宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0206民初2202号 原告（反诉被告）：天台增旺铝业有限公司，住所地：浙江省天台县始丰街道天台山西路48号，统一社会信用代码：91331023MA28GDXN90。 法定代表人：范金高，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波市华欣建设工程有限公司，住所地：浙江省宁波市镇海区骆驼街道慈海南路1156号，统一社会信用代码：91330211704823689L。 法定代表人：吴惠杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋肖剑，浙江亚辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶进平，浙江亚辉律师事务所律师。 第三人：宁波华丽置业有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区春晓大道188号，统一社会信用代码：9133020606662991XL。 法定代表人：安聪慧，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李雄科，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱晓晖，该公司员工。 原告（反诉被告，以下简称原告）天台增旺铝业有限公司（以下简称增旺公司）与被告（反诉原告，以下简称被告）宁波市华欣建设工程有限公司（以下简称华欣公司）、第三人宁波华丽置业有限公司（以下简称华丽公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月29日予以预立案登记，被告华欣公司提出反诉，本院予以合并审理，后于2020年5月11日转为正式立案，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序由审判员廖次艳独任审理。于2020年5月12日、10月15日两次公开开庭进行了审理，原告增旺公司的法定代表人范金高及其委托诉讼代理人陈斌，被告华欣公司的委托诉讼代理人蒋肖剑及第三人华丽公司的委托诉讼代理人李雄科、朱晓晖（10月15日未参加）到庭参加诉讼。经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定现已执行。审理过程中，各方曾申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。 原告增旺公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付工程款5746774.07元、退还保证金200000元；二、判令被告支付违法解除合同违约金797500元（7250000元*11%）；三、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告向原告支付损失（可得利益损失）797500元。事实和理由：被告华欣公司系第三人华丽公司发包的“宁波春晓华丽家园一期”住宅项目总包方，2018年5月16日，被告与原告签订《工程项目分包合同》，约定华欣公司将上述项目中的门窗工程分包给增旺公司进行施工，计划完工日期为2018年6月28日，详细计划以项目部的进度计划为准，合同总价为7250000元（含税），采用综合包干单价，工程量按实结算。合同约定的工程款支付方式为“工程中进度款支付同建设单位支付节奏”。合同签署后，原告向相应供应商采购了原材料并安排班组进行施工。2019年3月4日，因被告长期未能按照对应的施工进度支付进度款，原告向被告发送了催款函，被告回函拒绝付款并对原告进行了强制清场，同时强行侵占、封存原告发运至工地的施工材料。原告已经实际履行门窗分包工程的80%工程量，根据原告计算工程款为6670920.07元，扣减被告代为支付的工人工资及其他垫付款，被告应支付剩余工程款。望判如所请。 