重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6707号上诉人（原审被告）：王麟，男，1966年2月9日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：涂勋焘，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷杨利，重庆中世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴贵荣，男，1965年6月26日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：张瑞，北京市博儒（重庆）律师事务所律师。上诉人王麟因与被上诉人吴贵荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初2887号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王麟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；或查清事实后依法改判上诉人王麟不承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由被上诉人吴贵荣承担。事实和理由：1.一审法院法律关系认定错误。上诉人王麟与第三人郭小明就案涉工程存在承揽合同关系，吴贵荣为郭小明提供劳务关系，吴贵荣因受伤造成的损失应由郭小明承担责任，王麟不应担责。2.一审法院责任比例划分不当。王麟无加害行为，主观上无过错，不应承担70%的过错责任比例；即使担责，也应承担定作人责任。3.一审法院适用程序不当，王麟申请追加郭小明为被告或第三人，但一审法院未追加。被上诉人吴贵荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审原告吴贵荣向一审法院起诉请求：判决王麟赔偿吴贵荣医疗费35409.19元、住院伙食补助费3200元、住院护理费5300元、出院护理费16929元、后续医疗费16000元、误工费90000元、鉴定费2700元、重新鉴定的检查费280.5元、残疾赔偿金91053.6元，被扶养人生活费1547元、交通费1000元、营养费2000元、精神损害抚慰金4000元、住院期间购买凉被、枕头、坐便器共计465元。一审法院认定事实：2018年8月17日，王麟联系案外人郭小明对重庆市渝北区回兴街道宝桐佳苑5楼的电灯进行维修，双方对维修材料、费用等进行了沟通。2018年8月18日上午，吴贵荣与案外人左朝友到工地维修电灯，当日下午，吴贵荣维修电灯时从脚手架上摔下受伤。吴贵荣受伤后即被送往重庆市渝北区人民医院治疗，其住院53天后于2018年10月10日出院。出院诊断为：1.左股骨粗隆下粉碎性骨折；2.左侧髋臼前柱骨折；3.左侧耻骨上支骨折；4.左侧坐骨上支骨折；5.左侧骶骨翼骨折。出院医嘱：1.休息三月，加强营养及卧床护理，多翻身，多拍背，预防卧床并发症的发生；2.定期复查（术后3月内：1次/月，3月后：1次/2-3月），了解骨折的恢复情况，可在双拐保护下适度左下肢少部分负重下地活动，根据复查结果在医生指导下逐渐增加负重重量；3.如果后期发生骨不连或者股骨头缺血坏死，需再次手术行人工髋关节置换术；4.如有不适，立即就诊，我科门诊随访治疗。吴贵荣住院期间共计产生医疗费34577.79元，吴贵荣出院后复查产生医疗费831.4元（含医保基金支付的35元）。重庆市渝北区人民医院分别于2018年12月26日、2019年1月22日、2019年4月14日出具疾病诊断证明书，均载明吴贵荣左股骨粗隆间骨折术后需休息一月。2018年8月19日，郭小明与窦松到涉案工地完成剩余的电灯维修工作。当日晚，王麟将1200元款项通过微信转给郭小明，郭小明收款后转给吴贵荣、左朝友、窦松各300元。