广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终190号 抗诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。 原审被告人苏荣达，男，1979年2月6日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，民营企业家，中国人民政治协商会议隆林各族自治县委员会委员，中国人民政治协商会议百色市委员会委员，户籍所在地福建省泉州市晋江市，现住百色市右江区。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年5月29日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，经隆林各族自治县人民检察院批准逮捕，同年6月12日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。2019年8月8日由田阳县人民法院决定取保候审。 辩护人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 辩护人覃健，广西中名律师事务所实习律师。 广西壮族自治区田阳县人民法院审理广西壮族自治区田阳县人民检察院指控原审被告人苏荣达犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年二月二十五日作出（2019）桂1021刑初96号刑事判决，判处被告人苏荣达无罪，田阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓晔出庭履行职务，原审被告人苏荣达及其辩护人黄伟旗、实习律师覃健到庭参加诉讼。本案在审理过程中，由于不能抗拒的原因，本案中止审理。本案已恢复审理，现已审理终结。 原判认定，2009年12月4日隆林县人民政府批复同意好百年公司在隆林县22万伏变电站旁，以租赁的形式投资开发建设大型专业机电物流市场，并要求于15个工作日内开工建设，1个月内在隆林注册具有独立核算法人资格的公司。同月25日，被告人苏荣达和吴某与隆林县新州镇民族社区的群众签订了期限为30年的土地租赁协议，用于在该土地上投资建设市场。2010年4月22日被告人苏荣达和吴某签订《股东协议书》，共同投资建设隆林机电物流市场项目第一期。2012年4月20日隆林县环境保护局对全荣公司提交的《隆林县大型专业机电物流市场项目环境影响报告表》进行批复，同意办理环评审批手续。2012年6月19日双方按各出50％资金的比例共出资30万元申请设立全荣公司，同月27日经隆林县工商行政管理局登记成立了隆林全荣市场开发有限公司，注册资本30万元。经股东会议决议，被告人苏荣达为公司执行董事（法定代表人）兼经理，吴某为公司董事。 隆林机电物流市场内的商铺开始出租后，苏荣达、吴某两人各自向承租户收取租金。后在经营中两人因租金收取、分红和对账等原因产生了矛盾，但该市场仍继续经营，2013年5月11日吴某收到隆林机电物流市场胡某交来的市场分红款20万元。2013年8月6日，全荣公司下发通知给承租户，取消吴某对全荣公司的财务和市场管理资格，要求承租户将租金、费用交至市场办公室或汇款到办公室人员指定的账户。2014年6月，吴某向隆林县法院起诉，请求解散全荣公司，一、二审法院审理后以解散公司的理由不符合法定解散情形和解散不符合公司章程为由，驳回吴某的诉讼请求。为建设隆林机电物流市场第二期，2015年11月17日，隆林荣达市场开发有限公司注册登记，股东为被告人苏荣达、王明丽，被告人苏荣达为该公司执行董事（法定代表人）兼总经理。2015年12月，被告人苏荣达代表全荣公司委托广西百色畅力会计服务有限公司注销全荣公司。畅力会计服务有限公司在工商部门办理全荣公司注销手续过程中，制作了全荣公司股东会议决议、全荣公司资产清算报告。这两份材料上的苏荣达、吴某、黄某1、岑某的签名，均是畅力会计服务有限公司的人员李某1所签。后隆林县工商行政管理局于2016年1月29日核准注销全荣公司。2016年8月20日、21日、22日和23日，被告人苏荣达和吴某通过手机短信联系表示要进行对账，同年9月7日被告人苏荣达和吴某及胡某在市场办公室对账，同月29日双方又进行对账，10月17日双方再次对各自收入进行清算。 在2015年1月至2017年7月期间，好百年公司分别与欧某、王某1、黄某2、吕某，荣达公司分别与陈某、黄某2、叶某1、王某2，隆林建材机电物流市场分别与叶某2、欧某签订铺面租赁合同，出租好百年公司、隆林建材机电物流市场的铺面给上述租户，租户将租金交给被告人苏荣达，存入其收取租金的账户。期间的2017年1月被告人苏荣达向百色市右江区人民法院起诉吴某，请求解除双方签订的《股东协议书》，右江区人民法院审理后以苏荣达直接起诉要求解除合同不符合法律规定为由，驳回其的诉讼请求。在全荣公司注销后至案发，承租户均将租金交给被告人苏荣达，并存入其收取租金的账户。 原判另查明，2016年11月11日经吴某报案，隆林县公安局对被告人苏荣达涉嫌职务侵占立案侦查，后于同年12月1日以其不构成犯罪，不应追究刑事责任为由撤销案件。