河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫02刑终345号原公诉机关河南省开封市祥符区人民检察院。上诉人（原审被告人）燕胜，男，1967年8月22日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，农民，原任开封市祥符区程寨村党支部委员，住河南省开封市祥符区。2018年12月30日因犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪被开封市祥符区人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。2019年2月2日被开封市祥符区纪律检查委员会开除党籍。辩护人杨帆，河南康鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李玉平，男，1964年11月10日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，农民，原任开封市祥符区程寨村委副主任，住河南省开封市祥符区。2018年11月22日被开封市祥符区纪律检查委员会开除党籍，同日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。辩护人璩亮，河南正言律师事务所律师。开封市祥符区人民法院审理开封市祥符区人民检察院指控原审被告人李玉平、燕胜犯贪污罪，于2019年7月29日作出（2019）豫0212刑初215号刑事判决。原审被告人李玉平、燕胜不服，提起上诉。本院于2020年1月16日作出（2019）豫02刑终289号刑事裁定，发回开封市祥符区人民法院重审。开封市祥符区人民法院于2020年8月18日作出（2020）豫0212刑初57号刑事判决，原审被告人李玉平、燕胜不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2012年，被告人李玉平任祥符区程寨村委副主任期间同时任祥符区程寨村支委会委员的被告人燕胜，利用他们负责程寨社区水系项目及黄龙河加宽项目占地及附属物补偿款发放的职务便利，采取伪造虚假发放名单的形式，套取补偿款730935元，二人侵吞。2、2013年底至2014年初，被告人李玉平利用其负责经四路、纬三路以及黄龙河二次改造工程占地及附属物补偿款发放的职务便利，采取伪造虚假发放名单的方式，套取补偿款458019元，予以侵吞。3、2013年底至2014年初，被告人燕胜利用其负责经四路占地及附属物补偿款发放的职务之便，伪造虚假发放名单，套取补偿款389060元，予以侵吞。2014年12月，被告人燕胜将其本人所获赃款648000元交给程寨社区会计王某，后王某于2018年11月19日将该款上缴至开封市祥符区监察委员会。另查明，2018年7月17日，被告人燕胜书写举报信，委托其妻子田瑞英将该信交至祥符区纪委监委，反映其本人、李玉平及其与李玉平共同经手发放的水系以及经四路纬三路占地以及附属物补偿款存在问题。监察委询问燕胜，其如实供述犯罪事实。其揭发李玉平的犯罪行为，经查证属实。在本案发回重审期间，被告人李玉平家属代为退回赃款100000元。另查明，被告人李玉平在2018年4月份，公安机关侦破李大龙涉黑案件中，在前期抓捕和中期取证阶段，对案件的开展均作出了一定的帮助。认定上述事实的证据有：被告人的供述与辩解；证人证言；还款汇款单、转账银行明细、收到条、银行汇款凭证、补偿款发放名单、祥符区监察委出具的情况说明及相关书证。根据上述事实和证据，开封市祥符区人民法院认为，被告人李玉平、燕胜作为村民委员会的基层组织人员，在协助当地政府进行土地征收过程中，采取骗取、侵吞手段占有公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。二被告人部分犯罪事实系共同犯罪。被告人李玉平当庭认罪态度较好，在侦破其他案件中提供了一定帮助，依法可从轻处罚；被告人燕胜揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现；其主动投案并如实供述，是自首；案发前主动退回大部分赃款；综上依法可从轻处罚。2018年12月30日，被告人燕胜因犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪，被判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金十五万元，该刑罚尚未执行完毕，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人燕胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；合并前罪判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十五万元;被告人李玉平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元;被告人燕胜违法所得471995元依法予以追缴;被告人李玉平违法所得1088954元依法予以追缴。上诉人燕胜上诉称，有自首、立功、退赃等从轻和减轻处罚情节，一审量刑重。辩护人的意见是，原判对燕胜量刑过重，所处罚金计算方法有误。上诉人李玉平上诉称，有自首、立功情节，一审量刑重；追缴非法所得数额有误。辩护人的意见与李玉平的上诉理由基本一致。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，且有经一审庭审质证的证据证实，本院予以确认。关于燕胜、李玉平上诉称量刑过重的上诉理由，经查，原判对燕胜的自首、立功及退赃等情节已予认定，并在量刑时已予考虑；李玉平协助公安机关抓捕他人的行为不符合立功的构成要件，到案后李玉平不能如实供述犯罪事实，不构成自首。原判对二上诉人的量刑无明显不当。关于原判的追缴犯罪所得方面，经一、二审查明，燕胜与李玉平共同贪污的数额为730935元，二上诉人在本起犯罪中属共同犯罪。原判又认定燕胜个人贪污数额为389060元，李玉平个人贪污数额为458019元。另查明，2014年12月，燕胜将其本人所获赃款648000元交给程寨社区会计王某，后王某于2018年11月19日将该款上缴至开封市祥符区监察委员会；在本案发回开封市祥符区人民法院重审期间，李玉平家属代为退回赃款100000元。故燕胜所缴648000元除其个人犯罪所得389060元外，所余258940元，计入应追缴的二上诉人共同贪污的730935元内较为合理，在追缴时应当予以扣除。故在本起共同贪污犯罪中应向二上诉人追缴犯罪数额为471995元。李玉平退赃数额为100000元，其个人贪污部分犯罪所得为458019元，应追缴数额为358019元。扣押赃款依法应由扣押机关上缴国库。原判在计算追缴数额方面计算方式有误，二审予以纠正。本院认为，上诉人（原审被告人）李玉平、燕胜作为村民委员会的基层组织人员，在协助当地政府进行土地征收过程中，采取骗取、侵吞手段占有公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。二被告人在第（1）起贪污中属系共同犯罪。燕胜因犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪，被判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金十五万元，该刑罚尚未执行完毕，应数罪并罚。原判在量刑时已综合考虑各种量刑情节，量刑并无不当。故上诉人燕胜、李玉平的上诉理由及二辩护人的辩护意见中关于量刑重的意见不能成立，本院不予采纳。二辩护人关于原判中追缴犯罪所得计算方法不当的意见本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。但计算追缴犯罪所得部分应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开封市祥符区人民法院（2020）豫0212刑初57号刑事判决第一、二项中对上诉人（原审被告人）燕胜、李玉平的定罪、量刑及罚金部分。即：上诉人（原审被告人）燕胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；合并前罪判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年7月20日起至2028年7月19日止。罚金于判决生效之日起三日内缴纳。）上诉人（原审被告人）李玉平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年11月22日起至2023年11月21日止。罚金于判决生效之日起三日内缴纳。）二、撤销开封市祥符区人民法院（2020）豫0212刑初57号刑事判决第三、四项中追缴上诉人（原审被告人）燕胜、李玉平的违法所得部分。即：被告人燕胜违法所得471995元依法予以追缴；被告人李玉平违法所得1088954元依法予以追缴。三、追缴上诉人（原审被告人）燕胜、李玉平共同贪污犯罪中的犯罪所得人民币471995元。四、追缴上诉人（原审被告人）李玉平个人贪污犯罪所得人民币358019元。五、上诉人（原审被告人）燕胜、李玉平所缴赃款由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王学庆审判员  吴为民审判员  曹亚东二〇二〇年十一月十九日书记员  张燕芳