山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3352号上诉人（原审被告）：徐军涛，男，1982年11月3日出生，汉族，现住威海市文登区。上诉人（原审被告）：文登区华信房屋修缮队，住所地威海市文登区龙山办西汤后村**。经营者：徐军涛，男，1982年11月3日出生，汉族，现住威海市文登区。被上诉人（原审原告）：李云芳，男，1957年4月2日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：杨春燕，威海文登小观法律服务所法律工作者。上诉人徐军涛、文登区华信房屋修缮队（以下简称华信修缮队）因与被上诉人李云芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本巡查进行了审理，现已审理终结。徐军涛、华信修缮队上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李云芳对徐军涛、华信修缮队的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实和适用法律均有误。华信修缮队、徐军涛与李云芳之间属于承揽关系，不是雇佣关系，双方之间是依据实际施工的平方数结算劳务费，并不是按照每天固定多少工资计算劳务费。该点从双方签订的《施工协议》可以得到印证。李云芳提交的与徐军涛之间的录音并没有反映出双方是按照每天多少钱的固定工资进行结算的，徐军涛在录音中说雇的李云芳是现实作业中笼统的说法，没有刻意区分雇佣和承揽，不能要求普通老百姓像法律人一样表达那么严谨。当时录音中的几百元意思是劳动成果几百元，并不是工资几百元。另外，当时中海川公司规定五点半下班，其他外来施工人员都要五点半清场，即使承揽的活也要遵循公司的规定，所以徐军涛要通知李云芳。事发当天徐军涛和朋友送李云芳去医院时，闻到其身上有酒味，应是醉酒状态，按照建筑法的有关规定，酒后不能上岗，李云芳自身有过错，不能将该过错转嫁给徐军涛。并且防水工程的现状就是，以施工面积计价，验收不漏水后视为合格结清工程款，都是以承揽的方式进行施工的，防水基本都是零散的活，也不适合雇佣长期工人，该案中，徐军涛与李云芳之间就是徐军涛将承揽的工程中防水的项目转包给李云芳，双方形成承揽关系。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审，维护华信修缮队、徐军涛的合法权益。李云芳答辩称，李云芳跟随徐军涛工作多年，徐军涛所承包工程中，凡有防水工程的大多都是雇佣李云芳参与施工，徐军涛按李云芳工作的天数支付报酬，李云芳在工作中接受徐军涛的支配和管理，包括上下班时间都是由徐军涛定的。徐军涛就是李云芳的老板，李云芳系徐军涛的雇员，徐军涛对上述事实在通话录音中予以自认。徐军涛为证明系承揽关系提交的所谓施工协议明显虚假。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。李云芳向一审法院起诉请求：1.请求判令徐军涛、华信修缮队连带赔偿医疗费37523.2元，住院伙食补助费1100元，复印费24元，误工费54000元，护理费6958.2元，交通费500元，鉴定费2080元，伤残赔偿金152,384.4元，精神损害抚慰金2000元，合计256569.8元。一审法院查明，华信修缮队系个体工商户，徐军涛系华信修缮队的经营者。2019年，徐军涛从威海中海川汽车检测有限公司处承揽了车间内外墙粉刷及防水工程，当年3月12日，徐军涛通知李云芳对车间屋顶防水进行施工，李云芳于3月13日到现场对屋顶防水进行施工，下午下班时，李云芳从梯子下屋顶时因梯子发生移动，李云芳从梯子上摔下受伤，并于当天至威海市文登整骨医院进行治疗，经诊断为L3腰椎压缩骨折、T12胸椎压缩骨折、L4腰椎滑脱、L5S1腰椎间盘突出、右距骨骨折、双肺挫伤、骨质疏松症，共计住院11天，花销医疗费42253.95元，其中徐军涛已垫付4730.75元。