安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1822民初3411号 原告：孙玉国，男，1962年9月30日生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：张勇，安徽皖东南律师事务所律师。 被告：盛义元，男，汉族，1965年2月10日生，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。 被告：安徽勤超建筑工程有限公司，住安徽省广德市经济开发区隆兴花园商业B区108号。统一社会信用代码91341822674227869U。 法定代表人：孟春花，公司执行董事。 委托诉讼代理人：荚雄风，安徽渊源律师事务所律师。 原告孙玉国诉被告盛义元、安徽勤超建筑工程有限公司（以下简称勤超公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙玉国及委托诉讼代理人张勇，被告盛义元及委托诉讼代理人陈继、勤超公司委托诉讼代理人荚雄风到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 孙玉国向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告孙玉国与被告盛义元所签《工程施工合同书》无效。2、判令被告盛义元立即返还已收取的佣金515211.24元（价款的30%即772816.86元，应扣除其中价款10%的税金、管理费等）；3、判令被告勤超公司、被告盛义元共同承担因变更设备材料造成原告已购材料损失166702.51元；4、判令被告承担本案诉讼费。 事实和理由：原告与被告盛义元于2016年1月29日签订《工程施工合同书》(以下简称合同)，约定被告盛义元作为发包人将由被告勤超公司承包建设的位于广德经济开发区PCB产业园污水管网三期工程转包给原告承包施工(合同价2176852.36元);承包方式为包工包料，按勤超公司提供的图纸施工，工程价款按该工程审计价格，竣工日期以建设方验收合格为竣工日期。2016年5月底，因建设方变更原设计管道材质，盛义元告知原告按原图纸设计购入的衬塑钢管及配件全部停用，要求原告重新购入FRPP材质管道及配件;衬塑钢管及配件由盛义元、勤超公司负责按市场价回收，为证明变更及回收的事实，盛义元、勤超公司向原告提供了有工程监理方签章的《工程联系单》。原告按变更后的方案施工完成且验收竣工后，被告勤超公司与建设方结算后，被告盛义元扣除了管理费和佣金后，按审计价款2576056.20元的70％向原告支付了工程价款，但未就变更设计导致已购买的村塑钢管及配件进行回收，原告多次提出回购要求两被告一直以种种理由拒不回收，导致上述材料一直堆放至今受损报废。后经原告了解，勤超公司承接的政府工程合同中禁止转包，其无权将该管网工程交付盛义元转包，且在合同履行过程中，两被告造成原告额外损失，为维护原告合法权益，特向法院具状起诉，望判如所请。 盛义元辩称：一、原告诉请由两被告承担材料损失的诉请不能成立。盛义元是勤超公司的项目经理，涉案工程勤超公司中标后，指派盛义元负责该工程。盛义元将工程的施工交由原告负责。在施工过程中，建设方变更原设计管道材质，对于工程变更后所增加的费用，经与建设单位协商，采取三种途径解决：一是增加工程费用，二是协助原告方将原管材消化处理，三是以邀请招标方式将广德经济开发区建设路、光藻路等老旧管道维修工程承包给勤超公司，勤超公司将该维修工程交由原告和盛义元施工。原告称由盛义元、勤超公司负责按市场价回收的陈述不属实，原告的第三项诉请不能成立。二、原告要求确认施工合同无效并要求盛义元返还515211.24元的诉请不能成立。首先，勤超公司指派盛义元负责案涉工程，盛义元安排原告具体组织施工，但是勤超公司和盛义元仍然负责工程的技术把关，工程施工过程中的相关协调，而不是做甩手掌柜，这明显区别于挂靠或者转包，不宜认定原告与盛义元之间签订的施工合同无效。另外，根据建工司法解释第三条的规定，案涉建设工程经验收合格，无论原告与盛义元之间签订的施工合同是否有效，均不影响双方之间结算条款的效力。按照原告的诉请来看，若其与盛义元之间的合同有效，则原告应按合同价款的70%进行结算，若其与盛义元之间的合同无效，则原告应按合同价款的90%结算，显然，原告在合同已经全部履行完毕之后，通过否认合同效力的方式企图获取更多的利益，有违诚实信用原则，不应当得到法院的支持。其次，盛义元获取的30%的工程款，包含了应支付给勤超公司的管理费，以及缴纳案涉工程的税金，以上合计总价款的10%；另外，上述款项还包含了投标费用及缴纳各项保证金所支付的利息，用于项目的日常开支，支付技术人员吴某的工资，以及盛义元全程参与案涉工程所应得的劳动报酬，其余部分为盛义元所获得的工程利润。