河南省正阳县人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1724行初58号原告王送芝，女，1979年4月3日出生，汉族，住正阳县，系正阳县华威副食店经营者。委托代理人杨雷，河南明信律师事务所律师。被告正阳县市场监督管理局，住所地正阳县崇信街。法定代表人王建军，系该局局长。委托代理人杜坤，系该局工作人员。委托代理人张坤，河南驿城律师事务所律师。原告王送芝不服被告正阳县市场监督管理局行政处罚决定一案，本院于2020年6月19日登记受理后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行审理。原告王送芝委托代理人杨雷，被告正阳县市场监督管理局法定代表人王建军及其委托代理人杜坤、张坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王送芝诉称，2020年1月13日，被告正阳县市场监督管理局以案外人彭有福销售的调味面制品“酷辣妈咪素刀肉”系从原告王送芝经营的店购进，而该制品不符合食品卫生安全标准为由，对原告作出了正市监食罚（2020）9号行政处罚决定书。原告认为该处罚决定存在错误，即认定违法事实的证据不足，适用法律错误。具体理由：一、原告作为食品经营者依法取得了相关资质，进货时严格履行了进货查验义务，各类证明文件齐全，产品也未发现造成任何损害后果。彭有福销售的产品与原告销售的产品是否能作出统一认定，及被抽检的产品质量问题是否与原告存在必然的关系目前并无证据证明；二、被告认定原告存在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定的违法事实而对原告作出处罚是错误的，因该条规定的是生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，而本案检验结果仅显示产品菌落超标（在不考虑检验程序及结果是否合法的前提下），菌落总数超标仅是食品卫生的指示性指标，不符合法定的处罚条件，适用上述法律规定存在错误。综上，原告请求判令：1、撤销被告作出的正市监食罚（2020）9号行政处罚决定；2、诉讼费由被告承担。原告在法定期限内提交的证据有：1、身份证复印件、市监食罚【2020】9号行政处罚决定书，拟证明原告的身份情况及起诉未超出法定起诉期限；2、《食品安全国家标准GB29921-2013》，拟证明在国家标准中案涉食品没有菌落总数内容，菌落总数是食品卫生标准，目前国家规定的食品安全标准中没有关于菌落总数的限制；3、《食品安全国家标准GB17401-2003》膨化食品卫生标准，规定了各类食品中允许存在的菌落总数，借此说明菌落总数与食品安全的关系，和在行业标准和企业标准里菌落总数差异是很大的，从每克10个到每克5万个，××性标准情况下，根据相关国家标准，菌落总数的检验不得复检，其随着时间条件会发生变化而复检不出来，菌落总数如果是行政处罚的一个情形，不应该不能复检；4、卫生部办公厅关于《复配食品添加剂通则》有关问题的复函，该函中第5项内容，××菌；5、案例及浙江市场监管局文件，拟证明相关国家机关对于菌落总数超标只是个指标不是作为事实性证据处罚的依据。被告正阳县市场监督管理局辩称，一、被告作出的行政处决罚决定认定事实清楚，证据确凿。2019年9月27日，被告对彭有福（正阳县有福超市）经销的商标为“酷辣妈咪”调味面制产品为“素大刀肉”进行了国家食品安全抽样检验，检验结论为不合格，即菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求。经调查，该产品系从原告王送芝处购进。该事实有询问调查笔录和检验报告等证据证实；二、被告作出的行政处罚适用法律正确。原告经销菌落总数不符合食品安全标准的事实清楚，证据确凿，其行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：第（二）项致病微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”，被告依据该法的第一百二十四条第一款进行处罚，适用法律正确。另外，原告称菌落总数仅是食品卫生的指示性指标，不符合法定的处罚条件，所适用法律错误的陈述，系其对法律的错误理解。《中华人民共和国食品安全法》自2009年6月1日施行，《中华人民共和国食品卫生法》同时废止。此后，凡是违反食品安全标准的生产经营活动，均应依照《中华人民共和国食品安全法》的相关规定进行处罚。综合，请求驳回原告的诉讼请求。被告正阳县市场监督管理局在法定期限内提交的证据有：1、案件来源登记表；2、立案审批表；3、检验报告；4、现场笔录；5、营业执照复印件；6、食品经营许可证复印件；7、王送芝身份证复印件；8、询问笔录；9、王送芝提供的供货者资质、产品检验报告、进货票据；10、询问笔录；11、案件调查终结报告；12、案件审批表；13、重大复杂案件集体讨论记录；14、行政处罚案件有关事项审批表；15、行政处罚听证告知书；16、送达回证；17、行政处罚听证通知书；18、送达回证；19、申辩听证申请书；20、听证笔录；21、听证报告；22、行政处罚决定审批表；23、行政处罚决定书；24、送达回证；25、执法证复印件。经庭审质证，原、被告提供的证据，客观真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明：原告王送芝系正阳县华威副食店的经营者。2019年11月12日，被告正阳县市场监督管理局前去王送芝经营的店内检查其营业资质及“酷辣妈咪”商标的“素大刀肉”调味面制品的销售、库存情况，并向王送芝送达了关于“素大刀肉”调味面制品的LMS20190900－D5206A检验报告。该检验报告载明：菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，结论为不合格。王送芝当场提供了涉案产品的生产厂家鲁山县佳旺食品有限公司的许可证、进货票据及该批次的检验报告。同日，被告正阳县市场监督管理局即以2019年9月27日其对正阳县有福超市销售的上述涉案产品进行抽检，经检验结论为不合格，该涉案产品系从王送芝处购进，王送芝涉嫌销售不符合食品安全标准的食品为由，而对原告予以登记立案调查。