福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5687号 上诉人（原审被告）：福建省德化优之家装饰设计工程有限公司，住所地德化县浔中镇城东红星时代广场红星国宾****楼2-111。 法定代表人：陈金土，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林清荣，福建李林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨庆祝，福建李林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙克权，男，1966年9月3日出生，汉族，住德化县。 委托诉讼代理人：郭文先，福建岱仙律师事务所律师。 上诉人福建省德化优之家装饰设计工程有限公司（以下简称优之家公司）因与被上诉人孙克权装饰装修合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优之家公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回孙克权的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由孙克权承担。事实和理由：一、一审法院在未对本案双方存在真实、有效合同关系予以审查和解除的情况下,判决优之家公司返还给孙克权部分工程款及违约金明显错误。本案孙克权诉求是要求判决解除2019年8月9日与优之家公司签订的工程合同，一审法院对该诉求并未予以处理而是直接判决优之家公司返还工程款及违约金，依法应当予以纠正。二、孙克权在一审庭审结束后才向法院申请对所完成的工程量及价款进行鉴定本身违反法定程序。一审法院在优之家公司提出书面异议的情况下仍然准许孙克权的单方申请并委托进行违法鉴定，明显侵害优之家公司的合法权益和违反法定程序，应当发回重审。三、一审法院指定鉴定机构的鉴定过程不科学、不严谨，鉴定意见不正确，不合法，不能作为本案定案依据的。 孙克权辩称，应驳回优之家公司的上诉请求，诉讼费用由优之家公司承担，本案系装修装饰合同纠纷，为了确定案件情况，一审多次开庭进行调查，程序合法。鉴定机构的选定双方都在场，符合法律规定。 孙克权向一审法院起诉请求：一、判决解除2019年8月9日孙克权与优之家公司签订的《工程合同》及补充合同；二、优之家公司返还装修款27762元（120000元-92238元）及利息（自起诉日起至实际还款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、优之家公司支付违约金30000元。四、优之家公司承担鉴定费4000元；五、优之家公司承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2019年8月9日，孙克权与优之家公司签订《工程合同》1份，该合同约定的主要内容如下：工程地点为陶源新居5#1601室，工程内容及做法见工程施工图、工程预算表，工程工期为90工作日，工程价款为150000元（注：结算以实际工程量为依据，此价格需到现场核实实际的建筑面积进行最终确定，如有增减按实际面积测算的实际价格进行确定价格）；甲方（指孙克权）责任为开工前三天，为乙方进入施工现场创造条件，包括搬清室内家具、陈设或将室内不易搬动的家具、陈设归堆、遮盖、确保不影响乙方正常施工，按时支付工程款，并为乙方免费提供水源、电源等；乙方责任为在施工中严格执行安全施工、操作规范、防火规定、施工规范及质量标准按期保质完成工程等；项目施工如需变更，应由双方协商一致并签订工程变更单，对应调整价款及工期，口头承诺无效；在未办理验收手续时，甲方不得提前使用或擅自动用工程成品，如有违反，视为该工程已验收合格，如出现质量问题乙方不予承担责任，并视同甲方自动放弃售后保修服务，一切责任由甲方承担；甲方未按期支付工程款，未按期确定主材型号或甲方提供材料不能按时到位时，工期相应顺延，且乙方有权停止施工；因乙方责任导致工程不能按期完工，工期不作顺延，由乙方向甲方支付每天50元的违约金，但遇小区周末不能正常施工或法定节假日，则施工工期相应顺延；在乙方没有进场施工的情况下，一方单方要求合同，须向另一方支付合同总金额的10%作为违约金，在乙方已经进场施工的情况下，如甲方单方要求终止合同，则须乙方支付合同金额的20%作为违约金，并按预算向乙方支付已经做好的项目费用，如乙方单方要求终止合同，则须向甲方支付合同金额的20%作为违约金，乙方放弃已经做好的项目费用；工程进度款收费标准为合同签订三个工作日支付合同金额60%即90000元，工程进度过半即水电、木作吊顶项目、泥水工程完毕、涂料进场再支付合同金额38%，即57000元，涂料、木制作项目收口、水电改造工程完工后双方验收合格支付工程尾款3000元等条款。上述合同签订后，孙克权于2019年8月9日支付给优之家公司定金20000元，于2019年8月14日支付给优之家公司工程款70000元。优之家公司依合同约定进场施工。由于优之家公司至2019年12月20日尚未能将陶源新居5#1601室的装修工程完工，孙克权与优之家公司于当天对增减项目进行结算，经结算，孙克权应支付给优之家公司二期工程款45000元，同时优之家公司承诺，在收到45000元工程款后28天内即于2020年1月17日前完成装修工程并交付给业主孙克权，如未交房每天罚款300元。同日，孙克权支付给优之家公司工程款30000元。由于优之家公司未能将陶源新居5#1601室的装修工程完工交付，孙克权于2020年1月16日提起本案诉讼。2020年5月21日，孙克权提出鉴定申请，要求对优之家公司在陶源新居5#1601室已经施工完成的装修工程项目的工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托泉州联审工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。泉州联审工程造价咨询有限公司于2020年8月27日作出泉州联审德化价鉴（2020年）1号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：优之家公司在陶源新居5#1601室施工完成的装修工程项目的工程造价为92238元。孙克权因本次鉴定支出鉴定费4000元。 一审法院认为，孙克权的诉讼请求，予以部分支持。优之家公司主张，涉案装修工程其已完成90%以上，孙克权提出解除合同的条件尚未成就，孙克权要求返还工程款没有依据，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、优之家公司应在判决生效后十五日内返还给孙克权工程款27762元及违约金（从2020年1月18日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、优之家公司应在判决生效后十五日内给付孙克权鉴定费4000元；三、驳回孙克权的其他诉讼请求。案件受理费1344.05元，减半收取计672.03元，由孙克权负担326.43元，由优之家公司负担345.60元，限于判决生效后七日内缴纳。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。除优之家公司对鉴定意见及鉴定费的负担有异议外，双方当事人对原审查明的其他案件事实无异议，本院对无异议的事实依法予以确认。 本案二审的争议焦点为：鉴定结论是否可以作为定案依据；优之家公司是否应退还孙克权装修款。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，关于鉴定结论是否可以作为定案依据的问题，因本案系装饰装修合同纠纷，优之家公司就涉案装修工程完成的工程量系本案争议的焦点，孙克权虽在一审开庭后才提出鉴定的申请，但因本案涉及专业性问题，且待证事实需要通过鉴定意见证明，一审法院审查认为为查明案件事实，解决纠纷，对孙克权鉴定申请予以准许，并书面通知优之家公司到庭协议鉴定事宜、亦通知双方现场勘验、并对鉴定结论依法进行质证认证，程序并无不当。因此，泉州联审工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论有合理依据，可以作为确定优之家公司已施工完成工程量造价的依据。关于优之家公司是否应退还孙克权装修款的问题。优之家公司主张涉案合同在未判决解除的前提下，孙克权无权主张返还工程款。本院认为，因双方签订的《工程合同》中约定的履行期限已经届满，在双方未能协议变更履行期限的前提下，《工程合同》因期限届满而对双方不再产生约束力，在此情形下，解除合同已无必要，但孙克权仍有权要求优之家公司返还其未完工所对应的工程款27762元并要求优之家公司支付相应的违约金。 综上所述，优之家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1344.05元，由福建省德化优之家装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  王莉莉 审判员  张 萍 二〇二〇年十一月三十日 书记员  黄钰漩 一、引用的法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；