山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5644号 上诉人（原审原告、反诉被告）：昊威环保集团有限公司（原山东昊威环保科技有限公司），住所地潍坊综合保税区高新二路888号第七排A区1101号。 法定代表人：李志群，总经理。 委托诉讼代理人：孙桂梅，山东咸康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娜，女，系公司职工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东旭海环保科技有限公司，住所地安丘市石堆镇东河洼村北（步云岭工业园）。 法定代表人：张海港，总经理。 委托诉讼代理人：郑德强，山东明清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李江，男，系公司职工。 上诉人昊威环保集团有限公司（以下简称昊威公司）因与被上诉人山东旭海环保科技有限公司（以下简称旭海公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2020）鲁0703民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昊威公司委托诉讼代理人孙桂梅、刘娜，被上诉人旭海公司委托诉讼代理人郑德强、李江参加了诉讼。本案现已审理终结。 昊威公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0703民初743号民事判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由旭海公司承担。事实和理由：1.昊威公司与旭海公司于2019年11月21日签订的买卖合同，虽然约定了需求交期为2019年11月30日交货，事实上昊威公司与旭海公司都明白，根据昊威公司与他方工期的需要而发货，昊威公司与旭海公司之间有过多次合作，都是这种合作方式，对这种交易方式双方心知肚明。旭海公司咬定以该合同约定的交货日期为准，显然歪曲事实，违背诚实信用原则，一审应予以查明。2.合同虽然约定了货款43446元，因为合同第二条付款期限约定发货前付清货款，同时乙方开具合同总额的100%的增值税专用发票（税率为13%）递交甲方。同时合同第九条其他约定乙方未按合同约定开具合同总额增值税发票，甲方有权拒付剩余货款，由此造成逾期供货的责任由乙方承担。综合该两条可以看出，旭海公司应该给昊威公司开具合同总额增值税发票后昊威公司再付完全部款项，这与昊威公司和旭海公司变更了付款金额是完全吻合的（昊威公司工作人员刘娜与旭海公司负责人张海港的通话录音，录音中虽然是扣除八千付款，但是因为旭海公司之前尚欠昊威公司发票，双方又协商再扣除两千，开具全部发票后再付一万）。根据合同关于开具发票的约定，不难看出昊威公司付部分款项是符合合同约定的，更是符合常理的，旭海公司一直没有给昊威公司开具全部增值税发票，就连之前业务昊威公司已经付款的旭海公司尚欠发票，该纠纷系旭海公司不诚信所致。3.一审认定昊威公司违约是错误的，昊威公司并没有违约，而是旭海公司违约。综合以上两点，昊威公司已经根据合同及双方协商先行支付绝大部分货款33446元。昊威公司付款后，旭海公司同意给昊威公司送货，并带来全额发票，但是2019年12月27日，旭海公司给昊威公司送货时，不但没给昊威公司发票，还提出了无礼要求，要求货款加价1万元，自己制定了补充协议，要求合同价格变更为55638元，发到昊威公司负责人刘娜手机上，让昊威公司盖章。昊威公司不同意旭海公司的无理要求，不同意盖章，旭海公司没有给昊威公司卸货又将货拉走，旭海公司利用昊威公司及急需用货坐地起价，显然违背了诚实信用原则，是导致纠纷的主要原因。旭海公司送的货有质量问题，同一批货色差很大，就是这种情况下，因为昊威公司与第三方合同施工急需也同意旭海公司卸货，但是旭海公司乘人之危，要求加价，不给昊威公司卸货，昊威公司因工期急需很多工人在工地等着安装，昊威公司没有办法，不得不另行购买，旭海公司不给昊威公司卸货，造成昊威公司雇佣的工人窝工，昊威公司支付人工费，给昊威公司造成重大损失。4.一审判决继续履行合同是错误的，一审认为：双方签订买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行，虽然昊威公司在法庭审理过程中提出解除合同，但是旭海公司提出继续履行，双方不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，该认定不正确。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同，该规定第（四）项当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的。