湖南省新化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1322民初1591号 原告（反诉被告）张铁兵，男，住新化县。 委托诉讼代理人袁首，湖南如顺律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人刘秀初，湖南迪坤律师事务所律师。 被告（反诉原告）邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司），住所地：邵东县。 法定代表人彭智吾，该公司总经理。 委托诉讼代理人陈佑斌，湖南宇能律师事务所律师。 被告彭智吾，男，住邵阳市。 委托诉讼代理人李**，湖南宇能律师事务所律师。 被告彭瓶池，男，住邵东县，系被告彭智吾之子。 原告张铁兵与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司、彭智吾、彭瓶池合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，本案依法适用普通程序，于2020年7月8日公开开庭进行审理时，被告（反诉原告）邵东县大众礼仪庆典演出有限公司提出反诉，本案延期至2020年9月22日、2020年10月29日公开开庭进行了审理。原告张铁兵及其委托诉讼代理人袁首、刘秀初，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司及其委托诉讼代理人陈佑斌，被告彭智吾及其委托诉讼代理人李**，被告彭瓶池等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张铁兵向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告间的合伙关系；2、判令被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司）向原告支付合伙期间的合伙利润20万元（详见附件：1、张家界两场活动180多万元、利润40万元，原告应分得16万元；2、五年新化分公司应返还原告投资款20万元；3、五年新化分公司应返还原告利润6万元；4、朱益新新化分公司两年工资4.8万元；5、谢劲松介绍张家界业务居间费10万元；6、树人广告公司广告费7.2万元；7、伍韶英投资款10万元），被告彭智吾、彭瓶池承担连带偿还责任；3、判令被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司）向原告返还原告20万元，被告彭智吾、彭瓶池承担连带偿还责任；4、判令被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司）、彭智吾、彭瓶池共同承担欠款34万元（包括朱益新工资欠款4.8万元、树人广告公司广告制作费7.2万元，赵华英被打伤赔偿费2万元、谢劲松居间费10万元、伍韶英投资款10万元），以上共计金额74万元；5、判令被告承担全部诉讼费用。 2020年7月23日，原告张铁兵申请变更诉讼请求为：1、判令解除原、被告间的合伙关系；2、判令被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司）向原告支付合伙期间的合伙利润20万元，被告彭智吾、彭瓶池承担连带偿还责任；3、判令被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司）向原告返还原告20万元，被告彭智吾、彭瓶池承担连带偿还责任；以上共计金额40万元；4、判令被告承担全部诉讼费用。 上述2、3项诉讼请求，在法庭辩论结束前，原告又变更为：判令被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司（大众礼仪庆典文化传媒有限公司）向原告返还原告投资款200000元，支付原告合伙期间的合伙利润462249元，共计662249元。被告彭智吾、彭瓶池承担连带偿还责任。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司答辩要点：一、邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与张铁兵之间并非合伙关系，仅为业务合作关系，邵东县大众礼仪庆典演出有限公司不承担任何风险和经济责任；二、本案系张铁兵违约在先，应由张铁兵履行合同义务向大众礼仪公司支付20万元投资款，并承担违约责任，不存在由大众礼仪公司返回投资款；三、张铁兵要求邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付利润6万元，没有任何依据；四、朱益新与邵东县大众礼仪庆典演出有限公司不存在劳动合同关系等，由邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付朱益新工资没有任何事实依据和法律依据；五、张铁兵要求邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付树人广告公司制作费7.2万元，赵华英赔偿费2万元，张家界演出活动居间费10万元，伍绍英投资款10万元，没有事实依据和法律依据。综上，原告张铁兵起诉被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付所谓的合伙利润、返还投资款、承担欠款等，没有事实依据和法律依据，原告不断变更诉讼请求，说明其主张的证据不足，应承担举证不能后果，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告彭智吾答辩要点：一、被告彭智吾与原告张铁兵之间不存在合伙关系。彭智吾没有与张铁兵签订合伙或合作协议，彭智吾作为邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的法定代表人，代表公司与张铁兵洽谈合作事宜，是公司职务行为，而不是个人行为。二、邵东县大众礼仪庆典演出有限公司系有限责任公司，是独立的民事主体，依法独立承担民事责任，而不是由彭智吾对该公司的民事法律行为承担连带责任。综上，请求驳回原告张铁兵对被告彭智吾的全部诉讼请求。 被告彭瓶池答辩要点：一、被告彭瓶池与原告张铁兵之间不存在合伙关系。彭瓶池没有与张铁兵洽谈或签订任何合伙协议或合作协议，双方不存在合伙关系；二、彭瓶池与邵东县大众礼仪庆典演出有限公司是两个独立的民事主体，不存在由彭瓶池对该公司的民事法律行为承担连带责任。三、彭瓶池没有担任所谓“新化公司”的任何职务；综上，请求驳回原告张铁兵对被告彭瓶池的全部诉讼请求。 