福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4247号 上诉人（原审被告）：福建冲刺电子商务有限公司，住所地泉州市晋江市梅岭街道世纪大道万达写字楼B1208。 法定代表人：施雄雄，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄志成，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门泰思服饰有限公司，住所地厦门市湖里区钟岭路****。 法定代表人：刘美地，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赖健美，福建知圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林君钰，福建知圆律师事务所律师。 上诉人福建冲刺电子商务有限公司（以下简称冲刺公司）因与被上诉人厦门泰思服饰有限公司（以下简称泰思公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0582民初15784号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冲刺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回泰思公司的诉讼请求，并由泰思公司承担本案诉讼费用。事实与理由：泰思公司在合同履行过程中存在严重的违约行为，泰思公司从他人处购进的货物涉嫌商标侵权。冲刺公司从第三人刘力处获得的证据材料可以证明泰思公司在履行合同期间违反了双方签订的《折扣店合同》约定，冲刺公司有权不予返还货款。 泰思公司辩称，1.本案二审围绕冲刺公司是否应该支付货款进行审理，冲刺公司若认为泰思公司存在违约行为需承担违约责任，应另案起诉。一审审理过程中，冲刺公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩。案涉合同因期限届满，即于2019年6月30日终止，冲刺公司因合同取得货款却未提供相应货物，该款项应返还给泰思公司。2.泰思公司在履行合同期间不存在违约行为，双方已就《折扣店合同》中第七条第3款的约定进行了变更。在2019年1月3日泰思公司工作人员曾亦文与冲刺公司股东施经铅的聊天记录中，冲刺公司已允许泰思公司从其他渠道购进货物。而且，在合同履行期间，在2019年1月13日、2019年3月21日、2019年5月31日，冲刺公司多次向泰思公司购买货物再行转销并获益，足以印证其允许泰思公司向其他渠道购进货物的合同内容变更事实。泰思公司起诉时间为2019年11月14日，思明区市场监督管理局作出处理的时间为2019年8月13日，根据《民事诉讼法》的相关规定，其提供的证据不属于新证据，不能作为认定本案事实的证据。 泰思公司向一审法院起诉请求：1.请求判令冲刺公司返还未供货货款139494.1元，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年7月1日起至实际付款之日止的利息；2.请求判令冲刺公司返还泰思公司已支付的履约保证金10000元，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年8月1日起至实际付款之日止的利息；3.请求判令冲刺公司提供其已供货货款242392.9元相对应的发票给泰思公司。 一审法院认定事实：双方签订折扣店合同一份，约定由冲刺公司授权泰思公司在厦门市开设冠军折扣店，合同期限为2018年12月18日至2019年6月30日。依照合同约定，泰思公司向冲刺公司交纳履约保证金10000元、支付货款381887元。后冲刺公司提供242392.9元的货物给泰思公司，尚有139494.1元的货物未提供。 一审法院认为，双方之间的合同关系，合法有效，依法应受法律保护。现合同期限已满，冲刺公司因合同而从泰思公司处取得货款，却未提供相应货物，款项应予返还，并依法赔偿泰思公司资金被占用的经济损失。泰思公司主张冲刺公司返还未供货货款139494.1元，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年7月1日起至实际付款之日止的利息，依法应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准予以计算，予以支持。泰思公司主张冲刺公司返还泰思公司已支付的履约保证金10000元，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年8月1日起至实际付款之日止的利息，依法应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准予以计算，符合合同约定“履约保证金应自合同期满且双方依据有关约定结算完毕后30天内无息退还”，予以支持。泰思公司主张冲刺公司提供其已供货货款242392.9元相对应的发票，没有合同依据，不予支持。冲刺公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、冲刺公司应于判决生效之日起十日内返还泰思公司货款139494.1元，并以此为基数自2019年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付至实际付清款项之日止的利息；二、冲刺公司应于判决生效之日起十日内返还泰思公司履约保证金10000元，并以此为基数自2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付至实际付清款项之日止的利息；三、驳回泰思公司的其他诉讼请求。本案受理费3332元，由冲刺公司负担3290元，由泰思公司负担42元。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，冲刺公司提交以下证据：1.《厦门市思明区市场监督管理局投诉处理告知书》，2.《厦门市思明区市场监督管理局案件线索告知函》，以证明泰思公司销售侵权商品，违反了《折扣店合同》约定义务，构成严重违约。泰思公司质证称，证据1表面真实性无异议，证明对象有异议，双方之间原约定已经变更；证据2没有原件，无法确认是否真实。本院认为，当事人对证据1的真实性均无异议，予以确认。证据2无原件，不予采信。 泰思公司提交以下证据：1.泰思公司工作人员曾亦文与冲刺公司股东施经铅的微信聊天记录，以证明冲刺公司早已明知泰思公司从其他渠道购进CHAMPION品牌货物，其亦对此行为明确表示认可，泰思公司不存在违约行为。2.泰思公司工作人员刘小宝与冲刺公司股东施经铅的微信聊天记录，以证明冲刺公司因自身供货能力较差，于2019年起多次向泰思公司要购买CHAMPION品牌产品用以销售。3.邮件，4.中国建设银行单位客户专用回单，证据3、4共同证明冲刺公司因自身供货能力较差，而向泰思公司购买CHAMPION品牌货物，用以在其他渠道销售，为此向泰思公司支付了50000元的货款。冲刺公司质证称，证据1真实性无异议，但不能达到对方的证明目的，该证据证明对方部分货物是从第三方处购买，违反双方的合同约定；证据2真实性无异议，但无法证明其证明目的，该证据也与本案无关；证据3、4真实性冲刺公司未提出异议，本院予以确认。本院认为，泰思公司提交的证据可以证明冲刺公司对泰思公司从其他渠道购进CHAMPION品牌货物是知情并认可的，应当视为双方对《折扣店合同》第七条第3项关于进货渠道约定的变更，不应据此认定泰思公司构成违约。 二审争议焦点为：案涉货款139494.1元是否应予返还？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，根据已查明的事实，在合同履行过程中，泰思公司已向冲刺公司交纳履约保证金10000元、支付货款381887元。后冲刺公司提供242392.9元的货物给泰思公司，尚有价值139494.1元的货物未提供。合同约定的履行期限已届满，冲刺公司仍未交付货物。现泰思公司主张返还货款，于法有据，应予支持。冲刺公司辩称泰思公司存在违约行为，应当向其支付违约金100000元，但其未就此提出反诉，且其提交的证据亦不足以证明泰思公司存在违约行为，故冲刺公司要求抵扣违约金的抗辩理由不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，冲刺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费3290元，由福建冲刺电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十一月十一日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。