广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3673号上诉人（原审原告、反诉被告）：江某某。委托诉讼代理人：何广辉，广东定稳顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：古立其，广东定稳顺律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市鸿都实业发展有限公司。委托诉讼代理人：刘小辉，广东达伦（仲恺）律师事务所律师委托诉讼代理人：谢巧莹，广东达伦（仲恺）律师事务所实习律师江某某因与惠州市鸿都实业发展有限公司（以下简称鸿都公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江某某向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）粤1323民初5910号《民事判决书》第一至第三项判决，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；二、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在不享有约定或法定解除权的情形下，于2019年3月15日用手机彩信发送解除通知书图片给上诉人的方式通知解除合同，是不具有法律效力的。一审判决确认原被告在2017年12月24日签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》已于2019年3月15日解除是极端错误的。一审判决不予认定被上诉人存在一房二卖的违约情形更是错上加错，从而造成错误地作出第一、二、三项判决。一、被上诉人在2019年3月15日发送解除合同通知书给上诉人的行为属于不享有约定或法定解除权情形下的无效解除行为，不产生解除合同的法律效力，本案争议的商品房买卖合同关系尚未解除，只有待本案作出判决解除合同且判决书生效之日才算法律意义上的解除。（一）2019年3月15日被上诉人尚未享有约定或法定解除权。1、被上诉人不享有约定解除权。《沣盛•帝景住宅意向认购书》（下称：《认购书》）未约定在甲方指定的多长时间内乙方必须参加正式认购，那么甲方指定参加正式认购的期限就必须有个合理的期限，故《认购书》未约定如果乙方经通知后在多长时间内如果没有参加正式认购甲方就有权解除合同。被上诉人不享有《合同法》第九十三条的合同约定解除权。2、被上诉人不享有《合同法》第九十四条的合同法定解除权。在本案中《合同法》第九十四条第（一）（二）（四）（五）的情形明显不存在，以下论证本案同样不存在第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形。(1)没有证据证明在2019年3月15日被上诉人发送解除合同通知书前有效通知过上诉人前往参加正式认购。①《认购书》上写明上诉人江某某138*****831的手机号，但在2019年3月15日之前上诉人的这个手机号从未收到被上诉人的来电或信息通知参加正式认购。一审庭审中上诉人代理律师在审判长主持下法庭调查过程中，郑重质问被上诉人代理人有无已打电话方式通知过上诉人前往参加正式认购，被上诉人的代理人不予回应上诉人方的质问，故意岔开话题罔顾左右而言它（可以查看一审庭审笔录及庭审过程的录像），足于认定被上诉人从未以《认购书》写明的电话通知方式通知上诉人参加正式认购，上诉人存在未按合同约定履行通知义务情形，属于根本性违约。②一审判决认定“（一审判决书第10页第10至13行）上述微信内容足于证实原告已通过微信联系的方式得知被告要求其‘及时办理购房手续’以及因为逾期办理被解除认购意向协议的事情。被告已尽到合理通知义务”是依据不足的。一审判决认定这点事实的依据不足且放到后面再充分论证，现退一万步来说，假设一审判决认定上诉人已经用微信联系的方式得知被上诉人要求其“及时办理购房手续”是成立的，那么请法官们睁大法眼认真看看江某某与陈惠云之间的微信聊天记录，记录显示在2018年12月7日被上诉人取得预售许可证具备正式签约条件后，被上诉人售楼小姐陈惠云第一次发微信给江某某的时间是在2018年12月18日上午11：50。微信记录显示在2018年12月18日至2019年4月20日期间，江某某都没有回复过陈惠云的微信，一般来说应认定江某某没有收到过陈惠云的微信通知，鉴于一审判决霸王硬上弓一定要认定陈惠云已经通过微信方式通知江某某且江某某已经确定得知正式签约通知，我们暂且认可一审判决霸王硬上弓的认定，那么陈惠云最早通知江某某参加签约的时间只能认定为2018年12月18日。2018年12月18日陈惠云第一次微信通知正式签约到2019年3月15日陈惠云用手机彩信向江某某发出解除合同通知，满打满算只有85天。《合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”当事人可以解除合同，江某某在经通知后的85天内没有履行参加正式签合同的义务，是否构成“经催告后在合理期限内仍未履行”，85天未履行算不算超过了合理期限？