吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终571号 上诉人（一审被告）：延边威远房地产开发有限公司，住所地：吉林省延吉市朝阳街**。 法定代表人：蔡国君，该公司总经理（已故，暂未指定负责人，工商登记未予变更）。 委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：延边威远实业有限公司，住所地：吉林省延吉市朝阳街（太平洋保险公司南侧）。 法定代表人：蔡国君，该公司董事长（已故，工商登记未予变更）。 委托诉讼代理人：郝明，该公司职员。 被上诉人（一审原告）：刘洪先，男，1948年8月17日出生，汉族，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。 上诉人延边威远房地产开发有限公司（以下简称威远房地产公司）、延边威远实业有限公司（以下简称威远实业公司）因与被上诉人刘洪先民间借贷纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘洪先向一审法院提出诉讼请求，一、依法判决威远房地产公司立即偿还刘洪先借款本金2790万元及利息（自2014年3月20日至2016年2月18日按月支付2700万元本金的2%支付利息，即12204000元；本金2790万元从2016年2月18日至偿还本金为止，按月向刘洪先支付所欠本金的2%利息）；二、威远实业公司承担共同还款责任；三、诉讼费由威远房地产公司、威远实业公司负担。事实和理由：2011年9月至2016年2月，威远房地产公司向刘洪先借款2790万元，并出具借条32份，约定月利率为3%，而威远房地产公司至今经刘洪先多次催要仍拒不偿还。经查该笔借款用在威远实业公司与天池集团有限公司合作开发的敦化市“江北小区B”项目开发上。2014年10月10日，威远实业公司法定代表人蔡国君给刘洪先出具保证书，承诺“本息全部改由敦化项目中现金回款，时间为敦化项目中的收入优先安排”。蔡国君既是威远房地产公司的法定代表人，又是威远实业公司的法定代表人，威远实业公司主动加入债务的意思表示清楚，其债务加入成立，应当与威远房地产公司共同偿还刘洪先的借款。 威远房地产公司、威远实业公司辩称，一、本案刘洪先涉及虚构收据及银行流水构成“套路贷”，威远房地产公司已向公安局报案，正在审查中。根据“先刑后民”的原则，应当将本案移送公安局处理或中止审理，待公安机关处理完毕后再予审理。二、根据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行共同发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发【2018】10号）第4条规定：“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。并且根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条规定：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审理外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查力度，查明事实真相”。由于本案中刘洪先借款资金巨大，根据上述法律规定应当提供收入来源证明本案借款本金来源合法。并且还需要刘洪先本人出庭接受询问。三、刘洪先主要从事发放贷款业务为日常业务活动，故根据银保监发【2018】10号文件及《合同法》第52条第5项之规定属于无效的。四、刘洪先在追加威远实业公司为被告的申请书中明确“被申请人法定代表人蔡国君给申请人出具保证书，承诺本息全部改由敦化项目中现金回款，时间为敦化项目中的收入优先安排”。首先，此确认书为保证书，应属于保证责任，不属于债务加入；其次，蔡国君具有自然人和法定代表人双重身份，且也有威远房地产公司和威远实业公司两个公司法定代表人身份，由于蔡国君的身份特殊且保证书中并未加盖公司公章，因此，在刘洪先不能提供蔡国君个人出具的所谓“说明”“保证书”“承诺书”是个人行为还是公司行为以及属于哪个公司行为的前提下，不能认定蔡国君个人出具的相关材料属于公司行为。即便认定也只是蔡国君承担保证责任。由于威远实业与刘洪先不存在任何法律关系，故不能以此认定蔡国君出具相关材料属于威远实业公司的行为；再次，威远实业公司在敦化君樾府项目中只是承担担保责任，虽然蔡国君个人出具情况说明，但与实际情况不一致，应当以实际合作协议为准。威远实业公司不存在任何投资行为，故相关合同解除后威远实业不应享受利益。退一步讲，敦化君樾府项目合作协议解除后威远实业是否享受利益、利益多少需要经过蔡琳麟、张某与威远实业公司三方之间确认并结算。由于张映雪未参加本案，故对此不便审理。五、本案诉讼时效已过，不应支持刘洪先诉求。 