被告华欣公司答辩称：一、换工事出有因，系由于原告增旺公司的施工不能满足工程进度需要，拖延施工，故华欣公司予以换工；二、华欣公司同意支付工程款1003480.2元（工程总造价6779829元-增旺公司未完成工作量计价3626489元-粉刷层厚度需扣减的价款310920元-铝材品牌不符合约定应予以折价214792.8元-被告代付款项1624146元）；三、被告不存在违约，未逾期付款，而原告一直拖延施工并中途退场，不同意赔偿损失。 被告华欣公司提出反诉请求：一、判令确认原、被告双方2018年5月16日签订的《工程项目分包合同》于2019年4月6日解除；二、判令增旺公司支付华欣公司违约金（罚款）754000元（200000元+550000元+2000元+2000元）。后申请变更第二项反诉请求为：判令增旺公司赔偿华欣公司损失（罚款）754000元。事实和理由：涉案合同签订后，增旺公司进场施工，但施工进度、质量等方面一直不能满足项目部及建设单位的要求，华欣公司为此对增旺公司进行了多次约谈和罚款处理，后因增旺公司仍拖延施工，中途退场留下半拉子工程，为保证工程继续，减少损失，华欣公司将后续工程另行发包给第三方。华欣公司于2019年4月6日向增旺公司发出解除函，已被签收。望判如所请。 原告增旺公司就反诉答辩称：一、华欣公司4月6日发的函并未指出解除依据，后双方仍就继续施工和交接问题进行磋商，再后华欣公司将增旺公司强制清场，未履行交接手续，并委托第三方施工，华欣公司构成违法解除。自第三方后续施工之日起涉案合同实际已经终止，为解除时间点。二、双方就工程施工问题形成很多会议纪要，最终都要以实际结算作为扣减工程款罚款的最后结算，当时所签署的罚款单也只是个暂计价，并未实际实施，不同意支付罚款。 第三人华丽公司就本诉、反诉陈述称：原、被告争议与第三人无关，第三人对门窗分包并不知情，也未认可，分包合同系无效合同，根据第三人与被告华欣公司签订的施工合同，承包人未经发包人书面认可而将承包工程的部分工程分包给他人的，应承担合同金额30%的违约金、发包人有权随时解除合同，合同附件6《关于总承包与分包/指定分包/专业承包交叉施工界面划分》对总承包之外的各分包、指定分包、专业承包进行了约定，无门窗工程。请法院依法判决。 原告增旺公司为证明其主张，向本院提交了以下证据，结合被告华欣公司、第三人华丽公司的质证意见，本院做出如下认定： 1.《工程项目分包合同》《安全协议》《报价清单》及《招标约谈记录》各1份，拟证明被告将“宁波春晓华丽家园一期”工程的门窗项目分包给原告，双方就权利义务作出约定的事实； 被告华欣公司、第三人华丽公司对《工程项目分包合同》真实性有异议，认为第一条的第七小条有改动，应以被告提供的为准，对其他无异议；本院对该组证据均予以认定，但就双方约定的铝材品牌是否包含“南山”再后分析。 2.2018年11月11日《工程约谈记录》1份，拟证明项目部承诺初验完成支付相应工程款（达总额的80%），进度款支付条件成就的事实； 被告华欣公司对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，第三人称不清楚；本院对该证据的真实性予以认定。 3.《工程约谈记录》截图、微信聊天记录、接警单各1份及往来催款函件4份，拟证明因被告的幕墙工程尚未如期完成，双方重新协商了分包工程的施工时间表，期间发生被告拖欠人工工资、对原告进行清场并强行拉走建材、通知原告将组织第三方负责后续施工等事实； 被告华欣公司对《工程约谈记录》截图、微信聊天记录的形式真实性无异议，对内容有异议，认为王浩不能代表被告，约谈记录未得到被告确认，对2019年3月4日的函件不认可，称未收到，对其他证据无异议，第三人称以被告意见为准；2019年3月4日的催款函无送达凭证，被告否认收到，本院对此不予认定，对该组其他证据的真实性均予以认定。 4.安装班组关于门窗工程量的汇总表37页、铝型材采购送货单及货款欠付情况共86页、玻璃采购送货单及货款对账单共计93页、五金配件送货单及对账单共9页、铝材辅材运输费用结算单5页、被告垫资的人工工资依据12页、原告实际支出的人工工资依据1页、各类费用计算清单1页，拟证明原告实际施工所支出的费用、已完成工程量，被告应按约支付相应工程进度款的事实； 被告华欣公司对被告垫资的人工工资依据的真实性无异议，对其他证据均有异议，认为均系原告与第三人的债权债务关系，与被告无关，第三人称以被告的意见为准；本院对被告垫资的人工工资依据予以认定，安装班组门窗工程量汇总系原告单方制作且与原告后续陈述有差异，本院对其真实性不予认定，其他证据与本案争议的应付工程款之间无必然印证关系且部分证据的真实性暂无法确认或系单方陈述，本院在本案中不作为定案依据。 