广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初15866号原告：广东聚贤堂药业有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道南695－697号501之自编502、503、503A室。法定代表人：张开，执行董事。委托诉讼代理人：陈伟善、戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。被告：湖南兴蒙制药有限公司，住所地湖南省岳阳市君山区洞庭西路君山工业园。法定代表人：黎小春，董事长。委托诉讼代理人：黎露尧，男，1990年9月21日出生，汉族，身份证住址湖北省通城县，系被告员工。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。原告广东聚贤堂药业有限公司与被告湖南兴蒙制药有限公司合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东聚贤堂药业有限公司的法定代表人张开以及委托诉讼代理人陈伟善、戴锦良，被告湖南兴蒙制药有限公司的委托诉讼代理人黎露尧、邓虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东聚贤堂药业有限公司向本院提出诉讼请求：1．被告立即支付违约金25799040元；2．被告承担本案诉讼费用（包括案件受理费、财产保全担保费、财产保全费）。事实和理由：2014年3月19日，被告与原告签署《黄柏八味片全国市场合作协议》（以下简称合作协议）约定，被告委托授权原告全权办理并负责其产品“黄柏八味片”申请增补进入“国家医疗保险药品目录”之事宜，相关费用由原告全额承担。在合作产品成功增补进“国家医疗保险药品目录”后，被告将合作产品自“国家医疗保险药品目录”执行之日起至未来16年间的全国销售利润的35%作为对原告的回报。2016年11月9日，原、被告在合作协议的基础上，签订了《关于黄柏八味片全国市场合作协议的补充协议》（以下简称补充协议）。补充协议在合作协议的基础上，对合作细节进行更为明确的约定。补充协议还约定了，至黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录起，除被告已在销售的市场外，原告可在全国市场范围内选择市场作为区域代理商，被告同意按照全国统一招商价格每盒下调1.2元作为给原告的供货价。上述协议签署后，在原告的不懈努力下，产品于2017年2月11日成功增补进入了国家医疗保险药品目录。2018年5月23日，原、被告签订了《关于黄柏八味片全国市场合作协议的补充协议II》（以下简称补充协议II）约定，原告在江苏、上海、浙江等15个省市市场产品的独家代理商；未经对方同意，原、被告任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售，否则视为违约。违约金标准：合作产品该区域未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权。合作产品由于成功增补进入国家医疗保险药品目录，其销售前景十分良好。为此，原告积极履行合同义务，立即全面启动合作产品在原告所负责的15个省、市、自治区市场（包括广东、贵州、北京、上海、内蒙、天津、山东、河南、江苏、浙江、四川、重庆、云南、广西、海南的推广和销售工作，合作产品在原告负责的市场区域内的采购量也在逐步上升，推广效果初见成效；同时，原告参与并强有力的管控下，合作产品在全国各地区的价格也得到了有效控制，全国最低中标价（采购价）提升明显。自2019年3月起，原告发现：被告未经原告同意的情况下，擅自向原告所负责市场区域内的第三方直接供货并绕开原告直接结算，该行为已严重违反了补充协议II第（四）.2条、第（六）条约定，已构成了违约。原告在发现被告违约行为后，多次发函要求被告停止违约，但被告对原告之要求不管不顾，继续向第三方违约供货并结算。被告违约行为包括但不限于：在原告以书面函件通知被告并要求其暂停向位于江苏省区域内的杨晓文对接的医疗单位供货的情况下，被告依旧根据杨晓文的要求、绕开原告擅自供货至原告负责的江苏省市场，并直接与杨晓文结算。在原告不知情且不同意的情况下，擅自向位于上海市场内的第三方上海龙威医药有限公司供货，并于2019年1月1日即委托黎露尧直接与上海龙威医药有限公司在上海内开展合作产品的销售事宜。被告在原告不知情且不同意的情况下，擅自向位于浙江市场内的第三方国药控股温州有限公司供货，并绕过原告直接与该第三方结算。因此，被告应当立即停止违约，并按照补充协议II约定的违约金标准向原告承担违约金。被告湖南兴蒙制药有限公司辩称：一、关于对江苏杨晓文情况的答辩。（一）被告向老客户杨晓文供货没有违反双方合同的约定，不存在违反补充协议II的情形。1．被告向杨晓文供货不存在补充协议II第一（四）2条违约责任情形。《补充协议II》第一（四）条签订的背景是因“两票制政策”的执行，国家卫计委于2017年1月9日发布《关于在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”的实施意见（试医改办发C2016）4号》，其目的在于“规范药品流虚高药价”“一两票制是指药生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票”。即整个流通过程中只能开具两张发票，文件要求公立医疗机构必须执行两票制，私立医疗机构未要求强制执行，而实际执行情况也是如此。本条的真实意思是因为两票制政策的落地，答辩双方在表面上要贯彻执行两票制，但医药行业实际情况又离不开中间商的公关维护与市场开发，故双方约定该条内容。杨晓文所负责的医疗机构均为民营医疗机构，不需要执行两票制，因此被告向杨晓文供货不受本条限制，且根据补充协议II第一（三）4条约定，民营医院允许跨区域销售。因此，被告向杨晓文供货不存在补充协议II第一（四）2条需要获得原告同意的情形。2．被告向杨晓文供货有合同依据，不是擅自供货，相反，是原告擅自无故终止与杨晓文合作，违反合同约定在先，应承担违约责任。杨晓文为被告老客户，2014年至今一直是重要客户，其每年完成销量占江苏市场90%以上。2018年原告接管江苏市场后，除原客户杨晓文和刘晓旭外，原告从未开发任何新客户，既没有发展新的分销商，也没有开发任何一家新的销售终端，更没有帮被代理人销售过一件产品，在此前提下，原告更应该维系好被告老客户。相反，原告作为代理人，却于2019年3月将本应支付给杨晓文的半年多来市场费用（应得报酬）无故恶意拒绝支付，并采取故意刁难、随意加价等极端的方式强迫杨晓文交出多年经营的市场，并在未与被告协商一致的前提下擅自终止与杨晓文合作，杨晓文为此向被告多次投诉反映情况，指责原告无任何商业诚信。原告在被告不知情的情况下擅自而为，被告经杨晓文投诉才知情，原告的上述行为明显已经构成违约。为此，被告于2019年3月23日向原告邮寄了《监事沟通函》，不认可原告擅自停止向杨晓文发货的通知，为防止老客户流失，直接接管杨晓文的业务，但同时仍将杨晓文的销量及相应利润支付给原告。