山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5420号 上诉人（原审被告）：毛永慧，女，1954年9月16日生，汉族，住高密市。 委托诉讼代理人：宿爱堂，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乔德昌，男，1963年11月27日生，汉族，居民，户籍地高密市，住高密市。 委托诉讼代理人：乔梁，男，1988年7月8日生，汉族，居民，住青岛市市北区，系被上诉人乔德昌之子。 委托诉讼代理人：张芳芳，山东子伦律师事务所律师。 原审第三人：乔惠萍，女，1957年12月3日生，汉族，住高密市。 上诉人毛永慧因与被上诉人乔德昌、原审第三人乔惠萍案外人执行异议之诉一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛永慧上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回乔德昌一审全部诉讼请求，诉讼费用由乔德昌承担。事实与理由：一、乔德昌以享有土地所有权要求排除执行，法院调查的重点应是查明乔德昌是否具有排除执行的合法有效证据。一审偏离诉讼请求进行审理，导致认定事实错误。高密市兴亿达织袜厂是孙伟登记的个体工商户，1987年国务院颁布的个体户条例及实施细则中，对个体户有明确规定。乔德昌主张与孙伟存在合资或合伙均是内部关系，不管是否真实，都不得对抗善意第三人，更不能对抗法院生效判决的执行。法院查封依据不动产登记而进行，乔德昌无权阻却执行。执行异议之诉中，更不能判令解除查封。涉案土地登记在高密市兴亿达织袜厂名下，且拥有合法的土地使用权证书，一审法院任何证据证明乔德昌具有符合法律规定的土地所有权，径行支持对于登记在高密市兴亿达织袜厂名下的土地不得执行，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。涉案土地属于集体所有的、划拨建设用地，土地证载明的所有者为柏城镇大吕村村委会，乔德昌没有取得合法的土地使用权。 乔德昌答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 乔惠萍陈述称，认可乔德昌的答辩意见，我方与毛永慧之间的债权已通过高密法院拍卖清偿完毕。 乔德昌向一审法院提出诉讼请求：1、判令不得对登记在高密市兴亿达织袜厂名下的位于高密市××村前土地（地号：高密市集用2001字第028号）强制执行，并解除查封。2、判令位于高密市××村前土地（地号：高密市集用2001字第028号）归乔德昌所有。3、诉讼费由乔惠萍承担。 一审法院认定事实：乔德昌与聂秀芹系夫妻关系，孙伟与乔慧（惠）萍系夫妻关系，乔德昌与乔慧萍系兄妹关系。 乔德昌与第三人孙伟自1999年始共同筹资设立高密市兴亿达织袜厂。高密市兴亿达织袜厂于2003年1月23日登记成立，营业场所在高密市高密镇东小庄村化工路19号，设立方式个体工商户，负责人孙伟，该厂于2006年11月30日注销。2005年之前，乔德昌与第三人孙伟共同经营该厂，之后，实际经营者为乔德昌。 乔德昌提交了中华人民共和国集体土地使用证，载明：土地使用者高密市兴亿达织袜厂，座落于高密市××村前，使用权面积23500平方米，填证时间为2001年7月9日，证号：高密市集用（2001）字第028号，用途为工业。 2005年8月22日乔德昌成立高密市兴达织袜厂，经营场所高密市东小庄（化工路19号），资金数额4万元，设立方式也为个体工商户。 乔德昌提交了（2017）鲁0785执异51号执行裁定书，毛永慧及乔惠萍质证无异议，可证明以下事实：在毛永慧、毛永俊诉孙伟、乔慧萍民间借贷纠纷一案中，毛永慧于2015年8月19日申请法院对涉案土地进行了查封。2015年11月2日高密市人民法院对该案作出判决，判决孙伟、乔慧萍共同偿还毛永慧借款本金1080000元及利息；孙伟、乔慧萍共同偿还毛永俊借款本金580000元及利息。判决生效后，孙伟、乔慧萍未履行还款义务，毛永慧向高密市人民法院申请执行。乔德昌作为案外人向法院提出执行异议，高密市人民法院于2016年4月5日作出（2016）鲁0785执异8号执行裁定书，裁定解除涉案土地的查封。