天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民再35号抗诉机关：天津市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。委托诉讼代理人：范嘉荔，该公司职员。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津德力斯特传动设备有限公司，住所地天津市津南区泰达（津南）微电子工业区。诉讼代表人：康新明。委托诉讼代理人：陈宏。委托诉讼代理人：张同增，天津创捷律师事务所律师。申诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）与被申诉人天津德力斯特传动设备有限公司（以下简称德力斯特公司）破产债权确认纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民终6747号民事判决，向天津市人民检察院申诉。天津市人民检察院作出津检民监[2018]12000000108号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）津民抗8号民事裁定，提审本案。天津市人民检察院指派检察员陈建强、匡俊出庭。申诉人委托诉讼代理人张涛、范嘉荔、被申诉人德力斯特公司委托诉讼代理人陈宏、张宏增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市人民检察院抗诉认为，天津市第二中级人民法院(2017)津02民终6747号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）终审判决认定“《补充协议(三)》中约定的施工范围不是对《施工合同》施工范围内的内容的补充，而是就《施工合同》施工范围之外的工程的约定，同时《补充协议(三)》对工程造价、工期、工程款的支付时间和方式等进行了单独约定，已具备独立合同的要件。因此，《施工合同》与《补充协议(三)》所涉及的是两个合同项下的两个工程”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。在德力斯特公司与三建公司签订的《施工合同》中，德力斯特公司作为工程发包人、三建公司作为工程承包人，约定施工工程为德力斯特公司新建办公楼、门卫、1#机加工车间、组装车间、热处理车间，施工工期为2009年5月5日一8月12日。2010年5月，双方签订《补充协议(一)》：说明因甲方(德力斯特公司)资金不到位，工程从2009年6月停工，直至2010年5月复工。约定将工期变更为：2010年5月--2010年12月10日。在合同履行期间，2010年9月22日，德力斯特公司向三建公司发出一份《天津德力斯特传动设备有限公司关于委托道路绿化管网工程施工工作联系单》，明确提出：为“满足规划验收相关要求”，委托天津三建建筑工程有限公司承建道路绿化管网作为原工程施工内容，工期从2010年l0月20日一2011年3月31日，并明确：“本工程合同结算原则执行原合同约定”。2011年1月l5日，双方再次签订《补充协议(二)》，确认：为满足规划验收相关要求，德力斯特公司委托三建公司在原施工范围外增加道路绿化管网工程。自乙方启动道路绿化管网工程施工后，甲方资金仍存在较大缺口。经甲乙双方协商同意绿化管网工程暂停施工，双方约定在甲方资金落实后，乙方再启动道路绿化管网工程施工。2014年6月26日，德力斯特公司与三建公司签订《增项工程补充协议(三)》，约定将德力斯特公司道路绿化管网工程的工期变更为：2014年7月12日至2015年2月12日，并明确约定“本工程属原合同(指《施工合同》)增项范围，本合同未约定事宜执行原合同约定”。上述《施工合同》及其补充协议(一)、(二)、(三)、《道路绿化管网工程施工工作联系单》证明德力斯特公司与三建公司已经就原《施工合同》约定的工程项目外增加道路绿化管网工程作为增项工程达成了一致，形成合意。因此，德力斯特公司道路绿化管网工程系《施工合同》建设项目的增项工程而非独立工程。《补充协议(三)》是双方对德力斯特公司道路绿化管网工程复工进行的约定，是对《施工合同》内容的变更，是《施工合同》的一个组成部分，而不是双方为新建工程订立的一个独立的、新的《建设工程施工合同》。终审判决仅依据《补充协议（三）》对工程造价、工期、工程款的支付时间和方式等合同的一般形式要件进行了约定，即认定《补充协议(三)》为独立合同，而未考虑德力斯特公司与三建公司双方已经就增加道路绿化管网工程作为《施工合同》约定的工程项目外的增项内容达成了一致、形成合意这一重要事实，属于认定事实缺乏证据证明。