河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2208号上诉人（原审被告）：开封市大城物业管理有限公司。住所地：河南省开封市寺后街26号。法定代表人：李**程，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建华，河南久灵律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：鼓楼新天地商业街业主委员会。住所地：河南省开封市鼓楼新天地山货店步行商业街9号楼19号5层。负责人：李爱玲，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：裴旭南，鼓楼新天地商业街业主代表大会监事会主席。代理权限为特别授权。上诉人开封市大城物业管理有限公司（以下简称大城物业公司）因与被上诉人鼓楼新天地商业街业主委员会（以下简称新天地业委会）排除妨害纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大城物业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回新天地业委会诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定新天地商业小区7号楼3楼两间房为管理用房没有证据，是错误认定。新天地商业小区开发于2004年，当时还没有物业法和物权法，也没有关于预留管理用户的强制性规定。开发商指定的物业公司办公用房是17号楼5楼其中两间，7号楼3楼两间房是开发商没有卖出的房屋，属商品房，随时可以出售。其次，小区内购房人在购买房屋时，在购房合同中与开发商都有明确的约定，除购房人购买的房屋外，所有公共部分归开发商所有，包括房屋屋面、房顶、院内空地、物业公司办公用房等。本案争议焦点是小区内部分是共有还是开发商所有。对方提出小区公共部分为业主共有依据的是《物权法》相关规定，但是在物权法实施之前，没有这方面的规定，是由开发商与业主进行约定，物权法实施之后，房地产行业出现一个新词叫公摊面积，实际上就是把小区公共部分算在房价里面，出售给业主，即业主为公共部分支付了价款和相应税收，所以享有共有权。而物权法实施前没有公摊面积的说法，是因为开发商保留了公共部分的所有权，没有将这部分成本计入房价，也没有公摊给业主，其开发成本和相应的国家税收均由开发商承担。业主既不支付相应的公共区域价款也不缴纳相应税款，且双方进行了书面约定，小区内公共区域属开发商所有。结合本案如果被上诉人要求对公共区域行使权利，应补交齐相应的价款和相应的国家税款，否则被上诉人没有权利。《物权法》规定了物权接收的几种形式，除了接收赠与之外，其他的都要付出相应的代价，只有履行了相应的义务才有权利。（二）一审判决适用法律错误。一审判决依据物业法判定上诉人腾空房屋是错误的。一审判决并没有认定被上诉人有权解聘物业公司，而判定上诉人腾房于法无据。物业法规定小区重大事项，应当由业主大会或业主代表大会讨论通过。但是被上诉人仅凭一张盖有公章的通知就解聘物业公司，明显违犯了物业法的规定，是越权行为，侵害了业主和物业公司的合法权益。物业法赋予了被上诉人解聘物业的权利，但同时也规定了被上诉人应当在法律范围内行使权利。业主委员会应当接受基层人民政府的指导和监督，相国寺办事处向被上诉人明确告知新天地维持现状，由现有物业即上诉人做好小区的物业管理工作，而且之后政府有关部门也都是对着上诉人下发了各种比如整改通知之类的文件。也就是说在政府要求维持现状的情况下，被上诉人做出解聘物业的行为是违反法律规定的，是不服从政府的指导和监督，所以不具有法律效应。被上诉人是在第一次开庭之后才提交了一份微信联络截屏图，想证明解聘物业公司通过了表决。而微信联络时间也是在第一次开庭之后，也就是说，被上诉人解聘物业公司之后才进行了所谓的表决，程序严重错误。另外，微信联络缺少可信度，表决权是业主自身的权利，不可取代，而被上诉人没有提供微信实名认证信息，其微信群中有大量非业主存在。所以不能证明是业主真实意思表示。综上，一审判决是错误判决，应当撤销。新天地业委会辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人称小区开发于2004年，在2004年之前国务院《物业管理条例》和《河南省物业管理条例》都已经颁布实施，两个法律条例中明确规定，小区内公共部分归全体业主所有，即便开发商在合同中进行约定也属于无效条款。