山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初4522号原告：周华，男，1970年2月5日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：张选辉，山东东方未来律师事务所律师。被告：文登弘理代理记账有限公司，住所地威海市文登经济开发区珠海路205号315-6室。法定代表人：林淑丽，总经理。委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。第三人：林淑丽，女，1979年1月20日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于军民（系林淑丽之夫），住威海市文登经济开发区。委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。原告周华与被告文登弘理代理记账有限公司（下称弘理记账公司）、第三人林淑丽请求变更公司登记纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周华委托诉讼代理人张选辉，被告弘理记账公司委托诉讼代理人孙强，第三人林淑丽委托诉讼代理人于军民、孙强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周华向本院提出诉讼请求：1、判令被告文登弘理代理记账有限公司向威海市文登区市场监督管理局申请变更登记，将文登弘理代理记账有限公司执行董事、法定代表人、经理变更登记为原告周华；2、判令第三人林淑丽协助办理相关手续；3、判令第三人林淑丽将担任公司执行董事、法定代表人、经理期间保管的印章、企业经营资料、财务会计资料交付给周华。事实和理由：文登弘理代理记账有限公司系在威海市文登区市场监督管理局登记注册的有限责任公司，成立于2006年9月8日，注册资本5万元，现有股东周华，认缴出资4万元，占注册资本的80%，股东林淑丽认缴出资1万元，占注册资本的20%。第三人林淑丽自2016年11月22日起开始担任文登弘理代理记账有限公司执行董事、法定代表人，受聘担任经理职务。2020年3月4日、3月5日，周华发出提请召开弘理记账公司股东会会议的通知，但第三人林淑丽未通知周华召开股东会会议。按照周华通知规定，弘理记账公司股东会会议于2020年3月23日上午九点在弘理记账公司办公场所门口召开，周华参加会议，林淑丽未参加会议，会议表决通过了周华担任弘理记账有限公司执行董事、法定代表人，受聘担任经理职务的决议。周华将股东会决议、会议记录及要求办理变更登记的通知发给弘理记账公司、第三人林淑丽。弘理记账公司至今未向公司登记管理机关申请办理相关变更登记手续。弘理记账公司辩称，1、原告自行形成的股东会议决议不能成立，第三人因为身体原因委托丈夫在指定时间到达指定地点时，原告没有出现在会场，第三人丈夫等候十分钟后回到一楼的办公场所，会议没有如期召开；2、原告发出的通知载明会议在当天的9:14分召开，是否召开第三人不清楚，即便召开也属于原告私自变更了会议召开时间及地点，没有提前通知第三人，召开程序不合法，剥夺了第三人参加会议的权利；3、原告利用其股东身份，从被告处借款，且侵占公司的款项，属于个人所负数额较大的债务到期未清偿的情形，一旦取得高官的位置，势必损害被告及第三人利益，故原告不符合担任公司高管的条件，股东会议无效。第三人林淑丽述称同上。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据予以采信并存卷佐证。本院经审理认定事实如下：周华、林淑丽系弘理记账公司现有股东，周华持有公司80%股权，林淑丽持有20%公司股权。2016年11月17日股东会决议周华担任公司监事职务，林淑丽担任公司执行董事并担任法定代表人。