吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉民申1097号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：通榆县鑫源纺织有限公司。住所：吉林省通榆县兴华街育才路（农业局院内）。法定代表人：刘绍全，系该公司经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐光（曾用名徐文），男，1964年4月28日出生，汉族，住吉林省通榆县。再审申请人通榆县鑫源纺织有限公司（以下简称鑫源公司）因与被申请人徐光建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民终1297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鑫源公司申请再审称，（一）原审判决认定徐光具备本案诉讼主体资格，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条之规定，只有在转包或者违法分包情形下，实际施工人才享有《解释》规定的向发包人主张权利的资格。本案中，建设工程施工合同的当事人是鑫源公司和通榆县鹏瑞建筑工程有限公司（以下简称鹏瑞公司），原审亦查明徐光与鹏瑞公司系挂靠关系，不同于转包、违法分包的情形。因此，徐光不符合《解释》第二十六条第二款规定的实际施工人身份，不是本案建设工程施工合同纠纷的当事人，不具备诉讼主体资格。（二）原审判决认定鑫源公司应当支付全部工程款与客观事实不符，缺乏证据证明徐光已实际完工。1.原审法院依据通榆县住建局建设工程竣工备案证认定案涉工程已完工，证据不足。首先，建设工程竣工备案证是一种行政管理的结果，在有证据证明行政备案结果与客观事实不符的情况下，法院在审理案件过程中应当对备案证进行实质审查，查明备案证与客观事实是否一致，以确定是否作为认定案件事实的证据予以采纳。其次，案涉备案证所依据的《房屋建筑工程和市政设施工程竣工验收备案管理暂行办法》已于2009年10月19日被住建部修改为《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》，在形式上案涉备案证已不符合法律规定。最后，鑫源公司提交的案涉工程现状照片、鉴定报告以及原审法院现场勘察均能够证实案涉工程尚未全部完工，亦未达到生产使用条件，案涉工程现状与备案证备案信息不符，法院应当以客观事实作为裁判依据。2.经庭审举证、质证并经法庭确认合法的在案证据吉永信法评字（2019）074号《通榆县鑫源纺织有限公司第二车间施工已完成工程量造价》证实，案涉工程已完成工程量总价款与工程总价款的比例为64.55％。也就是说，案涉工程已完成工程量仅占总工程量的64.55％。另外，本案中虽存在三份施工合同，但案涉工程设计图纸仅一份，三份施工合同依据的施工标准均为同一份设计图纸，因此，不论参照哪一份合同来处理本案纠纷，依据设计图纸确定工程量于法有据，亦符合客观事实。该造价报告能够充分证明鹏瑞公司及徐光并未全部完工。3.鑫源公司并未实际接收案涉工程，亦未实际使用案涉工程。本案中，徐光未提交证据证实与鑫源公司办理了工程交接手续，且案涉工程内部至今都堆放着徐光施工使用的合板、木方等，案涉工程尚未达到安装纺织设备满足生产需要的条件。4.办理备案证是因为鹏瑞公司以及徐光未按照合同约定期限完工，为减少鑫源公司的损失并方便办理银行贷款，由双方协商先办理主体工程竣工验收备案，鹏瑞公司、徐光继续完成全部施工。但在办理备案证后，鹏瑞公司及徐光并未按照约定继续完成剩余工程量，而是要求鑫源公司支付全部工程款，有违诚实信用原则，亦不符合当事人的真实意思表示。（三）原审判决以鑫源公司与徐光签订的《建筑工程协议书》作为鑫源公司支付工程款的依据，认定事实不清，适用法律错误。本案就案涉工程存在三份施工合同，一份是经备案的中标合同《建设工程施工合同》，签订主体是发包人鑫源公司和承包人鹏瑞公司，签订时间为2015年8月12日；一份是2015年8月21日由鑫源公司和鹏瑞公司签订的《建设工程施工合同》；一份是未标注签订时间的由鑫源公司和徐光签订的《建筑工程协议书》。因徐光与鹏瑞公司系挂靠关系，依据《解释》第一条之规定，本案三份施工合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”、第二款“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，本案中鑫源公司与徐光就案涉工程实际履行所依据的合同存在严重分歧，又因案涉三份无效施工合同在工程范围及内容上无明显区别，因此，在无法确定双方当事人实际履行的合同的情况下，应当根据《解释二》第十一条第二款之规定，参照最后签订的合同结算工程价款，即参照鑫源公司和鹏瑞公司于2015年8月21日签订的《建设工程施工合同》结算工程价款。原审判决以未标注签订时间的由鑫源公司和徐光签订的《建筑工程协议书》作为参照依据，于法无据。