山西省太原市中级人民法院行政判决书（2020）晋01行终368号上诉人（原审被告）太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局。法定代表人薛某，局长。出庭负责人崔某1。委托诉讼代理人李某1。委托诉讼代理人郝某1，山西令德律师事务所律师。上诉人（原审被告）太原市杏花岭区杏花岭街道办事处。负责人韩某，主任。委托诉讼代理人郝某2。委托诉讼代理人刘某1，山西瑞哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘某2，住太原市。委托诉讼代理人刘某3（系被上诉儿）。原审被告太原市杏花岭区自然资源局。负责人王某1，局长。委托诉讼代理人王某2。委托诉讼代理人李某2，山西泽润律师事务所律师。原审被告太原市杏花岭区住房和城乡建设局。负责人李某3，局长。出庭负责人崔某2。委托诉讼代理人宿某，太原市杏花岭区法律服务所法律服务工作者。原审被告太某。法定代表人赵某。委托诉讼代理人张某1。委托诉讼代理人张某2，太原市杏花岭区法律服务所法律服务工作者。上诉人太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处因确认行政强制拆除行为违法一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告拥有太原市精营东边街28号房屋的所有权，其曾将该房屋出租给国标塑钢用于经营。2019年5月8日，太原市杏花岭区创建全国文明城市指挥部综合协调办公室作出《杏花岭区“创文明城市迎二青盛会”双月攻坚工作方案》，决定深化背街小巷环境乱象整治，完成一批示范路严格达标。原告的上述房屋在该次整体环境治理范围内。2019年6月26日，五被告联合对原告作出杏拆违通字（杏）第1-118号《违法建设限期拆除通知书》，内容为：“国标塑钢，经核查，你单位（户）在未取得合法手续的情况下，在东边街地段，擅自建设破墙开店的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条之规定，该建筑属于违法建设。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，限你单位（户）接到本通知后，务于三日内自行恢复原状，逾期不拆除的，将依法采取强制执行。”2019年7月24日，涉案房屋房门被强制封堵改为窗户。原审法院认为：本案争议的焦点是：一、原告是否具备诉讼主体资格？二、本案五被告主体是否适格？三、被诉行政强制行为是否合法？一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，太原市精营东边街28号房屋被强制实施封门改窗，原告作为该房屋的所有权人有权对该行政强制行为提起诉讼，其具备诉讼主体资格。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，原告基于五被告联合作出的《限期拆除通知书》推定五被告为被诉行政强制行为的实施主体，但根据原告提交的照片和视频资料，以及庭审中各被告提交的证据和陈述内容，可以证明被告杏花岭执法局、杏花岭街办在现场实施了本次拆除行为，故被告杏花岭执法局、杏花岭街办应为本案适格被告；现有证据不足以认定被告杏花岭自然资源局、杏花岭住建局、市执法支队实际参与了本次拆除行为，故原告要求被告杏花岭自然资源局、杏花岭住建局、市执法支队承担相应行政责任没有事实和法律依据，其不是本案适格被告。三、行政机关实施行政强制执行应当依照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告杏花岭执法局、杏花岭街办在实施被诉行政强制行为前，未向原告履行催告义务，未告知原告依法享有的权利，也未作出行政执行决定，其行为违反了上述法律的程序规定，故被告杏花岭执法局、杏花岭街办强制对原告的房屋封门改窗的行政行为违法。判决一、确认被告太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处强制拆除太原市精营东边街28号临街房门的行政行为违法。二、驳回原告刘某2对被告太原市杏花岭区自然资源局、太原市杏花岭区住房和城乡建设局、太某的诉讼请求。