福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4292号 上诉人(原审被告)：福建中亚建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市田安北路群盛大厦**。 法定代表人：黄漳平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高聪颖，福建泉秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄棍，福建泉秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋茂星，男，1968年6月14日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 委托诉讼代理人：房正林，江苏兴知律师事务所律师。 原审被告：德化金盛置业有限公司，住所地福建省德化县浔中镇诗墩。 法定代表人：王为民，该公司执行董事。 上诉人福建中亚建筑工程有限公司（以下简称中亚建筑公司）因与被上诉人蒋茂星、原审被告德化金盛置业有限公司（以下简称金盛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2020)闽0581民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中亚建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒋茂星一审诉讼请求。事实和理由：一、中亚建筑公司与蒋茂星之间签订的《建设工程项目经济责任制协议书》，实际上是挂靠，中亚建筑公司未收到金盛置业公司工程款时，蒋茂星无权向中亚建筑公司主张支付工程款。2012年12月25日，中亚建筑公司与蒋茂星签订《建设工程项目经济责任制协议书》，名义上叫经济责任协议，实质上是挂靠关系。一审法院在开庭时，中亚建筑公司与蒋茂星回答法庭对中亚建筑公司与蒋茂星双方之间关系问题时，均明确是挂靠关系。既然是挂靠关系，蒋茂星无权向中亚建筑公司主张支付工程款，除非中亚建筑公司已领取了发包方金盛置业公司工程款。司法实践中，也是如此。二、本案工程系蒋茂星挂靠垫资施工，因无能力垫资，向中亚建筑公司借款施工，并按照口头约定支付月利率2.5%利息，因此支付工程款义务人不是中亚建筑公司。蒋茂星在挂靠施工中，由于没有资金，陆续向中亚建筑公司借款5500000元，体现在蒋茂星一审举证证据。四、中亚建筑公司一审举证的证据三《对账确认书》中，蒋茂星对上述借款需要支付中亚建筑公司月利率2.5%利息，借款及支付利息情况也体现在中亚建筑公司一审举证的证据五《借款单、转账凭证、银行流水》及蒋茂星一审举证的证据五《2017年7月1日补充协议书》第四条中。如果中亚建筑公司是支付工程款义务人，蒋茂星就无需向中亚建筑公司支付利息。三、根据《建设工程项目经济责任制协议书》，在金盛置业公司没有支付中亚建筑公司工程款前提下，中亚建筑公司没有支付蒋茂星工程款的义务。中亚建筑公司与蒋茂星签订的《建设工程项目经济责任制协议书》第四条工程约定蒋茂星承包形式，承建的工程项目实行独立核算自负盈亏的承包原则，除了按合同约定向中亚公司缴纳款项外，承担自身的一切经营费用，并负责上缴各项税金等；协议书第六条约定蒋茂星可以获得的工程价款，以建设单位最终审批的结算书为准，在扣除向中亚建筑公司缴纳的管理费和税金及规费后的余额。协议书第八条第3款约定中亚公司职责是办理工程款收付，及时办理财务往来的有关手续和结算工程款。金盛置业公司发包的云顶山庄工程一期工程A1#-A23#楼别墅是承包人垫资的工程。蒋茂星在施工过程中，没有支付农民工工资、材料商货款，农民工于2014年1月(春节前)找中亚建筑公司催讨，中亚建筑公司不得不代蒋茂星垫付了他们的工资及货款。由于金盛置业公司没有能力支付工程款，工程于2014年2月停工。停工后，中亚建筑公司与蒋茂星双方就2015年12月16日之前中亚建筑公司垫付款项对账，形成《对账确认书》，中亚建筑公司垫付了15863980元。中亚建筑公司与金盛置业公司签订两份补充协议书，就停工补偿、复工作出约定，但金盛置业公司并没有支付约定的补偿款。2016年11月10日，中亚建筑公司与金盛置业公司就已完成的工程量决算，造价22519984元。由于金盛置业公司没有支付中亚建筑公司工程款，中亚建筑公司没有支付蒋茂星工程款的义务。四、涉案工程支付工程款的主体是金盛置业公司，蒋茂星应通过中亚建筑公司起诉金盛置业公司支付工程款。2012年10月10日，蒋茂星挂靠中亚建筑公司与金盛置业公司签订《建设工程施工合同》，承包德化县蒲坂村德化县云顶山庄工程一期工程A1#-A23#楼别墅。蒋茂星作为项目负责人于2012年12月25日与中亚建筑公司签订《建设工程项目经济责任制协议书》。应该支付工程款的主体是金盛置业公司。蒋茂星应通过中亚建筑公司起诉金盛置业公司支付工程款。五、即使金盛置业公司按照结算价支付了工程款，根据《建设工程项目经济责任制协议书》规定，应扣除对账之后中亚建筑公司再垫付的材料款、税费、管理费、项目技术人员费用等计6133306元，余款中亚建筑公司再支付给蒋茂星。在2015年12月16日对账之后，因材料商蒋新重、蒋双锦申请强制执行支付材料款，中亚建筑公司再支付了100000元材料款。根据《建设工程项目经济责任制协议书》第四条、第六条、第九条第12款规定，蒋茂星应承担税款、管理费、各类工程技术人员的补贴。