被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告张铁兵向反诉原告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付20万元投资款；2、判令反诉被告张铁兵向反诉原告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付利润9万元；3、诉讼费用由反诉被告张铁兵承担。 原告(反诉被告)张铁兵答辩要点：1、被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司提起反诉超过反诉主张的有效期；2、即使反诉没有超期，被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司要求原告张铁兵支付20万元投资款和支付利润9万元没有事实和法律依据。根据合伙协议约定，应当是被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司成立新化分公司，而不是原告(反诉被告)张铁兵成立的。新化分公司成立的费用是原告(反诉被告)张铁兵支付的，在新化已经开设了营业场所，但没有进行工商登记；原告(反诉被告)张铁兵以租赁、装饰办公场所和购置办公设备款项折抵投资款，其投资已经超过了20万元，完全履行了合同义务。由于被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司没有工商注册成立新化分公司，导致许多业务不能开展，所有业务都是以邵东县大众礼仪庆典演出有限公司名义签订合同，相关报酬都是被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司收取，原告(反诉被告)张铁兵没有按约分得利润，被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应当承担违约责任，故请求驳回被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的反诉请求。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下事实： 一、双方当事人无争议的事实 1、邵东县大众礼仪庆典演出有限公司成立于2008年5月14日，类型为有限责任公司(自然人投资或控股，法定代表人：彭志吾，公司股东：彭志吾(执行董事兼总经理)、赵长清，注册资本：叁佰叁拾万元整，营业期限：长期，经营范围：群众文体活动；文化活动服务；大型活动组织策划承办服务；文艺创作与表演；体育、娱乐活动的策划和组织服务；文化艺术竞赛活动的组织策划服务；群众参与的文艺类演出、比赛等公益性文化活动的策划和服务；礼仪、庆典。婚礼策划组织服务；营业性文艺表演经纪服务；演出经纪代理服务；接受委托代售演出门票；舞台灯光、音响、电子屏设备安装、租赁及销售服务；舞台表演艺术指导服务、道具服务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。 2、2013年年初，原告张铁兵经其表妹伍韶英介绍与被告彭志吾相识，其后双方开始进行有关礼仪、庆典文化演出活动等项目合作，之后双方在合作过程中达成了在新化成立分公司的合作意向。2013年9月8日，原告张铁兵与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司签订《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》，协议的内容有：公司为了扩展业务，经多次考察和协商，现就新化县成立大众礼仪庆典传媒公司合作的条件及要求，双方进行共同商议如下：一、大众礼仪庆典文化传媒有限公司在新化县设立分公司进行礼仪、庆典、演出活动的运作，分公司对在合作期间的设备享受使用权，所有权属邵东总公司。对于分公司任何活动需要的设备总公司无偿提供。（人员工资及活动经营开支费用由分公司负责）。二、分公司设立于新化县城，其分公司的建立所需办理手续的费用由分公司承担，分公司在运作期间所产生的费用由分公司负责，总公司只承担所需要的设备器材。其他不承担任何风险责任和经济责任。三、分公司的具体操作由总公司安排专业技术人员进行接洽业务和现场操作及实施，分公司这边的业务洽谈由张铁兵主要负责，并且协调好政府及社会公共关系，处理好各方面的矛盾。四、合作期一定为五年，总公司投资所有设备，（耗材由分公司负责），分公司新化方张铁兵投入资金二十万元给总公司进行运作，其投资资金不计利息。在分公司运作期间，总公司在每个季度结祘分配利润时，在总公司60%的利润中提取5%返回给新化方投资者。将贰拾万元投资金按每个季度退清给新化方投资者为止就不再提取，协议持续倒(到)五年期满。合作协议五年期满终止合同。如双方合作愉快继续合作，另行协商。五、利润分配：按总公司投资设备及器材占利润的百分之六十。新化分公司方投资者在合作期间进行运作占股份利润百分之四十。（为考虑到今后的业务发展和针对市场的恶性循环，新化方必须要有两人以上共同投资，并且必须要找一个在本地有权威的人士合资参股，经总公司考察认同以后此协议才可生效，否则总公司方单方面可随时解除合作协议）。分公司的活动业务联系费用开支在每次接洽到的总活动费用中提取10%作为业务联系开支费用。分公司的活动其它开支按实际所需的费用核算结账。（固定设备器材不算成本）六、活动接洽结算方式：在合作期间规定范围内分公司任何人所承接下来的活动业务，必须如实交到公司去实施和操作。其中间不得弄虚作假，活动业务落实好以后，其具体活动费用必须经过公司成本核实后是否可以实施，业务接洽人员必须陪同分公司主要负责人谈妥价格以后签订正式活动协议。签订活动协议时必须要有2人以上在场，活动结束以后，按签订的协议时间规定结算开据并收回活动款。七、分公司承接的活动每次完成以后必须及时结算并付清所以开支，每个月进行一次小结，及时进行财务登记。总公司负责财务管理，分公司新化投资方负责会计审核。财务管理，总公司管理存款存折卡，分公司负责密码管理，每次活动完成以后及时与财务对账登记，每个季度进行总结，按比例进行分配利润。八、分公司人员安排分工及待遇：公司人员组建主要负责人由彭瓶池担任总经理职位。负责整个分公司活动筹划、庆典现场的布置、舞台、灯光、音响的实施以及财务工作。石利梅负责办公室的业务接待及活动的策划、效果图的制作等。张铁兵负责业务洽谈和会计审核及活动现场协助工作。待遇每人按1800元的基本工资，包括生活费，公司每接一场活动，费用在1万以下的每场每天补贴100元。活动费用在1万以上-5万以下的，每场每天补贴200元，5万以上的每场每天补贴300元。其他临时工作人员及费用开支按当时实际情况结付。在活动繁忙的情况下，分公司需要增加技术专业人员时必须及时增加。九、经营范围及设备使用：邵东总公司的经营范围除双峰县以外娄底地区以内不得承接任何活动业务，就是承接到的业务也必须交到新化分公司操作。总公司如果违规操作，每发现一次分公司处予总公司5万以上的罚款。除此以外的业务按协议正常操作。总公司在承接活动的同时，分公司需要大型设备时，总公司必须尽可能首先保障分公司的活动实施。