文书内容湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初8157号原告：湖南广播电视台，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河大桥东金鹰影视文化城。法定代表人：龚政文，台长。委托诉讼代理人：张季，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被告：湖南芒果汇网络科技有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区五凌路**欧洲城**1706-28。法定代表人：黄双丽，经理。委托诉讼代理人：周奕苇，湖南湘博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玲玲，湖南湘博律师事务所律师。原告湖南广播电视台与被告湖南芒果汇网络科技有限公司（以下简称湖南芒果汇公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湖南广播电视台委托诉讼代理人张季，被告湖南芒果汇公司委托诉讼代理人周奕苇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:一、判令被告停止侵犯原告“图形”注册商标专用权的行为；二、判令被告停止不正当竞争行为；三、判令被告赔偿原告经济损失100万元；四、判令被告刊登声明，消除影响；五、判令被告承担本案全部诉讼费。事实及理由:告享有注册在第35类“推销（替他人）”和38类“电视广播”等服务上的“”图形注册商标专用权。经过长期使用和宣传，“”图形商标已经与原告建立起紧密对应联系，并累积了原告优质的商业信誉和品牌形象。近期，原告发现被告未经许可，擅自在其经营场所和经营行为中使用“”图形商标进行宣传，足以导致相关公众混淆，误以为被告的经营行为与原告相关。据此，原告认为被告的上述行为已经侵犯原告享有的商标权并构成不正当竞争。其中，商标侵权主张被告构成对原告核定商品类别为第35类的第3107818号“”商标的侵犯。不正当竞争原告主张被告在授权经营的线下体验中心的店铺使用芒果台标以及微信公众号使用芒果台标和在其销售场所使用了暗示与原告具有某种关系的宣传用语：“湖南广电芒果系生态圈赋能”“影视社交电商平台”“全民参与影视产业文化产业”“背靠湖南广电芒果系生态圈自愿拥有海量流量入口”,构成不正当竞争。被告湖南芒果汇公司辩称，一、芒果汇公司的行为不构成商标侵权。关于芒果图标加芒果影业的图文标识的使用时代表芒果影业公司，并非原告。被告是在合理范围内使用该图文标识。虽然被告并未与案外人湖南芒果影业发展有限公司在合同中约定被告可以使用芒果影业公司的图文标识，但是为双方合作项目的推广，双方在合同履行过程中有共同使用的体现，例如在芒果影业公司加盖其票务监制章的“影视文化交流券”的副券上就有芒果图标加芒果影业公司的图文标识。另外，该标识是加在自有芒果惠钬的图文商标上作为尾缀，而不是单独使用，表达的是双方相互合作，品牌共赢。关于芒果图标加芒果互娱的图文标识的使用，该图文标识是原告旗下的移动互联网游戏及应用开发平台公司上海芒果互娱科技有限公司的标识，也不是原告的图文标识。其授权的合作商湖南创无限移动互联网科技有限公司与被告开展了“快乐大本营”IP推广合作等项目。被告对芒果加芒果影业标识使用也仅限于和影视板块相关的范围。被告并无侵害原告商标权的故意，且被告使用的芒果图标也未在原告已注册的商标种类35、38类范围内使用。从消费者的角度看，以一般公众的注意力判断，可以明确区分与芒果影业合作之意，而不会直接认为是原告的商品或服务。二、被告的行为不构成不正当竞争。被告是与芒果影业公司和原告旗下公司的合作单位基于合作，共同使用有“芒果影业”和“芒果互娱”字样的图文标识。图文标识也只是加在被告自有商标的尾缀上，一般公众会理解为合作，而不会导致混淆。影城线下体验中心的招牌、装潢是经芒果影业公司许可使用的，其他线下体验中心是案外人经营的个体户，其招牌、装潢、宣传用语并非被告使用的，且其内容也是符合事实，不存在让人误以为与原告存在其他联系。