江西省南昌高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0191刑初213号公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。被告人李重江，男，1991年5月31日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，公司职员，户籍所在地江西省南昌市青山湖区，捕前住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2020年4月15日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于江西省进贤县看守所。辩护人张梦凡、崔哲嫒，北京市中银（南昌）律师事务所律师。江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院以高新检一部刑诉〔2020〕319号起诉书指控被告人李重江犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌高新技术产业开发区人民检察院指派副检察长刘小萌、检察官助理郭平出庭支持公诉，被告人李重江及其辩护人张梦凡、崔哲嫒到庭参加诉讼。本案经南昌市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控：2019年11月起，被告人李重江购买了ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ、ｈｔｔｐ:／／8811888.ｃｃ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ共3个域名，在其就职的公司（位于南昌市高新区）内，利用其公司租用的服务器从ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网址上免费采集上传淫秽视频、图片、小说至上述3个网站，供他人免费观看，提高点击流量以吸引赌博网站等广告商付费在其建立的淫秽网站打广告，赚取广告费，截止2020年4月14日李重江共非法牟利人民币59000元。2020年4月14日，被告人李重江被公安机关抓获归案。李重江到案后自愿如实供述自己的罪行。公安机关经依法对上述淫秽网站远程勘验固定，该3个网站的视频资源基本一致，由南昌市公安局对http://www.88118888.vip网站提取视频602部、图片322张、小说251部进行淫秽物品审查鉴定，鉴定结论认定其中566部视频（其中17部系重复视频）、212张图片、251部小说属于淫秽物品。为证明指控的犯罪事实，公诉机关提供以下证据作为依据：证人甘某、熊某、刘某的证言；被告人李重江指认作案现场、作案工具、涉案色情网站的视频、图片等数量、流量的笔录及照片；南昌市“扫黄打非”工作领导小组出具的“扫黄打非”案件督办函；南昌市文化广播新闻出版旅游局立案审批表、案件调查报告、案件移送书；公安机关搜查笔录、电子数据检查工作记录、扣押物品决定书及扣押清单；南昌市公安局出具的洪公（网安）远勘［2020］004号、洪公（网安）远勘［2020］005号远程勘验工作记录及截图资料；南昌市公安局出具的公鉴字［2020］01号、公鉴字［2020］02号淫秽物品审查鉴定书；李重江、甘某涉案银行账户交易明细单；公安机关出具的被告人李重江的供述、户籍材料、情况说明及归案证明等证据材料。公诉机关据此认为，被告人李重江以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品牟利59000元，传播淫秽视频549个，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。被告人李重江对其建立了3个淫秽视频网站，并通过传播淫秽物品牟利59000元的基本犯罪事实及罪名未提出异议，但当庭辩解称其所建网站内的淫秽物品是UEZY.COM网站管理人员帮其采集、上传的，目的是提高UEZY.COM网站的点击流量以插播广告，且其网站内没有淫秽小说，淫秽视频的数量仅有一二百部，未超过500部，不属于“情节特别严重”。其辩护人提出从事实认定层面，李重江涉案牟利的动机、途径、方式、方法属于利用淫秽电子信息收取广告租赁费用并获利59000元，不属于“情节特别严重”；从证据认定层面，现有证据在鉴定程序上存在问题，无法查明李重江涉案视频数量，依照存疑有利于被告人的原则本案应属于“情节严重”；从法律适用及司法实践层面，本案不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应，故本案应属于“情节严重”的量刑幅度范围。具体理由如下：1.