山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民初79号 原告（反诉被告）：胜利油田营海实业集团有限公司，住所地东营市东营区南二路1289号，统一社会信用代码913705007563504733。 法定代表人：王基弘，董事长。 委托诉讼代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙其磊，山东正义之光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东营山水水泥有限公司，住所地东营市东营区大渡河路237号，统一社会信用代码91370500757457643N。 法定代表人：隋清怀，总经理。 委托诉讼代理人：周云粉，山东凡涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东山水水泥集团有限公司，住所地济南市长清区崮山镇山水工业园，统一社会信用代码913701007306815656。 法定代表人：常张利，董事长。 委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙玉娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。 原告(反诉被告)胜利油田营海实业集团有限公司（以下简称营海实业公司）与被告（反诉原告）东营山水水泥有限公司（以下简称东营山水公司）、被告山东山水水泥集团有限公司（以下简称山东山水公司）企业承包经营合同纠纷一案，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民终954号民事裁定书，撤销原一审判决，发回本院重审。本院于2020年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告营海实业公司的委托诉讼代理人孙其磊、李成银，被告东营山水公司的委托诉讼代理人周云粉，山东山水公司的委托诉讼代理人郝秋霜、孙玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营海实业公司向本院提出本诉诉讼请求：1.请求判令东营山水公司、山东山水公司支付营海实业公司水泥熟料价差款28631205.42元、运费损失6305356.74元、另行采购水泥熟料而多支出的差额11800039.86元、因水泥熟料指标问题造成的经济损失3570万元(以上共计：82436602.02元);2.本案的诉讼费用由东营山水公司、山东山水公司承担。事实和理由：2006年10月22日，山东山水公司以东营山水公司的名义与营海实业公司签订《承包经营合同》，将东营山水公司承包给营海实业公司。合同履行期限内，山东山水公司未按照合同约定的价格、渠道及生产需要供应水泥熟料，而且所供应的水泥熟料指标不符合约定。合同履行期满后，营海实业公司与山东山水公司达成一致意见，针对营海实业公司提出的山东山水公司未按合同约定提供水泥熟料所造成的损失，由山东山水公司负责提供相关材料予以核实。其后，虽经营海实业公司多次主张，但东营山水公司，山东山水公司拒不履行各项义务。后营海实业公司在证据交换中，确认水泥熟料价差款损失为28343603.73元，低于起诉状中的金额，其主张以28343603.73元进行主张；确认另行采购水泥熟料损失为12159391.74元，高于起诉状中的金额，其仍以起诉状中金额11800039.86元进行主张；确认因水泥熟料指标问题造成的经济损失为3612万元，高于起诉状中的金额，仍以起诉状中的金额3570万元进行主张。 东营山水公司辩称，一、《承包经营合同》虽然是由东营山水公司和营海实业公司签订，但实际上东营山水公司是承包标的公司，根据合同约定，东营山水公司和营海实业公司是独立经营、独立核算，营海实业公司也是根据东营山水公司的利润情况提取利润或补足亏损及利润指标，营海实业公司诉讼请求中的各项损失是东营山水公司的损失，应由东营山水公司向山东山水公司主张。二、根据《承包经营合同》，营海实业公司只能主张超过利润指标的税后利润，若当年利润未达到利润指标或者亏损，营海实业公司还应弥补亏损并补足利润至利润指标。若营海实业公司变更诉讼请求为核减亏损和利润指标的损失，那么就其主张的各项损失单独答辩如下：1.水泥熟料差价损失：熟料差价应该按月计算，核减之后，营海实业公司应该给东营山水公司补足亏损和各阶段承包经营利润指标，对此项利润损失，东营山水公司提起反诉，要求营海实业公司向东营山水公司补足。该数额并不包含营海实业公司应补足的应收账款。2.运费损失：水泥熟料的供应一直处于供不应求的状态，为了保证东营山水公司的用量要求，山东山水公司调用其他公司对东营山水公司供应熟料。水泥熟料的交易习惯是先由需求方提交需求方案申请，山东山水公司根据需求方案向需求方提供供货渠道及报价的方案，需求方认可供货渠道及报价方案的，先行付款，然后山东山水公司的各子公司开始供货。若对价格或者渠道有异议，需求方便会提出异议，或者不支付货款以表示不接受货物。本案中，对于承包合同中“现有渠道”的理解，应该理解为山东山水公司可以调配的所有渠道，而不只是淄博山水公司这个渠道。而且，山东山水公司向营海实业公司提供供货渠道及报价方案之后，营海实业公司并未提出任何异议并及时付款，该行为视为营海实业公司认可了除淄博山水公司之外的其他子公司供货，所以营海实业公司不存在运费损失，即使主张也已经超过诉讼时效。此外，不同年份运费的单价是发生变化的，按照前三年淄博山水公司的运费计算运费损失是不准确的。3.因熟料强度指标问题造成的损失：首先，营海实业公司提出水泥熟料强度问题，属于对货物质量提出质疑。营海实业公司未在合理时间内就水泥熟料强度问题提出任何异议，也没有拒收水泥熟料，而是先付款接受了水泥熟料，现在时隔十年又提出质量问题。原审中营海实业公司提供的证明熟料强度问题的证据系其单方制作，没有经过鉴定，不应采信，所以，营海实业公司没有证据证明该项损失。其次，合同法第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条规定：“当事人在检验期间或者合理的时间内，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案中，根据《硅酸盐水泥熟料标准GBT21372-2008(1)》，对于水泥熟料的质量进行检测的合理时间为3个月，营海实业公司未能在合理期限内提出熟料强度问题，视为水泥熟料强度符合约定。再次，营海实业公司在原审中提出该问题，已经超过两年的诉讼时效。4.营海实业公司因山东山水公司没有向其供应熟料而另行采购熟料而多支出的差额损失，与东营山水公司无关，其不应要求东营山水公司支付。且该项差额损失反映的是其与山东山水公司的供应法律关系，而非其与东营山水公司、山东山水公司的承包法律关系，所以不应该在本诉中主张。 山东山水公司辩称，1.营海实业公司主张的损失其实为东营山水公司的损失，即便存在损失也应当由东营山水公司主张，营海实业公司无权主张。2.根据《承包经营合同》约定，营海实业公司能够主张的只能是完成经营利润指标后的税后利润。根据东营山水公司2006年11月1日至2018年12月31日的审计报告可以看出，营海实业公司在有的年份并没有完成合同约定的利润指标，甚至还有亏损，即使存在损失，营海实业公司也需首先弥补东营山水公司的亏损和利润指标，弥补后如果有剩余营海实业公司才能够支取。3.营海实业公司要求山东山水公司支付另行采购水泥熟料损失没有依据。首先合同中并没有明确约定正常经营需要的水泥熟料数量，其次营海实业公司也从未向山东山水公司提供过熟料用量计划，根据各公司熟料的交易习惯都是先付款后发货，营海实业公司如果不首先付款，各公司是不会提供熟料的，所以营海实业公司在其他公司购买熟料的行为并不代表山东山水公司拒绝提供熟料，有可能是营海实业公司综合考虑后自愿从其他公司进购熟料，所以营海实业公司如果要求山东山水公司及东营山水公司承担熟料供应不及时造成的损失，应当首先证明向山东山水公司和东营山水公司要求供应熟料而被明确拒绝的证据。4.营海实业公司的主张超过了诉讼时效。承包经营合同履行期限虽然为十年，但是承包经营利润指标是按年度结算，所以每一年度应当是一个完整的履行期限，计算诉讼时效应当在一个考核年度结束后开始计算诉讼时效。根据《最高人民法院关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》【法函〔2004〕23号】的规定，对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算。故营海实业对于2015年之前的损失都已经超过了诉讼时效。综上，营海实业公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回营海实业公司的诉讼请求。 东营山水公司在重审中提起反诉，并多次变更反诉请求，最终确定为：1.判令营海实业公司向东营山水公司补足2006年至2016年承包期内的经营亏损及各阶段经营利润指标共计28,383,118.76元，支付违约金16657769.02元（违约金计算方式：以1,784,390.27元为基数，自2014年3月7日算至2020年4月10日，按照日万分之三计算；以4,099,251.97元为基数，自2015年2月3日算至2020年4月10日，按照日万分之三计算；以17,507,788.26为基数，自2016年5月30日算至2020年4月10日，按照日万分之三计算；以17,302,249.88为基数，自2017年4月5日算至2020年4月10日，按照日万分之三计算)，并要求付至实际给付之日；2.判令营海实业公司向东营山水公司补足2006年至2016年承包期内的应收账款共计27,980,428.1元，支付逾期付款利息5,577,431.98（以27,980,428.1为基数自2017年1月1日算至2020年4月10日，按照年利率6%计算），并要求付至实际给付之日；3.反诉费用由营海实业公司承担。事实和理由：原一审期间，东营山水公司一直在营海实业公司实际控制之下，未能提出抗辩意见。东营山水公司在2019年1月脱离营海实业公司控制，现东营山水公司提出反诉。《承包经营合同》第6.2（c）承包经营的奖惩约定：若营海实业公司没有完成承包经营利润指标，则须在考核阶段审计完成后10日内，以自有资金补足，并付至东营山水公司账户；若亏损，则营海实业公司须在考核阶段审计完成后10日内，以自有资金补足亏损及当阶段经营利润指标，将款付至东营山水公司账户。第11.4约定：若营海实业公司未按照第6.2（c）约定向东营山水公司支付应付款项，除仍应足额向东营山水公司支付该款项外，每逾期一日按欠款数额的日万分之三向东营山水公司支付违约金。第8.2（d）(iii)条约定：营海实业公司承包经营期间销售产品,不得赊欠货款;公司发生的债权债务由营海实业公司负责清理并承担相应的责任；无论承包经营期限届满或提前终止合同，若在其后两年内不能收回公司债权，营海实业公司须以自有资产向东营山水公司清偿。本案中，东营山水公司经过核算2006年至2016年承包期内的经营情况计算得出，承包经营10年期间营海实业公司应该向东营山水公司补足亏损和经营利润指标。截止到2018年12月份，双方确认应收账款数额为28396277.33元，除去2006年之前的应收账款415849.23元，营海实业公司应补足应收账款共计27980428.1元。 营海实业公司辩称，东营山水公司反诉请求不成立，请求依法驳回。理由如下：一、东营山水公司作为反诉原告的主体不适格。东营山水公司反诉请求的依据是《承包经营合同》。东营山水公司自认其仅仅是《承包经营合同》的标的。所谓合同标的，是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。东营山水公司不能同《承包经营合同》的当事人即合同主体一样，享受权利承担义务，其无权依据《承包经营合同》的约定，要求作为合同一方当事人的营海实业公司承担违约责任。二、东营山水公司一直都由山东山水公司实际控制，营海实业公司从没实际控制东营山水公司，更不存在限制其权利的情形。1.东营山水公司在承包经营期间的股权结构从未发生变化。山东山水公司持有东营山水公司99%的股份，济南山水公司持有东营山水公司1%的股份，济南山水公司又是山东山水公司的子公司。2.东营山水公司法定代表人、执行董事、总经理都是由山东山水公司的工作人员担任。承包经营期间，在山东山水公司的安排下，东营山水公司的法定代表人、执行董事、总经理经历了杜长菊、刘现良、陈仲圣、隋清怀四次变更，上述四人都是山东山水公司的人员。3.根据《承包经营合同》6.2（b）、7.1等条款的约定，承包经营期间山东山水公司对东营山水公司的控制权涉及资金、原材料和产品技术、质量监督等各个领域，无论山东山水公司中断哪个领域，营海实业公司对东营山水公司的承包经营即刻宣告结束。东营山水公司的印章一直由承包经营之前东营山水公司招用的办公室工作人员进行保管，营海实业公司使用印章都是向办公室提交书面用章申请。4.营海实业公司仅仅是在承包经营期间享有部分山东山水公司让渡的经营权，东营山水公司始终在其母公司山东山水公司的控制之下，东营山水公司不能将其因自身原因不提反诉的责任推给营海实业公司。三、本案中，不存在补足经营亏损及各阶段经营利润指标的事实基础。1.营海实业公司作为合同当事人已经按照与山东山水公司的约定履行完毕除2016年以外的各项义务，包括经营指标。截止目前为止，营海实业公司根本不存在补足经营亏损及经营指标的问题，反而山东山水公司仍未向营海实业公司支付经营利润。2.2016年东营山水公司因停产导致亏损，承包经营期间的东营山水公司生产线资金被上划至山东山水公司结算中心，在2015年10月至2016年年初期间，山东山水公司因对外诉讼被各地法院查封银行存款近9亿元，其中包括东营山水公司的资金。