一审法院经审理查明，2011年9月21日至2016年2月18日，刘洪先分批向威远房地产公司出借2560万元（其中，2011年9月21日借款100万元；2011年9月28日借款40万元；2011年9月29日借款10万元；2011年12月12日借款150万元；2011年12月15日借款100万元；2012年5月26日借款借款20万元；2012年5月28日借款100万元；2012年5月29日借款100万元；2012年7月28日借款50万元；2012年11月8日借款100万元；2012年12月12日借款600万元；2012年12月19日借款100万元；2013年1月28日借款150万元；2013年2月28日、2013年4月12日、2013年5月13日、2013年6月3日、2013年6月15日、2013年7月12日、2013年8月12日、2013年10月26日、2013年11月14日、2013年12月31日、2014年1月20日、2014年1月29日、2014年2月12日、2014年2月28日、2014年3月20日各借款50万元，共计750万元；2013年10月11日借款100万元；2016年2月18日借款90万元），双方约定月利率3%。期间，威远房地产公司未向刘洪先偿还借款本息。2012年3月25日，威远房地产公司与刘洪先签订《抵押借款协议》，2012年12月13日签订《暂借款协议》，均盖有延边威远房地产开发有限公司和延边威远房地产开发有限公司财务专用章。2013年12月，蔡国君向刘洪先出具《关于刘洪先投资在威远公司已投资情况的说明》，内容为“一、已投入的按原规定和合同继续有效；二、鉴于部分资金已转到敦化项目，由敦化效益中保证投资人合法权益；三、敦化项目收益2014年末前将刘洪先的投资给予保证并分配。特此说明：蔡国君2013.12”。2014年10月10日，蔡国君向刘洪先出具《保证书》，内容为“威远开发公司从刘洪先个人中借款，以公司财务账为准。因应收未及时到账，为保债权人利益，如下保证：一、利息尽量支付。一时支付不了时息单独记账；二、本息全部改由敦化项目中现金回款，时间为敦化项目中的收入优先安排。约在2015年6-7月中还清，最晚不超过年底前；三、附公司敦化会议纪要和资产情况，要求保密。保证人：蔡国君（签字并盖名章）2014.10.10”。同时，2016年4月29日威远房地产公司出具《承诺书》，内容为“我承诺从刘洪先处借款之日起直至将全部借款包括利息还清为止，在这期间的借据、保证、承诺、协议等完全有效并保证符合法律要求。待与政府结算后兑现（手写）。承诺人：蔡国君（签字）2016年4月29日（盖有延边威远房地产开发有限公司和延边威远房地产有限公司财务专用章）”。另查明，威远实业公司股东有蔡国君和蔡琳麟，其中，蔡国君出资比例为55%，蔡琳麟出资比例为45%。黄锋利（蔡国君的妻子）于2019年5月15日10时04分00秒以口头方式向延吉市公安局进学派出所报警，报警内容为“延边威远房地产开发有限公司被刘洪先套路贷”，延吉市公安局进学派出所出具报警回执。2019年8月15日，本院依职权到延吉市公安局进学派出所对上述案件立案情况进行调查，派出所答复为，由于当事人未提供涉套路贷的相关材料，该案件尚未立案。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、刘洪先与威远房地产公司之间是否存在民间借贷法律关系、借贷数额是多少、利息如何支付？二、威远实业公司是否构成债务加入、是否承担责任？三、是否超过诉讼时效？ 合法的民间借贷关系受法律保护。2011年9月21日至2016年2月18日，刘洪先分批向威远房地产公司法定代表人蔡国君指定账户汇款2560万元，威远房地产公司亦给刘洪先出具收据，系双方当事人真实意思表示，符合民间借贷法律关系成立要件，威远房地产公司应按约定偿还借款本金并支付利息。威远房地产公司抗辩刘洪先属于职业放贷，且案涉部分借款涉嫌“套路贷”，并主张刘洪先应提供证据证明其所出借款项系合法收入自有资金的事实。关于刘洪先是否属于职业放贷，威远房地产公司未提供证据证明，该抗辩不成立，不予支持。关于案涉借款是否涉嫌“套路贷”。“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。威远房地产公司虽抗辩2013年2月28日至2014年3月20日，刘洪先通过交通银行每次以50万元的金额分14笔转给蔡国君的700万元涉嫌套路贷，以此也向公安机关进行了报案，但由于当事人未提供涉嫌套路贷的证据，公安机关尚未立案。本案中，威远房地产公司也未提供证据证明其抗辩的14笔借款属于套路贷的事实，故该抗辩本院不予支持。关于刘洪先出借款项是否属于其合法收入自有资金的问题。威远房地产公司未提供初步证据证明刘洪先存在吸收或变相吸收他人资金用于借贷的事实。综上，结合本案所涉证据——款项交付凭证、收据、情况说明、保证书、承诺书，足以认定威远房地产公司与刘洪先之间确实存在民间借贷法律关系的事实。 刘洪先主张利息计算分两个阶段，即2014年3月20日至2016年2月18日为一个阶段；2016年2月19日至借款本息还清时止为另一个阶段，以月利率2%支付。刘洪先把利息起始日期确定为2014年3月20日，视为自愿对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。2014年3月20日止，刘洪先向威远房地产公司借款共计2470万元；2016年2月18日，刘洪先向威远房地产公司借款90万元，故截至2016年2月18日止，刘洪先向威远房地产公司借款共计2560万元。应以此数额为本金，按照刘洪先主张的方式计算利息。 关于威远实业公司是否构成债务加入。