山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6202号 上诉人（原审原告）：冯德兵，男，1972年5月7日生，汉族，居民，住德州市陵城区。 上诉人（原审原告）：姚如全，男，1964年10月12日生，汉族，居民，住德州市德城区。 上诉人（原审原告）：杨希永，男，1977年10月17日生，汉族，居民，住德州市陵城区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：周立国，北京市京师（德州）律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人:李正祎，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张乐刚，男，1968年1月5日生，汉族，居民，住平度市。 被上诉人（原审被告）：吴兆刚，男，1969年10月7日生，汉族，居民，住高密市。 上诉人冯德兵、姚如全、杨希永因与被上诉人张乐刚、吴兆刚合伙协议纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯德兵、姚如全、杨希永上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，双方存在合伙关系，经姚如全账户向周光杰、袁晓东账户各打款50万元，此笔款项是三上诉人的投资款，被上诉人应予返还。 张乐刚答辩称，其与冯德兵、吴兆刚签订的合伙协议没有履行，不存在合伙的事实。姚如全打给张乐刚的50万元，是在张乐刚、吴兆刚合伙期间，根据吴兆刚安排打入的保证金，张乐刚和吴兆刚已进行了合伙清算，和吴兆刚之间的账目已结清。吴兆刚与包括三上诉人在内的六人存在合伙关系，但吴兆刚已和他们进行了结算，涉案投资已经更改为民间借贷，吴兆刚根据上诉人的要求出具对张乐刚不利的证据，诉讼中积极配合上诉人，企图将吴兆刚、冯德兵所负债务转嫁到张乐刚的身上。 吴兆刚答辩称，同意上诉人的上诉意见。 冯德兵、姚如全、杨希永向一审法院起诉请求：依法确认冯德兵、姚如全、杨希永与张乐刚、吴兆刚之间存在合伙关系；依法判令向冯德兵、姚如全、杨希永返还合伙期间投资本金及收益分成共计234.33万元，并支付逾期付款利息损失；案件受理费、保全费、诉讼担保保险费等诉讼费用由张乐刚、吴兆刚承担。 一审法院认定事实：2017年5月15日，冯德兵、姚如全、杨希永与案外人辇兴松、夏国亮、冯文臣就“济青高速公路拓宽，中铁十四局中标段采购石子项目”签订《投资合作协议书》，约定：投资金额人民币大约五百万左右。经6人协商推举杨希永、冯德兵为项目负责人，姚如全为投资项目会计。利润分配：本着合作共赢的原则，按投资比例进行分配。以上协议签订后，辇兴松、夏国亮、冯文臣以辇兴松名义汇入姚如权账户300万元。 2018年2月8日，吴兆刚和冯德兵给辇兴松出具130万元的借条一份。2018年8月21日，辇兴松、夏国亮、冯文臣与吴兆刚、吴昊签订借款协议，内容为：一、吴兆刚向辇兴松、夏国亮、冯文臣借用投资款，此款由辇兴松账户于2017年5月份至7月份向姚如全账户汇入300万元，后吴兆刚归还借款152万元，现吴兆刚尚欠本金148万元、利息30万元、投资利润30万元，共计208万元。其中吴兆刚及冯德兵共同为辇兴松出具130万元借条一份，另78万元包含在吴兆刚给姚如全出具的借据中。二、吴兆刚除已经出具的130万元的借条，另欠辇兴松等三人78万元，此款由吴兆刚偿还，辇兴松等三人不重复主张吴兆刚为姚如全出具272.1万元借据中的78万元份额。以上欠款等由吴昊承担连带责任。2018年8月22日，姚如全出具证明一份，该证明对于2018年8月21日借款协议第一条、第二条约定的78万元予以认可。后辇兴松等三人于2018年向德州市陵城区人民法院提起诉讼，要求吴兆刚、冯德兵、吴昊偿付借款本息，该院作出（2018）鲁1403民初1867号民事判决书，对以上事实进行了确认，并认为上述出具借条、签订借款协议的行为是对双方前期合作的一种清算，清算各方应当按照签订的借条和协议履行各自义务，即吴兆刚、冯德兵承担偿还借款的义务。遂判决吴兆刚、冯德兵偿付借款130万元及利息，吴兆刚偿付借款78万元及利息，吴昊对以借款280本息承担连带清偿责任。 