徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初11992号原告：王猛，男，1979年6月5日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：席梦石，江苏天哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱俊文，江苏天哲律师事务所实习律师。被告：徐州市铜山区马坡镇人民政府，住所地徐州市铜山区马坡镇。法定代表人：朱方利，该镇镇长。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾杰，系该单位工作人员。被告：江苏中昊建设工程有限公司，住所地徐州市铜山经济开发区长江西路22-29号。法定代表人：董昌化，该公司董事长。第三人：李梅，女，1972年10月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。原告王猛与被告徐州市铜山区马坡镇人民政府（下称马坡镇政府）、江苏中昊建设工程有限公司（下称中昊公司）、第三人李梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案受理后，经审理发现有不适宜简易程序情形，裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告王猛及其委托诉讼代理人席梦石，被告马坡镇政府的委托诉讼代理人桓轶，第三人李梅到庭参加了诉讼。被告中昊公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王猛向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告支付原告工程款1270561元（总工程款1959651元，扣除税费78000元、挂靠管理费205090元及已付工程款406000元，为1270561元）及利息170235.76元(以1270561元为基数，自最后一期还款时间2017年3月29日起计算至2019年10月20日，按照银行同期贷款利率计算为156746.64元；自2019年10月21日暂计算至2020年1月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为13489.12元；2020年1月21日之后的利息保留诉权)；2．被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年3月27日，被告一与被告二签订了《徐州市铜山区马坡镇街道改造工程施工合同》，合同约定被告二承包马坡镇街道改造工程(标段三)，工程采用包工，包质量，包工期，包安全的承包方式，工程造价采用可调单价的方式，按照江苏省最新工程预算定额经有资质的社会造价咨询机构审定的实际工程造价进行最终结算。付款方式按照6：2：2比例分三年付款，经验收合格后按已完成工程量预算造价的50%付款，工程经总体验收合格，自合同签订之日起一年内支付至审定总价的60%，两年内付至审定总价的80%，三年内付至总价的100%。合同签订后，原告按照合同约定履行己方之义务，工程在约定期限内完工并经验收投入使用。徐州市铜山区固定资产投资审计中心对涉案马坡镇街道改造工程三标段作出审计报告，审计的结果是被告二完成工程总造价为3492831.21元。原告实际施工三标段50%工程(即三标段的路西侧)，双方确定工程款金额1959651元，除去税费87000元、管理费205090元及已付136000元后，在原告多次催促下，被告一至2019年9月份仅向原告支付270000元，还剩1270561元未支付。原告多次要求被告一支付工程款，被告一拒绝按照合同的约定履行其付款义务。被告拖欠原告工程款的行为已经构成违约，现原告为维护其合法权益诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告马坡镇政府辩称，1．被告马坡镇政府和原告之间不存在建设工程施工合同关系，马坡镇政府与中昊公司之间的合同以及审计结果只能对马坡镇政府和中昊公司之间产生法律约束力；2．王猛是否是涉案工程的实际施工人，马坡镇政府并不知情，此前王猛曾以中昊公司代理人的身份，经中昊公司的授权自马坡镇政府处领取了部分款项，但是该领款行为是王猛作为中昊公司的委托代理人所为；3．王猛诉请要求马坡镇政府支付工程款无合同依据，也无法律依据，要求马坡镇政府支付利息，同样没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告对马坡镇政府的诉请。被告中昊公司未作答辩。第三人李梅述称，李梅借用中昊公司的资质与马坡镇政府签订承包合同，然后把工程转给王猛。