湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0106民初579号原告暨被告：李静，女，1976年5月26日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张双、雷莉，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被告暨原告：湖北中新人力资源开发有限公司，住所地武汉市武昌区民主路**洪广宝座第**。法定代表人：刘迎春，总经理。委托诉讼代理人：胡雨薇，公司员工。被告暨第三人：中国建筑第三工程局有限公司，住所，住所地武汉市武昌区武珞路**div>法定代表人：陈文健，董事长。委托诉讼代理人：王志远、甘易灵，公司员工。原告李静与被告湖北中新人力资源开发有限公司（以下简称：中新人力公司）、被告中国建筑第三工程局有限公司（以下简称：中建三局公司）劳动争议纠纷一案，原告李静不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第727号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，本院于2020年1月17日立案，案号为（2020）鄂0106民初579号；被告中新人力公司不服同一裁决书，诉至本院，本院于同日立案，案号为（2020）鄂0106民初584号。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，应以先起诉的一方当事人为原告进行审理，并应当对双方的诉讼请求一并作出裁决。中新人力公司与李静于同日向本院起诉，本院于同日立案，根据立案案号的先后顺序，原告中新人力公司诉被告李静、第三人中建三局公司劳动争议纠纷一案本院依法裁定终结，并入原告李静诉被告中新人力公司、中建三局公司劳动争议纠纷一案合并审理。本院于2020年7月17日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告暨被告李静及其委托诉讼代理人张双、雷莉，被告暨原告中新人力公司的委托诉讼代理人胡雨薇、被告暨第三人中建三局公司的委托诉讼代理人王志远、甘易灵到庭参加了诉讼。庭审后,双方申请调解,未能达成一致。本案现已审理终结。原告暨被告李静诉称及辩称：2013年7月26日，中建三局公司正式录用李静，约定岗位为招商运营管理岗，年薪为税前14.4万元，用工形式为劳务派遣，由中新人力公司与李静签订劳务派遣合同。2015年3月，李静任职中建三局公司宜昌之星项目部招商运营部副经理，年薪税前约20万元。2018年7月31日，李静收到中建三局公司的劳动关系转入通知书，同意将劳动关系由劳务派遣形式转为公司自有职工，但中建三局公司至今未与李静签订劳动合同。2019年4月3日，中建三局公司将原告派往葛店之星项目部，担任招商运营部部门副经理。2019年4月29日，中建三局公司以李静2019年3月18日-29日连续旷工达七日为由，未通知工会违法解除劳动合同。李静认为，李静并没有任何严重违反中建三局规章制度的行为，没有《劳动法》及《劳动合同法》所规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，中建三局公司依据的规章制度并不具有真实性、合法性、且不符合法定程序，系违法解除劳动合同，中建三局公司违法解除劳动合同，应向李静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；中建三局公司应向李静支付从2019年3月1日至2019年4月29日的未发放工资、绩效、2018年度未休年休假的工资、2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同的双倍工资；中新人力公司应对上述赔偿金、工资、年休假工资与中建三局公司承担连带赔偿责任；中建三局公司有义务立即归还李静人事档案材料，并协助李静办理失业保险事宜。现李静不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第727号仲裁裁决书，诉至法院，请求判令：1、两被告向李静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币189876.35元；2、两被告向李静支付从2019年3月1日至2019年4月29日的未发放工资、绩效工资人民币31646元；3、两被告向李静支付未休年休假的工资人民币7274.96元；4、两被告向李静支付从2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同的双倍工资人民币142407.26元;5、两被告向李静出具离职证明;6、两被告向李静支付失业保险赔偿金284814元；7、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，李静变更诉讼请求为：1、两被告向李静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币201763.29元；2、两被告向李静支付从2019年3月1日至2019年4月29日的未发放工资、绩效工资人民币33627.2元；3、两被告向李静支付未休年休假的工资人民币7730元；4、两被告向李静支付从2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同的双倍工资人民币151322.4元;5、两被告向李静出具离职证明，并协助李静办理相关手续;6、两被告向李静支付失业保险赔偿金（具体按劳动保障部门最新标准计算）；7、本案诉讼费用由两被告承担。被告暨原告中新人力公司辩称及诉称：李静系由中新人力公司派遣至中建三局处工作的派遣员工，中新人力公司依法与李静签订了书面劳动合同，明确约定：劳动合同期限自2013年7月26日至2019年5月3日，由中建三局公司负责被告的用工管理和工资发放。劳动合同存续期间，李静于2019年3月18日至3月27日连续旷工8日，2019年4月累计旷工9日。