山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5808号 上诉人（原审原告）：盛世嘉华展览（烟台）有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区魁玉路66-6号东。 法定代表人：翟向国，总经理。 委托诉讼代理人：柳文清，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡政，山东康桥（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临朐悦达膜结构工程有限公司，住所地山东省临朐县东城街道华特路1116号。 法定代表人：刘富祥。 被上诉人（原审被告）：刘富祥，男，1987年9月22日出生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人盛世嘉华展览（烟台）有限公司（以下简称盛世嘉华公司）因与被上诉人临朐悦达膜结构工程有限公司（以下简称临朐悦达公司）、刘富祥买卖合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛世嘉华公司的委托诉讼代理人柳文清、孟凡政参加诉讼。本案现已审理终结。 盛世嘉华公司上诉请求：1.请求撤销山东省临朐县人民法院（2020）鲁0724民初18号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或者发回一审人民法院重审；2.本案诉讼费及其他费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一.本案应为承揽合同纠纷，从膜布交付及施工过程亦明确了承揽关系的构成，一审法院认定本案为买卖合同纠纷实属事实认定不清、法律适用错误。首先，庭审中上诉人提供的视频证据中（此证据被上诉人无异议），有“通宵作业！兄弟们辛苦啦”“挑灯夜战！兄弟们辛苦啦”、“看来要通宵了！”“烟台-东方海洋景观膜施工中！！”字样，可以明确被上诉人对施工行为无异议，与买卖合同纠纷的差异性显而易见，符合承揽合同关系的构成要件。根据微信小视频可以看出对方在微信朋友圈中发的信息其中关键词是通宵作业、挑灯夜战、施工中，可以看出被上诉人一方对双方交易的解释根本不是买卖合同，而是承揽合同，否则其不会使用“施工”二字，因广义“施工”一词是包含在承揽合同内，但绝对不是买卖合同，因此一审法院违背当事人之间的意思表示，而将此案定义为买卖合同，是属于事实上的认定错误。其次，视频另一重要事实为，被上诉人进行施工时，包括支撑柱、骨架、四周固定柱等相关基础设施都是从0开始的，意味着是待被上诉人进场施工。从第1个到第5个视频亦能证实这一点，是对双方承揽关系的进一步证实。最后，我方作为被承揽人事实上只提供了场地和效果图，因被上诉人为膜结构设计、制作、安装专业企业，在本合同履行过程中义务要求及内容应明显高于我方，在实际履行过程中我方也是仅做了配合工作。同时，亦符合一般人的常识认知。二.本案庭审中上诉人已从多方面举证，形成了较完整的证据链，足以证明上诉人损失事实的发生与问题产生的原因及损害结果的归责等，一审法院认定上诉人对涉案膜布破裂承担证据不足的责任实属事实认定不清、法律适用错误。关于破裂原因的举证责任问题，经我方询问多家膜结构相关企业专家人员，膜从根部开始撕裂的大概率原因为施工方的安装操作不规范造成。为此，我方已从多方面提供了举证，如下：1.东方海洋云溪基地现场规划提升建设合同为我方与发包方签订的，排除我方会故意为之；2.膜结构破裂是在被上诉人离开不久产生的且标的物的边缘处常人难触及，亦能排除行人为之。3.我方提供的行业标准《膜结构技术流程》，已然写明了被上诉人合同履行应有的责任与义务，然事实上被上诉人明知而故意不为，实属对我方的恶意侵权。然而，在整个一审过程中，被上诉人方仅提供了一份测验报告且属复印件。在举证责任上被上诉人持消极态度，且一直想逃避责任，意图明显。本案属于上诉人只提供了场地和效果图，其他的工作均由被上诉人完成。一审法院未按照距离原则合理分配举证责任，上诉人在已提供了大量证据后不清楚，亦不明白还需再证明什么。被上诉人提供了膜布承诺保用十年，而只使用一天就损坏了，根本达不到双方约定的合同义务，也达不到通常标准或国家、行业标准，所以二审法院应当按照其保用10年承诺进行事实认定，进而相应判决要求对方承担质量不合格的违约责任。一审法院却判决对方不承担责任，显失公平。真伪不明时，才需要引入鉴定，本案膜布保用十年，只用了一天，真伪分明。