这个合理期限可以参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的“经催告后三个月合理期限内仍未履行”定为三个月，被上诉人在发出正式签约通知后未满三个月的合理期限就单方擅自解除合同，属于无权解除，是无法律效力的。严格来讲陈惠云2018年12月18日第一次微信通知还算不上是“催告”，催告是指合同一方当事人发现另一方当事人有迟延履行现象后催促告知对方及时履行，《合同法》第九十四条第（三）项规定的是经催告后三个月未履行才可以解除合同，本案中被上诉人仅仅通知过上诉人一次，即使把这唯一的一次通知当作是催告，那么经催告后只有85天便发出解除合同的通知也是不符合法定解除权的。（二）被上诉人在不享有约定或法定解除权情况下发出的解除合同通知是无效的，不能以上诉人在2019年3月15日收到被上诉人解除通知后三个月异议期内未提起诉讼就认定合同已经解除。被上诉人在未成就《合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”法定解除条件的情况下，发出解除合同通知属于违法解除，是一种“恶人先告状”的做法。因为被上诉人违法解除行为构成根本违约在先，故上诉人没有义务必须在通常的三个月异议期内提起诉讼。根据最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要之法官会议意见“当事人根据《合同法》第96条的规定通知对方解除合同的，必须具备《合同法》第93条或者第94条规定的条件，即需要具备约定或法定的解除权，合同才能解除。人民法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，不能仅仅以约定或法定的异议期限届满而受通知一方未起诉表示异议就认定合同已经解除。”，据此，本案争议的商品房买卖合同关系尚未解除，只有待本案作出判决解除合同且判决书生效之日，才算法律意义上的解除。二、被上诉人在尚未解除本案商品房买卖合同关系，于2019年8月20日将涉案房屋出售给案外人构成“一房二卖”。㈠本案《沣盛•帝景住宅意向认购书》根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定可认定为商品房买卖合同，鉴于一审判决第9页认定了原被告之间成立了商品房买卖合同关系，在此上诉人不在赘述。但，一审判决没有单列确认原被告之间形成的商品房买卖合同成立且生效这一判项是错误，属于遗漏原告方的诉讼请求未作处理，其后果是一审判决解决的只是解除认购关系，而不是解除商品房买卖合同关系。㈡基于前面的论述本案原被告之间的商品房买卖合同关系尚未解除，但被上诉人在2019年8月20日又将涉案房屋出售给案外人宋书启、王彦甫，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，导致商品房买卖合同目的不能实现的，故上诉人请求解除商品房买卖合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。上诉人诉请被上诉人返还购房款18万元及利息，赔偿涉案房屋升价的损失41244元，承担已付购房款一倍的赔偿款18万元，这三项诉请是可以同时得到支持的。法理上可参考《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十九、房屋涨价损失与一倍赔偿的并用“出卖人具有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条规定的违约情形，导致商品房买卖合同解除，买受人要求同时赔偿房屋涨价损失和不超过已付购房款一倍损失的，可予以支持，但合同另有约定的除外。出卖人有证据证明两项赔偿数额相加过分高于买受人所受实际损失的，可以酌情降低赔偿总额。”，本案上诉人诉请被上诉人返还已付购房款18万元及利息，赔偿涉案房产升价损失41244元，并赔偿一倍购房款18万元，合情合理不至于过高，完全可以全部支持。判例上可参考：中国裁判文书网于2015年5月4日发布的，北京市第二中级人民法院作出的北京开普伟业房地产开发有限公司与肖丽等商品房预售合同纠纷二审民事判决书，案号：（2015）二中民终字第02109号，该案判决开发商退还购房款110万元，同时赔偿一倍的购房款及涉案房屋升值部分的损失共350万元。三、一审判决以霸王硬上的牵强方式认定对被上诉人有利，对上诉人不利的事实，是不公平、不公正的。㈠一审判决运用逻辑推理的方法认定“上述微信内容足以证实原告已通过微信联系的方式得知被告要求其‘及时办事购房手续’以及因为与其办理被解除意向协议的事情。被告已尽到合理通知义务（一审判决书第10页第10至13行）”及“但考虑到原被告此前确实通过微信商讨购房事宜，双方确实通过行为对认购书约定的联系方式进行变更（一审判决书第11页第3至5行）”，完全不具有合理性，属于无中生有、指鹿为马的重大错误。