2017年7月5日，冯德兵（乙方）与张乐刚（甲方）、吴兆刚（丙方）签订《协议书》，约定：“为了更好的为中铁十四局供应水稳碎石，三方经过友好协商，达成协议如下：一、甲方负责与中铁十四局签订水稳碎石合同，收款账号为农商行：6223××××0472，银行卡由乙丙双方保管，取款时三方同面方可，任何一方不得单独取款，否则为欺诈行为，后果由其承担。二、协议期间，甲方不得以任何理由挂失，更改密码，否则一切后果自负，并承担相应的法律责任。三、三方按实际出资额的比例来分配中铁十四局每月所拨付的资金款。”甲、乙、丙三方签字并摁手印。 对于双方协议内容，冯德兵等三人称，除了《协议书》中的书面约定的内容外，还与吴兆刚、张乐刚口头约定：该合作由冯德兵为代表的三原告向张乐刚名下账户约定投资500万元，约定二被告不出资；约定投资１００万元的利润为９万元，投资５００万元的利润45万元，利润及投资款由张乐刚支付给三原告，吴兆刚既不出资也不分利润；对若出现亏损当时没有约定（如何处理）；约定把款打到张乐刚账号上，张乐刚购买材料，张乐刚负责经营，三原告及吴兆刚不参与经营。张乐刚称合伙人只有三人即冯德兵与二被告，当时约定冯德兵与二被告将资金都打到张乐刚的农商行账户，没有约定出资数额，打到账户多少钱就是出资数额；当时约定由张乐刚与中铁十四局重新签订合同，原先张乐刚与中铁十四局签订的合同中留的是农行账号，为了便于合伙资金及账目管理，三方约定使用农商行账号与中铁十四局重新签订合同，但最终合同没有签订下来；利润按协议书中第三条约定享有各自的权益；2017年７月５日之前张乐刚与原告没有合作过；合伙中的支出费用没有约定。吴兆刚称三原告的利润按投资额的10%分配，扣除原告投资及利润外，剩余利润由吴兆刚与张乐刚平分，其余的关于协议口头内容部分与三原告的陈述基本一致。张乐刚对《协议书》中收款账号为农商行6223××××0472系自己的账号无异议，同时称2017年7月5日前吴兆刚与冯德兵是合伙关系，张乐刚与吴兆刚系合伙关系。 上述《协议书》签订后是否履行，三原告及吴兆刚主张已经实际履行，张乐刚主张未实际履行。对此，三原告提供姚如全银行账户的流水及吴兆刚出具签名的材料结算表等，其中银行流水拟证明三原告共投资576.75万元，其中经姚如全的账户转入投资款5067509元，经冯德兵账户转款520766元，另外179225元相关转账记录未提供相关证据；材料结算表拟证明根据原告投资款原告应当分得的利润。二被告均称，对冯德兵与他们签订的《协议书》，二被告未实际出资。吴兆刚对原告提交的前述证据无异议。张乐刚对前述证据均不予认可，认为除2017年5月19日姚如全转账给张乐刚的50万元外，原告提供的银行流水的款项均打入了袁晓东、周光杰、李丽、李菲、吴昊、韩文昌等账户，这些人张乐刚不认识。对此，原告解释称，是按张乐刚指示将款项打入这些人的账户，张乐刚对此不予认可，原告无证据证明系按张乐刚指示打入这些人账户。吴兆刚称，是其让姚如全转入袁晓东、周光杰账户，吴昊是其儿子，李丽系其会计，李菲也是其联系的，韩文昌是张乐刚联系的，吴兆刚系按张乐刚要求让原告转款到这些人名下，且购买的料送到中铁十四局后挂到了张乐刚名下，称有证据但未带到法庭。法院要求吴兆刚在规定的时间内提供证据加以证明，但在规定的时间内，吴兆刚未提供相应证据。 对于2017年5月19日姚如全转账给张乐刚的50万元，张乐刚称该款是因吴兆刚和张乐刚合伙期间给李美香供料，吴兆刚安排姚如全给栖霞建材经销部打的保证金，与三人合伙没有任何关系，且这笔业务也是2017年７月５日原被告三人签订合伙协议之前。同时，张乐刚提供的证据可以证明：（1）、吴兆刚、李丽均系高密市孚地运输有限公司的股东，该公司于2017年3月16日与中铁十四局集团第一工程发展有限公司签订《砂石料采购合同》，约定由该公司向中铁十四局集团第一工程发展有限公司在高密市姜庄水稳站供应石料；（2）、2017年3月10日张乐刚与中铁十四局集团第一工程发展有限公司签订《砂石料采购合同》，合同中约定的石料价格高于高密市孚地运输有限公司与中铁十四局集团第一工程发展有限公司签订《砂石料采购合同》约定的石料价格；（3）、吴兆刚、张乐刚于2017年5月18日与栖霞市亿恒建材经销部签订了《采购碎石协议书》，约定供应石料到中铁十四局的工程