福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终740号 抗诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘典超（绰号“小湖北”），男，1988年5月12日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，经商，住公安县。曾因犯抢夺罪于2009年1月9日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2010年5月16日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月26日被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指定辩护人陈佩汉、林丹，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人刘典超犯诈骗罪一案，于2020年5月11日作出（2020）闽0581刑初125号刑事判决。原公诉机关石狮市人民检察院、原审被告人刘典超不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉等人出庭履行职务，上诉人刘典超及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：（一）诈骗 被告人刘典超原以倒卖明星演唱会等相关活动的门票为业。2018年5月至2019年3月期间，被告人刘典超谎称自己有相关演唱会、活动的门票出售，骗取位于广州市、石狮市××多名被害人财物共计人民币121480元。具体事实如下： 1.2018年5月至9月期间，被告人刘典超谎称有2018年9月林俊杰香港演唱会门票、2018年12月周杰伦澳门演唱会门票出售，骗得被害人梁某在广州市番禺区大学城广州大学××园内向其支付购票款人民币75240元。收到款项后，被告人刘典超未联系购票事宜，也未向被害人梁某交付门票。后被告人刘典超在被害人梁某多次索要退款的情况下，仅在案发前退还人民币9900元。 2.2018年10月，被告人刘典超谎称可以预定到2018年10月北京芭莎慈善晚宴的名额，以此骗得被害人陈某向其支付人民币5万元定金。收到款项后，被告人刘典超便将款项分成数笔转出，未按约定提供名额。后被告人刘典超在被害人陈某多次索要退款的情况下，仅在案发前退还人民币22000元。 3.2018年11月，被告人刘典超谎称有2018年12月周杰伦澳门演唱会门票出售，骗得被害人邓某向其支付购票款人民币21880元。收到款项后，被告人刘典超未联系购票事宜，也未向被害人邓某交付门票。后被告人刘典超在被害人邓某多次索要退款的情况下，仅在案发前退还人民币4000元。 4.2019年1月至2月期间，被告人刘典超谎称有2019年4月20日林俊杰厦门演唱会门票出售，骗得被害人杨某在石狮市轻纺城Ｂ区××号向其支付购票款人民币5360元、骗得被害人高某向其支付购票款1900元。收到款项后，被告人刘典超以主办方还未出票、需要加价、现场交票等为由多次拖延，未交付门票。在被害人杨某、高某多次索要退款的情况下，仍不退款。 5.2019年2月22日，被告人刘典超谎称有2019年3月16日朴宝剑香港演唱会指定座位门票出售，骗得被害人李某1向其支付购票款人民币3000元。收到款项后，被告人刘典超未联系购票事宜，也未向被害人李某1交付门票，且未退款。在被告人刘典超归案后，其家属于2019年10月28日代为退款人民币3000元给被害人李某1。 （二）合同诈骗 被告人刘典超与被害单位广东省珠海市中恒国际旅行社有限公司原有业务往来。2018年7月至10月期间，被告人刘典超谎称其有2018年12月周杰伦澳门演唱会门票、2019年1月郭富城澳门演唱会门票出售，与被害单位广东省珠海市中恒国际旅行社有限公司签订合同，骗得被害单位先后于2018年8月27日、9月7日、10月31日向其支付购票款共计人民币611200元。在收到购票款项后，被告人刘典超便将款项分笔转出，既未联系购票事宜，也未向被害单位交付门票，后在被害单位多次索要退款的情况下，在案发前退还人民币83000元，并另有提供给被害单位的法定代表人潘华群2张其他演唱会门票，价值共计人民币600元，用于抵扣票款。 被告人刘典超于2019年5月26日在福建省厦门市同安区方特梦幻王国被公安人员抓获，扣押1部手机。 原判认定上述事实的证据有：被害人梁某等人的陈述、证人涂某等人的证言、出入境管理信息、微信聊天记录、微信转账记录、合同书、扣押决定书、扣押笔录、清单及照片、工作说明、刑事判决书、释放证明书、户籍证明及被告人刘典超的供述等。 原判认为，被告人刘典超的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪。被告人刘典超多次实施诈骗、对在校学生实施诈骗行为，且有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人刘典超的家属已代其赔偿了被害人李某1的经济损失，就该起事实，可酌情对被告人刘典超从轻处罚。被告人刘典超在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。