福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4225号 上诉人（原审被告）:中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路**。 法定代表人：徐永强，董事长。 委托诉讼代理人：李文宏，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禤汉夏，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:惠安县博利来五金商行，住所，住所地福建省惠安县螺阳镇城南工业区迎宾东路煌泰城****店面div> 经营者：张佳榕，男，1983年12月3日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈剑伟，福建奉道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗玉，福建奉道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市渝**。 被上诉人（原审被告）：三河圣祥诚劳务分包有限公司，住所，住所地河北省三河市燕郊开发区学院路**div> 法定代表人：李旭。 委托诉讼代理人:向茂，公司员工。 上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人惠安县博利来五金商行（以下简称博利来商行）、潘忠林、三河圣祥诚劳务分包有限公司（以下简称圣祥诚公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初8778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 核五公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0521民初8778号民事判决第一项，改判由圣祥诚公司支付诉争货款。2.驳回博利来商行对核五公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.潘忠林对账结算的行为不构成履行核五公司的职务行为。判断潘忠林是否属于职务行为的客观前提，是用工单位和劳动者是否具有劳动关系，即用工单位对劳动者的人身管理权和经济利益支配权，即劳动者对用人单位的双重归属性，在本案及涉案项目相关的其他案件中【包括(2019)闽05民终3473号】，至今为止，不管是核五公司还是潘忠林本人，或是法院依职权调取的证据，都未足以体现核五公司与潘忠林的劳动关系，反之能证明的是潘忠林不是核五公司的员工：（1）潘忠林在另案中提供的《社保缴纳记录》证明其是中国核工业二三建设有限公司的人员，该公司与核五公司都是独立法人单位，不具有隶属性，如是“调任”，人事档案和社保关系应该都要随人调动，潘忠林本人在另案中也承认其工资收入不是由核五公司发放的；（2）核五公司在一审中提供的《施工劳务分包合同(三河圣祥诚)》《承诺书》《付款说明》等证据，已经证明了潘忠林是圣祥诚公司授权委派的项目经理，不是核五公司的项目经理。（3）一审判决既然认定了潘忠林具有双重的身份，对本案涉案五金材料属于何种材料及用途，应由博利来商行及潘忠林举证，是否属于核五公司与圣祥诚公司的分包合同范围内的，也应由潘忠林及分包公司圣祥诚公司作出说明，而不应作出“核五公司也未能举证证明本案买买合同关系所涉的五金材料属于其与圣祥诚公司签订的合同范围内”，将举证责任强行分配给核五公司。且，一审庭审也未就该问题进行调查。应该注意到的是，《施工劳务分包合同(三河圣祥诚)》P5明确记载“甲方(即核五公司)供应材料设备如下：球磨铸铁管、钢筋混凝土排水道、钢筋、混凝土。乙方(即圣祥诚公司)供应的辅助材料及工机具如下：提供为完成本工程所需的所有工机具及辅助材料，费用已含在综合单价中”，结合博利来商行提供的营业执照载明其营业范围是“五金、摩托车帽销售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”，本案涉案的五金材料应该是圣祥诚公司应供应的材料，潘忠林代表的应该是圣祥诚公司的职务行为，而非核五公司的职务行为。