安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2921号 上诉人（原审原告）：王孝满，男，1970年1月5日出生，汉族，住安徽省南陵县。 上诉人（原审原告）：王建伟，男，1986年8月4日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：季祥，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽新天路信息工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区名流印象SOHO2914，统一社会信用代码91340200661419239N。 法定代表人：董益霞，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽新网讯科技发展有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区中山南路717号服务外包产业园A5栋，统一社会信用代码91340200743072988M。 法定代表人：程晓春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万明红，安徽安然律师事务所律师。 上诉人王孝满、王建伟因安徽新天路信息工程有限公司（以下简称新天路公司）、安徽新网讯科技发展有限公司（以下简称新网讯公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2020)皖1622民初297号号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 王孝满、王建伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判新天路公司及新网讯公司立即支付上诉人工程款1126503.4元或发回重审；2、请求二审法院依法撤销一审判决作出的案件受理费负担部分，改判由被上诉人承担本案案件受理费；3、本案案件受理费由被上诉人共同承担。事实与理由：一审判决认定事实存在错误。一审判决在认定事实部分认定王建伟退出合伙，事实上王建伟仅仅是退出了案涉蒙城县公安局110指挥中心智能化项目的合伙，并非退出所有项目的合伙，一审判决在没有证据佐证，且明显未查清案件事实的情况下，就认定王建伟退出所有项目的合伙，会导致后续可能发生的合伙纠纷事宜对王建伟不利。一审判决认定新网讯公司与新天路公司已经结算签订对账单，确认发包人前期支付的工程款1549402元新网讯公司已支付新天路公司。对于该部分事实，上诉人认为，2017年3月6日新网讯公司与新天路公司公司结算签订的对账单仅仅是二公司之间对案涉工程款的对账，是否真实尚待查明，在上诉人明确提出异议，且已经申请对新网讯公司就对账单提供的借款合同、借条、收条等证据的的笔迹、指纹、印章形成时间申请鉴定的情况下，一审法院并未准许上诉人的鉴定申请，就果断排除了新网讯公司和新天路公司恶意串通损害上诉人利益的可能性，属于实质上的排除了上诉人对新网讯公司是否向新天路公司付清工程款这一事实的异议权，也直接会导致上诉人因该事实被认定而无法向新网讯公司行使债权人的代位权。本案仅可以得出案涉工程尾款董益霞和王孝满各收到了部分款项，王孝满确实收到了董益霞通过安徽云梦信息科技有限公司支付的12.5万元，但是否是新网讯公司支付的案涉工程尾款，上诉人不清楚，而董益霞具体收到了多少款项，以及收到的款项是否是案涉工程尾款，庭审中均未调查核实。上诉人向新网讯公司主张的是债权人的代位权，并非基于合同关系的合同之债，一审法院完全未就上诉人主张的代位权能否成立进行说理，却基于合同的相对性原则，驳回上诉人的该项诉请，明显与上诉人的诉请相悖。新网讯公司与新天路公司恶意串通，用董益霞的个人借款伪造成两被上诉人公司之间的借款，以此为由抵扣案涉工程款，拒不向上诉人及被上诉人新天路公司支付案涉工程款。在上诉人已申请就被上诉人新网讯公司提供的借款合同、借条、收条等证据进行鉴定的情况下，若该鉴定结果显示两被上诉人公司的公章是事后加盖，则足以证明两被上诉人以个人借款伪造成两被上诉人公司借款这一事实，恶意串通损害第三人利益，也足以说明新天路公司怠于行使其对新网讯公司的到期债权，对上诉人造成了严重损害。公司与个人之间存在明显的区别，新天路公司与新网讯公司均非董益霞及程晓春占股百分之百的个人独资企业或者一人公司。一审法院随意认定董益霞及程晓春作为法定代表人，分别有权代表公司行使职权，把明显是个人之间的借款视为法定代表人代表公司行使职权，没有任何的法律依据，同时也有可能实质的侵害公司其他股东的合法权益。综上，既然新天路公司声称新网讯公司已经付清了全部工程款，那么其应当举证证明其向原告支付了多少工程款，否则则应当承担举证不能的举证责任。在新天路公司、新网讯公司均未举证证明的情况下，一审判决就认定上诉人新网讯公司已付清全部工程款，进而认定新天路公司已向上诉人付清工程款的事实明显错误，请二审法院依法查明事实予以改判或发回重审。 