江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民初484号原告：陆华东，男，1951年6月3日出生，汉族，住上海市南汇区。委托诉讼代理人：李红，江苏能成律师事务所律师。被告：上海崇明建设（集团）有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇西门路**。法定代表人：黄荣。委托诉讼代理人：沈岱青，上海正义永道律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐阳峰，上海正义永道律师事务所律师。原告陆华东与被告上海崇明建设（集团）有限公司（以下简称崇明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告陆华东委托诉讼代理人李红，被告崇明公司委托诉讼代理人沈岱青、唐阳峰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆华东向本院起诉请求：1.判令被告支付工程结算款23512334.04元，并支付逾期付款利息（按同期同档银行贷款利息标准计算);2.判令被告支付资产移交款4928443.11元、税管费326755.79元，并支付逾期付款利息（按同期同档银行贷款利息标准计算）;3.判令被告返还已代付亏损资金7539887.40元，同时返还原告已支付给被告的税管费499894.54元，并支付逾期付款利息（按同期同档银行贷款利息标准计算）;4.判令被告返还原告已支付的前期业务开支费700000.00元、原告施工部分的总造价除上缴被告的费用外的结算造价1.5%分成暂计1538944.92元，并支付逾期付款利息（按同期同档银行贷款利息标准计算）;5.判令被告承担停工损失2042619.65元，同时返还原告已支付给被告的税管费135425.68元，并支付逾期利息（按同期同档银行贷款利息标准计算)；6.判令被告承担因被告原因产生的利息1325000.00元（525000.00元借款利息+800000.00元欠款利息），并支付逾期付款利息（按同期同档银行贷款利息标准计算）；7.判令被告赔偿三期预期利润暂计15000000.00元，按昆太路花园（天成佳园）一、二、三期项目总造价的6%计算；8.诉讼费及保全费用由被告承担。庭审中，陆华东明确诉讼请求1的逾期付款利息为，以23512334.04元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起计算至实际支付之日止；诉讼请求2逾期付款利息为，以4928443.11元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起计算至实际支付之日止；诉讼请求3逾期付款利息为，以7539887.40元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起计算至实际支付之日止；诉讼请求4逾期付款利息为，以1538944.92元与700000元之和为基数为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起计算至实际支付之日止；诉讼请求5逾期付款利息为，以2042619.65元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起计算至实际支付之日止；诉讼请求6逾期付款利息为，以1325000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起计算至实际支付之日止。事实和理由：2006年8月28日被告中标江苏昆太路花园（天成佳园)项目，并于2006年6月20日、2006年9月27日分别取得昆太路花园1#-10#工程、昆太路花园酒店式公寓、商铺、车库施工许可证。被告承包上述工程后，作为上述工程的总包方将上述工程整体转包给案外人陈永桑施工。因陈永桑没有施工经验，2007年1月10日监理单位对被告发出基础工程暂停令，并于2007年2月11日全面停工。2007年3月9日被告约原告就案涉项目施工合作进行洽谈，2007年3月21日原告、陈永桑、被告三方共同签署《协议书》，约定陈永桑将原由其承包施工的昆太路花园（天成佳园）项目整体转让给原告，被告作为签证方在转让协议上签字并盖章。2007年3月21日，原告组织施工力量进场施工。2007年3月25日，原告与被告就已开工的一期工程签署昆太路花园（天成佳园）项目《承包经营协议书》。2007年5月初，被告告知原告二期项目即将开工，但其中约50%工程量要由业主即昆山中基置业发展有限公司（以下简称中基公司）推荐的个人罗军（业主方亲属）施工。为此，原、被告经多次协商，2007年5月7日原告向被告发函《关于昆山中基置业发展有限公司天成佳园二期的问题》，该函直接交给被告法定代表人仇鼎良，函中告知被告：1.被告在一期工程预算中存在多处漏项、漏算、套用定额错误，以及在施工中存在严重经营性亏损；2.同意由业主推荐的施工队伍入场施工约50%的二期项目，但应承担其施工部分的总造价除上缴被告的费用外的结算造价1.5%和陈永桑前期70万元费用的摊销费给陈永桑，并承担原告的损失；3.确保三期工程全部由原告施工，如不能全部由原告施工，要求被告承担一、二、三期工程总造价6%的赔偿金。被告收到函件后，对函件中所涉问题表示认可，并于2007年5月15日，向中基公司发出《工作联系函》。工作联系函中明确：1.同意由中基公司推荐的施工队伍入场施工约50%的二期项目；2.由于陈永桑管理上的失误，使若干增加工作量签证内容未能在约定的期限内递交贵方签证，请求给予照顾性补签。一期工程中陈永桑编制的工程预算存在着多项漏算和少算，承包期间存在经营性亏损；3.在原告执行一期、二期工程施工无重大失误的前提下，三期工程继续由原告负责承包施工，以弥补一期造成的损失。该函件内容亦得到业主方认可。嗣后，2007年8月30日原、被告签订约50%工程量的二期项目《承包经营协议书》。2008年2月3日，被告向外单位借款5000000.00元，产生利息525000.00元。2008年10月22日昆太路花园（天成佳园）项目由原告施工的一、二期工程竣工备案完毕，但由于被告原因，三期工程未能及时开工。2008年10月至2010年9月，拖延了近二年的时间，原告为履行三期施工项目，保留项目部主要管理人员，原告按月发放保留人员的工资及其他费用共计2042619.65元。2009年2月12日因被告未及时支付上海领众实业公司钢材款造成的延期支付利息800000.00元。2010年7月30日，被告在未告知原告的情况下，发出《关于成立昆山天成佳园三期项目部的通知》，擅自将三期全部工程交由罗军施工。2010年8月5日，被告发出《通知》给原告，《通知》中提出：请于2010年8月9日前配合被告总部完成工地现场物资、施工资料、财务资料、印章等相关事项的清点、移交工作，同时对原告人员强制清场，资产移交工作由被告委派的公司党委书记黄忠汇总负责。自2010年8月10日开始原告与袁水忠、黄忠汇共同清点现场新建临时设施、配套材料和其他资产，并逐张签字认可量价。2010年8月31日清点工作完毕，形成了《昆山天成佳园项目部为三期开工投入的资产清单汇总》及《仓库材料资产汇总表》。