河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再110号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳万鸿房地产有限公司，住所地：河南省洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内11号楼2区10层。法定代表人：王瑗英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋叶峰，河南张振龙律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：河南涧桥建筑集团有限公司，住所地：河南省洛阳市红山乡小浪底专线2号院。法定代表人：赵玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟峰，河南正商律师事务所律师。再审申请人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）与被申请人河南涧桥建筑集团有限公司（以下简称涧桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03民终1388号民事判决,向河南省高级人民法院申请再审,河南省高级人民法院于2020年7月29日作出（2020）豫民申3879号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭进行审理，再审申请人万鸿公司委托诉讼代理人宋叶峰、被申请人涧桥公司委托诉讼代理人王伟峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。万鸿公司申请再审称，请求：1.依法撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初660号民事判决和洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终1388号民事判决；2.依法裁定对该案进行再审，驳回被申请人的诉讼请求或依法改判；3.本案一、二审诉讼费用和再审费用均由被申请人承担。事实与理由：1.万鸿公司与涧桥公司于2013年7月12日和2013年7月25日签订的两份《建设工程施工合同文本》因违反法律强制性规定均属无效合同。根据法律规定，在数份合同均无效时应以实际履行的合同计算工程价款。在本案即应以2013年7月12日签订的《建设工程施工合同文本》为准计算工程价款。而原审法院在明知本案存在多份无效合同的情况下，回避合同效力的认定，径行以错误的《鉴定意见书》为依据作出判决，违反了法律规定，属于法律适用错误。2.在本案中，涧桥公司没有完成全部施工工程，没有通过竣工验收，因此其不具备主张工程款的前提条件。在涧桥公司没有提出任何证据证明其完工的情况下，生效判决仅以《商品房预售许可证》来认定工程质量合格属于明显错误。而万鸿公司与涧桥公司签订的两份《建设工程施工合同文本》中均规定，工程进度款的支付程序为涧桥公司提出申请，万鸿公司批准后付款。在本案中，涧桥公司没有提供任何证据证明其提出过付款申请，且在庭审中也对上述事实予以承认。因此生效判决在没有任何证据的情况下认定万鸿公司逾期付款属于重大错误。3.2013年7月25日签订的《建设工程施工合同文本》为无效合同，且不是双方实际履行的合同。一审法院不顾万鸿公司的反对以该合同为鉴定依据进行鉴定明显违反法律规定，进而生效判决以该鉴定结果做出判决明显错误。涧桥公司辩称，关于2013年7月12日《合同文本》规定的让利6％是否应当支持。1.有约定并不等于这个约定得到了实际和有效的履行。约定和实际履行是两回事，约定仅仅停留在口头层面。也就是说，如果实际履行的时候下浮6％，则实际履行的是2013年7月25日《合同文本》。但是在合同履行过程中，在支付工程价款这个环节并没有下浮6％则实际履行的是2013年7月12日的合同文本，否则实际履行的就是2013年7月25日的《合同文本》。但是在合同履行过程中，在支付工程价款这个环节并没下浮6％。可见，申请人在错误在于将“约定履行”和“实际履行”混为一谈。退一步讲，即使不能确定实际履行的是哪个合同，根据司法解释第11条的规定，按照时间在后的合同为准。2013年7月25日《合同文本》在后，应当按照7月25日合同作为裁判依据。万鸿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令涧桥公司向万鸿公司支付违约金403.0079元；2.依法判令涧桥公司按照国家规范要求，将完善的已完工程施工资料移交给万鸿公司；3.依法判令涧桥公司就已收取的工程款向万鸿公司出具合法的票据；4.