被告人李重江仅利用淫秽电子信息收取网站首页广告位置租赁费，并牟利5万余元，属于“情节严重”，从公诉机关起诉书的变更来看，原起诉书在认定李重江构成“情节严重”的情况下，李重江签署了《认罪认罚具结书》，此后公诉机关错误变更起诉书认定为“情节特别严重”。2.从犯罪事实来看，本案淫秽视频、图片、小说的传播是免费的，李重江仅依靠收取网址首页的统一、固定的广告板块位置租赁费获利5万余元，并非靠传播淫秽物品本身牟利，且刚刚达到传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准，远未达到“情节特别严重”的程度。3.从司法实践来看，刑事审判参考案例以及全国多地审判案例证实，对于涉及互联网的传播淫秽物品牟利案不再仅以视频、文件数量来区分量刑档位，更注重从传播范围、违法所得、行为人一贯表现、社会危害性等综合认定，以确保量刑适当，做到罪责刑相适应。4.从涉案视频数量上来看，公诉机关虽指控李重江传播淫秽视频达到549个，但其在远程勘验、固定电子数据提取、审查鉴定过程中存在严重程序违法的情况，且鉴定人员无鉴定资格，不能以该鉴定结论认定为“情节特别严重”。5.被告人李重江无前科劣迹，自愿认罪认罚，且能够主动退赃，主观恶意较小。辩护人当庭提交了李重江已向司法机关退缴59000元违法所得的入账款凭据。经审理查明：2019年11月起，被告人李重江购买了ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ、ｈｔｔｐ:／／8811888.ｃｃ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ共3个域名，在其就职的公司（位于南昌市高新区）内，利用公司租用的服务器从ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网址上免费采集、上传淫秽视频、图片、小说至上述3个网站，供他人免费观看来提高点击流量，吸引赌博网站等广告商在其建立的淫秽网站付费打广告，以赚广告费用。截止2020年4月14日，李重江共通过上述方式非法牟利人民币59000元。2020年4月14日下午，公安机关将被告人李重江抓获归案，扣押了作案工具笔记本电脑一台、手机一部，并依法对上述3个淫秽网站进行了远程勘验，该3个网站视频资源基本一致，网站后台显示2020年的访问点击量为13644326次（不同IP地址的访问点击量为508627次），其中http://www.88118888.vip网站显示视频数量16429部及大量图片、小说。南昌市公安局随机提取了602部视频、322张图片、251部小说进行淫秽物品审查鉴定，扣除因操作失误重复提取以及经鉴定属于不健康物品外，其中549部视频、212张图片、247部小说属于淫秽物品。案发后，李重江在家属的帮助下退缴赃款59000元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人刘某的证言：江西千络信息科技有限公司（位于南昌市高新区）是一家小公司，只有十多名员工，我是股东之一。李重江（其表哥熊某也是公司的股东）是公司的员工，其作为公司里唯一的网络技术员，主要负责公司网站的排名，李重江平常使用的是一部黑色的联想牌手提电脑。ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ，ｗｗｗ.8811888.ｃｃ，ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这3个网站我从来没有浏览过，也没有使用或登录过。我只看到李重江进入公司租用的服务器查看代码，是一排排的数字和字母，我不懂这些东西，他也没告诉我这是什么代码。李重江的网络技术很好，平时也不和大家交流，每周来公司上班两三次，彼此沟通不多。2.证人熊某的证言：我和刘某、付军军等人在南昌市高新区巅峰财富广场Ｂ座28楼开办了江西千络信息科技有限公司。2019年12月左右，李重江因比较了解网页设计技术，其投了20000元加入公司成为一名股东，主要负责公司的网页制作及公司在百度的关键词排名，其不是每天都来上班。李重江告诉我制作公司网页需要域名和服务器，便向公司要了762元钱租用了1个在香港备案的服务器和9个域名，因为租用的域名越多，在百度搜索到我们公司的概率就越大。ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ，ｗｗｗ.8811888.ｃｃ，ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这3个网站不是我们公司的域名，服务器与域名都是李重江操作的，我并不清楚里面的情况，也不知道李重江在公司开设淫秽色情网站的事情，但是因为李重江的电脑在我的旁边，我曾看到过李重江电脑里有赌博网站的广告页面，因为公司员工都是用自己的电脑办公，所以我们没有留意这是个淫秽色情网站，李重江也从来没和我说过淫秽色情网站的事情。3.