河南省洛阳市洛龙区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0311行初155号原告：栾川县锦榜课外培训学校有限公司，住所地：河南省洛阳市栾川县城关镇耕莘路南大街，统一社会信用代码：91410324MA45HDJJ37。法定代表人：孙亚洁，经理。委托诉讼代理人：王富奎，河南钼都律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳市市场监督管理局，住所地：河南省洛阳市洛龙区政和路18号，统一社会信用代码：11410300MB1715761L。负责人：吉建宾，局长。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师，一般代理。原告栾川县锦榜课外培训学校有限公司（下称锦榜培训公司）诉被告洛阳市市场监督管理局（下称市场监管局）请求撤销行政处罚决定书纠纷一案，本院2020年10月19日审查立案后，依法组成合议庭，同年11月19日公开开庭审理了本案。原告锦榜培训公司委托诉讼代理人王富奎，被告市场监管局委托诉讼代理人韩丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：2020年1月10日，洛阳市市场监督管理局作出洛市监工商罚字[2020]3号行政处罚决定书，查明：2019年8月5日，接群众举报称栾川金榜教育中心2018年8月4日晚上19:07分在其微信公众号上推送发布广告违法，经执法人员对微信公众号电子数据固定、检查核实，发现当事人为栾川县锦榜课外培训学校有限公司，该行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定。为进一步査清事实，2019年8月13日立案调查。经查，微信公众号名称：栾川金榜，微信号×××，账号主体为个人，地区河南省，名称记录:2016年8月29日“吴老师”改名“栾川金榜”。该微信公众号由吴亮亮2015年10月注册，吴亮亮系锦榜培训公司前身栾川县金榜教育中心教师，现负责锦榜培训公司前台服务和网络维护工作。2016年8月改名为“栾川金榜”并作为锦榜培训公司微信公众号使用至今。微信公众号日常维护和广告信息发布均由吴亮亮负责，微信公众号注册和使用没有费用。2018年8月4日，上述微信公众号发布“热烈庆贺金榜学子在2018年中、高考再创辉煌!”中考篇:2018中考获奖学金学员名单、赵国妍657分、马嘉依656分、秦冉冉650分……”等20位学员姓名及分数，“以上学员各奖励现金1000元”及20位学员形象照片内容。还有“喜报、2018年金榜教育栾川一高上线学员名单”及151位学员姓名和分数，“高考篇:2018年高考中，金榜学员再创佳绩，8位同学考入‘双一流’‘985院校’，马奔648分浙江大学、贾已晓648分西安交通大学、王民政642分北京理工大学……”，“金榜各奖励助学金2000元”及8位学员形象照和感受感言等内容。锦榜培训公司对发布上述广告内容无法提供广告费用，上述微信公众号中广告费用无法计算。2019年12月14日，市场监管局向锦榜培训公司分别邮寄送达洛市监工商听告字[2019]20号《行政处罚听证告知书》和洛市监工商处告字[2019]A37号《行政处罚告知书》后，在规定期限内锦榜培训公司未要求听证和提出异议。锦榜培训公司在微信公众号上发布违法广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条:“教育、培训广告不得含有下列内容:(三)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十九条裁量标准：（一）有《广告法》第五十八条规定的行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，并按以下标准处罚:2、广告费用无法计算或者明显偏低的:处10万元以上20万元以下的罚款”规定，根据锦榜培训公司违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，认定锦榜培训公司的违法行为属情节较轻。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款:“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上ニ十万元以下罚款;情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上ー百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审査申请:(六)违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告”之规定，市场监管局决定责令栾川县锦榜课外培训学校有限公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，处以罚款10万元。