福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0521民初756号 原告（反诉被告）：许君尧，男，1983年7月5日出生，汉族，住惠安县。 原告（反诉被告）：陈坚挺，男，1984年8月6日出生，汉族，住惠安县。 上述两原告的委托诉讼代理人：林旭锋、施慧婷，福建伟立律师事务所律师。 被告（反诉原告）：叶俊雄，男，1982年9月16日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：兰婷玲，福建诺道律师事务所律师。 原告（反诉被告）许君尧、陈坚挺与被告（反诉原告）叶俊雄合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）许君尧、陈坚挺的委托诉讼代理人林旭锋、施慧婷，被告（反诉原告）叶俊雄的委托诉讼代理人兰婷玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许君尧、陈坚挺向本院提出诉讼请求判决：1、被告叶俊雄支付原告许君尧合伙分配款9万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付清之日止占用资金的损失；2、被告叶俊雄支付原告陈坚挺合伙分配款4.5万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付清之日止占用资金的损失。事实和理由：案外人郑培阳、叶佳雄合伙从福建省启航建设工程有限公司处承包天滨花园一期水电安装工程后，将案涉工程分包给两原告及被告施工。两原告与被告达成口头协议，以原告许君尧40%、被告叶俊雄40%、原告陈坚挺20%的比例合伙承包上述工程。2016年6月1日，原告许君尧与案外人郑培阳签订《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》，主要约定原告许君尧承包天滨花园********楼、地下室水电安装工程，案外人郑培阳只提供材料，原告许君尧包工不包料，但包含耗材，耗材包括溢胶泥、切割片、锯片等；合同总工期680个日历天，开工日期2016年5月19日，竣工日期2018年3月1日；工程款按建筑面积结算，包工单价按建筑面积计算正负零以下及正负零以上每平方米平均价28元。2017年8月21日，案外人郑培阳与被告签订《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》，合同主要内容与上述2016年6月1日签订的分包合同一致，另备注“该工程由许君尧和郑培阳于2016年6月1日签订了《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》。该工程由许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%三人合伙承包，为保障其他合伙人的权益，双方重新签订该工程合同，共同遵守”。合同签订后，两原告及被告按照合同约定进行施工，2017年11月2日，原告许君尧（乙方）与案外人郑培阳（甲方）签订《合同终止协议书》，内容为：“甲方郑培阳与乙方许君尧原于2016年6月1日签订的合同，现双方共同达成共识，不再继续履行合同。甲方郑培阳于2017年11月3日预付乙方结算工程款15万元整，剩余工程款22.5万元，甲方于2017年11月15日付清该剩余工程余款，如未按时拨付工程款产生违约，乙方有权按剩余金额每日0.2%违约金计算，此终止合同乙方收到甲方全部工程款后自动作废。付款方式以转账为依据……”。2017年11月3日，案外人郑培阳向原告许君尧转账15万元。因案外人郑培阳未在2017年11月15日向原告许君尧支付剩余的工程款22.5万元，原告许君尧于2018年1月2日向广东省佛山市禅城区人民法院起诉，广东省佛山市禅城区人民法院于2018年3月25日作出（2018）粤0604民初145号民事判决书，判决：“被告郑培阳于本判决生效之日起七日内，向原告许君尧支付剩余工程款225000元并支付违约金（违约金以225000元为本金，从2017年11月16日起，按年利率24%计算至上述款项实际付清之日止）。”，后郑培阳不服上述判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，广东省佛山市中级人民法院于2018年8月21日作出（2018）粤06民终5504号民事裁定书，裁定：“一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初145号民事判决；二、本案发回广东省佛山市禅城区人民法院重审。”