2018年8月28日，重庆市渝北区公安人民调解委员会组织王麟、吴双、左朝友进行调解并制作了调解记录，调解记录载明，王麟陈述2018年8月17日，王麟联系郭小明对涉案工地的电灯进行维修，郭小明答应第二天来，按4个工天算，300元一个工，一共1200元，两天内做完，当日，王麟还租赁了脚手架并且送到了工地。8月18日8时左右，郭小明没来，左朝友和吴贵荣来具体施工，王麟没有和他们谈过工钱的问题。当日17时左右，因吴贵荣和左朝友说材料不够，王麟便买了材料送过来，并一再向他们强调要注意安全。18时左右，王麟刚离开现场几分钟，左朝友便用吴贵荣的电话打给王麟，说吴贵荣出事了，王麟便立即赶回工地，左朝友还打了120急救电话，后王麟和郭小明一起将吴贵荣送往医院治疗，王麟垫付了医疗费6300元左右及护理费1100元。脚手架的质量有问题，发生事故的次日早上出租方更换脚手架，郭小明和窦松可以作证。左朝友陈述，左朝友、吴贵荣、郭小明、窦松是一起做事的同事，第一天郭小明和窦松在其他工地做工，是左朝友和吴贵荣去的涉案工地，第二天因为吴贵荣受伤，左朝友也没去工地工作，是郭小明和窦松去工地继续完成工作。吴贵荣受伤时，左朝友在专心工作，没有目睹事发经过，左朝友听到吴贵荣摔倒的声音，就打电话通知了郭小明和王麟。8月18日出事当天吴贵荣和左朝友就看到脚手架有问题，8月19日郭小明和窦松在电梯口碰到出租方更换脚手架。2018年11月21日，重庆合融律师事务所委托重庆市明正司法鉴定所对吴贵荣的伤残等级、后续医疗费、误工时限、护理时限进行鉴定，2018年12月12日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：1.吴贵荣左髋关节功能障碍目前属十级伤残；骨盆畸形愈合属十级伤残；2.吴贵荣需后续医疗费约16000元；3.吴贵荣伤后需误工时限约为300日；4.吴贵荣伤后需护理时限约为180日。吴贵荣支付鉴定费2700元。本案审理过程中，王麟申请对吴贵荣的伤残等级、后续医疗费、护理时限重新鉴定，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所对其进行鉴定，该鉴定所于2020年1月14日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.吴贵荣目前骨盆畸形愈合、左髋关节活动功能障碍的伤残等级分别属十级、十级；2.吴贵荣后续医疗费约需12000元；3.吴贵荣护理时限综合评定至出院（2018年10月10日）后三个月为宜。王麟支付鉴定费3150元（伤残等级鉴定费1050元、后续医疗费鉴定费900元、护理时限鉴定费900元、临检费300元）。吴贵荣支付重新鉴定的检查费270.5元（不含医保基金支付的10元）。另查明，吴贵荣系农村户口，但其已在城镇居住一年以上。吴贵荣系电工。根据吴贵荣举示的人口登记表显示，吴富财与张子福生育吴贵荣、吴贵兴，吴富财已死亡。吴贵荣受伤后，王麟垫付了医疗费6326.2元，护理费1100元，共计7426.2元。庭审中，吴贵荣申请证人郭小明、左朝友出庭作证。证人郭小明陈述，郭小明是电工，郭小明与吴贵荣是认识10年的工友。2018年8月17日，王麟联系郭小明是否愿意到涉案工地做工，工资每天300元，郭小明告诉王麟其不一定有时间去，但可以介绍其他人去做工，王麟还通过微信将工地地址发给郭小明并询问郭小明需购买哪些材料，郭小明就给王麟提供了建议。后郭小明将王麟的电话号码告诉了吴贵荣。吴贵荣出事后，吴贵荣打电话告诉郭小明其在工地摔伤，让郭小明和窦松去看他，郭小明便和窦松去了涉案工地，然后将吴贵荣送往医院治疗。后来王麟到医院办理了住院手续，也缴纳了医疗费，回家的路上，王麟要求郭小明和窦松完成剩余的工作。第二天，郭小明和窦松便到工地完成了剩余的工作。完工后，王麟问郭小明将钱转给谁，郭小明告诉他转给谁都可以，王麟便将1200元转给了郭小明，郭小明收款后转给吴贵荣、左朝友、窦松各300元。证人左朝友陈述，2018年8月17日晚，郭小明告诉左朝友有一个工地要找工人，其将工地地址和王麟的联系方式发给左朝友，并告诉左朝友自己去和老板做事，做完后就结账。