福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终714号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林志坚，男，1974年2月16日出生于福建省云霄县，汉族，研究生，中国民主建国会会员，经商，户籍地福建省厦门市湖里区，住厦门市翔安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月31日晋江市公安局刑事拘留，2019年8月12日被取保候审，2019年9月12日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人刘建波，福建志立律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人林志坚犯诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2020）闽0583刑初226号刑事判决。原审被告人林志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员车文静出庭履行职务，上诉人林志坚及其辩护人刘建波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2018年12月，被害人王某1找到王某2帮忙，想让自己的两个孩子转至泉州市××就读，王某2找到谢某，谢某又找到被告人林志坚。被告人林志坚答应帮忙并询问了泉州市××总务处主任何某，何某告知林志坚，如果两名小孩成绩差一点，两个人可能需要捐赠总价值三万左右的电脑，应该可以寄读，如果学生成绩够优秀或太差学校不同意均不需要捐赠。被告人林志坚谎称可以找到校长、董事长等关系，以两个孩子需要赞助费10万元、需要走关系包红包为由，告知谢某需要费用18万元。谢某告知王某2需要费用24万元，王某2告知被害人王某1需要费用30万元。在王某2收到被害人王某1的30万元并转账24万元给谢某后，谢某前后共转账18.92万元给被告人林志坚，并按照其要求购买了三斤茶叶给被告人林志坚。被告人林志坚在收到18.92万元后，全部用于其公司经营及归还个人信用卡欠款。2019年1月，被害人王某1的两个孩子参加了泉州市××的考试，成绩未能达到学校的要求，无法办理转学。经多次追问，被告人林志坚仍谎称正在办理。后被害人王某1要求退钱，被告人林志坚又谎称钱已经用于送礼疏通关系等为由，未将钱退还。直至被害人王某1报警后，被告人林志坚才退还18万元给谢某。2019年8月7日王某2、谢某退款30万元给被害人王某1，被害人王某1对谢某和王某2表示谅解。 2．2019年7月，谢某从其朋友陈某那听说有一个泉州第五中学的入学名额，后询问被告人林志坚是否有人需要，被告人林志坚询问了之前让其帮忙为儿子转学的郑某2，郑某2推荐给了其妹妹郑某1，郑某1想将让儿子到泉州第五中学就读初中，便让被告人林志坚帮忙。谢某从朋友那里听说需要5万元，后转告被告人林志坚需要费用10万元，先交6万元订金。被告人林志坚以能够帮助被害人郑某1儿子转学为由，让被害人郑某1转了15万元给他，他从中转账6万元给谢某，其余9万元用于公司经营及个人信用卡还款。在被害人郑某1多次追问后要求退款时，被告人林志坚又继续谎称钱已用于疏通关系、关系人未退钱、银行卡被冻结而拖延。直至被害人郑某1报警，被告人林志坚退还15万元给郑某1，郑某1对被告人林志坚表示谅解。 3．2017年，被害人李某的侄女在参加泉州实验中学小升初的招生考试中未达到录取线，遂找到同学被告人林志坚帮忙与校方沟通，被告人林志坚答应帮忙，被告人林志坚在明知寄读不需另外收费的情况下告诉李某需5万元费用，在收到被害人李某支付的5万元后，被告人林志坚用于其个人消费。 经电话通知，被告人林志坚于2019年7月31日自行到晋江市公安局池店派出所投案，后于2019年9月12日上午9时许自行到南安市公安局官桥派出所投案。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人王某1的陈述，证实2018年12月，王某1想通过找关系让其两个孩子转学到泉州实验中学，他们通过王某2找到了谢某，王某2称需要支付30万元给关系人，称2019年上学期就可以转学成功，如未成功，会退还30万元。王某1同意并于2018年12月17日手机转账20万元、次日又支付了现金10万元给王某2。期间，两个小孩有去考试。到2019年上半年开学时他们没被通知入学，王某2多次称小孩成绩一般，要等一周才能办理等理由拖延，3月初，王某2退了6万元，称是谢某让他自己留的，其他24万元都转给谢某了。经打听，实验中学根本没有办理他们转学的相关手续，王某1于2019年6月15日报了警。7月30日，王某2退还了剩下的24万元。 