湖北省黄冈市黄州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1102刑初129号公诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。被告人余渊，女，1968年11月5日出生，汉族，中专文化，原黄冈市天鼎公司法定代表人，现住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌虚假诉讼罪，于2019年9月19日被黄冈市公安局黄州分局取保候审。辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师。被告人余思昂，曾用名余律，男，1986年7月15日出生，汉族，大学文化，湖北文纳文化传播有限公司法定代表人，现住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌虚假诉讼罪，于2019年9月19日被黄冈市公安局黄州分局取保候审。辩护人严华，湖北华浩诚信律师事务所律师。湖北省黄冈市黄州区人民检察院以鄂某一部刑诉[2020]30号起诉书指控被告人余渊、余思昂犯虚假诉讼罪，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。黄州区人民检察院指派检察员何顺章、检察官助理唐钦出庭支持公诉，被告人余渊及其辩护人黄福军，被告人余思昂及其辩护人严华到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：为方便购买宇济房地产开发股份有限公司（以下简称“宇济公司”）名下的位于黄州大道53号的宇济一号商住小区2幢楼的商铺，2013年6月14日，购买人陈某2、马某、李某、陈某3共同入股胡某担任法定代表人的黄冈市天鼎公司（以下简称“天鼎公司”）以天鼎公司名义购买该商铺，购买商铺的房产份额与公司所占股份一致。后在购买商铺的运作中，部分股东将52%的产权份额转让给被告人余渊。2014年8月1日，天鼎公司股东变更为余渊、胡某、李某、陈某3，余渊任法定代表人。因天鼎公司只支付了部分款项，2015年3月25日，宇济公司将宇济一号2幢部分商铺所有权（l04、201、109、202号商铺）转让给天鼎公司（房屋所有权证Ｓ0××35、Ｓ0××36），因购买宇济公司商铺需资金周转，余渊提议以天鼎公司名义找被告人余思昂（系余渊的外甥）办理商铺抵押借款手续，后余渊安排天鼎公司和余思昂于2015年10月28日签订了2300万元的借款合同（借款期限为2015年10月28日至2016年4月27日）和房地产抵押合同（将房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36的商铺抵押给余思昂），天鼎公司出具了借条。同年10月30日，余思昂在未履行出借义务的情况下与余渊凭借该份房地产抵押合同，到黄冈市房地产管理局办理了房屋他项权证。因原借款合同期限届满，余思昂与天鼎公司于2016年5月1日又签订了补充协议，约定余思昂的出借义务以及天鼎公司需在2016年8月10日前，还清所有借款本息，若不能偿还，余思昂有权向法院起诉主张抵押房地产的优先受偿权的内容。后在2016年5月至7月间，余思昂尾号为2729的农村商业银行账户陆续收到钱款后，立即打到余渊指定的尾号为0139的招商银行账户，共计803.4万元。2015年3月25日，胡某与余某1签订了金额为800万元的还款及担保协议书，在余渊的安排下，天鼎公司为该笔债务签订了担保承诺书（以房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36的商铺进行担保），并将这800万元债权附加在余思昂和天鼎公司签订的借款合同和抵押合同之上，后又在余思昂和天鼎公司签订的补充协议中约定胡某向余某1的借款共计800万元由天鼎公司向余某1偿还。2016年8月30日，余思昂以个人名义向黄州区人民法院提起诉讼，起诉天鼎公司偿还1603.4万元的本金和利息，另要求对抵押物价值范围内享有优先受偿权（天鼎公司的委托诉讼代理人为余渊）。黄州区人民法院于2016年9月5日作出一审判决，同意余思昂的全部诉求，并于同年10月8日查封了天鼎公司名下的Ｓ0××35、Ｓ0××36号房产。向某雄与胡某于2014年8月14日签订了2310万元的借款合同，天鼎公司于同年8月17日签订了《担保合同》，因胡某到期未还款，向代雄于2015年12月2日向武汉市汉阳区人民法院起诉胡某和天鼎公司，后在该院办理保全手续时，发现胡某及其妻子名下的资产均被采取强制措施，于是向代雄于2016年11月3日向黄州区人民法院提起第三人撤销之诉。黄州区人民法院于2017年2月9日作出裁定终结一审民事判决书的执行程序。同年11月7日，该院裁定再审余思昂诉天鼎公司一案，同年12月11日该院再审，余思昂于同年12月14日申请撤诉，该院于2018年6月20日作出再审裁定书，裁定不准许余思昂撤诉。次日黄州区人民法院作出再审民事判决书，判决撤销一审判决，并驳回余思昂的诉讼请求。余思昂和天鼎公司于2018年7月10日上诉，黄冈市中级人民法院于2018年10月10日作出终审判决，维持原再审判决，并定性该案为虚假诉讼。2018年11月19日，经武汉市汉阳区人民法院裁定，涉案Ｓ0××35.Ｓ0××36号房产由天鼎公司转让，所有权归向某雄和谢建萍共同共有。公诉机关认为,被告人余渊、余思昂以捏造的事实向法院提起民事诉讼，妨害了司法秩序，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人余渊对起诉书指控的事实基本没有意见，但对公诉机关认为是其指使的有意见，认为都是股东会议决定的。在房管局签字都是要面签的，公司的公章是双控的，任何决定股东都是要到场的，不是我个人决定和指使的。