上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初1747号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人洪星，男，1971年1月9日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。辩护人窦世春，上海贝通律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉〔2020〕1661号起诉书指控被告人洪星犯合同诈骗、职务侵占罪，于2020年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员靳某某出庭支持公诉，被告人洪星及其辩护人窦世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、合同诈骗罪2012年8月至2020年3月，被告人洪星在担任“中国人寿保险代理”期间，以现金奖励、利息高、一年即可还本付息为诱饵，假冒“国寿鑫丰新两全”保险产品，制作假的保险合同、电子投保单、发票联、送达书，确认书等，采用支付少量利息、一年到期后收回保单，再诱骗被害人将本金继续“投保”的方式，骗取22名被害人共计人民币2668.8万元(以下币种均为人民币)。将骗得的钱款用于投资P2P、赌博、挥霍。二、职务侵占罪被告人洪星在担任“中国人寿保险代理”期间，为偿还承诺被害人的到期本息，利用保险公司《国寿福禄满堂养老年金保险》等保险产品，投保人可自行操作质押贷款的途经，采取冒用投保人(被害人)身份、将投保人预留在保险公司的手机号码改为自己的号码，通过手机APP操作，分别从投保人保单内进行“借款”，“借款”打入投保人账户后，被告人洪星即谎称系保险公司给被害人的“还本付息”，从而继续对被害人行骗，共侵占保险公司资金205.335万元。2020年3月31日，被告人洪星主动向闵行警方投案自首，如实交代上述主要犯罪事实。案发前，被告人洪星共计偿还被害人苏前、周桦夫妇150万元。为证实上述事实，公诉机关向本院移送并出示了22名被害人的陈述及提供的相关书证，证人王某某、周某某、孙某1、庄某某的证言，保险公司出具的《情况说明》、《报案材料》、《保险代理合同解约通知书》、借款记录截屏、《关于开办国寿鑫丰新两全保险(A款)产品的通知》、《关于停售“国寿鑫丰新两全保险(A款)”等产品的通知》、合同样本、《保险营业员保险代理合同(A类)》、《保险营销员保险代理合同变更书》、《保险营销员保险代理手续费(佣金)支付规定》、《保险销售人员违规行为处理规定》、《保险营销员解约处理办法》、《保险营销员代理保险业务行为准则》，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告，公安机关出具的到案说明、工作情况、协助查询财产通知书等证据，确认被告人洪星的行为已构成合同诈骗罪、职务侵占罪，应当数罪并罚，且被告人系自首，提请本院依法判处。被告人洪星认罪认罚。辩护人对公诉机关的指控没有异议，但以被告人认罪悔罪，在案发前也有还款行为等为由，请求法院从宽处罚。经审理查明：2012年8月至2020年3月，被告人洪星在担任“中国人寿保险代理”期间，以现金奖励、利息高、一年即可还本付息为诱饵，假冒“国寿鑫丰新两全”保险产品，制作假的保险合同、电子投保单、发票联、送达书，确认书等，采用支付少量利息、一年到期后收回保单，再诱骗被害人将本金继续“投保”的方式，骗取22名被害人共计人民币2668.8万元(以下币种均为人民币)。另，被告人洪星以修改信息等为由获取胡某、傅某某、张某某的相关身份信息，并将三人预留在保险公司的手机号码改为自己的号码，通过手机APP操作，冒用三名投保人的名义及保单向保险公司借款，三人账户收款后，误以为系“退保得款”或“还本付息”，并在被告人洪星代为继续购买新保险的唆使下，将钱款转入洪星的账户。被告人洪星通过上述手段骗得保险公司借款金额共计205.335万元。被告人洪星将骗得的钱款均用于投资P2P、赌博挥霍。2020年3月31日，被告人洪星主动向闵行警方投案自首，如实交代上述主要犯罪事实。案发前，被告人洪星共计偿还被害人苏前、周桦夫妇150万元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、被害人胡某的陈述证实，洪星诈骗其购买保险产品150万元，诈骗其母亲李某某购买保险产品98万元。