2019年4月26日，中建三局公司以李静严重违反用工单位规章制度为由将其退回中新人力公司处，经征求工会意见后，中新人力公司于2019年5月15日向李静发出《解除劳动合同通知书》，通知李静其与中新人力公司的劳动关系于2019年4月29日解除。李静已于2019年5月18日收到该通知书。李静自2019年3月1日至2019年4月29日期间累计旷工达16天之久，严重违反中新人力公司和中建三局公司的规章制度《中建三局投资发展公司薪酬管理办法》，中建三局公司依法将其退回后，中新人力公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款以及第六十五条，与李静解除劳动合同，实体及程序均无任何违法之处，且双方劳动合同已于2019年5月3日期满终止，中新人力公司不存在任何违法解除劳动合同行为，无需向李静支付违法解除劳动合同赔偿金。因李静在2019年3月1日至2019年4月29日期间长期旷工，在计算3、4月份李静的基本工资时，应扣除旷工天数对应的工资，更不应以2018年的平均月工资标准计算李静2019年3、4月份工资，劳动仲裁裁决明显存在认定事实错误。另李静已于2018年6月11日至6月15日休了当年年休假，不存在应休未休年休假情形，故中新人力公司亦无需向李静支付2018年度应休未休年休假工资。如果李静愿意到中新人力公司办理离职手续，中新人力公司可以向其出具离职证明。因李静拒不来中新人力公司办理离职手续，中新人力公司无法在社会保险机构为李静办理失业申报，中新人力公司对李静无法申领失业保险金无过错，且中新人力公司在李静在职期间已为其缴纳社保，失业保险金应由社保机构向李静支付。现中新人力公司不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第727号仲裁裁决书，请求判令：1、确认中新人力公司不存在违法解除劳动合同的情形，中新人力公司无需向李静支付违法解除劳动合同赔偿金189876元；2、中新人力公司无需支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资31100.38元；3、中新人力公司无需支付李静2018年度未休年休假工资7274.94元；4、本案诉讼费由李静承担。被告暨第三人中建三局公司辩称：1、李静与中建三局公司之间不存在劳动合同关系，中建三局公司无需向李静支付经济赔偿金189876.35元；2、李静在2019年3月份和4月份存在旷工行为，在中建三局公司2019年上半年的绩效考核不合格，故中建三局公司无需向李静支付2019年3月1日至4月20日的未发放工资、绩效奖金31646元；3、李静已休2018年年休假，故李静请求中建三局公司支付未休年休假工资缺乏事实依据；4、2018年7月31日至2019年4月29日期间，李静属于劳务派遣员工，中建三局无义务与其签订劳动合同，也无需向李静支付从2018年7月至2019年4月未签订劳动合同的经济补偿金142407.26元；5、中建三局与李静之间不存在劳动关系，无需向李静出具离职证明；6、中建三局对李静无法申领失业保险不存在过错，无需向李静支付失业保险金284814元。综上，请求驳回李静的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年7月26日，李静入职中新人力公司处，与中新人力公司签订书面劳动合同，双方每隔两年签一次合同，最后一份合同于2017年5月4日签订，期限为2017年5月4日至2019年5月3日。中新人力公司将李静派遣至中建三局内设机构中建三局投资发展公司，从事招商运营工作，中建三局投资发展公司并非独立法人，其与劳动者之间的权利义务由中建三局公司承担。2019年4月26日，中建三局投资发展公司以李静在2019年3月18日至2019年3月27日期间连续旷工达7日严重违反公司规章制度为由，将李静退回中新人力公司处，李静工作至2019年4月29日后未再上班。2019年5月15日，中新人力公司向李静邮寄解除劳动合同通知书，以李静2019年3月18日至2019年3月27日期间连续旷工达7日，旷工期间提供虚假外出申请和出差申请，违反了中建三局投资发展公司员工违规违纪处理办法相关规定为由，解除与李静之间的劳动关系。李静离职前月均工资为16813.6元，李静的工资由中建三局公司支付，李静2019年3月、4月工资未发放。中新人力公司为李静缴纳了2013年7月至2019年4月期间的社会保险。另查明，2019年6月26日，李静向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令中新人力公司和中建三局公司向李静：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金189876.53元；2、支付2019年3月1日至2019年4月29日未发放工资、绩效工资31646元（2019年3月份工资）3、支付2018年度未休年休假工资7274.96元；4、支付2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资142407.26元；5、出具离职证明；6、支付失业保险赔偿金284814元。该委于2019年10月31日作出昌劳人仲裁字[2019]第727号仲裁裁决书，裁决：1、中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资31100.38元；2、中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付李静2018年度未休年休假工资7274.94元；3、中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付李静违法解除劳动合同赔偿金189876元；4、中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内向李静出具离职证明，并协助李静办理失业保险金的申报手续；5、驳回李静的其他仲裁请求事项。