山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5155号 上诉人（原审被告）：高密东起机械制造有限公司，住所地高密市柴沟镇后邱家大村村南。 法定代表人：贺泽强,执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：宋志伟，山东衡盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高密市金孚隆小额贷款股份有限公司，住所地高密市朝阳街道月潭路2888号。 法定代表人：巴连成，董事长。 委托诉讼代理人：邵林杰，山东密水律师事务所律师。 原审第三人：高密市洪福劳保用品有限公司，住所地高密市柴沟镇经济园区。 法定代表人：邱洪福，经理。 上诉人高密东起机械制造有限公司（以下简称东起公司）因与被上诉人高密市金孚隆小额贷款股份有限公司（以下简称金孚隆公司）及原审第三人高密市洪福劳保用品有限公司（以下简称洪福公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东起公司的委托诉讼代理人宋志伟、被上诉人金孚隆公司的委托诉讼代理人邵林杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东起公司上诉请求：1.撤销山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初738号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由金孚隆公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院仅凭案外人官某在特定阶段与洪福公司的银行交易记录就认定洪福公司对上诉人享有到期债权，且怠于行使权利，属断章取义，错误认定事实。首先，官某个人账户不等于洪福公司账户。虽然洪福公司向被上诉人借款时，曾提供了官某个人的账户，但这是根据被上诉人“提供银行账户明细表，才能提供贷款”的形式方面的要求，也就是说官某个人账户并不等于洪福公司账户。因为，同时提供的也有洪福公司的账户，且被上诉人也选择了将提供的贷款直接划拨至洪福公司账户。其次，洪福公司与官某之间的银行交易不能证明洪福公司对上诉人享有到期债权。一审判决认定洪福公司对上诉人享有债权的主要依据为一审法院调取的官某个人2××4年4月至同年8月的银行交易记录。一审判决根据该期间洪福公司向官某账户转账支付7133360元，官某向洪福公司转账付款288661元的事实，并根据该期间通过官某账户向高密市土地经营开发管理办公室付款105万元的事实，就径行认定洪福公司对上诉人享有到期债权，且怠于行使权利。这显然有失偏颇。根据上诉人一审判决后取得的新证据证实，虽然洪福公司与官某个人之间存在大量的银行交易，但从官某的涉案账户自设立以来与洪福公司之间所有的银行交易体现的事实看，洪福公司共向官某账户转账支付9533360元，而官某共向洪福公司或其指定的账户转账支付18049970元，二者余额为负8516610元。如果按照一审法院“互有交易的双方账户，如果一方的转账支付数额大于另一方的转账支付数额，就应认定一方对另一方享有到期债权”的审判逻辑，一审判决应当认定官某对洪福公司享有债权，而并非认定洪福公司对官某、直至对上诉人享有到期债权。显而易见，银行交易记录，尤其是某一阶段的银行交易记录，体现的仅是银行交易的事实，并不等于洪福公司对官某享有债权，更不等于洪福公司对上诉人享有到期债权，且怠于行使权力。一审判决对该事实的认定显然存在逻辑上和事实上的错误。再次，贺泽强支付对价受让股权的行为证实上诉人不对洪福公司负有到期债务。上诉人的原股东设立上诉人公司时系认缴出资，上诉人公司取得土地使用权后，上诉人原股东转让股权和公司财产，贺泽强支付2114000元的对价，取得了上诉人公司的股东权和包括财产权在内的全部公司权利，并担任上诉人公司法定代表人。贺泽强支付的对价，既是双方议定的价款，也是与上诉人公司资产相对应的价款；且交接时，并未发生上诉人公司尚未清结债务的事实。