广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初16767号原告：潘赐权，男，1973年12月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：刘冠中，广东广信君达律师事务所律师。被告：梁文焕，男，1981年10月20日出生，汉族，住广东省广州市越秀区,委托代理人：游文婷，系广东天胜律师事务所律师；后变更为谢宗扬，系北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托代理人：谢宇婷，系北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。被告：梁小燕，男，1970年2月13日出生，汉族，住广东省遂溪县。原告潘赐权诉被告梁文焕、梁小燕建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘赐权的委托代理人刘冠中，被告梁文焕的委托代理人游文婷、谢宇婷到庭参加了诉讼。被告梁小燕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告潘赐权诉称：2017年3月1日，潘赐权与梁文焕、梁小燕签署《钢结构工程施工合同》，约定：工程名称为屋面加建两层钢结构工程；工程地点为广州市天河区棠下十五社；梁文焕采用包工、包料、包质量的承包方式…完成在原有两栋六层框架结构的屋面上加建两层钢结构工程；施工期间若需要与城管或相关部门沟通，由梁文焕自行负责沟通并处理协调，工期暂定20天；…如梁文焕违约及未能达到潘赐权的要求，梁小燕应在3天内赔偿给潘赐权已付给被告梁文焕的一切款项等。2017午3月9日，潘赐权向梁文焕支付300000元。然而，梁文焕至今未进行任何建筑报建手续，或完成任何约定工程，且梁文焕并不具备相应建筑施工企业资质。有鉴于此，潘赐权为实现自身权益诉至法院，请求判令：1.确认潘赐权与梁文焕、梁小燕于2017年3月1日签署的《钢结构工程施工合同》无效；2.梁文焕立即向潘赐权返还工程款300000元；3.梁文焕立即清理、腾空广州市天河区棠下上社荷光路十五村工业园区元谭路28号（现地址为广州市棠下荷光四横路12号A栋）顶楼堆放的钢管等建筑材料，并恢复原状（包括维修涉案物业601、602、606、607、609、612在内的房间天花漏水及顶楼隔热层、防水层）；4.梁小燕对于第二项诉讼请求承担无限连带责任；5.本案诉讼费用全部由梁文焕、梁小燕承担。被告梁文焕辩称：请求驳回潘赐权的全部诉讼请求，本案诉讼费用全部由潘赐权承担。一、《钢结构工程施工合同》无效、工程未能顺利完工系潘赐权的过错造成。（一）潘赐权未就涉案屋面加建两层钢结构工程向建设行政主管部门申领施工许可证，应当承担相应责任。根据《城乡规划法》第40条、《建筑法》第7条以及《建筑工程施工许可管理办法》第2条的规定，建设工程规划许可证及施工许可证系应由建设单位或个人申请相关行政主管部门颁发的。潘赐权作为发包方，系法律规定的报建义务人，应当承担申领建设工程规划许可证及施工许可证的义务。在案涉合同没有相反约定的情况下，潘赐权以合同中约定“施工期间若需要与城管或相关部门沟通，由乙方自行负责沟通并处理协调工作”为由，将报建义务强加给梁文焕，显然与合同约定及法律规定相悖。由于潘赐权未能办理相关报建手续，违反法律规定的强制性义务，导致合同无效的责任以及涉案工程被拆除的责任应由潘赐权承担。（二）潘赐权在未办理土地变更登记用途，违反法律强制性规定，导致涉案工程不能报建。潘赐权承租的案涉物业系通过招投标获得，根据该项目的招标文件的规定，交易资产的用途为“厂房”。潘赐权在未办理土地变更登记手续的情况下擅自将用途为“厂房”的案涉物业擅自变更为商业办公、公寓用途，违反法律强制性规定，致使涉案工程不能办理报建，导致案涉合同无效。案涉钢结构工程不能办理施工许可证，最终导致该工程在建设过程中受到城市管理综合执法机关拆除，造成梁文焕的损失，责任应由潘赐权承担。