2018年1月23日，在未经两原告的同意下，案外人郑培阳与被告叶俊雄私自签订《合同终止具结书》，内容为“发包方（郑培阳）与承包方（叶俊雄、许君尧、陈坚挺）关于保利碧桂园一期水电安装工程劳务分包事宜，现达成终止协议并具结如下：一、各方均同意终止上述工程的分包，郑培阳支付37.5万元给承包方之后，发包方和承包方互不追究其他责任。二、关于上述37.5万元，其中15万元已经由许君尧于2017年11月3日通过银行转账代表承包方领取，另外22.5万元已由叶俊雄于2018年1月23日通过银行转账代表承包方领取。因此，关于上述工程的全部费用已经结清，发包方和承包方互不追究责任。三、关于承包方内部分配上述37.5万元问题，由叶俊雄、许君尧、陈坚挺内部结算，与郑培阳无关，承包方不得要求郑培阳再支付任何费用。”，具结书签订后，案外人郑培阳向被告转账22.5万元。上述案件发回广东省佛山市禅城区人民法院重审后，两原告与被告共同确认：许君尧、叶俊雄、陈坚挺就案涉工程没有签订合伙协议，合伙比例为许君尧40%、叶俊雄40%、陈坚挺20%。同时，被告确认于2018年1月23日收到案外人郑培阳支付的尾款22.5万元，其同意内部分配，详见（2018）粤0604民初28313号民事判决书。两原告不服该判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，广东省佛山市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）粤06民终6550号民事裁定书，裁定：“驳回上诉，维持原判。”基于上述事实，被告应支付原告许君尧上述合伙分配款22.5万元的40%即9万元，支付原告陈坚挺上述合伙分配款22.5万元的20%即4.5万元。时至今日，两原告多次要求被告对合伙项目工程款收入22.5万元按比例进行分配，但被告均怠于履行，其行为已经严重侵犯了两原告的合法权益。 被告叶俊雄辩称，一、原告的诉求缺乏相应的请求权基础，依法应予以驳回。首先，本案的性质是个人内部合伙财产分配纠纷，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，合伙财产的处理在合伙关系终止时应当对合伙体的所有财产及债权债务进行清算，在清算的基础上才能请求分红。而本案当中，原告的诉讼请求由于缺乏清算基础，其请求权已经不存在。其次，根据我国法律的相关规定，合伙财产只有在经过清算以后，确定有剩余财产才存在合伙人的分配方案。且在合伙财产清偿对外债务和追索应收债权后，才能就合伙剩余财产进行分配。那么，本案在未查明合伙剩余财产的情况下，确认合伙结算方案，原告要求被告向其支付所谓的分配利润，明显是错误的，是缺乏事实和法律依据。再次，在被告与原告合伙期间，各方均指定由原告许君尧开设银行账户，用以作为案涉工程款的收支专用账户。实际上，除本案诉争的款项之外，其余工程款全部均是通过许君尧的上述账户进行收取，该些事实从被告提供的微信聊天记录当中均足以体现，亦足以证明在双方合作至今，掌管财务和工程款的收取均是原告许君尧本人，并不是所有工程款都由其他几人经手并保管，对该事实原告应进一步举证证明。且截至目前为止，原告许君尧并未向法庭提供财务账册，也未提供其他款项走向，而这些才是本案非常关键的环节，本案需要查清资金走向，谁掌控资金？同时还要查明合伙财产的掌管及剩余部分，对本案的处理才有实际意义。二、本案不存在可分配的利润，原告以其退伙为由要求被告返还并支付利润的主张缺乏相应的事实和法律依据。第一，原告许君尧、陈坚挺在庭审中并未向法庭提供准确的数据资料，可以说合伙期间的账目不清楚，且也不完整，根本不足以证明各方在合伙经营期间尚有利润可分配。且无论合伙人之间如何分配利润，都必须有一个前提条件，就是合伙人有足够可以分配的合伙财产。合伙财产在哪里呢？工程款是由原告许君尧保管的，工程也是由许君尧负责管理，许君尧起诉向其他合伙人要分配利润，合理吗？许君尧的投资是多少？以及别人的投资是多少？合伙经营积累的财产是多少？合伙财产在哪里？谁管的？谁拿了？查清楚这些，才能进行合伙清算，其诉求才能判决。而原告许君尧、陈坚挺没有提供其掌管的现金账目，也没有将所收取的巨额工程款去向进行说明，且绝大部工程款均是原告收取并负责保管，其应承担举证不能的法律后果，同时其亦应对之前所收取的全部工程款进行再次利润分配。其次，关于本案合伙人对于合伙终止后合伙财产清算问题，本案虽有合伙之实，但合伙人对利润如何分配、有无其他债务等情况均不明确，也未能协商一致。且该合伙期间的账册、资产的去向不明，可供分配的合伙财产有多少、由谁占有没有证据证实。再次，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。从本案查明的事实看，对于合伙终止时的财产处理，没有签订书面协议，且也未能协商一致。同时，根据当事人陈述，涉案的三人合伙未办理工商登记，未成立实体组织，但有原告许君尧开立专门的合伙账号，对合伙期间的财产由原告占有、使用，但合伙期间有无建立现金账册、该账册由谁保管等，原告许君尧均不能提供证据予以证明。