内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2354号上诉人（原审原告）：李田红，1970年5月9日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：陈誉民，内蒙古塞星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡海民，男，1973年3月7日出生，户籍地址河北省邢台市。委托诉讼代理人：季宁波（蔡海民表弟），男，现住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：安阳建设（集团）劳务有限责任公司，住所地安阳市。法定代表人：郭平，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头中城奥特莱斯置业有限公司。法定代表人：陈明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨忠，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建来宝建设集团有限公司。法定代表人：王毅。委托诉讼代理人：杨忠，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。上诉人李田红因与被上诉人蔡海民、福建来宝建设集团有限公司（以下简称福建来宝公司）、包头中城奥特莱斯置业有限公司（以下简称中城奥特莱斯公司）、安阳建设（集团）劳务有限责任公司（以下简称安阳劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李田红及其委托诉讼代理人陈誉民，被上诉人安阳劳务公司的委托诉讼代理人郭志杰，中城奥特莱斯公司及福建来宝公司的委托诉讼代理人杨忠，蔡海民的委托诉讼代理人季宁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李田红上诉请求：1.请求撤销(2020)内0204民初232号民事判决，改判被上诉人蔡海民、安阳劳务公司连带给付上诉人劳务费519436.6元；2.判令被上诉人蔡海民、安阳劳务公司连带支付上诉人欠款利息127262元[519436.6元×0.5%/月×49个月(以519436.6元为基数，自2015年7月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）]，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令被上诉人福建来宝公司对以上劳务费本息的清偿承担连带责任；4.判令被上诉人中城奥特莱斯公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；5.一、二审案件受理费由四被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。安阳劳务公司对其公司给上诉人出具的电子数据打印件《李田红班组工程劳务量》量单及协议约定劳务费计算单价不认可，上诉人提出对上诉人及工友完成的工程劳务量和窝工损失进行司法鉴定，但原审不予准许，属于程序违法。1.安阳劳务公司作为建设工程劳务量单的持有人，对上诉人提供的《李田红班组工程劳务量》量单及协议约定劳务费计算单价不予认可也不申请对工程劳务量鉴定，上诉人申请鉴定原审法院不准予，却以上诉人证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利；2.被上诉人蔡海民、福建来宝公司、中城奥特莱斯虽与上诉人不是建设工程劳务合同相对方，但上诉人提出的诉求是法律、解释之规定，而非合同约定。二、安阳劳务公司与作为农民工劳务代表的上诉人班组签订的《工程内部劳务承包协议书》，使用的协议文本是来宝公司与安阳劳务公司之间的劳务承包协议文本，双方均有建筑施工资质；而上诉人班组仅是提供单项或几项劳务(劳动力)班组的农民工劳务代表，本身并没有资质，因此安阳劳务公司与李田红班组即上诉人签订的《工程内部劳务承包协议书》属于建设工程施工劳务雇佣协议。三、本案是被上诉人方违约，单方解除、终止、不履行协议。1.作为农民工提供了劳务并经验收合格，雇主应当支付劳务费，至于“工程质保金”与农民工无关。重包方在施工中因材料不到位等因素造成窝工情形，上诉人班组因窝工事宜向重包方、大轻包方(来宝公司、安阳劳务公司)主张窝工损失赔偿，为此安阳劳务公司便单方解除、终止、不履行劳务雇佣协议即《工程内部劳务承包协议书》，将农民工清场，另行安排白纪恒班组(2016.8.22)接着上诉人班组人员已完成的建筑工程劳务量(砌筑等940立方米;地下室条形基础抹灰2086.9平方米)继续干的活儿。