湖南省长沙市芙蓉区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）湘0102刑初327号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人长沙市芙蓉区人民检察院。被告人杜永军，男，1968年1月31日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，经商，住湖南省长沙市天心区，户籍所在地为陕西省商洛市商州区。因本案于2019年3月26日被抓获，同日被刑事拘留，4月17日被取保候审；经本院决定，2020年8月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人王桃谷，湖南鑫昊成律师事务所律师。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人邓日亮，湖南鑫昊成律师事务所律师。被告人张家红，男，1972年10月12日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，经商，住安徽省六安市金安区。因本案于2019年9月26日到案，同日被取保候审；经本院决定，2020年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人马平，湖南芙蓉律师事务所律师。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人唐屹，湖南芙蓉律师事务所律师。被告人朱兆帅，男，1994年11月26日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，经商，住安徽省六安市金安区，户籍所在地为安徽省六安市金安区。因本案于2019年9月11日到案，同日被刑事拘留，9月20日被取保候审；经本院决定，2020年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人吕俊杰，湖南芙蓉律师事务所律师。辩护人杨皓云，湖南琨霖律师事务所律师。被告人张红卫，男，1967年8月17日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，经商，住安徽省六安市金安区。因本案于2019年9月16日到案，同日被刑事拘留，9月20日被取保候审；经本院决定，2020年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人王敬刚，浙江商祺律师事务所律师。附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭镇郭亮北路**。法定代表人肖龙青。长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2020］238号起诉书指控被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅犯销售有毒、有害食品罪，于2020年5月18日向本院提起公诉，期间建议延期审理二次；同时，该院以长芙检民公[2020]43010200001号《刑事附带民事公益诉讼起诉书》对湖南药王堂医药连锁管理有限公司，被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员白涛、刘珩出庭支持公诉，指派检察员谢丽梅、刘福生出庭履行附带民事公益诉讼职责。被告人杜永军及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人王桃谷、邓日亮，被告人张家红及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人马平，被告人张红卫及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人王敬刚，被告人朱兆帅及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人吕俊杰、辩护人杨皓云，附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司的法定代表人肖龙青等到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院指控：2017年7月至2018年3月，被告人张家红、朱兆帅、张红卫在未查验供货者的产品许可证、合格证等证明文件的情况下，从网上购进肾金宝、活根素、小金丹、男霸等所谓“保健品”，在被告人杜永军经营的药王堂大药行蔡锷路店进行销售，双方按比例分成。