云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终147号原公诉机关云南省华宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）王磊，绰号“老闷”，男，1982年11月18日出生于云南省华宁县，汉族，居民，初中文化，家住华宁县。因犯开设赌场罪于2015年3月18日被云南省华宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。因本案于2019年5月9日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月15日执行逮捕。辩护人邓伟，云南溪南律师事务所律师。辩护人郑洲，云南汇欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）普少康，曾用名普秋羽，绰号“瘦狗”、“老瘦”，男，1989年11月1日出生于云南省华宁县，汉族，居民，初中文化，家住华宁县。因犯抢劫罪于2011年2月23日被本院判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币2000元，于2014年8月7日刑满释放。因本案于2019年5月9日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月15日执行逮捕。辩护人代玲娟，云南溪南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓全莎，女，1988年12月27日出生于云南省华宁县，汉族，农民，初中文化，户籍所在地华宁县，家住华宁县。因本案于2019年8月1日被华宁县公安局决定取保候审，同年8月20日被华宁县人民检察院决定取保候审。经华宁县人民法院决定，于2020年6月29日由华宁县公安局执行逮捕。辩护人廖庆生，云南鼎甲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘涛涛，曾用名刘小三，绰号“孔老三”，男，1985年3月12日出生于云南省华宁县，汉族，农民，小学文化，户籍所在地华宁县，家住华宁县。因本案于2019年1月7日被华宁县公安局决定取保候审，同年8月20日被华宁县人民检察院决定取保候审。辩护人孙剑、业洁，云南雁序律师事务所律师。原审被告人李伟，绰号“包弟”，男，1976年11月10日出生于云南省华宁县，汉族，农民，初中文化，户籍所在地华宁县，家住华宁县。因本案于2019年5月9日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月15日执行逮捕。云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人王磊犯非法经营罪、故意伤害罪、妨害作证罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，原审被告人李伟犯故意伤害罪、妨害作证罪、非法拘禁罪，原审被告人普少康犯非法经营罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，原审被告人邓全莎犯非法经营罪，原审被告人刘涛涛犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月30日作出（2020）云0424刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人王磊、普少康、邓全莎、刘涛涛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取玉溪市人民检察院及辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：自2015年以来，被告人王磊以华宁宁州御景轩盆景店、华宁宁州王磊盆景店为依托，邀约被告人普少康合伙从事信用卡代还、信用卡套现等非法经营活动牟利，与被告人李伟合伙从事高利放贷获取非法利益。被告人王磊、李伟、普少康经常纠集在一起，以暴力殴打、非法拘禁、滋扰纠缠、强拿硬要等方式向欠债人及家属索要债务，逐步形成以王磊为纠集者，李伟、普少康为成员的恶势力，在华宁县辖区内实施多起违法犯罪，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体违法犯罪事实如下：一、非法经营部分2015年10月至2019年5月，被告人王磊为获取非法利益，邀约被告人普少康入股，办理多台P**机，以华宁宁州御景轩盆景店、华宁宁州王磊盆景店为依托，安排员工被告人邓全莎负责操作，违反国家相关规定，利用POS机进行虚假交易，为他人办理信用卡套现、信用卡代还等业务，从事非法经营活动，并从中收取手续费牟利。