湖南省衡东县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0424民初2396号原告：谭程峰，男，汉族，1963年10月5日生，住湖南省湘潭县。委托代理人：凌键军，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。被告：衡东县天英学校，地址：衡东县河西开发区双园大道。法定代表人：赵琼，董事长。委托代理人：陈钟，湖南楚云律师事务所律师。第三人：衡东县华丰建筑工程有限公司，地址：衡东县城关镇兴衡东路。法定代表人：曹丽君，总经理。委托代理人：李军，湖南楚云律师事务所律师。委托代理人：廖玉生，男，汉族，1952年6月14日生，住湖南省衡东县。原告谭程峰诉被告衡东县天英学校（以下简称“天英学校”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理中，被告天英学校申请追加衡东县华丰建筑工程有限公司（以下简称“华丰建筑公司”）为第三人参加诉讼。本院认为，华丰建筑公司与被告天英学校签订建设施工合同，原告谭程峰系实际施工人，根据法律规定，华丰建筑公司对本案诉讼标的有独立诉讼请求权，因此，被告天英学校申请追加其为第三人符合法律规定，依法予以准许。原告谭程峰的委托代理人凌键军、被告天英学校的委托代理人陈钟，第三人华丰建筑公司法定代表人曹丽君及其委托代理人李军、廖玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭程峰诉讼请求：1、请求判决被告立即支付拖欠的工程款4220000元；2、请求判决被告立即支付欠款利息3280000元；3、请求判决被告立即返还履约保证金3000000元及资金占用利息600000元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告谭程峰与华丰建筑公司于2016年10月25日签订了《公司项目内部施工管理协议》，合同约定华丰建筑公司将其承接的天英学校项目一期建筑工程承包给谭程峰施工，华丰建筑公司按工程总造价的0.5%收取技术咨询费。尔后，原告谭程峰代表华丰建筑公司与被告天英学校签订了《衡东县天英学校项目一期建筑工程合同书》，并依约缴纳履约保证金300万元，并按期完成了施工，但被告只向原告支付陆仟肆佰柒拾捌万元整（64780000元）工程款，也没有向原告退还履约保证金300万元。2018年1月9日，原告与天英学校在众多民工代表的见证下签订了《关于衡东县天英学校一期工程最终定案确认书》，该《确认书》确认“经双方友好协商，就审核结果达成一致意见，工程结算总价按人民币陆仟玖佰万元整（69000000元）最终定案，双方对结算定案结果不再提出任何异议，付款方式：按原施工合同条款原则支付，但由于天英学校第一年按原承包合同已超额支付施工方工程款1078万元，故工程余额总利息以叁佰贰拾捌万元包干，在第二年工程款支付期末支付该利息”。该工程已按合同要求完工交付使用，按照《确认书》的约定，被告尚欠原告工程款肆佰贰拾万元整（4200000元）及履约保证金叁佰万元整（3000000元）。目前天英学校一直不愿支付。综上所述，被告违反合同书的约定，无理拖欠工程款给原告造成了很大的经济损失。原告遂向法院起诉，请求依法支持原告的请求。原告谭程峰为支持其诉讼请求，提供了如下证据：证据1、《衡东县天英学校项目一期建筑工程承包合同书》，证明目的：被告将天英学校项目一期工程承包给华丰建筑公司施工建设，原告作为华丰建筑公司代表在合同书上签名。证据2、《公司项目内部施工管理协议》，证明目的：原告为天英学校项目一期工程的实际施工人。证据3、《关于天英学校一期补充协议》，证明目的：原告、被告、华丰建筑公司签订了补充协议。证据4、《一期工程最终结算定案确认书》，证明目的：原告、被告、华丰建筑公司对工程进行了结算。证据5、衡东县人民法院判决书，证明目的：原告为该工程向外所借债务。证据6、保证金收据，证明目的：天英学校收到了原告的合同履约保证金300万元。证据7、华丰建筑公司与天英学校往来明细，证明目的：天英学校尚未退还保证金。证据8、证明，证明目的：天英学校一期工程完工后，所有工程的维修均是实际施工人完成。被告天英学校辩称：1、原告与被告没有发生承包关系，被告是与第三人签订工程承包合同，在承包关系中，原告不是合同的相对人，原告的诉讼主张都是不成立的。2、原告诉请的权利应是第三人，被告相关的款项也只对第三人支付。