其辩护人提出如下辩护意见，一、民事判决认定余渊是虚假诉讼的理由不成立；1.天鼎公司与余思昂之间的借款金额2300万元和向某雄与胡某之间的借贷金额2310万元，两者金额相近似只是一种巧合；2.天鼎公司与余思昂签订抵押借款合同办理抵押登记，余渊、余思昂根本不知道有胡某以天鼎公司担保向向某雄借款的事，不可能是故意以此来对抗向某雄与胡某的借贷。3.余思昂向余渊转款的时间是在借款合同之后，是因为宇济公司将交易标的即二期商铺在应城市农村信用联社进行了最高额抵押，致使在原约定的期限内合同不可能履行，所以余渊和余思昂才会超出原约定的借款期限履行。二、余渊的行为是职务行为，余思昂向余渊转款的行为实际就是履行与天鼎公司的抵押借款合同。三、胡某借余某1的800万元由天鼎公司偿还并用房产担保是公司全体股东同意的，且余某1授权余思昂向天鼎公司提起诉讼，所以该笔债务的诉讼是真实的诉讼，本案不符合虚假诉讼罪的客观方面。被告人余思昂对起诉书指控的事实基本没有意见，但认为其没有和余渊串通。其辩护人提出如下辩护意见，一、生效的民事判决认定为虚假诉讼是主观臆断，没有证据证明。1、黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书认定虚假诉讼没有证据证明；2、黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书认定虚假诉讼没有证据证明。二、公诉机关举证的证据不能证明被告人余思昂构成虚假诉讼罪，本案的被告人余思昂没有捏造事实。三、民事判决的证明标准是优势证据证明，刑事判决的证明标准是排除合理怀疑，刑事判决的证明标准高于民事判决的证明标准。没有证据证明的民事判决理由不能作为刑事判决认定虚假诉讼罪的证据。经审理查明，2013年，为方便购买宇济公司名下的位于黄州大道53号的宇济一号商住小区2幢楼的商铺，购买人陈某2、马某、李某、陈某3共同入股天鼎公司，以天鼎公司名义购买该商铺，该公司法定代表人胡某。后在购买商铺的过程中，部分股东将52%的产权份额转让给被告人余渊。2014年8月1日，天鼎公司股东变更为余渊、胡某、李某、陈某3，余渊任法定代表人。2015年1月10日，天鼎公司与宇济公司签订《承诺书》，约定“下期1285.66平方米商铺，一年内付清946万元购房款”。2015年3月25日，因天鼎公司只支付了部分款项，宇济公司将宇济一号2幢部分商铺所有权（l04、201、109、202号商铺）转让给天鼎公司（房屋所有权证Ｓ0××35、Ｓ0××36）。因购买二期商铺需资金周转，余渊作为公司法定代表人，召开公司股东会议，提议以天鼎公司名义找被告人余思昂（系余渊的外甥）办理商铺抵押借款手续。后经股东会同意，余渊安排天鼎公司和余思昂于2015年10月28日签订了2300万元的《借款合同》（借款期限为2015年10月28日至2016年4月27日）和《房地产抵押合同》（将房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36的商铺抵押给余思昂），天鼎公司向被告人余思昂出具了一份金额为2300万元的《借条》。2015年10月30日，余思昂在未履行出借义务的情况下与余渊凭借以上合同凭证，到黄冈市房地产管理局办理了房屋他项权证，他项权利种类为“一般抵押登记”。另查明，2015年3月25日，胡某与余某1签订了金额为800万元的《还款及担保协议书》。之后，在余渊的安排下，经股东会同意，天鼎公司为胡某和余某1的债务签订了《担保承诺书》（以房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36的商铺进行担保），并将这800万元债权附加在余思昂和天鼎公司签订的借款合同和抵押合同之上，后又在余思昂和天鼎公司签订的《补充协议》中约定胡某向余某1的借款共计800万元由天鼎公司向余某1偿还。还查明，2014年8月14日，胡某与向某雄签订了2310万元的借款合同，天鼎公司于同年8月17日签订了《担保合同》。2015年12月2日，因胡某到期未履行借款合同，向代雄向武汉市汉阳区人民法院起诉胡某和天鼎公司等。2016年3月30日，余渊收到汉阳区人民法院关于向某雄诉被告人胡某、天鼎公司等借款纠纷一案的诉状和应诉通知书，知晓了天鼎公司为胡某和向某雄之间的借款提供了担保的事实。2016年5月1日，由于天鼎公司与余思昂的2300万元的借款合同期限届满，双方没有履行合同条款。余思昂与天鼎公司又签订了《补充协议》，约定余思昂的出借义务以及天鼎公司需在2016年8月10日前，还清所有借款本息，若不能偿还，余思昂有权向法院起诉主张抵押房地产的优先受偿权的内容。2016年5月至7月间，余思昂自己筹集了100万；林某1向余渊购买商铺的500万；余渊向汪根祥借款100万；余渊向徐莎莎借款100万元；余渊向安明珠借款3.5万元，扣除部分手续费，以上共计803.4万元。该钱首先转到余思昂银行账户，再转到到余渊的银行账户。再查明，2016年8月30日，余思昂以个人名义向黄州区人民法院提起诉讼，起诉天鼎公司偿还1603.4万元的本金和利息，另要求在抵押物价值范围内享有优先受偿权。庭审中，余渊作为天鼎公司的诉讼代理人参加诉讼，承认了余思昂的全部诉讼请求。2016年9月5日，黄州区人民法院作出一审判决，支持了余思昂的全部诉求。余思昂申请法院强制执行，法院于同年10月8日查封了天鼎公司名下的Ｓ0××35、Ｓ0××36号房产。2016年11月3日，向代雄在汉阳区人民法院办理保全手续时，发现天鼎公司、胡某及其妻子名下的资产均被采取强制措施，于是向黄州区人民法院提起第三人撤销之诉，法院判决余思昂和天鼎公司败诉。黄州区人民法院于2017年2月9日作出裁定终结一审民事判决书的执行程序。同年11月7日，黄州区人民法院裁定再审余思昂诉天鼎公司一案。