浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0302刑初669号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人石白，男，1971年12月3日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省温州市鹿城区。因本案于2019年10月16日被刑事拘留，同年31日被逮捕，2020年6月23日被取保候审，同年10月20日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人张雁峰，北京市京都律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检一部刑诉〔2020〕1901号起诉书指控被告人石白犯职务侵占罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院于同月27日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员陈律成出庭支持公诉，今世创嘉控股有限公司诉讼代理人陈蔚、袁骁乐、被告人石白及辩护人张雁峰到庭参加诉讼。本院于2020年9月1日召开庭前会议，2020年9月4日就是否指定其他法院管辖问题请示温州市中级人民法院，温州市中级人民法院于同月18日回复不予指定其他法院审判管辖，由本院依法审判。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：2019年4月29日，被告人石白在担任温州今世创嘉控股有限公司（以下简称今世创嘉公司）财务主管时，利用自己的职务便利，指令今世创嘉公司出纳黄某1将该公司旗下的西藏益聚创业投资有限公司（以下简称西藏益聚公司）账户内的人民币2000万元（币种下同）转至旗下另一家温州普项实业有限公司（以下简称普项公司）账户内。同年5月13日，被告人石白从出纳黄某1处拿来普项公司的网银Ｕ盾，于5月14日、5月30日分两次将账户内的1500万元、500万元转至其妻子项某控制的浙江启润文化发展有限公司（以下简称启润公司）账户内，将上述2000万元据为已有，并于同年6月10日将普项公司原代持法人代表王某1变更为其亲戚项小燕，实现对普项公司的实际控制。经查明，启润公司收到该2000万元后，于2019年6月10日将其中的11636508元用于购买三套别墅，并登记在启润公司名下，后于2019年9月4日转至石某和姚亮个人名下（已查封），剩余836万余元用于启润公司日常经营和个人使用。2019年10月16日，被告人石白经书面传唤和电话通知后主动到案。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人石白的行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以处罚。诉讼代理人对公诉机关的指控无异议，但认为应对被告人石白判处十年以上有期徒刑。被告人石白对转账2000万元的客观事实无异议，但辩解这2000万元是公司实际控制人鲁某同意给其的，其主观上没有非法占有故意。辩护人张雁峰的辩护意见是：1.被告人石白不具有非法占有的主观要件。石白本人的供述、吕某、陈会师等证人证言能证明被告人石白转走2000万元系经鲁某同意，证人鲁某对此予以否认不真实。且被告人石白为鲁某的隆丰公司承担着2个多亿的连带还款责任，即使石白未经鲁某同意转走2000万元，亦属于因存在经济纠纷而采取私力救济，其不具有非法占有目的，不能认定为职务侵占。2.2000万元属于鲁某个人所有，不符合职务侵占罪客体要件。隆丰公司及今世创嘉等50余家公司均是鲁某的公司，公司的所有财物均为鲁某个人所有。50多家公司实际都是鲁某一人出资，公司的财产与鲁某个人财产事实上处于混同状态，鲁某及其亲友购房、购物、旅游等均由公司付款。这些公司法人人格实质上已趋于形骸化，形成股东即公司、公司即股东的情况。故其公司不具备法人人格，实质是鲁某享有财产所有权。3.不具备职务侵占罪客观要件。被告人石白的转账行为是经过鲁某同意的，且是公开进行的，没有采用隐瞒、欺骗等手段。4.控方证据不能达到确实充分。综上，被告人石白不构成职务侵占罪，本案是典型的因打击报复造成的案件，建议依法判决石白无罪。经审理查明：自2013年起，被告人石白应鲁某要求，在今世创嘉公司担任财务总监，负责今世创嘉公司及其下属包括西藏益聚公司、普项公司在内的子公司之间的资金调配、法定代表人变更等事项。