湖南省南县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0921民初1563号原告（反诉被告）：李昌发，男，1963年1月23日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：宋力虎，湖南跃海律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖蓉，湖南跃海律师事务所律师。被告：张德山，男，1965年3月20日出生，汉族，住湖南省安乡县。被告：汤为忠，男，1964年10月28日出生，汉族，住湖南省安乡县。被告（反诉原告）：汤为刚，男，1968年9月8日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：卢伟群，湖南跃海律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蓉，湖南跃海律师事务所律师。被告：湖南百舸水利建设股份有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路**省水利厅防汛大楼**。法定代表人：姜赛娇，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱卫光，男。委托诉讼代理人：叶梓，男。原告李昌发与被告张德山、汤为忠、汤为刚、湖南百舸水利建设股份有限公司（以下简称百舸公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，被告汤为刚于同年9月4日对原告李昌发提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）李昌发及其委托诉讼代理人宋力虎、肖蓉，被告张德山、汤为忠、被告（反诉原告）汤为刚及其委托诉讼代理人卢伟群、黄蓉、被告百舸公司的委托诉讼代理人朱卫光、叶梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李昌发向本院提出诉讼请求：1.判令被告张德山、汤为忠、汤为刚支付工程承包清单范围内的剩余工程款90000元（含工程质保金10000元）给原告；2.判令被告张德山、汤为忠、汤为刚按合同约定支付因增加工程量而增加的工程款258538.19元给原告；3.判令被告张德山、汤为忠、汤为刚支付逾期付款利息20912.29元（从2019年9月1日起至2020年8月31日止按年利率6%的标准计算）给原告并继续支付逾期付款利息至上列工程款清偿日止；上列三项欠付工程款共计369450.48元；4.判令被告百舸公司对上列欠付工程款承担连带清偿责任。事实和理由：2015年8月5日，被告张德山与湖南百舸疏浚股份有限公司（现更名为湖南百舸水利建设股份有限公司）南鼎垸堤防加固工程施工项目部签订《湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工施工班组承包协议书》，被告张德山与被告汤为忠、汤为刚是合作关系。因相关技术层面能力不足，被告汤为忠在被告张德山的指示下于2015年11月2日与原告签订《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》，约定甲方（被告张德山、汤为忠、汤为刚）承包的进出水两个涵闸的图纸与清单范围内承包价为1100000元，如果有变更按比例变更计价支付，新增的工程量按现场签单计量计价，甲方在扣除税收和15%的业主管理费后，全部支付给乙方（原告）。付款方式为乙方的施工材料和人员进场当天被告支付20000元；半个月到20天付款50000元；每月按进度付款80%；工程完工后扣留10000元质保金，余款在半个月内全部付清；质保金在验收后两个月内付清。原告施工段工程已于2016年6月30日完工，被告张德山、汤为忠、汤为刚却没有按照合同约定支付工程款，现南鼎蓄洪垸堤防加固工程项目整体已完工并于2019年8月验收审计完毕，被告理应支付剩余的工程款和因增加工程量而增加的工程款，且验收后已过两个月，扣留质保金的依据已不存在。原告为保护自己的合法权益，故向法院提起诉讼，请依法裁判。张德山辩称，被告张德山与百舸公司签订合同后，将整个工程交给汤为刚了，张德山没有参与工程建设，对原告主张的各项诉讼请求不知情。汤为忠辩称，因当时工地上比较忙，汤为刚委托汤为忠与原告签订了一个合同，其余的事情汤为忠一概不知。汤为忠对工程项目没有参与半点，对原告的各项诉讼请求不知情。汤为刚辩称，原告与汤为刚之间承包的所有工程全部完工后，双方已于2016年6月18日对所有工程量及工程款进行了结算。截至该日，双方实际产生的总工程款为1100000元，包含了合同约定清单中的工程款以及增补工程款、质保金。