山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁07刑终304号 抗诉机关山东省潍坊市奎文区人民检察院。 原审被告人周飞，男，1989年3月26日出生于湖南省安乡县，汉族，高中肄业文化，户籍地湖南省常德市安乡县，住所地湖南省长沙市长沙县。2015年9月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2016年1月7日刑满释放。2019年9月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。 山东省潍坊市奎文区人民法院审理山东省潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人周飞犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月15日作出(2020)鲁0705刑初6号刑事判决，山东省潍坊市奎文区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员邹兴政出庭履行职务，原审被告人周飞到庭参与诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，1.2019年7月29日，谭某与被告人周飞通过微信联系买卖冰毒（甲基苯丙胺）事宜，谭某通过微信给周飞转账500元，周飞将冰毒通过快递邮寄给谭某经营的位于潍坊市潍城区××街××处，该毒品被公安机关依法扣押，经称量，该次交易的冰毒重量为0.54克。另认定，2018年10月11日至2019年2月17日期间，周飞通过微信联系、接受转账并邮寄毒品的方式，贩卖给谭某冰毒共计12次，转账金额共计10100元，贩卖冰毒共计约20克。 2.2019年9月4日，被告人周飞通过微信联系从微信号为“ls_539873458”的人（未落实身份）处以4500元购买10克冰毒和20个“麻古”。2019年9月5日，周飞被公安机关抓获，从其住处搜得“麻古”1.81克，冰毒9.66克，并依法予以扣押。经鉴定，以上毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）证人证言 1．谭某证实：其曾经从一个湖南人手中购买过多次毒品，其和对方没有见过面，但是在微信里有过语音通话，是一名男子，他的微信号是：×××12，微信昵称是苏晚，地区标注的是湖南常德。2018年6月左右，别人告诉过其他卖毒品，其就加了他的微信，然后其就多次从他这里购买过冰毒。具体的转账记录其的手机微信里的账单都保存了。2018年10月11日21时54分，其通过微信转账转给湖南男子500元购买冰毒1克；2018年10月18日15时52分，其通过微信转账转给湖南男子500元购买冰毒1克；2018年10月21日21时18分，其通过微信转账给湖南男子500元购买1克；2018年11月1日20时50分，其通过微信转账转给湖南男子600元购买冰毒1克；2018年11月7日16时19分，其通过微信转账转给湖南男子1000元购买冰毒2克；2018年11月28日20时12分，其通过微信转账转给湖南男子1000元购买冰毒2克；2018年12月13日14时04分，其通过微信转账转给湖南男子500元购买冰毒1克；2018年12月19日22时59分，其通过微信转账转给湖南男子500元购买冰毒1克；2019年1月8日14时03分，其通过微信转账转给湖南男子1000元购买冰毒2克；2019年1月13日13时52分，其通过微信转账转给湖南男子1000元购买冰毒2克；2019年1月18日22时59分，其通过微信转账转给湖南男子1000元购买冰毒2克；2019年2月17日20时48分，其通过微信转账转给湖南男子2000元购买冰毒4克。 其俩都是通过微信联系的，在微信里谈好价格，然后其就把地址和联系方式告诉对方，对方都是通过快递给其发货。其每次都告诉对方真的地址和手机号，但是真实姓名没有告诉对方。2019年7月29日下午14时左右其通过微信向一名微信昵称叫苏晚的湖南籍男子转账500元用于购买冰毒，然后在2019年7月31下午15时左右收到这名男子给发过来的包裹，收到后便拿着未拆封的包裹来到奎文公安分局。民警当着其的面对这小袋冰毒进行了称量，这小袋冰毒净重0.54克。 2．王某证实：谭某容留其吸食毒品及毒品系谭某从外地购得的事实。 （二）鉴定意见 1．