贵州省黄平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2622民初32号 原告：贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司。住所地贵州省凯里市国际商贸城（**）******。 法定代表人：周高禄，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘笑春，贵州重元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。 被告：黄平县天龙劳务工程承包服务有限公司。住所地贵州。住所地贵州省黄平县重安镇天堂村政务服务中心**> 法定代表人：魏道平，系该公司经理。 委托诉讼代理人：安正权，贵州驰宇律师事务所律师。 原告贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司（以下简称贵州鑫宏鼎盛公司）与被告黄平县天龙劳务工程承包服务有限公司（以下简称黄平县天龙劳务公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因疫情防控之需依法扣出审限。本院于2020年4月15日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人刘笑春、蔡小宝，被告的法定代表人魏道平及其委托诉讼代理人安正权到庭参加了诉讼，庭审调解中，原、被告双方申请庭外和解。2020年9月27日，本院第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人刘笑春，被告的法定代表人魏道平及其委托诉讼代理人安正权到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。 原告贵州鑫宏鼎盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付货款446,000元及逾期付款的违约金，违约金以446000元为基数，从2018年8月1日起至货款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基础利率4.75%/年的基础上上浮50%，即7.125%/年计算；2、本案案件受理费、保全费由被告承担。事实及理由：2018年4月9日，被告因承建贵州省黄平县金凤山景区亮化工程向原告采购瓦楞灯、射灯、洗墙灯、电脑摇头灯等灯具，双方签订了《贵州黄平金凤山景区亮化工程供货及安装合同》，约定由原告向被告供应前述灯具，货款总金额680,000元，原告完成供货并安装完毕后，被告于2018年7月31日前支付原告货物总金额的95%货物款项，即646,000元，尾款34,000元作为质保金，质保期满后三个工作日内退还，同时就其他内容进行了相关约定。前述合同签订后，原告依约将灯具运送至被告施工地点并已安装调试完毕。原告完成供货及安装后，多次向被告催收货款，被备均以资金困难为由未支付货款。2018年5月23日，原告再次前住黄平向被告索要货款，被告向原告出具了《工程款欠条》，承诺拖欠原告的应付货款446,000元于2018年7月31日还清，但至今被告未向原告支付任何款项。原告认为，原、被告之间的买卖合同关系依法成立，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。原告已依约完成供货及安装的义务，被告未依约向原告支付货款，其行为已构成违约，被告除应向原告支付欠付货款外,还应向原告支付逾期付款违约金。虽然被告在其出具的《工程款欠条》中承诺，如逾期付款应向原告支付违约金及滞纳金（1‰/日），但因该项约定比例过高，原告基于公平原则主动降低按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（4.75%/年）为基础，参照逾期罚息利率标准（50%)向被告主张逾期付款违约金。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院判如所请。 被告黄平县天龙劳务公司辩称，第一，原告所述的货款本金被告没有异议。但是出具工程款欠条的前提是原告与被告商量好，原告保证能够让其供货的灯能够调试成功且达到当初约定的灯光向凤凰一样在空中飞舞的效果。