该总应付工程款已经支付了767081元，剩下只欠付333000元，而汤为刚在结算后已委托张德山分三次向原告支付共计483000元。故被告张德山已将结算后欠付的余款全部支付完毕，不存在拖欠工程款的事实。百舸公司辩称，1.百舸公司在涉案工程范围内与原告李昌发及被告汤为忠、汤为刚没有任何合同关系，也无经济往来和工程结算等行为。根据合同相对性原则，百舸公司不是本案适格主体，不应承担任何责任。2.百舸公司将包括南县新口电排出水涵闸和进水涵闸在内的涉案工程交由张德山施工，该工程已施工完毕并通过了竣工验收。百舸公司就该涉案工程的工程款已向张德山总共支付全部工程款2330000元，已与张德山结算支付完毕。百舸公司支付涉案工程款的义务已履行完毕，没有再次支付的义务，若要求百舸公司再次支付涉案工程款或承担连带清偿责任，没有法律依据和任何道理。3.根据原告李昌发提交的证据，其内容存在明显的相互冲突且约定不一致，完全不符合建设工程施工领域的交易习惯或通常惯例。其中原告与汤为忠签订承包施工协议，而与汤为刚签署结账清单，协议签订主体与结账清单确认主体不一致，冲突明显；结账清单中既显示李昌发向汤为刚支付挖机款、黄砂砾石款和人员工资等款项，又显示汤为刚向李昌发支付水泥款、红砖款和人员工资款等款项，与工程建设领域的交易习惯或通常惯例严重不符。承包施工协议约定实行包干价付款，从建设工程施工领域的交易习惯或通常惯例的角度看，结算支付必定是依据双方签订的协议及双方确认的实际工程量进行结算支付，但结账清单的内容与协议内容及主体完全不符。从另一个方面看，通常都是发包方向施工方付钱，没有施工方向发包方付款的可能，而结账清单中显示双方互有付款，不符合通常逻辑，也违背了建筑工程施工领域的交易习惯或通常惯例。由此，百舸公司有充分理由怀疑承包施工协议和结账清单的真实性。综上所述，原告在本案中对百舸公司的诉讼请求无法律依据，也无事实依据，请求法院驳回原告对百舸公司的全部诉讼请求。汤为刚向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人返还150000元工程款；2.判令被反诉人向反诉人支付资金占用期间的利息32925元（暂按年利率6%计算自2017年1月25日至2020年9月3日的利息，剩余利息计算至实际还本付息之日止）；3.本案全部诉讼费等费用由被反诉人承担。事实和理由：2015年8月5日，本诉被告张德山与百舸公司签订《施工班组承包协议书》，承包涉案工程等项目。后因资金问题，本诉被告张德山将所承包工程交由反诉人实际施工。2015年11月2日，反诉人委托其兄长本诉被告汤为忠与被反诉人签订《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》，将部分工程分包给被反诉人，约定工程价款为1100000元，新增工程按现场签单计量计价。工程完工后，反诉人与被反诉人于2016年6月18日进行了结算，工程总价为1100000元，反诉人已支付了767081元，尚欠333000元，双方对该结算款均予以认可。因百舸公司将已完工工程款汇入了张德山账户，且张德山之子张舟为该工程项目安全员，故汤为刚委托张舟向被反诉人李昌发支付剩余工程款。张舟分别于2016年9月14日向李昌发支付50000元、2016年9月15日支付200000元、2017年1月24日支付233000元，共计483000元。张舟向李昌发支付上述款项后，要求其自行与汤为刚对账结算，汤为刚多次要求李昌发就张舟已付款进行结算，但李昌发以百舸公司未与张德山结算为由拒绝结算。综上，汤为刚已全额向李昌发支付工程款1100000元，并多支付了150000元，该超出部分李昌发应予返还。反诉人为维护自身合法权益，故向法院提出反诉。李昌发对汤为刚的反诉辩称，反诉原告不存在多支付150000元工程款给反诉被告的事实。1.根据承包施工协议，工程量结算分为两部分:工程总造价，在张德山施工班组承包的进出水两个涵闸的图纸与清单范围内包干价为1100000元；工程量计价，在进出水两个涵闸的图纸与清单范围外新增的工程量按现场签单计量计价，甲方只扣税收和业主管理费15%，该部分根据审计报告中施工单位送审和中介机构审定的工程量，可知新增工程量是真实存在的，反诉原告理应按合同约定向反诉被告支付对应的工程款。2.结账清单①上半部分合计费用286889元，②上半部分合计费用788550元，对账结论是501661元，下面注明李昌发已领该笔款项，并确认2016年6月18日结账。从李昌发个人银行流水可知，双方2016年6月18日结算后，直至2016年9月14日、9月15日李昌发才收到张德山施工班组的250000元，即清单①下半部分结算的数字767081元中所包含的250000元。故清单①下半部分“下欠333000元”是扣除掉已支付的250000元后另行结算的结果，并不是2016年6月18日的对账结果。