既然《工程内部劳务承包协议书》履行中安阳建筑劳务公司单方解除、终止、不履行，解除前对上诉人班组已提供劳务完成建设工程劳务量产生的劳务费的给付时间、期限就不能再适用《工程内部劳务承包协议书》中关于劳务费的给付时间期限的约定，应当在工程验收合格后及时给付上诉人；2.鉴于施工单位(重包方,大轻包方安阳劳务公司)违约在先,且单方解除、终止、不履行《工程内部劳务承包协议书》等行为,作为提供劳务的李田红班组并没有任何过错，且已提供劳务完成的建设工程施工劳务量已经验收合格，被上诉人方应依照《解释》(一)第10条、第17条之规定,给予结算支付上诉人的劳务费和因窝工所造成的窝工损失费及利息。四、被上诉人方既然对安阳劳务公司出具的未盖章签名的《李田红班组工程量》及单价提出异议，应当对上诉人及工友已完成建设工程劳务量委托司法鉴定。作为建设工程劳务量证据的持有者安阳劳务公司给上诉人提供的建设工程劳务结算单，既不签字、盖章，也不予认可(包括约定的劳务单价),安阳劳务公司因建设工程拖欠上诉人及工友的劳务费，难道被抢被叼了不成。依照法释[2019]19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条之规定，安阳公司对工程劳务量单提出异议，既不提供上诉人班组已完成工程劳务量结算单也不申请鉴定，故人民法院可以认定上诉人该主张成立或依照《解释》(一)第23条,《解释(二)》第14条之规定依法委托相关司法鉴定部门对上诉人及工友完成的工程劳务量及窝工损失进行司法鉴定。原审不予准许程序错误。综上所述，请求二审依法撤销原审错误判决，改判支持上诉人的诉讼请求或依法发回重审，以维护上诉人及工友的合法权益。安阳劳务公司辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果客观公正，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上述理由缺乏事实和法律依据，更缺乏证据支持，依法不能成立。（一）上诉人主张一审法院未准许其鉴定申请属于程序违法不能成立。首先，该案不具备鉴定的条件，上诉人该主张不能成立。本案中，上诉人虽施工了部分劳务内容，但是后续工程由其他班组完成，目前该项目已经竣工验收交付使用，上诉人所施工的内容已经被外装饰所覆盖，不具备鉴定条件。其次，上诉人要求计价的前提是按照合同约定完成全部施工，且施工符合规范要求和验收标准，但是上诉人从2015年5月1日签订合同至2015年6月12日退场，仅施工部分内容，并未完成全部施工，其不具备要求计算单价的条件。最后，上诉人与答辩人就上诉人施工劳务量未达成过确认，上诉人也无任何证据证实其施工的具体劳务量，该争议并非是通过鉴定可以解决，所以上诉人的鉴定请求不能成立。（二）上诉人劳务施工不符合合同约定的进度、期限、质量要求，其主张劳务费不能成立。首先，本案中，上诉人与答辩人双方签署的《工程内部劳务承包协议书》对劳务费的支付分四个阶段，单项工程砌筑、抹灰全部完成付至60％，工程全部完工经验收合格付至80％，与物业移交完毕付至95％，维修期届满付清最后5％，上诉人并未按照合同约定完成单项工程的全部工程，未达到付60％的期限，上诉人主张上述劳务费的条件并未成就，其诉讼主张不能成立。其次，上诉人与答辩人约定的劳务费的单价是指施工完毕符合合同约定的单价，上诉人方施工根本未完成全部施工，更谈不上单项工程成活后达到验收要求，故其主张答辩人支付劳务费不能成立。(三)上诉人主张的劳务费的数额未经答辩人项目负责人确认，其单方主张不能成立。本案中，上诉人的中途退场行为，导致双方未进行最终的结算，双方对上诉人完成工程量以及是否符合合同约定要求未达成一致意见，上诉人要求支付劳务费数额系单方计算，依法不应当子以支持。(四)上诉人方存在未完成施工中途退场的行为构成根本违约，其请求支付劳务费不能成立。本案中，上诉人并未完成约定施工劳务量，且存在无正当理由擅自中途退场，其中途退场行为给上诉人造成了损失，根据合同约定其不但不能拿到劳务费，还要赔偿答辩人的各项损失。三、上诉人主张答辩人安阳劳务公司支付窝工损失301720元不能成立。(一)上诉人主张窝工损失无合同依据和法律依据。本案中上诉人与答辩人双方在合同中未约定工期及窝工损失的计算方法，上诉人主张窝工损失缺乏合同依据。（二）上诉人无证据证实产生窝工损失的原因由答辩人导致，其要求答辩人承担窝工损失不能成立。本案中，上诉人未提供证据证实系因答辩人的原因造成其窝工损失，也未提交证据证实其窝工损失的具体金额，经答辩人了解，上诉人安排下面的施工人员数量未达到施工要求以及施工效率低下，与答辩人无关，答辩人不应当承担赔偿责任。(三)上诉人要求答辩人赔偿窝工损失金额系单方计算，未得到答辩人的确认，上诉人要求答辩人赔偿窝工损失不能成立。本案中，关于上诉人主张的窝工的损失计算方法既无合同依据也未经双方确认，其单方主张不能成立。四、上诉人主张利息损失计算起止时间及计算标准未经双方确认，不能成立。