河南省正阳县人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1724行初57号原告彭有福，男，1978年4月8日出生，汉族，户籍所在地正阳县，现住正阳县，系正阳县有福超市的经营者。委托代理人杨雷，河南明信律师事务所律师。被告正阳县市场监督管理局，住所地正阳县崇信街。法定代表人王建军，系该局局长。出庭负责人薛正，系该局副局长。委托代理人杜坤，系该局工作人员。委托代理人张坤，河南驿城律师事务所律师。原告彭有福不服被告正阳县市场监督管理局行政处罚决定一案，本院于2020年6月19日登记受理后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行审理。原告彭有福及其委托代理人杨雷，被告正阳县市场监督管理局出庭负责人薛正及其委托代理人杜坤、张坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告彭有福诉称，被告正阳县市场监督管理局于2019年9月27日对原告超市经营的调味面制品“酷辣妈咪素大刀肉”进行抽样检测，并于10月底告知原告该抽样检验报告结论为不合格，随后对原告作出了正市监食罚（2020）13号行政处罚决定。原告认为该处罚决定认定违法事实的证据不足，适用法律错误，理由如下：一、被告认为原告未能在执法检查时当场提供涉案食品生产者、批发商的相关资质及合格证明文件，因而认定原告行为违法。涉案食品的批发商具有经营资质，原告进货数量、价款等信息真实可信，能够证明食品来源合法；原告未能当场提供生产者、批发商的相关资质文件，并非原告没有履行查验义务，而是因被告未通知原告检查时间和需要提供资料等，原告匆促间未能找到保存的相关文件，且原告当场电话联系经销商，获得了相关文件的图片，该电子文本具备证据效力。况且原告经营的超市实为农村小卖部，全部货值76元即可说明状况。原告因人员配置、物品保管等原因导致的未当场提供资料与未履行法定的进货查验义务有着本质的区别。故有证据证明原告已经履行了法定的进货查验义务。对案涉食品是否存在质量问题，原告无法通过仪器检测的手段进行判断，法律也无此要求，本案亦无证据证明原告对该经营行为存在明知；二、被告以《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定的违法事实对原告作出处罚是错误的，××性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”，而本案检验结果仅显示菌落超标（在不考虑检验程序及结果是否合法的前提下），而菌落总数仅是食品卫生的指示性指标，不符合法定的处罚条件，因而适用法律错误。综上，原告请求判决：1、撤销被告正阳县市场监督管理局作出的正市监食罚（2020）13号行政处罚决定书；2、诉讼费由被告承担。原告在法定期限内提交的证据有：1、彭有福身份证，证明行政相对人身份、市监食罚【2020】13号行政处罚决定书，拟证明原告具有主体资格，起诉没有超出定期限；2、《食品安全国家标准GB29921-2013》，拟证明在国家标准中案涉食品没有菌落总数内容，菌落总数是食品卫生标准，目前国家规定的食品安全标准中没有关于菌落总数的限制；3、《食品安全国家标准GB17401-2003》膨化食品卫生标准，规定了各类食品中允许存在的菌落总数，借此说明菌落总数与食品安全的关系，和在行业标准和企业标准里菌落总数差异是很大的，从每克10个到每克5万个，××性标准情况下，根据相关国家标准，菌落总数的检验不得复检，其随着时间条件会发生变化而复检不出来，菌落总数如果是行政处罚的一个情形，不应该不能复检；4、卫生部办公厅关于《复配食品添加剂通则》有关问题的复函，该函中第5项内容，××菌；5、两份案例证明相关国家机关对于菌落总数超标只是个指标不是作为事实性证据处罚的依据；6、我国卫生部颁布的食品微生物指标三项，分别是菌落总数、××菌，与被告认定案涉菌落总数××微生物不符，能够说明被告提供的检验报告显示的菌落总数超标并非食品安全法第34、124条所规定的情形。被告正阳县市场监督管理局辩称，一、被告作出的行政处决罚决定认定事实清楚，证据确凿。2019年9月27日，被告对原告彭有福（正阳县有福超市）经销的商标为“酷辣妈咪”调味面制产品“素大刀肉”进行了国家食品安全抽样检验，检验报告载明：菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，结论为不合格被告将该检验报告送达给原告并被签收。在被告立案、调查取证过程中，原告未能提供涉案食品供货者的许可证、出厂检验合格证或其他合格证明，且被告在抽检询问时已当场向原告明确索取供货商相关资质和产品合格文件的电子版，原告于2019年10月30日仅提供生产厂家的营业执照和食品生产许可证复印件和供货商的相关资质和购货票据，并没提供产品合格证明文件。