四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0802民初5097号 原告：四川万桥建筑劳务有限公司，住所地：广元市利州区上西则天南路****。 法定代表人：李永涛。 委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄杰，四川天称律师事务所律师。 被告：广元市重胜实业有限公司，住所地：广元市利州区××镇××路。 法定代表人：张树河。 被告：广元市天照实实业有限公司，住所地，住所地：广元市利州区东坝办事处利州东路二段**四海酒店iv> 法定代表人：杨**。 上述二被告共同委托诉讼代理人：冯玉满，四川剑宏律师事务所律师。 被告：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司，住所地：北，住所地：北京市门头沟区曹各庄路**院**楼**204> 法定代表人：李海垣。 委托诉讼代理人：安彦增，北京百朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金栋，北京市中闻律师事务所律师。 被告：毛洋，男，1958年5月18日出生，汉族，住广元市利州区。 委托诉讼代理人：王文益。 原告四川万桥建筑劳务有限公司（以下简称“万桥公司”）与被告广元市重胜实业有限公司（以下简称“重胜公司”）、广元市天照实实业有限公司（以下简称“天照公司”）、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司西南分公司（以下简称“中建西南分公司”）、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（以下简称“中建公司”）、毛洋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万桥公司的委托诉讼代理人张强、黄杰，被告天照公司和重胜公司的委托诉讼代理人冯玉满、被告中建公司的委托诉讼代理人安彦增、张金栋，被告毛洋的委托诉讼代理人王文益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告重胜公司立即向原告支付250万元及违约金（从2020年3月16日起至款项付清之日止，以250万元为基数，按照中国人民银行基准贷款利率的三倍计算）；2、判令原告对已建工程折价或者拍卖的价款在250万元内享有优先受偿权；3、判令被告天照公司、中建西南分公司、中建公司、毛洋在第一项诉讼请求范围内对原告承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。事实和理由：2017年被告重胜公司将位于广元市利州区××镇××路的广元市华夏商贸城、华夏医院的土石方工程发包给原告，后此工程开发单位变更为天照公司，工程名称变更为中央怡园（现变更为中央华城）。双方于2017年8月22日签订了《施工协议》，协议约定工程名称为广元市华夏商贸城、华夏医院土石方工程挖运；工程地点为广元市利州区××镇××路；工程承包范围广元市华夏商贸城和华夏医院土石方开发及弃土转运，工程量为100万立方米，具体数量以实际开挖为准；开工竣工日期以发包方和监理工程师发布的工程开工令次日开始计算等等。合同签订后，原告按照重胜公司委托的监理方的要求于2017年9月1日进场施工，但是在施工过程中，重胜公司出现了以下违约行为：1、由于重胜公司未妥善处理其前期委托的开挖单位的相关事宜，原开挖单位阻止原告施工，导致原告窝工五个月之久，并支付了巨额费用，才得以施工作业；2、在双方的合同期间内，重胜公司单方解除其与原告签订的《施工协议》，将涉案工程交由被告中建西南分公司施工，事实上解除了双方之间的相关协议。为此原告多次向相关行政部门反映重胜公司违约的事实，后经协调，2019年7月24日，原告、重胜公司、天照公司、中建西南分公司、毛洋签订了《宝轮镇中央怡园土石方开挖工程合同解除协议》，约定经原告和重胜公司计算，重胜公司应当向原告支付750万元（其中包含履约保证金的退还、已经完成的工程价款、窝工损失和可得利益）；重胜公司自愿定于2019年10月15日前向原告支付250万元，2020年1月15日前向原告支付200万元，2020年3月15日前向原告支付200万元，若重胜公司按照约定履行，则原告放弃100万元下剩款项，若未足额及时支付，则原告可要求重胜公司支付750万元，天照公司、中建西南分公司和毛洋均作为保证人为重胜公司的此付款义务承担连带保证责任。