福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终1040号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗国忠，男，1975年8月26日出生于云南省昭通市镇雄县，彝族，初中文化，无业，住昭通市镇雄县。2012年4月20日因犯故意伤害罪被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑五年，2016年1月5日刑满释放；2017年9月14日因吸食毒品被贵州省毕节市公安局七星关分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月23日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人罗国忠犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月2日作出（2020）闽0583刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人罗国忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗国忠，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1．2019年7月23日8时许，被告人罗国忠在南安市石井镇联丰村埭头菜市场以人民币300元的价格向郑某（已被行政处罚）贩卖毒品海洛因一包，毒资约定下次购买时再支付。 2．2019年7月23日19时许，南安市公安局民警在厦门市翔安区××巷镇××建筑工地抓获吸毒人员郑某，郑某交代其能与贩毒人员被告人罗国忠联系，后郑某在公安机关控制下用电话联系被告人罗国忠，约定以人民币300元的价格向被告人罗国忠购买海洛因一包，约定当日20时30分许在南安市石井镇联丰村埭头菜市场进行交易。当日21时许，南安市公安局水头派出所民警在南安市石井镇联丰村埭头菜市场抓获前来交易的被告人罗国忠，从被告人罗国忠身上当场查获2包黑色塑料袋装的毒品海洛因（净重分别为1.43克、0.44克），扣押其作案工具黑色ＶＩＶＯ手机一部。经泉州市公安局物证鉴定所检验，该2包均检出海洛因。 2019年7月23日22时许，南安市公安局抓获被告人罗国忠后，带其回到其位于南安市××镇××村××号的租房搜查，从其租房中搜出9包黑色塑料袋装疑似毒品（净重为165.62克）。经泉州市公安局物证鉴定所检验，该9包疑似毒品中，有3包检出甲基苯丙胺，有6包检出海洛因。 原判认定上述事实的证据有： 1．证人郑某的证言，证实2019年7月23日19时许，其被查获后向公安机关交代了其吸食的毒品海洛因是向一个云南老乡购买的等情况，后公安机关在南安市石井镇联丰村埭头菜市场抓获了那个贩卖毒品的云南老乡。其曾多次向这个云南老乡购买毒品。其中，2019年7月23日8时许，其在南安市石井镇联丰村埭头菜市场向这个老乡购买了300元的海洛因，海洛因是用黑色塑料袋装着拿给他的。 2．证人戴某的证言，证实南安市××镇××村××号平房是其所有，其于2019年7月11日将该单间以每月100元的价格租给了吴某，租给吴某之前，该房间已经空置很久，没有其他人的东西在里面。 3.证人吴某的证言，证实2019年7月11日，其向戴某租了联丰村埭头148-1号的一个房间，她租的时候，里面没有其他东西。她把房间打扫了，两张床上都是空的。因她的表亲戚罗国忠没地方睡觉，她就转租给罗国忠一个人住。 4．证人张某、李某的自述材料，证实他们是南安市公安局水头派出所的科员，证实的内容基本一致。证实了2019年7月23日下午，他们在查获吸毒人员郑某后，郑某交代其多次向罗国忠购买毒品。郑某表示愿意协助公安机关抓获罗国忠。后郑某跟罗国忠约好在南安市石井镇联丰村埭头菜市场进行毒品交易。同日20时许，公安机关驱车带领郑某到达约定的交易地点附近，21时许，民警看到罗国忠出现在了埭头菜市场的马路边时，赶过去将罗国忠控制，从其身上搜出2包疑似毒品的物品，后在罗国忠的租房搜出9包疑似毒品的物品等事实。 5．辨认笔录及照片，证实被告人罗国忠、证人郑某相互进行辨认；证人吴某辨认出被告人罗国忠。 6．呈请控制下交付报告、抓获经过报告，证实2019年7月23日南安市公安局水头派出所接到举报于当日19时许抓获吸毒人员郑某，后郑某在公安机关控制下用其电话与罗国忠联系，当日21时许，南安市公安局水头派出所民警在南安市石井镇联丰村埭头菜市场抓获被告人罗国忠。 7．现场笔录、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库及出库清单，证实2019年7月23日21时许，南安市公安局民警抓获被告人罗国忠时，从其身上查扣到两包用面巾纸包着、里面又用黑色塑料包装着的疑似毒品“海洛因”、一把钥匙；当日22时50分许，南安市公安局民警从被告人罗国忠位于南安市××镇××村××号××房内床上的一个红牛空心铁罐内搜查出2包面巾纸包着、里面又分别用绿色、黑色的塑料袋片块儿包裹着的疑似毒品，在租房内床上一个透明塑料瓶内搜查出7包面巾纸包着、里面又均用黑色塑料袋片块儿包裹着的疑似毒品。 8．搜查视频，证实民警将被告人罗国忠带到租房门口时，被告人罗国忠否认锁着的房间是其居住的，后民警找来吴某询问，在确认是罗国忠居住后，民警使用从被告人罗国忠身上查到的钥匙打开门锁，进入房间后，发现租房中有两张床，一张床铺着凉席（简称1号床），床尾地上放着的桶盖上有打火机等，经询问，被告人罗国忠承认是其吸食毒品所用的工具；另一张床只有一张床垫（简称2号床），床垫上放着一把半开着的剪刀、剪刀旁散落着一些被剪成片状的黑色塑料袋和一个红色塑料袋，塑料袋旁边放着一盒烟。被告人罗国忠承认床垫上的塑料袋是他的。2号床的床头上挂着一张凉席，经搜查，2号床的凉席内藏着一个铁罐和一个大的塑料瓶，从瓶、罐中共倒出九个白色纸巾包着的纸团，纸团里分别有一个塑料袋包裹着的疑似毒品。