兴城市人民法院行 政 判 决 书（2020）辽1481行初73号原告：葫芦岛市南票区高桥冷饮厂，住所地葫芦岛市。法定代表人：骆某某，该厂厂长。委托代理人：陆风，该厂生产部部长。委托代理人：王晓生，辽宁易木律师事务所律师。被告：葫芦岛市南票区市场监督管理局，住所地葫芦岛市。法定代表人：刘德强，该局局长。委托代理人：石向东，该局执法大队大队长。委托代理人：王世英，辽宁兴连律师事务所律师。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂不服被告葫芦岛市南票区市场监督管理局行政处罚一案，于2019年9月27日向本院提起行政诉讼。经审理，本院于2019年12月25日作出了（2019）辽1481行初83号行政判决书，作出判决如下：一、撤销被告葫芦岛市南票区市场监督管理局2019年8月28日作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定的第二项，即“处货值金额196207.41元10倍罚款，共计196207.41元”的处罚；二、驳回原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂的其他诉讼请求。后被告葫芦岛市南票区市场监督管理局不服该判决提出上诉，葫芦岛市中级人民法院经审理后作出了（2020）辽14行终xx号行政裁定书，认为原审判决认定事实不清，作出裁定如下：一、撤销兴城市人民法院（2019）辽1481行初xx号行政判决；二、发回兴城市人民法院另行组成合议庭重审。后本院另行组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陆风、王晓生，被告委托代理人石向东、王世英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告葫芦岛市南票区市场监督管理局于2019年8月28日作出南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。依据《中华人民共和国食品安全法第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期的全脂乳糖奶粉123袋，罚款1962074.1元的行政处罚。葫芦岛市南票区高桥冷饮厂诉称，原告于2016年11月25日成立，生产雪糕所需原料为奶粉或植脂末加香奶香精。2017年5月28日，原告购进奶粉5吨共200袋，用于雪糕配料，于当月29日和30日试生产使用8袋。2018年3月12日工作人员发现奶粉被鼠盗12袋后销毁，并确认奶粉保质期至2018年5月2日。2017年5月31日至2018年5月2日共使用奶粉56.5袋。原告因奶粉超过保质期便将剩余123袋奶粉存放于冷库等待销毁，后将添加奶粉的生产配料改用植脂末加香奶香精替代。2019年8月28日，被告拒绝听取原告陈述和申辩，作出南监食罚[2019]7-5号行政处罚。现原告提起诉讼，请求撤销该处罚决定。葫芦岛市南票区高桥冷饮厂向本院提交了以下证据：1、黑龙江增值税普通发票(2张)；2.试生产奶粉使用量说明(骆某某、李某)；3.毁坏奶粉数量说明(杨某、徐某)；4.保管账和生产记录；5.情况说明(杨某某)；6.沈阳普而惠食品有限公司证明；7.情况说明(孙某)；8.南市监食罚[2019]7-5号《行政处罚决定书》；9.原审庭审中原告申请骆某某、杨某和李某出庭作证。证明：原告购进奶粉为5吨200袋，2017年5月29日和30日试生产使用8袋；2018年3月12日工作人员在清理库存时发现奶粉被鼠盗12袋后销毁；2017年5月31日至2018年5月2日共使用奶粉56.5袋，后将奶粉的生产配料改为植脂末加香奶香精，该香精系由沈阳普而惠食品有限公司赠送；被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。葫芦岛市南票区市场监督管理局辩称，2019年6月17日，被告接葫芦岛市市场监督管理局交办“原告涉嫌使用超过保质期食品原料生产食品”案件后，于2019年7月8日立案并对涉案原料123袋过期的全脂乳糖奶粉进行查封。该奶粉购进时间是2017年，生产日期分别是2017年4月14日和5月2日，保质期均为12个月。原告成立于2016年11月25日，2017年开始投入生产至2019年3月前仅购进这两批次全脂乳糖奶粉。依该厂会计提供的入库记录显示：2018年5月至2018年12月，原料中含有这两批次的全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元。原告称12袋奶粉被鼠盗，在处罚过程中未提出过相关证据，应不予采纳；有关拒绝听取其陈述和申辩的诉讼理由，因骆某某并没有就其说明的事实提供充分的证据证明，因此没有采纳其陈述和申辩的理由，而非拒绝听取陈述和申辩，同时被告已经明确告知其听证权利，原告未要求举行听证。综上，被告作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。