河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1388号上诉人（原审被告）：付平安，男，1971年11月4日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：崔海杰，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张本林，男，1953年5月25日生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：孙洪波，河南千分尺律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：河南省祁湾建筑公司。统一社会信用代码：91410222170910066A。住所地：通许县产业集聚区行政路东段南侧**写字楼。法定代表人：李玉坤，董事长。委托诉讼代理人：张永庆，男，1957年12月22日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。系该公司副董事长。代理权限为特别授权。原审被告：开封华盟置地有限公司。统一社会信用代码：914102006646634643。住所地：开封市西环路北段天河湾售楼部。法定代表人：王乐，董事长。委托诉讼代理人：张珂，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。上诉人付平安因与被上诉人张本林、原审被告河南省祁湾建筑公司（以下简称祁湾建筑公司）、开封华盟置地有限公司（以下简称华盟置地公司）健康权纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付平安及委托诉讼代理人崔海杰，被上诉人张本林委托诉讼代理人孙洪波，祁湾建筑公司委托诉讼代理人张永庆，华盟置地公司委托诉讼代理人张珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付平安上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由张本林承担。事实与理由：一审认定事实不清，程序违法，划分责任比例不当。1、张本林病历中出院诊断明确记载其四肢肌力均为4级+，其能够独立行走，不存在大部分护理依赖，依据《人体损伤伤残程度分级》有关标准，张本林未达到五级伤残标准。且鉴定时间过早，未为颅脑、脊髓损伤留3—6个月的恢复期，鉴定机构的鉴定结论依据不足，明显错误。付平安申请重新鉴定未获准许，一审依据未经质证的鉴定机构书面回复结论认定事实不清，程序违法；2、一审认定张本林自行将梯子搭在脚手架上导致摔伤，作为经常在建筑工地工作的务工人员，张本林对工作中可能出现的风险，未尽到充分的注意义务，一审仅判决其承担20%的责任，明显不当。张本林辩称，一审认定事实清楚，依据鉴定结论正确，判决正确。付平安未申请重新鉴定，其上诉理由无证据及法律支持；2、张本林并非经常在建筑公司务工人员，付平安未尽到必要的安全教育培训、安全生产管理职责。一审判决双方责任比例并无不当。祁湾建筑公司述称，1、张本林作为具备完全民事行为能力人，常年从事建筑作业，在施工中应有充分的注意义务。对于存在安全隐患的施工环境，理应向雇主提出并拒绝施工，但张本林并未向一审举证证明上述事实。同时，张本林无视安全规程、不按规范操作是致使事故发生的主因，其应承担主要过错责任；2、祁湾建筑公司将案涉工程分包给付平安，由其独立核算、自负盈亏。张本林在付平安承包的工地干活时不慎受伤，应由付平安承担赔偿责任。华盟置地公司述称，华盟置地公司在详细审核祁湾建筑公司资质后与其签订案涉工程施工合同，华盟置地公司与付平安、张本林不认识，对本案纠纷的发生无任何过错，依法不应承担赔偿责任。一审审理程序合法，判决第三项结果正确，应予维持。张本林向一审法院起诉请求：1、判令付平安、祁湾建筑公司、华盟置地公司共同赔偿医疗费61232.1元、住院伙食补助费10100元（50元/天×202天）、营养费6060元（20元/天×202天）、误工费34476.1元（112.3元/天×307天）、护理费33217.4元（108.2元/天×307天）、伤残赔偿金124476.66元（13830.74元/年×15年×60%）、出院后护理费315944元（108.2元/天×365天×10年×80%）、精神抚慰金20000元、鉴定费1200元、交通费2000元、律师费15000元、事发前未结清工资10625元（125元/天×85天），以上共计634331.26元；2、诉讼费用及律师代理费由付平安、祁湾建筑公司、华盟置地公司承担。一审法院认定事实：2015年10月23日，华盟置地公司与祁湾建筑公司签订《施工总承包合同》一份，发包人：华盟置地公司，承包人：祁湾建筑公司，工程名称：孙李唐城中村改造安置房项目（1#、2#楼及地库）项目总包工程。后祁湾建筑公司将其中部分劳务分包给付平安，付平安雇佣张本林从事杂工工作。2018年12月11日，张本林在工地地下室糊墙壁上的线眼时，因梯子高度不够，其将梯子搭在脚手架上，在其登梯子时不慎摔伤。于当日被送至开封市中心医院治疗，被诊断为：1、颈脊髓损伤四肢瘫；2、颈6右侧上关节突骨折；3、额顶部软组织擦挫裂伤；4、脑震荡；5、全身多发性外伤；6、电解质代谢紊乱、低钠血症；7、右侧椎动脉重度狭窄或闭塞；8、肺部感染、双侧胸腔积液；9、低蛋白血症；10、肝功能不全；11、不完全肠梗阻。张本林于2019年7月1日出院，出院医嘱：1、出院后继续加强功能锻炼，循序渐进，避免过度疲劳，加强陪护，避免意外损伤；2、遵医嘱用药，避免受凉；3、2周后门诊复诊及康复指导，骨科随诊；4、病情变化，及时就诊。共支出医药费289548.4元，其中付平安支出228316.3元，张本林支出61232.1元。在诉讼过程中，经张本林申请，委托开封华大法医临床司法鉴定所对张本林的伤残程度及护理依赖程度进行评定。该鉴定所于2019年10月11日作出开华法临司法鉴定所[2019]临鉴字第166号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张本林伤残程度属V级（五级）伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。