吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终306号上诉人（一审被告）：大安市中小企业融资担保有限公司，住所地吉林省大安市人民东路财政局办公楼4楼。法定代表人：姜洪德，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷贵山，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆伟，上海市锦天城（长春）律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：大安市吉祥房地产开发有限责任公司，住所地吉林省大安市长白街10号。法定代表人：田秀文，该公司经理。委托诉讼代理人：周伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：赵向前，男，1978年1月27日出生，汉族，住吉林省大安市。委托诉讼代理人：周伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘红，女，1970年5月12日出生，汉族，户籍地吉林省大安市。委托诉讼代理人：张福弟，吉林厚合律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：杨慧，女，1976年5月13日出生，汉族，住吉林省大安市。委托诉讼代理人：郭鹏，吉林高军律师事务所律师。上诉人大安市中小企业融资担保有限公司（以下简称担保公司）、大安市吉祥房地产开发有限责任公司（以下简称吉祥房地产）因与被上诉人赵向前、刘红、杨慧借款合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人担保公司的委托诉讼代理人殷贵山、赵庆伟，上诉人吉祥房地产的委托诉讼代理人周伟、马力，被上诉人赵向前的委托诉讼代理人周伟、马力，被上诉人刘红的委托诉讼代理人张福弟，被上诉人杨慧的委托诉讼代理人郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。担保公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回刘红对担保公司的全部诉讼请求，一审、二审的诉讼费用由刘红、吉祥房地产、赵向前、杨慧负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应当依法撤销并改判。（一）本案是刘红与赵向前之间直接形成的借贷关系，一审判决认定担保公司与刘红之间存在借贷关系错误。1.凭刘红持有的加盖担保公司财务专用章的借据，不能认定担保公司和刘红之间形成借贷关系。第一，在刘红持有的借据上，仅盖有担保公司的财务专用章，而财务专用章系专门用于公司内部会计核算和银行结算业务的部门章，不具有对外代表公司从事民事法律行为并产生法律效力的作用。刘红作为成熟的民事法律主体，长期对外从事放贷业务，对借据的合法性和印章的正当性负有审查义务。在所出借的款项并未汇入担保公司账户的情况下，凭借据中加盖的财务专用章，刘红应当明知借款人并非担保公司。第二，刘红主张的借款本金高达1740万元，出借如此巨额款项却不签订书面借款合同，出具借据但又不明确记载利率，明显不符合交易习惯。因此，凭刘红持有的加盖担保公司财务专用章的借据，不能认定担保公司与刘红之间形成了借贷关系。2.担保公司和刘红之间也不存在事实上的借款合同关系。从案涉款项的出借路径看，均是由刘红直接打入杨慧的个人账户和赵向前的账户，从未支付给担保公司，即不存在刘红向担保公司履行借款合同中出借人义务的客观事实。从案涉借款的还款路径看，也均是由杨慧或赵向前等人直接向刘红还款，担保公司从未向刘红偿还过任何款项，即不存在担保公司向刘红履行借款合同中借款人义务的客观事实。因此，担保公司和刘红之间亦不存在事实上的借款合同关系。3.刘红在借款当时明知赵向前为实际用款人，借款合同应直接约束刘红和赵向前。第一，一审庭审中，刘红已明确自认，其主张的全部借款金额中有100万元是直接汇入赵向前的个人账户，并且认可赵向前曾直接向刘红还款。第二，一审庭审中，赵向前一方所举的证据9“刘红出借1.2亿款项统计表”、证据10“刘红出借1.2亿款项记账凭证及赵向前进账流水”以及赵向前关于刘红是实际债权人的陈述可以证明，刘红和赵向前之间存在长期、多笔、高额的资金往来，二者对彼此之间形成借贷关系早已明知。第三，刘红亲自出具的《承诺书》明确记载了其将款项借给赵向前的事实和具体的借款、还款经过，能够证明刘红在借款当时就已明知赵向前为实际用款人。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，借款合同应直接约束刘红和赵向前。一审法院认定担保公司为借款人，存在明显的事实认定错误。4.杨慧的行为不是职务行为，也不能代表担保公司，其行为后果不能归属于担保公司。第一，杨慧在案涉交易中的行为不属于其职责范围。担保公司作为国有融资担保公司，营业范围不包括向个人借款和贷款，更不可能违反法律规定和财务管理制度，要求单位财务人员以个人账户替单位借取或贷出任何款项。因此，杨慧利用个人账户接转款项并私下在借据上加盖财务专用章的行为不属于其职责范围。第二，仅凭杨慧个人陈述，不能证明其是受单位指示完成的工作任务。