新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2701民初1241号 原告：何军，男，汉族，1968年11月11日出生，无固定职业，现住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人马磊，乌鲁木齐精诚法律服务所法律工作者。被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司。住所地新疆博州精河县伊犁路。法定代表人：高松涛，该公司经理。委托诉讼代理人顾新惠，新疆皓昌律师事务所律师。被告：博尔塔拉职业技术学院。住所地博乐市南城区赛里木湖西路。法定代表人：朱学伟，该学校校长。诉讼委托代理人蒋以兵，新疆爱博律师事务所律师。第三人：四川仟坤建设集团有限公司。住所地四川绵竹经济开发区江苏路工业园南通路**。法定代表人：赵新强。委托代理人：王军，该公司员工。原告何军与被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司（以下简称天山广厦公司）、被告博尔塔拉职业技术学院（曾用名博州中等职业技术学校，以下简称博州技校）、第三人四川仟坤建设集团有限公司（以下简称四川仟坤公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2018年8月31日起诉至博乐市人民法院，博乐市人民法院经审理作出（2018）新2701民初2177号民事裁定书，驳回了原告的起诉，原告不服提起上诉，博州中级人民法院作出（2019）新27民终135号民事裁定书，撤销了原审裁定，指令本院继续审理。本院经审理作出（2019）新2701民初1010号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，博州中级人民法院作出（2020）新27民终429号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何军及委托诉讼代理人马磊，新疆天山广厦公司的委托诉讼代理人顾新惠，被告博州技校的委托诉讼代理人蒋以兵，第三人四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何军向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款871,794.2元，利息344,249.7元，鉴定费15,224.04元，以上合计1,231,267.94元；2、判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年5月8日，原告作为实际施工人挂靠第三人以第三人的名义与被告天山广厦公司签订分包合同，约定其以包工包料的方式分包天山广厦公司承揽的被告博州技校所有的博乐市南城区博州技校新校区周转楼外墙保温工程。分包合同签订后，原告即依照被告要求组织人员采购材料如约履行合同至全部工程完毕，并经建设单位，监理单位，施工单位及设计单位共同验收合格，但时至今日，被告未向原告支付工程款。故原告诉讼至法院。庭审中，原告明确要求由被告天山广厦公司承担付款责任，由被告博州技校在欠付工程款的范围内承担连带责任。被告天山广厦公司辩称，其与原告之间确实存在建设施工分包合同关系，但涉案工程应当以审计报告中确认的施工面积2700平方米，工程造价1,204,200元为准。被告博州技校辩称，除了质保金外涉案工程款已全部结清，故原告的诉讼请求与其无关。第三人四川仟坤公司陈述，答辩人从未参与过该周转楼施工，也未收到任何工程款，涉案工程验收合格后早已投入使用，工程款应由二被告支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据依法确认的合法有效的证据以及原、被告、第三人在庭审中的陈述，本院对以下事实予以确认：经审理查明，2012年7月，被告博州技校与案外人新疆建博建筑安装工程有限责任公司（以下简称新疆建博建筑公司）签订《建设工程施工合同》，约定博州技校将其新校区周转楼土建工程承包给新疆建博建筑公司进行施工，合同价款8,118,265.45元。2013年6月26日，博州人民政府出具州政纪字（2013）38号会议纪要，载明新疆建博建筑公司自愿放弃外墙保温工程，为确保工程进度，会议同意由项目建设组选取有资质单位承接周转楼外墙保温工程。期间博州技校与天山广厦公司签订了《协议书》，约定博州技校将周转楼工程以包工包料的方式承包给新疆天山广厦公司，工程审计定案后支付95%的工程款，剩余5%的质保金在一年后无质量问题后付清。工程造价按照施工图实际面积核算，单价参照其他单体的价格，最终以审计结算为准。2013年5月8日，天山广厦公司与四川仟坤公司签订《专业分包合同》，约定天山广厦公司将博州技校新校区周转楼IDP无机保温一体板外墙包围工程以包工包料的方式承包给四川仟坤公司施工，工期为2013年5月9日至2013年6月29日，甲方按单价370元/平方米给乙方结算，合同价款暂定为79.3万元，最终以结算为准，合同并约定了其他权利义务。合同下方甲方处加盖天山广厦公司印章，乙方处由四川仟坤公司盖章，何军在委托代理人处签名。2011年6月10日，信阳天意节能公司将其生产的天意牌系列产品在新疆地区独家授权乌鲁木齐巴拉娜商贸有限公司代理。2012年12月1日，乌鲁木齐巴拉娜商贸有限公司授权何军为天意牌IDP无机保温板新疆区经销商。2013年3月29日博州技校新校区建设领导小组通过出具《关于中等职业技术学校新校区外墙保温变更的说明》，将原设计的外墙做法统一变更为IDP无机保温一体板，确定单价为446元/平方米，决算时按实际发生情况做相应调整。