四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2987号 上诉人（原审被告）张涛，男，1970年2月10日出生，汉族，住南充市高坪区。 委托诉讼代理人：唐倩，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张果文，男，1965年11月30日出生，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：王蛟，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭小平，男，1963年9月18日出生，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。 上诉人张果文、张涛因与被上诉人彭小平民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张果文、张涛上诉请求：撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初1527号民事判决，改判驳回彭小平对张果文、张涛的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定借款协议合法有效错误，该借款协议为无效合同，并且彭小平系以放贷作为主要营生，是职业放贷人。1.按本案借款金额、利率、违约金，根据最高人民法院有关违法高利放贷的规定，参照全国各地方法院关于违法高利放贷的意见及审判实践，本案完全符合认定违法高利放贷的标准、要求。故借款协议应无效。2.彭小平近几年来，向个人、企业多次发放贷款逾8,495万元，金额大，人数多，利息高，已是职业放贷人。据此，本案借款协议应为无效合同。二、一审认定张涛就200万元债务构成债务加入错误，张涛仅是代为履行。1.张涛并非相对于彭小平的借款人，也不是以张果文名义借款，以此成为实际使用人。在该借贷关系中，主体明确，彭小平是贷款人，张果文是借贷人，张涛是保证人。虽然张果文获得贷款后的次日，将300万元中的200万元再贷与张涛，但皆因张涛与张果文为多年的合作伙伴，有着长期的经济往来。退一步讲，张果文也只是转贷人。2.张涛向张果文出具《借款本息确认单》，非张涛、张果文、彭小平的三方合意，也不是张涛向彭小平发出的要约，而仅仅是张涛与张果文之间的意思表示。因此，张涛既未单独成为相对于彭小平的债务人，也未与张果文并存成为相对于彭小平的债务人。3.《借款本息确认单》内容明确无歧义。因为张涛有向张果文给付本息的义务，张果文又对彭小平负有债务，故张涛是在本金200万元范围内以彭小平的贷款利率标准代张果文向彭小平履行给付部分金钱的义务，根本不存在张涛自身向彭小平履行给付金钱义务。4.一审认定张果文将债务承担的方式以《还款承诺》通知彭小平，彭小平未明确表示反对即视为认可错误。（1）《还款承诺》中债务承担不涉及张涛。（2）从彭小平的诉讼来看，彭小平最初是主张张涛承担保证责任，而非债务转移责任或并存债务责任；至一审第二次庭审辩论终结，彭小平才变更诉讼请求，不主张张涛的保证责任，主张并存债务责任。由此看来，在第一次庭审之前，彭小平没有张涛应承担并存债务责任的认识，也没有主张张涛承担并存债务的想法，仅有张涛应承担保证责任的认识与想法。因此，不能得出未明确表示反对即视为认可的结论，反而能够得出张涛、张果文、彭小平都没有要求张涛承担并存债务的意思表示及合意的结论。彭小平变更诉讼请求显然是在主张保证责任会被判决不支持情形下的情急之策，试图以张涛构成债务加入达到反转的目的。5.张涛代为履行的情形和义务已不复存在。虽因《借款本息确认单》的生成而产生张涛代为履行的义务，但因《关于张涛、张果文经济往来的结算决议》（以下简称结算协议）的生成，张涛不再对张果文负有债务，张涛代为履行的义务自然消灭。6.庭审中补充意见：本案利息应进行调整。综上，请求二审法院支持张涛、张果文的上诉请求。 彭小平答辩称：1.张涛、张果文在一审中对借款本金和下欠的本金数额无异议。2.张涛和彭小平是近20年的朋友，很早之前张涛就挂靠在彭小平的公司从事经营，且彭小平之前是从事施工和开发的，有充足的资产，张涛找过彭小平借款。3.关于彭小平职业放贷的问题，南充市中级人民法院及四川省高级人民法院均没有关于职业放贷人的规定。