吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4359号上诉人（原审被告）：刘策，男，1978年8月27日生，回族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：何春龙，吉林吉大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘正，男，1975年3月29日生，回族，住长春汽开区。委托诉讼代理人：邹宇婷，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于家文，男，1991年6月12日生，汉族，住吉林市船营区。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1966年1月21日生，汉族，住吉林市昌邑区。被上诉人（原审第三人）：刘秀艳，女，1987年4月25日生，汉族，住长春市南关区。上诉人刘策、刘正因与被上诉人刘军、于家文、刘秀艳合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于家文、刘军向原审法院提出诉讼请求：1.刘策、刘正立即返还租金46300元；2.诉讼费用由刘策、刘正承担。2018年5月7日，刘策、刘正将位于一汽四十七街区正门及四联大街助残亭的经营权承包给其经营，于家文、刘军每年向刘策、刘正支付57,000元，双方签订了合同，约定执行期间发生不可抗力使合同无法正常执行，视为合同终止，刘策、刘正向于家文返还剩余房费。合同签订后于家文向刘正、刘策交了57000元房租，该款由刘秀艳的银行账户转给刘策、刘正，但钱是刘军出的。最终2019年7月10日案涉助残亭被政府强制拆除，按合同约定刘正、刘策应返还剩余租金46300元。刘策、刘正在原审时辩称：于家文诉状中所述事实与实际不符，理由与合同条款相悖，于法无据。1.于家文诉我方将助残亭经营权承包给其经营，双方签订了合同的客观事实没有证据，事实不存在。于家文不是合同主体，主体不适格，无权向我方要租金。2.于家文请求返还承包费46300元的要求无据，是在转嫁损失。此款实际是合同乙方未按相关规定和主管部门要求经营，并擅自改变助残亭形状和外貌，极大影响市容市貌，而引起政府部门拆除助残亭所造成损失的一部分。合同乙方不仅给自己造成这些损失，给甲方造成的损失更大，切断了我方后半生的生活来源。所以，按照常理及合同条款约定，这笔损失费我方无论有无经济能力都不应返还。至于于家文提出的装修费，属于经营成本，合同中未约定，与我方无关，拒绝偿还。3.合作乙方在合作期间没有按照相关法规和主管部门要求经营的客观事实。4.根据合同相关条款约定，诉请中要求返还的损失费也应该由肇事者合作乙方承担。5.于家文误解“不可抗力”、曲解“政府强制拆除”行动也找不到要求返还租金的理由和依据。原审法院认定事实：刘策、刘正以残疾人名义，受惠于政府扶持政策，经申请而于2008年9月3日各自获取了一汽四十七街区正门及四联大街两处的两个助残亭的经营权。自2016年起，刘军（乙方）以与刘策（甲方）签订《合同书》的方式承包刘策及其兄弟刘正享有使用权的该两个助残亭，合同约定，允许刘军提供人力来经营吉林市辣怪鸭食品有限公司系列产品；合同还约定，合同执行期限若发生不可抗拒力使合同无法正常执行，视协议终止，甲方向乙方返还剩余房费。2018年5月7日，刘军的管理人员于家文（乙方）由刘秀艳代替签名的方式与刘策（甲方）续签了该合同，刘军、于家文通过刘秀艳向刘策支付了承包房款，每年54000元。刘策收到该54000元承包款后，将其中的27000元交给刘正。2019年5月至7月间，长春汽车经济技术开发区市容环境卫生管理局向该两助残亭下达了《责令整改通知书》，后案涉两个亭子于2019年年中在刘军、于家文刚交完承包费1个多月被城管执法拆除。此后，双方在协商亭子被拆后的承包款返还事宜过程中，刘策、刘正向于家文、刘军支付2000元。本案涉及的两个亭子的登记经营人为刘军，其为吉林辣怪鸭食品有限公司系列食品的加盟经销商。于家文、刘秀艳均为其经营管理人员。庭审中，刘策、刘正还要反诉于家文按双方合同赔偿承包费余款的一倍及返还2000元，合计50300元余款，并赔偿刘策、刘正助残亭收费作废的损失6万元。但经原审法院告知庭后当日交纳反诉费1250元后，刘策、刘正并未按原审法院要求交纳反诉费。原审法院认为：双方签订的合同书实际为刘军与刘策、刘正订立，系双方真实意思，合法有效，对双方具有法律约束力。案涉两助残亭因被市政强制拆除，导致辣怪鸭有限公司的加盟经营者刘军无法继续承包该两个亭子进行经营，双方间的承包经营合同已事实不能继续履行，即事实解除，且该解除原因不能归责于任何一方，属于《续签合同》中约定的不可抗力情形致使合同履行不能，根据合同相应内容的约定，刘策、刘正应每人返还刘军剩余房屋承包款。庭审中，刘策、刘正对剩余承包费（刘军、于家文所称的租金）46300元并无异议，故对刘正、刘策应向刘军返还剩余房费46300元的诉请予以保护。刘策、刘正辩称由于于家文违背合同约定超范围经营及改变亭子面积等原因致使城管部门将助残亭拆除，有过错，但未提交相应证据支持其主张，对其抗辩不予保护。其庭审中的反诉请求，因未依法交纳反诉费，亦不予审理。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：刘策、刘正于判决生效之日起十日内共同偿还刘军房屋承包费46300元。案件受理费1383元，由刘军、于家文承担904元，刘策、刘正承担479元。