湖北省保康县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0626刑初42号公诉机关保康县人民检察院。被告人刘正锋（别名刘老大），男，1984年1月23日出生于保康县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地及住址保康县。因犯盗窃罪，2005年1月5日被原襄樊市樊城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金5000元，2009年10月9日刑满释放。因造成交通肇事后逃逸和未取得机动车驾驶证驾驶机动车，2019年7月3日被保康县公安局罚款各2000元，同年7月25日被保康县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月30日被保康县公安局抓获，同年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人刘代新，湖北五峡律师事务所律师。保康县人民检察院以鄂保检一部刑诉〔2020〕27号起诉书指控被告人刘正锋犯诈骗罪，以鄂保检一部刑追诉〔2020〕3号追加起诉决定书指控刘正锋犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2020年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保康县人民检察院指派检察员刘芳出庭支持公诉，被告人刘正锋及其辩护人刘代新到庭参加诉讼。诉讼过程中，保康县人民检察院以需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院于2020年8月5日决定延期审理。现已审理终结。保康县人民检察院指控，2016年12月，被告人刘正锋虚构自己生病住院要做手术急需用钱的事实，骗取王某人民币2万元。2019年7月16日，刘正锋以高额利息为诱饵，骗取朱某1现金7万元，并现场支付7000元利息，在自身负债的情况下，毫无顾忌地将剩余款项用于还账、买盆景、吃住宾馆酒店、抽烟等消费，挥霍一空。综上，刘正锋作案2起，诈骗他人人民币共计9万元。同时指控，2019年6月4日，被告人刘正锋与柳某1、张某1、钟某商议，拟将保康歇马镇大垭村四组赵明会责任山场的一株胸径74公分的柘木（俗称柞骨钉树）卖给由钟某联系的买家何某，最终四人商定由刘正锋自己出本钱采挖该树，出售后由刘正锋给柳某1等三人各分2000元费用。后刘正锋以2800元的价格雇请曾某用挖掘机进行采挖，将树梢尖端部分锯掉丢弃于现场，主干部分锯断成三筒后装上由钟某联系的集装箱车，该车行至歇马镇盘龙高速路口后，何某从微信转账给钟某，先后共计支付5万元，并承诺次日支付购树尾款4000元。该树运输至何某家中后，何某发现树是空心，尾款未付。案发后，经提取采挖现场遗留的此株柘木侧枝送国家林业局森林公安司法鉴定中心进行树种、树龄鉴定，结果为该树系桑科柘属柘树，树龄142年。系国家重点保护植物。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了物证照片、受案登记表、归案经过、微信聊天记录、转账记录、扣押清单、民事判决书、刑事判决书、罪犯档案、行政处罚决定书、酒店住宿记录及短信截图复印件、银行存取款业务凭单复印件等书证，被害人朱某1、王某的陈述，证人赵某1、柳某2、代某、朱某2、赵某2、何某、柳某1、张某1、钟某、曾某等人证言，鉴定意见及被告人刘正锋的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人刘正锋以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金，数额巨大；其违反国家规定，非法采伐国家重点保护的植物，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、非法采伐国家重点保护的植物罪追究其刑事责任。被告人刘正锋对指控诈骗朱某17万元及非法采伐国家重点保护植物的事实和罪名无异议。提出其与王某的2万元属民间借贷，且保康县人民法院已作出民事判决。辩护人刘代新对指控刘正锋犯诈骗罪和非法采伐国家重点保护植物罪无异议。提出指控刘正锋诈骗王某2万元，证据不足，其主观上没有非法占有目的，客观上是否采取虚构事实，仅有王某陈述，且刘正锋并未说不偿还，该2万元已被法院作出民事判决，且判决书已经生效。在非法采伐国家重点保护植物犯罪中，构成坦白，可以对其从轻处理。经审理查明，一、诈骗罪。2019年7月16日，被告人刘正锋以高额利息为诱饵，骗取朱某1现金7万元，并现场支付朱某1利息7000元，后将诈骗得款63000元挥霍一空。上述事实，被告人刘正锋及其辩护人在开庭审理中无异议，且有接处警登记表、受案登记表、归案经过、户籍信息、民事判决书、刑事判决书、罪犯档案、行政处罚决定书、酒店住宿记录及手机短信记录照片、邮政储蓄银行存折明细及存取款业务凭单等书证，被害人朱某1的陈述，证人赵某1、刘某、柳某2、李某1、张某2、朱某2、熊某、柳某1、李某2、徐某、郭某1等人证言证实，足以认定。二、非法采伐国家重点保护植物罪。2019年6月4日，被告人刘正锋与柳某1、张某1、钟某商议，拟将保康县歇马镇大垭村四组赵明会责任山场的一株胸径为74cm的柞骨钉树采伐后出售给由钟某联系的买家何某，从中获利。因柳某1、钟某等人认为该树为古树，不敢私自买卖。刘正锋遂决定自己出资采伐，出售后由刘正锋给柳某1、张某1、钟某各分2000元费用。后刘正锋支付赵明会22000元购买该树，又以2800元价格雇请曾某用挖掘机采挖，将树梢尖端部分锯掉，主干部分锯断成三筒后装上由钟某联系的集装箱车，该车行至歇马镇盘龙高速路口，何某通过微信给钟某转账5万元，并承诺次日支付购树尾款4000元。钟某通过微信给刘正锋转款5万元，刘正锋付柳某12000元。该树运输至何某家中后，何某发现树是空心，尾款未付。案发后，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该树为桑科柘属柘树，树龄142年。该株柘树为古树，属三级保护植物。上述事实，被告人刘正锋及其辩护人在开庭审理中无异议，且有古树照片，接处警工作登记表、案件线索移送登记表、破案经过、微信聊天记录、微信转账记录、扣押清单、保康县林业局林政股证明、采伐平面示意图、现场照片、提取物证登记表、农村信用社取款记录等书证，证人赵某2、何某、宋某、柳某1、张某1、钟某、曾某、李某1、郭某2等人证言，视频资料，鉴定意见，辨认笔录、现场勘验笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘正锋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其违反国家法律规定，未经主管部门审批，非法采伐百年以上的古树，其行为还构成非法采伐国家重点保护植物罪。刘正锋犯数罪，应当实行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。关于公诉机关指控2016年12月，刘正锋虚构自己生病住院要做手术急需用钱的事实，骗取王某人民币2万元。经查，刘正锋捏造事实，骗取被害人信任的事实，仅有王某的陈述证实，无其他证据予以印证，且该2万元王某已于2019年3月19日以民间借贷起诉至人民法院，由人民法院判决处理，故该起指控，证据不足，本院不予认定。被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。刘正锋当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百四十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人刘正锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5万元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。总和刑期四年九个月，决定执行四年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2023年11月29日止），并处罚金人民币6万元，限于本判决生效之日缴纳；二、追缴被告人刘正锋非法出售国家重点保护植物违法所得款23200元，上缴国库；三、被告人刘正锋退赔被害人朱某1人民币63000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  戴 权人民陪审员  万智一人民陪审员  赵永慧二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  陈小玲