3、具体款项：⑴保证金已经退还，不存在返还的问题，应是退给第三人；⑵所欠第三人工程款没有422万元；⑶根据合同约定，对第三人支付工程款扣除3%的质保金（2021年底支付）；⑷原告与第三人在施工过程中因质量原因造成被告房屋多处维修，支付维修款426442.14元，应从工程款中扣减；⑸按照合同约定第三人在工程完工后应当向被告方出具发票，已经开票4584.6万元，未开发票2643.4万元。发票总金额应为7228万元；⑹第一次开庭后（2020年1月17日到2020年1月21日）被告向第三人支付工程和材料款158000元。被告天英学校为支持其抗辩主张，提供了如下证据：证据9、衡东县天英学校项目一期建筑工程承包合同书，证明目的：1、2016年3月1日，被告将天英学校项目一期工程承包给华丰建筑公司施工建设，原告作为华丰建筑公司代表在合同书上签名。2、合同约定工程按进度付款，2017年9月底前支付总工程造价50%，2018年9月底前支付总工程造价30%及利息（2017年9月30日至2018年9月30日，年利率10%）,2019年9月底支付总工程造价17%及利息（2017年9月20日至2019年9月30日，年利率10%），剩余3%（207万元）作为房屋维修保证金至2021年底返还。3、合同约定由华丰建筑公司在签订正式合同合同盖章生效之日，交纳300万元（不计利息）作为履约保证金，至工期全部验收合格交付使用后返还。证据10、收据3页，证明目的：华丰建筑公司交付被告该项目的合同履约保证金300万元。证据11、关于湖南省天英学校直接支付衡东天英学校新建校区第一期建设工程工程款补充协议，证明目的：被告与华丰建筑公司、原告签订补充协议，经河西管委会协调，被告同意支付农民工工资1500万元（含300万元保证金），并把该1500万元于8月8日交付河西管委会监管。证据12、借款协议、往来结算收据、收据、银行转账凭证，证明目的：2017年8月10日，被告向湖南富城新区开发建设投资有限公司实际借款1300万元。被告按照补充协议约定分两次支付华丰建筑公司1300万元。2017年12月27日，被告将1300万元归还给富城公司。食堂网架工程原告未按期完成，后由他人施工，但被告还是于2018年4月至8月份，在食堂网架工程完工后另行支付了华丰建筑公司200万元。根据补充协议的约定，被告支付给华丰建筑公司的上述款项已经包含了300万元保证金。证据13、关于衡东县天英学校一期工程最终结算定案确认书、承诺书，证明目的：经被告、华丰建筑公司、原告结算确认，工程结算总价为6900万元，被告第一年按承包合同已超额支付施工方工程款1078万元，工程余额总利息以328万元包干。施工方必须履行原合同工程保修义务，如施工方未及时进行维修或不履行维修，则由建设方另请施工队伍，期间所发生的维修费按实从工程余款内扣除。原告承诺在2018年2月1日前，支付该项目所有材料商和分包商的工程款合计500万元，但原告并未履行承诺。证据14、工程款往来明细表、银行转账凭证、电子回单、收据、委托支付函，证明目的：被告已支付华丰建筑公司该项目款67763222元。证据15、《防水工程施工合同》、维修清单、资金付款申请表、付款凭证、发票、《天英学校维修承包合同》，证明目的：被告因防水及其他修缮工程支付湖南浩航建筑防水工程有限公司、湖南越发建筑防水工程有限公司、谭国华及毛光华修缮工程款、材料款共计426442.14元。证据16、执行裁定书、协助执行通知书，证明目的：因案外人起诉原告，衡东县人民法院向被告送达协助执行通知书，扣留工程款246万元。第三人华丰建筑公司辩称：1、原告不是本案的适格主体，原告起诉被告支付工程款没有事实及法律依据；2、被告下欠工程款，也应当归第三人所有，应当由天英学校直接付给第三人；3、本案的第三人是具有独立请求权的第三人，原告所起诉的全部应该属于第三人所有，第三人请求天英学校应付的款项全部归第三人所有；4、我们明确请求的数额，天英学校应当支付第三人总共款项747.8778万元以及应当承担逾期支付的利息，请求驳回原告的诉请，支持第三人的诉求；5、天英学校总共已支付给第三人6780.1222万元。第三人华丰建筑公司为支持其诉辩主张，提供了如下证据：证据17、衡东县天英学校项目一期建筑工程承包合同书，证明目的：1、衡东县天英学校项目一期工程施工承包人为华丰建筑公司。2、合同约定与天英学校进行工程结算、收取工程款的权利人均为华丰建筑公司。证据18、项目内部施工管理协议，证明目的：1、谭程峰系借用华丰建筑公司的施工资质为天英学校工程施工。2、协议约定谭程峰必须按规定上交各项税费，承担不履行（或不全面履行）纳税义务而引发的一切责任；不能拖欠农民工工资，如因此发生经济纠纷，华丰建筑公司有权直接代付拖欠款，对此谭程峰不得有异议。