河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2166号上诉人(原审被告)：郑州士功建筑劳务有限公司。住所地:郑州市中原区煤仓北路6号1号楼1102号。统一社会信用代码：91410100053373476Q。法定代表人:李士功，总经理。委托诉讼代理人:张松,河南君召律师事务所律师,代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：霍小生，男，汉族，1959年12月22日生，住河南省尉氏县。被上诉人(原审被告)：石伟博，男，汉族，1981年3月25日生，住河南省襄城县。被上诉人(原审被告)：王俊启，男，汉族，1962年2月14日生，住河南省漯河市召陵区。被上诉人(原审被告)：开封市宏泰建筑工程有限公司住所地：尉氏县福园路东段北侧。统一社会信用代码：91410223776503270F。法定代表人：张建科，执行董事。上诉人郑州士功建筑劳务有限公司（以下简称士功建筑）因与被上诉人霍小生、王俊启、石伟博、开封市宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰建筑）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑州士功建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初5442号民事判决书并依法改判上诉人不承担赔偿霍小生损失的责任或将此案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院存在认定事实不清、适用法律错误的情形，理由如下：一、原审法院认定被上诉人霍小生（以下简称霍小生）与上诉人之间形成事实上的劳务关系属于认定事实不清，上诉人与被上诉人霍小生（以下简称霍小生）之间不存在任何关系，不应当承担赔偿责任。1、上诉人承包的系涉案工程的主体的劳务部分，霍小生所做的维修部分并非是上诉人指派的，也并非是上诉人的承包部分。在原审审理中陈某称其是宏泰公司的王俊启找的人，做的是维修的小活，并非是上诉人承包的主体劳务施工。霍小生在庭审中称王俊启系宏泰的人，在原告出具的证明中显示王俊启已付20000元，该证据应当认定为系宏泰找人（即陈某班组）对宏宇国际二期二标14#、18#东单元维修，并且由宏泰支付的工资，同时陈某让霍小生到涉案工地进行维修工作，在这种情况下，霍小生受伤后，应当由陈某或者宏泰承担责任，与上诉人无关。2、陈某与霍小生系亲属关系，存在利害关系，其证人证言真实性有待商榷，在庭审过程中陈某对于霍小生受伤一事称其不在现场，并不知情。其他两位证人并未出庭接受质证询问，且证人证言内容一致，证人证言无法核实真实性，不应当作为认定依据。二、关于霍小生的损失部分，原审法院认定过高。霍小生前后分别于2016年12月13日与2019年8月20日做出两份司法鉴定，但第一份司法鉴定在鉴定意见处并未加盖鉴定意见公章，也未在鉴定意见后附带有鉴定人证书、鉴定机构鉴定许可证，属于重大材料缺失，该份鉴定意见不应当作为认定伤残等级的依据。关于霍小生的误工期原审法院认定其误工期为250天期限过长，护理人数并未经鉴定机构鉴定，虽然医院出具有证明，但该证明并未加盖医院公章，也无住院医师签字，护理人数不应当认定为2人。且霍小生提供的鉴定花费第一次并无发票及缴费凭证、第二次系定额发票，也未加盖单位公章，其鉴定费实际花费不明。精神损失费酌定为15000元，费用过高。三、18#楼的工程是建设一栋楼，其内分为很多部分，包括主体部分、外墙部分、水电部分、维修等多部分，上诉人仅承担其中的主体部分的劳务，其他部分由其他班组进行施工，其他班组与上诉人无关，也并非上诉人进行的施工。原审中陈某称其介绍霍小生到涉案工地进行施工，但施工部分系维修，另外，陈某班组的工资也并非上诉人发放，与上诉人无关。原审法院以上诉人辩称不存在劳务关系未提交相应证据为由认定上诉人与霍小生之间存在劳务关系属于错误认定，举证责任不能倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。若霍小生称存在劳务关系，则应由霍小生举证证明双方之间的劳务关系存在，若霍小生无法举证证明劳务关系，则应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审法院对于事实部分未查明，对于霍小生各项损失认定过高，适用法律错误，故请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求霍小生辩称，一审判决正确，上诉理由不对。石伟博辩称，一审判决不正确，上诉人的上诉理由成立。王俊启未发表答辩意见。开封市宏泰建筑工程有限公司未发表答辩意见。霍小生向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告赔偿原告劳务伤害一切损失费用244448元；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院经审理查明：2016年4月3日，原告霍小生在尉氏县宏宇·国际二期工程18#楼从事地面维修工作时从三楼掉下受伤，当天被送到尉氏县人民医院外三科就诊，经诊断原告的伤情为：左侧外伤性膈肌破裂、左侧第2-10肋骨骨折、胸骨骨折、左侧胸腔积液、左肾结石、右基地节区、顶叶梗塞、急性呼吸功能不全、第4腰椎压缩骨折、全身多处软组织损伤、左股骨骨折。在外三科行左侧膈肌破裂修补术及左侧肋骨内固定术，花费医疗费56632.34元。后转入该院骨科治疗，花费医疗费21381.56元，共计住院40天。2016年12月13日，开封尉州法医临床司法鉴定所出具汴尉州司鉴所［2016］临鉴250号司法鉴定意见书，鉴定原告霍小生的伤残程度为八级伤残。