原告上述行为严重违反了《合作协议》第一条第四款、补充协议II第一（二）4条之约定，并对原告在江苏市场的商业信誉和声誉造成严重影响，被告有权追究其责任。综上，被告擅自无故终止与杨晓文合作，停止向其发货，刻意排除江苏市场老客户杨晓文为其负责区域的经销商，完全没有尽代理人的义务，被告依合同约定通知原告后向杨晓文发货，不是擅自发货，不存在违约行为。相反，在原告破坏市场秩序，违反合同约定的前提下，被告善意维护，并仍将杨晓文的销量及利润计给原告，正体现了原告不贪图私利，努力创造共赢的合作理念。3．被告向老客户杨晓文供货不属于补充协议II第一（四）2条约定的向“其他第三方”供货。上述协议约定的“其他第三方”系指自补充协议II生效后开发的新客户，即新的省级代理商、新的分销商或老客户开发的新的销售终端，其目的是为了保障原告在江苏市场的独家代理权，激励原告积极开发新客户，提高被告产品销量。杨晓文属于被告在该协议签订前的自有分销商，被告从2014年至2017年一直直接向杨晓文供货，属于被告老客户，且原告对这一事实完全知晓，因此，杨晓文不属于约定的“其他第三方”，属于被告按照方约定履行“甲方已对外签订的销售合同”。4．被告向杨晓文供货不构成新的授权代理。补充协议II第一（六）2条约定，未经同意，双方均不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域进行销售。该“不得擅自授权给其他第三方”是指不能授权新的省级代理商或新的分销商或授权老客户开发新的销售终端，其目的在于保障原告在江苏市场的独家代理权。从2014年起就一直由杨晓文直接向被告申请发货，自2018年补充协议II签订后，变更为杨晓文通过原告申请发货，仅变更杨晓文的发货申请程序。2019年3月原告协商的情况下，无理由停止发货，被告为维护老客户利益，稳定市场销售秩序，按原程序根据杨晓文申请对其供货属于对“甲方已对外签订的销售合同”的继续履行，且利润也计入原告名下。被告自始未向杨晓文出具任何书面授权，杨晓文也未以原告名义实施民事行为，不符合《民法总则》第165条关于委托代理要件的规定，被告向杨晓文的供货行为不构成新的授权代理。此外，杨晓文申请江苏市场发货的对象自其与被告建立合作关系后从未改变，一直是南京建国医院有限公司、无锡建国中医院有限公司和昆山仁济医院，不构成对补充协议II第一（六）2条的违反。（二）原告滥用独家代理权，擅自停止向杨晓文供货，违反合同约定，严重损害被告合法利益。1．原告擅自停止向老客户杨晓文支付应得报酬和供货违反了合同约定，被告根据杨晓文申请向其供货符合双方维护商业信誉的约定。依合作协议第一条第四款约定：原告若变动原由被告对外签订的销售合同，需与被告协商确定，原告未与被告协商确定的前提下，擅自停止向杨晓文供货，违反该约定。2．原告上述违约行为损害被告合法利益和声誉。被告授权原告独家代理的目的亦在于发挥原告在江苏市场的管理、产品的推广、宣传、销售等优势，提升被告产品在江苏市场的销售量和市场占有率。因此，原告既承担积极开发新客户的义务，也负有帮助被告维系老客户的责任。事实上，自原告2018年代理江苏省后，既没有开发任何新客户，又怠于维系老客户，导致销量下降。若非被告及时维系，结果会更加糟糕。另，时至今日，原告仍未支付杨晓文应得报酬23322.8元。3．被告向杨晓文供货得到原告认可。原告于2020年5月11日出具《2019年销量对账说明》及其附件并签字确认原告2019年共完成销量222561盒，该销量包括2019年被告对江苏杨晓文的发货销量9000盒，即证明原告同意且认可被告向杨晓文之供货行为。民事活动应遵循诚实守信，禁反言原则。在合同履行过程中，原告已对被告发货给杨晓文的事实予以认可，并获得利润，对其签字认可的事实，现予以否认并起诉，其主观上就存在恶意。二、关于上海龙威医药有限公司情况的答辩。（一）2018年1月被告向上海龙威医药有限公司供货销售行为发生在原告成为独家代理商之前，符合双方约定。合作协议第一条第4款项约定“甲方对外签订的销售合同在有效期内原则上维持不变”，2018年1月，被告与上海龙威医药有限公司签订销售合同并首次供货6000盒，2018年5月23日双方签订补充协议II第一（二）1条约定甲方授权乙方对包括上在内的15个省市独家代理，因此被告在补充协议II签订前的2018年1月向上海龙威医药有限公司发货销售，符合合作协议的约定，也不受补充协议II约束。（二）2019年4月被告向上海龙威医药有限公司发货实为对2018年1月供货的售后换货服务，符合诚实信用原则。2018年1月，被告与上海龙威医药有限公司签订销售合同并首次供货6000盒，其中2400盒因包装破损被医院退回，该公司遂申请换货。为维护上海市场秩序稳定和良好的商业信誉，被告同意换货处理，由上海龙威医药有限公司退回破损产品2400盒，被告重新发货需另行付款和开具发票，不符合《药品（GSP）》的有关采购与销售的规定。此外，该笔换货亦不计入答辩双方销售完成量和利润，实为被告根据诚实信用原则而应当履行的旨在维护给付效果、妥善处理合同纠纷的后合同义务，属于提供售后服务。事实上，自2018年1月至今，被告与上海龙威医药有限公司仅且仅发生供货6000盒交易和换货2400盒的售后服务。（三）原告明知被告已终止与上海龙威医药有限公司的合同，且之后未与其有过任何销售行为的前提下，仍诉请巨额违约金，属于恶意诉讼行为。被告于2018年5月前已解除与上海龙威医药有限公司合同关系，转由原告维系，原告财务人员于2018年6月27日做账知晓并认可合同解除及退还保证金一事。被告于2018年6月29日通过银行汇款向刘蜜退回上海龙威医药有限公司的100000元保证金；且从被告有关上海龙威医药有限公司的应收款帐明细来看，原告代理上海市后，被告就从未向该地区有过任何销售行为。三、关于浙江国药控股温州有限公司情况的答辩。被告根据山西代理商胡建良之申请向浙江国药控股温州有限公司发货，不存在任何违约行为。2012年至2018年，分销商黎文忠一直通过山西代理商胡建良向被告申请发货到浙江国药控股温州有限公司。自2018年原告代理浙江省后，因黎文忠与原告业务经理张建华的沟通一致，黎文忠仍然通过山西代理商胡建良向被告申请发货三次，但其销售量和利润归属原告。且原告在2019年3月1日出具的《2018年项目款项对帐函》及附件对上述2018年的三笔发货行为及产生的销量及利润均予以认可。直至2019年10月8日黎文忠仍通过山西代理商胡建良向被告申请对浙江国药控股温州有限公司供货200盒，总货款1500元，批号：190702，被告根据三方日常交易习惯，向浙江国药控股温州有限公司供货并口头告知原告。事后原告对该次发货行为向被告提出口头异议，经三方历时两个月沟通协商，同意按原告新要求发货，故2019年12月9日，黎文忠便通过原告向被告申请对浙江国药控股温州有限公司发货200盒，总货款1500元，批号191004，被告按申请予以发货。上述发货原告自始就知情且同意，被告确不存在违约行为。四、被告不存在违约行为，且被告诉请违约金过高不符合法律的规定。（一）原告没有因被告将药品销售给杨晓文、上海龙威医药有限公司、浙江国药控股温州有限公司的行为受到任何损失，与此相反，被告将以上三方的相关销量和相应销售利润均计给了原告，原告因此次获益48640元以及享受该产品35%的销售利润，被告未从中获取任何不当利益。