证据19、衡东县天英学校第一期工程建设项目的专项承诺、关于衡东县天英学校第一期工程建设项目的专项承诺，证明目的：1、由谭程峰承担天英学校一期工程建设项目的全部资金，负责该工程的运营，享有该工程所产生的收益，承担主体工程的财、税等方面的全部责任，且华丰建筑公司有权统一按4.8%的标准代扣税款。2、天英学校、谭程峰于2017年5月17日向华丰建筑公司出具专项承诺，约定：天英学校同意拨付到华丰建筑公司的工程款由华丰建筑公司拨付到谭程峰指定的账户内，由谭程峰支付各类材料款和工人工资；谭程峰向华丰建筑公司承诺，由华丰建筑公司拨付给谭程峰的款项只能用于支付材料款和人工工资。以上专项承诺再一次确认了与天英学校结算及收取天英学校工程款的权利人为华丰建筑公司而不是谭程峰。3、天英学校对谭程峰履行专项承诺承担连带担保责任，华丰建筑公司对天英学校因谭程峰违反专项承诺时享有追偿权。证据20、关于衡东县天英学校一期工程最终结算定案确认书、衡东县天英学校一期工程款数据、承诺书，证明目的：1、经结算，天英学校工程总价为6900万元，天英学校已付华丰工程款为6764.30万元。2、华丰建筑公司总支出（包括支付给谭程峰父子2634.20万元、按谭程峰指示直接代付款4359万元及委托天英学校代付51.20万元）总计7044.50万元，华丰建筑公司目前工程款结余为负167.34181万元，华丰建筑公司已帮谭程峰垫付了167.34181万元材料款及人工工资。3、谭程峰因工程存在拖欠巨额材料款及人工工资的情形，承诺于2018年2月1号之前支付欠款中的500万元没有兑现。4、谭程峰违背了2017年5月17日向天英及华丰建筑公司的承诺，并未将华丰建筑公司拨付的工程款支付民工工资及材料款，而是自己非法占有了华丰建筑公司拨付的工程款。5、天英学校余下工程如若支付给谭程峰，完全可能被其再次占用，必须支付给华丰建筑公司用于偿还债务。证据21、天英学校工程项目部未付民工工资与材料款明细，证明目的：截至2018年1月9日，谭程峰尚欠巨额材料款及人工工资，华丰建筑公司存在被法院裁决承担偿还责任的可能，因此，天英学校的工程款只能支付给华丰建筑公司用于偿还前述债务。证据22、民事判决书、执行通知书，证明目的：华丰建筑公司因谭程峰的原因五次被诉，并被法院判决需要为谭程峰代扣归还本金达300万元，加上利息估计达500万元以上，现已被法院进入执行阶段，因此，天英学校的工程款只能支付给华丰建筑公司用于代扣。对谭程峰及华丰建筑公司的证据，被告天英学校质证如下：对证据1没有异议，该证据证实被告与华丰建筑公司有建筑工程施工承包合同的关系，承包方是华丰建筑公司而不是原告方。对证据2没有异议，原告与第三人之间是内部承包关系，不能改变与被告发生施工承包关系的主体是华丰建筑公司。对证据3的三性均无异议，该证据证实被告在2017年8月份已经把300万保证金支付给了华丰建筑公司，原告对此是知情的，在协议下面有明确的约定，被告向河西管委会借1500万元，用于退还300万元保证金及农民工工资。对证据4没有异议，但该证据证实：1、后期工程付款还是按原工程施工合同支付，该款的权利人不是原告而是华丰建筑公司；2、约定后期维修，施工方没有及时履行的情况下，被告可以从工程余款中扣除。对证据5与无本案无关。对证据6没有异议，一张二百万元的是给华丰建筑公司，一张一百万元的是给原告；对保证金的收取无异议，但该保证金已经退还。对证据7的三性没有异议，但该证据不能达到原告的证明目的。对证据8的三性均有异议，原告应提交维修相关资料，现原告没有提供证据，我方不予认可。对证据17、18的三性均无异议。对证据19的专项承诺有异议，该承诺不是被告的真实意思表示，承诺的原因是，原告作为项目的实际施工人拖欠民工工资，在2017年5月份的时候，原告以不支付工程款为由胁迫学校不能开学，应原告的要求，被告在没有办法的情况出具的，不是真实意思表示。对证据20无异议，认为第三人提供的数字是客观真实的，对于数字有出入，待对账后再予以确认。原告与第三人的内部经济往来被告不清楚。对证据21是第三人与原告内部之间的问题，与被告方无关。对证据22无异议。对谭程峰及天英学校的证据，第三人华丰建筑公司质证如下：对证据1的三性均无异议，该证据显示被告的相对方是第三人，而不是原告。对证据2的真实性、关联性无异议，合法性有异议，是原告借用第三人资质的关系，并不是承包、转包关系。对证据3未看到原件，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到原告方的证明目的。对证据4的三性均无异议，但只证明双方结算情况，并不能证明付款情况，因此不能达到原告的证明目的。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关联性，达不到原告的证明目的。