吉林高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)吉0291刑初32号 公诉机关吉林高新技术产业开发区人民检察院。 被告人姚某，男，1981年9月29日出生于吉林省长春市，，汉族，大学文化，系吉林市荣腾房地产开发有限责任公司法定代表人、总经理，户籍所在地吉林省长春市绿园区，住长春市绿园区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人王雷，吉林松花江律师事务所律师。 辩护人王晓丽，女，1982年1月7日出生，汉族，住长春市绿园区。系被告人姚某的妻子。 被告人王某，男，1982年7月4日出生于吉林省吉林市，汉族，研究生文化，系吉林银行吉林滨江支行职员，住吉林高新技术产业开发区。因涉嫌犯伪证罪，于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审，2020年6月9日重新办理取保候审手续。 辩护人孙宇，吉林权维律师事务所律师。 吉林高新技术产业开发区人民检察院以吉高新检一部刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告人姚某、王某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。吉林高新技术产业开发区人民检察院以吉高新检一部刑变诉〔2020〕3号变更起诉决定书变更指控被告人姚某、王某犯挪用资金罪。本院于2020年11月25日公开开庭审理了本案。吉林高新技术产业开发区人民检察院指派检察官王金、检察官助理温凤菊出庭支持公诉。被告人姚某及其辩护人王雷、王晓丽、被告人王某及其辩护人孙宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人姚某于2018年5月14日经工商登记为吉林市荣腾房地产开发有限公司(以下简称荣腾公司)法定代表人，任荣腾公司总经理，负责荣腾公司全部经营管理事务。刘某1系荣腾公司开发的臣山雅苑小区的施工方，其名下查封臣山雅苑小区房产若干。2018年7月31日，王某以其实际控制的吉林市启运房地产经纪有限公司与荣腾公司、刘某1三方签署了就销售刘某1查封的臣山雅苑小区部分房屋的《销售委托合同》，约定王某需支付首笔房款200万元，为支付该房款，2018年8月1日，在被告人王某的引荐下，姚某以荣腾公司法定代表人身份，代表荣腾公司用臣山雅苑小区商品房以房屋预售网签形式作为担保，向邵某借款并实际收到人民币184.8万元，该钱款汇至姚某名下(622202420001106****)工商银行账户中。随后被告人姚某将其中120万元转给王某个人账户，王某随即将其中90万元应刘某1要求以刘某1借给荣腾公司电力配套费名义存入荣腾公司对公账户，其余30万元转给刘某1。2019年6月14日，被告人姚某伙同王某通过“陌陌”及“QQ”聊天平台经过反复研究、利用二人2017年4月至2019年4月间个人银行账户转账流水，伪造荣腾公司向王某个人借款的虚假三年循环借款协议一份(2017年4月10日)、借款合同三份(2017年10月26日、2018年8月7日、2019年4月7日)，其中将该120万元计入姚某代荣腾公司归还王某的借款。2019年7月11日，被告人姚某被抓获后对其犯罪事实拒不交代。2019年7月12日，被告人王某将上述虚假借款协议、借款合同以真实借款协议、借款合同名义向吉林市公安局高新分局予以提交。同年8月1日被告人王某到高新分局投案；8月5日，王某亲属代为归还荣腾公司120万元，荣腾公司股东丁某代为接收。 公诉机关认为，被告人姚某与王某合谋，利用姚某作为荣腾公司法定代表人、总经理职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大、进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，建议对其判处一年六个月至二年有期徒刑。 被告人姚某当庭辩称，其完全是为了荣腾公司着想，做的任何决定都是经过荣腾公司股东允许，完全是荣腾公司的正常经营行为，没有损害荣腾公司的利益，但其毕竟法律意识淡薄，不懂法，如果法庭认为其犯罪，其认罪认罚。 其辩护人王雷的意见：1.王某和荣腾公司合伙卖刘某1的房子，为了荣腾公司的利益。