同年12月11日该院再审，余思昂于同年12月14日申请撤诉，该院于2018年6月20日作出再审裁定书，裁定不准许余思昂撤诉。次日，黄州区人民法院作出再审民事判决书，认定该案为虚假诉讼，判决撤销一审判决，并驳回余思昂的诉讼请求。余思昂和天鼎公司于2018年7月10日上诉，黄冈市中级人民法院于同年10月10日作出终审判决，维持再审判决，并定性该案为虚假诉讼。同年11月19日，经武汉市汉阳区人民法院裁定，涉案Ｓ0××35、Ｓ0××36号房产由天鼎公司转让，所有权归向某雄和谢建萍共同共有。余渊替余思昂还清了以上全部借款，同时将二期商铺三间商铺的产权过户到其女儿杨某名下，另外四间商铺的产权过户到林某1的名下。上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.黄冈市天鼎公司股东（发起人）出资情况表、黄冈市天鼎公司章程、企业法定代表人营业执照（注册号421102000025201）等证据。以上证据证明胡某等股东成立天鼎公司，胡某担任法定代表人。2.预定商铺（门面）合同、商铺（门面）合同销售合同、天鼎公司章程（2015年4月28日）、营业执照（注册号421102000025201）、股东支付的购房款明细及凭证等证据。以上证据证实宇济公司与毕某、江某、陈某2、马某、周某于2012年5月9日签订的商铺价值为2300万元的合同的事实。之后以上自然人入股天鼎公司购买宇济商铺。3.公司备案登记申请书（2015年4月28日）、变更（备案）项目信息、股东会决议、营业执照（注册号421102000025201）等证据。以上证据证实2015年4月28日，天鼎公司股东变更为胡某、陈某3、李某、余渊，余渊占出资比例为52%。天鼎公司变更法定代表人为余渊的事实。4.《承诺书》（2015年1月10日）、销售不动产统一网络发票、房屋所有权证（房产证号为Ｓ0××35、Ｓ0××36）、土地使用权证等证据。以上证据证实2015年1月10日，天鼎公司承诺自一年内付清二期商铺946万元购房款。2015年3月25日，天鼎公司获得了宇济一号2幢部分商铺所有权。5.《黄冈市天鼎公司股东会决议》（2015年10月28日）、《借款合同》(2015年10月28日)、《房地产抵押合同》（2015年10月28日）、《借条》、抵押权登记信息、律师函（2016年1月12日）等证据。以上证据证实余渊召开公司股东会议，提议以天鼎公司名义找被告人余思昂借款，并将宇济一号2幢1层104、201、109、202号房地产作抵押，签订了2300万元的《借款合同》和《房地产抵押合同》，天鼎公司出具了借条，并办理了抵押权登记。宇济公司于2016年1月12日向天鼎公司发出律师函的事实（拖欠购房款946万元，租金565686元）。6.还款及担保协议书及转账流水、承诺书、协议书、补充协议等证据。以上证据证实截止2015年3月25日，胡某与余某1之间的债务为800万元的事实。天鼎公司于2015年10月27日向余某1承诺公司股东胡某因无法按约定偿还余某1800万元，该公司自愿以宇济一号2幢的房地产作抵押，为胡某的债务担保。余思昂和余某1于2015年10月27日达成协议，余某1同意设定抵押权人为余思昂，但是债权范围包括余思昂自己出借的款项以及余某1出借给胡某的800万本金和利息，余思昂实现抵押权后，协议双方按各自的债权比例进行分配。7.向某雄起诉天鼎公司和胡某等人的相关诉讼文书等证据。以上证据证实2014年8月14日，向某雄与胡某、天鼎公司签订2310万元借款合同，同年8月17日签订了《担保合同》。2015年11月2日，向某雄向武汉市汉阳区起诉天鼎公司、胡某等人，申请查封冻结胡某及天鼎公司价值2840万元的财产，在汉阳区法院办理保全手续时，发现了余思昂与天鼎公司的事，胡某及其妻子名下的资产均被法院采取强制措施。汉阳区人民法院于同年12月29日将应诉通知书和传票寄送给天鼎公司。余渊作为天鼎公司法定代表人于2016年3月20日知悉向某雄一事应诉的事实。8.余思昂与天鼎公司的补充协议（2016年5月15日），转账凭证等证据。以上证据证明2015年10月28日的借款合同没有履行，双方于2016年5月15日又签订了补充协议，之后，余渊和余思昂之间有了803.4万元的转账流水。9.起诉书、庭审笔录、授权委托书、（2016）鄂1102民初1984号一审民事判决书、（2016）鄂1102执851号一审执行裁定书等证据。以上证据证实2016年8月31日，余思昂向法院起诉天鼎公司，余渊作为诉讼代理人参加诉讼，代理权限为特别授权，在庭审过程中，承认余思昂全部诉讼请求。法院于2016年9月5日判处天鼎公司向余思昂偿还借款本金1603.4万元，并支付相应利息，对天鼎公司名下的宇济一号2幢104、201、109、202号在抵押物价值范围内享有优先受偿权。余思昂申请法院强制执行，法院于2016年9月28日向天鼎公司发出执行通知书，查封了其名下宇济一号房产2幢104、201、109、202号房产。10.向代雄提出的第三人撤销之诉的相关文书、案号为（2016）鄂1102执851号之一的执行裁定书、黄州区法院案号为（2016）鄂1102民初2456号的民事判决书（2017年3月13日）、余思昂民事上诉状（2017年3月30日）、余思昂撤回申请书（2017年9月26日）、黄冈市中级人民法院案号为（2017）鄂11民终1165号的民事裁定书（2017年9月26日）等证据。以上证据证实因向某雄提出对余思昂及公司第三人撤销之诉，黄州区人民法院遂于2017年2月9日作出（2016）鄂1102执851号之一执行裁定书，终结（2016）鄂1102民初1984号民事判决书的执行程序。2017年3月13日，法院作出（2016）鄂1102民初2456号的民事判决书，判决撤销（2016）鄂1102民初1984号民事判决第二项“原告余思昂对被告黄冈市天鼎公司名下的位于黄州大道53号宇济一号2栋104、201、109、202号（黄冈市房产证黄州字第××号、第××号；房屋他项权证：黄冈市房他证黄州字第××号）房地产在抵押物价值范围内享有优先受偿权”。