上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初342号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人肖某某，男，1987年5月12日出生，汉族，户籍在江苏省昆山市。辩护人陆祺，上海原本律师事务所律师。辩护人沈东骏，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告人付某某，男，1984年3月5日出生，汉族，户籍在河北省保定市。辩护人沈丽，上海汉路律师事务所律师。辩护人曾智红，上海汉路律师事务所律师。被告人韩某某，男，1985年8月3日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区。辩护人李群，上海汉路律师事务所律师。被告人尚某某，男，1988年12月15日出生，汉族，户籍在安徽省蚌埠市。辩护人袁冠周，上海汉路律师事务所律师。被告人杨某，女，1987年9月24日出生，汉族，户籍在安徽省蚌埠市。辩护人崔晨曦，上海政明律师事务所律师。辩护人柏燕，上海政明律师事务所律师。被告人储某某，男，1989年2月1日出生，汉族，户籍在湖北省枣阳市。辩护人王青川，上海市益昌律师事务所律师。辩护人李靖，湖北高实律师事务所律师。被告人辛某，男，1991年12月5日出生，汉族，户籍在江西省景德镇市。辩护人陆轶群，北京金城同达(上海)律师事务所律师。被告人张2，男，1992年7月7日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人申瑞杰，安徽黄淮海律师事务所律师。被告人张3，男，1992年10月19日出生，汉族，户籍在安徽省宿州市。辩护人赵凯，北京蓝鹏(合肥)律师事务所律师。辩护人郭威，北京蓝鹏(合肥)律师事务所律师。被告人王2，男，1995年12月8日出生，汉族，户籍在海南省。辩护人高震，上海沪师律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2020)692号起诉书指控被告人肖某某犯非法经营罪、诈骗罪、被告人付某某、韩某某、尚某某、杨某犯非法经营罪、被告人储某某、张2、张3、辛某、王2犯诈骗罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院依法指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人陆祺、沈东骏、被告人付某某及其辩护人沈丽、被告人韩某某及其辩护人李群、被告人尚某某及其辩护人袁冠周、被告人杨某及其辩护人崔晨曦、柏燕、被告人储某某及其辩护人王青川、被告人辛某及其辩护人陆轶群、被告人张2及其辩护人申瑞杰、被告人张3及其辩护人赵凯、郭威、被告人王2及其辩护人高震到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：2018年7月至案发，被告人肖某某结伙他人，先后以昆山喆中网络科技有限公司、焱兮公司的名义对外从事金融期货业务，并招聘被告人韩某某、付某某冒充期货指导老师，被告人尚某某、杨某担任期货业务组组长，由业务员冒充“海证期货”、“中大期货”工作人员，按照话术单给客户拨打电话，不定期向客户发送虚假盈利截图等方式，吸引客户在“51期货通”、“七当家”等无期货交易资质的平台入金，并由被告人韩某某、付某某冒充指导老师引导客户进行频繁交易，从中赚取手续费。经司法审计，焱兮公司等涉案的非法经营数额共计人民币2,099,363.75元。2019年3月至案发，被告人肖某某结伙他人，以焱兮公司的名义，招聘被告人储某某为虚拟货币业务组组长，被告人张2、张3、辛某、王2为虚拟货币业务组业务员，由业务员冒充“火币网”客服，引导客户至虚假的“百达OTC”平台入金，并由被告人张3、张2、辛某等人冒充虚拟货币交易指导老师，通过“喊单”“逼单”等方式引导客户反向操作，骗取崔奎阳、谭家德等7名被害人的投资款共计人民币68万余元。被告人肖某某、韩某某、付某某、尚某某、杨某、储某某、张2、张3、辛某、王2均系被公安人员抓获归案。公诉机关以被害人陈述、被告人供述、司法鉴定意见书、居间合同、反馈函、扣押笔录、扣押清单、微信聊天记录、工作情况等证据，指控被告人肖某某的行为构成诈骗罪、非法经营罪、被告人付某某、韩某某、尚某某、杨某的行为构成非法经营罪、被告人储某某、张2、张3、辛某、王2的行为构成诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，追究各被告人的刑事责任。被告人肖某某辩称，指控其构成诈骗罪与事实不符，平台真实存在，其也做过考察，构成非法经营罪。其辩护人对指控的非法经营罪无异议，但认为指控的诈骗罪也应认定为非法经营罪，且已退赔被害人经济损失取得谅解。为此，辩护人还出具了公安机关调取的相关书证、被害人收款凭证及谅解书、被害人虚拟交易记录等证据。被告人付某某对指控无异议。其辩护人认为付某某是初犯、偶犯，犯罪性质不严重，有坦白情节，希望从轻处罚。被告人尚某某对指控的罪名无异议，但辩称自己为从犯。其辩护人认为尚某某是职务行为，无证据证实尚某某将客户的资金买入非法期货产品，希望判处缓刑。被告人韩某某对指控的罪名无异议，但辩称自己为从犯。其辩护人认为韩某某受雇工作，作用小，有坦白，希望判处缓刑。