浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终972号 上诉人（原审原告）：浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司，统一社会信用代码913307837154781982，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。 法定代表人：韦宇峰，董事长。 委托诉讼代理人：邵宝财，浙江东昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江汇盛投资集团有限公司，统一社会信用代码91330800721068136T，，住所地浙江省衢州市经济开发区内 法定代表人：周宪彪，董事长。 委托诉讼代理人：谭小燕，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜纪勇，浙江天赞律师事务所律师。 上诉人浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司（以下简称园林公司）与上诉人浙江汇盛投资集团有限公司（以下简称汇盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 园林公司上诉请求：1.撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初2126号民事判决，改判汇盛公司赔偿园林公司前期投入成本260447元、可得利益损失1921900元；2.一、二审诉讼费用由汇盛公司承担。事实与理由：一、原判决将园林公司前期投入成本从评估报告评估的260447元减为127774.3元不合理。项目部管理人员的工资应以评估报告的为准，不应调整。证书使用费是对持证人员支付工资报酬的另外一种形式，持证人员的实际工资是基本工资+证书使用费，故评估报告不存在重复计算的情况。二、原判决将案涉工程可得利益损失从1921900元减为960950元显失公平，没有法律依据。原判决一方面认可鉴定结论，另一方面又认为全额赔偿有违公允，这显然是自相矛盾的。 汇盛公司答辩称，一、评估报告将案涉工程的前期投入成本鉴定为260447元，系鉴定方法和结论错误，应予以调整。园林公司要求鉴定的现场管理人员工资费用期间是2017年8月至2018年6月，也只提交了2017年8月至2018年6月期间的工资单，鉴定机构将相关费用计算期限延长至2019年1月20日，系鉴定程序违法、鉴定方法错误。鉴定机构据以认定现场管理人员费用的《工资表》系园林公司伪造的，且其中部分人员并非园林公司员工。《工资表》中人员签名和《劳动合同》中签名完全不一致。且园林公司未提交《工资表》中所列7位人员中仇玉明、朱娅萍、陈佳的社保证明。相关法律禁止建造师出租、出借证书等行为，因为证书使用费属于不合法费用，不应列入前期投入成本。项目经理等特殊岗位本身就需要凭借资质持证上岗，鉴定机构已对其工资进行鉴定，无需再另行计算。二、评估报告对可预见的可得利益损失进行鉴定时，鉴定依据不足，鉴定方法缺乏科学性，鉴定结论存在任意性、无法比较验证、与行业现状严重不符等问题。2020年5月31日，鉴定机构在对《对衢永欣评报字（2020）第38号评估报告要求鉴定人出庭作证申请书的回复》中明确指出，其确定委托评估建设工程施工合同的可得利益损失属于经营利润损失。该经营利润，实际上是受鉴定项目在未实际进场施工情况下的利润，但利润并不是具有可预见性。工程施工本身是否能够盈利受多种因素影响，整个工程完工后有可能盈利也有可能亏损，存在不确定性。鉴定机构将招标文件仅作为评标打分用的最低成本控制价当作园林公司实施案涉工程的施工成本，再将中标价与成本控制价的差额折现后作为受鉴定项目可预见的可得利益损失。该鉴定方法显然过于随意，没有科学依据。鉴定机构称已考虑谨慎性原则，也进行了比较验证，但鉴定机构却未提供任何书面的验证资料。 汇盛公司上诉请求：1.撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初2126号民事判决，依法改判汇盛公司赔偿园林公司工程前期投入成本79954.9元或发回重审；2.一、二审诉讼费由园林公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、合同解除时间认定错误。工程停建后，汇盛公司并未要求园林公司更换到期的保函，即已通过事实行为表示终止合同履行。二、案涉工程项目系因政府规划调整的不可抗力而终止，一审法院认定因汇盛公司违约导致合同解除错误。案涉工程为乌引干渠的环境提升工程，根据新的用地规划，东港中心区乌引干渠工程只能采用明渠暗涵的改造工程，两者是对立冲突的。案涉工程因与现规划不符，已无法继续实施，即使实施完成，最终也会被拆除。因此，案涉工程项目是由政府用地规划调整而终止，并不是汇盛公司履行合同义务不符合规定所致。三、一审法院直接采信鉴定方法错误、鉴定程序不合法、鉴定依据不足的评估报告，导致可得利益损失和前期投入成本数额均与事实不符。鉴定程序严重违法，实质上只有一名鉴定人员进行鉴定。鉴定机构不具备相应的鉴定资格，本案应由具有工程造价咨询资质的鉴定机构进行鉴定，而衢州永欣资产评估有限公司的营业范围并无此内容。鉴定机构将中标价与最低成本控制价的差额作为到期收益，再将差额折现后作为可预见的可得利益损失错误。成本控制价仅作为评标时评委对各投标文件进行打分的依据；最低成本控制价与案涉工程的实际成本没有必然的联系，其是随机抽取的，不具有客观性、确定性；最低成本控制价与园林公司的建设成本也没有必然联系；根据评估报告计算，本案工程的利润率达到11.14%，与建设工程微利的行业现状相背离。四、园林公司提交一审法院并被采纳的《工资表》是伪造的。其中仇玉明等人的签名与劳动合同中的签名完全不一致。 园林公司答辩称，在合同履行过程中，到最后项目被取消，汇盛公司是存在单方面过错的。汇盛公司认为由于政府政策变更的说法是站不住脚的。政策调整是在2019年3-4月份，不能决定2017、2018年的事情。汇盛公司称鉴定机构鉴定程序不合法、没有鉴定资质也是没有依据的，鉴定资格是经过备案的，机构是法院选取的。汇盛公司称鉴定方法不科学，但未能提供证据证明应该采取哪种科学的合理的方式进行鉴定。工资表是伪造的，这只是汇盛公司认为的，其没有提供任何证据证实。 园林公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2017年9月13日签订的《建设工程施工合同》，并责令被告赔偿原告因被告违约给原告造成的各项损失共计2182347元，（公证费2000元，评委工资等2240元，交易费2707元，履约保函费用23500元，挖掘机租赁费25000元，现场管理人员工资205000元，可得利益损失1921900元）；2.诉讼费由被告承担。 原审法院认定：原告园林公司系经营园林绿化工程施工、养护，市政工程施工、维修，园林古建筑工程施工、维修，土石方工程施工等业务的有限公司。被告汇盛公司系经营企业资产的管理与经营，项目风险投资，土地开发经营，投资管理与咨询服务，停车场管理服务，市场经营管理服务等业务的有限公司。 2017年7月19日，被告汇盛公司通过招标代理机构发出《招标公告》、《招标文件》，载明：招标项目为涉案二期工程；投标人需在2017年8月9日开标前交纳投标保证金40万元，不计息，中标后在签订合同并备案交纳履约保证金后5个工作日内退还。 2017年8月9日，原告园林公司发出《投标文件》。同日，该工程开标。 2017年8月15日，被告汇盛公司等向原告发出《中标通知书》、《告知书》，载明：确定园林公司中标，中标造价18048449元；要求园林公司在收到业主方签字盖章的合同前（从园林公司将合同送到集聚区建设局之日起5日内）交纳合同约定的履约保证金，逾期将取消承包资格，并没收投标保证金。 2017年9月7日，原告采用中国建设银行股份有限公司北京中关村分行（以下简称建设银行）出具履约保函方式交纳涉案二期工程的履约保证金1804845元。该保函有效期至2018年3月6日，受益人为汇盛公司。