臣山雅苑的房子大部分都被刘某1查封了，他还不让荣腾公司售楼处的人卖房子，姚某多次找公安都不管。由于刘某1阻扰，荣腾公司无法售房变现，公司又没有钱，臣山雅苑收尾还需要钱。于是，姚某多次找刘某1协商别阻碍公司卖房子的事，但都没谈妥。刘某1申请查封的房子，拍卖的价远远低于售楼价，导致冲抵给刘某1工程款的钱就少。如果这些房子都拍卖了，臣山雅苑的房子肯定不够给刘某1支付工程款。如果卖出去，就能多卖些钱，荣腾公司就少损失了。如果刘某1不配合，就会增加荣腾公司的损失。后来，姚某通过王某和刘某1谈成卖房子的事。最终，刘某1(以挂靠的盛安公司的名义，委托销售方)、王某(以启运公司名义，受托买楼方)、荣腾公司(配合方，卖出去的房子配合网签等)三方签订了《销售委托合同》。合同表面上是王某卖刘某1的房子，但实际上是王某和荣腾公司合伙卖刘某1申请查封的房子。姚某(代表荣腾公司)和王某约定，卖房子挣的钱由王某和荣腾公司五五分成。王某和荣腾公司低价买刘某1的房子，再高价卖出去，赚差价挣的钱由荣腾公司和王某平分。这在第一次庭审笔录中第10页、35页姚某和王某均明确了赚钱是王某与荣腾公司分。荣腾公司合伙和王某卖房的好处是，不仅能减少荣腾公司的损失，也能给公司赚钱，还能借机销售公司的房子，解决公司资金困难的问题。目的是为了荣腾公司解套不难看出，是王某和荣腾公司合伙卖刘某1的房子。这个事实不是辩护人的猜测，而是有证据能够证明，关于王某和荣腾公司合伙卖刘某1房子的事，不仅有姚某和王某的供述，还有当时的知情人刘某2、丁某能够直接证明，另有证人邵某的间接证明。由此，得出谁卖刘某1房子的事实。2.姚某转给王某120万元是荣腾公司的投资款。按照《销售委托合同》约定，要卖刘某1的房子，王某必须先预付刘某1200万元房款才能售房。而当时王某没有钱，就由姚某把荣腾公司向邵某借的钱当中的120万元转给了王某，其中90万元姚某又从刘某1手中借回之后又加了些钱，用于荣腾公司交纳臣山雅苑的电力配套费(避免麻烦，由刘某1让王某直接转给荣腾公司)，剩下的30万元，由王某直接给了刘某1。卖刘某1的房子所得利润=卖刘某1房子的房款-成本(其中之一就是预付给刘某1房款120万元)。利润由荣腾公司和王某平分。可见，这120万元是王某和荣腾公司合伙卖刘某1房子的成本，将来从卖房款中扣除。但这120万元的成本来源于荣腾公司，因此，这120万元在法律上属于荣腾公司与王某合伙赚钱的投资款。由于《销售委托合同》上是王某卖刘某1的房子，王某要预付刘某1房款。王某没有钱预付房款，荣腾公司把120万元转给王某，王某再按合同约定付给刘某1。从合同的表面上看，似乎王某借了120万元，实际上却是荣腾公司和王某合伙卖刘某1房子的投资款。3.是荣腾公司把120万元借给的王某而不是姚某个人。120万元的法律性质是荣腾公司的投资款，由于姚某和王某不懂法，他们误认为120万元是借款。即使这120万元的性质是借款。那么，这120万元是姚某以荣腾公司法定代表人的身份代表公司借给王某的。姚某之所以把120万元转给王某预付房款，是因为荣腾公司和王某合伙卖刘某1的房子，按合同约定应当预付给刘某1的房款。但王某当时没有钱，如果不拿出这笔钱，刘某1就不让卖房。荣腾公司的卖房赚钱、解决资金困难等目的就不能实现。为了能实现目的，荣腾公司就必须支付这笔钱，但由于《委托销售合同》上是王某支付预付款，所以姚某把120万元转账给王某，就是为了实现荣腾公司和王某合作卖刘某1房子的目的，和姚某个人无关。因此，姚某作为荣腾公司法定代表人是代表公司把120借给王某的。关于姚某代表荣腾公司把120万元借给王某的事实，不仅有姚某的供述，当时，姚某把荣腾公司借钱给王某的事，告诉了公司股东丁某和刘某2。丁某和刘某2两名证人，都能证实了这一事实。在本案件第一次开庭时，庭审笔录第五页，王某也明确说明了是荣腾公司借给他120万元，并且在庭审笔录第8页，王某说是姚某以荣腾公司法定代表人的身份将120万元打给他，而不是姚某个人出借。足以说明是荣腾公司把120万元借给的王某而不是姚某个人。4.刘某1返还120万元是还给荣腾公司。120万元来源于姚某代表荣腾公司向邵某借的184.8万元，因为刘某1反悔，荣腾公司和王某没买成刘某1查封的房子，无法用卖房子挣的钱还邵某。姚某和王某还跟邵某商量，等王某向刘某1要回120万元就还邵某，也就是还荣腾公司的欠款。