山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0702民初1233号 原告：刘国能，男，1984年6月6日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：郭丽丽，女，1978年9月6日生，汉族，潍坊坊子德方法律服务所法律工作者，住潍坊市潍城区。 被告：付卫波，男，1983年3月15日生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：秦佃塔，山东疆合律师事务所律师。 被告：潍城区西关张老坎火锅店，统一社会信用代码92370702MA3M0UA40E，驻潍坊市潍城区西关福寿街以南三里庄路以东翔凯上城国际39号楼118、119、120商铺。 实际经营人：吴超，负责人。 委托诉讼代理人:徐宁宁，山东致允律师事务所律师。 原告刘国能诉被告付卫波、潍城区西关张老坎火锅店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。刘国能及其委托诉讼代理人郭丽丽，付卫波的委托诉讼代理人秦佃塔、潍城区西关张老坎火锅店的委托诉讼代理人徐宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘国能向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告付卫波赔偿原告医疗费、误工费、护理费、后续治疗费等等各项损失约10万元，（司法鉴定后另行变更）。2、被告潍城区西关张老坎火锅店对原告的以上损失承担连带赔偿责任。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年6月9日，原告受被告付卫波雇佣，为被告潍城区西关张老坎火锅店铺进行电力线路改造，在下午17时10分左右，原告在商铺一楼桥架正要引出入电线时，由于脚下的人字梯站立不稳，导致梯子侧翻，原告从2米半的空中坠落至大理石地面，导致原告身体多处受伤。原告受伤后被送往解放军第89医院住院治疗，经医生诊断为左肱骨骨折伴尺桡神经损伤、左肱骨髁粉碎性骨折、左桡骨小头骨折、左下尺桡关节脱位、闭合性颅脑损伤。经住院治疗12天后出院。在原告受伤后，被告付卫波为其垫付部分医疗费用，对于赔偿事宜一直没有达成一致意见，原告面临着二次手术，该费用没有着落。为维护原告的合法权益，特起诉之贵院，请求法院依法判令被告付卫波赔偿原告医疗费、误工费、护理费、后续治疗费等等各项损失约10万元，（司法鉴定后另行变更）。被告潍城区西关张老坎火锅店对原告的以上损失承担连带赔偿责任。望判如所求！诉讼中，刘国能变更第一项诉讼请求的数额为154459元。 付卫波辩称，一、被告付卫波与原告刘国能共同受火锅店的雇佣，为火锅店改造铺设电力线路，双方之间不存在雇佣关系。具体理由如下：1、原告与付卫波之间不是原告所称的雇佣关系，双方应当是合伙关系及合作关系。付卫波与刘国能之间未签订雇佣合同，也未口头约定双方是雇佣关系。付卫波受第二被告火锅雇佣为火锅店进行电力线路改造，依照火锅店的要求施工。为完成工程，就介绍与被告同样从事电工行业的原告到火锅店一起施工。两人共同受雇于火锅店，付卫波无单独雇佣原告的意思表示。2、原告是否来火锅店干活，什么时间来干活，不受付卫波的管理和控制，双方不存在管理和被管理的关系。原告是自带工具，依靠自身的专业技能为火锅店改造电力线路并获得报酬。3、电力改造线路图纸是由火锅店提供，具体施工方案按照火锅店的安排施工，火锅店提供灯具、电线、开关等材料，火锅店派人进行现场管理、指挥及监督，原告及付卫波只提供劳务。故付卫波与原告两人都是受火锅店的雇佣进行施工，付卫波只是火锅店工程的揽活人和中间人介绍人而已。原告与付卫波不构成雇佣关系。二、即使法院认定原告与付卫波形成雇佣关系，但因付卫波无水电工程施工资质，工程发包人火锅店违法发包工程，依法承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条规定装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。付卫波是个人，不具有承揽水电工程施工的合法资质，原告也无电工证，即使法院认定原告与付卫波形成雇佣关系，工程发包人也应当依法承担连带责任。三、即使原告与付卫波构成雇佣关系，因原告未举证证明付卫波对“梯子侧翻”导致原告受伤的事故具有过错，付卫波依法也不承担赔偿责任。1、依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务者受害责任纠纷不再实行无过错责任原则，而是实行过错责任原则。原告并未举证证明付卫波对“梯子侧翻”存在过错，故付卫波不需对原告的受伤承担责任，不需承担赔偿义务。2、原告与付卫波均是个人，双方都是电工，双方之间不存在谁强势谁弱势的问题，付卫波也无权对原告进行支配及管理，双方是地位平等的民事主体。原告是为了自己的利益来干活，由于自己的过错摔伤，让付卫波承担赔偿责任，显然不公平。四、原告摔伤的原因，是由于个人未尽注意义务、操作不当导致，应当自行承担主要责任。1、原告常年从事电工行业，对电工施工的工作特点及风险是熟知的，本身具有一定的安全注意义务。