重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5534号上诉人（原审原告）：刘波，男，1976年3月26日出生，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：杜克武，重庆法乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱生琼，女，1966年9月11日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘建国，重庆财信律师事务所律师。上诉人刘波因与被上诉人朱生琼合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初12664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘波的诉讼请求。事实和理由：朱生琼私自转让重庆市江津区朱琼建材经营部（以下简称建材经营部）给屈静，构成根本违约，应承担相应违约责任；朱生琼在与刘波签订《投资入股协议》前明知建材经营部业务经营困难，缺乏合伙诚意，恶意骗取刘波的入股资金；2019年1月7日虽然刘波与朱生琼在共同经营建材经营部，但建材经营部已实际转让给屈静，刘波不应当承担经营风险。朱生琼已违反合同法第94条规定和《投资入股协议》约定，该《投资入股协议》解除后，朱生琼应返还刘波入股资金60000元，并承担违约责任，赔偿刘波误工费损失8100元及返还5000元保证金。朱生琼辩称，1．刘波支付的入股资金60000元是作为其拥有建材经营部50%的资产及50%分红权的对价，且约定了不作为流动资金使用，刘波入伙后从事建材经营部的日常行政事务。2．建材经营部关闭停业是因刘波自身过错造成的，其违背商场管理规定，两次不参加商场组织的统一促销活动，以及在未告知朱生琼的情况下擅自在2019年4月16日关闭门市，造成商场租赁方通知朱生琼办理清场手续。3．朱生琼将建材经营部负责人变更为屈静（朱生琼之子）是经刘波同意，且变更后的《营业执照》一直悬挂在经营门市醒目部位予以展示，建材经营部的所有权、经营管理权、决策权等相关权利仍是朱生琼享有，不影响双方正常合作、经营。4．朱生琼已于2019年2月23日向刘波返还了保证金5000元及北京展会来回机票1451元。5．刘波在签订《投资入股协议》时应当意识到亏损情形，属于经营风险。刘波向一审法院提出诉讼请求：1．解除刘波、朱生琼于2018年12月17日签署的《投资入股协议书》；2．返还刘波已支付的入股资金60000元及资金占用利息（以60000元为基数，从2019年1月7日起至付清时止，按年利率6%支付资金占用利息损失，利随本清）；3．朱生琼返还刘波垫付的保证金5000元；4．朱生琼承担违约责任，因朱生琼违约导致刘波2019年1月7日至2019年4月16日的误工费损失8100元（99天×81.81元）共8100元。一审法院认定事实：2018年12月17日，刘波与朱生琼签订《投资入股协议书》，约定：甲方：建材经营部，法定代表人：朱生琼（即朱琼），公民身份号码：51***2，地址：******，乙方：刘波，公民身份证号码：42***X，地址湖北省天门市。此协议本着双方自愿、平等的原则，以应建材经营部的发展，且风险共担、利益共享的原则特制定如下协议：一、乙方入股资金不作为甲方协议生效后建材经营部流动资金的使用，甲乙双方同时拥有建材经营部各自50%的财产权与产品品牌使用权，未经双方协商达成一致意见，甲乙双方均无权对建材经营部进行转让或变卖，否则将承担相应的违约法律责任。二、乙方入股投资金额为人民币60000.00元（陆万元）整，自入股（转账）之日起即享有同甲方相同的50%分红股权和建材经营部全部资产的50%所有权；利益分红每年一次，即每年12月31日；另入股之日开始同甲方一样享受同等的薪水待遇，即每月人民币4000元（肆仟元），出粮时间为每月15号。三、职责分工：1．甲方：发货、进货、定价、收款、入账、业务拓展；2．乙方：店面日常行政事务、做账、业务拓展；3．甲乙双方因公开支的费用，作为建材经营部正常业务拓展，可正常报销（报销以凭证为据）；4．售后、因公出差及业务拓展的开支以发票为据可以报销。四、自合同生效之日起，建材经营部的利益和资产甲乙双方分别享有50%，合同生效前一切债权、债务由甲方承担。……八、本协议自甲乙双方签字日起生效，一式两份，双方各执一份，每份具有同等法律效力。朱生琼与刘波分别在该协议书下方的甲方、乙方处签名捺印。同日，刘波通过深圳农村商业银行和中国银行分别向朱生琼转账50000元、10000元，合计60000元。2019年2月22日，刘波通过微信向西西里国际家居生活广场办公室财务人员缴纳建材经营部3.15活动保证金5000元。