安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3668号 上诉人（原审原告）：安徽金湖药业股份有限公司，住所地：安徽省亳州市经济开发区汤王大道2189号亳州经济开发区管委会502室。统一社会信用代码：91341600MA2RGHAQ5B。 法定代表人：张守斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏国龙翔建设有限公司，住所地：江苏省淮安市清河区上海路6号。统一社会信用代码：91320802354546545J。 法定代表人：费志龙，该公司董事长。 原审第三人：吴何根，男，1963年5月1日出生，汉族，住浙江省上虞市。 原审第三人：董明祥，男，1964年11月23日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 上诉人安徽金湖药业股份有限公司（以下简称金湖公司）因与被上诉人江苏国龙翔建设有限公司（以下简称国龙翔公司）、原审第三人吴何根、董明祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 金湖公司上诉请求，1.撤销一审判决第一项,改判金湖公司支付国龙翔公司工程款10009163.5元,并判决国龙翔公司向金湖公司开据12009163.5元的工程款发票;2.本案的一、二审诉讼费由国龙翔公司承担。事实和理由：一、《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》有效。一审认定“本案系吴何根借用国龙翔公司资质”,从而确认合同无效,证据不足,认定事实错误；二、如按照一审认定《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》无效,因被上诉人只完成10%的工程量,工程未竣工,更未“经竣工验收合格”,并不具备支付工程款的条件,一审判决上诉人支付工程款,没有任何法律依。三、经审计,被上诉人完成工程价款1334.3515万元,这是审计单位按施工图预算单价核算的结果,依据《建设工程施工合同》第五条:合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%,因此被上诉人实际应结算工程价款为1200.91635万元。扣除上诉人已支付200万元工程款,下欠工程款1000.91635万元。四、根据双方的前述约定,付款与开据发票均是合同主要义务,二者具有对等关系,且开据发票是付款的前提条件,上诉人具有先履行抗辩权,在被上诉人未开据发票的情况下,上诉人享有拒绝付款的权利。五、开据发票是付款的前提条件,在被上诉人没有开据发票的情况下,上诉人没有付款的义务,上诉人没有付款的原因是被上诉人没有开据发票以及工程进度达不到约定的要求,并非是上诉人拖欠工程款,其责任应当由被上诉人承担,综上,请依法改判支持上诉请求。 国龙翔公司辩称，2018年6月16日，答辩人与被答辩人签订《安徽省建设工程施工合同》，2018年10月24日双方签订《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》。合同签订后，答辩人按照约定进行施工，除去因环保问题政府强制停工等因素外，答辩人不存在延误工期等任何违约情形。相反，被答辩人违反合同约定和诚实信用原则，未按合同约定支付工程进度款，并于2019年3月5日，单方书面通知答辩人“终止双方签订的一切施工合同并进行清算”。虽然被答辩人的行为给答辩人造成了巨大的经济损失，但无耐之下，答辩人和被答辩人于2019年3月30日，还是进行退场结算。在结算过程中，被答辩人也并未对涉案工程质量问题提出任何异议。另外，从工程结算审定单中可以看出，涉案工程价款送审价为17144115.72元，审定价为13343515.43元，核减额为3800600.29元，最终双方确定工程款为13343515.43元。结算后被答辩人对该结算价款并未提出任何异议，应视为被答辩人对该结算价款的认可。现被答辩人上诉称依据《建设工程施工合同》第五条合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%，实际结算工程价款为120091635元，扣除已支付200万元，下欠答辩人工程款100091635元，没有任何依据。一审法院根据答辩人与被答辩人共同结算确定的上述工程价款金额，判决被答辩人支付答辩人工程款11343515元,认定事实清楚，程序合法。二、一审法院未判决答辩人向答辩人开具工程款发票，并无不当。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是建设工程合同中的主要义务，后者系收取工程款一方的附随义务，而非合同主要义务，二者不具有对等关系。在本案中，被答辩人只是以开具工程款发票进行抗辩，并未提出反诉。故此，一审法院未判决答辩人向答辩人开具工程款发票，并无不当。三、2019年3月30日，答辩人与被答辩人进行终止合同结算后，被答辩人未向答辩人支付下欠的工程价款。