山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12609号上诉人（原审被告）：济南关节外科医院(原济南股骨头医院)，住所地济南市。投资人：吴文珍，男，1969年10月17日出生，汉族，济南关节外科医院院长，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：董壮，山东易焕之邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，山东易焕之邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜自明，男，1970年8月2日出生，汉族，住临沂市。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：田启美，山东卫宣律师事务所律师。上诉人济南关节外科医院因与被上诉人姜自明医疗损害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。济南关节外科医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审的诉讼费用由姜自明承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.济南关节外科医院的医疗行为不存在过错，姜自明的损害在入济南关节外科医院治疗时就已存在，济南关节外科医院仅是没有达到其治疗目的，不存在新的因医疗行为导致的损伤，故而姜自明的损害结果与济南关节外科医院的医疗行为之间不存在因果关系。2.关于采用南京东南司法鉴定中心出具的（2019）医损鉴字第177号司法鉴定书认定事实不清。在司法鉴定书作出后，济南关节外科医院申请了鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭时答非所问，不能出具国标、行标和技术规范所具体载明的鉴定依据，该鉴定结果只是鉴定人的个人意见，不具有权威专业性。3.该鉴定机构未进行伤病关系的鉴定，根据“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》4.3之规定，姜自明在入济南关节外科医院治疗前其原发疾病双下肢缩短3cm、跛行就已构成九级伤残与目前南京东南司法鉴定中心伤残鉴定评定情况相同。姜自明目前伤残等级并不是济南关节外科医院的医疗行为造成，故不能确定济南关节外科医院的医疗行为与姜自明的损害具有因果关系。并且济南关节外科医院在一审中就提出补充司法鉴定申请，但一审法院未予理会，就依据该司法鉴定书做出判决。二、一审法院适用法律错误。姜自明的损害在入济南关节外科医院治疗时就已存在，济南关节外科医院仅是没有达到其治疗目的，不存在因新的医疗行为导致的损伤，姜自明可以依照医疗服务合同提起医疗服务合同纠纷的诉讼，因而一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于适用法律错误。姜自明辩称，一审经过质证和审查后采信鉴定意见书并作出判决符合法律规定，济南关节外科医院的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求。姜自明向一审法院起诉请求：1.判令济南关节外科医院赔偿姜自明残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费2673元、医疗费20585元、住院伙食补助费1300元、误工费19400元、护理费12000元、营养费4500元、交通费3000元、鉴定费12900元、精神损害抚慰金50000元；共计211016元；2.诉讼及相关费用由济南关节外科医院承担。一审法院认定事实：姜自明于2019年1月3日到济南关节外科医院检查、治疗支出门诊费用650元；姜自明于2019年1月3日至同年1月16日在济南关节外科医院住院13天，产生医疗费总计51153.14元，基本医疗报销后姜自明个人应自付28717.08元，因手术输血支出费用3440元。被扶养人王凤兰系姜自明之母，出生于1944年7月27日。2005年12月20日，临沂市老龄委向王凤兰颁发老年证。2020年2月13日，临沂市兰山区枣园镇围子里村村民委员会出具证明一份，载明：“兹证明我村居民姜开营、王凤兰为夫妻，双方一生共育三子一女，即长子姜自高、次子姜自明、三子姜军、女儿姜玉英，再无其他子女。姜开营为退休职工，有退休金，王凤兰年事已高，非退休职工，无劳动能力，没有退休金及其他收入。特此证明。临沂市兰山区枣园镇围子里村村民委员会（加盖公章），经办人签名。”姜自明就济南股骨头医院的医疗行为是否具有过错，如果具有过错该过错与姜自明损害后果之间是否存在因果关系，原因力大小是多少；姜自明的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、误工期限申请司法鉴定，一审法院委托后，南京东南司法鉴定中心于2019年12月25日出具东南司鉴中心[2019]医损鉴字第177号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.济南股骨头医院在对姜自明的诊疗行为中存在一定过错，该过错与姜自明目前右下肢跛行、短缩及髋关节功能障碍之间存在一定的因果关系。建议济南股骨头医院的医疗过错在姜自明上述损害后果中的原因力大小以同等因素为宜。2.姜自明目前情况相当于人体损伤九级伤残。3.建议姜自明的误工期限共计以十一个月为宜；护理期限共计以五个月为宜，护理人数以一人为宜；营养期限共计以六个月为宜。姜自明为此支出鉴定费12900元。