山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁06刑终180号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）周艳民，男，1982年7月27日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，中专文化，烟台市芝罘区民辰日用品经销中心经营者，户籍所在地及住址山东省烟台市芝罘区。2018年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人陈芳永、迟春燕，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王新霞，女，1981年4月10日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人李娜，山东劳尔律师事务所律师。辩护人金翰明，广东广强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔晓梅，女，1982年11月28日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省烟台市芝罘区。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。上诉人（原审被告人）迟晓云，女，1972年9月13日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地山东省烟台市芝罘区，捕前暂住烟台市芝罘区。2018年5月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月6日、9月30日、2019年2月1日先后被取保候审。2020年1月22日，经原审法院决定被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人周广东，山东通世律师事务所律师。上诉人(原审被告人）栾姜蔚阳，男，1993年8月15日出生于山东省栖霞市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省栖霞市。2019年1月10日、1月28日、2月1日因涉嫌犯诈骗罪先后被取保候审。2020年1月22日，经原审法院决定被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人刘启龙，北京市杜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邢磊，男，1992年10月23日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地及住址黑龙江省嫩江县。2018年10月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月2日、2019年1月28日、2月1日先后被取保候审。2020年1月22日，经原审法院决定被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人闫建锋，山东劳尔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李兴泽，男，1994年2月8日出生于辽宁省调兵山市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址辽宁省调兵山市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。上诉人（原审被告人）芮雅倩，曾用名芮雅晶，女，1993年11月5日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2020年9月30日因一审判决的刑期届满被释放。上诉人（原审被告人）刘旦，男，1996年6月17日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址河南省沈丘县。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。上诉人（原审被告人）雷凤兰，女，1973年12月30日出生于黑龙江省克山县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址黑龙江省克山县。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人魏秋玲，女，1970年8月2日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地山东省烟台市芝罘区，捕前暂住烟台市莱山区。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人倪欢，女，1995年4月16日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地及住址黑龙江省佳木斯市郊区。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2020年5月30日因一审判决的刑期届满被释放。原审被告人孙晓露，女，1994年3月8日出生于山东省招远市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省招远市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月10日、9月30日、2019年2月1日先后被取保候审。原审被告人杜伟，男，1990年9月26日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2019年1月18日、2月1日先后被取保候审。原审被告人王晓霞，女，1994年8月27日出生于山东省招远市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省招远市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2019年1月18日、2月1日先后被取保候审。原审被告人张洁，男，1985年12月8日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2011年5月因犯寻衅滋事罪被山东省莱州市人民法院判处有期徒刑九个月，同年6月28日刑满释放。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2019年1月18日、2月1日先后被取保候审。2020年1月22日，经原审法院决定被逮捕。