而由于合伙财产去向不明，造成本案根据现有证据亦无法组织合伙人对合伙财产进行清算的局面。因此，本案合伙终止时的合伙财产尚有多少及现在何处、合伙人的有无利润可分配、如何分配等均无法确定，该举证不能的不利后果应当由原告许君尧、陈坚挺承担。故原告许君尧、陈坚挺要求被告支付所谓的利润，依据不足，不能成立。三、被告所收取的款项又用于支付双方合作的其他工程项目即金名都（恒大）项目的工资支出，根本不存在任何可分配利润的可能性。被告与原告除合作案涉工程之外，双方还合作其他金名都（恒大）项目，该工程的合伙人亦是被告与原告三人。而被告所收取的工程款，全部均是用于支付双方合作工程的工资支出，根本不存在任何可分配利润之说，原告的诉求缺乏事实和法律依据。综上，原告要求被告退还所谓的利润分配缺乏相应的事实和法律依据，依法判决驳回原告的诉讼请求。 反诉原告叶俊雄向本院提出诉讼请求判决：1、两反诉被告向反诉原告退还合伙期间可分配的款项6万元，并承担该笔款项占用期间所造成的利息损失。诉讼中，反诉原告变更反诉请求为判决：1、两反诉被告向反诉原告退还合伙期间可分配的款项6万元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）承担该笔款项占用期间所造成的利息损失。反诉事实与理由：2016年6月1日，案外人郑培阳与反诉被告许君尧签订《保利碧桂园天滨花园一期1＃2＃3＃楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》。合同约定，由案外人郑培阳将其承包的位于佛山市禅城区××路××路××段××花园××期××＃××＃××＃楼××室水电安装工程分包给反诉被告许君尧；承包方式为专业分包，包工不包料，但包含耗材料，耗材包括溢胶泥、切割片、锯片等，包给排水、电气工程安装，消防工程预埋、包所有人工、包施工工具、包电动工具等承包方式。同时，合同对工程的总工期、开工及竣工日期、质量验收、保修、合同价款、工程款的支付等内容进行明确约定。合同签订后，反诉原告与反诉被告许君尧、陈坚挺以口头形式达成协议，协议各方同意上述工程由反诉原告40%、反诉被告许君尧40%、反诉被告陈坚挺20%三人合伙承包，且共同指定由反诉被告许君尧开设的银行账户（开户名：许君尧；开户行：中国民生银行股份有限公司泉州惠安支行；账户：6226××××1664）作为上述工程款的收支专用账户。此外，由反诉原告与案外人郑培阳于2017年8月21日另行签订《保利碧桂园天滨花园一期1＃2＃3＃楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》1份，该合同除对合伙事宜进行补充备注外，其他主要内容与上述合同一致。在该工程施工过程中，因发包方的原因，反诉被告许君尧于2017年11月2日与案外人郑培阳（其指定张剑阳代为）签订《合同终止协议书》。协议约定，案外人郑培阳与反诉被告许君尧不再继续履行双方所签订的合同；同时，案外人郑培阳应于2017年11月3日预付反诉被告许君尧结算工程款15万整……。协议签订后，案外人郑培阳依约于2017年11月3日通过银行转账的方式向反诉被告许君尧转账工程款15万元。由于反诉被告许君尧在收到上述工程款后，却未能按照合伙协议的比例对该笔款项进行分配，其行为已严重侵犯了反诉原告作为合伙共同体的合法权益。嗣后，虽经反诉原告多次与之交涉，但最终双方协商未果。 反诉被告许君尧、陈坚挺辩称，反诉原告的本诉答辩与其反诉请求是自相矛盾的，在本诉中，其认为双方的利润分配是不能进行分配，而反诉中提出对许君尧收取的15万元进行可分配利润，显然其反诉请求不能成立。同时，反诉原告所提出的这15万元已用于支付保利项目工人工资，反诉原告主张该款项用于利润分配，缺乏事实依据，应当予以驳回。 经审理查明，两原告与被告于2016年6月1日合伙向案外人郑培阳、叶佳雄承包保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程。两原告与被告双方未书面签订合伙协议，也未约定合伙期限。但双方达成口头协议，合伙比例为原告许君尧40%、被告叶俊雄40%、原告陈坚挺20%。2017年11月2日，原告许君尧（乙方）与案外人郑培阳（甲方、张剑阳代签）签订《合同终止协议书》，内容为：“甲方郑培阳与乙方许君尧原于2016年6月1日签订的合同，现双方共同达成共识，不再继续履行合同。甲方郑培阳于2017年11月3日预付乙方结算工程款15万元整，剩余工程款22.5万元，甲方于2017年11月15日付清该剩余工程余款，如未按时拨付工程款产生违约，乙方有权按剩余金额每日0.2%违约金计算，此终止合同乙方收到甲方全部工程款后自动作废。付款方式以转账为依据……”。