济南关节外科医院对上述鉴定意见书有异议，于2020年1月9日向一审法院提交补充鉴定申请书，一审法院委托后，南京东南司法鉴定中心于2020年3月16日向出具《补充说明函》，载明：“贵院曾以（2019）年鲁01**委伤鉴字第498号委托书及相关材料委托我中心对‘1.被申请人（济南股骨头医院）的医疗行为是否具有过错，如果具有过错该过错与申请人（姜自明）损害后果之间是否存在因果关系，原因力大小是多少；2.申请人（姜自明）的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、误工期限’进行鉴定，我中心已于2019年12月25日出具东南司鉴中心[2019]医损鉴字第177号鉴定意见书。现贵院以（2020）年鲁01**委伤鉴字第35号委托书及济南股骨头医院补充司法鉴定申请书要求我中心对“……是否仍需我院（济南股骨头医院）对其（姜自明）原发伤病造成的伤残后果承担同等原因力的责任进行补充鉴定。经本案鉴定人集体讨论现补充说明如下：根据资料记载，姜自明2019年1月3日入住济南股骨头医院时存在右下肢外旋位、右下肢较左下肢短3cm、右髋关节活动部分受限等情况，经医方治疗后，2019年12月12日我中心对姜自明进行体格检查，见其右髋关节活动大部分受限，行走跛行，右髋关节外展肌力1级，双下肢长度相差3.5cm等，参照《人体损伤致残程度分级》的相关规定评定姜自明2019年12月12日情况相当于人体损伤九级伤残。纵观姜自明治疗过程，虽然姜自明在入住济南股骨头医院前存在一定程度右下肢功能障碍，但是若医方在对姜自明行髋关节翻修术中采用妥当的股骨假体取出方式（股骨大粗隆延长截骨术）并在姜自明后期发生股骨人工假体下沉过程中及时有效干预，可以极大程度改善姜自明右下肢功能障碍情况，这亦是姜自明就医以及医方行髋关节翻修术的主要目的。所以，济南股骨头医院的诊疗行为虽然未直接导致姜自明右下肢的功能障碍明显进一步加重，但一定程度上使姜自明未能达到经规范治疗后应有的治疗效果。故，我中心是综合考量各方面因素后，认为济南股骨头医院在对姜自明的诊疗行为中存在一定过错，该过错及姜自明自身病情与姜自明右下肢功能障碍程度（相当于九级伤残）之间均存在一定的因果关系，建议医疗过错在姜自明上述后果中的原因力大小以同等因素为宜。即，济南股骨头医院对姜自明的伤残后果（相当于九级伤残）承担同等原因力的责任。”根据济南关节外科医院的申请，鉴定人员刘宁生于2020年5月21日出庭接受质询，鉴定人员刘宁生就双方当事人针对上述鉴定事项提出的问题进行了回答。经过质询，济南关节外科医院对南京东南司法鉴定中心出具的上述司法鉴定意见书及《补充说明函》仍有异议，并申请重新鉴定。一审法院另查明，济南股骨头医院现名称变更为济南关节外科医院。一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个：一、对姜自明所受损害，双方责任如何划分；二、姜自明主张的各项赔偿损失数额是否有事实和法律依据。关于第一个焦点问题，对姜自明所受损害，双方责任如何划分。姜自明主张应当按照鉴定意见书的鉴定意见来确定赔偿责任，即济南关节外科医院应当对姜自明所受损害承担50%的赔偿责任。济南关节外科医院主张其不存在医疗过错行为，没有治疗好姜自明的原发疾病系医疗服务合同没有达到医疗服务目的，仅应当对姜自明在济南关节外科医院产生的医疗费用承担赔偿责任，即姜自明在济南关节外科医院住院产生的医疗费用可以全部退回，对其他项目均不予认可，已申请重新鉴定；对鉴定意见评定的50%比例严重高于实际情况，对姜自明的原发疾病没有改善，济南关节外科医院所应承担的过错比例不应超过10%。一审法院认为，南京东南司法鉴定中心出具的东南司鉴中心[2019]医损鉴字第177号司法鉴定意见书及《补充说明函》，经审查鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定人员依法出庭接受质询并回答了双方当事人提出的问题，并无不当，济南关节外科医院亦未提交足以反驳该鉴定意见书及《补充说明函》的相关证据，故一审法院认定该鉴定意见书及《补充说明函》作为本案的有效证据使用。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，要求重新鉴定无事实和法律依据，一审法院不予准许。根据该鉴定意见书及《补充说明函》载明的内容，再结合双方提交的相应证据及本案的实际情况，一审法院酌定姜自明在济南关节外科医院处治疗产生的医疗损害，姜自明承担50%的责任，济南关节外科医院承担50%的责任为宜。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。关于第二个焦点问题，姜自明主张的各项赔偿损失数额是否有事实和法律依据。姜自明主张各项赔偿损失数额共计211016元及计算方法如下：一、残疾赔偿金84658元。计算方法：2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元×20年×伤残系数0.2=169316元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为84658元。济南关节外科医院对姜自明主张的残疾赔偿金84658元不予认可，对姜自明主张按九级伤残、50%的赔偿比例均不予认可；对按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准没有异议，对年限有异议，但本案不存在按以上方式计算的基础，因为姜自明的伤残等级不是济南关节外科医院造成的。一审法院认为，关于鉴定意见认定姜自明所受损害构成九级伤残问题，该意见系根据鉴定时姜自明的实际身体状况得出，且该状况与济南关节外科医院的医疗过错之间存在因果关系，姜自明所受损害构成九级伤残与双方的原因力大小不属同一范畴，故鉴定意见认定姜自明所受损害构成九级伤残于法有据，一审法院予以确认。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明残疾赔偿金84658元。