广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初11512号原告：俞翼南，男，1969年4月26日出生，汉族，住广东省河源市源城区。原告：李金环，女，1970年2月15日出生，汉族，住广东省东源县。两原告共同委托诉讼代理人：池卫星，广东德城律师事务所律师。被告：汤新春，男，1983年2月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。被告：高立厂，男，1969年10月11日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：徐新如，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巧平，北京市京师（中山）律师事务所实习人员。被告：鲁艳华，女，1992年2月18日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：徐新如，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巧平，北京市京师（中山）律师事务所实习人员。原告俞翼南、李金环与被告汤新春、高立厂、鲁艳华生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告俞翼南及原告俞翼南、李金环的共同委托诉讼代理人池卫星，被告汤新春，被告高立厂、鲁艳华的共同委托诉讼代理人徐新如、杨巧平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞翼南、李金环向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带赔偿原告儿子（俞某2）死亡赔偿金医疗费1500元、误工费3860元、交通费2500元、鉴定费14000元、死亡赔偿金753686元、殡葬费41712元、精神损害抚慰金200000元，共计1017258元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月17日下午3点钟左右，被告汤新春约原告俞翼南带儿子（俞某2）在番禺广场地铁站A出口前的广场上见面并给原告俞翼南的儿子（俞某2）看痛风疾病，被告汤新春通过把脉和询问了解，当场通过手机微信发了个药方给原告俞翼南（该药方截图已给公安机关），该药方有炙马钱子20克、草乌50克、水蛭100克、白芷100克、三七100克，当时原告俞翼南通过微信红包转给被告汤新春160元看病开药费，被告汤新春说有些药在药店买不到，叫原告俞翼南自己去按该药方到清平中药批发市场买药。第二天早上原告俞翼南带着小儿子（俞某1）到广州市荔湾区十八甫南路沙基西后街12-14号清平东市场B059，按被告汤新春给原告俞翼南的药方数量买好药打成粉，并按被告汤新春定的克数装好21小袋，花费190元。原告俞翼南的两儿子于18号下午带着原告俞翼南按药方买的药回到河源的家。第二天即12月19号中午午饭后1点钟左右，原告儿子（俞某2）拿出一小包药粉用热水冲服，半小时后俞某2打电话给原告俞翼南说全身发麻难受，原告俞翼南马上也打电话给被告汤新春反应这个情况，被告汤新春说这是正常反应，两三个小时会自然消失，原告俞翼南也跟儿子这样说。原告儿子就躺在床上休息，但没想到儿子全身越来越麻并感觉呼吸也辛苦，就打电话给原告俞翼南，因为原告俞翼南当时不在家，就把被告汤新春的电话号码发给儿子让他直接把他的情况向汤新春说清楚，汤新春叫他冲蜂蜜水喝下去会减轻这个症状，喝了以后还是不行。原告李金环在3点钟左右回到家看到这情况马上叫了附近的医生进行抢救同时报警120，经过差不多两个小时的抢救，俞某2最终因抢救无效死亡。为维护原告的合法权益故提起诉讼，请判如诉请。庭审中原告申请变更诉讼请求，主张丧葬费、死亡赔偿金应按照2020年最新的赔偿标准计算。被告汤新春辩称，1.涉案的药粉含有的乌头碱是法检的两百倍，正常是不能配出药方中的药，除非买的药不是本人方子中的中药。已经超出本人的药方的浓度。2.马钱子的含量又是对比的法检的含量的千分之一，因此有足够的理由相信涉案的药粉并非是按照本人配出的药粉数量配出。3.原告主张的赔偿费用由法院依法认定。被告高立厂辩称，一、本人没有向两原告出售过涉案药方上的中草药。