山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6168号 上诉人（原审被告）：山东泓润环境工程有限公司。住所地：潍城经济开发区工业四街591号1号楼1-4。 法定代表人：于士军，经理。 委托诉讼代理人：管博渊，北京市京师(潍坊)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晓丽，北京市京师(潍坊)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：袁金乐，男，1989年6月25日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：李英伟，山东德泽律师事务所律师。 上诉人山东泓润环境工程有限公司（简称泓润公司）因与被上诉人袁金乐建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泓润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人对工程交付验收合格并使用至今负有举证责任，同时法庭也要求被上诉人对工程的交付验收合格提供证据，但是被上诉人未提供任何正规的工程交付验收合格材料，仅提供了一些微信朋友圈的截图图片，这些图片均不能反映工程的施工方、施工地、施工时间(图片时间为原告备注)、发包方、施工项目等，故被上诉人提供的这些图片不能证明系本案所涉工程，且上诉人对被上诉人提供的这些图片证据进行了质证并发表质证意见不予认可。一审仅凭这些微信图片即认定被上诉人对涉案工程进行了交付并验收合格系明显的事实认定错误。2.一审中上诉人提起反诉，一审法院未予处理系程序违法。3.涉案工程不需要资质，本案系加工承揽合同，一审适用建设工程司法解释系适用法律错误。 袁金乐答辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 袁金乐向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令泓润公司立即支付袁金乐工程款278702元，并判令泓润公司自2017年11月1日始按照日万分之三的计算标准向袁金乐支付违约金，且按此标准一直计算至泓润公司付清欠款之日止；2、本案诉讼费用由泓润公司负担。 一审法院认定事实：2017年10月28日，袁金乐（乙方）与泓润公司（甲方）签订《河北乾昊佳德建材有限公司回转窑烟气脱硫系统工程项目合作协议书》一份，主要内容约定：就承接河北乾昊佳德建材有限公司（以下简称河北乾昊公司）回转窑烟气脱硫系统施工进行合作事宜达成一致；乙方负责河北乾昊公司回转窑烟气脱硫系统施工，项目跟踪及施工过程中乙方对项目的建设单位均以甲方的名号为惟一的企业形象；工程合同签订后，甲方依法分包给乙方，乙方履行合同及技术协议的全部内容；乙方向甲方交纳项目管理费用，甲方按中标合同额的3%收取工程承包管理费（第一笔款扣除），项目税金、办理税务的人员费用、后期相关税务风险等一切费用均由乙方承担；工程款全部通过甲方账户结算，甲方扣除相应管理费用、税金等费用，余款由甲方按工程合同付款方式支付乙方；甲方给建设单位开具发票前，乙方应先给甲方开具相应的合格发票或税金；项目工程款到达甲方账户后，甲方应及时通知乙方，并在十个工作日内支付乙方，甲方不得以任何理由将工程款挪作他用或拖延支付；双方还对其他事项作了约定。 2017年8月16日，泓润公司与河北乾昊公司签订《回转窑烟气脱硫系统工程技术协议》一份，约定河北乾昊公司将1台回转窑烟气脱硫系统工程及相关设备委托给泓润公司设计、制作、安装、运行，对相关技术要求进行了约定。2017年8月17日，泓润公司（乙方）与河北乾昊公司（甲方）签订《工程承包合同》一份，主要内容约定：工程名称回转窑1线脱硫工程；总价款2490000元（含税含运费）；乙方于预付款到帐起45天内完工，并与设备具备调试运行条件后7日内调试合格；合同签订后，甲方预付30%工程款；乙方发货前甲方支付合同总价的30%作为发货款，同时开具合同总价全额60%的税票（17%增值税发票）；施工安装验收合格后，甲方再支付合同总价的30%作为竣工款，同时乙方开具合同总价全额40%的税票（17%增值税发票）；余10%质保金，质保期满无质量问题付清；双方还对其他事项作了约定。 合同签订后，河北乾昊公司于2017年8月18日、10月20日两次向泓润公司支付工程款747000元、747000元，共计1494000元。泓润公司已支付袁金乐工程款1016852元。