2017年8月28日，隆林县公安局根据隆林县检察院纠正违法通知书的要求，重新立案侦查被告人苏荣达涉嫌职务侵占一案。2018年5月29日被告人苏荣达被隆林县公安局传唤到案后刑事拘留。在侦查过程中，公安机关冻结了被告人苏荣达收取租金的银行账户内的存款共计5467493.41元。田阳县人民法院在审理过程中依法对该存款进行了续冻。 原判认定上述事实的证实有： 1、受案登记表、撤销案件决定书及立案决定书证实，2016年11月10日吴某向隆林县公安局报案，次日该局对苏荣达涉嫌职务侵占一案进行立案。同年12月1日该局以苏荣达不构成犯罪，不应追究刑事责任为由撤销该案。2017年8月28日，隆林县公安局根据隆林县检察院纠正违法通知书的要求，重新立案侦查苏荣达涉嫌职务侵占一案。 2、隆林县人民政府关于同意投资建设大型专业机电物流市场项目的批复证实，2009年12月4日隆林县政府同意好百年公司以租赁的形式投资开发建设大型专业机电物流市场，并于15个工作日内开工建设，1个月内在隆林注册具有独立核算法人资格的公司。 3、隆林建材机电物流市场资金保管证明证实，2012年2月22日苏荣达和吴某签字同意，市场的租金收入均由吴某保管，双方设立一个公家账号，各执一个私章。吴某的租金收入均存入公立账号内，分红时再由双方提取出来。苏荣达委托一个会计专门填写收款单据，吴某委托一个出纳负责收取租金。如因市场的资金或是票据丢失，均由双方各自负责人承担法律责任。 4、股东协议书证实，2010年4月22日苏荣达与吴某签订协议书，分别投资共同兴建隆林机电物流市场项目第一期，项目地址在隆林县平包22万伏变电站旁。 5、关于隆林县大型专业机电物流市场项目环境影响报告表的批复证实，2012年4月20日隆林县环境保护局对全荣公司提交的《隆林县大型专业机电物流市场项目环境影响报告表》进行批复，同意办理环评审批手续。 6、隆林全荣市场开发有限公司工商注册登记材料证实，2012年6月19日，该公司申请设立，股东苏荣达、吴某两人各出资15万元，股东会议决议苏荣达为公司执行董事（法定代表人）兼经理、吴某为公司监事，以及公司章程等情况。 7、企业法人营业执照证实，隆林全荣市场开发有限公司于2012年6月27日注册成立，公司法定代表人为苏荣达，公司注册资本30万元，公司经营范围有商铺租赁、市场管理、五金建材、家具销售。 8、隆林全荣市场开发有限公司注销登记材料证实，该公司于2015年10月13日申请备案，同日召开股东会决议解散，并成立公司清算组于同日开始进行清算，后于同年12月9日形成公司清算报告。清算报告的清算组成员签字盖章栏有手写的苏荣达、吴某、黄某1、岑某的名字，全体股东签字盖章栏有手写的吴某、苏荣达的名字。同日该公司申请注销，以及提交的相关材料等情况。 9、准予注销登记通知书证实，2016年1月29日隆林县工商行政管理局准予隆林全荣市场开发有限公司注销登记。 10、隆林荣达市场开发有限公司工商注册登记材料证实，2015年11月17日，该公司申请登记，股东苏荣达、王明丽两人，法定代表人苏荣达。 11、隆林县人民法院（2014）隆民二初字第5号民事判决书和百色市中级人民法院百中民二终字第21号民事判决书证实，2014年6月吴某起诉全荣公司和苏荣达，请求解散全荣公司，后一、二审法院均驳回吴某的诉讼请求。 12、原告吴某与第三人苏荣达调解初步方案证实，在诉讼中，双方于2014年8月31日自行协商，达成用一个月时间再行协商的意见。 13、百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初81号民事判决书证实，2017年1月苏荣达起诉吴某，请求解除双方签订的《股东协议书》，后该院驳回苏荣达的诉讼请求。 14、通知证实，（1）2013年8月6日隆林全荣市场开发有限公司向租户发出通知，内容之一为：由于公司股东吴某违反公司内部股东协议，未经过办公室人员开任何盖有公司公章的收据证明，就以个人名义擅自向租户收取市场租金，现我公司经法人代表同意和股东会议通过决定取消之前委托吴某对隆林全荣市场开发有限公司的财务和市场管理资格。今后各租户租金费用务必请到市场办公室办理手续，汇款到办公室人员指定的账户后，请凭汇款单到市场办公室领取盖有公司公章的合法收据；未有公司公章的收据证明，我公司均视其未交纳市场租金，并有权向租户中止合同；（2）2017年2月22日隆林荣达市场开发有限公司向市场门面租户发出通知，要求租户于2017年3月15日前缴清租金。 15、收入证明及收入表格证实，2016年10月17日苏荣达和吴某对全荣公司2012年2月23日至2016年6月17日的收入进行对账清理。具体内容为：苏荣达与吴某于2016年10月17日止双方就隆林全荣市场开发有限公司自2012年2月23日起到2016年10月17日止所提供的表格金额数据。苏荣达2012年2月23日至2016年10月17日止市场租金收入共：5492998元（伍佰肆拾玖万贰仟玖佰玖拾捌元整）。吴某自2012年2月23日至2016年10月17日止市场租金收入共：908354元（玖拾万零捌仟叁佰伍拾肆元整）。本收入未扣除2012年2月23日至2016年10月17日止，所有市场的人员工资及管理费用维修费用等各项杂项开支。双方各自备份各自收入表格附件一份。在2016年11月1日前进行全面的清算。 