湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1826号上诉人（原审原告、被告）：白达勇，男，生于1973年1月3日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：陆明祥，向瑶（实习），湖北五经律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：来凤县兴盛矿产品有限公司，住所地：来凤县三胡乡阳河坝村，统一社会信用代码：9142282773907296E。法定代表人：程启明，该公司矿长。委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。上诉人白达勇与上诉人来凤县兴盛矿产品有限公司（以下简称兴盛公司）劳动争议一案，双方均不服湖北省来凤县人民法院（2020）鄂2827民初215、223号民事判决，本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白达勇上诉请求：1、撤销原判，改判：(1)、确认上诉人与被上诉人之间从2018年9月1日至2019年8月21日期间存在事实劳动关系；(2)支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分88000元（8000元/月*11，2018年10月1日至2019年8月21日）；(3)支付与被上诉人劳动关系存续期间（2018年9月1日至2019年8月21日）加班费76139元；(4)、责令被上诉人依法为上诉人向有关行政部门补缴职工住房公积金和社会保险费用。2、被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、一审认定上诉人与来凤县安顺爆破工程有限公司之间存在劳动关系与客观事实不符，没有证据证实；反之，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，有被上诉人来兴矿字[2018]01号文件等直接证据予以证明。2018年9月1日，上诉人进入被上诉人兴盛公司工作，担任安全副矿长，分管矿井安全工作，每月带班下井天数不得少于25天。安全副矿长一直是上诉人在被上诉人兴盛公司工作期间的本职工作，而爆破员为兼职工作。2019年初，根据来凤县安全生产管理局的统一要求，全县矿山爆破作业由来凤县安顺爆破工程有限公司（以下简称安顺公司）承担。为了节省开支，被上诉人在公司现有职工中安排3人兼任爆破员，接受安顺公司培训后持证上岗。同时，也是被上诉人为了领用爆破器材，便安排3人为兼职爆破员。这样造成了3名兼职爆破员为安顺公司员工的假象。但上诉人等3名兼职爆破员从来没有与安顺公司签订《劳动合同》。为了欺骗主管部门，被上诉人与安顺公司合谋后以3名爆破员的名义签订了3份虚假的《劳动合同》，并由其出资，为上诉人缴纳了2019年1月至8月期间的社会保险费。2019年3月签订爆破服务合同时，被上诉人给相关兼职人员的支付工资和社保费用，是安顺公司不另派人担任专职爆破员的条件。此举让被上诉人节约了3名专职爆破员的工资，安顺公司不指派专职爆破员，又可以收取爆破服务费，两家公司各自从中获益。上诉人虽将《爆破作业证》挂靠在安顺公司，实际上与其没有劳动关系。安顺公司也从来没有招收上诉人为其员工，并未支付分文劳动报酬。除了遵守有关爆破作业业务规程外，上诉人不接受安顺公司任何工作管理。安顺公司从来不将兼职爆破员视为自己公司的员工，二者之间没有从属和管理关系。因而上诉人与安顺公司之间缺乏构成劳动关系的基本要件和相互认知，也不存在劳动者与用人单位之间的任何权利义务。此外，一审认定上诉人与安顺公司存在劳动关系的依据和理由不能成立。一是购买社会保险不能认定为劳动关系。以安顺公司的名义支付社会保险费不等于上诉人与安顺公司存在劳动关系。社会上个人挂靠企业缴纳保险费的情况时有发生，但双方并无事实上的劳动关系。为上诉人购买社会保险，事出有因，与上诉人个人无关。上诉人兼职从事爆破工作，虽是安顺公司业务工作的组成部分，但本职工作也是被上诉人业务工作的组成部分。因上诉人兼职担任爆破员增加了工作量，被上诉人除了支付本职工作的工资6000元外，另每月额外增加了2000元兼职工作的工资。一审将兼职工作认定为劳动关系，而将本职工作反而不认定为劳动关系，显然是舍本逐末，本末倒置。一审所谓“由被上诉人支付工资，可以视为劳动派遣关系”。一审不能在不明确“劳动派遣”法定含义的情况下，人云亦云。