山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5652号 上诉人（原审原告）：北京世代兴盛汽车贸易有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座9083室。 法定代表人：刘智勇，总经理。 委托诉讼代理人：崔欣，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司诸城奥铃汽车厂，住所地山东省诸城市经济开发区福田工业园。 负责人：王术海，厂长。 委托诉讼代理人：邸金江。 被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。 法定代表人：张夕勇，董事长。 委托诉讼代理人：吴治华。 原审第三人：北京兴芳伟业汽车贸易有限公司，住所地北京市怀柔区怀丰路三公里铁路桥北。 法定代表人：张淑芳，总经理。 上诉人北京世代兴盛汽车贸易有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司诸城奥铃汽车厂（以下简称奥铃汽车厂）、北汽福田汽车股份有限公司（以下简称福田公司）及原审第三人北京兴芳伟业汽车贸易有限公司（以下简称兴芳伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初8182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴盛公司上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初8182号民事判决书第二项，并依法改判；2.撤销山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初8182号民事判决书第三项，并依法改判；3.由奥铃汽车厂、福田公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院第二项判决事实认定错误。兴盛公司与奥铃汽车厂争议合同《时代事业部经销合作协议》争议事项包括向兴盛公司返还往来欠款（兴盛公司预付款）；向兴盛公司支付销售利润（返利款，未兑现政策）；赔偿兴盛公司因逾期支付的造成的损失等，原判涉及前述争议事项的事实认定错误。（一）往来款项6118650元。根据双方合同约定，经销商需要在合同签订时预先向奥铃汽车厂支付500-1000万的购车款项，兴盛公司与奥铃汽车厂称之为“往来款项”，奥铃汽车厂聘请的会计师事务所称之为“兴盛公司预付款项”，根据原审证据五---奥铃汽车厂聘请的致同会计师事务所《企业询证函》（2290-预收-1）显示“奥铃汽车厂预收兴盛公司金额为6118650元”，这与原审证据二《公证书》（2018京国泰内民证字第1593号）奥铃汽车厂“经销商管理系统DMS”的数据相印证。双方2019年8月的《往来对账单》与前述两项的证据内容并不矛盾，该对账单明确表述为“时代事业部共计预收北京世代兴盛账款-6118650元”，并明确注明“-6118650元的结果汇总，不包含未兑现政策”。（二）未兑现政策余额823407.87元（商务政策，“返利款”）。销售返利为汽车行业的经销惯例，即经销商按厂家的指导价格平进平出，经销商的利润是通过厂家的商务政策“返利”方式实现（未返利的，本案中双方书面用语为“未兑现政策”）。根据《时代事业部经销合作协议》第三条第三项约定，执行奥铃汽车厂总公司《2018年度商务政策》，根据该“政策”执行数据“经销商管理系统DMS”各项余额，奥铃汽车厂欠兴盛公司各项账款共计6942057.87元，其中欠兴盛公司的预付款6118650元，返利款余额为823407.87元。另外，奥铃汽车厂应上传未上传至DMS系统的政策款项为165400元。（三）往来款项与“返利款”的结算方式。根据《时代事业部经销合作协议》第一条第四项“经销商管理系统DMS，是双方之间进行订单管理、财务结算、业务协同、信息交流、政策传递等活动的信息系统；双方通过DMS系统完成日常订单的提报、价格和数量及政策等数据、信息的确认和其信息的交流、确认；依据系统数据进行付款和结算。”的约定，双方所有款项的付款和结算应以DMS系统数据为准备，即证据二公证书对奥铃汽车厂DMS证据保全的内容。综上所述，一审法院对双方2019年8月的《往来对账单》中6118650元的预付款是包括全部的“往来欠款”和“返利款”的认定，属于事实认定错误，一审以此为由驳兴盛公司第二项诉讼请求（返利款主张）的判决部分，依法应该当撤销并改判。二、原审第三项判决缺乏法律和事实依据。兴盛公司于2018年在潍坊市中级人民法院对奥铃汽车厂、福田公司提起诉讼，后2019年10月被移送至诸城市人民法院管辖，2019年8月央行进行利率改革，取消贷款基准利率，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。最高法在《九民纪要》第三条第三项“关于借款合同”中就有关主张利息的部分进行了解释。本案中兴盛公司的诉讼请求并未主张利息，而是参照贷款利率主张占用资金的损失，兴盛公司依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“......主张逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”主张奥铃汽车厂赔偿损失并无不当。