上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0151民初410号原告：沈东雷，男，1971年5月30日生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：杨浩，上海聚隆律师事务所律师。被告：上海申发果蔬专业合作社，住所地上海市崇明区。法定代表人：秦胜，总经理。委托诉讼代理人：沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师。原告沈东雷与被告上海申发果蔬专业合作社(以下至判决主文前简称“申发合作社”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，因案情复杂，依法裁定适用普通程序，于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告沈东雷的委托诉讼代理人杨浩，被告申发合作社及其委托诉讼代理人沈琴、郭宏山到庭参加诉讼。因工作原因，本案审判组织发生变更，并于2020年11月3日再次公开开庭进行了审理，原告沈东雷的委托诉讼代理人杨浩，被告申发合作社的委托诉讼代理人沈琴、郭宏山到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告沈东雷向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2018年7月10日就位于上海市崇明区庙镇万安村工程项目签订的《协议书》；2、被告立即支付结欠原告工程款2,873,800元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月10日，原、被告就位于上海市崇明区万安村三栋房屋1、2、3(由北向南)签订《协议书》一份，约定原告为被告承建三栋房屋，方式为包工包料，每栋的建筑面积为1,500平方米，每栋确认的基础工程价为1,800,000元，但房屋1、2更改了结构，因此每栋增加了200,000元工程款，同时对底层、夹层、屋面圈梁等其他事项做了具体要求。合同签订后，原告按约进场施工，截止2018年11月停工，原告已完成房屋1、2的主体工程，但被告未按照合同约定时间进行付款。此外，在合同履行过程中，应被告要求，另行建造10栋看护房。经原告计算，被告共欠付原告工程款计2,873,800元。经原告多次催要未果，故涉诉。原告对其主张的事实，向本院提交如下证据：1、协议书，证明原、被告就位于上海市崇明区万安村建设项目签订协议书，约定了施工项目、工程价款、付款方式、违约责任等内容；2、银行明细清单2份，证明被告共支付原告工程款计980,000元；3、2019年10月拍摄的照片一组，证明涉案工程的施工现状，截止2018年11月停工，原告已经完成房屋1、2的主体工程及10栋看护房的建设。被告申发合作社辩称，不同意原告的诉请。首先，认为原告没有相应的资质，涉案合同系无效合同，不存在解除事由；其次，三栋房屋中原告仅仅建造了两栋房屋，工程未实际竣工验收，且均未交付，原告也未提供可结算工程款的相应证据，原告请求支付工程价款不应予以支持。此外，原告承诺10栋看护房仅计算成本，双方未约定具体价格。被告申发合作社围绕辩称意见向本院提交如下证据：1、中国农业银行卡交易明细清单、农商银行付款通知，证明除原告确认的980,000元外，被告还另行支付了原告180,000元，共计支付原告工程款1,160,000元；2、录音1份，证明原告仅为被告建造了两栋房屋且均没有完工，被告向原告表示将委托他人完成上述两栋房屋的结构封顶，原告表示同意，后被告委托他人完成了其中一栋的结构封顶工程；3、设施农用地备案情况告知书、关于同意建设上海申发合作社标准I型水产养殖场改造项目的通知、上海市设施农用地基本信息备案表、房屋土地权属调查报告书，证明涉案房屋系合法建筑。经庭审质证，被告对原告提供的证据发表以下质证意见：对证据1真实性没有异议，但认为该份协议无效。按照合同约定，房屋需要进行圈梁，圈梁的意思是不现浇但是需要结构封顶，然而已建2栋房屋均没有结构封顶；对证据2真实性没有异议，但认为金额有误；对证据3真实性不予认可，但认可原告停工后，仅就房屋1另请他人进行结构封顶，房屋2及10栋看护房未另行施工。原告对被告提供的证据发表以下质证意见：对于证据1真实性没有异议，但认为金额不正确；对证据2不予认可，认为合同已经约定仅需要做到二楼圈梁即可，不需要进行结构封顶；对证据3关联性不予认可。审理中，经原告申请，本院于2020年6月16日通过上海市高级人民法院委托上海市建设工程监理咨询有限公司对涉案房屋(上海市崇明区庙镇万安村原告沈东雷建造的2栋房屋及10栋看护房)进行造价鉴定。2020年8月18日，上海市建设工程监理咨询有限公司出具(2020)沪0151委鉴第5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本鉴定对原告建造的2栋房屋及10栋看护房已经完成部分进行造价鉴定，本鉴定主要依靠现场勘验获取基础计算数据，对于现场未能打开的基础钢筋部分，按照通行的施工标准和验收规范来考虑。本鉴定套用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)和相关费用计算工程造价。其中措施费按2.3%一般费率综合考虑。已完成部分工程造价：3,561,683元。2020年10月25日，上海市建设工程监理咨询有限公司出具《工程造价补充鉴定意见书》，说明如下：一、双方签订的是农村建房形式的协议书，并非采用建设工程施工合同示范文本，且没有详细的施工图纸，对诸多内容的施工标准、基数要求约定不明。因此鉴定时难以根据双方的约定来计算“最终工程”造价，也无从判断已完成工程量占全部工程量的比例。