福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终418号 上诉人（原审原告）厦门净利达机电工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区岑东路****。 法定代表人张桂兰，公司总经理。 委托代理人林江鹏，福建契廓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市人力资源和社会保障局，住所地，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**iv> 负责人柯发音，该局局长。 委托代理人苏鸿斌，男，该局工作人员。 委托代理人张静雅，女，该局工作人员。 原审第三人汤云飞，男，1980年11月17日出生，汉族，住贵州省思南县。 上诉人厦门净利达机电工程有限公司（以下简称净利达公司）与被上诉人晋江市人力资源和社会保障局（以下简称晋江人社局）、原审第三人汤云飞劳动和社会保障行政确认一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院(2020)闽0504行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭以阅卷的方式审理了本案。现已审理终结。 一审法院查明，汤云飞系净利达公司电工，2019年4月30日上午11时许，其在该公司承包的晋江市新塘街道矽品电子（福建）一期厂房新建工程――土建总包项目工地三楼无声室工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：右臀部、左膝挫伤。2019年6月15日，汤云飞经厦门莲花医院诊断为右坐骨支陈旧性骨折。2019年7月16日，汤云飞向晋江人社局提出工伤认定申请，晋江人社局向汤云飞出具《限期补正材料通知书》，要求汤云飞在30日内补齐提供劳动关系证明材料等。因净利达公司委托其工作人员于2019年7月26日前往晋江人社局接受汤云飞工伤申请一案的调查，晋江人社局于当日受理了汤云飞的工伤认定申请，并将《举证通知书》送达给净利达公司。净利达公司在指定期限内向晋江人社局提供缪某证人证言、汤云飞语音聊天记录、工资结算单，此外未提供证据。晋江人社局于同年8月30日作出晋人社工认［2019］1003号《认定工伤决定书》，认定汤云飞所受到的事故伤害为工伤。晋江人社局于同年9月4日将《认定工伤决定书》送达给汤云飞，另以ＥＭＳ快递邮寄送达方式向净利达公司送达《认定工伤决定书》。ＥＭＳ快递经7次投递，均因查无此单位，且无法联系收件人未能妥投而退回。晋江人社局于2019年12月10日以在《中国劳动保障报》刊登公告的方式向净利达公司送达上述决定书。净利达公司不服该决定，提起本案诉讼，请求判决：1.撤销晋江人社局作出的晋人社工认［2019］1003号《认定工伤决定书》；2.由晋江人社局承担本案诉讼费。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、《福建省实施办法》第十三条及泉州市人民政府泉政文[2014]176号文件的规定，晋江人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，具有依法进行工伤行政确认的法定职责。故晋江人社局作出被诉具体行政行为的行政主体适格。一、关于净利达公司与汤云飞之间是否存在劳动关系。在工伤行政认定阶段，净利达公司的委托工作人员认可汤云飞为净利达公司提供劳务，职责是安装电路，有具体的工作时间安排，另结合微信聊天记录及双方庭审中的陈述，可以确认汤云飞工作时需穿着净利达公司指定的工作服，使用指定的门禁卡，由净利达公司安排每日工作任务、加班时间等事实，证明了汤云飞提供的劳务是净利达公司工作的组成部分，汤云飞接受净利达公司的工作管理，由净利达公司向汤云飞支付相应的报酬，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”可以认定净利达公司与汤云飞形成事实劳动关系。二、关于汤云飞所受伤害能否认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定：“职工有下列情形之一的，应认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。从净利达公司提供的汤云飞的工资结算单可以证明汤云飞在2019年4月30日有在净利达公司上班及汤云飞在晋江市医院主诉“1小时前因外伤至右臀部、左膝疼痛”，可以推定汤云飞所受伤害为工作时间因工作原因所致。