山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5498号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆大江信达车辆股份有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞镇大江西路自编314号。 法定代表人：董文波，董事长。 委托诉讼代理人：陈治均，男。 委托诉讼代理人：朱朝银，男。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰瑞汽车机械电器有限公司，住所地山东省诸城市舜王街道中九台村。 法定代表人：张波，董事长。 委托诉讼代理人：董玉金，山东贝特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冰，山东贝特律师事务所实习律师。 上诉人重庆大江信达车辆股份有限公司（以下简称大江信达公司）因与被上诉人山东泰瑞汽车机械电器有限公司（以下简称泰瑞公司）合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大江信达公司委托诉讼代理人陈治均、朱朝银，被上诉人泰瑞公司委托诉讼代理人董玉金、王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大江信达公司上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院(2020)鲁0782民初1502号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由泰瑞公司承担。事实和理由：一、一审判决所认定的事实不但片面，而且是有意识地倾向有利于被上诉人利益进行事实认定。因此，对本案事实的认定是完全错误的。（一）一审判决对大江信达公司所举示的第3至第8组证据并未从证据的三性进行评价，而是予以直接忽视，导致对本案事实认定错误。1.事实上，大江信达公司所举示的第3至第5组证据，充分证明了大江信达公司完全履行了《合同书》第八条所约定的披露义务。特别是第5组证据《关于敦促履行合资义务的函》，明确告知泰瑞公司该合资项目于2018年9月18日已获得大江信达公司上级机关的批准，同时也告知了泰瑞公司拟出资资产在2018年11月14日已完成了评估和备案。但一审判决第5页的第3行至第8行竟然说大江信达公司未将上述事项告知泰瑞公司，进而还认定大江信达公司违约了，确实让人匪夷所思。2.一审判决在第4页所罗列认定的事实，其实就是《合同书》的部分约定条款，从其所罗列的内容看，完全是有选择性地罗列了对大江信达公司不利的内容。比如：(1)《合同书》第六条约定泰瑞公司应于2018年9月30日之前向合资公司以货币方式出资5000万元，(2)《合同书》第三十二条违约责任，32.1：..如果甲方未能按照本协议的约定如期出资，给予两周的宽限期，届满两周仍不能全额出资的，则为甲方以其行为终止本协议，应当按出资额度的5%向乙方支付违约金。但这些事实一审判决竟然直接予以忽视。（二）一审判决对泰瑞公司向大江信达公司所发函件作为证据的关联性不予认定既不合法，也不符合事实。1.2019年5月31日，泰瑞公司向大江信达公司所发公函自认称：“...2018年3季度泰瑞公司经营已陷入困境，不能按约定按期足额出资，合资合同无法继续履行...”。“...对于导致合同无法履行的过错方，需承担违约责任。.对于违约赔偿给予适当减、免…”。泰瑞公司在函件中已经清楚的表明其由于自身经营方面的问题，导致不能履行合资合同并构成事实上的根本违约，且愿意承担违约责任，只是希望大江信达公司能够减、免。2.对于以上由泰瑞公司制作的关于本案合资合同纠纷的证据，其证据的三性是完全毋庸置疑的，在一审过程中泰瑞公司也未提出任何异议。但一审判决竟然“创造性”地认为系“诉讼外自认”，如果按照一审判决的逻辑，任何证据只要不是在诉讼过程中形成的，是不是都应该认定与案件不具有关联性?上诉人认为一审判决的认定既不合法，也不符合事实本来的真相。二、一审判决适用法律错误。一审判决第5页引用了《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后顺序…。首先，适用合同法六十七条的前提是“当事人互负债务”，本案中大江信达公司与泰瑞公司互负债务了吗?是什么债务呢?如果从判决书第5页的本院认为：所谓债务恐怕就是其认为的“披露义务”；其次，即使就如“本院”认为的义务就是所谓的债务，大江信达公司也在其出示的证据3至证据5证明了明确告知了泰瑞公司，完全履行了“本院”认为的债务或者义务。因此，一审判决适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。根据法律的有关规定特提起上诉，请求依法作出公正的判决。 泰瑞公司辩称，大江信达公司违约在先，没有按照合同约定时间完成注册资金投入义务，没有履行披露义务，且在合同解除前就单方终止履行合同，与其他公司合作成立与本合同准备成立的公司性质相同的合资有限公司，所以无权主张违约金；即使大江信达公司在前期为履行合同有所准备投入，但其在本合同解除前就终止与大江信达公司的合作，与其他公司成立了相同性质的新合作公司，前期的准备投入并没有浪费，所以大江信达公司并没有实际损失，综上，大江信达公司要求支付违约金的主张不能成立。 大江信达公司向一审法院起诉请求：1.判令大江信达公司、泰瑞公司双方于2018年7月5日签订的《关于共同出资设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司合同书》及相关附属协议于2019年1月1日起解除。2.判令泰瑞公司向大江信达公司支付违约赔偿金250万元及逾期付款利息。 泰瑞公司向一审法院反诉请求：1.请求解除双方签订的《关于共同出资设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司合同书》；2.大江信达公司向泰瑞公司支付违约金125万元；3.