从江某某与陈惠云之间的聊天内容（证据1）可以归纳总结出以下规律：1、江某某与陈惠云之间并非经常用微信联系，自2017年12月23日双方添加微信至2018年12月18日上午11：50陈惠云第二次主动发微信给江某某，近一年整期间双方只微信联系过7次，每相邻两次微信联系的时间间隔分别为101天、86天、57天、36天、62天。2、自2017年12月24日认购日起的连续5次都是江某某主动微信联系陈惠云，这5次聊天没有一次是陈惠云主动联系江某某的，每次聊天内容都未提及变更原认购书约定的电话通知方式为微信通知方式。3、在2018年12月18日至2019年3月13日陈惠云不断发微信给江某某的82天里，江某某都没有回复。4、江某某和陈惠云之间并非经常联系，甚至可以连续超过100天都没有微信联系，那么在2018年12月18日至2019年3月13日陈惠云不断发微信给江某某的82天里，江某某完全有可能根本没有看到陈惠云微信通知信息的。据此，一审判决书根据逻辑推理的方式认定“…以上微信内容足于证实原告已通过微信联系方式得知被告要求…”是不成立的。综上，一审判决在完全没有深入研究找出江某某与陈惠云之间的微信聊天记录的规律情况下，便以霸王硬上弓的方式简单、粗暴、牵强地认定“在2018年12月18日开发商取得预售许可证具备正式签约条件后陈惠云第一次发微信给江某某，至2019年3月15日的85天内，江某某一定看到了陈惠云发出的微信，并且知晓了陈惠云通知其正式签约及发送解除通知书”，这是非常冒失的，这种未经调查研究事实规律的逻辑推理得出的结论必然是错误的。四、一审判决认定“（一审判决书第11页）…因本案原被告均对合同解除及房屋未能办理过户的事宜存有过错，且原告未能提交证据证实该房屋未能办理过户对其产生逾期利益损失问题…”属于认定事实错误，是不分是非曲直的糊涂认定。㈠《认购书》约定了电话通知方式，陈惠云自2018年12月18日起至2019年3月14日江某某发手机信息询问期间不断发微信给江某某，江某某都没有回复微信，这说明陈惠云发出的通知未送达江某某并为江某某所知晓。2019年3月15日是被上诉人取得预售许可证后陈惠云第一次联系上江某某，但刚刚第一次联系上，陈惠云便手机彩信发送是解除合同通知书给江某某，根本都没有给予合理的期限给予江某某考虑是否要正式签约。江某某有什么过错呢？2019年3月15日是消费者权益保护日，被上诉人第一次通知上诉人便是通知解除合同，这是不是很讽刺、很滑稽。㈡《沣盛•帝景住宅意向认购书》约定的涉案房屋总价为1070897元，被上诉人“一房二卖”将涉案房屋卖给案外人的总价是1112141元，如果本案合同解除后上诉人要重新买回跟涉案房屋价值相当的房屋支付的价格就是案外人购买涉案房屋的价格1112141元，上诉人需要付出比认购书约定1070897元多41244元的购房款，将预期利益损失定为需要多支付的41244元购房款合情合理，还需要什么证据呢？五、只要站在公平公正的立场严格按照证据规则来审理，本案事实是可以查得一清二楚清楚的，不需要再发回重审，请求二审法院直接改判支持上诉人的全部诉讼请求。六、本案根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定直接判决开发商承担退还购房款、赔偿预期利益损失、另赔偿一倍已付购房款，对违规销售、无视购房者利益的开发商有良好的警示教育作用，故请求二审法院直接撤销一审判决进行改判，不需要再做任何调解工作。七、一审判决遗漏了对上诉人申请诉前保全的保全费的处理，请二审法院判决由被上诉人承担全部诉讼费用。综上，请求二审法官依法运用证据规则，实事求是查明案件事实，依法撤销一审判决的第一至第三项判，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。上诉人的诉讼请求详见一审中上诉人提交的《变更诉讼请求申请书》。上诉人鸿都公司发表答辩意见：江某某之上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。具体如下：一、一审判决遗漏重要事实。1、一审判决遗漏答辩人从2018年12月18日开始已通过多种方式多次通知被答辩人前来正式签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》的事实（以上事实详见答辩人提交的证据“微信聊天记录”、“短信聊天记录”）。2、一审判决遗漏被答辩人在收到《关于解除的通知》后仍消极对待的事实（以上事实详见答辩人提交的证据“微信聊天记录”、“短信聊天记录”）。二、一审判决适用法律错误，导致法律关系认定错误。一审法院认定答辩人与被答辩人的商品房买卖合同关系自2018年12月7日取得《商品房预售许可证》时生效没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。答辩人认为，答辩人与被答辩人签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》（以下简称“意向认购书”）的性质是商品房预约合同，而不是一审法院认定的商品房买卖合同，双方之间并未形成一审法院认定的商品房买卖合同法律关系。首先，答辩人与被答辩人于2017年12月24日签署的《沣盛•帝景住宅意向认购书》是双方的真实意思表示，依法有效，双方均应当充分、确实履行。