福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终1176号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李晓群，男，1985年3月14日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月4日被抓获，同年1月5日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人郑丽昌，女，1989年9月20日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年1月4日被抓获，同年1月5日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控被告人李晓群、郑丽昌犯开设赌场罪一案，于2020年9月29日作出（2020）闽0583刑初836号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年11月1日至2020年1月4日，被告人李晓群与“老黄”、“宏兴”、“建义”、“浩瀚”等人设立赌博微信群，以“娱家十三张”手机APP软件为平台组织参赌人员进行赌博，每局抽水人民币60元。被告人李晓群的妻子被告人郑丽昌担任该赌博微信群的财务，主要负责统计参赌局数和股东获利情况，为参赌人员上下分和结算赌资，每局抽水人民币4元。经查，该赌博微信群抽头渔利数额共计人民币1237740元，被告人李晓群获利人民币64158元，被告人郑丽昌获利人民币38492元。 2020年1月4日14时28分许，南安市公安局水头派出所民警在南安市水头镇时代新城13号楼凯源药房查获被告人郑丽昌，被告人郑丽昌电话通知被告人李晓群到凯源药房接走孩子，被告人李晓群到凯源药房后，民警检查被告人李晓群手机发现其涉嫌赌博，后被告人李晓群、郑丽昌一同传唤至水头派出所接受调查。南安市公安局向被告人李晓群扣押作案工具玫金色iPhone6手机、黑色iPhone6Plus手机各一部，向被告人郑丽昌扣押作案工具红色OPPO手机、vivoX27手机各一部。 审理过程中，被告人郑丽昌向南安市人民法院退出违法所得人民币38492元和预交罚金人民币50000元。经南安市司法局审前社会调查，被告人郑丽昌适合社区矫正。 上述事实，原审被告人在庭审过程中亦无异议，并有检查笔录、现场照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片，违法所得数据统计表，记账单，微信群信息、聊天记录、电子数据检查工作记录，归案经过报告书、归案情况工作说明，户籍证明等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人李晓群、郑丽昌的行为构成开设赌场罪。据此判决：一、被告人李晓群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人郑丽昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人郑丽昌已退出的违法所得人民币38492元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人李晓群违法所得人民币64158元，予以没收，上缴国库；四、扣押在案的作案工具玫金色iPhone6手机、黑色iPhone6Plus手机、红色OPPO手机、vivoX27手机各一部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。 上诉人李晓群诉称，其前往凯源药房时内心已想到是赌博群事发，想要去承担责任，归案后坦白交代，可认定为自首；其愿意缴纳罚金。请求对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人李晓群、原审被告人郑丽昌犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。 本院认为，上诉人李晓群、原审被告人郑丽昌伙同他人，以营利为目的，利用互联网组织赌博，接受他人投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李晓群、原审被告人郑丽昌归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。原审被告人郑丽昌积极退出违法所得并预交罚金，可酌情从轻处罚。本案系公安机关在上诉人李晓群身上查获与犯罪有关物品后抓获上诉人，上诉人李晓群不具有到案的主动性、自愿性，不能认定上诉人李晓群为自动投案，故上诉人李晓群关于其构成自首情节的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案的事实、情节和危害后果，结合上诉人、原审被告人归案后认罪、悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人请求再从轻、减轻处罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 黄 霖 书 记 员 涂秋云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。