江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0691民初434号原告（反诉被告）：上海洁翔防水保温工程有限公司，住所地上海市虹口区四平路****。法定代表人：位小云，总经理。委托诉讼代理人：陆永珍，上海市中山律师事务所律师。被告（反诉被告）：司建冬，男，1969年5月9日生，汉族，住江苏省南通市通州区。被告（反诉被告）：马永红，女，1974年9月11日生，汉族，户籍地江苏省南通市通州区，现住江苏省南通市通州区。被告（反诉原告）：南通华生建筑工程有限公司，住所地南通，住所地南通市钟秀中路**晶城大厦**>法定代表人：葛永华，总经理。委托诉讼代理人：赵一心，江苏江花律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹤扬，江苏江花律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：龚李梅，系该公司员工。原告上海洁翔防水保温工程有限公司（以下简称洁翔公司）与被告司建冬、马永红、南通华生建筑工程有限公司（以下简称华生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，华生公司对洁翔公司、司建冬和马永红提出反诉，本院合并审理。原告的委托诉讼代理人陆永珍、被告马永红，华生公司的委托诉讼代理人赵一心、张鹤扬和龚李梅到庭参加了诉讼。被告司建冬经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。原告洁翔公司向本院提出诉讼请求：1、司建冬、马永红支付工程款501000元，并支付逾期付款利息损失（以501000元为基数，从2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；2、华生公司对上述付款承担连带清偿责任；3、诉讼费由司建冬、马永红、华生公司承担。事实和理由：司建冬、马永红系夫妻，华生公司系司建冬承建“一品江山”工程的挂靠单位，司建冬以该公司名义承接工程后负责施工。2011年8月，司建冬将地下防水工程分包给洁翔公司，双方未签订书面合同，洁翔公司组织人员施工至2012年底结束。2013年1月底，洁翔公司与司建冬指派的项目负责人马传成就该工程进行结算，至结账之日尚欠工程款501000元。2014年1月28日，马永红书面承诺该工程款于2014年3月后支付。到期后，被告分文未付，构成违约。原告为维护其合法权益，特提出如前诉请。被告华生公司辩称：1、该公司与洁翔公司之间未订立任何施工合同，案涉工程是司建冬挂靠华生公司实施的施工作业。2、即使洁翔公司是实际施工人，也因时效的经过丧失了胜诉权。如果给付日始于2014年3月1日，2016年2月底相应时效已到期。要求驳回原告的诉请。反诉原告华生公司提出反诉请求：判令洁翔公司、司建冬、马永红支付维修费用846252.15元及承担诉讼费用。事实和理由：洁翔公司自认为是“一品江山”地下防水工程的实际承包人。因工程存在重大施工缺陷，华生公司无法联系司建冬，也不知洁翔公司的存在，故按照施工合同的约定对案涉部分防水工程进行了返工、维护。同时，发包方也作了相关的维护作业，维修产生的费用在华生公司与发包方结算时进行了扣减。实际施工人应当履行相应的质量保证协议并履行义务，因此义务产生的相关费用应当由实际施工人承担。故提出反诉，要求判如所请。反诉被告洁翔公司辩称，其和被告华生公司之间没有合同关系，该公司现有证据无法证明原告施工存在缺陷和质量问题。造成地下室漏水原因有很多，被告华生公司没有通知原告查看现场，故不同意反诉请求。原告洁翔公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、营业执照和建筑业企业资质证书，证明原告具有防水防腐保温工程专业承包二级资质，法定代表人位小云。2、地下室防水结算表、地下室防水结算表打印件两份内容有面积、单价、结算价650971元、已付款149000元，未付款501000元，最后一栏为承包班组长：石国防（手写签字），项目部：认可人马传成（手写签字）；另一份是复印件，内容签字不变，表格下方有马永红手写“此款2014年三月份后开支（票）支付.马霞2014.1.28”，亦是复印件字迹。