湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0902刑初292号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人王平，男，1963年9月27日出生，汉族，硕士研究生文化，湖北奥信创业投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，住湖北省武汉市武昌区。2019年3月15日因非法吸收公众存款罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2020年6月23日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年7月10日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人陈志刚，湖北华忠律师事务所律师。被告人肖凯，男，1979年5月4日出生，汉族，大学文化，湖北奥信创业投资管理有限公司副总经理，户籍所在地湖北省武汉市江汉区，住湖北省武汉市江汉区。1998年2月因犯抢劫罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2019年3月15日因犯非法吸收公众存款罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2020年6月29日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年7月10日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局高新区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人宋雪芹，北京市京师（武汉）律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉（2020）245号起诉书指控被告人王平、肖凯犯非法吸收公众存款罪，于2020年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人王平及其辩护人陈志刚、被告人肖凯及其辩护人宋雪芹到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2012年5月以来，湖北奥信创业投资管理有限公司法定代表人被告人王平指派公司副总经理被告人肖凯到孝感成立办事处开展私募基金募集业务，随后被告人肖凯在孝感市乾坤大道乾坤写字楼18楼租赁办公地点设立办事处，并在孝感本地招聘业务员程某、朱某4等人，以向亲戚朋友推荐及发放宣传资料等方式，吸引公众投资购买湖北奥信创业投资管理有限公司发行的“信诚阳光”、“华夏恒盈”、“华夏创新”等私募基金，在募集资金过程中，被告人王平、肖凯等人违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规关于合格投资者、募集人数、募集方式的规定，降低投资门槛，按照三个月至三年的投资期限向社会公众承诺给予9％至12％的年化收益，与集资参与人签订《出资协议书》、《基金认购申请书》并出具基金业务专用收款凭证，变相吸收公众存款。经审计，截止2017年5月25日，在孝感已报案的集资参与人39人，报案人累计投入本金合计1443.4万元，到期未归还本金998.4万元。另外在孝感已报案未进行审计的集资参与人2人（宋某、王某3）,2人累计投入本金合计251万元，到期未归还本金186万元。总计已报案的集资参与人41人，报案人累计投入本金合计1694.4万元，到期未归还本金1184.4万元。2019年3月15日，湖北省武汉市江岸区人民法院对湖北奥信创业投资管理有限公司非法吸收公众存款案已判决认定，集资参与人2379人，累计投入本金合计2110661000.01元，到期未归还本金合计1497768400.01元，其中包含了在孝感报案的集资参与人9人（黄某1、刘某1、刘某2、宋某、刘某3、方某、汪某、王某2、唐某1），该9人累计投入本金合计520万元，到期未归还本金合计333万元。因此，涉及本案的实际集资参与人32人，累计投入本金合计1151.4万元，到期未归还本金合计845.4万元。在上述犯罪过程中，被告人王平负责私募基金发行策划、制订销售方案、确定调整回报利率、资金使用等；被告人肖凯作为公司高级管理人员，通过亲自发展客户、组建团队等方式销售上述基金并获取佣金和管理提成。为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1．被告人王平、肖凯的身份信息、判决书、调取证据清单、刑满释放人员移交证明书、奥信案审计确权登记表、存款明细清单、收款凭证、基金认购申请书、合同转让委托书、转让协议、借条、私募投资基金管理人登记证书、营业执照、情况说明等书证；2．司法鉴定报告书、专项审计报告；3．辨认笔录；4．