重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4719号上诉人（原审原告）：赵刚，男，1972年11月6日出生，汉族，住安徽省铜陵市狮子山区。委托诉讼代理人：陈旭，南京知识律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪花，南京知识律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：重庆市地质矿产勘查开发局205地质队，住所地重庆市永川区渝西支路19号，统一社会信用代码12500000450641059Q。法定代表人：龙盛军，队长。委托诉讼代理人：王虹，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普雁雄，男，1966年11月17日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人(原审被告)：重庆浩淼建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南湖路11号1栋10-3号，统一社会信用代码91500108304939500L。法定代表人：林北海，执行董事。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。上诉人赵刚因与被上诉人重庆市地质矿产勘查开发局205地质队（以下简称205地质队）、普雁雄、重庆浩淼建筑劳务有限公司（以下简称浩淼公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵刚上诉请求：撤销(2019)渝0118民初6965号民事判决并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、普雁雄在案涉两项目中是履行职务行为，其行为结果应当由205地质队承担。本案中，招标文件是包工包料，但实际签订合同是劳动派遣。浩淼公司授权给普雁雄是用于招标，该授权因为招标无效而无效。普雁雄在工程项目是替205地质队进行管理的履行职务行为，其保安职位不是205地质队不承担债务的借口。二、即使普雁雄不构成职务行为也构成表见代理，其后果均由205地质队承担。案涉项目系205地质队的项目，普雁雄系在编员工，并由其进行管理，款项的回款也是由在编员工进行，赵刚农民施工队没有理由也没有办法知道其不代表205地质队。三、一审判决浩淼公司不承担责任过于武断。普雁雄代表205地质队，鉴于205地质队借用浩淼公司资质完成2个案涉项目，如果法院认定普雁雄在2个项目中代理浩淼公司，就应当由浩淼公司承担责任。205地质队辩称，205地质队与赵刚没有合同关系，205地质队的合同相对方是浩淼公司。招标文件合法有效，205地质队与浩淼公司按照招标文件签订了劳务派遣协议。普雁雄是205地质队职工，其工作岗位是保安，本案中，普雁雄是受浩淼公司委托代表浩淼公司履行职务。请求驳回上诉人对205地质队的上诉请求。浩淼公司书面答辩称，1.浩淼公司与205地质队之间实际为借用资质的劳务派遣用工合同关系，双方实际履行的是劳务派遣协议，浩淼公司除收取2%的资质管理费外，工程盈亏均与浩淼公司无关。2.浩淼公司没有委托普雁雄对工程实施管理，其施工管理行为是代表205地质队的行为。205地质队在内部招投标程序中，浩淼公司按照205地质队的要求出具了一份普雁雄的授权委托书，但该委托书仅仅是浩淼公司的投标材料而已。普雁雄作为205地质队在册职工，以205地质队工作人员名义对工程进行管理，管理期间仍然在205地质队领取工资报酬，足以认定普雁雄的管理行为代表205地质队。3.普雁雄是赵刚的合同相对方，应承担本案全部责任。如果赵刚认定合同相对方是浩淼公司或205地质队，则在普雁雄出具还款计划时，会要求以公司名义作出，但赵刚却依然接受普雁雄以个人名义欠款，足以证明赵刚认定的合同相对方是普雁雄。请求驳回上诉，维持原判。普雁雄二审未答辩。赵刚向一审法院起诉请求：判令205地质队支付工程款713262元，并由205地质队、普雁雄承担本案诉讼费、保全费。一审诉讼过程中，赵刚变更诉讼请求为：请求判令205地质队和浩淼公司共同支付工程款713262元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，同时由205地质队、普雁雄、浩淼公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：205地质队为事业单位法人，宗旨和业务范围为为国家建设提供地矿勘查服务、工程地质勘查、水文地质测量、工业与民用建筑地基勘查、矿产勘探、矿产品勘查与开发、灾害地质勘察与治理、开坑凿道及灌注桩施工、提供相关咨询服务。浩淼公司的经营范围为劳务派遣业务，从事建筑相关业务，销售建筑材料、装饰材料，工程机械设备租赁；资质等级为劳务类（工程钻探）、钢筋作业劳务分包壹级。