安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终647号 原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘浪浪，男，1991年7月18日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，劳务人员，户籍地合肥市瑶海区。2013年8月23日因吸食毒品被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月18日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年10月25日经合肥市瑶海区人民检察院批准，同日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人刘正宏，男，1991年4月8日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，户籍地合肥市瑶海区，住合肥市瑶海区。2011年5月因殴打他人被合肥市公安局行政拘留十五日；2014年11月26日因吸食毒品被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十三日；2019年6月17日因吸食毒品被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十一日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月18日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年10月25日经合肥市瑶海区人民检察院批准，同日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 原审被告人何建飞，男，1980年2月2日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址安徽省合肥市瑶海区。2017年8月22日因吸食毒品、殴打他人被合肥市公安局瑶海分局行政拘留二十日，并处罚款五百元；2017年12月21日因犯故意伤害罪被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月18日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年10月25日经合肥市瑶海区人民检察院批准，同日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。2020年9月17日经合肥市瑶海区人民法院决定被取保候审。 合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月4日作出（2020）皖0102刑初547号刑事判决。原审被告人刘浪浪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：1、2019年8月27日下午，吸毒人员马某联系被告人何建飞购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），通过微信转账2400元至被告人何建飞微信账户，被告人何建飞联系被告人刘正宏购买毒品，并转账2300元至被告人刘正宏微信账户，被告人刘正宏联系被告人刘浪浪购买毒品，并将2300元转账至被告人刘浪浪微信账户，被告人刘浪浪再联系李某（另案处理）购买毒品，并帮被告人刘正宏向李某索要毒品赠品，后将2200元转账至李某微信账户。被告人刘浪浪随后驾车至李某租住的合肥市瑶海万达1号楼下，将李某交付的2包毒品（每包约重0.6克）和1包毒品赠品（约重0.1克）取走，被告人刘浪浪又驾车至合肥市蜀山区一处工地，将毒品及赠品交给被告人刘正宏，被告人刘正宏将2包毒品交给了被告人何建飞，被告人何建飞再交给马某，被告人刘正宏将约重0.1克的毒品赠品自己吸食。 2、2019年8月27日19时许，被告人刘正宏联系被告人刘浪浪购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账500元至被告人刘浪浪微信账户，被告人刘浪浪联系李某购买毒品，并转账500元至李某微信账户。被告人刘浪浪于当晚至李某住处楼下，将李某交付的毒品（约重0.2克）取走送给被告人刘正宏，被告人刘正宏又通过微信账户转给被告人刘浪浪100元油钱。 3、2019年8月27日22时许，被告人何建飞联系被告人刘正宏购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账1550元至被告人刘正宏微信账户，被告人刘正宏联系被告人刘浪浪购买毒品，并转账1500元至被告人刘浪浪微信账户，且再次索要毒品赠品，被告人刘浪浪联系李某购买毒品同时多索要一个“麻果”，并转账1500元至李某微信账户，李某将毒品藏匿的地点告诉被告人刘浪浪。后被告人刘浪浪、刘正宏至合肥市瑶海区交口北侧一处废弃的ＷＣ字样公示牌下方，取走李某提前放好的装在烟盒中的毒品1包（约重0.6克）和一个“麻果”，由被告人刘浪浪驾车伙同被告人刘正宏至合肥市包河区金地国际城南侧，被告人刘正宏将1包毒品交给何建飞，后将一个“麻果”留了下来吸食。 