广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2739号 上诉人（原审原告）：李应前，男，1955年7月1日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢瑞升，男，1964年12月8日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人(原审被告)：北流市升余劳务管理有限公司，住所地北流市北流镇石塘路11-16号。统一社会信用代码：91450981MA5KCTL372。 法定代表人：谢瑞升，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林海，广西玉北律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西路桥工程集团有限公司，住所地南宁市兴宁区中华路17号。统一社会信用代码：91450000198227242F（8-1）。 法定代表人：冯春萌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌通、包世旭，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西新发展交通集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道153号交通设计大厦18-21层。统一社会信用代码：91450000745146901W（1-1）。 法定代表人：陈开群，该公司董事长。 -2- 被上诉人(原审被告)：广西翔路建设有限责任公司，住所地南宁市青秀区民族大道153号交通设计大厦18层。统一社会信用代码：91450000581981993L。 法定代表人：张云，该公司副董事长。 上述两被告共同委托诉讼代理人：邓红悦、李新利，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人李应前因与被上诉人谢瑞升、北流市升余劳务管理有限公司（以下简称升余公司）、广西路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）、广西新发展交通集团有限公司（以下简称新发展公司）、广西翔路建设有限责任公司（以下简称翔路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初992号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月19日作出（2018）桂09民终2322号民事裁定，撤销北流市人民法院（2018）桂0981民初992号民事判决，本案发回北流市人民法院重审。北流市人民法院重审后，作出（2019）桂0981民初739号民事判决，李应前不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 李应前上诉请求：一、撤销北流市人民法院作出的(2019)桂0981民初739号民事判决，依法判决支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案所有诉讼费用均由四被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人谢瑞升、升余公司、路桥公司提交的《K9+525-K20+028路基、路面工程实际完成工程数量最终结算协议书》不具有真实性，不能作为该工程标段结算的依据。二、重审一审判决根据《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》认定上诉人的工程款为6229560.33元是错误的，该份计算单不具有真实性，不应作为认定上诉人工程款的依据。三、重审一审判决认定的上诉人施工中从被上诉人路桥公司领取材料款应扣除的数据不准确，同时相关罚款扣款也不应由上诉人承担，应依法予以纠正。四、重审一审判决不准许上诉人 -3- 依法申请的对工程量进行鉴定是错误的，属于违反了法定程序，应依法予以准许上诉人的该请求,对工程量进行重新鉴定，以便查清本案的事实。五、重审一审判决遗漏必要的诉讼当事人，应依法予以撤销，发回重审。在本案的工程施工标段中，共出现了两个实际施工人，即上诉人与“谢瑞辉”，在本案的诉讼事实认定中，涉及到“谢瑞辉”的实际利益存在，特别在工程量与工程款的认定中，《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》的工程结算明显与相关事实不符，工程量及工程款出现了较大的差距，这己经涉及到“谢瑞辉的实际利益存在，“谢瑞辉”应为本案有独立请求权的第三人，因此，“谢瑞辉”应为本案的有独立请求权的第三人，一审判决在审理过程中，明显遗漏了本案的诉讼当事人，一审判决应依法予以撤销，将本案发回重审。六、本案如不进行工程量鉴定，应以《工程劳务协作合同》的约定总价人民币12602297元为工程总价款，减去谢瑞辉施工的1503191.73元，再减去路桥公司自行施工的1公里工程款约1038251.52元（12602297元÷12.138公里=1038251.52元），上诉人的实际施工工程总价款应为10060853.75元。为了维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请法院依法支持上诉人的上诉请求。 升余公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，应当驳回上诉，维持原判。 路桥公司辩称，一审判决事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。路桥公司认为一审判决第四项，要求路桥公司在12274.8元利息里面承担连带责任不予认可，路桥公司考虑有诉讼发生，就暂停了向升余公司付款，对于支付工程款是不存在错误的。