中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终933号 上诉人（原审原告）：天音通信有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路**新闻大厦**。 法定代表人：黄绍文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：麻昌华，湖北中和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司，住所地，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区高新四路**iv> 法定代表人：刘军，该公司经理。 委托诉讼代理人：闵敏，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阴虹，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：联想移动通信进出口（武汉）有限公司，住所地湖，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区高新四路**v> 法定代表人：刘军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：闵敏，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阴虹，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：联想移动通信科技有限公司，住所地福建，住所地福建省厦门火炬高新区信息光电园岐山北二路**> 法定代表人：刘军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵敏，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阴虹，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：联想（北京）有限公司，住所地北京市海，住所地北京市海淀区上地西路******201-H2-6 法定代表人：杨元庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：闵敏，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阴虹，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：联想控股股份有限公司，住所地北京市海，住所地北京市海淀区科学院南路**院**楼**1701 法定代表人：宁旻，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑厚哲，北京清律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林楠，北京清律律师事务所律师。 上诉人天音通信有限公司（以下简称天音公司）、摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司（以下简称摩托罗拉（武汉）公司）因与被上诉人联想移动通信进出口（武汉）有限公司（以下简称联想进出口（武汉）公司）、联想移动通信科技有限公司（以下简称联想通信公司）、联想（北京）有限公司（以下简称联想北京公司）、联想控股股份有限公司（以下简称联想股份公司）合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天音公司的委托诉讼代理人麻昌华，上诉人摩托罗拉（武汉）公司的委托诉讼代理人闵敏、阴虹，被上诉人联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司的共同委托诉讼代理人闵敏、阴虹，被上诉人联想股份公司的委托诉讼代理人郑厚哲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天音公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，判令摩托罗拉（武汉）公司在一审判决第一项基础上增加支付销售补偿款55044609元；2.判令摩托罗拉（武汉）公司赔偿补偿款逾期的利息损失（以139454023元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2015年4月9日起至实际履行之日止）；3.判令联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司对所有补偿款及利息的支付承担连带责任；4.判令摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决对天音公司的部分补亏请求没有支持不当。1.《CDMA天音遗留资源盘点20150408》是天音公司亏损销售的补亏盘点，是联想方发给天音公司的，属于对天音公司的要约，只要天音公司承诺，其所提出的补亏数额就对双方具有约束力。2015年4月9日联想方的洪某某发送给天音公司李某的《CDMA天音遗留资源盘点20150408》是《CDMA遗留资源盘点沟通纪要》的附件，说明双方在此之前已进行了多次沟通，并形成了遗留资源的盘点，盘点得出的数据是双方认可的，无须再次承诺，天音公司只须帮忙整理四个方面的资料即可。这一盘点说明联想方认可向天音公司补亏129560484元，包括13个项目。但一审判决只支持了部分项目，对于第3、4、5、7、9、11、12、13项及第6项的一半不予支持，与庭审查明的事实不符。2.围绕《CDMA天音遗留资源盘点20150408》的沟通在2015年5月之后中断的原因是联想方的高层变动太大，天音公司已无法找到联想方的联络人进行沟通。相关责任应由联想方承担。（二）一审判决对补偿款利息损失的起算时间认定有误，应从确定应支付款项的时间起算。按照案涉《联想渠道合作协议》的约定，在各种销售合同或订单中，联想方要求的都是先付款后交货，这意味着天音公司一提货就已为联想方垫付了亏损款，相应补亏款就应支付给天音公司。由于双方交易量巨大，应该补亏的每一单发生的时间和数量各不相同，但在2015年4月9日《CDMA天音遗留资源盘点20150408》中已集中确定，故应以2015年4月9日作为利息起算时间。（三）联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司在管理机构、人事、财务、业务等方面存在混同，应该承担连带责任。 摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司辩称，（一）案涉《CDMA遗留资源盘点沟通纪要》从名称上看是沟通纪要，实质上仅是一个具有沟通性质的邮件，从内容上看也表明非最终定稿，还需天音公司继续提供相关凭证，再整理产品的出货明细。且从沟通纪要的附表内容来看，所涉的十几项内容都是双方各持一词，根本没有就返点事宜达成一致意见。同时，《CDMA天音遗留资源盘点20150408》是2015年4月9日联想公司洪某某给天音公司李某发的邮件，根据天音公司在一审的补充证据，洪某某在该份邮件之后又追加了两份邮件，都是询问、要求天音公司继续提供有关的出货凭证等，但一直没有获得天音公司的回复。由此可见，沟通事实上没有进行下去的原因在于天音公司。（二）天音公司主张的补亏款利息不应支持。天音公司主张返利或者是补亏，按照协议约定或双方事实上的一个操作惯例来讲，都是只能用于后续提货的折扣，也就是说这是一个打折机会，并不是一个现金金额，故返利并不是联想方对天音公司的负债，天音公司没有获得返利也不存在任何损失。（三）一审法院已经查明摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司无论是在管理机构、人事、财务、业务方面，都完全不存在混同的问题，不应承担连带责任。综上，请求驳回天音公司上诉，维持原判。 联想股份公司辩称，同意摩托罗拉（武汉）公司的答辩意见。另外，联想股份公司与摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司在股权结构上无直接持股或被持股关系，无法通过公司治理对其施加控制力。从管理人员上看，联想股份公司现任董事、监事、经理均未在上述公司任职，与上述公司在人员管理上相互独立。从业务上看，联想股份公司是一家横跨多个行业的综合性投资控股公司，没有任何终端销售业务，主营业务与上述公司无关联。且天音公司没有提交任何证据证明其主张，故其对联想股份公司的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回。 摩托罗拉（武汉）公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回天音公司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审案件受理费由天音公司承担。事实和理由：（一）根据双方签署的《联想渠道合作协议》的约定，联想方并未要求天音公司在联想统一经营模式下开展经营，本案不符合商业特许经营的实质要件。一审法院在已经认定本案非商业特许经营纠纷的情况下，仍以特许经营商业运作模式作为认定摩托罗拉（武汉）公司有义务对天音公司进行补亏的裁量依据，前后矛盾。案涉《联想渠道合作协议》已经明确约定，天音公司为联想方的合作伙伴，并非联想方的代理或代表，其作为联想品牌手机国包商，自主经营、自行对外销售，并自负盈亏。区别于特许经营权下品牌商对特许销售商有诸多约束与补偿，联想方无法约束天音公司的销售行为，也未要求天音公司按照联想方的商业模式去经营，更无义务对其进行利润保证。（二）根据2013财年《联想渠道合作协议》10.3条、10.6条及其附件《商务条款》6.4条、10条，2014财年《联想渠道合作协议》10条及其《销售商规范》5.0条，联想方有权向天音公司提供奖励支持，奖励是联想方为了促进合作伙伴持续销售联想品牌产品所提供的单方物质支持，包括折扣、价格保护、提货奖励、支持、优惠及相关表述。天音公司主张的补亏实际上就是奖励支持定义中所说的价格保护，提供该奖励支持是联想方的权利而非义务，该支持只能折抵货款不能提现，且折抵货款的比例也有限制，天音公司可以向联想方申请奖励，但必须向联想方提供相应的出货数据。《联想渠道合作协议》是判断摩托罗拉（武汉）公司与天音公司之间法律关系的唯一依据，双方均受其调整和约束。一审法院无视案涉协议的约定，适用诚实信用原则判定双方权利义务关系，认定摩托罗拉（武汉）公司应遵循由未获授权的发件人发出、表述含混不明且明显附条件的邮件中的所谓承诺，在天音公司未按协议要求提供出货明细的情况下，无视协议“以返利折抵后续货款”的约定而判定摩托罗拉（武汉）公司直接支付现金补偿，法律适用和事实认定错误。（三）案涉邮件内容显然系对《联想渠道合作协议》约定的变更，因其未满足变更《联想渠道合作协议》的形式和实质要件，故不能达到变更协议中关于提供奖励支持的法律效果。1.根据《联想渠道合作协议》第10.3、10.6条的约定，联想方提供支持系单方权利而非义务，一审法院认定案涉三封邮件内容构成补差需求的承诺，显然属于对《联想渠道合作协议》约定的变更，不仅需要双方高层级管理人员批准，更需签署书面协议。一审判决认定针对具体型号手机“补差需求”作出的“邮件承诺”不涉及《联想渠道合作协议》的变更，与事实不符。同时，案涉2013财年《联想渠道合作协议》第4条约定，《销售订单》属《联想渠道合作协议》的组成部分。第27.1条约定，对协议的任何修订和补充仅得以书面方式进行并经双方以有效方式签署方为有效。故所谓“邮件承诺”与协议约定相悖，不能达到变更协议的法律效果。此外，双方多达数十笔《销售订单》中，仅A750e型号手机的《销售订单》第10条约定了未尽事宜可以以邮件为准，但该条款与《销售订单》第9.4条“销售合同的修改或变更必须以书面形式提出，并由双方代表签字及加盖各方的法定有效印章确认”的约定相冲突，更违反了2013财年《联想渠道合作协议》，应属无效条款。2.《联想渠道合作协议》约定，联想方授予的全部奖励和支持必须经批准后获得及使用。个人擅自代表联想做出的同意提供奖励的承诺是无效行为，对联想方不具备法律约束力。且即便从一审法院认定构成“补差承诺”的三封邮件的内容来看，也并没有形成联想方同意按照邮件内容提供奖励支持的明确意思表示，不构成有效承诺。联想方做出的回复也仅系确认收到其提供的数据、收到其回复的市场情况。至于联想方是否会给予天音公司奖励支持，仍应当按照《联想渠道合作协议》的约定，经过层层审批后方能决定。（四）联想方的“支持”要严格按照协议约定的时间、比例、手机型号体现在后续提货之中，而且联想方具有最终决定权。天音公司对此明知，天音公司仅基于“邮件承诺”称获得了“履约信赖”没有任何协议基础。天音公司与联想方签署不同型号手机的《销售订单》后，向联想方采购手机的成本已经固定。如其向下游出货价高于采购价，则获得正向价差收益，反之则形成逆向价差损失，这均由市场造成，与联想方无关。天音公司也知道联想方要向合作伙伴提供支持需要经过内部多道环节审批，审批事项并非必然通过。其明知相应支持尚未经过审批，故即便其有损失，也应自担。（五）《联想渠道合作协议》已经约定，天音公司可以申请奖励，但是必须按照约定提供相应的出货数据（即合作伙伴向下游渠道商供货的销售数据）。一审中，天音公司并未提供出货数据来说明其所主张金额的构成，一审法院仅凭邮件中天音公司单方罗列的未经核实的数字认定返利金额，明显不当。（六）对于一审判决中所认定的部分款项，联想方已经通过返利形式向天音公司支付，且天音公司已经在日后提货中折抵货款并使用完毕。如，1.2013年12月25日、2014年1月22日，向天音公司支付《关于天音电信部2013年产品价差的确认需求》邮件提到的A750e型号手机返利21222530元，一审认定2450万元金额错误。2.向天音公司支付了A750e型号116907台手机850元至730元的返利，天音公司在《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》邮件中计算A750e型号手机返利金额的采购单价仍为895元，明显不当。