吉林省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉刑再4号原公诉机关吉林市龙潭区人民检察院。原审被告人王银祥，男，1956年9月1日出生，汉族，高中文化，原系吉林市龙潭区榆树建筑工程处处长（企业法定代表人），现系吉林海寅建筑工程有限公司董事长。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年4月17日被取保候审，同年5月1日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2013年10月11日被取保候审。吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人王银祥犯职务侵占罪一案，于2013年4月11日作出（2013）龙刑初字第106号刑事判决。王银祥不服，提出上诉。吉林市中级人民法院于2013年9月17日作出（2013）吉中刑终字第93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉林市龙潭区人民法院于2014年4月10日作出（2013）龙刑初字第278号刑事判决。王银祥不服，提出上诉。吉林市中级人民法院于2014年8月1日作出（2014）吉中刑终字第76号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。王银祥不服，提出申诉，被吉林市中级人民法院予以驳回。王银祥不服，向本院提出申诉。本院于2016年10月28日作出（2016）吉刑申109号再审决定，决定指令长春市中级人民法院对本案进行再审。长春市中级人民法院于2018年8月22日作出（2017）吉01刑再2号刑事裁定，维持吉林市中级人民法院（2014）吉中刑终字第76号刑事裁定。王银祥仍不服，向本院提出申诉。本院于2019年12月24日作出（2019）吉刑申44号再审决定，决定本院提审。本院依法组成合议庭于2020年8月13日公开开庭审理本案，吉林省人民检察院指派检察员刘艳华、李超峰出庭履行职务，被告人王银祥及辩护人陈利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市龙潭区人民法院一审认定：榆树建筑工程处系集体企业。本案涉及的五处无籍房、两处有产权房均系榆树建筑工程处早期自行出资建造、购买，用于本单位生产经营的场所。被告人王银祥于1997年任榆树建筑工程处处长（企业法定代表人）。1999年4月，在该企业改制过程中，王银祥利用职务之便，对应当申报评估的上述五处无籍房屋和两处有产权房屋不予申报，并于改制结束后，通过吉林市无籍房确权及有产权房更名的方式，将上述七处房产变更到被告人王银祥任法定代表人的吉林海寅建筑工程有限公司及其亲属王某某的名下。经评估，七处房产总价值人民币973,479.84元。案发后，王银祥经电话传唤主动到公安机关说明情况，如实供述主要犯罪事实。认定上述事实的主要证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。吉林市龙潭区人民法院认为，被告人王银祥利用职务之便，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。七处房产虽未在榆树建筑工程处资产账目上体现，但不能改变该七处房产是榆树建筑工程处的集体财产这一本质属性。在被告人王银祥提交的企业资产清单中并无涉及本案房屋的账目体现。被告人王银祥在公安机关调查本案时，主动到公安机关接受询问，且能如实供述主要犯罪事实，系自首，具有法定减轻处罚情节。根据被告人王银祥的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人王银祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。并处没收财产人民币50万元；被告人王银祥侵占的财产人民币973,479.84元，依法返还原吉林市榆树建筑工程处主管单位吉林市龙潭区榆树街道办事处。吉林市中级人民法院二审查明的事实与采信的证据与一审一致。