重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0156民初2543号原告：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司，住所地重庆市武隆区。法定代表人：熊兴友，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柏林，重庆星空律师事务所律师。被告：罗红兵，男，1980年11月16日出生，住重庆市武隆区。原告重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司（以下简称义友公司）诉被告罗红兵劳动争议一案，本院于2020年8月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月22日公开开庭进行了审理，原告义友公司的委托诉讼代理人陈柏林、张宇龙，被告罗红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义友公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告义友公司不支付被告罗红兵违法解除劳动合同赔偿金42105.84元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年9月1日，重庆市汽车运输（集团）有限责任公司（以下简称重汽运输公司）收购了原告义友公司的车辆所有权和经营权，并将原告名下的车辆登记至其新设立的重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司（以下简称重汽十八分公司）经营，原告义友公司自此不再享有道路客运车辆经营业务，不再拥有被告等从事的道路客运驾驶员岗位。为安置职工，原告义友公司向重汽运输公司发函，请求其接纳并妥善安置原告的在册职工，享受与其他区县运输企业一致的级别和待遇。同时，原告向包括被告在内的职工提供两个选择方案：一是从2019年1月1日起，与原告义友公司解除劳动合同后再与重汽运输公司签订劳动合同；二是不愿意与原告解除劳动合同的驾驶员，选择继续在原告处工作，因原告不再拥有客运驾驶员岗位，由原告另行调整安排工作岗位。被告罗红兵自2019年9月1日起便一直在重汽十八分公司上班，原告多次通知其回公司解除劳动合同，以便于其与重汽十八分公司签订劳动合同，但被告一直拒绝与原告解除劳动合同。2020年1月13日、2020年1月15日、2020年2月26日，原告义友公司三次通知被告回公司上班。原告告知被告等职工，返岗上班的待遇根据岗位而定，选择在重汽十八分公司上班的职工在与原告解除劳动合同后，原告将发放因疫情导致的停工停业一个月补偿金1800元，也不扣除个人应承担的养老保险费用。但被告接到通知后仍然未返岗上班。2020年4月1日，原告依据《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》的规定，解除与被告罗红兵的劳动合同，并通过邮寄方式送达被告。被告经多次通知后未回公司上班，原告解除劳动合同不属于违法解除的情形，不应支付赔偿金，故请法院支持原告的诉讼请求。被告罗红兵辩称，被告于2013年7月进入原告义友公司工作并签订书面劳动合同，2019年1月1日签订的劳动合同与之前签订的劳动合同一致，约定了被告在原告处的工作岗位为武隆县城至XX镇的客运汽车驾驶员，驾驶车辆的车牌号为渝G1XXXX，工作期限为该车辆下线或报废之日为止。原告义友公司于2019年9月将所有客车及经营权整体转让给重汽十八分公司经营，向职工提出两个安置方案。但按照原告的方案，被告罗红兵若选择与重汽十八分公司签订劳动合同，必须签署自动离职申请，且原告拒绝支付经济补偿金。被告因不同意该条件导致一直未能与重汽十八分公司签订劳动合同。原、被告在劳动合同中明确约定了劳动期限的终止时间，被告罗红兵一直按照约定驾驶客运汽车，驾驶线路也与之前一致，并不存在旷工的事实。2019年9月1日后，原告继续从事驾驶工作是经原告同意的，直至2020年4月10日停班。原告提供的职工考勤表、抽样照片均系原告单方制作，不具备基本的真实性要素，不能作为认定案件事实的证据。因此，原告企图逃避应当承担的法定责任和义务，属违法解除劳动合同。劳动仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年7月1日，义友公司与罗红兵签订《劳动合同》，约定罗红兵由义友公司安排从事渝G1XXXX号客运车辆的驾驶工作，驾驶线路为武隆城区至XX镇，劳动合同期限为渝G1XXXX号客运车辆承包经营期限内的2013年7月1日起至该车下线报废为止，该车下线或报废之日劳动合同自行终止。