2020年9月30日因一审判决的刑期届满被释放。原审被告人杨祥力，曾用名杨洋力，男，1985年8月5日出生于山东省邹城市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省邹城市。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2019年1月18日、2月1日先后被取保候审。2020年1月22日，经原审法院决定被逮捕。2020年7月1日因一审判决的刑期届满被释放。原审被告人朱育娴，女，1991年11月27日出生于山东省莱西市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地山东省莱西市，捕前暂住烟台市芝罘区。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2019年1月18日、2月1日先后被取保候审。原审被告人杨丽萍，曾用名杨力平，女，1988年11月6日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2019年1月10日、1月28日、2月1日因涉嫌犯诈骗罪先后被取保候审。原审被告人刘恩宏，男，1981年2月13日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地山东省烟台市芝罘区，捕前暂住烟台市芝罘区。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日、9月30日、2019年2月1日先后被取保候审。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏犯诈骗罪一案，于二○二○年一月二十一日作出（2019）鲁0602刑初111号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人周艳民伙同同案人王某1（另案处理）等，虚构“万某集团”的名称，以其下属的西南河店为依托，假冒《家庭文摘报》、“中国诚信企业家联合会”等名义，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏等人，于2017年8月29日至2018年3月30日间，采取打电话联系、发放传单，并称有赠品相送等方式召集多名老年人到烟台市芝罘区烟中宾馆、太平洋大酒店等处参加团购会，后采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗张桂某、徐某、于会等128名老年人以高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”193套、“血毒清胶囊”31套、“康某藏密片”25套，骗取金额共计人民币110余万元（以下币种同）。其中，被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳参与全部犯罪；被告人邢磊参与犯罪数额85万余元；被告人李兴泽参与犯罪数额39万余元；被告人芮雅倩参与犯罪数额16万余元；被告人刘旦参与犯罪数额49万余元；被告人雷凤兰、魏秋玲参与犯罪数额24万余元；被告人倪欢、孙晓露参与犯罪数额10万余元；被告人杜伟参与犯罪数额8万余元；被告人王晓霞、张洁参与犯罪数额6万余元；被告人杨祥力参与犯罪数额5万余元；被告人朱育娴、杨丽萍参与犯罪数额3万余元；被告人刘恩宏参与犯罪数额2万余元。案发后，被告人周艳民检举他人的犯罪行为，经查证属实；被告人杨丽萍经公安机关电话传唤后主动投案。诉讼过程中，被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、刘旦、雷凤兰、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏退缴案款共计20余万元。具体犯罪事实分列如下：1.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构“万某集团”的名称，以其下属的西南河店为依托，假冒《家庭文摘报》、“中国诚信企业家联合会”等的名义，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、倪欢、杜伟等人，于2017年8月29日至9月1日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗张美玉、张某1等16名老年人高价购买保健品“血毒清胶囊”31套，骗取金额共计13万余元。2.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢等人，于2017年9月11日至14日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗曲某、赵某等13名老年人高价购买保健品“康某藏密片”25套，骗取金额共计11万余元。3.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、芮雅倩、刘旦、魏秋玲、朱育娴、张洁等人，于2017年10月29日至11月1日，在烟台市芝罘区烟中宾馆内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗林某、沈某等6名老年人高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”10套，骗取金额共计4万余元。4.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杨祥力等人，于2017年12月11日至15日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗任延超、王某2等13名老年人高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”24套，骗取金额共计10万余元。5.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏等人，于2018年1月23日至26日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗刘某1、宋某等19名老年人高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”41套，骗取金额共计18万余元。6.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、杨丽萍、刘恩宏等人，于2018年3月6日至9日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗王少波、张某3等15名老年人高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”28套，骗取金额共计12万余元。