福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4383号 上诉人（原审原告）：王余良，男，1960年1月6日出生，汉族，住河南省太康县。 委托诉讼代理人：董荣华。 委托诉讼代理人：陈坤奎。 被上诉人（原审被告）：惠安县汽车运输公司，住所地福建省惠安县螺城建设路企塘岭下。 法定代表人：王文恩。 委托诉讼代理人：许惠恩，福建理则达律师事务所律师。 原审被告：福建省惠安县公共交通公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇城南新区南环城路口。 法定代表人：赵令岩，该公司经理。 上诉人王余良因与被上诉人惠安县汽车运输公司（以下简称汽车运输公司）及原审被告福建省惠安县公共交通公司（以下简称公共交通公司）劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院(2020)闽0521民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王余良上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持王余良一审合理部分的诉讼请求。事实和理由：一、王余良在汽车运输公司的连续工龄应为23年，一审只认定有签订书面劳动合同的9年，认定事实不清。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。王余良从1996年起至2020年初在汽车运输公司当专走厦门线的客运驾驶员，相关证据材料如驾驶员花名册、员工档案、准驾证、汽车业主与汽车运输公司签订的内部承包合同、汽车运行记录、工资支付凭证等相关证据由用人单位掌握管理，应由用人单位提供，不能由劳动者承担举证不能的责任。二、汽车运输公司胁迫王余良签订放弃社保声明错误，一审认定王余良主张未参保的经济补偿违反诚信原则错误。2010年12月29日，王余良与汽车运输公司签订首份一年期限的劳动合同，汽车运输公司叫王余良在其事先准备好《放弃声明》书上填写姓名、身份证号和时间，称驾驶员如果不签放弃声明，就不给办内部上岗证，就不能开车。首份劳动合同期限届期满后，又签订三份劳动合同均未再附签《放弃声明》，一审将首份劳动合同签订的《放弃声明》推定涵盖之后签订的三份劳动合同错误。根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》等法律规定，缴费单位、缴费个人应按时足额缴纳社会保险费，用人单位不得以任何理由拒绝职工参保，更不能以员工不愿意参保为由剥夺职工的这一权利，汽车运输公司胁迫王余良签订的《放弃声明》是违法无效的，无效的证据不能作为定案的依据。汽车运输公司九年间截留劳动合同约定的应由其支付给王余良的每月基础工资共计123120元，依法应加息退赔。王余良的绩效工资及福利通常每月七千元左右，每月都依据挂靠汽车承包人与汽车运输公司签订的《客车承包经营责任合同书》约定，由承包经营人支付。为了汽车运输公司能代扣代缴办理基本养老保险，汽车运输公司与王余良自2010年12月29日起先后签订的四份劳动合同，都明确约定由汽车运输公司支付每月基础工资，王余良自2011年1月1日至2020年1月1日履职的九年间，汽车运输公司截留劳动合同约定的应由其支付王余良的基础工资共计123120元，依照相关法律规定，汽车运输公司应当补发并加付资金占用期间的利息损失。王余良一审主张由汽车运输公司赔偿没有为王余良缴费办理基本养老保险的经济损失60万元，虽然计算不准确，可酌情调整，但一审全部不予支持显失公正。三、一审判决驳回王余良的全部诉讼请求，适用法律不当。劳动者达到法定退休年龄，不等于与用人单位的劳动关系自然终止。汽车运输公司与王余良签订的第四份劳动合同，明确约定合同期限自2017年1月1日起至2020年12月31日止。王余良2020年1月1日，因临近退休年龄，驾驶证被降级，不能再从事长途客运驾驶工作，但双方签订的劳动合同期限并未到期，双方的劳动关系仍然存在。在达到法定退休年龄而尚未达到合同约定的期限之前，提出解除劳动关系的请求正当合法，应当得到支持。四、一审只追加公共交通公司为共同被告，未追加承包汽车营运的承包人为共同被告参加诉讼，遗漏诉讼主体，违反审判程序。 汽车运输公司辩称，一、王余良称其在汽车运输公司的连续工龄为23年不能成立。汽车运输公司一审提交的四份劳动合同，可以证明2011年1月1日至2020年1月6日王余良与汽车运输公司存在劳动关系，王余良虽称其1996年起就在汽车运输公司开车，但并未提交证据证明，一审认定王余良与汽车运输公司自2011年1月1日起存在劳动关系正确。二、王余良称汽车运输公司胁迫其签订放弃社保声明，与事实不符。王余良2010年12月29日与汽车运输公司签订劳动合同时出具的一份《放弃声明》，明确表示其“本人自愿放弃按《劳动合同》第六条款中参加基本养老、失业、工伤、生育等社会保险和基本医疗保险，自行选择参加其他形式的保险或自愿全部放弃，一切后果自负”。王余良对该份声明的真实性无异议，虽然提出是受胁迫写的，但未能提供证据证明，一审认定王余良违反诚信原则正确。