大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初4591号原告：金玉盛，男，1965年1月23日生，汉族，住址辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：王娟，系北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晟博，系北京市京师（大连）律师事务所律师。被告：大连远大汽车客运有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西洼街**-2，统一社会信用代码91210200716947945M。法定代表人：李君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李沛，男，1983年7月30日生，汉族，系该公司办公室主任，住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张鹏，系辽宁兴中律师事务所律师。原告金玉盛与被告大连远大汽车客运有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金玉盛及委托诉讼代理人许晟博、王娟、被告大连远大汽车客运有限公司的委托诉讼代理人李沛、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，请求法院依法判令被告立即支付如下款项：1、原告2008年8月至2019年11月期间周六、周日加班工资差额86172元；2、2008年8月至2019年11月期间法定节假日加班工资差额38872元；3、原告2008年8月至2019年11月期间带薪年休假工资20640元；4、被告违法解除劳动合同经济补偿金86802元。被告辩称，不同意原告诉讼请求。理由如下：原告第1、2项诉讼请求无事实依据和法律依据。因为原告自2016年1月1日到被告处工作，从事驾驶员岗位。被告单位驾驶员岗位是以年为周期综合计算工时的工作制，行政机关出具了准予行政审批决定书。也就是说原告的岗位是实行以年为周期综合计算工时的，是没有周六、周日的加班费的。同时，根据法律规定，原告就加班事实负有举证责任。原告第3项诉讼请求带薪年休假属于福利待遇，而非劳动报酬，所以应当受一年诉讼时效的限制，原告请求的带薪年休假已经超过了诉讼时效。同时在2018年我们已经为原告安排了带薪年休假。2019年未休假的原因是按照我们的工作生产规律，我们是统一在年底安排当年的休假。因为原告旷工，所以我们不可能再为其安排带薪年休假。未安排带薪年休假的责任不在于被告。关于原告第4项诉讼请求，原告主动申请解除合同，理由是因为被告没有按时支付周六、日的加班费和法定节假日的加班费。因该理由是不成立，所以我方不应当支付解除劳动合同的经济补偿金。相反，因为原告连续旷工15天，根据我们的规章制度，依法予以解除劳动合同。所以不同意支付经济补偿金。原告陈述的事实与理由不真实，原告入职时间应该是在2016年1月1日。解除劳动合同的时间我们认为应该是2019年11月21日。本院经审理查明如下事实：1、原告原系被告公司员工，从事客运司机一职。双方于2016年1月1日签订了书面劳动合同，固定期限自2016年1月1日至2018年12月31日。劳动合同约定工时实行以月为周期综合计算工时工作制，工资支付方式按照被告依法制定的工资分配方式确定，以岗位工资作为加班工资计算基数。并约定被告已签收并知晓《劳动人事管理制度》、《职工奖惩实施细则》、《安全奖惩办法》、《营运驾驶员工作考核管理规定》。2017年6月30日，原、被告签订《劳动合同变更页》，双方协商一致变更工时工作制为以年为周期综合计算工时工作制。合同到期后，双方又于2019年1月1日进行了续签，固定期限自2019年1月1日至2021年12月31日。被告通过银行转账的形式给原告发放工资，并给原告缴纳了自2016年1月1日至2019年10月期间的社会保险。原告2019年度月平均工资为3111.56元。原告自2008年1月起开始缴纳社会保险，2019年度原告应当享受的带薪年休假天数为10天。2、工资条显示，原告岗位工资为1200元，每月被告均向原告支付500元加班费。原告提供了一张大连远大汽车客运有限公司行车路单，并要求法院到被告单位调取行车路单。本院依法分配举证责任，要求被告核实路单情况。被告向法院提供了2018年10月10日至2019年10月8日期间原告的行车路单。经过核实，原告2018年10月10日至2018年12月31日工作日及周六、周日累计工作时间未超过法律规定的工作时长，不存在法定节假日加班情形。2019年1月1日至2019年10月8日工作日及周六、周日累计工作时间未超过法律规定的工作时长，法定节假日加班4天。期中，2019年春节期间2月5日原告加班1天，工作时间为：8：50旅顺发车、10：35站北发车、14：20旅顺发车、16：30站北发车、18：00旅顺发车、19：50站北发车。国庆节期间原告加班3天。