云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1429号上诉人（原审被告）：西南交通建设集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市经开区建工新城商务楼。法定代表人：孙明书，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑良会，建纬（昆明）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：罗胜生，男，1960年3月22日出生，汉族，广东省电白县人，住广东省电白县，现住云南省广南县。委托诉讼代理人：房邵华，广西弘景律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：桃源县大众建筑劳务有限公司。住所地：湖南省常德市桃源县青林回族维吾尔族乡青林村采菱综合大市场****。法定代表人：李茂和，该公司总经理。上诉人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西交公司）因与被上诉人罗胜生、桃源县大众建筑劳务有限公司（以下简称大众公司）合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人西交公司的委托诉讼代理人郑良会，被上诉人罗胜生及其委托诉讼代理人房邵华，被上诉人大众公司的法定代表人李茂和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西交公司上诉请求：依法撤销云南省广南县人民法院（2020）云2627民初282号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，一审对资质和合同效力的认定错误。大众公司是具有建筑劳务分包、土石方工程施工、机械设备租赁等合法有效资质，西交公司与大众公司签订的《劳务分包合同》是合法有效的，一审认定为无效明显错误。其次，根据西交公司提交的第二组证据，西交公司已按照《劳务分包合同》约定支付工程进度款，加上2020年春节西交公司代大众公司支付农民工工资1,200,000.00元，实际西交公司已超付工程款，不存在任何欠款的情形。二、西交公司作为涉案项目的合法总承包人，与罗胜生没有建立任何合同关系，也没有其他债权债务关系，西交公司不是适格的被告，没有义务向罗胜生支付款项。综上所述，一审判决严重损害西交公司的合法权益，恳请二审法院依法改判。罗胜生辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。2017年西交公司将其承建的广南至那洒段土建一部分主线桥工程的部分工程分包给大众公司，并与大众公司签订《劳务分包合同》，但大众公司不具有资质，该合同属于无效合同。罗胜生与大众公司签订基础桩冲孔《协议书》，罗胜生按照协议履行了施工义务，并与大众公司对施工量价款进行了结算，大众公司委托西交公司支付了800,000.00元，西交公司尚欠罗胜生工程款424,342.00元。西交公司称已超付工程款缺乏事实依据。二、西交公司主体适格，具有向罗胜生支付款项的法定义务。大众公司不具备资质，根据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，西交公司应当对罗胜生的工程款承担连带清偿责任。综上，西交公司的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回上诉，维持原判。大众公司辩称，大众公司与西交公司没有签订合同，是西交公司委托李茂和找人来施工，李茂和在中间只是起到介绍的作用。罗胜生向一审法院起诉请求：1.判令西交公司、大众公司连带清偿罗胜生工程款424,340.00元；2.本案诉讼费由西交公司、大众公司负担。一审法院认定事实：2017年西交公司承包了云南省高速公路网S19广南至兴街高速公路广南至那洒段土建一分部主线桥项目工程分包给不具备相应资质条件的大众公司承建，双方签订了交建-广那-TJ1-2017-LW02号《劳务分包合同》。大众公司承建该工程后，经西交公司让大众公司找人来做广南县高速公路进出口收费站挡墙基础桩土锅寨桥梁基础桩冲桩工程，2018年7月26日大众公司与不具备相应资质条件的罗胜生签订了广南县高速公路进出口收费站挡墙基础桩土锅寨桥梁基础桩冲桩《协议书》。合同签订后，罗胜生即组织民工到约定的地点进行施工，罗胜生按照《协议书》约定履行了施工义务，该工程已经投入使用，但没有验收，经大众公司与罗胜生对工程款进行结算为：2018年12月9日结算广南高速公路进出口收费站挡墙基础桩工程款为1,175,594.00元；2018年12月28日结算广南高速公路土锅寨大桥右幅4号基础桩工程款为82,080.00元；2019年5月29日结算广南高速公路土锅寨大桥基础桩工程款为83,076.00元。