吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5118号上诉人（原审被告）：陈昊，男，1984年7月23日出生，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：秦增光，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宋，男，1990年1月8日出生，汉族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：陈永红，吉林和美律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹤，吉林和美律师事务所律师。上诉人陈昊因与被上诉人刘宋合伙协议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈昊的委托诉讼代理人秦增光，被上诉人的委托诉讼代理人陈永红、李鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈昊上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘宋的诉讼请求或发回重审；2.刘宋承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院以（2018）吉0102民初4835号民事调解书为由，认定陈昊认可2017年12月27日《合伙协议》的效力，明显违反了《最高人民法院关于适用的解释》第107条规定，也与调解书本身内容不符。且从该调解书内容上看，并未有任何字眼体现了陈昊认可2017年12月27日《合伙协议》的效力。（二）一审法院仅凭转账记录就径直认定陈昊10万元借款事实的存在，缺乏证据支持。陈昊与案外人吴亮之间存在多笔投资、拆解往来。本案中，一没借款协议，二没其他证据佐证借贷关系存在，法院仅凭其中的一份转账记录便认定借款事实，缺乏证据支持。二、本案实际履行的是2017年12月28日的《合伙协议》，而非2017年12月27日的《合伙协议》（一）从实际出资看，按照新协议，朱俐嘉（陈昊妻子）投资200万元占40%，吴亮出资140万元，占21%，刘建生出资260万元占39%。；按照旧协议，陈昊出资200元万占40%，吴亮出资200万元占30%，刘宋出资200万元占30%。实际履行上，吴亮出资140万元，刘建生出资260万元，刘宋出资0元。无论刘宋如何解释，都改变不了自始至终其出资为0元，而刘建生出资260万元的事实。（二）从合同签订的时间来看，双方履行的是新协议而不是旧协议。从主要内容上来看，两份协议均是针对吉林省欣展文化传媒有限公司，所投项目均为万达映前媒体广告项目，投资总额均为600万元。从常理判断，两份协议针对的是一件事。根据合同从新原则，应当认定履行的是新协议而不是旧协议。（三）（2018）吉0102民初4835号民事调解书并非陈昊的真实意思表示。按照实际履行情况来看，刘宋实际出资为0，吴亮出资140万元，刘建生出资260万元。因为各方履行的是新协议，新协议并未约定解除及违约金条款，而恰好旧协议约定了。于是，刘宋等人努力的将履行往旧协议上靠，其各种说法不符合常理。由于新协议系陈昊妻子朱俐嘉所签及保管，（2018）吉0102民初4835号案件之时，新协议未找到，陈昊误以为新协议丢失而百口莫辩，又加上各方存在其他的业务合作关系，故只能在和解书上签字。但到了本案一审，陈昊在准备本案诉讼资料之时，把新协议又找到了。新协议的存在本身足以证明刘宋各种主张与事实不符。刘宋辩称：一、原审判令解除2017年12月27日的《合伙人协议》，要求陈昊返还刘宋10万元认定事实清楚，并无不当。（一）原审依据（2018）吉0102民初4835号民事调解书确认2017年12月27日的《合伙人协议》效力是正确的、根据《民事诉讼法》第八十五条规定，该调解书已发生法律效力，且陈昊在该案调解笔录中同意返还投资款200万元及违约金60万元，由此可看出双方履行的是2017年12月27日的《合伙人协议》。（二）虽然陈昊主张其与吴亮之间存在多笔投资而非借款，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，陈昊并未提供证据证明案涉借款10万元系吴亮投资，应承担举证不能的后果。且2019年10月26日吴亮已将债权转让的情况告知陈昊，陈昊未提出异议，故我方有权基于合伙人协议要求陈昊承担违约责任并返还借款10万元。