一审过程中，除杨慧自述外，没有任何其他客观证据能够证明，杨慧是受担保公司原法定代表人马玉祥的指示从事的前述行为。杨慧与本案案件审理结果具有利害关系，其所述内容如无客观证据佐证，不应作为事实予以认定。并且，杨慧与马某某存在亲属关系，马玉祥也因在本案借贷过程中涉嫌经济犯罪被立案侦查。因此，杨慧即便真是受马某某的指示，也是基于其和马某某的亲属关系和马某某的个人违法行为，并非单位行为。第三，担保公司并未因杨慧的行为取得任何收益。因此，一审法院认定杨慧的行为为职务行为，从而判令担保公司对刘红承担还款义务，明显认定事实错误。5.一审判决否定《承诺书》的证明力，无任何事实和法律依据，导致认定事实错误。第一，《承诺书》前半部分是刘红对真实借款主体和借款方式的描述，其中关于“通过担保公司转借”的明确表述，足以证明在借款当时，刘红就明知借款主体为赵向前。第二，该《承诺书》还能够证明，刘红已同意按照真实借贷关系向赵向前主张权利，并明确对案涉三份借据予以作废，不再要求担保公司承担任何还款义务和责任。因此，刘红根据已经作废的借据向担保公司主张还款，无事实和法律依据。第三，一审庭审中，刘红已认可《承诺书》为其亲自出具，其虽声称《承诺书》中内容不是其真实意思表示，但并未提供客观证据证明，故应认定《承诺书》中记载内容属实，担保公司已完成举证义务。但一审法院在无任何客观证据佐证的情况下，径行否定《承诺书》中体现的刘红的真实意思表示，并认为担保公司没有证明已将赵向前借据交付给刘红，对该份证据不予采信，存在明显错误，进而导致对本案真实债务人为赵向前这一关键事实认定错误。（二）一审判决认定的借款本金、还款金额及利息约定均有错误。1.一审判决认定的借款本金有误，刘红实际对外借款本金应为1435.8万元。担保公司虽然不认可对刘红承担还款义务，但在一审庭审刘红、杨慧和赵向前各方对账的过程中，刘红仅提交了1640万元的转款凭证，且该1640万元中还有204.2万元不是从刘红账户转出，而系由案外人张某某转至杨慧账户，与刘红没有任何关联。故无论本案的真实借款人是谁，刘红实际对外出借的本金都不应认定为1740万元，一审认定借款本金有误。2.一审判决认定的还款金额和利息充抵有误，刘红实际已收到还款458万元，剩余借款本金应为977.8万元。第一，因为刘红与赵向前之间实际形成借贷关系，庭审中，赵向前已举证证明其已向刘红归还借款本金458万元，故本金余额应仅为977.8万元。第二，根据刘红亲自出具的《承诺书》记载“2017年末还200万；2018年6月还本100万、利息8万”可以推断，刘红已针对利息进行了特别标注，如果没有特别标注，就应该是还的本金。故2017年末200万元还款应为本金，不应被视为约定不明而充抵利息。第三，《承诺书》系针对1740万元借款出具，而其上明确记载刘红于2018年6月收到本金100万元、利息8万元。因此，该108万元也应从本息中予以扣除。一审法院在刘红未提交任何证据的情况下，即认为此108万元还款与本案无关，明显认定事实错误。3.担保公司从未认可与刘红之间存在关于利息的约定。担保公司与刘红之间没有借贷关系，更不可能有关于利息的约定。一审庭审笔录（第二次）第34页中记载的“上诉人：有利息存在不否认，但是不知道多少，真不知道”以及“有利息的事”，是担保公司按照《承诺书》记载的内容，对利息款事宜进行的客观描述。担保公司从未在一审庭审中认可与刘红之间存在关于借款利息的约定。一审判决明显断章取义担保公司的表述，并据此认定担保公司认可承担利息，存在明显错误。二、一审判决适用法律错误，担保公司对刘红无还本付息的义务。（一）案涉借款系刘红违法放贷行为，借款合同因违反法律的强制性规定而无效，无论谁是借款主体，均不应支付违法高额利息。在本案审理过程中，大安市公安局于2019年12月24日作出大安公（经）立字[2019]478号立案决定，对刘红等人涉嫌高利转贷罪立案侦查。结合庭审中赵向前一方提交的证据材料，可以证明刘红多次对外出借资金，累计金额已高达上亿元，并据此获得了巨额的经济回报，为《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的职业放贷人。刘红的行为明显扰乱了社会金融秩序，损害了社会公共利益，并存在以民间借贷的合法形式掩盖高利转贷的非法目的情况。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，无论谁是借款人，其与刘红之间的借款合同均因违反法律的强制性规定而无效，刘红无权据此收取高额违法利息。（二）即便借款合同有效，也是在刘红和赵向前之间形成借贷关系，担保公司对刘红无还本付息的义务。第一，即便借款合同有效，刘红与赵向前之间高达32次共计1.16亿元的资金往来和《承诺书》中记载的借款经过等事实，也均可证明刘红在借款当时明知赵向前为借款人，本案的真实法律关系是刘红通过杨慧个人账户向赵向前出借款项，在刘红和赵向前之间直接形成借贷关系。第二，杨慧的行为不是职务行为，也不能代表担保公司。刘红虽然持有加盖了担保公司财务专用章的借据，但该财务专用章系杨慧私人加盖，款项也是转入杨慧的私人账户。从形式上看，加盖财务专用章的借据，不能发生订立借款合同的法律后果；从实质上看，由于借款和还款均没有通过担保公司账户，因此，担保公司与刘红之间也不存在事实上的借款合同关系。第三，《承诺书》是由刘红本人亲自出具，能体现刘红的真实意思表示，能够证明刘红在借款之初就明知实际借款人为赵向前。