福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终5336号 上诉人（原审原告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程****楼**。 法定代表人：张佳伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建第一公路工程集团有限公司，住所地福建省，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐路** 法定代表人：郭定国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘浩，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 原审第三人：吴振聪，男，1976年2月4日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审第三人：陈跃玉，男，1973年2月21日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审第三人：吴育鸿，男，1968年10月29日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）因与被上诉人福建第一公路工程集团有限公司（以下简称第一公路公司）及原审第三人吴振聪、陈跃玉、吴育鸿建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初389号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 惠五公司上诉请求：一、判令撤销一审裁定并改判第一公路公司立即返还保证金500万元及利息损失，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由第一公路公司承担。事实和理由：一、一审法院认定惠五公司与第一公路公司不存在合同关系是错误的，并认定惠五公司无权要求第一公路公司退还涉案保证金和第一公路公司主体不适格也是错误的，二审法院应予认定双方存在合同关系，第一公路公司是本案适格的主体，惠五公司有权要求第一公路公司返还保证金。1.惠五公司提供转账凭证，证明惠五公司汇款500万元给第一公路公司，在汇款用途上注明该款项是工程投标保证金，可以证明双方存在建设工程分包合同关系。2.第一公路公司对收到惠五公司的汇款均没有任何的异议，从来没有称其不是本案的诉讼主体，也没有说该笔款项是其他个人的款项，第一公路公司在答辩、陈述意见时对于双方存在合同关系也是认可的，从没有否认惠五公司的汇款用途是工程保证金，可以证明双方存在合同关系，第一公路公司是本案适格的主体。3.从第一公路公司的行为看，其收到惠五公司的500万元的汇款后，根据所谓的惠五公司出具的《授权委托书》（该授权委托书是虚假、伪造的）中的指令将该笔汇款汇到他人的账号上，可以看出，第一公路公司是认可该笔500万元的汇款是惠五公司，其应当将这笔款退还给惠五公司，对于第一公路公司被他人用虚假的印章伪造《授权委托书》被骗汇款是第一公路公司自己的行为造成，与惠五公司无关，但是，可以看出第一公路公司认可该笔款项应当退还给惠五公司，可以证明双方存在合同关系的，第一公路公司的主体是适格的。二、一审法院认定案涉保证金就是吴振聪、吴育鸿借用第一公路公司资质进行投标而支付的投标保证金，是福建省惠五建设工程有限公司宝安分公司（以下简称宝安分公司）受吴育鸿委托向第一公路公司支付的，认定该事实是错误的，二审法院应予认定涉案保证金是惠五公司的。首先，本案中吴育鸿没有到庭参加诉讼，在之前的案件中，吴育鸿书面辩称其从来没有委托宝安分公司付款的，而其在公安机关中所作的笔录也没有称该款是其委托宝安分公司汇款的，也没有称该笔保证金是其所有，只是陈述其是介绍的，与吴振聪合作挂靠其他建筑公司来参与投标这个项目，与惠五公司或者宝安分公司并没有任何关系，该笔款也不是吴育鸿个人的款项，是惠五公司的款项，吴育鸿从来没有汇过500万元给惠五公司，也没有向惠五公司借过款，不可能委托宝安分公司付款。