四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终57号 抗诉机关四川省阆中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王斌，男，1963年6月18日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，四川善水投资顾问有限责任公司总经理，户籍地成都市成华区，住成都市武侯区。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2018年6月25日被南充市公安局监视居住，2019年1月17日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人蒋华川，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张若愚，女，1991年1月26日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，四川善水投资顾问有限责任公司员工，住成都市青羊区。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2018年3月21日被南充市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人胡雅君，四川君合律师事务所律师。 辩护人廖丹，四川助民律师事务所律师。 原审被告人范文，女，1990年2月8日出生于四川省绵竹市，汉族，大学文化，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2018年4月11日被南充市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2019年1月17日被取保候审。 四川省阆中市人民法院审理四川省阆中市人民检察院指控原审被告人王斌、张若愚、范文犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2019年12月30日作出（2019）川1381刑初42号刑事判决。四川省阆中市人民检察院以该判决认定被告人王斌、张若愚均系本案共同犯罪中的从犯，属于适用法律错误，从而导致对王斌、张若愚量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人王斌、张若愚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员赵小英、曹俊波出庭支持抗诉，原审被告人王斌及其辩护人蒋华川，原审被告人张若愚及其辩护人胡雅君、廖丹到庭参加诉讼。本案因法定事由，依法延长了审理期限。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年6月至7月，时任善水公司总经理的被告人王斌、时任善水公司工作人员的被告人张若愚和被告人范文在明知程某负责经营的成都弗瑞林思网络技术有限公司（以下称“弗瑞林思公司”）招募的3名外籍人员和赖某负责经营的成都慧尔洋学堂教育咨询有限公司（以下称“慧尔洋学堂”）招募的1名外籍人员欲入境中国从事教学工作的情况下，仍在范文的介绍联系下，由王斌审批，张若愚出具善水公司邀请外籍人员进行商贸活动的邀请函件等证明材料，让外籍人员凭借商务邀请函件等到中国驻外领事馆申请商贸签证入境。具体事实如下： 1.2017年6月，三被告人以上述方式让慧尔洋学堂招募的波兰籍人员ＡｇｎｉｅｓｚｋａＤｚｗｏｎｋｏｗｓｋａ（护照号码ＥＧ3××××，中文译名：阿某·兹沃考夫斯卡，以下称阿某）在中国驻波兰革但斯克总领馆申请商贸签证后于同年6月22日从北京首都机场入境，被慧尔洋学堂安排至德阳市××从事英语教学工作。 2.2017年7月，三被告人以上述方式让弗瑞林思公司招募的南非籍人员XＫｅｌｌｙｌX（护照号码Ａ01××××，中文译名：凯利、ＡｉｄｅｎX（护照号码Ａ01××××，中文译名：艾某·X，以下称艾某）在中国驻开普敦总领馆申请商贸签证后于同年8月12日从成都机场入境，被弗瑞林思公司安排至四川师大龙城实验幼儿园从事英语教学工作。 3.2017年7月，三被告人以上述方式让弗瑞林思公司招募的南非籍人员Ｋａｒｉｅｎｘ（护照号码ＡＫ0××××，中文译名：X·勒鲁，以下称卡琳）在中国驻南非约翰内斯堡总领馆申请商贸签证后于同年8月12日从北京首都机场入境，被弗瑞林思公司安排至四川师大龙城实验幼儿园从事从事英语教学工作。 （二）2017年3月至2017年12月，时任善水公司总经理的被告人王斌、时任善水公司员工的被告人张若愚和被告人范文在明知弗瑞林思公司招募的已入境的3名外籍人员和慧尔洋学堂招募的已入境的1名外籍人员欲停留中国继续工作的情况下，仍在范文的介绍联系下，经王斌审批安排，张若愚出具善水公司邀请外籍人员进行商贸活动的申请报告等证明材料、弗瑞林思邀请ＪｅａｎｉｃｅX（护照号码Ａ02××××，中文译名：珍妮丝·X，以下称珍妮丝）进行商贸活动的申请报告等证明材料，同外籍人员一起到成都市公安局出入境管理局（以下称成都出入境管理局）申请停留期90天、有效期90天内、1次出入境有效的商贸签证。为此，范文收取弗瑞林思公司9000元，收取慧尔洋学堂3000元后，支付给善水公司8800元。后4名外籍人员在中国停留至商贸签证规定时间后出境，再在签证有效期内入境停留。具体事实如下： 1.2017年3月，三被告人以上述方式为弗瑞林思公司安排到成都龙泉斯坦丁幼儿园从事英语教学工作的持旅游签证入境的南非籍人员ＴａｍａｒｙX（护照号码Ａ05××××，中文译名：塔马林·安某1·威尔逊，以下称安某1）、ＪａｒｒｙX（护照号码Ａ04××××，中文译名：贾某·威尔逊，以下称贾某）申请了商贸签证。为此，范文收取弗瑞林思公司6000元，支付给善水公司4400元。该二外籍人员持该签证于同年6月4日从成都机场入境1次。 2.2017年6月，三被告人以上述方式为弗瑞林思公司安排到成都斯但福国际幼儿园从事英语教学工作的持旅游签证入境的南非籍人员珍妮丝申请了商贸签证。为此，范文收取弗瑞林思公司3，000元，支付给善水公司2，200元。该外籍人员持该签证于同年8月30日从我国成都机场入境1次。 3.2017年7月，三被告人以上述方式为慧尔洋学堂安排到德阳市××从事英语教学工作的持商贸签证入境的阿某申请了商贸签证。为此，范文收取慧尔洋学堂3000元，支付给善水公司2200元。该外籍人员持该签证于同年8月22日从我国北京首都机场入境1次。 （三）2016年6月至2017年12月，时任善水公司总经理的被告人王斌、时任善水公司员工的被告人张若愚在明知江某（已判刑）负责经营的重庆柏克莱教育咨询服务有限公司、重庆柏克莱教育咨询服务有限公司九龙坡区分公司、成都柏克莱敏思特教育有限公司（以下称柏克莱公司）招聘的已入境的5名外籍人员欲停留中国继续工作的情况下，经柏克莱公司的员工向张若愚联系，由王斌审批安排，张若愚出具善水公司邀请外籍人员进行商贸活动的申请报告等证明材料，同外籍人员一起到成都出入境管理局申请停留期90天、有效期90天内、1次出入境有效的商贸签证。为此，善水公司收取柏克莱公司13200元。后该5名外籍人员在中国停留至签证规定时间后出境，再在签证有效期内入境停留。具体事实如下： 1.2016年7月，王斌、张若愚以上述方式为柏克莱公司招募的持旅游签证入境从事英语教学工作的南非籍人员Ｍｉｃｈｅｌｌｅ（护照号码Ａ04××××，中文译名米某·亚历山大·X，以下称米某）申请了商贸签证。该外籍人员持该签证于同年10月4日从我国深圳罗湖口岸非法出入境1次。2017年2月，王斌、张若愚以上述方式为持商贸签证入境的该外籍人员申请了商贸签证。该外籍人员持该签证于同年4月27日从我国深圳罗湖口岸出入境1次。为此，善水公司两次共收取4400元。 2.2017年1月，王斌、张若愚以上述方式为柏克莱公司招募的持旅游签证入境从事英语教学工作的南非籍人员ＺｅｎｏｂｉａX（护照号码Ａ02××××，中文译名：泽诺比亚·X，以下称泽诺比亚）申请了商贸签证。为此，善水公司收取2200元。该外籍人员持该签证于同年4月15日从我国深圳罗湖口岸入境1次。 3.2017年7月，王斌、张若愚以上述方式为柏克莱公司招募的持商贸签证入境从事英语教学工作的南非籍人员ＭＣＢｒａｎｄｏｎX（护照号码Ａ02××××，中文译名：布某·麦克弗森，以下称布某）申请了商贸签证。为此，善水公司收取2200元。该外籍人员持该签证于同年10月4日从我国深圳罗湖口岸入境1次。 4.2017年7月，王斌、张若愚以上述方式为柏克莱有限公司招募的持商贸签证入境从事英语教学工作的法国籍人员ＡｎｔｈｏｎｙX（护照号码10Ａ××××，中文译名：安某2·迈克尔·X，以下称安某2）申请了商贸签证。为此，善水公司收取2200元。该外籍人员持该签证于同年10月4日从我国深圳罗湖口岸入境1次。 5.2017年7月，王斌、张若愚以上述方式为柏克莱公司非法招募的持商贸签证入境从事英语教学工作的南非籍人员ＩｌｐｈａX（护照号码Ａ04××××，中文译名：伊某·X，以下称伊某）申请了商贸签证。