对证据6没有异议，该票据由第三人缴纳，并不是原告缴纳的，被告所收取履约保证金为第三人缴纳。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该票据只能证明被告部分付款，达不到原告的证明目的。对证据8的三性均有异议，认为该证据形式非法，自然人必须出庭作证；对岳塘区加工厂的证明三性均有异议，认为原告没有事实证明已经进行了质保与维修的行为。对证据9、10、11、12、13的三性均无异议。对证据14、15数字有差异，需要核对，天英学校的数字为67643222元，相差12万元。对证据16无异议。对天英学校及华丰建筑公司的证据，原告谭程峰质证如下：对证据9的三性均无异议。对证据10的真实性无异议，证明目的有异议，该300万元保证金，所有者是原告不是华丰建筑公司。对证据11的真实性无异议，对证明目的有异议，该款项原告方实际只领取1300万元，第三人扣除了800万元，用于相关的税金、原告方借第三人的款项及利息。对证据12的证明目的有异议，根据被告及第三人的财务凭证，没有保证金300万元的相关票据。对证据13的真实性无异议，证明目的有异议，被告方没有相关证据证明所涉工程中有哪些质量问题保修，更没有证据证明被告通知原告，要求原告进行维修。对证据14的证明目的我们不予认可，第三人承接天英学校二期工程，账目混同，且按照确认书内容，所付的款项原告应当有知情权。对证据15的三性均有异议，被告未能提供原件，我方对该证据不予认可，被告方从未向原告提过，原告也不知道该工程有如此大的质量问题。对证据16的三性均无异议。对证据17的真实性无异议，对证明目的有异议，收取工程款权利人不是华丰建筑公司而是原告。对证据18的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据第六条明确了第三人只收取3%的管理费，且在收到被告方工程款后应在三个工作日内拨付到原告方指定的账户。对证据19真实性无异议，对证明目的有异议，该证据明确工程的实际施工人是原告，且天英学校在专项承诺书中明确将其工程款拨付到原告指定的账户上，由原告支付材料款及工人工资。对证据20的真实性无异议，对证明目的有异议，确认书所确定的仅仅是被告方所欠的工程款及利息。对证据21的真实性无异议，对证明目的有异议，该款项证明的仅仅是2017年12月29日前所欠的款项，及全部所欠的工程款项。对证据22的三性均无异议。对原告谭程峰、被告天英学校，第三人华丰建筑公司提交的证据，本院分析认证如下：证据1、9、17系三方提供的相同证据《施工承包合同》，证据2、18系原告和华丰建筑公司提供的相同证据即《内部施工承包协议》，证据3、11系原告和天英学校提供的相同证据即《补充协议》，证据4、13、20系三方提供的相同证据即《总结算确认书》，证据5、16、22系三方提供的证明目的相同的证据即法院已生效的判决书、裁定书、协助执行书，证据6、10系原告和天英学校提供的相同证据合同保证金票据。上述证据客观真实，与待证事实相一致，且双方均无异议，故对上述证据予以认定。证据7、12、14、15、21系三方的结算票据，双方对票据的真实性无异议，在庭审中，经法院组织三方结算，天英学校与华丰建筑公司之间的账目已结算清楚，而谭程峰与华丰建筑公司之间的账目双方争议较大，双方均同意另案处理，故对上述结算票据不单独认定，以结算为准。对证据8，原告未提供其他证据相佐证，且被告和第三人予以否认，该证据达不到原告的证明目的，故对该份证据不予认定。对证据19，天英学校给华丰建筑公司的承诺，因双方已经结算，以结算为准；谭程峰给华丰建筑公司的承诺，因双方均要求另案处理，故本案不作评定。根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2016年3月1日，被告天英学校将天英学校项目一期工程承包给第三人华丰建筑公司施工建设，双方签订了《衡东县天英学校项目一期建筑工程承包合同书》，原告谭程峰作为华丰建筑公司代表在合同书上签名。合同约定：工程按进度付款，2017年9月底前支付总工程造价50%，2018年9月底前支付总工程造价30%及利息（计算时间为2017年9月30日至2018年9月30日，年利率10%）,2019年9月底支付总工程造价17%及利息（计算时间为2017年9月20日至2019年9月30日，年利率10%），剩余3%（207万元）作为房屋维修保证金至2021年底返还。合同还约定：由华丰建筑公司在签订正式合同合同盖章生效之日，交纳300万元（不计利息）作为履约保证金，至工期全部验收合格交付使用后返还。2016年10月12日，原告交给被告天英学校100万元履约合同金，2016年10月25日，华丰建筑公司交给天英学校200万元履约合同金。