浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0302刑初750号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人叶克克，曾用名叶伟杰，男，1988年5月4日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，务工，住温州市鹿城区。因本案于2020年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人柯晓枫，浙江六和（温州）律师事务所律师。 辩护人施明强，北京京师（温州）律师事务所律师。 被告人张矛，男，1989年4月11日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，务工，住温州市鹿城区。因本案于2020年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同日被取保候审，同年6月28日继续被取保候审。 辩护人陈婵娟，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告人盛洪波，男，1992年3月15日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，务工，住乐平市。曾因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪于2013年12月25日被江西省横峰县人民法院分别判处刑罚，数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，2018年1月26日刑满释放。因本案于2020年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人陈减加（法援），浙江震瓯律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检一部刑诉〔2020〕2108号起诉书指控被告人叶克克、张矛、盛洪波犯开设赌场罪，于2020年8月7日向本院提起公诉。本院于同月12日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员韩萌萌出庭支持公诉，被告人叶克克、张矛、盛洪波及辩护人柯晓枫、施明强、陈婵娟、陈减加到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控： 2020年2月12日至3月8日，被告人叶克克通过手机ＡＰＰ“ＷＥＰＯＫＥＲ”，组织微信群内好友以德州扑克方式进行赌博，并从中抽取头薪。同年3月9日至28日，被告人叶克克伙同张矛通过上述方式组织张某、陈某1、陈某2、袁某等人进行赌博，并抽头渔利。其中，被告人叶克克涉案赌资900余万元（币种：人民币，下同），被告人张矛涉案赌资500余万元，二被告人共抽取头薪款35221.5元。 2020年3月28日至4月2日，被告人盛洪波受他人雇佣，通过上述方式组织叶克克、张矛、黄某等人赌博并抽头渔利。涉案赌资210余万元，抽取头薪款32193元。 就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人叶克克、张矛以营利为目的，结伙开设赌场；被告人盛洪波开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，被告人盛洪波系累犯，被告人张矛认罪认罚，三被告人均具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定予以处罚，并建议判处被告人叶克克有期徒刑三年六个月至四年，判处被告人张矛有期徒刑三年，判处被告人盛洪波有期徒刑三年六个月至四年。 被告人叶克克对指控的事实无异议，对指控罪名有异议，表示认罪。 被告人张矛对指控无异议，表示认罪。 被告人叶克克、张矛均辩称参赌人员绝大多数是其认识的发小朋友或同事或同学，个别参赌人员系上述人员拉进群，故而不认识。 被告人盛洪波对指控的事实无异议，对指控罪名有异议，表示认罪，同时辩称其受叶克克雇佣。 辩护人柯晓枫、施明强辩称，1.被告人叶克克的行为不具有开设赌场罪的开放性、管理性、运营性的特征，且对赌博行为不具有控制力，不属于在网络上开设赌场的行为，而是聚众赌博行为，应以赌博罪定罪处罚；2.赌资金额应当以实际投注或赢取的金额予以认定，而不应该以参赌人员每局带入的积分计算赌资，故本案赌资应认定为100余万元，而非900余万元；3被告人叶克克有坦白情节，无前科劣迹，有固定工作，一贯表现良好，并已退出大部分违法所得，全案参赌人员仅为二十多人，聚赌时间不长。综上，请求以赌博罪判处被告人叶克克三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 辩护人陈婵娟辩称，被告人张矛在共同犯罪中作用较小，主观恶性不大，具有坦白情节，且认罪认罚，已退出大部分违法所得，请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人陈减加辩称，公诉机关指控罪名不当，被告人盛洪波的行为构成赌博罪；其不是召集者、组织者，而是受雇进行赌资结算，起次要、辅助作用，系从犯；参赌人员少，聚赌时间短，认罪态度好。综上，请求从轻处罚。 经审理查明： 2020年2月12日至3月8日，被告人叶克克通过手机ＡＰＰ“ＷＥＰＯＫＥＲ”，组织微信群内好友以德州扑克方式进行赌博，并抽头渔利。同年3月9日至28日，被告人叶克克伙同张矛通过上述方式组织张某、陈某1、陈某2、袁某等二十多人进行赌博，并抽头渔利。其中，被告人叶克克涉案赌资至少达1761075元以上，被告人张矛涉案赌资至少达118万元以上，二被告人共抽取头薪款35221.5元，被告人叶克克分得23421.5元，被告人张矛分得11800元。 2020年3月28日至4月2日，被告人盛洪波受他人雇佣，通过上述方式组织叶克克、张矛、黄某等六、七人赌博并抽头渔利。涉案赌资至少达1609650元，抽取头薪款32193元。 