河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1315号上诉人（原审原告）：周新泉，男，1968年6月24日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：王文堂，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝阳，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁一得商贸有限公司，住所地河南省淇县卫都街道办事处腾飞路中段。法定代表人：郭二堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：雒治歌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孟昭国，河南豫声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淇县朝阳养殖有限公司，住所地河南省淇县庙口镇下曹村。法定代表人：郭水堂，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郭水堂，男，1968年7月21日出生，汉族，住河南省淇县。上诉人周新泉因与被上诉人鹤壁一得商贸有限公司（以下简称一得公司）、淇县朝阳养殖有限公司（以下简称朝阳公司）、郭水堂建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周新泉及其委托诉讼代理人王文堂、王朝阳，被上诉人一得公司的委托诉讼代理人雒治歌、孟昭国到庭参加了诉讼。被上诉人朝阳公司、郭水堂未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周新泉上诉请求：撤销原判，改判一得公司给付周新泉工程款及违约金共计3698845.21元，并就下欠工程款3359866.61元自2018年2月15日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率的3倍计付违约金；朝阳公司、郭水堂承担连带给付责任。事实与理由：一、一审判决既认定双方签订的《食品园区工程施工补充协议书》无效却又依据该协议扣减合同内工程造价8%错误。建筑工程造价按国家定额结算是平等地保护双方的合法权益。承建方应保证建筑工程质量并在质保期内承担保修责任，但现有法律并未规定工程造价让利和扣除维修基金。一得公司、周新泉在《食品园区工程施工补充协议书》中约定要求让利6%，并扣除2%的维修基金于法无据。二、一审判决对《食品园区工程施工补充协议书》中约定的逾期付款违约金不予支持错误。三、一审判决认定协议让利、扣除维修基金的约定有效，逾期付款违约金的约定无效，并从2018年2月15日起按贷款利率和报价利率计算欠款利息错误。四、一审判决认定朝阳公司、郭水堂于2015年11月21日出具的收款收据、证明合法，但未判决朝阳公司承担连带清偿责任错误。朝阳公司在6150000元的工程款票据上加盖财务专用章，系对该债务的自愿承担。发包方一得公司在欠付工程款时，朝阳公司、郭水堂应在6150000元的担保范围内承担连带给付责任。五、郭水堂、一得公司的法定代表人郭二堂不到庭参加诉讼，不能查明相关案件事实，致使案件不能公正判决。六、一得公司陆续给付工程款、利息及代付税金，周新泉按照同期贷款利率逐笔结算，截止2018年2月14日，一得公司下欠工程款3359866.61元，下欠违约金338978.60元，两项合计3698845.21元。一得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，应依法予以维持。朝阳公司、郭水堂未作答辩。周新泉向一审法院起诉请求：判令一得公司、朝阳公司、郭水堂共同给付周新泉工程款、违约金共计5189176.35元，并就下欠的工程款4468006.98元自2018年2月14日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的2014年4月份银行贷款基准利率（3-5年）6.4%的3倍计付违约金，并承担鉴定费60000元。一审法院认定事实：2013年6月24日，一得公司与佳林公司签订了《建设工程施工合同》，一得公司将浙商食品园区加工车间、办公楼以包工包料的方式发包给佳林公司。后一得公司与佳林公司签订了《食品园区工程施工补充协议书》，主要内容为：工程决算执行2008定额和当地季度价格信息进行结算，一期两栋标准厂房和一栋办公楼全部完工并经一得公司验收合格后，佳林公司让利工程总造价6%，并按国家规定扣除2%的维修基金后，十日内结清全部工程款项。如一得公司不能按期支付，则按银行同期贷款基准利率的三倍向佳林公司支付违约金及工程款。周新泉代表佳林公司在该补充协议书上签字，郭水堂作为担保人在该补充协议书上签字。2013年8月2日，佳林公司与周新泉签订了《合作协议书》，主要内容为：周新泉所产生的工程款不经过佳林公司的账户，周新泉不得拖欠农民工工资、材料款、所需器材租赁费等，如出现以上现象，佳林公司不承担任何费用。2013年11月15日，浙商食品工业园1#车间竣工验收，2014年4月11日，浙商食品工业园办公楼土建工程竣工验收。2014年1月23日周新泉收到工程款500000元，2014年1月25日收到工程款400000元，2014年5月31日收到工程款500000元，2014年7月22日收到工程款500000元，2014年10月2日收到工程款300000元，2014年10月30日收到工程款利息300000元，2015年8月15日收到工程款300000元，2015年9月30日收到工程款600000元。2015年3月30日，淇县地方税务局就涉案工程开具了7000000元的发票，一得公司代周新泉支付税金338100元。2015年11月21日，朝阳公司向周新泉出具了证明，载明：2015年11月21日以前周新泉所有收到款条已结清。同日，朝阳公司和郭水堂向周新泉出具了6150000元的收据。2016年2月4日，周新泉收到工程款1000000元，2016年10月8日，周新泉收到工程款利息300000元，2017年1月25日，周新泉收到工程款利息500000元，2017年11月6日，周新泉收到工程款200000元，2018年2月14日，周新泉收到工程款200000元。一得公司的浙商食品园区围墙工程由周新泉施工，该部分工程不在《建设工程施工合同》施工范围内。2013年6月29日一得公司支付周新泉围墙工程款30000元，10月15日一得公司支付周新泉围墙工程款400000元。2018年8月19日，佳林公司出具了证明，主要内容为：浙商食品园区加工车间办公楼、车间由周新泉投资建设，周新泉系该工程的实际施工人，合同的一切权利、义务由周新泉承担，工程款归周新泉所有。本案审理中，周新泉对案涉工程的工程造价申请鉴定，经当事人协商鉴定机构，委托河南英华咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：涉案工程周新泉已施工完工的工程造价总计7342994.49元。