兴盛公司主张参照1-5年人民银行同期贷款利率进行损失赔偿，如在2020年1月以后高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，奥铃汽车厂主张不予支持高出部分的，法院可以不予支持高出的部分，但一审中，奥铃汽车厂未就此进行任何抗辩。根据兴盛公司查询2020年1月以来的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，该市场利率不低于兴盛公司主张赔偿损失参照的利率。综上，奥铃汽车厂逾期支付款项的违约事实清楚，奥铃汽车厂依法应当赔偿兴盛公司损失，兴盛公司主张参照银行同期贷款利率给予损失赔偿，奥铃汽车厂未就参照利率进行抗辩，且兴盛公司主张的参照利率也未高于贷款市场报价利率，因此，一审法院关于兴盛公司主张的逾期支付赔偿部分的第三项判决，缺乏法律和事实依据，应当依法撤销并改判。 奥铃汽车厂辩称，兴盛公司上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回兴盛公司的上诉请求。 福田公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兴盛公司的上诉请求。 原审第三人兴芳伟业公司述称，与兴盛公司上诉意见一致。 兴盛公司向一审法院起诉请求：1.判令奥铃汽车厂向兴盛公司支付往来欠款5134550.00元；2.判令奥铃汽车厂向其支付返利款1972907.87元；3.判令奥铃汽车厂赔偿兴盛公司合同履行可得利益损失返利收入损失共计2441077.47元；4.判令奥铃汽车厂向其支付逾期支付资金损失暂估759268.00元（以7107457.87元为基数，利率以同期银行一年至五年期贷款利率4.75%的1.5倍7.125%为准，从2018年7月1日为应兑现支付日至实际给付日止）。以上四项共计10307803.34元；5.判令奥铃汽车厂承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：奥铃汽车厂为福田公司分公司。2018年1月1日，奥铃汽车厂与兴盛公司签订《时代事业部经销合作协议》，协议约定，奥铃汽车厂同意兴盛公司提出的经销申请，即在申请的区域和期限内从事销售奥铃汽车厂授权产品。授权种类为一般授权，在北京市所辖区域内，除兴盛公司外，奥铃汽车厂还可授权其他主体经销与兴盛公司一样的产品。授权经营产品为微卡业务、轻卡（标）业务、专用车业务。兴盛公司按照本协议及《产品买卖合同》约定及时向奥铃汽车厂付款。协议期内，兴盛公司按奥铃汽车厂最新版《2018年度商务政策》享受相应的商务政策，该文件已发布，兴盛公司对此明知、知悉其内容并予以接受。双方通过DMS系统完成日常订单的提报、价格和数量及政策等数据、信息的确认和其他信息的交流、确认，并依据系统数据进行付款和结算。双方应签订《产品买卖合同》，作为进行产品买卖的具体依据，确定兴盛公司年度销售目标和任务。兴盛公司按照奥铃汽车厂规定应用DMS系统进行车辆验收。同日，奥铃汽车厂作为供方，兴盛公司作为需方，共同签订《汽车买卖合同》，约定，需方经营承诺资金为20000000元，兴盛公司向奥铃汽车厂购买微卡T系列466台，金额为49111000元。轻卡L2系列628台，金额为34540000元。时代专用车51台，金额为3825000元。共计87476000元。交货方式为供方送车，费用由需方承担。带款提货，供方收到货款后安排生产并发车；标的物所有权自交货时由供方转移给需方。2018年1月1日，奥铃汽车厂发布《时代事业部2018年度商务政策》，其中载明奥铃汽车厂对经销商销售相应车辆的具体返利政策。2018年10月23日，兴盛公司向北京市国泰公证处申请对其经销奥铃汽车厂的“时代”品牌汽车的账目进行保全诉讼公证。公证结果为自2018年1月1日起至2018年10月16日止，兴盛公司在奥铃汽车厂处的预付款余额为7016300元。账面库存台数为40台。账面库存余额为1881750元。商务政策余额为1647929.07元。2019年8月16日，奥铃汽车厂向兴盛公司出具对账单，时代事业部共计应收兴盛公司账款6118650元。兴盛公司在对账单上盖章确认。 一审法院认为，兴盛公司、奥铃汽车厂之间的买卖合同关系成立并生效。依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，奥铃汽车厂应履行向兴盛公司支付所欠往来款、返利的义务。兴盛公司从奥铃汽车厂处购买时代品牌汽车等产品，并欠兴盛公司往来款及返利共计6118650元未付的事实，有兴盛公司提交的往来对账单在案为证，足以认定。兴盛公司主张奥铃汽车厂所欠往来款、返利应以2018年10月23日北京市国泰公证处公证数额为准，但2019年8月16日兴盛公司在奥铃汽车厂向其出具的对账单上盖章系其对奥铃汽车厂所欠兴盛公司账目数额的确认，且对账单盖章时间在公证处公证数额之后，应为双方对所欠数额的最新确认，一审法院依法认定该对账单系奥铃汽车厂欠兴盛公司往来款及返利的总和。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。奥铃汽车厂为福田公司分公司，但具有独立财产，足以承担民事责任。故对兴盛公司要求福田公司偿付往来款及返利的诉讼请求，一审法院不予支持。