福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4199号 上诉人（原审原告）：袁金根，男，1958年11月1日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：黄丽琴，福建瀛莱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泉州新泉工艺品有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区后茂社区茂福路**。 法定代表人：陈静琪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅剑梅，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人袁金根因与上诉人泉州新泉工艺品有限公司（下称新泉公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 袁金根上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持袁金根一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.袁金根已经举证证明与新泉公司存在劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，袁金根作为劳动者的工作年限以及新泉公司掌握的加班事实应由新泉公司举证。请求二审法院予以改判。 新泉公司辩称，袁金根与新泉公司系劳务关系。袁金根主张加班费没有依据。 新泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁金根一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.新泉公司之所以没有为袁金根办理相应的社会保险费用，系因为应袁金根基于其已近退休年龄(已达58周岁)自愿要求，新泉公司无需为其缴交社会保险费用，且已将该部分费用折为工资一并发放给袁金根。袁金根与新泉公司劳动关系存续期间一直未提出为其缴交社会保险费用，亦未以此为由提出解除劳动合同，可以证明。故袁金根无权要求新泉公司支付经济补偿金。2.一审判决认定新泉公司与袁金根双方劳动关系存续的期间为2016年8月1日起至2019年11月1日止，并以此来作为计算经济补偿金金额的依据系认定事实错误、适用法律错误。袁金根于2018年11月1日达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，双方劳动合同关系于2018年11月1日(即年满60周岁时)终止，而自该日起至2019年11月1日止这一期间，双方之间依法应认定为劳务关系。因而本案新泉公司与袁金根双方劳动关系存续的期间应为2016年8月1日起至2018年11月1日止。 袁金根辩称，新泉公司的上诉请求和事实理由，均缺乏依据，不应予以支持。 袁金根向一审法院起诉请求：1、新泉公司立即支付袁金根自2009年2月18日起至2019年11月1日止共计10个月，按月平均工资3400元的标准计付的经济补偿金34000元；2、新泉公司立即支付袁金根加班工资9756元；3、新泉公司因拒不支付加班工资而应支付袁金根自2009年2月18日起至2019年11月1日止共计10个月，按月平均工资3400元的标准计付的赔偿金34000元。 一审法院认定事实：据新泉公司的《内资企业登记基本情况表》所载，该公司成立日期为2015年1月6日，公司成立后至今，经营住所先后于2016年9月、2017年7月、2019年12月作过变更。2016年8月1日，袁金根与新泉公司签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年8月1日起至2017年8月1日止，袁金根在新泉公司从事的工作为杂工，工资为3400元/月，工资应按月支付，“加班加点工资按法律法规执行”；合同还约定，双方均需依法参加社会保险，缴纳社会保险费。庭审中，双方一致确认，新泉公司没有按法律规定及劳动合同的约定，为袁金根缴纳社会保险费。2018年11月1日，袁金根年满60周岁。庭审中，双方还一致确认，袁金根在新泉公司处工作至2019年11月1日，其在新泉公司工作期间，月工资均为3400元，新泉公司已按时足额发放上述每月应发工资。另查明，2020年5月6日，袁金根就本案所涉纠纷向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以袁金根已超过法定退休年龄为由，决定不予受理，袁金根遂向法院提起本案诉讼。 一审法院认为，关于袁金根进入新泉公司上班，双方开始确立劳动关系的时间问题。袁金根主张其自2009年2月18日起开始到新泉公司上班，双方自此时起建立劳动关系。但据新泉公司的《内资企业登记基本情况表》所载，该公司成立于2015年1月6日。在新泉公司依法成立之前，从事实上和法律上均不可能与袁金根确立劳动关系。另，据新泉公司提供的《劳动合同书》所载，双方于2016年8月1日签订该《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年8月1日起至2017年8月1日止。庭审中，双方一致确认在此之前未签订其他劳动合同。综上，袁金根进入新泉公司工作，双方开始确立劳动关系的时间应认定为2016年8月1日。关于新泉公司是否应支付袁金根诉请的经济补偿金的问题。