重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4718号上诉人(原审被告)：蹇军，男，1982年9月17日出生，住重庆市永川区。上诉人(原审被告)：郭政，男，1985年9月8日出生，住重庆市永川区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱华恒，女，1972年6月17日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：康如翼，重庆石松律师事务所律师。上诉人蹇军、郭政因与被上诉人朱华恒合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蹇军、郭政上诉请求：依法改判驳回朱华恒的诉讼请求，一、二审诉讼费用由朱华恒承担。事实和理由：1.被上诉人要求分配利润的证据不足，应驳回其起诉，被上诉人应当举证证明合伙期间有利润未分配；2.备用金账本在被上诉人处，被上诉人拒不举示，举证不能的责任应由被上诉人承担，一审法院酌情确定每月8000元备用金没有依据；3.一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人在2017年2月28日对之前的债权债务进行了清算，合伙经营期间为20个月，并非18个月，合伙经营期间的总收入为6374990元。朱华恒辩称，被上诉人没有保管备用金账本，一审法院酌情确定每月8000元备用金符合当地餐饮行业的习惯，也与证人陈述基本一致。散伙时，只是转让了股权，并未清算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。朱华恒向一审法院起诉请求：1.要求对双方合伙经营的永川区蹇军餐馆（川西坝子餐馆）2015年7月1日止2017年2月28日的债权、债务进行清算；2.判决蹇军、郭政共同支付朱华恒在合伙期间（2015年7月1日至2017年2月28日）的应得收益889071元，并支付资金占用利息（以889071元为基数，按年利率6%，从起诉之日起计算至付清之日止）；3.案件受理费由蹇军、郭政承担。庭审中，朱华恒变更诉讼请求第二项为：要求蹇军、郭政支付朱华恒应得合伙收益335091元。一审法院认定事实：2015年3月24日，重庆宇界实业有限公司作为甲方与作为乙方的朱华恒、蹇军以及石清春（郭政之母）签订《房屋租赁合同》，拟用于合伙经营餐馆，合同约定甲方将坐落于永川区昌州大道东段888号（888-7-1/2/3/4）的房屋出租给乙方用于商业经营，租赁期限为2015年3月24日至2021年3月24日等内容。2015年4月14日，朱华恒与重庆市永川区金典装饰设计有限公司签订《装饰装修合同》，约定重庆市永川区金典装饰设计有限公司对位于上述从重庆宇界实业有限公司租赁的房屋进行装饰装修。2015年5月30日，朱华恒与蹇军、郭政签订《三人合伙经营协议书》，约定将上述租赁并装修的房屋用于合伙经营中餐；合伙期限为2015年3月24日至2021年3月24日；出资额、出资方式为朱华恒出资35万元及技术，蹇军出资35万元及技术，郭政出资30万元，出资期限为2015年6月1日前交齐，合伙期间各合伙人的出资财产为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；盈余扣除包括合伙人工资后根据出资额按比例分配等内容。双方均认可从2015年7月1日起合伙经营案涉餐馆至2017年2月28日。经营过程中，案涉餐馆以郭政名下的尾号为8206的银行账户作为合伙公账，以蹇军名下的尾号为9175的银行账户作为POS机刷卡收入账户，以蹇军名下的尾号为9886的银行账户作为备用金账户。案涉餐馆主要由蹇军、郭政管理，二人每月分别支取工资4000元和2000元。2017年2月28日，朱华恒与蹇军及石清春（郭政之母亲）签订“股份转让”，载明蹇军、石清春自愿将川西坝子股份（62.25%）股份转让给朱华恒，股份转让金额为373500元（叁拾柒万叁仟伍佰元整），以后川子坝子一切事务由朱华恒负责，从股份转让人签字起有效。