涉案图文标识非原告所有，而属芒果影业公司和芒果互娱公司，不会让人误认为是原告的商品或原告存在特定联系。被告的所有商品均没有贴涉案图文标识，也不存在混淆行为。被告提供的商品和服务除本案涉及的项目外，与原告注册商标使用范围的类别既不相同也不类似，原告提供的证据也只有第38类投入了使用，不会让人误认为是原告的商品。三、即便被告构成侵权，原告主张的损失畸高。四、即便被告构成侵权，原告主张的道歉方式过于苛刻。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第1269757号“”注册人为湖南电视台，核定服务项目为第38类：有线电视广播，电视广播，无线电广播，计算机辅助信息，图像传送，计算机终端联络，信息发送设备出租，电传业务，卫星传送。注册有效期自1999年4月28日至2009年4月27日，后续展至2029年4月27日。2012年11月13日，上述商标转让给原告。第3107818号“”注册人为湖南广播电视台，核定商品类别为第35类：商业管理辅助；推销（替他人）；演员的商业管理；商业区迁移（提供信息）；打字；文件复制；计算机数据库信息编入；会计；注册有效期自2014年3月7日至2024年3月6日止。就被告的侵权事实，湖南省长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第4098号公证书载明：公证员刘某和公证处其他工作人员陈某和申请人湖南广播电视台委托代理人张季于2020年6月24日来到位于长沙市芙蓉区××路××路××标有“芒果惠钬芒果影业线下体验中心马王堆店”字样的商铺前。根据该公证书显示被告店铺招牌显示为“芒果惠钬.芒果影业，其中在芒果影业上方为原告的“”图标，在被告店铺的门口有“芒果惠钬”标识。在该店铺内部大堂正中部分，有““”芒果互娱授权运营经营部”字样，在被告店铺的商品展柜上有“免加盟开店湖南广电芒果系生态圈赋能，自带流量”等宣传标语。被告在庭审时主张该公证书所载明的马王堆店并非被告店铺，而系案外人胡菊秀经营的个体工商户，原告对此表示认可。湖南省长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第4099号公证书载明：公证员刘某和公证处其他工作人员陈某和申请人湖南广播电视台委托代理人张季于2020年6月12日来到长沙市开福区××路××段一处标有“大地金墅湘江中路一段1684＃电梯“字样的大楼门口。根据该公证书显示在电梯入口顶部及被告店铺玻璃门、店铺大堂墙纸及店铺入口大门上方均有“芒果惠钬.芒果影业”标识，其中“”图标在芒果影业上方。在该店铺内部大堂正中部分，有““”芒果互娱授权运营经营部”字样。湖南省长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第4100号公证书载明：公证员刘某和公证处其他工作人员陈某和申请人湖南广播电视台委托代理人张季于2020年6月12日来到位于长沙市长沙县××路××小区××栋一处标有“芒果惠钬芒果影业线下体验中心松雅阳光店”字样的店铺前。根据该公证书显示被告店铺招牌显示为“芒果惠钬.芒果影业，其中在芒果影业上方为原告的“”图标，在被告店铺的门口有“芒果惠钬”字样。在该店铺内部大堂正中部分，有““”芒果互娱授权运营分部”字样。在被告店铺的商品展柜上有“免加盟开店湖南广电芒果系生态圈赋能，自带流量”等宣传标语。湖南省长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第4101号公证书载明：公证员刘某和公证处其他工作人员陈某和申请人湖南广播电视台委托代理人张季于2020年6月12日到公证处办公室对被告微信公证号进行证据保全，张季在公证员的见证下对在微信公众号对“芒果惠钬”进行搜索，该公众号图标为“芒果影业.芒果汇”样式，其中标识“”在“芒果影业.芒果汇”字样的正上方。，点击该公众号的“关于公众号”显示账号主体为“湖南芒果汇电商有限公司”。