2、室内电路改造，并非高空作业，不具很大的摔落危险性。原告在起诉状中自述“原告在商铺一楼架桥正要引出电线时，由于脚下的人字形梯子站立不稳，致使梯子侧翻，原告从2米半的空口中坠落至大理石地面”，从事故发生原因及事故发生经过来看，原告没有提及梯子存在质量问量（使用的梯子是合金材料制成的专业施工梯，不存在质量问题），也没有提及受到第三人干扰，那么可以知道梯子侧翻完全是由原告自己操作不当造成，付卫波对事故的发生显然没有过错，故不应当承担过错责任。3、原告无电工特种职业操作证，私自进行电工施工，本身存在过错。《建筑施工特种作业人员管理规定》第四条建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书(以下简称"资格证书")，方可上岗从事相应作业。原告无电工操作证施工，自身具有严重过错。五、基于同事关系及人道主义，付卫波为原告垫付医疗费用近15432元，请求法院依法予以折抵及是判决原告返还。2018年6月9日在八十九医院垫付6432元（5203.1元+378.9元+850元），2018年6月11日为原告垫付5000元，2018年6月18日垫付4000元，合计15432元。请示予以折抵或返还。综上所述，肯请法院综合考虑本起事件的实际情况，依法裁判。 潍城区西关张老坎火锅店辩称，原告刘国能主张答辩人对其损失与被告付卫波承担连带责任，无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。原告陈述其是在2018年6月9日受伤，此时被告二并未登记注册成立，答辩人不应成为本案的被告。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据原告的陈述，其是受被告付卫波雇佣，答辩人不是其雇主，不应承担责任。被告二是到店内查看施工进度时，听施工的“王姓”人员讲，前几天有一个工人受伤了，至于工人是何时、何地、如何受伤，我方并无人员在场。2019年年底，有人突然联系我方负责人，此人自我介绍是当时在店内受伤的“小刘”，叫“刘国能”。不久后，被告二便收到了原告的民事起诉状。原告陈述答辩人地面铺的是大理石地面与事实不符。答辩人经营的是火锅店，为了保障来店客人的人身安全和便于卫生清洁，在地面装修时，专门用的是防滑瓷砖，不可能用材质光滑大理石铺设地面。根据付卫波的陈述，我方作如下答辩：付卫波是从被告二处承包的工程，承包的方式是包轻工，承包的金额是两万元。我们从事装修过程中，国家对我们要求电路改造资质没有要求。 本院经审理认定事实如下： 潍城区西关张老坎火锅店为个体工商户取得营业执照前由该店实际经营人吴超将该店面的电路改造工程交予付卫波进行施工。付卫波通过微信联系刘国能到潍城区西关张老坎火锅店店面进行施工。潍城区西关张老坎火锅店于2018年6月15日核发营业执照。 2018年6月9日刘国能在施工过程中因脚下人字梯站立不稳，致使梯子侧翻，刘国能受伤。刘国能受伤后到中国人民解放军第八十九医院进行治疗，经医生诊断为左肱骨骨折伴尺桡神经损伤、左肱骨髁粉碎性骨折、左桡骨小头骨折、左下尺桡关节脱位、闭合性颅脑损伤。经住院治疗12天后出院。共计花费医疗费38757.78元。 诉讼中，刘国能申请就伤残等级、误工时间、护理人数及时间、营养期、二次手术及后续治疗费、后续治疗期间误工及护理申请司法鉴定。潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所作出潍仁医司鉴[2020]临鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘国能之伤构成十级伤残；2、刘国能误工时间270天；3、刘国能伤后1人护理90天（含住院期间及出院后）；4、刘国能营养期60天；5、刘国能二次手术及后续治疗（取两处内固定）费用评估16000元人民币或以实际发生的费用为宜；6、刘国能后续治疗期间误工30天，1人护理10天。 刘国能主张因本次受伤造成如下损失：医疗费38757.78元、误工费34790.96元（前期误工费31311.86元，按115.97元/天×270天计算；二次治疗期间误工费3479.10元，按115.97元/天×30天计算）；护理费11597元（前期护理费10437.3元，按115.97元/天×90天计算；二次治疗期间护理费1159.7元，按115.97元/天×10天计算）；残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）；住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；交通费1000元（无证据提交）；营养费1800元（30元/天×60天）；二次手术费16000元；鉴定费2860元；上述损失合计192823.74元，刘国能要求付卫波、潍城区西关张老坎火锅店承担80%的责任比例，即153459元。精神损害抚慰金1000元由付卫波、潍城区西关张老坎火锅店承担。 另查明，涉案工程总价为20000元，潍城区西关张老坎火锅店实际经营证吴超通过银行转账的方式和潍城区西关张老坎火锅店代金券抵顶的方式向付卫波支付了工程款。付卫波、刘国能均没有取得安监部门颁发的特种工种操作证、劳动人事部门颁发的职业资格等级证书、电监委颁发的进网许可证。