经鉴定，被告人王磊、普少康非法经营数额27978426.85元，其中被告人邓全莎于2015年11月至2017年8月参与非法经营，非法经营数额25729133.85元。上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、广发银行卡的复印件、中国农业银行卡交易明细清单、账本三本（随案移送物品）、房屋租赁协议复印件、个体工商户营业执照（随案移送物品）、协助查询财产通知书、查询信息、调取证据通知书、办理ＰＯＳ机的书证及相关交易信息材料、情况说明；证人张某1、施某、张某2、魏某1、伍某1、陈某1、赵某1、李某2、许某、龚某、华某、雷某1、李某3、聂某、李某4、邓某1、张某3、郑某、李某5、刘某1、王某1、张某4、胡某、马某1、赵某2、王某2、纳存发、罗某2、杨某1、邓某2、冯某、张某5、李某6、陈某2、柯某1、马某2、柯某2、周某1、杨某2的证言；被告人王磊、普少康、邓全莎的供述和辩解；鉴定意见书、鉴定意见通知书；辨认笔录及照片等证据在卷证实。二、故意伤害部分1.2012年3月，被害人普某1向被告人王磊借款6万元，借期三个月，月息1角5分，扣除砍头息9000元，普某1拿到借款51000元。至2016年，普某1无力偿还高额本息，被告人王磊要求普某1签订借款8万元的借条，由普某1的朋友陈某3作担保。普某1仍无力偿还，2016年10月9日11时许，被害人普某1和朋友陈某3前往被告人王磊位于华宁县盆景店商谈还款事宜，被告人王磊持棒棒殴打被害人普某1，致使被害人普某1脾脏损伤。经鉴定，被害人普某1的损伤达重伤二级。上述事实有经一审庭审举证、质证的电话报案记录、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、鉴定委托书复印件、医疗费用发票复印件、病情材料复印件、调取证据通知书、住院病历、鉴定委托书存根、收费记录；证人杨某3、陈某3、李某7的证言；被害人普某1的陈述；被告人王磊的供述和辩解；鉴定意见书、鉴定意见通知书；辨认笔录及照片等证据在卷证实。2.2015年左右，被害人刘涛涛介绍宋某等人向被告人王磊等人高利借贷，其作为担保人从中获取好处，同时约定借款人无力偿还的，将由刘涛涛负责还款。后因宋某等人无力偿还，刘涛涛也无力还款并躲避，2016年4月17日中午，被告人王磊、李伟、普少康到华宁县宁州街道新庄小学旁找到刘涛涛，三被告人对刘涛涛实施殴打，致使刘涛涛头面部、左下肢多处损伤，左髌骨骨折。经鉴定，被害人刘涛涛的损伤达轻伤二级。上述事实有经一审庭审举证、质证的接警记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、处警经过、调取证据通知书、调取证据清单、病历打印材料、存根、检查报告单、瑞仁医院就诊记录、病历档案、情况说明；证人黄某2、陈某4、普某3、张某6、陈某5的证言；被害人刘涛涛的陈述；被告人王磊、李伟、普少康的供述和辩解；鉴定意见、鉴定意见通知书；辨认笔录及照片等证据在卷证实。三、妨害作证部分2016年10月9日11时许，被告人王磊在御景轩盆景店门口持棒棒将被害人普某1打伤，后普某1到华宁县瑞仁医院住院治疗。2016年10月13日，被害人普某1报案称其被被告人王磊打伤，华宁县公安局随即受案调查。被告人王磊获知普某1脾脏损伤伤情和普某1报案一事后，为避免被追究责任，即安排被告人李伟等人到医院找被害人普某1协商私了，经被告人李伟等人多次找普某1协商，双方达成私了协议，由被告人王磊免除被害人普某1欠其的8万元高利借款债务，并折抵本次医疗等费用，被害人普某1撤案。2016年11月3日，被告人李伟跟随被害人普某1夫妇到宁州派出所撤案。被告人王磊、李伟的行为影响案件客观公正办理，妨害司法秩序。上述事实有经一审庭审举证、质证的调取证据通知书、收费记录、接受证据材料清单、普某1住院医疗费用发票、病情资料、借条（随案移送物品）；被害人普某1的陈述；证人王某3、陈某3、杨某3的证言；被告人王磊、李伟的供述和辩解；辨认笔录及照片等证据在卷证实。四、寻衅滋事部分1.2015年，宋某经被告人刘涛涛介绍向王磊高利借贷3万元，后宋某无力偿还高额本息。2015年10月左右的一天，被告人刘涛涛、普少康等人在华宁县城右所大桥附近一修车店找到宋某及其父亲豆兴志索要欠款，被告人普少康殴打宋某，逼迫宋某及其父亲重新签订欠条后离开。2015年11月24日，被告人刘涛涛、普少康到宋某家中要钱，宋某不在家，二被告人要求宋某母亲普某2还款，普某2无力还款，被告人刘涛涛、普少康强行将普某2家饲养的一头耕牛拉走，折抵欠款13000元，后被告人刘涛涛将耕牛以8000余元的价格出售。上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、收据、手机截图照片；证人陈某6、赵某3的证言；被害人宋某、普某2、豆兴志的陈述；同案被告人王磊的供述和辩解；被告人普少康、刘涛涛的供述和辩解；辨认笔录及照片等证据在卷证实。2.