管理用房在小区的规划图纸中已经明确的显示是在涉案的地方，并且属全体业主所有，开发商无权占有。大城物业公司服务期限有明确的约定，服务合同已在2017年12月31日到期，经过全体业主的表决已聘任新的物业服务公司，新的物业公司已符合业主代表大会的规则，双方签订的合同是有效的，根据国务院《物业管理条例》第二十六条的规定，大城物业公司签订的合同已终止，所以大城物业公司无权在新天地进行经营，应当撤离，在撤离之前应向新天地业委会或河南福发物业管理有限公司按照《河南省物业管理条例》第五十二条的规定履行交接义务。综上所述，一审判决正确，应予维持。新天地业委会向一审法院起诉请求：1.判令被告立即搬出开封市鼓楼××天地山货店步行商业街7号楼三层的管理用房。2.要求被告停止侵害，排除妨碍，立即返还被其非法侵占的开封市鼓楼××天地山货店步行商业街的公用场地、停车位及业主相关资料给原告。3.诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，开封市鼓楼新天地商业街于2004年由开封市大城房地产开发有限公司开发建设，建筑面积约8万平方米，有15栋楼。2013年，河南大城（集团）房地产开发有限公司与被告大城物业公司签订《委托合同》，河南大城（集团）房地产开发有限公司全权委托被告大城物业公司代为管理鼓楼新天地商业街，委托期限为2013年1月1日至2017年12月31日。委托管理事项为“1、房屋建设共用部分的维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅、庭院。2、……。”协议签订后，被告大城物业公司入驻鼓楼新天地进行物业管理。合同期限届满后，双方未再签订委托合同，但被告大城物业公司一直对鼓楼新天地商业街进行物业管理。2019年5月19日，在相国寺街道办事处、××街社区的监督指导下，成立了鼓楼新天地商业街业主代表大会，选举产生了第一届业主委员会，并于2019年5月22日向相国寺街道办事处进行了备案登记。同日，相国寺办事处出具《业主委员会备案证明》。鼓楼新天地商业街业主委员会成员共9人，其中主任1人即王兰英，副主任2人即朱秀卿、李爱玲，委员6人即王安平、孙颖、许利军、闫新军、张小亚、黄涛。同年8月4日，鼓楼新天地商业街召开业主代表大会，会议记录显示，业主代表参加人数为46人，会议上对三家候选物业管理服务企业选聘，经过书面表决，以43票同意由河南福发物业管理有限公司为鼓楼××天地山货店步行商业街提供物业管理服务的职责，为期三年。同日，原告新天地业委会与河南福发物业管理有限公司签订《委托合同》，将鼓楼××天地山货店步行商业街委托于河南福发物业管理有限公司实行物业管理。同年8月，在河南省物业管理综合监管平台申请备案并已通过。2019年9月2日，原告新天地业委会以被告大城物业公司应停止侵害、排除妨害为由起诉至一审法院。2019年11月11日鼓楼新天地商业街召开业主代表大会，会议记录为：一、参会人员：相国寺办事处物业办主任、相国寺党办工作人员、鼓楼区物业管理中心、鼓楼街社区主任参加，业主委员会7人、监事会5人参加，实际到场人数179人，委托代表票数246票，共计425票，同意两项决议总票数423票，反对两项决议的0票，弃权两项决议的2票，表决一项的3人。二、形成两项决议：以423票解聘大城物业管理有限公司在鼓楼××天地山货店步行商业街的管理权限，同时以420票通过了遵守业主委员会和新物业的管理条例的规定。三、集体讨论具体事项1、要求大城物业公司实际控制公示物业管理区域内公共车位、公共车库经营所得收益和支出情况。物业共用部位、公用设施设备经营所得收益和支出情况。理由物业共用部位共用设施设备进行经营的，所得收益归全体业主所有，归还全体业主。2、要求大城物业公司实际控制人在鼓楼××天地山货店步行商业街未取得机动车停车场设置登记证前，停止对业主和商户的收费行为，拆除南北出入口的挡杆、路障。3、我们下一步会向法院提起诉讼，现在停车场的实际控制人从2017年4月到2019年9月共计停车收益的人民币522万元，归全体业主收益所得，并以举手表决的形式一致通过每户出100元作为诉讼费。同年11月12日，原告新天地业委会向大城物业管理有限公司实际控制人发出告知书，告知其公司已于11月11日被鼓楼新天地商业街业主代表大会依法解聘，即日起腾出属于全体业主的七号楼三楼管理用房。一审法院认为，关于原告主体是否适格的问题，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。