福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4791号 上诉人（原审原告）：泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处），住所地福建省泉州市丰泽区西湖街公园南大门。 法定代表人：黄玮婧，该管理处主任。 委托诉讼代理人：蔡龙泉，福建泓源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王碧梅，女，1971年9月3日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：苏思雅，泉州市法律援助中心指派福建君宇律师事务所律师。 上诉人泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）(以下简称西湖公园管理处)因与被上诉人王碧梅劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 西湖公园管理处上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、西湖公园管理处与王碧梅在2006年10月15日至2008年12月31日期间不存在劳动关系，西湖公园管理处无需向王碧梅支付2009年1月之前的经济补偿金。西湖公园管理处与王碧梅分别于2006年10月31日、2007年12月29日签订了两份《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》，根据合同约定，王碧梅承包西湖公园的苗木、草地的修剪整形、松土除草、绿化补苗、莳花换排、施肥管理、卫生保洁、病虫害防治等项目，合同对承包事项的内容进行约定，但没有约定王碧梅的工作内容，也没有约定王碧梅的上班时间。其次，合同中约定王碧梅承包项目需配备1个组长、1个助手、4个浇水工、3个保洁员，也就是说相关人员是王碧梅自行组织管理，与西湖公园管理处无关，这也印证了西湖公园管理处与王碧梅并非劳动关系。另外，合同中有关处罚措施的约定属于违约条款，有关考评的约定实际上属于承揽成果的验收，而有关费用的支付方式也是按组支付。综合以上特征，西湖公园管理处与王碧梅建立的为承揽关系，而非劳动关系。王碧梅系在2009年1月与西湖公园管理处重新建立劳动关系，在此之前的经济补偿金已超过诉讼时效期间，即便西湖公园管理处需向王碧梅支付经济补偿金，也只能以2009年1月作为起算点。二、一审认定经济补偿金的计算基数错误。西湖公园管理处已提供了王碧梅的工资组成依据，且王碧梅知悉工资构成情况。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十七条规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，但上述规定并没有包括加班工资，因此在计算经济补偿金基数时应将“超勤工资”、加班工资扣除。 王碧梅辩称，一审认定西湖公园管理处应支付王碧梅经济补偿金事实清楚。一、王碧梅在西湖公园管理处持续工作19年。王碧梅于2001年进入西湖公园管理处工作至今，由西湖公园管理处安排分配在泉州市西湖公园北大门片区担任园林修剪养护、日常管理等工作。王碧梅在西湖公司工作一直服从管理，积极完成单位工作任务，曾多次被单位评为先进个人，所管理的班组曾于2014年1月被单位评为“2013年度市西北洋滞洪排涝工程管理处绿化养护先进班组”。西湖公园管理处自用工之日起未与王碧梅签订过书面劳动合同，王碧梅在西湖公园管理处累计工作19年，双方形成事实上的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定，双方应视为订立无固定期限劳动合同。直到2020年1月西湖公园管理处口头告知，因西湖公司的园林绿化工作全部承包给第三方，将王碧梅等一批工人安置到福建省锦辉环境科技有限公司，并与该公司签订劳动合同。西湖公园管理处称，王碧梅与其在2006年10月15日至2008年12月31日期间不存在劳动关系，理由不能成立。王碧梅作为班组长与西湖公园管理处签订的《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》是在西湖公园管理处的强制下签订的，为了规范绿化养护工作内容的要求，西湖公园管理处具体详细规定了王碧梅的工作内容、上班时间安排、发放工资等事项。因此，在合同约定的期间，双方之间的法律关系仍然属于劳动合同关系。二、关于经济补偿金的计算基数。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。按西湖公园管理处的说法，在2020年1月21日与王碧梅协商一致解除劳动合同，根据王碧梅提供的2020年1月之前的十二个月平均工资，王碧梅的月平均工资为4088.17元。因此，仲裁裁决、一审以此数据作为经济补偿金的计算基数是符合法律规定的。综上所述，西湖公园管理处的上诉，没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。 西湖公园管理处向一审法院起诉请求：西湖公园管理处无须支付王碧梅解除劳动关系的经济补偿金79719.32元。 一审法院认定事实：王碧梅于2001年5月入职西湖公园管理处，从事园林修剪养护、日常管理等工作，双方未签订书面劳动合同。2006年10月31日，西湖公园管理处与王碧梅签订《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》，约定了王碧梅的工作内容、质量要求及处罚措施、工资结构及奖励办法、考评办法等事项，承包期限从2006年10月15日起至2007年10月15日止。2007年12月29日双方再次签订类似合同，约定承包期限从2008年1月1日起至2008年12月31日止。2020年1月21日，双方协商一致解除劳动合同。