北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初3998号原告（被告）：谈正生，男，1963年11月20日出生，住北京市朝阳区，户籍所在地安徽省合肥市。委托诉讼代理人：徐宁，北京驰晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨美兰，女，北京驰晟律师事务所法务部主任，住河北省三河市。被告（原告）：北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司，住所地北京市海淀区北四环西路68号富驿酒店二层。负责人：张锐，总经理。委托诉讼代理人：张丹今，北京市正平律师事务所律师。原告（被告）谈正生与被告（原告）北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司（以下简称韩香鼎分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）谈正生及其委托诉讼代理人徐宁、杨美兰，被告（原告）韩香鼎分公司之委托诉讼代理人张丹今到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。谈正生向本院提出诉讼请求：1、韩香鼎分公司支付我2008年2月1日至2018年11月20日平日延时、休息日、法定节假日加班费540348元；2、韩香鼎分公司支付我2018年1月1日至2018年11月20日未休年假工资3997.20元；3、确认我与韩香鼎分公司自2008年2月1日至2018年11月20日期间存在劳动关系；4、韩香鼎分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：我于2008年2月1日入职韩香鼎分公司，双方签有劳动合同，2018年11月20日韩香鼎分公司将我无故辞退。我在职期间从未休过年假，且存在加班，韩香鼎分公司未支付我加班费。我同意仲裁裁决结果第一项及第二项，不同意第三项。韩香鼎分公司辩称，我公司不同意谈正生的诉讼请求。双方在2008年2月1日至2018年11月19日期间存在劳动关系。韩香鼎分公司向本院提出诉讼请求：1、我公司无需支付谈正生2017年1月1日至2017年12月31日未休年假工资3997.20元；2、我公司无需支付谈正生违法解除劳动合同赔偿金95632.90元。事实与理由：谈正生严重违反劳动纪律和职业道德，我公司系合法解除；我公司在每年春节期间都提前结束经营放假，应视为安排谈正生休了年假。谈正生针对韩香鼎分公司的起诉辩称，不同意韩香鼎分公司的诉讼请求，同我起诉的事实理由和诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。谈正生于2008年2月1日入职韩香鼎分公司，工作内容为餐饮备料，双方签订有书面劳动合同，最后一份合同的期限为2017年5月1日至2019年4月30日。谈正生离职前12个月平均工资为4346.95元。谈正生在2017年1月1日至2018年1月31日期间每年有法定年假5天，此后为10天。谈正生与韩香鼎分公司均认可谈正生2017年度未休年假工资的核算基数为4311.25元，2018年度未休年假工资的核算基数为4346.95元。谈正生主张自2008年2月至2015年3月31日期间其每日工作10小时，2015年4月1日至2017年2月期间其每日工作9.5小时，2017年3月至2018年11月19日期间其每日工作9小时，上述共计4890小时延时加班；韩香鼎分公司要求其每周仅休息一天，故其在职期间存在554天休息日加班，另存在88天法定节假日加班。2017及2018年度谈正生并未休年假，韩香鼎分公司应支付其未休年假工资。2018年11月19日韩香鼎分公司经理侯某在主持厨房工作会议时告知其被解除劳动关系，11月20日谈正生仍准时来上班，但被公司报警驱逐。谈正生就其主张提交了以下证据。一、劳动合同两份，甲方为韩香鼎分公司、乙方为谈正生。其中期限为2012年5月1日至2015年5月1日的劳动合同中约定甲方安排乙方执行九小时标准公示制度（含用餐及空挡休息时间），乙方每天工作不超过9小时，每周不超过45小时。乙方加班需征得甲方同意，否则不视为加班。乙方月工资为2700元，其中包括基本工资1996元及社会保险费用704元。甲方为乙方提供住宿及使用水电煤气。2015年5月1日至2018年4月30日的劳动合同约定乙方执行八小时工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。乙方加班需征得甲方确认同意，否则不视为加班。甲方提供乙方按工作时每日三餐及住宿，乙方月工资为4000元，包括基本工资2350元、固定四日加班费400元、职位津贴800元、社会保险补贴450元。