本案全部诉讼费用由涧桥公司承担。涧桥公司向一审法院反诉请求：1.请求贵院依法判令解除涧桥公司与万鸿公司之间的建筑工程施工合同，万鸿公司向涧桥公司支付工程款人民币4897076元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至万鸿公司付清全部工程款之日（现暂计算至2019年10月的利息为人民币1698697元）、履行保证金500000元，合计7095773元。2.请求贵院依法判令拍卖万鸿园经济适用房住宅项目三标段6、7、8号楼，涧桥公司（施工人）在7095773元范围内对于该楼房享有建设工程价款优先受偿权。4.本案全部诉讼费用由万鸿公司承担。一审法院认定事实：2013年，万鸿公司将其位于洛阳市白马寺镇帽郭村的洛阳万鸿园经济适用房住宅小区第三标段6#-8#楼、7#、8#商业部分公开招标。2013年6月9日，经公开招投标程序，对于原告发包的万鸿园经济适用房住宅小区第三标段6#-8#楼、7#、8#商业部分，确定中标单位为涧桥公司，中标造价为1668.1112万元，工期为448天。2013年7月25日，万鸿公司与涧桥公司双方签订了《建设工程施工合同文本》，约定由涧桥公司承建万鸿公司万鸿园经济适用房住宅小区三标段6#、7#、8#楼、7#、8#楼商业部分工程；开工日期2013年6月15日，竣工日期2014年3月15日；合同工期总日历天数448天，合同价款1668.1112万元整。合同价款采用可调价格合同，执行河南省2008版定额，安全文明施工措施费按现行标准金额计取，人工费按洛阳市开工当期信息指导价，社保费不进入总价，由甲方代缴。工程款支付的方式和时间：出±0付已完工程的80%，主体三层封顶按已完工程量的80%支付进度款；主体封顶按已完工程量的80%支付进度款；装饰一半按已完工程量的80%支付进度款；竣工备案完成竣工结算审定后付至95%，余5%做质保金，保修期过后付清。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同签订后，涧桥公司遂组织人员进场施工，2014年4月30日，涧桥公司完成6#、7#、8#号楼及7#、8#商铺的主体结构，在做了层面保温层、找平层、室内抹灰、管线预埋及7#、8#商铺主体框架、第二层砌体、女儿墙砌体、管线预埋后，因欠付工程款问题，涧桥公司于2016年1月撤场，双方就涧桥公司所建工程并未交接，亦未对工程价款进行决算。2018年1月8日，万鸿公司将剩余工程承包给他人施工。2018年1月，万鸿公司诉至一审法院要求涧桥公司赔偿违约金等。2018年2月，涧桥公司提起反诉，要求解除合同，万鸿公司支付欠付工程款600万元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至付清全部工程款之日（暂计算至2018年2月利息共计144万元）、保证金50万元，合计794万元。2018年3月10日，涧桥公司向一审法院提出鉴定申请，要求对已完成的工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，中兴豫建设管理有限公司于2019年8月28日作出中兴豫造价鉴定字（2019）第135号司法鉴定意见书：（一）已完工程造价（不含材料调差）为10,491,311.27元，大写：壹仟零肆拾玖万壹仟叁佰壹拾壹元贰角柒分；（二）材料差价调整造价：1、按市场价计算为：材料差价为：273,855.16元，大写：贰拾柒万叁仟捌佰伍拾伍元壹角陆分；2、按甲方认价计算为：材料差价为：172,617.07元，大写：壹拾柒万贰仟陆佰壹拾柒元零柒分；（三）单列项目：分包项目配合费造价为：131,910.29元，大写：壹拾叁万壹仟玖佰壹拾元贰角玖分。2019年10月20日，涧桥公司向一审法院提交增加诉讼请求申请书：请求解除双方的建筑工程施工合同、支付工程款4897076元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至付清全部工程款之日（暂计算至2019年10月的利息为1698697元）、履行保证金500000元，合计7095773元，并请求拍卖万鸿园经济适用房住宅项目三标段6、7、8号楼，其在7095773元范围内对于该楼房享有建设工程价款优先受偿权。审理中，涧桥公司主张材料价差调整造价按照市场价273,855.16元计算。万鸿公司提出材料差价调整造价应按照甲方认价计算为172,617.07元，分包服务费不应向涧桥公司支付。庭审中，涧桥公司称其所承建工程万鸿公司已投入使用，万鸿公司则称工程并未投入使用，仅开始预售。另查明：万鸿公司与涧桥公司双方对解除合同均无异议。万鸿公司于2013年12月16日支付涧桥公司工程款100万元，于2014年1月17日支付工程款100万元，截止2016年2月7日，共支付工程款713.67万元。