上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初12065号原告(反诉被告，，以下均以本诉原告称谓)：朱一林，男，1953年6月30日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张成瑞，上海胜杰律师事务所律师。被告(反诉原告，，以下均以本诉被告称谓)：上海尚奥实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：胡斌虎，执行董事。委托诉讼代理人：王惠娟，上海磊天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴天洪，北京市隆安律师事务所上海分所律师。原告朱一林诉被告上海尚奥实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月9日以(2018)沪0116民初7852号案件立案受理，于2018年12月24日对该案作出一审判决。被告上海尚奥实业有限公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。2019年8月1日，上海市第一中级人民法院以一审仅按《农庄室内改造工程施工合同》项下工程造价进行鉴定，并由此确立原告朱一林在该合同项下应当支付的工程款数额，但对《阳光房门窗施工合同》项目朱一林应当支付工程款数额未作认定，导致存在朱一林是否多支付该合同项目工程款的事实争议为由，作出(2019)沪01民终4247号民事裁定书，依法裁定撤销本院一审判决，发回重审。本院于2019年9月4日受理后，依法适用普通程序，诉讼中，本案被告向本院提起反诉，本院经审查后依法予以准许，于2019年12月3日就本诉及反诉合并公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张成瑞、被告法定代表人胡斌虎及其委托诉讼代理人王惠娟、吴天洪到庭参加诉讼。诉讼中，被告申请对讼争的阳光房由其完成部分的工程进行审价，本院依法于2019年12月3日至2020年8月24日中止审理本案，于2020年9月15日第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张成瑞、被告法定代表人胡斌虎及其委托诉讼代理人王惠娟、吴天洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告就本诉部分向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还装饰装修工程款78,712.61元；2、判令被告支付阳光房修复费150,151.17元；3、鉴定费由法院依法裁定；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年9月1日签订《农庄室内改造工程施工合同》及《阳光房门窗施工合同》各一份，同年9月13日开始施工，施工期间因钢架材质、尺寸及施工工价、质量等不符合约定，双方发生矛盾并协商合同终止履行，至2016年11月18日被告停工离场。原告根据合同约定，先后分三次共计给付被告工程款500,000元。但根据被告完成的工作量，原告于2018年2月11日发律师函催告归还多付款项，被告不愿履行，现经委托鉴定确定工程款及损失依据，故诉至法院要求判令如前所述。被告就本诉部分在庭审中辩称，不同意原告的诉请。造成停工的原因是涉案工程系违章建筑，而非质量原因，属原告单方面解除合同，被告无需返还工程款，并已反诉要求原告支付阳光房工程款，但需鉴定确定金额。被告就反诉部分向本院提出诉讼请求：1、判令原告支付尚欠工程款850,000元；2、判令被告支付以850,000工程款为基数，自2016年9月4日起至实际支付之日止按日万分之五计算的违约金共计250,000元；3、判令原告支付造成被告怠工而产生的损失30,000元；4、本案反诉费由原告承担。原告就反诉部分在庭审中辩称，原告已支付的500,000元足够被告完成工程量的价款，故不存在违约金之说，双方对于工程款结算完毕，也不存在怠工损失。经审理查明，2016年9月1日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同书》及《工程承包合同》，约定由被告作为承包方对上海市金山区亭林镇新巷村XXX号农庄进行室内改造装饰和阳光房及门窗工程建造。农庄室内改造装饰工程工期于2016年12月30日结束,合同价款628,000元。承包方式为包工包料，多退少补，按现场实际面积计算。付款方式分五次，合同签订后即日生效，按时间进度3日付款30%为188,400元，土建基础基本完工，按时间进度45天付款30%为188,400元，水电基础基本完工，按时间进度120天付款30%为188,400元，工程验收合格，按时间进度6天付款7%金额为43,960元，滞纳金按时间进度一年付款3%金额为18,840元。工程竣工后，被告提出工程验收，原告应及时组织人员进行验收，验收合格后6天内结清。原告应在三日内付清上述款项，如延期每日按工程总造价全款5%支付被告逾期违约金。由于原告原因导致延期开工或中途停工，原告应补偿被告因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，原告支付被告500元。原告不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按总价付款额5%支付滞纳金。由于被告原因逾期竣工，每逾期一天，被告支付原告500元违约金。阳光房及门窗工程的造价为372,000元。