河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4090号上诉人（原审原告）：河南天元建设工程有限公司,住所地河南省商丘市城乡一体化示范区胜利路与商鼎路交叉口向北100米路西,统一社会信用代码:914114007616798714。法定代表人：孟宪勇,该公司经理。委托诉讼代理人：刘雯，河南旷奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华腾保温材料有限公司,住所地河南省荥阳市高村乡圈子村,统一社会信用代码:91410182MA442LM97。法定代表人：段文昌,该公司总经理。委托诉讼代理人：郭磊，河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兵团,男,1978年12月28日出生,汉族,住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：崔向坤，河南华豫律师事务所律师。上诉人河南天元建设工程有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人郑州华腾保温材料有限公司（以下简称华腾公司）、刘兵团买卖合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人刘雯，被上诉人华腾公司的委托诉讼代理人郭磊，被上诉人刘兵团的委托诉讼代理人崔向坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持天元公司诉讼请求；2.案件受理费由华腾公司、刘兵团负担。事实与理由：1.一审认定天元公司与华腾公司之间不存在买卖合同关系错误。华腾公司的出库单有9张，其中5张加盖华腾公司印章，华腾公司及刘兵团也并未否认出库单的真实性，从出库单上可以明确看出双方存在买卖合同关系。从支付货款的顺序上看，每次供货交易，都是天元公司先转款给刘兵团，刘兵团收到货款后转给华腾公司，转款过程逐笔对应，可见刘兵团是华腾公司的销售代表；2.一审对天元公司所购货物认定错误。从天元公司所购产品单价可以看出，天元公司从华腾公司处购买的是B1型产品，根据华腾公司自己提供的合同，华腾公司的普白型产品单价为200元至275元，B1型产品单价为430元，网上报价为380元。天元公司支付的货款单价为400元，可以认定所购产品为B1型产品。在之前天元公司购买商丘市信达保温材料有限公司的B1型产品，单价包含运费装卸费才440元，天元公司购买上述材料是基于建设工程质量的国家标准要求，必须使用B1级以上产品，根本不可能购买普白产品。一审以天元公司未提供合同为由认定无法证明购买的是B1型产品错误。3.天元公司收货时虽然没有检验，但并不能免除华腾公司的物的瑕疵担保责任。华腾公司辩称：1.华腾公司与天元公司不存在买卖合同关系，双方从未签署任何买卖合同，亦没有收到过天元公司支付的任何货款。华腾公司与刘兵团签署有销售合同，明确载明产品为普通的挤塑板。依据华腾公司与刘兵团签署的销售合同和华腾公司提交的产品检测报告单，能够证明华腾公司生产并交付的普通版属于合格产品。刘兵团通过微信转账全部支付了合同价款，符合正常的市场交易习惯，且合同载明甲方刘兵团承诺购置的货物为自用，不用于合同外的第三方，如果对外使用所发生的一切风险和责任均由甲方刘兵团自行承担，如果甲方刘兵团需要乙方出具出库单，该出库单仅限甲方单方内部使用，不得对外使用，对外无效。如因此带来的一切损失均由甲方自行承担。出货单系刘兵团从其公司购货时拿走的空白出货单，不是华腾公司的行为，华腾公司并不知情；2.天元公司向商丘信达公司购买的挤塑板价格，因商丘信达公司是商丘本地企业，双方的产品在成本比较上会存在巨大不同，双方不具有可比性。请求驳回上诉，维持原判。刘兵团辩称：1.刘兵团向天元公司供货，均有天元公司工作人员刘永宣、白杨等对所送产品进行验收，验收合格后由其在出货单上签字认可并全额支付货款，足以证明对所供产品验收合格。对于报价单与实际成交价的差价，因本案产品是刘兵团先购买华腾公司产品之后再行销售给天元公司，中间涉及运输费用、装卸费用以及刘兵团得到的合理利润，另外还应考虑到产品的市场价格变动等综合因素。刘兵团并不属于华腾公司的业务员，而是中间销售商；2.天元公司购买的不是B1型挤塑板，是普通型挤塑板。天元公司虽向其他公司购买B1产品，但其无法证明向刘兵团购买的产品就是B1型，特殊的材料需要在前面备注材料的型号，如果没有备注就应为普通型材。请求驳回上诉，维持原判。天元公司一审诉讼请求：1.华腾公司、刘兵团赔偿天元公司经济损失496000元;2.案件受理费由华腾公司、刘兵团负担。一审法院认定事实：2019年4月1日，天元公司与河南中部国际电商产业园（商丘）有限公司签订补充协议，承包屋面工程、外墙保温等项目工程建设,按照工程设计及施工进度,天元公司需购买若干平方B1规格挤塑保温板。2019年4月天元公司工作人员刘永宣通过刘兵团购买XPS挤塑板，交易价格为400元每立方米，双方没有签订书面合同。刘兵团于2019年4月15日、4月16日、4月17日、4月19日、4月20日、4月25日、4月28日、4月30日，先后七次给天元公司送XPS挤塑板共490立方米，其中刘兵团向天元公司出具的2019年4月15日、4月16日、4月17日、4月19日、4月20日共5张出库单，盖有华腾公司资料专用章，数量为250立方米，单价每立方米为400元。