此外，为弥补原告滥用代理权及违约等行为带来不良影响，被告为维护双方的商业信誉和产品声誉已付出了大量人力物力，出于合同继续履行的目的，被告尚未向原告主张相关费用。（二）原告既未有损失且因被告供货、换货行为获得了金钱收益、股份分红及商业信誉，因此被告不存在违约行为。即使存在原告所述的违约行为，原告所主张的违约金亦严重超出《中华人民共和国合同法》的规定。本案中，原告主张被告的供货行为承担违约责任，违约金是货款的6000多倍。因此，被告关于违约金的主张，于法无据，不应得到支持。综上，被告向江苏杨晓文的供货行为是基于原告滥用独家代理权，排除杨晓文为其负责区域的经销商，损害被告作为被代理人的合法利益，系被告是在通知后进行的，并非擅自向其他第三方发货或授权新的其他第三方代理销售的行为。同时，被告保留追究原告滥用独家代理权的法律责任。被告向上海龙威医药有限公司换货2400盒产品属于提供售后服务，而非销售行为。被告向国药控股温州有限公司供货200盒是基于双方认可的发货方式和三方日常交易习惯向老客户的供货行为，非擅自向其他第三方发货或授权其他第三方代理销售行为。即使原告认为被告存在所谓的违约行为，其主张的违约损失亦异常过高，违反了合同法的相关规定，不应得到支持。经审理查明：2014年3月19日，原告（乙方）与被告（乙方）签订《黄柏八味片全国市场合作协议》约定，一、合作产品及市场范围。1．合作营销产品。产品名称黄柏八味片（沙日毛都－8）、国药准字Z20123010、每基片重0.5g、单位为盒、生产企业为被告、包装规格300/件。2．甲乙双方共同方共同在广州（乙方公司办公地）组建全国营销中心，负责黄柏八味片全国市场的销售及制定全国销售政策、制定全国市场推广方案及实施产品的全国推广。3．甲方负责分管湖南、湖北、河南、河北、山西、江西等区域市场。4．其余市场由新组建在广州的全国营销中心分管，并由乙方负责，但在该市场内甲方已对外签订的销售合同在有效期内原则上维持不变，并需执行营销中心统一政策。如需变动，由甲乙双方协商确定。5．全国市场及区域市场的销售任务量以补充协议的方式甲乙双方确认。6．甲乙双方必须全力配合各区域市场的推广和销售，确保双方公司各项业务能正常运营。二、双方的合作方式。1．甲方负责生产符合国家质量标准的“产品”，乙方委派相关人员进驻甲方参与原料及包材的采购、生产、财务结算等。2．乙方全权负责“产品”及“市场”销售所需的政府事务工作（如“产品”的物价、招投标，包装策划，市场推广等），出资办理或出资委托办理国家医保和国家、省、市基本用药并送行长期维护，协调服务至本协议结束。3．至乙方将甲方“产品”成功增补进国家医疗保险药品目录（以下简称目录）并公布执行起，甲方同意乙方享有该“产品”在全国市场销售产生利润的35%分红作为回报。（利润解释详见下文）。4．乙方将甲方“产品”成功增补进“目录”的限期至国家最新一期医保目录办理时间，逾期未能成功办理，则本协议自动失效。5．至乙方将甲方“产品”成功增补国家、省、市基本用药增补目录并公布执行起，甲方同意乙方享有该“产品”在相应区域市场销售产生利润的15%分红作为回报。6．甲乙双方合作时间为该“产品”成功进入“目录”并公布执行起16年，超出年限乙方无义务维护“产品”，也不享受任何分红。7．甲乙双方按分红比例出资生产“产品”所需的原辅包材费用。三、“产品”成本及利润计算方式。1．“产品”生产所需原辅料、包材等费用，由甲乙双方指定的第三方负责具体核算，并计算出直接成本，每年核算一次，甲方不能随意调整，如因国家政策重大调整及原辅料价格重大变化，需由甲乙双方协商调整并共同确认。2．“产品”销售及市场推广等费用按1.00元/盒计算。3．甲乙双方共同享有的利润分红为除去“产品”生产费用（指相关设备折旧、设备耗材、水电、人工加工等费用），直接成本（指原辅料、包材等费用）、税收及销售费用后产生的实际利润（指含税净利润）。四、甲方义务及责任。1．甲方应对“产品”质量全部负责任，如产品出现质量问题，甲方应负全部责任，并及时妥善解决（原辅包材原因除外）。协议期内，甲方不得私自委托、授权他人生产上述协议“产品”。2．甲方应向乙方提供三证一照、“产品”物价局批文以及批准生产的有关文件、执行的质量标准等相关合法的销售资料。3．甲方应对“产品”包装、说明书和提供资料的真实性负全责。4．在协议期间，甲方不得随意提高“产品”生产费用，更不得以任何理由停止生产，如发生国家政策变动或重大成本调整需甲乙双方协商确认。五、乙方义务及责任。1．委派“产品”的原料采购及生产负责人进驻甲方协助采购及生产、财务结算管理等。2．全权负责并出资“产品”在全国市场销售所需的政府事务工作，及办理国家、省、市医保和基本用药目录等事务。3．组建“产品”全国营销中心，积极开发市场，并获得该“产品”协议利润，未经甲方同意，乙方不得将全国经销权转让他方。4．签订合同后一周内，乙方将订金100000元汇入甲方账户，本协议生效。待该“产品”成功进入“目录”并公布后，甲方将乙方交纳的100000元订金自动转为乙方原辅包材费用投资。六、违约责任。1．若乙方将该协议“产品”成功增补进“目录”后，甲方违约未将“产品”与乙方按本协议合作并由乙方享有35%利润，甲方将按本协议“产品”16年协议累计的预期数量乘以每盒全国平均中标价等同数额赔偿给乙方作为合同违约金，并如数赔偿乙方办理国家医保目录及地方基药目录所产生的实际费用。2．若乙方未能在期限内将“产品”增补进“目录”，乙方在有关增补工作中所支出的费用奎都由乙方承担，同时本协议自动失效。3．甲、乙双方都应共同遵守合同条款，如单方终止或不履行本协议，违约方应按《中华人民共和国合同法》一百十三条，赔偿履约后可以获得的利益损失。七、其他事项。1．本协议执行过程中如发生了未尽事宜时，甲乙双方应本着协商原则友好解决，并将达成一致的协商结果以补充协议的方式纳入协议文本。2．如乙方在最新一轮的国家医保品种增补工作中未能增补成功，甲方同意乙方可以分省做省医保的增补工作，并同意乙方享有本合同中的各项分红条款。2016年11月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于〈黄柏八味片全国市场合作协议〉的补充协议》（以下称补充协议）约定，甲、乙双方于2014年3月19日订立的《全国黄柏八味片全国市场合作协议》，合同签订地点为岳阳。因本协议条款约定内容与实际履行中有不完善的地方，经甲乙双方友好协商，本着互利互惠的的原则，双方就该协议未尽事宜（或特定事项）达成补充协议条款如下：一、补充约定内容。（一）《全国黄柏八味片全国市场合作协议》第二条第3款“至乙方将甲方产品成功增补进国家医疗保险药品目录并公布执行起，甲方同意乙方享有该产品在全国市场销售产生利润的35%分红作为回报”做以下补充：1．甲方同意并授权乙方全权办理黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录，办理费用由乙方承担。2．甲方给乙方出具的办理黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录的授权委托书在本协议有效期内长期有效，在本协议有效期内甲方不得撤销授权委托书，甲方无异议。3．