江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8159号上诉人（原审被告）：张真，女，1971年12月17日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：项伟东，江苏筹胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州博迪菲特健身管理有限公司，住所地苏州工业园区苏州中心广场L4层（A）04-39号。法定代表人：刘新伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨扬，江苏简文律师事务所律师。上诉人张真因与被上诉人苏州博迪菲特健身管理有限公司（以下简称博迪菲特公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初6774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张真上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由博迪菲特公司负担。事实和理由：一审认定事实和适用法律不当。一、关于销售款返还的问题。1.即使2015年12月博迪菲特公司曾进口过一批健身仪器，但并无证据证明与成都市爱丽化妆品有限公司（以下简称爱丽公司）发生交易的健身仪器就是该批。博迪菲特公司的审计报告中并无该批健身仪器的出库证据及其他应收款的记录。双方进行股权交割时，实际交付的健身仪器有11台，博迪菲特公司进口的健身仪器在数量上并未减少。2.一审已认定2017年7月1日交割的11台健身仪器中有4台系张真所有，博迪菲特公司对此也予以认可。张真于2014年底就以个人名义进口相关健身仪器进行销售。故博迪菲特公司仅举证了进口健身仪器的证据，但未举证销售的证据，一审对于健身仪器销售款返还的基本事实认定错误。二、关于返还备用金的问题。1.根据《苏州博迪菲特健身管理有限公司2016年度财务报表及审计报告》第7页的实收资本中明确2016年度时账面显示实收资本为42万元，而2017年新老股东股权转让时明确实收资本为32万元，多出的10万元并非实收资本而应是张真出借给公司的借款。2.2016年的审计报告是在股权转让后，新股东对公司的财务进行的审计。2015年12月31日，张真转账10万元投资款并不是已缴的投资款，10万元的投资款是借款，会计在入账时编制的会计科目错误，原公司的会计未及时对该科目进行调整，在审计时也未向原做账会计进行核实，所以并不能以审计报告的投资款作为依据。而股权转让时，明确已缴的投资款为32万元。因此张真取出7万元是公司归还其的借款。三、股权转让前公司未披露的债权债务由原股东承担，博迪菲特公司起诉原股东张真的货款是转让时会计报表中没有的债权，受益人也应该是原股东张真，故即使博迪菲特公司起诉的债权存在也构成债权债务的混同。四、本案博迪菲特公司主张的健身仪器销售时间为2016年4月，而其提起诉讼的时间为2019年的6月10日，已超过法律规定的诉讼时效。博迪菲特公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于审计报告中没有销售应收款的问题，因为张真在控制公司期间，对外销售没有开具增值税发票，销售款项和实际入账款项不一致，所以审计机关在后续审计时没有对这笔应收款进行确认。二、关于备用金，张真于2015年12月31日转账的10万元明确注明为投资款，而非借款。审计报告中也未体现2015年12月30公司结欠股东借款。此外，公司长期处于张真控制之下，会计是否进行调账，张真具有绝对的控制权。三、关于诉讼时效的问题，新老股东是在2017年9月28日对公司的管理权及相应的股权进行的交接。在2017年9月28日之前，博迪菲特公司完全由张真控制。公司原股东有两人，一个是张真，另外一个是张葵，两个人是亲姐妹。因此，在新股东接手公司之前，公司没有提起本案诉讼的可能。博迪菲特公司向一审法院起诉请求：1.判令张真归还博迪菲特公司销售款250000元及备用金70000元，合计320000元；2.判令张真赔偿因侵占资金而导致的博迪菲特公司损失38000元(以诉求1所述金额为基数，按同期银行贷款利率4.35%为标准，暂自张真侵占之日起计算至2019年6月3日，而后计算至张真实际归还之日止)；3.