东营山水公司生产线没有资金进行经营，不得不停产歇业，山东山水公司的原因造成了营海实业公司承包经营的停止，由此产生的损失应由山东山水公司负担。4.山东山水公司与营海实业公司之间针对经营指标存在调增调减的情况，东营山水公司计算亏损时仅仅计算了调增，并未将调减计算在内。5.在承包经营期间，营海实业公司已经与山东山水公司达成合意，由于承包经营中后期市场环境发生变化，若不允许存在应收账款则会导致承包经营的指标无法实现，因此才产生了应收账。承包经营期间，每年都会进行审计，这也是为什么山东山水公司从未对承包经营期间产生应收账款提出异议的原因。 山东山水公司述称，同意东营山水公司的反诉请求。营海实业公司针对反诉的答辩，与其本诉请求存在矛盾。本诉中营海实业公司将东营山水公司作为被告，说明营海实业公司认可东营山水公司的合同主体地位，但在反诉答辩中又不承认东营山水公司作为合同主体的地位，所以，营海实业公司在本诉中应明确东营山水公司到底处于什么地位，要求东营山水公司和山东山水公司承担责任的依据分别是什么。根据《承包经营合同》15.3条的约定，营海实业公司承包东营山水公司后，东营山水公司的公章全部作废，启用了新的公章和财务章。第6.1条约定承包经营期间由营海实业公司委派经营者对公司进行经营管理。以上约定说明，承包经营期间，东营山水公司的公章及财务章是由营海实业公司控制，经营管理权也是由营海实业公司控制，山东山水公司只是履行对子公司的集团统一管理和管控的责任，并不干涉东营山水公司的实际经营。山东山水公司财务存在被查封的状况，与东营山水公司没有任何关系，山东山水公司的结算中心只是能看到各个子公司的财务状况，但各个子公司实际的管理权限，还是子公司掌控。在山东山水公司发生内部控制权争夺期间，山东山水公司全国100多个子公司都正常经营，所以营海实业公司以账户查封为由，影响正常经营的理由不成立。 营海实业公司为支持其本诉主张向本院提交以下证据： 证据1.《承包经营合同》、补充合同、营海实业公司的企业变更情况各一份。证明：2009年1月1日，因胜利油田胜利水泥厂改制清算后注销，经与合同相对人协商后将《承包经营合同》中的乙方变更为胜利油田营海建材有限责任公司，由该公司承继胜利油田胜利水泥厂在合同中的权利义务，继续履行《承包经营合同》。2010年6月4日，胜利油田营海建材有限责任公司更名为营海实业公司，因此营海实业公司是涉案《承包经营合同》的一方当事人。 东营山水公司、山东山水公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议。本案中，营海实业公司的诉讼请求是东营山水公司的各项损失，所以应该由东营山水公司主张，营海实业公司主张损失主体不适格。 证据2.济南山水集团有限公司（以下简称济南山水公司）、济南山水立新投资发展有限公司、济南山水建新投资发展有限公司工商信息打印件各一份。证明：本案案由为企业承包经营合同纠纷，应当是营海实业公司与东营山水公司的所有权人之间的纠纷。《承包经营合同》表明东营山水公司注册资本500万元，其中山东山水公司出资495万元，占股份99%；济南山水公司出资5万元，占股份1%，依据物权法第六十七条以及公司法第三十六条之规定，东营山水公司的所有权人系山东山水公司与济南山水公司。同时，济南山水公司由山东山水公司实际控制，所以山东山水公司应是涉案《承包经营合同》的相对人。 证据3.山东省高级人民法院（2017）鲁民终1860号民事裁定书、济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2163号民事判决书、山东山水公司工商信息网络打印件一份。证明：1.山东山水公司的住所地系济南市长清区崮山镇山水工业园，《承包经营合同》15.17条款显示的合同签订地点济南市长清区崮山镇山水工业园就是山东山水公司的住所地。2.赵永魁在2015年1月1日前在山东山水公司处担任财务总监，在2015年12月被委任为山东山水公司董事、副总经理。也就是说《承包经营合同》15.9（c）条款中所预留的通信地址济南市长清区崮山镇山水工业园、联系人赵永魁以及传真号码都是山东山水公司的，与东营山水公司无关。涉案《承包经营合同》也是胜利油田胜利水泥厂与山东山水公司磋商后在山东山水公司处签订。3.济南山水立新投资发展有限公司与济南山水建新投资发展有限公司的股东宓敬田是山东山水公司副董事长，张才奎是山东山水公司的董事，李茂桓、赵永魁、赵利平等是山东山水公司的董事。该两公司的法定代表人、执行董事张才奎是山东山水公司的前董事长，与继任董事长张斌系父子关系。也就是说山东山水公司与济南山水公司具有关联关系，山东山水公司能够实际控制济南山水公司。 证据4.收据一份。证明：《承包经营合同》8.2（e）条款中规定的保证金100万元，在2006年10月28日由胜利油田胜利水泥厂交给了山东山水公司，山东山水公司实际收取后向胜利油田胜利水泥厂出具收据。依照通常的认识，履约保证金是履行合同的担保，应当由合同的相对方收取。因此，从合同的初始履行情况来看，也是由山东山水公司与胜利油田胜利水泥厂实际履行。 证据5.备忘录两份。证明：2017年1月、2018年12月，承包经营到期后，山东山水公司与营海实业公司针对如何交接的问题进行了两次洽谈，可见，合同履行完毕后的善后事宜是由山东山水公司与营海实业公司洽谈、履行。山东山水公司一方的签字人员赵东伟是山东山水公司的副总经理，对此营海实业公司提交的证据三中的山东省高院的民事裁定书可以证实。两次会议中，山东山水公司的参加人员发生了变化，但赵东伟，杨德胜，周立、张开庆均参加了会议。 营海实业公司主张上述四份证据可以证实，无论是从《承包经营合同》的磋商订立、合同内容的设定、合同的实际履行还是从合同到期后的交接来看，始终是山东山水公司与营海实业公司共同进行。而东营山水公司从未作为合同一方当事人履行合同义务，其仅仅是作为山东山水公司履行合同义务的标的交由营海实业公司承包经营。山东山水公司与营海实业公司才是涉案《承包经营合同》的当事人。 东营山水公司质证认为，对证据2、3、4的真实性无异议，不认可证明目的。山东山水公司收取保证金，是因为合同的承包标的是东营山水公司，所以不能由东营山水公司收取履约保证金。但是对于利润的结算却可以按照合同的约定由东营山水公司的账目进行结算并用东营山水公司的账户进行结算。对证据5，只认可2018年12月26日备忘录的真实性，通过备忘录可以看出，在2018年12月份之前，东营山水公司一直处于营海实业公司控制之下，所以2018年12月份之前东营山水公司的亏损以及应收账款都应该由营海实业公司补足给东营山水公司。同时证明原审中东营山水公司表达的意志系营海实业公司的意志，并非东营山水公司的真实意思表示。东营山水公司在此后的证据交换中认可了2017年1月份会议纪要的真实性。《承包经营合同》本应该由营海实业公司与山东山水公司签订，东营山水公司仅仅是目标公司。现东营山水公司与营海实业公司签订了承包东营山水公司的合同，应视为山东山水公司默许东营山水公司签订的该合同，并自愿按照该合同行使权利履行义务。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的质证意见。补充：对证据3中所涉及的案外人的身份无异议。山东山水公司在后续的证据交换中认可2017年1月份会议纪要的真实性，但主张关于收回东营山水公司的相关事宜都是按照2018年12月26日的备忘录来履行的。山东山水公司是东营山水公司的控股股东且为集团公司，在承包经营期间，负有对东营山水公司的管理职责，山东山水公司履行管理职责，并不代表履行合同义务。另外，东营山水公司在承包经营期间已经无法独立表达意思，山东山水公司进行收回洽谈属于履行集团公司对子公司的管理职责。 证据6.《滨州山水熟料拉运量、价格统计表》一份、北京市一中院（2017）京01民终6839号民事判决书一份、山水集团供应熟料统计表汇总（料款）一份、各年度熟料采购明细账以及发票复印件一宗（1699页）。该组证据中《滨州山水公司熟料拉运量、价格统计表》是山东山水公司向营海实业公司提供的。2017年1月备忘录中确认，由山东山水公司向营海实业公司提供滨州山水公司2006年12月至2016年12月期间的熟料采购价格、数量统计表。2018年12月备忘录中确认，山东山水公司已经向营海实业公司提供了加盖滨州山水公司财物章的统计表。根据《承包经营合同》7.2（b）条约定，承包经营期限内，应当按现有渠道供应公司及营海实业公司现有生产线正常经营所需要的的水泥熟料；熟料价格按滨州山水水泥有限公司（以下简称滨州山水公司）价格每吨下浮五元执行；营海实业公司现有生产线按滨州山水公司价格执行。证明：1.山东山水公司没有按照上述约定的价格给营海实业公司承包经营期间的“东营山水生产线”供应水泥熟料，产生水泥熟料价差款损失28631205.42元。2.民事判决书能够证明之所以上述统计表中没有按照约定加盖山东山水公司的印章，是因为山东山水公司的公章在前法定代表人张才奎、张斌父子控制之下，山东山水公司无法加盖印章。鉴于《滨州山水公司熟料采购价格、数量统计表》中的数据显示的是年度均价，因此，营海实业公司与山东山水公司对发票及汇总表格对账时也均是按照采购年度进行。3.山水集团供应熟料统计表汇总、各年度熟料采购明细账以及发票可以证实山东山水公司为履行合同义务，在营海实业公司承包经营期间内每年度向营海实业公司承包经营的东营山水公司生产线所供应的水泥熟料数量、价格和年度的平均价格，山东山水公司自2008年开始，不再按照合同约定的滨州山水公司价格每吨下浮五元执行。2008年-2016年期间，营海实业公司为此多支付了价款28343603.73元。计算方法如下：滨州山水公司熟料年度采购均价减去5元，与山东山水公司供应给营海实业公司承包的“东营山水生产线”年度均价做差，再用这个差值乘以当年度山东山水公司给“东营山水生产线”熟料实际供货的数量得出差价。其中2008年差价为1992999.41元，2009年差价为1861065.92元，2010年差价为1355769.29元，2011年差价为7936120.69元，2012年差价为8895853.57元，2013年差价为3392061.03元，2014年差价为2735224.64元，2015年差价为169258.68元，2016年差价为5250.5元，以上共计28343603.73元。说明一点，在承包经营过程中，东营山水公司并不是具有独立的法人人格的企业或者公司，而只是一条生产线，用以区别营海实业公司自有生产线。 东营山水公司质证认为，1.对于《滨州山水熟料拉运量、价格统计表》真实性无异议，该表中是年均价，不是月均价，因为水泥熟料的价格每个月波动很大，该统计表格用于计算滨州山水平均价格不够准确，应该按照月计算平均价格。2.对北京一中院的判决书真实性无异议，对证明目的不认可。3.对于山水集团供应熟料统计表汇总（料款）和各年度熟料采购明细账，根据营海实业公司陈述，统计表中东营山水公司公章是在2017年公章的，此时东营山水公司尚在营海实业公司控制之下，公章也是在营海实业公司控制之下，所以虽然有东营山水公司的公章，但不是东营山水公司的真实意思表示。4.对发票真实性无异议。5.对表格中各项数据质证如下：认可山水集团供应熟料统计表汇总（料款）中发票吨数，但应当减去东营山水公司有异议的月份供货吨数；认可根据发票计算的含税金额；不认可平均单价，营海实业公司的计算方式不准确；不认可滨州料款年均价，计算方式不对。供应熟料的总数量营海实业公司2009年9月份多统计了215吨，2009年12月份多统计了153.81吨，2010年12月份多统计了819.64吨,2011年2月份多统计了3598.66吨。在后续证据交换中，东营山水公司又提出2011年8月份多统计2046吨，以上共计6832.57吨营海实业公司未予扣减。其他月份数据也不一定完全相同，但是鉴于差距较小，为了方便法庭计算，东营山水公司不再主张。 山东山水公司质证认为，1.对《滨州山水熟料拉运量、价格统计表》、北京一中院判决、发票的真实性认可，证明目的不认可，同意东营山水公司对《滨州山水熟料拉运量、价格统计表》的质证意见。2.山水集团供应熟料统计表汇总（料款）、各年度采购明细账因是营海实业公司单方制作，对真实性及证明目的均不认可。3.山东山水公司虽然向营海实业公司提供了《滨州山水熟料拉运量、价格统计表》，并不代表山东山水公司认可营海实业公司的主张。《承包经营合同》在2016年12月份到期后，营海实业公司违反约定迟迟不交回东营山水公司，把控公章和相关材料，以此要求山东山水公司提供该资料。4.在合同履行过程中，营海实业公司没有对熟料的价格提出过异议，视为其已经认可了供应的熟料价格，况且根据熟料交易习惯都是先付款后发货，如果价格不合适可以不付款，为何付款后又嫌价格过高？另根据2009年、2010年、2011年东营山水公司与营海实业公司签订的承包利润核实确认书，2009年1月1日东营山水公司与营海实业公司签订的管理服务合同，2010年1月1日东营山水公司与营海实业公司签订的承包服务合同，2012年3月24日东营山水公司与营海实业公司签订的协议，以及营海实业公司已经将2006年至2012年间的税后利润从东营山水公司领取的事实，说明营海实业公司已经认可不存在任何损失，如果存在损失在审计计算税后利润过程中就应当明确提出。5.《承包经营合同》签订后没多久水泥行业市场行情火爆，熟料供不应求，利润急剧增加，双方及时调整了利润指标，说明双方都认可按照以前的价格不可能再购买到熟料，对于熟料价格做出了更改的意思表示。 证据7.2006年-2016年山水集团供应水泥熟料柱状图一份，该证据系对2006年至2016年山东山水公司向营海实业公司承包经营的“东营山水生产线”供应水泥熟料的所有发票统计基础之上作出。证明：通过该证据可以看出承包经营的前三年只有淄博山水水泥有限公司（以下简称淄博山水公司）供应水泥熟料，结合《承包经营合同》的约定可以看出，合同中所约定的“现有供货渠道”就是指由淄博山水公司供应。而且山东山水公司在原一审开庭审理过程中也认可合同签订时给“东营山水生产线”供应水泥熟料的就是淄博山水公司。 证据8.