总公司的设备必须保证分公司在5万以下的活动能够实施完成，在5万以上的大型活动需要从总公司调配设备时，分公司不包括维修和任何风险责任和经济责任，分公司只承担所产生的装卸人员工资及车辆运输费用。否则其费用由总公司负责。十、以上事项、未尽事宜，双方共同协商解决。此协议一式二份，双方各执一份，经双方签章生效。甲方代表（签章）大众庆典文化传媒有限公司、彭智吾，乙方代表（签章）张铁兵，2013年9月8日。庭审中，被告彭智吾述称：大众庆典文化传媒有限公司系原有名称，因未能工商登记，后改名为邵东县大众礼仪庆典演出有限公司，大众庆典文化传媒有限公司即为邵东县大众礼仪庆典演出有限公司。原告张铁兵对此认可。 3、协议签订后，大众庆典文化传媒新化分公司在新化县梅苑开发区广电大厦13号门面挂牌营业，但一直未进行工商登记，所有营业活动均以邵东县大众礼仪庆典演出有限公司名义进行。该新化分公司的营业场所及办公设备，在双方签订合作协议之前的协商过程中，已由原告张铁兵租赁、装饰及购置。新化分公司在经营过程中，彭瓶池负责整个分公司活动筹划、庆典现场的布置、舞台、灯光、音响的实施；彭志吾之女彭娜负责财务记账工作；彭瓶池之妻石利梅负责办公室的业务接待及活动的策划、效果图的制作等；张铁兵负责业务洽谈和活动现场协助工作。彭娜、石利梅、朱益新工作期间按1800元/月支付固定工资，其他工作人员均未支付固定工资。 2014年年底，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵对新化分公司的财务进行了对账和结算。原告张铁兵陈述：双方对公司营业至2014年底的营业收入都对账算清了，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司分得了利润20万元，但未依约返还原告的投资款。被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司述称：当时账是结清了，但因有些营业活动款项未收回来，并未进行利润分配，不存在分得利润20万元的事实。 2015年以后，新化分公司的财务记账工作由原告张铁兵之妻朱益新负责。2016年年中时候，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵再次对新化分公司的财务进行对账和结算，因彭智吾对其中有些开支费用不认可，双方对账、结算未果。此后，双方未再进行对账和结算。合同五年期满后，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵未再协商续签合同。 4、被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司在建设银行邵东支行的公司账户号为43001540065052502756，其中与原告有关的银行流水情况： (1)、2014年1月28日柯尼达美能达办公系统（中国有限公司）转账存入460000元；2014年1月29日彭智吾转出359000元。 (2)、2014年5月29日上海新海逊会展服务有限公司转账存入177000元；2014年6月3日彭智吾转出177000元。 (3)、2014年7月10日湖南爱尚文化传媒有限公司转账存入15000元；2014年7月14日被转出15000元。 (4)、2014年7月17日湖南爱尚文化传媒有限公司转账存入15000元；2014年8月4日被转出15000元。 (5)、2014年8月15日湖南爱尚文化传媒有限公司转账存入31408元；2014年8月18日被转出31000元。 (6)、2014年12月11日娄底市财政局转入32000元；2014年12月12日彭智吾以劳务费名义转出32000元。 (7)、2015年6月15日下午4点多新化县财政局转账存入80000元；2015年6月15日下午6点多彭智吾两次分别转出50000元、30000元。 (8)、2016年5月23日新化县政法系统巡回演讲比赛费用电子汇入11328元；2016年5月29日彭智吾以劳务费名义转出10000元。 (9)、2017年11月10日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入180000元；2017年11月10日彭智吾以工资奖金名义转出16000元。 (10)、2017年11月10日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入16856元；2017年11月11日彭智吾以劳务费名义转出50000元；2017年11月12日彭智吾以劳务费名义转出50000元；2017年11月13日彭智吾以劳务费名义转出50000元。 (11)、2017年11月17日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入300000元；2017年11月17日彭智吾以劳务费名义转出50000元；2017年11月17日彭智吾以劳务费名义转出250000元。 (12)、2017年11月29日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司郑雄转入490000元；2017年11月29日彭智吾以设备预付款转出180000元、2017年11月29日彭智吾以设备预付款名义转出300000元、2017年11月29日彭智吾以劳务费名义转出10000元。 (13)、2017年11月30日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司郑雄分二次共转入480000元；2017年12月1日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司郑雄分二次转入480000元；2017年12月1日彭智吾以备用金名义转出580000元；2017年12月3日彭智吾以劳务费名义转出40000元。 (14)、2017年12月6日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入25285元；2017年12月15日彭智吾以劳务费名义转出25000元；2018年1月10日彭智吾转出110000元。 进账总计2313877元，彭智吾转出2170000元，两者相差数为2313877元-2170000元=143877元。 另，2016年11月4日彭瓶池从公司账户以工资、奖金名义转出7600元，2017年1月26日彭瓶池从公司账户以工资、奖金名义转出50000元，2017年1月27日彭瓶池从公司账户以工资、奖金名义转出50000元，共计107600元。 