2010年9月8日黄忠汇对现场资产签字认可并接收，该批资产总计4928443.11元，被告应将资产移交款支付给原告，同时返还原告已支付给被告的税管费326755.79元。综上，昆太路花园项目原告实际已完成工程量：1.一期除了陈永桑施工部分之外全部工程；2.二期3#、5#住宅及3#、5#车库。但从2010年9月原告退场至今，被告未对原告施工部分做结算，被告也从未通知原告结算。上述原告施工部分工程经原告决算部门核算后，原告在昆太路花园项目实际结算工程款金额应为123950153.04元，扣除被告已收到中基公司支付的工程款100437819元，还有23512334.04元工程款及原告已代付一期被告亏损资金7539887.40元，被告应支付给原告。被告崇明公司辩称：一、从两份《承包经营协议书》的内容以及履行情况可以看出，承包经营协议书是公司与职工（部门）就工程项目实施及盈亏所达成的权利义务的约定，故本案原被告双方之间的法律关系为建设工程内部承包关系。原告所有诉请均已超过诉讼时效。二、关于原告提出的第一项诉讼请求，原告诉请的工程款实质为内部承包款，被告已经按约全部履行了支付义务。原被告之间案涉工程款项的结算已由前案生效判决予以确认，原告就涉案工程已拖欠被告垫付款本息近2000万元，即便案涉工程有未结款项也应当于其中予以抵扣。三、关于原告提出的第二项诉讼请求，被告并未收到原告所称移交的资产。按照双方承包协议5.1.4条约定“围绕本项目发生的一切直接费用、间接费用……均纳入乙方的工程成本，并由乙方负责支付”，故原告所称移交的资产实际为其一期、二期承包施工所产生的必要成本，理应由其自行承担。原告所称资产内容及金额均为其自行编制，不予认可。税管费是根据来款计算的，并非按照成本计算，原告所称的税管费和逾期利息毫无依据。四、关于原告提出的第三项诉讼请求，该诉请在前案中已经予以处理，本案不应再次审理。原告所依据的证据系自行编制，其所称的亏损应自行承担，若原告认为该费用由其代陈永桑支付，则应当由其向陈永桑主张权利。原告主张的税管费和逾期利息毫无依据。五、关于原告提出的第四项诉讼请求，前期业务开支费70万元以及结算造价1.5%的分成均为原告与案外人陈永桑之间的债权债务，且原告未提交证据证明该费用已实际产生，原告主张的70万元业务开支费已在前案中予以处理。七、关于原告提出的第五项诉讼请求，原告无证据证明其承包的一期、二期工程因被告原因存在停工的情况。三期工程与原告无关。原告主张的停工损失已在前案中予以处理。八、关于原告提出的第六项诉讼请求，原告所主张的利息有无实际发生无法确定，即便有实际产生，该利息也应由原告承担。该利息中的52.5万元已在前案中处理。九、关于原告提出的第七项诉讼请求，原告违约占用被告大量资金至今未予返还，其无权要求被告必须将案涉工程三期交予其承包。原告陆华东向本院提交以下证据：证据一、案涉工程的《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》各两份，用于证明案涉工程由中基公司发包给被告承建施工。证据二、2007年1月10日、2007年2月11日《工程暂停令》，用于证明之前的承包人存在施工质量问题，被业主方勒令暂停施工。证据三、2007年2月28日《整改措施》，该份证据由被告出具，用于证明上述工程之前的承包人存在施工不力，其打算另寻其他承包人来承建工程。证据四、2007年3月21日《协议书》，用于证明被告将案涉工程一、二、三期整体转包给陆华东个人施工。证据五、2007年3月25日《承包经营协议书》，该部分协议书明确被告方不承担任何工程风险，不承担任何的工程成本、资金、人力，用于证明被告将工程进行转包的事实。证据六、2007年5月7日《关于昆山中基置业发展有限公司天成佳园二期的问题》，用于证明原告方进场施工仅仅一个多月被告就突然中途违约，在二期项目开工之前，强行将二期50%的工程量另外分包给业主方推荐的个人罗军进行施工。证据七、2007年5月15日被告出具的《工作联系函》，函的内容称“近日我们和罗军已有所接触，并商洽了有关合作事项及工地分割等一系列内容，待条件成熟，将与罗军经理签订承包协议”，用于证明被告将部分工程交由第三人罗军施工，被告存在中途违约，将案涉工程交给第三人施工的情形。证据八、2007年8月30日《承包经营协议书》，用于证明被告方违约将二期50%的工程量给罗军个人施工。本协议第五款5.1.4条，可以证明双方并非内部承包关系，不存在实质性的劳动关系。证据九、2008年2月3日《借条》及相应的财务凭证，用于证明陆华东为施工向第三人盛瑛借款500万元并承担利息525000元，现在因被告方违约，该部分损失应由被告承担。证据十、2008年6月12日、2008年10月22日的案涉工程竣工备案材料（两份竣工备案意见书及一份竣工验收工期确认单），用于证明案涉工程已经过竣工备案。证据十一、昆山天成佳园停工损失表五张，用于证明原告为等待工程开工所产生的停工损失，包括相应的人工费、管理费损失。证据十二、2009年2月12日欠款确认单，用于证明因被告未及时将账面资金支付钢材供应商，最终导致我方向钢材供应商支付违约金，违约金的损失应由被告来承担。证据十三、2010年7月30日《关于成立昆山天成佳园三期项目部的通知》，内容是由罗军来承担后期项目的施工，用于证明被告中途违约的事实，将案涉工程再行转包给了罗军。证据十四、2010年8月5日由被告方发送的要求移交工地现场施工资料、财务资料等相关物资资产的《通知》一份，该通知同样用于证明被告中途违约的事实。证据十五、昆山天成佳园项目部为三期开工投入的资产清单汇总，上述清单由被告方人员签字确认，用于证明原告投入的上述资产已经移交给被告，被告应向原告支付上述费用。证据十六、案涉工程由原告方施工范围内的工程结算书四册、材料调整一册、签证变更一册，用于证明涉案工程造价为123950153.04元。证据十七、原告为被告垫付的资金（详见证据材料附件一、未付材料款等内容），该部分资金应由被告返还原告。证据十八、仓库材料资产汇总表，系证据十五中仓库材料资产汇总表底稿，与证据十五的区别是该底稿上单价和金额处空白，其他内容与证据十五一致。该汇总表底稿与证据十五相互印证，证明原告向被告移交了资产的事实。陆华东称，资产清点工作需要一个过程，双方先对资产进行了清点，形成了本次提交的底稿，后双方又对金额进行了核对，最终形成了证据十五中有记载单价和金额的仓库材料资产汇总表以及由黄忠汇签字的资产清单汇总表。证据十九、陈永桑劳动合同，用于证明陈永桑与被告之间不存在劳动关系及内部承包关系。被告崇明公司质证认为：证据一、对中标通知书、施工许可证的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。第一，两份通知书均表明案涉工程是由被告崇明公司作为施工单位与建设单位中基公司之间成立建设工程施工合同关系。第二，被告崇明公司是案涉工程的中标人，作为中标人，在公司内部拥有确认具体内部承包人的权利，所以本案原被告之间是基于双方的签署内部承包协议而发生的企业承包经营合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。第三，根据中标通知书上的中标价，其中一份中标通知书上中标价是12135.5081万元，第二份中标通知书上的金额是3895.1851万元，两个金额相加是16030万元。而据原告所称，其内部承包的工程量仅为一半不到，其主张由其施工的一期及部分二期工程结算款12395万元，明显偏高且没有依据。