湖南省新邵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0522民初1363号 原告：黄玉华，男，1948年10月21日出生，汉族，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：戚卫国，新邵县天仁法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈惠智，新邵县清源法律服务所法律工作者。 被告：鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司，住所地：新邵县酿溪镇内环西路8号。 法定代表人：张西平。 委托诉讼代理人：邹国华，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。 原告黄玉华与被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月11日受理后，依法适用简易程序，由审判员杨德备独任审理，于2020年9月7日在本院公开开庭进行了审理，原告黄玉华及其委托诉讼代理人戚卫国、陈惠智，被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司委托诉讼代理人邹国华到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 原告黄玉华向本院提出如下诉讼请求：1、判决原、被告解除劳动关系；2、判决被告支付原告住院伙食补助费3900元（78天×50元／天），邵阳市初次劳动能力鉴定费400元、交通费3000元、住院护理费12480元（78天×160元／天），湖南省再次劳动能力鉴定复查费822元，住宿费、生活费、租车费2673元；3、支付停工留薪期工资53318元（5323元／月÷30天×3005天）；4、支付一次性伤残补助金47907元（9个月×5323元／月），一次性医疗补助金42584元（8个月×5323元／月），一次性就业补助金42584元（8个月×5323元／月）；5、支付经济补偿金21292元（4个月×5323元／月）；6、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告自2013年起在被告处从事环卫（挂垃圾桶）工作，每天工作6小时，从来没有休法定节假日和周双休日，工资按月发放，2017年1月4日日早晨6时许，原告在新邵县××镇××街原新邵水泵厂路段正在挂垃圾桶时，不幸被环卫车挂倒受伤，被送至正大邵阳骨伤科医院住院治疗78天，诊断为：一、右腕手部挤压剥脱伤；（1）右第2掌骨开放性骨折并固有伸肌健断裂；（2）右第4掌骨基底部开放性骨折并腕掌关节脱位；（3）右腕手部软组织挤压剥脱并神经血管肌腱损伤；（4）右桡骨下段骨折，气滞血瘀。二、右侧胸部软组织挫伤，右侧第九肋骨骨折等多处受伤。 2018年9月24日经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤（邵工伤认字[2018]02136号），2019年10月10日经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。被告对原告伤残等级不服，申请重新鉴定，2020年1月15日经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论仍是9级伤残。因邵阳市2017年职工平均工资为4889元／月，综上，原告是在被告处上班工作时间因工作原因造成工伤九级残，为保护原告的合法权益，根据国家有关法律法规之规定，特提起诉讼，请求新邵县人民法院依法查清事实，支持原告的上述诉请。 被告鸿鑫环境科技有限公司新邵支公司辩称：1、原告与被告之间不存在劳动关系，应当属于劳务关系；2、原告受伤住院的住院伙食补助费、护理费等已经在交通事故中获得赔偿，不应在此主张，即便原告按照工伤保险待遇提起诉请，其要求的标准应当是用其本人工资计算，不能按照平均工资计算，原告是2017年1月7日受伤，那么平均工资应当按照2016年的平均工资计算，因原告与被告之间不属于劳动关系，请求依法判决驳回原告的全部诉讼请求。 原告黄玉华为支持其诉请，向本院提交如下证据：1、原告黄玉华身份证复印件；2、被告鸿鑫环境科技有限公司新邵支公司注册登记；3、原告住院、出院记录、就诊报告、诊断报告单；4、交通事故认定书；5、工伤认定书；6、劳动能力鉴定书，鉴定票据、复查票据；7、邵阳市北塔区法院、邵阳市中级法院行政判决书；5、新邵县企业养老保险站证明；9、劳动仲裁申请书，变更仲裁申请书；10、新邵县劳动人事争议仲裁委员会裁决书；11、刘才喜驾驶证、行驶证、身份证。 被告对原告提供的证据，提出如下质证意见：对证据1、2、3、4没有异议，对于证据5的三性没有异议；对于证据6没有异议；对于证据7，因为被告对工伤决定不服，提起行政诉讼，即便现在被告对原告认定为工伤也是不服的，对于证据8、9、10没有异议，关于证据10的仲裁决定正好说明原告在被告工作时已经超出了法定退休年龄，其与被告之间只能是劳务关系，对于证据11的真实性，合法性没异议，关联性有异议。 被告为支持其辩称，向本院提供如下证据：1、营业执照复印件；2、负责人身份证明复印件；3、民事判决书复印件；4、员工辞职申请表。 原告对被告提供的证据，提出如下质证意见： 1、对于证据1、2没有异议，对于证据3判决书上认定的工资有异议，当初之后提出也没具体的打款记录，当时我们是为了解决这个事情，没有过分的提出要被告提出证明，对于证据4上的原告签名不是原告所签，而手印是原告在不知情的情况下盖的手印，至于辞退了原告，为何还要原告继续留在被告公司上班，这是被告套原告的。 