浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0482民初5296号 原告：李叶**，男，1974年8月3日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。 被告：仝太保，男，1967年7月20日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：方禾苗，浙江仁策律师事务所律师。 被告：杭州必扬装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区新塘路33号三新大厦1楼115室。统一社会信用代码：91330104560555178M。 法定代表人：王振霞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓国庆、郑岚，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原告李叶**与被告仝太保、杭州必扬装饰工程有限公司（以下简称必扬公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序审判。2020年2月28日，本案转普通程序组成合议庭审判，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张先毕，被告仝太保的委托诉讼代理人方禾苗，被告必扬公司的委托诉讼代理人邓国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告劳务费损失530191元，扣除已经支付的383472元，尚需支付146719元；2、本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：2019年3月，被告仝太保找原告帮其做油漆活，称其承包了被告必扬公司从嘉兴融创置业有限公司承接的融创嘉兴江南悦项目15-18区块公共区域精装工程的施工，被告仝太保与原告协商后，原告以清包工方式分包了融创嘉兴江南悦项目15-18区块公共区域精装工程中涂料分项工程的劳务工程，商定按施工面积结算报酬，其中15区块为每平方米13元，16区块为每平方米16元（原没有做过腻子粉的部位工价每平方米24元），17-18区块为每平方米24元，工程总价暂计300000元。若因其他原因需要原告维修，原告予以配合，按点工方式计酬。2019年3月18日，原告组织人员进场施工，在被告仝太保的反复要求下，2019年4月1日，被告仝太保以木工施工班组的合同版本与原告签订了《劳务分包合同（油漆班组）》，由于原告是清包工，合同约定的主要内容为劳务报酬的结算方式。此后，原告组织人力加班加点进行施工，按时完工并交付业主单位使用。在施工过程中，由于仝太保、必扬公司未能按时支付施工人员生活费，在工程交付后，也未及时支付施工人员的劳务报酬，致使部分施工人员投诉至平湖市新埭镇劳动保障监察中队，该中队责令被告仝太保、必扬公司立即支付农民工工资，两被告于2019年9月21日支付了部分工人的工资114584元，于2019年10月15日支付曹某等10人工资60000元。原告在组织人员施工过程中，存在与其他单位交叉作业情况，造成原告产生大量的维修点工。原告认为，原告按照约定组织人力加班加点施工，保质保量完成施工作业，并且完成了大量的维修作业点工，两被告应当支付未付清的劳务报酬。 被告仝太保答辩称，一、关于涉案工程的施工范围。根据被告仝太保与原告签订的分包合同第一条约定，双方是根据被告必扬公司与建设单位签订的精装修施工合同中的施工面积进行一次性包干施工，该份合同中表5.1嘉兴融创新埭项目公区精装修分部分项工程量清单与计价表清晰明了的体现出涉案工程15-18区的公共区域油漆施工面积，只有电梯间、连廊顶棚（即建设方在工程量清单明细中列明的高层包含地下门厅、首层门厅、标准层电梯厅、标准层走廊，洋房是地下门厅、首层门厅、标准层电梯厅），楼梯间、消防楼梯顶棚，休息平台顶棚不属于被告仝太保与原告的施工范围，原告错误地将这些施工面积计算在自己的面积中，以此增加施工面积，从而不合理地要求支付工程款。二、关于涉案工程的施工面积。根据双方签订合同的第一条约定，原告的施工面积也是依据被告必扬公司与建设单位签订的精装修施工合同中的施工面积进行包干施工，该份合同中专用条款第十四条明确约定是图纸包干，表5.1嘉兴融创新埭项目公区精装修分部分项工程量清单与计价表充分说明，原告从被告仝太保处承接的油漆工程（包清工）工程量共13155.63平方米，其中洋房涂料面积1639.99平方米、高层涂料面积11515.64平方米，涉案工程承包范围内施工面积只有这么多，无论工程范围内的面积超出多少，都不做任何调价。此外，被告必扬公司与建设方就被告仝太保与原告的涉案工程面积进行确认：原告从被告仝太保处承包的油漆工程量总面积为13081.08平方米，其中15区2403.39平方米，16区2256.22平方米，17区3991.28平方米，18区4430.19平方米。三、关于原告油漆班组施工滞后，被告仝太保无奈另行找寻其他油漆班组施工的事实。