山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初2735号 原告：赵明夫，男，1970年9月30日出生，汉族，住济南市钢城区。 委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师，特别授权代理。 被告一：济南山川建设工程有限公司，住所地济南市历城区。统一社会信用代码9137011230685624XD。 法定代表人：孙文，总经理。 委托诉讼代理人：宋瑞友，山东灜泽律师事务所律师，特别授权代理。 被告二：李建平，男，1969年7月9日出生，汉族，住江苏省海门市。 被告三：天元建设集团有限公司，住所地临沂市。统一社会信用代码913713001682510225。 法定代理人：王士坤，总经理。 被告四：天元建设集团有限公司济南第六建筑工程分公司，住所地山东省济南市高新区。统一社会信用代码91370100MA3MTBH09T。 负责人：郭鹏飞，总经理。 被告三、四共同委托诉讼代理人：任红梅，女，1970年10月6日出生，系天元建设集团有限公司员工，特别授权代理。 被告五：济南市历城区旭东建筑施工队，经营场所济南市历城区西营镇李家庄。 经营者：吴延俊，女，1963年4月16日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：柴道真，男，1981年11月5日出生，系该施工队员工，特别授权代理。 原告赵明夫与被告济南山川建设工程有限公司（以下简称山川建设公司）、李建平、天元建设集团有限公司（以下简称天元建设公司）、天元建设集团有限公司济南第六建筑工程分公司（以下简称天元建设济南第六分公司）、济南市历城区旭东建筑施工队（以下简称济南旭东施工队）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2020年4月17日立案，并于2020年11月11日，依法适用普通程序，由刘修义法官独任，公开开庭进行了审理。赵明夫及其委托诉讼代理人佀玉瑞，山川建设公司的委托诉讼代理人宋瑞友，天元建设公司与天元建设济南第六分公司的共同委托诉讼代理人任红梅到庭参加诉讼。李建平、济南旭东施工队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵明夫向本院提出诉讼请求：1.判令山川建设公司、李建平、天元建设公司、天元建设济南第六分公司、济南旭东施工队赔偿赵明夫住院伙食补助费2100元、营养费3750元、误工费39000元、护理费18840元、交通费400元、鉴定费3304元，共计67394元；2.判令山川建设公司、李建平、天元建设公司、天元建设济南第六分公司、济南旭东施工队承担本案诉讼费。事实与理由：2018年9月17日赵明夫受山川建设公司在天元建设济南第六分公司承建的汉峪海风地块2（A3）干活时受伤，后被送至武警医院山东总队医院住院治疗，经诊断为：1.胫骨骨折2.膝关节半月板撕裂伤等。为维护当事人的合法权益，现向贵院提起诉讼，请法院公正审判。山川建设公司在法庭调查时认可李建平是其雇员，赵明夫也是其雇员，李建平雇佣赵明夫，也已经山川建设公司同意并备案，故李建平的行为系替山川建设公司履行职务行为，赵明夫系为山川建设公司提供劳务过程中受伤，山川建设公司应当承担雇主责任。李建平作为山川建设公司的雇员，在现场进行管理，因管理不当造成原告受伤，作为雇员有重大过错，故应当与山川建设公司承担连带赔偿责任。天元建设公司、天元建设济南第六分公司在明知山川建设公司未能提供安全生产的条件下，依然分包涉案工程，故应当承担连带赔偿责任。 山川建设公司辩称，赵明夫不是山川建设公司的雇员，山川建设公司认可李建平是其雇员，赵明夫与山川建设公司没有直接的雇佣关系，对其受伤山川建设公司不应承担赔偿责任。赵明夫的主张也自相矛盾，既要求承担提供劳务者受害责任，又要求承担雇主责任，这两种责任适用的规定是不同的，雇主责任已经被新的侵权责任法所修改，赵明夫主张提供劳务者受害责任纠纷应当适用侵权责任法，根据过错承担赔偿责任。 天元建设公司、天元建设济南第六分公司共同辩称，天元建设公司、天元建设济南第六分公司与赵明夫之间没有劳动和劳务关系。赵明夫从事的劳务工作，天元建设公司、天元建设济南第六分公司已经分包给山川建设公司，依据合同规定，塔吊司机属于山川建设公司承包合同内，因现场车库施工需要，没有安装垂直塔吊，因山川建设公司要求，租赁了济南旭东施工队的汽车吊给山川建设公司使用，汽车吊在现场的完全使用支配权为山川建设公司行使。赵明夫受伤经天元建设公司、天元建设济南第六分公司了解，系因山川建设公司未按照相关建筑施工管理规定使用具有上岗操作证的信号工指挥，赵明夫受伤系因无证上岗的木工指挥失误造成的受伤，赵明夫受伤并非因天元建设公司、天元建设济南第六分公司现场安全防护及设备安全管理的不到位造成，与天元建设公司、天元建设济南第六分公司没有直接关系。赵明夫主张的受害劳务侵权不应由天元建设公司、天元建设济南第六分公司承担责任。 李建平未到庭和答辩。 济南旭东施工队未到庭和答辩。 本院经审理认定事实如下： 2018年9月17日，赵明夫在天元建设公司承建的汉峪海风地块2（A3）干活时，被汽车吊吊装的模壳砸伤。该工程系山东泉海置业有限公司发包，由天元建设公司总承包，天元建设济南第六分公司具体施工，工程主体作业的全部劳务分包给山川建设公司。汽车吊连同机上操作人员是天元建设济南第六分公司自济南旭东施工队处租赁，并交给山川建设公司使用。 