两张中标通知书上载明的项目经理分别是黄志新和张宇。证据二、对真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。此份证据是原案涉工程的原内部承包人的具体施工情况，与本案原告所主张的各项诉求并无任何关联。证据三、对真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。也说明被告对案涉工程做到了依法履约履责。证据四、对真实性、合法性、关联性均予以认可。需要说明的是：1.该协议的主体是陈永桑和陆华东，被告并非该协议的一方当事人，协议内各项权利义务的约定也仅限于陈永桑和陆华东之间，但由于该协议中双方所转让承包的项目属于被告承建的工程，因此，由被告作为签证方予以签证，实为见证。具体案涉工程承包权的确立、承包内容及权利义务应当以被告崇明公司与具体内部承包人签订的承包合同为准。2.该协议的第四条第二款已写明由乙方陆华东一次性补贴给甲方陈永桑本工程中标前的业务开支费用为人民币70万元，明确了原告所主张的70万元费用为原告同案外人陈永桑之间的钱款约定，与被告无关。3.协议第五条第七款，写明甲方转让后盈亏由乙方自付，与陈永桑无关，第八款写明甲方原借的200万元转给陆华东，由陆华东归还被告。另，协议的第二条里面约定，已完成工作量中所进的建筑材料按现场收料单转入本工程成本，且建设单位向我方支付的建设工程款，扣除相关费用（包括税费、管理费、人工材料费等）之后，如有盈余全部为原告所享有，如有亏损全部为原告所承担。因此，一期、二期中陈永桑的亏损和开支已经约定由原告承担，也即原告所诉求的诉求三、四、六、七中相关钱款应当由原告自行承担。4.协议第五条第十款写明“如二、三期建设单位指定施工队伍，总公司只收取总包服务费时，原定的1.5%费用甲、乙双方及总公司另行协商”，说明陆华东与陈永桑签订协议时，陆华东明知二期三期并非由其全部承包。各方认可被告有可能并有权将案涉工程指定其他承包人。同时，该条款还说明被告就内部承包人的确定需得到建设单位认可，方能予以实施。证据五、对真实性、合法性、关联性均予以认可。就该证据需要说明：1.通过该协议可明确原被告双方之间的法律关系为内部承包关系，被告所应当向原告支付的钱款性质为内部承包款，而协议5.1.1条中已经就双方承包款的结算进行了约定，具体约定为，项目所需的流动资金由乙方自行筹集，承包款的结算需在建设方来款后扣除税费后再支付给乙方。就建设单位来款情况，原告已在上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初60250号案件中申请司法审计予以查明为100437819元，而相关款项双方也在该案确定双方债权债务过程中予以抵扣。2.该协议5.1.3条，约定企业所得税按1%在来款中同步预扣；5.1.4条，围绕本项目发生的一切直接费用、间接费用、地、地方规费及罚款赔偿等均纳入乙方的工程成本由乙方负责支付此，原告诉请二到六中所称的各类税管费、业务开支、利息等均应由原告予以承担。尤其是原告诉请二中所称的移交资产，其内容为原告在承包一期、二期工程之间所需采买的必要物资，按照5.1.4条约定，此物资的开销应由原告承担。就该物资的剩余价值，若工程三期内部承包人愿意接收，各方可通过协商就剩余物资的接收进行约定。3.协议5.2.2条约定“项目竣工后未结清的债务由乙方负责，并由乙方代表人负无限连带责任”，原告在浦东新区人民法院相关案件中已确认尚有10974668.78元及相关利息须支付被告方，且由于未履行支付义务，原告正被相关法院予以强制执行。4.该承包协议中约定的工程合同造价为64598630元，结合之后原告证据八中约定的合同造价35451281元，陆华东所承包的工程总造价为100049911元，与原告诉状中所主张的123950153.04元存在巨大差距。5.合同第5.1.2条已写明，乙方配备了相关的财务人员并就财务人员的开支、薪水予以约定，说明项目部的相关财务人员的费用应当由原告承担。6.原告在举证过程中主张被告无需承担任何经营风险，实际被告承担了巨额的垫资款，相关垫资款的事实，已经其他法院予以审理确认，因此被告对该工程实际上承担了巨额的风险，而非原告所称的无需承担任何风险。而恰恰是本案的原告在承包一期、二期的工程过程当中并没有注入一分的自有资金。证据六、对真实性、客观性、关联性均不予认可。该证据为原告单方出具，形式上无落款签名，无送达反馈记录，内容上也无其他证据作为佐证。证据七、对真实性、合法性、关联性均予以认可。须说明的是：1.该联系函仅为商务磋商过程中的来往函件，其内容仅为被告向建设单位所提的建议和请求，并非确认工程实际承包人及亏损的分配。2.该函件涉及陈永桑的部分也仅表示希望就所增加的工作量未经建设单位签证的，请求建设单位予以照顾性补签。即便该部分有争议，如产生亏损，也是原告同陈永桑之间的纠纷，原告在接手该一期工程后，项目的盈亏也应当由原告承担。3.从该联系函的内容来看，也可以说明为确保工程能够顺利推进，对于案涉工程内部承包人的确定，建设单位的意见相当重要，甚至起到决定性的作用。被告也积极地向建设单位进行沟通，争取由原告继续承包三期工程，但最终内部承包关系的确认仍应当以双方签订承包合同为准。证据八、对真实性、合法性、关联性均予以认可。此份协议中就结算和债务承担的约定与前一份协议条款基本类似。但需特别说明的是，二期工程涉及到3号、4号、5号、6号楼的施工，但陆华东仅承包了3号和5号楼，4号、6号楼由案外人施工，陆华东是明知且同意的。从原被告双方针对一期还有部分二期工程分别签署内部承包协议的事实可以推定，即便陆华东满足继续承包三期施工项目的条件，原被告双方也需针对三期工程另行签订承包协议，以确定承包内容以及双方的权利义务关系。本协议5.1.2、5.1.4条载明甲方委派现场工程管理人员一名、财务人员一名，管理人员的月薪为6000元，由两项目部分担，说明被告公司已尽相应的管理职责，管理人及财务人员的费用按照合同约定应由原告负担。证据九、对真实性、客观性、关联性均不予认可，且原告没有提供该证据的原件。即便是该证据真实，还有以下瑕疵：1.该债务有无实际发生无法确认，相关审计报告中也表示根据现有资料无法予以判断。2.双方签订的两份承包协议5.1.1条、5.1.4条中也有相关约定，此部分费用即使有发生也应当由原告来承担。3.被告从未拖欠过原告任何建设单位来款，反而还大量给原告垫付巨额的工程款。因此，即便有利息产生，也是由于原告未按照合同约定筹集项目流动资金，且未能及时履行相关款项的付款义务所致。而在其本份证据中相关调整账户说明也写明应付方为陆华东，因此该项款项应全部由原告予以承担。证据十、对真实性、合法性、关联性均予以认可。一期1号楼、2号楼竣工时间为2008年6月12日，一期酒店式公寓、商铺、车库竣工时间为2008年10月22日；二期3、4、5、6号楼（原告施工3、5号楼）竣工时间为2008年9月17日。证据十一、对真实性、合法性、关联性均不予认可。该表格系原告自行制作，相关金额无实际凭证，无证据证明该费用与本案案涉工程有关。即便该表内的金额属实，也需说明以下几点：1.双方内部承包协议5.1.4条约定项目费用应由原告承担。表内所列损失并非原告所谓的停工损失，原告并无证据证明其所承包的一期、二期工程因被告原因存在停工情况。至于三期工程，双方连承包合同都没签署，又何来停工说法。