16、铺面租赁合同证实，（1）2015年5月1日、6月30日百色市好百年市场开发有限公司分别与欧某、王某1签订合同，两租户承租隆林建材机电物流市场的铺面；（2）2016年3月26日、5月5日、5月15日、8月15日隆林荣达市场开发有限公司分别与陈某、黄某2、叶某1、王某2签订合同，四租户承租隆林建材机电物流市场的铺面；（3）2015年1月21日、11月10日百色市好百年市场开发有限公司分别与黄某2、吕某签订合同，两租户承租百色市好百年市场开发有限公司的铺面；（4）2016年5月6日、2017年1月1日、5月9日隆林建材机电物流市场分别与李某2、叶某2、欧某签订合同，三租户承租隆林建材机电物流市场的铺面。 17、转账业务凭证、存款业务回单和收据证实，苏荣达、吴某、隆林荣达市场开发有限公司、百色市好百年市场开发有限公司分别收到租户租金的情况。 18、证明证实，顺辉瓷砖、陈某2、陈某3、李某2、佳顺陶瓷、安2、叶某3、黄某3、叶某3、叶某2、陈某、淡某、欧某、罗某、蔡某、王某1、胡某各自交给吴某2012年、2013年租金的情况。 19、隆林建材机电物流市场对账声明及清单证实，2012年2月22日苏荣达和吴某对二人共同投资的该市场进行对账账目已清的情况。 20、收据证实，2013年5月11日吴某收到隆林机电物流市场胡某交来的市场分红款20万元。 21、手机短信视频截图证实，（1）2016年8月20日、21日、22日和23日，苏荣达和吴某通过手机短信表示要核对账目；（2）2017年10月27日苏荣达通过手机向吴某发出短信，通知吴某解除双方签订的股东协议书，让吴某10日内联系自己对公司进行结算。 22、证明及照片证实，2016年9月7日苏荣达和吴某及胡某在市场办公室对账，就公司的所有账目进行了全部核算，还未出最终结果。 23、对账证明及照片证实，2016年9月29日苏荣达和吴某在隆林就全荣公司的账目进行核算，苏荣达的银行账目均已大部分清楚，国庆后核算吴某收取的租金账目后，双方再进行核对。 24、银行存款账号及其流水账单证实，公安机关对苏荣达在广西百色右江农村合作银行、广西隆林农村商业银行股份有限公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司隆林县迎宾支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司隆林县支行、中国农业银行股份有限公司隆林县支行、中国农业银行股份有限公司百色分行、中国工商银行股份有限公司隆林县支行的存款及交易等情况进行了查询和调取。 25、隆林县公安局的协助冻结财产通知书、情况说明及（2019）桂1021刑初96号刑事裁定书证实，公安机关在案发后冻结了苏荣达在三个银行的账户存款共计5467493.41元，后田阳县人民法院予以续冻。 26、抓获经过证实，2018年5月29日苏荣达被公安机关传唤到案。 27、人口信息登记表证实，苏荣达出生于1979年2月6日。 28、证人吴某证实，2009年12月25日，其、苏荣达与隆林县民族社区的群众签订《土地租赁协议》。后其和苏荣达在租赁的土地上合作建隆林机电物流市场。2010年4月22日，其和苏荣达签订了一份《股东协议书》，并申请注册隆林全荣市场开发有限公司，每人先出资120万元。2011年公司开发的铺面逐步出租出去，当时其和苏荣达没有规定谁收租金，两人都可以收取租金。2012年2月22日，隆林建材机电物流市场竣工，其和苏荣达对隆林建材机电物流市场建设资金使用进行了对账，经对账确认，双方每人出资1575323元，双方对此没有什么异议。因为当时注册公司的营业执照还没审批下来，没有公司的公共银行账号，为了方便管理市场资金，其和苏荣达就签了一份《隆林建材机电物流市场资金保管证明》，双方设立了一个公家账号（没有开户），市场的租金由其负责收取、保管。因公司还欠几十万元工程款，2012年底其到市场收取租金时，租户就和其说苏荣达交代，公司的法人是他，交给其的租金不算数，不给其收取。苏荣达还叫社会上的闲散人员威胁租户不能交租金给其，租户还拿有公司盖章的通知给其看，上面的大概内容就是交租金必须有盖公司公章的收据。之后，苏荣达就不给其参与市场管理了。凡是其出现在市场，都有社会闲散人员对其进行骚扰，这样其就回南宁了。2013年5月份其到隆林县要求对苏荣达所收取的租金进行对账，发现苏荣达本人建设市场第二期所用的水电都是第一期的，其就说要断水断电。苏荣达于2013年5月11日给了其20万元，并写有收条，说明这20万元是隆林机电物流市场的分红款。从此以后，苏荣达就不给其参与管理市场了。据了解，苏荣达已于2016年1月29日到隆林县工商管理局把隆林全荣市场开发有限公司注销了，原来其投资的1575323元，以及2014年至今公司所有的利润都不明不白被苏荣达侵占了。苏荣达注销公司其不知情，注销公司的所有资料都不是其的真实意思，其也没有得在资料上签名和盖章。 29、证人黄某1证实，其是百色市畅力会计服务有限公司的总经理、法人代表。2015年12月9日苏荣达委托其公司去隆林县工商局办理隆林全荣市场开发有限公司注销手续，公司派李某1具体去办理。全荣公司清算报告、股东会议决议材料是其公司根据苏荣达提供的材料制作的，也得到苏荣达的同意。