杜永军的总计销售额为209363元，其中朱兆帅经手肾金宝、活根素两种“保健品”，销售额48026元；张家红经手鹿茸益精、小金丹、男霸三种“保健品”，销售额98105元；张红卫经手玉皇丸、美国虫草肾黄金胶囊、虫草参茸宝、参鹿宝四种“保健品”，销售额63232元。经检验，张家红、朱兆帅、张红卫销售的九种“保健品”中含有有毒、有害的非食品原料“西地那非”或“他达那非”，且均非相关企业生产和套用企业批准文号。2019年3月26日，杜永军被抓获到案；2019年9月，朱兆帅、张家红、张红卫先后到公安机关投案，朱兆帅退赃37474.5元、张红卫退赃19125元、张家红退赃37200元。公诉机关认为被告人杜永军、朱兆帅、张家红、张红卫的行为构成销售有毒、有害食品罪，其中杜永军系情节严重。四名被告人均系主犯，朱兆帅、张家红、张红卫自动投案，自愿认罪认罚；四名被告人均如实供述罪行，并提交了相应证据，提请本院依法判处。附带民事公益诉讼起诉人长沙市芙蓉区人民检察院诉称：2013年10月25日，湖南药王堂医药连锁管理有限公司（以下简称药王堂连锁公司）与被告人杜永军签订《加盟及特许经营合同》，约定：药王堂连锁公司准许杜永军经营的“药王堂大药行蔡锷路店”加盟药王堂连锁公司，在合同有效期内准许使用“药王堂大药行”的专有经营技术、商标、商号、服务标识等。药王堂连锁公司全权负责“药王堂大药行蔡锷路店”的所有经营商品的采购、配送，“药王堂大药行蔡锷路店”不得擅自在外采购，药王堂连锁公司对“药王堂大药行蔡锷路店”的经营活动进行监督，为其提供加盟经营所必须的销售、业务或者技术指导、培训及其他服务等；“药王堂大药行蔡锷路店”每年支付6000元的加盟管理费。2013年11月15日，“药王堂大药行蔡锷路店”注册成立，确定名为“湖南药王堂医药连锁管理有限公司蔡锷路分公司”，以执业药师马某为登记负责人，由不具有药师资格的杜永军实际经营。2018年12月13日，“湖南药王堂医药连锁管理有限公司蔡锷路分公司”被注销。2017年7月至2018年3月，被告杜永军、张家红、朱兆帅、张红卫在“药王堂大药行蔡锷路店”实施了公诉机关指控的销售有毒、有害食品的行为。附带民事公益诉讼起诉人认为杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅对外公开向不特定多数消费者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的性保健品侵害了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，应承担民事侵权责任，请求四人分别承担其销售额三倍金额的惩罚性赔偿责任；药王堂连锁公司未主动采取召回等有效措施消除危险并向消费者承担相应责任，应通过公开道歉方式告知消费者加以防范，减少损害，并赔偿相关损失；杜永军的“药王堂大药行蔡锷路店”是药王堂连锁公司的分公司，已被注销，药王堂连锁公司应对其分公司杜永军的民事责任承担惩罚性赔偿的连带责任；杜永军不具有药师资格，通过与药王堂连锁公司签订加盟及特许经营合同，获得资质得以从事药品经营活动，杜永军与药王堂连锁公司系挂靠关系，药王堂连锁公司怠于履行监管责任，亦应对惩罚性赔偿承担连带责任。请求法院判令被告人杜永军承担其销售额三倍的惩罚性赔偿金，药王堂连锁公司对杜永军的赔偿金额承担连带赔偿责任；张家红、朱兆帅、张红卫分别在其销售额的三倍范围内承担连带责任；并判令被告在省级以上媒体公开赔礼道歉。被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅对起诉书指控的基本事实供认属实，张家红、张红卫提出自己曾经从上级上家索要过相关手续并提交给杜永军，并不知道这些壮阳药中含有有毒、有害的成分。