另外，依据《解释二》第十一条之规定结算工程款的前提是建设工程质量合格，本案中，除通榆县住建局建设工程竣工备案证外，无其他证据能够证实案涉工程质量合格，且案涉备案证的效力问题前述已论证。在无法确定案涉工程质量合格的情况下，原审认定鑫源公司应当支付全部工程款属于认定事实不清，判决于法无据。（四）原审判决采信证据存在重大瑕疵，认定事实错误。原审判决确定吉永信法评字（2019）073号《鑫源纺织有限公司车间外墙涂料大包价格评估报告》合法有效，该报告的评估基准日为2016年10月，但案涉工程约定竣工日期为2015年10月，两者之间相差一年，该评估报告存在重大瑕疵，评估结论不能客观、真实反映评估标的价值，与本案案涉工程时间无关，不能作为定案依据。一、二审法院采信该份评估报告属于认定事实错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项的规定，请求：1.撤销二审判决；2.改判徐光按照案涉工程（消防水池除外）实际完成工程量给付工程款；3.再审诉讼费用由徐光负担。本院经审查认为，1.关于徐光的诉讼主体资格问题。一审笔录中鑫源公司法定代表人刘绍全称：“……我问他（徐光）有没有正规的施工单位，因为我不能和个人签合同，他说有，我说我不能跟你签，我得跟公司签……当时我认为只要徐文（徐光）有资质的挂靠公司就行，盖上公司的章我就认可……。”可见鑫源公司在签订案涉合同前对徐光个人实际组织施工、鹏瑞公司仅为挂靠单位系明知，即真正与鑫源公司成立建设工程施工合同关系的双方当事人系鑫源公司与徐光，徐光有权基于事实上的建设工程法律关系向鑫源公司主张工程款，鑫源公司关于徐光不具备本案诉讼主体资格的再审申请理由，本院不予支持。2.关于案涉合同效力及结算依据的问题。案涉工程存在三份合同：第一份为鑫源公司与徐光签订的《建筑工程协议书》，没有注明签订时间，但合同载明的工程期限为2015年8月13日至2015年10月13日；第二份合同为鑫源公司与鹏瑞公司于2015年8月12日签订《建筑工程施工合同》，且于2015年10月20日在通榆县建设工程招标投标管理办公室进行了备案；第三份合同为鑫源公司与鹏瑞公司于2015年8月21日签订的《建筑工程施工合同》。第一份合同因承包人徐光为无资质的自然人而无效，第二份合同因鹏瑞公司无承包工程的真实意思表示且鑫源公司对此明知，即双方系虚假通谋而无效，第三份合同虽在通榆县建设工程招标投标管理办公室机进行了备案，但该合同签订时间早于中标时间，属于在确定中标人前，招标人与投标人即就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，因先定后招而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”现案涉三份合同均无效，原审法院结合双方当事人的庭审陈述及举证质证情况，对鑫源公司关于第三份合同为实际履行合同的主张未予采信，而是认定双方之间实际履行的合同为徐光与鑫源公司签订的第一份合同并据此结算，并无不当。3.关于竣工备案证采信的问题。竣工备案证系一审法院在通榆县住建局调取，且鑫源公司对其真实性无异议，原判决采信该竣工备案证作出案涉工程已竣工验收并取得竣工备案证的事实认定并无不当。已生效的二审判决对一审判决予以改判，二审判决中并无徐光已实际全部完工的相关认定，案涉合同无效，鑫源公司对徐光负有折价补偿的责任，鑫源公司应向徐光支付无质量问题的已完工部分工程款，二审判决对徐光未施工的外墙涂料部分工程款已经予以扣除，至于办理备案证的原因是否为减少鑫源公司的损失并方便办理银行贷款，以及竣工备案证所依据的部门规章是否被修正，均不属于本案审查范围，且不影响本案判决结果，故鑫源公司关于“原审判决认定鑫源公司应当支付全部工程款与客观事实不符，缺乏证据证明徐光已实际完工”的再审申请理由，本院不予支持。4.关于工程质量问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”鑫源公司就案涉工程存在质量问题负有举证责任，在其未向本院提供相应证据予以证明的情况下，其关于无法确定案涉工程质量合格的情况下不应支付工程款的再审申请理由，本院不予支持。5.关于外墙涂料价格评估基准日的问题。鑫源公司虽主张关于外墙涂料的评估报告载明价格评估基准日为2016年10月，与案涉工程约定竣工日期不符，但吉永信法评字（2019）073号《鑫源纺织有限公司车间外墙涂料大包价格评估报告》系一审法院依徐光申请委托白城市永信价格评估事务有限公司作出，委托及评估程序均符合法律规定，鑫源公司并未向法院提交相应证据证明该报告存在不能作为证据使用的法定情形，故其关于该评估结论不能作为定案依据的再审申请理由，本院不予支持。综上，鑫源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回通榆县鑫源纺织有限公司的再审申请。审 判 长 任淑秋审 判 员 郭金专审 判 员 黄一鸣二〇二〇年十一月十三日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