河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1206号上诉人（原审原告）：陈银斗，男，1964年4月20日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：李晓东，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高永福，男，1960年2月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：周乃津，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜庆锋，男，1977年12月25日出生，汉族，住河南省安阳县。上诉人陈银斗因与被上诉人高永福、杜庆锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈银斗上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人赔偿其各项损失169931.29元或发回重审。事实和理由：一、一审判决忽视了陈银斗伤情不断变化的事实，应依据鹤壁天鹤司法鉴定所的鉴定意见认定陈银斗的损伤构成十级伤残。一审判决对此属认定事实不清。二、高永福、杜庆锋缺乏安全生产技术条件及相应资质，高永福错误指导、管理造成陈银斗被砸伤。根据侵权责任法的相关规定，被上诉人应负事故的全部责任。一审判决陈银斗自行承担30%的责任属适用法律不当。三、一审判决未对陈银斗的损伤进行重新鉴定，属审理程序错误。高永福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈银斗的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。杜庆锋辩称，本案与其没有关系。陈银斗向一审法院起诉请求：判令高永福、杜庆锋赔偿陈银斗医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失169931.29元。一审法院认定事实：2018年5月17日，高永福、杜庆锋签订水井施工合同，高永福为杜庆锋在安阳西善××村工地打井，高永福雇佣陈银斗等人到工地施工。2018年6月1日，陈银斗在工作时被掉落的钢管砸到，致使陈银斗左胫腓骨骨折，右胫腓骨粉碎性骨折。2018年6月1日，陈银斗在鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，自2018年6月1日至2018年7月17日在鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院住院治疗46天，自行支出医疗费4784.50元。2018年，陈银斗曾向鹤壁市山城区人民法院起诉，在诉讼过程中，通过法院委托安阳民众法医临床司法鉴定所对陈银斗的伤残等级以及住院期间及出院后的护理人数及护理期限进行鉴定。2018年12月18日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出安民众司鉴所[2018]临鉴字第250号司法鉴定意见书，主要内容为右踝关节主动活动度：背屈5度，跖屈30度，右踝关节被动活动度：背屈10度，跖屈35度，认定陈银斗左胫腓骨骨折，左踝关节功能丧失达40%，该损伤导致的后果不构成伤残；右胫腓骨粉碎性骨折，右踝关节功能丧失达48%，该损伤导致的后果不构成伤残；护理期限108天（含后续医疗实施内固定物取出术期间的护理期限）；住院治疗期间应有2人护理，出院后功能康复期间应有1人护理；实施内固定物取出术的医疗费约9000元，在不发生感染或其他并发症的前提下，实施骨折内固定物取出术的医疗时间约为18日，住院治疗期间应有1人护理。后陈银斗向鹤壁市山城区人民法院申请撤诉并予以准许。2019年9月25日，鹤壁市淇滨区长江街道法律服务所委托鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所对陈银斗是否构成伤残以及伤残等级进行鉴定。2019年11月11日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出鹤天鹤司鉴所[2019]临鉴字第414号法医临床司法鉴定评估意见书，检验所见：左踝关节功能正常，右踝关节功能活动受限，右踝关节活动度：背屈5度，趾屈30度，左踝关节活动度：背屈30度，趾屈50度，右踝关节功能活动丧失56.25%。认定陈银斗外伤后致右胫腓骨粉碎性骨折，其损伤程度构成十级伤残；出院后护理期限为3个月；住院期间需要生活护理2人，出院后需要生活护理1人；实施内固定物取出费用12000元。陈银斗支出鉴定费2500元。另查明，高永福系鹤壁市鑫源水利工程有限公司的法定代表人，经营范围为工程排水、工程施工咨询服务。2018年9月10日鹤壁市鑫源水利工程有限公司注销。事故发生后，高永福支付了陈银斗医疗费55000元和生活费1000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，高永福是接受劳务一方，陈银斗是提供劳务一方，双方形成劳务关系，高永福应采取相应的安全措施，而高永福疏于注意，也未提供安全防护设备，以致陈银斗在工作期间受伤，高永福应承担责任。陈银斗作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当充分履行其注意义务，但陈银斗由于疏忽大意没有履行充分注意义务，对本事故的发生自身也存在过错，亦应承担相应责任。综合本案情况，酌定陈银斗应自行承担30%的责任，高永福承担70%的责任。本案双方的争议焦点为：陈银斗伤情是否构成伤残。两次鉴定结果的差异在于右踝关节屈度，具体体现为鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所[2019]临鉴字第414号法医临床司法鉴定评估意见书中认定陈银斗右踝关节活动度背屈5度和趾屈30度，右胫腓骨粉碎性骨折，右踝关节功能活动丧失56.25%，其损伤程度构成十级伤残；安阳民众法医临床司法鉴定所[2018]临鉴字第250号司法鉴定意见书中认定陈银斗右踝关节活动度背屈10度和趾屈35度，右胫腓骨粉碎性骨折，右踝关节功能丧失达48%，该损伤导致的后果不构成伤残；根据鉴定标准右踝关节功能丧失达50%以上构成十级伤残。后陈银斗申请鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所鉴定人赵某到庭，就本案涉及的鉴定事宜发表专业性意见，鉴定人认为两次鉴定中的有关右踝关节屈度的存在差异，原因在于鉴定时被鉴定人当时的关节肿胀、僵硬程度的影响，及两次鉴定时间间隔较长，被鉴定人伤情变化，如窦道形成属于一种并发症，影响了关节活动能力及测量度数的认定。