余思昂提出上诉，之后又撤回上诉。11.黄州区人民法院（2017）鄂1102民监2号民事裁定书（2017年11月7日）、余思昂撤诉申请书（2017年12月14日）、（2017）鄂1102民再4号民事裁定书（2018年6月20日）、黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书（2018年6月21日）、黄州区人民法院（2018）鄂1102司惩3号决定书、余思昂民事上诉状（2018年7月10日）、天鼎公司民事上诉状（2018年7月10日）、黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书等证据。以上证据证实2017年11月7日，黄州区法院提起再审，余思昂提出撤诉申请，法院认为其“严重损害其他债权人利益”，不准许余思昂撤诉，并作出（2017）鄂1102民再4号民事判决书，撤销（2016）鄂1102民初1984号民事判决书，认定其为虚假诉讼。余思昂、天鼎公司不服，提出上诉。2018年10月10日，黄冈市中级人民法院作出（2018）鄂11民再36号民事判决，驳回上诉，维持（2017）鄂1102民再4号民事判决书，并认定余思昂和天鼎公司的诉讼属于虚假诉讼。12.宇济1号2幢商铺不动产登记信息，房屋登记簿等证据。以上证据证实目前宇济一号2幢1层101、102、103商铺所有权人为杨某；105、106、107、108商铺所有权人为林某1和倪某；104商铺于2018年11月19日经武汉市汉阳区法院裁定，由天鼎公司转让，所有权归向某雄和谢建萍共同共有的事实。13.犯罪线索移送函、《控告书》、《对虚假诉讼罪的检举控告书》。证实本案系天鼎公司原股东陈某2提出控告，由黄州区检察院移送的犯罪线索的事实。14.证人余某1的证言：2013年7月18日，我借了天鼎公司的时任法定代表人胡某人民币291万元。后又在2014年12月22日借了胡某人民币500万元，分两笔，转了一笔200万,一笔300万,合计500万，并在2015年3月25日与胡某签订了一份《还款及担保协议书》，协议内容是经我和胡某进行结算，我与他之间的债务连本带息，合计人民币800万元整。2015年10月27日我找到余思昂，和他签订了一份协议，协议内容就是我和胡某之间800万的债务委托给余思昂，算在余思昂给天鼎公司的借款项内，抵押权人写余思昂的名字，实现抵押权后，由我和余思昂按照出资比例再进行分配。当时余渊和余思昂办理了商铺抵押手续，后我与余思昂签订的协议书的时间就按办理手续的时间填写的，天鼎公司在同一天给我写了个承诺书，承诺我的800万元债务附在余思昂的商铺抵押合同内。并为我这800万元债务担保，在2016年5月15日，天鼎公司又和余思昂签了一份补充协议，协议内容确定了我那800万元债务由天鼎公司进行偿还。只有我和余思昂签订的协议能够证实我的债务在这份合同里，就是说天鼎只针对余思昂，他是抵押权人，根据我和余思昂签订的协议，我也只对余思昂。所以后来起诉天鼎公司是以余思昂的名义起诉。15.证人林某1的证言：我在2016年和她（余渊）合作，因为是她的公司和宇济地产公司签订的购买商铺的合同，我出资从她手上购买了宇济一号2幢一楼的四间商铺。我记得当时余渊跟我说过打给她的这500万元钱打到她的外甥余思昂的账户上，说是这笔钱以余思昂的名义跟我借的，但实际上这笔钱就是我购买商铺的购房款，至于余渊为什么要这样操作，我就不清楚了，后来余洲渊又拿出一份借款协议，让我签字，然后又拿去给余思昂签字，签好后给我了一份。实际上我和余思昂就没见过面。16.证人李某的证言：2014年7月31日，陈某2、我与余渊签订了商铺份额转让协议书，付某（陈某2之子）和我将购买宇济一号商铺份额的65%进行转让，付某（陈某2之子）将其名下全部40%的份额转让给余渊，我将名下25%的份额中的12%转让给余渊，转让后，余渊持有52%的产权份额，份额转让后，余渊承担我、付某（陈某2之子）名下的债务，就这样，余渊获得了天鼎公司52%的股权，成为天鼎公司新的法定代表人。因为当时宇济公司一直在催天鼎公司履行商铺购买合同，也就是要求我们及时支付位于宇济一号2幢一楼二期商铺的购房款，余渊通知我到黄州开股东会。最终确定了余渊的方案，以公司的名义与余渊的外甥余思昂签订商铺抵押借款合同，然后去房管局办理抵押手续，拿到他项权证，抵押权证，再用这两证到社会上去筹集资金，用来支付二期商铺购房款，后来我们将合同、股东会决议等一切手续弄好后，余渊就通知余思昂到场签字，然后我们全体股东和余思昂去房管局办理了相关手续。我只记得合同上规定的借款金额是2300万元，期限是半年。当时商量的是，将商铺抵押给余思昂，用他的名义去房管局办理抵押手续，拿到房管局的凭证后，需要用钱时，再把余思昂带着一起到外面去借钱。后来一直到合同规定的期限过期，余思昂与天鼎之间都没有发生任何经济往来。我们天鼎公司的全体股东和余思昂去房管局办理了抵押手续后，凭借以余思昂名义办下来的抵押权证和他项权证，去社会上借钱。因为胡某在我们办理房管局的抵押手续后就跑路了无法联系，他让余某1全权代理他在天鼎公司的一切事宜。最后借钱的事就落到余渊和我头上，后来到2016年5月份，宇济公司急着催要二期商铺房款、我和余渊这才急了，凭借余思昂的抵押权证和他项权证在社会上借钱，到了2016年7月份，凑齐了二期商铺的购房款及其他款项合计1026万支付给宇济公司，这才履行完了天鼎公司与宇济公司的购买合同。我知道的情况是余渊通过她的朋友介绍在林某1处借了50万元，在徐莎莎那借了100万，我和余渊一起到汪根祥那借了100万元，在吴四海那借了50万，余思昂在他自己的亲威那借了100万元，我个人在浠水从我朋友那借了200多万。