退一步讲，即便因盖有担保公司财务章而认定担保公司为名义借款人，该《承诺书》也能够证明，刘红已同意按照真实借贷关系向赵向前主张权利，不再要求担保公司承担任何还款义务和责任。综上，无论借款合同是否有效，担保公司对刘红均不负有任何还本付息的义务。三、本案中，刘红、赵向前和马某某均已涉嫌刑事犯罪，且刑事案件进展直接影响查清本案基本事实，故本案应移送公安机关处理或中止审理。本案中，出借人刘红和实际用款人赵向前、中间人马某某均分别因本案借款涉嫌犯罪正在侦查过程中。因此，本案很可能就是刘红、赵向前、马某某等人之间组织、策划的刑事犯罪行为，而不属于民事纠纷。即便本案属于民事审理范围，但关于本案的真实借款主体、借款经过、实际借款金额及还款金额和借款合同效力等基本事实和法律关系，均需要根据刑事案件的侦查及审理结果进行评判。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条和第七条的规定，本案应移送公安机关处理或中止审理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判驳回刘红对担保公司的全部诉讼请求。即便目前阶段本案不宜改判，也应当发回重审后由一审法院移送公安机关处理或中止审理。刘红辩称，一、关于借贷主体。首先，就案涉的1740万元借款，担保公司和刘红之间存在借贷关系，担保公司和赵向前或者吉祥房地产存在借贷关系，刘红和赵向前或者吉祥房地产不存在借贷关系，担保公司仅凭案涉款项由担保公司出借给赵向前或者吉祥房地产就否认与刘红存在借贷关系，无事实和法律依据。案涉借款发生时，刘红并不认识赵向前，也不知道担保公司将案涉款项借给赵向前，刘红刑事卷宗赵向前的笔录可以证实。这么一笔巨款无抵押出借给赵向前不符合常理。其次，担保公司为刘红出具借条的行为是公司行为而不是个人行为。案涉的三张借条均盖有担保公司的财务章，案涉借款是按照担保公司法定代表人马某某的指示转账至马某某、公司会计杨慧、赵向前的账户中的，刘红有理由相信就是担保公司向其借款，而不是其他人，从担保公司举证的《承诺书》的内容也可以证明担保公司和刘红之间存在借贷关系。即便向刘红借款是马某某的个人行为，也同样构成表见代表，因法定代表人与法人之间具有一定的职权基础，反映的是法人内部关系，刘红因对其职务的信赖，对其代表权限深信不疑，在与法人的借贷关系中，要求刘红对法人代表的代表权限进行审查既不可能，又不切实际。刘红也没有权利义务查法人对其权限限制的章程，刘红只要确定马某某法定代表人身份，即认为其是有代表权的，并且案涉借款绝大多数转账至担保公司会计杨慧名下。综上，担保公司为刘红出具借条的行为是公司行为，而不是个人行为。再次，不能凭借欠据上盖的是财务专用章否认刘红与担保公司之间的借贷关系。刘红按照担保公司法定代表人马玉祥的指示履行了款项出借义务，担保公司出具欠据，并加盖财务专用章，双方借贷关系合法有效，要求刘红分辨各种章的详细用途和限制，因刘红非财务专业人员，属于强人所难。担保公司上诉称刘红长期对外从事放贷业务不客观，也是极其不负责任的，刘红之所以向担保公司出借如此巨额款项，且不要求提供担保，是出于对具有政府背景的担保公司的信任。最后，《承诺书》是借贷发生两年后刘红签的，该份《承诺书》也恰恰能够证明刘红和担保公司是案涉1740万元的借贷主体，不是借贷主体就谈不到债务转移的问题。签订《承诺书》的背景：该《承诺书》是担保公司法定代表人马玉祥事先打印出来后，求刘红签字的，马某某当时和刘红说就是应付检查，钱还是担保公司还，所以担保公司给刘红打的借条，担保公司没有收回，赵向前给担保公司打的借条也没有给刘红，这个《承诺书》不能代表刘红的真实想法。2018年9、10月间，对马玉祥进行离职审计时，发现马某某存在非法融资转贷牟利的行为，预将其移交审查，出具该《承诺书》的真实目的是避免马某某被监察委调查，追究相应法律责任，是马某某乞求刘红做出的，《承诺书》涉及的任某某是虚构的，内容比如借款金额、预扣的利息数额，给付利息的时间均与事实不符，刘红在代理人处签了字，但并没有在承诺人处签字。案涉《承诺书》并没有实际履行，并不满足承诺生效要件，是无效的，该《承诺书》不能否定刘红与担保公司之间的民间借贷法律关系，至于《承诺书》中涉及的赵向前也并未与刘红建立起一种新的法律关系，不能基于该《承诺书》简单认定发生了债务转移，即便赵向前同意偿还刘红借款，也是代替担保公司向刘红履行还款义务。首先，担保公司和刘红之间三张借据作废，或者说是刘红与担保公司之间借贷关系解除消灭的前提是担保公司将赵向前的借据交付给刘红才能作为生效的前提，但是刘红从来没有收到过这三张借据，刘红因此也没有取得对于赵向前的债权，因此，刘红与担保公司这三张借据并没有作废，双方债权债务关系仍然成立。其次，刘红没有获得王某某、张某某的授权，没权利代表签订承诺。虽然担保公司是给刘红出具的三张借据，但是从担保公司要求刘红出具该《承诺书》的内容可以看出，担保公司对于其实际的债权人是刘红、王某某、张某某是明知的，因此，该《承诺书》因刘红没有获得授权而导致对于张某某、王某某无效。再次，从该《承诺书》的第二段可以看出，担保公司并没有放弃对赵向前的债权。因为在第二段当中明确写明，刘红是受担保公司及其他的债权人的委托，代理行使向赵向前主张债权的权利。这也说明，担保公司没有放弃向赵向前主张债权的权利，债权让与并没有实际成立，担保公司与刘红之间的债务也没有消灭。最后，从该承诺的形式上看，刘红只是作为代理人进行了签字，而没有在承诺人处签字。