福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3899号 上诉人（原审原告）：灿奇（福建）化工有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道双龙路世茂曼哈顿**2501，统一社会信用代码9135058266037469XF。 法定代表人：陈其崎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秋实，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余根华，男，汉族，1985年5月5日出生，住福建省古田县。 上诉人灿奇（福建）化工有限公司（以下简称“灿奇公司”）因与被上诉余根华劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 灿奇公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持灿奇公司原审诉讼请求或将本案发回重审；2．本案诉讼费由余根华承担。事实和理由：一、一审判决错误认定灿奇公司与余根华约定的提成规则。首先，对双方约定的业绩提成规则认定错误。灿奇公司与余根华约定的是浮动工资，且浮动工资及业绩提成均与销售业绩回款情况挂钩。浮动规则为：余根华基本工资3000元/月，并依上月销售业绩的1%上浮。但在计算业绩提成时，应当扣除其每月应当分担的30%销售成本。销售成本包括基本工资的30%、报销补贴的30%、逾期货款利息等。此外，若某单销售在结算尾款时给客户折扣，则折扣部分的30%在提成中扣除；若某单销售出现坏账，则坏账部分预期利润的30%也应从业绩提成中扣除。一审应当以此规则确定认定余根华的业绩提成数额。其次，对余根华举证的认证错误。即使余根华提供的证据EXCEL表格（包含2018年销售明细表、报销明细表、销售折扣明细表、业绩提成表）记载为真，也至少可以证明计算余根华的2018年业绩提成的规则为：回款部分总销售利润的30%-尾款折扣30%-日常报销费用的30%-工资的30%。但一审判决错误认定余根华2018年业绩提成仅由“销售收入金额-日常报销费用的30%-工资的30%”构成，系认定错误。再次，片面参照2018年提成规则确定2019年提成规则。表现在：一审法院认定余根华2018年业绩提成仅由“销售收入金额-日常报销费用的30%-工资的30%”构成，并主张以此确定其2019年提成规则。但在具体确定余根华2019年业绩提成数额时，仅采用“销售收入金额-工资的30%标准”。对余根华在2019年2-7月期间的报销费用、给客户回扣等均未扣除。事实上，余根华在2019年2-7月期间从灿奇公司报销的费用合计22,137元，从灿奇公司支取的给客户的回扣款等合计16,736元，该两部分款项的30%均应从业绩提成中扣除。二、一审法院错误认定“无回款、不提成”的销售行业提成惯例系要求劳动者对用人单位的经营风险承担责任。首先，2019年9月3日，余根华在与灿奇公司出纳叶清江微信聊天足以证明余根华事前已明确认同获取灿奇公司业绩提成款的前提是所销售的货物已回款。其次，余根华提供的前述EXCEL表格及相关联的微信聊天记录已经证明灿奇公司计算和发放上一年度业绩提成的时间节点是次年年中，距上一年度最后一个月有6个月左右的时间间隔。此种规则正是为留足客户回款时间已确定余根华等业务员的提成数额，可以进一步印证“无回款、不提成”的提成规则。再次，灿奇公司业务员的劳动报酬包含基本工资、上浮工资和高达利润额30%的提成。其中，基本工资是对劳动者的基础保障，上浮工资是对劳动者当月全部销售业绩的奖励，30%的业绩提成是对回款部分销售利润的分享，也是为激励员工大力跟进回款的措施。无回款的销售并不会产生利润，则更无提成可言。退一步讲，即使余根华的销售业绩全部未回款，灿奇公司支付基本工资、上浮工资亦足以抵偿其工作付出。其不分享利润并不能解释为就公司的经营风险承担责任。最后，“无回款、不提成”是销售行业的惯例，亦符合一般人认知。若如余根华所言货物一旦销售即可分享提成，则对灿奇公司明显不公，亦可引发严重的道德风险，为公司带来巨大的经营风险。三、一审法院对举证责任的分配和举证不力的后果分担不对等。首先，余根华提供的证据B4为其单方制作，未得到灿奇公司确认，但一审法院完全认可。