我去浠水借钱的时候，余渊也陪着我去的，这些借款除了林某1拿了商铺抵债了，其他的借款我和余渊后面都连本带息还清。我记得是在2016年5月至7月之间借的钱，然后还钱是在2017年8、9月还清的。这些借款能还清，是余渊把二期商铺的房产证办下来后到银行去贷的800万元贷款再还清社会上的借款。我们是在2016年3月份知道胡某和向某雄之间的债务官司的，当时我们除胡某不在场外，其他股东在知道情况的当天就召开了股东会。因为这件事出来了，所以余渊和我们股东商议，宇济的二期商铺就不能办在公司名下，要办就办在私人名下，我们其他人就同意了。后来因为其他的股东都拿不出钱来，所以都放弃了二期商铺的份额，余渊一个人也承担不起她所属份额的商铺，就让出一部分商铺抵给了林某1，后最终的结果就是位于宇济一号二幢一楼的二期商铺其中三间商铺的产权归于余渊的女儿杨某的名下，另外四间商铺的产权归于林某1的名下。我是在余渊办理了二期商铺的产权手续去银行办了贷款后，叫余思昂以他的名义在工行办了一张卡，然后我将这张卡给余思昂，后来以余思昂名义借的钱连本带息还清了。17.证人陈某1的证言：余渊持有原股东陈某2的股份，成为天鼎公司的大股东，也是公司法定代表人，我是从余渊进公司之后认识她的。我不记得具体时间，余渊当时在公司召开股东会，通知我们股东到场，在股东会上余渊就提出以公司的名义向余思昂进行商铺抵押借款，借到的钱用于购买宇济一号二期的商铺，我当时没多想，就说只要对公司有利就行，后来我就在股东会决议上签字了。18.证人付某的证言：我没有去公司担任过任何职务，我母亲陈某2以我的名义代持天鼎公司40%的股份，公司事务实际都是我母亲参与处理的。我只记得最后我们的股权在余渊那里。19.被告人余渊的供述与辩解：2012年5月，毕某、江某、陈某2、马某、周某五个人合资1200万合伙购买宇济一号商铺，与宇济签订了购买合同，总价值2300万。后来胡某加入购买的行列，当时有几个人退出去了，后来经过股权变更，购买商铺的人就变成了陈某2，胡某，陈某3，李某。胡某2013年4月8日和另外两个股东成立了天鼎公司。我拿到了陈某2所持的全部40%天鼎公司的股份，李某又转了12%的股份给我，我就总共拿到了天鼎公司52%的股份。然后去工商部门办理了股权变更和法定代表人变更手续。从2014年8月1日起，我就成了天鼎公司的法定代表人。在2015年3月份就把商铺的二楼和一楼的部分门面的房产手续办好了，办到了天鼎公司名下。2015年10月28日，我时任天鼎公司的法定代表人，经过与其他股东开股东会决定以公司名义向余思昂私人借款2300万元，以宇济一号二幢二楼商铺(商铺号104、201、109、202，房产证第××号号第××号号)做抵押。公司与余思昂签订了房地产抵押合同，后又以此合同在黄冈市房管局办理了质押权证、他项权证，余思昂为抵押权人。然后我就找我的外甥余思昂，告诉他公司现在的情况。准备买宇济的商铺，要在外面借钱。现在将天鼎公司购买宇济的二楼商铺质押给他，办理质押权证，然后我再拿着质押的手续出去以他的名义帮天鼎公司借钱用以购买宇济的一楼剩余商铺。余思昂是我外甥，他也相信我，就答应帮这个忙。我和余思昂在2015年10月28日去房管局办理了相关质押手续。将有证的商铺全部质押到余思昂名下。当天以天鼎公司的名义和余思昂签订了质押借款合同，签好合同后，我就拿着办好的质押权证出去借钱。余某1高还有余思昂签的这些承诺书，协议书盖的是天鼎公司的公章，是真实有效的，这也是经过全体股东同意，签署的协议，盖的公章。而且当时天鼎公司的公章管理制度是双控制，我任法定代表人时，管理存放公章保险箱的钥匙，股陈某3清管理保险箱的密码。所以盖章时，全体股东都是知情的。2015年10月27日签订的协议书、承诺书都是余某1高开设东某茶茶楼签订的，签订的时候，我们全体股东余某1高都在现场。2016年5月15日的那份补充协议，也是东某茶茶楼签订，除胡某平不在，其他人都在现场。到了2016年3月份我们公司发现胡某平向某代雄钱，用天鼎公司担保的案子，当时向代雄在汉阳区法院起诉胡某平，法院将传票贴在公司门店玻璃上，这才晓得这个案子。我就赶紧让公司的法律顾问孙洪清律师去汉阳区法院了解情况。发胡某平借向某代雄连本带息共2310万元钱，由天鼎公司担保。担保合同上时间是2014年8月17日胡某平签字，盖的是天鼎的公章。我们股东当时商量天鼎与余思昂签订商铺质押借款合同时，想的就是把商铺购买下来后，将商铺产权放到天鼎公司名下，后来到了2016年3月份，我们知道向某代雄胡某平之间债务官司，就暂停了二期商铺收购。后来宇济催款催的急，余思昂自己借了100万元给我们就借不到了，我们就以余思昂的名义在外面到处借钱，用于购买商铺。而且当胡某平向某代雄之间有官司，如果把商铺产权过户到天鼎公司名下，那我们股东的投资就都打了水漂，一楼商铺过户就不敢过户到天鼎公司名下，就全部过户到了个人头上。其中有700多平方（四间）过户林某1波名下，还有500多平方（三间）过户在我女杨某雯名下。除了他（余思昂）找他妈和他舅借的那100万元，其余的钱都是我李某春去找社会上的朋友、关系人所借的，只是用他的名义借。1.余思昂在2016年5月自己筹集了100万，打到了我的账户。2.我林某1波谈好，借500林某1波打到余思昂的账户上,余思昂再转给我。余思昂林某1波写的借条。3李某春介绍的浠水的一个朋友叫汪根祥答应借100万。当时是我和余思昂去浠水找到汪根样，把质押权证给他看了，他就给余思昂账户上打了100万，随后余思昂转给了我。余思昂给汪根祥写的借条。4.我和余思昂找了我隔壁邻居介绍的一个叫徐莎莎的女孩借了100万元钱，徐莎莎打到余思昂的账户上，余思昂再转给我，余思昂给徐莎莎写的借条。5.我们公司欠武汉一个叫安明珠的钱，由余思昂帮忙付了3.5万元钱。其中余思昂在收到徐莎莎和汪根祥的钱后，转账给我时扣了1000元的手续费。这五笔钱算下来就是天鼎公司合计欠余思昂803.4万元。