福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4384号 上诉人（原审被告）：泉州闽南海都报业服务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南侧恒祥大厦**。 法定代表人：倪可风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏娜真，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈丽萍，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：沈细妹，女，1965年7月12日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：王海秀，福建君梵律师事务所律师。 上诉人泉州闽南海都报业服务有限公司（以下简称海都公司）因与被上诉人沈细妹劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海都公司的委托诉讼代理人苏娜真、陈丽萍，被上诉人沈细妹的委托诉讼代理人王海秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海都公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判驳回沈细妹的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由沈细妹承担。事实和理由：一审事实认定不清、法律适用错误，导致判决错误。一、海都公司与沈细妹的劳动关系已因2015年7月沈细妹达到法定退休年龄而终止，后双方存在的用工关系构成劳务关系。一审认定沈细妹达到退休年龄后仍与海都公司存在劳动关系，认定事实错误。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。同时海都公司与沈细妹签订的《劳动合同》第一条第二款载明“无固定期限，自用工之日2010年5月1日起至法定终止条件出现时止”。因此，无论是法定条件还是约定的条款，当沈细妹达到退休年龄时，海都公司与沈细妹之间的劳动关系都应当终止。其次，根据《最低工资规定》第一条规定，只有针对劳动关系中的劳动者，用人单位所支付的工资才需要达到最低工资标准。2015年7月12日后，海都公司与沈细妹之间的用工关系并非劳动关系，沈细妹主张2017年初至2019年10月低于最低工资的差额，没有法律依据。再次，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即不论劳动者是否能够依法享受养老保险待遇，劳动合同都应当终止。同时，海都公司在与沈细妹存在劳动合同关系期间，已经按照法律规定按时足额缴交养老保险，沈细妹因缴费年限不足无法享受养老保险待遇，并不是海都公司的过错。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，沈细妹可以自行缴费至满十五年，享受基本养老保险待遇。二、海都公司已按时足额支付沈细妹工资，一审认定海都公司需要支付沈细妹低于丰泽区最低工资标准的差额，认定事实错误。首先，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或者依法签订的劳动合同约定的工作时间内，提供正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。沈细妹受雇于海都公司，从事报纸派送工作，其报酬是按送报量计算提成的绩效工资。海都公司虽然为沈细妹缴交社保，但沈细妹是非全日制用工性质，其每天工作时间仅2-3小时左右，送完报纸后的时间也由沈细妹自由支配，其也同时在其他公司工作。如果按沈细妹实际的工作时间计算，其每小时的工资不低于本地人民政府规定的最低工资标准。海都公司所支付的工资已完全能体现沈细妹付出的劳动价值。其次，沈细妹的工资实行计件工资加提成的形式，“每月最低300份保底，计件工资：每份1毛32，订报提成17%，夹报加2分钱，8%-12%的提成广告、送牛奶、水等均有提成。”沈细妹在庭审中承认海都公司并未拖欠任何工资。三、海都公司与沈细妹用工关系的解除系沈细妹单方自动离岗，其主张海都公司支付经济补偿金没有法律依据。一审法院认定海都公司因发生生产经营困难而解除与沈细妹的劳动合同，认定事实错误。首先，海都公司并未违法解除劳动关系。因传统媒体运营市场受到冲击、市场环境出现变化，海都公司为了应对市场的挑战，进行运营变更以及站点调整，安排员工正常轮岗。虽然海都公司撤销田安发行站点，但是未解除与沈细妹的用工关系，而是拟将沈细妹调岗安置。但沈细妹在未办理任何手续且未说明理由的情况下擅自旷工。根据双方《劳动合同》第二条约定，海都公司在泉州市范围内对沈细妹进行岗位调动符合情理，属于企业正常的用工管理，沈细妹应当服从。如果沈细妹服从调动，与海都公司的用工关系并不会解除。