2017年9月-11月间，袁金乐开具480000元钢材款发票（税款81600元）、78000元吊装费发票（税款2340元）。涉案工程已于2017年11月份完工交付使用至今。 根据袁金乐的诉前财产保全申请，法院依法采取了相应的保全措施（详见（2020）鲁0702财保139号卷内材料）。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案袁金乐系借用泓润公司资质与河北乾昊公司签订合同，故泓润公司与河北乾昊公司签订的《工程承包合同》无效，但袁金乐作为实际施工人，有权依据其与泓润公司签订的《河北乾昊佳德建材有限公司回转窑烟气脱硫系统工程项目合作协议书》主张工程价款。根据协议约定，泓润公司在收到工程款后应扣除的费用为：⑴项目管理费74700元（2490000元×3%）；⑵税费159120元〖（1494000元-480000元-78000元）×17%〗，对剩余的款项243328元（1494000元-1016852元-74700元-159120元），泓润公司应于十个工作日（2017年11月1日）支付袁金乐，拖欠至今，致成纠纷，泓润公司应负全部责任。袁金乐要求泓润公司支付工程款243328元并自2017年11月1日起承担违约金的诉讼请求成立，本院予以支持，但违约金的计算标准应按中国人民银行有关规定分段计算；其他诉讼请求证据不足，不予支持。泓润公司答辩理由不当，证据不足，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、泓润公司支付袁金乐工程款243328元及违约金（以243328元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以243328元为基数，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回袁金乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5480元，减半收取2740元，财产保全费1920元，合计4660元，由袁金乐负担265元，泓润公司负担4395元。 二审中，上诉人提交证据：1.山东增值税专用发票15张，证明2017年12月19日--2018年10月17日间，上诉人向河北乾浩佳德建材有限公司开具增值税专用发票，合计金额149.4万元，产生增值税金额212700.21元。2.中华人民共和国税收完税证明22张，证明上诉人已开具发票且已实际缴纳城建税、教育附加税、企业所得税、个人所得税等费用。3.税费明细一份、计税依据一份。证明上诉人在收到工程款后应扣除的费用除已扣除的项目管理费、增值税外，还应扣除城建税、教育附加税、企业所得税、个人所得税等费用。被上诉人质证称，对证据1增值税专用发票15张真实性没有异议，产生的增值税212700.21元数额有异议，按照上诉人与被上诉人的约定以及一审中被上诉人的起诉，被上诉人实际已经向上诉人减除了增值税241040元。对完税证明22张有异议，该完税凭证是2020年8月21日开具的，这些完税凭证与本案没有关联，这是上诉人企业在经营期间应依法交纳的税款，而不能将该税款强加于被上诉人。对税费明细有异议，不认可，该明细是上诉人单方制作，对被上诉人没有约束力。对上诉人提交的证据1，被上诉人对真实性无异议，对其真实性予以采信。对证据2、证据3，因被上诉人不认可，且上诉人未证据与本案的关联性，本院不予采信。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，被上诉人袁金乐无资质，借用上诉人泓润公司的名义与河北乾昊公司签订《回转窑烟气脱硫系统工程技术协议》，一审认定该协议属无效协议正确。涉案协议虽无效，但袁金乐完成了协议约定的工程内容，且河北乾昊公司已向泓润公司支付工程款1494000元。根据袁金乐与泓润公司签订的协议内容，泓润公司应当在扣除1494000元部分的相应管理费、税金等费用后，将余款支付袁金乐，故一审判决泓润公司支付袁金乐剩余工程款243328元正确。关于支付的前提条件，双方在协议中约定视涉案工程的完成情况分段付款，故上诉人泓润公司以涉案工程未验收合格进行抗辩无事实依据。关于上诉人泓润公司主张的反诉问题，经审查未发现上诉人曾进行过主张，上诉人泓润公司若有证据证明的其他诉求，可另行主张。 综上，上诉人泓润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5480元，由上诉人山东泓润环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月五日 书记员  田 然