福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4192号 上诉人（原审被告）：谭明洲，男，1966年2月23日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：蒋呈祥。 被上诉人（原审原告）：朱友芳，男，1966年11月25日出生，汉族，住四川省达州市通川区 委托诉讼代理人：陈双凤，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人谭明洲因与被上诉人朱友芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谭明洲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判朱友芳承担事故的40%责任，谭明洲承担20%责任或发回重审；2.依法追加发包人（业主）和洪文渊参加本案诉讼；3.对朱友芳的伤情进行重新鉴定；4.本案一、二审诉讼费由朱友芳承担。事实和理由：一、一审对案件事实没有查清，对事故责任认定错误，未能客观公正地判决，损害了谭明洲的合法权益。1.谭明洲分包了洪文渊承包晋江市东石镇金泽村南区24号业主的房屋五脚架拆除工程，而雇佣朱友芳到现场作业，2019年4月15日10时许，朱友芳在工地作业时从房屋的三楼掉到二楼板上而受伤，该安全事故的发生系属朱友芳严重违反安全施工操作规程，过于自信，疏忽大意造成的，朱友芳对本事故应承担主要责任。2.一审没有查清案件全部事实，没有依法追加发包人(业主)及第一承包人洪文渊(一审称“洪基”)参加本案诉讼，致使案件未能客观公正地判决，损害了谭明洲的合法权益，现谭明洲请求二审依法追加发包人(业主)和洪文渊(附洪文渊身份证)参加诉讼，因洪文渊及发包人(业主)与朱友芳在本事故中遭受人身损害存在着利害关系。二、本案事故责任的分担问题。1.本事故的发生系属朱友芳在作业中过于自信，严重违反安全操作规程的过错行为而造成的，因此，其对事故责任应当承担40%。2.谭明洲承担20%的事故责任。3.发包人和洪文渊分别承担20%责任。三、朱友芳在2019年4月15日发生受伤事故，于2019年9月8日实施伤残评定所取得的鉴定结论无法公正地反映伤情的实际恢复情况，因此，谭明洲请求对朱友芳的伤情进行重新鉴定，希望二审允准。 朱友芳辩称，一审事实清楚，判决正确，谭明洲的上诉请求没有事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。1.朱友芳受雇于谭明洲，在提供劳务中受伤，谭明洲应当承担赔偿责任，且事故是因谭明洲未能提供安全施工条件及安全防护所致，因此，一审判决谭明洲承担70%责任并无不当。2.发包人的责任，朱友芳自愿放弃，无需追加。至于本案是否有其他分包人，朱友芳不知情，应由谭明洲承担举证责任。3.谭明洲在一审举证期限内未能举证分包人的存在，也未申请重新鉴定，二审的该项主张已超过举证期限，应当驳回。 朱友芳向一审法院起诉请求：判令1.谭明洲赔偿朱友芳因本案事故造成的各项损失共计89440.75元；2.谭明洲向朱友芳支付拖欠的劳务报酬2730元。 一审法院认定事实：朱友芳自2019年3月起受雇于谭明洲，工资为210元／天。2019年4月15日朱友芳受谭明洲安排到晋江市××镇××村一处工地从事房屋拆除工作时，从约六米高处摔落致伤。受伤当日，朱友芳即被送往晋江市医院晋南分院住院治疗7天，经诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突骨折；3.头部外伤；4.面部皮肤裂伤，花费医疗费共计4528.31元，该费用由谭明洲支付。其后朱友芳于2019年4月23日、4月30日至上海长海医院进行复查诊疗，并自行支付诊疗费用481元。朱友芳于2019年9月8日委托福建澄源司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，该鉴定所于2019年9月8日进行鉴定检验，并于2019年9月30日作出闽澄司［2019］临鉴字第411号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人朱友芳伤残程度评定为十级伤残；2.