河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫07刑终67号原公诉机关获嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）施卫东，男，1971年3月10日出生，汉族，江苏省如东县人，初中文化，原任浙江恒特机械有限公司法人代表兼总经理，户籍所在地江苏省如东县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2015年6月3日被昆山市公安局新镇派出所抓获，次日羁押于昆山市看守所，2015年6月10日由获嘉县公安局带离，于2015年6月11日对其刑事拘留并羁押于获嘉县看守所，2015年7月11日被获嘉县公安局指定居所监视居住，2016年1月6日被获嘉县公安局刑事拘留，2016年1月15日转逮捕。指定辩护人张万卿，河南瑞源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐旭升，男，1968年8月25日出生，汉族，安徽省桐城市人，中专文化，原任浙江恒特机械有限公司业务副总经理，户籍所在地安徽省安庆市迎江区，捕前住安徽省合肥市肥东经开区。因涉嫌合同诈骗，于2015年5月30日被合肥市公安局骆岗派出所抓获，同日羁押于合肥市看守所，2015年6月4日由获嘉县公安局带离，同日对其刑事拘留并羁押于获嘉县看守所，2015年7月11日被获嘉县公安局指定居所监视居住，2016年1月6日被获嘉县公安局刑事拘留，2016年1月15日转逮捕。指定辩护人高丽娜，河南普建律师事务所律师。获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人施卫东、徐旭升犯合同诈骗罪一案，于2017年5月26日作出（2016）豫0724刑初136号刑事判决，“以合同诈骗罪，分别判处被告人施卫东、徐旭升有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人施卫东、徐旭升退出违法所得人民币七百八十五万元，发还被害人”。一审宣判后，原审被告人施卫东、徐旭升均不服，分别提起上诉。本院于2017年10月12日作出（2017）豫07刑终269号刑事裁定书，以“原判认定事实不清”撤销原判、发回重审。获嘉县人民法院重新审理后，于2018年9月20日作出（2017）豫0724刑初318号刑事判决，认定“被告人施卫东、徐旭升犯合同诈骗罪，分别判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人施卫东、徐旭升退出违法所得人民币七百八十五万元，发还被害人”。宣判后，原审被告人施卫东、徐旭升均不服，分别提起上诉。本院于2019年6月6日作出（2018）豫07刑终489号刑事裁定书，以“原判审判程序违法”撤销原判、发回重审。获嘉县人民法院重审后，于2019年12月30日做出（2019）豫0724刑初216号刑事判决，以“被告人施卫东、徐旭升犯合同诈骗罪，分别判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人施卫东、徐旭升退出违法所得人民币六百五十五万元，发还被害单位河南博琳包装制品有限公司”。宣判后，原审被告人施卫东、徐旭升均不服，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员李新领、赵书浩、毛琳出庭履行职务，原审被告人施卫东及其指定辩护人张万卿，原审被告人徐旭升及其指定辩护人高丽娜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，浙江恒特机械有限公司（以下简称：恒特公司）于2013年1月10日在德清县工商局注册登记，被告人施卫东任法人代表兼总经理，被告人徐旭升任常务副总经理，公司注册资金1000万元，其中何某、施卫东名义上分别出资750万元、250万元。公司成立后，何某将注册资金950万元抽走。2013年5月12日，被告人徐旭升代表恒特公司与河南博琳包装制品有限公司（以下简称：博琳公司）周某签订2.2米宽的五层瓦楞纸板制造机器合同，价格为1050万元，其中约定：预印裁切精度±1mm，覆膜预印纸生产速度150M/min，并承诺热板部关于覆膜预印纸制品制造工艺设计由恒特公司协助承德博琳申请实用新型专利。