广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0502民初2826号 原告（反诉被告）：广西地大建设工程有限公司，住所：南宁市衡阳东路衡秀里19号。统一社会信用代码：914501001994520464。 法定代表人：黄清海，董事长。 委托诉讼代理人：林世强，男，汉族，1979年11月29日出生，住广西玉林市玉州区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：钟春亮，男，汉族，1976年8月10日出生，住南宁市，系该公司员工。 被告（反诉原告）：北海俊辉房地产开发有限公司，住所：北海市北京路东侧、西南大道北侧交汇处海尚芭黎2422号。统一社会信用代码：91450500669721432X。 法定代表人：陈秋忍，董事长。 委托诉讼代理人：苏振豪，广西熙棣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴恒彩，广西熙棣律师事务所律师。 第三人：林锋，男，1962年9月4日出生，汉族，住广西北海市海城区。 原告（反诉被告）广西地大建设工程有限公司（以下简称“地大公司”）诉被告（反诉原告）北海俊辉房地产开发有限公司（以下简称“俊辉公司”）、第三人林锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月11日作出（2019）桂0502民初1639号民事判决，地大公司不服该判决上诉至北海市中级人民法院，北海市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）桂05民终1179号民事裁定，裁定撤销（2019）桂0502民初1639号民事判决，将本案发回重审。本案于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。地大公司的委托诉讼代理人林世强、钟春亮，俊辉公司的委托诉讼代理人苏振豪到庭参加诉讼。第三人林锋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）地大公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款11657247元。2、判令被告依合同约定按拖欠工程款总额的5%支付违约金582862.35元(11657247×5%)，共计12240109.35元。事实与理由：原、被告于2014年1月17日就小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）工程签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的北海小小岭城中村改造项目（4#地块安置区），合同总造价41852279元。合同签订后，原告按合同约定进场施工。截至目前申请人共收到被申请人支付的工程款30195032元。但从2017年2月13日之后，被告单方面违约，不再向原告支付工程款。现该项目已完工，但被告仍有11657247元工程款未支付给原告。原告多次要求被告按合同约定支付工程款，但被告仍拒不履行。故原告提起本案诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）俊辉公司辩称，原告要求被告支付工程款没有事实以及法律依据。就地块4原、被告约定工期自2014年2月15日至2015年2月15日，总天数为365天，截至2017年3月20日，已经逾期竣工745天，是工期的2.04倍，原告严重违约，故在2017年3月1日前双方经过协商解除了该合同，并对工程量工程款进行确认，被告已向原告支付了所完工的工程款，剩余部分为被告自行组织施工，原告无权就该部分向被告支付工程款，原告也无权要求被告支付违约金，请求法院驳回原告的诉讼请求。此外，根据二审法院查明事实，原告在合浦法院与另案原告在庭审过程中自认案涉工程的实际施工人是林锋，所以原告在本案中只作为被挂靠单位，不是实际的合同履行人。 被告（反诉原告）俊辉公司同时向本院提出反诉请求：1、请求依法确认反诉原告与反诉被告签订的“小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）”《建设工程施工合同》（俊辉经字2014-01001号）已于2017年3月2日合法解除；2、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付误工期赔偿费1674091.16元（误期赔偿费，以合同总价款为计算基数，按4%的标准计算，即41852279.00元*4%）。事实与理由：2014年1月17日，反诉原告与反诉被告签订了“小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）”《建设工程施工合同》（俊辉经字2014-01001号），合同约定：开工日期为2014年2月16日，竣工日期为2015年2月15日，合同工期总日期天数365天；承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任，应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价款的3‰），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数，其最高限额为工程结算总造价的4%。反诉被告指派第三人林锋作为现场施工管理人，全权管理涉案工程项目的工程施工技术、安全及预结算等相关事宜。