湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1512号上诉人（原审被告）：彭东，男，汉族，1969年11月11日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：薛兰兰，湖南维清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贞，湖南维清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀化市中顺贸易有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区怀黔路（华侨钢材市场B面1012号）。法定代表人：刘霞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢齐，湖南宏峰律师事务所律师。原审被告：江苏中顺建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。法定代表人：徐抑非。委托诉讼代理人：朱修仁，男，汉族，1968年12月5日出生，住湖南省湘潭县。上诉人彭东因与被上诉人怀化市中顺贸易有限公司（以下简称中顺贸易公司）、原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称江苏中顺建设公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭东上诉请求：一、撤销一审判决第一项,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人在一审提交的证据《钢材采购合同》尚未生效；2.江苏中顺建设集团有限公司不是本案适格主体；3.被上诉人与彭东并未签订书面协议，双方之间是口头约定；4.被上诉人应赔偿因钢材质量不合格造成上诉人的直接经济损失共计114700元；5.被上诉人应赔偿因不向上诉人开具税务发票造成上诉人的损失229805.76元。综上，被上诉人的合同相对方是上诉人彭东，并不是江苏中顺建设集团有限公司。上诉人并未拖欠被上诉人货款。怀化市中顺贸易有限公司辩称，一、本合同中约定甲乙双方法定代表人或者授权代表签字并加盖公司公章或公司合同专用章之日起生效，但根据双方之后签订合同的实际行为，双方按照该合同中实际履行，该合同自然生效。二、江苏中顺是否是本案适格的主体，彭东为承接红星路日杂公司棚改区项目工程挂靠江苏中顺建设集团公司，江苏中顺建设集团公司湖南分公司在该合同上的签字盖章，并通过其银行账户向怀化中顺贸易有限公司支付货款，因此江苏中顺建设集团公司是本案合格的适格主体，一审中彭东也自己承认是挂靠江苏中顺集团公司与怀化中顺签订钢材采购合同。三、根据所签购的钢材，按照合同中明确约定，双方以怀化建筑钢铁网的结算，按照挂网价格每吨上浮240元，故上诉人的上诉理由不能成立。四、上诉人的损失不是由被上诉人怀化中顺公司所导致，怀化中顺公司最后一批货的送货时间是2018年12月5日，根据合同约定，上诉人应在收货后发现数量和质量厂家不符问题，应在3天内向被上诉人怀化中顺书面告知，并退回怀化中顺所提供的钢材，但至今为止，怀化中顺并未收到上诉人的书面告知。五、被上诉人没有开具发票造成上诉人的损失，该抗辩理由不能成立，根据商业习惯，先由买受人向出卖人支付货款然后由出卖人向其出具票据，至于买受人已经支付的部分货款未出具票据是为了便于开票方便，统一在买受人支付全部货款后统一开具，所以被上诉人也就未能向其开具相应的发票。公司可以随时给他开票。江苏中顺建设集团有限公司辩称，一、江苏中顺建设公司湖南分公司与中顺贸易公司签订的《钢材采购合同》纯系彭东个人行为。二、中顺贸易公司与彭东签订《钢材采购合同》时，没有通知江苏中顺建设公司湖南分公司参与，也没有报公司备案。三、江苏中顺建设公司湖南分公司与彭东所签订的《钢材采购合同》所加盖印章不是其公司印章，系彭东个人私刻印章所为。请求二审法院驳回中顺贸易公司对江苏中顺建设公司的诉讼请求。怀化市中顺贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付所拖欠原告的货款和违约金共计1541111.5元；2.本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：被告彭东为完成鹤城区红星路日杂公司棚改区项目工程与原告协商购买钢材。2018年7月22日，被告彭东分别以个人的名义和江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司的名义与原告签订了内容相同的两份《钢材采购合同》，约定被告承认原告为本工程唯一的钢材供应商，直到被告项目完工，不需要使用钢材为止；被告不指定钢材厂家，合格即可，钢筋的长度为9米，如需12米的另行定制，抗震材料必须单独注明；被告指定米庆书为项目钢材签收人员，此人的签收将作为双方的结算依据；结算价格按怀化当天（怀化建筑钢铁网）价格结算。原告给被告的项目总垫资壹佰万，垫资时间从被告收到原告的第一批钢材开始算。原告给被告垫资的钢材按（怀化建筑钢铁网）每吨多加240元。如果被告因其他原因在30天没有使用钢材达到一百万，被告必须在60天内付清所欠原告所有钢材款。原告给被告的价格是含税，不含运费及卸车费。垫资满一百万后，被告以现金的方式向原告购买钢材；如果被告违约，未能在60天内付清原告给被告垫资的一百万**材款，则被告需要给原告每天按8元每吨每天向原告补偿资金占用费等。其中以江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司的名义与原告签订的《钢材采购合同》上加盖了江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司的公章。前述合同签订后，原告于2018年7月23日至2018年12月5日期间共向被告交付总价2089143.28元的钢材，截止2018年8月7日，原告已为被告垫付钢材款1004501.12元。被告共向原告支付货款1252701.03元，其中，大部分系江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司通过转账向原告支付。