因此，刘某1返还120万元，也是由王某返给荣腾公司(因为是偿还荣腾公司的借款)，也不是还给姚某个人(如果是姚某个人把120万元借给王某，王某应当把钱还给姚某)。本来这120万元，应当等刘某1返还后，由王某付给邵某。但在公安的逼迫下，没等刘某1把钱还回来，王某提前返还了120万元，由于公安要求直接返还荣腾公司，就没有按约定直接偿还荣腾公司欠邵某的钱。荣腾公司收到120万元时，由丁某出具了收条。如果这钱是姚某借给王某的，王某肯定会说明这钱是借姚某的，应当还给姚某，不能还给荣腾公司的。王某没提出返还给姚某，也说明是荣腾公司把钱借给王某的，不是向姚某个人借的钱。对于把120万元要还给荣腾公司欠邵某的钱，不仅有姚某和王某的陈述，还有证人邵某能够证实。王某把120万元还给荣腾公司，有丁某出具的收条能够证明。由此，王某把120万元还给荣腾公司。5.公诉人的指控没有证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十五条规定，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，才能起诉。第三百五十八条规定，在起诉书中应当写明犯罪事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等事实要素。也就是说在至少要查明并在起诉书中写明姚某和王某在何时、何地、如何合谋挪用资金的，他们挪用资金的动机和目的是什么。而公诉机关在起诉书根本没有写明这些构成挪用资金罪的这些内容，没有写明姚某与王某在什么时间、什么地点，是怎么“合谋”要挪用荣腾公司资金的。也没有写明他们挪用资金的动机和目的。只有有犯罪事实了，才能写明；没有犯罪事实，当然写不出来了。公诉人依法在起诉书中应当列明指控犯罪事实的证据，但在《变更起诉决定书》却一份证据都没有。由此，得出公诉人有没有指控姚某犯挪用资金罪的事实。6.姚某不构成挪用资金罪。犯罪的成立由客观不法和主观责任两个要件构件。成立挪用资金罪的客观要件之一的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。也就是姚某挪用荣腾公司的120万元归他个人使用，或者挪用本荣腾公司的120万元借贷给王某使用才能构成挪用资金罪。姚某个人没有使用120万元，排除了挪用荣腾公司资金归他个人使用的可能。“挪用本单位资金借贷给他人”是指挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。如果姚某挪用了荣腾公司的120万元，又以个人名义借给王某，姚某就构成了挪用资金罪。但120万元是荣腾公司和王某合伙做生意的投资款，如果误认为是借款，也是姚某作为荣腾公司的法定代表人，他代表荣腾公司把钱借给王某的，不是他挪用荣腾公司的120万元，又以他个人的名义借给王某的。因此，本案不具备成立挪用资金罪的客观不法要件。另外，公诉人指控姚某等人犯罪，应当提供证据证明其指控犯罪事实成立。公诉人没有提供任何证据犯罪证据，姚某无罪。综上，120万元是荣腾公司与王某合伙做生意的投资款，即使错认为是借款，也是荣腾公司借给王某的，按约定王某将借款用于偿还荣腾公司的借款，又已偿还了荣腾公司。姚某和王某既没有挪用资金的故意，又没有实施挪用资金罪的客观不法行为。因此，姚某不构成挪用资金罪，依法应当判决姚某无罪。 其辩护人王晓丽的意见：如果姚某犯了挪用资金罪，必须是荣腾公司和姚某的个人资金彼此独立，姚某才有挪用公司资金的必要。由于荣腾公司官司缠身，房子被封、账户上的钱被划走，为拿钱解决臣山雅苑楼盘收尾事项，股东会决议允许公司收入存入姚某个人银行卡，也就是荣腾公司允许公司的收支和姚某个人的收支混在一起。公司的钱和姚某个人的钱，混在一起，其中包括混用。这是经公司股东会授权的。在这种情况下，姚某根本就没有挪用荣腾公司资金的必要，也不存在挪用公司资金的可能。如果姚某犯了挪用资金罪，必须是姚某挪用荣腾公司的资金给自己用或借贷给他人使用。因为姚某的钱和荣腾公司的钱混在一起，在混用的过程中，在荣腾公司没钱时，姚某就把他个人的钱拿给公司使用。经对账姚某个人的钱拿给公司用，至今公司还有将近20万元没还姚某。如果反过来，姚某还欠公司的钱，才有挪用的可能。公司欠姚某钱的事实说明不但姚某没挪用公司的钱，而且是公司挪用了姚某的钱。姚某从来没有拿公司的钱给他自己使用。