河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终67号上诉人（一审被告）：衡雪林，女，汉族，1990年2月3日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：胡延勇，河南博之律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰龙，河南博之律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：广州华骏电子商务有限责任公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道66号正盛商务大厦B座613室。法定代表人：杨彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓茗菲，广东昀升律师事务所律师。上诉人衡雪林因与被上诉人广州华骏电子商务有限责任公司（以下简称华骏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。衡雪林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华骏公司的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费由华骏公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,衡雪林销售的被诉侵权商品具有合法来源,依法不承担任何赔偿责任。衡雪林销售的产品均是从“偃师市顾县康泰制鞋厂”(以下简称康泰鞋厂)购买。康泰鞋厂系入驻天猫官方平台的老牌鞋店,从淘宝平台及康泰鞋厂对外公示信息可知,康泰鞋厂成立日期为2004年4月17日,具有偃师市工商行政管理局颁发的营业执照以及商标局颁发的“商标注册证”,衡雪林从其店铺购入鞋子，每次购入交易均可在衡雪林淘宝店铺后台查询到。因此,衡雪林购入并销售的商品并不是未经专利权人许可的专利侵权产品，依法不承担赔偿责任。二、一审判决衡雪林支付华骏公司赔偿数额60000元适用法律错误，理由为：1.严重超出衡雪林因销售该产品而获得的利润。一审判决认定的产品累计评价24029包含其它不是华骏公司主张“侵权产品”的评价,且一个购买行为允许多次评价,因此该评价数量完全超过了涉案商品的销售数量，不应作为认定赔偿金额的依据。2.涉案商品的售价并非一审判决认定的139.9元,而是39.9元。衡雪林的店铺为淘客模式,产品都是走的“淘客在售卖”,有一百元的优惠券,价格标的是139.9元,除去优惠券卖价为39.9元,而且需向系统支付30%的佣金,实际顾客付款为39.9*0.7=27.93元,扣除进价17元、平均运费5元左右,淘客佣金为3元/单以及运费险0.7元/单,实际毛利润为27.93-17-5-3.5-0.7=1.73元。价值鞋子质量一般,售后退换货比例高,退一单基本赔本8.7元左右,扣除包装、人工、损耗、房租等,也就勉强保本。3.衡雪林实际获益金额可以客观计算出来。衡雪林从每件侵权产品获得的利润乘以销售总数即为侵权人所得的全部利润，不足1万元。三、案涉商品的生产厂家康泰鞋厂已经赔偿了华骏公司,衡雪林不应当再承担赔偿责任。康泰鞋厂与华骏公司另案达成和解,支付了赔偿金额，该赔偿金额已经将衡雪林可能造成的损害包含在内,华骏公司不应该重复获得赔偿。一审法院判决赔偿数额过高，于法无据。华骏公司口头答辩称：衡雪林上诉主张其“合法来源”的事实和理由不能成立，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。1.衡雪林一审提交的证据是网络打印件，无法核实真实性，对其“合法来源”证据的真实性不予认可。2.由于衡雪林主张“合法来源”的证据无法核实，不能证明衡雪林销售的案涉侵权商品是从康泰鞋厂采购的，与康泰鞋厂没有直接关联。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。华骏公司向一审法院起诉请求：1.判令衡雪林立即停止销售、许诺销售侵害华骏公司被许可实施的ＺＬ20163014××××.2“老人鞋(足力健)”外观设计专利权的侵权产品；2.衡雪林赔偿华骏公司经济损失人民币30万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；3.衡雪林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月26日，北京孝夕阳科技发展有限公司（以下简称孝夕阳公司）向国家知识产权局申请名称为“老人鞋（足力健）”的外观设计专利，并于2016年8月3日获得授权，专利号为ＺＬ20163014××××.2。根据该专利授权文件的简要说明部分记载，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状、图案的结合，尤其在于鞋底纹路、单搭粘贴穿着、鞋两侧的图形图案，鞋头形状、后跟领口形状的设计。最能表明本外观设计设计要点的图片为立体图。该专利至今维持有效。2017年6月20日，国家知识产权局出具的专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年9月1日，许可华骏公司在中国境内（不包括港澳台地区）许诺销售、销售ＺＬ20163014××××.2号外观设计专利产品，许可方式为排他许可。同时授权华骏公司以自己的名义单独在许可区域内就侵犯许可实施专利的行为进行维权，就侵权行为进行索赔，维权的费用成本由华骏公司承担，维权的收益归华骏公司所有。许可期限为自合同签订之日即2017年9月1日起至2026年8月2日。2018年12月13日，华骏公司的委托代理人杨振辉到广州市南粤公证处办理保全证据公证。