结算后，张德山班组转账支付给李昌发233000元，现金支付10000元，工程清单范围内尚欠90000元工程款未支付，至于新增工程量对应的工程款亦分文未付。3.既然不存在多付150000元的事实，就不存在资金占用期间的利息。综上，反诉原告诉讼请求主张的事实不符合客观事实，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：李昌发所举证据1.《施工班组承包协议书》及附件分类分项工程量清单计价表1份；2.会议纪要、会议签到表各1份；3.《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》及新口进水闸清单、新口电排清单各1份；4.汤为刚与李昌发结账清单1份；5.李昌发建设银行个人账户交易明细1份；6.《湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工审计报告》1份；7.新口电排合同与审计工程对比表、新增工程量审计结账明细表各1份；8.湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工结算工程量清单表1份；9.李昌发与汤为刚、汤为忠、朱卫光、任建平聊天记录；10.施工现场照片及说明。张德山质证其没有施工，也没有在场，对这些不清楚，没有质证意见。其中证据1的附件清单真实；证据8是张德山在空白纸上签字，李昌发再将内容复印上去的；证据9没有张德山的聊天记录，张德山不清楚；证据10图片真实。汤为忠质证其只受汤为刚委托与李昌发签订了一份合同，该合同经过了汤为刚和李昌发的认可，对其他事情一概不知。其中证据1附件清单无异议；证据8汤为忠没有参与，汤为忠不清楚；证据9对汤为忠的微信聊天记录无异议，汤为忠的微信名是隔岸观火；证据10不清楚，汤为忠没有在场。汤为刚质证证据1、2无原件，对真实性、关联性有异议，该两组证据是张德山与百舸公司的协议及相关资料，与李昌发无关。协议书附件清单没有张德山签字，且只提供了复印件，无原件核实，存在差异，其来源不合法，对“三性”均有异议；证据3协议的真实性无异议，对证明目的有异议，该协议证明工程款是1100000元，但并非为固定价，应当按实际施工量予以最终结算。对新增工程量部分，协议明确约定按现场签单计量计价，但原告并未提交经被告认可的现场签单，故协议约定的增加施工计价部分不能作为原告主张增补工程量和工程款的依据。双方约定对工程款的税收和管理费应扣除15%，不仅是针对增补工程量部分，对约定的1100000元部分也应扣除15%的税费。协议约定的进度款及质保金的支付方式和时间，张德山已经按照工程进度支付完毕。协议最后一句“合同清单和价款明细附后”，不能证明约定工程量和实际施工量，因此协议约定的1100000元清单工程量以及增补工程量不能作为原告主张约定价款和增补价款的依据。对协议所附清单“三性”均有异议，原告陈述清单是协议附件，但与协议是不同纸质，未落款时间，也没有双方签字，不能证明就是协议约定的工程量；证据4真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，结账清单非原告所述两次结算的结果，根据逻辑顺序和落款时间来看，双方只在2016年6月18日就合同约定工程量、增补工程、质保金全部予以结算，在扣除约定的15%税费后，截至6月18日，汤为刚只欠付原告333000元，不存在其他任何未付款项。双方的工程在结算前完工，不存在6月18日之后再产生增补工程，故该日是双方工程款的最终结算；证据5“三性”无异议，对证明目的有异议，双方2016年6月18日结算后，汤为刚不仅于2017年1月24日支付了233000元，在此前的2016年9月14日、9与15日还支付了250000元，所以被告已经向原告支付了双方结算的剩余款项；证据6真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该报告是百舸公司与张德山之间的审计结果，与原告无关，不能证明原告增加的工程量，根据规定，分包合同价款与总包合同价款无任何关系，不能作为原告主张实际工程量增加的依据；证据7“三性”和证明目的有异议，均为手写，无任何签名或盖章。审计部分不能证明就是李昌发所施工的部分；证据8来源不合法，没有说明来源，对“三性”有异议，清单没有发包方、施工方、监理方签字确认，不能作为计算依据；证据9真实性无异议，但不能达到欠原告增补工程款的证明目的；证据10内容反映是真实的，但不能达到原告已产生了增补工程量及相应工程款的证明目的。