四川省内江市东兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1011民初3002号 原告：四川省中合农产品市场有限责任公司，住所地：内江市东兴区能力路二号能力商城D区3-2号。 法定代表人：杨志华，公司执行董事。 委托诉讼代理人：柯贤军（特别授权），公司副总经理。 委托诉讼代理人：高玉满（特别授权），北京市德鸿律师事务所律师。 被告：四川都英房地产开发有限公司，住所地：隆昌县金鹅镇经济技术开发园区。 法定代表人：陈奇，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄茂松（特别授权），四川泰维律师事务所律师。 原告四川省中合农产品市场有限责任公司（以下简称：中合公司）与被告四川都英房地产开发有限公司（以下简称：都英公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，于2020年1月23日作出（2019）川1011民初3785号民事判决。被告都英公司不服该判决提起上诉，四川省内江市中级人民法院于2020年7月13日作出（2020）川10民终390号民事裁定，裁定撤销本院（2019）川1011民初3785号民事判决，本案发回本院重审。本院于2020年8月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中合公司的委托诉讼代理人高玉满,被告都英公司的法定代表人陈奇及其委托诉讼代理人黄茂松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中合公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付购房欠款1693.7377万元；2.判令被告向原告支付违约金340万元；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确请求的购房欠款1693.7377万元即为尚欠包销诚意金。事实与理由：2014年1月21日，原告（甲方）与被告（乙方）就内江全国名优特展示展销中心写字楼建设、包销事宜，签订《包销协议》（以下简称“协议”），约定被告负责投资建设写字楼8号楼±0.000以上工程及周边室外总体，并向原告整体购买写字楼8号楼，购房价款6730万元。协议第三条6项约定，原告于2015年2月25日办理预售许可证，被告应于2015年7月25日完成销售工作，未销售部分被告与原告按包销底价签订写字楼购房合同，被告应于2015年7月25日向原告支付购房款6730万元。截止2019年9月2日，被告累计向原告支付5036.2623万元，尚欠原告1693.7377万元。协议第九条4项约定：“乙方逾期支付包销诚意金、购房款、每逾期一日，按应付款总额的千分之一向甲方支付违约金”。截止2019年9月2日，被告已逾期支付购房款达1500日，应支付违约金2540.6065万元，考虑到该违约金数额过高，原告仅按照被告拖欠款项数额的20%主张，即被告应当支付340万元违约金。 被告都英公司辩称：1.原、被告于2014年1月21日签订《包销协议》属实，协议履行方式为由被告对外进行宣传、销售，原告与客户签订售房合同。2.原、被告签订《包销协议》的前置条件是原告承诺在2014年完成2号路北延线的规划商业步行街，因至今未完成，导致交通不便，无人流聚集，使该项目商业价值大降，给被告造成巨大经济损失。3.清算存在的争议事项：（1）8号楼应配备车位162个，但实际划归都英公司的车位只有负二层的57个，差105个；（2）项目预估销售价值为2亿元，税费为2400万元，但实际产值为1.5亿元，由此产生税款差额600万元，原告应当退还被告；（3）被告垫付土地出让金及税费605355.62元，被告认为应由原告承担，而原告认为应由被告承担；（4）被告完善正负零以下的工程172.2678万元，应纳入双方结算，但原告不同意；（5）至今仍有1062.63平方米的底层商铺登记在原告名下，双方未签订买卖合同；（6）原、被告对空间划分也存在争议，原告占用了8号楼从地面到中线部分。因原、被告就上述问题仍存在分歧，故目前不具备支付购房欠款的条件，被告也未违反约定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的《包销协议》、商品房预售许可证、中合新都汇8#对账清单及汇款记录、8号楼销售清单、《中合新都汇8#有关问题会议备忘录》《承诺》、《会议纪要》，被告提交的身份信息、《包销协议》《竣工验收备案书》、不动产登记信息摘要、《房屋面积测绘报告》《会议纪要》《公司往来备忘录》、2号楼道路未通的图片，本院予以确认并在卷佐证，对以上证据的证明目的在后文予以综合认定。对有争议的证据，本院分析认定如下： 1.被告提交了《内江市住房和城乡建设局规划条件通知书》《关于对全国名优特展示展销中心工程初步设计的批复》《关于对全国名优特展示展销中心工程设计方案调整的批复》《关于对全国名优特展示展销中心项目8号楼设计方案调整的批复》、车位图片及微信截图，原告对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。