王余良称其《放弃声明》仅限签订首份劳动合同的一年期限不能成立，因为缴交社保既是一种义务也是一种权利，而且具有连续缴纳的要求，王余良并没有声明只放弃一年，其之后与汽车运输公司续签劳动合同时，也没有提出缴交社保的意愿，说明其《放弃声明》是彻底放弃，而不是短期放弃，不存在王余良仅声明放弃一年的期限的情形。三、汽车运输公司并未在九年间截留王余良每月基础工资123120元。王余良在一审自认其工资都是车主支付的，汽车运输公司从来没有支付过其工资。王余良所开的车是车主购置挂靠汽车运输公司的，王余良是车主雇佣的驾驶员，其工资都是由车主支付，不存在汽车运输公司截留其工资的事实。四、王余良称其虽然达到退休年龄，但与汽车运输公司的劳动关系没有解除没有道理。王余良于2020年1月6日达到法定退休年龄，按规定其应退职休息，虽然双方签订的劳动合同约定的合同期限未满，但其已经达到法定退休年龄而与汽车运输公司终止劳动合同关系，一审法院无需再判决解除双方的劳动关系。五、王余良请求判决汽车运输公司为其办理社保医保，而这些职能是属企业职能，作为汽车承包人并不具有这种职能，王余良也没有起诉承包人，没有要求承包人承担相应的法律责任，也没有申请追加承包人作为本案被告参加诉讼，因此一审法院未追加承包人参加诉讼并未违反法定程序。 公共交通公司辩称，一、王余良从未与公共交通公司产生劳动关系。二、汽车运输公司与公共交通公司虽然根据上级有关会议研究决定进行合并，但至今为止除汽车运输公司原有线路、车辆过户处置已经完成，其余人员、资产等问题均未解决。汽车运输公司并未注销，仍然具有独立的法人资格，其与王余良的纠纷与公共交通公司没有关系。 王余良向一审法院起诉请求：一、判决解除王余良和汽车运输公司的劳动关系；二、判决汽车运输公司支付王余良经济补偿金9万元；三、判决汽车运输公司一次性赔偿王余良因未为王余良缴纳社会保险的经济损失60万元；四、判决汽车运输公司立即为王余良办理退休手续，让王余良依法享受退休待遇。因法院追加公共交通公司参加诉讼，如果汽车运输公司已经并入公共交通公司，则要求公共交通公司承担责任。 一审法院认定事实：王余良出生于1960年1月6日。汽车运输公司、公共交通公司均是经工商登记的全民所有制企业。2010年12月29日、2011年12月30日、2014年1月1日、2017年1月1日，王余良和汽车运输公司先后签订四份劳动合同，约定的合同期限分别为2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2020年12月31日。2020年1月1日后，因王余良临近退休年龄，驾驶证被降级，不再工作。2020年1月7日，王余良向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求相同，该仲裁委经审理后以王余良超过法定退休年龄，主体不适格为由作出泉惠劳人仲案不字﹝2020﹞1号不予受理通知书。王余良在法定期限内以“惠安汽车公司”为被告向一审法院起诉，后撤回起诉。之后，惠安县劳动人事争议仲裁委员会出具《证明》，证明王余良本案提交的泉惠劳人仲案不字﹝2020﹞1号《不予受理通知书》是将之前出具的泉惠劳人仲案不字﹝2020﹞1号《不予受理通知书》申请人“惠安汽车运输公司”更正为惠安县汽车运输公司，实际出具时间为2020年4月9日，但落款时间仍体现为2020年1月7日。惠安县交通运输局于2018年11月22日作出惠交纪要﹝2018﹞11号《城乡公交一体化专题推进会议纪要》，会议议定事项包括：“11月25日前，县公交公司牵头县运公司拟定合并后人员岗位安排方案上报县运管所审核。”现部分车辆含王余良驾驶的闽ＣＹ××××号车辆已完成过户，公共交通公司改制尚未完成，汽车运输公司工商登记依然存续。 一审法院认为，2011年1月1日之前，王余良与汽车运输公司之间不存在书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定,只有同时具备上述三种情形才能确定劳动关系成立。王余良一审庭审中亦陈述：“(工资)是陈伟煌发的，陈伟煌是承包惠安县到厦门运输线路的承包人，他不是公司的工作人员，他和公司有签订惠安到厦门线路的承包合同。”“每天要参加公司对车辆的安全监测，及每个月的安全例会，其他任何事务都不参与。”“工资全部都是车主发放的，汽车运输公司从来没有向我发放过工资。”汽车运输公司并不向王余良发放工资或其他报酬,也不为其缴纳社会保险,双方没有经济上的隶属性。除生产安全管理需要外，王余良不受汽车运输公司的安排、约束,也无需向汽车运输公司汇报工作成果、工作业绩,双方没有人身和组织上的隶属性，故王余良提供的证据不足以认定2011年1月1日前与汽车运输公司建立劳动关系，王余良主张其在汽车运输公司已经工作23年，依据不足，不予采纳。根据双方签订的书面劳动合同及王余良陈述，认定2011年1月1日至2020年1月6日期间存在劳动合同关系。《放弃声明》的出具时间为2010年12月29日，与王余良与汽车运输公司签订第一份劳动合同的时间相同，如前所述，王余良无证据证明是汽车运输公司胁迫王余良签订该《放弃声明》，故认定该《放弃声明》是王余良自愿签订，是其真实意思表示，王余良应对其签字行为承担相应法律后果。