甲方承诺《全国黄柏八味片全国市场合作协议》不受其它协议及任何第三方的影响。（三）《黄柏八味片全国市场合作协议》第三条第2、3款“产品”销售及市场推广等费用按1.00元/盒计算。3．甲乙双方共同享有的利润分红为除去“产品”生产费用（指相关设备折旧、设备耗材、水电、人工加工等费用），直接成本（指原辅料、包材等费用）、税收及销售费用后产生的实际利润（指含税净利润）”等协议条款约定内容，给予以下补充：1．至黄柏八味片进入国家医疗保险药品目录起，除甲方已在销售的市场外，乙方可在全国市场范围内选择市场作为区域代理商，甲方同意按全国统一招商价格每盒下调1.2元作为给乙方的供货价。2．甲乙双方享受黄柏八味片的利润分红只限于出厂以前的实际利润。二、本补充协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2014年3月19日订立的《黄柏八味片全国市场合作协议》中的定义相同。三、除本补充协议中明确所作补充的条款之外，原协议的条款内容完全继续有效。若本协议条款与原协议条款相冲突的，以本协议为准。原告主张根据合作协议、补充协议的约定，黄柏八味片于2017年2月21日成功增补进入了国家医疗保险药品目录。2018年5月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于〈黄柏八味片全国市场合作协议〉的补充协议（II）》约定，甲乙双方于2014年3月19日签订《黄柏八味片全国市场合作协议》（原协议）及《黄柏八味片全国运作方案》，2016年11月9日签署了《关于黄柏八味片全国市场合作协议的补充协议》（原补充协议）。基于合作到了实施阶段，双方约定如下：一、补充约定内容：（一）对原协议及原补充协议有关市场销售及推广问题变更为代理模式，但有关合作产品的利润核算以及分配方式和比例不变。（二）合作产品及市场范围。1．甲方授权乙方为广东、贵州、北京、上海、内蒙、天津、山东、河南、江苏、浙江、四川、重庆、云南、广西、海南共15个省、市、自治区市场产品黄柏八味片（国药准字Z20123010，每基片重0.5g规格所有包装）的独家代理商，由乙方负责市场管理及合作产品的推广、宣传、销售等工作。2．甲方承认乙方是合作产品在该15个省区内的独家代理商，市场销售、推广政策由乙方自行确定，甲方与乙方结算政策在甲方统一政策（销售盒数核算办法参照甲方规则，即确定以30片、36片为参照盒，24片参照36片换算，90片参照30片换算。）下浮l.2元/盒作为代理补贴，其中，股东市场按原结算政策继续执行，年终凭流向结算。3．本补充协议的合作模式（即乙方独家代理模式）有效期与原协议及原补充协议有效期一致，但独家代理权以协议形式确定并一年一签定年度代理协议。4．乙方所代理的省份，其销售推广活动必须在国家法律法规允许范围之内开展，不得影响甲方及合作产品的信誉及声誉，否则，甲方有权追究由此带来的一切责任和损失。5．因甲方自身经营失误行为造成停产等情形（外在原因或政策原因除外）且足以对乙方销售有所影响的，乙方有权向甲方追究由此带来的一切责任和损失。（三）销售任务量及考核。甲乙双方一致同意制定“第（二）款”中15省、市、自治区独家代理市场2018年5月1日至2018年l2月31日销售任务量为80万盒，具分解如下：（单位：万盒）（销售盒数核算办法参照甲方规则，即确定以30片、36片为参照盒，24片参照36片换算，90片参照30片换算，其他包装换算一律遵循甲方规则）。自2019年起，甲乙双方根据甲方全体股东一致同意制定的当年度合作产品全国销售任务量协商确定乙方当年度合作产品销售任务量。1．当年度代理协议期满，若乙方负责的股东市场（广东、贵州）未能100%完成任务量，则乙方应按未完成的差额部分补齐2元/盒向甲方支付任务赔偿金。2．当年度代理协议期满，若乙方代理的股东市场以外的其他市场，以省为单位，未能完成任务量80%的，则乙方除应按80%任务量差额部分补齐2元/盒向甲方支付任务赔偿金外，甲方有权收回乙方相应省份独家代理权，但保留乙方已发终端，政策不变，其他乙方意向开发的终端在甲方备案，甲方同意后开发。3．基于2018年时间紧迫，甲方同意2018年度代理协议期满不收回乙方任何独家代理市场，但涉及任务赔偿金条款按第（三）1－2条约定执行。2019年度及以后严格按照第1、2、4条执行。4．民营医院：全国市场允许跨区域招商销售，但第三方合作之前必须征得市场管理负责人或代理人同意，销量计入合作（代理）公司所在省份销量；江西胡阿虎院外市场按流向计入各自省份销量。5．乙方当年度合作产品任务完成量指当年度甲方实际发货给乙方或乙方指定第三方的总量、乙方己付款但甲方未按规定及时发货的量及有权方授权的第三方在乙方市场区域内的销售量的三者总和。（四）两票制政策。1．甲方授权乙方的上述15省、市、自治区独家代理市场，乙方负责合作产品的市场开发及销售管理，甲方全权委托并授权各区域市场内的市场开发权及销售管理权给乙方，并于本协议生效后7天内出具相关的授权文件，保证乙方为该区域市场内合作产品的唯一代理商。2．因行业两票制的执行，各区域市场的合作产品必须由甲方直接发货至乙方书面（包括盖章的传真件或扫描件，下同）指定的商业公司（票货同行），如甲方未经乙方书面同意擅自向乙方管辖区域内的其他第三方发货，视同甲方违约，甲方应该按照本协议第（六）2条承担违约责任。3．针对乙方该负责管理的区域市场，所有回款甲方必须及时、足额汇入乙方指定有效账户。未经乙方同意，甲方不得直接向乙方管辖区域市场内非乙方指定的客户汇款，因此而产生的损失由甲方负责。4．属乙方管辖的各区域市场的全额款项回到甲方账户后，甲方必须将结余款项足额在10个工作日内汇入乙方指定有效账户，若有变动，甲乙双方另行协商。如因甲方不按规定时间回款，给乙方客户及市场造成的损失由甲方负责。（五）分红的时间及方式。1．甲乙双方同意，产品所产生的利润每年核算一次，并按甲乙双方签署的《黄柏八味片全国市场合作协议》相关分红比例及核算方式条款实施分红。2．乙方所得的分红部分资金可选择作为购货款项及其它预付甲方款项的冲抵，结余部分甲方根据乙方需求汇入乙方指定有效账户。3．每年分红时间约定。分红时间：次年1月1日－1月15日为对账时间，1月16日－1月30日为支付时间。（六）违约责任。1．串货：未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得以任何理由或任何方式（如：由甲方直接或其他区域等第三方发货发自乙方管辖区域的货）将产品销售至对方销售市场区域除对方以外的任何第三方或个人，否则视为串货。2．未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权。3．甲乙双方一致理解并同意串货执行甲方《窜货管理规定》（见附件）。4．在按照本协议第（五）条约定执行后乙方的分红款仍有结余的，则甲方应在确定结余款数额后5个工作日内足额支付给乙方。若逾期付款的，甲方应按照拖欠金额的0.5%/天的标准向乙方承担逾期违约金。（七）其他。1．甲方只对乙方公司及乙方指定的合作客户发货，如需对乙方的下级客户发货，须经乙方书面同意并确认。2．双方在本协议基础上，由双方授权的业务代表签订要货协议，或由乙方授权指定的业务代表签发《发货申请单》以书面形式发送给甲方，甲方回传（包括即时通讯工具）确认据此供货。