山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6180号 上诉人（原审原告）：张林，男，1984年10月18日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：马圣川，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯圣硕，山东国曜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李祖伟，男，1971年6月30日出生，汉族，住济南市槐荫区。 被上诉人（原审被告）：中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区徐辛庄镇科技创业园内。 法定代表人：赵伟，董事长。 委托诉讼代理人：郑本刚，山东天俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘敏，山东天俊律师事务所律师。 上诉人张林因与被上诉人李祖伟、中国建筑技术集团有限公司（以下简称中建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张林上诉请求：依法改判被上诉人中建集团对一审判决第一项承担连带责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人李祖伟系中建集团工作人员，作为项目经理，其在涉案建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应认定为职务行为；2、《工程造价咨询核定总表》中李祖伟的签字代表承包方中建集团的项目授权；3、中建集团对李祖伟将项目包清工部分分包给张林是知情的，且李祖伟向中建集团做了备案；4、上诉人在签订涉案合同或在后续施工过程中，一直认为李祖伟系中建集团工作人员，施工中对外也一直以中建集团工作人员的名义组织施工、采购原材料，故中建集团应对工程款承担连带责任。 被上诉人李祖伟、中建集团均未提交书面答辩意见。 张林向一审法院起诉请求：1、判令李祖伟、中建集团支付张林工程款157.842万元；2、判令李祖伟、中建集团支付张林工程款利息（利息以157.842万元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由李祖伟、中建集团承担。 一审法院认定事实：2012年，中建集团承包昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程，李祖伟作为实际施工人承担案涉工程的施工建设。2012年7月15日，李祖伟（甲方）与张林（乙方）订立昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程分包协议，协议约定：一、工程名称：昌乐文化体育公园广场及1#楼亮化工程；工程地点：昌乐县昌盛街、流泉北路、文化东路、文化西路之间；承包范围：文化体育公园亮化、智能控制、背景音响及1#楼亮化施工范围内的清工和机械……合同价款：约170万元。二、甲方工作1.开工前，向乙方提供经确认的施工图纸或者作法说明，并向乙方进行现场交底。向乙方提供施工所需水、电源。2.指派张立身为甲方驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜……十、1.双方合同正本两份，双方各执一份。2.本合同履行完成后自动终止。该分包协议中甲方由李祖伟签字，乙方由张林签字。 2012年7月15日，张林进场施工，并按双方约定完成了工程的前期部分，后因李祖伟未按合同约定拨付工程款，导致双方合同终止，张林退出广场施工，后期工程由案外人张立身施工完成。 张林在庭审中自认李祖伟已经支付了昌乐县城关商务社区1#楼楼体及广场亮化、音响工程工程款49万元。 另查明，2018年9月20日，二审法院对张立身与中建集团建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）鲁07民终3002号终审判决，判决书第8页第二段载明：“二审中，上诉人中建集团提交如下……二、张林承包合同与说明书、证明分包工程最终结算表中数额206.842万元由张林施工”；判决书第10页第二段载明：“上诉人中建集团主张一审法院认定1217.1466万元为工程总造价，在未付的工程款数额中应再扣除206.842万元，一审法院判决的4218666元未扣除206.842万元属于重大误判，因张立身在起诉状中自认涉案工程按照建设单位审定的工程内容其应得工程款为1010.3046万元，该工程款不包括其施工的包清工部分的206.842万元，该206.842万元工程款已由中建集团支付，该事实与2016年4月11日《分包工程最终结算表》能够相互印证，故认定1217.1466万元为涉案工程总造价情况下，应在未付工程欠款数额中扣除已支付的206.842万元工程款，因此本案中建集团未付工程款数额为215.0246万元（1217.1466万元-206.842万元-348.28万元-447万元）。一审法院对本案工程款欠款数额认定不当，二审予以纠正”。 一审法院认为，张林、李祖伟双方于2014年7月15日订立《建筑安装工程施工合同》，承包范围为文化体育公园亮化、智能控制、背景音响及1#楼亮化施工范围内的清工和机械，李祖伟对该协议书真实性无异议。