被告人杜永军的辩护人辩称：1、杜永军明知相关的保健食品未取得产品合格的手续，并不明知所销售的保健品中掺有有毒、有害物质，因此应该构成销售伪劣产品罪，而不是销售有毒、有害食品罪。2、本案查处过程有两条线，一是由长沙市食品药品监督局移送到长沙市公安局，另一条是由长沙市芙蓉区食药局移送到芙蓉公安分局。长沙市公安局直属分局立案在前，杜永军也配合了长沙市公安局直属分局的调查、辨认等，所以当芙蓉公安分局打电话通知其谈话时，杜永军误以为是诈骗电话而没有按通知到案实属正常，应该认定杜永军属于自动投案。3、张家红等人从相关渠道进货后、拟定价格和销售方案，将保健品放在杜永军的店面上销售，杜永军的药店只是提供销售柜台、陈列商品、代收货款，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。4、扣押清单显示张红卫供货的“美国虫草肾黄金软胶囊”由美国凯美奇国际投资集团有限公司生产，《检验报告》中的同名保健品的生产企业为河南省龙泰保健品有限公司，这两种不是同一种货，因此“美国虫草肾黄金软胶囊”对应的销售金额应予以扣除；朱兆帅供货的“雪域藏精”中未检出有毒有害成分，对应的金额应予扣除；张红卫供货的“锁阳补肾胶囊”未进行检验，对应金额应予以扣除；杜永军供述部分送朋友的保健品金额应予扣除，扣除后其销售金额没有达到20万元，不属于情节严重。5、关于附带民事公益诉讼，检察机关提起惩罚性赔偿的诉讼请求缺乏法律依据，在消费民事公益诉讼中，只能明确消费者享有提出惩罚性赔偿的权利，检察机关无权提起。因此法庭不应支持检察机关有关赔偿金的诉讼请求。被告人张家红的辩护人辩称：张家红在主观上不明知其销售的保健品中掺有有毒、有害的非食品原料，其行为不构成销售有毒、有害食品罪，即使认定其有罪，应定非法经营罪。另张家红系初犯，自动投案，如实交代自己的罪行，认罪认罚，本案没有对人体造成严重危害或者其他严重情形，请求法庭对张家红从轻处罚。关于附带民事公益诉讼部分，应该追究药品销售网站的责任。被告人张红卫的辩护人辩称：1、张红卫不符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，其从1168医药品招商网上采购保健品，然后销售到杜永军的药王堂药店内，张红卫称其向厂家要了相关手续提供给了药店，相关保健品并非来源不合法。张红卫不明知其销售的保健品中含有有毒有害的非食品原料，因此不构成销售有毒、有害食品罪。2、公诉机关指控的犯罪数额有误，锁阳补肾胶囊与参鹿宝不是同一产品，应当从中扣减锁阳补肾胶囊的销售金额6328元。3、张红卫自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；另其主观恶性小，主动退缴了非法所得19125元，有悔罪表现；张红卫一贯表现好，系初犯，请求法庭考虑以上情节，对张红卫从轻处罚，并适用缓刑；4、关于附带民事公益诉讼，应由消费者另行提起民事诉讼，且张红卫身体不好，没有能力承担惩罚性赔偿责任。被告人朱兆帅的辩护人辩称：1、朱兆帅不知道其从1168网站上购入的保健品含有有毒、有害的原料，其行为更符合非法经营罪的构成要件。2、朱兆帅销售的雪域藏精中未检出有毒有害成分，应从指控销售金额中扣除；3、这些产品的销售主要是在药王堂药店，朱兆帅应认定为从犯；4、朱兆帅犯罪后自动投案，如实供述自己的行为，案发后能积极退赃；5、请求法庭对朱兆帅从轻处罚，并适用缓刑；6、关于附带民事公益诉讼，应将药品销售的网站列入本案的被告。附带民事公益诉讼被告药王堂连锁公司辩称：药王堂连锁公司一直对各药店进行了培训和监督，对这次事件的发生公司确实应该承担责任，但是60多万元的赔偿金过高了。经审理查明：湖南药王堂医药连锁管理有限公司（以下简称药王堂连锁公司）系有限责任公司（自然人投资或控股），住，住所地为湖南省长沙市望城区××街道××路××号定代表人为肖龙青，经营范围包括连锁企业管理，从事药品、医疗器械等的批发、零售等。2013年10月25日，被告人杜永军与药王堂连锁公司签订《加盟及特许经营合同》，合同期限自2013年10月25日至2018年10月24日。