山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1731号 上诉人（原审被告）：山东正方建设项目管理有限公司，住所地济南市高新区舜华路2000号舜泰广场8号楼407室，统一社会信用代码91370100753543122M。 法定代表人：王雪薇，董事长。 委托诉讼代理人：白雪，山东文瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾文慧，山东文瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营华新环保技术有限公司，住所地东营市东营区南二路1502号，统一社会信用代码91370502792484815W。 法定代表人：陈安军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李亚清，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜众华，山东鲁成律师事务所律师。 原审被告：利津县盐窝镇新建村村民委员会，住所地山东省利津县盐窝镇新建村，统一社会信用代码54370522B47703539Q。 法定代表人：王磊，主任。 委托诉讼代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。 上诉人山东正方建设项目管理有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人东营华新环保技术有限公司（以下简称华新公司）、原审被告利津县盐窝镇新建村村民委员会（以下简称新建村委会）招标投标买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正方公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回华新公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由华新公司承担。事实和理由：一、崔树才私刻正方公司的公章，与华新公司签订招标代理协议，并收取保证金不予返还的行为，不构成表见代理，一审判决正方公司承担并退还保证金没有事实和法律依据。1.构成表见代理的重要条件是，作为合同的相对方必须要基于善意、无过错的主观意识，依据一定事实相信或认为行为人具有代理权，并在此基础上与行为人签订合同。2.在认定是否构成表见代理时，除了对合同相对人是否尽到善意的注意义务外，还要综合考虑双方签订招标代理时，是否对签约人的身份、授权委托权限、签约地点、项目的真实性、合同真实的民事主体等因素进行考察。3.本案中，华新公司没有提供证据证明其已经尽到了应尽的注意义务，即了解正方公司的基本信息，包括公司法定代表人、公司经营办公地址、营业执照的公示信息，以及崔树才的授权委托权限、身份等信息。4.华新公司提供的招标公告中显示代理机构为正方公司，地址为东营市东城郑州路水域国际东门城发会馆四楼，该地址明显与正方公司的公示地址不符，而是崔树才作为法定代表人的东营市双利招标代理有限公司在工商登记公示的办公经营场所。上述注意义务，如果华新公司做到基本的审慎审查，就不会发生该纠纷。5.山东省人民政府关于印发《山东省公共资源交易平台管理暂行办法》、《山东省公共资源交易综合评标评审专家库和专家管理暂行办法》以及东营市人民政府关于印发《东营市公共资源交易平台管理实施细则》规定，公共资源交易中心应当按照有关规定建立保证金代收代退制度。6.华新公司仅凭将款项支付到山东正方建设项目管理有限公司东营分公司（以下简称正方公司东营分公司）在银行开设的账户内，就主张其尽到了善意无过失的注意义务，不符合表见代理的特征要件。崔树才是在正方公司不知情的前提下，利用个人关系以正方公司名义私自办理该账户的网银工具，将涉案款项转走达到占有目的。二、涉案招标项目，不是正方公司参加代理的项目，而是崔树才私刻正方公司公章，假冒正方公司名义实施的违法犯罪行为。1.正方公司东营分公司与崔树才合作到期后，崔树才私刻正方公司公章，并以正方公司名义发布招标代理信息。正方公司已向公安机关报案，该案目前正在利津县公安局刑事侦查阶段。2.崔树才不仅私刻正方公司公章并以正方公司名义发布招标信息，收取投标人保证金不予返还，还涉及私刻正方公司财务章，擅自将打到正方公司银行账户的保证金转到其个人名下，达到非法占有的目的。正方公司以就崔树才涉嫌侵占罪向利津县公安局报案，目前该案在受理查办中。三、华新公司持有的保证金收据及收据上的公章均不是正方公司出具，而是崔树才用私刻的公章出具，该证据不具有法律效力，正方公司没有返还保证金的法定义务。四、一审法院没有依法追加崔树才作为第三人参加诉讼，违反法定程序。本案系崔树才私刻正方公司公章并达到侵占财产目的而实施的违法犯罪行为。崔树才参与整个招投标过程，且保证金是被崔树才占有，崔树才负有返还义务，一审未追加崔树才参加诉讼，导致案件事实未查清。综上所述，本案的审理结果需以崔树才的刑事案件结果为前提，一审法院应中止本案的民事审理，且本案属于无权代理，在正方公司未追认崔树才的代理行为的前提下，其行为不对正方公司产生法律约束力，一审判决正方公司支付保证金于法无据。 华新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正方公司的上诉请求。1.正方公司应承担返还保证金责任。