湖南省长沙市麓山公证处（2020）湘长麓证民字第4102号公证书载明：公证员刘某和公证处其他工作人员陈某和申请人湖南广播电视台委托代理人张季于2020年6月12日到公证处办公室用电脑360浏览器对“芒果惠钬”进行搜索，华生在线、搜狐等媒体以“芒果惠钬开出30家实体店，成为五一期间消费新亮点“为题对被告的经营情况进行报道。2020年6月5日，湖南芒果影业发展有限责任公司、湖南省电影发行放映中心有限公司向湖南芒果汇电商有限公司函告：我公司分别于2019年5月21日、6月24日和7月2日三次向贵公司发函，函中明确表示不得违规使用“芒果标”等相关要求，在此，我公司再次声明在任何经营活动和宣传展示上不得使用“芒果标”、不得使用“芒果影业”。2018年11月30日，湖南芒果汇电商有限公司（甲方）与湖南芒果影业发展有限责任公司（乙方）签订《芒果汇电子商务平台合作协议书》约定：甲方与乙方在芒果汇电子商务平台开辟“影视板块”，暂定名“玩转影视圈”；开辟“电影购票板块”，暂定名“电影购票”。甲方拥有该平台“影视板块”和“电影购票板块”的所有权及联合经营权。乙方为平台网络购票提供服务，负责组建团队、拓展业务以及日常经营，甲方提供流量接口并开通购票端口，甲方承诺平台所有现金和积分均能够通过平台“电影购票”购票，此项具体合作内容，由甲方与芒果影业科技有限公司签订合作协议。乙方为平台“影视板块”提供服务，服务内容为：对影视板块的投资，含院线电影、网络电影、网络剧的制作、宣传与发行，含院线、影院投资建设以及相关产业建设，进行前期分析，中期评估及决策，后期运营执行及监督。甲方全程提供技术支出。甲方为乙方支付服务费用以及绩效奖励。另查明，被告成立于2018年5月23日，系有限责任公司，注册资本2900万元，经营范围为网络技术的研发；电子商务平台的开发建设；汽车零配件、家用电器的零售；机器人、通信机械设备、计算机软件、计算机辅助设备、通信设备、通用仪器仪表、机电产品、文化用品、工艺品、办公用品、卫生用品、婴儿用品、体育用品、家具、钟表、眼镜、旅游户外产品、包装食品、照相器材、计算机零配件、化工产品的销售等。2020年4月26日，被告名称由湖南芒果汇电商有限公司变更为湖南芒果汇网络科技有限公司。被告系第43234759号“”注册商标权利人，使用类别为第39类：商品打包；物流运输；船运货物；空中运输；铁路货车车厢出租；货物贮存；电子数据或文件载体的物理储藏；货物递送；快递服务；贵重物品的保护运输，有效期自2020年8月28日至2030年8月27日。被告系第43234676号“”注册商标权利人，使用类别为第35类：特许经营的商业管理；广告；广告宣传；广告代理；商业管理咨询；市场营销；演员的商业管理；商业企业迁移；寻找赞助；为商业或广告目的编制网页索引。有效期自2020年8月21日至2030年8月20日。被告系第43227648号“”注册商标权利人，使用类别为第35类：特许经营的商业管理；广告；广告宣传；广告代理；商业管理咨询；市场营销；演员的商业管理；商业企业迁移；寻找赞助；为商业或广告目的编制网页索引，有效期自2020年8月28日至2030年8月27日。原告自认案外人湖南芒果影业发展有限责任公司系其全资子公司。第18904543号“芒果影业”商标权利人系湖南芒果影业发展有限责任公司，使用类别为第36类：资本投资；金融服务；保险经纪；基金投资；艺术品估价；商品房销售；经纪；担保；募集慈善基金；不动产出租。本院认为，原告依法取得“”商标的注册商标专用权,应受法律保护。未经商标专用权人允许,任何人不得在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。本案被告的经营范围为推销、销售商品与原告第3107818号“”注册商标的核准使用范围相同。被告在其店铺招牌、玻璃门以及店铺大堂中央、微信公众号使用“”标识，具有识别商品来源的作用，均属商标性使用。商标作为一种商业标识,有区分商品和服务来源的作用。原告经过长期经营其芒果标在全国享有较高的知名度和影响力,被告未经许可使用的“”标识,与原告3107818号“”注册商标构成相同。