福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终5706号 上诉人（原审原告）：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路**，统一社会信用代码913501811549019602。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民、庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼一社会信用代码91440000598938449T。 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗辉强，该公司员工。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**社会信用代码9135010074905289XN。 法定代表人：陈能强，该公司负责人。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初2116号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销原审裁定，将本案发回重审。事实和理由：一、鑫德公司未到庭参加诉讼并确认中时讯公司提交的《施工合作协议》的真实性，一审仅以该协议认定中时讯公司将案涉工程分包给鑫德公司，依据不足，且因鑫德公司没有施工资质、协议性质为非法转包等，该协议不具有合法性。中时讯公司提供的与鑫德公司的转账凭证体现的数额与该协议约定金额差距巨大，无法证实与该协议的关联性。经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司存在多起买卖合同纠纷，据此表明中时讯公司与鑫德公司之间存在的是买卖合同关系，而非建设工程分包合同关系。二、一审以融埔公司未提供与中时讯公司转包、分包合同，提供的证据无法证明其参与实际施工为由，驳回起诉，系错误的。1.法律并未强制要求建设工程施工合同要签订书面合同，融埔公司与中时讯公司原有签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，至今无法找到该书面合同，但即使没有书面合同，也不能直接否定双方存在的法律关系。2.因中时讯公司系案涉工程的施工单位，故结算书等资料仅能由中时讯公司盖章，一审据此认定案涉工程不是融埔公司实际施工，系错误的。3.发包人中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司(以下简称泉州移动)向融埔公司提供全部诉争工程内页资料的行为、诉争工程的实际设计单位提供给法庭的书面证明、工程设计负责人苏河出庭作证陈述的证言、诉争工程内页资料载明的项目负责人等人员均是融埔公司的工作人员、施工过程中融埔公司的工作人员郑忠杰与中时讯公司泉州项目部负责人苏朝阳的电子邮件往来内容、原材料供应商晋江市鸿基水泥预制品有限公司（以下简称鸿基公司）提供证明称其代融埔公司收到中时讯公司支付的部分工程款等证据，可以相互印证，共同证实诉争工程是融埔公司实际施工完成。 中时讯公司辩称，一、中时讯公司与鑫德公司之间有签订《项目施工合作协议》，还有银流水凭证证实中时讯公司支付案涉工程的工程款给鑫德公司，一审法院认定中时讯公司将案涉工程交由鑫德公司施工属于客观事行实。二、融埔公司没有有效的证据证明中时讯公司曾向融埔公司支付过工程款。三、融埔公司向一审法院提交的证据材料大部分都没有原件，真实性、合法性、关联性均无法确认，施工资料的内容不能证明涉案工程与融埔公司有关联，融埔公司主张部分施工资料中签字人员系其公司员工，但没有提供劳动合同、社会保险等有效证据证实，融埔公司提供的证据不能证明其就是案涉工程的实际施工人。四、一审法院已经追加了鑫德公司作为第三人参加诉讼，查实融埔公司与中时讯公司没有合同关系，并且与鑫德公司也没有合同关系，融埔公司没有向中时讯公司主张权利的基础。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求：判令中时讯公司向其支付施工费616499.75元，并赔偿自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.5倍计算的逾期付款利息。 一审法院认定事实：中时讯公司于2012年6月27日登记成立。2012年5月7日，中国移动通信集团福建有限公司工程建设部发文，即《关于省级入围施工单位“广州市通信建设有限公司”更名的通知》，载明广州通建公司被其母公司广东省通信产业服务有限公司吸收合并，自文件下发之日起，凡委托广州市通信建设有限公司进行施工的各分公司，均调整为与广东省通信产业服务有限公司签订施工合同。 2013年4月1日，中国移动通信集团福建有限公司工程建设部发文，即《关于省级入围施工单位“广东省通信产业服务有限公司”更名的通知》，载明广东省通信产业服务有限公司成建制设立本案被告，凡委托广东省通信产业服务有限公司进行施工的各分公司，均调整为与本案被告签订相关施工合同。 广东省通信产业服务有限公司作为甲方与第三人签订编号“FJQYS201263”《项目施工合作协议》，约定：1.合作内容为泉州2012年通信管道三期工程（惠安部分）。2.甲方提供工程施工设计图、工程委托函，负责对工程进行技术、安全交底，处理有关工程技术问题。在施工期间，甲方有权对第三人施工的质量、工期、安全进行监督，根据建设单位的进度要求督促工程进度，并监督第三人施工质量。负责审核并确认第三人提交的项目实施组织设计、进度计划、施工方案、改进措施、复式申请等项目实施相关的材料。3.第三人严格执行部、省颁技术规范和操作规程及按甲方要求全面负责工程施工组织管理工作，负责组织项目实施，做好现场管理……4.本工程第三人施工合作总报价暂定为746847元，含税收费用、安全生产费用、环境保护、文明施工等措施费。最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核定后的施工费用为准。 广东省通信产业服务有限公司通信建设分公司、中时讯公司分别与晋江市鸿基水泥预制品有限公司签订编号“TJ-XSGM-130716-21”、“TJ-XSGM-140715-21”、“TJ-XSGM-150108-01”《采购合同》，约定由晋江市鸿基水泥预制品有限公司向其供应水泥，合同价款分别为959260元、756045元、2581645元，买方均已付款。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。融埔公司主张其与中时讯公司存在建设工程施工合同关系，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。但融埔公司称与中时讯公司签订的书面合同遗失了，显然应承担举证不能的法律后果。基于中时讯公司提供的与鑫德公司关于涉讼工程的《施工合作协议》，融埔公司则主张自己系该工程的实际施工人，但其提供的多份《证明》真实性无法确定；主张鸿基公司收取中时讯公司支付的货款系融埔公司的工程款，既与常理不符，亦与其在起诉状中关于中时讯公司从未向其支付过工程款的陈述自相矛盾；证人则由福建省鸿官通信工程有限公司缴纳养老保险金，出庭作证时并不清楚自己所证明的施工具体是哪个项目等；均无法证明融埔公司的主张。因此，融埔公司无法举证证明自己与中时讯公司存在建设工程施工合同关系，亦无法举证证明自己为实际施工人。综上，法院认为，融埔公司无法举证证明其与本案有直接利害关系，故其起诉应予驳回。原审第三人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第二百零八条的规定，裁定：驳回融埔公司的起诉。 本院认为，本案中，融埔公司主张中时讯公司将承接的案涉工程分包给融埔公司实际施工，中时讯公司至今尚欠融埔公司的施工费，但融埔公司未能提供证据证明其与中时讯公司之间存在书面建设施工合同，其在一审中提供的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工者，其与中时讯公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系的事实。故融埔公司提供的证据不足以证明其与本案案涉工程存在直接利害关系。而中时讯公司提供的《施工合作协议》体现中时讯公司将案涉工程分包给鑫德公司施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，一审法院以融埔公司无法举证证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合上述法律规定，裁定驳回融埔公司的起诉正确，本院予以维持。 综上，融埔公司的上诉请求不能成立，一审裁定驳回融埔公司的起诉正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑丽阳 审判员  王莉莉 审判员  张 萍 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。