福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初1478号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人彭国强，男，1995年9月14日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地四川省巴中市平昌县。因盗窃，于2013年12月19日被浙江省温州市公安局龙湾区分局行政拘留八日；因犯盗窃罪，于2015年11月24日被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2016年7月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月6日被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人柯珊珊，福建晋贤律师事务所律师。 辩护人许雅玲，福建晋贤律师事务所实习律师。 晋江市人民检察院以晋检一部刑诉〔2020〕684号起诉书指控被告人彭国强犯诈骗罪，于2020年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员吴清都、检察官助理张贻忠出庭支持公诉，被告人彭国强及晋江市法律援助中心指派的辩护人柯珊珊、许雅玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年11月份以来，被告人彭国强与欧某（取保候审）对被害人李某1（另案起诉）谎称向散户收集“六合彩”欲向其投注，被害人李某1要求被告人彭国强和欧某提供投注额30%的金额为押金，商定赔率为46倍。2019年11月24日，被告人彭国强及欧某将“小胖”（身份不详，另案处理）滞留在被害人李某1家中等待开奖，向被害人李某1购买“六合彩”人民币（币种下同）90400元，开奖结算后盈利41200元。2019年11月26日，被告人彭国强及欧某采用相同手段，将余某（已作行政处罚）滞留在被害人李某1家中等待开奖，向被害人李某1购买“六合彩”104500元，开奖结算后盈利121100元。2019年12月3日，被告人彭国强采用相同手段，将余某滞留在被害人李某1家中等待开奖，向被害人李某1购买“六合彩”106500元，开奖结算后盈利76800元。2019年12月5日，被告人彭国强向被害人李某1购买“六合彩”108100元，提交保证金后将余某滞留在被害人李某1家中等待开奖，开奖后没有中奖，被告人彭国强谎称带现金过来结算，后独自离开，并电话通知余关关逃跑。但余某没有逃跑成功，后被害人李某1将余某控制并限制人身自由至他人报警。2020年5月6日，被告人彭国强在泉州市鲤城区被抓获归案。 公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据以支持其指控，认为被告人彭国强以非法占有为目的，结伙隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额为379500元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任；被告人彭国强曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑的诈骗罪，是累犯，应当从重处罚。建议对其判处有期徒刑六年至八年，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定予以判处。 被告人彭国强对指控其向被害人李某1购买“六合彩”的事实过程及相应数额均无异议，但辩称其仅系在最后一次购买“六合彩”时对李某1实施诈骗，而此前三次均系正常的购买“六合彩”行为并非诈骗。 辩护人对指控被告人彭国强犯诈骗罪不持异议，并提出如下辩护意见：1.彭国强前三次向被害人李某1购买“六合彩”并中奖系双方之间的赌博行为，李某1根据赌博规则给付奖金并不存在错误认知，不应认定为诈骗，而第四次构成诈骗的数额应为78100元，属数额较大；2.彭国强当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；3.彭国强法律意识浅薄，主观恶性小，社会危害性小，愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。 