河南省新乡市凤泉区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0704民初427号原告：新乡市亿丰混凝土有限公司。住所地：新乡市凤泉区大块镇陈堡村。法定代表人：李继凯，总经理。委托诉讼代理人：郭玉勇，河南联盟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：亚翔建设集团有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区归德路与长江路交叉口东北角。法定代表人：杨亚伟，总经理。委托诉讼代理人：王珂，河南华豫律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：甘师军，男，1988年5月16日出生，汉族，住湖北省崇阳县。第三人：河南智玉置业有限公司。住所地：焦作市山阳区山阳路与解放路交叉口路北中弘名都城1号楼5号2楼。法定代表人：杨广亮。第三人：新乡县古固寨镇人民政府。地址：新乡县古固寨镇政府院内。负责人：范晓哲,镇长。委托诉讼代理人：杨复季，男，单位工作人员，代理权限为特别授权。原告新乡市亿丰混凝土有限公司（以下简称亿丰公司）与被告亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）及第三人甘师军、河南智玉置业有限公司（以下简称智玉公司）、新乡县古固寨镇人民政府（以下简称古固寨镇政府）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亿丰公司的委托诉讼代理人郭玉勇、被告亚翔公司的委托诉讼代理人王珂、第三人古固寨镇政府的委托诉讼代理人杨复季到庭参加诉讼，第三人甘师军、智玉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亿丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告亚翔公司偿还混凝土款3070882.05元及违约金（自2016年10月6日起按日千分之五计算至清偿之日止）。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月7日，原告亿丰公司与被告亚翔公司签订了《商品砼供需合同》，约定由原告亿丰公司向被告亚翔公司承建的新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）【车库及11#楼】供应商品砼。原告亿丰公司按照合同约定履行了向被告亚翔公司供应商品砼的义务，但被告亚翔公司却未按合同要求向原告亿丰公司支付商品砼款，至今尚欠混凝土款3070882.05元迟迟不予偿还。为维护合法权益，原告亿丰公司依法向法院提起诉讼，请求法院查明事实，判如所请。被告亚翔公司辩称，原告的起诉没有任何事实和法律依据，请求法院查明事实，驳回原告的起诉。一、涉案工程与被告没有任何关系。双方诉讼纠纷已经历时三年多，通过多次审理，综合本案证据材料和其他各级法院生效判决认定，被告均不是涉案工程实际施工人。二、甘师军购买原告商砼的行为不存在表见代理的各项特征。直至诉讼之前，被告根本不知道与原告签订合同的甘师军是何许人，更没有任何对甘师军甚至是齐国雷的授权，齐国雷、甘师军用来和原告签订合同盖章的印章又是其私刻的项目部印章，并已经公安机关立案，均能说明这二人不具有代表被告的表面特征更没有被告的事后追认。再综合原告签订合同时的授权人张桂宝的笔录，其在签合同时根本不清楚齐国雷、甘师军实际身份，合同上的假章也不是当其面所盖，对于项目工程到底谁实际承建更不确定，这些均能证明甘师军的行为不存在表见代理的各项特征。三、被告从未对于甘师军购买商砼的行为进行事后追认或者作出引人误解的行为。被告从始至终一直都认可，确实有洽谈该工程的意向，向齐国雷提供过营业执照等复印件，配合出具过前期备案所需手续，但这是因为工程开工前必须先进行备案登记，而被告在该工程无法进行招投标后即已不再继续洽谈。从始至终被告没有与该项目签订过任何合同、没有任何资金往来、更没有任何施工。而原告在原审中申请法院调取的部分前期备案材料，在原告与甘师军签订合同之时肯定不会见到，这些均起不到引人误解的作用。至于事后予以追认是更不存在，因为直至本案起诉之前，被告对于齐国雷、甘师军竟私刻被告项目部印章用于与原告签订混凝土买卖合同是完全不知情的。四、被告不存在管理过错责任。被告从未参与任何该工程项目的施工，也从未与任何人签订施工合同或者合同协议等，更没有与该工程有任何一分钱的经济往来。被告仅在招投标开始之前提供给开发公司招投标所需的资质材料等，这些均是进行招投标所必须的材料，不存在过错不过错一说。而齐国雷等人冒充被告私自进行施工、签订合同等已经构成刑事犯罪，被告对此更是不知情并且在知道该情况后马上报警处理，并不存在放任不管的情形，所以不存在任何过错责任。另外，该项目也与被告没有任何关系，被告何来相应的管理责任和审慎注意的义务。第三人甘师军、智玉公司、古固寨镇政府未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依申请调取了部分证据，并组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：被告对《商品砼供需合同》、《商砼对账单》、《补充协议》的真实性有异议，因《商品砼供需合同》、《商砼对账单》、《补充协议》均由第三人甘师军签字、原告盖章，虽然加盖的被告公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章系他人伪造，但不影响该证据其他内容的真实性，本院对该部分内容的真实性予以确认。