山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1909号 上诉人（一审被告）：崔英杰，男，1985年7月17日出生，汉族，住滨州市博兴县。 委托诉讼代理人：齐俊港，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：延凤，女，1983年5月10日出生，汉族，住东营市广饶县。 委托诉讼代理人：张爱国，山东良远律师事务所律师。 一审被告：崔影影，女，1981年11月11日出生，汉族，住滨州市博兴县。 上诉人崔英杰因与被上诉人延凤及一审被告崔影影买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2020）鲁0523民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔英杰上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回延凤的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由延凤承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果不公。第一，一审判决认定事实错误。一审法院对崔英杰、延凤及朱建强、陈凯强、温群山五人作为乙方与张斌作为甲方签订的《协议书》未做认定和评判，显然不公。2019年6月3日，延凤作为乙方成员与张斌签订《协议书》，是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应作为定案依据。该协议书甲方为张斌，乙方为延凤等五人。《协议书》第一条明确载明“甲乙双方同意解除油品买卖合同”。该协议书可证明，延凤已自认与张斌建立了油品买卖合同并在2019年6月3日协议解除该合同。在此情况下，延凤起诉我要求解除买卖合同与事实不符，一审判决第一项“解除延凤、崔英杰之间的油品买卖合同”无事实依据。第二，案涉《协议书》载明，延凤自愿同意涉案油款由张斌打入五人指定的朱莎莎账户，然后由乙方（五人）按照出资比例分配。该约定系延凤对付款主体、付款条件、收款方式等权利的自行处分，应按照约定履行。一审法院已查明张斌未将涉案500万元油款打入朱莎莎账户，朱莎莎或者张斌也没有将款项支付给我，在此情况下，一审判决我向延凤返还958492.3元油款不符合协议约定，更没有合同及法律依据。第三，一审程序违法。第二次庭审时，延凤申请张斌作为证人出庭作证，本案纠纷发生原因就是张斌未将涉案500万元油款退还，张斌作为《协议书》的甲方，应是案件当事人，并且与双方有利害关系，不能作为证人出庭。另外，一审法院在开庭前没有通知张斌到庭，而是延凤的委托诉讼代理人通知张斌到庭，证人出庭程序不合法。在证人作证前，一审法院既没有让证人签署证人出庭承诺书，也未向其宣读权利、义务告知，程序严重违法。综上，一审判决认定事实错误，对《协议书》未作出客观、公正的认定，且程序违法，请求二审法院支持上诉请求。 延凤辩称，2019年3月29日，延凤向崔英杰支付款项购买油品，双方是买卖合同关系，事实清楚，证据确实充分。2019年6月3日，延凤在《协议书》上的签名，不产生消灭延凤与崔英杰之间买卖合同关系的法律效果，也不产生延凤与张斌成立新的买卖合同关系的法律效果。理由如下：首先，《协议书》产生的背景是，因张斌不能交付货物，产生连锁反应，造成多个层级的下游买家提不到货，退不回钱，影响较大。张斌能够返还部分货款后，为了防止被上游买家独吞，造成下游买家的损失，因此产生了《协议书》。其次，《协议书》是其他人找人起草书写，没有征求延凤的意见，延凤在《协议书》上签字，是参与返还货款分配的意思表示，延凤没有做出免除崔英杰还款责任的意思表示。第三，《协议书》签订后，部分货款返还给了崔英杰，然后，由崔英杰返还给了延凤，这也说明《协议书》没有产生消灭延凤与崔英杰之间买卖合同关系的法律效果。第四，《协议书》中没有消灭延凤与崔英杰之间买卖合同的内容。