其还查到洪星从其的保单内借款128万元，具体情况为：2018年7月其有一份50万元的合同到期了，其跟洪星说要退保，之后其中国银行的银行卡就收到了两笔人寿批量代付的款，每笔14.8万元，共计29.6万元，洪星联系其说打错了，其便按照他的要求，将29.6万元转到洪星尾号1641的银行卡，后来于7月26日，其收到三笔共计52.8万元，洪星告诉其这是本金及利息。后于7月31日，其又将这50万元转给洪星用于购买理财产品。2、被害人傅某某的陈述证实，2019年12月，洪星诈骗其购买两份保险产品共计68万元。2020年3月18日，洪星联系其说如果把两份保险合同退掉再重新买，保险公司有奖励，利率也更高。其就同意退保，次日其上海银行账户有68.8万元到账，其中68万元是本金，8000元是利息。其又把68万元分两笔打给洪星私人账户，让洪星帮其买保险。经去中国人寿查询，其发现有一笔68.8万元的借款。3、被害人张某某的陈述证实，洪星诈骗其购买保险产品7万元。其还查到洪星从其的保单内借款8万余元，其并不清楚洪星是怎么操作的。4、被害人苏前、周桦等19名被害人的陈述及提供的相关书证证实，洪星假冒“国寿鑫丰新两全”保险产品并以现金奖励、高额利息等为诱饵，骗取被害人向其购买虚假保险合同，采用支付少量利息、一年到期后收回保单，再诱骗被害人向其购买虚假保险的方式，骗取被害人钱款的事实。5、证人庄某某的证言证实，其系中国人寿的法务，公司安排其接待前来退保的客户，发现洪星伪造公司保险合同，并且冒用客户名义进行保单借款。公司正常的借款流程是，柜面操作或网上APP办理。APP操作的话，只要客户通过预留的手机号进行验证，钱会打入客户留在公司的银行账户内。2019年底，公司发现客户保单内有借款，之后发现公司代理人洪星冒用了客户的名义，更改了客户预留的手机号码，随后洪星从该保单内借款。洪星是公司的保险代理人，公司与他签订的是保险代理合同，没有签订过劳务合同。6、证人周某某的证言证实，其系律师，2020年3月27日中国人寿保险公司聘请其接待了傅某某。经了解，傅某某在2019年12月5日在洪星的邀请下购买了保险，并转给洪星个人50万元，然后洪星又以业务压力大要求傅某某追加投资，所以傅某某在2020年2月27日转给洪星15万元，2月29日转给洪星3万元。之后洪星分别给了傅某某两份保费为50万元和18万元的保单。后洪星又把68万元加上所谓的利息8000元退给了傅某某，然后再让对方买了一份68万元的新保单。傅某某于3月18日收到68.8万元，同日转给洪星50万元，次日转给洪星18万元。经中国人寿核查，这笔68.8万元的退款其实是傅某某自己办理的保单的质押贷款，但是傅某某本人并不知情。7、证人孙某2的证言证实，其系中国人寿保险股份有限公司上海市分公司风险管理部的主管，洪星是公司的保险代理人，不是正式员工，跟公司签订的保险代理人合同，他完成保险业务公司会给他业务提成。有多名投资人来公司反映洪星购买假保单、用保单质押贷款的情况，投资人均不知情。8、中国人寿保险公司上海分公司出具的《情况说明》、报案材料、借款记录截屏证实，苏前等客户提供的涉案合同号在保险公司系统内无相关承保信息，公司发现洪星伪造保单并到客户账户的借款的事实后，立即向公安机关报案。9、中国人寿保险公司上海分公司出具《关于开办国寿鑫丰新两全保险(A款)产品的通知》、《关于停售“国寿鑫丰新两全保险(A款)”等产品的通知》及合同样本证实，相关保险产品于2013年12月15日开办，并于2017年4月1日停售。10、中国人寿保险公司上海分公司出具《保险营销员保险代理合同(A类)》证实，甲方(中国人寿保险公司上海分公司)授权乙(洪星)在上海市行政区域从事以下保险代理业务：1.代理销售甲方指定的人身保险产品。2.按照甲方有关管理规定，为客户提供售后服务。3.关于保险费的收取，不得以甲方名义代为收取保险费，但需正确指导客户选择银行转账、银行代收等非现金交费方式，并协助客户办理相关交费手续。另关于保险费的收取和交付的规定：在任何情况下，乙方必须使用甲方指定的收款账号收款，不得使用自己的姓名和账户收款。11、中国人寿保险公司上海分公司出具的《保险营销员保险代理手续费(佣金)支付规定》、《保险销售人员违规行为处理规定》、《保险营销员解约处理办法》、《保险营销员代理保险业务行为准则》等证实，保险公司的相关制度及规定。12、中国人寿保险公司上海分公司出具的《保险代理合同解约通知书》证实，2020年3月25日该公司已解除与洪星的保险代理合同。13、公安机关出具的《协助查询财产通知书》证实，公安机关调取相关银行借记卡、银行流水等情况。14、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》证实，被告人洪星诈骗的具体金额。