广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初6574号原告：王亮支，女，1975年3月23日出生，汉族，住湖北省仙桃市,委托诉讼代理人：丘凤香，广东举正律师事务所律师。被告：广州市创兴服装集团有限公司，住所地广州市增城区沙埔镇第二开发区,统一社会信用代码914401017555542209。法定代表人：吴会西。委托诉讼代理人：武传胜，广东南国德赛律师事务所律师；委托诉讼代理人：廖思敏，广东南国德赛律师事务所律师。原告王亮支诉被告广州市创兴服装集团有限公司（以下简称“创兴公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王亮支及其委托诉讼代理人丘凤香、被告创兴公司的委托诉讼代理人廖思敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王亮支的诉讼请求：一、创兴公司支付王亮支延长劳动时间的加班费91899.84元（2018年12月至2019年11月）和克扣绩效奖金工资128元（2019年10月、11月）共92027.84元；二、创兴公司向王亮支支付赔偿金46013.92元；三、创兴公司向王亮支支付购买社保费22260元；四、王亮支、创兴公司之间的劳动合同于2019年12月31日解除；五、创兴公司支付王亮支经济补偿金98196元（8183元×12月，2008年9月至2019年12月）；六、本案诉讼费用由创兴公司承担。事实和理由：王亮支于2008年9月进入创兴公司处工作，毫无缝隙接连签订了3份劳动合同，双方履行的第3份合同于2016年9月12日续签，合同于2021年9月12日到期。合同约定“工作岗位及工资报酬，工作时间：8.00—12.00，14.00—18.00。休息休假：一周最少休息一天。底薪为人民币1895元。”王亮支每日工作8小时、每周工作6天;但事实上创兴公司要王亮支每日加班加点，节假日、休息日加班也是家常便饭（具体的加班时间以公司保管的打卡记录为准）。王亮支为创兴公司加班，但创兴公司却没有按《劳动法》的规定给王亮支安排补休，也没有按规定为王亮支支付加班费（从创兴公司发给王亮支的工资条可以看出）王亮支均没有加班工资，为此，王亮支多次找创兴公司领导协商要求支付，创兴公司均予以拒绝，把王亮支列为多事之人，要王亮支自动辞工。创兴公司2019年10月开始用各种手段逃避给王亮支加班费，关闭考勤卡查询通道，造假工资条，以掩盖创兴公司克扣王亮支的加班费绩效奖金的工资目的。在合同履行期间，创兴公司的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2项和46条第2、3、4、6项的规定。庭审中，王亮支补充如下事实理由：第2项请求中的赔偿金包括了代通知金的数额在内。事实上创兴公司是在2019年12月11日已经以实际行为辞退了王亮支，把王亮支从厂方的工作平台里移除除外，使王亮支不能正常上下班，也无法打卡，实际上创兴公司违法解除劳动关系是在2019年12月11日，我方补充证据证明创兴公司管理人员吴扬辉剔除了共享空间，也就是创兴公司的工作平台。被告创兴公司辩称：一、王亮支未履行解除劳动合同的通知义务，2019年12月31日双方未解除劳动关系。劳动者仅在法定特殊情形下无需预告解除劳动合同。《劳动合同法》仅在三十八条第（二）款中规定了劳动者无需事先告知用人单位并立即解除劳动合同的法定情形。除该法定情形外，劳动者以任何理由解除劳动合同的，均需提前通知用人单位。本案中，王亮支未于2019年12月31日通知创兴公司解除劳动合同，未履行法定通知义务，双方劳动关系于2019年12月31日未解除。王亮支本人曾于2020年1月1日向创兴公司提出2020年1月1日至2020年1月4日的请假申请，由此可知，王亮支也是确认其与创兴公司于2019年12月31日后仍存在劳动关系这一事实，否则，王亮支不会于2020年1月1日向创兴公司递交请假申请。因此，2019年12月31日，双方劳动合同关系未解除。二、双方劳动关系于2020年1月17日解除，解除原因是创兴公司因王亮支过错单方解除劳动合同。2019年11月23日至2020年1月4日，王亮支累计请假32日。自2020年1月5日起，王亮支连续旷工11日，经创兴公司多次通知拒不到岗，也未作出合理解释或提交补假申请，严重违反了创兴公司的《企业文化手册》第47页第3.13条。依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款，创兴公司有权单方解除劳动合同。因此，创兴公司于2020年1月17日向王亮支发出了《解除合同通知书》，双方劳动合同关系于2020年1月17日解除。三、创兴公司已足额支付王亮支加班工资、绩效工资，未欠付王亮支任何工资。依据双方于2016年签订的《劳动合同》，王亮支每月工资1895元。