文书内容重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0153民初2134号原告：侯成强，男，汉族，1976年11月3日出生，住重庆市渝北区。被告：重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道天正路6号第一层，统一社会信用代码91500226709462309G。法定代表人：黄春良。委托诉讼代理人：金朝伟，重庆百君（荣昌）律师事务所。委托诉讼代理人：何鎏，重庆百君（荣昌）律师事务所。第三人：杨显云，男，汉族，1974年12月29日出生，住重庆市南川区。原告侯成强与被告重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司（以下简称“天正房地产公司”）、第三人杨显云债权人代位权纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理,后因案件复杂，依法转为普通程序进行审理。原告侯成强、被告天正房地产公司委托诉讼代理人何鎏两次开庭到庭参加诉讼，被告天正房地产公司委托诉讼代理人金朝伟第一次开庭到庭参加诉讼，第三人杨显云经本院传票传唤，两次开庭均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。侯成强向本院提出诉讼请求：1、判令被告代第三人偿还原告债权本金472272元(其中460000元自2018年5月5日起按月利率2%计付利息至实际付清之日止,截止2020年6月4日应付利息230000元);2、本案诉讼费包括受理费和诉讼保全费由被告承担。事实及理由：原告与第三人的民间借贷纠纷经重庆市江北区人民法院调解达成调解书，确定了债权内容。2019年8月原告向江北区法院申请执行，得知第三人在被告处有到期债权，根据第三人与被告签订的《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承发包合同书》第六条约定由第三人交纳的履约保证金2500000元。合同所涉工程已经于2019年7月竣工交现已经达到退还履约保证金的条件和期限。又根据《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承发包合同书》第五条以及2号楼已经于2018年7月竣工并交付使用，第三人杨显云陈述已办理完成2号楼的工程款结算事实，工程款属于已经到期的债权，被告应当在结算范围内对本案的代位债权承担支付责任。根据合同第十一条及十二条，第三人在被告处尚有2000000元的借款，是到期债权。另根据被告、案外人重庆天正建设工程集团有限公司、第三人杨显云三方签订的14份《建安工程抵款协议》，被告以工程房屋计价抵款给第三人杨显云，但被告未履行抵款金额的全部支付义务。第三人怠于行使自己的债权，给原告造成不能及时收到债权的损失。原告故诉至法院。天正房地产公司辩称，1、第三人未向被告缴纳任何履约保证金，杨显云对被告的基础债权不成立，原告要求被告代为清偿的诉讼请求无法律及事实依据；2、原告提出代位权清偿需证明第三人对被告债权成立，但原告未提供转账记录收款证明等证据证明，第三人自认因自身经济困难，未向被告缴纳任何履约保证金，故第三人对被告的基础债权不成立；3、原告所述涉案工程的履约保证金2500000元，实际由案外人蒋玉明单方缴纳至被告，与第三人无关；4、第三人与被告及案外人重庆天正建设工程（集团）有限公司（以下简称“天正建设”）未就涉案工程的工程款等事宜进行结算，故原告无法证明杨显云是否对被告享有债权，更无法证明杨显云对被告的债权到期。被告及天正建设以涉案工程房屋实际抵款14906428元，截止2019年5月16日，被告及天正建设已向杨显云支付工程款39167944.78元，至今还有后续付款，根据发包合同第五条，因涉案工程尚未结算，被告及天正建设应向杨显云支付工程进度款22011000元，被告及天正建设已向杨显云支付远超于当前进度款。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。