陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终776号 上诉人（原审被告）：陕西景泰房屋经纪有限公司，住所地：陕西省宝鸡市。 法定代表人：孙惠娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王斐，陕西金宝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区。 法定代表人：孙武强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨培利，该公司员工。 委托诉讼代理人：王少君，陕西康嘉律师事务所律师。 原审被告：宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。 法定代表人：刘浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人陕西景泰房屋经纪有限公司（以下简称景泰公司）因与被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司(以下简称旧城公司)，原审被告宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司（以下简称易龙公司）商品房销售合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人景泰公司委托诉讼代理人王斐，被上诉人旧城公司委托诉讼代理人杨培利、王少君，原审被告易龙公司委托诉讼代理人符宝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景泰公司上诉请求：1.依法撤销本案一审民事判决，将本案发回重审或改判景泰公司无须向旧城公司移交购房款9559470.70元；2.一、二审诉讼费由旧城公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。1.责任主体认定错误。（1）宝鸡市中级人民法院（2018）陕03刑终214号刑事裁定书中明确认定蒋毅系合同诈骗罪的被告，并未认定景泰公司或者易龙公司系单位犯罪，该刑事判决已判令向罪犯蒋毅个人追缴；（2）蒋毅是以个人名义对受害人进行合同诈骗，旧城公司既不是刑事案件的被害人，更不是合同诈骗的相对人，其无需承担任何责任，也谈不上向景泰公司及易龙公司追偿，一审判决景泰公司及易龙公司承担责任于法无据。2.对旧城公司所谓的损失金额认定错误。（1）蒋毅诈骗案中有一些与代理售房无关的行为，系另一法律关系引起的诈骗，而旧城公司将其计入自己的损失中纯属错误；（2）旧城公司主张的损失金额系其与所谓的受害人签订的合同，交房系其作为房屋出卖人的法定义务，完全不存在所谓的损失，更不存在向景泰公司追偿的问题。3.对于景泰公司已经向旧城公司支付的部分赔偿事实，未依法查明和认定，并作出合理扣减，显然错误。（1）对景泰公司已经向旧城公司支付的295万元损失赔偿未予认定；（2）蒋毅已经支付给严勉礼的房款本就是旧城公司应当支付的工程款，属于代为支付部分，一审既未作查明，也未扣减，显然错误；（3）佣金部分没有一并处理，显然不当；（4）案涉标的主要是蒋毅合同诈骗案造成的损失赔偿问题，双方争议的小定费用483742元与蒋毅案无关，系旧城公司和景泰公司之间费用结算问题。二、一审法律适用完全错误。蒋毅合同诈骗案的刑事判决已认定了责任主体，民事判决应以此为据，一审无视刑事判决对责任主体和责任认定，判决景泰公司承担给付责任属于法律适用错误。三、一审程序错误。对于蒋毅合同诈骗案的受害人是否将其追偿权转让给旧城公司，这是旧城公司给付请求权的基础，一审法院未依法追加受害人为第三人进行审查，存在严重的程序错误，致使旧城公司的请求权确立基础存在极大瑕疵。 旧城公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分。一、参照（2018）最高法民终509号民事判决，即使犯罪嫌疑人被认定构成犯罪，其他受害人也可以通过民事诉讼的方式追究民事责任。