福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1091号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢焕磊（绰号“一休”），男，1995年9月30日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省三明市建宁县。因吸毒于2016年9月19日被建宁县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月25日被抓获，次日被晋江市公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李基铂，福建邦司律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄建斌（绰号“矮子”），男，1992年2月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省三明市建宁县。因吸毒于2017年7月11日被建宁县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日被抓获，同月26日被晋江市公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人庄炎民，男，1990年10月5日出生，汉族，本科文化，无业，户籍地福建省泉州市台商投资区。因涉嫌犯收买、非法提供信用卡信息罪于2019年9月22日到晋江市公安局投案，同日被刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕，于2020年6月21日被取保候审。现在家。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人谢焕磊、黄建斌犯诈骗罪及原审被告人庄炎民犯收买、非法提供信用卡信息罪一案，于2020年9月7日作出（2020）闽0582刑初768号刑事判决，原审被告人谢焕磊、黄建斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由并讯问上诉人谢焕磊、黄建斌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗事实部分 2019年期间，被告人谢焕磊、黄建斌在老挝人民共和国金木棉经济特区伙同汪悦兵、杨强、“绿叶”（均另案处理）等人，基于同一诈骗犯意聚集在一起，按照公司管理模式运作，实行分组管理，下设负责人、业务组长、财务、宿舍管理、后勤管理、业务员等职位，由公司统一租用场地、统一安排食宿、统一编配诈骗脚本、提供用于诈骗的电信设备等，有着较为稳定的组织结构与业务分工，有计划性、组织性地结伙实施诈骗犯罪活动。被告人谢焕磊、黄建斌所在组别共十余人，汪悦兵是总负责，杨强是业务组长，“绿叶”是财务。其中被告人黄建斌是业务员；被告人谢焕磊受汪悦兵指示管理该组及后勤事务，同时兼当“光辉国际”平台客服和业务员。其等人有计划性地通过网络聊天软件工具，按照统一编配诈骗台词，采取伪装成事业有成、从事IT行业的离异单身女性等手段，与被害人聊天，在博得被害人感情信任后，诱使对方在“光辉国际”虚拟投资平台上面投资虚拟货币“小熊币”的方式实施诈骗作案。该平台由杨强负责管理、维护及后台数据的操作、提供虚假数据，并无实际运营，在被害人往该平台提供的银行账户进行转账时，款项即已被犯罪分子实际掌握、控制。 2019年8月至9月期间，被害人施某1在晋江市××街道××幢××室，通过聊天软件认识被告人黄建斌伪装的“事业有成的离异女子张敏倩”，双方在网上以男女朋友互处。其后，黄建斌伪装的“张敏倩”以到一家虚拟货币交易平台做平台维护，可利用后台数据获利诱使被害人施某1通过转账至骆俏依名下的重庆三峡银行账户（62175501********）和王乙淇名下的重庆农村商业银行账户（62152810********）换取美金的方式，在“光辉国际”平台多次充值投资，共被骗人民币（币种,下同）4254866元。期间，被害人施某1在受骗的情况下将该平台推荐给其家人和亲戚即被害人庄某、施某2、施某3、陈某等人，导致其四人分别被骗2095350元、515250元、1511400元、82440元。上述被骗款项合计8459306元。2019年9月下旬，被告人谢焕磊、黄建斌回国后，“绿叶”将被告人谢焕磊、黄建斌的分赃款项通过他人以现金的方式交由被告人谢焕磊，由被告人谢焕磊进行分赃。 二、收买、非法提供信用卡信息事实部分 2019年7月间，被告人庄炎民向骆某收买其身份证办理的配套有密码、电话号码卡、Ｕ盾等的一张卡号为6228××××3510的中国农业银行卡和一张卡号为6236××××9455的中国建设银行卡，后转卖给庄俊鹏（另案处理），非法获利4000元。 2019年9月5日，上述被诈骗款项其中的515250元转入骆俏伊名下的银行账户内后，于2019年9月6日转款499980元到骆某名下尾号3510的中国农业银行账户内。 2019年9月25日，被告人谢焕磊在福建省厦门市明发广场辰色酒吧被抓获；2019年9月24日，被告人黄建斌在三明市梅列区怡城酒店1420号房间被抓获；2019年9月22日，被告人庄炎民自动到晋江市公安局梅岭派出所投案。 案发后，公安机关从被告人黄建斌处扣押到现金82500元，后发还给被害人施某1；从被告人谢焕磊处扣押到其父亲谢某1的银行卡一张，其中260000元为被告人谢焕磊所有；从被告人庄炎民处扣押到作案工具ｉＰｈｏｎｅ7手机一部。审理过程中，被告人庄炎民向晋江市人民法院退出违法所得4000元，预缴罚金10000元。 原审认定上述事实的证据有被害人施某1、施某3、陈某、庄某、施某2的陈述及银行流水明细、微信聊天记录截图，证人谢某2、张某、谢某1、骆某的证言、一卡通银行账户信息、明细账、辨认笔录、提取笔录、电子数据提取固定清单、微信转账记录，扣押决定书、笔录、清单及照片，资金流向图及银行明细、抓获、破案及到案经过报告、违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书、户籍证明、被告人谢焕磊、黄建斌的供述及辨认笔录，被告人庄炎民的供述、提取笔录及微信转账记录截图等。 原判认为，被告人谢焕磊、黄建斌的行为均已构成诈骗罪，属数额特别巨大。