但王亮支每月平均工资超过6000元，每月工资远大于劳动合同约定工资，超过部分已涵盖全部应付加班费、绩效工资，创兴公司己按时足额发放王亮支的工资，未欠付任何工资。王亮支实际领取的固定工资、绩效工资（计件）、绩效奖金等劳动酬劳中已经包含了加班工资在内。王亮支正常工作时间内可获得的劳动报酬包括：固定工资2000元（自2019年10月起调整为每月2100元）+绩效工资（件数*车缝单价*300%）；考虑到王亮支的工作岗位为计件，如果王亮支绩效工资超过1000元时，按照“多劳多得”原则，创兴公司在其绩效工资基础上另外核算绩效奖金，具体核算比例是：每月绩效工资达到1000元以上的，按绩效工资*15%发放绩效奖金；每月绩效工资达到1300元以上的，按绩效工资*30%发放绩效奖金；每月绩效工资达到1600元以上的，按绩效工资*45%发放绩效奖金。综上，王亮支每月领取的绩效工资及绩效奖金已包括加班费在内，且创兴支付加班费的金额已超过了法定加班费支付标准。四、王亮支主动放弃购买2008年9月13日起至2016年9月12日期间的社保，又未能举证证明曾要求创兴公司为其缴纳社保且创兴公司拒不办理，并以此为由主张经济补偿金，依法不应支持。王亮支先后与创兴公司签订了三份劳动合同。王亮支签订第一份和第二份劳动合同时，均明确注明“不愿意购买养老保险”，王亮支主动放弃购买2008年9月13日起至2016年9月12日期间的社保。虽然王亮支放弃购买社保，但创兴公司仍自2010年1月起为王亮支购买工伤保险，自2013年5月起按月为王亮支缴纳养老保险，直至2019年12月。对此，创兴公司认为，要求创兴公司社保是王亮支的一项权利，王亮支有权处分该项权利。王亮支自动放弃购买2008年9月13日起至2016年9月12日期间的社保，是对自身权利的处分，应为合法有效的。而且，王亮支作为民事主体，应遵循诚信原则，王亮支以创兴公司未缴纳其主动放弃购买社保期间的社保为由解除劳动合同，严重违反了诚信原则。需要强调的是，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284号）第二十五条，王亮支自动放弃购买社保，又未能举证证明曾明确要求创兴公司为其缴纳社保且创兴公司拒不办理，以此为由解除劳动合同并要求创兴公司支付经济补偿的，不应支持。五、即使王亮支诉请创兴公司违法解除劳动合同的主张成立，王亮支解除劳动合同前十二个月（2019年1月至2019年12月）平均月应发工资（应发工资已包含社保个人部分；2019年1月至2019年6月，每月扣除社保个人部分380元：2019年7月至2019年12月，每月扣除社保个人部分420元）为6212元，而非王亮支主张的8183元。六、王亮支主张创兴公司赔偿社会保险待遇损失，不属于本案受理范围，不应作为劳动争议处理。庭审中，创兴公司补充答辩：1、双方于2019年12月11日未解除劳动合同，因为自本日后王亮支多次向创兴公司提交病假单，理由是病假，创兴公司也批准了王亮支的请假。2、王亮支的岗位是计件岗位，实际多劳多得制度，存在王亮支自愿加班且创兴公司同意加班的情形，创兴公司依法仅负有足额支付加班费的义务，创兴公司也已经付清全部工资。3、依据双方签订的最后一份劳动合同，王亮支每月工资是1895元，依据创兴公司提供的工资流水，其每月平均工资超过6千元，超过部分已经含盖全部加班费。经审理查明：2008年9月13日，王亮支入职创兴公司，创兴公司有为王亮支缴纳社保，工资通过银行转账发放，考勤方式为打卡，双方已解除劳动关系。创兴公司与王亮支连续三次签订劳动合同，签订时间分别是：第一次是2008年9月13日、第二次是2011年9月13日、第三次是2016年9月18日。第三份劳动合同（王亮支作为乙方，创兴公司作为甲方）约定：合同期限从2016年9月12日至2021年9月12日止；一周最少休息一天，乙方的工资为计件//固定工资，乙方符合甲方规定条件，可领到房津和年资金，乙方正常工作月工资保障为1895元。甲方每月30日前以银行转账方式向乙方支付上月工资；《企业文化手册》作为本合同的组成部分，本合同签订时，乙方已阅读签名清楚有关规定；乙方连续旷工三天者作自动离职处理。2019年12月31日，王亮支向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，仲裁请求：创兴公司支付2018年12月至2019年11月期间的加班费91899.84元和2019年10月、11月的绩效奖金128元；创兴公司支付赔偿金46013.92元；创兴公司支付购买社保费22260元；解除创兴公司与王亮支之间的劳动合同（2019年12月31日）；创兴公司支付经济补偿金98196元。2020年4月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]241号仲裁裁决书，裁决：一、创兴公司支付王亮支2019年10月和11月绩效奖金差额128元；二、驳回王亮支本案的其他仲裁请求。