广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终998号上诉人(原审被告)：深圳市环虹科技有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区×××××××。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市鹏城钢结构工程有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道将石社区石围油麻岗工业区4号5栋。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：朱启举，广东恒策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳森钢重型钢结构工程有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道桥头社区天福路森钢工业园第3幢。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：郑志明，广东方根律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟文，广东方根律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：湖南对外建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区×××××××××××××。法定代表人：莫某1。委托诉讼代理人：张伟浩，广东博尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文杰，广东博尔律师事务所律师。上诉人深圳市环虹科技有限公司（以下简称“环虹公司”）因与被上诉人深圳市鹏城钢结构工程有限公司（以下简称“鹏城公司”）、深圳森钢重型钢结构工程有限公司（以下简称“森钢公司”）、湖南对外建设集团有限公司（以下简称“湖南外建”）建设工程合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2020）粤0512民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人环虹公司上诉请求：一、维持一审民事判决第二项内容；二、撤销一审民事判决第一项内容；三、驳回鹏城公司的诉讼请求；四、鹏城公司、森钢公司、湖南外建承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决在认定事实、适用法律、审理程序方面均有严重错误：一、一审期间鹏城公司提交了4份证据、森钢公司提交了12份证据、湖南对外公司提交了2份证据，各方当事人对证据争议极大，森钢公司甚至声称是虚假诉讼。在此情况下原审判决对举证、质证、认证等关键环节只字不提，致使判决结论无任何证据支撑，典型的凭空裁判。二、鹏城公司因严重拖延工期应承担违约责任，应收工程款已被抵扣完毕。鹏城公司与环虹公司签订的《施工合同》约定：竣工日期为2019年1月30日，误工一天罚款一万元；湖南对外提交的《结算通知函》确认完工日为2019年4月15日，鹏城公司延误75天，应承担违约金75万，在2019年6月21日结算单里明确约定误工时间按合同执行，鹏城公司也已默认，并签字盖章，其诉请的工程款已全部抵扣完毕。面对显而易见的直接证据，原审判决却认定环虹公司“未提供充分有效的证据”，令人瞠目结舌、无言以对。三、环虹公司与森钢公司签订的《授权经营协议》无效，该公司及湖南外建应对鹏城公司承担民事责任。按照《授权经营协议》的约定，森钢公司只负责过账、开发票、签字，同时收取管理费，不承担任何施工工作，该协议名为授权、实为转包，因其本身就是分包商，转包行为违法，相关协议无效。必须指出：如认定该协议有效，则森钢公司作为委托人应对受托人即环虹公司的行为承担民事责任，对鹏城公司负有给付义务。层层转包行为违法、合同无效，原审法院不是不懂而是公然地选择性执法。本案中湖南外建是总包单位、森钢公司是分包单位，森钢公司又转包给环虹公司，因此湖南外建和森钢公司都是发包人。因环虹公司仍未收到应得工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，湖南外建和森钢公司应在欠付工程款范围内对环虹公司承担付款责任。恳请二审法院及时、公正审理，支持环虹公司的合理诉求、维护环虹公司的合法权益。被上诉人鹏城公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一、关于违约责任的问题，鹏城公司在2019年6月21日双方结账后追收工程款，环虹公司称上家没有支付工程款，要求鹏城公司起诉环虹公司、森钢公司、湖南外建，还提供森钢公司、湖南外建的相关资料。二、对于森钢公司、湖南外建是否应承担连带责任的问题，鹏城公司没有异议，由法庭予以认定。被上诉人森钢公司辩称，森钢公司认可一审法院审理查明的大部分事实与判决书第二项，但对一审法院没有查明事实部分陈述如下：1、《判决书》第3页自“本院查明，2018年12月31日，…”至“未付661712元”部分的叙述，是开头部分已查明而结尾部分却并未查明。环虹公司并没有欠鹏城公司尾款人民币661712元，有四件事实证据可以佐证。一、《民事上诉状》的事实与理由第二点已经有明确详述，即双方对于鹏城公司严重拖延工期而应承担的按每一日10000元的罚款没有争议。证实环虹公司不存在拖欠鹏城公司工程尾款661712元的事实。二、鹏城公司在本案提交的证据一：即鹏城公司与环虹公司在2018年12月31日签订的《汕市濠江区河棣线改造工程及延长线改建工程项目、公交站亭工程施工合同》第八条第（一）项有约定：“此承包单价为总价包干（不含税）1580000元，包括该工程所有施工内容，即完成分项工程不再发生其他任何用工和费用，其中乙方（即环虹公司）采购的铝塑板由甲方（即环虹公司）直接支付给供应商，相应发票由供应商开具给甲方”。