民法通则也有明确规定，景泰公司应当承担民事责任。蒋毅将钱卷走，业主的安置也是旧城公司安置的，旧城公司的实际损失也是存在的。追究蒋毅的刑事责任，并不影响旧城公司依据合同主张民事责任。二、旧城公司不认可景泰公司上诉主张的已经支付295万元损失的事实，景泰公司也没有提起反诉；严勉礼与本案没有关系；关于佣金，景泰公司一审没有提起反诉，所以没有审查，只是审查了业主受诈骗，一审法院也已经释明佣金应以反诉的形式主张，但是景泰公司没有反诉，景泰公司也可以另行起诉主张。三、关于蒋毅是否应为共同被告，刑事判决中其已经承担了退赔责任，旧城公司现在是依据合同主张权利，蒋毅并非合同的签约主体。四、关于追偿权的转让，旧城公司的依据有合同、当事人承诺、法律规定等。五、关于第三人问题，受害人并非诉争合同的签订主体，不应列为本案第三人。综上，请求驳回景泰公司上诉，维持一审判决。 易龙公司答辩称：同意景泰公司的上诉理由及请求，补充一点：旧城公司明知蒋毅是代理人，但是一审法院认为有生效的刑事判决，所以没有认定，一审判决如果错误，应该纠正，不能一错再错。 旧城公司向一审法院起诉请求：1、判令景泰公司与易龙公司连带赔偿其经济损失12222830.70元；2、诉讼费用由景泰公司与易龙公司承担。在审理过程中，旧城公司的诉讼请求变更为：1、判令景泰公司与易龙公司连带赔偿其经济损失12132830.70元；2、诉讼费由景泰公司与易龙公司承担。 一审法院审理查明，2009年12月4日，旧城公司与景泰公司签订了一份《商品房代理销售合同书》，旧城公司委托景泰公司代理销售其开发建设的“东仁新城”项目房屋，合同对委托项目的具体坐落、面积、代理销售期限及双方各自权利义务等均作出了约定。2010年3月20日，景泰公司与易龙公司签订《项目合作协议》，易龙公司取得东仁新城房地产销售项目，易龙公司的法定代表人蒋毅担任该售楼部经理。2013年11月8日，旧城公司与景泰公司签订《“东仁新城”代理销售补充协议书》一份，对双方之间原代理销售合同进行了部分修改，其修改内容的主要涉及双方部分权利义务及2013年4月30日以后的佣金计提标准及结算办法、景泰公司的销售业绩认定办法、履约保证金等。合同签订初期双方尚能正常履行合同义务，但自2012年至2017年4月，易龙公司法定代表人蒋毅在东仁新城售楼部，以交纳现金、交纳全款购房可以优惠为由，收受购房人向易龙公司的中行账户上缴纳购房现金，用于易龙公司经营期间成本费用、购置房产和车辆支出、蒋毅个人消费、经营投资支出、还借款本息等，未将其收取的款项全部向原告移交。在蒋毅合同诈骗犯罪一案中，经陕西宝鸡华强司法会计鉴定所鉴定，易龙公司原法人蒋毅涉嫌合同诈骗合计金额为11955333.70元，其中429605元蒋毅向旧城公司已交纳，余额为11525728.70元，鉴定时账面货币资金余额为393244.36元。2017年9月27日，旧城公司书面通知景泰公司，解除了与景泰公司签订的代理销售合同，通知当日双方办理了售楼部、销售资料、办公设施、用品等移交手续。2017年10月20日旧城公司向宝鸡市中级人民法院提起诉讼。至本案诉讼时，旧城公司已向客户交付住宅38套、地下室3间、车位2个，案涉门面房9间未交付，门面房涉及的已交房款金额为245万元。 另查，宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303刑初30号刑事判决书认定蒋毅犯合同诈骗罪，并判处蒋毅有期徒刑十五年并处罚金人民币三十万元；对蒋毅的违法所得依法追缴；涉案物证依法没收，收作案证；扣押在案的人民币393051元，黑色奥迪A6L轿车1辆、白色丰田普锐斯轿车1辆发还涉案被害人。判决后，蒋毅不服向宝鸡市中级人民法院提起上诉，该院于二〇一八年十二月十九日作出（2018）陕03刑终214号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 再查，根据陕西宝鸡华强司法会计鉴定所宝强司鉴[2017]11号司法会计鉴定意见显示，黑色奥迪A6L轿车1辆、白色丰田普锐斯轿车1辆购置价格为737483.86元。 