2．被害人郑某1的陈述，证实2019年7月中旬，其听姐姐郑某2说林志坚手上有一个泉州五中的名额，其表示想要，2019年7月23日晚上，其按照对方的要求转了15万元给林志坚。钱转过去后，就读五中的事却一直没着落，到2019年8月24日，其儿子只能到另外一所学校上学。因林志坚没办法帮她儿子将学籍转到泉州五中，她们就要求林志坚退钱，林志坚一直拖着不退，后来无法联系上林志坚了，其便于2019年9月9日报警了。因郑某2告诉林志坚她们已到派出所报警，要求林志坚退钱。2019年9月10日中午12时许，郑某2联系其说林志坚回微信了，说同意退钱了，后林志坚通过微信、支付宝等方式共退了15万元给她，并让她们到派出所撤案。 3．被害人李某的证言，证实2017年其侄女参加实验中学的招生考试未达录取线，因他的同学林志坚在从事教育相关行业，与一些学校都很熟悉，他委托林志坚办这个事情时，林志坚说没问题，他问需要多少钱，林志坚说五万。接到实验中学通知后，他转了五万元给林志坚，但其不清楚钱用在了何处，不知道林志坚是否有向学校或者其他人送礼、送红包。办完这个事林志坚曾找他借钱，他没有借，他听其他同学讲林志坚也有找他们借钱，有的还了，有的欠着没还，借的数额都不大。 4．证人郑某2的证言,证实2018年8月份左右，其联系林志坚是否能帮其儿子从贵州转学到泉州就读，当时林志坚说外地要转回泉州比较困难，一直也没办。2019年7月22日，林志坚微信联系她说有个泉州五中的名额，需要15万元。由于外地学籍不好转，其妹妹郑某1的儿子9月份要读初中，其便询问了郑某1，郑某1同意并于2019年7月23日手机转了15万元到其转发的林志坚中信银行的账户里，林志坚还特别嘱咐说这个事情不要告诉任何人，有消息会通知她。但之后林志坚都是以正在办理或事情不好办为由拖着。到了8月20日左右，她查到泉州五中已经通知新生办理入学手续，而她外甥却没接到通知，后来他们去了泉州一中就读，她要求林志坚退钱，林志坚却一直没退，后来也联系不到林志坚了，便于2019年9月9日和郑某1一起报了案。 5．证人谢某的证言，证实2018年12月，王某2称其朋友陈金志的两个孩子要转学到泉州实验中学读书，让他帮忙，他找了林志坚帮忙，林志坚称要18万可以办理转学，他跟王某2说需要24万。多的6万元，他买给林志坚两斤茶叶共3300元，其它的他开销使用了，具体用在哪里也说不清。林志坚多次说一定可以办成功，称其每年安排好多人进去，跟实验中学很熟，还称事成之后给他一万元好处费。他陆续6次转了共计189200元到林志坚的老婆辛某招商银行账户里，不清楚这些钱具体用于什么。收钱后，林志坚称最快寒假开学后2019年3月份就可以入学，后来没转学成功，又说8月份才能转，9月份上课。约于2019年4月份，王某2找他退钱，他转告林志坚说孩子家长不要了，需退钱、要报警，林志坚回复说要报就报，钱一直没有退回来，林志坚称这些钱已花出去找校长、董事长等关系了，还承诺9月1号让那两个孩子转进去，钱一直没退。他被通知到晋江公安局池店派出所做完笔录回来后，将24万垫付给对方并找林志坚退钱。林志坚刚开始说没钱，后来，林志坚转了18万元给他。其与林志坚均是从事教育咨询，谁手上有好学校的就读名额会互相问一下，看是否需要，从中赚点中介费。2018年8月份左右，他曾委托林志坚帮忙办理3本教师证，费用大概7、8千元。2019年7月，他一个朋友称有一个泉州五中初中部入学名额，费用10万元，要先交6万元的定金，他就问林志坚是否有人要。林志坚称跟对方谈了价格12万元，自己赚1万元，介绍客户给他的朋友赚1万，并称要分5000元给他，后林志坚通过一个叫朱某的银行账户转了6万元给他。2019年8月，他收到朋友消息称办不了，他自己因涉嫌诈骗被晋江公安刑事拘留，取保后，他便找林志坚要了卡号，将钱退至朱某的卡上了。 6．证人朱某的证言,证实2019年7月24日，他受林志坚所托转账6万元到谢某的建行账号。2019年8月14日，林志坚打电话说有个人会将之前他代为转账的6万元转回给他，他收到谢某的转来的6万元后转给了林志坚。林志坚称是教育培训费。 7．涉案人王某2的证言，证实2018年12月中旬，陈金志问他能否帮忙将他家的两个小孩转到泉州实验中学读书，他问了谢某，谢某称要24万，他跟陈金志说要30万，陈金志转了30万给王某2，他从中赚取6万元。后经多次询问，谢某以各种理由拖延，未转学成功。陈金志在3月底要求退款，谢某退了24万元给王某2，王某2退了30万元给陈金志。 8．证人何某的证言，证实他与林志坚是朋友。林志坚总共委托他成功办理两个，一个是林志坚的儿子小升初，参加两次考试后达到寄读成绩，一个是林志坚朋友的小孩，也是小升初，分数又不够，办理寄读的，学籍在其他学校，学校未收取赞助费。2018年12月，林志坚找到他，称朋友的两个小孩子想转到实验中学就读要求帮忙。