对于上诉人的上诉请求理由部分，我们基本同意升余公司的意见，另补充，关于上诉人在第二点理由部分提出的我方与升余公司的结算不具有真实性，不能作为结算依据不予认可，因为路桥公司与升余公司存在直接合同关系，双方按照合同约定对整体工程结算，数据是真实的，上诉人作为合同之外的第三方，其对我们双方的结算情况是不知晓的，所以他对我们提出的异议是没有依据的。 -4- 新发展公司辩称，同意路桥公司陈述的答辩意见。 翔路公司辩称，同意路桥公司陈述的答辩意见。 谢瑞升未作答辩。 李应前向一审法院起诉请求：1、判令5被告共同支付拖欠的工程建设劳务费暂计约2176516.43元给原告（该工程建设劳务费待工程总施工量经有资质部门鉴定确认后最终确定）；2、判令5被告共同返还质量保证金、安全保证金共760000元给原告；3、判令5被告支付迟延支付的资金占用费暂计32647.8元（暂以2176516.43元为基数，按照年利率6％计算从竣工交付使用起至履行完毕止，至起诉之日止暂计32647.8元）。 一审法院认定事实：新发展公司系北流文城至六靖公路业主。2015年9月2日，新发展公司委托翔路公司管理该项目。2016年4月19日，新发展公司与路桥公司签订《合同协议书》，将该工程发包给路桥公司承建。路桥公司同意将该工程部分路段的劳务部分发包给谢瑞升，但要求其成立公司才能签订合同。2016年5月25日，谢瑞升与李应前签订《合作协议书》约定，谢瑞升将清湾至六靖二级路建设工程承包给李应前施工（详见路桥公司的合同及报价清单为准），该工程总价的12％按进度款同步由劳务公司付给谢瑞升作为支付税金及劳务公司的管理费用等，余下88％由劳务公司付给李应前作为人工工资及各种材料等费用的开支。该工程需交缴质量保证金和安全保证金，按6％，共计约76万元，在2016年5月28日直接汇入劳务公司，由劳务公司转入路桥公司，此款由谢瑞升付26万元；无息；李应前付50万元，无息。至工程结束后，路桥公司、劳务公司将质量保证金、安全保证金76万元直接汇给李应前帐户。该工程正式进场后，根据李应前的需要，由谢瑞升安排施工员2名作为工程的现场施工、测量放线等工作，2人每月工资1万元，由李应前支付并负责安排食宿及上工地用的车辆，资料员工资由李应前支付。根据路桥公司和劳务公司及施工现场的实际情况，如李应前没能按进度要求完成任务，谢瑞升有权增加施工机械和施工人员，所发生的费用均由李应前承担。在施工中必须严格执行安全施工 -5- ，质量第一，并受监理、业主的监督，如出现安全和工程质量问题，一切责任均由李应前负责，或甲方有权终止合同等。升余公司与包翠珍签订《劳动合同》约定将工程内业资料承包给包翠珍，自2016年11月1日至升余公司完成工程实体的下一个月止，每月6000元。2016年5月，谢瑞升收到李应前50万元保证金，又转给路桥公司。2016年6月17日，升余公司成立，法定代表人为谢瑞升。2016年9月16日，路桥公司与升余公司补签订《协议书》约定，升余公司提供的劳务协作内容为北流文城至六靖××公路××路基、路面工程的施工、完成及其缺陷的修复，数量见本合同《工程量清单》。协议价款根据《工程量清单》暂列的数量乘以固定计件单价计算的暂定协议价款为人民币12602297元。其中暂列数量是根据设计施工图纸统计的，不能作为最终结算与支付的依据。实际结算以升余公司实际完成并经过路桥公司组织验收合格，最终确认的数量为准。升余公司向路桥公司缴纳协作履约保证金75.6万元，待交工验收后1个月内全部退还。本工程所需材料由路桥公司提供，未经同意不能私自采购材料用于本工程项目，否则路桥公司不予认可。路桥公司支付工程结算款时按合同总价的5％扣除质量保证金，待项目缺陷责任期满，路桥公司收到升余公司退款申请且业主将质量保证金拨付到路桥公司账户7日内，路桥公司扣除代升余公司在缺陷责任期内对所承担工程的缺陷修复等费用后，余款全部付清给升余公司。质量保证金不计利息。质量缺陷责任期为2年。合同总价的2％作为农民工工资保证金，路桥公司有权根据升余公司拖欠劳务费用的情况用已扣留的农民工工资保证金代支等。2017年4月13日，升余公司与谢瑞辉签订《工程施工协议书》，将其施工工区水稳层、封层、面层施工包给谢瑞辉施工。2017年5月20日，路桥公司将Ｋ20＋082－Ｋ21＋138路段收回另行组织设备人员施工。2017年12月29日，工程验收合格并交付使用。经升余公司与路桥公司结算，确认升余公司的工程款为8060414.29元，李应前同意该结算。李应前与升余公司认可的《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》确认李应前的工程款为6229560.33元。另外，升余公司承认路桥公司将补给李应前安装 -6- 饮用水管的费用64789.13元已打入升余公司账户，升余公司尚未支付给李应前。上述款项合计6294349.46元。谢瑞辉的工程款为1503191.73元。李应前认可收到升余公司劳务费4053043.9元。其中，2016年9月30日至2017年9月30日转账3539589元、路桥公司直接支付水泥路面组农民工工资429285元、路面封油组农民工工资84169.9元。另外，路桥公司直接向李应前施工人员梁金支付灌缝款92120元。2018年2月10日前升余公司向李应前施工人员刘云真支付砌石款及施工员工资339586元。路桥公司从2016年11月起至2017年12月止每月代支付资料员包翠珍工资6000元，路桥公司按李应前工程款比例扣除应由李应前支付的资料员工资48337元。2017年4月13日升余公司转账退还履约金30万元给李应前。2018年2月12日，升余公司直接转账发农民工工资325240元。2016年10月8日至2017年10月17日，路桥公司项目部以升余公司施工队不按要求施工为由扣工程款，其中李应前签字认可的有41700元。扣除李应前领取柴油、安全帽、反光衣、路面碎石等材料款148204.48元。