赵明夫受伤后被送至武警医院山东总队医院住院治疗，共住院21天，经诊断为：1.胫骨骨折2.膝关节半月板撕裂伤等。 赵明夫向本院提起司法鉴定申请，经本院委托，山东银丰司法鉴定所于2020年8月31日出具鲁银司鉴[2020]临鉴字352号司法鉴定意见书，载明：1.被鉴定人赵明夫之损伤不构成伤残；2.被鉴定人赵明夫伤后误工期限为150天；3.被鉴定人赵明夫伤后护理期限为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.被鉴定人赵明夫伤后营养期限为75天。因该司法鉴定意见书系经本院依法委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，各方当事人均未提出异议，对该鉴定意见本院予以采信。 关于赵明夫与山川建设公司的关系，山川建设公司认可李建平是其雇员，不认可赵明夫是其雇员。李建平在质证时称“我与济南山川建设工程有限公司是雇佣关系，我属于内部承包，承包的钢筋工程，赵明夫跟着我干”、“我招原告来，向山川劳务备案了，备案是通过了山川劳务的三级教育”。天元建设公司称，作为总包单位，根据实名制管理制要求，需要劳务公司提供工程所有劳务人员的花名册、身份证信息。山川建设公司述称，赵明夫是通过山川建设公司向天元建设济南第六分公司进行的备案登记。本院认为，李建平与山川建设公司系内部承包，李建平雇佣赵明夫并向山川建设公司备案，其行为是履行职务行为；山川建设公司对李建平雇佣赵明夫未提出异议，并通过山川建设公司将赵明夫作为其劳务人员向分包单位进行了备案登记；因此，可以认定赵明夫受雇于山川建设公司，赵明夫与山川建设公司构成雇佣关系。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵明夫受雇于山川建设公司，在提供劳务的过程中受伤，其所受损害，应由雇主山川建设公司依法承担责任。赵明夫以李建平管理不当为由要求其承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。赵明夫未提交证据证明天元建设公司、天元建设济南第六分公司存在违法分包或者转包的情形，故其要求天元建设公司、天元建设济南第六分公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。济南旭东施工队与赵明夫并无雇佣关系，在本案中赵明夫向其请求赔偿亦欠缺法律依据。 关于赵明夫赔偿项目本院确认如下：1、住院伙食补助费按照每天100元计算21天，共计2100元，未超出合理范围，本院予以确认。2、营养费按照每天50元，并依据鉴定意见营养期限75天计算，共计3750元，未超出合理范围，本院予以确认。3、依据鉴定意见，赵明夫伤后护理期限为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。因赵明夫未提交护理人员的收入情况，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬120元/天的标准计算，确认护理费9720元（120元/天×2×21天+120元/天×39天）。4、依据鉴定意见，赵明夫伤后误工期限为150天。因赵明夫未提交收入证明，且工作不固定，按照其主张的每日收入标准260元/天请求误工费过高；参照山川建设公司的相关意见，本院在2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元即每天116元与260元之间酌定按180元计算，确认误工费共计27000元。5、因赵明夫未提交交通费发票，根据其入院出院复查次数，本院酌定交通费400元。6、鉴定费2300元，由鉴定费发票为证，均系本案诉讼必要支出，本院予以确认。赵明夫提交的2018年12月27日的伤残程度鉴定门诊收费票据，没有相关的门诊病历或鉴定意见予以印证，本院不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、济南山川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵明夫住院伙食补助费2100元； 二、济南山川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵明夫营养费3750元； 三、济南山川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵明夫误工费27000元； 四、济南山川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵明夫护理费9720元； 五、济南山川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵明夫交通费400元； 六、济南山川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵明夫鉴定费2300元； 七、驳回赵明夫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1485元，由赵明夫负担547元，由济南山川建设工程有限公司负担938元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员  刘   修   义 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  张天女书记员黄雯