一审法院认定宝安分公司受吴育鸿委托向第一公路公司支付涉案保证金没有事实依据，该笔款项与吴育鸿无关，系惠五公司所有的财产。其次，吴振聪所陈述的只是其单方的陈述，并没有得到吴育鸿的证实，其与吴育鸿的陈述也是不一致的，吴育鸿从来没有陈述与吴振聪合作承包涉案工程，即使吴育鸿陈述过与吴振聪合作要挂靠其他建筑公司参与投标本案工程，但本案的保证金与吴育鸿、吴振聪无关，该款是属于惠五公司的自有资金，第一公路公司收到该款后，也是称其是根据惠五公司的授权委托书（伪造的）的内容汇到惠五公司指定的账号，因此，从本案的证据材料上可以看出该笔保证金是惠五公司的，与吴育鸿无关。三、根据本案的事实与当事人提供的证据，证明惠五公司汇款给第一公路公司的500万元系工程投标保证金，第一公路公司在中标之后，没有将该工程分包给惠五公司，而是由其自行施工，其所称的已将保证金汇到惠五公司指定的账号根本不是事实，其所提供的授权委托书中惠五公司的印章在一审中就已确认是伪造的，惠五公司从来没有要求第一公路公司将该笔保证金汇到他人的账号，其应当将该笔保证金退还给惠五公司，但至今未予返还给惠五公司。对于一审法院认为惠五公司具备市政公用工程施工总承包二级资质，又是市政工程预选承包商A类企业，符合投标人资格要求，无需借用第一公路公司的名义进行投标，且从催讨保证金的时间看，从2012年公示中标公司后至少长达3年的时间未催讨这笔巨额的保证金不符合常理，惠五公司认为一审法院这样的认定是没有事实与法律依据。众所周知，建筑公司之间互相挂靠参与投标、分包工程是正常的，未中标的建筑公司向已中标的建筑公司分包建筑工程是非常常见的，这也是建筑领域一种惯例，对于一项建设工程，可以自己投标，也可以向其他公司分包，一审法院仅凭惠五公司有相应资质即认定惠五公司应当自己参与投标，不能向其他中标公司分包工程没有事实依据，同样也没有任何的法律规定有资质的企业要自己参与投标，不能向其他公司分包工程，至于催讨工程款则是当事人的一种权利，何况惠五公司与第一公路公司没有约定具体返还保证金的时限，当事人何时催讨是由当事人自己决定，不能说当事人不在多长的时间催讨欠款就不符合常理，因此，一审法院以惠五公司未在一定的时间内催讨欠款不符合常理并作出判决认定是错误的。根据本案庭审调查的事实第一公路公司提供的授权委托书是伪造的，惠五公司没有要求第一公路公司将保证金汇到他人的账号上，第一公路公司应当将这笔保证金返还给惠五公司，由于第一公路公司没有返还这笔保证金，其应当赔偿惠五公司的利息损失。四、一审中，第一公路公司提供了一份授权委托书，该委托书上有一枚有惠五公司名称的印章，惠五公司已否认该枚印章是惠五公司的，惠五公司从来没有使用过这样的印章，并提供了依法经过批准备案的印章样本，第一公路公司提供的授权委托书的印章是他人伪造的，本案中的第一公路公司、其他诉讼参与人对于该印章不是惠五公司的也没有异议。第一公路公司称是吴振聪将已将盖好印章的授权委托书拿给他们，而吴振聪否认这一事实，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条的规定及本案的证据材料，足以证实本案中明显存在惠五公司的公章被他人伪造的事实，而第一公路公司及吴振聪对此均否认，惠五公司认为这是第一公路公司和吴振聪在相互勾结，为了达到不法的目的，共同损害惠五公司的合法权益，且情节严重，已经是涉嫌犯罪，在一审中，惠五公司与第一公路公司对于惠五公司汇款的事实、款项的用途均没有异议，都认可这是工程投标保证金，第一公路公司也认可该笔保证金应当返还给惠五公司，可以看出双方存在合同关系，而一审法院对双方的一致的陈述意见视而不见，反而违背双方真实的意思表示，认定双方不存在合同关系，据此驳回惠五公司的起诉，明显是错误的。 