意向认购书中约定被答辩人在收到答辩人通知后，应在指定日期前来参加正式认购，签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》。其次，从内容来看，该意向认购书仅约定了商品房基本状况、总价款，没有约定购房款支付时间，商品房交付时间及条件，供水、供电、供热、燃气，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同。综上，答辩人与被答辩人之间并未形成正式的商品房买卖合同法律关系，一审法院认定答辩人与被答辩人的商品房买卖合同关系自2018年12月7日取得《商品房预售许可证》时生效没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。三、一审判决确认《沣盛•帝景住宅意向认购书》已于2019年3月15日解除，并以答辩人存在过错判令答辩人向被答辩人支付利息没有事实及法律依据。贵院应改判确认《沣盛•帝景住宅意向认购书》已于2019年3月13日解除，并改判答辩人无需向被答辩人支付利息。案涉房屋于2018年12月10日取得《商品房预售许可证》后，答辩人从2018年12月18日开始已通过多种方式多次通知被答辩人前来正式签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》，但被答辩人于收到通知后没有前来签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》。出于无奈，答辩人于2019年3月13日向被答辩人送达《关于解除的通知》，通知解除意向认购书。因此，应确认双方签订的意向认购书于2019年3月13日解除（以上事实详见答辩人提交的证据“微信聊天记录”、“短信聊天记录”）。被答辩人辩称一直未收到答辩人签订商品房买卖合同的通知明显与事实不符。理由如下：第一，答辩人项目高级置业顾问陈惠云于2017年12月23日通过被答辩人在意向认购书中预留的手机号码“138*****831”搜索微信号与被答辩人互加好友后，被答辩人陆陆续续向陈惠云了解过楼盘的售卖情况、价格等，这表明被答辩人的微信是可以收到答辩人的通知信息的。第二，恰巧是从2018年12月18日陈惠云通知被答辩人前来办理正式认购手续后的三个月期间，被答辩人未再回复过任何消息。出于无奈，答辩人于2019年3月13日通过陈惠云的微信向被答辩人送达《关于解除的通知》，答辩人于第二天，即2019年3月14日就通过另一手机号码向陈惠云发送信息。这一细节（即收到解除通知后仅一天即回复信息）也恰恰表明被答辩人一直都可以接收到答辩人的微信通知，只是其出于个人原因（有可能是因为担心签订合同后其就需要支付购房款），不想那么快签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》，所以才故意不回复信息。第三，被答辩人认可微信聊天记录的真实性，但辩称其需照顾母亲所以一直未看过微信。答辩人认为，其主张完全站不住脚。被答辩人的微信名是“熙宝铜门－门窗江某某”，这说明被答辩人是经营门窗生意，其微信除了用于日常生活，还用于日常工作。在此情况下，被答辩人主张其近三个月时间没有看过微信与常理不符。综上，双方未能签订正式商品房买卖合同责任在于被答辩人，答辩人已充分履行了意向认购书约定的通知义务，被答辩人违约在先，答辩人有权按该意向认购书第三条第二款之约定，解除双方之间的预约合同，并无需承担违约责任。一审判决认定答辩人存在过错并判令答辩人向被答辩人支付利息没有事实及法律依据。四、答辩人收到通知后怠于办理正式认购手续，已违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，向答辩人赔偿损失。一审判决未支持答辩人的反诉请求存在错误，应当予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，答辩人未按意向认购书的约定在收到被答辩人通知后在指定时间前来签订正式买卖合同，违反了意向认购书的约定义务和先合同义务，应承担缔约过失责任。因此，被答辩人有权要求其赔偿损失，损失赔偿额可以以未付购房款总额人民币890897.00元为基数，从被答辩人通知答辩人办理认购的指定时间届满之日起计算至解除通知之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%的贷款逾期利率计算，合计损失赔偿额为人民币14209.81元。综上，江某某的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。上诉人鸿都公司向本院提出上诉请求：1、对（2019）粤1323民初5910号民事判决书第一项判决依法改判，改判为：“确认被上诉人江某某与上诉人惠州市鸿都实业发展有限公司在2017年12月24日签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》已于2019年3月13日解除”。2、撤销（2019）粤1323民初5910号民事判决书第二项判决，并依法改判为：“驳回被上诉人江某某的诉讼请求”。