5、2017年10月份，案外人(本案原告申请出庭作证的证人)谢劲松通过其系张家界湘浙义乌国际商贸城开发有限公司的股东朋友知道该公司有一个150―160万元的大型庆典演出活动项目，便告知原告张铁兵去做，原告张铁兵便告知被告彭智吾，于是，谢劲松、张铁兵、彭智吾一起去张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司洽谈该庆典活动项目，其后，被告彭智吾以被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司名义与举办方签署了该庆典活动项目的承办合同。2017年11月10日，张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入180000元；2017年11月10日，张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入16856元；2017年11月17日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入300000元(庆典活动定金)，2017年11月29日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司郑雄转入490000元，2017年11月30日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司郑雄分二次共转入480000元；2017年12月1日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司郑雄分二次转入480000元；2017年12月6日张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司转入25285元(双十一雨棚尾款)。 二、双方当事人有争议的事实 1、《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》是否成立生效？ 原告张铁兵认为，《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》是被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司起草打印的，原告对其中部分条款内容予以修改或添加是当面征得被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司同意后才进行的，是双方真实意思表示，合法有效，依法应已成立。 原告张铁兵为支持其主张，提供了双方签名盖章并有部分修改、添加内容的《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》一份。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司认为，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司根据与原告协商意见，起草打印《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》，并签名盖章后交给原告张铁兵签名，但原告张铁兵并未将其签名的《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》交还给被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司，且在合作协议中私自修改添加了部分内容，故该《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》尚未成立生效。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司为支持其主张，提供了仅有被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司盖章、彭志吾签名，原告张铁兵未签名的《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》一份。 本院审查认为，原告主张对《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》的部分条款内容进行修改或添加，征得了被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司同意，亦应合法有效。但该合作协议中修改或添加内容处并无双方签字捺印确认，且被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司不予认可，故该合作协议中原告修改或添加的内容对双方不具有法律效力。但除此之外，双方均已在《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》上签名盖章，且此后双方亦履行了合作协议的权利义务，并有结算分配利润行为，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司主张原告张铁兵未交付其签名后的协议，该合作协议尚未成立生效，此与其履行合作协议的行为相悖，与客观事实不符。故本院认定《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》成立生效。 2、原告张铁兵是否以租赁、装饰办公场所及所购置办公设备等款项折抵投资款200000元？ 原告张铁兵认为，在本案合作协议签订之前，被告彭志吾即与原告在合作过程中达成了在新化合作成立分公司的意向，并要求原告寻找营业场所、购置办公设备，原告因此为租赁、装饰办公场所，购置办公设备花费了24万余元，签订本案合作协议时，双方协商，即以原告租赁、装饰办公场所及购置办公设备之费用折抵投资款200000元。 原告为支持其主张，提供了《室内精装设计施工合同》及其开支244120元的相关费用票据佐证。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司认为，原告所称的租赁、装饰办公场所，购置办公设备等花费均发生在本案合作协议签订之前，涉案合作协议签订时，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司并未同意原告以上述款项折抵投资款200000元，且根据合作协议之约定，提供分公司的营业场所及办公设备系原告应尽的义务，原告因至今尚未支付该投资款，故依约还应支付被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司投资款200000元。原告提供的《室内精装设计施工合同》及其开支244120元的相关费用票据虚假，并于2020年10月29日申请对《室内精装设计施工合同》的文件形成时间进行鉴定。 