7.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、张洁、杨祥力等人，于2018年3月20日至23日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗孙日波、范某等22名老年人高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”45套，骗取金额共计20万余元。8.被告人周艳民伙同同案人王某1等，虚构上述事实，纠集指使其下属被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、杨祥力等人，于2018年3月27日至30日，在烟台市芝罘区太平洋大酒店内，采取虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗刘某2、姜某等23名老年人高价购买保健品“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”43套，骗取金额共计19万余元。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的被骗人员调查登记表、收款收据、身份证，公安机关出具的工作情况，烟台市芝罘区民政局出具的回复函，大庆新闻传媒集团出具的回复函，扣押物品清单，宁波市市场监督管理局、金华市市场监督管理局、拉萨市食品药品监督管理局、黔南布依族苗族自治州市场监督管理局出具的回复函，山东正恒检测技术有限公司出具的检测报告，营业执照及销售价格证明，搜查笔录，应聘表，入职表，考勤表，收单话术，团购会邀约话术，微信聊天记录，销售记录，银行卡交易记录，扣押物品清单，信息查询记录，电话查询记录，被告人张洁的刑事判决书、释放证明，公安机关出具的归案经过、情况说明等书证；被害人张某1、赵某、林某等人的陈述；证人刘某3、秦某1、秦某2、闫某、张某2等人的证言；被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏的供述；辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人李兴泽、刘旦、芮雅倩、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟诈骗他人财物，数额巨大；被告人王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏诈骗他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控上列被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于部分辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，与庭审查证的事实不符，不予采纳。关于部分辩护人提出被告人无罪的辩护意见，经查，公诉机关当庭提交的证据足以证实在案的各被告人主观上对周艳民等召开的团购会用以骗取老年人财物的行为是明知的，各被告人在共同犯罪中分工合作，并最终完成了诈骗行为，均构成诈骗罪，各辩护人无罪的辩护意见，均不予采纳。关于部分被告人及辩护人提出指控的犯罪数额过高，应将购买保健品的成本及赠品的成本数额在犯罪总额中予以扣除等辩解、辩护意见，公诉机关当庭出示的由公安机关依法取得的被骗人员登记表等证据均符合相关规定，且公诉机关根据有利于被告人的原则已在犯罪总额中扣除了购买保健品的成本价格；另外，赠品属骗取老年人财物的犯罪工具，该部分成本不应在犯罪总额中予以扣除，各被告人及辩护人此节的辩解、辩护意见及被告人周艳民的辩护人申请调取银行卡交易记录等申请，均不予采纳。关于被告人周艳民的辩护人提出被告人周艳民有重大立功表现的辩护意见，经查，该检举行为应认定为一般立功，辩护人关于重大立功的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人张洁曾因故意犯罪被判处刑罚，现又犯罪，酌情予以从重处罚。鉴于被告人周艳民有立功表现，被告人杨丽萍有自首情节，被告人迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏系从犯，被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、刘旦、雷凤兰、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏退缴了部分赃款，上列被告人均当庭自愿认可主要犯罪事实，依法分别对被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、李兴泽、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏予以从轻处罚，对被告人迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、芮雅倩、倪欢、孙晓露、杜伟予以减轻处罚。各辩护人据此请求对各被告人予以从轻或减轻处罚的辩护意见，均予以采纳。又鉴于被告人孙晓露、杜伟、王晓霞、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对上列被告人适用缓刑。上列被告人的辩护人请求适用缓刑的辩护意见，均予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人周艳民犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；以被告人王新霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；以被告人崔晓梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；以被告人迟晓云犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元；以被告人栾姜蔚阳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元；以被告人邢磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元；以被告人李兴泽犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以被告人芮雅倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；以被告人刘