安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖12行赔终38号 上诉人（一审原告）代宗林，男，1966年5月7日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托代理人樊明全，浙江乾衡律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)临泉县城东街道办事处，住所地安徽省临泉县原第五中学，统一社会信用代码11341221MB0M95388U。 法定代表人王春吾，该街道办主任。 副职负责人范仲元,该街道办副主任。 委托代理人张海申，安徽文瑞律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)临泉县住房和城乡建设局，住所地临泉县人民东路39号，统一社会信用代码11341221003172043U。 法定代表人陈继武，该局局长。 委托代理人朱保亮，该局工作人员。 委托代理人侯允超，安徽文瑞律师事务所律师。 上诉人代宗林诉临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局行政赔偿一案，不服安徽省临泉县人民法院作出的(2020)皖1221行赔初13号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 代宗林向一审法院诉称，2008年,其因家中多个孩子成年,需要结婚用房,于是自筹资金在临泉县城××社区××老庄自己的宅基地上,一次性建成三层楼房406平方米。2008年10月,临泉县对县城规划范围60平方公里进行了航空摄影,获得航空摄影地形影像。2009年4月至6月,临泉县又委托芜湖市勘察测绘设计研究院利用2008年10月取得的航空摄影影像,测绘成2008年临泉县县城航测地形图。2009年至2010年,临泉县委、县政府本着尊重历史和现实,解决历史遗留问题的原则,出台了相应政策。该政策规定,只要补交相应土地使用费,城建配套费等就可以办理房产证。当时,其因家中经济拮据,没钱补交,故没有办理房产证。2018年9月,临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局（临泉县国有土地房屋征收办公室）对其自建楼房实施拆迁。因2008年临泉县县城航测地形图对其2008年所建三层房屋错误绘制成两层,基于此,临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局错误认定其第三层楼房为后续补建,拒绝按照法律及政策向其作出补偿。之后,其就此向临泉县信访局提出信访,2019年5月16日,临泉县城东街道办事处作出《关于代宗林信访事项的处理意见书》，认定“代宗林家房屋共有二层,其中第三层在2008年县城航测地形图没有记载,且未依法登记,应认定为违法建筑,一楼二楼在2008年地形图均有记载,属于合法建筑。按照《临泉县国有土地房屋征收与补偿暂行办法》（临政（2011）5号）文件规定违法建筑在规定的时间内自愿拆除给予100元每平方米的补助”。其对此不服,并于2019年6月17日向临泉县人民法院提起行政诉讼。2019年6月19日,也就是在临泉县人民法院受理案件的审理期间,临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局强行拆除了其自建楼房。经鉴定,其所建楼房第三层房屋和第二层为同一施工段连续建造。2019年12月15日,临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局作出《房屋征收补偿认定书》,再次对其所建第三层房屋不予认定为合法面积。综上所述,临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局认定其所建第三层房屋的时间错误,应当依法对其作出补偿。为此,向人民法院提起行政诉讼,请求1、判决临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局对其自建房屋（位于临泉县城××道××建设区××楼房××层,含楼梯房共计140.6平方米）按照合法建筑的标准向其作出80万元的补偿;2、依法判决临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，代宗林系临泉县城东街道李老庄村民，在该村自建三层楼房一处。2018年该村被列入临泉县城东街道新华社区棚户区改造项目征收范围内。同年9月，代宗林与临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局就该房屋一、二层达成征收补偿协议。对代宗林的第三层房屋，临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局以“2008年航拍图上代宗林房屋位置处没有房屋而是一个小沟塘，2009年实际测绘时，该位置已建筑两层房屋，在图片上标注该处房屋是两层”为由，对代宗林的第三层楼房未认定为合法建筑。