江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1756号上诉人（原审原告）：张丽霞，女，1982年12月10日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省王子实业有限公司，住所地江西省上饶市余干县昌万公路与迎宾大道交汇处，统一社会信用代码91361127098081610J。法定代表人：王乐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章芳卿，江西赣通律师事务所律师。上诉人张丽霞因与被上诉人江西省王子实业有限公司（以下简称“王子公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2020）赣1127民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽霞上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判解除房屋买卖合同，同时判决在一审判决7420元的基础上增加支付623986.51元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序错误。1.一审应准许证人出庭作证。张丽霞在一审中申请通知证人余干工行负责人王国先、余干县不动产登记中心负责人张某出庭作证，但一审法院当庭又不允许作证。2.一审应对工行余干支行出具的函和余干县自然资源局出具的函件进行调查核实。该两份函件均没有负责人签字也没有制作人签名，同时该两份函件存在多处重大疑点并且回避最关键的问题。二、一审认定事实错误。1.王子公司在签订合同时即存在欺诈。①按行业规定，房地产开发商的名称应为“房地产开发有限公司”或者“置业有限公司”，但王子公司的名称确是“实业有限公司”。张丽霞有新的证据证明其合同签订后13天王子公司才取得房地产开发的资质。②王子公司至今没有完备的竣工验收合格材料，也没有进行备案，根本不符合交付条件。2.在长达两年多的时间内没有办理好按揭贷款的原因，是王子公司的过错造成的。张丽霞有证据证明自己的资信良好，符合按揭贷款的条件。剩下的，就看王子公司是否符合条件或者是否怠于办理。2018年4月5日的房屋买卖合同第六条内容由王子公司书写，在4月17日前办理完成银行按揭贷款手续，然而，王子公司在4月18日才获得开发资质，还需要另外一段时间申报给银行。因此，不能在约定的4月17日前办理按揭贷款手续，一定是王子公司造成的。接下来的2018年4月18日至张丽霞起诉时的2020年4月2日，无论是王子公司没有及时交纳与银行合作的保证金500万元导致没有办理按揭手续，还是在张丽霞起诉之后才勉强询问银行的怠于配合、催促，都直接说明王子公司的过错。3.王子公司将案涉房屋私自登记在其名下，不但涉及违规，而且涉嫌一房两卖，使得张丽霞面临极大的风险，也使得合同目的难以实现。首先，讼争房屋已经备案，也就是说已经属于“预告登记”，王子公司在办理登记时故意隐瞒已经备案的合同，在不动产登记中心疏忽的情况下，下发了房产证书，这种违反《不动产登记暂行条例》第22条的行为，显属违规。其次，本案是预售合同，而王子公司将房屋登记在其名下后，整个预售合同就变成了现房买卖。最后，在国家逐渐限制房地产开发的情况下，将房屋登记在开发商名下，一旦因建设工程或借款被查封甚至进入破产程序，张丽霞将面临巨大风险，显然与国家保护弱势的购买人权益的初衷相违背。更为重要的是，现房交易不到两年的，将导致过户费用的明显增加，还将导致即使过户后张丽霞还不能在两年内出售，否则，又将造成税费增加。这些情况，显然是不符合当时签订合同的目的的。4.工行余干支行和余干县自然资源局出具的函件不符合证据形式，且内容不真实甚至违法，与本案要求的王子公司什么时候开始成为合作机构、王子公司什么时候将贷款材料提交给银行、在起诉之前是何原因未获批等焦点问题无关，因此，该两份函件在没有调查核实之前，不应直接采信。①正如上文所述，该函件没有单位负责人及制作人签名，不符合证据形式。②两份函件的内容存在诸多疑点。就工行的函而言，一是函的正反两面最下面，均打印出“20200619”，而盖章日期却违背事实倒写为2020年6月18日；二是函中说“准入按揭合作机构”，也就是说到2020年6月18日还不是真正开始了的合作机构，进而说明2018年4月签订合同时不可能在工行办理按揭。三是函中2、3、4均以“张丽霞表示正在诉讼”为理由不置可否，根本没有谈及2020年4月2日起诉之前的情况。四是函中5对将来能否贷款也未置可否，因为登记在王子公司后，银行原则上是不对现房进行贷款的。就自然资源局的函而言，函中的1，引用的部门规章，不是法律、行政法规，同时触及的是土地使用权人；函中的2,明确属于“首次登记”，但正如前文所述不符合首次登记的条件，而是受王子公司蒙蔽才登记。虽然受蒙蔽了，还得自圆其说免得被追究行政责任。函中的3,说“预售合同备案”不属于登记行为，显然漠视了其引用的实施细则的规定。5.张丽霞有权依法行使合同解除权。①一审判决引用的补充协议第五条第2项，应属无效条款。其一，既然是补充协议，那么应当在房屋买卖合同之后，而不应当在同一份合同中。其二，补充协议属于格式条款，王子公司未履行特别提示、详细说明的义务。