山水集团供应熟料统计表汇总（运费）一份，各年度运费明细账、发票复印件一宗（共423页）。证明：1.运费汇总表的全部数据与证据6所反映的情况是一致的，淄博山水公司系《承包经营合同》约定的“现有供货渠道”，故应当以2006年至2016年间淄博山水公司每年度向东营山水公司供应水泥熟料的运费均价作为参考价格。对于营海实业公司在承包经营期间的运费已经在2017年1月左右与山东山水公司共同核对。2.通过该证据可以证明，承包经营期间，山东山水公司擅自变更合同约定的供货渠道造成营海实业公司多花费运费成本6173416.09元。说明：1.2006-2008及2016年均由淄博山水公司供应熟料，没有运费差额损失。2.2010年因淄博山水公司仅三月份向东营山水公司供货一次，无法体现全年运费平均值，故参照与淄博山水公司距离较为相近的沂水山水公司的运费进行换算。换算方法如下：2010年沂水全年运费平均值48.599元减去沂水三月份运费平均值44.65元的差值3.95元，该差值加淄博三月份每吨平均值35元，得出淄博全年运费平均值为38.95元。计算思路为沂水山水公司三月运费比全年运费低3.95元，根据市场普遍行情，淄博山水公司三月份运费也应当比全年运费低3.95元。2.由于2012年间，淄博山水公司并未向东营山水公司供应水泥熟料，参照沂水运费均价计算后为-293345.45元。鉴于2010年和2012年的特殊情况，营海实业公司认为不扣除出现的负数，所以营海实业公司按照6305356.74元主张运费损失。 营海实业公司主张上述两组证据共同证明因山东山水公司违反《承包经营合同》的约定，擅自更改向东营山水生产线的供货渠道，导致营海实业公司从其他较远地区运输货物的运费增加，进而产生的运费损失。 东营山水公司质证认为，对证据7、8中的统计表，因系营海实业公司单方制作，对真实性及证明目的均不认可，对运费发票的真实性无法确认。营海实业公司主张的运费损失不存在，理由如下：1.2006年至2011年，营海实业公司与东营山水公司完全按照合同约定的方式进行结算，当时结算时营海实业公司并未提出运费损失。2.在其他公司向东营山水公司供货时，营海实业公司从未提出过异议，也未以东营山水公司的名义提出异议，而是采用了交易惯例先付款后提货的方式接收了山东山水公司安排其他子公司的供货，应当视为营海实业公司以实际行动认可了山东山水公司其他子公司的供货。3.承担营海实业公司运输的是其关联公司，所以其提供的运费损失数据不是市场数据。4.营海实业公司主张的运费损失中的部分数据去除淄博山水吨数的熟料年度总吨数，再去除东营山水公司有异议的6832.57吨后的数据东营山水公司认可，但是不代表认可运费损失的存在。 山东山水公司质证认为，对证据7、证据8中的统计表为营海实业公司单方制作，不具有客观性，不能作为证据使用。因为山水集团供应熟料统计表汇总（运费）虽然加盖东营山水公司的公章，但是是在东营山水公司未收回期间，营海实业公司加盖的。说明如下：1.《承包经营合同》并没有明确说明“现有渠道”就是淄博山水公司，根据合同上下文理解为山东山水公司现有的所有渠道更为合适。因为合同第11.6条约定：公司须服从集团公司内部熟料调配计划，但若调配不及时造成公司减产、停产，甲方（东营山水公司）按实际减少的产量相应折减乙方（营海实业公司）本考核阶段的承包利润指标。所以如果定了淄博山水公司供应那就不可能还要服从集团的统一调配。另外如果因为东营山水公司的需求量增加，淄博山水公司不能提供这么多熟料，东营山水公司是否要停产？这显然不合理。2.2012年之前，东营山水公司和营海实业公司确实进行过利润指标的调整，不过不是调减而是调增。因东营山水公司利润大幅增加，原来的利润指标过低。这从侧面反映出营海实业公司经营东营山水公司期间并没有认为供应熟料就只能是淄博山水公司供应，其以自己的实际行为认可了其他公司可以向东营山水公司供应熟料的事实。3.水泥熟料的交易习惯是：先由需求方提交需求方案申请，山东山水公司根据需求方案向需求方提供供货渠道及报价方案，需求方认可供货渠道及报价方案的，先行付款，然后山东山水公司的各子公司开始供货。若对价格或者渠道有异议，需求方可以提出异议，或者不支付货款以表示不接受货物。本案中，山东山水公司向营海实业公司提供供货渠道及报价方案之后，营海实业公司并未提出任何异议而且及时付款，该行为视为营海实业公司认可了除淄博山水公司之外的其他子公司供货，所以营海实业公司不存在运费损失。4.运输公司不同，运费会不同，每个地方每次的运输价格都可能不同，营海实业公司计算运费损失的方式没有依据，不能采纳。损失应当是明确而具体的，但是营海实业公司完全是笼统计算，比如2010年参照沂水价格计算时，营海实业公司认为沂水的距离要远于淄博山水公司，所以在淄博山水公司的平均运费上加3.95元，但是在2012年，参照沂水的供货价之后算出来又是负值，并且出现负数后，却不在总数中予以扣除，其主张的损失明显大于实际损失。5.承担运输的公司都是营海实业公司关联公司，所以其提供的运费损失数据不一定是市场的客观数据。 证据9.2009年-2015年山水集团供应水泥熟料统计表汇总一份和2009-2015年非淄博山水公司供应熟料统计表汇总一份。证明：在2009-2015年承包经营期间内，山东山水公司向营海实业公司承包经营的“东营山水生产线”供应熟料共计2318104.69吨，合计价款603101432.19元，熟料均价为260.17元/吨；在上述期间，山水集团所供应的水泥熟料中其他四家非淄博山水供应熟料共计1985149.74吨，总价531066775.87元。 证据10.关于山水熟料强度偏低对配料成本的影响取证报告一份，该证据是2017年1月双方洽谈后针对差价、运费进行核对时山东山水公司认可的。证明：淄博山水熟料2007-2015年平均三天强度30.7MPa，其他地区熟料强度平均26.6MPa，平均差值在4.1MPa，合计影响7%-8%的熟料料耗。非淄博山水公司供应熟料合计1985149.74（见证据9非淄博采购料款），累计多消耗熟料138960.48吨（1985149.74×7%）。结合证据9，2009年至2015年山水集团供应熟料均价按照260元/吨计算，2009-2015年间强度差异供给影响营海实业公司经济收入3612万元（198.5万吨×7%×260）。根据与山东山水公司的备忘录约定，对于淄博山水公司之外的山东山水公司的其他子公司所供熟料强度指标，是由山东山水公司负责提供，但山东山水公司自一审至今已经近三年，仍然没有提供，这应当视为放弃抗辩的权利，应直接认定营海实业公司的3612万元诉讼主张成立。另外，由于东营山水公司主要替代混合材是粉煤灰。粉煤灰是从煤燃烧后的烟气中收捕下来的细灰，是燃煤电厂排出的主要固体废物。营海实业公司依靠胜利发电厂提供粉煤灰，全年价格几乎为0元，所以在计算该项损失时，不再计算粉煤灰的价值，仍以3570万元进行主张。 营海实业公司主张以上两组证据证明山东山水公司违反《承包经营合同》约定，擅自更改向东营山水生产线的供货渠道，致使所供应的水泥熟料强度低于合同约定的淄博山水公司的水泥熟料强度，进而造成营海实业公司配料成本增加所产生的损失。 东营山水公司质证认为，证据9系营海实业公司单方制作，虽有东营山水公司的公章，因东营山水公司当时处于营海实业公司控制下，实际是营海实业公司的意思表示，故对其真实性及证明目的均不认可。该证据中一列是除淄博山水以外的其他子公司供货吨数，认可该数据。对证据10的真实性及证明目的均不认可，该报告系营海实业公司单方制作，存在诸多不合理之处，东营山水公司会提交专家意见指出该报告的不合理之处。山东山水公司向东营山水公司供应的水泥熟料强度都是符合国家及行业规定的，东营山水公司会提供质检报告予以证实。即便强度偏低，一种辅料用量增加必然导致另外一种辅料用量减少，所以不一定会增加成本。并且就质量问题，在承包期内，营海实业公司从未提出过异议，根据合同法相关规定，应当视为卖方供货合格，所以不存在该项损失。 山东山水公司质证认为，同东营山水公司质证意见。补充以下：根据《硅酸盐水泥熟料标准GBT21372-2008(1)》，对于水泥熟料的质量进行检测的合理时间为3个月，营海实业公司未能在合理期限内提出熟料强度问题，视为水泥熟料强度符合约定，所以不存在该损失。备忘录并不代表山东山水公司认可熟料强度存在问题，只是在收回东营山水公司时双方达成的一致意见，不代表山东山水公司放弃抗辩的权利。 证据11.2009年至2015年营海实业公司另购熟料统计表及发票复印件一宗（共719张）、另购差额统计表一份。证明：在承包期限内，山东山水公司不按照《承包经营合同》的约定向营海实业公司自有生产线供应正常经营所需要的水泥熟料，营海实业公司不得不对外另行高价采购水泥熟料共计1187191.51吨，与《承包经营合同》约定的价格相比，营海实业公司为此多支付了12159391.74元。营海实业公司对另购水泥原因进行说明：营海实业公司除承包东营山水生产线外，还拥有自己的生产线。根据《承包经营合同》的约定，山东山水公司也应当向营海实业公司自有生产线提供熟料。而山东山水公司只是满足其子公司的熟料供货需求，营海实业公司为了满足生产，不得不从其他公司高价采购熟料。2009年因房地产市场火爆，催生水泥市场供不应求，导致整个市场对水泥熟料的需求急剧增长。 证据12.2009-2015营海实业公司另购熟料柱状图一份、网络地图打印件四份、企业信息查询打印件五份。证明：承包经营期间营海实业公司共计从山东山水、东华水泥、山东山铝、青州中联、淄博鲁中、淄博崇正、潍坊鲁元、冀东胜潍和东营胜铝九家公司采购水泥熟料。该九家公司中四家公司位于淄博，营海实业公司在淄博地区采购水泥熟料占另行采购熟料的74.76%，且距离淄博山水公司越近营海实业公司采购的熟料数量越多。山东山水公司在原一审时认可淄博山水公司的水泥熟料质量确实优于其他地区。因此在山东山水公司不向营海实业公司供应水泥熟料后，在距离相差不大且淄博山水公司熟料质优价廉的情况下，如果淄博山水公司能够正常供应水泥熟料，营海实业公司断然不会在淄博山水公司附近其他公司采购水泥熟料。需要说明的是青州中联与东华水泥的股东都是中国联合水泥集团有限公司的子公司，中国联合水泥集团有限公司与山东山水公司之间存在关联关系，营海实业公司采购的熟料也是山东山水公司的关联公司的。隋清怀现在兼任中国联合水泥集团有限公司的副总经理。 营海实业公司主张上述两组证据证明山东山水公司违反《承包经营合同》约定，不向营海实业公司自有生产线供应水泥熟料，致使营海实业公司另行对外采购水泥熟料，因另行采购价格高于山东山水公司供应价格，进而给营海实业公司产生的损失。 东营山水公司质证认为，对上述两组证据的真实性及证明目的均不认可。营海实业公司与山东山水公司之间的水泥熟料供应关系，与东营山水公司无关，所以对此损失，营海实业公司不应该向东营山水公司主张，且该损失是营海实业公司与山东山水公司之间另外的法律关系，承担责任主体不同，适用的法律法规不同，营海实业公司应该另行起诉。营海实业公司应通过证明其生产线的需求量来证明该项损失是否存在及数量。 山东山水公司质证认为，对证据11的真实性和证明目的均不认可。对证据12的真实性无异议，对证明目的不认可，与本案没有关联性。说明：1.《承包经营合同》中没有约定营海实业公司正常经营需要的水泥熟料数量，根据此前所述水泥熟料的交易习惯，营海实业公司应当提供证据证明向山东山水公司提供过用料计划及向熟料供应公司支付过货款，而各公司却不予供应熟料的证据，才能证实存在该项损失。根据营海实业公司与东营山水公司的确认函可以证明在2009年至2012年间由于市场需求增大，水泥熟料用量急剧增加，市场情况和签订合同时候的情况发生了巨大变化，营海实业公司是否扩大生产不得而知，营海实业公司仅依据自己向其他企业采购过熟料的发票证明山东山水公司违反约定，不能成立。2.山东山水公司不是《承包经营合同》的主体，不是合同相对方，没有给营海实业公司供应熟料的义务，山东山水公司对东营山水公司只是履行管理职责，并不是履行合同义务。3.营海实业公司按年计算熟料差价误差太大，应当单笔计算，应该每个时间段熟料的详细波动价格进行对比。4.营海实业公司在合同履行期间没有提出异议，视为对合同履行的认可。营海实业公司如果认为自己另行购买熟料产生了损失，那么在另行购买熟料后损失就已经产生，就应当开始主张权利，所以2015年之前的损失已经过了诉讼时效。 东营山水公司为反驳营海实业公司的本诉主张向本院提交以下证据： 证据1.2018年12月26日备忘录一份（与营海实业公司提交的一致）。证明：2019年1月份，山东山水公司才将东营山水公司收回，在原一审期间东营山水公司还处于营海实业公司的控制，故东营山水公司所有自认的对己方、山东山水公司不利的事实都不是东营山水公司真实意思表示，不能予以采信。 营海实业公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。原一审期间东营山水公司所作自认既是其真实意思表示，又反映了营海实业公司与山东山水公司所达成的共识。理由如下：1.承包经营期间，东营山水公司股东由山东山水公司和济南山水公司两个股东组成，执行董事、总经理和法定代表人都是在山东山水公司的安排的工作人员。监事一直由石富康担任。2.东营山水公司的印章和证照都由山东山水公司实际掌握。印鉴和证照都是由承包经营之前东营山水公司自行招聘的人员掌握，营海实业公司经营过程中需要使用印鉴需要经过备案审批方可使用。之所以在该备忘录中约定印鉴、证照的交接，是因为山东山水公司拒不解决熟料采购差价、运费损失、熟料强度不达标、冻结资金等问题，而且在承包经营的最后一年即2016年山东山水公司无故中止向东营山水生产线供应水泥熟料最终迫使营海实业公司不得不停止对东营山水公司的经营。于是营海实业公司在撤离人员后，派遣看守人员看守东营山水公司大门，禁止一切东营山水公司的物品离开厂区，这既是基于对山东山水公司财产权益的保护，也是为了保护营海实业公司自身合法权益。3.营海实业公司提交的加盖东营山水公章的资料都是山东山水公司与营海实业公司双方确认并核对后由山东山水公司加盖的印章。4.