据此，作出判决：一、被告人刘典超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；二、扣押在案的作案工具手机一部，予以没收；责令被告人刘典超赔偿被害人梁某经济损失人民币六万五千三百四十元、赔偿被害单位广东省珠海市中恒国际旅行社有限公司经济损失人民币五十二万七千六百元、赔偿被害人陈某经济损失人民币二万八千元、赔偿被害人邓某经济损失人民币一万七千八百八十元、赔偿被害人杨某经济损失人民币五千三百六十元、赔偿被害人高某经济损失人民币一千九百元。 抗诉机关认为：1、被告人刘典超实施诈骗，将其欠被害人邓某5000元的债务转为邓某向其购买周杰伦澳门演唱会门票，其行为免除了其欠邓某的债务，钱款实质是由被告人刘典超的债务转为其自己实际所有，其债务得到清偿，因此，被告人刘典超因诈骗行为取得该笔钱款的完全占有，应计入诈骗数额，原审予以扣除属认定事实确有错误；2、涉案门票的购票催票催款事宜均是被害单位广东省珠海市中恒国际旅行社有限公司与刘典超联系，而未与深圳联合票务网络科技有限公司联系，被害单位的交易对方系刘典超而非深圳联合票务网络科技有限公司，且刘典超提供的合同仅有刘典超签名及深圳联合票务网络科技有限公司公章，无被害单位一方签章，既无要约也无承诺，该合同并未实质签订，双方未根据合同设立民事权利义务关系，该合同不是法律意义上的合同，而系刘典超实施诈骗的工具，其所载明的内容不为合同诈骗罪中保护的市场经济中的合同管理制度所规制，被害人被骗是基于被告人刘典超虚构有门票出售的事实，而不是基于涉案合同及其所载内容。刘典超提供该份合同并非签订合同行为，目的也不是为了履行合同，系为骗取被害单位的信任，其没有实施与合同约定内容相关的经济活动，不属于市场经济中的经营行为，而是单纯的诈骗行为，仅侵犯了被害单位的财产权利。刘典超的行为构成诈骗罪，原审认定构成合同诈骗罪属定罪错误；3、王竞、马彦等八人均系基于被告人刘典超的欺骗行为陷入错误认识，相信刘典超可以提供正规门票以确保入场而支付钱款，被告人刘典超使用虚构事实的手段骗取被害人购票款的犯罪行为已实施完毕，与使用三张工作证带人入场无必然关系，该行为系犯罪手段的延续，且使用工作证带人入场不符合规则，是违规入场行为，会被主办方被识破，被告人主观上存在放任的故意。因此，被告人刘典超的行为构成诈骗罪，原审认定为民事欺诈属定罪错误。 泉州市人民检察院认为，抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。 上诉人刘典超诉称，原判认定第一部分的第1起中，其与梁某之前就有买卖门票交易，当天其到演唱会活动现场也有少部分门票，其没有虚构事实，隐瞒真相，梁某在广州派出所报案时，其也积极配合公安处理相关事宜，愿意分期还款，但梁某不同意；第2起中，陈某向其购北京芭莎慈善晚宴名额，北京芭莎慈善晚宴名额无法通过正规渠道获得，都是通过私人不明渠道获得，陈某未到活动时间就要求其退款，违约在先，其也积极协商退款事宜，没有虚构事实，隐瞒真相，没有失联、逃避。原判认定的第二部分中，其之前与珠海中恒国际旅行社有限公司有票务买卖合作，本次票务买卖中其没有虚构事实，隐瞒真相，积极协商退款事宜，提供款项去向给被害单位，向被害单位出具借条、声明及提供资产证明做质押。据此，上诉人刘典超提出前述三起属经济纠纷，不构成诈骗。其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出原审认定刘典超欠邓某5000元债务抵作购票款及王竞、马彦等八人这起不构成诈骗罪系正确。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于刘典超欠邓某5000元债务抵作购票款的定性问题。经查，刘典超没有演唱会门票，虚构有演唱会门票出售，骗取邓某支付现金21880元及对刘典超享有的5000元债权，用于交纳购票款，一方面邓某支付现金21880元及5000债权均是刘典超诈骗行为的结果，另一方面刘典超也没有提供演唱会门票抵债的真实意思和能力，纯属以门票抵债为幌子，达到不用偿还所欠5000元借款的目的，上诉人刘典超对该5000元具有非法占有的目的，应认定为诈骗数额，抗诉机关的意见成立，予以采纳。 关于广东省珠海市中恒国际旅行社有限公司这起的定性问题。经查，曾与刘典超倒卖演唱会门票的证人曹某、荆某证实刘典超倒卖演唱会门票的票源是现场回收来不及看的人员的门票、找现场的“黄牛”买及正规大麦网等抢票，没有其他票源，证人涂某证实曾与刘典超到澳门回收演唱会门票，但收不到票，本案中刘典超向众多被害人收款后亦无法提供门票，因此，刘典超有无票源实际看运气，并没有能力向中恒公司提供所承诺的门票。刘典超收到中恒公司钱款后即分笔通过其个人银行卡、他人银行卡、财付通消费、珠宝行消费或微信转账、零钱充值、支付宝消费等方式转走，其虽辩解钱款交给郑经理，但无法提供其所称郑经理的联系方式，其手机中也无郑经理的联系方式或与郑经理或澳门出票方联系购票等事宜的相关内容，足见其并未将款项用于购票事宜，在中恒公司多次催促退款时，一直拖延，虚假承诺以其房产证抵押，后将房产变卖偿还个人其他债务，以被查封轿车的行驶证质押搪塞。证人李某2、李某3、涂某等人证实刘典超有赌博，也有到澳门赌博，刘典超的妹妹王榕也证实刘典超欠很多债务，刘典超供认欠很多外债（包括高利贷）及卖房抵债的事实，前述证据证实刘典超本身无偿还能力。