河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3301号上诉人（原审原告）：吴六六，男，汉族，1966年7月8日出生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：何红旗，河南典策律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南禹顺水利工程有限公司。统一社会信用代码：914102256672138995。住所地：河南省兰考县黄河路北段西侧。法定代表人：刘占营，经理。委托诉讼代理人：韩世杰，河南亚飞律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：靳武成，男，汉族，1956年12月5日出生，住河南省尉氏县。上诉人吴六六因与被上诉人河南禹顺水利工程有限公司（以下简称：禹顺公司）、原审第三人靳武成债权人代位权纠纷一案，不服兰考县人民法院（2020）豫0225民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴六六上诉请求：1、撤销一审判决、改判由禹顺公司履行次债务人义务，代位偿还吴六六借款本息414,368元。2、一、二审诉讼费用由禹顺公司负担。事实与理由：1、吴六六诉禹顺公司及第三人靳武成债权人代位权纠纷一案事实清楚、证据充分。首先，债权转让协议、民事调解书能证明吴六六对靳武成享有到期债权。其次，禹顺公司向吴六六出具的并且有靳武成签字的承诺书能证明靳武成对禹顺公司享有41余万元的到期债权，且该债权不是专属于靳武成自身。第三，涉案工程复验报告及彭旺的银行卡账户清单能证明禹顺公司已向靳武成指定的账户汇款161.69万。综上，吴六六符合法律规定的代位权诉讼条件。2、禹顺公司在一审中否认靳武成挂靠禹顺公司独立完成施工，但禹顺公司未按吴六六的要求提供施工资料及账簿、记账原始凭证。法院应该认定靳武成挂靠禹顺公司独立完成施工项目的事实成立。综上，一审判决以吴六六所提供的证据不足以证明靳武成对禹顺公司享有到期债权，禹顺公司也不认可其对靳武成负有到期债务，因此吴六六起诉不符合代位权成立的全部条件而判决驳回吴六六诉求是错误的。请二审法院支持吴六六的上诉请求。禹顺公司辩称，发包方未结清工程款，即使靳武成是实际施工人，靳武成与禹顺公司间并不存在到期债权，另外，有案外人对剩余工程款主张权利。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。吴六六向一审法院起诉请求：1、判决禹顺公司履行次债务义务，代位偿还吴六六借款本息共计414,368元。2、由禹顺公司承担诉讼费。事实与理由：2019年4月份，吴六六经他人债权转让，取得了靳武成借款本金300,000元的债权，并约定靳武成自2018年4月10日按月息2分向吴六六支付利息。2019年5月8日禹顺公司及靳武成向吴六六作出承诺：禹顺公司在尉氏县财政局存储的尉氏县2014年高标准农田项目剩余尾款410,000余元到账后未经吴六六同意不会支付给任何人，否则禹顺公司承担全部责任。靳武成迟迟不履行偿还借款的义务，望判如所请。一审法院认定事实：2019年4月11日，吴六六、靳武成、案外人陆平三方达成债权转让协议：陆平将其对靳武成的债权372,000元（本金300,000元、利息72,000元）转让给吴六六。2019年12月31日河南省尉氏县人民法院作出（2019）豫0223民初6474号民事调解书：靳武成自愿于2020年1月10日前支付吴六六借款本金300,000元及利息、利息按本金300,000元计算，月利息为2%，从2018年4月10日起计算至还清借款之日止。2014年11月28日尉氏县农业综合开发办公室与禹顺公司就尉氏县2014年1万亩高标准农田建设（新建）项目节水灌溉工程签订施工合同协议书。2015年2月12日和6月10日禹顺公司分别向彭旺在中国工商银行的账户打款580,100元和1,035,800元。2019年5月8日禹顺公司出具承诺书：尉氏县2014年高标准农田项目剩余尾款414,368元（具体金额以到账为准）到账后未经吴六六同意不会支付给任何人，否则禹顺公司全权承担，且对方可以起诉禹顺公司，靳武成签字同意此承诺书内容。一审法院认为，吴六六向禹顺公司提起代位权诉讼，要求其代位履行还款义务，吴六六所提供的证据不足以证明债务人靳武成对禹顺公司享有到期债权，禹顺公司亦不认可其对靳武成负有到期债务。因此，吴六六的起诉不符合代位权成立的全部条件。故对吴六六要求禹顺公司履行次债务义务代位偿还吴六六借款本息共计414,368元的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴六六的诉讼请求。