被害人徐某、朱某1、汪某、陈某1、刘某1、高某、肖某、鹿鸣、唐某1、秦某、饶某、方某、刘某3、刘某2、韦某、蔡某、朱某2、涂某1、王某1、陈某2、邓某、谭某、岳某、姚某、涂某2、范某、洪某、黄某1、鲍某、王某2、朱某3、章某、叶某1、叶某2、唐某2、程某、王某3等人的陈述；5．证人王某4、叶某3、朱某4等人的证言；6．同案犯黄某2等人的供述与辩解；7．被告人王平、肖凯的供述和辩解；8．电子证据光盘一张。公诉机关认为，被告人王平、肖凯违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，涉嫌非法吸收公众存款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人王平对公诉机关指控的罪名有异议,对犯罪事实没有异议。辩解称其因非法吸收公众存款已被武汉市江岸区法院追究了刑事责任，剩下的应该是民事责任。被告人肖凯对公诉机关指控的罪名有异议,对犯罪事实没有异议。亦辩解称其已被武汉市江岸区法院追究了刑事责任。被告人王平辩护人的辩护意见是，一、对检察院指控的被告人王平的犯罪事实和罪名没有异议。二、辩护人认为人民法院此次对被告人的审判违背了“一事不再罚”原则，即任何人不因同一犯罪再度受罚原则，这既是司法原则，也是立法原则。武汉市江岸区人民法院于2019年3月15日作出的（2018）鄂0102刑初117号《刑事判决书》，对本案被告人王平犯非法吸收公众存款罪已判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、人民法院对被告人的审判，违背了《中华人民共和国刑法》第五条罪责刑相适应原则，即刑法的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。本案被告人王平因非法吸收公众存款16亿多元被判处有期徒刑八年六个月（有法定和酌定减轻处罚的情节），并处罚金人民币五十万元，该判决是该罪的最高处罚。检察院指控被告人王平的罪行不是漏罪，也不是数罪。该指控均是被告人在同一期间以相同的方式实施的犯罪，触犯的是同一罪名。四、公安机关在该案办理过程中，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十一条，几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖，必要时可以由主要犯罪地公安机关管辖。武汉市江岸区公安机关是最初受理该案的公安机关，也是主要犯罪地的公安机关。依据法律规定，孝南区公安机关应将该案移送江岸区公安机关合并处理。在江岸区人民法院对该案作出判决后，孝南区公安机关应向江岸区人民法院申报投资人的债权，以获得民事赔偿，而不能对被告人王平以同一犯罪事实和罪名对被告人再次进行刑事审判。被告人肖凯辩护人的辩护意见是，辩护人对公诉机关指控被告人肖凯涉嫌非法吸收公众存款罪的罪名不持异议，但辩护人认为被告人肖凯已经因此受过刑罚，且已执行完毕，不应再被追究刑事责任，应当被判无罪，具体理由如下：1．非法吸收公众存款是以公司名义进行，被告人肖凯作为公司的一员，已承担相应的刑事责任。被告人肖凯非法吸收公众存款是以湖北奥信创业投资管理有限公司（以下简称“奥信创投公司”）的名义进行，业务范围也涉及孝感地区，作为奥信创投公司的高级管理人之一，被告人肖凯已经为其非法吸收公众存款，扰乱公共秩序的行为付出了代价，其整个犯罪行为被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑四年六个月，且刑罚已执行完毕。因此，公诉人不应将其他地区的业务单独分裂开来，再次以同样的事实和相同的罪名对被告人提起公诉，显然违背了《刑法》罪责刑相适应的基本原则。2．经武汉市江岸区人民法院审理查明，被告人肖凯在孝感地区的涉案金额已经计算在公司涉案金额之内，且已对该涉案金额承担了相应的刑事责任。3．被告人肖凯及其他共犯在此前均交代了在孝感及其他地区由相关业务，办案单位对此进行了专项审计，也足以说明在对公司的专项审计中已经将其他地区的涉案金额已计算在内。综上，被告人肖凯已对其非法吸收公众存款罪的行为承担了相应的刑事责任，公诉机关指控被告人肖凯在孝感地区非法吸收公众存款的金额已由武汉市江岸区人民法院依法判决处理，不应再负刑事责任，应当依法宣判被告人肖凯无罪。经审理查明：2012年5月以来，湖北奥信创业投资管理有限公司法定代表人被告人王平指派公司副总经理被告人肖凯到孝感成立办事处开展私募基金募集业务，随后被告人肖凯在孝感市乾坤大道乾坤写字楼18楼租赁办公地点设立办事处，并在孝感本地招聘业务员程某、朱某4等人，以向亲戚朋友推荐及发放宣传资料等方式，吸引公众投资购买湖北奥信创业投资管理有限公司发行的“信诚阳光”、“华夏恒盈”、“华夏创新”等私募基金，在募集资金过程中，被告人王平、肖凯等人违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规关于合格投资者、募集人数、募集方式的规定，降低投资门槛，按照三个月至三年的投资期限向社会公众承诺给予9％至12％的年化收益，与集资参与人签订《出资协议书》、《基金认购申请书》并出具基金业务专用收款凭证，变相吸收公众存款。