该裁决书显示“申请人（王亮支）确认有收到过被申请人（创兴公司）催告上班通知及解除的通知”。仲裁裁决后，因王亮支不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。创兴公司未在法定期限内向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。创兴公司主张从王亮支提交的证据显示每月实发工资普遍高于6000元，远高于劳动合同约定的工资1895元，超过固定工资的金额已经包含加班工资，并提交王亮支的劳动合同和2019年11月份工资表为证。2019年11月份工资表载明：工资由底薪、绩效奖金/津贴/加班费、年资、全勤奖等项目组成，并有王亮支签名确认。庭审质证中，王亮支对该工资表中“王亮支”签名的真实性有异议，表示要求对该签名的真实性进行鉴定。王亮支主张公司未支付加班工资，并提交账户交易明细查询清单、2017年11月至2019年9月的创兴集团App-查工资截图、2019年5月3日至2019年8月24日的创兴集团App-查考勤截图、绩效奖金表、绩效奖金表、10月和11月的工资条等证据，其中：10月、11月份工资条的均显示“绩效奖金/津贴/加班费”为一项，该项目10月份的金额为5368元、11月份的金额为4795元；App-查工资截图显示除2019年9月的实发工资为3527元外，其余月份的实发工资均在6000元以上；打卡记录显示2018年8月3日有上班，该日期为周六。经核对，创兴公司提交的王亮支2019年11月工资表与王亮支提供的该月工资表所记载的项目和数额一致。创兴公司主张是王亮支自2019年12月25日起请病假至2020年1月4日止。请假期满后，王亮支自2020年1月5日起旷工，创兴公司分别在2020年1月10日、2020年1月13日通过手机短信、快递向王亮支送达催上班通知，但王亮支均未回司上班。创兴公司于2020年1月17日通过快递方式向王亮支出具《解除合同通知书》，以王亮支自2020年1月5日起连续旷工11天，经催告仍未到岗，违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系。为了证明抗辩主张，创兴公司提交了5张请假条，企业文化手册，遵守公司规章制度承诺签名表，2020年1月10日的《通知》和手机短信截屏，2020年1月13日的《关于王亮支同志尽快到岗的通知》和相关的快递单、物流查询记录，2020年1月17日的《解除合同通知书》和相关的快递单、物流查询记录等证据。其中：《请假条》显示2019年11月23日至2020年1月4日期间，王亮支5次向创兴公司提出休病假。企业文化手册记载“3.以下任何一种情况，可不须预先告知给予解雇，严重者须赔偿公司损失：3.13未预先准许而缺勤三天以上，或经常迟到早退，经批评教育无悔改之意者。”手机短信截屏显示，短信发送对象为“136××××****”，短信状态为01/10已经发送，短信主要内容为王亮支自2020年1月5日起未经请假缺勤，累计旷工6天，催促王亮支次日立即回厂上班。2020年1月13日和2020年1月17日的快递单均显示收件人信息为：“王亮支，136××××****，湖北省仙桃市郑场镇郑场一组”，根据物流查询记录显示，上述两个快递分别于2020年1月15日、2020年1月19日签收。《解除合同通知书》载有：“王亮支同志：您自2020年1月5日起至今，累计旷工11天，经公司多次催告、通知均未到岗，且拒不改正，严重违反了公司的企业规章制度。现公司正式通知您，自2020年1月17日起，双方正式解除劳动合同关系。”经质证，王亮支对5张请假条，企业文化手册的真实性没有异议，对遵守公司规章制度承诺签名表有异议，认为其岗位是技术人员，而不是车位工；对2020年1月10日的《通知》和手机短信截屏，2020年1月13日的《关于王亮支同志尽快到岗的通知》、《解除合同通知书》和相关的快递单、物流查询记录的真实性有异议，王亮支认为物流查询记录显示2020年1月19日投递到仙桃市××镇上，其无法收到该资料，又因为疫情原因，快递在2020年1月23日已经停止，王亮支无法收到上述材料。王亮支主张创兴公司通过把其移出企业微信群，导致其不能正常上下班、不能查询上班时间等方式逼迫其辞职，为了证明起诉主张，王亮支提交了黄灵政的仲裁调解书、放行条、报警回执、工资条、微信截图等证据。创兴公司对黄灵政的仲裁调解书、放行条、报警回执、工资条的真实性没有异议，但认为与本案无关，对上述其他证据的真实性有异议。为了查明本案事实，王亮支申请黄灵政作为证人出庭作证。庭审中，黄灵政陈述其与王亮支是夫妻关系，其曾在创兴公司工作18年。因公司的考勤和加班问题，其被公司胁迫和被打，其曾就此报警处理。黄灵政陈述被创兴公司解雇后，被踢出企业微信群。