贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民再56号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：遵义市天宇建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇北苑社区万寿巷，统一社会信用代码：91520324214870917U。法定代表人：吕宗贵，经理。委托诉讼代理人：冯跃进，贵州泽丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴纪平，贵州泽丰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：遵义市御雄房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇山奇社区御景豪庭A幢117号门面，统一社会信用代码：91520300053311742J。法定代表人：胡毅，总经理。委托诉讼代理人：祝娅，贵州名城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:何清友，男，1975年11月10日生，贵州省道真自治县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。再审申请人遵义市天宇建筑工程有限责任公司（以下简称天宇建筑公司）与被申请人遵义市御雄房地产开发有限责任公司（以下简称御雄房开公司）、何清友追偿权纠纷一案，不服本院（2018）黔03民终6374号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年11月22日作出（2019）黔民申3122号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人天宇建筑公司委托诉讼代理人冯跃进，被申请人御雄房开公司委托诉讼代理人祝娅到庭参加诉讼。何清友经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇建筑公司申请再审称：二审法院适用法律错误。一、即使《建设工程施工合同》无效，御雄房开公司也应当承担过错责任。1、御雄房开公司与何清友是事实上的利益共同体。本案的关键问题是如何定性天宇建筑公司、御雄房开公司及何清友三者之间的关系。申请人举证证明何清友并非是借天宇建筑公司的资质去参加招投标，而是何清友与御雄房开公司达成一致意见后，方才找到天宇建筑公司挂靠。御雄房开公司2016年9月8日出具的《情况说明》也证明御雄房开公司与何清友才是真正的合同双方，是利益共同体；2、御雄房开公司违反合同约定，将涉案工程款绕开天宇建筑公司支付，其行为构成违约，且给天宇建筑公司造成实际损失，依法应当承担连带责任。《建设工程施工合同》的形成，主要由御雄房开公司和何清友作为主导签订，天宇建筑公司仅是配合者，合同无效的过错责任是御雄房开公司和何清友。即使合同无效，有过错的御雄房开公司也应连带赔偿天宇建筑公司因此遭受损失。二、御雄房开公司与何清友恶意串通致天宇建筑公司受损。从御雄房开公司出具《关于工程款拨付情况的说明》、《承诺函》可看出，第一，何清友是御雄房开公司自己指定的施工人员，后挂靠天宇建筑公司以保证形式合法而已；第二，御雄房开公司直接将所有工程款直接支付给了何清友。从这些事实可知，御雄房开公司与何清友在事前形成工程承包合意后，才找天宇建筑公司挂靠，何清友是御雄房开公司的委托代理人。御雄房开公司和何清友是利益共同体，两人具有恶意串通的动机，且事实上也实施了恶意串通的行为，将工程款违约违规支付，失去监管，导致申请人损失。御雄房开公司应对天宇建筑公司遭受的损失承担连带赔偿责任。综上，请求撤销二审判决，依法改判。御雄房开公司答辩称：二审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、御雄房开公司发包的正安县土坪镇星光大道二期工程，申请人是总承包人，该工程共有六个工区，何清友挂靠天宇建筑公司并借用天宇建筑公司的名义承建第六工区。何清友在挂靠期间向案外人赊购钢材款导致申请人被红花岗区人民法院按（2016）黔03民初5226号民事判决划拨405850元，而被申请人御雄房开公司既不是挂靠关系中的当事人，更不是（2016）黔03民初5226号民事判决中应承连带清偿责任的当事人。因此，申请人只能向挂靠关系的对方当事人何清友行使追偿权，而无权向御雄公司行使追偿权。