福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民初853号 原告：张志群，男，1965年7月14日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：武伟福，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴睿晴，福建伟盛律师事务所实习律师。 被告：蔡良琨，男，1965年3月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 被告：泉州市丰安房地产开发有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区福华商业中心大厦25G。统一社会信用代码：91350500060371946H。 法定代表人：庄伟峰，该公司经理。 被告：福建省泉州丰盛集团有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区田安路丰盛大厦**。统一社会信用代码：91350500611880115B。 法定代表人：庄树新，该公司董事长。 被告：庄树新，男，1967年11月13日出生，香港特别行政区居民，现住福建省泉州市丰泽区。 原告张志群因与被告蔡良琨、泉州市丰安房地产开发有限公司（下称丰安公司）、福建省泉州丰盛集团有限公司（下称丰盛公司）、庄树新民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用普通程序进行审理。2020年11月23日，本院公开开庭审理了本案。原告张志群的委托诉讼代理人武伟福、戴睿晴到庭参加诉讼；被告蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新经本院依法传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张志群向本院提出如下诉讼请求：1.蔡良琨立即偿还张志群借款500万元及利息（自2015年8月31日起，至实际还款之日止，按月利率2%计算）；2.蔡良琨支付张志群律师代理费4万元；3.丰安公司、丰盛公司、庄树新对上述债务承担连带还款责任；4.各被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年10月15日至2014年7月21日，蔡良琨分五次向张志群累计借款550万元，月利率2%。2014年10月18日，张志群与蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新签订《还款协议书》，确认截至2014年9月30日，蔡良琨尚欠张志群借款本息500万元。丰安公司、丰盛公司、庄树新为蔡良琨代偿债务，并承担无限连带责任。若丰安公司、丰盛公司、庄树新未能按约履行义务，丰安公司、丰盛公司、庄树新应与蔡良琨连带承担还款责任，并以本金为基数，按月2%支付违约金至还清款项之日止，担保范围为“主债权”，违约金及实现债权的费用，保证期限两年。2016年9月18日，丰安公司、丰盛公司、庄树新出具担保函，确认了《还款协议书》的借款本金为500万元及利息、违约金、债权实现费用，并继续提供连带担保，保证期间为担保函出具之日起2年。2018年6月21日，丰安公司、丰盛公司、庄树新重新出具担保函，确认了《还款协议书》的借款本金为500万元及利息、违约金、债权实现费用，并继续提供连带担保，保证期间为担保函出具之日起2年。 被告蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新均未到庭也未提出书面答辩意见，视为放弃抗辩权利。 原告张志群围绕诉讼请求依法提交了证据。被告蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新未提供证据亦未提供书面质证意见，视为放弃举证、质证权利。原告张志群提供的证据，经审查来源合法、内容真实，与本案相关，可以作为本案定案的依据，故本院对原告张志群提供的证据予以确认并在卷佐证。 本院查明： 2012年10月15日，蔡良琨向张志群出具《借条》一份（编号：×××-2），约定：蔡良琨向张志群借款150万元，月利率2%，每月15日左右付息。2012年10月14日、10月29日、2013年1月21日，张志群分别向蔡良琨交付借款50万元，共计150万元。 2013年2月4日，蔡良琨向张志群出具《借条》二份（编号：×××-2、×××-3），约定：蔡良琨分别向张志群借款150万元、50万元，月利率2%，每月4日左右付息。当日，张志群通过银行转账向蔡良琨交付借款200万元。 2013年8月1日，蔡良琨向张志群出具《借条》一份（编号：×××-1），约定：蔡良琨向张志群借款100万元，月利率2%，每月1日左右付息。当日，张志群通过银行转账向蔡良琨交付借款100万元。 2014年7月21日，蔡良琨向张志群出具《借条》一份（编号：×××-2），约定：蔡良琨向张志群借款100万元，月利率2%，每月21日左右付息。当日，张志群通过银行转账向蔡良琨交付借款100万元。 