合同约定：药王堂连锁公司准许杜永军经营的位于芙蓉区××路××号门店以“药王堂大药行蔡锷路店”的名义加盟药王堂连锁公司对外开展经营活动，在合同有效期内准许“药王堂大药行蔡锷路店”使用“药王堂大药行”的专有经营技术、商标、商号、服务标识、品牌标识、管理制度及用以表示该品牌标志的各类色调、文字、符合、样式、标签、招牌及装潢；药王堂连锁公司全权负责“药王堂大药行蔡锷路店”所有经营商品的采购、配送，“药王堂大药行蔡锷路店”不得擅自在外采购，药王堂连锁公司对“药王堂大药行蔡锷路店”的经营活动进行监督，为其提供加盟经营所必需的销售、业务或者技术的指导、培训及其他服务，协助“药王堂大药行蔡锷路店”办理相关证照；“药王堂大药行蔡锷路店”每年向药王堂连锁公司支付6000元的加盟管理费；合同另行约定了“药王堂大药行蔡锷路店”收款方式、私自外购商品的责任承担方式等。签订合同时，杜永军向药王堂连锁公司支付风险保证金10000元。2013年11月15日，药王堂连锁公司注册成立“湖南药王堂医药连锁管理有限公司长沙蔡锷路分店”，负责人登记为药王堂连锁公司股东、执业药师马某，实际上其不参与分公司的经营管理，杜永军为实际经营者。杜永军不具有药师资格，通过签订《加盟及特许经营合同》，杜永军得以从事药品经营活动。药王堂连锁公司定期对员工培训医药相关的法律法规和知识，杜永军知道非法壮阳药对人体有害，销售非法性保健品是违法的。在杜永军经营期间，“药王堂大药行蔡锷路店”未按《加盟及特许经营合同》约定的“甲方（药王堂连锁公司）全权负责乙方（药王堂大药行蔡锷路店）所有经营商品的提供，乙方无权私自外购任何商品；乙方经营的所有商品，统一由甲方采购、配送，不得擅自在外采购”的条款执行，药王堂连锁公司也未严格对“药王堂大药行蔡锷路店”的经营活动进行监督，杜永军将张家红等人供货的非法性保健品在店内进行销售。2017年7月至2018年3月，张家红、张红卫、朱兆帅先后与杜永军达成协议，由张家红、张红卫、朱兆帅等人供应性保健品，通过杜永军经营的“药王堂大药行蔡锷路店”对外进行销售，杜永军从中销售额中收取17%的提成获利。张家红、张红卫、朱兆帅违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，在未查验供货者的产品许可证、合格证等证明文件的情况下，从网上购进肾金宝、活根素、鹿茸益精、小金丹、男霸、玉皇丸、美国虫草肾黄金胶囊、虫草参茸宝、参鹿宝等多种所谓“性保健品”，在杜永军经营的门店对外进行销售，三人分别销售几个品种的保健品，互不重合。经查，杜永军通过“药王堂大药行蔡锷路店”对外公开向不特定消费者销售上述品种的性保健品金额共计183611元，其中由张家红提供的鹿茸益精、小金丹、男霸三种性保健品的销售金额为人民币98105元，由张红卫提供的玉皇丸、虫草参茸宝两种性保健品的销售金额为人民币34832元，由朱兆帅提供的肾金宝、活根素两种性保健品的销售金额为50674元。2018年3月22日，长沙市芙蓉区食品药品监督管理局（以下简称食药监局）对蔡锷路分店执法检查，查扣“肾金宝”等十余个品种的性保健品600余盒。经检验，从扣押的肾金宝、活根素、鹿茸益精、小金丹、玉皇丸、美国虫草肾黄金胶囊、虫草参茸宝、参鹿宝中检出有毒、有害的非食品原料“西地那非”，从男霸中检出有毒、有害的非食品原料“西地那非”和“他达那非”。经长沙市芙蓉区食品药品监督管理局函询相关生产企业，相关企业有的函复未生产过这些产品，有的函复系假冒产品，有的函复样品与真实产品对比后外包装不一致等，因此上述性保健品均属套用包装盒所印制的相关企业生产的批准文号，非相关企业所生产。案发后，杜永军于2019年3月26日在长沙火车站候车室被公安人员抓获到案。2019年9月11日，朱兆帅到六安市公安局淠东派出所投案；2019年9月15日，张红卫到长沙市××队投案；2019年9月26日，张家红到长沙市公安局芙蓉分局马王堆派出所投案。后朱兆帅退赃37474.5元，张红卫退赃19125元，张家红退赃37200元。案发后，药王堂连锁公司及杜永军所经营的“药王堂大药行蔡锷路店”未主动采取有效措施消除危险并向消费者承担相应责任。2018年12月13日，“湖南药王堂医药连锁管理有限公司长沙蔡锷路分店”被注销。长沙市芙蓉区人民检察院认为本案在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益，拟提起公益诉讼，于2020年1月21日在《正义网》上进行公告，公告期三十日；公告期满，没有法律规定的机关和有关组织予以反馈、提起诉讼。