广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19472号上诉人（原审原告）：代辉，女，汉族，1988年11月14日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：丁倚健，广东圣马律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市前海华南汇金投资有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：914403003264435570。法定代表人：黄健。委托诉讼代理人：侯瑞明，广东联建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新华（大庆）产权交易所有限公司，住所地：黑龙江省大庆市高新区开发区新风路6-1号大庆服务外包产业园C1座1005室，统一社会信用代码：91230607583837477F。法定代表人：尹兴华。委托诉讼代理人：刘金魁，黑龙江大公（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄健，男，汉族，1971年10月8日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：黄卫，女，汉族，1966年7月2日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。上诉人代辉、上诉人深圳市前海华南汇金投资有限公司（以下简称华南前海汇金公司）因与被上诉人新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新华产权交易所）、黄健、黄卫合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初3506号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华南前海汇金公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判驳回代辉对华南前海汇金公司的全部诉讼请求；二、判令代辉承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一、生效刑事判决已认定“客户损失属于正常的投资风险和损失”，本案一审判决在无新的事实依据的情况下不应推翻该认定，本案代辉起诉的主要证据为（2018)粵0306刑初7298号和(2018)粵0306刑初3401号两份《刑事判决书》。一审法院在“本院确认以下案件事实”部分，大量援引了两份《刑事判决书》已认定的事实。而在援引内容中，均有如下论述：1、华南前海汇金公司的经营活动中存在虚假宣传、诱导性交易等行为，如......等，但该欺骗行为仅是为了便于诱使他人参与投资，并非导致“被害人”亏损的原因，不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”；2、交易中，也有客户赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户受到财产上的损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失；3、没有证据显示涉案公司向“被害人”提供虚假交易平台或利用软件延时交易，亦即公司无法控制“被害人”参与交易的行情走向。在交易过程中，虽然“被害人”均收到投资建议，但最后的交易行为均由“被害人”自主操作，不存在涉案公司代“被害人”操作交易的情况；亦即“被害人”在自主判断了投资建议后，对是否进行交易有完全的个人决定权。两份《刑事判决书》均经二审并已维持原判，说明刑事审判一、二审法院均认同“客户损失属于正常的投资风险和损失”这一观点。如此明确的观点，本案一审法院也进行了大量援引，却在无任何事实依据和法律依据的情况下予以推翻，并作出大相径庭的判决。如此判决结果令己承受沉重刑事责任的华南前海汇金公司（股东）还需再承担不应承担的民事责任，华南前海汇金公司绝难接受。另外，本案涉及了案外人新华(大庆)商品交易所有限公司（以下简称新华商品交易所）的投资额，而一审判决将代辉在新华商品交易所的投资混同于新华产权交易所的投资，这也显然违背《刑事判决书》认定的事实。二、一审法院判决结果缺乏事实依据和法律依据，逻辑混乱且说理不清。1、一审法院仅因华南前海汇金公司股东构成非法经营罪，在尚未区分各方合同关系和是否存在合同的情况下，就笼统认定合同无效，属于认定事实不清。本案交易涉及三方，即：新华产权交易所、华南前海汇金公司、代辉。三方之间存在三种法律关系：即新华产权交易所与华南前海汇金公司、新华产权交易所与代辉、华南前海汇金公司与代辉之间的关系。一审法院在未辨识、区分三方之间关系的情况下，极为草率地以华南前海汇金公司构成非法经营罪为由，认定合同无效。由此至少引出如下问题：1、三方之间是否存在合同关系？2、如存在合同关系，分别是什么合同关系？3、合同关系全部无效，还是有的有效，有的无效？华南前海汇金公司认为，从刑事判决结果看，新华产权交易所与代辉均未被追究刑事责任，也无任何证据证明新华产权交易所与代辉之间的合同关系应当被认定为违法违规，故代辉在产权交易所的交易显然不能被认定为无效。既然不能被认定为无效，则代辉交易损失的结果“应属于正常的投资风险和损失”，应由其自担风险。一审法院判令华南前海汇金公司赔偿代辉损失显然毫无道理。