经审理查明，2019年11月份下旬，被告人彭国强经事先预谋以诈赌的方式实施诈骗，对被害人李某1谎称其向散户收集“六合彩”欲向李某1投注，并召集欧某等人一起向李某1投注“六合彩”，商定投注前由彭国强、欧某提供人民币（币种下同）100000元的投注验资后，并提供投注额30%的金额为押金，赔率为46倍。嗣后，以赢钱则与李某1进行结算，如输钱则拒不结算并“跑单”的方式先后四次诈骗李某1共计赌注款289500元，非法获利239100元。具体事实如下： 1.2019年11月24日，被告人彭国强及欧某向被害人李某1购买“六合彩”90400元，投注时先提供100000元的赌资由李某1进行验资，并支付押金30000元给李某1，同时将其雇佣的一名互不熟识的男子“小胖”置留在李某1家中等待开奖，彭国强及欧某则在李某1住宅附近等候，通过电话联系得知中奖后再返回李某1家中，开奖结算后获利41200元。 2.2019年11月26日，被告人彭国强及欧某采用相同手段，向被害人李某1购买“六合彩”104500元，在提供验资后并支付押金30000元给李某1，同时将其以每次2000多元的报酬雇佣的网友余某置留在李某1家中等待开奖，彭国强及欧某则在李某1住宅附近等候，通过电话联系得知中奖后再返回李某1家中，开奖结算后获利121100元。 3.2019年12月3日，被告人彭国强采用相同手段，向被害人李某1购买“六合彩”106500元，在提供验资后并支付押金30000元给李某1，同时将余某置留在李某1家中等待开奖，彭国强则在李某1住宅附近等候，通过电话联系得知中奖后再返回李某1家中，开奖结算后获利76800元。 4.2019年12月5日，被告人彭国强向被害人李某1购买“六合彩”108100元，在提供验资后并支付保证金30000元给李某1，同时将余某置留在李某1家中等待开奖，彭国强则在李某1住宅附近等候。开奖后没有中奖，彭国强经电话联系谎称带现金过来结算，后逃离，并电话通知余某逃跑。但余某没有逃跑成功，后被害人李某1伙同他人（均另案处理）将余某控制并限制人身自由至晋江市公安局出警解救。 2020年5月6日，晋江市公安局在泉州市鲤城区抓获被告人彭国强，并从彭国强处扣押到作案工具2部苹果牌手机。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.被害人李某1的陈述，证实被告人彭国强经他人介绍以上述方式先后向其四次投注“六合彩”的基本事实过程。其中，2019年12月5日，彭国强载余某过来向其投注108100元，余某留下来与其对账，这一期彭国强没有中奖输了108100元，扣除押金还需赔付78100元，其就叫余某将彭国强给他的手机支付宝内的钱转账赔付，但余某打开手机发现支付宝登录不上，联系彭国强后彭国强说一会儿就送钱过来，但是好一会儿也没有消息，后来余某又打电话给彭国强，边打电话边下楼，说彭国强过来了在路口，其就跟在旁边，到外面余某拔腿就跑，其追了一两百米后余某停下来说不跑了，其问余某跑什么，余某说他再打电话给彭国强，后说是彭国强叫他跑，接着联系不到彭国强，其说不管怎样是他和彭国强一起过来购买“六合彩”就认他，他说彭国强会拿现金过来付钱，后来余某说他才认识彭国强没几天是被雇佣的，来对账一次2000元左右，其说找不到彭国强只能找他，余某打电话给家里说明情况，双方协商约定于2019年12月7日凌晨到五峰公园当面赔付时，公安机关将其抓了。 2.证人余某的证言，证实其与被告人彭国强于2019年11月14日在网络上打游戏相识，但彭国强不知道其具体名字，当月25日彭国强约其在泉州的网吧见面，许诺以每次几千元的佣金雇佣其拿一部手机去进行“六合彩”核算，等“六合彩”开奖，其他不用管。当月26日19时许，彭国强开车接其，并交给其一部手机，谎称其是彭国强的表弟，并在一个老板（李某1）在晋江市内坑镇宅内村的家里等开奖，看那个老板有没有帮他下注“六合彩”，如果输了就让其直接将输的钱通过支付宝给老板转账，彭国强有说支付宝密码，但没说登录密码。后彭国强称要回去整理单子离开老板家，并通过微信下单给老板，当晚彭国强赢了十几万，后来彭国强就过来，老板将钱付给彭国强，彭国强将其接回泉州并给其2500元的现金。2019年12月3日晚，其又去了一次，欧某没有去，这次彭国强赢了七八万元，给了其2600元。2019年12月5日其又跟彭国强过去了，欧某没有去，当晚下注了108100元，付了30000元的押金，后来全输了，彭国强交代其输了直接付钱给老板，其拿起手机要支付时发现支付宝被登录出去了，其用支付密码登录不进去，老板就直接打电话给彭国强，彭国强说他带现金过来支付，让其跟老板下楼，到了楼下等了会发现彭国强没有过来其又打电话给彭国强发现他关机了，老板打他电话也关机了，老板打电话给欧某，欧某说他没有在福建。