（二）终审判决认定“三建公司已履行完毕《天津市建筑工程施工合同》项下义务，双方也就工程款进行了结算”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。经向德力斯特公司建设工程所在地工程竣工验收监督管理部门即天津市津南区建设工程质量监督管理支队调查核实，该单位出具了《关于德力斯特传动设备有限公司项目的情况说明》，证明：“建设单位未组织该工程的竣工验收，未办理该工程的竣工验收备案手续。”同时，二审期间德力斯特公司向法院提交的是德力斯特公司热处理车间的竣工验收报告，该竣工验收不是工程整体竣工验收，仅是分项工程验收。此外，基于三建公司与德力斯特公司双方已经就增加道路绿化管网工程作为《施工合同》的增项内容达成一致，变更了《施工合同》的原承包范围，从而使道路绿化管网工程成为《施工合同》项下整体建设工程的一部分。诉讼期间，法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对德力斯特公司道路绿化管网工程造价进行了司法鉴定。法院认定三建公司负责施工的德力斯特公司道路绿化管网工程尚未完全履行，对此，三建公司与德力斯特公司未持异议。因此，终审判决认定“三建公司已履行完毕《天津市建筑工程施工合同》项下义务”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。德力斯特公司作为建设单位虽然就《施工合同》原约定的五个分项工程制作了《已完工程阶段性结算书》，但因《施工合同》的原承包范围已通过三建公司与德力斯特公司双方签署《补充协议(三)》进行了变更，变更后道路绿化管网工程成为《施工合同》约定的整个建设工程的一部分。现有证据能够证实道路绿化管网工程的施工内容尚未完全履行，三建公司与德力斯特公司双方也未就道路绿化管网工程进行过工程结算。故，德力斯特公司制作的工程结算书，是对已完工程所作的阶段性结算，不是整体工程竣工的结算，法院终审判决认定的“三建公司已履行完毕《天津市建筑工程施工合同》项下的义务，双方也就工程款进行了结算”属于认定的基本事实缺乏证据证明。（三）终审判决未确认三建公司在德力斯特公司破产清算程序中，对其全部未支付工程价款享有优先受偿权，属于适用法律确有错误。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《补充协议(三)》的工程内容系涉诉《天津市建设工程施工合同》中建设工程的增项，在该合同项下的建设工程并未全部完工的情况下，根据上述法律规定，该工程的全部未支付工程款都应认定为未到期债权，在清算时应得到优先受偿。同时，《补充协议(三)》约定《天津市建设工程施工合同》中增项工程的竣工时间为2015年2月12日，三建公司向德力斯特公司破产管理人主张欠付工程款优先受偿的时间为2015年5月25日，并未超过六个月的优先权行使期限，理应得到法院判决支持。终审判决未认定三建公司全部未支付工程款的优先受偿权，属于适用法律确有错误。综上所述，天津市第二中级人民法院(2017)津02民终6747号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。三建公司称，第一，原审判决基础事实认定错误，本案诉争工程是正在施工的工程，至今尚未完工，更没有竣工、没有进行竣工验收；质监站是国家规定的工程验收最后的法定审核机关，是实际参与工程验收工作的。依据津建发【2018】5号《天津市房屋建筑工程质量阶段验收和竣工验收规定》第十七条：“监督机构应当对监督的房屋建筑工程质量阶段验收进行抽查，对工程竣工验收工作进行监督。监督机构发现有违反工程质量管理规定行为的，责令改正。”即质监站必须对工程竣工验收工作进行现场监督，其必须在竣工验收时到现场进行监督与确认，而非仅是一个备案部门，其是国家规定的工程验收最后的法定审核机关。被申诉人向法庭提交的验收报告并非工程竣工验收报告，它是部分项阶段验收报告，是为了帮助建设单位融资需要，在工程尚未完工的情况下出具的与事实相悖的虚假报告。该报告出具的时间分别为2009年和2011年，在这期间工程的主体还没完工，《补充协议（一）》中对涉诉工程的进展描述为，工程施工期间由于甲方资金不到位等多方面原因从2009年6月工程停工，直到2010年5月乙方接到甲方的复工令，工程继续施工。第二，本案道路、绿化、管网工程是备案《施工合同》项下施工项目的增项，而绝非所谓“独立工程”。这是三建公司与德力斯特公司的合意，更是德力斯特公司已经自认的事实。