净利达公司主张2019年4月30日汤云飞未上班、汤云飞所受伤害并非工作原因导致，但净利达公司至庭审结束均未能提供证据反驳，应承担举证不能的法律后果。晋江人社局受理汤云飞的工伤认定申请后，依法向净利达公司送达了《举证通知书》，并依法进行了充分的调查取证，调取了晋江市医院、厦门莲花医院的病历材料等证据，并对汤云飞、净利达公司委托工作人员制作了《调查笔录》，上述证据之间能相互印证形成证据链，晋江人社局在净利达公司未能提交证据证明汤云飞所受伤害不是工伤的情况下，认定汤云飞是在净利达公司工作场所内于工作时间因工作原因造成伤害，并适用《工伤保险条例》第十四条第(一)项的规定，作出工伤认定，证据充分，认定事实清楚，适用法律法规正确。在工伤认定过程中，晋江人社局履行了受理、告知、调查取证等法定程序，程序合法，但在决定书送达问题上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”晋江人社局在邮寄送达无果的情况下应采用直接送达等其他方式另行送达，但本案中晋江人社局仅凭邮件寄送未能妥投就认为其已穷尽送达办法，无法送达给净利达公司而采用公告送达，致使净利达公司未能在法定期限内提起行政复议，属程序违法。但本案中晋江人社局认定事实的证据充分，适用法律法规正确，晋江人社局送达程序的违法行为对净利达公司的权利义务未产生实质上的影响。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，一审法院判决：确认被告晋江市人力资源和社会保障局以公告方式向原告厦门净利达机电工程有限公司送达晋人社工认[2019]1003号《工伤认定决定书》行为违法。本案案件受理费50元，由被告晋江市人力资源和社会保障局负担。 宣判后，净利达公司不服，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持净利达公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由晋江人社局承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、净利达公司与汤云飞之间不存在劳动关系。理由如下：首先，净利达公司与汤云飞之间并未签订劳动合同。其次，净利达公司的各项劳动规章制度并不适用于汤云飞，汤云飞也不受净利达公司的管理。汤云飞是否到净利达公司工作均由其自行决定。2019年4月26日，汤云飞带小孩打疫苗，及5月1日至5月12日，汤云飞均未到净利达公司工作，亦未向净利达公司请假，该事实汤云飞在一审庭审中亦予以确认。2019年5月13日至5月15日在净利达公司未安排其工作的情况下，汤云飞又主动到净利达公司工作。汤云飞无须遵守净利达公司的上下班制度，4月30日即汤云飞受伤当，其他人都已经去吃饭，仅汤云飞一人未去吃饭。因此，汤云飞是否到净利达公司工作均由其自行决定，净利达公司对此并无决定权，足以认定净利达公司的各项劳动规章制度均不适用于汤云飞。再次，用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，形成劳务关系。本案中，净利达公司基于与汤云飞之间的劳务关系，安排汤云飞临时到工地上班，但净利达公司仅安排汤云飞的工作内容，对于汤云飞是否加班或者加班多久均由其自主安排。综上，净利达公司与汤云飞之间并未签订劳动合同，且净利达公司无法决定汤云飞是否需要到净利达公司工作，汤云飞对此有完全的自主决定权，足以证实净利达公司的各项劳动规章制度并不适用于汤云飞，汤云飞也不受净利达公司的管理。因此，净利达公司与汤云飞之间不存在劳动关系。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。二、汤云飞受到的事故伤害不应认定为工伤。晋江人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定汤云飞受到事故伤害为工伤与事实不符。首先，结合一审庭审中汤云飞对于受伤时是否有人在场及有谁在场均无法准确描述，常人对于自己受伤时周围环境会有较强的记忆，但晋江人社局及汤云飞本人均认为汤云飞文化水平较低，从而认为其无法记清受伤时周围是否有人以及有何人在场。晋江人社局及汤云飞的该说法明显与常理不符。且汤云飞受伤时所有人都已经去吃饭，只有汤云飞声称其在配电室内工作受伤，在场并无其他人可以证实其是在配电室内工作，更没有人能够证实其在配电室内工作并且受伤。其次，净利达公司在一审中已经申请“清建”出庭证实“清建”当天并没有上班，汤云飞受伤时也并不在场，且当时净利达公司的其他工人都没有看到汤云飞是如何受伤的。