内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民事判决书                                                       （2020）内0702民初978号原告：呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：刘奇勋。委托诉讼代理人：鲁卓，上海市浩信律师事务所律师。被告：呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：邸云峰。被告:邸云峰，男，1955年2月28日出生,汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。二被告共同委托代理人：白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。原告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司（以下简称鸿雁公司）与被告呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）、被告邸云峰合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告鸿雁公司的委托诉讼代理人鲁卓、被告恒瑞公司及被告邸云峰的共同委托诉讼代理人白志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿雁公司向本院提出诉讼请求：判令二被告交付鸿雁家园住宅小区4栋高层楼北侧中间1- 4层及3号楼前地下车库东数1- 10共计10个地下车库。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令解除原告与二被告于2011年5月12日签订的《定购合约》；2、判令二被告返还购房款5 500 000元、按照中国人民银行同期贷款利率四倍赔偿2013年1月1日至2019年8月19日期间的损失8 116 349.99元，并赔偿2019年8月20日至付清之日期间的损失（以5 500 000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍）。事实和理由： 2008年7月4日，原告与二被告签订《合同书》，合作开发建设位于呼伦贝尔市××区的住宅、车库、办公楼及门市。约定由原告负责提供建设用地和协助被告办理前期手续和竣工验收手续，被告负责出资建设。被告给付原告利润20 000 000元，其中以资金形式给付 16 000 000元，剩余款项兑现房产。2011年5月12日，原告与被告再次签订了《合同书》，约定原告投入不变，地上建筑残值估价500 000元,剩余5 000 000元和地上建筑残值500 000元，合计5 500 000元用于购买被告建设的4号高层楼北侧中间1-4层，计 1 408平方米作为办公楼及3号楼地下车库10个。同日，双方另行签订了《定购合约》,约定被告以房抵款 5 500 000元，向原告交付鸿雁家园住宅小区 4栋北侧中间1- 4层及3号楼地下车库东数1-10个共计10个地下车库。双方签订合同后，被告开始开发建设案涉项目，并于2015年10月交付使用，但是被告始终未向原告交付上述《定购合约》中约定的房产，经过原告多次索要，被告仍然不交付。原告诉讼后得知上述房屋已经无法交付，故变更诉讼请求。恒瑞公司、邸云峰辩称，一、原告主张的事实不存在。原、被告不存在合资合作的法律事实，双方于2011年5月12日签订的《定购合同》仅是在双方合作的基础法律关系上所产生的以物抵债形式的担保合同，不存在商品房买卖合同关系及合资合作的法律事实。二、双方签订的合同应依法确认无效。2008年7月4日的合同约定，原告负责提供建设用地，被告一期工程的房屋售出80%，兑现原告全部利润10 000 000元。被告二期工程的房屋售出80%，兑现原告全部利润10 000 000元。从该合同内容可以确认，原告享有20 000 000元利润却不承担任何风险，不符合合资合作的法律特征及条件，应当定性为土地使用权转让合同。根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，双方于2008年7月4日签订合同时，原告尚未取得该建设用地的合法使用权。后经被告查实，案涉建设用地是属于国有划拨用地，原告无权转让其不具有合法权属的土地，故双方签订的合同无效。假设该合同有效，但原告未提供自有的建设用地，尚未按照约定履行合同义务，也应当承担相应的违约责任。而且原告曾经欠海拉尔区土地局土地转让金4 107 610.80元、国土资源征费稽查站年租金2 475 976元。该费用均系被告支付，故原告主张的欠款即使存在，双方也已经抵销完毕。三、原告拒绝拆除建筑物给被告造成上千万元的损失，原告应当承担赔偿责任。四、原告主张的债权请求权即使存在，也已经超过了法定诉讼时效期间，原告诉讼请求应当依法驳回。合同约定2008年7月开工，2010年8月竣工。2011年5月12日双方签订的《定购合同》，约定以债抵销，但没有约定交付时间。根据原告自认，该房屋应于2015年10月交付使用。原告2016年2月2日起诉要求解除房屋买卖合同，赔偿损失等。海拉尔区人民法院于2016年10月28日判决驳回其诉讼请求。故原告应自2016年10月28日判决生效后就知道其权利受到侵害，但原告于2020年4月28日才提起诉讼，已经超过诉讼时效期间。