山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初127号原告：张先忠，男，1957年6月1日生，汉族，住威海市文登经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘强，山东寒冰律师事务所律师。被告：威海恒峰房地产开发有限公司，住所地威海市文登区经济开发区九龙路**。委托诉讼代理人：谢栓，员工。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。原告张先忠诉被告威海恒峰房地产开发有限公司（以下简称恒峰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年1月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张先忠及委托诉讼代理人刘强、被告恒峰公司之委托诉讼代理人谢栓、张玉珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张先忠向本院提起诉讼请求：一、要求给付拖延支付的售楼分配款3274796.23元（含税，应当由原告负担税款，税额不明确）；二、要求被告给付债权转移的工程款4165686.30元，依据鉴定结论得出；三、要求被告给付占用原告房源4899.9平方米，每平方米按照评估价格3780.5元计算，即18524071.95元的房源款；每平方米按照评估价格3780.5元计赔付未分配的房源面积是1149.09平方米，每平方米按照评估价格3780.5元计算，即4344142.31元（理由是按照原、被告签订协议的约定，后该诉讼请求在本次诉讼中放弃）；后原告增加诉讼请求，请求解除联合开发协议。上述一、二、三、四项诉请合计金额为本金，自起诉之日起至实际支付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。事实与理由：原告张先忠与被告恒峰公司于2011年4月5日签订联合开发协议书，协议书约定:被告以其取得的出让土地作为出资，由原告负责组织施工，承担图纸以内的全部工程造价款;同时约定，原、被告双方按所建房屋的建筑面积对商铺和住宅进行合理搭配，原告为百分之六十，被告为百分之四十;售楼款首先保证工程款和农民工工资等。合同签订以后，原告组织施工，工程现已竣工。但是在整个合同履行期间，被告严重违约，非但没有将售楼款优先用于工程款以及农民工工资的发放，严重影响了工程进度，并且将原告应分得的楼房擅自销售，独自霸占售楼款，现尚欠售楼款、房源款及图纸外工程款。原告诉至本院，请求判如所请。被告恒峰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、按照双方签订的联合开发协议书中的约定未到可以按照合同约定分配的时间节点；二、因为原告未按期完工，导致案涉房产无法办理综合验收手续，无法办理产权登记手续，原告主张要求分配的请求不符合客观事实。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张先忠（乙方）与被告恒峰公司（甲方）于2011年4月5日签订《联合开发协议书》，协议书约定:甲方以其取得的出让土地做为出资(土地编号:文国用2009第YD-04020)，负责办理项目开工前的各项手续并承担全部费用；负责施工现场的三通一平；在乙方施工到三层时，办好房屋预售证；图纸以外的配套工程费用由甲方承担；负责小区的后期配套工程，保证该工程通过综合验收等。由乙方负责组织施工，承担图纸以内的全部工程造价款，不包括图纸变更及联系单；负责按施工图纸要求和保质保量、按期完成工程；工程质量必须达到综合验收备案的合格标准;同时约定，甲、乙双方按所建房屋的建筑面积对商铺和住宅进行合理搭配（分配），乙方为百分之六十，甲方为百分之四十，销售收入同样按此比例分配；双方共同负责楼盘的销售，售楼款首先保证工程款和农民工工资；甲方以10套现房作为乙方的预付款，施工期为18个月等内容。后原、被告双方于2011年4月6日订立补充协议(一)，约定了原告销售房款的具体接收方。合同签订以后，原告联系海南省第四建筑工程公司威海分公司施工，施工的内容在2013年年底完工，但未经综合验收（单体1号楼已验收）。金山路16号的预售许可证是2011年3月23日办理的，金山路18号楼的预售许可证是2011年11月14日办理的，九龙路88号是2011年5月17日办理的，九龙路90号楼是2011年11月14日办理的。现原、被告双方均认可原告建设的四栋楼房每一栋楼房都有人居住。