广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6191号上诉人（原审被告）：李晓，男，1960年4月2日出生，汉族，山东省青岛市人，住广东省深圳市福田区**************，公民身份号码：370************934。委托诉讼代理人：朱剑波，广东迈凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东赢凯装饰有限公司，住所地广州市番禺区***************。法定代表人：李某1。原审被告：深圳市冠泰装饰集团有限公司，住所地深圳市福田区**********************。法定代表人：邵某1。委托诉讼代理人：秦辉，系该公司员工。上诉人李晓因与被上诉人广东赢凯装饰有限公司、原审被告深圳市冠泰装饰集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1506号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求撤销（2019）粤1323民初1506号民事判决书；2.判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决适用法律不符合我国民法的公平原则。上诉人虽然是2009年6月16日、28日签订的两份《施工承包合同》的实际合同对象、采购方，以个人名义采购了被上诉人的供货材料，但是实际用于原审被告与案外人x生国际大酒店（惠州）有限公司的装饰工程项目，材料实际全部由原审被告使用，且根据（2012）惠东法民一初字第183号民事判决书，案外人惠东x生国际大酒店拖欠原审被告的工程款均已履行完毕由原审被告收取，原审被告是收款方，是实际利益获得者。上诉人虽然实际施工，但并未实际获利，依据《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”之规定，本案原审被告与案外人x生国际大酒店（惠州）有限公司的装饰工程项目已取得工程款，应当由原审被告支付拖欠被上诉人的材料供货款。对原审认定的结欠的工程款的金额，上诉人认为该金额不符合事实情况，被上诉人提供的证据不足以证明。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。上诉人在庭审中补充：在整个计算的过程中，后面遗漏了一笔张英支付的5万元整。因此在整个款项中应将该5万元予以扣除。被上诉人未提交书面答辩状且未到庭参与答辩。原审被告答辩称，张英与我们没有任何合同关系，转款记录也没有任何能够证明款项内容的备注，所以我们不认可对方提交的新证据。上诉人李晓认为其是实际施工人，我方不认可。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款余额152282.31元，并支付违约金94113元（暂计至2012年9月5日，实际计至支付日）；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告广州赢凯装饰有限公司经营范围：建筑装饰和其他建筑业。被告深圳市冠泰装饰集团有限公司前称为深圳市冠泰装饰工程有限公司，于2010年5月24日变更企业名称，变更后企业经营承范围：建筑装修装饰工程的设计与施工、建筑幕墙工程的设计与施工、金属门窗工程的施工、机电设备安装的施工、建筑智能化工程的设计与施工、建筑防水工程的施工（以上经营范围凭建筑企业资质证书经营）；建筑材料、机电设备的购销（不含专营、专控、专卖商品）；投资兴办实业（具体项目另行申报）；从事货物、技术进出口业务。2008年10月8日，x升国际大酒店（惠州）有限公司（发包方）与被告深圳市冠泰装饰集团有限公司（承包方、乙方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》（工程名称：惠东县x升国际大酒店），约定甲方将惠东x升国际大酒店装饰工程委托乙方施工。该《建筑装饰工程施工合同》明确约定乙方驻工地代表为本案被告李晓，职务为项目经理。2009年6月16日，签约代表高洪林在合同签章处加盖“深圳市冠泰装饰工程有限公司惠东县x升国际大酒店项目专用章”，代表（甲方）深圳市冠泰装饰工程有限公司与（乙方）原告广州赢凯装饰有限公司签订《施工承包合同》，约定主要条款内容整理如下：工程名称：惠东县***x升国际大酒店KTV样板房、前厅门口及二楼中餐包房圆顶金银箔工程。