被告对照片有异议，该照片与第三人甘师军在原审中的陈述和古固寨镇政府在本案中的陈述相互印证，本院对其真实性予以确认，该证据具有合法性、关联性，本院确认为有效证据。被告对一级注册建造师信息查询单有异议，该信息查询单与《施工项目管理机构人员组成名单》、《工程质量终身责任承诺书》相互印证，本院对其真实性予以确认，该证据具有合法性、关联性，本院确认为有效证据。被告对新乡市中级人民法院（2019）豫07民终1643号民事判决书的关联性有异议，原告对获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1328号民事判决书、新乡县人民法院（2019）豫0721民初1845号民事判决书、红旗区人民法院（2018）豫0702民初1660号民事判决书及生效证明、新乡市中级人民法院（2019）豫07民申247号民事裁定书、新乡市中级人民法院（2019）豫07民终1642号民事判决书、河南省高级人民法院（2020）豫民申1299号民事申请再审案件受理通知书、再审审查案件告知书的关联性有异议，因上述法律文书的当事人不尽相同、到庭情况不尽相、法律关系不尽相同、举证情况不尽相同，且审理的均非原、被告之间的纠纷，原告未参加案件审理，案件裁判文书对原告不产生法律约束力，故本院对上述法律文书的关联性均不予确认。原告对《新乡县古固寨镇区改造项目终止协议》的关联性有异议，该协议未涉及原、被告和第三人甘师军之间的纠纷，本院对其关联性不予确认。原告对企业托管协议复印件真实性有异议，因该证据复印件无原件予以核对，本院对其真实性不予确认。原告对红旗区人民法院（2018）豫0702民初1660号案件开庭笔录和新乡县人民法院（2019）豫0721民初1845号案件开庭笔录的关联性有异议，该笔录中甘师军、亚翔公司、智玉公司的部分陈述涉及本案的部分事实，本院对该部分内容的关联性予以确认，其余部分的关联性不予确认。原告对商丘市公安局对刘全印、张全亮、甘师军、齐国雷的询问笔录有异议，刘全印、张全亮、齐国雷在本案中均未到庭作证，本院对其询问笔录与本案其他有效证据相印证的部分予以确认，不一致的部分不予确认；甘师军除接受商丘市公安局新城分局询问外，在本案原审和红旗区人民法院（2018）豫0702民初1660号案件开庭时均到庭陈述，故本院对其在上述司法程序中陈述的内容与本案其他有效证据相印证的部分予以确认，不一致的部分不予确认。原告对2017年9月8日被告出具的《情况说明》部分内容真实性有异议，因该证据系当事人陈述，本院对其与本案其他有效证据相印证的部分予以确认，不一致的部分不予确认。被告对亚翔建设集团有限公司《新乡县古固寨项目项目章使用记录》的关联性有异议，该证据显示案涉印章曾被用于签订《商品砼供需合同》、被告的资料员李占保曾使用该印章，故本院对其关联性予以确认。被告对《建设工程质量监督申请表》、《新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）一期工程附表》、《质量监督告知会议参加人员签到表》、《建设工程质量整改通知书》、《建设工程质量整改回复单》、《钢筋检验报告》的真实性有异议，《质量监督告知会议参加人员签到表》、《建设工程质量整改通知书》、《建设工程质量整改回复单》均有被告公司项目经理刘怀斌签字，内容相互印证，本院对其真实性予以确认。《建设工程质量监督申请表》、《钢筋检验报告》分别加盖新乡县村镇建设发展有限公司、新乡县昌新建设工程检测有限公司印章，内容相互印证，并由新乡县建筑工程质量监督站备案，本院对其真实性予以确认。《新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）一期工程附表》与《建设工程质量监督申请表》、《钢筋检验报告》、《质量监督告知会议参加人员签到表》、第三人古固寨镇政府的陈述相互印证，本院对其真实性予以确认。根据原、被告及第三人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告亿丰公司为商品砼生产企业。第三人甘师军为新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目的施工人。经齐国雷介绍，原告亿丰公司向新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目供应商品砼。2016年4月7日，第三人甘师军在原告亿丰公司业务经理张桂宝提供的《商品砼供需合同》上需方法定代表人（代理人）处签字。2016年4月8日，第三人甘师军的人员龚新国在该合同上需方处加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部印章。该合同内容载明：“依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规，结合本合同使用商品砼具体情况，经（需方单位）与新乡市亿丰混凝土有限公司（供方单位）协商签订本商品砼供需合同。第一条：工程概况及供需要求。1、工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）【11#楼及车库1-15/A-P轴后浇带处】。2、建设单位：新乡县村镇建设发展有限公司。3、商砼数量：以供方票据为准。4、结构层数：框剪结构。交货地点：施工现场…第三条：商品砼结算价格：…C15规格220元/立方米、C20规格225元/立方米、C25规格230元/立方米、C30规格235元/立方米、C35规格245元/立方米、C40规格255元/立方米（此单价不含税金）。