2、一审法院关于合同无效结果的处理缺乏法律依据。承上所述，如果一审法院是认定华南前海汇金公司与代辉之间的合同关系无效，那么首先应审查华南前海汇金公司与代辉之间是否订立有合同，订立了何种合同。而本案中华南前海汇金公司与代辉并未签订经纪代理合同，华南前海汇金公司也并未收到代辉任何费用，代辉的全部投资均是直接支付至交易所账户。按照无效合同的原状返还原则，显然不应由华南前海汇金公司承担返还责任。一审法院判令华南前海汇金公司赔偿代辉投资损失的80%缺乏依据。三、华南前海汇金公司及其股东并非加害人，其实也是受害人。华南前海汇金公司（股东）虽被追究刑事责任，并不意味着华南前海汇金公司相对代辉而言就必然是加害人，这一点在《刑事判决书》的认定中已有明确论述。如进一步了解《刑事判决书》认定的事实，则华南前海汇金公司及其股东或许更应被认定为受害人。华南前海汇金公司是在新华产权交易所反复说明和确认，在得到新华产权交易所书面答复不属于期货交易、合法合规的情况下，才全心投入运营，所得收益也主要用于支付经营所需的租金、工资等。针对上诉人华南前海汇金公司的上诉，上诉人代辉答辩称，一、新华产权交易所的经营性质与经营资质。（一）根据（2017）粤0306刑初7298号案、（2018）粤0306刑初3401号案查明的事实：1、新华产权交易所在代辉等人的期货交易中负责制定交易规则、拟制期货合约、提供网络交易平台、通过网络交易平台提供期货合约的实时报价、收取代辉等人的交易保证金、取得收益（代辉等人的亏损）、监督指导华南前海汇金公司按其制定的交易规则开展业务、营销推广等；2、华南前海汇金公司负责招揽客户、指导代辉等人通过新华产权交易所提供网络交易平台注册、促使代辉等人频繁交易、以差价合约会员的身份担任做市商、取得收益（代辉等人的亏损）、接受新华产权交易所监督管理等；3、代辉等人在华南前海汇金公司的指导下注册，经新华产权交易所后台审核通过后获得其下发的交易账号和密码，然后代辉等人在新华产权交易所提供的网络交易平台上输入取得的账号和密码登录账户，再绑定银行卡进行入金操作，入金完成（将款项转入新华产权交易所账户）后开始买卖期货合约，无论买入或卖出未交付且无需交付任何实物、最终代辉等人全部发生亏损。（二）虽然新华产权交易所不是前述刑事案件的被告，深圳证监局也未对新华产权交易所是否为期货交易所及是否具有开设期货所资格进一步说明。但从宝安区人民检察院向深圳证监局报送的资料来看，深圳证监局认定所称的“期货交易场所”指的新华产权交易所，“集中交易”指的是华南前海汇金公司以差价合约会员的身份从事做市商交易，“标准化合约”指的是新华产权交易所拟制的期货合约。深圳监管局认为前述均符合期货交易特征，且华南前海汇金公司是新华产权交易所020号差价合约业务综合会员，其存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，因此构成《期货交易管理条例》所称的“擅自从事期货业务”。若新华产权交易所不是期货交易所、拟制的合约不是期货合约，华南前海汇金公司也不可能成做市商（交易对手），认定华南前海汇金公司“擅自从事期货业务”就没有事实依据。（三）黑龙江省级政府不具有设立期货交易所审批权，新华产权交易所并不具备开设期货交易所的资质。（四）认定商品现货市场的非法组织期货交易行为应采取形式要件和目的要件相结合的方式。形式要件具有如下特征：（1）交易对象为标准化合约；（2）交易方式为集中交易。（五）本案中，从新华产权交易所的交易规则可以看出，交易品种、最小变动单位、报价单位、最小变动、隔夜费、手续费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点等合约要素在具体交易前就预先确定好，仅价格和交易时间未经事先确定，涉案交易符合期货特征，应认定为期货交易。二、本案中的期货合同主体及返还责任。（一）通过生效刑事判决查明的事实可以看出，若代辉等人在本案争议的交易顺利交易，必须依靠新华产权交易所制定的交易规则、提供的网络交易平台、银行结算账号、拟制的交易合约等，同时还应由华南前海汇金公司以差价合约会员的身份参与履行，顺利完成期货合同交易前述三方主体缺一不可。期货合同的主体、价格、标的（合约）、履行、各方责任等均符合三方合同构成要件，因此新华产权交易所、华南前海汇金公司、代辉等人均为期货合同的主体。（二）新华产权交易所、华南前海汇金公司均在本案争议的期货合同中取得收益，本案争议的期货合同被确认无效后，新华产权交易所、华南前海汇金公司应将因该期货合同取得的收益返还。（三）根据《席位会员合作协议书（差价合约业务）》的相关约定可以看出，新华产权交易所、华南前海汇金公司属于合伙型联营企业，新华产权交易所对华南前海汇金公司具有管理的权利和职能，华南前海汇金公司必须依靠新华产权交易所开设的期货交易场所才能正常开展业务，具有分工明确且相互依赖的关系。因此新华产权交易所和华南前海汇金公司在本案中应当承担连带返还责任。三、黄健、黄卫在本案中应当承担的责任。黄健、黄卫虽然不是期货合同的相对方，但基于与华南前海汇金公司财务混同应当在本案中承担连带责任。（2017）粤0306刑初7298号案、（2018）粤0306刑初3401号案中司法机关查明：“华南前海汇金公司用于收取客损费的账户应该是黄健或黄卫的个人账户，不是平安银行账户就是建设银行账户”，（2018）粤0306刑初3401号案判决书第12页：“……黄健跟客户对赌时，交易所会收取万分之四的手续费，这时客损就会形成‘头寸’，100%进入公司的账户（以黄卫的名义开户）”，（2018）粤0306刑初3401号案判决书第26页：“（4）银行卡往来。