一、工程概况：1.工程地点：惠东县***x升国际大酒店；2.承包范围：KTV包房、VIP样板房、HO4样板房、前厅门口及二楼中餐包房圆顶图纸规定的内容及双方共同会审确定的内容；3.承包方式：包工包料；4.工作内容：仿金银箔。二、工程造价：施工面积320㎡，工程总造价约为50125元（税前价）。五、工程保修期1年。七、工程款支付及结算方式：4.全部工程竣工验收合格后，乙方需做好竣工结算清单并上交甲方；甲方在收到乙方该结算单起7个工作日内，与乙方当场测量、核实施工面积，经双方确定签字盖章后，甲方支付乙方工程款至全部工程结算款的97%（实际工程总价按工程完工，甲乙双方确认的实际施工面积结算），保质金为3%，保质金为1年，保质期满后一个月内无息结清。九、违约责任：甲方的违约责任：甲方未按本合同第七条款执行，在规定期限内拖欠工程款，每逾期一日，甲方应向乙方支付工程余款的千分之五作逾期付款违约金。乙方施工完毕后须向甲方提交书面初次验收申请书，甲方在五个工作日内组织初次验收，初次验收后进行竣工验收，甲方未在完工后十个工作日组织验收，则视为自动验收合格。2009年6月28日，签约代表高洪林在合同签章处加盖“深圳市冠泰装饰工程有限公司惠东县x升国际大酒店项目专用章”，代表（甲方）深圳市冠泰装饰工程有限公司与（乙方）原告广州赢凯装饰有限公司签订第二份《施工承包合同》，约定主要条款内容整理如下：工程名称：惠东x升国际大酒店一至五层仿金银箔工程。一、工程概况：1.工程地点：惠东县***x升国际大酒店；2.承包范围：一至五层图纸规定的内容及双方共同会审确定的内容；3.承包方式：包工包料；4.工作内容：仿金银箔。二、工程造价：施工面积1310㎡，工程总造价约为206963.36元（税前价）。五、工程保修期1年。七、工程款支付及结算方式：4.全部工程竣工验收合格后，乙方需做好竣工结算清单并上交甲方；甲方在收到乙方该结算单起7个工作日内，与乙方当场测量、核实施工面积，经双方确定签字盖章后，甲方支付乙方工程款至全部工程结算款的97%（实际工程总价按工程完工，甲乙双方确认的实际施工面积结算），保质金为3%，保质金为1年，保质期满后一个月内无息结清。九、违约责任：甲方的违约责任：甲方未按本合同第七条款执行，在规定期限内拖欠工程款，每逾期一日，甲方应向乙方支付工程余款的千分之五作逾期付款违约金。乙方施工完毕后须向甲方提交书面初次验收申请书，甲方在五个工作日内组织初次验收，初次验收后进行竣工验收，甲方未在完工后十个工作日组织验收，则视为自动验收合格。2009年6月24日，被告李晓作出《付款委托函》委托被告深圳市冠泰装饰集团有限公司付款，被告深圳市冠泰装饰集团有限公司的员工李晨于2009年6月25日签收。该《付款委托函》载明：关于惠东县x升国际大酒店项目对广州赢凯装饰有限公司材料款支付事宜，现本人李晓特委托公司向广州赢凯装饰有限公司支付115000元材料款，对于本人委托公司支付广州赢凯装饰有限公司材料款事宜所引发的一切经济责任和经济纠纷由我个人全部承担。2010年1月10日，经办人陈彬在加盖“深圳市冠泰装饰工程有限公司惠东县x升国际大酒店项目专用章”的《广州赢凯金箔惠东项目付款对账结算清单》列明分别于2009年6月19日付款15000元、于7月2日付款60000元、于8月17付款50000元、10000元、于10月17日付款50000元、于10月31日付款10000元，合计付款195000元，并注明：经甲乙双方根据现场实际工程量对数确认：乙方总工程款为347282.31元；甲方已支付乙方工程款为195000元；工程余款为152282.31元。付款情况属实请广州赢凯金箔公司盖章签字并回传。原告广州赢凯装饰有限公司于2012年5月30日签章确认。被告李晓于2012年6月2日签写“以上情况属实”。2012年9月5日，甲方深圳冠泰装饰工程有限公司惠东x升酒店工程项目部与乙方即原告广州赢凯装饰有限公司就惠东x升国际酒店的工程项目达成一致，确认《材料商供货结算意见书》，高洪林在甲方处签名，并盖有“深圳市冠泰装饰工程有限公司惠东县x升国际大酒店项目专用章”。该《材料商供货结算意见书》载明：经甲乙双方根据现场实际工程量对数确认：乙方总工程款为347282.31元；甲方已支付乙方工程款为195000元；工程余款为152282.31元。