天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0113民初6209号原告:吴军，男，1967年11月21日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：易利娟，天津睿度律师事务所律师。被告:天津天士力服务管理集团有限公司,住所地天津市北辰区普济河东道2号。法定代表人:田雨，董事长。委托诉讼代理人：丁萍，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李涛，天津五君律师事务所律师。原告吴军与被告天津天士力服务管理集团有限公司（以下简称“天士力服务公司”）劳动争议一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴军及委托诉讼代理人易利娟，被告天士力服务公司委托诉讼代理人丁萍、李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴军向本院提出诉讼请求：1.依法确认:2020年3月16日,被告以原告严重违反用人单位的规章制度为由予以辞退,解除劳动合同的决定不成立，系违法解除(要求被告继续履行劳动合同);2.判令被告向原告支付自2020年3月16日违法解除劳动合同之日至裁判生效之日止的工资损失(计付方式为:以原告月平均应得工资8624元为基数);3.判令被告向原告支付自2011年4月1日起至2020年3月15日止期间的加班费386990元;4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2011年3月28日入职被告处(原名“天津天时利服务管理有限公司”),任营运服务事业部二产业园餐厅经理职务,负责员工餐厅的管理工作。餐厅日常提供四餐，就餐人员最多时为1000余人。2019年3月28日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2020年3月6日，被告给原告作出记过处分的决定，原告不认可，没有签字，因为被告所列事实本身有夸大的成分，被告认为餐厅通风不符合疫情通风防范要求，而当时餐厅是开了窗户，但是没有拉开窗帘，检查发现后原告马上安排打开了；对于餐厅制作放置隔板并没有延期；餐厅蔬菜品相不好是厨师长没有看好；对于人员调配不足，无专人进行手部消毒，因为周一到周五被告会派行政人事部门帮餐厅工作人员来消毒，但是六日人员比较少，来就餐员工可以自己消毒；有一个员工将蝈蝈藏在衣服里面，原告没有发现，是领导巡视过程中听到声音发现的。由于疫情期间餐厅很多员工没有回津，根据天士力服务公司与外包公司签订合同的约定，餐厅服务人员实行外包形式，公司只是负责面试，核实是否符合健康条件，2020年3月10日原告聘用外包公司调剂过来的人员毛月霞，外包公司说毛月霞没有离开过天津，不是外地复工人员。原告不清楚新人员入职必须报备，而且毛月霞本人也符合健康条件，并没有出现任何疫情隐患，但2020年3月16日被告作出“关于给予吴军辞退的决定”，理由是原告严重违反用人单位制度。原告认为，被告的规章制度未提供已经民主程序产生的证据，被告依此与原告解除劳动合同属于违法解除，原告要求双方继续履行劳动合同。关于加班费一项，原告每周存在加班，2011年3月28日至2018年3月15日期间按照每周加班一天计算，后两年按照原告考勤表标记的加班时间计算。虽然双方劳动合同约定原告工作时间是不定时工作制，但自原告入职以来始终执行标准工时制，原告周一到周五正常上班，周六加班一天，被告未支付过原告休息日加班工资，所以应予支付。天士力服务公司辩称，原告于2011年3月28日入职被告处，入职时被告公司叫“天津天时利服务管理有限公司”，双方签订劳动合同，约定原告工作时间为不定时工作制度，原告工作岗位为营运服务事业部二产业园餐厅经理,负责员工餐厅的管理工作。2019年3月28日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2020年3月6日，被告对原告在疫情期间存在的六个违纪行为进行第一次处分也就是记过处分，第二次是外包公司人员毛月霞在没有进行核酸检测，没有进行14天隔离的情况下就被原告招聘上岗工作，被告给予原告处分升级并予以辞退。