贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1755号 上诉人（原审原告）：夏于鸿，男，1993年11月12日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：北京众信佳科技发展有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路**院**亚信全球总部研发中心大楼******。 法定代表人：古明泉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：尧荣彪。 被上诉人（原审第三人）：杭州今元标矩科技有限公司天津武清分公司，住，住所地天津市武清开发区福源道北侧创业总部基地**楼**/div> 负责人：于亮，系该分公司经理。 委托诉讼代理人：栾杰文。 上诉人夏于鸿因与被上诉人北京众信佳科技发展有限公司义龙分公司（以下简称北京众信佳义龙分公司）及杭州今元标矩科技有限公司天津武清分公司（以下简称杭州今元标矩武清分公司）劳动争议纠纷一案，贵州省兴义市人民法院曾于2019年7月29日作出（2019）黔2301民初5756号民事判决。北京众信佳义龙分公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月31日作出（2019）黔23民终2217号民事裁定，将该案发回重审。贵州省兴义市人民法院重审中追加杭州今元标矩武清分公司参加诉讼，并于2020年5月18日作出（2020）黔2301民初1987号民事判决。夏于鸿仍不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，北京众信佳义龙分公司被北京众信佳科技发展有限公司（以下简称北京众信佳公司）申请注销登记，北京众信佳公司申请参加本案诉讼并继受北京众信佳义龙分公司诉讼权利义务，本院依法予以准许并通知其参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人夏于鸿向本院所提上诉请求：撤销原审判决第一、二项；由北京众信佳公司、杭州今元标矩武清分公司共同支付夏于鸿未签订书面劳动合同的双倍工资差额18,392.67元、经济补偿金3492.28元、经济赔偿金6984.56元、精神损失费6000元；本案诉讼费用由北京众信佳公司、杭州今元标矩武清分公司承担。 事实和理由：一、夏于鸿与北京众信佳义龙分公司建立事实上的劳动关系。夏于鸿通过北京众信佳义龙分公司发布的招聘信息经面试、培训后入职北京众信佳义龙分公司工作，北京众信佳义龙分公司支付工资，后被其以旷工并扣400元方式开除。北京众信佳公司义龙分公司欺骗夏于鸿与杭州今元标矩武清分公司签署劳务派遣合同后，导致夏于鸿与北京众信佳义龙分公司未签订劳动合同，并欺骗签署放弃社保的申明，未给夏于鸿购买社保。二、杭州今元标矩武清分公司无劳务派遣资质，故夏于鸿与其签订的劳务派遣合同不具有合法性，不能作为判决的依据。三、原审判决认定“夏于鸿作为具有本科学历的完全民事行为能力人，从事客服岗位系人际沟通交流较为频繁的工作，知道或应当知道签订劳务派遣合同的法律后果”，逻辑错误。夏于鸿在维权过程中查阅相关法规文献后才意识到自己的权益被严重侵害，多次与公司协商未果才被迫用法律武器进行维权。四、杭州今元标矩武清分公司主张分公司备案制度在天津有效，在贵州行不通，其没有劳务派遣许可证与人力资源经营许可证。五、北京众信佳义龙分公司将夏于鸿姓名、照片、身份证号码、家庭住址、家人联系电话、银行卡号等个人信息泄露，对夏于鸿造成精神伤害，故增加6000元精神损失费的请求。综上，原审判决违背客观事实与法律法规规定，对夏于鸿合法权益造成严重侵害。 北京众信佳公司、杭州今元标矩武清分公司未提交答辩意见。 夏于鸿向一审法院起诉请求：1、判决北京众信佳义龙分公司支付自2018年9月14日至2019年3月8日双倍工资差额19184元；另，2019年3月1日至2019年3月8日工资872元，合计20056元；2、判决北京众信佳义龙分公司支付赔偿金6542元；3、诉讼费由败诉方承担。 一审法院认定事实：北京众信佳义龙分公司通过招聘海报、兴义民族师范学院门户网站对外发布招聘信息，并对招聘职位、工作内容、岗位要求、薪酬福利等进行相应简介。2018年8月13日，夏于鸿入职北京众信佳义龙分公司呼入坐席；2018年11月1日，夏于鸿（乙方）与杭州今元标矩武清分公司（甲方）签订《派遣员工劳动合同书》，就合同期限、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险与福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动纪律、合同的变更、解除与终止、经济补偿和赔偿、劳动争议处理与其它进行了约定，其中，劳动合同期限自2018年11月1日起至2020年10月31日止。夏于鸿在个人信息处填写的学历为本科。乙方同意由甲方派遣至北京众信佳公司工作地点在兴义义龙的客服岗位，派遣期限为2年……；同日，夏于鸿出具《声明》一份，载明“本人夏于鸿，于2018年11月1日与杭州今元标矩武清分公司签订劳动合同时，因本人已自行缴纳社会保险（本人将提交相关社保购买证明）故申请公司不再申报缴纳养老、工伤、生育、医疗、失业五险。