山东省青岛市城阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0214刑初151号公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。被告人张倩茹，女，汉族，1994年6月29日出生于辽宁省大连市，大专文化，无业，户籍地辽宁省大连市金州区。2018年3月16日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被取保候审，2019年3月15日被监视居住，同年9月15日被取保候审,2020年11月2日被逮捕。现羁押于山东省青岛市城阳区看守所。辩护人胡娇，北京家济律师事务所律师。辩护人房露，辽宁德济律师事务所律师。被告人何莹，女，汉族，1977年4月14日出生于广东省广州市，大专文化，无业，户籍地广东省广州市天河区。2019年4月17日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2020年1月2日被取保候审。辩护人肖会龙，山东涵清律师事务所律师。山东省青岛市城阳区人民检察院以青城阳检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人张倩茹、何莹犯生产、销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用一审普通程序公开开庭审理了本案。山东省青岛市城阳区人民检察院指派检察员宋磊出庭支持公诉，被告人张倩茹及其辩护人胡娇、房露、被告人何莹及其辩护人肖会龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2015年下半年至2016年上半年期间，被告人张倩茹以“益瘦”为品牌委托被告人何莹等人生产益瘦牌古方本草燃脂胶囊（以下简称“益瘦燃脂胶囊”），并通过微信发展代理商后对外销售牟利。其中，代理商刘某（已判决）自2015年底开始共计从张倩茹处购买人民币150万余元（以下币种同）的益瘦燃脂胶囊并在青岛市城阳区对外销售获利。2015年底至2016年上半年，被告人何莹接受张倩茹的生产委托后，通过与被告人区士衡经营的广州利某生物科技有限公司加工无外包装的减肥胶囊40余万粒销售给张倩茹，销售数额共计24万余元。案发后，被告人张倩茹、何莹先后被公安机关抓获归案；经抽检鉴定，从刘某库存内查获的益瘦燃脂胶囊中均含有西布曲明成分。为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张倩茹、何莹在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告人张倩茹情节特别严重，被告人何莹情节严重，建议综合考虑被告人的认罪态度等因素，在法定刑幅度内酌情判处刑罚。被告人张倩茹对公诉机关的指控有异议，辩称该并不知道销售的减肥胶囊中含有违禁成分，公诉机关指控的犯罪数额过高。被告人何莹对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议均无异议，自愿认罪认罚。被告人张倩茹的辩护人提出以下主要辩护意见：1、鉴定样本是从刘某处查获的胶囊，张倩茹销售的减肥胶囊含有西布曲明证据不足；2、张倩茹对于胶囊是否含有西布曲明主观上并不明知；3、该没有实施生产行为；4、公诉机关指控的犯罪数额过高；5、该与被告人何莹没有共谋，不属于共同犯罪。被告人何莹的辩护人提出以下主要辩护意见：1、公诉机关指控被告人何莹的犯罪数额过高；2、该在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3、该无前科，系初犯，自愿认罪认罚，悔罪态度较好；4、该家庭有一定实际困难，有老人和孩子需要照顾。经审理查明：2015年，被告人张倩茹联系区士衡（另案处理）经营的广州利某生物科技有限公司购买减肥产品。2015年至2016年期间，区士衡配制、加工无外包装的减肥胶囊40.5万粒，经被告人何莹联系，销售给被告人张倩茹，销售数额共计24.3万元。被告人张倩茹注册“益瘦”品牌并对上述减肥胶囊进行包装，形成益瘦燃脂胶囊通过微信发展代理商后对外销售牟利。其中，向下线代理商刘某（已判决）销售益瘦燃脂胶囊共计82.55万元，获利58.25万元。2018年3月14日、2019年4月17日，被告人张倩茹、何莹先后被公安机关抓获到案。经鉴定，从刘某库存内查获的益瘦燃脂胶囊中含有西布曲明成分。另查明，广州利某生物科技有限公司于2003年7月6日注册成立，法定代表人为区士衡，现已注销。在国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》（食药监办保化〔2012〕33号）中，西布曲明被列为非法添加物质。被告人何莹已经缴纳罚金人民币五万元。广东省广州市天河区司法局经调查，同意对被告人何莹适用社区矫正。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表、报案记录、抓获经过、破案经过，证实本案案发、侦破以及被告人张倩茹、何莹的到案经过。（2）搜查笔录及扣押清单，证实从被告人张倩茹的下线代理商刘某、王某处查获并扣押的物品情况。（3）冻结财产通知书，证实被告人张倩茹尾号9689的建设银行账户内余额904005.31元被公安机关依法冻结。