百舸公司质证对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明百舸公司与张德山签订了合同，对其价款有异议，对朱卫光为签订合同的授权人无异议；证据2真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明朱卫光参加了该会议，并没有其他授权；证据3“三性”均有异议，该协议是汤为忠与原告私下签订，该两人与公司无任何关系，且协议与清单的纸张不一样，清单也无签字确认；证据4“三性”均有异议，理由与答辩意见一致；证据5无异议；证据6真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，审计报告与原告及其他被告都无关；证据7“三性”均有异议，是原告手写的，所依据的审计报告与原告无关；对证据8、9、10未予质证。诉讼中李昌发申请了证人双某出庭作证，证人当庭进行了陈述，庭后本院进一步向双某核实并制作了笔录1份。李昌发对证人当庭陈述证言质证，证人因时间太久一些问题记不清楚，只记得对过账，承包过工程，其他推断性证言希望法庭不予采纳。对证人庭后陈述证言无异议；张德山质证对当庭陈述证言无意见，对庭后证言不认可；汤为忠质证对当庭陈述证言无意见，对庭后证言不清楚；汤为刚质证对当庭陈述证言“三性”和证明目的均有异议，证人与原告系合伙关系，也是涉案工程的实际当事人，与原告有重大利害关系，对证言真实性、合法性均存疑。证人证明签字只有一次，所以结算只有一次，2016年6月18日结算后被告已向原告支付了483000元，所以对结算清单的工程款已经全部结清，还超过支付150000元。对庭后证言合法性无异议，对真实性提出异议，证人到法院是告知了原告的，不排除原告要求其改口的嫌疑，证人两次证言对结账的过程描述严重不符，对有利于原告的部分记忆清晰，对有利于还原案件真实情况的部分记忆模糊。百舸公司质证对证人证言真实性有异议，证人说不认识百舸公司的朱卫光，只见过几次，证明不是原告的合伙人，证人在工地上的时间也与工地完工时间不一致。汤为刚举证1.《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》1份；2.汤为刚与李昌发结账清单1份；3.张舟建设银行个人账户交易明细1份。李昌发质证对证据1“三性”均无异议；证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，清单下半部分的结算系汤为刚在2016年9月14日、15日支付了250000元之后再行结算的结果，不是其辩称的2016年6月18日结算的结果；证据3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，双方结算汤为刚下欠工程款333000元之后，其仅转账支付了233000元，再加上现金10000元，尚欠90000元未付，不存在多支付150000元的事实。张德山对上述证据质证无异议，提出其付款时汤为刚不知道，后来是汤为刚对账发现的。汤为忠质证无异议。百舸公司质证对证据1、2有异议，公司不清楚，双方都不是公司认可的当事人，与答辩意见一致，且证据1不能看出存在委托关系；证据3“三性”无异议。百舸公司举证1.《施工班组承包协议书》1份；2.张德山出具的收据2张；3.南县人民法院（2020）湘0921民初369号民事调解书1份；4.建设银行转账客户专用回单1张。李昌发质证证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，张德山实际将该工程交由原告负责，百舸公司明知张德山无资质而将工程违法分包，存在过错，应承担连带责任；证据2、4与本案无关联，不代表百舸公司无义务、不承担责任；证据3调解结果与实际承包价格无关联，不影响被告向原告支付工程款。张德山、汤为忠质证没有什么说的。汤为刚质证无异议。本院对以上证据的认证意见以审理查明部分确认的事实为准。本院经审理认定事实如下：汤为忠与汤为刚系兄弟关系，张德山与汤为忠、汤为刚系叔侄关系。湖南百舸疏浚股份有限公司于2017年12月5日变更名称为湖南百舸水利建设股份有限公司，该公司登记经营范围为水利水电工程的施工等。2014年，湖南省洞庭湖水利工程管理局将湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程发包给湖南百舸疏浚股份有限公司。2015年8月5日，湖南百舸疏浚股份有限公司南鼎垸堤防加固工程施工项目部（甲方）与张德山（乙方）签订《湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工施工班组承包协议书》，约定项目部确定张德山作为该项目现场施工班组，施工班组履行工程施工承包合同全部责任和义务，对内根据项目部有关制度和本承包书有关条款承担责任和义务。