毛永慧对该裁定不服，向潍坊市中级人民法院申请复议，潍坊市中级人民法院作出（2016）鲁07执复60执行裁定书，裁定撤销高密市人民法院（2016）鲁0785执异8号执行裁定书。2017年6月22日高密市人民法院作出（2017）鲁0785执异51号执行裁定书，驳回案外人乔德昌要求解除高密市兴亿达织袜厂名下的位于高密市××村前土地一宗（地号：101-3-298号，面积23500平方米）及地上附属物查封的异议。乔德昌不服该裁定，提起执行异议之诉。 毛永慧、毛永俊诉孙伟、乔慧萍民间借贷纠纷一案，孙伟、乔慧萍已履行大部分还款义务，现尚有部分借款未偿还。 乔德昌提交了以下证据：１、收款收据及收到条原件14份、乔德昌书写的带有“潍坊兴亿达袜业有限公司”字样流水账页（第一次开庭后提交）、申请法院自高密市自然资源和规划局调取的房契（第一次开庭后申请法院调取的证据），以证明自1999年至2001年乔德昌分多次，以多种方式对兴亿达织袜厂进行投资的事实。2、撤资协议原件1份，以证明高密市兴亿达织袜厂由乔德昌和孙伟共同投资设立，乔德昌享有的投资比例为70％。乔德昌与孙伟于2005年7月30日对高密市兴亿达的资产、资金、盈利进行了分割，双方约定由乔德昌重新成立高密兴达织袜厂，继承原高密市兴亿达织袜厂的所有权利义务，包括涉案土地的使用，孙伟退出企业经营。3、调查笔录2份及被调查人的身份证复印件2份，证明高密市兴亿达织袜厂是乔德昌与孙伟共同投资设立，后孙伟退出经营，与撤资协议相佐证。4、高密市兴亿达织袜厂的注销情况证明，证实兴亿达织袜厂于2003年1月23日设立，于2006年11月30日注销。5、高密市兴达织袜厂的企业登记信息1份，证实2005年8月22日乔德昌按照双方撤资协议约定重新注册了高密兴达织袜厂。6、集体土地使用证原件1份，证实涉案土地的使用性质为集体土地，取得土地时间为2001年7月9日，涉案土地因是集体土地，无法办理过户手续，因此，乔德昌对未办理过户转移手续，不存在过错。7、证人崔某、刘某真的证言、身份证复印件各一份及潍坊市中级人民法院的庭审笔录复印件一份，证明两位证人在二审庭审中出庭作证，接受了乔德昌与毛永慧的质询，均证实高密市兴亿达织袜厂的实际经营者为乔德昌。8、证人宿某的证言及身份证复印件，证实2011年10月份，宿某曾为乔德昌在涉案土地上建造果树大棚9个。9、图片复印件一页（4张图片），证实涉案土地现在的实际使用情况。10、申请法院对高密市东小庄社区村文书刘强及高密市××村原村书记刘法信的调查笔录（第一次开庭后申请法院调取的证据。庭审中乔德昌称二人因系村干部不愿出庭作证），刘强的笔录拟证明兴亿达织袜厂自1999年成立之初，就是孙伟和乔德昌共同投资经营，至2005年孙伟撤出该厂，全部由乔德昌来负责该厂的日常经营。刘法信的调查笔录拟证明案涉争议的土地2001年购买时就是乔德昌主要进行操作的，购买后也一直由乔德昌占有使用，虽然涉案土地是以兴亿达织袜厂的名义购买，但实际上兴亿达织袜厂并未在该土地上实际经营。2005年之后孙伟也从未到争议土地上进行任何活动。11、毛永慧与乔惠萍的债权转让协议复印件一份、债权转让协议补充协议复印件一份，拟证明毛永慧与乔惠萍的之间的债务已清偿完毕。 毛永慧质证认为，撤资协议显示双方合伙自1999年11月开始，而乔德昌提供的收款收据表明交款人是乔德昌的共9张，时间跨度自99年10月份至2001年，月份看不清了，内容清楚的显示是借款、月息千分之七。而合伙是共同经营，共同出资，共负盈亏，单据的形成应在合伙期间，孙伟于1999年9月30日给乔德昌出具收到条，收到投资款55000元，备注六姐的50000已还，余5000作投资，自这个时间以后，如果乔德昌是投资行为，孙伟就应该为其出具收到投资款的单据，孙伟作为一个企业经营者，对出具收到借款并约定利息和收到投资款二者的区别应该有清醒的认识，收到投资款是不应该承担还款责任，而是根据合伙的经营情况共负盈亏，收到借款并约定利息是要承担民间借贷的还款责任，而乔德昌提供的收据体现投资款的有1999年9月30日55000元，并且标明六姐的50000已还、1999年12月8日，收到现金10000元，上面投资这两个字很明显是后面加上的，字迹的颜色很明显不一样、2011年3月10号，投资最终是7000元，原来是8827.02元，划去以后改为了7000，小写出现了7000、6000、5000，这也明显是一个无效单据，投资款出现“零二分”不符合常理，乔德昌主张投资40余万元，而提供的证据总额显示投资的无论是否属实只有22000元，而这22000元的3张单据均存在到瑕疵，其真实性无法确认，而出具的借款单据都是发生在乔德昌主张的合伙开始时间之后，与乔德昌主张的合伙投资自相矛盾，既然是履行合伙出资义务就谈不上借款，更谈不上利息。