《河南省物业管理条例》第二十九条规定“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案。街道办事处、乡镇人民政府应当将备案情况抄送县（市、区）人民政府物业管理行政主管部门。”2019年5月19日，鼓楼新天地商业街业主代表大会召开，并选举产生了第一届业主委员会，业主委员会产生后已依照相关规定申请了备案手续。2019年5月22日开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处也出具《业主委员会备案证明》，故一审法院认为原告主体适格。关于原告新天地业委会要求被告大城物业公司搬出7号楼三层管理用房的诉求，首先，关于被告大城物业公司物业服务合同是否终止的问题，本案中被告大城物业公司与大城房地产公司签订的委托合同已于2017年12月31日到期且未签订新的物业合同，原告新天地业委会于2019年8月4日召开业主代表大会选聘了新的物业公司河南福发物业管理有限公司并依法进行备案通过，根据《河南省物业管理条例》第五十二条第二款规定，“业主大会决定选聘新物业服务企业或者自行管理的，原物业服务企业应当自物业服务合同终止之日起退出物业管理区域，并向业主委员会或者在业主委员会监督下向新选聘的物业服务企业，履行下列交接义务：（一）移交物业管理用房等公共部分、公共设施设备；……”，且2019年11月11日鼓楼新天地业主代表大会召开，会议上有相国寺办事处、相国寺党办、鼓楼区物业管理中心、鼓楼街社区工作人员等到场监督指导，并以多数票通过了解聘被告大城物业公司。故该院认为被告大城物业公司的物业服务合同已终止。其次，根据原告提交的7号楼3层的平面图可以看出其管理用房的明确标注，庭审中被告认可其占用7号楼3层的房屋内办公，故原告要求其返还该管理用房的诉求符合法律规定，该院予以支持。关于原告要求被告返还鼓楼××天地山货店步行商业街的公用场地、停车位的诉求，根据双方提交的证据可以看出，原告诉称的停车位亦属于新天地商业街的公用场地，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”本案涉案小区公用场地属于全体业主共有，被告大城物业公司的物业服务合同已终止，其不应再占用该场地，应腾空该公用场地，原告要求被告返还不符合法律规定，该院不予支持。关于原告要求被告返还业主相关资料的诉求，原告仅说明相关资料是指整个新天地的总规图、上下水、弱电强电的配电图、住宅和商业的分布图，属于原告的绿地公共道路、规划道路图以及与业主相关的所有信息资料等，但未提供任何证据证明以上资料由被告持有或保管，故原告该诉求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效之日起三十日内，被告开封市大城物业管理有限公司将位于开封市鼓楼区新天地山货店步行商业街7号楼3层的管理用房腾空并交付给原告。二、驳回原告鼓楼新天地商业街业主委员会的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，依据《物业管理条例》的相关规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。物业服务合同终止时，物业管理企业应当将物业管理用房交还给业主委员会。大城物业公司认可其在使用7号楼3层房屋办公，房产分户图上可见7号楼3层的管理用房的明确标注，一审法院认定案涉7号楼3层房屋为管理用房并无不当。大城物业公司上诉称物业办公用房为其他房屋，案涉7号楼3层房屋属商品房，其并未提交充分证据予以证明，对其该主张本院不予支持。大城物业公司与大城房地产公司签订的委托合同已于2017年12月31日到期且未签订新的物业合同，2019年11月11日鼓楼新天地业主代表大会召开并以多数票通过了解聘大城物业公司，一审法院认为大城物业公司的物业服务合同已终止并判令其将案涉管理用房交付新天地业委会亦无不当。大城物业公司并未提交充分证据证明解聘其公司非业主的真实意思表示，故其上诉称新天地业委会解聘物业公司不具有法律效力的理由，本院不予采信。综上所述，大城物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由开封市大城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月十八日书记员  王 月