20.被告人余思昂的供述与辩解：我记得在2015年下半年，我小姨余渊当时任天鼎公司的法定代表人，她找到我说他们天鼎公司准备买宇济一号的商铺，现在他们公司要出去筹钱。采取的办法是把先期办了证的商铺质押在我的名下，然后用我的名义在外面借款，借到钱后，将商铺购买下来，再办理房产手续拿到银行贷款，然后把用于购买商铺借的钱再还掉。事情办成了，让我得点利息钱。我想着是我小姨，肯定不会害我，我就答应帮她的忙。于是在2015年10月28日，我就和我小姨还有公司其他的股东一起到房管局办理了商铺质押手续。拿到质押权证，质押权人写的我的名字，质押2300万元。后来我小姨拿了份合同让我签字，我也没看内容就把字签了。这些手续都办完后，我就回去准备借钱的事了。我小姨为了让我放心，主动提出将位于大修厂内安康苑小区东九栋602室这套房子给我，这套房子是她实际居住，但房产证不是她的名字，后来这套房子就归我居住了，我也一直没办理过户手续，近期才开始着手办理过户。我拿到这套房子后，更加的放心了，于是就去找亲戚朋友积极借钱，交给我小姨余渊，我就从中赚点利息差。后来又经过我小姨李某春的介绍，找她们的熟人借了几笔钱，都是我打的借条，钱到我账后，我就转给我小姨了。从2016年5月16日起，我从我二舅跟我妈的分红有100万元转给我小姨，一直到2016年7月8日，我陆陆续续收到的钱全部都转给我小姨余渊，合计是803.4万元。我是通过我小姨余渊认识余某1高，我记得第一次余某1高是余某1高所开设东某茶茶楼和我小姨签订借款合同，然后去房管局办理的商铺质押手续。到了2016年5月份的一天，我小姨余渊打电话通知我东某茶茶楼，我去了之后，看到我小姨余渊李某春还有公司其他股东余某1高都在那里。我小姨余渊告诉我余某1高与天鼎之间有800万元的债务，她已经同余某1高把他的800万元债务放到天鼎和我办理的质押商铺手续中来，可以把这800万元债权转到我名下，让我余某1高签一份债权转让协议。我听我小姨余渊这样说，也没多想，就余某1高签了这份债权转让协议。在和我小姨余渊办理商铺质押手续和签订借款合同之前，我没有借钱给天鼎公司。因为余渊是我小姨，我当时很信任她，她又说可以让我赚点钱，所以我一切都是听我小姨余渊安排。在没有和天鼎公司发生过任何经济往来的情况下，去和余渊办理质押手续，签订借款合同。到2016年5月13日才从我妈和二舅那里筹到100万元，我就直接转给我小姨了，而且之前我小姨余渊也一直没有催我，直到2016年5月份的时候才开始催我，让我借钱。（1）2016年6月12日，我给安明珠账上打了3.5万元钱。这笔钱是我小姨余渊转给我，让我给安明珠打3.5万元，帮天鼎公司代还，也算做我借给天鼎的钱里面。（2）2016年7月6日，通过我小姨余渊介绍她的朋林某1波借了500万元打在我的账户上，当天我就直接转给我小姨了。我记得是林某1波给我打了款后，我小姨叫我到宇济一号二楼商铺见面，见面后，我小姨就拿出一张借条让我签字，我看到上面的借款人林某1波，金额是500万。我也没多问，我小姨余渊让我签，我就把字签了，然后我小姨余渊就把借条拿走了。就是林某1波是先打的款，我后补的借条。（3）通过我小姨余渊介绍她的朋友汪根祥和徐莎莎借钱。汪根祥在2016年7月7日打了100万元在我的账户上，徐莎莎在2016年7月8日打了100万元在我账户上。这两笔钱到了后，在2016年7月8日我分了六次转给我小姨余渊，四笔5万，一笔809000元，一笔990000元，一共给我小姨转了1999000元，扣了1000元的手续费。林某1波那笔借款一样，也是款打了后，在宇济一号的二楼商铺，我小姨余渊拿着他们两个人的借条让我签字，签完后拿走。这几笔打给我小姨余渊的钱合计803.4万元，就是我借给天鼎公司的借款，这些钱都是先转到我黄冈农商行的银行卡上，然后再打到我小姨余渊提供给我的银行卡上。我小姨余渊收到我的每一笔转款后，都出具了一份天鼎公司收到我的借款的收条，盖了天鼎公司的公章。以上借款都还了，是余渊还的。2017年6、7月份的一天李某春找到我，让我办了一张工商银行的卡，然后卡交李某春手上，她告诉我说我小姨余渊和她操作还我的借款，让我不用管了。后来，到了2017年9月份，我小姨李某春找到我，把以我的名义办的工商银行的卡交到我手上，告诉我借款已经全部还完了，让我安心。针对被告人余渊、余思昂及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：（一）关于被告人余渊所提“对公诉机关认为是其指使的有意见，认为都是股东会议决定的。在房管局签字都是要面签的，公司的公章是双控的，任何决定股东都是要到场的，不是其个人决定和指使的”的辩解意见。经查，在案书证《黄冈市天鼎公司股东会决议》和证李某春的证言、被告人余渊的供述均证实，向余思昂进行借款，将门面抵押给余思昂，并办理他项权证，此事经过了股东会的同意，但以上均是余渊提议的，且其作为公司的法定代表人，对行为后果必须承担相应的法律责任。（二）关于余渊的辩护人所提“天鼎公司与余思昂之间的借款金额2300万元向某代雄胡某平之间的借贷金额2310万元，两者金额相近似只是一种巧合。”的辩护意见。经查，在案书证《预定商铺（门面）合同》、《商铺（门面）销售合同》及被告人余渊的供述均证实陈某2丽等自然人于2012年5月9日与宇济公司、天鼎公司于2013年6月19日与宇济公司分别签订过金额为2300万元的商铺买卖合同。但2015年1月10日，天鼎公司与宇济公司又签订了承诺书，同意废止以上所签合同，且要求“下期1285.66平方米商铺，一年内付清946万元购房款”，天鼎公司向余思昂抵押借款最初的目的也是为了偿还宇济公司第二期购买商铺款，在案证据证实二期的房款是946万元，故本院对上述辩护意见不予采纳。（三）关于余渊的辩护人所提“天鼎公司与余思昂签订抵押借款合同办理抵押登记，余渊、余思昂根本不知道胡某平以天鼎公司担保向某代雄借款的事，不可能是故意以此来对向某代雄胡某平的借贷”的辩护意见。