河北省保定市莲池区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0606民初4162号 原告（反诉被告）：保定泰辉宏尚文化传播有限公司，住所地保定市建华大街789号十方商贸城6号楼1-12号门脸。 法定代表人：陈永辉，经理。 委托诉讼代理人：庄会新，河北嘉道律师事务所律师。 被告（反诉原告）：王美娜，女，1992年4月27日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。 委托诉讼代理人：牛鹏飞，河北颂和安达律师事务所律师。 原告（反诉被告）保定泰辉宏尚文化传播有限公司（以下简称泰辉公司）与被告（反诉原告）王美娜演出合同纠纷一案，本院于2020年10月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。原告保定泰辉宏尚文化传播有限公司委托诉讼代理人庄会新、被告王美娜委托诉讼代理人牛鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰辉公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行双方签订的《直播服务合作协议》；2、依法判令被告赔偿原告违约金按每月4.5万元计算至原告继续履行双方所签订《直播服务合作协议》之日；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2019年11月17日签订《直播服务合作协议》（以下简称协议），协议有效期三年。原告作为被告演出的独家经纪代理公司为被告提供演出经纪服务，被告作为原告的签约艺人在合约期内在指定的直播平台接受原告的统一安排演出。此后，原告对被告进行了专业培训和演绎推广。原告为被告在北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度）直播平台上注册了唯一的直播号码10×××34。之后，被告按照原告的安排进行了演出。原告与百度签订协议约定每月演员演出产生的所有收益的70％由百度返给原告，原告再拿出所有收益的40％支付给被告作为被告当月的演出收入。然而，被告履约2个月后，从2020年1月份就不再接受原告的安排进行演出了。后来经过原告调查发现被告已经转换了直播平台（全民小视频）另行注册了直播号码1503323进行演出直播表演。2020年7月7日被告原账号10×××34又私自脱离原告在百度建立（吸引力）公会开展直播活动。《协议》第三条第4项约定，“合作期内甲方是乙方的唯一独家代理公司，所有演绎活动由公司统一安排。不得和第三方签署和本合同冲突的合约。乙方未经公司同意，擅自在公司以外的其他互联网平台上表演的，构成独家主播根本性违约，如违反本条款按违约处理。”被告在协议有效期内擅自转换直播平台不再接受原告的统一安排进行演出，并另行注册了直播号码。被告的行为构成根本性违约。《协议》第七条，违约责任约定：“乙方如违反约定，属于乙方违约行为的，除赔偿甲方因乙方违约所造成的各项直接及间接损失以外，甲方尚有权单方解除本协议”。因此，被告应当赔偿因违约行为给原告造成的直接和间接损失。被告的违约行为造成原告按《协议》履行后可得利益的损失以及前期给被告培训和演绎推广费用的损失，每个月造成原告全部收益30％的损失。被告在2019年11月份收入4.9920万，12月收入7.2240万，随着被告演出的继续，全部收益以及个人收入会越来越多。只按被告前期两个月的平均值计算，两个月平均收入6万，原告两个月平均收入4.5万。合约期三年36个月被告只履行了2个月还有34个月没有履行。导致原告损失，原告对被告进行了专业培训和演绎推广，被告应当支付原告培训和推广的费用5万元。根据《协议》的约定请求法院判令被告继续履行双方签订的《直播服务合作协议》和赔偿原告相应的损失。 原告泰辉公司向本院出示如下证据：1、双方签订的直播合同，双方在合同的第三条第四款、第七条违约责任、第八条第二款、第九条；2、与被告的微信聊天记录，自2019年12月开始；3、视频，由原告在被告的合同期内脱离了原告的直播平台，在其他平台直播；4、告知书，2020年4月份，原告发现被告在百度平台另行注册了个人账户进行直播，直播ＩＤ1503323，在原告方的公会直播平台，直播ＩＤ10×××34，这个ＩＤ是针对原告公司是唯一的；5、微信的群聊记录，是与百度的运营负责人微信交流了被告的侵权处理，百度对被告的另行自由的行为进行了确认；6、转账汇款的银行回单3张，证明被告2019年11月份收入49920元，12月份的收入是72240元。之后被告就脱离了原告的直播平台；7、百度直播后台的统计数据，显示2019年12月份时候主播ＩＤ10×××34比鲁斯大人直播了23天93.5个小时，流水收入是160574.30元；8、培训群微信聊天，显示自2019年开始公司组织了群聊，对被告等直播会员进行各项培训指导；9、代理费发票和转账记录，证明原告方代理费的金额及事实。 