山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5304号 上诉人（原审被告）：山东华铭工程有限公司，住所地山东省临朐县龙山高新技术产业园营龙路008号。 法定代表人：曾庆铭，总经理。 委托诉讼代理人：孙天锋，山东豪德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭保硕，山东公望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛东方兴顺玻璃有限公司，住所地山东省青岛市李沧区中崂路23号。 法定代表人：卢洪金，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘丹，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 上诉人山东华铭工程有限公司（以下简称华铭公司）因与被上诉人青岛东方兴顺玻璃有限公司（以下简称东方兴顺公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2019）鲁0724民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华铭公司上诉请求：1.撤销一审判决并将该案改判驳回被上诉人起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间无买卖合同关系，案外人郑慧并非上诉人的代理人，其行为后果不应由上诉人承担。1.被上诉人提交的《中空玻璃采购合同》系由案外人郑慧与被上诉人所签，案外人郑慧并非上诉人代理人，被上诉人在一审中亦未提交任何上诉人授权案外人郑慧代理签署合同的相关授权材料。2.合同履行过程中均为案外人郑慧转款、签字等，买卖合同双方应为被上诉人与案外人郑慧，与上诉人无关。一审中被上诉人提交的采购合同、发货单、对账单等材料均由郑慧签字，上诉人未参与买卖合同的任何履行过程。3.案外人郑慧的行为不能构成表见代理。案外人郑慧虽擅自以上诉人名义从事活动，但其在从事活动过程中，未提供上诉人的授权材料、其系上诉人工作人员的材料、或者之前上诉人曾经授权过案外人郑慧签署的合同的材料等，仅发货单中记载项目名称为青岛中学（且发货单为被上诉人单方出具的证据材料）不足以能够让被上诉人相信案外人郑慧系上诉人的代理人。二、一审法院对举证责任分配不符合“谁主张谁举证”的原则。1.一审中被上诉人提交的《中空玻璃采购合同》中加盖的“山东华铭工程有限公司青岛分公司工程部”印章并非上诉人公司印章，且在合同上加盖部门印章不符合交易习惯和常理。被上诉人在一审中提出系上诉人加盖，应提供证据证明此印章为真实的，或者证明上诉人曾在其他场合用过此印章，对此印章的真实性的举证责任应在被上诉人，但在被上诉人提出异议的情况下，一审法院并未要求被上诉人进一步举证，而是直接认可此证据的真实性，违反法律规定。退一步讲，即便举证责任在上诉人，一审法院也有义务在庭审中向上诉人释明上诉人有申请鉴定的权利，但一审法院并未维护上诉人的合法权益，适用法律错误。2.上诉人与被上诉人未发生涉案业务，更不可能存在上诉人向被上诉人支付34万元款项，对于此已支付的34万元，被上诉人应负有举证义务，但一审中被上诉人并未举证证明。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 东方兴顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。我方在一审庭前已经撤回对郑慧的起诉，上诉人一审并未提出异议。 东方兴顺公司向一审法院起诉请求：1.判令华铭公司支付货款146490元及违约金24824.50元；2.诉讼费由华铭公司负担。 一审法院认定事实：2017年3月16日，华铭公司青岛分公司（甲方）与东方兴顺公司（乙方）签订“中空玻璃采购合同”一份，双方约定：华铭公司青岛分公司从东方兴顺公司处采购二种规格型号的中空玻璃，单价分别为113元/m²、125元/m²，以实际发货量为准，供货地点为青岛市青岛中学工地，质量要求符合相关国家标准，合同签订后甲方支付乙方定金10万元，每满30万元结算一次，当月发货额度不足30万元，以实际发生额结算，最后一批发货前甲方付清全部货款，如甲方未按约定期限付款，延迟超过一周则从第八天起，按日合同总额的1%向乙方支付违约金，总违约金不超过合同总额的5%。