安徽省滁州市南谯区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1103民初1962号 原告：安徽省贵安建筑安装有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县城南达到北侧王曹小区******，统一社会信用代码91341124760836206K。 法定代表人：姜广贵。执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：顾学、余敦亮，江苏容睿律师事务所律师。 被告：安徽省滁州苏中投资有限公司，住所地，住所地安徽省滁州市经济技术开发区华山路陈桥安徽省贵安建筑安装有限公司市场**会信用代码:91341100571767256D。 法定代表人:陈建,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙凯，江苏维世德律师事务所律师。 原告安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安公司）与被告安徽省滁州苏中投资有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贵安公司委托诉讼代理人顾学、余敦亮，被告苏中公司委托诉讼代理人孙凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵安公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告于2017年12月26日就苏中高星级酒店及住宅工程签订的《工程承包协议》以及2018年4月12日签订的《补充协议》； 2.被告向原告返还履约保证金200万元及利息76.2万元（以200万元为基数，从2018年4月13日起按年利率18%计算,暂计算至2020年5月14日,之后继续计算至被告将保证金返还之日止）；3.被告赔偿原告利润损失2371088.5元；4.诉讼费用由被告承担。以上合计:5133088.5元。 事实与理由: 2017年12月26日原被告双方就苏中高星级酒店及住宅工程签订《工程承包协议》，对工程承包范围、承包方式、工期、付款方式、违约责任等作了明确约定。第十一条约定自协议签订之日起三日内先交纳130万元履约保证金,现场资料移交结束并办理相关手续后三日内再交纳70履约保证金，一期工程被告若不能完成清场，乙方交纳的一期履约保证金一百万元转为二期履约保证金。第十二条约定原承包人退场事宜由被告负责。第十四条约定,乙方完成一期主体结构至六层，甲方应及时办理二期有关开工手续，若超过一个月不能开工，甲方应支付乙方交纳保证金利息按1.5%计算。第十五条约定，若甲方二期不让乙方承建，应赔偿乙方违约金三百万元。2017年12月26日原告向被告支付保证金130万元。2018年3月30日，原告向被告发函要求被告将前期施工人员、材料、设备全部清理出场，并结清前期各项费用。被告回复称现场原班组外架材料等正在清运，三日内日内完成;现场搅拌机、钢筋机械等已清理出场。2018年4月12日，双方签订《补充协议》,约定由原告在2018年4月13日17点前将剩余70万元保证金支付给被告，监理人于2018年5月1日发布一期酒店工程开工令。2018年4月13日，原告向被告指令账户支付了70万元保证金。但在约定的开工日期,被告并未能完成施工现场清理工作。原告于2018.5.7日，2018.5.23日两次通过公证的方式向被告寄送了清场通知，被告对此不予理会。2018.6.1，原告又会同公证人员某工程场地进行实地查看，发现原承包人的所有建筑材料均丝毫未动。被告不能履行协议第十二条约定的清场义务及随后的承诺，导致原被告双方签订的工程承包协议及其补偿协议无法履行。被告后来将案涉工程承包给第三人中豪建设股份有限公司，并直至2019.6.10才办理建设工程施工许可证。案涉工程的施工许可证显示，案涉工程面积为21555.35平方米，按照工程承包协议第六条约定单价，案涉工程总造价预估为23710885元，按照建设工程行业的正常利润水平，最低利润可达10%，本案利润至少为2371088.5元。因被告违约导致合同解除，被告应赔偿原告利润损失。 被告苏中公司辩称：1.合同事实上已经不能履行，并且在双方的联系函中均表示过解除合同，该合同实际上已解除。2、其他诉请，请求法庭驳回。 原告贵安公司围绕诉讼请求提供：1.《工程承包协议》及补充协议，证明原被告之间的权利义务关系：合同对工程承包范围、承包形式、工期、付款方式、违约责任等做了明确约定。2.收据、转账记录、被告指定原告转账的说明，证明原告分别于2017.12.26日、2018.4.13日向被告支付了履约保证金130万元、70万元。3.