昊威公司与旭海公司签订的买卖合同，昊威公司购买旭海公司产品是为了用于中信环境技术（天津）有限公司项目上，因为旭海公司拒不交货，项目急用，昊威公司只好与其他公司签订了买卖合同，购买案涉产品，一审庭审中昊威公司对此也予以陈述，但是一审法院没有予以审理。因旭海公司的违约该合同目的不能实现，也完全没有继续履行的必要了，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，应当予以解除。同时一审认定昊威公司虽然没按合同约定时间足额交付货款，但现已向旭海公司支付货款的大部分，且在庭审中自认已与旭海公司就剩余货款的支付事宜进行过协商，由此可以看出昊威公司有履行合同意愿，昊威公司提出解除合同，本院不予支持，一审对此认定是错误的。一审没有查明事实，昊威公司庭审中认可和旭海公司就货款支付协商过，是纠纷发生之前，是说明双方就货款先行部分支付经双方协商认可，昊威公司按照双方口头协议履行合同，但是旭海公司一直没有供货构成违约。庭审中昊威公司没有继续履行合同的意思表示，昊威公司庭审中也说明了因为旭海公司迟迟不给昊威公司交付，因工期需要，昊威公司不得不另行找其他公司购买案涉产品，该合同没有履行的必要。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。庭审中补充，一审判决第二项不公平，仅判决交货，但未载明不按期交付的违约责任。 旭海公司辩称，1.昊威公司在上诉状中陈述的事实与理由既不符合双方买卖合同的约定，也不属实，系昊威公司向法庭所作的虚假陈述。首先，双方于2019年11月21日签订的买卖合同文本系昊威公司制定的（一审法院已经查明）。合同第一条明确约定了合同价款为43446元，交货期限为2019年11月30日，第二条结算方式及付款期限明确约定：发货前昊威公司应付清货款，同时旭海公司开具合同额100%的增值税发票。合同第三条运输方式、地点运费明确约定：运费单独核算，由昊威公司负责，旭海公司负责装车。合同第五条验收明确约定：昊威公司在货物现场按合同约定进行品种、数量、质量的验收。上述合同条款完全可以明确证明：昊威公司必须于2019年11月30日之前付清全部货款进行交接货物，并且应由昊威公司自行负责运费运输，旭海公司仅负责现场装车，货物的品种、数量、质量由昊威公司现场验收，这便是双方合同的明确约定。但是本案昊威公司却严重违约，直至2019年11月30日交货期限届满仍然没有支付货款，后经旭海公司一再催促，昊威公司才于2019年12月27日支付了33446元，仍然违约拖欠10000元货款，为了处理好双方关系，旭海公司委屈求全曾经于2019年12月27日自行支付运费送货至昊威公司，但是货到后，昊威公司既不支付拖欠的10000元货款，也不支付运费。无奈，旭海公司只好严格履行合同约定，又将货物拉回，等待昊威公司付清货款，自负运费进行交货，旭海公司仅来回的运费损失了7000元，按照合同约定，旭海公司是没有支付运费送货的义务，昊威公司应自行支付运费到现场交接货物，旭海公司只负责现场装车，但是在旭海公司主动送货到昊威公司时，旭海公司却拒绝支付货款和运费，昊威公司的违约行为显而易见。2.至于昊威公司在上诉状中陈述的“虽然双方约定了交货期限为2019年11月30日，但双方都心知肚明，不应当按照合同约定的交货期限履行”。“虽然约定了货款43446元，发货前应全部付清，但其不应当全部支付等等”，昊威公司的陈述均系在其违约后，为了掩盖其违约行为所找的借口，是完全不符合客观事实和合同约定的，也是没有事实证据和法律依据的，在此，旭海公司请求法庭对昊威公司的陈述不予采信。3.至于昊威公司提交的录音，旭海公司对其真实性及内容均不予认可。因为昊威公司在一审中明确陈述其录音的时间系2019年12月27日，结合涉案合同约定的付款交货期限为2019年11月30日，昊威公司在录音时已经违约将近一个月的时间，况且假如录音是真实的，昊威公司也仍然违约，因为录音材料表明货到后，昊威公司应先付款至合同金额减去8000元，但是旭海公司于2019年12月27日送货至昊威公司后，昊威公司仅仅支付了33446元货款，仍然违约拖欠10000元，并非其录音中承诺的8000元，并且昊威公司应支付的运费仍然拒绝支付。昊威公司同时存在多个违约行为，况且，昊威公司至今也没有付清全部货款，其拖欠10000元货款的违约行为一直持续到今天。所以说昊威公司已经构成合同违约，应当承担违约责任。4.至于昊威公司在上诉状中的其他陈述，均不属实，也是没有事实证据的，系昊威公司所作的虚假陈述。综上，昊威公司已构成合同违约，应当承担违约责任，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，诉讼程序合法，请求驳回上诉，维持原判。关于昊威公司庭审中的补充理由，旭海公司认为合同第2页第3条明确约定昊威公司负责运费运输，旭海公司只负责现场装车，旭海公司没有送货义务，和第5条相对应，昊威公司应在货物现场进行验收装货。 