（三）潘赐权在明知梁文焕不具备施工企业资质的情况下与梁文焕签订施工合同，本身存在过错。即使按照潘赐权的主张，涉案工程因违建被拆除的责任归咎于梁文焕不具备建筑施工企业资质，但潘赐权在与梁文焕签订《钢结构购项目施工合同》时明知梁文焕不具有钢结构工程的施工资质，却将案涉项目委托给梁文焕施工，其本身存在过错，应对合同无效承担责任。二、梁文焕已经依照《钢结构项目施工合同》的约定履行相关义务。（一）梁文焕已经按照合同约定履行施工义务。2017年3月1日合同签订后，梁文焕安排相关人员依照合同约定采购相关材料，运至施工现场并按照合同约定的工期施工，由于案涉项目没有办理施工许可证，且未办理土地性质变更登记的手续，施工期间收到城市管理综合执法部门的《责令限期改正通知书》，已完工的部分工程几度被执法部门拆除。据此，梁文焕已经按照合同约定履行施工义务，工程被行政执法机关拆除的责任系因潘赐权擅自改变土地用途，且未履行报建义务所致，潘赐权主张的梁文焕至今未完成任何约定工程不符合客观事实，因其自身原因导致梁文焕已建工程被拆除的责任应由潘赐权自行承担。（二）涉案工程质量合格，且符合合同约定。梁文焕按照合同约定进行施工，工程质量合格，且施工期间潘赐权未就质量问题向梁文焕提出过异议，由于涉案工程在未进行验收的情况下工程被综合执法部门拆除，而拆除系因潘赐权未完成报建义务导致，应当认定涉案工程质量合格，未能验收的责任应当由潘赐权承担。三、潘赐权应当参照案涉合同约定向梁文焕支付工程价款并赔偿梁文焕的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉合同无效，但潘赐权仍应参照合同约定向梁文焕支付工程价款。《钢结构项目施工合同》无效系由发包人潘赐权的过错导致，其应对梁文焕的损失承担相应责任。综上所述，潘赐权的诉请毫无事实和法律依据，其作为工程发包人，擅自改变土地性质谋取非法利益，且不履行报建义务，导致涉案工程被行政执法部门拆除，应当自行承担责任，梁文焕已经依照合同约定履行施工义务，有权参照合同约定收取相应的工程价款。为维护梁文焕的合法权益，恳请法院查清案件事实，依法驳回潘赐权的全部诉讼请求。被告梁小燕未答辩亦未提交证据。经审理查明：潘赐权提交的落款时间为2017年2月17日的《天河区改制公司资产资源交易确认书》载明：棠下上社荷光路十五社工业区元潭28号A栋、B栋（以下简称“涉案房屋”）的使用范围为公寓、办公写字楼，竞得人为钟卫红（潘赐权）代。经质证，梁文焕对上述证据不予确认，梁文焕另提交《天河区村改制公司资产资源交易公告》作为证据，该公告载明棠下上社荷光路十五社工业区元潭28号用途为厂房。2017年3月1日，潘赐权（甲方、发包人）、梁文焕（乙方、承包人）与梁小燕（担保人）签订《钢结构工程施工合同》（以下简称《合同》），约定：工程名称为屋面加建两层钢结构工程；工程地点为广州市天河区塘厦十五社；工程概况为在原有两栋六层框架结构的屋面上加建两层钢结构工程，屋檐高6.2米，建造面积以标准层图纸999平方米面积计算（以下简称“涉案工程”）；采用包工、包料、包质量的承包方式，并按标准层图纸的面积结算；工程造价采用固定单价承包，按1230.00元/平方米结算；按甲方以实际建造完成收方结算方式的要求，完成在原有两栋六层框架结构的屋面上加建两层钢结构工程；包材料、包质量、包安全、包文明施工的方式进行施工，达到相关行业工程验收标准；施工期间若需要与城管或相关部门沟通，由乙方自行负责沟通并处理协调工作，甲方只负责协助提供相关资料（产权无异议）；工期暂定20天，如遇有关执法部门需协调等非不可抗力因素或甲方因素，工期顺延，但工期不能超出35天；工程所需材料、设备由乙方负责供应至工地，并向甲方提供有关材料的合格证明；签订合同后三天内，支付400000元作为备料款；工程进度完成至钢架焊接顶层栅顶完成，支付款200000元；施工完毕后30天内支付至合同总价的90%；剩余合同价总价的10%作为保质期间质量保证金，保质保期（半年）满后的15个工作日内付清（无息）；甲方负责协调施工工作交叉中的矛盾，协助乙方办理施工所涉及的相关手续；担保人保证资金用在本工程上，如乙方违约及未能达到甲方的要求，担保人应在3天内赔偿给甲方己付给乙方的一切款项；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方在3天内全额赔偿对方由此造成的经济损失等条款。