另外，一审判决认定摩托罗拉（武汉）公司按照返利金额以现金方式支付款项违反税收管理规定，天音公司需要提供发票，税费也应由天音公司承担。（七）《联想渠道合作协议》约定，向天音公司提供的全部支持只能通过返利形式计入天音公司在联想设置的虚拟返款库中，呈现形式为返款对账单电子数据。该数据并非摩托罗拉（武汉）公司占有的应付而未付的金钱，不可能产生法定孳息，故不具有产生利息的事实依据。另外，一审判决超过审限两年之久，由此产生的巨额利息，不应由摩托罗拉（武汉）公司承担。（八）天音公司委托诉讼代理人麻昌华系一审法院专家咨询委员会委员，与本案有利害关系，应当予以回避。一审法院未要求其回避，违反法定诉讼程序。 天音公司辩称，（一）关于特许经营的问题，一审判决只是类比特许经营，从而得出本案不是特许经营纠纷而是合同纠纷的结论，该认定与客观事实相符。（二）诚实信用原则是《中华人民共和国合同法》确定的基本原则，适用于合同订立到合同履行的整个过程，承诺就要遵守。本案中的交易习惯是天音公司和联想方之间在持续交易中所形成的习惯，而不是整个行业的交易习惯，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条就对交易习惯作出明确的规定，其第二项就是“当事人双方经常使用的习惯做法”。本案中，关于天音公司销售亏损的补偿，一般都是上一季度的亏损先由天音公司提出，联想方确认后会在下一季度支付，这种补亏方式至少使用了三次以上。（三）关于邮件能否作为合同变更的形式。《中华人民共和国合同法》第十六条规定的“数据电文”形式包括电子邮件。本案中，联想方与天音公司签订的一些具体销售协议中也约定，双方联系可以通过电子邮件方式进行，如2013年7月15日生效的《销售订单》“销售合同通用条款和条件”第10条约定“对于本合同未尽事宜和与本合同现行条款产生冲突部分，以双方往来函件、邮件等为准”，并非联想方所称“变更须经双方法定代表人签字盖章”。（四）关于奖励承诺的单方性问题，奖励承诺只是联想方补亏承诺的一种形式，是双方通过电子邮件达成的一种协议，不是联想单方的承诺。当然如果联想方有过单方承诺，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对联想方也是具有约束力的。（五）关于出货明细未提供的问题。首先需要说明，双方合作过程中，交易量达100多亿元，如果每一笔交易的出货明细都要拿到本案中，既无必要也没有可能。实际上双方工作人员每一次的邮件沟通，都是以之前发生的事实为基础的，否则联想方就不可能予以确认。所以出货明细只是履行框架协议之下的某一项具体交易的问题，这一问题在具体协议的履行过程之中已经出具过，并不是联想方所称的一直没有提供交易明细。本案中，天音公司主张的是截止双方合作中止时联想方承诺支付天音公司的补亏款的总和，该总和在双方工作人员的核对过程之中已经确定。（六）关于联想方所称天音公司已经使用补亏款8400多万元的问题。一审判决所认定的补亏款并未支付，且因双方合作中止，天音公司在联想方开立的账户已被取消。案涉《CDMA天音遗留资源盘点20150408》也能够证明，在2015年4月8日前所发生的销售亏损和补亏，经过双方工作人员的盘点后只剩下联想方应该补亏给天音公司的款项。（七）关于利息问题。对于应该支付而未支付的款项，债务人应当向债权人支付资金占用的利息，这是商业交易中的常识。本案中的补亏款实际是天音公司在提货时就已垫付，一审判决认定其对补亏款支付利息并无不当。利息的起算时间应该以该付未付的时间为准。（八）关于回避问题。咨询专家仅是一个临时性的身份，只有法院在有疑难案件需要咨询时，接受咨询的专家与该案才有利害关系，而不是对该院受理的所有案件都有利害关系。本案中天音公司代理律师没有参加过针对本案的任何专家咨询或讨论，不存在法定回避情形。综上，请求驳回摩托罗拉（武汉）公司的上诉请求。 联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司陈述意见称，对摩托罗拉（武汉）公司的上诉请求、事实和理由，以及摩托罗拉（武汉）公司针对天音公司的答辩均无异议。 天音公司向一审法院起诉请求：1.摩托罗拉（武汉）公司向天音公司支付销售补偿款149009022.6元；2.摩托罗拉（武汉）公司向天音公司赔偿逾期付款的利息损失（以销售补偿款149009022.6元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2015年4月9日起至实际履行之日止，暂时计至2017年2月8日为15751070元）；3.联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司对摩托罗拉（武汉）公司上述补偿款及逾期付款利息承担连带责任；4.摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司承担本案的调查费、公证费、律师费等费用65万元；5.摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：（一）关于签约事实部分。2012年，天音公司与联想通信公司签订编号为0100104220的2012财年《联想渠道合作协议》。该协议就天音公司成为联想通信公司的渠道合作伙伴，在协议约定范围内销售联想或联想许可销售第三方产品、软件及服务事项作出约定。协议分为：1.销售许可；2.地理范围；3.定义；4.协议结构；5.双方关系；6.联想审核合作伙伴的资信及遵守本协议的情况；7.合作伙伴的责任；8.服务；9.报告；10.联想的支持；11.市场合作；12.产品推广；13.安装和保证；14.生产状况；15.商标；16.抗辩和协助；17.保密；18.出口和进口；19.责任；20.救济；21.不可抗力；22.法律适用；23.争议处理；24.期限和终止；25.通知和联络；26.市场秩序；27.附则。其中与本案相关的部分内容如下：联想通信公司在协议中简称为联想，而联想被定义为联想通信公司或其关联机构。1.合作伙伴被许可销售的产品和服务以及相应的许可销售区域在任何适用由联想和合作伙伴签署生效的标题“销售政策”的附件中规定。2.协议在中华人民共和国（不包括香港、澳门、台湾地区）有效。3.11.销售是指以出售、租赁或其他任何方式向第三方提供产品的行为，包括为促进该等行为进行的相关辅助活动，例如广告、促销、展览等活动。4.1.商务条款、销售政策、电子商务服务条款等在标有《联想渠道合作协议》附件字样的文档可作为本协议附件。商务条款指列明适用于不同类型销售渠道的一般交易条件；销售政策指规定不同产品销售方式的条款；电子商务服务条款指合作伙伴以联想用户名和密码登陆“EC网”上向联想提交订货需求，联想以此作为合作伙伴的确认需求。4.2.发票、订单确认、附表可作为联想向合作伙伴提供的适当的交易文档。4.3.各文档间的条款有冲突，则本协议条款优先适用。但交易文档中关于商品名、数量、付款条件和应付金额的条款优先于所有文档的条款。5.6.联想可以提前一个月书面通知更改本协议条款。否则，要使任何其他更改生效，协议双方必须书面同意。更改是不可追溯的。来自合作伙伴的通信中的追加或不同条款均无效。5.8.联想保留通过书面通知全部或部分转让本协议的权利。7.2.合作伙伴应建立必要的销售组织，投入所有必须的资金和人员，尽一切可能在指定区域内出售和推销产品。除本协议规定的联想支持或双方另有约定外，合作伙伴将支付因买进、推销和卖出产品而花费的全部成本和开销。7.3.合作伙伴应完成的相关产品的销售配额在相关销售政策中规定。合作伙伴须达成销售政策规定的最低目标，否则联想可以通知合作伙伴后终止相应的销售政策。7.10.合作伙伴同意，本协议项下合作伙伴的权利不是财产权利，因此合作伙伴不能把它们转让给其他任何人或以任何方式予以抵押、担保或保证。9.1.合作伙伴应按照联想所规定或同意的格式或模板，以及联想规定的时间通过联想指定的信息系统向联想提供信息及数据，包括但不限于为本协议及附件的签署及履行，向联想提供的信息以及详细销售数据（包括但不限于销往的客户、产品型号、销量）、库存和资金往来情况等数据。合作伙伴保证所报送的内容完整、及时、真实、准确。联想将对合作伙伴报送的数据信息进行核实，并按照联想确认属实的数据计算并向合作伙伴提供支持。如合作伙伴报送的数据信息与联想核实的结果不同，合作伙伴应在联想限定的时间内做出合理解释或说明，但相关解释或说明与联想信息系统记载数据和/或相关政策不符且无法得到联想认可的，则视为无效数据信息；同时，如合作伙伴报送的数据信息不符合联想的相应规范，则该部分数据信息无效。10.1.联想将根据其销售政策及合理判断，向合作伙伴提供样品说明书、技术手册和广告材料等，以支持合作伙伴销售产品。10.2.联想与合作伙伴均可提议针对特定的客户或市场目标进行特定市场行动，只要联想确认该行动符合联想当时的市场策略或政策，联想可以根据其合理判断对合作伙伴提供产品、技术、销售政策等方面的专案支持。10.3.1.本协议所称“奖励”仅指联想根据本协议及附件对合作伙伴持续销售联想产品所单方提供的物质支持，包括但不限于本协议及任何附件所称的折扣、价格保护、支持、激励、优惠及相关表述。即使奖励已经按照协议及任何附件生成并通知合作伙伴，也不能解释为联想对合作伙伴的到期应付款或其他义务。10.3.2.奖励仅可按照联想依据本协议及附件所指定或同意的方式使用。联想将有权根据其具体产品和销售政策，基于其单方判断，对各项奖励的内容和提供方式进行修订和变更。10.3.3.合作伙伴保证所有为向联想申请奖励而提交的文件和数据的真实、准确和完整，并同意根据联想的要求使用奖励并将所有有关获得及使用奖励的活动的记录保存三年，在联想要求时，合作伙伴应向联想提供所有记录。10.6.联想根据本协议及附件所提供的支持和奖励均应按照联想发布或通知合作伙伴的规定执行，经联想批准后获得及使用。但本条款不应理解为联想承担了向合作伙伴提供支持的任何义务或做出了任何相关承诺。20.1.任何一方违约，在自己察觉或受到对方发出的违约通知后，应立即以守约方认可的方式，采取有效合理的补救手段纠正其违约行为。20.2.双方同意，遵守本协议及附件对维护合作伙伴与联想双方及全体联想渠道的利益是必要的，任何对本协议及附件的违反均会导致对他方利益的损害，违约方应对此损害给予及时、充分的补偿。鉴于确定损失数额有时可能比较困难，因此双方认为实现确定违约金数额是必要的。双方同意，本协议及附件约定的违约金数额是合理的，守约方无须就损失提供任何证明，并且，守约方有权在规定的违约金幅度范围内根据其单方判断选择违约方应支付的具体数额。为预防支付违约金不足以弥补守约方所遭受的损失的，以及守约方为处理违约事件所发生的包括调查、仲裁、诉讼、律师等法律费用在内的费用和开支。20.3.合作伙伴同意，如果合作伙伴对联想应承担任何违约金和赔偿金，则合作伙伴在申请联想从合作伙伴的任何奖励支持中作任意的扣除或抵减，直至联想认为合作伙伴的违约行为已得到充分的补救。但是，所有奖励支持均非联想对合作伙伴的任何应付款，除非联想书面同意，奖励支持不可直接偿还合作伙伴应承担的任何违约金和赔偿金，联想对合作伙伴的扣减亦不应视为抵销了合作伙伴应承担的任何违约金和赔偿金。24.1.本协议期限自2012年3月26日起至2013年3月25日止。25.1.本协议及附件要求或与之有关的通知均应为书面形式。双方的接受通知的地址以本协议上提供的或双方另行通知对方的地址为准。如无通知双方接受通知的地址见本协议首页。当一方地址发生变更，应及时通知另一方。25.2.按渠道协议要求发出的或与之有关的所有通知应通过下列任一方式传达：（1）交付本人；（2）通过确认或注册的传真或电子邮件发送；（3）通过邮资已付且正确写明收信地址的邮寄方式；（4）交付正规的特快专递服务机构。交付本人于交付日生效，其他方式符合条件地发送后满三个工作日时生效。25.3.联想根据本协议发出的通知、通告可以直接以书面方式（包括信函、传真、电子邮件）送达合作伙伴。25.4.本协议期限内，若合作伙伴对附表中的任何备案信息进行变更或调整，均需及时将最新信息在联想重新备案，如因合作伙伴未及时备案所产生的后果或导致的相关责任，均应由合作伙伴承担。27.1.本协议的任何修订和补充仅得以书面形式进行并经双方以有效方式签署方为有效。27.2.渠道协议由双方在完全自愿与平等法律地位基础上商讨并签署，且在对方提供的以上条件后接受或确认接收，对限制和排除任何一方权利或义务的条款，双方已经充分注意并完全理解，双方不认为渠道协议的任何部分存在任何不公平因素，所有条款应根据其文字合理地解释，不应做对一方有利或不利的严格解释。该《联想渠道合作协议》的附件一为《客户信息登记表》，登记了天音公司的发票信息、收货联系人信息、主要联系人信息（包括品牌对接人、财务经理、手机采购经理的人员、手机号码、电子邮件地址）。附件二《货物交接专用印章备案书》。附件三《商务条款》分为：1.定义；2.通则；3.资金投入；4.预测和订单；5.价格；6.支付；7.发票；8.运输与交付；9.市场秩序；10.销售折扣。主要约定：1.3.进货价是指联想向渠道销售产品或者联想各渠道之间相互购买产品的价格。除非特别说明，有时亦被称为“渠道价”或“销售价”。1.4.销售折扣：联想给予渠道的价格优惠。2.1.合作伙伴可以从联想订购指定产品，订购应按联想接受伙伴订货时所提出的条件进行。4.2.合作伙伴可以向联想发出订单订购产品，订单应采用联想同意的格式，写明数量、产品型号、价格（包括单价和总价）、运输指示和交货期等要求的内容。订单描述不明确的，合作伙伴同意由联想解释，并由联想基于方便的原则履行。4.3.除非依据合作伙伴与联想签署生效的电子商务服务条款，合作伙伴采用电子方式通过指定系统向联想发出电子订单，订单应由合作伙伴以书面方式有效签署（加盖公章或合同章）后传真至联想。除非另有表述，本文件所述订单包括电子订单及以双方同意的方式达成并对双方有约束力的交易文件。5.1.如无其他规定，进货价格按联想公布的价格执行。6.1.除非双方另有约定，否则应按先付款后交货方式执行。6.2.合作伙伴应按照与联想约定的付款期限和方式付款，如果联想同意向合作伙伴赊销产品，则联想销售日期作为付款期限的起算日期。付款期限未约定或约定不明的，合作伙伴应在联想发货前付款；联想已经发货的，合作伙伴应在产品交付后一个工作日内一次性付清全部货款。6.3.如合作伙伴未按照规定期限付款，逾期联想将收取罚息。6.4.合作伙伴同意，联想可以从应付给合作伙伴或合作伙伴预付给联想的任何金额中抵销合作伙伴应付给联想的货款、费用、违约金和赔偿金。