2019年8月20日，开封尉州法医临床司法鉴定所出具汴尉州司鉴所［2019］临鉴93号司法鉴定意见书，鉴定原告霍小生的误工期300日、护理期120日、营养期120日。原告为此支出鉴定费1300元。另查明，尉氏县宏宇·国际二期工程Ⅱ标段（12-19#楼）由被告宏泰建筑承包建设，被告宏泰建筑将该工程劳务分包给被告士功建筑，被告石伟博是士功建筑的技术人员；被告王俊启介绍陈某到尉氏县宏宇·国际二期工程Ⅱ标段工地干活，原告霍小生经陈某介绍也到该工地干活，刚到工地干活三天，就从工地三楼掉下被摔伤。再查明，2016年6月15日，被告石伟博出具证明一份，载明“现有宏宇国际二期二标14#、18#东单元维修陈某班组共计人工353工日，每工日单价150元／天，共计人工费伍万叁仟元整”，被告王俊启在该证明上注明“已付2万整”。一审法院认为，本案的关键争议在于原告与哪个被告之间形成事实上的劳动关系及各被告的责任问题。庭审中，被告宏泰建筑、士功建筑、石伟博对原告所证明的宏泰建筑将尉氏县宏宇·国际二期工程18#楼建筑工程的劳务分包给士功建筑及原告在18#楼三楼从事维修工作时受到损害的事实均无异议，且被告石伟博作为士功建筑常驻涉案工地的工作人员出具的证明认可陈某班组人员应得工资为53000元，证人陈某出庭作证称原告是经其介绍到工地干活的，以上证据能相互印证，足以证明原告与士功建筑形成事实上的劳务关系，本院予以确认，士功建筑辩称双方不存在劳务关系，但没有提供相应的证据，对士功建筑该辩称不予采信。被告宏泰建筑将建筑工程的劳务部分分包给具有资质的士功建筑并不违反法律规定，被告石伟博是士功建筑的员工，被告王俊启只是将证人陈某介绍到工地干活，故宏泰建筑、石伟博、王俊启对原告的各项损失依法不承担赔偿责任。被告士功建筑应如何承担赔偿责任问题。本案原告与士功建筑形成事实上的劳务关系，应参照侵权责任法第三十五条处理，即个人之间形成劳务关系、提供劳务一方因劳务自己受到损害的、根据双方各自的过错承担相应的责任。被告士功建筑作为劳务接受者，有责任对劳务提供方进行必要的安全教育、对提供劳务方的安全作业进行管理，被告士功建筑未提供证据证明已尽到上述责任，存在过错，对原告的损害后果应当承担赔偿责任；原告霍小生安全意识淡薄，在施工中由于疏忽没有尽到合理注意义务导致其本人从楼上掉下摔伤，推定其存在一定过错。根据双方过错，依法酌定被告士功建筑承担70％的责任，原告霍小生承担30％的责任。关于原告损失数额的认定，依据实际发生的相关费用及参照河南省人身损害相关赔偿标准和司法实践，原告具体损失如下：医疗费78013.9元（56632.34＋21381.56）、残疾赔偿金82984元（13830.74元／年×20年×30％）、精神损害抚慰金15000元（酌定）、住院伙食补助费2000元（50元／天×40天）、营养费1800元（20元／天×90天）、护理费17312元［住院期间为二人护理：108.2元／天×（120天＋40天）］、交通费400元（酌定）、鉴定费1300元；原告主张的误工费期限过长，可计算至定残日前一天，但评残后不应再计算误工损失，误工日期应调整为250天，误工费应为28075元（112.3元／天×250天），以上合计为226884.9元，原告诉讼请求中超出法律规定部分本院不予支持。被告对原告以上损失在70％的过错范围内承担赔偿责任，即226884.9元×70％=158819.43元。被告王俊启经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩和质证权利的放弃，不影响本院根据现有证据查明事实而依法作出的裁判。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：1、被告郑州士功建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告霍小生医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计158819.43元；2、驳回原告霍小生对被告开封市宏泰建筑工程有限公司、石伟博、王俊启的诉讼请求；3、驳回原告霍小生的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，上诉人郑州士功建筑劳务有限公司对开封市宏泰建筑工程有限公司将案涉18号楼建筑工程的劳务分包给郑州士功建筑劳务有限公司及霍小生在18号楼三楼从事维修工作时受到损害的事实无异议，石伟博作为郑州士功建筑劳务有限公司常驻涉案工地的工作人员，认可陈某班组人员应得工资为53000元，陈某称霍小生是经其介绍到工地干活的，一审法院综合全案，认定霍小生与郑州士功建筑劳务有限公司形成事实劳务关系并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称霍小生所做的维修部分并非是其指派，也并非是其承包部分，又称系宏泰公司找的陈某班组对案涉18号楼东单元维修，并且由宏泰公司支付工资，应由陈某或者宏泰公司承担责任，其并未提供充分的证据证明其主张，其主张本院不予支持。上诉人对一审法院委托开封尉州法医临床司法鉴定所对霍小生伤残程度作出的鉴定意见有异议，其在一审过程中并未提出重新鉴定申请。开封尉州法医临床司法鉴定所对霍小生的误工期、护理期、营养期作出鉴定，鉴定意见认为，霍小生误工期300天，上诉人称一审法院认定误工期250天过长的主张本院不予支持。一审法院综合霍小生伤情及相关证据，对其住院期间按2人护理支持护理费并无不当，一审法院根据相关证据及发票支持鉴定费1300元，并支持精神损失15000元，亦无明显不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4967元，由郑州士功建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月三日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