且从偿债能力的角度分析，担保公司作为一个国有公司，偿债能力毋庸置疑，而赵向前对外有巨额债务，此种情况下，刘红承诺接受这样的债务转移是不合常理的。综上，该《承诺书》并不具备法律效力。二、关于借款本金。一审庭审中，担保公司认可1640万元，剩余的100万元，法庭要求庭后提交银行流水，庭后刘红已将这100万元的银行流水提交给了法庭，故一审法院确认借款本金为1740万元。三、关于借款利息。担保公司在一审中明确表示有利息，结合赵向前以及吉祥房地产在一审中陈述其为担保公司出具的借条是月利5分，结合刘红出借给担保公司的两笔600万元均按月利2分预扣了两个半月利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十五条规定，确认刘红与担保公司之间借款利息均为2分并无不当。四、关于还款金额。案涉借款刘红只认可收到350万元利息，另外的108万元是担保公司偿还另外一笔2015年9月10日的100万元借款及8万元利息（有刘红与担保公司之间的借据为证）。五、关于合同效力。刘红涉嫌高利转贷，目前已经到诉讼阶段，根据刘红刑事卷宗材料，案涉1740万元借款中并没有转贷资金，即刘红高利转贷行为与本案无关。刘红不符合职业放贷人的构成条件，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》认定职业放贷人的标准由各省的省高院根据本地区的实际情况制定。根据2020年8月4日《吉林省高级人民法院国家税务总局吉林省税务局关于建立“职业放贷人名录”工作机制会议纪要》规定，同一年度，同一中级人民法院及其辖区基层人民法院涉及20件以上民间借贷案件或者同一年度在同一中级人民法院及其辖区基层人民法院有10件以上民间借贷案件累计金额达到100万元以上，或者同一年度在同一中级人民法院及其辖区基层人民法院有5件以上民间借贷案件累计金额达到1000万元以上，才能认定职业放贷人。本案中，刘红在2019年只有4件民间借贷案件，且该4件案件出借时间间隔长，（2019）吉0882民初32号是2011年出借的，双方是朋友关系，（2019）吉0882民初647号双方是合作做绿豆生意的生意伙伴，是因为张某某将绿豆私下卖掉，把绿豆款花了，才转化成的借款。即刘红不符合吉林省高级人民法院制定的职业放贷人的认定标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》就新的历史条件下民间借贷的界定、民间借贷的效力、民间借贷利率等进行了与时俱进的规定，在层面上承认了民间借贷合法性。将做金融从一个“特许权”回归到民事主体的“普通权利”层面，将合法的借贷权真正还给了个人和企业。不能将合法的民间借贷行为非法化，并且投资理财是现代社会人们获得财产增值的基本方法和途径。本案中，刘红虽然是国家机关工作人员，但没利用职务便利，没有收取高额利息，没有担保，对象特定，也不是格式借条，刘红的行为是合法的投资理财和民间借贷行为，跟刘红的身份无关，应当得到法庭的支持。《最高人民法院公报》（2016年01期）认为，在判定合同的效力时，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为，而当然认定合同无效。此时，仍应根据合同法等法律、行政法规的规定对合同的效力进行审查判断，以保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。刘红在本案中并不涉嫌犯罪，亦无过错，即便马某某、赵向前涉嫌犯罪，也不影响合同效力。承担还款义务的主体是担保公司，而不是马某某，本案并不存在中止审理的问题。综上，一审判决认定事实清楚，证据采信合法，适用法律正确，请求依法驳回担保公司的上诉请求。吉祥房地产、赵向前辩称，对于担保公司主张的与刘红无借贷关系的意见予以认可，案件应当还原于事实本身，是吉祥房地产与刘红之间存在借贷事实，钱款也系吉祥房地产使用。杨慧辩称，担保公司不否认杨慧是借款发生时的财务人员，并且杨慧是听从法定代表人马某某指示从事财务工作，担保公司应对马某某以及公司盖章的行为承担责任，不能因马某某被追究刑事责任免除自身还款义务，以及向自己公司财务人员推脱法律责任。因此，上诉请求不应保护，请求维持原判。吉祥房地产上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由刘红负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，未对刘红与吉祥房地产之间的借贷法律关系予以认定、裁判，二审法院应予纠正。担保公司在一审中提供了《承诺书》，以证明担保公司已将款项转移给吉祥房地产，担保公司与刘红之间不存在债务关系，一审法院判决对该份《承诺书》要证明的问题不予支持；一审法院判决在本院认为部分认定“担保公司与赵向前之间的民事法律关系与本案非同一法律关系，所以，本案对赵向前和吉祥房地产的举证、质证及陈述均不予审理与评判”，一审法院仅凭刘红在一审质证中称《承诺书》系事先打好，其只在代理人处签名，其他人名也是其签的，手印都是其的，在《承诺书》是否为各方签字、按手印意思表示真实尚且存疑的情况下，即否定该《承诺书》的证明力，否认刘红与吉祥房地产之间的1590万元的借贷法律关系，明显系事实认定错误，未对刘红与吉祥房地产间的借贷法律关系予以认定、裁判，二审法院应予纠正。二、刘红系职业放贷人，违反法律禁止性规定，借款合同应属无效合同，其请求支付利息的主张，不予支持，二审法院应予纠正。