按照原告的诉请来看，若其主张得到支持，则意味着盛义元为获得案涉工程所进行的前期投入及后续付出的劳动，均无偿归属于原告，显然是不公平的。再次，综合原告的第二、第三项诉请来看，原告一方面要求盛义元将整个工程利益全部归属其个人，还要求盛义元及勤超公司承担起所谓的损失，那么，原告将获得的利益已经超过了全部合同利益，原告的诉请已经违背了常识常理。综上，原告的诉请无事实及法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉请。 勤超公司辩称：一、答辩人勤超公司与原告孙玉国之间并无合同关系，也未向原告承诺回购因施工方案变更而不再使用的衬塑钢管和配件，原告向答辩人主张要求履行回购义务无法律依据，并进而主张因不履行回购义务承担损失赔偿无合同和法律依据。二、因案涉工程的工程管材由衬塑钢管更换为FRPP管材，业主单位增加工程费用约30万元，上述款项已实际支付完毕，变更管材产生的相关损失已经弥补，不存在原告所陈述的损失。三、原告经营有一家从事钢结构销售的公司，从事相关材料的采购销售，其无证据证明其采购的材料均因案涉工程而采购，且从原告提交的证据来看，其采购的材料数额远远大于其主张的数额。综上，请求驳回原告的各项诉请。 孙玉国为证明自己的主张，向本庭提供的证据有： 1、身份证，证明原告的身份。 2、《建设工程施工合同》、图纸设计说明，证明被告勤超公司是广德经济开发区PCB园区污水管网工程的合法承包人、该工程是政府投资项目，合同中约定不得转包的事实。 3、《工程施工合同书》、图纸会审记录，证明被告盛义元将被告勤超公司承包的政府工程转包给原告，由原告按图纸设计施工。 4、工业品买卖合同3份、供货清单、货物运单，证明原告已按合同中管网设计要求购买了相应的管材、阀门等原材料的事实。 5、会议纪要、工程联系单，证明建设方变更污水管网原设计管材、施工方、监理方已确认并要求实施的事实。 6、竣工结算审计报告，证明原告施工的污水管网工程已竣工验收且审计价格为2576056.20元。 7、企业信息查询，证明被告的身份。 8、人口信息，证明被告的身份。 9、剩余管道材料清单两份、收款收据三份、实物照片三张，证明原告剩余的管道材料配件价值166702.50元。 盛义元为证明自己的辩解意见，向本庭提供的证据有： 1、建设工程合同（广德经济开发区建设路、光藻路等老旧管道维修工程）一份、安徽勤超建筑工程有限公司拨款单两份，证明为化解案涉工程采购的未使用管材问题，经原、被告与发包单位协商，发包单位以邀请招标方式将广德经济开发区建设路、光藻路等老旧管道维修工程承包给安徽勤超建筑工程有限公司，勤超公司将该维修工程交付给原告和盛义元施工，工程款已支付给盛义元和孙玉国。盛义元和孙玉国之间于2017年6月6日全部结算完毕。 2、证人吴某的证言，证明⑴、关于变更管材是由建设单位负责回购或者消化，建设单位是开发区；⑵、关于管材问题，开发区是采取回购一部分以及再给一个工程，以及增加工程费用，从三个途径予以解决，建设单位的责任已经解决了；⑶、证人作为技术人员工资是由盛义元发放，但他额外为原告做结算和资料汇总也收取了原告的费用，所以本案中盛义元是参与了工程的施工管理这并不是转包关系。 勤超公司无证据向本庭提交。 本院结合庭审及当事人的陈述、举证、质证意见，对上述证据做如下认证：（一）孙玉国提供的证据1、7、8，盛义元及勤超公司经质证无异议，本院经审查对上述三份证据予以确认。对证据2，盛义元经质证无异议，勤超公司对其真实性无异议，本院经审查对该份证据的真实性予以确认。对证据3，盛义元及勤超公司经质证对其真实性无异议，但认为证明对象不成立，不存在转包。本院经审查对该份证据的真实性亦予以确认。对证据4，盛义元对其真实性有异议，认为原告应当提供交易的发票及付款凭证，同时该组证据也不能证明原告主张的16万余元管材系本次采购，勤超公司认为部分原件和复印件不一致，材料清单没有原件提交，同时也认为无证据证明采购合同因案涉工程而产生，且采购数额远超原告诉请数额。本院认为孙玉国为完成承接的案涉工程购买材料是必须，本院经审查对该份证据的真实性予以认定。对证据5、6，盛义元及勤超公司经质证对上述两份证据的真实性无异议，认为会议纪要中已明确因材料变更增加工程费用约30万元，最终审计增加的数额包括因管材变化而产生的费用。本院经审查对上述两份证据的真实性亦予以认定。对证据9，盛义元及勤超公司质证认为对真实性有异议，认为不是被告原因导致管材变更，建设单位对管材变更采取了另外给一个工程给原告施工来消化管材弥补损失。本院认为原告主张该项损失系166702.50元，该金额系由两张材料清单及三张收据累计所得。