5.截至起诉之日原告开票金额及被告付款情况即增值税专用发票16张，拟证明被告支付工程款与施工进度严重背离的事实； 被告华欣公司认可收到前10张共计100万元的增值税发票，其他6张未收到，对原告的证明目的有异议，第三人称以被告的意见为准；因该组证据与原告的证明目的之间没有关联性，本院仅对原告曾向被告开具部分增值税发票的事实予以认定，具体金额在本案中不予认定。 6.银行付款回单9份、承兑汇票截图1份，拟证明原告向宁波欣欣甬东建材有限公司支付铝材费1400000元，向宁波东和建材有限公司支付五金配件费203900元的事实； 被告华欣公司对真实性、合法性及关联性均有异议，认为与被告无关且购买材料是否用于被告工程无法查证，第三人无意见；该证据与本案争议的应付工程款之间无必然印证关系，与本案缺乏关联性，本院在本案中不予认定。 7.门窗结算单汇总表1份，拟证明原告实际完成的工程量造价为6670920.07元的事实； 被告华欣公司对真实性、合法性及关联性均有异议，第三人无意见；该组证据系原告单方制作，本院不予认定。 8.转账回单及收据各1份，拟证明原告已向被告支付保证金200000元的事实； 被告华欣公司及第三人华丽公司无异议，本院予以认定。 9.视频1份，拟证明原告人员于2019年4月19日拍摄的原告已施工情况； 被告华欣公司对真实性、合法性及关联性均有异议，第三人无意见；本院对该证据不予认定。 经原告申请，本院向春晓派出所调取询问笔录及光盘各1份，原告及第三人无异议，被告对形式真实性无异议，本院对该证据予以认定。 被告华欣公司为证明其主张，向本院提交了以下证据，结合原告增旺公司、第三人华丽公司的质证意见，本院做出如下认定： 1.《工程项目分包合同》（含报价清单），拟证明原、被告之间合同关系的事实； 原告增旺公司及第三人华丽公司均无异议，本院予以认定。 2.罚款单4份及2018年12月14日约谈记录1份，拟证明原告未按约定施工，多次违约，项目部进行罚款的事实； 原告增旺公司对真实性无异议，但认为2018年12月14日的罚款系说好若甲方不处罚则不执行、2019年1月20日的罚款单系2018年12月14日在空白单上签字的、5万元/天处罚不符合合同规定，第三人无意见；本院对该组证据真实性予以认定。 3.微信聊天记录及测量记录各1份，拟证明原告中途退场，留下半拉子工程且不配合工程量测量拖延结算的事实； 原告增旺公司对真实性、合法性及关联性均有异议，第三人无意见；聊天记录的双方身份及真实性不能确认，测量记录系被告单方制作，本院均不予认定。 4.华丽家园一期门窗工程量清单、《工程项目分包合同》（与昆山六维门窗工程有限公司）、合同价清单、华丽家园一期铝合金门窗及铝合金百叶未完成项汇总各1份，拟证明经被告统计扣减第三方施工工程价款后，其认可工程款3153339元； 原告增旺公司对真实性、合法性及关联性均有异议，认为被告与第三方的协议其不清楚，第三人无意见；该组证据系原告与案外人签署或出具，在本案中不能作为定案依据，本院不予认定。 5.吉利集团邮件1份，拟证明门窗未按进度计划要求，被认定为土建工程不合格，影响被告信誉的事实； 原告增旺公司认为真实性由第三人确认，对关联性及合法性有异议，第三人对真实性无异议；本院对该证据的真实性予以认定。 6.点工协议、结算单、考勤确认表各1份及银行交易明细3份，拟证明被告2019年4月为原告垫付工人工资1200元、该款应在工程款中予以扣除的事实； 原告增旺公司对点工协议真实性有异议，对其他证据真实性无异议，第三人无异议；本院对点工协议不予认定，对其他证据真实性予以认定。 7.民事裁定书及情况说明各1份，拟证明案外人张志为原告提供担保向他人支付了700000元，应在工程款中抵扣的事实； 原告增旺公司对关联性有异议，不同意抵扣，第三人无意见；该份证据所涉当事人及法律关系均与本案不同，本院在本案中不予认定。 8.