工程内容为南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工中的施工内容，具体内容见附后工程量清单；工作任务为乙方负责该工程全过程的施工、管理、资料编制及相关协调工作，甲方负责施工过程中质量、安全、进度监督管理及项目全过程的资料整理；施工地点为南县南鼎蓄洪垸；工程数量为公司与业主签订合同协议书中规定的部分；施工工期按照业主要求工期为准，在2015年12月31日前完成工程量的85%，完成大堤土方回填，剩余部分在2016年1月31日前完成。双方并对质量标准、施工价款及付款方式、双方责任等事项进行了约定。协议书所附分类分项工程量清单计价表包含新口电排、新口进水闸、沉螺池等部分。张德山签订上述协议后，将协议约定工程全部交由汤为刚进行施工，张德山未参与。2015年11月2日，汤为忠受汤为刚委托，由汤为忠作为甲方与乙方李昌发签订《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》一份，该协议由李昌发书写，约定甲方承包的南县新口电排进出水口电排涵闸分包给乙方。1.工程总造价：甲方承包的进出水两个涵闸的图纸与清单承担包干价为1100000元，具体施工明细附后。2.工程量计价：甲方给付的图纸和清单不另行计量，如果有变更按比例变更计价支付给乙方（原清单价格1234625元，折后1100000元），新增的工程量按现场签单计量计价，甲方只扣税收和业主的管理费15%后全部付给乙方。3.资金支付：工程材料和人员进场后当天付20000元生活费；半个月到20天内付50000元开支与生活费；每月按进度付款80%；工程完成后除留10000元质量保证金外，其余部分余款在半个月内全部付清；质保金在验收后两个月内全部付清。双方并对工程质量要求、施工安全及其他事项进行了约定。汤为忠、李昌发分别作为甲、乙方在协议上签名。李昌发在落款日期后进行备注，内容为“合同清单和价款明细附后”，其所附清单明细系摘抄自上述《湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工施工班组承包协议书》附后分类分项工程量清单计价表中新口电排和新口进水闸不包括土方和拆除工程的部分。2016年5月，李昌发承包的案涉工程完工。2016年6月18日，李昌发与汤为刚进行结账并由李昌发书写制作了清单两页。其中第一页（编号①）上半部分载明李昌发代汤为刚支付的水泥款、红砖款、工资款等明细共286889元，第二页（编号②）上半部分载明汤为刚代李昌发支付的挖机款、黄砂砾石款，及李昌发已领取汤为刚款项等明细共计788550元。结账清单第二页下半部分载明：“①②号结账对账结论：788550元-286889＝501661元，李昌发已领南县新口工地款501661元整，2016.6.18号结账”，李昌发及其合伙人双某、汤为刚、张德山之子张舟四人在结账清单上签名。结账清单第一页下半部分载明：“前面已领501661元，门3000、窗360、栏杆12060＝15420，中间支付250000，累计：767081元，总付1100000元，下欠333000元整结清”，李昌发、双某、汤为刚予以签名，但未落款日期。李昌发与汤为刚进行上述结算后，张舟应汤为刚要求于2016年9月14日通过银行转账方式向李昌发支付50000元、9月15日支付200000元、2017年1月24日支付233000元，共计483000元，双方对此均无异议。李昌发认为，第一页下半部分的结算时间是2016年11月，汤为刚所欠333000元在2017年1月24日支付233000元，后又现金支付10000元，尚欠90000元（333000-233000-10000）。而汤为刚认为，第一、二页下半部分的结算时间均是在2016年6月18日，第一页下半部分结算内容“中间支付250000”，是2016年6月18日结算之前支付的，结算之后汤为刚已经支付483000元，超出支付150000元（483000-333000）。诉讼中李昌发向本院申请证人双某出庭作证，双某证明其与李昌发合伙承包汤为刚手下的南县新口电排工程，证人在工地上做事是2016年、2017年，工程款具体数额大概是1000000元，证人没有经手，支付情况证人不清楚。工程款结算时证人和李昌发、汤为刚都在场，都在结算单上签了字，张舟是后面来的。结账证人只经手了一次，时间不记得了，证人签了两三个字，是在同一天签的。庭后经本院进一步向证人核实，双某改变证言，其陈述结账有两次，时间太长都不记得了，第一次是在工地上结的，张舟在场，当时工程还没有做完。第二次是在汤为刚妻子上班的茶楼结的，张舟没有在场，当时工程已经完工了。两次结账间隔两三个月时间。增加的工程没有结算在里面，到底增加了多少是汤为刚和李昌发结算的，证人不清楚。