上述事实,有《劳务派遣协议书》、《派遣员工劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、《劳务派遣员工退回申请表》、外出申请单、离场通知单、员工请销假单、银行流水、社保缴费记录、社保查询单、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字[2019]第727号仲裁裁决书、送达回证以及当事人陈述等证明在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点在于中新人力公司是否构成违法解除与李静的劳动合同。而要确定中新人力公司是否违法解除，就要明确中新人力公司依据中建三局公司对李静的退回决定而解除与李静的劳动合同是否合法。当事人对自己的主张，应当提供证据，不能提供证据或提供的证据不足以证明其诉讼主张的，应当承担举证不能的不利后果。中建三局公司主张中建三局投资发展公司因发现李静在2019年3月18日至2019年3月27日期间存在连续旷工，于2019年4月26日直接将李静退回中新人力公司处，但中建三局公司提供的证据外出申请审批单显示，李静在2019年3月18日至2019年3月27日期间提出了外出申请，并经过其领导候雁飞审批通过，中建三局公司主张候雁飞的审批操作并非其本人进行，而是由李静自行操作，但其提供的证据不足以证明该事实，故本院对中建三局公司的陈述不予采信。中建三局投资发展公司将李静退回中新人力公司处之后，2019年5月15日，中新人力公司以相同的理由向李静发出解除通知，中新人力公司解除理由亦不能成立。李静于2019年4月26日被退回中新人力公司，中新人力公司与李静的劳动合同于2019年5月3日到期。中新人力公司未与李静协商劳动合同续签以及重新派遣事宜，而是作出解除劳动合同通知，视为中新人力公司认可其与李静的劳动合同以原条件继续履行，但中新人力公司未能举证证明存在法律规定或双方劳动合同约定的可与李静解除劳动合同的事宜，故中新人力公司构成违法解除与李静的劳动合同。对李静主张中新人力公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。对中新人力公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。中新人力公司应当向李静支付解除劳动合同赔偿金201763.2元（16813.6元×6个月×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资未支付，故对于李静主张中新人力公司支付2019年3月1日至2019年4月29日期间工资的诉讼请求，本院予以支持。对于中新人力公司主张不支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资的诉讼请求，本院不予支持。中新人力公司应向李静支付2019年3月1日至2019年4月29日期间工资33047.4元（16813.6元+16813.6元÷21.75天×21个工作日）。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因年休假可以跨年休息，故本院认为李静于2018年6月所休的5天年休假应为2017年度年休假，李静未休2018年度年休假，故对于李静主张中新人力公司支付2018年度未休年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。对于中新人力公司主张不予支付李静2018年度未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。中新人力公司应当支付其2018年度未休年休假工资7730元（16813.6元÷21.75天×5天×200%)。因李静与中新人力公司已经签订劳动合同，合同期限为2017年5月4日至2019年5月3日。故对于李静主张中新人力公司支付2018年7月31日至2019年4月29日期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。中新人力公司在庭审中亦表示愿意配合李静出具离职证明，故对于李静主张中新人力公司出具离职证明的诉讼请求，本院予以支持。李静符合《失业保险条例》第十四条规定的失业保险金的领取条件，中新人力公司已经为李静缴纳了在职期间的失业保险，李静的失业保险金应当由失业保险基金支付，故对于李静主张中新人力公司支付其失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持,但中新人力公司应当协助李静办理失业保险金的申报手续。李静未能提供证据证明其与中建三局公司之间存在劳动关系，故对于李静基于劳动关系而主张中建三局公司承担上述责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十七条、四十八条、五十条、八十七条,《职工带薪年休假条例》第三条、《失业保险条例》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、湖北中新人力资源开发有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付李静违法解除劳动合同的经济赔偿金201763.2元；二、湖北中新人力资源开发有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资33047.4元；三、湖北中新人力资源开发有限公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付李静2018年度未休年休假工资7730元；四、湖北中新人力资源开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向李静出具离职证明，并协助李静办理失业保险金的申报手续；五、驳回李静的其他诉讼请求；六、驳回湖北中新人力资源开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北中新人力资源开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  付敏二〇二〇年十一月十一日法官助理李娟书记员何东