宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事裁定书   （2020）宁04民再27号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：固原华谦物业管理有限公司，住所地宁夏回族自治区固原经济开发区兴源路。   法定代表人：马金叶，该公司经理。   委托诉讼代理人：李文娟，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏固原经济技术开发区管理委员会，住所地宁夏回族自治区固原试验区兴源路1号。   机构负责人：魏长军，该管理委员会副主任。   委托诉讼代理人：李林峰，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原审第三人：固原华星置业有限公司，住所地宁夏回族自治区固原经济开发区兴源路。   法定代表人：路新力，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张岳，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。   再审申请人固原华谦物业管理有限公司（以下简称华谦物业公司）因与被申请人宁夏固原经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、原审第三人固原华星置业有限公司（以下简称华星置业公司）物业服务合同纠纷一案，固原华谦物业管理有限公司不服本院（2019）宁04民终942号民事判决及固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5152号民事判决,向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2020年2月10日作出（2020）宁民申86号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年10月19日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华谦物业公司法定代表人马金叶及其委托诉讼代理人李文娟，被申请人开发区管委会的委托诉讼代理人李林峰，原审第三人华星置业公司的委托诉讼代理人张岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华谦物业公司申请再审称：一、二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院认定：“因华谦物业公司对其主张的空置楼房具体套数、面积，空置营业房的实际面积，及空置房屋缴纳物业费、电梯费的相关具体依据标准等待证事实，并未提供充分有效的证据支持，根据谁主张、谁举证原则，华谦物业公司应负对其不利的法律后果。”该部分认定缺乏证据证明。l、再审申请人向法庭提交了所有空置房屋套数、面积的证据，但被申请人对此不予认可。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，被申请人对空置房屋的套数、面积不予认可，但又未提供任何证据对其的主张予以证明，不利后果应由被申请人承担。2、再审申请人在两次庭审中均提交了涉案小区的物业服务合同，该物业服务合同能够客观真实的证明涉案小区物业费、电梯费的收取依据和标准。虽然没有和被申请人签订物业服务合同，但基于双方已经形成的事实物业服务关系，据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条第二款，被申请人按照涉案小区统一标准缴纳物业服务费、电梯费合情合法。再审申请人已充分尽到了举证义务，二审法院以再审申请人证据不足无事实依据为由不支持再审申请人的主张欠妥。二、再审申请人有新的证据可以补充证明涉案空置房屋的具体面积。首先，在二审中，第三人提交的证据《团购、拆迁安置花名册》上明确记录了空置房屋的具体房号及套数，该证据有被申请人的签章，被申请人对该证据的真实性予以认可，据此可以确定空置房屋的具体套数。其次，涉案小区东15号楼有四个户型，每个户型的具体面积是确定的，可依据《团购、拆迁安置花名册》上记载的未安置的房号，结合户型及面积，计算出所有空置房屋的具体面积。三、二审法院判决适用法律确有错误。二审法院认定了涉案小区东15号楼中的110套房屋及营业房已由原审第三人整体交付给被申请人，实际由被申请人进行管理，并由再审申请人实际提供物业服务的事实。基于上述事实，被申请人具备了涉案小区东15号楼中110套房屋业主的身份，再审申请人与被申请人之间形成了事实物业服务关系，因此被申请人有向再审申请人缴纳物业服务费、电梯费的义务。这就推翻了一审法院关于被申请人不是业主、不应缴纳物业服务费、电梯费的认定。二审法院认定的上述事实足以影响裁判结果，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二、三项的规定发回重审或依法改判，但二审法院维持原判，系原判决、裁定适用法律确有错误。   综上，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审，支持再审申请人的再审请求：1、撤销宁夏固原市原州区人民法院作出的（2019）宁0402民初5152号民事判决及宁夏固原市中级人民法院作出的（2019）宁04民终942号民事判决，依法予以改判；2、本案因一审、二审及再审产生的诉讼费用由被申请人承担。   