个人声明自行缴纳社保后，其经济与法律责任由本人自行承担，与江西同济人力资源有限公司无关。以上声明为我本人真实意思表示”。2018年8月至2019年2月，夏于鸿的工资分别由案外第三方机构发放，2019年3月工资计384.83元，由杭州今元标矩武清分公司发放，夏于鸿在工作的7个月时间里，共获得报酬21338.51元。2019年3月13日，夏于鸿以北京众信佳义龙分公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出辞职申请。北京众信佳义龙分公司在夏于鸿提交的员工辞职申请书中备注旷工离职。之后，夏于鸿向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1、北京众信佳义龙分公司支付其2018年9月14日至2019年3月8日双倍工资差额19184元，2019年3月1日至3月8日工资872元，合计20056元；2、北京众信佳义龙分公司支付夏于鸿赔偿金6542元。2019年5月16日，该仲裁委作出义劳人仲字（2019）第37号仲裁裁决书，裁决：1、北京众信佳义龙分公司支付夏于鸿工资872元，双倍工资差额5909.75元，合计6781.75元；2、驳回夏于鸿的其余仲裁请求。夏于鸿不服该裁决，提起诉讼。一审法院另查明，杭州今元标矩科技有限公司注册资本为12500万元，经征求夏于鸿意见，夏于鸿明确表示不要求杭州今元标矩武清分公司承担责任。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。”杭州今元标矩武清分公司系杭州今元标矩科技有限公司设立并依法取得营业执照的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。劳务派遣合同中，接受劳务派遣一方系用工单位，派遣劳务一方系用人单位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条第一款的规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”本案中，用人单位系杭州今元标矩武清分公司，夏于鸿与北京众信佳义龙分公司之间形成的是劳务派遣的用工关系，一审法院依职权追加杭州今元标矩武清分公司为本案第三人参加诉讼。夏于鸿明确不要求杭州今元标矩武清分公司承担相应责任，系其对权利的处分。夏于鸿作为具有本科学历的完全民事行为能力人，其从事的客服岗位系人际沟通交流较为频繁的工作，其知道或应当知道签订劳务派遣合同的法律后果，所以，其于2018年11月1日与杭州今元标矩武清分公司签订的劳务派遣合同真实合法有效，夏于鸿系杭州今元标矩武清分公司劳务派遣至北京众信佳义龙分公司在义龙新区设立客服岗位的员工，夏于鸿自实际向北京众信佳义龙分公司提供劳务之日起，即与杭州今元标矩武清分公司建立劳务派遣的劳动关系。双倍工资和经济补偿金的诉讼主张，均建立在用人单位与员工劳动关系成立的基础之上，故夏于鸿诉请北京众信佳义龙分公司支付其双倍工资及经济补偿金的主张依法不能成立。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条第一款之规定，判决：驳回夏于鸿的诉讼请求。案件受理费10元，由夏于鸿承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：夏于鸿2018年9月工资为4030.04元，2018年10月工资为3626.06元，2018年11月工资为2659.04元，2018年12月工资为5016.65元，2019年1月工资为2516.33元，2019年2月工资为3105.56元。对于2019年3月1日至2019年3月8日的工资，在一审法院（2019）黔2301民初5756号案件庭审中，北京众信佳义龙分公司认可为784.83元，但因夏于鸿于2019年3月11日、2019年3月12日旷工扣除400元；夏于鸿亦认可前述期间其工资为784.32元，但被扣除400元。 综合当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为：一、夏于鸿与北京众信佳义龙分公司是否成立事实上的劳动关系；二、北京众信佳义龙分公司、杭州今元标矩武清分公司应否共同支付双倍工资差额、经济补偿金、经济赔偿金及精神损失费。 关于夏于鸿与北京众信佳义龙分公司是否成立事实上的劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”本案中，夏于鸿在北京众信佳义龙分公司从事“呼入坐席”职位，于2018年8月入职，于2019年3月离职，共7个月，且根据北京众信佳义龙分公司招聘信息简介记载，北京众信佳义龙分公司为国内领先的大数据呼叫中心服务商，专业服务于运营商公司的外呼外包业务，而招聘岗位的工作内容为负责接听运营商人工热线等，故夏于鸿工作岗位为北京众信佳义龙分公司的主营业务范围，并非属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。