欠条出具后，原告一直未调试成功。并声称系被告方的变压器功率低带不动，后来被告请示县政府，县电力公司从都匀调度大功率变压器进行拆换。但原告的技术人员调试后，仍未能达到当时的口头约定。所以至今被告都没有支付原告的货款。被告的这一行为是自力救济,不存在违约行为，不应当支付违约金；第二，从表面上看，本案是买卖合同关系，但其中作为原告还附有安装、调试等技术活，本案的争议源头就是技术未能调试成功。所以我们希望原告方重新安排现有的技术人员调试成功后，我们及时付款。 原告围绕诉讼请求向本院提交了如下证据: 1、营业执照、被告的企业信用信息公示报告复印件各1份，证明原、被告主体资格和被告住所；2、[2018]5号《重安镇天堂村村民委员会专题会议纪要》复印件1份、《贵州黄平金凤山景区亮化工程供货及安装合同》（编号：KLWM20161110-01）原件1份，证明被告因承建贵州省黄平县金凤山景区亮化工程向原告采购瓦楞灯、射灯、洗墙灯、电脑摇头灯灯具的事实；3、《付款凭证》复印件1份、《工程款欠条》原件1份，证明被告于2018年4月10日向原告支付货款20万元后，经原告多次催要，被告承诺于2018年7月31日前清偿欠付原告工程款446,000元的事实；4、黄平县人民法院民事裁定书和诉讼保全费的代收收据复印件各1份，证明原告向人民法院申请财产保全产生了3020元保全费的事实。被告对原告提供的1号证据无异议；对2号证据的真实性和证明目的无异议，但提出我方购买这些灯具是要调试成功的，详见安装合同第三条第二项，验收中的第七条第二项，现原告所安装的灯至今尚未调试成功，主要是合同约定的25台电脑摇头灯没有调试好；对3号证据的“三性”无异议，但提出是因为原告同意尽快将灯调试好我们才写的欠条；对4号证据的“三性”请法院审查。 被告向本院提交如下证据:情况说明原件1份，证明原告开始认为灯调试不成功，是电压不足未全部亮灯。现在的事实是我方按照原告的要求拆换了变压器及其线路，但是原告还是未能调试成功。原告对该证的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，提出仅能证明电压不足的事实，但是不能证明更换变压器后未能调试成功的事实。 法院依法核实的证据：1、对沈成义的调查笔录1份，主要证明被告安装的灯没有达到整体效果，被告向原告出具欠条后，原告派技术人员来调试，但仍未调试成功；2、对刘荣飞的调查笔录1份，主要证明金凤山景区安装的灯不涉及扶贫资金的项目，其曾在村委会安排工作的时候听技术人员说25颗灯要达到某种效果，只是在合同中没有约定。原告对1号证据提出被告出具欠条的原因并非如沈成义所述，而是双方确认后的结果，对2号证据无异议；被告对1、2号证据均无异议。 经审查，本院认为，原、被告提供的上述证据及本院依法核实的证据均具有真实性、合法性且与本案有关联，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：被告黄平县天龙劳务公司是黄平县重安镇天堂村村民委员会下设成立的一个合作社。2018年4月9日，原告贵州鑫宏鼎盛公司作为合同的乙方、被告黄平县天龙劳务公司作为合同的甲方对《贵州黄平金凤山景区亮化工程供货和安装合同》共同达成意向性意见，合同对采购货物规格、货款支付、工期及施工地点、设备、安装质量要求及风险承担、运输要求、违约条款、争议的解决方式等作了约定。其中合同第一条约定采购货物规格：“1、瓦楞灯（6W）437个，单价100元，合计43,700元；2、射灯（9W）106个、单价140元，合计14,800元；3、洗墙灯（36W）196个、单价385元，合计75,460元；4、电脑摇头灯25台、单价21,840元，合计546,000元。总计680,000元；第二条约定货款支付：签订合同后由甲方预支付乙方人民币200,000元给乙方作为工程预付款，乙方采购设备并进场施工，施工结束并验收合格后，甲方在2018年7月31日前支付乙方合同总价的95%工程款446,000元，剩余5%的工程款34,000元作为质量保证金，质保期满后三个工作日内退还乙方（质保期为2年，2018年4月18日至2020年4月18日止）；第三条约定工期及施工地点：1、安装工期（日历天），合同签订之日起30个日历天，在2018年4月18日前亮灯；2、施工安装地点：黄平县重安镇天堂村金风山景区；第四条约定设备、安装质量要求及风险承担：1、乙方负责该项目的设计方案，设备采购及运输至施工现场，设备安装调试（含上述工程所产生费用）；2、乙方保证施工质量和设备符合设计技术方案、质量要求和相关的国家、行业标准及环保要求；保证提供的货物、材料及配套产品是全新的、未经使用过的合格正品，外包装完好，并完全符合本合同确定的技术规范、性能及技术参数等方面的要求。