王余良在《放弃声明》中表明“本人自愿放弃按《劳动合同》第六条款中参加基本养老、失业、工伤、生育等社会保险和基本医疗保险，自行选择参加其他形式的保险或自愿全部放弃，一切后果自负。”用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权利。而从民事责任的角度考量，未办理社会保险属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案中，王余良自愿出具《放弃声明》，自愿作出不办理社会保险声明，应当认定王余良未能办理社会保险的主要原因是其个人意见，汽车运输公司未为王余良缴纳社会保险系遵循王余良本人的意见，虽双方的合意违反法律强制性规定而归于无效，但王余良以汽车运输公司未为其缴纳社会保险为由要求汽车运输公司支付经济补偿金，违反了诚信原则，不予支持。如前所述，王余良提供的证据不足以认定与汽车运输公司在2011年1月1日前存在劳动关系，而2011年1月1日至2020年1月6日工作年限不满15年，王余良要求汽车运输公司赔偿其不能享受退休待遇的经济损失60万元，依据不足，不予支持。劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理,劳动者是否符合法定退休条件、是否能够办理退休手续均由劳动社会保障部门予以审核并办理,用人单位不能决定或办理退休手续,依照《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定,因办理退休手续发生的纠纷不属于人民法院劳动争议案件受诉范围,故对于王余良的该项诉讼请求,不予审理。公共交通公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回王余良的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于王余良提出的其在汽车运输公司的连续工龄应为23年的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。王余良一审庭审中陈述：“我在陈伟煌承包的惠安到厦门的线路上工作大概十年了。十年前是另外一个人许泉兴承包这条线路，工资是许泉兴发给我的，我一直跑这条线。”“每天要参加公司对车辆的安全监测，及每个月的安全例会，其他任何事务都不参与。”“工资全部都是车主发放的，汽车运输公司从来没有向我发放过工资。”汽车运输公司亦陈述：“2010年之前，我们没有向王余良发放过基本工资”。由此可见，2011年1月1日王余良与汽车运输公司签订首份劳动合同之前，汽车运输公司并不向王余良发放工资或其他报酬,也不为其缴纳社会保险,双方没有经济上的隶属性。除生产安全管理需要外，王余良不受汽车运输公司的安排、约束,也无需向汽车运输公司汇报工作成果、工作业绩,双方没有人身和组织上的隶属性，一审认定王余良提供的证据不足以认定2011年1月1日前其与汽车运输公司建立劳动关系并无不当，本院予以确认。王余良关于其在汽车运输公司的连续工龄应为23年的主张不能成立，不予采纳。 关于王余良主张汽车运输公司未为其缴纳社会保险费，应当赔偿其经济损失的问题。2010年12月29日，王余良在与汽车运输公司签订首份劳动合同时，王余良就出具了《放弃声明》，表明“本人自愿放弃按《劳动合同》第六条款中参加基本养老、失业、工伤、生育等社会保险和基本医疗保险，自行选择参加其他形式的保险或自愿全部放弃，一切后果自负。”此后，王余良连续与汽车运输公司签了三份劳动合同，均未提出缴纳社会保险费的要求。王余良未提供证据证明汽车运输公司胁迫其签订该《放弃声明》，故该《放弃声明》表明其真实意愿，王余良因自身原因不愿意缴纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现王余良以汽车运输公司未为其缴纳社会保险费为由主张经济损失，违反诚实信用原则，一审法院未支持其关于经济损失的诉讼请求，并无不当。 关于王余良请求判决解除其与汽车运输公司劳动关系及主张经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2020年1月6日，王余良达到法定退休年龄，汽车运输公司有权终止劳动合同，且从该日起，王余良未再为汽车运输公司提供劳动，双方的劳动关系自该日起终止，王余良请求解除其与汽车公司的劳动关系及主张经济补偿依据不足，一审对该请求不予支持，并无不当。 关于王余良主张汽车运输公司应支付其九年间截留的月基本工资共计123120元的问题。因该主张属于王余良在二审程序中增加的诉讼请求，因双方当事人无法调解，王余良该主张可以另行处理。另，王余良既未起诉承包人，亦未向承包人主张权利，一审法院未追加承包人作为共同被告参加诉讼并未违反法定程序。 综上所述，王余良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王余良负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。