山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1896号 上诉人（一审原告）：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地潍坊市寿光市石马路53号。 法定代表人：朱红然，总经理。 委托诉讼代理人：秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：董建人，男，1979年11月25日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：成卫恒，山东胜东律师事务所律师。 一审第三人：寿光群利置业有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道工业园西路。 法定代表人：王卫东，经理。 上诉人潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司（以下简称嘉铭公司）因与被上诉人董建人及一审第三人寿光群利置业有限公司（以下简称群利置业）债权人代位权纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉铭公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．一审、二审诉讼费由董建人承担。事实和理由：一、嘉铭公司对第三人群利置业享有的溢价款系合法债权，且该债权不是专属于群利置业的债权，一审法院认定该债权不符合代位权诉讼系适用法律错误。嘉铭公司与第三人群利置业签订的《房地产楼宇报销合同》约定，嘉铭公司包销群利置业建造的房屋，董建人购买的房屋在包销范围内，包销总价款为8881万元，对于超过包销款8881万元之外的溢价款应返还嘉铭公司。山东省高级人民法院及潍坊市中级人民法院生效的法律文书及其他证据可以证实，嘉铭公司已经向群利置业支付全部包销款，超过包销款的部分，即为群利置业应付给嘉铭公司的溢价款，嘉铭公司因此对群利置业享有合法债权，而董建人尚欠群利置业购房款，群利置业因此对董建人享有合法债权，故嘉铭公司起诉完全符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条的规定。二、群利置业与董建人之间的《商品房买卖合同》合法有效，董建人也认可尚欠群利置业135000元购房款，群利置业对董建人享有合法债权。因此，嘉铭公司有权通过诉讼方式代群利置业行使对董建人的债权，且该债权早已到期。董建人明知合同约定的期限届满未能办理按揭贷款，也未申请解除合同，且其已经实际享受2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益，三年托管收益抵顶了64812元购房款。董建人应向群利置业支付剩余购房款135000元。三、一审法院认定嘉铭公司未提供证据证实群利置业怠于向董建人行使到期债权，系错误分配举证责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称合同法司法解释一）第十三条第二项“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”，因此，对群利置业怠于行使到期债权有异议的，应由董建人承担举证责任。董建人作为商品房买卖合同相对人，在购买房屋且实际享受三年托管收益抵顶部分购房款的情况下，对欠付群利置业的购房款负有支付义务。群利置业在收取首付款后长达十年之久不履行其对董建人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向董建人主张债权，致使嘉铭公司对超过包销款之外的溢价款债权未能实现，给嘉铭公司造成严重损害。四、一审法院认定群利置业在与董建人的商品房买卖合同履行中严重违约，董建人具有暂不支付剩余房款的合理抗辩，系认定事实错误。群利置业已将涉案房屋交付董建人，董建人再将该房屋托管给嘉铭公司后实际享受了2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益，三年托管收益抵顶了64812元购房款。群利置业作为出卖人已经履行了交付房屋义务，一审法院认定群利置业存在违约因而董建人具有不支付剩余房款的合理抗辩，系认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正判决。 董建人辩称，嘉铭公司不具备行使代位权的法定条件，无权向我主张剩余房款。理由如下：1．嘉铭公司对群利置业享有的包销款之外的溢价款债权没有足够的证据予以证实，该债权也未经有权机关进行认定，其对群利置业的债权不能成立。2．嘉铭公司未提交任何证据证明群利置业怠于行使债权对其债权造成损害，无权行使代位权。退一步讲，即便三方债权都存在，如果群利置业还有其他财产的话，即便群利置业怠于行使债权，也不会对嘉铭公司的债权造成损害，嘉铭公司此时也不能行使代位权。嘉铭公司认为由我承担怠于行权造成损害的举证责任错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，嘉铭公司主张行使代位权，其应当就其符合代位权条件承担举证责任。怠于行权造成损害是代位权构成要件之一，举证责任在嘉铭公司。嘉铭公司主张损害其债权的举证责任在我方，系对法律的错误理解。3．我与群利置业之间的债权尚未到期。我与群利置业的购房合同并未约定剩余房款的付款日期，且根据购房合同及补充协议，群利置业负责为我办理贷款支付剩余房款。我已经按照合同约定提供了所有房贷资料并交纳了相关费用，但群利置业至今未给我办理贷款，因此，我与群利置业之间的债权尚未到期。4．在我与群利置业的购房合同履行过程中，群利置业严重违约，群利置业出卖给我的商铺产权存在问题，至今无法办理产权登记和过户，我有权暂不支付剩余房款。综上，嘉铭公司无权行使代位权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回嘉铭公司的上诉请求。 嘉铭公司向一审法院起诉请求：1．判令董建人将应缴纳给群利置业的购房款135000元支付给嘉铭公司并支付利息73398.5元（自2010年11月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，暂计算至2020年4月10日），之后按中国人民银行同期贷款利率另算；2．本案诉讼费由董建人负担。 