代付清单1份及对应资料16张，拟证明被告还为原告垫付材料款15493元、支付第三方工人工资22921元，共计38414元应在工程款中予以扣除的事实； 原告增旺公司有异议，对该款项不予认可，第三人无意见；因垫付材料款单据两份虽有丁根夫签字，但其中一份载明的时间为2018年5月7日，早于涉案合同签订日，另一份与本案的关联不明，且无对应付款凭证，其他资料均无原告方人员确认，本院对该组证据不予认定。 第三人华丽公司向本院提供《施工合同》《建设工程竣工验收备案证明书》、工程初验会议纪要各1份及工地例会13份，原告及被告均无异议，但被告认为初验会议纪要中的记录是片面的不能体现细节，且当时系为支付民工工资所做，本院对该组证据均予以认定。 为查明案件事实，本院向浙江高致工程管理有限公司调取工地例会4份，原、被告及第三人均无异议，本院予以认定。 经原告申请，本院委托宁波威远工程造价咨询有限公司对华丽家园一期门窗工程总价款进行鉴定，该公司于2020年4月22日出具鉴定报告，后又对本院的补充询函进行两次回复，且鉴定人员到庭接受质询。经质证，原告及第三人均无异议，被告认为该鉴定结论不能反映增旺公司未完成的工作量，且在工程造价中应扣除粉刷层厚度的对应工程款，对回复中的造价计算无异议，但认为一、二层门窗造价应采纳第一份回复。本院对鉴定报告及回复予以认定。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定案件事实如下： 2016年11月29日，第三人华丽公司（发包人）与被告华欣公司（承包人）签订《华丽家园一期建安工程施工合同》，约定：工程名称为华丽家园一期工程项目，工程内容为华丽家园一期工程招标范围内所有施工项目，承包范围为桩基工程、基坑围护与土方开挖、土建、安装（发包人独立分包工程除外，具体施工内容以施工图及施工界限分划为准），承包要求为不得转包或擅自分包；合同款支付的方式和时间为桩基数量完成50%，支付总合同价款的7.5%，桩基全部完成后，支付总合同价款的7.5%，地下室底板完成后，支付合同总价款的20%，地下室顶板完成后，支付合同总价款的15%；18栋住宅楼主体6层及6层以下所有单体砼浇注完成，支付总合同价款的5%，住宅楼主体12层楼面砼浇注完毕或结顶，支付总合同价款的5%，住宅楼所有粉刷完成50%后，支付总合同价款的5%，住宅楼所有粉刷完成，达到初验条件后，支付总合同价款的5%，住宅楼完工并验收合格后，支付总合同价款的10%，该项工程完工并验收合格，工程计算审计完毕并完成竣工验收备案后，15个工作日内付至结算价的95%，余款5%作为工程质量保修金，如项目竣工验收合格之日起2年内无质量问题，待2年期满后30日内，发包人支付该质量保证金给承包人（无息），如质保验收时发现质量问题的，待返修验收合格满2年后30日内支付，以此类推；承包人未经发包人书面认可而将承包工程的部分工程分包给他人的，应承担合同金额30%的违约金，并且发包人有权随时解除本合同；本工程发包人同意承包人分包的工程无。第三人与被告均认可，在施工过程中，工程进度款均已按合同约定支付。 2018年5月16日，原告增旺公司（分包人，乙方）与被告华欣公司（总包人，甲方）签订《工程项目分包合同》1份，约定：工程名称为宁波春晓华丽家园一期门窗分包工程；工程分包范围和内容为宁波春晓华丽家园一期工程设计图纸及变更联系单内要求的铝合金门窗材料及辅材供应、制作、安装并保证验收合格及后期的质保保修等工作内容，所有材料及零配件品牌满足建设单位的要求；计划开工日期为2018年5月10日，计划窗框进场安装时间2018年6月5日，窗框安装完工日期2018年6月28日，窗框安装详细计划以项目部的进度计划为准，至少不得耽误粉刷班组的施工进度；暂定合同金额为人民币7250000元，包干综合单价详见附表，工程量按实结算，最终不得超出建设单位结算量；材料由乙方自行采购，铝材采用凤铝（原告持有版本中手写添加“南山”）品牌，玻璃、铝合金门窗配件和胶品牌满足建设单位品牌要求及质量不低于建设单位及国家标准等要求；工程价款支付：乙方进场、订货时间为20万元保证金缴纳时间为准，进场订货25天内组织进场安装窗框，窗框安装时间不得超出20天，窗扇安装开始时间以甲方通知为准，安装时间不得超出20天，过程中进度款支付同建设单位支付节奏，具体以甲方收到建设单位关于乙方施工范围内的工程款并扣除甲方的差价后支付给乙方……所有工人工资发放由甲方代发，若发放前没有可扣的进度款时须由乙方垫资至甲方，在支付进度款时退还至乙方，乙方承包内容的工人工资包括加工厂制作人工在内不超过70元/㎡，在乙方进度款支付比例超过完成产值70%时，乙方保证付清所有工人工资，否则甲方有权不予结算和支付额外的工程款；乙方委派丁根夫为乙方现场负责人；因乙方原因造成工程延期的，由乙方负责由此引起的一切经济损失，并另罚人民币元/天，超过15天5000元/天；任何一方违反合同规定由违约方支付另一方合同总价的3%的违约金及合同总价的8%赔偿金；若甲方未按合同约定支付工程款，甲方需每日承担万分之一的违约金，若超过合同约定十五日支付工程款，乙方有权停止施工，直至甲方结清工程款，乙方有权保留继续追索的权利。