被告人杨某对指控无异议。其辩护人认为杨某认罪认罚，所起作用小，希望判处缓刑。被告人储某某表示认罪悔罪，但辩称其受肖某某指使，不参与公司管理，不负责日常经营，收入由工资和提成构成，没有分红，其不是主犯。其辩护人认为储某某不符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为非法经营罪，且系从犯，希望从轻处罚。被告人张3对指控无异议，同时供述公司靠拿客户亏损盈利。其辩护人认为张3的犯罪数额应为27,000余元，且系从犯，有坦白情节，公司已全部退赃，并取得谅解，希望对其从轻处罚。被告人张2对指控无异议，同时供述公司靠手续费和拿客户亏损盈利。其辩护人认为受害人的资金未进入焱兮公司账户，皆由自主操控，张2不构成诈骗罪，与其他被告人不构成共同犯罪。被告人辛某对指控无异议，同时供述在客户交易之后老板称收益是客户的损失。其辩护人认为辛某只应对其参与的4万余元承担责任，其未实际参与诈骗犯罪，是从犯，且公司已退赔被害人的全部经济损失取得谅解，希望做出公允判决。被告人王2对指控无异议，同时供述其听其他员工交流时讲公司通过吃客损盈利。其辩护人对指控的罪名无异议，认为王2参与时间短，系从犯，有坦白情节，希望从轻处罚。经审理查明：2018年7月至案发，被告人肖某某结伙他人，先后以昆山喆中网络科技有限公司、焱兮公司的名义对外从事金融期货业务，并招聘被告人韩某某、付某某冒充期货指导老师，被告人尚某某、杨某担任期货业务组组长，由业务员冒充“海证期货”、“中大期货”工作人员，按照话术单给客户拨打电话，不定期向客户发送虚假盈利截图等方式，吸引客户在“51期货通”、“七当家”等无期货交易资质的平台入金，并由被告人韩某某、付某某冒充指导老师引导客户进行频繁交易，从中赚取手续费。经司法审计，焱兮公司等涉案的非法经营数额共计人民币2,099,363.75元。2019年3月至案发，被告人肖某某结伙他人，以焱兮公司的名义，招聘被告人储某某为虚拟货币业务组组长，被告人张2、张3、辛某、王2为虚拟货币业务组业务员，由业务员冒充“火币网”客服，引导客户至“百达OTC”平台入金，并由被告人张3、张2、辛某等人冒充虚拟货币交易指导老师，通过“喊单”“逼单”等方式引导客户频繁操作，骗取崔奎阳、谭家德等7名被害人的投资款共计人民币68万余元。被告人肖某某、韩某某、付某某、尚某某、杨某、储某某、张2、张3、辛某、王2均于2019年3月27日被公安人员抓获归案。案发后，被害人崔某某、何某某、周某、张某、谭某某、徐某某已获得赔偿，并对被告人肖某某等人表示谅解。上述事实，除有被告人的当庭供述证实外，还有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．被告人储某某在侦查阶段的供述证实，肖某某负责公司管理，发放工资、考勤。韩某某冒充公司期货分析师，负责喊单。尚某某、杨某负责国内期货，付某某负责股票配资。其先是负责个股期权，后负责火币生意。其组里的业务员有辛某、张2、张3、王2等人。先由业务员自称华泰证券或中信证券员工，让客户相信是大公司，将有投资意向的客户拉进微信群，群里有王老师、徐老师冒充股票分析师，其等人用公司提供的话术，在群里发假的股票截屏图等信息，包装两位老师。客户入金的钱直接被公司以策略费的名义收掉了，稳赚不亏也是骗客户的，公司赚取的就是客户的损失。2．被告人辛某在侦查阶段的供述证实，其本人和公司都不具备从事金融业的资质。一开始储某某带其和张3、张2等人做个股期权，由业务员用各种微信号在有客户的微信群扮演专家老师、助理及水军小号，按照从其他地方复制的话术在微信群内烘托老师，让客户相信老师有能力带客户赚钱。客户入金后，公司可以从平台拿到客户权利金的40%多的分成，其作为对应客户的业务员，可以拿到3%的提成，但不会告知客户该情况。大多数客户都是亏损的，当客户亏损后投诉公司和平台，公司会和客户协商赔偿。其知道是诈骗行为，也知道客户被骗入金后其一方和平台瓜分了客户的本金，就算客户盈利，但只要继续购买还是会输。储某某不做业务，主要负责管理其和张2等业务员，并拿业务员业绩的总提成。平台都是肖某某自己对接，也是肖某某要求其等人按照话术去骗客户。3．证人张某1的证言证实，其2018年年底加入上海喆中科技有限公司，公司老板姓肖，一开始做个股期权。当年年底，肖老板得知消息有警察到公司，遂召集组员开会称公安在打击此类公司，让大家回家休息一个月，并让大家说没做过个股期权，他自己也会把公司客户数据销毁。2019年2月底，储某某召集大家，称公司改了名字，开始做火币，平台叫百达OTC，其和张3、张2、辛某、王2等人又来到公司做组员，组长是储某某。其等人冒充华泰证券等公司工作人员，电话联系寻找客户，谎称公司有专业的投资顾问，客户同意后加入微信群，储某某在群里冒充投资顾问张洋老师，并安排人员，利用微信小号，扮演客户向群内发送跟着他做数字货币的盈利截图，目的是制造假象，让客户觉得老师有能力带领大家赚钱。其在微信群里扮演客户，附和老师。客户被诱骗到平台后，储某某继续冒充老师指导客户怎么炒。其本人在正规的火币网做，但没有在自己公司的百达OTC平台上做，因为其知道自己公司的平台是假的。4．证人王某1、康某某、杜某某、陈某某、凃某某、林某某、黄某、赵某某、丁某某、梁某的证言及报案材料证实，其等人受上述公司业务员、指导老师的引导，在“51期货通”、“七当家”等平台入金操作亏损的情况。