河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2544号上诉人(原审被告)：李然超，男，汉族，1991年10月18日生，住浙江省临安市。委托诉讼代理人：王东艳，河南汴睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾胜波，男，汉族，1987年10月26日生，住江苏省靖江市。原审被告：浙江环博新型材料有限公司，住所地杭州市拱墅区。法定代表人：陆云飞。上诉人李然超因与被上诉人顾胜波，原审被告浙江环博新型材料有限公司（以下简称“环博材料公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李然超上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回顾胜波的诉讼请求，诉讼费用由顾胜波负担。事实与理由:1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。李然超与顾胜波所签订的合同计价方式为单价包干，工程量据实结算。但顾胜波中途退场，实际施工面积并未结算，也未竣工验收，一审法院仅依据顾胜波单方出具的结算清单及确认单等证据认定李然超欠付244000元错误。2.结算清单是刘张勇在收到顾胜波的围堵、胁迫下签字的，无李然超签字，顾胜波也无证据证明刘张勇系受李然超的委托或者指派签字。3.结算单上无点工费用内容，顾胜波要求李然超支付合同约定以外的点工费用无事实及法律依据。而且结算单日期在点工确认单之后，证明不存在点工费用。4.关于点工费用，第一，通话录音内容与顾胜波提供的录音整理文档大相径庭，更没有确认或认可有点工费用并欠付244000元的内容。而一审法院恰恰是依据录音作出的支付244000元的判决。第二，一审庭审后，依顾胜波的申请所作出的点工价格的鉴定报告，结论为点工价格370元。而一审法院却依据顾胜波主张的450元作出判决，且对该鉴定报告是否采信未作任何说明。第三，顾胜波说法前后矛盾。所谓的第2次点工确认单中点工数量为67，但其单方统计单中显示2017年11月6日至2017年12月6日的点工为52个，这两份证据针对的是同一个时间段的，数量却不一致。5.一审判令李然超自2020年1月16日起按年6%支付利息无事实及法律依据。顾胜波答辩称，1.一审法院查明事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决应当予以维持。2.李然超的上诉理由没有事实依据。李然超上诉理由在一审法院庭审中已经提出，李然超也在一审庭审中提交了书证和录音、录像等电子证据及书证等证据证明清包工程的施工事实。录音录像可以证实顾胜波已与李然超进行过对账，并就结欠款项多次向李然超进行催讨的事实，以上证据能够形成完整的证据链。而且，李然超的上诉理由在顾胜波催讨过程中一次也未提出过，也无任何证据予以证实，只是将该欠款事宜进行推诿，综合顾胜波在原审中提交的证据材料，能够充分证实顾胜波的一审诉请。原审法院在结合顾胜波向原审法庭提交的证据材料综合予以判断和认定，并依法作出判决，事实查明清楚。顾胜波是清包方，索要的款项从根本上来看也都是农民工工资和血汗钱，顾胜波本身也是农民工，该工程“开封市儿童医院杞县分院”早已实际投入使用，李然超还以工程未结算未竣工验收为由提起上诉，实属荒谬。环博材料公司未发表意见。顾胜波向一审法院起诉请求：1.判决李然超、环博材料公司支付拖欠顾胜波的工程款244000元；2.判决李然超、环博材料公司支付从起诉之日至付清之日的利息，利息按年利率6%计算；3.李然超、环博材料公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月10日河南仁安医院管理有限公司（简称仁安医院）与环博材料公司签订硅瓷板采购合同一份，合同约定仁安医院购买被告环博材料公司的硅瓷板，价款396500元，工程地点杞县城关镇建设路杞国新城西南200米开封市儿童医院杞县分院，交货方式是环博材料公司将货运到工地现场。后环博材料公司员工李然超以发包人名义与顾胜波签订施工分包协议，工程名称开封市儿童医院杞县分院，分包方式包清工，分包范围硅瓷板铺贴。承包价为，卫生间45元/平方米，大墙面36元/平方米，一楼和负一楼地面36元/平方米，工程量据实结算。2019年2月1日杭州板通建筑劳务分包有限公司（李然超）与河南仁安医院管理有限公司签订工程协议项，杭州板通建筑劳务分包有限公司人工费、材料费等先由河南仁安医院管理有限公司垫付，在对杭州板通建筑劳务分包有限公司支付工程款中一次性扣除。顾胜波和李然超施工分包协议签订后，顾胜波带领工人于2017年8月份至12月份进行施工，按合同约定价，卫生间面积4716.3㎡/45元，共计202233.5元，一到四楼墙面958.98㎡/36元，共计34491.528元，一楼地面铺砖1141.2㎡/36元，共计41083.2元，点工340个（顾胜波要求325个）和其他劳务费用，顾胜波认可李然超已支付218000元，从顾胜波和李然超及其他人录音中显示李然超欠顾胜波工程款（劳务费）244000元。一审法院认为：李然超与顾胜波签订的施工分包协议系双方的真实意思表示，内容不违背法律规定，合同合法有效，工程结算后李然超应按合同约定大清包方式支付顾胜波劳务费。