湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初4368号原告：武汉隆兴化工机电设备工程有限公司，住所地武汉市江岸区湖边坊14号，统一社会信用代码91420102761227832Q。法定代表人：龙汉平，总经理。委托诉讼代理人：沈华祥，湖北利源律师事务所律师。被告：南京第一建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路2号，统一社会信用代码913201001348758149。法定代表人：赵彤，总经理。委托诉讼代理人：张青宇，湖北首义律师事务所律师。第三人：武汉昆斯兰置业投资有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖金桥三路南、五景药业东1栋6层4室（11），统一社会信用代码91420112761248203W。法定代表人：赵青，总经理。委托诉讼代理人：胡海，公司员工。原告武汉隆兴化工机电设备工程有限公司（以下简称隆兴化工公司）与被告南京第一建筑工程集团有限公司（以下简称南京一建公司）、第三人武汉昆斯兰置业投资有限公司（以下简称昆斯兰置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的法定代表人龙汉平及委托诉讼代理人沈华祥、被告的委托诉讼代理人张青宇、第三人的委托诉讼代理人胡海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告隆兴化工公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即给付原告劳务费1,586,584.3元、赔偿资金占用损失406,800元；2、本案诉讼费、保全费、律师费60,000元等由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：被告立即给付原告劳务费765,657.1元、赔偿资金占用损失150,000元。事实与理由：2011年12月25日，被告与第三人签订金盛国际（武汉金银湖广场二期）《建设工程施工合同》，约定被告承包第三人金银湖广场二期土建、强电、弱电、给排水、喷淋、暖通、消防工程。2013年5月8日，原告与被告签订《承包协议》，被告将其承包的金银湖广场二期工程中的电气、给排水工程，以包清工方式分包给原告，约定按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建筑工程费用定额》、《建设工程工程量计量规范》计算原告工程量，确定定额人工75元/工/日、机械设备按定额的50%、现场点工按120元/工/日计算，协议还约定被告按月审计原告实际完工量，支付完工量70%的价款，工程经验收合格被告支付原告实际完工量90%的工程款，工程决算完毕被告向原告付至实际总价款的95%，余款5%质保期满后付清。该协议还约定《承包协议》项目外增加的施工由被告现场人员签证，工期按被告要求等。原、被告签订《承包协议》前，2013年1月原告即应约组织人员进场准备并逐步展开施工，包括原告承包项目在内的第三人金盛国际（金银湖广场二期）项目于2015年7月30日竣工，同年10月30日工程经验收备案后投入使用。2016年4月20日，原告向被告提交《工程结算书》，核定承包给排水、电气、火灾报警、增加项目（现场签证）、点工（签证）五项合计人工费用3,522,098.51元，截止2018年2月11日被告陆续向原告付款1,935,514.21元（含税28,603元）。经原告多次交涉，被告以第三人未付清工程款为由，拒付尚欠原告劳务费1,586,584.3元。案件审理中，经被告申请对工程造价进行了审计，原告同意工程造价以审计结果为准。原告认为，原告已全部履行《承包协议》约定义务，被告未按协议约定按月给付劳务费构成违约，被告除因支付原告劳务费外，还应赔偿原告资金占用损失。被告南京一建公司辩称，经过审计鉴定确定总劳务费是2,701,171.31元，被告予以认可，减去已付款2,201,421.56元，剩下为应当支付的劳务费。关于已付款金额的争议，原、被告都有义务向代付公司进一步核实，最终确定应当支付的劳务费。关于损失，原告应当提供相应的证据证明，由法院根据本案实际情况作出判决。关于律师费等其他费用的承担，没有明确的法律规定，原告诉请中已经主张了损失，所以律师费在本案中不能支持。第三人昆斯兰置业公司陈述，第三人与被告确有相关施工合同关系，第三人在被告相关工程未出审计结果的情况下，实际付款已达到合同约定的95.88%，已超额付款。原告主张的损失，承包协议约定不明，即便应当给付，也应当按照银行同期贷款利率计算。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《工程结算书》系其单方制作，案件审理中经被告申请，本院依法委托第三方对工程造价进行鉴定，双方对鉴定意见书均无异议，故双方结算金额以鉴定意见为准；被告提交的《劳务分包合同》系被告与案外人签订，与本案无关联性，本院不予采信；被告提交的《龙汉平班组对账统计表》系其单方制作，原告对其真实性持有异议，本院不予采信，对于该统计表后附付款通知单、银行交易流水，除部分凭证收款人为原告法定代表人龙汉平外，其他交易凭证是否为代被告向原告付款，无委托付款函及相应付出凭证佐证，亦未经三方对账核算，其与本案的关联性无法确定，庭审中原告自认的收款金额远大于本院能够认定的被告付款金额，故付款情况应以原告自认的收款金额为准。