贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6441号上诉人（原审被告）：黔西亿安居市场管理有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县文峰街道办事处文峰社区东出口运煤大道万丰国际商贸城8栋。法定代表人：沈志乐，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廉勇新，贵州黔西县律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶玲，男，1978年4月9日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告）：张燕，女，1981年12月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。二被上诉人的委托诉讼代理人:周刚，贵州于道律师事务所律师。上诉人黔西亿安居市场管理有限公司因与被上诉人陶玲、张燕委托合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黔西亿安居市场管理有限公司上诉请求：依法改判，公正裁决。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商铺委托经营合同》第四条第二款（2）约定：“第四年按黔西万丰国际商贸城销售政策执行，（分配按商品买卖合同总价的9％给予回报）在甲方已经委托乙方经营前提下。双方在半年度后的3个月内进行半年度经营的利益分配。”据此，双方约定的是利益分配，即商铺在租出去的前提下，才有利益，才能产生分配。本案中，涉案的商铺在经营出租期间因受黔西东出口运煤大道改建交通阻塞长达4年之久的影响，以及黔西高速坪子收费站下站途经的同心商贸城商铺招商入住的市场竞争影响，所以涉案商铺基本出租困难，造成上诉人没有经营收入，无利益分配。所以，一审法院认定无经营收入的商铺在第四年开始也要按商品房买卖合同总价的9％给予回报，判决上诉人向被上诉人支付托管收益及滞纳金，明显与合同约定不符，属错误判决。二、涉案商铺在托管合同签订后，因受黔西东出口运煤大道长达四年多因道路改造交通阻塞的影响，以及同心商贸城政府招商入住市场竞争的影响，导致上诉人托管经营的万丰商贸城商家入住率低，严重影响上诉人的商铺出租经营。上述情况，属不可抗力因素，应减免上诉人应承担的责任。被上诉人陶玲、张燕辩称，上诉人理解合同错误，按照合同约定，并不是上诉人必须要收到承租人租金后才用收到的租金支付被上诉人的款项。按照合同约定，第四年按商品房买卖合同总价的年9%给予回报，第五年按商品房买卖合同总价的年10%给予回报，并约定了相应的滞纳金。上诉人称自己遭受其他案外因素影响致使没有收到租金，本身是一种风险，在正常的商业经营活动中纯属正常现象，并不是不可抗力，不能抗辩不向被上诉人支付收益及滞纳金。上诉人主张只是因为困难就不支付被上诉人款项，既不合情，也不合理，上诉人并没有达到不能支付的条件。上诉人至今未提交新证据佐证，其上诉理由没有事实和法律支撑。另外，涉案委托合同纠纷被上诉人曾起诉过一次，主张第四年前六个月收益，经法院判决后，上诉人与被上诉人均未上诉，判决生效后上诉人也履行了义务。因上诉人又未向被上诉人支付后期收益，被上诉人这是第二次起诉主张第四年后六个月和第五年前六个月的收益，一审法院同案同判，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应维持一审判决。一审原告陶玲、张燕向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付2018年12月1日至2019年11月31日期间的委托经营管理收益25176元；二、判令被告支付原告滞纳金暂计1436元，（从2019年9月1日起以六个月收益12052元为基数按0.0003元/天计算滞纳金至该收益金付清为止，暂计算到起诉之日为285天，计滞纳金1030元；判令被告从2020年3月1日起以六个月收益金13124元为基数按0.0003元/天计算滞纳金至该收益金付清为止，暂计算到起诉之日为103天，计滞纳金406元；）；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年4月15日，二原告与黔西万丰置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定二原告购买位于XXX万丰国际商贸城XXX号房，该房产权登记建筑面积为45.23平方米，套内建筑面积为35.6平方米，商品房总价款为256053元。2014年4月7日，二原告与被告签订《黔西万丰国际商贸城商铺委托经营管理合同》，约定甲方（二原告）将位于XXX万丰国际商贸城内所购置的XXX号，建筑面积预测为47.31平方米的商铺委托给乙方（被告）经营管理。委托经营管理期限为10年，从2015年6月1日至2025年5月31日止。