故原告采购涉案产品时未履行法律规定的进货查验等义务，并经营了菌落总数不符合食品安全标准的涉案产品；二、被告作出的行政处罚适用法律正确。原告经销菌落总数不符合食品安全标准食品的事实清楚，证据确凿，其行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：第（二）项××微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”，被告依据该法的第一百二十四条第一款进行处罚，适用法律正确。另外，原告称菌落总数仅是食品卫生的指示性指标，不符合法定的处罚条件，所适用法律错误的陈述，系其对法律的错误理解。《中华人民共和国食品安全法》自2009年6月1日施行，《中华人民共和国食品卫生法》同时废止。此后，凡是违反食品安全标准的生产经营活动，均应依照《中华人民共和国食品安全法》的相关规定进行处罚。综合，请求驳回原告的诉讼请求。被告正阳县市场监督管理局在法定期限内提交证据有：1、案件来源登记表；2、立案审批表；3、现场笔录；4、检验结果告知书；5、询问通知书；6、正阳县华威副食店食品经营许可证副本、营业执照副本复印件及送货单；7、检验报告及送达回证；8、正阳县有福超市营业执照副本、食品营业许可证副本及彭有福身份证复印件；9、询问调查笔录；10、移交他所材料送达回证；11、整改分析报告；12、案件调查终结报告；13、案件审核表；14、重大复杂案件集体讨论记录；15、行政处罚听证告知书审批表；16、行政处罚听证告知书及送达回证；17、听证申请书；18、行政处罚听证通知书及送达回证；19、产品出厂检验报告；20、听证笔录；21、听证报告；22、行政处罚决定审批表；23、行政处罚决定书及送达回证；24、河南省行政执法证复印件。经庭审质证，原、被告提供的证据客观真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明：原告彭有福系正阳县有福超市的经营者。2019年9月27日，驻马店市市场监督管理局根据食品安全监督抽检工作计划及实施方案的有关要求，在正阳县组织进行国家食品安全监督抽检。被告正阳县市场监督管理局在这次组织中随同其上级机关即驻马店市市场监督管理局委托的抽检等人员前去对原告经营资质等进行了现场检查，并抽检了含有2019年8月28日生产“酷辣妈咪”商标的“素大刀肉”调味面制品及其它经营的产品进行国家食品安全抽样检验，并向彭有福送达了国家食品安全抽样检验告知书。2019年10月24日，洛阳黎明检测服务有限公司对涉案产品作出了LMS20190900－D5206A检验报告，其检验结论是：经抽样检验，菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求要求，不合格。同月30日，被告去原告经营场所送达上述检验报告，告知原告涉案食品检验结论并进行检查。经检查，被告未发现生产日期为2018年8月28日同批次的“酷辣妈咪素大刀肉”调味面制品。在此次检查中，被告通知原告于2019年11月4日携带个人身份证、营业执照副本和食品经营许可证副本的复印件去其食品大队办公室接受询问调查。同时，原告亦向被告提供了涉案食品供货商即正阳县华威副食店的营业执照和食品经营许可证复印件和购货票据。2019年11月4日，被告以2019年9月27日对彭有福经销涉案产品经国家食品安全抽样检验，其检验结果不合格为由，将原告彭有福涉嫌经营不符合食品安全标准食品登记立案。同日，被告对原告就涉案产品作出了相应调查询问，彭有福陈述在2019年9月27日当场向涉案产品供货商正阳县华威副食店索取了电子版的资质文件和产品合格证明文件，只是在2019年10月30日未将纸质产品合格证明文件提供给被告。2019年12月2日，正阳县有福超市进行整改。被告在工作人员对彭有福涉嫌经营不符合食品安全标准的食品案调查终结后，经审批将该案提交到案审会于2019年12月24日进行讨论。经讨论，案审会一致同意对原告作出没收违法所得和罚款共处五万零二十四元的处罚。2020年1月3日，被告作出正市监食听（2019）28号行政处罚听证告知书并向原告送达，告知原告拟作出行政处罚的内容、事实理由和依据，及享有的陈述、申辩等相应权利。被告应原告的申请于2020年1月17日举行听证。在听证中，原告陈述其在现场检查时除提供供货商资质和购货票据外，亦提供了产品检测合格证明电子文件，现也提供了纸质抽检食品的厂家检验报告，原告尽了进货查验义务，请求免予处罚。被告经听证后认为原告没有完全履行进货查验义务，仍同意原拟处罚意见，并于2020年1月21日作出正市监食罚（2020）13号行政处罚决定书。该处罚决定认定：原告经营的案涉产品经国家食品安全抽样检验，检验报告结果为不合格。被告将该检验报告送达给原告后，对原告经营不符合食品安全标准的“素大刀肉”立案，并进行调查核实。经调查发现，原告提供了生产厂家的营业执照和食品生产许可证复印件、供货商的相关资质和购货票据，但没有提供出产品的合格证明文件。