经查，天鼎公司与余思昂签订《借款合同》、《房地产抵押合同》的时间为2015年10月28日。特快专递邮件、汉阳区法院送达图片、汉阳区人民法院笔录孙某清）、证李某春的证言、被告人余渊、余思昂的供述均证实，余渊及天鼎公司股东在2016年3月均知向某代雄诉被胡某平及天鼎公司的事实。所以，即使余渊、余思昂在签订《借款合同》和《抵押合同》时不知道天鼎公司胡某平向某代雄的借款进行担保的事，但在2016年3月份知道之后，却继续制造虚假银行流水，捏造余思昂向天鼎公司履行合同事实，向法院提起诉讼，即是通过诉讼故意来对向某代雄胡某平的借贷。故上述辩解意见，本院不予采纳。（四）关于余渊的辩护人所提“余思昂向余渊转款的时间是在借款合同之后，是因为宇济公司将交易标的即二期商铺在应城市农村信用联社进行了最高额抵押，致使在原约定的期限内合同不可能履行，所以余渊和余思昂才会超出原约定的借款期限履行”的辩护意见。经查，1.《中华人民共和国担保法》第49条规定“抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”故宇济公司即使对二期商铺办理了抵押，也不影响天鼎公司与宇济公司买卖合同的履行。2.在案书证《律师函》、湖北自强律师事务所《证明》、被告人余渊的供述均证实宇济公司多次催促天鼎公司要求其履行2015年1月10日天鼎公司与宇济公司购销商铺签订的《承诺书》，及时付清二期商铺购买款。综上，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（五）关于余渊的辩护人所提“余渊的行为是职务行为，余思昂向余渊转款的行为实际就是履行与天鼎公司的抵押借款合同”的辩护意见。经查，1.天鼎公司与余思昂签订《借款合同》和《房地产抵押合同》时，余思昂根本没有2300万元的出借能力。余渊通过自己的人脉四处借款转到余思昂账号，再由余思昂账号转到余渊账号，是一种虚假的借款关系。2.如余渊是职务行为，借款的最终受益者应该是天鼎公司，但第二期商铺的所有权最后均登记在个人名下，即余渊女杨某雯3间林某1波4间等，余渊最终通过以上方式获得个人利益，天鼎公司并没有获利。综上，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（六）关于余渊的辩护人所提胡某平余某1高的800万元由天鼎公司偿还并用房产担保是公司全体股东的同意，余某1高授权余思昂向天鼎公司提起诉讼，所以该笔债务的诉讼是真实的诉讼，本案不符合虚假诉讼罪的客观方面。”经查，在案书证《还款及担保协议书》、《证明》、《协议书》、《补充协议书》、证余某1高证言、被告人余渊的供述均证实胡某平余某1高的800万元借款由天鼎公司偿还并用商铺作为抵押是经过了公司全体股东同意，但并不必然就发生了债权债务的转移。800万元债权债务的转移，债务胡某平却自始没有参与，这有悖常理。综上，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（七）关于被告人余思昂认为其“没有和余渊串通”的辩解意见。经查，在案证据证实，余思昂接受余渊的指使，与天鼎公司签订《借款合同》和《房地产抵押合同》，在合同双方没有真实履行的情况下，办理了抵押权登记。之后余思昂向法院提起民事诉讼，余渊作为天鼎公司的诉讼代理人，承认了余思昂提出的全部诉讼请求，法院因此作出错误的判决，并进入执行程序。综上，余思昂与余渊签订《借款合同》和《房地产抵押合同》，之后相互串通，对天鼎公司提起民事诉讼。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（八）关于余思昂的辩护人所提“黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书认定虚假诉讼没有证据证明”及“黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书认定虚假诉讼没有证据证明”的辩护意见。经查，黄州区人民法院（2017）鄂1102民再4号民事判决书和黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民再36号民事判决书，均是在余思昂与天鼎公司提交的证据的基础上，查明相关法律事实，法院依据民事相关法律，在充分论证的基础上，认定该案构成虚假诉讼并无不妥，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（九）关于余思昂的辩护人所提“公诉机关举证的证据不能证明被告人余思昂构成虚假诉讼罪，本案的被告人余思昂没有捏造事实”的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第307条之一的规定，虚假诉讼罪的构成要件包括以下内容：第一、行为的主体为自然人或者单位。余渊、余思昂作为具有完全刑事责任能力的自然人符合主体条件。第二、实行行为为捏造民事法律关系，以捏造的事实提起民事诉讼。余渊与余思昂相互串通，采取虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼。在案书证《借款合同》、《借条》、《房地产抵押合同》、《补充协议》、《收条》、《民事诉状》、《庭审笔录》、黄州区法院(2016)鄂1102民初1984民初1984号民事判决书、黄州区法院（2017）鄂1102民监2号民事裁定书、黄州区法院（2016）鄂1102民初民初1456号民事判决书、黄冈市中院（2018）鄂11民再36号民事判决书等书证证实本案中余渊和余思昂捏造了如下民事法律关系：1.《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付是合同的生效要件。