代宗林不服，于2019年6月17日以临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局为被告向该院提起行政诉讼，诉讼过程中代宗林以“被告同意在法定期限内对原告的争议房屋作出征收补偿决定”为由，于2019年9月27日申请撤回起诉。2019年12月15日，临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局作出“房屋征收补偿认定书”并送达给代宗林，该文件称：经调查，代宗林原房屋为三层砖混结构楼房。在该片区房屋征收期间，经房屋认定组调查，代宗林的房屋与临泉县2008年航测地形图存在出入。在2008年航测地形图上，代宗林的原房屋并未显示。但在（2009年）手绘图上该处地点显示为两层房屋。根据《临泉县城东街道新华社区片区棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》，征迁项目部认定代宗林房屋一、二层为合法建筑，经评估公司测量，面积264.45平方米，对被征收人代宗林第三层房屋不予认定为合法建筑面积。2020年3月9日代宗林第二次向该院提起诉讼，要求判令临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局按合法建筑对其第三层房屋给予补偿80万元。 另查明，涉案房屋已于2019年被拆除。 一审法院认为，根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出征收补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”及《临泉县城东街道新华社区片区棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》第十二条第（一）项“房屋征收实施单位与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成征收补偿协议的，以及因被征收房屋权属不明确、产权有纠纷、产权人下落不明和产权共有人对补偿事宜达不成一致意见等原因，不能在签约期限内签订补偿协议的，由房屋征收部门报请县政府作出房屋征收补偿决定并公告。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼的，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由县政府申请人民法院强制执行”之规定，在国有土地上房屋征收拆迁过程中，征收人与被征收人就房屋征收事项不能达成一致意见时，应由征收人报请有关机关作出房屋征收补偿决定，对房屋征收补偿决定不服的，被征收人可以申请复议或提起行政诉讼。本案临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局作出“房屋征收补偿认定书”，代宗林不服应起诉该认定书，在其未起诉该征收认定书情况下，要求人民法院直接判决临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局补偿其拆迁损失80万元，不符合法律规定。该案立案案号是行赔初字号，但在庭审过程中查明代宗林不是对拆除行为不服，而是要求对其房屋按合法建筑进行补偿，并非对被拆房屋价值要求行政赔偿。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回代宗林的诉讼请求。 代宗林上诉称，两被上诉人偷换“航拍图”和“航测图”的概念。“2008年航拍图”是2008年10月从空中拍摄的照片，不具有数据性。“2008年航测图”是参照航拍照片测绘的成果，2009年4月成图，具有数据性。历次政府补偿文件对于“未经登记的房屋”的补偿认定均引入“2008年航测图（实际2009年4月成图）”。2008年航测图记载有误，其房屋是既有房屋的三层，而不是两层。其提供的鉴定意见书可以明确说明代宗林的房屋被拆除后，二、三层粘连在一起，其二层、三层为同一施工段连续建造，不存在第三层为后期建造问题。因此，其房屋在2008年航测图时，只能认定为三层。一审法院如查明是行政补偿案件，可以按照查明的法律关系作出判决。《房屋征收补偿认定书》不是政府规范行政文书，一审法院要求其通过复议、诉讼解决房屋补偿争议不当。请求撤销一审行政判决，改判两被上诉人对上诉人作出补偿80万。 代宗林向一审法院提举的证据有： 第一组：2008年临泉县航测测绘图的两处局部照片（代宗林本人房屋测绘图照片和代宗林周边相邻房屋测绘图的照片）；证明航测图形成时代宗林的房屋是一个建设完成的状态，不是一个正在建设或没有建设的状态。 第二组：安徽大正司法鉴定所鉴定意见书。证明代宗林房屋被拆除后，二、三层粘连在一起，该鉴定机构鉴定检测其二层、三层为同一施工段连续建造，不存在第三层为后期建造。 第三组：代存忠（代宗林父亲）土地房产所有证存根。