河南省开封市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫02民终3858号上诉人(原审原告)：谢明，男，汉族，1973年5月8日生，住河南省开封市顺河回族区。被上诉人(原审被告)：开封市住房和城乡建设局。统一社会信用代码：114102000053172934。住所地：河南省开封市鼓楼区迎宾路。负责人：刘宜，局长。委托诉讼代理人：徐红艳，河南时代律师事务所律师,代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：河南四建集团股份有限公司。统一社会信用代码：91410000170660941L。住所地：开封市宋门关大街。法定代表人：黄思亚，总裁。委托诉讼代理人：薛晓歌，公司员工,代理权限为特别授权。上诉人谢明因与被上诉人开封市住房和城乡建设局、河南四建集团股份有限公司劳动争议一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初1121号民事裁定之一，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。谢明上诉请求：1、请求二审法院依法撤销开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初1121号之一民事判决或改判。2、确认上诉人1996年至2002年7月与被上诉人开封市住建局存在劳动关系,2002年8月至今与被上诉人四建公司存在劳动关系。3、撤销被上诉人四建公司做出的（2004）147号《关于对谢明通知除名的决定》，安排上诉人上岗，如不能安排上岗,要求被上诉人支付经济补偿金132675元。4、二被上诉人给上诉人缴纳1996年至今的养老、医疗保险。5、二被上诉人支付上诉人1996年至安排上诉人上岗前期间的生活费3660元/月。6、诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案已经开封市鼓楼区人民法院一审并作出判决。上诉人认为，一审判决存在认定事实不清、适用法律错误的情形。首先，上诉人与被上诉人应是确认劳动关系纠纷，而不是一审法院认定的安置与被安置的关系。上诉人被分配到开封市城建局（即现被上诉人开封市住房和城乡建设局,以下简称市住建局）后,市住建××××开封市复员退伍军人安置办公室介绍信后,长达六年之久一直没有为上诉人分配工作，后来，上诉人才知道市住建局将上诉人分配到被上诉人河南四建集团股份有限公司工作（以下简称四建)。这次分配上诉人未接到任何接收单位的通知，也没有任何书面通知。被上诉人四建公司在接到市住建局分配上诉人介绍信后在长达两年之久的时间里,也没有通知上诉人上班。上诉人入伍时的家庭住址至今没有变化,被上诉人四建公司在2004年8月11日通过新闻媒体通知上诉人给予除名的决定，按照劳办发【1995】179号“劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归这按自动离职或旷工处理问题的复函”中项相关规定以书面形式直接送达上诉人,或依法邮寄送达，直接采用公告方式送达,视为无效。同时,上诉人若不是被上诉人四建公司的职工,那么,被上诉人四建公司为何要对上诉人作出除名决定。除名就是认可上诉人是该单位职工,何况,上诉人是在不知情的情况下被除名的，故上诉人认为本案应该确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。其次，上诉人之所以未获得已被分配的信息是被上诉人四建公司不作为造成的,上诉人个人档案中有明确的家庭住址，自入伍时至今未变动。被上诉人可以通过电话、走访等方式来通知上诉人。但被上诉人没有采取任何措施来通知上诉人,故上诉人在未接到任何通知时就无法到被上诉人处报到、签订劳动合同。对上诉人造成的损失,完全是由被上诉人造成的。一审法院认为上诉人无法获悉已被分配的信息,客观上原告未到被告四建公司处报到，也未与被告四建公司签订劳动合同,双方未构成事实上的劳动关系存在事实不清,使用法律错误。综上,上诉人认为一审法院在审理本案时存在事实不清，适用法律错误的情形，望二审法院依法改判。开封市住房和城乡建设局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与开封市住房和城乡建设局没有劳动关系，上诉人诉求没有法律依据，也已经超过法律规定的最长保护时效20年，请求法庭予以驳回。河南四建集团股份有限公司答辩称：一审中关于四建与上诉人的关系，应当是安置与被安置的关系，而不是劳动关系，即使是确认劳动关系的纠纷，也没有形成事实上的劳动关系，且上诉人的请求已超过最长保护时效20年，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。谢明向一审法院起诉请求：1、确认原告1996年至2002年7月与被告开封市住建局存在劳动关系，2002年8月至今与被告四建公司存在劳动关系；2、撤销被告四建公司做出的（2004）147号《关于对谢明同志除名的决定》，安排原告上岗，如不能安排上岗，要求被告支付经济补偿金132675元；3、二被告给原告缴纳1996年至今的养老、医疗保险；4、二被告支付原告1996年6月至安排原告上岗前期间的生活费3660元/月；5、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，原告谢明于1991年12月应征入伍，于1995年退伍。1996年6月4日，开封市退役军人事务局移交安置科将原告分配至开封市城建局（现开封市住房和城乡建设局），原告到开封市城建局报到后即回家待岗至今。2002年4月16日，开封市城建局向被告四建公司发出汴劳（2002）第5号合同制职工行政介绍信，将包括原告在内的四名人员分配至河南四建股份有限公司（现被告四建公司），并由被告四建公司接收了原告等人的人事档案。因无人通知原告，原告未能及时到被告四建公司处报到，亦未签订劳动合同。2004年12月7日，被告四建公司作出河南四建劳人字（2004）147号《关于对谢明同志除名的决定》，对被告谢明予以除名。2018年10月，原告在国家统一对退伍、复员军人进行信息登记时，才获悉上述情况。2020年6月2日，原告向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开封市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月9日作出汴劳人仲案字[2020]0322号不予受理通知书，以不属于规定的争议范围，不予受理。原告遂诉至本院。一审法院认为，本案争议的焦点为原告与二被告之间是否存在劳动关系。首先，安置单位与退伍义务兵就安置问题建立的关系是安置与被安置的关系，不是《中华人民共和国劳动法》第17条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，双方发生的争议是安置争议，不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议。本案原告退伍后被开封市退役军人事务局安置到开封市城建局（即现被告住建局），须由被告住建局对其进行二次分配，双方的关系系安置与被安置的关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系，因此产生的纠纷不属于人民法院劳动争议的受案范围，故应驳回原告对被告住建局的起诉。第二，被告住建局于2002年4月16日将原告分配至被告四建公司处，但无论是被告住建局还是被告四建公司均未实际告知原告，导致原告无法获悉已被分配的信息，客观上原告未到被告四建公司处报到，也未与被告四建公司签订劳动合同，双方未构成事实上的劳动关系，故原告以劳动争议起诉被告四建公司于法无据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，裁定如下：一、驳回原告谢明对被告开封市住房和城乡建设局的起诉；二、驳回原告谢明对被告河南四建集团股份有限公司的起诉。本院认为，谢明的诉讼请求为确认其1996年至2002年7月与开封市住建局存在劳动关系，2002年8月至今与四建公司存在劳动关系，一审法院以裁定驳回谢明的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初1121号之一民事裁定；二、本案指令河南省开封市鼓楼区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月二十四日法官助理徐得海书记员张帅朋