3．甲方承担货物到达乙方代理指定城市的运输费，到达乙方指定城市后的短途运输费用由乙方承担。如乙方有特殊需求的，具体费用执行甲方相关规定。4．有关本协议或与合作产品有关的一切争议，双方可协商解决。若协商不成的，任何一方均有权向原告方所在地人民法院起诉。二、本补充协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2014年3月19日订立的《黄柏八味片全国市场合作协议》及2016年11月9日签署了《关于黄柏八味片全国市场合作协议的补充协议》中的定义相同。三、若本补充协议与原协议及原补充协议有歧义或冲突之处，以本补充协议为准。补充协议II的附件《湖南兴蒙制药有限公司窜货管理办法》规定，2.2窜货的认定：属于甲地区域经营的批次药品进入到乙地区域销售，即认定为窜货行为，甲地区负责方为窜货方，乙地区负责方为被窜货方。一、关于被告向江苏省、浙江省区域内杨晓文供货的事实原告提交被告的违约行为统计表显示，被告在2019年3月23日至2019年10月8日先后21次向客户杨晓文、收货单位分别有昆山仁济医院、无锡建国中医院、南京建国医院、台州市五洲生殖医学医院发送涉案产品9267盒。原告确认向杨晓文供货的事实，对原告统计的发货时间、数量未经核对，不清楚是否存在原告向被告申请后发货的情况。但是在本院限定的期限内，被告未提供相反证据。2019年3月15日，原告向被告寄送函件《关于停止向杨晓文发货的通知》载明，原告通知被告“根据双方合同约定，江苏市场由乙方负责，因乙方和客户杨晓文就市场销售事宜未协商一致，我司来函要求暂停向杨晓文负责的医疗机构和配送商业发货”。2019年3月23日，被告向原告发送《监事沟通函》载明，被告函告原告称，江苏客户杨晓文反映原告要求今后往来账款全部由被告转至原告，并涨底价税金2元多盒，将会导致业务不能继续开展，要求原告遵循客户意愿，不得随意调价，提高销量，不承认原告发来的《关于停止向杨晓文发货的通知》，销售部将直接接管杨晓文的所有业务，其所有往来账款将继续通过被告开展，但被告承诺杨晓文销量仍计入原告市场任务完成量，销售费用仍计提至原告区域，若再接到此类投诉并经查实，为维护公司形象与信誉，避免更大损失，被告将不排除直接接管所有移交原告管理的老客户。另：根据双方签订的《黄柏八味片全国合作协议》相关条款也有规定，在贵区内甲方已对外签订的销售合同及政策在有效期内原则上不变并需执行营销中心统一政策，如需改动，由甲乙双方协议确定。2019年7月19日，原告再次向被告寄送函件《关于要求贵司立即停止向我司市场区域内的未经我司许可的第三方供货的告知函》载明，原告告知被告“补充协议二第一（二）1条和第一（四）1、2条）约定了独家代理和禁止擅自供货的内容，我司于2019年3月发现贵司未经我司书面许可，擅自向江苏省等省区（属于我司负责的市场区域）个别医院（详见附件1）供货并跨过我司直接与第三人进行结算。就贵司的擅自供货行为，我司也多次电话告知并强烈要求贵司停止向该批医院发货，且也书面函件通知了贵司。但贵司对我司的合理要求不管不顾，仍继续向该批医院直接供货。贵司擅自向我司所负责市场区域内的其他客户直接供货（并直接结算）之行为，不仅违反了贵我双方所签署的相关协议（尤其是补充协议二）的约定并构成了违约，更是扰乱了我司对该区域市场的管理秩序。贵司的违约行为，根据《合同法》等法律之规定，贵司应当向我司承担停止违约、支付违约金、赔偿损失等违约责任。鉴于双方多年的合作关系，做好黄柏八味片市场销售，将这个共同的蛋糕做好做大。请贵司立即停止对未经我司许可的第三方供货”。2020年1月17日，原告向被告发送《关于对落款日期为2020年1月14日〈沟通函〉的复函》载明，“针对贵司提供给我司的《2019年我司区域市场销售发货明细表》，因自2019年3月起，我司已明确告知贵司不得向江苏市场的杨晓文发货，故贵司自2019年3月23日后向江苏市场杨晓文发货量不应计入我司的销售量，应当从我司销售市场总量中删除”。被告主张向江苏杨晓文供货没有违反合同约定，为此提供以下证据予以证明：（一）杨晓文分别于2019年3月29日、2019年4月3日向发送给被告的《投诉函》载明，杨晓文向被告投诉原告拖延返还业务款，且要求杨晓文把客户交接给原告，请求被告协调解决有关问题。证明原告在未与被告协商的前提下，无正当理由终止与杨晓文的合作，损害被告市场利益、信誉和声誉。（二）2019年3月23日，被告向原告发送《监事沟通函》。证明被告不认可原告处理杨晓文合作关系的方式，直接接管业务杨晓文业务是为了维护老客户及原告利益，并没有扰乱原告的市场秩序。（三）2019年3月11日，原告发送被告《关于广东聚贤堂药业有限公司派驻销售内情人员的告知函》载明，原告根据合作协议第二条第1点的约定，派驻销售内勤人员范红梅进驻被告，参与原料及包装的采购、销售内勤等工作，请落实配合衔接工作，以顺利完成原告派驻人员核对涉及本项目有关单证、合同、制作有关财务报表由被告盖章签名确认后送原告股东会。2020年5月9日《2019年销量对账说明》及附件载明，原告2019年共完成销量222561盒，包括向杨晓文的销售数量，原告派驻人员范红梅进行了签名确认。证明原告已经认可杨晓文2019年销售量及相应利润归其所有，认可被告向杨晓文的发货行为。（四）南京建国医院有限公司、无锡建国医院有限公司、昆山仁济医院的《营业执照》以及被告在2014年、2018年向上述医院开具的湖南增值税专用发票。证明杨晓文及其终端医院均为老客户，且为民营医院，不适用于两票制的规定。针对上述证据，原告质证认为，（一）《投诉函》的真实性、合法性、关联性不认可。首先，该证据系杨晓文出具的材料，被告从未向原告出示过该材料，无法核实真实性；其次，根据补充协议II约定，原告作为江苏、浙江的独家代理商，有权自行决定该区域的市场销售、推广政策，无须被告同意。《监事沟通函》的真实性、合法性认可，但是关联性不认可。被告在收到原告关于停止向杨晓文发货的通知后，仍然继续向杨晓文供货，恶意明显。（三）《关于广东聚贤堂药业有限公司派驻销售内情人员的告知函》的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。派驻人员范红梅的工作范围系“参与原料及包装的采购、销售内情等工作”，不涉及相关单证、合同等材料的确认。《2019年销售对账说明》及附件的真实性确认，但是范红梅在该份材料上签名仅为签收行为，被告拟通过将其擅自违规发货计入原告销量逃避违约责任。（四）《营业执照》和发票的真实性认可，被告将所谓老客户交给原告后，在未经原告同意的情况下，被告无权也不得直接向其供货。二、关于被告向上海区域内杜恩君供货的事实原告提交被告的违约行为统计表显示，被告在2019年5月23日向客户杜恩君、收货单位分别为上海龙威医药有限公司供货2400盒。原告确认向杜恩君交付该2400盒货物，但该批货物属于退、换货。2019年11月26日，原告向被告发送《关于我司区域上海市场出现未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药）在区域内对合作产品进行销售的沟通函》载明，原告告知被告“根据补充协议II第（六）条约定，未经对方书面同意，双方任何乙方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。