五、被告邸云峰系被告恒瑞公司的法定代表人，邸云峰在涉案合同中所实施的行为系履行被告恒瑞公司的职务行为，不应当承担责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告针对其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、（2016）内0702民初213号民事判决书复印件、两份合同书复印件、定购合约复印件。证明生效判决已经认定原、被告签订合同书以及定购合同合法有效，原告可通过催告的方式要求被告交付房屋及车库。原告自判决书生效起一直催告被告交付房屋及车库，但被告仍不履行。经质证，二被告对真实性无异议，但认为该合同是无效合同，双方间的法律关系是土地使用权转让合同关系。因涉案工程建设用地在签订合同时，是属于国有划拨土地，原告没有取得该建设用地的合法使用权，并且该民事判决书于2016年10月28日已经生效，原告本次起诉的时间是2020年4月28日，已超过诉讼时效。2、证人赵章证言。证明原告一直向被告主张交付房产，没有超过诉讼时效。经质证，原告无异议。二被告不认可，认为证人并不是原告公司职工，不能代表公司向被告主张权利。本院对证据1、2的真实性予以确认。二被告就其抗辩，共同向本院提交以下证据：1、2008年7月4日合同书复印件。证明本案合同的基础法律关系是土地使用权转让合同，合同约定原告负责提供建设用地，原告只享有20 000 000元利润却不承担任何风险，故本合同的基础法律关系是土地使用权转让合同，并且因原告于2008年7月4日同被告签订该份合同时，涉案的土地属于国有划拨土地，原告尚未取得该建设用地的合法使用权，故该合同属无效合同。经质证，原告对真实性无异议，但认为双方是合资合作开发房地产关系，已由生效的法律文书认定。2、国有土地使用证复印件、金额为4 107 610.08 元的土地出让金专用票据、金额为49 544.59元的土地出让金收据复印件、金额为123 228.30元的税收票据、金额为2 475 976元的缴款收据。证明双方签订合同时原告尚未取得合法的土地使用权，2010年2月3日，原告虽然通过购买方式取得国有土地使用证，但该土地用途是工业用地，不能从事房地产开发项目，原告无权将该工业用地转让给被告用于房地产开发建设，所以才导致被告后期重新在国土资源局购买了建设用地。2010年2月3日，原告在取得出让国有土地工业用地使用权时，被告为其垫付了土地出让金、国土资源征费稽查站年租金、土地转让金、违约滞纳金、税收款等共计6 756 358.97元。该费用是原告在取得国有土地工业用地使用权时，应缴纳的费用，原告无力支付，被告为其垫付，即使原告主张的5 500 000元欠款事实成立，被告用以上的垫付款也足以抵销完毕。经质证，原告对国有土地使用证的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为双方合作时，其已经提交国有建设用地使用权出让合同，证明了原告为涉案土地受让人，所以原告在合作的过程中已经履行了提供土地的义务。对金额为49 544.59元的土地出让金收据复印件不认可，认为是复印件。对其他票据的真实性无异议，但认为原、被告在合同书中已约定被告承担包括土地出让费等所有的费用，故不应予以抵销。3、建设用地批准书复印件、国有建设用地使用权出让合同复印件、建设用地土地出让金交款收据、土地部门信息传递通知书。证明原告同被告签订相关合同时，原告尚未取得合法的建设用地使用权，2010年7月，被告通过在国土局重新购买国有建设用地使用权，支付了土地出让价款12 600 000元，故被告的建设用地是在国土部门合法购买取得的，该土地不属于原告的投资。经质证，原告对真实性无异议，对证明目的不认可，认为被告获得土地是基于与原告于2008年7月4日签订的合同书，原告根据约定协助被告办理前期手续，被告能获得建设用地使用权是基于原告提供土地的结果，合同当中明确的约定了所有的费用由被告承担。4、购房款发票三张。证明双方于2008年7月4日签订合同书后，原告给被告出具了销售不动产统一发票，认可收到被告支付的是地上建筑物的全部款项，双方之间不存在利润分成的法律关系。经质证，原告对真实性无异议，对证明目的不认可，认为原、被告在合同中约定被告给付原告16 000 000元，其余的款项是给付房屋，此发票是基于被告给付现金的基础上开具的。5、价格评估报告。证明被告在二期开发时，原告拒绝拆除地上建筑物，经国宏信价格评估集团评估，原告给被告造成的损失为8 986 182.90元。经质证，原告对真实性无异议，但认为该评估报告是2020年6月17日出具，明显的是因为被告为抗辩而单方委托作出，原告不认可，并且原、被告在合同中已经明确约定动迁费由乙方负责出资，原告不应当承担此项费用。6、（2016）内0702民初213号民事判决书及原告本次诉讼的起诉状。证明原告自认涉案房屋应于2015年10月交付使用，尚未交付时，原告于2016年10月28日知道权利受到侵害，而于2020年4月28日才提起诉讼，故原告主张的债权已超过诉讼时效期间。经质证，原告对真实性无异议，但认为证人已证实原告没有超过诉讼时效。本院对被告提交的证据1-6的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月4日，原告与被告恒瑞公司及被告邸云峰签订《合同书》，合作开发建设位于呼伦贝尔市××区的住宅、车库、办公楼及门市。约定由甲方（原告）负责提供建设用地和协助乙方（被告恒瑞公司及邸云峰）办理前期手续和竣工验收手续，乙方负责出资，包括规划设计费、动迁费、土地出让费等费用。乙方给付甲方利润 20 000 000元，其中以资金的形式给付16 000 000元，其余以房抵款。2011年5月12日，甲、乙双方再次签订了《合同书》，约定甲方投入不变，地上建筑残值估价500 000元。