本院审查认为，原告对新化分公司的营业场所进行了装饰并购置了办公设备是客观事实，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司对该事实亦予认可，故其申请对《室内精装设计施工合同》的文件形成时间进行鉴定已无实际意义；且对文件形成时间的鉴定，目前尚无国家统一标准，无进行鉴定之后，即可以其确定事实之可能。故本院已当庭裁定，对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的该鉴定申请不予准许。至于原告以租赁、装饰办公场所及购置办公设备费用折抵投资款200000元的问题。双方在合作协议中对此并未予以特别注明，但根据协议中“分公司新化方张铁兵投入资金二十万元给总公司运作”之约定，原告需投入的资金200000元，应系总公司为新化分公司能正常开展经营活动而需要原告投入的运作资金，并非被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司所要求原告必须缴纳的保证金或者加盟费之类的费用，且根据合作协议的交易习惯，原告投入资金200000元，应是双方合作协议履行的前提和基础。本案中，双方对该合作协议已经实际履行，由此，原告主张其以租赁、装饰办公场所及购置办公设备费用折抵投资款200000元的事实存在高度可能性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此，本院予以认定：原告以租赁、装饰办公场所及购置办公设备费用折抵投资款200000元的事实存在。 3、2014年底，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵结算后是否分得了利润200000元？ 原告认为，2014年年底，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵对其合伙经营的新化分公司此前的经营活动进行了对账和结算，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司分得了利润200000元，但未依约返还原告的投资款。被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司辩称，当时账是算清了，但因有些营业活动款项未收回来，当时并未进行利润分配，不存在有分得利润200000元的事实。 本院审查认为，根据合作协议约定，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司系财务管理方和分公司存款卡持有者，新化分公司的财务账簿、记账原始凭证及其财务结算资料等书证材料均应为其所持有。但经法庭释明和要求，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司以没有账本资料为由不予提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”之规定，本院予以认定：2014年底，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵结算后分得了利润200000元的事实存在。 4、2014年以后大众庆典文化传媒新化分公司的经营活动利润如何确定？ 原告认为，2015年度新化分公司共进行了26次经营活动，原告收费15720元，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司收费320038元；2016年度新化分公司共进行了12次经营活动，原告收费7560元，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司收费122180元。加上被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支取的109920元，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应支付原告利润272839元。 原告为支持其主张，提供了下列证据：1、大众庆典文化传媒新化分公司2015年活动收入明细表二张，拟证明原告收费15720元，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司收费320038元；2、大众庆典文化传媒新化分公司2016年活动收入明细表一张，拟证明原告收费7560元，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司收费122180元；3、彭志吾支现金明细表二张，拟证明被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支取现金109920元；4、袁雅蓉证言一份，拟证明彭志吾收费4000元；5、曹觉辉证言一份并当庭做证，证明彭志吾收费15800元；6、孙文斌证言一份并当庭做证，证明彭志吾收费38000元；7、康琴证言一份，拟证明彭志吾收费4000元；8、张永松证言二份，拟证明彭志吾在紫鹊界二次庆典活动分别收费18808元、7180元；9、周志民证言二份并当庭做证，证明彭志吾在金沙绿岛营销中心活动收费34460元、在天门乡庆典活动收费27860元；10、张紫文证言二份并当庭做证，证明彭志吾在新化宾馆活动收费6000元、新化三中对面的寿庆收费50000元，张铁兵收28000元；11、袁艳斌证言一份，拟证明彭志吾在新化妇联活动收费15300元；12、李浩证言一份，拟证明彭志吾在东方城市广场活动收费3980元；13、、陈善华证言一份并当庭做证，证明彭志吾在上梅古镇开工庆典活动收费68100元；14、扶艳兴证言一份并当庭做证，证明彭志吾在体育馆气球业务收费10260元；15、伍娟证言一份，拟证明彭志吾收费20480元；16、朱益雄证言一份，拟证明彭志吾在新化人民医院活动收费6200元；17、汪鹏证言一份并当庭做证，证明彭志吾在游家大洋江村婚庆收费4500元；18、曹富勇证言一份并当庭做证，证明彭志吾在正龙村庆典收费22280元；19张永明证言一份并当庭做证，证明彭志吾在东方城市广场封顶庆典活动收费49660元；、20、罗喜梅证言一份，拟证明彭志吾在水车镇灯光庆典收费5200元。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司认为，原告张铁兵利用本地人的社会关系，业务洽谈、承接、现场协调、收费一手操办，其收款后既不上交，也不结算，导致一直未分配利润，故提起反诉，要求反诉被告张铁兵支付反诉原告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司利润90000元。