刘红通过自己或担保公司及杨慧以口头合同、出具借条的统一形式向不特定的人发放贷款，近年来，在大安市人民法院，以刘红为原告的民间借贷类案件就有6件，累计标的额达到675万余元，其中仅2019年度就有3件，累计标的额达到649.5万元，同时，现刘红在大安市人民法院尚有一件审理中的民间借贷案件[案号为（2019）吉0882民初1870号，被告为刘某某、姚某某、大安市安东木业有限公司，标的额为382万元]，再加上本案标的额1740万元，以刘红作为原告的民间借贷类案件总标的额高达近3000万元。由此可见，刘红贷款对象主体众多，出借金额巨大，出借行为具有经常性、反复性，出借目的具有营利性，根据上述行为特征，刘红出借巨额资金，赚取利差牟利，可以认定为职业放贷人。刘红未经有关机关批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，不仅违反了银行业监督管理法的效力性强制性规定，扰乱了金融秩序，而且损害了社会公共利益。最高人民法院（2017）最高法民终647号案件作出终审判决，表明了最高人民法院的裁判观点，即严查职业放贷人利用诉讼程序将非法利益合法化，及对职业放贷行为严厉打击不予姑息的态度。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，刘红与吉祥房地产之间的借款合同应属无效，吉祥房地产仅应返还刘红本金，其请求支付利息的主张，不应支持，二审法院应予纠正。三、刘红主张借款本金数额与事实不符，从其提供的证据中能看出，其向杨慧转款并非1740万元，吉祥房地产仅收到转款1590万元，吉祥房地产仅需返还本金1590万元，二审法院应予纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，出借人在民间借贷案件中除了提供借据外，还应当证明其借款事实的存在及借款金额。刘红庭前向法院提交的证据显示，其向杨慧转款并非1740万元，而吉祥房地产也仅收到转款1590万元，吉祥房地产仅需返还本金1590万元即可。四、刘红系国家工作人员，其出借资金过千万，明显超过其合法收入，资金来源不明，涉嫌巨额财产来源不明罪，二审法院应移送监察委调查。刘红系大安市环境资源保护局工作人员，年工资收入不会超过10万元，而其在本案中所主张的出借金额就已过千万。另，刘红仅与吉祥房地产之间借款次数就达32次之多，借款本金已达1.16亿余元，其中刘红用自己账户与吉祥房地产即发生1800万余元的资金往来。刘红作为国家工作人员，其资金来源明显存疑，且其不能对巨额财产来源予以合理解释说明，涉嫌巨额财产来源不明罪的规定，应移送监察委调查。刘红辩称，1.本案借款与吉祥房地产无关，也不存在将案涉借款转到吉祥房地产的事实，赵向前作为吉祥房地产的法定代表人，对一审判决表示服判没有上诉，认可一审判决结果。2.不管是担保公司还是实际用了借款的赵向前，毫无诚信，本案审理的是民事法庭，动不动就以犯罪的帽子扣过来，请法庭予以制止。3.一审中，刘红并没有起诉赵向前以及吉祥房地产，其主动要承担案涉借款的还款义务，却又不实际归还，在一审判决其不承担责任的情况下，又花费巨资上诉，这么不合常理的事究竟是谁在推动，不敢欠政府的钱就承认欠刘红的钱，这明显是柿子捡软的捏，不符合公序良俗和诚信。4.不管是借贷事实还是《承诺书》中的内容，均没有提到吉祥房地产，吉祥房地产有何依据确定与刘红之间有借贷关系。5.吉祥房地产称只收到1540万元，就应当向刘红偿还1540万元，钱是担保公司借给吉祥房地产的。请求驳回吉祥房地产的上诉请求。担保公司辩称，1.对于吉祥房地产请求二审法院确认其与刘红之间的借贷关系无异议。2.刘红为职业放贷人，符合现行法律规定，应当依法认定。3.关于借款本金，吉祥房地产主张为1590万元，在一审中刘红、杨慧、吉祥房地产三方认可为1640万元，借款发生在赵向前、吉祥房地产和刘红之间，应当由他们进行核对。杨慧辩称，吉祥房地产的上诉理由不成立，请求维持原判。刘红向向一审法院起诉请求：1.要求担保公司偿还三笔借款1740万元及利息（利息自每笔借款之日起计算至本息全部给付完毕之日止，按年利率24%计算)。2.第三人杨慧承担连带给付责任。3.担保公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月15日，担保公司向刘红借款600万元，担保公司出具600万元借据并加盖单位财务专用章；2015年10月12日，担保公司向刘红借款600万元，担保公司出具借据并加盖单位财务专用章，但实际刘红转账支付570万元，另30万元直接扣除了利息；2016年4月28日，担保公司向刘红借款600万元，担保公司出具借据并加盖法定代表人马某某名章及单位财务专用章，但实际刘红转账支付570万元，另30万元直接扣除了利息。由上，确认担保公司向刘红借款总金额为1740万元。关于借款利息，刘红主张年利率24%，担保公司认可有利息。2015年9月15日借款600万元；2015年10月12日借款600万元和2016年4月28日借款600万元，均直接扣除利息30万元，故认定上述借款利率为年利率24%。2018年2月9日，担保公司向刘红还款200万元，依照《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，认定为偿还2015年9月15日借款600万元利息至2017年10月5日。刘红与担保公司之间的债权债务关系成立，与赵向前之间的债权债务关系属各自独立的法律关系。