此后，反诉被告的施工进度严重迟延，在合同约定的日期无法按时竣工验收，反诉原告分别于2015年8月14日、2016年2月10日、2017年1月15日发出《催告书》进行催促，但反诉被告仍无法及时竣工。2017年3月1日，反诉被告工程延迟竣工天数已达到745日，反诉原告与第三人通过《工程量确认书》对工程量进行了确认。根据《合同法》的规定，2017年3月2日反诉原告与第三人签订了《确认书》，双方对已完成的工程量、已付工程款、工程延迟履行天数进行确认，并解除了涉案“小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）”《建设工程施工合同》（俊辉经字2014-01001号）。鉴于反诉被告延迟竣工天数已达745日，反诉原告有权依据合同约定要求其支付误期赔偿费及解除合同，故反诉原告特向法院提起本案诉讼。 原告（反诉被告）地大公司辩称，俊辉公司主张的开工及竣工日期与事实不符，合同约定的工期只是计划的日期，合同约定具体开工日期以监理工程师或者发包人签发的开工报告为准，根据俊辉公司签署的开工令可知，实际开工日期为2014年3月1日；其次，俊辉公司于2014年2月26日、3月6日、3月28日、6月21日，2015年7月23日多次向地大公司发出设计变更及修正的通知，设计变更等事由导致的工期延误不可归责于地大公司，故俊辉公司主张按合同约定的工期计算误工时间及以此主张误期赔偿费无事实依据。地大公司从未委托林锋为该项目现场管理负责人，林锋非地大公司职员，该授权委托书涉嫌伪造，我方对俊辉公司向林锋出具的催告书及俊辉公司与林锋形成的工程量确认单和确认书不予认可。退一步说，在不考虑委托书真假的情况下，委托书也仅授权林锋在4#地块安置区中进行施工管理，林锋无权对1#地块安置区进行工程量的确认等相关活动，地大公司对俊辉公司提交的1#地块安置区所有与林锋形成的证据不予认可。反诉原告没有按合同规定发放费用造成了工期的变更，高压线的拆迁和协调，到现在为止反诉原告还没有解决，主要违约在俊辉公司，造成了涉案工程无法正常完工。综上，反诉原告的反诉请求无事实依据，请求法院予以驳回。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 2014年1月17日，地大公司（承包人）与俊辉公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》（合同编号：俊辉经字2014-01001号）一份，约定：工程名称为小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）工程一标；工程地点为广西北海市重庆路交河南路西南角；工程内容为按发包人和承包人确认后施工图的土建、水电预埋、防雷、外装饰装修工程；结构类型及层数为砖混3.5层；建筑面积为44585.32㎡；合同总造价为￥41852279.00元；承包方式为包工包料；开工日期为2014年2月15日（具体时间以监理工程师和发包人签发的开工报告为准），竣工日期为2015年2月15日，合同工期总日历天数365天；承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能如期竣工的，承包人承担违约的责任，应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同总价款0.3‰），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算），其最高限额为工程结算总造价的4%；工程质量标准为达到国家施工验收规范合格标准；合同价款为采用固定综合单价方式（按建筑面积计算的综合单价），占地60平方米户型950元/㎡，占地90平方米户型920元/㎡；工程进度款按以下工程进度节点支付，每次支付工程进度款为已完成工程量的80%，且累计项目进度付款总额不超过合同总价款的95%；工程质量保证金按工程量最终结算总价的3%扣留，发包人在应付工程最终结算总价款中一次扣留，工程竣工验收合格或监理会同发包方及相关单位共同验收合格或交付使用一年后，每满一年返还结算总价的1%（如发生则扣除各项维修费用，质量保证金不计利息）；发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，延期30天以内的，支付中国人民银行月贷款利率利息给承包方，延期30天以上的，按拖欠工程款总额每天的万分之三计算违约金；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程竣工验收合格或监理会同发包方及相关单位共同验收合格通过并交付发包人使用后，即进入竣工结算程序，发包人收到承包人递交完整的结算资料后应进行核实，并提出修改意见，如因发包方原因故意拖延核对对数，超过二个月的视为发包方认可；工程结算报告及结算资料经双方审定并签字盖章确认后30天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，延期60天以内的，支付中国人民银行月贷款利率的利息给承包方，延期60天以上的，按拖欠工程款总额每天的万分之三计算违约金；发包方延期付款的赔偿累计最高限额不超过拖欠工程款总额的5%；承包人原因向发包人移交工程每延误一天，按合同价款万分之三计算违约金，最高限额不超过工程最终结算总价的4%等内容。 合同签订后，地大公司于2014年3月1日进场施工，工程至今尚未竣工验收，但已于2017年3月1日交付俊辉公司。就涉案工程，俊辉公司以转账形式向地大公司支付了工程款30212612元。 