原告为取得该保函，委托北京中关村科技融资担保有限公司（简称中关村担保公司）作为申请人向建设银行提出保函开立申请、并提供连带责任保证反担保，委托浙江广邦非融资性担保有限公司（以下简称广邦公司）办理涉案二期工程的保函事宜。原告为此支付中关村担保公司担保费19854元、支付广邦公司保函手续费3646元，合计23500元。 2017年9月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包人汇盛公司将二期工程发包给承包人园林公司施工，承包人项目经理仇玉明；工程地点以乌引干渠为主线，东起上山溪西至东港六路；工程内容为施工图纸范围内的景观、绿化、路灯、给排水等建设工程（具体详见招标人提供的图纸、工程量清单）……合同文件组成及优先顺序为（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）招标文件（4）投标函及其附录（5）本合同专用条款……签约合同价为18048449元（含安全文明施工费178235.68元、暂列金额80万元）；合同价格形式：本工程采用单价合同，结算时单价按中标综合单价，工程量按实调整……本工程实行履约保证金制度，履约保证金采用银行保函或现金形式，在签订工程成本合同前，交纳中标价的10%的履约保证金……。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。原、被告签订该合同后，于2017年9月19日在衢州市住房和城乡建设局绿色产业集聚区分局进行备案。 原告方制作的《施工日记》记载，自2017年11月2日至12月12日期间，原告方组织人员、机械进场进行场地清理、确定施工边界等工程前期准备工作。2017年11月17日，原告园林公司向被告汇盛公司等部门出具《工程开工报告》，申请开工。 2018年2月24日，原告园林公司出具《关于恳请尽快协调东港绿道二期土地政策处理的报告》（以下简称《政策处理报告》）载明：汇盛公司……我公司于2017年8月中标二期工程，并根据招标文件规定，交纳了履约保函，签订了合同，并积极筹备人员及机械进场施工。但因施工范围内涉及到大量政策问题到目前未得到处理，而无法进场施工。现把涉及到乌引渠道和东港街道的土地附属物及面积统计如下……。 后，被告向原告提出工程停建。2019年1月16日，原告园林公司向被告汇盛公司出具《关于要求退回东港绿道二期（上山溪—东港六路）工程保函的报告》（以下简称《退还保函报告》），载明：接贵方通知，二期工程停建，我方于2017年10月提交了本工程履约保函，现要求贵方先行退回该保函，其他事宜另行商议。被告方工作人员在该报告上注明“情况属实”并加盖被告汇盛公司公章。 2019年1月21日，原告园林公司向被告汇盛公司出具《关于同意解除东港绿道二期（上山溪—东港六路）建设工程施工合同并补偿损失的报告》（以下简称《补偿损失报告》）载明：我公司按招标文件和合同要求于2017年9月组建了二期工程项目部，租赁了办公场地和一些必要的施工机械。根据图纸进行施工范围红线确定，并用210挖机对边界线进行场地清理……由于施工范围内涉及到一大半面积衢江乌引工程的地块，我们又跟衢江区政府及衢江乌引指挥部进行多次沟通，虽经多方努力但还是未得到处理，致使我公司至今无法进场施工，另因我公司向贵公司提供了本工程中标价10%的银行履约保函担保，致使我公司在融资方面出现了很大的困难，项目班子等又不能另行参与市场投标活动，因而导致我公司蒙受了巨大的经济损失。1月20日，我方接到贵公司通知明确取消本工程的建设施工。现我方同意解除合同，并要求贵公司根据《合同法》第二百八十四条……的规定，现提出两个补偿方案供领导抉择：方案一，工程补偿……邀请招标补一个相同规模的市政工程。方案二，经济补偿，支付如下费用，前期资料费用……建造师费用……项目部工作人员工资、机械费、场地租赁费、材料费……可得利益损失……，小计3672063.82元。 后原、被告就损失补偿事宜未能达成一致意见，原告向法院提起诉讼。 另查明，2019年4月，浙江九州治水科技股份有限公司出具《可行性分析报告》记载：……绿色产业集聚区委托我公司对东港中心区乌引干渠“明改暗”工程进行可行性分析……。 