贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2457号上诉人（一审被告）：刘顺林，男，汉族，1969年8月19日生，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：薛松，贵州大群律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨代祥，个体工商户，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。经营者：杨代祥，男，汉族，1967年1月8日生，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：杨旭，系杨代祥之子。委托诉讼代理人：陈开美，贵州赤丞律师事务所律师。上诉人刘顺林因与被上诉人杨代祥劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初6772号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘顺林上诉请求：1.撤销一审判决，改判为上诉人刘顺林与被上诉人杨代祥（个体工商户）之间存在劳动关系。2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人杨代祥承担。事实及理由：根据我国《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”的规定，在本案中，首先，被上诉人与上诉人均符合法律规定的用工单位和劳动者的主体资格。被上诉人杨代祥（个体工商户）是经相关部门登记的合法单位，具备用工主体的资格，上诉人刘顺林是具有劳动能力的完全民事行为人，符合法律规定的劳动者。因此上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的劳动者及用工单位主体资格。其次，被上诉人与上诉人已达成劳动关系的合意。根据兴义市劳动人事争议仲裁委员会和一审法院查明的事实来看，被上诉人是生产销售空心砖的个体工商户，由于无固定客源和大产量销售渠道，故其所经营生产的空心砖多以零售较多，这就决定了被上诉人在用工形式上的灵活性。自2014年2月上诉人到被上诉人处做工后，被上诉人均根据自身的生产需求，在每次接到客户订单后均通知上诉人到被上诉人处工作直到2019年9月29日上诉人在被上诉人处上班制造空心砖过程中受伤。因此，被上诉人因自身生产需求长期雇佣上诉人做工，长达数年之久，足以证明双方已建立了持续性、稳定性、隶属性的用工形式，双方已形成了劳动关系的合意。第三，上诉人在人身上对被上诉人具有从属性。被上诉人是以生产销售空心砖实现营利的个体工商户，而上诉人每次在被上诉人处工作均是按照被上诉人的安排从事空心砖制造和搬运工作。并在上班期间均要完成被上诉人规定的工作任务才能下班，若因上诉人工作原因，所制造的空心砖不符合被上诉人的要求均要按照被上诉人的规定重做。有时为完成被上诉人规定的工作任务，还会出现加班的情况。因此，上诉人是在被上诉人的指挥、控制和支配下在固定的工作时间、场所实施被上诉人安排的具体工作内容的，上诉人从事的制造空心砖和搬运工作是被上诉人所经营业务的组成部分。故此上诉人在人身上受被上诉人管理，隶属于被上诉人。第四、上诉人在经济上对被上诉人具有依赖性。上诉人与被上诉人经口头约定，被上诉人按计件方式根据每月上诉人的工作情况发放工资，且被上诉人在一审中也已举证证明上诉人的工作及向上诉人发放工资的情况。因此，上诉人与被上诉人间符合一方提供劳务，一方给付报酬的劳动关系特征。另外，自2014年2月上诉人到被上诉人处工作后，上诉人知道被上诉人每次需要生产空心砖时都会电话通知其到被上诉人处工作，即使电话联系不上被上诉人也会亲自到上诉人家接上诉人到被上诉人处工作，这种模式已长达数年之久，在上诉人与被上诉人心理已经形成了固定且稳定的用工与被用工的模式，因此在上诉人的经济收入来源上已经以为被上诉人工作得到报酬产生依赖。被上诉人杨代祥二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨代祥向一审法院起诉请求：1.确认杨代祥、刘顺林之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由刘顺林承担。一审法院认定事实：杨代祥系登记设立的个体工商户，未登记字号，经营者为杨代祥，其经营范围为空心砖制造、销售工作，刘顺林进入杨代祥砖厂工作数年，双方未签订书面合同。刘顺林的报酬发放时间为数月发一次，或年底结算发放，如果刘顺林急需用钱则可提前向杨代祥预支，其报酬按照成品砖块以每一块砖口头约定的单价计算，领取的方式均是由以刘顺林或其他人的名字，领取一定数额的现金，然后再根据每个人的完成情况计数发放。在仲裁过程中，刘顺林陈述杨代祥有事的时候通过手机联系，打电话他就过去，有时候上砖的时候就会联系；工资是计件发放，做得多就得得多，做得少就得得少，三个月发一次。2019年9月29日，刘顺林在搅拌沙料过程中受伤，被送往黔西南州人民医院治疗。之后，刘顺林向兴义市劳动人事争议委员会申请仲裁，请求确认双方2014年2月-2019年9月29日期间存在劳动关系，该仲裁委于2020年6月30日作出仲裁裁决书，裁决刘顺林与杨代祥（个体工商户）之间存在劳动关系，之后，杨代祥不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。一审法院认为：建立劳动关系应当订立书面劳动合同，不订立书面劳动合同，但符合一定条件的情形下，劳动者为用人单位提供了有偿劳动，用人单位据此支付劳动报酬的，则可构成事实劳动关系。成立事实劳动关系需同时具备的条件有主体资格，劳动者对用人单位的人身依附性、用人单位对劳动者的管理约束性和劳动者所从事工作属于用人单位业务组成。本案中，双方所举证据以及刘顺林在仲裁部门的陈述可以看出，双方存在按照刘顺林工作量来计酬，同时，杨代祥用工方式灵活，其发放报酬的方式是数月或年底向刘顺林结算，不具有劳动关系中报酬发放的规律性，杨代祥对刘顺林的管理性显得较为松散；杨代祥根据其业务量的大小对刘顺林有一定的要求，但不具有持续性，故双方的关系具有临时性、随意性的特征，没有直接的隶属性和管理性，缺乏长期的稳定性、固定性；从劳动报酬来看，报酬按计件方式计算，即做多少得多少，说明双方实际形成的是劳务关系。此外，劳动关系的成立，还须以双方达成建立劳动关系的合意为前提，刘顺林未与杨代祥建立在一定期间内具有持续性，稳定性，隶属性的用工形式，而是根据其完成砖块的数量对酬劳进行计算，领取相应报酬，故双方未形成事实劳动关系，杨代祥的主张与事实相符，予以支持。一审依照上述理由及相关法律规定，判决：被告刘顺林与原告杨代祥（个体工商户）之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘顺林承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：双方是否成立事实劳动关系。对于本案争议焦点。上诉人刘顺林与被上诉人杨代祥之间是否存在事实劳动关系，一审已经充分叙述，本院不再赘述，本院予以认同。另本院认为，根据日常生活经验法则,上诉人刘顺林工作时间较为随意,工作纪律较为松散,且缺乏完善奖惩机制,上诉人刘顺林与被上诉人杨代祥之间不具有从属性,基于上述情况,上诉人与被上诉人之间并不完全具备劳动关系成立的实质要件，双方未形成事实劳动关系。综上所述，上诉人刘顺林的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘顺林负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  王**敏审 判 员  查必林二〇二〇年十一月二十五日法官助理  周先秀书 记 员  穆家毅