广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0391民初4319号原告：张毅，男，1982年3月15日出生，香港特别行政区居民，住香港。委托诉讼代理人：王雪峰，广东圣方律师事务所律师。原告：樊映彤，女，汉族，1992年4月9日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：王雪峰，广东圣方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗语，广东圣方律师事务所实习律师。被告：许向阳，男，汉族，1969年5月18日出生，住广东省增城市。委托诉讼代理人：郑志明，广东方根律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁熙，广东方根律师事务所律师。原告张毅、樊映彤诉被告徐向阳民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王雪峰、张诗语，被告的委托诉讼代理人郑志明、宁熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款本金港币5000000元及利息港币4100000元（暂以借款本金500万元港币自2016年11月按月利率2%计算至2020年4月，利息计至被告还清全部借款之日止）；换算人民币合计8360896.729元。（以立案当日即2020年5月25日汇率进行换算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告之间系朋友关系，2016年11月被告因投资需要，向原告借款500万元港币。2016年11月28日，原告按照被告的指示将借款本金500万元港币汇入在香港六福金融服务有限公司所开的证券账户（编号：70×××40），由被告在该证券账户自行操作股票投资。2016年12月2日，被告在70×××40证券账户上操作买入价值500万元的创环球（ＨＫ1678）股票，后因市场波动而在2017年2月被券商强行平仓。至此，被告将原告出借的500万元港币全部亏空。随后，原被告双方签订了《借款合同补充协议书》，约定：“1、被告因投资需要向原告借款港币500万元；2.借款期限为3年，自2016年11月起至2019年11月30日止；3.借款利率参照同期银行贷款利率四倍计，即年化利率24%。”同时，被告向原告出具《收款确认书》，确认收到原告出借的500万元港币，然而，被告在借款期限届满后仍未归还任何借款，原告经过多次催告，被告依然不予归还。无奈之下，原告为维护自身合法权益特向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法查明本案事实并判如所请。被告辩称：一、两被答辩人以民间借贷纠纷为由提起诉讼，毫无事实和法律依据。从民间借贷法律关系成立的构成要件来看，涉案款项并未实际交付，双方当事人之间不构成民间借贷法律关系。1、民间借贷指自然人之间、自然人与法人（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。民间借贷案件具有实践性特征，借贷合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。2、结合本案事实：两答辩人仅提供《借款合同补充协议书》拟证明双方当事人之间系民间借贷关系，未提供与之相对应的转款记录，即涉案款项并未实际支付，事实上，被答辩人一用以起诉答辩人的涉案款项一直处于被答辩人一名下香港六福金融服务有限公司所开户的证券账户（编号：70×××40）上，所有权并未发生标的财产转移，涉案款项一直处于被答辩人一实际占有并控制的状态。显然，被答辩人一并未向答辩人实际交付涉案款项，不符合民间借贷法律关系成立的实质构成要件。故两被答辩人主张双方当事人之间存在民间借贷关系不成立。上述事项，被答辩人提交的证据材料三足以证明，且被答辩人在诉状中所称的“2017年2月被券商强行平仓，至此，被告将原告出借的500万元港币全部亏空”既不是事实也与答辩人无关。该证据显示：（1）（证据3-1-2）2016年11月25日，被答辩人一在六福证券（香港）有限公司以存入500元（港币、下同）开立70×××40号交易账户，户名“ＺＨＡＮＧＹＩ–Ａ／Ｃ1”。