一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决被答辩人自起诉之日向答辩人支付工程款利息，具有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律规定正确，程序合法，被答辩人的上诉理由依法不能成立。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 原审第三人吴何根陈述意见与国龙翔公司的答辩意见一致。 原审第三人董明祥未进行答辩，亦未提交书面意见。 国龙翔公司一审诉讼请求：1.判令金湖公司支付国龙翔公司工程款13343515元，赔偿国龙翔公司损失6656485元（以评估鉴定数额为准），两项合计：1800万元，于庭审中补充：赔偿损失中包括可得利益和延期支付工程款两项，可得利益是按照合同期待利润5%计算，总价款的5%。延期支付的利息有合同约定，按中国人民银行同期贷款月息3倍，2019年人民银行年利率是4.35%，自2019年1月30日结算之日开始计算，另案的诉讼费、保全费、律师费也应该包含在损失中；2.判令金湖公司承担本案诉讼费、保全费、律师费等。 一审法院认定事实：原告国龙翔公司成立于2015年6月26日，营业期限至2035年6月25日，经营范围为钢结构工程、房屋建筑工程等。 2018年6月16日，金湖公司作为发包人与国龙翔公司作为承包人签订了《安徽省建设工程施工合同》，金湖公司将其中药提取、中成药生产线项目发包给国龙翔公司，承包人委托代理人处有吴何根签字。该合同共四部分组成，第一部分协议书中主要约定：工程规模为前处理车间及仓库：框架结构4层，建筑面积18718.1平方米；开工日期为2018年6月19日（具体以开工报告审批的日期为准），竣工日期为2018年11月30日，合同工期总日历天数为160天（单栋工程开工至主体封顶、楼面完工即满足设备安装条件）；合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%。第二部分通用条款第63条解除合同中第3条规定了承包人有转包工程、违法分包情形的，发包人可以解除合同。第三部分专用条款第26条不可抗力第1条不可抗力的其他情形：施工现场连续停水或停电8小时以上，或非承包人原因导致工地无法正常施工达24小时以上。该部分第58条工程价款支付第2条第1款“双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：承包方在工程施工至二层楼板浇筑结束后，发包方当月30前支付已完工程量30%的工程款，之后每月30日前支付当月完成工程量的30%工程款，主体工程封闭后付款至工程总造价的30%，此工程款主要用于农民工工资的支付。承包方在合同规定按期完工，并且不影响发包方的设备安装和净化装修，发包方在主体工程封闭后再增加支付工程总造价10%的工程款。工程竣工验收后第1-6个月内分月支付至工程结算价65%的工程款：工程竣工验收后第7-12月内分月支付至工程结算价96%的工程款：余款留作质量保证金二年后的第一个月内付清”。第58.4.1条约定利率：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，按月利率3倍计算。第70条补充条款第3项规定：如甲方逾期支付工程款，应付工程款按照专用条款58.4.1条计算利息。 2018年10月24日，金湖公司作为甲方与国龙翔公司作为乙方签订了《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》，乙方代表人处有吴何根、杨付平签字。该协议主要约定：施工范围为金湖公司中药提取、中成药生产线项目中前处理车间及仓库、提取车间、制剂车间、仓库、办公质检楼五个单体工程。工程总造价9588万元；综合楼、动力站、危险品库待工程预算造价双方核定后另行签订补充条款；围墙工程待工程竣工后，由甲方指定的吉林省东南工程管理咨询有限公司决算，总价让利10%后为最终决算价；其它附属工程甲乙双方在工程造价达成一致的前提下由乙方承建；甲方在乙方申请进度款的次月10日前支付乙方月进度已完成工程量的30%工程款，之后每月10日前支付乙方上月已经完成工程量的30%，工程进度按预先约定的工程进度表进行审核，工程进度达不到的甲方有权不予支付工程款项；甲方支付工程款前乙方必须提供符合国家税务机关要求等额专用发票。 2018年10月25日，国龙翔公司作为甲方，与吴何根、董明祥作为乙方签订了《工程合作协议书》。该协议书合作方式处约定：“乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。”经营和管理模式处约定：“2.乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。” 2018年10月28日，吴何根使用国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部专用章与杨汉林签订了《长螺旋成孔灌注桩成孔及灌注工程分包合同》，将安徽金湖药业项目分包给杨汉林。 