4、2019年9月8日18时许，吸毒人员马某联系被告人何建飞购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账3850元至何建飞微信账户，被告人何建飞联系被告人刘正宏购买毒品，并添加750元后转账4600元至被告人被告人刘正宏微信账户，被告人刘正宏联系被告人刘浪浪购买3包毒品，并将4600元转账至被告人刘浪浪微信账户，且要求再赠送一个“麻果”，被告人刘浪浪联系李某购买毒品，并转账4500元至李某微信账户，李某将毒品藏匿于合肥市瑶海万达附近，并将藏毒品的地址发给被告人刘浪浪，被告人刘浪浪转发给了被告人刘正宏，后马某驾车带着被告人何建飞、刘正宏一起取走毒品（约重1.8克和一个“麻果”），何建飞和马某随后一起来到合肥市包河区金地国际城马某的家中，一起吸食了冰毒和“麻果”。 5、2019年9月11日21时许，吸毒人员马某联系被告人何建飞购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账3000元至被告人何建飞微信账户，被告人何建飞联系被告人刘正宏购买毒品，并转账3000元至被告人刘正宏微信账户，被告人刘正宏联系被告人刘浪浪购买毒品，并转账3000元至被告人刘浪浪微信账户，被告人刘浪浪联系李某购买2包毒品（约重1.2克），并转账3000元至李某微信账户，李某将毒品藏匿于合肥市瑶海万达附近的草丛中，并将藏毒品的地址发给被告人刘浪浪，被告人刘浪浪找到毒品后先扣出0.2克和被告人刘正宏在被告人刘浪浪车内共同吸食，后被告人刘正宏将剩余的毒品交给被告人何建飞和马某。 6、2019年9月15日下午16时许，吸毒人员马某联系被告人何建飞购买毒品甲基苯丙胺，通过微信转账1600元至被告人何建飞微信账户，被告人何建飞联系被告人刘正宏，并转账1600元至被告人刘正宏微信账户，被告人刘正宏将1570元转账至被告人刘浪浪微信账户，被告人刘浪浪联系李某购买毒品，并转账1500元至李某微信账户，后李某在其家楼下将1包毒品（约重0.6克）交给被告人刘浪浪，被告人刘浪浪送至被告人刘正宏家楼下，被告人刘正宏拿到毒品后转交给了被告人何建飞和马某，后马某驾车带何建飞来到合肥市包河区金地国际城马某的家中共同吸食冰毒。 以上被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞参与贩卖毒品甲基苯丙胺，分别累计为五次、四次、一次，数量分别累计为约5.1克、3.7克、1.3克。被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞非法获利分别累计为人民币370元、80元、100元，被告人刘浪浪、刘正宏从中获得0.2克冰毒，被告人刘正宏还从中获得一个“麻果”等。 2019年9月17日11时许，公安民警在合肥市瑶海区龙岗派出所附近将被告人刘浪浪、刘正宏抓获归案。后公安民警在讯问被告人刘正宏过程中，被告人何建飞用手机联系被告人刘正宏购买冰毒，后被告人刘正宏愿意配合公安机关抓捕被告人何建飞。当日22时许，公安民警在被告人刘正宏的配合下，在合肥市包河区将被告人何健飞抓获归案。 另查，公诉机关提出量刑建议，建议以贩卖毒品罪，判处被告人刘正宏有期徒刑二年以上三年以下，并处罚金六千元至八千元；判处被告人何建飞有期徒刑一年，并处罚金五千元。被告人刘正宏、何建飞自愿认罪认罚，同意量刑建议，并在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。公诉人当庭建议以贩卖毒品罪，判处被告人刘浪浪有期徒刑三年六个月以上四年六个月以下，并处罚金人民币八千元至一万元。 审理中，被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞亲属分别代为退缴违法所得人民币370元、80元、100元，并表示愿意为各被告人代为缴纳罚金。 上述事实，除被告人刘浪浪在开庭审理过程中对认定的第二次贩卖毒品数量等事实提出异议外，其他均无异议；被告人刘正宏、何建飞在开庭审理中亦无异议，并有提取笔录、指认手机内容照片、微信账户信息、微信转账记录、手机交易记录、现场检测报告书、尿检照片、鉴定意见书、情况说明、辨认笔录、查询证明、行政处罚决定书、归案经过、户籍信息、认罪认罚具结书、证人马某、李某的证言、被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为：被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其中被告人刘浪浪、刘正宏贩卖毒品分别为五次、四次，数量分别约为5.1克、3.7克，属情节严重；被告人何建飞贩卖毒品一次，数量约1.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在第一次贩卖毒品犯罪中，被告人刘浪浪、刘正宏属共同犯罪，被告人刘浪浪、刘正宏均积极主动实施犯罪行为，所起作用相当，不宜区分主从犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。在第五次贩卖毒品犯罪中，被告人刘浪浪、刘正宏属共同犯罪，被告人刘浪浪积极主动实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘正宏参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。在其他四次贩卖毒品犯罪中，各被告人没有贩卖毒品的共同故意，客观上属于贩卖毒品的上家与下家，不构成共同犯罪。