本案原一审自2017年8月8日立案受理至2019年2月18日一审判决作出期间共计559天，自2017年9月29日中止审理至2018年8月17日第二次开庭期间也间隔322天。如果东营山水公司原一审诉讼代理人闫小强的陈述是虚假的，不真实的，那么山东山水公司完全可以安排东营山水公司的法定代表人出庭予以驳斥，按照民诉法第四十八条第二款之规定，法定代表人的诉讼地位远超过委托诉讼代理人，而事实上山东山水公司并未如此操作。无论是按照旧的民事证据规定第七十四条之规定还是按照新民事证据规定第九条之规定，东营山水公司撤销自认都不符合法律规定。5.该证据可以证实对于山东山水公司未按照约定价格和约定渠道供应水泥熟料等事项，营海实业公司已经向山东山水公司主张了权利，山东山水公司承诺承担提供承包经营期间滨州山水公司熟料采购价格、数量统计表以及淄博山水、安丘山水、临朐山水、沂水山水月度熟料强度化验单或台账复印件的举证证明责任。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据2.2006年至2016年度，东营山水公司审计报告共计10份。证明：2006年至2016年度，东营山水公司账面利润情况。 营海实业公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。1.该报告不应当作为计算利润指标的依据。山东山水公司已经通过扣除设备折旧费、支付资金利息的方式取得了其应得的利润，该份报告仅仅是对承包经营期间东营山水生产线业务收支的审计。2.审计报告可以证实，在杜长菊之后，陈仲圣之前，刘现良担任东营山水公司的法定代表人，营海实业公司提交的省高院裁定书也可以证实刘现良是山东山水公司的监事，东营山水公司的执行董事、总经理、法定代表人一直都是山东山水公司的工作人员担任。3.该组证据是针对东营山水公司的股东作出的，这也能说明山东山水公司每年都会安排对承包经营期间的东营山水公司进行审计。不论东营山水公司的诉讼请求能否成立，都已经超过了诉讼时效。4.对于应收账款问题实际上是山东山水公司与营海实业公司根据市场行情在协商后进行了变更，否则每年都对东营山水公司进行审计，山东山水公司断然不会不要求营海实业公司补足应收账款。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据3.2006年至2011年期间有关利润指标变化及调增调减因素证据。东营山水公司计算的2006年到2016年的利润或盈利基数都是采用的审计报告中利润表中的利润总额数据。 证据3-1.2009年11月28日双方签订的承包利润核实确认书原件一份。证明：2006年11月到12月亏损837867.52元，2007年度盈利2756354.83元，调增调减因素113848.57元，确定提成为832335.88元。2008年度的利润指标变更为800万元，确认提成数额为4369502.83元。2006-2008这两个考核阶段的承包提成合计为5201838.71元。 证据3-2.2009年1月1日东营山水公司与胜利油田营海建材有限公司签订的管理服务合同原件一份。证明双方就2009年度的利润指标调整为500万。 证据3-3.2010年1月1日东营山水公司与营海实业公司签订的承包服务合同原件一份，2012年3月24日双方签订的协议复印件一份。证明：双方确认将2010年度的利润指标变更为500万，将2011年度的利润指标变更为600万。 证据3-4.2010年度、2011年度承包利润核实确认书复印件各一份。证明：1.进一步印证证据3-3中确定的2010年度的利润指标为500万，2011年度的利润指标为600万，同时算上调增调减因素之后，2010年度利润提成为6366344.15元，2011年度的利润提成为21496162.17元。还证明因为2009年、2010年、2011年已经有除淄博外的其他子公司向东营山水公司供货，且也没有按照低于滨州水泥熟料价格5元的价格进行结算，但是就2010年和2011年的利润，双方确认并不存在其他的任何损失。说明营海实业公司基于水泥熟料供不应求的情况，愿意接受山东山水其他子公司确定的水泥熟料的价格并进行供货，并在结算时确认不存在因为价格及其他子公司供货而产生的损失。实际上，如果营海实业公司拒绝其他的子公司供货，且不付款，山东山水公司不会强行单方面安排其他的子公司供货。 证据4.东营山水公司支付给营海实业公司利润提成情况。 证据4-1.2009年12月21日胜利油田胜利水泥厂关于提取承包利润的承诺函、2009年12月29日胜利油田营海建材有限责任公司收据。证明：就2006年至2008年期间的利润5201838.71元，营海实业公司认可去掉所得税之后计提75%的利润，数额为3901379.03元，东营山水公司已经结清。 证据4-2.2010年7月21日的转账凭证一张、营海实业公司开具的发票一张。证明：经过核销，东营山水公司支付营海实业公司利润提成为1749512.30元。 证据4-3.2012年9月21日转账凭证一张。证明：东营山水公司应付营海实业公司13396879.74元，营海实业公司应付东营山水公司应收账款13396879.74元，进一步证明，东营山水公司通过相互抵消的方式付了营海实业公司13396879.74元。 东营山水公司主张证据3和证据4共同证明，营海实业公司和东营山水公司在《承包经营合同》当中确定的是税后利润，就2006年至2011年6年的利润已经确定，并已支付。当时在确定该年份的利润时，营海实业公司并未提出任何损失，所以营海实业公司现在开始主张损失，没有事实和法律依据。 营海实业公司质证认为，首先说明：1.按照东营山水公司的主张，2019年1月之前东营山水公司在营海实业公司的控制之下，所做的意思表示不真实，不能予以采信。那么该组证据的形成时间均是在营海实业公司承包经营期间，按照东营山水公司的上述逻辑，该组证据自然也不应当是东营山水公司的真实意思表示，法庭也不应予以采信。2.该组证据同样证明承包经营期间东营山水公司的印章确实不是营海实业公司控制，而是山东山水公司实际控制。涉及利润指标的问题体现的应当是山东山水公司与营海实业公司之间的意思表示，只有加盖了东营山水公司的印章才能证明山东山水公司的认可。若按照东营山水公司与山东山水公司的主张，东营山水公司的印章一直由营海实业公司实际控制，那么在承包经营期间东营山水公司与营海实业公司就是一家，营海实业公司完全没有必要与自己签订任何协议或者文件，还将承包经营指标上调，这样对营海实业公司自身也没有任何利益。3.《承包经营合同》项下，东营山水公司仅仅是一个标的，其不享有任何实体权利，也未履行任何义务，东营山水公司在本案中所谓的权利也只是山东山水公司的权利。 对证据3-1的真实性、关联性和证明目的不予认可。该承包利润核实确认书是与胜利水泥厂签订，而非营海实业公司。营海实业公司提交的《补充协议》可以证明，2009年1月1日《承包经营合同》的相对方已经变更成为营海实业公司，由营海实业公司承继胜利水泥厂的权利义务，不论合同相对人是哪一方，既然已经变更了合同主体，经营指标的调整都应当与营海实业公司进行协商，而不是与胜利水泥厂进行协商，因此该证据与本案不具有关联性。如果该证据是真实的，那么在营海实业公司没有参与的情况下山东山水公司依然能与胜利水泥厂签署合同并加盖印章这足以说明印章根本不是由营海实业公司掌握。 对证据3-2的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据能够证实，在2009年1月1日合同主体变更为营海实业公司后山东山水公司对此是知晓的，这也从侧面可以证实东营山水公司提交的证据3-1与本案不具有关联性，不能在本案中作为证据使用。 对证据3-3中的承包服务合同的真实性没有异议，对证明目的不认可。营海实业公司提交的证据1营海实业公司的工商信息显示，营海实业公司由胜利油田营海建材有限公司更名为现名称的时间是2010年6月4日，营海实业公司不可能在2010年1月1日的时候以营海实业公司的名义签订任何合同，而且经过核对承包服务合同上所加盖的印章与营海实业公司的印章并不一致。2012年3月24日双方签订的协议系复印件，没法核对原件，故对其真实性和证明目的不予认可。而且据营海实业公司称，双方在2012年并未调整2011年度的利润指标。 对证据3-4的真实性和证明目的不予认可，均是复印件无法核实其真实性。 对证据4，在不考虑该组证据的真实性和证明目的的情况下，对于支付主体的问题。营海实业公司获取的承包利益实际上是经营东营山水生产线超过利润指标的部分，因此，在实践过程中为了便于做账和支付款项都是以东营山水公司的名义进行，也就是说东营山水公司支付款项仅仅是为了做账方便，并非其他。而实际的支付主体是《承包经营合同》相对人山东山水公司，承包经营期间的东营山水公司的资金被山东山水公司不定期上划至山东山水公司结算中心的账户，营海实业公司提取款项也需要经过山东山水公司审核与批准，对此涉案《承包经营合同》中已经明确规定。关于转账凭证的问题，转账凭证是用来记录除现金、银行存款以外的其他经济业务的记账凭证。它是根据有关转账业务的原始凭证填制的，作为登记有关账簿的依据。转账凭证仅仅是记账凭证，并不能真实客观的反应实际的账目情况，只有提供转账凭证之后所附的附件才能反应真实的账目情况。 对证据4-1中胜利水泥厂的承诺函的真实性无法确认，对关联性和证明目的不予认可。对2009年12月29日的收据没有异议，款项营海实业公司确实已经收到。对于2009年12月28日的转账凭证真实性有异议，该凭证系东营山水公司单方制作，并没有经过山东山水公司与营海实业公司的签认。，合同主体变更后，山东山水公司既然已经将经营利润支付给营海实业公司，那么针对利润指标调整、利润数额确认都应当与营海实业公司协商确定，山东山水公司与胜利水泥厂达成的任何合意，在合同主体变更后均不能约束营海实业公司。对于差价、运费损失以及强度不达标的损失，由于营海实业公司不能掌握相关材料，营海实业公司并不知道自身权利遭受损害。对于东营山水公司主张的先行扣除25%的税费，营海实业公司不予认可，缴纳税款是营海实业公司的义务，营海实业公司可以自行缴纳，不需要东营山水公司代扣代缴。 对证据4-2转账凭证的真实性有异议，该证据没有经过营海实业公司与山东山水公司的签认，且系单方制作，不具有证明效力。对其他证据的真实性没有异议，营海实业公司2010年确实实际收到山东山水公司支付的承包经营利润1749512.30元。 对证据4-3真实性不予认可。该证据显示系东营山水公司单方制作，且没有经过山东山水公司与营海实业公司的确认，不能作为定案依据。该转账凭证中明确显示附件张数为8，若证明东营山水公司的主张，东营山水公司应当提供该转账凭证后面所附的原始凭证供法庭调查核实。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据5.冯富宁个人简历一份、自述报告一份。证明：冯富宁系水泥熟料研究方面的专家，就水泥熟料强度检测方面具有专业知识，能够为法庭及当事人就有关水泥熟料强度问题作出解释。自述报告是冯富宁针对营海实业提交的《关于山东山水未按承包经营合同供货对东营山水配料成本的影响报告》中不合理部分提出的专家意见，该专家意见证实营海实业公司提交的影响报告不可采信。营海实业公司应承担举证不能的法律后果。冯富宁在原二审中已经出庭过。 营海实业公司质证认为：对证据5中涉及的两份国标没有异议，对冯富宁个人简历以及《关于对的几点疑议》有异议。首先，依据民诉法第七十九条以及民诉法解释一百二十二条之规定，东营山水公司未在举证期限届满前申请且具有专门知识的人未出庭，不得作为定案依据。其次，对于《影响报告》系营海实业公司与山东山水公司协商之后确定的，该报告显示的是营海实业公司与山东山水公司的合意，在2017年备忘录之后，山东山水公司与营海实业公司之间针对账目以及熟料强度的损失问题已经达成合意，山东山水公司延续以往的惯例加盖东营山水公司印章以示认可，冯富宁作为山东山水公司的工作人员无权推翻山东山水公司与营海实业公司的合意。再次，关于熟料3天、28天强度的影响规律行业内比较明确，国标中的规定只是对熟料的物理力学指标做了一个底线规定，只是一个生产标准限制，并不能全方位、真实的指导应用企业的实际生产。水泥行业实际调整方向是“熟料3天强度决定水泥的生产成本，熟料28天强度决定水泥的标号质量”；由于熟料28天的检测周期很长，水泥生产过程中是无法准确的根据熟料28天强度平衡调整水泥28天强度的，只能是根据3天强度进行，所以熟料3天强度才是决定水泥生产成本的最重要因素，是水泥生产调整的第一要素。冯富宁作为具有专门知识的人混淆28天强度和3天强度的影响，明显偏颇，有失公允。最后，关于计算熟料强度影响配比的公式，营海实业公司在计算过程中已经考虑了混合材少加减少的损失。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。冯富宁是山东山水集团公司下子公司山东水泥厂化验室主任。 证据6.质检报告若干、硅酸盐水泥熟料标准GBT21372-2008。包括昌乐山水水泥有限公司9份、沂水山水水泥有限公司5份、临朐山水水泥有限公司13份。证明：除淄博公司之外，山东山水公司其他子公司提供的水泥熟料强度符合国家及行业标准且不低于淄博公司的标准。 营海实业公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对其关联性和证明目的不予认可。1.本案双方争议的焦点问题是淄博山水公司以外的山水公司所供应的熟料强度是否低于淄博山水公司熟料强度，并不是其他山水公司是否符合国家标准的问题，该质检报告对于本案的待证事实没有任何意义。2.所有的检验报告中均是不作结论，也就是说对于所检验的熟料是否符合国家标准，专业机构和专业人士尚且不能做出专业结论，对于业外人士更不能做出有效评价。此外，质检报告中的抽检数量仅仅是千吨，也就是说质检报告的均值是在几千吨基础之上取得的平均值；而营海实业公司提交的《影响报告》中所依据的数据都是在东营山水生产线每年几十万吨的数据之上取的平均值，也就是说质检报告所反映的数据并不客观。