青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民初255号原告：青海泰阳混凝土有限公司，统一社会信用代码：916329006791991159，住所地：青海省西宁市经济技术开发区昆仑东路**。法定代表人：刘书军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭颖，青海树人律师事务所实习律师。被告：江西省第五建设集团有限公司，统一社会信用代码:91360100261821210N，，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路**法定代表人：万勇民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张夏，该公司青海分公司负责人。被告：赵国强，公民身份号码：×××，男，汉族，1951年4月19日出生，住浙江省东阳市。被告：曾金灿，公民身份号码：×××，男，汉族，1970年11月16日出生，住青海省西宁市。原告青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）与被告江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西公司）、赵国强、曾金灿买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰阳公司的委托诉讼代理人黄小伟、李旭颖，被告江西公司的委托诉讼代理人张夏，被告赵国强、曾金灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰阳公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告江西公司于2015年12月2日签订的《预拌混凝土购销合同》；2.判令被告江西公司支付拖欠原告商砼款16562875元；3.判令被告江西公司承担截止到2020年5月30日的逾期付款违约金11171659.19元,2020年5月30日以后的违约金按照拖欠商砼款为基数以人民银行同期同类贷款利率的四倍继续承担至实际付清商砼款日止；4.判令被告江西公司承担原告为主张所欠砼款支付一审的代理费358845.34元（二审及执行程序代理费按照实际发生额据实支付）；5.判令被告江西公司支付原告泵管款180403元；6.判令被告支付原告第一次起诉产生的诉讼费80208元；7.判令被告赵国强、曾金灿对被告江西公司的以上全部债务承担连带保证偿还责任；8.判令上述被告承担本案的保全费、保全担保费及诉讼费。事实和理由：2015年12月2日,原告与被告江西公司签订一份《预拌混凝土购销合同》,约定原告向被告改造项目3、4、9、10号楼工程及地下室供应商砼70000立方米,合同同时对所供商砼的供货方式、质量标准、结算及付款、违约责任等均作了较详细的约定。合同签订后,原告按约从2015年10月16日至2016年10月13日向其供应商砼48442.5立方米,发生金额16562875元,依照合同约定,3、4、9、10号楼供应商砼至12层平口后被告江西公司开始付款,但被告江西公司自2016年11月24日确认货款后就单方停用原告的混凝土,致使被告江西公司所需混凝土3、4、9号楼均未达到12层平口,依据合同约定,被告江西公司应于其单方停用混凝土之日起5日内向原告付清所欠全部商砼款16562875元,但被告江西公司在此期间均未付款而逾期至今,应支付逾期付款违约金。另按合同约定,被告江西公司因其单方原因不能履行合同而被解除合同的,需向原告承担合同总价款10%的违约金。此款经原告多次催要,被告江西公司拖延至今,为保护原告的合法权益,原告曾于2018年11月16日向法院提起诉讼,审理期间被告江西公司向原告书面承诺,所欠商砼款在2019年复工或其他开发商接管后优先支付,同时由实际施工人(即赵国强、曾金灿)也向原告提供连带保证责任,为此,原告按被告江西公司请求撤回起诉,为此产生的诉讼费被告一并承诺给付,但原告撤诉后的2019年一整年被告江西公司仍未复工,也没有其他开发企业接管,致使各被告的承诺无法兑现。为维护原告权益,向法院提起诉讼,请求依法审理,判如诉请。江西公司辩称，1、江西公司同意解除双方于2015年12月2日签订的《预拌混凝土购销合同》。2、江西公司认可自2015年泰阳公司陆续向改造项目供应预拌混凝土，发生金额16562875元，但该款项尚未满足给付条件，泰阳公司的请求不能成立。理由如下：在双方签订的《预拌混凝土购销合同》第六条计量、价款结算及支付条款中，明确载明：“乙方（泰阳公司）为甲方（江西公司）供应商品混凝土按每栋楼供应至12层平口后，10日内江西公司支付泰阳公司所供混凝土款的60%。”因此，双方之间对于混凝土的款项支付系附条件的给付，现案涉改造项目楼层未建造施工至12层平口。