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，“情况说明”和“保证书”并未加盖威远实业公司公章，但结合蔡国君法定代表人身份及“情况说明”、“保证书”内容，足以使刘洪先相信蔡国君系代表威远实业公司行使职务行为。蔡国君对外以公司名义实施的行为，没有证据证实刘洪先明知蔡国君出具“情况说明”和“保证书”超越职权，刘洪先属善意相对人，蔡国君出具“情况说明”和“保证书”的行为构成表见代表，其法律后果应由威远实业公司承受。“情况说明”中记载，刘洪先出借款项部分资金转移到敦化项目当中，可以认定，威远实业公司在敦化项目中存在投入资金的事实。“保证书”第二项中约定，威远房地产公司所欠债务本息全部改由敦化项目中的收入优先安排。即威远实业公司以单方承诺的方式约定对威远实业公司的债务进行偿还的意思表示。因此，威远实业公司债务加入意思表示明确，予以确认。威远实业公司应对威远房地产公司所欠债务承担共同清偿责任。 关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”、第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”之规定，威远房地产公司于2016年4月29日出具“承诺书”，对案涉借款及还款事宜做了进一步说明，根据法律规定具有诉讼时效中断效力。刘洪先于2019年3月27日提起本次诉讼，未超过三年诉讼时效，威远房地产公司关于诉讼时效抗辩不成立，不予支持。 综上，刘洪先部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、延边威远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付刘洪先借款本金2560万元及利息（本金2470万元利息自2014年3月20日至2016年2月18日止，以月利率2%计算；本金2560万元利息自2016年2月19日至借款本息还清时止，以月利率2%计算）；二、延边威远实业有限公司对延边威远房地产开发有限公司上述债务承担共同清偿责任；三、驳回刘洪先其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242320元，由延边威远房地产开发有限公司负担217120元，由刘洪先负担25200元。 威远房地产公司、威远实业公司上诉称，请求依法撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民初89号民事判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定借款本金数额不实，威远房地产公司曾偿还刘洪先借款本息。（一）原审刘洪先举证的证据一到证据九关于借款本金凭证的采信不足得出判决结论2560万元。（二）原审刘洪先举证的中国邮政储蓄银行30万元转账凭证无法认定收款人为蔡国君。（三）原审认定威远房地产公司收到刘洪先2011年9月28日、29日、2012年5月26日40万、10万、20万元（刘洪先举证为50万元）借款本金明显属于认定事实错误。（四）威远房地产公司有证据证明借款期间内刘洪先收取借款本息。二、原审认定威远实业公司属于债务加入属于认定事实与适用法律错误。我国对债务加入没有明确法律规定。刘洪先举证威远实业公司作为威远房地产公司借款案件债务加入明显不能成立。根据法律规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。举轻以明重，担保责任都要求股东会决议，更何况更严重的债务加入责任，更应当提供股东会决议，从而本案所谓“保证书”根据上述法律规定应当无效。亦言之，根据越权代理，刘洪先因不构成善意而不能支持。三、原审程序违法。由于本案涉及数额巨大，根据刘洪先的银行记录可知相关借款。威远房地产公司、威远实业公司向原审法院申请查询借款本金来源时，原审法院均未要求刘洪先提供资金来源的证明，甚至不予询问，明显有意偏袒，程序违法。由于刘洪先没有合法资金来源，根据法律规定不应当支持刘洪先诉求。四、本案已经举报刘洪先涉嫌套路贷刑事案件，原审法院认定“当事人未提供涉嫌套路贷的相关材料，该案件尚未立案”，但是材料中明确公安机关已经认定案件复杂需要调查事实，原审避重就轻明显存在事实认定错误。根据法律规定，本案应当中止审理。五、2012年3月25日抵押借款协议未生效，原审未予审理而直接认定明显认定事实及适用法律错误。 刘洪先二审答辩称，1.原审判决证据充分，认定事实清楚，适用法律正确。2.原审庭审时，威远房地产公司、威远实业公司认可刘洪先打到蔡国君个人账户或公司财务人员账户（含个人账户）且有一致收条的借款。3.威远实业公司股东是蔡国君（占股55%）和蔡琳麟（蔡国君长子，占股45%）二人，且蔡国君是公司法定代表人，蔡国君代表家族企业对外自愿承担债务有法律效力。请求驳回上诉，维持原判。 在本院二审审理期间，威远房地产公司向本院申请调取蔡国君交通银行、中国银行、中国工商银行、民生银行、中国建设银行账户流水，本院依申请调取了以上证据。另，威远房地产公司向本院提供吉林省延吉市延吉公证处《公证书》两份，证明：1.王某原是威远房地产公司出纳，其曾于2010年至2015年期间使用本人名下的吉林银行账户62313106880********为威远房地产公司收款或转款，该账户中转给刘洪先的款项均为威远房地产公司偿还刘洪先借款本息。