安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2196号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵元同，男，1973年6月25日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭俊艳，安徽皋城律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：霍邱县安康养老服务中心，住所地安徽省霍邱县石店镇郑塔村，统一社会信用代码523415220665496615。 法定代表人：杜涛，该中心主任。 委托诉讼代理人：杜红全，男，1969年9月27日生，汉族，住安徽省霍邱县，系该中心员工。 委托诉讼代理人：查巧珍，安徽公众律师事务所律师。 上诉人赵元同、上诉人霍邱县安康养老服务中心（以下简称安康中心）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初4417号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵元同上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判安康中心承担利息的时间点自2016年9月起，同时按月利率2%计算逾期付款责任；2、依法改判上诉人不承担迟延交付工程赔偿金347704元；3、依法判决本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由安康中心承担。事实与理由：一、案涉工程竣工时间应为2016年9月5日，利息的起算点应为2016年9月5日。利息的计算标准应按照月利率2%计算。赵元同提交了《消防工程补充条款》，证明安康中心于2016年9月5日前将案涉工程的消防工程承包给王秉鹏。从《建设工程消防验收申报表》来看，《建设工程消防设计审核意见书》的审核日期为2016年10月，可以证明2016年10月前，赵元同已完成案涉工程且安康中心已占有使用。另从安康中心提交的反诉状以及答辩状来看，其自认2017年对案涉工程进行了装修，所以视为竣工验收的时间最迟也应当认定为2017年，而实际上实际竣工日期为2015年2月。二、双方当事人签订的合同无效，故不应当判决赵元同承担违约金347704元。合同无效，合同中相关违约条款也无效。三、赵元同不应当承担鉴定费。鉴定是由安康中心申请，一审法院未采纳鉴定结论，该鉴定费用应由安康中心自行承担。 安康中心辩称，赵元同的上诉请求不成立，无事实和证据予以支持。一、涉案工程至今没有竣工，涉案的工程目前还在。二、赵元同没有按照合同约定的时间完成工程，已经构成违约。虽然本案的合同被一审法院认定为无效，但是赵元同应当赔偿安康养老服务中心的损失。三、鉴定是通过一审人民法院组织双方共同参与抽签选取的鉴定机构，全程双方都是同意的。鉴定费应该由人民法院进行判决。综上，请求驳回赵元同的上诉请求。 安康中心上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回赵元同的诉讼请求，支持安康中心一审反诉诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由赵元同承担。事实与理由：一、一审法院认定“案涉工程转移安康中心占有时间为2018年10月11日”无事实依据。一审法院仅仅以消防部门验收合格的时间来确定案涉工程转移时间，无事实和法律依据。目前，案涉工程未完全竣工。二、关于案涉工程总价款如何确定及未付工程款数额如何计算。一审法院按照“结算清单”中980元／平方米计算价款，却又按照鉴定意见确认房屋面积1774平方米，无事实和法律依据。1、赵元同提供的结算清单是虚假证据，不应被采纳。经安康中心逐个联系结算单上的人员以及工资表上的人员，绝大部分人都称没有那么多工资，甚至有的根本没有跟赵元同干过涉案工程。2、本案工程总造价应当按照人民法院委托的第三方机构作出的评估报告价格963876.59为准。根据合同第二条约定“按实结算”鉴定的价格即是工程的实际价格，应以鉴定价格确定工程总造价。3、安康中心已支付赵元同工程款合计为1796263元（1396263元＋400000元）。安康中心已支付工程款合计1396263元，另赵元同的证人杜某称他也是安康中心的股东，其本人已经支付工程款40万元，同意该40万元作为安康中心已经支付给赵元同的工程款，赵元同也当庭表示收到这笔费用。三、赵元同所做的工程至今未竣工验收，导致上诉人无法投入使用，赵元同应承担损失。 赵元同辩称，第一，案涉工程竣工时间应为2016年9月5日，甚至更早。第二，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释》第22条的规定，当事人约定按固定价结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价申请鉴定的不予支持。所以在本案中，一审法院所委托的鉴定报告，不应当作为定案的依据。因为双方当事人已经约定，工程造价按照980元每平方计算。第三，已付款问题。2016年11月17日，赵元同出具的收条，已注明包括2014年自2016年全部款项为804200元，所以2016年11月17日之前，所得的付款均包括在该收条中，由2016年11月17日之后的付款，还能做累加处理。