2019年4月29日，被告人石白利用自己的职务便利，指令今世创嘉公司出纳黄某1将西藏益聚公司账户内的2000万元转至普项公司账户内。同年5月13日，被告人石白从出纳黄某1处拿来普项公司的网银Ｕ盾，于5月14日、5月30日分两次将账户内的1500万元、500万元转至其妻子项某控制的启润公司账户内，将上述2000万元据为已有。同年6月10日，石白又将普项公司原代持法人代表王某1变更为其亲戚项小燕，实现对普项公司的实际控制。启润公司收到上述2000万元后，石白与项某经商议，于2019年6月10日将其中的11636508元用于购买三套别墅，并登记在启润公司名下。同年9月4日，石白与项某又将上述三套别墅转至石某和姚亮个人名下，剩余836万余元被项某用于启润公司日常经营和个人使用。2019年10月16日，被告人石白经书面传唤和电话通知后主动到案。案发后，公安机关已对被告人石白用赃款购买的位于洞头区××街道××村××幢××单元××号××幢××单元××号××幢××单元××号别墅予以查封。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人鲁某、姜某、冯某、王某1、施某、郑某、黄某1、金某、黄某2、余某、王某2、方某、石某、吴某、项某、吕某、张某、胡某1、胡某2的证言、补充说明、营业执照、工商登记情况、情况说明、社保缴纳记录、确认书、网银日常交接单、资金日报表、余额表、银行交易明细、微信及支付宝转账记录、工资单、资金往来核查报告、查封清单、商品房买卖合同及备案证明、账户交易明细、还款协议、协议书、成交确认书、使用资金审批表、现金付款凭证等复印件、借款合同、最高额担保合同、银行账户信息及明细、民事判决书、民事裁定书及无争议债权表、调取证据通知书、接受证据清单、归案经过、人口基本信息、被告人石白的供述和辩解等。本院予以确认。辩护人当庭出示的聊天记录、电子回单、资金审批表、付款凭证等证据，仅能证明本院裁定受理隆丰公司破产案件、鲁某与石白曾使用ｓｕｇｒａｍ软件聊天、鲁某个人基本情况、隆丰公司与鲁某个人资金存在混同、鲁某是今世创嘉等40余家公司的老板等问题，但与被告人石白是否侵占今世创嘉的财物，是否构成职务侵占罪无关，即与本案不存在关联性，不予采纳。针对控辩双方提出的辩论意见，本院综合评判如下：（一）关于被告人石白辩解鲁某同意给其2000万元解决其在隆丰公司破产债务中所需承担的连带责任的意见。1.根据《公司法》司法解释（二）第18条第2款、《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3条的相关规定，公司账册不全导致无法清算的，有限责任公司的股东是需要承担连带清偿责任的，但是前提是有关权利人提起诉讼。本案被告人石白先后从普项公司转走1500万元与500万元的时间系2019年5月份，而本院裁定受理中国民生银行股份有限公司温州分行对隆丰公司的破产清算申请系在2019年6月3日，且至今破产清算尚未完成，更别提有权利人提起诉讼要求股东承担连带责任问题。另外根据2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条关于破产清算纠纷案件中无法清算案件的审理与责任承担的规定以及《企业破产法》第十五条的规定，石白作为代持股东无需承担连带清偿责任。因此，被告人石白当时作为隆丰公司代持股份的股东，承担连带清偿仅是一种可能性，并非必然发生，且客观上也没有发生。2.证人鲁某的证言证明其对被告人石白从公司转走2000万元不知情。被告人石白提供的聊天记录截图，仅能证明其与鲁某使用过ｓｕｇｒａｍ软件，且该软件是阅后即焚的，但无法证明二人的聊天内容。故被告人石白辩解其从公司转走2000万元系经鲁某同意，且鲁某在软件上让其不要告诉其他隆丰股东，怕开了个不好的头，后续难处理的意见，没有证据印证，不予采信。综上，被告人石白将普项公司2000万元转账至启润公司账户系在隆丰进入破产程序前，此时石白是否需要承担连带清偿责任尚未明确。即便按被告人石白的辩解认定鲁某系今世创嘉公司的实际控制人，鲁某在石白是否需要承担连带清偿责任尚不明确的情况下，同意给石白2000万元用于解决个人股东连带清偿责任问题，显然不符合常理。而从现阶段石白无需承担连带清偿责任的结果来看，更说明被告人石白作为代持股份的股东承担连带清偿责任存在极大的不确定性，即使今世创嘉公司愿意支付石白2000万元，完全可以在确有必要时再行支付。因此，被告人石白的上述辩解意见，不予采信。（二）被告人石白是否构成职务侵占罪问题1.被告人石白为职务侵占罪的适格主体。被告人石白虽没有与今世创嘉等公司签订劳动合同或聘任协议，但证人鲁某、冯某、姜某、施某、黄某1等人的证言证实石白在今世创嘉担任财务总监一职，负责公司的财务和日常管理，工作范围涵盖涉案今世创嘉公司以及其下属包括普项公司、西藏益聚公司在内的四十余家子公司。