（双方已对账确认）在本供货结算书经双方确认后，目前由于惠东x升酒店尚欠甲方工程款未结算，甲方已向惠东x升酒店提起法律诉讼（在诉讼中），乙方表示理解，因此甲乙双方同意在甲方完成法律诉讼以及追回第一笔欠款之后，甲方一次性结清乙方工程尾款152282.31元。原告广州赢凯装饰有限公司的股东陈秀样与被告深圳冠泰装饰集团有限公司的员工李晨通过手机短信联系，李晨发送的短信载明：你好，我是深圳市冠泰装饰集团工程管理中心李晨，我公司希望尽快解决处理惠东x升酒店工程项目关于你的工程尾款事宜，请尽快与李晓李总对接并准备好有关结算资料，以方便我公司快速支付款项。另查一，被告深圳冠泰装饰集团有限公司与案外人x升国际大酒店（惠州）有限公司之间的装饰装修合同纠纷，一审法院于2014年4月28日作出（2012）惠东法民一初字第183号民事判决书，现该判决已经发生法律效力。该判决判令如下：一、被告x升国际大酒店（惠州）有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内偿付工程款6560063.36元及支付逾期付款滞纳金给原告深圳市冠泰装饰集团有限公司（滞纳金按照中国人民银行规定的同期类贷款利率四倍计付，其中5113016.18元从2010年3月7日起计，1447047.18元从2011年1月6日起计，均计至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告深圳市冠泰装饰集团有限公司的其余诉讼请求。另查二，对于被告深圳冠泰装饰集团有限公司有无成立项目部及何时收到第一笔执行款的问题，被告深圳冠泰装饰集团有限公司作如下回复：按照行业管理，每做一个项目，都会设立一个项目部。但项目部不是法定机构，没有法定名称，其称呼方式一般是“项目名称+项目部”，而项目名称也是根据习惯。比如本案项目名称可以称作“国际x升大酒店装饰装修工程项目”，项目部的名称就可以叫做“国际x升大酒店装饰装修工程项目部”；我司于2018年1月9日收到业主方第一笔执行款422395.33元。另查三，被告李晓认可高洪林是深圳市冠泰装饰工程有限公司惠东县x升国际大酒店项目部的人员。已生效的（2012）惠东法民一初字第183号民事判决查明被告李晓以冠泰公司名义承接工程，后以冠泰公司名义转包或分包。另查四，案外人x升国际大酒店（惠州）有限公司拖欠被告深圳冠泰装饰集团有限公司的工程款已于2019年6月20日全部履行完毕。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷，与原告广州赢凯装饰有限公司签订合同的相对方甲方所盖印章为“深圳市冠泰装饰工程有限公司惠东县x升国际大酒店项目专用章”，被告李晓作为当时深圳市冠泰装饰工程有限公司进驻施工场地的项目经理对签订的两份《施工承包合同》并无异议，且被告李晓认可签约代表高洪林是其项目部的人员，因项目部并非独立的主体，可以认定高洪林是受被告李晓的指派与原告广州赢凯装饰有限公司签订合同，两份合同的实际发包人为被告李晓。深圳市冠泰装饰工程有限公司即被告深圳市冠泰集团有限公司虽授权被告李晓，但原告广州赢凯装饰有限公司并无证据证明签约代表高洪林经被告深圳市冠泰集团有限公司授权，不构成表见代理，被告深圳市冠泰集团有限公司抗辩认为其并非合同相对方，理由充分，予以采纳。综上，可以确认本案两份《施工承包合同》的合同相对方为原告广州赢凯装饰有限公司与被告李晓，合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性效力性规定，合同成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原告广州赢凯装饰有限公司诉请工程款152282.31元，被告李晓对结欠的工程款152282.31元无异议，予以支持。因被告深圳市冠泰集团有限公司是本案工程的受益方，被告李晓在履行支付工程款义务后，可另行向被告深圳市冠泰集团有限公司主张权利。关于违约金问题。被告李晓没有按照合同第七条的约定全面履行付款义务，仅支付了工程款195000元，仍拖欠工程款141863.84元及已到期的质保金10418.47元，合计152282.31元，已构成违约。