证明涉案土地为代宗林父亲原享有使用权，仅仅是与一条水沟相邻，并非是水塘。 临泉县城东街道办事处向法庭提举的证据、依据有： 第一组：1、统一社会信用代码证；2、法定代表人身份证明。证明其应诉主体资格。 第二组：1、临泉县人民政府文件临政[2011]5号《关于印发临泉县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法的通知》；2、临泉县人民政府办公室文件临政办[2016]11号《临泉县人民政府办公室关于进一步完善国有土地上房屋征收补偿政策的通知》；3、临泉县人民政府临政秘[2018]191号《临泉县城东街道新华社区片区棚户区改造项目国有土地上房屋征收决定》；4、2008年航拍照片一张、2009年测绘图一张及临泉县住建局与芜湖市勘察测绘设计研究院签订的测绘合同、芜湖市勘察测绘设计研究院企业名称变更材料及测绘资质证书、芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具的关于临泉县航测1:1000数字化地形图成果资料的说明；5、临泉县（棚户区改造）国有土地上房屋征收补偿协议临征补字[2018]第XJB035号（货币补偿测算单；临泉县城东街道新华二期新建片区棚户区居民房屋调查认定表B17-1）。证明1、2018年8月8日，临泉县人民政府发布了临泉县城东街道新华社区片区棚户区改造项目国有土地上房屋征收决定，代宗林房屋在本次征收范围内。临泉县城东街道办事处为本次征收的实施单位，原临泉县房地产管理局为征收部门。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》24条规定：对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。临泉县政府根据临泉县规划管理的特殊情况，制定了界定认定补偿建筑时间标准，即2008年之前的建筑为合法建筑给予补偿，08年之后的建筑必须有合法建设的批准手续和产权证明才能被认定为合法建筑，才给予补偿。2、2009年4月20日，临泉县住建局与具有相应的测绘资质的芜湖市勘察测绘设计研究院签订测绘合同，由该研究院承担测绘并提供了“临泉县县域规划范围60平方公里1:1000数字航空摄影地形图成图”，临泉县国有土地上房屋均以此航拍和测绘做界定依据。3、根据征收文件规定，城东街道办对代宗林房屋所在区域的08航拍图及09测绘图（实测图为09年测绘）进行比对查询，发现代宗林房屋在08航拍图上显示的是沟塘。说明08年代宗林房屋还没有建造，其房屋是在08年之后建造，在09年进行实测时代宗林的房屋建造到了两层。政府组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查认定时结合实测情况，遂对代宗林房屋的一、二两层进行了合法建筑认定并发放了相应的补偿，在政策上已属于对代宗林的最大照顾。4、临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局不否认代宗林房屋系经一次性建成，但是房屋建造是一个持续性的过程而非瞬间能够建成，09年实地测绘时案涉房屋只有两层，代宗林的第三层房屋系在09年测绘完成之后建设，根据前述政策第六条第二款第2项第（3）小项规定“2008年县城航测地形图没有记载，且未经依法登记的房屋为违法建筑”，因此代宗林房屋第三层属违法建设，依法不予补偿。 临泉县住房和城乡建设局与临泉县城东街道办事处所举证据一致，证明目的一致。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定,房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出征收补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第二十六条第三款规定被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。本案系上诉人代宗林诉请被上诉人临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局行政补偿案，因临泉县城东街道办事处、临泉县住房和城乡建设局作出案涉《房屋征收补偿决定》，代宗林请求行政补偿实际是不服该《房屋征收补偿决定》，且《房屋征收补偿决定》一经作出即具有拘束力，代宗林应先对补偿依据即《房屋征收补偿决定》申请行政复议或提起行政诉讼，其直接起诉要求补偿80万元不符合法律规定。本案上诉人实际系请求对房屋按合法建筑进行补偿，即请求被上诉人履行房屋拆迁补偿职责，一、二审立案时按照行政赔偿案由立案不当，本院予以指正。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 代 巍 审判员 耿牛牛 审判员 韩 笑 二〇二〇年十一月三日 法官助理武丹丹 书记员丁茹梦 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。