二、被扶养人生活费2673元。被扶养人1人，系姜自明之母王凤兰，75岁，扶养年限5年，扶养义务人5人。计算方法：2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26731元×扶养年限5÷扶养义务人5人×伤残系数0.2=5346元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为2673元。济南关节外科医院对姜自明主张的被扶养人生活费2673元不予认可，因为关于计算方法姜自明没有提供相关的合法证据，没有提供派出所出具的近亲属关系证明及被扶养人王凤兰的身份证、户口本，对姜自明提供的老年证不予认可。一审法院认为，经审查姜自明主张的被扶养人王凤兰生活费于法有据，且其主张的计算方法并无不当，按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明被扶养人生活费2673元。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。三、医疗费20585元。（一）济南股骨头医院花费29367元：1.门诊花费650元；2.2019.1.3-2019.1.16住院13天花费51153.14元，报销后个人自付28717元；（二）兰山区枣园中心卫生院花费890.35元；（三）柳青街道社区卫生服务中心135元；（四）临沂市兰山区人民医院2032.09元；1.门诊花费324.6元；2.2020.1.16-2020.1.29住院13天花费4284.19元，报销后个人自付1707.49元；（五）临沂市人民医院1825.37元；（六）临沂市交通医院1505.52元；（七）院外购买药物1975元：1.临沂市兰山区长宁大药房药费655元；2.宝芝大药房药费1320元；（八）济南市血液供保中心花费3440元；医疗费以上共计41170元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为20585元。济南关节外科医院对姜自明主张的住院医疗费的自付部分没有异议，对其他医疗费用均不予认可，因为不是济南关节外科医院医疗行为造成的医疗费损失，且姜自明举证中缺乏病历与发票的相互对应；济南关节外科医院认为过错比例不超过10%，如果按照医疗服务合同仅赔偿医疗费的话，可以退还姜自明住院产生的全部自付医疗费，但如果采信鉴定报告按照侵权走，仅承担姜自明在济南关节外科医院住院医疗费自付部分的最高10%。一审法院认为，姜自明提交的本案证据能够认定其在济南关节外科医院治疗及因济南关节外科医院存在医疗过错导致其出院后仍需继续治疗支出医疗费共计41170元，按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明医疗费20585元。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。四、住院伙食补助费1300元。住院天数：济南股骨头医院2019.1.3-2019.1.16住院13天；临沂市兰山区人民医院2020.1.16-2020.1.29住院13天；共计26天。计算标准：《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条伙食补助费按照出差自然(日历)天数计算，省内出差每人每天100元包干使用”的规定；计算方法：100元/天×26天=2600元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为1300元。济南关节外科医院对姜自明在其医院住院13天没有异议，但应该最高按10%给予赔付；姜自明在兰山区人民医院住院系治疗其原发疾病，不应由济南关节外科医院赔偿。一审法院认为，姜自明主张的住院伙食补助费于法有据，计算方法并无不当，按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明住院伙食补助费1300元。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。五、误工费19400元。误工期限：根据鉴定意见误工天数为11个月；计算标准：2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元÷12个月×11个月=38801元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为19400元。济南关节外科医院对姜自明主张误工费19400元不予认可，因为姜自明来济南关节外科医院住院治疗前的身体状况与目前没有差别，不会因为济南关节外科医院的医疗行为导致其误工，不应该由济南关节外科医院承担该项费用，且姜自明没有提交误工证明，不能证实因误工所导致的真实损失；对计算方式本身没有异议，但如果认定侵权最高按照10%赔付。一审法院认为，姜自明在济南关节外科医院处治疗时，因济南关节外科医院存在医疗过错造成姜自明损害，经鉴定误工天数为11个月，济南关节外科医院应赔偿姜自明误工费19400元。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。六、护理费12000元。护理期限及人数：根据鉴定意见护理期限为5个月；请的护工，系姜自明的朋友。计算方法：济南市护工平均工资160元/天×30天×1人×5个月=24000元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为12000元。济南关节外科医院对姜自明主张的护理费12000元不予认可，因为姜自明系请朋友护理，但未提交所花费护理费的相关证据，不能简单套用以上计算方式。