普雁雄系205地质队保安，于2017年9月19日离岗待退，现为205地质队待岗人员。2016年4月，四川九寨沟马脑壳金矿开发有限责任公司委托205地质队承担四川省九寨沟马脑壳金矿区马脑壳矿段2016年度生产勘探工作和马脑壳——青山梁金矿（危机矿山接替资源）详查（续作）工作。同年5月4日，205地质队发出马脑壳金矿2016年度生产勘探及青山梁矿段详查（续作）钻探劳务招标公告，要求以全承包方式选用劳务队伍1个。同月12日，浩淼公司委托普雁雄代理其公司办理工程管理事宜及相关手续，代理权限为：代理公司提交、签收、填报、签署全部书面文件和相关单证；代理公司办理结算支付相关财务手续，包括但不限于确认工程量、签收和签领工程材料款等，委托有效期为2016年5月12日至2017年5月12日。同日，由普雁雄签名“投标人”、浩淼公司加盖印章形成投标书参与前述招投标。同月13日，205地质队确定浩淼公司中标。2016年5月16日，205地质队（甲方）与浩淼公司（乙方）签订《马脑壳金矿2016年度生产勘探及青山梁矿段金矿详查（续作）钻探施工工程劳务派遣合作协议书》，约定205地质队委托浩淼公司提供劳务派遣人员，用工项目为马脑壳金矿2016年生产勘探及青山梁矿段（危机矿山接替资源）详查（续作），施工期限为2016年4月10日至2016年10月10日。该劳务派遣合作协议书第四条（一）项约定“根据205地质队2016年5月12日招标会议约定：马脑壳金矿2016年度生产勘探项目钻探工程费用680元/米，青山梁矿段详查（续作）项目钻探工程费用900元/米。”；第七条（三）项收费标准及劳务费结算约定“劳务费按实际结算金额为准，此价格包含工人工资及乙方管理费（乙方的管理费按项目结算总额的2%收取）；劳务费用结算由甲方提供每个月的劳务费清单交乙方开具正规的劳务费发票，甲方结清乙方当月开具的发票金额，如乙方未提供发票，则甲方不进行结算，未经双方签字盖章的劳务费清单双方均视为无效。”谢仕明作为205地质队经办人、普雁雄作为浩淼公司经办人分别在该劳务派遣合作协议书上签名。2016年5月20日、7月19日、7月24日，205地质队分别与昆明浩哈商贸有限公司、成都巨成精细商贸有限公司、合肥运备商贸有限公司签订《供货合同》，约定由三公司分别向205地质队提供相关材料。谢仕明、普雁雄作为205地质队代表人在三份《供货合同》上签名。2016年6月25日，205地质队、浩淼公司、年老三方签订《劳务协议》，约定205地质队将马脑壳——青山梁金矿（危机矿山接替资源）详查（续作）项目钻探施工部分承包给浩淼公司，205地质队与浩淼公司一致同意由年老提供劳务人员为该项目平机场、修路、材料运输等。谢仕明作为205地质队经办人、普雁雄作为浩淼公司负责人分别在该劳务协议上签名。2017年，205地质队与浩淼公司签署《马脑壳金矿2016年生产勘探及青山梁矿段详查（续作）项目钻探施工决算书》，明确205地质队应支付2120669.08元，已支付1819261.00元，未支付301408.08元，浩淼公司应提供发票金额301408.08元2017年12月27日，205地质队制作2016年—2017年付马脑壳项目款劳务费明细表，总计支付1819261.00元，其中于2016年8月至2016年12月分7次直接支付浩淼公司1201000元，其余为支付昆明浩哈商贸、成都巨成精细、年老款项。在205地质队所提供支付前述费用财务凭证上，谢仕明作为部门负责人、普雁雄作为报销人在部分“费用报销单”上签名。一审审理中浩淼公司所提供的银行业务回单载明2016年8月26日至2016年12月28日期间分7次共收到205地质队劳务费1201000元，浩淼公司收到劳务费后于当日或次日以“代发劳务费”、“代发派遣员工工资”之名6次向普雁雄支付1092910元。另浩淼公司所提供财务凭证附件“重庆增值税专用发票”9份载明收到205地质队劳务费共1201000元，其中税额按6%计算；部分附件即205地质队盖章确认的“浩淼公司劳务费结算表”载明结算金额总额中含劳务费、管理费的比例分别为91%、9%。2016年6月17日至同年10月6日，205地质队对马脑壳矿区马脑壳矿段、青山梁矿段相继发出16份探矿工程终止通知书，终止原因为已达地质设计目的等，205地质队工作人员赵军、吴立新、陈中操、王良果等人在地质编录、地质组长、技术负责处签名，赵刚及其施工人员王伟、谢道俊等人在机长、坑长、探矿组长处签名。同年11月21日，普雁雄作为结算人编制了《马脑壳金矿2016年生产勘探钻探结算单》《马脑壳金矿青山梁矿段2016年生产勘探钻探结算单》，确认马脑壳金矿2016年生产勘探钻探工程费用为1325639.70元、马脑壳金矿青山梁矿段2016年生产勘探钻探工程费用237622.30元，合计1563262元。普雁雄分别于2016年8月26日、2016年12月29日、2017年1月21日、2017年1月25日转账支付赵刚366915元、150000元、200000元、100000元。