吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终1140号1 上诉人（原审原告）：李红峰，男，1977年5月5日出生，汉族，职员，住吉林省辉南县。 委托诉讼代理人：王旭辉，吉林朗慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辉南县中医院。住所地：吉林省辉南县。 法定代表人：徐明，院长。 委托诉讼代理人：田杰，吉林辉发律师事务所律师。 上诉人李红峰因与被上诉人辉南县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服辉南县人民法院（2020）吉0523民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李红峰上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判辉南县中医院赔偿李红峰医疗费146765.10元、住院伙食补助费2700元、护理费24289.50元、误工费105722.25元、营养费18000元、交通费735元，合计298211.85元。2.诉讼费、鉴定费、律师代理费由辉南县中医院承担。事实和理由：一、李红峰向法院提交的吉林华远司法鉴定中心（以下简称华远鉴定中心）司法鉴定书合法有效，可以作为本案的定案依据。1.华远鉴定中心和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，可以作为本案的定案依据。2.一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，认为华远鉴定中心出具的司法鉴定书不能作为认定案件事实的依据是错误的。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款所说的“重新鉴定的”是指第一款所列举的“鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。而华远鉴定中心的鉴定意见并不属于上述列举的情况。其次，本案没有作重新鉴定，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款的情况。二、一审法院提出“两次委托重新鉴定，均因鉴定材料不足无法满足鉴定需要而退回委托”，而两次退回的理由并不成立，退回的理由也不相同，均不是归于李红峰的原因而退回，却由李红峰承担不利后果是错误的。1.吉林常春司法鉴定中心（以下简称常春鉴定中心）退回的理由为不能提供假体质量鉴定书，退卷的理由并不成立。首先，本案案由为医疗损害责任纠纷，而不是产品质量纠纷，假体质量并不在本案的审理范围。其次，解放军总医院第一附属医院2019年6月24日手术记录明确“原髋臼假体松动”，原假体损坏原因非常明确，并不是假体质量的原因。最后，华远鉴定中心没有假体质量鉴定书也作出了鉴定意见书，吉林信达司法鉴定中心（以下简称信达鉴定中心）也没有提出需要假体质量鉴定书，故常春鉴定中心退卷的理由是不成立的。2.信达鉴定中心退卷的理由是由于鉴定的检材X光片损坏，鉴定材料无法满足鉴定需要，退卷的理由也不成立。李红峰已经到就诊医院重新打出了X光片，鉴定材料已经充足，具备了重新鉴定的条件，故信达鉴定中心退卷的理由也不成立。三、我国的法律宗旨为尽力查明真相，维护受害者的合法权益。一审法院认为“两次委托重新鉴定均因鉴定材料不足无法满足鉴定需要而退回委托，现有证据不足。”事实上，首先李红峰提供了诉前鉴定，完成了举证责任，华远鉴定中心出具的司法鉴定意见是可以作为定案依据的；其次，现有的鉴定检材已经能够满足重新鉴定的条件。无论是依据诉前鉴定，还是重新鉴定，都能查明辉南县中医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与李红峰的损害后果存在因果关系，一审法院以证据不足驳回李红峰的诉讼请求与我国的法律宗旨是相违背的。综上，依据华远鉴定中心的诉前鉴定，可以明确辉南县中医院存在医疗过错，其过错与李红峰的损害后果存在因果关系，参与度为完全责任；或者可以重新鉴定明确过错、因果关系、参与度。请求二审法院依法公正裁决，支持李红峰的上诉请求。 辉南县中医院辩称：一、一审法院审理程序合法，事实清楚，证据认定正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。二、整个上诉状的内容都是对李红峰之前自行委托鉴定书的认定问题。辉南县中医院认为该鉴定书不能作为证据使用，一审判决认定正确。1.该鉴定书是李红峰自行委托鉴定的，整个鉴定程序、鉴定人的资质和鉴定人是否需要回避、鉴定的材料是否准确完整等均无法查证，所以该鉴定书辉南县中医院无法接受及认可；针对该鉴定书，辉南县中医院申请重新鉴定，两家鉴定机构均因鉴定材料不足而无法鉴定，而该鉴定材料（人造假体）被李红峰从辉南县中医院带走后，辉南县中医院无法控制和掌握。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条第二款，李红峰应该承担鉴定不能的法律后果。根据举证规则，李红峰没有提交证据证明辉南县中医院的责任及参与度，李红峰应该承担举证不能的法律后果。三、李红峰伤损的原因和辉南县中医院没有因果关系。1.根据辉南县中医院对李红峰治疗的病历，李红峰是好转出院，出院时的检查结果是“股骨头完好”。如果是手术操作不当，或者是“人造假体松动”，李红峰不可能出院，更不可能好转出院。2.根据辉南县中医院宋立贤主治医生和李红峰的微信聊天记录，李红峰后期伤损的原因是自己离开医院之后“墩了一下”，这个外伤造成的后果和手术没有关系，而对该微信记录，李红峰是认可其真实性的。3.根据李红峰一审提供的解放军总医院第一附属医院病历，“患者的临床表现是，4个月前在通化市中医院行右髋人工关节置换术，3月前，右髋出现不适感，不伴有疼痛，在家休养一个月后，下地行走发现关节功能活动受限。”由此可见，4个月前手术，之后离开辉南县中医院。3个月前发现不适，而不适的发生地点不是在辉南县中医院。并且不适不伴有痛疼。