（4）广州利某生物科技有限公司营业执照、公司经营场所租赁合同，证实该公司于2003年7月6日注册成立，法定代表人为区士衡，经营范围为科技推广和应用服务业，经营场所租赁合同系被告人何莹签订。（5）银行交易明细以及微信、支付宝等电子数据，证实被告人张倩茹与刘某、被告人何莹与张倩茹之间的资金往来情况。（6）调查评估意见书，证实广东省广州市天河区司法局经调查，同意对被告人何莹适用社区矫正。（7）罚金缴纳凭证，证实被告人何莹已经缴纳罚金人民币五万元。（8）户籍信息，证实被告人张倩茹、何莹的身份情况，二人均未受过法律处分。2、辨认笔录（1）辨认笔录，证实经混同辨认，被告人张倩茹、何莹指出益瘦燃脂胶囊与自己销售的减肥胶囊相似。（2）辨认笔录，证实证人王某辨认并确认被告人张倩茹就是益瘦产品的全国总代理,该见过张倩茹微信朋友圈的自拍照片。3、鉴定意见青岛海润农大检测有限公司检测分析报告，证实从刘某处扣押的益瘦燃脂胶囊中检测出西布曲明成分。4、证人证言（1）证人刘某的证言，证实该从2015年6月份开始从张倩茹处购买益瘦燃脂胶囊对外销售，张倩茹是全国总代理，团队名字叫“多多”。该知道胶囊里添加了西布曲明，该曾经问过张倩茹胶囊的成分以及是否合格等问题，张倩茹答不上来。该没有从别人处进过益瘦产品，都是从张倩茹处进来的。该听张倩茹说是从广州进来的，从该住处搜查到的益瘦胶囊是从张倩茹处进货剩下的。该和张倩茹之间的交易主要通过支付宝进行，少量通过微信和银行卡转账进行，数额能有150万左右，其中除了益瘦燃脂胶囊，还有面膜、化妆品等物品。大约到2016年5月份时，张倩茹规定代理她的产品需要交押金，该就不在张倩茹那里拿货了。（2）证人王某的证言，证实该自2015年9月份认识刘某并从刘某处购买益瘦燃脂胶囊在微信上销售。该知道益瘦产品的全国总代理是张倩茹，团队名是“多多团队”。到2016年4月份，刘某说益瘦燃脂胶囊的供货商不卖了。5、被告人的供述与辩解（1）被告人张倩茹供述，2015年初我开始接触微商这个行业，我从阿里巴巴网站上搜索减肥胶囊，看到广州利某工厂号称百年老店，可以加工生产各种胶囊和片剂，我就联系这个厂家，厂家就给我寄来了样品试吃。之后我找人帮忙注册了“香港兰茱生物科技有限公司”和“益瘦”品牌。注册好后我就联系广州利某工厂，让他们加工减肥胶囊，我网上联系广州的包装厂按照我的要求生产包装，然后广州利某把胶囊半成品发给我在广州雇的包装工，由包装工包装好后把成品直接发给我，我就在网上通过淘宝和微信对外销售。2016年初，很多顾客反映这个减肥胶囊有问题，我就觉得肯定是添加违禁成分了，当时市面上出现了很多其他的减肥产品，我就开始更换产品。益瘦产品具体什么成分我不是很清楚，我就是按照广州利某工厂给我的样品让他们加工。包装盒上的成分是我参照之前吃的“千草灵芳”的成分仿印上的。我的益瘦产品都是由广州利某工厂生产的，他们宣传益瘦产品不添加违禁成分，我卖出产品后有顾客反映各种情况，我上网查询才知道应该是添加了西布曲明。我当时没有多想，就是觉得挣钱就做了。利某公司转账的账户名字是何莹，支付宝账户也是何莹，都是电话和网上联系，没有见过面，我也没去过利某公司的工厂，没见过公司的人。刘某跟着我干了大约有半年的时间,基本上都是拿的益瘦减肥胶囊,还有一部分的微雕化妆品，具体交易额我记不清楚了。（2）被告人何莹供述，利某公司成立于2003年前后，老板是区士衡，他是法人和总经理。公司主要经营化妆品和功能性食品等，没有实体工厂，有订单的话就找工厂代加工。大连的张倩茹是我们公司的客户，大约2015年前后她通过阿里巴巴网站联系我们公司咨询减肥产品，我们就按照要求给她样品，这些样品是添加了西布曲明成分的，她说效果挺好的。我们就先给了她5000粒，每粒6毛钱，没过多久她又联系我要100000粒。我记得当时就把胶囊含有西布曲明违禁成分的事情告诉她了，她说没有不良反应，几乎没有副作用。没过多久她又要了100000粒，后来又要了100000粒。我害怕出问题就停了两个月没给她供货，她不断打电话要货，我又给她发了100000粒，这就是最后一批。2016年上半年的时候她就开始在我这做代餐包和咀嚼片了，这些减肥产品没有违禁成分。我和张倩茹间的交易大部分都是通过我的银行账户和支付宝进行的。这些生意不需要开发票，所以不用公司账户，可以节约一部分费用。我和区士衡是情人关系，有一个儿子，区士衡也知道这些业务，他让我从账户上转钱我就转。我知道胶囊里含有西布曲明，因为西布曲明减肥效果好，而且相对来说副作用小一些。区士衡对这方面比较有研究，通过他的技术能把副作用降到最低。西布曲明是区士衡联系进货的，胶囊也是区士衡联系的加工厂家，我都不清楚在哪。我在利某公司的职务是项目经理，主要负责部分商品网页宣传资料的设计、产品的专利申请和日常的管理。张倩茹给我们发来瓶子，我们生产出胶囊，按照规格包装好以后，好像是每瓶30粒，后张倩茹就会联系人来拿货，每次都是她找人派车在广州拉货，具体谁来拉货我也不清楚。这个货的外包装什么的我都不负责，我们就生产半成品。我认罪认罚，希望政府能够从轻处理。针对控辩双方的意见，本院评判如下：1、关于被告人张倩茹及其辩护人提出张倩茹对销售的胶囊含有西布曲明主观上并不明知的辩解、辩护意见，经查，被告人张倩茹长期销售各类减肥产品，该作为食品经营从业人员，对自己进货、包装和销售的减肥产品应当负有安全保证责任。