一会儿彭国强打其电话让其快跑，其就跑但被老板抓回来，彭国强的电话又关机了，老板一直打欧某电话，一直没有人接。其此前不认识彭国强，仅是彭国强问其要不要赚钱，说就拿手机在老板家等待开奖就行，一个晚上给其几千元，其觉得很好赚就答应了，彭国强跟老板说“六合彩”单是从老乡那里收来的，但实际怎么来的其不清楚。彭国强在输钱后将支付宝登录出去，接着又关机，其觉得彭国强是预谋让其输钱后当人质，他准备不付钱“跑单”。 3.证人欧某的证言，证实2019年11月下旬的一天下午，被告人彭国强让其假装是合伙人一起向李总（李某1）买“六合彩”，后其二人和李总共三人在泉州市一家茶馆，彭国强向其介绍了收“六合彩”的李总，彭国强对李总称其二人在泉州地区收“六合彩”一期大概能收100000元左右，想把这些单报给李总，并说了中奖的倍数，但是具体多少倍数其不清楚，后来他们二人谈定先验资，然后由彭国强与其这一方的一个人过去李总那边等开奖，拿着彭国强的支付宝账号去等，届时进行赔付，这样双方都保证各自的权益，谈完后其们就离开了，具体赔付倍数、支付方式都是彭国强和李总谈的。第1次购买是11月下旬的一天晚上，彭国强打电话叫其与他一起去找李总下单，彭国强接其时其发现车上有一个不认识的人，彭国强说这个是跟他一起去李总那里的，到了李总家对面，其就下车在五峰公园门口等，几分钟后这个其不认识的人就呆在李总家等开奖，彭国强就开车过来接其，其们一起在李总家附近等开奖，这时候彭国强给其转账了20000元，让其转账给李总说这个是买“六合彩”的钱，其照做了，其二人在车里等到21时30分开奖，彭国强接了李总电话后叫其跟他过去李总家，后来到李总地下室一楼喝茶，其才知道彭国强赢钱了，李总已经把钱都转给彭国强了。再过了两天，彭国强叫其一起去李总那里下单“六合彩”，接着其们在泉州市鲤城区××路上接了一个叫小余的年轻人，彭国强说这次叫他一起过去充当结算的人，到了21时30分后，彭国强接到电话后就过去将小余接了回来一起回泉州，后来其三人就去喝酒，隔天彭国强就还其之前的欠款10000多元，其才知道彭国强又赢钱了。过了几天，其去浙江打工了，有天晚上彭国强叫其把银行卡号发给他，其照做了，有人就转账了40000多元到卡里，其就扣了他几千元之前的欠款，随后就转账还给他了。又过了两天晚上，彭国强打电话给其，让其给小余和李总都打电话，说彭国强已经带着钱到五峰公园了，说让李总带着小余过来拿，其就打电话了，后来小余给其打电话问其们在哪里，其谎说钱已经带过去了，李总也给其打电话，其就关机了，之后将手机号换掉。其与彭国强并没有在泉州地区收“六合彩”，因为彭国强这样跟李总介绍其就默认了，这样说是为了让李总信任其们，其们可以下大注，赢可赢多一点，一般个人买，卖家不会接受这么高的金额。彭国强让其去假装配合他一下，说输钱不用其管，也没有说赢钱怎么分，其也不知道彭国强会跑单。彭国强向李总购买“六合彩”的号码是彭国强自己去拿了一些卡，自己在租房内写好后发给李总下单的。彭国强用于验资和押金的钱其没有共同出资，也没有分到什么好处，就彭国强有分两次还了之前的欠款20000多元给其。去李总家等待开奖的小余和第1次的一个男子其都不认识，是彭国强去网吧找的陌生人。假装彭国强在泉州地区收买“六合彩”的合伙人、帮彭国强转账及后面打电话给小余和李总，都是按照彭国强的要求做的，事后关机并将手机号码换掉是因为怕李总后面找不到彭国强会找其算账。 4.证人张某、严某、李某2等人的证言，综合证实李某1销售“六合彩”因被跑单后将余某控制并要余关关进行赔付，以及案发后的基本事实过程。 5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及手机照片，证实案发后晋江市公安局从被告人彭国强处扣押到作案工具2部苹果牌手机。 6.提取物证登记表、调取证据通知书、提取笔录、提取清单、微信聊天记录、“六合彩”销售记录及支付宝、微信、银行卡转账明细，证实李某1与彭国强商议“六合彩”下注及相应的验资、押金、投注、结算等转账明细等事实。 7.起诉意见书，证实李某1等人因涉嫌犯罪被公安机关移送审查起诉的基本情况。 8.户籍证明资料、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人、证人的基本身份情况及被告人彭国强的犯罪前科。 9.公安机关的抓获经过、破案经过等报告，证实被告人彭国强等人的归案经过及本案的破获过程。 10.辨认笔录、现场照片、涉案人员的相片及辨认说明，证实案发后，公安机关组织本案被告人彭国强、被害人李某1及欧某、余关关等相关涉案人员辨认了案发现场，并进行了相互辨认。 