因为荣腾公司和姚某个人的钱混用，在没和公司对账前，分不清他花的是公司的钱还是他个人的钱，这是公司和姚某个人账户混用的必然结果。因此，即使假设姚某个人使用了，也不存在挪用公司资金的可能。更不要说，姚某从来就没有挪用荣腾公司资金的想法。再说说，姚某把120万元存入到王某银行卡，这钱干什么用了。姚某代表公司想卖被包工头刘某1查封的房子，目的是为了给荣腾公司减少损失，还能给公司挣钱，也能借机销售公司的房子，解决公司资金困难的问题。但姚某和刘某1关系紧张谈不了。于是，姚某代表荣腾公司和王某合伙卖刘某1的房子，挣到钱荣腾公司和王某五五分成。合伙的事谈妥后，由王某和刘某1协商的，表面上是王某给刘某1卖房子，实际上荣腾公司和王某合伙卖房子。最终，王某(启运公司)和刘某1(盛安公司)和荣腾公司签订了《销售委托合同》按合同约定，王某应当向刘某1预付200万元房款。当时王某没钱，姚某就把公司的120万转给王某，也就是荣腾公司在与王某合伙卖房的生意中，出资了120万元(其中的90万元又从刘某1那借回给荣腾公司)，从卖楼挣的钱中作为荣腾公司出资的成本扣除，利润部分由荣腾公司与王某五五分。因此，这120万元是用于荣腾公司经营使用了，不是姚某个人用了，更不是把钱借给了王某。如果姚某把荣腾公司的钱挪到他名下，他个人又把钱借给王某了，王某应当给姚某出借条，并约定借款利息或还款日期。但他俩之间既没有借条，又没有借款利息和还款日期等做出约定，凭什么说是姚某个人把钱借给了王某呢?再看看120万元是谁用了，这120万元中的30万元给了刘某1作为卖他房子的预付款，姚某向刘某1借回90万元，由王某转给了荣腾公司，姚某又凑了些钱，交了100多万元的臣山雅苑小区电力配套费。谁都能看明白，这120万元都是给荣腾公司用了，既没给姚某个人使用，也没借给王某个人使用。怎么能说，姚某挪用资金借给王某了呢？如果硬说姚某把120万元借给了王某做刘某1的生意，但别忘了这个生意是荣腾公司和王某一起做的。如果不是和荣腾公司有关，这钱姚某也不可能借给他。既然和荣腾公司有关，姚某作为荣腾公司的法人也完全有权代表公司把钱借给王某，听说这是代表行为。这钱，也是荣腾公司借给王某的。这120万元是姚某代表荣腾公司向邵某借的，因为刘某1反悔公司和王某没卖成房子，用卖房子挣的钱还邵某的想法泡汤了。姚某和王某还有邵某商量，等王某向刘某1要回120万元就还邵某，也就是还荣腾公司的欠款。因此，硬要说这120万元是借给王某的，也是荣腾公司借给王某的，王某也要还给荣腾公司。不是姚某个人借给王某的，还钱也不还给姚某个人。荣腾公司把120万元借给王某，不是姚某个人挪用荣腾公司再以个人的名义借给王某，姚某就没犯罪。姚某从来都没有想过挪用荣腾公司的钱，压根就没有必要挪用荣腾公司的钱，也从来没有挪用过公司的钱，更没有个人挪用公司的120万元借给王某。姚某压根就没犯挪用资金罪。同时公司向法院、公安机关提出释放请求，表明公司对姚某的信任与认可。 被告人王某当庭辩称，1.本案的关键在于姚某是否有权利支配公司资金，通过公司的股东会决议可以证明。2.本案争论的焦点是姚某个人借给王某用于开售楼处，还是由公司借给王某开售楼处，事实结果是一样的，姚某作为荣腾公司法定代表人，有权行使荣腾公司的权力，开售楼处，销售荣腾公司的房产及刘某1的顶账房屋，不仅刘某1可以快速得到工程款，荣腾也可以减轻对于支付刘某1工程款的损失，同时业主的信访问题得到解决，最终没有任何一方受到损失，又有利于任何一方。3.其认罪认罚。 其辩护人的意见：(一)鉴于王某当庭认罪，对公诉机关指控的事实没有异议，但对指控的罪名有异议，公诉机关用以证明王某犯有挪用资金罪的证据，并不确实、充分。1.以现有证据认定姚某将涉案钱款出借给王某是以挪用为目的，不具有排他性。姚某对于涉案资金是否有权出借，是界定两名被告人的涉案行为是否构成挪用资金罪关键，但卷宗内尚无证据直接证明姚某将涉案资金出借未取得其公司同意，因此认定被告人犯有挪用资金罪的证据尚不确实、充分。而姚某当庭提供的证据，可以证明姚某有权支配公司资金，故其行为并非是私自挪用。2.涉案行为有别于同类案件。姚某将荣腾公司的钱款出借给王某，是为其公司的经营解困，因此与私自挪用存在本质区别。