对原、被告双方无异议的证据，本院予以认定，可做为本案定案依据，对原、被告双方有异议的证据，本院在认定案件事实中综合予以阐述。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实： 原告黄玉华自2013年始在被告鸿鑫环境科技有限公司新邵支公司从事环卫保洁工作，月工资为1500元。2017年1月4日6时许，黄玉华在新邵县××镇××街水泵厂路段挂垃圾桶时，因新邵县环境卫生管理所驾驶员孙小波操作不当，在倒车时致其驾驶的车牌号为湘Ｅ2××××环卫车后操作箱挂倒在车后倒垃圾的黄玉华，致使黄玉华受伤，经新邵县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定:黄玉华不承担责任。黄玉华受伤后被送至正大邵阳骨伤科医院住院治疗，住院治疗78天，陪护1人。经诊断为：右腕手部挤压剥脱伤、左第2掌骨开放性骨折，并固有伸肌健断裂等伤。2017年7月24日，经邵阳市白云司法鉴定所作出邵白鉴所〔2017〕临鉴字第280号司法鉴定意见书：黄玉华因交通事故致一处八级伤残，一处九级伤残。同年8月16日，黄玉华向新邵县人民法院提起诉讼，本院于同年12月14日作出（2017）湘0522民初1166号民事判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司在交强险限额范围内赔偿黄玉华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费损失120000元；二、由中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司在第三者责任险限额内负责赔偿黄玉华医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费29855元；三、由被告新邵县环境卫生管理所赔偿黄玉华医疗费、鉴定费5596元，已经支付的33882.9元，抵扣赔偿款后，黄玉华返还新邵县环境卫生管理所28287元；四、驳回黄玉华其它诉讼请求。该案现己发生法律效力。 2018年1月3日，黄玉华向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年9月24日作出邵工伤认字（2018）02136号《认定工伤决定书》，决定对黄玉华的情形予以认定为工伤。鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司不服，在法定期间向湖南省邵阳市北塔区人民法院提起诉讼，该院于2019年6月21日作出（2019）湘0511行初34号行政判决：确认邵阳市人力资源和社会保障局作出的邵工伤认字（2018）02136号《认定工伤决定书》违法，但不撤销行政行为。鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司不服该判决，在法定期间内向邵阳市中级人民法院提出上诉，湖南省邵阳市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）湘05行终200号行政判决：驳回上诉，维持原判。 2019年10月10日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴191527号《劳动能力初次鉴定结论书》认定：黄玉华为玖级伤残，用去鉴定等费用400元。2020年1月25日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出省劳鉴2020年20011509号《再次鉴定结论书》认定：黄玉华为玖级伤残，本鉴定结论为最终结论。用去鉴定等费用822元。 2019年12月，黄玉华向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决黄玉华与鸿鑫环境科技有限公司解除劳动关系；2、请求裁决鸿鑫环境科技有限公司支付黄玉华住院伙食补助费3900元（78天×50元/天），鉴定费400元，护理费12480元（78天×160元/天），交通费3000元；3、支付停工留薪期工资53318元（5323元/月÷30天×3005天）；4、一次性伤残补助金47907元（9月×5323元/月），一次性医疗补助鑫42584元（8月×5323元/月），一次性就业补助金42584元（8月×5323元/月）。该仲裁委员会于2020年6月20日作出新劳人仲案字〔2019〕第109号仲裁裁决：驳回黄玉华的全部仲裁请求。黄玉华不服，在法定期限内向本院提出诉讼。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据原告的诉请和被告的辩称，本案争议焦点为：一、黄玉华与鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司是否存在劳动关系；二、如存在劳动关系，则赔偿范围和赔偿标准如何确定，针对上述问题，本院评判如下： 一、黄玉华与鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司是否存在劳动关系。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复》〔(2010)行他字10号〕“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工伤原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，黄玉华在工作时间内、因工作原因受伤，依法应当适用《工伤保险条例》的有关规定，且工伤认定（即社会保障行政确认）一案，业经湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05行终字200号行政判决己确认为工伤。