在该公证处的监督下，杨振辉凭取件码取出包裹一个（快递编号：3389353223991），杨振辉拆开上述包裹，公证人员对包裹内的物品进行拍照，随后将上述物品封存交杨振辉收执。同日，在公证人员的监督下，杨振辉在公证处使用公证处的电脑登入淘宝网站，在“我的淘宝”-“已买到的宝贝”中搜索“286104642738491230”，点击“订单搜索”，弹出网页，点击“订单详情”，订单物流编号为3389353223991。而后查看该订单下的相关商品信息，该产品页面显示：商品名称为“中老年妈妈鞋加棉运动鞋防滑老人鞋2018冬款棉鞋健步鞋男女情侣鞋”，人民币139.90-149.90元，累计评价12648，交易成功5665。而后查看店铺“窝居鞋业”。公证处对上述过程及实时截图页面等进行了公证。广州市南粤公证处于2018年12月23日出具（2018）粤广南粤第13979号公证书。一审法院在确认封存完好的情况下，当庭将被诉侵权产品拆封，内含被诉侵权产品鞋子，产品及外包装无制造商信息。以上事实，有华骏公司提交的（2017）粤广广州第179179字公证书、（2017）粤广广州第179182字公证书、（2018）粤广南粤第12712号公证书、（2018）粤广南粤第13979号公证书、侵权公证实物、专利收费收据、淘宝网页截图在卷为证。一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，涉案外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。华骏公司作为涉案外观设计专利被许可方，经授权后有权对侵害授权外观设计专利权的行为提起诉讼。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。专利法外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案被诉侵权商品与涉案专利产品均是鞋子，为同类产品，可以进行外观是否相同或近似的对比。华骏公司主张被诉侵权产品在产品的形状、颜色、图案、后跟领口及魔术贴的位置、设计与涉案外观设计相同，区别特征为被诉侵权产品的前部没有白色纹路，总体比对与涉案专利特征一致。一审法院审查后认为，被诉侵权产品与涉案外观专利的区别特征主要表现在鞋底的纹路、魔术贴上的图案及鞋前部有无白色纹路，这些区别特征均为一般消费者施以一般注意力时难以察觉到的细微差异，不足以使二者的整体视觉效果产生实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入授权外观设计专利的保护范围。华骏公司主张衡雪林实施了销售以及许诺销售侵权产品的行为。衡雪林在其淘宝店铺页面展出侵权产品以供消费者选择购买，华骏公司在衡雪林经营的淘宝店铺中购买了侵权产品并进行了公证，故一审法院对衡雪林许诺销售、销售侵权产品的事实予以认定。衡雪林未经许可，为生产经营目的，实施了许诺销售、销售侵权产品的行为，侵犯了华骏公司享有的专利号为ＺＬ20163014××××.2“老人鞋(足力健)”外观设计专利权。华骏公司据此要求衡雪林停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于衡雪林主张被诉侵权产品是从康泰鞋厂阿里店铺购入，出售的95%的鞋子上都印有不干胶，不干胶上有品牌、厂家、厂址信息，但产品经过退换货，因鞋盒毁损，重新包装的鞋盒上有的会没有贴不干胶，被诉侵权产品并非“三无产品”，应当免除赔偿责任的意见。华骏公司认为当庭拆封的被诉侵权产品并没有衡雪林所说的印有生产厂家信息的不干胶，“不干胶”与本案无关，衡雪林作为有着“金牌卖家”称号的淘宝店经营者没有尽到审查义务。一审法院认为，当庭拆封的被诉侵权产品本身及内外包装上均无厂名、厂址等信息，无法确定被诉侵权产品的生产商，故对衡雪林主张被诉侵权产品具有合法来源应当免除赔偿责任的意见不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。本案中，华骏公司没有向本院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或衡雪林在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，华骏公司明确主张适用法定赔偿，故一审法院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、涉案专利的授权时间以及类型、华骏公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时一审法院注意到如下情况：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2016年8月3日；华骏公司于2017年9月1日获得涉案专利权的排他许可，该许可有效期至2026年8月2日止；2.衡雪林实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为；3.被诉侵权产品淘宝页面上显示的产品累计评价24029，交易成功23；4.衡雪林陈述的进货量；5.被诉侵权产品的售价；6.华骏公司为本案维权付出了一定的人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、衡雪林立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163014××××.2“老人鞋(足力健)”外观设计专利权保护范围的产品；二、衡雪林赔偿华骏公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币60000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回华骏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由华骏公司负担2500元，衡雪林负担3300元。