福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1700号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郭伟能，男，1976年3月18日出生，回族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：曾小雄，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘新榕，福建伟盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路****。 法定代表人：林镇土，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐燕，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘帝全，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建一建集团有限公司泉州分公司，住所地福，住所地福建省泉州市丰泽区城东街海城花苑****v> 负责人：许锦荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐燕，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘帝全，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：中化泉州石化有限公司，住所地福建省泉州市泉，住所地福建省泉州市泉惠石化工业区内（东桥镇）v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：钱立新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷彦璋，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：石博，女，该公司法务。 原审第三人：中交上海航道局有限公司，住所地上海市黄浦江区，住所地上海市黄浦江区中山东一路**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：侯晓明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张国庆，男，该公司职员。 原审第三人：中交水利水电建设有限公司，住所地浙江省宁波市镇海，住所地浙江省宁波市镇海区沿江东路** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：董江平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张虎，男，该公司职员。 原审第三人：惠安县泉惠石化基地开发建设有限公司，住所地福建省惠安县辋川镇泉，住所地福建省惠安县辋川镇泉惠石化工业园区综合应急救中心指挥中心tyle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：张伟坚，该公司负责人。 上诉人郭伟能因与被上诉人福建一建集团有限公司（以下简称一建公司）、福建一建集团有限公司泉州分公司（以下简称一建泉州公司）及原审第三人中化泉州石化有限公司（以下简称中化泉州公司）、中交上海航道局有限公司（以下简称上海航道局）、中交水利水电建设有限公司（以下简称中交水利公司）、惠安县泉惠石化基地开发建设有限公司（以下简称泉惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭伟能上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判或将本案发回重审；二、判令一建公司、一建泉州公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、案涉2号大堤工程总价应为4771509.34元，扣除管理费后，郭伟能应得工程款为4666535.13元。首先，郭伟能系自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，一建泉州公司将案涉2号大堤工程分包给郭伟能，双方所签署的施工合同应属无效合同。