分析说明中显示：张本林损伤经对症治疗及康复锻炼，伤情基本稳定。目前遗留四肢肌力下降，行走需要人搀扶，不能走远，日常生活需他人扶助之状态，已构成伤残，按照《人体损伤致残程度分级》5.5.1颅脑、脊髓及周围神经损伤第5条“四肢瘫（肌力4级以下）”之规定，伤残程度属V级（五级）伤残。张本林支付鉴定费1300元。付平安、祁湾建筑公司对伤残程度的鉴定意见有异议，认为张本林的住院病历中记载其出院时，部分肢体肌力在4级以上，不符合五级伤残的标准。开封华大法医临床司法鉴定所就该问题作出书面回复，关于肌力分级：从0-5级，0级为完全瘫痪，5级为正常，条款中肌力4级以下，指肌力包括4级，依据《人体损伤致残程度分级》适用指南标准，被鉴定人张本林至我所鉴定时，临床检查双上肢肌力近端4级、远端3级，双下肢肌力4级，综合分析肢体肌力以4级为主。2018年度河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，居民服务业和其他服务业为39522元/年，农、林、牧、渔业为40990元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主、雇员应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张本林受雇于付平安，其在从事劳务活动中受伤，付平安作为雇主应承担赔偿责任。但张本林自身未注意安全，自身存在过错，应当承担20%责任。张本林的各项损失确定如下：医疗费289548.4元，住院伙食补助费10100元（50元/天×202天），营养费6060元（20元/天×202天），关于误工费，张本林虽已达到退休年龄，但其还在正常工作，故对张本林的该项诉讼请求，一审法院予以支持。误工天数计算至定残日前一天为303天，误工费34026.9元（112.3元/天×303天）。关于护理费，鉴于出院医嘱要求加强陪护，护理天数计算至定残日前一天为303天，护理费32784.6元（108.2元/天×303天），伤残赔偿金116178.22元（13830.74元/年×14年×60%），定残后护理费315944元（108.2元/天×365天×10年×80%），精神抚慰金20000元，交通费2000元，鉴定费1300元，以上共计827942.12元。付平安应承担80%，即662353.7元，扣除已支付的228316.3元，付平安应赔偿张本林各项损失共计434037.4元。对张本林要求的律师费，因该费用并非其主张权利而必须支出的费用，故一审法院不予支持。张本林关于工资的诉讼请求与本案并非同一法律关系，一审法院不予处理，张本林可以另行主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。本案，祁湾建筑公司明知付平安不具备承接劳务工程的资质仍将其承包工程中的部分劳务进行分包，应与付平安承担连带赔偿责任。因祁湾建筑公司具备承接案涉工程资质，故对张本林要求华盟置地公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、付平安于判决生效后十日内赔偿张本林医疗费等各项损失共计434037.4元；二、河南省祁湾建筑公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张本林对开封华盟置地有限公司的诉讼请求；四、驳回张本林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10143元，张本林负担3000元，付平安、河南省祁湾建筑公司共同负担7143元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《人体损伤致残程度分级》适用指南P94规定，凡颅脑、脊髓、周围神经损伤后可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结、损伤恢复达到状态稳定（即功能障碍基本稳定，经评估认为其障碍程度一般不会进一步好转亦不会进一步恶化）后进行鉴定，一般建议在损伤后6—12个月以上。本案中，张本林于2018年12月11日受伤住院，2019年7月1日出院。鉴定机构于2019年10月11日作出鉴定意见。故鉴定系在损伤发生10个月后进行，出院后至鉴定前间隔3个月以上，均符合规定的时间要求。对付平安鉴定时间过早、未留有3—6个月恢复期的上诉理由，本院不予支持。张本林出院记录显示，其左、右侧肢体部分部位肌力为4+级以上，部分部位为3+级、2+级。故鉴定机构根据张本林送检病历材料，结合检查及阅片所见，按照《人体损伤致残程度分级》标准，综合分析认定张本林肢体肌力以4级为主、伤残程度属5级伤残并无不当。付平安对鉴定意见有异议，向一审法院申请重新鉴定，但未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的应予准许重新鉴定的情形，一审不予准许并无不当。针对付平安提出的异议，鉴定机构向一审出具了回复函。一审未将回复函告知付平安程序虽有瑕疵，但该瑕疵对实体判决并无影响，对付平安的该上诉理由，本院亦不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“因提供劳务致害责任与自身受害责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张本林受雇于付平安，双方形成劳务关系。张本林在提供劳务过程中受伤，付平安作为雇主应当承担赔偿责任。张本林在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。一审综合本案事故发生原因及双方过错程度，认定付平安承担80%、张本林自行承担20%的责任并无不当。对付平安责任比例划分不当的上诉理由，本院不予支持。综上所述，付平安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，由付平安负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年十一月九日法官助理李德作书记员贾若瑶