本案在审理过程中，原告园林公司向法院申请对前期投入成本以及正常履行《建设工程施工合同》的可得利益损失进行鉴定，并提供2017年8月至2018年6月期间管理人员工资表等证据。根据原告提供的工资表记载，原告支付管理人员工资费用为220032元。 法院依法委托衢州永欣资产评估有限公司（以下简称永欣公司）进行评估鉴定。永欣公司于2020年4月16日作出衢永欣评报字［2020］第038号《评估报告》，载明：1.本项目资产评估基准日是2019年1月20日。2.本评估项目的评估对象为可得利益损失和市政工程前期投入成本，根据委托提供的资料、分析项目特性及评估目的等因素，确定可得利益损失采用收益法、前期投入成本采用成本法。本次评估的可得利益损失属于经营利润损失，主要为可预见的可得利益损失，为违约方在订约时合理预见到的损失的数量（额）。按照可预见原则，违约方为招标人，招标公告为招标人发出，招标文件中规定的中标价与成本控制价的差额作为到期收益是招标人可预见的，再将到期收益按进度支付方式折现后，作为可预见的可得利益损失额。3.签订《建设工程施工合同》后正常履行合同原告的可得利益损失，在评估基准日可预见的可得利益损失为1921900元，原告就二期工程前期投入成本为260447元（公证费2000元，评委工资等2240元，交易费2707元，履约保函费用23500元，项目部挖掘机租费25000元，现场管理人员工资205000元）。原告园林公司为此支付评估费57800元。 原告园林公司认为《评估报告》认定的前期投入成本及可得利益损失虽然偏低，但基本合理，同意按该结论来认定损失。 被告汇盛公司对该《评估报告》有异议，认为：1.评估基准日确定错误。根据《合同法》相关规定，可得利益损失的数额应以双方订立《建设工程施工合同》时即2017年9月13日所能预见的损失数额为限。《评估报告》以2019年1月20日作为基准日进行评估，评估结论中的可得利益损失超出订立合同时所能预见的损失数额。2.鉴定机构以招标文件中的最低成本控制价与中标价差额的现值作为可预见的可得利益损失，属于鉴定机构的人为主观判断，没有法律依据，更无科学依据。①招标文件属于要约邀请，对于已签订《建设工程施工合同》的原、被告均没有法律约束力。②招标文件中没有关于“最低成本控制价”的内容。③据鉴定报告中的可得利益损失计算方式，需对招标文件中的最低成本控制价与中标价差额进行折现，折现率多少？折现率是依据什么确定的？④评估报告的“评估方法”中，鉴定机构认为认定可得利益损失时应综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵原则即过失相抵规则等。根据原告提供的《施工日记》，原告自2017年12月13日后没有对涉案工程进行后续施工，由此可以合理推断原告自2017年12月13日起对其损失扩大存在过失。因此，对于东阳园林公司的可得利益损失应当扣除东阳园林不当扩大的损失。3.鉴定机构对真实性存在异议的2017.08-2018.06工资单进行采纳和认可，违反鉴定规范，导致鉴定结论有违客观性、准确性。综上，被告汇盛公司申请永欣公司鉴定人员金艳莺、叶峻宏出庭作证。 对于汇盛公司的异议，法院要求永欣公司作出解释说明。永欣公司于2020年6月9日向法院出具书面《回复》，载明：1.本次评估采用违约日（2019年1月20日取消施工）作为评估基准日的理由，是因为该项目已发生前期费用，评估基准日设定在合同签订日、该部分投入费用无法归集。评估结论的可得利益损失未超出在订立合同时所能预见的损失数额。本次评估对可预见的可得利益损失数额是到期可得利益折现回合同签订日期的现值，即可得利益损失已折回到合同签订日，所以不存在超出订立合同时所预见的损失数额问题。2.本次评估的可预见的可得利益损失是本公司及资产评估专业人员运用科学的方法评定估算的结果，不属于鉴定机构的人为主观判断。首先，委托评估建设工程施工合同的可得利益损失属于经营利润损失。其次，判断本次能够评估的可得利益损失主要为可预见的可得利益损失，为违约方在订约时合理预见到的损失的数量。然后对搜集到的资料、项目情况进行综合分析以确定评估方法。