吉林省双辽市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0382民初485号 原告：双辽市中小企业信用担保有限公司，住所地双辽市。 法定代表人：李爱民，董事长。 委托诉讼代理人:杨艳红，双辽市法制办工作人员。 委托诉讼代理人：刘洪玺，吉林爱国律师事务所律师。 被告：吉林省博来德房地产开发有限公司，住所地双辽市。 法定代表人：相祝财，经理。 委托诉讼代理人：贺国玉，双辽市辽东街法律服务所法律工作者。 原告双辽市中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）与被告吉林省博来德房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告担保公司的委托诉讼代理人杨艳红、刘洪玺，被告房地产公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 担保公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告：（1）代双辽市惠农粮食收储有限公司（以下简称惠农公司）偿还双辽市农村信用合作社借款本金700万元、利息398444.56元；（2）惠农公司违约产生的违约金105万元；（3）代偿款276067.53元从2018年9月4日，7122377.03元从2018年12月24日起按代偿时点银行基准利率上浮200%的利息至代偿款项还清止；2.诉讼费、保全费、律师费等费用由被告负担。庭审中担保公司增加诉讼请求：对抵押物优先受偿，其余部分用其他财产继续偿还。事实和理由：2017年12月25日，惠农公司与双辽市农村信用联社（以下简称信用社）签订合同编号为******号《流动资金借款合同》，约定：惠农公司向信用社借款700万元、利息按起息日基准利率上浮30%计算，借款期限2017年12月25日-2018年12月25日。原告对惠农公司的上述借款信用社提供保证，与信用社签订******号《吉林省农村信用社保证合同》。惠农公司与原告签订《货款担保合同》对惠农公司如未按按约定还本付息将承担违约责任，进行了明确规定。被告为惠农向原告提供反担保，与原告签订了《反担保合同》，约定：被告为惠农向原告提供连带保证责任；保证范围为原告在承担责任时，所代偿的全部数额，包括但不限于借款合同约定的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的全部费用及代偿后的利息等；如未按协议履行保证责任，被告除承担约定的保证责任外，应按《贷款担保合同》约定条款向原告支付违约金等。2018年6月5日，被告与原告签订《反担保抵押合同》，用拥有所有权的9处商网向原告提供抵押担保，约定了抵押担保的范围并办理了他项权利。2018年8月份惠农公司破产无能偿还信用社的700万元借款及利息。2018年9月4日原告替惠农向信用社偿还700万元借款本金及122377.00元利息。原告代偿后被告为按合同约定履行义务。故诉至贵院请求被告给付原告请求的钱款。 吉林省博来德房地产开发有限公司辩称，原告与被告形成的反担保关系事实存在，现原告代偿担保贷款700万元及利息398444.56元，我方没有异议，以上代偿款本金及利息被告愿意偿还，但因现公司资金紧张，无力在近期内实施代偿义务，恳请原告作出谅解，至于原告在诉状中请求的第二项与第三项请求在合同约定违法不具有效率，所以说请法院酌情在法律约定的范围内予以保护。对原告所增加的诉讼请求，请求法庭依法办理。至于案件事实部分，我方提出答辩意见，原告在诉状中事实部分提高2018年8月份惠农公司也就是担保单位，破产没有事实依据，因惠农公司与吉林省博来德工贸有限公司正在贵院合并重组，所以说不存在破产的事实，该公司如果实现重整，那么重整后的公司有能力为借款给予偿还，所以说不存在原告要求代偿的事实，以上是我公司的答辩意见，望合议庭在法律规定的范围内保护被告的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，合同编号为******流动资金借款合同；合同编号为******《吉林省农村信用社保证合同》；《反担保抵押合同》；9本房照及抵押权的他项权利证书；2018年9月4日吉林省农村信用社电汇凭证一张；2018年12月24日吉林省农村信用社电汇凭证一张。9.通知书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：《贷款担保合同》、《反担保保证合同》、双辽市农村信用社与原告签订的合作协议书，编号是******；《关于中小企业信用担保机构有关准备金企业所得税税前扣除政策的通知》，财税****年**号文件，上述证据相互佐证，形成证据链条，且符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据本院认定如下事实：2017年12月25日双辽市惠农粮食收储有限公司（以下简称惠农公司）与双辽市农村信用合作联社签订《流动资金借款合同》，在其处借款700万元，双方约定了借款期限及借款期限内的利率和逾期后的罚息等。同日担保公司与双辽市惠农粮食收储有限公司签订了《贷款担保合同》，合同约定：担保公司未惠农公司提供还本付息的连带责任保证。第四条、反担保措施为降低可能的代偿损失，乙方同意为甲方提供反担保，反担保具体事宜由双方另行协商，签订反担保合同。第七条、违约责任惠农公司未按《借款合同》约定还本付息，担保公司一次按惠农公司违约金额的15%向惠农公司收取违约金。代偿后，担保公司按代偿时点人民币贷款基准利率上浮200%向惠农公司收取代偿款利息（代偿款含银行要求惠农公司代偿的银行利息、罚息等）。担保公司按照前述合同约定与双辽市农村信用合作联社签订了《吉林省农村信用社保证合同》，为惠农公司的借款提供连带责任保证，并在惠农公司逾期还款后于2018年9月4日代偿了借款利息276,067.53元，于2018年12月4日代偿借款本金及利息7122377.03元。 另查明，担保公司与房地产公司于2017年12月16日签订《反担保保证合同》，合同约定保证方式：连带责任保证；保证期间：自本合同生效之日起，至该贷款本息等全部结清；保证担保的范围：担保公司在承担保证责任是，所代偿的全部数额，包括但不限于借款合同约定的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的全部费用就代偿后的利息等。担保公司与房地产公司于2018年6月5日签订《反担保抵押合同》，合同约定抵押担保的范围：3.1《担保合同》约定的抵押权人履行保证义务待借款人偿还的全部款项；3.2上述代偿款子付款之日起的利息；3.3《担保合同》约定的借款人应向抵押权人支付的受理费、担保费、履约保证金等；3.4《担保合同》约定的借款应当抵押权人支付的违约金等；3.5实现追偿权、抵押权的费用（诉讼费、律师费、拍卖费等）。 再查明《反担保抵押合同》所涉9栋房屋[（****）双辽市不动产第******、******、******、******、******、******、******、******、******号]已经办理了抵押登记。 