陕西省柞水县人民法院民事判决书                              (2020)陕1026民初169号 原告：张卫民，男，1965年11月25日出生，汉族，住陕西省柞水县，公民身份号码：61252XXXX511255612。委托诉讼代理人：王超，陕西诺灵律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司柞水分公司，住所地陕西省柞水县，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2916。法定代表人：赵文韦，经理。被告：中国电信股份有限公司商洛分公司，住所地陕西省商洛市商州区，统一社会信用代码91611000735370176E。法定代表人：范圳，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：王海涛，陕西秦南律师事务所律师。原告张卫民与被告中国电信股份有限公司柞水分公司（以下简称柞水电信公司）、被告中国电信股份有限公司商洛分公司（以下简称商洛电信公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张卫民及其委托诉讼代理人王超，被告柞水电信公司、商洛电信公司的共同委托诉讼代理人王海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张卫民向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带支付原告合同内工程款135950元，合同外工程款及利息待评估鉴定后另行追加； 2.依法判令二被告以每天13.595元的标准，从2008年3月20日起连带支付原告违约金，直至工程款付清为止，暂计算至2020年3月1日为59287.63元；3.依法判令二被告支付原告因看护场地所花费用每月2000元，11年共计264000元；4.本案诉讼费用由被告承担。2020年7月31日，陕西信远工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书出来后，原告变更诉讼请求的第一条和第四条为：1.判令二被告连带支付原告合同内工程款135950元，合同外工程款413521.62元及利息（以413521.62元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准从2011年7月1日起至付清之日止，暂计算至2020年9月1日为216497.2元）；4.诉讼费和鉴定费30000元由被告承担。事实与理由：2007年12月13日，XX镇XX村XX小组的名义与被告柞水电信公司签订中国电信陕西省柞水县分公司下梁征地回填及土建工程合同，合同约定：由原告完成工程回填、机房、土地附着物清理和砌石工程，合同总价款135950元。原告依约完成工程后，被告承诺申请公司领导同意后付款，但一直拖延未予支付。2009年，柞水县XX街道与柞水电信公司下梁回填的场地存在水平差，且河道也比场地高，存在安全隐患。柞水电信公司为了将场地与街道水平一致，也为了避免水患，要求原告在原建工程的基础上继续回填增高，夯实场地、修石坝、修围墙基础、改造工程南面河道。该新增工程量远大于原有工程，被告承诺后期按照实际工程量增加工程款，基于对被告方的信任，原告又垫资开始施工，在建设过程中，被告又断断续续让原告做围墙、修石坝等，整个工程用时两年。工程完工后，原告多次要求被告验收、结算、付款，但被告均已各种理由拒绝，直至今日，被告未向原告支付两次工程的工程款。被告柞水电信公司辩称：1.下梁镇征地回填土建工程合同是XX镇沙坪社区村委会第二小组组长詹某某代表该村民小组与柞水电信公司签订的，也是该村民小组安排人具体施工的。合同主体与施工主体均为该村民小组，不存在原告张卫民所说的其以村民小组名义与电信公司签订合同，电信公司与原告张卫民之间不存在合同关系；2.下梁征地回填及土建工程合同签订后，XX镇XX村委会XX小组作为承包人，虽然组织人员进行了施工，也完成了大部分基建工程，但并未严格按照合同约定施工，其中机房建设至今未完成，也就是说承包方一直未完全履行合同约定的义务，按照合同约定和法律规定，电信公司享有先履行抗辩权；3.XX镇XX村委会XX小组作为承包方，未严格按照合同约定的履行义务，造成工程建设延误，致使柞水电信公司不能及时投入生产经营，给柞水电信公司造成巨大经济损失，按照合同第六条约定，应当承担违约责任；4.在XX镇征地回填及土建工程合同约定的期限届满后，XX镇XX村委会XX小组既未继续履行合同义务，又未向柞水电信公司交还场地，本案原告张卫民在未经被告许可的情况下，自2009年起在被告的建设用地上堆放杂物，搭建临时建筑并对外出租给第三人进行盈利性活动，原告张卫民侵害被告建设用地的行为，（2019）陕1026民初722号民事判决已经确认并认定，被告将继续依法维护自己的合法权益；5.被告作为该工程的发包方，愿意在这个合同约定的工程价款范围内履行相应的付款义务，对原告未建设的机房应从工程价款中扣减44000元。