建设工程施工合同的利润应按承包项目计算，承包方的年度经营利润可能包括多个项目和其他收入，无法剥离计算，故无法以原告方的年度经营利润来计算可得利益损失。建设工程未进入实际施工阶段，承包方只进行了清边定界等前期工作，还未产生经营利润，也无法根据前期经营利润来计算可得利益损失。按照可预见原则，违约方为招标人，招标公告为招标人发出，投标人按招标文件规定投标确定的中标价与开标过程中确定成本控制价的差额作为到期收益是招标人可预见的，我们（鉴定机构）对可预见的到期收益采用了多种方法（如类似工程投标价格平均利润率等）进行比较验证，考虑了谨慎性原则才最终确定的。①合同文件的组成及优先顺序为（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）招标文件……。②招标文件中没有关于“最低成本控制价”的内容。成本控制价是计算投标文件商务得分的依据，并不是判断工程成本的依据。本次评估采用的是代理公司提供的开标记录中“商务报价计算表”中的成本控制价（评标基准价）16078801元，成本控制价=由低到高五个有效报价平均值*下浮系数95%（开标抽中最低的下浮系数95%），故本评估报告附表中称其为“最低成本控制价”。根据开标记录，确定中标价的成本控制价是由低到高五个有效报价平均值再下浮95%确定。中标的成本控制价作为工程成本的依据我们是经过比较验证后得出的。③可得利益损失的计算是以中标价18048449元与成本控制价16078801元的差额1969648元作为合同履行完毕后的到期收益。工程款是按进度分期支付的，所以到期收益也应该按工程进度分阶段实现，阶段可实现收益折现至合同签订日。折现率按现行贷款利率上浮至5%。④本次评估主要考虑可预见规则，未考虑其他规则对可得利益损失的影响。3.永欣公司未直接采纳和认可2017.08-2018.06工资单。工资单上7人均为《建设工程施工合同》附件6“承包人主要施工管理人员表”中人员，该合同中对项目经理、五大员及相关人员的现场到位率、违约责任均作详细规定。招标文件“项目部人员配备表”中要求填写七大员详细信息，开标时现场提供查询密码以查询上述人员的社保关系。既然该单位已中标，资格审查自然通过，即现场人员社保关系已经现场查询证实。上述理由推断工资单上所列人员为其员工。工资单金额为220032元，本次评估金额为205000元，不仅是现场人员工资，还包括登记在本工程项目主要施工管理人员不能另行承接新项目的损失。综上。本次评估的可得利益损失为合同完全履行后可预见的可得利益，未考虑减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则等对评估结果的影响。 被告汇盛公司收到鉴定人的书面《回复》后仍有异议，要求鉴定人员金艳莺、叶峻宏出庭，法院予以准许。经法院通知，被告汇盛公司支付鉴定人出庭费用853.5元。鉴定人员金艳莺、叶峻宏出庭就被告方提出的异议再次进行了解答。被告要求鉴定机构就现场管理人员工资205000元进行明细说明。2020年7月17日，鉴定机构出具《补充说明和更正》，载明：1.补充说明：项目经理、技术负责人、质量管理人员、材料管理人员、资料员、施工员、安全管理人员，自2017年9月19日至2019年1月20日期间的证书使用费为80900元、人员在岗费用为124100元，合计205000元。2.更正：评估报告中可预见的可得利益损失和工程前期投入成本的合计数2247347元计算错误，应改为2182347元。 原告园林公司对该《补充说明和更正》没有异议。被告汇盛公司对该证据质证认为：1.证书使用费实质是证书挂靠费，相关建筑法律法规明确禁止建造师等人出租、出借证书，故该费用属于不合法费用。即便原告支付了证书使用费，也不属于原告合法的投入成本。2.原告主张的现场管理人员工资计费期间为2017年8月至2018年6月，提交的工资单也是该时间段，但鉴定机构鉴定的计费期间为2017年9月19日至2019年1月20日，超出鉴定范围。鉴定程序违法，实质上只有一名鉴定人员进行鉴定。鉴定方法错误。故该《评估报告》不能作为定案证据。 