联系函，证明2018.3.30日，原告向被告发函要求被告将前期施工人员、材料、设备全部清理出场，并结清前期各项费用，被告回复称现场原班组外架材料等正在清运，三日内完成；现场搅拌机，钢筋机械等已清理出场……（详见联系函），但在约定的开工日期，被告并未能按照约定完成施工现场的清理工作，其所述“搅拌机，钢筋机械”已清理出场也不是事实。4.（2018）皖全公证字第493号公证书、（2018）皖滁东公证字第832号公证书、（2018）皖滁东公证字第1029号公证书，证明因被告迟迟不能履行协议第十二条约定的清场义务及随后的承诺，导致原告无法进行施工，原被告双方签订的工程承包协议及其补偿协议无法履行，原告于2018.5.7日，2018.5.23日两次通过公证的方式向被告寄送了清场通知，但被告对此不予理会。2018.6.1，原告又会同公证人员某工程的场地进行实地查看，发现原承包人的所有建筑材料均丝毫未动。5.江苏省住房和城乡建设厅网站上的“滁州苏中高星级酒店”的项目施工许可信息、中豪建设股份有限公司工程项目信息，证明：被告在2019.6.10才办理建设工程施工许可证，在此之前并不具备法定的开工条件。被告在与原告签订工程承包协议后又擅自将案涉工程承包给第三人中豪建设股份有限公司，导致合同因无法继续履行而解除，依法应当承担相应违约责任。案涉工程的施工许可证显示，案涉工程面积为21555.35平方米，按照建设工程行业的正常利润水平，最低利润可达10%。本案工程总造价预估为23710885元，根据行业利润预测，原告至少损失2371088.5元。 被告苏中公司质证意见：1.真实性、合法性认可，证明目的345不予认可，按照协议第十四条，约定的是原告完成一期主体结构至六层，被告应及时办理二期有关开工手续，若超过一个月不能开工，被告应支付原告所缴纳的保证金，利息按月息1.5%计算，针对二期工程，并非针对本案的一期工程。相当于是一个附条件的约定，现在条件尚未达到。证明目的4，本案是一期工程，并非二期，协议第十五条约定的是二期工程300万元。对于证明目的5.结合证据二一起质证。2.我方确实收到200万保证金。3.证明目的不予认可，因为按照合同约定，我方承担上一个施工方的退场义务，合同第十二条，上一个施工方早已退场，由于本案原告是在原来工程基础上继续施工，现场留存一些脚手架等设施完全可以继续利用进行施工。这些设施并不影响原告的施工行为，但原告并没有进行施工，应承担合同不履行责任和损失扩大责任。4.庭前通过电话征询了法人陈建意见，他称本人没有签收到这些公证书，可能是公司其他人代签收，但是快递单上显示是给陈建个人，而非公司，同时该公证只能证明原告曾快递过清场通知，并不能证明我方收到过，原告应提供相应快递单流水记录，同时该公证超出了公证处能力范围，不能证明现场的一些设施设备影响原告施工。5.不予认可，根据双方的往来函件可以看出，原告承担了建设工程施工许可的协助办理义务，从证据三可以得出印证。双方对接办理开工各项报建手续，办理相关施工许可证，以及进场前期准备，而事实上原告并未履行协助义务，导致施工许可证未能及时办理，这也反映出原被告双方在签订合同时，原告是明知该工程是尚未办理施工许可证的。我方后来又与中豪公司签订了合同，也是因为原告未能按约履行合同义务，未按时施工，我方迫于无奈才更换了施工人。根据原告据此主张的可得利益损失，我方不予认可，因为合同法119条规定，原告可明显预见到相关损失，而未采取止损措施，应自行承担相关责任。同时原告并未进行实际施工，也未提供相关证据材料证明，为了本案的施工招聘人员，购买建材等前期付出。对可得利益缺乏合理预期，同时原告简单的以自行评估的行业利润率主张损失，依据不足，因为建筑利润取决于施工方的技术能力和施工水平，以及市场风险等综合因素。同时，如果说在原告未进行实际施工方情况下，就得到施工利益是不公平的，等于原告未进行任何施工就得到利润。 被告苏中公司为支持其主张提供：1.告知函（李太平是双方过程的介绍人），证明我方曾就施工许可证等事项与原告协商过，但原告并未履行，存在重大过错。2.工程开工令，证明根据监理公司发布的开工令，原告应于2018.4.16日进场施工，但原告并未按时开工。3.关于要求施工单位尽快进场的函告，证明我方就原告未施工一事，进行过催告，但原告仍未开始施工，存在重大过错。4.光盘一份，证明2018.4.16日原告进入现场放鞭炮的视频，以及现场设施设备情况，及我方提供的工棚，我方在送达证据3时，原告不进行签收的相关过程。 原告贵安公司质证意见：1.没有原告方的签收，是否收到需要与原告核实，但是就该告知函本身，我方认为不能证明原告所要达到的目的，在2018.3.30日，双方签署了联系函，该联系函可以证明被告仍负有将现场原告不需要的设施设备清理出场的义务。不清理出场，原告无法开工。被告也做了相应承诺。2.没有原告方的签收，是否收到需要与原告核实，根据原被告双方在2018.4.12日签订的补充协议，双方重新约定的开工日是在2018.5.1日，但前提也是被告必须完成其承诺的清场义务。3.没有原告方的签收，是否收到需要与原告核实，质证意见同上。4.无法证明现场具备开工条件，现场情况以原告方在2018.6.1日的公证现场为准。