广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初13161号原告：赵文杰，男，1974年10月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被告：白天鹅宾馆有限公司，住所地广东省广州市荔湾区沙面南街一号。法定代表人：王**。职务：执行董事、党委书记兼纪委书记。委托诉讼代理人：金明伟，男，1982年4月20日出生，汉族，系被告党群工作部主任，联系地址。委托诉讼代理人：吕逊，男，1963年11月19日出生，汉族，系被告人力资源部经理，联系地址。原告赵文杰与被告白天鹅宾馆有限公司（以下简称白天鹅宾馆）劳动争议一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵文杰，被告白天鹅宾馆的委托诉讼代理人金明伟、吕逊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第七项至第十八项，其他事项双方无争议。一、被告与广东大德汽车服务有限公司的关系：广东大德汽车服务有限公司是被告的全资子公司；被告吸收合并了广东大德汽车服务有限公司。二、原告的工作经历：原告称其自1991年12月1日参加工作；1996年转入广东省军区政治部天河企业局；1997年起单位合并到广东省军区东山企业管理局；1998年12月根据政策改到了广东三育集团有限公司；2002年因重组，原告到了广晟酒店集团有限公司工作；2015年到广东旅游控股集团公司工作；2016年10月28日到被告处报到工作；2017年6月21日从被告处调到广东大德汽车服务有限公司，并签订了无固定期限劳动合同。原告主张自1991年12月1日起计算其工作年限。被告对原告的前述工作经历主张以及工作年限起算时间无异议。三、原告2020年7月的工资：原告主张被告未发放其2020年7月的工资11860元，被告对原告主张的2020年7月的工资金额并无异议。因原、被告对原告2020年7月的工资发放情况以及金额并无异议，仲裁委对原告请求被告发放2020年7月的工资11860元的请求予以支持。本院庭审中，被告称已于2020年11月16日发放2020年7月的工资11860元给原告，并提供了中国工商银行网上银行电子回单予以证实。四、原、被告均确认原告2019年的年度应发工资总额为173289元。五、关于劳动关系解除：原告于2020年7月31日收到被告及广东大德汽车服务有限公司共同出具的《关于解除劳动合同的通知》，主要内容为“赵文杰：现因白天鹅宾馆对广东大德汽车服务有限公司进行吸收合并，根据员工安置方案，员工可选择由白天鹅宾馆安置或解除劳动合同、领取经济补偿金。由于广东大德汽车服务有限公司已停止经营且在办理注销中，你原来的大德公司行政总监岗位已不存在，你与广东大德汽车服务有限公司签订的劳动合同已无法履行，经白天鹅宾馆按不降级不降薪的原则与你多次协商，未能就安置事宜达成一致。按照劳动合同法第四十条的相关规定，我司在此通知你将于2020年8月1日与你解除劳动合同，并根据有关法律规定发放补偿金和一个月代通知金，即按照你参加工作的年限，每满一年支付你本人一个月工资的标准，共计支付你经济补偿金418781.75元和一个月代通知金14440.75元。请你在办理好有关工作交接手续后于2020年8月3日持本通知到宾馆人力资源部办理离馆手续及到财务部领取经济补偿金、代通知金。”六、广东大德汽车服务有限公司于2020年9月27日经工商部门核准注销。广东大德汽车服务有限公司的所有的债权债务全部由被告承接。七、关于解除劳动合同时间：原告确认被告及广东大德汽车服务有限公司于2020年7月31日向其出具了《关于解除劳动合同的通知》，可见被告及广东大德汽车服务有限公司已将于2020年8月1日解除劳动合同的意思表示送达到原告。本院认为，劳动关系解除权作为形成权，应由劳动者或用人单位向对方作出解除劳动关系的意思表示才能发生解除的效力，故本院认定原告与被告劳动关系的解除时间为2020年8月1日。八、关于是否属于违法解除劳动合同的问题。原告主张被告对其发放的解除劳动合同通知属于违法解除。原告认为，被告及广东大德汽车服务有限公司之间发生吸收合并，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，劳动者的劳动关系继续有效，由承继单位继续履行。而被告及广东大德汽车服务有限公司在吸收合并期间适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对原告进行解除，就属于违法解除。且原告认为，被告及广东大德汽车服务有限公司并未与其就新工作岗位安排进行协商，而是直接对原告发了工作调动通知，且调动通知中没有明确职位和薪水的标准，之后双方在沟通中，被告及广东大德汽车服务有限公司才提出一些关于工资待遇的说辞，但多次表述有所不同，且结合被告所同意的经济补偿金计算标准以及被告给出的新岗位的工资待遇，被告对原告的工作调动存在降级降薪的情况。原告已明确拒绝被告单方发出的调动通知，并多次要求被告平等协商，但被告在之后的一系列会议中均表明原告如不接受调岗即要与原告解除劳动关系，同时注销原告的办公OA，让原告无法正常工作，并在2020年7月31日下达了解除劳动合同通知，属于违法解除。