福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020）闽05行终357号 上诉人（原审原告）泉州市鸿运医疗科技有限公司，住所地泉州市丰泽区泉秀路五矿大厦三层北面。统一社会信用代码：91350503764058368N。 法定代表人陈胜利，总经理。 委托代理人刘爱军，福建扬和翰律师事务所律师。 委托代理人苏启辉，福建扬和翰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）泉州市丰泽区市场监督管理局，住所地泉州市丰泽区刺桐西路瑞祥西苑1号楼。统一社会信用代码：11350503MB1619200Q。 法定代表人林生泉，局长。 委托代理人纪洪江,该局工作人员。 委托代理人林占发，福建宇迈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泉州市丰泽区人民政府，住所地泉州市丰泽区津淮街。 法定代表人高金全，区长。 上诉人泉州市鸿运医疗科技有限公司（以下简称鸿运公司）因诉被上诉人泉州市丰泽区市场监督管理局（以下简称丰泽市监局）、泉州市丰泽区人民政府（以下简称丰泽区政府）广告行政处罚一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502行初377号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。 原审判决查明，2019年8月12日，丰泽市监局作出泉丰市监处〔2019〕10号《行政处罚决定书》，该决定书载明：“原告在其官网发布医疗广告，内容主要有：1.首页>走近鸿运>公司简介:目前公司有三个市场营销事业部、在面部美容、形体管理以及医美抗衰等项目方面代理的明星品牌有:融合西方保养及东方疗效……“传奇今生”、国内首个进入医疗整形机构的生物医学修复第一品牌……“华桑”、中国国民健康保健第一品牌……“修正”等10项品牌宣传,其中配有“第一品牌、养胸鼻祖、大细胞银行”等字样;2.首页>产品展示>产品详情:华桑-免疫细胞肽6瓶样品展示。3.3月13日我局执法人员赴现场调查取证，当事人公司办公场地墙壁上悬挂一幅“鸿运品项结构.传播健康.传播美—四大体系.九大品牌—专业专项专注”壁框挂图，其内容含有“医学美容护肤……华桑中国首个进入医疗整形机构的生物医学修复第一品牌；医疗细胞抗衰细胞解码……开创了国内‘自体细胞美容’第一品牌”等内容……”。丰泽市监局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项等相关法律规定，对原告处予：停止发布广告，罚款20万元的行政处罚。原告不服，向丰泽区政府申请行政复议。丰泽区政府于2019年11月27日作出泉丰政行复决〔2019〕5号《行政复议决定书》，维持丰泽监管局作出的泉丰市监处〔2019〕10号《行政处罚决定书》。原告不服两被告的决定，遂于2019年12月19日诉至法院，请求判决：1.撤销丰泽市监局作出的泉丰市监处〔2019〕10号《行政处罚决定书》;2.撤销丰泽区政府作出的泉丰政行复决〔2019〕5号《行政复议决定书》。 原审判决认为，行政机关作出的行政行为应当事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确。本案中，原告称，其自2014年7月合同期满后未再自行或委托第三人更新网站内容，但在本案案发时即2019年3月丰泽市监局登陆链接进行调查（该调查经原告确认），经丰泽市监局调查发现原告公司的经营地址系变更后的新住所地，由此可以说明原告有对其网站内容进行维护、更新，因此原告的这一主张，与事实不符，不予采纳。原告称，丰泽市监局取证的链接是后台链接，但本案案发线索来源是网络监测，公众可以通过链接登录查看内容，且丰泽市监局在对原告的调查笔录中，原告亦确认系其公司的网站地址，因此，原告的这一主张，不予支持。本案在案发时，经丰泽市监局登陆链接进行调查发现原告公司的经营地址系变更后的新住所地，说明原告有对其网站内容进行维护、更新，其违法行为一直处于持续状态，因此原告认为本案超过行政处罚的期限，不能成立，不予支持。丰泽市监局针对原告的违法行为，在履行了受案登记、审批、调查、处罚前告知权利义务、依法送达等程序，并根据《中华人民共和国广告法》相关法律规定，对原告处予罚款20万元，事实清楚，证据确凿，处罚适当，但丰泽市监局未经审核机关负责人审核和不合理延长审理期限，系程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响。因被诉原行政行为被确认为违法，被告丰泽区政府作出维持原行政行为的泉丰政行复决(2019)5号《行政复议决定书》应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告泉州市丰泽区市场监督管理局于2019年8月12日作出的泉丰市监处〔2019〕10号《行政处罚决定书》违法；二、撤销被告泉州市丰泽区人民政府于2019年11月27日作出的泉丰政行〔2019〕5号《行政复议决定书》。 鸿运公司上诉请求：依法改判撤销丰泽市监局作出的泉丰市监处〔2019〕10号《行政处罚决定书》。事实和理由：一、一审未审理行政复议决定书据以认定上诉人对域名存在监管义务的主要证据，属于认定事实错误，程序错误。本案行政复议决定书依据的《CN域名注册证书》显示的到期日期为2020年7月31日，并因此认定上诉人对域名具有监督管理义务，与事实不符。根据阿里云域名查询系统显示，该域名已经在2020年1月11日被注册，注册商为郑州世纪创联电子科技开发有限公司。一审没有对据以作出行政复议的主要证据进行审理，就认定上诉人违法行为一直处于持续状态，属于事实认定错误。二、上诉人发布的内容不属于广告，不属于广告法规制范畴。1.根据《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第(四)项的规定，公司的商业性展示中，并非所有内容均为广告。上诉人网站的企业简介页面中的“第一品牌”未有指向商品或服务，也未进行重点描述和突出显示，所刊载的位置并非交易页面必经路径，属于企业对外公开的信息，不属于广告法调整范畴。另外，上诉人公司办公场地悬挂的壁框宣传图属于企业内部宣传用途，涉案宣传图位于公司办公场所而非公共场所，该场所进入均需要进行指纹密码验证等身份认证，该图片主要用于宣传企业文化，受众是本公司职工，不属于商业广告。2.