立案后，被告即分别向正阳县广源友佳超市、仟佳惠生活超市核实涉案产品的销售情况。被告对王送芝涉嫌销售不符合食品安全标准的食品案件调查终结后，经审核提交到其案审会进行讨论。2019年12月25日，被告案审会进行讨论，并一致同意给予原告（正阳县华威副食店）以下处罚：1、没收违法所得82元；2、处65000元的罚款，共计罚款65082元。2019年12月26日，被告作出正市监食听告[2019]A28号行政处罚告知书，并予同日向原告送达，告知其拟作出行政处罚的内容、事实理由和依据，及享有的陈述、申辩等相应权利。被告应原告申请作于2020年1月9日举行听证。在听证中，原告陈述其已向被告提供了应当提供的证据，履行了相应的职责和义务，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条应当对其免予处罚。经听证，被告认为原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，且没有提供新证据，仍同意原拟处罚意见，遂于2020年1月13日作出正市监食罚（2020）9号行政处罚决定书。该处罚决定书认定：2019年9月27日，正阳县市场监督管理局对正阳县有福超市里销售的“酷辣咪素大刀肉（调味面制品）进行监督抽检，经抽样检验，菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格。检验报告编号为LMS20190900－D5206A。正阳县有福超市里销售的该调味面制品系从原告处购进。经调查，被告发现原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，销售不符合食品安全标准的食品，但在调查过程中原告积极配合，没有造成严重的社会危害，依据《中华人民共和国食品安全法》行政处罚裁量标准的货值金额不足2000元的属于轻微违法，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于生产经营的工具、设备、原料等物品；并处五万元以上七万元以下罚款，结合案件实际情况，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项之规定，决定给予原告以下处罚：1、没收违法所得82元；2、处65000元的罚款；共计罚款65082元。原告不服该处罚决定，遂诉至法院。审理中，被告陈述涉案产品菌落总数不合格属于××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品情形，并将LMS20190900－D5206A检验报告等上传到国家食品安全抽样信息系统。另查明，被告于2020年1月21日对涉案产品的经销商正阳县有福超市作出正市监食罚（2020）13号行政处罚决定。菌落总数反映食品在被加工过程中被污染的程度及卫生质量的重要指标，××菌。涉案产品属方便食品分类中的调味面制品，参照《国家食品安全监督抽检实施细则》中的相关规定，对该类产品菌落总数检验的标准是产品明示标准及质量要求，即企业标准，非强制执行的标准。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款之规定，并参照《食品安全抽样检验管理办法》第三条第二款、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条，正阳县市场监督管理局对于其行政区域内实施由上级监督管理部门组织食品安全抽样检验工作中所发现的违法行为享有查处职责，无需上级部门的指定或移送。对于被告辩称涉案产品因菌落总数不合格，××性微生物或其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的产品的意见，参照现仍有效的原卫生部办公厅关于《复配食品添加器通则》有关问题的复函中第五项内容“食品安全国家标准或相关标准，标准中的菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母为指示性生物，××菌”，因此菌落总数并非“致病微生物”、及“农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质”中的其他危害人体健康的物质，故对被告上述辩称意见，本院不予采纳。另外，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”、《中华人民共和国标准化法》第二条第二款、第三款“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准”、“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”，因此《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定中的“食品安全标准”是指强制性标准，而非企业标准。本案菌落总数经检验超标的所执行依据的是企业标准，不是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定所要的执行的强制性标准，故被告仅依据《No：LMS20190900－D5206A检验报告》中的菌落总数不合格而认定原告销售案涉产品行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项之规定，并适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对原告予以处罚，系主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告正阳县市场监督管理局于2020年1月13日作出的正市监食罚[2020]9号行政处罚决定书。诉讼费50元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  乐 娟审 判 员  谢新向人民陪审员  曾仁太二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  娄泽雯