杭州市萧山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0109行初252号 原告朱凤仙，女，1927年7月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 法定代理人沈小彩，女，1960年5月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。 被告杭州市萧山区益农镇人民政府，住所地杭州市萧山区益农镇红阳路88号。 法定代表人於东明，镇长。 出庭应诉负责人沈鑫佳，副镇长。 委托代理人汪铁汉，工作人员。 委托代理人马毅明，浙江长川律师事务所律师。 原告朱凤仙诉被告杭州市萧山区益农镇人民政府（以下简称益农镇政府）城建行政强制及行政赔偿一案，于2019年10月8日向本院提起行政诉讼，经补正材料，本院于2019年11月18日立案受理后，于2019年11月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2020年4月10日、11月10日两次公开开庭审理了本案。原告朱凤仙的法定代理人沈小彩及委托代理人骆孝龙，被告益农镇政府副镇长沈鑫佳（参加第二次庭审）及委托代理人汪铁汉、马毅明到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案依法延长审理期限至2020年11月18日。现已审理终结。 原告朱凤仙诉称：2018年10月13日，被告作出杭萧益镇强拆决字〔2018〕2019号《责令限期拆除通知书》，于2018年10月17日将原告位于萧山区××镇××村××组（庭审中更正为4组）地段的××号××村××房屋（以下简称案涉房屋）进行了拆除，并认定为违法建筑，原告认为被告对案涉房屋系违法建筑认定错误，拆除的行为违法。首先，事实认定错误。案涉房屋系原告合法在农村宅基地上批建的唯一住房，符合《中华人民共和国土地管理法》“一户一宅”的土地政策且已经取得合法权证，并非违法建筑。其次，适用法律错误。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十四条的规定，认定案涉房屋为违法建筑；而《城乡规划法》于2008年1月1日起施行，《浙江省村镇规划建设管理条例》于1998年1月1日实施，案涉房屋始建于1991年，不可能违反《城乡规划法》及《浙江省村镇规划建设管理条例》的规定，被告认定案涉房屋为违法建筑明显适用法律错误。再次，拆除行为程序违法。即使涉案房屋违法，被告在无任何书面通知、告知权益等相关法定手续的情况下，就径行拆除案涉房屋，显然程序违法。因被告违法拆除行为，于2018年10月17日将原告位于××镇××村××组（庭审中更正为4组）地段的沈四海名下的案涉房屋违法拆除，导致原告无可居住的自有合法住宅，因此要求恢复房屋原状，以确保公民的合法物权和居住权，如果无法恢复，要求按照评估价进行赔偿。综上，请求判令：1.确认被告的拆除行为违法；2.责令被告恢复房屋原状，若无法恢复原状，要求赔偿损失150000元（暂定价，最终以评估为准，庭审中明确赔偿范围还包括物品损失等）。 原告朱凤仙向本院提供下列证据： 1.《责令限期拆除通知书》1份，证明被告认为原告房屋系违法建筑，确向案外人沈小彩发送通知书。 2.集体土地建设用地使用证1份，证明案涉房屋土地登记在原告丈夫沈四海名下，系合法建筑的事实。 3.亲属关系证明1份； 4.出院证明1份，证据3-4证明原告与沈四海系夫妻关系，沈四海于1998年5月份去世，案涉房屋为原告合法房产，原告因老年性痴呆而住在女儿沈小彩（法定代理人）家里由其照养。 5.照片4张，证明案涉房屋原状及被拆除的事实。 6.放弃继承权声明书，证明沈四海和原告共有的案涉房屋，沈四海去世后，由原告及三位女儿共同继承，其中除沈小彩之外，另两位女儿放弃继承的事实。 被告益农镇政府辩称：一、案涉房屋虽有集体土地建设用地使用证，但经鉴定构成整幢危房。为确保案涉房屋的正常安全使用，被告委托浙江科鉴检测校准有限公司（以下简称科鉴公司）对案涉房屋进行查勘、检测，科鉴公司于2017年2月15日对案涉房屋出具了《房屋结构评估报告》，报告显示案涉房屋多处墙体开裂、破损，墙体倾斜，局部木柱倾斜、腐朽，局部梁露筋，根据上述查勘、检测情况，根据行标《农村住房危险性鉴定标准》JGJ/T363-2014，评估案涉房屋的危险等级为D级，即案涉房屋承重结构已不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整幢危房。为避免案涉房屋坍塌对周围人民群众生命财产造成损害，故被告对案涉房屋进行了拆除。二、关于原告请求赔偿损失150000元的主张，不应予以支持。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（三）项规定，原告对在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任；根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，原告应对损失承担举证责任，目前原告并未提供相关证据对其损失进行证实，故应由原告承担举证不能的法律后果，对原告该项赔偿主张不应予以支持。综上所述，原告的诉讼请求缺乏证据支持，请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告益农镇政府向本院提供下列证据：《房屋结构评估报告》，证明科鉴公司于2017年2月15日对案涉房屋出具了《房屋结构评估报告》，报告显示案涉房屋多处墙体开裂、破损，墙体倾斜，局部木柱倾斜、腐朽，局部梁露筋，根据行标《农村住房危险性鉴定标准》JGJ/T363-2014，评估案涉房屋的危险等级为D级，即案涉房屋承重结构已不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整幢危房的事实。 