当然也不存在洪福公司对上诉人享有到期债权的事实。一审判决虽对贺泽强受让股权的事实予以确认，但却毫无根据的认定贺泽强支付对价的银行交易与本案无关联性。这显然违背客观事实。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院违反“一事不再理”原则。本案所涉债权已经一审法院（2015）高法商初字第425号民事调解书确认了债务主体为本案第三人，被上诉人再次就已决债权提起代位权诉讼，显然违反“一事不再理”原则。其次，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院判令上诉人承担还款责任的法律依据是《中华人民共和国合同法》第六十条“严格履行与诚实信用”规定，第七十三条“债权人代位权”规定，第一百零九条“金钱债务违约责任”规定。由于认定事实错误或者说适用上述法律的事实前提不存在，故一审法院判令上诉人承担还款义务显属适用法律错误。 金孚隆公司辩称，一、官某身份及付款性质。从一审法院调取的洪福公司的财务登记信息证实官某是洪福公司的财务负责人，其向上诉人支付购买土地款的行为是职务行为，代表洪福公司的意思表示，在洪福公司向上诉人借款时提供的银行账户明细表里列了四个账户，其中有官某个人账户一个，洪福公司盖章确认并认可官某的账户为公司账户，一审法院调取官某个人账户与洪福公司账户明细证实官某是洪福公司的财务人员。二、贺泽强与魏建华股权转让与本案无关，2××4年11月11日上诉人发生法定代表人变更由魏建华变更为其子贺泽强，之后又发生股权转让，这些变更都是上诉人内部行为，不能对抗上诉人偿还洪福公司207万元的债务，不能对抗被上诉人对上诉人行使代位权，上诉人公司为注册资本认缴制，上诉人未提供股权转让应缴纳的纳税证明。三、一审法院以（2019）鲁0785民初1387号判决以代位权之诉为案由判决上诉人向洪福公司履行还款，上诉人已接收该判决未上诉，该判决已生效进入执行程序，该判决认定代位权成立的事实与本案的事实相同。四、本案是原高密市洪福纺织有限公司的股东，邱洪福、魏建华夫妻为转移财产逃避法院执行成立的上诉人公司，该公司实际控制人为邱洪福、魏建华夫妻。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 洪福公司未答辩。 金孚隆公司向一审法院起诉请求：1.判令东起公司向金孚隆公司履行代位清偿义务，向金孚隆公司支付借款本金59万元，截止到2019年4月10日利息为62.12万元、违约金5万元；2.诉讼费由东起公司承担。 一审法院认定事实：2××4年4月23日，原高密市洪福纺织有限公司（后变更为高密市洪福劳保用品有限公司，即本案第三人）向金孚隆公司借款100万元，案外人高密市龙基鞋业有限公司、高密市宏昌精密铸造有限公司提供担保。双方签订借款合同、保证合同。约定高密市洪福纺织有限公司向金孚隆公司借款100万元，借款期限为2××4年4月23日至2××4年10月22日，借款年利率为16.8%。金孚隆公司向借款人发放借款后，借款人未依约定还本付息。金孚隆公司于2015年向一审法院提起诉讼，要求原高密市洪福纺织有限公司偿还借款本金90万元及利息，并承担违约责任，高密市龙基鞋业有限公司、高密市宏昌精密铸造有限公司承担连带保证责任。经一审法院主持调解，各方于2015年9月10日达成协议，约定截止到2015年8月20日，原高密市洪福纺织有限公司欠金孚隆公司借款90万元、利息85374元，由高密市宏昌精密铸造有限公司于2015年9月30日前代原高密市洪福纺织有限公司偿还金孚隆公司借款26万元，另以保证金5万元抵顶借款，原高密市洪福纺织有限公司实欠金孚隆公司借款59万元、利息85374元。原高密市洪福纺织有限公司于2015年9月30日前付息2万元，2015年11月20日前付息2万元，剩余利息45374元于2015年12月31日前付清。原高密市洪福纺织有限公司欠金孚隆公司借款59万元，自2016年1月15日起每月偿还借款5万元及相应利息，至2016年12月31日前付清借款及相应利息；如果原高密市洪福纺织有限公司累计二次不按约定付款，应一次性向金孚隆公司支付违约金5万元，且金孚隆公司有权随时就剩余借款本息申请法院强制执行；高密市龙基鞋业有限公司、高密市宏昌精密铸造有限公司对借款本息承担连带清偿责任。