该合同还约定，义友公司实行不定时工作制，可根据客运工作需要调整罗红兵的驾驶线路，罗红兵完成规定工作任务后，义友公司次月向其支付工资，工资标准按驾驶车辆运行线路及义友公司相关规定执行，以当月的单车收入加运行趟次计算工资，个人所得税以及社会保险个人缴纳部分均由义友公司代扣。2018年12月1日，义友公司再次与罗红兵签订《劳动合同》，该合同对罗红兵的工作岗位、劳动合同期限、劳动报酬、社会保险等事项进行约定，除劳动报酬外，其余约定内容与2013年双方签订的劳动合同内容基本一致。对于劳动报酬，该合同第八条中约定“工资标准为基本工资加绩效工资，即基本工资为每月1500元，绩效工资按运行线路及甲方（指义友公司）相关规定执行，另以当月的单车运行收入加运行趟次计算绩效工资（均由该车的责任制被考核人全额承担）”。前述劳动合同期间内，罗红兵按照约定驾驶车牌号为渝G1XXXX的客运汽车，从事武隆城区至XX镇客运线路的驾驶工作，由义友公司及其他客运公司各自管理的桐梓片区客运车辆责任承包人组成的桐梓片区客运联营体按月向罗红兵支付工资。2013年7月起，义友公司为罗红兵参加养老保险、工伤保险等社会保险并缴纳社会保险费，2020年4月起，义友公司停止为罗红兵缴纳社会保险费。2019年7月至2019年8月期间，重汽运输公司协议收购了义友公司、重庆市武隆区汽车运输有限责任公司（以下简称武隆汽车运输公司）、重庆民捷建华长途客运有限公司等三个客运企业名下的客运车辆（含经营权指标）。按收购协议的约定，义友公司应将含渝G1XXXX号客车在内的车辆及经营权过户登记至重汽运输公司成立的重汽十八分公司名下。为安置被收购车辆的驾驶员，义友公司与武隆汽车运输公司于2019年8月28日联合发布通知，告知职工义友公司已将道路客运业务的经营权全部转让给重汽十八分公司接管，对所有已签订劳动合同的职工将由该公司全部接收并与之签订劳动合同。同时，义友公司向罗红兵等职工提供了具体的安置方案：第一，对于2019年9月1日起自愿向义友公司申请解除劳动合同的驾驶员，解除后再与重汽运输公司签订劳动合同；第二，对于不愿解除劳动合同的驾驶员，继续留在义友公司工作，将由公司另行调整安排工作岗位，不得随意解除；第三，既不提出解除劳动合同申请，又不与重汽运输公司签订劳动合同，且长期不回公司报到上班的，均按企业相关规定处理。义友公司将前述书面通知向公司各部门发布，同时在公示栏予以张贴。2019年9月1日之后，罗红兵仍从事渝G1XXXX号客运车辆的驾驶工作，其驾驶的客运线路和此前一致，领取工资的方式也未发生变化。2020年1月13日，义友公司向罗红兵的手机号码发送短信，内容为“由于你在我公司签订了《劳动合同》，但你从2019年9月1日以来持续在重庆市运输集团十八公司驾驶客运车辆。根据工作需要，特通知你回我公司调整安排工作，请你接到此通知后3日内来公司报到，如逾期不回我公司报到的，我公司将依照劳动合同约定、公司规章制度以及法律相关规定予以处理。”2020年1月15日，义友公司向罗红兵发送短信通知，内容为：“依2020年1月13日发出《回单位调整安排工作的通知》，请你于2020年1月16日起回公司正式上班。上下班时间：上午8:30至12:00，下午13:30至17:30；上班地点：公司培训室（小会议室）；工资待遇：不得低于重庆市最低工资标准。”2020年2月24日，义友公司再次短信通知罗红兵自当日起复工复产，正常上班。2020年2月26日，义友公司向罗红兵发出的短信通知内容为：“自2019年10月以来，公司曾多次以各种形式通知你回单位报到上班，但你至今未回公司报到，也未到公司办理劳动合同解除事宜……公司已通过书面通知，电话联系和短信平台再次与你平等、友好协商以下两点：一是按时回单位报到上班，其待遇根据岗位而定，但不得低于重庆市最低工资标准。二是不愿回公司上班的，请到公司办理自愿解除劳动合同事宜，并在办理自愿解除劳动合同手续的同时，公司将给予发放2020年2月1日至29日在抗击疫情期间导致的停工停业一个月最低工资标准1800元的补偿，也不扣除个人应承担的养老保险费用，其社保缴至2020年2月29日止。以上两项由你自由选择，办理期限2020年2月28日截止，如逾期不来选择办理的视为自愿放弃，公司和个人双方都有承担相应法律责任的风险”。罗红兵确认其已收到以上短信通知，称其按通知到公司办公室后，因义友公司并未为其安排具体岗位，只告知工资不低于最低工资标准，上下班需按时考勤，双方未能就岗位安排、工资标准等达成一致意见，罗红兵仍按原客运线路继续驾驶渝G1XXXX号客车。