二、2016年10月25日，华丰建筑公司（甲方）与谭程峰（乙方）签订《公司项目内部施工管理协议》，协议约定：甲方将天英学校（一期）建设工程全交给乙方施工，甲方收取工程造价的0.5%技术咨询费，并派出技术代表到项目现场进行工程监督和协助管理；乙方不得拖欠农民工资，按规定上交各项税费，如因此发生纠纷，甲方有权在工程款中直接代付；工程开工日2016年10月23日，竣工日2017年5月31日。同日，双方还签订了《建筑工程施工安全生产责任书》。三、2017年5月17日，谭程峰向华丰建筑公司作出书面承诺《关于衡东县天英学校第一期工程建设项目的专项承诺》，承诺如下：1、华丰建筑公司拨付给谭程峰的款项只用于支付材料款和人工工资；2、材料款和民工工资均应取得正规发票，如不能提供发票，则由谭程峰承担补交义务，同时不足部分由华丰建筑公司按4.8%的标准在工程款中代扣；3、只要天英学校按期支付工程款，那么办公楼、食堂在2017年7月20日前交付，其他的工程在6月20日交付使用，如违反，同意以10000元/天进行罚款；4、如引发第三人、材料供应商、工人上访和告状等，产生的损失后果和法律责任由谭程峰承担，并向华丰建筑公司作出经济补偿10万元/次。同日，天英学校也向华丰建筑公司做出了承诺《衡东县天英学校第一期工程建设项目的专项承诺》，承认天英学校在与华丰建筑公司签订合同之前，就天英学校第一期工程建设工程与谭程峰达成了合作意向，天英学校同意将其支付到华丰建筑公司的工程款拨付到谭程峰指定账户，如因此引发纠纷，将承担一切后果和法律责任。四、在天英学校、谭程峰向华丰建筑公司作出专项承诺后，建设单位天英学校、承包单位华丰建筑公司、实际承包人谭程峰、见证方河西管委会签订了《关于湖南省天英学校直接支付衡东天英学校新建校区第一期建设工程工程款补充协议》，约定：天英学校同意追加支付农民工工资1500万元（含300万元保证金），并把该1500万元于8月8日交付河西管委会监管。五、2018年1月9日，谭程峰、天英学校、华丰建筑公司签订《关于衡东县天英学校一期工程最终结算定案确认书》，经三方结算确认，工程结算总价为6900万元，被告第一年按承包合同已超额支付施工方工程款1078万元，工程余额总利息按328万元包干，在第三年工程款支付期末支付该利息。施工方必须履行原合同工程保修义务，如施工方未及时进行维修或不履行维修，则由建设方另请施工队伍，期间所发生的维修费按实从工程余款内扣除。六、2020年9月25日，本院组织三方当事人进行协调，经三方确认，天英学校应付7528万元（其中工程款6900万元，包干利息328万元，履约合同金300万元），截至2020年5月25日，天英学校已支付6781.1222万元，还应付746.8778万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付）。协调中，天英学校提出根据《结算定案确认书》，工程的防水工程存在质量问题，请第三方公司进行维修，支付维修费426442.14元，应从应付工程款中扣除。华丰建筑公司认可至2020年5月11日前的防水维修费为426442.14元，之后产生的不予认可。本院经审查认为，天英学校在工程防水出现质量问题时，要求华丰建筑公司进行维修，在华丰建筑公司找不到实际施工人谭程峰，天英学校另请施工队伍产生的修复费应从工程款扣除，至于以后的维修费，因未提供证据，不予认可。天英学校还提出，为原告垫付了水电费将近50万元，也要求从工程款中扣除。经查，原告和华丰建筑公司在一期施工过程中，没有交纳水电费，天英学校垫付了水电费是客观事实，而根据施工合同的约定，水电费由实际施工人支付，但因天英学校在诉讼中并未提供证据，且至今未提供具体明确的金额，故天英学校为原告和华丰建筑公司垫付的水电费无法从工程款中扣减，天英学校可另行诉讼。天英学校提出支付给华丰建筑公司工程款应开发票额7228万元，华丰建筑公司已经开了4584.6万元发票额，还欠2643.4万元发票额，要求华丰建筑公司开具相对应的发票，对此华丰建筑公司予以确认。七、2017年9月至2018年1月期间，原告谭程峰以“衡东县华丰建筑工程有限公司天英国际实验学校一期工程项目部”的名义向债权人谭燕云等六人借款共计315万元，约定年利率24%，借款用途为衡东天英学校扫尾工程垫资。2019年3月谭燕云等六债权人向衡东县人民法院起诉谭程峰和华丰建筑公司，本院判决华丰建筑公司对谭程峰借款的315万元及利息承担代扣归还责任，后在执行阶段，法院查封、冻结华丰建筑公司账户。八、原告谭程峰和第三人华丰建筑公司于2016年10月23日进场施工，2017年8月30日，工程竣工验收合格，交付天英学校使用。