同时，2018年11月16日，泰阳公司就上述混凝土款项提起诉讼后，江西公司向泰阳公司出具书面承诺，再次明确了所欠商砼款待复工或其他开发商接管后优先支付，泰阳公司对于商砼款不能立即主张是明知的并且亦同意该支付条件，现案涉工程进度并未达到浇筑混凝土条件及被其他开发商接管，因此泰阳公司诉求江西公司支付商砼款不能成立，请求予以驳回。3、关于改造项目供应预拌混凝土，泰阳公司认为发生金额16562875元。江西公司现提供的青海省建筑工程质量检测站出具的检测报告中，3号、4号、9号、10号楼及地下室混凝土强度测试，标号C50商砼均未达到设计要求，存在质量问题，根据双方合同第四条第十款约定泰阳公司应承担江西公司的经济损失。泰阳公司应就不符合设计强度的商砼进行质量检测核对，赔偿江西公司经济损失。故泰阳公司的支付金额16562875元请求不能成立，请求予以驳回。4、针对第三项诉讼请求，泰阳公司的主张尚不能成立，皮之不存毛将焉附，泰阳公司之利息主张同样不能成立，并且违约金数额过高，几近乎商砼款数额，若法庭支持泰阳公司所主张的违约金亦应当按照法律规定调整违约金数额。另泰阳公司主张自2020年5月30日起，按照人民银行同期贷款利率的四倍承担违约金没有法律依据，请求驳回四倍违约金主张。5、泰阳公司在双方就商砼款的支付有明确的给付条件，且目前不具备该给付条件的前提下诉讼实属不当，江西公司认为其商砼款主张以及基于该主张所产生的其他诉讼请求一并不能成立，因此，泰阳公司要求支付律师费358845.34元的请求应予驳回。6、关于泵管款。所谓泵管系泰阳公司向江西公司供应商砼的一项辅助工具，其本身并不是合同义务，江西公司并没有将泵管据为己有，泰阳公司随时可以取回，现泰阳公司诉求泵管款180403元，令人匪夷所思，请求驳回该项诉求。7、关于第一次起诉产生的诉讼费80208元，泰阳公司撤回第一次起诉是其自身对权利行使处分权，江西公司亦无权干涉。诉讼费是否是发生江西公司尚不知晓，即便实际发生，泰阳公司在本案中诉求江西公司给付没有合同依据和法律依据，该主张不能成立。综上请求驳回泰阳公司的全部诉讼请求。赵国强辩称，对泰阳公司主张商砼款16562875元有异议，还应当扣除整改费用，对承担保证责任无异议。曾金灿辩称，与赵国强答辩意见一致。原告泰阳公司围绕其诉讼请求出具如下证据：证据第一组：1、《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，2、青海泰阳混凝土有限公司货款明细确认单，拟证明双方签订合同、合同约定及履行情况，截止2016年10月31日，泰阳公司向江西公司供应商砼48422.5立方米，金额16562875元，欠付16562875元。证据第二组：3、违约金计算表，拟证明商砼欠款的利息计算及违约金计算方式。证据第三组：4、领料单、5、泵管报价单、杨家巷工地未归还泵管统计表，拟证明泵管价款及主张返还的依据。证据第四组：6、承诺书、7、（2018）青01民初508号民事裁定书，拟证明向赵国强、曾金灿主张连带清偿责任的依据。证据第五组：8、诉讼委托代理协议书、发票、付款凭证，9、诉讼保全担保函、10、诉讼保全委托担保合同、发票、付款凭证，拟证明要求江西公司、赵国强、曾金灿承担律师代理费、诉讼费、诉讼保全费的相关依据。江西公司经质证对《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，青海泰阳混凝土有限公司货款明细确认单的真实性予以认可，对证明方向不予认可，认为建设工程有很多诸如卫生检查、中高考等短暂停工的特殊情况，泰阳公司以合同第六条第3款主张违约责任是不能成立的。泰阳公司自2016年11月25日起至今一直未向江西公司提出五日内付清所欠全部价款的要求，案涉工程没有达到中途停工或江西公司单方面停用预拌混凝土的条件，该项目一直在继续进行，江西公司至今没有接到业主方的停工通知，该项目目前是因甲方的资金问题，由政府接盘对项目进行清算，所以泰阳公司主张江西公司已停工或单方面停用预拌混凝土的事实不存在。对违约金计算表不予认可，江西公司并未违约，对违约金的计算方式也有异议，该计算方式过高应当予以核减，应以政府通知江西公司结算日2020年5月起按银行同期利率计算。对领料单的真实性予以认可，对泵管报价单、杨家巷工地未归还泵管统计表有异议，泵管仍在案涉工地，江西五建同意返还。对承诺书、（2018）青01民初508号民事裁定书的真实性予以认可，但江西公司没有承诺承担费用。对诉讼委托代理协议书、发票的真实性不予认可，对网上银行付款凭证的真实性予以认可，该款项是泰阳公司和律师事务所之间发生的款项，与江西公司无关。对诉讼保全担保函、诉讼保全委托担保合同、发票、付款凭证的真实性无异议，对泰阳公司主张江西公司承担担保费用不予认可，该费用与江西公司无关。赵国强、曾金灿的质证意见与江西公司均一致，并认可承担连带保证责任。江西公司向本院提交青海省建筑工程质量监测站的检测报告五份，拟证明泰阳公司提供的混凝土质量达不到条件，江西公司被要求整改，所以没有及时付款。