山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12187号上诉人（原审被告）：王兆安，男，1987年7月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡雪蕾，山东齐法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琦，山东齐法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：耿学荣，女，1963年3月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王澎，济南历城彩石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高义有，男，1972年9月17日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南中昱豪庭装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：周长珍，经理。委托诉讼代理人：庞茂华，男，该公司员工。上诉人王兆安因与被上诉人耿学荣、高义有、济南中昱豪庭装饰工程有限公司（以下简称济南中昱公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。王兆安上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判王兆安不承担责任，由高义有承担雇主责任并向耿学荣赔偿各项费用，并将王兆安垫付的金额予以返还或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由耿学荣、高义有、济南中昱公司承担。事实和理由：一、一审未查明高义有与耿学荣之间的关系。耿学荣陈述其系由高义有选任，但一审未查明耿学荣是根据王兆安还是高义有的授意进行施工，施工地点和施工内容由谁确定，以及施工现场进行施工监督的人是王兆安还是高义有，亦未查明谁与耿学荣商定报酬。据了解，耿学荣长期跟着高义有干活，二人之间存在长期的雇佣关系，一审认定王兆安系耿学荣的雇主明显与事实不符。王兆安对高义有选任谁在工地施工并不清楚，其是在事发后才知道耿学荣的个人信息及报酬情况，其并未对耿学荣进行选任、指挥和监督，并非耿学荣的雇主。二、一审认定王兆安与济南中昱公司系转包关系错误。1.王兆安的工资是按提成进行发放，属于劳动法规定的计件工资制；2.王兆安从事的基础装修业务属于济南中昱公司与业主签订的装修合同中的装修内容，系济南中昱公司的业务组成部分；3.王兆安与济南中昱公司之间存在支配与服从关系，根据王兆安提交的聊天记录可以证明其代为购买的材料、施工进程的视频、耿学荣送医治疗的相关情况，王兆安都需要向济南中昱公司进行汇报，并且对于是否能与客户进行对接也需要听从济南中昱公司的指示，王兆安在施工过程中都要受济南中昱公司的支配，在完成工作后，也须听从济南中以司的安排、指挥。综上，王兆安与济南中昱公司系劳动关系，王兆安从事工长职位，其将打顶工程交给高义有承揽的行为系职务行为。三、一审未依法查明济南中昱公司与高义有之间的关系。济南中昱公司与高义有之间系承揽关系，但一审未予查明、认定。济南中昱公司不具备完成打顶工程的能力，王兆安作为事发工地的工长，履行职务，将打顶工程交给高义有承揽，在施工过程中，由高义有提供了全部的劳力、技术以及主要设备，因此，高义有与济南中昱公司之间系承揽关系。四、王兆安已先行垫付医疗费39786.33元，通过农村合作医疗报销5000元，即耿学荣实际获得医疗费44786.33元，已超过医疗费数额。一审未将王兆安垫付的超过耿学荣医疗费本身的费用及超过王兆安责任比例垫付的费用在王兆安赔偿责任数额中予以扣除，有违公平原则，加大了王兆安的责任。综上所述，一审认定事实错误，请求二审依法查明事实，支持王兆安的上诉请求。耿学荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。高义有辩称，高义有和耿学荣都是打工的，是王兆安找高义有和耿学荣去干的活。济南中昱公司辩称，本案与济南中昱公司没有关系。耿学荣向一审法院起诉请求：1.依法判令王兆安、高义有、济南中昱公司共同赔偿耿学荣误工费17395元、护理费10668元、住院伙食补助费1700元、交通费1000元、营养费7500元、残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2080元，上述费用共计127001元；2.王兆安、高义有、济南中昱公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：济南中昱公司系从事建筑装饰装修类工程的施工公司，王兆安系从事建筑装修施工的工头，高义有、耿学荣系提供建筑劳务的农民工。济南市历下区恒大龙奥御苑34号楼1单元101室需进行装修，济南中昱公司与该房产业主协商后确定由济南中昱公司从事装修工程，双方形成装饰装修合同关系。济南中昱公司取得上述房屋装修工程后，将涉案工程转包给没有装饰装修施工资质的王兆安具体进行施工，王兆安在施工过程中所进材料的品牌及型号需经济南中昱公司同意方可进场。王兆安在施工过程中，委托高义有联系农民工到施工现场提供劳务，高义有联系耿学荣到涉案工地进行打顶作业。2019年6月7日，耿学荣在提供劳务期间自高处摔伤，被送往济南市中心医院住院治疗17天，期间花费的医疗费用39786.33元由王兆安垫付，对其垫付的医疗费用通过农村合作医疗报销后得款5000元，转账支付给耿学荣之子。诉前调解过程中，耿学荣申请对其伤情进行司法鉴定。