1、本人经营的个体工商户位于广州市清平东市场B059，主要经营中草药批发，本人从不违规销售炙马钱子、草乌，更不存在零售该药品的行为，本人自2010年经营至今一直受广州市番禺区食品药品监督管理局等部门的监管，相关部门从未发现本人有违规销售炙马钱子、草乌的行为或对本人进行处罚。2、没有证据证明原告俞翼南在本人处购买了涉案中草药，《辨认笔录》仅为原告俞翼南的单方陈述，仅能证明其到过本人的店铺并见过本人的员工鲁艳华，而且鲁艳华作为证人在公安机关询问时已经对相关事实进行陈述，《刑事判决书》对其证言进行了引用且未予以否定。相反，原告俞翼南在本案中提交的《辨认笔录》及陈述未被公诉机关所采纳，不能作为认定案件事实的依据。3、根据广州市番禺区食品药品监督管理局出具的复函反映，生马钱子、生草乌属于毒性中药品种，毒性药品的收购、经营应由医药管理部门指定的药品经营单位负责，本人店铺所在的广州市清平市场不属于上述单位，而生马钱子、生草乌受医药管理部门严格管控，一般店铺无法轻易取得，且该药品的经济效益不足以让一般店铺铤而走险地进行销售。本人主要从事批发业务，没有向原告出售过炙马钱子20克、草乌50克、水蛭100克、白芷100克、三七100克。4、从原告俞翼南、证人俞某1（二人一起去买药）的陈述及汤新春供述得知，原告俞翼南对炙过的马钱子与草乌有外观认知，且其从多方确认所购得的是炙过的马钱子、草乌。原告俞翼南陈述“我特意叮嘱药店一定要用炙过的马钱子、草乌，制过的草乌外表是黑色的”；汤新春供述“2016年12月18日中午时分，原告俞翼南致电我，说他在广州市黄沙附近的清平药材市场买到药了。我问他买到炙过的马钱子了吗，他说买了。我问他买的马钱子是怎么样的，他说是黑色的，我说那应该是炙过的。我再问他买的草乌是怎样的，他说外面是灰黑色的。我就说那应该是炙过的，原告俞翼南说卖药材的人也说那是炙过的。”；同时，俞某1陈述“我们在市场的二楼的一间药铺买药，然后下到一楼市场外的一家打粉店把买来的药打成粉，然后我们把药方拿回二楼的那间药铺让一位姐姐帮忙分成几小包药粉……抓药的姐姐有说药方的药有毒性，但又说了问题不大”。从公诉机关举证的上述证据足以证明，药铺向原告俞翼南出售的是炙过的马钱子与草乌，且向其出售炙马钱子、草乌的店员了解相关药物的毒性，这与本人的员工鲁艳华不了解药物的作用及毒性，只知道部分药物名称的事实不符。综上，原告主张是本人店铺员工鲁艳华向其出售涉案药方上的中草药与事实不符，原告俞翼南的单方陈述不能作为认定案件事实的依据。二、出售马钱子、草乌并不是导致受害人死亡的原因，只有使用不当才会导致死亡的结果。无论是生马钱子、生草乌或是炙马钱子、炙草乌，销售该药物行为的本身并不具有危害性，不构成侵权，且药物本身并不存在缺陷或质量问题，只有使用行为不当或使用人产生错误认识才会发生死亡的危害结果。如上所述，证人俞某1陈述其与父亲俞翼南在市场二楼一间药铺买药（炙马钱子20克、草乌50克、水蛭100克、白芷100克、三七100克，一共370克），然后下到一楼市场外的一家打粉店把买来的药打成粉，最后分成21包（370克÷21包=17.62克/包）。另，从中国广州分析测试中心检测报告证实，现场扣押的涉案粉末样品为18g，检出马钱子碱含量为0.32mg/kg、乌头碱含量692mg/kg。而按该药方抓药370克，正常剂量每包15克，应该可以分成24.67包（约25包）。因此，结合原告打粉后分成21包（17.62克/包），以及现场扣押样品为18g，足以证实受害人当天服用的剂量远超过正常剂量15g，3克的误差足以造成受害人乌头碱中毒并死亡。同时，从侦察实验笔录、中国广州分析测试中心检测报告反映，在侦查人员主持下，番禺区中医院医师陈远航配好药方：［制马钱子20克、制草乌50克、水蛭100克、白芷100克、三七100克，一共370克］，打磨成一大包药粉，从中取样品15克检测，检出马钱子碱含量为345mg/kg、乌头碱含量3.32mg/kg。同样是20克的制马钱子，但现场扣押样品检测出的马钱子碱含量与侦察实验检测出的马钱子碱含量相差甚远，不排除原告在打粉过程中药粉混合不均匀，导致分包后每包药粉中制马钱子、草乌成分含量差异较大，使受害人服用的乌头碱严重超标导致死亡。三、本案中，导致受害人死亡的主要原因或过错在于原告俞翼南、受害人本身及汤新春的行为。首先，汤新春明知自己没有医师资格证，且忽略每个人体质的差异及承受药物的能力，仅凭个人经验随意提供“药方”。