一审法院于2015年9月10日制作（2015）高法商初字第425号民事调解书，对该协议予以确认。上述协议达成后，原高密市洪福纺织有限公司未依约履行还本付息的义务，金孚隆公司向一审法院申请强制执行。原高密市洪福纺织有限公司及变更后的第三人仍未依法履行向金孚隆公司还本付息的义务，一审法院于2015年11月11日作出（2015）高法执字第1852号民事裁定，以原高密市洪福纺织有限公司暂无履行能力且无可供执行的财产为由，终结执行程序。 原高密市洪福纺织有限公司于2003年1月7日成立，2015年9月25日变更为洪福公司，法定代表人为邱洪福。2013年11月25日，邱洪福与其妻魏建华作为股东共同出资成立了东起公司，法定代表人为魏建华。2××4年11月11日，东起公司的股东由魏建华、邱洪福变更为魏建华之子贺泽强，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。原高密市洪福纺织有限公司于2××4年4月23日向金孚隆公司申请借款时向金孚隆公司提供了银行账户明细表，明细表记载了公司的开户行、账号以及官某的开户行账号，并注明官某的职务为公司会计。2019年5月21日，高密市税务局密水税务分局出具税务登记表，该登记表记载纳税人名称为洪福公司，法定代表人邱洪福，财务负责人及办税人为官某。2××4年4月16日至2××4年8月28日，原高密市洪福纺织有限公司以支付货款的名义向官某的潍坊银行股份有限公司高密支行账户（账号：6223××××6053）转账付款7939360元，其中2××4年4月16日至2××4年5月21日转账付款7133360元。2××4年4月15日至2××4年8月20日，官某通过潍坊银行股份有限公司高密支行账户向原高密市洪福纺织有限公司以还款的名义转账付款288661元。2××4年8月29日，高密市国土资源局作为出让人，与作为受让人的东起公司签订国有建设用地使用权转让合同，约定本合同项下的出让宗地坐落于高密市××镇××路××商贸街北侧，宗地面积为12000平方米，宗地编号为×××11。出让年期为50年，出让价格为207万元。邱洪福代表东起公司与高密市国土资源局签订了该合同。2××4年8月15日，官某通过其潍坊银行股份有限公司高密支行的账户（账号：6223××××6053），代东起公司向高密市土地经营开发管理办公室转账付款45万元、46万元、14万元，合计付款105万元。高密市土地经营开发管理办公室于2016年8月27日、8月28日开具了缴款人为东起公司的票据，项目名称为土地出让款，金额分别为105万元、102万元。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为金孚隆公司提起本案诉讼是否构成重复起诉、洪福公司是否为东起公司垫付土地出让金而对东起公司享有债权，并怠于行使该债权。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。具体本案，因借款人原高密市洪福纺织有限公司欠金孚隆公司借款未还，金孚隆公司以借款人及担保人为被告于2015年向一审法院提起借款合同纠纷诉讼。执行过程中，因借款人及担保人无力偿还借款，又无可供执行财产，金孚隆公司根据法律规定，提起了本案债权人代位权纠纷诉讼。后诉与前诉的当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，金孚隆公司提起本案诉讼不构成重复起诉。东起公司辩称金孚隆公司提起本案诉讼违反了法律一事不再理的原则无事实与法律依据，一审法院不予采信。 2××4年4月原高密市洪福纺织有限公司向东起公司借款时提供的银行账户明细记载了公司账户及官某的个人账户，并注明官某的该账户为公司专用个人银行账户。税务部门留存的财务负责人及办税人为官某。原高密市洪福纺织有限公司与官某存在频繁的银行转账业务，其中仅2××4年4月16日至2××4年5月21日原高密市洪福纺织有限公司即通过其中一账户向官某转账付款7133360元。