5．被告人肖某某、尚某某、韩某某、付某某、杨某的供述、上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书、上海市公安局宝山分局调取的证据清单、海证期货有限公司个人居间合同、海证期货有限公司关于终止《海证期货有限公司个人居间合同》的函、中国证券监督管理委员会上海监管局《关于反馈上海喆中网络科技有限公司、上海焱兮网络科技有限公司经营资质的函》等证据证实，被告人肖某某招募被告人韩某某、付某某、杨某、尚某某等人，以焱兮公司等公司名义非法从事期货业务，涉案非法经营数额共计人民币2,099,363.75元。6．被害人崔某某等的报案陈述、上海司法会计中心有限公司司法会计鉴定意见书、上海市公安局宝山分局扣押笔录、扣押清单、微信聊天记录等证据证实，被告人肖某某招募被告人储某某、张2、张3、辛某、王2等人利用虚假的虚拟货币交易平台骗取客户投资款共计人民币68万余元。7．被害人崔某某等出具的谅解书、收条证实，几名被害人已获得赔偿，并对被告人肖某某等人表示谅解。本院认为，被告人肖某某、韩某某、付某某、尚某某、杨某结伙他人，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人肖某某、储某某、张2、张3、辛某、王2结伙他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。对十名被告人均应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据被害人的陈述、多名被告人的供述以及微信聊天记录能够印证，证实被告人肖某某、储某某、张2、张3、辛某、王2等人，不具备相关金融从业资质，以虚假身份诱导被害人入金，再由相关被告人在微信群内扮演虚拟货币指导老师、助理、客户等角色，利用话术及虚假盈利截图等方式引导被害人进行操作，最终以“吃客损”的形式获利，其主观上具有非法占有被害人钱款的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，应当以诈骗罪定罪处罚，相关被告人及辩护人的意见，本院不予采纳。被告人张3、辛某与其他被告人在微信群内扮演角色，互相配合，共同实施诈骗行为，应当对全部被害人的损失承担责任，其辩护人与之相关的意见，本院不予采纳。被告人肖某某在共同犯罪中起主要作用，应按照其所组织参与的全部犯罪处罚；被告人韩某某、付某某、尚某某、杨某、储某某、张2、张3、辛某、王2在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，对被告人韩某某、付某某、尚某某、杨某依法应当从轻处罚，对被告人储某某、张2、张3、辛某、王2依法应当减轻处罚。被告人肖某某在非法经营罪中具有坦白情节，被告人韩某某、付某某、尚某某、杨某、储某某、张2、张3、辛某、王2具有坦白情节，均可依法从轻处罚。被害人崔某某等已对被告人肖某某等人表示谅解，可酌情从轻处罚。被告人肖某某犯数罪，依法应予以并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2029年6月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)二、被告人储某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2026年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)三、被告人张3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)四、被告人张2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)五、被告人辛某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)六、被告人王2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)七、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)八、被告人尚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)九、被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)十、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2021年1月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)十一、责令被告人肖某某、储某某、辛某、张2、张3、王2退赔被害人龙某某的经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  项群军审 判 员  白 楠人民陪审员  李有君二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  陆 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。