被害人黄某1将自己的信用卡借给朋友李某2使用，李某2使用该卡期间到被告人王磊的盆景店多次代还，2016年2月11日代还3万元后，因黄某1获悉李某2还款能力不足便将该卡转卡，李某2也无力偿还被告人王磊等人3万元代还款，被告人王磊即安排被告人普少康向黄某1索要该笔钱。被告人普少康多次到华宁县人民政府第二办公区黄某1的办公室守候要钱，黄某1告知普少康应该找李某2解决，被告人普少康对黄某1尾随纠缠滋扰，拒不离开。2016年10月13日10时许，被告人普少康到黄某1的办公室滋扰守候要钱，黄某1报警，后民警处警被告人普少康才离开。为躲避被告人普少康的纠缠滋扰，黄某1被迫更换办公地点、请假，被告人普少康的行为严重扰乱了黄某1正常的工作秩序。上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、案件详细信息记录表、接处警登记表、处警经过、调取证据通知书、调取证据清单、2016年干部文体活动相关材料、账本（随案移送物品）、清单；证人李某2、王某4、李某8、李某9、张某7、董某1的证言；被害人黄某1的陈述；被告人普少康、王磊的供述和辩解等证据在卷证实。3.2012年9月，顾某1向被告人王磊借款3万元，一个月的借期满后，顾某1没有还款。到2012年11月，因为借款逾期，被告人王磊要求顾某1偿还本息6万元，因顾某1没有偿还，2013年2月的一天，被告人王磊带人到华宁县顾某1家索要欠款未果，即安排人员在顾某1家住下守候要钱，期间安排人员给守候人员送饭，守候人员全天吃、睡在顾某1家客厅中，产生的垃圾随意散放在客厅中，守候至2013年2月25日19时55分，顾某1的家人不堪滋扰后报警，经处警民警责令后，守候人员才离开顾某1家。待处警民警离开后，闻讯赶来的被告人王磊带领人员返回顾某1家，采取言语威胁的方式继续索要欠款至深夜才离开。被告人王磊为索要高利息债务安排人员守候纠缠顾某1的家人约三天，严重影响了顾某1家的生活。上述事实有经一审庭审举证、质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、借条（随案移送物品）；证人陆某2、顾某3、陈某7、陆某3、韩某1、李某10、李某11、王某5的证言；被害人顾某1、顾某2、陆某1的陈述；被告人王磊的供述和辩解；辨认笔录及照片等证据在卷证实。五、非法拘禁部分1.2016年，被告人王磊与被害人李某1合伙投资做工程，被告人王磊的投资款中有一部分系向被告人李伟借款，后被告人李伟向李某1索要款项。2016年12月15日至16日，被告人王磊、李伟找到李某1并将其带至华宁县泉源宾馆二楼一房间内由李伟看守要钱，期间被告人李伟对被害人李某1实施殴打。被告人李伟看守被害人李某1期间，被告人王磊安排被告人普少康送饭。上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被告人李伟入住泉源宾馆的住宿记录；证人李某12、李某13、李某14、张某8、张某9、丁某、魏某2等人的证言；被害人李某1的陈述；被告人王磊、李伟、普少康的供述和辩解；辨认笔录及照片等证据在卷证实。2.2016年，被害人罗某1向被告人普少康借款，后无力偿还。2017年1月11日中午，被告人普少康到华宁县环卫站找到罗某1要钱，后一直限制罗某1离开其，并将罗某1带到华宁县浜宏酒店房间内看守要钱，期间被告人普少康安排朋友董某2（不起诉）到浜宏酒店房间内参与看守罗某1要钱并跟随罗某1上班，罗某1与被告人普少康商谈好还款事宜后才得以离开，罗某1被限制人身自由时间超过24小时。上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、欠条、借条复印件、个人借款合同、普少康的住宿记录、户口注销证明、死亡注销申请书、火化证、居民死亡证明、安葬证、营业执照、办案说明；证人董某2、罗某3、李某15、罗某4、高某1、魏某3、杨某4、郭某1、郭某2的证言；被害人罗某1的陈述；同案被告人王磊的供述与辩解；被告人普少康的供述和辩解；辨认笔录及照片等证据在卷证实。六、违法事实部分2015年的一天，姚某向王磊借款4万元，豆跃红作为担保，扣除砍头息后，姚某、豆跃红各使用一半借款。后因二人没有按期支付利息，2015年11月13日，被告人普少康在华宁泉乡广场御景轩盆景店门口向姚某催要欠款，对姚某言语威胁并用脚踢姚某肚子一脚，后姚某拿出随身携带的刀追撵被告人普少康并报警。上述事实有经一审庭审举证、质证的接处警登记表；证人豆跃红、郭某3的证言；被害人姚某的陈述；辨认笔录及照片等证据在卷证实。