广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初8627号原告：彭小璐，女，1997年2月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：郭陈碧，系广东导正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林华天，系广东导正律师事务所律师。被告：广州恒昇传媒科技有限公司，住所广东省广州市番禺区沙头街榄山村第二工业区****自编**。法定代表人：方侠伟，总经理。委托诉讼代理人：李梦玲，系广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚少微，系广东智洋律师事务所律师。原告彭小璐与被告广州恒昇传媒科技有限公司（以下或简称恒昇公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭小璐及其委托诉讼代理人郭陈碧、林华天，被告广州恒昇传媒科技有限公司的委托诉讼代理人李梦玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭小璐向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告在2019年9月1日至2019年9月28日期间存在劳动关系；2.确认原告与被告的劳动关系于2019年9月28日依法解除；3.被告向原告支付2019年9月1日至2019年9月20日期间的工资6400元；4.被告向原告支付住房补助金2800元；5.被告向原告支付因未为原告缴纳社会保险导致原告要求解除劳动合同的经济补偿金5000元。事实和理由：原告与被告的员工岳晨曾经在另外一家公司供职，原告通过岳晨的介绍了解到被告需要招聘模特以及淘宝店管理人员。故经岳晨的引荐，原告与被告唯一的股东何泽生面谈后达成建立劳动关系的合意。由于被告新成立不久，各种规章制度以及常见合同范本等还未完善，所以被告的股东何泽生请求原告发送劳动合同范本供其参考，同时何泽生也发送了其自己找的劳动合同范本同被告商榷。原告便在网上搜索和之前供职公司类似的合同范本发送给何泽生参考，何泽生再发送给其律师起草劳动合同。故原告与被告于2019年9月1日签订了被告提供的《抖音达人合作协议书》。协议书中约定了被告在原告处的工作岗位与工作内容、劳动报酬、试用期限等内容，且签约前被告的唯一股东何泽生承诺为原告购买社保与支付住房补贴等与劳动者相关的福利内容，表明双方最初的含意是建立劳动关系。由于原告刚大学毕业，初入职场，对有关劳动法律知识认知未成熟，因此未在意合同的抬头是否是劳动合同，且签约前与被告已达成建立劳动关系的合意，认为签了公司提供的合同即成为公司的员工。原告于2019年9月1日入职后，被告邀请原告和其他员工建立了微信工作群，原告听从工作群中被告负责人的安排展开工作，并遵守被告负责人在工作群中发布的公司规章制度，上班期间使用钉钉软件打卡考勤，并曾在钉钉上向被告提出请假申请。后因被告未履行为原告购买社保的义务，原告于2019年9月27日向被告寄出《解除劳动合同通知书》通知被告解除双方劳动关系。后原告向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出穗番劳人仲案[2019]5473号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决特提起本案诉讼。被告恒昇公司辩称，被告与原告之间签订的是《合作协议》，双方存在合作合同关系，不存在劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以全部驳回。一、双方之间因合作协议引起的纠纷经广州市番禺区人民法院于2019年10月24日受理，且该案受理在先。原告意在通过提起劳动仲裁的方式逃避被告在诉讼中提出的违约赔偿。二、双方签订的是《抖音达人合作协议》，该协议的内容整体体现的是合作合同关系，双方不存在劳动合同关系。