新天路公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的主体不适格，他一个人不能代表我们三个人，也不能代表新天路公司。对账单中25万元和85万元是用于项目，是为了项目借款。我在原审时候已经阐明过了。其中一笔25万元的借款是在蒙城县公安局签合同以前借的，蒙城县公安局项目的投标保证金、质保金都是用新网讯公司的25万元借款交的。第二笔借款85万元是用于南陵县人民医院投标保证金，投标保证金退回来过后，这个钱被上诉人分掉了，其中王孝满分了40万元。新天路公司不欠上诉人的钱，在这个项目上他们俩还欠我公司法定代表人董益霞钱，这个项目王孝满、王建伟、董益霞三个人合伙没有最终结算。 新网讯公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。第一，上诉人的诉讼主体不适格。2013年2月王建伟已经退出合伙了，王建伟已经不是合伙人，它的权利义务是由董益霞进行承担的，因此他在本案中主体是不适格的。也就是说剩下就王孝满一个人，王孝满一个人能不能代表整个合伙体就涉案工程整个去起诉，因此我们认为上诉人的主体是不适格的。第二，我们认为上诉人法律关系混乱，在一审当中，是以建设工程合同纠纷起诉，二审又说是以代位权，结合合同法第73条以及合同法的司法解释一上面关于代位权的规定，可以看出，本案二审上诉人理由依然不能成立的，如果是以代位权的起诉，那么被告只能是新网讯公司，新天路公司他是第三人不是被告。结合上诉人在一审的诉状，他是要求两被告承担责任，那么两个被告之间，承担的到底是什么责任，共同责任、连带责任还是按份责任，从诉讼法院管辖来讲，如果是代位权纠纷，那么本案两个上诉人在一审的时候，他应当向新网讯公司所在地的法院芜湖市弋江区法院去起诉，为什么舍近求远到没有管辖权的法院，就是说蒙城县法院的起诉，可以看出是建设工程纠纷，二审以代位权诉讼又另行主张，这完全是背离了一审的诉讼请求。第三，新天路公司与新网讯公司已经进行结算，新天路公司公司到目前为止，我们已经不欠了，所以即便是按照建设工程施工合同的所谓的就是突破合同相对性原则，或者是代位权的代位起诉来讲，那么本案上诉人都已经丧失了胜诉权利。最后，上诉人一直在讲说我们新网讯公司和新天路公司恶意串通，那么恶意串通，如果是存在这么一个事实的话，那么本案上诉人他应当提起的是一个什么诉讼，撤销权诉讼，或者是确认合同无效诉讼，不是在本案建设工程合同中附带的提出这么一个请求。综上，我们认为上诉人上诉理由无论从实体上还是从程序上都是不能成立的，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 王孝满、王建伟一审诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款1126503.4元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清全部款项之日止；2.诉讼费用由二被告共同承担。 一审法院认定事实：2011年10月11日，新网讯公司与蒙城县重点工程建设管理局签订蒙城县公安局110指挥中心智能化系统设备采购与安装工程合同，工期90天，合同价款1822824.59元，项目经理余孝学，王建伟等三人代表承包人新网讯公司签字。2011年11月21日，新网讯公司与新天路公司签订工程施工分包合同，将案涉工程转包给新天路公司。2011年11月22日，董益霞、王孝满、王建伟签订协议书，约定三人合作经营案涉工程及南陵县人民医院迁建工程智能化系统前期商务、投标工作，总投资为100万元，王建伟负责案涉工程现场施工管理。后董益霞、王孝满、王建伟合伙承建案涉工程，2012年3月，案涉工程竣工验收合格。2015年9月17日，蒙城县审计局出具审计报告，确认案涉工程总价款为1867188.40元。发包人蒙城县重点工程管理局已付清新网讯公司全部工程款。 另查明，王孝满、王建伟、董益霞合伙承建涡阳金桂山庄大酒店智能化项目、蒙城县公安局110指挥中心智能化项目、南陵县医院智能化项目，于2013年2月3日就上述合伙账目签订了对帐单，王建伟退出合伙。2015年10月15日，董益霞、王孝满就案涉工程进行对账，并分别签字确认。2017年3月6日，新网讯公司与新天路公司经结算签订对账单，确认发包人前期支付的工程款1549402元新网讯公司已支付新天路公司。2017年7月14日，董益霞、王孝满签订协议书，就案涉工程尾款317786.4元达成分配协议，后董益霞、王孝满分别收到部分款项。新天路公司自认新网讯公司已付清全部工程款。 一审法院认为，新网讯公司承包案涉工程后转包给新天路公司，新天路公司又转给董益霞、王孝满、王建伟三人合伙施工，新天路公司及董益霞、王孝满、王建伟均无相应资质，转包合同无效。案涉工程已经竣工验收合格，发包人已付清新网讯公司工程款。新天路公司自认新网讯公司已付清其工程款，并有对账单、转款凭证佐证，且新网讯公司不是发包人，实际施工人董益霞、王孝满、王建伟与新网讯公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，原告无权要求新网讯公司支付其工程款，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。