经质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：《房屋结构评估报告》形式真实性无异议，关联性及合法性有异议，该评估报告系被告单方作出，工程概况是沈小彩户的房屋，但是图片确实使用了案涉房屋，危房拆除也应当有相应的程序。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1真实性无异议，证明目的有异议，该证据在另案以沈小彩作为原告的（2019）浙0109行初230号行政案件中，沈小彩作为证据提交，且通知书是针对沈小彩户应拆未拆房屋，并非是本案原告涉及的房屋；证据2真实性及证明目的无异议；证据3真实性无异议，但只能证明沈小彩跟原告是母女关系；证据4真实性无异议，证明目的有异议，不能因此证明原告系无民事行为能力人；证据5真实性、关联性无异议；证据6形式上真实性无异议，具体签名是否真实，无法确认。 为查明案件事实，本院依法调取（2019）浙0109行初230号行政案件中农村地籍调查与使用权审批表（沈四海）、土地使用权申报登记表（袁永芳）、农村私人建房用地呈报表（袁永芳）、农村地籍调查与使用权审批表（袁永芳）。经质证，原告对上述证据三性均无异议，袁永芳的审批材料即使与本案有关，但沈四海1991年6月的集体土地使用证可以证明其享有案涉的55.40平方米的产权。被告认为三性无异议，但是袁永芳户拆旧的房屋与案涉房屋四至一致，其新建房屋后并未拆除50平方米的旧房。 上述证据经本院审查认为，原告提供的证据1、5真实性予以认定；证据2符合证据三性要求，予以认定；证据3-4、6真实性予以认定，能够证实原告亲属关系及关于继承的处分。被告提供的《房屋结构评估报告》系益农镇政府委托科鉴公司对案涉房屋进行鉴定的事实清楚，虽将危房鉴定工程概况描述为“新发村4朱沈小彩户”确有不当，但进行危险性鉴定后，将案涉房屋危险性鉴定等级评定为D级的事实，本院予以认定。对本院调取的证据材料均予以认定。 经审理查明：朱凤仙系杭州市萧山区益农镇新发村4组村民，与沈四海（1998年5月去世）系夫妻关系；沈小彩系朱凤仙女儿，与袁永芳系夫妻关系。肖集建（66）字第090052号《集体土地建设用地使用证》（1991年6月）载明：土地使用者为沈四海，地址××乡××村××组，地号Ｊ-66-新发村-Ｄ-，用地面积和建筑占地均为55.40平方米，四至为东吴天宝屋，西韩大炎屋，南公路，北白洋川湾，使用证附图标识为平屋。2017年2月15日，科鉴公司出具《房屋结构评估报告》，项目名称为萧山区益农镇新发村4组沈小彩户，委托单位为益农镇政府，载明：萧山区益农镇新发村4组沈小彩户为一幢二层砖木，局部一层砖混结构建筑，房屋整体大致呈矩形，房屋建造于上世纪50年代以前，建筑面积约为50平方米，评估结论为房屋的危险等级为Ｄ级，建议对该房屋采取“停止使用”措施。上述鉴定报告实际系对案涉房屋作出。2018年10月13日，益农镇政府向案涉房屋张贴杭萧益镇强拆决字〔2018〕2019号《责令限期拆除通知书》，通知对象为沈小彩（户）。2018年10月17日，益农镇政府将案涉房屋进行拆除。朱凤仙遂向本院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。 另查，2019年10月8日，沈小彩向本院起诉益农镇政府，要求撤销杭萧益镇强拆决字〔2018〕2019号《责令限期拆除通知书》，案号为（2019）浙0109行初230号，本院于2020年4月14日作出行政判决支持沈小彩的诉讼请求。双方均未上诉，现已生效。2019年10月21日，案外人沈彩娟、沈彩芝、沈小彩（均系沈四海、朱凤仙女儿）共同出具《放弃继承权声明书》，登记在沈四海名下的一处房屋（即地号J-66-新发村-D-）由朱凤仙继承。庭审中，原告自述案涉房屋被拆除之前用于出租。 1989年4月在原萧山市××乡××村××组的房屋面积为84平方米，土地使用证附图四至与肖集建（66）字第090052号《集体土地建设用地使用证》（1991年6月）中沈四海房屋一致，但该土地使用证附图标识为二楼。1990年4月，袁永芳户申请建房，申请用地类型及面积95平方米，现有房屋占地面积84平方米，现有房屋处理情况：保留占地面积44平方米房屋，拆除占地面积50平方米房屋。1991年7月原萧山市农村地籍调查与使用权审批表显示，确权袁永芳户位于××乡××村××组××号××村××住宅建筑占地为88.50平方米。 本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，朱凤仙所有的案涉房屋经鉴定已不能满足安全使用要求，构成整幢危房，但益农镇政府在拆除案涉房屋时并未征得朱凤仙同意，且在组织实施强拆前均未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。根据案涉房屋建造状况及毗邻房屋现状的事实，案涉房屋已无恢复原状可能，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，案涉房屋被强制拆除的行为已被确认违法，故朱凤仙有权要求益农镇政府对违法强拆行为给其造成的损失进行赔偿。对案涉房屋具体赔偿金额问题，根据法庭调查，朱凤仙所有的案涉房屋在被拆除前局部墙体开裂破损、局部梁露筋的情况及建造年代、成新、被拆前使用状况等因素，本院根据实际情况酌情认定益农镇政府赔偿朱凤仙房屋损失45000元，对朱凤仙超出部分的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告杭州市萧山区益农镇人民政府于2018年10月17日强制拆除原告朱凤仙（即原沈四海名下地号为J-66-新发村-D-）所有的案涉房屋的行政行为违法； 二、责令被告杭州市萧山区益农镇人民政府赔偿原告朱凤仙房屋损失45000元； 三、驳回原告朱凤仙的其他诉讼请求。 本案受理费50元，由杭州市萧山区益农镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  严潇丹 人民陪审员  何小明 人民陪审员  章国英 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  冯 怡