山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6597号 上诉人（原审被告、执行案外人）：刘会云，女，1952年12月31日出生，汉族，住青州市城东益王府花园安置区。 委托诉讼代理人：王思永，山东九州天衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：马国会，男，1986年9月9日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：张承彪，山东海岱律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：郝孟斌，男，1988年1月15日出生，汉族，住青州市城东益王府花园安置区。 上诉人刘会云因与被上诉人马国会、原审被告郝孟斌申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市青州市人民法院（2019）鲁0781民初5995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘会云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。在法院查封之前，上诉人刘会云与原审被告郝孟斌已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有涉案房产；刘会云已经支付完毕“房地产买卖合同”约定的购房价款；涉案房产非因上诉人自身原因未办理过户登记。2、一审程序违法。原审被告郝孟斌因下落不明，一审应公告送达，但一审法院没有按照法律规定公告送达诉状、开庭传票等法律文书，严重侵害了上诉人的合法权利。 被上诉人马国会未提交书面答辩意见。 马国会向一审法院起诉请求：1、依法准予执行郝孟斌位于青州市城东益王府花园安置区房产（房产证号：青房权证云门山字第2××5号）；2、诉讼费用由郝孟斌、刘会云负担。 一审法院认定事实：涉案房产位于青州市城东益王府花园安置区，青州市房地产管理局颁发的青房权证云门山字第2××5号房产证载明：房屋所有权人郝孟斌、房屋坐落城东益王府花园安置区16号楼1单元2层东户、登记时间2008年12月10日、建筑面积116.36㎡、车库28.69平方米。 刘会云与郝孟斌系母子关系，其向本院提交了载明时间为2015年10月30日的《房地产买卖契约》一份，郝孟斌作为甲方、刘会云作为乙方签名按印，甲方同意将坐落于青州市城东益王府花园安置区的房产（房屋所有权证号：青房权证云门山字第2××5号，土地使用权证号：青国用2008第0××6号）及土地使用权转让给乙方，甲、乙方协商上述房地产的成交价为人民币1498300元，该房款已全部付清。 2015年11月2日，刘会云与郝孟斌到青州市国土资源局签订《土地登记申请书》，申请将位于青州市城东益王府花园安置区土地使用权证登记为刘会云，并缴纳了土地差价款17291元及契税1729.4元，刘会云于2015年11月13日取得青国用2015第032887号土地使用权证。青州市国土资源局为刘会云颁布（发）该土地使用权证所依据的《房地产买卖合同》，仅对买方为刘会云、卖方为郝孟斌，房产坐落位置、房产证号、建筑面积、土地使用权证号、面积及土地性质进行了约定，而对转让价格、付款方式、付款时间、房产交付时间均没有约定,也未写明该合同签订时间。 2015年5月2日至8月2日，郝孟斌多次向马国会借款，双方于2015年9月22日经结算，郝孟斌欠下马国会借款174000元，并出具借条一张，约定借款期限至2015年11月1日，逾期每日按照借款金额的5%支付违约金。2015年11月19日，法院受理马国会与郝孟斌民间借贷纠纷一案，并于2015年11月20日根据马国会申请作出（2015）青民初字第1426-1号民事裁定，依法查封了郝孟斌名下的青州市城东益王府花园安置区房产一处。2016年1月14日作出（2015）青民初字第1426号民事判决，判决：郝孟斌支付马国会借款本金174000元及利息，于本判决生效之日起五日内付清。该案判决书生效后，因郝孟斌未履行法律规定的义务,马国会向法院申请立案执行，（2018）鲁0781执301号执行裁定，续行查封了涉案房产。该案执行过程中，刘会云提出异议，认为自己经购买涉案房产，已经取得涉案房产所有权人资格，并已经办理了土地使用权变更手续，请求法院停止对涉案房产的执行措施并解除对涉案房产的查封。2019年11月14日法院作出（2019）鲁0781执异206号执行裁定，中止（2015）青民初字第1426号民事裁定书、（2018）鲁0781执301号执行裁定书的执行,解除对位于青州市城东益王府花园安置区（房产证号：青房权证云门山字第2××5号）房产一处的查封。马国会不服，向法院提起民事诉讼，形成该案。 一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。马国会关于准予执行涉案房产的诉讼请求及理由能否成立，应判断变更刘会云是否享有本案诉争房屋的所有权或足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求支付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案郝孟斌与刘会云虽然于法院查封前2015年10月30日（时间有改动，原来时间可能为11月10日）签订了《房地产买卖契约》，但刘会云是否于法院查封前已合法占有该不动产，是否已支付全部价款，单凭刘会云提交的该《房地产买卖契约》及郝孟斌为其他债权人出具的借款合同、借条及债权人证明条均不足以证明，其又未能提供其他证据加以证实，故刘会云应承担举证不能的不利后果；另外，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”办理房屋所有权转移时，应当按照地随房走的原则，故刘会云在马国会申请保全涉案房屋之前尚未办理房屋权属过户登记就被法院查封，对此刘会云办理的诉争房屋土地使用证已无实际意义，不能视同已完成涉案房屋所有权转移。综上，刘会云所举证据并不能证明自己在人民法院查封该房屋前对涉案房屋付款、占有以及办理过户无过错等方面符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。从本案查明事实可以确认，刘会云在人民法院查封前实际未取得涉案房屋的产权，刘会云就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，人民法院对该房屋进行查封符合法律规定，故对马国会要求继续执行郝孟斌名下位于青州市城东益王府花园安置区房产（房产证号：青房权证云门山字第2××5号）的诉讼请求，予以支持。郝孟斌经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，马国会的诉讼请求，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零八条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：继续执行郝孟斌名下位于青州市城东益王府花园安置区房产（房产证号：青房权证云门山字第2××5号）。案件受理费3780元，由郝孟斌、刘会云负担。 本院二审期间，上诉人提交了青州市瑞和泰物业管理有限公司证明一份，主张涉案房屋的水电费、取暖费、物业费等均由上诉人刘会云交纳。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，马国会根据已经生效的判决申请执行涉案房产，合法有据。刘会云作为案外人，主张涉案房产系其购买，归其所有，应当提供证据予以证明，但其提交的《房地产买卖契约》及郝孟斌为其他债权人出具的借款合同、借条及债权人证明条等均不足以证明其已经实际购买涉案房屋，故刘会云关于涉案房屋由其购买，归其所有的主张证据不足，其要求排除对涉案房屋的执行不成立。 综上所述，刘会云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3780元，由上诉人刘会云负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 李玉信 审判员 朱 峰 二〇二〇年十一月十二日 书记员 褚诗舒