2019年8月25日，因为原告油漆班组进度严重滞后，无法满足项目施工需求，就涉案工程，项目部牵头联系油漆工人以点工方式进行施工，并约定了工资标准、工作时间、支付方式，若原告在工人离场时未支付工资，则由公司代付，增加20%的管理费。为此，被告仝太保代原告向赵勇班组支付工程款56642元、向林志根班组支付工资64560元、委托被告必扬公司向汪根峰班组支付工程款36490元，合计代原告支付157692元。四、关于拖欠工人工资的事实。由于原告施工滞后，拖欠工人工资，且故意躲避，逃避债务，导致其班组工人停工，在涉案工地闹事，被告仝太保告知其班组工人已向原告支付了大部分工程款，告诉工人要向原告催讨，在多次劝阻无效后，无奈向当地公安及劳动监察部门投诉举报，经相关部门协调，被告仝太保代原告支付了以曹某为首的19名工人的工资174584元。被告仝太保从未拖欠原告任何工程款，也未拖欠工人工资，不存在任何违约的事实。工人工资迟迟未支付的原因是原告拿到工程款后躲避债务，拖欠其班组工人工资。五、关于工程增量的问题。众所周知，在建设工程施工过程中，但凡不在合同内的工程，都需要签证单，由发包方确认工程量，或者双方另行协议约定。原告提供了点工签工单、检修孔签单、筒灯签单等证据，说明原告对增量工程需要签单是有认识的，被告仝太保也提供签单的必要条件。作为原告工程负责人的曹某，已于2019年9月20日就增量工程进行了结算，从双方提供的证据中（有曹某代原告收取工程款凭证、曹某代员工进行工资结算、签订协议书、保证书，甚至去公安、劳动监察大队投诉等）充分说明，曹某作为原告的代理人，在原告不在场的情形下，有权利与被告仝太保进行结算，曹某对工程增量部分的结算应当视作原告本人的结算，应据此作为增量工程结算的依据，被告仝太保仅需按此结算支付增量工程款。六、关于工程质量保证金。根据建设方的合同中的付款约定，涉案工程款应当扣留5%的工程款作为工程质量保修金，因此，原告的工程款也应当扣除5%的保修金。七、关于涉案工程款的支付与结算。根据双方合同约定单价，根据被告必扬公司的测量面积，可以得出15区工程价款为31244.07元，16区为36099.52元，17区为95790.72元，18区为106324.56元，总计269458.87元。增量工程，被告仝太保与原告项目现场工班负责人曹某进行了结算，为29426元。上述合计298884.87元，扣除5%的保修金，被告仝太保仅需支付原告283940.63元。但被告仝太保已支付原告工程款181651元，代原告向曹某为首的19名工人支付工资174584元，因原告施工滞后，在原告认可的情况下，另行找寻施工班组，而支付的工资157692元，被告仝太保总计支付了513927元，已超额支付229986.37元。被告仝太保认为超额支付的工程款，应当视为原告的不当得利，应予以返还。综上，请求法院查明事实，维护被告仝太保的合法权益，驳回原告的诉讼请求。 被告必扬公司答辩称，被告必扬公司不是原告与被告仝太保劳务分包合同的相对方，原告无权利突破合同的相对性向被告必扬公司主张权利。被告必扬公司认可被告仝太保的答辩意见，被告仝太保已经向原告支付了513927元，远超原告根据劳务分包合同应得的款项。 原告为证明其主张，提供证据如下： 1、微信截图1组（200页），证明不是原告的原因造成维修点工的产生； 2、签工单6份（7页）、记工单1份（1页），证明维修外的点工情况，是增加工程的签单，共33工，每工280元； 3、分户明细对账单1份（7页），证明被告仝太保支付原告款项合计170000元,2019年6月1日的1291元、360元是代被告仝太保购买材料的； 4、协议书1份、收据1份、承诺书1份，证明被告仝太保与曹某达成协议，由被告仝太保支付曹某、胡焕顺、段广军、黄旭东、徐起东、闫齐涛、江良仔、徐斌、江某、金雷雷等10人剩余工资60000元的事实； 5、必扬公司2019年工资表1份、领款凭证3份，证明原告的工人余德龙、琚晓勤、周明芳收到被告必扬公司支付的工资80724元的事实； 6、《劳务分包合同（油漆班组）》1份，证明原告以清包工的方式承包被告必扬公司承接的融创嘉兴江南悦项目15-18区块公共区域精装饰工程涂料分项劳务工程的事实，该合同仅仅就施工面积和单价作了约定，其他都是无用的，其中2.5条约定了维修义务，原告提供的微信截图就是维修的由来。 被告仝太保质证认为，证据1，真实性、合法性无异议，对关联性及原告要证明的目的有异议，不能证明本案的增量工程，微信记录反映的是原、被告之间施工中的工作交流，工程在未交付之前的维修保护工作本来就是原告的工作范围，合同第2.3.5条有约定，即使后期交工验收，仍然存在维修，这是工程必然存在的维保项目，不是增量工程。证据2，对签工单，真实性、合法性、关联性无异议，结合原告提供的微信记录，可以看出双方在施工过程中确实存在他人损坏工程的情况，二被告也确实将工程外的增量工程安排给原告施工，但从签工单可以看出，双方的增量工程是必须有签单的，对点工33工及每工280元予以认可；对点工单，真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的也不认可，这是原告单方面制作的，原告在涉案工程中如增加工程外的施工，是必须要有签单的。证据3，真实性、合法性无异议，2019年6月1日的1291元、360元是工人的路费，是包含在工程款中的。证据4，没有异议。证据5，没有异议，该钱款是被告必扬公司代被告仝太保支付的。