办理全荣公司注销是苏荣达要求，其公司没有向吴某核实，不知道吴某同不同意，注销登记材料上的签名都是李某1代签。 30、证人李某1证实，其是百色市畅力会计服务有限公司隆林分公司的商务助理，全荣公司法人代表苏荣达委托畅力公司办理该公司注销登记事宜是其具体去办理。在办理过程中，营业执照、组织机构代码、苏荣达和吴某的身份证复印件是苏荣达提供给其公司的，其公司就帮他起草了假的《隆林全荣市场开发有限公司股东会决议》和《隆林全荣市场开发有限公司清算报告》。这两份材料公司通过电子版的形式传给苏荣达看，苏荣达同意后就寄公章给公司在这两份材料上盖章，材料上所有的签名都是其代签上去的，当时黄某1、岑某说已经和全荣公司沟通好让其代签字就行了。 31、证人岑某证实，其是百色市畅力会计服务有限公司的会计，在全荣公司委托其公司办理注销登记中，其负责注销税务这边的业务，注销公司的业务是商务部负责。《隆林全荣市场开发有限公司清算报告》上的数据是其通过税局申报系统提取的数据，然后通过工商局的一个标准版本制作出来的，报告上的签名是其委托李某1帮其签的，其他几个人的名字也是李某1代签的。 32、证人蓝某证实，其于2015年1月至2016年11月在百色市畅力会计服务有限公司工作，是业务员，负责在外跑业务。隆林全荣市场开发有限公司的业务是其拉过来的，其把该公司业务录入系统后，该公司的具体服务业务由公司的会计负责。其记得当时苏荣达要注销隆林全荣市场开发有限公司，而原来隆林全荣市场开发有限公司的业务是其录入系统的，根据苏荣达提出的要求，只能由其向公司提交关于隆林全荣市场开发有限公司注销的申请报告，公司领导黄某1签字同意以后就由公司其他人员去办理注销隆林全荣市场开发有限公司的业务了。当时其没有收到苏荣达要求注销隆林全荣市场开发有限公司的相关报告，苏荣达是否向公司提交报告其就不清楚了，其和苏荣达之间的业务往来都是电话沟通比较多。那份落款姓名为蓝某，日期为2015年10月8日的《申请报告》是其写的。 33、证人胡某证实，其是隆林机电物流市场招商部的职员，负责市场维修，水电费、租金催交等工作。2013年苏荣达、吴某两个都自己来催收租金，2014年以来吴某很少见到市场，商户的租金都是苏荣达收取。老的商户都有苏荣达和吴某的银行账号，他们会直接打到两个老板的账户。如果是新来的商户，其就提供苏荣达的账号给他，因为吴某这几年都没有来市场，也没有跟其联系，所以其没有提供吴某的账号给新来的商户。市场办公室曾在催交租金时发过一份通知指定交给苏荣达，那些通知书是苏荣达通过班车从百色送过来的。市场收取租金的收据以前是盖全荣公司的公章，2016年以后是盖荣达公司的公章，因为商户交租金后，收据必须加盖公章，所以其就用荣达公司的公章盖，那时全荣公司的公章在哪里其不清楚。印象中收据都是盖好百年公司的公章，盖荣达公司的公章很少。租金都交给苏荣达，签订的铺面租赁合同都是荣达公司与租户，是为了租户到工商局办理执照。 34、证人石某证实，其在隆林机电物流市场做管理员，市场的两个老板苏荣达、吴某大概为了钱的事情闹矛盾，闹了之后就不见吴某来市场了。 35、证人李某3证实，全荣公司施工时，苏荣达聘请其负责监工。其记得有一次吴某的车玻璃被砸烂。市场现在由石某和胡某管理，办公室门口还是挂全荣公司的牌，但公司的公章和以前的不一样了。另外2012年开始其也租赁该市场一期的铺面做生意，几年来都交了租金给苏荣达。 36、证人王某1证实，其是吴某聘请来作为市场施工时的助理，刚开始的时候，市场的部分租户要租门面都是来找其和李某4签租赁合同，租金是直接打到老板银行账户上。据其了解，隆林机电物流市场在一期施工当中因为填土问题。吴某和苏荣达产生了矛盾。另外机电物流市场竣工后，两人也因为租金交给谁的问题协商不下。2012年底吴某想在一期工程的其中一间门面装修作为办公室，装修完当天石某和几个社会青年就拉了一批废旧到办公室里堆放，说是苏总叫拉来放的。2013年8月6日，苏荣达指派胡某和一帮社会闲散人员下通知给门面租户，说以后的租金都要交到苏荣达那里，吴某在这个市场没有份了。从这以后，吴某就怕了，很少来市场。2015年底所有商户都收到隆林荣达市场股份有限公司的一份通知，以后租金全部交给隆林荣达市场股份有限公司。现在所有的租户都在议论，怎么现在的租金要交给隆林荣达市场开发有限公司。现在这个公司的日常管理都是由石某来管理。另外2011年开始其也租赁该市场一期的铺面，几年来都交了租金，除2012年租金交给吴某外，其它年的租金都交给苏荣达。 37、证人叶某4证实，2011年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都交了，有部分交给吴某，有部分交给苏荣达。2014年以后租金都交给苏荣达。 38、证人黄某4证实，2016年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交给苏荣达。 39、证人陈某4证实，2013年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交给苏荣达。 40、证人陈某2证实，2012年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都交了。前面几年交多少租金，交给谁其记不清楚了，现在记得2017年后租金交给了苏荣达。 