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司为支持其反诉主张，提供了下列证据：1、微信账单8页，拟证明在2015年8月25日至2016年8月3日间，原告张铁兵及其儿子张远翔四次向彭志吾微信转款活动费用开支，原告父子以大众庆典文化传媒新化分公司名义经营并收费，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司没有欠原告的钱；2、微信聊天记录1页，拟证明2019年3月22日，彭志吾发微信要求张铁兵结账；3、张铁兵的微信朋友圈内容。拟证明张铁兵以大众传媒公司董事长自居，自2014年6月1日至2020年6月30日开展庆典活动113起，但张铁兵从未向公司交款、结账，也一直未分配利润；4、张铁兵之子张远翔的微信朋友圈内容。拟证明张远翔参与了大众传媒新化分公司的经营，张铁兵及其家族人员以大众传媒名义开展庆典活动600多次，从未向公司交款、结账，也一直未分配利润。 本院审查认为，原告提供的收入明细表、支现金明细表及证人证言等证据。其中，原告张铁兵2015年度收费15720元、2016年度收费7560元，系原告自认事实，本院予以认定。彭志吾的收费数额：一、其收入明细表中列举的金额有证人当庭作证的，因出庭做证的证人，当庭进行了指认并接受了双方的质询、质证，且有活动现场图片佐证，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司不认可，但未提供相反证据佐证，故本院均予以采信；二、其收入明细表中列举的金额无证人证言的，因无原始记账凭证佐证，被告方不认可，本院不予采信，原告应承担举证不能的不利后果；三、其收入明细表中列举的金额有证人证言，但证人未出庭作证的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，其证据尚不充分，本院不予采信，原告应承担举证不能的不利后果。被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司提供的证据。微信账单，仅证明其间有过四次转款；微信聊天记录，证明彭志吾有欲过来处理前面事情的意思表示；微信朋友圈内容，该内容大多为合同期满后所发及张铁兵之子所发，根据合作协议约定，经营活动由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司提供设备，由被告彭瓶池负责，被告并未提供原告于何时何地开展活动及其收费数额的确切依据，且原告张铁兵对其单独开展活动并收费的事实不认可。故被告所举证据，不能达到其主张没有欠原告的钱及原告应支付其利润的证明目的，依法应承担举证不能的不利后果。原告张铁兵之子张远翔系案外人，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司如认为其有侵权，可另行主张权利。 综上，本院认定2014年以后大众庆典文化传媒新化分公司的经营活动营业额为：原告张铁兵收费51280元(新化三中对面的寿庆收费28000元、2015年和2016年收入明细表中自认收费23280元)；被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司收费418248元(曹觉辉证明的其爷爷寿庆活动15800元、孙文斌证明的开业庆典活动38000元、周志民证明的金沙绿岛营销中心活动34460元及天门乡庆典活动27860元、张紫文证明的新化宾馆活动6000元及新化三中对面的寿庆50000元、陈善华证明的上梅古镇开工庆典活动68100元、扶艳兴证明的体育馆气球业务10260元、汪鹏证明的游家大洋江村婚庆4500元、曹富勇证明的正龙村庆典22280元、张永明证明的东方城市广场封顶庆典活动49660元、以及前述被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司账户于2015年6月15日转入的新化财政局80000元和2016年5月23日转入的新化政法委演讲比赛11328元)。)；双方共计469528元。庭审中，原告述称，营业收入的利润为35%―45%；被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司述称，营业收入的利润为15%―20%。据此，本院酌情按其营业收入的25%计算利润。即2014年以后大众庆典文化传媒新化分公司的经营活动利润计算为469528×25%=117382元。根据其协议约定的利润分配比例，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应支付原告的利润为418248×25%×40%=41824.8元；原告应支付被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应的利润为51280×25%×60%=7692元。 5、张家界湘浙义乌国际商贸城开发有限公司的庆典活动项目是否系大众庆典文化传媒新化分公司经营？ 原告认为，张家界湘浙义乌国际商贸城开发有限公司的庆典活动项目是谢劲松介绍大众庆典文化传媒新化分公司去做的，原告再通知被告彭志吾，他们三个人一起去张家界洽谈的，因是娄底市外的活动项目，所得利润是与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司平均分配的。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司认为，谢劲松、张铁兵与彭志吾虽然一起去张家界进行了洽谈，但当时并未谈妥，此后，彭志吾通过关系又去洽谈了二、三次，最后才以邵东县大众礼仪庆典演出有限公司名义签好合同，故该庆典活动项目系邵东县大众礼仪庆典演出有限公司独立承办项目，与其他人无关。 庭审中，案外人谢劲松出庭做证时述称，本人通过张家界湘浙义乌国际商贸城开发有限公司的朋友(该公司股东)得知该公司有一、二个大型庆典演出活动项目，因与张铁兵相识，便邀其去做该庆典演出活动项目，后张铁兵又喊彭志吾一起过去洽谈，当时是讲好三个人合伙做的，利润平均分配。后来签合同时他没在场，由彭志吾以邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的名义签的合同，该活动项目有180―190万元，彭志吾开始讲有30多万元的利润，但后来又讲只有168000元的利润了，且至今彭志吾尚未分给利润。为证明其真实性，谢劲松提供了其与彭志吾的手机通话录音佐证。 本院认为，张家界湘浙义乌国际商贸城开发有限公司的庆典活动项目承办时间虽系案涉合作协议的合同期内，但因该活动项目系合作协议约定的娄底市外的经营活动项目，原告主张**均分配利润，此与合作协议中双方约定的利润分配比例不符，且案外人谢劲松亦主张三人平均分配利润，故该张家界湘浙义务国际商贸城开发有限公司的庆典活动项目应不属大众庆典文化传媒新化分公司经营范围，其利润分配还牵涉案外人的利益，故在本案不予处理，原告可另循法律途径解决。 法律适用争议 一、被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司是否应返还原告张铁兵投资款200000元？ 