这表示这个账户是被答辩人开立的1号交易账户。该账户类别确定为“ＭａｒｇｉｎＡ／”是券商提供融资性质的账户。11月28日，存入500万元。11月30日，券商给予0.39元利息。当月账户余额5000500.39元。（2）（证据3-3-4）2016年12月2日，ＺＨＡＮＧＹＩ的70×××40号账户买入“中创环球”1000万股，单价0.55元，连同交易手续费被扣款5514338.50元，券商给予透支513838.11元。12月23日，ＺＨＡＮＧＹＩ的70×××40号账户买入“中创环球”512万股，单价0.61元，连同交易手续费被扣款3131342.99元，券商给予透支合计3650309.26元。其中存款部分的利息收入0.65元，透支部分的利息扣收5128.81元。利息冲抵，被扣收5128.126元。该账户股票市值为8618400.00元。券商设定20%的保证金比例（1723680.00元）。（3）（证据3-5-6）2017年1月27日，券商对ＺＨＡＮＧＹＩ的70×××40号账户扣收透支款利息25576.86元，该账户合计透支款为3675886.12元。当月股票数量仍为1512万股。单价下跌为0.35元，市值为5292000.00元，券商设定20%的保证金比例（1058400.00元）。（4）（证据3-7-8）2017年2月24日，ＺＨＡＮＧＹＩ的70×××40号账户卖出“中创环球”386000股，单价0.29元，被扣除手续费后收入111648.11元。券商在2月28日扣收透支利息23238.56元。该账户的透支款合计3587476.57元。当月账户股票数额为14734000股，市值4199190.00元，券商设定20%的保证金比例（839838.00元）。（5）（证据3-9-10）2017年3月2日，ＺＨＡＮＧＹＩ的70×××40号账户卖出“中创环球”5340000股，单价0.2722元，被扣除手续费后收入1449620.37元。3月3日卖出“中创环球”9394000股，单价0.2839元，被扣除手续费后收入2659697.69元。两次沽清“中创环球”股票后收入4109318.04元，券商同步扣收透款3587476.57元后,该账户余额为521841.49元。3月10日，ＺＨＡＮＧＹＩ的70×××40号账户买入“新天地产集团”3000000股，单价0.1420元，扣除手续费后用款427110.58元，账户现金余额为94,73.91元。扣除透支利息4537.51元，加上券商支付的存款利息0.07元之后，账户现金余额为90193.47元。当月账户股票数额为3000000股，市值432000.00元，券商设定20%的保证金未发生透支比例（余额0元）。所以原告提交的六福证券公司证券交易的记录与其在诉求之中的所诉称的不一致，该证据也无法证明该账户的交易是能委托给原告一以外的其他人来操作，更不体现券商强行平仓。二、被答辩人一自行购买涉案股票，因市场波动股票下跌，被答辩一理应自行承担市场风险。1、2015年12月，被答辩人一张毅通过被答辩人二与答辩人相识，其有意投资香港股市，于2016年11月在六福证券（香港）有限公司开设保证金融资证券帐户（证券账号：70×××40）。随后被答辩人一向答辩人了解可投资的股票，基于朋友关系，答辩人便向被答辩人一推荐了中创环球的股票，但并未承诺将一定盈利更未承诺“保本”，答辩人亦未曾操作过被答辩人一涉案证券账户。因六福证券向被答辩人一张毅提供融资300多万元，该账户经前述的几次卖出买入后，到2017年3月底还清券商融资，剩余9万多元。根据“买者自负、风险自担、收益自享”的证券投资原则，被答辩人一系自行购买涉案股票，其理应自行承担市场风险。2、基于双方系朋友关系，答辩人非常同情被答辩人一的投资遭遇，口头约定一起合作找机会把损失赚回来，投资收益双方按50%分成，于是答辩人于2018年1月从中国银行（香港）向被答辩人六福证券账户70×××40转账出借100万港元；2018年12月答辩人从中国新金融证券有限公司（证券账户；ＣＨ3883Ｍ）向被答辩人一六福证券账户70×××40，转账出借10万股华禧控股（股票代码1689.ＨＫ）股票；2019年1月答辩人从中国新金融证券有限公司（证券账户；ＣＨ3883Ｍ）向被答辩人一六福证券账户70×××40转账出借10万股华禧控股（股票代码1689.