但是，包含销售折扣在内的所有联想给予合作伙伴的奖励均非联想对合作伙伴的任何应付款，除非联想书面同意，奖励支持不可直接偿还合作伙伴应承担的任何货款、费用、违约金和/或赔偿金，联想对合作伙伴奖励支持的扣减亦不应视为抵销了合作伙伴的任何货款、费用、违约金和/或赔偿金。9.4.1.双方同意，共同维护公平合理的市场竞争环境对保证客户及合作双方的利益是必要的，因此合作伙伴有必要对联想产品的市场状况进行了解和反馈，并协助联想进行必要的调查及处理。如合作伙伴向联想反馈与以上市场销售规定不符的市场状况并经查证属实，联想每次将酌情给予合作伙伴奖励500-20000元。9.4.2.上述奖励是联想基于其单方面的理解和判断作出的，具体的奖励条件及额度由联想根据其认为适当的方式自行评估、决定及发放，并适用联想渠道协议有关奖励的所有条款。10.1.销售折扣指联想根据合作伙伴的进货数量、价格变动等因素而给予合作伙伴的价格优惠，包括价格保护、市场支持等。联想为合作伙伴设立折扣资源包专门用于记录合作伙伴销售折扣明细。10.2.本协议有效期内，联想将合作伙伴的销售折扣发放到合作伙伴在联想的折扣资源包，合作伙伴的销售折扣通过合作伙伴订货使用，可折抵合作伙伴应向联想支付的部分货款，但合作伙伴订货时每张订单以销售折扣折抵的部分不能超过该订单货款总额（以销售价计）的30%。 2013年1月10日，天音公司与联想通信公司签订《购销合同》，约定：天音公司向联想通信公司购买首单30万台联想A365e手机产品，单价400元，合计价格1.2亿元。产品包括但不限于产品本身、附件、配件、促销礼品、赠品。双方整体框架协议购买100万台，首单30万台分别于2013年1月22日前提货15万台；2013年2月22日提货5万台；2013年3月22日前提货10万台，其余70万元单价和提货计划根据市场情况另行约定。天音公司在完成30万台提货前提下，联想通信公司给予天音公司每台5元返利，并以折扣方式在最后一单提货款中冲抵。联想通信公司根据滚动提货计划，交货前5天通知天音公司付款。联想通信公司负责将货物发送到天音公司全国指定地点，物流费由联想通信公司承担。付款方式为电汇或三个月银行承兑汇票，联想通信公司收到货款后五日内交货。 2013年4月19日，天音公司与联想通信公司签订《销售订单》，约定：天音公司向联想通信公司购买20万台联想A820e手机产品，单价890元，合计价格1.78亿元。天音公司应在本合同生效后5日内付款，联想通信公司收到货款后发货。《销售合同通用条款和条件》为本销售订单不可分割之组成部分，双方同意按照其规定购买和销售产品。该《销售订单》所附《销售合同通用条款和条件》内容分为：1.定义；2.销售预测及提货要求；3.付款和发票；4.交货；5.验收；6.保证；7.其他服务和技术支持；8.一般规定。其中主要内容如下：1.1.买方指从卖方购买产品和/或服务的自然人、法人、其他依法成立的实体。1.2.卖方指根据销售合同向买方提供产品和/或服务的联想公司。2.2.买方同意向卖方购买30万台A8**e联想手机产品，2013年4月24日前完成提货5万台；2013年5月24日前完成提货8万台；2013年6月24日前完成提货7万台。其余10万台单价和提货价款根据市场情况和卖方产能及买方市场营销能力另行约定。2.3.买方未按计划提货，卖方有权要求买方赔偿因未提货所造成的实际损失，经双方确认实际损失为卖方的实际成本，即尚未完成提货的货物总价值的50%，同时卖方有权终止双方的销售合同，并取消买方作为国内销售商的权利。4.4.产品所有权在买方付清货款后转移给买方。产品为软件或包含软件的，卖方仅根据相应的软件使用许可下获得许可使用权，其他未明确授予的权益始终归软件的许可人。6.1.除非双方另有明确约定，卖方保证卖方品牌产品及其部件符合国家规定的强制性标准及公开发布的有关产品保证的法律法规的最低要求，并将按销售合同约定向买方提供产品保修服务。8.4.除非双方另有明确的书面约定，销售合同的修改或变更必须以书面形式提出，并由双方代表签字及加盖各方的法定有效印章确认。 2013年，天音公司与联想移动通信（武汉）有限公司（以下简称联想（武汉）公司）签订2013财年《联想渠道合作协议》，约定协议有效期为2013年5月1日至2014年3月25日，同时将2012财年《联想渠道合作协议》有效期顺延至2013年4月30日。该协议章节分布及主要内容与2012财年《联想渠道合作协议》相同。仅对文本表述的个别用语进行调整，将电子商务服务条款原指合作伙伴以联想用户名和密码登陆“ＥＣ网”上向联想提交订货需求的内容变更为联想向合作伙伴开通电子商务系统ＣＲＭ权限，合作伙伴在ＣＲＭ上向联想提交订单需求，同时在7.14条增加一款，内容为合作伙伴向下级经销商分销本协议项下产品时，应在与下级经销商的协议中对授权销售地域予以明确约定，并要求下级经销商严格遵守。合作伙伴并应保证其对下级经销商的授权销售地域范围不得超出联想在中华人民共和国（不包括香港、澳门、台湾地区）对其授权范围。任何情况下，合作伙伴均不得、并应要求其下级经销商不得直接或间接地将产品销售给中华人民共和国（不包括香港、澳门、台湾地区）之外的销售商和最终用户。该协议附件一亦为《客户信息登记表》，登记了天音公司的发票信息、收货联系人信息、主要联系人信息（包括品牌对接人、财务经理、手机采购经理的人员、手机号码、电子邮件地址）。其中天音公司的联想品牌总监为余某某、财务经理为刘某、联想品牌对接人为蔡某某。附件三《商务条款》内容亦与2012财年《联想渠道合作协议》附件三《商务条款》基本相同，仅在6.7条增加一款清账方式，联想核销欠款清账方式有两种：（1）顺序核销清账，联想按到期的先后顺序进行账务核销；（2）指单清账，付款与指定的订单及发票一一对应核销，合作伙伴需定期上联想电子商务系统进行指单操作，未选择则联想默认核销方式为顺序核销清账。删除9.4条奖励，即：双方同意，共同维护公平合理的市场竞争环境对保证客户及合作双方的利益是必要的，因此合作伙伴有必要对联想产品的市场状况进行了解和反馈，并协助联想进行必要的调查及处理。如合作伙伴向联想反馈与以上市场销售规定不符的市场状况并经查证属实，联想每次将酌情给予合作伙伴奖励500-20000元。上述奖励是联想基于其单方面的理解和判断作出的，具体的奖励条件及额度由联想根据其认为适当的方式自行评估、决定及发放，并适用联想渠道协议有关奖励的所有条款。此外，双方另行签订《补充协议》，将2013财年《联想渠道合作协议》有效期顺延至2014年4月30日止，并约定如双方在有效期届至前签订新的《联想渠道合作协议》，则自新的《联想渠道合作协议》生效之日起，执行新的《联想渠道合作协议》；如在有效期届至前未签订新的合作协议，则主合同有效期继续顺延至签订新的渠道合作协议为止，但最长不超过3个月，如果在6月30日前双方仍未签订新的渠道合作协议，主合同有效期至2014年6月30日时终止。 2013年5月16日，联想（武汉）公司与天音公司签订《销售订单》，约定：天音公司向联想（武汉）公司购买联想100万台A3**e手机产品，单价442元，合计价格4.42亿元。天音公司应在本合同生效后5日内付款，联想（武汉）公司收到货款后发货。《销售合同通用条款和条件》为本销售订单不可分割之组成部分，双方同意按照其规定购买和销售产品。所附《销售合同通用条款和条件》除提货计划外，与A820e联想手机产品《销售合同通用条款和条件》相同。 2013年7月15日，联想（武汉）公司与天音公司再次签订相同格式《销售订单》，天音公司向联想（武汉）公司购买60万台联想A750e手机产品，单价880元，合计价格5.28亿元。其中在《销售合同通用条款和条件》中增加第10条补充条款：对于本合同未尽事宜和与本合同先行条款产生冲突部分，以双方往来信函、邮件为准。2013年7月29日，联想（武汉）公司与天音公司签订《关于联想A305e手机的销售协议》，天音公司向联想（武汉）公司购买60万台联想A305e手机产品，单价318元，合计价格1.908亿元。同日，联想（武汉）公司与天音公司签订《关于联想A375e手机的销售协议》，天音公司向联想（武汉）公司购买30万台联想A375e手机产品，单价410元，合计价格1.23亿元。2014年1月1日，联想（武汉）公司与天音公司签订《关于联想A380e手机的销售协议》，天音公司向联想（武汉）公司购买40万台联想A380e手机产品，单价420元。同日，联想（武汉）公司与天音公司签订《关于联想A385e手机的销售协议》，天音公司向联想（武汉）公司购买60万台联想A385e手机产品，单价422元。同日，联想（武汉）公司与天音公司签订《关于联想K910e手机的销售协议》，天音公司向联想（武汉）公司购买6万台联想K910e手机产品，单价2300元。上述各销售订单及销售协议约定的天音公司日常联系人均为李某。 2014年3月19日，天音公司与联想（武汉）公司签订2014财年《联想渠道合作协议》，有效期为2014年4月1日至2015年3月31日。该协议分为《联想渠道合作协议基础协议》和《联想渠道协议销售商规范》两部分。其中《联想渠道合作协议基础协议》分为：1.定义；2.核准；3.协议结构；4.资格认证；5.订购、交付及付款；6.销售；7.市场和营销；8.保修和其他支持服务；9.渠道管理；10.联想的支持；11.商标；12.保密信息；13.符合法律、进出口管制；14.报告和协作；15.联想审查贵方遵守协议的情况；16.救济；17.责任限制；18.抗辩和补偿；19.期限和终止、终止的效果；20.一般条款。《联想渠道协议销售商规范》分为：1.渠道协议签署；2.商务操作；3.销售；4.市场和营销；5.奖励和支持；6.保修和售后服务；7.违规处理。上述约定较2012、2013财年《联想渠道合作协议》在结构及内容上均有所调整，但核心内容仍为联想许可合作伙伴在许可的销售区域销售联想的产品和服务。其中部分差异性内容有：联想是指联想北京公司或其关联机构。6.2.联想发布的产品或服务价格为建议或推荐价格。10.1.除渠道协议其他条款规定的支持外，联想可能会为贵方提供包括但不限于以下支持：（a）参加或举办各类促销活动，包括发布广告、参加和举办各类展览、展示活动等，联想也可根据贵方申请，对贵方参加和举办的此类活动提供支持，只要此类活动符合联想当时的政策和策略；（b）向贵方提供营销基金及促销物品；（c）为贵方提供折扣、价格保护、奖励及其他资金支持；（d）为贵方人员提供业务培训、费用由联想与贵方分担或按联想当时的规定执行；（e）为贵方提供或资助贵方购买特定的产品、设备、设施、信息、材料及电子系统等，用于支持贵方的业务。10.2.提供上述支持不是联想的义务，上述支持将完全基于联想的判断，根据联想的营销策略、贵方业绩及对渠道协议的遵守等情况决定提供，联想可随时对支持的内容和提供方式进行调整。贵方只能按联想指定的用途和方式使用上述支持。如渠道协议终止，贵方应立即停止使用与被终止的渠道协议相关的支持。除非联想另有规定，否则资金类支持将仅作为贵方的可用销售折扣额度，用于折抵未来的货款，在任何情况下，贵方均不能以任何方式支取。联想保留根据贵方资信和履约情况随时取消贵方的上述销售折扣额度的权利。《联想渠道协议销售商规范》部分内容为：1.4.联想与贵方可基于同一个渠道协议基础协议，分别就不同产品或服务签署不同的销售政策条款，贵方基于特定销售政策条款获得的奖励、支持或其他权益，只能用于与该特定销售政策执行的目的，除非联想另有事先明确同意。1.9.联想可能会指定销售代表负责与贵方的沟通联络。联想指定销售代表并未被授权代表联想向贵方作出任何与渠道协议约定不一致的保证、承诺或弃权，或为联想设定任何义务。上述事宜应由联想以补充协议或正式书面通知等形式作出方为有效。5.除非联想另有规定或另外书面通知，否则授予贵方的资金类奖励或支持，将仅作为贵方的预期销售折扣额度，贵方只能在未来订购产生该项奖励的产品或服务时，在该销售折扣范围内折抵部分价款，但每张订单所使用的额度不得超过该订单总金额的15%，如额外增加每张订单使用折扣比例（总比例不超过30%），需要经过联想审批，或通过开具红字发票的形式执行。 （二）关于履约事实部分。天音公司在上述各财年《联想渠道合作协议》有效期内，作为合作伙伴按照订单或合同约定价格向联想通信公司、联想（武汉）公司分别购买了多个型号的联想手机产品。联想通信公司、联想（武汉）公司在同期履约过程中针对各机型给予天音公司返利情况分别为：1.2012财年，针对联想Ａ365ｅ型号手机曾返利13137300元；2.2012财年，针对联想Ａ820ｅ型号手机曾返利974000元；3.2013财年中，针对联想Ａ370ｅ型号手机分7笔分别返利160万元、830万元、7205506元、1416935元、1435790元、7979881.82元、10321218.18元；4.2013财年中，针对联想Ａ750ｅ型号手机分3笔分别返利222000元、4788040元、15483300元；5.2013财年中，针对联想Ａ305ｅ型号手机分6笔分别返利147363元、5041400元、9105760元、2005080元、3921040元、10791144元；6.2013财年中，针对联想Ａ375ｅ型号手机分2笔分别返利12775616元、100万元；7.2014财年中，针对联想Ａ380ｅ型号手机返利6043320元；8.2013、2014财年中，针对联想Ａ385ｅ型号手机分2笔返利4万元、255000元。上述返利均有联想通信公司或联想（武汉）公司制作并经天音公司盖章的《承诺性支出确认函-折扣资源》予以确认。联想通信公司、联想（武汉）公司将《承诺性支出确认函-折扣资源》载明的奖励金额计入联想电子商务系统中的天音公司折扣资源包数据中，在之后订货中实际冲抵了天音公司应付货款。《承诺性支出确认函-折扣资源》中载明的奖励理由各不相同，包括返利支持、资源支持、达量返款、达量激励、调价价保、价格补差、代付资源、销售折扣、提货返利、提货激励、提货补差等。返利标准亦从每台手机3.6元、15元、20元、22元、28元至40元、50元、92元直至100元、120元、150元等各不相同。各方当事人认可上述奖励均已实际兑付，且天音公司诉请事项不包含其中。天音公司主张其中针对联想Ａ305ｅ型号手机首笔返利147363元、针对联想Ａ375ｅ型号手机第2笔返利100万元、针对联想Ａ385ｅ型号手机2笔返利4万元、255000元，均系对天音公司下游销售商的奖励支持，天音公司仅代收代付，未实际获利。摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司主张《承诺性支出确认函-折扣资源》系经天音公司申请并提供提货数据后，联想核实数据，依公司财务、经营及市场战略，经过内部相关部门审批作出奖励决定形成的书面确认。