故采用了上海市现行计价规定方式即2016年预算定额，以通常的建筑工程施工规范和技术标准，来计算已完成的工程量以及造价；二、本次鉴定规费税金是按照有资质的施工企业来考虑的。因此，本工程应采取正常施工标准，满足现行验收规范要求。根据一般经验，在通常情况下，如果属于农村私人承包性质，实际造价的折算比例约为70%-80%；若扣除规费、增值税(其他部分增值税)，则折算比例大致在80%-90%。2栋房屋定额造价为3,365,292元，其中直接费、措施费2,750,921元，规费336,502元，增值税(直接费、措施费)247,583元，增值税(其他内容)30,285元。10栋看护房定额造价为196,391元，其中直接费、措施费159,966元，规费20,209元，增值税(直接费、措施费)14,397元，增值税(其他内容)1,819元。10栋看护房若按照1,550元/平方米计算，则共计248,000元。经质证，原告对上海市建设工程监理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中的确认的工程量没有异议；对于使用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)和相应费用计算工程造价亦没有异议。对于补充鉴定意见中的观点性内容不予认可。被告对上海市建设工程监理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中确认2栋房屋的工程量不认可，认为鉴定报告中回土未实际施工；便道、铁丝围墙、工具间现场虽存在，亦为原告实际施工，但不应该计入工程款；钢筋按照通用标准计算不符合实际情况；建房砖瓦实际使用煤屑砖；混凝土实际使用的是C20标准。对鉴定报告中使用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)和相应费用计算工程造价亦不予认可，认为直接费用和间接费用都应该据实结算，包括规费、原材料等。此外，对10栋看护房的工程量及鉴定结论未提出异议，但认为10栋看护房不应再另行计费。认为补充鉴定意见中的折算比例过高。被告向本院申请鉴定人员出庭。2020年11月3日，鉴定人朱某某出庭作证。鉴定人称，该份鉴定报告中工程量的确认是根据现场的实际情况，结合测绘等手段进行确认；建筑材料是根据现场实际勘测进行判断，对于已经进行隐蔽的，结合合同约定进行现场复核；对于鉴定标准，认为涉案合同对于技术要求、施工验收标准均没有完全约定，只能按照定额进行计算，且计算的是建设成本；对于折算比例系根据专业和实际工作的经验，通过数据统计进行计算的。原告对鉴定人员出庭作证内容均无异议。被告认为折算比例没有依据，且工程量和实际情况有出入，有一定的工程余量。另查明，原告没有相应的施工资质。原、被告均认可被告已给付原告工程款1,030,000元。经审理，本院确认事实如下：2018年7月10日，原、被告签订《协议书》，对造价、建造内容、付款方式、双方责任等进行约定。上述合同签订后，原告即进场施工，完成了房屋1、2(由北向南)部分工程(均未结构封顶)及10栋看护房的建造。被告在2018年9月中旬至2019年9月上旬期间陆续支付原告工程款共计1,030,000元。嗣后，原告停工，被告另行委托他人将房屋1进行结构封顶。原告多次催要工程款未果，故涉诉。本案争议焦点一：《协议书》的效力。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告沈东雷系无施工资质的个人，其与被告签订的《协议书》应属无效。鉴于涉案《协议书》无效，故原告要求解除《协议书》的诉请请求，本院不予支持。本案争议焦点二：涉案由原告完成的工程造价。原告认为应该按照合同价款减去未完成工程造价计算。被告认为应该按实际支出计算。本院认为，涉案合同没有详细的施工图纸，施工标准，基数要求约定不明，且工程未完工并验收交付，无从判断已完成工程量占全部工程量的比例。故鉴定机构采用上海市建筑与装饰工程预算定额(2016)及相关费用标准进行鉴定，人工、材料、机械按2018年7月至11月期间上海市价格信息结合市场情况综合考虑，并按照经验给予折算，并无不当。本案中原告系个人承包，而规费及税金是按照有资质的施工企业来考虑，该部分应该予以扣除，且合同中亦约定不开具发票。按照鉴定机构建议的80%-90%折算比例，综合考虑双方过错、合同约定、工程质量标准等因素，本院酌定扣除规费、税费后按85%折算比例计算已完成部分的工程造价。经核算，本院确认房屋1、2已完成部分工程价款为2,548,729元，10栋看护房的工程价款为148,209元。综上，扣除被告已经支付的1,030,000元，被告还应支付原告工程款共计1,666,938元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告沈东雷与被告上海申发果蔬专业合作社于2018年7月10日签订的《协议书》无效二、被告上海申发果蔬专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告沈东雷工程款1,666,938元。三、原告沈东雷的其余诉讼请求不予支持。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29,790元，由原告沈东雷负担12,511元，被告上海申发果蔬专业合作社负担17,279元。鉴定费94,600元，由原告沈东雷负担47,300元，被告上海申发果蔬专业合作社负担47,300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  黄菲菲审 判 员  咸利芳人民陪审员  高永明二〇二〇年十一月三十日书 记 员  卞佳纯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……