照此约定，在合同总价为1580000元中，环虹公司应支付给鹏城公司的价款只对应合同第四条里面中的由鹏城公司“加工、安装、调试和成品保护与其他协同性的作业”事项。因此，鹏城公司在本案中存在尾款661712元是不能确认的。鹏城公司在涉案项目中的材料款是由环虹公司直接采购并付款的。该款的数额虽然体现施工合同中，但与鹏城公司无关。一审法院对此没有向鹏城公司与环虹公司双方查明铝塑板的采购数量和材料款支付等事实。三、环虹公司在涉案施工项目中从未向森钢公司与湖南外建披露鹏城公司专项分包的事实。森钢公司在一审中提交的证据6:东湖路公交站亭基础结算单（2019年7月12日）、公交站亭基础人行道砖结算单（2019年8月8日）显示：环虹公司的代表陈某1、何伟工、别武军，森钢公司代表张武坚，湖南外建代表王建新一致确认：“在进行东湖路公交站亭施工时，由于公交站亭基础施工没有相关专业人员，故将东湖路公交站亭基础（共21座公交站台、22座公交站牌，且基础包工包料）交由王建光班组施工，施工总价21.5万元”这就证明，由于鹏城公司的施工资质与耽误工期等问题，鹏城公司与环虹公司《施工合同》第三条约定“承包范围”共“21座公交站台、22座公交站牌”实际上并不是由鹏城公司完成全部施工的。因此，鹏城公司在涉案的《施工合同》中具体实施多少工程量，应获得多少价款，一审法院也没有向双方查明。四、森钢公司在一审中提交的证据9:《委托书》(2019年12月4日）、汕头公交站亭工人工资汇总、汕头公交站亭2019年4、5月份工资表。这份证据显示：环虹公司代表陈某1与森钢公司代表张武坚在2019年12月4日和2020年1月6日一致确认：对于“汕头市濠江区河棣线改造工程及延长线改建工程项目、公交站亭工项目”，“本司确认本项目所有工人工资均已支付完毕，由此产生的法律经济纠纷由我司负责。”由此可以佐证环虹公司拖欠鹏城公司的任何尾款。二、森钢公司也不存在对环虹公司拖欠任何工程款项的事实。2020年1月6日，森钢公司的代表张武坚与环虹公司的代表何伟工在《汕头市濠江项目汇总结算书》中确认：（三）“东湖路公交站亭站台合同总价220万元”，森钢公司对1、2、3项共付款1833496.80元，剩余尾款366503.20元。但加上环虹公司因工期延误应向森钢公司支付的罚款116万元，仅此一项，环虹公司应向森钢公司赔偿793496.80元。双方还确认：对于环虹公司拖欠森钢公司的款项，“最终以甲方（我方）与总包单位的最终结算所得是否有余款，如有余款数值将对应冲减乙方（环虹公司）向甲方的借款。”由此可以确认：森钢公司在涉案工程项目中，对环虹公司不存在拖欠任何款项的事实。以上事实和证据，请合议庭查明并采信。被上诉人湖南外建辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。一、湖南外建和鹏城公司不存在任何合同关系，本案纠纷前并不知道其与鹏城公司的存在。根据鹏城公司提供的证据，鹏城公司和环虹公司签订的公交站亭分项工程施工合同和森钢公司签订的授权经营协议书，湖南外建均不知情。从合同相对性说，鹏城公司只能向环虹公司主张权利，和湖南外建无关。一审判决环虹公司向鹏城公司承担责任是正确的。根据本案查明的事实和湖南外建签订的施工合同，森钢公司存在延误工期、违法转包的违约行为，湖南外建保留主张森钢公司违约的权利。二、湖南外建为本案工程的总承包人，不是发包人，无需对鹏城公司承担责任，鹏城公司在一审时也确认该事实。环虹公司称湖南外建是总包单位，森钢公司是分包单位等的陈述是没有任何法律依据的。综上，环虹公司的上诉无任何事实和法律依据，请求予以驳回。鹏城公司向一审法院起诉请求：一、判令环虹公司向鹏城公司支付工程款661712元；二、森钢公司、湖南外建承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2018年12月31日，鹏城公司（乙方）与环虹公司（甲方）签订《汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目公交站亭工程施工合同》，约定甲方将汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目-公交站亭分项工程的施工任务交由乙方施工。承包形式为采用分项包工包料的分包形式。施工工期定于2019年1月7日开工至2019年1月30日竣工，共23天；如乙方进度不能满足要求，乙方无条件接受甲方对乙方每延误工期一天以10000元的罚款；因甲方原因或不可抗力的因素造成工期延误，经甲方确认办理签证手续工期相应顺延。承包单价为75000元/个（含一个公交站亭和一个指示牌），单独指示牌单价为5000元/个；总价包干（不含税）1580000元。工程进度及结算：合同签证后甲方7天内按中标合同总价的20%付给乙方（即316000元）；材料到场后按合同总价的30%付给乙方（即474000元）；安装完成后付到合同总价的90%（即632000元），安装完成后甲方需在30天之内验收，经甲方验收合格后15天付乙方合同总价余款10%（即158000元）。2019年6月21日，鹏城公司与环虹公司对汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目公交站亭工程进行结算，双方确认工程总价为1680712元，已付1019000元，未付661712元。一审法院另查明，2018年12月，湖南外建与森钢公司签订《公交站亭分项工程施工合同》（合同编号HT-ST-DH-2018034），约定湖南外建将汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目-公交站亭分项工程的施工任务交由森钢公司施工。2018年12月28日,环虹公司与森钢公司签订《授权经营协议书》，就森钢公司与湖南外建签订的汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目-公交站亭分项工程施工合同（合同编号HT-ST-DH-2018034）由环虹公司进行承包、制作、安装进行约定。案在一审开庭审理中，鹏城公司、环虹公司、森钢公司、湖南外建确认：案涉工程已交付使用；湖南外建不是案涉工程的发包方，而是总承包方。