江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0322民初391号原告：田忠新，男，1964年1月6日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑勇，江苏金朝阳律师事务所律师。被告：东盟项目管理江苏有限公司，住所地沛县正阳路东侧农机局综合楼3号楼门面房26号，统一社会信用代码91320322772455443Y。法定代表人：蒋新明，该公司经理。委托诉讼代理人：周忠喜，江苏善若水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周弘，江苏善若水律师事务所律师。被告：江苏国信建设有限公司，住所地沛县沛城街道办事处鹿湾村爱民街18号，统一社会信用代码913200007849511532。法定代表人：李雪虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冬冬，男，1987年8月3日出生，汉族，该公司职工，住沛县。被告：张桂清，男，1969年2月9日出生，汉族，住沛县。原告田忠新与被告东盟项目管理江苏有限公司（以下简称东盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2017年5月16日作出（2016）苏0322民初522号民事判决书，东盟公司不服判决上诉至徐州市中级人民法院，2018年1月25日徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终6697号民事裁定书，裁定按东盟公司撤回上诉处理。被告东盟公司不服我院（2016）苏0322民初522号民事判决，向徐州市中级人民法院申请再审，2019年9月12日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民申659号民事裁定书，裁定：本案由中院提审。2019年12月4日徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民再128号民事裁定书，裁定：1、撤销沛县人民法院（2016）苏0322民初522号民事判决；2、本案发回沛县人民法院重审。原告田忠新申请追加江苏国信建设有限公司（以下简称国信公司）、张桂清为本案被告，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告田忠新及其委托诉讼代理人杨志刚、郑勇，被告东盟公司的法定代表人蒋新明及其委托诉讼代理人周忠喜，被告国信公司的委托诉讼代理人王冬冬，被告张桂清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告田忠新向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款927207.58元及利息（以927207.58为本金自2015年12月28日按年利率4.75%计算至实际支付之日止）；2、判令被告支付窝工损失978457.55元；3、判令被告承担本案的司法鉴定费用20000元以及诉讼费用。事实与理由：2007年12月，南京兆润投资有限公司（以下简称兆润公司）与沛县龙固镇人民政府、沛县龙固镇张耿庄村委会、沛县龙固镇三里居委会签订合作协议，共同建设龙固镇社会主义新农村集中居住示范区项目，该项目位于徐济公路南，三河尖矿工人村东。2008年1月被告将春龙佳源小区19号楼、20号楼发包给原告施工，同年10月，工程竣工，现已投入使用。经计算，工程总造价为2405665.13元，被告仅支付给原告部分工程款，余款至今未付。后兆润公司名称变更为被告东盟公司。被告东盟公司辩称，1、被告东盟公司与原告不存在建设工程施工合同关系，被告将开发建设的春龙佳苑小区（原暂定名沛龙花苑新村），全部发包给国信公司。双方早已结算完毕。涉案工程由张桂清从国信公司承包并施工，后因施工不合格，提前退场，国信公司与张桂清也已结清工程款。2、原告曾以同一事实和理由于2014年10月25日向一审法院提起诉讼，一审法院以（2014）沛民初字第2031号案件立案受理，经过开庭审理于2015年11月10日作出（2014）沛民初字第2031号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，双方均没上诉，已发生法律效力。而原告又于2016年1月18日以干同一工程为由，再次向一审法院提起诉讼。根据法律规定不应当作为新案件受理，应裁定驳回起诉。本案原告申请追加国信公司、张桂清为被告，并要求三被告负连带责任没有法律依据，存在矛盾。根据最高院的司法解释，如果张桂清作为实际施工人向国信公司主张工程款，东盟公司只在欠付工程款的范围内承担责任。田忠新不是本案的实际施工人，无权要求三被告承担连带责任。