此外，天音公司还提交一份单独以联想通信公司为供应商的《承诺性支出确认函-折扣资源》，该函载明销售折扣支持14401888.6元。该函无天音公司盖章，供应商栏有董某某签名。天音公司称该函系针对联通制式手机的补亏承诺，天音公司证人刘某出庭陈述董某某系联想厂家负责人。天音公司另提交一份《联想-天音关于若干产品运作方案的沟通备忘（2014.12.11）》，内容为：为共同做好市场销售工作，针对前期若干产品合作过程中出现的一些问题，经双方平等协商，达成如下结论：一、Ａ850ｉ退货与Ａ396换货事宜。1.天音公司采用现金方式从航信一次性完成325081台Ａ3**提货，提货价245元。请天音公司按255元每台支付给航信，合计82895655元，联想先行将价差以折扣形式返还给天音公司3250810元。2.联想对天音公司库存的90217台Ａ85**退货，退货价724元，合计金额65317108元，此款扣除天音公司前期逾期款1156万元和对Ａ396的2.26万台提货款553.7万元；3.联想代付天音公司以现金方式向航信提货的息差1.6%，金额1326330元；4.对于Ａ396超出100万台以外的17万台，天音公司出货价低于245元以下部分，由联想通过区域承担，联想预付400万折扣作为保证金，确保17万台Ａ3**销售的安全，使用时需经双方确认。二、Ａ806提货事宜。1.天音公司继续执行Ａ806合同，协助厂家在3-4个月时间内，完成13万台Ａ8**清尾工作；2.天音公司首单提货3万台Ａ8**，价格831元，后续价格根据市场环境一单一议。落款处联想业务负责人签名处有刘某某和彭某某签字，天音公司业务负责人签名处有蔡某某签字。天音公司称刘某某和彭某某系联想联通制式产品销售负责人。摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司对董某某、刘某某和彭某某联想员工身份不予认可。 履约过程中，天音公司李某与联想方司某某、古某、盛某、洪某某、叶某等人有持续大量电子邮件往来，天音公司修某某亦与联想方钟某某有邮件往来，上述邮件内容包括双方就提货方案、营销政策、奖励、折扣协商申请、协商确认等事项。其中包括如下邮件：1.2014年1月16日，李某向古某、司某某、张某某发送《关于天音电信部2013年产品价差的确认需求》邮件称，与贵司2013年度合作圆满结束，天音公司提货联想电信产品近330万台，出货近280万台，由于面对激烈的市场竞争环境，为我司集团财务年度核算需要，部分产品以下价差费用合计5500万元请求联想给予确认，并附联想Ａ305ｅ、Ａ750ｅ、Ａ370ｅ三款手机的提货量、时段、提货价、政策底价、价差、资源需求等项目的列表，列表中合计资源需求55003460元。张某某向李某、司某某发送邮件称，市场情况属实，确认。2.2014年5月8日，李某给盛某、张某某发送《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》邮件称，2013年双方就Ａ305ｅ／Ａ375ｅ／Ａ750ｅ／Ａ370ｅ等产品达成一致运作意见，2014年1-3月以上产品经营倒挂明细和汇总及扣除广东省前置补贴后，整体倒挂金额4502万元，具体明细如下，分省情况见附件，请贵司给予资源支持。明细包括五款机型的采购单价、销量、采购成本、销售底价及倒挂金额，其中四款机型另附广东省前置补贴。Ａ750ｅ机型的倒挂金额为2029万元，无广东省前置补贴；Ａ305ｅ机型的倒挂金额为935万元，广东省前置补贴金额为1702995元，扣减后金额为7547005元；Ａ375ｅ机型的倒挂金额为1186万元，广东省前置补贴金额为174300元，Ａ370ｅ机型的倒挂金额为555万元，广东省前置补贴金额为55600元。上述Ａ375ｅ和Ａ370ｅ两机型扣减前置补贴后合计倒挂金额为17180100元，另有Ａ380ｅ机型顺向价差24万元，广东省前置补贴金额为1230元。该邮件的倒挂合计金额4502万元不含Ａ380ｅ机型顺向价差24万元。张某某向李某、盛某发送邮件称，市场情况属实，确认。3.2013年7月4日，李某针对古某发送的《联想Ａ750ｅ销售合同及供货说明》邮件回复称，天音公司接受合同内容。同时希望遇到市场环境、运营商环境变化，造成产品销售困难，对于提货计划，双方可通过商榷的方式解决。2013年7月11日，古某针对李某发送的《关于联想Ａ750ｅ天音目前情况反馈和沟通》回复称，依据我们电话沟通的结果，联想同意贵司作为Ａ750ｅ的资金物流平台，联想支付每台10元费用给贵司。李某回复邮件称，经天音公司内部讨论结合物流和可能的二次调拨物流、资金成本、税金等因素，天音公司希望平台费用能提升到15元每台。古某回复称，联想同意贵司提出平台费用15元每台，经双方就合同内容多次协商，附件为联想法务审核最终版。2013年9月17日，古某给李某发送《联想与天音业务对接会（9月17日）》邮件称，今天双方就四款运作机型进行业务讨论，每月底天音公司提供每款机型出货价格及折扣明细和当月损益情况汇总表，并附会议内容。其中涉及Ａ750ｅ的销售策略，但未涉及价差补偿。2013年9月22日，李某向古某、周某发送邮件并抄送盛某等人，邮件提出以合同约定价格采购一定数量联想Ａ305ｅ、Ａ375ｅ型号手机，同时提出联想Ａ370ｅ手机低于合同约定价442元的各区域335至365元不等的当月提货底价请求。2013年9月24日，古某向李某回复邮件并抄送司某某、盛某等人称，联想Ａ305ｅ、Ａ375ｅ型号手机提货订单已录入完成，联想原则同意联想Ａ370ｅ手机价格需求，同时天音公司要提供各省提货价格及返利明细。Ａ750ｅ的销售方案还需要深入沟通，考虑调整进店价及返利方案（840元，1:1），10月份下达区域考核任务。联想Ａ370ｅ、Ａ750ｅ手机面临的销售压力仍然巨大，双方团队仍需全力以赴的想办法、找对策。同日，古某给天音公司严某某发送邮件称，鉴于联想上班财年的考核要求，考虑到贵司Ａ750ｅ的巨大渠道库存，为保证贵司作为资金平台不亏损的前提下，联想同意给予贵司追加利息补偿。4.2014年3月21日，古某向李某发送《联想3财月供货及备款沟通》邮件称，今天更新了3财月供货数据，其中Ａ305ｅ、Ａ750ｅ和Ａ375ｅ已清尾，停止量产。截止到3月24日，联想可供数量398732台，备款金额1.73元，请确认汇款时间，并附Ａ750ｅ、Ａ375ｅ、Ａ305ｅ、Ａ385ｅ、Ａ380ｅ五种机型的供货计划。2014年3月24日，李某回复古某称，对于本财月提货计划，除Ａ750ｅ外，其他产品可按贵司要求的供货数量完成提货。同时针对Ａ750ｅ外的其他四种机型提出各自运行底价支撑需求，并以表格方式对进销价差计算合计所需销售费用38449082元，并请求对预计的销售费用给予3840万支持确认。同日，张某某回复邮件称，返利资源请将两笔代付资源删除，然后将亏损与返利平衡后，再来看天音公司的亏损情况。5.2014年12月16日，李某向叶某发送《关于天音运行的平台资源产品Ａ750ｅ资源确认事》邮件称，根据目前市场情况，未来1万台天音公司本仓库存的Ａ750ｅ销售方案希望以最近的获得贵司确认的价格体系为基准，预计出货价格为380元每台，天音公司成本价为880元每台；具体资源为500元每台，请贵司予以确认。同日，叶某回复李某称，确认天音公司的1万台Ａ75**的价格体系。2015年1月26日，李某再次以相同标题发送内容完全一样的邮件一份。2015年1月26日，叶某回复李某称，确认。6.2014年4月14日，古某向李某发送《联想Ｋ910ｅ补充协议》邮件。2014年4月21日，李某回复古某称，我们同意补充协议方案，鉴于目前Ｋ910ｅ遇到的特殊市场问题，我们认为该产品天音公司目前库存的2600多台面临销售进销倒挂的情况，对于该库存未来的销售方案和具体价格双方确认，产生的进销倒挂金额贵司给予支持确认。古某回复称，同意。7.2014年1月7日，天音公司修某某向联想人员钟某某发送《关于6-11月市场费用的确认》邮件称，6-11月Ａ760和Ａ630市场费用如下，请帮忙确认，并附相应表格。钟某某回复称，金额确认如下，标红部分为有修改，请确认，并附修改后表格。修某某回复称，市场费用确认，请知悉。同日，钟某某给修某某发送《对账明细》邮件称，本次对账如下，如有疑问请邮件确认，我出确认函给你们，增加皮套的钱，修改后金额为14401888.6元，并附表格。其中包括前述6-11月Ａ760和Ａ630市场费用、10-11月Ａ630和Ａ790等七项费用，合计14401888.6元。2014年1月10日，钟某某再次向修某某发送邮件称，老董签字版确认函，请盖完章后发送给我。2016年12月25日，天音公司刘某给李某发送《老董签字版确认函图片》邮件称，终于找到了，请查收。上述邮件系天音公司诉请摩托罗拉（武汉）公司未付补亏款依据。 截止2015年3月19日，天音公司最后一次向联想采购手机，采购机型为A806机型，此后双方未进行合作。此时，联想电子商务系统中的天音公司折扣资源包折扣余额为零。 2015年4月9日，联想方洪某某向李某发送《CDMA遗留资源盘点沟通纪要》邮件称，附件《CDMA天音遗留资源盘点20150408》为昨天CDMA遗留资源问题的沟通纪要，此内容并非最终定稿，请参考。另，还需要贵方继续提供相关凭证，请再帮忙整理：1.2013年先搁置，天音公司应提供凭证及态度；2.A750e机型1-8月天音公司倒挂出货价格申请凭证及出货明细；3.A305e机型调档后出货明细；4.K910e机型2600台出货明细。李某邮件回复问题是否需要A380e和A385e机型凭证。洪某某回复称需要，被我遗落。2015年4月14日，李某向洪某某发送邮件并抄送古某称，对于沟通纪要调整了三点内容，请见附件。洪某某回复称，烦请将相关凭证提供给我，我会推进联想内部沟通。2015年5月25日，洪某某向李某发送邮件称，天音公司争议资源还有几个疑问，请帮忙解答。1.A305e机型4-6月那笔159万元，没有收到具体明细，那就去掉吗；2.打印材料中一张A385e政策调整的OA审批不全，请重发一份；3.K910e最后2600多台有商谈什么价格出货吗？有书面证明吗？仅在邮件中看到对库存未来销售方案和具体价格双方共同确认，产生的进销倒挂贵司给予支持确认，无最后协商的具体价格。2015年5月27日李某回复邮件称，1.A305e机型数据一会整理给你；2.附A385e机型的OA审批至第二审批人的截屏图片；3.K910e机型确认的价格是1800元，并附K910e机型的OA审批至第六审批人的截屏图片。2015年6月2日，洪某某回复邮件称，这两个OA一个是分区资源申请，不能当成全国通用，只能算一单一议；另一个K910e机型也是上海分区与联想工厂提货8000台的申请，也没有涉及从天音公司提货的1800元的价格申请，你有出货价格申请的邮件证明吗？ （三）天音公司诉请依据的事实部分。天音公司本案中诉请的销售补偿款本金149009022.6元由以下部分构成：1.《CDMA天音遗留资源盘点20150408》载明的合计金额129560484元；2.天音公司提交的《承诺性支出确认函-折扣资源》所载金额14401888.6元，摩托罗拉（武汉）公司已以返利形式支付4508350元，尚余9893538.6元未付；3.依据《联想-天音关于若干产品运作方案的沟通备忘（2014.12.11）》第一条第4款内容计算，摩托罗拉（武汉）公司还应补亏955.5万元。 《CDMA天音遗留资源盘点20150408》共载明13个遗留项目，分别为：1.针对2013年的A305e/A750e/A370e机型，项目内容为2013年整体产品运作的资源未落实部分，2013年12月承诺资源5500万元，后分别于1、3、4月支付合计3050万元，剩余2450万元（注2013年先搁置，天音公司应提供凭证及态度），预算金额2450万元，最后承诺人为张某某，OA状态为张某某邮件确认，明细见天音公司与太力表格，备注待解决；2.针对2014年1-3月的A750e机型，项目内容为2014年天音公司116907台倒挂出货-天音公司5月后补倒挂出货资源申请，待天音公司提供出货明细，预算金额2029万元，凭证为《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》邮件；3.针对2014年4月-8月18日的A750e机型，项目内容为根据双方对于A750e的“保证贵司作为资金平台不亏损”销售共识，统一调价以前，倒挂出货盛某邮件确认出货价格，待天音公司再梳理明细提供邮件凭证及出货明细，预算金额为875万元；4.针对2014年8月18日-8月23日的A750e机型，项目内容为之前仅支付了807到460之间的价差，880至807的未支付，联想发文调价460，库存100119台，包括中邮库存20467台（成本500），天音公司库存79652台（成本880），前期36093台按天音公司中邮库存平均价807出货，后续中邮的库存单独核算，预算金额2634789元，凭证为联想3财月供货及备款沟通；5.针对2014年8月24日-10月27日的A750e机型，项目内容为该短时间出货7621台，出货价格433元，天音公司底价880元，倒挂价差每台4**元，从880元到补460？补433？天音公司未与联想确认价格以433出，天音公司同意按460补偿，预算金额3200820元；6.针对2014年10月28日至现在的A750e机型，项目内容为共确认的A750e机型2万台出货价格380，天音公司底价880元，单台倒挂500元-叶某12月16日和1月27日确认380元邮件（每次确认1万元台），预算金额为1000万元，最后承诺人为叶某，OA状态为叶某邮件确认；7.同样针对2014年10月28日至现在的A750e机型，项目内容为现有库存仍有15938台A7**e库存未确认资源，预计仍以380台出货，每台倒挂500元，双方未确认以380出货，天音公司将按340出货，双方待协商，预算金额7969000元；8.针对2014年1-3月的A305e机型，项目内容为2014年1-3月份运行2013年产品A305e/A375e/A750e/A370e机型的承诺资源汇总-A305e机型2013年11月份电信统一调档，联想内部OA申请260出货，天音公司查找出货明细及凭证，联想内部查找调档发文，预算金额7547005元，最后承诺人为张某某，OA状态为张某某邮件确认；9.针对2014年4-6月的A305e机型，项目内容为A305e2013年11月份电信统一调档，联想内部OA申请260出货，天音公司查找出货明细及凭证，预算金额159万元，最后承诺人为古某，OA状态为古某邮件确认；10.