2019年2月28日国龙翔公司向金湖公司出具函告，主要内容为：我公司根据甲乙双方合同（因环保因素除外）已于2019年1月25日完成金湖药业项目工程量1299万元，即工程进度款，合同付款约定付已完成工程量的30%，即389.7万元，贵公司于2019年1月30日支付200万元，经双方协商同意于年后2月25日左右补足，再付200万元工程进度款，现经多次催要，甲方迟迟没到进度款，要求立即支付以上工程进度款200万元。原告并在被告办公室门上对上述函告进行了张贴。 2019年3月5日，金湖公司向国龙翔公司发出终止合同进行清算的通知，主要约定：自2018年10月24日甲乙双方签订的补充合同以来，乙方未能按合同要求及约定的工程进度完成施工任务，自2019年2月22日复工以来乙方主要的工程任务（桩基础工程）至今尚未施工，工程进度停滞不前，严重影响整个工程及整体规划，经甲方代表刘煜与乙方总部代表杨付平协商同意自2019年3月5日开始终止双方签订的一切施工合同并进行清算，要求乙方自通知之日起7天之内上报已完工程量，进行决算。国龙翔公司随后向金湖公司发出通知书，主要内容为：合同开工日期为2018年10月28日正式开工，后因环保等停工共计79天，终止合同的责任应由金湖公司承担。因环保等因素，由监理部门及国龙翔公司部门盖章的工程延期单确定延长的天数共计79天。 2019年3月30日，金湖公司与国龙翔公司对工程量进行了结算，确定工程款为13343515.43元。2019年7月31日安徽金湖公司委托安徽王铸律师事务所向国龙翔公司发出律师函，主要内容为：2019年3月30日，国龙翔公司与金湖公司已解除建设工程施工合同，双方完成退场清算，但贵公司至今未将CFG复合桩基竣工资料移交给金湖公司，导致无法进行桩基验收，要求立即移交该资料。国龙翔公司后做出《律师函回复及催告》，主要内容为：已经移交该资料；金湖公司尚欠工程款及农民工资1800万元未付。 另，双方当事人均认可金湖公司已将420万元农民工工资转入亳州经济开发区人力资源和社会保障局。 另查，国龙翔公司于2019年5月8日向一审法院申请诉前财产保全。一审法院于2019年5月9日作出（2019）皖1602财保247号民事裁定书，裁定冻结金湖公司名下银行账户内存款1380万元，期限为一年；冻结金湖公司在亳州经济开发区管理委员会的工程款420万元，期限为三年。 另查明，金湖公司诉国龙翔公司建设工程施工合同纠纷，一审法院于2019年6月3日立案受理，卷号为（2019）皖1602民初4827号。 一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。国龙翔公司称其与吴何根系内部承包关系，但并未提供证据证明吴何根系其公司员工。且国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》约定有“乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理”、“乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任”，从上述内容可知吴何根、董明祥与国龙翔公司并非内部隶属关系。故国龙翔公司关于内部承包的述称，一审不予采纳。另，金湖公司与国龙翔公司签订的《安徽省建设工程施工合同》中，吴何根在承包人委托代理人处签字，说明吴何根在合同签订时即涉入案涉工程。国龙翔公司及第三人均未提供证据证明吴何根具有建筑施工企业资质。故本案应系吴何根借用国龙翔公司资质，金湖公司与国龙翔公司签订的《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》及国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》均无效。 2019年3月5日，金湖公司向国龙翔公司发出《关于终止合同进行清算的通知》，国龙翔公司在收到该通知后并未要求确认该通知的效力，故双方当事人之间所签订的《安徽省建设工程施工合同》应当自2019年3月5日终止了履行。 2019年3月30日，双方进行了结算，确定工程款为13343515.43元。该结算应当认定为金湖公司对合同已履行部分的认可。双方虽于《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》中有价款下浮10%的约定，但系针对施工预算与工程总造价而言，现双方并未提供施工预算，且工程也未全部完成，故实际工程款应以双方确认的《工程结算审定单》为准，不应再下浮10%。金湖公司辩称国龙翔公司的工程款应当下浮10%的辩解，一审不予采纳。金湖公司辩称，国龙翔公司所施工的工程存在“短桩”，应当扣除相应的工程款，但金湖公司未提供相关的证据材料予以证明，故对金湖公司该辩解，一审不予采纳。双方当事人均认可金湖公司已支付200万元，也认可金湖公司已将420万元农民工工资转入亳州经济开发区人力资源和社会保障局。一审对此予以采纳。但国龙翔公司称该200万元未包含在《工程结算审定单》中不应扣除的主张，因其未提供相关证据予以证明，一审不予支持。金湖公司辩称其已将420万元农民工工资转入亳州经济开发区人力资源和社会保障局，该420万元应当扣除，但该款尚未发放，不应予以扣除。故金湖公司尚欠国龙翔公司工程款为11343515.43元。 另，因《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》无效。