41、证人陈某3证实，2012年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交了。2016年11月18日以前交租金的情况其记不清楚了，此后租金交给了苏荣达。 42、证人张某证实，2013年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 43、证人叶某5证实，2012年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都是交给苏荣达。 44、证人田某证实，2011年11月开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交了。除第一年的租金交给吴某外，其它年的租金都交给苏荣达。 45、证人罗某证实，2012年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交了。除第一年的租金交给两老板外，其它年的租金都交给苏荣达。 46、证人黄某5证实，2011年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 47、证人李某5证实，2012年11月4日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交了。2016年11月2日以前交了多少租金其记不得了，此后的租金交给了苏荣达。 48、证人黄某2证实，2012年5月10日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 49、证人邓某证实，2013年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都是交给苏荣达。 50、证人叶某1证实，2012年5月1日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都交了。2012年、2013年的租金交给了吴某，2014年以后的租金都交给了苏荣达。 51、证人欧某证实，2012年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 52、证人韦某证实，其前几年开始租赁隆林机电物流市场一期的铺面，2018年的租金还没有交，之前的租金都交给了苏荣达。 53、证人黄某6证实，2013年开始其租赁隆林机电物流市场一期的商铺，几年来的租金都是交给苏荣达。 54、证人陈某4证实，2012年6月1日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 55、证人叶某3证实，2012年5月1日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都交了。第一年的租金分别交给了苏荣达和吴某，第二年的租金交给了吴某，此后的租金都交给了苏荣达。 56、证人叶某6证实，2013年4月30日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交了。除第一年的租金分别交给苏荣达和吴某外，其它年的租金都交给苏荣达。 57、证人黄某7证实，2013年开始其和黄某8租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都交了。以前交了多少租金、交给了谁，其不清楚。2017年的租金是其去交，交给了苏荣达。 58、证人吕某证实，2015年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都是交给苏荣达。 59、证人蔡某2证实，2013年6月1日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 60、证人陈某5证实，2015年5月开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，目前其没有完全交纳租金，所交的租金都是交给苏荣达。其曾交给吴某2万元的定金，但后来苏荣达不认可。 61、证人黄某9证实，2013年5月1日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都交了。2013年的租金交给了吴某，2014年以后的租金都交给了苏荣达。 62、证人黄某10证实，2015年5月开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 63、证人叶某2证实，2015年6月1日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 64、证人姜某证实，2017年3月8日开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面做生意，几年来的租金都是交给苏荣达。 65、证人王某3证实，2013年5月开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，除2012年交2万元定金给吴某外，其余的租金都交给苏荣达。 