第一公路公司辩称，第一公路公司已经将涉案保证金全部退还，从泉州市公安局洛江分局的相关笔录，可以认定惠五公司与第一公路公司不存在任何合同关系，结合惠五公司的法定代表人张佳伟在泉州市公安局洛江分局的询问笔录，体现宝安分公司在1998年开始由庄启平全权承包，吴育鸿常年和庄奇平合作，宝安分公司自负盈亏，每年向惠五公司缴纳管理费就可以，本案诉讼是庄启平向张佳伟提出要用惠五公司的印章来起诉的，也可以证明惠五公司一开始都不知道有500万元的保证金，起诉退还该500万元保证金实际上也不是惠五公司的真实意思表示。因此，一审法院认定双方不存在合同关系是正确的，认定事实正确，裁定驳回惠五公司的起诉是正确的。 原审第三人吴育鸿书面述称：一审裁定认定宝安分公司是接受吴育鸿委托进行汇款，惠五公司应向吴育鸿主张退还涉案保证金是错误的，认定涉案的保证金是吴育鸿和吴振聪借用第一公路公司资质进行投标而支付的保证金也是错误的，根本不是事实。一、本案诉争的保证金500万元与吴育鸿无关，惠五公司转账支付给第一公路公司的保证金与吴育鸿无关，吴育鸿没有支付500万元给宝安分公司，也没有委托宝安分公司代支付这样一笔保证金给第一公路公司，该笔保证金是宝安分公司与第一公路公司的关系，与吴育鸿无关，一审裁定认定宝安分公司是接受吴育鸿委托进行汇款，惠五公司应向吴育鸿主张退还涉案保证金是错误的。二、吴育鸿没有与吴振聪合作借用宝安分公司及第一公路公司资质参与投标建设本案的案涉工程，即使吴育鸿与吴振聪拟有合作案涉项目，也是挂靠其他公司的，与宝安分公司、第一公路公司没有任何关系，也没有借用第一公路公司资质，根据一审中第一公路公司的答辩，该公司称该工程是与惠五公司发生关系，其保证金也是退还给惠五公司，因此一审法院认定涉案的保证金是吴育鸿和吴振聪借用第一公路公司资质进行投标而支付的保证金与事实不符，这也是第一公路公司在一审中陈述的事实也是不一致的。因此，一审法院认定保证金与吴育鸿有关是错误的，案涉保证金是惠五公司与第一公路公司的关系，与吴育鸿没有关系，二审法院应予以改正。 吴振聪、陈跃玉均未作陈述。 惠五公司向一审法院起诉请求：一、判令第一公路公司立即返还建设工程投标保证金500万元，并支付自2018年4月4日起至还清之日止按年利率6%计算占用期间的利息损失；二、判令第一公路公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年1月5日，宝安分公司汇款500万元至第一公路公司账户，附言：洛江施招（2011）033号投标保证金。2012年1月9日，泉州市洛江区西环路市政道路首期工程投资建设-回购（BT）项目中标公示中，载明中标人为第一公路公司。2012年7月26日，吴振聪出具领（借）款收据，载明用途为领取履约保证金。次日，第一公路公司转账200万元至吴振聪指定的福建亨立建设集团有限公司泉州分公司账户，附加信息载明为工程款。2012年8月6日，第一公路公司分别转账120万元、80万元至吴振聪指定的福建亨立建设集团有限公司泉州分公司账户。2018年5月9日，第一公路公司转账100万元至陈跃玉账户，摘要载明为退保证金。 一审法院经审查认为，第一，从惠五公司与第一公路公司是否存在工程分包的合意来看。在泉州市公安局洛江分局所作的调查笔录中，宝安分公司负责人庄奇平陈述大概在2012年初时，吴育鸿跟其商量第一公路公司参与招标涉案工程一事，称若有资金就转500万元保证金给第一公路公司，如果第一公路公司中标的话，可以分包一些工程。后来第一公路公司中标，但双方一直未签订合同，其向吴育鸿催讨款项，吴育鸿称因项目拆迁问题导致未能签订分包合同。吴振聪陈述其得知涉案工程在网上招标时，就找吴育鸿合作，吴育鸿答应并签订了合作协议。吴育鸿陈述吴振聪找其合作涉案工程，双方签订合作协议，但协议已找不到了，因吴振聪没有资金，所以由吴振聪负责找公司，其负责汇保证金，由于惠五公司想分包些工程，其让惠五公司转账500万元给第一公路公司，后来第一公路公司中标涉案工程后，其有询问吴振聪何时签订分包协议，但吴振聪以拆迁问题为借口推脱，故惠五公司一直未与第一公路公司签订分包合同，也未收到500万元保证金的退款，因其不认识第一公路公司的人员，故一直向吴振聪催讨款项。