旦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；以被告人雷凤兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；以被告人魏秋玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万二千元；以被告人倪欢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；以被告人孙晓露犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；以被告人杜伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；以被告人王晓霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；以被告人张洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；以被告人杨祥力犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；以被告人朱育娴犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；以被告人杨丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；以被告人刘恩宏犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；依法追缴的涉案赃款，按各被害人的本金损失比例予以发还，不足部分，责令各被告人继续退赔；公安机关依法扣押的涉案款物，由扣押机关依法处理。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏均服判，不上诉；原审被告人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰均不服，提出上诉。上诉人周艳民请求撤销原审判决，依法改判。理由是：1、原审判决认定其诈骗金额110余万元，事实不清，证据不足。本案在侦查机关移送审查起诉时认定的诈骗金额为33.5万元，在补充侦查后追加的80余万元诈骗金额，是依据销售记录记载的登记表作为定案依据，既没有购买收据，也没有产品实物等证据来证实，仅仅依据被害人的询问笔录，明显缺乏事实依据。2、涉案八场团购会中发放的赠品共计16万余元以及所有产品成本应在涉案金额中扣除，其中购买产品成本价为每套800元。3、原审判决量刑过重，其对涉案金额33.5万元没有异议，对补充侦查后追加的80余万元部分因证据不足，不应作为犯罪数额。综上，原审判决对补充侦查追加的80万元涉案金额，认定事实不清、证据不足，量刑不当。恳请二审法院撤销原审判决，依法改判。上诉人周艳民的辩护人提出的辩护意见是，原审判决认定上诉人周艳民诈骗110余万元，事实不清，证据不足。补充侦查后追加的80余万元，缺乏事实依据，理由同上诉人周艳民的上诉理由一致。上诉人王新霞请求撤销原审判决对其量刑部分，依法对其改判按单位犯罪从轻处罚并适用缓刑。理由是：1、其主观上无犯罪故意，客观上所做的工作也是按照公司要求实施的，本案符合单位犯罪的特点，其并非本案的直接责任人，其犯罪行为系单位行为，对其定罪量刑应考虑其在公司的职务，适当予以量刑。2、案发后，其将非法所得的工资收入已全部退还，并愿意尽量赔偿受害人损失，其无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪认罚态度较好，希望二审法院能够充分考虑具体情形，予以适当的量刑，给其一个重新做人的机会。3、同案犯周艳民是涉案单位的经营者、主要负责人，非法所得收入至今未退赔，其认为对周艳民的量刑应当与其他人的量刑区别对待，不应当因为周艳民不积极退缴赃款，不积极赔偿受害人，而影响其他人员的量刑，本案除周艳民外，其他人都是领取的工资收入，受到的惩罚也应当与行为相匹配。综上，原审判决对本案的定性错误，应当参照单位犯罪进行定罪量刑，恳请二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人王新霞的辩护人李娜提出的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。上诉人王新霞的辩护人金翰明提出的辩护意见是：原审判决认定事实不清、证据不足，以主犯身份对上诉人王新霞定罪、量刑系适用法律错误，导致对上诉人量刑畸重，恳请二审法院依法作出公正判罚。理由是：1、本案涉案的“大红鹰牌大红鹰天福胶囊”等保健食品，系证照齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，涉案人员通过夸大宣传或虚假宣传手段销售该类产品，是否应当认定诈骗罪存在争议，原审判决认定上诉人王新霞等人构成诈骗罪事实不清、证据不足。2、涉案保健食品是经国家批准的、具有产品文号且在国家食药监管局官网能够查询的合格保健品，该事实原审判决未予充分考虑。3、涉案人员的主要违规行为在于销售手段领域，在所销售的产品合法合规的前提下，不能因销售价格明显高于其成本价格，即认定销售行为构成诈骗罪，只要双方买卖达成合意，不应以价格来衡量诈骗行为是否成立。涉案公司的经营行为系通过市场交易提供商品的方式取得他人支付的对价，不具有非法占有的目的。本案即使认定涉案人员存在虚假宣传行为，全国已有类似案例将该行为认定为虚假广告罪、非法经营罪等罪名。4、即使按照原审判决的入罪逻辑，上诉人王新霞依法应当认定其为从犯，原审判决以主犯定性，属于法律适用错误，导致量刑畸重。综上，原审判决对于定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足，以主犯身份对上诉人王新霞定罪量刑系法律适用错误，量刑畸重，请求二审法院对本案公开开庭审理，依法作出公正判罚。上诉人崔晓梅请求撤销原审判决对其量刑，依法改判对其减轻处罚。理由是：1、原审判决认定事实错误，其不属于主犯，应当认定其为从犯。其工作时间仅8个月左右，收入是每月发放的工资，共计4万元左右，没有参与分赃，仅仅为现场参与者，在共同犯罪中应当认定其为从犯。2、原审判决对其适用法律不公，涉案诈骗行为明显带有单位犯罪性质，其不属于涉案单位的负责人或股东，也不属于涉案单位的直接责任人员，原审判处其有期徒刑十年，量刑明显畸重。其受周艳民、王某1、刘某4等人指使，并非组织者，其无权支配涉案诈骗犯罪所得，其所得的4万元涉案赃款已经全部退赔，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害性较少，并能够如实坦白犯罪行为，认罪、悔罪态度较好，原审判决对其量刑畸重。