证据6，没有异议，15-18区是包清工，一次性包干，不论原因，单价均不作调整，合同1.3条约定：工作界面是按照被告必扬公司与建设方的精装工程承包范围进行施工，合同2.2条约定了结算依据，是按照被告必扬公司与建设单位的工程施工合同约定和方法进行结算，其中以分部项工程量清单计价表内容包干，合同2.4条约定：甲方有权将工程款优先支付给乙方工人；第2.3.7条约定计算面积以投影面积计算；第6.3条约定乙方不能停工或者变相停工，否则按已完成工程量的60%计算。 被告必扬公司公司质证认为，证据1，质证意见同被告仝太保，无法证明437个点工的事实及原告主张的其他事实。证据2，质证意见同被告仝太保。证据3、证据4，不清楚。证据5，没有异议，该款项是被告必扬公司代被告仝太保支付的。证据6，对合同无异议，被告必扬公司不是该合同的相对方，二被告之间是内部承包经营关系，被告仝太保是被告必扬公司的员工，其社保是被告必扬公司缴纳的。 被告仝太保为证明其抗辩主张，提供证据如下： 1、《劳务分包合同（油漆班组）》1份，证明原告与被告仝太保就工程价格、工程量、工程计算等进行相关约定的事实； 2、融创江南悦公区装饰油漆工程量确认表1份、融创江南悦公区装饰15-18区乳胶漆工程量统计表1份、融创江南悦15区、16区、17区、18区乳胶漆工程量统计明细表1组（7页）、情况说明1份、被告必扬公司与嘉兴融创置业有限公司签订的《嘉兴市平湖新埭2017-15、16、17、18号地块项目精装修工程》之专用条款1份（19页）、嘉兴融创新埭项目工区精装修分部分项（油漆工程）工程量清单明细1组（11页），证明被告仝太保所承包的油漆工程量经被告必扬公司测量，油漆施工面积为13081.08平方米，原告承接的油漆工程（包清工）工程量共计13155.63平方米（其中洋房1639.99平方米，高层11515.64平方米），原告与被告仝太保约定了工程结算的依据； 3、《补充协议》1份、点工班组工资结算证明1份、点工班组返工维修结算1份、《分项工程施工管理承包协议书》1份，证明原告油漆班组施工进度滞后，被告仝太保在原告知情的情况下，将油漆施工工程分包给赵勇班组、汪根峰、林志根班组的事实； 4、仝太保支付李叶**工程款清单1份（附借记卡账户历史明细清单7页），证明被告仝太保支付原告171651元、支付原告班组领班曹某10000元，合计181651元； 5、仝太保代李叶**支付其他班组工程款清单1份（附工程款支付承诺书1份、赵勇身份证1份、借记卡账户历史明细清单1份、林志根收条1份、工班结算单1份、客户交易详细信息1份），证明被告仝太保代原告向赵勇班组支付工程款56642元，向林志根班组支付工资64560元，委托被告必扬公司向汪根峰班组支付工程款36490元，合计代原告支付157692元的事实； 6、仝太保代李叶**支付其他班组工人工资清单1份（附融创工地职工工资清单1份、周明芳承诺书1份、客户交易详细信息1份、琚晓勤承诺书1份、客户交易详细信息1份、刘田春承诺书1份、客户交易详细信息1份、余德龙承诺书1份、客户交易详细信息1份、蒙仁合收据1份、借记卡账户历史明细清单1份、协议书1份、曹某保证书1份、曹某收据1份、借记卡账户历史明细清单3页），证明因原告故意失踪导致所属油漆班组工人工资未支付，被告仝太保通过银行转账方式代原告向19名工人支付工资174584元的事实；原告不在施工现场时，曹某是该项目的负责人，曹某有权进行工人工资结算。 7、油漆班组签证部分（融创江南悦）1份、工班合同外费用签证单1份、签工单7份，证明曹某是原告现场工班负责人，有权代表原告进行签单和结算工程量、工程价款的确认，涉案工程中，经被告仝太保与曹某结算，增量部分工程款为29426元。 原告质证认为，证据1，真实性无异议，该合同是无效合同，原告没有劳务承包的资质，被告仝太保也没有劳务承包的资质。证据2，系二被告自行制作，原告不清楚，与本案无关。证据3，对补充协议，内容无异议；对赵勇的工资结算证明，不清楚，对结算证明中第1、2点无异议，对3、4、5、6点有异议，原告不清楚；对林志根的维修结算，不清楚，林志根没有去维修，是假的，仝太保起诉时没有提交该证据；对承包协议书，不清楚，章是后来补的。证据4，没有异议，原告的工程款为180000元，包括曹某的10000元，1651元是代被告仝太保购买材料的，不是工程款。证据5，对赵勇的42765元予以认可，对路费补贴、打车费用、路工补贴、凉席、被子等生活用品补助13877元不认可；对支付给汪根峰、林志根的工程款不认可，林志根的收条是被告仝太保起诉之后出具，并且没有付款的银行凭证，被告另外叫工人施工应点工计算。证据6，对曹某签字的工地职工工资清单没有异议；对周明芳承诺书、客户交易详细信息无异议；对琚晓勤承诺书、客户交易详细信息无异议；对刘田春承诺书、客户交易详细信息无异议；对余德龙承诺书、客户交易详细信息无异议；对蒙仁合收据、借记卡账户历史明细单无异议；对协议书、曹某保证书、曹某收据、借记卡账户历史明细清单均无异议，这些钱款都是被告必扬公司支付的。证据7，真实性无异议，对被告仝太保要证明的事实有异议，工程增加部分不止这些钱，这些只是前期的部分结算，后面修补、返工部分，被告仝太保不承认。 被告必扬公司质证认为，证据1、证据2，无异议。证据3，无异议，该项目的技术专用章是被告仝太保保管的，项目也是被告仝太保经营管理的。证据4、证据5，无异议。