2018年1月9日，谭程峰、天英学校、华丰建筑公司三方签订结算确认书后，谭程峰退场。谭程峰在施工中，管理混乱，多次停工，为保证工程顺利完工，华丰建筑公司参加到天英学校一期工程中，进行工程管理、技术指导、协调工作和后期施工，与谭程峰发生大多的经济往来，后期大部分的材料款和民工工资都由天英学校和华丰建筑公司从工程款中直接扣付，华丰建筑公司陈述因此公司超额垫付款项，要求优先从工程款中扣付。本院多次组织谭程峰与华丰建筑公司进行结算，因双方争议较大，最终未达成协议。但通过对双方的结算，华丰建筑公司与谭程峰之间主要争议的问题如下：1、华丰建筑公司提出，谭程峰所施工的天英学校一期工程还拖欠民工工资和材料款25万元（欠泰源商砼混泥土公司货款本金10.7万元及逾期利息、欠砖厂1万元、还欠李石奇1万），因所欠材料商货款和民工工资均是华丰建筑公司向材料商和民工承诺兑付的，所以要求该款项从剩余工程款中扣划给华丰建筑公司予以兑付。谭程峰辩称，未拖欠民工工资和材料款。天英学校辩称，天英学校在2020年10月16日支付了李石奇工资5万元，要求从剩余工程款中扣减。经查明，2019年3月6日，谭程峰与华丰建筑公司在本院执行局的组织下进行结算，双方签字认可下列款项未付：①唐斌3万元，②刘鹏、夏佰成和文洁28000元，③泰源商砼混泥土公司货款10万元，④胡茂林和赵成玲69000元，⑤水泥卸车费110000元，⑥红砖费21900元，⑦曾植栋30000元，⑧谭定海20000元。上述未付款项说明谭程峰存在欠付材料款和民工工资的情形，而华丰建筑公司对上述款项未代付，那么上述款项由实际施工人谭程峰负责。至于天英学校称于2020年10月16日支付了5万元，因在2020年9月25日本院组织三方进行协调，认定天英学校已支付的款项是从合同签订日起至2020年5月25日止，合同约定天英学校对民工工资和材料款有代付的义务，且天英学校提供了2019年3月6日谭程峰与华丰建筑公司的结算表、2019年10月9日华丰建筑公司出具的委托付款函以及天英学校的付款凭证，可证实天英学校在谭程峰和华丰建筑公司的授权下支付了民工工资5万元，故该5万元应从剩余工程款中予以扣减。2、华丰建筑公司提出，与天英学校签订的施工承包合同明确约定，施工方的施工范围及内容包括室内、室外卫生的清理，天英学校只是拎包入住，谭程峰没有清理垃圾，都是华丰建筑公司组织人员为一期工程清理垃圾，因此支付垃圾清运费182000元，要求从余下的工程款中扣付。谭程峰辩称，谭程峰没有委托华丰建筑公司代为施工，谭程峰在施工中对施工人员约定“谁施工的垃圾谁负责”，因此，对华丰建筑公司提出的垃圾清运费不予认可，也不同意支付。天英学校辩称，清理卫生是事实。经查明，从华丰建筑公司与天英学校签订的承包合同第一条第四款承包范围内容看出，一期工程的施工范围包括了垃圾清理，天英学校陈述本是拎包入住，但室内卫生都是天英学校请人完成的，室外卫生及垃圾的清理均由承包方负责；实际施工人谭程峰所有的付款凭证里没有垃圾清理这一项，且其陈述的“谁施工的垃圾谁负责”未包括总体工程的垃圾清理，而建筑施工中一定会产生大量的垃圾，故可推定一期工程的垃圾清理工作是华丰建筑公司完成的。根据华丰建筑公司提供的垃圾清理清单及领款、付款凭证，华丰建筑公司共支付垃圾清运费182000元，该笔费用华丰建筑公司已经代付，应从剩余工程款里支付给华丰建筑公司。3、华丰建筑公司提出，2019年2月谭程峰的债权人谭燕云申请衡东县人民法院冻结华丰建筑公司的账户，经法院执行局协调，由华丰建筑公司先垫付30万元，该款本息要求从余下工程款中扣减支付给华丰建筑公司。谭程峰辩称，欠315万元是事实，债权人申请法院执行也是事实，对华丰建筑公司支付了30万元予以认可。经查明，在2017年9月谭程峰以一期工程扫尾用钱之名向案外人谭燕云借款160万元，约定年利率24%,2019年2月案外人谭燕云起诉华丰建筑公司并冻结公司账户，后经法院协调，华丰建筑公司代付30万元给案外人谭燕云，现华丰建筑公司要求从余下工程款中支付30万元代付款，且谭程峰也同意从余下工程款扣减代付款，故，本院对华丰建筑公司的上述诉请，予以支持。至于华丰建筑公司要求按年利率24%支付上述代付款的利息，因代付款利息华丰建筑公司没有支付，且华丰建筑公司主张的利息损失是因其履行了代付行为而造成的损失，损失金额未确定，故不能直接从余下工程款中扣付，华丰建筑公司可另案向谭程峰主张权利。4、华丰建筑公司提出，要求在余下工程款中先行支付177.37214万元建工税。天英学校辩称，承包人还拖欠学校2643.40万元工程款的发票额，华丰建筑公司不提供足额的税务发票，学校拒绝支付余下的工程款。