贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初7777号 原告：余华丽，女，1989年10月4日生，布依族，住贵州省兴义市。 被告：张良超，男，1989年5月2日生，汉族，住贵州省安龙县。 原告余华丽与被告张良超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余华丽到庭参加诉讼，被告张良超经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余华丽向本院提出诉讼请求：1.请求被告清偿原告工程款169568元及违约金，违约金以169568元为基数，从2018年2月14日起按月利率2%计算至清偿之日止（暂计算至2020年6月30日，28个月的违约金为94958.08元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：因被告张良超向贵州沐心堂实业有限公司分包该公司承建的兴义市沿河道路配套工程滨河路（1#路B4-B6段、3#路、4#路）工程，2016年9月7日被告张良超又将该工程的10cm（6+4）厚沥青硂施工内容分包给原告，并签订《施工协议》，协议第一条对施工内容及工程量进行约定；协议第八条对违约责任进行约定：“1、甲方不按合同约定支付工程款，视为违约行为，违约产生之日起，按银行当月商贷利率标准支付违约金给乙方。超过1个月，每逾期1个月按合同总额尾款3%赔偿支付违约金给乙方。”合同签订后原告即组织工人施工，施工完毕后，原告与被告共同进行工程量现场收方，并制作收方确认单，收方确认单载明余华丽完成的工程量产值为239568元。2017年2月22日被告张良超根据收方确认单向原告出具了一份《欠条》，《欠条》载明：今欠余华丽贰拾叁万玖仟伍佰陆拾捌圆（小写：239568元）本人承诺2017年4月底付清。被告张良超向原告出具《欠条》后，于2018年2月13日通过银行转账的方式仅偿还了原告70000元，尚有169568元工程款至今未付，被告长期拖欠该劳务费，经原告多次催收被告均以各种理由推脱，被告的行为已经构成违约，该违约行为已经严重侵害原告的合法权益，被告应该根据《施工协议》承担违约责任，但原告自愿放弃《施工协议》中约定违约金的计算方式，现仅按照月利率2%计算违约金。综上所述，原告已全面履行施工义务，被告在结算后仍长期拖欠应付款项，其行为已构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”之规定，被告应当清偿欠付原告的工程款项，并承担违约责任支付原告违约金，为此，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求为盼。 张良超未到庭,在答辩期限内亦未向本院提交书面答辩意见。 根据当事人的陈述及所举证据，本院经审理认定事实如下：2016年9月7日张良超作为甲方，余华丽作为乙方签订《施工协议》一份，该协议载明甲方（发包方）为贵州沐心堂实业有限公司，乙方（承包方）为余华丽，甲方将滨河路（一号路GB4至B6段、3号路、4号路）的10cm厚沥青砼施工交由乙方完成，单价93元/㎡（包含底层油），按照实际完成工程量乘单价对工程总价进行计价，并约定了甲方的付款方式以及违约责任。在协议尾部甲方法人代表及甲方代表处由张良超签字捺印，无贵州沐心堂实业有限公司公章。2016年9月19日余华丽完成3号路沥青铺设工程，并经张良超收方确认为2576㎡。2017年2月22日张良超出具《欠条》一张给余华丽，载明欠到其239568元，并承诺2017年4月底付清，2018年2月13日张良超向余华丽转账支付70000元。2020年7月6日张良超出具《欠条》一张给余华丽，载明尚欠尾款169568元。 为查明本案事实，本院庭后依法向贵州沐心堂实业有限公司制作了一份《调查笔录》，贵州沐心堂实业有限公司陈述：张良超原来是我公司的员工，后来他想自己接工程做，就从我公司离职了，因为他和我公司比较熟，是朋友关系，所以我公司就把兴义市沿河道配套工程滨河路（1#B4-B6段、3#段、4#段）等工程分包给了张良超来做，但没有签订什么合同，张良超是从我公司离职后才做这个案子里的工程的。张良超、余华丽对该笔录所载内容皆无异议。 本院认为，张良超经本院合法传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃。《施工协议》虽然载明甲方发包方为贵州沐心堂实业有限公司，但在协议尾部甲方法人代表及甲方代表处由张良超签字捺印，无贵州沐心堂实业有限公司公章，且余华丽完成的工程量由张良超进行收方并出具《欠条》，故《施工协议》的合同相对方应为张良超。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其制作等级许可的业务范围内承揽工程，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”。故该《施工协议》无效。由于建设施工合同的特殊性，合同履行的过程实际是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，余华丽已经投入劳力及资金履行了合同约定的施工义务，针对其所施工的工程，其与张良超已经进行结算，并由张良超出具《欠条》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，余华丽享有请求张良超支付工程款的权利。现余华丽请求张良超支付工程款169568元应予支持。对于其请求的违约金，《施工协议》虽然约定了逾期付款违约金但《施工协议》无效，关于违约金的约定亦属无效约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，违约金可按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日以后的按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。即违约金以169568元为基数，从2018年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2018年2月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至工程款清偿之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限张良超于本判决生效之日起十日内支付余华丽工程款169568元及违约金（违约金以169568元为基数，从2018年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2018年2月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至工程款清偿之日止）； 二、驳回余华丽其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费4477元（其中案件受理费5268元，减半收取2634元，保全费1843元），由余华丽承担1277元，由张良超承担3200元（该款由张良超于本判决生效之日起十日内直接支付给余华丽） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 陈莹莹 二〇二〇年十一月三日 法官助理 卢声艳 书 记 员 邹金虎