而实际上赵元同在一审中自认95万元，实际上根据一审法院查明的情况，赵元同并未实际收到95万元。第四，关于安康中心的损失问题，双方签订的建设工程合同无效，因此关于逾期交付的违约责任对双方无法律约束力。双方签订的合同无效，安康中心自身具有重大过错。综上，请求法院驳回安康中心的上诉。 赵元同向一审法院起诉请求：1、判令安康中心支付赵元同工程款920000元（后变更为788520元）；2、判令安康中心给付赔偿金625600元（后变更为709668元，即从2016年9月起以未付工程款788520元为基数按月利率2%计算逾期付款利息至2020年5月底止）；3、判令安康中心承担本案诉讼费用。 安康中心反诉请求：1、判令赵元同赔偿安康中心违约金（或损失）374000元并对房屋质量问题进行维修（后撤回要求赵元同对房屋质量问题进行维修或赔偿的诉请）；2、判令本案诉讼费用由赵元同承担。 一审法院审理查明，2014年3月，安康中心与赵元同达成口头协议，由赵元同承包安康中心老年公寓楼工程建设，安康中心提供图纸，赵元同以包工包料形式建设，建成后的公寓楼应与当时安康中心已经建成的公寓楼结构和面积等基本一致。赵元同建设初期，安康中心未提供施工图纸等，赵元同按照安康中心投资人杜红全手绘草图开始施工。2015年2月份，案涉工程主体结构已建成，安康中心投资人杜红全和时任院长周玉明与赵元同进行工程结算，双方形成结算清单和木工、钢筋工、主体工程、水电工、墙面粉刷工工资表，结算清单记载工程每平方米980元，总造价1870000元，周玉明和安康中心在结算单与五项工程工资表上签名、签章确认。结算当日，赵元同与安康中心补签承包合同，合同中主要约定：赵元同为安康中心承建一栋老年公寓楼，工程自2014年3月15日开工，2014年12月20日竣工验收；工程采取按实结算方式；开工前，发包方（安康中心）应按建安工作量的30%预付工程备料款；工程进度款双方按130万元，但工程竣工验收时应按工程总价的95%。其余5%尾款，待工程竣工后结算；工程开工前，甲方（安康中心）应交给乙方（赵元同）施工图纸3份；若甲方不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法规定的延付金额每日万分之十偿付乙方赔偿金；由于乙方责任未按本合同规定的日起竣工（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天按该工程总造价的万分之十给付甲方违约金。双方另补充协议内容为：门由甲方提供，水电由甲方安装，内墙水泥粉刷与外墙的乳胶漆粉刷由乙方负责，墙面砖由乙方负责。合同发包方有周玉明签名并加盖安康（霍邱）养老服务中心印章，赵元同在合同承包方处签名，合同落款时间为2014年3月10日。合同签订后，赵元同陆续完成案涉工程施工并撤场，安康中心亦接收工程并对工程进行了水电安装和铺设地板砖等简单装饰。2018年10月9日，安康中心向霍邱县公安消防大队申报消防验收，霍邱县公安消防大队于2018年10月11日出具《消防工程竣工验收报告》，确认案涉工程消防验收合格。安康中心从2014年5月到2017年12月陆续向赵元同支付工程款，截止起诉时，赵元同认可安康中心已经支付工程款950000元。另查明：案件审理过程中，安康中心先后就涉案工程的总造价及工程质量提出鉴定申请，后撤回对涉案工程质量的鉴定申请。2020年4月9日，博文房地产评估造价集团有限公司经评估出具京博鉴字【2020】AHLA第003号《工程造价咨询报告书》，报告书确定安康中心老年公寓楼建筑面积为1774平方米，工程总造价为963876.59元。又查明：安康（霍邱）养老服务中心，注册成立时间2017年8月10日，住所地霍邱县石店镇郑塔村，统一社会信用代码523415220665496615。法定代表人为杜涛。安康（霍邱）养老服务中心除名称与本案安康中心存在部分差异外，其余工商登记信息与办公场所等均与本案安康中心一致。赵元同和安康中心对此均未提出异议。 一审法院认为，1、案涉工程是否转移安康中心占有。2、工程总价款如何确定以及未付工程款数额如何计算。3、赵元同和安康中心是否有损失，损失如何计算。关于案涉工程是否转移安康中心占有问题。本案双方当事人均认可签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》无效，结合该合同内容违反法律强制性规定，该院予以确认。赵元同主张工程在合同约定期限内经安康中心竣工验收，并提交《工程验收通知书》、《安康（霍邱）养老服务中心养老院老年公寓楼工程竣工验收报告》，安康中心认为该两份证据系赵元同后期伪造形成，没有真实性，同时申请对笔迹形成时间进行鉴定，赵元同明确拒绝，故该两份证据不能作为定案依据。赵元同提交的其他证据也不能直接证明工程具体竣工验收时间或赵元同要求安康中心对工程进行竣工验收时间，故该院认定案涉工程没有进行竣工验收。工程虽未进行竣工验收，但从赵元同施工设备已撤离施工现场，建筑物内部已经安装水电（合同约定水电由安康中心安装）、进行装饰以及案涉建筑物消防工程已经竣工验收等现实情况分析，认定案涉工程已经转移安康中心占有。该院结合案涉建筑物消防工程于2018年10月11日经公安消防部门验收合格的事实，确定案涉工程转移安康中心占有时间为2018年10月11日。