福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5077号 上诉人（原审原告）：福建清源山旅游投资有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区清源山旅客中心东侧。 法定代表人：吴进金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施清平，福建君宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许一飞，男，1978年11月21日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：胡波，福建麒顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林清毅，福建麒顺律师事务所律师。 上诉人福建清源山旅游投资有限公司（以下简称清源山旅投公司）因与被上诉人许一飞劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清源山旅投公司的委托诉讼代理人施清平，被上诉人许一飞的委托诉讼代理人胡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 清源山旅投公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、双方始终未就建立劳动关系形成一致意思表示，双方诉前均否认存在劳动关系。许一飞在（2018）闽05民终5493号案件中明确表示“清源山管委会包括许一飞在内的35名员工是与泉州市劳务派遣有限公司建立劳动关系，与清源山旅投公司不存在劳动关系，而且也无需与清源山旅投公司之间签订任何劳动合同或者劳务派遣合同。”事实上，许一飞一审提交的证据也表明其始终在领取泉州市劳务派遣有限公司发放的报酬，这与许一飞的说法相一致。许一飞一审答辩时也自认“清源山管委会副主任让其去清源山旅投公司处上班，清源山旅投公司跟其讲好是兼职的”，种种自认证明清源山旅投公司并非以劳动关系接收许一飞。这也符合政府文件的指示精神，许一飞也没有与清源山旅投公司订立任何形式的合同的表示，可见双方并未就建立劳动关系达成一致的意思表示。双方未建立正式劳动关系，清源山旅投公司无需解除劳动关系及支付补偿金。二、清源山旅投公司依据文件指示仅办理劳务派遣形式的接收，许一飞知晓《泉州市人民政府关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作方案的批复》【泉政函[2017]80号】和《泉州市人民政府专题会议纪要》（【[2017]120号】两份文件存在，但其多次拒绝办理，因此《关于泉州清源山风景区名胜区管委会移交的工作人员工作年限的说明》不对许一飞发生效力。许一飞早在2018年1月15日申请另案劳动仲裁时已经提交该两份文件，其在本案一审开庭时称不知晓文件的存在与查明的客观事实不符。根据两份文件精神，清源山旅投公司接收管委会人员的用工性质是办理劳务派遣的形式，事实上其也严格遵照文件精神落实，多次通知许一飞需签订相关合同，财务方能审核通过，但许一飞多次明确拒绝办理，并在庭上表示清源山旅投公司曾就工作性质的事宜明确对其表示过拒绝接受其工作年限。上述《说明》系针对两份政府文件精神，即许一飞必须与清源山旅投公司建立劳务派遣关系，在这个大前提下才能享受相关权利，许一飞多次拒绝办理，则该《说明》所附条件并未达成，并未对许一飞生效。三、本案诉讼时效已届满，许一飞知晓其权利被侵害之日应是从2018年1月15日泉劳人仲案（2018）第34号仲裁案件裁决之日起计算一年的劳动仲裁诉讼时效。许一飞一审中自认另案时未将清源山旅投公司一并起诉，是基于自身其他利益和目的考虑，表明其在另案诉讼时已经知道其权利受到具体侵害，一审对此所作认定错误，未针对许一飞庭审时对该部分事实的陈述进行评判。许一飞直到2020年3月19日以清源山旅投公司为被申请人申请劳动仲裁时已远远超过一年的劳动仲裁申请时效。 许一飞答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 清源山旅投公司向一审法院起诉请求：1.判令清源山旅投公司无需向许一飞支付解除劳动关系经济补偿35807.4元；2.确认清源山旅投公司与许一飞间不存在劳动关系。 一审判决认定事实：许一飞于2001年4月入职清源山管委会，2007年12月31日，双方根据劳动合同法的规定签订劳动合同，期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止，此后未再签订书面劳动合同。2012年4月28日，许一飞以办理略高标准医保为由要求清源山管委会停止缴纳医疗保险，并承诺自行承担此后办理医保的所有费用。2017年8月，根据《泉州市人民政府办公室关于推动泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的函》以及《泉州市人民政府关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作方案的批复》等文件规定,清源山风景名胜区管理权必须与经营权分离。清源山管委会按照上述文件规定将包含许一飞在内的35名工作人员的劳动关系移交至清源山旅投公司。2017年9月，清源山管委会将清源山风景名胜区的经营权移交清源山旅投公司。2018年2月12日，清源山旅投公司出具《关于泉州清源山风景名胜区管委会移交的工作人员工作年限的说明》，明确上述人员在清源山管委会的工作年限合并计入该公司工作年限。清源山旅投公司通知许一飞以劳务派遣方式办理用工手续，要求许一飞与泉州市劳务派遣公司签订合同，其作为用工单位，接受劳务派遣。