为此，善水公司收取2200元。该外籍人员持该签证于同年10月10日从我国成都机场入境1次。 （四）2017年4月，善水公司总经理王斌、员工张若愚明知持旅游签证入境的瑞典籍人员ＥｒｉｃＲｏｂｉｎX（护照号码8××××，中文译名：埃里克·罗某·X，以下称罗某）欲停留中国的情况下，经王斌审批安排，张若愚准备善水公司邀请罗某进行商贸活动的申请报告等证明材料，同罗某到成都出入境管理局申请了停留期90天、有效期90天内、1次出入境有效的商贸签证，收取罗某3500元。罗某持该签证停留至同年7月10日出境至我国香港，在再次入境时因发现该签证有效期已过无法入境，又联系张若愚，经王斌审批，张若愚向罗某发送了善水公司邀请罗某进行商贸活动的邀请函、善水公司营业执照等证明材料，让罗某在香港申请签证，后罗某于同年7月13日在深圳罗湖口岸申请了商贸签证并入境。 同时查明，被告人范文于2018年4月11日经公安机关电话通知自动投案并如实供述了自己罪行，2019年1月29日向阆中市人民检察院退缴全部违法所得。 另查明，南充市公安局于2017年12月12日将范文的一部苹果手机予以扣押，2018年1月17日将张若愚的一部苹果手机、善水公司的三台电脑主机等予以扣押。 原判认为，被告人王斌、张若愚、范文以牟利为目的，多次向外籍人员出具虚假的出入境事由材料骗取出入境证件出入我国国（边）境，其行为已经构成组织他人偷越国（边）境罪。公诉机关指控的罪名成立。在与江某等人共同组织他人偷越国（边）境的犯罪中，三被告人起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚或者减轻处罚。被告人范文具有自首、认罪认罚、全部退赃等情节，可以从轻处罚。据此，原审法院根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款（二）项、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决： 一、被告人王斌犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张若愚犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人范文犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；四、对被告人王斌、张若愚的违法所得25,500元予以追缴；对被告人范文退缴的违法所得5,600元予以没收，由扣押机关南充市人民检察院上缴国库；对扣押的供被告人犯罪所用的手机、电脑予以没收，由扣押机关依法处理。 抗诉机关四川省阆中市人民检察院认为，原判认定被告人王斌、张若愚均系本案共同犯罪中的从犯，属于适用法律错误，从而导致对王斌、张若愚量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 上诉人（原审被告人）王斌的上诉请求是原判事实认定不清，适用法律不当，程序错误，上诉人的行为不构成组织他人偷越国边境罪。理由如下：1.上诉人的行为不符合组织他人偷越国边境罪的构成要件；2.证人主体不适格、取证程序不合法，证人应当出庭接受法院、辩护人的质询；3.波兰籍外国人阿某等四人是否系持善水公司邀请函在驻外领事馆申请的商贸签证入境的事实认定错误，按照疑罪从无的原则，上述人员不应认定为系善水公司邀请入境；4.珍妮斯为弗瑞林思公司邀请并出具的证明函件，善水公司及上诉人不应当承担邀请单位的法律责任；5.上诉人不明知办理商贸签证的外籍人员是来华工作或者停留；6.善水公司出具商务邀请函以及证明文件的行为不违法，所收取的费用是提供咨询服务而产生的合法所得。综上所述，原审人民法院认定事实不清，适用法律不当，程序严重错误，请求二审人民法院依法予以纠正。其辩护人的辩护意见是：1.控方的证据不能形成完整的证据锁链；2.本案的证据不能达到主客观相一致，不能证实本案的被告人主观上明知；3.偷越国边境是行为犯，善水公司只是为外籍人员提供商贸咨询服务，因此王斌的行为不构成组织他人偷越国边境罪，抗诉理由不能成立。 上诉人（原审被告人）张若愚的上诉意见是：其并不明知办理商贸签证的外国人是工作或停留，因为部份外籍人员在善水公司发出邀请函时，并没有在工作，后因交流、调研、洽谈，达成聘用形式的合作，与签证事由相符。同时，外国人来华工作的认定是有条件的，部分外籍人员在善水公司对其发出邀请时，既没有聘用合同，后公安机关也未把其期间的行为认定为工作，给予相应的非法就业处罚决定，无法确定其行为是否构成外国人来华就业，故原判认定其明知欲停留继续工作缺乏依据。