66、证人李某2证实，2015年开始其租赁隆林机电物流市场一期的铺面，几年来的租金都是交给苏荣达。 67、被告人苏荣达供述，隆林县机电物流市场是隆林县人民政府招商引资的项目，当时是其以百色市好百年市场开发有限公司申请项目投资，是其和吴某一起出资对该市场进行开发。后来第一期工程成立隆林县全荣市场开发有限公司，其和吴某都是公司股东，其是公司法人代表和公司董事长，吴某是公司总经理。第二期是其个人开发的，并注册隆林荣达市场开发有限公司。2012年6月27日成立的隆林全荣市场开发有限公司，两人各占股份百分之五十。之前双方于2010年4月2日签订股东协议书，由两人共同投资隆林建材机电物流市场。按照股东协议，公司成立前，公司的财务没有统一管理，各拿各的钱。2012年2月22日，两人写了一份《隆林建材机电物流市场对账声明》，意思是其和吴某在建设隆林建材机电物流市场的各种支出和收入是两人平均出资，双方是无异议的。2012年2月22日以后到公司成立以前这段时间，公司的财务其全权委托吴某管理市场，收取市场的租金，公司的财务也是吴某管理，吴某收取租金还需胡某写收据，以方便对账。到了2013年的8、9月份，因为吴某在2012年2月22日到2013年8、9月份期间收取的租金不入公司的账，所以其就发通知给每个商户不要交钱给吴某，取消吴某收取租金的权利。当时公司没有对公账号，好像是公司的对公账号办不了。2013年8、9月份以后公司的日常管理是由石某、胡某管理，租户的租金由胡某催收并写收据，由于公司没有对公账户，租金就打到其个人账户。后来2014年吴某到隆林县有限公司，一审、二审的判决都不支持。2015年吴某要和其清算账目，所以要注销隆林全荣市场有限公司，于是其和吴某一起委托百色畅力会计服务有限公司去办理注销。其记得其只提供了自己的身份证复印件，吴某把他的身份证复印件拿给其转交给百色畅力会计服务有限公司，其是联系黄某1去办理，具体百色畅力会计服务有限公司是给哪个人去操作其就不知道了。2014年到2015年开始公司委托百色畅力会计服务有限公司帮公司做账、报税，公司的公章就一直放在百色畅力会计服务有限公司那里。《隆林全荣市场开发有限公司股东会决议》和《隆林全荣市场开发有限公司清算报告》不是其提供的，其也没有见过。公司注销后，以隆林荣达市场开发有限公司和百色好百年市场开发有限公司与租户签订铺面租赁合同，只是帮隆林全荣市场开发有限公司代为管理，收取的这部分租金也是帮隆林全荣市场开发有限公司代为保管，吴某是同意代为保管的，但是没有什么书面委托或协议来证实。公司注销后，公司的资产还是在原来的地方，公司成立只是做为载体并未入过公账，实体资产还在原市场内。公司注销后是其收取的商铺租金，租金在其个人账号62×××60（农村信用社）上，账户上还有280多万元（账上的钱还是其和吴某二人共同拥有，后面其发通知和信息想要他来对账，但他不予理睬）。这个账户上的一些款项流动是支付给市场保安、水电工、清洁工、会计的工资，还有一些是理财和利息，全在这个账户里，里面的钱其没有自己取出来用过。吴某想注销公司之后清算公司资产然后分钱，在公司注销之后吴某只和其清算了公司的收益，没有清算公司的支出，所以对公司的资产清算就一直没有完成，因为吴某只对收益不对支出，才造成双方矛盾产生。2016年8、9月份，吴某和其对公司进行过清算，当时公司的会计王某4、胡某、石某及畅力公司的一个姓岑的会计在场的，而且在清算过程中其也和吴某说过，如果他有异议，双方也可以把已注销的隆林全荣开发有限公司恢复，吴某不同意恢复公司，这有胡某、石某、岑某可以作证，并且还有他们签字作证。 原判认为，根据法律规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员；在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的；在客观方面表现为利用职务上的便利实施侵占本单位财物，数额较大的行为。本案中，一、全荣公司及隆林机电物流市场成立后，一直没有设立对公账户。公司及市场在成立前和成立后，隆林机电物流市场出租商铺的租金，分别由被告人苏荣达和另一股东吴某个人收取，并各自存入自己的账户。这一收存租金的行为，全荣公司及隆林机电物流市场的两个股东均认可无异议。在两个股东，即被告人苏荣达和吴某产生矛盾及公司注销后，隆林机电物流市场仍在经营运转，仍需要有权利人收取商铺租金和进行管理，故被告人苏荣达在收取承租户的租金后，按之前双方认可的做法将租金存入自己的个人账户并无不当，并不能认为是非法侵占全荣公司及隆林机电物流市场的财产。同时，没有证据证实被告人苏荣达对收取的、存在自己账户上的租金实施了转移，藏匿、使用、处分、挥霍等非法占有行为，从司法机关在案发后冻结得被告人苏荣达账户存款500多万元就证明了这一点。因此，被告人苏荣达在客观方面没有实施侵吞全荣公司及隆林机电物流市场财产，并占为己有的行为；二、被告人苏荣达和吴某在经营全荣公司及隆林机电物流市场期间，因租金收取、支出、分红等原因产生矛盾，双方协商处理不下，为此吴某起诉请求解散公司，后来被告人苏荣达亦起诉解除双方签订的股东协议书，但均未获法院支持。虽然如此，但可以证实双方都有不愿意继续合作，希望通过民事诉讼解除合作的意思表示。