被告人刘正宏、何建飞归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪认罚，系坦白，可从轻处罚。被告人刘浪浪归案后如实供述自己的主要罪行，庭审中自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人刘正宏归案后协助公安机关抓获被告人何建飞，有立功表现，可从轻或者减轻处罚。被告人何建飞曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪的，系累犯，依法应从重处罚。被告人刘浪浪、刘正宏曾因吸食毒品受到行政处罚，仍不思悔改，又实施贩卖毒品犯罪，可酌情从严惩处。被告人何建飞多次帮助马某等人代购毒品，并从中吸食毒品，可酌情从严惩处。被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞亲属代为退缴全部违法所得等，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条以及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人刘浪浪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人刘正宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人何建飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、供被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞犯罪所用的各自手机一部；对被告人刘浪浪、刘正宏、何建飞分别退缴的违法所得人民币370元、80元、100元，均予以没收。 原审被告人刘浪浪上诉认为：1、其未贩卖毒品并获利；2、原判认定第5起事实中其不是主犯；3、其具有立功表现；4、原判量刑过重。 经审理查明：原判认定上诉人刘浪浪、原审被告人刘正宏、何建飞犯贩卖毒品罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 关于上诉人刘浪浪所提其未贩卖毒品并获利的上诉理由，经查，上诉人刘浪浪、原审被告人刘正宏、何建飞的供述、微信账户信息、微信转账记录、手机交易记录、辨认笔录、证人马某、李某的证言等证据，相互印证证实了刘浪浪贩卖甲基苯丙胺给他人并从中渔利的事实，足以认定。对上述上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人刘浪浪所提原判认定第5起事实中其不是主犯的上诉理由，经查，在本起贩卖毒品事实中，刘浪浪积极联系上家购买毒品，后将毒品交由刘正宏将毒品交付给何建飞、马某并从中获利，其行为积极、主动，应当认定为主犯。对上述上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人刘浪浪所提其具有立功表现的上诉理由，经查，刘浪浪归案后虽然如实供述贩卖毒品上家李某的相关信息，但其未有协助司法机关抓捕李某的具体行为，不应认定为立功。对上述上诉理由，本院不予采纳。 本院认为：上诉人刘浪浪、原审被告人刘正宏、何建飞违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其中刘浪浪、刘正宏贩卖毒品分别为五次、四次，数量分别约为5.1克、3.7克，属情节严重；何建飞贩卖毒品一次，数量约1.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在第一次贩卖毒品犯罪中，刘浪浪、刘正宏属共同犯罪，刘浪浪、刘正宏均积极主动实施犯罪行为，所起作用相当，不宜区分主从犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。在第五次贩卖毒品犯罪中，刘浪浪、刘正宏属共同犯罪，刘浪浪积极主动实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，刘正宏参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。在其他四次贩卖毒品犯罪中，各上诉人、原审被告人没有贩卖毒品的共同故意，客观上属于贩卖毒品的上家与下家，不构成共同犯罪。刘正宏、何建飞归案后如实供述自己的罪行，一审庭审中自愿认罪认罚，系坦白，可从轻处罚。刘浪浪归案后如实供述自己的主要罪行，庭审中自愿认罪认罚，可从轻处罚。刘正宏归案后协助公安机关抓获何建飞，有立功表现，可从轻或者减轻处罚。何建飞曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。刘浪浪、刘正宏曾因吸食毒品受到行政处罚，仍不思悔改，又实施贩卖毒品犯罪，可酌情从严惩处。何建飞多次帮助马某等人代购毒品，并从中吸食毒品，可酌情从严惩处。刘浪浪、刘正宏、何建飞亲属代为退缴全部违法所得等，可酌情从轻惩处。原判结合上诉人刘浪浪的犯罪事实及量刑情节予以综合量刑并无不当，故对其所提量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 鲍 杰 审判员 汪 蕾 审判员 杨 静 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 傅曦明 附：本裁定所引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。