餐厅服务人员是外包形式，由外包公司推荐人员，再由被告的相关项目负责人进行管理，在原告的工作说明书中明确了负责人对外包公司推荐人员的招聘、使用、调整、解聘以及向人事部门报备工作。仲裁庭审时原告也认可了对于外包人员是否留用由原告决定。疫情期间，被告规定不允许招录新人，无论本市人还是外地人，毛月霞之前从没有在被告其他项目上工作过，并且原告对于毛月霞的个人基本情况也不了解，在原告管理部门向被告申领口罩时，被告才发现有新员工入职，因此被告与原告解除劳动合同属于合法解除，被告不同意与原告继续履行劳动合同。关于原告主张的休息日加班费，原告每周六或周日是值班，不是加班，并且原告领取了值班费并签字确认。原告最后工作到2020年3月16日，被告为原告社保缴纳到2020年3月。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据包括：原告证据1.解除劳动合同通知书；证据2.关于给予吴军记过处分的决定;证据3.关于给予吴军辞退的决定；证据4.聘任书2份、结业证书1份；证据5.无固定期限劳动合同；证据7.年终奖发放记录、工资条2份(2017年2月、2019年12月)；证据8.毛月霞的健康证领取凭证；证据9.仲裁庭审笔录。被告证据1.劳动合同书、人员内部调动表、调动通知单、工作交接清单、消毒操作规程；10.2020年3月6日记过处分决定书；15.天津市德纳世通物业服务有限公司关于天时利员工餐厅辅助工作（二产业园员工餐厅）承包合同及合同附件、合同送审表、审批件；16.仲裁庭笔录。本院对上述证据予以确认并记录在卷。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告证据6.原告自行统计的加班统计表,被告对真实性不予认可，认为系原告单方制作不具有客观性，本院对被告质证意见予以采信。对原告证据10.线上工会座谈会微信截屏，原告证据证明目的是证实其离职后工会仍通知其参加会议，被告对此不予认可，本院认为，该微信截屏为群发消息，并不能达到原告的证明目的，本院对该证据证明目的不予采信。对被告证据1中的工作说明书第2、3页原告认为没有原告本人签字，故对真实性不予认可，本院认为，该工作说明首页任职者姓名处有“吴军”签名，原告对此并无异议，第2、3页中并不需要签名，且与第1页为连续状态，对吴军所担任的员工餐厅部门经理一职的工作目的、部门架构、主要职责、工作条件等的具体描述说明，该证据真实有效，本院对此予以确认。对被告证据2.国家信息信用公示系统资料及天士力协同办公自动系统网页，原告认为该证据与本案不具有关联性，本院认为，被告证据证明目的包括被告曾用名，且为天士力控股集团有限公司直属子公司，包括下属职能部门等，客观真实，本院予以确认。对被告证据3.天士力控股集团纪律处分管理制度及传阅单、天士力管理者行为规范承诺书及传阅单，原告对合法性、关联性均不予认可，认为应举证证实规章制度内容是否合法，是否履行了民主议定程序，本院认为，原告对被告规章制度进行培训学习并签名确认，对于原告所提出的被告未提供规章制度经民主程序产生证据的质证意见，本院在争议焦点中综合论述。对被告证据4.公司行政管理微信群聊天记录及相应文件，原告对证据关联性不认可，但未对证据真实性提出异议，对证据证明目的的认证本院在争议焦点中进行。对被告证据5.会议纪要及与会议纪要对应的集团简报、人员复工审批表，原告认为其没有在会议纪要上签字故对真实性不予认可，本院认为，上述会议纪要、简报以及人员复工审批表，均是在2020年1月至3月紧急应对新冠疫情期间被告作出的工作安排部署，原告作为被告的餐厅部门经理，其质证意见与客观事实不符，本院不予采信，本院对该组证据予以确认。对被告证据6.证人刘某、王某证言，原告认为二证人与被告存在利害关系，对原告不利的证言不具有证明力，本院认为，证人王某系被告二产业园餐厅的班组长，系原告直接下属，王某证实疫情期间，餐厅有员工将蝈蝈带入就餐区域且之前已向原告汇报过、开餐期间餐厅窗帘未拉开通风、员工餐桌隔板施工期延误等，以及被告召开新冠疫情防控会议，要求所有人员上岗前必须进行核酸检测并隔离14天，并暂停所有新员工入职；证人刘某系被告公司中药城餐厅经理，能够证实被告于2020年3月5日召开疫情期间餐饮保障专题会议，要求所有人员上岗前必须进行核酸检测及隔离14天，并暂停所有新员工入职，视频会议参会人员中包括吴军和王某，上述证人证言证实内容客观真实，本院予以采信。