故被告人苏荣达委托会计公司注销全荣公司，其目的并非是为了侵占公司的财产，而是在诉讼解除不了合作的情况下，想通过注销公司达到解除双方合作的目的。在全荣公司注销后，隆林机电物流市场商铺的租金存入被告人苏荣达个人账户，是因为全荣公司及隆林机电物流市场无对公账户，且该行为是之前两个股东认可的做法，并不是被告人苏荣达为了侵占租金而存入自己的个人账户。本案的收入证明和收入表格、证明和对账证明及照片、手机短信视频截图等证据进一步证实了全荣公司注销后，被告人苏荣达没有隐瞒其收取的租金，而是多次与股东吴某就账目进行核对，对收取的租金进行核算，主观目的是通过双方对账处理全荣公司及隆林机电物流市场的财产，解决双方的纷争。因此被告人苏荣达主观上没有侵占全荣公司及隆林机电物流市场财产的目的。 综上，被告人苏荣达主观上没有非法占有全荣公司及隆林机电物流市场财产的犯罪故意，客观上也没有实施非法占有全荣公司及隆林机电物流市场财产的行为，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。因此公诉机关对被告人苏荣达的指控缺乏事实和法律依据，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，经审判委员会讨论决定，判决：被告人苏荣达无罪。 田阳县人民检察院抗诉提出：首先，2010年4月22日，被告人苏荣达和吴某签定《股东协议书》约定共同出资投资隆林机电物流市场一期和成立全荣公司等事项。2012年6月27日苏荣达和吴某注册成立隆林全荣市场开发有限公司后，一直没有设立公司账户。公司设立前和设立后，隆林机电物流市场出租商铺所收取的租金，分别存入被告人苏荣达和另一股东吴某的个人账户，出租商铺所收取的租金，这一行为全荣公司的两个股东均认可无异议。因两人没有按约定方式进行对账并分红，随后产生矛盾。2013年8月6日，被告人苏荣达利用管理全荣公司的职务便利，采取以全荣公司的名义下发通知给承租户要求租户将租金、费用交至市场办公室或汇款到办公室人员指定的账户方式，取消吴某对全荣公司的财务和市场管理资格。虽然苏荣达和吴某对隆林机电物流市场一期商铺租金各自收取的方式无异议，但产生分歧后，苏荣达即排除吴某对租金的收取、管理、使用的权利，被告人苏荣达主观上具有非法占有全荣公司的隆林机电物流市场出租商铺租金的主观故意。 其次，在法院不支持吴某请求解散全荣公司情况下，2015年12月，被告人苏荣达利用管理全荣公司的便利，以全荣公司名义委托广西百色畅力会计服务有限公司注销全荣公司，同时以独资形式申请注册成立隆林荣达市场开发有限公司（简称荣达公司）。隆林各族自治县工商行政管理局于2016年1月29日核准注销全荣公司。2016年3月起，被告人苏荣达开始以新成立的荣达公司的名义与原全荣公司的商铺承租户签订铺面租赁协议及收取租金。自2016年1月30日至2018年5月28日间，被告人苏荣达收取并侵吞全荣公司的铺面租金共人民币3798732.8元。证实了被告人苏荣达客观上具有非法占有全荣公司的隆林机电物流市场一期商铺及租金的行为。 再次，全荣公司注销后，隆林机电物流市场商铺的租金存入被告人苏荣达个人账户，虽然有对账证明及照片、手机短信视频截图等证据证实被告人苏荣达与股东吴某对全荣公司的账目进行过核算，但也证明因苏荣达与吴某对隆林机电物流市场一期商铺租金的收到、支出未达成一致意见，苏荣达以此为借口未对全荣公司注销后收取的租金与吴某分账、分红。被告人苏荣达行为上具有排除全荣公司和股东吴某对隆林机电物流市场一期商铺租金占有、控制、使用的故意。 最后，被告人苏荣达于2018年5月29日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，2018年5月29日苏荣达卡号为62×××60银行卡转入1621953.46元；2018年6月1日苏荣达卡号为62×××70银行卡转入1900942.08元。苏荣达也供述其将收到的租金用于理财投资。即证实苏荣达其被采取强制措施后，才将占有、使用的隆林机电物流市场一期商铺租金转回上述银行卡。被告人苏荣达客观上具有非法占有、使用全荣公司的隆林机电物流市场出租商铺的行为。 一审判决对被告人苏荣达判决无罪存在事实认定错误，适用法律错误。 广西壮族自治区百色市人民检察院的支抗意见为；一、全荣公司资产包括公司发起人的个人财产以及投资兴建的机电物流市场。二、被告人苏荣达未经吴某同意，擅自到工商部门注销全荣公司，不仅导致公司法人资格取消及公司终止经营，还导致了公司财产所有权转移，将公司财产变更为个人资产，实质即为“侵吞”。三、被告人苏荣达的行为构成职务侵占罪。 原审被告人苏荣达辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，田阳县检察机关的抗诉意见是扭曲事实及缺乏法律依据。一、为了保持一期市场的正常运作，保护租户的利益并协助租户办理工商的相关手续，且收取的租金收入仍存入原先一期收取的租金账号内，而不是存入荣达公司的账号里，其财产仍保留在原来的状态，没有发生产权转移。且托管是经过吴某同意，并且托管收取的所有租金收入均跟吴某清算，并没有隐瞒。作为企业负责人在没有损害合伙人的合法权益下，要为上百个租户和几十号员工负责及保障市场的正常运作，其有权行使企业正确管理方式。