2017年11月13日，朱华恒向一审法院提起诉讼，要求对案涉餐馆进行清算，并由蹇军、郭政共同支付朱华恒在合伙期间（2015年7月1日至2017年2月28日）的应得收益372412元，并支付资金占用利息（以372412元为基数，按年利率6%，从起诉之日起计算至付清之日止）。一审法院以（2017）渝0118民初8887号案件立案后，因朱华恒自愿提出撤诉申请，一审法院准许朱华恒撤诉。2018年8月21日，朱华恒向一审法院提起诉讼，要求对案涉餐馆进行清算，并由蹇军、郭政共同支付朱华恒在合伙期间（2015年7月1日至2017年2月28日）的应得收益889071元，并支付资金占用利息（以889071元为基数，按年利率6%，从起诉之日起计算至付清之日止）。一审法院以（2018）渝0118民初7888号案件立案后，因朱华恒无正当理由未按期足额缴纳诉讼费，一审法院按撤诉处理。2019年3月18日，朱华恒再次起诉来院。庭审中，朱华恒及蹇军、郭政经多次核实后，均认可合伙期间，案涉餐馆营业总收入共计6477388元，员工工资支出（含蹇军、郭政的工资）共计1170198元，水电费及物管费共计230215.5元，门面租金共计671484.5元，天然气费用共计107334.6元，员工宿舍租金共计53800元，分红款共计460807.9元，向除张祖萍外的其他供应商支付货款共计2610000元，税费共计支出30000元。前述支出部分由郭政名下尾号为8206的银行账户支出，部分由蹇军名下的尾号为9886的银行账户支出。同时，庭审中朱华恒陈述合伙公账转入蹇军的妻子张祖萍银行账户的360598元中56625元系蹇军的应得分红款，剩余部分（303973元）认可50%系支付货款，对剩余151986.5元不予认可；蹇军、郭政陈述向张祖萍转账的360598元中，除蹇军的应得分红款外，剩余部分均系用于购买泡姜、泡椒、盐菜、猪肉等食材。朱华恒陈述除前述认可的支出外，认可每月备用金支出5000元，合伙期间共计90000元；蹇军、郭政认为备用金账户上的支出均系实际支出，不认可朱华恒关于合伙期间每月5000元备用金支出的陈述。朱华恒陈述散伙时，案涉餐馆无债权，尚有部分对外债务，但其自愿对该部分债务不予主张。蹇军、郭政陈述案涉餐馆开业时，尚有对外债务244215元；郭政认可其母石清春代表其在股份转让协议上的签字。一审法院认为：一、双方于2017年2月28日散伙时是否已进行清算；二、出资情况及债权债务情况；三、收入支出情况。根据前述认证意见以及查明的事实，结合各方当事人的陈述，一审法院分别评判如下：（一）朱华恒与蹇军、郭政是否已对合伙进行了清算。从2017年2月28日当天合伙公账的收支情况可以看出，交易明细大部分系就散伙前合伙应支出水电、物业、门面租金等合伙期间债务的处理，以及对合伙份额转让款的支出和分红支出，仅仅系就散伙时双方间的临时处理，未对合伙期间的收入、支出等情况进行清算；同时，从2017年2月28日签订的股份转让协议亦可以看出朱华恒与蹇军、郭政仅仅约定了将案涉餐馆份额转让给朱华恒及散伙的事实，并未涉及对合伙期间的收入、支出及债权、债务的清算。故一审法院对蹇军、郭政辩称朱华恒已与其进行了合伙清算的辩解意见不予采纳，对朱华恒要求对合伙进行清算的诉讼主张予以支持。（二）出资情况及债权债务情况。朱华恒陈述蹇军、郭政未足额出资，未能举示相应的证据，且蹇军、郭政举示了前期投入的部分账目、票据及合同，虽然证据中有不少白条，朱华恒对蹇军、郭政举示的部分票据及账目记载朱华恒不予认可。但双方双方在庭审中均认可合伙期间朱华恒与蹇军、郭政已多次按37.25%、37.25%和25.5%的投资进行分红。若蹇军、郭政未能足额出资，朱华恒不可能认可该分红比例，亦不可能认可三方于2017年2月28日散伙时签订的股份转让协议并按蹇军、郭政持有合伙份额62.75%向蹇军、郭政支付转让款。考虑到个人合伙财务制度欠规范、记账随意性较大的特点，一审法院对朱华恒主张蹇军、郭政未能足额出资的诉讼主张不予采信。即使蹇军、郭政存在未足额出资的情形，一审法院认为亦应当视为朱华恒以其上述行为认可了各方出资及合伙份额，故一审法院确认朱华恒及蹇军、郭政均按约定的出资比例足额出资。蹇军、郭政陈述案涉餐馆开业时尚有对外债务244215元，但其举示的出资情况不能证明尚欠对外债务情况，一审法院对该辩解意见不予采信。