协议中关于质量保证金、安全保证金及税费的约定应属无效，且案涉工程税费已经由郭伟能缴纳完毕，该部分不应扣除。其次，根据庭审质证及各方陈述确认，案涉2号大堤工程已于2010年10月30日通过验收，于2010年11月22日交付使用，故案涉工程为验收合格工程。再次，根据郭伟能与一建泉州公司于2010年9月17日签订的《工程项目经营承包协议》，约定案涉2号大堤工程造价按《施工合同》有关条款执行，而根据一建公司与中化泉州公司先后签订的《施工合同》及其补充协议约定，案涉2号大堤工程总价款经调整后明确为4771509.34元。该承包协议虽法律上属无效合同，但系郭伟能与一建泉州公司的真实意思表示，应当予以认可。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案郭伟能与一建泉州公司就案涉2号大堤工程所签署的合同无效，但该工程已经验收合格，郭伟能有权就该工程按双方约定的工程款4666536.13元【工程总造价4771509.34元×（1-2.2%管理费）】要求一建公司、一建泉州公司支付工程款。一审判决根据中化泉州公司与一建公司对该工程项目的审核金额4322555.27元认定郭伟能应得总工程款为4337458.97元【工程总造价4322555.27元×（1-2.2%管理费)】系适用法律不当，一建公司、一建泉州公司就该工程应支付工程款应当按照郭伟能与一建公司、一建泉州公司约定的工程款支付。二、案涉2#-4#回填工程总价应为11826773.72元。首先，一建泉州公司以一建公司名义承接案涉2#-4#回填工程后将该工程交由郭伟能施工至完工，虽然双方未就该工程签订书面合同，但郭伟能已完成施工任务，故郭伟能与一建泉州公司形成事实上的合同关系，该合同也属无效。其次，根据一审庭审情况及各方陈述，案涉2#-4#回填工程已经验收并交付使用。再次，虽双方未就该工程价款进行书面约定，但鉴于案涉2#-4#回填工程与前述2号大堤工程的关联及不可分割性，且工程的施工地点、用材、施工内容等亦相同，一建泉州公司与郭伟能口头约定按2号大堤工程约定的单价进行结算。虽为口头约定，但亦系双方真实意思表示，故案涉2#-4#回填工程应当计算为11826773.72元【（1）储砂工程：170000×27.57元=4686900元；（2）吹砂工程：（断面方量195120+沉降量15958+水下等区域方量7000）×32.74元=7139873.73元】。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，双方对案涉合同无效均有过错，故不应仅由郭伟能承担全部不利后果，而使发包人及一建公司、一建泉州公司获得工程利润并免除部分必要成本。本案一审判决依据《造价鉴定意见》中不含其他直接费、间接费、风险费、利润、税金等的成本价8296457元，认定案涉2#-4#回填工程的总价款明显不妥，因郭伟能与一建公司、一建泉州公司就该工程单价此前已达成合意，且对工程量双方无异议，即应当按照双方合意计算总价，该鉴定意见仅为最低成本费用，不符合郭伟能承接该工程的目的，且各方对该鉴定意见均存在异议，一审判决直接以该意见为依据系事实认定错误，损害了郭伟能的合法权益。三、本案案涉两部分工程款合计应为16598283.06元（4771509.34元+11826773.73元），在扣除管理费后，郭伟能应得工程款为16233120.83元。一建公司、一建泉州公司就两部分工程共向郭伟能支付工程款12895246.45元，截至目前尚欠工程款3337874.38元。一审判决认定郭伟能应返还一建公司、一建泉州公司多支付的工程款562293.78元及利息没有事实及法律依据。 一建公司、一建泉州公司共同辩称：一、郭伟能主张案涉2号大堤工程总价为477150934元无事实和法律依据。依据双方签订《工程项目经营承包协议》第3.5条，双方共同确认本工程的付款义务人为《施工合同》中的建设方，乙方郭伟能不得以本协议为由要求甲方一建公司、一建泉州公司单方面为乙方办理工程决算并支付工程款，不享有将之诉诸法律的权利；3.7条，工程结算以甲方与建设单位的结算数为准，扣除相关费用后作为乙方结算款；第6.1条，甲方与建设单位签订的《施工合同》各项条款及补充合同、有关协议等文件，乙方均无异议并视为乙方对承包经营本工程的意愿表达，乙方无条件兑现和执行等条款均可证实：案涉2号大堤是郭伟能挂靠一建公司、一建泉州公司与建设单位进行结算或催讨，一建公司、一建泉州公司仅是配合义务；中化泉州公司在固定总价基础上进行审计后支付的工程款4322555.27元已经郭伟能确认，郭伟能再主张审计前的工程费用无依据。