后周某先后五次共给恒特公司付款785万元人民币。2013年10月份，恒特公司派人到博琳公司安装机器，在安装期间，被告人徐旭升提出2.2米宽的设备消耗大，不适合中原地区使用，后周某提出更换1.8米宽的设备，双方随即约定更换1.8米宽的设备。2014年4月份，恒特公司将2.2米的设备拉回浙江，被告人徐旭升将部分设备卖给平湖亚新公司，部分设备存放在昆山市博威公司张某1处。2014年5月21日，被告人徐旭升再次代表恒特公司与周某签订了1.8米宽的五层瓦楞纸板制造机器合同（关于覆膜预印技术的要求同上），约定2014年8月份交货。2014年5月28日，恒特公司委托昆山市博威公司做1.8米宽设备的干部，但未付货款，1.8米宽设备的湿部未安排生产。最终，恒特公司未向博琳公司交付1.8米五层瓦楞纸板制造机器。后被告人施卫东、徐旭升逃匿。另查明，平湖亚新公司已退还博琳公司130万元。认定上述事实的证据有：被告人施卫东、徐旭升的供述与辩解，被害人周某陈述，证人朱某、员某、沈某、何某、张某1、张某2、卢某、杨某等人证言，书证二被告人的户籍证明及无违法犯罪记录证明，博林公司报案材料，博琳公司与恒特公司签订五层瓦楞纸板制造机器（最大有效纸宽2200MM）湿部、干部的合约书（2013年5月12日），博琳公司与恒特公司签订五层瓦楞纸板制造机器（最大有效纸宽1800MM）的合约书（2014年5月21日），博琳公司出具向恒特公司付款证明，昆山博威设备科技有限公司与恒特公司签订五层瓦楞纸板制造干部（1.8米）机器的合约书（2014年5月28日），恒特公司与平湖亚新包装材料有限公司签订的合约书（2014年10月16日）及收取款项凭据，恒特公司在浙江省农村合作金融机构账户明细对帐单及相关手续，恒特公司与佳鹏公司签订合约书七份及报价单一份，上海七洋公司提供与恒特公司往来账目，湖州旭升公司提供与恒特公司往来账目，恒特公司注册登记情况、送货单及收条，德清县市场监督管理局证明等。上诉人施卫东辩护人一审庭审中提供的证据有，2014年2月份经徐旭升签字的恒特公司付款审批单复印件五份，如东县曹埠镇堤南社区居民委员会出具的证明原件一份。上诉人徐旭升辩护人一审庭审中提供的证据有，2013年11月15日博琳公司负责人员某出具的《验收单》一份，2014年6月17日《浙江恒特有限公司零件采购单》一份、供应商合肥有益工贸有限公司出具的《证明》一份。根据以上事实和证据，获嘉县人民法院认定，原审被告人施卫东、徐旭升以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审被告人施卫东、徐旭升共同故意犯罪，属共同犯罪。原审被告人施卫东、徐旭升在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。关于原审被告人施卫东、徐旭升及其辩护人提出的本案属经济纠纷，不是刑事犯罪，二被告人没有非法占有的目的，没有实际支配或占有涉案货款，二被告人不属于共同犯罪且未逃匿，不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，在与博琳公司签订、履行合同过程中，原审被告人徐旭升、施卫东明知其公司不能达到博琳公司关于覆膜预印的技术要求，而虚构履约能力的假象，隐瞒其公司不具备且也无法完成博琳公司所提出的覆膜预印的实际能力和实际上不可能完全履行合同的事实，骗取对方当事人财物，之后，恒特公司将2.2米的设备拉回浙江并进行处置，针对又重新签订的1.8米的设备，二被告人主观上不具有继续履约的明显意图，客观上亦未实施继续履约的有效行动，结合被害单位博琳公司总经理周某的当庭陈述，可证实周某在催二被告人交货后，便联系不到二被告人，之后，周某前往恒特公司，发现恒特公司办公场地和生产场地已人去楼空，二被告人逃匿，最终致使博琳公司无法追回其经济损失。平湖亚新公司已退还博琳公司130万元，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：1.被告人施卫东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；2.被告人徐旭升犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；3.责令被告人施卫东、徐旭升退出违法所得人民币六百五十五万元，发还被害单位河南博琳包装制品有限公司。