货物运送至天元公司工地，天元公司工地工作人员刘永宣、白杨等对所送产品进行验收，在出库单上签字。天元公司向刘兵团支付全部货款19.6万元，天元公司自认购买的产品已全部施工完毕。另查明，2016年5月18日天元公司与商丘市信达保温材料有限公司签订外墙保温材料采购合同，约定每立方米440元（不含发票），材料型号为50㎜厚，等级B1级聚苯板，2019年3月29日销货单显示XPS挤塑板，每立方米450元，数量为50立方米。2019年4月10日，刘兵团与华腾公司签订销售合同，明确载明产品为普通XPS挤塑板。每立方米275元，共270立方米，华腾公司提交有产品检测报告单，刘兵团通过微信转账全部支付了合同价款。合同载明甲方刘兵团承诺购置的货物为自用，不用于合同外的第三方，如果对外使用所发生的一切风险和责任均由甲方刘兵团自行承担，如果甲方刘兵团需要乙方出具出库单，该出库单仅限甲方单方内部使用，不得对外使用，对外无效。刘兵团自认其不属于华腾公司的业务员，是吃差价的中间销售商。一审法院认为：该案为买卖合同关系。天元公司的工作人员刘永宣与刘兵团没有签订书面合同，没有证据证明向刘兵团购买的为B1型挤塑板，刘兵团认可出售给天元公司的为XPS普通版，其购买华腾公司的为XPS普通版，由华腾公司提供的产品检测报告单。在天元公司与刘兵团之间的交易中，依据当事人就质量、价格约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，买受人负有检验的义务，买受人收到标的物时应当及时检验。刘兵团向天元公司履行了提供货物的义务，天元公司已签字收货，支付了全部价款，并使用完毕。天元公司是具有相应资质的施工公司，其上述行为可认为对货物的质量、价格进行了确认，双方形成了事实上的买卖合同关系，符合交易习惯。华腾公司与天元公司没有买卖合同关系，双方未签署任何买卖合同，华腾公司也没有收到过天元公司支付的货款。华腾公司虽然提交了9张出库单，其中有5张出库单，共计250立方米，单价为每立方米400元，显示为华腾公司资料专用章，但不足以证明天元公司与华腾公司具有买卖合同关系。华腾公司认可与刘兵团有买卖合同关系。刘兵团与华腾公司签署有销售合同，华腾公司提交了产品检测报告单，能够证明华腾公司生产并交付刘兵团XPS普通版属于合格产品。刘兵团通过微信转账全部支付了合同价款，符合正常的交易习惯。天元公司称其工作人员刘永宣向刘兵团购买的是B1型XPS挤塑板，没有证据证明。天元公司称刘兵团是华腾公司代理人，没能提供其有理由相信刘兵团有代理行为的有效证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。判决：驳回河南天元建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8740元，由河南天元建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方有争议的证据，本院认定如下：天元公司提交证据刘永宣书面证言及出庭证言各一份，拟证明：天元公司向华腾公司购买的是B1型XPS挤塑板，刘永宣系天元公司技术员，并直接负责案涉纠纷产品的采购及检验、签收，与本案有重大利害关系，其证言内容不能作为定案依据，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于天元公司与华腾公司是否存在买卖合同关系的问题，天元公司主张其与华腾公司存在买卖合同关系，但既未提交有关买卖合同，亦未提交其向华腾公司支付货款的凭证。天元公司称将货款支付给了华腾公司销售代表刘兵团，但对刘兵团系华腾公司销售代表的事实，刘兵团本人与华腾公司均不认可，天元公司既没有提交有效证据证明该事实，亦没有提交足以使天元公司相信刘兵团系华腾公司销售代表的证据，应承担举证不能的不利后果。天元公司称其与华腾公司存在买卖合同关系、刘兵团系华腾公司销售代表的上诉理由不能成立。关于天元公司购买的是何种产品的问题，因天元公司与华腾公司及刘兵团均未签订买卖合同，对此应结合一般交易习惯及市场价格综合认定。首先，刘兵团提供的货物，已经天元公司签字验收，并支付了全部货款，且投入工地使用，能够认定双方对货物的质量、价款进行了确认。其次，天元公司主张其购买的是B1型产品，提供了其向商丘同类公司购买B1型产品时的价款为每立方米440元，并据此推定其向刘兵团支付的每立方米400元价款确系购买B1型产品。天元公司向商丘同类公司购买B1型产品支付的每立方米440元价款中包含运费及装卸费，而华腾公司的产品报价中普白型产品每立方米200元-275元，B1型产品每立方米430元并不包含运费及装卸费。考虑到华腾公司所在地在郑州，其产品的运费应高于商丘同类公司，结合刘兵团向华腾公司购买产品后再向天元公司供货所应取得的必要利润，天元公司支付的产品价格每立方米400元价款仍明显低于华腾公司B1型产品正常价格。故天元公司称其购买的是B1型产品的上诉理由不成立。综上所述，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由上诉人河南天元建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十一月三十日书记员  鹿国旗