乙方并保证其设备在正常使用保养条件下，在设备使用寿命期内具有良好性能并正常运行；3、安装材料及其它附属材料符合国家规定的质量标准；4、风险负担：设备毁损、丢失的风险在该设备通过甲乙双方联合验收交付前由乙方承担，通过联合验收交付后由甲方承担；第七条约定验收：1、按照国家相关规范进行验收；2、验收程序：乙方对设备安装调试和试运行结束后，达到可以运行的标准，获得甲方的最终认可；3、对设备的质量问题，甲方应在发现和应当发现之时起3日内向乙方提出书面异议。乙按在接到书面异议后，应当在3日内负责处理，甲方逾期提出的，对所交货物视为符合合同的规定；第八条约定合同生效：本合同自签订之日起生效；第九条约定违约条款：1、乙方工期延迟，每延迟1日，按应交付货物总额3‰支付违约金；2、乙方履行合同不符合规定，除应按合同及时调换，逾期三天未调换货物时，应按调换货物金额每日3‰向甲方支付违约金；3、甲方未按时付款，每延迟1日，按应交付货物总额3%支付违约金；4、一方不按期履行合同，并经另一方提示后7日内仍不履行合同的，守约方有权解除合同，违约方要承担相应的赔偿责任；5、如因一方违约，双方未能就赔偿损失达成协议，引起诉讼或仲裁时，违约方除应赔偿对方经济损失外，还应承担对方因诉讼或仲裁所支付的律师代理费等相关费用；6、其它应承担的违约责任，以《中华人民共和国合同法》和其它有关法律、法规规定为准，无相关规定的，双方协商解决；7、按照本合同规定应该偿付的违约金、赔偿金等，应当在明确责任后7日内，按银行规定或双方商定的结算办法付清，否则按逾期付款处理”。合同尾部甲方“黄平县天龙劳务公司”处未加盖印章、法定代表人处未签名或盖章。乙方“贵州鑫宏鼎盛公司”处加盖印章，法定代表人处未签名或盖章，委托代理人处加盖“张忠俊”印章。 2018年4月10日，被告通过贵州黄平农村商业银行股份有限公司重安支行汇款200,000元给原告。原告经现场勘查认为被告变压器的功率低供能不足，达不到25个电脑摇头灯需要的电压，同年4月18日被告更换变压器，原告同时进场施工安装灯具。当日下午17时，重安镇天堂村村民委员会就关于原告与被告达成贵州黄平县金凤山景区亮化工程项目设备供货及安装合同召开专题会议，参会人员有该村班子成员及原告法定代表人授权委托的代理人夏旭，出台了[2018]5号重安镇天堂村村民委员会专题会议纪要，纪要内容如下：“经黄平县天龙劳务工程承包服务有限公司与贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司协商，原则同意采用垫资议标方式，将金凤山景区亮化工程项目由贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司实施，并按双方签订的合同约定实施双方权利义务”。当晚原告通电调试未成功，后原告又派技术人员调试，25个电脑摇头灯单个亮灯，但不能同时亮。之后，原告向被告出具情况说明，说明电压不足不属于原告方原因，请被告尽快支付工程款及电揽线款项。后原告向被告催要款，同年5月23日被告给原告写下工程款欠条，欠条载明：“今欠到贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司实施贵州省黄平县金凤山景区亮化工程尾款人民币肆拾肆万陆仟元整（446000.00)，本尾款于2018年7月31日前还清；逾期支付5%(22300.00)的违约金及每日1‰的滞纳金。此据，欠款单位：黄平县天龙劳务工程承包服务有限公司，2018年5月23日。”被告在其公司的名称处加盖公司印章，法定代表人魏道平签名。 被告出具欠条后，原告又派技术人员调试，经调试25个电脑摇头灯单个亮灯，但不能同时亮，仍认为是被告的变压器供能低，并多次向原告催要欠款。被告则认为25个电脑摇头灯虽然单个都亮，但没有达到当初原告的推销人员说的25个灯同时亮有凤凰飞舞的效果，且被告根据原告的要求更换了变压器，原告派技术人员经过多次调试仍未成功而拒绝支付货款，原告诉至本院。 