本院认为，该组证据虽与被告的辩称内容相关，但被告未明确提起反诉，证据所能证明的内容与本案无关联性，不予采信。 2.被告提交了《工作联系函》《关于中合新都汇8号楼暂停支付包销诚意金的函》，原告对真实性有异议。本院认为，该组证据系被告单方出具，且为复印件，无法核实真实性，不予采信。 3.被告提交了《8#楼清算阶段性结果会议纪要》、内府国土出函（2017）141号、《土地使用权补办出让合同书》《地下空间国有建设用地使用权审核表》、结算账户付款凭证，原告对真实性、关联性有异议。本院认为，该组证据均系复印件或打印件，无原件，无法核实真实性，不予采信。 综上，根据当事人的陈述和经审查确认的争议证据，本院认定事实如下： 2014年1月21日，原告中合公司（甲方）与被告都英公司（乙方）就内江全国名优特展示展销中心写字楼建设、包销事宜，签订《包销协议》，约定：1.该项目坐落于太白路口，地上建筑面积31147.75平方米，地下二层（负一层为夹层，建筑面积为2716.03平方米，负二层建筑面积为3567.68平方米），写字楼总建筑面积37431.46平方米；2.甲方考虑乙方负责本项目包销且整体购买写字楼，甲乙双方同意按照建筑面积2400元／平方米（固定价）的工程决算价格进行结算，建筑面积为31147.75平米，固定总价7475.46万元；3.甲方一次性按含税包销底价4560元／平方米将写字楼整体委托乙方包销（31147.75平方米），房管局开发保证金、验收、办证、房产登记费等均由乙方或购买方承担，因溢价而产生的所有税／费由乙方全额承担；4.写字楼地下室部分6283.71平方米，除公用设施占用面积外，其他空间使用权归乙方，由乙方自行销售，所有税／费由乙方承担；5.若乙方通过甲方平台销售，超过包销底价部分收益，归乙方所有，乙方开具销售代理发票，销售底价低于包销底价的，乙方予以补足至包销底价；6.包销诚意金的支付：本协议签订后5个工作日内，乙方向甲方支付包销诚意金1500万人民币；写字楼施工至±0.000后，乙方向甲方支付包销诚意金1000万人民币；甲方办理好写字楼预售证10日内，乙方再向甲方支付包销诚意金2000万元；主体结构封顶一个月内，乙方再向甲方支付剩余包销诚意金2230万元（包销诚意金累计6730万元，除甲方原因外，其他任何情况下包销诚意金不退还）；7.甲方办理好写字楼预售证，乙方开始销售，当包销诚意金加销售收入大于6730万元时，甲方将超出部分以返还包销诚意金的形式每月一次进行支付，直到返还包销诚意金6730万元为止。在此期间乙方自愿垫资工程款，甲方不对乙方支付任何工程款。写字楼自开始销售之日起，五个月内完成销售工作，未销售部分乙方与甲方按包销底价签订写字楼购房合同，以包销底价全部购买并支付给甲方，甲方在完成包销诚意金返还后，超出6730万元的部分开始按写字楼工程款包死价支付给总包方，总包方再支付给乙方，以上工程款和购房款双方可以滚动支付兑现。写字楼工程决算后一年内付至写字楼工程决算价的95%，余款5%按照甲方与总包方的合同执行；8.乙方逾期支付包销诚意金、购房款，每逾期一日，按应付款总额的千分之一向甲方支付逾期付款违约金。该协议签订后，被告按约进场施工，并支付了原告前期包销诚意金。原告于2015年2月15日取得案涉项目的《商品房预售许可证》，后被告按约进行包销。2016年10月，因被告未按约支付原告包销诚意金，双方进行两次会议磋商后，形成《中合新都汇8＃楼有关问题会议备忘录》，被告承诺于2017年1月20日前补足未付包销诚意金，并承诺若仍未支付，则同意按《包销协议》约定向原告支付违约金。2016年12月21日，被告向原告出具《承诺》，承诺于2017年1月10日结清全部包销诚意金，若逾期一天，支付所欠包销诚意金每天0.1%的违约赔偿金。2017年1月22日，原、被告进行磋商并形成《会议纪要》，会议纪要载明：1.双方同意暂时搁置争议，共同推进款项支付和产权办理工作；2.都英公司以一层门面房和办公房未售部分合计3000万元抵押给中合公司，待争议解决后再办理房产相关手续；3.在网签工作完成后，都英公司立即（不晚于2017年1月23日）支付包销诚意金1000万元给中合公司。 另查明，1.案涉项目现已完工，并于2016年12月23日竣工验收备案。2.庭审中，原、被告确认被告已支付原告包销诚意金5036.2623万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否应当先行清算？2.包销诚意金的支付条件是否成就？ 关于争议焦点1：本案是否应当先行清算问题。原、被告签订的《包销协议》约定由被告负责案涉项目的投资建设和施工，并由被告负责包销且整体购买写字楼，被告支付原告包销诚意金6730万元，故该《包销协议》实际包含投资建设和包销两个内容。现原告就包销诚意金的支付问题提起诉讼，被告辩称应先行就因2号路北延线的规划商业步行街未建成给原告造成的经济损失、8号楼车位配备不够、税款差额、为原告垫付出让金等问题进行清算后，才具备支付剩余包销诚意金的条件。