本案中，上诉人与答辩人之间就劳务费和窝工损失的金额和支付时限以及逾期支付的损失计算标准未达成一致意见，上诉人主张上述计算标准及计算方法无合同依据，依法不能成立。五、上诉人主张蔡海民与安阳劳务公司承担连带责任不能成立。本案中，答辩人与上诉人签订工程内部承包劳务协议书，蔡海民并非是合同主体，上诉人主张蔡海民承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。请求二审依法判决驳回上诉，维持原判。福建来宝公司辩称：1.答辩人不是涉案合同的主体，并非劳动合同的相对方；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条中规定的实际施工人，是指违法分包、转包、没有资质的或超越资质等级承揽工程等无效合同中的承包人。该案中没有出现上述情况，李田红不具有实际施工人的地位，不能用该条款要求发包人在欠付工程款范围内承担责任；3.福建来宝公司与劳务分包方安阳劳务公司关于劳务分包工程款存在争议，双方争议已诉至青山区法院，目前该案正在审理中,请依法维持原判决。中城奥特莱斯公司辩称：1.答辩人不是涉案合同的主体，并非劳动合同的相对方；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条中规定的实际施工人，是指违法分包、转包、没有资质的或超越资质等级承揽工程等无效合同中的承包人。该案中没有出现上述情况，李田红不具有实际施工人的地位，不能用该条款要求发包人在欠付工程款范围内承担责任；3.中城奥特莱斯公司与福建来宝公司与劳务分包方安阳劳务公司相关工程款已履行完毕没有争议,请维持原判决。蔡海民辩称：维持一审判决。李田红向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告蔡海民、安阳劳务公司连带给付原告劳务费519436.6元；2.依法判令被告蔡海民、安阳劳务公司连带支付原告欠款利息127262元[519436.6元×0.5%/月×49个月（以519436.6元为基数,自2015年7月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算]；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.判令被告福建来宝公司对以上劳务费本息的清偿承担连带责任；4.判令被告中城奥特莱斯在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；5.案件受理费由四被告负担。一审法院认定事实：2015年5月1日，被告安阳劳务公司作为甲方与原告李田红作为乙方签订《工程内部劳务承包协议书》，协议约定工程为包头中城国际城四地块三标段内装修二次结构施工，具体承包范围为：楼室内外砌筑、抹灰、地面垫层、楼梯抹灰、构造术的钢筋制作绑扎、模板的制作和安装及构造柱的砼浇筑、屋面盖瓦、屋顶做法及散水工程等。协议工程价款为单项承包形式，各单项工程单价为：1#商业、D-1#低层住宅砌筑为350元/立方米，小高层砌筑为340元/立方米，内墙抹灰（包括挂网、门窗洞口收口）为14元/平方米。单层楼梯压光每层400元，双层楼梯每层650元；屋面做法成型按面积35元/平方米；散水按延长米为18/米。支付方式为：1#商业和D-1#低层住宅的砌筑、抹灰全部完成后，支付单价的单项的60%进度款。工程全部完成后，经双方验收合格后，一个月后支付单项单价的80%。与物业移交完毕后，支付各单项单价的95%。剩下的5%为工程质保金，等维修期满后付清。庭审中，原告李田红陈述，原告及其他45名工友于2015年4月28日开始在包头中城国际城四地块三标段内装修二次结构工程提供劳务，施工至2015年6月12日，工地因回填地下室而停工，一直等到7月20日才复工，造成原告及工友38天的窝工损失301720元。被告当时承诺，在结算劳务费时会给原告及工友支付38天的窝工损失。被告安阳劳务公司预算员于2018年1月份给原告及工友出具了截止2015年6月12日《李田红班组工程劳务量》，经计算，原告及工友在工地停工前已经完成劳务量347716.6元。为此，原告提交《工程内部劳务承包协议书》、《李田红班组工程量》、施工图纸、证人王某、尹某、李某、卢某、张某1、张某2书写的证明材料，其中证人张某2出庭接受质询。对原告的陈述及提交的证据，被告蔡海民质证，对证据都不认可，从原告提交的《工程内部劳务承包协议书》可以看出蔡海民并非合同的相对方，蔡海民当时只是在安阳劳务公司工作，不应承担给付劳务费责任。被告安阳劳务公司质证，对《工程内部劳务承包协议书》证据真实性认可，证明目的不认可，原、被告双方虽然在协议中约定了单价，但其中第四条约定必须是成活以后达到规范要求及验收标准的成品单价，并不是干完活就付钱，成活必得符合要求；第五条中约定了劳务费的支付有四个节点：砌筑和抹灰全部完成后支付单项单价的60%，工程全部完成经验收合格后一个月支付单项单价的80%，与物业公司移交完毕后付单项单价的95%，剩余5%的质保金等维修期满后付清，事实上，原告中途离场，并未完成协议约定的工程量，并不具备请求支付劳务费的条件。