2014年10月18日，张志群与蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新签订《还款协议书》，主要约定：1.截至2014年9月30日，蔡良琨尚欠张志群借款本息500万元（下称“主债权”）。2.丰安公司、丰盛公司、庄树新愿意以相当于500万元价值的房产抵偿“主债权”。（1）张志群可选择以丰安公司开发的“丰盛商业中心”项目等额房产抵偿“主债权”。丰安公司、丰盛公司、庄树新保证上述项目应在2015年8月31日前办妥商品房预售许可证，并在办证之日起5日内通知张志群选房；选房之日起5个工作日内，丰安公司与张志群签订《商品房买卖合同》，向张志群开具购房发票，并在《商品房买卖合同》签订之日起15日内将办妥商品房预售登记备案的《商品房买卖合同》原件交给张志群；抵偿“主债权”的《商品房买卖合同》约定的交房时间不得迟于2016年9月30日；丰安公司、丰盛公司、庄树新应按照《商品房买卖合同》的约定履行开发商的合同义务。（2）丰安公司、丰盛公司、庄树新承诺抵偿“主债权”房产按同地段同类型房源实际销售均价为基准的92%计算折抵“主债权”的金额。（3）丰安公司、丰盛公司、庄树新不能按照约定期限办理房屋预售许可证、签署《商品房买卖合同》、将办妥商品房预售登记备新案的《商品房买卖合同》原件交给张志群、按约定时间交房等任何一项情形出现，视为丰安公司、丰盛公司、庄树新根本性违约，丰安公司、丰盛公司、庄树新应和蔡良琨连带承担偿还“主债权”的责任，同时丰安公司、丰盛公司、庄树新应以借款本金为基数，按每月2%的标准支付违约之日起至还清款项之日止的违约金。3.丰安公司、丰盛公司、庄树新作为共同担保人，为协议下的“主债权”及还款承诺承担连带保证责任，保证范围为前述“主债权”、违约金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。4.张志群要求丰安公司、丰盛公司、庄树新承担担保责任，仍不足以清偿主债权的，张志群有权要求蔡良琨清偿。 2016年9月18日，丰安公司、丰盛公司、庄树新向张志群出具《担保函》，确认丰安公司、丰盛公司、庄树新对蔡良琨欠张志群的借款500万元及还款协议书约定的合同义务、违约金及实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费）承担连带担保责任，保证期限为《担保函》出具之日起两年。 2018年6月21日，丰安公司、丰盛公司、庄树新再次向张志群出具《担保函》，确认丰安公司、丰盛公司、庄树新对蔡良琨欠张志群的借款500万元及还款协议书约定的合同义务、违约金及实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费），继续承担连带担保责任，保证期限为《担保函》出具之日起两年。 2019年12月18日，蔡良琨向张志群出具《确认函》，确认对《还款协议书》效力及内容、协议义务、还款责任等予以确认，愿意严格按照《还款协议书》及相关《担保函》约定履行。 张志群为实现案涉债权，支付律师代理费4万元。 本院认为： 本案系原告张志群与被告蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新之间因民间借贷合同产生的纠纷，因被告庄树新系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件，应参照涉外案件处理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用与本案具有最密切联系地法律即内地法律作为本案的准据法。 一、蔡良琨的民事责任。1.案涉《还款协议书》第一条约定500万元的构成。根据张志群提供的《借条》及银行流水，可以体现，2012年至2014年张志群共借款550万元给蔡良琨。根据张志群的陈述，蔡良琨并未偿还借款本息，直至2014年10月18日，双方欠款按500万元结算，因此，案涉《还款协议书》第一条约定500万元均是借款本金。2.关于责任范围。根据《还款协议书》第一条及第二条第3款中“丙方（丰安公司、丰盛公司、庄树新）应以货币和乙方（蔡良琨）连带承担偿还‘主债权’的责任，同时丙方（丰安公司、丰盛公司、庄树新）应以借款本金为基数，按月百分之二的标准支付从任何一项情形违约之日起至还款款项之日止的违约金”的约定，可以体现蔡良琨的还款责任仅为尚欠张志群借款500万元，并不包括相应的违约金。另外，《还款协议书》并未约定蔡良琨应对律师代理费承担还款责任，由于律师代理费并非实现债权的必要费用，因此，蔡良琨无需支付本案律师代理费。 二、丰安公司、丰盛公司、庄树新的责任。1.民事责任的选择。《还款协议书》的第二条、第三条分别对丰安公司、丰盛公司、庄树新的民事责任进行了约定。（1）根据《还款协议书》第二条约定，丰安公司、丰盛公司、庄树新应代蔡良琨偿还其尚欠张志群的债务（以物抵债），因此，丰安公司、丰盛公司、庄树新于上述条款中约定的民事责任是基于债务加入产生。（2）根据《还款协议书》第三款约定，丰安公司、丰盛公司、庄树新作为《还款协议书》的共同担保人，因此，丰安公司、丰盛公司、庄树新于上述条款约定的民事责任是基于保证产生。上述两项民事责任并不相同，张志群可以任意选择丰安公司、丰盛公司、庄树新承担民事责任的类型。