本案中，华新公司有合理的理由相信崔树才代表正方公司的行为，崔树才行为构成表见代理，其行为应该由正方公司承担。崔树才以正方公司名义与新建村委会签订《委托采购业务代理协议》并以正方公司为代理机构发布招标公告。在招标文件中，投标保证金转入正方公司东营分公司账号，且崔树才之前也曾以正方公司名义进行招投标代理业务。本案的招标项目是真实存在的，华新公司仅是为了正常的投标活动，才依照招标文件将保证金转入正方公司东营分公司账户，对崔树才伪造公章并不知情。2.正方公司称本案涉及刑事犯罪应当中止不能成立，且崔树才伪造印章与本案无关联性。 新建村委会述称，一审判决认定事实清楚、证据充分，正方公司的上诉理由不成立，请求依法维持原判，驳回正方公司的上诉请求。1.新建村委会作为招标人与正方公司签订《委托采购业务代理协议》，委托正方公司进行采购的招标代理工作。根据《东营市利津县采购招标公告》规定，华新公司向采购代理机构正方公司缴纳了保证金，退还投标保证金的义务主体是正方公司。一审查明正方公司与崔树才签订《合作协议书》，约定崔树才与正方公司东营分公司共同在公司营业范围内从事工程招标代理业务。他们双方的合作期限为2016年10月23日至2018年10月23日，而《合作协议书》的落款时间却是“2017年2月9日”，这明显不符合常理，正方公司涉嫌伪造《合作协议书》，而且在本次招投标业务中，正方公司收取的保证金高达500余万元，正方公司称没收到、不知情，明显与事实相悖。2.一审判决认定崔树才的行为构成表见代理，正方公司应承担其分公司的投标保证金退还责任是正确的，应予维持。新建村委会和华新公司针对的主体都是正方公司，根据招标文件第四章第四条的规定，华新公司和正方公司基于投标保证金的收取和退还形成相应的合同关系。至于正方公司与其分公司内部如何约定，新建村委会和华新公司均无从得知，华新公司相信崔树才的代理权，将投标保证金打入正方公司东营分公司账户足以证明崔树才的行为构成表见代理，正方公司应承担其分公司的投标保证金退还责任。 华新公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新建村委会、正方公司返还投标保证金80万元；2.依法判令新建村委会、正方公司支付自2019年2月25日起至2019年9月18日止的逾期返还利息23896元及自2019年9月19日至实际清偿之日的逾期返还利息(以80万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.2倍计算);3.判令新建村委会、正方公司承担案件受理费用及保全担保费。 一审法院认定事实：2017年2月9日，正方公司东营分公司与崔树才签订《合作协议书》，约定的主要内容有：崔树才与正方公司东营分公司共同在公司营业范围内从事工程招标代理业务，合作期限为2016年10月23日至2018年10月23日止，为了双方业务开展的便利，双方各自在不同银行开具分公司账户，确保自己承接项目的资金调配及安全，并独立承担相应的责任。《合作协议书》签订后，双方开始合作经营，正方公司东营分公司时任负责人张贞华安排工作人员设立银行账户供崔树才使用，开户行为山东东营胜利农村合作银行清风湖分理处，账号为9050××××2712。合作协议到期后，崔树才使用伪造的正方公司公章继续进行招标代理。 2019年5月4日，王雪薇向利津县公安局举报崔树才伪造公司印章，有犯罪事实，需要追究刑事责任，请立案侦查，利津县公安局予以受理，案件侦查终结后移送至利津县人民检察院审查起诉，后来案件被退回利津县公安局补充侦查。 2019年1月3日，崔树才使用伪造的“山东正方建设项目管理有限公司”公章，与新建村委会签定“委托采购业务代理协议”，约定新建村委会关于东营市利津县新建村西北污染场地清理项目完成采购前的各项准备工作，正方公司受新建村委会的委托，对本次项目进行采购代理。 《东营市利津县采购招标公告》载明：采购人为新建村委会，采购代理机构为正方公司，采购项目名称为东营市利津县新建村西北污染场地清理项目，项目编号为ＤＹＺＦＧＫ2019-001＃。获取招标文件的时间为2019年1月28日8时30分至2019年2月1日17时0分，地点为东营市东城郑州路水城国际东门城发会馆四楼，招标文件售价每份300元。公告期限为2019年1月28日至2019年2月1日，开标时间为2019年2月20日上午9时，联系人为正方公司。《东营市利津县新建村西北污染场地清理项目》招标文件载明：本项目Ａ包投标保证金数额为420000元，Ｂ包投标保证金数额为430000元，同一投标人同时投报两个分包时，应交纳保证金800000元。投标人必须在2019年2月14日16时前将投标保证金以电汇的方式一次性汇入正方公司东营分公司账户，开户名称为正方公司东营分公司，开户行为山东东营胜利农村合作银行清风湖分理处，账号9050××××2712。投标保证金退还方式为按照提交时的路径、银行账号、收款收据以电汇方式退还。未中标投标人投标保证金自中标通知书发出之日起5个工作日内提交投标保证金退还申请表办理退还手续。招标文件附件8系“投标保证金退还申请表”，该申请表显示申请人需向采购代理机构申请退还投标保证金，需要填写的主要内容有申请人资料，申请人意见，采购代理机构意见，并备注申请人报送本表时须附《投标保证金交款收据原件》。 2019年2月14日，华新公司通过其银行账户将800000元投标保证金转入上述招标文件载明的正方公司东营分公司账户。同年2月18日，“正方公司”向华新公司出具《收据》一份，载明：交款单位东营华新环保技术有限公司，数额为人民币捌拾万元整，收款事由为新建村废处理项目A、B包投标保证金。