河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1155号上诉人（原审被告）：徐新安，男，1969年1月10日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：黄浩，河南泰豫恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省鑫河建设有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道西段**。法定代表人：符林强，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏颖利，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴国明，男，1969年10月14日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。原审第三人：张志勇，男，1976年6月21日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人徐新安、河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）因与被上诉人裴国明、原审第三人张志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐新安的委托诉讼代理人黄浩、鑫河公司的委托诉讼代理人夏颖利、被上诉人裴国明及其委托诉讼代理人王孟祥、原审第三人张志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐新安上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回裴国明原审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由裴国明负担。事实与理由：一、一审判决依据裴国明提交的对账单认定徐新安欠付裴国明工程款114.5万元的证据不足。涉案工程为法定招投标项目，工程价款应当按照备案的中标合同结算。中标合同所确定的建筑面积为5417平方米，中标价格为5881154.24元。徐新安与赵永杰签订合同约定徐新安按照赵永杰投资总额20%的利润支付给赵永杰。裴国明作为实际施工人突破合同相对性原则，应当重新对账。徐新安已经结清工程款，应当驳回裴国明的诉讼请求。对账单工程造价为835万元与中标合同及双方签订合同不符，且无赵永杰的签字，系裴国明伪造，徐新安对该对账单并不知情，其内容并不是徐新安的真实意思。二、一审判决适用法律错误，徐新安在一审中对工程量申请鉴定，一审法院未予准许。涉案工程的中标通知书、现金收据和联合开发合同、竣工验收报告上的面积为均5417平方，裴国明提供的竣工验收报告上的涉案中标面积也为5417平方，但裴国明所提交的对账单上的面积为6400平方，可以证明对账单是虚假的。裴国明辩称，一审判决认定事实清楚，适用的法律正确。徐新安的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。张志勇述称，应驳回上诉，因为提交的对账单很清晰。鑫河公司辩称，鑫河公司没有参与涉案工程的建设，对裴国明、徐新安之间的关系不知情，不应承担责任。鑫河公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回裴国明原审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由裴国明负担。事实与理由：一、徐新安以鑫河公司的名义承接涉案工程，与赵永杰签订了联合开发合同，赵永杰私自将涉案工程分包给裴国明。上述合同并未约定鑫河公司的付款义务，徐新安以鑫河公司名义投标的行为，并不当然为合同主体，裴国明主张鑫河公司承担连带责任没有事实依据，应追加赵永杰参加诉讼。二、关于裴国明主张上诉人承担连带责任的法律问题，根据最高院司法解释的规定，在发包人欠付工程款的情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任，但没有明确规定由违法转包人和分包人对实际施工人承担连带责任。裴国明主张鑫河公司承担连带责任没有法律依据，请求二审法院予以驳回。裴国明辩称，同对徐新安的答辩意见。徐新安辩称，对鑫河公司的上诉意见无异议。张志勇述称，鑫河公司收取了3万元的管理费，应当承担连带责任。裴国明向一审法院起诉请求：判令徐新安、鑫河公司偿还其工程款114.5万元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）。一审法院认定事实：2012年4月19日，裴国明、第三人张志勇共同委托代理人赵永杰，与徐新安就合作开发建设书香苑二期A1#商住楼项目，签订《联合建设开发合同》及《补充协议》。合同约定：位于朝阳、市高中门西侧**楼**，建筑面积约6000平方米。（地（地下室面积按全面积计算建筑面积以房管局测绘为准）。建筑土建及楼内设备所有费用由裴国明先行垫资，徐新安以每平方1200元包给裴国明，工程在竣工验收后十日内，徐新安按裴国明投资总金额20%的利润付给裴国明，并把本金一次性付清。裴国明保证项目工程于2013年12月30日交付使用。合同还对双方的合作方式及分成办法、责任、义务、各项税费承担等进行了明确约定。合同签订后，裴国明按照合同约定，如期建设完工。2013年11月1日，经竣工验收合格并交付。工程交付后，徐新安未依约支付所欠工程款。2014年6月1日，徐新安和裴国明、张志勇对书香苑二期A1#商住楼进行对账，双方共同确认，剩余115万元工程款未支付。之后，裴国明多次催款，徐新安于2019年2月3日偿还工程款5000元，剩余114.5万元未支付。一审法院认为，关于裴国明主体问题。赵永杰与徐新安签订《联合建设开发合同》及《补充协议》，是受裴国明、第三人张志勇的委托。裴国明提交的赵永杰的委托书、证明，徐新安对真实性提出异议，经对赵永杰进行询问，赵永杰对出具的委托书和证明均认可，并陈述其只是受裴国明、张志勇的委托签订合同，实际投资、施工均是裴国明、张志勇，徐新安向裴国明付款，没有经过赵永杰，也没有受到赵永杰的指示。徐新安提交的裴国明和张志勇的32张收据，证明已支付裴国明和张志勇工程款507万元。在上述收据中并没有赵永杰的签字，进一步证明了徐新安实际是与裴国明和张志勇进行的工程款的结算，故裴国明适格。关于对账单的问题。裴国明提交与徐新安的对账单，徐新安对其签名的真实性无异议，但对对账单的签字的来源有异议，认为是对方盗取其的空白签字，其不知情。裴国明提交对账过程的验草纸，证明对账单所得出的数据是经过双方人员核算得出的。