河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1254号上诉人（一审被告）：河南省祁湾建筑公司。住所地：开封市金明东街73号。法定代表人：李玉坤，董事长。委托诉讼代理人：张永庆，该公司副董事长。委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：董小行,男,1977年7月23日出生，汉族，住址：河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：冯鹤,河南世纪行律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：开封亿通置业有限公司。住址地：开封市通许县北开发区西段。法定代表人：张中。诉讼代表人：开封亿通置业有限公司管理人。管理人负责人：曹新成，主任。委托诉讼代理人：曹新成、徐霞，管理人工作人员。上诉人河南省祁湾建筑公司（以下简称祁湾公司）因与被上诉人董小行、开封亿通置业有限公司（以下简称亿通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0222民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。祁湾公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审诉讼程序违法。董小行是2019年3月底起诉祁湾公司和亿通公司；一审法院对本案的开庭时间是2019年5月23日；本案民事判决书打印时间是2019年12月30日，送达给祁湾公司的时间是2020年1月2日。2019年6月21日，开封市中级人民法院做出（2019）豫破8号决定书，决定亿通公司进入企业破产程序。从上述时间顺序可知，开封市中级人民法院对亿通公司做出破产决定的时间是在本案诉讼审理期间。按照《破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；……的规定。”一审法院应裁定中止本案审理。一审法院却违背《破产法》的具体规定，做出一审判决，显然有悖于法律的明确规定，请求二审法院予以纠正。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。首先、祁湾公司与亿通公司签订地下人防工程施工合同后，根据亿通公司要求，具体施工由项目经理闫兵负责承建施工。闫兵为涉案项目经理，将涉案工程劳务部分按照建筑市场的行政规则要求，发包给了董小行承包。在地下人防工程施工过程中，由于亿通公司资金紧张，不能按约定的工程形象进度支付工程款（包括董小行应得劳务费用）。为解决董小行劳务费用，祁湾公司工地负责人苏光与亿通公司于2016年10月份签订“亿通国际人防工程工程款抵房协议”。该协议约定，亿通公司将其“亿通国际城”的8套房作抵押，每套房售出后所收款交付董小行冲抵所欠工程劳务费用。该协议签订后，董小行又与亿通公司协商决定，将亿通公司的“亿通国际城”的8套房以抵偿工程款的方式签订正式商品房买卖合同和开据购房款收据（详见8套房购房合同和收据），至此，双方债权债务关系消灭。董小行承包地下人防工程应得的劳务费用，由于亿通公司资金紧缺未能支付，二者之间形成了债权债务关系。该债权债务关系，按照民法理论，属于建筑工程劳务合同之债。如按照劳务合同之债，董小行对亿通公司和祁湾公司提起诉讼尚在情理、理法之中。但亿通公司为解决董小行的劳务费用问题，已于2017年1月26日将其所有的8套商品房折抵给了董小行。董小行应得的工程劳务费用转換成购房款，亿通公司欠董小行的劳务费用也以其商品房抵消。双方的劳务合同之债因其行为而消灭。亿通公司与董小行之间，如因商品房买卖合同在履行过程中董小行未能得到抵债的8套房屋属于买卖合同之债。董小行应按照商品房买卖合同约定向亿通公司提起诉讼，要求其交付抵债的8套房屋，或退还购房款。本案应当属于商品房买卖合同纠纷，按照合同相对性原则，祁湾公司不是商品房买卖合同的当事人，故不应成为被诉主体。其次，一审法院判令董小行应得工程款2741500元是错误的。一审法院根据2018年2月9日，苏光、仝纪生签名的“通许亿通国际城地下人防车冻结清算单"判令祁湾公司承担董小行工程款2741500元，忽略了“结算清单中未干的工程，从下欠余款中扣除”的内容董小行未干完的工程有哪些。折合多少工程款。从274.15万元工程款中应扣除多少钱。一审法院并没有查清，便认定为下欠工程款为274.15万元，显然是错误的，请二审法院彻查。