针对2014年1-3月的A375e/A370e机型，项目内容为2014年1-3月份运行2013年产品A305e/A375e/A750e/A370e机型的承诺资源汇总-A375e、A370e机型联想当时没有统一调档，一省一议，联想认为不应该统一要补偿，预算金额17178870元，最后承诺人为张某某，OA状态为张某某邮件确认；11.针对2014年1-9月的A380e机型，项目内容为双方认同当时市场环境，当时新提货预见会亏损，最终实际亏损双方并没有邮件确认，预算金额为1462万元，最后承诺人为古某，OA状态为古某邮件确认，备注待解决；12.针对2014年1-9月的A385e机型，项目内容为双方认同当时市场环境，当时新提货预见会亏损，最终实际亏损双方并没有邮件确认，预算金额为940万元，最后承诺人为古某，OA状态为古某邮件确认，备注待解决；13.针对K910e机型，项目内容为联想同意天音公司“鉴于目前K910e遇到的特殊市场问题，我们认为该产品天音目前库存2600多台面临销售进销倒挂的情况，对于该库存未来的销售方案和具体价格为双方共同确认，产生的进销倒挂金额贵司给予确认”—联想内部MBR会议冯某口头确认，但因没有资源未提OA申请，有给天音公司邮件确认，待天音公司提供当时2600台出货明细，预算金额为188万元，最后承诺人为古某，OA状态为古某邮件确认，凭证为《联想K910e补充协议》，备注待解决。 2013年3月13日，联想通信公司和联想（武汉）公司共同向天音公司发送《知情函》，告知由于联想业务变化，《联想渠道合作协议》的签约主体于2013年5月起由联想通信公司变更为联想（武汉）公司，协议权利义务亦由联想通信公司转移至联想（武汉）公司。天音公司以邮件方式予以确认。2015年，联想（武汉）公司和联想进出口（武汉）公司共同向天音公司发送《关于联想渠道合作协议切换主体的告知函》，告知随着摩托罗拉回归中国，联想为更好布局旗下品牌手机业务，在武汉新成立联想进出口（武汉）公司，专属支持联想手机中国销售业务，《联想渠道合作协议》签约主体于2015年5月11日开始由联想（武汉）公司变更为联想进出口（武汉）公司，合作伙伴在联想（武汉）公司账上的预付款余额可由合作伙伴选择退款或者委托联想将余额转至联想进出口（武汉）公司，2015年4月1日继续与联想合作的合作伙伴，在联想（武汉）公司尚有返款余额的，余额将从联想（武汉）公司转移至联想进出口（武汉）公司，余额限用于支付常用抵扣项目或按一定比例冲抵货款。2015年5月11日，联想（武汉）公司更名为摩托罗拉（武汉）公司，股东亦由联想北京公司变更为摩托罗拉（北京）移动技术有限公司，企业类型为有限责任公司（外商投资企业法人独资）。 2016年7月14日，天音公司委托律师向联想进出口（武汉）公司发送《律师函》，限期催收上述补亏款。2016年8月8日，联想进出口（武汉）公司委托律师向天音公司发送《回函》称，律师函中销售返利无合同依据，提供折扣和价格保护支持不是联想义务，欠款凭证不符合合同约定，联想无法确认相关事项。 一审法院认为，（一）关于本案案由问题。案涉各份《联想渠道合作协议》及相应《销售订单》、《销售合同》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。依据《联想渠道合作协议》约定，天音公司作为联想渠道合作伙伴，被许可在指定区域内销售联想产品、软件及服务，天音公司向联想采购产品或服务进行销售，但并非联想的代理或代表，合作伙伴经联想同意可使用联想的商标、标志，合作伙伴应尽一切努力出售和推销产品，并保持足够库存量，联想给予合作伙伴人员一定培训，合作伙伴销售联想产品的同时向联想提供数据及销售信息，联想根据一定情况给予合作伙伴奖励，但无缴纳许可经营费约定。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有特定注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业作为特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。代理销售是代理商基于合同就附有某一制造商商标的特定商品进行持续性买入再卖出，或者受委托代为经销某商品，以赚取代理佣金或价差利益，双方兼具买卖合同和委托合同关系双重性质。本案中，联想虽许可天音公司销售联想手机产品，但并未要求天音公司在联想统一经营模式下开展经营，并向联想支付特许经营费，故不符合商业特许经营的实质要件。《联想渠道合作协议》约定的除买入后再销售内容外，其他如商标、标志使用，努力推进销售，保持库存量及培训和报告信息等事项亦非买卖关系项下权利义务范畴所能涵盖。此外，就双方实际合作模式而言，确存在天音公司承买联想品牌手机产品，持续性买入再卖出的关系，但协议亦明确排除了双方之间存在代理与被代理的关系，且天音公司以自身名义而非联想名义向下游渠道商供货，故双方关系亦非代理销售。综上，本案仅应以上述系列协议约定及合作履约的事实作为双方的权利义务内容，本案案由应为合同纠纷。 （二）关于补亏事实是否存在及电子邮件是否构成对案涉合同的有效变更问题。就现代商业合作模式而言，品牌产品特许销售中，即便无生产商的强制要求，特许销售商一般应遵循品牌产品生产商所建议的销售定价体系，而在品牌生产商不变更供货价的情况下，销售商购进与转销品牌产品之间的价差往往无法达到销售商的盈利预期，有时甚至不能保证渠道体系的整体运营成本。品牌产品生产商就上述价格体系往往以销售折扣、返利等方式作为激励杠杆，刺激销售商的销售动力、补偿销售商的利润空间，加强对销售商的管理和约束以实现品牌维护和销量稳进，上述模式系品牌产品销售的业内常见做法。《联想渠道合作协议》第10.3.1条约定：本协议所称“奖励”仅指联想根据本协议及附件对合作伙伴持续销售联想产品所单方提供的物质支持，包括但不限于本协议及任何附件所称的折扣、价格保护、支持、激励、优惠及相关表述。附件《商务条款》第10条约定：销售折扣指联想根据合作伙伴的进货数量、价格变动等因素而给予合作伙伴的价格优惠，包括价格保护、市场支持等。联想为合作伙伴设立折扣资源包专门用于记录合作伙伴销售折扣明细，联想将合作伙伴的销售折扣发放到合作伙伴在联想的折扣资源包，合作伙伴的销售折扣通过合作伙伴订货使用，可折抵合作伙伴应向联想支付的部分货款，但合作伙伴订货时每张订单以销售折扣折抵的部分不能超过该订单货款总额的30%。依据上述约定，联想（武汉）公司即采取该种商业模式。联想还在协议中将各种名义的奖励定性为自身权利，而非义务，同时不设定奖励事项范围和标准，并对奖励使用方式及比例作出限定，从而掌控奖励授予和使用的主动权，规避承担义务风险。前述约定系该种商业模式构架体系的组成部分，是市场参与者自主选择协商一致的结果，未违反禁止性法律法规规定，合法有效。 具体到品牌手机产品，依一般人的生活经验和普遍大众认知，一款手机在整个市场销售生命周期中，随着手机生产技术进步、款型设计更新、新品上市竞争以及消费者使用需求提高等情况不断呈现，该款手机零售价格必然经历由高到底逐步下降的过程。本案中，联想或许可以销售初期的顺向价差、继续提供新品、不断对销售达量进行奖励等方式弥补该种市场规律作用下合作伙伴对老款机型进销的逆向价差，但在上述方式不足以弥补合作伙伴逆向价差损失及利润需求时，也不排除联想在某一阶段对某款机型的部分供货形成的逆向价差给予补偿以刺激合作伙伴对老款机型或其他机型继续提货的可能。依据本案在案证据，包括订单及销售合同约定价格未协商变动，多份邮件综合反映的天音公司向下游销售商的供货价格，联想支付返利、折扣的标准差异，电子邮件中联想人员的意思表达等等，联想已实际兑付的返利，除包括对天音公司销售达量、营销活动、提货激励等进行常规奖励外，还应包括就特定时段特定机型对天音公司提货价与向下游销售的供货价间的逆向价差所进行的价格补偿。该价差补偿事实在实然状态上具有高度盖然性，也符合联想根据合作伙伴进货数量、价格变动等因素而给予价格保护、市场支持等价格优惠的销售折扣的协议约定，一审对该事实予以确认。摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司关于联想已付返利均系针对天音公司销售业绩等事项进行的奖励，不包括天音公司所称的价差补偿事项的抗辩理由，与事实相悖，一审不予支持。 《联想渠道合作协议》第10.3.1条及《商务条款》第10条约定了奖励及销售折扣事项，而《销售订单》及《购销合同》约定了天音公司的购货价格。同时，联想在实际上履约过程中已兑付的返利、折扣及价差补偿实际影响和决定着天音公司的提货成本，维护和支撑着天音公司利润空间，但该事项是以实际履约方式得以呈现的，并非双方以书面协议方式变更约定购货价，故不属于协议变更。即便包括价差补偿在内的联想返利在客观上起到实际变动天音公司购货价格的作用，也仅应定性为履约变更。 依据在案证据和双方庭审陈述，联想已兑付的价差补偿亦按照其他奖励的返利流程进行，即：天音公司人员在提货前后就部分待提货或已提货产品存在提货价与待供货价或已供货价之间的具体价差金额及数量或规模向联想申请或汇报，联想人员通过会议或邮件方式作出初步同意或给予确认后，天音公司将提货数据或确认凭证提交联想，联想经过内部审批后，向天音公司出具《承诺性支出确认函-折扣资源》载明具体返利金额，联想以此为据将该金额计入天音公司折扣资源包，并在天音公司此后提货中抵减货款。上述流程中形成的联想人员初步同意或给予确认的邮件，在联想角度具有操作流程的中间性、未来实现的不确定性及是否兑现的主动性，但在天音公司角度则成为天音公司测算进销利润是否存在以及多少的重要参考，对天音公司是否继续合作提货以及已形成的逆向价差损失能否实现等认知事项构成具有影响力的履约信赖。故尽管邮件内容并非对《联想渠道合作协议》、《销售订单》及《购销合同》的协议变更，而系上述协议的履约表现，但如邮件内容系联想针对天音公司具体而明确的补差需求作出明确且不附条件的回复，则构成联想对天音公司的有效承诺。《联想渠道合作协议》系框架协议，不涉及具体产品的提货价格，故无论《联想渠道合作协议》是否约定变更本协议需以书面方式，上述承诺均不涉及变更《联想渠道合作协议》的问题。摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司关于邮件不符合变更《联想渠道合作协议》形式要求的抗辩理由不能成立，一审不予支持。 （三）关于摩托罗拉（武汉）公司应否支付销售价差补偿款以及金额多少的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利和履行义务均应遵循诚信原则。尽管在《联想渠道合作协议》将返利发放定义为联想的单方权利，而非义务，但如果联想行使该项合同权利时，对价差补偿已作出具体而明确的承诺并到达对方，实际起到促使对方继续履约购进产品作用的同时，联想又不继续推进内部审批并实际兑现价差补偿承诺或以其他替代方式给予弥补，将会误导相对方的履约意愿并导致其价差补偿的预期信赖利益受损。摩托罗拉（武汉）公司的该种行权方式有违合同履行的诚信原则，其无权以该事项系其单方权利，而非义务及价差补偿未经联想内部审批为由进行抗辩，并拒绝履行承诺。据此，摩托罗拉（武汉）公司应履行相应价差补偿承诺。但由于双方已实际终止了《联想渠道合作协议》的履行，该价差补偿金额无法按照协议约定通过计入返利资源库并在天音公司提货时抵扣货款的方式得以实现，摩托罗拉（武汉）公司应对承诺补偿数额以付款形式替代履行。从另一角度，摩托罗拉（武汉）公司不实际兑付价差补偿承诺导致天音公司该项利益受损，摩托罗拉（武汉）公司亦应给予等额赔偿。故摩托罗拉（武汉）公司应向天音公司支付承诺的价差补偿款。摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司关于《联想渠道合作协议》对奖励发放约定了系其单方权利而非义务，具有特定审批流程，实现形式仅为按比例折抵货款以及终止合作后已无奖励基础的抗辩理由均不能成立，一审不予支持。 天音公司在各份邮件中的补差表意方式及补差内容的完整性各不相同，而联想人员在邮件中的承诺内容及表意的明确性亦有所差异。故对以邮件内容作为联想有效承诺的事项，应确立合法有据的标准。依据事实查明部分相关邮件往来过程及内容，认定有效承诺应遵循如下标准：1.对于已提货事项，天音公司发出载明具体数额的价差补偿确认请求时，联想给予有针对性、无附加条件的确认，或联想发出载明具体数额的对账要求，天音公司予以确认；2.对于待提货事项，联想作出有具体补偿标准的表意，天音公司提货后就供货数量发出确认请求，联想给予确认，或天音公司能提交供货数量经双方质证被一审法院采信。只有符合上述标准的邮件内容才符合补偿承诺的明确性、可实现性要求，才可构成天音公司的履约信赖。 依据上述标准，一审对事实查明部分双方往来邮件1-7项逐一分析评述如下：1.《关于天音电信部2013年产品价差的确认需求》系列邮件系对之前2013年提货部分机型的价差费用结算汇总金额的确认请求，并付相应明细，联想回复确认，未附条件且表意明确，构成有效承诺。2.《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》系列邮件的请求和回复情况与第1项邮件往来模式相同，亦为有效承诺。3.《联想A750e销售合同及供货说明》、《关于联想A750e天音目前情况反馈和沟通》及《联想与天音业务对接会（9月17日）》系列邮件系针对A750e机型待提货及库存产品进行的协商，联想仅回复考虑调整返利标准至供货价840元，并表示保证天音公司作为资金平台不亏损，同意给予贵司追加利息补偿。该原则性表意模糊，缺乏明确性、针对性，天音公司亦无直接证据证明已将相应供货数量及实际供货价格发送联想并得到确认，故不构成有效承诺。4.《联想3财月供货及备款沟通》系列邮件中天音公司发出了具体价差支持确认请求，但联想回复返利资源请将两笔代付资源删除，然后将亏损与返利平衡后，再来看天音公司的亏损情况。该表意附有一定条件，未作出明确确认，不能形成天音公司履约信赖，不构成有效承诺。5.两份《关于天音运行的平台资源产品A750e资源确认事》邮件，系针对库存A750e机型的未来销售方案，天音公司在邮件中对补偿对象及数量，补偿标准均作出明确的确认请求，联想均给予确认，此种情况下无需天音公司另行提供相应的供货数据，该确认系有效承诺。6.《联想K910e补充协议》系列邮件系针对K910e库存的未来销售方案请求给予价差补偿，联想虽回复同意，但天音公司未提交证明联想对准确库存数量及销货单价给予确认的证据，故该承诺不具有针对性、明确性和可实现性，不属有效承诺。