黄健、黄卫的数个银行账户开户资料及交易往来：其中，户名黄卫，卡号62×××40的建设银行卡的交易记录显示，2015年11月4日、11月11日、11月18日、12月2日分别会员入金10万、10万、20万、20万至新华（大庆）产权交易所”。以上证据证明华南前海汇金公司在经营过程中使用黄健、黄卫的个人账户进行收支，未对华南前海汇金公司的财产与黄健、黄卫的财产进行区分。在前述能够初步证明黄健、黄卫与华南前海汇金公司财产混同的情况下，黄健、黄卫并未提供会计账簿、银行流水等证据对财产混同进行说明和反证。因此在本案中应该认定黄健、黄卫与华南前海汇金公司财产混同并承担连带责任。四、其他问题。华南前海汇金公司基于与代辉等人建立的劳动合同关系所支付的工资，与本案争议的期货合同属于不同的法律关系，不适合在本案中一并处理。期货合同被确认无效后，因该无效合同所取得的财产均应当返还，无需附加任何条件。针对上诉人华南汇金公司的上诉请求，被上诉人新华产权交易所答辩称一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人代辉上诉请求：1、改判华南前海汇金公司、新华产权交易所共同返还代辉投资本金36812.97元，赔偿利息损失6217.3元，合计43030.27元（利息损失以36812.97为基数，按2016年银行贷款年利率4.75%计算，自2016年6月29日计算至判决生效之日，暂时计算至2019年12月31日，计息1280天，利息6217.3元）。2、判令黄健和黄卫在华南前海汇金公司的责任范围内承担连带贵任。3、判令本案诉讼费由华南汇金公司、新华产权交易所、黄健、黄卫共同承担。上诉理由：一、在本案中，虽然华南前海汇金公司与新华产权交易所是独立法人，但本案中认定合同无效的主要依据为新华产权交易所制定并组织的交易活动违反国家强制性规定，而并非华南前海汇金公司包装分析师、晒虚假盈利单等欺诈行为。由于华南前海汇金公司是新华产权交易所的会员单位，即双方具有关联性，且华南前海汇金公司仅负责招揽投资者，涉案交易规则由新华产权交易所制定并供代辉遵循，即实际参与了合同主要条款的拟制，也参与了合同的履行，诸如取得与代辉对赌取得的收益、提供并管理保证金账户、提供交易软件、收取点差、参与分成等，故应认定新华产权交易所系合同的实际责任人，应与华南前海汇金公司一并承担连带返还责任。二、在本案中一审法院未理清“返还合同本金”与“赔偿损失”的区别。(1)在该合同履行过程中，代辉在新华产权交易所开发的软件上点击“入金”操作时即会将代辉银行账户中款项转至新华产权交易所的银行账户。代辉在新华产权交易所开发的软件上点击“出金”操作时即会将新华产权交易所银行卡中款项转至代辉银行账户。代辉所转至新华产权交易所的款项并未进入流通市场，而是直接由新华产权交易所赚取，然后由新华产权交易所与华南前海汇金公司分享代辉的合同本金。代辉请求返还的金额即是代辉转至新华产权交易所银行账户的总额减去新华产权交易所转至代辉银行账户的差额，认定合同无效后该差额应当依法全额返还，一审法院酌定返还80%没有法律依据。按80%返还代辉款项也会导致新华产权交易所与华南前海汇金公司从该无效合同中获利20%,这一结果也不符合无效合同自始无效的规定。(2)华南前海汇金公司采用虚假宣传、诱导交易、包装分析师等行为具有过错，代辉不同意华南前海汇金公司据此承担80%的赔偿责任。华南前海汇金公司现已经由深圳市宝安区人民法院审理判处非法经营罪，而该罪不同于过失犯罪，主观恶意性强，应当承担赔偿全部损失的责任。损失一般包括直接损失和间接损失:诸如合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；实际履行支出费用所失去的利息损失；可遇见的利润损失；其他可得利益损失等。代辉请求可依法支持的损失中最低的一种损失并无不当，应当得到支持。三、（2018)粤0306刑初3401号判决书中已经查明华南前海汇金公司、新华产权交易所、黄卫财务混同，其中发工资、向新华产权交易所支付保证金、收取新华产权交易所分得的利润等均使用过其个人账户和对公账户，无法理清各自财产的独立性。代辉认为黄健、黄卫的供述、审计报告足以证明具有财务混同情形，三者理应在本案中承担连带贵任。针对上诉人代辉的上诉，上诉人华南前海汇金公司答辩称，代辉等人的交易结果应由其自行承担，华南前海汇金公司不应承担赔偿责任。理由如下：1、有关本案的刑事判决书已经认定客户损失属于正常的投资风险和损失，风险应由代辉等人自行承担；2、代辉等人在进入新华产权交易所的交易平台时，都有填写风险揭示书，该风险揭示书明确告知差价合约业务是一种潜在风险较高的业务，代辉等十人中有八人是该公司的员工，都非常清楚该风险的交易级别，其在职期间也不难看到，投资者中有人赚钱，有人亏钱，现在在亏损后就来追究华南前海汇金公司，这是将其自身的风险转嫁于他人；3、进入华南前海汇金公司工作的人有近百人，华南前海汇金公司并未强制这些员工进行交易，而仅有包括本案十人在内的20多人进行了投资，20多人中有人赚钱，有人亏钱，有人开始赚钱，但后来亏钱，代辉等人因为自己对投资充满信心，甚至在本案的刑事审判中有部分证人陈述投资人贪婪，故导致亏损，对于投资中的正常亏损应当由其自行承担。针对上诉人代辉的上诉，被上诉人新华产权交易所答辩称，新华产权交易所与代辉之间是平台服务的合同法律关系，不是交易合同法律关系，双方不是交易对手，代辉所主张的损失不是其平台服务所造成。另，依据刑诉法司法解释第一百三十九条及证监发（2008）1号文件的规定，此案系刑事犯罪导致的财产损失，受害人的所有损失应依据刑事追赃程序追偿，当事人另行进行民事诉讼，人民法院不应受理，请求二审法院驳回代辉等人的上诉请求。