本案取证的网站链接http：//qzhongyun18.xm13.host.35.com是上诉人原网站主机空间的一个数据链接，该链接仅有三五互联公司负责维护网站的后台技术人员才知道，公众无法知道该网址并通过该网址访问。在2014年网站维护合同到期后，上诉人及第三方维护公司便不再维护管理该网页，公众已经无法访问上诉人公司网页，网页内容已经无法实现向社会大众进行宣传的广告功能和属性，上诉人的相关行为不属于《广告法》调整范畴，适用《广告法》进行处罚是错误的。三、违法行为发现时已经超过行政处罚期限，不应进行处罚。 根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。上诉人在2014年网站维护合同到期后，上诉人及第三方维护公司便不再维护管理该网页。即便从被上诉人所称2016年9月份上诉人变更公司经营地址的时间开始计算，违法行为也已经超过法律规定的两年期限，依法不应对上诉人的行为进行处罚。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应依法改判。 丰泽市监局辩称，上诉人存在明显的违法行为，且具有持续性。被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，证据确凿，适用法律法规正确，上诉人的上诉主张缺乏法律和事实依据，请求驳回上诉，维持被诉处罚决定。 丰泽区政府辩称，一、被诉行政复议决定程序合法。二、被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在行政复议期间及一审起诉书中未对行政处罚程序合法性提出质疑。丰泽市监局作出行政处罚程序并未违反程序正当原则，在相关法律均未具体规定再次延期的时间期限的情况下，一审认定原行政行为不合理延长审理期限违法错误。本案办案过程中，由于机构改革等因素，整个调查过程均为延续状态，办案机构和办案人员没有怠于履职，延长期限没有违反现行法律法规及其他规范性文件的规定。鉴于上诉人在公司网站上和自有经营场所发布的信息，内容含有“第一品牌”字样，且违法事实一直存在，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项规定的广告中禁止使用绝对化用语的情形，丰泽区政府作出维持被诉《行政处罚决定书》的复议决定，符合规定。请求二审依法改判，维持行政复议决定。 二审中，鸿运公司提供网页截图一份，证明域名qzhongyun.cn已于2020年1月11日被注册，注册商为郑州世纪创联电子科技开发有限公司。丰泽市监局质证意见为，该证据未提供相关原件予以核对，对其真实性有异议，即使该证据系真实的，该证据显示的注册时间显然在被诉处罚决定作出之后，且该证据可从反面证实鸿运公司在被诉处罚决定作出之后仍在使用该域名。本院认为，qzhongyun.cn的域名系在被诉处罚决定作出之后注册，与本案缺乏关联性，故对该证据不予采信。 二审中，丰泽市监局提供泉丰委办〔2019〕73号文件及情况说明各一份，证明本案审核时间段正逢机构改革人员调整，本案调查实体和程序合法。对上述证据，鸿运公司质证意见为，73号文件说明丰泽市监局违反法定程序，情况说明严重违反了合理行政的原则，丰泽市监局滥用行政权力，损害了鸿运公司的合法权益。本院认为，丰泽市监局未在一审期间提供上述证据且无正当理由，故对上述证据不予采纳。 经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：被诉处罚决定是否合法。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款的规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为属于商业广告活动；商业广告活动是以营利为目的的宣传活动；介绍，包括直接介绍商品或者服务，也包括对企业形象进行宣传等的间接宣传。本案中，根据鸿运公司通过互联网及其自有经营场所发布的商业展示载明的相关内容，足以认定该内容属于广告法规定的商业广告。在本案行政程序中，鸿运公司的委托代理人杨景春在丰泽市监局于2019年3月14日对其所作的询问笔录中，对被诉处罚决定中查明的鸿运公司通过互联网发布医疗广告的网址属性及广告内容均予以了认可。上述事实与丰泽市监局一审提供的现场笔录、现场拍摄照片、变更登记信息截屏、网络截屏等其他在案证据能够相互印证，可以证明鸿运公司在其公司网站及自有经营场所发布的广告中使用了“第一品牌”的禁止使用的绝对化用语，但其无法提供相关证明文件，因此，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，被诉处罚决定认定事实清楚。本案广告的违法内容在未被删除前，该内容违反广告法的事实始终存在，应视为该违法发布广告的行为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效依法应从行为终了之日即该广告内容被删除之日起计算。故一审认定本案违法发布广告的行为未超过行政处罚追诉时效，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。经审查，鸿运公司提供的证据均无法证明其存在减轻或者不予行政处罚的法定情形。因此，丰泽市监局根据本案实际情况，对鸿运公司的违法发布广告行为，给予停止发布广告，罚款20万元的行政处罚，已是在法定从轻处罚的最低起算点给予处罚，量罚适当。根据丰泽市监局一审提供的初次延长审理期限有关事项审批表及继续延长审理期限有关事项审批表，可以认定丰泽市监局系在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定的处理期限内作出被诉处罚决定。一审认定丰泽市监局不合理延长审理期限不当，应予纠正。丰泽市监局的审核机构负责人未在《案件审核表》上的“审核机构负责人”处签名，结合丰泽市监局在被诉处罚决定作出前已依法履行的其他审批程序，一审认定该行为属于程序轻微违法，并无不当。综上，鸿运公司的上诉请求,理由不成立，应予驳回；一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由泉州市鸿运医疗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 谢火生 审判员 邱旭锋 二〇二〇年十一月十二日 书记员 庄贞贞 附:本判决适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。