原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案原、被告签订的《建设工程施工合同》，主体适格，内容合法，对双方当事人具有约束力。本案主要争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》是否已经解除、解除时间。二、原告前期投入成本，即已经发生的损失。三、被告是否应当赔偿可得利益损失及赔偿数额。逐一分析如下： 一、关于合同是否已经解除、解除时间。 原告主张，被告虽然提出过解除合同，但由于双方对赔偿事宜未能达成一致意见，故合同尚未真正解除，请求法院判决解除合同。被告抗辩称，合同已经解除，解除日为原告停止施工之日即2017年12月13日或保函到期日的次日即2018年3月7日。法院分析认为，首先，停工之日或保函到期日的次日，均非涉案合同约定的解除之日，也非合同约定的解除条件或法定的解除条件。其次，根据庭审查明的事实，被告在2019年1月通知原告“二期工程停建”。原告于2019年1月21日出具《补偿损失报告》，载明：“1月20日，我方接到贵公司通知明确取消本工程的建设施工。现我方同意解除合同”。上述事实表明：在被告通知原告取消二期工程建设施工后，原告于2019年1月21日明确表示“同意解除合同”。自此，原、被告协商一致解除《建设工程施工合同》，解除时间为2019年1月21日。原告起诉要求法院判决解除合同，鉴于该合同已于2019年1月21日经双方协商一致解除，故法院对原告该项诉讼请求不予支持。 二、关于原告的前期投入成本，被告方愿意支付原告已实际发生且有证据证明的合理费用。原告请求按照《评估报告》的结论确定原告的前期投入成本为260447元（含公证费2000元，评委工资等2240元，交易费2707元，履约保函费用23500元，挖掘机租赁费25000元，现场管理人员工资205000元）。被告方对此有异议，并要求鉴定机构就现场管理人员工资205000元进行明细说明。根据鉴定机构出具的《补充说明和更正》记载，205000元中包含项目经理等人员自2017年9月19日至2019年1月20日期间的证书使用费80900元及人员在岗费用为124100元。法院分析认为，原告提供主张的项目部管理人员工资220032元及其提供的工资表，均是指2017年8月至2018年6月期间的工资。鉴定机构将计费期间延至2019年1月20日，显然有误，且缺乏相应证据佐证，法院对此予以调整。至于证书使用费。法院分析认为，项目经理等特殊岗位人员系有资质证书的技术人员，鉴定机构已按规定对其工资已进行鉴定，再另行计算证书使用费，缺乏法律依据，法院不予采纳。综上，法院认定原告方现场管理人员2017年9月19日至2018年6月30日的工资为72327.3元。对于公证费、评委工资等、交易费、履约保函费用、挖掘机租赁费，原告提交了相应证据并委托鉴定。原告对于该部分项目的鉴定结论没有异议，被告虽有部分异议、但未提供反驳依据。法院结合《评估报告》及本案实际，认定原告前期投入成本为127774.3元（含公证费2000元，评委工资等2240元，交易费2707元，履约保函费用23500元，挖掘机租赁费25000元，现场管理人员工资72327.3元）。 三、关于被告是否应当赔偿可得利益损失及赔偿数额。原告主张，因被告单方面违约解除合同，应当赔偿原告可得利益损失。被告抗辩称，因政府规划调整，需对乌引干渠进行“明改暗”工程改造，导致涉案合同客观上无法继续履行，属于不可抗力，被告无需赔偿原告可得利益损失；原告只实施了前期的地表清理工作，没有正式施工，工程能否按期完成、能否实现盈利等均无法确定；《评估报告》存在基准日错误、程序不合法、鉴定依据不足、鉴定方法错误，不应被采纳；原告未能提供充分证据证明其可得利益损失。法院分析认为，首先，涉案工程亦属市政工程，经政府部门规划审批后，通过公开招、投标，原告中标，后原、被告按照法定程序签订《建设工程施工合同》，该合同对当事人具有约束力。其次，原、被告于2017年9月13日签订《建设工程施工合同》约定：工程范围为以乌引干渠为主线的施工图纸范围内的景观、绿化、路灯、给排水等建设工程，工期为150天。后因土地政策处理等原因导致原告一直无法正常进场施工。