福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1463号 上诉人（原审原告）：张李贝，女，1921年3月2日出生，台湾地区居民，住台湾地区新北市林口区，台湾居民身份号码Ｅ201××××。 委托诉讼代理人：罗发兴，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张永祥，男，1973年2月8日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人张李贝因与被上诉人张永祥赠与合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2018)闽0521民初7614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张李贝上诉请求：撤销原判，改判支持张李贝一审的诉讼请求。事实和理由：一、根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条和第十四条的规定，不动产的转让应当进行登记，不登记的，不发生效力。本案诉争房屋只是预登记，尚未正式登记至张永祥名下，物权未发生转移，且张永祥取得诉争房屋的拆迁权利系来源于张李贝的赠与，故张李贝有权在权利转移之前行使任意撤销权，撤销对张永祥的赠与。二、若按一审法院认定，张永祥是张李贝的养孙，那么张永祥对张李贝尽赡养义务是其法定义务和道德义务，但不能反过来说张李贝负有将房屋赠与张永祥的道德义务。张李贝在惠安生活期间，张永祥缺少对老人的关心和爱护。2015年6月7日，张永祥因与张李贝争执房产事宜，将张李贝推倒在地，导致张李贝右侧髋骨破碎送医，住院期间的所有费用由张李贝女婿庄绍生承担，张永祥未支付分文。2016年11月23日，张永祥又因与张李贝争执房产事宜，动手造成张李贝双手淤青。此前，张永祥结婚时，曾趁张李贝不在崇武将张李贝的“会子钱”标走约20万元。张永祥没有稳定的工作，经济能力有限，一定程度上使得其客观上未能尽到赡养义务。在此情况下，张李贝更对张永祥不负有赠与房屋的道德义务，张李贝有权依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十九条的规定撤销对张永祥的赠与。三、一审法院曾在张李贝代理律师不在场的情况下对张李贝进行询问并制作笔录，该笔录内容至今未向张李贝的代理律师出示，也未在判决书中记载，违反法定程序。 张永祥辩称，一、张李贝于1998年10月28日以签署《析产书》的形式将坐落于福建省惠安县××镇××村××房溪（村委会左侧）的房屋（以下简称原案涉房屋）析分给张永祥，该事实发生在《合同法》施行之前，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及《民通意见》相关规定是正确的。二、本案属于家庭内部的析产行为，不属于赠与。若法院认定属于赠与合同关系，亦是具有道德性质、附条件的赠与，不属于可任意撤销的情形。1991年4月29日，张李贝之夫张锡宗将张永祥改名换姓，并承诺将其在福建省惠安县崇武镇西华村的房产由张永祥继承取得，同时由张永祥负责张锡宗的养老送终。至此张锡宗和张李贝一直由张永祥赡养，张锡宗死亡后，张永祥继续赡养张李贝直至本案起诉之前。三、一审审理程序合法。1.张永祥在一审中曾提交西华村委会的证明，一审法院向该村委会调查核实证明内容，程序并不违法。2.证人并未旁听庭审，该些证人证言与法院调查核实的情况一致。四、即便张李贝的行为是赠与行为，该赠与行为也已履行完毕。从张永祥一审提交证据可以证实，原案涉房屋于2007年被拆迁时，当张永祥持相关的析产书及张李贝要求有关部门将土地证更改为张永祥的相关材料，以户主身份与拆迁部门签订补偿拆迁安置书时，张李贝不仅不持异议，还积极主动协助张永祥办理拆迁安置手续，与张永祥共同在腾退房验收单上签字，张永祥才得以办理相关产权登记及缴纳扩购的40多万元购房款，并取得诉争房屋的实际所有权。