对兴盛公司要求奥铃汽车厂偿付往来款及返利的6118650元的诉讼请求，一审法院予以支持。兴盛公司要求赔偿逾期损失，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，法院可以根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。奥铃汽车厂逾期向兴盛公司付款金额为6118650元，逾期付款损失应为所欠款项6118650元为基数从2018年7月1日至福田公司还款之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至2019年12月31日。2020年1月1日后，中国人民银行贷款基准利率政策已经调整，其后的损失兴盛公司可另行主张。兴盛公司还要求赔偿可得利益损失，市场经营性行为具有风险性，兴盛公司主张可得利益损失2441077.47元，并不具备必然可实现性。一审法院不能对无法履行的合同损失作出具体数额认定，故兴盛公司主张福田公司支付可得利益损失2441077.47元，一审法院不予支持。福田公司主张伟业公司与兴盛公司主体混同，而兴盛公司与伟业公司拖欠北汽福田汽车股份有限公司北京欧曼重型汽车厂48616232元，远远大于兴盛公司起诉奥铃汽车厂诉讼金额，申请法院予以抵销，但未提供充分证据证明，福田公司的主张没有事实依据，一审法院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、奥铃汽车厂偿付兴盛公司款共计6118650元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、奥铃汽车厂偿付兴盛公司自2018年7月1日起至2019年12月31日止以6118650元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率逾期罚息利率标准计算的逾期支付资金损失；三、驳回兴盛公司的其他诉讼请求。案件受理费83648元，减半收取41824元，由兴盛公司负担14509元，由奥铃汽车厂负担27315元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。奥铃汽车厂二审中向本院提交情况说明一份，载明：对于兴盛公司主张的占用资金损失奥铃汽车厂同意以6118650元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率逾期罚息利率标准计算；以6118650元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率逾期罚息利率计算。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题有两个：一是奥铃汽车厂应否支付兴盛公司返利款及数额；二是一审法院关于占用资金损失的认定是否正确。 关于奥铃汽车厂应否支付兴盛公司返利款及数额的问题。本案中，各方对奥铃汽车厂尚欠兴盛公司6118650元无异议，有异议的是该6118650元中是否包含了返利款。本院认为，从2019年8月16日兴盛公司与奥铃汽车厂的往来对账单来看，在“核对结果汇总”一栏标注“时代事业部共计应收北京世代兴盛账款-6118650.00元（结果汇总，不包含未兑现政策）”字样，奥铃汽车厂虽主张6118650元中已包含了返利款，但该主张与对账单中表述的内容不符，在奥铃汽车厂未能提供证据佐证其主张前提下，应当认定双方对账确认的6118650元中并未包含返利款，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。但兴盛公司作为主张支付返利款的一方，应当对该返利确实存在且符合返利条件负举证责任，兴盛公司并未提供有效证据证明上述事实，故对兴盛公司要求奥铃汽车厂支付返利款的上诉主张，本院不予支持。兴盛公司可待证据充分后，另行主张权利。 关于一审法院对占用资金损失的认定是否正确的问题。本院认为，奥铃汽车厂逾期向兴盛公司付款必然会导致兴盛公司损失，兴盛公司要求支付占用资金损失的主张应予支持。因二审中奥铃汽车厂同意损失计算至其实际支付之日，故对于兴盛公司主张的占用资金损失本院依法调整为：以6118650元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，兴盛公司的上诉请求因二审中出现新事实部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初8182号民事判决第一项； 二、变更山东省诸城市人民法院（2019）鲁0782民初8182号民事判决第二项为北汽福田汽车股份有限公司诸城奥铃汽车厂支付北京世代兴盛汽车贸易有限公司占用资金损失（以6118650元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 三、驳回北京世代兴盛汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41824元，由北京世代兴盛汽车贸易有限公司负担14509元，由北汽福田汽车股份有限公司诸城奥铃汽车厂负担27315元；二审案件受理费40313元，由北京时代兴盛汽车贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月十日 书记员  吕 静