另外，全案还有经一审庭审举证、质证的物证照片；户口证明及照片、前科材料、抓获经过、到案经过、协助冻结财产通知书、银行账户冻结凭证、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、账户信息查询结果、银行卡明细表、交易明细、调取证据通知书、机动车信息查询结果单、接受证据材料清单、房屋租赁协议复印件、借款合同、借条、身份证、银行卡复印件、相关房产证明、自愿离婚协议书、个体工商户营业执照、营业执照；电子数据检查笔录；证人郭某4、李某16、李某5、王某6、周某2、朱某、杨某5、悻根平、李某4、王某7、黄某3、董某3、靳某、马某3、马某4、单某、业邵文、张某10、普某4、陈某8、赵某1、李某17、张某11、李某18、姜某、张某12、程某、李某19、高某2、钱某、魏某4、段某、罗某5、仲某、彭某、雷某2、汤某、李某20、邓某3、鲁某、龙某、刘某2、李某3、杨某6、刘某3、杨某7、纳存福、马某1、普某5、普某6、普某7、李某21、赵某4、邓某2、杨某8、伍某2、魏某5、韩某2、高某3、李某22、顾某4的证言；被告人李伟、王磊的供述和辩解；辨认笔录及照片；视听资料等证据在卷证实。原判认为，被告人王磊、普少康、邓全莎违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，三被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人王磊故意伤害他人身体，致一人重伤；被告人王磊、李伟、普少康故意伤害他人身体，致一人轻伤，三被告人的行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人王磊、李伟妨害作证，二被告人的行为已触犯刑律，构成妨害作证罪。被告人普少康、刘涛涛强拿硬要公私财物，情节严重；被告人王磊、普少康采用滋扰纠缠等“软暴力”手段使他人形成心理强制，严重影响他人的工作、生活，情节恶劣，破坏社会秩序，三被告人的行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人王磊、李伟、普少康为索要债务非法拘禁他人，三被告人的行为已触犯刑律，构成非法拘禁罪。在共同犯罪中，被告人王磊、李伟、普少康经常纠集在一起，以暴力殴打、非法拘禁、滋扰纠缠、强拿硬要等方式向欠债人及家属索要债务，逐步形成以被告人王磊为纠集者，被告人李伟、普少康为成员的恶势力。被告人邓全莎犯罪以后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法对其减轻处罚。在非法经营共同犯罪中，被告人王磊、普少康系主犯，被告人邓全莎系从犯，依法对被告人邓全莎从轻处罚；在故意伤害共同犯罪中，被告人王磊、李伟、普少康作用相当，不予区分主从犯；在妨害作证共同犯罪中，被告人王磊系主犯，被告人李伟系从犯，依法对被告人李伟从轻处罚；在寻衅滋事共同犯罪中，被告人王磊、普少康，被告人普少康、刘涛涛作用相当，不予区分主从犯；在非法拘禁共同犯罪中，被告人王磊、李伟系主犯，被告人普少康系从犯，依法对被告人普少康从轻处罚。被告人普少康在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王磊在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人王磊、李伟、普少康一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，为维护正常社会秩序，切实保障人民群众合法权益，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百三十四条第一款、第二款，第三百零七条第一款，第二百九十三条第一款第（二）项、第（三）项，第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第六十九条，第七十七条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销华宁县人民法院（2015）华刑初字第17号刑事判决书中对被告人王磊宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人王磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币250000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年零二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；合并前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，总和刑期十三年零七个月，决定执行有期徒刑十二年零八个月，并处罚金人民币270000元（已缴纳罚金人民币20000元）。三、被告人李伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期二年零八个月，决定执行有期徒刑二年零四个月。四、被告人普少康犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币150000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零三个月，总和刑期九年零三个月，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币150000元。