，约定保证金50万元；（4）、2017年5月20日和22日，张乐刚将50万元汇给栖霞市亿恒建材经销部；(5)张乐刚与吴兆刚（高密市孚地运输有限公司）曾合伙以张乐刚的名义给中铁十四局公司供料，在这期间，吴兆刚不仅让姚如全打款给自己，还让靳军、李丽、吴昊等打款给自己，但张乐刚也多次转款给吴兆刚；（6）张乐刚、吴兆刚合伙已经进行了清算，2018年2月8日，双方对账，吴兆刚在明细表上写下了“2018年二月8号结算清（以上帐目全清）吴兆刚2018.2.8”；（7）2017年10月14日之后，吴兆刚多次给杨希永、姚如全、辇兴松、冯德兵转款，数额达380余万元。 三原告对于起诉数额，称合作初期，三原告与辇兴松、夏国亮、冯文臣共同投资576.75万元（辇兴松、夏国亮、冯文臣投资300万元），产生利润64.58万元。合作期间，因账目管理问题辇兴松、夏国亮、冯文臣撤出合作，其余各方以材料回款及诉讼的方式向其返还投资本金300万元，利润30万元。合作期间，两被告以材料回款的方式向冯德兵、姚如全打款77万元，余款234.33（576.75+64.58-330-77）万元至今未付。 一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在合伙关系、合伙协议是否履行。 一、姚如全、杨希永就与二被告间存在合伙关系未能提供书面证据证明。 二、德州市陵城区人民法院的（2018）鲁1403民初1867号民事判决书已就辇兴松、夏国亮、冯文臣从该六人合伙中退出及投资款转为借款的事实进行了确认。同时三原告与吴兆刚在上述诉讼中并未提出张乐刚也是合伙人，若张乐刚系合伙人，也需对辇兴松、夏国亮、冯文臣承担还款责任，但三原告及吴兆刚对与张乐刚合伙事宜均未予提及或申请追加张乐刚为被告，明显不符合常理。 三、根据德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初1867号民事判决书查明的事实可知，2018年2月8日吴兆刚、冯德兵为辇兴松出具借条，且2018年8月21日辇兴松、夏国亮、冯文臣与吴兆刚、吴昊签订的借款协议中载明“二、吴兆刚除已经出具的130万元的借条，另欠辇兴松等三人78万元，此款由吴兆刚偿还，辇兴松等三人不重复主张吴兆刚为姚如全出具272.1万元借据中的78万元份额。”陵城区人民法院因此认为，吴兆刚出具借条、签订借款协议的行为是对双方前期合作的一种清算，清算各方应当按照签订的借条和协议履行各自义务。由此可以推知，吴兆刚欠姚如全272.1万元借款中扣除欠辇兴松等人的78万元后的部分1941000元，应当是吴兆刚与三原告对合作期间三原告投资款的清算，说明吴兆刚与三原告曾存在合伙关系。而该数额与扣除原告起诉数额234.33万元中的利润30万元后，基本相当。 四、从三原告用以证明与二被告间存在合伙关系的出资情况看，其提供的姚如全的银行流水可以确定，款项均打入了袁晓东、周光杰、李丽、李菲、吴昊、韩文昌等账户，虽称是按张乐刚指示将款项打入这些人的账户，但张乐刚对此并不予认可，无证据证明系按张乐刚指示打入这些人账户，而且吴兆刚当庭称是他让姚如全转入袁晓东、周光杰账户，吴昊是其儿子，李丽系其会计，李菲也是其联系的，说明原告转款涉及的上述人员大都与吴兆刚有关，不能证明这些人与张乐刚有关。 五、对原告唯一一笔由姚如全打入张乐刚账户50万元款项的分析。（一）打款时间为2017年5月19日，而冯德兵与二被告签订《协议书》的时间为2017年7月5日，合伙前即已出资，与常理不符。（二）张乐刚提供的证据对此能够作出合理解释，从其提供的证据可以确定，该50万元实际是张乐刚与吴兆刚合伙购料时，而由吴兆刚安排给付栖霞市亿恒建材经销部的保证金，且无证据证明吴兆刚告知过张乐刚此款系姚如全的投资款，不能仅以姚如全曾打款给张乐刚而认定双方存在合伙关系。（三）张乐刚与吴兆刚曾对他们双方的合伙于2018年2月8日进行过清算，吴兆刚曾写下“帐目全清”，说明张乐刚与吴兆刚存在过合伙关系，也就是说对姚如全打款给张乐刚的50万元款项，该款应当视为吴兆刚的出资，且已经作为吴兆刚的出资而与合伙人张乐刚进行了合伙清算。（四）结合吴兆刚曾给姚如全出具欠姚如全272.1万元借款借据的事实，也对前述事实起到间接予以印证的作用。 