2020年3月4日、3月5日，周华两次通过邮政特快专递向弘理记账公司发出提请召开股东会会议通知书，其中3月5日通知中载明会议地点为威海市文登经济技术开发区珠海路315-6室，议案内容第八项为就选举更换执行董事、监事、经理进行表决，并告知第三人林淑丽务必在2020年3月21日前通知具体的会议时间，否则会议将在2020年3月23日9时在通知的地点召开。2020年3月25日威海市威海卫公证处制作公证书一份，内容为：2020年3月23日9时至9时54分，公证处公证员陈某1、工作人员曲清华随同周华、肖晓丽、杨华共同来到位于威海市文登经济技术开发区弘理记账公司办公室门口，直到9时14分没有其他人员到来，在公证员的面前，周华主持召开了股东会会议，杨华参加，肖晓丽担任会议记录。会议结束后，肖晓丽将会议记录、股东会决议打印出来，由周华、肖晓丽、杨华共同在会议记录上签字，周华在股东会决议上签名。公证员陈某2会议及签名的过程进行了录像，公证处工作人员曲清华制作了《现场工作笔录》，该笔录中记载录像机自带时间错误。2020年3月23日股东会通过的决议内容为，选举周华为弘理记账公司的执行董事并担任法定代表人，免去林淑丽公司的执行董事及法定代表人的职务，选举杨华为公司的执行监事，免去周华的执行监事职务，聘请周华为公司经理，免去林淑丽担任的经理职务。周华投赞成票，所持有的表决权占出席会议的表决权股东所持的表决权的100%。2020年4月9日周华向第三人林淑丽发出通知，要求移交弘理记账公司管理权并办理相关移交手续。关于股东会决议的效力。弘理记账公司、第三人陈述，通过公司变更登记可以看出公司的原始股东为滕玲莉，持有公司51%股份。因滕玲莉工作原因不允许在其他公司持有股份，2016年8月18日滕玲莉将该51%的股份转由周华代为持有，并非真实的股权转让。即周华虽然登记享有公司80%的股份，但其中51%是代他人持有，其仅持有公司29%的股份，其表决权并没有达到公司的三分之二，且周华并没有按照通知的时间和地点如期召开会议。对公证处的公证书证据效力存在瑕疵，《现场工作记录》中记载了公证人员的录像机的自带时间错误，两份视频录像视频目录载明的时间为2019年3月23日21时14分和21时50分，该时间与周华主张的会议召开时间为2020年3月23日9时14分不能对应，即周华提交的公证处公证的录像存在瑕疵，不能证实周华在股东会通知书通知的时间内召开了股东会议，而且通过视频录像可以看出周华在召开会议时全程是按照已经准备好的材料进行宣读，而该准备好的材料中已经默认为第三人不能参加会议，而对于第三人能否参加会议，周华根本不能提前得知，第三人有理由相信，周华是故意规避第三人在场的前提之下召开了会议。而基于录像机的自带时间错误所产生的录像无法确认会议召开的时间为2020年3月23日9时14分，也无法证实公证人员以及周华于9时到达会议现场。因周华形成的股东会决议不具备相应效力，其无权要求第三人移交弘理记账公司的管理权以及相应的账目。弘理记账公司及第三人提交如下反驳证据：1、周华向第三人发出的召开股东会通知书一份，证明周华提出的议案中有九项，第八项中没有法定代表人变更事项；2、2020年3月23日威海市中心医院的超声报告及第三人为其丈夫于军民出具的授权委托书，证实第三人因身体原因不能参加股东会，并委托其丈夫参加，代为行使表决权；3、光盘及文字资料，证实周华2020年3月23日未按照通知约定时间召开会议，而是在上午10点才到公司，第三人代理人于军民要求开会被拒绝；4、周华发出的移交公司管理权及办理相关手续的通知及股东会决议一份，证实周华主张的会议召开时间及地点与通知内容不一致；5、股权转让协议及转账记录4份，证实弘理记账公司于2016年、2017年、2018年仍然向滕玲莉发放分红，对公司内部而言，滕玲莉依然是股东；6、开庭传票及案件受理通知书一份，证实周华欠付弘理记账公司借款及其他款项，个人负较大数额债务到期未清偿，不适宜担任公司高管。