我司上海业务员在2019年6月份起发现我司上海市场出现未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药有限公司）在区域内对合作产品进行销售。综上，特将上述情况通报贵司，并请贵司核查并作出书面情况说明”。2020年1月13日，原告向被告发送《关于上海市场区域内出现未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药）对“黄柏八味片”产品进行销售的沟通函（第二次）》载明，原告告知被告“我司上海业务员在2019年6月份起发现上海市场未经我司书面同意的第三方（上海龙威医药有限公司）在区域内对合作产品进行销售。针对此情况，我司于2019年11月26日已经发函要求贵司对此作出说明。但截至今日，我司仍未收到贵司关于事件的任何说明。为统筹做好市场销售工作，请贵司在收到函件5个工作日内提供2019年对上海龙威医药公司的具体发货数据，并作出书面情况说明。2020年1月16日，被告回复原告《情况说明沟通函》称，上海客户杜恩君（上海龙威医药有限公司）2017年首次发货6000盒，2019年4月客户多次和公司协商，要求将即将到期的2400盒货退给公司，经多次沟通后客户同意不退货，换成新批号的货1500盒，并支付公司3元每盒的费用，于2019年5月23日换货1500盒，批号为190303，此换货不计销量。被告为证明该2400盒属于退换产品，向本院提交以下证据证明：（一）上海龙威医药有限公司应收账款明细、银行转账明细、发票显示，2018年1月6日，被告向上海龙威医药有限公司两次共出售225663元的产品，上海龙威医药有限公司向原告支付了该笔货款，原告开具了增值税专用发票。（二）上海龙威医药有限公司入库查询单、《退货申请》、《换货意见》、商品入出流水查询单、货物运单、《销售退货单》、换货成本款收据、换货出库单、《情况说明沟通函》显示，入库单显示2018年1月1日至2018年1月31日期间，上海龙威医药有限公司仅在2018年1月2日向被告购买产品6000盒；2019年4月20日，上海龙威医药有限公司向被告申请退回并更换该6000盒产品中的2400盒；2019年4月22日，被告经内部审批决定不同意退货，同意按照每盒补偿3元的价格就该2400元进行更换处理；2019年5月27日，上海龙威医药有限公司入库单显示该2400盒入库。（三）中国银行汇款业务回单、返款明细表、电子转账记录显示，2017年12月21日，杜恩君向黎娟支付保证金100000元；返款明细表显示，2018年6月28日向杜恩君返还100000元，落款处有原告派驻会计徐焕签名；电子转账记录显示被告于2018年6月29日向刘蜜返还100000元，备注为“退保证金”。原告针对上述证据质证认为（一）应收账款明细、银行转账明细无原件，真实性不认可；发票的真实性认可，但证明目的不认可。退言之，该部分证据仅能证明被告在2018年1月与杜恩君有一次交易，不能证明自2018年1月1日至今仅有1次交易。（二）该部分证据的真实性全部不予认可，系被告与上海龙威医药有限公司自行制作的证据。（三）返款明细表的真实性确认，但其他证据无原件核对，真实性不予认可。该部分证据无法证明被告已和上海龙威医药有限公司于2018年5月终止了此前签署的合同，也无法证明被告自2018年1月起至今未向上海龙威医药有限公司有过发货行为。原告为证明被告擅自向上海龙威医药有限公司发货，提供以下证据证明：（一）2019年1月1日，被告向上海龙威医药有限公司出具《法人授权委托书》载明，现委托我单位黎露尧前往贵处开展如下业务：负责我公司产品黄柏八味片在上海市的销售、退货、回款等业务。委托期限自签发之日起至2019年12月31日止有效，涂改、复印、超业务范围无效。（二）2020年5月9日《2019年销量对账说明》及附件。该证据由被告提交，系被告对原告在2019年销量的统计。原告主张该附件中的《换货后发货明细》《退货已换货明细》均没有记载任何关于上海龙威医药公司的换货信息。被告针对上述证据质证认为，《法人授权委托书》没有原件，对该证据系不认可的。《药品经营质量管理规范》第六十四条规定，企业应该核实、留存供货单位销售人员以下资料：加盖供货单位公章原印章的销售人员身份证复印件；加盖供货单位公章原印章和法定代表人银行或签名的授权书。被告作为供货单位，与上海龙威医药有限公司在此次退换货之前的合作也依法提供了法人授权委托书，但由于退换货时，委托书期限已过，为了配合本次退换货，才依法重新出具，但并不能证明被告与上海龙威医药有限公司在原告成为独家代理商后，有新的销售发货事实，且事实上也没有销售发货行为。三、关于被告向浙江区域内黎文忠供货的事实原告提交被告的违约行为统计表显示，被告在2019年4月29日至2019年12月9日先后2次向客户黎文忠、收货单位为国药控股温州有限公司、温州市布衣大药房连锁有限公司发送涉案产品300盒。原告确认向黎文忠供货的事实，对原告统计的发货时间、数量未经核对，不清楚是否存在原告向被告申请后发货的情况。但是在本院限定的期限内，被告并未对提出相反证据。2020年3月27日，被告向原告出具《情况说明函》称，浙江温州市场客户黎文忠2019年发货明细如下：2019年10月8日国药控股温州有限公司发货200盒，未计入2019年销量，在2020年补计销量。2019年12月9日国药控股温州有限公司发货200盒，已计入2019年销售。2019年12月9日温州市布衣大药房连锁有限公司发货100盒，已计入2019年销量。2020年1月13日国药控股温州有限公司发货300盒，计入2020年销量。被告主张黎文忠系老客户，原告一直认可黎文忠通过山西代理商胡建良向被告申请发货，为此提供以下证据证明：（一）2014年5月20日，被告向国药控股温州有限公司开具的《湖南增值税专用发票》。（二）发货申请单。2018年4月9日、2018年5月31日、2018年9月13日，胡建良三次申请被告向国药控股温州有限公司发货。（三）2019年3月1日原告出具的《2018年黄柏八味片项目款项对账函》《2018年黄柏八味片产品对账项目》以及《2018年聚贤堂公司销售明细表》。原告主张2018年对账明细表已经将2018年向黎文忠发送的三批次货物的销售额计入原告名下，原告对该三笔销售利润的认可应视为原告对黎文忠向被告申请发货的行为的确认。（四）2019年10月8日、2019年12月9日发货申请单。被告主张经双方协商后，黎文忠于2019年12月9日通过原告向被告申请发货。原告针对上述证据质证认为：（一）发票的真实性认可，关联性不认可。原告接管浙江市场后，被告未经原告同意不得继续向黎文忠所负责的终端客户发货，被告绕过原告发货构成违约。（二）发货申请单、2019年3月1日原告出具的《2018年黄柏八味片项目款项对账函》、《2018年黄柏八味片产品对账项目》、《2018年聚贤堂公司销售明细表》无原件，全部为电子版文件，真实不予确认。即使是真实的，原告对被告2018年擅自发货行为不予追究，不代表被告的此行为不构成违约，更不能被告在2019年擅自发货不构成违约。