综上，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；当庭如实供述自己的犯罪行为，积极退赃，自愿认罪悔罪，所卖保健品系由正规厂家生产符合国家标准的产品，社会危害性不大，请求二审法院撤销原审判决，依法对其减轻处罚。上诉人迟晓云请求撤销原审判决，改判其无罪。理由是：原审判决认定其犯诈骗罪，犯罪金额110余万元，属于认定事实错误，其行为不符合诈骗罪的构成要件，符合单位诈骗的构成要件。其系单位的财务工作人员，不参与公司各个店面的任何经营行为，也不知道下属公司西南河店的行为构成犯罪，所得收入仅为工资所得，而非诈骗所得的赃款，也没有得到任何提成和好处，其在犯罪中起次要和辅助作用。综上，原审判决认定其犯诈骗罪事实错误，定性错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，对其作出公正判决。上诉人迟晓云的辩护人提出的辩护意见是，1、对原审判决认定上诉人迟晓云某成诈骗罪没有异议，上诉人迟晓云归案后能够如实供述犯罪事实，并认罪认罚，应对其从轻处罚。2、原审判决对上诉人迟晓云量刑畸重，其在共同犯罪中所起的作用及所处的位置与其他同案人相当的，但量刑确没有相当。3、上诉人的亲属愿意把其从“万某集团”领取的未退还的工资3万元全部退还，以减少被害人的损失。综上，原审判决认定上诉人迟晓云某成诈骗罪正确，但量刑畸重，请合议庭充分考虑上述辩护意见，依法改判上诉人迟晓云三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人栾姜蔚阳请求依法撤销原审判决，改判其无罪。理由是：原审判决认定其犯诈骗罪，犯罪金额为110余万元，属于认定事实错误，其行为不符合诈骗罪的构成要件，从该案的实际情况来看，仅符合单位诈骗的构成要件。其系“万某集团”的物流工作人员，进行相关库管方面的工作，对进货渠道及价格并不知晓，对公司的诈骗行为概不知情，没有参与也没有去过会议现场以及发展客户销售产品，没有对任何人实施过诈骗行为，更没有从中牟利，其所得收入是每月的工资，而非诈骗所得，其在公司共工作7个月时间，每月工资4000元，其所得工资共计28000元，案后发其已退赃10000元，且其系初犯、偶犯，没有主观犯罪故意，原审判决认定其构成诈骗罪，定性错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，改判其无罪。上诉人栾姜蔚阳的辩护人提出的辩护意见是，1、原审判决认定上诉人栾姜蔚阳的相关事实不清，证据不足，适用法律错误，认定罪名错误。理由与上诉人栾姜蔚阳的上诉理由一致。2、从上诉人的询问笔录中可以看出，上诉人的身份应当是配合作证的证人，而不是犯罪嫌疑人，更不应该成为被告人，本案扩大了打击面，上诉人不应该被追究刑事责任。综上，上诉人主观上没有诈骗故意，客观上也没有实施诈骗行为，其在司法机关的相关供述是配合查清案件事实，其行为不符合诈骗罪的主客观构成要件，应改判无罪。上诉人邢磊请求依法撤销原审判决对其量刑部分，依法改判对其进一步减轻处罚并适用缓刑。理由是：1、其主观上无犯罪故意，客观上实施的行为并非其本人意愿，其并非本案的直接责任人，其犯罪行为系单位犯罪，并非个人诈骗行为，对其应当适用单位犯诈骗罪的量刑。2、即使认定其犯诈骗罪，认定金额事实清楚、证据确凿，也不应按照全案金额对其定罪量刑，综合全案证据及其在本案中的作用，原审判决对其量刑过重，违反罪行相适应原则。3、其归案后能够如实供述犯罪事实，积极配合司法机关的工作，有坦白情节和悔改表现，悔罪态度较好，其无犯罪前科，系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性小，愿意积极全部退赃并赔偿被害人损失，愿意积极缴纳罚金，原审判决未体现其从犯、退缴部分赃款、坦白、自愿当庭认罪等从轻或减轻处罚情节，恳请二审法院依法对其从宽处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人邢磊的辩护人提出的辩护意见是，上诉人邢磊的行为不构成诈骗罪，上诉人从事的是影视传媒制作，应客户的要求制作拍摄会务活动，上诉人主观上不具有非法占有他人财物的目的，没有实施诈骗的主观故意，客观上也无诈骗的行为，不符合诈骗罪的构成要件，原审判决认定上诉人邢磊构成诈骗罪没有事实根据和法律依据。上诉人邢磊的辩护人提出的其他辩护意见与上诉人邢磊的上诉理由一致。上诉人李兴泽请求撤销原审判决，依法改判判处其较轻的刑罚或改判对其适用缓刑。理由是：原审判决对其量刑畸重，没有做到罪刑相适应，刑罚适当，量刑明显不公。1、原审判决认定其有自愿认罪和从犯两个从轻量刑情节，但没有体现出其具有的其他从轻量刑情节以及与其他从犯之间的区别。其虽然担任副讲，但不是主持人，其只是一个环节中的次要人员，在整个宣讲过程中不起主要和决定性作用，且其仅参与两次团购会，在第二次就被抓获，社会危害性最小，也没有违法所得，应与其他共同参与主持的从犯有所区别。原审没有给其父母代为退赃和赔偿的机会，希望二审法院给其时间和机会处理退赃和赔偿问题。2、其所犯的诈骗罪没有人身危害性，其有认罪悔罪表现，且系初犯、偶犯，经负责社区矫正的司法部门调查，其具备社区矫正条件，符合判处缓刑的条件。请求二审法院予以改判，公正裁判。上诉人芮雅倩请求依法撤销原审判决对其量刑，依法对其进一步从轻处罚。理由是：1、其在公司的安排下实施了犯罪行为，通过发放工资方式获利，获利极少，社会危害性较小，原审判决虽然认定其系从犯，但对其减轻处罚幅度过低。2、其无违法犯罪前科，愿意退缴非法获利3万元，愿意缴纳罚金1.5万元，对其可进一步从宽处理。综上，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，恳请二审法院对其从宽处理，判处与羁押期限相符的刑罚(实刑)或对其适用缓刑，真正做到罪责刑相适应。上诉人刘旦的上诉理由是：1、原审判决量刑过重。2、追加起诉时其被追加了1万元，而其他被告人却没有。3、其非法所得全部退缴。4、认定其涉案金额过多。5、其没有参加全部的八次会议。上诉人雷凤兰的上诉理由是：其对原审判决认定的涉案金额24余万元有异议，且量刑过重。原审判决认定的八场会议，其只参与了三场，业绩共计6万余元，对其涉案金额应当认定为11-12万元。这三场会议，其没有向顾客介绍产品功效并鼓励顾客购买，只是电话联系、发放传单，对产品价格并不知情。自入职以来，其只拿到公司发给的工资1840元，无任何提成，拘留期间还主动退还2000元。由于其对法律的无知犯下错误，在本案中属于从犯，请求对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰及上诉人的辩护人均未提供新的证据。