潍城区西关张老坎火锅店取得消防部门办法的检查合格证。刘国能花费医疗费已经通过其他保险赔付。 再查明，刘国能与付卫波之间的工作模式系通过微信联系，由付卫波向刘国能派活，干活后由付卫波向刘国能支付相关款项。刘国能出院后曾通过微信向付卫波要求派活。付卫波为刘国能垫付各项费用15432元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，当事人对于自己的主张负有举证责任，举证不能要承担举证不能的法律后果。 本案争议焦点如下：1、刘国能与付卫波之间是何种关系。通过双方的微信聊天记录等证据来看，付卫波在外揽活后微信联系刘国能干活，干活后由付卫波通过微信向刘国能及时支付当日款项，刘国能在事发前和事发后对付卫波的称呼均为“老板”。付卫波主张其与刘国能系合作关系，但双方的沟通模式及结算模式上可以看出双方的地位并不平等，刘国能受付卫波指派完成工作。双方之间的关系为刘国能为付卫波提供劳务，付卫波接受刘国能提供的劳务。 2、潍城区西关张老坎火锅店与付卫波、刘国能之间是何种关系。付卫波为潍城区西关张老坎火锅店进行电路改造，虽然事故发生时潍城区西关张老坎火锅店尚未取得工商登记，潍城区西关张老坎火锅店经营者已经向付卫波支付款项和潍城区西关张老坎火锅店储值卡抵顶的方式结算双方之间的款项，付卫波、潍城区西关张老坎火锅店之间无劳动的从属性，付卫波、潍城区西关张老坎火锅店之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的要件，故付卫波与潍城区西关张老坎火锅店之间系承揽关系。故刘国能与潍城区西关张老坎火锅店之间不存在劳务关系。故，刘国能要求潍城区西关张老坎火锅店承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 3、本案适用的归责原则是过错原则还是无过错原则，有责任的双方的责任比例为多少。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定实行的是无过错责任的归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的归责原则是过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》的生效时间晚于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的时间，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的内容已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容。付卫波承揽潍城区西关张老坎火锅店电力改造工程后，应组织具备资质的人员进行施工，付卫波未向潍城区西关张老坎火锅店工程的发包人明释付卫波、刘国能未取得安监部门颁发的特种工种操作证、劳动人事部门颁发的职业资格等级证书、电监委颁发的进网许可证的情况，依然选择进行承包工程，付卫波在组织施工时未提前检查相关施工工具及施工人员的资质，致纠纷成，负有过错。刘国能不具备施工资质确进行施工也具有过错。故刘国能、付卫波的过错程度均等，应各负50%的责任。 4、付卫波应赔付的款项是多少。医疗费报销后是否可以重复主张的问题，医疗保险与人身损害赔偿不是同一法律关系，刘国能就医疗费的损害赔偿请求权不因保险报销医疗费而抵减，被告也无权基于医疗费报销而减轻赔偿责任，故刘国能主张医疗费于法有据。关于误工费的计算时间问题，付卫波主张刘国能于2018年12月14日又开始给其干活，故误工费应计算至该日，误工时间为123天，刘国能受伤后其劳动能力必然受限制，付卫波未提交刘国能于2018年12月14日后可持续工作的证据，故本案中刘国能的误工时间仍应按司法鉴定报告确定的误工天数计算。根据庭审举证质证情况，因此次事故造成的合理损失，认定如下：医疗费38757.78元、误工费34790.96元；护理费11597元；残疾赔偿金84658元；住院伙食补助费360元；交通费120元；营养费1800元；鉴定费2860元；二次手术费16000元；合计190943.74元，付卫波应按50%的比例赔付给刘国能95471.87元。刘国能因伤致残，确定精神损害抚慰金1000元，需由付卫波进行赔付。故付卫波需向刘国能赔付合计96471.87元，扣除付卫波已经垫付的15432元，付卫波还需向刘国能赔付81039.87元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下： 一、付卫波于本判决生效之日起10日内支付刘国能因损害发生的各项费用共计81039.87元； 二、驳回刘国能对潍城区西关张老坎火锅店的诉讼请求； 三、驳回刘国能的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3389.18元，由刘国能负担1563.18元，由付卫波负担1826元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  潘振刚 人民陪审员  杨秀红 人民陪审员  陈永芹 二〇二〇年十一月二十七日 代书 记员  刘源鑫