经质证，华生公司认为石国防不是原告员工或委托人,该证据不能反映洁翔公司是结算人，华生公司也从未授权马传成代理其公司进行相关的签署，结算表上的面积和华生公司与发包方之间结算的实际防水面积相差较大，洁翔公司不能以此证据向其主张权利。3、被告司建冬和马永红1994年9月27日的结婚申请书，以证明两人是夫妻关系。经质证，被告马永红表示双方已于2016年10月离婚。被告华生公司为支持其答辩意见和反诉请求，向本院提交了如下证据：1、维修明细表及附件，证明因为施工质量问题导致的维修及相应的支出。经质证，原告认为明细单是被告华生公司制作，真实性无法确认，无法证明该维修和防水工程有关。2、工程款结算备忘录及相关函件，证明发包方的维修费用及扣款原因，发包方因为质量问题扣款华生公司681087.15元。经质证，原告认为真实性无法确认，不能证明和原告的施工有关，且应该按照原告提供的结算单之中的结算单价计算工程款。3、视频资料，证明施工存在严重的质量问题。经质证，原告认为无法证明施工内容。4、建设工程施工合同和结算咨询报告书，证明本案的防水总面积为29213.55平方米。经质证，原告对真实性无异议，但认为对其不具有约束力。5、付款明细，证明石国防班组已经付款322000元。经质证，原告对石国防制表签字后领款的279000元没有异议，但陈述领款后经马传成手司建冬扣除了50%，实际原告只拿到139000元，并非279000元；对其余工资表及付款凭证不予确认，也未有石国防本人签字，未收到其余的43000元。6、华生公司向司建冬、马传成发函通知公司接受债权转让的律师函和快递单，证明公司多次和司建冬联系，函件均被退回。经质证，原告认为真实性无法确认，与本案无关联性。本院为查清案情，进行了相关调查取证，如下：1、本院调取（2016）苏0691民初635号及1998号卷宗材料，证明原告曾于2016年3月起诉被告司建冬和马永红，因送达不到撤诉；后于2016年9月再起诉被告司建冬、马永红和华生公司，华生公司应诉，后原告以需要再行取证为由撤诉。经质证，原告认为被告马永红认可签字，说明对金额是确认的。被告华生公司认为结算单复印件不能在本案中作为证据使用，原告从未与其有过业务联系，案涉工程是被告司建冬挂靠华生公司进行施工的，期间产生了大量的纠纷，引起群体投诉。在2015年除夕，集中处理该社会矛盾时，公司拨付400万资金解决了当时的工人工资和材料款，之后向被告司建冬发函，均被退回。2、（2016）苏0612民初第3313号民事判决书，证明司建冬以个人名义挂靠某建筑企业，马传成自称是工地的“材料员”，在材料供应商处其作为“经办人”签收、结算，系受托的代理行为，应由司建冬作为购买人承担支付货款的责任。经质证，被告马永红认为马传成是材料员，向华生公司付款需要项目经理签字确认。被告华生公司认为马传成不能作为结算人进行签字确认。3、（2016）苏0612民初4143号民事判决书，证明被告司建冬和马永红，于2016年10月21日被南通市通州区人民法院判决准予离婚。4、被告马永红的调查笔录，陈述：司建冬挂靠华生公司施工，没有签挂靠协议，农民工工资和材料款都是华生公司直接发放的，不是司建冬发放的。石国防班组做了部分防水工程，具体多少不清楚，当年发放工资和材料款，纠纷闹到派出所，华生公司叫司建冬出面，司建冬在福建，让其去代表司建冬解决，遇到石国防夫妇，其和司建冬联系后在石国防的结算表上签字，签了小名“马霞”。现在司建冬联系不上，下落不明。经质证，原告认为被告马永红是和司建冬电话确认好后签字的。5、石国防的调查笔录和原告股东信息，其陈述：本人是原告法定代表人位小云的丈夫，也是原告的股东。经人介绍，其代表原告在案涉工程做了地下室防水，就是底板和外墙，其他防水不是原告做的，做的时候不知道司建冬挂靠华生公司，以为其是华生公司的项目经理，是和马传成对接的，没有签订任何合同；279000元的石国防班组工资是其领取的，其他43000元均不是其签字领取的，没有收到。拿到279000元后，被马传成拿走了50%，实际留下来139000元，春节后项目经理又给了10000元，共拿到149000元，也就是结算单中的已付款。在派出所的时候，马永红和司建冬通话后代表司建冬在结算单上签字确认的。经质证，原告认为被告华生公司对石国防实际施工是清楚的，在和发包方结算时却没有通知石国防或原告。被告华生公司认为，石国防不能代表原告，原告没有主体身份。6、被告华生公司财务龚李梅的调查笔录，其陈述：工程造价咨询报告书中有对应原告结算单的地下室防水ABC三种户型面积，分别为14栋、9栋、5栋，合计面积29214.95㎡，和原告提供的32548.55㎡差3333.60㎡。