附件《春晓吉利华丽家园项目铝合金门窗报价清单》载明8个项目的综合单价，分别为隔热金属型材推拉门498元/㎡、平开门588元/㎡、翻窗550元/㎡、平开窗545元/㎡、推拉窗451元/㎡、固定窗438元/㎡、普通铝合金百叶窗285元/㎡、安全玻璃加价20元/㎡，并备注铝合金选用兴发或凤铝或南山，以上品牌范围内可选用，但不得出现多种品牌混用现象，以上报价包含人工费、材料费、税金、风险等，其中人工费为70元/㎡，合计约108万元，人工费用由总包方劳务公司代发代扣或由承包方垫资至总包方劳务公司。双方认可的《门窗招标工程约谈记录》显示建筑总数为18幢楼，1——5#楼，地上5层；9——11#、14#、15#、18#楼地上9层；12#、13#、16#、17#楼，地上17层；6——8#楼连体别墅，地上4层。2018年5月9日，原告向被告支付门窗工程保证金200000元，该款由张展仓代收，由宁波展世企业管理有限公司代开收据，被告陈述该公司系涉案项目的劳务分包公司。 2018年7月14日《罚款单》记载：受罚班组为铝合金门窗班组范金高，罚款原因为因你班组从进场安装至今，材料与工人只安装14#-18#楼窗框，其他楼栋窗框至今未进场安装，严重影响粉刷班组进度，导致外架拆除时间延长，项目部多次提醒通知你班组进场加人无果，根据合同相关条款特对你班组进行处罚2000元。被处罚人处范金高、丁根夫签名。 2018年11月11日《工程约谈记录》约谈结果记载，为了确保2018年11月30日关门验收节点，门窗单位提出以下配合要求，项目部给予配合解决，门窗单位无条件完成节点：1.所有玻璃进货没有问题；2.铝合金型材进货资金有问题，门窗单位已垫付125万元，现缺口约150万元，由项目部配合解决（约1车料）；3.胶水、配件等辅材需100多万现金由门窗单位自行解决。门窗单位承诺若铝合金型材由项目部配合进货，再造成对项目2018年11月30日关门节点影响，承担一切损失并支付违约金20万元。 2018年12月12日《罚款单》记载：门窗班组范金高现场材料未及时跟上，人员紧张，导致严重影响工期，罚款2000元，有范金高签名。 2018年12月14日《罚款单》记载：受罚单位铝合金门窗班组范金高，罚款原因为根据2018-11-11第二次工程约谈范金高、丁根夫，缺口资金150万元要求项目部下拨资金30万元后，范金高、丁根夫承诺在2018-11-30日前完成所有门窗扇安装，至今还未完成约谈内容，按照约谈需承担一切损失，并支付违约金20万元，罚款金额20万元，有范金高、丁根夫签名。 2018年12月14日《工程约谈记录》约谈结果记载了6项不同完成时间节点，最晚截止日为2018年12月30日，并备注1.其中12#、13#楼窗扇玻璃安装受材料影响，现承包人承诺在2018年12月20日之前支付铝合金材料商30万元承兑，材料在12月23日之前到场的话，承包人承诺在2018年12月30日之前完成所有窗扇安装工作（包括必要的收尾工作），2.若承包人不能按以上时间节点完成，同意处罚5万元/天赔偿给项目部；3.以上时间节点若因涂料施工影响，相应顺延，其他均不能顺延。 2019年1月10日《罚款单》记载：受罚班组范金高，罚款原因范金高铝合金班组未按2018年12月14日约谈最后节点完成约定内容，按约谈及合同规定截止2019年1月10日，每天处罚5万元，合计55万元，且后期班组配合不利，项目部保留前期及后期的每天5万元的处罚权力，罚款金额55万元，范金高在处罚人处签字。 2019年3月20日，被告华欣公司向原告增旺公司发送《通知函》，称原告的施工进度、质量等方面一直不能满足项目部及建设单位的要求，要求原告接到函件3天内回复现场正常施工，的确有困难或异议可同步与项目部沟通协商，否则被告将视作原告恶意停工，无能力完成后续承包工程，被告将自行组织人员进场负责后续施工，后续施工的费用和责任按合同约定执行。 