许一飞因个人原因未与清源山旅投公司签订劳务派遣合同，但2017年9月至2018年12月每月领取清源山旅投公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资。自2019年1月起，清源山旅投公司停止许一飞考勤打卡，许一飞未再到清源山旅投公司上班。许一飞主张其解除劳动关系前十二个月的平均工资为1989.3元。 许一飞曾以清源山管委会为被申请人，向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁【案号为泉劳人仲案（2018）34号】，要求清源山管委会支付未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资、经济补偿金等，该仲裁委经审理后作出裁决，许一飞不服该裁决，向一审法院提起诉讼【案号为（2018）闽0503民初2719号】。一审法院经审理认为清源山管委会与许一飞的之间的劳动关系已经移交至清源山旅投公司，许一飞应依法另行向清源山旅投公司主张解除劳动合同的权益。许一飞认为清源山管委会未依法缴纳社会保险并要求支付经济补偿金的诉求与客观事实不符，法院不予支持。关于许一飞主张因未签订劳动合同另一倍工资的问题。双方在2007年12月31日签订的劳动合同到期后，虽未再续签劳动合同，但自上述期限届满一年后，双方仍按原劳动合同履行权利义务，应视为双方订立无固定期限劳动合同。因此，清源山管委会无需支付未签订劳动合同的另一倍工资。遂判决驳回许一飞的诉讼请求。许一飞不服，向泉州市中级人民法院提起上诉【案号为（2018）闽05民终5493号】，泉州市中级人民法院经审理认为从清源山旅投公司出具给清源山管委会《情况说明》及许一飞出具的《情况说明》可以证明许一飞与清源山管委会的劳动合同关系于2017年8月31日解除，许一飞在本案中的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款（四）项规定，许一飞请求清源山管委会支付经济补偿金的请求成立。许一飞主张未签订劳动合同的另一倍工资已超过了一年的仲裁时效，不能成立。泉州市中级人民法院判决撤销（2018）闽0503民初2719号民事判决，清源山管委会支付许一飞经济补偿金33818.1元等。清源山管委会不服，向福建省高级人民法院申请再审【案号为（2019）闽民申389号】，福建省高级人民法院经审理认为，清源山管委会的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，遂裁定指令泉州市中级人民法院再审本案。泉州市中级人民法院再审【案号为（2019）闽05民再25号】认为许一飞因个人原因未与清源山旅投公司办理劳务派遣用工手续，但每月实际领取该公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资，许一飞与清源山管委会的劳动合同关系已经移交至清源山旅投公司，故许一飞主张与清源山管委会解除劳动合同关系并要求支付经济赔偿金缺乏依据，本案亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款（四）项规定的情形，故许一飞要求清源山管委会支付经济补偿金的诉求不能成立。许一飞请求因未签订书面劳动合同支付另一倍工资的主张同样不能成立。泉州市中级人民法院判决撤销（2018）闽05民终5493号民事判决，维持（2018）闽0503民初2719号民事判决。 许一飞于2020年3月19日以清源山旅投公司为被申请人向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁【案号为泉劳人仲案字（2020）第30号】。该仲裁委经审查于2020年5月9日裁决清源山旅投公司支付许一飞解除劳动关系的经济补偿35807.4元,并驳回许一飞的其他申请请求。 一审法院认为，本案争议焦点为清源山旅投公司与许一飞是否存在劳动关系。许一飞于2001年4月入职清源山管委会，与之建立劳动关系，后清源山管委会根据泉州市人民政府《关于推动泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的函》《关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的批复》等文件要求，将清源山景区经营权及包括许一飞在内的原聘用的一线在岗工作人员35名移交至清源山旅投公司接管，由清源山旅投公司于2017年9月接收。且清源山旅投公司也出具说明，接收清源山管委会移交的工作人员，并同意相关人员原来在清源山管委会的工作年限合并计入清源山旅投公司。故在清源山旅投公司同意接收许一飞并将许一飞工作年限合并计入清源山旅投公司时，许一飞接受清源山旅投公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资，清源山旅投公司与许一飞已建立事实劳动关系。清源山旅投公司主张与许一飞不存在劳动合同关系，与法院查明的事实不符，不予采信。在双方建立劳动合同关系后，清源山旅投公司根据《关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的批复》等文件要求许一飞与泉州市劳务派遣有限公司签订合同，其作为用工单位，接收许一飞，实际上是作出改变用工性质的意思表示，有悖劳动者许一飞的真实意思表示，许一飞也以自己的行为表明其不同意与泉州市劳务派遣有限公司签订合同。同时，本案也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，清源山旅投公司欲直接变更用工性质，改变用人单位，并不是就劳动合同内容变更进行协商。