关于工程总价款如何确定以及未付工程款数额如何计算问题。建设工程施工合同虽无效，但案涉工程已经转移安康中心占有，赵元同主张按约定980元/平方米计算工程价款，符合法律规定，予以支持。双方一致认可案涉工程建筑面积为1774平方米，故工程总造价为1738520元。赵元同2016年11月17日出具给安康中心的收条上明确记载收到安康中心的804200元是从2014年至2016年全部工程款，故2016年11月17日之前的收条、银行转账和微信转账款均应包含在该条据中。安康中心提供的2016年11月17日以后通过银行转账和微信转账给赵元同的款项金额为57200元，即使安康中心陈述有现金支付70363元的事实，其付款总额没有超出赵元同认可的已付工程款950000元，故安康中心已付工程款以赵元同认可金额计算。综上，安康中心应付赵元同工程款为1738520元，已付工程款为950000元，尚需支付工程款为788520元。关于双方是否有损失以及损失如何计算问题。赵元同和安康中心均依据合同主张对方赔偿损失，但案涉合同为无效合同，合同中关于违约责任的约定自始没有法律约束力，故对双方依据合同约定计算损失的主张，不予支持。但合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。赵元同未按约定日期完成案涉工程，安康中心未在工程转移占有后支付剩余工程款，且双方延误时间较长，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。该院结合赵元同承建工程采用的是包工包料形式，赵元同对案涉工程存在垫资，因垫资确已造成利息损失的事实，对赵元同主张的赔偿金以未付工程款788520元为基数，从2018年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年9月20日后按银行间同业拆借利率）计息至2020年5月31日止，赵元同超出该损失部分诉请，不予支持。赵元同未在约定工期内完成工程建设，确已给安康中心造成损失，安康中心诉请赵元同按工程总价的20%赔偿损失，符合法律规定，予以支持,但结合案情，工程总价应为1738520元，故安康中心损失数额应为347704元（1738520×20%=347704元）。本案评估程序的启动首先是基于承包合同中有“按实结算”的约定，需要对建筑面积作出确定；其次是基于承包合同无效，赵元同在安康中心申请评估前未举证证明案涉工程已经竣工验收或转移安康中心占有，评估的工程造价可能作为损失赔偿依据；再次是安康中心执意申请，愿意对评估结果不被采用承担责任。故本院确定评估费用由双方均担。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告霍邱县安康养老服务中心于本判决生效后十日内一次性支付原告赵元同工程款788520元；二、被告霍邱县安康养老服务中心于本判决生效后十日内支付原告赵元同逾期付款利息（利息以未付工程款788520元为基数，从2018年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月31日）；三、反诉被告赵元同于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告霍邱县安康养老服务中心迟延交付工程赔偿金347704元；四、驳回原告赵元同的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告霍邱县安康养老服务中心其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为9355元，反诉费3455元，合计12810元，由原告赵元同负担5471元，由被告霍邱县安康养老服务中心负担7339元。鉴定费50000元由原告赵元同负担25000元，由被告霍邱县安康养老服务中心负担25000元。 二审期间，赵元同提交一份证据：安康中心消防工程补充条款（在一审中没有提供原件，仅提供复印件，没有被采纳）。证明安康中心已在2016年9月5日签订消防工程补充条款，从而证明安康中心已于2016年9月5日前占有、使用案涉房屋。安康中心质证：对于该证据三性均持有异议，该证据上面的签字甲方是杜某，与本案没有关联性，真实性我方不知情,达不到证明目的。安康中心向本院提交了三组证据：证据一、霍邱县石店镇镇塔村村委会的证明以及照片，证明赵元同起码从目前的材料来看，截止到2014年的12月31日工程肯定没有竣工的事实。证据二、证人证言，证明赵元同提供的结算清单是虚假证据，不符合国家强制性规定。证据三、霍邱县人民法院马店法庭2020年8月13日对赵元同的问话笔录，证明赵元同此次谈话中的陈述与之前几次庭审的陈述相互矛盾。赵元同质证：对证据一的三性和证明目的均有异议。第二份证人证言，第一、胡传生未参与案涉项目，也未参与结算，胡传生的证言不能证明结算单系虚假的以及伪造的;第二、胡传生作为自然人，没有资格以及能力对结算单的真假以及伪造判断和评价。对证据三的三性和证明目的均有异议，因为双方均已上诉，再对案件的当事人做笔录，不符合程序要求。本院对当事人所举证据的证据效力在论理部分结合查明的事实进行阐述。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程造价应如何确定；二、安康中心已付工程款的金额。