1.《抖音达人合作协议》的内容整体体现的是合作合同关系。首先，该协议的前言部分明确约定了该协议是依据合同法、著作权法作出，双方平等互利、合作共赢，经友好协商签订本协议进行合作。其次，该协议的第二条合作内容对双方对合作的职责分工作出了明确的划分。被告负责在淘宝店铺、短视频平台及其他社交平台上设立账户，负责公司账号和淘宝店铺的各项运营和管理工作。而原告则负责提供产品图片、视频等内容的拍摄和制作，并需配合被告的账号运营、管理、营销工作，负责平时选款、服装搭配、造型设计、穿搭拍摄、外出拍摄、共同宣传服装销售等工作。同时合同约定原告每天需出一条有效短视频，原告不得私自接受第三方拍摄邀请及商业活动。被告在合同期间独家拥有原告乙方及其他各大互联网平台商业活动代理权。原告应按照本协议约定配合被告工作，并服从被告的指挥和安排，双方根据约定的标准对合作项目收益进行分成，且约定了肖像权、知识产权等。此外，还约定了违约责任以及争议管辖的人民法院。综合整份协议的内容来看，是就双方如何通过社交平台进行合作进行的约定，而非在双方之间建立劳动关系。2.原告与被告之间不存在劳动管理关系。原告进行拍摄系依约履行合同义务并非向被申请人提供劳动力。根据协议内容很明显可以看出，原告与被告之间合作的内容是建立在由原告本人提供拍摄服务的基础上的，这份合同的履行是需要原告配合的，合作的根本主要是利用原告的形象及在社交媒体的影响力作为合作对象，所以才体现出了原告出让劳动力的假象。但在合作关系下对对方履行合同义务进行约定和监督也是正常合理的，并不当然形成劳动关系。钉钉打卡不是劳动管理，仅仅是一个被告借以了解原告履行合同义务的渠道。因为双方约定在合同期间被告对原告的肖像、社交媒体账号、拍摄内容的知识产权均具有独家代理权，且原告需要每天完成约定数量的视频，需要进出被告的工作场所，同其他摄影师、服装师等一起完成拍摄任务。因为作为原告这样的网红艺人，人身和工作自由度非常的高，而我们约定的是享有对原告独家的合作代理，如果不进行要求和监督，那么她们其实可以在任何时间跟任何其他单位进行合作和拍摄，也无法履行落实双方签订的合同。所以在协议履行的过程中，被告需要对其合同履行情况进行监督，合同也约定了原告应当配合被告的工作，并服从被告的指挥和安排，要求原告打卡只是为了确认其依约履行了合同义务，不是所谓的劳动管理。原告打卡晚了、或者有时忘记了不打卡，并不会受到任何的处罚。被告没有对原告进行劳动规章制度的约束，而要求过打卡只是为了确保每位合作的艺人每天按照合同约定履行拍摄任务。综上所述，双方签订的是合作协议，并不存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院结合案件事实分别认定其证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：恒昇公司登记成立于2019年3月29日，系一间从事数据处理和存储服务、文化娱乐经纪人、商品批发贸易等业务的有限责任公司（自然人独资）。何泽生登记为该公司的自然人股东及执行董事，方侠伟登记为该公司的法定代表人。2019年9月1日，恒昇公司（甲方）与彭小璐（乙方）签订《抖音达人合作协议书》，约定根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国著作权法》等规定，双方本着平等互利、合作共赢的原则，经友好协商，就合作相关事宜签订本协议；经双方协商，甲方邀请乙方加入公司担任模特及淘宝店长一职，并协议乙方享有公司的销售业务提成；合作内容甲方在包括但不限于淘宝店铺、抖音、快手等平台上设立账户，对发布内容进行整体规划，并负责账号的运营管理，合作期间乙方配合甲方提供的女性服饰担当模特进行产品图片、视频等内容的拍摄，拍摄时间应配合甲方要求的特定时间，乙方需配合甲方的账号运营、管理、营销等工作，乙方负责选款、服装搭配、造型设计、穿搭拍摄、共同宣传服装销售等工作，甲方可使用乙方按合同约定拍摄的照片、视频等作品，并独家拥有乙方在各平台商业活动代理权，未经甲方同意，乙方不得私