同时，乔德昌提交的3份没有交款人的单据，均标明出资人是二姐、三姐、五姐，并标明了已清字样，说明这款已经还上了。乔德昌这些单据在单据已清的情况下，持有单据的人应该是孙伟，而不能到了乔德昌手里，鉴于乔德昌与乔惠萍的特殊关系，毛永慧有理由认为这是兄弟姐妹相互串通，转移财产的行为。认为流水账页及房契与本案不具有关联性。综上，对收款收据及撤资协议不予认可。乔德昌诉状中称第三人撤资后，乔德昌支付第三人96.36万元，要求乔德昌提交相应的支付证据。对证据3调查笔录有异议，属于证人证言，证人应当出庭作证，从调查笔录内容本身看不能证明具体谁是厂子的老板，证人证言上仅是称看到谁在那里经常干活，不能证明厂子的实际老板是谁。对身份证复印件真实性无异议。对证据4和证据5质证认为，证据４企业登记信息中兴亿达织袜厂注销的时间为2006年11月30日，证据５中的兴达织袜厂的成立核准时间为2005年8月22日，从中可以看出，兴达织袜厂开始经营的时候，兴亿达织袜厂也处于经营中，不能说明兴达织袜厂承接了兴亿达织袜厂的业务，而是相互独立存在的。并且个体工商户也不存在权利义务承受的问题，因为个体工商户不具有法人资格，也不享有独立的财产权，其财产全部由经营者所有，不存在合伙撤资。对证据６集体土地使用证的真实性无异议，但不能证明不可以办理过户的问题，乔德昌认为过户手续可以办理。对证据7、8证人证言同证据3的质证意见，认为证人应该出庭作证，不能因为其在二审出庭了就免除了一审出庭的义务，证人证言不具有合法性，且证人证言明显是在别人的授意下写的，与客观情况不符，均不认可。对证据9毛永慧未提出质证意见。对证据10不认可，认为超举证期限举证，证人应出庭作证，不应属法院调查的范畴，存在程序违法。对证据11不认可，毛永慧的债权并未执行完毕。 乔德昌针对毛永慧的质证意见，解释如下：第三人孙伟于1999年12月8日、9月30日以及2001年3月10日，分别出具的现金投资10000元、投资55000元、投资（锦纶丝折款7000元），该3份单据其出具时间以及内容与注明的时间是完全一致的，不存在事后添加，在该3份单据中标明的六姐50000元已还，余5000元作投资，这些字是乔德昌标注的，其余的所有字均是孙伟书写，乔德昌之所以在9月30日的收到条上标明六姐50000元已还，余5000元作投资，是因为当时投资款55000元是乔德昌从亲属六姐处借款筹得，后期还款后在借条中予以标注，对于1999年10月22日、10月24日、11月3日，该收款收据的持有人为乔德昌，在毛永慧未提供相反证据予以推翻的情况下，乔德昌为该收据的权利人，收款收据当中标明的二姐清、五姐、李燕20000元、三姐12000元已清，这些字样系乔德昌标注，其余收款收据所有的字均是孙伟出具，标注字样的内容含义为乔德昌在履行筹借资金过程中，从其亲属及朋友处借款后偿还后在收款收据中予以标注。对其提供的1999年9月16日、2000年1月19日、2000年1月22日、2000年3月22日、10月22日、11月24日、2001年1月14日，该8份单据当中均注明了上述收款收据的权利人为乔德昌，在其借条当中注明的金泉哥20000元、四姐20000元已还，二姐清，三姐2003年5、6月份还10000，两份秀芹单位这些字样均是乔德昌添注，其余内容均是孙伟出具，添注的字样含义是乔德昌履行筹资义务，从其亲属处借款予以偿还后标注。2000年1月22日的收款收据中背面标注卖房款作为投资，其中含大哥20000元，2000年10月22日收款收据背后标注2002年1月份筹借所得，这些收据中均标明了款项的来源，尽管乔德昌提供的14份收款收据11份是以借款形式出具，但该借款并未进行偿还，双方作为了投资款在2005年7月30日的撤资协议中予以表明，无论是乔德昌的收款收据还是撤资协议，均是在1999年至2005年期间出具的，不存在事后添加更改的情形，毛永慧可以申请鉴定。