二、何清友借申请人的名义与御雄房开公司签订的《建设工程施工合同》因违反国家禁止性规定而无效，根据相关规定，该合同为无效合同，故合同中关于“工程款必须打入天宇公司帐户”无论是否属双方合同内容均应无效。因此御雄房开公司将工程款直接付给何清友不应承担违约责任。三、从本案的事实来看，天宇公司在何清友的《建设工程施工合同》履行期间，根本未向该工程派驻管理人员，且对御雄房开公司向实际施工人支付工程款的行为是认可的，否则就不会要求御雄房开公司在支付工程款时代扣挂靠管理费，更不会在一审时要求御雄房开公司向其支付该项目的挂靠管理费余款。更何况实际施工人向发包人请求支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。故御雄房开公司向何清友支付工程款是依法支付，根本不是申请人所说的恶意串通行为，应受法律保护，不应承担任何责任。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。天宇建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令御雄房开公司与何清友共同赔偿天宇建筑公司损失405850元；二、判令御雄房开公司支付天宇建筑公司工程服务费150000元；三、诉讼费由御雄房开公司、何清友承担。一审法院认定事实：御雄房开公司在承建正安县土坪镇星光大道二期工程期间，将其中第六工区承包给何清友，何清友挂靠天宇建筑公司与御雄房开公司签订了建设工程施工合同。天宇建筑公司在合同第一部分尾部用印章的方式载明“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”（此处的公司指天宇建筑公司），同时用印章的方式告知了天宇建筑公司的开户行及账号。合同签订后，何清友进场施工，施工过程中，何清友在遵义毅峰贸易有限公司赊购钢材，因何清友未及时支付钢材款，遵义毅峰贸易有限公司向遵义市红花岗区法院提起诉讼，请求天宇建筑公司及何清友支付钢材款386800元及资金占用费。红花岗区法院作出判决，即由何清友支付遵义毅峰贸易有限公司货款386800元，并从2015年10月1日起至付清之日止按月息3分计算资金占用费；天宇建筑公司对上述货款及资金占用费承担连带责任；案件受理费7102元、保全申请费2520元由何清友及天宇建筑公司承担。判决作出后，天宇建筑公司向遵义市中级人民法院提起上诉，二审除对资金占用费的计算标准（月息3分）改判为按中国人民银行同期同类贷款利率计算外，其余部分均予以维持。后遵义毅峰贸易有限公司向红花岗区法院申请执行，在执行过程中，红花岗区法院分两次划拨了天宇建筑公司405850元。同时查明，工程完工后，御雄房开公司未将工程款拨入天宇建筑公司天宇公司账户，而是直接支付给了何清友。在审理过程中，天宇建筑公司对要求御雄房开公司、何清友支付工程服务费150000元的诉讼请求，表示不在本案中处理，将另案提起诉讼，一审法院经合议庭评议后予以准许。一审法院认为，本案争议焦点一是天宇建筑公司是否有权向何清友进行追偿；二是御雄房开公司是否应承担违约连带责任。对于天宇建筑公司是否有权向何清友进行追偿的问题，本案中，从天宇建筑公司提交的《工程项目安全经营管理责任书》来看，何清友与天宇建筑公司约定，何清友对项目工程实行成本独立核算、自负盈亏，工程所需各项材料、设备均由何清友自行采购、租赁，由何清友向天宇建筑公司按所拨款项1%的比例缴纳服务费，工程实际由何清友管理、控制。故何清友挂靠天宇建筑公司承包了涉案工程的事实客观存在，且天宇建筑公司及御雄房开公司对挂靠的事实也不持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，天宇建筑公司与何清友的挂靠关系无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因何清友在挂靠期间向案外人遵义毅峰贸易有限公司赊购钢材所欠的货款386800元未及时支付，导致遵义市红花岗区法院强制执行了天宇建筑公司天宇公司405850元（货款、诉讼费、保全费、执行费），天宇建筑公司有权要求何清友进行返还。对于御雄房开公司是否应承担违约连带责任的问题，违约连带责任是指当事人共同违反合同约定而产生的连带责任。构成违约连带责任须具备当事人有共同违约行为，主观上有共同过错，不论是否致他人损害。本案中，从何清友以委托代理人身份与御雄房开公司签订的《建设工程施工合同》以及何清友与天宇建筑公司签订的《工程项目安全经营管理责任书》来看，均约定了涉案工程款必须拨入天宇建筑公司账户，然而御雄房开公司在实际拨付工程款的过程中将工程款直接拨付给了何清友，未进入天宇建筑公司账户。