经审查，华丰建筑公司与天英学校签订一期工程承包合同约定，工程款及包干利息是包含了按6.71%国家规定的税率，总税款484.9988万元，已开具发票支付的税款307.62666万元，未开具发票（2643.40万元）应支付的税款177.37214万元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。同时，开具发票属合同约定的内容，属于民事合同义务范围。故，作为承包方的华丰建筑公司有义务向发包方开具税务发票，开具发票应支付税款177.37214万元从剩余工程款中支付给华丰建筑公司，华丰建筑公司于税款给付后十五日内向天英学校移交税务机关开具的建安税务专用发票。5、华丰建筑公司提出，在施工中，谭程峰向华丰建筑公司承诺：如引发第三人、材料供应商、工人上访和告状等，产生的损失后果和法律责任由谭程峰承担，并向华丰建筑公司作出经济补偿10万元/次，至今为止共有12起官司，应赔偿华丰建筑公司120万元及华丰建筑公司因诉讼支付的律师费16.25万元。本院认为，虽然谭程峰与华丰建筑公司的承诺属实，但谭程峰拒绝兑现承诺，且该款系华丰建筑公司与谭程峰之间因挂靠关系引起的纠纷，在双方账目不清楚的情况下，该款不能从剩余工程款中直接扣付，华丰建筑公司可另案主张权利。6、华丰建筑公司提出，谭程峰向华丰建筑公司承诺：材料款和民工工资均应取得正规发票，如不能提供发票，则由谭程峰承担补交义务，同时不足部分由华丰建筑公司按4.8%的标准在工程款中代扣，目前谭程峰未交纳任何发票，按工程款6900万元的4.8%计算，谭程峰应交纳331.2万元税款，希望从工程款里扣减。本院认为，虽然谭程峰与华丰建筑公司的承诺属实，但谭程峰拒绝兑现承诺，且该款系华丰建筑公司与谭程峰之间因挂靠关系引起的纠纷，在双方账目不清楚的情况下，该款不能从剩余工程款中直接扣付，华丰建筑公司可另案主张权利。本院认为，本案主要争议焦点在于：一、谭程峰是否为本案适格原告；二、华丰建筑公司是否为有独立请求权的第三人；三、原告和第三人主张的工程款及逾期利息损失的请求应否支持；四、天英学校应付的工程款是支付给谭程峰还是华丰建筑公司。下面就此一一作出评判。一、谭程峰是否为本案适格原告本案中，谭程峰与华丰建筑公司虽然签订了《公司项目内部施工管理协议》、《建筑工程施工安全生产责任书》，但没有其作为“衡东县华丰建筑工程有限公司天英国际实验学校一期工程项目部”具体书面协议约定，从该证据中可以确定谭程峰不是华丰建筑公司的职工，不在公司领取工资，谭程峰始终是独立核算、自主经营的独立体。同时，根据谭程峰与天英学校、华丰建筑公司签订的补充协议书、总结算确定书以及天英学校给华丰建筑公司的出具的承诺书，可以证明谭程峰是以华丰建筑公司天英学校一期工程项目部的名义签订的承包合同，实际上是借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，谭程峰是本案的适格原告。二、华丰建筑公司是否为有独立请求权的第三人上述已经查明，原告谭程峰与华丰建筑公司系借用资质的挂靠关系，谭程峰系实际施工人，华丰建筑公司系被挂靠者。谭程峰起诉时只起诉了发包方，本院依据《解释（二）》第二十四条依法追加了被挂靠单位华丰建筑公司作为本案的第三人。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条还规定“借用企业介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。既然法律要将其列为共同诉讼人，那他们的诉讼地位应该是一致的，谭程峰为原告，华丰建筑公司是有独立请求权的第三人，相当于原告的地位。三、原告和第三人主张的工程款及逾期利息损失请求应否支持本院已经查明，案涉工程实际系谭程峰借用华丰建筑公司资质和名义施工的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《建设工程施工合同》应当认定为无效。本案虽然认定双方之间的建设工程施工合同属于无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，发包人天英学校已入住使用，双方办理了工程结算手续，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方的结算：天英学校还应支付给原告和第三人工程款为746.8778万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付），应减去天英学校请第三方进行防水维修的防水维修费426442.14元以及2020年10月16日支付的5万元，实际应付699.233586万元（其中工程质保金207万元在2021年9月30日支付），同时原告和第三人在领取工程款时，还应提供2643.4万元发票额。