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求贵院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。 临朐悦达公司、刘富祥均未提交书面答辩意见。 盛世嘉华公司向一审法院起诉请求：1.判令临朐悦达公司立即返还盛世嘉华公司工程款80000元并承担违约责任（支付以80000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年10月25日起计算至2019年8月20日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息现合并暂计至2019年12月1日，为4232.78元）；2.判令临朐悦达公司赔偿盛世嘉华公司违约直接损失18525元；3.判令刘富祥对上述费用承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用、保全费用以及维权律师费等全部由临朐悦达公司、刘富祥共同承担。 一审法院认定事实：盛世嘉华公司为证明其主张，提供以下证据。1、微信聊天记录截图一宗（盛世嘉华公司陈述该微信截图原始载体手机丢失，不能提供原始载体，截图中双方对膜布价格、安装费及配件价格等作了约定）、电子汇款转账凭证一份，用以证明盛世嘉华公司与临朐悦达公司存在承揽合同关系，临朐悦达公司、刘富祥在聊天记录中对膜布、安装费、配件等费用作了明确约定，并承诺使用年限为10年。2、企业信用公示报告一份、关于临朐悦达公司网页公示信息一份，用以证明临朐悦达公司是集设计开发、加工制造、施工安装、维护于一体的公司，属于膜结构领域成熟企业，对合同目的能否实现具有明确认知和判断。3、现场照片4份、刘富祥在其朋友圈发布的现场视频一份，用以证明临朐悦达公司在盛世嘉华公司处膜结构产品现场安装完成，短时间内临朐悦达公司提供产品出现质量问题，严重破损无法继续使用，合同目的无法实现。4、付款申请单四份，用以证明防止破损扩大支出人工费、车费，在联系临朐悦达公司、刘富祥未果的情况下，为防止膜布导致铁杆拉倒，派六人到现场进行割布、进行电焊和高空作业等支出人工费、吊车费、云溪基地往返车费等费用共计18511元。5、诉讼费用单据一支，用以证明盛世嘉华公司支出案件受理费、财产保全费共计2248元。6、烟台市芝罘区市场监督管理局出具的证明一份及企业信息一份，用以证明山东基发装饰工程有限公司变更名称为盛世嘉华展览（烟台）有限公司。7、东方海洋云溪基地现场规划提升建设合同一份，用以证明盛世嘉华公司不存在对该膜产品故意破坏的嫌疑及存在其他破坏的嫌疑。8、中国建设标准化协会标准《膜结构技术流程》，用以证明膜布结构安装有一定的行业标准、常规检查维护及定期清洗等，临朐悦达公司具有履行其应有责任的义务。临朐悦达公司完工后应留存工作记录由对方确认，但现实临朐悦达公司在不确定完工情形下离开工地，应属于不合法不合理。 临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据1中微信截图记录真实性有异议，主张盛世嘉华公司应当提供原始载体，并且微信记录无法证明是与临朐悦达公司法定代表人间的聊天记录；对证据1中转账凭证真实性无异议，但对证明事项有异议，该转款是盛世嘉华公司向临朐悦达公司购买膜布款项，临朐悦达公司仅向盛世嘉华公司提供了膜布，并且进行了指导安装，该工程地基部分及钢结构的制作安装，均不是临朐悦达公司施工；盛世嘉华公司认可地基和骨架由其制作，但主张应临朐悦达公司、刘富祥要求重新制作，临朐悦达公司、刘富祥认可合格后才开始挂膜布及进行配件安装；临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据2无异议；临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据3中现场照片真实性有异议，主张该照片无法证明盛世嘉华公司、临朐悦达公司、刘富祥存在合同关系，也无法证明膜布破裂与临朐悦达公司、刘富祥有关；对盛世嘉华公司证据3中微信号及现场视频真实性无异议，但不能证明与临朐悦达公司、刘富祥存在合同关系；临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据4有异议不予认可；临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据5、6无异议；临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据7真实性无异议，主张与本案没有关联性；临朐悦达公司、刘富祥对盛世嘉华公司证据8真实性有异议，该规程不属于强制性规定，也无法证明与本案有关联性。 