余思昂在没有实际出借能力的情况下，于2015年10月28日与天鼎公司签订2300万元的《借款合同》和《房地产抵押合同》，在没有实际出借款项的情况下，天鼎公司向其出具2300万元《借条》，并办理了房屋他项权证黄冈市房他证黄州字第××号号），他项权利种类为“一般抵押登记”。一般抵押所担保的债权是已经发生的特定债权，该债权是独立的而非连续债权，且担保的数额和范围一开始就是确定的。余渊和余思昂捏造了2300万元的民间借贷法律关系，获得房屋他项权证。2.在《借款合同》和《房地产抵押合同》的履行期限届满后，2016年3月余渊得向某代雄起胡某平，天鼎公司作了担保。2016年5月15日，天鼎公司与余思昂又签订了《补充协议》。之后余渊通过自身关系，向朋友借钱转到余思昂账号，再由余思昂账户转到自己的账户，形成803.4万元的银行流水，并由天鼎公司向余思昂出具收条。余思昂主张其个人向天鼎公司出借803.4万元，但从银行流水来看，这笔款项发生在余思昂与余渊的个人账户之间，并且双方除上述款项外，还有其他交易往来。且在案证据证实，最终803.4万元也是余渊自己偿还的，不是余思昂偿还，说明这都是余渊自己策划的，目的是为了逃向某代雄的债务。3.余思昂以《补充协议》约定的“天鼎公司承胡某平余某1高的借款共计捌佰万元由其余某1高偿还”，但至始至终胡某平作为债务人均不知情，向某代雄起诉的被告也胡某平，以上有悖常理。4.余思昂依据债权数额为2300万元的“一般抵押登记”，捏造为“最高额抵押登记”，认为对1603.4万元进行了担保，余渊在庭审中没有提出异议，同意余思昂的诉讼请求。二人共同捏造了虚假的民事担保关系，将普通债权捏造为优先债权。《借款合同》为2300万元，银行流水只有803.4万元，余思昂未履行全部出借义务，余渊代表天鼎公司应诉，不提出反驳意见，也不提起反诉，而是完全同意接受余思昂的诉讼请求，与常理不符。综上，余渊和余思昂通过以上“捏造的事实”，虚构民事法律关系，对民事诉讼的程序、裁判结论产生影响，“捏造的事实”影响了公正裁判。第三、行为的结果是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。1.在案书证黄州区法院(2016)鄂1102民初1984民初1984号民事判决书、黄州区法院（2017）鄂1102民监2号民事裁定书等书证证实由于余渊与余思昂捏造民事法律关系，余渊作为天鼎公司的诉讼代理人承认了余思昂的全部诉讼请求，造成了法院作出错误判决，并进入执行程序。由向某代雄提出第三人撤销之诉，法院及时启动了再审程序，认定原一审判决“该判决确有错误”。再审后的一审、二审均驳回余思昂的全部诉讼请求，且均认定为虚假诉讼。余渊、余思昂捏造民事法律关系，并提起民事诉讼的行为，妨害了司法秩序，严重损害司法权威和尊严。2.在案书证（2016）鄂1102民初2456号等书证、证李某春的证言、被告人余渊的供述均证实，余思昂与天鼎公司签订《借款合同》、《房地产抵押合同》期限内，双方并未实际发生借贷的事实，却依据以上合同办理了抵押登记。本案涉案的借款转账均发生在案外人向代雄向武汉市汉阳区人民法院起胡某平借贷纠纷案件之后。故，余思昂起诉天鼎公司，要求天鼎公司偿还借款并要求享有优先受偿权，系逃避案外向某代雄债务的行为，并导向某代雄的债权不能及时实现，造成了第三向某代雄的合法利益受损，侵犯向某代雄的合法权益。综上，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（十）关于余思昂的辩护人所提“民事判决的证明标准是优势证据证明，刑事判决的证明标准是排除合理怀疑，刑事判决的证明标准高于民事判决的证明标准。没有证据证明的民事判决理由不能作为刑事判决认定虚假诉讼罪的证据”的辩护意见。经查，民事判决证明标准优势证据是指民事法律关系处理的优势证据，虚假诉讼的认定是因为发现在民事诉讼中，判决确有错误，启动了再审程序，这个是确实充分的。民事案件处理过程中，发现了虚假诉讼行为，已经启动了再审程序，说明虚假诉讼这个事实是客观存在的，而不是可能存在。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人余渊、余思昂，以伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实作出错误的裁判文书，严重干扰正常司法活动，情节严重，且损害了第三人合法权益，构成虚假诉讼罪，公诉机关指控罪名成立。余渊、余思昂到案后，如实供述自己的犯罪事实，虽对自己是否构罪进行了辩解，但不影响其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。余渊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。余思昂在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。余渊、余思昂系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人余渊犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。（刑期从交付执行之日起计算，罚金限判决书生效后十日内缴纳）二、被告人余思昂犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。（刑期从交付执行之日起计算，原因民事虚假诉讼执行罚款金额可折抵本案罚金金额，罚金限判决书生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴迎辉审 判 员  陈贵芬人民陪审员  杜佑清二〇二〇年十一月九日法官助理陈晓红书记员黄薇