一审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定。2020年5月29日，山东金正法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.耿学荣之伤构成十级伤残；2.耿学荣误工期限评定为150日；3.耿学荣护理期限评定为75日，住院期间2人护理，出院后1人护理；4.耿学荣营养期限评定为75日。耿学荣为此支出鉴定费2080元。耿学荣就上述损失与王兆安、高义有、济南中昱公司协商处理未果，为此引起诉讼。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王兆安通过高义有雇佣耿学荣从事装修打顶劳务工作，王兆安应为耿学荣的雇主，在耿学荣受到伤害后应承担雇主责任；济南中昱公司将其取得的施工工程转包给没有施工资质的王兆安进行施工，应对耿学荣受到的伤害承担连带赔偿责任；耿学荣与高义有之间不存在雇佣关系，故对耿学荣要求高义有承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。耿学荣作为从事打顶工作的装修劳务从业人员，其在提供劳务过程中负有安全注意义务，本次事故的发生耿学荣亦存在过错，一审法院根据其过错程度酌定减轻王兆安、济南中昱公司30%的赔偿责任。耿学荣主张的住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费，均有合法有效证据及鉴定结论予以证实，计算标准符合法律规定，一审法院对该五项诉讼请求予以支持。耿学荣主张的营养费，其计算标准过高，一审法院按照50元/天予以支持。耿学荣主张的交通费，一审法院根据其伤情及治疗情况，酌定200元。耿学荣主张的精神损害抚慰金数额过高，一审法院根据耿学荣伤残等级，酌定精神损害抚慰金1000元。耿学荣在事故发生时系提供劳务以期获得劳务报酬，是以提供劳务作为收入来源，故对王兆安主张其超过法定退休年龄不应获得误工费赔偿的辩解理由，一审法院不予采信。对于王兆安经农村合作医疗报销后支付耿学荣的医疗费用5000元，因本案系王兆安作为雇主应当承担的雇主责任，并非农村合作医疗报销的范围，故该费用不能认定为王兆安的垫付赔偿款，不应在王兆安赔偿责任数额中予以扣除。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣住院伙食补助费1190元（17天×100元/天×70%）；二、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣营养费2625元（75天×50元/天×70%）；三、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣误工费12177元（150天×42329元/年÷365天×70%）；四、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣护理费7468元［（17天×2人×42329元/年÷365天+58天×1人×42329元/年÷365天）×70%］；五、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣残疾赔偿金59261元(42329元/年×20年×10%×70%)；六、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣交通费140元（200元×70%）；七、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣精神抚慰金700元（1000元×70%）；八、限王兆安于判决生效之日起十日内赔偿耿学荣鉴定费1456元（2080元×70%）；九、济南中昱豪庭装饰工程有限公司对上述第一至八项承担连带赔偿责任；十、驳回耿学荣的其他诉讼请求。案件受理费1420元，耿学荣负担469元，王兆安、济南中昱豪庭装饰工程有限公司负担951元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王兆安提供证据：1.国家企业信用信息公示系统企业信息公示报告，证明济南中昱公司企业注册信息2019年7月31日变更前，庞永鸣为公司执行董事、法定代表人；2.公司项目开工仪式照片，证明王兆安以员工身份参加过公司项目开工仪式；3.庞永鸣与王兆安的微信聊天记录，证明庞永鸣承认王兆安为济南中昱公司施工工长，其对王兆安的工作过程进行管理，王兆安所有的工作情况要向济南中昱公司汇报。以上证据证明，王兆安是济南中昱公司的员工。本院认为，上述证据虽客观真实，但与待证事实无关联，本院不予认定。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，耿学荣、王兆安、高义有、济南中昱公司均未提交书面证据证明各方之间的法律关系。根据庭审陈述，济南中昱公司否认王兆安是其员工，王兆安按工程量取得济南中昱公司支付的劳动报酬，一审认定王兆安与济南中昱公司存在工程转包关系，并无不当。耿学荣虽然是高义有介绍到涉案工地提供劳务，但高义有未从王兆安支付耿学荣的劳务费中获得利益，一审认定王兆安与耿学荣存在雇佣关系，事实清楚，本院予以确认。通过医保报销的5000元，并非王兆安支付的赔偿款，王兆安主张该5000元应从赔偿款中扣除，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，王兆安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2840元，由上诉人王兆安负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二〇年十一月二十日书记员  刘彤