灿奇公司提供的证据A6、A7、A8中的EXCEL表格为其单方制作，但与之结合的对账单、裁判文书、语音聊天记录等均为争议发生前已经形成的证据。就证明力而言，灿奇公司的证据A6、A7、A8证明力显然高于余根华的证据B4。一审法院仅采信余根华的单方证据，并未采信灿奇公司的该组证据，进而要求其承担举证不力的后果。其次，余根华提供的证据B5为其与叶清江的聊天记录，以证明其发货情况，一审法院完全认可。但是，灿奇公司提供的A4亦为余根华与叶清江的聊天记录，一审法院却不予认可。进一步证明一审法院对举证责任的分配和举证不力的后果分担不对等。再次，一审法院未从实际情况出发，深入查明灿奇公司单方证据形成的原因。灿奇公司单方证据仅为A6、A7、A8中的EXCEL表格。该组证据之所以未得到余根华确认，系其擅自离职后拒绝应要求回公司对账。就客观情况而言，其未对账的情况下，灿奇公司不可能获得经其确认的证据。故一审法院不应对因余根华的过错导致的单方证据判定灿奇公司承担举证不力的后果。 余根华辩称，关于提成是年底提成，灿奇公司以未计算出来为由，一直拖到年底，才预支部分提成给余根华，等计算出数额后，再多退少补。双方口头约定，2019年的吃饭、应酬公司不另外给予报销，相应的工资不再扣30%。2018年吃饭、应酬公司有给予报销，但相应扣工资的30%。关于运费、票点、回扣的计算，在2019年的表格中已经扣除。 灿奇公司向一审法院起诉请求：1．灿奇公司无需向余根华支付业绩提成161,041元及未签订书面劳动合同的另一倍工资10,000元；2．灿奇公司无需为余根华办理社会保险。 一审法院认定事实：余根华于2018年3月19日入职灿奇公司，担任灿奇公司销售业务员，与灿奇公司建立劳动关系。余根华的劳动报酬由基本工资和业绩提成两部分组成。灿奇公司已支付余根华2018年业绩提成75,000元。双方劳动关系存续期间，灿奇公司没有为余根华缴纳社会保险费用。2020年1月21日，余根华向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求灿奇公司支付余根华2018年业绩提成107,991元、2019年业绩提成129,464元；灿奇公司支付余根华2018年4月20日至2019年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资55,000元；灿奇公司支付余根华违法解除劳动合同赔偿金15,000元；灿奇公司为余根华缴纳社会保险费。该委于同年4月10日作出晋劳仲案［2020］41号裁决书，裁决灿奇公司应于本裁决书生效之日起三日内一次性支付余根华业绩提成161,041元、未签订书面劳动合同另一倍工资10,000元，共计171,041元；灿奇公司与余根华应于本裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费，具体缴费周期以社会保险征收机构核定为准；驳回余根华主张的其他仲裁请求。灿奇公司不服该裁决于同年4月28日向法院起诉。 除上述双方无争议的事实外，一审法院另认定如下事实：自2019年8月起，灿奇公司未再向余根华发放2019年7月起的工资。余根华2018年业绩提成为107,991元、2019年业绩提成为120,426.8元，共计228,417.8元。另查，余根华代灿奇公司收取客户样品货款1,420元。 一审法院归纳本案争议焦点为：双方当事人的争议焦点为：1．灿奇公司应否向余根华支付未签订合同的另一倍工资，金额为多少？2．余根华在职期间的业绩提成如何计算？3．灿奇公司为余根华办理社会保险及补缴社会保险费是否属于民事案件处理范围？4．余根华主张的经济补偿金能否成立？ 一审法院经审查认为，关于争议焦点1，即灿奇公司应否向余根华支付未签订合同的另一倍工资及金额为多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。灿奇公司提供的《员工保密及竞业禁止协议》仅约定有关劳动者保守秘密及竞业禁止的内容，并未约定上述法律规定的劳动合同应具备的条款，故不能视为灿奇公司与余根华签订了书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。综上，灿奇公司应向余根华承担未签订书面劳动合同二倍工资的法律责任。灿奇公司主张余根华的基本工资为3,000元，但未能提供完整的工资表予以证明，不予采信。晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决灿奇公司支付余根华未签订书面劳动合同另一倍工资10,000元，余根华对此未在规定的期限内提起诉讼，应视为其无异议。现余根华抗辩要求应支付未签订书面劳动合同另一倍工资55,000元，不予采纳。 关于争议焦点2，即余根华在职期间的业绩提成如何计算的问题。余根华提供其与灿奇公司会计丽珍的聊天记录及丽珍向其发送的EXCEL表格（包含2018年销售明细表、报销明细表、销售折扣明细表、业绩提成表）可以证明余根华2018年的业绩提成为107,991元，亦可以证明业绩提成主要由销售收入金额-日常报销费用的30%-工资的30%等构成。余根华提供的证据B5微信发货记录表可以证明其于2018年3月至2019年8月的销售情况。余根华提供的证据B2工资明细表和B7银行交易明细，可以证明其2019年2月至6月的工资收入分别为1,286元、12,469元、5,734元、4,640元、5,995元，自2019年7月起，灿奇公司未再向余根华发放工资。余根华提供的2019年抽成明细表系其单方制作，没有扣除工资的30%和日常报销费用的30%，其主张双方约定的2019年提成规则无需扣除工资的30%和日常报销费用的30%，灿奇公司不予认可其主张。双方都无充足证据证明2019年业绩提成规则，按先前的交易习惯，2019年业绩提成规则应参照2018年计算，包含“扣除工资的30%、日常报销费用的30%等”。关于2019年日常报销费用金额及其他应扣除的项目，灿奇公司负有举证责任。灿奇公司提供的证据A6、A7销售表格均为其单方制作，余根华不认可，应承担举证不能的法律后果。对于余根华主张的2019年业绩提成数额129,464元，应相应扣除前述工资的30%，即分别为：385.8元、3,740.7元、1,720.2元、1,392元、1,798.5元，共计9,037.2元。余根华2019年业绩提成数额为120,426.8元（129,464元-9,037.2元）。灿奇公司主张应收账款尚未回款，余根华无权主张该部分尚未回款的抽成。余根华否认双方对此作出约定。在用人单位与劳动者事先没有约定第三方迟延回款的提成比例分担，不应要求劳动者对用人单位的经营风险承担责任，本案不能将第三方不能回款的风险由余根华承担。灿奇公司提供的微信语音聊天记录，仅是截取了余根华与灿奇公司职员叶清江的部分语音聊天，不是完整的谈话过程，不足以证明余根华承认回款后才能计算提成数额，故对灿奇公司的该主张，不予采纳。 关于争议焦点3，即灿奇公司为余根华办理社保并补缴社保费用是否属于民事案件审理范围的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述规定，用人单位未为劳动者建立保险关系，或用人单位欠缴、未足额缴纳社会保险费，劳动者要求用人单位补办、补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应由行政机关进行处理。劳动者可向社会保险机构或相关行政部门申请解决，本院不予审处。 关于争议焦点4，即余根华主张的经济补偿金能否成立的问题。如争议焦点1所述，晋江市劳动人事争议仲裁委员会认定余根华提供的证据不足以证明灿奇公司解除双方的劳动关系，故不予支持余根华要求灿奇公司支付赔偿金55,000元的请求。余根华对此未在规定的期限内提起诉讼，应视为其无异议。现余根华抗辩要求灿奇公司支付经济补偿金，不予支持。 综上，一审法认为，余根华提供的“与灿奇公司小苏微信聊天记录”不足以证明灿奇公司解除双方的劳动关系。余根华属主动离职，双方之间的劳动关系已终止。灿奇公司主张2019年业绩提成应于下一年度支付，鉴于双方之间的劳动关系已终止，灿奇公司依法应与余根华结清劳动报酬。如前所述，灿奇公司应向余根华支付未签订书面劳动合同另一倍工资10,000元。关于业绩提成数额，扣除灿奇公司已支付的75,000元及余根华代收的货款1,420元，灿奇公司应向余根华支付业绩提成151,997.8元（228,417.8元-75,000元-1,420元）。灿奇公司与余根华的其他主张均缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、灿奇公司在本判决生效之日起十日内支付余根华未签订书面劳动合同另一倍工资10,000元、业绩提成151,997.8元，共计161,997.8元；二、驳回灿奇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由灿奇公司负担。 