河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2752号上诉人(原审原告):董周华，男，汉族，1977年11月12日生，住河南省开封市鼓楼区。上诉人(原审被告):辽宁依生生物制药有限公司。统一社会信用代码:912101131181555503。住所地:沈阳市新城子区财落镇大辛二村。法定代表人:张译，董事长。委托诉讼代理人:王青，公司员工，代理权限为特别授权。上诉人董周华因与上诉人辽宁依生生物制药有限公司（以下简称依生制药公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初4761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。董周华上诉请求：1、上诉人不服开封市金明区人民法院第（2019）豫0211民初4761号民事判决书。请求二审法院依法撤销该民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人在2013年7月即入职被上诉人处工作，但公司却在2013年9月才为其开立社保账户。上诉人在工作期间,被上诉人仅在2013年9月至2015年1月为上诉人缴纳了社会保险费,从2015年2月起虽每月仍从上诉人工资中扣除职工个人应担部分保费,但却未再依法为职工缴纳各项社会保险费。甚至在2018年6月被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系后，办理了停保手续。被上诉人的上述行为侵害了上诉人作为劳动者的合法权益，造成了财产损失。被上诉人在无法补缴的情况下，应赔偿上诉人的相应损失，但一审法院却以该项诉求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围为由不予处理，实为对基本事实认定不清。被上诉人因公司的日常经营问题,让上诉人从2016年11月份回家待岗，是按照沈阳市最低工资标准给上诉人发放工资,但从2018年1月开始就停止发放,直至上诉人提起诉讼时已欠发23个月的工资。被上诉人在2018年5月16日及2018年5月24日向上诉人邮寄返岗通知书,在此不足半月的时间内，用违法程序与上诉人解除劳动关系，是用貌似上诉人违反公司管理制度，以合法解除劳动关系的虚假形式,来掩盖其逃避支付经济补偿、停发工资的法定义务。所以一审法院认定双方劳动关系已于2018年5月份解除，而对上诉人停发工资具有事实依据为由，不予支持上诉人的该项诉求，是对事实认定不清，适用法律不当。按照《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，未建立工会组织的单位应当向当地总工会征询意见。被上诉人未履行法定程序，属于违法解除劳动合同，应不予认定解除劳动合同。一审法院依照开封市2018年度最低工资标准，判决被上诉人赔偿上诉人失业保险损失15072元,该计算依据数额有误,不具有事实依据。被上诉人让上诉人从2016年11月份回家待岗，是按照沈阳市最低工资标准给上诉人发放工资,所以应依照沈阳市相应年度的最低工资标准，计算上诉人失业保险损失。2016年10月份工资14280元（11280基本工资+3000元绩效工资）至今未发,请求依法补发。综上所述，一审法院对本案基本事实并未查清,现上诉人特上诉至贵院,请求二审法院查明事实，依法公断，支持上诉人的上诉请求。辽宁依生生物制药有限公司答辩称：董周华的上诉理由不能成立。辽宁依生生物制药有限公司上诉请求：请求判令上诉人不赔偿被上诉失业保险损失15072元。事实与理由:一、本案已过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因被上诉人拒绝返岗，上诉人已于2018年5月29日向被上诉人邮寄了《解除劳动合同通知书》,并停止了工资发放，且被上诉人在接到《解除劳动合同通知书》后,6月份与上诉人进行了沟通，沟通期间并没有提及需要办理失业保险。被上诉人2019年10月份申请劳动仲裁显然已过仲裁时效。并且仲裁裁决也认定被上诉人请求超过诉讼时效。二、失业保险损失没有依据。被上诉人在知道与公司解除劳动合同后并没有向公司提出办理失业保险事宜。假如双方就失业保险问题进行了沟通，在没有办理失业保险的情况下被上诉人怎么可能时隔一年多的时间才申请劳动仲裁?被上诉人在仲裁及一审开庭时均没有出具在与上诉人解除劳动合同后处于失业状态的任何证据。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。”而失业保险规定是员工解除劳动合同后60日内办理，显然并非因为上诉人不能补办导致其无法领取失业保险，而是因为被上诉人自身一直没有提出办理失业保险导致其无法领取。综上,被上诉人请求失业保险损已过诉讼时效，也没有证据证明其确实失业，且是被上诉人自身导致其从根本上无法领取失业保险,因此请求法院予以纠正。董周华答辩称：辽宁依生生物制药有限公司的上诉理由不能成立。董周华向一审法院起诉请求：1.被告为原告补缴2015年2月至2019年11月份的社会养老保险、失业险、医疗险、工伤保险、生育险及住房公积金，若无法补缴，依法赔偿原告由此产生的损失29万元；2.判令被告因公司未履行劳动法，导致我无法申请领取失业补偿金，请求依法按月支付失业补偿金20000元；3.判令被告补发所欠的2018年1月份至原告起诉之日的工资37260元；4.本案诉讼费用由被告承担。在本案开庭审理过程中，原告变更诉讼第一项、第二项诉讼请求如下：1.判令被告为原告补缴2015年2月至2019年11月份的社会养老保险、失业险、医疗险、工伤保险、生育险及住房公积金，若无法补缴，依法赔偿原告由此产生的损失279287.49元（其中五险一金合计为196463.73元，2018年1月至2020年4月欠发工资28492.83元；经济赔偿金11340元）；2.因公司未履行劳动法，导致我无法申请领取失业补偿金，请求依法按月支付失业补偿金，每月按照1360元标准计算24个月，共计32640元。