二、郭伟能主张案涉2#-4#回填工程总价为11826773.72元无事实和法律依据。因案涉2#-4#回填工程与2号大堤工程的建设单位不同，一审法院据此认定为2#-4#回填工程未签订书面的合同，并依据郭伟能的申请对成本价（不含税）进行鉴定，据此得出的鉴定结果能够作为认定案涉2#-4#回填工程的工程款依据，其要求按照2号大堤的单价计算该工程款无事实与法律依据。三、郭伟能基于挂靠关系向一建公司、一建泉州公司主张工程款于法无据。涉案两个部分的工程项目均是郭伟能挂靠一建泉州公司，并以一建泉州公司的名义与业主中化泉州公司、上海航道局签订《施工合同》及《补充协议》（2号大堤工程）和《吹填砂分包合同》及《项目交接协议书》（2#-4#回填工程）。参照一建泉州公司与郭伟能签订的《工程项目经营承包协议》，涉案的工程是独立核算、自负盈亏，业主合同中要求的人、材、机等费用均是郭伟能承担等，可确认一建泉州公司与郭伟能仅是挂靠关系。对此，郭伟能在一审中对双方的挂靠关系也予以认可，因此，郭伟能以施工关系诉求一建公司、一建泉州公司支付工程款于法无据。另外，2#-4#回填工程不存在施工合同，双方是挂靠协议，所以郭伟能要求按照2号大堤工程的单价计算没有依据，一审判决已经依据郭伟能的要求进行鉴定，双方已经确认了单价，2#-4#回填工程也应当适用成本价，鉴定结论是依据郭伟能的申请作出的，管理费是依据郭伟能在一审的自认来扣除，本案税费是双方认可在工程款中扣除的，一审进行扣除是正确的。综上，郭伟能的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 中化泉州公司、上海航道局、中交水利公司均述称，本案与其均无关，均不予以评价。 泉惠公司未作陈述。 一建公司、一建泉州公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令郭伟能立即偿还一建公司、一建泉州公司多支付款项712405.67元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至实际支付之日止的利息损失；二、判令郭伟能承担本案一建泉州公司支出的律师费24116元、诉讼费用、公告费、保全费等。审理中，一建公司、一建泉州公司变更第二项诉讼请求，即郭伟能承担本案一建泉州公司支出的律师费62616元。 郭伟能向一审法院提出反诉请求：一、判令一建公司、一建泉州公司共同偿付郭伟能工程款3337874.38元并按年利率6%计付自2016年11月14目起至实际还款之日止的逾期付款利息；二、判令中化泉州公司、上海航道局、中交水利公司、泉惠公司在应付给一建公司、一建泉州公司的款项范围内直接支付郭伟能工程款。审理中，郭伟能放弃第二项反诉请求。 一审法院认定事实：一建公司系经福建省三明市工商行政管理局工商注册登记的有限责任公司，经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级等。一建泉州公司系经福建省泉州市工商行政管理局注册登记的有限责任公司分公司，经营范围：承接埭属公司委托的房屋建筑工程施工总承包等。一建泉州公司是一建公司的分公司，承接一建公司在泉州地区的工程项目。 中化泉州公司系经工商注册登记的有限责任公司，经营范围：工展石油产品及石油化工产品听生产、销售、储存、中转、分运等业务，经营码头和储罐等。 上海航道局系经注册登记的有限责任公司，经营范围：航道整治、规划，工程设计、勘察，施工和管理，技术开发和应用，航标、测量、疏滩，吹填围堰，地基处理等。，地基处理等tyle="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 中交水利公司原名中交上航局航道建设有限公司，于2019年5月15日变更为现名称，系经市场监督管理部门注册登记的有限责任公司（法人独资），经营范围：港口与航道工程施工总承包壹级；航道工程专业承包壹级等。 2010年9月17日，一建泉州公司（甲方）与郭伟能（乙方）签订《经营承包协议》一份，约定：第一条工程概况：建设单位：泉州石化、工程名称：2号大堤工程、工程造价：暂按中标价3384809元，工程造价《施工合同》有关条款执行。工程施工范围：执行《施工合同》约定的承包范围。第二条单位工程生产技术指标：总工期为30日历天，工期的有关约定均按《施工合同》有关条款执行。工程验收质量达到合格等级。