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、衡雪林因个人原因一审未到庭参加诉讼，但向一审法院邮寄了证据，包括证明其进货来源的网上交易截屏复印件以及微信聊天记录，主张其销售的被诉侵权商品系从康泰鞋厂阿里巴巴网店购入。华骏公司质证对其“进货来源”证据的真实性以及证明目的不予认可，认为：1.衡雪林并不是一件代发，而是购买了再发货，对产品的情况是知悉的，即衡雪林明知其购买销售的商品是“三无产品”，衡雪林作为一个有着“金牌卖家”称号的淘宝店经营者没有尽到审查义务；2.衡雪林提交的网上截图没有经过公证，对其真实性不予认可。且即便衡雪林证明其在淘宝上下单的记录是真实的，因其购买的订单记录与案涉商品的销售记录无法一一对应，也不能证衡雪林销售的案涉产品就是从康泰鞋厂购买的产品。二、华骏公司诉偃师市顾县康泰制鞋厂（康泰鞋厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，一审法院于2019年4月4日立案。华骏公司该案请求判令康泰鞋厂、杭州阿里巴巴广告有限公司：1.立即停止销售、许诺销售侵害华骏公司被许可实施的ＺＬ20163014××××.2“老人鞋(足力健)”外观设计专利权的侵权产品；2.赔偿华骏公司经济损失人民币30万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；3.承担案件全部诉讼费用。2019年8月23日，华骏公司以各方达成和解并履行完毕为由申请撤回起诉，一审法院于2019年8月26日作出（2019）豫01知民初132号民事裁定书，准予华骏公司撤诉。华骏公司该案保全的被诉侵权产品的外包袋外贴印有“偃师市顾县康泰制鞋厂”及编号，外包装箱印有“中老年健步鞋”字样及大树和人图案。华骏公司本案保全的被诉侵权商品外包装箱印的是“安全健步鞋”字样和大树图案，二者外包装箱文字及图案不一致，不能证明二者为相同产品。三、衡雪林提交的证据“不干胶”贴显示：品牌“锦世源”；电话：186××××0913；生产商：偃师市顾县康泰制鞋厂。四、衡雪林二审本人到庭陈述“我的店铺账户是雪断了线的风筝，我的电话是186××××0913”。本院认为：孝夕阳公司是专利号ＺＬ20163014××××.2“老人鞋（足力健）”的外观设计专利权人，其外观设计专利权受法律保护。华骏公司经孝夕阳公司合法授权，作为ＺＬ20163014××××.2外观设计专利的排他使用被许可方，有权对侵害专利号ＺＬ20163014××××.2“老人鞋（足力健）”外观设计专利权的侵权行为提起诉讼。衡雪林在其淘宝网店销售的“中老年妈妈鞋加棉运动鞋防滑老人鞋2018冬款棉鞋健步鞋男女情侣鞋”，与华骏公司取得的涉案专利产品为同类商品。经一审法院当庭拆封比对，二者的整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权商品设计落入授权外观设计专利的保护范围，为侵权产品。衡雪林销售被诉侵权产品的事实经华骏公司申请证据保全，广州市南粤公证处出具《公证书》予以证明。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”衡雪林未经许可，为生产经营目的，实施了许诺销售、销售侵权产品的行为，侵犯了华骏公司享有的专利号为ＺＬ20163014××××.2“老人鞋(足力健)”外观设计专利权，依法应当承担侵权法律责任。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了专利法规定的侵权行为即构成侵权，一审判决认定衡雪林销售被诉侵权产品构成侵权正确。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。销售是产品的流通行为,销售者是商品的买卖交易者,承担保证所销售产品合法性的注意义务。对于产品生产者、销售者的产品责任和义务，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”；第三十六条规定：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”现已查明，衡雪林销售的被诉侵权产品及包装未标注任何生产者信息，无生产日期、无质量合格证，为“三无产品”。衡雪林辩称其销售的被诉侵权产品是从康泰鞋厂阿里网店购入，并以华骏公司与康泰鞋厂达成和解、已支付了赔偿金为由主张免除其赔偿责任。经查，衡雪林销售的被诉侵权商品与康泰鞋厂另案被诉生产、销售的侵权产品在产品名称、品牌、外包装均不一致，且提交的被诉侵权商品“不干胶”外贴印制的电话号码即为衡雪林本人电话号码，其“合法来源”抗辩事实和理由均不能成立，本院不予采信。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案权利人未提交证据证明因被诉侵权行为受到的损失，或侵权行为人因侵权行为所获的利益，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模以及华骏公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额60000元并无不当。华骏公司与康泰鞋厂另案调解的被诉侵权产品与本案衡雪林销售的被诉侵权产品无关，衡雪林以康泰鞋厂另案支付华骏公司侵权赔偿金为由主张衡雪林不再承担赔偿责任以及所称赔偿数额过高，本院不予采信。综上所述,衡雪林的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由衡雪林负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十一月六日书记员  谢园园