综上，请求法庭驳回原告诉请。被告国信公司辩称，国信公司将涉案工程分包给张桂清，与原告无任何合同关系，原告自己在以前案件中也称是张桂清与建设方商谈的，他没有参与，这说明被告与原告无合同关系。因涉案工程施工不合格，国信公司将张桂清清场，并与张桂清结算完毕，早已给张桂清结清账目。涉案工程早已在2008年结算完毕，若欠工程款此时应计算诉讼时效，本案早已超过诉讼时效。国信公司清包给张桂清两幢楼，因工程质量问题东面的楼建了两层，还有一幢基础没干完，干的这些活国信公司已经给张桂清结清了。我方不承担连带责任。被告张桂清辩称，具体哪一年记不清了，我原在龙固镇规划所任所长，田忠新找我要活，我给安某,4打电话要了两幢楼的活，这个活就给田忠新干了。当初要这个活，安某,4也说了这个活给我，等活审计完毕后60天结算。有一次安某,4让我去现场看看，本来钢筋在下面放在上面了，给技术员说了也不听，我说该停工的停工，就把后墙拆了，窗户上面的横梁就改正了。还有一次，屋子的墙错位七公分，让我去了一趟，到工地现场，安某,4就说这咋弄也，一直犯这样的错误，活不能干了，因一直出质量问题，我就给田忠新说别干了。在这中间田忠新找我想要点钱，我就约到安某,4提出先支付一二十万走走路，安某,4说让会计把钱送过来，后把钱送过来了，当时田忠新也在场，我接过钱就交给田忠新了。还有一次大年二十九，田忠新找我让我要点工程款，我就给安某,4打电话要四五十万，当时他说直接打到我卡里，我在沛县建行办了一个卡，就用过那一次。至于打四十还是五十万我也忘了，在建行取了四十来万，因田忠新当时困难以我住院为由向龙固交警队韩队长借了5万元，我说给的这个钱就得先给韩队长，在银行领钱后就把5万元钱还给韩队长。剩下的钱全部押送到田忠新家，当时他家有几十号人要工钱。我当时就说这些钱交给田忠新和其家属我就走了。过了春节田忠新说活不干了得结账，我就给安某,4打电话让结账，他说那边有技术员和会计，去那找他们就行了，当时是下午，我就站在门口的阳台上凉快，算了有半个小时我听着里边吵起来了，我就推门进去了，我问田忠新吵什么，他说他算得百十万，他们算的六七十万就算了，我说好账算不赊，如果你觉得没算够再算。我就先走了，这个时候田忠新没让我走，他说就这样吧。我说你考虑好，如果你觉得这样行，就签字结账。整个过程就是这样。对于原告追加我为被告，要求我承担连带责任，我认为我不承担连带责任。经审理查明，2007年12月3日，沛县龙固镇人民政府作为建设方与兆润公司作为投资运营方，龙固镇张耿庄村委会、龙固镇三里居委会作为丙方签订了合作协议书一份，沛县龙固镇人民政府将暂定名春龙花苑新村项目交由兆润公司，兆润公司主要负责资金的筹措、投入，工程的规划、设计、建造，房屋的运营销售及施工单位的发包管理等工作。2008年2月25日，兆润公司与国信公司签订了工程承包合同一份，合同约定兆润公司将春龙佳源小区建筑面积约6万平方米发包给国信公司，工程造价约4000万元（以审计为准），工期约700天，合同还对其他事项作了约定。国信公司将该小区19号楼、20号楼工程分包给了被告张桂清，双方未签订书面施工合同。被告张桂清在具体施工中让原审原告田忠新组织实施，19号楼工程施工至基础±0处，20号楼施工至主体三层。2012年4月，19号楼、20号楼工程竣工，2013年5月份投入使用。国信公司支付工程款时将款交给被告张桂清，被告张桂清再将款支付给再审原告田忠新，转款也均转入张桂清个人银行卡内，与被告张桂清结算。在涉案工程施工过程中出现质量问题，被告国信公司均找被告张桂清，后因施工中存在质量问题被责令退场时，也是被告张桂清到现场处理。施工过程中，国信公司支付给张桂清50万元（其中2009年1月22日国信公司的会计向张桂清银行转款40万元），张桂清将该支付的款均给了田忠新。施工队伍原审原告田忠新陈述2009年11月撤场，后原审原告田忠新与被告张桂清曾到国信公司就施工过的工程进行结算，经结算价款为700460元，原审原告田忠新与国信公司工作人员签字后，原审原告持有该单据，现在原审原告陈述该单据丢失了。2017年1月2日，原审原告田忠新委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对春龙佳源19号楼、20号楼工程进行造价鉴定，该公司于2017年1月12日出具鉴定意见书。鉴定书载明依照鉴定资料、2008清单规范、江苏2007年机械台班定额、江苏省建筑与装饰工程计价表、江苏安装工程计价表2003等计价。鉴定范围为春龙佳源19号楼土建混凝土部分从基础到一层梁底，砌体部分到±1.3M，钢筋绑扎至一层柱上伸，20号楼土建混凝土部分从基础到三层圈梁底，基础到三层砌体部分全部完工，钢筋绑扎至三层柱上伸，两个楼的安装鉴定范围随土建。鉴定结论为工程费1922685.95元，污水泵使用、机械台班停滞费、外聘人工窝工费978457.55元，扣除采保费后甲供材495478.37元，合计2405665.13元。