3、撤销（2019）粤1323民初5910号民事判决书第四项判决，并依法改判为：“判令被上诉人江某某向上诉人惠州市鸿都实业发展有限公司赔偿损失共计人民币14209.81元（该损失金额以被上诉人江某某未付购房款人民币890897.00元为基数，自2018年12月15日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%的贷款逾期利率计算至2019年3月13日止）”。4、维持（2019）粤1323民初5910号民事判决书第三项判决。5、一审、二审诉讼费由被上诉人江某某承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实。1、一审判决遗漏上诉人从2018年12月18日开始已通过多种方式多次通知被上诉人前来正式签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》的事实（以上事实详见上诉人提交的证据“微信聊天记录”、“短信聊天记录”）。2、一审判决遗漏被上诉人在收到《关于解除的通知》后仍消极对待的事实（以上事实详见上诉人提交的证据“微信聊天记录”、“短信聊天记录”）。二、一审判决适用法律错误，导致法律关系认定错误。一审法院认定上诉人与被上诉人自2018年12月7日取得《商品房预售许可证》时生效没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》（以下简称“意向认购书”）的性质是商品房预约合同，而不是一审法院认定的商品房买卖合同，双方之间并未形成一审法院认定的商品房买卖合同法律关系。首先，上诉人与被上诉人于2017年12月24日签署的《沣盛•帝景住宅意向认购书》是双方的真实意思表示，依法有效，双方均应当充分、确实履行。意向认购书中约定被上诉人在收到上诉人通知后，应在指定日期前来参加正式认购，签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》。其次，从内容来看，该意向认购书仅约定了商品房基本状况、总价款，没有约定购房款支付时间，商品房交付时间及条件，供水、供电、供热、燃气，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同。综上，上诉人与被上诉人之间并未形成正式的商品房买卖合同法律关系，一审法院认定上诉人与被上诉人的商品房买卖合同关系自2018年12月7日取得《商品房预售许可证》时生效没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。三、上诉人已通过多种方式多次通知被上诉人前来签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》，但被上诉人收到通知后没有前来签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》，上诉人有权依约解除意向认购书。一审判决认定上诉人存在过错并判令上诉人向被上诉人支付利息没有事实及法律依据。案涉房屋于2018年12月10日取得《商品房预售许可证》后，上诉人从2018年12月18日开始已通过多种方式多次通知被上诉人前来正式签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》（以上事实详见上诉人提交的证据“微信聊天记录”、“短信聊天记录”）。被上诉人辩称一直未收到上诉人签订商品房买卖合同的通知明显与事实不符。理由如下：第一，上诉人项目高级置业顾问陈惠云于2017年12月23日通过被上诉人在意向认购书中预留的手机号码“138*****831”搜索微信号与被上诉人互加好友后，被上诉人陆陆续续向陈惠云了解过楼盘的售卖情况、价格等，这表明被上诉人的微信是可以收到上诉人的通知信息的。第二，恰巧是从2018年12月18日开始，陈惠云通知被上诉人前来办理正式认购手续后的三个月期间，被上诉人未再回复过任何消息。出于无奈，上诉人于2019年3月13日通过陈惠云的微信向被上诉人送达《关于解除的通知》，上诉人于第二天，即2019年3月14日就通过另一手机号码向陈惠云发送信息。这一细节（即收到解除通知后仅一天即回复信息）也恰恰表明被上诉人一直都可以接收到上诉人的微信通知，只是其出于个人原因（有可能是因为担心签订合同后其就需要支付购房款），不想那么快签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》，所以才故意不回复信息。第三，被上诉人认可微信聊天记录的真实性，但辩称其需照顾母亲所以一直未看过微信。上诉人认为，其主张完全站不住脚。被上诉人的微信名是“熙宝铜门－门窗江某某”，这说明被上诉人是经营门窗生意，其微信除了用于日常生活，还用于日常工作。在此情况下，被上诉人主张其近三个月时间没有看过微信与常理不符。综上，双方未能签订正式商品房买卖合同责任在于被上诉人，上诉人已充分履行了意向认购书约定的通知义务，被上诉人违约在先，上诉人有权按该意向认购书第三条第2款之约定，解除双方之间的预约合同，并无需承担违约责任。一审判决认定上诉人存在过错并判令上诉人向被上诉人支付利息没有事实及法律依据。四、上诉人收到通知后怠于办理正式认购手续，已违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，向上诉人赔偿损失。一审判决未支持上诉人的反诉请求存在错误，应当予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，上诉人未按意向认购书的约定在收到被上诉人通知后在指定时间前来签订正式买卖合同，违反了意向认购书的约定义务和先合同义务，应承担缔约过失责任。因此，被上诉人有权要求其赔偿损失，损失赔偿额可以以未付购房款总额人民币890897.00元为基数，从被上诉人通知上诉人办理认购的指定时间届满之日起计算至解除通知之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%的贷款逾期利率计算，合计损失赔偿额为人民币14209.81元。上诉人江某某发表答辩意见：被答辩人鸿都公司的上诉请求既无事实依据，也无法律依据，请求驳回其全部上诉请求。一、本案《沣盛•帝景住宅意向认购书》尚未解除。被答辩人售楼小姐陈惠云在2018年12月18日上午11：50第一次向答辩人发出关于通知正式签订合同的微信信息，在没有得到答辩人回复的情况下，不顾通知是否已经送达答辩人，没有给予答辩人合理的期限，便于85天后的2019年3月15日向答辩人发出解除通知书。这是一种无权解除，不能产生解除合同的法律效力。二、答辩人的上诉请求有理有据，依法应当得到支持。三、被答辩人在为解除合同的情况下“一房二卖”已构成根本性位于，其本身应当承担违约责任，其反诉答辩人赔偿损失纯属无稽之谈。原审原告江某某向一审法院起诉请求:1.判决确认原被告之间形成了原告购买被告开发建设位于惠东县平山青云管理区空壳山御公馆77栋29层02号房的合同关系成立且生效；2.判决被告就案涉商品房立即与原告签订《商品房买卖合同》；3、本案的诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判决确认原被告之间已经成立了原告购买被告开发建设位于惠东县平山青云管理区空壳山御公馆77栋29层02号房的合同关系，该合同在2018年12月7日被告取得《商品房预售许可证》时生效；2、判决解除原被告之间就案涉商品房形成的买卖合同关系；3、判决被告退还18万元购房款及自2017年12月24日起至付清日止的利息，年利率按6%计算，并另外赔偿原告18万元；4、判决被告赔偿如履行本案商品房买卖合同后原告可获得的预期利益41244元；5、本案的诉讼费用由被告承担。反诉原告鸿都公司向一审法院提出反诉请求：1、确认反诉原告与反诉被告之间签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》于2019年3月13日正式解除；2、判令反诉被告向反诉原告赔偿损失共计人民币14209.81元（该损失金额以反诉被告未付购房款人民币890897元为基数，自2018年12月15日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%的贷款逾期计算至2019年3月13日止）；3、请求依法判令反诉被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用。一审法院查明的事实:原告提交《收据》复印件两份，收据内容为：“今收到江某某441************428，编号444，金额100000元。经收人赖春红，2017年11月29日。”“今收到江某某441************428交来款80000元。经收人赖春红，2017年12月24日。”2017年12月24日，原告江某某（乙方）与被告鸿都公司（甲方）签订《沣盛•帝景住宅意向认购书》（合同编号：DJ0040167）。内容：一、意向认购物业1、乙方意向认购甲方开发ＸＸＸＸ号房（以下简称“该物业”）。2、该物业的预测建筑面积为149.15平方米……三、双方的责任和义务1、乙方自愿……2、在项目正式签订《沣盛•帝景住宅意向认购书》之前，乙方将以甲方预留的联系方式通知乙方，乙方在接到甲方通知后，乙方应在指定的日期内按甲方安排参加正式认购，与甲方签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》。若乙方未在指定的日期前来办理认购手续，则视为乙方自动放弃选购之房号和优惠单价，甲方有权将该物业另行出售，乙方预交购房款可在该指定日期的十个工作日后申请退回，甲方不附加任何利息或赔偿。该认购书首部载有乙方的姓名和联系电话。2019年3月13日，鸿都公司出具《关于解除的通知》，通知内容：根据诚意登记、意向认购第三条第二款约定，“2、在项目正式签订《沣盛•帝景住宅意向认购书》之前，乙方会以甲方预留的联系方式通知乙方，乙方在接到甲方通知后，乙方应在指定的日期内按甲方安排参加正式认购，与甲方签订《沣盛•帝景住宅认购书》及《商品房买卖合同》。若乙方未在指定的日期前来办理认购手续，则视为乙方自动放弃选购之房号和VIP优惠，甲方有权将该物业另行出售，乙方预交诚意金可在正式认购十个工作日后申请退回，甲方不附加任何利息或赔偿。”……该物业已于2018年12月7日取得《商品房预售许可证》，我司已多次致电联系您应于2018年12月15日前至我司签订《沣盛•帝景住宅认购书》并付清首期房款完成正式认购流程。现您已逾期签约及付清款达87日之久，我司现根据约定，没收您意向认购之优惠，解除意向之房源并将该物业另行出售，由此产生的经济损失及法律责任将由您自行承担。2019年7月25日，原告江某某就被告购房价格问题向惠东县**监督管理局投诉。2019年7月31日，惠东县**监督管理局出具惠东市监投受函【2019】061号《投诉举报受理告知函》，内容为该局已对原告江某某投诉的“沣盛帝景开发商价格问题”予以受理。原告提交的《房屋权属登记查询结果》显示，涉案房屋预购人宋书启、王彦甫，房屋当前状况为签约。2019年9月19日，惠东县**监督管理局出具惠东市监投复字【2019】061号《对江某某投诉举报事项的回复》,具体内容为：“江某某：你于2019年7月25人送达的《投诉书》已收悉，关于你投诉沣盛帝景开发商的问题，经核查，回复如下：2019年7月26日，我局华侨城市场监督管理所组织执法人员对你反映的购房问题进行调查。经调查，……因你逾期签约及付款致使该公司根据双方约定取消你购房优惠并将房源另行出售……。该公司表示你多次不接听电话沟通相关事宜，华侨城所工作人员致电你了解相关情况，你表示原因是此期间因病在国外，购房事宜交由你表妹处理。另华侨城所致电你安排时间前往华侨城所进行双方调解，截止2019年9月18日你一直未前往华侨城所进行调解，华侨城所依法对此投诉终止调解”。一审法院认为：原告江某某与被告鸿都公司签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案属商品房销售合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、原被告之间是否成立商品房买卖合同关系；2、原被告签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》的解除时间；3、被告是否需赔付一倍定金及利息；4、被告是否需赔偿原告可获得的预期利益等问题。对此，一审法院作如下评析：关于原被告是否成立商品房买卖合同关系。原被告签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》中包含了当事人的基本情况、房屋的基本状况、价款计算、认购时间及签署契约的时限等内容，符合认购书的要件，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该意向认购书约定了买卖商品房的双方主体、标的、价款、付款方式以及违约责任等主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务，故该协议可认定为商品房买卖合同。该合同虽已成立，但系附条件生效的合同，原告诉请确认双方商品房买卖合同关系自2018年12月7日被告取得《商品房预售许可证》时生效，理据充分，予以支持。关于原被告签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》解除时间问题。经查，根据双方签订的意向认购书显示，双方合同约定以原告江某某预留在被告鸿都公司的联系方式进行联系，虽被告未按意向认购书中载明的原告江某某的联系方式或联系地址与其进行联系或送达相关文书，其行为存在瑕疵。但从被告提供的双方微信聊天记录截图来看，双方有聊天互动，尤其在2019年3月15日被告业务员通过微信发送了“关于解除《沣盛﹒帝景住宅意向认购》的通知”后，原告回复：“行哦，晚一点我再给你打电话”，3月19日下午7:45分原告还发“你好，靓女，叫我亲戚过去办理。要拿什么资料”的微信内容给被告。上述微信内容足以证实原告已通过微信联系的方式得知被告要求其“及时办理购房手续”以及因为逾期办理被解除认购意向协议的事情。被告已尽到合理通知义务。需进一步说明的是，在市场监督管理局华侨城所通知原告到场给予调解时，但原告也未按要求到场参与调解。原告的懈怠行为，造成了逾期与被告签订正式的购房协议，现被告以原告未能在其指定的期间前来办理签约事宜为由，解除双方签订的意向认购书的主张，理据充分，应予支持。双方解除时间可追溯至被告通过微信发送“关于解除《沣盛﹒帝景住宅意向认购》的通知”之日（即2019年3月15日）。被告提出双方签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》解除时间为2019年3月13日的诉请，理据不足，不予支持。关于被告是否需赔付原告一倍定金问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在认定双方责任的前提下，本案可以适用定金罚则。