其次，劳动合同因为达到退休年龄而终止并不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金的情形，因此海都公司无需支付沈细妹经济补偿金。 沈细妹辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。虽未按沈细妹实际入职时间计算经济补偿金，但沈细妹为了息诉减少诉累，未提起上诉。首先，海都公司一审确认与沈细妹之间劳动关系存续期间从2010年5月1日至2019年10月31日劳动关系终止，所以海都公司现在提出沈细妹达到法定退休年龄时与海都公司的劳动关系终止系自相矛盾。法律未禁止达到法定退休年龄的劳动者与用人单位成立劳动关系。沈细妹虽然于2015年7月12日达到法定退休年龄，但海都公司继续以相同的工作模式及待遇与沈细妹延续劳动关系，且继续为沈细妹缴交医社保，双方的劳动关系一直持续至2019年10月31日海都公司要求解除与沈细妹之间的劳动关系。其次，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的只是劳动合同终止的一种情形，即达到法定退休年龄的，劳动合同可以终止而非应当或必须终止。即使劳动合同在劳动者达到法定退休年龄这一刻终止后，用人单位仍可以继续聘用劳动者，双方重新成立新的劳动关系。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方之间应当按劳动关系处理。该规定只是陈述事实状态与法律后果的关系，并不适用过错原则，而且缴费年限不足的过错也不在于劳动者。该司法解释并未规定须是用人单位的过错导致无法享受养老保险待遇才按劳务关系处理。所以，沈细妹在未依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，双方之间仍应构成劳动关系。最后，沈细妹在职期间均按海都公司的要求提供了正常劳动，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第三条、第十二条第二款规定，不管是计件还是计时工资，只要劳动者完成了用人单位要求的劳动定额，提供了用人单位要求的劳动，用人单位就应当按劳动法的规定向劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。另外，海都公司主张系沈细妹主动要求离职没有事实依据。海都公司辩称只是运营变更及站点调整并非事实，海都公司在一审庭审中已确认系因传统纸质传媒业务缩水，将包括泉秀站在内的泉州市区多个站点关闭，且在各自的站点群里通知包括沈细妹在内的所有员工于2019年10月31日前办理交接。沈细妹系被海都公司要求解除劳动关系，如果海都公司认为系沈细妹主动要求离职，应提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。 沈细妹向一审法院起诉请求：1.海都公司立即向沈细妹支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资28871.4元（1500元/月×32个月-已付19128.6元）；2.海都公司向沈细妹支付解除劳动关系的经济补偿金23250元（1500元/月×15.5个月）；3.海都公司向沈细妹返还风险金400元。 一审法院认定的事实：沈细妹在海都公司担任报刊发行员一职。沈细妹作为乙方、海都公司作为甲方，双方共同签订《劳动合同书》一份（均未填写劳动合同的签订时间）。该合同约定：“一、劳动合同期限：甲、乙双方选择以下第2种形式确定本合同期限：……（二）无固定期限：自用工之日2010年5月1日起至法定的终止条件出现时止；二、工作内容和工作地点：……（三）乙方服从甲方的工作安排，按照岗位职责要求按时完成甲方规定的工作任务，达到规定的工作质量标准。（四）在合同期内，甲方可以根据工作需要，与乙方协商后，调整乙方的工作岗位；或根据甲方内部考核及双向选择、竞聘上岗制度，适当调整或另行安排乙方的职务或岗位，乙方无正当理由应服从安排。……六、劳动报酬：……（二）甲方按合同约定按月向乙方支付工资。……1.实行绩效工资待遇，由投递工资、征订工资、津贴、绩效奖金等组成，按工作绩效、考核结果等确定。……七、社会保险：甲方按照国家和地方的有关规定为乙方缴纳基本养老等社会保险费用。社会保险费等个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代为扣缴。”2019年10月份，因海都公司将其泉州市区的报纸派送业务进行转移，沈细妹在海都公司实际工作至2019年10月31日。在职期间，海都公司按月向沈细妹支付工资，每月工资一般于次月底发放（部分月份延至再下一月初发放）；工资前期以现金方式发放，自2016年1月起工资发放至沈细妹银行账户，已支付至2019年10月份。海都公司自2011年8月起为沈细妹缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费直至2019年10月为止，其中沈细妹个人应缴部分由海都公司从其工资中代扣代缴。