被告答辩认为：原告原担任广东大德汽车服务有限公司行政总监，因被告对广东大德汽车服务有限公司进行合并，自4月26日起，广东大德汽车服务有限公司的公章、证照、档案等都已先后移交给被告，由于业务已转移，相关的行政类事务已经没有了，且广东大德汽车服务有限公司已在申请注销，原告所称其OA账号被注销，导致其无法正常办公，但实际上是没有工作可安排。被告向原告发出调动通知，是属于协商的一个环节，且对原告的工作调动并不存在降级降薪，原告所称的待遇有变动，是因工资收入的统计口径有所不同。且因原告不同意调动，被告也并未硬推，之后双方有多次正式的协商，但未能达成一致。而广东大德汽车服务有限公司已停止运营，原告原工作岗位已不存在，双方未能就新工作岗位的调整达成一致意见，被告按照《劳动合同法》第四十条的有关规定与原告解除了劳动合同，并同意依法支付原告相应的经济补偿金以及代通知金，不存在违法解除的情况。本院认定及理由：本案的焦点问题在于被告对原告的解除是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款所称的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；”以及原告与被告之间是否属于“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据国家企业信息公示系统报告显示，广东大德汽车服务有限公司于2020年9月27日核准注销，故被告主张系因广东大德汽车服务有限公司在申请注销，其与劳动者签订的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，本院予以采信。原告与被告之间的另一争议焦点在于劳动关系解除之前，双方是否有进行协商。原告主张，被告是先向其发出调动通知，明确了其工作岗位，原告对前述调动通知有异议，多次去函要求被告重新协商，被告才对其进行回函，但这并非一个协商的过程，而是将被告的单方决定通知给原告。被告则认为，原告原本的工作岗位已不存在，被告需要与原告协商调岗，向原告发出工作调动通知也是其协商的工作方式之一，鉴于原告不同意，被告并未强硬要求原告接受，之后双方还有多次协商，是因协商不成，被告才做出解除决定。本院认为，根据原告提交的落款时间为2020年3月9日的《关于大德公司吸收合并人员安置的情况汇报》可知，原告知晓被告与广东大德汽车服务有限公司发生合并事宜，并主张“没有看到具体实施方案，等方案出来后再选择，并表示相信组织，组织和宾馆领导会根据个人的情况和岗位妥善安排。”可见在2020年3月，被告已向原告了解吸收合并后的工作安排的想法。被告于2020年4月21日向原告发出《关于赵文杰同志工作调动的通知》，原告主张前述调动通知是被告单方面决定，被告称此通知是工作方式之一，原告表示有异议后，被告并未强制原告接受。根据上述认定的解除时间，从调动通知发出至双方劳动关系解除，时间跨度数月之久，原告未按调动通知所指定的时间到岗，被告并未立即据此对原告作出处理；故被告主张其发出调动通知属于协商的工作方式之一，本院予以采信。根据双方确认的函件往来以及会议纪要，虽原告对沟通内容实质有异议，但形式上双方后续确实持续进行多次沟通，结合广东大德汽车服务有限公司确已注销、原告原工作岗位不复存在的事实，被告根据《劳动合同法》第四十条的规定与原告解除劳动合同，并无不当，原告请求被告支付解除劳动关系赔偿金，本院不予支持，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金。根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。故原告需凭票报销的电话补贴、广东大德汽车服务有限公司按月支付给被告的餐费补贴、被告支付给中标单位的工作服补贴等均非被告以货币形式支付给劳动者本人的，原告主张将前述各项补贴纳入其补偿金/赔偿金的计算基数之内，本院不予支持。因原告与被告对原告2019年年度应发工资总额并无异议，且被告同意按2019年年度应发工资作为原告经济补偿金的计算基数，本院予以尊重，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金418781.75元[14440.75元（173289元÷12）×29]。九、关于被告应否支付原告2020年7月份工资11860元和8月1日至3日工资1186元以及加付50％的赔偿金6523元问题。被告已于2020年11月16日支付原告2020年7月工资11860元。关于原告要求被告支付其2020年7月份工资11860元问题，无事实证据证明，本院不予支持。关于原告要求被告支付其2020年8月1日至8月3日的工资1186元问题，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动争议的当事人在向法院提起诉讼时，必须经过劳动争议仲裁程序，只有不服仲裁裁决的，才可以提起诉讼。但为避免当事人讼累，本案一并处理。因2020年8月1日之后，原、被告双方已经不存在劳动关系，原告请求被告继续支付其工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告加付其工资报酬的50％赔偿金6523元问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”因原告无提供劳动行政部门责令被告限期支付劳动报酬，而被告逾期没有支付的依据，原告要求被告加付其工资报酬的50％赔偿金6523元的请求，事实依据不足，本院不予支持。