吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终1303号 上诉人（一审原告）：英语辅导报社。住所地：吉林省通化市西昌工贸开发区**。 法定代表人：包天仁，社长。 委托诉讼代理人：王异颖，吉林陈启斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李颖，吉林陈启斌律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：孙成立，男，1969年7月15日生，汉族，住吉林省通化市东昌区龙泉街石棚委**。 委托诉讼代理人：谭树旭，吉林昱诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘馨烛，吉林昱诚律师事务所律师助理。 上诉人英语辅导报社因与被上诉人孙成立劳动争议一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 英语辅导报社上诉请求：1、撤销原判。2、改判英语辅导报社与孙成立解除劳动合同时间为2012年12月31日。3、改判英语辅导报社不支付孙成立经济赔偿金37920元。4、判决一、二审诉讼费用由孙成立承担。事实和理由：一、一审法院判决认定英语辅导报社通过律师函告知孙成立解除劳动关为违法解除劳动关系，系认定事实和法律适用错误。1、解除劳动关系是英语辅导报社通过社务会决议，依据单位管理制度作出“按自动解除劳动关系”的决议，符合法律规定。2020年4月10日，根据单位2008年10月1日起实施的《天仁报业集团考勤管理制度》中第四条第八款之规定，经社委会决定，一致通过对孙成立按“视为与报社自行解除劳动关系”处理。并将处理决定抄送单位工会讨论通过。单位工会回复同意英语辅导报社依法依规处理决定。解除劳动关系符合法律规定。2、英语辅导报社委托律师通过律师函方式，将社委会决议“解除与孙成立劳动关系”的决定通知孙成立，不违反法律规定。劳动合同的签订主体是双方当事人，做出解除劳动合同的主体是英语辅导报社，依据的是劳动法、劳动合同法以及单位的《考勤管理制度》，并按照法定程序做出解除劳动合同决定，因为孙成立一直不配合办理相关解除劳动合同手续，通过律师函的方式通知孙成立解除劳动关系事宜，并通知其办理相关手续，并不违反法律规定。二、一审法院判决认定双方当事人至2020年4月20日存在劳动关系，系认定事实错误。2012年8月底，英语辅导报社通知孙成立到岗上班，其一直未予理睬，离岗至今已超过八年，期间从未到英语辅导报社上班。多次找其谈话，要求按照规章制度自行解除劳动关系，但均遭拒绝。根据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条之规定，孙成立的长期离岗严重违反单位的《考勤管理制度》第四项第6条第8条之规定，自2012年9月底起，英语辅导报社即享有劳动合同单方解除权利。2020年4月10日，英语辅导报社通过《社务委员会决议》对孙成立按自动解除劳动关系处理，解除劳动合同时间为2012年12月31日。判决认定孙成立到2020年4月20日存在劳动关系属认定事实错误。三、一审法院判决英语辅导报社应支付孙成立经济赔偿金，系法律适用错误。孙成立因严重违反英语辅导报社的规章制度，根据《劳动合同法》第四十六条规定，英语辅导报社因孙成立过错而解除劳动合同不需要支付经济补偿金。依据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适应问题的解答（二）》第1条之规定，由于孙成立未付出劳动，请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇、经济补偿、赔偿金等请求依法不予支持。 孙成立辩称，1.英语辅导报社以2020年4月20日律师函的形式通知孙成立2012年12月31日合同解除，是非常荒谬的，如果2012年12月31日合同解除，那么孙成立依法应当从2012年12月31日起享受失业保险，而英语辅导报社没有办理任何关于失业保险的备案手续；2.即使孙成立有违反规章制度的行为，那么这个行为也不是严重的，不是无故、故意不上班，而是英语辅导报社先单方变更劳动合同、调岗、降薪，孙成立不同意，英语辅导报社利用强势地位迫使孙成立待岗，才无法上班的，因此即使孙成立有违法规章制度的行为也不是严重的，所以英语辅导报社单方解除劳动合同的行为是违法的；3.律师函、社委会决议、工会的回复，均形成于2020年4月20日，解除劳动合同的时间应为2020年4月20日；4.孙成立被单位召回后一直处于待岗状态，而非无故旷工；5.违法解除劳动合同，应当支付孙成立经济赔偿金。 英语辅导报社向一审法院起诉请求：1.依法判令双方当事人解除劳动合同时间为2012年12月31日；2.依法判令不支付孙成立经济赔偿金37920元；3.诉讼费用由孙成立承担。 一审法院认定事实：1997年3月25日孙成立到英语辅导报社参加工作，2012年9月英语辅导报社将孙成立从原岗位召回，后停发工资。后英语辅导报社仍为孙成立缴纳部分时间的社会保险费。2020年4月20日英语辅导报社以律师函的形式，书面通知孙成立于2012年12月31日解除劳动合同。孙成立不服，向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出通劳人仲［2020］301号仲裁裁决书。孙成立申请仲裁事项为：1．英语辅导报社于2020年4月20日以律师函的形式解除劳动合同行为系违法，并判令英语辅导报社给付孙成立违法解除劳动合同补偿金9.6万元；2．