案件受理费7,516元，由吴六六负担。二审期间，上诉人吴六六向本院提交了以下四组证据：1、证人彭某的证言。二审中，禹顺公司认为涉案工程的实际施工人是彭旺，故禹顺公司将涉案部分工程款汇给了彭旺。吴六六申请彭某出庭作证，欲证明涉案工程的实际施工人是靳武成。彭某出庭作证，其陈述自己不是工程的实际施工人，靳武成是实际施工人，自己代靳武成接收了禹顺公司所汇的二笔工程款，并将接收款项全部交给了靳武成。禹顺公司质证意见为：对证人证言内容有异议，不是实际施工人而接收款项不合常理。本院经审查认为，结合本案的案情，考虑到彭某与靳武成的关系、彭某在工程中的作用、彭某对其接收款项的陈述，本院认为其陈述较为客观，故对该证据的证明目的予以采纳。2、杨士章的证言。吴六六认为杨士章为尉氏县农业农村局的工作人员，杨士章能证明靳武成为涉案工程的实际施工人。禹顺公司的质证意见为：吴六六提交的证言中杨士章仅仅证明靳武成是涉案工程的“具体负责人”，不能证明靳武成是实际施工人。本院经审查认为，因杨士章未出庭作证，无法核实该证据的真实性，故对该证据的证明目的不予采纳。3、中标通知书、工程合同书、工程购置材料的票据、账册、工程材料检测报告、项目经理备案表等。该组证据由靳武成持有，交由吴六六作为证据提交，欲证明靳武成是工程的实际施工人。禹顺公司的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，该组证据不能证明本案的焦点问题。本院经审查认为，因为该组证据中有与工程密切相关的中标通知书、工程合同书、工程材料检测报告等，且靳武成持有该组证据的原件，对于工程而言，上述资料的持有者通常是与工程有密切利益的人，综合庭审情况，本院对该证据的证明目的予以采纳。4、禹顺公司出具的收据、尉氏县财政局国库集中支付中心为汇款人的电汇凭证。靳武成对该组证据的陈述为：对于其承建工程的剩余款项，禹顺公司向其出具了金额为414,368元的收款收据，并加盖了禹顺公司的财务章，其将该份收据交给了尉氏县财政局申请拨款，尉氏县财政局国库集中支付中心于2019年10月14日出具了电汇凭证，后因涉讼，汇款未完成。吴六六提供该组证据欲证明靳武成与本案的关系及工程款拨付情况。禹顺公司的质证意见为：认可收据系禹顺公司出具的，但认为该款未到禹顺公司账户，故禹顺公司与实际施工人未形成到期的债权债务关系。本院经审查认为，吴六六、禹顺公司、靳武成均对该组证据的真实性不持异议，综合案件情况，本院对该组证据的证明目的予以采纳。禹顺公司提交了一份起诉书及开庭传票。欲证明有案外人对涉案工程款主张权利，靳武成对414,368元的债权处于不确定状态，从而证明吴六六不符合行使代位权的法定要件。吴六六的质证意见为：该证据与本案无关，无证据证明案外人是靳武成的合伙人，案外人所起诉的事实是待证事实，并没有判决书予以确认。靳武成的质证意见为：该工程项目是由其单独干的，与案外人无关。本院经审查认为，该证据并不能证明案外人对涉案工程款享有确定的权利，故本院对该证据的证明目的不予采纳。经二审审理查明：尉氏县农业综合开发办公室与禹顺公司就尉氏县2014年1万亩高标准农田建设（新建）项目节水灌溉工程签订施工合同协议书，靳武成是该工程的实际施工人。禹顺公司下欠414,368元工程款未向靳武成支付。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为：吴六六对靳武成享有的债权，已经生效的调解书确认，其债权数额经计算已超过414,368元。禹顺公司承包的工程，交由靳武成施工，靳武成是该工程的实际施工人，现工程已经完工交付使用，禹顺公司应当向靳武成支付剩余工程款项，靳武成对禹顺公司享有414,368元债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，根据上述规定，吴六六有权直接要求禹顺公司在414,368元范围内予以给付，故对吴六六要求禹顺公司给付414,368元的诉讼请求，应予以支持。禹顺公司辩称彭旺是实际施工人，该辩解与本院查明不符，本院不予采纳。综上，吴六六关于其有权提起代位权诉讼的理由成立，本院予以采纳。一审判决不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兰考县人民法院（2020）豫0225民初1810号民事判决；二、河南禹顺水利工程有限公司于判决生效之日起五日内给付吴六六工程款414,368元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,516元。二审案件受理费7,516元，均由河南禹顺水利工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 张 丽审判员 李新广二〇二〇年十一月十三日书记员 白亚娟