2.博利来商行与潘忠林之间的结算行为不具备表见代理核五公司的构成要件。（1）潘忠林无代表核五公司的权利外观。博利来商行提供的对账单系潘忠林以自己的名义签订的，未加盖核五公司的印章，也没有提供任何授权文件。本案中，根据博利来商行提供的证据，其认为潘忠林是核五公司的项目经理仅是依据潘忠林的工作牌，这也是潘忠林与其进行交易过程中披露的唯一信息，但该证据的真实性已被法院否认。（2）核五公司于2018年8月在项目现场张贴公告，再次对外告知项目经理系王欢，其他任何人对外以核五公司的名义签订的文件均与核五公司无关，博利来商行对此显然知道（潘忠林在其答辩状中也证明：博利来商行经营者张佳榕在“赊欠材料费及机械费期间，多次到核五公司所在项目部追讨欠款，特别是其得知核五公司总部领导来临现场调研时，更是驻点索要”)，却仍然与潘忠林签订对账单，存在恶意串通的嫌疑，即使不是恶意，也存在明显过失，不构成表见代理。3.博利来商行和潘忠林之间结算的对账单不完整，结算款项如何计算得来未能提供充足证据，该对账单的结算数额不能作为判决的事实依据。（1）对账单未显示基本的合同内容，买卖标的物名称种类不详，极有可能是为诉讼目的而专门制作的。从对账单可以看出非一次性购买，既然能结算得出购买金额，则博利来商行应该可以提供详细的购买清单，“欠款144223元见明细表”则明细表也是对账单的一部分，为何博利来商行均未提供?本案工程项目涉及的范围广、工程进度要求高，实际工作中不排除出于推动项目进度的需要，由核五公司根据分包公司的申报，在分包公司应领取的工程进度款范围内直接付款给下游企业或供应商的情况，但该付款行为只涉及到核五公司与分包公司工程款的结算，并不代表核五公司对分包公司与供应商实际交易关系的认可。新产生的未结款144223元如何得来，博利来商行和代表圣祥诚公司的潘忠林均未作出说明，这样的一份对账单作为结算凭证判决由核五公司承担支付义务，实在没有说服力。（2）核五公司已经举证证明工程项目分包于圣祥诚公司，并支付了相应的工程款。潘忠林于2018年9月4日代表圣祥诚公司与核五公司签署了《承诺书》和《付款说明》，明确保证在收到核五公司支付的190万元后用于解决拖欠的全部工人工资、税金、材料款及周转资金等问题，并退出施工现场，即使存在真实的交易，潘忠林和圣祥诚公司在收到款项后没有解决与博利来商行的货款问题，也是故意向核五公司转嫁债务。纵观核五公司涉案项目的系列案件，基本均是仅凭潘忠林个人出具的对账单提起诉讼的案件，致使核五公司被拖入诉累，造成项目亏损严重，国有资产流失的被动局面，这是不争的事实。根据潘忠林在一审诉讼过程中的种种行为表现，可以证明其始终站在核五公司的对立面上，鉴于潘忠林、圣祥诚公司与核五公司存在利益冲突，应对其行为效力、行为真实性持疑，法院在对主要证据的审查均应尽到甄别裁判义务，对其陈述及行为效力、行为真实性应当严格审查、谨慎认定。但一审法院在认定潘忠林行为效力、行为真实性时，并未将该情况考虑在内。 博利来商行辩称：1.一审阶段双方提交证据表明潘忠林为核五公司的项目经理，结合潘忠林履行合同的过程中和向博利来商行转账的款项，以及系列案件的相关资料，潘忠林一直是以核五公司的名义履行职务，业主单位作为本案案外人，出具的档案资料符合客观事实。2.核五公司抗辩本案买卖合同与其无关，但一审期间博利来商行已提供证据证明核五公司支付部分货款的事实，支付记录与涉案对账单相一致，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。 潘忠林辩称：1.核五公司作为中化泉州100万吨乙烯一级地管项目的施工总承包商，因工程需要，由博利来商行向核五公司提供施工材料及机械工程服务作业，博利来商行服务对象是核五公司所属的项目部，应由核五公司承担对博利来商行的支付义务。2.核五公司自2017年11月6日接到业主的施工总承包中标通知书后，即派潘忠林到涉案项目工地，并按项目经理的身份接受业主的培训考核，考核通过后发放工作证，泉州市中级人民法院（2019）闽05终3566号民事判决经向业主单位核实，已确认潘忠林具有代表核五公司的身份。3.