以上合计1,340,750.00元。大众公司先后于2018年5月31日支付给罗胜生工程款10,000.00元，2018年6月5日支付给罗胜生工程款54,408.00元，2018年11月24日支付给罗胜生工程款50,000.00元，2019年微信支付给罗胜生工程款2,000.00元。以上共计116,408.00元。2019年7月24日，大众公司委托西交公司支付罗胜生工程款800,000.00元，总合计支付罗胜生工程款916,408.00元，现尚欠罗胜生工程款424,342.00元（1,340,750.00元-916,408.00元=424,342.00元）。后经罗胜生多次催款未果而引起纠纷。一审法院认为，西交公司将其承建的广南至那洒段土建一分部主线桥工程的部分工程分包给不具备相应资质条件的大众公司进行施工，并与大众公司签订《劳务分包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，属无效合同，该后果系西交公司审查不严所致，故其应承担相应的民事责任。因此，依照《劳动和社会保障部、建设部关于建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”的规定，西交公司在缔约合同中存在过错，理应对罗胜生的主张承担连带清偿责任。大众公司与不具备相应资质条件的罗胜生签订广南县高速公路进出口收费站挡墙基础桩土锅寨桥梁基础桩冲桩《协议书》，亦属无效合同。合同签订后，罗胜生已实际组织人员施工，发生了建设工程的直接费用，所完成的工作量大众公司无异议，大众公司与罗胜生对实际施工量的价款进行了结算并确认金额为1,340,750.00元，其中：大众公司支付了罗胜生的工程款116,408.00元，大众公司委托西交公司支付罗胜生工程款800,000.00元，现尚欠罗胜生工程款424,342.00元，故对罗胜生的请求，予以支持。对西交公司以其不是本案的适格被告，没有向罗胜生支付款项的约定义务或法定义务，以及罗胜生与大众公司系雇佣关系的主张，事实理由不充分，不予支持。西交公司关于其已按照劳务合同约定的进度款80%向大众公司超付工程款，不存在任何欠付款项情形，因该工程未验收结算，西交公司未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，亦不予支持。大众公司以工程款由西交公司支付的主张，事实理由不充分，且未能提供证据予以证明，亦应承担举证不能的不利后果，不予支持。判决：由西南交通建设集团股份有限公司、桃源县大众建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三十日内互负连带责任支付尚欠罗胜生的工程款424,342.00元。案件受理费3,833.00元，由西南交通建设集团股份有限公司、桃源县大众建筑劳务有限公司共同负担。本案二审审理期间，罗胜生、大众公司未向本院提交新的证据。西交公司提交了一份信息资料，用以证明：大众公司是具有劳务资质的，西交公司与大众公司签订的《劳务分包合同》是有效的。经质证，罗胜生对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，一审认定的法律关系中可以看出，是认定西交公司与大众公司签订的合同并不是单纯的劳务合同而是工程分包合同，所以一审法院认定大众公司不具有相应的资质，西交公司提交的劳务资质只是针对劳务分包，但不能证明大众公司也具有工程分包的相关资质，与本案没有关联性。大众公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与西交公司是工程分包并不是劳务分包，因为工程施工中机械都是大众公司提供的。本院认为，西交公司提交的该份证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，罗胜生、大众公司无异议。西交公司提出如下异议：1.对一审关于“2017年11月2日西交公司将其承包的广南至那洒段土建一分部主线桥工程部分工程分包给不具备相应资质条件的大众公司承建”的认定有异议，认为大众公司是有劳务资质的；2.对一审关于“经西交公司让大众公司找人来做广南县高速公路进出口收费站挡墙基础桩土锅寨桥梁基础桩冲桩工程”的认定有异议，认为认定西交公司让大众公司找人来做工程没有证据证实，并没有西交公司让大众公司找人来做的情况。关于西交公司提出的事实异议，本院认为，首先，对于大众公司具有劳务资质的问题双方是认可的，一审认定为“不具有相应资质”不当，应予纠正；其次，对于是否是西交公司让大众公司找人来做广南县高速公路进出口收费站挡墙基础桩土锅寨桥梁基础桩冲桩工程的事实，大众公司并没有提交相关证据予以证实，故一审对该事实的认定不当，应予纠正。