请求驳回上诉，维持原判。 张李贝向一审法院起诉请求：1.确认诉争房屋即位于福建省惠安县××期拆迁改造建设工程房屋拆迁（产权调换）《补偿安置协议书》（ＮＯ342）下产权调换房归张李贝所有；2.判决张永祥腾空第1项诉求中的产权调换房并返回给张李贝。诉讼中，张李贝变更诉讼请求为：1、判决撤销落款日期为公元一九九八年十月二十八日的《析产书》中关于张李贝对张永祥关于原案涉房屋的赠与；2、确认诉争房屋即位于福建省惠安县××期拆迁改造建设工程房屋拆迁（产权调换）《补偿安置协议书》（ＮＯ342）下产权调换房归张李贝所有；3.判决张永祥腾空第2项诉求中的产权调换房并返回给张李贝。 一审法院认定事实：张永祥原籍厦门市集美区，后落户惠安县崇武镇西华村，并与张李贝及其丈夫张锡宗共同生活多年。1995年10月26日，张李贝在崇武镇西房溪东路申请建设用地一块（面积60平方米），惠安县土地管理局于1995年12月10日同意给予登记60平方米的住宅用地，后张李贝在该地块上建设原案涉房屋。2007年6月29日，原案涉房屋被拆迁，张永祥作为被拆迁人（乙方）与惠安县土地收购储备中心作为拆迁人（甲方）签订《补偿安置协议书》（Ｎｏ342）1份，乙方同意甲方拆除该房屋及附属物（详见评估报告书）。被拆迁面积248.95平方米（其中住宅壹套，建筑面积181.86平方米；二类店面两间，建筑面积67.09平方米），乙方预定房、店为面积160平方米的小高层商品房一套、面积120平方米的多层式商品房一套、店面两间。乙方同意在2007年6月30日前搬迁腾房，并同意将房屋及附属物、房屋所有权证、土地使用权证或相关材料交给甲方验收接管。此外，双方还对各自的权利义务进行了约定。2007年10月10日，惠安县土地收购储备中心出具《惠安县崇武西华北侧一期拆迁改造建设工程房屋拆迁腾退房验收单》1份，载明户主为张永祥，张李贝在户主（签章）一栏与张永祥共同签字确认。原案涉房屋拆迁后，产权调换的商品房为惠安县崇武镇西华村西华北侧一期改造区域4＃205室（面积127.57平方米）及18＃1401室（面积158.47平方米），上述两套房屋均于2015年4月7日进行预购商品房抵押登记，权证编号分别为惠房预2015字第9××7号、惠房预2015字第9××8号，预告登记义务人及借款人均为张永祥，预告登记权利人均为惠安县农村信用合作联社崇武信用社。张永祥为上述两套房屋办理银行按揭，贷款期限自2015年4月1日起至2020年3月31日。张永祥持有落款日期为1998年10月28日的析产书1份，载明：“立写析产书人李贝现有房屋一座（三层），座落于福建省惠安县××镇××村××房溪，地面建筑面积60㎡，其四至：东至本宅墙外路，西至本宅墙外距市场墙外3.0ｍ，南至本宅与涂清月宅合墙，北至本宅与涂清月宅合墙。集体土地建设用地使用证1份，号码（惠集建1995字第150601号）。本人现居台湾，年纪较高，今自愿将上述房产析分给曾孙张永祥永远为业，并随上述有关房产权属一并交付吾孙张永祥使用；嗣后，其他亲属族人无权以任何借口干涉纷争。此事两愿，各无异言，但恐口述无凭，特立此书为据。本书一式二份，立写人与承受人各执一份。立写析产书人：张李贝承受人：张永祥公元一九九八年十月二十八日”。诉讼中，张李贝申请对析产书上落款处“张李贝”是否张李贝本人所签，以及落款“张李贝”字样上的指纹是否张李贝的指纹进行鉴定。本院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所进行鉴定，该鉴定机构作出闽历思司鉴所泉州分所［2019］文鉴字第29号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的落款日期为‘公元一九九八年十月二十八日’的《析产书》中落款部位待检的‘张李贝’签名笔迹是张李贝本人所写。2、依委托方提供的现有材料，无法认定送检的落款日期为‘公元一九九八年十月二十八日’的《析产书》中落款部位待检的‘张李贝’签名笔迹上的押名指印是否为张李贝本人所留。”张李贝为此支付鉴定费5000元。