2019年4月1日，原告增旺公司向被告华欣公司复函，称原告在施工过程中不存在施工进度、质量等方面不能满足项目部及建设单位要求的现象，自春节放假后于2019年2月20日就有工人入场继续工作至今，并要求被告及早支付款项以确保工程顺利进行。 2019年4月6日，被告华欣公司就复函回复，称原告关于内外墙修补工作导致门窗不能完成的说法明显不成立，目前现场仅部分楼号2层以下受幕墙施工影响导致门窗无法完全施工完成，其他均应在2019年2月份之前完成所有窗扇安装、调试、清理等工作，节后复工后原告安排1—2人只能在现场做一些整理、清理工作，并没有安排人员就节前未完成的工程量进行施工，且现场多次催促均无果，原告所说的已完成工程量的80%完全没有依据，现场2019年2月份之前原告施工的门窗工程形象进度仅达到了建设单位的“住宅楼所有粉刷完成50%后，支付总合同价款的5%”的付款节点，即被告应支付原告36.25万元工程款，被告付款已远远超出此金额，建设单位工期紧，为避免更多的损失，不得已项目部只有接管现场未完成工作，望原告尽快与项目部对接统计好贵司现场已完成工程量，按合同约定办理结算，若因原告不配合造成现场原告已完成工程量无法统计的不利后果由原告承担。 2019年4月14日14：53，王浩在微信群中发布一份约谈记录截图（系约谈内容结果），记载：1.1#—5#楼商铺门窗安装2019年4月20日完成；2.6#—8#楼1—4层门窗安装2019年4月23日完成；3.15#、16#楼1层、2层门窗安装2019年4月26日完成；4.9#—14#、17#、18#根据现场幕墙进度安排，幕墙单位自移交工作面之日起3天完成安装；5.门窗框安装完成项目部安排粉刷，油漆同步跟进；6.12#、13#楼三层以上门窗扇2019年4月28日完成，7.2019年4月14日人员、材料未进场公司直接终止合同；由范金高、丁根夫签名按捺。同年4月15日13：11，王浩在该微信群中发信息通知范金高、丁根夫，称由于多次约谈未按要求配合项目部，按照上面约谈及合同，今天下午开始清场，正式通知你们。丁根夫随即回复：上面这个7条4月14日，人员材料已经有到工地…… 2019年4月16日10：17，春晓派出所接到华丽家园一期工地铝合金被盗的报警，民警出警后，在现场发现报案称被盗的铝合金及配件若干等被堆放在一间临时宿舍里，房门被锁住。王浩及现场另一人被带至派出所接受调查，派出所对王浩所作的询问笔录记载：王浩工作单位为华丽家园项目部，王浩称其是华欣建设有限公司的员工，昨天下午1点左右，其在微信里面正式通知范金高他们，随后就安排工人把范金高他们堆放在工地生活区的那些铝材运走了，其和周浩杰先在现场，周浩杰打电话给泥工班组，泥工班组安排工人过来，铝材我们都是安排那个工人运的，我们就在现场看着，工人是用小翻斗车运的，大约运了三车，运的就是铝材和一些配件，具体多少不清楚，东西现在都在泥工班组的一个宿舍里，因为范金高他们一直停工不干活，而且还阻止我们找其他工人来干这些活，2019年4月12日晚上的时候，我们专门把范金高他们叫过来约谈，大家都谈好了继续干活，当时他们都签字捺了手印，结果到了星期一的时候他们又反悔了，所以我们按照合同和约谈内容对他们进行清场……关于该部分材料的去向，被告华欣公司称已经被原告增旺公司处理，但未提供证据证明，原告则称已被被告使用。 被告华欣公司向原告增旺公司支付的款项包括工人工资336146元、2018年11月开具承兑汇票300000元、2019年1月4日垫付材料款300000元，合计936146元。原告向被告开具了部分增值税专用发票。 另查明，2019年4月11日，第三人华丽公司所属的吉利集团向被告华欣公司发送电子邮件，称在吉利集团组织的2019年度一季度供应商季度评价中，被告实施的华丽家园土建施工工程被评价为不合格，主要体现包括门窗等尾项进度未按照计划要求、施工现场管理人员变动较频繁等多项问题，季度评价不合格的供应商列入受限供应商名单，受限期从受限生效时始至下次评价合格时止，过程中不得参与吉利集团及其所属公司项目投标。 涉案项目的监理单位为浙江高致工程管理有限公司。