二、其他费用：1、防冻剂费用：每立方砼按5元，发生时计取；2、抗渗费：P8级砼每立方米砼按10元，发生时计取。第四条：计量与结算方式…4、每次砼供应浇注完毕后三日内双方指定专人对账核算，确认每次供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算付款依据；如果需方未能在3日内予以核实确认，视为认可供方供应的对账确认单所列数额准确，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责。第五条：付款方式。一、基本条款。出正负零后，地上四层支付已产生货款的70%；地上十层，付到已产生货款的80%；封顶后，一个月内付清余款。二、其他。需方付款时由供方委派专人办理正式收款手续，其他人员无权办理任何支款事宜。第六条：双方职责。一、需方职责。…8、需方应按照合同规定按时向供方支付砼款。若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价格，均按新乡市基本建设标准定额管理站发布的新乡市建筑工程造价信息中的同期价格结算，且供方有权停止供货；9、工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款。…第十条争议及违约责任。1、本合同在履行过程中若发生争议时，双方通过友好协商解决。经协商不能达成一致意见时，可向原告所在地人民法院提出诉讼。2、本合同签订后，双方均需严格按照合同履行，若任何一方违约，违约方向守约方按应付款额承担5‰/日的违约金。…”2016年4月24日，第三人甘师军以“亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部”的名义与原告亿丰公司签订《补充协议》并加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部印章，内容载明：“供方单位：新乡市亿丰混凝土有限公司。需方单位：亚翔建设集团。供方单位与需方单位签订的《商品砼供需合同》（以下简称合同），约定由供方向需方承建的北街新村9#、11#项目供应商品混凝土，鉴于近期市场环境治理等各种因素，原材料价格持续增长，为使工程能顺利进行，双方就供方所供商品混凝土的价格调整达成以下协议：一、双方一致同意，自2016年4月24日起在原合同单价的基础上各型号商砼每立方上调20元，即C30按255元/立方执行，其他型号按相应级差调整。二、之前双方协议与本协议不一致的按本补充协议的约定执行。本补充协议未涉及部分仍按之前协议进行。…”2016年7月29日，第三人甘师军以“亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部”名义与原告亿丰公司签署《商砼对账单》，并加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部印章。该对账单显示原告亿丰公司于2016年1月27日至2016年7月20日期间共向新乡市古固寨镇城中村改造（北街新城）项目供应不同型号商品砼共计11868.64立方米，计款3070882.05元。对账单上同时约定：“1、请需方按双方约定支付上述款项。2、供方需持加盖财务章的收据方可收款。”后该项目工地停止要货45天以上，亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部也未支付上述欠款，双方发生纠纷，原告亿丰公司于2017年6月1日诉至本院，要求被告亚翔公司支付上述混凝土款及违约金。本院审理后，于217年12月6日作出（2017）豫0704民初739号民事判决书，判决：“一、由被告亚翔建设集团有限公司在判决生效后十日内支付原告新乡市亿丰混凝土有限公司货款3070882.05元及违约金（违约金以3070882.05元为基数，按年利率24%自2016年10月6日起计算至付清之日止）；二、驳回原告新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31367元，保全费5000元，共计36367元，由被告亚翔建设集团有限公司负担。”被告亚翔公司不服该判决，上诉至河南省新乡市中级人民法院。河南省新乡市中级人民法院审理后，于2018年9月18日作出（2018）豫07民终868号民事裁定书，裁定：“一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2017）豫0704民初739号民事判决；二、本案发回河南省新乡市凤泉区人民法院重审。上诉人亚翔建设集团有限公司预交的二审案件受理费31367元予以退回。”2018年10月19日，本院重新审理该案。2019年9月30日，本院作出（2018）豫0704民初1192号民事判决书，判决：“一、被告亚翔建设集团有限公司在判决生效后十日内，向原告新乡市亿丰混凝土有限公司赔付货款损失3070882.05元；二、驳回原告新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31367元（原告缓交），保全费5000元，共计36367元，由被告亚翔建设集团有限公司负担。”原告亿丰公司和被告亚翔公司均不服该判决，上诉至河南省新乡市中级人民法院。河南省新乡市中级人民法院审理后，于2020年4月7日作出（2019）豫07民终5260号民事裁定书，裁定：“一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1192号民事判决；二、本案发回河南省新乡市凤泉区人民法院重审。上诉人新乡市亿丰混凝土有限公司预交的二审案件受理费100元予以退回，上诉人亚翔建设集团有限公司预交的二审案件受理费31367元予以退回。”