吉林市中级人民法院认为，王银祥作为该企业法定代表人，在企业改制时没有对七处房产进行申报，在改制完成后，其又将本属于榆树建筑工程处集体财产的上述七处房产，通过无籍房政策和房屋产权更名的方式变更到自己为法定代表人的吉林海寅建筑工程有限公司和其亲属名下，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了侵占本单位集体财产的行为，故其行为构成职务侵占罪，王银祥及其辩护人的意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。长春市中级人民法院再审期间王银祥及其辩护人提出王银祥无罪。具体理由如下：1、两处有产权房是其和倪某某个人出资购买，登记在个人名下，工程处账上没有；2、五处无籍房在改制时是建筑在吉化公司土地上的违章建筑，不是工程处出资所建，工程处账上没有支出记载，资产账上也没有记载；3、改制时资产申报由企业领导小组负责，资产评估及清产核资由榆树街道改制小组负责，对吉化公司土地上的五处无籍房不进行评估，是榆树街道和区政府决定的。七处房产一直在使用中，无法隐瞒；4、王银祥与榆树街道签订《个人举债租赁契约书》，约定租赁期满企业资产归王银祥所有。因此，王银祥没有隐瞒不报、侵占房产的主观故意，不构成职务侵占罪。长春市人民检察院认为，本案书证、证人证言、鉴定意见与被告人供述与辩解之间无法完全排除合理怀疑，对案件事实认定无法得出唯一性的结论，且本案系由吉林市地区侦查案件，对于案件证据缺失的部分，再审期间无查证可能，建议发回重审。具体理由如下：1、七处房产虽未在工程处资产账目上体现，但不能改变七处房产是工程处的集体财产这一本质属性。王银祥利用职务之便，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪。2、本案存在两份鉴定报告，其鉴定方法皆为成本法，且数额差距巨大，采信其中一份而不采信另一份的原因说理不明。鉴定房屋中有五套房屋为无籍房，在2003年吉林市颁布无籍房管理办法之前，在鉴定时点1999年，无籍房的价值如何得出，需要鉴定部门详细说明，以判断其合理性。3、关于鉴定报告认定的房屋价格，虽然注明评估的基点为1999年，但实际的房屋状况确为2001年房屋修葺之后的现状，虽然王银祥不能提供当年修葺房屋花费的具体金额账目，但综合全案证据来看，王银祥为使无籍房符合申报有籍房的条件，确曾对房屋进行了大规模的修缮，该部分添附的价值应该从最终认定的数额中予以扣除。原审判决认定数额明显不当。4、原审被告人王银祥在原审发回一审法院重审期间，始终未认罪，但一审法院判处缓刑，明显适用法律不当。长春市中级人民法院再审查明，工程处前身为吉林市龙潭区榆树建筑工程队，企业性质为集体所有制，主管部门为榆树街道。案外人徐某某、倪某某及再审申请人王银祥相继被任命为工程处的处长、法定代表人。1992年4月至1996年末期间，倪某某作为工程处处长、法定代表人与榆树街道签订承包合同，倪某某与工程处的副处长王银祥是共同承包。榆树街道要求工程处除依法交纳税金及管理费外，不能把资产分光，要留有企业发展的资金。在倪、王二人共同承包期间，案外人付某为工程处自己垫付5万元从卢某某处购买一处平房，用于工程处日常经营场所。倪某某用工程处的资金从崔某某处购买一处平房，亦用于工程处日常经营场所。后因工程处经营需要，经榆树街道协调，吉化公司炼油厂同意借给工程处一块土地使用，要求吉化公司一经需要，工程处则无条件退回土地，并无偿拆除地上建筑。该被借用的土地上附载有三处70年代修建的无人居住的平房，工程处对该三处无籍房进行修缮，用于工程处的日常经营所需。后工程处在借来的吉化公司的土地上，又用工程处的资金修建了两处建筑。1996年底，倪某某因工作需要离开工程处，并带走部分工程处的设备。1997年1月王银祥被任命为工程处处长、法定代表人，继续延续倪某某与街道办事处所签的承包合同。1999年4月26日，按照吉林市龙潭区的统一部署和改制意见，榆树街道决定成立企业改制资产委员会（以下简称改制领导小组），对包含工程处在内的几家隶属企业进行改制，实现政企分离，并派工作人员对参加改制企业的资产、债权、债务等情况进行摸底了解。在对工程处资产进行核查时，王银祥隐瞒工程处名下有涉案9号、10号两处有籍房的实际情况，仅汇报了包含涉案房屋1号、4号、5号、8号、12号等在内的无籍房情况，要求整体评估。