2019年11月21日，沈细妹以海都公司为被申请人，向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以沈细妹已超过法定退休年龄为由，决定不予受理。沈细妹遂于2020年1月2日向法院提起本案诉讼。庭审中，沈细妹与海都公司一致确认双方之间的劳动合同于2019年10月31日实际解除，并确认泉州市丰泽区月最低工资标准为1500元。据沈细妹提供的《个人历年缴费明细表》显示，沈细妹2016年12月至2019年10月期间的基本养老保险费缴费基数为每月1600元，即个人月缴额为128元。据沈细妹提供的《个人缴费记录明细》显示，沈细妹的基本医疗保险费个人缴交额为2016年12月至2017年6月期间每月54.04元、2017年7月至2018年6月期间每月57.14元、2018年7月至2019年5月期间每月61.25元、2019年6月至2019年10月期间每月64.67元。 另查明，沈细妹收执有《收款收据》四份，收款日期分别为2004年8月31日、2004年11月17日、2004年12月21日、2005年1月21日，缴款人一栏均载明为“沈细妹（田安站）”，款项内容均载明为“票据、物品风险金”，金额均为100元，收款单位均加盖“海峡都市报社闽南发行分部”印章。海都公司成立于2006年5月31日。庭审中，海都公司陈述，海峡都市报社系事业法人，与海都公司为关联公司，海都公司成立后，海峡都市报社于2008年后将其下设闽南发行分部的业务移交给海都公司。 一审法院认为，一、关于海都公司与沈细妹之间是全日制用工或非全日制用工。《劳动合同法》关于非全日制用工的规定包括：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；等等。而沈细妹与海都公司签订的《劳动合同书》，未对沈细妹的工作时间作出明确约定，反而约定海都公司按月向沈细妹支付工资，对于劳动合同的解除更是按照《劳动合同法》关于全日制用工的规定作出相关的约定，现海都公司未能举证证明沈细妹的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，海都公司主张沈细妹为非全日制用工性质，依据不足，故认定沈细妹系全日制用工形式。二、关于海都公司是否应向沈细妹支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额。《最低工资规定》第五条规定：“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者……”；第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”。本案中，沈细妹虽于2015年7月达到法定退休年龄，但双方仍继续用工，且沈细妹未享受养老保险待遇或领取退休金，海都公司继续为其缴纳社会保险费，海都公司在庭审中对双方之间的劳动合同关系存续至2019年10月31日止并无异议，故认定双方仍为劳动关系。由于沈细妹的工资实行计件工资加提成工资的形式，海都公司未举证其劳动定额，也无证据证明沈细妹未提供正常劳动，即使因海都公司的经营效益问题导致沈细妹的工作量有所降低，也非出于劳动者本人原因，应认定沈细妹提供了正常劳动，故海都公司支付沈细妹的工资不得低于本地月最低工资标准1500元。而最低劳动报酬包含社会保险费个人缴费部分，沈细妹的基本养老保险费及基本医疗保险费中个人缴费部分已由海都公司在工资中代扣代缴，因此，沈细妹的工资是否低于最低工资标准，应以其实发工资加上已代扣代缴的社会保险费个人缴费部分的总额进行判断。沈细妹主张其2016年12月至2019年10月期间，除实发月工资达到1500元的3个月份以外，其余32个月份的工资均低于最低工资标准。经审查，上述期间内沈细妹低于最低工资标准的工资差额合计21749.96元（1500元/月×29个月－21750.04元）。海都公司抗辩沈细妹诉请的部分工资差额超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，沈细妹于2019年11月21日申请仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，上述抗辩不予采纳。因此，海都公司应向沈细妹支付工资差额21749.96元，对于沈细妹诉请的工资差额不合理的部分不予支持。三、关于海都公司是否应向沈细妹支付经济补偿及如何计算的问题。对于劳动合同解除的情形，海都公司主张因近年传统纸媒行业受到严重冲击需要调整发行站，海都公司于2019年10月份提出将泉州市区报纸派送业务进行转移，并与沈细妹协商调岗至泉州市区其他发行站，沈细妹不同意调岗而直接离岗。但海都公司未能举证证明其有就调整岗位一事与沈细妹进行协商或者沈细妹主动离职。根据沈细妹提供的微信聊天记录显示，名称备注为“海峡都报田安站站长（许泽龙）”的用户于2019年10月25日在微信群“海峡都市报田安站”中发布消息称“重要通知：报纸投递到10月31日，11月1日转邮政投递，请知悉”，海都公司对该微信聊天记录不予认可，但未能提供反驳证据，且该微信聊天内容与海都公司陈述的站点调整事实能够吻合，对该证据予以认定。