本院认为，本案争议的焦点：1、涉案合同是买卖合同还是承揽合同；2、涉案是否成立和合同；3、被告是否违约，原告的诉求是否应支持。 一、关于涉案合同是买卖合同还是承揽合同的问题。(1)涉案合同标题为供货及安装合同，从合同内容来看，原、被告双方对黄平金凤山景区亮化工程项目设备供货及安装、购销合同协商达成协议。合同所涉的项目为原告为被告景区亮化工程采购瓦楞灯、射灯、洗墙灯、电脑摇头灯，并负责该项目设计方案、设备采购、运输、安装和调试工作。同时双方对货物的价款、货物质量、安装材料、工期、货款的支付、验收等进行了约定。从双方约定来看，景区工程亮化具有一定的特定性，但被告对灯具的设计、安装和调试的过程并不具有实际控制、监督的权利，与合同法规定加工承揽合同由定作人提供图纸，并对工作内容进行监督检查的特征不符；（2）原、被告双方在庭审中均认可本案所涉的供货及安装合同包含了买卖、安装、调试等技术服务等诸多内容，但原告选择将合同性质定性为买卖，并以买卖合同的案由来主张权利，被告对合同定性也未提出异议。故本案争议的供货及安装合同应为附条件的包含安装、调试等附随义务的买卖合同。 二、关于涉案合同是否成立和生效问题。原、被告双方于2018年4月9日双方达成的意向性意见，即《贵州黄平金凤山景区亮化工程供货和安装合同》，虽然被告没有在合同上签名和盖章，但从合同履行过程来看，双方达成意向性意见的次日，即2018年4月10日，被告按合同第二条的约定汇款200,000元给原告作为采购设备的预付款；2018年4月18日，重安镇天堂村村民委员召开专题会议，并出台会议纪要进一步明确，原则同意采取垫资议标方式，将金凤山景区亮化工程项目交由原告实施，并按双方签订的合同约定实施双方的权利和义务；2018年5月23日，原告向被告催要货款，被告的法定代表人魏道平向原告出具欠工程款446,000元的欠条，以上被告的一系列行为应视为被告对该合同约定的认可。因此，该附条件的买卖合同系双方真实意思表示,并未违反法律、行政法规的强制性规定,系合法有效的合同。根据《中华人民共和国和同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”，第六十条第一款规定：“当事人应按照约定全面履行自己的义务”之规定，该合同对双方当事人具有约束力，双方应按合同约定履行义务和行使权利。 三、关于被告是否违约，是否应支付违约金，原告诉求是否应支持的问题。第一，本案从双方合同约定的内容及履行合同情况来看，涉案合同是附条件的买卖合同，原告不仅要完成合同约定的项目设计、设备的采购、运输、安装和调试工作，且安装调试结束后须经被告验收认可，该买卖行为才算完成。现原告主张其已完成了上述的工作，从本院庭审查明的事实及双方提供的证据看，合同约定原告负责该项目工程的设计方案，但原告并未提供该项目的设计方案以及获得被告方验收认可的相关证据，尽管被告向原告出具了工程款的欠条，但该欠条仅证明被告欠原告工程款446,000元的事实，并不能证明原告在合同中约定安装调试义务已完成；第二，涉案合同工程项目为景区亮化工程，虽然双方在合同中没有具体的约定，但作为景区亮化工程按常理是需达到一定规格和标准，才符合签订合同的特定性，才能达到合同的目的。庭审中，原告称安装的25个电脑摇头灯不能同时亮，是因为被告变压器功率低、供能不足，原告作为该工程项目设计方，对景区需要多少灯以及灯具的安装需要多大功率变压器应有一定的预计，况且被告之前已按照原告的要求更换了变压器，但仍不能使25个电脑摇头灯同时亮，原告既未提供设计方案，又未提供证据证明灯不能同时亮的原因确系被告变压器的功率低所致。对此，原告应承担举证不能的责任，对原告主张被告违约应支付违约金的请求不予支持。 综上所述，原告所提供的证据不足以证明原告已经履行完毕合同义务和被告存在违约付款的事实,其要求被告支付货款及违约金的诉讼请求缺乏事实根据,本院不予支持。为此，原告应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费8,666元，减半收取4,333元，财产保全费3,020元，由原告贵州鑫宏鼎盛商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审判员 厉 平 二〇二〇年十一月十二日 书记员 雷昌会