河南省安阳市文峰区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0502刑初455号公诉机关安阳市文峰区人民检察院。被告人李某某，男，1968年8月17日出生。辩护人周喜明、王晓霞，河南地利律师事务所律师。安阳市文峰区人民检察院以安文检公诉刑诉（2020）327号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。安阳市文峰区人民检察院指派检察员王鑫杰出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人周喜明到庭参加诉讼。现已审理终结。安阳市文峰区人民检察院指控，2015年初至2018年底，被告人李某某与妻子琚某某（已判刑）未取得烟草专卖经营许可证，在安阳市文峰区拱辰广场后街“海峡通讯”店内，以买手机赠送香烟为名，大肆买卖香烟。期间，被告人李某某在网上联系上线卖家，谈好香烟的品类、价格后，上线通过快递公司隐蔽发货。琚某某帮助被告人李某某向上线卖家转款、从快递员处收货、向下线买家送货，并在其微信朋友圈内发布出售香烟的广告。2018年10月22日、23日，安阳市烟草专卖局在“海峡通讯”店和德邦物流安阳东区分部查扣李某某、琚某某进购的香烟500.5条，涉及100个品种。经安阳市烟草专卖局认定：涉案香烟价值共计65648.09元。经河南省烟草质量监督检测站鉴别：送检的卷烟产品有3个品种为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，57个品种为“真品卷烟”，40个卷烟产品无法获取相关技术信息。经河南四方会计师事务所审计：2015年1月22日至2018年12月4日，李某某微信账户、琚某某招商银行账户向6户上家共计转款1068408元（其中：李某某微信账户转款80155元，琚某某银行账户转款988253元）。2019年11月29日，被告人李某某主动到河北省临漳县公安局习文派出所投案。2020年6月10日，被告人李某某、琚某某的亲属向文峰区人民检察院退出全部非法所得人民币160200元。公诉机关向本院提供了被告人的户籍证明、无前科证明、抓获经过、微信聊天截图等相关书证，被告人的供述和辩解，证人证言，卷烟价格认定书，审计报告，勘验、检查、笔录，视听资料、电子数据等证据，认为被告人李某某之行为已构成非法经营罪，系主犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款之规定予以惩处。被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出的辩护意见是，对指控的事实和罪名没有异议；被告人有自首情节，自愿认罪认罚，系初犯，建议从轻减轻处罚。经审理查明，被告人李某某与妻子琚某某（已判刑）在安阳市文峰区拱辰广场后街经营“海峡通讯”手机店，主要经营手机及手机配件销售。在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，2015年至2018年，被告人李某某在琚某某协助下以买手机赠送香烟为名，大肆买卖香烟。由李某某在网上联系上线卖家，谈好香烟的品类、价格后，上线通过快递公司发货。2018年10月22日、23日，安阳市烟草专卖局在“海峡通讯”店和德邦物流安阳东区分部查扣李某某、琚某某进购的香烟500.5条，涉及100个品种。安阳市烟草专卖局出具编号为R-ZW41181000491、R-ZW41181000492鉴别检验报告，经鉴别、检验，涉案香烟价值共计65648.09元。河南省烟草专卖局出具情况说明，认定送检的卷烟产品有3个品种为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，57个品种为“真品卷烟”，40个卷烟产品无法获取相关技术信息。河南四方会计师事务所出具四方审字[2019]297号审计报告书，经审计：2015年1月22日至2018年12月4日，李某某微信账户、琚某某招商银行账户向6户上家共计转款1068408元，其中：李某某微信账户转款80155元，琚某某银行账户转款988253元。被告人李某某非法所得人民币160200元。2019年11月29日，被告人李某某主动到河北省临漳县公安局习文派出所投案。2020年6月10日，被告人李某某和琚某某的亲属向安阳市文峰区人民检察院退出非法所得人民币160200元。认定上述事实的证据如下：一、被告人李某某供述证实，“海峡通讯”店2007年开业，琚某某是法人代表，主营手机及配件、维修，三四年前开始卖香烟，没有烟草专卖零售许可证。经常去广州和深圳出差，在火车站有很多买烟的，都是我们这里没有的品牌，开始少量进烟，作为手机赠品送给客户，客户觉得好抽就来买，后来手机业务不好，就大量买烟。