山东省商河县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0126民初1710号原告：崔吉强，男，1982年5月30日生，汉族，居住地山东省商河县。委托诉讼代理人：张泽伟，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨霄蒙，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被告：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：李继涛，董事长。委托诉讼代理人：刘强，陕西咸通律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈小东，陕西咸通律师事务所实习律师。被告：山东宝淦实业有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：孔繁洋，总经理。原告崔吉强与被告陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称六建公司）、山东宝淦实业有限公司（以下简称宝淦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，原告崔吉强于2020年8月10日提出司法鉴定申请，依法予以准许并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告崔吉强及其委托诉讼代理人张泽伟、被告六建公司的委托诉讼代理人刘强、沈小东到庭参加诉讼，被告宝淦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔吉强向本院提出诉讼请求：1.判令被告六建公司支付工程款230万元；2.判令被告六建公司赔偿经济损失（该损失以本金230万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自起诉日计算至付清之日）；3.判令被告宝淦公司承担连带责任；4.诉讼费用由两被告负担。庭审中原告将经济损失变更为以本金230万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2017年1月25日起计算至付清之日。事实和理由：2016年5月7日，原告与六建公司签订《亚洲鞋业服装生产基地标准厂房工程土建工程承包协议书》，六建公司将亚洲鞋业服装（商河）生产基地标准厂房工程包给原告施工。宝淦公司对工程及已完成工程量进行了确认，六建公司、宝淦公司欠工程款230万元未付。六建公司辩称，(一)建设方即被告宝淦公司对原告已完成工程量进行的确认，对答辩人不产生法律约束力。答辩人与宝淦公司于2016年4月签订《建设工程施工合同》，约定宝淦公司将“亚洲国际服装(商河)生产基地-山东宝淦实业有限公司一期厂房、办公楼项目”工程发包给答辩人。2016年5月7日答辩人与原告签订《亚洲鞋业服装生产基地标准厂房工程土建工程承包协议书》，将亚洲鞋业服装(商河)生产基地标准厂房土建工程承包给原告。依据合同相对性原理，应由答辩人作为发包方与原告对已完成工程量及工程款进行确认。(二)涉案合同存在变更情形，商品混凝土改由答辩人供应，原告所述工程款应扣除商品混凝土的费用465286.50元。(三)案涉工程属于未完工工程未最终结算，原告主张工程款，无证据支持。综上所述，答辩人认为，原告请求事项无事实及法律依据。请法院依法驳回原告诉讼请求。另外，涉案8个厂房为未完工工程不能按照合同约定的120元/平方米计算。目前，答辩人已支付的工程款为108万元，原告认为仅支付50万一60万元的观点是不能成立的。宝淦公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题，本院分析认定如下：(一)关于合同内原告完成的工程量及价款。原告主张已经完成合同约定内容，被告六建公司应当按照约定支付工程款，并提交了被告宝淦公司签章的工程造价确认书、民事判决书、裁定书予以证明。被告六建公司主张原告未完成全部约定施工内容，应按实际完成量计算工程款。本院认为，被告六建公司已通过诉讼程序于2018年3月12日解除与被告宝淦公司的建设工程施工合同关系，原告所承建的土建工程系标准厂房工程的一部分，亦未竣工。依据原告的申请，本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行评估鉴定，2020年10月26日，该公司出具鲁中宇价鉴字（2020）第15号《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》，该《意见书》第五条第一项确认原告负责施工的涉案工程建筑面积22312.72平方米，现场未完成项目（不含争议项）占合同额的比例为11.74%。据此，原告实际施工价款为涉案工程合同价款2677526.40元（22312.72平方米×120元）减去未施工部分314341.60元（2677526.40元×11.74%）。关于当事人争议的“3：7灰土”和“素土压实”问题。鉴于原告与被告六建公司在合同中约定“承包范围:包工包料模式，主材：钢筋、混凝土、黄河淤泥烧结砖、普通砂浆、防水砂浆、3：7灰土”以及“建筑、结构图纸中土建部分所有工作内容，但不包含以下内容：室内150厚C20混凝土地面、2mm厚自流平地面、地面防水及30MM厚C20细石混凝土找平层、内墙乳胶漆、外墙砖铺贴(但砖墙刮槽包?含在内)、室外散水等分部分项工程”对非原告的工作内容已经作了除外约定，未被排除的且在图纸中的施工事项，均应由原告完成。虽然原告主张施工内容不包括“3：7灰土”和“素土压实”，但与合同约定相矛盾，且不能提供证据证实，依法应承担举证不能的责任，对原告的主张不予支持。根据上述《工程造价鉴定意见书》第五条第二项选择性鉴定意见：因合同约定中有3：7灰土，现场勘察时未见3：7灰土：1.室外散水：占合同额的比例为1.91%；2.室外坡道：占合同额的比例为0.81%；3.室内地面：占合同额的比例为48.72%；以及《补充说明》“素土压实、整平工程占合同额的比例为0.78%”，原告未完成施工的部分1398204.29元[2677526.40元×（0.0191+0.0081+0.4872+0.0078）]亦应予以扣除。