被上诉人黄健、黄卫未到庭，亦未提交书面答辩状。代辉向一审法院起诉请求：1.判令华南前海汇金公司、新华产权交易所返还代辉投资本金36812.97元，利息损失以36812.97元为基数，按2016年银行贷款利率4.75%计算，自2016年6月29日计算至判决生效之日；2.判令黄健、黄卫在华南前海汇金公司的责任范围内承担连带责任。3.判令本案诉讼费由华南前海汇金公司、新华产权交易所、黄健、黄卫共同承担。一审查明：一、（2017）粤0306刑初7298号刑事判决认定事实内容。关于深圳市宝安区人民检察院指控被告人杨翰犯开设赌场罪和非法经营罪、指控唐敏、曾月明、钦洁、曾鹏、罗紫豪、丁东、杨旭犯开设赌场罪、指控戴伟犯非法经营罪一案，深圳市宝安区人民法院于2018年12月30日作出（2017）粤0306刑初7298号刑事判决。杨翰、戴伟不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。2019年6月27日，广东省深圳市中级人民法院做出（2019）粤03刑终1077号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初7298号刑事判决认定：2015年1月16日，黄健在深圳市福田区注册成立华南前海汇金公司，为该公司的法定代表人。2015年12月3日，黄健以华南前海汇金公司的名义与新华产权交易所签订《席位会员合作协议书（差价合约业务）》，作为新华产权交易所的020号席位会员。2016年7月5日，黄健以华南前海汇金公司的名义与新华（大庆）商品交易所签订《现货商品经纪会员合作协议》。黄健在未获得证券期货业务经营资格的情况下，招聘组织杨翰、戴伟、刘贤定、周虎等人从事期货交易业务，经营新华产权交易所、新华（大庆）商品交易所的龙油、庆油、极阴铜等。其中，黄健为公司董事长，黄卫（另案处理）为公司股东、财务总监，被告人杨翰为该公司总经理，负责公司的全面工作，被告人戴伟为副总经理，负责培训员工操盘和在员工微信群内喊单。该公司通过包装杨翰、戴伟为专业老师，指导客户交易操作，制定奖励制度鼓励多操作，入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念，在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使客户进行投资。由杨翰、戴伟利用在微信群喊单引导代辉、张梦霞等新入职员工在新华（大庆）产权交易所及新华（大庆）商品交易所注册开户并入金投资，从而赚取手续费、隔夜仓储保管费及客户亏损。根据现有证据统计，华南前海汇金公司经营期货业务共获利357万余元。（2017）粤0306刑初7298号刑事判决认为：（一）华南前海汇金公司虽是新华产权交易所020号差价合约业务综合会员，并不必然导致其具备期货业务经营资格。经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定，华南前海汇金公司不具备期货业务经营资格，不是中国证监会批准的期货交易场所。华南前海汇金公司是新华产权交易所020号差价合约业务综合会员，其存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，上述交易行为具备期货交易特征，其代理投资者进行期货交易的行为，构成《期货交易管理条例》所称的“擅自从事期货业务”。（二）本案不宜定诈骗罪，而应以非法经营罪定罪处罚。华南前海汇金公司的经营活动中存在虚假宣传、诱导性交易等行为，如公司通过夸大客户收益的方式诱导客户开户，发送虚假的盈利截图，宣称有高额回报；该公司通过包装杨翰、戴伟为专业老师、制定奖励制度鼓励多操作、入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念、在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使客户进行投资。同时进行喊单、引导客户操作等，但该欺骗行为仅是为了便于诱使他人参与投资，并非导致“被害人”亏损的原因，不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”。交易中，也有客户赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户受到财产上损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失。本案没有证据显示涉案公司向“被害人”提供虚假交易平台或利用软件延时交易，亦即公司无法控制“被害人”参与交易的行情走向。在交易过程中，虽然“被害人”均收到投资建议，但最后的交易行为均由“被害人”自主操作，不存在涉案公司代“被害人”操作交易的情况；亦即“被害人”在自主判断了投资建议后，对是否进行交易有完全的个人决定权。综上，本案不宜定性为诈骗。根据现有证据统计，华南前海汇金公司经营期货业务非法经营数额超过500万、获利超过100万元，应当认定为“情节特别严重”。二、（2018）粤0306刑初3401号刑事判决认定事实内容关于深圳市宝安区人民检察院指控黄健、黄卫犯非法经营罪一案，深圳市宝安区人民法院于2019年5月20日作出（2018）粤0306刑初3401号刑事判决。黄健不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。