湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初2370号原告：黄红兵，男，1969年1月14日出生，汉族，住武汉市洪山区,委托诉讼代理人：胡炳鑫，湖北利源律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘银泉，男，1970年10月5日出生，汉族，住江苏省如东县,委托诉讼代理人：曹鸿翔，湖北诚明律师事务所律师，一般授权代理。被告：武汉新城创置置业有限公司，住所地：武汉市江汉区武汉商务区云霞路**民生金融中心**。法定代表人：唐云龙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐天昊，男，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：雷蕾，女，系该公司员工，特别授权代理。被告：北京弘洁建设集团有限公司，住所，住所地：北京市丰台区高立庄村**div>法定代表人：任成群。原告黄红兵与被告刘银泉、武汉新城创置置业有限公司（以下简称新城公司）、北京弘洁建设集团有限公司（以下简称弘洁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄红兵及其委托诉讼代理人胡炳鑫，被告刘银泉及其委托诉讼代理人曹鸿翔，被告新城公司的委托诉讼代理人唐天昊、雷蕾到庭参加诉讼。被告弘洁公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄红兵向本院提出诉讼请求：一、判令被告刘银泉立即给付原告工程款47,380元；二、判令被告新城公司在欠付被告弘洁公司建设工程款范围内对原告承担责任，被告弘洁公司与被告刘银泉承担连带清偿责任；三、案件受理费由三被告承担。事实和理由：2019年7月13日，原告与被告刘银泉签订了《施工管理合同协议书》，被告刘银泉将武汉市汉阳区四新南路新城璟棠项目三标段室内涂料施工分包给原告。合同签订后，原告进场施工。2019年11月11日，经双方结算工程款共计为268,380元。2019年被告刘银泉支付原告40,000元，后又分别支付63,000元和118,000元，下欠原告47,380元。原告多次索要，上述被告相互推诿，原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告弘洁公司未出庭答辩，亦未向本院提交证据。被告刘银泉辩称：原告要求我方给付工程款47,380以及承担连带清偿责任没有任何法律依据。原告总共只做了案涉项目13层，由于原告方工程质量不合格以及延误工期，被告已经支付了251,000元工程款，所以被告保留追究原告违约责任的权利。被告新城公司辩称：我方于2018年10月25日与被告弘洁公司签订工程总包施工合同以及变更价款的补充协议，合同总价款为20,273,881.69元。根据合同约定，在合同完工的30日内，应支付总价款的85%，现在我方支付的工程款为18,713,162.52元，我方已付工程款已经大于应付款。综上，我方作为发包人并未欠付尾款，同时因我方并未与原告签订合同，故我方不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下。1、原告提交的黄红兵班组负责油漆面积工程量明细清单，被告刘银泉对真实性无异议，但认为被告刘银泉在该清单上签字时注明的非常清楚，即该清单所载明的内容只是暂时的，并非最后工程完工的确认结果。本院认为，该明细清单上虽然注明是“暂定量”，但该清单上也注明“工程款确认”字样；同时该清单出具的时间为2019年11月11日，根据双方之间合同约定案涉项目竣工时间为2019年10月30日，也就是该清单出具的时间在工程完工后，在被告刘银泉未向本院提交可以推翻上述清单是双方结算凭证证据的情况下，本院认定原告提交的该证据是原、被告办理的工程结算单。2、关于被告已经支付原告的工程款金额问题。原、被告一致认可：被告刘银泉向原告本人支付40,000元，通过案外人张雷向原告支付118,000元，通过案外人庞卢红向原告支付63,000元，总计支付221,000元。被告认为其还通过案外人张雷向原告支付30,000元，并向本院提交其向张雷进行转账的凭证。然本院认为，根据合同的相对性，被告刘银泉支付工程款的对象应是原告而非张雷。现原告并不认可张雷收取刘银泉款项30,000元是代原告收取，同时被告刘银泉已不能证明张雷具有代原告收取款项的权利，故本院对被告刘银泉通过案外人张雷向原告支付款项30,000元的主张不予认定。至于被告刘银泉向张雷转账30,000元是否属实以及是何性质均与本案无关，本院在此亦不作评判。本院经审理认定事实如下：2019年7月13日，被告刘银泉（总包方）与原告黄红兵（分包方）签订了《施工管理合同协议书》，约定：刘银泉将武汉市汉阳区四新南路新城璟棠项目三标段室内精装修分包给黄红兵，合同工期2019年7月30日至2019年10月30日，合同价款及支付：内墙乳胶漆工程分包合同为内墙面每平方米15元，天棚乳胶漆每平方米16元；此合同固定单价，最终结算按实际施工面积结算；工程款支付：总包方每月按时发放生活费，标准为每人每天50元，工程施工第二个月底核算工程量，按实际工程产值的70%支付工程款，项目验收通过后支付工程量价款的95%，余留5%作为工程质量保证金，总包方交房验收后次月付清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进场施工。2019年11月11日，被告刘银泉出具清单一份载明：弘洁精装修28层以下油漆面积工程款确认，13层*4户＝52户，52户*240（平方米）＝12,480平方米，12,480（平方米）*16元（15元）＝199,680元（估计）；下九层未计，待竣工核对后再计算，9层*1,000平方米/层*7.5元/平方米＝67,500元，共计工程款267,180元，另外补加4层4个工时费1,200元，总计268,380元，暂定量，刘银泉，2019.11.11。关于被告支付原告的工程款，本院认定为221,000元，具体详见证据和事实认定部分，在此不再赘述。被告新城公司陈述其将案涉项目发包给了被告弘洁公司，且其已经按照合同约定向被告弘洁公司支付了相应工程款。被告刘银泉陈述是被告弘洁公司向其发包的案涉项目。本院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼。对本案争议的焦点，本院将逐一进行评判。一、原、被告之间签订的《施工管理合同协议书》的效力问题。本院认为原、被告之间签订的《施工管理合同协议书》无效，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，原、被告作为个人并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，原、被告之间签订的《施工管理合同协议书》显然是无效的。二、原、被告签订的合同被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中原告提交了刘银泉签字确认的工程量明细清单显示：原、被告之间的工程款总金额为268,380元，减去被告刘银泉已经支付的工程款221,000元，被告还应该支付原告的工程款金额为47,380元，故原告要求被告支付工程款47,380元的诉讼请求，本院予以支持。三、关于被告新城公司与被告弘洁公司是否应该承担责任的问题。本院认为，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包方主张权利。但实际施工人索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，原告向新城公司和弘洁公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，原告应就被告新城公司和弘洁公司尚未付清款项或其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形提供证据。然本案中原告并未向本院提交上述证据，因此原告要承担举证不能的法律后果，故原告要求被告新城公司和弘洁公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，缺席判决如下：一、被告刘银泉支付原告黄红兵工程款47,380元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告黄红兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费985元，由被告刘银泉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  黄丽明二〇二〇年十一月三日书记员  唐新悦