姚某所在的荣腾公司因拖欠施工人刘某1工程款无力给付，被刘某1申请房屋保全，导致荣腾公司的房屋不能变现，以致该公司无资金周转，经营已陷入瘫痪，且若由法院拍卖，该公司必然还要面临房屋价格的损失；而刘某1若以拍卖获偿，则时间漫长不能及时收回欠款，可见拍卖对双方均有不利之处，而双方的矛盾若想及时解决，荣腾公司只有尽快将商品房变现才有钱支付，但房屋若由荣腾出售，刘某1又怕钱款被荣腾截留不向其支付，而由刘某1自行出售，其还怕荣腾刁难不办理过户手续，在彼此均不信任的前提下，双方陷于僵滞状态，因此产生了由双方均可信任的第三方出售的需求，而王某恰与双方均有关联，为此这两方与王某的启运公司达成销售协议，但刘某1的条件是王某得先给其200万元，可王某财力有限，由其对外借款却没有抵押物取信出借人，而荣腾也没有资金，但有在售的商品房可供抵押，为此才由荣腾以房屋抵押对外借款后出借给王某。可见，姚某借钱给王某与避免荣腾公司被保全房屋的拍卖损失，同时也与荣腾公司能够得以经营并存活(也就是王某所说的解套)不可分割，据此，姚某将公司借款出借给王某是为给其公司解困，是为了利于其公司经营，这是本案的客观事实，无法回避，因此其行为性质与挪用资金罪有着显著区别，那么根据出借行为的实质可知，卷宗的现有证据并不足以认定涉案行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。至于王某销售后与谁分利，同挪用公司资金罪是否成立，在法律上并无关联。何况，即便姚某无权支配公司资金，现有证据也不足以认定王某是挪用资金罪的共犯，因为王某不是荣腾公司人员，不可能掌握荣腾公司股东的决定，且根据庭审调查，姚某曾和王某说过其有权支配公司资金，而卷宗内没有证据可以证明王某是明知姚某无权支配公司资金，因此不能认定王某对挪用资金具有共同犯意，故即便姚某的行为已构成挪用资金罪，现有证据也不足以认定王某构成共同犯罪。3.基于王某对姚某如何下账，在当时并不知情，但其得知公安机关调查姚某后，仍实施了帮助姚某制作虚假协议与合同的客观行为，辩护人据此认为：若姚某的行为足以定罪，那么王某的涉案行为，被认定为帮助当事人伪造证据罪，更为适宜。(二)关于具体量刑。1.王某具有自首的法定情节。王某第一份笔录的时间为2019年7月11日，根据卷宗材料，此时本案尚未立案，因此此份笔录被记载为讯问笔录，不具有合法性，该笔录的性质依法应为询问笔录，可见王某在被询问后而投案的行为属于主动投案。何况司法实践中被公安机关讯问后，未被采取强制措施前的自愿投案，被认定为主动投案，也早有先例（有人民法院报的判例为凭），因此结合上一次开庭中公诉机关在举证中已认可王某系如实供述，辩护人认为根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，应当认定其自首情节成立。虽然王某对罪名持有异议，但法释[2004]2号《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》对此已明确规定：“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”，据此辩护人认为：认定王某自首成立，有法可依。2.除法定情节以外，王某还具有以下酌定从轻处罚的量刑情节：(1)王某当庭认罪，说明其确有积极的悔罪表现。(2)王某系初犯，此前没有前科劣迹，且投案后供述稳定，说明其主观恶意不深。(3)王某在取保候审后立即将120万元退还给荣腾公司的实际行为，进一步证明其主观恶意不深，具备改造与挽救的基础。(4)涉案公司的股东已出具《谅解书》，表示谅解并要求免于追究被告人的刑事责任。综上所述，辩护人恳请人民法院在量刑时，根据我国刑罚惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合的基本原则，对王某所具有的法定与酌定轻罚及免除处罚的情节给予客观考虑，尤其是请充分考虑被害人请求免于追究两名被告人刑事责任的谅解意见，给其一次改过自新、痛改前非的机会，对王某予以定罪免处，或适用缓刑。 经审理查明，2018年5月14日，被告人姚某经工商行政管理机关核准为吉林市荣腾房地产开发有限责任公司(以下简称荣腾公司)法定代表人、总经理。当日，荣腾公司股东丁某、刘某2召开临时股东会，形成决议，一是同意姚某对外以公司名义借款，二是授权姚某将对外借款存入姚某个人结算账户用于公司经营，三是同意以公司的经营收入作为对外借款的还款来源。 荣腾公司开发建设臣山雅苑楼盘的施工方刘某1因荣腾公司欠其工程款申请查封了臣山雅苑的一些房屋。 