对《李田红班组工程劳务量》质证，因是复印件，没有任何单位盖章和经办人签字确认，对真实性、合法性、关联性均不认可，原告无法达到其已完成工程量347716.6元的证明目的。对施工图纸真实性不认可，施工图纸只是原告需要按照合同约定完成的施工内容，并不代表原告方已经按图纸全部完成施工，如果施工完毕应该提交双方的签字确认。对证人证言不认可，首先，原告方在进场时候没提供工人身份的备案，我们不清楚证人是否是进场工作的劳务人员；其次，书写证明材料的工人和本案原告均存在利害关系，应该是有利害关系第三人，而且证人证言内容基本一致，可以看出均是在他人的授意下出具；再次，原告主张的劳务量及窝工损失均不存在，劳务合同中并没有约定窝工损失的相关事宜，更没有约定计算方法，单凭工人的意见证明不了窝工损失的真实存在和损失的具体数额。被告福建来宝公司、中城奥特莱斯均表示与原告没有合同关系，与该公司无关。庭审中，被告安阳劳务公司提交安阳建设（集团）劳务有限责任公司与白纪恒、吴义平签订的《工程内部劳务承包协议书》二份，证明目的：安阳劳务公司和另外两个班组白纪恒、吴义平签订的劳务承包协议书与原告签订的合同是一致的，协议对工程单价、支付方式、提前离场等约定都是一样的，完成全部施工任务后支付工程款。李田红在中途退场以后，我们又委托另外两个班组继续施工，李田红没有完成施工，不具备交付工程款的条件。对此，原告李田红质证，对二份合同的真实性认可，证明目的不认可，当时和李田红同时施工的是吴义平班组，他施工的位置是包头中城国际城D-2号低层住宅，李田红施工位置是包头中城国际城D-1号低层住宅，并不重复；原告班组撤出工地后白纪恒才继续施工的，白纪恒施工之前的工程量都是由原告班组完成的。另查明，截至目前，本案涉案工程包头中城国际城项目已全部施工完毕，经竣工验收已交付使用。2016-2017年，原告以索要农民工工资为由向劳动部门申诉，被告福建来宝公司向其支付130000元。一审法院认为，原告李田红与被告安阳劳务公司签订《工程内部劳务承包协议书》，承包包头中城国际城四地块三标段内装修二次结构施工工程，双方应按协议约定履行各自义务。协议关于工程款支付方式约定为分期支付，即“1#商业和D-1#低层住宅的砌筑、抹灰全部完成后，支付单价的单项的60%进度款；工程全部完成后，经双方验收合格后，一个月后支付单项单价的80%……”原告现请求被告支付已完成工作量217716元（347716-130000），其关于工程已全部完成举证不足，其陈述《李田红班组工程劳务量》系双方对已完成工作量的结算，但该证据并未加盖被告印章，也没有相关负责人员签字确认，对其真实性及关联性，一审法院不予采信；对原告提交的施工图纸以及证人证言，都不足以证明原告请求的工程量，故对该项请求，一审法院不予支持；原告请求窝工损失301720元，原告对于被告造成其窝工38天以及各工种窝工损失的计算，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。原告请求被告蔡海民、被告福建来宝公司、中城奥特莱斯承担劳务费的连带给付责任，以上被告与原告并非劳务合同相对方，该请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告李田红的诉讼请求。案件受理费10266元，由原告李田红负担。二审中，双方未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李田红与被上诉人安阳劳务公司签订的《工程内部劳务承包协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方应按协议约定履行各自义务。上诉人提供的《李田红班组工程劳务量》，系双方对已完成工作量的结算，但该证据未加盖被上诉人印章，也未有相关负责人员的签字确认，对该证据的真实性及关联性，原审法院不予采信并无不当。关于上诉人主张被上诉人造成其窝工损失，亦未提供相关证据证明。上诉人对其主张有责任提供证据，证明其工程已全部完成及存在窝工损失，上诉人未能提供证据证明的，应承担举证不能的法律后果。关于蔡海民应承担给付责任及福建来宝公司、中城奥特莱斯公司应承担连带给付责任，其非劳务合同的相对方，故主张其承担劳务费及连带给付责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10266元，由上诉人李田红承担。本判决为终审判决。审判长 薛尚清审判员 张连云审判员 莎日娜 二〇二〇年十一月十三日书记员 黄 敏附：相关法律条款内容《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。