经二审审理，本院除对一审认定的“2017年11月2日西交公司将其承包的广南至那洒段土建一分部主线桥工程部分工程分包给不具备相应资质条件的大众公司承建”纠正认定为“2017年11月2日西交公司将其承包的广南至那洒段土建一分部主线桥工程部分工程分包给具有劳务资质条件的大众公司承建”和对一审认定的“经西交公司让大众公司找人来做广南县高速公路进出口收费站挡墙基础桩土锅寨桥梁基础桩冲桩工程”的事实不予认定外，对一审认定的其余法律事实予以确认。另补充认定：大众公司于2016年10月24日取得编号为D343054874的建筑业企业资质证书，资质等级为施工劳务不分等级。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.西交公司与大众公司签订的《劳务分包合同》以及罗胜生与大众公司签订的《协议书》是否合法有效，罗胜生是否是实际施工人；2.西交公司是否是本案适格主体，是否应与大众公司对欠付罗胜生的工程款承担连带清偿责任。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于西交公司与大众公司签订的《劳务分包合同》以及罗胜生与大众公司签订的《协议书》是否合法有效，罗胜生是否是实际施工人的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条：“本法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。”第五条第三款：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业分包）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”的规定，实际施工人是相对于合同法、建筑法所允许的合法分包人即专业工程分包人和劳务作业分包人而言，在建设工程施工合同被确认无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，主要有转包人、违法分包人、借用资质挂靠人和不具有建筑资质的承包人等。实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。即实际施工人以发包人为被告主张权利的，应是施工总承包企业将工程发包给没有建筑资质的单位或个人的情况。本案中，西交公司作为广南至兴街高速公路总承包单位，将其该项目的“广南至那洒段土建一分部主线桥工程部分工程”发包给大众公司施工，大众公司具有相应的建筑劳务资质，双方签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，属于有效合同。根据合同相对性原则，罗胜生与西交公司并无合同关系，其要求西交公司在尚欠的工程款范围与大众公司承担连带责任，前提是大众公司无相应资质，大众公司与西交公司签订的合同无效，但大众公司是具有建筑资质的单位，其与西交公司签订的《劳务分包合同》是合法有效的，故罗胜生并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中定义的“实际施工人”。西交公司关于其与大众公司签订的《劳务分包合同》合法有效，罗胜生不是实际施工人的上诉理由成立，本院予以支持。二、关于西交公司是否是本案适格主体，是否应与大众公司对欠付罗胜生的工程款承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据前述第一个焦点的论述，在西交公司与大众公司签订的合同合法有效的前提下，罗胜生不能突破合同相对性原则要求西交公司承担连带责任。根据合同相对性原则，罗胜生是与大众公司签订协议，对于欠付的工程款应由合同相对人大众公司承担。故西交公司不是本案适格主体，罗胜生要求西交公司对欠付的工程款承担连带责任的诉请，不应支持。因大众公司与罗胜生对欠付罗胜生的工程款进行了结算，双方对尚欠工程款424,342.00元无异议，本院予以确认。一审判决西交公司对尚欠的工程款承担连带责任不当，应予纠正。西交公司关于其不应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，西南交通建设集团股份有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，判决如下：一、撤销云南省广南县人民法院（2020）云2627民初282号民事判决；二、由桃源县大众建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付尚欠罗胜生的工程款424,342.00元；三、驳回罗胜生的其他诉讼请求。一审案件受理费7,666.00元，减半收取3,833.00元，由桃源县大众建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费7,666.00元，由桃源县大众建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十一月二十九日书记员  伊寿芬