官某收到该款项后于2××4年8月15日代东起公司向高密市土地经营开发管理办公室缴纳土地出让金105万元。通过金孚隆公司提供的证据与本案事实的关联程度、各证据之间的联系，以及本案的实际，可以认定原高密市洪福纺织有限公司的财务负责人官某以本人的银行账户为公司办理业务，并代表原高密市洪福纺织有限公司代东起公司缴纳土地出让金的事实。官某的银行账户收取并支付的行为应为履行原高密市洪福纺织有限公司的职务行为，该行为后果应由公司即本案第三人承担。东起公司辩称第三人未为其缴纳土地转让金无事实与法律依据，一审法院不予采信。 根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用由债务人承担。具体本案，作为债务人的第三人不能履行向金孚隆公司的还款付息义务，又怠于行使其对东起公司的到期债权，对作为债权人的金孚隆公司造成损害，金孚隆公司以自己的名义代位行使其对东起公司享有债权符合法律规定，一审法院予以支持。第三人未依法陈述意见并到庭应诉，放弃了抗辩的权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、东起公司履行代位清偿义务，向金孚隆公司偿付借款本金59万元，于判决生效后十日内付清；二、东起公司履行代位清偿义务，向金孚隆公司偿付2015年8月20日之前的利息85374元及自2015年8月21日起至2019年4月10日，以59万元为基数按月利率14‰计算的利息，于判决生效后十日内付清；三、东起公司履行代位清偿义务，向金孚隆公司支付违约金50000元，于判决生效后十日内付清；上述（一）、（二）、（三）项应付款以105万元为限。四、驳回金孚隆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，诉讼保全费5000元，由洪福公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 1.东起公司提供青岛爱森林工贸有限公司出具的证明一份、营业执照复印件一份、法定代表人身份证复印件一份、洪福公司出具的证明一份，营业执照复印件一份、法定代表人身份证复印件一份、中国银行胶州支行的委托银行代扣缴税款协议书一份、威海农村商业银行胶州支行出具的结算证书一本，证明官某并不是洪福公司财务负责人和会计，而是青岛爱森林工贸有限公司股东和财务负责人员、办税人员、银行业务结算人员； 2.东起公司提供官某的潍坊银行胶州支行和高密农村商业银行银行流水清单一份，官某转入洪福公司的转账明细复印件一份，证明转账总额为4391991元，官某转入洪福公司指定账户款项数额清单一份，数额为11366612元，其中包括徐清美证明一份、身份证复印件一份，张建庆证明一份、身份证复印件一份，洪福公司证明一份、营业执照复印件一份、法定代表人身份证复印件一份，洪福公司转入官某账户款项数额为12709360元和洪福公司在潍坊银行高密支行的银行流水明细一份，证实官某账户转入洪福公司账户数额要大于洪福公司转入官某账户的数额，差额为3049243元即洪福公司对官某不享有债权； 3.东起公司提供官某证明一份、身份证复印件一份，高红证明一份、身份证复印件一份，证明官某为上诉人支付的105万元土地出让费的来源是其中90万元来自转借苏建军，30万元转借自高红，该105万元并非洪福公司财产; 4.东起公司申请证人官某出庭作证，证明官某实际为青岛爱森林公司的财务负责人，并非洪福公司的财务负责人。 金孚隆公司质证后认为，全部证据不符合民诉法关于新证据的要素，证据1中所提交的证明与本案有利害关系，苏建军系官某的丈夫，分别系上诉人法定代表人贺泽强的舅舅和舅妈，洪福公司与本案有利害关系，贺泽强系洪福公司股东魏建华儿子，邱洪福的继子，上诉人公司实际控制人是邱洪福和魏建华，其证据不具有客观性、真实性，应不予采信，该证据的证明力不能对抗一审法院调取的税务机关洪福公司税务登记信息的证明效力，也不能对抗洪福公司向被上诉人借款时出具的银行账户明细中所证明的事实，该证据不能证明官某在2013-2019年系洪福公司财务工作人员等；证据2、3中邱洪福及洪福公司证明、徐清美证明、官某证明均与本案存在亲属关系及利害关系，本人未到庭，无法查实所出证明内容的真实性，此组证据不应采信。