综上，上诉人刘典超没有偿还能力，没有能力获得票源，虚构能获得票源，骗取中恒公司钱款后，未将款项用于购票事宜，拒不退还，具有非法占有的目的和严重社会危害性，符合诈骗罪的构成特征，上诉人刘典超及辩护人提出不构成犯罪，是经济纠纷的意见均不能成立，不予采纳。 合同诈骗罪除侵犯被害人的财产权外，还扰乱市场经济秩序，即是否破坏依法应受到法律保护的正常、合法交易关系，正常、合法的交易关系是合同诈骗罪保护的对象或客体。本案中，上诉人刘典超的供述、被害单位中恒公司的陈述，证实中恒公司知晓刘典超倒卖演唱会门票，系向刘典超个人购买门票。中恒公司基于刘典超个人倒卖演唱会门票，能够提供票源向其购买门票，并转账给刘典超个人，向刘典超个人索取门票，中恒公司与深圳票务网络科技有限公司无任何接触、联系，中恒公司系基于相信刘典超的履行能力而被骗。上诉人刘典超虽提供深圳票务网络科技有限公司合同给中恒公司，但一方面中恒公司没有签署，合同未订立，另一方面上诉人刘典超从事倒卖演唱会门票，俗称“黄牛”，本次提供深圳票务网络科技公司合同仅是其实施诈骗的工具，与本案的其他起诈骗并无本质区别。刘典超所从事的倒卖演唱会门票的行为系违法行为，所从事的交易系违法，非市场经营行为，不受法律保护，更不是合同诈骗罪的保护对象或客体，其骗取对方财物的行为仅侵犯对方的财产权，构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。抗诉机关的意见成立，予以采纳。 关于王竞、马彦等八人被骗的定性问题。经查，上诉人刘典超虚假承诺能够提供正规媒体票，使王竞、马彦等八人陷入刘典超能提供正规有效门票的错误认识而支付钱款向其购买门票，之后刘典超未能提供有效凭证，采取隐瞒违规入场方式将王竞等人违规带入现场，导致被主办方发现，驱逐离场，在王竞等人要求退款时推脱、逃避，造成王竞等人经济损失。其行为符合诈骗罪的构成特征，构成诈骗罪。抗诉机关的意见成立，予以采纳。 关于梁某这起的定性问题。经查，梁某向刘典超购买林俊杰香港演唱会门票、周杰伦澳门演唱会门票，共支付75240元，后刘典超一直无法提供门票，梁某多次要求退款，刘仅退了9900元。关于钱款去向，刘典超称与前面中恒公司等的款项兑换成80万港币交给郑经理，但无法提供其所称郑经理的联系方式，其手机中也无郑经理的联系方式或与郑经理或澳门出票方联系购票等事宜的相关内容，足见其并未将款项用于购票事宜，在梁某要求退款时，以各种理由推脱，足以证实其具有非法占有的目的，应认定为诈骗罪。故上诉人刘典超及辩护人的该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 关于陈某这起的定性问题。经查，刘典超的银行交易明细证实刘典超收到陈某支付的5万元定金后，于当日分19笔、次日分2笔将钱款分散转走，并未将钱款交给主办方用于预订名额事宜；陈某证实刘典超称钱被他赌博掉了，微信聊天记录中刘典超讲到“没办法自己手贱了”、“钱也输了只能慢慢赚回来了啊”，亦能佐证刘典超未将钱款交给主办方用于预订名额事宜，故上诉人刘典超具有非法占有的目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取陈某钱款，构成诈骗罪，上诉人刘典超及辩护人的该诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘典超以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物计人民币661280元,其行为构成诈骗罪。上诉人刘典超多次实施诈骗，包括对在校生实施诈骗，予以酌情从重处罚。上诉人刘典超具有犯罪前科，予以酌情从重处罚。上诉刘典超的家属已代其赔偿了被害人李某1的经济损失，对上诉人刘典超可酌情从轻处罚。原审对部分犯罪的定性有误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见正确，予以支持。上诉人刘典超及辩护人的相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉，撤销福建省石狮市人民法院（2020）闽0581刑初125号刑事判决。 二、上诉人刘典超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月26日起至2029年11月25日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、扣押在案的作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关依法处理。 四、责令上诉人刘典超退赔各被害人及被害单位的经济损失，其中梁某人民币65340元、陈某人民币28000元、邓某人民币22880元、杨某人民币5360元、高某人民币1900元、王竞人民币800元、马彦人民币800元、罗汝仪人民币800元、郑婉薇人民币800元、陈妍伶人民币800元、闫飞扬人民币800元、李丹钰人民币800元、张欣欣人民币1600元、广东省珠海市中恒国际旅行社有限公司人民币527600元。 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。