双方对给付工程价款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，顾胜波要求李然超按年利率6%从起诉之日至付清之日支付利息不违背法律规定。顾胜波要求李然超支付劳务费及利息的诉讼请求予以支持，环博材料公司不是发包方是材料供应商，虽然顾胜波提供环博材料公司其他人员的录音，但其行为未经环博材料公司追认，顾胜波要求环博材料公司支付劳务费的诉讼请求不予支持。李然超辩称，顾胜波所述的工程没有结算，工程面积也没有核算，没有竣工验收，顾胜波诉称244000元已经给完，法定时间内来向法庭提供证据，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、李然超至判决书生效后十日内日给付顾胜波劳务费244000元及利息（利息按年利率6%计算，从2020年1月14日至付清之日）；二、驳回顾胜波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2480元，由李然超负担。本院二审期间，李然超为支持其上诉理由，向法庭提交以下证据：1.《施工分包协议》一份。证明李然超与顾胜波约定的计价方式为按面积单价包干。2.收条一份。证明李然超于2018年11月1日向顾胜波付款1000元。3.仁安医院《证明》一份。证明因顾胜波施工质量不合格，施工未完成即被发包方责令退场。顾胜波质证称，1.分包协议真实性无异议，点工费用是另行协商的，单价为450元。顾胜波在一审时提交了录音录像证据均可以予以证明。2.收条真实性无异议，但我不清楚该收条所载明的1000元与本案工程款是否存在联系。3.《证明》不予认可，该证据系李然超单方面找到仁安医院，让仁安医院按照李然超的意思出具的，仁安医院并非与我方的合同相对人，无法证实是否存在质量问题。而且该证明是2020年9月16日，距离我工程退场已经3年多了。李然超对工程质量问题存在异议，应当依法申请工程质量鉴定，同时再提起反诉。环博材料公司未质证。本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于顾胜波在一审时提交的录音是否应当采信问题。顾胜波不能证明录音的完整性，而且在录音中李然超本人对欠付工程款金额也无明确认可，故一审法院直接采信该录音并认定李然超欠付工程款金额不当。关于李然超上诉所称计算施工面积的结算清单是否应当采信问题。该结算清单有刘张勇的签字确认，而李然超在一审庭审中认可刘张勇系其叫来帮忙采购、协调现场工人的，故顾胜波有理由相信刘张勇可以代表李然超，一审法院据此认定顾胜波实际施工面积并无不当。李然超虽对顾胜波实际施工面积提出异议，但其提交的仁安医院的证明无盖章人员签名，相关人员也未出庭接受质询，故李然超该证据不能证明其主张，其该项上诉理由不能成立。按合同约定价，卫生间面积4716.3㎡×45元，计212233.5元，一到四楼墙面958.1㎡×36元，计34491.6元，一楼地面铺砖1141.2㎡×36元，计41083.2元，以上共计287808.3元。关于是否存在“点工”问题。李然超与顾胜波签订的施工分包协议约定的分包范围为硅瓷板铺贴，而李然超签字确认的点工确认单中载明点工是“由于卫生间地面使用施工材料砖过大，墙面不正，防水不规范，地面未找平，以及墙体不在同一平面，特别是门左右两侧墙壁，包括之前施工队伍收尾做了一些点工”，“点工”施工范围明显超出分包协议约定的分包范围。而且如果“点工”包含在分包协议约定的分包范围内，双方也不必另行就“点工”另行签署确认单，故一审法院认定“点工”费用另行计算正确。关于“点工”单价问题。顾胜波称“点工”单价为450元，但未能提供充分证据证明李然超与顾胜波对“点工”单价有明确约定。而且，经顾胜波申请，一审法院委托河南至公价格评估公司评估，“点工”价格为370元，故一审法院按照450元的单价计算“点工”费用不当，该项费用应为125800元（340个×370元/个）。关于顾胜波所诉误工费问题。顾胜波在一审时提交的记载误工费的统计单系其单方书写，除此以外无其他证据证明误工费的存在及顾胜波与李然超对误工费标准有明确的约定，故顾胜波该项诉讼请求不能成立。因顾胜波欠付李然超劳务费，一审法院判令李然超自顾胜波起诉之日按照年利率6%计算欠款利息并无不当。综上所述，顾胜波劳务费总额应为413608.3元（287808.3元+125800元），顾胜波认可李然超已支付218000元，李然超在二审中证明其又于2018年11月1日向顾胜波付款1000元，故李然超欠付顾胜波劳务费数额应为194608.3元（413608.3元-218000元-1000元）。顾胜波的上诉理由部分成立。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初135号民事判决；二、李然超至判决书生效后十日内日给付顾胜波劳务费194608.3元及利息（利息按年利率6%计算，从2020年1月14日至付清之日）；三、驳回顾胜波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2480元，由李然超负担1985元，顾胜波负担495元。二审案件受理费4960元，由李然超负担3960元，顾胜波负担1000元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十一月十二日法官助理申和平书记员马艺洺