2.其费用组成明细基本以原告所负责的项目部人员工资及相应开销为主，虽然原告所负责的一期、二期工程竣工时间约在2008年10月，但该项目部仍有收尾工作，需要予以处理，相关人员开销自然应当由原告予以承担。3.表内所列的开销，为原告所负责项目部的内部开销。而内部承包合同约定项目部为自负盈亏的内部承包人，其自身开销应当由其项目部自行承担。4.从表格金额变化可以看出，其早期管理人员的月开销约在10万上下，而后期原告已自行陆续裁撤人员，因此人员开销已陆续减少。自2010年3月开始，人员工资开销每月仅在1.4万元，说明其所谓的停工损失其实就是项目收尾时的正常开销，这些费用也应当列为一期、二期的成本开支，由原告承担。原告自行制作的这张表里有管理人员的三金，还有管理人员的工资。证明陆华东实际是崇明公司的员工，按照内部承包协议约定，其自身工资及社保由其自行承担。证据十二、对真实性、合法性和关联性均不予认可，原告也无法提供该证据的原件，质证意见同证据九。另需说明的是，此张欠款确认单上落款说明也是崇明公司昆山项目部，即原告陆华东所负责的项目部。证据十三、对其真实性予以认可，证明内容不予认可。罗军不但承包了三期的施工任务，而且二期的4号、6号楼也是由其承包的。另需说明的是：1.被告就三期项目交于何方承包为被告的权利。被告在尊重建设单位意见的情况下与第三人签订内部承包协议，属于被告对自身权利的处分，被告并无义务必须将三期项目交于原告承包。2.原告因自身经济能力导致其承包的案涉工程一期、二期，占用被告近1500万的资金，该金额已远超出陆华东需要崇明公司垫资不超过1254万元的承诺，若三期继续由原告承包，势必将严重扩大被告损失。因原告并未在规定时间内证明其有能力承包三期项目，最终该三期项目由案外人予以承包。3.在二期工程竣工的时候，陆华东实际上已经没有资金能力继续承包第三期工程。2008年6月，被告为陆华东昆山项目的垫资就已经超过了2008年6月陆华东出具的承诺书中载明的金额，所以陆华东没有经济能力继续承包的时间节点应当认定为2008年6月其向崇建公司出具承诺函的时候。证据十四、对真实性、合法性予以认可，对证明内容不予认可。1.2008年6月，在二期工程施工接近尾声时，崇明公司已发现陆华东在入职崇明公司之前已存在巨额债务，其通过拆东墙补西墙的方式将涉案款项用于弥补之前工程的亏损。为了保护被告利益不受损害，被告已明确告知不会再行垫资，该份通知只是延续被告2008年6月以来的一贯主张，在原告陆华东二期工程完工后，无力继续内部承包涉案工程三期的情况下，由案外人予以承包，并发通知要求原告做好善后工作，该行为并无不妥。2.根据该通知的第五点，已告知陆华东在收到通知后，其对内外签署的一切文件均需被告的书面授权，且通知已明确被告负责交接工作的联系人为黄忠汇、黄雷彪，并非是袁水忠。证据十五、对真实性、合法性和关联性均不予认可。1.陆华东称当庭提交的系原件，其实并非原件，仓库材料资产汇总表中物资名称、单位、袁水忠的签字是复印的，单价、金额是在复印件上手写的，数量有的是复印，有的是手写的。2.第一页黄忠汇的签字仅表示原告收到了此清单，不代表原告对清单内容金额的认可，更不代表原告向被告移交了清单内的物品。另需说明的是，黄忠汇所签收的清单仅是原告证据的第一页和第二页，后续的仓库材料资产汇总表并未交付于被告。3.清单与汇总表中的资产，即便属实，也是原告在前期施工过程中的所使用的物品，并非为三期开工所做的投入，因为其中可以看出大部分都是一期、二期施工所必需的材料，比如临时板房。证据十六、对真实性、合法性和关联性均不予认可。1.上述材料是原告单方面制作，其所称的价款不仅未被建设单位所认可，也没有经过任何的审计对账。该证据中也仅有三份金额大概在200万元左右的签证结算单就变更设计的增量工程价款予以确认。2.原被告双方之间是内部承包合同关系，承包合同已明确双方财务结算标准为建设方来款后扣税费、管理费等后付给乙方，而在上海法院审理过程中，已通过司法鉴定明确被告收到项目建设方来款为100437819元。3.案涉一期、二期工程是由原告作为项目部负责人承包的，其单方出具的结算书并不为建设方所认可，而原告作为项目部负责人对建设方所委托的审价单位进行审查确认的价格亦不予认可，导致目前被告尚有2426890元的工程款一直没有收到建设方来款。证据十七、对真实性、合法性和关联性均不予认可，而且原告也无法当庭提供原件。1.上述材料为原告单方面制作。2.即便材料内容属实，也无法证明是原告为案涉一期工程陈永桑所代付的开支。3.即便是原告为案涉一期工程所支付的开支，根据原告与陈永桑之间协议，对陈永桑的业务开支及遗留款，该费用应当由原告承担。4.原、被告承包协议5.1.4条也明确约定项目所发生的一切费用均纳入原告工程成本，成本由原告负责支付。5.该证据各项金额相加，我们目前计算下来仅有两百多万，与其诉求的735万存在较大差距。证据十八、该证据应当是复印件而不是原件。很明显可以看出编号23之后所有手写内容都是复印件，编号23之前的内容无法确认，但我们觉得也是复印件。原告当庭提交的该份证据与其前面提交的证据十五相比较，可以看出证据十五仓库材料资产汇总表的单价、金额系原告自行添加的，属于伪造。证据十九、对真实性、合法性、关联性均不认可，陈永桑的劳动合同与本案无关。被告崇明公司向本院提交了以下证据：证据一、上海市浦东新区人民法院民事判决书，案号为（2016）沪0115民初60250号，用于证明：1.该案判决认定双方之间的法律关系为“内部承包关系”；2.该案判决已经对本案原告诉讼请求2、3、4、5作出相应认定；3.该案查明“2018年6月18日被告（陆华东）向原告（崇明公司）出具一份《承诺书》，承诺就其承包的金轩大邸和昆太路施工项目的财务无条件接受公司总部监督，如昆太路项目发生亏损，愿意由其全额承担，并愿意以金轩大邸项目的逾期利润、后续项目的利润、个人以及家庭的动产与不动产补贴亏损，昆太路项目以目前使用公司总部资金1254.49万元为最高限额，使用期限为二年，资金使用利息愿意以银行同期贷款利息负担，管理费以施工经营额2.1%负担”；4.陆华东在该案中辩称“该案所涉工程早于2008年就已完工，根据陆华东了解，工程也已经结算完毕。2008年6月18日，陆华东向崇明公司承诺垫资款的使用期限为两年，即2010年6月17日前，陆华东应将崇明公司实际的垫资交付给崇明公司。后陆华东到期未归还，崇明公司曾于2010年7月30日的通知中要求陆华东在2010年8月2日将垫资款履行完毕。2010年9月8日，陆华东撤场，应认定双方合同正式解除”。因此在陆华东自认的内容里面可以看出，陆华东在本案中的各项诉求均已经过了诉讼时效，因为最晚的诉讼时效也是从2010年9月8日开始计算，至今已有十年。证据二、上海第一中级人民法院民事判决书，案号为（2018）沪01民终10534号，用于证明该判决已对本案原告诉讼请求2、5作出相应认定。证据三、上海市高级人民法院民事裁定书，案号为（2019）沪民申761号，用于证明该裁定认定双方《承包经营协议书》中关于“项目竣工后未结清的债务由乙方（陆华东）负责”的约定，该约定应视为双方对工程结算标准的财务核算约定。证据四、《司法会计鉴定意见书》沪会中事【2017】司会鉴字第1004号，用于证明：1.针对原告诉讼请求2，原告在（2016）沪0115民初60250号案件中提交了本案证据十五，鉴定机构的意见为“根据现有资料无法对此进行核对”（鉴定意见书第１１页）；２.