11.被告人彭国强在侦查阶段就其向被害人李某1下注购买“六合彩”的基本事实及数额供认不讳，并供称其向李某1购买“六合彩”中奖的钱均已分掉或已挥霍，此前其曾向欧某借款20000元，后来赢钱后有还了钱给他，第4次下注购买“六合彩”输的钱因其当时急缺钱就将支付宝登录到其手机上，不想给，打算以后再给，“六合彩”赌博投注单是其自己写的。 关于被告人彭国强的辩解及其行为定性问题。经查，被告人彭国强虽辩解其有向他人销售“六合彩”，但根据其在侦查阶段所作的供述及欧某、余某的证言，再结合其非法获利后对赃款的处理情况，可以充分证实彭国强系通过预谋后谎称其有向他人销售“六合彩”在取得被害人李某1信任后并下注的事实，彭国强在其实施四次诈赌行为过程中，均系用高额佣金雇佣互不熟识的男子在投注现场置留等待开奖，谎报该受雇男子的身份并作为人质，以取得李某1的信任，其本人则在投注现场附近等候，在得知投注结果时利用投注、结算与赌款支付的时间差，并借助手机的网络支付功能实施诈骗，前后四次的作案方式、手段一致，且在其前三次诈赌中已非法获利239100元的情况下，于第四次诈赌中得知输钱78100元时立即登录自己的支付宝拒不支付赌款，并借故逃离。综上，依法应认定彭国强实施上述四次诈骗，其辩解缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 关于被告人彭国强诈骗数额的认定问题。经查，在案证据体现，被告人彭国强经预谋后按双方的约定准备了投注“六合彩”的验资资金交由被害人李某1进行验资，并支付了部分押金给李某1，彭国强通过上述方式诱使李某1相信其有支付“六合彩”赌资的能力及依赌约支付赌资的意愿而向其销售“六合彩”，彭国强实施的系“六合彩”投注并根据“六合彩”的开奖结果进行结算的行为，彭国强向李某1投注后，双方依赌约进行非法投注“六合彩”的行为实施完毕，李某1被骗取的实际上是与投注金额等额的“六合彩”赌注、筹码，故彭国强因实施非法投注“六合彩”的行为并通过上述手段骗取的财物是价值等同于投注金额的“六合彩”赌注、筹码，且只要彭国强向李某1投注并为李某1所接受，诈骗行为就实施完毕并已既遂，如彭国强有中奖并从李某1处实际获取赌利，则这些赌利系彭国强投注“六合彩”的违法所得，不属诈骗的犯罪数额。综上，本案被告人彭国强的涉案诈骗数额应为投注金额409500元，扣除李某1在四次接受投注中共有收取押金120000元部分，实际诈骗数额共计289500元。 关于本案是否构成共同犯罪问题。现有证据表明，欧某、余某等人虽然均有参与本案部分违法行为并获利，但尚不足以认定欧某、余某等人与被告人彭国强有共同预谋诈赌或具有共同诈骗的犯意，故根据公诉机关所提供的在案证据，无法认定本案系共同犯罪。 本院认为，被告人彭国强结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控的犯罪数额以及本案构成共同犯罪有误，应予纠正。被告人彭国强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人彭国强实施诈骗犯罪行为而获取的违法所得，系通过赌博违法行为所获，依法应予追缴，其用于投注“六合彩”而准备的用于验资的100000元系赌资，依法亦应予追缴。被告人彭国强的辩护人所提的上述三点辩护意见，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综合考虑被告人彭国强的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭国强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月6日起至2027年11月5日止。罚金应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、追缴被告人彭国强违法所得人民币239100元及赌资人民币100000元，上缴国库。 三、暂扣押于晋江市公安局的作案工具2部苹果牌手机，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈永固 人民陪审员  王继峰 人民陪审员  周天赐 二〇二〇年十一月十一日                            本件与原本核对无异                书记员颜双妍 附件：本案所适用法律 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。