判令张真承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：博迪菲特公司成立于2013年11月6日，公司注册资本20万元。2014年10月11日，该公司注册资本变更为200万元，负责人变更为张真。2016年4月12日，案外人爱丽公司向博迪菲特公司购买了训练设备2台及辅件等，并于2016年5月26日向刘新伟账户转账支付了对应货款28.8万元，刘新伟账户分别于2016年5月30日、5月31日向张真转账15万和10万元，刘新伟于2016年6月17日通过POS机向博迪菲特公司账户汇款3.8万。2017年7月1日，张真、张葵与刘新伟签订股份转让合同，约定张真持有博迪菲特公司股权中的190万元（占公司注册资本的95%，其中实缴22万元，未缴168万元）和张葵持有的博迪菲特公司股权中的10万元（占公司注册资本的5%，其中实缴10万元，未缴0元）均转让给刘新伟，并且该份转让合同载明张真、张葵基于持股比例无任何故意隐瞒的标的公司对外债务，如发现有故意隐瞒的标的公司过往债务的，全部由张真、张葵承担，三方于2017年9月17日签订股权转让合同之补充协议，就股权转让款余款支付期限进行了补充约定。2017年7月2日，博迪菲特公司账户向张真转账7万元，备注为备用金。2017年9月20日，张真与刘新伟、张葵与罗天军分别签订两份股权转让协议，约定张葵将持有的博迪菲特公司股权中的10万元（占公司注册资本的5%）转让给罗天军，张真将持有博迪菲特公司股权中的190万元（占公司注册资本的95%）转让给刘新伟。2017年9月28日，博迪菲特公司办理了工商变更登记，该公司的法定代表人变更为刘新伟，投资人变更为刘新伟、罗天军。关于股权转让之前张真和张葵的出资情况，双方确认，博迪菲特公司注册资本200万元，张真认缴出资190万元，截止股权转让之日实缴出资22万，剩余168万元未出资到位，出资届满的时间为2023年10月5日，张葵认缴出资10万元，实缴10万元。博迪菲特公司的2016年度审计报告中载明，2015年实收资本期末余额为30万元，其中，张真实缴出资22.2万，张葵实缴出资7.8万。2016年度的实收资本期末余额为42万元，其中，张真实缴出资34.2万，张葵实缴出资7.8万。应付账款部分并无关于对张真的应付账款。2015年12月31日的库存商品显示无。博迪菲特公司为证明其主张，另行向一审法院提交了以下证据：证据1：征询函及邮寄证明，证明博迪菲特公司就备用金事项曾向张真询证。张真发表质证意见认为：不予认可，张真没有收到征询函。证据2：进口货物报关单、进口关税专用缴款书、进口增值税专用缴款书，工商银行账户流水，证明2015年12月14日，博迪菲特公司与案外人爱丽公司买卖合同项下的货物系博迪菲特公司所有，并且博迪菲特公司于2016年5月30日向江苏众诚国际物流有限公司支付海关关税48322.48元。张真发表质证意见认为：真实性予以认可，但是该批货物是张真老公通过个人名义购买，并由张真老公支付货款的，因为个人名义报关手续繁琐才使用博迪菲特公司名义。关于工商银行账户流水真实性认可，但博迪菲特公司现在提供的2016年5月30日的该笔关税、增值税并不是现在案件涉及的2015年12月14日的关税和增值税。证据3：境外汇款申请书、银行交易明细，证明博迪菲特公司报关单项下所涉货物均已支付相应款项。张真发表质证意见认为：真实性无异议，但与本案无关联，因为案涉报关货物2015年12月14日进口，这家德国公司是先付款后进货的，汇款单上收款人明细看不清楚收款人的具体名称。证据4：银行账户流水，证明2017年9月5日张真提取106000元，张真即便曾以公司名义进口过若干设备，相关设备也已经通过张真自行销售给案外人获得相应收益。张真发表质证意见认为：106000元款项系抵扣新股东刘新伟应当支付给张真的股权转让款。张真为证明其主张，另行向一审法院提交了以下证据：证据1：银行交易流水清单、博迪菲特公司会计财务电脑截图4张，电子账记账凭证，清单证明2015年12月31日，张真有一笔10万元的款项汇入博迪菲特公司，当初银行凭证上做的是投资款，但是公司把这个10万元是做成其他应付款上，没有做成投资款，按照目前公司的账册显示，博迪菲特公司公司还结欠张真10万应付款。博迪菲特公司质证认为：对于张真于2016年12月31日向博迪菲特公司汇款10万元这一事实是认可的，但是对电脑截屏、记账凭证不予认可。