案外人郑培阳于2017年11月3日通过转账方式支付原告许君尧工程款15万元，因案外人郑培阳未在2017年11月15日向原告许君尧支付剩余的工程款22.5万元，原告许君尧于2018年1月2日向广东省佛山市禅城区人民法院起诉，广东省佛山市禅城区人民法院于2018年3月25日作出（2018）粤0604民初145号民事判决书，判决：“被告郑培阳于本判决生效之日起七日内，向原告许君尧支付剩余工程款225000元并支付违约金（违约金以225000元为本金，从2017年11月16日起，按年利率24%计算至上述款项实际付清之日止）。”，因郑培阳不服上述判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，广东省佛山市中级人民法院于2018年8月21日作出（2018）粤06民终5504号民事裁定书，裁定：“一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初145号民事判决；二、本案发回广东省佛山市禅城区人民法院重审。”2018年1月23日，案外人郑培阳与被告叶俊雄签订《合同终止具结书》，内容为“发包方（郑培阳）与承包方（叶俊雄、许君尧、陈坚挺）关于保利碧桂园一期水电安装工程劳务分包事宜，现达成终止协议并具结如下：一、各方均同意终止上述工程的分包，郑培阳支付37.5万元给承包方之后，发包方和承包方互不追究其他责任。二、关于上述37.5万元，其中15万元已经由许君尧于2017年11月3日通过银行转账代表承包方领取，另外22.5万元已由叶俊雄于2018年1月23日通过银行转账代表承包方领取。因此，关于上述工程的全部费用已经结清，发包方和承包方互不追究责任。三、关于承包方内部分配上述37.5万元问题，由叶俊雄、许君尧、陈坚挺内部结算，与郑培阳无关，承包方不得要求郑培阳再支付任何费用。”，合同终止具结书签订后，案外人郑培阳通过转账方式支付被告叶俊雄工程款22.5万元。诉讼中，原、被告双方均无法提供合伙期间经双方签名确认的财务账册，双方合伙关系于2017年11月2日终止，双方没有书面对合伙期间的财产进行清算。 以上事实，有原、被告提供的2016年6月1日、2017年8月21日签订的《保利碧桂园天滨花园一期1#2#3#楼、地下室水电安装工程劳务分包合同》、《合同终止协议书》各1份，原告提供的支付业务回单（收款）1份、中国建设银行单位客户专用回单1份、广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初145号民事判决书、（2018）粤0604民初28313号民事判决书1份、广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终5504号民事裁定书、（2019）粤06民终6550号民事判决书1份、《合同终止具结书》、民生银行个人账户对账单1份，被告提供的两原告与被告三人的微信聊天记录1份、支付业务回单（收款）1份，以及双方当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。 综上事实，本院认为，原、被告合伙对外承包工程，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。两原告主张双方已经口头进行清算，由原告许君尧收取15万元用于支付前期拖欠费用及工人工资，被告叶俊雄收取的22.5元作为双方利润进行分配，被告叶俊雄不予认可，两原告未能提供证据加以证明，不予采信。因双方未书面签订合伙协议，也未对合伙期限、清算主体等合伙事项作出明确的约定，在双方合伙期间，也未能建立规范的财务制度。现双方共认合伙关系于2017年11月2日终止，终止合伙关系后，双方均负有清算义务，双方当事人至今未对合伙财产及债权、债务进行清算，因未能建立规范的财务制度，双方均无法提供合伙期间经双方签名确认的财务账册，无法对合伙财产及债权、债务进行清算，在合伙未清算的情况下，无法认定合伙体的盈亏情况。故两原告请求被告支付合伙分配款，反诉原告请求两反诉被告退还合伙期间可分配的款项，不符合法律规定，依据不足，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、驳回原告许君尧、陈坚挺的本诉请求。 二、驳回反诉原告叶俊雄的反诉请求。 本诉案件受理费3000元，由原告许君尧、陈坚挺负担；反诉案件受理费1300元，减半收取650元，由反诉原告叶俊雄负担（多预交的650元予以退回）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  李淑玲 人民陪审员  庄美娥 人民陪审员  林良法 二〇二〇年十一月三日 书 记 员  林洁婷 本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院适用关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。