潍坊市公安局刑事科学技术研究所（潍）公（刑）鉴（化）字（2019）225号理化检验报告证实，从周飞租住房间内搜出的白色晶体、红色圆形片状物，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。 2．潍坊市公安局刑事科学技术研究所（潍）公（刑）鉴（化）字（2019）192号理化检验报告证实，2019年7月29日，谭某通过微信从一名微信昵称为“苏晚”的男子手中购买冰毒，谭某收到快递包裹后到公安机关当面拆封，内有白色塑料袋，袋内有白色晶体0.54克，经检验，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。 （三）书证 1．潍坊市公安局出具的指定管辖决定书、潍坊市公安局奎文分局出具的受案登记表证实，2019年7月30日，周飞涉嫌贩卖毒品案由潍坊市公安局指定潍坊市公安局奎文分局管辖；潍坊市公安局奎文分局于同日受案并立案侦查。 2．潍坊市公安局奎文分局调取的人口信息证实，被告人周飞系1989年3月26日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄。 3．电话查询记录一份、从深圳市罗湖区人民法院调取的（2015）深罗法刑一初字1173号刑事判决书、释放证明书证实，2015年9月6日，周飞因贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，罚金1000元；于2016年1月7日刑满释放。 4．潍坊市公安局奎文分局出具的抓获经过证实，被告人周飞于2019年9月5日被公安机关抓获归案。 5．潍坊市公安局奎文分局出具的扣押笔录证实，2019年7月29日，谭某通过微信从一微信昵称“苏晚”处转账500元购买冰毒。2019年7月31日谭某持未拆封快递包裹到奎文公安分局，包裹内装有一袋用锡纸和复写纸包装的白色塑料袋，袋内装有白色晶体。民警对上述物品依法扣押。 6．潍坊市公安局奎文分局出具的扣押笔录、称量记录证实，谭某从周飞处购买的冰毒被依法扣押，经称量重量为0.54克。 7．潍坊市公安局奎文分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2019年9月5日，侦查人员在长沙市长沙县××街道××栋××单元××楼东户将周飞抓获。侦查人员对周飞居住的该户进行了搜查，经搜查，在本案被告人周飞的卧室的行李箱内发现冰毒及麻古，在被告人周飞的客厅发现吸毒工具以及鼠标、纸盒、锡纸、复写纸、胶带、剪刀、螺丝刀等涉案物品。从被告人周飞处查获的吸毒工具、锡纸、复写纸、胶带、纸盒、鼠标、电子秤等依法扣押；对周飞使用的手机（黑色ＶＩＶＯ手机一部、金色小米手机一部）依法扣押；对白色颗粒状晶体一包，净重9.66克及红色圆形片状物一包（内含19片）依法扣押。 8．潍坊市公安局奎文分局出具的称量记录二份证实，2019年9月6日对从周飞租住处查获的冰毒和麻古进行了当面称量，经称量，冰毒净重9.66克，麻古净重1.81克。 9．湖南省计量检测研究院检定证书一份证实，电子天平检定结果符合技术要求。 10．湖南省长沙县公安局出具的长沙县公安局现场检测报告证实，被告人周飞于2019年9月5日毒品检测显示甲基安非他明（冰毒、麻古）结果为阳性。 11．潍坊市公安局奎文分局出具的图片一宗证实，被告人周飞指认邮寄毒品的小区和快递柜、指认贩卖毒品使用的工具、吸毒工具、指认搜出的电子秤和毒品、贩卖毒品使用的鼠标和包装盒、复写纸、锡纸、指认搜出的快递单、本人身份证照片及银行卡、手机照片等。被告人周飞指认其使用的微信号，显示昵称为“苏晚”，微信号“×××12”，指认自由人微信号，显示微信昵称“自由人”，微信号“×××12”；指认帅驮的微信号，显示微信昵称“Ａ000帅驮：152××××5677”，微信号“ｌｓ-539873458”。谭某指认收到的快递包裹中冰毒。 12．周飞提供的住房租赁合同证实，周飞租赁位于湖南省长沙县××街道××栋××单元××号房屋，租期2019年8月3日至2020年8月2日。 （四）视听资料、电子证据 1．被告人周飞手机截图（系周飞与微信昵称“自由人”（即谭某）的微信聊天记录）显示：丰巢快递柜投递通知：快递公司：韵达快递。运单号：570001364448；投递地址：××栋××层。投递时间：2019年7月29日14:45。 被告人周飞手机截图，系“自由人”微信转账给周飞的转账记录，显示：2019.1.18:1000元；2019.2.17:2000元。2019.7.29:500元。2019.1.13:1000元；2018.12.13:500元。