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审董小行答辩称，一、一审判决认定事实清楚、法律关系正确。1、祁湾公司作为涉案项目的承包方，董小行作为实际施工人，完成了约定的工程，祁湾公司应支付工程款。一审中提供的既有结算证明，又有签署人员有关签署的文件，以及庭审中的认可，均能证明祁湾公司欠工程款的事实。2、祁湾公司提出的其不是被诉之体，毫无依据，董小行和祁湾公司、亿通公司2017年达成的以房抵债并未造成劳务合同之债的消灭，其只是关于工程款支付的一种方式，但其未能实现，而在未能实现之后，2018年祁湾公司又进行了结算。祁湾公司作为应付工程款的合同相对方是毫无争议的。3、祁湾公司提出的未干完工程一审法院没有查清，根据谁主张谁举证的原则，祁湾公司如认为工程价款有异议，也是其提供证据，而不是让法院进行额外的审查。二、一审法院适用法律正确。亿通公司是否破产，董小行并不知情，按照祁湾公司所称，开庭审理后亿通公司进行破产，那么亿通公司已经主张了诉讼的相关权利，且亿通公司也没有提出有关破产的相关事宜。本次判决工程款也是由祁湾公司支付，亿通公司是在欠付工程款范围内承担付款责任。本案的主债务人是祁湾公司，并非亿通公司。关于亿通公司是否欠付工程款是和祁湾公司的法律关系和相对性。本案判决承担的实际给付主体是祁湾公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。亿通公司答辩称，亿通公司已经进入破产程序，祁湾公司与亿通公司之间的工程并没有完工，双方没有做最终的决算，具体工程款剩余多少现在无法确定，对于剩余工程款的数额我们将按照破产程序进行评估，评估后得出的金额才是应当支付给祁湾公司的剩余工程款。董小行向一审法院起诉请求：1．判令祁湾公司、亿通公司支付董小行剩余工程款2741500元；2．本案诉讼费用由祁湾公司、亿通公司承担。一审法院经审理认定以下事实：祁湾公司承建通许亿通国际城人防工程，施工单位为祁湾公司，闫兵为祁湾公司的项目经理，苏光为施工单位项目负责人，亿通公司是建设单位，实际施工人为董小行。因未给付工程劳务款，2017年1月26日，亿通公司与董小行签订八份《商品房买卖合同（预售）》，约定每套房屋单价为每平方米2800元，总价款为351400元，并于当日向董小行出具收据8张，每张收据上载明的数额均是351400元，八份收据载明数额共计2811200元。亿通公司未向董小行交付房屋，也未将购房款交与董小行。2018年2月9日，作为施工单位项目负责人的苏光为董小行出具通许亿通国际城地下人防车库结算清单，该清单载明：“通许县亿通国际城地下人防车库：建筑面积7550平方米，单价530元／平方米。计工程款：7550×530＝4001500元（肆佰万壹仟伍佰元整）已支付126万元（壹佰贰拾陆万元整），还下欠274.15万元（贰佰柒拾肆万壹仟伍佰元整）”。另注明未干的工程从下欠余款中扣除。苏光和仝纪生在结算清单上签字。后亿通公司与施工方负责人苏光签订《亿通国际人防工程工程款抵房协议》一份，载明：“通许县亿通国际城人防工程未支付施工方工程款，现已8套房（详见8套购房合同）抵押我施工方，在未支付我施工方工程款之前，抵押我方的8套房亿通国际城出售每一套房所收到的售房款由董小行收，如：有按揭所交首付款由董小行收，银行按揭款转到董小行账户，亿通国际城在出售每套房我方及时出示每套房的购房合同交换资料”。诉讼中，经法庭询问，董小行述称其是跟闫兵达成的口头协议，承包的涉案工程劳务清包；亿通公司称闫兵是祁湾公司的项目经理，代表祁湾公司负责人防工程，工程实际是跟祁湾公司签订的；祁湾公司称闫兵是借用其公司资质承包的人防工程。一审法院认为，祁湾公司承建通许亿通国际城人防工程，将该工程劳务交给董小行施工，董小行组织人员进行施工后，祁湾公司向董小行出具了结算清单，祁湾公司作为承包单位，应承担付款责任。即使如祁湾公司所说闫兵是借用其公司资质承包的人防工程，祁湾公司违反法律法规的强制性规定，出借资质给个人闫兵承接工程，由此产生的民事债务，也应由闫兵与祁湾公司承担连带责任。因此，董小行主张祁湾公司工程款，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。祁湾公司应按照结算清单向董小行支付劳务工程款2741500元。从亿通公司与董小行签订《商品房买卖合同（预售）》并出具收据以及工程款抵房协议可以看出亿通公司对拖欠董小行工程款及数额是认可的，亿通公司作为发包方，依据相关法律规定，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、河南省祁湾建筑公司于判决生效之日起十日内给付董小行工程款2741500元。