《工地例会》显示，2018年10月、11月、12月的施工计划中均有涉及门窗工程，2019年3月27日本月进度记载“门窗班组已进场安装”，2019年4月3日本月进度记载“1—5#、9#、10#、15#、16#号楼三层以上窗户调试已完成，12#、13#安装窗扇及阳台推拉门”。2019年3月《监理月报》本月工程实施情况记载“5、外墙涂料修补，一层、二层门窗安装”，4月《监理月报》本月工程实施情况记载“5、外墙涂料门窗修补，目前现场进度严重滞后”，5月《监理月报》本月工程实施情况记载“5、一层、二层门窗安装，目前现场进度严重滞后”。 2019年1月15日《工程初验会议纪要》（初验由施工单位、监理单位及建设单位组织、参与）显示：当日上午各方对华丽家园一期工程进行初步验收，分别对资料及施工现场进行检查，大家一致认为各方面情况基本上符合要求，施工现场还存在两方面的问题需要进一步完善整改，一、未完成项，1、各号楼一、二层门窗未安装，原因分析，门窗安装必须幕墙完成后才能施工，幕墙单位由建设单位单独平行发包，幕墙单位施工进度未达到安装门窗进度条件。被告称该份纪要系为年底支付工人工资所做，第三人称系经被告申请，第三人组织公司内部各部门对工程进行了内部预验收，为其在判定工程大致的形象进度基本达标的情况下支付相应工程款。 涉案华丽家园一期工程已于2019年12月19日竣工验收，并于2020年7月20日取得竣工验收备案证明书。 根据鉴定机构出具的鉴定报告和回函，涉案华丽家园一期门窗工程总造价为7200938元，将1——5#楼的夹层计在一层门窗内时，1——18#楼的一、二层门窗工程造价为1627771元，而将1——5#楼的夹层算作二层门窗时，则1——18#楼的一、二层门窗工程造价为1520556元。因本案鉴定，宁波威远工程造成咨询有限公司收取鉴定费57099元。 本院认为，第三人华丽公司作为发包人与被告华欣公司作为承包人签订的《工程施工合同》明确约定未经发包人同意，承包人不得分包工程。被告华欣公司并无证据证明其分包涉案门窗工程经过发包人华丽公司的同意，且华丽公司明确表示该分包未经其认可、其不知情，因此被告华欣公司与原告增旺公司就门窗分包签订的《工程项目分包合同》无效。因涉案合同无效，故被告华欣公司关于确认该合同于2019年4月6日解除的反诉请求，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华丽家园一期工程已经竣工验收合格，原告增旺公司仍有权参照合同约定主张支付工程款。 关于原告增旺公司可主张的工程款。原告主张依据其自行计量、计价结果，其施工工程共计工程款6670920.07元，被告则主张工程款应为工程总造价减去后续施工的承包总价3626489元、粉刷层厚度需扣减的工程量计价310920元以及铝材品牌不符合约定应予以的折价214792.8元。被告对原告单方的计量计价有异议，本院不能直接采信。关于被告主张的后续施工承包总价3626489元，如前所述，被告与案外人的承包合同并无原告参与，也未得原告确认，本案中不能作为定案依据。关于被告主张的粉刷层厚度需扣减工程量计价310920元，一方面鉴定机构已经对工程造价鉴定的合规性进行了说明并出庭接受质询，本院已对鉴定结论予以认定，另一方面被告认为可依据涉案分包合同第四款第三条施工要求的规定扣减，但该条系对施工要求的约定，非计量方式约定，被告还认为报价清单明确约定按照成品完成计算工程量故应予扣减粉刷层面积，原告对此不予认可，故被告未能提交充分证据证明在工程量计算中应扣减粉刷层面积所占工程量以及对应的具体金额计算，本院对被告的该项扣减主张不予支持。关于被告主张的铝材品牌折价214792.8元，双方虽然对合同正文手写部分的“南山”有争议，但作为合同附件的报价清单中列明铝合金选用品牌包括“南山”，且并未由于不符合建设单位品牌要求造成被告额外损失，本院对被告的该项扣减主张亦不予支持。故涉案工程款应按原告实际完成工程量计算，或按总工程造价减去原告未完成工程造价计算。 由于涉案门窗工程中途更换实际施工人，但原、被告未对施工界面进行清点交接、未对被告已施工工程量或未施工工程进行一致确认，导致现无法准确查明原告增旺公司实际施工工程量。造成此局面既有被告付款不及时、原告施工拖延、双方争议处置不当，尤其是被告在双方约谈有进度安排后强制清场明显不妥，也有退场后双方不积极组织、相互配合或邀请独立第三方对已施工工程量开展清点确认的原因，即对此原、被告双方均有过错。 