湖南省永顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3127民初1711号 原告：中国葛洲坝集团建设工程有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道**）戊类工业厂房**。 法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。 委托代理人：程恒超，男，1994年6月8日出生，汉族，住武汉市洪山区。 委托代理人：胡波，男，1970年2月8日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。 被告：永顺洞潭水力发电有限公司，，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州永顺县石堤镇前进村 法定代表人：邓正阚，系该公司总经理。 委托代理人：陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者，执业证号××。 委托代理人：艾正全，男，1976年12月9日出生，住湖南省桃源县。 原告中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）与被告永顺洞潭水力发电有限公司（以下简称洞潭发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年9月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告中国葛洲坝集团建设工程有限公司委托代理人程恒超、胡波、被告永顺洞潭水力发电有限公司委托代理人陈道顺、艾正全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告葛洲坝公司诉称，原告葛洲坝公司向本院诉请：1、请求人民法院判令被告洞潭发电公司支付原告葛洲坝公司工程款5592919.68元，并以5592919.68元为基数自2015年5月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算利息至2019年8月20日，2019年8月21日至实际付清之日利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、本案诉讼费由被告洞潭发电公司承担。事实与理由：2012年11月16日，葛洲坝集团第六工程有限公司（现已变更为中国葛洲坝集团建设工程有限公司）中标被告洞潭发电公司发包的湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、发电厂房土建工程施工项目，双方于同年12月1日签订工程承包合同，2015年4月，工程完工后被告洞潭发电公司已经投入使用。2019年9月16日，第三方审计机构中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司对原告施工工程出具《工程造价审核定案表》，审定工程造价56243259.54元，但被告洞潭发电公司至今只给原告支付50650339.86元，尚有5592919.68元未支付，经原告多次催收，被告洞潭发电公司拒不支付余下的工程款，为维护原告的合法权利，依据法律规定向贵院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 原告葛洲坝公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据:1、《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程施工合同协议书及准许变更登记通知书一份，拟证明原、被告建立了建设工程施工合同关系及原告是本案合法的诉讼主体；2、关于召开洞潭水电站工程竣工验收会议的通知、湘西自治州水利局关于下达永顺洞潭水电站竣工验收鉴定书的通知、、地下厂房工程土建）完工结算单复印件各一份，拟证明原告所实施工程于2015年2月底全部完工，2015年4月投入运行，2016年3月18日经湘西自治州水利水电质量监督站、业主、设计、监理、施工单位验收完成、全部合格，且该工程在运行四年后通过湘西州水利局竣工验收。