葫芦岛市南票区市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.举报投诉材料；2.《葫芦岛市市场监督管理局案件交办通知书》；3.案件移交材料；4.《立案审批表》；5.《行政处罚案件有关事项审批表》；6.《实施行政强制措施决定书》、清单；7.《延长行政强制措施期限决定书》及送达回证；8.询问笔录(骆某某)；9.销售单(8张)、葫芦岛市南票区高桥镇人民政府民政办公室《证明》；10.《行政处罚听证告知书》及送达回证；11.南市监食罚[2019]7-5号《行政处罚决定书》及送达回证。证明：被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。原、被告双方庭审质证意见：被告葫芦岛市南票区市场监督管理局对原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂所示证据1无异议；证据2，合法性有异议，且与本案不具有关联性；证据3，证人应当出庭作证，对其真实性持有异议；证据4，账目中与被告调查一致的予以认可，有关使用数量问题只是原告自己算出来的，应当提供相应的书面证据予以佐证，故对其真实性不予认可；证据5，该证据不具有真实性，应以被告调取由原告保管的相应书面证据为准；证据6，原告应当提供用植脂末香精代替奶粉符合食品标准提供相应的进货记录、生产记录及法定允许其生产的规定；证据7，该证据不具有真实性，应以被告调查笔录所载内容为准；证据8，处罚认定事实清楚，适用法律正确；原审中对证人骆某某、杨某和李某当庭证言综合质证意见是，三证人证言不具有真实性，当庭所述证言与询问时陈述内容不一致，应当以询问笔录内容为准。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂对被告葫芦岛市南票区市场监督管理局所示证据1质证意见是，举报内容不真实，原告并没有使用过期奶粉，不能作为定案的依据；证据2、3，无异议；证据4至7，有关程序方面无异议，但确认原告使用过期奶粉持有异议；证据8，骆某某在向被告陈述未使用过期奶粉时被告拒绝听取其陈述，没有如实记载；证据9，无异议；证据10，原告已进行陈述和申辩，但被告没有采信；证据11，对处罚决定已送达无异议，但该处罚决定事实不清，应予撤销。本院对以上证据认证如下：对原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂所示证据1，该证据系原告购进奶粉的发票，因符合证据的客观性、关联性和合法性，故本院对其证据效力予以确认；证据2，系证人骆某某和李某对试生产期间所消耗奶粉的说明，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条有关证人证言的要求，故本院对其证明效力不予确认；证据3，系证人杨某和徐某对库存奶粉遭老鼠毁坏的说明，效力认定同证据2；证据4，系有关原告使用奶粉数额的记录，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据5，系杨某某有关使用植脂末香精代替过期奶粉生产奶产品的说明，其效力认定同证据2；证据6，系沈阳普而惠食品有限公司出具的2018年5月向原告赠送20袋植脂末的说明，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据7，系证人孙某有关奶粉入账的说明，其证明效力认定同证据2；证据8，系本案诉争对象，审查的具体行政行为；另有关骆某某、杨某和李某的在原审中当庭证言，在结合本案其他有效证据基础上予以综合认定。对被告葫芦岛市南票区市场监督管理局所示证据1、2，系有关案件来源的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据3，系交办部门向被告移送的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予确认；证据4至7，系有关被告处罚程序性证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其所经过的程序性事实予以确认；证据8至10，系有关被告在调查取证过程中收集的证据材料和所经过的程序性事项，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据11，系本案诉争对象，审查的具体行政行为。经审理查明：2017年5月28日，原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂从黑龙江飞雁食品有限公司购入每袋25公斤全脂乳糖奶粉5吨，共200袋。生产日期为两批次，分别为2017年4月14日和2017年5月2日，保质期均为12个月。2019年4月17日，葫芦岛市市场监督管理局接到群众举报原告涉嫌使用超过保质期的食品原料生产食品。