福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4406号 上诉人(原审原告)：莆田市春光通讯建设有限公司，住所地福建省莆田市城厢区凤凰山街道办事处筱塘社区居委会学园南街******。 委托诉讼代理人：郭小平，福建欣港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯腾真，福建欣港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘振峰，男，汉族，1981年4月7日出生，住福建省泉州市泉港区。 上诉人莆田市春光通讯建设有限公司(以下简称春光公司)因与被上诉人刘振峰承揽合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院(2020)闽0505民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 春光公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持春光公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘振峰承担。事实与理由：一、一审判决认为刘振峰未缴销的甲供材料已在施工劳务费中扣除的事实认定错误。经一审审理可以认定春光公司将福建广电网络集团股份有限公司莆田分公司（以下简称福建广电）2016-2017年度网络线路工程中的7个单项目分包给刘振峰包工不包料施工。整个施工的流程为：一包单位福建省一线网络技术有限公司（以下简称一线公司）的材料员詹某签收领料单后交给刘振峰领料。刘振峰在领料单签字并领取甲供材料后施工。工程完工后，刘振峰向春光公司报送工程量，再由一线公司向福建广电送审工程量。最后由一线公司和福建广电共同委托第三方造价咨询公司审核。审核前，福建广电与一线公司按送审的甲供材料对施工中领用的甲供材料进行结算。并由一线公司的材料员詹某按福建广电出具的领料单缴销甲供材料。本案因刘振峰未缴销该甲供材料，致春光公司垫缴了该项甲供材料合计103847.62元。在春光公司缴销了上述材料费后，福建广电与一线公司才将涉案项目共同委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司审核。审核意见书载明：实际审定施工费＝送审施工费-审减施工费-审减甲材料（未缴销甲供材料）。该审意见书是对春光公司送审工程量的施工费及甲供材料的进行审核，不是对春光公司领取甲供材料的审核。故该审核意见书载明的审减甲供材料（未缴销甲供材料）是指审定的甲供材料与送审的甲供材料的差额（详见审核意见书）。该项甲供材料施工方也应当缴销或直接从施工费中扣除。一审判决显然将该项审减甲材料（未缴销甲供材料）与春光公司主张的代垫的甲供材料相混淆。一审判决以此认定施工费中已经扣除未缴销甲供材料是错误的。一审判决忽略了福建省正大青商工程造价咨询有限公司作为第三方的造价咨询机构仅会对送审的工程量中施工费及甲供材料进行审核。不可能对施工中甲供材料的收支情况进行审核。二、刘振峰应当履行缴销甲供材料的义务。春光公司与刘振峰签订书面合同，由刘振峰包工不包料施工涉案通讯7个单项目。刘振峰施工过程中所使用的材料设备均是甲供材料（福建广电提供）。刘振峰作为施工方应当合理使用材料，这是刘振峰应尽的合同义务也是依据公平原则应尽的义务。领料单上有刘振峰签字，刘振峰就应当知道其有合理使用的义务。刘振峰答辩称仅负责跟踪材料去向显然是不负责任的辩解。工程完工后，刘振峰向春光公司报送工程量，春光公司依据刘振峰确认的工程量向一线公司、福建广电送审工程量。此时，作为施工方是对工程量的自认也是对实际使用的甲供材料的自认。福建广电与一线公司依据送审的工程量中的甲供材料与领料单上的甲供材料进行结算，要求施工方平衡材料（缴销甲供材料）施工方应当配合。刘振峰对领取的甲供材料无异议，对送审的工程量中的甲供材料也无异议。那么送审的工程量中的甲供材料与领取的甲供材料的差额刘振峰就应当负有义务去平衡（缴销甲供材料）。三、春光公司代垫了应当缴销的甲供材料。春光公司提供的证据2领料单，其中刘振峰签字确认的是施工中刘振峰领取的甲供材料。领料单中领取材料为负数的是春光公司委托一线公司莆田项目部材料员詹某代为缴销甲供材料。该事实詹某、及福建广电均可以证明。四、春光公司代刘振峰整改了部分工程，刘振峰应当承担整改费用22500元。一审庭审中，刘振峰辩解工程需要整改未通知他，整改产生的费用不知情不承担，但并未否认“秀屿南日站港南村”级“秀屿南日海山村”两工程项目是其施工。春光公司已举证证明刘振峰施工的项目需要整改，而刘振峰并没有整改。春光公司因此自行整改产生的费用刘振峰应当承担。 刘振峰辩称：不同意上诉意见；请求维持原判。刘振峰所做的工程的平衡材料一审已经做了判决，刘振峰同意一审的判决。