四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3399号 上诉人（原审被告）：曹益，男，1966年12月7日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人（原审被告）：唐文平，男，1968年6月22日出生，汉族，住四川省营山县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：冉斌，四川斌鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：段华林，男，1974年1月15日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：薛艳，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：段丕文，男，1952年5月16日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：李开仁，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营山县明德完全小学校，住所地：明德乡街道。统一社会信用代码：12511123746900697F。 法定代表人：李兴民，校长。 委托诉讼代理人：张俊忠，四川营欣律师事务所律师。 原审被告：四川勋睦建设工程有限公司，住所地：四川省南充市营山县滨河北路西段**（湿地公园内）。统一信用代码：91511300MA629DFE46。 法定代表人：黄敏，公司经理。 原审被告：四川正鑫垚建筑劳务有限公司，住所地：营山县城西月路******。统一信用代码：91511322MA67QAG05P。 法定代表人：刘真奇，总经理。 上诉人曹益、唐文平、段华林因与被上诉人段丕文、营山县明德完全小学校（以下简称明德小学）以及原审被告四川勋睦建设工程有限公司（以下简称勋睦公司）、四川正鑫垚建筑劳务有限公司（以下简称正鑫垚公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2020）川1322民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹益、唐文平上诉请求：1、发回重审或改判一审原告对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案实际是一起典型的交通事故，应当按照交通事故处理。一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十一条，该两个条款已经废止。2、二上诉人是以正鑫垚公司名义在明德小学开展工作。明德小学周转房对面条石挡土墙垮塌，向主管局书面请示整改，得到了主管局的认可，一并纳入标准中心校建设实施，最终结算以审计为准。该新增的工程量与二上诉人没有合同关系，段丕文并非为二上诉人提供劳务。3、段丕文受伤的时间是在最后一车泥土下完后再次乘坐段华林的三轮车途中摔伤，此时提供劳务已经结束。段丕文明知三轮车禁止搭人仍然乘坐，段华林也不予制止，段丕文受伤与二上诉人没有关联性，二上诉人不应承担赔偿责任。 段丕文辩称，1、曹益和明德小学都认为是交通事故责任纠纷，段丕文有权利按照自己的主张来起诉。2、对于人赔司法解释已经废止的说法不予认可，是被代替并不是废止；3、段丕文的受伤与从事雇佣合同存在内在联系。我们认同一审法院关于段丕文能否以侵权责任纠纷提起诉讼的认定。 段华林辩称，1、本案不是交通事故责任纠纷，我们尊重段丕文的自由选择。2、段华林不是段丕文的雇主，只是居间介绍人，段华林不应当承担责任；3、段丕文受伤虽然是在返程过程中受伤，但是与为曹益提供劳务存在必然联系，应当认定是在雇佣过程中受伤，应当由雇主承担责任。 明德小学辩称，段丕文在诉状中一直没有提到他到底是受谁的雇请，但又把段华林列为了被告，段丕文是受谁雇请的事实很关键，清运泥土返回时并不是返回学校，段丕文受伤与学校无关。 段华林上诉请求：1、发回重审或改判一审原告对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定案由为侵权责任纠纷错误，本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷。一审认定基本事实正确，段丕文等人是为曹益、唐文平提供劳务，负责泥土上下车，曹益、唐文平按照点工天数支付报酬，段华林是居间介绍人并为曹益、唐文平无偿帮工。段丕文虽然是乘坐段华林驾驶的三轮车发生单车事故受伤，但段丕文同时也是在为他人提供劳务过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，段丕文只能选择向侵权人或者雇主任何一方主张权利，但不能同时选择两方共同连带承担责任。段丕文在一审中也明确表示按提供劳务者受害责任纠纷主张权利。段华林即使承担责任也是在段丕文雇主承担责任后再另案追偿。一审法院违反了“不告不理”的诉讼原则。2、段华林作为本案中的无偿帮工人，是得到曹益、唐文平认可并同意的，曹益、唐文平明知三轮车搭载工人而未制止或采取其他措施解决工人的往返问题，应当认定段华林是接受被帮工人的指示和安排，段华林不存在故意或者重大过失，不应当承担责任。3、明德小学将打桩、浇筑工程发包给没有资质和安全生产条件的曹益、唐文平，存在选任过失，明德小学应当对段丕文的受伤承担连带责任。4、段丕文总的损失170844.32元，除段丕文自行承担的部分外，其余各方赔偿主体共同承担的金额为119591.02元，但判决主文仅判定段华林、曹益、唐文平共同连带赔偿66223.52元，将段华林已经垫付的53367.5元从三方连带赔偿总额中剔除，显然前后矛盾，也影响段华林最终应当承担赔偿数额的认定。 段丕文辩称，1、我们是按照提供劳务者受害责任纠纷进行起诉的，我们对侵权责任纠纷案由的认定不认可。2、明德小学应当承担连带赔偿责任，打孔桩是必须具有相应的建筑施工资质，明德小学没有将具有这种特殊行业规定的打桩工程交给有资质的企业施工，明德小学对段丕文的损害后果应当承担连带责任，原审法院认为打桩过后产生的泥土不需要建筑资质，属于认定事实错误。3、责任划分的问题。误工费我们主张的是120元一天，一审是按每天50元计算的，明显不符合实际，请求二审予以调整。在本案中段丕文不存在过错，不应当承担责任。请求二审予以改判。 曹益、唐文平辩称，一审法院认定事实有问题，对于案由也有问题。1、本案的案由应当是机动车交通事故责任纠纷；2、本案赔偿的主体，对于段丕文在搭乘段华林驾驶的三轮车过程中发生的交通事故，应当由段华林承担赔偿责任；3、曹益和唐文平就案涉工程是以正鑫垚公司的劳务资质进行承包的，泥土清运是承包给了上诉人段华林，段丕文也是在为段华林提供劳务过中受伤，损害后果应当由段华林承担；4、曹益、唐文平只是案涉工程的实际承包人，赔偿主体应该是正鑫垚公司，一审直接判曹益和唐文平承担责任不符合法律规定。段丕文在一审庭审中自愿放弃对正鑫垚公司以及勋睦公司的责任承担，应当减轻其他侵权人的责任。 明德小学辩称，1、段华林对明德小学的上诉理由不能成立。一审对赔偿主体的认定正确，清运泥土不需要资质。明德小学在本案中没有任何过错，不应承担连带赔偿责任。段丕文的受伤是在段华林驾驶的三轮车上受伤，是违法搭乘造成的。2、该案是机动车交通事故责任纠纷，段丕文没有上诉，也就变相认可了法院的认定，段华林的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。 段丕文向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决五被告赔偿其各项损失共计139836.82元（包括医疗费32088.42元、营养费2220元、护理费18360元、住院伙食补助费1800元、交通住宿费4000元、残疾赔偿金36968.4元、误工费28800元、精神抚慰金10500元、鉴定费5100元）；2.本案诉讼费由各被告承担。 段华林向一审法院反诉请求：1.判决段丕文返还垫付的费用53367.5元；2.反诉费用由段华林承担。 一审法院认定事实如下：2019年5月18日，明德小学以其周转房对面条石挡土墙垮塌，存在安全隐患为由，向营山县教育科学和体育局书面请示整改，整改方案主要包括新建钢筋混泥土挡土墙25米、不锈钢栏杆25米。营山县教育科学和体育局分管基建的领导夏小军批示“为及时消除安全隐患，加强实施进度，同意一并纳入标准中心校建设实施，最终结算以审计为准。”随后，明德小学联系曹益组织人员施工。该项目混泥土浇筑、栏杆制作安装等施工完毕后，因该项目打桩等产生的泥土堆积在地面，影响了学校师生的通行。为此，明德小学多次催促曹益清运堆在该处的泥土。