陕西省紫阳县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）陕0924刑初71号 公诉机关紫阳县人民检察院。 附带民事诉讼原告人李某某，男。 附带民事诉讼代理人周某某，紫阳县某某法律服务所法律工作者。 被告人谢某某，男。因涉嫌故意伤害罪，于2020年6月12日被紫阳县公安局决定取保候审，2020年8月4日被紫阳县人民检察院决定取保候审，现在家，无前科。 辩护人金某，陕西某某律师事务所律师。 紫阳县人民检察院以紫检刑检刑诉（2020）16号起诉书指控被告人谢某某犯故意伤害罪一案，于2020年8月27日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李某某提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。紫阳县人民检察院指派检察员李某、检察官助理黄某出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人李某某及其诉讼代理人周某某、被告人谢某某及其辩护人金某到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年4月28日晚19时许，谢某某在某某县某某镇某某村一组刘某某家门前院坝，与李某某发生口角、二人互吐口水，谢某某打电话报警，后走至坐在刘某某家门口椅子上的李某某身边，用身体往李某某身上碰撞致使二人倒地，倒地后二人发生扭抱撕扯，扭抱过程中谢某某将李某某左耳耳廓上沿咬掉一块。经陕西省安康金州司法鉴定中心鉴定：李某某左耳耳廓缺损、畸形达左耳耳廓面积20%，李某某伤情程度属轻伤二级。 为证明上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、鉴定意见、勘验笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人谢某某故意伤害他人身体致一人轻伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人谢某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，故建议判处被告人谢某某有期徒刑一年。 附带民事诉讼原告人诉称，2020年4月8日，在某某镇刘某某家门前院坝，谢某某因生活琐事与李某某发生争执，伤害李某某身体，造成李某某左耳缺损并住院治疗16天，伤情达轻伤二级，给李某某的身体和精神造成了巨大伤害。现要求追究谢某某的刑事责任；同时要求赔偿医疗费5050.7元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费18450元（205元/天×90天）、护理费13500元（150元/天×90天）、交通费768元、鉴定费1008元、精神抚慰金40000元，共计要求赔偿82276.7元。 被告人谢某某辩称，李某某的父亲十年前去世时，李某某借用谢某某的大桌子停放尸体没有给红包，此事不吉利，谢某某因此事而不顺利，并发生车祸受伤等不好的事情，谢某某为此产生积怨。2020年4月28日这天，在刘某某门前，李某某喝了酒先惹事，谢某某也喝了点药酒，双方又为大桌子的事情发生矛盾并相互朝对方吐口水，于是谢某某报警。随后，双方在抓扯的过程中倒地，李某某把谢某某压在下边并撞其头部，谢某某一着急就咬掉了李某某的一块儿耳朵。谢某某对指控的犯罪事实没有异议，但认为自己的行为不构成犯罪，请求给予原谅。理由是李某某先惹事，是年轻人，与患有心脏病、高血压和严重风湿的残疾老人发生抓扯并摔倒才被咬伤的。其辩护人的辩护意见如下：一、被告人谢某某咬耳朵的行为，符合正当防卫的要件，不构成故意伤害罪。首先，李某某是本次纠纷的引起者，应承担主要责任。其次，李某某身强力壮，将患有高血压、心脏病等多种疾病的残疾老人压在身下不能动弹，被告人在保护自己生命权的情况下咬伤对方耳朵的行为应当认定为正当防卫，且未超过必要的限度。第三，李某某自始至终未报警求助，且拒绝恢复治疗，与一般常人的心理相悖，明显在利用规则恶意促使自己达到轻伤标准的损害后果，其动机不纯。二、本案李某某的伤情，是否达到轻伤二级的标准，尚存在多种疑问，按照疑罪从无的原则，疑点利益应归被告人所有。首先，以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应当以损害后果为主，损伤当时的伤情为辅。鉴定时间应当在临床治疗终结后检验，原则上在损伤后的3-6个月进行或者在损伤90日后进行鉴定。而本案却在受伤后的20日内做了伤情鉴定，该鉴定在时间选择上明显违反了上述规定。提交鉴定机构的鉴材并不完整，与公安机关调取的病历资料是否相同存疑。其次，本案所谓李某某的“轻伤二级”，系多种原因造成，并非被告人谢某某一人所为。李某某再植耳廓坏死时，其本人拒绝再行皮瓣修复创面手术治疗，要求坏死耳廓自然脱落，如果再行皮瓣修复创面手术治疗，那么结果又会如何呢？从法医临床检查记载看，通过治疗，李某某耳廓缺损部分的面积在减少。另外，被告人谢某某还提出，李某某被咬伤前，其耳廓本身有缺损的情况。综上所述，本案证据未达到确实、充分的程度，公诉机关指控被告人谢某某犯故意伤害罪的罪名不能成立。 被告人谢某某针对民事赔偿部分辩称，李某某住院治疗的时间偏长，提供的票据不准确，支出的医疗费和交通费数额也不准确，金额过高。关于李某某的经济损失，李某某本人应当承担主要责任，谢某某愿意用自己的养老金对李某某赔偿4000元。 被告人谢某某在庭审中提出自己也有伤，要求李某某送其到西安检查治疗。同时，谢某某以前发生交通事故受伤与李某某借用其大桌子停放尸体有关，因此，要求李某某赔偿其七年来的误工费和护理费358000元，所借用的大桌子也要卖给李某某，还要求李某某保证今后不找麻烦。 经审理查明，2020年4月28日晚19时许，谢某某和李某某酒后在某某县某某镇某某村一组刘某某家门前院坝因琐事发生口角、二人互吐口水，谢某某打电话报警后，走至坐在刘某某家门口椅子上的李某某身边，用身体往李某某身上碰撞致使二人倒地，倒地后二人发生扭抱撕扯，扭抱过程中谢某某将李某某左耳耳廓上沿咬掉一块。