同时，朱华恒虽陈述散伙后仍支付了合伙经营期间的部分房租和水电气费，但对该部分债务放弃主张，应当视为双方散伙时无其他债权债务。（三）案涉餐馆的收入支出情况。首先，朱华恒对合伙公账转入蹇军的妻子张祖萍银行账户的部分款项（151986.5元）不予认可，并举示了“猪肉价格说明”、“审核报告”等，拟证明蹇军及张祖萍在合伙期间存在虚增食材价格、私分合伙财产的行为。一审法院对该意见不予采纳，理由如下：一、朱华恒庭审中陈述张祖萍长期为案涉餐馆提供食材，仅因张祖萍系蹇军的妻子，与案涉餐馆存在利益关系而对部分款项不予认可，但合伙关系存续期间长达一年多时间内其并未对由张祖萍提供相应的食材提出反对意见，应当视为其默认张祖萍提供的行为发生；二、转入张祖萍银行账户的款项均由双方认可的合伙公账转出，若蹇军、郭政有意私分该款在方式的选择上亦与常理不符；三、朱华恒举示的“猪肉价格说明”、“审核报告”等均系其单方面制作，且蹇军、郭政对此均不予认可，同时猪肉价格受市场变化因素影响较大，且不同的采购地点、不同的猪肉部位价格也不同，故一审法院认为朱华恒举示的证据不足以证明蹇军、郭政通过虚增食材价格牟利、私分合伙财产，故认定合伙公账转入张祖萍银行账户的除蹇军应得分红款56625元外的303973元属合伙期间的支出。其次，双方均认可在实际经营过程中会产生部分备用金，朱华恒认可案涉餐馆合伙期间备用金共计支出90000元（5000元/月×18月）；蹇军、郭政举示部分备用金票据拟证明备用金支出情况（2015年9月支出41968元、2015年10月支出48415元、2015年11月支出53415元、2015年12月支出50068元、2016年1月支出64442元、2016年2月支出57500元、2016年3月支出46573元），但其提供的票据绝大部分均系“白条”，且与蹇军、郭政申请的两证人陈述的“白条”需由店内两人签字确认的习惯不符，同时也与二证人陈述的每月备用金使用情况不符，故一审法院对蹇军、郭政陈述的备用金使用情况不予采信；蹇军、郭政在合伙经营期间从事案涉餐馆的管理，未能向一审法院举示案涉餐馆备用金账目，应当承担举证不能的责任;同时，结合蹇军、郭政申请的证人在庭审中的证言可以看出案涉餐馆除特殊情况外，每月备用金支出约5000元至10000元，结合朱华恒认可的备用金支出情况，一审法院酌情确认案涉餐馆合伙经营期间除庭审中双方认可的其他支出外，备用金共计支出144000元（8000元/月×18月）。结合庭审中双方双方的陈述，案涉餐馆共计收入6477388元，支出5745813.5元[员工工资支出1170198元+水电费及物管费230215.5元+门面租金共计671484.5元+天然气费用107334.6元+员工宿舍租金53800元+分红款共计460807.9元+货款2913973元(含张祖萍货款303973元)+税费支出30000元+备用金支出144000元]。结合一审法院前述分析，推定双方均足额出资且开业时无对外债务，双方庭审中未提出案涉餐馆有其他收入或支出，故一审法院推定案涉餐馆在散伙时应尚有695574.5元（合伙期间总收入6477388元-合伙期间总支出5745813.5元）的合伙财产未分割。因案涉餐馆合伙期间主要由蹇军、郭政进行管理，且合伙收入均掌握在蹇军、郭政处（案涉餐馆所涉的三个银行账户均在蹇军、郭政名下），结合朱华恒与蹇军、郭政合伙份额以及确认的未分割财产，一审法院确认蹇军、郭政应支259101.5元（695574.5元×37.25%），并从朱华恒起诉之日起以应付金额为基数支付资金占用利息，但2019年8月20日之前的资金占用利息应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对朱华恒超出部分的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、由蹇军、郭政于判决生效后十日内支付朱华恒合伙期间应得收益259101.5元及资金占用利息（2019年3月18日至2019年8月19日的资金占用利息,以259101.5元为基数以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;2019年8月20日起的资金占用利息，以259101.