广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初29853号原告：胡银彪，男，1986年2月14日出生，汉族，身份证住址湖北省通城县。被告：苏展鹏，男，1995年12月19日出生，汉族，身份证住址广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：李茜，广东定分律师事务所律师。原告胡银彪诉被告苏展鹏合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月21日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡银彪、被告苏展鹏的委托诉讼代理人李茜到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告胡银彪向本院提出诉讼请求：判令被告偿还债务、赔偿损失合计135093元。事实和理由：原告与被告处于同一商场，被告为原代理商在商场店铺的店长，同时也是原代理商的股东，被告原代理商撤场后，被告与原告因为之前是朋友，被告便要求原告帮他把店拿下来，并再三承诺会用心经营好并给予原告分红。原告即同意给予支持，并由被告全权经营，被告以加盟为由向原告借款垫付加盟费100000元（第一批款先垫付50000元给原代理商），商场租金物业费51020元，垫付物料、人员工资、宿舍房租等共计59489元，营业收入原告收取，收入合计24539元，现被告停止营业，人员失联。原告现要求被告偿还原告损失合计135960元并承担本次的诉讼费。被告加盟费存在欺诈，被告朋友收取50000元加盟费后并未将品牌代理权转让给原告，原告要求被告退还50000元代理费。同时被告在经营过程中恶意提高物料进货价并在其中赚取差价、回扣，再次被告在原告投入资金并营业后一周消失，致使店铺长期处于无人管理状态，最后商场强制停业。原告不断催促被告签署退场协议，被告不予理会，致使物业租金等损失每月以11760的额度不断提升。被告苏展鹏辩称，一、首先本案案由为合伙协议纠纷，但是答辩人与被答辩人并非合伙关系，而是劳务合同关系。其恶意歪曲事实，将经营风险全部转移给被雇佣人员，明显不符合法律之有关规定：原告没有提供合伙协议，没有证据证实曾有过有关合伙的约定，亦无被告出资证明。双方即使合伙也没有经过工商行政管理部门核准登记，原告也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，无法认定合伙关系。如果存在合伙关系，但原告从未提及合伙比例及分配方式，被告自始至终没有出资，原告也没有催促被告出资，不符合常理。原告实际是为了接手涉案店铺并看重被告的相关经验，聘请其作为店长，被告都是按照原告安排处理有关事宜，双方是隶属关系，符合劳务关系的特征。原告在经营店铺过程中，为了节省成本不按照总部要求购买原材料，被告提出异议，店铺亏损完全是原告故意、重大过失导致，与被告无关，且被告没有经营管理权，属于雇员，不应该承担经营风险。本案应该适用民法通则及司法解释有关合伙的法律规定，原被告不符合上述法律规定的合伙特征。即使法院认定为合伙，原告要求被告承担全部亏损没有事实和法律依据。经审理查明：因“悦和方”商场内原有“南洋大师傅”加盟店拟停业，2020年4月份，原被告就是否加盟“南洋大师傅”蛋糕店一事开始沟通，因被告曾经担任过商场内原“南洋大师傅”加盟店的店长，故原告同意加盟事宜由被告沟通、协调，店内运营由被告负责。2020年6月13日，原告按照被告的要求，将品牌加盟费50000元转账至案外人何锦洲个人账户，被告自述何锦洲是其曾经工作过的“南洋大师傅”加盟店店主，因何锦洲取得了加盟授权故需要向其支付加盟费，原告的店铺才能获得“南洋大师傅”品牌授权，但被告未提交相关证据证实何锦洲有品牌授权的权利，亦未提交与何锦洲就加盟事宜沟通的具体细节的证据。2020年6月12日、16日，被告以自己个人名义与商场出租方广州宏翔物业管理有限公司（以下简称宏翔物业）签订了《悦和方商铺租赁合同》《悦和方物业管理合同》，合同约定租赁期限自2020年6月15日起至2023年6月14日止，承租方需在签订合同当日一次性交纳2个月租金18480元（9240元/月）作为租赁保证金、一次性交纳公用事业押金5000元，进场装修时需一次性交纳装修押金10000元。