刘振峰本人没有义务承担材料的平衡，刘振峰该上缴的材料已经按春光公司的要求缴纳。 春光公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令刘振峰立即偿还所欠春光公司通讯器材原材料款103847.62元；二、判令刘振峰立即偿付春光公司为其所垫付的整改工程款22500元。 一审法院查明：春光公司将福建广电网络集团2016-2017年度网络线路工程中的7个单项目(1.仙游枫亭下社村干线工程；2.仙游仙潭双向网工程；3.秀屿忠门西山双向网工程；4.秀屿东庄站栖梧双向网改造工程；5.秀屿乐屿整体搬迁安置房南区一期新区入网工程；6.荔城华亭郊尾村双向网改光缆工程；7.仙游郊尾三埔村双向网络改造工程)分包给刘振峰包工不包料施工，双方未签订书面合同。2017年9月21日、2017年11月27日、2018年2月11日、2018年5月8日、2018年7月27日、2018年10月24日，福建省正大青商工程造价咨询有限公司对刘振峰承揽的上述工程进行结算审核，审核意见书载明：“实际审定施工费=送审施工费-审减施工费-审检甲材料(未缴销甲供材料)；经核对竣工资料，本工程完工时间未超约定时间；等等”。2019年3月5日，经一线公司、福建广电与刘振峰协商并达成《协调会议纪要》，主要载明：春光公司尚需支付刘振峰班组施工劳务费122191.12元，等等。2020年4月3日，春光公司诉诸法院。 另查明，福建省正大青商工程造价咨询有限公司出具的《审核意见书》“建设单位负责人签章”处盖有“福建广电网络集团股份有限公司莆田分公司”公章并由张俊豪签字确认；“施工单位负责人签章”处由唐和春签字确认。 再查明，《协调会议纪要》由张俊豪签字确认。 一审法院认为，春光公司将部分网络线路工程包工不包料交由刘振峰施工，双方虽未签订书面合同，但已经形成事实上的承揽合同关系。刘振峰承揽施工的网络改造工程已经竣工验收并核算审定施工费用。关于刘振峰是否应偿还春光公司通讯器材原材料款103847.62元的问题。本案，双方未签订书面合同，对工程价款的支付、材料退还及违约责任等问题未进行明确约定，但涉案工程经福建省正大青商工程造价咨询有限公司对施工费审核为“实际审定施工费=送审施工费审减施工费-审检甲材料(未缴销甲供材料)”，业主方福建广电依据审核意见书确定春光公司尚需支付刘振峰施工劳务费122191.12元，可见，业主方与刘振峰结算的劳务费实际已经扣除刘振峰未缴销的甲供材料。春光公司提供的证据不能证明刘振峰尚欠具体材料数量，其主张的尚欠材料款金额103847.62元亦系由其单方制作形成，其应承担举证不能的法律后果。故春光公司的该项主张，没有事实和法律依据，不予支持。 关于刘振峰是否应向春光公司偿付整改工程款22500元的问题。春光公司提供2018年6月21日《代林木春整改以下工程工资说明》、2018年11月6日《收条》及2018年6月28日等证据证明其主张。庭审时，春光公司自认具体整改项目无法予以明确，春光公司提供的《警告/违约责任通知书》仅能证明刘振峰施工的“秀屿乐屿整体搬迁安置房南区一期新区入网工程”需要进行部分整改，但对该部分的整改费用，双方未能进行明确。本案中，春光公司未能提供相关证据证明其要求刘振峰对工程项目进行整改，其主张损失依据的《代林木春整改以下工程工资说明》和《收条》系由案外人唐和春确认，而唐和春与春光公司之间存在利害关系，且上述证据载明的整改项目中“秀屿南日站港南村”及“秀屿南日海山村”并非刘振峰施工项目，因此，由唐和春出具的证据证明力较弱。故，春光公司要求刘振峰支付整改费22500元，依据不足，不予支持。 综上，春光公司的诉讼请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回春光公司的诉讼请求。案件受理费2827元，由春光公司负担。 本案二审当事人的争议焦点为：春光公司要求刘振峰支付材料款103847.62元及垫付的整改工程款22500元是否有依据? 二审中，春光公司提交如下证据：1.施工管理授权委托书及附件，证明：詹某系一线公司任命的涉案项目材料管理员；2.福建广电网络集团工程验收整改意见单，证明：刘振峰承揽施工的项目存在相关问题需要整改；3.提交劳务合同，证明：双方约定詹某有义务退还多领的材料并进行材料平衡。刘振峰质证：对证据1没有意见；对证据2的真实性有意见，春光公司没有告知刘振峰整改说明，春光公司也没有支付刘振峰工程款，工程解散了，没有办法整改；对证据3的真实性没有异议，第一张的乙方不是刘振峰签的，最后的落款是刘振峰签的，刘振峰已经全部施工完毕案涉七个项目，退还了材料，该扣的款也已经扣了。 二审中，春光公司申请证人詹某（男，1953年11月28日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区××街道沟头居委会下厝23号）出庭作证，欲证明：为查明涉案工程项目所使用的甲供材料领用与缴销情况等事实。