长沙市芙蓉区人民检察院遂向本院提起刑事附带民事公益诉讼。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：（一）刑事部分的证据1、被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅的户籍证明、无违法犯罪记录证明等，证明四人的身份。2、犯罪嫌疑人归案情况说明、杜永军的在逃人员登记／撤销表、长沙市××队出具的情况说明等，证明杜永军称一直在配合长沙市××队调查；长沙市公安局芙蓉分局对本案立案后，联系杜永军到案接受调查，杜永军未到案，公安机关遂于2018年10月30日对其上网追逃；2019年3月26日，杜永军在长沙火车站候车室被抓获到案的事实。3、张家红、张红卫、朱兆帅的到案经过，证明张家红、张红卫、朱兆帅先后主动到公安机关投案的事实。4、扣押经过，扣押决定书，扣押物品、文件清单，现金存款凭证、湖南省非税收入一般缴款书等，证明张家红、张红卫、朱兆帅退缴违法所得的情况。5、长沙市芙蓉区食品药品监督管理局出具的扣押决定书，扣押物品清单、现场检查笔录、现场照片，湖南省食品安全抽样检验抽样单等，证明食药监局执法人员在药王堂大药行蔡锷路店查获非法性保健品的情况。6、长沙市芙蓉区食品药品监督管理局向各生产企业所在地食药监局发出的协查函及“拉萨市食药监局”、“北京市海淀区食药监局”、“遵义市南部新区市场监督管理局”、“陆丰市食药监局”、“新昌县市场监督管理局”、“陕西省西咸新区市场服务与监督管理局”等多部门的复函，有的函复未生产过这些产品，有的函复系假冒产品，有的函复样品与真实产品对比后外包装不一致等，证明上述性保健品均属套用包装盒所印制的相关企业生产的批准文号，非相关企业所生产。7、送货单、收据、结算凭条和支付条等，在此基础上经统计形成的被告人张家红、张红卫、朱兆帅的销售及获利情况表，证明四名被告人销售涉案性保健品的数量、金额及获利的情况。统计而成的表格列明：张家红销售的鹿茸益精、男霸、小金丹的销售金额共计98105元；张红卫销售的玉皇丸、美国虫草肾黄金软胶囊、虫草参茸宝胶囊的销售金额共计63232元（其中美国虫草肾黄金软胶囊的销售金额为22072元），对照结算凭条，其中还含有名为“锁阳补肾”的销售金额6328元；朱兆帅销售的肾金宝、活根素、雪域藏精的销售金额共计55874元（其中雪域藏精的销售金额为5200元）。8、中国检验认证集团湖南有限公司出具的4303180302624-S、4303180302627-S、4303180302628-S、4303180302629-S、4303180302630-S、4303180302631-S、4303180302632-S号《检验报告》，长沙市食药监局出具的《评估认定意见书》，证明印度活根素、鹿茸益精胶囊、金百岁玉皇丸、虫草参茸宝软胶囊、藏秘小金丹、男霸、肾金宝等保健食品中含有有毒有害的非食品原料西地那非或他达那非。9、证人黄某的证言和辨认笔录，黄某是药王堂大药行蔡锷路店的职员，负责卖药、货品清单入库等，其证明有三个人上门推销保健品，杜永军的支付单子是要她把卖出的保健品列出来，提17个点的费用，每月结账一次。经黄某辨认，张红卫、张家红、朱兆帅是向药王堂大药行蔡锷路店推销保健品的人。10、被告人朱兆帅的供述，与本院查明的事实一致。朱兆帅供述称：“我买这个药的时候向网站的店子要过手续，他说没有，但我还是买了，然后我把壮阳药卖给了老板姓杜药王堂店……别的药店因为我没有手续不买我的壮阳药。”证明朱兆帅没有提供生产经营许可证、企业批文和发票等正规手续给药王堂店，药店也没有要求提供这些文件。11、被告人张家红、张红卫的证言，其对于销售方式、销售数量、获利金额等的供述与查扣物品的情况基本一致，两人称曾经提供过手续给杜永军，不知道这些壮阳药中含有有毒有害成分的辩解。12、被告人杜永军的供述，与本院查明的事实一致。其供述了加盟药王堂大药行的经过，称公司不允许销售这类壮阳药，是他私自销售的，药王堂公司对员工培训过相关法律法规和医药专业知识，他知道这些壮阳药都不是正规厂家生产，没有批文，吃了对人的健康有害，为了赚钱还是在店里进行了销售。（二）附带民事公益诉讼部分的证据13、长沙市芙蓉区人民检察院公告，证明该院通过媒体发布公告，告知拟提起民事诉讼的机关和社会组织反馈情况，已经履行法定诉前程序，符合公益诉讼的主体资格。