国龙翔公司依据《安徽省建设工程施工合同》专用条款58.4.1条计算逾期支付工程款利息的诉讼请求，一审不予支持，但金湖公司应当自原告起诉之日起依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。 国龙翔公司要求金湖公司赔偿其损失6656485元（以评估鉴定数额为准），但国龙翔公司并未提供评估鉴定结果或其他证据予以证明，且双方当事人在合同中对可得利益包括律师费并未约定，故对国龙翔公司的该项请求，一审不予支持。 金湖公司辩称双方清算后，国龙翔公司未移交CFG复合桩基施工资料而使金湖公司后续施工造成损失，但金湖公司未提供证据予以证明，也未提起反诉，对该辩解一审不予采纳。金湖公司称国龙翔公司延误工期、存在施工质量问题且存在工程转包及违法分包情形，给金湖公司造成损失，因金湖公司已另行起诉，本案中不再审查。金湖公司辩称，国龙翔公司应当提供发票，因双方当事人所签订的合同及协议无效，该关于发票的约定也归于无效，但支付工程款义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者系建设工程施工合同中的主要义务，后者系收取工程款一方的法定义务、附随义务，而非合同主要义务，二者不具有对等关系，因此，开具发票无论是否在合同中明确约定，要求收到工程款一方出具相应数额的工程款发票都是支付工程款一方的权利。金湖公司可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条规定，判决如下：一、安徽金湖药业股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付江苏国龙翔建设有限公司工程款11343515元利息（利息以11343515元为基数，自2019年5月14日起依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至工程款实际付清之日止）；二、驳回江苏国龙翔建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129800元，由江苏国龙翔建设有限公司负担48001元，由安徽金湖药业股份有限公司负担81799元。保全费5000元，由安徽金湖药业股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院将结合案件查明的事实予以综合评判。本院查明的事实同一审。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金湖公司上诉认为，案涉《安徽省建设工程施工合同》及《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》有效，吴何根仅是国龙翔公司的委托代理人，其行为是代理行为，不是借用国龙翔公司资质，双方当事人签订的合同应有效。本院认为，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系。本案中，国龙翔公司并未提起上诉，金湖公司亦未提供相关证明吴何根为国龙翔公司员工的材料证据，结合吴何根在案涉工程合同上的签字时间，以及国龙翔公司与吴何根签署的《工程合作协议书》相关管理费收取标准、经营管理模式、投标保证金的交纳等内容，一审根据查明的事实认定吴何根存在挂靠资质行为，金湖公司与国龙翔公司签订的建设工程合同及补充协议依法无效并无不当，本院予以支持。金湖公司上诉认为，案涉工程价款应当根据合同约定下浮10%，再扣除已支付的200万元，还应再支付国龙翔公司1000.91635万元。本院认为，金湖公司在国龙翔公司提交的《工程结算审定单》签字并盖章认可，视为双方当事人对涉案工程的实际结算，金湖公司对结算数额13343515.43元并未有异议，应视为该数额为涉案工程实际价款，扣除其已支付的200万元，故金湖公司应向国龙翔公司支付11343515.43元。金湖公司上诉认为，国龙翔公司应按照合同约定先向其开具同等数额的专用发票，金湖公司再支付工程价款，且因国龙翔公司未开具发票，金湖公司不应承担相应的工程价款利息，本院认为，开具建筑业发票与支付工程价款不构成对待给付，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程价款。合同明确约定发包人在开具发票后付款的，发包人仍应支付工程价款并按照中国人民银行同期贷款利率承担工程价款利息，但未承包人主张逾期付款违约金的，不予支持，合同无效或者解除的，当事人以未开具建筑发票为由拒付工程价款的，不予支持。本案中，双方当事人签订的合同依法应认定无效，故金湖公司以国龙翔公司未开具发票为由拒付工程款及利息的辩解，本院不予支持。对于金湖公司要求国龙翔公司开具等额发票的理由，可待金湖公司支付工程价款后，可另行依法主张。综上，安徽金湖药业股份有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16809元，由安徽金湖药业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 孙 曼 二〇二〇年十一月十七日 法官助理高辛冉 书记员李宋培