证据2：张真老公奥利弗与德国公司签订的合同编号是201501311P购买运动健身仪的合同邮件（来源于奥利弗的电脑）及翻译件、奥利弗的银行账户明细（来源于奥利弗的电脑查询）及翻译件，证明2015年12月14日报关的编号合同为201501311P的运动健身仪是以奥利弗个人名义订购，并且通过奥利弗个人银行账户转款给德国公司。博迪菲特公司质证认为：三性均不予认可，张真未将合同原件及银行账户明细向法庭提供原件供核对，张真提供的施维尔姆储蓄银行在中国没有分支机构，博迪菲特公司认为即便对账单为真实也来源于境外，应当进行公证。证据3:2014年12月份合同及翻译件，证明2014年12月张真以个人名义进口健身仪5台，当初是以公司名义接了订单，但是销售的是张真个人的健身仪，张真个人进口过相关产品。博迪菲特公司质证认为：真实性不认可，与本案无关，本案设备发生2015年12月，张真提供的合同是2014年12月，并且合同金额、发票号码均不一致，与本案无关。证据4：2017年7月1日张真与刘新伟进行股安全转让的财产交割清单，证明交割时一共有11台训练仪交给新股东刘新伟，博迪菲特公司称其一共进口了五台设备，交接时给了刘新伟11台设备，不存在博迪菲特公司所称的张真拿了公司训练仪出卖，且销售款没给公司的情况。博迪菲特公司质证认为：真实性、合法性无异议，但是2017年7月1日，这张表格系新老股东盘点结果，张真并未按此清单向博迪菲特公司进行交付，张真在清单确认后主张其中四台设备为个人所有，博迪菲特公司予以认可并允许相关收益归属张真，即便该证据与本案有关，也无法证明案涉设备为张真进口并享有所有权。一审法院认为，本案涉及的主要问题有以下几点：一、关于博迪菲特公司主张张真返还销售款的诉请博迪菲特公司认为，案涉健身仪系博迪菲特公司购买并享有所有权，后将其出售给爱丽公司，设备销售款合计28.8万元，其中3.8万元已由刘新伟返还给公司，剩余25万元均被张真侵占，故因此要求返还。张真认为，对于案涉设备销售金额28.8万元无异议，对于刘新伟将其中的25万元转给张真亦无异议，但是张真认为该批货物系张真购买，所有权系张真个人，相关的销售款也应当归个人所有，其中3.8万元是给刘新伟的业务提成。刘新伟于2015年6月份通过刷卡将该笔3.8万元给博迪菲特公司，可能是其他业务的往来。一审法院认为，张真提供的购买合同的邮件截屏和2015年11月16日备注了发票号的施韦尔姆银行流水系打印件，张真并未就邮件进行现场演示，亦未提供银行流水原件予以核对，关于邮件截屏和施韦尔姆银行流水的真实性，一审法院无法确认。博迪菲特公司提交的进口货物报关单、境外汇款申请书、进口关税专用缴款书、进口增值税专用缴款书和相应的银行交易明细相互印证，对其真实性，一审法院予以确认，可以确认案涉货物系博迪菲特公司进行报关、博迪菲特公司支付了相应货款和税费，结合与爱丽公司签订合同的主体系博迪菲特公司，故博迪菲特公司主张案涉货物系博迪菲特公司所有，具有事实依据，一审法院予以确认，张真抗辩称案涉货物系张真个人所有，依据不足，碍难确认。一审现有证据表明案涉货物系博迪菲特公司所有并将该批货物出售给爱丽公司，爱丽公司支付的对应货款28.8万应归属博迪菲特公司所有，现博迪菲特公司自认已收到3.8万元，张真亦确认收到货款中的25万元，故博迪菲特公司主张张真返还销售款25万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。张真收取的款项理应归还给公司，因其未归还给公司,应从占有款项时起向博迪菲特公司支付对应资金占用损失，故博迪菲特公司主张25万元部分的资金占用损失（以15万元为基数，自2016年5月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日；以10万元为基数，自2016年5月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日），于法有据，一审法院予以支持。二、关于博迪菲特公司主张张真返还备用金的诉请博迪菲特公司认为，张真支取相关备用金后，并没有向博迪菲特公司提供任何报销凭证，也没说明支取用途。因此博迪菲特公司认为张真侵占公司资产，要求予以返还。张真认为，7万元只是备注了备用金，但实际上是归还张真的个人借款。一审法院认为，张真提供的2015年12月31日银行交易流水中显示转账10万元系投资款，可以确认该笔款项在张真转让时具有支付投资款的意思表示，博迪菲特公司的2016年审计报告中亦将该部分归入投资款，现张真主张2017年7月2日从博迪菲特公司收到的7万元系对该笔10万借款的偿还，依据不足，碍难确认，故博迪菲特公司主张张真归还备用金7万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。