综上，原判关于上诉人明知外籍人员要使用商务签证在华工作或停留，仍为其提供商务事由材料申请商务签证，构成组织偷越国边境罪的认定证据不足，依法应予改判。其辩护人的辩护意见是：1.张若愚不构成组织他人偷越国边境罪；2.本案指控证据不符合法定定罪标准；3.检察机关抗诉理由不能成立。综上，应宣告张若愚无罪。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。 同时查明，上诉人（原审被告人）张若愚在帮助部分外籍人员到成都出入境管理局申请商贸签证时，会对外籍人员进行培训，指导外籍人员在回答警察提问时，不能说来华工作，只能说来华进行商务考察，并带领外籍人员到签证办公室申请签证。 认定上述事实，有原审控辩双方当庭出示，并经质证、原审法院认证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，原审被告人身份信息、到案情况说明、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书，13名外籍人员出入境记录及详细信息、签证证件申请材料、商务邀请函、申请报告,转账记录、银行交易明细表，涉外单位及境外人员核查反馈表，慧尔洋学堂雇员合同、外教派遣合同，柏克莱公司聘用合同，扣押决定书、扣押清单，转账回单， 委托协议，成都市公安局出入境管理局情况说明，重庆市渝中区人民法院刑事判决书，电子证据检查工作记录，范文与张若愚的微信聊天记录、ＱＱ聊天记录、范文和程某的微信聊天记录、屈某和张若愚的微信聊天记录，罗某与刘某、张若愚的微信联系记录，从善水公司的电脑中提取电子数据及部分电子证据打印件，证人赖某、阿某、张某1、程某、何某、凯利、艾某、卡琳、袁某1、安某1、贾某、钟某、珍妮丝、张某2、江某、唐某、屈某、李某、米某、泽诺比亚、布某、安某2、伊某、刘某、罗某、袁某2、谢某、陆某、陈某、田某、韦某的证言及辨认笔录，原审被告人王斌、张若愚、范文的供述与辩解等证据。 二审庭审中，出庭检察员当庭出示了一份由王斌辩护人转交的认罪悔罪书，证实王斌认识到自己行为的违法性，认罪悔罪，希望给其改过自新的机会。王斌质证后认为，该份认罪悔罪书是由其之前委托的胡本俊律师转交给办案单位，其中载明的客观行为属实，但其不构成组织他人偷越国边境罪。合议庭评议认为，对该份认罪悔罪书中王斌认可的部分予以采纳，不予认可的部分，以其当庭陈述为准。 本案事实清楚、证据确实充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）王斌、张若愚、原审被告人范文以牟利为目的，多次向外籍人员出具虚假的出入境事由材料并协助骗取出入境证件出入我国国（边）境，其行为已经构成组织他人偷越国（边）境罪，依法应予惩处。王斌、张若愚在明知江某等人招募的外籍人员欲入境中国从事教学工作或欲停留中国继续工作的情况下，经范文等人的联系，除向外籍人员出具善水公司邀请外籍人员进行商贸活动的邀请函件、申请报告等证明材料以外，还同部分外籍人员一起到成都出入境管理局办理商贸签证，并对部分外籍人员进行培训，故三原审被告人与江某等人构成组织他人偷越国（边）境罪的共同犯罪。因三原审被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，可认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。范文具有自首、认罪认罚、全部退赃等情节，可以从轻处罚。 抗诉机关关于“原判认定王斌、张若愚均系本案共同犯罪中的从犯，属于适用法律错误，从而导致对王斌、张若愚量刑畸轻”的抗诉意见，经查，王斌、张若愚帮助江某等人为外籍人员出具商贸活动邀请函件、申请报告等证明材料并获取利益，在共同组织他人偷越国（边）境的犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，故原判对二上诉人均适用减轻处罚正确，依法应予维持，故抗诉机关的此项抗诉意见依据不充分，不予支持。 王斌及其辩护人关于“本案的证据不能达到主客观相一致，不能证实本案的被告人主观上明知办理商贸签证的外籍人员是来华工作或者停留”的上诉理由及辩解、辩护意见，以及张若愚关于“其并不明知办理商贸签证的外国人是工作或停留，原判认定其明知欲停留继续工作缺乏依据”的上诉理由及辩解意见，经查，在案大量的证人证言、辨认笔录、招聘合同、微信联系记录、原审被告人范文的供述等证据能够形成完整的证据锁链，证实王斌、张若愚明知办理商贸签证的外籍人员的真实目的。