福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4979号 上诉人（原审被告）：福建省五洲建设集团有限公司，住所地福建省安溪县金融行政中心4#B栋1603-1606号。 法定代表人：林志东，该公司经理。 委托诉讼代理人：王宏伟，福建冠德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文峰，男，1979年6月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律师。 原审被告：陈玉海，男，1980年9月1日出生，汉族，住福建省惠安县。 原审被告：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。 法定代表人：张金池。 委托诉讼代理人：邓和江。 上诉人福建省五洲建设集团有限公司（以下简称五洲公司）与被上诉人陈文峰、原审被告陈玉海、福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2020)闽0524民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五洲公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者改判驳回陈文峰在一审中针对五洲公司的诉讼请求；2.本案一二审的诉讼费用由陈文峰承担。事实与理由：一审判决对发包人的概念理解错误，导致适用法律错误。该判决所依据的事实没有查清，且判非所诉。具体理由如下：一、概念错误。根据一审判决书第四页倒数第2-3行的表述“五洲公司承包安溪县涝港片区安置房项目后，将该工程发包给无施工资质的陈玉海施工”，一审判决认定五洲公司是发包人，这是一审法官对概念理解的错误。发包人称发包单位、建设单位或业主、项目法人，基于以下两点：1.建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同(合同法269条)；2.最高人民法院建筑工程施工合同司法解释(二)第24条规定中“发包人”“转包人”“违法分包人”几个主体称谓并列存在，不难看出，发包人只能是建设单位。因此，本案的发包人是安溪县小城镇投资有限公司(下称安溪小城投公司)，一审判决认定错误。二、适用法律错误。一审对发包人概念的理解错误，导致适用法律错误。一审判决适用法律存在四处错误且判决书没有引用的相应法律条文附后：1.适用合同法第107、109条错误，这两个条文是针对合同合法、有效的情形。2.适用最高人民法院建设工程施工合同司法解释没有写明是司法解释(一)还是司法解释(二)。3.适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)》第二十六条是因为对“发包人”的理解错误而导致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从最高院发布上述司法解释的宗旨看：保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，同时也为了防止发包人投资不足引起的拖欠问题，该条文不是针对承包人或者转包人，一审对该条文理解与适用是完全错误的。三、判决依据事实不清。即使如一审判决认定，五洲公司是所谓的发包人，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此一审判决对司法解释(二)第24条的规定，置若罔闻。导致判决依据的事实不清，如果一审判决生效，将面临难于执行的窘境。四、判非所诉。一审庭审中，陈文峰主张与五洲公司存在合同关系，陈玉海是五洲公司的代理人，五洲公司在一审法庭辩论提出以下几个观点：1.陈文峰主张与五洲公司构成合同关系，陈玉海是五洲公司的代理人。陈文峰没有提供任何的证据证明陈玉海与其签订合同是经过五洲公司的合法授权。陈文峰提供的证据三《铝合金门窗、百叶、阳台栏杆、防火门工程施工合同》，是以陈玉海以个人名义与其签订。2.陈文峰必须举证合同关系的成立，对于与五洲公司成立合同关系负有举证责任，陈文峰并没有提供相应的证据给予证明。3.陈玉海以五洲公司涝港安置房项目的名义，私自刻制项目部印章，不是五洲公司的真实意思表示。4.五洲公司的举证能证明，陈玉海是实际施工人，而不是五洲公司的代理人。可是，一审判决无视陈文峰与五洲公司陈述的争议焦点以及陈文峰的诉求，对于陈文峰与五洲公司合同关系是否成立以及陈文峰与陈玉海是否存在代理关系没有任何分析与认定。如果代理关系成立，陈玉海无需承担责任；如果代理关系不能成立，陈文峰在一审中没有要求五洲公司在欠付工程款承担责任的具体诉求。因此，一审判决是在自说自话，判非所诉。 陈文峰辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”；及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，五洲公司的上诉请求不应得到支持，应依法驳回。 东海公司辩称，其不是案涉工程的施工单位，也没有收到案涉工程的任何工程款，也没有支付过案涉工程的任何款项。东海公司无须承担本案民事责任。 陈文峰向一审法院起诉请求判令：五洲公司、陈玉海、东海公司共同偿付工程款2018935.27元及利息(自2018年1月13日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项时止)，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月19日，五洲公司与案外人安溪小城投公司签订《安溪县涝港片区安置小区BT(建设-移交)项目投资建设合同》一份，合同约定安溪小城投公司授予五洲公司特许投资建设权以投资、建设安溪县涝港片区安置小区项目，并在项目工程交工后按照BT合同的约定将项目设施移交给招标人或其指定单位等。五洲公司承包上述工程后，将该工程发包给没有建设工程施工资质的陈玉海。陈玉海在具体施工中，将其中安置小区1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、10#、13#、15#楼的铝合金门窗、百叶、阳台栏杆、防火门工程分包给没有施工资质的陈文峰。