本案孙伟与毛永慧之间的民间借贷发生在2012年以后，而乔德昌与孙伟之间无论是撤资协议还是投资款单据、收款收据均是在1999年至2005年之间，系发生在孙伟与毛永慧民间借贷之前，所以说毛永慧推断乔德昌与孙伟基于亲属关系，为转移财产而伪造的证据，是没有事实依据的。另外，针对毛永慧的质证意见，为查明案件事实，申请法院调取证据是符合法律规定的。 乔惠萍对乔德昌的陈述及提交的证据，均无异议。 庭审中乔惠萍陈述，孙伟确实有块地，但不是涉案的土地，是在涉案土地的东边，共63亩，上面种着银杏什么的，一直没说有这块地是因为2010年左右就转让出去了，并提供了高密市××村民委员会的证明、土地租赁协议书、土地流转合同的复印件。争议的这块地确实是乔德昌的，孙伟那块是在东边。孙伟是借了毛永慧166万元，但是到现在为止大约尚欠14万。在2017年乔惠萍用国税局一套房子抵顶了大约65万左右、2019年乔惠萍把孙辉的债权转让给了毛永，如果不出意外孙辉的房子大约能抵79万左右，然后毛永又支取了孙辉的工资大约7万左右。毛永慧认可乔惠萍陈述的还款事实。毛永慧称高密市兴亿达织袜厂当时并不在争议的这块地经营，而是在东小庄经营。给孙伟借款时是因为知道有这块地作保证才借的，在出借款项前毛永慧还去看过，地上种着绿化的小树。当时并不是孙伟领着去的，因为大家都知道地是孙伟的。对于孙伟当庭陈述的63亩土地毛永慧不知情。乔德昌对乔惠萍提交的高密市××村民委员会的证明、土地租赁协议书的真实性无异议，对土地流转合同不知情。毛永慧对复印件不予质证，认为与本案无关。 毛永慧于第一次庭审后向法院提交书面申请，请求：1、对撤资协议的形成时间进行鉴定。该撤资协议载明的形成时间是2005年7月30日，但毛永慧认为形成时间是2015年3至5月份期间。2、对撤资协议中乔德昌签字的真实性进行鉴定。经法院委托，乔德昌与毛永慧共同选择南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年4月22日出具鉴定意见书，结论：署期“2005年7月30日”《撤资协议》第2页甲方处“乔德昌”签名字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。2020年4月27日，该中心又出具说明函，说明：2019年12月17日我中心受理贵院委托后，经审查发现《撤资协议》中落款处“乔德昌”签名字迹与提供的字迹形成时间比对样本不匹配，不具备字迹形成时间鉴定条件。2020年3月30日我中心收到贵院补充的字迹形成时间比对样本，经审查后仍与检材落款处“乔德昌”签名字迹不匹配，因此该鉴定事项不具备字迹形成时间鉴定条件。 对上述证据经法院审查认为：乔德昌提交了14份收款收据及收到条、流水账页及房契拟证明自1999年至2001年乔德昌分多次以多种方式投资兴亿达织袜厂的事实。其中编号为×××13（该收据中数额多次涂改）、0000376（被告称此条上投资系后来添注，未提交证据证明）、收到条（99.9.30）上收到事由标注为“投资”，其余11份收到事由均为“借款”并约定利息，所有收款收据上均有多处涂改。乔德昌称虽然以借款形式出具，但该借款孙伟并未偿还，收款收据中多处涂改是乔德昌用来注明从亲属朋友处借款以履行出资义务，偿还后作的标记。综上，收款收据及收到条（除编号为×××13）中事由、金额、交款人、收款人等主体内容并未被修改，证据中有孙伟本人的签字。乔德昌还提交了带有“潍坊兴亿达袜业有限公司”字样流水账页及房契对投资事实予以佐证。对上述证据（除编号为×××13的收据）采纳为有效证据，能够证明乔德昌对兴亿达织袜厂投资的事实。证人应出庭作证，未出庭作证的证人证言不予采纳。对证人崔某、刘某真的证言，因两位证人在二审庭审中已出庭作证，接受了双方的质询，符合证据的形式要求，采纳为有效证据。为查明案件事实，法院应申请进行调查，符合法律规定，法院对高密市东小庄社区村文书刘强及高密市××村原村书记刘法信的调查笔录为有效证据。上述证人证言及法院调查刘强、刘法信的笔录，能够证实乔德昌与孙伟共同经营高密市兴亿达织袜厂的事实及2005年之后实际经营者是乔德昌的事实。对企业登记信息、集体土地使用证、案涉土地现状图片、司法鉴定意见书及说明函法院采纳为有效证据。