职业放贷人具有非法性、社会的不特定性等性质；但彭小平借钱给张涛、张果文的行为不具有这些性质，彭小平不是职业放贷人。张涛、张果文在本案中属于债务人，在其他的很多案件中都被列为失信人，出现了不诚信的行为。4.关于债的加入问题。一审认定正确，张涛和张果文应该共同偿还案涉借款。张涛与张果文在合伙做生意，因张涛向彭小平借钱的次数多，就不好意思再向彭小平借，所以就以张果文的名义找彭小平借钱，张果文借款后，第二天就打了200万元给张涛。一审判决认定张涛和张果文共同还200万元正确。 彭小平向一审法院提出诉讼请求：1.判令张果文、张涛共同偿还彭小平借款本金200万元、利息及违约金（以200万元为基数，自2014年8月26日起按月利率2%计算至偿还时止）；2.判令张果文偿还彭小平借款本金100万元、利息及违约金（以100万元为基数，自2014年8月26日起按月利率2%计算至偿还时止）；3.诉讼费等费用由张果文、张涛承担。 一审法院审理认定事实如下：2014年8月25日，彭小平（甲方）与张果文（乙方）签订《借款合同》，约定：借款用途支付工程材料款，借款金额300万元正，借款期限3个月，自2014年8月25日起至2014年11月24日止；借款时间以实际放款日为准；月利率1.6%；借款期限内为固定利率。利息支付与本金归还：乙方每月25日（节假日顺延）前向甲方支付下月借款利息。借款不足一个月，利息按一个月计算，提前归还借款的利息数额按实际使用借款天数计算；借款到期时，乙方应将借款本金一次性全额转入甲方指定的账户，不得逾期。违约责任约定乙方未按时归还上述借款和其他款项时，乙方向甲方支付借款本金8%的月逾期违约金，且甲方有权处置抵押物用于清偿一切债务及相关费用。乙方未按时按量支付约定利息的，每天按本金的2‰支付违约金给甲方，并继续履行合同。乙方未按时归还本金的，每天按本金的2‰支付违约金给甲方，并归还本金。同日，张果文向彭小平出具借条，载明：今借到彭小平名下人民币300万元正，借款期限为2014年8月25日至2014年11月24日，月利率1.6%。每月25日前支付利息，期满归还本金。借款人张果文签字。2014年8月26日，彭小平通过银行转款的方式向张果文转账300万元。次日，张果文通过银行转款的方式向张涛转账200万元。 2018年3月7日，张涛向张果文出具《借款本息确认单》，载明：2014年8月27日，张涛向张果文借款人民币200万元（人民币贰佰万元），此款系张果文向彭小平借来的。自2014年12月起，未支付利息。现予以确认，还彭小平本金时，以张涛、张果文与彭小平协商的本息为准，且由张涛予以支付。确认人（借款人）：张涛，2018年3月7日。 2019年3月4日，张果文向彭小平出具《还款承诺》，载明：2014年8月27日，本人向彭小平借款人民币300万元，其起因是张涛提供信息，并表示其本人要用一部分。随即张果文向彭小平借款300万元，并由张涛担保。后张果文向张涛转借200万元正，张涛表示其200万元本息由张涛本人支付。2018年末张果文联系张涛，张涛予以确认担保并还付200万元本息。关于张果文本人名下的借款100万元，张果文承诺在未来3年内分期还付。承诺人张果文签字。 一审法院另查明，张果文向彭小平已支付利息36万元，此后未再支付利息。彭小平现诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院立案后，张果文与张涛于2020年5月29日达成结算协议，结算总计张涛应当支付张果文200万元，张果文应当支付张涛203万元。双方决定由张果文偿还彭小平的全部借款，由张涛全部偿还张海燕（案外人）的借款，公园壹号项目还款时，23万元由张果文收取。 一审法院认为，张果文在彭小平处借款的事实，有彭小平提供的《借款协议》《借条》《银行记录》《借款本息确认单》《还款承诺》为证，张果文本人对此也予以认可，对该事实予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，张果文应当向彭小平偿还借款。同时双方在借条上约定利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条之规定，结合本案查明的事实，双方约定了逾期利率，又约定违约金或者其他费用，总计以年利率24%为限，认定张果文自2014年8月27日起以300万元为基数，按年利率24%计算至还清时止。