御雄房开公司、何清友串通后违反合同约定的事实是客观存在的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款之规定，御雄房开公司应负连带责任。对于御雄房开公司辩称的《建设工程施工合同》中关于“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”的约定在合同尾部，不属合同组成部分，系天宇建筑公司单方意思表示的问题。从该合同来看，共分三大部分，共计14页，而“工程款必须拨入公司账户否则公司不承担任何责任”的约定处在合同第一部分第四页，合同中天宇建筑公司还以印章的方式载明了公司开户行以及账号，且御雄房开公司对合同的真实性不持异议。故合同中关于该项事实的约定应系合同的组成部分，系双方真实意思的表示，对御雄房开公司的辩解，一审法院不予支持。一审法院判决：一、由何清友限于判决生效后十日内给付遵义市天宇建筑工程有限责任公司405850元；二、遵义市御雄房地产开发有限责任公司对何清友的给付义务承担连带责任。案件受理费4675元，由何清友、遵义市御雄房地产开发有限责任公司负担。本院在二审中另查明：御雄房开公司所发包的正安县星光大道二期工程的总承包单位为天宇建筑公司，该工程共分为六个工区，何清友系第六工区的实际施工人。在工程施工过程中，天宇建筑公司未向涉案工程派驻管理人员，御雄房开公司的所有工程款均拨付至实际施工人个人账户，未进入天宇建筑公司账户。2014年5月20日，天宇建筑公司与何清友签订《工程项目经营管理责任书》及《安全生产责任书》，约定由何清友履行天宇建筑公司与御雄房开公司签订的《建设工程施工合同》的所有内容，自行组织资金、组建项目部、组织施工人员，对工程质量、进度、安全生产和文明施工全面负责，不得将工程转包或分包；何清友对该项目工程实行工程承办独立核算，自负盈亏，建立健全财会账务，独立承担该项目发生的一切税、费；建设单位所拨款项应全额进入天宇建筑公司账户，由天宇建筑公司按所拨款项扣除0.7%的服务费后拨付给何清友。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，本案争议的焦点是：一、天宇建筑公司对御雄房开公司是否享有追偿权；二、天宇建筑公司要求御雄房开公司对何清友挂靠施工期间给其造成的损失承担连带责任的理由是否成立。针对争议焦点一，根据天宇建筑公司与何清友于2014年5月20日签订的《工程项目经营管理责任书》所约定的内容，御雄房开公司发包的正安县土坪镇星光大道二期第六工区工程是由何清友系借用天宇建筑公司名义承建，天宇建筑公司负责提供施工资质和名义，并按约定的固定比例收取管理费，双方签订的《工程项目经营管理责任书》的性质属于挂靠合同，何清友系挂靠方及案涉工程的实际施工人，天宇建筑公司系被挂靠方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该《工程项目经营管理责任书》无效。何清友在挂靠施工期间，向案外人遵义毅峰贸易有限公司赊购钢材，现本院作出的（2016）黔03民初5226号民事判决已生效，何清友应向遵义毅峰贸易有限公司支付货款386800元及违约金，天宇建筑公司对该债务承担连带责任。贵州省遵义市红花岗区人民法院在执行该案过程中，分两次划拨了天宇建筑公司405850元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，因天宇建筑公司被贵州省遵义市红花岗区人民法院划拨405850元系何清友挂靠施工导致，故天宇建筑公司有权向何清友追偿。但御雄房开公司并非（2016）黔03民初5226号民事判决中承担连带责任的当事人，亦非《工程项目经营管理责任书》的合同相对方，天宇建筑公司无权向御雄房开公司行使追偿权。针对争议焦点二，天宇建筑公司认为御雄房开公司违反《建设工程施工合同》中关于工程款必须拨入天宇建筑公司的约定，天宇建筑公司主张的实质是御雄房开公司应承担的违约责任。因该合同是何清友借用天宇建筑公司名义与御雄房开公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，该《建设工程施工合同》无效；根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，该合同自始没有法律约束力，合同中关于违约责任的约定亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，天宇建筑公司主张的理由是否成立，应当根据天宇建筑公司所受到损失的原因、双方是否存在过错进行评判。