山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6782号 上诉人（原审原告、反诉被告）:山东九昌重工科技有限公司，住所地：临朐县东城街道朐阳路368号。 法定代表人：薛梅艳，总经理。 委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁法芹，山东学宽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）临朐县元兴建安工程有限公司，住所地：临朐县弥河路9号。 法定代表人：王忠新，总经理。 委托诉讼代理人：王耀升，临朐县法律援助中心律师。 上诉人山东九昌重工科技有限公司（简称九昌公司）与被上诉人临朐县元兴建安工程有限公司（简称元兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2020)鲁0724民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.诉讼费用由元兴公司负担。事实与理由：1.建设工程司法解释第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程验收合格的，可以参照合同支付工程款。但一审判决合同无效，涉案工程未曾验收，故不应当依据合同判决九昌公司向元兴公司支付工程款。2.本案因元兴公司的原因导致九昌公司工程不合格，故元兴公司应当赔偿九昌公司的损失。3.元兴公司逾期完工，应当赔偿九昌公司损失。 元兴公司未提交书面答辩意见。 九昌公司向一审法院提出诉讼请求：判令元兴公司支付九昌公司违约金30万元，诉讼费由元兴公司承担。 元兴公司向一审法院提出反诉请求，请求判令九昌公司支付元兴公司工程款347955.5元及违约损失，损失数额暂没有确定，诉讼费用由九昌公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月3日，九昌公司（甲方）与元兴公司（乙方）签订了办公楼施工合同，约定元兴公司承建九昌公司办公楼，承包方式为：按照甲方图纸（土建和水电部分）施工所有项目，包含每一个施工工段需要的人工费、机械费、工具费、租赁费、模板及措施及所有辅材（钉子、脚手架、塔吊等）所有费用由乙方承担，但以下内容除外：外墙保温及外挂大理石；门窗的制作与安装；楼梯扶手的制作与安装；内墙涂料；中央空调安装；电梯的安装；现场已经挖掘与外运地槽土方的费用。合同第三条约定：本工程开工日期为2017年4月4日，竣工日期为2017年9月24日，施工周期170天。合同第四条工程款及支付约定，本工程总价款按照每平方米310元，按实际建筑面积计算（不含税票）。工程款结算根据工程进度分段支付：每完成二层施工工段后，甲方按照割算价款的80%支付；工程结算完毕支付到总价款的90%；剩余工程款作为质保金一年后无质量问题支付。第六条约定，乙方在施工完毕前10天通知甲方验收，由甲方组织对施工项目进行验收。第七条约定，如乙方不能按时竣工，每天按照本工程总造价的3%向甲方支付违约金。签订合同甲方的代表人为李坤，乙方代表人为马文良。 涉案办公楼工程未经竣工验收，九昌公司已装修使用。九昌公司称涉案工程2018年6月才交工，元兴公司辩称在2017年9月份拆了塔吊，要求验收，九昌公司不同意验收，2017年10月份九昌公司装修入住。2017年12月15日，元兴公司方签订施工合同的代理人马文良向元兴公司出具保证书，保证将与九昌公司签订合同约定之内的所有施工项目，保证在12月15号以前全部完成，并提前通知九昌公司组织验收，四层、九层地板下沙、水泥费用由装饰公司承担。 九昌公司建设的涉案办公楼图纸设计为9层，施工过程中增加到10层，10层建筑面积为99平方米。根据元兴公司施工的1-9层建筑面积及合同约定的310元每平方米计算，1-9层工程款为1480916.5元，10层工程款为30690元。 九昌公司与元兴公司对九昌公司已支付下列工程款无异议：2017年5月12日办公楼施工人工费20万元、2017年5月27日办公楼施工人工费20万元、2017年6月23日办公楼施工人工费30万元、2017年7月11日办公楼人工费20万元、2017年8月24日办公楼施工人工费15万元、2017年10月27日办公楼人工费10万元、2018年4月19日办公楼施工人工费（安装人工费）1万元、2018年8月13日办公楼施工人工费（安装人工费）1万元，最后两笔各1万元收据中收款人由童某签字，元兴公司盖公章。以上双方无异议的已付工程款共计117万元。 双方存在争议款项为：1.九昌公司提供2019年1月22日童某出具的收款收据5000元、2019年4月25日童某出具的收款收据5000元，九昌公司主张该两笔款是支付给元兴公司的工程款。元兴公司辩称该两笔款是图纸之外的工程款。该两支收据中分别载明图纸外加零工费5000元、图纸外加零工费尾款5000元。2.九昌公司提供2017年9月8日收款收据3万元、2017年12月9日收款收据33235元，证明向元兴公司支付该两笔工程款。