2011年11月16日，原、被告订立补充协议(二)约定：四栋楼总面积52604.77㎡，被告分得22191㎡，原告分得30413.77㎡（房产明细见附表二）。其中已售出的3461.58㎡属于原告分得的房产。原、被告于2019年8月9日进行对账：截止2019年7月31日被告将分配给原告的房产卖掉的部分，应付原告56347910.88元，已付53073114.65元，被告认可尚欠房款3274796.23元。原告主张该款属被告应付的工程款，是含税的款项，税款应由原告缴纳，但现双方对应扣税的数额不清。原、被告认可截止2019年7月3日被告占有属于原告的房源为4899.9㎡，其中四栋楼未售2645.97㎡，原告抵被告房源面积1651.03㎡，被告抵原告房源面积3904.46㎡。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托威海市正信土地房地产评估咨询有限公司于2020年6月28日出具报告书对案涉楼房的市场价格进行估价：16#整栋均价3775元、18#整栋均价3775元、88#整栋均价3775元、90#整栋均价3797元。原告花评估费60000元。原告据此主张按照评估的四栋楼平均价格每平方米3780.5元，共计楼款为18524071.95元。原告主张虽然协议中约定销售共同负责，款项的支取也需要双方同意，印鉴双方各执一枚，双方同意后支款，但被告未按约定让原告参与销售，原告也无法参与销售。被告认可销售专章在被告处，但不认可主张原告从来没有派人参与过销售，原告所称被告违约的事实不成立。原告提交2016年6月22日原、被告签订的协议一份和2012年3月21日的《函》一份，证实双方曾协商被告给付款项后原告继续施工，原告提出被告违约未将售楼款、图纸外工程款等按时给付原告等情形。由于被告一直占用原告的房款不付，原告多次找文登开发区建设局进行协调，在2016年6月22日的协议之中，被告应在9月10日之前给付原告款项250万元，实际被告只给付150万元。原告主张根据开发协议的约定，被告以十套房作为前期预付款，被告没有交付（被告对此予以认可）；施工期间首先保证工程款和农民工工资，但是在实际运行当中，被告的款项（售楼款项）均不能及时到位，工期的延误与原告无关；根据合同约定，原告施工内容是图纸内的工程主要是指楼的主体工程和装修工程达到业主能够入住的标准，且由于约定配套工程的费用由被告负担，故综合验收应当由被告负责；现涉案楼房已经有业主居住，视为原告的建筑质量合格，已达到合同约定的质量标准；根据合同约定的第二项第三款有关验收的手续是由被告办理，可以看出验收应当由被告负责；分配节点自办理预售许可证时开始，现原告的建设施工义务已经履行完毕，双方签订合同约定的分配条件已经成就。综上，原告主张被告严重违约致使合同不能履行，要求返还房产，但是由于案涉房产已经被查封或者出售，已经无法返还房产，致使合同目的不能够实现，故主张要求解除联合开发协议，按照市场价格给付原告房源分配款。被告主张本案系联合开发房地产引发的纠纷，双方就各自的权利义务通过协议做了明确的约定，即联合开发房地产并对外进行出售，双方按照销售收入按比例分配，最低限度情况是开发的房地产需要通过综合验收，并可以达到办理房权证的最终目的。故被告认为销售收入的分配节点为双方按照联合开发协议书履行了各自的义务，使房地产具备通过单体验收和综合验收条件，并使房地产具备了办理房权证的基本条件，才可以最终分配所有销售收入。而目前的状况是，原告未按照约定提供全部资金，未向建设部门提供单体验收所需材料，案涉房地产不具备各项验收条件，更不具备办证条件，且因为原告的上述行为导致已经销售的房地产业主纷纷通过诉讼途径解除合同并实际发生了大量的违约金，案涉房地产也被大规模查封，原告在联合开发的房产烂尾的情况下，却想依据市场价格取得房屋销售收入，把后续资金投入、单体验收综合验收、办证等应当由双方各自承担的义务全部推给被告一方承担，违法悖理，无法律依据。被告承认现不能确定可以按照约定给付原告的房产能够履行多少，原因是被查封或者出售的房产由于业主已经起诉的案件尚未完结，不能够确定结论以及执行情况。海南省第四建筑工程公司威海分公司另施工完成了图纸外的工程，2018年12月5日，该公司将该工程的结算书给付了被告，但双方一致未结算。2019年11月29日，海南省第四建筑工程公司威海分公司将该工程的款项（自己主张为6951288.30元）作为债权转让给原告。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托山东弘文工程管理咨询公司出具鉴定报告：工程造价鉴定为4165686.30元。其中无争议部分造价:3273658.26元，有争议的部分为892028.04元。