原告认为，原告以租赁、装饰办公场所及购置办公设备开支费用244120元折抵投资款200000元，根据合作协议约定，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应在分得利润中返还原告投资款200000元，但其至今未予返还，故被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应返还原告投资款200000元。 被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司认为，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与原告张铁兵并非合伙关系，仅为业务合作关系；亦未同意原告以租赁、装饰办公场所及购置办公设备开支费用折抵投资款。因原告未按约支付投资款200000元给总公司，故原告现应依约支付被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司投资款200000元。 本院审查认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，双方均已在《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》上签字盖章，合同已经成立，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据合作协议中：“在分公司运作期间，总公司在每个季度结祘分配利润时，在总公司60%的利润中提取5%返回给新化方投资者。将贰拾万元投资金按每个季度退清给新化方投资者为止就不再提取，协议持续到五年期满。”之约定，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司在合同期限内负有在其所获利润中返还原告投资款200000元的义务。但被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司在其所得利润中提取5%返回给原告，实际上系计提成本，而其双方自2014年以后至合同期满，并未分得利润，其投资成本至今未予提取。故该投资款项可视为其合作期间的成本亏损，应由原告与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司合理分担。据此，根据权利义务相一致原则，由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司按其利润分配比例承担返还原告投资款项责任为宜，即由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司按照合作协议中的占股分配60%利润的比例，承担返还原告投资款120000元。故对原告要求被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司返还投资款200000元的诉讼请求，本院予以部分支持。 二、被告彭志吾、彭瓶池对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务是否应承担连带责任？ 原告认为，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司与被告彭志吾、彭瓶池财务混同，公司账户财产成了被告彭志吾、彭瓶池的提款机，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司已丧失独立法人资格，因此，被告彭志吾、彭瓶池对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务应当承担连带清偿责任。 被告彭志吾认为，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司是独立的民事主体，依法独立承担民事责任；被告彭志吾系被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司自然人股东之一，其间不存在个人财产与公司财产混同。原告要求被告彭志吾对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，请求驳回原告此诉求。 被告彭瓶池认为，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司是独立的民事主体，依法独立承担民事责任；被告彭瓶池不是被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的股东，也不是公司的法定代表人或总经理，更不存在个人财产与该公司财产混同，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务与被告彭瓶池无关，请求驳回原告此诉求。 本院审查认为，根据被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司在建设银行邵东支行的公司账户银行流水记录，被告彭志吾支出公司款项至其个人账户，未作财务记载，存在随意性；且经法庭释明，要求其提供公司财务资料以佐证其公司财务状况，但被告彭志吾一直以公司没有账本为由拒不提供。由此，足以认定被告彭志吾与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司之间存在公司财产与股东财产混同、无法区分的情形。因此，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，被告彭志吾对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务，依法应当承担连带责任。被告彭瓶池不是被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的股东，其间亦不存在个人财产与该公司财产混同情形，原告要求被告彭瓶池对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务承担连带责任的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 判决的理由和结果 本院认为，原告张铁兵与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司签订的《大众庆典文化传媒新化分公司合作协议》于2018年9月8日合同期满后，双方未协商续签合同，亦未再履行该协议，故该协议已自行终止，无需法院裁判解除。