左朝友知道有做工的信息后，考虑到自己一个人做不完，左朝友就联系吴贵荣一起做工。8月18日早上，左朝友和吴贵荣一起去了工地，左朝友给王麟打电话让其到工地谈工作的事情。王麟来到工地后，左朝友就和王麟协商工钱如何计算，最后确定两个人两个工，两个工是两天的意思，一个人一个工300元，工钱总共1200元，1200元只是劳务费，不负责材料费，按照王麟的要求进行维修，谈好后，左朝友和吴贵荣开始维修。王麟提供了电灯维修所需的脚手架、灯具、电线，左朝友和吴贵荣使用自己携带的钳子、螺丝刀、电笔。8月18日下午，吴贵荣在脚手架上拆灯线，左朝友在脚手架下接线，在接线过程中，左朝友听到很大的声音，就看到吴贵荣从架子上摔下来了，左朝友便先后电话通知王麟和郭小明关于吴贵荣受伤的事情，之所以通知郭小明，是因为与郭小明是工友。8月19日晚，郭小明收到1200元工钱后分给左朝友和其他两个工人各300元，涉案工地的工作由四个人完成，故每人工钱是300元。吴贵荣对证人证言质证认为郭小明、左朝友的证言真实可信。吴贵荣受王麟雇佣，收入为300元/天，其在为王麟提供劳务的过程中受伤。施工现场的主要材料、工具均由王麟提供，王麟应当对施工过程中的安全负责。王麟质证认为证人证言不具有客观性，郭小明与吴贵荣系朋友关系，郭小明应为赔偿责任主体，吴贵荣受伤后即通知郭小明，而非王麟。左朝友庭审中陈述看到吴贵荣从脚手架上摔下，但在调解记录中显示其当时专心工作，没有看到吴贵荣摔下，不认可证人陈述王麟是雇主的意见，认可吴贵荣受伤、送医的事实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王麟与吴贵荣之间是否构成雇佣关系；二、吴贵荣主张的各项费用的合理性问题。关于王麟与吴贵荣之间是否构成雇佣关系的问题。本案中，王麟联系郭小明关于涉案工地电灯维修事宜，双方对维修材料、费用等进行了沟通，但郭小明并非电灯维修的承包人，其仅是邀约吴贵荣、左朝友等人做工。郭小明与吴贵荣、左朝友等工友一起提供同等的劳务，收取同等的劳务报酬，并未从中获得利益，因此，郭小明、吴贵荣、左朝友等与王麟形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。吴贵荣系专业电工，其在电灯维修过程中未尽到合理的安全注意义务，导致事故的发生，其本身亦有一定的过错，对其伤害后果自身应承担一定责任。综合本案事故发生过程、双方的过错程度等因素，一审法院确定由王麟承担70%的责任，吴贵荣自行承担30%的责任。关于吴贵荣主张的各项费用的合理性问题，一审法院评述如下：1.医疗费，本案主张医疗费35374.19元。2.住院伙食补助费，主张3180元（60元/天×53天）。3.营养费酌情主张500元。4.护理费，支持住院期间的护理费5300元（100元/天×53天），酌情主张出院后的护理费5400元（60元/天×90天），护理费共计10700元。5.交通费，吴贵荣未举示相关证据，但就医产生交通费客观属实，酌情主张300元。6.误工费，依据出院医嘱、诊断证明酌情主张218天。关于误工费标准，参照2019年度重庆市建筑业城镇私营单位就业人员年平均工资57389元/年的标准作为吴贵荣的误工费计算标准，主张误工费34276.17元（57389元/年÷365天×218天）。7.残疾赔偿金，吴贵荣虽系农村居民，但事故发生前其已经在城镇连续居住一年以上，故残疾赔偿金按照法庭辩论终结前的上一年度即2019年度重庆市城镇居民人均可支配收入计算，结合吴贵荣的伤残等级及定残时年龄，主张残疾赔偿金83465.8元（37939元/年×20年×11%）。8.被扶养人生活费，吴贵荣定残时，吴贵荣之母张子福年满75周岁，故张子福的被扶养人生活费应按城镇标准计算5年，主张张子福被扶养人生活费7090.88元（25785元/年×5年×11%÷2人）。9.后续医疗费，依据鉴定意见书主张后续医疗费12000元。10.精神损害抚慰金，酌情支持2000元。11.鉴定费，第一次鉴定（诉前自行委托鉴定）产生的鉴定费2700元，因有票据为凭予以确认，王麟在本案中申请重新鉴定，吴贵荣支付因重新鉴定产生的检查费270.5元（不包含医保基金支付的10元），该费用系因本案产生的损失，一审法院予以主张。