贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2074号 上诉人（原审被告）：兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市白碗窑镇甲马石村小雨堵组。 法定代表人：朱春雷，该公司负责人。 委托诉讼代理人：卢和，男，住湖北省当阳市。 委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张万平，男，1975年6月13日出生，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：樊明亚，兴义市黄草法律服务所法律工作者。 上诉人兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司因与被上诉人张万平工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12074号之一民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司上诉请求：1、撤销原判，并予以改判；2、一、二审诉讼费由张万平承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、关于停工留薪期。认定伤者创伤治疗期和恢复期应该由相关的鉴定机构进行专业认定，一审法院参考《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》进行裁判不当。2、关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》规定，伤残八级最高计算9个月，最低计算3个月，此幅度不仅要考虑退休年龄剩余月数，更要充分结合伤者受伤的严重程度，给予有区别的支持，一审裁判时仅考虑张万平距离法定退休年龄的剩余月数便作出9个月的顶格裁判，明显有违立法精神。3、张万平受伤后，上诉人多次（12次）支付35500元，该笔费用应从总数中进行扣减。 张万平辩称，一审依据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》裁判停工留薪期，按照《工伤保险条例》裁判一次性伤残就业补助金，符合法律规定，请求维持原判驳回上诉。关于上诉人补充的“多次（12次）支付35500元，该笔费用应从总数中进行扣减”的问题。不同意扣减，此事情在一审中提出过，但张万平认为是付给的生活费。 张万平向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告的劳动关系；2．被告赔偿原告一次性伤残补助金（工伤保险范围）5662.67元/月×11个月=62289.37元；3．赔偿原告一次性工伤医疗补助金（工伤范围）5662.67元/月×9个月=50964.03元；4．赔偿一次性伤残就业补助金9000元/月×11个月=99000元；5．被告赔偿（支付）停工留薪待遇5662.67元/月×9个月=50964.03元；6．赔偿原告住院伙食补助费80元/天×157天=12560元；7．被告赔偿原告劳动能力鉴定费320元；8．被告赔偿原告后续治疗费10000元；9．赔偿康复费用10000元；10．被告支付停工留薪期内的护理费（157天＋360天）×120元/天=62040元。以上合计人民币358128.43元。 一审法院认定事实：原超强煤矿生产经营地为贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村。2018年1月18日，原超强煤矿办理注销登记，同日，案外人贵州万峰矿业有限公司申请设立分公司，名称为“贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿”，生产经营地为贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村，并取得营业执照，法人代表为朱春雷。此后，朱春雷向登记部门提交公司登记（备案）申请书，申请设立“兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司”，住所地贵州省兴义市，根据贵州省能源局2019年6月11日《关于请办理第三批保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）有关手续的函》以及附件《兼并重组保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）名单（第三批）》第13项，2019年7月18日，贵州省市场监督管理局向朱春雷发出《准予设立／开设登记通知书》，决定准予设立“兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司”，法人代表为朱春雷，同日，贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿登记注销。已生效的（2019）黔2301民初1262号之一《民事判决书》查明“2018年1月，兴义市白碗窑镇超强煤矿经申请于2018年1月18日注销，之后其权利义务由贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（即本案被告，万峰超强煤矿）承继。” 2018年9月29日，以名称为“兴义市白碗窑镇超强煤矿”的申请人，向黔西南州人力资源和社会保障局申请以受伤害职工名称为“张万平”的工伤认定申请，经该局于2018年11月12日作出的州人社工伤认字（2018）第2-265号《认定工伤决定书》，核实情况记载：“张万平与用人单位存在劳动关系。2018年9月17日17时30分左右，兴义市白碗窑镇超强煤矿职工张万平在井下采面支护时，不慎被顶部掉落的石块砸伤背部。．．．．．．”遂认定张万平此次受伤为工伤。2019年4月22日，黔西南州劳动能力鉴定委员会对张万平所受工伤鉴定为伤残八级。此后张万平向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇的劳动仲裁，以兴义市白碗窑镇超强煤矿为被申请人，申请解除与双方之间的劳动关系，兴义市白碗窑镇超强煤矿向其承担一次性伤残补助金62289.37元，一次性工伤医疗补助金50964.03元，一次性伤残就业补助金99000元，停工留薪期待遇50964.03元，住院伙食补助费12560元，鉴定费320元，后续治疗费10000元，康复费用10000元，停工留薪期内的护理费62040元，共计358128.43元的工伤保险待遇。兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲案裁字［2019］206号仲裁裁决，驳回张万平的仲裁请求。 另查明，兴义市白碗窑镇超强煤矿（以下简称原超强煤矿）为原告张万平购买有工伤保险，期间为2018年9月11日至2019年2月28日。其能够向社会保险经办机构申报相应工伤保险待遇。 一审法院认为，本案原告张万平所受之伤经认定为工伤，其伤情经劳动能力等级鉴定为伤残八级，故其应享受伤残八级相应的工伤保险待遇。关于劳动关系的解除时间，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，本案属原告向仲裁委员会提起仲裁时即已表明其解除与被告超强煤矿公司劳动关系意思表示的法定情形，在该意思表示到达被告时，双方劳动关系解除，对于被告辩称双方劳动关系停工期间解除的意见，未能举证证明，且其主张不符合法律规定，不予采信，确认仲裁裁决作出时间即2019年10月为双方劳动关系解除时间。 关于本案的被告主体和责任主体问题。本案原告受伤期间，原超强煤矿已经注销，在原超强煤矿原址进行生产经营活动的是万峰超强煤矿，而向黔西南州人力资源和社会保障局申请对原告伤情进行工伤认定的申请人载明的用人单位为“兴义市白碗窑镇超强煤矿”，“法定代表人：朱春雷”，经查，工商登记信息有“兴义市白碗窑镇超强煤矿”，但其法人代表为“洪建能”，并非“朱春雷”；2019年7月18日，万峰超强煤矿办理注销登记，设立超强煤矿公司，法人代表为朱春雷，经营场所和经营地点依然为“贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村”。结合贵州省能源局2019年6月11日《关于请办理第三批保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）有关手续的函》及其附件《兼并重组保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）名单（第三批）》第13项，以及已生效的（2019）黔2301民初1262号之一民事判决书认定事实，可以确认：一、万峰超强煤矿注销后在原超强煤矿注销后，继续承继原超强煤矿的经营生产活动；二、超强煤矿公司在万峰超强煤矿注销后，继续承继万峰超强煤矿公司的经营生产活动。因超强煤矿公司继受了万峰超强煤矿的生产经营活动，在无证据证明原告与万峰超强煤矿或超强煤矿公司就劳动关系另行达成其他意见的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”由此，本案与原告继续履行劳动合同的主体应为超强煤矿公司，根据《工伤保险条例》第四十三条第一款“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。”规定，超强煤矿公司应当承担本案所涉工伤保险责任。 关于超强煤矿公司应承担的工伤保险责任。本案中，原超强煤矿已为原告购买工伤保险，故根据上述规定，超强煤矿公司应到社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。依法由社保基金承担的部分，金额以社保经办机构审核为准，超强煤矿公司应予配合。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定的工伤职工停工留薪期计算一般不超过12个月的停工留薪期待遇和第三十七条规定一次性伤残就业补助金由用人单位承担，其标准按照省自治区、直辖市人民政府规定，由此，本案超强煤矿公司应向张万平支付的工伤保险待遇有： 1、停工留薪期工资。原告主张按照9个月计算，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第S22.0“胸椎骨折”项，并以该项中手术治疗所需创伤治疗期和恢复期的最高时长210天计，支持此项为7个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间内为原工资福利待遇不变，应按照原告受伤前12个月的平均工资进行计算，但原被告双方均未提供证据证明原告受伤前12个月的平均工资，故按照原告受伤前本地区在岗职工社平工资计算，结合原告受伤之日为2018年9月17日，计算标准按照2018年8个月和2017年4个月的在岗职工社平工资计算原告的平均工资，因2018年在岗职工社平工资为6022.33元，2017年在岗职工社平工资为5496.17元，故原告停工留薪的工资计算基数为5846.94元［（6022.33×8＋5496.17×4）÷12］，但原告主张按5662.67元/月计算其停工留薪期工资，系其在法律规定的范围内处置自己的权利，予以支持，据此，该项计算为39640.09元（5662.87元/月×7个月）。 2、一次性伤残就业补助金。参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，伤残八级最高计算9个月，最低计算3个月。本案原告在2019年提请仲裁时申请解除双方劳动关系，故应以2018年当地在岗职工社平工资72268元/年计算，即6022.33元/月，原告主张按9000元/月计算不予支持。原告主张按11个月计算一次性伤残就业补助金，不符合上述规定，结合其距离法定退休年龄的剩余月数，确定此项按9个月计算，为54201元（72268元/年÷12个月×9个月）。 关于原告所主张的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，属于依法由社保基金承担的部分，前已述及，不再理涉。 关于原告主张的住院期间的护理费和停工期间的护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，本案劳动能力鉴定结论中并未确认护理问题，且原告主张无证据证实，故此二项不予支持。 关于后续治疗费问题，因未实际发生，被告亦不认可，故不宜在本案中处理，待实际发生后原告可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、原告张万平与被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司的劳动关系自2019年10月解除；二、由被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张万平支付停工留薪期工资39640.09元，一次性伤残就业补助金54201元，合计应支付93841.09元；三、原告张万平此次工伤保险待遇中应由社保基金承担的部分，原告张万平自行向社保经办机构申报，被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司应予配合；四、驳回原告张万平的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司承担。 