2018年7月31日，姚某的同学被告人王某为赚钱，和姚某一起找刘某1，提出帮刘某1销售刘申请查封的臣山雅苑房屋。当日，姚某代表荣腾公司、刘某1以挂靠的吉林安装集团盛安建筑安装有限公司名义、被告人王某以实际控制的吉林市启运房地产经纪有限公司名义，三方签订销售委托合同，约定由王某销售刘某1申请查封的臣山雅苑房屋，王某需向刘某1支付首笔房款人民币200万元。 王某因无钱支付刘某1房款，提意以荣腾公司开发建设的臣山雅苑房屋抵押借款，然后借给其使用，其销售刘某1申请查封的臣山雅苑房屋赚取的差价，与姚某五五分成，姚某同意。 2018年8月1日，经王某联系，姚某以荣腾公司法定代表人身份，用臣山雅苑的九套房屋，以办理商品房预售网签的方式作为债的担保，向邵某借款人民币210万元。邵某先行扣除利息25.2万元，汇入姚某中国工商银行个人账户(账号622202420001106****)人民币184.8万元。 姚某收到184.8万元借款后未入荣腾公司账，直接从其中国工商银行个人账户向王某吉林银行个人账户(账号622865880003006****)汇款人民币120万元，借给王某使用。 同日，王某向刘某1支付房款人民币120万元。其中90万元因刘某1同意替荣腾公司垫付电力配套费，而由王某直接从其吉林银行个人账户转入荣腾公司吉林银行对公账户(账号020701100000****)。 2019年7月11日，姚某被公安机关抓获。 2019年8月1日，王某自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。 2019年8月5日，王某的亲属代其归还荣腾公司120万元，由荣腾公司股东丁某接收。 上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明： 1.企业信息，载明吉林市荣腾房地产开发有限责任公司2011年8月10日成立，住所地吉林高新区长江街72号，法定代表人姚某，股东丁某、卢某、刘某2，核准日期为2018年5月14日。 2.企业变更情况，载明吉林市荣腾房地产开发有限责任公司法定代表人变更情况，2016年7月20日法定代表人由丁某变更为卢某；2018年5月14日法定代表人由卢某变更为姚某，由姚某担任公司总经理。 3.股东会决议，内容：“我公司于2018年5月14日召开临时股东会，经享有三分之二股权的股东表决，形成如下股东会决议：一、同意法人姚某对外以公司名义借款；二、因公司银行账户被法院查封，授权法人姚某将对外借款存入姚某个人结算账户内，用于公司经营；三、同意以公司的经营收入作为对外借款的还款来源。2018年5月14日，盖吉林市荣腾房地产开发有限责任公司印章，股东签名：丁某、刘某2(手写)”。 4.吉林市荣腾房地产开发有限责任公司营业执照副本复印件、土地使用证复印件、建设工程规划许可证副本复印件、建设用地规划许可证复印件、建筑工程施工许可证复印件、商品房预售许可证复印件、吉林市商品房购销合同登记申请表2份、房款收据9份、臣山雅苑内部认购协议书9份、吉林市个人住房信息查询结果单5份、商品房买卖合同(预售)9份及情况说明(卷四6-165页)，以上材料均系复印件，由邵某于2019年6月19日向公安机关提供，系姚某借款184.8万元时向邵某提供的，所有材料均加盖荣腾公司印章及姚某个人名章。 5.姚某工商银行622202420001106****账户流水，载明该账户2018年8月1日，由邵某账户转入184.8万元，汇入王某账户120万元。 6.工商银行业务凭证，载明2018年8月1日15时59分04秒，姚某工商银行622202420001106****账户向王某吉林银行622865880003006****账户汇款120万元。 7.吉林银行转账业务凭证，载明2018年8月1日16时56分04秒，王某622865880003006****账户转入吉林市荣腾房地产开发有限责任公司吉林银行020701100000****账户90万元。 8.销售委托合同，载明2018年7月31日，姚某代表吉林市荣腾房地产开发有限责任公司(甲方)、刘某1以吉林安装集团盛安建筑安装有限公司(乙方)名义、王某以吉林市启运房地产经纪有限公司(丙方)名义，三方签订销售委托合同。合同约定：乙方将全部的抵账房屋交由丙方销售。交付销售的房屋，需要出具书面《交付明细》，丙方接到《交付明细》后甲乙丙三方签字。