反诉费用由大江信达公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月30日，大江信达公司、泰瑞公司双方签订《合资设立有限责任公司意向书》，2018年7月5日签订《关于共同出资设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司合同书》，合同书第三条合资公司的成立方式约定：3.1甲方（泰瑞公司）用人民币现金5000万元向合资公司出资……3.2乙方（大江信达公司）以其部分机器设备向合资公司出资，甲、乙双方一致同意乙方用于出资的全部资产作价人民币不超过2500万元……第八条双方各自责任约定：8.2.4尽责披露乙方应当向甲方披露如下信息和资料：（1）乙方出资资产明细表；（2）乙方出资资产的证照复印件；（3）乙方出资资产租赁合同及其他尚未履行完毕的合同的复印件；……（9）其他应当披露给甲方知晓的信息和情况，特别是对甲方不利的情况。乙方应当对自己的披露承担真实、全面及不存在误导的责任，如乙方未向甲方披露上述对甲方不利的情形且乙方不能在甲方要求的合理期限内有效消除的，甲方有权通知乙方解除本协议，且不承担任何责任。第二十九条排他性约定：甲、乙双方承诺，合资合同签署生效后，任何一方及其关联公司不在重庆地区投资建设除合资公司以外的其他汽车冲焊件产品的工厂以构成同业竞争。合同还对违约责任等进行了约定。2018年12月29日大江信达公司与第三方在重庆注册登记了新的合资公司，该公司与双方合同约定要成立的合资公司的经营范围等基本相同，大江信达公司对此亦予以认可。2019年5月31日，泰瑞公司向大江信达公司发函，明确表示希望解除合同。 一审法院认为，大江信达公司、泰瑞公司双方签订的《关于共同出资设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司合同书》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。依照双方签订的合同第八条约定，大江信达公司应向泰瑞公司履行披露义务，但其未能提交证据证明已将《关于设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司的批复》和《国有资产评估项目备案表及资产评估报告》交付或告知泰瑞公司，即大江信达公司不能证明其履行了披露义务，大江信达公司构成违约；另，大江信达公司未经双方确认解除合同便于2018年12月29日与第三方登记成立了新的合资公司。大江信达公司之行为违反了合同中关于排他性条款的约定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，享有先履行抗辩权。依照前述法律规定，泰瑞公司享有先履行抗辩权，可拒绝履行自己的合同义务。综上，作为违约方的大江信达公司不具有合同解除权，故对其要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。大江信达公司主张泰瑞公司应向其支付违约金及逾期付款利息，但大江信达公司违约在先，且未能证明因涉案合同造成损失，故对大江信达公司的该项诉求，一审法院亦不予支持。对于2019年5月31日，泰瑞公司向大江信达公司所发函件，该函件系当事人在案件诉讼过程以外作出的承认，即诉讼外自认，包括在诉讼外向对方当事人或其他人作出的承认和在适用诉讼外其他方式解决争议过程中作出的承认。诉讼外的自认不具有免于证明的效力，仍需要当事人提供证据证明。但大江信达公司未提供有效证据证明其履行了报批义务并通知泰瑞公司、对泰瑞公司进行披露，故对该证据的关联性一审法院不予认定。 关于泰瑞公司提起的反诉，大江信达公司不履行披露义务以及与第三方成立合资公司的行为，违反了合同约定，泰瑞公司有权解除合同；但泰瑞公司尚未实际出资，亦未能证明因大江信达公司的违约行为给其造成了实际损失，故对泰瑞公司要求大江信达公司支付违约金的诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1.驳回大江信达公司的诉讼请求；2.解除泰瑞公司与大江信达公司于2018年7月5日签订的《关于共同出资设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司合同书》；3.驳回泰瑞公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由大江信达公司负担；反诉案件受理费16050元，减半收取8025元，由泰瑞公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交71份物资盘点卡，证明被上诉人于2018年10月1日对上诉人需要移交给将来合资公司的资产进行盘点，上诉人已履行了出资义务且进行了移交。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。泰瑞公司质证后认为，该证据不是新证据，且从该证据记载内容看不存在与本案的关联性，没有盘点交接的意思表示，没有记载该物资是注册公司的投入，没有泰瑞公司盖章确认，对泰瑞公司不产生约束力。本院认为，对于上诉人大江信达公司提交的由郑夕文签名的物资盘点卡，被上诉人有异议，上诉人未能提供该签名人员系泰瑞公司工作人员的证据，且缺乏与本案的关联性，该证据不能证明上诉人已履行了出资义务且进行了移交的主张，故对该证据的效力本院不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是大江信达公司要求泰瑞公司支付违约金的主张能否成立。大江信达公司主张泰瑞公司未能按照《关于共同出资设立重庆大江泰瑞汽车零部件有限公司合同书》的约定履行出资义务构成违约，故应当支付违约金。对此，本院认为，双方虽在涉案合同第32.1条款约定，如果泰瑞公司提出终止协议或以其行为终止协议应按出资额度5%向大江信达公司支付违约金，但同时在该合同第8.2.4条款约定，大江信达公司应当向泰瑞公司披露其出资资产表、出资资产的证照复印件等信息和资料，如未能披露泰瑞公司有权解除协议且不承担任何责任。双方签订合同后均未实际履行出资义务，大江信达公司亦未按照涉案合同8.2.4条款约定向泰瑞公司履行披露义务，现双方均同意解除合同，根据上述合同约定泰瑞公司不承担任何责任，且现未有证据显示大江信达公司存在损失，故大江信达公司要求泰瑞公司支付违约金没有依据，本院不予支持。 综上，大江信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人重庆大江信达车辆股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月十三日 书记员  吕 静