证据6，无异议，被告必扬公司支付的钱款都是代被告仝太保支付的。证据7，无异议。 被告必扬公司为证明其主张，提供内部承包合作协议1份、社会保险参保证明1份，证明二被告之间的内部合作协议是合法有效的，原告与被告仝太保签订的劳务分包合同，被告必扬公司无需承担责任。 原告质证认为，对合作协议，该协议是二被告之间的协议，结合参保证明，证明被告仝太保是被告必扬公司的员工，原告对二被告之间的协议是否有效不作评判，原告认为被告仝太保是职务行为；对社保参保证明，无异议。 被告仝太保质证认为，无异议。 本院出示证据如下： 1、民事起诉状1份、关于平湖市新埭镇融创江南悦劳资要情1份、《工程造价鉴定意见书》1份、鉴定费发票1份。 原告质证认为，对起诉状，真实性无异议，该诉状中没有将被告仝太保向林志根的付款列入；对劳资要情，没有异议，当时确实发生了该事件；对鉴定意见书，确认鉴定结论中列入鉴定总价部分的第1项，对未列入鉴定总价的争议项中的1至6项，原告认为都应该计入原告的工程款中；对鉴定费发票，没有异议，该费用由原告预交。 被告仝太保质证认为，对起诉状，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该诉状起草时间是2019年10月11日，被告仝太保向林志根支付款项的时间是2019年10月25日，因此起诉时没有列入该笔款项，当时被告仝太保已超额支付原告相应的工程款，又无法找寻原告，被告仝太保是以起诉的方式找寻原告进行协商，当时相关的支付款项只是粗略计算；对劳资要情，没有异议，该要情充分说明2019年9月10日无法联系到原告，原告班组27名工人都知道涉案工程价款是300000元，也反映出原告与被告仝太保签订合同时已经对施工面积、价格进行了确认，又反映出被告仝太保当时已支付合同价款的50%，被告仝太保没有拖延支付的事实，导致工人上访的原因是原告失联、躲避债务；对鉴定意见书，真实性、合法性、关联性无异议，需要说明为：1、对于列入鉴定总价部分，被告仝太保认为应当以第3项结论作为判决依据。根据原告与被告仝太保的合同第二条第2款约定，结算依据于被告必扬公司与建设方的约定内容和方法，即便原告以实际工程量存在增加要求调整，但双方已经对总价包干范围有明确约定，不作调整，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的。退一步讲，即便双方合同中约定按照投影面积进行丈量，通过鉴定机构给出的3项鉴定结论，可以看出各鉴定结论相差无几，侧面可以体现出被告仝太保提供的建设方的油漆面积结算依据是真实的，原告在对合同内施工面积充分了解和知情下，才与被告仝太保签订了劳务分包合同，符合双方订立合同时的真实性、公平性、诚实性，工程施工风险应由各方自负。2、对于合同外增加的施工项目，有签单的四项内容及加款，被告仝太保予以认可。这也充分说明被告仝太保在施工过程中制度完善，但凡有增加施工项目的，被告仝太保均会签署签证单，在施工现场，二被告的施工员及项目经理每日均在场，不存在没有管理人员签单的情形，如增加施工项目，应当会有施工员或项目经理的指令，不可能自行增加施工项目。原告班组长曹某已经于2019年9月20日与被告仝太保就增加的施工项目签署了结算单，不存在任何增加施工项目而没有签单的事实。假如前期有指令而没有签证，曹某在结算当日应当全部提出。9月20日当天的结算就是双方对增加施工项目的结算。被告仝太保对鉴定意见书中第二条未列入鉴定总价争议部分之1、2项，在没有任何指令、签证证据及双方已对增加施工项目已进行结算的情况下，不予认可。对未列入鉴定总价争议部分的第3项，原告称每平方米增加8元，没有任何事实依据，根据双方合同第一条第2款“承包范围内一次性包干，不论何种原因，单价均不作调整”之约定，原告没有任何证据证明16区没有做过腻子粉的事实，也没有任何证据证明双方就16区没有做过腻子粉的面积增加单价达成一致，该部分施工面积不应重复计算工程款，被告仝太保对该项争议不认可。对未列入鉴定总价争议部分的第4至6项，首先该部分施工内容不在原告与被告仝太保的合同范围内，如果原告对该部分工程量有争议，应当提供施工过程中形成的签证等书面确认文件予以证实，或者提供证据证明受被告仝太保同意施工的指令，才可以对该施工面积进行评价。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告如果主张增加的施工项目、工程量，应当提供相应的证据加以证明，否则应当承担举证不能的后果。对鉴定费发票，没有异议。 被告必扬公司质证认为，对起诉状，真实性、合法性没有异议，对于事实情况，认可被告仝太保的质证意见；对劳资要情，真实性、合法性无异议，对该要情的部分表述有异议，其中关于被告必扬公司转包给原告李叶**的表述，不属实；对鉴定意见书，认可被告仝太保的质证意见，根据原告提交的劳务分包合同第二条的约定，原告与被告仝太保是按照被告必扬公司与建设单位约定的方法来进行结算，在施工过程中发生工程增加，必须要签订书面签证文件，原告主张的增项、增量并没有相应的书面文件；对鉴定费发票，没有异议。 经原告申请，本院准许，证人曹某出庭作证陈述如下： 证人系受雇于原告，在案涉工地从事油漆、粉刷工作，替原告进行现场管理，证人在案涉工地上的时间从2019年3月18日左右到9月16日，油漆工作2019年9月16日结束，当时工地上说9月18日交房，实际交房时间是9月20日或21日。