泰阳公司经质证认为检测报告是2019年5月委托，2020年6月作出的，不能证明2016年甲方就通知江西公司混凝土强度不达标，该证据与江西公司迟延付款没有关联性。该检测报告的意思为不满足设计强度等级C50的要求，没有达到设计要求的原因是江西公司施工过程中偷工减料，明知应当采用C50强度的商砼，江西公司用了C30、C40强度的商砼，该检测报告没有载明是C50强度的混凝土不达标，不能证明工程质量问题与泰阳公司供应的混凝土之间存在因果关系。赵国强、曾金灿经质证对检测报告的真实性予以认可。赵国强、曾金灿未提交证据。本院经审查后认为，各方当事人对《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》、青海泰阳混凝土有限公司货款明细确认单、领料单、承诺书、（2018）青01民初508号民事裁定书、诉讼保全担保函、诉讼保全委托担保合同、发票、网上银行转款凭证的真实性无异议，本院对上述证据的证明效力予以确认。对有争议的证据，在本院认为部分予以阐述。经审理查明，2015年12月2日，原告泰阳公司与被告江西公司签订《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，约定泰阳公司（乙方）向江西公司（甲方）承建改造项目供应预拌混凝土，合同约定货款支付方式为“乙方为甲方供应商品混凝土按每栋楼供应至12层平口后，10日内甲方支付乙方所供混凝土款的60%。以后每月25日对账，次月10号前甲方支付乙方上月所供混凝土款的60%。依此类推，每一栋楼主体结构封顶后，甲方在三个月内付清乙方该栋楼所供商砼80%的砼款。”“本合同项下的工程非因乙方原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起5日内付清所欠全部价款。”“甲方延期付款的，甲方应以延期付款金额按银行同期同类贷款利率的4倍向乙方支付违约金，违约金不足弥补损失的，甲方还应向乙方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的案件代理费、诉讼保全担保费、评估费、鉴定费、差旅费、误工费等所有费用）。甲方延期付款违约金计算至实际还款日止。甲方延期付款超过十五天的，乙方有权解除合同。”合同签订后，泰阳公司按合同约定向江西公司项目工地供应预拌混凝土至2016年10月25日，之后江西公司再未使用泰阳公司混凝土。2019年1月6日，江西公司向泰阳公司出具承诺书，载明“……截止2016年10月25日该项目累计发生砼款16562875元，我公司承诺2019年该项目复工或被其他开发商接管继续开发复工后，欠公司砼款保证优先支付，为保证贵公司对该合同项下的债权得以实现，赵国强、曾金灿对该合同项下的款项向贵司承担连带保证责任。保证期限为债权债务全部履行完毕时止。如贵公司同意上述我公司的承诺，则请贵公司先行撤回对我公司的起诉。如贵公司不撤诉，此承诺无效。”赵国强、曾金灿在该承诺书上签字并注明如下内容：“我赵国强、曾金灿作为该项目的实际施工负责人，就上述合同项下的所有债权债务承担连带保证责任，保证期为该债权债务全部履行完毕为止，并承担此项撤诉产生的诉讼费用80208元”。后因江西公司未履行承诺义务，至本案纠纷产生。另查明，泰阳公司于2018年11月16日向江西公司起诉主张案涉货款，后泰阳公司以与江西公司达成和解给予履行宽限期为由，申请撤回对江西公司的起诉，本院作出（2018）青01民初508号民事裁定书准予泰阳公司撤诉。本院认为，原告泰阳公司与被告江西公司签订的《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行义务。因2016年10月25日之后江西公司再未使用泰阳公司混凝土，泰阳公司亦未再行供货，现泰阳公司起诉要求解除双方签订的《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，江西公司同意解除，双方达成一致意见，故案涉《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》于泰阳公司提起诉讼之日2020年5月27日予以解除。关于泰阳公司主张的商砼款及逾期付款违约金的问题，因泰阳公司于2018年起诉江西公司后，双方达成和解通过承诺书的方式对双方债权债务进行结算确认，故泰阳公司向江西公司主张支付货款16562875元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。因货款明细确认单中核算的单价（发生额÷方量）均未达到双方合同约定的C50强度的单价380元每立方米，青海省建筑工程质量检测站的检测报告中的意见为“不满足设计强度等级C50的要求”，非案涉混凝土质量不达标的意见，故江西公司、赵国强、曾金灿以该检测报告认为泰阳公司供应的混凝土质量有问题的抗辩意见与事实不符，本院不予采信。