因被告的辩称理由并未否定应支付原告包销诚意金的事实，其抗辩目的在于抵销或吞并原告的请求，故其应当明确提起反诉，但其经原一审法庭释明未提起反诉，在本次审理的法庭辩论终结前也未提起反诉。在被告未明确提出反诉请求的情形下，对其辩称的应先行清算的各项问题，本院无法处理。例如，被告提出的“2号楼北延线的规划商业步行街未建成给原告造成的经济损失”问题，被告应明确提出要求原告赔偿的具体损失数额的诉讼请求或申请对损失进行司法评估后明确损失数额，并举证证明原告在该问题上存在违约；被告提出的“8号楼车位配备不够”问题，被告应明确提出要求原告补足车位差额或要求赔偿车位不够的损失的诉讼请求；被告提出的“税款差额、为原告垫付土地出让金税费”问题，被告应明确提出要求原告支付该两项费用的请求，并举证证明该两项费用应由原告负担；被告提出的“空间划分”问题，被告应明确请求是要求原告返还占用的空间，还是要求原告支付占用费用，并举证证明原告应当返还或支付占用费用。因此，被告主张的各项抗辩理由，既未明确提出反诉请求，也未明确具体的处理方式（如车位问题，要么请求补足车位，要么请求赔偿损失），在被告未提出反诉请求并明确处理方式的情形下，并不具备清算的前提条件。同时，原告请求的包销诚意金系基于双方签订的《包销协议》的明确约定，且根据协议关于“包销诚意金的支付”部分内容的约定，包销诚意金的支付并无其他附加条件，原告请求支付的包销诚意金与被告主张的各项抗辩理由无直接关联性，并不存在必须一并处理的情形，故本案可单独就原告的诉讼请求进行处理，无须先行清算。综上，被告辩称的清算问题既无清算的前提条件，也无与包销诚意金一并处理的合同依据，本案无须先行清算。 关于争议焦点2：包销诚意金的支付条件是否成就问题。《包销协议》约定由都英公司向中合公司支付包销诚意金6730万元，分别于协议签订后5个工作日内支付1500万元，于写字楼施工至±0.000后支付1000万元，于原告办理好写字楼预售证10日内支付2000万元，于主体结构封顶一个月内支付剩余包销诚意金2230万元。《包销协议》中还约定中合公司办理好写字楼预售证，都英公司开始销售，并于五个月内完成销售，未销售部分都英公司与中合公司按包销底价签订写字楼购房合同，以包销底价全部购买并支付给中合公司。因原告已于2015年2月15日办理了商品房预售许可证，已超过约定的完成销售日期，主体结构已经封顶超过一个月，故已达到支付全部包销诚意金6730万元的条件。双方于2017年1月22日达成了《会议纪要》，约定在2017年1月23日都英公司先行支付中合公司1000万元，被告都英公司认为该约定是对剩余包销诚意金进行的新约定。因《会议纪要》载明的搁置争议共同推进款项支付和产权办理工作，并未表明原告已放弃要求被告及时支付剩余包销诚意金的权利，不应认定对剩余包销诚意金的支付问题达成了新的约定，而且从《会议纪要》的内容看，其主要目的在于协调包销诚意金的支付和产权办理，并未提及剩余包销诚意金是否暂缓支付问题，故被告的辩称理由不成立。综上，本案包销诚意金的支付条件已经成就。 综上所述，合同约定包销诚意金6730万元，双方确认已支付5036.2623万元，故被告应付原告剩余的包销诚意金为1693.7377万元，本院对原告请求判令被告支付剩余包销诚意金1693.7377万元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，根据《包销协议》第九条第四款约定：乙方逾期支付包销诚意金、购房款，每逾期一日，按应付款总额的千分之一向甲方支付逾期付款违约金。原告主张按竣工验收时间即2016年12月23日计算主体结构封顶时间，并主张被告至少应在2017年1月23日之前支付全部包销诚意金，因双方均未提交证据证明主体结构封顶时间，原告主张以竣工验收时间计算主体结构封顶时间，本院予以支持。因《包销协议》约定的违约金计算方式为每逾期一日即按应付款总额的千分之一支付违约金，故原告提出被告支付340万元违约金的诉讼请求，符合法律规定且低于双方当事人约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告四川都英房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川省中合农产品市场有限责任公司支付包销诚意金1693.7377万元并支付违约金340万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费14.3487万元，由被告四川都英房地产开发有限公司负担（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并向原告支付）。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长 曾幸刚 审 判 员 李远春 审 判 员 肖顺俊 二〇二〇年十一月十日 法官助理 丁凤城 书 记 员 吴楚婵