根据庭审查明认定的事实及协议约定，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司应当在其每次分得60%的总利润中提取5%的款项返回给原告张铁兵，直至原告张铁兵以租赁、装饰办公场所及购置办公设备款项折抵的投资款200000元退清为止。因此，被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司负有返还原告张铁兵投资款200000元的义务。但依据庭审查明事实及前述理由，如由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司全额返还原告投资款200000元，显失公平；因此，根据权利义务相一致原则，由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司按占股分配60%利润的比例，承担返还原告投资款120000元。故对原告要求被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司返还投资款200000元的诉讼请求，本院予以部分支持。对被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司要求判令原告(反诉被告)张铁兵支付200000元投资款的反诉请求，因原告张铁兵已以租赁、装饰办公场所及购置办公设备款项折抵了投资款200000元，被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的该反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于本案原告张铁兵本诉要求被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付利润462249元的诉求及被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司反诉要求原告(反诉被告)张铁兵支付利润90000元的反诉诉求。依据庭审查明事实及前述理由，应由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付原告利润41824.8元，由原告(反诉被告)张铁兵支付被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司利润7692元。故对原告张铁兵要求被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付利润462249元的诉求及被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司反诉要求原告(反诉被告)张铁兵支付利润90000元的诉求，本院均予以部分支持，其各自超出部分的诉求，因无证据支持，均依法予以驳回。关于原告要求分配“张家界湘浙义乌国际商贸城开发有限公司庆典活动项目”的利润问题。该庆典活动虽系案涉合作协议合同期内的经营项目，但因牵涉案外人谢劲松的利益，因此，该庆典活动项目的利润分配，在本案中不予审理，原告须另循法律途径解决。被告彭智吾与被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司之间存在公司财产与股东财产混同、无法区分情形，原告张铁兵要求被告彭智吾对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务承担连带责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告彭瓶池不是被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的股东，其间亦不存在财产混同情形，原告张铁兵要求被告彭瓶池对被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的债务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 基此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款之规定，判决如下： 一、由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司返还原告张铁兵投资款120000元、支付原告张铁兵合伙期间利润41824.8元，共计161824.8元。被告彭智吾对上述债务承担连带清偿责任； 二、由原告(反诉被告)张铁兵支付被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司合伙期间利润7692元； 上述一、二项款项折抵后，由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司支付原告张铁兵154132.8元，被告彭智吾对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告张铁兵的其他诉讼请求； 四、驳回被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司的其他反诉请求； 上述款项限本判决生效后十日内支付，款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号800157434220017； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10422元，由原告张铁兵负担6622元，由被告邵东县大众礼仪庆典演出有限公司、被告彭智吾负担3800元；本案反诉费2825元，由被告(反诉原告)邵东县大众礼仪庆典演出有限公司负担2650元、由原告(反诉被告)张铁兵负担175元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  罗振东 人民陪审员  李竹林 人民陪审员  胡立安 二〇二〇年十一月十日 法官 助理  胡 庆 代理书记员  匡彦鹏 附相关法律条文： 对《中华人民共和国民法通则》的适用 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 对《中华人民共和国合同法》的适用 第五条【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 对《中华人民共和国公司法》的适用 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的适用 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的适用 第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。