二、本案实际履行的确为2017年12月27日刘宋、吴亮、陈昊三方签订的《合伙人协议》，而非2017年12月28日朱俐嘉、吴亮、刘建生签订的《合伙协议》。从出资比例并结合原审双方举证情况来看，吴亮实际出资200万元，且均是根据2017年12月27日的《合伙人协议》约定的出资数额和方式转入或交付给陈昊。从吴亮转款时间来看，除去2017年11月29日陈昊支付的股票款抵顶部分出资外，最早的出资转款时间是2017年12月27日，与我方提交的合伙协议时间相符，早于陈昊提交的2017年12月28日的《合伙协议》。陈昊所提交的合伙协议签订时间与实际不符。该协议系2017年12月27日形成，三方虽在协议上签字但并未实际履行，且当时并未签写时间，该时间是陈昊单方填写，吴亮手中也不持有该协议。假设如陈昊所述，刘建生为实际合伙人，已在2017年12月27日找到顶名合伙人，不需要再行以自己名义签订合伙协议。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。陈昊的上诉请求不能成立，请求驳回上诉维持原判。刘宋向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除刘宋、陈昊于2017年12月27日签订的《合伙协议》；2.判令陈昊立即返还刘宋人民币200万元及违约金60万元；3.判令陈昊立即返还刘宋借款10万元及利息；4.案件受理费、保全费由陈昊承担。事实与理由：2017年12月27日刘宋、陈昊及吴亮三人签订《合伙协议》，约定刘宋、吴亮、陈昊三人合伙经营吉林省欣展文化传媒有限公司（下称公司）的万达影院映前媒体广告项目,项目总资本为600万元，刘宋、吴亮、陈昊三人各出资200万元，各方的出资款汇入公司账户或陈昊个人账户；陈昊同时承诺与保证：基于本协议项下有关万达影院映前广告方面签署的合同第一时间在三方对账群里公告，并且于每月最后一日将合作项目的合同及相关材料（包括财务）给公开，如陈昊违反本条的任何一项内容，刘宋、吴亮有权随时解除合伙协议，陈昊退还全部投资款，并承担给付投资款30%的违约责任；协议签订后，吴亮将自己的投资款汇入陈昊账户，但陈昊从未向吴亮公开项目的合同、相关资料、以及项目的收益情况。2018年4月9日吴亮给陈昊转款人民币10万元。2019年10月26日，刘宋与吴亮签订《债权转让协议》，约定：“将2017年12月27日与陈昊签订《合伙协议》中的全部权利以及2018年4月9日给陈昊转款人民币10万元债权转让给刘宋”。吴亮将债权转让的内容告知陈昊。陈昊严重违约,刘宋有权解除与陈昊签订的《合伙协议》，要求陈昊返还款项并承担违约责任。一审法院认定事实：2017年12月27日，陈昊（甲方）、吴亮（乙方）和刘宋（丙方）签订《合伙人协议》，载明吉林省欣展文化传媒有限公司经营范围为：广告设计、制作、代理、发布；展览展会服务；企业形象策划、展览展示策划；计算机软件开发及推广；建筑工程设计。公司法定代表人为朱俐嘉。股东为陈昊，占股80%，朱俐嘉占股20%。陈昊与朱俐嘉系夫妻关系。约定甲、乙、丙三方自愿合伙经营万达电影股份有限公司的映前媒体广告项目，合伙经营范围：长春市和吉林市的万达电影股份有限公司的映前媒体广告。约定出资方式及占股比例：甲方以人民币方式出资，出资额为贰佰万元整，占项目总资本的40%；乙方以人民币方式出资，出资额为贰佰万元整，占项目总资本的30%；丙方以人民币方式出资，出资额为贰佰万元整，占项目总资本的30%。出资以现金方式全部出资完毕，以转入吉林省欣展文化传媒有限公司账户或陈昊个人账户。汇入陈昊个人账户的资金，陈昊应保证立即转入公司账户，以用于本合伙协议项下的合作内容，不得挪作他用。本合伙项目经营期限为五年，自2017年12月25日起至2022年12月24日止。甲方承诺并保证:（一）甲方应保证基于本协议项下有关万达电影股份有限公司映前广告方面签署的合同都要第一时间在三方对账群里发送公告。并且于每月最后一日提交相关合同的复印件给乙方和丙方。甲方承诺并保证不存在背着乙方和丙方私自签项目合同的情况。（二）本合同签订后的每一个月的最后一日，甲方应向乙方和丙方公开该合作项目的相关材料，包括但不限于项目有关合同及项目财务资料。以便三方共同对账核算,掌握项目资金使用情况和本月的经营收入，按各自持股比例进行利润分配。（三）甲方应保证收到的乙方和丙方汇入其个人账户的本项目资金，也包括其个人应投入的资金及时汇入吉林省欣展文化传媒有限公司，并专款专用。（四）如果甲方违反本协议本条项下的任何一项内容,致使乙方和丙方无法准确掌握资金使用情况的,乙方和丙方均有权随时要求解除合伙协议，有权要求甲方退还全部投资款项，并有权要求甲方按投资款的30%承担违约责任。