被告必扬公司的联系人是郭长胜、祁磊，被告仝太保的联系人是熊光明、倪永辉。微信群里发的照片，是涂料刷了一遍后，由于交叉施工，墙面污染、阴阳角破损，项目部的人员叫包括证人在内的施工人员拍照保存，到时候结算费用。计工单是证人起草的，是根据修复破损涂料的人数，去一个人算一工，不管多少时间，计工单的依据是考勤表，考勤表让被告仝太保拿去了。破损的地方要刮两遍腻子，再打磨、刷底漆、面漆，与重新施工差不多。关于其他人员施工问题，在16区，有个姓戴的跟证人联系过，帮助原告施工，其他人没有跟证人联系，也没有看到。15区都是原告的人员施工的，17区还剩最后一遍涂料没有刷，项目部说有人刷了，原告的人员就没有去。维修点工400多工，从2019年4月底5月初开始，到9月16日结束。增量工程需要签单，证人是知道的，但证人找现场施工员熊光明、倪永辉签单，他们不给签，为什么没有签单还去施工，原因是证人是打工的，听项目部指挥的，项目部叫去做，只能去做。证人是工地负责人，原告与证人联系，9月10日左右，证人已电话联系不上原告。 证人江某出庭作证陈述如下： 证人是原告的小领班，是油漆工，在案涉工地上的时间从3月18日至9月16日，原告施工的区域包括15区、16区、17区、18区，微信工作群的人员包括项目部的人，包括被告仝太保，微信群里发照片，是因为证人等施工人员施工完成后，发生了损坏，维修要产生费用，当时被告必扬公司的项目部经理郭长胜叫拍照，以后算费用。证人与曹某是同事关系，证人听从曹某指挥。除了一个姓戴的由公司派来帮助施工外，其他人没有来帮助施工过。17区最后一遍的乳胶漆和维修不是原告人员做的，曹某起草的400多点工的计工单，证人不知道。证人知道增加工程量需要签单，增加工程量主要是补检修孔、补灯洞，具体数字不知道。工地上有考勤表，2019年9月16日左右交给了被告仝太保。 原告质证认为，无异议。 被告仝太保和必扬公司质证认为，有异议，对原告有利的证人都某清楚，对原告不利的都记不清楚了。 对上述原、被告提供的证据，经审核，本院认证如下： 原告提供的证据1，微信截图的真实性本院予以确认。证据2，签工单，被告仝太保没有异议，本院予以认定。计工单，系原告单方面制作，无二被告签字盖章，本院不作定案依据。证据3，被告仝太保对真实性、合法性无异议，本院予以认定。证据4，被告仝太保没有异议，本院予以认定。证据5，二被告均无异议，本院予以认定。证据6，二被告均无异议，本院予以认定。 被告仝太保提供的证据1，与原告提供的证据6系同一证据，本院予以认定。证据2，融创江南悦公区装饰油漆工程量确认表、融创江南悦公区装饰15-18区乳胶漆工程量统计表、融创江南悦15区、16区、17区、18区乳胶漆工程量统计明细表、情况说明、嘉兴融创新埭项目工区精装修分部分项（油漆工程）工程量清单明细，系被告必扬公司单方面制作，原告不予认可，本院不作定案依据；《嘉兴市平湖新埭2017-15、16、17、18号地块项目精装修工程》之专用条款，本院确认其真实性。证据3，补充协议，原告无异议，本院予以认定；结算证明，原告对第1、第2点没有异议，该证据，本院作为认定本案事实的依据；维修结算，无结算时间，无其他证据予以佐证，原告也予以否认，本院不作定案依据；承包协议书，本院确认其真实性。证据4，原告没有异议，本院予以认定。证据5，对支付给赵勇的42765元，原告无异议，本院予以认定，对支付赵勇给的其他费用13877元，不符合原告与被告仝太保签订的补充协议，本院不予认定；对林志根的收条，出具时间是在2019年11月25日，即使真实，也应是工程交付后的维修工作，被告仝太保要求原告承担该部分费用，与《补充协议》的约定不相符合，本院不作定案依据；工班结算单、客户交易详细信息，本院予以认定。证据6，原告无异议，本院予以认定，款项合计175644元。证据7，原告对真实性无异议，本院作为认定本案事实的依据。 被告必扬公司提供的证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院作为认定本案事实的依据。 本院出示的证据，本院均予以认定。 对证人曹某、江某的陈述，合理部分予以认定。 根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 融创嘉兴江南悦公共区域精装修工程的建设方是嘉兴融创置业有限公司，被告必扬公司是承包方。双方签订了《融创嘉兴江南悦项目公区精装工程合同》。根据该合同，嘉兴融创置业有限公司将嘉兴新埭2017-15、16、17、18号地块江南悦项目公区精装工程委托被告必扬公司施工，合同采用固定总价（图纸包干），包干总价为5132860.34元，可以调差材料及暂定价材料等项目按合同相应条件执行，设计变更、签证、室外工程的价款，依据双方共同确认的工程数量，按照合同约定计价方法，计算汇总得出。该合同中所附《嘉兴融创新埭项目公区精装修分部分项工程量清单与计价表》有如下记载：其中高层，顶棚乳胶漆工程量是461.21＋264.19＋2885.88＋1748.85﹦5360.13平方米，综合单价38.13元，合价17585.94＋10073.56＋110038.60＋66683.65﹦204381.75元；墙面乳胶漆工程量是6155.51平方米，综合单价38.13元，合价234709.60元。