福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终5649号 上诉人（原审原告）：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路西77号，统一社会信用代码913501811549019602。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路28号1号楼，统一社会信用代码91440000598938449T。 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗辉强，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所地福建省福州市台江区群众东路89号隆达苑1号楼208单元，统一社会信用代码9135010074905289XN。 法定代表人：陈能强，该公司负责人。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称“融埔公司”）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称“中时讯公司”）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称“鑫德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初2117号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销原审裁定，将本案发回重审。事实和理由：一、一审认为中时讯公司将案涉工程以包工部分包料方式分包给鑫德公司，认定事实错误。鑫德公司未到庭参加诉讼并确认中时讯公司提交的《施工合作协议》的真实性，无法确认其真实性，无法证明双方存在施工分包合同关系。且因鑫德公司没有工程建设施工的资质，即使认定协议真实，该协议也不具有合法性。中时讯公司提供的与鑫德公司的转账凭证体现的数额与该协议约定金额差距巨大，无法证实与该协议的关联性。经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司存在多起买卖合同纠纷，据此表明中时讯公司与鑫德公司之间存在的是买卖合同关系，而非建设工程分包合同关系。二、一审以融埔公司未提供与中时讯公司转包、分包合同，提供的证据无法证明其参与实际施工为由，驳回起诉，系错误的。1．法律并未强制要求建设工程施工合同要签订书面合同，融埔公司与中时讯公司原有签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，至今无法找到该书面合同，但即使没有书面合同，也不能直接否定双方存在的法律关系。2．因中时讯公司系案涉工程的施工单位，故结算书等资料仅能由中时讯公司盖章，一审据此认定案涉工程不是融埔公司实际施工，系错误的。3．发包人泉州市移动公司向融埔公司提供全部诉争工程内页资料，审计书，结算书并予以盖章确认的行为，诉争工程的实际设计单位提供给法庭的书面证明、工程设计负责人苏河出庭作证陈述的证言、诉争工程内页资料载明的项目负责人等人员均是融埔公司的工作人员、施工过程中融埔公司的工作人员郑忠杰与中时讯公司泉州项目部负责人苏朝阳的电子邮件往来内容、原材料供应商晋江市鸿基水泥预制品有限公司（以下简称鸿基公司）提供证明称其代融埔公司收到中时讯公司支付的部分工程款等证据，可以相互印证，共同证实诉争工程是融埔公司实际施工完成。 中时讯公司辩称，一、中时讯公司与鑫德公司之间有签订《项目施工合作协议》，还有银行流水凭证证实中时讯公司支付案涉工程的工程款给鑫德公司，一审法院认定中时讯公司将案涉工程交由鑫德公司施工属于客观事实。二、融埔公司没有有效的证据证明中时讯公司曾向融埔公司支付过工程款。三、融埔公司向一审法院提交的证据材料大部分都没有原件，真实性、合法性、关联性均无法确认，施工资料的内容不能证明涉案工程与融埔公司有关联，融埔公司主张部分施工资料中签字人员系其公司员工，但没有提供劳动合同、社会保险等有效证据证实，融埔公司提供的证据不能证明其就是案涉工程的实际施工人。四、一审法院已经追加了鑫德公司作为第三人参加诉讼，查实融埔公司与中时讯公司没有合同关系，并且与鑫德公司也没有合同关系，融埔公司没有向中时讯公司主张权利的基础。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求：判决中时讯公司立即向融埔公司支付施工费112,485.54元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍支付自起诉之日起至还款之日止的利息损失。。 一审法院认定事实：融埔公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：建筑工程、地基与基础工程、古建筑工程等。 中时讯公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：通信工程设计、施工；通信信息网络集成、智能化建筑设计、施工、综合布线等。 广州通信公司系经工商部门注册登记的有限责任公司（法人独资），成立时间1998年6月30日，经营范围：通信线路、管道、设备（包括交换传输、数据、电力、空调）及其配套工程总承包等等。 2012年间，泉州移动与广州通信公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：工程名称：一、工程概况：泉州移动（甲方）将址在惠安的泉州2012年通信管道二期工程（惠安部分）发包给广州通信公司（乙方）施工，工程内容：新建管道1.175沟公里，折合2.350孔公里，其中均为2孔管道1.175沟公里。二、工期：2012年8月开工，2013年2月完工。如因甲方原因或不可抗力的原因，工期经双方协商一致后可顺延。三、工程承包范围：泉州2012年通信管道二期工程（惠安部分）管道施工。四、工程承包采用包工部分包料方式进行。……乙方不得将本工程转包及违法分包，一经发现，甲方将追究乙方的违约责任，直至拒付工程款、解除合同并要求乙方赔偿甲方因此造成的损失。五、合同价款及调整：本工程预算造价（含安全生产费）151,700元，最终结算金额由甲方根据委托审计的金额和考核情况确定。……。