针对原告诉讼请求３，原告在（2016）沪0115民初60250号案件中提交了本案证据十七，鉴定机构的意见为“根据现有资料无法对此进行核对”（鉴定意见书第１２页）；３．针对原告诉讼请求４，原告在（2016）沪0115民初60250号案件中提交了本案证据四，鉴定机构的意见为“根据现有资料无法对此进行核对”（鉴定意见书第１０页）；４．针对原告诉讼请求５，原告在（2016）沪0115民初60250号案件中提交了本案证据十一，鉴定机构的意见为“根据现有资料无法判断应由何方承担”（鉴定意见书第１２页）；５．针对原告诉讼请求６，原告在（2016）沪0115民初60250号案件中提交了本案证据九，鉴定机构的意见为“根据现有资料无法对此加以判断”（鉴定意见书第９页）。证据五、财务明细，该财务明细我方在上海法院审理的案件中也作为审计依据向审计机关提交过。用于证明截至２００８年底，被告为昆太路项目垫付的资金高达１２７８余万元，并且之后垫资更是有增无减，最高时达２０８５万元。垫资款远超过原告于２００８年６月１８日向被告的承诺书中载明的，被告垫资不超过１２５４．４９万元，使用期限最长二年的约定。原告事实上无能力继续承包昆太路花园三期项目。证据六、《司法会计鉴定意见书》沪会中事【2017】司会鉴字第1004号附件1-6，用于证明：1.补强证据四《司法会计鉴定意见书》的完整性；2.陆华东为崇明公司员工，崇明公司为其支付工资社保，双方系内部承包法律关系（详见第79页附件4序号217、230，被告支出项目内包含有陆华东工资、三金等；82页附件4序号371写明“昆太路陆华东社保”）；3.被告作为案涉工程的施工人，陆华东作为案涉工程的内部承包人，案涉昆太路花园项目的全部费用均系崇明公司支付，陆华东不曾为此付出任何资金成本；4.陆华东此次诉讼所提出的多项诉讼请求已在前案审理过程中作为扣减项予以提出，但未得到法院支持，现陆华东在本案中再次将此部分款项作为诉讼请求2、3、4、5、6提出。证据七、崇明公司就案涉工程进行付款的付款凭单（部分），用于证明双方在本案工程中的付款模式为，本案工程所有开支（材料、人工等）付款由陆华东申请后，由崇明公司予以支付，崇明公司为案涉工程实际投入资金方。证据八、中基公司与崇明公司之间的建设工程施工合同，用于证明案涉工程采用固定总价，其中一号楼、二号楼、酒店式公寓、商铺车库的固定总价为64598630元；三号楼、五号楼、3#、5#地下车库固定总价为35451281元，与原告承包经营协议书中载明的工程总价一致。证据九、陆华东于2008年6月18日出具的《承诺书》，用于证明原告认可崇明公司为案涉工程投入了大量资金，案涉工程的资金投入方为被告崇明公司。证据十、上海市个人缴纳社会保险费核定表，系崇明公司从相关财务凭证中自行打印的。该证据结合崇明公司提交的证据六，可以看出陆华东的社保缴纳情况，用于证明崇明公司与陆华东之间存在劳动关系。原告陆华东质证认为：第一、对上海法院判决书的真实性没有异议，但是关于其证明目的有异议，原被告双方之间的法律关系并非内部承包关系。理由是：该案中两方的关系实际是民间借贷关系，从被告崇明公司提交的财务明细账上有所体现，其在摘要中均记录为暂借款，双方之间是借款纠纷。同时在双方的承包协议里面对暂借款的事宜并没有相关的约定，上述判决也并未就我方已垫付的款项是否应由崇明公司承担作出相关认定，上海法院判决的是双方之间的借贷纠纷，也就是说该案与本案工程承包合同没有任何关系。关于诉讼时效，双方并未就工程款的支付条件进行明确约定，对方认为的诉讼时效起算时间点没有事实与法律依据。第二、关于财务明细，因被告提供的是打印件，其真实性我方无法确认，但结合的庭审陈述及财务明细中体现的案涉项目中工资、社保全部是由陆华东自行承担，说明双方之间不存在劳动关系。根据劳动法的规定，用人单位支付工资，缴纳社保是最基本的义务，很明显本案没有该属性，所以双方之间不存在相应的劳动关系。本案是被告将相应的工程转包给陆华东个人施工，而陆华东个人并无相应施工资质，因此本案案涉的相关合同无效，因此被告所提及的结算标准，也属于无效约定。第三、对《司法会计鉴定意见书》的真实性没有异议，对其关联性及证明目的不予认可。该份意见书的委托鉴定事项范围仅限于业主方中基公司与被告崇明公司的往来款、发票开具情况及崇明公司与陆华东的往来款项。对于该份报告中涉及的超过该部分事项范围的内容不予认可，会计专业人员对超出其专业范围的事项无法发表专业意见。同时考虑到被告未向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，对意见书中不符合事实的部分不予认可。综上，针对原告本案诉讼请求2、3、4、5、6，鉴定机构出具的鉴定意见不能被引用作为本案的证据。首先，上述事项不属于该鉴定委托事项的范围；其次，财务人员从其专业角度无法核对，但不妨碍人民法院对上述诉讼请求综合证据予以查实。第四、对证据六《司法会计鉴定意见书》沪会中事【2017】司会鉴字第1004号附件1-6的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。该份证据中题为《昆山天成佳园（陆华东）项目支出统计表》显示，与崇明公司存在真实劳动关系的员工张仆仁、袁水忠的工资均是周期性发放，该表中也特地单独列明“聘用工资”以区别陆华东等外部承保人员。同时，表中也显示陆华东个人的社保均是来自陆华东自身的工程款，作为支出从工程来款中扣除。第五、对于崇明公司就案涉工程进行付款的付款凭单（部分），因系复印件，无法核实真实性，对证明目的不予认可。如上述凭证真实，恰恰证明被告并未为案涉工程投入资金，其将案涉工程转包给原告施工，上述凭单仅反映在被告账户过账而已。第六、关于建设工程施工合同真实性认可，对其证明目的不予认可。两份合同中工程价款的约定不是固定价格。具体参见第一份施工合同第32页、第33页47.2条、第二份施工合同第32页47.2条。另，陆华东并非两份合同的当事人，即便该两份合同中约定固定价格，也不约束陆华东本人。根据合同第25页，项目经理为张宇、黄志新，被告一直辩称陆华东系内部承包的事实不能成立，事实上陆华东并无施工资质，也无法律规定的项目经理任职资质。第七、对承诺书的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。第八、对上海市个人缴纳社会保险费核定表的真实性无法认定，无法证明双方之间存在劳动关系。本院经审理查明：2006年崇明公司从中基公司处中标涉案工程。2006年中基公司向崇明公司发出两份中标通知书，其中落款日期为2006年8月28日的中标通知书载明：中标范围和内容为，酒店式公寓、商铺、车库土建、安装、桩基，建设规模42168.36平方米，中标价3895.1851万元，下浮率8.13%，项目经理张宇；另一份无具体落款日期的中标通知书载明：中标范围和内容为，昆太路花园1#-10#楼土建、水电、桩基、消防，建设规模119862.59平方米，中标价12135.5081万元，下浮率6.63%，项目经理黄志新。2006年12月7日，中基公司与崇明公司就涉案工程一期项目签订建设工程施工合同，其中第一部分协议书第五条约定，合同价款金额为64598630元；第三部分专用条款第六条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：采用固定总价合同，除甲方发出的设计变更、签证及本合同专用条款中相关条款外，工程价款不作调整。