周新泉与一得公司均认可该工程造价包括围墙工程造价。周新泉向鉴定机构交纳鉴定费60000元。一审法院认为，周新泉系自然人，其不具有建筑施工企业资质，根据周新泉的陈述及佳林公司出具的证明，可以证实涉案工程实际由周新泉进行施工，周新泉系实际施工人，周新泉系借用佳林公司的资质。周新泉借用佳林公司的名义与一得公司签订的《建设工程施工合同》和《食品园区工程施工补充协议书》无效。虽然施工合同和补充协议无效，但涉案工程已竣工验收合格，周新泉请求支付工程价款，于法有据，予以支持。经鉴定案涉工程造价总计7342994.49元（包括合同外围墙工程款469857.55元），合同内工程造价为7342994.49元-469857.55元=6873136.94元。根据补充协议工程款让利6%、扣除维修基金2%的约定，应扣减合同内工程造价的8%，扣减后合同内工程款为6323285.98元。一得公司应支付周新泉工程款为469857.55元+6323285.98元=6793143.53元，一得公司已累计支付周新泉工程款4930000元，扣减已支付的工程款，下欠周新泉工程款1863143.53元。一得公司代周新泉支付税款338100元，周新泉予以认可，亦应扣减，一得公司实际应支付周新泉工程款为1525043.53元。周新泉称经双方协商，税金由其支付，但工程款就不让利6%了，未能提交相应证据，对其主张不予采纳。根据补充协议约定，工程完工经验收合格后，周新泉让利工程总造价6%、扣除2%的维修基金后，十日内结清全部工程款。2014年4月11日工程已竣工验收，一得公司未能按约支付周新泉工程款，一得公司应以实际欠付周新泉工程款1525043.53元为基数，从最后一次付款之次日即2018年2月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至本判决确定的付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付周新泉欠款利息。一得公司2018年2月14日之前累计支付周新泉工程款利息1100000元，属自愿承担，不违背法律规定，认定为2018年2月14日之前的欠款利息。关于周新泉主张违约金。补充协议书无效，其关于违约金约定的条款也归于无效，故周新泉主张支付违约金的请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。补充协议无效，担保条款亦归于无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，郭水堂作为担保人明知周新泉借用资质进行施工，仍为担保行为，应认定其因主合同无效而导致担保合同无效具有过错。郭水堂应对一得公司欠付周新泉工程款部分的三分之一承担连带清偿责任。朝阳公司和郭水堂并非施工合同和补充协议的主体，其向周新泉出具的工程款票据，对一得公司不具有约束力，一得公司不予认可，故周新泉以此为依据要求朝阳公司、郭水堂在6150000元范围内承担责任，理由不足，不予支持。一审法院判决：一、一得公司于判决生效之日起十日内支付周新泉工程款1525043.53元，并以1525043.53元为基数从2018年2月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2019年8月20日起至判决确定的付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付周新泉欠款利息；二、郭水堂在上述债务的三分之一范围内对周新泉承担连带清偿责任；三、驳回周新泉的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48544.23元，周新泉负担30018.84元，一得公司负担18525.39元。鉴定费60000元，周新泉负担30000元，一得公司负担30000元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人周新泉所提出的一审判决认定涉案施工合同无效，但依据合同约定扣减合同内工程造价8%错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，周新泉借用佳林公司的资质与一得公司签订的《建设工程施工合同》、《食品园区工程施工补充协议书》应属无效合同。合同约定工程决算执行2008定额和当地季度价格信息进行结算，工程完工并经一得公司验收合格后，佳林公司让利工程总造价6%，并按国家规定扣除2%的维修基金后，十日内结清全部工程款项。该让利、维修基金的约定应为工程全部完工时结算工程价款的特别约定，一审据此判决涉案工程结算扣除8%的让利、维修基金，符合双方合同约定及相关法律规定，并无不当。周新泉关于合同无效后扣减8%错误的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人周新泉所提出的一审判决未支持合同约定的逾期付款违约金，并自2018年2月15日起按贷款利率和报价利率计算欠款利息错误，周新泉按照同期贷款利率逐笔结算，截止2018年2月14日，一得公司下欠工程款3359866.61元，下欠违约金338978.60元的上诉理由。本案中，涉案建设工程施工合同及补充协议无效，周新泉以无效合同约定的条款主张违约金本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一得公司应支付拖欠工程款的利息。涉案工程于2014年4月11日竣工验收，一得公司陆续支付周新泉工程款及利息。一得公司在2018年2月14日前累计支付周新泉工程款利息1100000元，属自愿承担，一审判决认定为2018年2月14日之前的工程款利息，并自此起算欠付工程款利息并无不当。周新泉按照同期贷款率的三倍逐笔结算利息的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人周新泉所提出的朝阳公司、郭水堂应在6150000元的担保范围内承担连带给付责任，郭水堂、一得公司的法定代表人郭二堂不到庭参加诉讼，不能查明相关案件事实的上诉理由。《中华人民共和国担保法》第六条规定:“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”2015年11月21日，朝阳公司向周新泉出具证明此前周新泉所有收到款条已结清，并出具了6150000元的收据。该证明及收据并未载明债务承担或担保的意思表示，周新泉据此主张担保关系成立，并请求判令朝阳公司、郭水堂在6150000元范围内承担担保责任没有事实及法律依据。经审查，一审审理程序并无不当。周新泉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人周新泉的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36391元，由周新泉负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年十一月三十日书记员  张亚楠