对被告证据7.天津市场监督管理部门八项举措严管复工餐饮单位食品安全的文件规定及天津市××防控企业返岗返工防护手册，原告对真实性、合法性不予质证，本院对该证据真实性予以确认。对被告证据8.厨师长刘福生书面证言真实性原告不予认可，因该证人未出庭接受质询，本院对原告质证意见予以采信，对另一证人王某书面证言因该证人已出庭作证，故不再进行认证。对被告证据9.张某陈述的事发经过、违纪照片、张某身份证复印件、派遣公司的证明文件，原告认为证人张某及劳务派遣公司均未到庭接受质询，故对证据不予认可，本院认为，对证人张某书面证言因其本人未到庭本庭不予采信，对于外包公司出具的证明及补充证明，能够与证人王某证实情况相互印证，因此本院对此予以确认。对被告证据11.毛月霞陈述、派遣公司情况说明，原告均不予认可，本院认证意见同对被告证据10认证意见。对被告证据12.2020年3月16日辞退决定书及辞退审批文件，原告对该证据不予认可，本院认为，该证据系被告作为用人单位一方对员工所做出的辞退手续，且原告确认已收到被告的辞退决定书，因此本院对该证据予以采信。对被告证据13.公司特殊工时审批决定书、放假前准备及放假工作规范及传阅单，原告均不予认可，本院认为，准予行政许可决定书是北辰区行政审批局对被告实行综合计算工时工作制岗位以及不定时工作制岗位的行政许可，不定时工作制岗位中包括企业管理人员，对于《放假前准备及放假期间工作规范》，有原告签字确认，因此对上述证据本院予以确认。对被告证据14.考勤记录，原告对真实性不予认可，本院认为，考勤记录中有吴军作为部门经理签字确认，原告并未对该证据不真实提出足以反驳的证据，故本院对此予以确认。本院经审理认定事实如下：被告公司具有企业法人资格。原告于2011年3月28日与被告建立劳动关系,双方签订劳动合同，劳动合同约定原告工作时间为不定时工时制。原告工作岗位为营运服务事业部二产业园餐厅经理,负责员工餐厅的管理工作。2019年3月28日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2020年3月6日，被告作出服集人事［2020］01号《关于给予吴军记过处分的决定》，载明营运服务事业部二产业园餐厅经理吴军在疫情发生期间，工作极度不负责任，……接连发生了如下工作失职行为：1.1月31日属下员工在开餐前公然将蝈蝈带入就餐区域摆放，作为餐厅经理未能及时制止和处理，此现象已在一段时间存在了；2.疫情防控期间现场巡视管理工作履责不到位，在开餐期间餐厅窗帘未能拉开，影响通风效果，不符合开窗通风疫情防控的工作要求；3.在员工餐厅餐桌制作隔板施工期间，未能按照统一要求和部署有效组织餐厅员工积极配合，导致工期延误；4.在售卖菜品验收时厨师长验货不认真，导致售卖菜品品相不合格，负连带管理责任；5.蔬菜售卖期间未按公司领导要求及时制作价签，导致工作延误；6.在周六、日期间未能合理调配人力，使员工就餐时段内无专人负责为进入餐厅的人员进行手部酒精消毒，未按集团和餐厅的防疫期间操作规范执行……经报请服务集团领导同意，给予吴军记过处分，有效期十二个月；在处分有效期内，如再次出现违纪行为，纪律处分自动升级，予以辞退或开除处分，与之解除劳动合同。2020年3月16日，被告给予原告辞退决定，理由是：依据《天士力控股集团纪律处分管理制度》第5.3条，“在处分有效期内，如再次出现违纪行为，纪律处分自动升级，予以辞退或开除处分，与之解除劳动合同”之规定，于2020年3月16日对吴军予以辞退。被告为原告缴纳社会保险到2020年3月。再查，2020年4月19日，原告作为申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人天士力服务公司：1.请求依法确认被申请人解除劳动合同决定不成立，要求继续履行劳动合同；2.请求判令被申请人依法支付2020年3月16日至裁判生效之日止的工资损失（计算方式：以申请人月平均应得工资8624元为基数计付）；3.