山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10785号 上诉人（原审原告）：宋爱珍，女，1965年7月23日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张力，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛凯旋地产有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码91xx6A。 法定代表人：杨飞，总经理。 被上诉人（原审被告）：鲁德建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码91xx72。 法定代表人：杨飞，董事长。 被上诉人（原审被告）：青岛弘宇德不动产有限公司，住所地青岛市崂山区，统一社会信用代码91xx3。 法定代表人：季晓菲，总经理。 上诉人宋爱珍因与被上诉人青岛凯旋地产有限公司（以下简称凯旋公司）、被上诉人鲁德建设集团有限公司（以下简称鲁德公司）、被上诉人青岛弘宇德不动产有限公司（以下简称弘宇德公司）合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋爱珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费用由凯旋公司、鲁德公司、弘宇德公司承担。事实与理由：一、一审判决认定宋爱珍主张的15%年息过高，并自行按照银行贷款利率的1.3倍进行调整，缺乏事实与法律依据。1.由于凯旋公司对其开发建设的房屋违规设置抵押(即由于凯旋公司的违约行为)导致宋爱珍购买房屋的目的无法实现，宋爱珍决定不再购买房屋，主张退还认购款并按照年15%支付利息，系宋爱珍对违约金的主张，且对于应退还宋爱珍认购款并按照年15%的比例支付利息，是双方签署的《内部职工认购协议书》中第二条第四款的明确约定，系双方自愿协商、意思自治的体现，该约定合法，应受法律保护。2.按照年息15%支付利息并不足以弥补宋爱珍的实际损失。如本合同如约履行，宋爱珍可取得总房款15%的优惠，同时按照现行民间借贷法规对利息上限不得超过年息24%的规定，宋爱珍主张按照年15%支付利息，并不违反法律规定，也不存在违约金过高应予调整的情形。3.凯旋公司、鲁德公司、弘宇德公司在本案审理过程中从未对(按15%支付利息)违约金过高提出过抗辩，也从未向一审法院提交任何证据证明宋爱珍主张的违约金过高，一审法院在未有当事人请求，亦未经举证质证程序，径行裁判违约金过高并自行调整，严重错误。二、一审判决认定事实不清，本案认购协议系弘宇德公司代理凯旋公司进行房屋销售，凯旋公司应对本案认购款及利息的返还承担偿还责任。1.本案认购协议中明确约定弘宇德公司系代理销售鲁德海德堡房地产项目，而凯旋公司系该鲁德海德堡项目的开发商(宋爱珍提供的预售信息公示可以证明)，且凯旋公司(2014年涉案协议签订时的)法定代表人韩福启也在认购协议上签字，因此，该认购协议的签订应认定为弘宇德公司代理凯旋公司进行房屋销售，该协议的约定对凯旋公司发生效力，凯旋公司应对本案认购款及利息的返还承担偿还责任。2.本案认购协议的签订，虽签约双方系宋爱珍与弘宇德公司，但该认购协议系在凯旋公司的售楼处签订，认购协议中有凯旋公司法定代表人韩福启的签字，且海德堡项目中有上百套的房屋认购销售均是通过弘宇德公司对外签订认购协议的方式销售的，从2014年至今，凯旋公司从未表示过否认。因此，即使宋爱珍无法提供凯旋公司、弘宇德公司之间的书面代理合同，本案也应认定弘宇德公司对凯旋公司构成表见代理。3.本案一审庭审中，一审法院明确要求凯旋公司限期作出是否就本案诉争事项委托弘宇德公司代理销售进行确认。但凯旋公司至今未作出任何确认，即不表示肯定也不否定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，应认定凯旋公司对委托弘宇德公司与宋爱珍签订涉案协议、销售房屋行为的认可。三、鲁德公司应在其未缴出资额范围内对本案债务承担补充清偿责任。企业信息公示可以证实，鲁德公司系凯旋公司(持股70%)股东，凯旋公司注册资本1亿元，鲁德公司认缴出资期限为2050年，认缴出资7000万元，至今其仅实缴700万元，未缴出资6300万元。虽然，其认缴出资期限尚未到期，但《中华人民共和国公司法》明确规定，公司以其全部财产对公司的债务承担偿还责任。而公司的财产由全体股东的出资构成，包括已经缴纳的出资和认缴后尚未到期的出资。当公司全部财产不足以清偿到期债务时，债权人要求尚未缴足出资的股东承担补缴责任以清偿公司债务，并不违背股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销，依法改判或将本案发回重审。 凯旋公司、鲁德公司、弘宇德公司未答辩。 宋爱珍向一审法院起诉请求：1.判令凯旋公司、鲁德公司、弘宇德公司偿还借款500万元及利息（利息以500万元为基数，按照年利息15%，自2014年7月10日起计算至实际清偿之日止），截止起诉之日利息暂计算356万元，合计856万元；2.诉讼费由凯旋公司、鲁德公司、弘宇德公司承担。 