2018.12.19:500元；2019.1.08:1000元；2018.11.28:1000元。2018.11.01:600元；2018.11.07:1000元；2018.10.18:500元；2018.10.21:500元；2018.10.11:500元。以上截图证实，被告人周飞贩卖冰毒给谭某的微信记录情况。 2．周飞与微信昵称“Ａ000帅驮：152××××5677”的微信聊天记录证实，被告人周飞2019年9月4日购买毒品与“Ａ000帅驮：152××××5677”的微信聊天记录情况。 3．周飞给微信昵称“Ａ000帅驮：152××××5677”的微信转账记录截图证实，周飞与“Ａ000帅驮：152××××5677”的微信转账记录情况。 4．谭某手机微信截图复印件：与周飞聊天记录相同证实，谭某从被告人周飞处购买毒品的情况。 5．潍坊市公安局奎文分局提供的光盘一盘，系微信号“×××12”的微信交易明细（2018年1月1日以来交易明细），调取于深圳市腾讯计算机系统有限公司证实，被告人周飞于2019年7月29日收取谭某微信转账500元的事实。 6．电子数据检查笔录证实，被告人周飞贩卖毒品给谭某的微信聊天记录情况。 （五）被告人供述与辩解 周飞供述：2019年7月29日，其贩卖毒品一次。其在长沙市长沙县××街道××小区××栋租住的房间里使用手机上网通过微信聊天跟对方联系的。其没见过对方，都是通过微信联系，他的微信号是×××12，昵称是：自由人，微信头像是一只藏獒犬的图片。2019年7月29日其收到对方转账的500元，之后其使用电子秤称出0.6克冰毒，之后将冰毒装入一个长宽约32厘米左右的白色透明塑料袋中，之后用复写纸将盛放冰毒的白色透明塑料袋包起来，然后外面再包上一层锡纸，之后外面使用黑色绝缘胶布缠紧，然后其把一个鼠标拆开，将包裹好的冰毒放进鼠标里面，再把鼠标装好，之后把鼠标装入鼠标盒里，再把鼠标盒用打包盒包装，打包盒外面缠好胶带，之后按照“自由人”发的地址投递给他了。其本人吸食毒品，毒品是从从网上购买的，是从一个微信号为“Ａ000帅驮：152××××5677”的人处购买的。2019年9月4日下午其购买的，购买了10克冰毒和20个麻古。你们对其的住处搜查时搜出了这些冰毒和麻古，并当面进行了称量，冰毒带着透明塑料袋毛重是11.01克，麻古还有19片，带着透明塑料袋的毛重是2.17克。其是从2019年1月份左右开始从他那里购买冰毒的，其记得购买了两三次，具体次数记不清楚了。 原审法院认为，被告人周飞贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。周飞系累犯，依法应从重处罚；庭审过程中周飞自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合周飞的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人周飞有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。 宣判后，山东省潍坊市奎文区人民检察院以“周飞曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，同时构成累犯和毒品再犯，原审法院未引用毒品再犯的条款，适用法律错误”为由，提出抗诉。 二审庭审中，潍坊市人民检察院检察员支持抗诉意见；原审被告人周飞未提出辩解意见。 本院认为，原审被告人周飞贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。关于抗诉机关所提“周飞曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，同时构成累犯和毒品再犯，原审法院未引用毒品再犯的条款，适用法律错误”的抗诉理由，经查，周飞在因贩卖毒品被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚的贩卖毒品罪，同时构成累犯、毒品再犯，对此原审法院未适用毒品再犯的法律规定，系适用法律错误。故上述抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，本院对此予以纠正，因原审法院已因周飞系累犯的情节对其予以从重处罚，量刑适当，故二审在量刑时不再重复对其从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  袁 健