天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0102民初3205号原告：马丽云，女，1973年6月18日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：牛梦平，天津坤威律师事务所律师。被告：天津市河东区菲凰服装店，住所地天津市河东区远洋未来广场F3-28号商铺。经营者：朱云，女，1973年6月15日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：王欣，天津商晁律师事务所律师。原告马丽云与被告天津市河东区菲凰服装店（以下简称“菲凰服装店”）劳动争议一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马丽云及其委托诉讼代理人牛梦平、被告菲凰服装店经营者朱云及其委托诉讼代理人王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马丽云向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金27,571.01元；2．请求法院判令被告支付原告未休年假工资3,538.16元、加班费30,000元。以上共计61,109.17元。经本院询问，马丽云表示加班费的计算详见其庭审时提交的明细。事实和理由：2015年9月，原告入职被告处从事销货一职。原告在职期间，被告因原告与同事关系不融洽，辞退原告，并找人顶替原告职位。同时，原告在职期间，被告从未按照法律规定安排原告休年休假，经常安排原告在法定节假日及工作日加班，并未支付原告任何年假工资和加班费。2019年12月9日，原告向河东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2020年1月21日，仲裁委做出津东劳人仲案字（2019）第2286-1号仲裁裁决书，被告对仲裁不服申请撤销。2020年5月28日，天津市第二中级人民法院民事裁定书撤销仲裁裁决，故原告提起诉讼。综上，根据劳动合同法等相关法律法规，原告请求法院判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年假工资、加班费以维护原告的合法权益。菲凰服装店辩称，对马丽云的诉讼请求不予认可，双方签订了劳动合同，并且对于工资、奖金、提成都有约定，在用工期间按照劳动合同的约定以及公司的营运手册的规定，如期发放上述的报酬，并没有无故克扣或者拖延。菲凰服装店因为行业的特殊性，员工上班时间是按照排班不能在节假日休息，营业时间也会随着商场营业时间、季节有所调整，并且员工的工作时间也有很大调整性，每天的排班也会因员工临时有事主动申请与别人调换班或者将两个早班集中在一天上，以腾出一整天休班时间，或者个人有事情请同事代，对于这些店长和老板都是许可的。也正是因为如此才会有一名员工连续一天上早班和晚班的情况，并不能据此就认定是超过工作时间的加班，另外店内的店员上岗下岗的时间比较自由，规定的工作时间到了而员工没有走，继续在店里或者商场逗留，我方并不是能够到了他下班时间就一分不差将其赶走，尤其又是在营业的服装店，不会因为一个员工的下班时间到了就关门上锁。这也造成员工经常超时打卡的现象。有需要加班会严格计算加班费并足额发放，店员遇到下班时间有顾客接待，无法按时下班也都会跟老板和店长联系查明理由，据此作为加班，并非店里要求加班。而店员在店里滞留超时打卡，的确有过这样店员下班了仍然留在店里，不愿回家也不打卡，答辩人无法阻止却也不能认可这种行为，不能据此就承担加班费用，因此马丽云要求支付加班费没有事实依据。双方在劳动合同第五章第16条中明确约定，由于甲方服务行业特殊性，法定节假带薪休假和其他休假日常休息日中，乙方不再休法定节假日休假和其他休假。马丽云对此知悉并认可。根据企业职工带薪年休假实施办法第九条规定，用人单位根据生产工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假，用人单位工作需要不能安排职工年休假或者跨年度安排休假的应证得职工本人同意，合同约定和法律规定都证明，对于节假日休假的约定是合法有效的，虽然双方有如此约定，但事实是马丽云工作期间提出的休假，均予以许可。马丽云21日一直称身体不好，未来上班。菲凰服装店让她好好休养，在当月22日至31日没来上班的情况下均足额支付工资。马丽云诉称的带薪年假的补偿不是事实，既没有法律根据，也没有证据证明，菲凰服装店无法认可。菲凰服装店从未正式书面通知，并如数支付了工资。