潘赐权提交的显示2017年3月6日案外人钟卫红向棠下第十五股份合作经济社提交《厂房物业渗漏翻新改造申请书》，载明：涉案房屋为工业厂房性质，现改建升级为商业办公、公寓，为了满足要求及更合理使用空间，解决目前楼顶的渗水现状，在原顶层搭建钢结构棚架防止屋顶漏水，在整改期间本人会自行处理好相关职能部门的事项等。该申请书下方加盖有广州市天河区棠下第十五股份合作经济社公章，并写手“情况属实”。经质证，梁文焕认为该改造申请书不能证明潘赐权已履行完毕报建义务。2017年3月9日，潘赐权向梁文焕转账支付300000元，梁文焕出具收款收据确认收到潘赐权支付的预付款300000元。《合同》签订后，梁文焕对涉案工程进行施工。在本案中，潘赐权表示合同签订之后，梁文焕搬运钢材进场并在顶层打钉，树立钢材，几天后梁文焕表示涉案工程没有经过报建所以城管部门不允许施工，梁文焕就把钢材拆除了，之后梁文焕表示可以施工并重新树立钢材，后来又拆除钢材，2017年7月之后没有进行施工。梁文焕表示其在收到300000元后开始施工，3月25日其收到城管部门出具的《责令限期改正通知书》，3月28日已建的部分工程被城管部门拆除，随后其继续施工，但已建部分工程再次被城管部门拆除。在本案中，梁文焕向本院申请开具律师调查令到广州市城市管理综合执法局天河区分局棠下街执法队（以下简称“天河城管局棠下街执法队”）调取涉案工程被拆除的执法记录。本院根据梁文焕的申请向其开具律师调查令，梁文焕持律师调查令自天河城管局棠下街执法队调取以下证据：1.2017年3月25日的《责令限期改正通知书》，内容为：荷光四横路7号业主2017年3月25日在天河棠下村荷光四横路7号楼顶进行种植钢筋，吊装钢槽施工行为违反了相关规定，责令停止违法行为等。2.计划施工时间为2017年3月28日《拆违施工队派遣任务完成情况现场确认表》，载明：计划拆除违法建筑为拆除槽钢立柱两条，实际拆除违法建筑为拆除槽钢立柱两条。3.2017年3月28日的执法笔录及现场照片，现场照片显示涉案房屋屋顶建设有槽钢立柱两条并有脚手架等，后被拆除。4.2017年6月3日的《责令限期改正通知书》，内容为：荷光四横路7号业主2017年6月3日在天河棠下村荷光四横路7号楼顶进行钢筋头施工行为违反了相关规定，责令停止违法行为，立即拆除加建部分等。5.计划施工时间为2017年6月6日《拆违施工队派遣任务完成情况现场确认表》，载明：计划拆除违法建筑为拆除钢槽六条，实际拆除楼顶钢槽棚架，面积约200平方米。6.2017年6月6日的执法笔录及现场照片，现场照片显示涉案房屋屋顶建设有槽钢立柱六条并有脚手架等，后被拆除。7.计划施工时间为2017年7月25日《拆违施工队派遣任务完成情况现场确认表》，载明：计划拆除违法建筑为第六层楼顶搭建钢槽两条等，实际拆除第六层楼顶搭建钢槽两条等。8.2017年7月25日的执法笔录及现场照片，现场照片显示涉案房屋屋顶建设有槽钢立柱两条并有脚手架等，后被拆除。经质证，潘赐权确认上述证据的真实性、合法性，但认为梁文焕应承担报建责任，上述证据无法证明梁文焕已完成的工程量及相应的价值。潘赐权称梁文焕对涉案工程进行施工造成涉案房屋损坏，并提交照片多张作为证据，照片显示某房屋的天花墙壁等有渗水痕迹等。经质证，梁文焕对上述证据不予确认，认为不能证明上述照片系涉案工程所在地。梁文焕称其施工并未造成涉案房屋损坏，并提交广东兢业建筑结构技术有限公司（以下简称“兢业公司”）作出的《房屋完损性鉴定报告》作为证据，该报告载明2017年5月13日钟卫红委托兢业公司对棠下上社荷光路十五社工业区元潭28号A栋进行房屋完损性鉴定，检查情况为主体结构承重构件基本保持完好，并未现变形、开裂等损坏现象，鉴定结论为该房屋地基基础、主体结构及围护墙体符合基本完好房标准。经质证，潘赐权对《房屋完损性鉴定报告》不予确认，但明确其对涉案房屋的损坏原因不申请鉴定。