杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初6219号 原告：雷鹏，男，汉族，1994年8月17日出生，住甘肃省兰州市安宁区。 委托诉讼代理人：阎智洪，浙江援手律师事务所律师。委托诉讼代理人：王权，浙江援手律师事务所律师。 被告：杭州祥盛空调维修服务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区古荡镇益乐新村******房。 法定代表人：何凤莲，执行董事。 委托诉讼代理人：孙宏兴，浙江先施律师事务所律师。 原告雷鹏与被告杭州祥盛空调维修服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人王权，被告的委托诉讼代理人孙宏兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2019年3月5日至2020年4月1日期间休息日及法定节假日安排工作未能补休的工资52154.68元；2、判令被告支付原告2019年3月5日至2020年4月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分70101.17元。 事实与理由：原告自2019年3月5日进入被告单位从事空调维修、保养工作，至2020年4月1日。原告工作期间，被告未为原告办理社会保险、未与原告签订书面劳动合同。原告工作以来，休息日加班80日，法定节假日加班6日，被告未支付原告加班工资。2020年4月，原告以被告未依法缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由解除与被告的劳动关系。2020年4月9日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资的差额部分、加班工资，以及补缴社会保险。该委于2020年8月14日裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资的差额部分以及为原告补缴社会保险。原告认为，仲裁裁决书关于二倍工资的计算错误。原告的月平均工资为6372.83元。根据相关规定，二倍工资中加付的一倍工资的计算以职工所在岗位相对应的标准工资为基数。原告所属的服务类行业2019年的平均工资为48599元，本案原告的未签订劳动合同的二倍工资应以该数据为基数计算，或者以原告实际工资的70%为基数。仲裁委以浙江省最低工资标准为基数计算依据不足。原告根据被告安排工作，虽然原告在从事维修服务时不需要坐班，但根据考勤记录，原告每月都很少休息，确实存在加班却未补休的事实。被告单位并未实行综合工时工作制，原告每周工作超过5天的时间均应认定为加班。故被告应当支付原告加班工资，现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判如所请。 被告辩称：1、被告与原告系劳务关系。被告的主营业务是空调安装、维修以及保养。原告的工作内容也正是空调的安装以及维修。鉴于该工作的工作时间不固定、工作内容存在一定专业性，被告均通过劳务的形式来招募员工，并以按件计费的形式发放劳务报酬，所有的工作人员不存在固定的工作时间，有维修或安装需要的时候，被告才会联系相应的工作人员，并在征求员工的同意后，由该员工进行上门服务。没有工作任务和工作任务完成之后，所有的员工都是自行安排时间，不需要接受被告的管理，也不需要到被告的公司来坐班。被告与原告之间没有管理与被管理、支配与被支配的关系，双方之间是一种平等的关系。原告按约提供劳务，被告支付劳务报酬，双方也不存在人身隶属关系，双方之间是典型的劳务用工。2、被告无需向原告支付加班工资。被告与原告之间系劳务关系，而且向原告支付的劳务报酬是按件计费，被告已经足额支付了劳务报酬。3、因被告与原告之间系劳务关系，根据劳务工作的性质以及原告的休假情况，被告无需再额外支付原告任何的费用，也无需为原告缴纳社保，更不用向原告支付未签订劳动合同的工资差额。 原、被告为证明自己的主张，向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原、被告对对方提交的证据的真实性均无异议，本院对真实性均予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 原告于2019年3月5日进入被告单位从事空调维修保养工作。双方未签订劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。原告在被告单位工作期间，被告按月向原告发放劳动报酬，每月月底发放当月的工资，发放劳动报酬时由原告在被告制作的工资表上签名确认。根据原告提交的工资表，原告的劳动报酬由基本工资、工龄工资、各类补贴和提成等组成，其中月基本工资为680元，提成部分根据原告从事空调维修保养后按件计提。原告2019年4月至2020年3月的月平均工资6372.83元。原告工作期间，被告对原告进行考勤管理，但原告无需坐班。根据被告制作的考勤表，原告2019年3月份出勤21天，4月份出勤25天，5月份出勤26天，6月份出勤29天，7月份出勤24天，8月份无考勤记录，9月份出勤24天，10月份出勤23天，11月份全休，12月出勤24天，2020年1月-3月份没有考勤记录。2020年4月7日，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》一份，以被告在原告入职以来未与原告签订劳动合同、未为原告缴纳社保以及未足额支付劳动报酬为由，提出与被告解除劳动关系，并要求被告支付加班工资、未签订劳动合同的二倍工资、补缴社会保险、支付解除劳动合同经济补偿金。