一审法院认为，本案中，各当事人对于案涉旧城公司与景泰公司签订的《商品房代理销售合同书》、《“东仁新城”代理销售补充协议书》的真实性及有效性均无异议，且以上合同亦不违反法律强制性规定，一审法院对此予以确认。旧城公司对于景泰公司与易龙公司签订有《项目合作协议》的事实亦不持异议。同时，双方当事人对于案涉《商品房代理销售合同书》、《“东仁新城”代理销售补充协议书》已于2017年9月27日解除的事实亦均无异议，对此事实，一审法院亦予以确认。双方当事人均认可案涉刑事判决文书处于生效状态，且该文书中认定的蒋毅骗取的购房款数额为11955333.70元，其中，蒋毅已向旧城公司交纳429605元。 本案诉讼中，双方当事人的主要争议在于：1、景泰公司与易龙公司签订《项目合作协议》，旧城公司是否明知；2、旧城公司作为原告是否适格；3、景泰公司与易龙公司是否应当承担赔偿责任；4、旧城公司损失的具体数额。 关于旧城公司是否明知景泰公司与易龙公司签订了《项目合作协议》的问题。已生效的宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303刑初30号刑事判决书及宝鸡市中级人民法院（2018）陕03刑终214号刑事裁定书均认定，景泰公司与易龙公司于2010年3月20日签订《项目合作协议》一事，旧城公司并不知情；同时，在本案审理过程中，两被告亦未提交有效的证据证实其关于旧城公司对此事存在明知的情形，故对于景泰公司与易龙公司关于旧城公司明知景泰公司与易龙公司于2010年3月20日签订了《项目合作协议》的抗辩理由，一审法院不予采信。 关于旧城公司的原告主体资格问题。景泰公司及易龙公司认为，旧城公司向刑事案件部分受害人交付房屋的行为系其自愿行为，且该损失刑事判决已明确认定系被害人损失，旧城公司并非被害人，其不享有向景泰公司及易龙公司请求承担责任的权利。在本案中，各当事人对于旧城公司与景泰公司存在的委托代理关系及景泰公司与易龙公司存在的委托代理关系均无异议，且已生效的关于蒋毅合同诈骗犯罪的刑事判决亦认定，案涉房屋购房款中，旧城公司未收到的数额为11525728.70元，同时，根据本案已查明的事实，旧城公司已向49户购房人部分交付委托代理项目范围内的房屋，且在旧城公司与案涉购房人签订的协议书中亦明确约定，旧城公司可向相关责任主体索赔，购房人有配合义务。故，旧城公司依据其已向购房人实际交付房屋的事实，依据双方之间的委托代理合同，向景泰公司及易龙公司主张要求其交付购房人已交纳的房款，并无不妥，景泰公司与易龙公司关于旧城公司原告主体资格的抗辩意见不能成立。 关于景泰公司与易龙公司是否应当承担责任的问题。本案中，旧城公司目前已经向大部分购房人交付房屋，但其并未全部收到购房人向易龙公司该项目的直接负责人蒋毅交纳相关房屋款项，即景泰公司及易龙公司并未按照委托合同约定完成将购房款项交付给旧城公司的义务，易龙公司虽抗辩该行为系蒋毅的个人行为，并非公司行为，但根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。故旧城公司主张易龙公司在本案中承担偿还责任符合法律规定，并无不当。关于景泰公司的责任问题。在蒋毅私自收取购房人购房款项事件发生后，景泰公司曾向旧城公司出具承诺书一份，表示其将督促易龙公司将涉案购房款转入旧城公司账户，否则其愿意承担偿还责任，同时，根据《中华人民共和国合同法》第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。本案中，现有证据无法证实景泰公司与易龙公司签订合同的行为经过了旧城公司的同意，也不能证实景泰公司的行为系紧急情况下为了旧城公司利益而作出，故旧城公司要求景泰公司承担偿还责任并无不当。 关于旧城公司损失的具体数额的问题。旧城公司主张其总损失为12132830.70元，但根据本案现有证据显示，购房人已交房款未向旧城公司移交数额为11525728.70元，同时，旧城公司截止本案诉讼时并未向9户门面房的购房人交付房屋，该房屋价值为245万元，故一审法院认定旧城公司因案涉委托代理关系引发的损失数额计算时对其未实际交付的门面房损失部分。经核算，旧城公司截止判决时损失的具体数额为9075728.70元（11525728.70元-2450000元）。