一审法院认为，姜自明主张护理费于法有据，但计算方法有误，根据济南市当时的护理标准及本案的实际情况，一审法院酌定每天按120元计算为宜，对超出该数额部分的护理费不予支持，经计算护理费为18000元，故按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明护理费9000元。七、营养费4500元，并提交票据一宗予以证实。计算期限和依据：根据鉴定意见，营养期限为6个月；计算方法：50元/天×30天×6个月=9000元，济南关节外科医院承担50%的赔偿责任为4500元。济南关节外科医院对姜自明主张的营养费4500元不予认可，因为姜自明提交的营养费花费仅是收据，未提供发票，不能证实产生了营养费花费，姜自明不能简单按照鉴定意见主张该项费用。一审法院认为，根据姜自明提交的相应营养费票据及鉴定意见，再结合本案的实际情况及姜自明的病情，姜自明主张营养费的计算方法并无不当，故按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明营养费4500元。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。八、交通费3000元，并提交票据一宗予以证实。济南关节外科医院对姜自明提交的一张来济南关节外科医院治疗的90元的发票予以认可，对其他均不予认可。一审法院认为，姜自明家住临沂市兰山区，到济南关节外科医院治疗所患疾病及出院后因济南关节外科医院的医疗过错需要到其他医疗机构继续治疗必然发生较大数额的交通费，再结合姜自明提交的相应票据，根据本案的实际情况，一审法院酌定交通费为2000元为宜，对超出该数额部分不予支持。按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明交通费1000元。九、鉴定费12900元，并提交鉴定费发票予以证实。济南关节外科医院对鉴定意见本身不予认可，且申请重新鉴定，如果法院采信该鉴定意见，济南关节外科医院承担的费用应为鉴定费×最高不超过10%的比例。一审法院认为，姜自明主张的鉴定费12900元由鉴定费发票为证，按照责任承担比例，济南关节外科医院应赔偿姜自明鉴定费6450元。济南关节外科医院所提抗辩不能成立，不予采信。十、精神损害抚慰金50000元。依据《山东省高院会谈纪要》规定单位侵权的最高赔偿数额为10万元；本案中济南关节外科医院为单位，具有完全的赔偿能力；经过鉴定，济南关节外科医院在诊疗过程中具有严重过错，造成姜自明残疾，给姜自明带来严重的精神损害；因此，姜自明主张的50000元精神损害抚慰金在法律规定的范围内，且符合本案的客观实际情况。济南关节外科医院对此主张姜自明目前的身体状况系其原发疾病导致，来济南关节外科医院治疗没有加重其新的损害，不应由其承担精神损害抚慰金。一审法院认为，本案中由于济南关节外科医院的医疗过错给姜自明造成严重的精神痛苦，根据姜自明的伤残等级及本案的实际情况，一审法院酌定济南关节外科医院赔偿姜自明精神损害抚慰金10000元，对超出该数额部分的主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明残疾赔偿金84658元。二、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明被扶养人生活费2673元。三、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明医疗费20585元。四、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明住院伙食补助费1300元。五、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明误工费19400元。六、济南关节外科医院于本判决生效之日起十日内，赔偿姜自明护理费9000元。七、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明营养费4500元。八、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明交通费1000元。九、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明鉴定费6450元。十、济南关节外科医院于判决生效之日起十日内，赔偿姜自明精神损害抚慰金10000元。十一、驳回姜自明的其他诉讼请求。案件受理费4460元，减半收取2230元，由姜自明负担540元，济南关节外科医院负担1690元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，姜自明在济南关节外科医院治疗期间，因济南关节外科医院的过错造成其人身损害，济南关节外科医院应按其过错程度承担赔偿责任。一审中，鉴定意见已经双方质证，对济南关节外科医院的异议，鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询。二审中，济南关节外科医院未提交足以推翻上述鉴定意见的证据，对鉴定意见应予采信。济南关节外科医院主张姜自明在入院治疗时已经构成九级伤残，对此未提交证据证实，本院不予采信。济南关节外科医院重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，本院不予准许。一审依据鉴定意见确认的各项赔偿数额，并无不当，本院予以确认。综上所述，济南关节外科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4460元，由上诉人济南关节外科医院负担。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘彤