河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5058号上诉人（原审原告）：河南省果然风情果业股份有限公司，住所地南阳市西峡县五里桥镇慈梅寺村王庄组，统一社会信用代码：91411300MA3X5TXF1Q。法定代表人：袁合宾，系公司董事长。委托诉讼代理人：周俊，男，汉族，生于1993年1月15日，系公司职员，特别授权。委托诉讼代理人：张慧洁，女，汉族，生于1993年1月8日，系公司职员，特别授权。被上诉人（原审被告）：杨雪飞，男，汉族，生于1989年10月9日，户籍地淅川县，经常居住地淅川县。上诉人河南省果然风情果业股份有限公司因与被上诉人杨雪飞劳动争议纠纷不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人周俊、张慧洁，被上诉人杨雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省果然风情果业股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人不回到工作部门和工作岗位的行为构成旷工，严重违反公司规章制度和劳动合同书约定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系，合法合理程序正当。2、被上诉人主张加班费的相关依据均为一些票据，缺乏时间依据，无法得知被上诉人是否是在加班，以及加班的具体时间。3、上诉人变更被上诉人的工作岗位是在履行企业用工管理自主权，被上诉人工作期间工资已经按时按量及时发放。杨雪飞辩称，1、上诉人所述并不属实，公司制度的制定应程序合法且经公证才能有效力，上诉人并未有规章制度，而是采用人治；2、答辩人与上诉人并未签订劳动合同书，劳动合同书中的签名和盖章均属伪造；3、答辩人不存在旷工行为，在2020年1月11日，答辩人休的是陪产假还有年假，且年假是随工作年限不断增加的；4、答辩人主张的计划生育，与本案并无关联；5、在新冠疫情期间，答辩人一直坚持用公司系统办公，由微信及其他记录可以证明，不存在旷工行为；6、答辩人提供的发票、工作清单及有总经理签字的审批单足以证明答辩人的加班行为，该加班费应予以支持；7、上诉人私自将答辩人降为普通员工，并未经我同意，违反了劳动法的有关规定，其作出的降级处理缺乏事实和法律依据。河南省果然风情果业股份有限公司向一审法院起诉请求：依法撤销原仲裁裁决书第二、三、四项仲裁裁决，原告无需向被告支付任何费用。事实和理由：1．原告已足额发放被告2019年11月-2020年2月期间工资，并无拖欠或者少发工资的情形。2019年12月中旬发放11月工资后被告提出异议，经原告工作人员解释后被告未再表示异议。原告2019年11月19日签发《关于杨雪飞降职的通知》，将被告薪资调整为2250元／月，对被告的工资调整，属于原告的自主管理行为，该工资标准并不低于当地最低工资标准，不违反法律规定。2．被告系生育第三胎，不符合配偶护理假的法定条件，不享有陪产护理假。根据《河南省人口与计划生育条例》第十五条、第二十七条规定，符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，给予其配偶护理假一个月；婚假、产假、护理假期间视为出勤。同时第三十五条规定：违反法律、法规规定生育第三个及以上子女的，应当征收社会抚养费。然被告于2020年1月11日所请的假为生育第三胎，不属于符合法律、法规规定生育子女的情形，故被告不享有一个月的陪产护理假，其请假行为应视为普通事假，按照公司规定因陪产请假为7天，请假期间不视为出勤。3．被告无故旷工多日，严重违反原告的规章制度，原告解除与被告的劳动关系合理合法，无需支付任何补偿赔偿。被告于2020年1月I7日请假到期后未书面申请续假，也未返岗工作，经原告多次通知仍拒不返岗，已然形成旷工事实。根据原告单位的规章制度，1月中累计旷工共3天者，按自动离职处理。被告自2020年1月17日至2020年1月23日，2020年2月20日至《劳动合同解除通知书》签发之日（2020年3月1日），已累计旷工远远超过3日，视为被告自动离职。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十九条、第二十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因被告严重违反原告的劳动纪律、规章制度解除劳动合同的，无需向被告支付任何经济补偿或赔偿金。4．被告以报销凭证作为加班证明的主张不能成立。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。然而被告提交的加班证明材料为费用报销申请流程，仅仅能证明被告存在费用报销行为，与被告自身所主张的加班行为不存在关联性，不足以证明加班事实。综上，原仲裁裁决原告补发被告工资、加班费及经济赔偿金的理由不成立，请求贵院依法判令原告无需支付被告任何费用。一审法院认定事实：被告杨雪飞于2017年7月21日到原告果然风情公司应聘，8月1日正式入职果然风情公司任总经理助理一职。2019年11月19日果然风情公司下发果然发［2019］7号文，关于杨雪飞降职的通知：“因公司经营发展需要，并结合2019年杨雪飞通知个人工作情况，经公司2019年11月19日会议研究决定，原总经理助理杨雪飞通知降职为总经办普通员工，配合部分负责人的日常工作，履行工作职责，薪资标准降为普通员工（2250元／月）标准……”。2020年1月11日，因配偶产子杨雪飞向公司请假，后杨雪飞没有续假，也没有到公司报到。2020年1月23日果然风情公司放春节假，后因新冠肺炎疫情影响，至2020年2月2日果然风情公司复工生产，杨雪飞未按时到公司上班。