安顺公司与被上诉人之间只存在爆破服务合同，并没有劳务派遣合同，一审视为劳务派遣无依据。总之，所有在案证据，均足以认定上诉人与被上诉人之间在2018年9月1日至2019年8月21日期间存在事实劳动关系，而与安顺公司并无劳动关系。仅仅依据证件挂靠关系，从而认定劳动关系，违背客观事实。此外，上诉人提交2019年7、8月工资表，足以证明被上诉人在发放公司员工工资时制作了《工资表》。被上诉人持有其他月份《工资表》，却拒绝提供，应承担不利法律后果。一审反而将举证责任分配给上诉人。在上诉人提供发放工资银行流水的情况下，一审依据社平工资确定计付二倍工资差额部分，脱离实际工资已经查明的事实，应予纠正。二、一审不支持要求支付加班工资的理由依法不能成立。上诉人的工作性质和特点不是被上诉人免于支付加班工资的正当理由。就上诉人从事安全员岗位工作而言，只适用标准工时。因为没有签订书面合同，对于工作时间，双方并没有书面约定，只能适用法律规定。又因被上诉人并没有经劳动行政部门批准，从而对上诉人适用综合工时，因而只能适用标准工时。因被上诉人拒绝提供全部《工资表》，不能反映上诉人加班和支付加班补助的真实情况，因而依法应对其作出不利裁判。对于加班的具体行为和具体天数，被上诉人持有的《工资表》、《考勤表》和《井下施工日志》均有记载。作为劳动者不负此类书证的举证责任。一审要求上诉人举证，与法律规定相悖。至于是否放弃了此项权利，上诉人没有放弃加班费的任何意思表示，一审不能仅仅依据上诉人领取了一个月的经济补偿金，而妄加揣测上诉人放弃了其他权利。如果这种揣测成立，那么一审哪有依据和理由判令支付同案其他当事人二倍工资差额部分呢？总之，2019年7月、8月两个月的《工资表》记载上诉人上班30天，因而有权要求被上诉人提供全部工资表，并据实计算、支付加班工资。被上诉人不提供其持有的证据，一审依法应对其作出不利裁判，并承担相应法律后果。三、一审未指明应缴纳的行政规费如何处理。人民法院虽然对于社会保险费、住房公积金的缴纳不能作出民事裁判，但应告知系行政机关的权责范围，也是被上诉人应承担的法定义务，并告诉上诉人获得救济的途径和方式。一审作为司法机关不能对违法行为置之不理。对此，请二审予以指正。综上，一审听信被上诉人律师的错误意见，偏听偏信，作出了明显不公不法的判决。特上诉，请依法维护劳动者的合法权益。兴盛公司上诉请求：1、改判上诉人不支付任何费用给被上诉人。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人白达勇已经领取了《来风县兴盛矿产品有限公司职工自愿解除劳动关系、工资、社保金补偿表》相关的款项，并且相关补偿已经发放，双方自愿达成解除劳动关系的协议，被上诉人不应该在得到相关的二倍工资补偿。本案被上诉人白达勇一直都是来凤县安顺爆破工程有限公司的员工，被上诉人的社会保险一直都是安顺公司缴纳的，不能仅从上诉人公司向其发放了工资就认定被上诉人白达勇同我公司具有事实劳动关系。同时，被上诉人白达勇是公司的副矿长，属于公司的高级管理人员，没有签订劳动合同完全是其身为安顺公司的员工，我公司不能再同其签订劳动合同，因此被上诉人与上诉人公司没有签订劳动合同，完全是事出有因，即被上诉人系安顺公司员工，上诉人公司不能同其签订劳动合同。因此，上诉人向二审法院上诉，望二审法院查清案件事实，对原判决予以改判。双方当事人对对方的上诉未向本院提交书面答辩状。白达勇一审诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、判令被告给原告支付2018年10月1日至2019年8月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资88000元（8000元/月*11）；3、判令被告给原告支付2018年9月1日至2019年8月21日期间加班费76139元；4、判令被告补缴住房公积金4400元（暂按工资额5%计算，具体按恩施州住房公积金管理委员会所确定的来凤县企业缴纳住房公积金比例标准计算）；5、判令被告补缴2018年9月至同年12月期间的社会保险费用；6、判令被告承担本案诉讼费用。兴盛公司一审诉讼请求：1、判令原告兴盛公司与被告白达勇不存在劳动关系，不支付白达勇二倍工资；2、请求法院判令原告不为白达勇缴纳任何养老保险等费用；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2018年9月1日，原告（被告）白达勇进入被告（原告）兴盛公司工作。