工作人员通过咨询、核查，并经请示改制领导小组，均认为上述无籍房系建立在借来的吉化公司的土地上，没有合法手续，一旦吉化公司索要土地，需无条件拆除等情况，均同意不作为工程处的固定资产予以申报评估，致使涉案的两处有籍房及其他无籍房在制作的工程处资产申报表中没有记载。经对资产申报表统计评估，改制前工程处净资产为负244万余元。鉴于工程处负债情况，决定对工程处实行举债租赁模式。1999年5月11日，王银祥与榆树街道签订《集体企业资产个人举债租赁契约书》，约定由王银祥交纳租赁费3万元，举债租赁经营工程处一年后，工程处的资产由王银祥享有，并约定了其他事项。王银祥交纳租赁费后，对工程处进行经营，后按契约约定取得了工程处在改制中经清产核资中申报的资产。2001年3月，王银祥在榆树街道的配合下，经与吉化公司协调并签订土地使用协议，吉化公司同意将借给工程处临时使用土地的使用权划拨给工程处管理使用。2001年4月，工程处取得上述土地的国有土地使用证。2002年4月，工程处提出企业改制实施方案，后经报榆树街道、龙潭区经济体制改革委员会审批，同意王银祥提出的引进他人设备和资金，对工程处资产进行重组，以个人名义成立海寅公司。2002年11月26日海寅公司成立，王银祥任法定代表人。2003年6月23日，王银祥将涉案房屋9号、10号更名到其外甥女王某某名下，后将10号房屋卖给徐某某并于2006年3月9日办理了更名过户手续。2003年12月29日，工程处因未按规定办理年检手续被龙潭区工商管理分局依法吊销营业执照。2004年8月，海寅公司交纳43万余元土地出让金后，取得上述国有土地的使用权证。2009年9月，王银祥利用吉林市一次性办理无籍房确权的相关政策，在榆树街道的配合下，经申请，将上述涉案的1号、4号、5号、8号、12号无籍房办理了房屋所有权证，均落籍在海寅公司名下。2011年，王银祥将涉案房屋4号、12号予以拆除。2012年12月28日，吉林市信翔房地产评估有限公司依据吉林市龙潭区公安分局的委托，以1999年4月28日为估价时点，采用成本法方法，作出吉信估字第【201201013】号报告，对涉案的7处房屋估价合计为973479.84元。王银祥在原审庭审中供述称“为使5处无籍房符合办理有籍房条件，我对涉案房屋进行过修缮，支出费用40余万元，但因时间久远，未能保留相关票据及具体金额账目”。针对检方、辩方出示的证据及各自发表的意见、观点，再审法院综合评判如下：一、关于王银祥及其辩护人提出的涉案七处房产均不是工程处集体财产的辩解及辩护意见。经查，在案证据显示涉案的9号、10号有籍房系倪某某、王银祥在承包工程处时，用工程处的资金购买，并用于工程处日常的经营场所，虽未更名到工程处名下，但实质上应视为工程处的资产。涉案的1号、8号无籍房系倪某某、王银祥在承包工程处期间，工程处的职工用工程处的材料及资金在借来的吉化公司炼油厂土地上修建的，用途均为工程处经营场所，虽建立在借来的土地上，不具备合法手续，但地上物也应有一定的价值，应视为工程处的资产。涉案的4号、5号、12号无籍房，均系吉化公司炼油厂将土地借给工程处时，上面附载的三处空房，虽该三处空房的原所有权人不清，房屋的具体状况及价值亦不清，但其依附的土地权属是明确的，即吉化公司所有，故该三处空房应视为集体财产。工程处在将该三处空房用于日常经营场所时，可能进行了必要的修缮，进而支出一定的费用，虽工程处支出多少的维修费用因无证据证实而无法查清，但因工程处在改制前属于集体企业，故该三处无籍房应视为集体财产，即工程处的资产。该意见不予采纳。二、关于王银祥及其辩护人提出的在工程处改制时没有对涉案七处房产隐瞒不予申报的辩解及辩护意见。经查，在案证据显示王银祥有意隐瞒了两处有籍房系工程处的资产，而对五处无籍房没有隐瞒，而是榆树街道改制领导小组包括龙潭区领导也都知情，均同意不予申报。对五处无籍房没有隐瞒的意见予以采纳；对两处有籍房没有隐瞒不报的意见不予采纳。三、关于王银祥及其辩护人提出不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见。经查，根据榆树街道与王银祥签订的《集体企业资产个人举债租赁契约书》约定“租赁期限届满后，企业资产由王银祥享有”的内容看，在工程处改制前，工程处的资产均属于集体所有。