2019年11月，段华林联系肖某，肖某召集段丕文、案外人罗某等4人负责上下泥土，因没有找到大车，段华林便主动提出用自己的货运三轮车负责运输泥土。2019年11月6日傍晚，段丕文等人清运完最后一车泥土，段华林驾驶其三轮车搭乘段丕文等人返回途中，段丕文从该车的货箱内跌落至路面，致其受伤，后交警部门勘测了现场。同日，段丕文被送至营山县人民医院住院治疗，经行左额颞顶部急性硬膜下血肿清除术＋去骨瓣减压术后，于2019年12月16日出院，出院医嘱：3月后择期来院行颅骨修补术。段丕文为此花费医药费61121.81元，其中段华林垫付医药费53367.5元。因段华林与段丕文于2019年11月22日达成协议，段华林保证段丕文医疗，双方协商处理本次交通事故，交警部门未出具交通事故责任认定书。2019年12月20日，曹益向段华林转款20800元。2019年12月30日，段华林带领罗某向曹益索要劳务费，曹益向罗某支付现金1500元。 2020年3月12日，段丕文再次入住营山县人民医院，行左侧额颞顶部颅骨缺损修补术后，于2020年4月1日出院。段丕文支付医药费24334.11元。2020年4月15日，段丕文向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托四川惠诚精神医学司法鉴定所对段丕文伤残等级、护理依赖程度、误工天数、护理天数、后续治疗费、营养费等进行鉴定。段丕文支付鉴定费4300元。2020年6月4日，该所出具川惠诚司鉴【2020】JS第605号司法鉴定意见书，意见为：1.段丕文诊断为脑外伤所致精神障碍（抑郁综合症）、脑外伤所致轻度智力缺陷、脑软化灶；2.段丕文目前伤残等级为九级，附加一个十级；3.段丕文无护理依赖、无后续治疗费、无误工期；4.营养期74日、护理期153日。段丕文对该鉴定意见中无误工费的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托南充鼎正司法鉴定所对段丕文的误工期进行鉴定。2020年7月30日，该鉴定所出具南鼎司鉴【2020】法临鉴字第397号司法鉴定意见书，段丕文误工期评定为240天。段丕文为此支付鉴定费800元。 另查明，曹益、唐文平系合伙关系。2019年11月9日，段华林与唐文平就如何处理本案通话，段华林称“你看那天你喊我整”“说算点工”“我说车费那些我自己三轮车拉，我说只需要认点油费，你说的那也行，你说的点工那些给你记起，你报一下就可以了。”唐文平回复“嗯”。2019年11月11日，段华林与曹益通话，段华林称“我三轮尽义务，油钱都不收，给你帮这么大的忙，帮你找工人给你做，150块钱一天，我中间又没赚过啥子差价”，曹益回答“那个是要给钱哦，说了的哦，我跟老唐说了的。”但截至本案法庭辩论终结，曹益、唐文平未向段华林支付三轮车清运泥土的油费。 还查明，2018年7月19日，勋睦公司与营山县教育局签订《营山县教育局6所乡镇标准中心校建设项目委托代建合同》，营山县教育局委托勋睦公司承建包括明德小学在内的6所乡镇标准中心校建设项目。明德小学代建范围为教学综合楼建筑面积800㎡，附属设施（运动场建筑面积1000㎡、厕所80㎡）。2018年8月14日，明德小学与勋睦公司签订《营山县明德小学校校舍（教学及辅助用房）建设项目工程施工合同》，双方约定勋睦公司承包范围为施工图设计和工程量清单所载的全部工程内容。2018年8月17日，勋睦公司与正鑫垚公司签订《建设工程劳务分包合同》，勋睦公司将营山县明德小学校校舍（教学及辅助用房）建设项目工程的劳务承包给正鑫垚公司。范围包括所有与该项目工序有关的工作内容及延伸和变更，图纸中规定的全部工作内容。2018年8月10日，正鑫垚公司与曹益签订《公司现场负责人聘任合同书》，正鑫垚公司聘任曹益为明德小学教学楼及辅助工程项目的现场负责人，双方约定；一、曹益在正鑫垚公司授权范围及期限内，代表该公司履行与勋睦公司签订的施工合同，全权负责该工程经营、管理及工资、材料款、机械款的支付，并独立承担法律责任；二、正鑫垚公司按工程结算总额的2%作为公司费用，余款扣除该项目承担的其他费用后，拨付给曹益。同日，双方还签订《劳务工程内部管理协议》，约定：一、工程概况：1.工程名称：营山县明德小学校教学楼及辅助工程项目，2.工程业主：四川勋睦建设工程有限公司；二、责任范围：曹益必须全面履行正鑫垚公司与勋睦公司签订的《建设工程施工劳务合同》及补充合同的全部内容；三、项目管理方式：自主管理、自担风险、自负盈亏，独立承担民事及相关法律责任。