本院认为，首先，《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》所担保的主债权。 依照《中华人民共和国担保法》第一条、第二条的规定，担保的设定目的是为了保证债权的实现，故某一担保应当对应一个特定的债权。按照《反担保保证合同》第八条，“应同时按贷款担保合同约定条款向甲方支付违约金等”以及《反担保抵押合同》第三条担保范围的约定，并结合《贷款担保合同》第四条反担保措施：“反担保具体事宜由双方另行协商，签订反担保合同”。本院认为，《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》所担保的主债权是《贷款担保合同》项下担保公司享有的债权。 其次，房地产公司应否承担担保责任。 本院认为，《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定及公序良俗，且主合同无无效事由，故上述两份合同生效，房地产公司应当按照合同约定履行义务。1.关于人保。因《反担保保证合同》对保证期间约定不明，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，保证期间为2年。现担保公司分别于2018年9月24日、2018年12月14日为双辽市惠农粮食收储有限公司代偿借款本金及利息，并于2019年2月19日诉至法院，其已在保证期间内向房地产公司主张权利。依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，房地产公司应当承担连带责任保证。2.关于物保。本院认为，《反担保抵押合同》合同有效，且案涉房屋已经办理了抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权已经设立。结合担保公司行使抵押权的期间未超过《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定。故担保公司可就抵押房屋实现债权。 另，庭审中担保公司主张：“对抵押物优先受偿，其余部分用其他财产继续清偿”，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，担保公司可先就抵押房屋实现债权，故本院尊重其选择。 再次，担保公司诉请的数额是否合理应否予以支持。 1.关于代偿款及其上浮200%的利息。担保公司在惠农公司逾期还款后代偿了借款本金700万元及利息398444.56元。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定及《贷款担保合同》的约定，担保公司享有追偿权。现担保公司以通知书的形式催要上述代偿款后，惠农公司未及时偿还，必会给造成担保公司损失，结合惠农公司与担保公司的约定“按代偿时点人民银行贷款基准利率上浮200%计算利息”，亦在合理范围内。本院认为，房地产公司应立即偿还代偿款7398444.56元及利息（以276067.53元为基数自2018年9月4日至2019年8月19日止按照2018年9月4日中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮200%计算；以7122377.03元自2018年12月24日至2019年8月19日止按照按照2018年9月4日中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮200%计算；以7398444.56元为基数自2019年8月20日起至代偿款清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮200%计算） 2.关于违约金105万元。其一、按照《贷款担保合同》约定，惠农公司未按约定向双辽市农村信用合作联社还本付息需要向担保公司承担违约金额15%的违约金。本院认为，惠农公司逾期未向双辽市农村信用合作联社偿还借款利息，担保公司代为偿还借款本金及利息是其作为保证人应当承担保证责任。故担保公司约定上述违约条款有所不当。其二、惠农公司未按《流动资金借款合同》偿还借款及利息，需向双辽市农村信用合作联合承担违约责任，支付罚息、复利。而基于前述同一违约行为，惠农公司又向担保公司承担违约金额15%的违约金，故该约定有失公平。其三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判断违约金的数额是否合理，应以实际损失为基础，而实际损失通常包括直接损失和可得利益损失。庭审担保公司出示《关于中小企业信用担保机构有关准备金企业所得税税前扣除政策的通知》欲证明的损失即为可得利益损失，但该损失是否将来会实际发生，却取决于担保公司对外担保业务的开展，仅代付款未被及时偿还是否会产上述损失尚无法确定，且本院也对惠农公司未如期偿还代偿款所产生的利息损失给予了保护。基于上述论述，故本院对担保公司的该项诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第一条、第二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，判决如下： 一、被告吉林省博来德房地产开发有限公司于本判决生效后三日内偿还原告双辽市中小企业信用担保有限公司代偿款7398444.56元及利息（以276067.53元为基数自2018年9月4日至2019年8月19日止按照2018年9月4日中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮200%计算；以7122377.03元自2018年12月24日至2019年8月19日止按照按照2018年9月4日中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮200%计算；以7398444.56元为基数自2019年8月20日起至代偿款全部清偿之日止同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮200%计算）； 2被告吉林省博来德房地产开发有限公司不履行上述债务时，原告双辽市中小企业信用担保有限公司对被告吉林省博来德房地产开发有限公司抵押的9栋房屋[（****）双辽市不动产第******、******、******、******、******、******、******、******、******号]的折价或者以拍卖、变卖上述财产的价款优先受偿； 三、驳回原告双辽市中小企业信用担保有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费73,484.0元，由被告吉林省博来德房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  张 伟 审 判 员  刘晓楠 人民陪审员  张宇博 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  张志强