2019年9月23日，广东省深圳市中级人民法院做出（2019）粤03刑终1692号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306刑初3401号刑事判决认定：2015年1月16日，黄健在深圳市福田区注册成立华南前海汇金公司，占股50%，为公司法定代表人和实际控制人。黄卫占股50%，为公司财务总监。2015年12月3日，黄健以华南前海汇金公司名义与新华产权交易所签订《席位会员合作协议书（差价合约业务）》，作为新华产权交易所的020号席位会员。2016年7月5日，黄健以华南前海汇金公司名义与新华（大庆）商品交易所签订《现货商品经纪会员合作协议》。黄健在未获得证券期货业务经营资格的情况下，招聘组织杨翰、戴伟、刘贤定、周虎等人从事期货交易业务，经营新华产权交易所、新华（大庆）商品交易所的龙油、庆油、极阴铜等。其中黄健为公司董事长,黄卫为公司财务总监，负责资金结算工作；杨翰为公司总经理，负责公司的全面工作；戴伟为公司副总经理，负责培训员工操盘和在员工微信群内喊单。该公司通过包装杨翰、戴伟为专业老师，指导客户交易操作，制定奖励制度鼓励多操作，入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念，在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使员工进行投资。由杨翰、戴伟利用在微信群喊单引导代辉、张梦霞等新入职员工在新华产权交易所及新华（大庆）商品交易所注册开户并入金投资，从而赚取手续费、隔夜费及客户亏损。经会计鉴定，华南前海汇金公司在新华产权交易所平台共开发交易商555个，其中197个交易商激活账户，累计入金金额27031899.91元，累计出金金额18334316.16元，累计实际盈亏金额3176630元，累计手续费4467578.26元。其中，164个交易商亏损，累计亏损金额3575000元，交易商个数亏损率为83.25%。经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定，华南前海汇金公司不具备期货业务经营资格，不是中国证监会批准的期货交易场所。华南前海汇金公司是新华产权交易所020号差价合约业务综合会员，其存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，上述交易行为具备期货交易特征，其代理投资者进行期货交易的行为，构成《期货交易管理条例》所称的“擅自从事期货业务”。（2018）粤0306刑初3401号刑事判决认为：被告人黄健、黄卫无视国家法律，未经国家证券监督管理部门批准，非法经营期货经纪业务且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立,该院予以支持。综合在案证据材料，关于部分投资人在侦查阶段和庭审期间认为应定性为诈骗的意见，该院不予采纳。理由是诈骗罪要求行为人的欺骗行为与被害人的损失之间要具有刑法上的因果关系。本案中从作案手法来看，行为人虽然采用了夸大事实等不实手段诱引投资者在平台上进行交易，但没有证据证明客户的损失与行为人的行为之间具有必然的因果关系，主要表现在：一是华南前海汇金公司的经营活动中虽存在虚假宣传、诱导性交易等行为，如公司通过夸大客户收益的方式诱导客户开户，发送虚假的盈利截图，宣称有高额回报；通过包装杨翰、戴伟为专业老师、制定奖励制度鼓励多操作、入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念、在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使客户进行投资。同时进行喊单，引导客户操作等，但该欺骗行为仅是为了便于诱使他人参与投资，并非导致投资人亏损的原因，不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”；二是交易中，也有客户赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户受到财产上的损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于投资风险和损失；三是本案没有证据显示涉案公司向投资人提供虚假交易平台或利用软件延时交易，亦即公司无法控制投资人参与交易的行情走向。在交易过程中，虽然投资人均收到投资建议，但最后的交易行为均由投资人自主操作，不存在涉案公司代投资人操作交易的情况；亦即投资人在自主判断了投资建议后，对是否进行交易有完全的个人决定权。综上，本案不宜定性为诈骗。关于被告人黄健和辩护人危斌辩称本案不构成非法经营罪的辩护意见，该院不予采纳。理由一是虽然新华（大庆）商品交易所具有经营资质，华南前海汇金公司加入成为会员单位后，并不当然具有再另行发展会员从事期货交易的经营资质。且经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定，华南前海汇金公司不具备期货业务经营资格，不是中国证监会批准的期货交易场所；二是经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定，华南前海汇金公司是新华产权交易所020号差价合约业务综合会员，其存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，上述交易行为具备期货交易特征，其代理投资者进行期货交易的行为，构成《期货交易管理条例》所称的“擅自从事期货业务”。