对双方有争议的事实和证据，一审法院列明如下：一、李云芳对事发经过陈述如下：我给徐军涛干活有三四年了，徐军涛有活就叫我去干，干的都是防水的活，我只管干活，所有的工具、材料都是徐军涛提供，徐军涛每天向我支付350元的工资，都是当天付清，事发头一天晚上，徐军涛给我电话让我到中海川公司干一天活，第二天我就去了，干到下午5点左右，我从屋顶沿梯子下来，因梯子没有固定好打转，我没有抓牢从梯子上掉下来了。徐军涛对事发经过陈述如下：我和李云芳本人经人介绍认识两三年了，李云芳是干防水的，我不会干，所以我如果包到防水的工程都找李云芳去干，一共找李云芳干了3次，每次干活都是李云芳自带工具，材料由我提供，结算方式是按照平方米进行结算，结算需要等到屋面不漏水之后即发包方验收合格后进行结算，面积由发包方、我及李云芳共同测量确定，事发头一天我打电话给李云芳，李云芳同意了，第二天来到工地，我让李云芳在事先打好的合同上签字，然后李云芳开始施工，事发时我不在现场，因为我腰椎不好也不能搬梯子，不能登高，我就找了另一个人和李云芳一起把梯子放好，我还叮嘱李云芳一定要注意安全，当时现场都有人，李云芳完全可以找人把梯子扶住再下来，事发后我到现场看了，李云芳的工具包括喷火枪等都散落在地上，李云芳显然是自己背着工具就下梯子了。二、李云芳主张其系受徐军涛雇佣，并提交李云芳之女与徐军涛的通话录音三段、李云芳委托诉讼代理人与徐军涛的一段通话录音及2019年3月15日李云芳家人与徐军涛的一段通话录音予以佐证，录音中徐军涛有如下陈述内容：“你爸给我干的活，就是几百块钱的活，就是一天的活，这个梯子我自己上去两趟，下来两趟，都是我自己下，我没有事儿，就得慢慢的下，他可能看见没有人了，着急，如果是固定在墙面上的梯子就没有事儿……我也不容易，公司（指中海川公司）一分钱没给，公司就说你们都没有合同，什么合同都没有……我跟公司没法协商，我跟中海川公司连合同都没有……误工费我没法给，这个事儿你也有责任，我也有责任，我的监管不力，我如果早点过去……老李的体性我了解，他不是跟我干了一年半载的，早晨上梯子的时候还说一定要慢点儿……当时公司有木头梯子，当时没拿，公司当官的说就使那个铁的就行……你们这属于临时雇工……都是临时雇工，你一年给我干一天活，我花好几万给你扎古，罪你得自己遭……以后你这个工资我可以多给你50块钱，含的保险费里面，我管什么不管，签协议……我给你350，给你300，其他的我不管……我刚去车间，我准备去告诉你爸下班，你爸就下来了，哪怕打电话给我，问我几点下班，当时我也没告诉他几点下班……你得问问我，因为我是老板，你得问问我几点下班……我或者是有什么活以后给你爸赶成赶成，他要350，我给他400，450都行……虽然活是给我干活，我不能100%的责任……他如果是干长工，我绝对给他买个保险，关键干几天的活，也没想到会发生这个事”。经质证，徐军涛对该录音的真实性予以认可，对证明内容提出异议称从录音当中能听清是双方对发生事故后针对李云芳的伤情怎样治疗及李云芳在受伤时即梯子的倒塌过程相互讨论，李云芳、徐军涛都认可李云芳身体好、灵活，但是干活中冒失急躁，才造成不安全的因素，徐军涛在录音中所陈述的自己承认要为李云芳的伤情所垫付一部分，表示同意协商可以支付部分，但双方协商无果，李云芳进行了诉讼，因此就应当按照法律程序处理，也就是说李云芳、徐军涛已经签订了承揽该工程，所发生的事情与徐军涛无关。三、徐军涛辩称李云芳、徐军涛之间形成承揽关系，并提交如下证据予以佐证：1、施工协议一份，载明发包人为徐军涛（甲方），承包人为李云芳（乙方），协议内容为：现有中海川检测线车间顶部防水维修工程采取包工不包料方式即单价为8元/平方米承包给乙方，甲方提供材料，乙方施工完成，等下雨之后，验证屋面不漏水，即甲方验收合格之后，由双方确认工程量为依据计算工程款，甲方一次性付清工程款。