潘忠林于2017年11月6日应核五公司原法人代表的要求来到中化泉州100万吨乙烯一级地管项目工地，以项目经理岗位组织核五公司项目开工，而兼管圣祥诚公司是到2018年年初才签合同，核五公司否认潘忠林作为其项目经理显然与时间节点难以吻合，事实上，从项目开工起，博利来商行就为项目提供材料和机械服务，当时与圣祥诚公司的形式分包合同根本没有签署，博利来商行无从知晓该分包合同的存在。4.核五公司对其中化泉州项目部的资金支付和管控流程要求，通过核五公司的分包单位将款支付到潘忠林的账户，由潘忠林支付给核五项目部欠款人的款项，是作为代付的一种行为，潘忠林每次代付后均有向收款人核实过，核实无误后，下一笔工程款潘忠林才会将资金申请批复给核五公司中化泉州项目部，本案中，核五公司未将博利来商行材料费交给潘忠林，潘忠林自然无法代付给博利来商行。5.潘忠林在核五公司从组织开工起，承受核五公司项目资金流程滞后的因素，是项目所处惠安县当地人士出于对大单位和总包身份的信任，给予涉案项目赊欠或垫资服务于施工现场，正是这一系列支持，才使得潘忠林能带领核五公司项目部员工按期完成业主下达的产值任务和进度计划。6.潘忠林代表核五公司与博利来商行签署的对账单等资料，均有上报至核五公司总部，期间核五公司均有扫描存档，核五公司在博利来商行施工服务期间未提出异议，却在事后提出诉讼，将付款责任推给其他单位或个人与事实不符。7.本案应参照同一项目及同样背景的系列案件判决，如惠安县人民法院的（2018）闽0521民初8877号民事判决及泉州市中级人民法院（2019）闽05终3566号民事判决等。 圣祥诚公司辩称：1.核五公司不是一审原告，无权诉请法院改判圣祥诚公司承担支付义务。2.没有证据证明潘忠林是圣祥诚公司的员工或项目经理，潘忠林是核五公司项目经理，其签署对账单的职务行为和行为结果归属于核五公司，圣祥诚公司不是分包合同的实际履行人，也不是本案买卖合同的主体。3.潘忠林的行为构成表见代理，其代理行为应归属于核五公司。4.《承诺书》《付款说明》与博利来商行举证的《对账单》没有关联性。5.圣祥诚公司对于对《对账单》是否真实、是否完整、所涉款项如何得来无举证说明的义务。综上，请求维持原判。 博利来商行向一审法院起诉请求：核五公司、潘忠林共同向博利来商行支付货款144223元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至付清款项之日止的资金占用利息损失。 一审法院认定的事实：博利来商行系经工商部门登记以五金销售为经营范围的个体工商户。博利来商行持有《对账单》1份，载明：“我单位中国核工业第五建设有限公司中化泉州100万吨乙烯及炼油改扩建项目部，截止2018年8月31日，与贵方：惠安县博利来五金商行，经双方核对，贵方累计收到金额157133元，剩余款项144223元未支付”。对账日：2018年9月1日。在落款处“双方代表签字”栏签名确认的有博利来商行的经营者张佳榕以及潘忠林。 一审法院认为，核五公司向博利来商行购买五金材料，双方之间建立的买卖合同关系，不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。核五公司尚欠博利来商行货款144223元，事实清楚，证据充分，应予认定。核五公司经博利来商行起诉催告仍未能付清货款，应承担相应的民事责任。博利来商行请求核五公司偿付货款144223元，依据和理由充分，应予支持；其请求按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年10月28日起诉催告之日起的利息损失，应变更为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年10月28日博利来商行起诉催告之日起的利息损失。博利来商行请求潘忠林对本案货款承担共同偿还责任，理由和依据不足，不予支持。博利来商行诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。潘忠林、圣祥诚公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十五日内偿付博利来商行货款144223元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年10月28日起至付款之日止的利息损失；二、驳回博利来商行的其他诉讼请求。