解除协议签订后，重胜公司仅仅支付了500万元，余下250万元没有按照约定履行，经原告多次催要，被告重胜公司仍然没有支付。 原告认为，基于真实意思表示而订立的合同应当受到法律保护，重胜公司违反契约精神，原告有权向其主张下剩全部款项及违约金，三连带责任保证人应当承担连带保证责任，中建西南分公司系被告中建公司的分支机构应当对其西南分公司的债务承担连带责任。综上，原告为维护其合法权益，向人民法院提起诉讼。 被告重胜公司和天照公司共同辩称，250万元中已经包含了违约金100万元，原告再次要求支付违约金100万元和按照银行贷款利率的三倍支付利息没有依据；2、被告重胜公司已经支付了500万元，愿意再支付150万元并另再付违约金20万元。 被告中建公司辩称，1、中建公司并非涉案工程的施工单位，在解除协议上，西南分公司并没有签字盖章，故该协议对西南分公司不成立且不具有效力；2、解除协议上盖章的主体是中建公司广元指挥部，指挥部是企业成立的特定工程的管理机构，不具有独立主体地位，其职能不包含对外进行担保，且其担保行为也未得到中建公司的授权，故指挥部对外进行担保不符合法律规定，被告中建公司不应当承担责任。 被告毛洋辩称，毛洋作为个人不具有进行担保的主体地位，且对利息和违约金也存在争议。 被告中建西南分公司未到庭参加诉讼。 本院经审理认定事实如下：2017年8月22日，原告万桥公司与被告重胜公司签订《施工协议》，约定被告重胜公司将位于广元市利州区××镇××路的华夏商贸城、华夏医院的土石方工程挖运发包给原告施工，工程量约100万方，合同价款采取固定单价每立方米24元。具体数量以实际挖方量为准。9月19日，双方签订《补充协议》，其中第一条：在乙方交付履约保证金后，乙方在施工中因甲方原因造成的包括场内拆迁、原施工单位阻止施工导致乙方二天以上不能正常施工以及一切损失由甲乙双方确认后由甲方承担。 上述协议签订后，原告按照约定向被告重胜公司交纳了保证金并进场施工。受原告万桥公司和被告重胜公司的委托四川研图测绘地理信息工程有限公司于2019年6月29日出具了《现中央怡园原华夏商贸城（宝轮川陕甘市场）土石方测绘技术报告》，对案涉工程进行土石方量测绘，测绘结果为：开挖土石方量为90351.5立方米，回填14.1立方米。按照合同约定的计价方式，工程总价款为2168436元。 2019年7月24日，被告重胜公司（甲方）与原告万桥公司（乙方）、被告天照公司（丙方）、被告中建西南分公司（丁方）签订《宝轮镇中央怡园土石方开挖工程合同解除协议》，该协议约定因在施工协议及其补充协议履行过程中，甲方多次出现严重违约致使土石方开挖工作不能顺利进行，现甲方提出解除合同，经与乙方多次磋商后，对乙方交付的履约保证金、已经完成的工程价款和乙方的窝工及停工损失等，达成协议。一、费用数额的确认：甲乙双方均认可因为甲方的违约行为给乙方造成的各项损失是真实客观的，经双方核量以及商讨，甲方应退还、支付给乙方履约保证金、已完成工程价款、乙方窝工停工损失、以及可得利益共计750万元；二、费用的支付：但考虑到双方的友好关系，乙方愿意让100万元，由甲方仅向乙方支付650万元，此款的支付方式期限：2019年10月15日前支付250万元到乙方指定的银行账户；2020年1月15日前甲方支付200万元到乙方指定的银行账户；2020年3月15日前支付200万元到乙方指定的银行账户。四、惩罚性违约约定：第二条约定的三期付款方式，甲方任一一期没有足额及时支付款项，就应当按照应付总款750万元的数额对乙方承担支付责任。并且以广元市天照实实业有限公司开发的宝轮镇中央怡园首期住房约3000平方米抵偿债务，甲方需要配合乙方到建设主管部门办理抵偿备案登记手续。若房屋抵偿无法实现时丁方需要承担支付责任。五、保证责任：本协议的丙方、丁方对甲方的付款行为承担保证责任，保证方为连带责任保证。其余在该协议后面保证人栏签字的自然人均是连带责任保证人。原告及被告重胜公司、天照公司在该协议加盖公章，中建公司广元中央怡园项目管理部在该协议上加盖了印章。被告毛洋在保证人一栏处签名。 该协议签订后，被告重胜公司向原告支付了500万元，余下款项没有按时向原告支付。 本院认为，原告与被告重胜公司之间的《施工协议》经双方协议解除，根据解除协议，被告重胜公司应当向原告支付履约保证金、已完成工程价款、乙方窝工停工损失、以及可得利益共计750万元，该协议系双方真实意思表示，合法有效，被告重胜公司应当按照约定向原告履行付款义务。