因此，净利达公司工地的条件有限，无法安装监控还原汤云飞受伤的事实，净利达公司已经尽己所能证实汤云飞并非在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。再次，一审判决以汤云飞在晋江市医院主诉“1小时前因外伤至右臀部、左膝疼痛”推定汤云飞所受伤害为工作时间因工作原因所致，但该推定与客观事实不符。晋江市医院门诊病历显示的就诊日期为2019年4月30日12点34分，即汤云飞所称的1小时前大约11点30分，该时间段所有的工人均已经停止工作前去吃饭，该情况与证人缪某的证言中提及的“工人已全都出来吃饭，没人看到他怎么受伤的”可以相互印证。晋江市医院的病历材料不仅无法推定汤云飞受伤的时间为工作时间，更无法推定汤云飞所受伤害系因工作原因所致，反而与净利达公司主张的汤云飞并非在工作时间、工作地点因工作原因受伤能够相互印证。且更关键的是一审法院对于汤云飞所受伤害是否在工作地点并未认定。最后，一审判决认定晋江人社局在净利达公司未能提交证据证明汤云飞所受伤害不是工伤的情况下，认定汤云飞是在净利达公司工作场所内于工作时间因工作原因造成伤害，并适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出工伤认定，证据充分，认定事实清楚，适用法律法规正确。净利达公司已经提交足够的证据证实汤云飞所受伤害并非工伤，理由如下：1.缪某的证言“那时已到吃饭时间，工人已全都出来吃饭”，证实净利达公司已经证明汤云飞所受伤害的时间并非工作时间。2.缪某的证言“没人看到他怎么受伤的”，证实净利达公司已经证明汤云飞所受伤害并非在工作地点，因工作原因受伤。且净利达公司在一审时已经申请“清建”出庭，证实其并未看到汤云飞如何受伤。因此，净利达公司在晋江人社局已经提交证据证实汤云飞所受伤害并非工伤。且净利达公司已经申请汤云飞在晋江人社局所作笔录中提到的“清建”出庭证明汤云飞所作陈述不实。退一步讲，如果汤云飞能够证明其受伤时在场存在其他人员，净利达公司亦愿意配合法庭调查，申请新的证人出庭调查汤云飞系如何受伤，以查明本案事实。综上，汤云飞受到的事故伤害并非因工作原因受到事故伤害，其受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。三、本案系审查汤云飞于2019年4月30日所受伤害是否为工伤，晋江人社局提交的厦门莲花医院2019年6月15日出具的汤云飞的病历材料与本案并无关联，不应作为本案证据，更不能作为本案查明的事实。四、一审法院已经认定晋江人社局以公告方式向净利达公司送达晋人社工认［2019］1003号《工伤认定决定书》行为违法。该违法行为导致净利达公司无法在法定期限内提起行政复议，已经对净利达公司的权利产生实质影响，应当撤销晋江人社局作出的晋人社工认［2019］1003号《工伤认定决定书》。综上所述，一审判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法予以撤销并作出公正判决。 被上诉人晋江人社局提交书面答辩状称，一、晋江人社局作出工伤认定的职权来源和法律依据。1.职权来源：《中华人民共和国劳动法》第五十七条及《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定是劳动行政部门的职权，属劳动保障行政部门实施的具体行政行为。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第三章第十三条及泉州市人民政府泉政文［2014］176号文件《泉州市人民政府关于下放工伤认定职权的通知》规定，晋江人社局依法行使工伤认定行政职权。2.法律依据：《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定。二、晋江人社局认定汤云飞所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，净利达公司的上诉理由不能成立。1.汤云飞受到的事故伤害属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。汤云飞系净利达公司电工，2019年4月30日上午11时许，其在该公司承包的晋江市新塘街道矽品电子（福建）一期厂房新建工程--土建总包项目工地三楼无声室工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：右臀部、左膝挫伤。2.晋江人社局的认定程序合法。