广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终310号 原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘启瑞（绰号刘二），男，1994年6月11日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，初中文化，农民，户籍地凌云县，现住凌云县。因犯容留他人吸毒罪，于2018年1月15日被靖西市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，同年2月7日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月5日被刑事拘留，2020年1月11日被逮捕。现羁押于凌云县看守所。 辩护人周于飞，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 广西壮族自治区凌云县人民法院审理凌云县人民检察院指控原审被告人刘启瑞犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于2020年7月17日作出（2020）桂1027刑初55号刑事判决。原审被告人刘启瑞不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日立案并将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，并讯问上诉人刘启瑞及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗事实 1.2017年5月，被告人刘启瑞与兰辉（另案处理）、姚某（另案处理）合伙诈骗郑 2 德瑞团队。由兰辉提供郑某的电话号码，刘启瑞假扮李宗仁老人的干女儿李红梅给郑某打电话，谎称有一笔1400亿元的钱存在美国花旗银行，只要每人缴纳66元的解冻费用，即可得到该笔款项。后再由姚某冒充国务院领导打电话给郑某，证实该笔款项的真实性，郑某相信并在其团队中宣传和收钱报单。随后刘启瑞便通过手机以短信方式将自己持有和使用、户名为黄某的中国邮政储蓄银行卡账号62×××90发送给郑某。2017年5月30日、31日，郑某从自己的62×××46银行卡转账四笔共计40万元到黄某的邮政银行卡上。5月31日，郑某还让其团队骨干成员夏某2从其62×××76的银行卡汇款20万元到黄某的邮政银行卡上。钱款进账当天，被告人刘启瑞找杨章兴（另案处理）帮刷卡套现，杨章兴刷卡套现得200001元后，告知刘启瑞说套现的老板出问题了，刘启瑞便马上打电话将黄某该张银行卡挂失。同年6月6日，被告人刘启瑞与黄某驾车到广东深圳邮政银行补新卡（卡号为：62×××32），同时由黄某到柜台将卡中的40万元取出，刘启瑞从中拿出2万元给黄某作为辛苦费，拿出1万元作来回广东的费用，剩余的37万元与兰辉、姚某平分。 2.2018年2月至4月期间，刘启瑞因容留他人吸毒被判刑，刑满释放后继续冒充李红梅身份对郑某实施诈骗，谎称还需缴纳转账手续费后就可将1400亿元款项发放给郑某团队，郑某对失联一段时间的李红梅更加相信，便同意缴纳转账手续费。刘启瑞便将持有、使用的黄利芳银行卡号62×××36发送给郑某。2018年3月10日、12日，郑某让其团队成员李某用自己名下的银行卡账号95×××16分两次向黄利芳银行卡转账30万元和39万元。同年4月4日，郑某借用张丹丹的银行卡（卡号：62×××72）给黄利芳的银行卡汇款20万元。至此，郑某团队三次汇款到黄利芳账户共计89万元。之后刘启瑞到南宁市塘酒吧找马某帮 3 刷卡套现，去除12个点的套现费用后，获赃款78.32万元。 3.2018年2月至3月期间，被告人刘启瑞得到冯某的电话号码后，假扮中国人民银行工作人员刘士余的身份给冯某打电话，谎称冯某团队有10亿元的扶贫款存放在中国人民银行，只需缴纳一定的手续费就可以获得该笔扶贫款。冯某信以为真，便问刘启瑞需要缴纳多少费用，刘启瑞因刚刑满释放便想要一个吉利数字，便告知冯某转款手续费为6.88万元。后刘启瑞便通过短信的方式将黄利芳银行卡账号62×××36发送给冯某。2018年3月6日、7日，冯某分三笔向黄利芳银行卡转账共计6.88万元。 4.2018年2月至4月期间，被告人刘启瑞冒充中国人民银行工作人员刘士余的身份给孙某打电话，谎称孙某团队有1400亿元的扶贫款存放在中国人民银行，只需缴纳120万元的转款手续费，即可获得该笔扶贫款项。孙某相信并在其团队中宣传、筹款。后刘启瑞将黄利芳银行卡账号62×××36发送给孙某，孙某即让其团队骨干成员任某于2018年3月4日用62×××17的银行卡汇款5笔共计22万元；3月12日，用62×××17的银行卡汇款3笔共12.5万元，另用62×××33的银行卡汇款3笔共15万元；3月13日，用62×××17的银行卡汇款1笔20.5万元。