河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终491号上诉人（一审被告）：周昭宏，男，汉族，1982年10月8日出生，住广东省汕头市潮南区。被上诉人（一审原告）：广州德仕高文具礼品有限公司,住所地：广东省广州市花都区赤坭镇长寿路88号之一。法定代表人：蔡棉伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗雪影，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫孟，河南光法律师事务所律师。上诉人周昭宏因与被上诉人广州德仕高文具礼品有限公司（以下简称德仕高公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周昭宏上诉请求：1.判令撤销一审判决，依法改判驳回德仕高公司的诉讼请求或发回重审;2.本案的一、二审诉讼费用由德仕高公司承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清。德仕高公司所提交涉案专利号为ＺＬ20153055××××.3,申请日为2015年12月25日的外观设计专利属于现有技术。外观设计专利权的保护范围,以表示在图片或照片中该产品的外观设计为准,简要说明可以用来解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。该外观设计专利简要说明记载最能体现其设计要点的图片或照片是立体图;而在2015年12月25日之前，市场上已有销售与该外观相同或相近的产品,且部分产品就是德仕高公司自己的产品。该产品已经在2015年6月13日公开向外销售或推广销售,为公众所知。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十二条规定，周昭宏销售的被诉侵权产品属现有设计,不构成侵犯专利权。德仕高公司辩称，德仕高公司的专利产品不属于现有设计，周昭宏上诉理由不能成立。周昭宏二审提交公证书中图片，与被诉侵权产品、专利产品设计均不同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。德仕高公司向一审法院起诉请求：1.判令周昭宏立即停止侵犯德仕高公司外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153055××××.3）的行为，停止销售侵权商品；2.判令周昭宏赔偿德仕高公司经济损失人民币5万元（包含德仕高公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.周昭宏承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：蔡棉伟于2015年11月25日向国家知识产权局申请“会议文件袋（D-3117）”的外观设计专利，国家知识产权局于2016年6月15日予以授权公告，专利号ＺＬ20153055××××.3。2019年11月，蔡棉伟将专利权转让给德仕高公司。该专利目前处于有效法律状态。涉案专利简要说明记载：本外观设计的设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。根据外观设计专利立体图，涉案专利设计为长方形带提手的扁平包，公文包正面左侧有一上下方向拉链，拉链所在区域的布料与公文包主体颜色不同。公文包右侧上方紧贴横向拉链下方有一较小的90度扇形与包主体颜色不同。涉案外观设计专利评价报告认为本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。2019年11月19日，济南正尚律和法律咨询服务有限公司的代理人陈溪明到山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。2019年11月27日，在公证处公证员监督下，委托代理人来到郑州市二七区正兴街35号金林市场3层A区3042号的“新铠锐文具商行”店内，该店内悬挂的营业执照显示经营者为周昭宏。陈溪明以18元的价格购买公文包一个，取得加盖“郑州市二七区金林商场A区3042号周昭宏发票专用章”销货清单一张，名片一张。陈溪明使用经公证人员检查清洁性后的手机对店铺内外情况进行了拍照。公证处对上述过程出具（2019）鲁济钢都证民字第6640号公证书予以确认。一审法院当庭对德仕高公司提交公证保全的被诉侵权产品进行当庭比对，被诉侵权公文包与涉案专利外观设计要点一致，二者构成相同。一审法院另查明：新铠锐文具商行类型为个体工商户，经营者周昭宏，于2011年6月7日注册成立，经营场所郑州市二七区金林商场A区3042号，经营范围：文化用品、办公用品、礼品。销售。一审法院认为，周昭宏经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不仅增加了法院查证事实的难度及支出的司法成本，更是对其个人诉讼权利的放弃，足以反映其主观上对他人知识产权及法律的藐视，应自行承担相应的不利后果。周昭宏未提出现有设计抗辩或其他答辩意见，一审法院不予审查。德仕高公司对涉案“公文包”依法享有外观设计专利权，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。《专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。本案中，被诉侵权产品与涉案的专利产品均属相同公文包产品。将周昭宏销售的被诉侵权产品与涉案专利授权公告的产品形状相对比，两者视觉效果基本相同，构成相同的外观设计。