浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7279号 上诉人（原审被告）：浙江大同建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区大源镇大桥**，统一社会信用代码91330183704296823P。 法定代表人：蒋渭渔，董事长。 委托诉讼代理人：饶一民，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡修权，男，1969年5月5日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：郑晓云,浙江春秋联合律师事务所律师。 上诉人浙江大同建设工程有限公司（以下简称大同建设公司）因与被上诉人胡修权建设工程施工合同纠纷一案，大同建设公司不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，对于各方没有争议的事实，该院予以确认。对各方有争议的事实，该院作如下分析：一、胡修权、大同建设公司之间是否建立了分包合同关系，张能高是否有权代理。胡修权向该院提交《企业内部工程项目承包合同》复印件一份，用以证明张能高系案涉工程项目负责人。大同建设公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。该院经审查，该协议原件与复印件核对一致，能够证明张能高系案涉工程项目负责人身份，对该证据，该院予以认定。二、工程总价结算数额。胡修权为证明工程总价款情况，向该院提交了《花岗岩干挂承包协议》、结算清单各1份。大同建设公司对该组证据的“三性”均有异议。理由是《花岗岩干挂承包协议》签订时间并非2014年11月7日，是事后补签的；结算单载明的单价及工程量与审计报告严重不符，应按造价审计报告计算工程价款。该院审查认为，胡修权提交的前述证据能够证明张能高与胡修权的结算情况，该院予以认定。 2019年12月30日，胡修权向原审法院提起诉讼，请求：1.判令大同建设公司支付工程款231058元，并支付自2017年3月1日起至判决确定给付之日止年利率6%计算的违约金；2.诉讼费用由大同建设公司负担。 原审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权限终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。张能高与大同建设公司之间的企业内部工程项目承包合同可以确认张能高系大同建设公司承建工程的项目负责人身份。鉴于张能高项目经理的身份，以及张能高在该工程中实际负责施工、案涉合同部分价款实际系大同建设公司支付等事实，胡修权足以有理由相信张能高有权代表大同建设公司从事部分工程的分包及结算。张能高代表大同建设公司与胡修权签订《花岗岩干挂承包协议》，对胡修权、大同建设公司均有约束力。张能高对账确认欠款而产生的法律后果由大同建设公司承担，大同建设公司应承担相应的付款责任。大同建设公司与张能高之间的债权债务关系，可依据与张能高之间的内部承包关系另行结算。胡修权要求支付尚欠工程款231058元之诉请，符合法律规定，该院予以支持。合同约定工程款的最后付款期限为竣工验收合格后一年内付清。该工程竣工验收合格时间为2015年12月22日，故胡修权主张自2017年3月1日起至判决确定给付之日止年利率6%计算的逾期付款利息损失，该主张符合法律规定，该院予以支持。关于案涉工程的总价款，大同建设公司要求按照审计报告计算。该院认为，审计报告的结算系发包方与大同建设公司之间的结算依据，胡修权、大同建设公司间应按《花岗岩干挂承包协议》约定的方式进行结算，故对大同建设公司的该抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：浙江大同建设工程有限公司于判决生效后十日内支付胡修权工程款231058元及自2017年3月1日起至判决确定给付之日止年利率6%计算的逾期付款利息损失。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4766元，由浙江大同建设工程有限公司负担。 宣判后，大同建设公司不服，向本院提起上诉称：一、张能高与胡修权签订的《花岗岩干挂承包协议》与《结算清单》有虚假嫌疑。大同建设公司将桥南综合开发拆迁安置地工程发包给张能高时，约定付款方式“按照大同建设公司与业主签订的合同为准”，按照大同建设公司与业主方的招投标合同，涉及花岗岩干挂的单价最低为500.60元/平方米，中标下浮率13.35%，计单价为433.77元/平方米，张能高与胡修权将转包价为446元/平方米，且不含税，该价格比原发包价还要高，势必造成亏损，不合情理。招投标合同价最高的为526.89元/平方米，下浮后单价为456.55元/平方米，而446元/平方米加上3.51%税负后为461.65元/平方米，已高于中标最高价。浙江中恒工程造价咨询有限公司受建德市桥南城市建设有限公司委托，作出的《审核报告》，将1#、2#、2-1#、3#楼的花岗岩干挂面积确定为2114.34平方米，而张能高与胡修权签订的《结算清单》确定的花岗岩干挂面积为2618.39平方米，两者差距近20%，不在合理的误差范围之内，不合情理。上述两点，足可怀疑张能高与胡修权签订的《花岗岩干挂承包协议》与《结算清单》有虚假嫌疑。《结算清单》是否真实，只要对现存的工程量进行实地丈量即可。张能高与胡修权签订虚假合同与结算单，是为从大同建设公司套取资金。