山东省烟台市芝罘区人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人周艳民以非法占有为目的，伙同他人虚构“万某集团”的名称，以其下属的西南河店为依托，假冒《家庭文摘报》、“中国诚信企业家联合会”等名义，纠集指使其下属即上诉人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽、芮雅倩、刘旦、雷凤兰及原审被告人魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏等人，隐瞒所销售的产品系保健食品，虚假宣传具有治病功效的事实，诱骗老年人高价购买，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人周艳民、王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳参与全部犯罪，诈骗数额特别巨大；上诉人邢磊参与犯罪数额85万余元，诈骗数额特别巨大；上诉人刘旦参与犯罪数额49万余元，因系诈骗老年人财物，数额接近特别巨大标准，应认定其具有其他特别严重情节；上诉人李兴泽、芮雅倩、雷凤兰及原审被告人魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟诈骗他人财物，数额巨大；原审被告人王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏诈骗他人财物，数额较大。上诉人王新霞、崔晓梅在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法对二上诉人予以减轻处罚。关于上诉人王新霞及其辩护人、上诉人崔晓梅、上诉人迟晓云、上诉人栾姜蔚阳及其辩护人、上诉人邢磊及其辩护人提出的本案是由公司统一部署安排，分工合作完成，明显带有单位犯罪的性质，符合单位犯罪的特点，涉案诈骗行为属于单位犯罪的上诉理由及辩护意见，以及上诉人栾姜蔚阳及其辩护人、上诉人邢磊的辩护人提出的上诉人主观上没有诈骗故意，客观上也没有实施诈骗行为，上诉人的行为不符合诈骗罪的主客观构成要件，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上诉人周艳民为了欺骗老年人购买产品，虚构了“万某集团”这一单位，假冒《家庭文摘报》、“中国诚信企业家联合会”等的名义，向老年人隐瞒了所销售的产品系保健食品，虚构所销售产品有治疗疾病功效的事实，诱骗老年人高价购买。上述事实足以说明，上列上诉人明知所销售的产品与实际不符，仍积极追求和参与实施，主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。本案中周艳民虚构的“万某集团”，实际并没有该单位，冒用的单位也没有经过批准，因此，本案不符合单位犯罪的特征，不是单位犯罪。故上列上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均与事实不符，亦于法相悖，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人周艳民及其辩护人、上诉人迟晓云提出的原审判决认定的诈骗金额110余万元事实不清，证据不足，上诉人邢磊提出的不应按照全部涉案金额对其定罪量刑的上诉理由及上诉人雷凤兰提出的其只参与了三场会议，未参加的不应算入其涉案金额的上诉理由及辩护意见，经查，在案销售记录、银行卡交易记录、被骗人员登记表等书证，证人证言，被告人供述等证据证实，涉案诈骗的金额及每名参与者的参与数额，原审判决根据有利于被告人的原则，在扣除购买保健品的成本后，就低认定诈骗金额并无不当。故上列上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人周艳民及其辩护人提出的原审判决对其量刑过重、上诉人邢磊提出的原审判决未体现其从犯及上诉人雷凤兰提出的原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人周艳民以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，且在共同犯罪中系主犯，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审判决已认定其具有立功情节，依法对其予以了从轻处罚，原审判决对其量刑并无不当。原审判决已认定上诉人邢磊系从犯，退缴了部分赃款，自愿认可主要犯罪事实，依法对其减轻处罚。原审判决已认定上诉人雷凤兰系从犯，退缴了部分赃款，自愿认可主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。故上诉人周艳民的该上诉理由及辩护人的辩护意见，上诉人邢磊、雷凤兰的该上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于上诉人刘旦提出的原审判决量刑过重，追加起诉时其被追加了1万元，而其他被告人却没有被追加，其非法所得全部退缴，认定其涉案金额过多，其没有参加全部的八次会议的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人刘旦及其所属人员参与犯罪，诈骗数额49万元，且系诈骗老年人财物，数额接近特别巨大标准，应认定其具有其他特别严重情节，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，原审判决认定其在共同犯罪中系从犯，退缴了部分赃款，原审对其量刑并无不当。故上诉人刘旦的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王新霞提出的案发后其已全部退赃、无犯罪前科，系初犯、偶犯，积极悔过，应对其从轻处罚的上诉理由及其辩护人金翰明提出的对其应认定为从犯、原审判决对其量刑明显畸重的辩护意见，上诉人崔晓梅提出的其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其涉案金额已经全部退赔，其系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，如实坦白犯罪行为，认罪悔罪，原审判决对其量刑明显畸重的上诉理由，上诉人迟晓云及其辩护人提出的原审判决对其量刑畸重的上诉理由及辩护意见，上诉人邢磊、李兴泽提出的原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人王新霞、崔晓梅系上诉人周艳民等人安排的区域经理和西南河店的店长，应对全部诈骗犯罪数额承担刑事责任，但二上诉人受上诉人周艳民的指使，组织其他同案人采取打电话联系、发放传单等方式，向老年人虚假宣传产品有治疗疾病的功效、免费送赠品等手段，诱骗老年人参加该组织的团购会，让老年人以高价购买保健品，诈骗他人财物，二人没有参与分赃，仅领取工资和较小数额的提成，在共同犯罪中应认定为从犯，依法应对二上诉人减轻处罚。上诉人迟晓云、邢磊作为财务人员和到烟台录制宣传用视频的人员，收入仅仅是工资所得，虽然原审判决认定其为从犯，依法予以了减轻处罚，但对二上诉人量刑与罪责不相适应。