由于蒋茂星没有发票抵扣项目，按照税务查账征收的规定，应适用25%税率，工程结算价22519984元，应缴纳税款22519984元×25%税率=5629996元；管理费为22519984元×1%=225200元；项目经理、技术负责人、安全员费用共计266610元，已于2014年1月24日支付88500，尚应支付178110；四项合计6133306元。综上所述，提出上诉，请求二审法院支持上诉请求。 蒋茂星辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。中亚建筑公司的上诉理由在一审中都已陈述过，都是不成立的，中亚建筑公司的理由不符合法律规定和相关的立法精神。事实上中亚建筑公司将工程承包后又发包给不具备建设工程施工资质的蒋茂星，发包行为无效，签订的经济责任协议书无效；中亚建筑公司作为该工程的承包人，本身就具有施工义务，中亚建筑公司将施工义务转移给蒋茂星，蒋茂星对工程进行了实际施工，中亚建筑公司就有义务向蒋茂星支付工程款。中亚建筑公司所称的垫资，应当向金盛置业公司主张，与蒋茂星无关。 蒋茂星向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决中亚建筑公司给付工程款11458002元及逾期利息(自起诉之日起按年利率6%计算至实际给付之日)，金盛置业公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，并判决蒋茂星有权以德化县云顶山庄工程折价或拍卖价款优先受偿上述工程价款；二、中亚建筑公司、金盛置业公司承担本案诉讼费。 一审法院查明：2012年10月10日，中亚建筑公司（承包人暨乙方）与金盛置业公司（发包人暨甲方）签订《建设工程施工合同》（云顶山庄一期工程）1份，该合同约定：工程名称为德化县云顶山庄，工程地点为德化县蒲坂村，工程内容为一期工程A1#-A23#楼别墅，工程范围具体以招标人提供的施工图和工程量清单为准，消防安装工程由甲方分包，乙方按约定收取2%的现场配合费和管理费，外墙装饰材料由甲方提供，乙方按约定收取1%的保管费；开工日期为2012年10月10日，竣工日期为2013年11月15日，工程质量为合格，合同价款约45000000元等条款。 2012年12月25日，蒋茂星（乙方）与中亚建筑公司（甲方）签订《建设工程项目经济责任制协议书》1份，该协议书约定：工程名称为德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅），建设单位为金盛置业公司，工程总造价约45000000元（实际以施工单位完成的工程量经核对计算后的造价作为最终结算），合同开竣工时间为2012年10月10日-2013年11月15日，实际按开工报告为准，工程质量按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》质量标准确定；乙方承建的工程项目实行独立核算自负盈亏的承包原则，除了按本合同约定向甲方缴纳款项外，还应承担自身的一切经营费用，并负责按期上缴上级规定的各项税金、定额测定费（若有）等有关规费，并负责按招标文件规定向建设单位缴纳的本工程保证金、履约保函和招标文件所需缴纳的一切费用；甲方按工程决算税前总造价向乙方净收取按总工程量1%的管理费；乙方获得的工程价款以建设单位最终审批的结算书为准，在扣除向甲方缴纳的公司管理费和税金及规费后，余额（包括劳保费）为乙方的最终结算价款；公司建造师、安全员的补贴费用由乙方负责（公司补贴标准：二级建造师每月补贴1500元，安全员每月补贴600元。涉及到工程检查，人员必须到岗的，乙方应承担到岗人员的差旅费及误工费）；本工程所有工程款项须汇入甲方公司账户，否则一律视为甲方未收到款项；本工程竣工后最后一笔尾款，在结算前乙方应提供各班组无欠薪证明等条款。此后，蒋茂星即开始对德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）进行施工。 2013年1月18日，蒋茂星以中亚建筑公司名义向德化县会计核算中心存入300000元作为云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）的工资保证金。 2015年7月1日，中亚建筑公司（承包人暨乙方）与金盛置业公司（发包人暨甲方）签订《补充协议书》1份，该补充协议书约定：一、在云顶山庄一期工程决算总价的基础上增加10%作为甲方补偿乙方的财务成本，取消合同中专项条款第35.1款；二、外墙石板材干挂甲方只计算采购保管费1%，不再计算配合费给乙方；三、关于建设工程中途停工后的损失问题：1、停工期间（从签订补充协议之日起至复工前）增加外墙面脚手架租金费用由蒋茂星跟班组协商一次性补贴100万元；2、停工期间增加塔吊租金费用甲方按20万元给予补偿；3、停工期间到复工前增加项目部管理人员工资甲方按55万元给予补偿；4、前期投入临时设施费用待蒋茂星把一期收尾结束甲方补贴50万元给蒋茂星，一期工程完工后临时水、电设施及临时工棚归金盛置业公司所有；四、蒋茂星向中亚建筑公司借款450万元从2013年12月1日起到归还之日的利息由甲方承担等条款。蒋茂星在“承包人”的“法定代表人或其委托代理人”处签名。2015年12月3日，中亚建筑公司（承包人暨乙方）与金盛置业公司（发包人暨甲方）签订《补充协议书（二）》1份，双方就复工问题进行了约定。