宣判后，刘策、刘正不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决，驳回于家文、刘军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由于家文、刘军、刘秀艳承担。事实及理由：一、一审审理程序违法。诉状中提起诉讼的原告为于家文，但在案件审理过程中，突然追加所谓的“原告”刘军。而刘军既未提交诉状要求参加诉讼，也未授权于家文和刘秀艳提起诉讼。同时，在判决书下达当天，刘军还不知有这个案子的事。二、本案认定事实有多处严重错误。签订合同时双方都知道原经营主项目应为书刊、报纸和烟草，代卖其它只能做副营项目。刘策、刘正绝不是答应刘军、于家文可以抛弃主营项目只卖辣怪鸭熟食。原审认为的两个亭子登记的经营人为刘军，其为辣怪鸭食品有限公司加盟商，于家文、刘秀艳均为其经营管理人员是错误的。与原审庭审记录相矛盾。原审认为合同实际为刘军与刘策、刘正订立，与于家文的诉状中陈述的刘策、刘正将两个助残亭经营权承包给于家文经营相矛盾。三、原审适用不可抗力明显错误。不可抗力是指不能预见、不能避免并不可克服。2016年刘军与刘策、刘正签订合同时，助残亭的面积仅为约8㎡多，后刘军在刘策、刘正不知情且未依法获取审批手续的情况下私自进行了扩建。而于家文在2018年续签合同的时候，对此是知情的。同时也是愿意承受可能因他们之前私自扩建行为，而可能导致政府拆除的法律后果的。原合同和续签合同当事人在签订时，就应该尽到应有的注意义务，只有尽到了相应的义务之后，而仍然不可预见，才具备不可抗力的主观要件。案涉助残亭审批时主营项目是：书、报刊和烟草，而承包者经营的却是辣怪鸭熟食品，同时，承包人也应该知道他们擅自将亭子扩大之后可能会导致政府管控与拆除。这些问题并不是不可预见的，因此不构成不可抗力。刘军、于家文、刘秀艳辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，刘策、刘正上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。二审中刘策、刘正提交长春汽开区城管局出具的关于拆除47街区违法建筑的情况说明两份，证明是因刘军、于家文改变助残亭使用性质，未经审批，擅自翻建扩建并占用人行道进行经营活动，违反长春市城市管理相关法律法规，执法部门才予以拆除。刘军、于家文、刘秀艳质证称：真实性及证明问题有异议，我方没有翻建扩建，都是按照房屋原始装修的，也没占人行横道。城管拆除是因为长春整体对违建拆除，整改市容市貌。本案经二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：在原审中刘策、刘正提交的案涉助残亭市容管理项目审批表中记载：“需具备市相关部门合法审批手续，如有统一规划时，按规划要求无条件执行。”在刘策2017年5月8日出具的收条中载明：“今收到辣怪鸭四十七街区正门助残亭房费27000元，四联大街助残亭房费27000元，共计54000元。备注：如因外界原因导致房屋拆，退还剩余房费。”二审中刘军陈述：我在原审开庭前得知了该案诉讼的情况，原审卷宗中收录的我授权刘秀艳参加诉讼的授权委托书是我本人出具的。刘策与我微信聊天时我不知道刘策具体是谁，我手里类似的房子太多，不知道说的是哪个房子，所以我说我不知道。我在汽车厂一共承租了类似的五个助残亭，全部被拆除了，除本案外其他助残亭拆除后剩余的房费均已返还。刘秀艳是我侄女。本院认为：一、关于原审程序是否合法问题。刘策、刘正主张原审追加刘军为原告程序违法，根据原审卷宗中送达回证及庭审笔录记载，原审已在第二次开庭前向各方当事人送达了参加诉讼通知书，通知刘军作为本案原告，刘正作为本案被告，刘秀艳作为本案第三人参加诉讼。且在开庭时刘军委托刘秀艳作为其诉讼代理人参加了诉讼，并为刘秀艳出具了授权委托书。在原审庭审时刘策、刘正未对刘军作为原告提出异议，亦未对刘秀艳的代理人身份提出异议。且刘军作为案涉合同的签订人与本案具备利害关系，故原审追加刘军为原告并无不当。二、关于刘策、刘正应否返还刘军款项问题。根据双方签订的合同书及此后刘策出具的收条记载，对于刘军在案涉助残亭经营辣怪鸭一事刘策、刘正均知情，同时双方在合同中并未约定助残亭应当主营书刊烟草等，故刘策、刘正关于刘军、于家文在经营过程中改变助残亭用途的主张不能成立。案涉助残亭系刘策、刘正于2008年经城管部门审批设立，在设立时城管部门已明确“如有统一规划时，按规划要求无条件执行”。即刘策、刘正亦应知晓如城市规划等需要，案涉助残亭可能被拆除。刘策在2017年5月8日出具的收条中也载明“如因外界原因导致房屋拆，退还剩余房费。”据此，应认定双方对案涉合同解除条件及后果进行了约定。现案涉助残亭已被城管部门拆除，双方合同无法继续履行，故刘策、刘正应当依照双方约定向刘军返还剩余房费。关于刘策、刘正称助残亭拆除原因系刘军、于家文违规改扩建所致，除城管部门出具的情况说明以外均无其他证据予以证明。且该情况说明并未明确体现助残亭何时被何人改变使用性质并翻建扩建，故刘策、刘正该项主张证据不足，本院不予支持。据此，原审判令刘策、刘正向刘军返还剩余房费46300元亦无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘策、刘正的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费957元（免交），由上诉人刘策、刘正负担。本判决为终审判决。审 判 长 白业春审 判 员 张兴冬审 判 员 吕玉玉二〇二〇年十一月二十六日法官助理 包雨辰书 记 员 王 建