被鉴定人朱友芳误工期评定至鉴定前一日，护理期评定为60日，营养期评定为90日；朱友芳因此支出鉴定费用1800元。事故发生后，谭明洲共计向朱友芳支付了23700元（包括垫付的医疗费4528.31元）。 双方当事人的争议焦点主要为：1.朱友芳因本案事故所造成的经济损失应如何计算、确定？2.本案事故的赔偿责任应如何承担？对此，一审予以分析、认定。一、关于朱友芳因本案事故造成的经济损失，一审认定如下：1.医疗费，朱友芳因本案事故于晋江市医院晋南分院住院治疗共计花费4528.31元，其后其于上海长海医院诊疗花费481元，合计5009.31元，对此有朱友芳提供的晋江市医院晋南分院住院费用汇总、福建省医疗住院收费票据、中国人民解放军医疗门诊收费票据为证，予以确认；2.营养费，朱友芳因伤致残，需要相应的营养支持，其主张营养费500.93元，合理合法，予以支持；3.住院伙食补助费，朱友芳住院治疗共计7日，按每日30元标准计算住院伙食补助费共计210元；4.护理费，根据朱友芳提供的入院记录、出院记录可证明，其因本案事故住院治疗7天，经福建澄源司法鉴定所评定，朱友芳的护理期为60日，住院期间按完全护理，出院期间按部分护理50%计算；朱友芳未提供证据证明其护理人员的职业及收入情况并请求参照2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业行业在岗职工平均工资计算护理费为5522.82元[（7天+53天×50%）×60174元/365天]，于法有据，予以支持;5.误工费，经福建澄源司法鉴定所评定，朱友芳的误工期为鉴定前一日，谭明洲对该鉴定意见并无异议，而朱友芳系于2019年9月8日进行鉴定检验，故认定误工时间自2019年4月15日计算至2019年9月7日，共计146天；庭审中朱友芳陈述其收入不固定，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照2019年度福建省农林牧渔业行业在岗职工平均工资计算误工费为24714元（146天×61785元/365天）；6.残疾赔偿金，经朱友芳自行委托福建澄源司法鉴定所鉴定，其伤残程度为十级伤残，谭明洲对该鉴定意见并无异议，故朱友芳请求按照2019年度福建省农村居民人均可支配收入19568元/年计算残疾赔偿金为39136元（19568元/年×20年×10%），合理合法，予以支持；7.精神损害抚慰金，朱友芳因本案事故致残，其主张精神损害抚慰金，酌定为5000元；8.鉴定费，朱友芳自行委托福建澄源司法鉴定所对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定并支出鉴定费1800元；鉴定费用票据中列明伤残评定费用1000元，三期评定费用合计800元，但营养期并非必要鉴定项目，故本院对朱友芳所主张的鉴定费酌情予以支持1540元；9.交通费，朱友芳虽未提供相应的证据予以证明，但其因伤治疗所产生的交通费属必然支出，故其主张交通费用1000元，予以支持。综上，朱友芳因本案事故所造成的各项经济损失共计82633.06元。朱友芳受雇于谭明洲，受谭明洲安排在英林镇东埔村的一处工地从事房屋拆除工作时受伤，根据双方当事人的陈述，施工现场并未设置充分的安全防护措施。朱友芳在从事雇佣活动中遭受人身损害，谭明洲作为直接雇主，没有相应施工资质，未能对雇员提供安全施工条件，在施工中未能尽到监督、管理的义务，应承担相应的赔偿责任;谭明洲没有相应的施工资质和安全施工条件，该工地业主作为发包人，选任不当，亦应承担相应的过错责任；朱友芳在提供劳务过程中,明知其工作带有一定的风险性而未采取相应的安全防护措施，未能尽到足够的谨慎、注意义务，具有一定的过错，亦应对自身损失承担一定的责任。谭明洲主张，案涉工地业主系将房屋翻建工程发包给“洪基”（音），而“洪基”又将案涉房屋的拆除工程分包给谭明洲，对此却未能举证证明，亦未能向一审披露“洪基”的身份情况，而朱友芳亦表示，其并不清楚谭明洲与“洪基”的关系，故一审无法确认是否确有所谓的分包人“洪基”的存在，应由谭明洲承担举证不能的不利后果，对其该项主张不予认定。综合考虑本案情况，一审认定，朱友芳应自行负担15%的责任；案涉工地业主（发包人）、谭明洲应当分别对朱友芳所受损失承担15%、70%的责任。