至此，任某用自己名下的两张银行卡向黄利芳银行卡汇款70万元。孙某使用自己名下的62×××78银行卡分别于3月24日、3月31日、4月16日向黄利芳银行卡转账共23万元。孙某团队一共向刘启瑞提供的黄利芳名下银行卡转账共计93万元。之后刘启瑞到南宁找马某帮刷卡套现，去除12个点的手续费，获赃款81.84万元。 综上，刘启瑞在本案中实施诈骗共获人民币248.88万元。2018年8月，刘启瑞用赃款购买了一辆北京吉普越野车，将车辆登记在杨某3名下，车牌号为桂Ｌ×××××，案发后公安机关已将该车依法扣押并随案移送提请处置；同时移送处置 4 的还有户名为黄某的中国邮政储蓄银行卡一张。 二、寻衅滋事事实 2018年8月6日凌晨0时20分许，刘启瑞与其妻子杨某1、朋友陈某、周某等人在凌云县泗城镇“至尊ＫＴＶ”201号包厢娱乐时，唐文体、尹某二人因故与坐在包厢外沙发上的杨某1发生口角。在杨某1返回包厢过程中，尹某尾随杨某1进到201包厢讨要说法，刘启瑞在不问清缘由的情况下，便与周某（另案处理）、徐某（另案处理）、冯文毅（另案处理）、冯文德（另案处理）等人上前用拳头、酒瓶等对唐文体、尹某二人进行殴打致其受伤，后双方互殴并从二楼打到一楼。尹某则跑到停车场从其轿车后备箱内取出一把武士刀和一根钢管，将钢管交给唐文相，自己持刀，唐文体则拿着现场一罐灭火器对着在场人员乱喷，喷中保安邹汉松的眼睛致受伤。三人手持凶器在现场大声叫骂、威胁，后三人还无故对“至尊ＫＴＶ”一楼大厅内的财物进行打砸，砸烂电脑显示器、打印机等物品。 经凌云县公安局伤情鉴定：尹某、唐文体、邹汉松的身体损伤程度均属轻微伤； 经凌云县价格认证中心认定：尹某、唐文体、唐文相三人打砸损毁的财物价值人民币2734元。 公安机关在办理吸毒行政案件中于2019年12月4日依法传唤刘启瑞到案调查时，其如实供述2018年8月6日的寻衅滋事事实，并表示认罪认罚。后公安机关发现刘启瑞涉嫌诈骗犯罪并对其讯问，开始时其仅供述诈骗郑某的事实，经再次讯问后又才供述诈骗冯某、孙某的事实。 另查明，刘启瑞有长期吸毒史并曾被行政处罚。2018年1月15日因犯容留他人吸毒罪，被靖西市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，同年2月7日刑满释放。 以上事实，有经过庭审举证、质证的物证、书证、诈骗案的证人姚某、杨某2、夏某1、管某、李某、夏某2、任某、黄某、马某、杨某3、杨某1的证言，寻衅滋事案的证人徐某、陈某、杨某1、周某、邹某、尹某、唐 5 文体、唐文相的证言，诈骗案的被害人郑某、冯某、孙某等人陈述，寻衅滋事案的被害人邹汉松等人陈述，寻衅滋事案的方位图、现场照片、辨认笔录，鉴定文书、价格认定结论书，被告人刘启瑞的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人刘启瑞以非法占有为目的，单独或伙同他人采用虚构事实手段，骗取他人人民币248.88万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；另刘启瑞在公共场所无故殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控刘启瑞犯诈骗罪、寻衅滋事罪的罪名成立，一审法院予以支持。刘启瑞在本案中有如下从重、从轻处罚的情节：即判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚；在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；利用电信等方式多次对多人实施诈骗，可以从重处罚。刘启瑞因其他事由被传唤调查后，自愿如实供述公安机关尚未掌握其寻衅滋事及部分诈骗犯罪事实，该情节认定是自首，依法可以从轻或减轻处罚；在寻衅滋事案件中，对方对案件的发生存在一定过错，可以酌情对刘启瑞从轻处罚。其到案后认罪认罚，可以从宽处理。综合两起犯罪事实及上述情节，决定对刘启瑞从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，该院予以采纳。关于公安机关扣押并随案移送处置的刘启瑞用赃款购买的桂Ｌ×××××北京吉普越野车一辆，户名为黄某的中国邮政储蓄银行卡一张，前者属赃物，后者属作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。