以上付款5158326.9元，扣款189904.48元。路桥公司尚有工程质量保证金306872.02元、农民工工资保证金122748.81元，合计429620.83元没有支付给升余公司。新发展公司没有提供付清工程款给路桥公司的证据。另查明，李应前没有取得相关工程施工资质。新发展公司、路桥公司、升余公司、翔路公司为依法领取营业执照的企业。涉案工程竣工验收时间为2017年12月29日。 一审法院认为，路桥公司将本案工程劳务发包给升余公司，升余公司是劳务承包方。谢瑞升与李应前签订的《合作协议书》将本案工程劳务转包给李应前，并按路桥公司要求成立了升余公司，工程完工后李应前也是与升余公司进行结算。谢瑞升是升余公司的法定代表人，其行为应当认定为职务行为，代表升余公司，《合作协议书》的当事人应认定为升余公司与李应前，因李应前未取得相关建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，《合作协议书》无效。由于李应前已实际进行了施工，工程完工并交付使用。 -7- 李应前提出施工路段还有谢瑞升施工队施工，李应前没有提供证据证明其在《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计量单》确认的工程量之外还有施工，李应前的施工工程量应按与升余公司双方认可的为准，升余公司应按双方最后结算支付工程款给李应前。经双方结算，李应前工程款和饮用水管费用合计为6294349.46元。虽然协议无效，但有关的税金和管理费仍需交纳。按协议约定，工程总价的12％应作为支付税金及劳务公司的管理费用等，即6229560.33元×12％＝747547元，应予扣除，李应前的工程款为6229560.33元-747547元＝5482013.33元。升余公司应当支付给李应前的工程款、饮用水管费用和保证金合计应为6046802.46元。路桥公司与升余公司约定工程所需材料由路桥公司提供，未经同意不能私自采购材料用于本工程项目，否则路桥公司不予认可。李应前与升余公司签订的《合作协议书》约定详见路桥公司的合同及报价清单为准。因此，上述采购材料的约定对李应前具有约束力，李应前施工中从路桥公司领取材料应从工程款中扣除。扣除已经支付的5158326.9元和应当扣款189904.48元，升余公司尚欠李应前各项款项698571.08元（含工程质量保证金）。由于双方约定了工程质量保证金，工程质量保质期为2年，本案工程竣工验收时间为2017年12月29日，在诉讼过程中，工程质量保质期已经届满2年，因此，工程质量保证金306872.02元应由路桥公司返还给李应前。本案升余公司应当支付给李应前的工程款为698571.08元-306872.02元＝391699.06元；同时，升余公司应支付李应前利息，从竣工验收交付使用之日（2017年12月29日）起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。升余公司提供的票据不能证明是工地用车的加油、维修费用，不应从工程款中扣减；另外，升余公司还提出李应前使用了谢宗余的材料货款共计128596.75元应予扣减，但李应前不予认可，升余公司的证据不足以证实，对此不予扣减。新发展公司作为业主、发包人，没有提供其付清工程款的相关证据，应当与路桥公司对上述债务在尚未支付的122748.81元范围内承担连带清偿 -8- 责任。路翔公司受新发展公司的委托管理工程，既不是发包人也不是承包人，不承担责任。谢瑞升在本案中，实施的行为为职务行为，不承担责任。综上所述，判决：一、北流市升余劳务管理有限公司支付李应前工程款391699.06元；二、北流市升余劳务管理有限公司支付李应前利息(以391699.06元为基数，从2017年12月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计)；三、广西路桥工程集团有限公司返还李应前工程质量保证金306872.02元；四、广西新发展交通集团有限公司、广西路桥工程集团有限公司对上述判决第一、二项债务在122748.81元本息的范围内承担连带清偿责任。五、驳回李应前其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定李应前应得工程款数额的事实清楚，对李应前关于以《工程劳务协作合同》约定的总价款减去谢瑞辉、路桥公司各自施工部分价款来确定其应得价款数额的事实主张，不予采纳。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人对一审法院关于案涉合同效力、合同履行主体以及付款责任主体的认定均无异议，本院二审不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，本案二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求内容进行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第二十六条第一、二款规定“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案中，双方在诉讼前以《劳务公司与李应前队伍、谢瑞辉队伍实际完成工程量计算单》的形式对涉案工程量和工程价款进行了确认，依照上述规定，对诉讼中李应前提出的鉴定申请，应不予准许。本案的处理结果同谢瑞辉并没有法律上的利害关系，对李应前提出的一审判决遗漏当事人、应发回重审的主张， -9- 不予采纳。 综上所述，李应前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11726元，由李应前负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 江永胜 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