合同还对其他权利义务进行了约定。2007年8月，中基公司与崇明公司就涉案工程二期项目签订建设工程施工合同，其中第一部分协议书第五条约定，合同价款金额为60306539元（注：该总价不含4#住宅；4#住宅造价待确定后另行补充）。第三部分专用条款第六条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：采用固定总价合同，除甲方发出的设计变更、签证及本合同专用条款中相关条款规定可以调整的范围外，工程价款不作调整。该合同所附的昆太路花园二期预算汇总表显示“3#住宅下浮2%后造价12821437.94元，5#住宅下浮2%后造价14926781.65元，3、5#地下车库下浮2%后造价7703061.30元”，合计为35451280.89元。合同还对其他权利义务进行了约定。后，崇明公司将涉案一期工程交由案外人陈永桑施工。2007年3月21日，陆华东与陈永桑签订《协议书》约定：陈永桑将其承包的崇明公司承建的昆山中基置业有限公司（以下简称中基公司）昆太路花园一、二、三期项目整体转让给陆华东承包。《协议书》落款处由陆华东及陈永桑署名，崇明公司作为签证方代表盖章。2007年3月25日，崇明公司（甲方）与昆太路花园项目部一工区（乙方）签订《承包经营协议书》约定：建设单位是中基公司项目名称为昆太路花园1#、2#、酒店式公寓、商铺、车库（一期），乙方在甲方授权范围内对施工项目进行工程经营管理；项目所需的流动资金由乙方筹集，建设方汇来的工程款，必须悉数进入甲方的基本账户，甲方在扣除税费后根据工程进度用款情况分批支付给乙方，日常工程款支付在建设方到账一周内，竣工后工程款支付经甲方对乙方的账目审查通过后的6个月内；围绕本项目发生的一切直接费用、间接费用、地、地方规费及其罚款赔偿讼等费用均纳入乙方的工程成本，并由乙方负责支付；项目竣工后未结清的债务由乙方负责，并由乙方代表人负无限连带责任。《承包经营协议书》乙方代表人处由陆华东署名。2007年5月15日，崇明公司向中基公司发出的工作联系函载明，对贵司提出的昆山昆太路花园二期工程中4#、6#楼工程由罗军队伍来负责施工的方案，我司表示认同……为照顾接手人陆华东的积极性，也防止项目执行过程中在发生节外生枝，在双方上次友好洽谈的基础上，我司就昆太路花园一期工程的实施向贵司提出如下请求：……三、由于原承包人陈永桑管理上的失误，使若干增加工作量签证内容未能在约定期限内递交贵方签证，请求贵方给予照顾性补签。四、由于一期工程陈永桑编制的工程预算存在着多项漏算和少算，再加上陈永桑承包期间的经营性亏损。因此请求在陆华东执行一、二期工程施工无重大失误的前提下，三期工程继续由陆华东负责承包施工，聊以弥补一期造成的损失。以上内容，建议双方以备忘录的方式予以书面确认。2007年8月30日，崇明公司（甲方）与昆太路花园项目部（乙方）又签订《承包经营协议书》约定：建设单位是中基公司，项目名称为昆太路花园3#、5#、3#5#地下车库（二期部分），乙方在甲方授权范围内对施工项目进行工程经营管理。合同其他条款与前一份《承包经营协议书》相同。乙方代表人处由陆华东署名。其后，陆华东对昆太路花园1#、2#、酒店式公寓、商铺、车库（一期）以及3#、5#、3#5#地下车库（二期部分）项目进行施工，双方未就昆太路花园项目三期工程签订书面协议，崇明公司将三期工程交由案外人最终施工完成。陆华东施工期间中基公司汇入的款项直接支付给崇明公司，崇明公司扣除税金等支付给陆华东，陆华东账面金额不足向崇明公司申请垫资，崇明公司审核后将款项支付给陆华东。截至2010年前，陆华东承包的昆太路花园项目已经竣工。另查明，2008年6月18日，陆华东向崇明公司出具一份《承诺书》，承诺就其承包的金轩大邸和昆太路施工项目的财务无条件接受公司总部监督，如昆太路项目发生亏损，愿意由其全额承担，并愿意以金轩大邸项目的逾期利润、后续项目的利润、个人及家庭的动产与不动产补贴亏损，昆太路项目以目前使用公司总部资金1254.49万元为最高限额，使用期限为二年，资金使用利息愿意以银行同期贷款利息负担，管理费以施工经营额2.1%负担。2010年8月5日，崇明公司向陆华东发出通知：“基于你未能在规定时间内满足我司总部关于昆太路天成佳园三期工程承包资格的条件，你已自动放弃该项目之承包资格。现就相关善后事宜通知如下：1.请于2010年8月9日前配合我司总部完成工地现场物资、施工资料、财务资料、印章等相关事项的清点、移交工作。2.请于2010年8月10前解散昆太路天成佳园一、二期项目部，同时遣散项目部所有人员。……交接工作联系人为黄忠汇、黄雷彪。再查明，2016年8月18日，崇明公司向上海市浦东新区人民法院起诉陆华东，主张其为陆华东垫付工程款、人员工资和税管费等各类款项，要求陆华东清偿债务并支付利息，该案案号为（2016）沪0115民初60250号。该案一审审理中，陆华东申请对崇明公司垫付昆太路花园一期及二期3#、5#楼资金金额进行司法审计，包含崇明公司从中基公司处获得的项目资金总额、崇明公司出具的发票总额、崇明公司向陆华东支付的资金总额。经上海市高级人民法院委托上海沪中会计师事务所进行审计，上海市沪中会计师事务所出具沪会中事（2017）司会鉴字1004号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.2006年8月至2012年12月崇明公司从中基公司处收到昆山天成佳园（陆华东）项目资金100437819元，另有截至退场日尚未收到的工程款2426890元。崇明公司向中基公司开票金额102596328元。崇明公司已支付的款项总金额为110869615.34元。2……”。该案判决陆华东支付崇明公司垫付款及税金10974668.78元并支付相应利息。陆华东不服该判决提出上诉，二审法院判决维持一审判决。后，陆华东又向上海市高级人民法院提起再审，上海市高级人民法院出具（2019）沪民申761号民事裁定，驳回了陆华东的再审申请，并认为《承包经营协议书》中关于“项目竣工后未结清的债务由乙方（陆华东）负责”的约定，应视为双方对工程结算标准的财务核算约定，因涉案工程昆太路花园一期、二期项目已经竣工，故就竣工后未结清的债务陆华东应当按约予以负责。经审查，一审中陆华东为查清崇明建设公司从中基公司获得项目资金总额、崇明建设公司出具的发票总额、崇明建设公司向陆华东支付的资金总额等事项向法院申请司法审计，陆华东对审计过程及将崇明建设公司收取的项目款项从垫付款项中予以扣除这一计算方式并无异议，故一审法院根据审计报告结论作为认定依据具有事实和法律依据。关于陆华东在本案中主张的资产移交款4928443.11元、停工损失2042619.65元、代付亏损资金7539887.40元以及前期业务开支费。上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初60250号民事判决认为：1.陆华东认为其为三期工程开工准备投入并在退场时移交给原告的资产4928447.11元，此款应予抵扣。浦东新区法院认为，崇明公司对陆华东所称的移交资产金额并不认可亦不同意抵扣，审计报告中表示无现有资料核对，故对于陆华东主张抵扣该笔资金的抗辩意见，浦东新区法院不予采信，该项目属于三期工程，与本案并非同一法律关系，陆华东应另行主张。2.陆华东认为其为三期工程开工准备的支出的人员工资和其他费用2042619.65元，此款应予抵扣。