黄灵政陈述公司考勤是通过创兴公司企业微信群的APP完成，工资可以通过该APP查询，自己从未收取过创兴公司支付加班费。经质证，王亮支认为考勤和工资是通过企业微信的APP管理，该证据掌握在创兴公司手中，从证人证言可以反映创兴公司解雇人员的方法是通过微信群清除人员。创兴公司对证人证言的真实性有异议，并认为该证言与本案无关。本院认为：王亮支因劳动争议纠纷，向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出仲裁裁决创兴公司应支付王亮支绩效奖金差额128元后，创兴公司没有在法定的起诉期限内向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，视为其服从、接受仲裁裁决。因此，本院对王亮支提出的除绩效奖金差额128元以外的诉讼请求予以审理。关于加班工资问题。双方的劳动合同约定，王亮支的工资由工资、房津、年资奖构成，自2017年11月起除2019年9月工资低于6000元外，其余每月工资在扣除社保等费用外，每月实发数额相对稳定且在6000元以上，结合王亮支在事实与理由中陈述每日工作8小时、每周工作6天以及王亮支提交的创兴集团App-查考勤情况，可认定创兴公司实行每周固定6天工作制且每月劳动报酬固定的双固定用工模式，王亮支每月固定劳动报酬中已包含了超出法定每周工作时间的加班工资部分。王亮支没有举证证明工作期间每月领取工资时有对创兴公司支付的工资标准、金额提出异议，且王亮支每月的工资收入远高于合同约定的工资保障数额及本市最低工资数额，视为创兴公司已足额支付王亮支每周上班六天含休息日加班的工资。对于工作日延长工作时间的加班费问题，王亮支虽主张创兴公司未足额支付工作日延长工作时间的加班费，但从王亮支、创兴公司提交的2019年11月份工资表可见，工资表已载明加班费项目，该证据与王亮支所述的没有支付加班费明显不符，且王亮支没有举证证明工作期间每月领取工资时有对创兴公司支付的工资标准、金额提出异议。综上，王亮支主张创兴公司支付2018年12月至2019年11月期间加班工资91899.84元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于劳动关系解除问题。创兴公司主张王亮支是自动离职，并提供了5张请假条，企业文化手册，遵守公司规章制度承诺签名表，《通知》、手机短信截屏，《关于王亮支同志尽快到岗的通知》、《解除合同通知书》、快递单、物流查询等证据。王亮支则主张是创兴公司违法解除劳动关系，创兴公司通过把其移出企业微信群，导致其不能正常上下班、不能查询上班时间等方式逼迫其辞职，并提交了黄灵政的仲裁调解书、放行条、报警回执、工资条、微信截图等证据以及黄灵政的证人证言证明。本院认为，王亮支对5张请假条，企业文化手册的真实性没有异议，本院予以确认。王亮支虽对遵守公司规章制度承诺签名表所载岗位有异议，但未对该表所载签名有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。王亮支虽对《通知》、手机短信截屏、《关于王亮支同志尽快到岗的通知》、《解除合同通知书》和相关的快递单、物流查询记录的真实性有异议，王亮支主张因为疫情原因，其无法收取上述材料，但未能提供证据证明，本院对此不予采信。再者，王亮支在仲裁庭审中确认收到创兴公司催告上班通知及解除的通知，王亮支对其前后不一致的陈述，未作出合理解释，亦未提供证据证实，故本院对王亮支在前的陈述即确认收到创兴公司催告上班通知及解除的通知的陈述予以采信。本院认为，王亮支2019年12月25日至2020年1月4日期间为病休时间，该情形有创兴公司提交的《请假单》为证，王亮支主张其与创兴公司的劳动关系已经于2019年12月31日解除，未能提供证据证明，故本院不予采信。王亮支自2020年1月5日起未再回创兴公司上班，经创兴公司催告上班后，仍未回创兴公司处工作，其行为已构成旷工，该行为属于严重违反用人单位规章制度的情形，故创兴公司以此为由解除双方的劳动关系并无不妥，王亮支请求创兴公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金、经济补偿金和代通知金，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市创兴服装集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告王亮支2019年10月和11月绩效奖金差额128元；二、驳回原告王亮支的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市创兴服装集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  涂玉田二〇二〇年十一月二十五日书记员  关韵仪