詹某到庭发表如下证人证言：其系春光公司聘请的一线材料员，从事材料的领取与缴纳；詹某接到施工任务就去福建广电开料，开完料单就复印单据给刘振峰，让其签字；刘振峰2017年11月16日有向詹某缴了一次材料（詹某并向法庭提交相关的缴交清单）；詹某将刘振峰缴的材料给福建广电，福建广电因一些材料生锈了故不收，詹某就给了另外的施工队；在这之后，詹某有打电话要求刘振峰缴交材料，刘振峰没接电话，詹某就发微信或短信，刘振峰拒绝缴材料；刘振峰说已经交到春光公司承揽的其他项目，并已交完了，这不属实。对詹某的证人证言。春光公司质证称：没有意见，可以证明刘振峰向证人领取了材料，但没有退还剩余的材料。刘振峰质证称：同意詹某关于其工作职责的陈述，不同意詹某的证言；刘振峰已经告知詹某材料的去处。 对春光公司二审提交的上述证据以及詹某的证人证言，本院经审查认为，对证据1予以采信，可以证明：詹某系一线公司任命的涉案项目材料管理员。对证据2的真实性予以确认，但并没有体现具体金额，能否达致其证明目的，将在后文结合争议焦点论述。对证据3的予以采信，可以证明：该合同第四条承包方式、验收标准及费用第6款约定：乙方（刘振峰）要及时办理退料手续，进行材料平衡。结算审计中的材料扣款由乙方负责（在工程款中扣除）。证人詹某的证人证言可以证明其曾要求刘振峰缴交材料，刘振峰2017年11月16日向詹某缴了一次材料；至于刘振峰是否另有案涉材料未缴交，涉及本案争议焦点，将在后文论述。 二审中，春光公司主张其一审提供的领料单系福建广电出具的领料单，可以证明一线公司材料员詹某按上述领料单进行缴销甲供材料，为查明涉案工程项目所领用的甲供材料是否按上述领料单在结算审核前进行缴销的事实，申请法院向福建广电调取涉案的七个工程项目结算审核前，一线公司缴销甲供材料的情况（材料名称、规格、数量及单价）。本院经审查认为，双方当事人对案涉工程系包工不包料、材料由业主单位提供并无异议，刘振峰承揽的上述工程在审核中被扣减核减甲材费亦有福建省正大青商工程造价咨询有限公司出具的审核报告书予以体现；至于刘振峰应否春光公司支付材料款103847.62元，即承担上述被扣减核减甲材费的赔偿责任，上述申请调查事项亦无从体现；故对春光公司的调查取证申请，本院不予准许。 对一审认定的事实，春光公司认为其与刘振峰有签订书面合同，对一审认定的证据有异议，其他没有异议。刘振峰没有异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 另查明：2016年9月10日，春光公司与刘振峰签订《广电工程施工劳务合同》，该合同第四条承包方式、验收标准及费用第6款约定：乙方（刘振峰）要及时办理退料手续，进行材料平衡。结算审计中的材料扣款由乙方负责(在工程款中扣除)。 春光公司与刘振峰对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，春光公司主张刘振峰应支付涉案工程经福建省正大青商工程造价咨询有限公司审核而被扣减的材料款103847.62元，春光公司对此负有举证证明的义务。本案中，刘振峰一审提供的证据缴料单以及詹某的证人证言均可以证明刘振峰曾缴交了甲供材料，至于福建广电是否因一些材料生锈而不收取，春光公司亦未能举证证明是因刘振峰存在过错所致。关于是否因刘振峰未缴交其他甲供材料导致涉案工程经最终审核而被扣减材料款的问题，春光公司诉讼中提供的证据以及证人证言不足以证明刘振峰在案涉工程仍存有其他未缴交甲供材料；并且，福建省正大青商工程造价咨询有限公司对刘振峰承揽的七个案涉工程出具的七份审核意见书的发生时间在前，专门处理刘振峰劳务费用的《协调会议纪要》的发生时间在后，《协调会议纪要》关于刘振峰最终结算的劳务费中并未体现还应扣除关于春光公司在本案中主张的未缴销甲供材料费。因此，春光公司的上述主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于刘振峰是否应向春光公司偿付整改工程款22500元的问题。如一审所述，春光公司一审提供的《警告/违约责任通知书》仅能证明刘振峰施工的“秀屿乐屿整体搬迁安置房南区一期新区入网工程”需要进行部分整改，但对该部分的整改费用，双方未能进行明确。春光公司二审提供的福建广电网络集团工程验收整改意见单并没有体现具体的整改费用。本案中，春光公司亦未能提供相关证据证明其要求刘振峰对工程项目进行整改。并且，如前所述，《协调会议纪要》关于刘振峰最终结算的劳务费中并未体现还应扣除关于春光公司在本案中主张的整改费用。春光公司要求刘振峰偿付整改工程款22500元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，春光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2827元，由莆田市春光通讯建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。