江西省赣州市赣县区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0721民初2414号原告陈水顺，男，1983年11月28日生，汉族，江西省赣县区人，住赣州市赣县区。被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司。住所地赣州市赣县区茅店镇上坝村陈屋组。法定代表人何秀莲,该公司执行董事。委托代理人陈昌宏，江西章贡律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人朱奕金，男，1978年1月16日生，汉族，江西省兴国县人，住赣州市兴国县。原告陈水顺诉被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司、第三人朱奕金劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈水顺、被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司的委托代理人陈昌宏、第三人朱奕金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈水顺向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告具有五年的劳动关系；2、判令被告和第三人依法向原告支付各项补偿和赔偿总额168665.62元，其中未依法为原告缴纳社会保险费应补偿26147.61元、被其单方解除劳动关系依法应当补偿29894.25元、未签订书面劳动合同，应当赔偿112623.26元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告自2015年3月至2020年2月止一直在被告公司被录用为搅拌车运输驾驶员一职，在同一公司、同一场所、同一岗位上连续工作长达5年之久的时间。期间原、被告双方曾订立过两次“有固定期限”书面格式的劳动合同，但该合同文本即概由被告单方收执，并未给原告各执一份的权利，从而不仅导致了原告在本案仲裁维权过程中举证不能的无奈，同时对当时的签约时限也无法确认，更为费解的是：直到本案仲裁开庭时，被告都未曾提供该书面劳动合同予以佐证或者印证。据此，原告认为被告的前述行为已明显的违反了我国现行的《劳动合同法》第十六条第二款之规定；二、原、被告前述“书面格式劳动合同”签订后，被告不仅没有依法为原告办理缴纳社会保险费，反而在未依法履行书面告知原告被解除、变更或终止其劳动用工关系的情况下，被告和第三人于2018年7月间，竟以发、承包为由，将该公司搅拌车运输服务项目承包给第三人朱奕金，承包期为2年，即应当到2020年7月满期，但是：该合同尚未到期之前，被告即于2020年2月突然被终止而另行承包他人，其具体被单方终止承包的详情不明。但鉴于与本案有关的：“焦点与主体”是：1、原告认为：本案中无论是劳动用人或者是项目发包的主体“资质与资格”，都理应归集于被告宝华山建材有限公司，其第三人朱奕金以个人承包的实情与行为是否合法、合规，原告无从知晓。但是，本案在“仲裁”过程中，被告即以前述运输项目已于2018年7月承包给了第三人为由，从而提出了与原告申请仲裁“时效”的抗辩。然而：赣县区劳人仲字[2020]第22号裁决书的裁决结果，也随其抗辩，从而规避“主要事实与法理”的所在，裁决决定原告所提的仲裁请求已过仲裁时效，并以此为由将申请人的全部仲裁请求予以驳回。对此，原告认为：赣县区劳人仲字[2020]第22号裁决书“认字事实不清，适用法律错误”应依法撤销。同时认为：本诉中的被告与第三人于2018年7月形成的承包事项，纯属是内部勾结，从而达到其规避用人义务、玩弄法律游戏而已。对劳动者在“同一公司、同一场所、同一岗位无间断、连续性”的劳务用工“关系与主体”毫无变故，互不冲突。其雇工用人变更行为，应正确适用“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）法释[2013]4号”第五条、第十三条和“法释[2006]6号”第一条之规定加予明晰和追认。2、因被告与第三人于2018年7月订立所谓的承包合约尚未到期，即突然提前被单方宣称终止，从而导致原告在该公司无法继续接受其用工条件，并同时产生原告在该公司具有长达五年之久的事实劳动关系也被单方解除和终止的局面，此前，被告及其第三人在连续用工期间不仅未曾依法与原告续签任何书面劳动合同，反而在被终止、解除劳动关系时，也未依法提前以书面形式予以告知；三、鉴于本案前述事理、情理和法理的所在，被告和第三人应依法向原告承担连带支付各项经济补偿与赔偿义务的计算依据、方式和金额如下：1、应依法补偿缴纳的社会保险费：原告在被告公司具有近5年的劳动合同与事实劳动关系，现根据银行交易记录及微信转账调取查询（除2015年3月至12月共10个月工资无法查证外），自2016年1月至2019年12月止，共48个月当中在工资依据的41个月的工资总额为：203040.39元整÷42个月＝4952.20元/月*按统筹工资11%的规费基数缴纳社保费＝544.74元/月*12个月年率＝6536.90元/年*80%的企业缴费＝5229.52元/年*5年即等于应补偿社保费26147.61元；2、被单方解除、终止劳动合同关系，应依法按每满一年补偿一个月工资的标准，即按原告于2019年度已查询到的1、4、6、7、8、9、11月共计7个月的月平均工资为：5978.85元*5个月＝29894.25元。