关于已生效的宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303刑初30号刑事判决中所涉及的扣押在案的现金及车辆的问题，本案现有证据无法证实该现金及车辆已经发还给被害人，若在本判决的执行过程中该刑事判决书所确定的发还事项已经执行到位，其价值应当在旧城公司的损失数额中予以抵扣。关于景泰公司及易龙公司在销售期间收取客户的“小定”的问题，该费用在旧城公司与景泰公司《东仁新城售楼部未退小定明细表》显示数额为509742元，本案证据显示，景泰公司在解除合同退场时，并未将该费用移交旧城公司，同时，结合宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303刑初30号刑事判决书及一审法院（2018）陕03刑终214号刑事裁定书所认定的事实，涉及刑事案件的49户中，在该款项中含有26000元，该数额已经包含在刑事判决认定的犯罪数额之中，应予以扣减，故景泰公司应返还数额为483742元，同时，该款项收款人无法区分景泰公司或易龙公司，易龙公司亦应对此承担偿还责任。 另，在本案中，易龙公司曾提向旧城公司及景泰公司主张佣金及押金的返还，但其并未明确提出反诉，故对该部分主张本案不予涉及，易龙公司可另行主张其权利。 综上所述，旧城公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，第四百条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、陕西景泰房屋经纪有限公司、宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司于本判决生效之日起三十日内给付宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司未移交的购房款9559470.70元；二、驳回宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果陕西景泰房屋经纪有限公司、宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95137元，由宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司负担23784元，陕西景泰房屋经纪有限公司、宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司共同负担71353元。 二审审理中，易龙公司没有提交新证据。 景泰公司提交新证据如下： 第一组：转账凭证。证明目的：景泰公司已经向旧城公司转款295万元，即使人民法院认定景泰公司需要向旧城公司支付购房款，此笔款项也应予以扣减。 第二组：转账凭证。证明目的：旧城公司还应向景泰公司支付剩余佣金2746836.72元，即使人民法院认定景泰公司需要向旧城公司支付购房款，此笔款项也应予以扣减。 第三组：景泰公司售楼部未收回收据明细表及收据。证明目的：景泰公司代为垫付的购房定金145000元（小定），即使人民法院认定景泰公司需要向旧城公司支付购房款，此笔款项也应予以扣减。 旧城公司质证意见：三组证据均不属于二审新证据，这些证据在一审期间就已经客观存在。景泰公司与旧城公司间有较多的经济往来，295万元旧城公司财务是否有记录不清楚，庭后核实后提交书面意见；关于佣金等景泰公司在一审中并没有提起反诉，且其所称并不属于本案审理的范围，本案仅处理的是49户的损失问题。关于295万元是否是损失，目前不太清楚，双方之间交易往来太多了，但能够确认不是支付的本案所涉49户的有关损失。且有关49户的损失也已经进行过司法鉴定了。第三组证据的真实性不认可，退还的小定金额应以双方对账结算为准。 易龙公司质证意见：第一组证据没有异议，第二组证据所涉佣金数额不认可，根据公安局的审计报告第10页内容，景泰公司还欠易龙公司佣金。 庭审结束后，旧城公司提交一份情况说明并附相关证据佐证： 1.蒋毅诈骗案爆发后，旧城公司要求景泰公司解决问题，承担责任弥补房款缺口。