2020年3月1日果然风情公司向杨雪飞发出《劳动合同解除通知书》：“致杨雪飞先生：现因你在上述劳动合同履行期间存在如下［（二）：不支付经济补偿］情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……自2020年3月1日起本单位正式解除与你签订的上述劳动合同……”。后，杨雪飞向西峡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、确认杨雪飞与果然风情公司2017年8月1日至2020年2月27日存在劳动关系。2、请求果然风情公司支付杨雪飞2017年9月1日至2018年7月31日未签劳动合同的双倍薪资差额44000元。3、请求果然风情公司支付2018年8月1日至2020年2月27日未签无固定期限劳动合同的双倍薪资差额76000元。4、请求果然风情公司足额支付2017年8月至2019年10月工资10000元、2019年11月份工资2500元、12月份工资1800元、2020年1月份工资3500元、2月份工资3600元，并加付应得工资收入25％赔偿费用，总计26750元。5、请求果然风情公司支付加班工资45090元。6、请求果然风情公司支付2017年9月陪产假工资4000元。7、请求果然风情公司支付解除劳动合同经济补偿金12000元，并支付违法解除劳动合同经济赔偿金12000元。8、请求果然风情公司足额补交杨雪飞社保差额16918元（具体金额以社保局核算为准）。西峡县劳动人事争议仲裁委员会审理后下发西劳人仲案字（2019）16号仲裁裁决书，裁决如下：一、果然风情公司与杨雪飞之间自2017年8月1日至2020年2月27日期间存在劳动关系。二、果然风情公司补发给杨雪飞2019年11月至2010年2月期间工资合计9517.02元。三、果然风情公司支付杨雪飞加班费15973.08元。四、果然风情果业股份有限公司支付杨雪飞经济赔偿金23160.96元。五、驳回杨雪飞的其他仲裁请求。果然风情公司对该裁决（二）、（三）、（四）项不服，向原审法院提起诉讼。一审法院认为，原被告双方均对仲裁裁决认定原被告双方自2017年8月1日至2020年2月27日期间存在事实劳动关系不持异议，原审法院予以确认。对被告是否应补发原告2019年11月至2010年2月期间工资的问题，该争议的焦点在于原告将被告从总经理助理岗位调整至总经办普通员工岗位，并将岗位工资由原来的4000元／月调整为2250元／月是否合法。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告认为对被告作出的具体岗位调整及待遇相应调整的决定是因“被告工作拖沓，工作成果欠缺，难以履行总经办助理的岗位职责，原告公司经内部会议讨论最终形成决议，免除申请人总经理助理职务，降为总经办普通员工，享受普通员工待遇”，是其自主管理行为，但没有举证被告具体工作拖沓、工作成果欠缺、难以履行总经理助理的岗位职责等证据。在无相应证据的情况下，原告对被告调整岗位及待遇，需按照《中华人民共和国劳动法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，但原告亦无相关证据证实双方进行了协商。故原告对被告作出的调整岗位及薪酬的决定无事实和法律依据。原告应按照双方约定的月工资4000元的标准支付给原告工资报酬。2020年1月11日被告配偶生育子女向原告公司领导申请护理假得到批准，根据《河南省人口与计划生育条例》第二十七条“依法办理婚姻登记的夫妻，除国家规定的婚假外，增加婚假十八日，参加婚前医学检查的，再增加婚假七日；符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，给予其配偶护理假一个月；婚假、产假、护理假期间视为出勤”的规定，被告可休护理假一个月。被告自2020年1月11日至2月10日期间视为出勤，应支付满勤工资，因没有护理假遇周六、周日、法定节假日顺延相关法律规定，被告护理假于2020年2月10日止。2020年因新型冠状病毒肺炎疫情，原告公司确定为2月20日复工，被告住淅川县不能到岗复工，××感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发［2020］8号）“企业复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商”规定，申请人自2020年2月1l日至2月29日期间应享受劳动合同约定的工资待遇。综上，原告应补发给被告2019年11月份工资752元、2019年12月份工资1816元、2020年1月份工资3385.01元、2020年2月份工资3580.01元，被告只请求补发2019年12月份工资1800元系其权利的自由处分，原审法院依法予以支持。以上自2019年11月至2010年2月原告应补发给被告工资合计9517.02元。同时，由此可以确认被告与原告解除合同前12个月应发工资为：2019年11月-2020年2月平均工资为4000元，2019年10月3620元，2019年9月4036元，2019年8月3546.63元，2019年7月3632.59元，2019年6月4160.87元，2019年5月3915.63元，2019年4月3680.20元，2019年3月3730元。l2个月平均工资为3860.16元。关于果然风情公司是否应支付杨雪飞加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中杨雪飞出示了加班明细，原告质证认为加班明细系被告单方制作、单方填写无原告的考勤予以证明，情况说明、出差报销费用流程系被告报销相关费用所走的流程，不能证明其在法定节假日加班的事实，且这些证明流程存在虚造。对以上质证意见，原告不能提供相关证据佐证。