3.山东山水公司与营海实业公司在2017年备忘录和2018年备忘录中明确约定，对于淄博山水公司以外的其他山水公司的熟料强度问题，由山东山水公司提供业务往来期间四家山水公司月度熟料强度化验单或台账复印件（由四家公司盖章确认）。按照约定，山东山水公司提供的是实际供应东营山水公司熟料的月度强度化验单或台账，这些质检报告不能证明所抽样的熟料就是供应东营山水公司的水泥熟料。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据7.滨州山水2006年11月份至2016年12月的购买水泥的原始数据，该数据是根据滨州山水发票统计的，可以充分反映滨州山水从各山水集团子公司的购买水泥熟料的每个月的平均价格。东营山水公司认为，若同年度同月份，东营山水公司购买水泥熟料的子公司正好也给滨州山水供货，那么该年度该月份东营山水公司购买水泥熟料的价格在滨州可以找到参考价格。若同年度同月份，东营山水公司购买水泥熟料的子公司没有给滨州山水公司供货，那么该年度该月份东营山水公司购买水泥熟料的价格没法在滨州找到参考价格，若无法从滨州找到参考价格，那么就证明营海实业公司主张的该年度该月份是否存在损失以及损失是多少都无法计算。民事案件中，当事人主张的损失应该明确且具体，现营海实业公司主张的熟料损失，大部分月份无法计算，故应视为没有损失。 证据8.证明向东营山水公司供货的山水集团各子公司距离东营山水公司的距离： 路线距离（公里） 淄博--东营162 沂水--东营196 昌乐--东营117 安丘--东营193 临朐--东营144 营海实业公司质证认为，对于证据7的真实性无法确认，对其关联性及证明目的均不予认可。1.2019年2月1日，在原一审中，东营山水公司向东营中院提交申请书一份，请求判令山东山水公司向东营山水公司支付料款差价损失2400余万元，按照其主张的数据说明东营山水公司认可按照营海实业公司提交的滨州山水公司年度均价进行计算。2.营海实业公司与山东山水公司2017年备忘录约定由山东山水公司提供滨州山水公司拉运价格表，2018年备忘录中，山东山水公司确认已经向营海实业公司提供，该数据就是营海实业公司提交的证据6，按照营海实业公司与山东山水公司的合意，应当按照年度均价进行计算。3.滨州山水公司系山东山水子公司，其价格表营海实业公司无法掌握，对于按照月度均价进行计算还是按照年度均价进行计算，该选择权在山东山水公司，山东山水公司向营海实业公司提供的是年度均价报表，说明双方针对山东山水公司违约的计算依据达成合意，东营山水公司作为合同标的，无权干预合同主体的合意。对证据8的真实性、关联性及证明目的均不予认可，图片反映的是高速路线，而运输公司为了追求利益，基本上不会走高速路，该图片与运费以及运输距离不具有关联性。即使以高速为例，可以证实大部分公司远于淄博公司，沂水公司相比较于其他公司距离与淄博公司相仿。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。东营山水公司在原一审中提出申请的反常行为，能够印证东营山水公司在2019年1月份之前受营海实业公司控制，东营山水公司提出的申请只是为了说明营海实业公司主张的熟料差价损失即便是存在也应当是东营山水公司的损失而不是营海实业公司的损失。 山东山水公司为反驳营海实业公司的本诉主张向本院提交以下证据： 证据1.商品熟料买卖合同4份。证明：熟料的买卖都是先付款后交货，营海实业公司应该先付款才能要求发货，营海实业公司并未提供证据证明已经向各公司付款，各公司拒绝供应熟料的事实。实际情况是，营海实业公司从未向山东山水公司提供过熟料供应计划。 营海实业公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。都是双方已经履行完毕的合同，山东山水公司及其下属子公司与营海实业公司发生买卖关系都是采用一次一签的形式。只有山东山水公司同意供应熟料时才会与营海实业公司签订书面合同，并要求营海实业公司先付款后供货。该四份合同是在短时间内签订的固定数量的供货合同。就是说，一旦营海实业公司拉运量超过合同数量，山东山水公司就会立即停止供货，营海实业公司有钱也无法买到山东山水公司供应的熟料。这也能证实山东山水公司限制向营海实业公司自有生产线供应水泥熟料，所供应的55000吨熟料根本不能满足营海实业公司自有生产线的生产需要，营海实业公司不得不高价另行采购。 东营山水公司质证认为，同意山东山水公司的意见。 证据2.2009年至2015年熟料年平均3天强度对比表一份、淄博山水、沂水山水、昌乐山水、安丘山水熟料台账一宗。该组证据均系电子版复印件，后山东山水公司提交了复印件文本上加盖各公司印章的版本。山东山水公司主张在2017年和2018年备忘录中均涉及由山东山水公司向营海实业公司提供该组数据。根据2018年备忘录，山东山水公司只需提交强度化验单或台账复印件，本次提供的电子版复印件与原始记录一致。原件在2019年1月8日下午交给了营海实业公司，由东营山水公司代表张开庆提交给营海实业公司的工作人员马新放。1月10日补充部分交给了营海实业公司的田梅，上述交接没有办理交接手续。根据《水泥企业质量管理规程》第十四条第一项的规定，原始记录保存期限为3年，台账应长期保存，说明原始记录和台账不是一个东西。安丘山水熟料台账是有日期的，编码不连续并不能代表不真实。证明：上述4家公司熟料强度有高有低，淄博山水所供熟料强度并不必然高于其他公司，甚至有的年份强度低于其他公司。东营山水公司按照营海实业公司的计算方式进行计算，各个公司2009年至2015年熟料年平均3天强度，淄博山水是31.1，沂水山水是30.65，临朐山水是30.72，昌乐山水是31.3，安丘山水是31.9，可以看出淄博山水年平均3天强度低于安丘山水和昌乐山水，并非营海实业公司所主张的其他公司的熟料强度年平均值为26.6帕。并且，营海实业公司也未提供熟料台账的原始数据证明其他公司的熟料强度问题，仅凭自己单方制作的表格就证明其他公司的熟料强度，不具有可信性。 营海实业质证认为，对于证据的真实性及证明目的均不认可，1.山东山水公司没有按照备忘录约定的时间以及要求提供淄博山水以外其他公司的月度熟料强度台账。2.关于营海实业公司提供的证据10影响报告系与山东山水公司的合意，双方在2017年交接时协商后确定了3570万元的损失。3.2019年1月8日进行交接，当时山东山水公司提供的是2015年之后的台账，而且是电子数据，没有加盖各个公司的印章，因为不符合备忘录的约定，营海实业公司拒绝接受。当时，山东山水公司提供给营海实业公司两份证明，该证明显示沂水山水和临朐山水2015年之前的台账已经全部销毁，而其在本案中提交的台账显示的就是2015年之前的数据，这明显前后矛盾。根据《水泥企业质量管理规程》第十四条的规定，台账必须是原始记录，记录应完整不得任意涂改，有笔误时需在笔误处划两道杠，由更改人在更改数据处盖章，水泥熟料的检验更正应当由化验室主任签字盖章。这一规定可以看出台账是原始记录，按照规定手写台账是需长期保存，双方纪要所说的也是原始台账，而不是山东山水所说的电子台账。两次会议纪要要求山东山水提供数据和化验单就是为了核对水泥熟料的强度及各项指标，因除淄博山水之外其他如安丘山水、沂水山水等熟料指标低于淄博山水，给营海实业公司造成了料耗损失。因此，在营海实业公司提出让山东山水公司提供这些材料以后，山东山水公司同意提供，双方形成第一份会议纪要。沂水山水、临朐山水以没有保存已销毁为由没有提供会议纪要所说的原始数据，安丘山水提供的台账后面的记录均没有时间记载，且编号不连续，昌乐山水只是提供电子台账，不符合双方会议纪要的约定，淄博山水也未按会议纪要的约定向营海实业公司提供。 东营山水公司质证认为，同意山东山水公司的意见。 东营山水公司为支持其反诉主张向本院提交以下证据： 证据9.证明营海实业公司十年来应补足亏损及利润指标的证据。2006年度-2016年度东营山水和营海实业公司之间的利润分配情况表一份（附2006年度-2016年度东营山水和营海实业公司之间的利润分配情况表计算明细）。证明：双方在十年利润、利润提成、调增调减因素等事项，并根据合同约定计算出双方应该获得的利润，计算结果为营海实业应当向东营山水返还28383118.76元。该表格与东营山水公司提交的证据2、证据3、证据4中的数据对应。 营海实业公司质证认为，对该证据的真实性和证明目的均不认可，该表格系由东营山水公司单方制作，且与其此前提交的表格数据存在多项更改。利润结算应当由营海实业公司与山东山水公司进行，东营山水公司主体不适格。2016年的经营指标以及亏损不应当由营海实业公司承担，由于承包经营期间，东营山水公司的款项全部被上划至山东山水公司结算中心。2015年10月至2016年上半年期间，山东山水公司被各地法院采取保全措施，致使属于东营山水公司的资金也被查封，东营山水公司不得不停产，因此2016年度的亏损以及未达到的经营指标应由山东山水公司自行负担。 对该表格中数据发表以下意见：1.对第二列年审利润数额无异议。2.第三列利润指标有异议，双方在2015年下调了2012年到2015年的利润指标，该表格中未体现。3.第四列调增调减额度有异议，承包经营中确实存在调增因素的问题，但是对该列中的数据应当为2007年为113848.57元；2008年是580714.77元；2009年是1176712.30元；2010年是11366344.15元；2011年是10085970.65元，总数应为23323590.44元。4.第五列利润提成有异议，因前三列的数据错误，故依据前三列计算得出的利润提成是错误的。5.第六列东营山水公司扣除25%企业所得税计算利润有异议，营海实业公司与山东山水公司并未协商，也并未授权给山东山水公司进行代扣代缴。缴纳税款是营海实业公司的法定义务，营海实业公司愿意自行缴纳。6.第七列实际支付承包利润，对实际支付利润总额为19047771.07元没有异议，其中3901379.03元是在2009年12月收到的，1749512.30元是在2010年7月份左右收到的，13396879.74元则是在2012年10月份左右收到的。7.第八列每年应该支付的税后利润有异议，因前几列数据存在错误，所以该列数据必然会出现误差。根据营海实业公司统计，截至目前山东山水公司还应当支付利润4000余万元。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据10.2013年至2105年水泥行业经济运行报告，该报告系从中国水泥网上下载，系中国水泥协会制作。证明：水泥行业从2013年开始出现恶性竞争，价格出现下滑。2014年后出现需求量降低，2015年出现水泥产能过剩，导致价格进一步下跌。该证据可以合理解释，营海实业公司承包东营山水公司期间，自2013年利润开始急速下滑，之后出现亏损的原因。营海实业公司为达到不支付合同约定利润的目的，自行制作了2012年至2015年利润指标调减的协议书，以逃避债务。 营海实业公司质证认为，对证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。该报告是个人所撰写的说明文，文中的数据来源不详，不能准确、权威的反应实际情况。该报告是从宏观角度对全国不同地区市场行情的描述，与待证事实无关。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据11.2019年1月10日《盘点移交报告》及其附件五《财务盘点报告》、2018年12月份应收账款明细各一份，该明细是财务报告中的一页。证明：在对东营山水公司进行交换时，营海实业公司确认截止到2018年12月份，东营山水公司应收账款为28826130.56元，去除2006年移交前的应收账款，尚有应收账款27,980,428.1元。 营海实业公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。应收账款系山东山水公司与营海实业公司达成合意后对合同内容的变更。由于后期水泥市场波动较大，竞争激烈，如果不允许交易相对人通过赊欠的方式购买水泥产品则东营山水生产线不能继续经营。《盘点移交报告》中所涉东营山水公司证照和印鉴并不是由营海实业公司实际控制。这次交接，实际上是对东营山水公司厂区内的物品的盘点。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据12.2019年7月20日，山东省高级人民法院民事裁定书一份。证明：山东省高级人民法院在对本案发回重审时，认定2019年1月9日之后，营海实业公司才将东营山水公司的公章、财务章等交还，在这之前，东营山水公司在营海实业公司的控制之下。故在此之前，东营山水公司的盖章除非得到现在东营山水公司的确认，否则不能视为东营山水公司的真实意思表示。 营海实业公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。该裁定书认为部分事实未查清，所以发回重审。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的意见。 证据13.胜利油田胜利水泥厂注销情况2张。证明：胜利油田胜利水泥厂的注销时间为2009年12月31日，东营山水公司提交的证据4-1中，胜利油田胜利水泥厂盖章时间为2009年12月21日，是在其注销之前。 营海实业公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。关于东营山水公司提交的证据4-1，营海实业公司主张因合同主体已经发生变更，所以对营海实业公司不产生约束力，并非是对签订时间有异议。 证据14.《合同权利义务转让通知书》复印件1份,来源于东营市红英成品混凝土有限责任公司，（2020）鲁0502民初4857号民事裁定书1份。证明：营海实业公司伪造东营山水公司的印章，在未经东营山水公司同意的情况下，向东营山水公司的债权人出具债权转让通知，并以自己的名义向该债务人主张权利。