双方明确从约定委托期限起算，约定乙方和开发商在商品房买卖合同中约定的交房日期和本合同的委托期限不一致并不影响本合同的开始履行。同时约定在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销委托合同。原、被告签订的协议在第四条“经营收入的支持和分配”中还约定了经营收益分配方式，具体为：第四.1.(1)约定前三年的经营收益不再分配，经营所得全部归乙方，经营成本由乙方承担。前三年的经营收益已在购买商铺时从开发商处通过房价已择返给予甲方。第四.1.(2)约定第四年按黔西万丰商贸城销售政策执行，（分配按商品房买卖合同总价的年9%给予回报）在甲方已经委托乙方经营的前提下。双方在半年度后的3个月内进行半年度经营的利益分配；第四.1.(3)约定第五年按黔西万丰商贸城销售政策执行，（分配按商品房买卖合同总价的年10%给予回报）在甲方已经委托乙方经营的前提下。双方在半年度后的3个月内进行半年度经营的利益分配；第四.1.(4)约定第六年起双方按9:1租金收益分配。甲方收益为9、乙方收益为1用于商贸城各项管理。双方在半年度后的3个月内进行半年度经营的利益分配；第四.1.(5)约定乙方将甲方所得收益按一下方式支付：汇入甲方自己名下指定账户，开户行：无，账号或卡号：无。该合同第七条“合同的变更和终止”对关于合同终止事项约定为：第七.2.（1）约定因不可抗力、自然灾害、意外事件、刑事犯罪事件或者法律法规、地方法规规章、政府行政行为、政策、指令致使合同根本无法履行的则本合同自动终止；第七.2.（2）委托经营期限届满后，若甲方不再委托经营，则合同终止，进行商铺交付返还。返还标准在不破坏主体结构安全的情况下，按照该商铺最后一位租赁经营户撤场时的商铺现状交还给甲方。第七.2.（3）甲方违反合同约定致使乙方无法正常经营或导致承租人无法正常经营使用的，乙方有权解除合同并追究甲方的违约责任。第七.2.（4）因甲方个人债务、继承、婚姻等出现纠纷导致该商铺的权利和正常经营使用受到影响的（如查封、冻结、他人主张权利、闹事等），乙方有权解除合同，并有权要求甲方赔偿乙方和承租人的损失。乙方的损失按照合同解除前最近一个月度（若无实际租金的，则参照同档次商铺的最近一月月租金确定）乙方可收取的月租金乘以委托经营期限内的剩余月份，由甲方在合同解除后一次性支付。承租人的损失待依法确定后由甲方承担。第七.2.（5）甲方违反其他约定，经乙方发出通知后7天内未能纠正的，则乙方有权解除合同。第七.2.（6）乙方未按约定支付甲方应得利益且无甲方违约在先等其他抗辩事由的，甲方可解除合同，同时乙方承担租金额万分之三每天的延付租金违约金。合同第八条“责任免除和限制”第八.1.约定因自然灾害、不可抗力、意外事件、刑事犯罪事件或等致使合同变更或终止的，双方皆可免责；第八.3.因前述任何一种原因导致市场经营暂时受影响无法履行本合同的，则在受影响期限内，双方皆免除相关责任。合同第九条“违约责任”关于滞纳金事项约定为：第九.5.约定乙方无故未按约定支付甲方可分配收益的，逾期每天则按照甲方可得收益的万分之三支付滞纳金，直至乙方支付或甲方解除合同为止。除上述内容外，协议还规定了原、被告双方其他权利义务。协议签订后，原告即按合同约定履行该协议，将其购买的商铺由被告经营管理。2019年4月2日，二原告因被告未按合同履行义务向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）黔0522民初2168号判决（该份判决现已生效），判决：“一、原告陶玲、张燕与被告黔西亿安居市场管理有限公司继续履行其双方于2014年4月7日签订的合同编号：16-119《黔西万丰国际商贸城商铺委托经营管理合同》；二、由被告黔西亿安居市场管理有限公司于判决生效后十日内支付原告陶玲、张燕2018年6月1日至2018年11月30日期间的委托经营管理收益11522元，并支付以该11522元为基数按日利率万分之三计算从2019年3月1日起至2019年4月2日期间的滞纳金114元，共计11636元；三、驳回原告陶玲、张燕的其他诉讼请求”。现因除（2019）黔0522民初2168号判决明确的2018年11月30日前的委托经营管理收益外，从2018年12月1日起的委托经营管理收益，被告仍未按合同支付，故二原告向一审法院提起诉讼，请求判如所诉。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案中，原、被告签订《黔西万丰国际商贸城商铺委托经营管理合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效。被告经营管理原告的商铺，应该按合同约定向原告支付收益，因双方已约定了收益支付标准及时间即第四年按黔西万丰商贸城销售政策执行，分配按商品房买卖合同总价的年9%给予回报；第五年按黔西万丰商贸城销售政策执行，分配按商品房买卖合同总价的年10%给予回报；约定了租金支付时间为双方在半年度后的3个月内进行半年度经营的利益分配。