安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3256号 上诉人（原审被告）：邓婕，女，1970年8月27日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：张辉，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿召军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省滁州市清流路**，统一社会信用代码91341102559214333Q。 法定代表人：朱传宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯宝中，安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人邓婕因与被上诉人滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司（以下简称锦宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2020)皖1102民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邓婕上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回锦宏公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由锦宏公司负担。事实和理由：一、原判决认定邓婕与锦宏公司之间存在挂靠关系无事实和法律依据。首先,在锦宏公司诉安徽泓顺源生物科技有限公司(以下简称安徽弘顺源公司)建设工程施工合同纠纷一案中,已生效判决均认定锦宏公司与安徽泓顺源公司签订的建设工程施工合同合法有效,不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的导致合同无效的几种情形,包括挂靠即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定,对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须举证证明,当事人有相反证据足以推翻的除外。而本案中,锦宏公司没有提交可以证明双方就案涉工程形成挂靠关系的任何协议,仅凭几张工程款支付申请表及工程款转账流水并不足以推翻已生效判决认定的建设工程施工合同合法有效和不存在挂靠情形的事实;其次,锦宏公司在其与安徽泓顺源公司诉讼过程中从未向审理法院披露过邓婕与其之间存在所谓的挂靠关系,且其在之后与安徽泓顺源公司和解过程也从未通知或征求过邓婕的意见,锦宏公司的一系列行为均表明其才是与安徽泓顺源公司签订的建设工程施工合同的权利义务主体,与邓婕无关;最后,锦宏公司提交的其与袁正锋签订的两份施工合同中均没有邓婕签字,是锦宏公司就案涉工程厂房钢结构部分自行发包并签订合同的,该事实也能充分说明邓婕与锦宏公司之间不存在挂靠关系。据此,锦宏公司自己提交的证据足以证明其与邓婕之间不存在挂靠关系,而且锦宏公司与邓婕不存在挂靠关系的事实也已由人民法院发生法律效力的裁判所确认,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,原判决应当就此以锦宏公司未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张为由驳回其诉讼请求。二、原判决认定邓婕应当返还锦宏公司超付的工程款亦无事实和法律依据。1.如上所述,邓婕与锦宏公司之间不存在挂靠关系,案涉工程所产生的债权债务应由锦宏公司自行享有和承担；2.假设邓婕与锦宏公司之间存在挂靠关系,锦宏公司要求邓婕返还其超付的工程款的主张也不能成立。如邓婕是案涉工程的实际施工人,那么,案涉工程所产生的权利义务最终应指向邓婕,向安徽泓顺源公司追索工程款的权利人、诉讼发起人、和解权利人应当是邓婕。但事实证明向安徽泓顺源公司提起诉讼的主体是锦宏公司、与安徽泓顺源公司诉讼过后和解的主体也是锦宏公司,而锦宏公司在本案中没有提交任何证据证明其在与安徽泓顺源公司诉讼过程中,特别是在与安徽泓顺源公司和解过程中得到邓婕授权、通知过邓婕、征求过邓婕意见。事实上,邓婕对锦宏公司与安徽泓顺源公司和解事宜不知情；3.关于锦宏公司主张的钢结构工程款28万元。该工程是锦宏公司自行发包、诉讼是锦宏公司自行应诉的、二审中调解是锦宏公司自行进行的,与邓婕没有任何关系。三、原判决适用法律错误。原判决在锦宏公司没有证据证明其在与安徽泓顺源公司和解时、与袁正锋调解时通知过邓婕、征求过邓婕意见的情况下,为了支持锦宏公司诉讼请求,适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条规定,“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”按照原判决的逻辑,与安徽泓顺源公司和解、与袁正锋调解是锦宏公司代理邓婕所为,是锦宏公司代理邓婕支付相关款项,那么,邓婕应该是被代理人,锦宏公司则是无权代理人,根据前述法律规定,应当是邓婕向锦宏公司追偿,而原判决却认定锦宏公司向邓婕追偿,适用的法律与其认定的结果之间明显存在矛盾。 锦宏公司辩称，原审法院对于承发包双方按建设工程法律关系认定合同效力，不影响作为挂靠施工人邓婕与被挂靠人锦宏公司之间的挂靠法律关系的认定，这是两种不同的法律关系。