质证意见同上。 本院认证如下：一、对于原告所举证据一至四符合证据三性，因此予以认定，对于其他证据因为不符合三性，不予认定。二、对于被告所举证据四，符合证据三性，因此予以认定，对于被告所举证据一至三因为不符合证据三性，不予认定。 本院经审理认定事实如下：2017年12月26日原被告双方就苏中高星级酒店及住宅工程签订《工程承包协议》，对工程承包范围、承包方式、工期、付款方式、违约责任等作了明确约定。第十一条约定自协议签订之日起三日内先交纳130万元履约保证金,现场资料移交结束并办理相关手续后三日内再交纳70履约保证金，一期工程被告若不能完成清场，乙方交纳的一期履约保证金一百万元转为二期履约保证金。第十二条约定原承包人退场事宜由被告负责。第十四条约定,乙方完成一期主体结构至六层，甲方应及时办理二期有关开工手续，若超过一个月不能开工，甲方应支付乙方交纳保证金利息按月息1.5%计算。第十五条约定，若甲方二期不让乙方承建，应赔偿乙方违约金三百万元。2017年12月27日原告向被告支付保证金130万元。2018年3月30日，原告向被告发函要求被告将前期施工人员、材料、设备全部清理出场，并结清前期各项费用。被告回复称现场原班组外架材料等正在清运，三日内日内完成;现场搅拌机、钢筋机械等已清理出场。2018年4月12日，双方签订《补充协议》,约定由原告在2018年4月13日17点前将剩余70万元保证金支付给被告，监理人于2018年5月1日发布一期酒店工程开工令。2018年4月13日，原告向被告指令账户支付了70万元保证金。因为在约定的开工日期,被告并未能完成施工现场清理工作。原告于2018年5月7日，2018年5月22日两次通过公证的方式向被告寄送了清场通知。2018年6月1，原告又会同公证人员某工程场地进行实地查看，发现原承包人的所有建筑材料均丝毫未动。被告不能履行协议第十二条约定的清场义务及随后的承诺，导致原被告双方签订的工程承包协议及其补偿协议无法履行。被告后来将案涉工程承包给第三人中豪建设股份有限公司，并直至2019年6月10才办理建设工程施工许可证。 综合原被告诉辩意见，本案争议焦点为：1.被告是否应当向原告返还履约保证金200万元及利息76.2万元。2.被告是否应当赔偿原告利润损失2371088.5元。 本院认为：一、被告是否应当向原告返还履约保证金200万元及利息76.2万元 原告诉请解除原被告于2017年12月26日就苏中高星级酒店及住宅工程签订的《工程承包协议》以及2018年4月12日签订的《补充协议》，被告无异议，本院予以确认。由于被告未能完成清场义务，造成原告不能施工，现在双方同意解除双方签订的合同，因此被告应当返还原告交纳的保证金，并且承担原告相应损失。协议第十四条约定的是原告完成一期主体结构至六层，被告应及时办理二期有关开工手续，若超过一个月不能开工，被告应支付原告所缴纳的保证金利息（按月息1.5%计算），针对二期工程，并非针对本案的一期工程，原告要求被告按照按月息1.5%计算保证金利息损失依据不足，但是被告应当按照同期银行贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）赔偿原告利息损失。 二、被告是否应当赔偿原告利润损失2371088.5元 原告并未施工，也未提供证据证明其招聘人员、购买建材等准备施工，而且其主张利润是其单方陈述，被告也不认可，其要求被告赔偿原告利润损失无事实、法律依据，本院不予支持。 综上。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告安徽省贵安建筑安装有限公司与被告安徽省滁州苏中投资有限公司于2017年12月26日就苏中高星级酒店及住宅工程签订的《工程承包协议》以及2018年4月12日签订的《补充协议》； 二、被告安徽省滁州苏中投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告安徽省贵安建筑安装有限公司200万元及其利息(自2018年4月13日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，至被告付清款项时止)； 三、驳回原告安徽省贵安建筑安装有限公司其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47732元，由原告安徽省贵安建筑安装有限公司负担23700元，被告安徽省滁州苏中投资有限公司负担24032。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  曹**信 人民陪审员  贲明才 人民陪审员  金文棣 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  乐小雨 附本案适用的相关法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。