本案审理过程中，赵刚确认已收取850000元。2017年8月3日，普雁雄向赵刚出具《还款计划》载明“由于普雁雄在四川马脑壳钻探施工亏损严重，所欠赵刚工程款，一时无法解决，特制定还款计划如下：1、2017年10月份还款30万元；2、2017年12月份还款20万元；3、余下尾款待完全结算后，2018年3月前付清”一审法院认为，从本案认定的证据分析，赵刚并无证据证明其合同相对方为205地质队或浩淼公司。从普雁雄与赵刚结算、支付工程款、订立还款计划看，特别在还款计划中载明“由于普雁雄在四川马脑壳钻操施工亏损严重”，应当认定赵刚的合同相对方为普雁雄个人。普雁雄虽为205地质队工作人员，但205地质队并无明确的授权文件授权普雁雄从事相应的施工管理行为。赵刚作为工程施工人员，具有审查相对方职能职责的一般义务，普雁雄亦未向赵刚出示职务证明文件，不能推定普雁雄系205地质队的职务行为。一审审理中出现的授权委托书系205地质队提供，按时间先后顺序应为普雁雄参与205地质队招投标时使用。从社会生活常理讲，205地质队收取普雁雄提交的授权委托书后不会再交给普雁雄使用，在整个施工过程中，赵刚从未看到过授权委托书，更不知晓浩淼公司这一主体，诉讼中亦未认可浩淼公司的合同相对方主体，故不能认定普雁雄系代表浩淼公司行为。本案中并无证据证明普雁雄以205地质队或浩淼公司之名义实施相应行为，且赵刚具有审查合同相对方资格的一般义务而不行使，普雁雄的行为亦不能构成表见代理。因此，205地质队、浩淼公司不应承担本案责任，赵刚又不要求普雁雄承担责任，其诉讼请求不能成立。但因205地质队愿意在欠付工程款301408.08元范围内履行付款责任，一审法院可判令205地质队向赵刚履行支付301408.08元的义务，对赵刚其余请求予以驳回。205地质队辩称其单位的合同相对方为浩淼公司，与赵刚没有合同关系，普雁雄虽系205地质队职工但不能认定其行为是205地质队的职务行为等理由成立，一审法院予以采纳；其他理由无充分证据佐证，一审法院不予采纳。浩淼公司辩称赵刚的合同相对方为普雁雄，其公司与205地质队实为借用资质的劳务派遣合同关系等理由成立，一审法院予以采纳；但辩称可以认定普雁雄的管理行为系代表205地质队、其公司出具给普雁雄的授权委托书已由双方口头作废等理由不能成立，一审法院不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十条、第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四条、第四十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限205地质队于判决生效后10日内支付赵刚301408.08元；二、驳回赵刚的其他诉讼请求。一审案件受理费11340元，由赵刚负担。本院二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是普雁雄的行为是否系履行205地质队职务或构成表见代理，进而判定205地质队是否应承担支付本案工程款的责任。对该争议焦点，本院评判如下：首先，根据已经查明的事实，普雁雄系205地质队的在编职工，但205地质队并未出具书面授权委托书或任命书等授权材料授权普雁雄对案涉工程项目进行施工管理。仅凭普雁雄的职工身份，不足以认定普雁雄在案涉工程项目中的行为系其履行205地质队职务的行为。其次，赵刚在本案未举示证据证明普雁雄在实施项目管理时向其出示了205地质队授权文件等材料或205地质队作出了认可普雁雄系代表205地质队进行管理的行为等事实的存在让其有足够的理由相信普雁雄实施工程项目管理系代表205地质队。仅凭普雁雄的职工身份，尚不足以认定赵刚有理由相信普雁雄具有代理权，赵刚主张普雁雄的行为构成表见代理亦缺乏依据。最后，根据一审查明的事实，205地质队尚欠工程款金额为301408.08元，但普雁雄作出的结算单和还款计划等材料显示普雁雄尚欠的工程款金额高达70余万元，若普雁雄系履行职务或代表205地质队实施的工程项目管理，两者尚欠款项金额差距如此之大，明显不符合常理。基于上述分析，赵刚主张普雁雄的行为系职务行为或构成表见代理缺乏依据，一审法院对其主张未予支持并无不当。至于浩淼公司是否应承担责任的问题。赵刚在一审中明确陈述在整个施工过程中不知晓浩淼公司这一主体，一审诉讼中亦未认可浩淼公司为合同主体，同时浩淼公司出具的委托书系委托普雁雄进行招投标的手续办理，且委托书有效期截止日期为2017年5月12日，普雁雄出具还款计划时已经超过此日期，故一审法院认定普雁雄的行为未代表浩淼公司并无不当。综上所述,赵刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10932.62元，由赵刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年十一月二十六日法官助理 吴跃辉书 记 员 卢秋君