作为被挂靠人锦宏公司，在人民法院生效法律文书已明确需要承担相应义务，为减少其合法权益受损，与权利人商谈，减少因挂靠人原因给自己造成的损失，无需征得挂靠人的同意，相反减轻了挂靠人邓婕的负担。挂靠关系实质上是挂靠人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义承揽合同，进行施工，获取利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 锦宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令邓婕返还锦宏公司超付的工程款106万元并支付利息（自2019年9月23日起，按年利率6%计算至工程款还清之日止）；2.由邓婕承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月12日，锦宏公司为承建安徽泓顺源公司办公楼、蜂蜜王浆车间（后增加了仓库、恒温仓库工程）与安徽省泓顺源公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图纸范围内土建、水电（含室内外排水）安装，不包含双方约定的另行招标工程、需专业施工队伍的工程；合同价款为办公楼5895926元，蜂蜜王浆车间2530389元（暂定价），合计8426315元，后手工增加了“仓库、恒温仓库2947485元”，合计金额则相应变更为11373800元等。邓婕作为委托代表人在合同上签字。合同签订后，锦宏公司完成了安徽泓顺源公司办公楼（建筑面积4857平方米）、蜂蜜王浆车间（建筑面积3332平方米）、仓库、恒温仓库（建筑面积3717平方米）的施工，并于2016年12月12日办理了竣工验收备案。 因双方对工程款的支付存在争议，2018年4月3日，锦宏公司诉至滁州市琅琊区人民法院，要求判令：1．安徽泓顺源公司支付工程余款5029404.48元及利息222325元（利息暂计至2018年3月14日，后续利息以5029404.48元为基数按中国人民银行贷款基准利率至付清时止）；2．锦宏公司对安徽泓顺源公司的办公楼、蜂蜜王浆车间、仓库及恒温仓库享有工程优先受偿权；3．诉讼费、鉴定费用由安徽泓顺源公司承担。案件审理过程中，经法院委托，安徽佳诚工程咨询有限公司对涉案工程进行造价，办公楼、仓库及恒温仓库、蜂蜜王浆车间的工程款鉴定价分别为：6405103.48元、3016153元、2889050.74元，合计12310307.22元，锦宏公司支付鉴定费120000元。截至该案起诉之前，安徽泓顺源公司共向锦宏公司支付工程款13398000元。锦宏公司在收到上述款项后，扣除税金及1%的管理费后，共支付邓婕12735588元。滁州市琅琊区人民法院于2019年3月5日作出（2018）皖1102民初1057号民事判决，驳回锦宏公司的诉讼请求。锦宏公司不服该判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院。该院于2019年7月30日作出（2019）皖11民终1401号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2019年10月11日，安徽泓顺源公司诉至法院，要求判令锦宏公司返还多支付的工程款1087692.78元，并承担自起诉以来的利息（按年息6%计至付清时）及本案诉讼费、保全保险费2000元。一审法院于2019年12月6日作出（2019）皖1102民初4263号民事判决，判令锦宏公司返还安徽泓顺源公司工程款1087692.78元，并支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月11日始计至付清之日止）。针对该判决，锦宏公司与安徽泓顺源公司于2019年12月30日签订和解协议，约定安徽泓顺源公司同意锦宏公司实际需返还工程款78万元，于2020年1月20日前支付30万元，2020年5月20日前支付48万元；如滁州锦宏公司存在逾期，安徽泓顺源公司有权按照（2019）皖1102民初4263号民事判决申请执行。2020年5月21日，锦宏公司支付了剩余的48万元款项。 2014年11月1日，锦宏公司泓顺源项目部将泓顺源工程中蜂蜜、王浆车间钢结构交由袁正锋包工包料施工，同时双方签订了一份《施工合同》。2015年4月10日，锦宏公司泓顺源项目部将泓顺源工程中2#厂房钢结构工程交由袁正锋包工包料施工，同时双方签订了一份《施工合同》。合同签订后，袁正锋对上述二个涉案工程组织了施工。因欠付工程款，袁正锋将锦宏公司诉至法院。滁州市琅琊区人民法院于2019年5月5日作出（2019）皖1102民初1655号民事判决，判令锦宏公司给付袁正锋工程款300000元及利息（自2017年3月12日至2019年3月12日的利息为18000元；自2019年3月13日至欠款付清之日止，按年利率6%计算利息）。锦宏公司不服该判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院。经该院主持，双方达成调解，锦宏公司应支付袁正峰工程款28万元，于2019年的7月30日前支付8万元、8月30日前支付10万元、9月30日支前付10万元；如任何一笔款项未按期支付，则按原审判决执行。锦宏公司已经支付袁正锋上述款项。 一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、锦宏公司与邓婕之间的关系；二、邓婕是否应当返还锦宏公司超付的工程款106万元及利息。 关于争议焦点一，锦宏公司与邓婕之间的关系问题。 锦宏公司主张其与邓婕之间系挂靠关系，而邓婕辩称双方之间为雇佣关系。一般而言，挂靠人掌握工程承包信息，以被挂靠人名义参与工程谈判或招投标，挂靠人主导着工程建设全过程。工程款最终由挂靠人享有，被挂靠人或收取管理费或不收取费用。本案中，锦宏公司与安徽泓顺源公司签订《建设工程施工合同》时邓婕便参与其中；锦宏公司与邓婕之间虽无明确的书面合同，但其举证的工程款支付申请表及工程款转账流水等证据，能够证明锦宏公司在收到安徽泓顺源公司支付的工程款，扣除的款项为税金及按工程款数额的1%收取的管理费；锦宏公司在扣除税金和管理费后将剩余全部工程款支付给邓婕。因此，可以认定锦宏公司与邓婕之间存在挂靠关系。邓婕辩称双方之间为雇佣关系，但其并未就提供劳务的范围及支付的报酬等作出陈述并举证加以证明，对该答辩意见不予采纳。 关于争议焦点二，邓婕是否应当返还滁州锦宏公司超付的工程款106万元及利息问题。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。邓婕以锦宏公司的名义承接案涉工程并领取工程款，锦宏公司在支付相关款项后，有权向邓婕追偿因代理行为而遭受的损失。人民法院的民事判决书及民事调解书系人民法院根据法律规定依法作出的，具有强制执行力。根据滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4263号民事判决，锦宏公司需返还安徽泓顺源公司多支付的工程款1087692.78元及利息，后双方达成和解，锦宏公司只需返还780000元。扣除锦宏公司收取的1%的管理费后，邓婕需返还772200元（780000元×99%）。根据安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终1629号民事调解书，锦宏公司支付了袁正峰工程款28万元。因此，邓婕共需返还锦宏公司1052200元。因双方并未约定款项返还时间及利息，对其中的572200元自起诉之日起，对其余的48万元自付款的次日即2020年5月22日起，按年利率6%计算利息。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、第九十条规定，判决：一、邓婕于判决生效之日起十日内返还滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司垫付款1052200元及利息（其中572200元自2020年3月11日起，480000元自2020年5月22日起，按年利率6%计算至款项还清之日止）；二、驳回滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14340元，由滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司负担40元，邓婕负担14300元。 二审中，锦宏公司提交了申请再审文书盖章的函、委托代理合同、再审申请书复印件各一份。证明：邓婕以锦宏公司的名义申请再审，邓婕挂靠锦宏公司签订合同施工的事实。邓婕质证意见：该证据中邓婕的签字不是邓婕本人所签，故对该证据的真实性不予认可。本院认为，锦宏公司所举证据不能证明其中邓婕的签字系其本人所签，邓婕也不认可，故该证据的真实性无法核实，对该证据的真实性不予确认。 当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，邓婕与锦宏公司之间虽未签订书面协议，但邓婕在建设单位与锦宏公司签订的建设工程施工合同委托代表人处签字，邓婕申请支付工程款时出具的收条中也载明收到案涉工程进度款，且邓婕也认可收到锦宏公司实际支付的12735588元款项。以上事实可以证明邓婕以锦宏公司的名义承建了案涉工程，邓婕系案涉工程的实际施工人，双方之间存在挂靠与被挂靠关系，一审判决对此认定并无不当。邓婕上诉认为其系锦宏公司雇佣人员，收取的款项系代收代付，该辩解理由不仅无证据证明，也与建筑行业交易习惯不符，且邓婕出具的收条均明确载明系收到工程进度款，而非代收代付款项，故邓婕的该项上诉理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。 锦宏公司收到建设单位支付的工程款后，扣除了相应税金及管理费，已将剩余款项实际支付给邓婕，邓婕也实际接收，亦未提出异议。锦宏公司与建设单位、钢结构项目工程先通过诉讼后经过人民法院调解的方式，确定了锦宏公司返还建设单位多支付的工程款、代为垫付了钢结构工程款的事实，上述诉讼和调解过程虽无邓婕签字，但邓婕也未举证证明锦宏公司的上述行为损害了其合法权益，邓婕作为案涉工程的实际施工人也是受益人，对上述款项其应当承担支付给锦宏公司的责任。故邓婕认为其不应当承担支付上述款项的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，邓婕的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14269元，由上诉人邓婕负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  曹琰玲 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。