2.被告人石白主观上具有非法占有故意。（1）证人温州冶金房地产开发有限公司营销经理黄某2的证言，证明启润公司的人在2018年就到洞头售房现场看房，表达买房意愿。2019年4月份，启润公司的财务余某确定要买其公司的三套别墅，一次性付款，让其向公司申请最大优惠。谈好价格和流程后，启润公司分别于2019年5月17日和6月6日向其公司转账4638168元和6957252元，同年6月10日启润公司法人代表姚亮到其公司签了三份商品房买卖合同。由此可知，启润公司全款购买别墅的意愿产生在普项公司转账2000万元至启润公司之前。除购买别墅外，被告人石白将剩余800余万元款项交由其妻子项某支配使用，至今未能退出。因此，被告人石白辩解其将普项公司2000万元转账至启润公司后才与其妻子项某商量将款项用于理财，随时准备用于处理个人在隆丰公司破产清算案件中的连带清偿责任的意见，与现有证据不符，不予采信。（2）经查，被告人石白将2000万元转账至启润公司账户，并拿走普项公司的网银Ｕ盾、法人章、财务章等，后又将普项公司法人代表变更为自己的亲戚项小燕，致使今世创嘉公司无法掌握普项公司的资产变化。（3）被告人石白辩解涉案的2000万元资金是在鲁某给自己的一种补偿，并在此心理动机支配下，不加掩饰地占有公司巨额资金并实际消费使用，挥霍一空，且在受到刑事立案后仍认为自己是合法占有，可见其根本没有打算归还的意图。综上，被告人石白对普项公司转至启润公司的2000万元主观上具有非法占有的故意。3.被告人石白实施了侵占公司财物的客观行为。现有证据可以证实，被告人石白利用自己的职务便利，从主管的下属出纳黄某1处拿来今世创嘉公司下属子公司普项公司的网银Ｕ盾，并将账户内的2000万元转移至其妻子项某控制的启润公司账户内，将上述2000万元据为己有，后又将普项公司法人代表变更为自己的亲戚，实现对普项公司的实际控制。启润公司收到该2000万元后，将其中的1100多万元购买了三套别墅登记在启润公司名下，后又转至个人名下，剩余800余万元用于启润公司日常经营和个人使用。综上所述，本案中，被告人石白利用其在今世创嘉公司及下属子公司主管财务的职务便利，将本单位账户资金转移，非法占为己有。其行为符合职务侵占罪的构成要件，依法应以职务侵占罪定罪处罚。（三）关于本案被害单位问题。经查，证人冯某、王某1、姜某、郑某、黄某1、鲁某、金某、张某、胡某3、胡某2的证言均证实今世创嘉公司与西藏益聚公司、普项公司之间系母子公司关系，普项公司、西藏益聚公司等都是壳公司无实际经营活动。其中郑某、王某1的证言证实两人分别替今世创嘉公司代持西藏益聚公司和普项公司98%的股份，今世创嘉公司是西藏益聚公司和普项公司的实际控股股东，胡某1、胡某2的证言进一步证实了西藏益聚公司、普项公司等公司的代持法人代表的工资都是由今世创嘉公司支出的。证人恒丰银行温州分行工作人员吴某的证言证实今世创嘉公司下属的17家壳公司在恒丰银行的贷款全部平移到了今世创嘉公司。被告人石白辩解涉案公司之间相互间没有隶属关系，但都是属于鲁某实际控制的公司，以及40余家公司的费用支出都是通过隆丰的内账记账的意见，没有其他证据证明，不予采信。且无论鲁某是否为今世创嘉的实际控制人，均不影响公司的法人资格。辩护人提出的今世创嘉公司不具备法人人格的辩护意见，不予采纳。综上，现有证据证实今世创嘉公司与西藏益聚公司、普项公司之间系母子公司关系，且西藏益聚公司与普项公司均不存在实体经营，故本案的被害单位应认定为今世创嘉公司。本院认为，被告人石白利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于涉案的三套别墅已被公安机关查封，部分损失可以追回，可以在量刑时酌情从轻考虑。公诉机关建议判处被告人石白有期徒刑七年六个月至八年六个月的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人石白犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期252日。即自2020年10月20日起至2028年8月10日止。）二、责令被告人石白退赔违法所得人民币2000万元，返还被害单位温州今世创嘉控股有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  柳文思人民陪审员  何绍平人民陪审员  钱云飞二〇二〇年十一月九日书 记 员  黄天舒附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。