江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1400号上诉人（原审原告）：郭松柏，男，1970年2月28日出生，汉族，住庐山市。上诉人（原审原告）：张寅生，男，1987年10月28日出生，汉族，住庐山市。二上诉人共同委托诉讼代理人：周水森，江西星子律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庐山市华泰房地产有限公司，住所地庐山市西湖新区鄱阳湖中大道北侧，统一社会信用代码91360427584025673H。法定代表人：熊焕铜，该公司经理。委托诉讼代理人：凤舟毅，廖清徽，江西际民律师事务所律师。上诉人郭松柏、上诉人张寅生因与上诉人庐山市华泰房地产有限公司（以下简称华泰公司）合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2020）赣0483民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。郭松柏、张寅生上诉请求：一、要求撤销庐山市人民法院（2020）赣0483民初801号民事判决书第一项关于违约金373,334元的判决，改判被上诉人支付违约金601,805元（自2018年1月1日至2020年4月30日），以后违约金按月利息2%计算至还清之日止。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院部分事实在认定上确有错误。在一审中，被上诉人答辩称“原定抵给张寅生的一套房屋因张寅生迟迟未办理手续，公司以为张寅生不需要，所以这套房已出售给其他人”，被上诉人这一辩称是不事实。一是上诉人张寅生不是不去办理，而是被上诉人不配合，一直办不了手续，上诉人郭松柏的房子也不是协议中约定的房子，而是以一套比较难以出售的二楼的房子抵扣，郭松柏无奈也只好同意。二是被上诉人于2018年2月7日将本应抵扣给上诉人张寅生的房子卖给了案外人黄赞明其所得的，这笔款项也没有给付张寅生。显然违约责任在被上诉人，一审法院认定“证据不充分无法认定谁的责任”，是错误的。二、一审法院仅以保证金66,667元作为基数，判决被上诉人支付违约金373,334元也是错误的。上诉人与被上诉人于2017年9月19日签订了一份协议，双方就退还保证金和支付补偿款达成了协议，被上诉人同意以房抵补偿款。但在履行过程中被上诉人并没有按协议将房屋交给上诉人并办理手续，而是在2018年2月7日将本应抵扣给上诉人张寅生的房子卖给了黄赞明。即便这样，被上诉人也应在买房后将补偿款支付给上诉人，可被上诉人一直拖欠不给，已构成违约，应承担违约责任，支付违约金，可一审法院并没有将被上诉人故意拖欠的补偿款按违约责任判决其支付违约金，显然是错误。综上所述，由于一审法院在判决被上诉人支付违约金时，没有将保证金666,667元及补偿款407,986元合计作为基数来判决被上诉人按月利率2%支付违约金，给上诉人造成了一定的经济损失。现上诉人为了维护自己的合法权益，特提起上诉，请依法处理。华泰公司辩称：关于上诉人的第一点上诉请求，我们认为一审法院认定事实清楚，如果如上诉人所述请提供证据。关于第二点请求，我们认为一审法院的判决有失公平，也是我们的上诉理由。华泰公司上诉请求：一、请求依法撤销江西省庐山市人民法院（2020）赣0483民初801号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉清。二、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院中，同时计算130万元的补偿款和月利率2%的违约金显失公平，属于重复计算。违约金约定过高，请法院予以核减。二、抵扣给郭松柏的房款458,680元应是折抵保证金，理由有两点，一是在领款收据中，备注的是抵扣施工押金，即保证金。二是一审法院已经认定抵扣给案外人熊全辉的房款是冲抵保证金的。而熊全辉和郭松柏在本案中属于合伙性质。同样这笔抵给郭松柏的房款也应视为折抵保证金。三、违约金利息计算过高，应以银行同期贷款利率为限。