在许一飞不愿与之建立劳务派遣关系的情况下，清源山旅投公司于2019年1月停止许一飞的考勤打卡，许一飞也未再到清源山旅投公司上班，清源山旅投公司径行解除与许一飞的劳动关系，且自始不承认与许一飞的劳动关系，也未提交证据证明在解除劳动合同关系之前,依法履行了法定程序，应认定其解除与许一飞的劳动合同关系不符合法定情形，也未经双方协商一致，属于违法解除劳动合同关系，依法应当支付许一飞赔偿金。关于许一飞的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项规定及清源山旅投公司出具的说明，许一飞在清源山管委会的工作年限计入清源山旅投公司的工作年限，因此许一飞的工作年限为2001年4月至2018年12月，其工作年限跨越《中华人民共和国劳动合同法》实施前后。许一飞主张其解除劳动关系前十二个月平均工资为1989.3元，予以照准。因泉州市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，裁决清源山旅投公司支付许一飞解除劳动合同的经济补偿35807.4元【（7个月+11个月）×1989.3元/月】。许一飞对此未向法院提起诉讼，在本案诉讼中也表示对此无异议，故认定清源山旅投公司应当许一飞支付经济补偿35807.4元。 关于许一飞于2020年3月19日提起劳动仲裁是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因在劳动争议案件中，仲裁是诉讼的必经程序，所以劳动争议案件的诉讼时效与仲裁时效是有联系的，应当认为劳动争议调解仲裁法规定的仲裁时效就是劳动争议案件的诉讼时效。本案中，许一飞于2018年4月2日就其与清源山管委会的劳动争议向法院提起诉讼，被法院驳回诉讼请求，许一飞不服上诉至泉州市中级人民法院，该院判决后，清源山管委会向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院指令泉州市中级人民法院再审，泉州市中级人民法院于2019年11月7日作出判决驳回其诉讼请求。许一飞以清源山管委会为被告提起诉讼，是因其对劳动合同关系移交至清源山旅投公司的认识上的错误，应当认定其收到泉州市中级人民法院再审判决书之日为其知道权利被侵害之日，于2020年3月19日以清源山旅投公司为被申请人提供劳动仲裁，未超过诉讼时效。清源山旅投公司关于许一飞的起诉已超过诉讼时效的意见，缺乏事实依据，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、清源山旅投公司应于判决生效之日起十日内支付许一飞解除劳动关系的经济补偿35807.4元；二、驳回清源山旅投公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由清源山旅投公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据福建省高级人民法院作出（2019）闽民申489号民事裁定，本院再审审理泉州清源山风景名胜区管理委员会（再审申请人）与许一飞（被申请人）劳动争议一案，于2019年11月7日作出（2019）闽05民再25号民事判决，认定“根据泉州市人民政府《关于推动泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的函》《关于泉州清源山风景名胜区管理权和经营权分离工作的批复》等文件要求，清源山管委会将清源山景区在营权及原聘用的一线在岗工作人员（含许一飞在内共35名）移交至清源山旅投公司接管，由清源山旅投公司于2017年9月起接收。清源山旅投公司接收后，对于符合劳务派遣条件的员工，以劳务派遣方式办理用工手续，并明确将员工在清源山管委会的工作年限合并计入清源山旅投公司的工作年限。许一飞虽因个人原因未与清源山旅投公司办理劳务派遣用工手续，但每月实际领取该公司通过泉州市劳务派遣有限公司发放的工资，许一飞与清源山管委会的劳动合同关系已经移交至清源山旅投公司。”上述生效再审判决认定，依法应作为本案判断案涉争议焦点即许一飞与清源山旅投公司之间是否存在劳动关系的有效依据。一审据此认定许一飞与清源山旅投公司存在劳动关系，依据充分且分析得当，予以确认。在当事人对涉及法律关系的定性、效力及成立主体等问题存在不同说法、认识与理解不一或产生争议以致进入劳动诉讼时，应由人民法院基于查明的法律事实对争议问题依法作出评判，且根据在案证据显示，清源山旅投公司作为劳动关系接收方在出具给移交方清源山管委会的《说明》中已经明确“清源山管委会移交的工作人员于2017年9月起由其公司接收，今后如涉及职工带薪年休假及享受相关劳动权利义务时，移交的工作人员原来在清源山管委会的工作年限合并计入公司工作年限”，许一飞作为被上述两方移转劳动关系的工作人员之一，并已实际接受清源山旅投公司的用工管理及领取发放的工资，可见其劳动关系实际已由清源山管委会移交至清源山旅投公司，至于许一飞是否按照清源山旅投公司的通知要求签订劳务派遣用工手续，并不影响案涉劳动关系基于实际变动及履行事实对相关当事人形成的法律效力，故清源山旅投公司据以主张双方不存在劳动关系的理由，与上述法律事实相悖，亦不足以推翻前述生效裁判认定，本院不予采纳。一审认定许一飞于2020年3月19日提起劳动仲裁并未超过仲裁申请时效，说理充分且分析得当，本院予以确认。清源山旅投公司有关于此所持的时效抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信。 综上所述，清源山旅投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建清源山旅游投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年十一月三十日 书记员  陈雅萍 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。