双方签订合同次日起的150个工作日内完工。双方签订合同后原告应付清被告60%的预付款即223,200元；被告材料进场并经过原告验收后应付清35%的货到款即130,200元，被告工程竣工并经过原告验收后，原告应付清5%的余款即18,600元。原告应在三日内付清上述款项，如延期每日按工程总造价全款5%付予被告逾期违约金。施工期间，原告于2016年12月11日以微信方式向被告法定代表人发出信息，表示考虑到工程可能被拆，要求暂停施工。后被告陆续停工并撤离施工现场。原告于2016年10月13日向被告支付工程款200,000元，于2016年11月2日支付工程款100,000元，于2016年11月15日支付工程款200,000元。2018年2月11日，原告委托上海胜杰律师事务所金迎新律师发出律师函至被告及其法定代表人，提出双方签订合同后，被告于同年9月13日进场施工，至11月18日停工后不久即离场。因施工期间对材质、施工质量等发生矛盾，故协商合同终止履行。由于原告已向被告支付的工程款超过被告完成的工作量，及因施工质量问题造成的损失等，要求被告退还多付的工程款。又查明，在本案诉讼前，原告已于2018年5月7日向本院提起相关质量纠纷之诉，该案件判决已生效。诉讼中，根据原告的申请，通过上海市高级人民法院的委托，由上海正弘建设工程顾问有限公司对讼争的金山区亭林镇新巷村XXX号农庄室内改造装修工程，由被告施工完成的工程量造价进行司法鉴定。该所于2018年11月27日出具鉴定意见书，结论为被告所完成项目造价为380,632元，双方争议项目造价为76,830元。根据被告的申请，通过上海市高级人民法院的委托，由上海同济工程咨询有限公司对讼争的金山区亭林镇新巷村XXX号阳光房及门窗的施工由被告完成工程量造价进行司法鉴定，该司于2020年8月12日出具鉴定意见书，结论为被告承建的阳光房钢结构造价为218,469元，对其争议部分房屋东侧小阳光房的钢结构、挡水板防水处理金额为15,272元。2020年9月16日，上海同济工程咨询有限公司出具一份司法鉴定补充说明，结论为经庭审质证，该司出具的司法鉴定意见书中关于“550系列固定窗及开窗审核表”中第7-11条计算错误，现调整后补充相关表格(详见附件)，“550系列固定窗及开窗审核表”的工程价款为36,654.54元。2020年10月9日，上海正弘建设工程顾问有限公司对讼争的农庄室内改造装修工程造价出具司法鉴定补充意见书，结论为原争议造价汇总“一、土建部分、第3点、所有墙面顶面铲除、数量862.68㎡”：其中墙面铲除数量为612.1㎡，造价为11,568.69元。原争议造价汇总“一、土建部分、第4点、批界面剂和防水涂料、数量270.65㎡”：其中防水涂料造价16,198.22元。原争议造价汇总“四、后增工程项目、第1点、混凝土找平、数量6.08立方米”：其中卫生间和包房混凝土找平数量为4.07立方米，造价为3,907.20元。其他争议部分或已拆除，或属隐蔽工程，或双方对数量或工程量有争议,鉴定机构对此作出说明。以上事实，由《农庄室内改造工程施工合同》、《阳光房门窗施工合同》、工商银行电子回单及收据、2018沪0116民初5299号民事判决书、上海源正科技有限责任公司的司法鉴定意见书、施工现场的照片、原告与被告法定代表人的微信聊天记录、微信聊天的视频光盘、上海同济工程咨询有限公司的工程审价司法鉴定意见书及补充鉴定意见书、上海正弘建设工程顾问有限公司司法鉴定意见书及司法鉴定补充意见书等证据及当事人的当庭陈述意见所证实。本院认为，原、被告签订的《农庄室内改造工程施工合同》及《阳光房门窗施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，并已部分履行。本案争议焦点一，被告实际施工项目中农庄室内改造工程造价是多少？关于农庄室内改造工程，根据司法鉴定意见，结论为被告完成项目造价为380,632元，另有双方存在争议项目造价为76,830元，第二次庭审后，鉴定机构出具补充鉴定意见书，对于双方有争议的部分进行了补充说明。对于无争议的被告完成项目的造价，被告在庭审中提出司法鉴定部门在核算时量上存在问题，本院审查后认为对于工程造价的计算依据，鉴定人员通知原告及被告法定代表人到场实测确认后的数量，鉴定书所列的单价为综合单价，费用单价合同已有适用于已完工程的价格，按照合同已有的价格；合同中没有适用或类似于已完工程的价格，按市场价重新测算单价。该测量方法和计算依据合法有据，现被告对鉴定报告中无争议的部分提出数量异议，系对测量过程中自认部分的否认，其既未提供证据证明自认内容与事实不符，亦没有提供证据证明其自认行为属受胁迫或者重大误解下作出的，故本院不予采信。对已完成无争议的项目造价确定为380,632元，另对双方争议的项目造价76,830元，结合鉴定机构提供的鉴定意见书和补充意见书，被告提供的微信聊天记录，原、被告当庭发表的意见等综合判断，酌定被告完成的工程量造价为38,000元,两项合计418,632元。本案争议焦点二，被告实际施工项目中阳光房门窗工程造价是多少？关于阳光房门窗施工工程，根据司法鉴定意见，结论为被告承建阳光房钢结构项目造价为218,469元，另有争议部分房屋东侧小阳光房的钢结构、挡水板防水处理金额为15,272元。对于无争议的被告完成项目的造价，原告对司法鉴定意见书提出第二项550系列固定窗及开窗并非被告完成，且550窗框连接件等没有按比例结算，鉴定人员到庭接受质询时当庭表示550窗框连接件确实计算时乘积错误，庭后出具补充鉴定意见。被告则对无争议部分提出鉴定人员测量所得壁厚有异议，且550系列固定窗及开窗由被告完成后离场。对于壁厚的测量，因测量当日鉴定机构已提前通知被告，但被告无正当理由未到场，由此产生的法律后果由被告自行承担。