2020年4月1日，义友公司向罗红兵邮寄了《重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司关于解除罗红兵同志劳动合同的通知》，称罗红兵连续旷工超过十五日，累计旷工超过三十日，符合《企业劳动用工管理办法》第十八条（一）项和《员工劳动纪律管理制度》第五条第（五）款第（三）项规定的情形，属严重违反用人单位规章制度的行为，且给义友公司造成严重影响，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（四）项的规定，通知罗红兵解除双方的劳动合同。前日，义友公司和武隆汽车运输公司共同向武隆区道路运输管理处作出书面情况报告，将两个公司分别向包括罗红兵在内的8名职工发出书面解除劳动合同通知的情况进行了汇报。2020年4月10日，重汽十八分公司安全保卫科向武隆区汽车客运站出具《停班证明》，以罗红兵等人未与该公司签订劳动合同，未建立劳务关系为由，要求武隆区汽车客运站停止罗红兵等人的发车班次。之后，罗红兵与重庆飞驶特人力资源管理有限公司签订劳务派遣合同后，被派遣到重汽十八分公司从事驾驶工作。重汽十八分公司于2020年4月15日向武隆区汽车客运站出具《开班证明》，恢复了罗红兵所驾驶车辆的发车班次。2020年6月19日，罗红兵以义友公司违法解除劳动合同为由向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年7月31日作出仲裁裁决，裁决义友公司向罗红兵支付违法解除劳动合同赔偿金42105.84元。义友公司因不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。另查明，2019年3月至2020年3月期间，桐梓片区客运联营体向罗红兵支付的工资总额为37290.69元，其中2020年2月罗红兵驾驶的客车因疫情防控停止客运经营，无工资发放记录。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中确认罗红兵劳动合同解除前12个月的月平均工资为3007.56元，罗红兵对该月平均工资金额予以认可。还查明，义友公司提交的《企业劳动用工管理办法》第十八条内容为：“有以下情形之一的，为严重违反用人单位规章制度。同时企业有权保留经济损失的法律追诉权利和法律责任诉讼权利。（一）劳动者在正常工作时间连续旷工15日，一年内累计旷工在30天的（含迟到、早退折合计算的旷工时间）……”《员工劳动纪律管理制度》第五条（五）款第3项内容为：“有下列行为之一查证属实的，予以开除处理，公司与被开除者立即解除劳动关系，且不支付劳动者任何经济补偿金：……3、在正常工作时间连续旷工15日，一年内累计旷工30日（含迟到、早退折合计算）的……”前述《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》中均包含“适用范围”的条款，明确表述前述办法和制度适用于武隆汽车运输公司、义友公司和重庆民捷建华长途客车有限责任公司的管理人员、从业人员。上述事实，有双方当事人的法庭陈述，义友公司举示的《劳动合同》《补充合同》、武隆运管发[2019]25号《重庆市武隆区道路运输管理处关于车辆及经营权变更经营主体按照便捷程序办理的批复》、武隆交通函[2019]595号《重庆市武隆区交通局关于商请接收转制客运企业职工的函》、武客运司联发[2019]《关于做好道路客运经营转型，保障企业平稳过渡的通知》、公示栏照片、短信通知记录、《武隆汽车站结算单》、武义运司发[2020]5号《重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司关于解除罗红兵同志劳动合同的通知》、邮政快递寄交凭证、《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》、武客运司联发[2020]4号《关于解除传小云等8人劳动合同终止劳动关系的情况报告》、渝武劳人仲案字[2020]第146号《仲裁裁决书》，罗红兵举示的武义运司发[2020]5号《重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司关于解除罗红兵同志劳动合同的通知》、《劳动合同》《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》《工资发放表》《停班证明》《开班证明》、渝武劳人仲案字[2020]第145号《仲裁裁决书》等证据在案为凭。上述证据经庭审举证质证审查，符合证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。