郭松柏、张寅生辩称：一、华泰公司认为一审同时支持了补偿款和违约金这是错误的。这是两个不同的合同。第一份合同是工程承包合同，由于华泰公司的违约造成合同不能履行，所以在2017年9月19日，双方通过协商解除合同。但华泰公司要支付给郭松柏、张寅生等三人补偿款130万元。而违约金的支持，是从协议签订后在约定的给付期限内，我们把时间调整为2018年1月1日，因为华泰公司不履行给付合同，才要求他们按照合同要求支付违约金。所以这是两份合同。二、关于郭松柏这套房子是抵保证金还是抵补偿款，在2017年9月19日的协议中，写得很清楚，华泰公司以130万元补偿给郭松柏等三人，商品房抵扣的是补偿款而不是保证金。三、关于违约金利息过高，违约金是法律给予守约方的保护，保证金的数额法律上没有明文规定，我们按照协议约定执行，我们后来还调整为2%，是合情合理合法的。所以华泰公司的上诉请求和理由是不成立，希望二审法院予以驳回。郭松柏、张寅生向一审法院起诉请求：一、责令被告退还保证金666,667元，支付补偿款407,986元。二、责令被告支付违约金601,805元（按月息2分计算，自2018年1月1日至2020年4月30日）。以上两项合计人民币1,676,458元。三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告华泰公司于2011年10月31日经庐山市市场监督管理局登记成立，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为房地产开发和建筑材料销售。2018年11月，华泰公司法定代表人由熊小文变更为现任法定代表人熊焕镁。2015年12月份，被告华泰公司作为甲方，星子县第二建筑工程有限公司作为乙方，二原告郭松柏、张寅生作为丙方，三方签订一份未签署日期的《工程承包合同》。约定：甲方将湖滨星都3#、6#、7#、10#、11#楼泥工、木工、钢筋工以清包方式承包给丙方郭松柏、张寅生；计价方式为按实际建筑面积计算，甲方以320元/㎡的价格承包给乙方；所有工程款全部用湖滨星都楼房抵付（详见附表）；签订合同后7个工作日内，丙方须先交付100万元保证金给甲方，如甲方在收到丙方保证金90个工作日内工程未能开工，甲方须无条件退还100万元保证金，并且每天按2,000元的比例赔付违约金给丙方。合同还约定任何一方不得无故终止合同，否则违约方赔偿守约方工程总承包价的10%。后被告华泰公司与二原告又签订一份未签署日期的《补充协议》，主要内容为约定抵付工程款的具体房源。2016年1月3日，被告华泰公司向二原告出具一份收到二原告湖滨星都二期工程承包保证金100万元的收条。在此期间，案外人熊全辉加入参与劳务承包，案涉工程由二原告和熊全辉三人承建施工。后因被告将该工程发包给其他人承建，原告方要求被告退还保证金并要求承担违约责任。2017年9月19日，经二原告及熊全辉与被告协商，双方签订一份《补充协议》，约定：因华泰公司项目转包，华泰公司与郭松柏、张寅生的劳务合同单方终止，劳务方于2015年12月份打入华泰公司100万元的保证金，由华泰公司于2017年9月19日按130万元补偿给郭松柏、张寅生、熊全辉三人，补偿款以湖滨星都三套商品房抵扣，6#楼2单元12楼1203室（面积约121.49㎡）抵给郭松柏，以售楼部成交价格为准，6#楼2单元13楼1303室（面积约121.49㎡）抵给张寅生，以售楼部成交价格为准，熊全辉的房屋待选。保证金100万元在2017年12月20日前退回给郭松柏、张寅生、熊全辉，房款超出部分抵扣保证金。如有违约，违约方每月赔偿30万元。协议签订后，经被告与熊全辉协商，原定抵给郭松柏的6栋2单元1203室房屋已抵给熊全辉。2018年1月29日，被告华泰公司作为出卖人与郭松柏女儿郭民珠作为买受人，双方签订一份《商品房买卖合同（预售）》，约定湖滨星都6栋2单元2层203号房屋以458,680元的价格出售给郭民珠。同日，原告郭松柏向被告出具一份《领款收据》，载明：领到6#楼二单元203室抵扣施工押金458,679.7元，领款人：郭松柏，备注该款充抵湖滨星都二期施工合同违约金款。后因被告一直拖欠二原告抵扣后剩余的保证金和赔偿款，二原告遂于2020年5月14日向本院提起诉讼。