蒋茂星在承包人的“法定代表人或其委托代理人”处签名。上述两份补充协议签订后，金盛置业公司没有按约定付款，中亚建筑公司、蒋茂星也没有再复工。 2016年11月10日，蒋茂星、中亚建筑公司、金盛置业公司对德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）已经完成的工程量进行决算。经决算，金盛置业公司同意按22519984元作为云顶山庄一期主体工程及入口大门已完成的工程决算价。 中亚建筑公司与蒋茂星进行对账确认：从2013年1月28日起至2015年12月26日，中亚建筑公司合计支付给蒋茂星15863980元。 另查明，蒋茂星不具有建设工程施工相关资质。 一审法院认为，中亚建筑公司与金盛置业公司就德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）签订《建设工程施工合同》后，中亚建筑公司将上述建设工程发包给不具有建设工程施工相关资质的蒋茂星承建并签订《建设工程项目经济责任制协议书》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定《建设工程项目经济责任制协议书》无效。蒋茂星所施工的德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）已经完成的工程量经蒋茂星、中亚建筑公司、金盛置业公司进行决算，金盛置业公司同意按22519984元作为云顶山庄一期主体工程及入口大门已完成的工程决算价，可以认定金盛置业公司确认对已完成的工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，蒋茂星有权请求参照合同约定支付工程价款。因此，蒋茂星有权请求其对应的发包人即中亚建筑公司支付工程款。蒋茂星与中亚建筑公司提供的《对账确认书》能够证明中亚建筑公司从2013年1月28日起至2015年12月26日合计支付给蒋茂星15863980元，法院予以确认，抵扣后，中亚建筑公司尚应支付给蒋茂星6656004元。金盛置业公司系涉案建设工程的建设单位暨总发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应在欠付工程价款范围内对实际施工人即蒋茂星承担责任。中亚建筑公司主张由于金盛置业公司没有向其支付工程款，其没有向蒋茂星支付工程款的义务，证据不足，法院不予采信。中亚建筑公司主张蒋茂星应承担税款5629996元，管理费为225200元，项目经理、技术负责人、安全员费用178110元，以及其代为垫支的材料款100000元，证据不足，法院不予采信，且中亚建筑公司在本案中没有就此提起反诉，中亚建筑公司可以另行主张。 双方对德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）已经完成的工程量进行决算后，对决算后的工程价款没有约定支付期限及利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，蒋茂星请求支付利息应从其主张权利之日即起诉日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 蒋茂星所施工的德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）虽然未竣工验收，但蒋茂星、中亚建筑公司、金盛置业公司就蒋茂星已经完成的工程量进行决算，金盛置业公司同意按22519984元作为云顶山庄一期主体工程及入口大门已完成的工程决算价，可以认定蒋茂星所施工的德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）已经完成的工程质量合格。由于双方在决算后没有约定工程款的付款期限，故蒋茂星主张其有权以德化县云顶山庄工程折价或者拍卖价款优先受偿，符合法律规定，法院予以支持。金盛置业公司辩称蒋茂星主张优先受偿权已经超过六个月的法定期限，证据不足，法院不予采纳。 关于中亚建筑公司与金盛置业公司于2015年7月1日签订的《补充协议书》所约定的相关补偿及补贴款项的归属问题，法院认为，蒋茂星只是与中亚建筑公司之间存在工程承包合同关系，与金盛置业公司并没有直接的合同关系，且《补充协议书》是中亚建筑公司与金盛置业公司签订的，蒋茂星并不是《补充协议书》的合同当事人，因此，蒋茂星主张《补充协议书》所约定的相关补偿及补贴款项应由其享有，证据不足，法院不予支持。 蒋茂星于2013年1月18日以中亚建筑公司名义向德化县会计核算中心存入300000元作为云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）的工资保证金，有蒋茂星提供的证据六《德化县建筑工程工资保证金预存申请表》、中国建设银行客户回单为据，可以确认，但由于中亚建筑公司与金盛置业公司签订的《建设工程施工合同》至今尚未解除，且涉案工程也尚未完工，故蒋茂星请求退还工资保证金300000元，法院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效问题，法院认为，蒋茂星提供的三《云顶山庄一期主体决算汇总表》能够证明蒋茂星、中亚建筑公司、金盛置业公司于2016年11月10日对德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）已经完成的工程量进行决算，经决算，金盛置业公司同意按22519984元作为云顶山庄一期主体工程及入口大门已完成的工程决算价。