十、关于2020年2月的全勤奖：原告称其根据被告的出勤要求，2020年2月是满勤，但被告未发放其2020年2月的全勤奖300元。被告确认未发放原告2020年2月的全勤奖300元，但称是因疫情影响春节期间休了特殊假，被告全员未发放2月的全勤奖。本院认为，全勤奖属于原告每月固定的工资项目，被告放假并非是原告的原因造成，原告已按被告的安排出勤，被告减发全勤奖，应与原告协商一致，被告未能举证其系征得原告同意减发，也未向本院举证其在发放工资之前已书面告知原告减发的数额以及原因，故原告要求被告支付2020年2月的全勤奖300元，本院予以支持。十一、关于2020年3月至5月扣发的工资2874.75元。被告确认其2020年3月至5月每月扣发了原告的工资958.25元，但称系因受疫情影响，集团根据省人社厅的相关规定对员工工资作出的调整。本院认为，被告即使受疫情影响需调整员工的工资，亦应与员工协商一致，本案中，被告未能举证原告本人对工资扣发方案是知情且同意的，故原告请求被告支付其2020年3月至5月的工资差额，本院予以支持，被告应支付原告2020年3月至5月的工资差额2874.75元。十二、关于2020年2月和7月的电话补贴：原告与被告均确认电话补贴均是凭票报销，因原告未提交其2020年2月和7月话费发票等，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。十三、关于年休假工资：被告作为用人单位，负有管理原告的义务；庭审时被告确认其未能查询到原告2020年的年休假休假情况，被告应承担举证不能的不利后果，故原告请求被告支付2020年其应休未休年休假工资10623.08元，本院予以支持。十四、关于原告要求被告依法为其缴纳2020年8月份社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，原告该请求，未经劳动仲裁前置，且不属于劳动争议处理范围，本案不予处理，原告可另行向有关部门申请解决。十五、原告申请仲裁日期：2020年8月4日。十六、原告的仲裁请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金925046.8元；2、被告支付原告2020年7月的工资11860元；3、被告支付原告2020年2月扣发的全勤奖300元、3月至6月扣发的工资3833元、7月的电话补贴200元；4、被告支付原告2020年未休年休假工资10623.08元；5、被告为原告缴纳2020年8月的五险一金。原告要求被告及广东大德汽车服务有限公司对前述请求承担连带责任。仲裁庭审时。原告撤回第5项仲裁请求。十七、仲裁结果：1、被告支付原告2020年3月至5月的工资差额2874.75元；被告支付原告2020年7月的工资11860元；2、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金418781.75元；3、被告支付原告2020年应休未休年休假工资10623.08元；4、被告支付原告2020年2月全勤奖300元；5、驳回原告的其余仲裁请求。十八、原告的诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金925046.8元；2、判令被告支付拖欠原告2020年7月、8月工资计13046元和赔偿金6523元，合计19569元；3、判令被告支付原告2020年2月扣发全勤奖300元、3至5月扣发工资每月958.25元计2874.75元、2月和7月电话补贴400元，合计3574.75元；4、判令被告支付原告2020年未休年假工资10623.08元；5、判令被告依法缴纳原告2020年8月五险一金；6、判令由被告承担本案诉讼费。裁判理由与结果本院认为，原、被告存在劳动关系，双方的权益受法律保护。因与劳动者签订的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，被告根据《劳动合同法》第四十条的规定与原告解除劳动合同，依法应支付原告解除劳动关系经济补偿金，并向原告支付拖欠的工资差额和补贴及未休年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《广东省工资支付条例》第六十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决书发生法律效力之日起十日内，被告白天鹅宾馆有限公司支付原告赵文杰解除劳动关系经济补偿金418781.75元。二、被告白天鹅宾馆有限公司不需支付原告赵文杰2020年7月的工资11860元。三、自本判决书发生法律效力之日起十日内，被告白天鹅宾馆有限公司支付原告赵文杰2020年2月全勤奖300元。四、自本判决书发生法律效力之日起十日内，被告白天鹅宾馆有限公司支付原告赵文杰2020年3月至5月的工资差额2874.75元。四、自本判决书发生法律效力之日起十日内，被告白天鹅宾馆有限公司支付原告赵文杰2020年应休未休年休假工资10623.08元。五、驳回原告赵文杰的其余诉讼请求。如果被告白天鹅宾馆有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告白天鹅宾馆有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈穗花二〇二〇年十一月二十五日书记员  欧文超郑思雅