原告锦榜培训公司诉称：一、处罚决定认定事实不清。1、吴亮亮在微信公众号记载工作信息和单位成果系个人行为，对公司处罚，主体不适格。2015年10月，栾川县金榜教育中心教师吴亮亮，注册微信公众号×××，名称吴老师。2016年8月29日，更名为栾川金榜，微信公众号注册和使用没有费用。吴在公众号记载工作信息意在展示自己和单位工作成果，行为不代表锦榜培训公司，公司未给吴授权及委托，个人行为不能让锦榜培训公司承担。2、吴亮亮在公众号记录工作信息行为不属于商业广告。吴亮亮用图文记录教学活动成果存放在微信，意在展示所在公司及自己教学成果并向考上好大学孩子们表示祝贺，目的并非为宣传和推广锦榜培训学校，也不是为学校做广告。微信公众号限制在朋友圈推送，浏览人甚少，非面向大众，该行为并不属于发布广告，不违反《广告法》规定。3、被告认定微信公众号注册和使用没有费用，以广告费用无法计算处罚自相矛盾。《中华人民共和国广告法》所说广告费用无法计算，首先肯定其有费用，但不能将费用计算分厘不差，十分精确。被告在处罚决定书第二页第一自然段写到“该微信公众号的注册与使用没有费用”，但段末尾又写“上述广告费用无法计算”并进行处罚，解释不通。二、适用法律错误。《广告法》第五十八条第一款：“广告费用无法计算或者明显偏低的，处以十万元以上二十万元以下的罚款”吴亮亮微信公众号注册、使用无费用，并非费用无法计算也不是明显偏低，无费用和费用无法计算系两个概念，法律没有明确规定，被告不得把“无费用”无根据的做扩大解释。三、吴亮亮行为没有社会危害性，不应处罚。被告为罚款只重视单行法，放弃基本法。《行政处罚法》第二十七条规定“应当依法从轻或者减轻行政处罚”四种情形，还规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，第三十八条第（二）项规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。吴在微信公众号记载与自己工作有关信息，展示自己和工作单位成果，即使起到广告作用，但影响范围甚小，没有社会危害性。被告调查期间，原告积极配合，办案人员向原告承诺“只要积极配合调查，可以减轻处罚或者不予处罚”。国家的工作人员竟欺骗愚弄百姓，不兑现承诺。更重要的是去年年底至今受新冠疫情影响，小型民营企业举步维艰，多少中小民营企业因疫情而亡，全国性连锁企业纷纷破产。原告注册公司，实际是补习班，去年寒假至今，受疫情影响教学活动未恢复，房租、教职员工工资没有着落。中央一再强调要克服新冠疫情对中小企业影响，政府各部门要保民生，保职工就业，保民营企业生存。被告置中央大政方针不顾，对无社会危害后果原告处10万元罚款。对小县城课外补习班，一年毛收入不到十万元，根本无力支付高额罚款。四、被告作出行政处罚程序违法。1、广告法第六条规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”，本案应有栾川县市场监督管理局调查处理，洛阳市市场监督管理局直接作出处罚决定，没有法律依据。2、《行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人，”《处罚决定书》载明日期为2020年1月10日，原告7月14日收到，超期157天。综上，被告处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，侵犯原告合法权益，诉至法院，请求:1、撤销市场监督管理局洛市监工商罚字[2020]3号行政处罚决定书；2、诉讼费由被告承担。原告锦榜培训公司向法庭提交以下证据：1、国家市场监督总局关于《市场监督管理行政处罚程序暂行规定适用指南和法院判例》文章一篇。证明：《行政处罚法》为基本法，《广告法》是单行法，基本法与单行法不一致，应当优先适用基本法，吴亮亮违法行为轻微，没有社会危害后果，据《行政处罚法》第二十七条、第三十八条应当不予处罚。2、河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07行审51号《行政裁定书》。证明：案例与本案相似，有很高参考价值，金榜公司吴亮亮违法行为轻微，没有社会危害后果，应当不予处罚。被告市场监督管理局辩称：一、行政处罚决定书认定事实清楚。吴亮亮系原告工作人员，2015年10月，吴以个人名义注册微信号×××，名称“吴老师”。2016年8月29日，微信名称改名“栾川金榜”,微信号作为原告微信公众号一直使用至案发。微信公众号日常维护和发布广告信息由吴亮亮负责。上述事实在2019年8月27日对原告法定代表人孙亚洁询问笔录中已明确陈述。吴亮亮负责前台服务和网络维护工作，微信公众号发布推送广告不是吴亮亮个人工作内容，是原告锦榜培训公司工作成果，吴作为原告工作人员，履职行为产生法律后果应由原告承担。原告通过微信公众号发布培训信息、直接介绍自己所取得教学活动成果、以及发布招生信行为，是一种商业广告活动，应依据广告法规定予以规范行为。