该工程已竣工验收合格，和发包方已经结算完毕，保修期也过了。司建冬挂靠华生公司，没有签订合同。付款是由项目经理签字后付的。地下室防水只知道。地下室防水只知道司建冬做的。对于扣款中，有15000元是屋面漏水的维修，也不该扣在石国防那边。维修都是2016年前的，后来结算的时候，虽然华生公司应诉过，但原告撤诉了就不能认定原告是实际施工人所以没通知原告。7、马传成的调查笔录，其陈述：其是“一品江山”案涉工程的材料员，司建冬挂靠华生公司拿下这个工程，司建冬原来是其女婿，其帮司建冬做的，也没有拿到工资。认识石国防是做防水的，不懂是否代表原告，结算表是其签字的，后来其女儿马永红签字的。当时做工程时防水上就有漏水，顶上、地面、墙壁都有漏、地面程防水有很多，第一层往上和地下都要做，具体石国防做什么的不清楚。不记得从石国防处拿了279000元的一半140000元。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月16日，发包人南通金满地房地产开发有限公司与承包人华生公司签订建设工程施工合同，工程名称一品江山花园大酒店高级客房工程（28栋单体），约定项目经理何彤，该工程系被告司建冬挂靠华生公司进行施工，当时被告司建冬和马永红是夫妻。原告是一家具有防水防腐保温工程专业承包二级的企业，法定代表人位小云，案外人石国防是位小云丈夫，是原告的股东和监事。司建冬将案涉工程的地下室防水工程分包给原告施工，单价20元/㎡，由石国防带领班组进行实际施工。施工过程中，石国防班组多人向华生公司分别承诺“在该项目中从事防水劳务分包工作”后，领取相应的劳务款、生活费和工资，并由石国防统一制表领取了279000元。马传成系马永红的父亲，受雇于司建冬，在该工地做材料员，经手人，负责部分工程材料的签收和结算工作。2013年1月30日，马传成在原告提供的两份一模一样的“地下室防水结算表”项目部一栏中，签字“认可人马传成2013年1月30号”，2014年1月28日，被告马永红在其中一份结算表的右下角再补签“此款2014年三月份后开支（票）支付马霞2014.1.28”。该结算表原告陈述马永红签收后，原告留下了复印件，马永红对该签字予以认可，并陈述马霞系其小名，到期后也没有付款。该结算表显示，“一品江山”工程地下室防水面积（28栋单体ABC三种户型、地下室底板和外墙、地下室底板和外墙㎡（1096.10×14+1170.60×9+1333.55×5），以20元/㎡为单价，总计650971元，已付款149000元，未付款501000元。“一品江山”整体工程施工过程中，因为漏水等工程质量问题，南通金满地酒店管理有限公司（以下简称金满地酒店）和华生公司对部分工程进行了沟通、协调和维修，并在2018年2月6日双方进行结算时，在结算备忘表中标注“维修待确认”681087.15元，并在“地下室维修地面恢复及20#、22#屋面维修费用明细”中，标注维修总计发生费用686087.15元。工程竣工后，金满地酒店委托相关部门对整体工程进行竣工结算审核，显示28栋单体地下室防水ABC三种户型面积，共计29214.95㎡（1000.20×14+971.60×9+1293.55×5）。被告华生公司陈述，整体工程已竣工验收，和发包人之间已经结算完毕。另查明，原告因本案曾于2016年3月21日向本院起诉司建冬和马永红，本院于3月31日立案受理后其撤回起诉；后于同年9月30日再次起诉司建冬、马永红和华生公司，本院于10月14日立案受理后，华生公司应诉，后原告以需要举证为由撤回起诉。被告司建冬与马永红已于2016年10月21日经南通市通州区人民法院判决准许离婚。本案的争议焦点为：1、原告是主体身份是否适格？是否是实际施工人？2、原告起诉有无过诉讼时效？3、工程款如何结算和承担？4、被告华生公司的反诉请求维修费用能否支持？关于争议焦点1：原告是一家具有防水防腐保温工程专业承包二级的企业，案外人位小云丈夫石国防是该公司股东和监事。被告司建冬挂靠被告华生公司，将案涉工程的地下室防水工程发包给原告，虽然原告未和司建冬或华生公司签订任何书面合同，但原告认可石国防带领班组代表原告进行案涉工程的地下室防水施工，石国防履行的是职务行为，可以证明原告是地下室防水的实际施工人。