三、诉讼中，代辉提供银行账户交易明细，证明其通过华南前海汇金公司在新华产权交易所和新华（大庆）商品交易所平台投资合计造成损失36812.97元。一审法院认为，深圳市宝安区人民法院生效判决查明的内容，以及深圳证监局《关于深圳市前海华南汇金投资有限公司有关信息的复函》（深证局函[2017]724号）证明，经深圳证监局核查，截至2017年8月31日，华南前海汇金公司不具备期货业务经营资格。深圳证监局《关于深圳市前海华南汇金投资有限公司有关信息的复函》（深证局函[2017]780号）证明，华南前海汇金公司是新华（大庆）产权交易所有限公司020号差价合约业务综合会员，其存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为。依据《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）的规定，上述交易行为具备期货交易特征。华南前海汇金公司未取得中国证监会核准的经营期货业务资格，其代理投资者进行期货交易的行为，违反了《期货交易管理条例》第十五条、国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文的规定，构成《期货交易管理条例》所称的“擅自从事期货业务”。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合法无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。期货业务经营资格属国家特许经营范围，华南前海汇金公司未取得中国证监会核准的经营期货业务资格，其代理投资者进行期货交易的行为，违反了行政法规的强制性规定，应属无效。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据深圳市宝安区人民法院生效判决认定，华南前海汇金公司存在虚假宣传、诱导性交易等行为，如通过夸大客户收益的方式诱导客户开户，发送虚假的盈利截图，宣称有高额回报；通过包装杨翰、戴伟为专业老师、制定奖励制度鼓励多操作、入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念、在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使客户进行投资；进行喊单，引导客户操作等。虽然该院判决认定没有证据证明客户的损失与行为人的行为之间具有刑法上必然的因果关系，但华南前海汇金公司违法从事期货业务，使用欺诈手段诱导代辉等人频繁操作投资，赚取代辉等人手续费、隔夜费等，实际与客户进行对赌，赚取代辉等人客损费，在民事责任方面，华南前海汇金公司的上述违法行为，与代辉等人损失具有明显的因果关系。对于代辉的损失，代辉个人虽然也有一定责任，但华南前海汇金公司应当承担主要责任。根据本案情况，一审法院酌定华南前海汇金公司应当赔偿代辉损失的80%。但代辉起诉要求华南前海汇金公司返还其投资利息损失，缺乏依据，一审法院不予支持。黄健、黄卫虽在华南前海汇金公司中从事上述违法行为，并被人民法院判决承担刑事责任，但黄健、黄卫与代辉之间不构成直接的合同关系，代辉提供的人民法院生效判决并不足以证明黄健、黄卫与华南前海汇金公司之间人格混同，代辉以此为由要求黄健、黄卫承担连带赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。代辉提供的人民法院生效判决未认定新华产权交易所属于非法经营期货业务，代辉亦未提供其他证据证明新华产权交易所使用欺诈手段诱导代辉等人进行投资，代辉起诉要求新华产权交易所承担责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《期货交易管理条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决：一、华南前海汇金公司于判决生效之日起十日内赔偿代辉损失29450.38元；二、驳回代辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费876元，由华南前海汇金公司负担。本院经审理查明，代辉在新华产权交易所平台损失数额为6812.97元,在新华商品交易所平台损失数额为30000元。各方在本案中均认可投资者汇入新华产权交易所的入金，如果在交易中发生亏损，则亏损的对应数额在扣除归新华产权交易所的手续费、隔夜费等，剩余数额均归华南前海汇金公司所有。新华产权交易所的经营范围是：“为各类产权、公共资源、资产、非上市公司股权托管、债权、环境能源、大宗商品、基金、理财产品、保险产品的交易活动提供场所和平台服务；提供产权交易鉴证服务；提供资讯、咨询、培训、财务顾问服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。新华产权交易所在本案庭审中认可涉案交易在其平台进行时，其知晓该交易行为的交易模式。另查，宝安区人民法院（2018）粤0306刑初3401号刑事判决书记载，黄健在该案供述中称：“公司主赚取利润中，一个利润是保证金增加，汇金公司作为新华（大庆）产权交易所、新华（大庆）商品交易所的会员单位，跟这两个交易所签订相关协议都是我本人去签的，我们双方采取‘保证金’制度。这个‘保证金’也就是相当于（头寸），汇金公司有一个对公账户（都是建设银行卡）绑定在交易所，交易所给我们开通一个后台也就是平台的会员账号，汇金公司先把50万元转给交易所的会员账号内作为‘保证金’。