7.《对账明细》系列邮件系联想针对天音公司已提货联想联通制式手机的折扣及市场费用等返利明细及合计数额请求天音公司确认，天音公司回复确认，联想还发送了称之为老董签字版确认函，故该承诺系有效承诺。 此外，上述承诺如已被确认为有效承诺，在2015年4月9日联想发达给天音公司的《CDMA天音遗留资源盘点20150408》邮件中，无论联想是否提出天音公司查找具体明细及凭证的要求，仅系其企业内部不同部门间办理流程的核对需要，不影响该承诺的有效性和天音公司求偿权利的行使。另一方面，对于未被确认为有效承诺的邮件，尽管有联想价差补偿的表意，在天音公司未举出直接证据证明已将供货数量及供货价格提请联想并得到确认的情况下，也不因双方此后的邮件往来中联想未进一步要求提交明细及凭证而反证天音公司已将明细及凭证实际提交并得到确认，从而构成有效承诺。 在认定上述邮件效力的基础上，一审法院结合《CDMA天音遗留资源盘点20150408》邮件表格、天音公司提交的《承诺性支出确认函-折扣资源》、《联想-天音关于若干产品运作方案的沟通备忘（2014.12.11）》对天音公司各项销售补偿款请求金额应否支持，具体分析评述如下：1.针对盘点表第1项2013年的A305e/A750e/A370e机型预算金额2450万元，联想在《关于天音电信部2013年产品价差的确认需求》系列邮件中对2013年的A305e/A750e/A370e机型价差补偿5500万元作出有效承诺，天音公司自认并举证其中3050万元摩托罗拉（武汉）公司已实际兑付并包含于摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司举证证明的已付奖励金额中，故对天音公司的该项2450万元差额补偿请求应予支持。2.针对盘点表第2项2014年1-3月的A750e机型预算金额2029万元，第8项2014年1-3月的A305e机型预算金额7547005元，第10项2014年1-3月的A375e/A370e机型预算金额17178870元，三项金额依据均记载于《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》系列邮件中。联想在该邮件中对表格所列项目金额及合计总额4502万元作出有效承诺。其中，2014年1-3月的A750e机型价差金额为2029万元。2014年1-3月的A305e机型手机价差金额为935万元，前置补贴金额1702995元，两项相减价差余额7547005元。2014年1-3月的A375e机型的价差金额为1186万元，前置补贴金额为174300元，A370e机型的价差金额为555万元，前置补贴金额为55600元，两机型扣减前置补贴后价差余额合计17180100元，天音公司以该17180100元扣减该表格所载摩托罗拉（武汉）公司针对A380e机型已付的前置补贴1230元后，余额即为预算金额，也系天音公司价差补偿请求金额17178870元。因联想已在邮件中对于未扣减A380e机型的顺向价差24万元而计得的五种机型逆向价差合计总额4502万元的资源支持请求给予确认，故在分项金额中无需另行扣减该24万元。一审对天音公司的2029万元、7547005元、17178870元三项价差补偿请求均予支持。3.针对盘点表第3项2014年4月-8月18日的A750e机型预算金额875万元，联想在《联想A750e销售合同及供货说明》、《关于联想A750e天音目前情况反馈和沟通》及《联想与天音业务对接会（9月17日）》系列邮件中未作出有效承诺，天音公司庭审中亦未提交其他证据证明联想对该补差请求以其他方式予以确认，故对该项价差补偿请求不予支持。4.针对盘点表第4项2014年8月18日-8月23日的A750e机型预算金额2634789元，联想在《联想3财月供货及备款沟通》系列邮件中未作出有效承诺，天音公司庭审中亦未提交其他证据证明联想对该补差请求以其他方式予以确认，故对该项价差补偿请求不予支持。5.针对盘点表第5项2014年8月24日-10月27日的A750e机型预算金额3200820元，天音公司未提交任何与该项价差补偿事项关联的联想人员邮件或其他证据，不能证明联想对此作出有效承诺，故对该项价差补偿请求不予支持。6.针对盘点表第6项2014年10月28日至现在的A750e机型预算金额1000万元，联想在两组《关于天音运行的平台资源产品A750e资源确认事》系列邮件中均作出有效承诺。但天音公司发出的两份邮件内容完全相同，也均针对库存1万台A7**e机型的未来销售方案，不能排除天音公司就同一事项重复发送邮件，得到联想重复确认的可能。天音公司庭审中亦未就两份邮件针对两项1万台不同库存的A750e机型事项进行举证，故一审仅对该项价差补偿请求中的500万元予以支持，对余额500万元请求不予支持。此外，针对A750e机型价差补偿问题，一审此前仅对盘点表第2项2014年1-3月的A750e机型价差补偿请求2029万元予以支持，该金额从列表明细看，系2014年1-3月期间的天音公司提货并完成销售的A750e机型价差补偿，不涉及提货未销售的库存产品，故两项价差补偿金额间不存在包含关系。7.针对盘点表第7项2014年10月28日至现在的A750e机型另笔预算金额7969000元，天音公司未提交任何与该项价差补偿事项关联的联想人员邮件或其他证据，不能证明联想对此作出有效承诺，故对该项价差补偿请求不予支持。8.针对盘点表第9项2014年4-6月的A305e机型预算金额159万元，第11项2014年1-9月的A380e机型预算金额1462万元，第12项2014年1-9月的A385e机型预算金额940万元，联想在《联想3财月供货及备款沟通》系列邮件中未作出有效承诺，即使天音公司持有摩托罗拉（武汉）公司内部审批程序的审核流程单截图，亦不表明该待批事项必然通过审批通过，在无针对该价差补偿事项有效承诺的情况下，联想内部审批中间流程不对天音公司形成履约信赖，故一审对该三项价差补偿请求不予支持。9.针对盘点表第13项K910e机型预算金额188万元，联想在《联想K910e补充协议》系列邮件中未作出有效承诺，双方也未确认具体的价差补偿数量及标准，故一审对该项价差补偿请求不予支持。10.天音公司提交的《承诺性支出确认函-折扣资源》载明折扣金额14401888.6元，联想在《对账明细》系列邮件中对该金额作出有效承诺，也在一定程度上反映了该函形成原因及产生过程。尽管该函上联想签名人董某某身份无办公邮件地址予以印证，但摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司仅单纯对其身份予以否认，并未举出反证。同时，针对邮件所称已发送老董签字版确认函的事实，摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司亦未举证证明存在另份老董签字版确认函，故一审对《对账明细》系列邮件与《承诺性支出确认函-折扣资源》相互印证的联想承诺折扣金额14401888.6元予以确认。天音公司自认并通过光盘数据证明摩托罗拉（武汉）公司已兑付其中4508350元，一审对天音公司扣减后的请求金额9893538.6元予以支持。11.《联想-天音关于若干产品运作方案的沟通备忘（2014.12.11）》上联想业务负责人签名处虽有刘某某和彭某某签字，但两人身份仅有天音公司庭审中陈述，无办公邮件地址或其他证据予以印证。在该备忘第一条第4款中联想虽承诺承担17万台A3**机型天音公司出货价低于245元以下部分的价差，但天音公司庭审中未就价差金额及实际出货数量进行举证，无法支持其955.5万元价差补偿的请求数额，一审对该项请求不予支持。 正如一审法院在质证分析意见中所述，相关邮件均系联想企业员工收发，无论该员工在人事关系上是否专属于摩托罗拉（武汉）公司，其作为联想企业人员，就摩托罗拉（武汉）公司履行《联想渠道合作协议》事项向相对方所作表意的法律效果，均应归属于摩托罗拉（武汉）公司。此外，上述1-9项请求金额均未形成对应的《承诺性支出确认函-折扣资源》，摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司庭审中抗辩已兑付的返利均已形成相应《承诺性支出确认函-折扣资源》，故依照摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司的抗辩逻辑，可以认定上述1-9项请求金额与摩托罗拉（武汉）公司已付返利之间不存在包含关系。摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司对上述第10项请求金额涉及的《承诺性支出确认函-折扣资源》真实性予以否认，且未对该金额已实际兑付进行抗辩和举证，故亦应认定第10项请求金额不在摩托罗拉（武汉）公司举证证明的已付返利之中。综上，摩托罗拉（武汉）公司应向天音公司支付销售价差补偿款为前述分析中第1、2、6、10项所列2450万元、2029万元、7547005元、17178870元、500万元及9893538.6元，合计84409413.6元。一审对天音公司其他补偿请求数额不予支持。 关于利息损失计算问题。一审法院认为，联想虽在系列邮件中对上述价差补偿作出有效承诺，但未指明具体履行时限，《联想合作渠道协议》中也未就返利的联想内部审批及兑付约定履行期限。在双方终止合作后的2015年4月9日联想向天音公司发送《CDMA天音遗留资源盘点20150408》邮件之后，联想亦多次要求天音公司补充材料和依据，表明双方对此事项尚在核对协商中，摩托罗拉（武汉）公司亦未另行对总额兑付期限作出明确承诺，故天音公司诉请摩托罗拉（武汉）公司从2015年4月9日支付其利息损失缺乏事实依据。尽管此后天音公司曾于2016年7月向联想进出口（武汉）公司发送《律师函》限期催收上述补亏款，但双方并未就此达成一致。考虑到天音公司请求价差补偿所依据的邮件未承诺具体履行期限，天音公司亦未对该项信赖利益损失的实际发生时间进行举证，双方在此后协商中始终未对此事项达成一致，天音公司始终接受《联想合作渠道协议》未约定返利兑现期限的框架约定等实际情况，一审酌定以天音公司与对方协商不成通过司法途径主张销售价差补偿款的行权日即本案起诉日2017年2月27日作为天音公司利息损失的起算日。从另一角度看，本案纠纷的形成与摩托罗拉（武汉）公司履约不诚信有关，故一审酌定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率作为天音公司利息损失的计算标准。 （四）关于联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司应否对前述补偿款及利息损失承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该规定虽仅规定了公司股东滥用法人独立地位，与公司人格混同，侵害公司责任财产，导致公司形骸化，应揭开公司有限责任面纱，由股东对公司债务承担连带责任。但如关联公司之间存在人格混同，侵害债权人利益的，亦应参照上述法律规则，由关联公司之间相互对外部债务承担连带责任。关联公司的法人人格混同是指关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致自身财产无法区分，丧失独立人格。具体而言，人员混同是指关联公司之间组织机构和人员存在严重的交叉、重叠。如公司之间董事、高管相互兼职、交叉任职。业务混同是指关联公司之间从事相同业务活动，并在经营过程中彼此不分。财务混同是指关联公司之间账簿、账户混同，或者相互之间不当冲账。但上述三种情形亦应与同一集团公司或母公司结构下，控制公司对其下属公司的人员、业务、财务进行统一管理的经常性状态相区分。该种情况下，尽管母子公司或子子公司等关联公司间存在高管兼职，业务协同及财务统一管理等情形，只要在合法范围内，控制公司没有滥用权利侵犯下属公司独立人格，即不应认定为人格混同。 天音公司本案中就此事项仅举证两份《知情函》。该证据仅可证明联想通信公司、摩托罗拉（武汉）公司及联想进出口（武汉）公司就《联想渠道合作协议》的权利义务主体存在承继关系，此事项应为关联公司间正常的业务调整，并不损害其法人人格独立性。天音公司以该种合同权利义务的承继关系并不能证明三公司之间存在人员、业务、财务等方面的交叉或混同，损害其债权实现。天音公司关于联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司作为关联公司存在人格混同的事实主张依据不足，一审不予支持。联想通信公司虽系2012财年《联想渠道合作协议》的缔约方和履约方，但在2013年3月，联想通信公司和摩托罗拉（武汉）公司已通过《知情函》通知天音公司合同权利义务由联想通信公司转移至摩托罗拉（武汉）公司，天音公司已以邮件形式予以认可。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方当事人同意，可以将自己在合同中权利和义务一并转让第三人。联想通信公司因合同权利义务概括转移至摩托罗拉（武汉）公司，已实际脱离了原合同关系。同时，天音公司本案诉请的补偿款事项均发生2013、2014财年《联想渠道合作协议》有效期内，该协议的缔约及履约主体均为摩托罗拉（武汉）公司，与联想通信公司无关。一审对天音公司关于联想通信公司对摩托罗拉（武汉）公司销售价差补偿款及利息损失承担连带责任的请求不予支持。摩托罗拉（武汉）公司和联想进出口（武汉）公司在《关于联想渠道合作协议切换主体的告知函》中告知天音公司《联想渠道合作协议》签约主体于2015年5月11日开始由摩托罗拉（武汉）公司变更为联想进出口（武汉）公司，同时告知天音公司对剩余债权可选择由摩托罗拉（武汉）公司退回或转入联想进出口（武汉）公司。该告知函仅赋予天音公司权利主张对象的选择权，未承诺并存式债务承担或保证。尽管天音公司曾向联想进出口（武汉）公司发函催收补偿款，但双方未对此协商一致，联想进出口（武汉）公司也作出愿意债务承担的意思表示。现天音公司以摩托罗拉（武汉）公司作为债务主体通过诉讼方式主张权利，应推定其对义务方已作出确定性选择，一审对天音公司关于联想进出口（武汉）公司对摩托罗拉（武汉）公司销售价差补偿款及利息损失承担连带责任的请求亦不予支持。此外，天音公司未就调查费、公证费、律师费等费用65万元的实际发生及关联性进行举证，一审对该项请求不予支持。