一审另查明，王碧梅2019年2月至2020年1月的月平均工资为4088.17元。2020年4月，王碧梅向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年6月3日作出泉劳人仲案字[2020]第43-2号《仲裁裁决书》，裁决西湖公园管理处应于裁决书生效之日起七日内支付王碧梅解除劳动关系经济补偿79719.32元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点一、西湖公园管理处应向王碧梅支付经济补偿金的工作年限问题。西湖公园管理处、王碧梅均认可王碧梅系2001年5月入职西湖公园管理处工作。2006年10月31日、2007年12月29日西湖公园管理处与王碧梅签订的两份《西湖公园园容园貌管理承包管理合同》中，西湖公园管理处具体详细地明确规定了王碧梅的工作内容、上班时间安排、工作要求及处罚措施、考评及奖励事项，且按月向王碧梅发放工资，拨付保洁工具、雨衣及劳动保护、防暑降温费等，证明王碧梅是在西湖公园管理处的管理下进行工作，故在上述两份承包管理合同约定的期间内双方之间的法律关系仍然属于劳动合同关系，而非承揽合同关系。西湖公园管理处将西湖公园绿化卫生等项目发包给福建省锦辉环境科技有限公司后，将王碧梅安置到该公司，且王碧梅也于2020年1月21日在《西湖绿化员工安置情况》上签字，并于当天与该公司签订劳动合同，证明西湖公园管理处与王碧梅于2020年1月21日协商解除劳动关系。故王碧梅在西湖公园管理处的工作年限为2001年5月至2020年1月21日。 本案的主要争议焦点二、西湖公园管理处应向王碧梅支付经济补偿金的计算基数问题。西湖公园管理处认为经济补偿金的计算基数应将王碧梅工资中的超勤工资、加班工资扣除，但《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，西湖公园管理处的上述主张不符合该规定，不予支持。根据西湖公园管理处提供的工资报销单、王碧梅提供的建设银行个人账户工资明细可以相互印证，王碧梅2019年2月至2020年1月期间的月平均工资为4088.17元，即西湖公园管理处应向王碧梅支付经济补偿金的计算基数为月平均工资4088.17元。 综上，王碧梅工作年限跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后，故其经济补偿计算如下：根据原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”规定，王碧梅的工作年限2001年5月至2007年12月31日，共6年又8个月，西湖公园管理处应支付王碧梅7个月经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，王碧梅工作年限为2008年1月1日至2020年1月21日，共12年又1个月，西湖公园管理处应支付王碧梅12.5个月经济补偿金。故西湖公园管理处应支付王碧梅的经济补偿金为4088.17元/月×（7个月+12.5个月）=79719.32元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）应于判决生效之日起十日内向王碧梅支付解除劳动关系的经济补偿金79719.32元。案件受理费10元，减半收取计5元，由泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均没有异议，二审对此予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：2006年10月15日至2008年12月31日期间，王碧梅与西湖公园管理处是否存在劳动关系；西湖公园管理处应否支付王碧梅上述期间解除劳动关系的经济补偿金，若应支付，本案经济补偿的年限及计算基数应如何认定。对此，本院分析认定如下： 一、关于2006年10月15日至2008年12月31日期间，王碧梅与西湖公园管理处是否存在劳动关系的问题。西湖公园管理处主张上述期间，双方存在的是承揽关系，其提交双方分别于2006年、2007年签订的两份合同虽抬头为西湖公园园容园貌管理承包管理合同，但从合同约定的权利义务而言，涉及上班时间安排、工作要求、工资结构、考评及奖励、拨付保洁工具、雨衣及劳动保护、防暑降温费等，系属用人单位的用工管理范畴。王碧梅已于2001年5月入职西湖公园管理处，从事园林修剪养护、日常管理工作，西园公园管理处认可自2009年起，双方亦建立了劳动关系，可见王碧梅的工作地点、工作岗位存在延续性，2006年10月15日至2008年12月31日期间，王碧梅在经济属性上、在人身属性上均与西湖公园管理处存在依附管理关系，一审认定上述期间双方建立的为劳动关系并无不当。 二、关于西湖公园管理处应否支付王碧梅2006年10月15日至2008年12月31日期间解除劳动关系的经济补偿金，若应支付，本案经济补偿的年限及计算基数应如何认定的问题。如前文所述，2006年10月15日至2008年12月31日期间，双方存在的为劳动关系，故西湖公园管理处应支付的经济补偿金应计算上述工作年限。西湖公园管理处主张2009年之前的经济补偿金超过诉讼时效期间，理由不能成立，不予采纳。关于经济补偿的计算基数，一审根据王碧梅提交的建设银行个人账户工资/收入明细，按西湖公园管理处发放给王碧梅的解除劳动关系前12个月（即2019年2月至2020年1月）的平均工资计算经济补偿并无不当。 综上所述，西湖公园管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州市西北洋滞洪排涝工程管理处（泉州西湖公园管理处）负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭金旺 审判员  张兴裕 审判员  康艳华 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。