2019年6月17日，葫芦岛市市场监督局将该案交由被告葫芦岛市南票区市场监督管理局处理，并移交相关材料。被告于2019年7月8日立案，经调查核实后于2019年8月22日作出了南市监听告[2019]07-05号行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并于同日向原告进行了送达。2019年8月28日，被告作出了南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期全脂乳糖奶粉123袋，处罚款1962074.1元。原告不服，向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。本院认为，本案争议焦点是被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用法律是否正确。一、有关认定事实是否清楚，证据是否确实充分的争议，通过诉争的处罚决定书中认定的事实可见，被告认定原告违法行为时间段为“2018年5月至2018年12月”，主要证据为“原告会计提供的入库记录单显示上述时间段内原料中含有这两批次全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元。”本案诉争的关键是原告在上述时间段内生产的冷饮制品中是否使用过超过保质期的全脂乳糖奶粉，可作以下分析认证：第一，本案中有原告进货记账凭证两张、会计账目及原辅材料进货查验记录、现场检查照片等证据，可以证实原告购进案涉批次奶粉的时间、数量及保质期限，在“2018年5月至2018年12月”时间段内案涉批次奶粉已经超过保质期限，故被告认定原告的违法时间段符合客观事实。第二，关于在上述时间段内原告在生产的冷饮制品中是否使用过超过保质期的案涉批次全脂乳糖奶粉问题，本案中有证人陆风（现任厂长）、沙某（该厂出纳）、孙某（该厂会计）的证言证实原告从2017年建厂以来至2019年3月陆风接任厂长之前只购进过案涉批次全脂奶粉，在此之后原告一直有奶粉出项，结合原辅材料出货检验记录、生产记录、库存商品明细、冷饮配料表等证据载明原告在2018年5月2日之后共出库奶粉9次，共计109kg。在生产记录中，该9次奶粉出库的当天或邻近日期，原告冷饮厂均生产了“菠萝奶、老冰棍”等配料中含有奶粉的冷饮制品，虽未在生产记录中明确记录奶粉字样，但该生产记录存在记录不全或不实的可能性。且被告提供的现场照片及2019年4月17日所作的现场笔录可以证实在原告配料间内发现一袋未开封奶粉和一袋已开封奶粉。本院认为，从“使用超过保质期的食品原料生产食品”的行为特点来看，这种行为往往是瞬间发生且具有隐蔽性，被告通过调查取证的上述证据可以证实被告所认定的原告在“2018年5月至2018年12月”时间段内使用超过保质期的案涉批次奶粉生产冷饮制品的客观事实。二、关于被告作出的处罚金额是否适当问题，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂。本案中，被告根据上述规定按货值金额作出的处罚金额较大，但其依据仅为该厂会计孙某通过会计账簿计算后出具的数额，会计账簿记载的内容是否属实、该计算结果是否准确及该货值金额是按市场价格计算还是实际销售价格计算的问题存在不清。故被告据此作出的处罚金额并不适当。三、有关处罚程序是否合法的争议，关于原告提出被告拒绝听取原告陈述和申辩的意见，因本案中有被告提供的南市监听告[2019]07-05号行政处罚听证告知书及送达回证可以证实被告已经履行了告知程序，但原告未提供证据证实其向被告提出过陈述申辩及要求听证的权利，故原告的该意见不能成立。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第三款规定，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。本案中，对原告作出的罚款1962074.1元的处罚系数额较大、处罚较重的行政处罚，应当由被告部门负责人进行集体审议决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。本案中，被告在举证期限内无正当理未提供相关证据证明其所作处罚决定进行了集体审议决定，其超过举证期限所举证据视为被诉具体行政行为没有相应的证据。故被告属于程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：撤销被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  刘 薇人民陪审员  顾希宁人民陪审员  杜 静二〇二〇年十一月三十日书 记 员  赵 妮本判决书引用以下法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条【撤销判决和重作判决】行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。