昊威公司向一审法院起诉请求：1.旭海公司返还昊威公司货款33446元及违约金、损失30000元；2.诉讼费用由旭海公司承担。 旭海公司向一审法院提起反诉请求：1.判令昊威公司支付旭海公司货款10000元并承担运费进行交货；2.判令昊威公司支付旭海公司逾期付款违约金（以43446元为基数，自2019年12月1日起按日支付千分之三的违约金，直至昊威公司货款付清之日止）；3.诉讼费由昊威公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月21日，昊威公司、旭海公司签订买卖合同一份，合同约定，昊威公司向旭海公司购买玻璃钢管件产品，合同对购买产品名称、规格型号、数量等进行了约定，合同总价款43446元，需求交期为2019年11月30日交货；以承兑汇票进行结算；发货前付清货款，同时旭海公司给昊威公司开具合同总额100%的增值税专用发票；合同第七条违约责任约定，昊威公司逾期付款，每延迟一天，应向旭海公司支付合同总金额千分之三的违约金，且旭海公司供货期限顺延，但是不可抗力或者因旭海公司未及时供货等旭海公司原因造成的逾期付款除外；旭海公司逾期供货，每延迟一天，应向昊威公司支付合同总金额千分之三的违约金，且昊威公司付款期限顺延，但是不可抗力或者因昊威公司未及时支付货款等昊威公司原因造成的逾期供货除外，违约金由昊威公司直接从货款中扣除；合同还约定了其他事项。2019年12月27日，昊威公司给旭海公司出具33446元的电子承兑汇票。现双方因合同履行问题发生纠纷。 法庭审理过程中，昊威公司提出解除昊威公司、旭海公司于2019年12月21日签订的《买卖合同》。 一审法院认为，昊威公司、旭海公司签订的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按合同约定履行。虽昊威公司在法庭审理过程中提出解除合同，但旭海公司提出继续履行合同，双方不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，且结合本案实际情况，昊威公司虽未按合同约定时间足额交付货款，但现已向旭海公司支付货款的大部分，且在庭审过程中自认已与旭海公司就剩余货款支付事宜进行过协商，由此可看出昊威公司有履行合同意愿，昊威公司提出解除合同，不予支持，双方合同应继续履行。昊威公司应支付旭海公司剩余货款10000元，旭海公司向昊威公司交付合同约定货物。根据以上认定，昊威公司已构成违约，应承担相应违约责任。因双方合同约定违约金过高，一审法院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。对旭海公司提出要求昊威公司支付运费的反诉请求，无相应证据证明运费具体数额，在本次诉讼中，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、昊威公司支付旭海公司货款10000元及违约金（以货款43446元为基数，自2019年12月1日起至实际给付货款10000元之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、旭海公司按昊威公司、旭海公司于2019年12月21日签订的《买卖合同》中约定的产品名称、规格型号、数量等向昊威公司交付货物，于判决生效后十日内交付完毕；三、驳回昊威公司的诉讼请求；四、驳回旭海公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1386元，减半收取693元，反诉案件受理费443元，由昊威公司负担。 本院二审期间，昊威公司提交如下证据： 1.旭海公司发给昊威公司的补充协议手机照片一份，补充协议旭海公司盖了章，证明2019年12月27日旭海公司将货物拉到昊威公司施工现场，利用昊威公司急需用货施工坐地起价，要求昊威公司多支付货款1万元，制作了补充协议书要求昊威公司盖章，昊威公司不同意盖章就不卸货，系旭海公司违背了善良风俗导致合同不能履行，系旭海公司违约并非昊威公司违约。 2.昊威公司与中信环境技术（天津）有限公司签订的采购合同复印件一份，中信环境技术（天津）有限公司出具的用户评价表复印件，证明昊威公司采购旭海公司货物系用于中信环境技术（天津）有限公司业务上，2019年12月27日昊威公司安排工人等待旭海公司卸货安装，但旭海公司因提出让加价未果不给卸货，造成昊威公司损失很大，因工期需要昊威公司不得不另行采购安装，现昊威公司与中信环境技术（天津）有限公司的合同已经履行完毕，昊威公司与旭海公司合同没有继续履行的必要。 3.昊威公司与山东双冷环境科技有限公司分别于2020年1月7日和2020年3月7日签订的买卖合同复印件各一份，山东双冷环境科技有限公司证明原件一份，昊威公司与山东明驰环境科技有限公司于2020年1月7日和2020年1月14日签订的买卖合同复印件及山东明驰环境科技有限公司证明原件一份，以上证据证明昊威公司不得已购买其他公司的产品并已经履行完毕，昊威公司与旭海公司的合同已经没有继续履行的必要。 