一审法院认为：江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司系被告江苏中顺建设公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告江苏中顺建设公司承担。本案中，原告提交的《钢材采购合同》加盖了江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司的印章，且在合同的履行过程中，已支付的大部分货款系江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司通过转账向原告支付，因此被告江苏中顺建设公司应承担继续给付货款，并支付逾期付款违约金的责任。关于被告江苏中顺建设公司辩称，原告提交的《钢材采购合同》中加盖的印章不是其公司印章的抗辩意见。因合同履行中的大部分货款系江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司支付，且被告未提交充分的证据证明其公司的备案印章或签订涉案合同时公司常用于签订合同的印章与本案中《钢材采购合同》中加盖的印章不同，应承担举证不能的不利法律后果，故对被告的该抗辩意见，该院不予采纳。原告签订《钢材采购合同》后，已经按照约定向被告彭东的鹤城区红星路日杂公司棚改区项目工程发送钢材，被告彭东对挂靠江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司的事实亦当庭予以认可，因此对于本案的合同责任，应由被告彭东与被告江苏中顺建设公司承担连带责任。原告共向被告方交付总价2089143.28元的钢材，被告共向原告支付货款1252701.03元，尚欠货款836442.25元。根据合同的约定，如果被告违约，未能在60天内付清原告给被告垫资的一百万**材款，则被告需要给原告每天按8元每吨每天向原告补偿资金占用费。原告据此计算的逾期违约金已经超出了年利率60%，且原告未提交相关证据证明其因被告逾期付款所造成的损失情况，故该院对逾期付款的违约金酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%确定，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)上浮50%确定。2018年8月7日，原告垫付资金达到100万元，60天后即2018年10月7日起，被告应承担逾期付款的违约责任。综上，该院对原告请求二被告连带支付原告货款836442.25元，并自2018年10月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)上浮50%计付利息至货款付清之日止的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏中顺建设集团有限公司、彭东于本判决生效之日起10日内向原告怀化市中顺贸易有限公司连带支付货款836442.25元，并自2018年10月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)上浮50%计付利息至货款付清之日止；二、驳回原告怀化市中顺贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18670元，由被告江苏中顺建设集团有限公司、彭东负担12670元，原告中顺贸易有限公司负担6000元。二审期间，上诉人彭东及原审被告江苏中顺建设集团有限公司提交了相关证据。本院认定如下：上诉人彭东及原审被告江苏中顺建设集团有限公司的举证不符合新证据的规定，亦不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：上诉人彭东上诉主张案涉《钢材采购合同》尚未生效、江苏中顺建设集团有限公司不是本案适格主体。经查，本案中，中顺贸易公司提交的《钢材采购合同》加盖了江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司的印章，且在合同的履行过程中，江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司通过转账向中顺贸易公司支付了大部分货款，故上诉人称案涉《钢材采购合同》尚未生效与客观事实不符。江苏中顺建设集团有限公司湖南分公司系江苏中顺建设公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由江苏中顺建设公司承担。故江苏中顺建设公司系本案适格主体，应承担继续给付货款，并支付逾期付款违约金的责任。江苏中顺建设公司辩称，中顺贸易公司提交的《钢材采购合同》中加盖的印章不是其公司印章的抗辩意见。因合同履行中的大部分货款系中顺建设公司湖南分公司支付，且中顺建设公司未提交充分的证据证明其公司的备案印章或签订涉案合同时公司常用于签订合同的印章与本案中《钢材采购合同》中加盖的印章不同，应承担举证不能的不利法律后果。中顺贸易公司签订《钢材采购合同》后，已经按照约定向彭东的鹤城区红星路日杂公司棚改区项目工程发送钢材，彭东对挂靠中顺贸易公司湖南分公司的事实在一审庭审中予以了认可，因此对于本案的合同责任，应由彭东与江苏中顺建设公司承担连带责任。上诉人彭东主张被上诉人中顺贸易公司应赔偿因钢材质量不合格造成上诉人的直接经济损失共计114700元及应赔偿因不向上诉人开具税务发票造成上诉人的损失229805.76元，因上诉人彭东未能提交充分证据证明，事实和法律依据不足，本院难以支持。本院对一审判决认定的货款金额836442.25元及自2018年10月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)上浮50%计付利息至货款付清之日止的逾期付款违约金予以确认，综上所述，上诉人彭东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12164元，由上诉人彭东负担。本判决为终审判决。审判长 曹 阳审判员 胡海雄审判员 夏英姿二〇二〇年十一月二日法官助理谌奕书记员舒灵慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；