一审法院认为，担保公司向刘红借款并出具借据，加盖单位的财务专用章，双方债权债务关系依法成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，担保公司应履行偿还借款义务。关于借款利息问题。刘红主张年利率为24%，担保公司认可有利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”和第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的部分利息，人民法院应予支持”的规定，应认定该借款利率为年利率24%。2015年9月15日借款600万元，担保公司已偿付利息200万元，该笔借款应自2017年10月5日起按年利率24%计算至本金付清之日止。2015年10月12日和2016年4月28日各借款600万元，各直接预先在本金中扣除30万元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应认定本金每笔为570万元。所以，2015年10月12日借款570万元，自2015年10月13日起按年利率24%支付利息至付清之日止；2016年4月28日借款570万元，自2016年4月29日起按年利率24%支付利息至付清之日止。另，担保公司与赵向前之间的民事法律关系与本案非同一法律关系，所以，本案对赵向前和吉祥房地产的举证、质证及陈述均不予审理与评判。第三人杨慧履行的是职务行为，个人不承担法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、担保公司于本判决生效后十日内支付刘红2015年9月15日借款600万元及利息（自2017年10月5日起以600万元为基数按照年利率24%支付利息至本金付清之日止），2015年10月12日借款570万元及利息（自2015年10月13日起以570万元为基数按照年利率24%支付利息至本金付清之日止），2016年4月28日借款570万元及利息（自2016年4月29日起以570万元为基数按照年利率24%支付利息至本金付清之日止）；二、杨慧不承担偿还借款责任；三、驳回刘红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126200元，由担保公司负担。本院二审期间，担保公司提交了以下证据。第一组证据：1.马某某的《讯问笔录》。2.赵向前的《询问笔录》。证据来源：大安市监委。证据内容：1.证据1第2页第11行：“刘红知道是赵向前向她借款，我、刘红、赵向前在我办公室一起谈过借钱的事。”2.证据1第3页第2行-第5行：“我在资金方面没少帮助赵向前，他为了感谢我这些年给我很多好处……赵向前让我以担保公司的名义从刘红处给他借钱，我没法拒绝，我就按照赵向前的要求从刘红那给他借了这些钱。”3.证据2第2页第10行-第12行：“刘红知道这2300万元实际上是我向她借的，我和马玉祥、刘红在马某某的办公室谈过借款的事情，后来刘红催我还款时，我们三个人在一起谈过还款计划。”4.证据2第3页第4行-第6行：“为了维护和马某某的关系，我给过他不少好处。就是因为我给马某某送过好处，他才同意以担保公司的名义帮我从刘红手里借款。”证明目的：1.马玉祥擅自指使杨慧在借据上加盖担保公司财务章是其个人行为，刘红与担保公司之间从未形成借款的合意，马某某的个人犯罪行为也不能代表公司。刘红和赵向前之间直接形成借贷关系，刘红和担保公司之间不存在事实和法律上的借贷关系。2.该组证据记载内容与刘红出具的《承诺书》所体现的意思一致，即因为刘红的真实意思就是将案涉借款借给赵向前，与担保公司无关，所以才同意作废加盖担保公司公章的借据，向真实借款主体赵向前主张权利。《承诺书》是刘红的真实意思表示，一审判决否定《承诺书》的证明力不正确。第二组证据：1.大安市公安局经侦大队大安公（经）受案字[2019]1792号《受案登记表》；2.大安市公安局大安公（经）立字[2019]478号《立案决定书》。证据来源：一审卷宗P57-60。证据内容：刘红因涉嫌高利转贷罪被公安机关于2019年12月24日立案侦查。证明目的：刘红因多笔对外借款涉嫌高利转贷罪已被公安机关立案侦查，且据担保公司了解，目前该案已经移送检察院审查起诉。担保公司已申请法院调取相关证据。如本案刘红借款也涉及高利转贷，则借款合同应为无效合同。且本案中，赵向前、刘红、马某某均涉嫌刑事犯罪，本案很可能是三人组织策划的刑事犯罪行为，而不属于民事纠纷；即便本案属于民事审理范围，也应等待三人或至少等待刘红的刑事判决查明款项来源、借款主体等关键事实后再行审理，故本案应移送公安机关处理或中止审理。第三组证据：2020年8月4日，吉祥房地产《情况说明》。证据来源：一审卷宗中由赵向前、吉祥房地产提供的证据。证据内容：包括本案借款在内，刘红和赵向前、吉祥房地产在2013年12月24日至2018年12月30日之间，累计往来借款32次，金额高达1.16亿元。证明目的：1.刘红和赵向前、吉祥房地产早在本案借款之前就存在持续、多次借贷关系，双方对于借款主体是非常清楚的，本案借款也是延续双方的交易惯例，在刘红和赵向前之间发生借贷关系，担保公司和赵向前无借款关系，与《承诺书》中体现的意思表示一致。2.刘红行为符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，应被认定为职业放贷人，案涉借款合同无效。