丙方首笔按《交付明细》一次性支付乙方200万房款。丙方的销售房款需要存入乙、丙方指定的账户内。存入的房屋销售款为乙方提供的房屋销售款，与甲方无关。 9.收条，该收条打印部分内容：“王某个人于2018年8月1日替刘某1交90万元电力配套费，另外转账给刘某1的吉林银行卡内30万元现金，刘某1相当于2018年8月1日收到王某的个人承包售楼处的售楼款120万元。同时王某再给刘某1拆借80万元，于2018年8月7日转账给刘某1。刘某1于2018年8月2日将售楼处钥匙交给王某，保证售楼处正常经营。2018年8月2日”该收条手写部分内容：“收到120万元，刘某1”；“剩余80万元保证8月7日前交给刘某1，王某2018年8月2日”。 10.姚某、王某户籍信息。 11.破案经过，证明2019年7月11日，姚某被公安机关抓获；2019年8月1日，王某到公安机关投案并如实供述案件事实。 12.收条，内容为：“今收到王某给荣腾公司退款壹佰贰拾万元。收款人丁某2019年8月5日”。 13.证人丁某的证言：“我是荣腾公司大股东，占90%股份。2018年姚某和我说过他要用荣腾公司的房子向邵某借钱的事，具体的我记不清了，但是我和姚某说你借的钱必须要用在荣腾公司上。” 14.证人刘某2的证言：“我是荣腾公司股东，丁某赠予我荣腾公司5%股份。我就知道姚某是2018年5月份成为我们公司法人的。” 15.证人邵某的证言：“我不是在臣山雅苑购房，我是借款给荣腾房地产，他们用房抵押。2018年7月末，是王某找的我，说：‘我和我朋友接手一个楼盘，就差水电费没有交，交上水电费就可以卖房子了，你借给我210万元，我三个月就能还你，三分利息，我用荣腾房子抵押，给你网签，三个月之后还不上，房子你留着也行，我卖房子还你钱也行。’王某和我说完，就介绍荣腾公司的法人和老板姚某和我见面，他俩说的一致。2018年8月1日，我通过交通银行转姚某账户184.8万元。王某说怕荣腾公司给不上利息，先给我三个月利息，我扣除三个月利息25.2万元。2018年7月30日，网签了9套房子，后来姚某答应换两套，一共10套房子。荣腾公司抵押给我网签的10套房总面积是654.87平方米，总价格是2671930元。我不清楚抵押给我的房子是否已经顶账给他人或经法院调解、判决归属他人，因为给我的房子都是网签，所以以前归属谁我不清楚，也不知道姚某他们是怎么处理的。我手里有姚某给我出的九张荣腾公司的房款收据，九份内部认购协议和九份房屋买卖合同，姚某的荣腾公司手续。” 16.证人刘某1的证言：“我是臣山雅苑的施工方，我在臣山雅苑的房子是顶账给我的工程款。2017年三四月份，我急需用钱，我就想把我在臣山雅苑查封的我所有的房子打包一起卖掉。2017年四五月份，王某给我打电话说他和姚某想把我在臣山雅苑查封的我所有的房子打包一起收购，我同意了。过了两天，我和王某、姚某见面谈收购我臣山雅苑房子的事，但是因为价格问题没有谈成，后来我们三个又谈了几次，也是因为价格问题没有谈成。2018年7月31日，王某和姚某又找到我，说要帮我卖房子，我同意了，然后我、王某和姚某在姚某的办公室谈帮我卖我臣山雅苑房子的事，我们当时约定我提供给王某价值2977.1962万元的房源，王某先一次性付给我200万元，这200万元中，拿出90万元替荣腾公司交电力配套费，这90万元是我替荣腾公司垫付的，等荣腾公司有钱了再还给我，剩余房款随卖随结，在两个月之内结清。我们三个谈完后，就在姚某的办公室打了一份销售委托合同，我、王某、姚某分别在合同上签字，签完字后，王某盖上了吉林市启运房地产经纪有限公司的公章。过了几天，王某和我说他给我转了30万元，他又交了90万元替荣腾公司交电力配套费。王某交的90万元替荣腾公司电力配套费实际上90万元是王某用我的钱交的，这笔钱算我替荣腾公司垫付的，等荣腾公司有钱了再还给我。算上90万元电力配套费，王某一共给我120万元。我不清楚这120万元是哪儿来的。” 17.被告人王某的供述：“2018年8月1日，姚某以荣腾公司的房产做抵押向邵某借款184万元转到了我个人卡上120万元，当时我以吉林市启运房地产经纪有限公司的名义和刘某1做生意，帮刘某1卖房子，给刘某1120万元预付款，刘某1给我2200平方米的房子，我把房子卖掉后赚差价，我和姚某商量好了，姚某把荣腾公司的120万元借给我，我卖刘某1的房子赚的差价我和姚某五五分成。” 18.