湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0482刑初31号 公诉机关湖南省常宁市人民检察院。 被告人张某1，绰号眼睛，男，1991年10月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省常宁市，住常宁市泉峰街道。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。 辩护人邓承标，湖南功崇律师事务所律师。 辩护人易少洪，广东瑞轩律师事务所律师。 被告人詹某1，男，1992年12月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省常宁市，住常宁市兰江乡。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。 指定辩护人谷荣香，湖南功崇律师事务所律师。 辩护人胡楠，湖南兴常律师事务所律师。 被告人周某1，曾用名周某2，男，1990年8月21日出生，瑶族，初中文化，户籍地湖南省永州市，住永州市江**瑶族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。 辩护人彭雪初，湖南居安律师事务所律师。 被告人肖某，女，1992年8月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省衡阳市常宁市，住常宁市兰江乡。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在衡阳市女子看守所。 指定辩护人陈素英，湖南功崇律师事务所律师。 被告人王某，男，1997年9月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省湛江市吴川市，住湛江市吴川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。 辩护人周显伍，湖南功崇律师事务所律师。 湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2019）407号起诉书指控被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某犯诈骗罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省常宁市人民检察院指派检察员刘鹏程、检察官助理李得华出庭支持公诉，被告人及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年被告人张某1、詹某1在广州“MM公司”从事网络诈骗推销工作。2017年年底被告人张某1、詹某1在广州合谋开“公司”进行网络诈骗，被告人张某1负责财务和人事，被告人詹某1负责在网络上投放弹窗广告。2018年4月份招募被告人周某1参与网络诈骗推销工作，另被告人周某1还负责对后续新进人员的“业务”指导。2018年8月份将诈骗“公司”搬至常宁市，同时招募被告人肖某参与网络诈骗推销工作。2019年4月份招募被告人王某参与网络诈骗推销工作。 具体诈骗方式如下：被告人张某1、詹某1通过网络投放弹窗广告，诱导被害人添加广告中的微信，被害人添加微信后，由被告人周某1、肖某、王某伪装成中医院方面的专家或者老师，使用专门的话术对话模板，夸大疗效，推销“LL补睾方”，价格在400元至2000元之间不等，诱导被害人购买无治疗作用的“LL补睾方”，并通过张某1的微信、支付宝和快递到付的方式结算款项。推销的“LL补睾方”由被告人张某1、詹某1从“淘宝网”上购买，价格在10元至30元不等，并安排詹某2（在逃）在广州负责发货。经核算，2018年10月12日至2019年8月13日，被告人张某1收到方某（快递结算人员）银行转账763492元，微信提现173397元，合计93.68万余元。被告人张某1、詹某1、周某1、肖某涉案金额93.68万余元，被告人王某涉案金额39.44万余元。 2019年8月13日，被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某被抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关提交了相关证据材料。 公诉机关认为，被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某其行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。 被告人张某1对指控的事实予以认可，认罪认罚，但对涉案金额有异议。 被告人张某1的辩护人邓承标辩称：一、本案以被告人张某1收到快递人员银行转账、微信提现认定诈骗金额93.68万元证据不足。快递结算、银行转账及微信提现中，存在其他正常往来款、非诈骗作案销售其他商品资金、退货退款等情况；2.被害人陈述是刑事案件证据之一，且是认定犯罪的必要证据，如被害人自己不认为受骗，或者不愿以受害人身份作证，就不应当计入犯罪数额而以犯罪论处；3.本案有62位被害人陈述，所能证明的数额161631元中仅有129141元可以认定为诈骗金额。 二、被告人张某1归案后如实供述全部犯罪事实，向侦查、公诉机关以及在今天的法庭上表示自愿认罪认罚，具有悔罪表现，主动退赃，可依法从轻或酌情从轻处罚。 三、被告人张某1没有犯罪前科，对其从轻处罚，利于改过自新。 被告人张某1华辩护人易少洪辩称：一、被告人张某1只涉嫌销售假药罪，不构成诈骗罪。理由：1.被告人张某1销售假药，侵犯的是国家药品监管制度与公民生命健康权，62名受害人没有一个被害人说自己财产权利受到侵害；2.被告人实施销售假药的过程中，诈骗行为只是作为一种销售方式而存在的，违反的是国家药政管理制度的禁止性行为；3.