租赁期限届满后，记载于工程处资产账簿上的资产归王银祥个人所有。如前文所述，涉案的9号、10号两处有籍房应认定为改制前的工程处资产。工程处在改制时，王银祥隐瞒不报，致使该两处房产未纳入工程处的资产中，后王银祥指使其亲属将该两处房产更名过户到其亲属名下，实际占有了该两处房产。涉案的1号、4号、5号、8号、12号五处无籍房应视为改制前的工程处资产。工程处在改制时，王银祥对上述房产没有隐瞒，改制领导小组的成员亦均知晓上述房产的情况后同意将该五处房产不作为工程处的资产进行申报评估。上述事实明确了涉案五处无籍房不属于改制后的工程处资产，与王银祥无关，仍属于改制前工程处的集体资产。虽该五处无籍房仍用于改制后的工程处的日常经营场所，但不表明该五处房产的属性已发生转移。虽王银祥在将该五处无籍房落籍到海寅公司名下的过程中，得到了榆树街道的协调配合。依据法律规定，改制前的工程处财产是集体财产，依法属于改制前的工程处全体人员所有。在案证据证实涉案的五处无籍房未记载于改制时的工程处资产账簿内，应视为改制时工程处的剩余财产，参照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十九条集体企业财产清算后的剩余财产，按照下列办法处理……第（二）项“其余财产，由企业上级管理机构作为该企业职工待业和养老救济、就业安置和职业培训等费用，专款专用，不得挪作他用”的规定，榆树街道应对该五处房产妥善管理，不得擅自处置。据此，应认定王银祥实际侵占了上述五处无籍房。该意见不予采纳。关于长春市人民检察院提出的七处房产是工程处的集体财产，王银祥利用职务之便，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪的出庭意见予以采纳。四、关于王银祥及其辩护人提出职务侵占数额认定错误的辩解及辩护意见。经查，王银祥提出对涉案五处无籍房进行过修缮，支出费用40余万元，但因时间久远，未能保留相关票据及具体金额账目一节。不排除王银祥曾对涉案的五处房屋进行过修缮，支付一定的费用，但其修缮的目的一个是工程处在此工作的需要，也就是说王银祥为了自己公司使用的需要和客观利益的需要，另一方面是为了使五处房产符合办理有籍房的条件，进而合法占有该五处房产，属于犯罪成本，依法不应从其犯罪数额中予以扣除。经鉴定，涉案7处房产总价值为973479.84元。该意见不予采纳。关于长春市人民检察院提出的王银祥对房屋进行修缮系价值添附，应从认定数额中扣除的出庭意见不予采纳。五、关于长春市人民检察院提出的两份鉴定报告缺乏合理性说明、建议发回重审的出庭意见。经查，关于长春市人民检察院提出的两份鉴定报告缺乏合理性说明的出庭意见。经查，第一份评估报告系吉林市龙潭区价格认定局作出，该部门没有评估资质，其作出的评估报告依法不具有法律效力。故重新委托有评估资质的部门作出的第二份报告。此外，原审采信的评估报告中已明确阐明估价时点为1999年4月28日，采用的是成本法，即求取估价对象在估价时点的重新构建价格和折旧，用重新构建价格扣除折旧来求取估价对象价值的方法。发回重审的出庭意见不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（四）项规定的本意，审判实践中亦没有先例。该意见不予采纳。综上，原审认定王银祥在工程处改制过程中，利用职务之便对应当申报评估的五处无籍房和两处有产权房屋不予申报，并于改制结束后通过确权及有产权房更名的方式据为己有的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。长春市中级人民法院再审认为，原审上诉人王银祥利用职务之便，非法占有本单位财产，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，应依法惩处。原一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定维持吉林市中级人民法院（2014）吉中刑终字第76号刑事裁定。本院再审期间，原审被告人王银祥提出其不构成犯罪。