湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1103民初3753号原告：湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路**。法定代表人：吴顺利，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏绍辉，湖南征雁律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：魏小清，男，1974年1月2日出生，汉族，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：肖怀祥，东安县国泰法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。第三人：李智华，男，1966年12月27日出生，汉族，住永州市冷水滩区。第三人：王艳军，男，1977年10月8日出生，汉族，住湖南省祁阳县。原告湖南省第四工程有限公司与被告魏小清、第三人李智华、王艳军劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告湖南省第四工程有限公司的委托诉讼代理人、被告魏小清及委托诉讼代理人，第三人李智华到庭参加诉讼，第三人王艳军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南省第四工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销永劳人仲案字（2020）第77号裁决书第一项裁决；2、判决原告对被告不承担用工主体责任；3、判决被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中原告撤回第一项诉讼请求。事实与理由：1、原告与被告之间不存在劳动法律关系。原告将刮腻子粉工程发包给王艳军，双方在承包合同中约定了工程款的计算方式和其他事项，该合同是双方真实意思表示，也不存在无效或可撤销的情形，因此是合法有效的建设工程施工合同。王艳军招用被告魏小清做事，魏小清在做事过程中跌倒，王艳军与魏小清形成了劳务关系，魏小清跌倒应按劳务关系由王艳军承担侵权责任；2、被告陈述的事实错误，原告没有将工程发包给李智华，而是将刮腻子粉工程发包给王艳军，双方签订了承包合同，受伤的被告不是李智华招用，而是王艳军招用，被告的工资是王艳军发放，而非李智华；3、被告提交的司法鉴定意见书无法律效力。一是委托程序违法，委托人是与该案无任何关系的永州市冷水滩区上岭桥镇湘江村民委员会。按照法律规定，该鉴定名称应是劳动能力鉴定，应由市劳动鉴定管理机构委托进行。二是鉴定结论错误，该司法鉴定意见书中既有工伤保险待遇相关项目，包括伤残等级、医疗费用等，也有人身损害赔偿项目，包括后期治疗费、营养费等。三是出具结论的机构不合法，劳动能力鉴定结论应由市劳动能力管理机构鉴定指定的机构作出，而非某个司法鉴定机构作出。综上，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告魏小清辩称，一、被答辩人对答辩人承担用工主体责任，根据永劳人仲案字（2020）第77号裁决书认定的事实，被答辩人将建设工程发包给不具备用工主体资格的自然人李智华施工，施工人李智华招用劳动者的工伤事故，应当由具备用工主体资格的承包方被答辩人承担用工主体责任，符合劳社部发（2005）12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定。根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据安全生产法第46条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方方承担连带赔偿责任”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。二、被答辩人诉讼请求自相矛盾，请求撤销应当向永州市中级人提出，应当驳回被答辩人的起诉。综上，被答辩人提起诉讼，理由不成立，应当驳回被答辩人的诉讼请求。第三人李智华述称，第三人不是承包人，不应当承担任何法律责任。第三人不清楚魏小清是谁叫来做事的，湖南省第四工程有限公司在施工过程中，把刮腻子粉工程发包给王艳军施工，并签订合同，第三人不认识魏小清，他们发生事故后，第三人才知道被告魏小清，第三人不确定项目中，被告与王艳军什么关系，被告是王艳军叫来做事的。第三人王艳军，未到庭发表陈述意见，亦未向本院提交证据。本院经审理查明：2016年12月，原告湖南省第四工程有限公司承包了永州市安居投曲河片区保障房一期1#、2#重庆啤酒厂公租房项目建设工程。2019年4月26日，原告与第三人王艳军签订《楼梯间等公共部分及地下室机房屋顶墙面腻子粉粉刷承包合同》，原告将该项目的楼梯间等公共部分及地下室机房屋顶墙面子粉粉刷工程分包给第三人王艳军，2019年6月，第三人王艳军招用被告魏小清到工地刮腻子粉998工程，工资按天计算，每天270元，由第三人王艳军支付。