英语辅导报社给付从2012年10月至2020年4月止待岗工资124200元（共计90个月，月标准为1380元），经济补偿金31050元（按照欠发工资的25％计算）。3．英语辅导报社承担本案仲裁费；4．确认自1997年3月25日至2020年4月20日与英语辅导报社具有劳动关系。该委裁决后，英语辅导报社不服，提起诉讼。 一审法院认为，英语辅导报社作为用人单位，以孙成立严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2012年12月31日，但无法证明孙成立该时间收到终止劳动关系书面通知，英语辅导报社主张的事实缺乏证据，法院无法支持。孙成立第一项主张，英语辅导报社2020年4月20日解除劳动关系的律师函属于违法解除劳动关系，符合法律规定。因此英语辅导报社应支付给孙成立双倍的经济补偿金，因孙成立未举出解除劳动关系前12个月的工资，其标准为当地最低工资的计算12个月的2倍，计37920元。孙成立第二项主张，因其未提供劳动，并已经支付经济赔偿金，该主张无法支持。孙成立第三项主张，因劳动仲裁不收费，法院无法支持。孙成立第四项请求，双方当事人1997年3月25日至2020年4月20日建立了劳动关系，在孙成立社保信息内，法院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：”第（一）项：“因确认劳动关系发生的争议。”综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，判决：一、孙成立与英语辅导报社于1997年3月25日至2020年4月20日存在劳动关系；二、英语辅导报社于判决生效后支付孙成立违法解除劳动合同的赔偿金37920元。三、双方其他请求不予支持。案件受理费5元（按简易程序预交），由英语辅导报社负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1997年3月25日孙成立到英语辅导报社参加工作，岗位为铁岭、郑州发行部总经理。2012年6月，英语辅导报社将孙成立从原岗位召回，拟改任铁岭发行部发行员。孙成立工资发放至9月份后停发。英语辅导报社为孙成立缴纳社会保险费至2013年8月，医疗保险费缴纳至2020年4月。2020年4月10日，英语辅导报社召开社务委员会会议，根据《天仁报业集团考勤管理制度》第四条第八款和《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，以三人不胜任本岗工作，重新调整后，三人以各种理由拒绝，均要求回通化工作，双方未达成一致、孙成立、王恩波自2012年6月份、于宏文自9月份离岗超过规定时限为由，决定将孙成立、王恩波、于宏文三人“按视为与报社自行解除劳动关系”处理，同时决定聘请吉林陈启斌律师事务所代理此劳动合同纠纷。英语辅导报社工会于2020年4月13日作出“对英语辅导报社社务会决议的回复”，认为社务会决定合规合法，予以支持。2020年4月20日，吉林陈启斌律师事务所以律师函的形式，书面通知孙成立于2012年12月31日解除劳动合同。孙成立不服，向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月30日做出通劳人仲［2020］301号仲裁裁决书。孙成立申请仲裁事项为：1．英语辅导报社于2020年4月20日以律师函的形式解除劳动合同行为系违法，并判令英语辅导报社给付孙成立违法解除劳动合同补偿金9.6万元；2．英语辅导报社给付从2012年10月至2020年4月止待岗工资124200元（共计90个月，月标准为1380元），经济补偿金31050元（按照欠发工资的25％计算）。3．英语辅导报社承担本案仲裁费；4．确认自1997年3月25日至2020年4月20日与英语辅导报社具有劳动关系。该委裁决后，英语辅导报社不服，提起诉讼。 本院认为，英语辅导报社以孙成立严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，通过律师函的方式发生解除劳动合同通知书，由于英语辅导报社与孙成立未能就调整工作岗位达成一致意见，且一直处于协商解决过程中，且英语辅导报社在孙成立待岗期间仍然发放工资、缴纳相关社会保险费用，因此，孙成立未能实际工作，并非严重违反用人单位规章制度，英语辅导报社解除劳动合同的理由不符合法律规定。另外，英语辅导报社没有履行规定的制作解除劳动合同通知书并在其主张的解除劳动合同日期依法送达的程序性义务，故一审法院认定英语辅导报社与孙成立解除劳动合同属于违法解除并无不当。虽然英语辅导报社通过社务会讨论的方式决定“按视为与报社自行解除劳动关系”处理，但做出决定的时间是2020年4月10日，并非2012年12月31日做出解除劳动关系的决定，因此，一审法院认定劳动关系存续期间至解除劳动合同决定送达之日并无不当。一审法院在认定英语辅导报社违法解除劳动合同的基础上，判令其支付劳动者经济赔偿金，并未违反法律规定。 综上，英语辅导报社的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实正确、适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人英语辅导报社负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 凤 审判员 黄智慧 审判员 崔红霞 二〇二〇年十一月三十日 书记员 于 悦