原告承建的工程已经完成完工结算；3、永顺县洞潭水电站工程计量月支付申请表（2018年11月）、工程造价审核定案表复印件各一份，拟证明原告向被告主张支付剩余工程款时，被告批复以最终审计结果为准；经第三方审计机构审核，原告实施工程的总造价为56243259.54元；4、洞潭水电站业主付款汇总表复印件一份，拟证明被告仅支付原告工程款总计50650339.86元，至今欠付5592919.68元的事实。 被告洞潭发电公司辩称，一、原告不是本案适格的主体，与被告签订建设工程合同的主体是葛洲坝集团第六工程有限公司，而不是本案的原告，原告虽然提供了准许变更登记通知书，但该证据不足以证实是否变更登记的事实；二、原告起诉违反了双方签订的DT-TJ-2012-001合同书约定解决争议的办法，该合同书中《水利水电土建工程施工合同条款》第二部分专用合同条款第13页明确约定：本合同发生争议后，由监理人协调解决，而原告并没有申请监理人协调双方争议的问题而是直接起诉违反了合同约定，属于程序不合法；三、原告诉称的事实不客观，原告承建的被告发包的永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程后，工程质量在被告试运行期间出现诸多问题，如混泥土标号不达标、隧洞衬砌厚度严重低于设计要求等诸多问题一直困扰原、被告，双方就这些问题已经达成了解决的具体方案，原告也是按照约定履行，被告试运行期间，因工程质量缺陷不断显现，被告多次与原告协商处理解决方案，有双方相互来往的函件证实，根据《湖南省水利厅办公室关于加强我省小型水电站工程竣工验收工作的通知》的文件精神，针对2017年年底前已投产发电但未完成竣工验收的小型水电站工程，2019年年底前必须完成竣工验收工作，否则有关闭风险。在工程质量有严重缺陷的情况下，基于规避关停风险情况下，被告通过协调相关职能部门，于2019年11月28日对原告所做的工程进行竣工验收。原告起诉时回避了这些客观事实，对质量问题采取回避态度，若引水隧洞一旦出现安全事故，后果不堪设想，将严重威胁库区下游(特别是老司城、猛洞河漂流景区)人民群众生命财产安全，原、被告均难承担此严重后果，因此在质量问题没有得到处理前，答辩人只能采取延迟付款方式。四、原告方要求支付工程款5592919.68元的理由不成立，其请求不应得到法院的支持。①根据双方2012年12月签订的《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、发电厂房土建工程施工合同协议书》(以下简称“洞潭施工合同”)专用合同条款第33条工程进度付款的约定，其中第33.4条支付时间第b款约定：“当累计付款达到合同金额的90%时暂停支付，待竣工结算经发包人审计部门或发包人委托的中介机构审计通过后支付到审定金额的95%，其余5%用做保留金”。②诉请的数额5592919.68元不客观，有工程完工结算单及工程造价审核定案表内容证实，合同最后审计定价为56243259.54元，被告累计支付了50805689.92元，实际未结款为5437569.62元，而不是5592919.68元(相差金额为155350.06元，这笔款系代扣水电费及其他扣费)。③按承包人与答辩人所签合同约定，答辩人应按审计定价的5%向承包人扣留质保金2812162.97元，这笔质保金一直应到被告颁发质量保修终止书后14天内无息退还给承包人，承包人这笔数额应扣除出来，达到了约定条件后再支付给承包人。④合同约定被告付款的条件是先由承包人开据应付款对应款项的发票，在前期的兑付款过程中，承包人都还欠有1443729.53元发票。这次根本就没有提供发票，即便是答辩人应该付款，条件也没有成就，不应支持。⑤合同约定，承包人对本合同工程的施工质量负终生责任，但承包人在整个施工过程中，工程质量存在缺陷，明管段破损漏水，被告征得承包人同意后自行修复，花去费用53万元(不包括零星费用)，加上2020年引水隧洞检测费用6万元，共计59万元。至电站试营运以来，被告就质量问题与承包方多次沟通，承包方就隧洞1162处衬砌部分50*50cm穿孔漏水等质量问题于今年3月对隧洞部分进行第一期修复，原告与答辩人还约定到2020年下半年枯水季节再进行第二期修复。双方约定的时间都还没有到，原告就抛弃质量问题起诉发包人，原告这种对工程质量严重不负责，并且多次违反合同约定，造成了被告每年1000万元经济损失，答辩人将对原告造成答辩人损失行为依法诉讼保障权益。五、原告要求答辩人自2015年5月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算利息到2019年8月20日,209年8月21日到实际付清之日利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价，利率计算的请求无事实及法律依据首先，承包人直到2018年11月才提交最后工程计量支付申报表,2019年1月才完成工程结算,2019年9月完成工程审计，最后付款的各种条件还没有成就，主张利息缺乏事实依据，另外，付款条件不成就要付款并付利息，缺乏法律依据。