首先，在本案中，虽然御雄房开公司未按《建设工程施工合同》约定将工程款付至天宇建筑公司，但天宇建筑公司被贵州省遵义市红花岗区人民法院划拨405850元，是因何清友挂靠天宇建筑公司施工造成，其遭受的损失并非御雄房开公司造成，该405850元不能作为御雄房开公司未将工程款付至天宇建筑公司给其造成的损失。其次，天宇建筑公司作为建筑施工企业，明知法律禁止建筑施工企业以任何形式允许个人以企业的名义承揽工程，仍与何清友签订《工程项目经营管理责任书》,允许其挂靠施工,且天宇建筑公司作为御雄房开公司所发包的正安县星光大道二期工程的总承包单位，在整个正安县星光大道二期工程施工过程中未委派任何管理人员参与工程管理，亦未对工程款的领取、发放进行任何形式的监管，天宇建筑公司对于何清友使用其名义挂靠施工存在放任，其本身存在过错，加之该405850元系何清友挂靠施工给天宇建筑公司造成的损失，故本院认为天宇建筑公司要求御雄房开公司对该405850元承担连带责任理由的不成立，二审不予支持。二审判决：一、维持贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初852号民事判决第一项，即：由何清友限于判决生效后十日内给付遵义市天宇建筑工程有限责任公司405850元；二、撤销贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初852号民事判决第二项；三、驳回遵义市天宇建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。一审案件受理费4675元，由何清友负担；二审案件受理费4675元，由遵义市天宇建筑工程有限责任公司负担。申请人在本院再审中提交的证据，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。本院再审审理查明的案件事实与原二审判决认定的事实一致。本院认为，围绕申请人的再审请求，本案的争议焦点为：御雄房开公司应否对何清友挂靠施工期间给天宇建筑公司造成的损失承担连带责任。从天宇建筑公司与何清友于2014年5月20日签订的《工程项目经营管理责任书》内容看，何清友是案涉工程的实际施工人，系挂靠方，天宇建筑公司系被挂靠方。何清友在挂靠施工期间，差欠案外人遵义毅峰贸易有限公司支付货款386800元及违约金，本院（2016）黔03民初5226号判决天宇建筑公司对该债务承担连带责任。天宇建筑公司执行划拨405850元系何清友挂靠施工导致，天宇建筑公司有权向何清友追偿。而御雄房开公司不是（2016）黔03民初5226号民事判决中承担连带责任的当事人，亦不是《工程项目经营管理责任书》的合同相对方，天宇建筑公司无权向御雄房开公司行使追偿权。天宇建筑公司认为御雄房开公司违反双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程款必须拨入天宇建筑公司的约定，要求御雄房开公司承担违约责任。本院认为，虽然御雄房开公司未按《建设工程施工合同》约定将工程款付至天宇建筑公司，但天宇建筑公司被划拨405850元，并非御雄房开公司造成，该损失不应作为御雄房开公司未将工程款付至天宇建筑公司给其造成的损失；天宇建筑公司允许没有资质的实际施工人何清友挂靠并与其签订《工程项目经营管理责任书》，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，案涉《工程项目经营管理责任书》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故上述责任书中关于违约责任的约定亦无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，天宇建筑公司在其承包的正安县星光大道二期工程施工过程中未委派任何人员参与工程管理，亦未对工程款的领取、发放进行任何形式的监管，其本身存在过错，且该405850元系何清友挂靠施工对外差欠材料款给天宇建筑公司造成的损失。故对天宇建筑公司所持御雄房开公司应对该405850元承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，天宇建筑公司的再审请求不能成立，本院不予支持；二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持贵州省遵义市中级人民法院(2018)黔03民终6374号民事判决。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 荣二〇二〇年十一月二十六日法官助理李辉静书记员钟永海书记员胡汝静