案发后，被告人叶克克家属代为退出违法所得22000元，被告人张矛退出违法所得11000元。 本院审理期间，被告人叶克克家属继续代为退出违法所得1421.5元，被告人张矛继续退出违法所得800元。 上述事实，三被告人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提供并经法庭质证的证人陈某1、张某、黄某、陈某2、袁某、吴某的证言、被告人叶克克、张矛、盛洪波的供述和辩解、人员辨认笔录、扣押清单、涉案手机、调取证据通知书、支付宝转账记录、牌局统计表、搜查笔录、电子证据提取笔录、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、归案经过、全国常住人口信息等证据证实，足以认定。 关于被告人叶克克及其辩护人提出的定性问题。经查，在案证据证实，1.涉案参赌人员中的大部分人员与被告人叶克克、张矛属于熟人、同学或同事关系，但仍有部分人员与叶克克、张矛并不具有上述较为紧密的关系，参赌人员的组成结构并不特定；2.涉案赌博软件德州扑克自带赌博方式和规则。据此，本院认为，被告人叶克克单独或伙同被告人张矛以营利为目的，组建网络赌博群并利用赌博软件制定的赌博方式和规则，持续、稳定地组织不特定人员赌博，符合开设赌场罪的组织性、开放性特征，应以开设赌场罪定罪处罚。被告人叶克克及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见，均不予采纳。 关于被告人盛洪波提出的其受被告人叶克克雇佣参与犯罪的辩解意见。经查，上述辩解仅有被告人盛洪波的供述，而无其他证据予以印证。据此，本院认为，在案证据尚不足以证实被告人盛洪波受叶克克雇佣参与犯罪的事实，上述辩解意见，不予采纳。 关于被告人盛洪波及其辩护人提出的定性及在共同犯罪中的地位和作用的问题。经查，在案证据证实被告人盛洪波并非赌博群的组建者，仅受组织者雇佣帮助进行赌资结算，赌博群参赌人员仅为六、七人，聚赌时间短，组织者身份不明，组织者与参赌人员的关系不明。据此，本院认为，考虑到被告人盛洪波涉案事实存在组织者身份不明及组织者与参赌人员关系不明等事实不清的情形，难以认定涉案事实具有持续、稳定地组织不特定人员赌博的开设赌场罪的犯罪特征，且赌博规模小，持续时间短，依疑情有利于被告人的原则，可认定被告人盛洪波构成赌博罪；同时，被告人盛洪波系受雇参与共同犯罪，处于被支配地位，所起作用属于辅助性质，应当评价为从犯。被告人盛洪波及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，予以采纳。 关于本案赌资数额的认定问题。经查，在案证据证实根据赌博软件制定的规则，每人参赌人员需带入至少600积分方具备参赌资格，1个积分对应1元，而抽头金额是按照投注底池的积分乘以2%予以抽取，底池的积分即为每局的投注金额。据此，本院认为，参赌人员带入的积分并不一定全部用于投注，无法反应真实投注情况，以参赌人员带入的积分计算涉案赌资并不准确；而本案抽头渔利金额是确定且无争议的，以抽头渔利金额反推投注金额符合客观事实，也符合网络赌博犯罪相关法律规定，即赌资数额可以按照在计算机网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，再结合三被告人的具体犯罪事实，分别得出如下赌资数额：被告人叶克克共计抽取头薪款35221.5元，其对应的赌资数额即为1761075元；被告人张矛分得头薪款11800元，考虑到其和叶克克共同抽取头薪且对半分成，故应以23600元认定其抽头金额，其对应的赌资数额即为118万元；被告人盛洪波共计抽取头薪款32193元，其对应的赌资数额即为1609650元。被告人及辩护人就此发表的辩解及辩护意见，可予采纳；公诉机关指控的赌资数额不当，应予纠正。 本院认为，被告人叶克克、张矛以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人盛洪波协助他人聚众赌博，其行为构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人盛洪波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行或主要犯罪事实，系坦白，被告人张矛自愿认罪认罚，均可依法从轻处罚；考虑到被告人叶克克、张矛能积极退赃，还可酌情从轻处罚；被告人盛洪波在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。辩护人就此发表的罪轻辩护意见，可予采纳。公诉机关未指控被告人盛洪波构成从犯不当，予以纠正。公诉机关对于被告人叶克克、盛洪波的量刑建议过重，不予采纳；对于被告人张矛的量刑建议适当，可予采纳。结合本案上述情节及具体犯罪事实，以及被告人叶克克、张矛的悔罪表现，可对二被告人宣告缓刑。辩护人提出对被告人叶克克、张矛适用缓刑的辩护意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人叶克克犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人张矛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人盛洪波犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2020年4月14日起至2021年6月13日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、随案移送的作案工具手机4部及退赃在案的违法所得人民币35221.5元，予以没收；被告人盛洪波的违法所得人民币32193元，予以追缴，均上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 伟 人民陪审员  陈振中 人民陪审员  季海钗 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  金霞瑞 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。