案件受理费50元，由被告太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处负担。原审法院判决后，被上诉人太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处不服，分别提起上诉。上诉人太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局上诉称，一、被上诉人对案涉房屋“破墙开店”的行为确属违法。本案中被答辩人所属房屋属非营业用房，其在非营业性用房墙体上开门、开窗，通过改变原房屋底层立面结构将非营业用房改成营业性用房即门面房对外出租，以用于经营活动。私自破墙开店，对砖混结构的房屋破坏性非常大，有可能造成房体裂缝、渗水，严重的甚至会造成倒塌，由此埋下严重安全隐患。根据《城乡规划法》第四十条、第六十五条规定，被答辩人对自己的房屋破窗开店，私自改造房屋用途，并未向相关主管部门备案审批，从城市规划的角度看，是属于建设行为中的私自改变建筑物或者构筑物使用性质的行为。改变建筑物用途就是改变原规划方案，应履行严格的审批手续，取得建设工程规划许可证，否则即违法。原审被告杏花岭区住建局在一审答辩称，截止目前案涉房屋临街房门仍没有在住建局等相关部门有任何合法手续备案，其应当被认定为违法建设，但一审法院对案涉房屋“破墙开店”的行为是否违法并未进行审查，上诉人认为二审法院应将此列为争议焦点。二、违法建设的拆除不属于上诉人的职能范围，拆除主体系杏花岭区街道办事处，一审法院认为上诉人出现在拆除现场即认定上诉人实施本次拆除行为属认定事实错误。2018年3月6日，杏花岭区编办召集本区住建局、城管局、执法分局、规划分局、国土分局及政府法律顾问召开专题研讨会就违法建设拆除的主体、实施单位、执法文书、执法程序、注意事项等情况进行了研究讨论，制定出《太原市杏花岭区规范拆除违法建设程序工作指引》，该工作指引规定，违法建设拆除应由乡政府、街道办事处具体组织实施;调查取证、认定工作由实施单位牵头，区规划、行政执法、国土、城管、房地等部门配合实施单位完成。其次，本案涉及的具体行政行为不属于上诉人的职责范围，上诉人所举证据《事业单位法人证书》、《中共太原市杏花岭区委办公室太原市杏花岭区人民政府办公室关于强化城乡管理行政执法机制实行方案》（杏办发[2012]32号）文件均详细载明，违法建设的查处、拆除等不属于上诉人的职责范围。上诉人仅参与了维护拆除现场秩序的工作，自始未实施强制拆除行为。一审法院不能仅凭上诉人出现在现场即认定上诉人实施了拆除行为，并承担相应责任，没有事实和法律依据，应为不当。三、被上诉人在此次拆除行为中存在过错。根据杏花岭区杏花岭街道办事处所举证据现场执法记录仪录像视频记载，2019年7月24日，在现场劝导被上诉人配合将其房屋恢复原状之时，被上诉人手持塑钢条和螺纹钢撬棍两次砸向上诉人正在执法的中队长的手部、头部，造成其受伤倒地，倒地后保安人员在将被上诉人用盾牌将其围在当中等待警察到达现场。被上诉人拒不配合并试图多次冲击现场保安人员、殴打现场工作人员的行为明显存在过错。上诉人认为，被上诉人破窗开店的行为属于违法，且在强制拆除过程中存在明显过错，上诉人虽出现在拆除现场但仅参与维持秩序工作，并非本案的决定、实施主体，不应对拆除行为承担责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人太原市杏花岭区杏花岭街道办事处上诉称，一、被上诉人诉讼主体不适格，应驳回被上诉人的起诉。对于不符合建设规划的违法建设，封堵门恢复窗的行为充其量是涉及影响商户经营权的法益，并没有侵害的房屋财产权。上诉人向“国标塑钢”下达限期拆除通知书，针对破窗开店的行为责令恢复原状。本案中行政相对人并非是被上诉人刘某2，并未侵犯被上诉的权利。根据《行政诉讼法》十二条规定，被上诉人不属于行政相对人，故此不是本案适格的主体。二、上诉人按照区委区政府创城要求，对背街小巷综合治理，在国土、规划、执法等部门联合认定“国标塑钢”破墙开店违法建设后，对该破墙开店的商户函告限期恢复原状。2019年6月26日，太原市杏花岭区杏花岭街道办事处、太某、太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市杏花岭区住房与城乡建设局、太原市国土资源局杏花岭分局出具《违法建设限期拆除通知》，认定“国标塑钢”未取得合法手续，在精营东边街路段，擅自建设破墙开店的行为，违反《城乡规划法》第四十条、第四十一条之规定，该建筑属于违法建设，并且限期恢复原状。