（三）发货申请单无原件，真实性不予认可。即使是真实的，也证明被告未经原告同意擅自发货的事实。四、原告主张计付违约金的依据原告主张按照补充协议II第一条第（六）款第2项“未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权”的约定计付违约金。原告为证明违约金的有关计算基数，提供以下证据证明：（一）被告股东签名确认的《2020年黄柏八味片全国总任务量》载明，江苏的任务量为16000盒、浙江的任务量为32000盒、上海的任务量48000盒。（二）上海市医药采购服务与监管信息系统显示，涉案产品在上海市的议价价格为39.59元。（三）海南省药品分类采购交易系统显示，涉案产品在海南省的议价价格为49.99元。原告主张该中标价格系全国最高中标价格。被告质证认为，（一）真实性、合法性、关联性无异议。但是2020年销售任务系根据2019年度的完成情况和市场开发、维护情况确定的，并不必然每年呈递增趋势，2018年的任务量就比2017年任务量低。（二）中标价真实性无异议。被告不存在违约行为，无需按照中标价计算违约金。原告为证明其存在实际损失，向本院提交了涉案项目组人员名单、劳动合同、银行转账凭证等，认为自2017年2月合作项目产品正式进入国家医保目录开始，组建了专职项目团队，发放工资约2700000元；发放奖金、报销费等3800000元；前三年属于市场开发期，支付市场开发费10620000元。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，且认为依据《规范销售市场管理的通知》，在2018年5月23日之前原告为被告下属营销部门，被告按照1.5元/盒的营销中心费用计付给原告；在2018年5月23日之后，被告按照补充协议II约定按照1.2元/盒的标准结算代理补贴，原告自负盈亏。另查明，2020年1月6日，被告向原告发送《沟通函》称，贵公司黄柏八味片代理市场除股东市场（广东、贵州）外十三省市场2019年任务完成率如附表。根据补充协议II第三款2、3条之规定：未完成2019年协议任务量，被告收回市场代理权，现通知贵司：贵方代理的十三省级市场，2020年1月起本公司取消贵公司的代理权，由公司营销部负责销售管理。再查明，庭审中，原、被告确认涉案药品2020年上海中标价为39.59元/盒、江苏和浙江的中标价均为39.34元/盒。以上事实有合作协议、补充协议、补充协议II以及当事人的陈述等证据证明。本院认为，原告主张被告违反补充协议II约定，擅自向原告独家代理的浙江、江苏、上海地区供货，构成违约，应承担违约责任。被告确认存在上述供货行为，但是认为并未构成违约；即使存在违约金行为也是窜货行为，原告主张违约金明显过高。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为，一是被告向浙江、江苏、上海地区的供货行为是否构成违约；二是如果构成违约，原告主张的违约金是否合理。关于被告是否存在违约行为的问题。被告确认向原告独家代理的江苏、浙江、上海区域供货，但是均主张没有违反协议约定，并提出了抗辩理由，故本院重点审查被告抗辩理由是否成立。第一，关于向杨晓文供货的抗辩意见。首先，被告认为补充协议II第一（四）2条系为执行两票制所拟定的，杨晓文所负责的医疗机构均为民营医疗机构，不需要执行两票制。补充协议II第一（四）2条约定“因行业两票制的执行，各区域市场的合作产品必须由甲方直接发货至乙方书面（包括盖章的传真件或扫描件，下同）指定的商业公司（票货同行），如甲方未经乙方书面同意擅自向乙方管辖区域内的其他第三方发货，视同甲方违约，甲方应该按照本协议第（六）2条承担违约责任”。本院认为，两票制是指药品从药厂卖到一级经销商开一次发票，经销商卖到医院再开一次票，以两票替代实践中常见的七票、八票，减少流通环节的层层盘剥，进一步降低药品虚高价格。一方面，该条规定的前半部分就是为了避免被告将产品发货给原告后，再由原告发货给一级经销商，经销商再卖给医院，这样就会出现三票的情形，所以约定由被告直接向原告指定经销商发货。该部分内容约定的是向经销商的发货方式，但是被告向经销商发货必须经过原告的书面指定。另一方面，该条款的后半部分明确约定被告如果未经原告同意擅自发货的，视为违约，系对前部分约定必须经原告书面同意发货的补充，与两票制发货方式并无直接联系。被告以杨晓文负责的医疗机构均为民营医疗机构不适用两票制为由，主张不违反该条款的约定，缺乏事实依据。其次，被告认为原告擅自终止与老客户杨晓文的合作，违反合同在先，被告向杨晓文供货系出于维护产品的信誉的目的。本院认为，补充协议II第一（一）条约定“对原协议及原补充协议有关市场销售及推广问题变更为代理模式，但是有关合作产品的利润核算以及分配方式和比例不变”；第三条约定“若本补充协议与原协议及原补充协议有歧义或冲突之处，以本补充协议为准”。签订补充协议II后，双方关于产品销售推广的权利义务应以补充协议II为准，原告获得了15个地区的独家代理权。被告现以合作协议第一条第4款的约定主张其有权继续向老客户杨晓文供货，缺乏合同依据。原告依据独家代理权有权决定负责地区的供货对象、销售政策等，被告以此认为原告损害产品的声誉，其可以直接向杨晓文供货，亦缺乏合同依据，本院不予采纳。再次，被告认为向杨晓文供货得到原告的认可。一方面，原告在2019年3月15日、2019年7月19日明确函告被告停止向杨晓文负责的医疗机构供货，足以证明原告并未认可该行为。另一方面，对被告供货行为的确认涉及到原告在该地区的独家代理权问题，原告派驻人员范红梅作为核对涉案项目单证、合同、制作报表的工作人员，无权限也无能力对双方的合作模式进行判断，其在《2019年销售对账说明》上的签名，不能视为原告对被告发货行为的追认。综上，本院认定被告根据杨晓文申请向浙江、江苏地区供货，未经原告同意，侵害了原告对浙江、江苏的独家代理权，构成违约。第二，关于向杜恩君供货的抗辩意见。被告认为向杜恩君负责的上海龙威医药有限公司供货2400盒属于退换货物，不构成违约。首先，被告认为原告未提供《法人授权委托书》的原件，对其真实性不予采纳。但是，该《法人授权委托书》系被告向上海龙威医药有限公司出具，原告不是该授权关系人，并非该证据原件的持有人；而且被告也认为该证据系为了办理退货手续向案外人出具的。故本院依法认定该《法人授权委托书》的真实性。其次，补充协议II第一（六）2条约定，未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权。被告出具《法人授权委托书》明确授权其他第三方在原告管辖的上海市区域内进行“销售、退货、回款等业务”。该授权行为违反了补充协议II第一（六）2条关于禁止向其他第三方授权的规定。还有，《法人授权委托》载明的委托期限为2019年1月1日至2019年12月31日的一年内，仅为处理一次退货无须授权一年的期限；被告主张的退货时间在2019年5月，却在2019年1月1日出具该委托书，故被告主张该委托书系为了处理退货事宜，与常理不符。更重要的是，原告对上海享有独家代理权，上海市区域内所有与黄柏八味片相关的业务均应由被告独家处理。即使存在原告所称的退货申请，也应该交由原告处理，或者征求原告同意后再予退还，现无证据证明被告已经事先征求原告同意。