一审中，谭明洲、朱友芳均未向法院披露发包人的信息，而朱友芳自愿放弃对发包人主张权利，系其对自身合法权利的处分，予以照准。谭明洲于事故发生后已向朱友芳共计支付23700元，朱友芳主张谭明洲尚欠其劳务报酬2730元，谭明洲对该数额无异议，但主张其所支付的23700元已超过应付劳务报酬，即谭明洲主张其所支付款项中包括应支付的劳务报酬，故认定谭明洲向朱友芳所支付的23700元应扣除劳务报酬2730元，其余款项20970元用于赔偿朱友芳因本案事故所造成的经济损失，则谭明洲应再赔偿朱友芳经济损失36873.14元（82633.06元×70%-20970元）。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。朱友芳在提供劳务过程中遭受损害，造成其经济损失共计82633.06元。谭明洲应对朱友芳所受损失承担70%的赔偿责任，谭明洲已赔付20970元，应再赔偿朱友芳经济损失36873.14元；朱友芳超过该范围的诉讼请求，不予支持。朱友芳主张谭明洲尚欠其劳务报酬2730元，因谭明洲已向其支付，故对朱友芳该项主张不予支持。谭明洲辩称其无需承担责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：一、谭明洲应于判决生效之日起十五日内赔偿朱友芳因本案事故造成的各项经济损失36873.14元；二、驳回朱友芳的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，针对谭明洲上诉请求的有关事实认定与法律适用问题，其一，是否应追加发包人（业主）和洪文渊参加本案诉讼及各方在本案事故中如何分担责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审根据本案双方当事人的陈述，亦即施工现场并未设置充分的安全防护措施，致使朱友芳在从事雇佣活动中遭受人身损害，而谭明洲作为直接雇主，没有相应施工资质，未能对雇员提供安全施工条件，且在施工中未能尽到监督、管理的义务，认定谭明洲应承担相应的赔偿责任;因谭明洲没有相应的施工资质和安全施工条件，故该工地业主作为发包人，选任不当，亦应承担相应的过错责任；朱友芳作为雇员，其在提供劳务过程中,明知其工作带有一定的风险性而未采取相应的安全防护措施，未能尽到足够的谨慎、注意义务，具有一定的过错，亦应对自身损失承担一定的责任。谭明洲虽然主张，案涉工地业主系将房屋翻建工程发包给“洪基”（音），而“洪基”又将案涉房屋的拆除工程分包给其本人，对此却未能举证证明，亦未能向一审披露“洪基”的身份情况，而朱友芳亦表示，其并不清楚谭明洲与“洪基”的关系，以至于一审无法确认是否确有所谓的分包人“洪基”的存在，应由谭明洲承担举证不能的不利后果，一审对其该项主张不予认定。一审综合考虑本案情况，认定朱友芳应自行负担15%的责任；案涉工地业主（发包人）、谭明洲应当分别对朱友芳所受损失承担15%、70%的责任。鉴于谭明洲、朱友芳均未向一审披露发包人的信息，而朱友芳自愿放弃对发包人主张权利，一审认定系其对自身合法权利的处分并予以照准等。前述一审所作认定与处理并无不当，二审予以维持该。其二，是否应对朱友芳的伤情进行重新鉴定问题，朱友芳为维护其自身合法权益而委托福建澄源司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，该鉴定所嗣后作出相应鉴定意见书，虽然前述鉴定意见系由朱友芳自行委托，但前述鉴定机构具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论较为客观，故可作为本案的定案依据。在没有相反证据证明上述鉴定所作出的鉴定意见程序违法、鉴定结论不合理、不客观、不公正的情况下，谭明洲要求对朱友芳的伤情进行重新鉴定的理由依据不足，不予采纳。一审根据查明的事实，依照上述有关法律规定进行处理亦无不妥，二审亦予以维持。 综上所述，谭明洲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2104元，由谭明洲负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十一月十七日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。