义友公司提交的2019年4月和2019年5月的会议记录、签到册及照片，均系复印件，未提供原件予以核对，其中2019年4月8日的会议记录内容与对应照片所标注的内容不相符合，2019年5月6日的签到册和会议记录内容均显示参会人员为公司领导班子及全体后勤管理人员，不能证明职工知晓会议内容，而2019年4月25日的签到表册未提供原件核对，对应的会议记录采用打印文本形式，与2019年4月8日、2019年5月6日手写会议记录的方式差异较大，缺乏真实性，不能证明罗红兵知晓2019年4月25日会议记录所记载的内容，故本院对义友公司举示的这一组证据均不予确认。义友公司举示的《职工考勤表》、现场抽样照片、签名册，从形式和内容来看，考勤时间段为2020年1月至2020年3月，考勤对象仅针对2020年4月1日被通知解除劳动合同的职工，因该表系义友公司单方制作，且未提供原件核对，在无其他证据予以佐证的情形下，对其真实性本院不予确认。罗红兵提交的录音资料，因未提供录音的原始载体予以核对，录音的地点、录音的对象均不明确，对录音内容的真实性亦无法确认，故本院对该证据不予采信。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。罗红兵自2013年7月1日起在义友公司从事客运车辆驾驶工作，并两次与义友公司签订书面劳动合同，均约定劳动合同期限为其驾驶车牌号为渝G1XXXX的客运车辆下线或报废之日为止，同时还对劳动报酬、劳动纪律等事项作出约定，双方据此建立劳动合同关系。劳动合同存续期间，双方都应当依照合同约定履行各自的义务。2020年4月1日，义友公司以邮寄方式向罗红兵发出《重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司关于解除罗红兵同志劳动合同的通知》，以罗红兵连续旷工十五日以上、累计旷工三十日以上，严重违反公司规章制度并损害公司利益为由，解除与罗红兵的劳动合同。本案双方当事人的争议焦点为：义友公司是否存在违法解除劳动合同的行为以及如何确认经济赔偿金数额。关于义友公司是否存在违法解除劳动合同行为的问题。本院认为，确认用人单位单方解除劳动合同的合法性，必须同时满足法律规定的程序性条件和实体性条件，也即义友公司解除劳动合同的程序必须合法，且解除劳动合同的理由必须成立。从解除劳动合同的程序来看，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”及四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”之规定，义友公司以罗红兵严重违反规章制度及严重损害公司利益作为其单方解除劳动合同的理由，应当事先征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，但义友公司未举示证据证明其就解除劳动合同的理由和决定征求了工会的意见，故程序上并不符合法律规定。从解除劳动合同的理由上看，审理已查明，义友公司据以解除劳动合同的理由是罗红兵经通知后未于2020年1月16日返岗上班，连续旷工十五日以上、累计旷工三十日以上，违反《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》的规定。本院认为，罗红兵的行为是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反规章制度”及“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的情形，应作如下分析：首先，义友公司据以解除劳动合同的规章制度是否合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，义友公司虽提供了《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》两个规章制度，但两个规章制度均适用于包括义友公司在内的三个企业，而制定规章制度的主体、制定时间和制定程序均不明确。同时，义友公司提供的会议记录、照片等证据，不足以证明前述两个规章制度的修订经过了民主程序，亦不能证明修订后的规章制度已向包括罗红兵在内的所有职工进行了公示。因此，义友公司据以解除劳动合同的《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》对包括罗红兵在内的职工并不具有约束力。其次，罗红兵是否存在旷工行为。罗红兵与义友公司签订的《劳动合同》约定罗红兵的岗位为客运车辆驾驶员，实行不定时工作制。2020年1月，义友公司多次短信通知罗红兵回单位调整岗位，并要求罗红兵在指定的时间和地点上班，同时对工资也作出“不低于最低工资标准”的调整。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，劳动合同订立后，义友公司因自己的原因需对罗红兵的岗位、工作时间、劳动报酬等重大事项进行调整，应当与罗红兵协商一致，义友公司发出的短信通知仅为其单方意思表示，并不能认定为劳动合同的变更。