以假药骗取财产，与诈骗罪有相似之处，也有客体、客观方面的不同表现，本案属机动性欺骗，虚构的是药品成分与效果，与“空手套白狼”式的诈骗行为或者无代价的获取对方财物的刑事欺诈行为是有显著区别的；4.被告人张某1不具有非法占有他人财物的目的。 5.最高法院的指导性案例认为：以假充真是生产、销售假药罪的基本特征。 二、本案不属网络诈骗，被告人张某1没有网络诈骗前科。起诉书指控被告人张某1“2016年在广州‘MM公司’从事网络诈骗推销工作”仅有被告人张某1自己的供述，没有其它证据支持。该具有前科性质的犯罪事实不能成立，被告人张某1应当认定为初犯。 综上，辩护人认为公诉机关指控被告人张某1犯诈骗罪的证据不足，其诈骗罪名不能成立。但是辩护人同样认为被告人张某1违反国家对药品销售、管理的规定，销售假药，具有较大社会危害性，需要依据刑法第一百四十一以条销售假药罪给予刑事处罚。关于被告人张某1还有其他减轻处罚的情节，同意邓承标律师的辩护意见。 被告人詹某1对指控的事实予以认可，并表示认罪认罚，真心悔过，请求法庭从轻处罚。 被告人詹某1辩护人胡楠辩称：一、对公诉机关指控犯罪金额93.68万元有异议，指控证据不足。1.银行转账76.3492万元不能完全证明是本案诈骗涉案金额；2.微信17.3397万元有出入；3.快递运费属合理支出应核实、核减。 二、1.被告人詹某1行为构成自首。几个被告人到案时间均是2019年8月13日，而公安机关立案的时间是2019年8月14日，到案后如实供认犯罪事实，且认罪认罚，应当从轻或减轻处罚；2.被告人詹某1表示愿意尽力退赃、赔偿，依法应当从轻或减轻处罚。 被告人周某1对指控的事实予以认可，请求法庭从轻处罚。 被告人周某1辩护人彭雪初辩称：一、本案应定性为销售假药罪。 二、对涉案93万余元的金额有异议，指控证据不足，同意前面两个辩护律师的意见。 三、1.被告人周某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2.被告人周某1归案后，认罪态度好，具有坦白情节和悔改表现，依法应当从轻或减轻处罚；3.被告人周某1归案后，能自愿认罪；4.周某1系初犯、偶犯，建议从轻或减轻。综上，建议判处周某1三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人肖某对指控的事实予以认可，并表示认罪悔罪，请求法庭从轻处罚。 被告人肖某指定辩护人陈素英辩称：一、1.本案应定为生产、销售伪劣产品罪，五被告人的行为更符合该罪的构成要件；2.对被告人肖某指控的金额有意见，辩护人认为她不应该对全案金额负责，应该只对其参与的005号工号所对应款项负责。 二、1.被告人肖某为从犯，应当从轻或减轻处罚；2.被告人肖某在侦查阶段就已经退了1.4万元，这是积极悔罪的表现；3.被告人肖某有坦白，认罪认罚等相应情节。 综上，请求法庭对被告人肖某从轻或减轻处罚，建议法庭判处被告人肖某三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人王某对指控的事实予以认可，请求法庭从轻处罚。 被告人王某辩护人周显伍辩称：一、被告人王某构成销售伪劣产品罪。1.被告人侵犯的客体是产品质量监管秩序，而不是侵犯被害人财产权；2.从犯罪行为来分析，存在真实交易与诈骗罪有根本区别。 二、被告人王某涉案金额远远少于39.44万元。1.公诉人指控被告人王某参与时间是2019年4月份，但是4月份有31天时间，若果公诉人从4月1日算起，那对王某是明显不公平的；2.本案三个推销员都有独自的DD系统账户，收入跟DD系统中的业绩是挂沟的，被告人王某应只对本人的金额负责；3.被告人销售的产品中，有些不是“LL补睾方”，这些金额应该剔除。 三、被告人王某认罪认罚，在本案中起的作用最少，获得报酬最少。 综上，建议法庭判处被告人王某三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，2016年被告人张某1、詹某1在广州“MM公司”从事推销工作。2017年年底被告人张某1、詹某1在广州合谋开“公司”进行网络贩卖补肾产品，被告人张某1负责财务和人事，被告人詹某1负责在网络上投放弹窗广告，并购买和安装了“DDD3微商管家系统”，以便于掌握所下单的订单总数和对员工的业绩考核。2018年4月份招募被告人周某1参与网络推销工作，另被告人周某1还负责对后续新进人员的“业务”指导。2018年8月份将“公司”搬至常宁市，同时招募被告人肖某参与网络推销工作。2019年4月份招募被告人王某参与网络推销工作。 具体操作方式如下：被告人张某1、詹某1通过网络投放弹窗广告，诱导被害人添加广告中的微信，被害人添加微信后，由被告人周某1、肖某、王某伪装成中医药方面的专家或者老师，使用专门的话术对话模板，夸大疗效，推销“LL补睾方”，价格在400元至2000元之间不等，诱导被害人购买无治疗作用的“LL补睾方”，并通过张某1的微信、支付宝和快递到付的方式结算款项。推销的“LL补睾方”由被告人张某1、詹某1以10元至30元不等的价格从“淘宝网”上购买，并安排詹某2（在逃）在广州负责发货。经核算，2018年10月12日至2019年8月13日，被告人张某1收到方某（快递结算人员）银行转账763492元，微信提现173397元，合计93.68万余元。被告人张某1、詹某1、周某1的涉案金额93.68万余元，被告人王某的涉案金额39.44万余元。从“DDD3微商管家系统”统计：被告人张某1、詹某1从2018年元月1日至2019年8月13日止（其中2018年3月3日至2019年3月29日间无记录），所有签收订单金额71.77万元，所有退货订单金额2.0996万元；被告人周某1从2018年4月至2019年8月13日止（其中2018年3月3日至2019年3月29日间无记录），其使用a001工号所签收的订单金额为11.7926万元；被告人肖某从2018年8月至2019年8月13日止（其中2018年3月3日至2019年3月29日间无记录），其使用a005工号所签收的订单金额为17.9244万元；被告人王某从2019年4月至2019年8月13日止，其使用a001工号所签收的订单金额为4.623万元。2019年8月13日，被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某被抓获归案，并随案扣押手机、电脑若干（详见扣押清单），扣押被告人肖某支付宝1.4266万元；扣押被告人张某1支付宝1.5984万元；扣押被告人詹某1支付宝3026元。 上述事实有下列证据予以佐证：1．扣押物品文件清单；2．户籍资料、到案经过、湖南省非税收入一般缴款书、银行交易流水、衡阳市食品药品检验检测中心出具的情况说明等相关书证；2．被害人时某、任某、杨某、杜某、付某、冯某、张某2、顾某、黄某、郑某等人的陈述；3．被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某的供述与辩解；4．电子数据提取笔录、辨认笔录；5．扣押手机、电脑的电子数据等。 本院认为，被告人张某1、詹某1、周某1、肖某以非法占有为目的，诈骗他人财物数额特别巨大；被告人王某诈骗他人财物数额巨大；其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。常宁市人民检察院指控被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人张某1、詹某1起主要作用系主犯；被告人周某1、肖某、王某起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人张某1、詹某1、肖某有部分退赃情节，依法可以酌情从轻处罚；被告人张某1的辩护人邓承标提出的“诈骗金额93.68万元的证据不足”辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳；其他辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人张某1的辩护人易少洪提出的“被告人张某1犯诈骗罪的证据不足，罪名不成立，应以销售假药罪定罪科刑”的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人詹某1的辩护人胡楠提出的“犯罪金额有异议，被告人詹某1有自首情节”的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳；其他辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人周某1的辩护人彭雪初提出的“应定销售假药罪，犯罪金额有异议，建议判处缓刑”的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳；其他辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人肖某的辩护人提出的“应以生产、销售伪劣产品罪定罪科刑，犯罪金额有异议，被告人肖某应只对起a005工号所对应的款项负责”的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳；其他辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人王某的辩护人周显伍提出的“应定为销售伪劣产品罪，犯罪金额有异议，建议对被告人王某判处缓刑”的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金80000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2030年2月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人詹某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金80000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2030年2月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人周某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2025年2月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2022年10月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2021年12月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 六、责令被告人张某1、詹某1、周某1、肖某、王某在本判决生效后一个月内，分别在各自应承担责任的犯罪数额范围内，对本案被害人承担连带退赔责任。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 张 智 审判员 廖雪峰 审判员 陈 贵 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 刘为益                            打印责任人：刘为益 校对责任人：陈贵                相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条第（五）项【诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： 以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。