河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7541号上诉人（一审原告、互为被告）：张凯宝，男，汉族，1965年7月9日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：韩啟莲，女，汉族，1968年4月12日出生，住河南省洛阳市涧西区，系张凯宝妻子。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师。上诉人（一审被告、互为原告）：河南六建建设发展有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城路38号院5楼516室。法定代表人：傅高鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：辛淑红，河南洛河畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：周笑伊，河南洛河畔律师事务所律师。上诉人张凯宝因与上诉人河南六建建设发展有限公司（以下简称六建公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。张凯宝上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判六建公司支付停工留薪期工资4万元、在职伤残补助金32.9万元。事实与理由：1.六建公司称济源工地不是六建公司的工程，张凯宝一审中提交加盖有六建公司的《注册建造师（项目经理）变更备案表》，能够证明六建公司任命张凯宝为中国移动河南公司济源分公司生产指挥调度楼工程的项目经理。六建公司没有对公章的真伪申请鉴定，应当认定该工地是六建公司的工地。2.张凯宝2014年5月初从东花坛恒大绿洲工地离开后，六建公司不给安排工作，拖延到2014年8月才任命张凯宝为中国移动河南公司济源分公司生产指挥调度楼工程的执行经理，并到该工地上班。浦发银行交易明细第一笔工资是8月8日902.52元，与同年6月、7月停工没有矛盾。3.张凯宝是执行经理的身份，在任何一个工地月工资都没有低于1000元，张凯宝不能证明工伤前月工资是10000元，但工伤后张凯宝上班期间月工资没有低于10000元。4.在职伤残补助金，张凯宝请求按六建公司已经支付确认的每月5500元的标准进行计算，至劳动合同终止共计47个月未发工资，六建公司应发张凯宝258500元。六建公司辩称，1.案外人济源六公司、郑州郑东建投公司与六建公司无关联，一审判决未予认定并无不妥。通过本次纠纷六建公司才知晓张凯宝于2014年向该两公司提供过劳动。2013年10月后，张凯宝未履行正常手续经常不来上班，未再继续向六建公司提供劳动，因此六建公司未再向其支付工资。2.张凯宝工伤停工期间为2013年1月至8月，六建公司已向张凯宝支付停工留薪期的工资4万元，且张凯宝认可收到了该部分工资。2013年10月后因张凯宝未再向六建公司提供劳动，六建公司未再向其支付工资，该期间不属于停工留薪期，因此六建公司无需再向其支付停工留薪期工资。3.张凯宝关于在职伤残补助金的请求已过诉讼时效，且张凯宝恢复工作后工资未降低，不符合领取在职伤残补助金的法定条件。张凯宝关于在职伤残补助金的请求应在其与六建公司终止劳动合同一年内即2019年8月31日前提出，现该请求已过诉讼时效。（2020）豫03民终4741号终审判决不支持张凯宝工伤前12个月月均工资为1万元的诉讼请求。2013年8月张凯宝复工后岗位没有变动，2013年8-9月其在六建公司位于洛阳市东花坛的恒大绿洲项目继续任执行经理，每月工资为5500元，其复工后并未因伤残造成工资降低。因此其并不符合《河南省工伤保险条例》第26条之规定，六建公司无需向其支付在职伤残补助金。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判六建公司不向张凯宝支付一次性伤残就业补助金173589元。事实与理由：1.六建公司与河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建集团）系两个独立法人，张凯宝作为完全民事行为行为能力人，与谁签订劳动合同均系其个人真实意思表示。六建公司、六建集团与张凯宝签订劳动合同均为两公司的用工自由，不能认定为轮换用工。2.张凯宝于2018年8月31日与六建公司终止劳动合同，其诉讼请求应在2019年8月31日前提出，张凯宝在2020年4月17日提出仲裁申请，超出诉讼时效，其诉求应予驳回。张凯宝辩称，1.六建公司称其与六建集团不存在关联关系，是不正确的。（2020）豫03民终4741号民事判决已经认定为避免无固定期限劳动合同的签订，六建公司与六建集团轮换不间断向张凯宝签订劳动合同，系关联企业。2.