周华质证后认为，第三人林淑丽并没有按照规定以书面形式告知周华具体会议的时间、地点及内容，周华有权按照发出通知规定的时间及地点召开股东会，通知中提出了9项议案，其他议案因涉及林淑丽履行执行董事总经理职务才能提供或者出具相关资料，在林淑丽没有参加的情况下，其他议案不具有讨论或者表决的条件；对医院的报告真实性无法确认，即使当时林淑丽向其于军民出具了授权委托书，但在当日9时到达弘理记账公司办公室时，大门紧锁，于军民并不在现场，周华等到9时14分林淑丽或者其委托人未到会的情况下，才开始主持并召开了股东会议；对股权转让协议的真实性没有异议，可以证明周华受让取得，即使是代持，基于公司的封闭性，滕玲莉也没有权利在公司内部行使股东权利，相关的表决权也应当由周华来行使；对分红电子回单、微信记录、客户交易回单的真实性没有异议，2017年3月9日电子回单收款人是周华，没有说明款项用途是给滕玲莉的分红，3月8日的50000元虽然有交易用途“孙毓（滕玲莉的丈夫）2017的分配”，但实际收款方是周华，至于周华如何安排款项的用途是其与其他当事人之间的事务；对传票及受理通知书真实性没有异议，诉讼请求是否得到支持有待查明，即使周华拖欠公司的款项，也是在林淑丽担任公司执行董事和总经理期间发生的，也是股东合意的结果，周华对此也没什么过错，上述情形不构成弘理记账公司主张的负担重大债务的情形。即使属于，也不构成公司法规定的不得担任公司执行董事或者法定代表人的情形。且通过第三人提供的录像可以看出，视频里的人员着装、人员与周华提供的视频里面的周华、肖晓丽等着装打扮完全一致，从所有人员都佩戴口罩的情况看，也是发生在今年的疫情期间，因此，第三人提供的该份证据可以证明原告提供的视频、录像发生的时间以及周华提供的经过公证股东会召开情况的真实性。关于周华是否欠付弘理记账公司借款及占用资金的事实。弘理记账公司提交1、威海市商业银行转账凭证13份，林淑丽建设银行转账记录2份、微信转账记录2份，证明周华共计借款525900元；2、被告与青岛憨豆网络科技有限公司签订的理账合同书一份，双方确认的完工凭证一份，憨豆公司工商登记信息一份，以及原告银行卡交易流水复印件一份，证明理账费用总额是220000元，该笔款项由憨豆公司大股东葛洪华支付给了周华，周华在收取费用后并未将相关款项交付公司；3、2020年4月3日弘理记账公司与英达信会计师事务所签订的审计业务约定书一份，证实委托会计师事务所对公司账目进行审计，但周华通过法院查封的方式将账目封存，阻挠继续审计。周华质证后认为，上述证据当中商业银行的汇款只能证明双方是公司与周华之间的资金往来，并没写明是借款，且在建设银行的29000元交易明细、付款账户是第三人林淑丽，载明的用途是往来款，也不能证明是借款。另外一张建设银行的回单，该账户也是第三人的，没有明确的资金用途，所以不能证明是借款，而且从流水单还可以看出，2019年5月还付给周华3月、4月的工资15940元。兴业银行的电子回单也只是载明了付款金额，没有注明汇款的用途，上述付款发生于第三人林淑丽担任被告公司经理、执行董事期间，公司的财务、资金由第三人负责管理，上述付款都是在其安排下发生，上述款项不能证明是借款。即使存在上述借款事实，也没有相关的裁判文书予以确认，不能证明周华拒不履行生效法律文书；对理财合同的真实性没有异议，该合同没有实际履行；周华申请法院查封公司账目，目的仅仅是为了移交管理权以后便于及时进行交接，而且该查封之前审计机构已基本完成了审计工作，且该查封也不影响审计的开展，上述证据不能证明周华对公司负有相关债务，且公司也多年没有进行利润分配，即使周华对公司负担相关债务，也可与分红、发放的工资进行抵消，上述证据不能证明公司的主张。针对上述争议问题，弘理记账公司已经向本院提起（2020）鲁1003民初4683号诉讼，要求周华偿还上述借款553900元，返还侵占公司资产220000元，该案尚在审理中。