同时根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定，并没有向劳动部门申请过不定时工时工作制或者特殊工作制审批，故果然风情公司应支付杨雪飞加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，杨雪飞自2017年8月20日至2019年10月27日期间周六周日33天，法定节假日8天存在加班事实，果然风情公司应支付杨雪飞加班费共计15973.08元［（33×2＋8×3）×（3860.16÷21.75）=15973.08元］。关于原告是否应支付杨雪飞经济补偿金的问题。该争议的焦点是原告是否违法解除被告的劳动合同。原告以被告“严重违反用人单位的规章制度”为由向被告下发《劳动合同解除通知书》，原审法院认为，2020年1月11日被告因配偶生育子女向被原告公司领导申请护理假得到批准，根据《河南省人口与计划生育条例》第二十七条规定，被告享有30天的配偶生育护理假，该假期于2020年2月10日到期。公司制度规定陪产假为7天，该制度中该条款明显违反了用人单位劳动规章制度依法制定的原则，该款制度对劳动者无约束力。同时原告亦无证据证明被告配偶2020年1月12日生育子女违反国家相关法律规定，原告认定被告2020年1月17日后未到岗属于旷工，于法无据，应属于违法解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济偿，杨雪飞应享受经济补偿金的工作年限自2017年8月1日至2020年3月1日，共计2年7个月。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。杨雪飞2020年3月1日以前在果然风情果业公司工作期间月平均工资为3860.16元，果然风情果业公司应支付给杨雪飞的经济赔偿金为23160.96元（3860.16元／月×3×2=23160.96元）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告河南省果然风情果业股份有限公司补发给被告杨雪飞2019年11月至2010年2月期间工资合计9517.02元。二、原告河南省果然风情果业股份有限公司支付被告杨雪飞加班费15973.08元。三、原告河南省果然风情果业股份有限公司支付被告杨雪飞经济赔偿金23160.96元。案件受理费10元，由原告河南省果然风情果业股份有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，围绕上诉人的上诉意见本案争议焦点为：一、是否应补发被上诉人2019年11月至2020年2月期间工资及标准；二、被上诉人加班费是否应予支持；三、上诉人解除与被上诉人劳动合同是否应当支付补偿金。针对争议焦点一，2019年11月19日，上诉人变更与被上诉人之间的劳动合同之前，并未进行充分协商。企业在行使用工自主权的同时，应当保护劳动者生存利益，用人单位应当就变更劳动合同进行待遇调整的合理性承担举证责任。上诉人未充分举证情况下，该次岗位调整缺乏合理性，仍应按合同约定工资标准向杨雪飞支付工资。2020年1月11日，杨雪飞递交请假条请假，经用人单位相关领导审批时，假条没有明确显示请假天数，批假天数应以采信对劳动者有利的标准，即最长法定天数。故杨雪飞护理假应从2020年1月11日至2020年2月10日止。上诉人公司确定2月20日疫情后复工，故2020年2月11日至2020年2月19日，应正常支付工资。人社部发［2020］8号文件规定在受疫情影响未返岗期间,用人单位在一个工资支付周期内按劳动合规定的标准支付劳动者工资，故被上诉人自2020年2月11日至2月29日期间应享受劳动合同约定的工资待遇。综上，一审法院认定上诉人自2019年11月19日至2020年2月29日，应依照原劳动合同约定工资待遇补发杨雪飞工资，计算正确。针对争议焦点二，当事人应当对其提出的诉讼主张提供证据，在未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。在被上诉人提供了加班明细表等证据材料后，上诉人虽主张被上诉人的加班事实不真实，但是并未提供相反证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果，一审法院据此判决上诉人支付被上诉人加班费共计15973.08元并无不当，本院予以支持。针对争议焦点三，《劳动合同解除通知书》及《催告函》显示，上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的原因在于杨雪飞于2020年2月20日至30日，旷工长达11天，依照与杨雪飞签订的劳动合同约定，视同为劳动者单方解除合同。但本案属于劳动者疫情防控中复工上岗延迟，不能等同于合同约定的“不辞而别”。上诉人在2020年2月24日仍在为被上诉人开具《员工证明》用以员工返岗使用，上诉人认为被上诉人从2月20日即开始矿工与该证明相矛盾。依据人社部发［2020］8号文件精神，各方均应主动化解劳动关系矛盾，确保劳动关系总体和谐稳定。企业应提供必要的防疫保护和劳动保护措施，主动劝导职工返岗，对劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，依法处理。但上诉人上争议处理程序中并未充分证实被上诉人有拒绝返岗等不正当行为。当时处于疫情防控特殊时期，被上诉人与上诉人处于不同县域，及时返岗具有现实困难。在未经协商和提前告知本人及征求单位工会意见情况下，上诉人以被上诉人旷工为由，直接解除劳动合同依据明显不足。综上所述，河南省果然风情果业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  王 勇审判员  郭国旗二〇二〇年十一月九日法官助理梁杰政书记员朱娅南