景泰公司及其法定代表人、股东孙惠娟、向永平向旧城公司书面承诺愿意偿还蒋毅诈骗的房款，陆续向旧城公司转款295万元，用于填补房款缺口，有银行进账单佐证，具体明细如下：（1）2017年4月17日，张莉转账50万元（49万元+1万元）；（2）2017年4月17日，屈汝辰转账35万元；（3）2017年4月25日，景泰公司转账60万元；（4）2017年4月26日，景泰公司转账15万元；（5）2017年4月27日，景泰公司转账20万元；（6）2017年5月12日，景泰公司转账110万元；（7）2017年5月18日，景泰公司转账5万元。 2.严勉礼是陕西广汇建筑有限公司（下称广汇公司）的项目经理，私自将旧城公司的5套房屋委托蒋毅销售，严勉礼承认收到蒋毅售房款77.3万元，案发后，因广汇公司与旧城公司存在施工合同，公安机关未追究严勉礼责任，在旧城公司与广汇公司的施工合同纠纷案件中，宝鸡仲裁委员会裁决扣减了广汇公司工程款77.3万元，有（2018）宝仲裁字第75号仲裁裁决书佐证。 3.旧城公司与易龙公司没有资金往来，鉴定意见（附表6）涉及转入旧城公司的379605元房款，全部是购房户转入，有银行缴款凭证6张佐证。具体明细如下：（1）2015年9月1日，兰有福转入5万元；（2）2016年3月25日，吕芳忠转入108571元；（3）2015年6月1日，刘文侠转入5万元；（4）2016年6月12日，郭秋海转入60220元；（5）2016年6月12日，李小侠转入50715元；（6）2016年7月6日，姚会强转入60099元。 易龙公司质证意见：一、对第一组证据银行进账单真实性无异议，不认可其证明目的。1.该组证据无法开脱旧城公司明知景泰公司转委托易龙公司销售东仁新城房产的事实。该转款行为恰恰证明景泰公司自认其转委托易龙公司售房的事实客观存在，面对易龙公司销售房款高达9个多亿的事实，旧城公司辩解其对易龙公司代为销售东仁新城项目房产的行为不知情的理由无法自圆其说，起码应承担管理严重失职的法律责任。2.对兰有福等人转入旧城公司的购房款，旧城公司不敢也拿不出其与这些人的购房合同，因为这些人的购房合同是和易龙公司签订的，恰好证明旧城公司追认了易龙公司向兰有福等人售房的民事法律行为，否则从合同相对性来说旧城公司和兰有福等人没有合同关系，不能直接收取这些人的购房款。二、对第二组证据仲裁裁决书真实性无异议，不认可其证明目的。该裁决书认定的事实证明对于易龙公司交付给严勉礼的4套房（系蒋毅用东仁新城项目的4套房替旧城公司抵偿欠付严勉礼的工程款，严勉礼又委托蒋毅代为销售）房款773000元，旧城公司认可是易龙公司代为销售的4套商品房的售房款，并追认易龙公司用该款抵偿欠付严勉礼工程款的法律行为。故仲裁裁决书证明旧城公司明知易龙公司和蒋毅在代其销售东仁新城商品房并且认可，其应该承担委托人的民事法律责任，否则易龙公司和严勉礼之间的买卖关系，旧城公司无权参与。三、对第三组证据未发表明确质证意见。 景泰公司质证意见：一、对第一组证据关于295万元的转账凭证的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明目的不认可。旧城公司就此部分证据在一审中拒不向法院提交，在其一审诉讼请求金额中不做扣减，故意误导一审法院做出错误认定。在二审庭审中其同样不认可该295万元系景泰公司用于弥补损失的款项，在庭后的情况说明中仍然未就是否抵扣做出说明。故景泰公司认为，二审应按照旧城公司的辩解意见做出判决，不做抵顶，同时转款人景泰公司、张莉、屈汝辰对转账付给旧城公司的款项保留返还请求权。二、对第二组证据仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明目的不认可。旧城公司就此部分证据在一审中拒不向法院提交，故意误导一审法院做出错误认定。在二审也仅出具部分证据，故意隐匿关键证据2017年10月15日以房款抵工程款的协议书，致使该协议书内容无法得知，结合易龙公司一审中提交的证据2017年5月8日严勉礼《询问笔录》内容，景泰公司认为，依据现有证据完全可以确认2016年6月1日易龙公司与严勉礼签订了《工程抵款协议》，确定委托销售，说明旧城公司在仲裁案件中，自己决定与严勉礼达成抵款意向，但在本案中却将所谓的损失转嫁到景泰公司头上，故意隐匿证据，谋求不当的诉讼利益。