其三，该项内容将法律规定的解除权限制在30日内，意图将法律架空，显然是法律不允许的。②约定解除权。合同第九条、第十五条，不但约定交付的解除权同时还约定办证的解除权。根据合同约定应在2018年6月1日前交付，在交付后180日内办证，也就是说合同本意是在2018年12月1日前办证。王子公司偷偷地在2019年12月9日将房屋登记在其名下，张丽霞在2020年3月19日了解到该情况，在2020年4月2日起诉，显然也在三个月之内。更何况民法总则规定从知道或应当知道之日计算诉讼时效。③法定解除权。合同法第九十四条。6.合同解除后，王子公司不但应支付违约金还需赔偿相应的损失。三、一审法院适用法律错误。正是由于一审判决认定事实错误，自然导致适用法律错误。王子公司辩称：张丽霞的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审程序正确。1.工行余干支行、余干县自然资源局相关人员未出庭作证，并非法庭未准许，而是相关人员代表单位出具函件，系职务行为。没有单位授权，相关人员自然不愿出庭。2.工行余干支行、余干县自然资源局出具的函件，是对一审法院征询函的回复，这本身就是法院的调查核实行为，根本无需再调查核实。二、一审认定的事实正确。1.张丽霞主张的欺诈，毫无事实与法律依据。王子公司已于2016年11月3日取得了商品房预售许可证。2.银行按揭没有到位，是受国家宏观调控因素的影响。在后期银行征求张丽霞意见时，张丽霞放弃了。银行回复函中以作了说明，王子公司根本没有过错。3.张丽霞仍认为案涉房屋初始登记在王子公司名下就是“一房两卖”，这是张丽霞不懂法律法规而胡乱纠缠。4.工行余干支行、余干县自然资源局应一审法院的征询才出具回复函，内容客观真实。5.张丽霞要求解除购房合同，无法定和约定事由。①根据合同法第九十四条规定，本案没有法定解除事由。②张丽霞已放弃解除权。案涉补充协议第五条第二项的约定，不属于无效条款。一是没有法律规定补充协议不可以与原协议同时强调；二是张丽霞错误理解法律规定的诉讼时效与双方约定的解除权行使时间，法律并没有规定合同当事人不可以约定合同解除权的行使时间；三是该补充协议并非格式条款；四是依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，张丽霞的解除权也已经消灭。三、案涉交房期限已经顺延，一审法院遗漏了该项事实。①根据《商品房买卖合同》第八条第二款约定，如在合同约定的交付期限届满时买受人仍未能依约向出卖人支付全部款项（包括违约金、税费等），除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可以据实予以延期。据此，张丽霞虽然约定了付款方式，但毕竟款项未到位，王子公司就可以顺延。②本案双方签订了《委托经营管理协议》，约定张丽霞将店铺返祖给王子公司经营，期限至2021年4月5日，因此可以认定王子公司可以到2021年4月5日将店铺交付给张丽霞。上述两点，充分说明：王子公司可以顺延至按揭贷款到位时或2021年4月5日交付房屋。四、一审判决王子公司向张丽霞支付逾期交房违约金，是错误的。1.王子公司不存在违约。按揭贷款没有批下来，是由于银行政策原因导致的。后来可以办理按揭贷款时，张丽霞又不继续贷款。2.不是王子公司不将案涉房屋交付给张丽霞，而是张丽霞已经将案涉房屋反租给了王子公司，而反租合同约定的交房时间还没到。另外，本案房屋买卖和也约定购房款未全部到位则交房时间可以顺延。张丽霞向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原、被告所签订《商品房买卖合同》；2.要求被告退回原告的购房款530,000元、违约金7,420元、利息20,670元及办理房屋税费41,641元，以上合计599,731元；3.要求被告赔偿原告购房款一倍的损失530,000元；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年4月5日，原告张丽霞与被告王子公司签订《商品房买卖合同》，双方约定，原告购买被告D2栋-1-2室商铺，该商铺面积48.19平方米，单价每平方21,788.75元，总价款105万元。付款方式为买受人于2018年4月5日首付房款53万元，剩余房款52万元于2018年4月17日前办理完成银行按揭贷款手续。房屋交付期限为出卖人应当在2018年6月1日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备经验收合格条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之一的违约金。逾期超过90日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第五条第2项规定：“按本合同约定或法律规定买受方可以行使合同解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受方未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权”。在2018年4月5日双方签订《商品房买卖合同》的同日，张丽霞还与江西安信物业服务有限公司签订了一份《委托经营管理协议》。