ＨＫ）股票；合计：现金100万港元，股票20万股（现市值33万港元）。三、被答辩人二背信弃义，与被答辩人一恶意串通，逼迫答辩人签署《借款合同补充协议书》，极大的侵害了答辩人的合法权益。被答辩人二系答辩人公司员工，与答辩人系多年同事及朋友关系。如前所述，答辩人系在被答辩人二的引荐下，基于朋友关系才向被答辩人一推荐股票。2017年3月因市场波动，被答辩人一已将“中创环球”沽清止损，并另行买入“新天地产集团”股票。但是，自此以后，被答辩人二便开始与被答辩一恶意串通，协助被答辩人一向答辩人追讨投资款。一方面“假意”充当双方当事人的调停人，帮助双方解决矛盾；另一方面胁迫答辩人将上门讨债，让答辩人家人不得安宁，同时已处心积虑，寻专业人士炮制了《借款合同补充协议书》逼迫答辩人同意将案涉款项转为借款。在答辩人二长期的精神轰炸下，在两被答辩人的逼迫下，为了息事宁人、为了家人的安宁，答辩人被迫签下了两答辩人预先设置的《借款合同补充协议书》，该协议书上并无签订日期，可见该协议书系后期制作。故此，该协议书内容并非答辩人真实意思表示，该协议书理应无效。四、被答辩人二非出资人，也无法体现她在本案之中与原告一和被告之间有任何资金往来关系，无权提起本案诉讼。被答辩人二并非涉案款项的出借人，非本案证券账户持有人，亦未向答辩人实际交付款项，其与被答辩人一恶意串通，诱骗答辩人签署《借款合同补充协议书》，企图侵害答辩人合法权益，主观恶意明显。显然，被答辩人二无权提起本案诉讼。综上所述，两被答辩人以民间借贷纠纷为由提起诉讼，毫无事实和法律依据；被答辩人一自行购买在六福证券（香港）有限公司开设账户涉案股票，因市场波动股票下跌，被答辩一理应自行承担市场风险；被答辩人二背信弃义，与被答辩人一恶意串通，逼迫答辩人签署《借款合同补充协议书》，极大的侵害了答辩人的合法权益；被答辩人二非出资人，无权提起本案诉讼；请求法院驳回两被答辩人的全部诉讼请求。原、被告双方围绕辩诉请求提交了证据（详见证据目录清单），本院依法组织进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、港股交易账户70×××40的交易事实2016年11月25日，原告张毅在六福证券公司开设港股交易户口70×××40。2016年11月28日，该户口存入港币500万元。2016年12月2日，该账户以每股0.55元的价格购进代码为01678的中创环球股票1000万股，12月23日该账户又以0.61元购进中创环球股票512万股，两笔交易下来该账户透支3645181.10元，透支款项在该月产生借款利息5128.81元，截至12月30日，中创环球股价为0.57元，1512万股的市值为8618400元。2017年1月，透支款项产生的月利息为25576.86元，截至1月27日，该账户持有的1512万中创环球股票股价跌至每股0.35元，股份总市值为529.2万元。2017年2月24日，该账户以每股0.29元卖出38.6万股中创环球股票，收入111648.11元，该月产生的透支款项利息为23238.56元，截至2月28日，该账户仍欠透支款项3587476.57元，剩下持有的1473.4万股中创环球股票股价跌至0.285元，股份总市值为4199190元。2017年3月2日，该账户以每股0.2722元卖出534万股中创环球股票，收入1449620.37元，第二天，该账户又以每股0.2839元卖出剩下所有的中创环球股票939.4万股，收入2659697.69元，还上透支款项后，该账户余额为521841.49元，2017年3月10日，该账户以每股0.1420元购入300万股代码为00760的新天地产集团股票，该月产生透支款项利息共4537.51元，截至3月31日，该账户余额为90193.47元，新天地产集团股份股价为0.144元，300万股总市值为43.2万元。二、关于500万资金的性质与还款的事实原告樊映彤从2018年10月开始一直向被告催要款项。2019年6月1日，原告樊映彤对话被告“给个具体（还款）时间，再安排就三年了……我说五月底多少要还，你这样的回复那我跟张毅说叫收债的处理吧”，被告回复“78（中创环球股票代码简称）把我搞得负债累累，下个月……想办法借钱还债”。