经审计，截止2017年5月25日，在孝感已向公安机关报案的集资参与人有39人，被非法吸收资金本金达1443.4万元，到期未归还本金998.4万元。另外在孝感已报案未进行审计的集资参与人有2人（宋某、王某3）,2人累计投入本金合计251万元，到期未归还本金186万元。总计已向公安机关报案的集资参与人共41人，累计被非法吸收资金本金1694.4万元，到期未归还本金1184.4万元。2019年3月15日，湖北省武汉市江岸区人民法院对湖北奥信创业投资管理有限公司非法吸收公众存款案已判决认定，集资参与人2379人，累计投入本金合计2110661000.01元，到期未归还本金合计1497768400.01元，其中仅包含了在孝感报案的黄某1、刘某1、刘某2、宋某、刘某3、方某、汪某、王某2、唐某1等9名集资参与人，该9人累计投入本金合计520万元，到期未归还本金合计333万元。因此，涉及本案的实际集资参与人32人，已累计投入本金合计1151.4万元，到期未归还本金合计845.4万元。在上述共同犯罪中，被告人王平负责私募基金发行策划、制订销售方案、确定调整回报利率、资金使用等；被告人肖凯作为公司高级管理人员，通过亲自发展客户、组建团队等方式销售上述基金并获取佣金和管理提成。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：被告人王平、肖凯的身份信息、判决书、调取证据清单、刑满释放人员移交证明书、奥信案审计确权登记表、存款明细清单、收款凭证、基金认购申请书、合同转让委托书、转让协议、借条、私募投资基金管理人登记证书、营业执照、情况说明等书证；司法鉴定报告书、专项审计报告；辨认笔录；被害人徐某、朱某1、汪某、陈某1、刘某1、高某、肖某、鹿鸣、唐某1、秦某、饶某、方某、刘某3、刘某2、韦某、蔡某、朱某2、涂某1、王某1、陈某2、邓某、谭某、岳某、姚某、涂某2、范某、洪某、黄某1、鲍某、王某2、朱某3、章某、叶某1、叶某2、唐某2、程某、王某3等人的陈述；证人王某4、叶某3、朱某4等人的证言；同案犯黄某2等人的供述与辩解；电子证据光盘一张；被告人王平、肖凯的供述和辩解等，足以认定。本院认为，被告人王平、肖凯违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人王平、肖凯犯非法吸收公众存款罪罪名成立，其要求对被告人王平、肖凯以非法吸收公众存款罪定罪处罚的意见，予以采纳。被告人王平、肖凯及其辩护人的关于公诉机关指控被告人王平、肖凯在孝感地区非法吸收公众存款的金额已由武汉市江岸区人民法院依法判决处理，不应再负刑事责任，公诉机关的指控违法了罪责刑相适应的原则，应当依法宣判二被告人无罪的辩解及辩护意见。经查，在案证据刑事判决书、调取证据清单、奥信案审计确权登记表、存款明细清单、收款凭证、基金认购申请书、合同转让委托书、转让协议、借条、私募投资基金管理人登记证书、营业执照、情况说明等书证；司法鉴定报告书、专项审计报告；辨认笔录；被害人的陈述；证人证言；同案犯的供述与辩解等证据能够形成证据链，证实湖北省武汉市江岸区人民法院对湖北奥信创业投资管理有限公司非法吸收公众存款案判决中仅涉及到在孝感报案的9名集资参与人。而本案的集资参与人32人，累计被非法吸收资金本金1151.4万元，到期后未归还本金845.4万元并不包括在上述判决中的事实，被告人王平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法应数罪并罚,故公诉机关对两名被告人的指控并未违反相关法律规定，对该辩解及辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人王平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；与前罪非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币500000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金550000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2025年9月2日止；罚金于本判决生效后30日内缴纳）。二、被告人肖凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2023年6月28日止；罚金于本判决生效后30日内缴纳）。三、责令被告人王平、肖凯退赔非法所得845.4万元，返还集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓审 判 员  何 丽人民陪审员  黄春红二〇二〇年十一月十三日书 记 员  董珅旖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。