三、对第三组证据379605元的转账凭证的关联性、证明目的均不予认可。该部分转账凭证不是一审法院认定损失依据的《鉴定意见》附表2内容，而是《鉴定意见》附表6所载的款项，6笔款项交付时间最晚是2016年7月6日，蒋毅合同诈骗一案证据显示旧城公司于2017年4月17日向公安机关报案，说明在蒋毅案发之前一年，所谓的受害人已经作为实际购房人向旧城公司账户转款，至少所涉6人均在一审法院认定总损失的依据《鉴定意见》附表2中，对比附表2（款项转入易龙公司）与附表6（款项转入旧城公司）可知，6人向旧城公司转账时间均早于向易龙公司转账时间，证明受害人和旧城公司串通，旧城公司对蒋毅对外售房是完全知情的，且大力予以配合，因此旧城公司就本案损失没有请求权基础；经景泰公司经办人员确认，该6人就是严勉礼抵账房所涉的六户。综上，旧城公司故意隐匿证据，目的就是为了谋求不当利益。 本院对以上证据的认定： （一）景泰公司证据认定 第一组：295万元的银行凭证，与庭后旧城公司提交的第一组证据能够相互印证，且各方当事人对该组证据真实性认可，故对该组证据的真实性予以确认，但是，其中张莉转账给旧城公司的50万元并未注明用途，且无证据说明张莉与景泰公司或旧城公司或易龙公司之间的关系，不能确定该50万元款项系其代景泰公司交还的售房款；屈汝辰转账的35万元虽也未注明用途，但屈汝辰系景泰公司法定代表人孙惠娟的丈夫且属于景泰公司时任经理，负责景泰公司经营，景泰公司也认为该笔款属于其向旧城公司赔偿的损失，可以确认该笔款系代景泰公司赔偿的售房款；其余景泰公司转账给旧城公司的210万元，转账业务回单附言均载明还款或代还款，旧城公司也认可是蒋毅诈骗案爆发后，景泰公司用于填补房款缺口的款项，景泰公司也认为属于其赔偿的损失，故本院确认该组证据中除张莉转账的50万元外，其余245万元应从景泰公司的赔偿损失额中予以扣减。 第二组：涉及的是景泰公司代旧城公司销售房屋的佣金问题，与本案争议焦点被代理人旧城公司因为代理人景泰公司和转委托代理人易龙公司的违约行为造成的损失分属两个不同的法律关系，其在本案中也未提起反诉，故对该组证据不予认定。 第三组：其中收据载明的日期及景泰公司自认收回收据的日期均在2017年9月8日之前，而一审中景泰公司认可的旧城公司第六组证据《东仁新城售楼部未退小定明细表》统计日期是2017年9月8日，且该收据并不足以证实景泰公司当初收到收据所载的小定费用后已经作为代收款交付给旧城公司，不能证实该部分小定费用应从景泰公司向旧城公司支付的购房款中予以扣减。故对该组证据不予采信。 （二）旧城公司证据认定 第一组：与景泰公司提交的第一组证据相互印证，且旧城公司作为收款人认可收到所涉款项，故对该组证据真实性予以确认，证明目的的论证同景泰公司第一组证据的论证。 第二组：各方对该份仲裁裁决书的真实性无异议，该裁决书仅能证实旧城公司与严勉礼建设工程施工合同纠纷仲裁案中，已经确认旧城公司以房抵工程款77.3万元。故对该组证据真实性予以确认。但是，该证据并不能证实所涉房屋的具体房号及购房人，也不能证实该77.3万元所涉各套房屋房款的具体金额，不能确认所涉购房人在本案所涉的蒋毅合同诈骗案受害人范围内。 第三组：涉及兰有福等6人向旧城公司交房款379605元，结合本案涉及的蒋毅合同诈骗案中的《司法鉴定意见书》的鉴定意见（二）诈骗资金损失内容和附表2、6内容分析，上述6笔房款与附表2备注部分和附表6备注补交旧城公司的6笔款项金额、交款人姓名相符，二者并不矛盾，且包含于一审旧城公司自认收到的429605元之内，一审该部分事实认定正确，故对该证据真实性认可。 二审另查明：2017年4月17日，屈汝辰向旧城公司转账35万元；2017年4月25日，景泰公司向旧城公司转账60万元；2017年4月26日，景泰公司向旧城公司转账15万元；2017年4月27日，景泰公司向旧城公司转账20万元；2017年5月12日，景泰公司向旧城公司转账110万元；2017年5月18日，景泰公司向旧城公司转账5万元，合计245万元。旧城公司自称该款项是蒋毅合同诈骗案爆发后，景泰公司向其交付的用于弥补房款缺口的款项。