六、按合同约定，承包人应按约定交合同价款5%的质保金，便于今后质量问题的修复，承包人工程质量问题很多，一次性处理无法完成，加上承包人对质量问题的处理态度欠佳。答辩人要求承包人留足质保金2812162.97元合法有据，另外，合同也约定了承包人承包价款包括了合同内列明和包含的应由承包人承担的全部风险、责任、义务所发生的一切费用以及各合同工程的施工、完工和补修缺陷所需全部费用及利润、税费。现在与合同约定相关的费用还应予以扣除的有：质保金、明管段破损漏水已由答辩人在征得承包人同意的情况下自行修复，产生的费用53万元及多加上2020年隧洞缺陷检测费6万元(不包括缺陷修复机检测的相关前期费用)；约定第二次应修复应产生的修复费用约83.88万元也应扣除；应赔的损失除外，据上述事实，原告诉请不应得到法庭支持。 被告洞潭发电公司为支持其辩解请求向本院提交如下证据: 1、葛洲坝工程款差额的说明、、地下厂房土建）工程价款结算单、开票明细表、原告支付款总表及明细表、调账说明复印件各一份，拟证明原告主张被告尚欠工程款5592919.68元不实，多算了155350.06元，实欠以前欠发票额为1443729.53元；2、湖南省永顺洞潭水电站引水隧洞（明管段）检测报告、检测报告附件、2015年3月23日被告与湖北大珞伽工程结构检测咨询有限公司签订的技术服务合同、2015年3月24日被告与武汉武大巨成结构股份有限公司签订的引水隧洞结构加固工程合同书、湖南省永顺县洞潭水电站引水隧洞缺陷处理设计说明、2020年4月湖南省永顺县洞潭水电站引水隧洞衬砌质量检测报告、2019年12月30日被告与湖南省水利水电工程质量检测中心有限公司签订的技术服务合同、、地下厂房工程完工结算单复印件各一份拟证明2015年3月23日—2015年3月26日，由湖北武汉大珞珈工程结构检测咨询有限公司对引水隧洞检测，检测结果：实际施工尺寸与设计图纸有差异，洞内表面裂缝共17个，钢筋间距、直径与原设计不一致，混凝土抗压强度不够；缺陷已修复了部分，该部分共花费53万元，就该部分修复已经向原告方说明并发函，还有一部分待修复，总费用125.56万元；3、2018年12月12日、2019年2月20日、2019年5月29日由被告发给原告三份函，证实原告不提供结算依据等事实；2019年12月22日、2020年2月17日被告给原告发函，就质量问题提出了书面要求原告配合设计，监理来处理质量问题；2020年3月1日原告给被告开工申请证明，该证据证实引水隧洞有质量问题，原告计划3月3日修复，已修复，2020年3月1日，原告就湖南省永顺县洞潭水电站引水隧洞修复施工进度计划书，该证据证实原告计划在2020年下半年枯水季节再次施工。2016年9月26日，被告给原告的反索赔函，以上证据证实原告不及时提供结算依据造成结算和工程造价审计无法进行，过错在于原告，另外工程质量问题诸多的事实；4、2020年1月10日，永顺县洞潭水电站隧洞漏水工程商讨会会议纪要、洞潭水电站实地调查分析报告、2014年8月27日、2015年1月8日，由湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司给原告下发的监理通知二份，证明就该工程质量问题监理部门已经给原告发函整改，2020年审核定案表出来后就质量问题原、被告也在商谈。 本案经合议庭评议，对原、被告提供的证据认定如下：对于原告提供的第一、二、三组证据，被告对其真实性均没有提出异议，仅仅对其证明目的提出异议，本院对上述证据的真实性予以认定，作为本案的定案依据；对于原告提供的第四组证据被告对其三性均不予认可，本院认为该份证据系原告单方制作的支付工程款明细，没有被告签名认可，且没有提供其他证据佐证，故对该份证据的真实性不予认可；对于被告提供的第一组证据，原告对其中开票明细不予认可，本院经合议认为，该份证据是被告单方制作，没有原告签名认可，且没有提供其他证据佐证，故对该份证据的真实性不予认可，对于该组证据的其他证据原告对其真实性没有提出异议，故本院予以认定为有效证据；对于被告提供的第二组证据中湖南省永顺洞潭水电站引水隧洞（明管段）检测报告、检测报告附件、2015年3月23日被告与湖北大珞伽工程结构检测咨询有限公司签订的技术服务合同、2020年4月湖南省永顺县洞潭水电站引水隧洞衬砌质量检测报告、2019年12月30日被告与湖南省水利水电工程质