山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1351号上诉人（原审被告）：何某，男，1977年3月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：杨某，男，1974年2月15日出生，汉族，住忻州市。委托诉讼代理人：王某，忻府区新建路法律服务所法律工作者。原审被告：张某，男，1975年9月I7日出生，汉族。上诉人何某因与被上诉人杨某、原审被告张某民间借贷纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2020）晋0902民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何某的上诉请求:1、请求依法撤销一审判决，并予依法改判或者发还重审。2、诉讼费判由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，上诉人做生意经常在外，且与李春江分居多年，一审的传票法院仅是邮寄给了李春江，上诉人并未收到传票，一审缺席判决，剥夺了上诉人的应诉权。二、一审认定的借款88500元没有事实基础。被上诉人在一审中所称的2019年9月12日上诉人向被上诉人借款88500元，没有事实基础。2019年9月12日上诉人给被上诉人写借据一支，但被上诉人并未支付上述借据约定的88500元。三、上诉人在2015年6月份收到借款本金96500元，并非10万元。2015年6月份被上诉人答应借给上诉人10万元，但支付款项时仅支付了上诉人96500元，因此原本金应为96500元。四、96500元借款产生后，四年中上诉人已先后归还了185500元。但在2019年9月12日当天被上诉人仍然要求上诉人按他的要求书写了88500元借据一支。五、2019年9月12日书写借据后，上诉人又分7次给付被上诉人21000元，并非一审判决认定的3000元。六、2015年96500元借款产生后，被上诉人一直按月息3.5分计息，超出法律保护范围，上诉人要求超出部分抵扣借款本金。民间借贷除了看借据等更应看双方间的履行情况。借据为上诉人书写，但被上诉人实际并未打款，因此不应认定上诉人有还款义务。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。请二审人民法院依法查明事实后，予以改判或者发回重审。被上诉人杨某辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理，应驳回上诉，维持原判。杨某一审的诉讼请求:一、判令二被告归还原告借款88500元;二、判令二被告按照年利率6%支付逾期利息，并按每日千分之二支付违约金（从2019年10月1日起至执行完毕止);三、案件受理费由二被告负担。一审法院认定的事实:2015年6、7月份，被告何某因煤炭生意向原告借款10万元。借款后，被告何某一直按月利率3.5%向原告结息。2019年9月12日，被告何某与原告对前期借款本金及利息核算后向原告出具借据一支，载明：“我叫何某，身份证（×××）晋借到杨某（身份证号：×××）现金捌万捌仟伍佰元整（88500）。期限到2019年9月30日。到期无法归还愿意承担每日千分之二的违约金”。被告何某、张某在该借据上签字压印。2019年腊月，被告何某支付原告利息3000元。一审法院认为，原告与被告何某之间的借款属民间借贷，合法的予以保护。被告何某对拖欠的借款应向原告承担清偿责任。关于原告主张的借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告何某经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩与质证的权利，故对原告要求被告何某归还借款本金88500元并按年利率6%计算支付逾期利息的请求，本院予以支持。被告何某已支付的利息3000元，应予核减。关于原告主张以借款金额为基数，按每日千分之二计算违约金，系原告与被告何某真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故被告张某应对上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告何某在本判决生效之日起十日内返还原告杨某借款88500元，并按年利率6%计算支付从2019年10月1日起至履行完毕之日止的逾期利息和按每日2‰计算支付从2019年10月1日起至履行完毕之日止的违约金；二、被告张某对前款债务向原告杨某连带清偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2012元减半收取1006元，由被告何某、张某共同负担。二审开庭时，何某提交了四笔打款记录，其中两笔是微信转账，另外两笔是网银转账记录，拟证明其在2019年9月12日以后还款14000元给杨某。杨某质证认为，2019年9月12日重新书写借据后收到何某还款3000元。关于四笔付款记录，其中微信扫码付款给微信名为“A一生好运大众汽修”4000元，这不是杨某的微信号，所以该笔不认可；对银行转账两笔3003元、3503.5元确实是收到了，但是这两笔钱不包括在重新打条的88500元内，这两笔款是上诉人打条时约定近期给杨某1万元，不算在88500元内，之后上诉人转账两笔约6500元。本金仍然是88500元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是何某应否偿还杨某88500元借款、利息及违约金。2015年6、7月份，何某因煤炭生意向杨某借款10万元。借款后，何某一直按月利率3.5%向杨某结息。2019年9月12日，何某与杨某对前期借款本金及利息核算后出具88500元的借据一支。现何某主张2015年6月收到的借款本金为96500元，并非10万元。96500元借款产生后，已经归还185500元，一直按月息3.5分计算利息，超过了法律保护的范围。因何某未提交相应的证据证实2019年9月12日之前双方的借贷情况，且何某和杨某均认可双方经过结算后出具了88500元的借据一支，该借条由借款人何某和担保人张某签字压印，故何某应对88500元的借款承担清偿责任。何某的主张不能作为抗辩88500元债务的理由，本院不予采纳。何某主张在2019年9月12日书立借据后，分七次给付杨某21000元，其提交了四笔打款记录予以证明。其中微信扫码付款给微信名为“A一生好运大众汽修”4000元，由于不是杨某的微信号，杨某对该笔款项亦不认可，故不能证实该4000元系何某向杨某的还款。两笔银行转账3003元、3503.5元，杨某承认收到，但是辩称这两笔钱不包括在重新打条的88500元内，何某对此亦表示认可。故何某的该上诉理由本院不予采纳。关于一审程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书......”经查，一审法院经过何某同意后，通过微信的方式于2020年6月8日向何某送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书及传票，程序并未违法。综上所述，上诉人何某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2013元，由上诉人何某负担。本判决为终审判决。审判长 连林梅审判员 张 亮审判员 聂瑞婷 二〇二〇年十一月十一日书记员 罗 燕