一审法院经审理查明:原告董周华于2013年7月入职被告依生制药公司，任省区经理一职，工作地点位于开封，原告工资由银行代发，工资发放至2018年5月份。被告依生制药公司为原告董周华缴纳了2013年9月至2016年6月的社会保险费用，2016年7月至2018年5月期间的社会保险费用未缴纳。被告依生制药公司分别于2018年5月16日及2018年5月24日向原告邮寄送达限期返岗通知书，要求原告董周华于2018年5月28日前到依生制药公司省区经理岗位开展工作。因原告董周华未按期返岗，2018年5月29日，被告依生制药公司向原告邮寄送达解除劳动合同通知书。2018年6月，原告与被告联系，被告向原告告知已解除劳动关系。原告董周华于2019年10月21日向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请补缴社会保险费、医疗保险费、住房公积金及失业保险费；因依生制药公司未依法缴纳失业保险，导致董周华无法领取失业金，要求给予失业补偿金20000元；要求补发17个月工资27540元。开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲案字[2019]0804号仲裁裁决书，裁决如下：申请人的请求，本委不予支持。原告董周华不服该裁决，诉至本院，要求解决。一审法院认为，关于原告董周华主张被告为原告补缴社会保险的诉请。用人单位与劳动者建立社会保险关系后，因没有按时足额缴费产生的争议属于行政争议，应当依照行政强制征缴的程序办理，不属人民法院管辖范围，故原告请求被告为其补缴社会保险费的诉求，不属人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。关于被告是否需要向原告支付未缴纳失业保险造成的损失问题。被告依生制药公司未为董周华缴纳失业保险，应赔偿董周华不能补办导致未能领取失业保险的损失，按照《失业保险条例》第十七条，《河南省失业保险条例》第二十条、第二十一条之规定，该损失为12个月，按照开封市2018年度最低工资标准1570元的80%发放，董周华因不能补办失业保险导致无法享受失业保险待遇的损失为15072元（1570元/月×80%×12个月）。关于原告要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，该诉求超出劳动仲裁申请事项范围，本院不予支持。关于原告诉求的住房公积金。根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”依据上述规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴。关于原告诉求被告补发2018年1月至起诉之日的工资，因原被告双方劳动合同关系已于2018年5月份解除，被告亦向原告发放工资至2018年5月份，故对原告该项诉求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《失业保险条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告董周华失业保险损失15072元；二、驳回原告董周华的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审法院查明，依生制药公司分别于2018年5月16日及2018年5月24日向董周华邮寄送达限期返岗通知书，因董周华未按期返岗，2018年5月29日，依生制药公司向董周华邮寄送达解除劳动合同通知书。2018年6月，依生制药公司与董周华联系，依生制药公司向董周华告知已解除劳动关系。一审法院认为双方劳动合同关系已于2018年5月解除。上诉人董周华在上诉状中亦称依生制药公司在2018年5月16日及2018年5月24向其邮寄返岗通知书，在此不足半月的时间内，用违法程序与其解除劳动关系，是以合法解除劳动关系的形式，掩盖其逃避法定义务，同时，上诉人董周华在上诉状中认为依生制药未履行法定程序，属于违法解除劳动合同，应不予认定解除劳动合同。在二审中，上诉人董周华称其2018年6月给依生制药公司销售副总唐志忠打电话，唐志忠没有说解除关系，只是让其办离职手续。上诉人董周华只是称依生制药公司违法解除劳动合同，其并没有提供充分的证据否认一审法院认定的双方劳动关系已于2018年5月解除的事实。2019年10月21日，董周华向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出汴劳人仲案字[2019]0804号仲裁裁决书，开封市劳动人事争议仲裁委员会认为，被申请人依生制药公司2018年5月29日与申请人解除劳动合同，并将解除劳动合同通知邮寄给申请人，并于2018年6月停发了申请人的工资、办理了社会保险停保手续。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的相关规定，申请人的仲裁请求已过仲裁申请时效，本委不予支持。裁决如下：申请人的请求，本委不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方劳动关系已于2018年5月解除，董周华2019年10月21日向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请仲裁已超过劳动争议申请仲裁的时效期间。对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院应依法驳回其诉讼请求。综上，上诉人辽宁依生生物制药有限公司称本案已过诉讼时效的主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初4761号民事判决。二、驳回董周华的诉讼请求。一审案件受理费10元，由董周华负担；二审案件受理费20元，由董周华负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月二十三日法官助理徐得海书记员张帅朋书记员杨旭冉