而原告俞翼南明知汤新春没有医师资格，仍带受害人前往其处看病，制造了风险。其次，俞翼南拿到汤新春提供的“药方”且在汤新春明确告知“药方”中的炙马钱子、草乌等属毒性药品，俞翼南仍没有选择到正规药店进行购买，而是自己到广州市清平市场抓药、打粉、分包。最后，俞翼南没有按照“药方”指定的剂量进行抓药，且随意找市场外的“打粉店”进行打粉，增加了药物可能因打磨不均匀而导致每包药粉中毒性药物含量不一的风险，导致受害人服用超剂量药粉中毒死亡的结果。因此，原告俞翼南与汤新春对本案的发生均存在过错，且二人的过错是导致受害人死亡的直接原因。四、原告所主张的死亡赔偿金、医疗费、误工费、交通费、鉴定费、殡葬费、精神损失费等金额计算有误，且要求本人承担连带责任没有事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”等相关规定，原告对受害人死亡的发生存在过错，其应承担相应责任。其次，1.关于死亡赔偿金、精神损失费：鉴于汤新春所实施的行为已构成犯罪并判处刑事处罚，且原告对造成受害人死亡也存在过错，为此原告所主张的赔偿项目应参照刑事附带民事诉讼的相关规定予以确定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”、第一百五十五条及第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”之规定，原告另行提起民事诉讼的赔偿范围仅限于物质损失，而其所主张的死亡赔偿金、精神损失费不属于因犯罪行为而遭受的物质损失。故，原告自身也存在过错的情况下要求支付死亡赔偿金、精神损失费没有事实和法律依据。2.关于误工费、交通费：原告应提供相关凭证予以证明，故请法院依法或酌情予以确定。最后，本人与汤新春之间不构成连带责任，连带责任是法定的，本人没有实施法律规定的共同侵权行为或共同危险行为，也没有共同的故意。本人没有向原告出售涉案的中草药，受害人的死亡与本人之间没有因果关系，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，本人没有向原告出售过涉案中草药，受害人的死亡与本人无关，原告自身也存在过错，其主张没有事实和法律依据。故，请求贵院依法查明事实，并依法驳回原告的全部诉讼请求。被告鲁艳华辩称，一、本人不是本案适格的被告。本人是广州市清平东市场B059个体工商户的员工，该事实从本人在汤新春犯非法行医罪一案[（2018）粤0113刑初378号]中已作调查与认定，且原告俞翼南在《辨认笔录》中对本人的员工身份予以认可，根据相关法律法规之规定，因职务行为致人损害的赔偿责任应由单位或雇主承担。二、本人没有向原告出售过制马钱子20克、草乌50克、水蛭100克、白芷100克、三七100克。案发后，本人积极配合侦查机关的调查取证，作为证人接受询问并对相关事实进行陈述，《刑事判决书》对本人的证人证言进行引用且未予以否定。原告俞翼南的《辨认笔录》仅为其单方陈述，而且从2016年12月19日案发至2017年4月（进行辨认的时间）事隔四个多月，加上原告心情不好，完全有可能出现记忆偏差。该《辨认笔录》仅能证明其到过店铺并见过本人，没有证据证明本人向其出售了涉案药方的中草药，且俞翼南所提交的《辨认笔录》及陈述未被公诉机关所采纳，不能作为认定案件事实的依据。综上，本人不是本案适格的被告，本人没有向原告出售过涉案药方上的中草药，原告的主张没有事实和法律依据。请求贵院依法查明事实，并依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.俞翼南与李金环系夫妻关系，生育俞某2（1997年3月20日出生，2016年12月19日死亡）、俞某1（2007年3月27日出生）。2.2018年12月4日，本院依法作出（2018）粤0113刑初378号《刑事判决书》，查明：“2016年12月17日，被告人汤新春去到广州市番禺区番禺广场地铁站附近，在未取得医师资格的情况下，为被害人俞某3诊病并开出药方。次日，被害人俞某3的父亲俞某南去到广州市清平中药批发市场按被告人汤新春所开药方购药并打粉分装成21小包，交由被害人俞某3带回广东省河源市的家中。