被告未予理睬。2020年4月9日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告2019年3月5日至2020年4月1日期间休息日及法定节假日加班工资52154.68元；2、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9559.25元；3、被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额部分70101.17元；4、被告为原告补缴2019年3月5日至2020年4月1日期间的社会保险。该委经审理后于2020年8月14日作出仲裁裁决书一份，裁决:1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9559.25元；2、被告支付原告未签订书面劳动合同经济补偿金20100元；3、被告为原告补缴2019年3月5日至2020年4月1日期间的社会保险；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2020年9月1日诉至本院，要求判如所请。 本院认为，本案原告系具有劳动资格的成年人，被告系合法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，双方具备劳动合同关系的主体资格；原告从事的工作是被告业务的组成部分；被告对原告进行考勤管理并按月向原告发放劳动报酬。双方之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定的劳动关系成立的要件。故原、被告之间的关系应认定为劳动关系，被告辩称双方之间系劳务关系的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。根据法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实承担举证责任。本案中，原告提交的考勤表虽然存在休息日上班的情形，但也记载了原告每月存在补休的事实。根据原告从事空调维修保养工作且不需要每天坐班的工作特点，其工作时间并不固定。且原告提交的考勤表不完整，考勤表中仅有出勤天数，没有每天的具体工作时间。不能证明原告平均每周休息时间少于一天，也不能证明原告平均每周实际工作时间超过40小时，且原告的大部分工资系按件计提，原告也没有证据证明其计件标准不合理。故原告提交的考勤表不能证明其存在加班的事实，其要求被告支付加班工资的诉请，依据不足，本院不予支持。原告入职被告单位后，被告未为原告缴纳社会保险，原告据此以被告违反《劳动合同法》第三十八条规定为由提出解除劳动合同，被告应当依照法律规定支付原告解除劳动合同经济补偿金，具体数额为解除劳动合同前12个月平均工资6372.83元乘以一个半月，即9559.25元。故原告要求被告支付经济补偿金9559.25元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案原告自2019年3月5日入职被告单位后，被告一直未与原告签订劳动合同，应当支付原告自2019年4月5日至2020年3月4日期间的二倍工资。浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：(1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；(2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；(3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。本案中，原告的工资由基本工资、补贴和提成组成，无法确认原告所在岗位的标准工资，双方也未签订劳动合同约定工资标准，也无法区分工资、奖金和物贴等项目。根据上述规定，应以原告实得工资的70%来确定。原告2019年4月至2020年2月期间的实得工资为70836元，故本案被告应当加付原告一倍工资的具体数额为49585.20元。原告的该部分诉请本院予以支持。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案被告未为原告缴纳社会保险，原告要求被告补缴社会保险的请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州祥盛空调维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷鹏解除劳动合同经济补偿金9559.25元； 二、杭州祥盛空调维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷鹏未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分49585.20元； 三、杭州祥盛空调维修服务有限公司于本判决生效之日起三十日内为雷鹏补缴2019年3月5日至2020年4月1日期间的社会保险（具体补缴事宜由社会保险经办机构确认，其中个人缴纳部分由雷鹏自行承担）； 四、驳回雷鹏的其余诉讼请求和仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  庞邦彩 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  周 瑾