第三，2012年11月27日阶段性结算书中的原始文字明确载明：“已完工程阶段性结算书”，而汇总表中也明确注明“天津德力斯特传动设备有限公司1#机加工车间、组装车间、热处理车间、办公楼及门卫工程土建、水暖电（不含道路绿化管网）阶段性结算汇总表，这充分证明，结算之时工程尚未完工，是德力斯特公司与三建公司在工程尚未完工的情形下，对已完工部位的产值进行阶段性核对并签署的，绝不是工程竣工结算，其目的是申请人三建公司为了向德力斯特公司催要施工进度款所用。德力斯特公司辩称，1.我方对津南区××队出具的《关于德力斯特公司工程竣工验收有关情况的说明》的真实性没有异议，但是对说明的效力存在异议，特别是对说明中”建设单位组织该工程竣工验收”不予认可。津南区××队是备案监督部门，不是参与工程的验收的主体，对建设工程具备主体竣工验收资格的是勘察、设计、监理、施工单位和建设单位，该工程五方责任主体已经参与了工程的竣工验收，有《工程竣工验收报告》为证，符合法定规范。2.未办理竣工验收备案手续不能说明没有进行竣工验收。3.该工程已经取得《天津市房地产证》，证明该工程已经竣工。4.《施工合同》与《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《结算汇总表》、《工程竣工验收报告》之间的关系，足以证明该工程已经完成竣工验收。《补充协议（三）》是独立的合同，试图以《补充协议（三）》衔接中断了四年的已竣工结算合同是缺乏法律依据的。三建公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认（2015）津德力斯特破管报字第1号《天津德力斯特传动设备有限公司破产管理人第一期清算工作报告》中三建公司所施工工程中已完工的土建、水暖电部分工程结算金额为16590775元属于优先受偿范围；2.请求依法确认三建公司所施工工程中的道路、绿化、管网部分工程增补结算3900124元属于优先受偿范围；3.解除三建公司与德力斯特公司于2009年5月4日签订的《施工合同》及2014年6月26日签订的《补充协议（三）》；4.诉讼费由德力斯特公司承担。天津市津南区人民法院认定事实：2009年5月4日，三建公司与德力斯特公司签订《施工合同》，约定由三建公司为德力斯特公司建设厂房、办公楼等。2010年5月8日，双方签订《补充协议（一）》，变更工期为2010年5月10日至2010年12月10日。上述工程于2010年12月完工，双方于2012年11月27日进行结算，确定工程款为24586375元。德力斯特公司已经支付了7995600元，尚欠16590775元未付。2014年6月26日，双方签订《补充协议（三）》，约定由三建公司对德力斯特公司厂区内的道路、绿化、管网工程进行施工。依据当事人的申请，一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对三建公司根据《补充协议（三）》的约定所实际施工工程的造价进行鉴定，天津元旭工程咨询管理有限公司出具《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》，认定：1、三建公司完成了道路、雨水管道、污水管道、检查井、化粪井、办公楼大门及围墙大门的施工，该部分工程造价3131846元（其中利润130417元）；2、现场可见绿化用地，因时间较久且缺少养护造成长势不好，绿化用地内可见曾经绿化过的痕迹，依据图纸对工程量进行计算，绿化部分造价104025元（其中利润4332元）；3、现场勘验可见办公楼正前方地面有4处用混凝土修补的树穴痕迹，但从照片中无法反映出所种植的雪松的胸径等数据，无法确定雪松价值，将三建公司提供的资料中注明的雪松价值88000元列为该项造价。由于三建公司施工的道路出现工程缺陷，经双方协商，确定如下方案：由鉴定部门确定维修费用，并从三建公司应得的工程款中扣减维修款，工程缺陷不再进行修复。《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》认定：维修部分的工程造价为36726元。另查明，一审法院于2014年12月15日作出（2014）南民破字第3-1号民事裁定书，受理德力斯特公司的破产申请。同时作出（2014）南民破字第3-1号决定书，指定天津市亚星清算事务有限公司为破产管理人。三建公司申报债权24041867.54元。《天津德力斯特传动设备有限公司破产管理人第一期清算工作报告》中将三建公司申请土建、水暖电已完工工程的债权16590775元认定为普通债权，对道路、绿化、管网工程增补结算3900124元认定为待认可，需要重新结算。