浦东新区法院认为，陆华东主张的该费用系针对三期工程，崇明公司认为该费用不应由崇明公司承担，崇明公司亦对金额有异议，审计报告中表示无法判断由何方承担，鉴于原告对抵扣金额有异议，故被告主张抵扣的抗辩意见浦东新区法院不予采信。3.陆华东认为，陈永桑前期业务开支费387100元、陆华东代付陈永桑遗留未付款7539887.40元，鉴于崇明公司违约未将三期工程承包给陆华东，故该款应由崇明公司承担，另外陆华东有800万元左右系用于清偿陈永桑承包期间遗留的债务。浦东新区法院认为，根据陆华东与陈永桑之间协议书，陈永桑将昆太路花园一、二、三期项目整体转让给陆华东承包，陆华东实际承包了一期、二期项目，对于一期、二期中陈永桑的业务开支和遗留款，因陆华东实际承接了一期、二期工程，该费用理应由陆华东承担。如其中涉及三期费用，该费用亦并非本案审理范围，浦东新区法院不予处理。上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终10534号民事判决认为：陆华东主张其为三期工程投入准备的资产4928477.11元已移交给崇明建设公司，且为三期工程进行开工准备已支出2042619.65元，故该两笔应予以抵扣。对此，审计报告显示，就陆华东主张已移交的三期工程资产，根据现有资料无法进行核对；而就其主张为三期工程已支出的款项，根据现有资料无法判断应由何方承担。鉴于双方并未就款项抵扣有过约定，对抵扣的金额亦未达成一致，上述款项亦并未针对陆华东所承包部分的支出，因此，在陆华东未能就此充分举证的情况下，对于其要求将上述款项从崇明公司的垫付款中予以抵扣的主张，该院不予支持。关于崇明公司为陆华东垫付款项金额的认定，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终10534号民事判决认为，陆华东对于一审判决载明的将崇明公司收取的项目款项从替陆华东垫付款项中予以扣除的这一计算方式并无异议。以上事实，由中标通知书、建设工程施工合同、协议书、承包经营协议书、承诺书、工作联系函、通知、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初60250号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终10534号民事判决书、上海市高级人民法院（2019）沪民申761号民事裁定书、沪会中事（2017）司会鉴字第1004号司法会计鉴定意见书、本院庭审笔录、质证笔录、调查笔录以及当事人陈述予以证明。本案争议焦点一是双方之间的法律关系为建设工程施工合同关系还是内部承包合同关系。陆华东主张，崇明公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，双方之间成立的是建设工程转包关系。崇明公司主张，双方签订的承包经营协议书明确约定，陆华东在工程质量、工程施工安全、财务管理方面全方位地受到崇明公司的监督管理。且陆华东与崇明公司之间有劳动关系，并依法缴纳社保，故双方之间属于内部承包关系。对此本院认为，首先，崇明公司主张陆华东是其公司员工，仅提供了《司法会计鉴定意见书》沪会中事【2017】司会鉴字第1004号附件以及上海市个人缴纳社会保险费核定表，未提交劳动合同。其中附件4付款摘要中记载的崇明公司为陆华东支付的工资不具有周期性和连续性，陆华东对此不予认可。陆华东虽然认可社保由崇明公司代为缴纳，但认为崇明公司主张支付的社保及工资实为工程款。本院认为，崇明公司为陆华东支付的工资不具有周期性和连续性，而附件4中记载的崇明公司员工袁水忠等人的工资支付均具有周期性和连续性。而且，体现在昆山天成佳园（陆华东）项目支出统计表即附件4中崇明公司为陆华东支付的工资和社保，款项均来源于中基公司向陆华东支付的工程款，而最终由陆华东本人予以负担。上海市个人缴纳社会保险费核定表系由崇明公司单方制作，不具有证明力。故在陆华东否认双方之间存在劳动合同关系的情况下，根据崇明公司提交的上述证据，本院难以认定崇明公司与陆华东之间成立合法有效的劳动关系。其次，双方签订的承包经营协议书第二款承包方式虽然约定“实行责任承包，即乙方在甲方授权范围内对施工项目进行全过程工程经营管理。公司对于项目部所完成的各项工作经济指标进行考核，待项目竣工后兑现奖罚”，但同时约定，涉案项目所需的流动资金均由陆华东自行筹集，陆华东自行配备财务人员，负责工程往来账的核算及工程成本的收集、汇总，并约定项目竣工后未结清的债务由乙方负责，并由乙方代表人负无限连带责任，工程竣工后产生的质量问题仍由乙方负责处理。从上述约定可以看出，陆华东自行对涉案项目建立独立的财务管理系统，并对项目竣工后未结清的债务和质量问题负责，崇明公司无需承担任何债务和质量责任。综上，陆华东并非崇明公司员工，崇明公司亦未对陆华东施工项目进行实质性管理，且约定对工程质量亦不承担责任，故崇明公司主张其与陆华东之间成立内部承包关系，本院不予采信。崇明公司从中基公司处承接昆太路花园项目后，将一期、二期（部分）工程交由陆华东施工，双方成立建设工程分包合同关系。因陆华东并无建设工程施工资质，故双方之间以《承包经营协议书》名义签订的建设工程分包合同无效。本案争议焦点二是陆华东诉请的各项费用是否应当支持。关于陆华东第一项诉讼请求主张的工程结算款以及逾期付款利息。本院认为，虽然双方之间的建设工程分包合同无效，但案涉工程已经通过竣工验收，陆华东有权参照合同即《承包经营协议书》的约定要求崇明公司支付工程价款。双方在《承包经营协议书》中明确约定了涉案工程款结算的方式，即“项目所需的流动资金由乙方筹集，建设方汇来的工程款，必须悉数进入甲方的基本账户，甲方在扣除税费后根据工程进度用款情况分批支付给乙方，日常工程款支付在建设方到账一周内，竣工后工程款支付经甲方对乙方的账目审查通过后的6个月内；项目竣工后未结清的债务由乙方负责”。上海市浦东新区人民法院审理的（2016）沪0115民初60250号一案（以下简称前案）中，陆华东为查清崇明公司从中基公司获得的项目资金总额、崇明公司出具的发票总额、崇明公司向陆华东支付的资金总额等事项向法院申请司法审计。前案生效判决在审计结论的基础上，按照《承包经营协议书》约定的结算方式，从崇明公司向陆华东支付的款项总额中扣除崇明公司自中基公司处收到的项目款项以及相应的管理费、税金后，认定崇明公司存在超付工程款，陆华东对该案提出上诉时，对上述计算方式并无异议，表明陆华东认可崇明公司从中基公司处取得项目款项扣除相应税费、管理费等即为其应得的工程款。前案生效判决在审计结论的基础上已认定崇明公司向陆华东超付了10974668.78元，陆华东在本案中再主张工程款23512334.04元以及逾期付款利息，与前案生效判决认定事实相悖，本院不予支持，对其提出的工程造价鉴定，亦不予准许。关于陆华东的第二项诉讼请求主张的资产移交款、税管费以及逾期付款利息。陆华东主张，因崇明公司未将三期工程交由其施工，双方经过现场清点后，陆华东将现场遗留的大量钢筋、设备、瓷砖等资产移交给了崇明公司，对应的证据是陆华东提交的证据十五以及证据十八。崇明公司称，陆华东退场时曾希望由崇明公司牵线将相关材料转让给另一内部承包人罗军，并由此单方制作了昆山天成佳园项目部为三期开工投入的资产清单汇总表交予崇明公司，崇明公司的黄忠汇作为交接工作的联系人，在收到陆华东所提交的清单后，就收到清单的行为进行了签收。