具体理由如下：1、五处无籍房系违章建筑，榆树街道和区里领导均同意不进行资产评估，两处有籍房是承包经营所购，未列工程处账上，其不具有非法占有的主观故意；2、个人举债租赁契约书是王银祥合法取得涉案房产的基本事实根据和法律根据，一年租赁期满申诉人取得工程处集体资产，工程处债权、债务均归申诉人，其没有非法占有涉案房产；3、房地产估价报告书不能作为确定房屋价格的依据，更不能作为定罪量刑的依据；4、修缮房屋的投入应从认定数额中扣除。吉林省人民检察院认为，本案职务侵占财产数额巨大，原判决、裁定所判决的主刑基本适当，但会影响附加刑并处没收财产的数额和责令退赔的数额，建议人民法院补充鉴定后依法改判。具体理由如下：1、现有证据足以证实七处房产为改制前工程处投入所形成的集体企业财产，虽由王银祥承包经营，但改变不了企业财产集体所有权性质。改制过程中，王银祥隐瞒两处有籍房未经申报评估，明知工程处已从吉化公司取得土地使用权，始终未就地上房屋预期权属问题与榆树街道进行补充协商，利用无籍房政策取得五处无籍房初始登记，达到非法占有集体财产的目的。2、王银祥职务侵占的时间节点应为2002年9月3日龙潭区政府批复完成改制时间，而不是原判决、裁定认定的1999年4月28日，应重新鉴定房屋价值。3、撤销吉林市龙潭区人民法院、吉林市中级人民法院刑事执行裁定。不能简单以“房随地走”方式错误认定房屋所有人或房屋实际所有权的合法权益，造成执行裁定与刑事判决、裁定内容的实质冲突。此外，在本案处理过程中，企业改制职工安置集体上访，王银祥应龙潭区政府要求，已支付企业职工安置资金30万元，应综合纳入全案予以考虑。经再审查明，榆树建筑工程处为集体所有制企业，主管部门为榆树街道。1992年4月至1996年末，倪某某作为工程处处长、法定代表人与榆树街道签订承包合同，倪某某与工程处副处长王银祥共同承包工程处，除向榆树街道交纳管理费、税费、保证工程处工人开资后，剩下的收入由倪某某和王银祥作为承包人自行分配，榆树街道不参与。期间，倪某某授意付强自行垫付5万元购买一处平房（涉案房屋9号），倪某某出资购买一处平房（涉案房屋10号，均用于工程处日常经营场所。两处有籍房未计入工程处账目，未落入工程处名下。因工程处经营需要，经榆树街道协调，吉化公司同意借给工程处一块土地使用，要求吉化公司一经需要，工程处则无条件退回土地，并无偿拆除地上建筑。其中三处无籍房为70年代修建的无人居住的平房（涉案房屋4号、5号、12号），两处无籍房为倪某某承包工程处期间带领工程处职工修建（涉案房屋1号、8号），并对原有三处无籍房进行修缮，建造和修缮成本计入工程处账目。其他事实与长春市中级人民法院再审认定的事实一致。上述事实有经原审及再审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。本院予以确认。关于王银祥是否以非法占有为目的侵占七处房产。经查，三处无籍房修建于工程处成立之前，后被工程处一直使用修缮；两处无籍房系倪某某与王银祥共同承包期间借用吉化公司土地修建，经请示改制领导委员会，五处无籍房因没有合法手续，属于违章建筑，同意不作为工程处固定资产予以申报评估。榆树街道与王银祥签订《集体企业资产个人举债租赁契约书》后，工程处取得国有土地使用证，榆树街道依据此租赁协议协助海寅公司办理五处无籍房产权申报。认定王银祥非法占有的主观故意证据不足。两处有籍房由倪某某与王银祥承包期间经营所得购买，未计入工程处账目，未列工程处名下，虽被工程处使用，但认定为工程处集体资产证据不足。原裁判认定王银祥以非法占有为目的侵占七处房产证据不足。关于涉案房产的权属问题可通过其他途径解决。本院认为，王银祥主观上没有非法占有的故意，客观上未实施非法占有本单位财物的行为，不符合职务侵占罪构成要件。原一审判决、二审裁定、再审裁定认定王银祥构成职务侵占罪事实不清、证据不足，应当依法改判。王银祥提出无罪的意见，本院予以采纳。对检方提出王银祥利用职务之便非法占有七处房产的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01刑再2号刑事裁定、吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中刑终字第76号刑事裁定和吉林省吉林市龙潭区人民法院（2013）龙刑初字第278号刑事判决；二、原审被告人王银祥无罪。本判决为终审判决。审 判 长  张 刚审 判 员  张 尧审 判 员  刘雅楠二〇二〇年十一月二十五日法官助理  关 睿书 记 员  付依梓