故本院认为，黄玉华与鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司存在劳动关系，被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司以黄玉华与其是劳务关系的抗辩理由即无法律依据亦无事实依据，故本院不予采纳。现黄玉华要求解除与鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司的劳动关系，本院予以支持。 二、赔偿范围和标准。根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，用人单位未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黄玉华因公受伤，并确定为工伤，因用人单位鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司未为黄玉华交纳工伤保险费，导致黄玉华的工伤保险相关待遇无法由社保基金承担，因此鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司应当依据《工伤保险条例》的规定，按照工伤的标准向黄玉华支付工伤保险待遇。鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司应支付黄玉华工伤保险待遇为：（一）住院伙食补助费，根据《湖南省工伤职工住院工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，住院78天，每天10元，故住院伙食补助费为780元（78天×10元/天）；（二）鉴定费，根据湖南省《关于调整劳动能力鉴定收费标准的通知（湘人社字［2010］63号）》第一条规定，故鉴定费为1222元；（三）交通费，本院酌情认定500元；（四）一次性医疗补助金和一次性就业补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第二十六条，第二十七条之规定，由于黄玉华所受伤害构成九级伤残，故医疗补助金和就业补助金的计算标准均为8个月的本人工资，但因为黄玉华工资（1500元/月）低于邵阳地区2018年度职工平均工资的60%的，故应按邵阳地区2018年度职工平均工资的60%计算支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，即医疗补助金为25548元，(63871元/年÷12个月×60%×8个月)，就业补助金为25548元(63871元/年÷12个月×60%×8个月)；（五）、停工留薪期待遇，按照《工伤保险条例》第三十三条之规定，该损失为38322元（63871元/年÷12个月×60%×12月）；（六）、一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项之规定，由于黄玉华所受伤害构成九级伤残，故伤残补助金的计算标准为9个月的本人工资，即为28742元（63871元/年÷12个月×60%×9个月）；（七）、经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项，第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司应向黄玉华支付经济补偿金12774（63871元/年÷12个月×60%×4），但原告黄玉华只诉请12480元，本院予以认可。（八）、住院期间护理费，应当按照2019年度“居民服务、修理和其他服务业”的年收入66816元/年计算，即护理费为14278元（66816元/年÷365天×78天），（九）、住宿费、生活补偿费，参照公务人员出差标准，考虑到长沙鉴定，故酌情认定住宿一夜，来回共二天，故住宿费300元、生活补助费200元。以上损失共计147920元。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项，《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第二十三条，第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、解除原告黄玉华与被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司劳动关系； 二、被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司在判决生效后五日内赔偿（支付）原告黄玉华住院伙食补助费、鉴定费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、经济补偿金、住宿费、生活补助费共计147920元。 三、驳回原告黄玉华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告鸿鑫环境科技有限公司新邵分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 本判决生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书确定履行期间的最后一日起算。 审 判 员  杨德备 二〇二〇年十一月六日 法官助理    张珍 代理书记员  曾 鹏