上诉人施卫东上诉称：本案属于民事经济纠纷，其主观上不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，请求改判无罪。其辩护人意见是，本案属于恒特公司与博琳公司之间的民事纠纷，施卫东、徐旭升履行的是职务行为，原判认定上诉人施卫东犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，请求二审宣告无罪。上诉人徐旭升上诉称：本案属于民商事交易行为引起的合同纠纷，其主观上不具有非法占有被害人财产的故意，客观上上诉人实际履行了合同，没有将货款非法占为已有，合同变更后没有实际履约完毕，是因为恒特公司资金被抽回，公司经营不善导致，其不构成合同诈骗罪。其辩护人意见是，1.上诉人徐旭升在2.2米设备合同签订及履行中不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。理由是：①2.2米设备购销合同是恒特公司和博琳公司双方真实意思表示，合法有效；②恒特公司积极履行了2.2米设备合同，并完成了安装；③关于2.2米机器设备是否具有覆膜预印功能及该功能好坏，是一个民事法律行为。2.上诉人徐旭升在1.8米设备合同的签订及履行中不具有非法占为已有的目的，也不构成犯罪。理由是：①提出更换2.2米设备为1.8米设备的是周某本人；②1.8米设备合同签订后，恒特公司依约积极安排了生产；③1.8米设备无法按约定交付，是由于恒特公司股东之间出现矛盾，实际控制人何某不再向恒特公司出资，导致恒特公司资金链断裂，无法继续履行合同。3.上诉人徐旭升不存在逃匿行为。综上，请求二审改判无罪。二审检察员出庭意见是：从案件的证据来看，恒特公司具有部分履约能力，2.2米设备已经履行完毕，并且恒特公司为1.8米机器设备的生产做了一定的准备，恒特公司确实存在资金链断裂的情况。鉴于以上情况，在何某真实身份及其在恒特公司所起作用未查清的情况下，目前认定二上诉人犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。被害人周某二审出庭意见是，本案应认定为合同诈骗罪。恒特公司本身就是一个空壳公司，承诺具有覆膜预印技术，诱导其签订合同，二人的行为造成了博琳公司资金链断裂，请求法院公正判决。经二审审理查明，恒特公司于2013年1月10日在德清县工商局注册登记，施卫东任法人代表兼总经理，徐旭升任常务副总经理，公司注册资金1000万元，其中叶俊伟、施卫东名义上分别出资750万元、250万元，实际上注册资金1000万均由何某一人出资。公司成立后，何某将注册资金950万元抽走。2013年5月12日，徐旭升代表恒特公司与博琳公司周某签订2.2米宽的五层瓦楞纸板制造机器合同，价格为1050万元，其中约定：预印裁切精度±1mm，覆膜预印纸生产速度150M/min，并承诺热板部关于覆膜预印纸制品制造工艺设计由恒特公司协助承德博琳申请实用新型专利。周某按照合同约定先后五次支付给恒特公司货款785万元人民币。2013年10月份，恒特公司派人到博琳公司安装机器，在设备安装期间，周某向徐旭升提出将2.2米宽设备更换为1.8米宽的设备，徐旭升同意。2014年4月份，恒特公司将2.2米的设备拉回浙江。2014年5月21日，徐旭升再次代表恒特公司与周某签订了1.8米宽的五层瓦楞纸板制造机器合同（关于覆膜预印技术的要求同上），价格为825万元（其中博琳公司已支付的785万元作为1.8米设备的预付款，剩余40万元待安装完成后支付），约定2014年8月15日交货。为生产博琳公司1.8米机器设备，徐旭升与昆山博威公司张某1签订了1.8米设备干部合同，同时恒特公司还向米伦松工业用带（上海）有限公司等企业签订有购货合同。后因恒特公司资金问题，未能在合同约定的时间内向博琳公司履行交货。周某在与施卫东、徐旭升多次协商无果的情况下，随即于2014年12月26日向公安机关报案。上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的原公诉机关提供的证据及辩护人提供的证据证实，本院予以确认。根据本案已查明的事实和在案证据，经二审审理认为，认定上诉人施卫东、徐旭升犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。理由如下：1.认定上诉人施卫东、徐旭升主观上具有合同诈骗罪欺诈故意的事实不清、证据不足。