14、药王堂连锁公司的营业执照和内资企业登记基本情况表，证明药王堂连锁公司的企业登记和变更的情况，法定代表人为肖龙青。15、湖南药王堂医药连锁管理有限公司长沙蔡锷路分店的营业执照和内资企业登记基本情况表，证明药王堂大药行蔡锷路店成立于2013年11月15日，系有限责任公司分公司，登记负责人为马某，2018年12月13日被注销。16、药王堂连锁公司与杜永军签订的《加盟及特许经营合同》，证明双方于2013年10月25日签订合同，杜永军加盟药王堂大药行，以“药王堂大药行蔡锷路店”的名义开展经营活动，有效期五年。合同对双方的权利、义务、加盟费、法律责任等均进行了详细约定。17、证人马某的证言，证明马某是药王堂连锁公司股东、执业药师、企业负责人，药王堂连锁公司与杜永军之间签定加盟协议，加盟实为挂靠经营，蔡锷路分店由杜永军经营，药王堂连锁公司与分公司之间未实际委派管理人员，蔡锷路分店经营的涉案保健品并非连锁公司配送货品，各加盟店外购产品销售行为在加盟经营药店中不同程度存在。18、药王堂连锁公司法定代表人肖龙青的证言，证明药王堂连锁公司与杜永军之间签定加盟协议，加盟实为挂靠经营，蔡锷路分店就是蔡锷路分公司，由杜永军经营，连锁公司与分公司之间未实际委派管理人员，根据加盟协议，连锁公司对消费者应当承担赔偿责任。本院认为：被告人杜永军、张家红、朱兆帅、张红卫以牟利为目的，明知系含有有毒、有害成分的保健品仍予以销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。各辩护人提出被告人构成其他罪的意见，本院不予采纳。经审核相关证据，对本案认定的犯罪金额认定作如下说明：①长沙市芙蓉区食药监局制作的扣押物品清单显示，从门店内扣押的“美国虫草肾黄金软胶囊”标示的生产企业为“美国凯美奇国际投资集团有限公司”，4303180302625-S号《检验报告》检验的“美国虫草肾黄金软胶囊”显示的生产企业为“河南省龙泰保健品有限公司”，扣押物品和送检物品的同一性无法确认，无法证明由张红卫销售的美国虫草肾黄金软胶囊中含有有毒、有害的非食品原料，对应销售金额22072元应从指控的犯罪金额中扣除。②被告人张红卫的供述中，对一种保健品表述为“参鹿宝（锁阳补肾）”，公诉机关提交了4303180302626-S号《检验报告》对品名为“参鹿宝”的产品进行检验，从中检出“西地那非”成分。张红卫的辩护人当庭提交了“锁阳补肾胶囊”同名的实物，未见该产品别名“参鹿宝”等标注，因此认定销售清单上的“锁阳补肾胶囊”即为4303180302626-S号《检验报告》中的“参鹿宝勃喜牌藏域景天胶囊”的证据不足，结算凭条、支付条中的“锁阳补肾”对应的金额6328元应从指控的犯罪金额中扣除。③关于被告人朱兆帅的销售明细表中统计了肾金宝、活根素、雪域藏精三种保健品的销售金额，经计算，三种保健品的销售总金额为55874元，起诉书指控的48026元数额认定有误；但该55874元中含有“雪域藏精宝”的销售金额，公诉机关未提交对雪域藏精宝的检验报告，不能证明其中含有有毒有害成分，因此“雪域藏精宝”对应的销售金额5200元应从犯罪金额中扣除。由此计算出朱兆帅的销售金额为50674元。综上，经审核证据后对犯罪金额进行核减，认定杜永军的销售金额为183611元，根据约定17%的提成比例计算，杜永军非法获利的金额为31213.87元；张家红的销售金额为98105元，张红卫的销售金额为34832元，朱兆帅的销售金额为50674元。杜永军的销售金额未达到情节严重的标准。各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。在杜永军分别与张家红、朱兆帅、张红卫三人的共同犯罪中，由张家红等人供货、杜永军提供平台对外进行销售，互相依靠、缺一不可，均起主要作用，系主犯，应对各自共同参与的犯罪负责。各辩护人提出各被告人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。杜永军到案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚；张家红、朱兆帅、张红卫自动投案，到案后基本如实供述了各自的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳；张家红、张红卫及各辩护人对于行为性质的辩解，不影响自首情节的认定。