结合两次鉴定意见及鉴定人赵某所述专业意见，陈银斗伤情虽处于十级伤残的临界点，但考虑到安阳民众法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是双方当事人共同协商确定，并经鹤壁市山城区人民法院委托，鉴定程序合法有效，内容不存在明显依据不足，故对安阳民众法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信。关于陈银斗的损失：1.医疗费59784.5元（其中高永福垫付55000元），有相关票据证明，予以支持；2.住院伙食补助费2300元，50元/天×46天=2300元符合法律规定，予以支持；3.营养费920元，20元/天×46天=920元符合法律规定，予以支持；4.误工费57171.55元，根据中华人民共和国公共安全行业标准（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14胫腓骨骨折误工120-180天，综合考虑陈银斗实际伤情，酌定陈银斗误工天数为180天，参照2019年度居民服务业和其他服务业职工工资标准45677元/年计算，对45677元/年÷365天×180天=22525.64元予以支持，超出部分不予支持；5.护理费19706.86元，因陈银斗未提交证据证明护理人员工资实际损失情况，参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业标准45677元/年计算，结合陈银斗伤情及安阳民众法医临床司法鉴定鉴定意见书，酌定护理期间为90天，住院期间46日2人护理，出院后44天由1人护理，对45677元/年÷365天×46天×2人+45677元/年÷365天×44天×1人=17019.36元予以支持，关于二次手术期间的护理待陈银斗实际发生后可另行主张；6.残疾赔偿金63748.38元，根据安阳民众法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书关于伤残的认定，因陈银斗不构成伤残，对该项诉请不予支持；7.二次手术费12000元，结合安阳民众法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书及陈银斗伤情，酌定9000元，超出部分不予支持；8.交通费1000元，考虑到陈银斗因事故必然产生一定的交通费用，结合陈银斗的住院期间及本地公共交通计费标准，对20元/天×46天=920元予以支持，超出部分不予支持；9.工资800元，与本案不是同一法律关系，且高永福也不予认可，陈银斗可另行主张；10.精神损害抚慰金5000元，因陈银斗不构成伤残，该项主张不符合法律规定，不予支持；11.鉴定费2500元，该鉴定系陈银斗单方委托，对其鉴定意见未予采信，对该项诉请不予支持。以上陈银斗的各项损失共计112469.5元。高永福应承担70%的责任，即高永福应对其中78728.65元（112469.5元×70%=78728.65元）承担赔偿责任。因高永福已向陈银斗垫付费用56000元，故高永福应再赔偿陈银斗各项损失（包含精神损害抚慰金）共计22728.65元（78728.65元-56000元=22728.65元）。关于陈银斗要求杜庆锋承担赔偿责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，杜庆锋作为涉案工程发包人，将打井工程交由无施工资质的高永福施工，违反了相关法律规定，杜庆锋应当与高永福承担连带赔偿责任。关于陈银斗提出重新鉴定的申请，经双方当事人在庭审中对两个鉴定意见书的质证、辩论及鉴定人赵某出庭对鉴定事宜发表专业性意见，表明陈银斗伤情处于十级伤残的临界点，主客观因素微小的变化对鉴定结果存在较大差异，已不是通过重新鉴定予以解决的问题，依据证据规则，已对安阳民众法医临床司法鉴定所认定陈银斗不构成伤残鉴定意见予以采信，且陈银斗的申请亦不符合法律规定应当重新鉴定的法定情形，故对陈银斗的上述申请不予准许。一审法院判决：一、高永福于判决生效后十日内赔偿陈银斗医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计22728.65元；二、杜庆锋对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回陈银斗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3699元，陈银斗负担3204元，高永福、杜庆锋负担495元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人陈银斗所提出的一审判决应依据鹤壁天鹤司法鉴定所的鉴定意见认定陈银斗的损伤构成十级伤残，未对陈银斗损伤重新鉴定属程序错误的上诉理由。本案中，陈银斗曾就本案纠纷向鹤壁市山城区人民法院提起起诉。在该案的诉讼过程中，陈银斗对其损伤程度是否构成伤残等内容申请司法鉴定。经各方当事人协商选择鉴定机构，由人民法院委托，安阳民众法医临床司法鉴定所作出安民众司鉴所[2018]临鉴字第250号司法鉴定意见书。该鉴定的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见形式合法，对各方均具有拘束力。上述案件撤诉后，陈银斗自行委托鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出司法鉴定评估意见，并未经过协商确定鉴定机构，相应检材也未经质证，该鉴定意见内容的客观真实性无法确定。一审判决采信由人民法院委托，安阳民众法医临床司作出的司法鉴定意见并无不当。陈银斗住院治疗后外伤愈合，出院后需进行功能锻炼，且两次鉴定陈银斗右踝关节主动活动度均为背屈5度，跖屈30度，其上诉主张一审判决未考虑其伤情变化的理由不能成立。陈银斗主张重新鉴定并不符合人民法院应当准许重新鉴定的情形，一审审理程序并无不当。陈银斗的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈银斗所提出的一审判决其承担30%的责任属适用法律不当的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈银斗受高永福雇佣为杜庆锋打井，在卸车过程中被掉落的钢管砸伤。陈银斗在施工过程中由于疏忽大意，没有充分注意安全，其自身对损害的发生也存在过错，亦应承担相应责任。一审判决酌定陈银斗承担30%的责任并无不当。陈银斗的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈银斗的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3698元，由陈银斗负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年十一月十三日书记员  张亚楠