景泰公司认可该笔款项应属于其支付的赔偿款，应从其向旧城公司支付的购房款中扣减。 一审易龙公司提交的2017年4月17日宝鸡市公安局经济犯罪侦查支队对屈汝辰的《询问笔录》，旧城公司和景泰公司也认可其真实性，该笔录中屈汝辰自认系景泰公司经理，负责景泰公司的日常经营管理，景泰公司法定代表人孙惠娟系其妻子，同时孙惠娟系景泰公司成立时的股东之一。 旧城公司安置蒋毅合同诈骗案受害人（即案涉购房人）时双方签订的协议书中约定：待刑事案件终结后，购房人应当按照法律途径解决争议，必须积极配合旧城公司向有关单位、个人索赔，配合司法机关对案件的处理。 一审认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点归纳为：一、景泰公司是否应向旧城公司承担赔偿损失（即一审判决的支付未移交购房款）的责任；二、一审判决认定旧城公司的损失金额是否正确；三、本案是否应追加蒋毅合同诈骗案的受害人为本案第三人。 关于争议一：本案中，旧城公司委托景泰公司销售案涉东仁新城项目房产，景泰公司又以签订项目合作协议的形式转委托易龙公司销售案涉房产，且已生效的关于蒋毅合同诈骗犯罪的刑事判决认定旧城公司当时并不知景泰公司转委托的行为；案涉房屋购房人已交付购房款中，旧城公司未收到的数额为11525728.70元，同时，根据本案已查明的事实，蒋毅诈骗案曝光后，为了购房人的利益，旧城公司已向49户购房人中大部分人交付了景泰公司委托代理项目范围内的房屋，且在旧城公司与案涉购房人签订的协议书中亦明确约定，旧城公司可向相关责任主体索赔，购房人有配合义务。故，旧城公司依据其已向案涉购房人实际交付房屋的事实，依据其与景泰公司间的委托代理合同关系，有权要求景泰公司赔偿相当于已经安置的购房人已交付但旧城公司未收到的购房款数额的损失，景泰公司理应承担相应赔偿责任。 关于争议二，一审根据已生效的蒋毅合同诈骗案的刑事判决认定49户的已交付购房款中旧城公司未收到的数额为11525728.70元，又因为截止本案诉讼时，旧城公司尚未向其中9户购房人交付门面房，涉及的未移交房款金额为245万元，故一审判决旧城公司因案涉委托代理关系引发的实际损失的具体数额为9075728.70元(11525728.70元-2450000元)，事实清楚，证据充分，本院依法予以维持。景泰公司上诉主张该损失中包含另一法律关系引起的诈骗行为损失的理由，缺乏证据支持，本院依法不予采信。 关于景泰公司主张已经向旧城公司支付赔偿款295万元的问题，经查，旧城公司自认蒋毅诈骗案曝光后，景泰公司及其工作人员先后向其转款295万元用于弥补房款缺口，由于其中由案外人张莉转账支付的50万元并未备注用途，且无证据证实张莉与景泰公司或易龙公司的关系，不能证实该笔款系张莉代景泰公司弥补的购房款；景泰公司时任经理屈汝辰支付的35万元和景泰公司支付的210万元，能够确认是蒋毅诈骗案爆发后景泰公司赔付的房款，故该245万元应从景泰公司赔付的损失中予以扣减。 关于蒋毅支付给严勉礼的房款问题，首先，蒋毅代严勉礼销售的房屋系旧城公司折抵给严勉礼的抵账房，且（2018）宝仲裁字第75号仲裁裁决书已经认定严勉礼在同旧城公司的工程款纠纷中已经结算过了，但是具体折抵的房号和购房人并无证据证实；其次，景泰公司也未提供有效证据证实其代严勉礼出售的房屋的房号及购房人包含在旧城公司向蒋毅合同诈骗案受害人交付的房屋范围内；再次，景泰公司也未提交证据对已经支付的77.3万元售房款对应的房号、金额进行区分，故现有证据并不足以证实蒋毅支付给严勉礼的售房款应从本案景泰公司赔付给旧城公司的损失中予以扣减。景泰公司可以在其与旧城公司佣金结算时一并予以解决。 关于景泰公司主张的佣金问题，首先，给付佣金是其与旧城公司委托代理销售合同中旧城公司的主要义务之一，景泰公司主张应将旧城公司拖欠其的佣金从其应赔偿给旧城公司的损失中扣减，实质属于债务抵销，但是，由于景泰公司并未提供其与旧城公司就代理佣金已经结算的证据，因此，双方之间的佣金债权债务并不明确，尚不具备债务抵销的条件。其次，本案纠纷系转委托代理人易龙公司的法定代表人蒋毅合同诈骗案引发被委托人旧城公司代为履行购房合同项下的交房义务后，向委托代理人景泰公司和转委托代理人易龙公司要求赔偿损失的纠纷，本案中景泰公司并未就佣金提起反诉。