但由于陆华东就相关物料的开价高达492.8万元（该价格明显畸高，二期工程总造价仅3500万元），黄忠汇在收到清单后至现场核查，发现清单内的物品实际大多为已使用的临时工棚及相关辅料，陆华东的报价远超其物料的实际价值，且罗军在内部承包工程二期时已自行投入了相关资产开展施工工作，因此最终陆华东与罗军未能将相关物料的转让达成一致意见，罗军及崇明公司其后也未实际接收陆华东的相关物料。本院经审查认为，虽然黄忠汇在昆山天成佳园项目部为三期开工投入的资产清单汇总表示签收“盘床清单已收到”，但崇明公司辩称仅系收到清单，并未收到相关移交的物料，在双方对此理解存在争议的情况下，应由陆华东继续举证证明其实际向崇明公司移交了相应的资产。但根据陆华东提交的证据十八仓库材料资产汇总表底稿，袁水忠仅系对物资名称进行了确认，并未对单价、金额进行确认，而该底稿是否全部为原件，本院亦难以确定。陆华东提交的证据十五中仓库材料资产汇总表物资名称、单位以及袁水忠的签字均系复印件，单价金额是在复印件上手写的，数量有的是复印，有的是手写，本院无法确认其真实性。上述仓库材料资产汇总表及底稿均无法印证昆山天成佳园项目部为三期开工投入的资产清单汇总表，无法证明陆华东已经将价值4928443.11元资产移交给了崇明公司。且前案中，陆华东亦主张其为三期工程投入准备的资产已经移交给崇明公司，要求在该案中予以抵扣。该案二审判决认为，审计报告显示，就陆华东主张已经移交的三期工程资产，根据现有资料无法进行核对……在陆华东未能就此充分举证的情况下，对于要求将上述款项从崇明公司的垫付款中予以抵扣的主张，该院不予支持。本案中，陆华东亦确认其在本案中提交的证据十五，在前案中已经向上海市浦东新区人民法院提交。故在现有证据情况下，陆华东主张的资产移交款4928443.11元，本院碍难支持，故其以移交款为基数主张的税管费以及逾期付款利息，本院亦不予支持。关于陆华东的第三、第四项诉讼请求主张的已代付亏损资金7539887.40元、前期业务开支费700000元、原告施工部分总造价除上缴崇明公司的费用外的结算造价1.5%分成暂计1538944.92元以及相应的税管费和逾期付款利息。陆华东称代付亏损资金由两部分组成，一部分是指陈永桑遗留下来的未付材料款、管理人员报销、工资等费用，一部分是指陈永桑在一期制作预算时，存在工程量漏报的情况，导致陆华东接手后产生了亏损；前期业务开支系陈永桑承接涉案工程支付的公关费用，该费用在崇明公司向陆华东支付的工程款中扣除了；关于结算造价1.5%的分成，按照2007年3月21日崇明公司、陆华东、陈永桑签订的协议，约定给陈永桑的分成比例是1.5%，且原告已经支付给陈永桑。本院认为，首先，关于已代付亏损资金7539887.40元、前期业务开支费700000元。陆华东在前案亦曾抗辩前期业务开支费387100元、代付陈永桑遗留未付款7539887.40元，因崇明公司违约未将三期工程承包给陆华东，故该款应由崇明公司承担，前案一审判决认为，根据陆华东与陈永桑之间协议书，陈永桑将昆太路花园一、二、三期项目整体转让给陆华东承包，陆华东实际承包了一期、二期项目，对于一期、二期中陈永桑的业务开支和遗留款，因陆华东实际承接了一期、二期工程，该费用理应由陆华东承担。如其中涉及三期费用，该费用亦并非本案审理范围，浦东新区法院不予处理。本院认为，2007年3月21日的协议书中约定将昆太路花园一、二、三期项目整体转让给陆华东承包主体系陈永桑，而非崇明公司，陆华东主张的已代付亏损资金、前期费用，应由陆华东与陈永桑进行结算，陆华东主张崇明公司支付，缺乏依据。其次，关于陆华东主张的结算造价1.5%的分成，本院认为，2007年3月21日的协议书第四条第一项中约定，所有中标范围内的工作量按最终结算为准的价格，按税前总价的1.5%由乙方（陆华东）付给甲方（陈永桑）。第五条第十项中约定，如二、三期建设单位指定施工队伍，总公司只收取总包服务费时，原定的1.5%费用甲乙双方及总公司另行协商。而陆华东在本案中既未提供充分证据证明该款其已经实际支付给了陈永桑，亦未提供证据证明对原定的1.5%费用三方已经另行协商一致。故对陆华东主张的结算造价1.5%的分成暂计1538944.92元，本院不予支持。同时陆华东主张的相应税管费和逾期付款利息，亦缺乏依据，本院不予支持。关于陆华东提出的第五项诉讼请求主张的停工损失2042619.65元以及相应的税管费、逾期付款利息。陆华东称，由于崇明公司原因其未能施工三期工程，但在2008年10月至2010年9月期间，其为了施工三期项目，保留了原项目部，共产生了损失2042619.65元。本院认为，如上所述，将昆太路花园一、二、三期项目整体转让给陆华东承包主体系陈永桑，而非崇明公司。而且《协议书》第五条第十项中约定“如二、三期建设单位指定施工队伍，总公司只收取总包服务费时，原定的1.5%费用甲乙双方及总公司另行协商”。说明陆华东明知存在其无法承包施工二、三期项目的可能性。陆华东向本院提交的证据六《关于昆山中基置业发展有限公司天成佳园二期工程的问题》，无落款无签名，真实性无法认定；证据七崇明公司向中基公司出具的《工作联系函》，从内容上看仅系崇明公司与中基公司磋商过程的往来函件，亦无法证明双方曾约定将三期工程交由陆华东施工。故根据现有证据，无法证明崇明公司曾承诺将三期工程交由陆华东施工，事实上双方仅就一期、二期部分项目签订了《承包经营协议书》，未就三期工程签订书面协议，故陆华东要求崇明公司承担2008年10月至2010年9月期间的停工损失及相应的税管费、逾期付款利息，缺乏依据，本院不予支持，对其提出的停工损失鉴定申请以及调查取证申请，本院均不予准许。关于陆华东提出的第六项诉讼请求，因崇明公司原因产生的利息损失1325000元以及相应的逾期付款利息。陆华东称，上述主张对应的证据为其提供的证据九以及证据十二，其中崇明公司向外单位借款5000000元产生利息525000元，借款实际由陆华东使用，利息由陆华东承担；另外崇明公司未及时支付材料商钢材款产生违约金800000元，两项共计1325000元。本院认为，陆华东向本院提交的证据九、证据十二均系复印件，崇明公司对两份证据的真实性、关联性与合法性均不认可，本院对上述两份证据难以认定。且，陆华东确认借款系由其实际使用，欠款确认单上加盖的印章亦是崇明公司昆山项目部的印章，故陆华东要求崇明公司承担该利息损失以及逾期付款利息，本院不予支持。另，根据本案查明的事实，并无证据表明崇明公司曾向其承诺将三期工程交由陆华东施工，故陆华东提出的第七项诉讼请求主张崇明公司赔偿其三期逾期利润15000000元，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陆华东的全部诉讼请求。案件受理费334547元，由原告陆华东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院（或江苏省高级人民法院）。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院（或江苏省高级人民法院）预交上诉案件受理费。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年十一月三十日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤张皓然陈宝慧蔡胤骏