上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）沪7101行初347号原告上海悦缘餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人徐鹏超。委托代理人李霞。委托代理人俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。被告上海市徐汇区市场监督管理局，住所地上海市徐汇区。法定代表人俞晓红。出庭应诉行政机关负责人毛洁，上海市徐汇区市场监督管理局副局长。委托代理人陈洁。委托代理人曾可欣。原告上海悦缘餐饮管理有限公司(以下简称悦缘餐饮公司)诉被告上海市徐汇区市场监督管理局(以下简称徐汇市场监管局)行政处罚一案，本院于2020年5月20日立案后，依法向被告徐汇市场监管局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等。被告徐汇市场监管局在举证期限内向本院递交了答辩状及证据材料。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年6月18日公开开庭进行审理。原告的委托代理人李霞、俞飞跃，被告徐汇市场监管局的行政机关负责人毛洁，委托代理人陈洁、曾可欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年1月15日，被告徐汇市场监管局作出沪市监徐处字[2020]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书(以下简称被诉处罚决定)，认定原告持有《食品经营许可证》核准的经营项目为“自制饮品制售”。2019年4月25日至案发,原告在未经许可的情况下,擅自从事“热食类食品制售”的经营活动。期间原告销售海鲜烧烤类食品24816元，主食类食品5260元，违法所得共计30076元。同时原告未按规定建立进货查验记录且未对原材料进行进货查验。原告未经许可从事“自制饮品制售”以外的食品经营活动的行为,违反了《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食安法》)第三十五条第一款的规定,根据《食安法》第一百二十二条第一款的规定,决定没收原告违法所得30076元、罚款300760元。原告未按规定建立并遵守进货查验记录的行为,违反了《食安法》第五十三条第二款的规定,根据《食安法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定,决定责令原告立即改正违法行为,并给予警告。综上所述,被告决定责令原告立即改正违法行为,同时合并执行行政处罚如下：一、警告；二、没收违法所得30076元整；三、罚款300760元整。原告悦缘餐饮公司诉称，被告的行政不作为是导致原告超范围经营的主要原因，且被诉处罚决定程序严重违法。首先，原告早在2018年夏秋之际就向被告提出拓展经营范围的申请，请求增加餐饮项目。被告告知原告，要征求地区“风貌办”的意见,让原告等侯，但原告等待近10个月仍没有回复。在等候被告回复期间，原告为扩大餐饮经营范围投入巨额资金，在夜间进行了试营业，并多次催促被告办理相关许可，但被告均是答复原告等候。所谓“风貌办”意见不是审批证照的必经程序，被告以此条件推诿原告,未在合理期限内为原告办理热食经营许可证，是怠于履职的违法行为。其次，被告在2019年5月9日立案，直至2020年1月15日才作出处罚，办理期限远超法律规定的三个月期限。而从需要查实的销售金额看，被告在2019年4月29日就已到原告处现场调查了原告的销售品种及销售金额，原告也在2019年7月18日将30076元(即被诉处罚决定认定的金额)的销售总额提供给了被告。原告经营销售的品种均有显见的生产厂家及数量，整个经营活动并不复杂或特殊，被诉处罚决定作出过程中并不存在案情特别复杂或者特殊情况。被告两次延长处罚期限，程序严重违法。第三，被告向原告送达被诉处罚决定时，在已联系到原告法定代表人并得到其确认的前提下，将法律文书向原告法定代表人指定的员工代为收取，并制作笔录载明员工代收的事实，但被诉处罚决定的送达方式记载为“留置送达”，送达严重违反法定程序。综上，被诉处罚决定没有法律依据，程序严重违法，现原告诉至法院，要求予以撤销。被告徐汇市场监管局辩称，其于2019年4月28日接到举报，反映位于本市衡山路XXX号的“贰麻酒馆”存在无证照经营的情况。次日，被告处的执法人员至衡山路XXX号现场检查，发现原告涉嫌未经许可从事“自制饮品制售”以外的食品经营活动，后于2019年5月9日对原告立案调查。因原告在调查过程中未及时提供相关证据材料,被告于2019年7月29日经批准第一次延长办案期限30日。后又因原告销售的食品种类较多,涉及对经营范围的界定,而原告未及时提供相关证据材料，影响了对违法行为货值金额的认定。经被告处的负责人集体讨论决定，再次延长办案期限6个月。被告查实，原告在未经许可的情况下，擅自从事“热食类食品制售”的经营活动，违法所得共计30076元，且原告未按规定建立进货查验记录、未履行进货查验义务。鉴于原告在被告立案调查后，主动提交了整改照片、暂停“热食类食品制售”的经营活动，被告对原告从轻作出了被诉处罚决定。被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2014年8月28日成立，营业执照登记的经营范围是酒吧、餐饮管理、商务咨询。2019年4月28日，被告接电话举报，反映位于本市衡山路XXX号的“贰麻酒馆”存在无证经营的情况。次日，被告处的执法人员至衡山路XXX号现场检查，该场地系原告实际经营。原告向执法人员提供了企业营业执照和食品经营许可证，其中食品经营许可证上载明的经营项目为“自制饮品制售”。执法人员在原告经营场地的粗加工区查见备制烧烤串品，热食加工区内正制作食品，冰箱内查见烧烤串品及其他食品制作原料。因原告涉嫌超范围经营，被告经过内部审批，于2019年5月9日对原告立案调查。调查过程中，被告就原告餐饮经营的项目、种类、制作方式、进货凭证等先后多次询问原告处的员工。