2016年12月19日13时许，被害人俞某3在家午饭后服用1小包上述药粉，随后出现身体发麻、呼吸困难等症状，期间，被害人俞某3的父亲、俞某3本人多次咨询被告人汤新春，被告人汤新春均称是正常现象，仅让被害人喝蜜糖水。当日15时许，被害人俞某3的母亲打120叫医生抢救，16时许，俞某3经送医院抢救无效死亡。经中山大学法医鉴定中心鉴定，被害人俞某3未见致死性损伤及致死××变，符合乌头碱中毒死亡症状。经对上述20小包药粉取样送检，检出马钱子碱含量为0.32mg/kg、乌头碱含量692mg/kg。”上述刑事判决认为：“被告人汤新春无视国家法律，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪……本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。”，遂判决如下：“被告人汤新春犯非法行医罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2020年5月30日止；罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内交纳，上缴国库。）汤新春不服该判决，向广东省广州市中级人民法院提出上诉，广东省广州市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）粤01刑终727号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。上述刑事判决书现已生效。另，（2018）粤0113刑初378号刑事判决书对如下证据予以确认：证人俞翼南的证言“汤新春说了马钱子有剧毒，但制过的马钱子就没什么毒性，但都有一点毒性…汤新春也有说草乌一定要买制过的，生草乌毒性大，制过的草乌就没什么毒性了…我特意叮嘱药店一定要用制过的马钱子、草乌，制过的草乌外表是黑色的…”；鉴定结论：“中国广州分析测试中心检测报告证实，现场扣押的涉案粉末样品18g，检出马钱子碱含量为0.32mg/kg；乌头碱含量692mg/kg；侦查实验笔录、中国广州分析测试中心检测报告反映，2017年1月17日，在侦查人员主持下，番禺区中医院医师陈远航配好药方：制马钱子20克、制草乌50克、水蛭100克、白芷100克、三七100克，放在打粉机内磨粉成一大包药粉，并从中取样交给侦查人员，侦查人员将样品交由中国广州分析测试中心进行分析检测，经检测，样品粉末15g，检出马钱子碱含量为345mg/kg；乌头碱含量3.32mg/kg。”3.俞某2于2016年12月26日在广东省河源殡仪馆火化，俞翼南、李金环支出殡葬服务费2540元。有《火化证明》、殡仪馆服务清单及发票联佐证。4.俞翼南、李金环提供俞某22016年12月20日就诊的医疗收费票据主张医药费，票据显示俞某2于当日花费医药费399元。5.俞翼南、李金环主张鉴定费14000元，并提供《居民死亡医学证明（推断）书》、鉴定费发票联予以证实。6.高立厂2012年11月5日获得中华人民共和国人力资源和社会保障部颁发的五级/初级技能职业资格证书，职业（工种）及等级为医药商品营业员（中药）。高立厂经营个体工商户，经营场所位于广州市荔湾区十八甫南路沙基西后街**清平东市场B059，注册日期为2010年9月25日，经营范围为零售业。有营业执照佐证。7.关于各方的过错及责任问题。俞翼南、李金环主张汤新春非法行医，开有毒处方，导致俞某2死亡；高立厂、鲁艳华出售违禁药品，且鲁艳华系个体工商户的实际经营者，高立厂是登记经营者，亦与俞某2的死亡存在因果关系，故汤新春、高立厂、鲁艳华应就俞某2的死亡承担连带赔偿责任，并提供辨认笔录证实其主张。汤新春主张，其看病及开药方的病人与俞某2并非同一人；案涉药粉含有的乌头碱是法检的两百倍，已经超出其开出的药方的浓度，但马钱子的含量却是法检的千分之一，其不清楚俞翼南是否有按照其开出的药方买药；除了俞翼南，其并未给其他人看病，故不同意承担赔偿责任。高立厂、鲁艳华主张俞翼南、李金环并无证据证实俞翼南在其经营的商铺购买了案涉中草药，俞翼南、李金环提供的辨认笔录只能证明俞翼南见过鲁艳华，鲁艳华在刑事案件的询问笔录中已经进行了明确合理的解释，否认出售了涉案药物，且案发时鲁艳华已怀孕九个多月，不可能销售或触碰有毒的案涉中草药，也不存在帮助分包有毒药粉的事实，连带责任是法定责任，高立厂、鲁艳华无需承担案涉民事赔偿责任；俞翼南作为成年人，应当到正规医院就医，俞翼南在本案中也存在过错，应承担相应的责任。