该组证据可以证实营海实业公司惯常使用带有东营山水公司的公章、但又不代表东营山水公司意思表示的文件，来让东营山水公司承担相关义务。所以本案中营海实业公司提交的盖有东营山水公司公章的任何材料，尤其是2019年1月10日公章移交之前的材料，在未经东营山水公司追认的情况下，均不代表东营山水公司的真实意思表示。 营海实业公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。依据《承包经营合同》第8.2d条款第3条的规定，由营海公司公司负责清理承包经营期间的债权债务，该材料正是营海实业公司履行合同义务的证明。营海实业公司在清理债权债务期间，东营山水公司在（2020）鲁0502民初4857号案件中，向东营市红英成品混凝土有限责任公司出具证明，证明债权转让非东营山水公司真实意思表示，导致营海实业公司败诉，无法清理应收账款，故东营山水公司在本案反诉中要求营海实业公司补足应收账款依法不能成立，且其主体不适格。 山东山水公司质证认为，对证据的真实性、证明目的均无异议。 营海实业公司为反驳东营山水公司的反诉主张向本院提交以下证据： 证据13.2015年东营山水公司与营海实业公司签订的协议原件一份。证明：由于水泥市场及原材料价格变化较大，2015年11月26日，双方将2012年至2015年的承包利润指标调整为320万元。 东营山水公司质证认为，对真实性及证明目的均不认可。1.该证据形成于2015年12月16日，系营海实业利用对东营山水公司公章的实际控制单方制作形成，从内容看2015年却对2012年的经营指标进行调整，明显不符合常理。2.正常情况下，经营指标的调整应当是年度结算完毕且出具审计报告后再进行调整，由此进一步印证了该证据并非真实的。 山东山水公司质证认为，对真实性和证明目的均不认可。东营山水公司的公章在2019年1月9日才收回，该证据是营海实业公司控制东营山水公司期间擅自使用东营山水公司的公章加盖形成。协议签订时间是2015年11月份，东营山水公司每年的审计报告都是次年第一季度出具，在11月份不可能出具当年的审计报告，未进行审计的情况下，不可能进行利润调整。且调整利润指标一千多万，如此大额的调整肯定是有会议纪要的，双方均会有人员参会，营海实业公司应当提供证据证实。 证据14.保全统计表一份，保全裁定书16份。证明：2015年10月至2016年初，山东山水公司因涉及大量诉讼，被各地法院采取保全措施，被冻结查封财产近九亿元，东营山水公司的经营资金也被查封，导致东营山水公司2016年停产。 东营山水公司质证认为，对真实性无异议，对关联性和证明目的不认可。查封山东山水公司的账户并不代表东营山水公司无法正常经营，营海实业公司的主张系主观臆断，没有任何事实及法律依据。法院虽下达查封裁定，并无相应的查封账户回执，不能表明山东山水公司实际被冻结、查封的资金和财产。根据审计报告可知在2014年开始，东营山水公司的利润已经严重下滑，此时并未发生查封事实。 山东山水公司质证认为，同东营山水公司的意见。 证据15.济南市中级人民法院民事判决书打印件两份。证明：该两份判决书均涉及山东山水公司，两份判决书均确认山东山水公司牢牢控制住分、子公司（包括昌乐山水、淄博山水、临沂山水、安丘山水等60家公司），采用了一种集团统一采购、统一结算的模式，在这种模式之下，分、子公司只能收货，没有结算权，关于付款方式，是山东山水公司现对外统一付款，付款之后再与分、子公司进行内部结算。可以证明营海实业公司承包期间的东营山水公司资金要不定期的被上划至山东山水公司的结算中心，由结算中心统一管理结算，款项都是通过结算中心统一支付。 东营山水公司质证认为，对真实性无异议，与本案无关，对证明目的不认可。该证据载明的内容是山东山水公司统一集中采购的物料，与熟料的采购模式并不相同，不能类推于本案。在2019年1月份之前，东营山水公司的公章、营业执照等生产经营的必须物品均由营海实业公司实际控制，东营山水公司的账户也由营海实业公司实际控制，山东山水公司并不能干涉东营山水公司的经营。 山东山水公司质证认为，同东营山水公司的意见。 证据16.东营山水公司员工花名册，该花名册系2019年1月10日双方移交报告中的附件，该花名册中所涉员工均系山水集团工作人员，与营海实业公司无关。证明：东营山水公司的原一审诉讼代理人闫小强的职务是经理助理，即法定代表人隋清怀的助理，代表法定代表人。通过该份表格以下人员任职情况能看出，东营山水公司的实际控制权在山东山水公司，而不在营海实业公司。人力资源主管江德胜、生产主管高晓东、设备主管田永宽、化验室主任张冬梅、滕庆贵、检验员戴智美、周建花，库管李俊清、刘真真、供料王飞、潘良辉、张乐海等关键部门都是由山东山水公司的人员控制，会计康伟、尹红霞和出纳丁静也都是山东山水公司的人员担任，营海实业公司并不能控制东营山水公司。营海实业公司提交的证据10影响报告确系山东山水公司与营海实业公司在交接时达成的合意，化验室和检验人员都是山东山水公司的人员，如果山东山水公司不参与，营海实业公司根本无法获取熟料强度数据。 东营山水公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的及关联性不认可。该名册中很多人员是营海实业公司承包期间聘用的。双方高管人员数量几乎相同。闫小强系营海实业公司承包期间派往东营山水公司的高层，其也是原一审当中东营山水公司的委托诉讼代理人。营海实业公司所列举的人员均为一般管理人员或公司中层，并非是公司高管。 山东山水公司质证认为，同东营山水公司质证意见。 证据17.印鉴收缴移交表，该移交表系2019年1月10日双方移交报告中的附件。证明：承包期间东营山水公司的印鉴都是由山东山水公司的人员进行保管，保管人是江德胜。 东营山水公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。该证据载明接收方和保管人都是江德胜，可以认定该证据中载明的印鉴在2019年1月10日之后交由江德胜保管。若如营海实业公司所陈述，上述印鉴一直由江德胜进行保管，为何江德胜又在接收方签字。该份证据中的印鉴并不包含东营山水公司的公章和合同章、财务专用章、公司法人私章等重要印鉴。这些重要印鉴根据东营山水公司提交的证据11可知是在2019年1月10日由营海实业公司移交给山东山水公司的，在2019年1月10日之前是由营海实业公司实际控制的。 山东山水公司质证认为，同东营山水公司的意见。 证据18.临朐山水、沂水山水出具的证明。证明：双方进行交接的时候，山东山水公司只提供了沂水、临朐两公司的证明和电子版台账，并没有其他公司的。按照工信部发布的水泥企业质量管理规程的规定，台账应当手写，存在更改时，应当由化验室主任签章，山东山水公司在交接时提供的电子版台账不符合双方的约定，因此营海实业公司拒收。 东营山水公司质证认为，该两份证明的出具背景是：根据2018年备忘录的要求，山东山水公司只有义务提供熟料台账复印件，加盖公章就可以，2019年1月8日，东营山水公司工作人员张开庆带着各公司加盖公章的熟料台账到与营海实业公司工作人员马新放进行交接，交给了马新放。1月9日交接当天，营海实业公司又提出要熟料台账原始记录，张开庆又去其他公司收集，沂水、临朐部分原始记录已经销毁，所以出具了该证明，该证明上沂水、临朐也做出了保证，保证提供的电子版台账数据与原始数据一致。 山东山水公司质证认为，同意东营山水公司的质证意见，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据只能说明沂水山水与临朐山水提供的电子版台账与原始的记录数据是一致的，这也印证山东山水公司已经按照2018年备忘录的要求向营海实业公司提供了各子公司熟料强度化验单或台账复印件。 本院对各方当事人提交的证据认证如下： 对营海实业公司提交的证据1、2、3、4、5、6中《滨州山水熟料拉运量、价格统计表》、发票、北京市一中院（2017）京01民终6839号民事判决书，证据15两份判决书，证据16、17、18，山东山水公司和东营山水公司对其真实性均无异议，本院予以确认。证据7，2006-2016年山水集团供应水泥熟料柱状图，虽是营海实业公司单方制作，但是制作的依据是各方当事人均无异议的采购发票，是对各年度采购情况的客观汇总反映，本院予以确认。证据8中运费发票均来自于案外人，无法确认是否有真实交易背影，无法确认是否与本案争议事实有关联，本院不予采信。根据上述运费发票统计的证据8中的山水集团供应熟料统计表汇总（运费）、各年度运费明细账，因为基础数据真实性不能确认，故本院不予采信。证据11中的另行购买水泥的统计表系营海实业公司单方制作，发票没有相关交易行为记录相佐证，无法确认发票载明的内容与实际交易行为相符，对该组证据本院不予采信。证据12中的柱状图是根据证据11中的发票由营海实业公司单方制作，地图打印件、企业信息查询与本案没有关联性，对该组证据本院不予采信。证据14(保全情况)与本案争议事实没有关联性，本院不予采信。证据6中的根据双方认可的发票制作的山水集团供应熟料统计表汇总（料款）、各年度熟料采购明细账，证据9中的2009年-2015年山水集团供应水泥熟料统计表汇总、2009-2015年非淄博山水公司供应熟料统计表汇总，证据10形成时间为2017年1月，关于山水熟料强度偏低对配料成本的影响取证报告,证据13形成时间为2015年11月26日协议书，上述证据均加盖有东营山水公司的印章，山东山水公司和东营山水公司均主张上述证据系东营山水公司在营海实业公司控制期间形成，不能代表东营山水公司的真实意思表示。对营海实业公司从何时开始实际控制东营山水公司的问题，山东山水公司和东营山水公司均无法明确。本院认为，即使存在营海实业公司实际控制东营山水公司的情形，该种控制并非持续整个承包经营期间，不能由此确认所有加盖东营山水公司印章的证据均不能代表东营山水公司的真实意思表示。东营山水公司提交的部分形成于承包经营期间的证据中也加盖有东营山水公司的印章，东营山水公司却主张其提交的这些证据可以代表东营山水公司的意思表示，由此亦可以说明，东营山水公司在整个承包经营期间并非完全无法作出其真实意思表示，并非所有加盖东营山水公司印章的文件均不是其真实意思表示，故对上述证据的证明力，本院将结合其他证据及庭审陈述综合进行认定。 对东营山水公司提交的证据1、2、3-2、3-3、4-1中银行转账凭证、4-2中发票，证据6质检报告、标准，证据11、12、13、14，营海实业公司和山东山水公司对其真实性均无异议，但证据6与本案没有关联，对其他证据本院予以确认。证据3-4系复印件，营海实业公司不认可。首先，胜利油田胜利水泥厂与东营山水公司在2009也通过确认书确认过承包利润。其次，该两份确认书所确认的承包利润营海实业公司已经如数提取，营海实业公司虽对复印件异议，但未提供其他证据予以反驳，故对该两份确认书本院予以采信。证据3-1、4-1的签订主体是胜利水泥厂，后变更为营海实业公司，故对该份证据本院予以确认。证据4-2、4-3的转账凭证是东营山水公司的内部记账凭证，不予采信。对证据5是由山东山水公司下属子公司职工冯富宁出具，其所做出的有利于山东山水公司和东营山水公司的说明，在没有其他证据相佐证的情况下，本院不予采信。证据7是由滨州山水公司自行制作，营海实业公司不认可，且无其他证据相佐证，本院不予采信。对证据8地图距离，该份证据来源于地图软件，内容客观，除东营至临朐外其他四种路线均包含了两至三种方案的距离导航，可以作为参考依据。对证据9，该表格虽系东营山水公司单方制作，但其中的年审利润来自于各方当事人均无异议的审计报告，2012年之前的利润指标有《承包经营合同》、确认函或服务协议相印证，调增调减因素均有确认书等予以印证，由此计算出来的2012年前的各年度实际支付承包利润营海实业公司均已认可收取，并且在两次交接过程中，营海实业公司也未就利润提成提出异议，故该表格中2012年之前的内容本院予以确认。关于2012年之后的部分，双方对利润指标有异议，本院将结合其他证据及庭审查明的事实综合进行确认。对证据10，该组证据系报刊文章，仅能代表作者个人观点，与本案争议事实无关联，本院不予采信。 对山东山水公司提交的证据1，与本案无关，本院不予采信。证据2各个公司的水泥强度台账，该部分台账应当在2017、2019年山东山水公司与营海实业公司交接时交由营海实业公司进行确认，但山东山水公司并未举证证明该组证据已经交由营海实业公司，并经其确认。在证据交换中，山东山水公司的工作人员张开庆陈述原始台账记录已经销毁，因此该组证据所反映的内容是否真实无法确认，故对该组证据本院不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年10月22日在济南市，东营山水公司作为甲方、胜利油田胜利水泥厂作为乙方签订《承包经营合同》。约定：由乙方对甲方进行承包经营，承包经营期间公司独立核算、自主经营、自负盈亏；承包经营期限自2006年11月1日起至2016年12月31日止。承包经营在不改变甲方名称、公司类型、股权构成的前提下，由乙方委派经营者对公司进行经营管理，并按合同约定完成承包经营指标；承包经营指标由甲方股东或其授权的人员或机构负责考核，依据国家有关规定和甲方及集团公司施行的财务制度和政策。在一个考核阶段内，若乙方完成承包经营利润指标，则超过承包经营利润指标以上的税后利润部分归乙方所有，集团公司须在该考核阶段审计完成后六十日内出具同意付款的批准文件，乙方提取该款项时，须向甲方提供合法的收款凭证；若乙方未完成承包经营利润指标，则乙方须在该考核阶段审计完成后十日内以只有资金予以补足，将款付至甲方账户。乙方承包经营期间，甲方股东、董事及监事有权按照甲方及集团公司的有关规定对乙方承包经营行为进行监督，包括但不限于对乙方经营期间的公司享有财务监督权、审计权和产品质量监督、检查权；对乙方经营期间的公司对外投资、借款、提供担保、设施设备的更新改造等事宜有最终决定权等。承包经营期限内，确保集团公司按现有渠道供应公司及乙方现有生产线正常经营所需要的水泥熟料。熟料价格：公司按滨州山水公司价格每吨下浮5元执行；乙方现有生产线按滨州山水公司价格执行。