2016年4月18日，一审法院作出（2014）南民破字第3-5号民事裁定书，宣告德力斯特公司破产。一审法院认为，三建公司与德力斯特公司签订的《施工合同》及补充协议（一）、（二）、（三）系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，应为有效。三建公司已经完成了《施工合同》中约定的施工义务，三建公司要求解除该合同，无事实依据；双方签订的《补充协议（三）》中确定的施工内容，三建公司尚未完全履行，由于德力斯特公司已经被宣告破产，双方就解除该协议达成合意，三建公司的该诉讼请求予以支持。关于三建公司对德力斯特公司享有的债权数额。1、根据双方的结算及已付款情况，就《施工合同》而言，德力斯特公司尚欠三建公司工程款16590775元未付；2、根据《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》中的意见，三建公司施工的道路、绿化、管网工程造价为：（1）、道路、管网工程造价3131846元；（2）、绿化部分造价104025元；（3）、雪松价值88000元。因双方对于绿化工程有明确约定，且有图纸和施工做法相佐证，而该意见书中认定“绿化用地内可见曾经绿化过的痕迹”，故可以认定三建公司施工了绿化工程，该104025元应于支付；关于雪松的费用，从鉴定意见书中看，三建公司应实际种植过雪松。但由于鉴定部门无法依据三建公司现有的证据确定雪松的实际价值，故三建公司要求德力斯特公司支付88000元雪松款，证据不足，三建公司可待收集其他证据后另行解决该部分款项。因此，道路绿化管网部分的工程款应为3235871元；3、由于工程存在缺陷，根据《天津德力斯特传动设备有限公司增项工程造价司法鉴定意见书》中的意见，维修费用应从总工程款中进行扣减，扣减数额为36726元。综上，三建公司对德力斯特公司享有的债权数额为19789920元，该债权为普通债权。关于优先受偿债权的数额。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人可以对建设工程的价款，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。三建公司与德力斯特公司存在两份施工合同，第一份合同，即2009年签订的《施工合同》，该合同约定的竣工日期为2010年12月10日，该工程已经于2010年12月竣工。到一审法院受理德力斯特公司破产案件之日，该合同项下的未付工程款已经超过了优先受偿期限。第二份合同，即2014年签订的《补充协议（三）》，该工程至今未竣工。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。三建公司已施工部分的工程款应为到期债权，且属于优先受偿的范围。但，由于三建公司施工的道路存在工程缺陷，且道路工程未向德力斯特公司交付，三建公司应履行维修义务，如三建公司不承担维修义务，则维修费用应从双方对该部分工程进行结算的工程款中扣减。另一方面，三建公司施工的道路工程存在缺陷，不能因此取得相关工程的对价。故三建公司享有优先受偿权的债权应为从工程款中扣减维修费后的剩余工程款，三建公司享有优先受偿权的债权数额为3235871-36726=3199145元。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本、利润和税金构成，这三部分是构成工程价款的整体，缺一不可。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。德力斯特公司关于三建公司只在工程款的人工费、材料费范围内享有优先受偿权的抗辩理由不成立，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、解除三建公司与德力斯特公司于2014年6月26日签订的《补充协议（三）》；二、三建公司对德力斯特公司享有普通债权19789920元，其中3199145元在工程拍卖的价款中优先受偿；三、驳回三建公司的其他诉讼请求。案件受理费38001元，鉴定费160000元，合计198001元，由三建公司负担6473元，由德力斯特公司负担191528元。”三建公司不服一审判决，上诉请求：撤销（2016）津0112民初328号民事判决，依法改判。天津市第二中级人民法院认定事实：二审审理期间，三建公司申请证人德力斯特公司原法定代表人杨某、德力斯特公司原工程建设负责人张某、天津市联合工程建设监理公司的工作人员李某出庭作证。证人杨某证明《施工合同》的施工内容至今未完工，该工程至今未竣工，该工程的结算不是竣工结算，是为了支付工程款对已完工部位的阶段性结算，《施工合同》之外有道路、绿化、管网的增项工程，故双方在《施工合同》基础上又签订的补充协议。