被告商洛电信公司辩称，商洛电信公司与张卫民之间没有合同关系，不是涉案合同的当事人，原告要求商洛电信公司承担责任没有事实及法律依据。原告围绕诉讼请求依法提交了：1.中国电信陕西省柞水分公司征地回填及土建工程合同书；2.2019年10月29日柞水县下梁镇沙坪社区居民委员会证明；3.关于XX镇XX社区划拨地回复函；4.（2016）陕1026民初473号民事裁定书；5.证人詹某某、何某某、杨某某证言；6.证人杨某某收到张卫民付款收到条3张，何某某收到条3张；7.原告张卫民申请本院调查的证人陈某某的证言；8.陕西信远工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书。本院组织当事人进行了举证、质证。被告对原告提交的证据1、3、4、7真实性无异议；对证据1的证明目的有异议；对证据2、5、6真实性有异议；对证据8，真实性无异议，但认为鉴定意见的回填面积有误，回填取土运输费、规费不认可，水渠工程与被告无关，鉴定费用应由原告承担。被告对真实性无异议的证据本院予以认定并在卷佐证；对沙坪社区居民委员会证明，该证言证明了原告张卫民以原沙坪村委会名义与被告柞水电信公司签订征地回填及土建工程合同的事实，本院予以认可；对证人詹某某、何某某、杨某某证言及收条，詹某某证明了签订征地回填及土建工程合同的过程，詹某某、何某某、杨某某证明了签订合同后张卫民组织人员进行施工的事实，故对证人詹某某、何某某、杨某某的证言及收条本院予以部分采信；对司法鉴定意见中的回填面积，系双方当事人确认按3335平方米（5亩）进行鉴定，回填取土运输费、规费，是按照鉴定依据的定额标准进行计算的，水渠工程鉴定人已经进行单列，故该鉴定意见客观真实，能够证明涉案工程的价款，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2000年左右，柞水县土管局以20余万元在柞水县XX镇XX村征地5亩作为原柞水县电信局建设用地，后该土地闲置。2007年，被告柞水电信公司将该土地回填、XX房XX村（XX村XX村XX小组）支书的原告张卫民，2007年12月13日，因张卫民不便于在合同上签字，遂由詹某某（XX村XX组长）以柞水县XX镇XX村委会的名义与被告柞水电信公司签订了关于中国电信股份有限公司柞水分公司下梁征地回填及土建工程合同书，合同约定了土地附着物清理费10000元、北面界址浆砌石工程款7950元、土地回填款74000元、修建机房工程款44000元，共计工程价款135950元，工期从2007年12月20日至2008年3月20日，被告在相关专业人员验收合格后三日内支付工程总价款的90%，其余10%作为质量保证金，在距第一次付款满一年后且无工程质量问题的三日内支付，否则每天按工程质量保证金的1‰支付乙方违约金。后张卫民组织詹某某、何某某、杨某某等进行了施工，2009年，下梁街道道路重修，导致被告柞水电信公司征用的土地比道路低2米多，为使涉案地块的水平与道路一致，原告继续进行了回填（增高）、修石坝、修围墙等工程，完工后工程未验收、结算，后张卫民在该土地上搭建临时建筑物后对外出租。2016年11月7日，柞水电信公司以排除妨害纠纷为由将张卫民诉至本院，2016年12月12日，被告柞水电信公司撤回起诉。2016年12月1日，柞水县XX镇沙坪社区向柞水电信公司复函，承诺一个月内清理地面附着物并移交土地，要求电信公司一个月内结算清相关款项，逾期将运用法律手段解决。2019年10月22日，柞水电信公司以物权保护纠纷为由将张卫民、第三人柞水县城美保洁服务有限公司、第三人柞水县XX镇鑫昊彩钢夹心板厂诉至本院，要求：1.判令被告张卫民拆除其在原告的建设用地上搭建的建筑物并恢复土地原状；2.判令第三人保洁公司、彩钢厂从原告的建设用地上搬离，并清除其搭建、堆放的设备材料等物品，向原告交还土地；3.判令被告张卫民向原告支付土地占有使用费（起诉时要求3万元，后申请鉴定），第三人保洁公司、彩钢厂承担连带责任。本院于2019年12月19日作出（2019）陕1026民初722号民事判决，判决：1.被告张卫民于本判决生效之日起三十日内拆除在原告中国电信股份有限公司柞水分公司的建设用地（位于柞水县XX镇XX村XX组，以国有土地使用证为准）上搭建的临时性建筑物；2.第三人柞水县城美保洁服务有限公司、柞水县XX镇鑫昊彩钢夹心板厂于本判决生效之日起三十日内自行搬离搭建、堆放在原告建设用地上的设备、材料等物品，并向原告返还土地；3.驳回原告中国电信股份有限公司柞水分公司的其他诉讼请求。宣判后，原、被告不服提起上诉，后商洛市中级人民法院维持了本院第1、2项判决内容，改判第3项为张卫民向柞水电信公司支付土地占用使用费1.8万元。2019年10月29日，柞水县下梁镇沙坪社区居民委员会出具证明，证明2007年张卫民以柞水县XX镇XX村委会名义与柞水电信公司签订了征地回填及土建合同，该合同权利义务由张卫民全部承担，原柞水县下梁镇沙坪村委会已变更为柞水县下梁镇沙坪社区居民委员会。2020年3月27日，原告张卫民对工程回填材质、方量、造价、围墙、墙基、水渠造价申请鉴定。2020年7月31日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书,鉴定意见为：1.