湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1026民初1662号原告：朱文秀，女，1987年6月25日生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司汝城分公司，住所地：汝城县卢阳镇南正街。法定代表人：傅冠军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小明，男，1971年1月8日生，汉族，公司副经理，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曾建军，广东韶晖律师事务所律师。原告朱文秀与被告中国电信股份有限公司汝城分公司（以下简称电信汝城分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法由审判员郭垂峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱文秀及其委托诉讼代理人朱的良、被告电信汝城分公司的委托诉讼代理人徐小明、曾建军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱文秀向本院提出诉讼请求：①判决确认原告丈夫何小剑与被告在2020年3月31日至2020年6月16日期间存在劳动关系；②本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告丈夫何小剑系被告电信汝城分公司员工，于2020年3月31日入职，被雇请为电信业务直销员，底薪1500元，负责宽带安装、安防监控安装、电信线路维修、电信套餐推销、新电信业务宣传，双方未订立书面劳动合同。被告为了规避法律规定，逃避用人单位义务，安排中间人蒋驰锋个人作为甲方与何小剑作为乙方签订了一份《劳务用工协议》，且在显著位置注明供何小剑参考，以打消何小剑的顾虑。在工作过程中，何小剑接受被告的管理、监督，在被告的企业微信中打卡考勤，接受上级管理人员的业务指导，以电信员工的名义拓展电信业务，从事被告的特许电信业务，从被告处领取业务提成。2020年6月16日上午九时许，何小剑在被告汝城电信大楼会议室开会过程中突发疾病抢救不及死亡、何小剑死亡后，被告以各种理由推诿，拒绝承担用人单位义务。为此，原告起诉，请法院依法判决。被告电信汝城分公司辩称：原告主张其丈夫何小剑与被告存在劳动关系，其陈述的事实与客观事实不符，理由不能成立。原告丈夫何小剑非被告的员工，被告对何小剑的劳动不进行管理，何小剑与被告不存在劳动关系。2019年12月4日被告与汝城县鸿锋通讯店（统一社会信用代码xxx，经营者蒋驰锋）签订《社会实体分店合作协议》、《社会实体门店合作补贴协议》，被告与汝城县鸿锋通讯店建立的是合作关系。何小剑系蒋驰锋的朋友，蒋驰锋经营的汝城县鸿锋通讯店需要业务员，2020年3月31日何小剑与蒋驰锋签订了《劳务用工协议》，何小剑与汝城县鸿锋通讯店建立了劳动关系。被告依据与汝城县鸿锋通讯店签订的《社会实体门店合作协议》、《社会实体门店合作补贴协议》的约定对汝城县鸿锋通讯店的业务员进行培训，何小剑受汝城县鸿锋通讯店的指派参加培训，其与被告没有存在劳动关系。综上所述，原告朱文秀主张其丈夫何小剑与被告存在劳动关系，没有事实依据与法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告电信汝城分公司（甲方）与汝城县鸿锋通讯店签订《社会实体门店合作补贴协议》，协议约定：甲方委托乙方在门店代办以下电信业务：销售电信终端、代收电信用户通信费用、电信金业务销售、受理、演示；电信新业务或新产品演示及推广，客户服务及维系，开展业务宣传、信息收集等工作。汝城县鸿锋通讯店签订协议后，分配原告丈夫何小剑从事电信业务直销员工作，并以该店负责人蒋驰锋个人名义与原告丈夫何小剑签订“劳务用工协议”，约定：何小剑底薪1500元/月；新增业务佣金提成，按积分1分1元兑现；终端差价提成：终端利润的50%现结给何小剑；其他奖励。合同期从2020年3月31日至2021年4月1日止。原告丈夫何小剑入职一直进入“湖南电信”网页参加“湖南电信”网上打卡管理，上班拍照打卡，负责电信宽带安装、安防监控安装、电信线路维修、电信套餐推销、新电信业务宣传、接受被告电信微信群中打卡考勤、管理、监督，接受上级电信管理人员的业务指导，以电信员工的名义拓展电信业务，从事被告的特许电信业务，从被告处领取电信业务提成。