临朐悦达公司、刘富祥为证明其辩解，向一审法院提供浙江杜肯新材料有限公司成品测验报告一份，用以证明案涉膜布由临朐悦达公司从浙江杜肯新材料有限公司购买，涉案膜布符合要求。盛世嘉华公司对该证据不予认可，主张没有体现批次、生产日期、优质等级等，该测验报告也非产品质量保证书，临朐悦达公司自己也有生产能力，从外地采购不符合常理。 另查明，盛世嘉华公司申请对涉案膜布破损形成原因进行鉴定，因涉案膜布已被盛世嘉华公司从基础设施上割掉、涉案膜布现场已经破坏及现场是否存在风力破坏的原因等无法明确故无法进行鉴定。在本案审理中，一审法院询问盛世嘉华公司是否对涉案膜布是否存在质量问题及膜布破裂是否是设计安装原因进行鉴定，盛世嘉华公司不申请进行鉴定。 一审法院认为，关于盛世嘉华公司与临朐悦达公司、刘富祥间民事法律关系的问题。虽盛世嘉华公司提供其法定代表人翟向国与临朐悦达公司法定代表人刘富祥微信记录截图证明，未提供原始载体，但通过盛世嘉华公司提供的临朐悦达公司法定代表人刘富祥收取盛世嘉华公司款项及膜布安装视频能够印证该微信记录截图的真实性，对该微信截图予以确认。通过微信截图内容及庭审查明内容来看，刘富祥系代表临朐悦达公司与盛世嘉华公司订立了膜布销售安装合同，即临朐悦达公司向盛世嘉华公司销售涉案膜布并负责安装。因此，在盛世嘉华公司与临朐悦达公司间成立合法有效买卖合同关系，本案立案案由为承揽合同纠纷，经审查后案由应为买卖合同纠纷。 关于临朐悦达公司、刘富祥是否应对涉案膜布破裂承担责任的问题。通过双方提供的证据来看，盛世嘉华公司、临朐悦达公司对涉案膜布质量标准未做约定，仅是由临朐悦达公司承诺使用十年。虽临朐悦达公司承诺保证涉案膜布使用十年，但由于该涉案膜布的地基和骨架由盛世嘉华公司制作和建设，且涉案膜布破裂后已被盛世嘉华公司割掉，故并不能免除盛世嘉华公司对涉案膜布破裂原因进行举证的责任，盛世嘉华公司未提供证实涉案膜布破裂是由于临朐悦达公司销售膜布存在质量问题或设计、安装存在问题的有效证据，亦不申请涉案膜布破裂是否由质量或设计或安装问题所致进行鉴定，因此，盛世嘉华公司主张临朐悦达公司、刘富祥对涉案膜布破裂承担责任证据不足。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。盛世嘉华公司主张临朐悦达公司、刘富祥对涉案膜布破裂承担责任的诉讼请求证据不足，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回盛世嘉华公司的诉讼请求。案件受理费2355元，减半收取1178元，财产保全费1070元，共计2248元，由盛世嘉华公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一是盛世嘉华公司与临朐悦达公司之间为承揽合同关系还是买卖合同关系；二是临朐悦达公司、刘富祥应否返还盛世嘉华公司工程款8万元并承担相应违约责任。 关于第一个焦点问题。虽然盛世嘉华公司与临朐悦达公司并未签订书面合同，仅是通过微信沟通达成合作意向，但是综合已经查明的案件事实，能够认定双方之间建立了合同关系。至于合同性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，盛世嘉华公司与临朐悦达公司仅是对涉案膜布的规格大小、质量做了约定，临朐悦达公司销售的膜布为市场上流通的产品，为种类物，并不具有特定性；且涉案膜布不涉及加工、定作等环节，临朐悦达公司仅承担提供相关膜布并负责安装的工作，因此，盛世嘉华公司与临朐悦达公司之间应为买卖合同关系。盛世嘉华公司关于本案应为承揽合同纠纷的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。盛世嘉华公司与临朐悦达公司并未对涉案膜布的质量做具体约定，仅由临朐悦达公司承诺使用十年。而盛世嘉华公司在涉案膜布破裂后已经自行将其拆除，且在一审中明确表示不申请对涉案膜布是否存在质量问题以及膜布破裂是否是设计安装原因进行鉴定，亦未举证证明涉案临朐悦达公司提供的膜布破裂是由于存在质量问题。故，作为提出诉讼请求的一方，盛世嘉华公司应承担由此产生的不利法律后果，其要求临朐悦达公司、刘富祥返还工程款8万元并承担相应违约责任的证据不足，一审法院予以驳回，并无不当，本院予以维持。 综上所述，本案中盛世嘉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2355元，由上诉人盛世嘉华展览（烟台）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月十四日 书记员  吕 静