河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2199号上诉人（原审原告）：鼓楼新天地商业街业主委员会。住所地：河南省开封市鼓楼区新天地山货店步行商业街9号楼19号5层。负责人：李爱玲，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：裴旭南，鼓楼新天地商业街业主代表大会监事会主席。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：何东勇，男，汉族，1972年4月13日生，住河南省开封市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：程五，男，汉族，1971年12月14日生，住河南省焦作市山阳区。被上诉人（原审被告）：李建华，男，汉族，1967年9月12日生，住河南省郑州市金水区。上诉人鼓楼新天地商业街业主委员会（以下简称新天地业委会）因与被上诉人何东勇、程五、李建华排除妨害纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新天地业委会上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判。2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人侵占7号楼3层中套内一层的面积180平方（3层分室内一层和二层），提供有证据，一审法官也去现场看过确认。被上诉人拿着开封市东京餐饮文化发展有限公司（以下简称东京餐饮公司）与开封市大城房地产有限公司（以下简称大城房地产公司）签订的协议，以大城物业公司的名义作为物业管理，不符合国务院《物业管理条例》第三十九条的规定，证明被上诉人不是大城物业公司的员工，何东勇是东京餐饮公司的实际控制人，程五是开封市天地一家餐饮文化发展有限公司（以下简称天地餐饮公司）的法人。三个被上诉人从未提供过受聘于大城物业公司的证明，包括签订的劳动合同、社保凭证、工资流水等。李建华在一审庭审中已承认在涉案一层办公，根据《河南省物业管理条例》第十一条规定及国务院《物业管理条例》第三十七条规定，其根本没有资格在管理用房内设法律顾问办公室，东京餐饮公司、天地餐饮公司所有事物，李建华都在这间办公室办理。全体业主的管理用房一层面积180平方，每月租金2000元，每平方月11元租金，应按照附近房屋价格确定前述价格是否低于周边的市场租金。鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1500号之一民事裁定书，可以看出三个被上诉人不能代表大城物业公司的意愿在新天地作为物业管理，上诉人又走访了另一股东党保军，党保军称根本对此事不知情。根据《河南省物业管理条例》第三十九条的规定，物业服务企业应当在物业管理区域显著位置公示收入、支出等信息，三个被上诉人从未公示过，并且第四十六条规定还要办理备案手续，三个被上诉人从未备案，足以证明被上诉人根本就没有在大城物业公司的资格。根据《河南省物业管理条例》第62条、第63条规定，三个被上诉人在公共道路上收费的机动车停车费，本应作为全体业主的利益所得和补贴，但全部打入被上诉人账户，此行为足以证明三人没有履行大城物业公司的义务，是个人行为。鼓楼区人民法院在2017年2月13日的执行通知书证明是东京餐饮公司在代替大城物业公司收取停车费，收费地点就在7号楼3层套内一层，被上诉人在属于全体业主的管理用房里面收取机动车停车费约522万元，并且三个被上诉人的收入在大城物业公司账目上从未显示过，请法院查明。在一审庭审中李建华承认大城物业公司营业执照位置在新天地17号楼5楼，使用的7号楼3楼办公就要给我们全体业主缴纳租金。综上所述，一审法院认定何东勇、程五、李建华是大城物业公司员工的依据不足，没有事实根据和法律依据。李建华是河南久灵律师事务所的律师，其执业机构和劳动关系均是在河南久灵律师事务所，不能同时利用全体业主的管理用房作为他私人的办公场所。没有任何证据证明何东勇是高管，程五是经理，大城物业公司的法定代表人李某已被羁押，另一股东党某称根本对此事不知情，没有办法体现出是两位股东的真实意愿，也没有反映出大城物业公司的真实意愿，不能体现出任命于公司的管理人和经理身份。没有证据证明，三个被上诉人是虚假陈述。请求法院明察公断。李建华辩称，（一）上诉人仅提供一张照片作为证据要求被上诉人承担侵权的法律责任，没有任何证据，按照规定不符合立案条件。一审驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。（二）上诉人在起诉三被上诉人同时还起诉了大城物业公司，这说明上诉人明知是大城物业公司在使用新天地七号楼三楼房屋，仍然将三被上诉人另行起诉，属于恶意诉讼、滥用诉权、妨害民事诉讼的行为，应受到相应处罚。（三）新天地七号楼三楼共一层，是大城物业公司在使用时为了需要加了隔断，上诉人故意曲解为两层，整个七号楼规划总共三层，没有四层，上诉人说三被上诉人和大城物业公司各占一层的说法纯属无中生有。何东勇和程五是受大城物业公司聘请在物业公司从事相应的工作，其进出七号楼三楼的行为都是工作行为，是职务行为。李建华是大城物业公司聘用的常年法律顾问，办公地点在郑州市，偶尔回到大城物业公司提供相应的法律服务，不是大城物业公司的员工，也不占有大城物业公司的股份。何东勇、程五辩称，均同意李建华的答辩意见。新天地业委会向一审法院起诉请求：1.判决被告退还非法侵占鼓楼新天地山货店步行商业街7号楼3楼属于全体业主的管理用房和新天地业委会办公用房。2.判决被告承担2017年4月至今，按周边市场价每月房租两千元的租金，退还给全体业主（暂计算至2019年9月，共计58000元）。3.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，本案争议的房屋位于开封市××天地山货店步行商业街××楼××楼中间位置，在7号楼第三层商铺的房地产权证后面附的平面图显示为管理用房。该院受理的（2019）豫0204民初1980号新天地业委会诉大成物业公司排除妨害纠纷一案中，其中第一项诉求为原告主张判令被告立即搬出开封市鼓楼新天地山货店步行商业街7号楼三层的管理用房。大成物业公司在上述案件开庭时认可，其办公场地为涉案房屋，何东勇、程五、李建华分别受聘于大成物业公司，何东勇负责管理公司，程五是其经理，李建华是其法律顾问，三人在涉案房屋内办公。本案庭审中，新天地业委会称何东勇、程五、李建华是以大城物业公司的名义使用涉案房屋。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，三被告使用涉案房屋，并在其内办公，是基于三人分别受聘于大成物业公司。原告在庭审中也认可三被告是以大城物业公司的名义使用涉案房屋。故对原告要求三被告退还涉案房屋的诉求，该院不予支持。对于原告要求被告支付2017年4月至今的房屋租金，未提供任何证据，故对原告此诉求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告鼓楼新天地商业街业主委员会对被告何东勇、程五、李建华的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，新天地业委会认可三被上诉人何东勇、程五、李建华是以大城物业公司的名义使用案涉房屋，三被上诉人与大城物业公司均认可三被上诉人系大城物业公司聘请的人员，案涉房屋系大城物业公司占有使用，且新天地业委会已就大城物业公司占用案涉房屋先行提起排除妨害纠纷之诉，本次诉讼其要求被上诉人退还占用的案涉房屋及赔偿损失，于法无据，一审法院未支持其诉求并无不当。上诉人并未提供充分的证据证明其上诉主张，其上诉理由本院不予采纳。综上所述，新天地业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由鼓楼新天地商业街业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月十八日书记员  王 月