张真无正当理由占有公司备用金，应从对应的占有时间向博迪菲特公司支付对应资金占用损失，故博迪菲特公司主张7万元部分的资金占用损失（以7万元为基数，自2017年7月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日），于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条之规定，判决：张真于判决生效之日起十日内向博迪菲特公司返还销售款25万元、备用金7万元，合计为32万元，并支付相应利息损失（以15万元为基数，自2016年5月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日；以10万元为基数，自2016年5月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日；以7万元为基数，自2017年7月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）。案件受理费6670元，保全费2120元，两项合计8790元，由张真负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审中，张真申请证人姚某,4出庭作证，本院予以准许。姚某,4陈述其与张真是初中同学，其于2016年2月接手博迪菲特公司账目，直至2018年5月全部移交给刘新伟。移交账目时，账目有32万元实收资本，股权转让之前张真让其查询之前是否有一笔10万元的实收资本。其在账号中查询后发现该10万元在其他应付款中，之前的会计没有做实收资本。所以其告知张真该笔钱应该可以取出。本案二审的争议焦点为：博迪菲特公司要求张真返还健身仪器销售款25万元及备用金7万元的依据是否充分？本院认为，从案涉25万元的资金流向来看，刘新伟于2016年5月26收到爱丽公司支付的设备款28.8万元后，于2016年5月30日、31日直接转至张真账户25万。故该25万元并非系张真自博迪菲特公司账户提取，而是由刘新伟作为经办人将款项直接转入张真账户。刘新伟与张真于2017年订立股权转让协议且于协议中明确约定张真、张葵基于持股比例无任何故意隐瞒的标的公司对外债务，如发现有故意隐瞒的标的公司过往债务的，全部由张真、张葵承担。双方现已完成股权转让，刘新伟最终成为博迪菲特公司持股90%的股东。故刘新伟作为25万元款项的经办人应明知该笔款项的流向，但其未能对签订股权转让协议时未就该笔款项提出异议作出合理解释。因此，综合双方的交易背景、资金流向以及刘新伟系经办人的身份，应认定各方对于张真有权占有25万元已形成合意。刘新伟控股的博迪菲特公司现要求张真返还25万元款项，依据不足。张真于股权转让后从博迪菲特公司提取案涉7万元时明确备注为备用金，其未能举证证明此前投资10万元款项时与博迪菲特公司之间存在借贷合意，亦无证据表明博迪菲特公司对该7元已作出还款的意思表示。因此，张真主张其提取的7万元系公司归还其的借款，依据不足，一审认定由其返还，并无不当。综上，张真的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初6774号民事判决；二、张真于本判决生效之日起十日内向苏州博迪菲特健身管理有限公司返还备用金7万元并支付相应利息损失（以7万元为基数，自2017年7月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；三、驳回苏州博迪菲特健身管理有限公司的其他诉讼请求。当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8790元，由苏州博迪菲特健身管理有限公司负担6895元，由张真负担1895元；二审案件受理费6670元，由苏州博迪菲特健身管理有限公司负担5232元，由张真负担1438元。本判决为终审判决。审 判 长  李 诚审 判 员  唐 蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年十一月二十九日法官助理  蒋 超书 记 员  郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。