被告人庄炎民的行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。被告人谢焕磊、黄建斌伙同汪悦兵、杨强等人为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团，其二人在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，但相对于汪悦兵、杨强作用较小。被告人谢焕磊能如实供述犯罪集团罪行及本案主要犯罪事实，依法可以认定为坦白，予以从轻处罚；被告人黄建斌归案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚；部分赃款已追回，酌情予以从轻处罚。被告人庄炎民主动投案并如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，是自首，且其退出违法所得，预缴罚金，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人谢焕磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币八十万元。二、被告人黄建斌犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元。三、被告人庄炎民犯收买、非法提供信用卡信息罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。四、暂扣于晋江市公安局的赃款人民币260000元，由扣押机关按比例发还给被害人施某1人民币130000元、被害人庄某人民币60450元、施某2人民币20150元、被害人施某3人民币46800元、被害人陈某人民币2600元。五、责令被告人谢焕磊、黄建斌继续共同退赔各被害人相应经济损失，其中：施某1人民币4042366元、庄某人民币2034900元、施某2人民币495100元、施某3人民币1464600元、陈某人民币79840元。六、被告人庄炎民退出的违法所得人民币4000元，予以没收，上缴国库。七、暂扣于晋江市公安局的作案工具ｉＰｈｏｎｅ7手机1部，由扣押机关予以没收,上缴国库。 上诉人谢焕磊诉称，其不是其所在犯罪集团组级的管理者、后勤管理及平台客服，没有参与黄建斌诈骗施某1等人的犯罪，也没有分得黄建斌骗取的款项，仅参与该赃款的转移支付，系构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。即使上诉人构成诈骗罪，其在集团共同犯罪中只是起帮助作用，属从犯，且其父亲同意退出非法所得26万元。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。上诉人谢焕磊的辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人黄建斌诉称，原判认定其诈骗金额8459306元不正确，其不应对被害人施某1推介的其他被害人的被骗款项负责，其在犯罪团伙中起次要作用，应认定为从犯，原判没有考虑其具有坦白、部分退赃及系初犯等从轻、减轻的处罚情节，对其量刑过重，要求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人谢焕磊、黄建斌犯诈骗罪及原审被告人庄炎民犯收买、非法提供信用卡信息罪的事实清楚，认定的证据均经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人谢焕磊及其辩护人提出的原判认定上诉人谢焕磊犯诈骗罪且系主犯有误，上诉人谢焕磊系构成掩饰、隐瞒犯罪所得的诉辩意见，经查，上诉人谢焕磊、黄建斌的供述，证人谢某1、张某证言及银行明细等证据，证实上诉人谢焕磊、黄建斌所在的诈骗犯罪集团实行分组管理且分工明确，诈骗过程环环相扣，上诉人谢焕磊接受其所在组级负责人汪悦兵的指示管理该组并充当客服，同时负责该组的后勤事务，其还吸收杨强一起来带这个团队。在诈骗被害人施某1的800多万元过程中，其也充当了“光辉国际”平台的客服，且分得该诈骗款项中的2.5%，即人民币20多万元，加上工资共分得赃款人民币26万元。上诉人谢焕磊回国后，明知“绿叶”让人交给其的现金是诈骗赃款仍收取，并将部分赃款转移支付给同案人黄建斌。综上，上诉人谢焕磊在本案的事前、事中及事后均参与诈骗活动，且行为积极主动，根据上诉人在该犯罪集团中的地位、分工和作用、分赃及其犯罪的主客观情况，原判认定上诉人谢焕磊犯诈骗罪并系主犯并无不当，上诉人谢焕磊及其辩护人关于此节提出的诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄建斌提出的原判认定其涉案诈骗金额及其系主犯不当的问题。经查，原判认定上诉人黄建斌在本案中涉案金额8459306元，对该所有款项承担责任，且系主犯的事实有被害人陈述、银行转账记录及上诉人的供述等证据予以证实，根据相关法规，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故上诉人黄建斌关于此节的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢焕磊、黄建斌的行为均已构成诈骗罪，属数额特别巨大。上诉人庄炎民的行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。原判定罪准确，审判程序合法。并已根据上诉人谢焕磊、黄建斌是电信网络诈骗犯罪集团的成员并在本案共同犯罪中系主犯但相对该犯罪集团中其他主犯作用较小、二人具有坦白、部分赃款已追回等情节及原审被告人庄炎民具有自首、退出违法所得、预缴罚金、认罪认罚等情节，予以从轻处罚，确定的刑罚适当。上诉人谢焕磊及其辩护人要求予以改判的诉辩意见及上诉人黄建斌以原判量刑过重为由要求改判较轻刑罚的上诉意见均缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄生计 审 判 员 陈春荣 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 邬 晖 书 记 员 吴晶晶 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。