濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0902民初13033号原告：杜彦彬，男，1978年5月15日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：李磊，河南优诚律师事务所律师。被告：楷顿建设集团有限公司（原名河南省正方建业集团有限公司），住所地河南省濮阳市南海路**。法定代表人：杨正宾，该公司经理。被告：濮阳市贵鑫房地产开发有限公司，住所地濮阳市南海路与长庆路交叉口西500米路南。法定代表人：边贵卿，该公司经理。二被告委托诉讼代理人：任文阁，河南众孚律师事务所律师。原告杜彦彬与被告楷顿建设集团有限公司（以下简称楷顿公司）、濮阳市贵鑫房地产开发有限公司（以下简称贵鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜彦彬及其委托诉讼代理人李磊、被告楷顿公司与贵鑫公司委托诉讼代理人任文阁、被告贵鑫公司法定代表人边贵卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜彦彬提出诉讼请求：1、判令被告楷顿公司给付工程款1051176.21元及利息（利息自2014年3月20日，按照同期银行贷款利率计至付清之日），由被告贵鑫公司在未支付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费、鉴定费由二被告承担。事实与理由：2012年8月21日，原告杜彦彬借用被告楷顿公司资质，与被告贵鑫公司签订工程承包协议，约定由被告楷顿公司承包贵鑫公司3#、5#商住楼工程二标段及2#商住楼及公厕垃圾中转站工程一标段。协议签订后，原告杜彦彬开始组织施工，于2013年8月完工。先后从正方公司支取工程款5560000元，正方公司协助法院执行款129617元，从贵鑫公司直接收取工程款1495000元，扣除公厕垃圾中转站未干工程及甲方贵鑫公司相关费用283000元，尚余工程款1051176.21元未支付给原告杜彦彬。自2013年8月完工后，因上述商住楼被列为违章建筑，一直无法竣工验收。被告拖欠原告工程款至今未付，二被告应按照承包协议通用条款第33条3项规定计算利息并承担违约责任。该工程2014年3月工程已竣工，故自2014年3月20日起，二被告应按人民银行同期贷款利率向原告支付利息至付清之日。被告楷顿公司、贵鑫公司共同辩称，原告杜彦彬系案涉工程的实际施工人。被告楷顿公司从贵鑫公司收到的工程款596万元已向原告杜彦彬支付完毕。因此，被告楷顿公司不欠原告杜彦彬工程款，且被告贵鑫公司按照与原告订立的合同约定，已经超付工程款。综上，恳请法院驳回原告杜彦彬的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年8月21日，原告杜彦彬借用被告河南省正方建业集团有限公司（后更名为楷顿公司）名义与被告贵鑫公司签订施工合同，主要内容为：发包人贵鑫公司将位于濮阳市南海路南、马颊河东1#、2#商住楼及公厕、垃圾中转站工程一标段、3#、5#商住楼及公厕垃圾中转站工程二标段发包给承包人正方公司，工程内容为土建、安装，承包范围为施工图纸全部内容，工期均自2012年8月10日至2013年3月20日；合同价款为：1#、2#商住楼及公厕中转站工程合同价=调整后中标价（2551207+1245466+186324）元+住房公积金25671.51元+意外伤害保险9060.53元+安全文明施工措施费91185.22元=4108914.26元。3#、5#商住楼合同价款为：调整后中标价（2559538+2521394）元+住房公积金33057.83元+意外伤害保险11667.47元+安全文明施工措施费117421.41元=5243078.71元。上述两份合同在濮阳市建设工程标准定额管理站进行了备案。同日，建设单位贵鑫公司、施工单位楷顿公司与造价管理部门分别签署建设工程价格（合同价）审核表二份，其中编号为12-12-24-49的审核表显示，1#、2#商住楼及公厕垃圾中转站的建筑面积为3463.43m2，预算价4369872.35元，中标价2#255.1207万元，1#124.5466万元，公厕垃圾中转站18.6324万元；编号为12-12-24-50的审核表显示，3#、5#商住楼的建筑面积为4549.58m2，预算价5588731.65元，中标价3#255.9538万元，5#252.1394万元。2012年9月8日，原告杜彦彬以被告楷顿公司名义与被告贵鑫公司签订建设工程施工合同一份，主要内容为发包人贵鑫公司将位于濮阳市南海路南、马颊河东濮阳市2#、3#、5#商住楼工程发包给承包人正方公司，2#楼2329.88m2、3#楼2343.7m2、5#楼2341.02m2，总建筑面积7014.6m2；承包范围为土建、水、电、讯、消防及图纸全部内容，工期自2012年9月20日至2013年7月1日，合同价款按照每平方米单价1030元（包干）金额722.5万元，竣工后按实际建筑面积结算（其中阳台面积按一半计算），双方按上述合同实际履行。