一审法院认定的事实： 2014年7月10日，弘宇德公司与宋爱珍签订《内部职工认购协议书》，按照协议约定“乙方（即宋爱珍）决定不购买房屋的，弘宇德公司应按照年息15%向宋爱珍支付利息”。同日宋爱珍分五笔（50万、30万、280万、50万、90万）向弘宇德公司支付了人民币500万元诚意金，弘宇德公司向宋爱珍出具了收据一份，该收据载明，交款单位宋爱珍，人民币（大写）伍佰万元整，收款方式POS，小写5000000，收款事由诚意金。一审庭审中，宋爱珍主张凯旋公司和鲁德公司应承担还款责任，并提交涉案项目预售许可证及规划局的通告（网页打印件），证明凯旋公司系涉案项目的开发建设单位，进一步证明弘宇德公司是代理凯旋公司而与宋爱珍签订的涉案认购协议；宋爱珍提交企业信用信息公示报告肆份，证明1、鲁德公司是凯旋公司的股东，未足额履行出资义务，应在未缴出资的范围内对公司债务承担连带清偿责任；2、弘宇德公司的控股股东兼法定代表人季晓菲，通过控股鲁德实业有限公司、临沂鲁德城市建设有限公司间接控股鲁德公司、凯旋公司，季晓菲系弘宇德公司、凯旋公司、鲁德公司的实际控制人。 一审庭审中，宋爱珍申请撤回对青岛中铁资产管理有限公司的起诉，宋爱珍明确案由为买卖合同纠纷。 一审法院认为，债务应当及时清偿。根据宋爱珍提交的《内部职工认购协议书》及收据、pos刷卡单、法院协查内容，可以认定，宋爱珍同弘宇德公司存在债权债务关系，宋爱珍向弘宇德公司支付了500万元款项，现其根据双方《内部职工认购协议书》的约定，要求弘宇德公司退还该款项，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于宋爱珍要求弘宇德公司、凯旋公司、鲁德公司按照年15%支付利息，一审法院认为，本案并非民间借贷纠纷，宋爱珍主张该15%年息过高，综合本案实际案情并结合法律规定，一审法院对利息酌情予以认定，具体为弘宇德公司应支付宋爱珍利息，该利息以500万元为本金自2014年7月10日按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算至弘宇德公司实际还清之日。关于宋爱珍要求凯旋公司、鲁德公司承担还款责任，一审法院认为宋爱珍的证据仅有弘宇德公司的盖章，且实际收款人为该公司。因此弘宇德公司应作为合同的相对方承担还款责任。宋爱珍依据合同关系主张其他公司承担还款责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不能予以支持。一审法院据此判决：一、弘宇德公司于判决生效之日10日内偿还宋爱珍500万元及利息（该利息以500万元为本金自2014年7月10日按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算至弘宇德公司实际还清之日）；二、驳回宋爱珍对凯旋公司、鲁德公司的起诉；三、驳回宋爱珍的其他诉讼请求。案件受理费71720元，由弘宇德公司承担54507元，其余由宋爱珍承担。 经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为500万元认购款返还主体认定及宋爱珍主张15%的年利息应否支持问题。 关于500万元认购款返还主体问题。弘宇德公司系涉案认购协议相对方，亦是500万元认购款的收取方，根据合同相对性原则，一审法院认定弘宇德公司承担500万元认购款的返还责任并无不当，本院予以确认。宋爱珍主张弘宇德公司与凯旋公司之间系代理与被代理的关系，弘宇德公司系代理凯旋公司出售涉案房屋，凯旋公司亦应承担还款责任，但宋爱珍提交的《内部职工认购协议书》等现有证据尚不足以确认弘宇德公司与凯旋公司之间存在代理关系，故宋爱珍要求凯旋公司及凯旋公司的股东鲁德公司承担责任，证据不足，本院在本案中暂不予支持。宋爱珍可待证明弘宇德公司与凯旋公司之间存在代理关系的证据充分后另行主张。 关于宋爱珍主张15%的年利息应否得到支持问题。涉案认购协议系宋爱珍、弘宇德公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。宋爱珍现主张自合同签订之日起支付15%的年利息，符合双方合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。一审法院将该15%年利息调整为同期贷款利率的1.3倍不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人宋爱珍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初2964号民事判决第二项、第三项； 二、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初2964号民事判决第一项为：青岛弘宇德不动产有限公司于本判决生效之日10日内偿还宋爱珍500万元及利息（该利息以500万元为本金自2014年7月10日按15%年利息计算至青岛弘宇德不动产有限公司实际还清之日； 三、驳回宋爱珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 一审案件受理费71720元，二审案件受理费46800元，共计118520元，由青岛弘宇德不动产有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