该收据加盖有“山东正方建设项目管理有限公司”印章。 2019年2月22日，“正方公司”发布《东营市利津县新建村西北污染场地清理项目中标公告》，该公告载明的主要内容有：东营市利津县新建村西北污染场地1号坑清理项目中标人为陵川金隅水泥有限公司，东营市利津县新建村西北污染场地2、3、4号坑清理项目中标人为陵川金隅水泥有限公司。 华新公司没有中标后，要求正方公司退还保证金，但该公司没有按照文件规定履行退还保证金义务，形成诉讼。 一审法院认为，华新公司依据加盖了伪造的“山东正方建设项目管理有限公司”印章的招标文件，将投标保证金存入了正方公司东营分公司的银行账户。在华新公司没有中标的情况下，投标保证金及相应利息损失应当由谁返还是本案焦点问题。 第一，正方公司东营分公司提供银行账户给崔树才使用，华新公司依据招标文件的规定，将投标保证金支付到崔树才使用的正方公司东营分公司账户，故华新公司基于正方公司东营分公司提供其银行账户给崔树才使用及崔树才在收取投标保证金的收据上加盖“山东正方建设项目管理有限公司”印章的行为和事实，足以相信崔树才系有权代理，故崔树才的行为构成表见代理，《东营市利津县新建村西北污染场地清理项目招标文件》对正方公司具有约束力，其合同义务应由正方公司承担。 第二，招标代理机构在招标活动中具有一定的独立性，招标代理机构收取投标保证金旨在维护其开展招投标活动的正常秩序。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定:“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”从上述规定可知招标人与招标代理机构均为退还投标保证金的主体，究竟由谁退还应根据具体案情而定。本案中，招标文件第四章第四条规定，投标保证金汇入代理机构账户；招标文件附件8为《投标保证金退还申请表》，该申请表规定未中标人需向采购代理机构申请退还保证金，即应由招标代理机构负责退还投标保证金。华新公司作为投标人进行投标，将投标保证金800000元交纳至正方公司东营分公司账户，其系以自己的行为认可该招标文件的相关规定，双方之间基于投标保证金而形成相应的合同关系。因此在华新公司认可上述规定的情况下，招标文件中关于投标保证金退还的规定属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的例外情形，只约束正方公司和华新公司，案涉保证金的退还主体应为正方公司。新建村委会未收取保证金，故华新公司要求新建村委会返还保证金无法律依据，不予支持。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，正方公司东营分公司在与崔树才的合作协议到期后，没有收回其提供给崔树才使用的银行账户，造成崔树才收取保证金而拒不退还的后果，由此产生的投标保证金退还责任应由正方公司承担。 第三，关于利息损失，一审法院认为，招投标文件中规定，未中标投标人自中标通知书发出之日起5个工作日内提交投标保证金退还申请表，办理投标保证金退还手续。案涉工程于2019年2月22日发出中标通知书，采购代理机构应当于2019年2月28日前退还未中标供应商的投标保证金，故华新公司主张的利息应自2019年2月29日起算，但应按照在2019年8月20日前，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算，之后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。即以800000元为基数，自2019年2月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款，判决： 一、正方公司于判决生效之日起十日内退还华新公司投标保证金800000元并支付自2019年2月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际给付日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回华新公司对新建村委会的诉讼请求。案件受理费12038.96元，减半收取6019.48元，财产保全申请费4770元，由正方公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，正方公司的上诉请求不能成立，理由如下：虽然案外人崔树才与正方公司东营分公司签订的《合作协议书》于2018年10月23日到期，但是正方公司并没有证据证实其或者正方公司东营分公司已及时收回上述供崔树才从事招标代理业务使用的账户，涉案保证金亦转入了正方公司东营分公司设立由崔树才使用的该账户。况且新建村委会对崔树才私刻印章的事实并不知情，一审判决认定崔树才的行为构成表见代理符合法律规定。崔树才涉嫌私刻公章、侵占公司财物尚在公安机关侦查中，不论崔树才的行为是否构成犯罪，均不影响正方公司及正方公司东营分公司因管理不善而应承担的民事法律责任。正方公司、正方公司东营分公司与崔树才之间的纠纷不是本案的审理范围，正方公司可另案解决。 综上所述，正方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12039元，由上诉人山东正方建设项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 王玉凤 书 记 员 赵丹荑