王猛曾找到李梅，说要通过找关系向马坡镇政府要工程款，让李梅给写了相关材料，当时没说要起诉马坡镇政府。马坡镇政府确实没有钱，已经尽力支付了。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月27日，被告马坡镇政府（发包人）与被告中昊公司（承包人）签订《徐州市铜山区马坡镇街道改造工程施工合同》，约定将徐州市铜山区马坡镇街道改造工程（标段三）交由被告中昊公司承包，承包范围为马郑马路镇区段（北自马场湖路南至董洼桥）两侧楼房改造，具体工程内容以发包方提供的施工图为准。开工日期2014年3月31日，竣工日期2014年5月31日。工程承包方式及造价：1．本工程采用包工包料，包质量，包工期，包安全的承包方式，工程造价采用可调单价的方式，按照江苏省最新工程预算定额经有资质的社会造价咨询机构审定的实际工程造价进行最终结算。2．本工程应在工程所在地依法纳税。付款方式为按6：2：2的比例分三年付款：2014年4月20日前完成总工程量的三分之一，经验收合格后付已完成工程量预算造价50%，之后每完成总工程量的三分之一，经验收合格后按已完成工程量预算造价的50%付款，工程总体验收合格，自合同签订之日起一年内支付至审定总价的60%，两年内付至审定总价的80%，三年内付至审定总价的100%。合同还对其他权利义务进行了约定。被告马坡镇政府及中昊公司在合同上签章，第三人李梅在被告中昊公司委托代理人处签名。庭审中，第三人李梅陈述其借用中昊公司的资质与被告马坡镇政府签订的施工合同。2014年4月10日，第三人李梅（甲方）与原告王猛（乙方）签订工程内部包协议书，约定李梅将马坡镇郑马路外立面改造工程分包给原告王猛，工程价款按照与镇政府签订的价格下浮15%，所有规费、税费、管理费由王猛承担。合同第4条、第8条均约定了“付款方式”，其中第4条约定“根据镇政府实际支付进度款的日期为准，第一次所拨款公司不提取任何费用，第二次所拨款公司提取员工工资（包含在15%之内）后全额全部付给乙方，到账三日内给付乙方。”，第8条约定“按6：2：2的比例分三年付款：2014年4月20日前完成总工程量的三分之一，经验收合格后付已完成工程量预算造价50%，之后每完成总工程量的三分之一，经验收合格后按已完成工程量预算造价的50%付款，工程总体验收合格，自合同签订之日起一年内支付至审定总价的60%，两年内付至审定总价的80%，三年内付至审定总价的100%。”。上述协议签订后，王猛组织相关施工人员并支付工资报酬、购买相关施工材料进行施工。施工期间形成的签证单，建设单位处有被告马坡镇政府盖章，施工单位处有被告中昊公司盖章及案外人马超、王猛签名。庭审中，王猛及李梅陈述，王猛实际施工范围为涉案工程的路西部分，马超施工范围为涉案工程的路东部分。2014年9月22日，原告作为施工队长向马坡镇政府出具变量说明函一份，载明“镇政府安排我施工单位披檐的实际施工跨度变更为1.5米，所用材料规格由小变大，由此材料的成本由原来的300元/㎡变更为340元/㎡……”，说明函上有案外人商琦签名及同意字样。2015年2月3日，被告中昊公司出具情况说明，载明“样板楼设计费未算，工程量为823.46平方，按南京设计院设计费标准为35元/平方；印斗和花板价格未报，价格为印斗220元/套，花板180/套。”被告马坡镇政府在情况说明上盖章并由商琦书写“同意按以上价格执行”。庭审中，原告陈述变更设计等产生的费用合计100000元，未包含在审定总金额内。涉案工程验收证明书载明建设、施工、监理单位一致同意该工程通过验收，建设单位处有被告中昊公司盖章、项目负责人处有李梅签名，建设单位处有被告马坡镇政府盖章、负责人处有商琦签名。2015年2月12日，徐州市铜山区固定资产投资审计中心作出关于铜山区马坡镇街道改造工程三标段结算的审计报告，审定总金额为3492831.21元。2016年8月25日，原告王猛（乙方）与第三人李梅（甲方）达成工程决算协议，协议载明：“2015年11月经甲乙双方协议确认，其中乙方承建的标段三路西的劳务款为1859651元。现将乙方王猛的劳务款支付问题，经甲乙双方协商一致达成如下协议：一、经审计决算，由乙方承建的工程劳务款为1959651元（附加做披檐和设计费共计100000元）其中由甲方扣除乙方应报税收为78000元，乙方交由甲方公司管理费205090元，乙方从甲方共计支付132000元，现实际欠劳务款为1544561元。二、支付方式，现应支付给乙方王猛的劳务款为1544561元，经甲乙双方同意该劳务款由徐州市铜山区马坡镇人民政府于本协议签订后一次性支付给乙方王猛……”。2017年12月27日，被告中昊公司出具授权委托书一份，载明“现授权委托（姓名）王猛（身份证号）（）为我公司的代理人，以本公司的名义办理徐州市铜山区马坡镇街道改造工程（标段三路西）工程款支付相关事宜，其他无效。我方同意将本次工程款1425292元汇入王猛个人银行账户……”，被告中昊公司在授权委托书上盖章，第三人李梅书写“同意直接支付”字样。