第三条承包经营方式和工程款收、支及结算办法：3.1乙方按工程总造价2.2%向甲方净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费，按规定应缴交政府等有关部门的本工程各项税、费及与本工程有关的一切费用由甲方代扣代交，由乙方承担，乙方还应按本协议暂定造价预留的质量、安全、履约保证金分别为：质量保证金0.5%、安全保证金0.5%，质量保证金待工程竣工验收达到本协议约定要求后，退还乙方；安全保证金在工程竣工时返还乙方。3.2工程款由甲方协同乙方及时向建设单位收取，采用银行转账方式转入甲方指定账户。3.3工程款支出：甲方按建设单位根据《施工合同》实际拨付到甲方指定账户的当月工程进度款96.8%分批付到乙方（建安税由乙方在交税前支付甲方，甲方在收到应交税款后负责办理交税手续）……3.7工程结算以甲方与建设单位的结算数为准，扣除相关费用〔包括由建设单位（发包人）或总承包单位提供的材料设备等款项〕后作为乙方的结算款；乙方应在建设单位的最终结算结果出来后二十个工作日内向甲方报送内部结算，逾期不报的，甲方有权单方面编制内部结算并以此作为与乙方的结算依据。协议还对甲方职责、乙方职责、奖励与处罚、其他事项及补充条款进行约定。 2010年9月18日，一建泉州公司（甲方）与郭伟能（乙方）签订《工程项目经营补充协议》（以下简称《经营补充协议》），约定：1、由于回填沙工程量增加较大，乙方按工程总造价的不同比例、分段向甲方净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费，具体如下：⑴、4000万元以下部分，按工程总造价的2.2%向甲方净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费；⑵4000-10000万元部分，按工程总造价的1.5%向甲方净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费；⑶10000-20000元万元部分，按工程总造价的1.2%向甲方净缴承包经营管理、劳保费用及利润收费；2、建安税由乙方在交税前按业主所拨工程款的6.49%支付给甲方，作为应交税款，甲方在收到乙方所支付的款项后，负责办理交税手续，其他建安税收由甲方负责。如果甲方能按“企业外管证”办理交税，乙方按业主所拨工程款的6.29%支付给甲方，作为应交税款。3、如果乙方与其他单位(第三方)所签署的经济协议需由甲方盖章，甲方有权监督甲方所盖章的经济协议的款项支付及协议情况，如果乙方与其他单位(第三方)发生经济纠纷，甲方可以在拨付给乙方工程进度款时，按相应的纠纷金额留置款项，待乙方与其他单位(第三方)经济纠纷解决后，再拨付给乙方该部分款项。 2010年9月13日，发包方为中化泉州公司，承包方为一建公司签订《施工合同》一份，约定：发包方愿将址在福建泉州市泉惠石化园区的2号大堤工程交由承包人实施，并支付承包人为进行本工程的施工、竣工、交付、修补其任何缺陷并完成档案与验收工程的报酬。……三、合同价款：本工程为固定单价合同，合同暂定价为3384809.34元，四、合同工期：总工期为30日历日（含施工准备时间）：计划开竣工时间暂定2010年8月26日-同年9月24日。实际开工日以发包人要求承包人进场的书面通知日期为准。合同还对工程质量标准、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。 2011年8月，一建公司与中化泉州公司又签订《补充协议》一份，约定：第一条、合同变更的主要内容⑴根据第三方实际测量及经双方共同确认，在原合同基础上，回填砂工程量由原合同暂定的84060ｍ³增加到124766.20ｍ³。⑵道路横向过水通道涵管由原定⑶φ1200ｍ钢筋混凝土预制管道改为HDPE双壁波纹客，规格：DN800，S2型8KN／ｍ²(横向埋管6道，每道30ｍ，总计180ｍ，数量同原合同，仅管道材质变更)。第二条费用变更⑴回填砂工程量增加部分的价格仍按原合同约定的固定综合总单价执行。⑵HDPE双壁波纹管的材料价格按原合同约定的价格进行调整，办理竣工结算时由双方共同确认。⑶变更部分增加的合同价格为1386700元。原合同暂定总价从3384809.34元，调整为4771509.34元。第三条补充协议签订后，工程进度款按原合同约定付至合同暂定总价的85%，其他仍执行原合同条款。第四条补充协议是对原合同的具体约定、补充和修改，与原合同不一致的，以补充协议为准，其他条款仍按原合同的条件执行。第五条本补充协议是原合同的补充，与原合同同具法律效力。