原告庭审中自认所有楼号一、二层门窗没有施工（1——5#楼的夹层算作二层门窗，部分材料运到工地现场），此外，6#、7#、8#楼的4楼仅安装了门窗外框、2、3楼安装了推拉门外框（内扇准备完成），12#、13#楼有部分的平开窗与推拉门在现场但未安装，9#——18#楼有部分未调试，所有楼号顶楼的平开门都只安装外框。被告则称除所有楼号一、二层门窗没有施工外，二层以上还存在部分窗扇未搬运、安装、调试及材料未采购到位。双方就一、二层以外未施工部分争议较大，本院曾拟协商双方，对争议不大的未完工具体项补充鉴定工程造价，但被被告明确拒绝。根据已查明事实结合双方关于施工情况的陈述，本院对原告增旺公司实际施工工程款作出如下认定，以鉴定结论一期门窗工程总造价7200938元为基数，首先，扣减未施工一、二层门窗对应的工程造价1520556元（虽然就鉴定机构对于一、二层门窗工程造价的回复，被告称应当采纳第一次回复，但是，未施工的一、二层门窗具体所指系事实问题，而庭审中关于未施工一、二层的确认亦是按照门窗层数而非楼层层数来定，且被告提供的未完成项汇总中载明“1——5号楼一层及夹层未安装、二、三、四、五层铝合金门窗完成”，即原、被告双方的该部分自认可以相互对应，故1——5#楼的未施工一、二层门窗应指一层及夹层门窗）后，为5680382元；其次，就余下未完工部分既无法查实工程量也无法计算工程造价，基于双方各自的过错，结合历次工地例会、监理月报、初验会议纪要记载、原告自认的未完工项、确有铝合金材料已运达现场（后续去向不明）、合同综合单价中包含人工费为70元/㎡以及按被告抗辩逻辑计算该部分工程款为2105933元（3626489元-1520556元），本院酌定应再扣减金额为70万元，为4980382元。故原告施工工程款共计4980382元。 关于被告华欣公司尚应支付原告增旺公司的工程款。被告已付款936146元，故剩余工程款4044236元。关于被告主张的另案中案外人担保支付的700000元，如前所述，由于该款项法律关系和当事人与本案均有区别，可以通过另案追偿权纠纷解决，不宜在本案中一并认定处理，本院对被告的该项扣减主张不予支持。此外，原告向被告缴纳的保证金200000元，应予退还。 关于原告要求被告赔偿损失的诉请，并无证据证明造成了其他损失，且涉案合同无效、施工未能完毕双方均有过错，故该诉请于法无据，本院不予支持。关于被告要求原告赔偿损失即罚款的诉请，该罚款系被告向原告开具的罚款单载明的罚款，罚款的性质应属于违约金，而被告并未提供证据证明其因原告过错遭受实际损失754000元，故本院不予支持。 综上，原告增旺公司的部分诉讼请求具有事实及法律依据，本院依法予以支持，被告华欣公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波市华欣建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告天台增旺铝业有限公司工程款4044236元; 二、被告宁波市华欣建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内退还原告天台增旺铝业有限公司保证金200000元； 三、驳回原告天台增旺铝业有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告宁波市华欣建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费59009.92元，由原告天台增旺铝业有限公司负担21874.98元，由被告宁波市华欣建设工程有限公司负担37134.94元；财产保全费5000元，鉴定费用57099元，合计62099元，由原告天台增旺铝业有限公司负担23020.1元，由被告宁波市华欣建设工程有限公司负担39078.9元（财产保全费、鉴定费用已由原告预缴，被告应于履行上述付款义务时一并支付给原告）；反诉案件受理费5670元，由被告宁波市华欣建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 廖次艳 二〇二〇年十一月十七日 代书记员 王春维