食品药品安全，关乎民生，几名被告人在药店销售含有有毒有害成分的所谓保健品，危害了不特定社会公众的健康权益，不宜对被告人适用缓刑。各辩护人提出请求对被告人适用缓刑的量刑意见，不予采纳。被告人张家红、朱兆帅、张红卫在审查起诉阶段，以指控认定的犯罪金额为基础签订了《认罪认罚具结书》，现本院根据证据状况对犯罪金额进行了部分核减，并告知公诉机关，公诉机关表示不调整量刑建议，本院遂依法作出判决。被告人杜永军、张家红、张红卫的辩护人均提出不知其销售的保健品中含有有毒有害成分。经查，杜永军系药店经营者，药王堂连锁公司定期对其进行了相关法律法规和医药专业知识培训，他知道这些壮阳药都不是正规厂家生产，没有批文，吃了对人的健康有害，因此可以认定其明知销售的非法保健品系有毒有害食品；张家红、张红卫、朱兆帅均有关于销售产品需要批文、生产销售许可证等手续的供述，说明他们均知道国家为了保障食品药品安全，对于销售这类保健品有严格要求和特殊规定，他们为了牟利而无视相关规定、放任销售产品对人体有害的危险发生；朱兆帅还供述称别的药店因为没有手续不买他的壮阳药，证明供货方和药店均知道这些保健品不是合法的正规产品，可能对人体有害。另长沙市芙蓉区食药监局已经通过协查程序联系这些产品的生产企业所在地的食品药品监督管理部门，相关部门均复函称这些产品系假冒或套用相关企业生产的批准文号，非相关企业所生产；在公诉机关已举证证明张家红等人销售的产品不可能拿到正规的生产批号、经营许可证等手续的情况下，张家红、张红卫不能对自己曾经要到过合法正规的手续并提供给杜永军的辩解提供证据。因此，四名被告人均明知或者应该知道其销售的所谓保健品不是正规产品、存在对人体健康有害的危险。各被告人及辩护人提出的关于各被告人主观上不知道销售的产品含有有毒有害成分的辩解，本院不予采纳。被告人杜永军的辨护人提出杜永军系自首的辩护意见。经查，长沙市公安局芙蓉分局对本案立案后，联系杜永军到案接受调查，杜永军拒不到案，公安机关于2018年10月30日对其上网追逃；2019年3月26日，杜永军在长沙火车站候车室被抓获到案。杜永军不符合自动投案的情形，不能认定为自首。辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。被告人杜永军的辩护人提出杜永军供述送朋友的保健品金额应予扣除的意见，经查，本案指控的犯罪金额系根据药店与张家红等人在销售完毕后结算的金额认定，甚至未将扣押的保健品的金额列入指控范围，杜永军所称送朋友保健品的事实没有充分证据证明，且与指控销售完毕的犯罪金额没有重复，这部分数额不应扣减。国家对保健品等特殊食品的生产经营实行严格监督管理。杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，侵害了不特定多数消费者的合法权益，使不特定消费者的合法权益处于被侵害的危险状态，损害了社会公共利益，应承担侵权责任。案发后，药王堂连锁公司及杜永军所经营的“药王堂大药行蔡锷路店”未采取有效措施消除危险，大部分消费者对性保健品含有禁止非法添加物质“西地那非”或“他达那非”的危害仍不知情，对其危害缺乏防范，社会公共利益仍处于受损状态，故有必要通过公开道歉方式告知消费者加以防范。附带民事公益诉讼起诉人关于要求各附带民事公益诉讼被告公开赔礼道歉的诉讼请求，本院予以支持。另杜永军等人除应对其侵权行为承担赔礼道歉、退赔违法所得的责任外，还应予惩戒，以警示其他食品经营者重视食品安全。在没有消费者起诉的情况下，亦不能免除被告人犯罪行为应承担的民事责任。检察机关在经过法定程序公告之后提出附带民事公益诉讼，替代了消费者的诉讼地位，即享有了消费者应有的权利，其提出惩罚性赔偿请求具有替代性和补充性；辩护人提出附带民事公益诉讼起诉人无权提起惩罚性赔偿请求的意见，本院不予采纳。鉴于现暂未发现对消费者的生命健康造成实际损害的情况，附带民事公益诉讼起诉人请求四被告应承担消费者购买价款三倍的惩罚性赔偿金的请求适当，应予支持。本案中，杜永军经营的“药王堂大药行蔡锷路店”是药王堂连锁公司的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，现“湖南药王堂医药连锁管理有限公司蔡锷路分公司”已注销，该分公司的民事责任应由药王堂连锁公司承担。