协议还对其他事项进行约定。 2010年8月3日，上海航道局与泉惠公司签订《合同文件》约定泉惠石化将2#-4#回填工程发包给上海航道局施工，合同价款为固定总价合同，合同总价为413052754.46元。工期为2011年1月15日完成主体吹砂及面层回填土施工；2011年4月30日完成围堤边坡等收尾施工。具体开工日期以监理通知为准。 同日，上海航道局与中交上航局航道建设有限公司签订《合同书》，约定将其向业主泉惠公司承接的2#-4#回填工程发包给中交上航局航道建设有限公司施工，合同价款为固定单价合同，合同总价暂定为413052754.46元，最终按实际完成工作内容结算。 2010年9月13日，中交上航局航道建设有限公司与一建公司签订《吹填砂分包合同》，约定将其向上海航道局承包的2#-4#回填工程转包给一建公司施工，承包范围：海上供砂、吹砂，承包方式：采用包材料、包工、包设备、包工期、包质量、包安全、包文明施工等分包方式承包施工。合同价款：1、大堤外侧储砂坑海砂综合单价为11.22元／ｍ³，吹填至吹填区的海砂综合单价为30.3元／ｍ³。2、合同总价暂定8515163元，最终按实结算。合同工期要求2010年10月8日开始供砂，具体以业主及甲方要求为准。合同还对工程量计算规则、施工安全、工程款支付等进行约定。 2011年3月9日，上海航道局（甲方）与一建泉州公司（乙方）签订《项目交接协议书》，约定：中化泉州公司吹填工程原一建泉州公司负责施工的项目需移交上海航道局，经双方友好协调，达成项目移交意向，具体内容如下：一、储砂区的储砂量移交方式：1、经甲乙双方共同测量（以原滩面高程为基础），另按沉降量-0.5ｍ计量，其总量为17万ｍ³。2、以乙方与船方合同价格10.20元／ｍ³进行收购，因甲方需开票结算，另应交的管理费和税费为10%，综合回购砂价为11.22元／ｍ³（含工程发生的一切费用）。甲方应支付砂款170000×11.22=190.74万元。二、吹砂区工程量移交方式：按原吹填区计量与价格操作方式，单价为30.3元／ｍ³（含工程发生的一切费用），另加设计沉降补贴的试，因乙方吹填尚未结束的情况下进行移交，经协商沉降正常按16㎝计量，对水下等无法实测的区域经双方协商按7000ｍ³计量。断面方量为195120ｍ³、沉降量为15958ｍ³、水下等区域方量为7000ｍ³，合计总方量为218078ｍ³，合计价格为218078ｍ³×30.3元=6607763元。三、总结算金额：储砂量总价+吹填区总价=1907400元+6607763元=8515163元。四、甲方已预付乙方700万元，剩余1515163元在乙方提供正式税务发票后3天内付清。2010年11月22日，2#-4#回填工程交付使用。 2011年6月21日，一建泉州公司与中交上航局航道建设有限公司签订《工程分包结算单》，载明2#-4#回填工程施工日期2010年10月8日至同年11月28日，大堤外储砂海砂结算工程量17万ｍ³，结算单价11.22元/ｍ³，结算产值190.74万元；吹填至吹填区的海砂218078ｍ³，结算单价30.3/ｍ³，结算产值660.7763万元，总计8515163元。 审理中，当事人共认：2010年9月，郭伟能组织人员进场施工2号大堤工程至完工。此后，郭伟能以一建泉州公司的名义完成2#-4#回填工程的施工任务。一建泉州公司是一建公司在泉州设立分公司，受一建公司的委托，以一建公司名义签署合同并负责具体施工。施工期间，一建泉州公司向郭伟能支付2号大堤工程及2#-4#回填工程的工程款合计12895246.45元。 诉讼中，郭伟能向一审法院提出申请鉴定，请求对2#-4#回填工程郭伟能所完成的工程成本单价及总价款进行鉴定。一审法院依法委托福建联合中和工程造价咨询有限公司（以下简称中和造价公司）进行鉴定，中和造价公司于2019年9月12日作出闽联合中和（泉）价鉴字（2019）第001号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见》），鉴定意见：成本价8296457元（不含税），郭伟能支付鉴定费50000元。 中化泉州公司将2号大堤工程全部发包给一建公司承建，一建泉州公司与郭伟能签订的《经营承包协议》、《经营补充协议》，约定以内部承包的方式将2号大堤工程交由郭伟能实际施工至完工。2号大堤工程于2010年11月22日竣工并交付使用，最终工程审定造价4322555.27元，中化泉州公司已向一建泉州公司付清上述工程款。