原告（正阳县有福超市）经营不符合食品安全标准的“素大刀肉”违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定，遂依据《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，彭有福经营的货值金额不足2000元属于轻微，处罚标准：没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于生产经营的工具、设备、原料等物品；并处五万元以上七万元以下罚款，及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，给予原告（正阳县有福超市）以下处罚：1、没收违法所得二十四元；2、罚款五万元，共计罚没款五万零二十四元。该处罚决定于当日送达给原告，原告不服该处罚决定，于2020年6月19日诉至本院，要求撤销该决定。审理中，被告陈述涉案产品菌落总数不合格属于××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品情形，并将LMS20190900－D5206A检验报告等上传到国家食品安全抽样信息系统。另查明，2019年11月6日，被告将涉案产品的检验报告、正阳县华威副食店送货单、经营许可证及营业执照和对彭有福询问调查笔录复印件送达其下级机构正阳县真阳街道办事处的食药所。被告于2020年1月13日对涉案产品的经销商正阳县华威副食店作出正市监食罚（2020）9号行政处罚决定。菌落总数反映食品在被加工过程中被污染的程度及卫生质量的重要指标，××菌。涉案产品属方便食品分类中的调味面制品，参照《国家食品安全监督抽检实施细则》中的相关规定，对该类产品菌落总数检验的标准是产品明示标准及质量要求，即企业标准，非强制执行的标准。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款之规定，并参照《食品安全抽样检验管理办法》第三条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条，正阳县市场监督管理局对于其行政区域内实施由上级监督管理部门组织食品安全抽样检验工作中所发现的违法行为享有查处职责，无需上级部门的指定或移送。对于被告辩称涉案产品因菌落总数不合格，××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品的意见，参照现仍有效的原卫生部办公厅关于《复配食品添加器通则》有关问题的复函中第五项内容“食品安全国家标准或相关标准，标准中的菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母为指示性生物，××菌”，因此菌落总数并非“××微生物”、及“农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质”中的其他危害人体健康的物质，故对被告上述辩称意见，本院不予采纳。另外，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”、《中华人民共和国标准化法》第二条第二款、第三款“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准”、“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”，因此《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定中的“食品安全标准”是指强制性标准，而非企业标准。本案菌落总数经检验超标的所执行依据的是企业标准，不是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定所要的执行的强制性标准，故被告仅依据《No：LMS20190900－D5206A检验报告》中的菌落总数不合格而认定原告销售案涉产品行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，并适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对原告予以处罚，系主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告正阳县市场监督管理局于2020年1月21日作出正市监食罚（2020）13号行政处罚决定书。诉讼费50元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  乐 娟审 判 员  谢新向人民陪审员  曾仁太二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  娄泽雯