自接受第三方拍摄邀请及商业活动；合同期限5年，从合同签订之日至2024年8月31日，合同生效后的前三个月为甲乙双方的合作试用期，根据双方友好协商酌情减少试用期，最低不低于一个月，若甲方认为乙方不适合本公司的规划发展，甲方有权单方面解除本合同；劳动报酬，乙方的月薪为固定月薪10000元/月+销售提点（电商平台收益按月成交总额提点）+商业合作分成（利润40%）；乙方工作量为所出的有效短视频为每天1条，直播时间视情况而定，直播内容由甲方敲定但不涉及违法行为，外拍淘宝店铺上架服饰素材并及时提供，如未达到数量或违反甲方其他统一相关管理规定的，甲方有权解除协议，并拒发乙方提成分成等；合同还约定了双方其他权利义务、知识产权、违约责任等内容。该协议书背面有彭小璐签名确认的手写内容“本人与成都乐华无经济合约，无独家肖像代理权、著作权，本人与其他公司不存在独家著作权，以上信息为真实。”双方于庭审中确认，彭小璐从2019年9月1日起在恒昇公司工作，从2019年9月20日起不再去恒昇公司上班，恒昇公司未为彭小璐购买上述期间的社保，也未发放彭小璐上述期间的工资。2019年9月27日，彭小璐向恒昇公司发出《解除劳动关系通知书》，以恒昇公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社保为由要求自2019年10月1日起与恒昇公司解除劳动关系，并要求恒昇公司结清未付工资等等。该通知书于2019年9月28日由方侠伟签收。彭小璐主张双方解除关系的时间为2019年9月27日，恒昇公司主张为2019年9月20日。2019年10月21日，彭小璐向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年10月30日受理该申请。其后彭小璐确定仲裁请求为：1.确认彭小璐与恒昇公司2019年9月1日至2019年9月28日期间存在劳动关系；2.确认双方劳动关系于2019年9月28日解除；3.恒昇公司支付2019年9月1日至2019年9月20日期间工资共6400元；4.恒昇公司支付住房补贴2800元；5.恒昇公司支付因未为彭小璐缴纳社会保险导致彭小璐要求解除劳动合同的经济补偿5000元。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月15日作出穗番劳人仲案（2019）5473号仲裁裁决书，裁决驳回彭小璐的所有仲裁请求。彭小璐不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。恒昇公司对仲裁裁决无异议。彭小璐主张其工作内容是拍摄淘宝店铺模特图及抖音视频，协议中约定的店长没有实际工作内容，每天都需要到恒昇公司上班，工作任务由恒昇公司安排，在工作后三四天才在钉钉软件上打卡考勤，其与恒昇公司之间系劳动关系。对此主张，彭小璐还提供了以下证据：1.恒昇公司发布的招聘信息，显示恒昇公司招聘抖音短视频模特、淘宝模特、短视频编导等职务；2.彭小璐抖音账号截图，显示彭小璐用户名下有备注“合作：luluuu-025”，粉丝9.9万；3.彭小璐与何泽生微信聊天记录、“恒昇传媒公司总群”的聊天记录、彭小璐与岳晨的微信聊天记录；4.钉钉软件打卡记录，显示彭小璐2019年9月，平均工时5.7小时，出勤天数9天，出勤班次9次，休息天数5天，缺卡3次，旷工10天，外勤5次；最早打卡记录为2019年9月7日，2019年9月7、10、12日打卡工时均为0小时；2019年9月20日通过钉钉申请事假并获同意；5.租金支付订单详情，显示入住人为彭小璐，租期从2019年6月23日至2020年3月22日，月租2800元，押1付1，订单金额5860元，已付金额5430元；6.梁某签名字样的证明、梁某与恒昇公司的员工入职合同并申请证人梁某出庭作证等等。恒昇公司主张其看中彭小璐在抖音视频上的粉丝流量，同意以彭小璐个人形象为主开设淘宝店铺，并将店铺名称改为“阿璐璐的鹿”，由恒昇公司提供拍摄，由彭小璐负责图片、短视频等，其与彭小璐之间系合作关系。对此主张，恒昇公司还主要提供以下证据：1.