上诉人提交的官某个人账户的银行流水明细仅证明该账户的支付情况，与本案无关，洪福公司为逃避法院执行，公司款项全部存于其财务负责人官某个人账户，只有公司需要时才由个人账户向公司支付，所以出现官某账户流向洪福公司账户数额较大现象是正常的，上诉人也未提交官某流水账户支付洪福公司账户的事实依据比如购货合同等，这说明官某个人与洪福公司没有产生支付款项的业务，仅是为了公司账户款项进出而做的，所以该银行流水与本案无关联性，不予认可；官某结算证发证时间为2016年12月30日，本案事实发生在2××4年，该证据对本案事实没有证明力，与本案无关;对证据4，证人官某承认与洪福公司法定代表人邱洪福有比较近的亲属关系，且证人亦当庭承认因洪福公司没有财务，她在洪福公司帮忙，一个公司没有财务人员，证人说的帮忙必然是正常的公司财务工作，证人承认洪福公司向被上诉人借款时出具的个人账户是真实的，承认她个人的账户是公司账户的事实，这些事实证明在2××4年至2019年期间证人在洪福公司财务工作。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院分析认定如下：上诉人提供的证据1-4均不能推翻官某出借其个人账户用于洪福公司经营使用及洪福公司怠于行使其债权的事实，且官某二审出庭作证时亦认可将其个人账户出借洪福公司使用，故对上述证据的效力，本院依法不予确认。 另查明，上诉人认可一审判决书中载明的“高密市东起机械制造有限公司”系其公司，公司名称应为“高密东起机械制造有限公司”。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是本案是否构成重复诉讼;二是上诉人东起公司应否履行代位清偿义务。 关于本案是否构成重复诉讼的问题。上诉人东起公司主张，本案所涉债权已经一审法院（2015）高法商初字第425号民事调解书确认了债务主体为洪福公司，被上诉人再次就已决债权提起代位权诉讼，违反“一事不再理”原则。对此，本院认为，上诉人所主张的一审法院（2015）高法商初字第425号案件是企业借贷纠纷案件，而本案是债权人代位权纠纷案件，与本案当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复诉讼的规定，故上诉人关于本案构成重复起诉的主张于法无据，本院不予支持。 关于上诉人东起公司应否履行代位清偿义务的问题。上诉人东起公司主张，仅依据官某在特定阶段与洪福公司的银行交易记录，不足以认定洪福公司对东起公司享有到期债权。本院认为，原审第三人洪福公司于2××4年4月23日向被上诉人金孚隆公司申请借款时提供的接收借款的银行账户明细中包含了官某的银行账号，并注明官某的职务为公司会计，二审中官某出庭作证时亦认可因洪福公司成立时没有财务其在公司帮忙及将其个人账户出借洪福公司使用的事实，结合2019年5月21日高密市税务局密水税务分局出具的税务登记表中载明洪福公司的财务负责人及办税人均为官某的事实，能够认定官某作为洪福公司的财务负责人出借其个人账户用以洪福公司经营的事实，在东起公司未能提供足以推翻上述事实的反证前提下，2××4年8月15日通过官某个人账户缴纳105万元土地出让款的行为应当认定系洪福公司行为。同时，洪福公司代东起公司缴纳上述款项后，东起公司并未提供有效证据证明其已经偿还洪福公司，洪福公司不履行其对债权人金孚隆公司的到期债务,又不以诉讼或者仲裁方式向东起公司主张其享有的到期债权,致使金孚隆公司的到期债权未能实现，现金孚隆公司要求东起公司履行代位清偿义务的主张应予支持，一审法院据此认定东起公司代位履行清偿义务并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人东起公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6451元，由上诉人高密东起机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月六日 书记员  吕 静