证人甘某的证言：我不知道我老公李重江建色情网站的事情，但是我看到他用自己的苹果手机输入账号和密码登录过色情网站，然后在里面查看，网站里面都是些图片和性交视频，我问他干什么，他回答说是用来做广告的，我觉得那些内容恶心，也不懂电脑知识，就没有认真看他手机里面是什么广告。李重江在家里会天天登录色情网站，也不观看那些淫秽视频、图片，更像是浏览一样，我只知道他赚了钱，而且用我的银行卡收过账，至于其建色情网站是否还有其他人参与我不清楚。从银行账户交易明细表上辨认，周莹、吴建仙、王喜贺于2019年11月20日分别由互联汇入到我银行卡账户的600元、600元、600元；王海彦、范俊聪、龚利梅于2019年12月1日分别由互联汇入到我银行卡账户的1000、1000、1000元；颜志雄于2019年12月15日由互联汇入到我银行卡账户的1000元；杭州潇山淮智贸易商行于2020年2月9日汇入到我银行卡账户的1200元；李少丽于2020年3月17日由互联汇入到我银行卡账户的2000元均是李重江用我的浦发银行卡账户（62×××84）收到的色情网站广告费，上述金额共计9000元。4.南昌市“扫黄打非”工作领导小组出具的“扫黄打非”案件督办函、南昌市文化广播新闻出版旅游局立案审批表、案件调查报告、案件移送书：南昌市公安局网络安全保卫支队在工作中发现本案犯罪线索后，移送给南昌市公安局便衣支队侦办，后南昌市“扫黄打非”工作领导小组将线索转交给南昌市文化市场综合执法支队等执法部门，并进行督办。5.被告人李重江指认作案现场、工具及涉案色情网站的视频、图片等数量、流量的笔录及照片：李重江被公安机关抓获后，带领民警指认作案地点系巅峰财富广场B2座28楼办公室，后李重江在办案民警的监督下输入密码，通过其作案用的联想牌笔记本电脑及苹果牌手机登录了涉案网站的后台，并指认了其所建的其中两个色情网站的视频数量分别为16429部、16419部，确认了色情网站后台显示的3个网站在2020年的访问点击量为13644326次（不同IP地址的访问点击量为508627次）。上述情况公安民警已做工作记录，并拍照取证。6.公安机关搜查笔录、扣押物品决定书及扣押清单：公安机关于2020年4月14日对李重江位于巅峰财富广场B2座28楼的办公室进行搜查，扣押其作案用苹果牌手机一部、联想牌笔记本电脑一台。7.公安机关电子数据检查工作记录：南昌市公安局网络安全保卫支队于2020年5月14日对李重江的一部黑色苹果牌XR手机进行检查提取，固定了手机内的电子数据，提取数据导出压缩为“李重江传播淫秽物品案.rar”。8.南昌市公安局出具的洪公（网安）远勘[2020]004号、洪公（网安）远勘[2020]005号远程勘验工作记录、录屏视频及截图资料：2020年3月20日，南昌市公安局网络安全保卫支队对涉案的淫秽网站www.88118888.vip进行了远程勘验，提取网站涉黄视频内容并固定相关证据。公安机关对上述侦查取证过程和抽查的淫秽视频内容进行录屏。9.南昌市公安局出具的公鉴字[2020]01号、公鉴字[2020]02号淫秽物品审查鉴定书及南昌市公安局调整淫秽物品审查鉴定小组成员的通知、人民警察证：（1）南昌市公安局民警姚军、万小波系南昌市公安局淫秽物品审查鉴定小组成员，具备淫秽物品鉴定资质。（2）南昌市公安局淫秽物品审查鉴定小组经鉴定，办案侦查部门于2020年4月16日送检的光盘中有102个视频文件，其中1个视频模糊不清、14个属于不健康物品，2个重复视频，其余86个视频属于淫秽物品。办案侦查部门于2020年5月6日送检的光盘中有500个视频文件，其中480个视频属于淫秽物品，其余20个视频属于不健康物品；送检的322张图片中，有212张为淫秽物品，104张为不健康物品，另外6张为重复图片；送检的251部小说中，有247部小说为淫秽物品，另外4部小说为不健康物品。（3）在上述先后两次送检的视频文件中，第一次和第二次送检的视频共有17部目录重复。10.公安机关情况说明：因本案需要送检的检材量大，办案民警基于提请公安法制部门对李重江采取批捕措施的需要，按照先调取定罪证据后调取量刑证据的原则，在李重江建立的http://www.88118888.vip网站内的16429部视频中随机抽取视频，于2020年4月16日第一次随机抽取了102部送检。公安法制部门批捕后，办案民警又于2020年5月6日第二次随机抽取了500部视频送检。原侦办单位同时证实，上述抽检的视频不代表该网站的全部视频量。11.李重江、甘某涉案银行账户交易明细单：李重江共从网站广告商处获利59000元。12.李重江退缴赃款入账单：李重江在家属的帮助下于2020年10月26日主动向司法机关退缴赃款59000元。13.江西省千络信息科技有限公司营业执照：该公司的法定代表人是付军军，地址位于南昌市高新区。14.户籍材料：李重江案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。15.