结合海都公司陈述的因纸媒发行大环境不景气、站点调整的原因，同时期解除劳动关系的员工人数达100多人等事实，沈细妹主张海都公司生产经营发生严重困难需裁减人员二十人以上，因而解除与沈细妹的劳动合同，予以采纳，故海都公司依法应向沈细妹支付经济补偿。沈细妹主张其于2004年7月23日入职，但海都公司于2006年5月31日才成立。沈细妹提供的《收款收据》只能证明沈细妹于2004年8月至2005年1月间在海峡都市报社下设的闽南发行分部田安站点任职，不足以证明其在该站点连续工作至海都公司承接该站点。现海都公司对沈细妹主张的入职时间及工作年限不予认可，在沈细妹未能进一步举证的情况下，根据双方《劳动合同书》约定的用工之日，对海都公司主张的入职时间为2010年5月1日予以认定，故沈细妹在海都公司的工作年限共9年6个月。沈细妹自愿按每月1500元的标准作为劳动合同解除前十二个月的平均工资，不违反法律规定，予以照准，海都公司应向沈细妹支付解除劳动合同的经济补偿金计14250元（1500元/月×9.5个月）。四、关于风险金的返还，沈细妹提供的《收款收据》中收款单位加盖的印章主体并非海都公司，无法证明该款项系由海都公司收取，现沈细妹主张由海都公司返还风险金400元，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、海都公司应于判决生效之日起十日内向沈细妹支付低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额21749.96元；二、海都公司应于判决生效之日起十日内向沈细妹支付经济补偿金14250元；三、驳回沈细妹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由沈细妹负担2元，海都公司负担3元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除海都公司认为双方劳动关系在沈细妹达到法定退休年龄就解除了，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：根据在案证据包括社保缴费记录、工资发放银行交易明细、劳动合同及当事人的陈述，包括海都公司在一审庭审中确认的其与沈细妹之间的劳动关系于2019年10月31日实际解除等，应当认定双方之间形成劳动关系，一审对此所作认定正确，本院予以确认。海都公司关于在沈细妹达到法定退休年龄后，双方之间形成劳务关系的上诉主张，与其一审陈述矛盾，且与在案证据不符，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。海都公司以双方形成劳务关系为由，主张沈细妹请求的最低工资差额缺乏依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。沈细妹主张2016年12月至2019年10月期间有32个月的工资低于最低工资标准。经审查核算，沈细妹提出异议的期间内，其实发工资加上海都公司为其代扣代缴养老保险和医保的金额合计后低于最低工资标准的月份有：2017年2月至8月，2017年10月至11月，2018年1月至11月，2019年2月至9月；共计28个月。根据泉州市丰泽区的月最低工资标准，上述月份中2017年2月至2017年6月最低工资为1350元/月；2017年7月至2019年9月最低工资为1500元/月，并根据沈细妹的工资发放银行交易明细和社保缴费记录，对照计算相应月份的工资差额为20963.92元。一审对此计算有误，本院予以纠正。海都公司上诉主张其为应对市场挑战，安排员工正常轮岗，虽撤销田安发行站点，但未解除与沈细妹的用工关系，拟调岗安置，但对此并未举证证明，本院不予采纳；其以沈细妹擅自旷工为由，主张无需支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，海都公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初26号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初26号民事判决第一项、第三项； 三、泉州闽南海都报业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付沈细妹低于泉州市丰泽区最低工资标准的工资差额20963.92元； 四、驳回沈细妹一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由沈细妹负担2元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担3元。二审案件受理费10元，由沈细妹负担5元，泉州闽南海都报业服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  赖少花 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。