根据张志群的诉讼请求可以推定，张志群选择丰安公司、丰盛公司、庄树新承担《还款协议书》第二条约定的基于债务加入产生的民事责任。2.意思表示。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司对外担保由公司股东会或董事会进行决议。根据“举轻以明重”的法律类推原则，丰安公司、丰盛公司加入蔡良琨的债务，同样应经股东会或董事会的决议。根据张志群提供的内资企业登记表，签订《还款协议书》时，丰安公司的股东为庄伟峰、倪志强，执行董事为庄伟峰；丰盛公司的股东为王志腾、庄一峰，执行董事为庄树新。（1）丰安公司的意思表示。丰安公司未设董事会，由执行董事庄伟峰行使董事会职责，因此，只要庄伟峰同意案涉债务加入即可认为债务加入系丰安公司的真实意思表示。2020年7月22日，庄伟峰在《申请函》签字，确认丰安公司签订《还款协议书》的事实，应视为其知道并同意丰安公司的债务加入，因此，债务加入系丰安公司的真实意思表示。（2）丰盛公司的意思表示。丰盛公司未设董事会，由执行董事庄树新行使董事会职责，因此，只要庄树新同意案涉债务加入即可认为债务加入系丰盛公司的真实意思表示。庄树新在案涉《还款协议书》签字，应视为其知道并同意其知道并同意丰盛公司的债务加入，因此，债务加入系丰盛公司的真实意思表示。3.责任范围。（1）主债权及违约金。丰安公司、丰盛公司、庄树新未举证证明其已在《还款协议书》第二条第1款约定的时间内，办理“商品房预售许可证”，应承担不利的法律后果。因此，应视为丰安公司、丰盛公司、庄树新已构成违约。丰安公司、丰盛公司、庄树新应依据《还款协议书》第二条第3款的约定以货币方式和蔡良琨连带承担偿还500万元欠款的责任，并支付相应的违约金。如前所述，案涉500万元均系借款本金，上述协议书约定的违约金并未超过法定最高限额。因此，丰安公司、丰盛公司、庄树新应支付以500万元为基数，支付自2015年9月1日起至实际还款之日止，按月利率2%计算的违约金。（2）律师代理费。如前所述，张志群选择丰安公司、丰盛公司、庄树新承担的责任系基于债务加入产生，由于《还款协议书》中关于债务加入条款并未约定律师代理费的负担，而律师代理费并非实现债权的必要费用，因此，丰安公司、丰盛公司、庄树新无需支付案涉律师代理费。即使丰安公司、丰盛公司、庄树新承担保证责任，因蔡良琨无需承担律师代理费，丰安公司、丰盛公司、庄树新作为保证人承担责任的范围不得超过蔡良琨，因此，丰安公司、丰盛公司、庄树新同样无需支付律师代理费。 综上，2014年10月18日，张志群与蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新签订《还款协议书》，系各当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合同合法有效。丰安公司、丰盛公司、庄树新未依约履行“以物抵债”义务，应依约与蔡良琨连带清偿案涉借款，并支付相应的违约金。张志群的诉讼请求部分有理，本院予以部分支持。被告蔡良琨、丰安公司、丰盛公司、庄树新经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告蔡良琨应于本判决生效后十日内向原告张志群偿还借款500万元； 二、被告泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司、庄树新对上述债务承担连带清偿责任； 三、被告泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司、庄树新应于本判决生效后十日内向原告张志群支付违约金（以500万元为基数，自2015年9月1日起至实际还款之日止，按月利率2%计算； 四、驳回原告张志群的其他诉讼请求。 如蔡良琨未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费85640元，由原告张志群负担322元，被告蔡良琨、泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司、庄树新共同负担85318元（其中蔡良琨负担的数额不超过40244元）。 如不服本判决，原告张志群、被告蔡良琨、泉州市丰安房地产开发有限公司、福建省泉州丰盛集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告庄树新可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  黄蕴真 审判员  余卓立 审判员  洪颍雅 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  梁锡鸿 附注：主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 …… 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。…… 《中华人民共和国公司法》 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。