至于原告和华丰建筑公司要求天英学校支付逾期利息。本院经审查认为，其一、三方签订的《总结算确认书》中已经确定总工程款为6900万元，支付方式按原施工合同执行，而原施工合同约定最后一笔工程款在2019年底付清，原告起诉天英学校支付剩余工程款案是在2019年11月5日立案的。其二、《总结算确认书》约定工程余额总利息按328万元包干，该包干利息在第三年工程款支付期末支付，参照承包施工合同，包干利息也是在2019年年底支付。其三、因谭程峰以一期工程项目部的名义向案外人借款315万元，案外人起诉谭程峰和华丰建筑公司，法院在执行过程中，于2019年2月22日向天英学校下达止付246万元的协助执行通知书，天英学校未在约定期限内支付剩余工程款，是在履行法院的协助通知书。其四、承包施工合同约定工程款的3%（即207万元）作为房屋维修保证金至2021年9月30日返还。综上所述，天英学校在支付工程款和利息过程中，并未存在逾期付款的情形，原告和华丰建筑公司要求天英学校承担逾期付款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、天英学校应付的工程款是支付给谭程峰还是华丰建筑公司谭程峰认为，其系天英学校一期工程的实际施工人，天英学校一期工程剩余工程款应该支付给原告。华丰建筑公司则认为，与天英学校签订合同的是华丰建筑公司，且华丰建筑公司已超额垫付该项目材料款和民工工资，根据合同的相对性原理，天英学校一期工程剩余工程款应支付给华丰建筑公司。本院认为，华丰建筑公司与天英学校签订建设工程施工合同以后，又将建设工程以内部承包的名义转包给谭程峰，一期工程大部分由谭程峰组织工人进行施工，但因天英学校为政府招商引资项目，在谭程峰管理混乱的情况下，经政府协调，华丰建筑公司在后期参加到天英学校一期工程中来，进行管理、协调、甚至组织工人施工（譬如清理垃圾）。天英学校为发包方、华丰建筑公司为承包方、实际施工人为谭程峰。根据《解释二》第24条的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，天英学校一期工程剩余的工程款原则上应支付给实际施工人谭程峰，但华丰建筑公司为一期工程施工的工程款、代扣款、税款应从天英学校一期工程剩余的工程款中直接支付给华丰建筑公司。天英学校一期工程总工程款6900万元加上包干利息328万元，总额为7228万元，已支付6786.1222万元，剩余699.233586万元，其中已支付款项中包含300万元合同保证金，因合同保证金不属于工程款，且该合同保证金在施工中已经返还，故谭程峰请求返还合同保证金，与事实不符，不予支持。余下的699.233586万元是工程款，该工程款中有工程质保金207万元未到期不能支付，因此，天英学校一期工程剩余工程款为492.233586万元。因华丰建筑公司支付了天英学校一期工程垃圾清运费18.2万元、为谭程峰代付款30万元以及应支付税款177.37214万元，合计225.57214万元，由天英学校直接支付给华丰建筑公司；余款266.661446万元（492.233586万元-225.57214万元）由天英学校支付给谭程峰。综上，原告谭程峰借用第三人华丰建筑公司的名义和资质与被告天英学校签订的《建设工程施工合同》，应认定为无效。合同无效后，实际施工人谭程峰可突破合同相对性原理直接起诉发包方天英学校，但须追加承包方华丰建筑公司为第三人参加诉讼。合同无效后，实际施工人只有在建设工程经竣工验收合格后，可以请求“参照”合同约定支付工程价款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经衡东县人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告衡东县天英学校在本判决书生效后一个月内支付原告谭程峰266.661446万元，支付第三人衡东县华丰建筑工程有限公司工程款225.57214万元。二、第三人衡东县华丰建筑工程有限公司于工程款给付后十五日内向被告衡东县天英学校移交税务机关开具的建安税务专用发票。三、驳回原告谭程峰的其他诉讼请求。四、驳回第三人衡东县华丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费44200元，由原告谭程峰和第三人衡东县华丰建筑工程有限公司各自负担一半。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  肖 彬人民陪审员  向建社人民陪审员  郑汉金二〇二〇年十一月十三日书 记 员  刘红丹