二审中，灿奇公司向本院提供余根华2019年报销及支取回扣明细表一份及银行转账明细一份，欲证明余根华于2019年2至7月期间从灿奇公司报销的费用合计22,137元，从灿奇公司支取的回扣款合计15,162元。余根华质证认为，银行转账明细中列明的款项均有收到，2019年2月3日的22,137元系2018年的报销款，在2018年的提成表已扣除，另外五笔回扣在余根华制作的2019年抽成明细表格中已经扣除。 本院经审查认为，灿奇公司提供的2019年报销及支取回扣明细表系灿奇公司根据银行转账明细自行制作的，其证明效力如何本院结合银行转账明细予以分析认定。余根华对银行转账明细的真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。余根华主张2019年2月3日收到的报销款22,137元，系2018年的报销款，未能提供证据予以证明，因该款项发生于2019年，应推定系2019年日常报销费用，根据双方的提成规则，业绩提成应扣除该报销款的30%，即相应扣除6,641.1元。另外五笔款项，灿奇公司主张系余根华支取的回扣款，余根华对款项性质、数额均无异议，该五笔款项数额合计为15,162元，该数额未超过余根华2019年抽成明细表格中确认的回扣款数额，应推定该回扣款在计算利润时已予以扣除。 经审查，一审判决查明的事实除2019年的业绩提成外，其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据余根华提供的其与灿奇公司会计的聊天记录及会计发送的EXCEL表格，可确认余根华2018年的提成为107,991元，余根华的提成为利润的30%-尾数折扣款的30%-日常报销费用的30%-工资的30%。根据灿奇公司的会计发送的表格可知上述利润系以销售价格减去成本价、运费、回扣金额、票点、利息等费用计算所得。灿奇公司虽主张业绩提成计算的利润需以客户回款为前提，但其提供的微信聊天记录不足以证明双方存在上述约定，且该主张也与公司会计发送的2018年业绩提成表不相符，故对其主张不予采纳。余根华虽主张2019年的业绩提成规则为利润的30%，日常报销费用自行承担，无需再扣除工资的30%，但未能对该主张提供证据予以证明。一审判决参照2018年的提成规则予以计算业绩提成，并无不当。用人单位与劳动者因减少劳动报酬产生争议的，应由用人单位承担举证责任。灿奇公司未能就2019年业绩提成的计算进行充分举证，对其主张计算利润需扣除的回扣、利息等费用亦无法充分举证，应承担举证不能的不利后果。根据灿奇公司二审提供的银行转账明细，余根华2019年的业绩提成应相应扣除日常报销费用的30%即6,641元。灿奇公司另主张2019年的业绩提成还应扣除回扣款15,162元的30%，因余根华在计算利润时扣除的回扣款数额已超过该数额，灿奇公司亦未能举证该回扣款属于尾数折扣款，故对其主张，不予采纳。据此，扣除灿奇公司已支付的款项及余根华代收的货款后，灿奇公司尚需支付余根华2018年、2019年业绩提成合计145,356.7元。一审判决部分有误，应予纠正。因灿奇公司未与余根华签订书面劳动合同，一审判决灿奇公司应向余根华支付未签订书面劳动合同的另一倍工资10,000元，并无不当，予以维持。 综上所述，灿奇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2020）闽0582号民初4263号民事判决； 二、灿奇（福建）化工有限公司在本判决生效之日起十日内支付余根华未签订书面劳动合同另一倍工资10,000元、业绩提成145,356.7元，共计155,356.7元； 三、驳回灿奇（福建）化工有限公司一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由灿奇（福建）化工有限公司负担；二审案件受理费10元，由灿奇（福建）化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李瑞阳 审判员  林锡平 审判员  蒋秀华 二〇二〇年十一月三日 书记员  庄雯茜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。