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至蹇军、郭政付清之日止）；二、驳回朱华恒的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3165元，由朱华恒承担1265元，由蹇军、郭政承担1900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蹇军、郭政申请证人阳绪平、蒲朝维出庭作证，拟证明备用金的支出情况。阳绪平称其2016年4月至9月期间是店长，现金支出卡都是店长在使用，最初是从蹇军的银行卡取款5000元，最多的一次有8万多元。此外还有1000元的备用金，主要是客人找零。蒲朝维称其是2015年10月到2016年2月从事案涉餐馆的收银工作，备用金1000元是现金，用于客人找零，是自己在使用。其他现金支出是店长负责。朱华恒质证称，证人证言自相矛盾，不应采信，不能作为认定事实的依据。本院审查认为，证人证言不属于二审新证据的范畴，且无法核实真实性，本院不将其作为定案依据。二审中，朱华恒认可合伙经营期间为20个月，同意按照每个月8000元的标准计算备用金支出。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是双方在2017年2月28日是否已经对合伙债权债务进行了清算以及合伙期间的总收入及备用金的支出情况。关于2017年2月28日双方是否已经对合伙债权债务进行了清算的问题，上诉人并未举示充分的证据证明双方已经对合伙期间的收入、支出及债权、债务进行了清算，应当承担举证不能的后果。一审法院认定双方并未进行清算，并无不当。关于合伙期间总收入的问题，双方在一审中经过对账，上诉人一审庭审中明确认可合伙期间总收入6477388元，现提出总收入应为6374990元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于备用金的问题，上诉人并未举示充分的证据证明备用金的支出情况，一审法院参考一审证人证言，酌情确定每月8000元为备用金支出，并无不当。但由于二审中朱华恒认可合伙经营期间为20个月，并且同意按照每个月8000元的标准计算备用金支出，因此备用金的总支出应为160000元。据此，案涉餐馆共计收入6477388元，支出5797813.5元[员工工资支出1170198元+水电费及物管费230215.5元+门面租金共计671484.5元+天然气费用107334.6元+员工宿舍租金53800元+分红款共计460807.9元+货款2913973元(含张祖萍货款303973元)+税费支出30000元+备用金支出160000元]，散伙时可供分配的财产为679574.5元，蹇军、郭政应当向朱华恒支付的费用为253141.5元并支付资金占用利息，2019年8月20日之前的资金占用利息应以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据二审查明的新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初3414号民事判决；二、蹇军、郭政于本判决生效后十日内支付朱华恒合伙期间应得收益253141.5元及资金占用利息（2019年3月18日至2019年8月19日的资金占用利息,以253141.5元为基数以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;2019年8月20日起的资金占用利息，以253141.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至蹇军、郭政付清之日止）；三、驳回朱华恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3165元，由朱华恒承担1265元，由蹇军、郭政承担1900元；二审案件受理费5097元，由蹇军、郭政负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十一月六日法官助理  王璐野书 记 员  刘 伟