其中洋房，顶棚乳胶漆工程量是148.77＋350.84＋1055.92﹦1555.53平方米，综合单价38.13元，合价5672.60＋13377.53＋40262.23﹦59312.36元，墙面乳胶漆工程量是84.46平方米，综合单价38.13元，合价3220.46元。上述合价总计为501624.17元。 2018年8月13日，被告必扬公司（甲方即发包方）与被告仝太保（乙方即承包方）签订《建设工程项目内部合作协议》，协议约定：工程名称为融创嘉兴江南悦公共区域精装修工程；工程地点为平湖新埭镇虹桥路和平兴公路交叉口；承包工程内容为施工图范围内全部工作；合同造价5220000元；工程规模13000平方米；本工程项目由乙方内部合作施工，实行独立成本核算，在确保上缴甲方税费、管理费等本合同约定的所有费用后，自负盈亏；乙方应全面履行《外部施工合同》中承包方的各项义务与承诺，确保工程质量合格，确保工程按期完工，确保做到安全生产、文明施工；乙方承诺在本工程项目内部合作施工中所产生的债务均属乙方行为，由乙方自行承担，与甲方无关；乙方承诺按本合同规定向甲方上交管理费，并承担本工程招投标与施工承建及竣工结算的所有费用开支，甲方向乙方收取工程结算总造价12.5%的管理费，在支付工程款时由甲方按此比例提留，各项税费均由乙方承担；本工程施工任务必须由乙方自行组织施工完成，严禁转让或转包；计价依据和结算方式：按《外部施工合同》（或补充协议）相应条款执行；乙方自行完成工程竣工结算编制与核对，并对结算的结果负责，若乙方不主动、不积极编制结算和核对结算，为了不影响工程款的回收，甲方可自行安排相关技术人员处理，乙方应承担相应费用，并对结算审核结果无异议；未经甲方同意，不得以甲方名义签订材料、设备采购合同，否则由此产生的法律责任和经济责任均由乙方承担；工程款支付方式和时间为：按《外部施工合同》相应条款执行，甲方收到建设单位工程款后，扣除应上交公司的管理费、税费及暂扣履约保证金后，于三天内支付给乙方；乙方派驻现场的常务项目经理为仝太保。 2019年4月1日，被告仝太保（甲方）与原告李叶**（乙方）签订了《劳务分包合同（油漆班组）》，载明：甲方将其承建的项目劳务分包给乙方施工，李叶**为班组负责人。约定：承包范围为本工程丙方（被告必扬公司）与甲方承包范围内全部油工工作范围，包括但不限于施工图、甲方（丙方）投标报价清单及甲方后增或补充工程量，具体部位和内容为15区、16区、17区、18区共四个区块内涂料，15区每平方米13元、16区每平方米16元、17区和18区每平方米24元；承包形式为包清工，承包范围内工作一次性包干，包括价格、工期、质量、安全、文明施工，包劳动工具及耗材，不论何种原因，单价均不作调整；承包人工作界面：按甲方、丙方与建设单位的“木合同”附件：《精装工程承包范围》，乙方熟知本内容；承包价格（单价）：本承包范围内暂定总价300000元见附件《杭州必扬装饰工程有限公司精装工程量清单（安装部分）》；结算依据：按必扬公司与建设单位的《工程施工合同》约定内容和方法结算，其中以分部分项工程量清单计价表内容包干（开办费、措施费、配合费等其他一切费用不计），计算口径是综合取费分项工程量计算价格的85%归属乙方，乙方提供包干总价70%的材料发票（17%增值税发票），包干总价30%的劳务发票（3%增值税发票）；班组工程款支付：本项目采用实名制考勤、登记，进场后签订劳动合同，明确用工单价，乙方确认，生活费发放标准由乙方自行负责，甲方、丙方配合乙方同步向建设单位申报工程进度款，建设单位审批、支付给丙方的工程款，按本协议约定计算口径，甲方或丙方支付给乙方，甲方有权将工程款优先支付给乙方工人，乙方承担因乙方原因造成的维修工作，如因其他原因需乙方维修，乙方予以配合，甲方支付合理的成本费用；其他要求：计算面积以投影面积计算；作业工人均须着必扬公司工作服、安全帽上岗，费用由乙方承担，工作服每套30元，安全帽每顶15元。 《劳务分包合同（油漆班组）》签订之后，被告仝太保分别于2019年4月28日、29日、5月14日、21日、6月1日、7月9日、8月4日、31日、9月12日支付给原告20000元、10000元、30000元、5000元、21651元、50000元、15000元、20000元、10000元，合计181651元。 由于施工进度的问题，2019年8月25日，被告仝太保代表被告必扬公司与原告签订了《补充协议》一份，载明：根据双方签订的嘉兴平湖新埭江南悦公区精装修项目油漆班组劳务合同的原则，现油漆班组进度已严重滞后，无法满足项目施工要求，特签订以下补充协议，本补充协议与原合同具有法律效应。项目部牵头联系油漆工人进场，工人进场后全权由你方负责安排施工，以及进度质量的管控，计价方式为点工形式计算，日工270元8小时，加班6个小时为一个工计算，暂定每天加班3小时，后期根据实际需要调整，工人离场时所有工人工资由你方支付（结清），若你方班组无法支付工资，则由公司代付，支付要求为原工资基础上增加20%的管理费，项目结算时扣除。 上述补充协议签订后，赵勇组织工人也加入到涂料施工中，完工后，被告仝太保与赵勇签订了《点工班组工资结算证明》，载明：工程现已施工完成，按照补充协议的规定，工人撤场承包方负责工资结清，结算计算方式为：1、点工工时144.5工时，单价270元，计39015元；2、带班长工时12.5工时，单价300元，计3750元；3、路费补贴19人，每人来回200元，计3800元；4、打车费用297元；5、路工补贴17人，每人来回540元，计9180元；6、凉席、被子、生活用品补助600元，合计56642元。