五、被告人邓全莎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。六、被告人刘涛涛犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月。七、随案移送的物品处理详见清单。上诉人王磊认为原判认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审撤销原判，对其作出公正判决，提出：1.本案不符合恶势力的特征和认定标准，原判决认定构成恶势力犯罪缺乏事实依据。2.信用卡资金代还的部分不应该认定构成非法经营罪，只应认定为民间借贷关系。3.原判依据银行流水资金及鉴定意见认定其情节特别严重不符合本案的客观事实，并且合法的资金结算业务部分及亲属、朋友之间的信用卡代还、套现的金额不应认定为非法经营的数额。4.本案中故意伤害犯罪部分已取得受害人普某1的谅解，且刘涛涛具有一定的过错。辩护人所提辩护意见与王磊的上诉理由基本一致，另提出：1.原判降低了恶势力犯罪的认定标准，认定王磊、李伟、普少康为恶势力犯罪团伙不当，王磊不应认定为恶势力的纠集者。2.原判非法经营罪部分判处的罚金刑过高，且王磊与普少康的罚金刑判处不均衡。3.原判认定构成妨害作证罪不当。因本案中王磊是与受害人协商调解、取得谅解，并且受害人同意撤案，公安机关已同意作撤案处理，该行为不能理解为以向被害人贿买行为的方式来阻止作证。请求二审综合评判，对王磊作出罪责刑相适应的处罚。上诉人普少康认为原判认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审依法改判，对其减轻处罚，提出：1.原判认定非法经营的数额错误，应当排除合法收入部分。2.其在参与非法经营过程中未获取违法所得，应酌定从轻处罚。3.其在寻衅滋事共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。辩护人所提辩护意见与普少康的上诉理由基本一致，另提出：1.一审法院未对本案公开开庭审理违反法律规定，依法应当发回重审。2.原判认定本案为恶势力犯罪案件不当。3.其家中父母年迈需要照顾，建议二审对其从轻处罚。上诉人邓全莎认为原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院撤销原判，对其依法减轻、从宽处罚，提出：1.原判未认定其仅领取1500元固定工资以及未参与分红获取非法经营犯罪所得。2.原判未适用认罪认罚程序对其从宽处理，明显违反法律规定。3.认定其参与非法经营数额为25938589.85元与本案客观事实不符。4.其在非法经营犯罪中所起作用较小，系从犯。5.其系初犯，且具有自首情节，认罪悔罪态度较好。辩护人所提辩护意见与邓全莎的上诉理由基本一致，另提出邓全莎在本案中主观恶性小，且其患病，之前一直在不间断进行治疗，如果邓全莎被判处实刑，将导致错过最佳治疗时机，请求二审撤销原判，建议对邓全莎判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人刘涛涛认为原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚，并宣告缓刑或免予刑事责任，提出：1.认定其在本案中属于恶势力犯罪成员不当。2.其因系宋某债务的担保人，是受他人胁迫参与寻衅滋事的，其没有对宋某实施威胁、殴打的行为，在共同犯罪中所起作用较小。3受害人宋某在本案中存在一定过错，且用耕牛抵债是宋某母亲主动提出的，其并未从中获取过利益，也是受害者。辩护人所提辩护意见与刘涛涛的上诉理由基本一致，另提出：1.刘涛涛到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，系初犯，主观恶性较小，且取得宋某及其父母的谅解。2.刘涛涛在寻衅滋事共同犯罪中始终处于被胁从地位，原判未区分主从犯明显不当。请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。原审被告人李伟对一审判决无异议。玉溪市人民检察院审查后认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由与案件事实和相关法律规定不符，不能成立。因邓全莎患病需尽快治疗，且无其他违法犯罪不良记录，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，建议二审法院依据《中华人民共和国刑法》第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，对邓全莎宣告缓刑；对其余上诉意见，依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，邓全莎的辩护人向本院提交了关于邓全莎因患病治疗的病历证明，证实邓全莎因患病多次进行治疗的情况。