因此不存在违法解除劳动合同需支付赔偿金的事由。相反马丽云长期在菲凰服装店的三个分店不服从管理不团结同事经多次换岗仍无法胜任安排的工作。菲凰服装店对其提出了批评，希望其能端正工作态度，安心工作，服从管理，但是其自2019年10月起就开始无故旷工，菲凰服装店主动要求她回到店里谈谈究竟作何打算，但马丽云依旧爽约未至。菲凰服装店认为并未无故解除劳动合同，也未违反劳动法及相关法律规定，并且马丽云不服从管理，经调换工作岗位仍不胜任工作，还长期旷工，已经严重违反了劳动合同约定及相关法律规定，构成用人单位可以单方解除劳动合同的事由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于双方劳动关系起止时间。马丽云认可起始时间是2016年11月29日，菲凰服装店认可起始时间是双方《劳动合同书》约定的2017年6月1日，但菲凰服装店在津东劳人仲案字（2019）第2286-1案件中表示2016年11月29日之后马丽云已在其处上班，故本院认定双方劳动关系起始时间是2016年11月29日。马丽云认可双方劳动关系终止日期是2019年10月21日，菲凰服装店表示2019年10月21日后马丽云未再到单位上班，故双方劳动关系终止日期是2019年10月21日。马丽云入职菲凰服装店，工作时间为早班、晚班两班倒。2019年10月21日，马丽云未在岗工作。菲凰服装店发放马丽云工资至2019年10月。2012年11月6日，马丽云与菲凰服装店微信聊天，提出上一天休息一天的要求，菲凰服装店表示店里无法满足马丽云需求，并要求马丽云打辞职报告。双方《劳动合同书》中没有明确约定工资数额，在菲凰服装店仲裁时提交的《管理营运手册》第三章“薪酬管理约定”中记载了提成的计算办法。根据双方在仲裁及诉讼中提交的《工资计算表》以及银行交易明细，菲凰服装店实际支付过马丽云相应的提成。关于马丽云月均工资（扣除加班费），2018年为2018年1至12月平均工资（5303-155-7＋4611-111-56-334＋3131-125+4473+4825-198+5342-50-198+4370-128-321+3657+3611-128+4026-128+4208.32+3900）÷12=4,126.53元，2019年为2018年11月至2019年10月平均工资（4786.8-100+4966.67-300+4395.98-156.8+4445.7-140+4580.83-140+4148.2-242.31+4657.49+5166.48+5293.61-298.3+4591.94-238.6）÷12=4,460.5元。2019年12月9日，马丽云对菲凰服装店向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁。2020年1月21日，仲裁委做出津东劳人仲案字（2019）第2286-1号裁决书。菲凰服装店向天津市第二中级人民法院申请撤销仲裁，二中院做出（2020）津02民特75号裁定书撤销仲裁裁决。本院认为，关于马丽云要求菲凰服装店支付加班费的诉讼请求，因双方约定了销售提成但未约定加班费，在菲凰服装店已实际支付提成的情况下，马丽云再主张加班费没有依据，本院不予支持。关于未休年假工资，马丽云认可仲裁的计算。马丽云2018年未休年休假5天，2019年1至10月未休年休假304÷365×5=4天，故2018年未休年假工资差额为4126.53÷21.75×2×5=1,897.26元，2019年未休年假工资差额为4460.5÷21.75×2×4=1,640.64元。关于马丽云要求菲凰服装店支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，双方提供的聊天记录显示马丽云要求对劳动合同的履行进行重大变更，对此双方不能达成一致，菲凰服装店要求马丽云自行辞职，并不表明系直接解除了劳动合同，而马丽云未在上班，应视为双方已对解除劳动合同达成了一致，菲凰服装店无需支付赔偿金，故该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市河东区菲凰服装店给付原告马丽云未休年假工资3,537.9元；二、驳回原告马丽云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市河东区菲凰服装店负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  李佳男二〇二〇年十一月二日书记员  宋菁伟附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。