双方决算后并没有约定工程款的付款期限，故蒋茂星可以随时主张支付工程款，因此，本案的诉讼时效应从蒋茂星主张权利之日即起诉日起算。综上，本案并没有超过诉讼时效。金盛置业公司主张本案已超过诉讼时效，缺乏依据，法院不予采纳。 综上所述，蒋茂星的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中亚建筑公司应在判决生效后三十日内给付蒋茂星工程款6656004元及利息（从2020年3月2日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金盛置业公司在欠付工程价款限额范围内对上述债务承担连带支付责任；三、蒋茂星对其施工的德化县云顶山庄工程（一期工程A1#-A23#楼别墅）的折价或者拍卖价款在工程款6656004元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回蒋茂星的其他诉讼请求。案件受理费90548元，减半收取计45274元，由蒋茂星负担18974元，由中亚建筑公司26300元，限于判决生效后七日内向法院缴纳。 本案二审当事人的争议焦点为：中亚建筑公司是否应当向蒋茂星支付6656004元及利息? 二审中，金盛置业公司向法院寄送了一份《情况说明》及以及金盛置业公司支付施工水电费、预借支工程款明细、费用报销单、发票、银行流水等，欲证明：2012年初，蒋茂星与金盛置业公司联系承包德化县云顶山庄工程一期工程A1#-A23#楼别墅工程，该工程基础先行施工，蒋茂星配合基础工程施工放样，蒋茂星原来欲挂靠中国对外建设有限公司与金盛置业公司签订施工合同；签订正式《建设工程施工合同》时，蒋茂星挂靠中亚建筑公司名义于2012年10月10日与金盛置业公司签订合同。中亚建筑公司质证称：对该些材料没有意见；为了查清事实，应当核实相关票据真实性。蒋茂星质证称：金盛置业公司的情况说明是单方陈述，其他证据材料与本案没有关系，没有关联性，即使前期蒋茂星有配合基础施工的事实，也不影响蒋茂星与中亚建筑公司后来签订的协议书。 对金盛置业公司提交的上述证据，本院经审查认为，《情况说明》系金盛置业公司单方陈述，除加盖金盛置业公司公章外，也未注明具体的经办人，蒋茂星亦不予认可，本院不予采信。金盛置业公司提交的施工水电费、预借支工程款明细、费用报销单、发票、银行流水等证据，没有原件，且蒋茂星不予认可，本院不予采信。 对一审认定的事实，中亚建筑公司没有异议，但认为案涉工程是蒋茂星先与金盛置业公司联系，合同签订前蒋茂星就对基础工程开始施工了，本案是挂靠关系。蒋茂星没有异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 双方当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，中亚建筑公司与蒋茂星签订的《建设工程项目经济责任制协议书》，虽然约定是“承包”，但蒋茂星并非中亚建筑公司的内部工作人员，合同内容也不符合承包关系的基本特征。一审认定系中亚建筑公司承接案涉工程后，将案涉工程发包给蒋茂星，并无不当。因蒋茂星不具有建设工程施工相关资质，故中亚建筑公司与蒋茂星签订的《建设工程项目经济责任制协议书》违反了我国关于建筑施工资质法规的强制性规定，应属无效合同。 蒋茂星、中亚建筑公司、金盛置业公司对蒋茂星已完成的工程量进行决算，金盛置业公司同意按22519984元作为云顶山庄一期主体工程及入口大门已完成的工程决算价。据此，可以认定金盛置业公司作为业主单位确认蒋茂星已完成的工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案中，蒋茂星作为案涉工程项目的实际施工人，提起诉讼向中亚建筑公司、金盛置业公司主张尚欠的工程款6656004元（22519984元-15863980元），具有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于当事人对决算后的工程价款没有约定支付期限及利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院确定蒋茂星请求支付利息应从其主张权利之日即起诉日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合理合法，本院予以维持。 中亚建筑公司诉讼中主张蒋茂星应承担税款5629996元，管理费225200元，项目经理、技术负责人、安全员费用178110元，但案涉《建设工程项目经济责任制协议书》为无效合同，中亚建筑公司亦未举证证明上述费用已经实际产生，本院不予支持。如实际发生了上述费用，中亚建筑公司可另行主张。中亚建筑公司诉讼中主张其为蒋茂星垫支材料款100000元，但未能提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果；对其上述主张，本院不予支持。 综上所述，中亚建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58392.03元，由福建中亚建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十一月十六日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。