2017年12月28日，朱俐嘉（甲方）、吴亮（乙方）与刘建生（丙方）签订了《合伙人协议》，约定甲、乙、丙三方自愿合伙经营万达映前媒体广告项目。企业名称：吉林省欣展文化传媒有限公司；合伙经营范围：长春市和吉林市的万达映前媒体广告；合伙项目资本：人民币陆佰万元整；法定地址：长春市绿园区西安大路与安达街交汇绿地蓝海A座1327室；合伙项目法定代表人：陈昊。约定出资方式及占股比例：1.甲方以人民币方式出资，出资额为贰佰万元整，占项目总资本的40%；2.乙方以人民币方式出资，出资额为壹佰肆拾万元整,站项目总资本的21%；3.丙方以人民币方式出资，出资额为贰佰陆拾万元整，占项目总资本的39%。约定盈余分配及债务承担：若三方有其中一方想退股,股份只允许内购,按股份分配。2017年12月28日，天津万达传媒有限公司（甲方）与吉林省欣展文化传媒有限公司（乙方）签订《2018映前广告区域代理合同》，约定自2018年1月11日起至2018年12月28日止，乙方享有本合同约定影院约定时间的吉林省映前广告区域单的独家代理招商权。2018年1月30日，天津万达传媒有限公司出具《区域广告独家代理证明》，载明：吉林省欣展文化传媒有限公司于2017年12月28日与天津万达传媒有限公司签署了（合同编号：2018-TJWD-024）的吉林省区域代理补充协议，其中含吉林省14家影院115个影厅2分钟映前广告时段独家代理。2018年2月14日，吉视传媒影院投资管理有限公司（甲方）与吉林省欣展文化传媒有限公司（乙方）签订《映前广告发布合同》，约定乙方购买甲方本合同约定影厅合作期限内影城映前广告播放权，合作期限确定从2018年2月16日起至2020年2月15日止。经原审法院查明,陈昊并未将签署的合同第一时间在三方对账群里发送公告，未于每月最后一日提交相关合同的复印件给刘宋和吴亮，也未向刘宋和吴亮公开该合作项目的相关材料。2019年10月26日，吴亮（甲方、转让方）与刘宋（乙方、受让方）签订《债权转让协议》，约定：鉴于（1）2017年12月27日，甲乙方与陈昊三人签订《合伙协议》，按照协议约定三人合伙出资600万元共同经营，甲乙方将各自的出资200万元支付给陈昊，但出资后陈昊未按协议履行相应义务，因此按合同约定陈昊应将甲方出资的200万元返还给甲方，具体内容详见协议。（乙方的出资200万元已经法院调解陈昊同意返还给乙方）(2)2018年4月9日甲方给陈昊转款人民币10万元；甲乙双方经充分协商，就债权转让及相关事宜达成如下协议：1.甲乙同意将其在2017年12月27日签订的《合伙协议》中的全部权利转让以及2018年4月9日甲方给陈昊转款人民币10万元的债权转让给乙方，乙方取代甲方的地位，乙方可直接向债务人陈昊主张权利或者提起诉讼等。2.本《债权转让协议》签订后，甲方将2017年12月27日签订的《合伙协议》原件以及给陈昊的转款凭证交给乙方，并将债权转让的事实告知债务人陈昊。同日，吴亮将本人签字的《债权转让通知》通过微信发给陈昊，《通知》载明：陈昊：2017年12月27日你、我和刘宋三人签订《合伙协议》，根据《合伙协议》我就出资款汇入你账户，2018年4月9日我通过银行给你转账10万元，现我将《合伙协议》中享有的全部权利和2018年4月9日转账10万元的债权转让给刘宋。原审法院于2019年3月28日调解结案的(2018）吉0102民初4835号刘宋诉陈昊合伙协议纠纷一案，陈昊在调解阶段认可2017年12月27日陈昊、刘宋及案外人吴亮签订的《合伙协议》的效力，并经调解同意返还刘宋投资款200万元及违约金60万元。一审法院认为：陈昊、刘宋及案外人吴亮签订的《合伙协议》、吴亮与刘宋签订的《债权转让协议》系各方当事人签字认可,应视为合同当事人的真实意思表示，协议内容亦不违反法律强制性规定，合法有效。陈昊同意解除双方于2017年12月27日签订的《合伙协议》，虽其辩称同意解除的理由是该《合伙协议》并未真实履行，主张2017年12月28日朱俐嘉、吴亮与刘建生签订的《合伙人协议》的效力真实有效，但其已在（2018)吉0102民初4835号刘宋诉陈昊合伙协议纠纷一案调解阶段中对2017年12月27日签订的《合伙协议》的效力予以认可，故对该答辩意见不予采纳，关于解除刘宋、陈昊于2017年12月27日签订的《合伙协议》一节予以支持。吴亮与刘宋签订的《债权转让协议》中约定将2017年12月27日签订的《合伙协议》中的全部权利转让以及2018年4月9日吴亮给陈昊转款人民币10万元的债权转让给刘宋，刘宋因此取得吴亮对陈昊的追偿权，陈昊虽对吴亮向陈昊转款200万元及借款10万元的真实性有异议，但并未提供证据证明，故陈昊应将2017年12月27日签订的《合伙协议》中吴亮给付的200万元债权及60万元违约金、2018年4月9日吴亮转款给陈昊的10万元返还给刘宋。