2020年5月12日，本院重新审理该案并依被告亚翔公司申请通知甘师军、智玉公司、古固寨镇政府作为本案第三人参加诉讼。另查明：2017年7月9日，被告亚翔公司以“有人私刻‘亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造（北街新城）项目部’印章与原告亿丰公司签订商品砼供需合同”为由向商丘市公安局新城分局报案。2017年7月26日商丘市公安局新城分局决定对齐国雷伪造、变造公文、证件、印章案立案侦查。被告亚翔公司于2017年9月8日向本院出具《情况说明》一份，内容为：“我公司在2015年8月份左右，给刘全印提供过我公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、建筑资质、五大员证、公司简介等复印件，这些是证明我公司具备招投标资格的手续。经向刘全印了解，其将相关手续交给了齐国雷。在2016年5月份左右，新乡县古固寨镇城中村改造项目的开发商股东齐国雷让我公司帮忙在其已经施工完成的部分基础工程验收手续上盖章，承诺在工程招标时把工程交给我公司做。但是迄今为止该项目因开发方原因一直无法进行招投标，我公司没有与开发方签订任何建筑施工合同，也没有实际承接到该项目任何建筑工程，更没有任何经济关系。”再查明：新乡县建筑工程质量监督站备案的新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目资料包括：《建设工程质量监督申请表》、《新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）一期工程附表》、《质量监督告知会议参加人员签到表》、《建设工程质量整改通知书》、《建设工程质量整改回复单》、《工程质量终身责任承诺书》、《施工单位项目管理机构人员组成名单》、《钢筋检验报告》和被告亚翔公司的营业执照、安全生产许可证、建筑资质证书、税务登记证、组织机构代码证、测量员和质量员及工程师从业资格证及身份证的复印件。其中，《建设工程质量监督申请表》、《钢筋检验报告》均显示施工单位为被告亚翔公司。《施工单位项目管理机构人员组成名单》加盖被告亚翔公司印章，并显示：“工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城），施工单位：亚翔建设集团有限公司；刘怀斌，项目经理…；刘书英，技术员…代宏超，施工员…冯团结，质检员…李占保，资料员，取、送样员…”。上述人员也均在该名单上签字。《工程质量终身责任承诺书》加盖被告亚翔公司印章，并显示“工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）…”被告亚翔公司法定代表人杨亚伟和项目经理刘怀斌也在该承诺书上签字。《质量监督告知会议参加人员签到表》显示“工程名称：新乡县古固寨镇城中村改造项（北街新城），2016年1月11日…施工单位亚翔建设集团有限公司…”被告亚翔公司的项目经理刘怀斌在该表上签字。《建设工程质量整改通知书》显示，2016年3月30日新乡县建筑工程质量监督站就新乡县古固寨镇城中村改造项（北街新村）11＃、13＃、14＃楼工程质量问题向被告亚翔公司送达整改通知书，被告亚翔公司项目经理刘怀斌签收该通知书。《建设工程质量整改回复单》显示，被告亚翔公司项目经理刘怀斌、河南新云光工程监理有限公司项目负责人李光辉、新乡县村镇建设发展有限公司项目负责人郭陆昌在该回复单上签字，并分别加盖亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章和河南新云光工程监理有限公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）监理项目部印章。2017年7月3日，商丘市公安局新城分局对被告亚翔公司的副总经理张全亮询问时，张全亮称：“2016年大概4、5月份，我公司曾在新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目的开发商提供的基础工程验收的资料上加盖过我公司的印章”。2017年7月3日，商丘市公安局新城分局对刘全印询问时，刘全印称：“我把亚翔建设集团有限公司的投标用的手续交给齐国雷了。”2017年7月8日，商丘市公安局新城分局对齐国雷询问时，齐国雷称：“我是新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）开发商之一，甘师军佘不出来混凝土找到我让我出面联系，我以个人名义混凝土方不给我签合同，所以我就私自刻了亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部的这枚印章”。2017年7月8日，商丘市公安局对张桂宝询问时，张桂宝称：“我去亚翔工地项目部去拿商品砼供需合同的时候，我看到我留在项目部那份合同上面盖有‘新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部’的印章，我就在合同上面签了字；如果不盖亚翔的章，我也不会和他签合同，我又不认识这个叫甘师军的人，我只认‘新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部’的印章；我只看到新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）宣传及施工现场抬头都是写的商丘亚翔建设集团有限公司的标题；我通过在网上查询，看到亚翔建设集团有限公司有一定的实力，看到齐国雷提供的合同上盖有‘新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部’的印章，我才履行的商品砼供需合同。”