3、无订立书面劳动合同，应依法向劳动者每月支付二倍工资的赔偿，即根据原告自2018年7月起至2020年1月止，在被告公司无续签任何书面劳动合同，且具有连续用工19个月事实劳动关系所查证到的11个月平均工资为：5927.54元/月*19个月未订立或续签书面劳动合同应赔偿112623.26元整；4、以上计算方式、依据和金额，均依据被告和第三人通过银行和微信转账所查询提供的实发工资金额，并依据中华人民共和国《劳动合同法》第十四条第（三）项、第三十八条第（三）项、第四十七条、第八十二条和第九十四条之规定所计算得出求偿数据。被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司辩称请求依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。事实与理由：答辩人与被答辩人存在劳动关系的时间是2015年3月至2018年7月。2018年7月起，被答辩人的工资是由第三人发放的，上班期间全程是由第三人管理的，从2018年7月起被答辩人与第三人建立了工作关系，答辩人在2018年7月已与被答辩人终止了劳动关系，因此，被答辩人的诉请不应得到支持。答辩人与第三人是承包合同关系，不存在违法之处，因此答辩人不存在承担连带责任的情形。第三人的答辩意见与被告的答辩意见一致。原告围绕诉讼请求依法提交了企业营业执照、微信截图、银行交易记录、微信转账截图、仲裁裁决书；被告提供了搅拌车劳务承包合同、补偿协议、银行交易记录，经庭审质证，本院予以认定。根据原、被告提交的证据，结合原、被告、第三人的陈述，本院认定事实如下：2015年3月，原告陈水顺入职被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司工作，岗位为混凝土搅拌车司机。2018年7月，被告将混凝土搅拌车运输业务发包给本案第三人朱奕金，被告与第三人签订了《搅拌车劳务承包合同》，承包期为两年即从2018年7月1日至2020年6月30日。2018年7月18日以后，由第三人朱奕金管理原告并发放工资，被告没有给原告缴纳社会保险。2020年3月1日，因混凝土搅拌车运输业务又承包给了另外一个老板，被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司通知原告不用来上班了。另查明，原告在被告公司的工资按照底薪加提成计算，根据原告提供的银行交易记录，原告的月平均工资为5978.85元。本院认为：原、被告分别在2015年和2016年签订过书面劳动合同，双方的劳动关系合法成立，受劳动合同法律法规规范调整。现在双方已经解除劳动合同关系，本院予以确认。被告辩称本案从终止劳动关系起至被答辩人提起劳动仲裁申请时已超过一年仲裁时效期间，本院认为被告将混凝土搅拌车运输业务发包给本案第三人的行为，系被告管理模式和经营手段的改革，从本质上看原告仍然系被告的员工，双方仍然存在劳动关系，因此本院对于被告的答辩意见不予采信。关于经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，本院认为，双方已经解除劳动关系，被告应该向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。另外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本案中原告在被告工作年限为五年，因此，被告应支付原告的经济补偿金为29894.25元。对于原告要求被告因未缴纳社会保险要求补偿的诉讼请求，属于社保管理部门行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围。社保问题可以通过行政途径予以解决，本案不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据以上法律规定，本案中，原告从2015年3月开始与被告建立了劳动关系，被告自用工之日起超过一个月不满一年与原告订立了书面劳动合同的，同时，被告与原告连续两次签订了固定期限劳动合同，且原告符合要求签订无固定期限劳动合同的条件，但是原告没有提出申请要求签订无固定期限劳动合同。有鉴于此，原告要求支付二倍工资的请求已经超过仲裁时效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈水顺解除劳动合同的经济补偿金29894.25元二、驳回原告陈水顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告赣州市赣县区宝华山建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 员  肖东长二〇二〇年十一月九日代理书记员  王 芳附：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定,申请执行的期限为二年,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2、赣县区法院标的款账号：03×××52开户行：赣县农行赣东分理处开户名：赣州市赣县区人民法院