杜永军在经营“药王堂大药行蔡锷路店”期间，所经营商品未按双方签订的《加盟及特许经营合同》的约定一律由药王堂连锁公司提供，药王堂连锁公司亦未监管到位，应承担监管不力的责任。另杜永军不具有药师资格，通过与药王堂连锁公司签订《加盟及特许经营合同》，利用药王堂连锁公司经营药品的资质，得以从事药品经营活动，根据国食药监市[2007]601号《关于进一步整治药品经营挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》的精神，挂靠经营是指药品经营企业为其他无证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动，故杜永军与药王堂连锁公司系挂靠关系；根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定,挂靠者与被挂靠者应对侵权承担连带责任。因此药王堂连锁公司与杜永军应对惩罚性赔偿承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第一百四十八条，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，判决如下：一、被告人杜永军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的二十三日予以折抵，即自2020年8月11日起至2024年7月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张家红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月2日起至2022年5月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人朱兆帅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的十日予以折抵，即自2020年8月2日起至2021年10月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人张红卫犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的五日予以折抵，即自2020年8月2日起至2021年9月26日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）五、责令被告人杜永军退赔违法所得31213.87元，予以没收，上缴国库；被告人张家红、朱兆帅、张红卫退缴的违法所得予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理。六、被告人杜永军、张家红、张红卫、朱兆帅、附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司共同在本判决生效后十日内，在湖南省省级以上新闻媒体上发布经本院认可的赔礼道歉声明。七、附带民事公益诉讼被告人杜永军在本判决生效后三十日内，支付惩罚性赔偿金550833元，附带民事公益诉讼被告单位湖南药王堂医药连锁管理有限公司对此承担连带责任；附带民事公益诉讼被告人张家红在294315元的范围内承担连带责任；附带民事公益诉讼被告人朱兆帅在152022元的范围内承担连带责任；附带民事公益诉讼被告人张红卫在104496元的范围内承担连带责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖贞英人民陪审员  甘炯宇人民陪审员  康 毅二〇二〇年十一月二十四日法官助理刘诗怡书记员唐思铭附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条人民检察院在履行职务中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条未取得食品生产资质与销售资质的个人、企业或者其他组织，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。