4.昊威公司购买旭海公司产品2019年8月3日、2019年7月24日的派工单复印件及昊威公司给旭海公司付款的电子承兑汇票电脑打印件，证明了实际交货时间与付款时间没有根据派工单时间履行，系昊威公司与旭海公司根据实际需要电话沟通履行，证明了双方同样的业务、同样的合作方式（涉案合同也是根据实际需要电话联系交货和付款），旭海公司否认合作方式（付款及交货时间并不根据合同而是根据双方电话沟通变更），旭海公司不诚信，与一审中昊威公司负责人刘娜与旭海公司负责人的通话录音相印证。 5.照片8张，旭海公司于2019年12月27日给昊威公司送货拉的涉案物品，可以看出产品颜色不一致，在该情况下因昊威公司急需也要求旭海公司卸货，但旭海公司要求昊威公司加价，因昊威公司不同意，旭海公司没有卸货将货物拉走，导致合同不能履行。 经质证，旭海公司认为证据1是复印件不认可，也是不真实的，没有双方公司的盖章，其次该补充协议没有双方公司达成一致而没有实际履行，假如关于证据1补充协议照片是真实的，该补充协议仅是对合同价格的补充要约，因昊威公司没有同意该要约，所以仍然按照原合同价款履行。该补充要约不能证明昊威公司主张，也不能证明旭海公司存在违约行为，旭海公司将货物拉回，是因为昊威公司拒不支付余货款1万元及合同约定的运费，与该要约无关。证据2是昊威公司与他人签订的采购合同复印件及用户评价表，不符合证据三性，与本案无关不能证明昊威公司主张，对该复印件不认可。证据3是昊威公司与他人签订的采购合同复印件，证明也是复印件没有原件，该组证据也与本案无关联性，对其真实性不认可，不能证明昊威公司主张。证据4均系昊威公司与旭海公司其他合同的约定，与本案无关，不能证明昊威公司涉案合同的任何主张，旭海公司认为昊威公司以此来证明签订派工单而没有按派工单时间付款是合法的是错误的，没有按照派工单时间付款是因旭海公司没有追究昊威公司违约责任，派工单付款时间等均是复印件，对真实性不认可。对证据5与本案无关联性，并非本案照片，是昊威公司用其他照片作为本案证据，均不认可。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：昊威公司提交的证据1补充协议照片，旭海公司不予认可，仅有该照片不足以证明旭海公司坐地起价拒不卸货的主张，对其证明效力本院不予采信；证据2、3均系昊威公司与案外人之间签订的合同，且均系复印件，真实性无法确认，且与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信；证据4系昊威公司与旭海公司之间前期履行的合同，与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予采信；证据5没有拍摄时间，仅有照片无法证明昊威公司主张的待证事实，本院亦不予采信。 另查明，山东昊威环保科技有限公司的名称于2020年7月22日变更为昊威环保集团有限公司。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是昊威公司是否违约，案涉合同应否继续履行。昊威公司与旭海公司签订的买卖合同意思表示真实，内容明确，双方均应依约履行。昊威公司主张与旭海公司之间的交易方式不按合同约定的交货时间履行而是按照其与第三方工地工期需求交货，对此，昊威公司应负相应的举证责任，昊威公司提交的其与旭海公司之前合同履行的派工单及付款时间，均约定预付30%货款，全款发货，而昊威公司的付款时间大多晚于合同约定的交货时间，其以此来证明双方的交易习惯的主张依据不足，本院不予支持。案涉买卖合同约定发货前付清货款，同时旭海公司开具100%增值税发票交付昊威公司，也即昊威公司负有先付货款的先合同义务，本案合同约定的交货时间为2019年11月30日，昊威公司支付货款的时间为2019年12月27日，支付数额为33446元，并非是全部货款，即使如昊威公司主张双方协商变更了付款数额，但昊威公司支付的货款数额亦与双方协商的数额不符。双方买卖合同约定昊威公司负责运费，旭海公司负责装车，也即旭海公司并不负有送货义务，但案涉货物系由旭海公司于2019年12月27日送货至昊威公司处，昊威公司主张是旭海公司坐地起价不予卸货，对此，旭海公司不予认可，昊威公司仅有补充协议手机照片不足以证明其该项主张，旭海公司已经按约积极履行了合同约定的供货义务，昊威公司未及时足额支付剩余货款，一审法院认定其构成违约并无不当，在案涉货物均已制作完毕的情况下，昊威公司再要求解除合同无事实和法律依据，一审法院判决合同继续履行亦无不当。 综上，昊威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1386元，由上诉人昊威环保集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  吕 静