物业管理费自2020年6月15日起交纳，每月2100元，承租方应在签订合同当日一次性交纳物业管理费保证金4200元，此后物业管理费按月结算，每月5日前支付当月物业管理费。2020年6月12日，原告一次性转账51020元给宏翔物业，该费用包含了春节推广费2000元、水电周转金5000元、装修押金10000元、履约保证金18480元、6月15日至7月14日的物业管理费2100元、物业保证金4200元、7月15日至8月14日租金9240元。原告为了证明开店支出情况，自行制作了《资产使用清单》一份并提交了相应的转账记录，经核对，该清单中第29项无对应的转账记录。被告仅确认第1、2、4、9、11、13、14、15、16、18、36、37、44项支出属实且与本案有关，其他不予确认。截止本案一审辩论终结，涉案店铺未办理营业执照，原告未获得品牌加盟授权，现蛋糕店已经停止经营，原告对店内留存的物资情况进行了清点并制作了《设备、材料盘点》表，被告对该表格无异议，双方当事人均不同意接收店内剩余物资。原告称店铺经营期间总收入为24539元，并提交了《微信、支付宝收入》报表，被告对该证据的真实性无异议，但认为店铺应该还有其他收入。原被告微信聊天记录显示：2020年4月初，原告告诉被告想加盟“南洋大师傅”，被告表示可以做但称自己在原来的加盟店亏了钱，无钱投资，原告表示：“没事嘛，我们几个人一块儿就出马一块儿搞嘛……你一块儿分担一下就差不多了嘛”，被告询问：“那你打算找几个人搞？”，之后原被告就加盟费数额问题多次沟通，原告希望降低加盟费，被告同意予以协调；6月12日晚，原告询问被告什么时候进场安装设备，被告回复：“老胡，我这边出了点状况，我老婆把我卡里的钱拿出来给我岳父交租了，我现在这边没钱了，之前那里的店也没开，开了我就可以把股份让出去了，您这边方便给我先垫一下吗？下个月就退回给你。我算回利息给你”，原告回复：“你先安排人把设备机器弄好，先营业，那边晚一个月给看可不可以”，被告答：“人手我有，但是机器设备那些他那边要见钱才给”；6月14日下午，原告询问被告人手什么时候到位，员工宿舍怎么安排？被告告知原告打款给他购买原材料；6月15日，被告告知原告：“等会要去把那个营业执照改了”，之后双方微信沟通店铺装修、广告花费等事宜，期间被告有数次要求原告支付原材料费用；6月17日晚，被告发送收款二维码给原告，告知原告需要支付4300元，后因其他付款项目，原告对被告产生怀疑，双方发生争执。6月18日凌晨，被告说到：“老胡，如果大家合伙做生意不信任的话，这样做也没意思，如果你不信任我，那我就不做了，但是我会帮你把所有人员全部教会我才走”、“这我知道，因为重开这个店现在搞到我两边都不是人，我这上面的股东又以为我拿货了没有上报，下面又认为我从中获利，我两边都有股份，哪里获利了对我也是没有好处啊，因为我两边的股份都是一样的”，原告回复：“所以我才把话说透，规则讲明，这样你在我这边才好做，我要对你没基本的信任我就不会接这个茬，更不会放手全权让你管理。你当时一找我，我就投进去了，其实你也知道我是不看好这个场子的，但你说行，我就二话没说，听你的，拿下来了。我把你当兄弟，所以不像你走错路，这是第一家后面还会有很多家，大家齐心协力把它做好”；6月19日晚，原告告知被告：“人员先请两个，后面营业额上来了再加人”，被告回复：“我已经叫了别人过来了”，原告问：“就目前这种情况用得着四个人吗？”，被告回复：“刚开业生意怎样不知道的，如果真不行我可以不要那么多人啊，我叫她们过来是试用期，试用期过不过我们说了算啊对吧”；6月20日，原告询问被告今天营业额多少，被告回答1808元；6月21日，被告告知原告要去租房1100元；6月25日，被告核算工人工资告知原告共426元；6月29日下午，原告询问被告：“你那边钱什么时候到位？”，被告回复：“15号”，原告称：“先来一万，我这钱不够，你那边一直入不敷出”，被告回答：“我现在也没有啊”；7月8日中午，原告要求被告上美团，被告称营业执照不转，美团上不了，原告询问：“营业执照你直接去办就可以了，要转什么转？”