客户先通过汇金公司开户入金成为汇金公司的客户，然后客户进行交易，客户亏了，亏的钱经过交易所扣除万分之四手续费后剩下的会转入汇金公司会员账号内增加‘保证金’。如果客户赢了，相应的汇金公司会员账号内的“保证金”就会减少，‘保证金’多于50万元时，我就可以将多出来的钱从汇金公司会员账号转到绑定的建设银行卡内。还有一个利润是手续费，客户每交易一笔就会产生万分之六的手续费，交易所扣除每笔万分之二的手续费，剩下的也是由交易所转到汇金公司会员账号的‘保证金’上。另外的是隔夜费，具体不知道怎么算，也是转进“保证金”内。‘保证金’多于50万元的部分，减去员工工资提成、公司房租水电、剩下的就是净利润。每天财务黄卫会跟交易所对账，保障会员账号内‘保证金’有50万元，多出来的钱会转到建设银行卡上，由建设银行代发员工工资，公司房租费是由黄卫从‘保证金’转出来直接付给房东的”。黄卫在该判决书中供述称：“汇金公司的利润主要是‘保证金’(也就是‘头寸’)的增加，汇金公司作为新华（大庆）产权交易所、新华（大庆）商品交易所的会员单位，保证金包括手续费、隔夜费（很少）、还有一部分客户亏的钱。交易所给汇金公司一个会员账号，然后把汇金公司的对公账户（建设银行）绑定在这个会员账号上，就可以进行出金、入金。交易所规定会员账号内最低要有50万作为保证金。当赚取利润，保证金高于50万元时，我会参考会员账号内的风险系数数值（平台内自动显示），高于风险系数数值时，我就跟黄健说账号上有钱可以取出来，然后黄健就会通知我把钱通过会员账号绑定的对公建设银行账户出金出来，把这些钱用于汇金公司的开销和流动资金。当风险系数低时，我也会把之前转出的部分流动资金又转回会员账号确保客户顺利进行交易，从会员账号转出的钱比转入的钱多，反正除开转入的，陆陆续续一共转出的资金差额大概有100多万元，这些钱都用于员工工资、公司开销等。交易所还设置一个特别会员给汇金公司，汇金公司如果觉得客户交易的风险较高可以对冲给特别会员。汇金公司的客户在交易时会扣除万分之12的手续费，交易所扣除万分之4手续费，其他的万分之8的手续费会返回给汇金公司的保证金内。另外如果客户亏了，亏的钱除开手续费外其他钱也转入汇金公司会员账号内增加保证金。如果客户赢了，相应汇金公司会员账号内保证金就减少；另外的是隔夜费，很少也会转进保证金。‘保证金’也就是‘头寸’，包括公司赚取的手续费、隔夜费、盈亏，手续费是扣除交易所返还给汇金公司的万分之8的收费，隔夜费很少具体不知道怎么计算，盈亏就是汇金公司客户赢的钱或者亏的钱，客户赢钱保证金就减少，客户亏钱保证金就增加。……汇金公司有账本,汇金公司解散时,我身体不好就没有过去,账本都在公司,公司要退租搬出去,很多材料都不知道放在哪里了。……除开入金一共从保证金取出来的资金大概有100多万元……”。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。本案争议的焦点在于：一、投资者是否享有就涉案交易所受损失要求返还的权利；二、新华产权交易所应否就华南前海汇金公司的返还责任承担连带清偿义务；三、黄健、黄卫应否就华南前海汇金公司的返还责任承担连带清偿义务。代辉主张各一审被告在不具备期货交易资质的情况下，由华南前海汇金公司吸引投资者在新华产权交易所平台进行期货交易，导致其损失，由此主张合同无效并要求各一审被告承担连带返还责任。华南前海汇金公司依据已生效的刑事判决主张：“即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失”；新华产权交易所主张其具备合法经营的资质，投资者的损失与其之间没有因果联系。该二公司均主张代辉无权就其损失主张索赔。本院认为，首先，虽然已生效的（2017）粤0306刑初7298号、（2018）粤0306刑初3401号刑事判决书中有关于“即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失”的陈述，但关于该语句文意的理解，应当结合判决书上下文的整体内容，综合整体案情做出解释。该段判决书内容为：“本案不宜定诈骗罪，而应以非法经营罪定罪处罚。华南前海汇金公司的经营活动中存在虚假宣传、诱导性交易等行为。……交易中，也有客户赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户受到财产上的损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失。……综上，本案不宜定性为诈骗”。本院认为，该语句“即使发生交易的客户损失，应属于正常的投资风险和损失”是刑事判决书在论述被告人黄健等人的罪行是构成诈骗罪还是非法经营罪时，为阐述被告人的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”、对被告人的行为不构成诈骗罪而属于非法经营罪时的阐述，在该段语句论述的最后，刑事判决得出的结论是“综上，本案不宜定性为诈骗”。在投资者未在该刑事案件中提起附带民事诉讼、该刑事判决亦未对投资者与交易相对方的民事责任问题做出处理的情况下，应当认为该语句并非是人民法院就民事责任方面对投资者损失与交易相对方行为之间是否具有因果联系的论断，不能仅凭该单独的一句话作为确定当事人民事责任的依据。一审法院从案件整体事实出发，判令华南前海汇金公司向投资者承担返还责任正确，本院予以维持。其次，华南前海汇金公司通过宣称高额回报、灌输炒原油易赚钱理念、在微信群喊单等手段，诱使投资者在新华产权交易所平台上进行“龙油”、“庆油”、“极阴铜”等商品交易，并实施了与投资者进行对赌的行为。