2018年8月10日，明德小学作为甲方，曹益作为乙方，双方签订《施工安全责任协议书》，责任书尾部，曹益个人在乙方处签名。 庭审中，各方对于明德小学周转房对面挡土墙整改项目不属于明德小学与勋睦公司合同约定的工程范围无异议。段丕文认为是在为明德小学、曹益、唐文平提供劳务过程中受伤，当庭表示因现有证据无法证实明德小学周转房对面挡土墙整改项目与勋睦公司、正鑫垚公司有关，放弃对勋睦公司的诉讼请求，不向正鑫垚公司主张权利，要求明德小学、曹益、唐文平和段华林承担连带责任。明德小学和曹益、唐文平虽主张该项目属于明德小学与勋睦公司约定的增加工程量部分，但未提供相关证据证实。曹益、唐文平称将硬化院坝及护坡、制作并安装栏杆和泥土清运均承包给了段华林，段华林不予认可承包了泥土清运，曹益、唐文平未提供相关证据证实。对于向罗某支付的1500元钱，曹益在第一次庭审中陈述是借给段华林的，在第二次庭审中陈述是因段华林称承包泥土清运价格包低了，而支付的泥土清运的差价。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.段丕文能否以提供劳务者受害责任纠纷主张权利？2.赔偿主体的确定；3.段丕文应当获得的赔偿范围及标准的确定。 一、关于段丕文能否以提供劳务者受害责任纠纷主张权利的问题。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三者追偿。”和第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，段丕文等运送泥土完毕，乘坐段华林驾驶的三轮摩托车返回，应视为与从事雇佣活动有内在联系，应当认为为“从事雇佣活动”。段丕文在从事雇佣活动中，因段华林驾驶三轮车发生单车事故致段丕文受伤，段丕文有权选择向侵权人或者雇主主张权利。故段丕文提起提供劳务者受害责任纠纷，应当受理。 二、关于赔偿主体的确定问题。 曹益、唐文平无相关资质，其与正鑫垚公司签订的《劳务工程内部管理协议》为无效合同，曹益、唐文平虽主张明德小学周转房对面挡土墙整改项目属于明德小学与勋睦公司约定的增加工程量，但未提供相关证据证实，依法应当承担举证不能的不利后果。曹益是正鑫垚公司聘任的“明德小学教学楼及辅助工程项目的现场负责人”，其未提供证据证实正鑫垚公司对其承建的明德小学周转房对面挡土墙整改项目事先予以了授权或者事后进行了追认，故应由其个人承担相应的法律责任，曹益、唐文平系合伙关系，应共同承担责任。曹益、唐文平辩称清运泥土是与混泥土浇筑及护栏制作安装一起承包给段华林的，未提供相关证据证实。且在事发后段华林与曹益、唐文平的通话中，对于段华林提及的帮曹益、唐文平找小工，按点工计150元每天，曹益、唐文平未予以否认。关于曹益支付给罗某的1500元钱，曹益先陈述是借给段华林的，后又陈述是支付给段华林清运泥土的差价，前后陈述不一。综合段华林与曹益、唐文平的通话录音，证人肖某、罗某的证言，曹益、唐文平的陈述，一审法院认为，段丕文等人是向曹益、唐文平提供劳务，负责泥土上下车，曹益、唐文平按照点工天数支付报酬，段华林关于其是居间介绍人的答辩意见，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任”之规定，曹益、唐文平作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方之损伤承担赔偿责任。段丕文违法乘坐货运三轮车致其受伤，也存在一定过错，应当适当减轻赔偿责任人的责任。 段丕文因段华林驾驶三轮车发生单车事故受伤，段华林是造成段丕文受伤的直接责任人。在段华林无法为曹益、唐文平联系到其他车辆运输时，段华林主动提出用自有的货运三轮车运输泥土，从现有证据看，双方未就是否支付运费达成一致意见，且曹益、唐文平事实上也未向段华林支付运费，故段华林关于其拉运泥土系为曹益、唐文平提供无偿帮工的答辩意见，予以采信。但段华林作为该车辆车主及驾驶员，违反交通运输管理法规，用货运三轮车载人，具有重大过失致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予以支持”之规定，段华林应当与曹益、唐文平一起承担连带赔偿责任。故段华林反诉主张段丕文退还其垫付的费用，于法无据，不予支持。 