在合同签订前一天即2018年4月4日，原告交纳定金5万元。合同签订当日即2018年4月5日，原告张丽霞交纳35万元购房款，2018年12月24日交纳171,641元，共计571,641元。按原告陈述即购房款53万元，交纳办证费用35,004元，银行按揭费用6,637元。在双方签订购房合同后的二三天，原告张丽霞到余干县工商银行办理了按揭贷款手续。2019年12月9日，天虹购物中心D2栋1-2室商铺的不动产登记在王子公司名下。到起诉时，原告的按揭贷款手续仍未审批完毕，被告也未交付案涉房屋。一审法院认为，本案争议焦点有三：一是被告是否一房二卖；二是被告是否具备按揭贷款条件；三是现在原告是否具备合同解除权。现分述如下。一、被告将案涉房产登记在被告名下是否一房二卖的行为。原告认为，将案涉房产登记在开发商名下是不符合法律规定的，因为不动产登记条例第十四条明确规定，因买卖、设定抵押权申请不动产登记的，应当由双方当事人共同申请。尚未登记的不动产首次登记申请登记的，可以由当事人单方面申请。那么单方申请应当登记在谁的名下？应当是登记在买受人的名下。因为买卖合同备案明确说明，登记在买受人的名下。办证首次登记在开发商名下显然是不符合规定的，更何况是签订了房屋买卖合同，买受人支付了购房款。所以说被告将已经出卖的房屋登记在自己名下，显然是违背了诚信、公平的原则，同时侵犯了原告的合法权益，属于一房二卖的行为。一审法院认为，《不动产登记暂行条例》第十四条的规定，因买卖后申请不动产登记的，应当由双方当事人共同申请，该登记实际上是过户登记。《不动产登记暂行条例》第十四条还规定了，尚未登记的不动产首次登记申请登记的，可以由当事人单方面申请。《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定，不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。房屋所有权的登记应当遵循房屋占用范围内的土地使用权利主体一致原则，所以房屋所有权首次登记是土地使用权人（开发商）。2019年12月9日，天虹购物中心D2栋1-2室商铺的不动产登记在王子公司名下，尽管是原、被告签订商品房买卖合同之后，但其仍然属于首次登记。被告办理该房屋登记的行为并不违反法律法规规定。原告对大证和小证的理解过于机械。大证是开发商开发某一幢楼或某几幢楼构成的，房屋所有权人是开发商，属于初始登记。从开发商办理的大证上逐户给各购房户办理的是小证，但是现在开发商初始办理的可以是大证，也可以是小证。实际上不要管开发商办的是大证还是小证，关键是看开发商是首次办证还是过户办证。小证也可能是首次登记。本案中被告的产权证是小证，也是首次办证。只要是首次办的证，就不违反法律法规，没有违反约定，就不是一房二卖。况且被告办了产权证后并未再过户给他人，也没有抵押等，符合条件即可以过户。因而被告并不因办理案涉产权证而违约。二、被告是否具备按揭条件。根据余干县工商银行的复函，王子公司为余干工商银行准入按揭合作机构，在余干工商银行具备办理按揭贷款条件。原告的按揭款迟迟没有审批并不是本案原、被告的过错，是由于政策原因。最后没有审批成功，是因为省行电话询问时，原告提出已向法院起诉，从而没有审批。三、现在原告是否具备合同解除权。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第八条交付期限，出卖人应当在2018年6月1日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备经验收合格条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条1（2）条规定，出卖人交房逾期超过90后，买受人有权解除合同。本案中至目前为止，被告仍未交房，委托经营管理协议也并不能说明是否已交付房屋。原告本可解除合同。但双方签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第五条第2项规定：“按本合同约定或法律规定买受方可以行使合同解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受方未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权”。也即本案中，被告本来应在2018年6月1日前交房，在2018年6月1日之后90日仍未交房的，原告在具备解除权后30日内应及时行使解除权，未及时行使的视为买受人自愿放弃该项合同解除权。现在自原告可以行使解除权至现在已过去一年多，超过了30日，因而原告已丧失解除权。也即按约定解除，原告丧失了解除权。被告在与原告签订商品房买卖合同后没有将案涉房屋再卖给他人，没有一房二卖，没有用于抵押、质押，没有其他导致合同目的不能实现的情形，尽管被告没有及时交房，但不存在法定解除情形。工行余干支行回复函也说明，原告具备按揭贷款条件，不会导致因原告不能获得按揭贷款而不能实现合同目的，因而原告的解除原、被告所签订《商品房买卖合同》请求难以支持。由于原告丧失了合同解除权，故原告要求被告退回原告的购房款530,000元、利息20,670元及办理房屋税费41,641元等费用的请求也难以支持。