其提供的两份材料清单合计金额为112577.51元，该两份清单系自行统计，且提供的三张收据无相关转账凭证予以佐证，故本院认为该份证据无法证明原告的证明对象。（二）盛义元提供的证据1、2，孙玉国表示对真实性无异议，对建设工程施工合同的关联性有异议，认为该份广德经济开发区建设路、光藻路等老旧管道维修工程合同与本案无关联。对证人证言认为不能达到盛义元的证明对象，开发区回购的对象是承包单位不是实际施工人，受惠对象是被告而不是原告，原告仅仅为该工程消化了部分管道，仍有多达16万元的管道配件无法处理。勤超公司对该两份证据无异议。本院经审查对该两份证据的真实性予以确认。 经审理查明：勤超公司中标广德经济开发区PCB产业园污水管网三期工程，并与发包方广德经济开发区开发有限公司签订合同。2016年1月29日，盛义元与孙玉国签订《工程施工合同书》一份，约定盛义元作为发包方将广德经济开发区PCB产业园污水管网三期工程转包给孙玉国，工程总价款计算按照甲方（发包方）送审，审计单位确定结果后按照审计工程量70%付给乙方（承包方），甲方收取30%的管理佣金。后因建设方变更原设计管道材质，管道及配件材质由衬塑钢管变更为FRPP管材。该工程实际施工日期为2016年1月至2016年8月30日，该工程审定后总造价为2576056.2元。勤超公司与盛义元约定由盛义元缴纳工程款10%作为税金和管理费。盛义元与孙玉国关于案涉工程的工程款已结算完毕。后勤超公司承接广德经济开发区建设路、光藻路等老旧管道维修工程，亦由孙玉国实际施工。现孙玉国认为其与盛义元签订的《工程施工合同书》系无效合同，盛义元应退还其收取的管理佣金，并应由盛义元和勤超公司共同赔偿因更换管材造成的管材损失，故孙玉国将盛义元及勤超公司起诉至法院，望判如所请。 本院认为：一、关于盛义元与孙玉国签订的《工程施工合同书》的效力问题。本案中盛义元及勤超公司辩称工程不存在转包，但盛义元及勤超公司均未提供证据证明盛义元系勤超公司的员工，且盛义元在庭审中陈述其与勤超公司未签订劳动合同，勤超公司亦未为其购买社会保险和为其发放工资，故本院认为案涉合同系勤超公司以内部承包的名义转包给盛义元，盛义元又转包给孙玉国，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，且盛义元、孙玉国系自然人，不具备相应施工资质，故盛义元与孙玉国签订的《工程施工合同书》应属无效。二、关于孙玉国诉请要求盛义元返还已收取的20%的管理佣金515211.24元的问题。本院认为孙玉国与盛义元签订的施工合同虽属无效合同，但从合同的履行来看，双方已经按照合同约定结算了工程款，故在案涉工程合同的履行过程中管理费为工程价款结算的组成部分。本案中，孙玉国虽以个人名义承接工程，但其经营钢结构销售公司，且多次作为实际施工人承接工程，其对建筑行业规范、工程成本估算及利润等与建设工程施工相关的问题具备充分的认知能力，因其未举证证明按协议约定扣除30%管理费后的工程价款低于成本价，且工程已经交付使用，双方就工程款已结算完毕，盛义元在该工程中亦履行了参与联系、协调、交税等职责，现孙玉国明知自己不具备施工资质，工程存在转包等情形，仍与盛义元签订施工合同，故其不能依合同无效而主张返还管理佣金。综上，对孙玉国的该项诉请，本院不予支持。三、关于孙玉国要求勤超公司、盛义元共同承担因变更材料造成材料损失166702.51元的问题。本院认为，首先孙玉国并未举证证明曾与勤超公司、盛义元约定由其消化掉变更下来的管材，其次在庭审中孙玉国也陈述两被告未承诺回购，只是说“尽量帮忙消化”，且从孙玉国提供的工程量联系单记载内容“原有管道、配件由建设单位按市场价格收回”来看，两被告亦无回购管材的义务，不应承担变更管材而产生损失的责任。故孙玉国现要求勤超公司和盛义元承担管材损失166702.51元依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、确认原告孙玉国与被告盛义元于2016年1月29日签订的《工程施工合同书》无效。 二、驳回原告孙玉国的其他诉讼请求。 案件受理费10700元，保全费3970元，合计14670元，由孙玉国负担8000元，由盛义元负担4670元，由安徽勤超建筑工程有限公司负担2000元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  朱泽芳 人民陪审员  刘发翠 人民陪审员  吴 龙 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  贺 丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。