本院认为：公民享有生命权。公民因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点为：一、各方当事人的过错及责任承担问题。汤新春在未取得医师资格的情况下，为俞某2诊病并开出有毒性、使用不当可致命的药方，且当俞某2服药出现不适后没有建议俞某2及时到医院救治，导致俞某2错过了最佳抢救时机，汤新春的上述行为明显存在过错，其行为既触犯了刑法，同时也构成民事意义上的侵权行为，应承担相应的侵权责任。但是，已经（2018）粤0113刑初378号刑事判决书确认的侦查实验及鉴定结论显示，侦查人员按照汤新春的药方进行配药、打粉及分包，送检结果与场扣押的案涉粉末样品中马钱子碱、乌头碱含量存在明显差异，不排除案涉药物在抓药、打粉调和及分包等过程中出现问题，导致乌头碱含量配比失当，最终致俞某2死亡，因此，汤新春开具的案涉药方虽然有毒，但是否足以致命存疑，现有证据并不足以证实该药方及汤新春的行医行为系造成俞某2死亡的直接、主要原因。同时，俞翼南明知汤新春没有医生执业资格仍找汤新春问诊及开药方，且俞翼南在刑事案件中的证人证言显示，俞翼南清楚的知道其购买的案涉药品存在毒性，在此情况下，俞翼南仍自行按药方到不具备规范管理的清平市场抓药、打粉、分装，俞翼南对俞某2的死亡自身也存在疏忽及过错。关于高立厂、鲁艳华在俞某2死亡事件中是否存在过错，以及如何承担责任的问题。俞翼南主张在高立厂经营的个体工商户处经鲁艳华之手购买案涉药品，但仅有辨认笔录佐证，该辨认笔录虽然显示俞翼南曾见过鲁艳华，但并不足以证实俞翼南的主张，在俞翼南没有提供其他充分有效的证据且高立厂、鲁艳华对此予以否认的情况下，本院对俞翼南的主张不予采信，对俞翼南要求高立厂、鲁艳华就案涉纠纷承担连带清偿责任的主张，不予支持。综上，根据本案的实际情况和当事人的具体过错，本院酌情认定汤新春就案涉损失承担50%的赔偿责任，俞翼南自行承担50%的责任。二、关于案涉损失。对于俞翼南、李金环请求的各项赔偿，参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》加以确定，具体项目及金额为：1.医疗费399元。该部分有发票作证，本院予以确认。2.误工费2163元（56386元/年÷365天×7天×2人）。俞某2家属处理俞某2丧事确实产生误工损失，结合俞翼南、李金环主张按其两人计算，鉴于其并没有提供相关的收入情况，故参照全省国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资56386元/年进行计算。3.交通费500元。因俞某2家属处理俞某2丧事确需支出交通费，但因未能对此充分举证，本院酌情予以支持。4.鉴定费14000元。该部分有发票作证，本院予以确认。5.丧葬费63800元（127600元/年÷2）。按广东省2020年度人身损害赔偿标准中一般地区2019年全省国有单位在岗职工年平均工资127600元/年计算6个月。6.死亡赔偿金962360元（48118元/年×20年）。按广东省2020年度人身损害赔偿标准中一般地区2019年全省城镇居民人均可支配收入48118元/年计算20年。以上损失合计1043222元，汤新春应赔偿俞翼南、李金环521611元。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款关于“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，精神损害抚慰金不纳入本案的赔偿范围。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告汤新春应在本判决生效之日起五日内向原告俞翼南、李金环赔偿521611元；二、驳回原告俞翼南、李金环的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13955元，已经由原告俞翼南、李金环预缴，应由原告俞翼南、李金环负担4939元，被告汤新春负担9016元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  吴文涛人民陪审员  李敏宁人民陪审员  黄家杰二〇二〇年十一月十日书 记 员  蔡施敏