2018年，百舸公司施工的湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程通过验收，湖南洞庭项目管理有限公司于2019年8月作出《湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工审计报告》，结论为合同金额73884110.90元，施工方送审金额78909651.26元，审计核定金额为78151010.31元，核减758640.95元。李昌发就其主张的新增工程量提出双方未按合同约定对新增工程量进行现场签单计量计价；2016年6月18日双方结算时，因尚未审计，结算未包括新增工程量部分；李昌发经比对《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》所附清单明细和上述审计报告的工程完工结算审定明细表，经过计算增加和减少的工程，累计增加341124.43元，按业主与张德山结账结清的75.79%，要求汤为刚支付增加工程的工程款258538.19元。汤为刚提出截至2016年6月18日，涉案工程已全部竣工，汤为刚已分5次向李昌发支付1053970元；李昌发提供的《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》所附清单未经汤为忠或汤为刚认定，其也未举证已经按约定工程量完成了施工，双方约定的包干价1100000元不能作为结算依据，结算单载明的“总付1100000元”是包含增补工程的实际施工总工程量，扣除了约定的税费、管理费后应付的所有工程款，与约定的包干价无关；双方结算前李昌发做了一部分增补工程，之后是汤为刚做的，李昌发具体做了多少不清楚，其1100000元工程未做完。另查明，张德山、汤为刚、李昌发均无建筑施工企业资质。百舸公司庭审陈述其工程价款发包方湖南省洞庭湖水利工程管理局在扣留质保金2400000元外，其余部分已经全部付清；百舸公司将承包的部分工程交由张德山施工，虽签订了《施工班组承包协议书》，但安全管理和质量管理都由百舸公司现场指导，并约定严禁分包；施工过程中经百舸公司问询，汤为刚表明其身份是张德山施工的现场负责人，李昌发表明是技术指导。另百舸公司与张德山一致认可张德山的工程款已经结清。《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》约定的质保金，李昌发未予交纳，汤为刚也未在应付工程款中予以扣除。本院认为，李昌发与汤为忠签订建设工程合同后，对施工工程的结算存在争议，并由此产生纠纷，本案争议焦点为：1.《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》的效力；2.对汤为刚与李昌发结账清单的认定问题；3.李昌发施工工程量和工程款的认定问题。一、《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》的效力问题。该承包施工协议虽系由汤为忠作为甲方与李昌发签订，但其提出是受汤为刚委托，汤为刚也予认可。根据双方提交的结账清单，汤为刚系工程结算的一方，汤为忠并未参与，结算明细也显示李昌发是与汤为刚发生往来，应视为李昌发对合同相对方实际为汤为刚的认可，本院认定合同甲方为汤为刚。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，百舸公司承包湖南省洞庭湖水利工程管理局发包的湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程后，就其中的部分工程与张德山签订施工班组协议，但张德山并未参与施工，而是将所承包施工工程全部交由汤为刚施工，汤为刚又与李昌发签订承包施工协议。本案所涉工程被层层分包，违反了上述法律禁止性规定。且张德山、汤为刚、李昌发均无建筑施工资质，属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形。故该承包施工协议因违反法律效力性强制性规定，依法应认定无效。二、对汤为刚与李昌发结账清单的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李昌发承包的案涉工程于2016年5月完工，于2018年包含在湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程内整体通过验收，故双方按照合同约定进行工程款结算，未违反法律规定。李昌发与汤为刚对结账清单第一页下半部分的结算结果未落款时间，双方由此对结算时间和载明的“中间支付250000”内容产生争议，并各自提出诉讼主张。诉讼中李昌发申请了证人双某出庭作证，但在本院进一步核实过程中，证人改变了庭审陈述证言。本院认为，证人双某是李昌发在本案建设工程施工中的合伙人，与李昌发存在利害关系，其事后关于案件情况的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，有易变的特点，故在李昌发没有其他种类证据予以佐证的情形下，本院对证人双某的证言不予采信。