协议下部甲方和乙方签名处有李云芳、徐军涛的手写签名，均为复写形成，日期为打印的2019年3月13日；2、徐军涛与李云芳的通话录音一份，其中徐军涛“老李，我把活包给你了，你说你怎么那么不小心”，李云芳“咋地”，徐军涛“我说我把活包给你了”，李云芳“你哪份活包给我了”，徐军涛“就中海川的活包给你了，工具不都是你的吗”，李云芳“你别说话两说哈”，徐军涛“工具是不是你的吧，老李”，李云芳“我自己拿的工具，谁来干活不拿着工具，你还包给我干，你说话还有良心么”。经质证，李云芳对证据1提出异议称李云芳从来未与徐军涛进行相关协商，也没有签订任何协议，徐军涛提供的该协议内容为打印件，签名系复写，既然内容是打印的，那么双方签名直接签署就行了为什么要用复写？明显是徐军涛弄虚作假，本来李云芳准备对字迹进行鉴定，经询问，复写无法鉴定，但是李云芳继续申请鉴定。李云芳同时做如下陈述：据李云芳本人回忆2020年3月13日左右，徐军涛一个姓王的朋友打电话给李云芳，让李云芳到天沐看一个防水的活，答应给李云芳350元，李云芳去了，到了现场之后有个中年人拿了一摞纸让李云芳在最上面一张签字，说是疫情期间入场要签字，李云芳就在这张纸的中间部分签了个字，纸上没有别的内容，这个人还告诉李云芳一天要测两次体温，当时地点是进了天沐之后客房旁边的一栋四层小楼，是姓王的拉着李云芳去的，看活是在3楼有个卫生间，看活没看完这个中年人上来拿了一摞纸让李云芳签字，这个人没穿制服也没带任何标牌，这个姓王的在3月30日向李云芳女儿支付了300元，微信聊天记录因为该人把李云芳女儿拉黑了所以无法打印。李云芳本人除了这次签字再没有签过任何字，包括住院也没签过。四、李云芳提供威海恒源司法鉴定所于2019年11月12日出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人李云芳腰部损伤符合九级伤残；2、被鉴定人李云芳误工时间为180日，伤后住院期间及出院后需1人护理60日。经质证，徐军涛对称该鉴定意见书的真实性没有异议，但是从李云芳的伤情到鉴定的时间来看间隔时间较短，李云芳伤情不断的恢复，所以对该鉴定的内容有异议，对鉴定意见都不予认可。另外李云芳是1957年生人，按照法律规定不应再有误工损失。五、本案审理过程中，徐军涛另提交安全施工协议书一份，载明发包单位为威海中海川汽车检测有限公司（甲方）（以下简称中海川汽车公司），承包单位为徐军涛（乙方），协议内容为：甲方将车间内墙外墙粉刷及防水工程委托乙方进行施工，工程地址为中海川汽车检测公司院内，工程项目期限自2019年3月1日起开工至工程完工。徐军涛陈述涉案工程系华信修缮队从中海川汽车公司处承揽，中海川汽车公司陈述其将涉案工程发包给华信修缮队进行施工，双方间存在独立的施工合同关系，损害赔偿问题与中海川汽车公司无关，李云芳当庭表示不要求中海川汽车公司承担任何赔偿责任。一审法院认为，根据双方当事人的陈述可以认定系徐军涛通知李云芳去进行施工，故李云芳与徐军涛之间系承揽还是雇佣是本案主要争议焦点，对该争议焦点，应从以下几点予以认定：1、李云芳提交了事发后双方当事人的对话录音，该录音系双方在李云芳受伤后住院期间对话所形成，徐军涛认可该录音的真实性，故该录音应认定为双方当事人的真实意思表示，根据录音中的内容，徐军涛明确表示李云芳系“临时雇工”，且陈述双方之间的结算方式为固定工资，李云芳下班时间需徐军涛告知，徐军涛系老板等内容，可以认定徐军涛对李云芳的施工进行了监督管理，李云芳系受徐军涛管理，双方之间为支配和服从的关系，故足以认定李云芳与徐军涛之间系雇佣关系；2、徐军涛虽提交施工协议一份，但该协议的签名均系复写，存在瑕疵，且即使签名属实，该协议内容亦与双方对话录音中徐军涛认可的内容相矛盾，在录音中徐军涛明确陈述李云芳系固定工资而非根据施工面积进行结算，即实际情况为固定工资，双方并未履行该协议，故一审法院对该协议不予采信。结合以上分析，一审法院对徐军涛辩称的双方系承揽关系不予支持，认定李云芳、徐军涛之间形成雇佣关系。徐军涛认可涉案工程系华信修缮队从中海川汽车公司处承揽，徐军涛系华信修缮队的经营者，故李云芳要求徐军涛、华信修缮队承担连带赔偿责任于法有据，予以支持。