被告人姚某当庭供述和辩解：“我代表荣腾公司向邵某借钱，当时是王某找的邵某，谈完之后，决定以每平3500元抵押，为期3个月，借210万，扣完利息，借到手184.8万，这笔钱是交给刘某1120万，刘某1同意拿钱交电力配套费。2018年5月，我成为法人之后，我们一直要开售楼处卖房，卖房子之后荣腾公司就有进账了，可以运行起来，当时没有水和电。刘某1一直在整改，整改之后还欠电业局105万。荣腾公司没有钱。我着急交电力配套费。我通过王某坐到一起签订三方协议。荣腾公司协助王某卖房子办理网签手续，让刘某1上中院解除房屋查封，荣腾公司把钱借给王某，王某给刘某1120万元。我们公司股东知情。当时谈的利润分配，4500元/平方米给刘某1，500元/平方米给购房人纳税，多出的钱荣腾公司和王某五五分。我这完全是公司的行为，也是为了公司着想，整个事情刘某2、丁某都清楚。” 综合以上证据及被告人、辩护人与公诉机关就本案事实、证据和适用法律提出的主要控辩意见后认为： 1.关于被告人姚某作为荣腾公司的法定代表人、总经理在案发当时是否具有直接将公司的资金借贷给他人使用的权利。经查，2018年5月14日，荣腾公司股东丁某、刘某2召开临时股东会，形成决议，一是同意姚某对外以公司名义借款，二是授权姚某将对外借款存入姚某个人结算账户用于公司经营，三是同意以公司的经营收入作为对外借款的还款来源。据此，姚某在案发时2018年8月1日并不具有直接将公司的资金借贷给他人使用的权利。 2.关于被告人姚某、王某行为的性质。经查，从姚某代表荣腾公司、刘某1以挂靠的吉林安装集团盛安建筑安装有限公司名义、被告人王某以实际控制的吉林市启运房地产经纪有限公司名义，三方签订的《销售委托合同》内容看，销售房屋的委托方是刘某1，受托方是王某，荣腾公司只是配合王某对销售房屋办理网签、备案，而且明确销售款与荣腾公司无关，按约定向刘某1交付200万元房款的义务人是王某，也不是荣腾公司。据此，应认定是王某与刘某1做销售房屋的生意，得不出荣腾公司与王某共同做销售房屋生意的结论。王某因无钱支付刘某1房款，提意以荣腾公司开发建设的臣山雅苑房屋抵押借款，然后借给其使用，其销售刘某1申请查封的臣山雅苑房屋赚取的差价，与姚某个人五五分成。姚某同意后于2018年8月1日，经王某联系，以荣腾公司名义及其法定代表人身份，用臣山雅苑的九套房屋，以办理商品房预售网签的方式作为债的担保向邵某借款184.8万元，虽未入荣腾公司账，亦应属于荣腾公司的资金。当日，姚某利用其担任荣腾公司法定代表人、总经理职务，将公司对外借款存入其个人结算账户的便利，个人决定挪用其中120万元借给王某使用，数额较大、进行营利活动，应当认定姚某的行为构成挪用资金罪。王某作为资金使用人与挪用人共谋，参与向邵某借得挪用款，是姚某的共犯。 本院认为，被告人姚某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借给他人，数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人王某作为姚某挪用资金的使用人，与姚某共谋并参与向邵某借得挪用款，是姚某的共犯，其行为亦构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。对姚某、王某及其各自辩护人所提不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，姚某、王某所起作用相当。王某犯罪以后自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。对王某的辩护人关于王某具有自首情节的意见，予以采纳。根据被告人姚某、王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条的规定，判决如下： 一、被告人姚某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月12日起至2021年5月11日止。) 二、被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 斌 人民陪审员  蒋新民 人民陪审员  郭建军 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  李云庆