乙方负责出资，包括规划设计费、动迁费、土地出让费（含以前土地使用费）等。同时约定，甲方以应得款中的5 000 000元，与其地上建筑残值估价500 000元，合计5 500 000元购买乙方建设的4号高层楼北侧中间××层地下车库10个（从东侧依次排列，车库使用面积不小于21平方米）。同日，双方另行签订了《定购合约》，约定乙方以房抵款5 500 000元，向甲方交付鸿雁家园住××区地下车库东数1-10共计10个地下车库。因上述房屋及车库未交付，原告诉至本院。诉讼过程中，被告表示上述房屋已经抵账给他人，无法交付，原告变更诉讼请求，要求二被告返还定购房款 5 500 000元并赔偿损失。本院认为，原告与被告恒瑞公司及邸云峰于2008年7月4日及2011年5月12日签订的《合同书》，符合合资、合作开发房地产合同的构成要件，合法有效。原告与二被告于2011年5月12日签订的《定购合约》，系合同双方在合资、合作开发房地产过程中，将5 500 000元的付款方式确定为给付房产。诉讼过程中，被告恒瑞公司表示双方约定的房产已经抵账给他人无法交付，原告以被告未按约定履行交房义务，致使合同目的不能实现，请求解除定购合约并支付5 500 000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。2011年5月12日的合同约定了违约金为日万分之三，被告不同意支付。经核算，该违约年利率为10.8%，超出了银行贷款年利率的130%。原告主张按银行同期贷款利率的四倍支付2013年1月1日至2019年8月19日期间的违约损失超出双方约定，被告对此提出抗辩，本院予以调整，对超出同期贷款利率130%的部分不予支持。经核算，原告主张该期间的银行同期贷款利率计算出的贷款利息为2 029 087.50元，未超出法律规定，本院予以采纳。被告恒瑞公司应当支付该期间的违约金2 637 813.75元（2 029 087.50元×130%）。原告主张被告恒瑞公司支付自2019年8月20日至付清之日期间的违约损失，符合双方约定及法律规定，但超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%的部分，不符合法律规定，本院不予支持。二被告抗辩称，被告邸云峰在涉案合同中的签名行为系恒瑞公司法定代表人代表公司履行职务的行为，被告邸云峰不应承担责任。本院经审查认为，被告邸云峰虽在涉案合同中签名，但因被告邸云峰系被告恒瑞公司的法定代表人，原告未就被告邸云峰案涉行为系个人行为或其应当对涉案款项承担给付义务进一步举证予以证实，故原告要求被告邸云峰承担责任的主张证据不足，本院对原告该部分主张不予支持，对二被告的抗辩意见予以采纳。二被告抗辩称，原、被告双方不存在合资合作开发房地产合同关系，双方之间系土地使用权转让合同，且原告在签订合同时未取得该建设用地的合法使用权，合同无效。但该抗辩意见与二被告在（2016）内0702民初213号案件中自认的原、被告双方之间存在合资合作开发房地产合同关系的事实不符，并且根据被告提交的《国有土地使用证》及土地出让金收据内容能够证明原告对涉案土地享有合法使用权，且涉案合同性质已由生效的民事判决予以确认，本院对上述抗辩意见不予采纳。二被告抗辩称，原告起诉已过诉讼时效，原告就其向二被告主张权利未超过诉讼时效向本院申请证人赵章出庭作证，证人证实了原告在诉讼时效期间内向被告主张权利的事实，本院对被告该抗辩意见不予采纳。综上所述，解除原告与二被告于2011年5月12日签订的《定购合约》，被告恒瑞公司向原告返还购房款5 500 000元、支付2013年1月1日至2019年8月19日期间的违约金2 637 813.75元，并支付2019年8月20日至付清之日期间的违约金（以5 500 000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%）。原告要求被告邸云峰承担给付责任的请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司与被告呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司、被告邸云峰于2011年5月12日签订的《定购合约》；二、被告呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司向原告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司返还购房款5 500 000元、支付2013年1月1日至2019年8月19日期间的违约金2 637 813.75元，并支付2019年8月20日至付清之日期间的违约金（以5 500 000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%），于本判决生效后立即履行；三、驳回原告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103 498.10元，由原告呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司负担41 642.44元，由被告呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司负担61 855.66元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 王园园人民陪审员 梁 莉人民陪审员 郭中华二○二○年十一月五日书 记 员 兰 松