他有明确跟林志坚说按学校要求要先让小孩参加考试，成绩达到学校要求应该可以寄读，不需要捐赠，如果两名小孩成绩只差一点，两个人可能需要捐赠总价值三万左右的电脑。2019年1月，这两名学生参加了考试，但成绩非常差，未达到学校要求，学校不同意让他们寄读。他跟林志坚说让那两个孩子再参加春季的期末考试看成绩怎么样再说，后来那两个小孩也没有再参加考试。林志坚没有给他本人或学校包过红包。 9．证人冷某的证言,证实其是泉州涵悦教育咨询有限公司的挂名法人代表，实际经营人是林志坚。2018年2月后，其没再插手公司事务，所有事情由林志坚及其老婆辛某负责，财务主要是辛某兼，最后做决定还是林志坚。2018年年底，其听林志坚说公司没盈利。2019年6月，林志坚开始办理公司注销手续，11月6日完成注销。业务范围主要做专科、本科函授，出国留学等手续代办。公司未办理中小学生转学的相关业务。因2015年至2017年公司因学生退学费的事情被很多学生起诉。林志坚曾向她借信用卡使用，但林志坚却无法自己偿还。 10．证人陈某的证言,证实谢某是其做微商的顾客。2019年7月20日左右，谢某问她是否有熟悉泉州五中的人，称有亲戚想到泉州五中初中部就读，看能不能帮忙疏通关系。刚好她的顾客“小尤”自称认识泉州五中的领导，只需要五万元订金即可得到一个名额。她便跟谢某说了此事，谢某就转了五万元订金给她，她转了三万三千元给“小尤”。到8月2日，“小尤”称该领导是骗人的，她退了钱给谢某。 11．证人辛某的证言，证实林志坚是其前夫。泉州涵悦教育咨询有限公司是林志坚创办的，法人代表是员工冷某，2017年底至2019年9月份期间，其主要负责教务工作，兼财务的部分工作，林志坚主要负责外面的业务。2017年年底，其到公司后，公司一直没有盈利，因没有按约定履行合同，学生的学费林志坚没有按时交到学校，产生很多欠款，学生要求退款，被很多学生起诉，这些事情主要由林志坚在负责。因林志坚找别人借了十几万，未按期还，有人起诉他，银行卡被冻结，谢某与林志坚的一些往来款有时会打到她卡上，有的还信用卡，有的支付学生欠款。其名下的华夏银行信用卡额度10万，平时也基本由林志坚在用。林志坚经济状况不好。 12．证人尤某的证言,证实2019年7月份，他的朋友陈某说有个亲戚的小孩想转到泉州五中读书，刚好其朋友认识泉州五中的老师，问“陈总”后，陈总说可以，但需要5万元费用。他转告陈某，她同意了，并通过柯生伟转了3.3万元订金由他转给了“陈总”。“陈总”答应一个礼拜办好，办不成会退钱，其也有告知陈某。一个礼拜后，“陈总”说事情办不了，陈某和柯生伟就找他退钱，但他之前欠了“陈总”一些钱，“陈总”说要将那些钱抵账。因他没现钱给陈某，陈某报警后，他退回了3.3万元。 13．扣押笔录、扣押决定书及清单，证实南安市公安局依法向被告人林志坚扣押华为手机一部。 14．辨认笔录及照片，检查笔录，证实证人郑某2与被告人林志坚相互辨认出对方；证人谢某、何某分别辨认出被告人林志坚；被害人王某1辨认出证人王某2。 15．微信聊天记录等电子证据，证实被告人林志坚与谢某、郑某2等人的涉案聊天记录。其中有：证人郑某2多次催被告人林志坚退钱并告知其已报警等内容；被告人林志坚告诉谢某：“是我一个朋友介绍来的，我跟他说对方收十，他说那我们收十二，一人一，我说好这怎么弄”，谢某说：“那我就没利润初中10，高中15，没加利润这个名额至少5”、林志坚称“能出十以上全跑实验中学去只能我这边退5000出来了”等内容。 16．银行卡交易明细，证实被害人、证人与被告人之间关于涉案款项的转账情况。其中：2018年12月18日至2019年3月，谢某分多笔共计转账189200元到辛某的招商银行账户，后又转至辛某名下的华夏银行等银行卡或林志坚名下的银行卡上；2019年7月23日，郑某1的中国建设银行账户转出15万元到林志坚的银行卡账户内；2019年7月24日，谢某收到朱某的账号（林志坚提供）转来的6万元，2019年8月14日，谢某通过朱某的账号退给林志坚共6万元；陈某于2019年7月24日收到谢某5万元转账，于2019年8月3日退还。 17．户籍证明，证实被告人林志坚的户籍地、出生日期、在户籍所在地辖区内查无违法犯罪记录等基本情况。 18．归案经过报告、拘留证、取保候审决定书及相关证明材料，证实被告人林志坚的归案经过及被采取的强制措施情况。 19．谅解书及收条，证实被告人林志坚得知被害人郑某1报警后，已于2019年9月10日退还给其15万元，郑某1对被告人林志坚表示谅解；被害人王某1于2019年8月7日提供的谅解书及收条其已收到王某2、谢某等人的退款人民币30万元，其对谢某、王某2表示谅解。 20．另案处理审批表，证实涉案人谢某另案处理。 21．准予注销登记通知书、涉费证明等材料，证实泉州市丰泽区市场监督管理局于2019年11月6日决定对福建泉州涵悦教育咨询有限公司注销登记。 22．