开发区管委会辩称：固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5152号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确。华谦物业公司诉讼请求于法无据，应予驳回。一、答辩人不属于涉案房屋的业主，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”本案中涉案房屋未依法完成登记，也不属于物权法第二章第三节规定的因继承、征收等非因法律行为取得物权。再审申请人主张答辩人“具备了案涉小区东15#楼中110套房屋业主身份，与华谦物业公司形成事实物业服务关系”于法无据。本案中因第三人在进行福馨园15号楼建设时，自始未办理建筑工程用地批准手续、未取得规划许可证、施工许可证。故涉案的福馨园15号楼属于自始不能完成产权登记手续的情形，与司法解释中所述可以依法办理登记而尚未依法办理所有权登记，在根本上存在能否最终完成使用权登记的区别。故一审判决对答辩人不属于物权法所称业主的认定正确。二、涉案房屋并未依法完成交付《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。根据上述法律、法规交付商品房的强制性条件必须是“经验收合格”。一审已经查明涉案房屋未通过竣工验收，又何谈交付使用，验收合格作为商品房交付前开发商应承担的重要义务已经在前述法律、法规中明确做出要求。上诉人主张违反、突破我国对于商品房交付的强制性规定于法无据，且《中华人民共和国物权法》中明确规定：不动产物权的设立、变更、转让和消失，应当依照法律规定登记；未经登记，不发生效力。本案中的涉案房屋也未完成登记。故可以认定涉案房屋并未依法完成交付。三、涉案物业费、电梯费应由第三人承担。1、答辩人与第三人所签订《物业管理法律服务协议》中已经明确约定竣工验收合格交付业主使用前发生的物业管理相关费用由第三人承担。本案中涉案房屋既未完成竣工验收也未依法完成交付，则该部分费用应由第三人承担。2、《物业服务收费管理办法》第十六条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。”《宁夏回族自治区物业服务收费管理实施办法》第十八条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。”本案中，第三人华星置业公司作为开发建设单应，因自始未办理建筑工程用地批准手续、未取得规划许可证、施工许可证，故无法按时以合法程序进行验收并向答辩人交付。应按照前述规定，由第三人自行承担物业费用。故无论按照当事人意思自治还是相关法律法规，前述费用均不应由答辩人承担。综上，答辩人认为华谦物业公司诉讼请求不能成立，请求驳回华谦物业公司诉讼请求。   华星置业公司述称：1.再审申请人的诉讼请求及理由成立；2.被申请人的答辩理由不能成立。   本院经审理，宁夏回族自治区高级人民法院以“本案审查的焦点问题是二审认定华谦物业公司主张的案涉空置房屋物业服务费及电梯费无事实依据是否正确。经审核，二审庭审中开发区管委会对华星置业公司提交的《福馨园15号楼团购、拆迁安置花名册》的真实性予以认可，结合华谦物业公司提交的《房屋建筑面积测量报告》[竣工]、原一审华谦物业公司提交的《物业合同》、《电梯维修保养合同》、《产品保养服务合同》等证据，已完成了对待证事实的举证责任，可支持华谦物业公司对案涉空置房屋物业服务费及电梯费提出主张的诉请，二审认定华谦物业公司证据不足不当”，指令本院再审本案。   本院再审认为，根据华谦物业公司原一、二审提供的证据，及华星置业公司提供的其与开发区管委会签订的《团购、安置房协议书》，及由开发区管委会出具给华星置业公司关于案涉15号楼团购、拆迁安置花名册，并结合开发区管委会称其已支付大部分团购款项的陈述，能够确认涉案小区东15号楼房屋及营业房虽至今未办理相关审批手续，但该楼房已经实际使用，且华星置业公司已将涉案小区东15号楼中的110套房屋及营业房整体交付于开发区管委会，实际由开发区管委会进行管理，并由华谦物业公司实际提供物业服务管理的事实。故原一审认定的基本事实不清。   原二审庭审中开发区管委会对华星置业公司提交的《福馨园15号楼团购、拆迁安置花名册》的真实性予以认可，结合华谦物业公司提交的《房屋建筑面积测量报告》[竣工]、原一审华谦物业公司提交的《物业合同》、《电梯维修保养合同》、《产品保养服务合同》等证据，已完成了对待证事实的举证责任，可支持华谦物业公司对案涉空置房屋物业服务费及电梯费提出主张的诉请，故原二审认定华谦物业公司证据不足不当。   综上，原一、二审以案涉房产未交付，华谦物业公司证据不足驳回其诉讼请求不当，故原一、二审判决认定的基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款三项之规定，裁定如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终942号民事判决及宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初5152号民事判决；   二、本案发回宁夏回族自治区固原市原州区人民法院重审。   审判长 虎少军   审判员 王 彤   审判员 刘克雄     二〇二〇年十一月二十七日   书记员 马淑玉   本案所附法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。