广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1919号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤自强，男，1980年12月16日出生，汉族，文化程度初中，无业，住广东省广州市黄埔区。因本案于2020年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，2020年5月14日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。指定辩护人林瑞，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人汤自强犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月30日作出（2020）粤0117刑初494号刑事判决。原审被告人汤自强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅全部案卷材料，审查了上诉人的书面上诉意见，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2020年4月8日14时许，被告人汤自强在收取吸毒人员钟某1的毒资人民币200元、陆某1的毒资人民币100元后，由汤某1支付车费，与钟某1、汤某1一起到广东省清远市佛冈县，被告人汤自强独自与“老板”接洽购买毒品海洛因后，与前述吸毒人员返至广州市从化区太平镇紫泉流溪湾门口与陆某1汇合，被告人将其中部分毒品海洛因拿出与钟某1、陆某1、汤某1一起吸食，另外l包毒品私自扣留。次日7时许，被告人汤自强在被抓获时从其身上起获上述私扣的毒品1包0.03克，后检出海洛因成分。二、2020年2月25日至2020年3月25日，在广州市黄埔区九佛镇埔心村公园附近，被告人汤自强先后10次通过微信收取毒资，将其在广东省清远市佛冈县向他人购买的毒品海洛因转卖给吸毒人员钟某2、钟某1。被告人汤自强从交易中扣留部分毒品。其中：（一）2月26日13时许，被告人将200元毒品海洛因卖给钟某2；（二）2月27日20时许，被告人将400元毒品海洛因卖给钟某2、钟某1；（三）3月5日20时许，被告人将400元毒品海洛因卖给钟某2、钟某1；（四）3月6日14时许，被告人将400元毒品海洛因卖给钟某2、钟某1；（五）3月7日14时许，被告人将400元毒品海洛因卖给钟某2、钟某1；（六）3月8日14时许，被告人将400元毒品海洛因卖给钟某2、钟某1；（七）3月9日16时许，被告人将400元毒品海洛因卖给钟某2、钟某1；（八）3月10日17时许，被告人将200元毒品海洛因卖给钟某2；（九）3月22日14时许，被告人将200元毒品海洛因卖给钟某2；（十）3月25日20时许，被告人将200元毒品海洛因卖给钟某2。同日20时许，钟某2因吸毒被行政拘留十五日，后因成瘾严重被决定强制戒毒三年。三、2020年2月16日至2020年4月8日，在广州市黄埔区九佛镇埔心村公园附近、广州市从化区太平镇紫泉流溪湾门口等地，被告人汤自强先后7次通过微信收取毒资，将其从广东省清远市佛冈县向他人购买的毒品海洛因转卖给吸毒人员陆某1。被告人汤自强从交易中扣留部分毒品。其中：（一）2月6日14时许，被告人在埔心村公园附近将100元毒品海洛因卖给陆某1；（二）2月23日17时许，被告人在埔心村公园附近将100元毒品海洛因卖给陆某1；（三）3月9日16时许，被告人在埔心村公园附近将100元毒品海洛因卖给陆某1；（四）3月24日16时许，被告人在埔心村公园附近将100元毒品海洛因卖给陆某1；（五）3月28日12时许，被告人在将100元毒品海洛因卖给陆某1；（六）4月1日13时许，被告人在将100元毒品海洛因卖给陆某1；（七）4月8日15时许，被告人在将100元毒品海洛因卖给陆某1。四、2020年4月4日、2020年4月7日，被告人汤自强先后2次在收取吸毒人员钟某3微信转账支付的毒资后，将其从广东省清远市佛冈县向他人购买的毒品海洛因转卖给吸毒人员钟某3。被告人汤自强从交易中扣留一部分毒品。其中：（一）4月4日15时许，被告人在广州市从化区太平镇十字路口中国农业银行废弃办公楼上某房间里将200元毒品海洛因卖给钟某3；（二)4月7日12时许，被告人在广州市从化区太平镇紫泉流溪湾门口将200元毒品海洛因卖给钟某3。原判认定上述事实的证据有抓获经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录及照片，鉴定书、鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录，检查证、检查笔录、证据保全决定书及清单，现场检测报告书，电子数据检查工作记录，微信聊天记录及微信转账截图，手机通话记录，户籍材料，证人钟某2等人的证言及辨认笔录，被告人汤自强的供述及辨认笔录等。原判据此认为,被告人汤自强无视国家法律，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人向多人、多次进行贩卖，其行为已达到情节严重，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑并处罚金”的量刑幅度予以处罚。扣押的作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，作出如下判处：一、被告人汤自强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金5000元。二、缴获的作案工具苹果6s手机一台予以没收，由广东市公安局从化区分局执行。上诉人汤自强上诉提出：1.其没有私自扣留自用毒品，其和钟某2、钟某4芳、陆某1、钟某3、汤某1等人只存在一起合资购买毒品的事实。2.其每次都有与钟某4芳、钟某2、陆某1等人出资购买毒品，每次出租车的车费都是其出的，车费就是其参与购买毒品的毒资。3.其没有从中牟利。综上，原审认定事实错误，请求法院改判。其辩护人提出：1.在指控的二十次贩卖行为中，存在共同合意到清远佛冈去购买毒品的情形，不应全部认定为汤自强转卖给其他共同购买者。2.汤自强在公安笔录中所提“扣留”，是指留下自己出资购买所应分得的部分毒品，并非是从代购中截取部分毒品从而“获利”。3.从已有证据来看也不能完全排除合理怀疑，无法证明汤自强构成所指控的二十次代购行为均是以牟利为目的。综上，指控汤自强构成二十次贩卖的证据不足，请求法院从轻或减轻处罚。本院经审理查明，原判认定原审被告人汤自强犯贩卖毒品罪的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。二审期间，上诉人汤自强及其辩护人均未向本院提交新的证据。关于上诉人汤自强及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：一、根据证人钟某1、汤某1的证言与上诉人汤自强稳定供述证实汤某1、钟某1、陆某1等人与汤自强一起凑钱到清远佛冈购买毒品海洛因，车费都是由汤某1、钟某4芳、陆某1等人出的，汤自强帮汤某1等人购买毒品后，会抽取一部分毒品留给自己吸食的事实。二、证人高某1的证言及微信转账记录证实汤自强经常是一个人租用其车去清远佛冈。证人钟某2、陆某1、钟某3的证言及微信转账记录证实汤自强将清远佛冈购买的毒品海洛因转卖的事实。上述证据相互印证，证实被告人汤自强并非受吸毒人员的委托单纯的代为购买，而是自行进货后再行转卖，其行为已构成贩卖毒品罪。三、上诉人向多人、多次进行贩卖毒品海洛因，其行为已达到情节严重，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑并处罚金”的量刑幅度予以处罚。原审认定的事实清楚，证据确实充分，所判处的刑罚适当。故上诉人汤自强及其辩护人的该上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人汤自强向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人向多人、多次进行贩卖，其行为已达到情节严重，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑并处罚金”的量刑幅度予以处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈骏涛审判员  龚 帆审判员  杨梅珍二〇二〇年十一月二十四日书记员  吴清云刘悦