量检测中心有限公司签订的技术服务合同，被告方提出该组证据均是复印件，对其三性均不予认可，该组证据本院与原件核实一致，虽该份证据系原告单方委托，但与被告提供的2014年8月27日、2015年1月8日，由湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司给被告下发的二份监理通知佐证，故本院对该份证据的真实性予以认定；2015年3月24日被告与武汉武大巨成结构股份有限公司签订的引水隧洞结构加固工程合同书，对于该份证据合同双方是否履行，被告没有提供相关证据予以佐证，故对其真实性不作认定；对于被告提供的第二组证据中地下厂房工程完工结算单原告对其真实性没有异议，本院作为有效证据予以认定；对于被告提供的第三组证据，原告对其真实性均没有异议，故本院对该组证据予以认定；对于被告提供的第四组证据会议纪要原告提出没有参会人员签名，但有被告提供的会议签到表证实，故本院对该份证据的真实性予以认定；对于洞潭水电站实地调查分析报告原告对其三性提出异议，该份证据经本院与原件核实一致，故对该份证据的真实性予以认定；2014年8月27日、2015年1月8日，由湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司给被告下发的监理通知二份原告没有提出异议，本院认定为有效证据。 本案经过庭审，根据原、被告的当庭陈述及结合本院认定的证据，本院查明如下事实：2014年11月7日，经云南省工商行政管理局许可葛洲坝集团第六工程有限公司变更为中国葛洲坝集团第六工程有限公司，2019年5月13日，根据中国葛洲坝集团第六工程有限公司关于变更公司名称的申请，经云南省市场监督管理局许可中国葛洲坝集团第六工程有限公司变更为中国葛洲坝集团建设工程有限公司，公司法定代表人由李恩义变更为舒敬辉。2012年12月1日，葛洲坝集团第六工程有限公司与被告洞潭发电公司签订了《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程施工合同协议书》，合同编号为ＤＴ－ＴＪ－2012－001，合同总目录包括：合同协议书、工程廉政合同、安全生产合同、中标通知书、投标报价书、已标注的工程清单、通用合同条款、专用合同条款、技术条款、图纸、补充资料及其他文件，合同约定工程总金额为31447623.24元。监理单位为湖南省水利电力工程建设监理咨询公司，开工日期是2012年12月15日，引水隧洞工程竣工日期为2014年3月31日、厂房土建工程竣工日期为2014年5月31日。合同约定履约保函金额为合同价格的10%，承包人应保证履约保函自合同生效日起至发包人颁发工程质量保修终止证书后14天内无息退还给承包人；工程进度付款:发包人收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超过监理人收到月进度付款申请单后28天，付款时应提供对应的建安发票，如果月进度付款证书的付款金额少于30万元，发包人将考虑将此笔付款累计至下月支付，当累计付款达到合同总额的90%时，暂停支付，待竣工结算经发包人、审计部门或委托的中介机构审计通过后再支付到审计金额的95%，其余的5%作为保留金，如发包人由于特殊情况不能按上述比例支付工程款，时间超过30天，承包人有权要求发包人支付其逾期利息，但承包人在30天内不得因发包人逾期支付而停工，另合同还约定了承包人对工程质量负终生责任，承包人的法定代表人是工程质量的终生责任人，合同还约定了其他相关事项。合同签订后，原告依据监理的开工令进场施工，在施工过程中，涉案工程监理单位湖南省水利电力工程建设监理咨询公司分别于2014年8月27日、2015年1月8日向葛洲坝集团第六工程有限公司洞潭水电站项目部发出（ＨPCC[2014］通知031号）、（ＨPCC[2015］通知002号）监理通知，要求原告整改工程施工过程中存在的问题，涉案工程于2015年2底完工，同年3月被告开始对涉案工程进行试运行，试运行期间，因引水隧洞工程质量问题被告单方委托湖北大珞伽工程结构检测咨询有限公司检测，检测结果：（1）现场检测发现，隧洞实际结构尺寸与甲方提供设计图纸有差异，原设计隧洞为内径2.8m，壁厚0.9m的圆管，实际施工时管外用标号为C25素混凝土充填成4.6m×5.0m-5.6m×5.0m的矩形截面。(2)隧洞洞内表面裂缝数量共计17条，主要为纵向裂缝，分布于隧洞两侧腰线位置及洞顶附近，最大缝宽0.22mm；隧洞洞外顶面表面裂缝数量共计2条，均为纵向裂缝，分布于隧洞外侧顶面中间位置附近，最大缝宽0.20mm。