双方于2019年1月21日协商一致解除合同。前后时间跨度近一年半，远远超过约定工期150天。被告所主张的政府规划调整乌引干渠“明改暗”工程亦属市政工程，其提供的《可行性分析报告》出具时间是2019年4月。综上，被告抗辩主张涉案合同系因不可抗力致使不能实现合同目的而解除，依据不足，法院不予采纳。鉴于被告长时间未能协调好工程范围内的土地政策处理，致原告无法正常施工，后双方解除合同，应当认定被告一方履行合同义务不符合约定。原告要求被告赔偿可得利益损失，于法有据，法院予以支持。 关于可得利益损失数额。原告申请鉴定，鉴定机构出具《评估报告》认定可得利益损失为1921900元。被告对《评估报告》有异议，认为基准日错误、程序不合法、鉴定依据不足、鉴定方法错误。法院分析认为：关于基准日。虽然《评估报告》中载明的基准日为2019年1月20日，但是鉴定机构出具书面《回复》对此进行解释“因为该项目已发生前期费用，评估基准日设定在合同签订日、该部分投入费用无法归集……本次评估对可预见的可得利益损失数额是到期可得利益折现回合同签订日期的现值，即可得利益损失已折回到合同签订日，所以不存在超出订立合同时所预见的损失数额问题”。《评估报告》亦明确记载“本次评估的可得利益损失属于经营利润损失，主要为可预见的可得利益损失，为违约方在订约时合理预见到的损失的数量……招标文件中规定的中标价与成本控制价的差额作为到期收益是招标人可预见的，再将到期收益按进度支付方式折现后，作为可预见的可得利益损失额”。综上，《评估报告》载明基准日2019年1月20日的原因是为了对前期投入成本进行评估；对于可得利益损失，《评估报告》是按照中标价减去成本控制价的方法进行计算，又将计算所得差额折回到合同签订日；根据该方法，鉴定机构评定的可得利益损失实质上并非以2019年1月20日为基准日，而是以合同签订日为基准日进行评估。因此，《评估报告》对基准日的表述并不准确、存有瑕疵。鉴于《评估报告》对可得利益损失的鉴定方法进行详细说明，在书面《回复》和鉴定人员出庭陈述时均进行了解释；根据该鉴定方法得出的可得利益损失并没有超过订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故法院对于被告该部分异议不予采纳。被告还主张，本案鉴定事项实质上只有一名鉴定人员进行鉴定，鉴定程序违法。法院认为，《评估报告》记载的资产评估师为金艳莺、叶峻宏。根据金艳莺、叶峻宏在庭审中的陈述，金艳莺是此次鉴定的负责人，叶峻宏对鉴定事项进行复核、审核，共同参与了鉴定。被告主张鉴定程序违法的依据不足，法院不予采纳。被告还主张，鉴定机构将招标文件中作为评标打分用的最低成本控制价与中标价的差额现值作为可预见的可得利益损失，鉴定依据不足、鉴定方法错误。法院认为，根据《建设工程施工合同》记载，招标文件，投标函及其附录均作为合同文件组成部分。鉴定机构结合招投标相关文件记载，按照中标价减去成本控制价的方法进行计算，又将计算所得差额折回到合同签订日，对得出的可得利益损失采用多种方法进行比较验证，考虑了谨慎性原则，该鉴定方法具有合理性、科学性。被告虽有异议，但未提供反驳依据，法院对被告该异议不予采纳。综上，法院对涉案工程可得利益损失1921900元予以认定。 被告还主张，原、被告双方事实上在2018年3月7日已经解除合同，基于减损原则，对于该日起的损失应由原告自行承担起不当扩大的损失。法院认为，如前所述，涉案合同解除时间为2019年1月21日，故对被告该主张亦不予采纳。 本案中，因被告方履行合同义务不符合约定，原告无法正常进场施工，后双方解除合同，被告方应当赔偿原告方前期投入成本和可得利益损失。但可得利益的取得需要以原告方付出巨大的人力、物力、财力为前提，且原告在施工过程中亦存在较大的经营风险。本案中，原告只进行了前期工程准备工作，并未正式进场施工，如由被告方全额赔偿原告可得利益损失，有违公允，故法院根据公平原则，结合本案实际情况，酌定被告赔偿原告可得利益损失的50%，计960950元。