签订本合同当日，乙方需向集团公司缴纳保证金人民币100万元。甲、乙双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行应负违约责任，任何一方无故提前终止合同，应向对方支付违约金50万元，若实际损失大于违约金，应按实际损失进行赔偿。乙方承包经营期间销售产品，不得赊欠货款；公司发生的债权债务由乙方负责清理并承担相应的责任；无论承包经营期限届满或提前终止合同，若在其后两年内不能收回公司债权，乙方须以自有资产向甲方清偿。乙方经营期间公司发生的债权债务由乙方负责清理和承担。乙方经营期间的公司须服从集团公司内部熟料调配计划，但若调配不及时造成公司减产、停产，公司按实际减少的产量相应折减乙方本考核阶段的承包利润指标。双方交接当日，甲方原公章及财务章销毁作废，乙方承包经营期间启用新的公章及财务章。如甲方未按约定向乙方支付承包经营所得，除仍应足额向乙方支付该款项外，每逾期一日按欠款额的日万分之三向乙方支付违约金。本合同在由甲方法定代表人或授权代表人、乙方法定代表人或授权代表人签字并加盖公章，且乙方按约定足额支付保证金后生效。东营山水公司在合同中预留的通知函件送达地址为济南市长清区崮山镇山水工业园，邮政编码250307，传真号码×××41，收件人赵永魁。三方当事人均认可上述地址为山东山水公司驻地，联系人是山东山水公司工作人员。合同附录一：定义和解释中载明“公司”是指乙方经营期间的东营山水公司，“集团公司”指山东山水公司。 2006年10月28日，胜利油田胜利水泥厂向山东山水公司交纳了100万元保证金，山东山水公司向胜利油田胜利水泥厂开具了收据。 2009年11月28日，东营山水公司与胜利油田胜利水泥厂签订承包利润核实确认书，确认2006年11月1日至2007年12月31日，账面利润1918487.31元，调增调减因素113848.57元，承包提成832335.88元；确认2008年1月1日至2008年12月31日，账面利润11788788.06元，调增调减因素580714.77元，承包提成4369502.83元。两个考核阶段承包提成合计5201838.71元。 2009年12月，胜利油田胜利水泥厂注销。东营山水公司与胜利油田营海建材有限责任公司签订《补充合同》，约定胜利油田胜利水泥厂于2009年12月17日注销，由于胜利油田胜利水泥厂改制，其资产由胜利油田营海建材有限责任公司购买并继续经营；2006年10月22日，东营山水公司与胜利油田胜利水泥厂签订的《承包经营合同》中的乙方由胜利油田胜利水泥厂变更为胜利油田营海建材有限责任公司，由该公司继续履行合同。本补充合同于2009年1月1日起生效。需要说明的是，《补充合同》的落款时间为2009年元月1日，但是该《补充合同》约定的是因胜利油田胜利水泥厂注销后，涉案《承包经营合同》的主体变更事宜，而胜利油田胜利水泥厂的注销时间为2009年12月31日，双方不可能在胜利油田胜利水泥厂实际注销前一年即预知注销时间，并约定变更合同主体，因此，《补充合同》中的落款时间应当为倒签。 2009年1月1日，东营山水公司与胜利油田营海建材有限责任公司签订《管理服务合同》，约定胜利油田营海建材有限责任公司为东营山水公司提供实际有效的企业管理，通过实际效果获取报酬，服务期间从2009年1月1日至2009年12月31日。双方确定胜利油田营海建材有限责任公司为东营山水公司实现500万元的利润总额指标。若胜利油田营海建材有限责任公司完成指标，超额部分作为东营山水公司支付给胜利油田营海建材有限责任公司的管理服务费；若未完成指标，胜利油田营海建材有限责任公司须在该阶段考核完毕后10日内，以自有资金予以补足，将款付至东营山水账户；若东营山水公司出现亏损，则胜利油田营海建材有限责任公司须在该阶段考核完毕后10日内，以自有资金补足亏损及利润指标。 2010年1月1日，东营山水公司与胜利油田营海建材有限责任公司签订《管理服务合同》，约定服务期间从2010年1月1日起至2011年12月31日，2010年的利润指标为500万元，2011年利润指标为600万元，其余约定同2009年1月1日签订的《管理服务合同》。 2010年6月4日，胜利油田营海建材有限责任公司更名为胜利油田营海实业集团有限公司。 东营山水公司向营海实业公司支付2016-2011年的承包利润共计19047771.07元。 2017年1月9日，山东山水公司与营海实业公司签订《备忘录》一份，根据会议记录，会议由李茂桓主持，山东山水公司出席会议的有李茂桓、刘现良、周立、赵东伟、杨德胜；营海实业公司出席会议的有王基弘、田梅、张玉俊、郭静。会议主要内容为：此次会议主要是山东山水公司与营海实业公司就东营山水公司承包租赁到期后经营实体交接、租赁合同履行情况、双方交接程序及交接时间等方面进行商谈，双方初步达成一致意见。1、双方一致认可并确认由北京永拓会计师事务所就东营山水公司2016年度经营决算进行审计；2、双方一致认可并确认由北京永拓会计师事务所就东营山水公司2006年11月1日至2016年12月31日承包租赁期内承包合同履行情况进行专项审计（期间，三方将就审计价格、审计原则、合同争议点的界定等事项进行友好磋商）；3、双方按照2006年10月22日签订的《承包经营合同》之约定，于2017年1月16日至19日双方组成相应盘点小组，对企业实物资产等予以现场盘点、确认，形成交接报告，签字确认并予以交接；4、双方确认于2017年1月15日前，由山东山水公司提供2006年12月至2016年12月期间滨州山水公司熟料采购价格、数量统计表（由山东山水公司盖章确认）；如营海实业集团公司就此存在疑问，可到滨州山水公司进行抽样核查；5、双方确认于2017年1月20日前，由山东山水公司协调淄博山水公司、安丘山水公司、临朐山水公司、沂水山水公司提供业务往来期间的月度熟料强度化验单或台账复印件（由上述4家企业盖章确认）；6、双方公司高管于2017年1月23日，在山东山水公司就东营山水公司经营合同到期有关事项进行友好协商，研究确定解决方案。该会议备忘录由赵东伟代表山东山水公司签字，王基弘代表营海实业公司签字。 2018年12月26日，山东山水公司与营海实业公司举行关于东营山水承包租赁到期交接洽谈会，会议由赵东伟主持，山东山水公司出席会议的有赵东伟、杨德胜、周立、李守国、杨淯玲；营海实业公司出席会议的有王基弘、田梅、李成银、刘新波，并形成备忘录。备忘录载明：1.双方一致认可2006年11月1日-2015年12月31日的审计报告，并确认由东营市坤华联合会计事务所就东营山水2016年1月1日起至2018年12月31日进行决算审计并出具审计报告。（2019年1月9日前完成）2.双方按照2006年10月22日签订的《承包租赁合同》之约定。于2019年1月9日是至12日双方组成相应盘点小组，对东营山水实物资产等予以现场盘点、确认，形成交接报告，签字确认并予以交接。（实物资产包括但不限于公章、法人印鉴、营业执照等生产经营必须物品）。3.双方确认于2019年1月9日前，由山东山水集团公司提供2006年12月至2019年12月期间的滨州山水公司熟料采购价格、数量统计表，如营海实业集团公司就此存在疑问，可到滨州山水公司进行抽样核查；4.双方确认于2019年1月9日前，由山水集团公司协调淄博山水公司、安丘山水公司、临朐山水公司、沂水山水公司提供业务往来期间的月度熟料强度化验单或台账复印件（由上述4家企业盖章确认）；5.双方公司高管于2019年1月23日，在山水集团公司就东营山水公司经营合同到期有关事项进行友好协商，研究确定解决方案。 2019年1月9日至1月10日，山东山水公司与营海实业公司对东营山水公司的固定资产、工艺技术档案、存货、仓库物资、财务账、人力资源及办公用具等进行盘点移交，并形成盘点移交报告。东营山水公司公章、合同单1、2、财务专用章、法人私章均在本次盘点中移交山东山水公司。 东营山水公司的各年度审计报告显示，2012年利润为9914082.16元，2013年利润为2215609.73元，2014年利润为400748.03元，2015年亏损12507788.26元，2016年亏损12302249.88元。 另查明，东营山水公司、淄博山水公司、滨州山水公司、安丘山水公司、沂水山水公司、临朐山水公司、昌乐山水公司，均是山东山水公司的控股子公司。其中东营山水公司和滨州山水公司为水泥熟料使用者，而其他子公司均是水泥熟料生产者。山东山水公司占东营山水公司股份99%，济南山水集团有限公司占东营山水公司股份1%。 营海实业公司于2017年8月8日提起本案诉讼。东营山水公司于2020年4月8日提起反诉。 再查明，（2020）鲁0502民初4857号营海实业公司诉东营市红英成品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案中，东营山水公司向东营区人民法院出具证明，证明在该案中，营海实业公司提交的合同权利义务转让通知书并非东营山水公司的真实意思表示。 山东山水公司、营海实业公司、东营山水公司均确认，2006年10月22日，涉案《承包经营合同》签订时，东营山水公司购进水泥熟料的进货渠道是淄博山水公司。 营海实业公司确认，自涉案合同签订至2008年东营山水公司与营海实业公司所需的水泥熟料一直都是由淄博山水公司供应的；山东山水公司主张，因2009年之前市场对水泥熟料的需求量没有那么大，因此2008年只有淄博山水公司一家供货。沂水山水公司、安丘山水公司是2009年新建的，签订涉案合同时不存在该两供货渠道。 营海实业公司明确其诉讼请求中的水泥熟料差价损失、运费损失、水泥熟料指标问题损失三项均为其承包经营期间的东营山水公司的损失，因山东山水公司未按照约定的价格和供货渠道供应，导致差价损失、运费损失和熟料指标损失，该三项损失使营海实业公司利润降低。诉讼请求中的另购水泥熟料的损失属于营海实业公司单独生产线的损失，按照合同约定，山东山水公司应当保证营海实业公司所需的水泥熟料供应，但其未按约定供应水泥熟料，导致营海实业公司另行采购高价水泥熟料而产生损失。 营海实业公司确认其主张的自2008年至2016年的水泥熟料差价款共计28343603.73元，计算方式为：[（山东山水公司年度供应熟料总价）÷（山东山水公司年度供应熟料总量）-（滨州山水公司当年平均熟料价格-5元）]×山东山水公司年度供应熟料总量=当年度水泥熟料价款差。 营海实业公司主张的自2009年至2015年运费损失6305356.74元，计算方式为：（每一年度从山东山水公司采购熟料总量的平均运输价-从淄博山水公司购买的年度平均运输价）×年度采购熟料总量。 营海实业公司主张的自2009年至2015年因水泥熟料指标问题造成的经济损失3570万元，计算方式为：根据监测淄博山水公司所供熟料2007年至2015年平均三天强度为30.7MPa，其他公司所供熟料强度平均强度为26.6MPa，平均差值4.1MPa，合计影响7%-8%的熟料料耗。非淄博山水公司供应熟料合计1985149.74吨，故累计多消耗水泥熟料1985149.74吨×7%=138960.48吨。2009年至2015年非淄博山水公司供应熟料均价按照260元/吨计算，则2009年至2015年因强度差异造成营海实业公司经济损失138960.48吨×260元/吨=3612万元，但在本案中主张3570万元。 营海实业公司主张的自2009年至2015年另购水泥而多支出的价差12159391.74元，计算方式为：[（营海实业公司另购总价÷营海实业公司另购总量）-滨州山水公司年度均价]×营海实业公司年度另购总量。在本案中主张11800039.86元。 营海实业公司自认自2009年至2015年淄博山水公司向其自有生产线供应水泥熟料情况如下：2009年淄博山水公司未供应；2010年淄博山水公司供应2900吨；2011年和2012年未供应；2013年供应141742.46吨；2014年供应285007.66吨；2015年供应85884.44吨。因2012年和2015年营海实业公司另购水泥熟料的价格低于滨州山水公司的进价，故营海实业公司在主张另购差价时将该两年度的价差从主张数额中扣除。 本院认为，本案的争议焦点为:一、营海实业公司的起诉资格问题;二、营海实业公司的起诉是否超过了诉讼时效；三、东营山水公司抑或山东山水公司，谁应承担《承包经营合同》的法律责任；四、营海实业公司主张的各项损失有无事实与法律依据，主张的损失数额是否正确；五、东营山水公司的起诉资格问题；六、东营山水公司的起诉是否超过了诉讼时效；七、东营山水公司主张的承包期内经营亏损和各阶段经营利润指标及返还应收账款有无事实及法律依据。 关于争议焦点一，营海实业公司的诉讼主体资格问题。本院认为，营海实业公司是涉案《承包经营合同》的一方当事人，其有权就合同履行过程中产生的问题提出诉讼主张。根据《承包经营合同》7.2（b）条的约定，山东山水公司供货对象有两个：一是营海实业公司承包经营中的东营山水公司，二是营海实业公司自有的生产线。营海实业公司对山东山水公司未按合同约定向其自有生产线供应水泥熟料的违约行为有权提出主张。根据合同约定，营海实业公司在承包经营期间完成经营指标后的税后利润全部归其所有。若东营山水公司的生产成本提高，必然导致承包经营的利润减少，最终导致营海实业公司的收益减少，即生产成本与利润成反比。营海实业公司所主张的水泥熟料价格差、运费损失及水泥熟料指标问题造成的经济损失均属于生产成本费用，故营海实业公司对承包经营期间东营山水公司因《承包经营合同》履行问题产生的损失有权向违约方主张赔偿。 关于争议焦点二，本院认为，涉案《承包经营合同》约定的承包期为2006年11月1日起至2016年12月31日，合同一直处于持续履行过程中，故营海实业公司的诉讼时效应自承包期届满之日的次日2017年1月1日起算，营海实业公司于2017年8月8日提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效。故山东山水公司的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，应由山东山水公司、东营山水公司共同承担涉案《承包经营合同》的法律责任。