经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定，华南前海汇金公司在不具备期货业务经营资格、不是中国证监会批准的期货交易场所的情况下，以新华产权交易所020号差价合约业务综合会员的身份，实施做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，该交易行为具备期货交易特征，其代理投资者进行期货交易的行为，构成“擅自从事期货业务”。新华产权交易所作为提供交易场所的平台，在明知平台与会员单位均不具备期货交易资质、明知会员单位华南前海汇金公司与投资者的对赌交易行为符合期货交易特征的情况下，仍然放任该交易行为的进行，亦应承担相应责任。也就是说，投资者在新华产权交易所平台开户并按交易所的交易规则与华南前海汇金公司进行对赌期货交易过程中，投资者将交易资金汇入新华产权交易所商户结算专户，交易中新华产权交易所收取手续费，并配合会员单位将客户对应亏损款项转入会员单位账户，为会员单位华南前海汇金公司从事非法经营牟取利益行为提供便利。从上述交易行为来看，新华产权交易所、华南前海汇金公司均是与投资者进行交易的合同相对方，在涉案交易行为因违反法律规定被认定无效的情况下，新华产权交易所、华南前海汇金公司均应当就投资者的损失承担返还责任。一审判决未判令新华产权交易所承担返还责任不当，本院予以纠正。本案中，代辉作为具备完全民事行为能力的投资者，具有一定的社会经验和风险辨控能力，在从事涉案交易行为时，应当对行为性质和风险后果有一定的预判，但其未尽到审慎注意义务，该未尽到审慎义务行为与其遭受损失之间亦具有一定因果联系，应当自行承担部分责任，一审判令其自行承担20%的损失并无不当，本院对此予以维持。代辉因与华南汇金公司交易受到的经济损失共计为36812.97元，华南汇金公司应向其返还29450.38元（36812.97元×80%），其中代辉在新华产权交易所平台处的损失为6812.97元，故新华产权交易所应当就华南汇金公司上述应返还部分中的5450.38元（6812.97元×80%）承担连带清偿责任；对代辉在新华商品交易所交易平台处的损失30000元的问题，代辉可另循法律途径解决。关于黄健、黄卫是否应当承担连带清偿责任的问题。本院认为，首先，生效的（2018）粤0306刑初3401号刑事判决书认定黄健、黄卫犯非法经营罪，其犯罪行为就是诱使投资者在新华产权交易所、新华商品交易所平台上进行期货交易，该二人以其控制的华南前海汇金公司与投资者进行对赌牟利；其次，根据黄健、黄卫在（2018）粤0306刑初3401号案中的供述，投资者转账至新华产权交易所的入金，新华产权交易所在扣除其收取手续费后，将投资者对应的亏损数额以保证金、手续费、隔夜费等形式转入华南前海汇金公司的账户，然后黄健、黄卫将该账户中的款项转出用于支付员工工资、房租水电等，对剩余款项的去向，黄健、黄卫不能做出解释，应当认为归华南前海汇金公司所有。因黄健、黄卫是各占华南前海汇金公司50%股权的股东，且黄健是该公司法定代表人、黄卫是该公司财务，在该二人不能对公司账户的款项去向做出合理解释、亦不能提供财务资料予以佐证的情况下，应当认为华南前海汇金公司账户款项实际为黄健、黄卫所有。在此情况下，应当认为华南前海汇金公司人格与两股东人格存在混同的情形，两股东黄健、黄卫对华南前海汇金公司存在过度支配与控制，操纵公司决策过程，使公司丧失独立性，沦为两股东实施犯罪行为的工具，严重损害公司债权人利益，应当否认华南前海汇金公司的人格，由滥用控制权的股东黄健、黄卫对公司债务承担连带责任。综上，上诉人代辉的上诉请求部分有理，本院部分予以支持；上诉人深圳市前海华南汇金投资有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实部分错误，判决部分不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《期货交易管理条例》第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初3506号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初3506号民事判决第二项；三、黄健、黄卫就深圳市前海华南汇金投资有限公司在广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初3506号民事判决第一项中所负债务承担连带清偿责任；四、新华（大庆）产权交易所有限公司就深圳市前海华南汇金投资有限公司在广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初3506号民事判决第一项中所负债务中的5450.38元承担连带清偿责任；五、驳回代辉的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费876元，由代辉承担175元，由深圳市前海华南汇金投资有限公司、新华（大庆）产权交易所有限公司、黄健、黄卫承担701元。代辉交纳的二审案件受理费876元，由代辉承担175元，由深圳市前海华南汇金投资有限公司、新华（大庆）产权交易所有限公司、黄健、黄卫承担701元。深圳市前海华南汇金投资有限公司交纳的二审案件受理费536元，由代辉承担107元，由深圳市前海华南汇金投资有限公司承担429元。本判决为终审判决。审判长 王 畅审判员 范志勇审判员 李卫峰二〇二〇年十一月二十五日书记员 邢晓妍