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十四条之规定，判决：一、被告汇盛公司于判决生效之日起十日内赔偿原告园林公司工程前期投入成本127774.3元、可得利益损失960950元，合计1088724.3元；二、驳回原告园林公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24259元，由原告园林公司负担12157元，被告汇盛公司负担12102元，定于判决生效之日缴纳。原告园林公司交纳的评估费57800元，由被告汇盛公司于判决生效之日支付给原告28900元。鉴定人出庭费用853.5元，由被告汇盛公司负担（已预交）。 二审中，汇盛公司向本院提供仇玉明等人劳动合同7份，拟证明园林公司提供的《工资表》系伪造。园林公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据2017年即在汇盛公司，一审即可提供，不属于新证据，不能作为定案依据，汇盛公司在没有鉴定的情况下即认为工资表系伪造，缺乏事实依据。本院认为，在未进行笔迹鉴定的情况下（一审未申请鉴定，二审申请鉴定超过举证期限），该证据不足以证明待证事实。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于合同解除时间的问题。汇盛公司主张工程停建后，其并未要求园林公司更换到期的保函，即已通过事实行为表示终止合同履行。该情形既不符合合同法定解除条件，亦不符合合同约定解除条件。故该主张不能成立，合同解除时间应为2019年1月21日即双方协商一致解除合同的时间。二、案涉合同是否因不可抗力而终止。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括地震、台风、海啸等自然灾害以及战争、罢工、骚乱等社会现象。汇盛公司主张案涉合同系因政府用地规划调整而终止，政府用地规划调整显然不属于不可抗力，其主张不能成立。三、关于评估报告的采信问题。建设工程施工合同的可得利益损失属于经营利润损失范畴。经营利润损失在资产评估范围内，衢州永欣资产评估有限公司经营范围含资产评估，故不存在不具备评估资质的问题。评估报告系由金艳莹、叶峻宏作出，且二人在一审中亦已出庭作证，故鉴定程序不存在只有一名鉴定人员进行鉴定的违法情形。关于汇盛公司所称的鉴定方法错误、鉴定依据不足的问题，其未提供相反的证据予以反驳，本院不予支持。关于现场管理人员的工资及证书使用费的问题。园林公司申请鉴定的是2017年8月至2018年6月期间的工资，鉴定机构将计算期间延长至2019年1月20日，显然错误；证书使用费理应包含在工资中，即使不包含在内，也不应计算到案涉工程的前期投入成本之中。故一审法院予以调整并无不当。关于《工资表》是否伪造的问题。因汇盛公司一审未申请笔迹鉴定，二审申请笔迹鉴定在举证期限之后，故认定《工资表》系伪造的依据不足，汇盛公司自行承担举证不能的法律后果。四、关于可得利益损失问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案因汇盛公司履行合同不符合约定导致合同解除，故汇盛公司应当赔偿园林公司的可得利益损失。因评估报告的可得利益损失为合同完全履行后可预见的可得利益，未考虑减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则等对评估结果的影响。故一审法院兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度、经营风险以及预期利益等综合因素，确定违约损失适当。综上，上诉人园林公司和上诉人汇盛公司的上诉请求均不能成立，一审法院酌定汇盛公司赔偿园林公司各项损失共计1088724.3元正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司部分14643元，由上诉人浙江省东阳市城乡园林绿化有限公司负担；浙江汇盛投资集团有限公司部分13878元，由上诉人浙江汇盛投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 俞 焦 书 记 员 姚月红 2