六、工程款的支付：在工程完成量超过50%以上（工程完成量以甲方签证的为准，以下同）并收到乙方提供的相应金额发票后15个工作日内支付至本项目实际完成工程量造价的30%；在工程完成量超过100%以上并收到乙方提供的相应金额发票后15个工作日内支付至本项目实际完成工程量造价的50%；工程初验合格并且最终结算金额确定后，甲方凭乙方提供的相应金额发票在15个工作日内付至本工程最终结算金额的90%；工程终验合格并收到乙方提供的相应金额发票后15个工作日内付清尾款……八、工程验收：1．隐蔽工程（工序）及工艺安装，须经甲方与甲方委托监理公司验收合格并签证后方可隐蔽并进入下一道工序。2．工程施工结束后，甲方组织有关单位按信息产业部（或原邮电部）、福建移动、中国移动通信集团福建有限公司颁布的验收规范标准对整个项目进行初验。凡达不到有关技术指标要求的，乙方应根据甲方要求及时整改至合格，并承担由此产生的工料费用及工期延误违约责任。3．乙方应在工程初验前10日向甲方提供符合信息产业部规定的竣工报告，一式八份。4．初验合格3-6个月后，甲方组织有关单位根据前述验收标准进行终验。5．工程经初验合格，甲方需要提前使用，乙方应全力支持。合同还对竣工结算、不可抗力、违约责任、争议解决等进行约定。 2012年，鑫德公司（乙方）与广州通信公司（甲方）签订《关于泉州2012年通信管道二期工程（惠安部分）项目的施工合作协议》（简称《施工合作协议》），约定的主要内容：……工程名称：泉州2012年通信管道二期工程（惠安部分），计划开工日期：2012年8月1日，施工进度计划于2013年2月1日前完成以上项目施工。合作方式：劳务合同……。第三条合作费用及支付方式：……本工程乙方施工合作总报价按上述合作范围和方式，暂定为136530元……最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准……3.4甲方收到建设单位的相应进度拨款后，再按照本协议约定的数额向乙方支付相应的进度款，……甲方在乙方提供加盖其财务专用章或发票专用章的合法税务发票后30天将款项汇入上乙方以下指定账户：乙方开户行：中国工商银行福州加洋路运行，账号：×××29，户名：鑫德公司。 2012年5月7日，中国移动通信集团福建有限公司（简称福建移动）作出移建〔2012〕9号《关于省级入围施工单位“广州通信公司”更名的通知》，载明：……广州通信公司为我公司2012年省级入围施工单位。由于重组改革等原因，广州通信公司被其母公司广东通信产业吸收合并，并向我公司提交了更名事宜的相关证明材料（详见附件）。经省公司相关部门审核，现将其更名等相关事宜通知如下，请遵照执行：一、本文件下发之日前，各分公司与广州通信公司签署的施工合同仍有效，相关权利义务一并由广东通信产业继承。二、本文件下发之日至后续重新发布执行省级施工单位入围结果之日止，凡委托广州通信公司进行施工的各分公司，均调整为与广东通信产业签订相关施工合同。施工合同以广东通信产业银行账户进行结算……。 2013年4月1日，福建移动作出移建〔2013〕52号《关于省级入围施工单位“广东通信产业”更名的通知》，载明：……广东通信产业为我公司省级入围施工单位。由于重组改革等原因，广东通信产业成建制设立（分立）中时讯公司即本案中时讯公司，并向我公司提交更名事宜的相关证明材料（详见附件）。经省公司相关部门审核，现将其更名等相关事宜通知如下，请遵照执行：一、本文件下发之日前，各分公司与广东通信产业签署的施工合同仍有效，相关权利义务一并由中时讯公司继承。二、自2013年3月30日至后续重新发布执行省级施工单位入围结果之日止，凡委托广东通信产业进行施工的各分公司，均调整为与中时讯公司签订相关施工合同。施工合同以中时讯公司账户进行结算……。 一审法院审理中，融埔公司与中时讯公司共认涉讼工程已通过竣工验收并交付泉州移动使用。 一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指完成相应建设施工任务后，基于其与转包人或违法分包人之间的转包或违法分包合同关系，取得向转包人或者违法分包人的工程价款请求权。本案涉讼工程系泉州移动发包给广东通信公司施工建设，广东通信公司向泉州移动总承包泉州2010年第4季度二期住宅小区宽带接入工程后，以包工部分包料方式分包给第三人鑫德公司施工建设，事实清楚，应予确认。融埔公司主张广州通信公司将其承接的泉州移动的泉州2011年本地传输优化工程（线路，惠安、安溪）项目部分包给融埔公司实际施工，对此，融埔公司未提供与广州通信公司签订书面合同，其提供的证据工程初验证书及竣工结算书均载明施工单位为“广州通信公司”，并非融埔公司公司名称。因此，认定融埔公司未提供其与广州通信公司签订建设工程转包或分包合同，其提供的证据无法证明其参与实际施工的事实，根据合同相对性原则，融埔公司以建设工程施工合同纠纷向中时讯公司主张权利追要工程款，不符合法律规定，融埔公司的起诉不符合民诉法规定的起诉条件，应予驳回。第三人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第二百四十条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定：驳回融埔公司福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，本案中，融埔公司主张中时讯公司将承接的案涉工程分包给融埔公司实际施工，中时讯公司至今尚欠融埔公司施工费，但融埔公司未能提供证据证明其与中时讯公司签订书面建设施工合同，其在一审中提供的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工者，其与中时讯公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系的事实。故融埔公司提供的证据不足以证明其与本案案涉工程存在直接利害关系。而中时讯公司提供的《施工合作协议》体现中时讯公司将案涉工程分包给鑫德公司施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，一审法院以融埔公司无法举证证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合上述法律规定，裁定驳回融埔公司的起诉正确，本院予以维持。 综上，融埔公司的上诉请求不能成立，一审裁定驳回融埔公司的起诉正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  林锡平 审判员  陈美雅 审判员  蒋秀华 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  庄雯茜 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。