万鸿公司与涧桥公司双方对该数额均予认可。审理中，涧桥公司自认50万元保证金万鸿公司已退还。一审法院认为，万鸿公司与涧桥公司就涉案工程经招投标程序签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，该合同有效，双方应严格履行。审理中，双方对解除合同均无异议，故对解除合同，一审法院予以认定。万鸿公司称涧桥公司未按照约定完成施工，故其不应支付工程款，对万鸿公司的抗辩，一审法院认为涧桥公司客观上完成了部分工程内容且万鸿公司已开始预售，应当视为万鸿公司认可并接受了涧桥公司的施工成果，故万鸿公司应当按照合同的约定支付相应的价款。因双方对工程价款存有争议，经涧桥公司申请，一审法院对已完成工程量委托具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见书所依据的鉴定材料已经质证且是结合现场勘查作出，一审法院依法予以采信。结合司法鉴定意见书，已完工程造价（不含材料调差）为10,491,311.27元，一审法院对该数额予以采信。该意见书中显示，万鸿公司提出的甲方认价明显偏低，不能作为材料调差的依据，故一审法院对鉴定意见书中按照市场价计算材料价差的数额273,855.16元予以认定。对于鉴定意见书中的分包项目配合费131,910.29元，是根据合同约定予以计算的，一审法院对该数额予以认可。综上，万鸿公司应支付涧桥公司已完工程量价款共计10,897,076.72元，扣除已支付的7,136,700元，万鸿公司仍需支付涧桥公司工程款3,760,376.72元。现就万鸿公司已支付的7,136,700元工程款，并未达到已完工程量的80%，属于违约行为。对于涧桥公司主张的工程款利息，根据其提交的证据及庭审笔录显示，涉案工程于2014年4月30日完成主体封顶，按照合同约定，万鸿公司应按约支付工程款，现因万鸿公司未支付，涧桥公司主张自2014年5月1日至实际付清全部工程款之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，对该诉求，一审法院予以支持。对于涧桥公司主张的优先受偿权，根据合同法第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第二十一条第二款规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，本案中，双方对案涉工程以鉴定机构出具的鉴定结论作为结算依据，该鉴定结论的作出时间为2019年8月28日，未超过优先受偿权六个月的行使期限，故涧桥公司对万鸿园经济适用房住宅项目三标段6#、7#、8#号楼拍卖在3,760,376.72元工程价款内享有优先受偿权。对于涧桥公司主张的保证金500,000元，庭审中其自认已退还，故一审法院不再认定。关于本诉，因万鸿公司未在规定期限内缴纳受理费，本诉按自动撤诉处理。一审法院判决：一、万鸿公司与涧桥公司于2013年7月25日签订的《建设工程施工合同文本》予以解除。二、万鸿公司于本判决生效后三十日内向涧桥公司支付工程款3,760,376.72元及利息（自2014年5月1日至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、涧桥公司在其承建的万鸿园经济适用房住宅小区三标段6#、7#、8#楼、7#、8#楼商业部分工程范围内对3,760,376.72元工程款享有优先受偿权。四、驳回反诉原告涧桥公司的其他诉讼请求。五、本诉按自动撤诉处理。本案本诉受理费19521元，反诉受理费30735元，鉴定费80000元，由万鸿公司承担。万鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第五项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由涧桥公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。二审认为，万鸿公司与涧桥公司就涉案工程经招投标程序签订了两份建设工程施工合同，但因两份合同在工程价款、工期、付款节点等方面有重大差异，因此，一审法院依据双方在建设部门备案的合同，即2013年7月25日的合同作为双方实际履行的合同符合法律规定，并依据该合同进行工程造价鉴定正确，予以确认。关于万鸿公司的本诉问题，万鸿公司未在一审法院规定的期限内缴纳案件受理费，并且在一审法院明确告知后仍未缴纳，一审法院按撤诉处理程序合法，并无不当。关于万鸿公司是否欠付涧桥公司工程款问题，涉案工程虽未进行最后竣工验收，但万鸿公司已开始预售，客观上接收了涉案工程，因此，万鸿公司应当支付涧桥公司相应的工程款。