民事判决书、民事裁定书，证实张俊、谢安岩等十余人与泉州涵悦教育咨询有限公司（法定代表人冷某）、第三人胡启坤之间的合同纠纷审理及判决情况；原告王某2与被告谢某合同纠纷一案，晋江市人民法院已于2019年7月30日作出准许原告王某2撤诉的裁定。 23．被告人林志坚对本案其为他人办理孩子入学、转学事项收取钱款的事实供认不讳。其中:第一起其有告诉谢某费用要18万元，何某说只有通过学校入学测试，学校才会收赞助费或者收些教学设备（比如电脑之类）；第二起收到郑某1转来的15万元后用于偿还个人债务及公司的开销，没有去帮郑某1办理小孩就读泉州五中的事宜，因缺钱，以这个理由想骗点钱来自己用，其有说要分5000元给谢某，但实际上并未支付，其没有告诉郑某1只需先付6万元；他有帮同学李某弟弟的小孩进入泉州实验中学读书，也是通过何某老师，没有花钱或送礼，李某有问他“需要多少钱”，他回答需5万元，李某事后有转给他5万元，其没有告诉李某学校没有另外收费；谢某曾委托他帮忙办理教师证，但不记得具体时间了,大概转账方式收了8、9千元；涵悦教育咨询有限公司是由其本人实际经营的，其实施本案均系个人行为。 原判认为，被告人林志坚的行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。被告人林志坚经通知自行到案，归案后能如实供述起诉书指控的第一、二起基本犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人林志坚对起诉书指控的第三起犯罪事实，辩称不是诈骗，收取的是感谢费，其不构成犯罪，被告人不仅仅是对定性的辩解，还有对其主观上存在犯罪故意的否定，属未能如实供述，对该起不应认定为自首。被告人林志坚已退出其中两起的赃款并取得被害人郑某1的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人林志坚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人林志坚退出违法所得赃款人民币五万元，返还被害人李某；被告人林志坚被扣押的作案工具华为手机一部，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人林志坚诉称，第三起李某支付给他5万元是作为感谢费，其不构成犯罪；其有自首、退赃、取得谅解情节，请求依法改判。 其辩护人提出，第三起上诉人林志坚已经完成请托事项，李某在完成请托事情之后才支付款项，故上诉人林志坚并无非法占有的目的，第三起不应认定为诈骗罪。上诉人林志坚只是对第三起的行为性质进行辩解，应认定对全案均构成自首，被害人对上诉人表示谅解，原判量刑畸重，建议判处三年以下。 出庭检察员提出，虽然上诉人林志坚对李某办成了请托事项，但是对李某隐瞒了该请托事项不需要费用的事实，其性质仍属虚构事实，非法获得财物的行为，全案应认定为诈骗罪，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人林志坚犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人林志坚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林志坚在明知为李剑峰办理请托事项无需收费，仍隐瞒该事实，收取李某的5万元，其行为性质属虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人财物，符合诈骗罪的构成要件，上诉人林志坚及其辩护人提出第三起并无非法占有的目的，不构成诈骗罪的理由，不能成立，不予采纳。上诉人林志坚经通知自行到案，归案后能如实供述起诉书指控的第一、二起基本犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。但其对第三起犯罪事实的辩解，不仅是对其行为性质的辩解，还对事实进行否认，属未能如实供述，对该起不应认定为自首，故辩护人对此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。原判鉴于上诉人林志坚已退出其中两起的赃款并取得被害人的谅解，根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，进行科刑，量刑适当。原判定罪准确，审判程序合法。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。上诉人林志坚及其辩护人提出再从轻改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十一月九日 书记员  谢少玲 附主要法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。