双方并于2015年10月8日签订一份《铝合金门窗、百叶、阳台栏杆、防火门工程施工合同》，约定为：承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包施工安全、包成品保护；工程款在结算后付总工程量的97%，工程保修金3%在保修期满后付清；保修期限一年。合同对其他事项进行了约定。合同签订后，陈文峰依约组织工人进行施工。施工过程中，陈玉海以向五洲公司预借工程款的方式由五洲公司直接支付陈文峰1930000元。工程完工后经结算，陈玉海确认工程总价款为394893527元，并于2018年1月12日以“福建五洲建设集团有限公司涝港安置房项目”名义出具一份《安溪涝港陈文峰班组铝合金门窗工程价款汇总表》给陈文峰收执。后陈玉海未能支付尚欠余款201893527元.(3948935.27元-1930000元)，陈文峰诉至法院。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。五洲公司承包安溪县涝港片区安置房项目后，将该工程发包给无施工资质的陈玉海施工。陈玉海又将其中的铝合金门窗等工程分包给无施工资质的陈文峰，双方并签订一份《铝合金门窗、百叶、阳台栏杆、防火门工程施工合同》。该合同虽违反法律、法规的禁止性规定而无效，但该工程已竣工且逾一年质保期，故陈玉海有义务向陈文峰支付尚欠工程款2018935.27元及逾期付款利息。双方在合同中未约定逾期付款利息的计算标准，逾期利息可自结算次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至2019年8月19日、自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而五洲公司作为案涉安置房小区项目工程的实际发包人，故应在欠付陈玉海的工程价款范围内对陈文峰承担责任。综上，陈文峰的诉讼请求，合法部分，予以支持；五洲公司、东海公司辩解，合理部分，予以采纳；陈玉海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈玉海应于判决生效十日之内支付陈文峰工程款2018935.27元及利息（其中：自2018年1月13日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至还清之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、五洲公司对上述债务在欠付陈玉海的工程价款范围内向陈文峰承担清偿责任；三、驳回陈文峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24351元，由陈玉海、五洲公司负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。对于一审查明的事实，除五洲公司认为其并非发包，是转包给陈玉海以及陈玉海向五洲公司预借并支付给陈文峰班组的工程款是3314086元外，当事人对一审查明的其余事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。对于五洲公司的异议，本院将结合争议焦点予以认定。 二审查明，关于五洲公司与陈玉海的关系，原审庭审时五洲公司称陈玉海不是公司的股东，是公司在涝港片区的合作对象。 本案的争议焦点为五洲公司的主体身份及是否应承担付款责任。 本院认为，案涉工程虽为BT项目，但属于建筑工程施工合同领域所指的发包人仍应是业主安溪小城投公司，而且，我国现行法律规定并没有原审判决认定的“实际发包人”这种民事主体，因此，原审该表述不当。五洲公司上诉主张自己系转包人，将工程该项目转包给陈玉海。但本案现有证据：1.《费用索赔确认书》、2.《承诺书》、3.付款凭证、《借据》及交易明细等；4.当事人陈述等等，尚不足以证实其主张。陈玉海另以个人名义与陈文峰签订案涉《铝合金门窗、百叶、阳台栏杆、防火门工程施工合同》即分包合同，但陈文峰在五洲公司有建设权的工地进行施工作业，且五洲公司出具《借据》、《工资领取承诺书》等，向五洲公司领取工资，收到从五洲公司银行账户转来的工程款、材料款，陈文峰持有的“工程价款汇总表”上盖有五洲公司涝港安置房项目印章。虽陈玉海一二审均未到庭，也未提交书面答辩意见，但从本案证据可以推定，陈玉海在案涉工程中是以五洲公司的名义进行活动，陈文峰有理由相信陈玉海是在履行与五洲公司涝港安置房施工合同有关的职务行为抑或是表见代理，此亦与陈文峰在起诉时只以五洲公司为被告的行为相吻合。陈玉海与五洲公司此种情形，应视为挂靠关系。挂靠人以被挂靠人的名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。因此，五洲公司主张自己只是转包人，不是合同相对人，也不是发包人无需承担付款责任没有事实及法律依据，本院予以驳回。虽然案涉分包合同无效，但陈文峰已然完成了相应的工程项目，没有质量问题的抗辩，其要求支付相应的工程价款原审法院予以支持，并无不当。关于五洲公司上诉时还提到的原审判决适用法律错误，且判决书没有引用相应的法律条文附后的问题，原审判决确实存在违反最高人民法院《民事诉讼文书样式》要求，未将判决适用的法律依据附后的情形；还有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误的，本院予以纠正。原审判决对通常简称为建设工程司法解释（一）的行文表述并无错误，本院予以确认。 综上，原审认定事实基本清楚，虽有法律适用不当，但裁判结果正确。故，对五洲公司上诉请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费24351元，由福建省五洲建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 林海峰 审 判 员 黄海清 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 附：适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释 第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。