该验草单虽没有徐新安签字，但该验草单可以与《联合建设开发合同》及《补充协议》中的约定内容，验收记录、质量验收表、验收汇总表所记载的内容相印证，可以对对账单记录内容的进行说明，故对对账单的证明力予以确认。徐新安要求对其签字形成时间要求进行鉴定，徐新安并未提交证据证明对方盗取其的空白签字的可能性，故徐新安要求对其签字形成时间进行鉴定的要求，不予准许。徐新安要求对工程量进行鉴定。因双方对工程已进行了对账，并经双方签字。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不予准许。裴国明关于工程款的利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于本案诉讼时效问题。裴国明提交了银行转账记录和通话单，可以证明其在向徐新安催款。徐新安认为中国建设银行个人活期账户交易明细中给付裴国明5000元工资款，是垃圾中转站工资款，并申请证人高某出庭作证。但该证人高某为徐新安打工，证言不能证明徐新安给付裴国明的5000元与本案所涉工程款无关联性。徐新安于2019年2月3日向裴国明转账5000元后，裴国明仍一直在拨打徐新安的电话，徐新安并未对此作出合理解释。故徐新安的质证意见，不予采纳。综上，本案不超诉讼时效。关于鑫河公司对本案工程款的责任承担问题。鑫河公司庭审中认可徐新安借用其资质，鑫河公司应对本案所涉工程款承担连带清偿责任。故裴国明要求鑫河公司与徐新安共同承担支付工程款的诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、徐新安于判决生效之日起十日内支付裴国明工程款114.5万元。二、徐新安于判决生效之日起十日内支付裴国明工程款利息（以114.5万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的当月贷款市场报价利率计算，从2020年6月9日至实际支付日止）。三、河南省鑫河建设有限公司对判决第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回裴国明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15106元，减半收取7553元，由徐新安、河南省鑫河建设有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人徐新安所提出的一审判决依据裴国明提交的对账单认定徐新安欠付裴国明工程款114.5万元的证据不足，结算面积与中标合同及双方签订合同不符，系裴国明伪造，不是徐新安的真实意思，未准予鉴定申请错误的上诉理由。本案中，裴国明、张志勇共同委托赵永杰与徐新安签订《联合建设开发合同》及《补充协议》约定，涉案工程建筑面积约6000平方米，地，地下室面积按全面积计算平方1200元，工程竣工验收后十日内，徐新安按投资总金额20%的利润及本金一次性付清。涉案工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》所载明的建筑面积5417平方米来源于鑫河公司与鹤壁市山城区住房和城乡建设局所签订的中标合同，但该合同并未实际履行，且该建筑面积与《联合建设开发合同》约定的建筑面积约6000平方米并不一致。2014年6月1日，经徐新安、裴国明、张志勇进行对账确定建筑面积为6044.81平方米，工程造价为835万元。徐新安虽对各方对账过程及对账单、验草纸的真实性提出异议，但并未否定其签名的真实性。诉讼过程中，徐新安并未提交充分有效证据证明该对账单系裴国明伪造。一审判决认定对账单的证据效力，未准予徐新安提出的鉴定申请，并据此认定徐新安欠付裴国明工程款114.5万元并无不当，裴国明主张欠付工程款也未加重徐新安的权利负担。上诉人徐新安的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人徐新安所提出的其已经结清工程款，裴国明作为实际施工人突破合同相对性提出诉讼主张应予驳回的上诉理由及上诉人鑫河公司所提出的应追加赵永杰参加诉讼的上诉理由。本案中，赵永杰与徐新安签订《联合建设开发合同》及《补充协议》，是受裴国明、张志勇的委托。经对赵永杰询问，其陈述仅是受裴国明、张志勇的委托签订合同，但实际投资、施工均由裴国明、张志勇进行，且徐新安向裴国明付款，没有通过赵永杰，也未受到赵永杰的指示。徐新安所提交的付款收据均为裴国明、张志勇出具，其中并无赵永杰的签字。2014年6月1日，徐新安、裴国明、张志勇对涉案工程进行对账后，共同确认剩余115万元工程款未支付。赵永杰在涉案合同关系中仅为裴国明、张志勇的受托人，并未实际参与合同的履行。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，徐新安明知实际履行合同的主体为裴国明、张志勇，其关于合同相对方为赵永杰及鑫河公司关于应当追加赵永杰参加诉讼的主张没有事实及法律依据。徐新安、鑫河公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鑫河公司所提出的裴国明主张鑫河公司承担连带责任没有法律依据应予驳回的上诉理由。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任，即当事人主张相对方承担连带责任的，应当有明确的法律规定或约定。本案中，裴国明、张志勇与徐新安存在施工合同关系，根据合同相对性，鑫河公司向徐新安出借资质，并不当然地成为裴国明、张志勇与徐新安之间施工合同关系的合同主体，裴国明主张鑫河公司应承担连带责任无事实和法律依据。上诉人鑫河公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人鑫河公司的上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。上诉人徐新安的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初672号民事判决；二、徐新安于本判决生效之日起十日内支付裴国明工程款114.5万元。三、徐新安于本判决生效之日起十日内支付裴国明工程款利息（以114.5万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的当月贷款市场报价利率计算，从2020年6月9日至实际支付日止）。四、驳回裴国明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15106元，减半收取7553元，由徐新安负担。二审案件受理费15106元，由徐新安负担7553元，裴国明负担7553元（限于收到本判决书七日内向本院缴纳，逾期则强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇二〇年十一月九日书记员  张亚楠