民警当场问被告人罗国忠还有没有了，被告人罗国忠回答没有了，后又称这些东西不是他的。 9．检定证书、取样笔录及照片、称重笔录及照片，证实本案查扣到的毒品疑似物的份数、重量、取样量等情况。 10．鉴定意见，证实经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人罗国忠身上搜出的2包疑似毒品均检出海洛因；从被告人罗国忠位于南安市××镇××村××号××房搜出的9包疑似毒品，有3包检出甲基苯丙胺，有6包检出海洛因。 11．毒品实物缴交收据，证实南安市公安局水头派出所已将本案查获的经抽样后的毒品甲基苯丙胺、海洛因上缴至南安市禁毒委员会。 12．电子证物检查工作记录，证实公安机关从被告人罗国忠的手机中发现疑似贩卖毒品给他人的转账、聊天记录。其中，被告人罗国忠有称“昨晚警察也来找我，我躲起来了”等内容。 13．户籍证明、人员详细信息表、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明，证实被告人罗国忠及证人郑某等人的身份基本情况。其中被告人罗国忠曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，2016年1月5日刑满释放。 14．行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书，证实证人郑某因2019年7月23日吸食毒品被行政处罚。 15．吸毒成瘾认定书、尿检材料，证实被告人罗国忠尿样检测结果为：吗啡、甲基安非他明呈阳性，且吸毒成瘾；证人郑某检测结果为：吗啡呈阳性，吸毒成瘾严重。 16.被告人罗国忠的供述，证实2019年7月23日早上，一个云南老乡打电话说要购买300元的海洛因，他当日8时许拿了1小包黑色塑料袋包好的海洛因在石井镇联丰村埭头菜市场交易。当晚20时许，该老乡又打电话给他说要买300元的海洛因，他让这个老乡过来菜市场交易。联系后约20分钟，其拿着黑色塑料袋包好的海洛因在埭头菜市场等时被公安机关抓获，身上的2包海洛因被查获。石井镇联丰村埭头148-1号的租房是其表妹吴某于2019年7月11日租的，其跟吴某的儿子（7、8岁）一起住。其最后一次吸食海洛因是2019年7月23日12时许在租房内一个人吸食。从2019年4月份开始，其需要每天吸食一次毒品或者一天吸食多次毒品，都是烫吸的方式。其吸食的毒品都是自己通过坐大巴车从云南镇雄县将毒品带到水头的。卖给云南老乡的海洛因是其于2019年7月份在云南向一个不认识的男子购买的。 原判认为，被告人罗国忠明知是毒品海洛因、甲基苯丙胺而贩卖，数量达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗国忠曾因吸食毒品被行政拘留，可酌情从重处罚。被告人罗国忠系累犯，应当从重处罚。据此，作出判决：一、被告人罗国忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人罗国忠被扣押作案工具VIVO手机一部，予以没收，上缴国库。 上诉人罗国忠诉称，原判认定其贩卖毒品证据不足，第一起虽有交易，但其还没有向郑某收款，第二次贩卖毒品给郑某的行为是在公安机关控制下交易，未实际交付；原判认定租房查到的毒品是其所有证据不足，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人罗国忠犯贩卖毒品罪等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人罗国忠提出原判认定其两次贩卖毒品证据不足的上诉理由。经查，上诉人罗国忠在证人郑某求购毒品后，于2019年7月23日与郑某积极联系毒品交易事宜，在当日8时许在其指定交易地点交付了毒品。当日21时许上诉人罗国忠再次携带毒品到达约定地点准备进行交易，在现场被公安民警抓获时，已具备完成毒品交易的条件，行为均应以贩卖毒品罪论处。上诉人罗国忠提出的该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人罗国忠提出原判认定租房查到的毒品是其所有证据不足的上诉理由。经查，公安机关抓获上诉人罗国忠当日随即到达罗国忠租房，从罗国忠身上携带的钥匙打开租房，依法搜查现场后发现了9包黑色塑料袋包装的毒品。该租房仅罗国忠一人使用，且9包黑色塑料袋包装的毒品与其身上查获的毒品包装方式相同。租房内散落已剪成片状黑色塑料袋、一把半开的剪刀等物，证实罗国忠系在该租房内对毒品进行包装，认定本案租房内查获的毒品系罗国忠所有证据充分。根据相关的法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。因此原判将租房查获的毒品计入罗国忠贩卖毒品数量并无不当，上诉人罗国忠提出的该上诉理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人罗国忠明知是毒品海洛因、甲基苯丙胺而贩卖，数量达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人罗国忠曾因吸食毒品被行政拘留，可酌情从重处罚。上诉人罗国忠曾因犯故意伤害罪被判有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人罗国忠请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款，第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈希进 审判员  傅兴锴 审判员  王柳玲 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  郭培华 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。