2019年3月18日，兴盛公司（甲方）与来凤县安顺爆破工程有限公司（乙方）签订《工程爆破服务合同》，由甲方给乙方提供爆破作业服务，为工作方便，来凤县安顺爆破工程有限公司对兴盛公司员工白达勇、赵宏明、赵小平三人进行培训后，给三人爆破作业人员许可证，该证上注明其工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，安排在兴盛公司从事爆破作业，作业类别：安全员，在兴盛公司从事爆破作业。期间，来凤县安顺爆破工程有限公司给赵宏明、白达勇、赵小平三人在来凤县社保局缴纳了养老保险（其中给白达勇缴纳期限从2019年1月至2020年4月）。兴盛公司另安排白达勇为兴盛公司的安全副矿长。2019年8月13日，兴盛公司召开董事会决议及动员大会，宣布停工，就解除劳动关系补偿、社保等事宜进行协商，当月21日，白达勇与兴盛公司解除劳动关系，依据双方提交的《来凤县兴盛矿产品有限公司职工自愿解除劳动关系、工资、社保金补偿表》，该表上载明白达勇进入兴盛公司的时间为2018年9月，在兴盛公司工作时间为11个月，兴盛公司给其补偿缴纳了4个月的养老保险，白达勇的工资基数核定为每月8000元，扣除养老保险个人承担部分，白达勇领取了经济补偿金10032元。2019年9月23日，白达勇及兴盛公司员工赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现6人因与被申请人兴盛公司产生劳动争议向来凤县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。其中白达勇提出了如下仲裁申请：1、确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2、责令被申请人给申请人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分88000元（8000元×11个月）；3、责令被申请人给申请人支付2018年9月1日至2019年8月21日期间的加班费76139元；4、责令被申请人给申请人缴纳住房公积金；5、缴纳2018年9月1日至2018年12月期间的社会保险费用。来凤县劳动人事争议仲裁院经审理后于2019年12月30日作出来劳人仲裁字（2019）7号仲裁裁决书，其中对白达勇的申请作出如下裁决：一、被申请人向申请人白达勇支付未签书面劳动合同二倍工资46820元（4682元/月×10个月）。二、被申请人为申请人白达勇向来凤县社会保险管理局申报缴纳2018年9月1日至2018年12月期间的养老保险，其中个人部分自行承担，白达勇向被申请人退还领取了社保费2032元。三、驳回白达勇其他申请。白达勇、赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现6人对该仲裁不服，分别向本院起诉，兴盛公司也对该仲裁裁决不服以白达勇、赵宏明、刘安华、赵小平、黄小芹、赵宏现为被告向法院起诉。白达勇在兴盛公司工作期间，双方没有签订书面劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资…”。白达勇于2018年9月进入兴盛公司工作，开始是与兴盛公司存在事实上的劳动关系。2019年3月份来凤县安顺爆破工程有限公司与兴盛公司签订爆破服务合同，来凤县安顺爆破工程有限公司给白达勇下发了爆破作业人员许可证（该证上注明白达勇工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，作业类别：安全员），且该公司从2019年1月起至2020年4月期间在来凤县社保局给其购买了养老保险及其他保险，接受该公司的管理，其提供的劳动即负责兴盛公司的爆破作业，也是来凤县安顺爆破工程有限公司的业务组成部分，故白达勇在这期间应与来凤县安顺爆破工程有限公司存在劳动关系。虽然白达勇依然在兴盛公司上班，由兴盛公司给其发工资，可视为劳动派遣关系。故白达勇要求判令兴盛公司给其支付2018年10月1日至2019年8月21日未签订书面劳动合同二倍工资的差额工资88000元（8000元/月*11）的诉讼请求，不予支持。但白达勇从2018年9月1日至12月31日期间，与兴盛公司形成事实劳动关系，期间兴盛公司没有与白达勇签订书面劳动合同，关于白达勇的工资问题，因双方只提交来凤县兴盛矿产品有限公司2019年7-8月管理及辅助人员工资表、绩效工资表，但不能提交白达勇在兴盛公司工作期限（2018年9-12月）的全部工资收入状况，参照统筹地区上年度社平工资予以计算，即兴盛公司支付白达勇未签书面劳动合同二倍工资差额14046元（4682元/月×3个月）。