案件受理费3184元，由核五公司负担。 二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审期间，核五公司提交证据：证据1《法定代表人身份证明》、证据2《授权委托书》、证据3《工人工资欠款代付总说明》，欲共同证明圣祥诚公司是核五公司的分包公司，潘忠林是圣祥诚公司在案涉项目中授权委派的项目经理；证据4《代付申请书》、证据5《承诺函（圣祥诚公司）》、证据6《工人工资欠款-发放确认表（张佳榕施工队）汇总》、证据7《承诺函（张佳榕）》、证据8《工人工资欠款-发放确认表（张佳榕施工队）》（张佳榕）、证据9《张佳榕施工队考勤表》、证据10《承诺函（孙卫东）》、证据11《工人工资欠款-发放确认表（张佳榕施工队）》（孙卫东）、证据12《张佳榕施工队考勤表》（孙卫东），欲共同证明博利来商行明知潘忠林是圣祥诚公司的项目经理，潘忠林的行为不是履行核五公司的职务，也不构成表见代理。博利来商行质证认为，对上述证据的真实性无法确认，即便属实，证据1-3不足以证明潘忠林是圣祥诚公司的项目经理，潘忠林实际履行的是核五公司的职务，只是因为款项发放问题，才需要圣祥诚公司在材料上签字；证据4-12所涉及的工程款与本案无关，《承诺函》等证据出具时间晚于《对账单》的签订时间，不能证明博利来商行在买卖合同履行过程及《对账单》签订当时知道圣祥诚公司与核五公司的分包关系。潘忠林质证认为，对上述证据的形式真实性均无异议，但本案买卖合同的履行均是按核五公司的流程要求办理，上述证据不能证实核五公司的证明目的。圣祥诚公司质证认为，对上述证据的真实性无法确认，且上述证据的签署时间均是在2019年，而《对账单》是在2018年9月1日签订，上述证据所证明的付款内容与本案买卖合同无关联。核五公司二审所提交的证据能否作为定案依据，本院将结合争议焦点进行分析。 本案二审的争议焦点为：1.核五公司是否拖欠博利来商行款项？2.潘忠林在本案中是否构成对核五公司的表见代理？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，依据本院（2019）闽05终3473号等生效民事判决所认定的事实，案涉工程业主单位的培训档案记录等相关资料有潘忠林任职时的相关培训情况，其上载明潘忠林所任职务系核五公司的项目经理，该内容记录于业主单位的相关培训档案中，即使有其他材料体现潘忠林是圣祥诚公司的项目经理，但该事实与前述事实亦不矛盾，并不足以排除潘忠林仍可任职核五公司项目经理的可能，同时，潘忠林自己提交社保缴纳记录可证实潘忠林系核二三公司的职工，鉴于核五公司与核二三公司同属于同一国有大型企业集团，潘忠林关于其系从核二三公司调任核五公司的辩称具有较高可信度，本院予以采信，以上事实足以证明潘忠林具有核五公司代理权的客观表象，博利来商行据此与潘忠林就涉案货款进行结算，符合潘忠林的身份特征，亦可推定博利来商行善意且无过失，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，一审法院认定潘忠林在本案《对账单》中与博利来商行的结算行为构成表见代理，并无不当，结算行为的后果应由核五公司承担。核五公司虽然在二审期间提交了《代付申请书》《承诺函》等证据，但该些证据形成于本案《对账单》出具之后，无法证明博利来商行在签订《对账单》当时知道核五公司与圣祥诚公司之间的法律关系，不足以推翻对上述潘忠林表见代理行为的认定。综上所述，《对账单》所约定的付款义务依法应由核五公司承担，博利来商行要求核五公司支付144223元具有事实与法律依据，核五公司的上诉请求与理由，无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3184元，由中国核工业第五建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十一月十一日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。