故一审判决对景泰公司该部分主张不予审理并无不当。 关于押金（小定费用）问题，一审认定景泰公司及易龙公司在销售期间收取客户“小定”费用的依据是旧城公司提交的《东仁新城售楼部未退小定明细表》，该表中显示金额为509742元，景泰公司解除合同退场时，并未将该费用移交给旧城公司；还查明蒋毅合同诈骗刑事案件所涉及的49户中，在该款项中含有26000元，该数额已经包含在刑事判决认定的犯罪数额即骗取的房款中，由此可见，一审认定的小定费用483742元（509742元-26000元）属于本案所涉49户以外购房人交付的押金。而本案标的则是蒋毅合同诈骗刑事案件引发的损害赔偿问题，故该部分小定费用结算应在景泰公司与旧城公司佣金结算时一并解决为妥。一审判决论理部分一方面对于旧城公司主张的上述483742元的押金在本案中已经处理即予以支持，另一方面却又阐明对易龙公司主张返还押金的请求不予涉及，前后矛盾，应予纠正。故景泰公司上诉主张该483742元押金与蒋毅诈骗案损失无关的理由成立，本院依法予以支持。至于景泰公司还要求从其应赔付给旧城公司的损失中扣减其代为退还给购房人的145000元定金问题，经查，该145000元定金涉及的购房人同样属于案涉49户以外的购房人，故该部分定金问题也应在景泰公司与旧城公司佣金结算时一并解决为妥，本案应不予涉及。 关于争议三，蒋毅合同诈骗案的受害人购买的是易龙公司转委托代为销售的由旧城公司开发的东仁新城项目的房产，旧城公司已经依据相关买卖协议、资料向大部分受害人交付了房产，但是却未收到相应的购房款，利益受损，本案即是旧城公司向景泰公司和易龙公司主张前述因给蒋毅合同诈骗案的受害人交付房屋而造成的损失，本案的处理结果并不影响前述刑事案件受害人的利益，因此，景泰公司上诉主张应将蒋毅合同诈骗案的受害人追加为本案第三人的理由不成立，依法不予支持，一审程序并无违法之处。 综上所述，蒋毅合同诈骗案发后，景泰公司向旧城公司还款245万元，应从其支付给旧城公司的损失中予以扣减；一审认定的483742元小定费用与本案争议所涉的房产无关，本案中，旧城公司将该笔费用作为蒋毅合同诈骗案引发的损失不当，应予纠正，景泰公司该两部分上诉理由成立，本院予以支持。景泰公司其余上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决部分事实不清，结果不当，应予纠正，即景泰公司应向旧城公司支付未移交的购房款6625728.70元（9075728.70元-2450000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初153号民事判决； 二、上诉人陕西景泰房屋经纪有限公司、原审被告宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司于本判决生效之日起三十日内给付被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司未移交的购房款6625728.70元； 三、驳回被上诉人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司的其他诉讼请求。 如果陕西景泰房屋经纪有限公司、宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费95137元，由宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司负担23784元，陕西景泰房屋经纪有限公司、宝鸡市易龙房地产代理策划有限公司共同负担71353元； 二审案件受理费78716.29元，由陕西景泰房屋经纪有限公司负担55000元，宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司负担23716.29元。 本判决为终审判决。 审 判 长  逄 东 审 判 员  路亚红 审 判 员  黄存宏 二〇二〇年十月三十日 法官助理  王小伟 书 记 员  高瑞敏 1