原告花鉴定费58325元。该公司后出具工程造价鉴定报告补充说明，说明争议部分属于非工程实体项目措施费包括:环境保护费、文明施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、总承包服务费等，该部分标注“双方认可”或“双方协商”。原告主张根据联合开发协议书的第一条第六项约定，如图纸另有说明，被告或业主自理的条款及现场签证和图纸变更，由被告承担，与原告无涉，因此，只要有被告方签证，不论是图纸内还是图纸外，所有费用均应由被告承担，如果由原告负担，就不需要被告签证了，被告签证就需要承担责任。被告对此不予认可，主张图纸以外配套费用中非工程实体项目，不应由被告负担，但对此没有依据和提交证据。本院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能是实现合同目的的，当事人可以解除合同。原告张先忠与被告恒峰公司于2011年4月5日签订《联合开发协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该协议约定被告提供出让土地使用权，原告投资建设，约定了分配方案，具有共享利润、共担风险的合同特征，应为合作开发房地产合同关系。原、被告双方在《联合开发协议书》及补充协议中没有明显约定房源分配的节点，只是在补充协议中约定了基本的分配内容，现原告施工的内容虽然已经完成，但根据《联合开发协议书》中的约定原告施工的工程质量必须达到综合验收备案的合格标准，现即使原告施工的四栋楼房已经由被告接收，也有业主已经入住了，原告却没有提交证据证明施工的工程质量达到了综合验收备案的合格标准，即不能认定原告已经按照合同的约定履行了自己的建筑施工义务，所施工的工程已达到合同约定的标准；同时，有关楼房的销售，原告也没有证据证实自己可以不履行合同对销售的约定，不参与销售的有关事宜，致后期因销售发生的事宜与自己无关；另，原告也没有确切的证据证实工程延期完工与自己完全无关等。综上，原告现请求解除合作开发协议无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡，故原告请求解除合作开发协议及请求被告给付占用原告房源款18524071.95元，本院不予支持。原、被告双方应继续通力合作，在各个环节互相配合，及时、保质保量地完成开发的项目。合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。原告主张被告应付给其已售楼款（工程款）3274796.23元（含税），该款项系将房屋预售款充抵投资，与法相悖，本院不予支持。海南省第四建筑工程公司威海分公司另施工完成了图纸外的工程，现该公司将该工程的价款转让给了原告，本院对此予以确认。经鉴定该工程无争议部分造价3273658.26元，本院对此予以确认，有争议的部分为892028.04元，均为有被告签字的非工程实体项目措施费。依据《联合开发协议书》的约定，原告承担图纸以内的全部工程造价款，不包括图纸变更及联系单，现场签证和图纸变更的费用由被告承担。因上述非工程实体项目措施均有被告签字，属图纸变更及联系单的工程及工程量，应由被告负担该费用。被告对此主张图纸以外配套费用中非工程实体项目，不应由被告负担，但对此没有依据和提交证据，本院不予采信。被告应给付原告图纸外工程款4165686.30元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八十条、第九十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告威海恒峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告张先忠图纸外工程款4165686.30元，并给付以该款为基数，自2020年1月7日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告张先忠的其他诉讼请求。（款汇至朱素琴名下的账户，账号为62×××89，开户行为中信银行文登支行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172218元，由原告负担144714元，由被告负担27504元；保全费5000元，由被告负担；鉴定费118325元，由原告负担59162元，由被告负担59163元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  许文昌人民陪审员  刘宝荣人民陪审员  王基娟二〇二〇年十一月四日书 记 员  杨 柳