诉讼中，张李贝于2018年10月16日向一审法院申请财产保全，要求查封张永祥名下位于惠安县××镇××村××期××＃××号××＃××号房屋，一审法院于2018年10月25日作出（2018）闽0521民初7614号民事裁定：查封张永祥名下的位于惠安县××镇××村××期××＃××＃××号房屋。期限为三年。另查明，张李贝于2016年9月21日以惠安县崇武镇人民政府、惠安县国土资源局为被告，以惠安县土地收购储备中心、张永祥为第三人向泉州市鲤城区人民法院提起行政诉讼，请求依法确认惠安县××期××号房屋拆迁补偿安置协议书无效，依法责令惠安县崇武镇人民政府、惠安县国土资源局与张李贝签订上述拆迁房屋的拆迁补偿安置协议。泉州市鲤城区人民法院认为，张李贝于2007年10月10日在“惠安县崇武西华北侧一期拆迁改造建设工程房屋拆迁腾退房验收单”上签字捺印，可认定张李贝已知晓拆迁安置补偿协议的签订，如果张李贝认为ＮＯ.342号惠安县崇武西华北侧一期拆迁改造建设工程房屋拆迁安置协议书侵犯其合法权益，则应当在签订腾退房验收单之日起两年之内向法院提起诉讼，张李贝于2016年9月21日才起诉，早已超过法定起诉期限，据此泉州市鲤城区人民法院作出（2016）闽0502行初210号行政裁定：驳回张李贝张李贝的起诉。张李贝以张永祥为被告，以惠安县土地收购储备中心为第三人于2017年6月8日向一审法院提起物权保护纠纷，后于2017年10月25日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年10月25日作出（2017）闽0521民初5141号民事裁定：准许张李贝撤诉。 对于当事人争议的证据，一审法院经审查认为，张李贝提供的证据《土地登记申请书》、《土地登记审批表》、地籍调查表，来源合法，能够证明张李贝系案涉土地的权利人。张李贝提供的证据《拆迁补偿安置协议书》（Ｎ0.342）、腾退房验收单、泉州市房屋权属登记查档、商品房抵押登记证明以及张永祥提供的腾退房验收单，能够证明原案涉房屋进行拆迁腾房，张李贝在腾退房验收单上签字确认户主为张永祥。房屋拆迁后，产权调换房预告登记权利人为张永祥，并已办理银行按揭贷款。张李贝提供的照片以及泉州市正骨医院出具的疾病诊断证明书、医疗门诊及住院收费票据，只能证明张李贝曾受伤住院，且根据一审法院向泉州市正骨医院调取的住院病历载明：“主诉：摔伤致右髋部疼痛、活动受限10小时。现病史：缘于入院前10小时，行走时不慎摔倒右髋着地致伤……”可见，张李贝入院时主诉因摔倒受伤，而不是被张永祥打伤入院，故对张李贝主张的因张永祥打她导致住院不予采信。张永祥提供的其亲生父母于1990年3月6日出具的《申请》、以张锡宗个人名义于1991年4月出具的《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》，以及以张锡宗、张永祥的亲生父母、张永祥名义共同于1991年4月30日出具的《关于李永川户口、粮食迁移手续申请》、崇武镇西华村委会2016年11月4日出具的证明、（99）惠证字第263号《公证书》、厦门市集美区兑山社区居民委员会2018年10月23日出具的证明、证人李某与淑华共同出具的证明、证人张某出具的证明，结合证人证言以及一审法院调查的内容，能够证明张永祥自1989年起开始到崇武镇西华村生活，户口也迁入该村，与张李贝及张锡宗夫妻共同生活，张锡宗过世后，继续与张李贝共同生活，对张李贝照顾周到，尽到了赡养义务，并不存在不孝顺张李贝的情形。张永祥提交的专用票据，只能证明建设原案涉房屋向有关部门缴交费用，但是无法证明张永祥所主张的费用均由其承担。张永祥提交的析产书，张李贝虽有异议，但是未能提供反驳证据予以反驳该析产书的真实性，故对该析产书予以认定，能够证明张李贝将原案涉房屋赠与给张永祥。张永祥提交的崇武镇西华村委会1998年10月30日出具的证明虽载明其厝土地，但是并无具体的土地范围，无法证明张永祥所主张的其厝土地即为案涉的土地。张永祥提交的房地产具结证明因无原件，真实性无法认定。 