一审庭审中，刘波、朱生琼均认可双方经营建材经营部至2019年4月16日，未对合伙财产进行结算。一审另查明：建材经营部于2014年3月20日成立，系个人独资企业。2019年1月7日，建材经营部的负责人由朱生琼变更为朱生琼之子屈静。2019年6月11日，建材经营部被注销，注销原因为决议解散。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案，根据刘波与朱生琼签订的《投资入股协议书》，刘波入股投资60000元，即享有同朱生琼相同的50%分红股权和建材经营部全部资产的50%所有权，且刘波负责店面日常行政事务、做账、业务拓展，朱生琼负责发货、进货、定价、收款、入账、业务拓展，其前述约定符合个人合伙的法律特征，故刘波、朱生琼之间的合伙关系依法可以认定。一审审理中，刘波、朱生琼协商一致同意解除《投资入股协议书》，系当事人处分权的行使，符合相关法律规定，一审法院予以支持。本案一审争议的焦点：朱生琼是否应返还刘波已支付的入股资金60000元。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案，刘波向朱生琼支付60000元入股金，即取得了50%分红股权和建材经营部全部资产的50%所有权，且双方经营建材经营部至2019年4月16日。根据刘波、朱生琼签订的《投资入股协议书》的性质，双方解除合伙关系时，刘波不能直接要求退还入股资金，而是要对合伙财产进行结算，按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。在本案中，双方自认未对合伙财产进行结算。故刘波请求朱生琼返还已支付的入股资金60000元及其资金占用利息，一审法院不予支持。关于刘波请求朱生琼返还其垫付的保证金5000元。因该5000元系因双方的合伙事务产生，应计入合伙的支出，可在合伙收入中予以扣除。刘波请求朱生琼返还保证金，一审法院亦不支持。关于刘波请求朱生琼承担违约造成的误工费损失8100元（2019年1月7日至2019年4月16日）。经查，虽朱生琼在2019年1月7日将经营部的负责人变更为屈静，但在一审审理中刘波也认可其经营经营部到2019年4月16日，故不存在刘波诉请的2019年1月7日至2019年4月16日期间的误工损失，刘波的该项诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除刘波与朱生琼于2018年12月17日签订的《投资入股协议书》；二、驳回刘波的其他诉讼请求。一审案件受理费1628元，由刘波负担828元，由朱生琼负担800元。二审中，当事人未提交新证据。对一审中朱生琼举示的明细查询、账户对账单，经一审质证，刘波不予认可，因明细查询的附言已载明“315活动金费和北京展会来回机票”，与刘波提供的两份机票订单的金额1451元（590元+861元）能够相互印证，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2019年2月23日朱生琼向刘波转账6451元，其中315活动经费5000元和北京展会来回机票1451元。本院认为，首先，《投资入股协议书》明确约定了入股资金不作为协议生效后建材经营部流动资金的使用，刘波投入资金后即取得建材经营部的50%分红股权、50%财产所有权及相应的经营管理权。未对入股资金的退还作出约定，刘波主张返还入股资金缺乏合同依据。其次，建材经营部系个人独资企业，根据法律规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，投资人可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。建材经营部负责人变更为屈静后，仍由朱生琼实际控制，未影响刘波行使经营权，并非刘波所主张的朱生琼将建材经营部进行了转让或者变卖。且刘波知晓经营场所所挂营业执照负责人变更后并未提出异议，并继续经营三个月，刘波据此主张的朱生琼根本违约及误工费损失不能成立。综上，刘波主张朱生琼返还入股资金60000元、资金占用利息、误工费损失8100元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘波主张朱生琼返还保证金5000元，根据二审查明的事实，朱生琼已经向刘波返还。综上所述，刘波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1628元，由上诉人刘波负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇二〇年十一月三日法官助理 王晓宇书 记 员 吴耀东