2018年8月4日，原告微信公众号发布“热烈庆祝金榜学子在2018年中、高考再创辉煌！”、“好的教育·自己会说话”以及含有“赵国妍、马嘉依”等学员名义和形象内容，违反广告法第二十四条第三款规定。二、行政处罚适用法律正确。原告使用微信公众号注册时没有支付费用。但在该号上推送发布广告信息需要人力物力支出，包括文字、图片设计制作等以全部广告内容确认费用，原告对此自认，相当于该部分支出费用无法计算，无法提供广告费用。故以广告费用无法计算并无不当。三、原告发布推送广告行为违反广告法规定，应当做出处罚。原告在微信公众号发布推送广告是为提高知名度和口碑，便于招生，起到商业宣传目的，但行为违反广告法第二十四条第三款规定。行政处罚法从轻、减轻或者不予行政处罚的规定，是赋予行政机关一定自由裁量的权力，便于行政机关灵活运用权力。违法行为轻微，及时纠正与没有造成危害后果是统一，不可分割的，原告在微信公众号主动推送发布广告，持续时间长，发布次数多，影响人数多，不具有不予行政处罚情节。对原告违法行为，被告已遵循行政处罚公正及行政处罚与违法行为相适应原则，与原告违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，在广告法第五十八条规定范围内，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》以较低数额做出罚款的行政处罚。四、答辩人做出行政处罚程序合法。依据广告法规定，市场监督管理局有权对原告违法行为查处。在作出行政处罚后，多次送达行政处罚决定书，原告单方原因迟迟不能送达，加之疫情影响，非答辩人超期送达。综上，原告诉讼请求没有法律依据，请人民法院查清事实，依法驳回。被告洛阳市市场监督管理局向法庭提交以下证据：第一组证据：1、立案审批表;2、河南省行政执法证;证明：被告接举报后，依法立案调查，执法人员潘勇、符世杰负责承办，两位具有行政执法资格。第二组证据：1、洛市监工商罚字[2020]3号行政处罚决定书;2、洛市监工商罚示字[2020]3号行政处罚信息公示告知单;3、送达回证;4、照片、短信截屏打印件;证明：被告依调查作出行政处罚决定书、行政处罚信息公示告知单等行政文书，执法人员向原告法定代表人发送信息告知行政处罚决定书和公示告知单张贴在原告处的事实，后被告依法送达原告。第三组证据：1、洛市监工商处告字[2019]A37号行政处罚告知书;2、洛市监工商听告字[2019]20号行政处罚听证告知书;3、邮政快递投递信息;证明：被告按照原告确认送达地址向原告邮寄送达上述行政文书，原告收到。第四组证据：1、营业执照；2、民办学校办学许可证；3、孙亚洁、吴亮亮身份证复印件；4、现场笔录；5、当事人送达地址确认书6、询问笔录；7、原告微信公众号信息打印件；8、情况说明；证明：原告基本信息及在微信公众号发布推送广告违法事实。第五组证据：1、行政处罚案件有关事项审批表；2、案件调查终结报告；证明：被告对原告发布违法广告行为立案调查，因案情较复杂，依法对该案延期，后依法作出行政处罚决定，程序合法。经过庭审交换证据，原、被告质证、认证，查明以下案件事实：原告锦榜培训公司系有限责任公司，住所地：河南省洛阳市栾川县城关镇耕莘路南大街，经营范围是业余中小学课外培训（涉及许可经营项目，取得相关部门许可后才可经营），2018年7月18日注册成立。2019年8月5日，市场监管局接举报称栾川金榜教育中心在其微信公众号上发布违法广告，执法人员将栾川金榜微信公众号在2018年8月4日晚上19:07分推送发布广告的电子数据固定并检查、核实，发现广告内容涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定，发布者与栾川县锦榜课外培训学校有限公司有关。为进一步査清事实，2019年8月13日市场监管局对锦榜培训公司立案调查。确认锦榜培训公司使用的微信公众号名称为栾川金榜，微信号×××，账号主体系个人。该微信公众号原由吴亮亮2015年10月注册，原名称为“吴老师”。2016年8月29日，由“吴老师”更名为“栾川金榜”，当时吴亮亮是栾川县金榜教育中心工作人员。2017年11月，栾川县金榜教育中心因故解体，其他合伙人退出经营，原栾川县金榜教育中心由三个经营场所缩小至一个经营场所，由栾川县金榜教育中心合伙人之一的孙亚洁继续经营，2018年7月18日孙亚洁在该经营场所重新注册了栾川县锦榜课外培训学校有限公司，期间吴亮亮一直跟随孙亚洁，作为教师负责前台服务和网络维护，栾川金榜的微信公众号沿用至今。2018年8月4日，吴亮亮通过栾川金榜微信公众号发布“热烈庆贺金榜学子在2018年中、高考再创辉煌!”中考篇:2018中考获奖学金学员名单：赵国妍657分、马嘉依656分、秦冉冉650分……”等20位学员姓名及分数，“以上学员各奖励现金1000元”及这20位学员的形象照片的内容。