归案证明：2020年4月14日下午，公安民警在南昌市高新区将被告人李重江抓获归案。16.被告人李重江在侦查阶段的供述：我在单位（位于巅峰财富广场Ｂ2座28楼的大众点评公司代运营公司）用自己的手提电脑建立了3个网站，网址分别为ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ和ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ，这3个网站都是建在同一个服务器上，该服务器是我公司租的，因为我是公司的网络技术员，就利用工作上的便利把自己的网站放在上面，至于公司的服务器也是我租的，公司每个月交了不到1500元服务器费用，租服务器给我的人负责维修，当我遇到问题时就会联系对方（ＱＱ名西部数码，ＱＱ号80×××63），当时对方说服务器地址在香港，但我通过爱站网查询发现服务器地址在贵州贵阳。我3个网站的东西都是些黄色的淫秽内容，有视频、图片、小说等，其中视频文件都是男女之间的各种性交场面，图片基本都是女性暴露生殖器、乳房等裸体图片，小说也基本都是关于男女之间做爱的描写。这3个网站里面的色情内容基本上是一样的，都是我从同一个网站采集过来的。我的ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ和ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ两个网址是2019年11月15日（通过爱站网ｓＥｏ综合查询得知）注册购买的，而ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这个网址是2020年4月6日注册购买的，上述3个网址都是用身份证注册的，一共花了不到300元钱，均是在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｗｅｓｔ.ｃｎ网址上注册，并通过微信扫码在线支付的。购买了域名后，我侵入了别人的网站，把别人的色情网站代码修改成自已的代码，这样如果有人点击别人的色情网站时就会跳转我的网址，他们的流量就变成了我的流量，这种情况如果被别人发现后又会被修改回去，如此就跳转不到我的网站上来。我采集的黄色视频是通过别人的ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网站免费采集过来的，所以我那3个网站的内容基本一样，只是采集的日期不一样，其中ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ网站共有16429部淫秽内容，当日新增0部；ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ网站共16429部淫秽内容，当日新增0部；ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ网站共有16419部淫秽内容，当日新增有473部，以上数据是通过打开每个网址在线观看得来的数据，别人到我的网站观看时我会有流量，ＵＥＺＹ.ＣＯＭ网站也会有流量。我这3个色情网站的总流量（访问量）为13644326（508627），也就是说我建立的3个色情网站总共有508627个客户来访问了13644326次。我建立色情网站的目的就是想通过色情网站来获取一些钱财，因为我发现很多人喜欢观看色情网站，一旦有人来浏览网站，就会有人在网站投放广告，所以我想通过广告招商来获取一些财物。我入侵的网站都是打赌博广告的色情网站，入侵后色情网站就跳转到我的网站上，那些赌博广告商就发现了我的网页也是色情网站，便会通过我网站上留的ＱＱ号（14×××30、24×××08）主动与我取得联系。广告商和我的议价为每月500至3000元，商谈好之后我就按照广告商的要求把广告打在网页上，有的广告商做了一个月以后就不做了，他们会按月把钱打到我的工商银行账户（62×××05），这个银行账号是我的生活卡和工资卡，与我的支付宝账号（17×××95）、微信账号（17×××95）是捆绑的。在我的ＱＱ新朋友分组下的广告链接上，显示有大亨等87个广告商，这些广告商都是他们主动加了我的号，都与我有联系，但只有少部分与我有广告交易，另外好多人只是问候了一下，甚至没有联系过。我交易过的广告商有大亨4月15日（4月15日是我加上去的，日期表示到期时间，以下同）、高冷女神4月1日、缥缈4月8日、小鹿4月4日、夜余生4月11日、3月13日等，广告栏里ＱＱ名称上标有日期的广告商就是与我有过交易的，没标明日期的就是没有交易过。在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.88118888.ｖｉｐ网站上共有19个广告栏，其中有11个是我自已登上去的，另外8个是我采集别人的；在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.8811888.