本院认为，上诉人王磊、普少康、邓全莎违反国家规定，使用销售点终端机具，虚构交易实施非法经营行为，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及相关司法解释之规定，构成非法经营罪。上诉人王磊、普少康及原审被告人李伟故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。上诉人王磊及原审被告人李伟妨害作证，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定，构成妨害作证罪。上诉人王磊、普少康、刘涛涛为索取债务，多次采用威胁、恐吓、辱骂、滋扰纠缠他人或强拿硬要他人财物等软暴力手段，严重影响他人正常的工作、生活、生产秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条及相关司法解释之规定，构成寻衅滋事罪。上诉人王磊、普少康及原审被告人李伟为索要债务非法拘禁他人，剥夺他人人身自由，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定，构成非法拘禁罪。原判对本案主从犯的认定及对各被告人具有的自首、累犯、数罪并罚等法定、酌定量刑情节的认定均符合本案事实及法律规定，本院予以确认，不再赘述。关于各上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：对上诉人王磊及部分辩护人提出的本案不应认定为恶势力犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实王磊、李伟、普少康等人经常纠集在一起，在一定区域内多次实施非法经营、故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱当地经济、社会生活秩序，已经造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力的特征，应当认定为恶势力犯罪团伙。其中，王磊为恶势力的纠集者；李伟、普少康为恶势力成员。原判认定本案为恶势力犯罪及恶势力成员的地位认定符合案件事实和相关规定，故对上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不予采纳。对上诉人王磊的辩护人提出本案中王磊不构成妨害作证罪的辩护意见，经查，在妨害作证罪一节事实中，被害人普某1到公安机关申请撤销案件是因为受到上诉人王磊、李伟等人威胁、利诱所致，已经侵害了司法机关正常的诉讼活动，故对王磊辩护人所提相关辩护意见不予采纳。对上诉人普少康的辩护人提出一审法院未对本案公开开庭审理违反法律规定，应当发回重审的辩护意见，经查，一审法院审判程序合法，故对辩护人所提相关辩护意见不予采纳。在案证据能够证实上诉人王磊、普少康、刘涛涛在索要债务过程中实施了寻衅滋事犯罪行为，刘涛涛在参与强行将宋某家的耕牛拉走一节事实中并未受到胁迫。原判对各被告人在寻衅滋事中违法犯罪事实的定性、适用法律符合有关法律规定，故各上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。对上诉人王磊、普少康、邓全莎使用销售点终端ｐｏｓ机进行虚构交易，向信用卡持卡人代还款、支付现金，属于在信用卡使用过程中的犯罪行为，情节特别严重，并已实际获利，其行为均构成非法经营罪。原判结合各被告人的犯罪事实、情节及司法鉴定意见，按照有利于被告人的原则客观认定非法经营数额，依法对各被告人判处刑罚符合相关法律规定，并未不当，故对上诉人及其辩护人所提非法经营的数额不符、判处罚金刑过高的上诉理由和辩护意见不予采信和采纳。在案证据证实上诉人邓全莎在共同犯罪中参与时间长，且非法经营数额在2500万元以上，依法应当认定为情节特别严重。因原判已综合邓全莎在本案中系从犯，且具有自首情节等因素，依法对其判处罪刑相适应的刑罚，并未不当，故对邓全莎的辩护人和玉溪市人民检察院建议对邓全莎宣告缓刑的意见不予采纳。原判根据本案事实、情节和危害程度，充分考虑各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，结合各自具有的主从犯、自首、坦白等法定、酌定量刑情节所判处刑罚及罚金刑并无不当。综上所述，上诉人及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，量刑过重等上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。玉溪市人民检察院所提意见有理部分，予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵东审判员  崔智鹏审判员  马艳归二〇二〇年十一月二十七日书记员  郭 冉