《协议书》协议书中第一条的内容是“甲乙双方同意解除油品买卖合同”，是指甲乙双方中的张斌、朱建强、陈凯强、温群山、崔英杰、延凤五人相互之间的各个层级的买卖合同全部解除，大家都不再要求自己的上游卖家交付油品，全部变为返还货款，以此为基础参与分配返还货款，即延凤不再要求崔英杰交付油品，改为返还货款。 张斌涉嫌诈骗案件，公安机关没有将延凤作为案件的被害人，延凤没有获得赔偿的权利。公安机关查明，崔英杰与张斌发生买卖行为，崔英杰是被害人；延凤与张斌没有发生买卖行为，延凤不是被害人。 另外，一审判决程序合法，崔英杰的该项上诉理由没有事实和法律依据。 综上，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 延凤向一审法院起诉请求：1．解除延凤与崔英杰的买卖合同，崔英杰向延凤返还货款958492.3元及利息（自2019年3月30日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；2．本案诉讼费由崔英杰承担。 一审法院认定事实：2019年3月29日，延凤通过案外人赵美红的银行账户向崔影影银行账户分别汇入70万元、83万元，共计153万元，用于向崔英杰购买油品。上述款项支付后，崔英杰以向他人购买油品被骗为由无法向延凤交付油品。2019年6月3日，案外人张斌与延凤、朱建强、陈凯强、温群山及崔英杰签订《协议书》，双方对解除油品买卖合同、张斌退还货款298万元及如何偿还或分配剩余货款500万元等问题进行了约定。协议签订后，2019年6月3日至同年9月7日，崔影影受崔英杰指示，分别向延凤的丈夫张建超银行账户返还货款共计571507.7元，剩余货款958492.3元至今未还。2019年7月10日，朱建强、陈凯强、温群山及崔英杰向广饶县人民法院提起诉讼，要求广饶县宇洋石油化工有限责任公司、张斌、青岛恒顺众昇国际贸易有限责任公司、浙江自贸区中齐能源有限公司返还货款500万元，朱建强、陈凯强、温群山、崔英杰在该案中陈述已与张斌解除油品买卖合同。一审法院对该案审查认为，广饶县公安局刑事侦查大队已于2019年4月1日对张斌涉嫌诈骗立案侦查，张斌涉嫌诈骗的事实包含本案买卖合同的金额，且张斌涉嫌诈骗的案件正在侦查过程中，一审法院依法驳回朱建强、陈凯强、温群山、崔英杰的起诉。在该案中，延凤并未参加诉讼，该案四原告亦未通知延凤参加诉讼，共同向张斌等主张返还货款500万元。庭审中，延凤申请张斌出庭作证，张斌证人证言证实，其与延凤及崔英杰、朱建强、陈凯强、温群山于2019年6月3日签订的《协议书》并非表明其与延凤之间存在买卖油品合同关系，延凤在上述协议签字仅表明其对返还的298万元货款按何种比例进行分配。 一审法院认为，延凤与崔英杰之间存在油品买卖合同法律关系的事实清楚，延凤将货款153万元付给崔影影，崔英杰认可视为其收到上述货款，在其不能将油品按约定交付延凤时，其应当向延凤返还相应货款。崔英杰在收到延凤157万元货款后，将款项交于他人，其与他人构成新的买卖油品合同关系，他人在不能向其交付油品后将部分款项返还崔英杰，崔英杰将返还的款项按比例返还给延凤，且崔英杰与他人起诉张斌要求返还剩余货款时，延凤亦并未参与，因此，即使延凤在2019年6月3日签订《协议书》，亦不能证明延凤与张斌之间形成新的油品买卖合同关系。该协议仅是延凤为参与返还货款分配而产生的意思表示。张斌涉嫌诈骗的刑事案件仍然在公安侦查阶段，目前尚无定论。延凤虽签订相关协议，但仍然无法取得向张斌主张返还剩余货款的权利。综上，延凤要求解除其与崔英杰之间的油品买卖合同及返还剩余货款的诉讼请求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。延凤主张自起诉之日即2020年3月12日起，按中国人民银行贷款基准利率，以未返还货款为基数，计算利息符合法律规定，但一审法院确认利息标准为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。延凤要求崔影影承担共同还款的责任，因崔影影仅仅系出借银行账户接收货款，并未与延凤建立油品买卖合同关系，因此，该项诉讼请求不成立。