证人张某证明《施工合同》与补充协议（一）（二）（三）是一个合同，道路、绿化、管网是增项工程，《施工合同》未完工、未进行竣工验收。证人李某证明2008年下半年进驻施工现场至2012年上半年调离，负责工程的监理工作，至2009年下半年进行了办公楼、车间、门卫的主体验收，之后三建公司按照《施工合同》项下的内容进行施工，至调离前的2012年上半年《施工合同》也没有全部完工。德力斯特公司对证人杨某、张某、李某的身份无异议，对上述证人证言的真实性均不予认可。对杨某的证言的质证意见是杨某曾在张某等六人与德力斯特公司的劳动合同纠纷案件中提供不实证言，其证言不应采信，且杨某作为德力斯特公司的法定代表人，应清楚并对《工程竣工验收报告》上盖有德力斯特公司公章负责。对张某证言的质证意见是张某作为建设方主管工程的副总，已在《工程竣工验收报告》上签字，证明诉争标的已经竣工验收，且张某曾在三建公司工作过十年，与三建公司有关联关系，证言内容与书证矛盾，其证言不应采信。对李某证言的质证意见是李某作为监理公司员工，已在《工程竣工验收报告》上签字、盖章，证明诉争标的已经竣工验收，证言内容与书证矛盾，此外三建公司持有该监理公司70%的股权，该监理公司与三建公司有关联关系，该证人不具备证人资格，其证言不应采信。二审法院认为，证人杨某、张某、李某的证言不足以推翻《补充协议（二）》中载明的“截止到2010年12月，原合同（指《施工合同》）承包范围内施工内容已完成……”及《已完工程阶段性结算书》确定的工程款24586375元中包括了《施工合同》中约定的工程造价18180000元的事实。故对证人杨某、张某、李某的证言，不予采信。二审审理期间，德力斯特公司申请调取天津市城建档案馆接收的《移交清册》中的《工程竣工验收报告》。该《工程竣工验收报告》载明的工程名称为德力斯特公司热处理车间。二审法院认为，本案争议焦点为三建公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围。由于一审判决已经确认三建公司对《补充协议（三）》项下的工程款享有优先受偿权，德力斯特公司对此并未提出上诉，故二审期间双方的争议集中在三建公司是否对《施工合同》项下的工程款享有优先受偿权。三建公司主张其就《施工合同》项下工程款享有优先受偿权的主要理由为《施工合同》项下工程未完工，《施工合同》与《补充协议（三）》为同一合同，应根据《补充协议（三）》履行情况确定《施工合同》的优先权。关于《施工合同》与《补充协议（三）》应认定为同一合同关系还是两份独立合同的问题。《补充协议（三）》约定的施工范围不是对《施工合同》施工范围内的内容的补充，而是就《施工合同》施工范围之外的工程的约定，同时《补充协议（三）》对工程造价、工期、工程款的支付时间和方式等进行了单独约定，已具备独立合同的要件。因此《施工合同》与《补充协议（三）》所涉及的是两个合同项下的两个工程，一审法院对此认定并无不妥。关于《施工合同》项下工程是否已经完工问题。2011年1月15日的《补充协议（二）》载明了“截止到2010年12月，原合同（指《施工合同》）承包范围内施工内容已完成……”；2012年11月27日三建公司与德力斯特公司签订的《已完工程阶段性结算书》确定的工程款24586375元中包括了《施工合同》中约定的工程造价18180000元。三建公司虽主张《施工合同》未完工部分即是指结算书中的减项部分，但对于该部分减项，三建公司并没有证据证明双方在结算书签订后合意继续施工，因此结算书虽名为“阶段性结算”，实际应认定是双方对《施工合同》项下工程的最后结算。因此三建公司主张双方均同意继续施工，《施工合同》尚未履行完毕的主张依据不足，该院不予支持。因三建公司已履行完毕《施工合同》项下的义务，双方也就工程款进行了结算，故三建公司主张解除《施工合同》依据不足，一审法院对此不予支持并无不妥。对于三建公司提出解除《补充协议（三）》的主张，一审法院已经予以支持。关于三建公司是否享有《施工合同》项下工程价款的优先受偿权问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，优先受偿权的起算时间为建设工程竣工时间、建设工程合同约定的竣工时间。优先受偿权设立的初衷是为了保护施工人的权益，但法律同时规定六个月的行使期间是为了促使施工人积极主张权利。《补充协议（一）》对《施工合同》的工程内容重新约定的竣工时间为2010年12月，无论是按照《施工合同》实际完工的时间，还是按照合同约定的竣工时间起算，均已经超过六个月的优先受偿权行使期间。