福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0121民初3780号 原告（反诉被告）：福建广电网络集团股份有限公司闽侯分公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街心路39号。 负责人：林文国，总经理。 委托诉讼代理人：林森、林岸涛，福建名仕律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南通镇南通街街尾。 法定代表人：邹眉，经理。 委托诉讼代理人：郑庆寨、陈启，福建名匠律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）福建广电网络集团股份有限公司闽侯分公司（以下简称“广电公司闽侯分公司”）与被告（反诉原告）福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司（以下简称“奥特莱斯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广电公司闽侯分公司的委托诉讼代理人林森、被告（反诉原告）奥特莱斯公司的委托诉讼代理人郑庆寨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广电公司闽侯分公司向本院提出诉讼请求：1、判令奥特莱斯公司支付广电公司闽侯分公司建设费1800000元；2、判令奥特莱斯公司支付广电公司闽侯分公司迟延支付建设费的违约金（以建设费1800000元为基数，按每日万分之三计算，自2018年8月1日起至奥特莱斯公司还清建设费之日止，暂计至2020年7月20日违约天数为719天，违约金为388260元）；3、判令奥特莱斯公司支付给广电公司闽侯分公司为实现债权所支付的律师费29500元；4、本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、公告费）均由奥特莱斯公司承担。 事实和理由：2015年9月28日，广电公司闽侯分公司与奥特莱斯公司签订了八份《天泽奥特莱斯城市广场项目有线电视网络配套工程建设合同》，八份合同建设费共计11171754元。合同签订后，广电公司闽侯分公司进场施工建设。奥特莱斯公司于2015年12月1日支付建设费1117000元，于2016年7月14日支付建设费3351510元。2018年，广电公司闽侯分公司向奥特莱斯公司催告支付剩余建设费，奥特莱斯公司称先支付1800000元的建设费。2018年8月1日，应奥特莱斯公司要求广电公司闽侯分公司向其出具了两张增值税普通发票，金额共计1800000元。广电公司闽侯分公司将这两张发票送至奥特莱斯公司工作人员处，工作人员接收了这两张发票。发票接收后，奥特莱斯公司至今未支付建设费。2020年6月28日，广电公司闽侯分公司向奥特莱斯公司发出律师函，要求奥特莱斯公司支付剩余建设费6703244元，但奥特莱斯公司至今未答复广电公司闽侯分公司，也未支付剩余建设费。广电公司闽侯分公司为维护其合法权益，现起诉至法院，请求法院支持广电公司闽侯分公司的诉讼请求。 奥特莱斯公司辩称，1.奥特莱斯公司与广电公司闽侯分公司分别签订了八份《天泽奥特莱斯城市广场项目有线电视网络配套工程建设合同》，上述合同施工内容不同，合同价款付款条件不同，其他权利义务也存在明显差异，显然不能合并起诉并案审理，否则程序违法。因此奥特莱斯公司认为本案应当驳回广电公司闽侯分公司的起诉，另行分别立案审理。2.广电公司闽侯分公司承包案涉工程后非法转包，广电公司闽侯分公司应当承担违约责任，退还已经多付的工程款。依据广电公司闽侯分公司提交的其单方制作的福建广电网络集团工程终验报告及奥特莱斯城市广场项目配套工程合同统计表，可以证明广电公司闽侯分公司承包工程后，并没有自行完成施工任务，而是将工程低价转包给第三方施工，构成违法转包，严重侵犯奥特莱斯公司利益。依法奥特莱斯公司可以解除案涉合同，且可依据双方的合同约定请求广电公司闽侯分公司承担违约责任并退还已经多付的工程款。3.依据广电公司闽侯分公司提供的完成的工程量，奥特莱斯公司已经多付工程款，不存在奥特莱斯公司拖欠广电公司闽侯分公司工程款的事实。依据广电公司闽侯分公司提交的其单方制作的奥特莱斯城市广场项目配套工程合同统计表，并经奥特莱斯公司另行核实初步统计，广电公司闽侯分公司已经进场施工的案涉工程，工程款仅为3510000元左右，广电公司闽侯分公司至目前为止已经收取了奥特莱斯公司共计4468510元的工程款，广电公司闽侯分公司实际已经多收取了奥特莱斯公司工程款，广电公司闽侯分公司应当向奥特莱斯公司退还多支付的工程款，不存在奥特莱斯公司拖欠广电公司闽侯分公司工程款的情形。4.本案中由于广电公司闽侯分公司违约在先，奥特莱斯公司有权解除合同且要求退还多支付的款项，奥特莱斯公司也未拖欠广电公司闽侯分公司工程款，事实是广电公司闽侯分公司应当退还奥特莱斯公司多收的工程款。