经陕西省安康金州司法鉴定中心鉴定，李某某左耳耳廓缺损面积达左耳耳廓面积20%，伤情程度属轻伤二级。 另查明，李某某的父亲去世时，李某某把谢某某的大桌子借去没有用于吃饭，而是用于办丧事，谢某某认为不吉利，双方为此产生矛盾，谢某某也因此心生积怨。2020年4月28日，双方再次为大桌子的事情发生纠纷，李某某被咬伤后，先后在某某镇卫生院和安康市残联博爱医院检查治疗，共计住院16天，支出医疗费5050.7元，支出鉴定费1008元。 上述事实，有经庭审核实的到案经过、户籍证明、证人陈某某、刘某某、王某、韩某某、郑某的证人证言、司法鉴定意见书、被害人李某某的陈述、被告人谢某某的供述、李某某的住院病历、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢某某故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。本案系相互斗殴，而正当防卫不适用于互殴案件；耳廓缺损达轻伤程度应当以原发性损伤为依据，与治疗后果无关。因此，辩护人以此为由，提出被告人谢某某不构成犯罪的理由不能成立，故本院对不构成故意伤害罪的辩护理由不予采纳。被告人谢某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被害人李某某明知双方曾经为借用大桌子办丧事的事情存在矛盾，却当着谢某某的面与他人谈论用大桌子办丧事的事情，引起谢某某不满并与其发生冲突，当谢某某离开现场准备回家时，李某某追上去将口水吐在谢某某背上并骂谢某某，从而使矛盾激化并演变成斗殴，本案属于民间矛盾激化引发，且被害人对矛盾激化负有一定的责任；被告人谢某某在庭审中表示，自己是一名患有三级高血压等疾病的残疾老人，每年只有2000余元的养老金，生活困难，愿意承担一定的责任，用此款赔偿被害人李某某4000元，具有一定的悔过表现。根据相关规定，可以酌情对被告人谢某某从轻处罚。被告人谢某某系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，具有一定的悔改表现，加之其系身患高血压等疾病的残疾老人，走路都很困难，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条宣告缓刑的条件，本院决定宣告缓刑。 附带民事诉讼原告人李某某因被告人谢某某的犯罪行为造成人身损害，其请求民事赔偿符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《中华人民共和国侵权责任法》等相关规定，本院依法应予支持；但被害人李某某对损害的发生具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻被告人谢某某的责任，即减轻20%的赔偿责任。关于纳入本案处理的损失项目及金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的相关规定，参照陕西省2020年度人身损害赔偿赔偿标准，本院作如下认定：1.关于医疗费，李某某主张5050.7元，有住院病历和医疗费票据等证据证实，且与本案具有关联性，故本院予以认定。2.关于住院伙食补助费，李某某主张800元（50元/天×16天），未超过标准，本院予以认定。3.关于营养费，李某某主张2700元（30元/天×90天）、，本院酌情认定480元（30元/天×16天），超出部分因证据不足，本院不予认定。4.关于误工费，李某某主张18450元（205元/天×90天）、因李某某未提供误工损失的收入证明，本院根据其住院治疗的期限和作鉴定的时间，认定误工费1716.4元（31325元/年/365天×20天）。5.关于护理费，李某某主张13500元（150元/天×90天），本院认定2056元（37522元/年÷365天×20天），超出部分因证据不足，本院不予认定。6.关于交通费，李某某主张768元，本院根据其乘车路线、就医和作鉴定的地点，酌情认定交通费500元。7.关于鉴定费，李某某主张1008元，属于李某某实际损失，且有司法鉴定意见书和鉴定费票据为证，本院予以认定。8.关于精神抚慰金，李某某主张40000元，因该请求不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，故本院不予认定。以上损失一共认定为11611.1元。 被告人谢某某在庭审中提出自己也有伤，要求李某某送其到西安检查治疗。同时，谢某某以前发生交通事故受伤与李某某借用其大桌子停放尸体有关，因此，要求李某某赔偿其七年来的误工费和护理费358000元，所借用的大桌子也要卖给李某某，还要求李某某保证今后不找麻烦。本院认为，被告人谢某某在庭审中提出自己也有伤，要求李某某送其到西安检查治疗，该请求不符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的承担民事责任的方式，属于诉请不当；谢某某其他诉讼请求与李某某的诉讼请求并非基于相同案件事实，与本案无关联性不宜合并审理。谢某某可以另行主张。 综上所述，根据被告人谢某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下: 一、被告人谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 二、被告人谢某某于本判决生效后30日内赔偿附带民事诉讼原告人李某某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费共计9288.88元。 三、驳回附带民事诉讼原告人李某某其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  樊富全 人民陪审员  柳和清 人民陪审员  景正全 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  郭上上 附法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。 对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。