晋江人社局于2019年7月26日受理汤云飞的工伤认定申请，并于2019年7月26日向净利达公司发出《工伤认定举证通知书》，要求净利达公司在规定期限内举证，但净利达公司未能提供有效证明汤云飞所受事故伤害不是工伤的证据。经晋江人社局对汤云飞所受事故伤害是否认定为工伤进行调查核实后，认为汤云飞发生的事故伤害属于工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项所规定的情形，应认定为工伤，并及时把《工伤认定决定书》依法送达双方当事人。3.净利达公司的上诉理由不能成立。晋江人社局向汤云飞、净利达公司的委托人缪某所作的《调查笔录》等证据证明汤云飞系净利达公司的电工，2019年4月30日上午11时许，其在该公司承包的项目工地现场工作时，不慎从吊顶上摔落受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。因此净利达公司主张汤云飞的事故伤害不是工伤的理由不能成立，且在晋江人社局依法规定的举证期限内净利达公司未能提供有效证明汤云飞所受事故伤害不是工伤的证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”因此净利达公司必须承担举证不能的后果。三、晋江人社局认定汤云飞所受事故伤害为工伤，适用法律法规正确。汤云飞在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》（国务院第586号令）第十四条第（一）项规定，应认定为工伤。综上所述，晋江人社局认定汤云飞所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。请求二审法院驳回净利达公司的上诉请求，维持晋江人社局作出的晋人社工认［2019］1003号《认定工伤决定书》。 经审理查明，一审查明认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，晋江人社局作为社会保险行政主管机关，具有对辖区内企业或个人的工伤认定申请进行审查并依法进行认定的法定职权。本案中，各方当事人对汤云飞与净利达公司是否存在事实劳动关系及汤云飞所受伤害应否认定为工伤存在争议。晋江人社局在履行了受理、通知举证、调查等程序后，结合净利达公司委托的工作人员认可汤云飞为净利达公司提供劳务，职责是安装电路，有具体的工作时间安排，另结合微信聊天记录及双方庭审中的陈述，认定汤云飞工作时需穿着净利达公司指定的工作服，使用指定的门禁卡，由净利达公司安排每日工作任务、加班时间等事实，证明汤云飞提供的劳务是净利达公司工作的组成部分，汤云飞接受净利达公司的工作管理，由净利达公司向汤云飞支付相应的劳动报酬，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”一审法院认定净利达公司与汤云飞存在事实劳动关系并无不当。一审法院结合净利达公司提供的汤云飞的工资结算单、汤云飞在晋江市医院、厦门莲花医院的病历材料及《调查笔录》等相关证据证明汤云飞是在工作时间、工作地点因工作原因所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的应认定为工伤的情形。晋江人社局作出晋人社工认[2019]1003号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确。但晋江人社局在向净利达公司邮寄送达《认定工伤决定书》无果的情况下未穷尽其他送达方式进行送达，即采用公告送达，致使净利达公司未能在法定期限内提起行政复议，属程序违法。但对净利达公司的权利义务未产生实质上的影响。净利达公司亦已通过向法院提起诉讼寻得救济途径，故对晋江人社局作出的晋人社工认[2019]1003号《认定工伤决定书》不予撤销。净利达公司上诉称汤云飞与其不存在事实劳动关系，汤云飞的事故伤害不属于工伤，但在工伤认定阶段未能举证证明，应承担对其不利的法律后果。故对净利达公司的上诉请求和理由不予采纳。 综上所述，上诉人净利达公司的上诉请求和理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人厦门净利达机电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海瑞 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇二〇年十一月十六日 书记员  陈嘉怿 附：本判决所适用的法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。