原审原告田忠新支出鉴定费2万元。2018年11月21日，被告张桂清向徐州市中级人民法院出具证明，主要内容为“2008年由我与国信公司施工春龙佳源19号、20号楼，当时混凝土、钢材等主材由甲方提供，工程施工至主体二层完成，三层开始时发现一层、二层涨模太多轴线偏位太多，因质量问题严重，公司与张桂清同志沟通，施工队伍予以撤场，工程款已结清，特此证明。证明人：张桂清”。2019年4月20日，国信公司向徐州市中级人民法院出具证明，主要内容为“我公司承接兆润公司开发的龙固春龙佳源小区工程，工程款已于2011年全部结清。特此证明。我公司将其中的19号楼、20号楼的清包工，包给张桂清，在施工过程中质量不符合要求，在19号楼施工至正负零、20号楼施工到二层时被清退出场，（甲供主材）其所施工完成的工程款也于其退场的当年已与张桂清结清。特此证明。”2014年10月15日，原审原告田忠新向我院起诉原审被告东盟公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后于2015年11月10日作出（2014）沛民初字第2031号民事判决书，以被告东盟公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张与被告存在施工合同关系，未提供书面施工合同，其证人杨某,4证言仅能够证实，张贵清联系工程，原告参与施工，但不足以证实，原告系实际施工人或与被告之间存在施工合同关系；原告主张被告拖欠工程款1066746.34元，提供的（预）结算书，实为单方陈述，无其他证据予以佐证，既不能证实与被告存在施工合同关系，亦不能证实工程款数额。因此，原告提供的证据不足以证实其主张，本院对其诉讼请求不予支持，待有证据后，原告可另行主张权利为由，随判决：驳回原告田忠新的诉讼请求。原审原告田忠新及被告张桂清均不具备施工资质。2005年4月东盟公司成立，成立时名称扬州亿融置业有限公司，2006年4月名称变更为南京永泰房地产开发有限公司，2007年1月名称变更为兆润公司，2009年1月名称变更为春鹏投资实业江苏有限公司，2013年6月变更为东盟公司。2010年3月之前控股股东、法定代表人为安某,4，2010年3月法定代表人由安某,4变更为安文，2016年1月变更为蒋新明。2018年10月安某,4将该公司股权全部转让给李淑琴。2004年4月国信公司成立，成立时名称为徐州春鹏建筑安装工程有限公司，2007年6月变更为国信公司，现法定代表人李雪虎。以上事实，有原、被告的陈述，原告向本院提交的合作协议书、企业登记资料查询表、商混发货单、（2018）苏03民申659号听证笔录、东盟公司和国信公司工商登记材料、徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司造价鉴定书，被告东盟公司公司提供的合作协议、工程承包合同、国信公司出具的证明、张桂清出具的证明、（2014）沛民初字第2031号民事判决书、到庭证人安某,4的证言等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告田忠新主张与被告东盟公司存在施工合同关系，应当提供证据证明。现根据查明的事实，与田忠新发生施工合同关系的相对方并不是东盟公司，故田忠新无权向东盟公司主张工程款。首先，原告田忠新与被告东盟公司并没有签订书面施工合同；其次，原告田忠新与被告东盟公司没有协商、沟通涉案工程的内容，达成一致意见。故原告田忠新主张与被告东盟公司存在建设工程施工合同关系本院不予支持。原告田忠新与被告国信公司也不存在施工合同关系，事实上包括涉案工程在内的春龙佳源小区工程（原暂定名沛龙花苑新村）系由东盟公司作为投资方，该公司将全部工程发包给国信公司，国信公司承包后将其中的涉案工程清包给被告张桂清，张桂清在承包到涉案工程时没有向国信公司告知系代原审原告田忠新承包的工程，被告张桂清只是将工程交由原审原告田忠新带人施工；与国信公司就涉案工程存在施工合同关系的相对方为被告张桂清，原告田忠新主张被告东盟公司承担责任，并要求被告国信公司、张桂清承担连带责任，不应支持；经向原告释明其与被告东盟公司不存在施工合同关系后，原告田忠新仍坚持自己的诉讼请求，故应驳回原告田忠新的诉讼请求。原告田忠新可按与其存在建设工程施工合同关系的相对方另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告田忠新对被告东盟项目管理江苏有限公司、江苏国信建设有限公司、张桂清的诉讼请求。案件受理费21967元，公告费900元，合计22867元，由原告田忠新承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张 辉人民陪审员  郝敬利人民陪审员  王**梅二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  王 莉