俊辉公司向本院提交了落款时间为2014年3月4日的《授权委托书》一份，主要内容为：地大公司授权林锋作为地大公司小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）工程一标的现场施工管理人，权限为处理工程施工技术、安全及预结算等相关事宜。地大公司主张该份委托书上盖印的公章系伪造的，该委托书并非地大公司所出具，并向本院申请对该公章的真伪进行司法鉴定，本院依法委托广西天宏司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，广西天宏司法鉴定所于2019年11月28日作出桂天宏司鉴[2019]文鉴字第121号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：日期为2014年3月4日、受托人为林锋的《授权委托书》中委托单位处“广西地大建设工程有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印。俊辉公司还向本院提交了落款时间为2017年3月2日的《确认书》一份，该《确认书》首部列明的甲方为俊辉公司，乙方为地大公司，确认内容为：截至2017年3月1日，就俊辉经字2014-01001号《建设工程施工合同》乙方已完成涉案工程量33196283.60元，甲方已付工程款33196283.60元，乙方迟延履行天数745天，因乙方迟延施工，经甲方多次催促，乙方依然无法按时完工，为减少甲方经济损失，经双方协商同意，甲方收回上述工程并另行组织施工。该《确认书》落款“乙方”处仅有“林锋”字样的签名，并未盖印有地大公司的公章。 另查明，2019年7月19日，地大公司在与合浦源通混凝土有限公司、林锋、黄冠庆买卖合同纠纷一案中【（2019）桂0521民初2383号】，向合浦县人民法院提交证据《项目岗位责任合同》、《委托书》、《担保书》、2014年1月17日林锋《承诺》，拟证明林锋是建筑商，不是地大公司职工，林锋与地大公司签有岗位合同，林锋是实际施工人，由其承包劳务，自行发包组织施工。合浦县人民法院作出的（2019）桂0521民初2383号生效民事判决书中查明：2014年1月11日，林锋向地大公司出具一份《委托书》，委托该公司代其与俊辉公司签订小小岭城中村改造项目工程一标施工合同，其承认合同所有内容，并愿意承担合同的所有风险，由此产生的一切纠纷与地大公司无关。2014年1月17日，地大公司（甲方）与林锋（乙方）签订《项目岗位责任合同》，合同约定：甲方聘乙方为涉案项目工程的指挥长；乙方自负盈亏包工包料组织施工；工程项目中标后须交纳的政府行政收费、劳动保险、农民工工资押金、业主工程履约金、工程竣工后的质量保修金等均由乙方负责；甲方对乙方采购材料进行相处监督验收；乙方未经甲方书面同意不得在外随意以甲方的名义赊购材料，否则产生的一切责任由乙方承担，乙方以项目部名义赊购材料的，全部责任由乙方承担，与甲方无关。同日，林锋向地大公司出具一份《担保书》，载明：“本人与贵公司合作承建的小小岭城中村改造项目（4#地块安置区）工程一标（项目名称）项目，若因该工程引起的一切法律纠纷或债权债务以及一切经济问题等责任、后果由本人承担，与贵公司无关，本人愿意以个人财产承担一切责任，贵公司对此不承担任何责任”。当日，林锋还出具了一份《承诺》，表明其熟阅涉案项目工程合同的所有内容，同意并认可合同的所有条款，工程合同引起的一切纠纷及后果由其承担，地大公司对此不承担任何责任。判决据此认定林锋与地大公司就案涉工程存在挂靠关系。 关于本诉。本院认为，合浦县人民法院作出的（2019）桂0521民初2383号民事判决认定，林锋与地大公司分别于2014年1月11日、2014年1月17日签订的《委托书》、《项目岗位责任合同》，表明双方就案涉工程存在挂靠施工关系。本案中，俊辉公司主张林锋与地大公司是挂靠关系并承认在合同实际履行过程中俊辉公司均系与林锋接洽。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。因此，本案所涉地大公司与俊辉公司签订的《建设工程施工合同》无效。地大公司作为被挂靠人，未参与工程的实际管理、施工，案涉合同实际履行主体为林锋与俊辉公司，故地大公司请求俊辉公司向其支付所欠工程款11657247元及违约金无事实及法律依据，本院不予支持。 关于反诉。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。故俊辉公司请求确认《建设工程施工合同》已于2017年3月2日合法解除，以及要求地大公司支付误工期赔偿费的诉求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、驳回原告广西地大建设工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告北海俊辉房地产开发有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费95240.65元，鉴定费2040元，合计97280.65元，由原告广西地大建设工程有限公司负担。反诉案件受理费9933.41元，由反诉原告北海俊辉房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费（本诉受理费95240.65元，反诉受理费9933.41元），收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院；账号：45×××16；开户行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 张 洁 人民陪审员 梁 宙 人民陪审员 陈 冰 二〇二〇年十一月十八日 法官 助理 赖秋燕 书 记 员 符志鹄