董益霞既是新天路公司法定代表人，又是案涉工程实际施工合伙人之一，其收到新网讯公司工程款后用于案涉工程及他项支出，有合伙对账单、转款凭证佐证，视为新天路公司已支付董益霞、王孝满、王建伟三人合伙工程款，故对原告主张新天路公司支付其工程款的诉讼请求，亦不予支持。庭审后，原告对新网讯公司提供的借款合同、借条、收条等证据申请鉴定笔迹、指纹、印章的形成时间，以证明董益霞向程晓春借款伪造为公司之间借款，因程晓春是新网讯公司的法定代表人，董益霞是新天路公司的法定代表人，分别有权代表公司行使职权，董益霞借款用于新天路公司经营，即使未加盖公司印章，公司仍有还款的义务，其向程晓春借款可以视为向新网讯公司借款，后抵充工程款，有事实和法律依据，公司印章是不是后来加盖，并不影响本案事实的认定，故对该鉴定申请，不予准许。纵观本案，王孝满、王建伟起诉两被告支付工程款，是想避开三人合伙纠纷，先取得工程款，因董益霞上述身份的特殊性，案涉工程款属于三人合伙债权，与合伙纠纷不能截然分开，也无法分开，单独处理工程款不利于合伙纠纷的最终解决，增加诉累，应另行一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款规定，判决：驳回原告王孝满、王建伟的诉讼请求。案件受理费14938元，减半收取7469元，由原告王孝满、王建伟负担。 上诉人二审补充提交董益霞失信记录一份，证明董益霞个人信用情况。二被上诉人质证意见均为与本案无关。因董益霞个人信用与本案的处理并无必然关联性，不予认定。除外双方当事人二审均无新证据提交。因王建伟对退伙范围有异议，对除王建伟于2013年2月3日退出涡阳金桂山庄大酒店智能化项目、蒙城县公安局110指挥中心智能化项目、南陵县医院智能化项目合伙这一事实外，本院查明的基本事实同一审。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审驳回王孝满、王建伟的诉讼请求是否正确。根据一审查明的事实，案渉蒙城县公安局110指挥中心智能化系统设备采购与安装工程是由蒙城县重点工程建设管理局作为发包人与承包人新网讯公司签订《工程合同》，后新网讯公司与新天路公司签订《工程施工分包合同》，将案涉工程转包给新天路公司。董益霞、王孝满、王建伟三人另签订《协议书》，约定三人合作经营案涉工程及其他事宜，王建伟负责案涉工程现场施工管理。新天路公司的法定代表人是董益霞。审理中，董益霞、王孝满、王建伟均认可案渉工程是三人合伙承建。根据上述事实，能够认定案渉工程的发包人是蒙城县重点工程建设管理局，承包人是新网讯公司，董益霞、王孝满、王建伟三人合伙以董益霞担任法定代表人的新天路公司的名义从新网讯公司处违法承接了案渉工程。按照上述法律关系，董益霞、王孝满、王建伟三人存在内部合伙，该合伙是以新天路公司的名义与新网讯公司缔约，合伙组织本身并非合同相对人，新网讯公司也不属于发包人范畴，一审法院驳回王孝满、王建伟对新网讯公司的诉求并无不当。王孝满、王建伟上诉中称其向新网讯公司主张权利是基于代位权。经审查，王孝满、王建伟在一审诉状中并没有表明其是基于代位权提起诉讼，且代位权诉讼的前提是王孝满、王建伟应对新网讯公司的债权人享有合法确定的债权，在王孝满、王建伟未与董益霞、新天路公司之间就案渉合伙项目清算进而确定其是否对新网讯公司的合同相对人新天路公司享有债权之前，其二人提起代位权诉讼的条件亦不具备，故对该项上诉理由，本院不予采纳。关于鉴定的问题，一审法院已经详细论述，本院观点与一审一致，不在赘述。综合本案案情，鉴于董益霞、王孝满、王建伟三人合伙承接工程时是以董益霞名下的新天路公司的名义缔约，在对外关系上，应以新天路公司的名义对账、结算，收取工程款；合伙人董益霞同时又担任新天路公司的法定代表人，对外有权代表新天路公司从事相关民事法律行为。王孝满、王建伟虽对新网讯公司及新天路公司之间的对账单部分款项存有异议，但现有证据并不足以证明两公司存在恶意串通损害其二人利益的情形。在新天路公司认可其与新网讯公司之间就案渉工程款已经结清的情况下，案渉项目的实质矛盾在于董益霞、王孝满、王建伟三人以新天路公司名义承接案渉工程完工后所产生的合伙项目清算问题。同时，根据查明的事实，蒙城县重点工程管理局已付清新网讯公司全部工程款，新天路公司也认可新网讯公司已付清全部工程款，此种情况下，董益霞、王孝满、王建伟三人在案渉项目上的合伙已经具备结算条件，一审法院驳回二人本案诉求同时告知以合伙纠纷另行解决并无不当，本院予以维持。综上，王孝满、王建伟的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14938元，由王孝满、王建伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳东 审判员  沙启峰 审判员  孙 曼 二〇二〇年十一月二日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