一审法院认定事实：2009年4月6日，嘉铭公司与群利置业签订《房地产楼宇包销合同》，约定由嘉铭公司包销群利置业开发的位于寿光市渤海路商业步行街“寿光××房，包销总金额为8881万元。2013年4月12日，山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号判决书判决主要内容为：判决群利置业支付给嘉铭公司违约金883.22万元，群利置业支付给嘉铭公司私自售房损失265.2万元，嘉铭公司支付给群利置业违约金270万，群利置业为嘉铭公司办理包销期满未售出的“寿光群利商住中心”商业用房的认购手续和权属证书。2013年9月26日，经潍坊市中级人民法院执行人员主持调解，嘉铭公司与群利置业达成执行和解协议，嘉铭公司将1300万元打到法院账户。2016年9月29日，山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号判决书主要内容为：群利置业赔偿嘉铭公司损失2951.6931万元。2017年1月13日，潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书认定，经过判决和执行和解各项相抵后，嘉铭公司已经向群利置业全部履行包销房产的付款义务，裁定解除对“寿光群利商住中心”246套房产的查封。 2010年9月11日，董建人与嘉铭公司签订商铺委托管理合同，约定董建人自愿将从群利置业购买的1167号商铺委托给嘉铭公司代管，委托期限自2010年10月1日至2015年9月30日，托管收益每年21604元，嘉铭公司一次性返还董建人2010年10月1日至2013年9月30日的收益64812元，该时间段董建人将商铺无偿委托给嘉铭公司管理，自2013年10月1日至2015年9月30日按照每年21604元的托管收益标准支付。2010年10月7日，群利置业与董建人签订《商品房买卖合同》及附件补充协议（复印件），约定董建人购买××路××号群利商住中心商业楼一层1167号铺，建筑面积17.97平方米，付款方式为银行按揭贷款；出卖人于2010年9月30日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。签署合同当日，董建人支付首付款135053元，申请贷款135000元，贷款期限10年，并于合同签订之日起七日内配合群利置业办理银行按揭等相关手续。合同签订后，董建人实际支付首付款65241元，其余64812元由嘉铭公司支付的3年托管收益抵顶。董建人向群利置业及嘉铭公司提交契税收据、担保费、个人征信记录等为办理按揭贷款的各项手续，因群利置业原因未能办理按揭贷款，后董建人多次找群利置业协商后续事宜，但一直找不到群利置业。之后，大量涉案寿光群利商住中心购房业主上访，寿光市住建局答复等政府的意见再行处理。董建人购买的商铺至今未办理权属证书。 一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，嘉铭公司以与群利置业签订包销合同并支付包销款为由，主张包销款之外的溢价款，代位向董建人主张剩余房款，不符合上述法律规定；其次，嘉铭公司未提供证据证实群利置业怠于向董建人行使到期债权给其债权造成损害；再次，在董建人与群利置业签订的商品房买卖合同履行中，群利置业严重违约，董建人具有暂不支付剩余房款的合理抗辩，根据合同法司法解释一第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，该抗辩能够对抗嘉铭公司。综上，依照合同法第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回嘉铭公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2213元，由嘉铭公司负担。 本院二审期间，各方没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案的焦点问题是嘉铭公司向董建人主张债权代位权的构成要件是否成立。 合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法司法解释一第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本院认为，依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为要件。债权成立，不仅要求债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。首先，债权数额确定是代位权诉讼中债权成立的一个条件，而本案中嘉铭公司对群利置业的债权数额并非确定，亦未得到当事人认可。虽然嘉铭公司与群利置业为双方签订的包销合同发生多起诉讼和执行，但这些诉讼最终解决的是双方包销款8881万元纠纷，并不涉及嘉铭公司包销超额后的溢价款到底是多少。二审庭审中，嘉铭公司称虽然溢价款金额未经计算，但嘉铭公司包销房产的范围是确定的，根据确定的范围可以确定溢价总额，本院对此不予认可。其次，合同法司法解释一第十三条规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。因此，债务人只有以诉讼或仲裁方式向次债务人主张到期债权，才不构成“怠于行使其到期债权”。本案中，董建人向群利置业购买商铺的方式为按揭贷款，根据合同约定，在董建人交付首付款后，对于剩余135000元购房款，其协助义务是提供资料及交纳相关费用后由群利置业负责办理。在贷款未能办理的情况下，双方权利义务长期存在争议，案涉寿光群利商住中心其他业主也存在上访的事实，因此，债务人群利置业与次债务人董建人之间的债权债务关系尚不明确，在第三人群利置业一审和二审均未到庭的情况下，法院亦无法查明。基于上述因素，不能根据案涉商铺余款长期未付而得出群利置业对董建人怠于行使到期债权的结论。 综上，嘉铭公司未能提供证据或证据不足以证明其主张符合代位权的构成要件，应承担不利的后果。嘉铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4426元，由上诉人潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅雪芳 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 王潇雅 书 记 员 卢桂丽