另原告除承建上述2#、3#、5#商住楼工程外，还承建了5-1#小楼一栋，该楼双方未签订书面合同。2020年6月3日，原被告通过本院委托河南汇成造价师事务所有限公司对原告杜彦彬承建的5-1#楼工程总价进行鉴定，鉴定意见为该工程尚未完工，已施工部分的造价按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》定额计算，已施工造价为649507.5元；按照2012年9月8日合同约定单价计算方式，造价为680891.8元（含未施工部分）；有争议的碎石褥垫层造价为8025.87元。上述鉴定，原告杜彦彬支付鉴定费10000元。被告贵鑫公司当庭自认2#、3#、5#商住楼因规划存在问题，尚未竣工验收，但于2016年或2017年已交付使用。原告杜彦彬自认5-1#楼至今未能交付，因二被告下欠工程款没有付清，故对该工程实施了留置。另查明，被告贵鑫公司提交濮阳市房地产测绘报告三份，显示其曾于2014年8月，委托濮阳市宇达房地产测绘有限公司对案涉工程2#、3#、5#楼进行测绘，得出建筑面积分别为2280.50m2、2291.80m2、2284.05m2。被告贵鑫公司以此主张原告杜彦彬的实际完成工程量，并依照该工程量及固定单价计算工程价款。又查明，原告杜彦彬自认共从正方公司直接收取工程款556万元，给正方公司共出具596万元收据，其中2013年8月20日出具的40万元收据，未从正方公司收到工程款，正方公司称，该40万元杜彦彬未直接从正方公司收取，是应杜彦彬的要求，在杜彦彬向正方公司出具收据后，正方公司又向贵鑫公司出具了40万元收据，该40万元工程款由杜彦彬直接从贵鑫公司支取。贵鑫公司称，收到正方公司40万元收据后，该40万元由王喜勤、张新义等五位村民建房代表以现金方式直接交付给杜彦彬，因正方公司已向贵鑫公司出具了40万元收据，杜彦彬又代表正方公司承建案涉工程，将40万元交付给杜彦彬时，并未要求杜彦彬重新出具收据。杜彦彬虽然向贵鑫公司出具了149.5万元收据，实际从贵鑫公司收取了189.5万元工程款。另原告杜彦彬认可未按合同完成工程扣款28.3万元。经原、被告确认，被告楷顿公司就杜彦彬的其他执行案件，按本院协助执行代原告杜彦彬垫付执行款129617元。还查明，原、被告当庭均认可原告杜彦彬借用正方公司资质、参与合同洽谈与签订并实际施工的事实。2019年11月29日，甲方贵鑫公司法定代表人边贵卿与乙方杜彦彬签署协议一份，协议约定：如果原告承建的建设工程实际建筑面积与图纸面积相同，误差在国家规定标准内，甲方同意按备案合同支付乙方剩余的工程款；如果实际建筑面积与图纸面积误差大于国家规定标准，甲方对乙方进行罚款等内容。再查明，2014年3月14日，被告楷顿公司出具申请一份，载明南海路1#、2#、3#、5#商住楼已竣工，所有工人工资已结算完毕。最后查明：2019年7月3日，河南省正方建业集团有限公司更名为楷顿建设集团有限公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。焦点1、关于承担工程款给付义务的责任主体。各方当事人对于原告杜彦彬借用被告楷顿公司资质，承揽由被告贵鑫公司发包的工程的事实，均不持异议；同时，亦对原告杜彦彬介入合同洽谈、签订、履行，部分工程款越过资质被借用人楷顿公司直接进行结算等与案涉工程直接相关的重要事实均予以认可，据此，实际施工人与发包人之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张权利，即应由被告贵鑫公司向原告杜彦彬履行给付工程款的义务。由于被告楷顿公司仅出借资质，原告杜彦彬认可楷顿公司无截留贵鑫公司支付工程款的事实，其要求被告楷顿公司支付工程款的诉讼请求，本院依法不予支持。焦点2、关于被告贵鑫公司是否欠付工程款及数额。本案中同一工程项目双方订立了两份合同，一份是经过备案的中标合同，另一份是在后签署未经备案的合同。原告杜彦彬主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的相关规定，以其提交的备案合同为依据计算工程价款。但该条的适用前提应为备案的中标合同有效，当备案合同无效时，则不能机械适用该条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效。该条第(二)项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案中，原告杜彦彬以实际施工人身份借用他人资质承建工程，签订的施工合同，因违反合同效力的强制性规定，依法应认定为无效。