山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5431号 上诉人（原审被告）：周良春，男，1963年11月25日生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝霞军，男，1970年11月12日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：姚二来，江苏永屹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永光，潍坊潍城鑫源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路581号土木大厦，统一社会信用代码：91330782717603562U。 法定代表人：王跃进，董事长。 委托诉讼代理人：陈小平，该公司职工。 上诉人周良春与被上诉人郝霞军、浙江土木建设有限公司（以下简称浙江土木公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院(2020)鲁0702民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周良春上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定郝霞军与周良春形成承揽合同关系属事实不清、证据不足；潍城区南关街道办事处的证明，不能证明郝霞军的请求与其诉称的项目存在内在联系。郝霞军以相同事实重复诉讼主张，依法应当驳回起诉 郝霞军答辩称，一审认定事实清楚，2019年1月20日，上诉人周良春在《中华茶博城工程决算书》中签字确认，附属工程由郝霞军施工，并对结算数额予以认可，并与南关街办出具的《函》、《农民工工资调解协议说明》等证据相互印证，可以证明周良春和郝霞军之间的承揽合同关系。本案不属于重复诉讼，另案中对郝霞军作为第三人的诉讼请求未有理涉，因此郝霞军提供新证据另行起诉，并不违反法律规定。 浙江土木公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郝霞军向一审法院起诉请求：1、判令浙江土木公司、周良春立即支付工程款5754586.02元及利息；2、确认郝霞军对潍坊市家福置业有限公司位于潍坊市××路××号中华茶博城2号楼、4号楼、5号楼若干房屋所有权及部分地下车库使用权在5754586.02元工程款金额内，享有建设工程价款优先受偿权；3、受理费、保全费、保函费等费用由浙江土木公司、周良春承担。 一审法院认定事实：一、2011年4月，潍坊市家福置业有限公司（以下简称家福置业公司）投资开发潍坊市中华茶博城产品交易区、酒店、商务楼、地下车库等，浙江土木公司对该工程进行施工建设。2015年9月，浙江土木公司提起诉讼，要求家福置业公司支付工程款。2016年9月3日，浙江土木公司与家福置业公司签署了总包结算单一份，对工程价款进行了结算。2016年9月12日，法院作出（2015）潍民一初字第98号民事判决书，判决家福置业公司支付浙江土木公司工程款54929699.08元及相应利息（自2015年9月14日起算）；浙江土木公司对家福置业公司投资开发的潍坊市中华茶博城酒店、商务楼ABC、地下车库工程的工程折价或拍卖价款在54929699.08元的范围内享有优先受偿权。该案执行中，法院于2018年5月20日作出（2016）鲁07执95-6号执行裁定书，以物抵债作价55092240元抵偿（2015）潍民一初字第98号生效法律文书所确定的部分义务。 二、2019年6月，周良春向提起诉讼，要求浙江土木公司、家福置业公司支付工程款57108860.05元及利息，郝霞军作为第三人参加诉讼，并主张“周良春主张的工程款中包含郝霞军实际施工的825万元附属工程款，该825万元应当由浙江土木公司直接支付给郝霞军。”审理中，周良春提供了其与浙江土木公司签订的《浙江土木建设有限公司工程项目内部责任承包合同》。2020年5月25日，法院作出（2019）鲁07民初462号民事判决书，判决浙江土木公司支付周良春工程款45015791.99元及利息；家福置业公司在2000000元未付工程款范围内承担清偿责任。现该判决尚未生效。该案中，周良春申请保全了浙江土木公司50000000元。 涉案工程施工中，郝霞军参与承揽了部分辅助工程，主要有：瓦工夯实浇垫层安装化粪池、挖渗水坑及垃圾清理、切割地面下管、各类维修、升降机吊运、砌加气砖挡土墙、污雨井重做、围栏拆补、增开排气孔等等。