第三，涉案工程是否已经竣工以及双方的损失如何认定。 关于焦点一。经查，赵元同以包工包料形式承包安康中心老年公寓楼工程，赵元同建设初期，安康中心未提供施工图纸等，赵元同按照安康中心投资人杜红全手绘草图开始施工。案涉工程主体结构已建成，安康中心投资人杜红全和时任院长周玉明与赵元同进行工程结算，结算清单记载工程每平方米980元，总造价1870000元。赵元同因与安康中心就案涉工程发生纠纷提起诉讼，一审法院在审理过程中，安康中心就涉案工程的总造价提出鉴定申请。一审法院委托博文房地产评估造价集团有限公司进行鉴定，该评估造价公司经评估出具《工程造价咨询报告书》，报告书确定安康中心老年公寓楼建筑面积为1774平方米，工程总造价为963876.59元。本院认为安康中心投资人杜红全和时任院长周玉明与赵元同进行工程结算总造价1870000元，博文房地产评估造价集团有限公司鉴定案涉工程总造价为963876.59元，两者差距巨大，鉴于杜红全、周玉明不是从事建筑行业的人员，其与赵元同进行的工程结算可能存在误差以及安康中心未提供施工图纸等实际情况，依据公平原则，酌情认定工程结算总造价为1416938.3元（取安康中心投资人杜红全和时任院长周玉明与赵元同工程结算总造价1870000元与博文房地产评估造价集团有限公司鉴定确定案涉工程总造价963876.59元，两者平均值）。 关于争议焦点二。经查，安康中心从2014年5月到2017年12月陆续向赵元同支付工程款，截止起诉时，赵元同认可安康中心已经支付工程款950000元。赵元同2016年11月17日出具给安康中心的收条上明确记载收到安康中心的804200元是从2014年至2016年全部工程款，故2016年11月17日之前的收条、银行转账和微信转账款均应包含在该条据中。安康中心提供的2016年11月17日以后通过银行转账和微信转账给赵元同的款项金额为57200元，即使安康中心陈述有现金支付70363元的事实，其付款总额没有超出赵元同认可的已付工程款950000元。故一审法院认定安康中心已付工程款950000元，并无不当。 关于争议焦点三。经查，案涉工程虽未进行竣工验收，一审法院从查明的赵元同施工设备已撤离施工现场，建筑物内部已经安装水电（合同约定水电由安康中心安装）、进行装饰以及案涉建筑物消防工程已经竣工验收等现实情况分析，认定案涉工程已经转移安康中心占有，符合实际情况。涉案工程是否已经竣工（竣工交付的时间），赵元同承建工程采用的是包工包料形式，存在垫资的情况，因安康中心未在工程交付后支付剩余工程款，已造成赵元同工程款利息损失。赵元同未在约定工期内完成工程建设，的确给安康中心造成损失。一审法院结合案情确定安康中心支付赵元同逾期付款利息（利息以未付工程款为基数，从2018年10月11日起计算）；赵元同赔偿安康中心损失（以工程总价的20%计算）并无不当。鉴于本院对案涉工程价款金额进行调整，对安康中心支付赵元同逾期付款利息；赵元同赔偿安康中心损失按照一审法院确定的情况作出相应调整。 综上所述，赵元同、安康中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初4417号民事判决第三项、第四项，即“驳回原告赵元同的其他诉讼请求；驳回反诉原告霍邱县安康养老服务中心其他诉讼请求。”； 二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初4417号民事判决第一项、第二项、第三项，即“被告霍邱县安康养老服务中心于本判决生效后十日内一次性支付原告赵元同工程款788520元；被告霍邱县安康养老服务中心于本判决生效后十日内支付原告赵元同逾期付款利息（利息以未付工程款788520元为基数，从2018年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月31日）；反诉被告赵元同于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告霍邱县安康养老服务中心迟延交付工程赔偿金347704元；”； 三、霍邱县安康养老服务中心于本判决生效后十日内一次性支付原告赵元同工程款466938.3元； 四、霍邱县安康养老服务中心于本判决生效后十日内支付原告赵元同逾期付款利息（利息以未付工程款466938.3元为基数，从2018年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年5月31日）； 五、赵元同于本判决生效后十日内一次性支付反诉霍邱县安康养老服务中心迟延交付工程赔偿金283387.66元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18710元，减半收取为9355元，反诉费3455元，合计12810元，由赵元同负担7471元，由霍邱县安康养老服务中心负担5339元。鉴定费50000元由原告赵元同负担25000元，由被告霍邱县安康养老服务中心负担25000元。二审案件受理费12810元，由赵元同负担5471元，由霍邱县安康养老服务中心负担7339元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十一月十八日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。