一审法院委托的鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，因此，一审法院依据鉴定意见认定工程价款正确，予以确认。依据鉴定意见涧桥公司已完成工程量的价款为10897076.72元，扣除万鸿公司已支付的7136700元，万鸿公司尚欠工程款3760376.72元。因此，一审法院判决万鸿公司支付涧桥公司3760376.72元正确，予以维持。万鸿公司上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75924元，由洛阳万鸿房地产有限公司负担。本院再审查明的事实与原一、二审基本一致。双方对于2013年7月12日的《建设工程施工合同文本》约定合同结算价优惠下浮6%，2013年7月25日合同未约定合同结算价优惠的基本事实无争议。对于双方有争议的事实认定如下：涧桥公司认可实际进场施工的时间是2013年3月15日，住建委备案合同签订于2013年7月25日，双方实际执行的是2013年7月12日合同，双方实际执行的合同并非备案合同。根据万鸿公司再审期间提交的月进度计划表，证实2014年9月案涉工程并未完工验收。本院再审认为，关于再审期间的争议焦点原判合同效力的认定是否正确问题。双方签订两份《建设工程施工合同文本》，违反了《中华人民共和国招标投标法》之规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，中标无效的，合同无效。原判认定备案合同有效，并认定解除合同，确有不当，本院再审予以纠正。关于再审期间的争议焦点欠付工程款数额认定问题。2013年7月12日合同的签订，符合双方在招投标过程中先定后招的实际情况，且涧桥公司认可其进场时间为2013年3月15日早于备案合同，足以证实双方并未履行备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，应当参照双方实际履行的合同结算建设工程价款，原审根据2013年7月25日《建设工程施工合同文件》进行鉴定的标准计算后，万鸿公司应支付涧桥公司已完工程量价款共计10,897,076.72元，双方均认可两份合同文本的差异在于2013年7月12日合同文本约定的实际支付工程价款是否应下浮6％，按照双方实际履行的合同则应将工程款下浮6％执行，扣除再审期间无争议且认定准确的已付工程款7136700元，万鸿公司尚欠工程款为3106552.11元，原判对该部分认定不当，再审予以纠正。根据双方签订的《建设工程施工合同文本》第13.1条之约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行的，应当就延误工期以书面形式提出报告。涧桥公司辩称由于资金不到位问题万鸿公司存在违约与事实不符，且并没有提供任何证据证明其提出过付款请求和报告，案涉建设工程未交付，工程价款也未结算，应付工程款利息应从涧桥公司起诉之日起计算即2018年2月22日起计算，本院再审予以纠正。综上所述，申请人万鸿公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03民终1388号民事判决及洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初660号民事判决第一项、第四项；二、维持洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初660号民事判决第五项；三、变更洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初660号民事判决第二项为“万鸿公司于本判决生效后三十日内向涧桥公司支付工程款3106552.11元及利息（自2018年2月22日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。”四、变更洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初660号民事判决第三项为“涧桥公司在其承建的万鸿园经济适用房住宅小区三标段6#、7#、8#楼、7#、8#楼商业部分工程范围内对3106552.11元工程款享有优先受偿权。”五、驳回涧桥公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费19521元，反诉受理费30735元，鉴定费80000元，由洛阳万鸿房地产有限公司承担47016元，河南涧桥建筑集团有限公司承担83240元；二审案件受理费75924元，由洛阳万鸿房地产有限公司负担38000元，涧桥公司承担37924元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年十一月二十三日书记员  任晓梦