本院二审期间，上诉人兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司围绕上诉请求依法提交了12张单据复印件，即张万平受伤住院期间，上诉人分12次支付35500元。被诉人张万平代理人樊明亚质证：真实性认可，但借条上写清楚的，是生活费，张万平受伤后，要吃要喝，煤矿应当支付这笔费用。此笔费用不能从总数中扣减，因为这是公司必须要开支的费用。在一审中确实讲过此事的，但这些借据就是报销。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2018年9月17日-2019年2月21日期间，张万平于2018年9月18日向超强煤矿借生活费1000元，9月21日借生活费1000元，10月1日借生活费1000元，10月5日借现金5000元，10月23日借生活费1000元，11月5日借生活费1000元，11月20日转微信借生活费1000元，12月3日转微信（现金）借生活费1000元，12月16日现金借生活费1000元；2019年1月4日借生活费1000元，1月20日借生活费1500元，2月21日借生活费回老家东北休养20000元。以上12次借款，合计35500元。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审对照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，认定张万平停工留薪期为7个月是否恰当；2、一审依据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条，结合张万平距离法定退休年龄的剩余月数，认定张万平一次性伤残就业补助金为9个月是否恰当；3、超强煤矿12次支付张万平35500元，应否从总数中扣减。 一、停工留薪期，根据医疗机构有效的诊断证明及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，确定工伤职工停工留薪期。本案中，张万平住院治疗157天（2018年9月17日-2019年2月21日），出院时情况：“一般情况可，左足活动差，伤口对合愈合好，无红肿及崩裂，为I/甲愈合，余无特殊不适。”出院医嘱：“1、注意休息，避免劳累、负重；2、适当行腰背部及下肢功能训练，1、3、6、9、12个月后复片复查，并在我科指导功能训练。”《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》“胸椎骨折S22.0，手术治疗：创伤治疗期21-30天，恢复期150-180天”。综合该诊断证明及分类目录，一审确定张万平停工留薪期为7个月，未超出“胸椎骨折”之停工留薪期限度，且实为出院后的53天内，属复片复查之第2期即3个月之前，并无明显不当，本院予以维持。 二、一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，最高9个月，最低3个月。本案中，2019年10月为劳动关系解除时间，张万平此时44岁零4个月，距法定退休年龄远超9个月，故一审以9个月计算一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。 三、关于超强煤矿12次借张万平生活费及现金合计35500元，应否从本案停工留薪期、一次性伤残就业补助金合计数中扣减的问题。张万平主张的住院伙食补助费等，属社保基金承担的范围，该笔借款实质属于预付款，故应从中扣除。 此外，贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿已注销，承继主体为兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司，在该承继主体参加诉讼的情况下，一审判决仍罗列“贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿”为被告不当，二审予以纠正删除。 综上所述，兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12074号之一民事判决第一项，即“原告张万平与被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司的劳动关系自2019年10月解除。”第三项，即“原告张万平此次工伤保险待遇中应由社保基金承担的部分，原告张万平自行向社保经办机构申报，被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司应予配合。” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12074号之一民事判决第二项“由被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张万平支付停工留薪期工资39640.09元，一次性伤残就业补助金54201元，合计应支付93841.09元”；第四项“驳回原告张万平的其余诉讼请求。” 三、由上诉人兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张万平支付停工留薪期工资39640.09元，一次性伤残就业补助金54201元，合计93841.09元，扣减张万平住院期间借支的生活费累计35500元，还应付58341.09元。 四、兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司的其余上诉请求，不予支持。 五、张万平的其余一审诉讼请求，不予支持。 一审案件受理费10元，由原审被告兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司负担5元，原审原告张万平负担5元。 二审案件受理费10元，由上诉人兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司负担5元，被上诉人张万平负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  黎晓雅