现二原告就2018年12月1日至2019年11月31日期间的委托经营管理收益提起诉讼，根据双方合同约定2018年12月1日至2019年5月31日为第四年的半年度，商品房买卖合同总价款为256053元，期间的经营管理收益为11522元（256053元×9%/2），2019年6月1日至2019年11月30日为第五年的半年度，商品房买卖合同总价款为256053元，被告应向原告支付的半年度委托经营管理为12803元（256053元×10%/2），故2018年12月1日至2019年11月30日被告应向原告支付委托经营管理合计为24325元（11522元+12803元）。二原告主张的该期间的经营收益为25176元，高于双方约定，一审法院在24325元范围内予以支持。对于被告抗辩其只能按实际收益即其租赁该商铺所得租金支付，因其双方合同中对第四年、第五年的收益分配未有此约定，故一审法院不予采纳。被告因疫情出现应免除经营收益的主张，因原告要求支付经营收益期间在疫情之前，故被告的该项抗辩意见，一审法院不予采信。对于原告主张滞纳金暂计1436元，因被告无故未按合同约定的半年度后的3个月内与原告进行半年度经营的利益分配，存在逾期情形，原告要求按照每天可得收益的万分之三支付至该收益实际支付完毕之日止滞纳金的请求与双方当事人合同约定一致，但鉴于2020年1月下旬起，新冠肺炎疫情导致企业不能正常经营确的情形属于不可抗力，被告提出免除疫情期间的滞纳金符合双方的合同约定及法律规定，对于该项抗辩意见一审法院予以采纳。在庭审中，双方均认可以2020年1月23日作为疫情开始的时间节点，故2020年1月23日之前依照合同约定所产生的滞纳金一审法院予以支持，从2020年1月24日起至起诉之日止的滞纳金一审法院不予支持。根据合同约定，被告半年度后的3个月与原告进行半年度经营的利益分配，2018年12月1日至2019年5月31日期间的滞纳金从逾期之日起即2019年9月1日起开始计算滞纳金,至2020年1月23日止为145天，被告应支付滞纳金501元（11522元×0.0003×145天）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告黔西亿安居市场管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶玲、张燕支付2018年12月1日至2019年11月30日期间的委托经营收益24325元；二、被告黔西亿安居市场管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陶玲、张燕支付截至2020年1月23日滞纳金501元；三、驳回原告陶玲、张燕其他诉讼请求。案件受理费233元，由黔西亿安居市场管理有限公司负担200元，原告陶玲、张燕负担33元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人黔西亿安居市场管理有限公司的上诉请求进行审理。对当事人无异议和未提出上诉的部分，本院不予审理。关于上诉人认为只有在其将案涉商铺租出去取得经营收入才产生利益分配的上诉理由，根据双方合同约定，被上诉人将案涉商铺委托上诉人经营管理后，从第四年开始，上诉人就应当按照案涉商铺合同总价的一定比例向被上诉人分配利益，并非以上诉人是否将案涉商铺出租取得经营收入以及取得多少经营收入为前提。该约定合法有效，且已经生效判决确认，上诉人依法应按照该约定向被上诉人履行分配利益的义务。故上诉人在经营管理商铺期间是否取得经营收入以及取得多少收入均不影响其应按照合同约定向被上诉人分配相应利益，上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人认为其在经营管理案涉商铺期间因道路改造以致交通阻塞及政府招商市场竞争等因素严重影响其经营收入，该因素属不可抗力，应减免其责任的上诉理由，首先，如前所述，上诉人在经营管理案涉商铺期间的经营收入情况并非上诉人应否向被上诉人分配利益以及分配多少利益的依据，故不论上诉人所称影响其经营收入的上述因素是否存在均不能免除或减轻上诉人向被上诉人分配利益的责任；其次，上诉人所称影响其经营收入的上述因素并非不可抗力，不能以此为由减免上诉人在本案中应承担的利益分配责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为因受疫情影响应减免相关利益分配的上诉理由，经查，被上诉人请求利益分配的期间是2018年12月1日至2019年11月30日，而疫情发生在2020年1月23日之后，该期间的利益分配不存在受疫情影响的问题。更何况，一审法院在计算逾期分配利益的滞纳金时已经考虑了疫情因素并进行了相应的扣减。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黔西亿安居市场管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费466元，由上诉人黔西亿安居市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十一月九日书记员  郑勤文