虽然部分外籍人员的回访显示所从事的工作与申请事由相符，但在案证据能够证明外籍人员不是从事商业贸易活动，而是准备入境工作或者已在境内工作或者是从事其他事项，故对二上诉人及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见不予采纳。 王斌及其辩护人关于“王斌的行为不符合组织他人偷越国边境罪的构成要件，偷越国边境是行为犯，善水公司只是为外籍人员提供商贸咨询服务，因此王斌的行为不构成组织他人偷越国边境罪”的上诉理由及辩解、辩护意见，以及张若愚及其辩护人关于“原判关于上诉人明知外籍人员要使用商务签证在华工作或停留，仍为其提供商务事由材料申请商务签证，构成组织偷越国边境罪的认定证据不足，张若愚不构成组织他人偷越国边境罪，依法应予改判”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，善水公司总经理王斌、员工张若愚以牟利为目的，与柏克莱公司、弗瑞林思公司、慧尔洋学堂等公司合谋，在没有任何商业交流的情况下，向外籍人员发起邀请函，教唆、培训外籍人员，通过虚假陈述骗取入境证件出入我国边境，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条第（四）项规定，使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的系偷越国（边）境行为，因此，王斌、张若愚的行为应当与江某等人共同构成组织他人偷越国边境罪。故二上诉人及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。 王斌关于“证人主体不适格、取证程序不合法，证人应当出庭接受法院、辩护人的质询”的上诉理由及辩解意见，经查，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系不影响作为证人的资格。同时，侦查机关对应当提供翻译的外籍人员进行询问时，提供了相关翻译人员，程序适当。证人虽未出庭作证，但其证言能够与相关证据相互印证的，可以采信。故对王斌的此项上诉理由及辩解意见不予采纳。 王斌关于“波兰籍外国人阿某等四人是否系持善水公司邀请函在驻外领事馆申请的商贸签证入境的事实认定错误，按照疑罪从无的原则，上述人员不应认定为系善水公司邀请入境”的上诉理由及辩解意见，经查，证人阿某、凯利、艾某、卡琳的证言、相关商务邀请函件以及原审被告人的供述和辩解等证据，能够证实四名外籍人员使用善水公司的邀请函件申请商贸签证入境的事实，故王斌的此项上诉理由及辩解意见依据不充分，不予支持。 王斌关于“珍妮丝为弗瑞林思公司邀请并出具的证明函件，善水公司及上诉人不应当承担邀请单位的法律责任”的上诉理由及辩解意见，经查，根据珍妮丝申请商贸签证的材料上有张若愚的签名以及成都出入境管理局的说明、从善水公司电脑中提取到的申请报告和邀请人员名册、证人珍妮丝和何某的证言、原审被告人的供述和辩解等证据，可以认定珍妮丝的商贸签证是张若愚经王斌审批安排准备材料同珍妮丝到成都出入境管理局申请的。故王斌的此项上诉理由及辩解意见与审理查明的事实不符，不予支持。 王斌关于“善水公司出具商务邀请函以及证明文件的行为不违法，所收取的费用是提供咨询服务而产生的合法所得”的上诉理由及辩解意见，经查，在案的证据证明善水公司总经理王斌、员工张若愚明知申办商贸签证的外国人的真实目的是在中国工作、停留，而以善水公司名义向相关部门出具商务邀请函件或者准备相关商务申请材料并陪同外籍人员申请商贸签证，联络、安排外籍人员使用虚假的出入境事由骗取出入境证件出入我国国（边）境，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，以单位名义或者单位形式组织他人偷越国（边）境，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，王斌、张若愚的行为已经构成组织他人偷越国（边）境罪，外籍人员取得商贸签证的行为实质是市场交易，据此而收取的费用属于违法所得，故王斌的此项上诉理由及辩解意见依据不充分，不予支持。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回抗、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗泽民 审 判 员 李碧英 审 判 员 陈 忱 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 司 莉 书 记 员 罗 银