庭审中，二原告陈述了诉请中补偿款407,986元和违约金601,805元的计算方式。三人的补偿款130万元的三分之二减去郭松柏的房款抵扣458,680元，计算得出尚欠剩余补偿款407,986元。以1,074,653元（保证金666,667元＋补偿款407,986元）为基数，按月利率2%（约定的每月违约金30万元过高，二原告参照民间借贷利率标准调整），自2018年1月1日（被告承诺2017年12月20日前退还保证金，为了计算方便，二原告调整的起算时间）计算至2020年4月30日期间的违约金为601,805元。一审法院认为，二原告按照《工程承包合同》约定交付保证金100万元后，被告未按照合同约定将案涉工程的劳务项目承包给二原告，其行为构成违约。被告同意终止劳务合同并同意将保证金100万元退还给二原告和案外人熊全辉，而熊全辉个人部分的保证金已由购房款抵扣，故二原告主张被告按照100万元保证金的三分之二计666,667元退还给二原告，本院予以支持。被告自愿补偿原告方130万元，系双方经协商的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该补偿款不同于单纯的违约金，二原告要求被告支付房款抵扣后的剩余补偿款407,986元，本院予以支持。关于违约金601,805元的诉请，因双方仅约定保证金于2017年12月20日之前退回，而补偿款仅约定由商品房抵扣，至于何时办理购房手续抵扣，什么原因未办理购房手续抵扣，本案现有证据均无法认定，因此，本院认定违约金以被告尚欠二原告的保证金666,667元为基数计算。二原告自愿调整违约金按月利率2%的标准计算，并将起算时间调整为2018年1月1日，本院予以确认。经本院核算，以666,667元为基数，按月利率2%计算，自2018年1月1日起至2020年4月30日期间的违约金为373,334元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告庐山市华泰房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郭松柏、张寅生的保证金666,667元，并支付补偿款407,986元、违约金373,334元，以上合计人民币1,447,987元。二、驳回原告郭松柏、张寅生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费19,888元，原告郭松柏、张寅生负担2,056元，被告庐山市华泰房地产有限公司负担17,832元。本院二审期间，上诉人郭松柏、张寅生围绕上诉请求依法提交了以下证据：庐山市住房和城市建设档案馆的备案信息。予以证明华泰公司在2018年2月8日将本应抵给张寅生的房子卖给了案外人黄赞明。本院经组织质证及审查后，对该争议事实予以确认。本院查明的其他事实与一审法院相同。本院认为，本案争议焦点为：郭松柏取得的房屋是否应先冲抵保证金；407,986元补偿款及保证金欠款是否应计算违约金；违约金应怎样计算。关于郭松柏取得的房屋是否应先冲抵保证金。因双方约定130万元补偿款用商品房抵扣，房款超出部分在保证金里扣除，从本案现有证据看，华泰公司用于抵扣补偿款的商品房房款未超出补偿款，还欠补偿款407,986元，故郭松柏取得的房屋不应冲抵保证金。关于407,986元补偿款及保证金欠款是否应计算违约金。因双方约定补偿款用商品房抵扣，至于何时办理购房手续抵扣，什么原因未办理购房手续抵扣，本案现有证据无法认定，一审法院对该407,986元违约补偿款不计算违约金并无错误。又因双方签订的补充协议对返还保证金欠款的时间及违约处罚进行了约定，且约定过高，上诉人郭松柏、张寅生在法院一审时自愿调整违约金按月利率2%的标准计算，一审法院据此标准判决支付违约金没有错误。综上所述，上诉人郭松柏、张寅生、华泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,415元，由上诉人郭松柏、张寅生负担5,348元，庐山市华泰房地产有限公司负担20,067元。本判决为终审判决。审判长  蒋凤英审判员  李 庐审判员  郑敏红二〇二〇年十一月十九日法官助理吴谦书记员黄清华