综上，原告实际完成工程价款为964980.51元（2677526.40元-314341.60元-1398204.29元）。被告主张6号厂房局部未完成混凝土浇筑的问题。本院认为，被告反映问题虽然属实，但是在鉴定机构会同当事人现场勘验时，被告方代表在勘验笔录中签字确认的行为，依法应当视为是对自己民事权利的处分，在鉴定机构出具鉴定意见书之后再主张扣除该款项，本院不予支持。（二）关于合同外原告完成的工程价款。原告主张合同外另计零工、土方开挖、砂石料部分60万元，并提交了有相关工作人员签名的单据和记录的文字予以证实。被告六建公司主张，标准厂房基础工程之外的10号、20号研发办公楼工程款已结清，并提交收到条、借条、付款凭证等单据予以证实。本院认为，鉴于被告六建公司将涉案标准厂房工程中的土建基础工程、钢结构工程分别转包他方施工的事实，不能排除不同施工单位之间存在有偿劳务关系，在原告不能提交证据证实，非被告六建公司的工作人员签字的单据，直接受益人为被告六建公司的情况下，应当承担举证不能的责任。同时，由于被告六建公司工作人员签名的单据中，虽然载明工程内容，但既没有标明单价也没有计价方式，原告又未对该内容申请评估鉴定，依法亦应承担举证不利的责任。故，结合被告六建公司提交的结算单据，本院认定原告于合同外为被告六建公司组织施工工程价款为116264元[45872元（4份工程结算单）+3000元（苏鸿伟签字确认）+1440元（误工损失）+65952元（10#20#楼开挖及倒运等）]。（三）关于被告六建公司支付的工程款额度。被告六建公司主张已经支付原告合同内工程款95万元，合同外10#20#办公研发楼工程款13万元，并提交原告书的收条、借条及付款凭证予以证实。本院认为，原告提交的上述证据中有两份记载“标准厂房基础分部工程款，代付至农行商河县支行银河路分理处6228490258002217273崔吉强”领款人为席立业、王建军。而席立业为被告六建公司的工作人员，王建军为涉案标准厂房钢结构部分的承包人，原告并没有在上述单据中签字，据此应当认定，被告六建公司系代王建军向原告账户付款。故，本院认定被告六建公司累计支付原告工程款58万元。诉讼期间，根据原告崔吉强的申请，本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行专业评估鉴定，2020年10月26日，该公司作出鲁中宇价鉴字（2020）第15号《工程造价鉴定意见书》及《补充意见》，确认原告负责施工的涉案工程建筑面积22312.72平方米等。原告支付鉴定费40000元。本院认为，被告宝淦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。原告与被告六建公司签订的《亚洲鞋业服装生产基地标准厂房工程土建工程承包协议书》，虽然是双方当事人的真实意思表示，但是依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，由于原告既无从事建筑活动的资质，又无从事劳务分包的资质，以被告六建公司的名义从事施工活动，违反法律的强制性规定。故，原告与被告六建公司签订的合同，依法应认定为无效合同。鉴于被告六建公司已解除与被告宝淦公司的《建设工程施工合同》，原告已实际完成的工程价款1081244.51元（964980.51元+116264元），减去被告已经支付工程款58万元和提供混凝土款465286.50元，被告六建公司欠原告工程款35958.01元应予以支付。故，对原告合理合法的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告六建公司支付拖欠工程款的利息损失。依据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，以及查明的案件事实，原告主张计息时间自2017年1月25日起，即无事实依据，又于法无据，本院不予支持。应当按照法律及司法解释的规定，其利息自起诉之日起计算，并执行中国人民银行自2019年8月20日起利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的规定。故，对原告要求被告六建公司支付利息的诉讼请求，其合理合法的部分，本院予以支持。关于原告要求被告宝淦公司对被告六建公司拖欠的工程款承担连带责任。根据法律规定承担连带责任，必须依据法律规定或者当事人的约定，原告与被告宝淦公司之间既不存在合同关系，又于法无据。故，对原告要求被告宝淦公司承担连带责任的请求，本院不予支持。但，依据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告以宝淦公司为被告主张权利，宝淦公司只在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。原告要求被告支付鉴定费，是原告为确定涉案工程价款，维护自身权益支出的必要费用，于法有据，本院依法予以支持。综上所述，原告与被告六建公司签订的合同无效，但其作为涉案工程的实际施工人，对已经完成的工程价款享有给付请求权。故，对原告合理合法的请求，依法应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告崔吉强工程款35958.01元；二、被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告崔吉强工程款利息（以35958.01元为基数，自2020年6月2日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告山东宝淦实业有限公司对上述第（一）项，在欠付被告陕西建工第六建设集团有限公司工程款35958.01元的范围内承担付款责任；四、被告陕西建工第六建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告崔吉强鉴定费40000元；五、驳回原告崔吉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，减半收取计12600元，由原告崔吉强负担12250元，被告陕西建工第六建设集团有限公司负担350元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 司继月二〇二〇年十一月十九日法官助理 张 菁书 记 员 郭 晶