泉惠公司将2#-4#回填工程发包给上海航道局作为总承包，上海航道局将该工程交由其子公司中交上航局航道建设有限公司承包建设，一建泉州公司以一建公司名义与中交上航局航道建设有限公司签订《吹填砂分包合同》，承包2#-4#回填工程后，又将该工程交由郭伟能施工至完工。该工程于2011年6月7日交付使用，2011年6月21日，一建泉州公司与中交上航局航道建设有限公司进行结算，确认2#-4#回填工程价款为8515163元，中交上航局航道建设有限公司已向一建泉州公司付清该工程款。 一审法院认为，一建泉州公司以一建公司的名义承接2号大堤工程后，将该工程以内部承包的方式交由与其没有劳动关系且没有建筑施工资质的郭伟能施工，双方签订的《经营承包协议》、《经营补充协议》及承接2#-4#回填工程后交由郭伟能施工，双方形成事实上的施工合同关系，根据《施工合同解释》第一条第㈠、㈡的规定，上述承包合同均因违反法律的禁止性规定而无效。鉴于上述两个工程均由郭伟能实际施工至完工，且均已通过竣工验收并交付使用，根据《施工合同解释》第二条的规定，郭伟能可按《经营承包协议》、《经营补充协议》主张2号大堤工程款及向一建泉州公司支付管理费，结合本案的事实，郭伟能主张的2号大堤工程款4322555.27元，扣除其应向一建泉州公司支付管理费95096.22元，郭伟能应得4227458.97元。由于一建泉州公司将2#-4#回填工程交由郭伟能承包施工时，未签订书面合同对计价标准和计价方法进行约定，郭伟能作为无资质的实际施工人，其主张的2#-4#回填工程的工程款应按《鉴定意见书》的鉴定意见成本价8296457元（不含税）计算，郭伟能愿意参照《经营承包协议》、《经营补充协议》的约定支付一建泉州公司2#-4#回填工程的管理费190963.3元，在扣除2#-4#回填工程管理费后，郭伟能应得2#-4#回填工程款为8105493.7元。综上，郭伟能应得上述两项工程的工程款合计12332952.67元（4227458.97元+8105493.7元），一建泉州公司已付郭伟能12895246.45元，多支付562293.78元（12895246.45元-12332952.67元），故一建公司、一建泉州公司请求郭伟能返还多支付工程款并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起的利息损失，合法有据，但郭伟能返还的款项应为562293.78元。鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一建公司、一建泉州公司主张的利息可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因一建公司、一建泉州公司主张的税费均未实际发生，可待实际发生后另行主张。由于2号大堤工程于2010年11月22日竣工并交付使用，故一建公司、一建泉州公司主张的质保金、安保金均已到期，不应在郭伟能应得工程款中扣除。因一建泉州公司与郭伟能未就2#-4#回填工程的承包建设签订书面合同且2#-4#回填工程也已于2011年6月7日交付使用，故一建公司、一建泉州公司主张的2#-4#回填工程的质保金、安保金理由依据不足，不予采纳。一建公司、一建泉州公司提供的《经营承包协议》、《经营补充协议》并未约定双方发生纠纷后律师费的承担问题，现一建公司、一建泉州公司也未能提供证据证明双方约定发生纠纷后律师费应由郭伟能承担，故对一建公司、一建泉州公司提出的律师费应由郭伟能承担的主张不予支持。对于一建公司、一建泉州公司超出法定不合理的诉讼请求，予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，由于一建泉州公司与郭伟能未对2#-4#回填工程的承包建设签订书面合同，约定计价标准和计价方法，对郭伟能主张2#-4#回填工程按《施工合同》约定的单价计算工程款，没有事实和法律依据，故对郭伟能的反诉请求没有根据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郭伟能应于判决生效之日起十日内返还福建一建集团有限公司、福建一建集团有限公司泉州分公司多支付的工程款562293.78元并按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率计付自2018年1月25日起至还款之日止的利息；二、驳回福建一建集团有限公司、福建一建集团有限公司泉州分公司的其他诉讼请求；三、驳回郭伟能的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15565元，由郭伟能负担10045元，由福建一建集团有限公司、福建一建集团有限公司泉州分公司负担1520元；反诉受理费35506元，鉴定费50000元，均由郭伟能负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。