二、开封亿通置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28732元，由河南省祁湾建筑公司负担。本院二审期间，祁湾公司、董小行、亿通公司均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，董小行未干工程为地坪。祁湾公司主张地坪工程价款约为20万元，董小行予以认可。另查明，2019年4月27日亿通公司在本院执行过程中以资不抵债，不能清偿到期债务为由，向本院申请破产清算。本院于2019年6月21日作出（2019）豫02破申8号民事裁定书，裁定受理亿通公司的破产清算申请，并于2019年7月1日作出（2019）豫02破8号决定书，指定河南盛意律师事务所担任亿通公司管理人。祁湾公司向亿通公司管理人申报债权18082548元，包含董小行所施工的工程范围。至本案二审询问之日，亿通公司的破产清算程序未终结，祁湾公司的债权在亿通公司的破产清算程序中尚未获得清偿。除上述事实外，本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，祁湾公司上诉主张一审审理过程中亿通公司进入破产程序，一审法院未中止本案审理程序违法。本院经审查认为，一审法院于2019年5月23日开庭审理本案，亿通公司的委托诉讼代理人马小峰到庭参加诉讼，庭审过程中并未告知一审法院亿通公司已向法院申请破产。本院于2019年6月21日作出（2019）豫02破申8号民事裁定，双方当事人均未向一审法院提交该裁定书，故，一审法院未中止本案审理程序并不违法。祁湾公司上诉主张董小行的劳务费用亿通公司已经以8套房折抵，祁湾公司和董小行之间的债权债务关系消灭，董小行与亿通公司之间成立房屋买卖合同关系，董小行应向亿通公司主张债权。本院认为，亿通公司和祁湾公司工地项目负责人苏光签订《亿通国际人防工程工程款抵房协议》，约定以8套抵董小行的工程款。虽然亿通公司和董小行签订了8套房的购房合同，但并未实际履行。故，亿通公司和祁湾公司之间签订的以房抵债协议仅是向董小行支付工程款的一种方式,在以房抵债协议未实际履行的情况下,祁湾公司不能免除对董小行支付工程款的责任。故,祁湾公司主张其与董小行的债权债务关系消灭不能成立，本院不予支持。关于祁湾公司上诉主张董小行未完工的工程价款问题。二审中祁湾公司提供的证据不能证明除地坪外的其他工程董小行未施工，故，本院认定地坪工程董小行未施工。祁湾公司提供的证人证明地坪工程约20万元，董小行对此数额予以认可，本院据此认定地坪工程价款20万元应从应付董小行的工程款2741500元中予以扣除，即祁湾公司应再支付董小行工程款2541500元。一审法院未查明董小行未施工工程范围及价款，判决时未予扣除，判决结果有误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。本案中，祁湾公司向亿通公司管理人申报债权18082548元，该数额远多于祁湾公司欠董小行的工程款数额，故，亿通公司应在欠付祁湾公司2541500元工程款范围内对董小行承担付款责任。一审法院判决亿通公司在欠付工程款范围内承担连带责任表述不当，本院予以纠正。综上所述，祁湾公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当,判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1652号民事判决第二项；二、变更河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1652号民事判决第一项为“河南省祁湾建筑公司于本判决生效之日起十日内给付董小行工程款2541500元”；三、开封亿通置业有限公司在欠付河南省祁湾建筑公司2541500元工程款范围内对董小行承担付款责任；四、驳回董小行的其他诉讼请求；五、驳回河南省祁湾建筑公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28732元，由董小行负担1600元，河南省祁湾建筑公司负担27132元；二审案件受理费28732元，由董小行负担1600元，河南省祁湾建筑公司负担27132元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年十一月二十日书记员  王 爽