3.证明刘红本次庭审代理人在其答辩时所说，刘红在本案所涉借款前与赵向前不认识，没有来往是虚假的。刘红质证认为，针对第一组证据：1.本案的证据来源不合法，是政府滥用权利的结果，并且马玉祥与赵向前均与本案有利害关系，不能作为证据使用。赵向前为本案的当事人，其笔录应为当事人陈述，不能作为证据使用，同时该份证据也能够证明担保公司向刘红借款只是被担保公司表述为赵向前以担保公司的名义向刘红借款，该份证据否认不了担保公司与刘红之间的借贷关系。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条表述是由本地的高级人民法院以及被高级人民法院授权的中级人民法院制定认定职业放贷人标准，根据2020年8月4日吉林省高级人民法院办公室发布的《吉林省高级人民法院国家税务总局吉林省税务局关于建立“职业放贷人名录”工作机制会议纪要》，刘红2019年只有4起民间借贷案件，刘红不是职业放贷人。3.赵向前给刘红银行卡转账，是受担保公司马玉祥的指示，代替担保公司偿还借款，刘红本人并不关心款项来源，该组证据不能证明此时刘红与赵向前相识，这是马玉祥与赵向前在监察委的压力下作的虚假陈述。针对第二组证据：刘红的高利转贷行为与本案的1740万元借款无关，代理人也是刘红高利转贷刑事案件的代理人，已经仔细阅读了相关案件材料，本案借款并不是高利转贷。针对第三组证据：对该份证据的真实性有异议，且吉祥房地产为本案的当事人，吉祥房地产出具的情况说明应为当事人陈述，并非证据，且吉祥房地产是出于政府的压力出具的虚假情况说明。综上，担保公司在二审中提交的新证据并不是在一审之后形成，不属于新证据，而且其在二审中提交也没有说明其具有正当理由，不应采纳。吉祥房地产、赵向前质证认为，第一组证据：无异议，该组证据系马玉祥与赵向前在监察委做的笔录，其双方不存在串通的情况，因此，应当系本案客观事实的真实反映，即是刘红的出借资金系借给吉祥房地产，而担保公司仅系名义上而已。第二组证据：对于其真实性无异议，但对其证明问题有异议，该两份证据虽系一审卷宗体现，但吉祥房地产在二审之前从未见过上述材料，该材料仅能证明刘红高利转贷罪的情况，未能证明赵向前参与此事，未能证明赵向前与刘红的通谋犯罪。第三组证据：无异议。杨慧质证认为，第一组证据：证据形式不合法，监察委笔录不是民事证据，并且刑事侦查笔录属于国家机密，对证据来源有异议。第二组证据：不属于民事证据种类，且根据庭审中法庭对担保公司调取证据的答复可以看出，该组证据与本案争议焦点不存在关联性。第三组证据：与刘红代理人意见相同。针对一审时提交但未予质证的两组证据，刘红进行了强调。第一组证据：1.中国建设银行个人活期账户交易明细两份，即2016年4月29日，刘红通过个人银行卡转入赵向前卡内6笔资金，每笔5万元。2.2016年4月30日，刘红通过个人银行卡转入赵向前卡内2笔资金，每笔5万元，转入马姝婧卡内8笔，每笔5万元。3.刘红存款明细账一份，2016年4月29日，刘红转入赵向前卡内4笔资金，每笔5万元。上述转账数额为100万元。以上证据证明，刘红在担保公司指示下，将100万元借款分20次每次5万元转入赵向前及吉祥房地产财务人员马姝婧账户上。担保公司质证认为，担保公司从未向刘红给过指令，该证据显示刘红将钱款直接打给了赵向前和其财务人员马姝婧，证实刘红和赵向前之间直接形成债权债务关系，该债务与担保公司无关。吉祥房地产、赵向前质证认为，对证据的真实性无异议。这100万元经赵向前确认确实转给了赵向前，恰恰证明了本案纠纷赵向前才是款项的使用主体。杨慧质证认为，与杨慧无关。刘红强调第二组证据：中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明2015年9月10日刘红通过转账的方式转入马玉祥账户100万元，履行了向担保公司出借100万元的义务，该笔借款担保公司出具了借据，并且在一审中担保公司质证对该100万元借款没有异议，在担保公司的指示下，赵向前代替担保公司偿还了100万元本金和8万元利息，担保公司尚欠刘红借款本金1740万元。担保公司质证认为，该证据显示的内容与本案的争议无关，不能证实刘红主张的内容，该份证据不属于新证据，不应当在二审作为证据使用。吉祥房地产、赵向前质证认为，同意担保公司的意见，我方偿还的458万元均是针对本案的1740万元中的部分本金，与该款项无关。杨慧质证认为，无异议。针对担保公司提交的证据，本院认为，马玉祥系原担保公司法定代表人，赵向前系本案当事人，亦是案涉借款发生时吉祥房地产的法定代表人，与本案存在利害关系，本次开庭二人均未出庭，且相关调查机关对笔录中所涉事实并没有作出结论。刘红涉嫌高利转贷罪已被采取强制措施，但现有证据无法证明刘红所涉高利转贷行为与本案存在关联。因此，担保公司提交的《讯问笔录》和《询问笔录》、大安市公安局的立案材料不予采信。吉祥房地产《情况说明》在一审中已经提交，本院不再评价。针对刘红强调的证据，本院认为，因刘红提交了银行转账明细，能够证明刘红于2015年9月10日转入马玉祥账户100万元，于2016年4月29日和2016年4月30日分20笔每笔5万元转入赵向前和吉祥房地产共计100万元，该两组证据客观真实，能够印证刘红的主张，予以采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：2019年11月1日，《白城日报》变更公告显示，大安市中小企业信用担保有限公司决定将公司名称变更为大安市中小企业融资担保有限公司。