从以上陈述可以认定，吴育鸿与吴振聪合作承包涉案工程，由吴振聪负责联系投标公司，吴育鸿负责汇保证金事宜，虽然涉案保证金由宝安分公司账户汇款至第一公路公司账户，但惠五公司及宝安分公司从未与第一公路公司协商工程分包事宜，也一直未签订分包合同，涉案款项应认定为是吴育鸿委托宝安分公司汇款；第二，从汇保证金的目的来看。根据吴振聪、吴育鸿在公安机关所作的陈述，其二人合作的目的是实际承建案涉工程，方式为吴振聪联系投标公司，吴育鸿解决保证金来源。也就是说，吴振聪、吴育鸿之间的合作是借用符合案涉工程招标要求的施工企业资质，实际承建案涉工程。案涉保证金就是吴振聪、吴育鸿借用第一公路公司资质进行投标而支付的投标保证金，该事实亦可从吴振聪实际施工案涉工程及将案涉工程转包给陈跃玉得到证实，故案涉保证金是宝安分公司受吴育鸿委托向第一公路公司支付的；第三，从惠五公司催讨涉案保证金的途径来看。在第一公路公司中标后，惠五公司在未能与第一公路公司签订分包合同时，首先是向吴育鸿催讨款项，而不是直接向第一公路公司主张权利，进一步证实了宝安分公司是接受吴育鸿的委托进行汇款，惠五公司应向吴育鸿主张退还涉案保证金；第四，从惠五公司的资质来看。惠五公司具备市政公用工程施工总承包二级资质，又属泉州市政府投资工程项目市政工程施工预选承包商A类企业，符合投标人资格要求，其无需借用第一公路公司名义进行案涉工程的投标；第五，从催讨案涉保证金的时间来看。如果案涉保证金是宝安分公司为投标案涉工程而支付的投标保证金，其目的就是为了实际承建案涉工程，按照日常生产经营法则，宝安分公司应对中标情况及时予以关注，但事实上案涉工程于2012年1月10日已发布中标公示，载明由第一公路公司中标，但宝安分公司在已支付投标保证金却未实际承建案涉工程且金额巨大的情况下，在长达至少三年的时间内（以惠五公司自述于2015年催讨案涉保证金计算），既未向第一公路公司主张承建案涉工程的权利也未要求退还投标保证金，明显不符合常理。综上，惠五公司与第一公路公司不存在合同关系，惠五公司无权要求第一公路公司退还涉案保证金，第一公路公司主体不适格。吴育鸿、陈跃玉经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条、第二百四十条规定，裁定：驳回福建省惠五建设工程有限公司的起诉。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。惠五公司、第一公路公司对一审裁定查明的事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 二审争议的焦点：一审法院裁定驳回惠五公司的起诉是否正确。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。审查惠五公司的起诉是否符合条件，应审查是否具备上述的规定。本案中，惠五公司主张其向第一公路公司缴纳了建设工程投标保证金500万元，第一公路公司中标后，第一公路公司并未将该工程分包给其施工，而是由其自行施工，但却未将建设工程投标保证金返还，故请求第一公路公司将案涉保证金予以返还并支付占用资金的利息。第一公路公司辩称其已全部将该建设工程投标保证金退还给惠五公司。可见，惠五公司与案涉500万元具有法律上的利害关系，惠五公司的起诉具备上述法律的规定，一审法院以第一公路公司主体不适格为由，裁定驳回惠五公司的起诉是错误的，应予纠正。至于惠五公司的诉讼请求能否得到支持，属于实体审查范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初389号民事裁定； 二、本案指令福建省泉州市洛江区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅家顶 审判员  董耿瑜 审判员  孙志坚 二〇二〇年十一月十七日 书记员  庄巧毅 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。