周昭宏未经德仕高公司许可，销售与德仕高公司外观设计专利产品形状相同的公文包的行为，侵犯了德仕高公司的外观设计专利权，德仕高公司请求周昭宏立即停止销售涉案侵权产品，并赔偿损失的诉讼请求理由成立，予以支持。但其要求销毁库存的侵权产品，因德仕高公司未提供相关新铠锐文具商行库存情况的证据，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，本案德仕高公司没有提供其因周昭宏侵权所受到的损失数额或周昭宏因侵权所获得利益数额的证据。一审法院根据《专利法》第六十五条规定，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品销售价格、周昭宏的经营时间、侵权行为的性质和情节以及原告为维权所支出的费用等因素，确定本案赔偿数额为10000元。综上，一审法院依照《专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、周昭宏立即停止销售侵犯德仕高公司专利号为ＺＬ20153055××××.3的“会议文件袋（D-3117）”外观设计专利权的产品；二、周昭宏于判决生效之日起十日内赔偿德仕高公司10000元；三、驳回德仕高公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由德仕高公司负担300元、周昭宏负担750元。二审期间，周昭宏提交（2020）粤汕粤东第9098号公证书（以下简称9098号《公证书》）一份，证明德仕高公司在申请专利之前，已于2015年11月1日在展销会展示和销售，本案涉案专利构成现有设计。德仕高公司质证认为，一、被诉侵权设计与周昭宏所主张的“现有设计”图片具有以下明显差异：1.形状不同：图片整体上方方正正，而侵权产品正上方能够明显看出具有一定的弧度，整个包看起来并不方正；2.提手缝合不同：侵权产品两侧提手均是在文件袋外侧的缝合线处缝合，而图片产品是在包的内测包内缝合；3.角贴处形状不同：侵权产品右上侧角贴右侧一个90度弧度的银白色角贴，图片右上侧是三角形角贴；4.角贴处标签不同：侵权产品右上是有一个红色标签，而图片主视图没有标签；5.偏上方压条不同：侵权产品主视图偏上方是一条银白色的压条，但图片没有压条；6.左侧偏上方不同：侵权产品可明显看出左侧银白色部分是平整一个颜色的，而图片左侧竖拉链上方偏灰色部分有一部分黑色的色块。二、德仕高公司外观专利与周昭宏所主张的“现有设计”图片具有以下明显差异：1.提手缝合不同：专利设计两侧提手均在文件袋外侧的缝合线处缝合；图片设计是在包的内测包内缝合；2.角贴处形状不同：专利设计右上侧角贴右侧一个90度弧度的银白色角贴，图片右上侧是三角形角贴；3.角贴处标签不同：专利设计右上有一个红色标签，图片主视图没有标签；4.左侧偏上方不同：专利设计左侧银白色部分是平整一个颜色，而图片左侧竖拉链上方偏灰色部分有一部分黑色的色块。对周昭宏提交证据，本院分析认定如下：9098号《公证书》记载：汕头市湖南区定邦文具厂投资人胡少武于2020年7月16日向广东省汕头市粤东公证处申请对微信号×××的朋友圈中联系人“华杰文创生活666全歌133××××6336”的朋友圈2015年11月1日上午9：19发布的九张图片进行公证，其中包含公文包图片。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，故9098号《公证书》证明内容的真实性可以认定，但9098号《公证书》并未证明微信内容的真实性，德仕高公司不予认可，本院不予认定。本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：专利产品与被诉侵权产品均为扁平长方形，9098号《公证书》中图片显示为正方形。经比对，被诉侵权产品外观的设计要点与涉案外观专利的设计要点一致，与9098号《公证书》附件图片中周昭宏主张“现有设计”公文包图片的设计要点并不一致，其差异性大于其与专利产品外观。本院认为，根据《专利法》第五十九条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。”本案被诉侵权产品与外观设计专利产品均为文件袋，为相同产品。被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观的设计要点一致,属相同设计,落入了涉案外观设计专利权的保护范围。《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，周昭宏主张涉案专利权属于现有设计，应当对该主张提供证据加以证明。周昭宏上诉称德仕高公司在2015年6月13日公开向外销售或推广销售自己产品,未提交证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，周昭宏对其主张事实只有本人陈述而不能提出其他相关证据，本院不予采信。判断被诉侵权产品的设计是否落入外观设计专利的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断。经比对，本案被诉侵权产品的设计与其提交证据主张的现有设计并不构成相同，而将被诉侵权产品设计与专利外观设计对比，被诉侵权设计与专利外观设计相同，包含了专利外观设计的全部设计要点，周昭宏主张现有设计抗辩不能成立。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定,周昭宏未经权利人许可销售涉案被诉侵权产品的行为,侵犯了德仕高公司的涉案外观设计专利权。周昭宏的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由周昭宏负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十一月十九日书记员  谢园园