2019年9月26日，被告在施工过程中受伤。后被告魏小清以原告湖南省第四工程有限公司为被申请人、李智华、王艳军为第三人向永州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：“1、请求依法确认双方存在劳动关系；2、请求依法裁决被申请人支付申请人医疗期和休息期工资72,900元、一次性伤残补助金72,900元、工伤医疗补助金64,800元、伤残就业补助金64,800元；3、裁决被申请人支付申请人陪护费36,310元、营养费2,700元；4、请求裁决被申请支付申请人后期治疗费10,000元、司法鉴定费1,500元；5、裁决被申请支付申请人住院期间伙食补助费5,100元。”永州市劳动人事争议仲裁委员会认为被告魏小清要求确认与原告存在事实劳动关系的仲裁请求符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，于2020年7月17日作出裁决书裁决：“一、被申请人对申请人承担用工主体责任；二、驳回申请人其他仲裁请求。”后原告不服该仲裁裁决，诉至本院。上述事实，有当事人提供的证据材料及陈述意见在卷佐证。本院认为，本案双方实际争议的焦点为原告湖南省第四工程有限公司与被告魏小清是否存在劳动关系，原告是否应当对被告承担用工主体责任。原告湖南省第四工程有限公司认为原、被告既不存在劳动关系，原告亦不应对被告承担用工主体责任；被告魏小清则认为原告应对被告承担用工主体责任，承担用工主体责任即表明原、被告双方确立了劳动关系。对此，本院认为，一、原告湖南省第四工程有限公司与被告魏小清不存在劳动关系。原告湖南省第四工程有限公司将案涉工程发包给了第三人王艳军，第三人王艳军招用被告魏小清从事粉刷工作。从事实方面讲，原告不直接对被告魏小清用工、不直接与被告发生劳动关系，被告魏小清不受原告湖南省第四工程有限公司内部规章制度的约束，不接受原告的日常管理，不具备劳动法及劳动合同法上的人身隶属关系；在实际工作中，被告魏小清由第三人王艳军招用工作、安排工作任务，受第三人王艳军的管理，并由第三人王艳军按日支付工资，被告魏小清与第三人王艳军形成了劳务关系，第三人王艳军与原告湖南省第四工程有限公司形成了合同承包关系。以上，原告与被告既未签订书面劳动合同，又不存在事实劳动关系，故原告湖南省第四工程有限公司与被告魏小清并不存在劳动关系。二、原告湖南省第四工程有限公司应对被告魏小清承担用工主体责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》仍然现行有效，根据该通知第四条的规定，原告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人王艳军，王艳军承包工程后招用被告魏小清进行粉刷工作，被告魏小清在该工地进行粉刷工作时受伤，原告作为具备用工主体资格的发包方应当对魏小清承担用工主体责任。三、被告对原告承担用工主体责任并不等同于确立劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，第一条、第二条是对于认定事实劳动关系实质要件的规定，而本案原告与被告之间的用工情形并不符合该通知对事实劳动关系的认定，双方之间不存在事实劳动关系。第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条是有关建筑施工等特殊用人单位违法发包责任承担的规定。从法律体系解释讲，第四条与第一条、第二条具有不同含义，第四条并非基于劳动关系角度阐述建筑施工等特殊用人单位的法律责任，该条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律后果的承担条款，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，并非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在，也即第四条所规定的发包方承担的用工主体责任实际为民事责任中的连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告对被告承担的用工主体责任实际为民事赔偿责任中的一项连带赔偿责任，该责任以招用被告魏小清的雇主第三人王艳军的责任为基础，需要被告魏小清在与原告、第三人王艳军就损害赔偿不能达成一致意见时另行提起民事赔偿诉讼解决。综上，原告与被告不存在劳动关系，但原告对被告应承担用工主体责任。综上，本院参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告湖南省第四工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖南省第四工程有限公司承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 员  牛君静二〇二〇年十一月二日法官助理何光海代理书记员  阳雪云