四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川06刑终130号 原公诉机关四川省德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋磊，男，1967年9月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。曾因犯非法拘禁罪、强奸罪，于2015年9月16日被四川省德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑三年，2017年7月27日被广元监狱宣告假释。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。 指定辩护人罗肖，四川仁泰律师事务所律师。 原审被告人黄满，女，1987年9月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区，现住德阳市旌阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。 原审被告人李燕，女，1969年4月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省德阳市旌阳区，现住德阳市旌阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。 四川省德阳市旌阳区人民法院审理四川省德阳市旌阳区人民检察院指控被告人蒋磊、黄满、李燕犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月15日作出(2020)川0603刑初93号刑事判决。原审被告人蒋磊不服一审判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603刑初93号刑事判决认定： 一、被告人蒋磊、黄满贩卖毒品的事实 1.2019年5月27日，杨某某联系被告人黄满，让其帮忙购买4克毒品甲基苯丙胺（冰毒），黄满联系被告人蒋磊后向杨某某表示能够买到毒品，当晚杨某某向黄满微信转账1120元。5月28日，黄满向蒋磊微信转账960元购买4克冰毒，当晚黄满来到旌阳区金山街342号41栋2单元5楼2号蒋磊的住处，蒋磊将4克冰毒交予黄满，但黄满未将该4克冰毒交予杨某某，而用于自己和朋友吸食。5月30日晚，黄满又向蒋磊微信转账770元，用于购买4克冰毒。6月6日下午，杨某某在黄满带领下来到蒋磊家中，蒋磊先将之前已付款的4克冰毒交予杨某某，后杨某某称还要购买5克冰毒，并向黄满微信转账1350元，黄满将该1350元微信转账给蒋磊，蒋磊又将5克冰毒交予杨某某。后来黄满向杨某某称购买毒品的钱不够，6月7日杨某某又向黄满微信转账100元，但黄满未将该100元转交给蒋磊。 2.2019年8月6日，被告人黄满联系熊某某询问其是否需要毒品甲基苯丙胺（冰毒），熊某某称需要，黄满随后将该情况告知了被告人蒋磊。8月7日晚，蒋磊来到成都市金牛区××街××小区黄满住处，将一袋净重约5.5克的冰毒交予黄满，随后黄满来到成都市金牛区××路××号熊某某住处，二人谈好交易价格1650元，黄满将上述冰毒交予熊某某，当晚熊某某向黄满支付宝转账1300元，黄满向蒋磊微信转账1300元。8月9日，熊某某又向黄满微信转账300元，但黄满未将该300元转交给蒋磊。 二、被告人蒋磊、李燕贩卖毒品的事实 1.2019年7月11日下午，季某某微信联系被告人蒋磊购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），二人商量好蒋磊将净重约24.6克的冰毒以7000元的价格卖予季某某，季某某随后向蒋磊微信转账7000元，因季某某住在绵竹市汉旺镇，蒋磊电话联系被告人李燕帮忙运送冰毒，李燕随后将上述冰毒从德阳市区送至季某某住处，蒋磊给予李燕200元车费和一小袋冰毒。 2.2019年8月5日下午，季某某微信联系被告人蒋磊购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），二人商量好蒋磊将净重约25克的冰毒以7100元的价格卖予季某某，季某某随后向蒋磊微信转账7100元，因季某某住在绵竹市汉旺镇，季某某联系李燕帮忙到蒋磊处拿冰毒，李燕到蒋磊处拿到冰毒后从德阳市区送至季某某住处。同日季某某向蒋磊发微信红包100元,称为支付李燕车费。 三、三被告人被抓获的事实 2019年8月19日16时许，侦查员在德阳市旌阳区××街××号××栋××单元××楼××号将被告人蒋磊抓获,在其住处查获吸毒工具两个及毒品甲基苯丙胺（冰毒）疑似物两袋，经分别称量共计净重1.98克。经德阳市公安局物证鉴定所理化检验，从上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。2019年8月19日23时许，被告人黄满在旌阳区××街××号××小区××栋楼下被公安机关抓获，因其涉嫌吸食毒品，被德阳市公安局经济技术开发区分局决定行政拘留13日，期间被告人黄满主动交代贩卖毒品的事实，侦查人员发现后，于8月30日将关押在德阳市拘留所的黄满转至德阳市看守所刑事拘留；9月5日15时许，侦查员在旌阳区黄许镇派出所大厅将被告人李燕抓获。 上述事实，有经一审庭审举证、质证并予以认证的搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量笔录、取样笔录、封装笔录、理化检验报告、鉴定意见通知书、手机检查笔录、检查照片、电子数据检查工作笔录、被告人通话话单、解除拘留证明书、证人证言、各被告人的供述与辩解等材料予以证实。 四川省德阳市旌阳区人民法院认为，被告人蒋磊违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计68.1克，从蒋磊住处查获的毒品甲基苯丙胺共计1.98克，蒋磊贩卖毒品甲基苯丙胺数量为70.08克;其中,蒋磊单独贩卖毒品甲基苯丙胺4克;被告人黄满与蒋磊共同向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计约14.5克;被告人李燕帮助蒋磊向他人贩卖甲基苯丙胺共计约49.6克;三名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处,公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人蒋磊起主要作用，系主犯；被告人黄满、李燕起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人蒋磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人黄满主动到案并如实供述其主要犯罪事实，可以认定为自首，且其自愿认罪认罚，依法对其从轻或减轻处罚。