参照4.1节-4.4节检测结果，隧洞裂缝产生原因主要有以下2个：①、隧洞环向钢筋数量不满足设计要求，在试通水过程中隧洞内表面首先产生纵向裂缝，由于环向钢筋数量不足，对混凝土裂缝开展的约束作用减弱，使裂缝宽度较大；②原设计结构为内径2.8m，壁厚0.9m的等厚圆管，施工后实际结构断面为外方内圆截面，由于结构断面形式和尺寸发生变化，导致降洞环向应力分布发生改变。(3)第一舱隧两壁探洞区域内，实测纵向钢筋间距、直径与原设计基本一致，实测环向钢筋直径与设计基本一致，环向钢筋问间距平均值为178mm，大于设计间距150mm，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002)规定的受力钢筋间距允许偏差±10mm的要求；第四舱隧洞内壁探测区域内，实测纵向钢筋间距、直径与原设计基本一致，实测环向钢筋直径与设计基本一致，环向钢筋间距平均值为187mm，大于设计间距150mm，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002)规定的受力钢筋间距允许偏差±10mm的要求。(4)第1组、2组芯样试件实测混凝土抗压强度分别为25.2MPa，25.5MPa，均满足设计C25混凝土立方体抗压强度标准值(25MPa)的要求；第3组、4组芯样试件(均为非标准试件)实测混凝土劈裂抗拉强度分别为2.70MPa，2.76MPa，均满足设计C25混凝土轴心抗拉强度标准值(1.78MPa)的要求。相关建议：(1)对宽度≥0.15mm的裂缝，进行灌缝处理：对宽度 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。原告葛洲坝公司与被告洞潭发电公司签订的《湖南省永顺县洞潭水电站工程引水隧洞、厂房土建工程施工合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规的效力性禁止规定，本院予以认可；本案争议的焦点主要有二点：第一、工程交付日期的节点如何确定？第二、支付工程款的条件是否成就？针对双方争议焦点首先应当依照合同的约定履行，合同没有约定或约定不明确的，应当依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定处理。关于双方争议的第一个焦点工程交付日期确定的问题，原告认为工程完工后被告于2015年3月就已经投入使用，故工程交付日期应当是2015年3月，被告认为该工程虽然在2015年4月投入试运行，在试运行期间工程质量出现诸多问题，被告要求原告整改，但原告没有进行整改，被告只能自行出资维修，后经双方多次协调才于2019年12月办理工程结算，故工程交付日期应当以工程竣工验收合格之日计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”,依据上述规定，涉案工程已经办理竣工验收及结算，故涉案工程的竣工日期为2019年12月13日；关于双方争议的第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，依据该规定，被告理应依据合同约定给原告支付结算总工程款的95%，即56243259.54元×95%=53431096.56元，被告已经支付工程款50805689.92元，故被告应当支付原告工程款2625406.64元，余下的5%保留金即2812162.98元，依照双方合同约定由被告在条件成就时予以返还；因双方合同约定原告应当给被告提供付款金额对应的发票，就原告提供的证据不能证明涉案工程结算后原告给被告出具发票要求被告支付工程款的事实，按照合同约定，依据意思自治的原则，本案的付款条件未成就，原告要求被告支付工程款及利息诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、、第六十七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告中国葛洲坝集团建设工程有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50950.44元，由原告中国葛洲坝集团建设工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  刘 伟 人民陪审员  谭艺明 人民陪审员  陈祖家 二〇二〇年十一月十九日 法官助理李石蕴 书记员田二云 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。