王某个人与刘洪先没有任何债权债务关系，其现已离职。2.王某1曾于2013年至2014年期间用其妻子姜某名下的吉林银行账户62286588000********为威远房地产公司收款或转款，其余情况同王某。刘洪先对两份《公证书》无异议，经过重新核对蔡国君及王某、姜某账户，刘洪先在本院二审审理期间，提交借款利息计算表一份，认可威远房地产公司共还本息1656.5万元。另，威远房地产公司除上述还款外主张：2013年3月抵账一套房屋还款，价值298694元，2013年5月汇款还款15万元，2013年7月汇款还款15万元，2016年2月汇款还款10万元，刘洪先对上述还款数额无异议。威远房地产公司同时主张2014年4月还款28.5万元、2014年6月20日还款842580元、2014年7月还款868100元及2014年9月还款194050元，对此，刘洪先不予认可，并提供了相同日期及数额的借据予以反证。 本院二审审理查明其他事实与一审法院审理查明事实一致。 本院认为，鉴于二审审理过程中对于还款事实予以补充查证，故对一审判决部分内容予以调整。 首先，一方面，关于出借款项数额，对于2011年9月28日、29日40万元、10万元两笔借款，该银行流水虽无法显示账户名，但该两笔借款与9月21日的借款100万元合计为150万元，其后威远房地产公司于2011年10月至12月连续每月还款4.5万元，符合双方对于月利3%的约定，故本院对此予以认定；对于2012年5月26日20万元借款，刘洪先不能举证证明其已履行出借义务，且双方履行情况亦与刘洪先主张的该数额不符，故本院对威远房地产公司的该项上诉请求予以支持；对于威远房地产公司主张的2011年12月12日的150万借款、2011年12月15日的100万元借款及2012年5月29日的100万元借款，均系从刘洪先账户转之借款人账户，并不能仅因刘洪先与他人存在钱款往来而认定该款项并非刘洪先自有资金，故对威远房地产公司的该项上诉理由本院不予支持。另一方面，关于还款数额，对于刘洪先认可的威远房地产公司还款1656.5万元及其所认可的2013年3月抵账一套房屋还款，价值298694元，2013年5月汇款还款15万元，2013年7月汇款还款15万元，2016年2月汇款还款10万元本院予以确认。对于威远房地产公司主张的2014年4月还款28.5万元、2014年6月20日还款842580元、2014年7月还款868100元及2014年9月还款194050元，因刘洪先不予认可，结合刘洪先提交的相同日期及数额的借据，本院对威远房地产公司的该部分主张不予支持。综上，结合双方出借和还款数额及刘洪先在一审中的诉讼主张，以威远房地产公司还款冲抵利息及本金后，威远房地产公司应向刘洪先偿还本金22230732元及利息，其中，2014年4月还款81万元，部分冲抵本金后，当期本金余额为21330732元，该81万中最后一笔还款为2014年4月21日还款9万元。因此，在前述应还本金中，本金21330732元利息应自2014年4月22日起计算至2016年2月18日止，以月利率2%计算，本金22230732元利息自2016年2月19日至借款本息还清时止，以月利率2%计算，并应同时扣除威远房地产公司自2014年4月22日后已清偿利息372万元。 其次，关于威远实业公司是否应当承担共同还款责任的问题。威远实业公司股东有蔡国君和蔡琳麟，其中，蔡国君出资比例为55%，蔡琳麟出资比例为45%，二人系父子关系。一审法院综合考虑“情况说明”、“保证书”、《承诺书》的内容及威远实业公司的股权结构及股东间关系，认定该行为构成威远实业公司对涉案债务的加入并判决其承担共同清偿责任并无不当，对威远房地产公司及威远实业公司的该项上诉理由本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民初89号民事判决第二项，撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24民初89号民事判决第一项、第三项； 二、延边威远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付刘洪先借款本金22230732元及利息（其中，本金21330732元利息自2014年4月22日至2016年2月18日止，以月利率2%计算，本金22230732元利息自2016年2月19日至借款本息还清时止，以月利率2%计算，并扣除延边威远房地产开发有限公司自2014年4月22日后已清偿利息372万元。） 三、驳回刘洪先的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费242320元、二审案件受理费169800元，合计412120元由上诉人延边威远房地产开发有限公司、延边威远实业有限公司共同负担329696元，由被上诉人刘洪先负担82424元。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛 淼 审 判 员  林丽艳 审 判 员  刘 忠 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  卢彦伊 书 记 员  曲晓明