河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3232号上诉人(原审原告)：周小五，男，汉族，1976年12月16日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：张庆生，开封市鼓楼区天元法律服务所法律工作者,代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：开封市建丰起重设备安装有限公司。住所地：开封市鼓楼区向阳路3号统一社会信用代码：914102047822164896。法定代表人：司鲁超，总经理。委托诉讼代理人：刘华，该单位法律顾问,代理权限为特别授权。上诉人周小五因与被上诉人开封市建丰起重设备安装有限公司劳动争议一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周小五上诉请求：请求撤销原判，判决支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、双方对于上诉人属于工伤均不持异议：上诉人在工作中受伤，其受伤的性质，符合法律规定的关于工伤的法定要件。双方对此均不持异议。二、没有工伤认定书的责任，是双方造成的，不是单方责任：由于被上诉人没有按照法律规定的期限内，向工伤认定部门进行工伤认定；上诉人在超过工伤认定期限的一年后申请工伤认定，工伤认定部门没有受理，所以，没有工伤认定部门的工伤认定书。因此，造成上诉人没有工伤认定书，上诉人和被上诉人均有责任。三、上诉人是工伤，是事实；不是认定是就是，不认定就不是。我国的工伤认定程序，是为了认定工伤以后有社保部门支付工伤费用，用人单位不再向工人直接支付工伤费用，属于行政程序范畴。而本案中，被上诉人根本没有为上诉人缴纳社保基金，也没有与上诉人签订劳动合同，所以，社保部不应支付上诉人的工伤费用，而应有被上诉人支付上诉人的工伤费用。上诉人的受伤性质，完全符合我国关于工伤的工伤要件，而且被上诉人已经支付了受伤住院的医疗费，连被上诉人都不否认工伤的事实。法律是讲事实的，法律没有具体规定，只有认定了才是工伤，非经认定就不是工伤。况且同样案例，在河南省高级法院就有明确判例，同样是没有经过工伤认定，仍然实事求是的按照工伤进行判决了，社会效果很好。综上所述，用人单位故意不申请工伤认定，原审又将本来就是工伤的问题，没有按照工伤进行处理，放纵了用人单位的违法行为，使工人的合法权益没有得到充分保护，请上级法院依法改判开封市建丰起重设备安装有限公司辩称，一审法院审理认定本案事实清楚,证据充分,适用法律正确,且程序合法,请二审法院维持一审判决,并驳回上诉人的上诉请求。周小五向一审法院起诉请求：1、请求维持开封市劳动人事争议仲裁委员会作出的汴劳人仲案字（2019）0964号《仲裁裁决书》第一项，即解除原被告之间的劳动关系，并向原告支付解除劳动关系的经济补偿金16635.5元；2、被告因为未与原告签订书面劳动合同，请求判令被告支付原告11个月的双倍工资合计51330元；3、由于被告未依法为原告缴纳社会保险费，请求判令被告为原告补偿原告经济补偿费13999元；4、判令被告支付工伤停工留薪期（12个月）的工资共55997元；5、请求判令被告支付原告一次性伤残补助金41998元；6、判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金41998元；7、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金74662元；8、判令被告支付原告住院期间的伙食补助费1720元；9、判令被告支付原告住院期间的护理费7380元；10、判令被告支付原告住院期间的营养费1150元；11、判令被告支付原告住院期间的交通费1000元。以上合计307869.5元。一审法院经审理查明：2016年11月13日，原告周小五经熟人介绍到被告处工作，任建筑起重机械安装拆卸工，被告未与原告签订劳动合同，被告也未给原告办理缴纳各项社会保险费。2018年3月7日，原告在开封市××区拉菲国际项目工地工作时受伤，原告受伤后被送往开封市中医院治疗，住院86天，住院期间由原告爱人护理。被告为原告支付了住院期间的医疗费用及部分伙食费。2019年4月8日，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲案字（2019）第0120号仲裁裁决书，裁决如下：原告周小五与被告开封市建丰起重设备安装有限公司存在事实劳动关系。2019年12月16日，原告周小五向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同，被告开封市建丰起重设备安装有限公司支付原告解除劳动关系的经济补偿金13999元；支付原告未签劳动合同双倍工资合计51330元；补偿原告未缴纳保险费经济补偿费13999元；支付原告工伤停工留薪期（12个月）的工资共55997元；支付原告一次性伤残补助金41998元、一次性工伤医疗补助金41998元、一次性伤残就业补助金74662元；支付原告住院期间的伙食补助费1720元、护理费7380元、营养费1150元、交通费1000元。2020年1月19日，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲案字［2019］0964号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人开封市建丰起重设备安装有限公司与申请人周小五解除双方劳动关系，支付经济补偿金16635.5元。二、申请人的其他请求本委不予支持。原告周小五对该仲裁裁决不服，在法定期限内向法院提起诉讼。原告未做工伤认定。2020年2月2日，经开封市鼓楼区天元法律服务所委托，开封华大法医临床司法鉴定所作出开华法临司法鉴定所［2020］临鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见，被鉴定人周小五伤残程度属十级伤残。另查明，2018年，开封市城镇非私营单位在岗职工月平均工资是4753元。一审法院认为，当事人对自己的主张，应提供相应证据证明，举证不能的，应承担相应法律后果。关于原告主张解除原被告之间的劳动关系，被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金16635.5元的诉求，符合法律规定，法院予以支持。关于原告主张被告支付原告未签劳动合同双倍工资51330元的诉求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，已超仲裁时效，法院不予支持。关于原告主张被告支付原告未缴社会保险费的经济补偿费13999元的诉求，证据不足，法院不予支持。关于原告主张被告支付工伤停工留薪期（12个月）的工资共55997元、支付一次性伤残补助金41998元、支付一次性工伤医疗补助金41998元、支付一次性伤残就业补助金74662元、支付住院期间的伙食补助费1720元、支付住院期间的护理费7380元、支付住院期间的营养费1150元、支付住院期间的交通费1000元的诉求请求，因原告未做工伤认定，原告上述请求，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，原告周小五与被告开封市建丰起重设备安装有限公司解除劳动关系，被告支付原告解除劳动关系经济补偿金16635.5元；二、驳回原告周小五的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审法院以周小五未作工伤认定，对其以工伤为由主张的工伤停工留薪期的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间的伙食补助费、护理费、营养费、交通费证据不足，对其该诉讼请求不予支持并无不当。对上诉人周小五主张的住院期间的伙食补助费、护理费、营养费、交通费，其可另行以其他法律依据主张，周小五在一审起诉中并未提到没有工伤认定书是双方造成的，不是单方责任的主张，一审对此主张并未审理，如上诉人认为以此主张被上诉人应承担相应责任，其可另行主张。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周小五负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月二十六日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