请求依法判令被申请人支付自2011年4月1日起至2020年3月15日止期间产生的加班费386990元；4.诉讼费由被申请人承担。2020年8月3日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字（2020）第408号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。原告吴军对仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼。本院认为，本案争议焦点为：1.被告与原告解除劳动合同行为是否违法，如违法被告应否支付原告工资损失；2.原告是否存在休息日加班，被告应否支付原告休息日加班费。关于争议焦点1，被告与原告解除劳动合同行为是否违法，原告主张被告以原告存在六项工作失职给予记过处分后，又以原告未经请示、备案即聘用外包人员毛月霞而与原告解除劳动合同，系违法解除，原告主张依据劳动合同法第四十八条规定与被告继续履行劳动合同。被告辩称，基于原告存在六种工作失职行为已于2020年3月6日给予原告记过处分，在处分有效期内，又出现外包公司人员毛月霞在未进行核算检测，未进行14天隔离的情况下上岗工作的情况，被告给予原告处分升级并予以辞退，系合法解除劳动合同，不同意继续履行劳动合同。本院认为，因新冠疫情突发，我市自2020年1月24日零时起启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应，对于新冠疫情的防控成为一切工作的重中之重。被告按照天津市疾病预防控制中心的要求，在本案所涉及的2020年1月至3月期间多次召开疫情期间餐饮保障专题会，对疫情防控进行相关工作部署，如2020年1月31日会议纪要强调要求返津人员须居家隔离或在天士力医院隔离病房内完成隔离14天，并核酸检测合格后，方可返岗复工；在2020年3月5日的会议纪要中要求，所有复工人员上岗前必须进行核算检测并隔离14天，并暂停所有新员工入职。被告提供证据原告的工作说明书中已明确规定，原告负责外包服务方推荐人员的招聘、使用、调整、解聘，以及向人事部门报备工作。原告虽称会议纪要中没有原告签字，对证据真实性不予认可，但原告作为餐厅部门领导及直接责任人，尤其是对疫情防控的工作会议要求有贯彻执行的必要义务，原告的质证意见有违常理，本院不予采信。虽被告未提供与原告解除劳动合同依据的《天士力控股集团纪律处分管理制度》经民主程序产生的证据，存在举证瑕疵，但被告所列明的原告存在六项工作失职均发生在疫情期间，且原告在被记过处分后又未经请示批准擅自违反会议纪要要求雇佣新员工入职，原告虽主张新员工毛月霞后来经确认并无××，但疫情期间防控优先，被告作为向大型药企天士力集团公司提供员工餐饮服务的公司，如出现疫情则后果不堪设想。综上，被告依据已履行告知义务的《天士力控股集团纪律处分管理制度》，且已将给原告辞退的决定通知到工会并得到工会同意，因此被告与原告解除劳动合同行为系合法解除，对原告主张继续履行劳动合同的诉请，本院不予支持。因本院已确认被告与原告系合法解除劳动合同，因此不存在被告应支付原告违法解除劳动合同之日至裁判生效之日工资损失的事项。关于争议焦点2，原告是否存在休息日加班工资一项，被告辩称双方劳动合同约定原告工作时间为不定时工时制，且周末为值班也并非加班，因此不存在休息日加班情况。本院认为，双方劳动合同已约定原告工作时间为不定时工时制，且被告提供行政审批部门的《准予行政许可决定书》，其中包括不定式工作制岗位包括原告所在的企业管理人员，因此原告主张休息日加班工资一项无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：驳回原告吴军的全部诉讼请求。案件受理费，减半收取计5元，由原告吴军担负。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  张兰津二〇二〇年十一月十六日法官助理张利康书记员王洪敏附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。