原告丈夫何小剑的工资收入是由汝城县鸿锋通讯店支付，汝城县鸿锋通讯店的收入来源为被告电信汝城分公司的佣金即基础酬金、手续费及服务费等收入。2020年6月16日上午九点左右，原告丈夫何小剑在中国电信股份有限公司汝城分公司所属汝城电信大楼会议室开会过程中突发疾病抢救不及死亡。被告电信汝城分公司经营范围：基础电信业务、增值电信业务等。汝城县鸿锋通讯店经营范围：手机配件零售、电信业务代办服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。以上事实，有原告陈述，被告辩解，仲裁裁决书，居民死亡医学证明，业务受理单，监控系统使用协议，微信考勤，打卡记录，工作联系记录，微信明细单，培训资料，结婚证，电信业务资料，宣传资料，合作协议，工商注册资料，劳务用工协议等证据证实，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为，本案争议焦点是原告丈夫何小剑与谁形成了劳动关系。原告认为，其丈夫何小剑与被告电信汝城分公司之间存在劳动关系，其理由：①何小剑自2020年3月31日入职后，从事电信业务直销员，负责电信宽带安装、安防监控安装，电信线路维修，电信套餐推销，新电信业务宣传，其用人单位为被告电信汝城分公司；②在工作过程中，何小剑接受被告电信汝城分公司的管理、监督，在其企业微信中打卡考勤，接受其管理人员的业务指导、以电信员工的名义等拓展电信义务，从事其特许的电信业务，从被告处领取提成。被告电信汝城分公司认为：①原告丈夫何小剑与其不存在劳动关系，何小剑并非被告的员工，被告对何小剑的劳动不进行管理；②原告丈夫何小剑与汝城县鸿锋通讯店建立了劳动关系，双方有“劳务用工协议”，何小剑的工资由汝城县鸿锋通讯店发放。从本案情况看，存在多个用工主体，即被告电信汝城分公司及汝城县鸿锋通讯店，而被告电信汝城分公司与汝城县鸿锋通讯店之间存在民商事合作关系。本案在缺乏劳动合同、工作证、社保缴费证明等典型的可以证明劳动关系的情况下，劳动者工作的场所、任务、标识等均使得劳动者即原告方认为其工作的对象是被告电信汝城分公司，但实际情况却是汝城县鸿锋通讯店基于与被告电信汝城分公司进行民商合作关系而被许可使用被告电信汝城分公司的各种标志及其管理体系，对劳动者何小剑进行管理并发放工资的是汝城县鸿锋通讯店，但劳动者即何小剑并不知晓对其管理的具体人员是汝城县鸿锋通讯店负责人，在何小剑眼里，这些管理人员都是代表被告电信汝城分公司进行管理和发放工资。按照前述的从属性判断标准，似乎可以认为与劳动者何小剑实际形成从属性关系的是汝城县鸿锋通讯，但是，当多个用人单位之间存在隐名、挂靠、合作、委托经营等“表见”情形的时候，这种结论就忽视了一方当事人即原告丈夫何小剑对于建立劳动关系的意思表示，可能会导致法律性质认定偏差。因为劳动关系所强调的从属性很大程度上表现为人身上的从属、服从和信任，而这种人身属性具有归属特定主体的含义，当意思表示指向的建立劳动关系的主体出现偏差时，人身上的从属性并未完整形成，劳动关系也就谈不上成立。这种对用人单位的不同选择，正体现出一方当事人意思表示对建立劳动关系的重要作用。这也与民法中的“表见代理”制度有异曲同工之处。也就是说当外在表现足以让劳动者即何小剑认为是与被告电信汝城分公司成立劳动关系时，即使真实对劳动者即何小剑进行管理的是汝城县鸿锋通讯店，也应认定劳动者何小剑与被告电信汝城分公司形成劳动关系。综上所述，原告丈夫何小剑与被告电信汝城分公司之间存在劳动关系（在2020年3月31日至2020年6月16日期间）。现依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：原告朱文秀丈夫何小剑与被告中国电信股份有限公司汝城分公司之间存在劳动关系。（在2020年3月31日至2020年6月16日期间）。本案案件受理费10元，予以免收。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  郭垂峰二〇二〇年十一月十七日书记员  曹宇君附本案相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。第三国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第十条国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。