谈正生据此主张其存在加班。韩香鼎分公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的。二、关于加班费的通知，系小红番薯餐厅于2015年3月31日出具，载有加班费的计算标准，并注明如没有向部门领导报备及餐厅特别需要的，加班费不予计算，各部门能在正常工作时间内完成本职工作的，不得加班，特殊部门向主管报告后自行调休。韩香鼎分公司不认可该证据的真实性。三、考勤卡，显示谈正生2018年11月中1日至7日、9日至12日、14日至17日、19日及20日上午有打卡记录；2017年1月中1日至15日有打卡记录；2017年2月中5日至28日有打卡记录。韩香鼎分公司主张2018年11月考勤卡有原件，认可其真实性，不认可证明目的；其于考勤卡无原件不认可真实性。韩香鼎分公司另主张谈正生主要工作内容是备卤肉料，并不需要每日都来工作，且公司提供餐厅三餐，故仅凭打卡记录不足以证明其存在加班事实。谈正生则称其是做卤肉的，负责卤肉备料及运送，其住在公司安排的宿舍，位置在海淀南路，餐厅在中关村图书大厦富驿酒店，公司员工都是在餐厅吃三餐。四、谈正生代理人杨美兰与韩香鼎分公司负责人侯某的通话录音，其中杨美兰说：“他就说干8点到6点，中间不休息就10小时，一直干10小时，就是双休日，也没有……”。侯某答：“他是帮我做后厨加工的，没事情的时候呢，他坐着也可以，对于他的工作量，他不是每天都有那么多工作量，他有时候今天不准备东西的时候呢，他就比如说帮忙盛饭做做别人的事情……他的工作量到底多还是不多，就是每天从早忙到晚都不休息还是累得不得了的工作，你可以亲自问他摸着良心说话，我不会骗人的，休息每个礼拜都可以排休，我们的休息只会多不会少”。杨美兰说：“你们的双休日是单休吗，就是只准休一天”。侯某答：“这个是可以轮休的，他的工作其实是他自己在安排，没有人安排他要连续工作都不准休，这个，你问下，他的工作是他自己安排的。所以说，他可以自己安排他休息，他不是站在那边出摊的客人那个厨师，他是在后面准备备料厨师，所以说，他今天要准备多还是准备少，还是明天不准备，这是由他自己来决定，不是由我来确定”。韩香鼎分公司认可该证据的真实性，不认可其证明目的，主张公司并未安排谈正生加班。韩香鼎分公司主张因谈正生严重违反劳动纪律及职业道德公司于2018年11月19日与其解除劳动合同，具体是指：谈正生在厨房抽烟，未在指定场所更换衣服，用灶台的桌布擦自己的鞋，偷拿公司的油桶、纸盒子售卖，经常与公司同事吵架、影响公司秩序，经常私自外出、擅自脱岗。公司在春节期间均安排谈正生休了年假，但就此无书面证据。韩香鼎分公司就其主张提交了以下证据。一、切结书。其中2011年5月25日谈正生签字的切结书载明：“谈正生……在工作中服从上级领导厨师长杜虎的安排，改善自己在工作中的不足。如再出现违规操作，公司给予开除，且一切后果均由谈正生个人全权承担”。2013年3月12日谈正生手写说明：“我保证今后不和别人争吵打架，要以理服人，决不去无理取闹，谈正生保证，如有后果自负”。谈正生认可该证据的真实性，主张与本案无关。二、安全生产管理记录，韩香鼎分公司据此主张公司曾对谈正生进行过安全生产教育，包括检查消除火灾隐患等。谈正生认可该证据的真实性，不认可其证明目的。三、餐厅监控视频及视频录像，监控视频无声音，显示谈正生在后厨整理餐厅空纸箱、并将纸箱带出餐厅，且谈正生有在后厨更换衣服、抽烟的行为。2018年11月视频录像显示谈正生与公司财务人员因签署工资条发生争吵。谈正生主张视频中的人是其本人，但其并未将纸盒等物品私自出售，只是将空盒子打包收拾出去；抽烟时间是在下班之后，并未影响工作；公司要求其在工资表空白处签字，其不同意，因此与财务发生争执；公司并未向其送达书面解聘书，其不认可公司的解除理由。四、解聘书，载明：“韩香鼎分公司正式与谈正生解除劳动关系，解聘生效日为2018年11月19日。说明情况如下：一、谈正生在工作中多次与主管争吵，不听从指挥，经常性借机发脾气，无理取闹与同事争吵并辱骂同事，寻衅滋事，影响其他员工正常工作；二、谈正生不听从主管对于公司要求需即时处理可燃性垃圾的规定，私自存放于工作区内，造成严重安全隐患，屡教不改；在上班时吸烟，谁纠正他就和谁吵架。三、谈正生在上班时间内擅自外出离岗、未在指定场所更换衣服、不注重个人卫生等无视公司管理：四、谈正生私吞、窃取公司可回收物品后私卖变卖，严重违反劳动纪律和职业道德……”。谈正生不认可该证据的真实性，主张公司并未向其送达过解聘书。五、工资表及转账记录，工资表中其中有一栏为固定加班，转账记录显示侯某于2018年11月21日向谈正生转账4450元，于2018年12月1日向谈正生转账4400元。