被告王美娜辩称：一、我方不同意继续履行双方签订的协议，关于合同的继续履行问题我方已在法定期限内向人民法院提交了反诉状，主张解除上述协议，具体事由见我方在反诉状中的陈述，且原告自己在诉状中提出我方存在根本违约的情形，我方存不存在违约暂且不论，但原告在事实与理由部分的该陈述所引起的法律后果也与其诉讼请求的主张相悖，另外请法庭审查该合同的性质是劳动合同、劳务合同或是其他类型的合同，如法院认定为劳动合同，我方认为，应当裁定驳回其起诉，由原告先行进行劳动仲裁。综上，请法院驳回原告的该项诉请，支持反诉原告的诉请。二、王美娜不存在任何违约情形，不承担违约金，且原告的计算方式有误，不合理。王美娜的后续直播，系对原告公司在先违约行为的合理抗辩，属于合法的适用不安抗辩权和先履行抗辩权的具体体现。因为原告公司违约在先，没有履行对被告的培训、包装等合同义务，也没有正常及时发放所谓的工资款项，在先前的直播期间被告生病，公司也未体现人文关怀，反而要求被告继续直播，被告生病在需自己看病的前提下，无奈选择后续直播，属于无奈之举，于情于理于法可理解，属于合理事由。三、诉讼费由败诉方负担，律师费在合同中并未进行约定，且原告未在举证期限内提交相应的代理合同和民事代理费发票，不应当予以支持。四、关于五万元的培训费，原告虽在事实与理由部分进行了主张，但并未在诉讼请求部分列明，人民法院不应该予以审查。 综上请求人民法院查明事实，裁定驳回原告起诉或判决驳回原告的诉讼请求。 被告王美娜向本院出示如下证据：1、保定太行中医医院门诊处方6页，证明被告在2019年底生病的事实，被告之所以停播是因为身体抱恙；2、微信聊天记录3页，证明原告承认一直拖延发放工资的事实，认可是公司的过错，且向被告说出了“等着吧”等暗示其将继续拖延发放工资的言论；3、微信聊天3页以及微信转账记录3页，证明被告的直播设备、服装、场地等均由自己筹备购买，并非合同中约定的由公司进行包装；4、申请证人苏某出庭作证，证明公司未及时向我方发放工资的事实及原因。 被告（反诉原告）向本院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院依法解除双方签订的《直播服务合作协议》；2、反诉费等费用由反诉被告负担。事实和理由：保定市泰辉宏尚文化传播有限公司（以下简称泰辉公司）诉王美娜演艺合同纠纷一案贵院业已立案受理，王美娜认为泰辉公司的起诉于法无据。因案涉合同具有较强的人身依附性与自主性，在我方明确表明不再继续履行合同时，不宜强制我方继续履行合同义务，且双方已经形成合同僵局，更无继续履行的可能性和必要性，故我方依法提出反诉，请求贵院依法解除合同。 原告（反诉被告）泰辉公司辩称，原被告双方的合同是在平等自愿的基础上签订的，内容合法，双方应自觉遵守。现反诉原告因为违约造成双方的纠纷，但原告认为双方对合同的补救方式以反诉原告承担违约金且继续履行合同是合法且可以实现的。双方应继续履行合同。 被告王美娜对原告泰辉公司证据1真实性无异议，但是合同约定的权利义务严重不对等，显失公平，属于格式条款，明显免除原告的责任，加重被告的责任，排除被告的主要权利。签约时因客观因素（公司说不签合同不给发工资）并未阅读合同条款，原告方处于强势的缔约地位，另外也没有律师费的约定；对证据2没有在举证期间内提交，不符合证据要求。对聊天记录真实性认可，但对其证据指向我方不认可，该聊天记录同时也可以证明是原告公司拖延发放工资，也可以证明被告生病的事实，原告方违约在先，关于提成计算方式及管理方式，事实情况是公司内部一直在调整，并未固定，另聊天记录相关内容可以选择性删除，证据形式不合法，我方不认可其证明目的；对证据3真实性认可，但是我方不认可原告方的证明目的，该视频同时也证明原告公司的在先违约行为；对证据4-5我方不认可证据的真实性及与本案的关联性，另外原告没有证明签收人王兰及收件方梁志祥是百度的工作人员，原告方与百度公司的沟通，与我方无关；对证据6相关款项我方已经收到，但该证据可以显示转款时间系2020年3月份，也可以证明原告迟延发放工资的行为；对证据7该两份证据的证据形式不认可，应当由百度公司出具相关的证明，不认可其证明目的；对证据8、未在举证期限内提交，我方认为我们在群里的时间非常短暂，且在相应的时间内公司也未进行过实质的培训，更多的内容只是公司内部的聊天以及管理制度，以及某一艺人直播的邀请，并没有更多的突出业务指导、业务培训的内容；对证据9未在举证期限内提交，没有委托代理合同，对该证据不认可。 原告泰辉公司对被告王美娜证据1记录显示时间是2019年11月-12月期间，被告是在原告平台正常直播的，2020年1月份开始被告就不直播了；对证据2聊天记录，关于被告的生病情况我方认可，但是原告法人一直对被告是关心的，在我方提供的聊天记录可以看到，自2020年1月份开始被告就以生病为由不再直播，但是被告到了其他的平台去直播；对证据3认可是被告购买；对证据4证人所陈述的3月份才发的12月份的提成我方认可，提成是由百度平台统计数据以后扣除平台的30%发放到原告公司70%，被告方是占45%。原告方占25%，各方自行承担税费，通过双方的聊天记录也可以看到款项发放到原告公司账户后，需要被告交税以后发放，原被告双方也就这个问题发生过争议，最后双方正常处理了。