为严肃国法，打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯和维护社会正常秩序，根据被告人刘启瑞在本案中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百九十三条第一款第（一）项，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第（一）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的 6 解释》第一条第一、二款、第（二）项，第三条之规定，判决：一、被告人刘启瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币四十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；二、随案移送的作案工具邮政储蓄银行卡一张，依法没收；三、随案移送处置的赃物桂Ｌ×××××北京吉普越野车一辆，依法拍卖，所得款项充抵刘启瑞在诈骗犯罪中的违法所得，不足部分继续追缴，依法没收，上缴国库。 上诉人刘启瑞上诉称，一审判决量刑过重。上诉人刘启瑞在寻衅滋事犯罪及诈骗罪中均属于自首，应依法从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。（一）一审法院认定刘启瑞对寻衅滋事罪成立自首，但仍量刑过重。1.上诉人并非随意殴打他人，本案事出有因，上诉人最大的过错在于没有详细了解受害人具体的错因；2.受害者对本案发生有过错，可以对上诉人从轻处罚；3.徐某证实邹汉松的受伤系两受害人肆意喷洒灭火器所致，与上诉人无关；4.陈某、唐文相证实本案财物损毁也是受害人所为，不是上诉人所为；5.上诉人家属已经赔偿受害人并取得谅解，谅解书已交给公安机关，一审法院未认定该情节。综合上述情节，对上诉人犯寻衅滋事罪免除处罚更能体现刑法的罪责刑相一致原则。（二）上诉人对诈骗罪应当认定为全部自首，而不是部分自首。上诉人刚开始只是供述了一个受害者，后经讯问又供述了另外两起诈骗事实，但都是在审查起诉之前就如实供述，应当认定为全部自首；上诉人所在的凌云县是民族资产解冻诈骗犯罪高发地区，上诉人能够主动交代自己所犯的三起诈骗犯罪事实，节省了司法资源；认定上诉人全部自首并在量刑方面给予从轻处罚，有利于在重点打击凌云县民族资产解冻诈骗犯罪中形成正面的引导，鼓励该类犯罪分子自首。另外，上诉人诈骗所得实为178.308万元，不是248.88万元，应据此从轻处罚。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻改判。 刘启瑞辩护人的辩护意见与上诉意见一致。 百色市人民检察院审查意见：一、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘启瑞对于一审判决认定的事实无异议。二、对寻衅滋事罪部分，上诉人自受 7 害人上门讨要说法时，不问缘由随意殴打被害人，引起双方在公共场所斗殴、打砸，造成二人轻微伤，“至尊ＫＴＶ”部分物品损坏的后果，上诉人的行为构成寻衅滋事罪。一审判决已经认定被害人存在一定过错，上诉人构成自首。三、关于上诉人对诈骗罪是全部自首还是部分自首的问题。经查，公安机关接到举报，掌握刘启瑞涉嫌诈骗的线索，但不明确刘启瑞诈骗的内容和相关证据。在此情形下，刘启瑞先供述了其诈骗郑某的事实，后在被采取强制措施后再供述出其诈骗冯某、孙某的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条的规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间，向司法机关供述其他罪行，该罪行能够认定为司法机关掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已经实际掌握该罪行为标准。本案中，公安机关并未明确掌握刘启瑞所供述的某一起诈骗事实，仅笼统掌握刘启瑞可能存在诈骗行为的线索，虽然刘启瑞未在第一次全部供述其诈骗的事实，但在被讯问过程中，刘启瑞在24小时内先后供述出其涉案的全部诈骗事实，应认定其具有自首情节，一审法院仅认定刘启瑞在诈骗罪成立部分自首不当。四、一审判决对上诉人刘启瑞的量刑适当。刘启瑞诈骗数额248.88万元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刘启瑞随意殴打他人，致二人轻微伤，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。刘启瑞在上述两起事实中均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，一审判决给予从轻处罚，且综合考量被害人在寻衅滋事中的过错因素，以及刘启瑞是累犯，应从重处罚的情节等，在量刑时均是在较低量刑幅度量刑。且在一审诉讼过程中，刘启瑞认罪认罚，认可公诉机关提出的有期徒刑十二年至十三年的量刑幅度，一审判决亦在该量刑幅度最低刑对刘启瑞判刑。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 本院认为，刘启瑞以非法占有为目的，单独或伙同他人采用虚构事实手段，骗 8 取他人人民币248.88万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；另刘启瑞在公共场所无故殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，构成寻衅滋事罪。