2019年元月12日，浙江土木公司法定代表人王跃进给郝霞军出具说明一份，主要内容为：根据（2016）鲁07执95-5号执行裁定书中裁定，浙江土木公司的位于潍城区××路××号中华茶博城2、4、5号楼共计286套房产及11095.33平方米的地下车库，在该标的内，其中有部分是附属工程款，为该标的的房产及车库销售款安全，附属工程派员监管。2019年元月20日，周良春在《潍坊中华茶博城一期交易区及商务用房、酒店、车库、附属、签证工程（附属三）结算书》上签字确认工程造价为8254586.02元。同时，家福置业公司加盖“工程资料专用章”、浙江土木公司加盖“技术资料专用章”。浙江土木公司自认其与周良春间系挂靠关系。 2020年1月10日，周良春在（2019）鲁07民初462号案件中申请从冻结的浙江土木公司账户中解除冻结5500000元用于支付农民工工资。2020年1月20日，该5500000元中的2500000元通过潍城区南关街道办事处发放给了郝霞军，由郝霞军支付给相应的农民工。故，郝霞军剩余的价款为5754586.02元（8254586.02元-2500000元）。 一审法院认为，一、根据郝霞军提供的结算书所载明的郝霞军工作内容，可认定郝霞军、周良春系承揽关系，郝霞军诉请的系承揽报酬，故案由应为“承揽合同纠纷”。周良春至今未予付清承揽报酬，致成纠纷，应负全部责任。 二、关于浙江土木公司、周良春间的关系及责任承担。根据浙江土木公司的自认、周良春起诉浙江土木公司及家福置业公司的诉求及提供的证据《浙江土木建设有限公司工程项目内部责任承包合同》，可认定浙江土木公司、周良春间系挂靠关系，周良春系实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，浙江土木公司、周良春间的挂靠行为应为无效。周良春作为实际施工人，对以该挂靠形式从事的民事活动，应当承担民事责任，对拖欠郝霞军的款项承担还款责任；浙江土木公司作为被挂靠单位，亦应承担相应的民事责任。 三、关于郝霞军主张的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有主张优先受偿权。本案中，郝霞军只是承揽了部分附属工程的工作，并非涉案工程承包人，故其无权主张工程价款优先受偿权。 四、关于郝霞军主张的利息起算点。浙江土木公司系于2018年5月20日通过以房抵债受偿工程价款。故本案的利息起算时间应自2018年5月21日起计算。 综上，郝霞军要求浙江土木公司、周良春连带支付5754586.02元及自2018年5月21日起分段计息的诉讼请求成立，予以支持；其他诉讼请求证据不足，不予支持。浙江土木公司部分答辩理由成立，予以支持。周良春无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、周良春支付郝霞军承揽报酬5754586.02元及利息(以8254586.02元为基数，自2018年5月21日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以8254586.02元为基数，自2019年8月21日起至2020年1月20日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5754586.02元为基数，自2020年1月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于判决生效之日起十日内付清。浙江土木建设有限公司在应支付给周良春的工程款中对上述款项承担连带还款责任。二、驳回郝霞军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52082元，减半收取26041元，由浙江土木建设有限公司、周良春连带负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 周良春提交：证据一、建设工程补充协议一份。证明：上诉人施工的家福置业公司的工程是市场和酒店、公寓楼等按照设计图纸和设计变更图纸范围的土建安装工程，其他工程由家福置业独立对外发包。证据二，中华茶博城一期以及商务楼酒店工程结算核定表。证明：上诉人施工的工程是补充协议第四条约定的工程范围，上述证据证实郝霞军施工的工程和本案家福置业由上诉人承揽的工程不是同一范围，郝霞军施工的工程是家福置业另行发包的辅助工程，从工程竣工的时间可以看出二者的差别，上诉人施工的工程在2011.11.29日就交付，而郝霞军主张的工程是在2012年以后施工的辅助工程，显然不属于上诉人施工的范围。证据三、原家福置业的董事长出具的公证书。证明：郝霞军在2012年以潍坊鑫盛发装饰有限公司名义和家福置业签署发包协议，施工了相应的辅助工程，并进行了结算，其中有支付的现金和抵偿的房屋。