其中2019年10月1日加班时间为：9：20旅顺发车、11：05站北发车、13：30旅顺发车、15：30站北发车。2019年10月2日加班时间为：旅顺14：45发车、15：30站北发车、17：25旅顺发车、19：00站北发车。2019年10月3日加班时间为：7：18旅顺发车、9：00站北发车、11：25旅顺发车、13：00站北发车、15：15旅顺发车、17：00站北发车。2019年2月份、10月份的被告分别支付原告500元加班费。3、2019年11月15日，原告提出解除劳动合同并通过EMS向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》。在《解除劳动合同通知书》中原告提出“自本人2008年入职你公司从事汽车客运驾驶员工作至今，你公司从未向本人支付过周六日及法定节假日的加班费，同时也没有支付过本人带薪年假期间工作的加班费。因你公司以上情形违反了法律有关用人单位应当及时、足额向劳动者支付劳动报酬的规定，因此本人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，自今日起依法解除与你公司的劳动合同并要求你公司支付本人加班期间的劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金等其他损失”。该邮件于2019年11月26日被退回。原告提出解除劳动合同之后，再未到被告公司上班，向被告提供劳动。2019年12月9日，被告通过EMS向原告送达《通知》。《通知》称，原告自2019年11月21日至2019年12月8日存在旷工行为，实际连续旷工天数为18天。根据《劳动人事管理制度》、《营运驾驶员工作考核规定》的规定，通知原告接到本通知3日内（以EMS时间为准）即2019年12月13日前到公司办理解除劳动合同手续。2019年12月12日，原告签收该邮件。其后，被告在报纸刊登《通知》，通知原告于登报之日起15日内到单位办理劳动关系手续。4、经大连市人力资源与社会保障局批准，被告公司2015年6月至2019年5月期间车场调度、驾驶员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。经大连市甘井子区人力资源与社会保障局批准，被告公司2019年6月至2021年5月车场调度、驾驶员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。2014年6月6日至2016年1月13日期间案外人大连交通运输集团有限公司第二客运分公司于以银行转账的形式向原告发放工资，案外人大连宏晟达劳务派遣有限公司给原告缴纳了社会保险。大连交通运输集团有限公司系被告持股比例90%的股东。大连交通运输集团有限公司第二客运分公司的负责人李君，与本案被告系同一法定代表人。5、原告于2020年1月2日到大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了包括本案诉讼请求中的仲裁申请。大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲案字（2020）第27号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年度带薪年休假工资2288.96元。原告不服，诉至本院。本案已经经过仲裁前置程序。本院所确认的上述事实，有《劳动合同书》、社会保险缴费证明、银行交易明细、解除劳动合同通知书、EMS快递单、甘劳人仲案字（2020）第27号仲裁裁决书、准予行政审批决定书、通知、邮件交寄单、报纸、大连远大汽车客运有限公司行车路单、企业机读档案登记资料、变更情况查询、当事人陈述及庭审笔录在案为凭，上述证明材料经过本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当对加班事实负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。劳动者有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据的，用人单位拒不提供的，可以认定加班事实成立。关于原告主张的2008年8月至2019年11月期间周六、周日加班工资及2008年8月至2019年11月期间法定节假日加班工资的诉讼请求：原告提交了工作日记、证人证言、行车路单、公交车班次表作为证据。工作日记系原告自行制作的，无第三方确认，不具备证据的客观性，无法证明原告存在加班事实。关于证人证言，虽然证人与原告均系客运车驾驶员，但证人与原告不可能同时驾驶同一车辆、负责同一路线，证人证言无法完整的体现原告的工作情况，因此证人证明原告有加班事实不具备说服力。公交车班次表，没有第三方签字、签章，被告不予认可，不具备证据的客观性，无法证明原告加班情况。关于行车路单，经原告申请，法庭要求，被告向法庭提供了行车路单。因双方实行的是以年为周期综合计算工时工作制，因此，原告平时及周六、周日工作时间未超过法律规定。2019年原告法定节假日加班4天，被告应当向原告支付法定节假日工资。