崔英杰抗辩意见中有关崔影影不承担相关返还货款的责任的抗辩主张，一审法院予以采纳，其余抗辩主张，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除延凤与崔英杰之间的油品买卖合同；二、崔英杰于判决生效后十日内返还延凤货款958492.3元及利息（以958492.3元为基数，自2020年3月12日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费13385元，减半收取6692.5元，由崔英杰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，延凤与崔英杰在本案发生纠纷前分别经营油品买卖且双方之间存在多笔油品交易，方式为在有客户需求时相互汇款购买油品。本案纠纷发生前，延凤汇款给崔英杰，崔英杰将该汇款及自有资金按照中间人提供的账户打款，最终汇款集中至张斌等人控制的账户，采取这种汇款路径和交易方式是因崔英杰知道这样交易比到油料公司直接购买能获得更多优惠。案外人朱建强、陈凯强、温群山的操作方式亦与此类似。延凤向崔英杰汇款及崔英杰按中间人提供的账户汇款时，延凤与崔英杰均不认识张斌，张斌在一审出庭作证时也证实其与延凤和崔英杰均不认识。在张斌无法交付油品涉嫌诈骗后，延凤、崔英杰才知道张斌其人及张斌掌握二人的汇款。2019年6月3日，延凤、崔英杰等五人与张斌签订《协议书》，协议内容主要是要求张斌返还五人各自的油款并约定了解除买卖合同的内容。 本案的争议焦点有两个：一、崔英杰与延凤之间是否成立真实有效的油品买卖合同关系。二、一审法院审理程序是否违法。 关于焦点一。本院认为，合同法第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同的形式主要分为书面合同、口头合同及其他形式。本案中，延凤与崔英杰之间并未签订书面合同，二人之间是否成立口头买卖合同亦无证据证实，但根据两人的行为方式，可以认定二者之间存在以其他形式订立的买卖合同，理由如下：首先，延凤与崔英杰之间存在买卖油品的交易习惯与交易惯例。崔英杰与延凤均经营油品业务，且非合伙或合作关系，二人作为自然人，既不是油品的生产者，也不具备油品这种特殊标的物的储存、运输等能力，只能是在上下游间转手倒卖获利，即便在延凤与崔英杰之间某一笔或几笔汇款不存在利差，但在整体转手经营环节上是以买卖差价赚取利润的，二人在本案纠纷前存在买卖油品的交易习惯。其次，本次交易与双方的往常交易区别不大，只是因最终无法获得油品及无法回款而发生本案纠纷，且崔英杰汇款路径中还有中间人环节，这也体现了油品买卖交易链存在环环相扣的利益分层和格局。第三，不能从延凤签订案涉《协议书》得出延凤是与张斌订立油品买卖合同或延凤与崔英杰的买卖合同转化为延凤与张斌的买卖合同的结论。从延凤、崔英杰等五人签订协议的背景及协议内容看，是五人得知张斌无法交付油品、未返还油款且被公安查封500万元油款的情况下，为快速回款以避免和减少各自损失而签订，结合延凤未参与崔英杰等四人起诉张斌的事实，不能因延凤签订该协议而认为其认可与张斌之间存在买卖合同关系。综上，延凤与崔英杰之间存在真实有效的买卖合同关系。 关于焦点二。本院认为，如前所述，张斌不是本案的当事人，作为参与和知晓油品交易情况的人，可以作为证人出庭证明其知道的事实。延凤在第二次庭审前向一审法院递交了要求证人出庭作证的书面申请并得到一审法院的准许，即便在证人出庭作证过程中有小的瑕疵，并不影响证人证言的真实性且一审法院对证人证言也进行了审查。崔英杰关于一审法院在证人作证环节严重违反法定程序的主张，本院不予支持。 综上，崔英杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13385元，由上诉人崔英杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅雪芳 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理 王潇雅 书 记 员 卢桂丽