河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2708号上诉人（原审原告）：开封市安居置业有限公司。住所地：开封市北关街。法定代表人：王秋燕，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，该公司员工。委托诉讼代理人：汪飞，河南汴睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封光利房地产开发有限责任公司。住所地：开封市五福路。法定代表人：秦保才，该公司总经理。委托诉讼代理人：范之敏，河南龙文律师事务所律师。委托诉讼代理人：时和娜，河南龙文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封光利高科实业有限责任公司。住所地：开封市五福路。法定代表人：王才华，该公司总经理。委托诉讼代理人：范之敏，河南龙文律师事务所律师。委托诉讼代理人：时和娜，河南龙文律师事务所律师。上诉人开封市安居置业有限公司(以下简称：安居置业公司)因与被上诉人开封光利房地产开发有限责任公司(以下简称：光利房地产公司)、开封光利高科实业有限责任公司(以下简称：光利高科实业公司)合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。安居置业公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法支持安居置业公司的诉请；2.一、二审诉讼费由光利房地产公司、光利高科实业公司承担。事实及理由:1、一审认定事实错误。本案是因合作开发房地产合同产生的纠纷还是土地使用权转让合同引起的纠纷，一审判决书始终没有明确，而是笼统的确定合同纠纷,导致了本案事实认定错误的本源。安居置业公司一审认为本案土地并没有从光利房地产更名至安居置业名下，本案应当认定为合作开发房地产合同纠纷。既然是合作开发房地产合同纠纷，光利房地产应当提供合法的土地作为合作开发的基础。而事实上签订《利居佳苑二期建设项目合作协议书》时，光利房地产的土地性质为:划拨用地。根据法律规定划拨土地不能用于商业开发。而一审法院对于安居置业公司替光利房地产垫付土地出让金及税金的事实，简单粗暴的认定没有关联性，不予采信，导致安居置业公司诉求未被支持，有悖公平、公正原则；2、一审违背法律规定。根据《国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第11条规定，土地使用权人经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认可合同有效。第12条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。根据司法解释:划拨土地使用权人与受让方订立划拨土地使用权转让合同时，对日后划拨土地转为受让土地，土地出让金由谁承担的问题，合同有约定的，应当按照合同约定;合同没有约定的由原划拨土地使用权人与政府主管部门订立土地出让合同的，应由原划拨土地使用权人支付;受让人与政府主管部门订立出让合同的，由受让人支付。本案中，原划拨土地使用权人为光利房地产，与政府订立土地出让合同的是光利房地产，国有土地证使用权人显示为光利房地产，光利房地产应当支付土地出让金。安居置业不是受让人，安居置业没有与政府签订土地出让合同，安居置业不应当承担土地出让金。一审判决仅依据司法解释24条规定，而没有引用11、12条规定，曲解了司法解释的本意，做出了错误的判决；3、一审证据认证有误。《合作协议书》四、8、9条。合同签订时，光利房地产自认提供的土地合法，否则就不存在商业房分配的情况。一审法院并没有注意到该重要的事实。双方合作的基础是4330万元,光利房地产已经认可出资到位,包括二期的种种费用，对于出让金的出资虽然没有明确约定，但根据土地性质，4330万元的组成，应当包括1200万元的土地出让金及税金，只不过《合作协议》签订时，光利房地产并未实际支付，一审安居置业公司一再要求光利房地产提供4330万元的依据，而一审法院却置之不理。一审判决在没有审查合同签订双方真实意思表示，没有完全依据法律规定，完全是从有利于国企身份的当事人角度出发解释、适用法律，曲解立法本意，任意行使自由裁量权，给民营企业当事人造成巨大损失。综上，安居置业公司认为，一审法院在本案的审理中断章取义采信证据认定事实，所作出的判决是一份明显偏袒一方当事人的判决，背离法律的公平正义原则。故此，安居置业公司提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持安居置业公司诉请。光利房地产公司、光利高科实业公司辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，安居置业公司的上诉理由不能成立：1、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案在起诉前已经办理了相关手续，合同有效；2、《利居佳苑二期建设项目合同协议书》在前，《补充协议》在后，合同条款应以《补充协议》的约定为准。《补充协议》也已对双方的权利义务进行了约定，安居置业公司应按合同约定履行。