王麟申请重新鉴定产生鉴定费3150元，因重新鉴定改变了后续医疗费、护理时限的鉴定结论，因此重新鉴定针对改变项目所涉及的鉴定费1800元，应当由吴贵荣负担，其余1350元鉴定费由王麟负担，本案将上述费用纳入诉讼费予以处理。12.住院期间购买的凉被、枕头、坐便器产生的费用，因无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院确认的赔偿项目及金额为：医疗费35374.19元、住院伙食补助费3180元、护理费10700元、后续医疗费12000元、误工费34276.17元、鉴定检查费2970.5元（第一次鉴定费2700元+重新鉴定检查费270.5元）、残疾赔偿金83465.8元、被扶养人生活费7090.88元、交通费300元、营养费500元，共计189857.54元及精神损害抚慰金2000元，该费用由王麟承担70%即132900.28元（189857.54元×70%）及精神损害抚慰金2000元，共计134900.28元，剩余费用由吴贵荣自行承担。因王麟已赔偿吴贵荣7426.2元，还需赔偿吴贵荣127474.08元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、被告王麟于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴贵荣损失127474.08元；二、驳回原告吴贵荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1819.04元，由原告吴贵荣负担545.71元，由被告王麟负担1273.33元，重新鉴定费3150元，由原告吴贵荣负担1800元，由被告王麟负担1350元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明：王麟在渝北区公安人民调解委员会调解中自述，其受案外人叶珍珍委托装修重庆市渝北区回兴街道宝桐佳苑5楼，装修工程已结束，现该处为某舞蹈培训学校营业地点，因电灯掉了，叶珍珍通知王麟前去维修。二审审理查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.吴贵荣为何人提供劳务；2.王麟在本案中是否应当承担赔偿责任。本院评述如下：首先，维修电灯系以提供劳务为主要工作内容，且王麟与郭小明商谈的计费方式为按工天时计费，故二人之间约定的工作内容、结算方式更符合提供劳务法律关系的特征。其次，吴贵荣做工当天，王麟租赁脚手架并购买材料，而郭小明不在现场；郭小明在参与做工且收到款项后，按照提供劳务的人数共同均分酬劳，其从中并无额外获利，王麟与郭小明的上述客观行为并不符合通常情况下定做人与承揽人的一般行为特征。综上，郭小明与王麟之间不构成承揽法律关系，其系与吴贵荣等人共同为王麟提供劳务。王麟作为接受劳务者，在吴贵荣维修电灯过程中未提供保障安全作业的设施、条件，未充分履行安全管理责任，对吴贵荣受伤存在过错；吴贵荣作为长期做工的成年人，对自身安全未尽到合理注意义务，亦存在过错，一审法院综合案件事实认定的责任比例并无不当，本院予以确认。关于王麟上诉认为一审法院程序违法的问题，因吴贵荣在本案中未要求郭小明作为被告或第三人承担责任，郭小明亦非必须参加本案诉讼的必要共同被告，因而一审法院在审理程序上并无违法之处。且一审法院为查明案件事实，准许郭小明在庭审中以证人身份出庭，综合全案事实确定责任主体，且该认定正确，故本案所列诉讼主体并无不当，从实体处理结果而言亦未对王麟合法权益造成损害。综上所述，上诉人王麟的上诉请求与理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1037.37元，由王麟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年十一月二十五日法官助理  黄 琦书 记 员  张颖粒