毛永慧与乔惠萍的债权转让协议及补充协议复印件、高密市××村民委员会的证明、土地租赁协议书、土地流转合同均与本案不具有关联性。毛永慧对乔德昌提交的撤资协议的形成时间及乔德昌签字的真实性质疑，提出书面鉴定申请，经鉴定乔德昌签字属实，形成时间因样本不匹配无法鉴定。毛永慧未再针对其答辩及质证意见向法庭提交其他证据。乔德昌提交撤资协议的证明目的是高密市兴亿达织袜厂已进行了分割，包括涉案土地使用权的分配。该案系案外人执行异议之诉，法律规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案案涉权利是土地使用权，乔德昌请求确认的是所有权，故对该证据不予审查认定。 一审法院认为，法院审理执行异议之诉的范围仅限于当事人之间的实体权利之争，即案外人对执行标的是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对转让的其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案中，乔德昌提交的收款收据和收到条及流水账页、房契、证人证言，法院调查笔录等，能够认定乔德昌对案涉高密市兴亿达织袜厂投资及经营的事实，案涉土地登记在高密市兴亿达织袜厂名下，乔德昌对案涉土地拥有实体权利，该权利能够排除强制执行。毛永慧对证据的真实性质疑，未向法庭提交证据证明，仅从证据本身的表述及乔德昌与第三人之妻乔惠萍的特殊亲属关系，从而质疑乔德昌提交的证据是兄弟姐妹间为转移财产而相互串通伪造的证据。一是通过庭审查明的事实，毛永慧、毛永俊诉孙伟、乔慧萍民间借贷纠纷一案，孙伟、乔慧萍已履行大部分还款义务，毛永慧质疑乔德昌与第三人为转移财产而伪造证据的理由不成立。二是针对证据中出现的文字表述及涂改和划痕，乔德昌庭审中也进行了解释，鉴于民事活动的复杂多样性，毛永慧据此质疑证据真实性的理由亦不能成立。综上，对乔德昌请求不得对登记在高密市兴亿达织袜厂名下的位于高密市××村前土地（证号：高密市集用（2001）字第028号）强制执行，并解除查封的请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，判决如下：一、不得对登记在高密市兴亿达织袜厂名下的位于高密市××村前土地（证号：高密市集用（2001）字第028号）强制执行，并解除查封；二、驳回乔德昌的其他诉讼请求。案件受理费100元，由毛永慧负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点是乔德昌对涉案土地的权利能否排除人民法院的强制执行。毛永慧据以申请执行的依据是法院查封时，涉案土地登记使用人高密市兴亿达织袜厂，高密市兴亿达织袜厂系个体工商户，负责人为孙伟。而从一审中乔德昌提交的收款收据、收到条、流水账页、房契及一审调查的事实看，乔德昌与孙伟合伙经营高密市兴亿达织袜厂，后孙伟退出合伙，与乔德昌进行结算，高密市兴亿达织袜厂注销，孙伟与乔德昌协议将涉案土地作为合伙资产分配给了乔德昌，故可以认定目前涉案土地登记权利人与实际权利人不符，乔德昌对涉案房产享有的权益足以排除人民法院的强制执行。一审判决不得对登记在高密市兴亿达织袜厂名下的位于高密市××村前土地（证号：高密市集用（2001）字第028号）强制执行正确。但是否解除查封系法院执行中的问题，非案外人执行异议之诉所审理的内容，一审判决解除查封欠当，本院予以纠正。 综上，上诉人毛永慧的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实正确，但判决结果欠妥，予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初447号民事判决； 二、不得对登记在高密市兴亿达织袜厂名下的位于高密市××村前土地（证号：高密市集用（2001）字第028号）强制执行； 三、驳回乔德昌的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由毛永慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月十三日 书记员  田 然