虽原告在协议中承诺愿意减少被告重胜公司100万元的支付义务，但是前提是被告重胜公司应当按照协议第三条约定时间按时付款。由于重胜公司并未按时付款，故其仍应当向原告支付750万元，扣除已经支付的500万元，还应当向原告支付250万元。 关于被告中建西南分公司以及中建公司是否应当承担保证责任，在解除协议上以保证人身份签章的系中建公司广元中央怡园项目管理部，首先该项目部是为案涉中央怡园工程管理的特定需要而成立的临时性管理机构。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效……”的规定，作为企业法人内部常设的职能部门对外提供担保，担保合同无效，作为仅是临时管理机构的项目管理部，其提供担保的行为当然无效。其次在解除协议上代表中建西南分公司签字的王春林，原告亦无证据证明其与中建公司或者中建西南分公司之间的关系，无证据证明王春林的行为构成表见代理，原告对此应当承担举证不力的责任。故本院对原告要求被告中建公司及中建西南分公司承担保证责任的请求不予支持。被告天照公司以及毛洋自愿在合同解除协议上以连带保证人的身份签名，表明其原意对案涉债务承担连带保证责任，现原告主张该二保证人承担保证责任尚在保证期间内，故被告天照公司以及被告毛洋应当对案涉债务承担连带保证责任。 关于原告是否享有优先权，原被告解除合同后，被告重胜公司需要向原告支付的750万元中，包含保证金、窝工停工损失以及已经完成的工程量的价款，解除协议签订以后，被告重胜公司向原告支付了500万元，但双方并未约定该500万元的性质，故应当根据法律规定确认该500万元是工程款还是其他款项从而才能认定余下的250万元是否为能够享有优先受偿权的工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……”的规定，本案中，原告已经完成的工程量的价款为2168436元，该工程价款可享有建设工程优先受偿权，能够作为一种有担保的债权，履行顺序后于履约保证金以及窝工损失，故原告已经支付的500万元应优先抵充保证金和停工损失，未付的250万元中的2168436元系工程款享有优先受偿权，余下331564元不享有优先受偿权。 关于原告主张按照银行利率的三倍支付违约金的请求，原告提出该请求系基于双方签订的《施工协议》第六条的约定，由于原被告双方已经解除了该《施工协议》，故原告的该项请求已无合同依据。虽然被告抗辩该解除协议确定的750万元已经包含逾期付款的利息，但根据协议约定，该750万元为工程款、保证金、可得利益和窝工损失，并不含逾期支付工程款的利息，现原告主张逾期付款的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本院对250万元中的工程款2168436元，从2020年3月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至该款付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告广元市重胜实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川万桥建筑劳务有限公司支付250万元及利息，利息从2020年3月16日起以2168436元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清时止； 二、被告广元市天照实实业有限公司、毛洋对上述债务承担连带清偿责任； 三、原告四川万桥建筑劳务有限公司在2168436元的范围内对其施工的建设工程（中央怡园土石方开挖工程项目）依法折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告四川万桥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26800元，保全费5000元，共计31800元，由被告广元市重胜实业有限公司、广元市天照实实业有限公司、毛洋共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长 王 婕 人民陪审员 杨 蓉 人民陪审员 方金莲 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员 张 萌