第三人杨显云邮寄书面答辩意见辩称，2016年7月25日答辩人同周维以工程实际施工人的身份，共同与天正建设、天正房地产公司签订《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承包合同书》，该合同第六条约定工程履约保证金要求答辩人和周维以天正建设名义向天正房地产公司缴纳2500000保证金，在签订合同之前，周维组建的劳务施工班组龙维凡通过重庆裕华建筑劳务有限公司在签订合同之前已经向开发公司支付2350000元，合同签订后无法按期进场施工，龙维凡组建的劳务班组就退场，随后开发公司将龙维凡通过裕华公司交付的工程履约保证金全额进行退还，退还至裕华公司指定的账户内。2016年8月4日答辩人和周维以天正建设的委托代理人身份，将吴家汽车站片区旧城改造工程劳务再次分包给蒋玉明个人，并签订《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼劳务分包合同》，该合同第五条约定，由蒋玉明向天正房地产公司缴纳保证金2500000元，此款退款时直接退回给蒋玉明。答辩人与周维作为实际施工人，从未向开发公司转入任何的借款，答辩人、周维与开发公司不存在任何借款关系。本院经审理认定事实如下：2019年7月19日，重庆市江北区人民法院作出民事调解书，调解书载明：杨显云于2019年7月31日前返还侯成强借款本金460000元，并按照月利率2%的标准支付2018年5月5日起至实际付清之日止的利息，利随本清；杨显云确认侯成强代其向案外人支付了工资4000元，该费用杨显云在履行前述义务时一并归还；案件受理费4826元、财产保全费3446元由杨显云负担，由杨显云履行前述义务时一并支付给侯成强。后侯成强在江北区人民法院就该调解书申请强制执行，因无可供执行的财产，江北区人民法院裁定终结本次执行。天正房地产公司、案外人天正建设、周维、第三人杨显云签订了《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承发包合同书》，合同约定：天正房地产公司为发包人、案外人天正建设为承包人、第三人杨显云、案外人周维为实际承包人，天正房地产公司将吴家汽车站片区旧城改造工程项目房屋建设工程主体、装饰装修的施工发包给天正建设……六、工程履约保证金，本项目2号楼由甲方收取乙方实际承包人的履约保证金2500000元，甲方在2015年9月16日至2015年12月25日期间共向乙方借款2350000元，产生利息454389元，合计2804389元，该笔借款及利息中的2500000元直接转作2号履约保证金，该履约保证金不计息，2号楼主体封顶后3个月内4号楼或8号楼开工，则2号楼履约保证金直接转作4号楼或8号楼履约保证金，若4号楼或8号楼未按以上时间开工，则该履约保证金应在3个月内退还乙方，如3个月内未退还乙方，从第4个月起按月息2%计息，4号楼或8号楼开工时，乙方应缴纳2500000元履约保证金……十一、承包人同意借2000000元给发包人办理本项目2号楼施工相关手续……十二、发包人确认在实际承包人将前述2000000元借款转入发包方账号并立即转至行政部门的指定账户后60天内向实际承包人发出2号楼工程的开工通知……合同中对于甲方、乙方未列明指代。合同签订后，只有2号楼进行了实际施工，并于2019年7月取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2016年8月4日，案外人天正建设（甲方）与案外人蒋玉明（乙方）签订了《吴家汽车站平区旧城改造工程2、4、8号楼劳务分包合同》，合同约定：甲方将吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼的土建劳务人工费以清包工的形式发包给乙方……五条1、本合同履约保证金为2500000元，该保证金必须打入甲方指定的开发公司银行账户，甲方出具主合同法定代理人所出具的收据为缴纳履行保证金的依据。天正建设在合同上加盖印章，第三人杨显云、案外人周维天正建设委托代理人处签字。案外人蒋玉明于2016年8月4日向天正房地产公司转款200000元，2016年9月13日转款300000元，2016年9月27日转款1400000元，2016年10月10日转款500000元，2016年10月13日转款100000元，以上共计2500000元。被告天正房地产公司于2016年10月13日向案外人蒋玉明出具保证金2500000元收款收据。案外人天正建设出具了一份《关于吴家汽车站片区旧城改造工程履约保证金交付的说明》，载明：2015年周维单独组建的劳务施工班组龙维凡通过重庆裕华建筑劳务有限公司向天正房地产公司交纳2350000元，此款于2016年7月25日周维、杨显云与天正当地产公司一起签订承包合同时，明确之前所交的款项为借款，直接抵扣为工程保证金。