对于550系列固定窗及开窗工程的完成，虽鉴定机构将其列入无争议部分，但本院注意到原告在审价鉴定意见回函中已提出异议，且原、被告对此均未提供具有优势的证据来佐证完成的事实，根据证据规则这部分应由被告完成举证责任，故本院在无争议部分中扣除550系列固定窗及开窗工程费，由被告完成的阳光房门窗工程价款为171,567.20元。对于列入有争议部分的钢结构型小阳光房和挡水板防水处理费用15,272元，鉴于被告并未完成整个施工项目，只是完成部分施工内容，故应在停工离场时对已施工部分与原告进行现场确认，在未确认且原告已进行后续施工的情况下，被告同样需承担举证不能的法律后果。本案争议焦点三，原告诉请被告支付阳光房修复费150,151.17元是否合理？根据上海源正科技有限责任公司出具的司法鉴定意见书确认，阳光房存在质量问题是阳光房钢结构构件尺寸与合同约定规格不符，并非使用上存在质量问题，且原告已在被告完成的阳光房钢结构工程上又完成了后续的工程，并已投入实用，鉴定人员陈述阳光房作为临时建筑的使用年限仅为5年，目前被告完成部分的阳光房工程已近4年，事实上不太可能存在原告再行拆除修复之行为，即便原告在使用年限内再实施此行为，亦应考虑已使用的年限等因素，故对此诉讼请求本院不予支持。对于阳光房建造使用的材质和规格与合同约定不同，鉴定机构按实际使用的材质及规格尺寸进行核算，本院予以确认。本案争议焦点四，被告主张的逾期付款违约金和怠工造成的损失是否合理？根据原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同书》第六条第一款约定，农庄室内改造工程的付款进度为合同签订后即日生效，按时间进度3日支付188,400元，土建基础基本完工，按时间进度45天支付188,400元，水电基础基本完毕，按时间进度120天支付188,400元，工程验收合格，按时间进度6日支付43,960元。第八条第一款约定，原告不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按总价付款额5%支付滞纳金。而双方签订的《工程承包合同》第四条约定，双方签订合同后原告应支付被告阳光房工程60%的预付款，即22,3200元，被告材料进场并经过原告验收后应支付35%的货款，即130,200元。原告应在三日内付清上述款项，如延期每日按工程总造价全额款5%支付被告逾期违约金。本案中，原告未能按合同约定时间节点支付工程款，已构成违约，应按合同约定支付违约金，对于违约金的计算方式，两份合同约定不一，原告在庭审后亦提供书面意见提出违约金约定过高，本院经审查后依法调整至自付款次日起按欠款金额为基数的日万分之五计算。对于怠工损失，根据原告与被告法定代表人的微信聊天记录显示，原告于2016年12月11日下午7：39分发出微信表示“工程可能要暂停一下！如果再搞下去可能真要被拆了！你把前面的工程量先做一个总结和了结……等到鞋子落地后再重新启动”，被告当庭陈述工作人员12月15日停工，12月16日人员撤离，仅留两位工人至12月底全部搬离，结合合同约定及被告自述的意见，被告要求原告支付怠工损失30,000元缺乏事实依据。结合双方的微信聊天记录，本院酌定怠工损失为2000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)朱一林于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海尚奥实业有限公司尚欠工程款90,199.20元。二、原告(反诉被告)于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)逾期付款违约金(以188,400元为基数，自2016年9月4日起至2016年10月13日止按日万分之五计算；以188,400元为基数，自2016年10月16日起2016年11月2日止按日万分之五计算；以88,400元为基数，自2016年11月3日起2016年11月15日止按日万分之五计算；以171,567.20元为基数，自2016年9月4日起至2016年10月13日止日万分之五计算；以159,967.20元为基准，自2016年10月14日起至2016年11月15日止按日万分之五计算；以90,199.20元为基数，自2016年11月16日起至清偿之日止按日万分之五计算)；三、原告(反诉被告)于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)因窝工造成的损失2000元；四、驳回原告(反诉被告)的全部诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4733元，由原告负担;反诉案件受理费14,970元，由原告(反诉被告)负担2150元，被告(反诉原告)负担12,820元。上海源正科技有限公司责任公司鉴定费36,000元，上海第一测量师事务所有限公司鉴定费8000元，两项合计44,000元，另案已处理5200元，余38,800元(原告预缴)，上海正弘建设工程顾问有限公司鉴定费15,000元(原告预缴)，上海同济工程咨询有限公司鉴定费11,100元(被告预缴)，上述合计待处理鉴定费64,900元，由原告(反诉被告)负担17,530元，被告(反诉原告)负担47,370元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  干华丽审 判 员  钱 静人民陪审员  沈莉丽二〇二〇年十一月十八日书 记 员  秦晓英附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。