2019年9月3日，被告仝太保支付给了赵勇56642元。 此外，2019年8月29日，被告必扬公司也与汪根峰签订了《分项工程施工管理承包协议书》，约定：具体施工部位是17地块1-2#楼所有电梯厅墙顶面及连廊顶面油漆施工；工期自2019年8月27日至2019年9月2日；暂定总价38000元。上述协议约定的工作（17区1-2#电梯厅墙顶面及连廊顶面腻子修补及乳胶漆施工）完成后，经双方结算，工程款为36490元。2019年9月30日，被告仝太保通过赵连娣支付给了汪根峰36490元。被告必扬公司对汪根峰的进场施工，有一个情况说明：江南悦项目大包班组仝太保的油漆作业后续施工进度较滞后，严重影响项目进度，于8月23日与仝太保及油漆班组约谈，约谈结果不理想，仝太保油漆班组仍无法增加人进场，无法满足现场需求，后项目部强制自行安排第三方油漆班组（汪根峰）进场，把整个17区后续油漆作业全部交由汪根峰负责施工，后增加进场的汪根峰班组谈判要求与公司签合同，结算费用由公司支付。 在案涉工程完工前，原告所雇之工人无法联系到原告（失联），2019年9月16日，部分工人向当地劳动监察部门投诉拖欠工资情况,被告仝太保遂后通过赵连娣于2019年9月21日支付了原告之工人工资：周明芳32324元、琚晓勤28860元、刘田春18640元、余德龙19540元，于2019年10月1日支付蒙仁合15220元，于2019年10月15日支付曹某1000元、江某1000元、徐斌13160元、段广军5860元、胡焕顺5580元，于2019年10月28日支付闫齐涛7760元、金雷雷5580元、江良仔12480元，于2019年11月9日支付徐起东4320元、黄旭东4320元，上述被告仝太保支付原告工人工资合计174584元（实际金额是175644元，被告仝太保主张174584元）。 包括原告施工的15区、16区、17区、18区块内涂料工程在内的工程已竣工验收合格并交付。 本案在审理过程中，对案涉涂料工程的造价进行了鉴定，鉴定机构浙江正大工程管理咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，结论为：一、列入鉴定总价部分：1、根据现场踏勘记录中确认的数据和方法，按照投影面积计算，鉴定结论为307679元；2、根据现场踏勘记录中确认的数据和方法，按照展开面积计算，鉴定结论为307850元；3、根据被告必扬公司与建设单位签订的《嘉兴市平湖新埭2017-15、16、17、18地块项目公区精装修工程合同文件》约定的方法计算，鉴定结论为304387元。上述鉴定结论的范围包括15、16、17、18区电梯间、连廊顶棚（包括15、17、18区高层地下门厅、首层门厅、标准层电梯厅、标准层走廊，16区洋房地下门厅、首层门厅、标准层电梯厅），最终由法院审理后在上述第1项至第3项中选择其中一个结论进行判决。二、未列入鉴定总价的争议项：1、原告主张天棚开孔封板后重新施工涂料67个孔的施工费，经鉴定造价为2345元；2、原告主张其他单位损坏修复产生的点工数437工的费用，经鉴定造价为122360元；3、原告主张16区首层门厅石膏板顶、首层电梯厅墙面、楼梯踏步侧面及首层楼梯间墙面未做过腻子部分需重新做腻子，经鉴定造价为8590元；4、16区首层楼梯间隔墙涂料，经鉴定造价为1374元；5、17区和18区楼梯间休息平台顶面涂料，经鉴定造价为9809元；6、16区楼梯间墙面、楼梯踏步底板和踏步侧面涂料，按投影面积计算，经鉴定造价为78034元，按展开面积计算，经鉴定造价为78673元。上述第1项至第6项双方存在争议，未列入鉴定总价中，待法院查明事实真相后依法判决。原告预付了鉴定费16800元。 本院认为，原告李叶**系不具有施工企业资质的自然人，其与被告仝太保签订的劳务分包合同无效。但原告施工的工程经竣工验收合格并已交付，因此，原告可以要求被告仝太保参照合同约定支付工程款。 原告与被告仝太保签订的劳务分包合同中有关工程款结算的条款，包括：15区每平方米13元、16区每平方米16元、17区和18区每平方米24元；承包形式为包清工，承包范围内工作一次性包干，包括价格、工期、质量、安全、文明施工，包劳动工具及耗材，不论何种原因，单价均不作调整；承包人工作界面：按甲方、丙方与建设单位的“木合同”附件：《精装工程承包范围》，乙方熟知本内容；承包价格（单价）：本承包范围内暂定总价300000元见附件《杭州必扬装饰工程有限公司精装工程量清单（安装部分）》；结算依据：按必扬公司与建设单位的《工程施工合同》约定内容和方法结算，其中以分部分项工程量清单计价表内容包干（开办费、措施费、配合费等其他一切费用不计），计算口径是综合取费分项工程量计算价格的85%归属乙方，乙方提供包干总价70%的材料发票（17%增值税发票），包干总价30%的劳务发票（3%增值税发票）；计算面积以投影面积计算。 上述与工程款结算相关的约定，存在相互矛盾的地方，比如约定了各施工区域的单价（不论何种原因，单价不作调整）、计算面积以投影面积计算及总价300000元是暂定总价等，却又约定按照被告必扬公司与建设方的精装修施工合同的内容和方法进行结算，计算口径是综合取费分项工程量计算价格的85%归属乙方。