广电公司闽侯分公司也没有证据证明奥特莱斯公司曾经如其主张的就支付1800000元做过任何承诺，因此，广电公司闽侯分公司主张逾期付款违约金没有任何依据。而且广电公司闽侯分公司主张的违约金过高于银行同期贷款利息，不能予以支持。5.广电公司闽侯分公司主张奥特莱斯公司应当支付其为主张债权支出的律师费，没有合同及法律依据，且依据本案事实，实际上是广电公司闽侯分公司构成违约，其作为违约方更无权主张所谓的律师费。而且，广电公司闽侯分公司也没有提交证据证明其已经实际支付，不能予以支持。综上所述，奥特莱斯公司认为广电公司闽侯分公司承包工程后非法转包，构成违约，奥特莱斯公司已经依法提起反诉，依据广电公司闽侯分公司已经完成的工程量，实际其应当退还多收的工程款，不存在奥特莱斯公司拖欠工程款的事实，因此，请求驳回广电公司闽侯分公司的诉讼请求。 奥特莱斯公司向本院提出反诉请求：1、依法判令广电公司闽侯分公司退还奥特莱斯公司工程款共计954074.1元（具体退还工程款金额以评估机构作出的工程造价评估鉴定结果为准）；2、判令广电公司闽侯分公司向奥特莱斯公司支付违约金共计223435元；3、本案全部诉讼费及评估鉴定费由广电公司闽侯分公司承担。 事实和理由：广电公司闽侯分公司与奥特莱斯公司于2015年9月28日签订了八份合同号分别为：榕网（2015）安装协议第025号、榕网（2015）安装协议第026号、榕网（2015）安装协议第027号、榕网（2015）安装协议第028号、榕网（2015）安装协议第029号、榕网（2015）安装协议第030号、榕网（2015）安装协议第031号、榕网（2015）安装协议第032号《天泽奥特莱斯城市广场项目有线电视网络配套工程建设合同》；奥特莱斯公司将开发的天泽奥特莱斯城市广场项目有线电视网络配套工程发包给广电公司闽侯分公司施工，上述八份合同依照双方合同约定建设费共计11171754元。双方合同签订后，奥特莱斯公司依照合同约定支付了工程预付款共计1117000元，后又另行支付了建设费3351510元，共计向广电公司闽侯分公司支付建设费4468510元。但广电公司闽侯分公司收取奥特莱斯公司支付的建设费后，不但未完成工程施工，而且将全部工程违法转包给第三方施工，严重违反了法律、法规关于工程不得非法转包的规定，构成根本违约，奥特莱斯公司有权解除合同，请求广电公司闽侯分公司退还多收取的工程款并依照合同约定按建设费的2%要求向奥特莱斯公司支付违约金。综上所述，奥特莱斯公司认为，广电公司闽侯分公司违反国家法律法规的相关规定，将所承包的工程转包第三方施工，其行为已经构成根本违约，严重侵害了奥特莱斯公司的合法权益，奥特莱斯公司有权依法解除合同，请求退还多收取的建设费并依照双方的合同约定请求广电公司闽侯分公司承担违约责任，为此，特具状提起反诉，请求判如所请。 广电公司闽侯分公司辩称，1.广电公司闽侯分公司不存在违法转包给第三方施工的行为。2.未完成工程施工的原因在于奥特莱斯公司未按合同约定支付广电公司闽侯分公司建设费，在广电公司闽侯分公司一再催告奥特莱斯公司支付建设费的情况下，奥特莱斯公司仍未支付。在奥特莱斯公司严重违反合同约定的情况下，广电公司闽侯分公司才停工。3.奥特莱斯公司主张以实际工程量支付工程款没有事实和法律依据。根据双方签订的合同明确约定：合同签订后7日内，奥特莱斯公司支付广电公司闽侯分公司10%建设费；待现场具备施工条件下，广电公司闽侯分公司进场前7个工作日内一次性支付剩余90%的建设费。合同并没有约定按实际工程量支付建设费，所以奥特莱斯公司的主张不成立。4.奥特莱斯公司主张广电公司闽侯分公司向其支付违约金没有事实和法律依据。广电公司闽侯分公司不存在违约情形。综上所述，请求法院依法驳回奥特莱斯公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月28日，广电公司闽侯分公司与奥特莱斯公司签订了榕网[2015]安装协议第025号-第032号《天泽奥特莱斯城市广场项目有线电视网络配套工程建设合同》八份，均约定：1、广电公司闽侯分公司承揽的工程建设是指奥特莱斯公司开发建设项目的有线电视网络配套工程建设，即奥特莱斯公司按规定支付广电公司闽侯分公司建设费，广电公司闽侯分公司负责奥特莱斯公司开发建设的项目的有线电视设计、施工、开通手续的办理及开通数字电视信号及开通后的维护工作；2、广电公司闽侯分公司应按照双方审定的图纸及规定的方案进行施工；3、本合同的价格采用单价包干的方式计取，建设费单价为商业16.2元/平方米；4、合同签订后7日内，奥特莱斯公司应支付广电公司闽侯分公司预付款10%建设费；5、广电公司闽侯分公司确认收款后开具相应发票给奥特莱斯公司；6、奥特莱斯公司应按时支付建设费，确保施工场地具备开工条件；7、任何一方违反本合同项下的义务，另一方可选择：（1）给予违约方书面通知，并要求违约方在收到通知5日内纠正违约行为；（2）若违约方未能纠正违约行为，另一方有权要求违约损害赔偿（违约金按建设费的2%计付）并通知解除合同；8、如奥特莱斯公司迟延付款，每迟延一日，应按应付款的0.3‰向广电公司闽侯分公司支付违约金，广电公司闽侯分公司有权顺延工期直至通知解除合同，并要求赔偿损失。