还有“喜报、2018年金榜教育栾川一高上线学员名单”及151位学员姓名和分数；“高考篇：2018年高考中，金榜学员再创佳绩，8位同学考入‘双一流’‘985院校’，马奔648分浙江大学、贾已晓648分西安交通大学、王民政642分北京理工大学……”，“金榜各奖励助学金2000元”及8位学员的形象照片和感受感言等广告内容。2019年12月14日，市场监管局向锦榜培训公司分别邮寄送达洛市监工商听告字[2019]20号《行政处罚听证告知书》和洛市监工商处告字[2019]A37号《行政处罚告知书》，在规定期限内原告未要求听证和提出异议。市场监管局以原告在微信公众号发布违法广告，其行为违反《中华人民共和国广告法》第二十四条第三项之规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十九条规定，认定原告违法行为属情节较轻。据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第六项之规定，作出洛市监工商罚字[2020]3号行政处罚决定书，责令栾川县锦榜课外培训学校有限公司停止发布广告，在相应范围内消除影响，处以罚款10万元。锦榜培训公司对此不服，以市场监督管理局作出处罚决定认定事实不清，程序违法、适用法律错误，向本院提起行政诉讼，请求撤销市场监督管理局作出的洛市监工商罚字[2020]3号行政处罚决定书，并要求市场监督管理局承担本案诉讼费。本院认为：市场监督管理局作为县级以上地方工商行政管理部门，有权对辖区内的广告工作进行监督管理，有权对发布违法广告行政行为进行查处。原告作为市场经营主体,在经营活动中,应当遵守广告法规定,不得制作、发布违反违法广告。原告通过微信公众号发布学员名称、形象照片以及感受、感言等内容为学校作推荐、证明，违反《中华人民共和国广告法》第二十四条第三项规定，市场监督管理局参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十九条裁量标准，据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第六项规定，对原告作出停止发布广告，在相应范围内消除影响，罚款10万元的行政处罚决定。人民法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以尊重，但《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚不当的，法院可以判决变更。原告在微信公众号上用学员姓名、图像等做宣传，违反广告法相关规定，但该微信公众号仅在吴亮亮朋友圈推送，浏览人数相对较少，客观上对市场经济秩序和社会危害程度轻微，市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条规定对原告罚款10万元，处罚数额与原告违法情节、危害后果不相适应。行政处罚目的不仅是惩罚违法行为人，还应当兼具教育功能，通过适度处罚，一方面起到惩罚违法行为人，纠正违法行为，使其自觉履行处罚作用，另一方面还应起到教育、警示其他公民作用。为督促行政机关公平、公正地执法，综合考虑原告违法程度及危害后果，并结合企业性质、经营状况，结合今年疫情对企业经营的影响等因素，本院本着以人为本、教育指导、处罚相当的原则，综合考量，将罚款数额变更为一万元。原告提出吴亮亮通过涉案微信公众号发布信息系其个人行为，被告处罚主体错误的主张，本院认为原告认可涉案微信公众号系其学校拥有、使用，学校也无其他微信公众号，吴亮亮作为锦榜培训公司教师及网络维护人员，在微信公众号上发布工作内容、招生及学习情况本身也是其工作的一部分，故原告学校作为被处罚主体并无不当。原告所称微信公众号注册和使用没有费用，市场监督管理局又以广告费用无法计算进行处罚，认定事实不清、适用法律不当的主张，与市场监督管理局调查锦榜培训公司法定代表人孙亚洁时其陈述、内容发布人吴亮亮证言及公司提交的情况说明明显不符，不予支持。另提出发布内容行为没有社会危害性，不应被处罚的主张，本院认为发布内容要依法依规，不能将不属于锦榜培训公司经营期间的成就，作为扩大影响力的噱头，吸引更多的学生到锦榜培训公司学习，其本身就是不诚信的行为，违反广告法的规定。故此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，经合议庭评议，判决如下：一、变更洛阳市市场监督管理局作出的洛市监工商罚字[2020]3号行政处罚决定书中“罚款10万元”为“罚款1万元”。二、驳回原告栾川县锦榜课外培训学校有限公司其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告栾川县锦榜课外培训学校有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨洪璞人民陪审员  王素娟人民陪审员  刘玉敬二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  晁宁宁