被告亚翔公司副总经理张全亮交给商丘市公安局的《亚翔建设集团有限公司新乡县古固寨项目项目章使用记录》显示，被告亚翔公司的资料员李占保曾于2016年6月4日以资料用章为由加盖新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章171份。新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）施工现场树立的《新乡市建筑施工扬尘防治公示牌》和工地大门标识牌上显示的施工单位均为被告亚翔公司。本院认为：依法成立的合同应当履行。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第三人甘师军以被告亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部名义与原告亿丰公司签订《商品砼供需合同》，约定原告亿丰公司向被告亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）工地供应商品砼、被告亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部支付原告价款。虽然第三人甘师军没有取得被告亚翔公司授予的代理权，但原告亿丰公司的签约人员在该项目工地见到现场树立的《新乡市建筑施工扬尘防治公示牌》和工地大门标识牌上显示的施工单位均为被告亚翔公司，结合齐国雷的介绍、甘师军在现场施工的事实、合同上加盖的被告亚翔公司新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章、被告亚翔公司在网络上公示的企业资料，原告亿丰公司有理由相信第三人甘师军有权代表被告公司签订合同，这也与被告亚翔公司向该项目提供投标资料、委派项目管理人员、参加质量监督告知会议、出具《工程质量终身责任承诺书》、签收《建设工程质量整改通知书》、反馈《建设工程质量整改回复单》、使用新乡县古固寨镇城中村改造项目（北街新城）项目部印章等行为相互印证，足以认定第三人甘师军的行为构成表见代理，被告亚翔公司应当承担该该代理行为产生的合同义务。被告亚翔公司辩称其与涉案工程与没有任何关系、甘师军购买原告商砼的行为不存在表见代理的各项特征的意见，本院不予采纳。关于欠款额和付款时间。《商砼对账汇总单》显示，2016年1月27日至2016年7月20日期间共向新乡市古固寨镇城中村改造（北街新城）项目供应不同型号商品砼共计11868.64立方米，计款3070882.05元。《商品砼供需合同》中约定“工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款。”故原告亿丰公司有权在上述期限届满后，请求被告亚翔公司支付商砼款3070882.05元。关于违约金。《商品砼供需合同》中约定“本合同签订后，双方均需严格按照合同履行，若任何一方违约，违约方向守约方按应付款额承担5‰/日的违约金。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。…”本案审理中，本院就上述规定向被告亚翔公司释明后，被告亚翔公司认为《商品砼供需合同》中的违约金标准过高，要求调整至不超过中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时,应全面、正确地适用上述规定,充分尊重当事人意思自治,保护合同自由,维护交易秩序稳定,倡导诚实守信的价值,公平合理地进行衡量。从上述法律规定来看，确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。本案中，原告亿丰公司从事商品砼生产行业，如被告亚翔公司所欠价款能够及时支付，将转化为新的资本继续投入商品砼生产或其他行业。因商品砼生产利润率较高，即使达不到月15%（即日千分之五），但远高于月2%，为公平起见，本院参照投资门槛低、社会参与度高的民间借贷行业，来衡量违约金按月2%是否过高。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。…”据此判断，如被告亚翔公司及时结清欠款，原告亿丰公司获得月利率2%的借贷收益具有法律基础和现实可能。故本院酌情将合同约定的违约金标准调整至月利率2%。关于该违约金的起算时间。《商砼对账单》显示原告亿丰公司最后一次供货时间为2016年7月20日，根据《商品砼供需合同》，被告亚翔公司应当于2016年10月3日（2016年7月20日后45天＋1个月）以前付清全部商砼款。故原告亿丰公司主张被告亚翔公司从2016年10月6日起支付原告亿丰公司违约金，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告亚翔建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款3070882.05元及违约金（违约金计算方式为：以3070882.05元为基数，按月利率2%标准，自2016年10月6日起计算至付清全部商砼款之日止）；二、驳回原告新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31367元，保全费5000元，由被告亚翔建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  闫帅锋人民陪审员  刘如意人民陪审员  刘振保二〇二〇年十一月九日书 记 员  杨朝霞