六、庭审中三原告与二被告均承认，签订《协议书》时约定，投资款需打到被告张乐刚账户或者张乐刚指定的账户。但涉案出资绝大部分均打入了与吴兆刚有关人员的账户，明显与约定不符。 七、原告拟以提交的四份《材料结算表》证明原告与被告合伙期间产生的利润，但该证据只有被告吴兆刚的签字，未经张乐刚认可，不能证明利润是原告与被告合伙期间产生、因三方的合伙项目而产生，也不能证明三原告与张乐刚间存在合伙关系。 八、在二被告均称对与冯德兵签订的合伙均未出资，原告也无确切证据证明对冯德兵与二被告有出资的情况下，应当视为各方均未出资，易言之，2017年7月5日冯德兵与二被告签订的《协议书》并未实际履行。 九、结合开庭情况看，三原告与吴兆刚对相互之间的陈述基本无异议，且三原告对张乐刚不利的陈述、证据均由吴兆刚配合、出具，不排除三原告与吴兆刚存在某种默契而损害张乐刚的权益。 因此，综合以上分析，可以确定：吴兆刚曾与包括三原告在内的六人存在合伙关系，但吴兆刚已与他们进行了清算，涉案投资已经债务更改为民间借贷。吴兆刚与张乐刚间也曾存在合伙关系，但已进行了合伙清算，双方账目已清结。冯德兵与二被告间存在合伙关系，但合伙协议并未实际履行，三原告对该合伙并未实际出资。因此，对冯德兵要求确认与二被告存在合伙关系的请求，予以支持。但对姚如全、杨希永要求确认与二被告存在合伙关系的请求，不予支持。同时对三原告要求返还投资本金及利息损失等请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯德兵与吴兆刚、张乐刚存在合伙关系（指2017年7月5日三方签订的《协议书》）；二、驳回冯德兵、姚如全、杨希永的其他诉讼请求。案件受理费25546元，财产保全费5000元，由冯德兵、姚如全、杨希永共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人冯德兵、姚如全、杨希永提交：2020年7月13日，上诉人代理人与袁晓东石料厂负责人李思辉的谈话录音一份。证明：2017年6月15日转入袁晓东名下的50万元，张乐刚没有用该款购买石料，该料场后将该款退回张乐刚的银行账户中。 被上诉人张乐刚对该证据不予认可，答辩称该证据真实性无法确定，并且吴兆刚安排姚如全转给袁晓东50万元，是因吴兆刚和张乐刚合伙，这50万元张乐刚已经和吴兆刚进行了结算。后来该石料厂一共转回给张乐刚57万元，是之前打给袁晓东的石子预付款，没有花完，退回来的。 被上诉人吴兆刚对该证据无异议，同意该50万元退回给了张乐刚。 上诉人提供的证据无法充分证明其上诉主张，本院对其所举证据的证明目的不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点是三上诉人冯德兵、姚如全、杨希永与吴兆刚、张乐刚是否存在实际履行的合伙关系。从查明的事实看，张乐刚与吴兆刚、冯德兵曾签订合伙协议，但在签订协议后，冯德兵未按照合伙协议约定将资金转入合伙约定账户，而将资金转入吴兆刚指定的袁晓东、周光杰、李丽、李菲、吴昊、韩文昌等账户，其中吴昊是吴兆刚儿子，李丽系吴兆刚会计，李菲也是由吴兆刚联系，上诉人虽主张以上款项是按照张乐刚指示转款，但未能提供证据予以证明，张乐刚亦不予认可。该合伙协议内容是张乐刚、吴兆刚、冯德兵合作向中铁十四局公司供料，而上诉人提供的四份《材料结算表》仅有吴兆刚签字，张乐刚对此不予认可，上诉人也无其他证据证明合伙经营的实际履行情况，结合德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初1867号民事判决，张乐刚与吴兆刚于2018年2月8日清算情况等证据，可以认定张乐刚与吴兆刚、冯德兵曾签订合伙协议，但该合伙并未实际履行，姚如全、杨希永亦未就其与吴兆刚、张乐刚存在合伙关系提供证据予以证明。综上，一审判决并无不当，本院予以支持。上诉人上诉主张与查明的事实不符,本院不予支持。上诉人可根据其实际转款情况，待证据充分后，另行主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25546元，由上诉人冯德兵、姚如全、杨希永共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十一月五日 书记员  李朋朋