袁金根主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条第（一）、（二）款的规定，新泉公司应当向袁金根支付解除劳动合同的经济补偿金。据庭审查明的事实，新泉公司未按照法律的规定及双方劳动合同的约定，为袁金根缴纳社会保险费。新泉公司辩称，此系应袁金根的要求，其将用人单位依法应缴纳部分的社会保险费折现为工资一并发放给袁金根。袁金根对新泉公司该主张不予认可，新泉公司亦未能就此提供相应的证据予以证明，反之，该主张与新泉公司提供的劳动合同中关于其应当依法为袁金根缴纳社会保险费的约定相悖，故对新泉公司该辩解，不予采纳。由于新泉公司未依法为袁金根缴纳社会保险费，袁金根主张解除双方之间的劳动合同，新泉公司对此亦明确表示同意，故新泉公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向袁金根支付相应的经济补偿金。新泉公司亦辨称，袁金根于2018年11月1日达到法定退休年龄后，双方之间的劳动关系遂终止，自该日起至2019年11月1日止这一期间，双方之间系劳务关系，故其无需向袁金根支付上述经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条虽规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但袁金根达到法定退休年龄后，新泉公司对其身体状况、劳动能力等因素进行综合判断后，同意袁金根继续在新泉公司工作，并仍按3400元/月的标准支付了劳动报酬，故应当认定双方之间的劳动合同关系一直存续至2019年11月1日双方协商一致解除之日止。新泉公司以此为由，主张无需向袁金根支付经济补偿金的辩解，不予采纳。关于新泉公司应当向袁金根支付的经济补偿金数额，据庭审查明的事实，双方劳动关系存续的期间为自2016年8月1日起至2019年11月1日止，该期间的月工资为3400元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，新泉公司应当向袁金根支付的经济补偿金为3400元/月×3.5月=11900元。关于袁金根诉请新泉公司支付的加班费及因拒不支付加班费而应支付的赔偿金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，袁金根为证明其存在加班事实，提供了一份打印的《2019年加班工作表》，并主张该工作表系新泉公司向其出具的。但该工作表上未加盖新泉公司的公章、无公司任何人员的签名，新泉公司亦主张该工作表是袁金根自行制作的。综上，袁金根仅凭上述工作表无法证明其存在加班的事实，其主张新泉公司应支付相应的加班费及赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新泉公司应于判决生效之日起十日内支付袁金根经济补偿金11900元；二、驳回袁金根的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由袁金根负担3元，新泉公司负担2元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，一审认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方的主要争议在于：一、新泉公司是否应当向袁金根支付加班费；二、新泉公司是否应当向袁金根支付经济补偿金11900元。关于焦点一，诚如一审法院所述，袁金根提供的《2019年加班工作表》，来源不明，无法证明其存在加班的事实，袁金根主张新泉公司应承担证明其存在加班事实的举证责任，并应支付相应的加班费及赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，双方于2016年8月1日签订《劳动合同书》，新泉公司未依法为袁金根缴纳社会保险费，双方一致确认袁金根在新泉公司处工作至2019年11月1日。故应当认定双方之间的劳动合同关系一直存续至2019年11月1日即双方协商一致解除之日止。新泉公司主张系应袁金根要求而未为其缴交社会保险费，但未能提供相关证据予以证明，新泉公司据此主张其不应支付经济补偿金，缺乏事实依据和法律依据。本院不予采纳。袁金根主张其与新泉公司之间的劳动关系应自2009年起计算，但所提供的证据未能证明其主张，其主张经济补偿金应自2009年起算，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，一审认定新泉公司应当向袁金根支付经济补偿金为3400元/月×3.5月=11900元，符合法律的规定。新泉公司主张即使应当支付经济补偿金，也仅应支付自2016年8月1日至2018年11月1日的经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。 综上，袁金根、新泉公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由袁金根负担5元，由泉州新泉工艺品有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭金旺 审 判 员 张兴裕 审 判 员 康艳华 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 庄 瑮 书 记 员 钟昭婷 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。