原判根据上诉人犯罪的情节，依法对刘启瑞判处刑罚，本院予以确认。 对于上诉人刘启瑞及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见，本院评判如下： 一、对于上诉人诈骗数额如何确定的问题。上诉人提出应以其实际获得的赃款178.308万元作为其犯罪数额，但是，本案诈骗罪部分的银行开户信息、交易明细、转账凭证及POS机信息和刷卡记录等证据证实，诈骗罪被害人向上诉人控制、使用的银行账户转账金额共计人民币248.88万元，上诉人供述上述钱款到账后已经全部套现。刑法关于诈骗罪数额的认定，是以被害人基于错误认识向行为人交付财物并因此受到财产损失的数额为标准，并非以行为人实际取得的财产为标准。上诉人该上诉理由不成立，不予采纳。 二、对于上诉人对诈骗罪是否全部自首的问题。经查，2019年12月4日凌晨2时许，上诉人因吸食毒品被公安机关查获，在接受行政案件调查时，主动交代其寻衅滋事、诈骗犯罪的事实，一审判决认定其对寻衅滋事罪成立自首正确。对于诈骗罪部分，12月4日晚23时许，上诉人在第三次接受询问时，供述了诈骗郑某的事实；12月5日下午15时，上诉人第一次接受讯问时，承认其诈骗郑某的事实，同日20时许，上诉人接受第二次讯问时，又供述了其诈骗孙某、冯某的事实。在案证据未显示公安机关在刘启瑞主动供述其诈骗犯罪事实前，对刘启瑞立案侦查，故刘启瑞在接受行政案件调查时即供述其诈骗罪的事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……应当视为自动投案”的规定，刘启瑞符合自动投案的条件。另刘启瑞在第一次接受讯问时虽然只供述了其诈骗郑某的事实，但是在同日进行的第二次讯问中即如实供述了其诈骗孙某、冯某的事实。上诉人在接受询问时主动供述部分诈骗事实至其供述全部诈骗 9 事实，不超过24小时，应视为到案后如实供述全部犯罪事实，上诉人提出以及检察机关认为上诉人对诈骗罪全部事实成立自首的意见与查明的事实相符，予以采纳。一审法院只认定上诉人对诈骗罪部分事实成立自首不当，本院予以纠正。 三、对于上诉人提出其犯寻衅滋事罪应免予刑事处罚的问题。经查，案发时，上诉人不问清缘由即伙同他人殴打唐文体、尹某致二人轻微伤，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；”之规定，其行为构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人在公共场所随意殴打他人，继而引发对方持械斗殴、打砸公私财物，破坏社会秩序，上诉人虽有自首情节，但不属于犯罪情节轻微可以免予刑事处罚的情形。另外，对于上诉人提出其取得被害人谅解的问题，经查，上诉人及其辩护人在一审时已经提出该辩护意见，但未提交证据证明，经一审法院核实，系凌云县至尊国际娱乐会所（“至尊ＫＴＶ”）向唐文相出具谅解书，没有被害人对刘启瑞谅解的证据，故刘启瑞上诉称得到谅解的意见，无证据证明，不予采纳。一审判决对其判处有期徒刑八个月，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。 四、关于本案对上诉人的量刑问题。对于诈骗罪部分，上诉人诈骗248.88万元，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收个人财产。虽然一审法院只认定上诉人对诈骗罪成立部分自首不当，应认定为全部自首，但是，一审法院对刘启瑞的量刑是适当的。理由如下：上诉人在2017年5月诈骗郑某成功后，于2018年1月因犯容留他人吸毒罪被判处刑罚，同年2月7日刑满释放，其在容留吸毒犯罪的处理过程中，没有交代其犯诈骗罪的事实。在刑满释放后，不思悔改又继续对郑某、冯某、孙某实施诈骗，表明其无视国家法律，主观恶性较大。上诉人系累犯，应从重处罚；上诉人利用电信等方式多次对多人实施诈骗，可以从重处罚。一审法院根据上诉人的犯罪情节，对其所犯诈骗罪判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金四十万元的量刑是适当的。对于寻衅滋事罪部分，一审法院认 10 定其构成自首、对方对案件发生存在一定过错等因素，对其判处有期徒刑八个月，量刑适当。一审法院量刑时，综合考虑了上诉人所具有的法定、酌定量刑情节，没有遗漏量刑情节，检察机关认为一审法院量刑适当的意见成立，本院予以采纳。上诉人提出一审判决量刑过重的理由不成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴文良 审 判 员 卢荣旗 审 判 员 黄丽研 二〇二〇年十一月四日 法官助理 陈菲菲 书 记 员 黄钰茜