李昌发提出“中间支付250000”系张舟于2016年9月14日、9月15日通过银行转账方式支付的50000元、200000元，其提交了银行交易记录，虽该页结算结果未落款时间，但不排除是同一款项的可能。而汤为刚提出清单载明的该250000元是在2016年6月18日结算之前支付的，其对主张的该事实负有举证证明责任，但未提供证据。在目前对字迹形成时间的鉴定从技术上无法精确的情况下，根据民事证据高度盖然性证明标准，本院确信李昌发主张清单载明的“中间支付250000”即张舟2016年9月14日、9月15日转账支付的250000元事实具有高度可能性，予以认定。综上，根据双方结算结论和本院认定的上述事实，李昌发与汤为刚结算工程款总付1100000元，包括2016年9月14日、9月15日支付的250000元在内累计已付767081元，汤为刚下欠333000元。2017年1月24日汤为刚支付233000元，及李昌发自认汤为刚现金支付10000元后，尚欠90000元，汤为刚应予支付。本院对李昌发主张汤为刚支付剩余工程款90000元的诉讼请求予以支持。另双方未约定欠付工程款利息计付标准，李昌发主张从2019年9月1日开始计算逾期付款利息，不违反法律规定，本院予以支持，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。相应对汤为刚主张李昌发返还150000元工程款及资金占用利息的反诉请求，本院不予支持。三、李昌发施工工程量和工程款的认定问题。李昌发与汤为刚就案涉工程约定了工程总造价和工程量计价两种计价方式，根据合同内容，两种计价方式存在并行关系，而不是包含关系，在结算时对该两种计价应分别进行计算。汤为刚提出双方约定的包干价1100000元不能作为结算依据，结算单载明的“总付1100000元”是包含增补工程的实际施工总工程量，与约定的包干价无关，但其未提交证据证实双方对工程价款另行进行了约定，本院对该抗辩意见不予采信。张德山与百舸公司签订施工班组承包协议书后，将所承包施工工程全部交由汤为刚施工。汤为忠、汤为刚抗辩与李昌发签订的《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》清单明细没有当事人签字，但双方在该协议第1项工程总造价中已明确约定“具体施工明细附后”，李昌发摘抄施工班组承包协议书附后分类分项工程量清单计价表中新口电排和新口进水闸不包括土方和拆除工程的部分，作为其施工工程清单明细，施工过程中汤为刚对李昌发施工的工程内容并未提出异议，故本院对该施工协议所附清单明细予以认定。李昌发经比对《南县新口电排出水涵闸与进水涵闸承包施工协议》所附清单明细和《湖南省洞庭湖区南鼎蓄洪垸堤防加固工程施工审计报告》完工结算审定明细表，提出其施工工程存在新增工程量。本院认为，李昌发施工过程中并未按合同约定对其主张的新增工程量进行现场签单计量计价，也无任何施工现场第三方确认李昌发的施工存在有新增工程及工程量的多少。审计报告审计的施工项目虽包括了李昌发施工的部分，但不能证明其施工工程量即为审计的工程量，李昌发按上述方式自行计算新增工程量和工程款的依据不足，且不为汤为刚认可，其就主张的新增工程量和工程款未向本院提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。综上，本院对李昌发主张增加工程价款及利息的诉讼请求不予支持。另汤为忠受汤为刚委托签订本案合同，汤为刚应对汤为忠的代理行为承担民事责任，汤为忠在本案中不承担责任。张德山、百舸公司不是本案合同相对人，且百舸公司与张德山一致认可张德山的工程款已经结清，张德山、百舸公司在本案中不承担责任。对李昌发提出百舸公司在本案中违法分包，应承担连带清偿责任的诉讼主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、限汤为刚于本判决生效之日起五日内支付李昌发欠付工程价款90000元及利息（利息以90000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年9月1日起计算至工程价款清偿之日止）；二、驳回李昌发的其他诉讼请求；三、驳回汤为刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6842元，由汤为刚负担2050元，李昌发负担4792元；反诉费1979元，由汤为刚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  陈伯准审 判 员  黄 琳人民陪审员  杨习武二〇二〇年十一月十二日法官助理姚赛书记员曹亚娟