浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0683刑初434号 公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 被告人石璐，女，1989年10月30日出生，满族，大专文化，务工，住天津市南开区。因本案于2020年6月6日被嵊州市公安局取保候审。 辩护人邓海、欧欣，浙江大公律师事务所律师。 被告人刘锦涛，男，1993年8月9日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地广东省海丰县，现住广东省汕尾市城区。因本案于2020年3月31日被嵊州市公安局取保候审。 浙江省嵊州市人民检察院以嵊检二部刑诉〔2020〕144号起诉书指控被告人石璐、刘锦涛犯非法经营罪，于2020年10月14日向本院提起公诉。本院于同月15日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省嵊州市人民检察院指派检察员袁科进出庭支持公诉。被告人石璐及其辩护人邓海、被告人刘锦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省嵊州市人民检察院指控： 1.2019年2月，被告人石璐在未办理烟草专卖许可证的情况下，从张某1（已判刑）处购买烟弹通过微信贩卖给周某等人。期间，2019年2月至2020年5月，累计非法销售烟弹金额人民币492615元，非法获利人民币25000元。 2.2019年7月，被告人刘锦涛在未办理烟草专卖许可证的情况下，从张某1处购买烟弹通过微信贩卖给季某等人。期间，2019年10月至2020年3月，累计非法销售烟弹金额人民币195371元，非法获利人民币16000元。 案发后,嵊州市公安局从张某1处扣押烟弹276条；从被告人石璐处扣押手机1只，从被告人刘锦涛处扣押手机2只，以上物品均暂扣于嵊州市刑事涉案财物管理中心。 经浙江省烟草质量监督检测站检测，抽样送检的烟弹均为真品IQOS卷烟，无“由中国烟草总公司专卖”字样。 案发后，被告人石璐自动到天津市南开区公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人石璐退赃人民币25000元，被告人刘锦涛退赃人民币16000元，现暂扣于嵊州市公安局。 为证明上述指控，浙江省嵊州市人民检察院提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人石璐、刘锦涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独无证经营烟草专卖品，被告人石璐情节特别严重，被告人刘锦涛情节严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任，犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人石璐犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。故对被告人石璐、刘锦涛应分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款之规定处罚，并建议对被告人石璐判处人有期徒刑二年六个月，适用缓刑，并处罚金；对被告人刘锦涛判处有期徒刑一年八个月，适用缓刑，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人石璐对被控事实无异议，请求对其从宽处罚。辩护人邓海、欧欣发表以下主要辩护意见：（1）本案与传统的非法销售烟草有别，被告人的主观恶性小；（2）被告人石璐与上家共同实施出售行为，系从犯；（3）被告人系自首，全额退赃且认罪认罚。综上，请求对被告人石璐从轻处理。 被告人刘锦涛对被控事实无异议，请求对其从宽处理。 上述事实，被告人石璐及其辩护人、被告人刘锦涛在开庭审理过程中均无异议，并有证人张某1、张某2、周某、禹某、姚某、陈某、顾某、钮某、欧某、肖某、尉磊、杨某、季某、上某、张某3、史某、刘某、文某等人的证言，鉴别检验报告，微信及支付宝转账截图，销售记录核对表，电子证据检查工作记录，扣押清单，情况说明，认罪认罚具结书，户籍资料，归案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人石璐、刘锦涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独无证经营烟草专卖品，被告人石璐情节特别严重，被告人刘锦涛情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人石璐犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；二被告人均退清赃款且自愿认罪认罚，对被告人石璐依法减轻处罚，对被告人刘锦涛依法从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，被告人石璐的辩护人以上述相关情节请求对石璐从宽处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人石璐从上家购买烟弹后独立售卖给他人，故对辩护人提出的石璐系从犯的辩护意见于法无据，本院不予采纳。经审前社会调查，被告人刘锦涛符合社区矫正监管条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下： 一、被告人石璐犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。 二、被告人刘锦涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。 三、扣押于嵊州市公安局的赃款合计人民币四万一千元及作案工具手机三只，均予没收，由扣押机关依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员  刘安琳 人民陪审员  周辅松 人民陪审员  金尧娟 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  黄 睿 ? 附本案相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。