东营山水公司虽然是承包目标公司，但也是涉案《承包经营合同》的签订方，合同亦约定了东营山水公司应当承担的各项权利义务。并且东营山水公司与胜利油田胜利水泥厂、胜利油田营海建材有限责任公司均签订过相关确认书及管理服务合同，该部分确认书及管理服务合同并非在东营山水公司与胜利油田胜利水泥厂、胜利油田营海建材有限责任公司之间确认新的权利义务关系，而是对涉案《承包经营合同》中约定的利润指标进行调整，并由东营山水公司对盈亏情况及承包提成等进行确认。由此可见，在承包经营期间，东营山水公司并非是不能作出自己意思表示的承包标的，因此东营山水公司应当承担涉案《承包经营合同》的法律责任。关于山东山水公司亦应当承担涉案《承包经营合同》法律责任的理由如下：首先，山东山水公司是本案承包经营权利的让渡者。因为法律赋予了公司拟制人格，公司才有了权利能力和行为能力。然而，公司毕竟不是一个自然人，它是由股东投资并集合各种生产要素有机组成的组织体，其意志来源于众多个人的集合意志，通过一定的方式转变为公司意志。即公司的所有权属于全体股东，对公司的处分需要经过其意思机关股东会表决决议同意。本案中，山东山水公司作为东营山水公司持股99%的控股股东以其实际行为表明同意将东营山水公司的经营权暂时让渡给营海实业公司。其次，山东山水公司是涉案《承包经营合同》的实际履行人。结合合同具体内容，以及山东山水公司收取营海实业公司交纳的保证金并实际履行供应水泥熟料义务的事实来看，合同中约定的行使权利和履行义务的主体均是山东山水公司与营海实业公司。因为调度水泥熟料以及确定淄博山水公司向滨州山水公司和东营山水公司供货价格的问题，只有作为母公司的山东山水公司才有能力掌控并实现。作为共同隶属于山东山水公司的子公司，东营山水公司、淄博山水公司、滨州山水公司之间地位独立并平等，没有权利调度其他子公司。再次，营海实业公司与山东山水公司签订的两份《备忘录》，能够证明《承包经营合同》履行期限届满时，是山东山水公司与营海实业公司就东营山水公司承包租赁到期后经营实体交接、租赁合同履行情况、双方交接程序及交接时间等方面进行商谈。并且合同的签订地点是山东山水公司的驻地，合同中载明的联系人也是山东山水公司的人员，因此，山东山水公司是与营海实业公司签订《承包经营合同》的另一相对方，也是《承包经营合同》权利义务的承担方。只是，山东山水公司与东营山水公司在整个承包经营期间所承担的权利义务有所不同而已，因此营海实业公司诉请求的各项损失，应当根据损失产生的原因和责任方来确定是由山东山水公司，还是由东营山水公司，亦或由两公司共同承担责任。 关于争议焦点四，营海实业公司主张的各项损失的差额问题。 解决山东山水公司是否构成违约以及营海实业公司主张的各项损失应否得到支持的前提是如何理解承包合同中有关“确保山东山水公司按现有渠道供应水泥熟料”的约定。双方当事人对此各执一词：营海实业公司主张“现有渠道”是指东营山水公司在合同签订时的进货渠道即淄博山水公司；东营山水公司主张“现有渠道”是山东山水公司可以调配的所有进货渠道；山东山水公司主张“现有渠道”是签订合同是山东山水公司现有的所有渠道。 本院认为，第一，合同约定的内容应当是明确的且对合同的履行有必要、有意义。首先，本案中，东营山水公司是《承包经营合同》的目标对象，故合同内容应是围绕合同的目标对象进行约定的，将“现有渠道”理解为东营山水公司的现有渠道才能使合同内容更明确、更合理，合同履行也更有可操作性、可控制性，也更有约定的必要和意义，因此营海实业公司的主张更符合客观实际。其次，山东山水公司在庭审中陈述“沂水山水公司、安丘山水公司是2009年新建的，签订涉案合同时不存在该两供货渠道”，但在后期实际供货中，沂水山水公司及安丘山水公司均向东营山水公司供应过水泥熟料，该情况与山东山水公司所主张的“现有渠道是指山东山水公司在合同签订时的所有进货渠道”亦不相符。 第二，山东山水公司、东营山水公司及营海实业公司均认可，合同签订时东营山水公司水泥熟料的供应渠道是淄博山水公司，则山东山水公司应按照合同约定向营海实业公司承包经营下的东营山水公司及其自有生产线供应淄博山水公司生产的水泥熟料。而山东山水公司未按合同约定的供货渠道向承包经营期间的东营山水公司及营海实业公司的自有生产线供货，因此给营海实业公司造成的损失，山东山水公司应承担违约责任。对营海实业公司主张的各项损失，本院分析如下： 1.营海实业公司主张的水泥熟料差价问题。根据《承包经营合同》第7.2条的约定，“承包经营期限内，确保集团公司按现有渠道供应公司及乙方现有生产线正常经营所需要的水泥熟料。熟料价格：公司按滨州山水公司价格每吨下浮5元执行；乙方现有生产线按滨州山水公司价格执行。”根据营海实业公司的举证，能够证明自2008年起山东山水公司向营海实业公司承包经营的东营山水公司所供水泥熟料未按合同约定价格执行，导致营海实业公司在承包经营期间产生损失。关于损失的具体金额，营海实业公司提交了证据6，虽然东营山水公司和山东山水公司均对证据6中山水集团供应熟料统计表汇总（料款）、各年度熟料采购明细账不认可，但是上述统计表均来源于三方当事人无异议的发票，营海实业公司仅是根据发票内容进行了汇总统计。东营山水公司虽然对个别月份的供货量提出异议，但未提供证据予以证实。因此，营海实业公司进行计算采用的基础数据是符合客观实际的。并且山东山水公司根据《备忘录》向营海实业公司提供的滨州山水公司的平均价格，是以年为单位进行统计的，因此营海实业公司同样以年为单位统计年度差价损失并无明显不当。故对营海实业公司主张的28343603.73元水泥熟料差价款本院予以支持。 2.营海实业公司主张的运费损失问题。本院认为，《承包经营合同》第11.6条约定：“东营山水公司须服从山东山水公司内部熟料调配计划，但若调配不及时造成东营山水公司减产、停产，甲方按实际减少的产量相应折减乙方本考核阶段的承包利润指标。”综合上下文，此处的“服从调配”应当是指调配水泥熟料的数量及供货时间问题，而非供货渠道，否则合同第7.2条关于进货渠道的约定就失去意义，因此营海实业公司若从明显运输成本较高的地区采购水泥熟料必然造成生产成本增加。但营海实业公司未就该项主张提供有效证据予以证实。另外，根据营海实业公司的主张，其自沂水、昌乐、安丘、临朐四地山水公司购进水泥熟料。根据东营山水公司提交的证据8地图路线及数据，昌乐与临朐至东营的距离，与淄博至东营的距离，多种方案相互比较，淄博明显较远。在此种客观情况下，营海实业公司仍然得出自2009年各年度运费成本均比自淄博山水公司采购运费成本要高的结论，明显有违客观情况。并且，营海实业公司在计算运费成本时出现了低于从淄博山水公司采购运输成本的情况，这也从一个侧面反映了营海实业公司在计算该项损失得出的结论与其主张不相符。故对营海实业公司主张的运费损失本院不予支持。 3.营海实业公司主张的水泥熟料指标造成的经济损失问题。营海实业公司为证明存在该项损失提交了证据10关于山水熟料强度偏低对配料成本的影响取证报告，根据营海实业公司的陈述，该报告形成时间为2017年1月。报告虽然加盖了东营山水公司的印章，但根据山东省高级人民法院民事裁定书确认的事实，该报告形成时东营山水公司的公章由营海实业公司控制使用的可能性较大，本案中东营山水公司对该报告的真实性亦不认可，因此该报告在没有其他证据相佐证的情况下，不能代表东营山水公司的意思表示。并且该报告中涉及淄博、沂水、临朐、昌乐、安丘五地山水公司，关于该五公司的熟料强度来源及原始资料，营海实业公司未能提供。在分析熟料强度和配比之间的关系时，报告也仅仅是估值，没有其他依据进行佐证。因此，该份证据不能证实营海实业公司确实存在该项损失。除该份证据之外，营海实业公司并未就该项损失提供其他证据予以证实，故本院对营海实业公司关于该项损失的主张不予支持。 4.根据《承包经营合同》的约定，山东山水公司应按现有渠道供应营海实业公司现有生产线正常经营所需要的水泥熟料，营海实业公司主张山东山水公司至2009年开始未再足量向营海实业公司自有的生产线供应水泥熟料，故山东山水公司应赔偿其另行采购水泥熟料而多所支出的价格差。营海实业公司为证明其该项损失，提供了与案外人的发票。本院认为，首先，涉案合同中未约定山东山水公司每年向营海实业公司供应水泥熟料的数量，仅笼统约定为“现有生产线正常经营所需要”。其次，营海实业公司仅提供发票，无法证实其与案外人存在真实熟料买卖交易行为，其依据发票进行的统计自然不能作为认定损失的依据。故本院对营海实业公司关于该损失的主张不予支持。 关于争议焦点五，东营山水公司的起诉资格问题。如前所述，东营山水公司是涉案《承包经营合同》的签订主体，权利义务承担主体，因此其就涉案《承包经营合同》履行过程中出现的纠纷，可以以自己的名义提起诉讼。 关于争议焦点六，东营山水公司的起诉是否超过了诉讼时效。根据山东省高级人民法院发回重审裁定认定的事实，东营山水公司在原一审期间存在被营海实业公司控制的情形，因此诉讼时效应当自东营山水公司公章回收后起算，所以东营山水公司的起诉并未超过诉讼时效。 关于争议焦点七，东营山水公司主张的承包期内经营亏损和各阶段经营利润指标及返还应收账款有无事实及法律依据。 关于经营亏损和各阶段经营利润指标的问题。根据涉案《承包经营合同》的约定，2008年的利润指标为150万元，2009的利润指标为200万元，2010年的利润指标为250万元，2011年的利润指标为300万元，2012年的利润指标为350万元，2013年的利润指标为400万元，2014年的利润指标为450万元，2015和2016年的利润指标均为500万元。承包经营期间，营海实业公司交纳利润指标后盈余部分归其所有，如出现亏损则应当由营海实业公司以自有资金补足亏损并交纳利润指标。东营山水公司主张其与营海实业公司将2008年度的利润指标调增到800万元，2009年调增到500万元，2010年调增到500万元，2011年调增到600万元。由此可见，在承包经营期间，双方根据水泥市场的实际行情，对利润指标进行多次变更，而且调增幅度较大。东营山水公司还主张自2013年起水泥市场价格下滑，效益大幅下滑。营海实业公司提交的证据13，2015年东营山水公司与营海实业公司签订的协议，根据该协议，2015年11月26日，双方将2012年至2015年的承包利润指标调整为320万元。即双方对利润指标进行了调减，该调整完全符合东营山水公司关于2013年起水泥市场效益下滑的主张。因此，本院对营海实业公司提交的证据13予以采信，该份证据可以证实2012年至2015年的利润指标为320万元。2016年的利润指标，因各方当事人均未提供进行调整的证据，仍应当以《承包经营合同》约定的2016年利润指标500万元为计算依据。因此，东营山水公司提供的证据9，2006年度-2016年度东营山水和营海实业公司之间的利润分配情况表中利润指标多计算了520万元，故东营山水公司主张的营海实业公司应当补足的亏损和利润指标金额应当扣减520万元，扣减后的金额应当为23183118.76元。需要说明的是营海实业公司主张2016年因为山东山水公司的原因导致东营山水公司停产，因此该年度的亏损和利润指标应当由山东山水公司自行承担。但根据东营山水公司的2016年度审计报告显示，2016年东营山水公司有营业收入，因此营海实业公司的该主张不能成立。关于东营山水公司主张的违约金，涉案《承包经营合同》约定，若营海实业公司未按时交纳承包费用，则应当自逾期之日起按日万分之三支付违约金。因双方并未就2012年之后的承包利润进行确认，东营山水公司也从未进行主张，故本院对以下列方式确认的违约金予以支付：以23183118.76元为基数，自东营山水公司提起反诉之日起即2020年4月8日起至实际给付之日止，按日万分之三计算。 关于应收账款的问题。根据涉案《承包经营合同》的约定，东营山水公司发生的债权债务由营海实业公司负责清理并承担相应的责任；无论承包经营期限届满或提前终止合同，若在其后两年内不能收回公司债权，营海实业公司须以自有资产向东营山水公司清偿。东营山水公司的交接在2019年才完成，尚未到两年期限。即使两年期满，根据东营山水公司出具的证据14，以及其自述，其既未授权营海实业公司以其名义对外催收债权，也不允许营海实业公司以其名义对外催收债权，却在本案中又要求营海实业公司向其交纳应收账款，明显有违诚实信用原则。故对东营山水公司的该项主张本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东山水水泥集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胜利油田营海实业集团有限公司支付水泥熟料价差款28343603.73元； 二、原告（反诉被告）胜利油田营海实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）东营山水水泥有限公司支付承包期内经营亏损及经营利润指标款23183118.76元，并支付违约金（计算方式：以23183118.76元为基数，自东营山水公司提起反诉之日起即2020年4月8日起至实际给付之日止，按日万分之三计算）； 三、驳回原告（反诉被告）胜利油田营海实业集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）东营山水水泥有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费453983元，由原告（反诉被告）胜利油田营海实业集团有限公司负担297894元，被告山东山水水泥集团有限公司负担156089元。反诉案件受理费217397元，由原告（反诉被告）胜利油田营海实业集团有限公司负担64122元，被告山东山水水泥集团有限公司负担153275元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长 翁秀明 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十一月十四日 法官助理 王玉凤 书 记 员 赵丹荑