另，周华陈述，根据已经作出的股东会决议，周华已经担任公司的执行董事、总经理，其有权负责被告公司的日常经营管理，在第三人仅仅是股东不再担任公司执行董事、经理职务的情况下，其应当办理移交手续，以便于周华行使相关的职权，便于公司正常经营，维护股东及公司的合法权益。并据此对其第三项诉讼请求，即林淑丽将担任公司执行董事、法定代表人、经理期间保管的印章、企业经营资料、财务会计资料交付给周华，书面明确为：一、要求林淑丽将弘理记账公司行政章、财务专用章已经给周华；二、要求林淑丽将弘理记账公司营业执照正本、副本移交给周华；三、要求林淑丽将弘理记账公司保存在英达信会计师事务所财务会计资料移交给周华。弘理记账公司及第三人认股东会决议程序上存在瑕疵，周华无权担任公司高管，不同意向周华移交相关资料。又，诉讼中，本院于2020年9月依当事人的申请保全了弘理记账公司在英达信会计师事务所审计的账目，查封财产清单载明：2016年度1-12月凭证（数量8），2017年度1-12凭证（数量3），2016年-2019年电子明细账及报表各一份，2016年-2019年客户明细及收费情况表，2018年度凭证2本、报表1本，2019年度凭证4本、报表1本，2020年度1-3月凭证1本、资产负债表及利润表各一份，2018年度1-12月凭证（数量3），2019年度1-12月凭证（数量3），2020年度1-3月凭证（数量1）。本院认为，周华、弘理记账公司、第三人林淑丽争议焦点为2020年3月23日股东会决议是否有效、周华是否具备担任公司高管的资格。弘理记账公司公司章程第二十条约定，监事提议召开临时会议的，应当召开。根据上述约定及公司法相关规定，周华作为弘理记账公司的监事，有权提议召开临时股东会议。庭审中，林淑丽确认收到上述召集股东会的通知。根据威海市公证处的公证书记载，股东会议按照程序召开，经代表三分之二以上表决权的全体到会股东通过，并形成决议。威海市文登区公证处制作的视频虽然目录时间显示为2019年，但结合林淑丽提交的录像光盘可以佐证会议实际召开时间即为通知约定时间，第三人林淑丽以周华未按时到约定地点召开股东会，主张股东会决议无效，无事实依据，股东会议的召开符合公司章程及公司法的相关规定，应确认有效。周华与弘理记账公司之间是否存在巨额债务、是否侵占公司资金，案件正在审理中。林淑丽据此抗辩周华不适宜担任公司高管，证据不足，理由不当，本院不予采纳。根据《公司登记管理条例》的相关规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。故依据股东会决议办理公司法定代表人、执行董事、经理等变更登记是公司应当履行的义务，在法定代表人发生变更的情况下，弘理记账公司应当向公司登记机关申请相应的变更登记。林淑丽作为法定代表人应当履行协助义务。综上，自涉案决议生效之日起，新法定代表人取得代表资格，公司应当按照股东会决议内容办理工商登记变更手续。同时，法定代表人应当移交掌管的印章、营业执照、会计材料等。综上，周华的诉讼请求，有事实依据及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十一条、第九十八条、第一百零二条规定，判决如下：一、文登弘理代理记账公司应于本判决生效之日起十日内按照2020年3月23日股东会决议办理公司法定代表人工商登记变更手续，将法定代表人林淑丽变更为周华，将执行董事变更为周华、将公司经理变更为周华；二、林淑丽对上述登记变更行为负有协助义务；三、林淑丽在文登弘理代理记账公司法定代表人变更登记完成后三十日内向周华移交公司行政章、财务专用章、公司营业执照正副本以及财务会计资料（详见本院于2020年9月登记的查封财产清单）。案件受理费3120元，由文登弘理代理记账有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  曲培华二〇二〇年十一月二十日书记员  梁 毅