原告提供了营收数据汇总、结账单、食品出库清单、检验报告、供货企业营业执照、食品经营许可证等。2019年10月10日,被告开具《行政处罚听证告知书》(沪市监徐听告字(2019)第XXXXXXXXXXXX号)并于当月24日送达原告，告知原告拟作出行政处罚认定的事实、理由和依据,并告知依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告于2019年10月25日向被告提出听证申请,被告于2019年11月20日组织听证会，听取原告的陈述后，仍决定维持拟作出的行政处罚。2020年1月15日，被告作出被诉处罚决定，并于当月19日至原告经营场所送达。因原告的法定代表人及委托代理人未能至现场签收，被告处的工作人员经与原告的法定代表人电话确认后，由现场的原告员工签收，被告对送达过程进行摄录。另查明，被告在调查过程中,以原告未及时提供相关证据材料、有关调查无法在90日期限内完成为由，于2019年7月29日经局负责人批准同意后延长办案期限30日。2019年9月6日，被告又以因原告销售的食品种类较多,涉及对经营范围的界定,而原告未及时提供相关证据材料，影响了对违法行为货值金额的认定为由,经局负责人集体讨论决定，再次延长办案期限6个月,审理中，原告提供了被告于2018年12月10日发放给案外人肖某某于上海佶仲餐饮有限责任公司(以下简称佶仲公司)的《预审通过通知书》，并称佶仲公司的股东也是原告公司的股东，早已申请公司注册，且通过了网上预审，但被告一直拖延审批，怠于履行职责，这也是原告此次超范围经营的主要原因。被告则称，申请办理注册的公司不是原告，与被诉处罚决定无关。以上事实，由预审通过通知书、营业执照、食品经营许可证、举报信息登记表、立案审批表、现场笔录、询问笔录、照片、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚案件集体讨论记录、行政处罚听证告知书、听证笔录、被诉处罚决定书、送达音视频以及双方当事人陈述等为证。本院认为，依照《食安法》第六条第二款之规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。被告作为徐汇区食品安全的监督管理部门，有作出被诉处罚决定的法定职权。被告接到举报后至现场查看，在掌握原告涉嫌违法经营的初步事实后予以立案调查，经调查后认为原告的违法事实成立，即对原告进行了行政处罚前的事先告知，在原告提出听证申请后召开了听证会，听取了原告的陈述和申辩，并最终作出被诉处罚决定，执法程序合法。对于原告对被告两次延长调查期限提出的异议，本院认为，虽然原告在调查过程中提供给被告的销售数额与被诉处罚决定最终认定数额一致，但作为作出行政处罚时需要查明的一项重要内容，销售金额的确定不能仅依靠原告的自认。被告在获取原告自认的销售金额后，为确保认定金额准确，有进一步核实的必要，加之为查实原告经营各品种的进货来源、销售情况等，按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条第一款的规定，通过内部审批，两次延长办案期限，并无不当。行政处罚决定书的留置送达是指行政相对人或其委托人拒绝接受处罚决定书，行政机关邀请有关基层组织的代表或者其他人到场，说明情况，并在送达回证上写明受送达人拒收的事实、送达的日期，由送达人、取证人签名或盖章，然后将处罚决定书留在受送达人的处所，即视为送达。而本案中的被诉处罚决定是在原告法定代表人和委托人未在现场情况下，经原告的法定代表人同意，由现场员工签收，属直接送达。受送达的员工本应在送达回证中的“收件人”一栏签名，但该员工在“见证人”处签名，被告需在送达回证上载明向原告法定代表人指定人员送达的情况，“留置送达”的记载表述不精准。但送达全过程的摄录足以证明被告当日已经完成被诉处罚决定的直接送达，“留置送达”的记载并不影响有效送达的法律效果，且原告已及时知晓被诉处罚决定的全部内容，未因该记载而遭受不利后果。原告主张被告的送达程序违法，无事实依据，本院不予采纳。依照《食安法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。原告取得的食品经营许可证的经营范围是“自制饮品制售”，被告认定原告从事“热食类食品制售”属于未经许可的违法经营活动，认定事实清楚、定性准确，原告在庭审中对自己超范围经营也不持异议。原告主张曾申请办理佶仲公司的证照，以此表明曾向被告提出扩大经营范围的请求，但未得到及时回应。对此主张，本院认为，申请设立的佶仲公司即便股东和原告的股东有所关联，但申请新设公司与原告超经营范围的行为并无关联，非被告作出行政处罚时的考量范围。若被告在佶仲公司的设立过程中未及时、依法履职，相关利害关系人可依法主张权利，不影响本案的事实认定。被告根据查实的原告未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的情况，依照《食安法》第一百二十二条第一款的规定，并综合考量立案调查后原告整改、暂停经营的情节，从轻按法律规定的下限处以没收违法所得并处销售金额十倍的罚款，适用法律准确，裁量适当。同时根据原告未按规定建立并遵守进货查验记录的行为，根据《食安法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定，责令原告立即改正违法行为，并给予警告，适用法律准确。综上，被诉处罚决定职权依据明确、处罚程序合法、认定事实清楚、适用法律准确、裁量适当，原告的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海悦缘餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告上海悦缘餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  王剑晖人民陪审员  解济民人民陪审员  朱虹霞二〇二〇年十一月十九日法官 助理  吴泽均书 记 员  匡 琴附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。