以上八份合同的建设费总价为11171754元。 2015年12月1日，奥特莱斯公司向广电公司闽侯分公司总计支付建设费1117000元；2016年7月14日，奥特莱斯公司向广电公司闽侯分公司支付建设费3351510元。 2016年8月24日，福建广电网络集团福州分公司作出《福州分公司2016-2017年施工单位分配现场抽签会会议纪要》，针对福州地区2016-2017年入围施工单位进行分配抽签，其中：闽侯分公司分配抽签对应的施工单位为中时讯通信建设有限公司与福建省邮电工程有限公司，各施工单位根据分配结果与县（市）区分公司展开对接工作。 2016年12月20日，广电公司闽侯分公司向奥特莱斯公司开具两张增值税普通发票，总计金额为1800000元。2018年8月1日，奥特莱斯公司向广电公司闽侯分公司出具相应收条。 2019年12月14日，福建广电网络集团发出《关于实业公司代建全省广电网络工程的通知》，通知自2020年1月1日起，全省广电网络工程委托实业公司代建。 本院认为，广电公司闽侯分公司与奥特莱斯公司签订的八份《天泽奥特莱斯城市广场项目有线电视网络配套工程建设合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应信守。建设合同第五条第2.1款及2.2款约定，奥特莱斯公司应在合同签订后7日内向广电公司闽侯分公司支付10%的建设费作为预付款，待现场具备施工条件下，广电公司闽侯分公司进场前7个工作日内，奥特莱斯公司一次性将建设费余款支付给广电公司闽侯分公司。建设合同第六条第1款约定：“甲方（奥特莱斯公司）应按时支付建设费，确保施工场地具备开工条件。”现八份合同项下工程均已具备进场施工条件，有的工程已经完工，而奥特莱斯公司仅支付了建设费4468510元，并未按照合同约定履行支付剩余建设费1830000元的义务，故对广电公司闽侯分公司主张奥特莱斯公司支付其建设费1800000元的诉讼请求予以支持。因建设合同第九条第二款约定：“如奥特莱斯公司迟延付款，每迟延一日，应按应付款的0.3‰向广电公司闽侯分公司支付违约金；广电公司闽侯分公司有权顺延工期直至通知解除合同，并要求赔偿损失。”故对广电公司闽侯分公司主张按照日万分之三计算，支付自奥特莱斯公司出具确认收到总金额为1800000元的增值税普通发票的收条之日即2018年8月1日起至奥特莱斯公司还清建设费之日止的违约金予以支持。根据广电公司闽侯分公司提供的《福州分公司2016-2017年施工单位分配现场抽签会会议纪要》及《福建广电网络集团关于实业公司代建全省广电网络工程的通知》可知，广电公司闽侯分公司与施工单位系劳务分包关系而非工程转包关系，广电公司闽侯分公司与奥特莱斯公司签订的建设合同中对建设费约定的支付方式也并非是工程完工并经竣工验收后才支付，故奥特莱斯公司主张案涉工程未完工及广电公司闽侯分公司将工程违法转包不能成立，对奥特莱斯公司反诉主张广电公司闽侯分公司退还其工程款954074.1元并支付违约金的诉讼请求不予支持。关于广电公司闽侯分公司主张的律师费因没有合同依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建广电网络集团股份有限公司闽侯分公司支付建设费1800000元及违约金（以1800000元为基数，按日万分之三标准从2018年8月1日起计至款项还清之日止）； 二、驳回福建广电网络集团股份有限公司闽侯分公司的其他诉讼请求； 三、驳回福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司的反诉请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费24542元，减半收取计12271元，由福建广电网络集团股份有限公司闽侯分公司负担163元，福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司负担12108元。反诉案件受理费6670.5元，减半收取计3335.25元，由福建奥特莱斯名牌折扣城有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员  季 琳 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  何开馨 书 记 员  张墁玲 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。