三、被上诉人的行为直接导致“国标塑钢”被强制封门改窗恢复原状。被上诉人在限定期限届满前未将“国标塑钢”恢复原状，更未办理商业房屋用途的规划手续，相反再次劝说其配合恢复恢复原状时，被上诉人刘某2先动手拿塑钢条及钢筋撬棍两次砸向执法中队人员，造成执法人员受伤，现场的施工人员上前将“国标塑钢”强制封门改窗，恢复原状。综上所述，请二审法院撤销一审判决，依法改判或发还重审；本案诉讼费由上诉费由被上诉人承担。被上诉人刘某2答辩称，一、本案解决的是五机关行政强制拆除行为是否合法问题，被上诉人“破墙开店”是否合法，与五机关强制拆除行为的程序是否合法系两个不同的法律关系，被上诉人“破墙开店”不是行政机关强制违法的理由。二、2019年6月26日，二上诉人都属于作出涉案《违法建设限期拆除通知书》五机关主体之一，属于作出具体行政行为的机关，属于行政强制拆除行为的主体。三、上诉人的具体行政行为违法，证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序。上诉人没有提供送达、催告等程序的依据，未给予当事人申辩陈述的权利，未提供现场执法记录仪内容、实施单位制定的拆除方案，二上诉人向法院提交的两份文件不能证实其行为的合法性。四、上诉人并非法律授权具有强制执行权的行政机关，也并未申请人民法院强制执行，上诉人拆除行为超越职权，造成被上诉人身体损伤明显不当。五、答辩人是案涉房屋的实际所有权人，属于行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民，是本案适格的主体。请求人民法院确认上诉人强拆行为违法，驳回上诉，维持原判。原审被告太原市杏花岭区住房和城乡建设局口头述称，原审被告没有参与涉案行政行为，与本案无关。请求二审法院依法判决。原审被告太原市杏花岭区住房和城乡建设局述称，一审法院认定事实部分清楚，部分不清。具有管理职能的行政机关对违法改造的房屋只发了两个通知，怎么能变成侵权？一审判决认定“现有证据不足以认定被告杏花岭区自然资源局、杏花岭区住建局、市执法支队实际参与了本次拆除行为，故其不是本案的适格被告，驳回刘某2对三部门的请求。”这是认定事实清楚的部分。上诉人刘某2没有经有关部门批准，擅自封门改窗、封窗改门的行为，侵犯的是国家规划、城市建设、房地产管理的相关法律法规和现行政策。有关部门将其房屋恢复原状，不是强拆行为。一审判决确认拆除行为违法属认定事实不清。行政机关根据自己的职责向违法改变房屋结构的刘某2发出发出限期拆除通知书限期改造和拆除，是不违法的。管理部门对房屋结构恢复原状不是拆迁行为。综上，请二审法院依法判决。原审被告太某口头述称，太某没有参与实施案涉的具体行政行为，支持上诉人的诉讼中的事实主张。请求二审法院依法判决。双方当事人在一审期间提供的证据原审法院均随卷移送本院，本院根据上述有效证据认定的事实与原判一致。本院认为，本案系因被上诉人的房屋被强制封门改窗引发的确认违法之诉，上诉人刘某2作为行政相对人，享有对本案提起诉讼的主体资格。被上诉人刘某2未在《违法建设限期拆除通知书》限定的三日内恢复原状（窗），上诉人太原市杏花岭区杏花岭街道办事处予以强制执行，上诉人太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局现场维持秩序，一审法院认定二上诉人是实施主体并无不当。二上诉人实施强制执行前未履行我国《行政强制法》规定的催告、听取陈述与申辩、作出强制执行决定等程序，违反法律规定，其行为应当被确认违法。无论上诉人刘某2“破墙开店”的情形是否合法，二上诉人实施案涉强制执行行为均需依法履行。综上所述，二被上诉人对被上诉人的房屋强制封门改窗的行为违反法定程序，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费五十元由上诉人太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市杏花岭区杏花岭街道办事处共同负担。本判决为终审判决。审判长 张翠萍审判员 郭朝艳审判员 陈 聪 二O二O年十一月二十三日法官助理 郭 祺书记员 吴 彤