因被告司建冬挂靠被告华生公司进行分包，其和原告之间的施工合同属于无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，故司建冬仍应向实际施工人原告支付欠付的工程款。关于争议焦点2：原告最早于2016年3月21日向本院起诉，与结算单上马永红签字的“2014年三月份后”的给付日期相差未满两年，未过诉讼时效。后因马永红陈述司建冬挂靠华生公司，原告才有证据证明司建冬的挂靠关系，遂撤诉后于2016年9月30日再行诉讼，将华生公司列为被告，应视为不超过诉讼时效。关于争议焦点3：当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律责任。原告作为案涉工程地下室防水施工的实际施工人，虽未有书面合同，但其提供了结算单，结算单中有材料员即当时司建冬的丈人作为认可人签字，还有被告马永红即当时司建冬的妻子签字承诺付款时间，可见司建冬挂靠华生公司结欠实际施工人洁翔公司工程款的事实。但该结算单记载的防水工程实际面积为32548.55㎡，高于整体工程结算审核中对应的地下室防水工程面积29214.95㎡，本院认为，对此应以最终实际审核面积29214.95㎡计算为宜，根据单价20元/㎡计算，合计工程款为584299元。因结算单中记载已付款149000元，则未付款为435299元，该款被告司建冬应予给付，并自2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日。被告马永红经司建冬授权对欠付工程款签字确认并承诺付款期限，应承担共同还款责任。因被告司建冬挂靠华生公司从事工程施工并进行分包，华生公司对其未付工程款应承担连带清偿责任。另对于结算单中记载的已付款149000元，原告明确表示在华生公司一共拿到两笔款项，一笔279000元，一笔10000元；其中279000元系工程尚未到该进度而和司建冬合议后制表从华生公司提前领取的，并经马传成手返还司建冬50%，实际留下了139000元。该陈述虽未能得到马传成确认，但原告明确在华生公司已拿到该279000元，故本院认为华生公司已付款应为289000元（279000+10000），未付款为295299元，故华生公司对司建冬上述未付款中的295299元及逾期付款利息承担连带清偿责任。华生公司认为石国防还领取了其他款项，未能提供充分证据证明，本院无法采信。关于反诉原告华生公司的反诉请求：被告司建冬挂靠华生公司进行案涉工程的施工，仅把地下室防水工程以20元/㎡的单价分包给原告，现华生公司以工程漏水被扣工程款要求原告支付维修费用。华生公司虽提供了维修明细表、结算备忘录等证据，但无法证明漏水原因和原告所做的地下室防水工程有关；在明知石国防班组人员“从事防水劳务分包”的情况下，却未通知原告方人员以确认漏水原因；更是在2016年10月已通过应诉知晓原告是实际施工人的情况下，于2018年2月和建设方进行结算时仍未通知原告参加，故对华生公司要求原告支付维修款的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：一、被告司建冬在本判决生效后十日内给付原告上海洁翔防水保温工程有限公司工程款435299元，并自2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日；被告马永红承担共同偿还责任；二、被告南通华生建筑工程有限公司对被告司建冬的上述欠付工程款中295299元及利息（以295299元为基数自2014年4月1日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算逾期付款利息至实际给付之日）承担连带清偿责任；三、驳回原告上海洁翔防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）南通华生建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元，由原告上海洁翔防水保温工程有限公司承担3617元，被告司建冬、马永红、南通华生建筑工程有限公司承担5193元（原告已预交，由被告直接给付原告）；反诉费6131元，由被告（反诉原告）南通华生建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8810元，反诉费6131元。审 判 长  施永华人民陪审员  杨亚新人民陪审员  王玲美二〇二〇年十一月三十日书 记 员  王陈业