天音公司部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、摩托罗拉（武汉）公司于判决生效之日起十日内向天音公司支付销售价差补偿款84409413.6元；二、摩托罗拉（武汉）公司于判决生效之日起十日内向天音公司支付销售价差补偿款利息损失（以84409413.6元为本金，自2017年2月27日起算至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）；三、驳回天音公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费868850元，由天音公司负担347540元，摩托罗拉（武汉）公司负担521310元。 本院二审庭审期间，摩托罗拉（武汉）公司提交了十一组证据，第一组证据共13份，分别是7份承诺性支出确认函及对应的6份返款对账单截图，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司分别于2013年12月25日、2014年1月22日、2月21日、5月6日（两次）、2013年12月3日向天音公司支付《关于天音电信部2013年产品价差的确认需求》中所涉A750e型号手机“差价费”19844250元、1378280元、90000元、617520元、220000元、75000元，共计奖励22225050元，该款项应当在2450万元中予以扣除。第二组证据共7份，分别是4份承诺性支出确认函及对应的3份返款对账单截图，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司分别于2014年6月18日、8月25日、9月28日向天音公司支付《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》中所涉A750e型号手机“资源支持”125000元、222000元、18113982元，共计奖励18460982元，该款项应在2029万元中予以扣除。第三组证据共10份，分别是5份承诺性支出确认函及对应的5份返款对账单截图，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司分别于2014年6月5日（两次）、6月9日、6月11日、8月8日向天音公司支付《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》中所涉A305e型号手机“资源支持”110000元、95000元、147363元、35000元、100000元，共计奖励487363元，该款项应在7547005元中予以扣除。第四组证据共2份，系承诺性支出确认函、返款对账单截图各1份，拟证明摩托罗拉（武汉）公司于2014年1月26日已经向天音公司支付《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》中所涉A370e型号手机“资源支持”209322元，该款项应在5494400元中予以扣除。第五组证据共8份，分别是4份承诺性支出确认函及对应的4份返款对账单截图，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司分别于2014年5月6日、5月20日、6月5日、8月8日向天音公司支付《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》中所涉A375e型号手机“资源支持”200050元、370000元、95000元、62000元，共计奖励727050元，该款项应在11685700元中予以扣除。第六组证据共4份，系承诺性支出确认函、返款对账单截图各2份，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司分别于2014年6月5日、8月8日向天音公司支付《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》中所涉A380e型号手机“资源支持”255000元、6043320元，共计奖励6298320元，该款项应在45015875元（2029万元+7547005元+17178870元）中予以扣除。第七组证据共2份，系承诺性支出确认函、返款对账单截图各1份，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司于2014年12月30日向天音公司支付《关于天音运行的平台资源产品A750e资源确认事》中所涉A750e型号手机“资源支持”2456040元，该款项应在500万元中予以扣除。第八组证据共14份，分别是7份承诺性支出确认函及对应的7份返款对账单截图，拟证明，摩托罗拉（武汉）公司分别于2014年2月24日（两次）、6月25日、7月16日、7月21日、10月13日、10月23日支付天音公司《承诺性支出确认函-折扣资源》中所涉A850型号手机“销售折扣支持”44000元、24000元、77980元、333380元、3314825元、1125750元、96600元，共计奖励5016535元，该款项应在9893538.6元中予以扣除。第九组证据共2份，一份系天音公司公证的联想移动剩余订单明细表截图，拟证明天音公司自认，摩托罗拉（武汉）公司在上述八组共60份证据中给天音公司的所有“差价费”、“资源支持”、“销售折扣支持”，天音公司已经在日后订货中以折抵货款的方式使用；另一份系北京市方圆公证处（2020）京方圆内经证字第14577号公证书，拟证明上述八组共60份证据中摩托罗拉（武汉）公司提供的承诺性支出确认函均为真实、准确的，相关文件均为从系统导出的原始资料。第十组证据共2份，一份系A370e型号手机返款对账单截图和A370e型号手机天音公司提货数据截图各1份，拟证明摩托罗拉（武汉）公司提供“奖励”后，天音公司A370e型号手机的提货成本已经从420元降至348元，《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》邮件中41235台手机采购单价仍为420元，该部分款项2968920元应当在5494400元中予以扣除；另一份系天音公司提供的A750e型号手机2013年12月提货数据，拟证明摩托罗拉（武汉）公司已经支付《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》邮件中116907台A7**e手机880元至730元的返利，该邮件计算错误，相应款项（895元-730元）×116907台=19289655元应在2029万元中予以扣除。第十一组证据1份，系湖北中和信律师事务所麻昌华律师简介，拟证明天音公司委托诉讼代理人系一审法院专家咨询委员会委员，与本案有利害关系，应当回避，一审法院未要求其回避，程序违法。 天音公司发表质证意见称，（一）对第一组至第八组证据的真实性未表示异议，但对其关联性和证明目的不认可。天音公司诉请金额与摩托罗拉（武汉）公司已付返利之间不存在包含关系。（二）对第九组至第十一组证据，证明目的不认可。价差补偿款系联想方以邮件方式对天音公司作出的单独承诺，双方并未约定只能在订货中以折扣形式使用。正常交易过程中，被确认的价差补偿款与现金相同。因联想方原因双方无法再交易，价差补偿应按照最有利于合同目的的方式实现，即由联想方以现金方式补偿天音公司出货价低于提货价的亏损。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，委托诉讼代理人并不需要回避，联想方的主张缺乏依据。 联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司发表质证意见称，对于上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 联想股份公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。 本院二审庭审结束后，摩托罗拉（武汉）公司向本院邮寄证据2份，第1份系北京市方圆公证处（2020）京方圆内经证字第14578号公证书，拟证明天音公司员工余某某于2015年11月18日向联想方发送邮件，自认案涉《承诺性支出确认函-折扣资源》中联想仅剩800万元奖励没有提供。第2份证据系天音公司母公司天音通信控股股份有限公司在证监会官方网站披露的限制性股票激励计划（草案），拟证明余某某系天音公司工作人员。 天音公司对上述证据发表书面意见称，摩托罗拉（武汉）公司二审庭审后才提交上述证据，不符合举证时限的相关规定，不予质证。 本院对上述证据认证如下：对于摩托罗拉（武汉）公司二审庭审期间提交的证据，各方对上述证据的真实性均未表示异议，本院对其真实性予以认定，对其证明目的，本院将结合庭审查明事实及在案其他证据予以综合认定。对于摩托罗拉（武汉）公司二审庭审后提交的证据，第2份证据中的《天音通信控股股份有限公司限制性股票激励计划激励对象名单》中“公司及公司的全资或控股子公司的中层管理人员、核心业务人员”名单中虽有余某某，但该名单系天音通信控股股份有限公司而非天音公司发布，依据该份名单并不能认定余某某系天音公司工作人员。摩托罗拉（武汉）公司二审庭审中提交的第八组证据系拟证明案涉《承诺性支出确认函-折扣资源》所涉9893538.6元中有5016535元已经支付，应予扣除。而这与其在庭审后提交的这2份证据的证明目的，即案涉《承诺性支出确认函-折扣资源》所涉9893538.6元中仅有800万元未支付并不一致，对此摩托罗拉（武汉）公司也未给出合理解释，天音公司对上述证据也不予认可。对上述证据，本院不予采信。 本院二审查明事实除与一审相同之外，另查明： 1.对于天音公司起诉主张的补亏款是否包含在双方《联想渠道合作协议》约定的奖励范围内，摩托罗拉（武汉）公司、天音公司二审中均认可是协议约定的奖励。对于摩托罗拉（武汉）公司已经支付的奖励，摩托罗拉（武汉）公司称，奖励的方式有两种，第一种是联想方基于天音公司的提货量主动给其奖励，第二种是天音公司向联想方提出申请，联想方根据其申请作出奖励。主动给予奖励时的通知方式，前端可能会有一个沟通，有可能以电邮方式，但最终是以返款对账单为准。对于销售数据提供的问题。摩托罗拉（武汉）公司称，如果是天音公司从联想方的提货数据，联想方直接能够查到。如果是天音公司向下游的出货数据，其可能以销售日报表，以及天音公司盖章的提货确认函方式提供。对于是发邮件还是纸质寄送。摩托罗拉（武汉）公司称天音公司可能会以邮件的形式发过来，但无论是什么性质的款项，都有一个书面形式的承诺性支出确认函。同时，双方之间有一个CRM电子系统，是双方交换数据的唯一方式。天音公司称，支付补亏款不需要另签书面协议的，只需邮件确认即可。 2.摩托罗拉（武汉）公司一审提交的第四组证据即2013、2014财年就A370e手机向天音公司提供的7笔奖励，分别系确认原因为“A370e及天音代付联想渠道资源”的合计16922441元（8300000元+7205506元+1416935元），其中1416935元备注“天音代付联想资源”；确认原因为“A370e等”的1435790元，备注“天音代付联想资源”；确认原因为“A370e运作支持（第二部分）”的7979881.82元；确认原因为“A370e运作支持（第一部分）”的10321218.18元；确认原因为“江苏8月A370eSTI达量返款-天音代付”的1600000元。以上奖励均出具承诺性支出确认函，确认函中只有天音公司盖章，联想方无盖章、无签名，确认函记载的结算方式为折扣或折让，详见附注3,即在联想开具的增值税专用发票上以折扣方式体现，或联想在收到确认对象开具的《开具增值税专用发票通知单》原件后给予开具红字发票。其中前6笔奖励均在2013年9月30日前完成结算，第7笔结算时间为2014年1月。 3.一审2019年3月19日询问笔录载明，在法庭询问“你们调价保价是零售终端的销售价还是天音公司提货价”时，摩托罗拉（武汉）公司称“产品初上市价格畸高，后期可能非常接近天音公司提货的价格，利润压缩了，要求联想给予奖励，最终目的是激励天音公司多提货。价格保护只是奖励的一种方式。……保护天音公司卖给下级直接经销商的价格。我们认为三个周期，最后一个周期销售可能下滑，降价促销，可能低于联想的提货价，但还是需要按照程序走，价保也是种奖励”。 4.二审中，摩托罗拉（武汉）公司向本院提交书面说明称：2012至2014自然年度，天音公司、联想方之间的交易额分别为850929084元、3445354686元、980561456元，天音公司实际使用的奖励分别为46231925元、158950739元、118084582元。天音公司向本院提交书面说明称：2012至2014自然年度，天音公司、联想方之间的交易额分别为1505087256元、3060983750元、988460608元，联想方支付返利144160222.25元、137135458.18元、98927613.48元。 本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.摩托罗拉（武汉）公司应否向天音公司支付销售补偿款，相应数额及利息起算时间应如何确定；2.联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司应否承担连带责任。 关于焦点一。对于应否以案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》作为确定补亏数额的依据。案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》虽系洪某某2015年4月9日向李某所发送邮件中的附件，但洪某某在邮件中明确指出“此内容并非最终定稿”，且在随后多份邮件往来中，洪某某也并未作出认可案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》的意思表示，双方围绕着案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》的材料核对工作也未进行完毕。在此情况下，一审法院以案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》中所列遗留项目所对应的其他邮件作为依据，而未以案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》为依据认定补亏数额并无不当。