本院根据庭审中确认的证据及当事人陈述，综合认定本案事实如下：2011年12月15日，关于位于武汉市东西湖区金银湖路9号的金盛·国际（武汉金银湖广场二期工程）工程，昆斯兰置业公司与南京一建公司签订《湖北省建设工程施工合同》。2013年5月8日，南京一建公司（发包方，甲方）与隆兴化工公司（承包方，乙方）签订《承包协议》，协议约定隆兴化工公司承包南京一建公司发包的金盛·国际（武汉金银湖广场二期）安装工程（强电、给排水系统）。关于付款结算方式约定，甲方按月审计确定乙方实际完成工作量，并支付已审核完工程量价款的70%；工程完成开通调试，经政府部门验收合格后，甲方支付乙方审计确定的实际完成工作量的90%的工程款；工程决算审计完毕，付至最终审计实际总价款的95%；余款5%作为质保金，质保期满后付清。决算按实际完成总定额工程量决算。2015年10月30日，金盛·国际（武汉金银湖广场二期）工程办理了工程竣工验收备案证明书。2016年4月20日，南京一建公司签收隆兴化工公司提交的工程决算书。2019年1月12日，隆兴化工公司委托律师向南京一建公司发送律师函催收工程款。该律师函中，隆兴化工公司确认截止2018年2月16日已收取安装费2,201,421.6元。案件审理中，经本院委托，中大信（北京）工程造价咨询有限公司于2020年7月20日出具安装工程造价鉴定意见书，该意见书载明鉴定意见为：由隆兴化工公司施工的金盛·国际（金银湖广场二期）安装工程，工程造价金额为2,701,171.31元。申请人南京一建公司支付鉴定费用90,000元。审理中，隆兴化工公司陈述，2013年1月24日至2018年2月11日期间，其通过南京益建房地产开发公司、南京吉利达建筑劳务有限公司累计收取合同款2,191,214.21元（1,935,514.21元＋255,700元）。本院认为，原告隆兴化工公司与被告南京一建公司签订的《承包协议》系双方真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。双方当事人均应全面履行协议约定的义务。合同履行过程中，原告已完成合同义务，案涉工程亦已办理竣工验收备案，被告未与原告办理工程结算，仅支付部分工程款。审理中，经被告申请，本院依法委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对合同所涉工程造价进行评估鉴定，审计鉴定工程造价金额为2,701,171.31元，对此双方均无异议，应以2,701,171.31元作为工程结算金额。关于协议款的支付情况，原告审理中自认已收款2,191,214.21元，该款项与其律师函中确认的收款金额2,201,421.6元存在出入，对于出入部分原告已提交银行交易流水及明细进行作证说明，以实际到账为准，实际付款金额为2,191,214.21元。根据本院前述认定，被告尚欠原告工程款509,957.1元（2,701,171.31元-2,191,214.21元），故原告要求被告支付劳务费765,657.1元的诉讼请求，本院在509,957.1元的范围内予以支持；超出部分不予支持。对于原告主张资金占用损失150,000元的诉讼请求，根据合同约定无法明确各个付款节点的具体时间及付款金额，鉴于被告未及时结算，客观上原告产生资金占用损失，该损失以本院认定的欠款金额509,957.1元为基数，从原告起诉之日即2019年8月15日计算至付清之日，其中2019年8月20日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。故原告该项诉讼请求，以本院上述认定为准；超出部分不予支持。关于律师费的承担，合同未予约定，原告要求被告支付律师费60,000元的诉讼请求，本院不予支持。关于被告支出的鉴定费90,000元，根据合同约定，被告负有审计义务，原告已提交工程决算书，被告收到决算书后未提出异议，也未委托第三方进行审计，故在案件审理中其申请评估鉴定，产生的费用应由被告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京第一建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告武汉隆兴化工机电设备工程有限公司支付工程款509,957.1元及逾期付款损失（以509,957.1元为基数，从2019年8月15日计算至付清之日，其中2019年8月20日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告武汉隆兴化工机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,557元（原告武汉隆兴化工机电设备工程有限公司已预交），由原告武汉隆兴化工机电设备工程有限公司负担6,471元，被告南京第一建筑工程集团有限公司负担7,086元；评估鉴定费90,000元（被告南京第一建筑工程集团有限公司已预交），由被告南京第一建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姜树山人民陪审员  李召祥人民陪审员  钟亚鹏二〇二〇年十一月九日书 记 员  匡 颖