元兴公司质证称，内墙瓷砖不在九昌公司与元兴公司建设工程合同范围内，是九昌公司另找王四钦施工，后王四钦与九昌公司发生争议，元兴公司作为中间人协调出具了收据，该款实际支付给王四钦。元兴公司提供涉案工程的施工图纸，证明九昌公司与元兴公司签订的合同中的工程没有内墙瓷砖项目。3.九昌公司提供2019年2月9日李玉梅向童某转账5000元、1600元，证明是向元兴公司支付的本案工程款。元兴公司不予认可，并申请证人童某出庭作证。童某出庭作证称童某承包了元兴公司承包的九昌公司的办公楼水电工程，也给九昌公司干了很多零活，也有在滨海的工程，在元兴公司与九昌公司签订的合同之内的工程款由元兴公司给童某开收据，童某持元兴公司的收据向九昌公司要钱，元兴公司与九昌公司合同之外的零活款，童某自己开收据向九昌公司要钱。 元兴公司另主张为九昌公司施工了其他增加工程，但未提供有效证据证明。 九昌公司施工建设的涉案办公楼，未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。 本案审理过程中，元兴公司表示其反诉中主张的逾期付款损失本案中不要求处理，撤回该部分请求。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、法规效力性强制性规定的行为。九昌公司未取得涉案办公楼的建设工程规划许可证等规划审批手续进行建设，违反法律规定，九昌公司与元兴公司签订的办公楼施工合同无效，施工合同中约定的每日3%的逾期竣工违约金条款也无效，九昌公司依据无效的合同条款请求元兴公司支付违约金，不符合法律规定。本案存在增加工程量的情况，九昌公司未提供证据证明因工程逾期造成的具体损失数额。因此，九昌公司请求元兴公司支付违约金30万元，不予支持。 涉案办公楼1-9层图纸之内的工程款1480916.5元，10层工程款为30690元。九昌公司与元兴公司存在争议款项第1项10000元，因两支收据中均载明为图纸之外零工费，故该10000元为图纸之外的水电零工工程款。九昌公司、元兴公司存在争议的款项第2项3万元和33235元为走廊内墙瓷砖人工费和内墙瓷砖人工费，根据九昌公司与元兴公司签订的办公楼施工合同，内墙涂料不属于九昌公司与元兴公司办公楼施工合同的内容。根据元兴公司提供的施工图纸，内墙做法为石膏抹灰砂浆。双方均无异议的收款收据中载明款项为办公楼施工人工费，而该两笔款项为走廊内墙瓷砖人工费和内墙瓷砖人工费。综上，该两笔费用应属于九昌公司、元兴公司图纸之外的工程款。九昌公司与元兴公司存在争议的款项第3项6600元，是直接转账支付给案外人童某，无元兴公司出具的收款收据，童某也不是元兴公司的工作人员，童某也出庭作证称给九昌公司干了水电零工，九昌公司主张该6600元系本案九昌公司、元兴公司图纸内的工程款，证据不足，不予支持。九昌公司与童某之间的账目，双方可另行处理。以上，九昌公司尚欠元兴公司工程款为341606.5元（1480916.5元＋30690元-117万元）。九昌公司主张元兴公司施工的办公楼工程存在质量问题，未提供证据证明。涉案工程九昌公司已装修使用，九昌公司自认该工程于2018年6月交付，至元兴公司提起反诉时已超过合同约定的一年质保期，元兴公司请求九昌公司支付所欠工程款，应予支持。 元兴公司主张为九昌公司增加施工的其他工程项目，未提供有效证据证明，当事人可另行处理。元兴公司撤回其反诉请求中主张的逾期付款损失是对自身诉讼权利的处分。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，判决如下：一、山东九昌重工科技有限公司支付临朐县元兴建安工程有限公司工程款341606.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东九昌重工科技有限公司的诉讼请求；三、驳回临朐县元兴建安工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由山东九昌重工科技有限公司负担。反诉费3260元，由山东九昌重工科技有限公司负担3200元，临朐县元兴建安工程有限公司负担60元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，因九昌公司未就涉案工程取得建设工程规划许可证，故九昌公司与元兴公司签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。九昌公司自认该工程于2018年6月交付，且已装修使用，故九昌公司关于涉案工程不合格的上诉理由不能成立。元兴公司的劳动已物化到涉案工程中，故九昌公司应当参照合同约定支付剩余工程款。九昌公司关于不应当支付工程款的上诉理由于法不符，本院不予支持。因涉案施工合同无效，九昌公司上诉依据合同约定主张逾期交工的违约金亦无合同依据，本院亦不予支持。 综上，上诉人九昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费5800元，由上诉人山东九昌重工科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月二十日 书记员  田 然