ｃｃ网站上共有15个广告栏，其中有10个是我登记上去的，另外5个是我采集别人的；而ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｘｌａｏｄａ.ｃｏｍ这个网站刚刚建立，只有空着的广告招租栏，没有具体的广告内容。我总共从广告商那里获利约5万元，民警可以通过我的银行账单来核查，同时ＱＱ聊天记录里应该有转钱的记录。此外，李重江在公安侦查阶段核实了其自己与妻子甘某的银行卡交易明细单上的资金往来，当庭对非法获利59000元的事实亦未提出异议。上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，本院予以确认。关于辩护人提出的公安机关在远程勘验、提取电子数据及审查鉴定过程中存在严重程序违法的辩护意见，经查，公安机关提供的电子数据检查工作记录，远程勘验工作记录、录屏视频、截图资料及淫秽物品审查鉴定书，均系相关侦查、鉴定部门出具，上述材料均由具有侦查或鉴定资质的工作人员做出，程序合法，结论真实有效，上述证据可以作为本案定罪、量刑的依据。辩护人提出的上述辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。关于被告人李重江提出的其所建网站内的淫秽视频数量未超过500部的辩解，以及被告人、辩护人提出本案不适用“情节特别严重”量刑情节的辩护意见，经查：第一，李重江被公安机关抓获后，带领民警指认作案地点系巅峰财富广场B2座28楼办公室，后李重江在办案民警的监督下输入密码，通过其作案用的联想牌笔记本电脑及苹果牌手机登录了色情网站的后台，并指认了其所建的两个色情网站的视频数量分别为16429部、16419部，其中http://www.88118888.vip网站的后台显示共有16429部视频，确认了色情网站后台显示的3个网站在2020年的访问点击量为13644326次（不同IP地址的访问点击量为508627次）。第二，李重江在公安侦查阶段对上述事实供认不讳，并认可其所建立的3个色情网站总共有508627个客户共访问了13644326次。第三，南昌市公安局网络安全保卫支队民警在办案过程中对www.88118888.vip网站进行了远程勘验，提取了相关涉黄视频内容并固定证据，后办案民警于2020年4月16日、2020年5月6日分别从上述网站随机抽取了102部视频和500部视频（共计602部视频）送检，经南昌市公安局淫秽物品审查鉴定小组工作人员鉴定，除去属于不健康物品、重复视频文件及视频模糊不清等情况外，上述602部视频中共有549部视频系淫秽物品。第四，公安机关出具的情况说明证实，上述602部视频只是随机抽取，这些视频不代表该网站的全部视频数量。故综合以上公安机关搜查笔录、远程勘验笔录、鉴定意见以及相关书证、视频资料、被告人供述等证据，足以证实李重江所建的3个网站存有大量的淫秽物品，其淫秽物品的数量不少于公安机关随机抽取并鉴定的549部淫秽视频。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，以牟利为目的，具有利用互联网传播淫秽视频文件达到500个以上，或者实际被点击数达到25万次以上等情形的，或者分别达到其中两项以上标准一半以上的，应当认定为“情节特别严重”。综上，结合本案淫秽物品的内容、数量、互联网传播的途径、公开传播的方式、点击量次数、传播范围等情节，应属于情节特别严重。被告人、辩护人提出的上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告人李重江以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其中淫秽视频文件在549部以上，点击量达到1300余万次，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。李重江在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人提出的李重江系初犯，认罪态度较好，且有主动退赃的悔罪表现的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、被告人李重江犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月15日起至2030年4月14日止）。二、在案扣押的作案工具笔记本电脑一台、手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库。三、被告人李重江退缴在案的违法所得人民币五万九千元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  陈宇审判员  郑国审判员  杨琪二〇二〇年十一月十日法官助理张琦书记员邓乐乐