杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初3400号 原告：浙江桃源七里酒店管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西园八路******。 法定代表人：翟贝礼，总经理。 委托诉讼代理人：张惠姣，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 被告：汤文松，男，1982年12月7日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：杨黎、张笑悦，浙江浙律律师事务所律师。 原告浙江桃源七里酒店管理有限公司与被告汤文松劳动争议一案，本院于2020年6月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张惠姣、被告的委托诉讼代理人杨黎、张笑悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：原告无须支付被告经济补偿金35000元，无须支付被告2019年度未休年休假工资4597.70元。 事实和理由：一、被告系主动辞职。被告在仲裁审理时提交的通知，系原告基于疫情原因及相关政策要求，通知各员工在不提供劳动服务的期间停发工资。待疫情稳定，公司各项手续办理妥当后，原告已再次通知被告到岗上班，但被告明确拒绝。被告的拒绝行为视为其主动申请离职，原告无须支付经济补偿金。二、被告12个月前平均工资应当按照实际工资计算。根据劳动合同的约定，被告基本工资为2010元，剩余部分为绩效工资。故根据原告发放的工资，被告12个月的平均工资应为9270.65元(自2019年3月至2020年2月)。三、被告已休满年休假。被告作为厨师长，由其餐厅经理成蓓蓓负责管理，其年休假事宜由成蓓蓓批准调整。其已经完全休完年休假。综上，仲裁裁决认定事实错误，故原告诉至法院。 被告辩称，一、原告系违法解除劳动合同。被告于2017年2月13日入职原告公司，自入职以来一直从事厨师长的工作，兢兢业业不曾有过任何懈怠。2020年2月19日，原告突然向被告发送《解除通知》，其上载明要和被告解除劳动关系并且明确提到“复工遥遥无期、未来有机会重新开业、优先录用”等等词汇，用来表明公司要违法解除和被告的劳动关系的情况。被告作为劳动者面对原告公司的强硬解除，无可奈何只能被迫接受。迫于生活压力，被告不得不去寻找新的工作养家糊口。原告电话联系被告说可以来公司上班时，被告已经找到新的工作，已经不可能回去上班。原告违法解除与劳动者的劳动合同在先，后又主动电话联系劳动者上班，应当视为建立新的劳动关系的要约，劳动者有权决定接受或者拒绝建立此劳动关系。此行为并不能掩盖之前已经解除劳动关系的事实。二、原告应当支付被告2019年未休年休假工资。被告工作期间积极认真，2019年全年并未享受年休待遇，现双方已经解除劳动合同，故2019年未休年休假5天应当由原告按照日工资收入2倍标准补偿。综上，请求法院判决驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2017年2月13日，被告入职原告公司从事厨师长工作。2019年9月1日，原、被告签订《劳动合同》一份，约定：合同期从2019年9月1日起至2022年8月31日止；月基本工资2010元，绩效工资的发放根据原告的薪资体系及相关规章制度执行。被告入职后月应发工资为10000元。原告为被告缴纳了2016年2个月，2018年4月至2020年2月的社会保险。2019年原告未安排被告休过年休假。 2020年2月19日，原告公司通过手机微信向被告发送《解除通知》，其上载明“受经济环境以及疫情影响，桃源七里酒店管理有限公司至今无法正常经营，复工日期遥遥无期，故桃源七里酒店管理有限公司决定停产停业。鉴于此，每位员工工资暂结算到2020年2月10日。若未来公司有机会重新开业，公司将优先录取原员工”。 2020年3月13日，被告向杭州市西湖区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，请求：1.支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资10000元；2.补缴社会保险(补缴期限：2017年2月13日至2018年3月20日)；3.支付违法解除劳动关系赔偿金66896.55元；4.支付未休年休假工资6896.55元。2020年5月8日，该委作出浙杭西湖劳人仲案（2020）0369号仲裁裁决书，裁决原告支付被告解除劳动关系补偿金35000元、2019年度未休年休假工资4597.7元；驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2020年6月1日诉至本院。 以上事实有《劳动合同》、微信聊天记录、《解除通知》、银行流水明细、社会保险参保证明、仲裁庭审笔录、浙杭西湖劳人仲案（2020）0369号仲裁裁决书等证据及双方当事人在审理中的陈述在案佐证。 本院认为，根据原、被告之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点： 一、关于解除劳动合同经济补偿金。2020年2月19日，原告通过手机微信向被告发送解除通知，被告确认收到该通知并接受解除劳动合同的事实，故应当认定双方于当日解除了劳动合同。原告此后虽电话通知被告回来上班遭拒，但被告的拒绝行为不等同于被告自动离职，被告实系拒绝与原告建立新的劳动关系。本案中，原告以经济环境、疫情影响导致停产停业为由解除与被告之间的劳动关系，虽解除劳动合同未经《中华人民劳动合同法》第四十一条规定之必要程序，但考虑到新冠疫情防控工作的特殊性，且疫情对酒店、餐饮行业的较大影响，可以认定本案属于依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的情形。据此，被告在仲裁时主张原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，仲裁委不予支持，但为节约裁审资源，裁定原告支付被告解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。此外，本案被告的工作年限为3年零7天，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告应支付的经济补偿金数额为35000元（10000元/月×3.5月）。原告主张无须支付被告经济补偿金35000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 二、关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第八条规定，用人单位经征求职工本人意见后，不安排职工年休假或者不能全部休完年休假的，除正常工资收入外，应当按照职工应休未休年休假天数，额外支付职工相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。本案中，被告主张其2019年度未休过年休假，原告辩称被告已休完年休假，却未能举证证明，应当承担举证不利之后果。因此，被告的未休年休假工资数额为4597.70元（10000元/月÷21.75天×5天×2倍）。原告主张无须支付被告未休年休假工资4597.70元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于被告主张原告支付2020年2月份工资并为被告补缴社会保险的请求，仲裁不予支持，且原、被告均无异议，本院予以确认。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条之规定，判决如下： 一、浙江桃源七里酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤文松解除劳动合同经济补偿金35000元； 二、浙江桃源七里酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤文松未休年休假工资4597.70元； 三、驳回汤文松对浙江桃源七里酒店管理有限公司的其他请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  赵玲玲 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  王夏意