韩香鼎分公司主张固定加班一栏系因餐饮行业的特征，每位员工都有此项固定工资构成，但不代表谈正生存在加班事实。4450元是谈正生2018年11月工资，4400元是离职补偿。谈正生认可该组证据的真实性，不认可其证明目的，主张工资条中固定加班一栏是其基本工资的组成部分，不是加班费；4450元是其2018年11月工资，4400元是年终奖。谈正生以要求韩香鼎分公司支付加班工资、未休年假工资、违法解除赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第8574号裁决书，裁决如下：一、韩香鼎分公司支付谈正生2017年1月1日至2017年12月31日未休年假工资3997.20元；二、韩香鼎分公司支付谈正生违法解除劳动合同赔偿金95632.90元；三、驳回谈正生的其他仲裁请求。谈正生及韩香鼎分公司均不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼，谈正生起诉在先。本院认为，关于劳动关系解除情况。谈正生主张韩香鼎分公司在2018年11月19日告知其解除劳动关系、停止上班，且在20日报警驱逐其进入办公场所，故韩香鼎分公司已于2018年11月19日将解除劳动关系之意思表示送达谈正生，双方劳动关系于2018年11月19日解除，谈正生与韩香鼎分公司系于2008年2月1日至2018年11月19日期间存在劳动关系。关于劳动关系解除的合法性，本院认为，用人单位一方应就解除行为的合法性及合理性承担举证责任。韩香鼎分公司提交的解聘书并无谈正生签字，不足以证明韩香鼎分公司系以解聘书中所载理由将谈正生辞退。且韩香鼎分公司主张的解聘事由未达到严重违反劳动纪律之情形，其公司亦未就员工规范及相应的处罚后果向谈正生进行过告知，在此情况下，韩香鼎分公司单方解除与谈正生的劳动关系确有不当，系违法解除，应向谈正生支付违法解除劳动合同赔偿金。韩香鼎分公司在2018年12月1日曾向谈正生转账支付4400元，并主张系其离职补偿，谈正生虽称此款项是年终奖，但并未就此提交充分证据予以证明，故本院对韩香鼎分公司所持4400元系谈正生离职补偿之主张予以采信，并将此金额在违法解除劳动合同赔偿金中抵扣。经核算，韩香鼎分公司应向谈正生支付违法解除劳动合同赔偿金91232.90元。关于未休年假工资，韩香鼎分公司虽主张谈正生年假均已休完，但并未就此提交证据予以证明，应向谈正生支付未休年假工资。经核算，韩香鼎分公司应向谈正生支付2017年1月1日至2017年12月31日未休年假工资1982.18元及2018年1月1日至2018年11月19日未休年假工资3197.76元。关于加班，劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。谈正生主张其存在延时、休息日及法定节假日加班，但其住在韩香鼎分公司提供的宿舍，且在韩香鼎分公司经营的餐厅吃三餐，故在餐厅的时间必然包含三餐时间，且其虽主张韩香鼎分公司要求每周仅能休息一天，但其提交的考勤记录亦未显示其每周固定工作六天。劳动合同虽约定其工资构成包含加班工资，但不能就此推定谈正生存在加班事实，且谈正生与韩香鼎分公司均称工资条中加班一栏系其固定工资组成部分，并非加班费。故谈正生并未就其存在加班事实提交充分有效证据予以证明，本院对其要求韩香鼎分公司支付加班工资的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、确认北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司与谈正生于2008年2月1日至2018年11月19日期间存在劳动关系；二、北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司于本判决生效之日起七日内向谈正生支付2017年1月1日至2017年12月31日未休年假工资1982.18元；三、北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司于本判决生效之日起七日内向谈正生支付2018年1月1日至2018年11月19日未休年假工资3197.76元；四、北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司于本判决生效之日起七日内向谈正生支付违法解除劳动合同赔偿金91232.90元；五、驳回谈正生的其他诉讼请求；六、驳回北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由北京韩香鼎餐饮管理有限公司海淀餐饮分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  孟雅慧二〇二〇年十一月三十日书记员  王 伟