15、公安机关出具的《到案说明》、《工作情况》等证实，本案案发经过、被告人到案经过及部分被害人未来报案等情况。16、被告人洪星的供述：我因为欠了很多外债，所以想到制作虚假的保险合同欺骗客户购买理财产品。因为公司有回访电话和短信通知，我就修改了部分客户预留在公司的电话，另外因为需要支付客户利息，我就通过保单内借款的方式支付。大部分操作我是到当事人家里完成的，我告诉客户系统内有些个人信息需要修正，随后我通过手机人寿保险的APP让客户登录账户，再将客户预留的手机号码更改，使用客户的手机进行短信验证或者让客户进行人脸识别。客户并不知道我更改了电话，我通过这个方式在手机APP里操作保单内借款。综合本案的事实和证据，本院评判如下：一、关于被告人洪星利用虚假保险合同骗取被害人钱款行为的定性。公诉机关指控被告人洪星利用虚假保险合同，骗取被害人钱款共计2,668.8万元的行为构成合同诈骗罪。经查，被告人洪星制作虚假的保险合同，虽有合同的形式，但洪星并不是签订合同的一方当事人，即洪星本人并不受合同的约束；被告人洪星也未实施与合同约定内容相关的经济活动，即不存在任何筹备、管理、经营活动；“保险合同”根本是虚构的，仅仅是被告人骗取钱财的一个道具。被告人洪星客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，实质上并未扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。故被告人洪星的上述行为，不符合合同诈骗罪犯罪的本质特征，而应认定为诈骗罪。公诉机关指控被告人洪星犯合同诈骗罪的罪名不当，本院予以纠正。二、关于被告人洪星利用投保人身份及保单向保险公司借款行为的定性。公诉机关指控被告人洪星在担任“中国人寿保险代理”期间，利用《国寿福禄满堂养老年金保险》等保险产品有保单借款的业务，且投保人直接可通过手机APP自行操作的机会，冒用投保人的身份及保单，侵占公司借款共计2,053,350元的行为构成职务侵占罪。经查，被告人洪星系保险代理人，其知悉公司有保单借款业务且投保人直接可通过手机APP自行操作，其遂将工作中掌握的投保人胡某、傅某某、张某某预留在保险公司的手机号码改为自己的号码，通过寿险APP冒用三人名义分别从投保人保单内进行“借款”，保险公司误以为系投保人本人向其“借款”，并将“借款”打入投保人账户，投保人又在不知被告人真实意图的情况下将钱款转入被告人账户，使得被告人最终非法占有“借款”，共计2,053,350元。根据相关保险代理人合同，保险公司授权洪星从事代理销售指定的人身保险产品、按规定为客户提供售后服务等业务，并没有授权洪为客户办理借款业务及经手、管理借款的职权，而且公司借款也不在被告人掌控之中。洪星仅是利用工作中知悉的保单借款业务及掌握客户信息的便利，冒用客户名义骗得公司钱款，上述行为与其职权无关，不属于“利用职务上的便利”，故其行为不构成职务侵占罪，应当以诈骗罪论处。公诉机关指控被告人洪星犯职务侵占罪的罪名不当，本院予以纠正。本院认为，被告人洪星以非法占有为目的，骗取被害人及被害单位钱款共计2,874万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人洪星有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人洪星自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关指控事实成立，本院予以确认。辩护人提出的请求从宽处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人洪星犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月31日起至2034年9月30日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、追缴被告人的违法所得发还被害人及被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  张 弘人民陪审员  莫德昌人民陪审员  王 琴二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  李蔚卿书 记 员  李蔚卿附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。