主要供货商4个，深圳2个，广州和天津各1个。主要是通过微信联系，收货大部分是德邦物流，也有顺丰快递。都是真烟，有黄金叶系列、黄鹤楼系列等，外国烟比较多。一般加价10-15%销售，紧俏的烟会加多点。其负责联系供货商、进货、卖烟，琚某某几乎不管，偶尔其不在店里，琚某某也卖烟。主要通过琚某某的招商银行卡向供货商银行卡转账。二、同案犯琚某某供述证实，其是文峰区拱辰广场后街“海峡通讯”法人代表，店内经营手机及手机配件销售、日化品，店内不对外卖香烟。2017年冬天开始，手机生意不好，李某某进烟赠送顾客。其名的银行卡都是李某某用的。李某某卖手机时给顾客送烟，有时候李某某让其去给别人送烟。三、证人周某证言证实，其在安阳市烟草专卖局直属分局工作，2018年10月21日接群众举报，有人利用快递进行香烟流通。根据物流线索，在文峰区拱辰广场后街“海峡通讯”店检查时，发现该店在无烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟。10月22日、10月23日两次在海峡通讯店内查获各类香烟500.5条，涉及金额65000元。销售香烟必须到当地烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证，且所售香烟必须由当地烟草专卖局供应，海峡通讯店没有办理许可证。四、证人邓某证言证实，其为德邦快递深圳罗湖区金稻田路营业部经理，每人每天只允许寄递两条烟草制品。五、证人胡某证言证实，其在德邦快递深圳罗湖区金稻田路营业部上班，樊某有时会用其手机开单，如果相应的单属违禁品，就会扣其工资。被查后其知道樊某邮寄的违禁品是烟草。六、证人樊某证言证实，2016年底其开始在深圳德邦快递罗湖区金稻田营业部，2018年7月份左右开始帮深圳利顺商行给安阳李某某发香烟，大概500条左右。2018年10月份左右，其经手的包裹被人查出是香烟。这些包裹是发往安阳市文峰区或者北关区。七、证人张某证言证实，其在深圳顺丰速运文锦渡营业点工作，帮深圳顺利商行发香烟快递，顺利商行有烟草专卖零售许可证。2017年10月至2018年6月，帮顺利商行向安阳李某某发香烟200条左右。八、证人申某证言证实，其在安阳市德邦物流公司东区分部工作，文峰区中原宾馆在其配送范围。2018年夏天开始，其给拱辰广场后街“海峡通讯”店送快递大概六七次，收货人是李生或者李先生，收货电话是139××××5835，其不知道快件里面是什么东西，都是用大纸箱包着，有时一次一个件，有时一次两个件，有时三四天一单，有时一星期一单，时间长的一个多月一单。九、证人申某辨认李某某、琚某某的辨认笔录。十、安阳市烟草专卖局出具的编号为R-ZW41181000491、R-ZW41181000492鉴别检验报告、河南省烟草专卖局出具的情况说明证实了被查获的烟草品质；安阳市烟草专卖局出具的价格认定核价表，认定涉案的100个品种香烟价值共计65648.09元。十一、四方审字[2019]297号审计报告书证实，李某某用其微信及琚某某的银行卡转账情况。十二、检查笔录、物证照片、现场照片证实查获香烟的情况。十三、河南省行政事业单位资金往来结算票据证实，2020年6月10日，被告人李某某和琚某某的亲属将非法所得人民币160200元，交到安阳市文峰区人民检察院。十四、抓获证明证实，2019年11月29日，被告人李某某主动到河北省临漳县公安局习文派出所投案。另有被告人李某某的户籍证明、无前科证明、情况说明、银行交易明细、快递单号信息、李某某微信聊天记录截图、等书证在卷可查。以上证据经当庭举证、质证，予以确认。本院认为，被告人李某某违反国家规定，未依法取得烟草专卖零售许可证买卖香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某某主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首；已退出非法所得，并自愿认罪认罚，有悔罪表现，予以减轻处罚。辩护人提出的辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的性质、情节及社会危害程度，量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一四款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2023年11月28日止；罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴淑敏审 判 员  杜建民审 判 员  和晓璞二〇二〇年十一月十日代理书记员  魏 濛