合同虽作“每逾期一日，甲方应向乙方支付工程余款的千分之五作逾期付款违约金”的约定，但双方在2012年9月5日达成的《材料商供货结算意见书》亦是双方真实意思表示，可视为两份《施工承包合同》的补充协议，该补充协议对付款方式进行了变更，约定“甲乙双方同意在甲方完成法律诉讼以及追回第一笔欠款之后，甲方一次性结清乙方工程尾款152282.31元”，该补充协议仅约定甲方也即被告李晓一次性结清工程款，并未约定违约金，也未约定被告李晓仍未支付工程款时应适用违约金条款，原告广州赢凯装饰有限公司诉请按年利率24%计算违约金，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告李晓于本判决发生法律效力之日起7日内向原告广州赢凯装饰有限公司支付工程款152282.31元；二、驳回原告广州赢凯装饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4996元，由原告广州赢凯装饰有限公司负担1900元，由被告李晓负担3096元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：1.确认书；2.结婚证；3.招商银行户口历史交易明细。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚予以确认。另查明，上诉人李晓二审提交《确认书》载明：“广州赢凯装饰有限公司”（下称赢凯公司）诉深圳冠泰装饰集团有限公司（下称冠泰公司）买卖合同纠纷一案，案号为（2019）粤1323民初1506号。李晓作为涉案工程的实际施工人（相对于业主方），为保证赢凯公司可以足额向冠泰公司收回全部工程款，曾以个人名义向赢凯公司支付保证金人民币5万元。如赢凯公司从冠泰公司实际收回全部工程尾款本金，则需在收款后三日内向李晓返还保证金5万元，逾期未返还的，则从应返还之日起至实际支付日止按照年利率24%计算利息。陈秀祥自愿为赢凯公司返还保证金一事提供担保。确认人：广州赢凯装饰有限公司、李晓（签名）。”上述确认书的落款时间为2019年8月6日。还查明，李晓于2019年7月15日以冠泰公司为被告向深圳市福田区人民法院起诉，请求冠泰公司向李晓支付工程款8001992.73元。该案于2019年9月5日由深圳市福田区人民法院受理。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：李晓是否应当承担本案工程款支付责任的问题。具体判析如下：李晓作为《施工承包合同》的实际合同相对人、采购方，并且以其个人的名义采购赢凯公司的供货材料，《广州赢凯金箔惠东项目付款对账结算清单》经李晓签字确认。因此，原审法院依据上述结算单判决李晓承担工程款的支付责任，于法有据，并无不妥，应当予以维持。此外，李晓以冠泰公司没有将收取的工程款向其支付作为无需承担本案工程款的抗辩理由。对此，其一，上诉人李晓与冠泰公司之间承发包合同关系与本案为不同的法律关系，上诉人不得以此作为对抗赢凯公司；其二，对于冠泰公司所欠李晓的工程款，李晓已经另案向深圳市福田区法院起诉，并且经查明另案起诉的标的数额包括本案的工程款项，上诉人本案向冠泰公司所主张的事项，可以在另案中解决；其三，上诉人李晓二审期间以另案已经进入诉讼，申请中止审理本案的问题。由于本案的处理不以另案审理结论作为前提和依据，上诉人李晓申请中止审理，不符合规定，不予准许。因此，上诉人李晓二审主张其无需承担支付责任的理由，不能成立。另，李晓二审提交《确认书》《银行交易明细》等证据，拟证明李晓于2014年1月25日通过其配偶向陈秀样支付5万元的保证金，应当抵扣本案的工程款。对此，《确认书》载明：“如赢凯公司实际收回全部工程尾款本金，则需在收款后三天内向李晓返还保证金5万元。”本案中，赢凯公司所主张的本案剩余工程尾款仍在诉讼阶段，至今为止还没有实现上述债权，收回全部的工程尾款，返还5万元的保证金条件尚未成就。因此，上诉人李晓主张在本案一并抵扣，与确认书约定不符，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4996元，由上诉人李晓负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十一月十七日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；