双方合同第六条约定：“本合同项下的工程非因乙方原因中途停工或甲方单方面停用乙方预拌混凝土时，甲方应自停用乙方预拌混凝土之日起5日内付清所欠全部价款……甲方延期付款的，甲方应以延期付款金额按银行同期同类贷款利率的4倍向乙方支付违约金……”2016年10月25日江西公司停用混凝土，应当在2016年10月30日前付清欠付货款，江西公司未按合同履行付款义务，2019年1月6日之后江西公司仍未按承诺履行义务，构成违约，应承担违约责任，故江西公司应当自2019年1月6日双方和解结算之日起至所有货款结清之日止，以尚欠的货款为基数，按2019年中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%的4倍（即年利率17.4%）向泰阳公司支付违约金。经计算，截至2020年5月30日的逾期付款违约金为4090754.08元（16562875元×511天×17.4%÷360）。关于泰阳公司主张的律师代理费，双方合同约定“违约金不足弥补损失的，甲方还应向乙方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的案件代理费、诉讼保全担保费、评估费、鉴定费、差旅费、误工费等所有费用）”，泰阳公司提交的代理协议、发票、银行转款凭证能够证明律师代理费358845.34元已实际发生，泰阳公司起诉要求江西公司承担律师代理费358845.34元的诉讼请求有事实依据，本院予以支持。泰阳公司主张的二审及执行程序代理费尚未实际发生，本院不予支持。关于泰阳公司主张的泵管款，双方合同第七条第1款第（5）项约定“乙方负责向甲方提供预拌混凝土输送泵、泵管、管卡、胶圈等施工必备配件的，甲方应负责以上配件的安装、拆卸、清理和保管。除正常磨损外，因甲方原因毁损或灭失的，按泵送设施实际价格赔偿乙方损失。”双方约定江西公司对泵管负有安装、拆卸、清理和保管义务，现江西公司认可泵管仍在案涉工地并同意返还，泰阳公司提交的证据不足以证明泵管已经因江西公司的原因毁损或灭失，泰阳公司应承担举证不能的法律后果，故其该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。关于泰阳公司主张第一次起诉产生的诉讼费的问题，因2019年1月6日承诺函上仅有赵国强、曾金灿对该诉讼费承担责任的意思表示，故泰阳公司起诉主张的诉讼费80208元应由赵国强、曾金灿负担。关于泰阳公司起诉要求赵国强、曾金灿对江西公司的全部债务承担连带保证责任的诉讼请求，因赵国强、曾金灿在2019年1月6日的承诺书上签字确认，并明确表明了“就上述合同项下的所有债权债务承担连带保证责任，保证期为该债权债务全部履行完毕为止”，系赵国强、曾金灿的真实意思表示，泰阳公司的此项诉讼请求有事实依据，本院予以支持。因本案未采取诉讼保全措施，故泰阳公司主张保全费、保全担保费的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上，泰阳公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、青海泰阳混凝土有限公司与江西省第五建设集团有限公司签订的《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》于2020年5月27日解除；二、江西省第五建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青海泰阳混凝土有限公司支付货款16562875元、逾期付款违约金4090754.08元；并支付自2020年5月31日起至所有货款结清之日止，以尚欠的货款为基数，按年利率17.4%计算的逾期付款违约金；三、江西省第五建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青海泰阳混凝土有限公司支付律师代理费358845.34元；四、赵国强、曾金灿在上述款项范围内承担连带保证责任。赵国强、曾金灿承担连带保证责任后，有权向江西省第五建设集团有限公司进行追偿；五、赵国强、曾金灿于本判决生效之日起十日内向青海泰阳混凝土有限公司支付（2018）青01民初508号案件的案件受理费80208元；六、驳回青海泰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费182267元，由被告江西省第五建设集团有限公司、赵国强、曾金灿共同负担134877.58元，由原告青海泰阳混凝土有限公司负担47389.42元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 山有梅审判员 罗文凯人民陪审员 陈 祎二○二○年十一月五日法官助理 李海霞书记员 崔 英附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。