2019年7月4日，原告樊映彤催问被告“许总，你今天怎么安排转货的事？具体是多少钱的货？”被告回复“可以安排10万股89（华禧控股股票代码简称）”，樊映彤回复“几十万变十万，太少了，只是放在张毅的账户抵押，又不会估你”。2019年7月26日，原告樊映彤告知被告“那个合同弄好了，你什么时候过来签一下，然后胜哥说找你有事”，被告回复“合同发给我看看，下周约时间签”，樊映彤将《借款协议2.docx》文件微信发给被告。2019年12月16日，原告催问被告“你给个明确时间我吧，律师让我写起诉状，我要拖也让我心里有个底”，被告回复“现在真的拿不出来，找人接货和接新的生意都在谈，预计春节前比较大的把握”。2020年1月，被告给出还款方案，樊映彤表示被告反悔不给货（本应在2019年11月给的抵押货）延期，已经失去诚信，被告回复“再宽限些时日，这几天实在没……”。2020年1月3日，被告在原告樊映彤再三催要下回复“我都理解！不是搞78前前后后亏了一个多亿嘛……我的全部身家和资源全都砸进去，现在搞生活都艰难，唯有东山再起！”。2020年1月6日，原告樊映彤问被告“周五没转货，那就是走法律程序了是吗？”，被告回复“春节前没有办法，给我半年时间搞定”，樊映彤回复“给多半年时间的前提是先给一批股票，这个承诺都做不到，怎么相信半年后能兑现其他债务”。2020年6月2日，两原告向法院起诉被告。三、关于双方对借款进行约定的事实被告（甲方）与原告张毅（乙方）、原告樊映彤（丙方）签订了一份《还款合同补充协议》。协议书记载：甲方因投资需要，向乙／丙方借款港币五百万元，乙／丙方于2016年11月将该笔款项汇入甲方指定香港六福金融服务有限公司所开的证券账户70×××40，代为购买价值五百万的中创环球（ＨＫ1678）股票，后因市场波动造成股票亏损，于2017年2月被券商强行平仓，亏损金额为港币五百万（因该账户启用了融资）。协议书约定借款期限为自2016年11月起至2019年11月30日止，从甲方出具上述确认书之日起计，利率以参照同期银行贷款利率的四倍即年利率24%计算。该协议的保证条款约定：借款方用自有的华禧控股（ＨＫ1689）____股作为抵押品，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。除此之外，被告出具了一份收款确认书，上面记载：本人许向阳（身份证号：4401251969××××××××）已于__年__月__日收到张毅借款港币伍佰万元整。在庭审中，被告主张已于2018年1月从中国银行（香港）向原告张毅的六福证券账户70×××40转账100万港元；于2018年12月和2019年1月，分别从中国新金融证券有限公司账户ＣＨ3883Ｍ向原告张毅的六福证券账户70×××40两次转出10万华禧控股（ＨＫ1689）股票，共转出20万华禧控股（ＨＫ1689）股票，原告方予以确认。本院认为，原告周慧玲系台湾地区居民，四被告系为内地自然人、法人组织，本案为涉台保证合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，双方当事人可以就合同适用的法律进行约定。但本案双方当事人对法律适用未进行约定。因四被告皆为在我国内地成立的法人、内地自然人，案涉合同在我国内地签署，故本院按照最密切联系原则，以我国内地法律作为本案的准据法。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条规定，判决如下：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70326元（原告已预交），由负担。如不服本判决，原告樊映彤、被告许向阳可在判决书送达之日起十五日内，原告张毅可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 曲 卓人民陪审员 李 璇人民陪审员 申忠萍二〇二〇年十一月二十五日书 记 员 张 洋书 记 员 潘秋琴附：一、原告提交的证据：证据1.《借款合同补充协议》证据2.《收款确认书》证据3.六福证券（香港）有限公司出具的2016年11月30日至2017年3月31日的《月结单》证据4.樊映彤与许向阳的聊天记录证据5.张毅与六福证券（香港）有限公司邮件往来记录证据6.可信时间戳认证证书、光盘