土方回填工程造价为193164.26元（包含合同约定土方回填工程价款74000元）；2.围墙工程、墙基工程造价为108602.55元（包含合同约定墙基工程7950元）；3.水渠工程造价为111754.81元。本院认为，被告柞水电信公司将涉案土地回填及机房修建项目发包给原告张卫民，是双方真实意思表示，双方之间的合同合法有效，对被告辩称的工程承包人是沙坪村委会，原告主体不适格的意见不予采信。原告在完成合同约定的地面附着物清理、土方回填、浆砌石工程后，因城镇道路修建致使涉案地平比道路低，原告继续进行土方回填、修墙基围墙等新增工程，虽无书面协议，但新增工程有益于被告，被告亦应支付价款。原告未按合同约定修建机房属违约，被告在原告完成土方回填、修墙基围墙等主要义务后长时间未进行验收结算亦属违约，应承担支付相应工程价款并赔偿损失的责任。因被告商洛电信公司不是本案合同相对人，原告要求其承担责任无法律依据，本院不予支持。一、关于工程款的数额。2007年12月13日签订的合同价款为135950元，包含土地附着物清理费10000元、北面界址浆砌石工程款7950元、土地回填款74000元、修建机房工程款44000元。后因道路重修原告又进行了土地回填、修建围墙及墙基工程，现经陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定：土方回填工程造价为193164.26元（包含合同约定土方回填74000元），围墙工程、墙基工程造价为108602.55元（包含合同约定墙基7950元）、水渠工程造价为111754.81元。因原告未按合同约定修建机房，其主张该工程款44000元本院不予支持，对被告辩称的从合同价款中扣除该机房工程款的意见予以采信；对水渠工程，因合同未约定修建，且该水渠位于城镇道路下方，属城镇公共设施，本院调取的证人陈某某的证言仅证实，在修建城镇道路时该水渠已经建成，从西边山脚直至东边的102省道后通入乾佑河，原告不能证明涉案水渠工程系被告柞水电信公司要求其修建，故对原告主张涉案水渠工程价款不予支持。原告完成的工程价款为土方回填工程款193164.26元、围墙工程、墙基工程款108602.55元、地面附着物清理费10000元，共计311766.81元，其中：2007年12月13日合同约定的价款为91950元，后期土地回填、围墙墙基工程价款219816.81元。二、关于违约损失如何计算。1、损失的计算标准。原告主张合同内工程款每天按2007年合同约定质保金的1‰计算违约损失，合同价款135950元扣减机房工程款44000元后合同约定价款为91950元，质保金为价款的10%即9195元，9195元的1‰为9.195元，即每天按9.195元计算损失，该约定不违反法律规定，本院予以确认，故合同约定价款的损失按每日9.195元的标准计算。原告主张新增工程价款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，该主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以支持。对原告主张的看护场地损失264000元，因原告未按合同约定完成机房修建，完成土方回填工程后未履行移交义务，且仅提供了证人詹某某的证言，无其他证据相互印证，故该损失本院不予支持。2、损失的计付时间。因本案双方均存在违约，2016年11月7日，柞水电信公司起诉张卫民要求返还土地时，双方就应彻底解决该纠纷，柞水电信公司撤回起诉后未能解决纠纷，结合该案实际情况，以2016年11月7日起向原告张卫民计算损失较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国电信股份有限公司柞水分公司于本判决生效之日起十日内向原告张卫民支付地号020201001-1土地的回填工程、围墙工程、墙基工程、土地附着物清理费共计311766.81元，并赔偿损失（其中：91950元的损失自2016年11月7日起按每日9.195元的标准计算至付清之日止；219816.81元的损失自2016年11月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日后的损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。二、驳回原告张卫民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8188元，减半收取计4094元，由原告张卫民负担1000元，被告中国电信股份有限公司柞水分公司负担3094元；鉴定费30000元，由原告张卫民负担5000元，由被告中国电信股份有限公司柞水分公司负担25000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。       审    判    员      张兵伟      二〇二〇年十一月五日                            法  官  助  理      詹绪娟    书    记    员      王洛祺 1