上诉人李兴泽作为直接实施的人员，虽然原审亦认定为从犯，依法予以从轻处罚，但对其量刑与罪责不相适应。故上列上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。上诉人栾姜蔚阳及其辩护人均提出上诉人栾姜蔚阳不构成诈骗罪，应改判其无罪，经本院审查，该上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但上诉人栾姜蔚阳在共同犯罪中负责物流，虽然其参与了全部犯罪，原审判决认定其系从犯，但根据其在共同犯罪中的地位和作用，原审判决对其量刑过重，罪责不相适应，本院依法对其量刑予以调整。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，但对上诉人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽量刑失衡，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602刑初111号刑事判决中第一、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十项对被告人周艳民、芮雅倩、刘旦、雷凤兰、魏秋玲、倪欢、孙晓露、杜伟、王晓霞、张洁、杨祥力、朱育娴、杨丽萍、刘恩宏的定罪量刑部分，判决中第二、三、四、五、六、七项对被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽的定罪部分及判决中第二十一、二十二项，即被告人周艳民犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人芮雅倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘旦犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；被告人雷凤兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人魏秋玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万二千元；被告人倪欢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人孙晓露犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人杜伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人王晓霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人张洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人杨祥力犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；被告人朱育娴犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人杨丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人刘恩宏犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。被告人王新霞犯诈骗罪；被告人崔晓梅犯诈骗罪；被告人迟晓云犯诈骗罪；被告人栾姜蔚阳犯诈骗罪；被告人邢磊犯诈骗罪；被告人李兴泽犯诈骗罪。依法追缴的涉案赃款，按各被害人的本金损失比例予以发还，不足部分，责令各被告人继续退赔；公安机关依法扣押的涉案款物，由扣押机关依法处理。二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602刑初111号刑事判决中第二、三、四、五、六、七项对被告人王新霞、崔晓梅、迟晓云、栾姜蔚阳、邢磊、李兴泽的量刑部分，即被告人王新霞判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；被告人崔晓梅判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；被告人迟晓云判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元；被告人栾姜蔚阳判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元；被告人邢磊判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元；被告人李兴泽判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人王新霞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月28日起至2026年5月27日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)四、上诉人崔晓梅犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月31日起至2025年3月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)五、上诉人迟晓云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押的37天，即自2020年1月22日起至2025年6月14日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)六、上诉人栾姜蔚阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月22日起至2025年7月21日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)七、上诉人邢磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除前期羁押的22天，即自2020年1月22日起至2024年12月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)八、上诉人李兴泽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月31日起至2022年3月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年十一月二十三日法官助理崔建新书记员王莉