广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初11927号原告：中国工商银行股份有限公司广州南方支行，住所地广州市越秀区环市东路339号裙楼二层A、B区。负责人：李辉。委托诉讼代理人：黄佳平，该行职员。被告：钟鸣，男，1973年5月22日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。被告：广州宏胜房地产开发有限公司，住所地广州市白云区广州大道北同和政府大院财政楼101之六房。法定代表人：吴炜，董事长。委托诉讼代理人：吴相茂，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。原告中国工商银行股份有限公司广州南方支行与被告钟鸣、广州宏胜房地产开发有限公司（以下简称宏胜公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄佳平、被告宏胜公司的委托诉讼代理人吴相茂到庭参加了诉讼，被告钟鸣经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1、立即解除原告与被告钟鸣、宏胜公司）于2018年12月6日签订的《个人购房借款/担保合同》（编号：3602000252018一手贷0000935）；2、被告钟鸣立即向原告清偿借款本金1912012.25元及本金所产生的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利暂计至2020年10月21日为96066.29元，自2020年10月22日起继续按《个人购房借款/担保合同》（编号：3602000252018一手贷0000935）计算至借款清偿之日）；3、确认原告对位于星汇云山花园自编21-24栋荣宝四街15号（自编24栋）3层306房的房屋折价或以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；4、被告钟鸣承担本案的案件受理费、财产保全费；5、被告宏胜公司对上述债务及费用承担连带保证责任。事实和理由：被告钟鸣未按期偿还购房贷款，构成违约，被告宏胜公司也未履行担保责任。被告宏胜公司答辩称：1、宏胜公司开发销售的房屋没有不利情形，宏胜公司在钟鸣的房屋买卖合同关系中不存在违约情形，更没有任何导致案涉借款合同不能履行的情况，钟鸣不还款完全属于自身责任，对此存在过错，应当由其直接承担还款责任，宏胜公司对此不存在任何过错，不应承担任何责任；2、虽然抵押权预告登记不同于抵押权登记，但由于预购商品房抵押权的特殊性，应当例外承认预告登记权利人享有优先受偿权，如要求权利人必须等待办理抵押登记后才享有优先受偿权，这不符合立法本意以及当事人签订抵押条款的目的，因此只要当事人办理了以抵押为意思表示的登记，在债务人不能清偿到期债务时，权利人有权就标的物优先受偿，参照《物权法》第一百七十六条原告应当首先就案涉房屋实现其债权，如该优先受偿范围不足以清偿债务，保证人才需要就剩余款项承担保证责任；3、如最终判决宏胜公司承担保证责任，判项也应当明确宏胜公司承担保证责任后有权向钟鸣追偿。被告钟鸣无答辩，亦无提交证据材料。本院经审理查明：2018年12月6日，原告（贷款人）与被告钟鸣（借款人，抵押人）、宏胜公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》（编号：3602000252018一手贷0000935），约定：借款金额为1950000元，贷款用途为购买坐落于白云区××（自××）306房，期限为300个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准上浮10%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）确定并执行新的利率；还款方式采取按月等额本息还款法（按月计息）；罚息利率为合同约定的贷款利率基础上加收50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，保证人对抵押人办理正式抵押登记手续完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产登记证明之日后到期的借款人的债务免除保证责任；抵押人以白云区××（自××）306房为借款提供抵押担保，抵押担保范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；借款人连续三次或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，原告有权解除本合同，宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。上述抵押房产已办理产权预告登记以及抵押权预告登记手续，其中，产权预告登记权利人为钟鸣，抵押权预告登记权利人为原告。合同签订后，原告于2018年12月27日向被告钟鸣指定账户发放贷款1950000元。《借款凭证》记载：借款当期执行年利率为5.39%；借款到期日为2043年12月27日。原告主张，被告钟鸣自2019年1月10日开始逾期，成讼。截至2020年10月21日止，被告钟鸣尚欠借款本金1912012.25元、利息（含罚息、复利）96066.29元。原告确认其在起诉前未向两被告发出过解除合同的通知，本案起诉状副本于2020年10月3日送达两被告。庭审中，原告确认其未与被告协商将合同利率转换为LPR，原因在于该笔贷款正在逾期中，不符合转换的条件，涉案合同执行利率仍按照基准利率上浮10%计算。以上事实，有当事人提交的《个人购房借款/担保合同》、个人住房贷款申请表、借款凭证、还款明细表以及当事人庭审陈述等证据予以证实。本院认为：原告与两被告签订的《个人购房借款/担保合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。原告依约向被告钟鸣履行了贷款发放义务，依法享有按时收回贷款本息的权利。被告钟鸣自2019年1月10日开始逾期，构成违约，应承担违约责任。原告请求解除合同，要求被告钟鸣偿还借款本金、利息、罚息、复利，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。由于原告在本案起诉前未向两被告发出解除合同的通知，故本案合同解除之日应为起诉状副本送达之日即2020年10月3日。被告宏胜公司自愿以保证人身份在《个人购房借款/担保合同》上盖章，承诺为该合同项下全部贷款本息承担连带保证责任，现钟鸣未按期还款，宏胜公司应依约对钟鸣的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。由于本案《个人购房借款/担保合同》约定了贷款人有权选择实现担保的顺序或要求保证人和物的担保人同时履行，故宏胜公司关于先就抵押房产首先受偿的抗辩理由不能成立，本院不予支持。宏胜公司承担保证责任后，有权依据担保法的相关规定，向债务人钟鸣追偿。关于原告对抵押房产主张抵押权的问题，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案抵押房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为抵押房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对抵押房屋享有现实抵押权，故原告对仅办理抵押预告登记的房产行使抵押权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定，判决如下：一、原告中国工商银行股份有限公司广州南方支行与被告钟鸣、广州宏胜房地产开发有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》（编号：3602000252018一手贷0000935）于2020年10月3日解除；二、在本判决发生法律效力之日起10日内，被告钟鸣向原告中国工商银行股份有限公司广州南方支行偿还借款本金1912012.25元及利息、罚息、复利（计至2020年10月21日止的利息、罚息、复利为96066.29元，自2020年10月22日起的罚息、复利按照《个人购房借款/担保合同》约定的相应利率标准计算至款项还清之日止，罚息不得计算复利）；三、被告广州宏胜房地产开发有限公司对被告钟鸣的上述债务承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向被告钟鸣追偿；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司广州南方支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费27421（含受理费22421元、保全费5000元），由原告中国工商银行股份有限公司广州南方支行负担224元，由被告钟鸣、广州宏胜房地产开发有限公司负担27197元（含受理费22197元、保全费5000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  谢春晖二〇二〇年十一月十六日书记员  文 雯法庭记录员王琼娜