关于原告请求的违约金7,420元。合同第九、1、（2）条规定，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之一的违约金。逾期超过90日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付比例最高不超过房屋总价的2%。现合同继续履行，被告依约定应当给付逾期交房违约金。原告请求的违约金7,420元，不超过合同约定，可予以支持。由于被告没有一房二卖，没有其他违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的情形，因而原告要求被告赔偿原告购房款一倍损失的请求也难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，一审法院判决如下：一、被告王子公司于本判决生效后十日内给付原告张丽霞逾期交房违约金7,420元；二、驳回原告张丽霞的其他诉讼请求。二审中，张丽霞向本院提供了以下证据：1.王子公司工商登记的公示信息，拟证明王子公司在2018年4月19日才具有房地产开发资质，晚于本案房屋买卖合同的签订时间，进而说明王子公司在没有房地产开发资质的情况下向张丽霞出售案涉房屋构成欺诈。2.张丽霞个人信用报告，拟证明张丽霞征信良好，案涉房屋不能办理按揭贷款是由于王子公司的原因导致的，进而说明张丽霞有权解除本案房屋买卖合同。王子公司对上述两份证据的真实性均无异议，但对其证明目的有异议。本院对上述两份证据的真实性予以确认。本院二审查明，案涉房屋买卖合同于2018年4月5日签订，王子公司的工商登记信息显示该公司于2018年4月19日变更后的经营范围包括房地产开发，据此，张丽霞主张王子公司在案涉房屋买卖合同签订后第13天才取得房地产开发资质。但是，该份工商登记信息同时显示王子公司至少从2016年1月21日至今登记的经营范围中就一直包含了房地产开发的经营项目。王子公司也主张其在2016年11月3日取得了余（2016）房预售证第021号商品房预售许可证。案涉房屋已经备案在张丽霞名下，而张丽霞也通过签订委托经营管理协议方式将案涉房屋委托给王子公司经营管理，托管期限至2021年4月5日。本院查明的其他案件事实，与一审法院认定的事实相一致。本院认为，围绕张丽霞的上诉主张，本院分析评判如下：张丽霞主张王子公司在出售案涉房屋时存在欺诈，其主要理由是：1.王子公司作为房地产开发企业，其名称却为“实业有限公司”，而非通常的“房地产开发有限公司”或“置业有限公司”；2.王子公司在案涉房屋买卖合同签订后第13天才取得房地产开发资质；3.王子公司至今没有完备的竣工验收合格材料，也没有进行备案，根本不符合交付条件。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，张丽霞主张王子公司在案涉房屋买卖合同签订后第13天才取得房地产开发资质，缺乏确实充分的事实依据予以证明，且王子公司是否具有开发资质原本属于可以公开查询的工商登记事项，王子公司也没有故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，故张丽霞仅凭公司名称、经营资质、项目工程是否验收合格主张王子公司在案涉房屋买卖中构成欺诈，没有事实和法律依据，本院不予采信。张丽霞主张因王子公司的过错导致案涉房屋在长达两年多的时间内没有办理好按揭贷款，其主要理由是：1.王子公司在2018年4月18日才获得房地产开发资质，致使其无法按照房屋买卖合同的约定在2018年4月17日前办理完成按揭贷款手续；2.王子公司没有及时交纳500万元与银行合作的保证金导致没有办理本案房屋按揭贷款；3.王子公司在本案起诉后才勉强询问银行，怠于配合、催促。本院认为，张丽霞上述理由具有单方主观分析推测的成分，也无确实充分的事实依据予以证明。相反，工商银行余干支行在《复函》中确认王子公司是该支行准入按揭的合作机构，具备办理按揭贷款的条件。张丽霞的按揭款迟迟没有审批，并非本案双方的过错，而是由于政策原因导致的，案涉房屋按揭贷款至今没有审批是张丽霞已经提起本案诉讼。因此，张丽霞主张因王子公司的过错导致案涉房屋无法办理按揭贷款，没有事实和法律依据，本院不予支持。张丽霞主张王子公司将案涉房屋“一房二卖”，致使张丽霞的合同目的不能实现。对此，一审法院已经详细阐述了不予支持的具体理由，本院对一审法院的该项认定予以认同，具体理由不再赘述。张丽霞主张工商银行余干支行和余干县自然资源局出具的函件不应直接采信，但是该两份函件本来就是该两家单位对一审法院相关调查所作的答复，张丽霞对上述函件所质疑的细节问题也均不能否定该两家单位所要表达的主要内容，故一审法院对该两份函件予以采信，并无不当。案涉房屋已经备案在张丽霞名下，而张丽霞也通过签订委托经营管理协议方式将案涉房屋委托给王子公司经营管理，托管期限至2021年4月5日，故张丽霞以王子公司未按约交付案涉房屋为由要求解除合同，并不符合本案双方所签委托经营管理协议的合同约定。综上所述，张丽霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,040元，由上诉人张丽霞负担。本判决为终审判决。审判长  徐迎风审判员  李 虹审判员  余林娣二〇二〇年十一月二十七日书记员  周美霞