签定《补充协议》时，安居置业公司对利居佳苑二期建设项目原系经济适用房项目，项目用地属于划拨用地已明知，《补充协议》2011年2月24日就已经签定，《补充协议》中已经约定了“二期发建设项目自签定之日起由乙方为主全程运作，自筹资金，自主销售，自行管理，单独立账、独立承担经营中的法律、民事责任”“乙方负责筹集资金，独立运作，自负盈亏”，安居置业公司为将土地用途由住宅用地变更为商住用地，补交土地出让金11855124元及相关契税492463.95元是在2014年5月12日，此时已是《补充协议》签订三年多后，无论是从《补充协议》的约定来看，还是根据其补交土地出让金及相关契税为该项目带来的收益归于自身的情况来看，其补交的土地出让金及相关契税均应由其承担。安居置业公司上诉请求应予驳回。安居置业公司向一审法院起诉请求：1.判令光利房地产公司返还补交土地价款11855124元及利息（自2014年5月21日起，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令光利房地产公司返还安居置业公司垫付的税金492463.95元及利息；3.判令光利房地产公司按投资总额的1%支付违约金；4.判令光利房地产公司、光利高科实业公司承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费、保险费由光利房地产公司、光利高科实业公司承担。一审法院认定事实:2011年2月23日，开封光利房地产开发有限责任公司（甲方）与开封市安居置业有限公司（乙方）签订了《利居佳苑二期建设项目合作协议书》，协议约定：一、项目概况利居佳苑二期经济适用住房建设项目位于东京大道以南、西环路以西、利居佳苑一期工程以北、嘉泰新城以东之位置，拟建二期建设项目占地26090㎡，约39.136亩，规划建设九栋小高层商住楼（1-9#楼），建筑面积按政府相关部门审定为准。土地现状为净地。甲方已先期办理了《国有土地使用证》、《规划用地许可证》，总平面图和施工图纸已审定完成。三、合作方式1、利居佳苑二期开发用地约为39.136亩，甲方前期投入开发资金肆仟叁佰叁拾万整（小写4330.00万元）作为甲方项目股份参股。此项目总投资约为8837万元，即甲方投入4330万元，占49%，乙方投入4507万元，占51%，以此合作投资方式进行开发，按比例共担风险，共负盈亏。2、由于一期工程是由甲方独立完成的开发建设项目，二期工程仍沿用一期工程的序列实施，双方约定以甲方的名义进行投资开发，向社会发布信息及对外签订合同均用甲方称谓。四、双方的权利和义务1、甲方负责协助办理该项目工程有关报建手续，乙方按本协议规定提供所需开发资金，按程序具体实施。2、自本协议签订之日起10日内，甲方向乙方提供前期已办理的各种手续，包括：土地使用证复印件、详规、建设工程用地许可证，已缴纳的各种费用的票据、凭证复印件，各种批文的原件或者复印件，施工图纸等资料。甲方保证本项目土地产权明晰；甲方应成立利居佳苑二期项目部并开设基本账户，项目负责人由乙方任命。3、甲方负责协助办理建设工程规划许可证，建设工程施工许可证、预售许可证、招投标手续。建设工程施工许可证由甲方自签订协议书90日内办理完成，所需费用由乙方承担。4、甲方负责为乙方提供签订合同、办理各项手续、批文、证明、印鉴使用等便利条件，以有利于工程顺利实施。5、甲方负责为乙方房屋销售代办税务、销售发票、销售合同等业务。6、二期工程开发建设项目自签订协议之日起由乙方为主全程运作，自主销售、自行管理、独立承担经营中的法律民事责任。七、违约条款1、协议签订后双方均不得反悔，否则反悔方应向对方支付总投资额1%作为违约金。2、协议履行中，甲乙双方应严格履行协议内容的各项条款，如有违约行为，违约方须按照国家相关法律赔偿对方的实际损失。双方还对合作开发建设的土地范围、住房维修基金的办理等进行了约定。2011年2月24日，开封光利房地产开发有限责任公司（甲方）与开封市安居置业有限公司（乙方）又签订《补充协议书》，协议约定：一、《利居佳苑二期建设项目合作协议书》签订后，乙方分别付给甲方项目前期开发资金共4330万元（大写肆仟叁佰叁拾万整），本补充协议签订后，乙方支付给甲方定金500万元。施工许可证领取后十日内再付给甲方2500万元；待地上建筑起到二层楼面后再付给甲方1330万元。二、二期工程开发建设项目自签定协议之日起由乙方为主全程运作，自筹资金，自主销售，自行管理，单独立账、独立承担经营中的法律、民事责任。三、支付给甲方的4330万元中包括二期工程的人防设施费、地质勘探费、文物勘探费、规划设计费、施工图纸设计费、施工图纸审查费、一期工程的区内道路设施、管网、绿化、临时设施费（围墙等）。四、《利居佳苑二期建设项目合作协议书》中第三条的第一款中“作为甲方项目股份参股……按比例共担风险，共负盈亏”的一段取消，应改为“乙方负责筹集资金，独立运作，自负盈亏。”协议签订后，安居置业公司以光利房地产公司名义进行开发，并分期向光利房地产公司支付上述款项。因本案所涉利居佳苑二期项目为经济适用房项目，规划用地性质为居住用地，系划拨方式供地。2012年8月，安居置业公司以光利房地产公司名义申请变更土地用途出让手续，2014年4月29日，开封市人民政府作出汴政土文［2014］25号土地管理文件，对开封光利房地产开发有限公司变更土地用途出让手续出让方案进行了批复，同意将1号楼、2号楼、3号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼占地面积总计8480.06平方米国有土地用途，由住宅变更为商住用地，按照实际改变用途的面积补缴土地出让金。2014年5月13日，安居置业公司以光利房地产公司名义缴纳了土地出让金1185.5124万元，并缴纳税金492463.95元，将本案所涉土地变更为商服用地，土地性质由划拨土地变性为出让土地。