同时根据查明的事实经过，李云芳系在下梯子过程中摔下受伤，李云芳自身未尽到审慎注意义务，也存在一定过错，应当承担一定的责任，故酌定徐军涛承担70%的赔偿责任为宜；对李云芳的合理损失，一审法院认定如下：1、医疗费42253.95元；2、住院伙食补助费1100元（100元/天×11天）；3、复印费24元；4、鉴定费2080元；5、对误工和护理费，一审法院认为李云芳提交了司法鉴定意见书，足以证实李云芳主张的误工期间和护理期间，徐军涛虽对该鉴定意见不予认可，但未提供证据证实鉴定意见书存在程序瑕疵或内容错误，故对该鉴定意见予以采信，认定李云芳误工时间为180日，护理期间为60日，李云芳主张误工按300元/日计算，但根据查明的事实可以认定李云芳并非长期固定从事防水施工，故对李云芳该主张不予支持，应按城镇居民标准计算误工费，李云芳提供了护理人员（李云芳之女）的身份证明，故李云芳主张护理费按城镇居民标准计算数额合理，予以支持。误工费应为20874.58元（42329元/365天×180天），护理费应为6958.19元（42329元/365天×60天）；6、残疾赔偿金为152384.4元（42329元/年×18年×20%）；7、精神损害抚慰金2000元；8、交通费，李云芳未提供相应的交通费票据，根据李云芳治疗情况，酌定交通费为200元为宜。上述共计227875.12元，徐军涛应承担70%的赔偿责任即159512.58元，扣除徐军涛已经垫付的4730.75元，徐军涛还应向李云芳赔偿154781.83元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐军涛赔偿李云芳因本次事件造成的各项损失共计154781.83元，于判决生效后十日内付清；二、文登区华信房屋修缮队对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回李云芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5149元，由李云芳负担2043元，由徐军涛、文登区华信房屋修缮队负担3106元。上述赔偿款及应承担的案件受理费打入李云芳在中国邮政储蓄银行开设的账户中，账号为62×××65。二审中，徐军涛、华信修缮队提交事发当天的一份录像光盘，以证明当天李云芳与其朋友共同饮酒，自身对发生本次事故存在过错，不应由徐军涛对此承担责任，并主张该录像来源于饭店的监控，系一审判决之后才了解到李云芳事发当天存在饮酒的情况，经走访调查才从该饭店取得。经质证，李云芳陈述该录像中显示的确实系其本人，但在李云芳对面坐的就是徐军涛，徐军涛提交的录像不完整，只截取了部分内容，且徐军涛在事发的第三天就以丢东西的名义到饭店调取了该录像，徐军涛在一审时应该能提交但故意未提交，且当天（3月13日）中午吃饭的时候系徐军涛领着李云芳去的，由徐军涛结的账；徐军涛到柜台上拿了一瓶酒，让李云芳解解渴，李云芳平时不喝酒，当时确实喝了两口。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于李云芳与徐军涛之间的法律关系应如何认定的问题，一审法院结合双方提交的相关证据，从报酬的结算方式、双方是否存在管理、支配等方面进行分析，认为双方系雇佣关系是正确的，本院予以确认。徐军涛作为雇主，有权对李云芳的作业过程进行监督、管理，不能将李云芳酒后违章作业的责任全部归责于李云芳自己。一审认为李云芳在提供劳务过程中对自身安全未尽审慎注意义务，应自担30%的责任。徐军涛主张李云芳应承担更多的责任，理由不当，本院不予支持。一审对双方的责任划分较为合理，并无不当，本院予以确认。综上所述，徐军涛、华信修缮队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3396元，由徐军涛、文登区华信房屋修缮队负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年十一月二十六日法官助理赵娟书记员李冬菊