事实上，在义友公司单方记录罗红兵旷工期间，除疫情原因外，罗红兵仍在劳动合同约定的工作岗位履行约定的工作职责，劳动报酬亦正常发放，2020年4月1日之前并无其他企业以接管客运路线及车辆经营权为由对罗红兵继续驾驶客运车辆的行为提出异议。因此，义友公司在未与劳动者协商一致的情形下，单方变更罗红兵的工作岗位、工作内容和劳动报酬，并另行指定上班地点有针对性地对罗红兵等人进行考勤记录，该行为明显不具有合法性，其单方制作的《职工考勤表》不能证明罗红兵旷工的事实，义友公司以罗红兵旷工为由认定其严重违反规章制度、严重损害公司利益，与客观事实不符，本院不予采信。综上所述，义友公司单方变更劳动合同中关于工作岗位、劳动报酬及工作时间等重要事项，在未与劳动者协商一致的情形下，劳动者有权对变更的内容提出异议。而义友公司短信通知罗红兵后，罗红兵未同意短信通知中提及的岗位、劳动报酬的变更内容，仍继续在原工作岗位工作，义友公司据此主张罗红兵旷工的事实并不成立。同时，义友公司据以解除劳动合同的《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》未经民主程序制定，其单方解除劳动合同也未征求工会的意见，解除劳动合同的程序不符合法律规定。结合本案审理查明的事实，本院认为，义友公司将其所有客运车辆的经营权转让给其他企业，不再继续经营汽车客运业务，是其基于自身发展作出的重大经营决定，并不因此影响劳动合同的效力。劳动合同期间，义友公司若因自身经营方向发生变化导致无法继续履行劳动合同，在与劳动者就工作岗位、工资报酬、工作时间等重要合同内容的变更无法达成一致协议的情形下，应当依法通过协商解除劳动合同或按法定程序裁减人员的方式，妥善处理因不能履行劳动合同引发的争议，并承担法律规定的责任。而本案中，义友公司先是要求劳动者主动申请解除劳动合同，以此作为该劳动者能在受让客运车辆的重汽运输公司继续驾驶原有车辆的前提条件，在罗红兵等人未主动申请解除劳动合同的情形下，义友公司又以单方变更劳动合同的方式，要求罗红兵等人在指定时间、指定地点进行考勤，再以“旷工”的事实单方解除劳动合同，以上种种都是为实现其解除劳动合同并免除自身责任的目的。因此，本院确认义友公司解除劳动合同不符合法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，应当按经济补偿标准的二倍向罗红兵支付赔偿金。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的数额如何认定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。罗红兵在义友公司工作年限为2013年7月1日起至2020年4月1日止，经济补偿金的年限应计算为6年9个月。对于罗红兵的工资标准，双方在劳动合同中已经明确约定劳动报酬的计算方式及支付形式，罗红兵提交的《工资发放表》证明了其2019年3月至2020年3月期间的工资发放情况，且工资表显示工资数额是以其客运驾驶次数作为主要计算依据，与《劳动合同》的约定相符，义友公司作为用人单位本应当对工资发放情况负有举证责任，因其未能举示相应的证据证明其对工资数额提出的异议，本院采信罗红兵提交的《工资发放表》所记载的工资数额，以此计算罗红兵劳动合同解除前12个月的平均工资为3107.56元（37290.69元÷12）。依照工资总额组成范围的规定，义友公司代扣罗红兵个人缴纳的社会保险费金额也应当计入罗红兵的工资总额，由此所得的月平均工资数额应当更高，但因罗红兵对劳动仲裁裁决未提起诉讼，且其在答辩意见及法庭陈述中均明确表示对仲裁裁决确认的月工资标准3007.56元予以认可，故本院经计算所得的工资数额即使大于3007.56元，也应当以罗红兵自己确认的数额为准，超过3007.56元的部分应视为罗红兵基于对自己权利的自由处分所作出的放弃。故被告义友公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为42105.84元（3007.56元/月×7个月×2）。据此，义友公司主张其系合法解除劳动合同的理由不成立，对其诉请判令不支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：原告重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司在本判决生效后五日内向被告罗红兵支付经济赔偿金42105.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 员  陈 华二〇二〇年十一月十二日法官助理  陈 蕾书 记 员  李诗韵