即使从保护施工人优先受偿权的角度考虑，认定自《施工合同》结算之日起，三建公司方具备了优先受偿权的行使条件，但至其申报此项债权之日，也已经超过了六个月。一审法院对三建公司此部分工程价款优先权未予支持，并无不妥。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担。再审期间，检察院提交了“津南区建设工程质量安全监督管理支队出具的《关于德力斯特传动设备有限公司项目的情况说明》”，证明讼争工程建设单位未组织该工程的竣工验收，未办理该工程的竣工验收备案手续。当事人双方未提交新的证据。再审查明的其它事实与原审一致。本院再审认为，本案的争议焦点为双方签订的《补充协议（三）》是否属于《施工合同》的增项工程及三建公司在德力斯特公司破产清算程序中，对其全部未支付的工程款享有优先受偿权。关于当事人双方签订的《补充协议（三）》是否属于《施工合同》增项工程的问题。首先，《补充协议（三）》项下的工程应属于是《施工合同》的增项，因为道路、绿化、管网工程是为了满足《施工合同》项下的工程的规划验收。《施工合同》、补充协议（一）、（二）、（三）都是在破产案件前即已签订、履行，是在施工过程中双方对施工情况进行协商，是对《施工合同》内容的补充变更，是真实意思表示。其次，相关的来往函件证明绿化、管网工程由三建公司承建。2010年9月22日德力斯特公司给付三建公司的工作联系单载明：为了满足规划验收相关要求，现我司正式委托贵司承建此部分施工内容，本工程工期为2010年10月20日至2011年3月31日，工程造价暂定380万元……，2011年1月15日双方签订的《补充协议（二）》也表明，为满足规划验收相关要求，德力斯特公司委托三建公司在原施工范围外增加道路绿化管网工程，因此，宜应将主体工程与配套设施认定为同一工程。第三，双方虽进行了阶段性结算，但其在后续配套工程的施工中仍进行了属于《施工合同》项下的办公楼大门的施工，天津元旭工程咨询管理有限公司出具的司法鉴定书认定，三建公司完成了道路、雨水管道、污水管道、检查井、花粪井、办公楼大门及围墙大门的施工。检察机关经向德力斯特公司建设工程所在地工程竣工验收监督管理部门即天津市津南区建设工程质量监督管理支队调查核实，该单位出具了《关于德力斯特传动设备有限公司项目的情况说明》，证明：“建设单位未组织该工程的竣工验收，未办理该工程的竣工验收备案手续”，因此，德力斯特公司制作的工程结算书，是对已完工程所作的阶段性结算，不是整体工程竣工的结算，另外，再审期间本工程虽然具有了产权证，但该产权证于2015年5月13日颁发，是依据“津国土房地权【2013】325号《市国土房管局关于印发天津市房地产登记规范的通知》”，规划部门只是形式审查建设工程规划许可证、建设工程规划验收合格证等文件，符合规定的条件即可发证，并不代表工程已经实际竣工。总之，讼争工程从形式上看具有主体工程竣工验收报告和房屋产权证，但实际上整体工程未实际竣工，也未有交付手续，本案属于分期施工、阶段付款的建设工程施工合同。《补充协议(三)》约定《天津市建设工程施工合同》中增项工程的竣工时间为2015年2月12日，到一审法院受理德力斯特公司破产案件之日，该工程未竣工，因此并未超过六个月的优先权行使期限，故三建公司对德力斯特公司享有19789920元的优先债权。综上所述，原审判决认定事实不清，检察机关抗诉理由成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持天津市津南区人民法院（2016）津0112民初328号民事判决的第一项，即“解除原告天津三建建筑工程公司与被告天津德力斯特传动设备有限公司于2014年6月26日签订的《补充协议（三）》”及第三项，即“驳回原告天津三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销天津市第二中级人民法院（2017）津02民终6747号民事判决；三、变更天津市津南区人民法院（2016）津0112民初328号民事判决的第二项为天津市三建建筑工程有限公司对天津德力斯特传动设备有限公司享有债权19789920元在工程拍卖的价款中优先受偿。一审案件受理费38001元，鉴定费160000元，合计198001元，由天津三建建筑工程有限公司负担6473元，由天津德力斯特传动设备有限公司负担191528元；二审案件受理费80元，由天津德力斯特传动设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 荣 珩审判员 肖 琳审判员 游继文二〇二〇年十一月二十七日法官助理张琳琳书记员周靖怡