后王猛持该委托书从马坡镇政府处领取了部分工程款。庭审中，原告王猛陈述其施工的涉案工程共计收到工程款406000元，并明确不向第三人李梅主张权利；被告马坡镇政府陈述关于徐州市铜山区马坡镇街道改造工程（标段三）尚欠被告中昊公司工程款200余万元。本院认为，首先，原告王猛应该认定为涉案工程的实际施工人。所谓实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的施工人。实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中第三人李梅借用被告中昊公司资质从被告马坡镇政府处承包马坡镇街道改造工程三标段，后李梅又将涉案工程分包给原告王猛。王猛与李梅签订的内部承包协议无效。签订协议后，王猛组织人员进行实际施工，为完成施工实际垫付材料费等，其应为涉案工程的实际施工人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告王猛无施工资质，其与第三人李梅签订的工程内部包协议书无效。但王猛施工的涉案工程已经竣工验收，其有权请求参照约定支付工程价款。徐州市铜山区马坡镇街道改造工程（标段三）经徐州市铜山区固定资产投资审计中心审定总金额为3492831.21元。后原告王猛与第三人李梅于2016年8月25日达成工程决算协议，双方对王猛施工的工程造价进行了确认，载明“一、经审计决算，由乙方承建的工程劳务款为1959651元（附加做披檐和设计费共计100000元），其中由甲方扣除乙方应报税收为78000元，乙方交由甲方公司管理费205090元，乙方从甲方共计支付132000元，现实际欠劳务款为1544561元。二、支付方式，现应支付给乙方王猛的劳务款为1544561元，经甲乙双方同意该劳务款由徐州市铜山区马坡镇人民政府于本协议签订后一次性支付给乙方王猛…”，即李梅确认在扣除税收、管理费后，王猛施工的工程款为1676561元，王猛可以据此主张工程款。被告马坡镇政府辩称原告主张的披檐、设计费等其他费用100000元已计入审计总金额内，但王猛对变更工程进行了实际施工，无论是否包含在审计总金额内，马坡镇政府均应在欠付工程款范围内向其承担责任。该问题马坡镇政府可与被告中昊公司或第三人李梅另行解决。庭审中王猛陈述包括协议中载明的已付工程款132000元在内共计收取了工程款406000元，故被告还应向其支付工程款1270561元。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…。本案中，原告王猛与第三人李梅签订的协议书上第4条及第8条约定了两种不同的付款方式，属于约定不明，其施工的工程已于2015年交付使用，原告主张自2017年3月29日起算利息本院予以支持。结合原告诉请，本院支持以1270561元为基数，自2017年3月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至2020年1月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经计算原告主张至2020年1月20日的利息170235.76元并未超出上述标准，本院予以支持。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李梅挂靠中昊公司将工程分包给王猛，王猛作为实际施工人有权向第三人李梅、被告中昊公司及发包人被告马坡镇政府主张权利，李梅及中昊公司应承担连带责任，马坡镇政府应在欠付工程款范围内承担连带责任。庭审中王猛放弃向李梅主张权利系其对自身权利的处分，本院予以确认；故由中昊公司向王猛支付工程款1270561元及利息170235.76元；因马坡镇政府欠付工程款200余万元，超出原告王猛主张的款项，故马坡镇政府对上述工程款1270561元及利息170235.76元承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，判决如下：一、被告江苏中昊建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告王猛支付工程款1270561元及利息170235.76元；二、被告徐州市铜山区马坡镇人民政府对上述款项承担连带责任；三、驳回原告王猛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19032元，保全费5000元，合计24032元，由被告江苏中昊建设工程有限公司、徐州市铜山区马坡镇人民政府负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  彭银凤人民陪审员  王 玲人民陪审员  孙 琴二〇二〇年十一月十二日书 记 员  黄 维