关于白达勇主张的加班费问题，虽然从双方提交的工资表中有反映其存在加班的现象，但白达勇属于兴盛公司的劳动派遣人员，在兴盛公司工作期间也属于公司的管理人员，其加班行为与其工作性质、工作特点有关，且从工资表中也可以看出公司也适当给予了其加班补助。白达勇也不能举证证明其加班从事的具体行为及具体天数，而且双方在解除合同时白达勇也未就其加班问题向公司主张权利，是自己对其权利的处分，故白达勇要求“判令被告给原告支付2018年9月1日至2019年8月21日期间加班费76139元”的诉讼请求，不予支持。关于白达勇要求“判令被告补缴住房公积金4400元及判令被告补缴2018年9月至同年12月期间的社会保险费用”的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征收暂行条例》第13条规定，应属劳动行政部门和税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征收暂行条例》第13条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司与原告（被告）白达勇在2018年9月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，在2019年1月1日至2019年8月21日期间不存在劳动关系。二、被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司支付原告（被告）白达勇二倍工资差额14046元，限于判决生效后十日内履行。三、驳回原告（被告）白达勇的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告（被告）白达勇、被告（原告）来凤县兴盛矿产品有限公司各负担5元。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉，本案争议焦点为：一、未签订劳动合同支付双倍工资问题；二、加班费问题；三、社会保险和公积金缴纳问题。关于焦点一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，白达勇于2018年9月进入兴盛公司工作，与兴盛公司存在事实劳动关系。在来凤县安顺爆破工程有限公司与兴盛公司签订爆破服务合同后，来凤县安顺爆破工程有限公司给白达勇下发了爆破作业人员许可证，该证上注明白达勇工作单位为来凤县安顺爆破工程有限公司，且该公司为白达勇缴纳了从2019年1月至2020年4月期间的养老保险及其他保险，接受该公司的管理，白达勇在此期间与兴盛公司不存在事实劳动关系。根据上述事实，一审认定白达勇自2018年9月1日至12月31日与兴盛公司形成事实劳动关系正确。在劳动关系存续期间，兴盛公司与白达勇未签订书面劳动合同，应承担支付未签订劳动合同双倍工资的责任，鉴于无法确定白达勇在兴盛公司工作期间的全部工资收入状况，一审参照统筹地区上年度社平工资予以计算未签书面劳动合同二倍工资差额14046元（4682元/月×3个月）恰当，上诉人兴盛公司认为不应支付未签订劳动合同双倍工资的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人白达勇认为应支持未签订劳动合同双倍工资差额88000元的上诉理由亦不能成立，不予支持。关于焦点二，白达勇一是不能举证证明其加班从事的具体行为及具体天数，二是即使存在加班费问题，因加班费属于工资组成部分，双方应在解除劳动关系时工资补偿项目中予以解决，但白达勇没有提出，视为放弃自己的权利，故一审不予支持白达勇要求兴盛公司支付加班费76139元的诉讼请求正确，上诉人白达勇要求支付加班费的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点三，应属行政部门的职权范围，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范畴，一审不予处理正确。综上，白达勇、兴盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由白达勇、兴盛公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年十一月二十六日书记员  方天文