综上，被告未经原告同意授权其他第三方在上海地区进行“销售、退货、回款等业务”违反补充协议II第一（六）2条约定。第三，关于向黎文忠供货的抗辩意见。被告认为黎文忠系老客户，原告一直认可黎文忠通过山西代理商胡建良向被告申请发货。首先，如前所述，补充协议II已经变更双方的合作模式为原告独家代理部分区域的产品，被告以老客户为由主张继续发货，缺乏合同依据，本院不予采纳。其次，原告出具的《2018年黄柏八味片项目款项对账函》《2018年黄柏八味片产品对账项目》系2018年全年总计的销售对账数据，无法确定该数据是否包括被告向黎文忠供货量。退言之，即使原告知道被告在2018年直接向黎文忠供货的事实，也无法认定原告继续同意被告在2019年继续向黎文忠供货。综上，本院认定被告未经原告同意擅自向浙江地区的黎文忠供货，侵害了原告对浙江地区的独家代理权，构成违约。第四，关于被告抗辩认为上述供货行为属于窜货的问题。《湖南兴蒙制药有限公司窜货管理办法》2.2条规定“窜货的认定：属于甲地区域经营的批次药品进入到乙地区域销售，即认定为窜货行为，甲地区负责方为窜货方，乙地区负责方为被窜货方”。根据双方的约定，被告将某批次产品供货给原告在特定地区销售，该批次产品只能在原告独家代理的地区销售，如果进入了其他独家代理商的区域销售，则原告为窜货方。本案中，被告未经原告同意直接向原告负责区域销售产品，与上述窜货的规定明显不同，故本院不予采纳。关于被告支付违约金的问题。原告主张被告按照补充协议II第一条第（六）款第2项“未经对方书面同意，甲乙双方任何一方不得擅自授权给其他第三方在对方管辖的市场区域内对合作产品进行销售。否则，违约方应向守约方支付违约金，违约金标准为：合作产品在该区域内未来三年任务量总和乘以合作产品在该区域内的中标价（若无中标，则按全国中标价中最高价计）乘以2，并解除对第三方的授权”的约定计付违约金，理由充分，本院予以支持，具体理由如下：第一，从双方合作模式来看。原、被告之间系药品的独家代理模式，涉案协议约定原告需要承担工作义务包括自费投资办理涉案产品增补进入国家医保目录、组建营销团队、办理物价、招投标、包装策划、市场推广等。原告投入了大量的时间、人力物力，且必须长期维护。同时，涉案协议约定双方的合作期间为16年，以保障原告可以收回投入成本并获得收益。被告擅自供货的行为损害了原告的核心权利和切身利益，破坏了原告独家代理区域的市场秩序，导致原告难以实现合同目的。第二，从双方合作基础来看。根据签订的协议，双方合作的基础系原告负责将涉案产品增补进入国家医保目录。众所周知，药品一旦进入国家医保目录对产品的市场开发和销量提升形成重大利好，独家销售代理地位系直接享受该重大利好的必要前提。原告为了切实保障其独家代理地位，故与被告约定了高额的惩罚性违约金条款。第三，从违约金的性质来看。根据我国合同法关于违约金的约定，违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”，当事人明确约定补偿性违约金时，应当以实际损失的发生为前提；约定惩罚性违约金，则不应以实际损失的发生为前提。本案中，双方当事人约定的高额违约金明显属于惩罚性违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第2款规定，法院可以干预当事人关于违约金达成的合意，其根本目的是为了在于防止违约金条款成为一方压榨另一方并获取暴利的工具，并没有否定违约金制裁违约行为的功能。本案中，原、被告系平等的法律主体，甚至相对于原告作为销售渠道商而言，被告作为药品供应商在地位上属于更加强势的一方，无证据证明原告在签订涉案违约条款时对被告进行了压迫。第四，从双方权利义务对等的角度来看。一方面，该违约金条款系适用于双方当事人的。另一方面，补充协议II约定，原告若未能完成相应市场当年销售任务量的80%，被告有权收回相应市场的独家代理权，实际上被告已经按照该条约定向原告收回了十三个省级市场的16年独家代理权。该条款亦为惩罚性违约条款，原告因为被收回十三个省份的16年的独家代理权，实际损失非常巨大，但是也无法具体量化，实践中也不可能对该惩罚性违约责任进行调整，故涉案合同约定的权利义务对双方是公平的。第五，从双方的商业地位来看。原、被告均为商事主体，涉案合同条款系双方共同商议确定的，双方均应承担与其预期收益相对应的、谨慎的、合理的注意义务以及充分的风险预估能力，对涉案协议内容应严格执行。第六，从举证责任的角度来看。如前所述，原告享有上海、浙江、江苏地区16年的独家销售代理权，被告违约擅自供货的行为，必然扰乱原告在该地区的销售计划，影响原告的自主定价权和实际销售任务。实际上，被告也因为原告未能完成上述地区的年度销售任务，取消了原告的独家销售代理权，即原告实际损失了上述三个地区未来16年的独家销售利润，该利润是双方在签订涉案合同时能够预见到的收入，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条约定的损害赔偿范围。可见，原告为证明其实际损失已经初步提供了证据予以证明，完成了相应的举证责任。相反，被告主张违约过高，但是并未就涉案违约金超过实际损失的金额提供详细、有说服力的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。第七，从合同履行的实际情况来看。原告虽然被撤销了十三个省份、地区的独家销售代理权，但是仍然有三个省份、地区的独家销售代理权，双方仍然应该继续全面履行涉案合作协议。从尊重商事合同主体意思自治的角度出发，如果本案对涉案违约金进行调整，降低双方的违约成本，可能导致双方在接下来的合作期间内明知违反合同约定，仍然向对方独家销售代理地区供货，引发故意违反合同约定的道德风险。综上，被告擅自向江苏地区供货，应支付违约金3776640元（三年任务量总和48000盒×中标价39.34元/盒×2）；被告擅自向浙江地区供货，应支付违约金7553280元（三年任务量总和96000盒×中标价39.34元/盒×2）；被告擅自授权其他第三方在上海地区进行“销售、退货、回款等业务”，应支付违约金11401920元（三年任务量总和144000盒×全国最高中标价39.59元/盒×2），上述违约金共22731840元。原告主张的违约金超过上述的部分，缺乏事实依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告湖南兴蒙制药有限公司向原告广东聚贤堂药业有限公司支付违约金22731840元；二、驳回原告广东聚贤堂药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170795.2元、财产保全费5000元（原告均已预交），由原告广东聚贤堂药业有限公司负担案件受理费20496.2元、财产保全费600元；被告湖南兴蒙制药有限公司负担案件受理费150299元、财产保全费4400元，并于本判决生效之日起五日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张剑文人民陪审员  王肇霞人民陪审员  徐 炜二〇二〇年十一月十六日书 记 员  黄静怡