（2019）粤0113民初13636号受理案件通知书，显示恒昇公司就与彭小璐的合同纠纷向广州市番禺区人民法院提起诉讼；2.彭小璐抖音账号截图；3.彭小璐与何泽生微信聊天记录；4.恒昇公司与他人的员工入职合同及工资转账记录；5.何泽生与岳晨的微信聊天记录、岳晨签名字样的证明及沟通录像，显示岳晨陈述其向何泽生引荐彭小璐商谈合作，沟通过程中，彭小璐向何泽生提供了抖音达人合作协议的文本等；6.恒昇公司与杨雨晴签订的《主播线下签约协议》、《解除合作协议书》等。彭小璐、恒昇公司均提供双方往来的微信聊天记录作为证据，并对聊天记录的真实性均予以确认。彭小璐与何泽生之间的微信聊天记录显示：2019年8月22日，双方就合同签订进行协商，彭小璐向何泽生询问单双休、是否包住宿、住宿补贴、公司员工是否交社保等情况，何泽生回复“可以单双休结合，主要还是看运营情况”，“可以提供住宿补贴”“明天我问一下财务主管的补助是多少，给你按主管的标准补助”，“可以给你交（社保），你长期在广州就可以安排，但是有一些我就不交的”等；2019年8月23日，何泽生向彭小璐发送两份空白合同模板（该两份空白合同的内容均为劳动合同），并发信息“第一个我觉得还可以，第二个是正规的劳动合同”、“你看看第一份合同，然后一些问题可以协调”，彭小璐回复“我找下看看我的备份，之前的合同，左匠的是没有，因为当时是纸质的”；2019年9月9日，彭小璐向何泽生提出若有人问起其与公司的关系，就暂时说是MCN合作的达人，先不提电商、合作淘宝这块；2019年9月11日，彭小璐对何泽生发信息“刚把昨晚在家拍的剪完发了然后我再拍手势舞”、“我昨晚带回来两个没拍的款，等下出去把图一起拍了，晚上就把链接上了”，何泽生其中回复“休息前，拍好每天要发的视频就可以了，一天一更”；2019年9月15日，双方商量约时间就工作做个计划流程；2019年9月18日，彭小璐发信息“我今天去拍照，至于说两个人做一个店铺的事情还在考虑”；2019年9月20日，彭小璐发信息“普哥，我过来公司快一个月了，咱们一起相处也有一段时间了，我今天有认真考虑一下，对于方向目标以及拍摄内容不太一致，加上是初创团队，这段时间磨合期感谢担待，我想给自己一个空间，也真的很感谢您对我的照顾，就算没在一起做事情，也很想和您成为朋友，接下来我会尽快完成交接工作”;何泽生回复“了解，啥时候方便来公司谈”。另外，原告提供的上述“恒昇传媒公司总群”的聊天记录显示：2019年9月，该群内多次通知打卡制度，何泽生在群内通知开会，工作安排等事宜；2019年9月1日，群内发送信息“明天开始打卡上班，要在公司附近打卡才视为有效，只有达人可以在没有提前安排拍摄任务的时候可以稍微晚一点回来（不超过一个半小时）”；2019年9月3日，群内发送信息“@所有人，制作组人员：每个人有30分钟迟到免责罚的额度，超出予以罚款（每个人上下班必须打卡，外拍如果拍完比较晚六点半后不方便回公司可以外勤打卡）等等”；2019年9月17日，群内发布公司报销制度并@所有人。另外，证人梁某在庭审中陈述：其于2019年9月2日入职恒昇公司，担任摄影师工作，与彭小璐是同事，后于2019年11月离职；其入职后大约两天，彭小璐由恒昇公司的人事岳晨介绍进来，彭小璐的工作内容是做模特，供摄影师拍照再发送至抖音，并需对图片进行修改；其工作时间为上午9：30至下午6：30，有时会加班，彭小璐也是上午9：30上班，但模特允许迟到一个半小时，如无特殊拍摄，其每天都需要到公司上班，原告如无外景拍摄，也需到公司上班，彭小璐在其固定的办公室内有一个位置，但彭小璐在公司还有一个拍摄工作间；恒昇公司有4个模特，其中1个不用到公司上下班的，其余3个包括彭小璐都需要每天到公司上下班，不用来上班的模特自行决定拍摄内容，其他3人如没有外景拍摄，每天都需要按时打卡的，如有外景拍摄，次日可以迟一个半小时打卡，总监监督大家下载钉钉软件，如无打卡，按公司发的通知需要扣工资；其与彭小璐的请假手续一致，需在钉钉上申请；彭小璐收入是底薪1万加销售量的提成，不用上班的模特收入是固定3万元底薪加分成，分成比例比较高；2019年9月1-20日期间除请假外，其基本上与彭小璐在一起工作，彭小璐的拍摄工作大部分由其负责，彭小璐应该请了几天假；彭小璐拍摄需要回公司或外景进行，选款搭配有时在手机上进行。