2019年11月22日，开封光利房地产开发有限责任公司（甲方、债权转让人）与开封光利高科实业有限责任公司（乙方、债权受转让人）签订债权转让协议书，协议约定，甲方将对债务人开封市安居置业有限公司应负甲方的前期开发资金1040万元的债权转让给乙方。2、由于甲方垫付利居佳苑二期项目税金（数额按实际计算）所形成的对开封市安居置业有限公司的债权，现甲方将该债权转让给乙方。3、乙方可以依据甲方与开封市安居置业有限公司签订的《利居佳苑二期建设项目合作协议书》、《补充协议》及各种债权文书向开封市安居置业有限公司主张有关合同以及要求开封市安居置业有限公司承担、赔偿因其违约造成的各种损失。甲方将上述权利转让给乙方。4、乙方同意接受上述有关债权及合同利益、合同权利的转让。2019年11月30日，开封光利房地产开发有限责任公司向开封市安居置业有限公司邮寄了债权转让通知书，将上述债权转让的债权及权利内容通知了光利高科实业公司。一审法院认为,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同的当事人约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为为土地使用权转让合同。第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但在起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。本案光利房地产公司与安居置业公司签订利居佳苑二期合作协议及补充协议，将利居佳苑二期工程建设项目由光利房地产公司全程运作，自筹资金、自主销售、自行管理、独立承担经营中的民事责任，由安居置业分期付给光利房地产公司项目前期开发资金共4330万元，该协议名为合作经营，实为转让。双方签订协议是当事人真实意思表示，结合本案，在起诉前已办理相关手续，应认定该合同有效，双方均应按约定履行各自的义务。本案，双方合作协议约定，光利房地产公司负责协助办理该项目工程有关报建手续，安居置业公司提供所需开发资金；还约定，光利房地产公司负责协助办理建设工程规划许可证、将设工程施工许可证、预售许可证、招投标手续，所需费用由安居置业公司承担。双方补充协议约定：二期工程开发建设项目自签定协议之日起由乙方即安居置业公司为主全程运作，自筹资金、组织销售，自行管理，单独立账、独立承担经营中的法律、民事责任；还约定，安居置业公司负责筹集资金，独立运作，自负盈亏。根据上述约定，一审法院认为，交纳土地出让金和税金应该是安居置业公司的合同义务，因此，安居置业公司诉称该两项费用系为光利房地产公司垫付的主张与本案查明事实不符，因此，安居置业公司要求光利房地产公司返还补交土地价款11855124元、税金492463.95元及利息及光利高科实业公司承担连带责任的请求不予支持。关于安居置业公司请求违约金的问题，光利房地产公司与安居置业公司双方对违约条款约定：协议签订后双方均不得反悔，否则后悔方应向对方支付总投资额1%作为违约金。安居置业公司提交的证据不能证明光利房地产公司存在合同中约定的违约行为及支付违约金的情形，因此安居置业公司要求光利房地产公司按投资总额的1%支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回开封市安居置业有限公司的诉讼请求。案件受理费95863元、保全费5000元，共计100863元，由开封市安居置业有限公司承担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，光利房地产公司与安居置业公司签订利居佳苑二期合作协议及补充协议系当事人真实意思表示。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第十六条的规定，上述合作协议及补充协议名为合作经营，实为转让。结合本案，在起诉前已办理相关手续，应认定上述协议有效，双方均应按约定履行各自的义务。根据上述协议，双方认可光利房地产公司前期投入开发资金4330万元，并明确了该资金的包括内容和安居置业公司的给付时间且已部分履行。双方补充协议约定二期工程开发建设项目自签定协议之日起由乙方即安居置业公司为主全程运作，自筹资金、组织销售，自行管理，单独立账、独立承担经营中的法律、民事责任；还约定安居置业公司负责筹集资金，独立运作，自负盈亏。根据上述约定，交纳土地出让金和税金应该是安居置业公司的合同义务，且交纳土地出让金和税金是在光利房地产公司与安居置业公司签订利居佳苑二期合作协议及补充协议的三年之后，系因改变涉案土地用途而补缴的土地出让金及税金。在双方的合作协议和补充协议中，以及安居置业公司以光利房地产公司名义缴纳土地出让金和税金时均未有证据证明上述款项应由光利房地产公司承担。且本案所涉土地变更为商服用地，土地性质由划拨土地变性为出让土地的相关物化成果由安居置业公司占有。因此，安居置业公司上诉称其公司不是受让人，没有与政府签订土地出让合同，不应当承担土地出让金的理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。安居置业公司的上诉请求应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95863元，由上诉人开封市安居置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十一月二十三日法官助理申和平书记员马凤霞