天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0113民初7498号原告：天津惠仟嘉餐饮管理有限公司，住所地天津市北辰区经济技术开发区高端园永进道与山河路交口西150米。法定代表人：刘书会，经理。委托诉讼代理人：李留权，男，该公司员工。被告：马桂山，男，1986年12月21日生，汉族，住天津市宁河区。被告：天津市富国管道安装工程有限公司，住所地天津市宁河区俵口镇幸福村二区7排8号。法定代表人：于富国，经理。委托诉讼代理人：于喜军，男，该公司员工。原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司（以下简称“惠仟嘉公司”）与被告马桂山、天津市富国管道安装工程有限公司（以下简称“富国管道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告惠仟嘉公司法定代表人刘书会及委托诉讼代理人李留权，被告马桂山，被告富国管道公司委托诉讼代理人于喜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠仟嘉餐公司向本院提出诉讼请求：1．确认被告与原告签订的施工合同无效；2．判令被告归还已支付的施工预付款11万元；3．判令被告赔偿房租自2020年7月5日-2020年9月28日共计72,530.5元、物业费7,845.5元、合同违约金22,000元、造成营业损失186,000元；4．判令二被告承担连带责任；5．判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2020年7月8日，原、被告签订《协议书》，就《天津莱福温科技发展有限公司食堂天然气工程》建设工程施工事项达成一致，因被告未能如期完工，在原协议书的基础上，双方又于2020年8月23日签订了补充协议书。在上述协议书中明确约定：被告保证于2020年8月27日前竣工验收合格，但时至今日，被告未能完成合同义务，致使原告损失一再扩大。原告多次与被告交涉，被告口头承诺尽快完工交付均未兑现，被告马桂山称会给原告提供被告富国管道公司的相关授权手续，也会以富国管道公司名义给原告开相应的票据，被告马桂山系代表富国管道公司，故原告提起诉讼。马桂山辩称，不同意原告的诉讼请求，我与原告签订的合同只是临时合同，如果签订正式合同需要富国管道公司给我出具授权委托书，因此合同无效。如果正式合同签订，工程款需要打到富国管道公司账户而不是个人账户。另外，与原告签订的合同是调压柜到厨房部分的管道安装施工，调压柜到主管线的管道不在临时合同的施工范围内；调压柜至厨房部分已经施工完毕，产生了原告支付的11万元工程款；如果按照正式工程费用，工程款应在28-30万元之间。原告要求我承担的责任及赔偿我不认可。富国管道公司辩称，不同意原告诉讼请求。我公司从没有与原告签订过任何合同，也不认识原告。被告马桂山没有用过我公司资质与原告签订涉案合同，我公司也没授权被告马桂山签订合同，被告马桂山使用的印章与我公司的印章名称并不相同，我公司也没有合同专用章，因此不应由我公司承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理认定事实如下：2020年7月8日，原告与被告马桂山签订了《天津市建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）一份，施工单位为被告富国管道公司，使用单位为原告；工程名称为天津莱福温科技发展有限公司食堂天然气工程；工程地点位于天津市北辰区××道××号；工程内容为包工包料，管道安装，阀门及管件安装，附属设备安装，管道强度及气密性实验等全部工程直至通气点火；开工日期为2020年7月5日，竣工日期为2020年8月15日；工程质量标准为国家质量验收规范合格标准；合同总价款为110000元。上述合同尾部由被告马桂山签字，并加盖了“天津市富国管道安装有限公司”合同专用章。原告称上述合同文本由被告马桂山提供，被告马桂山称合同中涉及原告需要填充的内容由原告完成，其余部分由其填写。在上述施工合同签订时，被告马桂山向原告提供了津燃华润燃气有限公司与被告富国管道公司签订的《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，该合同加盖的印章为“天津市富国管道安装有限公司”合同专用章。原告称当时其要求与津燃燃气公司签订合同，但被告马桂山向其表示富国管道公司和津燃公司有合同，其可以办理相关事宜，故原告与其签订了前述合同。因被告未能如期完工，原、被告双方于2020年8月23日签订了《补充协议书》一份，约定原告已经将工程预付款80,000元打入被告马桂山账户，分别为2020年6月20日转账40,000元、2020年7月8日转账40,000元，被告富国管道公司对此予以确认；对后续工程款30,000元的支付时间双方约定于2020年8月23日支付。同时约定被告富国管道公司保证于2020年8月27日前竣工验收合格。若被告富国管道公司不能如期完工验收合格，则应按照工程总价款的20%承担违约责任，并同时按原定竣工日2020年8月15日至本协议签订日计算，以每天按原告营业额2,000元为标准，赔偿原告损失。该协议书尾部由被告马桂山签字，并加盖了“天津市富国管道安装有限公司”合同专用章。原告向被告马桂山付清了合同约定的全部工程价款110,000元，付款时间及金额分别为2020年6月20日两笔共计40,000元、2020年7月8日40,000元、2020年8月23日30,000元，被告马桂山对此予以认可。至2020年8月27日，涉案工程并未竣工并验收。2020年10月28日下午，本院对施工现场进行了勘验，原告及被告马桂山到场，被告富国管道公司未到场。原告与被告马桂山确认已经施工的部分为室内管道及附属设备安装、室外调压柜至主管线的管道安装。调压柜至室内部分未施工，原告称按照合同约定该部分包含在被告的施工范围内，被告马桂山称该部分管道应使用既有铺设管道，否则成本过高。涉案工程的相关审批手续、与主管线的连接、管道强度及气密性实验、验收等均未完成，是否符合安全标准无法确认，亦无法通气点火。对于涉案《天津市建设工程施工合同》及《补充协议书》上加盖的天津市富国管道安装有限公司合同专用章，被告马桂山称系由其自行刻制，无需经过被告富国管道公司同意，刻制的该枚印章并非被告富国管道的印章，因为名称并不一样。