这些相互矛盾的约定，无法同时适用。从合同格式上看，单价、暂定价均系书写，该部分内容应属双方真实意思表示，因此，对于工程价款，按实结算，即按照实际施工面积（按照投影面积计算），结合单价计算，更为合理，本院予以认定。被告仝太保表示劳务分包合同中第二条第2项关于结算依据的约定，前半部分适用，后半部分不适用的观点，理由是后半部分是适用于包工包料，包清工不适用，但该解释不能成立，根据分部分项工程量清单计价表，顶棚乳胶漆和墙面乳胶漆，主材料是甲供，并非被告仝太保所称包工又包料。因此被告仝太保要求按照劳务分包合同中第二条第2项前半部分的约定来结算工程款，本院不予采纳。 通过上述分析，对于原、被告就鉴定结论中列入鉴定总价部分的主张，即原告要求采纳第1项，二被告要求采纳第3项，本院确定采纳该鉴定结论中的第1项。 鉴定结论第二部分未列入鉴定总价部分，是双方争议重点。原告要求将该部分6项鉴定造价合计223151元全部认定为原告的工程款，而二被告则不予认可。本院分析认为，关于第1项，天棚开孔67个封板后重新涂料施工的施工费，原告未提供相应证据证明，鉴定机构无法核实，原告主张该部分施工费2345元，缺乏依据，本院不予支持；关于第2项，损坏修复产生的点工437工的费用，原告提供了签工单7份，表明在2019年4月至7月，就“点工”部分，双方的习惯是原告提交签工单，被告签字确认，但原告主张的该部分437工，仅是自己单方面制作的计工单，无对方签字的签工单，也不予认可，因此，原告主张该部分工程款122360元，缺乏依据，本院不予支持；关于第3项，16区首层门厅石膏板顶、首层电梯厅墙面、楼梯踏步侧面、首层楼梯间墙面原未做过腻子部分重新做腻子的费用，由于该部分区域已经完成涂料施工，原告未提供证据证明重新做腻子的事实，被告仝太保也不予认可，因此，原告要求将该部分鉴定造价8590元计为工程款，缺乏依据，本院不予支持；关于第4项16区首层楼梯间隔墙涂料、第5项17区18区楼梯间休息平台顶面涂料、第6项16区楼梯间墙面、楼梯踏步底板及侧面涂料。上述区域内的涂料施工已完成，原告认为这些区域内的涂料系原告施工，被告仝太保则不认可，表示该部分区域的涂料施工不属于其承包范围，是总承包方杭州通达建设有限公司安排施工的，但被告仝太保不清楚该公司安排给谁施工的。本院认为，对于原告关于第4、第5、第6项由其施工的主张，被告仝太保虽然予以否认，但未提供相反证据予以反驳，其抗辩主张，本院无法采信。在无其他证据证实的情况下，本院确认上述区域的涂料工程系原告施工。上述区域中第4项、第6项在16区，16区共计10幢楼房，即所谓的“洋房”，不是高层建筑。从被告必扬公司与建设方签订的公区精装工程施工合同中所附“公区精装修分部分项工程量清单与计价表”及“单标段工程汇总表”看，“洋房”的墙面涂料（乳胶漆）工程量只有84.46平方米，这84.46平方米是在首层门厅，共21户，而根据鉴定机构的现场踏勘，第4、第6项工程量分别为85.86平方米、4877.12平方米，两者相差太大，因此，第4、第6项确实不在其中。但不在其中并不等于施工了就不可以进行结算，只要是增量工程，手续完备，那么也是可以取得相应的工程款。案件审理过程中，原告确实没能提供相应的签证或者联系单，但原告和被告仝太保的劳务分包合同中并没有对增量工程需要办理签证或者联系单作出相应的约定。被告必扬公司与建设方签订的精装工程施工合同约定的洋房墙面涂料只有84.49平方米，但原告实际施工的面积达到4877.12平方米，这些增量或者补充的工程量，如果在未得到发包方指令的情况下进行施工，是极不符合常理的。被告仝太保在庭审中陈述其取得的工程款在800万元左右，但其与被告必扬公司的合同价只有522万元，超出部分应该也是增加工程所致，这些增加的工程款中有没有包含鉴定结论中未列入鉴定总价争议中的第4、第5、第6项，二被告并未在本案中作出充分地证实。因此，原告要求将鉴定结论中未列入鉴定总价争议中的第4、第5、第6项计入其工程款的主张，本院予以采纳，金额为89217元。 综上，本院确认原告的工程款为396896元（307679＋89217），被告仝太保已经支付的工程款为435490元（181651＋39015＋3750＋36490＋174584），被告仝太保支付的款项已超过原告的工程款，因此，原告还要求被告仝太保、必扬公司支付工程款的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。本案鉴定费16800元（已由原告预付），由原告和被告仝太保各半负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告李叶**的诉讼请求。 案件受理费3234元，由原告李叶**负担,本案鉴定费16800元，由原告李叶**负担8400元，由被告仝太保负担8400元（被告仝太保负担部分，由其在本判决生效后十日内支付给原告李叶**）。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审 判 长  丁喜林 审 判 员  汪佳铭 人民陪审员  蒋幼琤 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  陆丽燕