梁文焕称潘赐权向其支付的工程款300000元已用于建设涉案工程，其已完成工程的造价为349126元，梁文焕并提交以下证据：1.梁文焕名下账户的招商银行户口历史交易明细表，显示梁文焕于2017年3月9日向李俏锦转账支付300000元。2.显示李俏锦签名的日期为2017年7月5日的《计量支付结算单》，载明棠下上社荷光路十五村工业园区元潭路28号五层楼顶钢结构加层工程钢构件价格、安装费等，总造价为349126元。经质证，潘赐权对上述证据不予确认。在本案中，梁文焕申请对其已完成的涉案工程的造价进行鉴定。本院经摇珠选定广东天栋建设管理有限公司（以下简称“天栋公司”）进行上述鉴定。本院组织各方到涉案房屋进行现场勘查，现场可见涉案房屋的屋顶有钢结构建设痕迹，但相关钢结构已经拆除，现场存放有钢材等建筑材料。之后，天栋公司作出《工程造价鉴定意见书》，载明涉案工程造价鉴定金额为330583.46元，其中安全防护、文明施工措施项目费为123357.14元，增值税销项税额为30053.04元，现场堆放的废钢材料的残值金额为66830元。潘赐权对《工程造价鉴定意见书》提出异议，认为：涉案工程进行两次施工，应当对两次施工的造价进行区分；涉案工程没有实际发生任何税费；涉案工程未见安全防护、文明施工措施，不应计算安全防护、文明施工措施项目费；对钢结构工程量有异议等。梁文焕未对《工程造价鉴定意见书》提出异议。之后，天栋公司对潘赐权提出的异议出具复函，明确：鉴定资料和现场无法区分两次施工的内容；根据相关规定计算涉案工程的税金为30053.04元，请法院根据本案证据最终判定；安全文明施工费为123357.14元，其中包括脚手架费用114868.23元（根据鉴定资料中的施工过程图片，脚手架已完成施工），文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费用6873.61元、施工扬尘污染防治费用1202.88元、用工实名管理费用412.42元；该司结合现场的实际情况和施工图纸等鉴定资料，对已施工部分的造价进行鉴定，为施工部分等均未在本案鉴定报告中。潘赐权另申请天栋公司出庭接受询问，并就天栋公司出庭接受询问向天栋公司支付出庭费用2400元。天栋公司在庭询中明确其对潘赐权异议的回复与上述复函一致，另明确：根据现有证据脚手架费用114868.23元已经实际发生；税金30053.04元，文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费用6873.61元，施工扬尘污染防治费用1202.88元以及用工实名管理费用412.42元按相关法律法规会发生，但实际是否发生需要当事人提交证据证明。梁文焕表示无法举证涉案工程已实际发生上述争议费用。梁文焕就本案鉴定向天栋公司支付鉴定费17400元。潘赐权另表示根据《合同》约定及梁小燕出具的《承诺书》梁小燕应就梁文焕返还款项承担连带责任。潘赐权提交的显示梁小燕等人在2017年7月4日签署的《承诺书》载明：涉案工程必须在2017年7月31日前竣工交付，如果涉案工程出现延误须承担潘赐权（钟卫红）被魔方（广州）公寓管理有限公司所追讨的一切经济损失及连带法律责任。经质证，梁文焕称其未签署《承诺书》，因此对《承诺书》不予确认。在本案中，潘赐权与梁文焕确认以下事实：梁文焕没有施工资质；涉案工程并未进行合法报建；潘赐权共向梁文焕支付300000元。潘赐权表示报建由梁文焕负责。梁文焕表示根据《合同》，其没有负责报建的义务。另，潘赐权明确其第二项诉请为要求梁文焕腾空涉案房屋顶楼堆放的建筑材料，并涉案房屋601、602、606、607、609、612房天花漏水及顶楼隔热层、防水层。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。潘赐权与梁文焕确认梁文焕并无施工资质，潘赐权根据上述法律规定要求确认《合同》无效合法有据，本院予以支持。关于潘赐权要求梁文焕腾空涉案房屋楼顶堆放的建筑材料的诉请。