该从被告人何莹处进货减肥胶囊，既未查证该胶囊的生成工艺和具体成分，也未索要生产许可证、食品质量合格证明等材料，甚至与销售人员也从未见面，未履行食品安全法律法规规定的义务，应当认定为主观明知。该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。2、关于被告人张倩茹的辩护人提出张倩茹销售的胶囊含有西布曲明证据不足的辩护意见，经查，被告人何莹的供述证实该销售给张倩茹的减肥胶囊添加了西布曲明成分；证人刘某、王某的证言证实被告人张倩茹是益瘦燃脂胶囊的全国总代理，是刘某销售的益瘦燃脂胶囊唯一来源，且公安机关从刘某住处查获并检出西布曲明成分的益瘦燃脂胶囊亦购自张倩茹；被告人张倩茹亦自认该系“益瘦”品牌的创始人，该销售的益瘦产品均由广州利某公司生产，且对从何莹处购入的减肥胶囊含有西布曲明成分这一基本事实予以认可。上述证据与扣押清单、辨认笔录、检测报告等证据相互印证，关于张倩茹销售的减肥胶囊含有西布曲明成分的事实，已形成完整的证据链，足以认定。该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。3、关于被告人张倩茹的辩护人提出张倩茹没有实施生产行为的辩护意见，经查，被告人何莹所在的利某公司仅生产减肥胶囊半成品向被告人张倩茹供货，未经包装的胶囊不具备上市销售的条件，被告人张倩茹自行联系包装厂设计印刷包装盒、进行外包装等行为，属于该违禁产品进入市场流通的重要环节，应当认定为生产行为。该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。4、关于被告人张倩茹及二被告人的辩护人提出公诉机关指控二被告人犯罪数额过高的辩解、辩护意见，本院认为，关于被告人的犯罪数额，应当按照有利于被告人的原则进行综合认定。经查，被告人张倩茹及证人刘某的供述印证一致，能够证实该二人之间的交易除了益瘦燃脂胶囊外还包括面膜、化妆品等商品，双方的交易数额不应全部认定为犯罪数额，本院按照有利于被告人的原则，仅认定二人支付宝中含有“益瘦款”“省代理”等备注信息的交易记录共计825500元为其犯罪数额。双方其他交易记录无相关信息可供甄别，本院不予认定；被告人何莹和张倩茹之间的交易除益瘦燃脂胶囊外还包括代餐包、咀嚼片等商品，双方交易记录中益瘦燃脂胶囊的交易数额无法甄别，本院按照有利于被告人的原则，以被告人何莹的供述认定其销售数额为24.3万元（0.6元/粒×40.5万粒）。对被告人张倩茹及其辩护人提出的此项辩解、辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人何莹的辩护人提出此项辩护意见，本院不予采纳。5、关于被告人张倩茹的辩护人提出张倩茹与何莹没有共谋不属于共同犯罪的辩护意见，根据起诉书的内容，公诉机关指控被告人张倩茹和何莹系客户和供货商的关系，并未指控二人系共同犯罪。被告人张倩茹的辩护人对起诉书指控内容理解有误，对该辩护意见，本院不予评判。6、二被告人的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳，在量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人张倩茹、何莹在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人何莹到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人何莹在与区士衡的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。该主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。综上，结合本案的犯罪性质、情节、社会危害性、控辩双方的意见及调查评估意见，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人张倩茹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百六十六万元。（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月2日起至2030年11月1日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）被告人何莹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑的考验期限自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、被告人张倩茹的违法所得人民币58.25万元，依法予以追缴，上缴国库。三、禁止被告人何莹在在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杜钧海人民陪审员  刘福盛人民陪审员  纪玉铸二〇二〇年十一月十六日法官助理马杰书记员孙涛附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项生产、销售有毒、有害食品，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；