双方在劳动合同中约定，以原告岗位工资作为计算加班费的依据。法律尊重当事人的意思自治，双方就加班费的约定不违反法律、法规强制性规定的情况下应当认定有效，对双方均有拘束力。但被告岗位工资为1200元，低于同期大连市最低工资标准。因此，本院依法以同期大连市最低工资标准1810元作为计算原告加班费的依据。经过比对所有的行车路单，原告行车路线单程行车时间约为1.5小时，中午休息时间约1小时。2019年2月5日原告加班时长约为11.5小时。该月份原告应得的法定节假日加班费为359元（计算方式为：1810元/月÷21.75天÷8小时×11.5小时×3倍）。2019年10月1日原告加班时长约为6.5小时、2019年10月2日原告加班时长约为5小时、2019年10月3日原告加班时长约为10.5小时。该月份原告应得的法定节假日加班费为687元（计算方式为：1810元/月÷21.75天÷8小时×22小时×3倍=1046元）。被告已经支付了原告2019年2月份加班费500元，2019年10月份加班费500元，因此，被告尚欠原告2019年10月份法定节假日加班费187元。原告诉称，被告没有如实的提供全部的行车路单，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，应当判令被告承担不利后果，给付原告加班费。在原告未能提供证据证明其诉称意见的情况下，本院对原告该诉称意见不予采纳。关于原告主张的违法解除劳动合同经济补偿金：本节s诉讼请求争议焦点为双方是何时、以何种方式解除的劳动合同。劳动者享有就业自主权，劳动者提出解除劳动合同不以用人单位同意为前提。劳动合同的解除可以分为明示解除和默示解除两种。本案原告于2019年11月15日提出解除劳动合同，并以邮寄的方式向被告传达了解除劳动合同的意思表示。虽然邮件被退回，但是原告此后再未到被告单位上班。视为原告以实际行动解除了双方的劳动合同。因此，本院依法认定双方劳动合同于2019年11月15日解除。原告提出解除劳动合同的理由系被告未及时足额支付带薪年休假工资及加班费。带薪年休假工资属于福利待遇，用人单位未支付带薪年休假的，不属于法律规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形。原告在被告处工作期间，无论工作当月是否存在加班，被告均向原告支付加班工资500元。仅有2019年10月被告少支付原告加班费187元。该金额应系双方就加班工资的计算基数、计算标准、计算方式产生的认识偏差和计算失误，不属于用人单位故意克扣、拖欠加班工资的情形。综上，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形。原告向被告主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于原告主张的2008年8月至2019年11月期间带薪年休假工资：带薪年休假属于福利待遇而非劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定。原告主张的2019年之前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，本院不予处理，本院仅就2019年带薪年休假进行处理。原告2019年度应当享受带薪年休假10天，2019年11月15日解除劳动合同，2019年度平均工资为3111.56元，因此被告应当向原告支付2019年度带薪年休假工资2509元（计算方式为：3111.56元/月÷21.75天×（320天/365天）×10天×200%）。被告辩称已经为原告安排了带薪年休假，并提供了员工考勤表作为证据。被告证明其为原告安排带薪年休假的证据不足，应当承担举证不能的法律后果。至于原告提出的其在大连交通运输集团有限公司第二客运分公司工作的时间应当与在本案被告处工作时间连续计算的问题：大连交通运输集团有限公司第二客运分公司与本案被告虽然出资股东有重合，但双方是各自独立的法人，是不同的法律主体。因此，工作时间连续计算，没有法律依据。且原告工作时间是否连续计算，与本案裁判结果不发生关系，本院不再就此作出认定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最低工资规定》第三条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告大连远大汽车客运有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金玉盛2019年度带薪年休假工资2509元、2019年10月法定节假日加班工资187元，上述款项合计人民币2696元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告金玉盛其他诉讼请求。案件受理费人民币5元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  宋丽丽人民陪审员  李 伟人民陪审员  蔡延珍二〇二〇年十一月十九日书 记 员  关 晶