郭伟能对一审判决查明的事实，认为其收到的工程款12895246.45元包括2#-4#回填工程款的相关税费，应当予以扣除；申请鉴定不是郭伟能的本意，对其余事实部分无异议。一建公司、一建泉州公司对一审判决查明的事实，认为2号大堤工程、2#-4#回填工程两个工程项目是同时进行的，对其余事实部分无异议。中化泉州公司、上海航道局、中交水利公司均对一审判决查明的事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审争议的焦点：1.案涉2号大堤工程价款数额？2.2#-4#回填工程的工程款如何计算问题？ 本院认为：关于2号大堤工程价款，因2号大堤工程系郭伟能所实际施工完成并交付使用，该工程审计造价4322555.27元，一审法院根据双方所签订的协议，确认一建公司、一建泉州公司主张2号大堤工程的管理费为95096.22元（4322555.27元×2.2%）具有合同依据，故郭伟能应得的2号大堤工程的款项为4322555.27元-95096.22元=4227458.97元。关于2#-4#回填工程，根据已查明的事实，一建泉州公司以一建公司名义承接2#-4#回填工程后，将该工程交由郭伟能施工至完工，虽然双方均确认对于该工程没有签订施工合同，但双方已构成事实上的承包合同关系，因郭伟能无施工资质且与一建泉州公司没有劳动关系，根据相关规定，该合同应认定无效。2#-4#回填工程于2011年6月7日交付使用，发包人中交上航局航道建设有限公司亦按经审计结算，与一建泉州公司签订的《工程分包结算单》向一建泉州公司支付了工程款。因一建泉州公司与郭伟能对于2#-4#回填工程未签订合同约定计价标准和计价方法，一审法院依据郭伟能的申请，依法委托中和造价公司对郭伟能所完成2#-4#回填工程的工程成本单价及总价款进行鉴定，鉴定意见的成本价为8296457元（不含税），该鉴定意见可作为本案的定案依据。郭伟能上诉主张应按其实际施工完成的2号大堤工程所签订的《经营承包协议》、《经营补充协议》中约定的工程成本单价计算工程总价款，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审中，郭伟能同意参照《经营承包协议》、《经营补充协议》中管理费的约定即按工程总价的2.2%计付一建泉州公司管理费，而对于2#-4#回填工程的质保金和安保金，一审法院以双方没有合同依据不予支持一建公司、一建泉州公司的主张并无不妥。因双方共认2#-4#回填工程的税费383693.25元已在应付郭伟能工程款中扣除，故2#-4#回填工程的管理费应为190963.3元【（8296457元+383693.25元）=8680150.25元×2.2%】，郭伟能应得2#-4#回填工程的款项为8296457元-190963.3元=8105493.7元。一审中，双方共认一建公司、一建泉州公司已付郭伟能12895246.45元，而郭伟能应得上述两项工程的工程款合计为4227458.97元+8105493.7元=12332952.67元，一审判决郭伟能返还一建公司、一建泉州公司多支付的工程款12895246.45元-12332952.67元=562293.78元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，郭伟能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但关于反诉受理费未减半收取，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审本诉受理费15565元，由郭伟能负担10045元，由福建一建集团有限公司、福建一建集团有限公司泉州分公司负担1520元；反诉受理费35506元，减半收取17753元，鉴定费50000元，均由郭伟能负担。本案二审案件受理费51071元，由上诉人郭伟能负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年十一月三日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。