本院认为，原告主张双方为劳动关系，被告予以否认，故本案争议的焦点是原、被告之间法律关系属性的认定问题。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。本案中，首先，原、被告双方签订的《抖音达人合作协议书》中明确约定双方就合作相关事宜签订协议，合同主要条款包括合作模式、合作内容、双方权利义务、知识产权、违约责任等内容，其形式属上于合作合同，而不具备劳动合同应有的工作时间、工作地点、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等条款，虽然合同中约定了劳动报酬，但该部分不同于一般劳动关系的底薪加提成模式，还包含了商业合作分成部分，因此上述协议在形式与内容上一定程度上有别于劳动合同，该合作协议的本质是平等主体之间订立的民事合同，并不具备劳动合同之人身依附性与从属性。虽然原、被告在该协议签订前曾在微信中讨论过住宿补贴、缴纳社保等问题，但在被告提供了两份空白劳动合同模板的情况下，双方经过协商最终选择签署了上述合作协议，可见双方达成一致的意思表示是建立合作关系。第二，从双方实际履行协议情况上来看，虽然原告在被告处工作时有进行部分打卡，但结合原告提供的打卡记录及证人证言，原告的打卡时间具有一定的随意性，并无固定打卡时间及地点，缺卡及旷工次数较多，且没有证据显示原告未按时打卡的行为会受到被告的警示或处罚，该打卡行为对原告不具有严格约束力，被告提出此打卡行为是为了确保合作的艺人按照合同约定履行拍摄任务的抗辩符合因管理需要的行业惯例，具有一定的合理性，故仅凭原告打卡这一行为不足以认定被告对原告实施了劳动法律意义上的管理。第三，从原、被告双方提供的微信聊天记录来看，比如，微信中显示，原告曾提及自己是被告合作的达人，有时在家拍视频，且双方在微信中商量就工作做个计划流程等等，可见原告与被告方沟通过程中，双方多为平等协商，也未能看出原告在工作中受到被告的严格管理及约束。另外，从2019年9月20日原告向被告发送的微信中也可以看出原告系因与被告工作理念不同想解除双方关系。综上，从原、被告双方签订协议的形式及双方实际工作模式所表现的法律关系的性质并不符合具备劳动关系的本质特征及核心要素，不足以认定原、被告之间存在劳动关系，原告主张确认双方存在劳动关系的请求，本院不予支持。而原告以劳动关系为基础，请求确认双方劳动关系解除及被告支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，也缺乏事实前提与相应的法律依据，本院予以驳回。关于原告主张的2019年9月1日至同月20日的工资，因原、被告双方在合作协议中约定每月报酬固定工资10000元加销售提点及商业合作分成，被告应依该约定支付原告工作期间的报酬，结合双方确认原告最后的工作时间、原告的主张及其提交的打卡记录，本院支持原告从2019年9月1日至同月20日的工作报酬计算为6333元（10000元/月÷30天/月×19天）。关于原告主张的住房补助金，虽然被告曾在微信中承诺过有住宿补贴，但原、被告签订的合作协议书中并未约定住房补助金，且被告对此主张不予认可，原告也未能举证证明双方对住房补助金的标准有明确约定，该项主张没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州恒昇传媒科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告彭小璐支付报酬6333元；二、驳回原告彭小璐的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广州恒昇传媒科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  李淑萍二〇二〇年十一月二日法官助理黄一宾书记员张晴