原告未按照双方在意向认购书中约定的签约方式签订商品房买卖合同，依据前述，原告未能按被告指定期间完成签约行为可归责于被告未尽到完整通知义务，故被告对合同解除存在过错。但考虑到原被告此前确实通过微信商讨购房事宜，双方确实通过行为对认购书约定的联系方式进行变更，结合原告在知晓被告发出解除意向认购书通知后，未在合理期间内与被告就房屋买卖事宜进行沟通协商，致使该房屋转售他人，原告对合同未能履行的结果亦存在过错。鉴于原被告双方均在合同履行过程中存在过错，且未能区分双方过错之大小，故本案不宜对原被告适用定金罚则。被告应退还原告已交付的购房预付款18万元。对于被告是否应支付原告购房预付款所产生的利息问题。因双方合同关系已解除，被告未能及时退还原告购房预付款，存在对原告金钱的占用，被告的占用行为应给予原告利息，因双方未通过书面形式约定利息，原告也未提供证据证实利息的计付，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告诉请被告支付逾期利息可参照上述规定，按年利率6%计付借款利息，依法有据，予以支持。关于被告是否需赔偿原告可获得的预期利益问题。因本案原被告均对合同解除及房屋未能过户的事宜存有过错，且原告未能提交证据证实该房屋的未能办理过户对其产生预期利益损失问题，故对原告提出的要求被告支付预期利益的诉请，理据不足，不予支持。对于被告提出的要求原告支付其损失问题。因被告未能提交证据证实原告的行为对其造成损失，依法承担举证不能的后果，故被告提出的此部分主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告江某某与被告惠州市鸿都实业发展有限公司在2017年12月24日签订的《沣盛•帝景住宅意向认购书》已于2019年3月15日解除。二、被告惠州市鸿都实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告江某某支付款项人民币180000元及利息（以180000元为基数，自2019年3月15日起，按年利率6%计付借款利息至还清款日止）。三、驳回原告江某某的其他诉讼请求。四、驳回被告惠州市鸿都实业发展有限公司的全部反诉请求。本诉受理费7318.66元（原告江某某已预缴7318.66元），由原告江某某负担3418.66元，被告惠州市鸿都实业发展有限公司负担3900元；反诉受理费155.24元（被告惠州市鸿都实业发展有限公司已预缴），由被告惠州市鸿都实业发展有限公司负担。经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，一审法院于2020年11月6日作出(2019)粤1323民初5910号民事裁定书，裁定如下：（2019）粤1323民初5910号民事判决书中第十二页“本诉受理费7318.66元（原告江某某已预缴7318.66元），由原告江某某负担3418.66元，被告惠州市鸿都实业发展有限公司负担3900元；反诉受理费155.24元（被告惠州市鸿都实业发展有限公司已预缴），由被告惠州市鸿都实业发展有限公司负担。”后增加一句“财产保全申请费5000元，由被告惠州市鸿都实业发展有限公司负担5000元。”本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：涉案《意向认购书》能否予以解除，鸿都公司是否构成“一房二卖”。本院对此分析如下：涉案《意向认购书》约定，若江某某未在指定的日期前来办理认购手续，则视为其自动放弃选购之房号和优惠单价，鸿都公司有权将该物业另行出售。鸿都公司通过微信与江某某联系的电话号码正是江某某预留在该公司的联系电话，但江某某并未按照鸿都公司的通知前来办理认购手续。因此依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，鸿都公司依法享有解除权。江某某现主张鸿都公司没有在三个月的合理期限内进行催告故不享有解除权，但是对于鸿都公司发送的解除通知，江某某的回复为“行哦，晚一点我再给你打电话”以及“你好，靓女，叫我亲戚过去办理。要拿什么资料”。虽然江某某其后提出异议，但是在市场监督管理局华侨城所通知其到场给予调解时，并未按要求到场参与调解。由此可见，一审法院认定鸿都公司已尽合理告知义务，涉案《意向认购书》已依法予以解除，并无不当，本院予以维持。江某某主张鸿都公司“一房二卖”构成违约，缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。至于是否应当返还购房款利息问题，由于在双方的合同关系解除后，鸿都公司尚未返还江某某购房预付款，存在对江某某资金的占用，故一审认定鸿都公司应按年利率6%向江某某支付借款利息，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8672.4元，由上诉人惠州市鸿都实业发展有限公司负担4055.24元，由上诉人江某某负担4617.16元。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 胡 江审判员 于海砚二〇二〇年十一月二十五日书记员 叶秀婷