经查，施卫东、徐旭升与被害人周某两次签订的五层瓦楞纸板制造设备，均约定“预印裁切精度±1mm，覆膜预印纸生产速度150M/min，并承诺热板部关于覆膜预印纸制品制造工艺设计由恒特公司协助承德博琳申请实用新型专利”，双方约定为覆膜预印技术。在案证据青岛美光总经理张云龙证言和江西协旭公司负责人黄舒琼证言证实，针对周某提出的生产覆膜预印纸的工艺进行了实验，均无法达到周某提出的要求。上诉人施卫东供述亦证实周某在签订合同之前，也给恒特公司发过来一卷预印好的面纸，恒特公司进行了实验，周某看了效果后比较满意，双方才签订合同。由此可以证实，覆膜预印技术在我国纸箱制造行业属于还不成熟的一项技术，在生产实践中仍处于摸索研究阶段，施卫东、徐旭升为达到合同约定条件，对2.2米设备进行了完善，并将“热板部关于覆膜预印纸制品制造工艺设计由恒特公司协助承德博琳申请实用新型专利”约定事项明确写入合同条款，周某与恒特公司签订合同，对合同履行存在的技术性风险具备一定的认知，故现有证据不能推断上诉人施卫东、徐旭升主观上具有欺诈的犯罪故意，原判事实不清、证据不足。2.认定上诉人施卫东、徐旭升非法占有785万元货款以及将2.2米设备拆分变卖后非法占为已有的事实不清、证据不足。经查，博琳公司出具的付款说明证实785万元货款通过银行汇款或承兑的方式支付给恒特公司，恒特公司按照合同约定向博琳公司交付了2.2米的五层瓦楞纸板制造机器，博琳公司负责人员某出具有《验收单》，恒特公司与博琳公司签订的第一份合同基本履行完毕。因周某提出更换2.2米设备为1.8米设备，故恒特公司将2.2米设备拉回。在案证据昆山博威负责人张某1证言、平湖亚新负责人何某证言证实2.2米设备拆分后分别被张某1、何某处置，其中张某1将该部分设备重新组装后以1280万元的价格转卖，徐旭升与平湖亚新公司签订的合同价格为450万元，但何某仅支付了125万元。综合以上事实和证据，认定上诉人施卫东、徐旭升非法占有785万元货款以及将2.2米设备变卖非法占有价款的事实不清、证据不足。3.上诉人施卫东、徐旭升在签订、履行合同过程中，不能证明存在没有履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为；也不能证明收受对方当事人给付的货款、货物或者担保财产后存在逃匿行为。恒特公司成立后先后给何某华册公司，嘉善紫江公司生产过瓦楞纸板机器设备，证明恒特公司具有加工生产五层瓦楞纸板制造机器的能力。本案中，恒特公司实际为博琳公司加工完成了2.2米设备，并实际交付标的物，博琳公司出具有验收单。鉴于博琳公司提出更换设备的请求，恒特公司将2.2米设备拉回处置。为安排博琳公司1.8米设备的生产，恒特公司徐旭升确实与昆山博威张某1签订了生产加工1.8米设备干部的合同，与米伦松工业用带（上海）有限公司等供货商签订订购合同，为履行与博琳公司的第二份合约做了具体安排，但现有证据无法查实最终导致恒特公司未能按期履行合同的原因。且恒特公司违约后，施卫东、徐旭升存在与博琳公司周某沟通协调行为，证明施卫东、徐旭升携款或者藏匿涉案财产后逃匿的事实不清、证据不足。本院认为，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本案中，认定二上诉人构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足。根据我国刑事诉讼法相关规定，事实不清、证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。综上，原判认定上诉人施卫东、徐旭升犯合同诈骗罪属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。二审检察员提出原判认定事实不清、证据不足的出庭意见及上诉人施卫东、徐旭升及其辩护人辩称现有证据不能认定施卫东、徐旭升构成合同诈骗罪的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销获嘉县人民法院（2019）豫0724刑初216号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）施卫东无罪；三、上诉人（原审被告人）徐旭升无罪。本判决为终审判决。审判长  温晓雯审判员  张培峰审判员  王 丽二〇二〇年十一月二十日法官助理王航书记员王珂