已支付利息36万元在上述利息中予以扣减。关于张涛是否构成债务加入的认定。张涛与张果文书面约定由张涛承担其中债务200万元，张果文以向彭小平出具《还款承诺》的方式将上述履行方式告知彭小平，彭小平收到《还款承诺》后未明确表示反对。应认为第三人与债务人约定承担债务的，其效力取决于债权人承认与否。本案中，作为债务人的张果文将债务承担的方式以书面《还款承诺》通知彭小平即债权人，彭小平未明确表示反对即视为认可，即张涛就200万元债务构成债务加入。关于张涛出具《结算协议》的认定，因张涛与张果文达成的结算协议在彭小平接受《还款承诺》之后，债务加入已经成立，《结算协议》不能达到变更或者撤销债务加入的法律后果，张果文、张涛事后所形成的《还款承诺》不影响债务加入的成立。同时结合本案查明案涉借款中200万元系张涛实际使用支配，以及张果文在一审庭审中认可借款300万元及利息由其负责偿还的意思表示。案涉借款其中200万元及利息由张涛与张果文共同偿还，其中100万元及利息由张果文偿还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张果文、张涛于判决生效之日起十日内向彭小平共同偿还借款200万元及利息（利息计算方式为：以本金200万元为基数，从2014年8月27日起按年利率24%计算至本金付清之日止）；二、张果文于判决生效之日起十日内向彭小平共同偿还借款100万元及利息（利息计算方式为：以本金100万元为基数，从2014年8月27日起按年利率24%计算至本金付清之日止）；该判项利息扣除已支付利息36万元；三、驳回彭小平的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,400元，由张果文负担10,267元，张涛负担5,133元。 二审审理查明：彭小平在中国建设银行开设的尾号3199号账户载明2014年5月至2015年1月30日，彭小平多次转款给他人。 二审中，彭小平陈述称：彭小平一直从事建筑、房地产开发、酒类制造与销售业，借给张涛、张果文的资金均是其个人的资金。借款后，张果文按3分利息分4次偿还了36万元利息。 张果文陈述称：借款后，分3次偿还了36万元利息。每次付的12万元，利息按4分计算，共计偿还3个月。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点为彭小平是否为职业放贷人，案涉借款协议是否有效；张涛就案涉200万元借款是否构成债务加入，张涛是否对此承担责任。 关于彭小平是否为职业放贷人，案涉借款协议是否有效的认定。经查，彭小平与张涛、张果文是多年的朋友关系，彭小平虽多次出借款项给他人，但没有证据证明彭小平的资金来源是在外吸收；且彭小平出借款项指向的对象明确，并非是社会不特定对象，即使案涉借款存在盈利行为，但并不符合职业放贷人的重要特征；另彭小平的建设银行流水只能证明彭小平与他人有经济往来，不能直接认定系借款关系。因此，彭小平在本案中不应当被认定为职业放贷人。张果文以经营需要向彭小平借款300万元并签订借款合同，除合同约定的利息、违约金等内容违反了相关规定外，其余部分合同内容应属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。一审法院根据法律的规定对该部分利息、违约金等内容进行了调整，一审的认定并无不当，本院应予维持。 关于张涛就案涉200万元借款是否构成债务加入，张涛是否对此承担责任。从张涛于2018年3月7日出具的案涉《借款本息确认单》及张果文于2019年3月4日向彭小平出具的《还款承诺》载明的内容看，张涛与张果文通过《借款本息确认单》确认由张涛偿还其中的200万元借款，且张果文通过《还款承诺》通知债权人彭小平，张涛偿还其中的200万元，彭小平对此未予反对。上述事实符合债务加入的特征，张涛应与张果文连带承担偿还200万元借款的责任，一审对此认定并无不当。 综上，张涛、张果文的上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,400元，由上诉人张涛、张果文负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年十一月三十日 书记员  黄嘉欣