如果真有长时间的人造假体破损，这个痛疼不会坚持到后期手术时间，所以这个伤损和辉南县中医院没有关系。综上所述，辉南县中医院的医生正常手术，患者好转出院。患者出院后的行为不当、护理不当或非医生原因造成的伤损均不是医生所能控制和预防的，所以面对李红峰的伤情，辉南县中医院仅能同情，对责任、后果无法承担。请求驳回上诉，维持原判。 李红峰向一审法院起诉请求：判令辉南县中医院赔偿李红峰医疗费146765.10元、住院伙食补助费2700元、护理费24289.50元、误工费105722.25元、营养费18000元、交通费735元，合计298211.85元。 一审法院认定事实：2019年2月13日，李红峰因“右侧髋部疼痛活动渐受限10年，疼痛加重1年”入辉南县中医院住院治疗，入院诊断为右侧股骨头坏死。于2019年2月15日行人工全髋关节置换术，2019年3月1日出院，出院诊断为右侧股骨头坏死，心律失常。2019年6月20日，李红峰因“右髋置换术后4月，髋部疼痛伴活动受限2月”入中国人民解放军总医院第四医学中心住院治疗，诊断为右髋置换术后假体松动，2型糖尿病，于2019年6月24日行右髋关节翻修术。2019年7月1日出院，出院诊断为右髋置换术后假体松动，2型糖尿病。诉前经李红峰自行委托，华远鉴定中心于2019年11月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.辉南县中医院对李红峰的诊疗行为存在医疗过错。2.辉南县中医院的医疗过错与李红峰右髋关节置换术后4个月假体磨损严重、部分断裂破损、松动、行右髋关节翻修术存在因果关系。3.辉南县中医院的医疗过错参与度为完全责任。4.被鉴定人李红峰此次损伤的护理期应以150日为宜。5.被鉴定人李红峰此次损伤的误工期应以365日为宜。6.被鉴定人李红峰此次损伤的营养期应以180日为宜，营养费建议参照住院伙食补助费标准每日人民币100元为宜。本案审理过程中，辉南县中医院对华远鉴定中心的司法鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。该院委托常春鉴定中心进行鉴定。2020年4月24日，常春鉴定中心通知该院，要求提供李红峰在辉南县中医院安装的人工关节假体质量鉴定书，以排除是否存在假体质量问题。经询问李红峰，其称假体现已灭失，之前亦未就假体质量进行过鉴定，故未能提供假体质量鉴定书。2020年4月28日，常春鉴定中心因不能提供假体质量鉴定书，鉴定资料不足，退回该鉴定。根据李红峰申请，该院继续委托备选鉴定机构信达鉴定中心进行鉴定，2020年7月20日，信达鉴定中心因鉴定材料无法满足鉴定需要，亦退回该鉴定。 一审法院认为，李红峰自行委托华远鉴定中心进行鉴定，该中心出具了司法鉴定意见书，辉南县中医院对该鉴定程序及结论均提出异议，并申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”的规定，华远鉴定中心出具的司法鉴定意见书不能作为本案认定案件事实的依据。该院两次委托重新鉴定，均因鉴定材料不足无法满足鉴定需要而退回委托，现有证据无法证明辉南县中医院的诊疗行为存在医疗过错及与李红峰的损害后果存在因果关系，故因证据不足，对李红峰的主张该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，判决：驳回原告李红峰的诉讼请求。案件受理费2886元，由原告李红峰负担。 二审中，当事人均无新的证据提交，对一审判决认定的案件事实均无异议。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案为医疗损害责任纠纷二审案件。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”第四条第二款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，李红峰以辉南县中医院手术操作不当，导致置换后的假体破损、松动，不得不进行髋关节翻修术，严重损害其合法权益为由，要求辉南县中医院承担医疗损害赔偿责任。依照上述规定，李红峰应当对其主张的辉南县中医院存在医疗过错承担举证证明责任。李红峰虽提交了华远鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明其主张，但该鉴定意见书系李红峰自行委托，因辉南县中医院不认可，并申请重新鉴定，一审法院不予采信李红峰自行委托的鉴定意见书，符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定；一审中，李红峰提交中国人民解放军总医院第四医学中心的住院病历，证明李红峰经该院诊断，确诊为“右髋置换术后假体松动”。但该假体松动出现在李红峰右髋置换术后的四个月，且该期间李红峰亦存在“自己墩了一下”的意外行为，在无有效证据证明李红峰的损害后果与辉南县中医院的诊疗行为有因果关系及医疗过错的情况下，为查清案件事实，一审法院依当事人（辉南县中医院）申请，委托常春鉴定中心进行鉴定，因李红峰未能提供假体质量鉴定书常春鉴定中心退鉴。之后，一审法院又委托备选鉴定机构信达鉴定中心鉴定，也因鉴定材料无法满足鉴定需要而退鉴。李红峰作为对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，对未能提供符合鉴定要求的材料导致退鉴负有责任，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院以现有证据无法证明辉南县中医院的诊疗行为存在医疗过错及与李红峰的损害后果存在因果关系为由，对李红峰的主张未予支持，并无不当。 综上所述，李红峰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人李红峰负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王大勇 审判员  盖晓晨 审判员  张晓云 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李亚楠