关于10万元借款的利息一节，吴亮与刘宋并未作出明确约定，故不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘宋与陈昊于2017年12月27日签订的《合伙协议》；二、陈昊于判决生效后立即返还刘宋人民币200万元及违约金60万元；三、陈昊立即返还刘宋借款10万元；四、驳回刘宋其他诉讼请求。案件受理费14200元，由陈昊负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：二审中，刘宋陈述：“10万元借款中，6万元是转账，4万元是现金，没有相应证据。”陈昊陈述：“陈昊与吴亮之间不存在借款关系，双方有多笔往来债务，陈昊确实多收了吴亮6万元，同意返还，但未收到现金4万元。不同意返还。”原审法院就本案相关情况向刘建生作出调查。刘建生陈述：“刘宋是我堂哥，我与陈昊、吴亮都是朋友。2017年，陈昊找到我和吴亮，说他经营吉林省欣展文化传媒有限公司有一个万达映前广告项目能够挣钱。当时我的吴亮感觉项目不错，就决定合作。因为公司法定代表人是陈昊的爱人朱俐嘉，我和吴亮、朱俐嘉三人简单签订了一份合作协议。但协议签订后我就后悔了，不想干了。后来刘宋也知道了这个项目，他觉得不错，他和陈昊、吴亮就重新签订了一份合作协议。他们三人合作，一人投入200万元。吴亮当时没有那么多钱，缺60万元，我于2017年12月29日代他向陈昊的卡里转款60万元。我和朱俐嘉、吴亮签订的协议没有履行，没有实际经营。”一审时，吴亮出庭证实：有刘建生签字的合伙人协议是第一次协议，时间是后填的。有刘宋签字的协议是第二次协议。我出资200万元，刘建生一笔60万元是替我转的。本院认为：案外人刘建生陈述其与吴亮、朱俐嘉三人签订《合伙人协议》后因刘建生产生悔意没有实际履行，此后刘宋得知合作项目后与陈昊、吴亮另行签订《合伙人协议》。该陈述与吴亮陈述的有刘宋签字的协议是第二次协议时间是后添的相互印证，结合原审法院于2019年3月28日调解结案的(2018）吉0102民初4835号刘宋诉陈昊合伙协议纠纷一案，陈昊在调解阶段认可2017年12月27日陈昊、刘宋及案外人吴亮签订的《合伙协议》并同意解除的事实，能够认定刘宋、吴亮转给陈昊的款项是基于陈昊、吴亮、刘宋三人签订的《合伙人协议》履行出资义务。陈昊、吴亮、刘宋三人签订的《合伙人协议》明确约定，如果甲方违反本协议本条项下的任何一项内容,致使乙方和丙方无法准确掌握资金使用情况和项目经营收入情况的,乙方和丙方均有权随时要求解除合伙协议，有权要求甲方退还全部投资款项，并有权要求甲方按投资款的30%承担违约责任。陈昊提供的证据不足以证明其履行了上述义务，且陈昊与刘宋于2019年3月28日在原审法院达成调解协议同意返还刘宋投资款200万元及违约金60万元，说明《合伙人协议》已实际无法履行，吴亮将投资款转让给刘宋，亦说明吴亮这次同意解除该《合伙人协议》，据此原审判令解除《合伙人协议》，陈昊返还刘宋投资款200万元及违约金60万元并无不当。关于陈昊应返还的借款本金问题。在二审中，陈昊认可收到吴亮转入的款项6万元且同意返还，刘宋不能提供证据证明剩余4万元款项已支付给陈昊，故依据现有证据能够认定陈昊与吴亮之间借款金额为6万元，吴亮将该笔债权转让，故陈昊应返还给刘宋的借款本金为6万元。原审对此认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，陈昊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初30号民事判决第一项、第二项；二、撤销持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初30号民事判决第四项；三、变更持长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初30号民事判决第三项为“上诉人陈昊于本判决生效后立即返还给刘宋借款人民币6万元”；四、驳回被上诉人刘宋其他诉讼请求。一审案件受理费14200元，上诉人陈昊负担13400元，被上诉人刘宋负担800元；二审案件受理费28400元，上诉人陈昊负担27600元，被上诉人刘宋负担800元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  吕玉玉二〇二〇年十一月十日书记员  王 建