明德小学周转房对面挡土墙整改项目包含打桩、浇筑等工程内容，承建者应当具有相应的资质或者安全生产条件。但段丕文受伤，系该项目完工后清运堆积的泥土所致，单纯的泥土上下车劳务不需要相应的资质。故明德小学不是本案的赔偿主体。段丕文自愿撤回对勋睦公司的诉讼请求，表示不向正鑫垚公司主张权利，系其意思自治，且不违反相关法律之规定，予以准许。 三、段丕文应当获得的赔偿项目及标准问题。 1.医疗费：85455.92元。其中，段华林已经支付53367.5元； 2.护理费：根据鉴定意见，1人护理153天，按每天100元的标准计算，计153天×100元/天＝15300元； 3.住院伙食补助费：按每天30元的标准计算，计60天×30元/天＝1800元； 4.误工费：虽然段丕文已经年满60周岁，但其仍在其户籍所在地周边做小工，故依法应当计算误工费。段丕文无固定收入，其也未提供证据证明最近三年的平均收入，酌定按每天50元计算，参照鉴定意见，计240天×50元/天＝12000元； 5.营养费：根据鉴定意见，按每天30元计算，计74天×30元/天＝2220元； 6.残疾赔偿金：段丕文在农村生活，故其残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算，计14670元/年×12年×0.21＝36968.4元； 7.精神损害抚慰金:10000元； 8.鉴定费：5100元； 9.交通费:酌定2000元。 综上，段丕文应获得的赔偿费用共计170844.32元。根据各自的过错程度，确定段丕文自负30%的赔偿责任，段华林、曹益、唐文平承担70%的赔偿责任，即应承担119591.02元，扣除段华林已经支付的53367.5元，段华林、曹益、唐文平还应承担66223.52元。判决：一、段华林、曹益、唐文平于本判决生效之日起十五日内，连带赔偿段丕文医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费等共计66223.52元；二、驳回段丕文的其他诉讼请求；三、驳回段华林的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1548元，由段丕文负担500元，段华林、曹益、唐文平共同负担1048元；反诉案件受理费567元由段华林负担。 二审中，曹益、唐文平出示一份工程变更审批表，主要证明清运泥土是勋睦公司与明德小学增加工程量的范围，正鑫垚公司应当承担责任。 明德小学称，清运泥土是增加的工程量，我们在结算、审计的时候是会全部纳入审计范围内。现在工程完工了，验收了，还没有送审，工程款也还没有结算支付。 曹益称其与唐文平挂靠正鑫垚公司承包明德小学的工程项目，曹益与唐文平是实际施工人。 二审查明的其他事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据审理查明的事实，曹益与唐文平系挂靠正鑫垚公司承包明德小学的工程项目，曹益与唐文平是实际施工人。明德小学因为打孔桩留下的泥土需要清理，联系曹益清运泥土。即使清运泥土在结算后明德小学纳入审计范围进行结算，曹益与唐文平作为实际施工人，仍然是责任承担主体，对于正鑫垚公司与勋睦公司是否承担责任属于段丕文对其权利主张的问题，不影响其他责任人的责任承担。曹益、唐文平因为清运泥土工作，联系了段华林，段华林召集段丕文等人具体从事泥土清运工作。曹益、唐文平称将清运泥土与混凝土浇筑及护栏制作安装一起承包给段华林未提供相关证据证实，而段华林提供的证据能够认定段丕文等人清运泥土是为曹益、唐文平提供劳务，曹益、唐文平也实际支付报酬1500元，故一审法院认定段丕文是为曹益、唐文平提供劳务正确。段丕文受伤系段华林驾驶车辆直接造成，段华林是无偿为曹益、唐文平提供劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予以支持”之规定，一审法院以侵权责任纠纷案由确定段华林与曹益、唐文平承担连带赔偿责任符合法律规定。清运泥土属于简单的劳务，不需要有资质的专业人员进行，明德小学在本案中不存在过错，段华林称明德小学应当承担责任的请求不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由曹益、唐文平负担1456元，段华林负担1456元。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年十一月十三日 书记员  刘佰燕