故原告杜彦彬的该项主张，本院不予支持。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉施工协议均因原告借用他人资质违反合同效力的强制性规定而当然无效，此时应以实际履行的合同为准。但双方对于实际履行哪份协议并未予以明确，2012年9月8日的合同在时间顺序上靠后，故应当以该合同为计算依据。即2#楼、3#楼、5#楼，总建筑面积7014.6m2价款按照每平方米单价1030元（包干）工程款金额722.5万元。关于5-1#楼的工程造价如何计算，双方没有订立书面协议，也未就此达成一致意见。鉴定意见给出定额取费和按照2012年9月8日合同约定的固定单价两种计算方式，分别为649507.5元（已施工）和680891.8元（含未施工部分）。本院认为，根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准计算，更能体现施工期当地建筑市场的建设成本，反映施工人投入的劳动、材料、机械等支出水平。故本院采用鉴定意见确定的649507.5元（已施工）为该工程造价。关于鉴定意见中碎石褥垫层的造价部分，由于原告杜彦彬未能提交证据证明施工的事实，且二被告不认可，故该部分工程款不予支持。综上，本院认定工程总价为：722.5万元+649507.5元=789.9507.5元。关于原告收取工程款数额的认定问题，本院认为，双方当事人对工程欠款的收付仅2013年8月20日的一笔40万元存在争议。原告杜彦斌称虽然给正方公司出具了40万元的收据，但未收到正方公司的转款，正方公司也认可未向杜彦斌直接转款，但称收到杜彦斌收据后，正方公司向贵鑫公司开具了相同数额收据，由杜彦斌从贵鑫公司直接支取40万元。对此贵鑫公司称由五位村民建房代表以现金方式向杜彦彬履行了40万元的交付义务。对此，杜彦彬不予认可。杜彦彬提供的落款时间为2016年9月6日贵鑫公司会计书写的南海路2#、3#、5#、4#（即5-1#）商住楼工程价款计算单显示，至2016年9月6日，贵鑫公司累计向杜彦彬支付工程款681万元，其中支取现金624万元，杜彦彬承租门市房一年租金55万元，另支取现金2万元，合计681万元，此时，贵鑫公司尚欠原告杜彦彬工程款529048.90元。2017年7月25日、8月24日，杜彦彬又出具收据，收取工程款24.5万元、垫付协助执行款12.9617元。再核减原告杜彦彬未完成工程量折款28.3万元，原告累计收取工程款总额为7467617元。鉴于此，贵鑫公司辩称五位村民代表于2013年8月20日以现金方式向原告交付40万元的辩解意见，不符合大额支付工程款双方均采用转账方式的交易习惯，其辩解缺乏事实根据，本院不予采信。鉴于此，本院认定原告共收取正方公司、贵鑫公司工程款合计7467617元，下欠工程款431890.5元（7899507.5元-7467617元）。焦点3、关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案，被告贵鑫公司怠于履行工程付款义务，理应承担利息损失。工程款利息应从工程交付之日起算，从2014年3月14日被告楷顿公司出具的申请书所载内容显示，2#、3#、5#商住楼已于2014年3月14日竣工，但原告请求自2014年3月20日起算，故利息应以431890.5元为基数，从2014年3月20日起算。自2014年3月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至工程款全部付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条之规定，判决如下：被告濮阳市贵鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向原告杜彦彬支付工程款431890.5元及利息146835.568元（以431890.5元为基数，自2014年3月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至判决确定之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合计578726.07元），以后利息按上述标准另计。驳回原告杜彦彬的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14261元，由原告杜彦彬承担6410元，被告濮阳市贵鑫房地产开发有限公司承担7851元，鉴定费10000元，由濮阳市贵鑫房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审判长  刘宗立审判员  孙艳婷审判员  宗晓晓二〇二〇年十一月二十五日书记员  王可杰