张凯宝与六建集团劳动合同2019年8月31日到期后，2019年10月17日就向洛阳市劳动人事仲裁委员会提出工伤赔偿仲裁，不超过诉讼时效。张凯宝向一审法院起诉请求：1.确认六建公司支付张凯宝一次性伤残就业补助金173589元，并为张凯宝办理一次性工伤医疗补助金的相关手续；2.判决六建公司支付张凯宝2014年5月1日至2014年8月12日工伤停工留薪期工资40000元（4×10000元）；补充支付2013年1月至8月停工留薪期工资40000元（8×5000元）；3.判决六建公司支付张凯宝在职伤残补助金32.9万元。六建公司向一审法院起诉请求：1.判决六建公司不向张凯宝支付一次性伤残就业补助金173589元；2.判决六建公司协助张凯宝办理领取一次性工伤医疗补助金的相关手续。一审法院认定事实：张凯宝自1985年5月1日开始在六建集团工作，2008年9月1日至2013年8月31日六建集团与张凯宝签订5年劳动合同，2013年9月1日至2018年8月31日期间六建公司与张凯宝签订5年劳动合同，2018年9月1日至2019年8月31日期间六建集团与张凯宝签订1年劳动合同。张凯宝工作期间的社会保险均由六建集团缴纳。劳动合同到期后，张凯宝认为六建集团非法解除劳动合同于2019年10月17日向洛阳市劳动人事仲裁委员会（以下简称洛阳市仲裁委）提起仲裁，洛阳市仲裁委于2019年12月10日作出洛劳人仲案[2019]第328号仲裁裁决书。张凯宝不服裁决于2020年2月28日向该院提起诉讼，要求确认其工伤前十二个月的平均工资为10000元，由六建集团支付违法解除劳动合同赔偿及24万元。该院于2020年5月22日作出（2020）豫0303民初710号民事判决书，认为张凯宝要求确认其工伤前十二个月的平均工资为10000元的诉求证据不足，不予支持。2013年1月6日，张凯宝在瀍河××区恒大绿洲六期62#楼工地指挥消防设备安装中，被吊装的消防增压水罐击伤，造成头部受伤。2013年1月18日，六建公司向洛阳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提出工伤认定申请，市人社局于2013年1月31日作出洛人社工伤认字[2013]第149号认定工伤决定书,认定张凯宝于2013年1月6日受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2014年8月12日，河南省劳动能力鉴定委员会做出豫劳鉴2014年22号劳动能力再次鉴定结论通知书，鉴定张凯宝伤残等级为七级。2020年4月17日，张凯宝因工伤赔偿等问题与六建公司发生争议，向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西工区仲裁委）申请仲裁，西工区仲裁委于2020年5月20日作出西劳人仲案字[2020]第38号仲裁裁决书，裁决：一、由六建公司支付张凯宝一次性伤残就业补助金173589元；二、由六建公司为张凯宝办理领取一次性工伤医疗补助金的相关手续；三、对张凯宝的其他劳动仲裁请求，西工区仲裁委不予支持。六建公司、张凯宝均不服仲裁裁决，诉至该院，引起本案纠纷。张凯宝2013年1月6日发生工伤后，六建发展公司支付张凯宝停工留薪期间工资5000元/月，共计40000元。2013年8月张凯宝复工后，六建发展公司支付张凯宝2013年8月、9月工资每月5500元，共计11000元。庭审中，关于张凯宝主张的在职伤残补助金。张凯宝称六建公司2014年6月、7月，2015年5月至11月，2016年4月至2019年8月，2016年4月至2019年8月未向其支付工资即为降低工资标准，六建公司应向张凯宝支付在职伤残补助金。六建公司辩称上述期间没有向张凯宝支付工资系因张凯宝在该期间没有提供劳动。张凯宝认可该期间没有为六建公司提供劳动的事实，但称系公司领导一直没有让其去工作，并非主观上不去上班。另，六建公司称2013年10月后，张凯宝私自跳槽到郑州、济源工地工作，张凯宝称的每月工资10000元、12000元不等，并非六建公司向其支付的。张凯宝提交银行交易明细、注册建造师（项目经理）变更备案表以证明其是为六建公司工作，六建公司对其提交的证据不予认可，并称上述两工程项目不属于六建发展公司。另查明，六建公司于2004年8月9日成立，性质为有限责任公司，法定代表人为傅高鹏，六建集团系六建公司的股东之一，其余股东均为自然人股东。一审法院认为，张凯宝原系六建集团员工，后六建集团、六建公司轮换交替与张凯宝签订书面劳动合同，张凯宝社会保险一直由六建集团为其缴纳，结合张凯宝发生工伤时系六建集团员工但六建公司为其申请工伤认定、2013年9月张凯宝系六建公司员工但六建集团为其发放工资、六建集团系六建公司唯一非自然人股东等事实，基本可以认定六建集团与六建公司系关联公司，二者对张凯宝进行轮换用工。2019年8月31日，张凯宝与六建集团之间劳动关系解除，张凯宝2020年4月17日申请劳动仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效期间。