被告富国管道公司称正常的燃气管道安装工程施工流程如下：住户或者商户向燃气公司申请并进行审批，由相关单位进行现场勘查后进行图纸设计，出具图纸后由具有相应资质的单位进行施工。考虑燃气管道属于特种设备，必须由具有相应资质的单位施工，个人无法施工。原告在诉讼中要求被告马桂山将全部已经安装的管道进行拆除；庭审中经询问，被告马桂山表示同意拆除，但无法返还工程款，也不承担其他赔偿。原告项目系租赁自天津北辰科技园区总公司，租赁期限自2020年7月1日至2028年6月30日止，计租面积为1220.92平方米，首个租赁年度租金标准为21元/月/平方米。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1．原、被告之间《天津市建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力；2．合同效力确定后相应事宜的处理问题；3．原告主张的损失是否应当予以支持；4．被告富国管道公司是否对被告马桂山应承担的相应责任承担连带责任。对此，综合分析如下：《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。具体到本案中，涉案工程的实际施工人为被告马桂山，系自然人，不具备承包涉案工程的资质，庭审中其本人也对此予以承认；同时本案的燃气管道系特种设备，从安全角度考虑，安装维护亦需要具有相应资质的单位来进行。因此，被告马桂山承包本案工程违反了法律的禁止性规定，根据前述规定，其与原告之间的《天津市建设工程施工合同》及《补充协议书》应属无效。鉴于双方已经就上述合同的效力问题达成了一致，本院对此依法予以确认。对于合同无效后相应事宜的处理问题，《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态。不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）＞》（以下简称《解释二》）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据前述合同法第五十八条和《解释（二）》第三条的规定，合同无效，自始无效，因合同无效造成的损失应由过错方承担赔偿责任，该赔偿责任从性质上属于缔约过失责任。缔约过失责任的承担以过错为前提，以过错程度及其对损失的原因大小作为衡量标准。关于建设工程施工合同中缔约双方的先合同义务，在缔约过失责任中，有无过错取决于是否违反先合同义务。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据该规定，先合同义务包括诚信缔约义务、告知义务以及其他先合同义务。在建设工程施工合同订立过程中，缔约双方应当如实告知与订立合同有关的重要事实，尤其是影响合同效力的相关事实。通过对导致涉案合同无效的原因以及过错与损失的因果关系的分析来看，一方面被告马桂山不具备承包涉案工程的资质，其私自刻制印章与原告签订合同但未如期完工是导致涉案工程停工并给原告造成损失的主要原因，故被告马桂山应当负担主要责任。另外，结合双方签订的《天津市建设工程施工合同》及《补充协议书》文本来看，首部的施工单位全称均为富国管道公司，与尾部盖章所显示的名称明显不一致，原告未尽到相应的审慎审查义务，对于由此造成的损失，原告亦应当承担部分责任。综合考虑双方过错程度以及过错对损失原因或者参与度的大小，本院酌定被告马桂山承担90%的责任，原告承担10%的责任。鉴于被告马桂山同意将已经施工的部分管道进行拆除，本院依法予以照准，拆除之后的管道及相关附属物品由被告马桂山负责处理。原告已经支付给被告马桂山的工程价款110,000元，应当予以返还；但考虑被告在涉案工程施工过程中已经完成了部分施工内容，本院酌情扣减10,000元，被告应当返还原告的工程价款为100,000元。对于原告主张的各项损失，结合原告公司的性质、工期延误情况等因素，本院酌定考虑60,000元，超过该部分的损失本院不予支持；以上各项应结合前述双方的责任比例进行分担。对于原告主张的被告富国管道公司应当与被告马桂山承担连带责任，因被告马桂山在与原告签订及履行合同的过程中均未得到被告富国管道公司的授权，亦未向原告提供相关材料对此予以证实；且被告富国管道公司对于马桂山的行为未进行追认；同时二被告也未签订挂靠等相关协议。因此，被告富国管道公司在本案中并不存在过错，不应承担相应的法律责任。原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）＞》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司与被告马桂山2020年7月8日签订的《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）及2020年8月23日签订的《补充协议书》无效；二、被告马桂山于本判决发生法律效力之日起三日内返还原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司已付工程款90,000元（110,000元-10,000元=100,000元，100,000元＊90%=90,000元）；三、被告马桂山于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司损失54,000元（60,000元＊90%=54,000元）；四、被告马桂山在履行上述第二、三项确定的义务后两日内将已经施工部分的管道及附属物品拆除，拆除的相关费用由马桂山负担；拆除后的物品由马桂山负责清理完毕，并不得影响原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司后续另行施工；五、驳回原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,579元，由被告马桂山负担1,590元，由原告天津惠仟嘉餐饮管理有限公司负担1,989元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  霍立刚二〇二〇年十一月十日书记员  侯宇桐附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。