其次，本案中，北京众信佳义龙分公司系以其自己名义对外招聘，招聘信息中并未注明或告知夏于鸿为劳务派遣用工形式，且夏于鸿于2018年8月便入职北京众信佳义龙分公司，双方并未签订书面劳动合同，亦未签订相应的劳务派遣用工协议，而案涉《派遣员工劳动合同书》于2018年11月1日才签订。再次，本案劳动仲裁过程中，北京众信佳义龙分公司并未主张与夏于鸿之间为劳务派遣用工关系，且从夏于鸿的离职情况来看，北京众信佳义龙分公司并非依法以夏于鸿违反工作纪律为由将夏于鸿退回劳务派遣单位，而是作旷工离职处理。综上，案涉《派遣员工劳动合同书》违反劳动合同法的强制性规定而无效，夏于鸿与北京众信佳义龙分公司之间成立事实上的劳动合同关系。 关于北京众信佳义龙分公司、杭州今元标矩武清分公司应否共同支付双倍工资差额、经济补偿金、经济赔偿金及精神损失费的问题。 如前所述，北京众信佳义龙分公司与夏于鸿成立事实上的劳动合同关系。本案中，北京众信佳义龙分公司在使用夏于鸿的劳动力的过程中，已通过杭州今元标矩武清分公司与其之间的劳务派遣协议以及杭州今元标矩武清分公司与夏于鸿之间签订的劳务派遣合同的方式确定各自的劳动权利和义务。故虽北京众信佳义龙分公司未直接与夏于鸿签订书面劳动合同，但双方实际存在形式上的书面劳动合同关系，并未损害夏于鸿的权益。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，北京众信佳义龙分公司仅应当支付夏于鸿自2018年9月14日至2019年10月31日的双倍工资差额。经查，夏于鸿2018年9月工资为4030.04元，则其2018年9月14日至2018年9月30日的工资为4030.04元÷30天×17天=2283.69元，夏于鸿2018年10月工资为3626.06元，故北京众信佳义龙分公司应支付双倍工资差额5909.75元。本案，据在卷的《员工辞职申请书》，夏于鸿于2019年3月13日由于工作岗位调整等原因，以北京众信佳义龙分公司未为其缴纳社会保险为由提出辞职，而后未到北京众信佳义龙分公司工作，并非北京众信佳义龙分公司违法与其解除劳动关系，故对夏于鸿主张的经济赔偿金不予支持。同时，夏于鸿虽声明放弃要求缴纳社会保险，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，北京众信佳义龙分公司确未缴纳，此明显损害夏于鸿的权益；且北京众信佳义龙分公司未举证证实夏于鸿因工作岗位调整等现实原因旷工两天构成严重违反其规章制度应予辞退并解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项的规定，北京众信佳义龙分公司应当支付该期间的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿；月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，夏于鸿与北京众信佳义龙分公司之间成立事实劳动关系的时间为七个月不满一年，则北京众信佳义龙分公司应当支付夏于鸿实际工作月数一个月工资标准的经济补偿金。按夏于鸿工资发放情况，去除夏于鸿入职当月及离职当月均不足一月应领取工资，夏于鸿离职时其平均月工资为（4030.04+3626.06+2659.04+5016.65+2516.33+3105.56）÷6个月=3492.28元/月。据此，夏于鸿应获得的经济补偿金为3492.28元。此外，关于夏于鸿主张拖欠的2019年3月1日至2019年3月8日的工资，北京众信佳义龙分公司一审中认可上述期间夏于鸿工资为784.83元，但主张因夏于鸿于2019年3月11日、2019年3月12日旷工扣除400元，夏于鸿一审亦认可前述期间工资为784.83元，故在北京众信佳义龙分公司并未举证证实扣除该400元具有合法性的情况下，应当向夏于鸿支付该工资差额400元。 关于夏于鸿主张的精神损失，系二审增加诉讼请求，且不属于本案劳动关系审理范围，本院不予审理。同时，夏于鸿一审并未主张杭州今元标矩武清分公司承担连带责任，且夏于鸿与杭州今元标矩武清分公司之间实际并不存在劳动关系，故对该主张，本院不予支持。 综上，上诉人夏于鸿的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1987号民事判决； 二、由北京众信佳科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付夏于鸿2018年9月14日至2018年10月31日期间的双倍工资差额5909.75元，2019年3月1日至2018年3月8日之间差欠的工资400元，经济补偿金3492.28元，共计9802.03元； 三、驳回夏于鸿的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由北京众信佳科技发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京众信佳科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十一月十九日 书记员  曹荣钰