证据四、鑫盛发装饰公司的工商登记信息打印件，证明：该公司的法定代表人是郝霞军，成立于2012.4.25日，办公地址是潍城区××路××号××号楼××室。该办公地址是家福置业用房屋抵顶给郝霞军的工程款。上述事实可以反证郝霞军主张825万元的工程款，项目是在2012到2014年，如此大的工程项目至今接近10年的时间没有向发包人索要一分钱工程款，从浙江土木公司的答辩意见看，到2019年1月份郝霞军到浙江土木公司陈述他的工程，浙江土木公司答辩意见是对工程不了解，对支付的工程款也不了解，在此情况下还出具了证明认可郝霞军的结算书，涉嫌虚假诉讼。证据五：山东省高级人民法院的案件受理通知书和开庭传票。证明：（2019）鲁07民初462号案件还在诉讼中，上诉人是本案的上诉人和土木公司，郝霞军没有上诉，案件还在审理中，本案是重复诉讼。 郝霞军发表质证意见：证据一是复印件，真实性无法核实，证据中显示的的时间是2011.1.17日，工程承包范围是市场（一期交易区）、酒店、公寓楼等，工程范围和郝霞军的工程是一致的，家福置业公司和浙江土木公司事前进行了商量，后对工程进行了确认。该证据不能达到上诉人的证明目的。上诉人在证据清单中表述的是上诉人的工程在2012.11.29日竣工，但是竣工的是交易区，不是整体工程。证据二、对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据反映了附属工程的结算金额是10149893.63元，该金额正好就是郝霞军的结算工程数额，中间少了大概100多万，该100多万被上诉人以各种名义克扣，郝霞军属于弱势群体没有办法就认了，结算的时间是在2016.7.27日，和在家福置业公司和浙江土木公司的结算单中的总金额是一致的，199180168.52元，是在2016.9.3日。上诉人以代扣税款以及扣下上诉人管理费且在工程支付费用为由，上诉人扣除差额部分，在2019.1.20日上诉人给郝霞军出具结算书时，确定的数额是截止到现在上诉人尚欠被上诉人郝霞军的承揽工程费用，另外该结算书中有作为浙江土木公司经办人的毛宝弟和被上诉人郝霞军一审提供的农民工工资调解协议说明中毛宝弟的签字，该两处签字从另一方面证实郝霞军是本案附属工程的承揽人以及上诉人尚欠郝霞军承揽费用的事实。证据三、对证人证言需要证人出庭接受质询的，公证书不是法律规定的有效证据。对证人证言是不认可的，蔡某不具备作为证人的主体资格，其通过查询发现蔡某个人有近18份失信记录，被30条限制高消费，证言没有可信度。根据公证书的表述，公证书仅仅是对其签字进行公证，对内容的真实性没有认，蔡某的证言不能达到上诉人想要的证明目的，郝霞军和家福置业涉及其他合同，由潍坊鑫盛发公司和家福置业直接进行签约结算，蔡某证言中陈述在2012年间家福置业和郝霞军签署协议，且已经进行了付款，该表述和本案是没有关联性的，本案是上诉人和郝霞军之间的关系，上诉人在2019.1.20日进行了确认，不能把潍坊鑫盛发公司或者郝霞军和家福置业公司的其他工程和本案所涉及的工程混为一谈，混淆事实。证人证言中有句“本人就家福公司和郝霞军的经济往来之事实予以证实”，这是证人的目的，和本案争议的事实无关。证据四、该证据和本案无关，不具有关联性。证据五：郝霞军是无独立第三人，该证据和本案无关。 浙江土木公司质证意见：对证据一到证据四因不了解情况不予质证。证据五：真实性无异议，案件还在审理中。 周良春提供的证据无法充分证明其上诉主张，证据四、五均与本案无关，故本院对其所举证据的证明目的不予采信。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据查明事实，家福置业公司与浙江土木公司签订建设施工合同，开发潍坊市中华茶博城产品交易区、酒店、商务楼、地下车库等，周良春作为实际施工人，进行了工程建设。家福置业公司与浙江土木公司对中华茶博城产品交易区、商务用房、酒店附属签证工程等进行了结算，工程造价为8254586.02元，上诉人周良春对该数额签字予以确认，并表明附属工程均由郝霞军施工。2020年1月10日，周良春在（2019）鲁07民初462号案件中申请从冻结的浙江土木公司账户中解除冻结5500000元用于支付农民工工资；2020年1月20日，该5500000元中的2500000元通过潍城区南关街道办事处发放给了郝霞军，由郝霞军支付给相应的农民工，一审结合上述事实，认定周良春应支付郝霞军承揽报酬及利息，并无不当，本院予以支持。上诉人上诉主张，均未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52082元，由上诉人周良春负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十一月四日 书记员  李朋朋