2013年8月1日，天山广厦公司向博州技校出具关于支付周转楼保温工程款的请示及承诺书，称其承建的周转楼原使用的基塑板变更为外墙保温一体板，增加造价58.3万元，为确保项目顺利完工，申请工程款35.34万元，待工程款35.34万元到位后其承诺向供应商支付外墙保温一体板23.79万元，并承诺同意将材料款23.79万元由博州技校支付给材料供应商。8月7日，博州技校将23.79万元转入乌鲁木齐市巴拉娜商贸有限公司，并在付款单中载明广厦（周转）。2013年12月19日，天山广厦公司向何军支付工人工资10万元。博州技校2014年1月开始使用涉案周转楼。2018年8月7日至2016年12月23日，博州技校向天山广厦公司支付周转楼外墙保温工程款50万元、30万元。2020年9月29日，博州技校出具证明称案涉周转楼外墙保温工程由天山广厦公司承建，审定价1,204,200元，已支付1,153,400元，未支付50,800元。本案诉讼过程中，经原告何军申请，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对涉案周转楼外墙保温面积进行司法鉴定。2019年12月9日，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为博州技校新校区周转楼外墙保温面积合计为3269.66㎡。被告新疆天山广厦公司对鉴定意见的合法性认可，但认为涉案工程在2013年已经完工投入使用，2019年进行司法鉴定已失去鉴定的意义，并提供新鸿工价字（2015）B-0513-17号周转楼外墙保温工程竣工结算审计报告，认为涉案工程系政府招投标工程，施工面积应当以审计报告中确认的2700平方米认定。本院认为，原、被告及第三人对何军为涉案工程的实际施工人身份不持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告何军借用四川仟坤公司的资质和名义与天山广厦公司签订专业分包合同，该分包合同无效，但因涉案工程在2014年1月已经投入使用，工程的建设单位在使用期间亦未对工程质量问题提出异议，故原告有权向天山广厦公司主张涉案工程款。本案争议焦点为如何确定何军与天山广厦公司之间结算工程款的依据。天山广厦公司辩称涉案工程系招投标工程，应当按照国家审计机关的审计结果认定施工面积，对此，本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，本案原告何军与被告天山广厦公司之间关于涉案工程款的结算属于平等民事法律关系，因此，讼争工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系问题，不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，涉案工程款的计算依据应按照当事人的约定与履行等情况确定。根据原告何军的申请，法院指定新疆玖一建设项目管理咨询有限公司做出的新玖价鉴（2019）527号《鉴定意见书》，认定周转楼围墙保温面积为3269.66㎡，天山广厦公司对鉴定意见不认可，但其未提供证据予以反驳，也未申请鉴定人出庭说明，故对何军施工的外墙保温工程的最终面积以鉴定意见为准。原告要求按照分包合同约定的施工单价370元/平方米计算，认可博州职业技术学校已经支付337,980元，故对其要求天山广厦公司支付剩余工程款871,884.2元的诉讼请求，本院予以支持；关于利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，利息从应付工程款价款之日计付，由于涉案工程已经交付并使用，博州技校认可涉案工程2014年1月已经开始使用，现原告要求按照月息4.875‰计算从2014年1月至2020年10月的利息，从2014年1月1日至2019年8月19日期间的利息为291847.27元（871,794.2元×4.875‰×68.67个月）；2019年8月20日至9月19日的利息为3087.6元(871,794.2元×4.25％÷12个月×1个月)；2019年9月20日至11月19日的利息为5811.96元(871,794.2元×4.20％÷12个月×2个月)；2019年11月20日至2020年2月19日期间利息为9044.86元(871,794.2元×4.15％÷12个月×4个月)；2020年2月20日至4月19日的利息为5884.61元(871,794.2元×4.05％÷12个月×2个月)；2020年4月20日至2020年10月31日期间的利息为17705.05元（871,794.2元×3.85％÷12个月×6.33个月）综上，对原告主张的利息，本院支持333381.35元。关于博州技校是否应当承担付款义务的问题，何军在庭审中未举证证明博州技校存在拖欠新疆天山广厦公司工程款的情形，故对何军的该项请求，本院不予支持。本案系新疆天山广厦公司拖欠何军的工程款引发，故对原告要求被告支付鉴定费15,224.04元的诉讼请求，本院予以支持。综上，经本院审判委员会2020年11月7日讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于本判决生效后二十日内向原告何军支付工程款871,884.2元；二、被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于本判决生效后二十日内向原告何军支付利息344,249.7元；三、被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司于本判决生效后二十日内向原告何军支付鉴定费15,224.04元；四、驳回原告何军的其他诉讼请求。本案诉讼费用15,881元，由被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审判长 徐晓凤审判员 谢玲人民陪审员 杜培红 二〇二〇年十一月九日 书记员 贾彧