一审法院认为，张永祥与张李贝及其丈夫张锡宗共同生活多年，并将户口迁入原案涉房屋所在村，张锡宗过世后，又对张李贝尽了赡养照顾义务，张李贝出具析产书将诉争房屋赠与给张永祥的行为具有道德义务，现张李贝提供的证据不足以证明张永祥殴打原告，或存在其他不尽赡养义务、不孝顺张李贝的行为，且原案涉房屋已经拆迁，张李贝在腾退房验收单也签字确认户主为张永祥，张永祥已经签订相应的协议，产权调换房已经预登记至张永祥名下，张永祥办理按揭并支付相应的贷款，故张李贝主张行使任意撤销权，要求撤销对张永祥的赠与，并要求确认《补偿安置协议书》（NO342）项下的产权调换房归张李贝，要求张永祥腾空交付产权调换房，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张李贝的诉讼请求。案件受理费4670元，财产保全申请费2620元，鉴定费5000元，均由张李贝负担。 二审中，张李贝围绕上诉请求提供以下证据：1.张祖宝身份证及《身心障碍证明》，拟证明张李贝之子张祖宝属于重度身心障碍的特殊人群，张李贝不可能无端将诉争房屋赠与给张永祥；2.张李贝的出入境记录，拟证明张李贝是否签署《协议书》存在疑问。张永祥质证认为，证据1真实性无异议，但无法否定张李贝已将诉争房屋赠与张永祥的事实；证据2真实性无异议，但无法推翻张李贝签署《协议书》的真实性。对当事人二审提供的证据，本院审查如下：张李贝二审提供的上述证据1，真实、合法，可以证明张李贝与张锡宗有一子张祖宝（1949年1月26日出生，现住高雄市），在台湾地区领取《身心障碍证明》，障碍类别为第1类，予以采信；证据2所载内容无法体现张李贝于《协议书》落款的1998年10月28日本人不在惠安的事实，不予采信。除二审争议所涉事实外，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，张锡宗于1993年死亡，其后张李贝于1995年10月申请崇武镇西房溪东路建设用地，经审批后于同年在该地块建设原案涉房屋，故该房屋应认定是张李贝的个人财产。1998年10月28日，张李贝与张永祥签订《析产书》，将原案涉房屋赠与张永祥，该《协议书》中同时确认将案涉房屋及相关权属凭证一并交付张永祥使用。根据《民通意见》第一百二十八条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”张李贝与张永祥的赠与关系成立。另外，根据已查明事实，原案涉房屋已被拆迁，在办理拆迁的相关事宜时，张李贝不仅未对张永祥以户主名义签订《补偿安置协议书》表示异议，而且与张永祥一并在《腾退房验收单上》签字确认，产权调换房由此得以经预登记至张永祥名下，张永祥亦办理按揭并支付了相应的贷款。根据前述，张李贝主张诉争房屋尚未办理产权登记，其可行使任意撤销权，要求撤销对张永祥案涉房屋的赠与，缺乏依据，不予采纳。张永祥自1989年左右更名改姓，与张锡宗、张李贝共同生活，据一审法院向当地村居邻里乡亲调查情况，张永祥已为张锡宗养老送终，并长期照料张李贝饮食起居数十年，尽心尽责地履行赡养义务。张李贝关于张永祥因房产争执致其受伤、对其生活照顾不周的主张，证据不足，且与查明事实不符，故张李贝主张适用《合同法》第一百九十二条的规定请求撤销赠与，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于张李贝对一审审理程序提出的异议，经查理由不成立，故不予采纳。 综上所述，张李贝的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4670元，由张李贝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦平 审 判 员 李翔峥 审 判 员 郑玉蒜 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈威鸿 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。