关于证人提到的拖欠提成问题，原告方提交了北京12×××××平台的处理，原告方曾举报北京百度网讯科技有限公司拖欠艺人提成收入，在与百度运营的群聊天里，因为疫情及百度公司财务变更，和原告方开错票这个事实，造成百度公司的结算一直拖延到了2020年2月底。 根据当事人的陈述和庭审查明的证据，本院认定事实如下：原被告于2019年11月17日签订《直播服务合作协议》（以下简称协议）约定：原告为被告提供参与演艺业务有权经纪服务进行独家合作：有效期2019年11月17日至2022年11月17日；合同期内，原告作为被告唯一独家代理公司，所有演绎活动由公司统一安排，不得和第三方签署和本合同冲突的合约。乙方未经公司同意，擅自在公司以外的其他互联网平台上表演的，构成独家主播根本性违约，如违反本条款按违约处理；原告负责被告的形象包装、策划、推广、设计等一切事务；乙方如违反约定，属于乙方违约行为的，除赔偿甲方因乙方违约所造成的各项直接及间接损失以外，甲方尚有权单方解除本协议。原告为被告在北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度）直播平台上注册了唯一的直播号码10×××34。被告自购设备在家里直播，时间段自己安排的，要求每天直播6个小时，一个月26天，直播内容是打ＰＫ和刷课聊天。原告除了告诉被告直播时长和天数之外，并无其他管理。从2020年1月份被告转换到直播平台（全民小视频），并另行注册了直播号码1503323进行演出直播表演。2020年7月7日，被告10×××34账号又在百度建立（吸引力）公会开展直播活动。原告亦认可未按照合同约定向被告支付收入。 本院认为，原被告签订的演艺协议，经双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。从本案合同履行的过程看，双方在合同签订以后，原告依约为被告提供了直播平台、向被告支付合作费用，被告也已经在战旗网络平台上进行直播，双方各自履行相应的合同义务。关于本案违约以及违约金金额的认定问题。原告存在未及时支付合作费的事实，被告也应在合理的期限内予以催告，并且原告迟延支付行为属于一般履行瑕疵，并未达到致使合同目的无法实现的情形，不足以构成根本违约。之后，被告在利用其它账户进行直播活动，也未在原告指定账户继续从事直播活动的行为已明显违反双方的约定，构成根本违约，故应承担相应的违约责任。关于违约责任的承担，其不仅可以依据合同约定条款进行确定，亦可根据守约方的实际损失进行确定。实际损失的确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于演艺活动因市场波动产生的收益变化较大，因此原告依据被告此前的收入平均数，乘以剩余合同履行期的计算方式显然缺乏事实依据，本院不予采纳。由此在被告应当承担的赔偿数额的确定上，应综合考虑原告前期对被告演艺发展的培养投入、宣传力度、艺人自身的影响力、知名度、发展前景以及可能给经纪公司带来的收益等因素。本案中，原告未举证对被告进行了实质性的包装、培训等推广活动，及被告具有较高的知名度、影响力等，且被告签约时间短暂，原告自身也存在一定过错，特别是今年受到疫情的严重影响，在综合以上因素的情况下，本院酌定此部分赔偿数额为人民币5000元。 就双方所签合约性质而言，合约内容涵盖被告所有演艺工作的独家经纪、作品著作权代理等各项事宜中的权利义务，在法律上具有著作权、委托、代理、行纪等多种合同的性质，属于混合合同。原告既是被告的独家经纪人，又为其利益共享者。双方在该合约中的约定体现出被告较强的人身依附性，合约目的的实现有赖于双方间的真诚合作及各自对合约的切实履行。作为从事演艺工作的人员，其主要生活来源基本来自于参加的各类商业活动，若经纪公司本身不予安排活动或者恶意阻却活动的成立，将不仅导致演艺人员在合同期内不能出现在公众面前，无法接受任何商业活动，而且可能面临基本的生存困境。在此情况下，从合同的基本属性及人身权利的基本内涵出发，解除相关合同具有合理性。现被告主张解除合约，原告亦要求被告赔偿违约金，双方已丧失继续履行合同的信任基础，故被告要求解除合同的请求，本院予以支持。原、被告的协议并未约定律师费由被告承担，原告此项请求无合同依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）王美娜自本判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）保定泰辉宏尚文化传播有限公司损失5000元； 二、原告（反诉被告）保定泰辉宏尚文化传播有限公司与被告（反诉原告）王美娜签订的《直播服务合作协议》于判决生效之日起解除； 三、驳回原告（反诉被告）保定泰辉宏尚文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取462元，反诉费40元，共计502元，由被告王美娜负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员 赵 萍 二〇二〇年十一月三日 书记员 王美怡