本院认为，一、关于案涉借款主体如何认定的问题。刘红主张，其与担保公司签订了借款协议，即担保公司为刘红出具了借据，担保公司是借款主体，担保公司应承担还款责任。担保公司、吉祥房地产、赵向前对刘红的该项主张不予认可，认为吉祥房地产是实际借款人，应由吉祥房地产承担还款责任。本院认为，首先，担保公司为刘红出具了借据，并加盖了担保公司财务专用章，刘红按照借据约定支付了款项，应认定刘红与担保公司之间形成了借贷关系。担保公司、赵向前、吉祥房地产虽主张担保公司不是案涉借款人，但案涉借据的出具方是担保公司，不是吉祥房地产，案涉款项绝大部分也是打给担保公司的财务人员杨慧，故担保公司、赵向前、吉祥房地产的该项主张不能成立，不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”担保公司主张，其不是借款人，是受赵向前、吉祥房地产委托，但其未提交委托借款合同等证据，证明在担保公司出具借据时刘红知道其接受委托为吉祥房地产借款，刘红借款时认可双方存在委托关系，故担保公司该项主张不能成立，不予支持。再次，从案涉款项支付路径看，案涉借据出具后，刘红按照担保公司时任法定代表人马玉祥的要求，将案涉款项打入担保公司当时的财务人员杨慧银行卡内，履行了支付义务，之后的案涉款项如何使用与刘红无关。杨慧系借款时担保公司的财务人员，接受案涉款项也未自己使用，属履行职务行为，其不是案涉借款主体，不是借款人，不应承担还款责任。故担保公司应承担还款责任。最后，关于《承诺书》的效力问题，《承诺书》的出具时间为2018年12月25日，而案涉几笔借款发生时间均早于2018年12月25日，即借据出具时间在前，《承诺书》时间在后，无法推断出刘红在借款时知道案涉借款的使用人为吉祥房地产或赵向前，且《承诺书》因王军民和张营超出庭否认其签名，无法推断承诺内容系刘红、王军民、张营超的真实意思表示，故《承诺书》内容的真实性无法认定。因此，担保公司是案涉借款人，应承担还款责任。二、关于案涉借款合同的效力问题。本案中，担保公司为刘红出具了借据，借据上加盖了担保公司的财务专用章，刘红按约定支付了款项，担保公司与刘红之间形成了借款合同，借款合同的签订是担保公司与刘红的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，案涉借款合同合法有效。三、关于案涉借款本金、利息和还款金额的确认问题。关于借款本金，本次庭审中，几方当事人对于案涉借款为1640万元无异议，只对其中100万元存在争议。本次开庭时，刘红强调了两份证据，能够证明其履行了争议的100万元的支付义务，故应认定案涉借款本金数额为1740万元。关于借款利息，刘红主张年利率24%，担保公司仅认可有利息。2015年10月12日借款600万元和2016年4月28日借款600万元，均直接扣除两个半月利息30万元，能够认定案涉借款利率为年利率24%。关于还款金额，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”2018年2月9日，担保公司向刘红还款200万元，依照上述法律规定，应认定为偿还2015年9月15日借款600万元利息至2017年10月5日。四、关于刘红能否认定为职业放贷人的问题。《吉林省高级人民法院国家税务总局吉林省税务局关于建立“职业放贷人名录”工作机制会议纪要》规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人，结合我省实际，职业放贷人一般应符合下列条件：1.同一年度同一申请执行人在同一人民法院涉及10件以上民间借贷纠纷执行案件，或者在同一中级人民法院及辖区基层法院涉及20件以上民间借贷纠纷执行案件。2.同一年度同一申请执行人在同一中级人民法院及辖区基层法院涉及10件以上民间借贷纠纷执行案件累计金额达到100万元以上，或者涉及5件以上民间借贷纠纷执行案件累计金额达到1000万元以上。本案中，担保公司与吉祥房地产虽主张刘红属职业放贷人，但其提交的证据不符合上述职业放贷人的认定标准。因此，现有证据无法认定刘红为职业放贷人。五、关于本案是否应当移送侦查机关审理或中止审理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案中，虽然刘红因涉嫌高利转贷罪被采取强制措施，但现有证据无法认定本案民间借贷所涉事实与刘红涉嫌的高利转贷犯罪有关联，且本案基本事实的认定无须以刘红所涉及的高利转贷罪的审理结果为依据。因此，本案不应移送侦查机关审理或中止审理。六、关于吉祥房地产上诉主张能否得到支持的问题。经本院审理，能够认定刘红与担保公司存在借款关系，吉祥房地产与刘红不应认定为本案借款主体。对于吉祥房地产自愿主动偿还借款的行为和主张，因属当事人意思自治行为，本院不作评价。因此，吉祥房产的上诉主张不能成立，不予支持。综上所述，担保公司、吉祥房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费243400元，由大安市中小企业融资担保有限公司负担126200元，由大安市吉祥房地产开发有限责任公司负担117200元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 忠审 判 员  薛 淼审 判 员  刘 岩二〇二〇年十一月三十日法官助理  李海波书 记 员  刘 悦