，被告答：“人家现在不给我转啦，你上面那个钱没给别人”；7月10日凌晨，被告询问原告：“老胡这个店你还做不做”，原告回复：“你这样搞我真不想做了”；7月13日，原告要求被告把营业执照拍照发给他看，被告称营业执照不在他那，他要想办法把之前的营业执照注销；7月19日，原告询问被告为何不到店，被告称他不知道有员工休息；7月23日，原告要求被告采购鸡蛋，被告称鸡蛋价格较之前商定的价格上涨了，原告表示不满；7月26日，原告告诉被告今日要到店内把所有事情理顺，否则无法继续，要结业，被告回复可以把所有东西结算后撤店，并称：“当时我们没开始的时候，我们就说过，这个店我管，但是我拿什么你又嫌贵，又不相信我，我怎么去做这个事。我一开始和你说过，如果你跟总部的人一接触了，我就不管了……”以上事实，有《悦和方商铺租赁合同》《悦和方物业管理合同》《资产使用清单》、《设备、材料盘点》表、《微信、支付宝收入》报表、转账记录、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案第一个争议焦点是原被告之间是否存在合伙关系。首先，从原被告双方的聊天记录反映出，原被告在是否加盟、如何聘请员工、购买原材料、具体运营决策等事务上，均是以沟通协商的形式进行，双方的目标一致，有共同的事业目的，被告享有独立自主的权利，并非被告按原告指令执行。尤其是在与店铺运营有关的几个重大事项上，被告完全是独立自主的去处理，如与加盟商商谈加盟事宜、与商场签订商铺租赁合同、办理营业执照等。若如被告所言，其仅仅是原告聘请的员工，被告理应以原告的名义去签订商铺租赁合同而非以其个人名义，理应详细向原告汇报各项事务办理情况，但被告却要求原告不得参与品牌授权方的沟通，该行为明显不符合雇员的身份特征。其次，店铺经营过程中，原告两次询问被告的钱何时到位，被告一次回复是要求原告先行垫付，另外一次回复是“15号”，被告自始至终并未对原告要求其出钱（资）的行为提出质疑，进一步印证了原告所述的被告需要投资属实。故，虽然原被告并未签订合伙协议，但双方以实际行动共同经营涉案店铺，双方之间构成合伙合同关系。本案第二个争议焦点是如何分配合伙财产利益。现涉案店铺已停止运营，原被告双方均无继续经营的意愿，双方合伙关系已经实际终止，应在对合伙财产进行清算的基础上，按照双方约定或法律规定对散伙后的财产利益进行分配。原被告双方均未举证证实对于出资比例、盈余分配的约定情况，依法可视为由合伙人平均分配、分担，现原告自认双方口头约定按照8:2的比例分担，未违反法律规定，故本院确认原被告按照8:2的比例分配利润、分担亏损。因原被告双方均不同意接收店内留存的合伙物资，故本案中对该部分财产不予处理。原告举证的《资产使用清单》中的第3项接待费用14250元，无证据证实属于店铺经营所必须的开支，被告亦否认与本案有关，故该项目应视为原告个人消费支出，非合伙经营的成本支出。其他支出项目除第29项的415元外，原告均提及了相应的转账记录和微信聊天记录佐证，且双方为了开设店铺，购买原材料、装修、聘请工人有所支出，符合实际经营所需，属于经营成本，本院予以确认。对于何锦洲收取的50000元，原告是按照被告的指示转款给何锦洲，目的是办理加盟手续，但被告并未办妥店铺加盟事宜，且被告未提交证据证实何锦洲有授权加盟的权利，被告要求原告转款50000元给何锦洲，但却无法证明该款是用于合伙事业，理应全额退还原告。对于原告交给宏翔物业的押金，租赁合同、物业管理合同是被告签订，被告未举证证实交纳的押金可以退还，故原告主张押金亦作为合伙经营的成本支出，合理合法，本院予以采纳。被告对于原告举证的合伙期间收入数额的真实性无异议，同时，被告未举证证实截止原告核算之日后店铺依旧有收入，故本院采信原告的证据和相关陈述，确认合伙经营期间的总收入是24539元。结合以上分析，涉案店铺总支出为94762.1元，总收入为24539元，亏损70223.1元，被告应承担20%的亏损即14044.62元。综上，被告应返还原告50000元并承担14044.62元的亏损，合计被告应给付原告64044.62元，对于原告超过该数额的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告苏展鹏给付原告胡银彪64044.62元；二、驳回原告胡银彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1501元，由原告胡银彪负担789元、被告苏展鹏负担712元并于本判决生效之日起五日内迳付原告胡银彪。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 周 蕾二〇二〇年十一月二十三日书记员 何丽欣