关于双方签订的分包协议的效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。李祖伟将诉争工程违法分包给张林，违反相关法律强制性规定，该分包协议无效。 关于张林是与李祖伟还是与中建集团签订的建设工程施工合同问题。张林主张李祖伟是中建集团涉案工程项目的授权代表，李祖伟与张林签订建筑安装工程合同系职务行为，并对张林构成表见代理，提供工程造价咨询核定总表复印件、建筑安装工程合同及工程造价咨询核定总表为证；李祖伟辩称，李祖伟与张林签订的合同中只有李祖伟的签字，未加盖中建集团的公章，李祖伟与中建集团系工作合作关系，一直使用中建集团的资质施工，中建集团收取项目5%的挂靠费；中建集团辩称工程造价咨询核定总表是复印件，真实性无法核实，即使是真实的，也仅能证明李祖伟是经办人，不能证明李祖伟是中建集团的工作人员，并且中建集团与山东彩华项目管理有限公司于2012年6月30日签订了工程承包协议书，李祖伟作为山东彩华项目管理有限公司的法人和股东，其作为经办人符合惯例，提供工程承包协议书为证。山东彩华项目管理有限公司于2014年10月24日从济南彩华项目管理有限公司变更为山东彩华项目管理有限公司，而2012年6月30日与中建集团签订的工程承包合同中就盖有山东彩华项目管理有限公司公章，于理不符，故中建集团提供的工程承包协议书不能作为定案依据；张林提供的工程造价咨询核定总表复印件、工程造价咨询核定总表上李祖伟的签字仅能证明李祖伟是该项目的经办人，不能证明李祖伟代表中建集团与张林签订建筑安装工程合同。 关于张林施工的涉案工程的工程量的问题。涉案工程前期由张林施工，后期由案外人张立身施工，（2018）鲁07民终3002号判决书中认定涉案工程的工程量为1217.1466万元，而张立身在（2018）鲁07民终3002号案件中仅主张涉案工程工程款1010.3046万元，张林停止施工后并未与李祖伟进行工程量结算，故可推定张林施工的涉案工程的工程量为206.842万元。 关于李祖伟及中建集团是否应向张林支付工程款及数额的问题。虽张林与李祖伟签订的建筑安装工程合同无效，但该工程已竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故李祖伟应参照建筑安装工程合同的约定向张林支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，（2018）鲁07民终3002号判决书中认定该工程款包清工部分的206.842万元工程款已由中建集团支付，故中建集团不再承担该部分的工程款。张林施工的涉案工程的工程量为206.842万元，李祖伟已经支付给张林49万元工程款，剩余未支付工程款157.842万元。因李祖伟未足额向张林支付工程款确实给张林造成了经济损失，李祖伟应向张林支付利息（以157.842万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算2019年1月15日至2019年8月19日期间的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际清偿之日止的利息）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李祖伟支付张林工程款1578420元及利息（以1578420元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算2019年1月15日至2019年8月19日期间的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至实际清偿之日的利息）；二、驳回张林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19006元，由李祖伟负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，张林与李祖伟签订《建筑安装工程施工合同》，承包范围为文化体育公园亮化、智能控制、背景音响及1#楼亮化施工范围内的清工和机械，对此双方均无异议。因李祖伟将诉争工程违法分包给张林，违反相关法律法规的强制性规定，故该分包协议应为无效。虽张林与李祖伟签订的合同无效，但涉案工程已竣工验收，根据法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，故一审认定李祖伟应参照该合同的约定向张林支付工程款，符合法律规定。 关于中建集团是否应对工程款承担连带责任问题，上诉人主张李祖伟系中建集团工作人员，其在涉案建设工程施工过程中所实施的民事行为应认定为职务行为，中建集团应对涉案工程款承担连带责任。但依据查明的事实，本案是张林与李祖伟签订的《建筑安装工程施工合同》，张林提供的工程造价咨询核定总表复印件、工程造价咨询核定总表上李祖伟的签字仅能证明李祖伟是该项目的经办人，不能证明李祖伟代表中建集团与张林签订建筑安装工程合同，且生效判决认定，中建集团作为承包方已经足额支付了涉案工程款，故一审驳回上诉人要求中建集团承担连带责任的诉讼请求，并无不当。 综上所述，张林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19006元，由上诉人张林负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十一月十一日 书记员  褚诗舒