二、张能高与胡修权签订的《花岗岩干挂承包协议》因胡修权无施工资质而系无效合同，即便张能高代表大同建设公司与胡修权订立了《花岗岩干挂承包协议》，该承包协议也因胡修权无施工资质而无效。合同被认定无效的，当事人可参照双方的“约定”结算工程款，但一般来说双方“约定”的工程价款因施工人无资质而低于市场行情，为了不让无资质的施工人获取与正规施工主体一样的报酬，最高人民法院确定工程价款参照“约定”的低于市场价格的标准结算工程价款。但本案的“约定”工程造价却高于市场标准，此时仍按“约定”工程造价支付，与上述司法解释相悖。三、大同建设公司申请对本案所涉工程造价进行鉴定，按照鉴定价格进行结算。本案中张能高与胡修权“约定”的标准存在诸多疑点，虽然浙江中恒工程造价咨询有限公司作出的《审核报告》所涉当事人不包括胡修权，但毕竟系对同一工程所作造价，可作为参考。大同建设公司在一审阶段未对工程造价提出鉴定申请，是认为《审核报告》可以作为认定工程造价的依据。因原审法院未采纳大同建设公司的该部分意见，故大同建设公司在二审阶段提出申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。综上，请求：撤销原审判决，改判大同建设公司在鉴定结论确定的造价内扣除已付工程款95万元后，对胡修权承担付款责任。 被上诉人胡修权发表答辩意见称：一、举证责任基本原则是谁主张、谁举证。大同建设公司主张胡修权与张能高签订的《花岗岩干挂承包协议》与《结算清单》有虚假嫌疑，但未提交证据证明。《花岗岩干挂承包协议》约定的单价446元/平方米，符合当时市场价标准，不存在虚假、套现之说。干挂面积2618.39平方米是双方据实测量所得，与《审核报告》的差距是工程完工后隐形工程无法测量所致。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。据此，胡修权按照《花岗岩干挂承包协议》及《结算清单》主张工程款，有事实及法律依据。并且，大同建设公司已经支付了大部分工程款，大同建设公司如果不认可《花岗岩干挂承包协议》及《结算清单》，前期也不会向胡修权支付工程款。三、鉴定申请应当在一审中提出，大同建设公司在二审中提出鉴定申请，不应准许。且建德市桥南区块综合开发拆迁安置地分布分项工程涉诉纠纷中，无一判决将《审核报告》作为认定工程造价的依据。形成工程量差距的原因，主要是工程完工后隐形面积无法测量所致，即使二审同意大同建设公司的鉴定申请，鉴定结论也难以做出。四、建德市桥南区块综合开发拆迁安置地分布分项工程纠纷较多，通过诉讼解决的至少10件。大同建设公司也曾以张能高涉嫌诈骗为由向建德市公安局报案，但未立案。原审法院曾就相关工程款判决由张能高个人支付，但二审法院就该案予以改判，认定张能高为项目经理，其职务行为应当由大同建设公司承担相应后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回大同建设公司的上诉请求。 二审期间，大同建设公司提交如下证据：1.建德市建设工程中标通知书，拟证明中标通知书确定中标下浮率为13.35%；2.建德市桥南区块综合开发拆迁安置地分布分项工程量清单及计价表，拟证明花岗岩干挂合同价最低500.60元/平方米，最高为526.89元/平方米，应包含3.51%税负，且未下浮13.35%；3.审价报告，拟证明1#、2#、2-1#、3#楼花岗岩干挂面积为2114.34平方米，比张能高和胡修权签订的《结算清单》确定的花岗岩干挂面积2618.39平方米少20%；4.单位工程费用汇总表，拟证明中标价包括3.51%税负。对大同建设公司提交的证据，胡修权发表质证意见称：四组证据均在一审中已提交，不属于二审新证据，无法证明张能高与胡修权就价格相互串通，即使决策有误也是大同建设公司和其项目经理内部问题，与胡修权无关。对大同建设公司提交的证据，本院经审查后认为：四组证据均系大同建设公司与发包方之间的材料，与胡修权无关，与本案并无关联性，本院不予采信。胡修权未提交新的证据。二审期间，大同建设公司向本院提交鉴定申请：就案涉工程的造价进行鉴定。就此，本院认为，大同建设公司与胡修权就案涉工程已签订结算清单，无需对工程量进行鉴定，故对该鉴定申请不予准许。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据大同建设公司与张能高签订的《企业内部工程项目承包合同》约定，张能高系案涉工程项目负责人，故其有权代表大同建设公司与胡修权签订《花岗岩干挂承包协议》及结算清单。大同建设公司向胡修权支付过部分工程款，故胡修权有理由相信张能高系代表大同建设公司与其订立合同并进行结算。但胡修权系未取得建筑施工资质的个人，故其与大同建设公司签订的《花岗岩干挂承包协议》系无效合同，但案涉工程已经交付使用，双方亦就工程量签订结算清单，故大同建设公司仍应当根据合同约定的单价及结算清单确定规定工程量向胡修权支付工程款。大同建设公司称张能高与胡修权之间存在恶意串通，但对此并未提交证据证明，该主张本院不予采信。大同建设公司所主张的《审计报告》系其与发包方之间就工程量的审计，在其与胡修权已经就案涉工程进行结算的情况下，不能作为本案认定工程量的依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4766元，由浙江大同建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 亮 审 判 员  张一文 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  赵 勤 书 记 员  戚依宜