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，因《合同》无效，潘赐权要求梁文焕腾空涉案房屋楼顶堆放的建筑材料合法有据，本院予以支持。关于潘赐权要求梁文焕返还工程款的诉请。根据本案查明的案情，潘赐权已向梁文焕支付工程款300000元，梁文焕对涉案工程进行部分施工后，涉案工程因未进行合法报建被行政机关拆除。梁文焕称其将上述工程款300000元用于建设涉案工程。根据天栋公司出具的《工程造价鉴定意见书》，梁文焕已完成工程的造价为330583.46元。天栋公司另明确上述造价中的税金30053.04元、文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费用6873.61元、施工扬尘污染防治费用1202.88元以及用工实名管理费用412.42元按法律法规会发生，但实际是否发生需要当事人提交证据证明。梁文焕表示无法举证涉案工程已实际发生上述争议费用。故上述费用应在梁文焕已完成工程的造价中扣除，即梁文焕已完成工程的造价为292041.51元（330583.46元－30053.04元－6873.61元－1202.88元－412.42元）。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《合同》约定：潘赐权负责协调施工工作交叉中的矛盾，协助梁文焕办理施工所涉及的相关手续。根据上述法律规定及参照上述合同约定，潘赐权作为发包方有义务办理涉案工程的规划报建手续，潘赐权应对涉案工程因未办理规划报建手续被拆除承担主要责任。另，梁文焕作为承包方在未核实涉案工程是否办理规划报建手续的情况下仍承接案涉工程，且在天河城管局棠下街执法队发出《责令限期改正通知书》并拆除工程后仍进行施工，梁文焕应对涉案工程因未办理规划报建手续被拆除承担次要责任。梁文焕将潘赐权支付的工程款用于建设涉案工程，因《合同》无效且涉案工程已被拆除，梁文焕应适当退还已收工程款。根据潘赐权与梁文焕双方过错程度，结合梁文焕可取回废钢材料（该部分建筑材料经天栋公司鉴定残值金额为66830元）的事实，根据公平合理原则，本院酌情认定梁文焕须退还部分工程款150000元。对于潘赐权超出上述金额的诉请，本院不予支持。关于潘赐权诉请梁文焕维修涉案房屋的诉请。潘赐权主张梁文焕的施工造成涉案房屋损坏，潘赐权应就此承担举证责任。梁文焕提交《房屋完损性鉴定报告》涉案房屋曾进行房屋完损性鉴定，并未发现损坏现象。潘赐权在本案中亦明确不对涉案房屋的损坏原因申请鉴定。根据本案上述举证情况，潘赐权主张因梁文焕的施工造成涉案房屋损坏并据此要求梁文焕修复涉案房屋依据不足，本院不予支持。关于潘赐权诉请梁小燕就返还工程款承担连带责任的诉请。根据本案查明的事实，潘赐权向梁文焕支付工程款，潘赐权并未举证其向梁小燕支付工程款。另如上所述，《合同》为无效合同，潘赐权根据《合同》约定主张梁小燕承担连带责任缺乏依据，且梁小燕亦未在《承诺书》中承诺对返还工程款承担连带责任。因此，潘赐权诉请梁小燕就返还工程款承担连带责任依据不足，本院不予支持。梁小燕经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认潘赐权与梁文焕、梁小燕于2017年3月1日签订的《钢结构工程施工合同》无效；二、被告梁文焕于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告潘赐权返还工程款150000元；三、被告梁文焕于本判决发生法律效力之日起十日内，腾空广州市天河区棠下上社荷光路十五社工业区元潭28号A栋、B栋房屋楼顶堆放的建筑材料；四、驳回原告潘赐权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由原告潘赐权负担2500元，被告梁文焕负担3300元；本案鉴定费19800元，由原告潘赐权负担19270元，被告梁文焕负担530元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  叶汉杰人民陪审员  刘明升人民陪审员  尹茂琴二〇二〇年十一月××日书 记 员  梁炎梅何瑞雯