合同签订后，吴家项目迟迟无法按期进场施工，周维组建的龙维凡劳务班自愿退场，随后天正房地产公司将收取裕华公司交付的工程履约保证金全额进行退还，退还至裕华公司指定的账户内。2020年6月24日案外人蒋玉明（甲方）与案外人天正建设（乙方）、天正房地产公司（丙方）签订了《和解协议》，协议载明：乙方向甲方支付工程履约保证金2500000元，该款定于2021年9月10日前由丙方代为支付。案外人蒋玉明与天正建设、案外人天正房地产公司于2020年7月1日经重庆市荣昌区重大矛盾纠纷人民调解委员会主持调解，达成了如下调解协议：申请人尚欠申请人蒋玉明履约保证金2500000元，此款定于2021年9月10日前付清。天正房地产公司（甲方）、天正建设（乙方）以及第三人杨显云（丙方）签订了十三份《建安工程抵款协议》，约定甲方和乙方同意将吴家汽车站片区旧城改造工程2号楼在售房屋抵给丙方，作为甲方支付给丙方概算的部分工程款，甲方与乙方、丙方的实际工程款以三方最终决算为准，并按前述以房抵款金额多退少补。以上事实有原、被告的陈述、民事调解书、《吴家汽车站平区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承包发包合同书》、执行笔录、《吴家汽车站平区旧城改造工程2、4、8号楼劳务分包合同》、收款收据、情况说明、银行回单、《和解协议书》、询问笔录、付款明细、《建安工程抵款协议》等证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。原告侯成强对第三人杨显云债权经重庆市江北区人民法院调解书确认，第三人杨显云未按照调解书履行其债务，已陷于延迟履行，原告作为第三人杨显云的债权人，向法院提起债权人代偿权纠纷，其主体适格。本案争议的焦点在于第三人杨显云是否对被告享有债权以及债权数额。被告天正房地产公司与案外人天正建设、周维、第三人杨显云签订的工程承发包合同书，合同中将案外人周维、第三人杨显云明确列为“实际承包人”，而二人作为没有施工资质的自然人签订建设工程施工合同，违反法律的强制性规定，故该份承发包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现第三人与被告签订的施工合同无效，2号楼已经竣工验收，在被告明知第三人杨显云及案外人周维作为实际施工人的情况下，本院认为实际施工人可以直接向被告主张权利。依据双方签订的合同，天正房地产公司收取实际承包人周维、杨显云的履行保证金2500000元，并就该履约保证金的履行方式约定为之前的借款及利息抵扣。但实际上被告天正房地产公司退还了合同约定的抵扣的履行保证金，即实际承包人并未按照合同缴纳履行保证金。案外人蒋玉明与案外人天正建设签订的劳务分包合同，合同约定案外人蒋玉明向案外人天正建设缴纳了2500000元履约保证金，并将款项转入建设公司指定的天正房地产公司账户，故履约保证金实际为蒋玉明代天正建设缴纳，故第三人对履约保证金不应当享有债权。关于原告主张第三人对被告享有2000000元借款债权，被告及第三人均陈述双方之间不存在借贷关系，原告仅依据工程承发包合同书主张债权，不能达到其证明目的。被告与第三人签订的以房抵款协议，约定的抵款为抵扣的工程款进度款，待结算后多退少补，现工程已经竣工验收，双方应当对工程款进行结算。被告陈述双方正在办理结算，故本院认为被告与第三人杨显云是否存在债权需待办理完结算后才能知悉。本案所涉的建设施工合同的实际施工人为案外人周维与第三人杨显云，原告仅对第三人杨显云享有债权，原告主张案外人周维已经实际退出了工程施工，但未提供证据证明，应当承担举证不能的责任。本院认为工程承发包合同书的所涉的实际施工人为案外人周维和第三人杨显云，即使实际施工人享有工程价款，案外人周维与第三人杨显云之间的份额也应当由二人分配后才能确定。综上，本院认为原告主张的代位权不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告侯成强全部诉讼请求。案件受理费10822元，保全费4031元，由原告侯成强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈琳琅人民陪审员  胡汉英人民陪审员  龙秀群二〇二〇年十一月三十日书 记 员  黄映月