二、吴某跟其只是对了市场的收入，并没有清算市场的开支而导致双方无法正常分红分账。且一期商铺的租金收入圴存入原先双方认可的账户内，多年来不但自己应得的分红都在里面，其并没有占有、控制或使用。而吴某个人收取的一百多万元租金不知所踪。三、为了使双方的合伙资产能够得到很好的升值，吴某与其均同意将账户内的闲余资金在原账户内进行七天银行固定理财，理财所得的利息跟收入均在原账户内。七天理财资金一到期就自动返还至原账户，其并没有取出或挥霍。其与合伙人的矛盾是企业内部的纠纷，实质应为民事经济纠纷，指控的罪名不成立，请求判处其无罪。 辩护人黄伟旗提出，一审判决认定事实清楚，判决正确，检察机关的抗诉意见缺乏事实及法律依据。一、检察机关的抗诉理由错误，就针对公司财产是如何认定，全荣公司的财产应该有那些，混淆不清，胡乱而牵强，硬套配把隆林机电物流市场的财产归为全荣公司，违反《公司法》对公司财产权属的认定。二、全荣公司注销后，法人资格及职务终止，被告人苏荣达职务已终止。之后，所收到的租金不可能有什么职务侵占之说。三、被告人用账号上的租金理财，是合法的，因为理财也是在原账号把活期变更为定期，定期到期后，又转回原账号，账号留的租金及收益权没有变动，被告人苏荣达也没有挪做他用，被告人苏荣达没有侵占租金的事实。被告人苏荣达的行为并不满足职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪，抗诉理由不成立，应予驳回。 经二审理查明的事实、采纳的证据与一审一致。关于认定本 案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经开庭查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 关于原审被告人苏荣达的行为是否构成职务侵占罪，本院综合评判如下： 经查，2010年4月22日，原审被告人苏荣达和吴某签定《股东协议书》，各投资120万元，各占投资总额的50%共同建设隆林机电物流市场项目第一期。2012年6月19日双方按各出50%资金的比例共出资30万元申请设立隆林全荣市场开发有限公司，即全荣公司，原审被告人苏荣达为公司执行董事（法定代表人）兼经理，吴某为公司董事。全荣公司及隆林机电物流市场成立后，一直没有设立对公账户。公司及市场在成立前和成立后，隆林机电物流市场出租商铺的租金，分别由被告人苏荣达和另一股东吴某个人分别收取，并存入两个股东均认可的各自的账户里。这一收存租金的行为，双方均无异议。原审被告人苏荣达和吴某在经营全荣公司及隆林机电物流市场期间，因租金收取、支出、分红等原因产生矛盾，双方协商处理不下，为此，2014年6月吴某向法院起诉请求解散全荣公司，未获法院支持。后来原审被告人苏荣达亦起诉要求解除双方签订的《股东协议书》，也未获法院支持。据此，可证实双方都有不愿意继续合作的愿望，均希望通过民事诉讼解除双方的纠纷，以达到解除双方合作的目的。虽然原审被告人苏荣达委托会计公司注销全荣公司，但并无证据证实其目的是为了侵占公司的财产，在公司注销后，隆林机电物流市场商铺的租金仍然存入双方认可的苏荣达的个人账户内，因全荣公司及隆林机电物流市场无对公账户，且该行为是之前两个股东认可的做法，而并非原审被告人苏荣达为了侵占租金而存入自己的个人账户。有收入证明及收入表格、相关证明和对账证明及照片、手机短信视频截图等证据均证实了全荣公司注销后，原审被告人苏荣达没有隐瞒其收取的租金，而是多次与股东吴某就账目进行核对，对收取的租金进行核算，通过双方对账处理全荣公司及隆林机电物流市场的财产，解决双方的纷争，但因协商不下未能最终解决。全荣公司注销后，公司资产有多少，损失有多大均不清楚，吴某、苏荣达应有的部分是多少不清楚。因此，指控苏荣达将全荣公司及隆林机电物流市场的财产占为己有事实不清，证据存疑。 原审被告人苏荣达和吴某两个股东产生矛盾及公司注销后，隆林机电物流市场仍在经营运转，仍需要有权利人收取商铺租金和进行管理。原审被告人苏荣达在之后虽成立荣达公司，但其在收取隆林机电物流市场承租户的租金后，仍按之前双方认可的做法将租金存入自己的个人账户，并未改变账户性质及名称。因此，在股东双方未就账目核对、收取的租金进行核算清楚、对账处理全荣公司及隆林机电物流市场的财产并解决双方内部纷争的情况下，认定苏荣达非法侵占全荣公司及隆林机电物流市场的财产，无充分的事实依据。另查明，在收取承租户租金的账户上进行理财，并未改变账户上租金的所有权和收益权，且没有证据证实原审被告人苏荣达对收取的、存在双方认可的自己账户上的租金实施了转移、藏匿、使用、处分、挥霍等非法占有行为，从公安机关在案发后冻结了原审被告人苏荣达账户存款500多万元就证明了这一事实。故指控苏荣达构成职务侵占罪事实不清，证据不足。 本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。综观本案，检察机关指控苏荣达的行为构成职务侵占罪缺乏充分的事实依据和法律依据，因此，抗诉的理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年十一月九日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