被告人李燕到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且其自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为打击毒品犯罪，根据被告人蒋磊、黄满、李燕的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条之规定，判决：一、被告人蒋磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄满犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；四、追缴被告人蒋磊违法所得人民币九百六十元，追缴被告人蒋磊与被告人黄满共同违法所得人民币四千一百七十元，追缴被告人蒋磊与被告人李燕共同违法所得人民币一万四千二百元，上缴国库；扣押在案的冰毒、吸毒工具、供犯罪所用的RedmiK20手机、黑色360牌N6Lite平板触屏手机、型号为A59st的OPPO手机等违禁品予以没收。 宣判后，原审被告人蒋磊不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。蒋磊上诉称：对一审判决书认定的与黄满共同贩卖毒品的事实及罪名无异议，一审判决书载明其供述的内容与实际供述不符，认定其贩卖毒品的数量错误。其没有贩卖毒品给季某某，收到季某某的钱不是毒资。其没有让李燕帮忙运送毒品，但7月11日其确实拿过一小袋毒品给李燕。 二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）蒋磊的辩护人与蒋磊的意见一致，并提出以下辩护意见：在蒋磊与黄满共同贩卖毒品中，蒋磊是从犯，通常情况下贩毒人员都会扣留少量毒品后再交易。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋磊违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计68.1克，从蒋磊住处查获毒品甲基苯丙胺1.98克，其贩卖毒品甲基苯丙胺合计70.08克，其中蒋磊单独贩卖毒品甲基苯丙胺4克，原审被告人黄满与蒋磊共同向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计约14.5克，原审被告人李燕帮助蒋磊向他人贩卖甲基苯丙胺共计约49.6克，三人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，蒋磊起主要作用，系主犯；黄满、李燕起次要作用，系从犯，依法对二人从轻处罚。蒋磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。黄满主动到案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，且其自愿认罪认罚，依法对其从轻或减轻处罚。李燕到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法对其从轻处罚。 关于上诉人蒋磊及其辩护人所提蒋磊没有贩卖毒品给季某某、在与黄满共同贩卖毒品过程中系从犯以及一审判决认定其贩卖毒品数量错误的辩解及辩护意见。经查，一审中蒋磊对指控的罪名及事实均持异议，辩称其没有贩卖毒品，但是同案原审被告人黄满、李燕的供述及购毒者的陈述关于每次买卖毒品的重量、交易金额及方式等诸多细节能够相互印证，蒋磊与购毒者的微信转账记录及蒋磊与黄满的微信转账记录均能相互印证，足以认定蒋磊单独和分别与黄满、李燕共同贩卖毒品的犯罪事实。蒋磊系毒品的所有者，毒资收取者，在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯。在蒋磊住处查获的1.98克毒品甲基苯丙胺，按照最高人民法院相关司法文件的规定应当计入其贩卖毒品的数量，故一审判决认定蒋磊贩卖毒品的数量合计为70.08克并无不当。其辩护人所提通常情况下，贩毒人员都会扣留部分毒品后才贩卖的辩护意见并无证据印证。故上诉人蒋磊及其辩护人的前述辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，但附加刑适用法律错误，本院予以纠正。综合上诉人和原审被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603刑初93号刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人黄满犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人李燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；追缴被告人蒋磊违法所得人民币九百六十元，追缴被告人蒋磊与被告人黄满共同违法所得人民币四千一百七十元，追缴被告人蒋磊与被告人李燕共同违法所得人民币一万四千二百元，上缴国库；扣押在案的冰毒、吸毒工具、供犯罪所用的RedmiK20手机、黑色360牌N6Lite平板触屏手机、型号为A59st的OPPO手机等违禁品予以没收； 二、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603刑初93号刑事判决第一项，即被告人蒋磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元； 三、上诉人（原审被告人）蒋磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即蒋磊的刑期自2019年8月20日起至2034年8月19日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 庆 审 判 员  王 婧 审 判 员  青加彬 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  罗利川 书 记 员  何旌祥 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。