被告在其授权线下店铺及微信公众号使用“”，侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。原告针对上述商标向本院主张商标侵权，又主张上述商标在线下体验中心及微信公众号上使用构成不正当竞争予以保护。因“”系原告注册商标，在其所主张的商标权保护中，能对被告易引起消费者误解与混淆的这同一侵权事实进行评价与处理。商标反不正当竞争保护与商标权保护同属于知识产权保护，具有一定竞合性，鉴于本案注册商标专用权的保护也能涵盖商标不正当竞争保护，无需再适用反不正当竞争法保护，故对原告主张被告在其线下体验中心及微信公众号上使用芒果标构成不正当竞争，本院不予支持。针对原告主张被告在其线下体验中心使用宣传用语：“湖南广电芒果系生态圈赋能”“影视社交电商平台”“全民参与影视产业文化产业”“背靠湖南广电芒果系生态圈自愿拥有海量流量入口”,构成不正当竞争的问题。本院认为，被告在其店铺使用“湖南广电芒果系生态圈赋能”“影视社交电商平台”“全民参与影视产业文化产业”“背靠湖南广电芒果系生态圈自愿拥有海量流量入口”等宣传标语，虽然其中涉及湖南广电等字样，但更多内容是“影视社交电商及影视文化产业”等相关阐述，鉴于被告与原告的全资子公司湖南芒果影业发展有限责任公司确有“影视板块”的相关合作，虽其使用湖南广电等字样确有不当，但并未达到构成不正当竞争的程度，故对于原告主张被告使用“湖南广电芒果系生态圈赋能”“影视社交电商平台”“全民参与影视产业文化产业”“背靠湖南广电芒果系生态圈自愿拥有海量流量入口”等宣传标语构成不正当竞争的诉讼请求，本院不予支持。关于被告抗辩其在自有芒果惠钬的图文商标加上其标识是与湖南芒果影业合作发展有限责任公司合作双方的共同意思表示而进行正当使用，不构成侵权。本院认为，被告虽然与案外人湖南芒果影业合作发展有限责任公司有过合作，但该合作范围仅限于“影视板块”，并未涉及线下门店的销售业务。即便如被告所言，其系与案外人湖南芒果影业合作发展有限责任公司合作，使用上述标识得到了案外人的默许，但案外人湖南芒果影业合作发展有限责任公司的注册商标仅为“芒果影业”，案外人湖南芒果影业合作发展有限责任公司并非“”商标的注册权利人，其无权许可被告使用并非是其注册商标的“”，被告的使用缺乏正当性与合法性。被告未经注册商标专用权人的许可，擅自使用原告“”商标，构成商标侵权。故对于被告此抗辩意见，本院不予采纳。就赔偿数额的问题,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因原告无法证明其因侵权所遭受的损失，也无法证明被告因侵权所获得的利益。本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素,以及被告经营规模、原告为制止侵权而聘请律师进行公证等事实,酌情确定被告赔偿数额及合理开支100000元，原告诉讼请求超出部分不予支持。对原告要求被告刊登声明消除影响的诉讼请求,因商标权纠纷主要涉及财产利益,原告未提供其商誉明显受损的证据,本案判决书的公开也能够起到消除影响的作用,因此对该诉讼请求本院不再支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款之规定，判决如下：一、被告湖南芒果汇网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告湖南广播电视台第3107818号“”注册商标专用权的行为；二、被告湖南芒果汇网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南广播电视台经济损失及合理开支费用共计人民币100000元；三、驳回原告湖南广播电视台的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，由被告湖南芒果汇网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭丁云二〇二〇年十一月五日法官助理余航书记员唐丹附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。