天音公司称围绕着案涉《CDMA天音遗漏资源盘点20150408》的核对工作因摩托罗拉（武汉）公司的原因而中断，但对此并未提供充分证据予以佐证，对其该部分上诉理由，本院不予支持。 对于案涉《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》、《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》、《关于天音运行的平台资源产品A750e资源确认事》、《对账明细》系列邮件对摩托罗拉（武汉）公司是否具有约束力。摩托罗拉（武汉）公司认为上述邮件对其无约束力，本院认为该上诉理由不能成立。理由如下：首先，天音公司在案涉《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》等四份邮件中列明了资源需求的具体数额、原因以及所涉产品型号等，明确表达了请求给予资源支持的意思表示。摩托罗拉（武汉）公司工作人员对天音公司所发出的相关邮件作出的回复意见分别为“市场情况属实、确认”、“市场情况属实、确认”、“确认天音的1万台A7**e的价格体系”、“本次对账如下，如有疑问请邮件确认，我出确认函给你们，修改后金额为14401888.6元”、“老董签字版确认函，请盖完章后发送给我”等，上述回复内容具体明确。摩托罗拉（武汉）公司称上述回复邮件仅系确认收到相关数据，并非同意给予奖励与事实不符，对其该部分上诉理由，本院不予支持。其次，摩托罗拉（武汉）公司称相关邮件的回复人张某某、叶某等人并非其员工或仅为管理层级较低员工，无权代表摩托罗拉（武汉）公司作出承诺。但案涉2013财年《联想渠道合作协议》对于能够代表摩托罗拉（武汉）公司作出相关意思表示的人员并未作出限制性规定，摩托罗拉（武汉）公司也未提交员工名册等证据证明其主张。且在2015年4月份双方进行遗漏资源盘点时，摩托罗拉（武汉）公司同样未以该主张提出异议，结合摩托罗拉（武汉）公司二审中所作对于上述邮件中所涉资源支持，其已经以返利方式向天音公司支付部分的陈述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，对摩托罗拉（武汉）公司该部分上诉理由，本院不予支持。再次，对于出货数据。案涉2013财年《联想渠道合作协议》虽约定：“合作伙伴应按照联想所规定或同意的格式或模板，以及联想规定的时间通过联想指定的信息系统向联想提供信息及数据……联想将对合作伙伴报送的数据信息进行核实，并按照联想确认属实的数据计算并向合作伙伴提供支持”，但根据上述约定，并不能得出如天音公司未提供相关数据，则必然不能得到资源支持的结论。摩托罗拉（武汉）公司也未举证证明其就案涉上述邮件向天音公司提出了在规定时间内提供相关数据的要求。二审中摩托罗拉（武汉）公司也认可天音公司对于部分奖励无需提供提货数据，其可以从CRM电子商务系统直接导出。且在收到案涉《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》等邮件后，摩托罗拉（武汉）公司亦未提出缺少销售数据，反而是向天音公司发送了“市场情况属实，确认”等邮件，现又以缺少销售数据为由主张其不应受到相关邮件约束，本院不予支持。最后，本案中，摩托罗拉（武汉）公司在相关邮件中对天音公司所提出的给予资源支持的请求明确予以确认，天音公司对摩托罗拉（武汉）公司的回复邮件具有信赖利益。摩托罗拉（武汉）公司在已经作出同意给予天音公司资源支持的承诺后，又以其未完成内部审批流程以及案涉2013财年《联想渠道合作协议》中“联想依据本协议及附件所提供的支持和奖励均应按照联想发布或通知合作伙伴的规范执行……本条款不应理解为联想承担了向合作伙伴提供支持的任何义务或做出了任何相关承诺”的约定为由主张给予奖励并非其义务，有违诚信。一审法院适用诚实信用原则判定双方权利义务关系并无不当。摩托罗拉（武汉）公司该部分上诉理由亦不能成立。 关于摩托罗拉（武汉）公司应给予资源支持的具体数额。对于案涉《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》邮件中所涉资源支持。摩托罗拉（武汉）公司主张其分6笔已向天音公司合计支付22225050元。但从摩托罗拉（武汉）公司二审中提交的证据看，第1笔19844250元、第6笔75000元的支付时间分别为2013年12月25日、2013年12月3日，均早于案涉邮件《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》的发送时间2014年1月16日。同时，案涉《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》载明请求给予资源支持的原因是部分产品存在差价费，时间段为2013年12月。而摩托罗拉（武汉）公司所提交的《承诺性支出确认函》以及返款对账单显示，第2笔款项的支付系针对“2014年1月-天音A750e价保资源”，其他3笔确认原因系“激励”，均与案涉2014年1月16日邮件载明内容不符。摩托罗拉（武汉）公司主张上述6笔款项系基于2014年1月16日邮件而支付依据不足。但因天音公司自认已经收到返款30515180元，一审法院在计算该部分欠付奖励时仅减去3050万元不当，本院予以纠正。该部分资源支持应为24484820元（5500万元-30515180元）。对于案涉《天音2014年1-3月联想产品运行经营倒挂资源支持确认》邮件中所涉资源支持。摩托罗拉（武汉）公司主张其分15笔已向天音公司支付资源支持26183037元。但从其所提交的《承诺性支出确认函》以及返款对账单的记载看，上述15笔款项中有11笔款项载明的支付原因是激励，2笔款项载明的支付原因是产品运作，均与邮件所载明的基于金额倒挂请求给予资源支持的原因不符。另外2笔款项支付的原因虽载明系“价保及资源补差”、“提货差价”，但这两笔款项所对应的《承诺性支出确认函》的落款时间分别为2014年9月30日、2014年7月30日。因案涉邮件系就2014年1-3月期间相关产品运行经营倒挂资源支持所进行的确认，故依据现有证据并不足以证明这两笔款项系基于邮件而支付。对摩托罗拉（武汉）公司该部分主张，本院不予支持。对于案涉《关于天音运行的平台资源产品A750e资源确认事》邮件中所涉资源支持。摩托罗拉（武汉）公司主张其在2014年12月30日向天音公司支付了资源支持2456040元。该笔资源支持所对应的《承诺性支出确认函》的落款时间为2014年12月18日，在2014年12月16日邮件之后，且《承诺性支出确认函》中所载明的“此折扣为联想就A750e支付给天音的资源补差”支付原因与案涉邮件的相关描述一致。摩托罗拉（武汉）公司主张该笔资源支持系基于案涉邮件而支出具有事实依据，本院予以确认。天音公司主张该《承诺性支出确认函》所对应的系更早期完成出货的A750e的返款，但对此并未提供充分证据予以佐证，对其该抗辩理由，本院不予支持。同时，“针对库存1万台A7**e机型的未来销售方案”，天音公司在2014年12月16日、2015年1月26日发送了内容相同的两份邮件，因天音公司未能就两份邮件针对两项1万台不同库存的A750e机型事项进行举证，一审法院认定上述两份邮件系重复发送并无不当。天音公司称一审法院该部分认定不当，但并未提供相关证据，对其该部分上诉理由，本院不予支持。对于《对账明细》系列邮件中所涉资源支持。摩托罗拉（武汉）公司主张其分7笔共向天音公司已经支付资源支持5016535元，但根据摩托罗拉（武汉）公司二审中提交的《承诺性支出确认函》，该5016535元奖励均是针对A850机型，而《对账明细》相关邮件显示，邮件中所列明的14401888.6元中涉及A850机型费用仅为“增加皮套的钱”875000元，与《承诺性支出确认函》所列明的提货奖励等并不一致，摩托罗拉（武汉）公司该部分主张与事实不符。综上，基于案涉《关于天音电信部2013年产品差价的确认需求》等邮件，摩托罗拉（武汉）公司尚未支付天音公司资源支持81938193.6元（84409413.6元-2456040元-15180元）。 关于天音公司主张以现金方式支付奖励应否支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，案涉2013财年《联想渠道合作协议》虽作出了“奖励仅可按照联想依据本协议及附件所指定或同意的方式使用”、“联想依据本协议及附件所提供的支持和奖励均应按照联想发布或通知合作伙伴的规定执行，经联想批准后获得及使用”的约定，但摩托罗拉（武汉）公司依据上述约定所取得的合同权利应该以其按照合同约定履行了相关合同义务为前提，如不考虑摩托罗拉（武汉）公司合同义务履行情况，径行将上述合同条款解释为摩托罗拉（武汉）公司享有对“奖励”事项的任意决定权，则无疑有悖于双方当事人的缔约本意。具体来讲，对于案涉资源支持，除《关于天音运行的平台资源产品A750e资源确认事》相关邮件系2014年12月发出，其他三份邮件的发出时间分别为2014年1月、2014年5月，可直至双方合作终止的2015年3月，摩托罗拉（武汉）公司始终未向天音公司支付上述奖励。因2014财年《联想渠道合作协议》到期后，双方未签订新的合作协议。此时，摩托罗拉（武汉）公司仍主张奖励只能以虚拟货币形式发放到奖励库中依据不足。一审法院判令摩托罗拉（武汉）公司以付款形式替代履行并无不当。同时，摩托罗拉（武汉）公司未给予天音公司奖励，其结果必然是天音公司在随后的订货中无法使用奖励冲抵货款。相应货款就需要天音公司使用自有资金等方式进行支付，这必然导致天音公司购货成本的增加。但根据案涉2013财年《联想渠道合作协议》中所作的“销售折扣指联想根据合作伙伴的进货数量、价格变动等因素而给予合作伙伴的价格优惠，包括价格保护、市场支持等”约定来看，案涉奖励本质上属于销售折扣。因奖励未及时发放导致的损失不能等同于相等金额现金的损失，一审法院判令摩托罗拉（武汉）公司给予等额赔偿依据不足，本院予以纠正。摩托罗拉（武汉）公司作出给予案涉奖励的时间系在2014年，奖励正常使用期限应在双方当事人所签订的案涉2013财年、2014财年，而案涉2013财年《联想渠道合作协议》约定“合作伙伴订货时每张订单以销售折扣折抵支付的部分不能超过该订单货款总额（以销售价计）的30%”，案涉2014财年《联想渠道合作协议》对该事项约定的比例为15%。从上述两个财年的相关约定看，双方对销售折扣折抵货款支付比例所作约定是逐年降低的，这就意味着天音公司使用同等折扣所应支付的自有资金逐年增多，也即奖励所能够给天音公司带来的购货成本的下降是逐年递减的。同时，天音公司不能使用奖励虽会造成购货成本增加以及相应资金占用利息损失，但由此所增加的购货成本不能简单等同于天音公司的损失。本案中，因天音公司、摩托罗拉（武汉）公司等联想相关公司之间发生了交易量高达几十亿元，仅以2014年为例，涉及交易具体笔数、每笔交易的具体金额、天音公司购货后销售回款的具体数额、日期等难以统计，本案相关资金占用利息损失的具体数额难以查证，但鉴于损失客观存在。同时，商事交往应遵循诚信原则。摩托罗拉（武汉）公司在双方合同履行中作出了给予奖励的承诺，则应该按照合同约定予以兑付或及时对相关事宜进行协商，如摩托罗拉（武汉）公司对其作出的奖励均不负担任何义务，不仅不利于保护交易相对方的合法权益，也不利于构建诚信的商业氛围。根据本案双方履行实际情况，本院酌定摩托罗拉（武汉）公司应该以10%的比例折合现金给予天音公司赔偿，具体数额应为8193819.36元（81938193.6元×10%）。对于利息问题。如前所述，摩托罗拉（武汉）公司未及时按照承诺支付奖励构成违约，应赔偿天音公司相关损失，但一审法院对损失赔偿额仍计算利息依据不足。摩托罗拉（武汉）公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。 关于联想进出口（武汉）公司、联想通信公司、联想北京公司、联想股份公司应否承担连带责任。关联公司的人员、业务、财产等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间应对外部债务承担连带责任。而本案中，天音公司所提交的《知情函》、《关于联想渠道合作协议切换主体的告知函》虽能证明联想通信公司、摩托罗拉（武汉）公司、联想进出口（武汉）公司之间存在业务承继关系，但并不足以证明上述主体之间存在财务混同，财产边界不清进而构成人格混同、损害了债权人合法利益的情形，一审对天音公司该部分诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。此外，摩托罗拉（武汉）公司主张天音公司委托诉讼代理人系一审法院专家咨询委员会委员，应当予以回避。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，回避人员的范围系审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人以及勘验人，并不包括摩托罗拉（武汉）公司所称的委托诉讼代理人，且摩托罗拉（武汉）公司在一审中接受法庭询问时对天音公司一方出庭人员身份并未表示异议，一审法院准许天音公司委托诉讼代理人出庭并无不当，摩托罗拉（武汉）公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，天音公司的上诉请求不能成立，摩托罗拉（武汉）公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民初13号民事判决； 二、摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司于本判决生效之日起十日内向天音通信有限公司支付补偿款8193819.36元； 三、驳回天音通信有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费868850元，由天音通信有限公司负担799694元，摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司负担69156元；二审案件受理费780870元，由天音通信有限公司负担711714元，摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司负担69156元。 本判决为终审判决。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年十一月三十日 法官助理齐晓丹 书记员马利杰