一审法院认为，环虹公司向森钢公司承包案涉工程后，再次将工程转包给鹏城公司，违反了法律、行政法规的强制性规定，故鹏城公司与环虹公司签订的《汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目公交站亭工程施工合同》无效。但因鹏城公司与环虹公司已就案涉工程进行结算，且案涉工程已经交工验收合格，并已实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鹏城公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。扣除环虹公司已支付给鹏城公司的工程款1019000元，尚欠工程款661712元。关于湖南外建、森钢公司是否应承担连带责任的问题。因湖南外建、森钢公司均未与鹏城公司就案涉工程的施工签订任何合同，湖南外建、森钢公司亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，故鹏城公司以森钢公司、湖南外建没有向环虹公司支付工程款为由请求判令森钢公司、湖南外建承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。环虹公司提出鹏城公司延误工期的违约金足以抵扣结欠的工程款的抗辩，但未能提供充分有效的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、环虹公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付给鹏城公司工程款661712元；二、驳回鹏城公司的其他诉讼请求。案件受理费10417.09元，由环虹公司负担。鹏城公司已预交的案件受理费10417.09元，一审法院予以退回。环虹公司应负担的案件受理费10417.09元，应在一审判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查明，根据森钢公司一审提供的中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行网上银行电子回单（补打）、环虹公司与陈某1出具的《收据》及《借条》、东湖路公交站亭基础结算单、公交站亭基础人行道砖结算单、《委托书》、汕头公交站亭工人工资表汇总、汕头公交站亭2019年3-5月份工资表、湖南外建代表王建新于2019年9月8日发给森钢公司黄总的微信截图等一系列证据形成较完整的证据链条，可以证实森钢公司已就案涉工程向环虹公司结算付清完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于环虹公司应否向鹏城公司支付工程款的问题。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。本案中，环虹公司将其向森钢公司承包的案涉工程以分包的名义转给鹏城公司的行为，属于转包。对于转包行为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给第三人完成或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，鹏城公司与环虹公司签订的《汕头市濠江区X053河埭线改造工程及延长线改建工程项目公交站亭工程施工合同》属无效合同。虽然鹏城公司与环虹公司签订的合同无效，但根据一审查明的事实，2019年6月21日，鹏城公司与环虹公司已就案涉工程进行结算，双方确认工程总价为1680712元，已付1019000元，未付661712元。且在一审开庭审理中鹏城公司与环虹公司均确认，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，依照鹏城公司的请求，参照鹏城公司与环虹公司在合同中对支付工程价款的约定以及合同的实际履行情况，判决环虹公司向鹏城公司支付欠余工程款661712元，并无不当，本院予以维持。环虹公司上诉抗辩，鹏城公司因严重拖延工期应承担违约责任，其应收工程款已被抵扣完毕。但环虹公司在一、二审均未提供充分证据证明该主张，其抗辩理由不足，本院依法不予采纳。关于森钢公司、湖南外建应否对本案欠付工程款承担连带清偿责任的问题。环虹公司上诉提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，森钢公司、湖南外建应对本案支付工程款承担连带清偿责任。本院认为，第一，根据一审开庭审理中鹏城公司、环虹公司、森钢公司、湖南外建的确认，湖南外建是案涉工程的总承包方，并非案涉工程的发包方，其并不属于上述法律规定的应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的主体。第二，本案中，湖南外建将涉案工程交由森钢公司施工，森钢公司将该工程分包给环虹公司，环虹公司又将工程转包给鹏城公司，根据上述转包情况，鹏城公司有权请求森钢公司在欠付的工程款范围内承担责任，但如果森钢公司已向环虹公司支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况下，则应当由环虹公司在欠付的工程款范围内向鹏城公司承担清偿责任。根据二审查明的事实，森钢公司已就案涉工程向环虹公司结算付清完毕，故应当由环虹公司在欠付的工程款范围内向鹏城公司承担清偿责任。因此，一审法院判决森钢公司、湖南外建无需对本案欠付工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。环虹公司上诉提出要求森钢公司、湖南外建对本案欠付工程款承担连带清偿责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，环虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10417.09元（已预交），由深圳市环虹科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇二〇年十一月十七日法官助理 曾 曼书 记 员 林鸿瑜