现张凯宝要求六建公司支付其一次性伤残就业补助金，该院予以支持。张凯宝对于仲裁机构计算的一次性伤残就业补助金173589元并无异议，该院予以支持。市人社局作出洛人社工伤认字[2013]第149号认定工伤决定书，认定六建公司为用工单位，且其为张凯宝缴纳有工伤保险，故六建公司有义务协助张凯宝办理领取为张凯宝办理领取一次性工伤医疗补助金的相关手续。关于张凯宝主张的停工留薪期工资。庭审中，张凯宝称其2014年5月1日至2014年8月12日因身体不适未在六建公司工作，提交的个人上海浦发银行交易明细又用以证明其2014年7月初至2015年6月30日张凯宝在六建公司济源公司任执行经理，每月工资12000元。张凯宝在2014年5月1日至2014年8月12日期间是否因工伤停工，其个人陈述与提交的证据相互矛盾，又无其他证据印证其主张，该院现无法确定。关于张凯宝要求六建公司补充支付2013年1月至2013年8月停工留薪期工资40000元以及在职伤残补助金，这两项请求的基础均建立在张凯宝工伤前十二个月的平均工资为1万元的前提下，实际上张凯宝已在另案（2020）豫0303民初710号民事案件中提起过确认之诉，在另案尚未生效的前提下，又以此为基础主张本次诉讼请求，有重复诉讼之嫌，该院实难处理。综上所述，张凯宝要求六建公司支付其一次性伤残就业补助金173589元，并为其办理一次性工伤医疗补助金的相关手续的主张，有事实和法律依据，该院予以支持。张凯宝的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。六建公司的部分诉讼请求，有事实依据和法律依据，该院予以支持。六建公司的其他诉讼请求，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、六建公司于该判决生效后五日内向张凯宝支付一次性伤残就业补助金173589元；二、六建公司于该判决生效后七日内协助张凯宝办理领取一次性工伤医疗补助金的相关手续;三、驳回张凯宝的其他请求；四、驳回六建公司的其他诉讼请求。如六建公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由六建公司负担5元，张凯宝负担5元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于六建公司与六建集团是否存在轮换用工的问题。结合本案已查明的事实，张凯宝的社保一直由六建集团缴纳，但六建集团与六建公司交替与张凯宝签订劳动合同，张凯宝发生工伤时为六建集团员工，但由六建公司为其申请工伤认定，能够认定两公司存在轮换用工的事实，本院对六建公司的该项主张不予支持。2019年8月31日，张凯宝与六建集团之间解除劳动关系，张凯宝于2020年4月17日申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。关于张凯宝主张2015年5月至11月、2016年4月至2019年8月期间共47个月在职伤残补助金的问题。《河南省工伤保险条例》第二十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，标准为本人工资降低部分的百分之七十，本人晋升工资时，在职伤残补助金予以保留”。鉴于张凯宝受伤恢复后在上述期间确实没有提供劳动，但双方劳动关系一直存续，本院酌定由六建公司按同时期洛阳市最低工资标准的70%向其支付在职伤残补助金。具体标准为：2015年5月、6月数额为：1400×2×0.7=1960元，2015年7月至11月、2016年4月至2017年9月数额为：1600×22×0.7=24640元，2017年10月至2018年9月数额为：1720×12×70%=14448元，2018年10月至2019年8月数额为：1900×11×70%=14630元，六建公司应向张凯宝支付在职伤残补助金共计55678元。综上所述，上诉人六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。张凯宝的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4223号民事判决第一、二、四项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4223号民事判决第三项；三、河南六建建设发展有限公司于本判决生效后五日内向张凯宝支付在职伤残补助金55678元；四、驳回张凯宝的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由张凯宝负担10元，河南六建建设发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十一月二十三日法官助理郭楠书记员刘冰冰