案外人郑慧在合同甲方代理人处签字，并加盖“山东华铭工程有限公司青岛分公司工程部”印章，东方兴顺公司在乙方处盖有公司合同专用章。上述合同签订后，华铭公司青岛分公司支付定金10万元，东方兴顺公司向双方合同约定工地分97批交付玻璃，2017年4月30日、6月28日、8月10日，郑慧分三次向东方兴顺公司出具对账单，总共货额为496490元，已支付35万元，尚欠东方兴顺公司货款146490元。另查明，华铭公司青岛分公司承揽了青岛中学玻璃幕墙项目，华铭公司青岛分公司于2019年5月27日注销。本案在诉讼过程中，东方兴顺公司主张，华铭公司青岛分公司支付的货款35万元，包括定金10万元、2017年5月31日青岛分公司工作人员通过银行转账方式向东方兴顺公司财务人员付款5万元、2017年6月16日青岛分公司通过其账户向东方兴顺公司转账20万元。华铭公司质证称，分公司从未向东方兴顺公司支付定金10万元和货款5万元，向东方兴顺公司转账支付的20万元系其他业务款项，该业务双方已结清，与本案无关，但华铭公司未提供。华铭公司主张青岛分公司备案印章只有单位公章、合同专用章、财务专用章，没有工程部章。东方兴顺公司对华铭公司的主张不予认可，认为青岛分公司即便是备案印鉴仅有以上三个，也不代表其在日常运营中不存在其他印章。 一审法院认为：华铭公司青岛分公司承揽了青岛中学玻璃幕墙项目工程后，案外人郑慧以该分公司代理人的名义与东方兴顺公司签订采购合同，并加盖分公司合同专用章。东方兴顺公司于2017年6月16日收到华铭公司青岛分公司通过银行转账支付的20万元，该事实与上述采购合同能够相互印证，能够证实华铭青岛分公司与东方兴顺公司之间存在中空玻璃买卖合同关系。郑慧作为采购合同中华铭青岛分公司的代理人，其在履行合同过程中以华铭青岛分公司的名义从事活动。东方兴顺公司在供应玻璃过程中的发货单，客户名称均为华铭公司青岛分公司，项目名称均为青岛中学B区或C区，东方兴顺公司有充分理由相信郑慧系代表华铭公司青岛分公司，因此，在履行上述采购合同过程中，郑慧依据发货单及付款情况为东方兴顺公司出具的对账单，应由华铭青岛分公司承担民事责任。华铭公司青岛分公司与郑慧之间的责任问题，华铭公司青岛分公司可在承担责任后另行处理。华铭公司辩解青岛分公司向东方兴顺公司支付的20万元系其他业务，但未提供相应的证据证实该主张，华铭公司辩解其青岛分公司无合同专用章，但不足以推翻其与东方兴顺公司之间的买卖业务关系。华铭公司辩解与东方兴顺公司无买卖业务关系、不欠东方兴顺公司货款，与事实不符，辩解理由不成立。综上，华铭公司青岛分公司尚欠东方兴顺公司玻璃款146490元，事实清楚，证据充分，东方兴顺公司索要该货款之诉讼请求，依法应予支持。依据双方所签合同，未按约定期限付款，每日按合同总额的1%向对方支付违约金，总违约金不超过合同总额的5%，东方兴顺公司据此主张华铭公司支付违约金24824.50元（496490×5%），该主张不违反相关法律禁止性规定，依法应予支持。华铭公司所属青岛分公司系其分支机构，不具有对外独立承担责任的资格，且已注销，相应的民事责任应由华铭公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：山东华铭工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛东方兴顺玻璃有限公司货款146490元及违约金24824.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3726元，减半收取1863元，由山东华铭工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人为证明其主张，提交：证据一、华铭公司青岛分公司与郑慧等签订的《断桥隔热铝合金窗加工安装合同》、王建朋与郑慧等签订的《门窗车间承包协议》、《塑钢门窗加工安装合作协议》、《协议》、合作协议、郑慧出具的《欠王建朋款项明细》和收条，拟证明上诉人与郑慧是加工承揽合同关系，郑慧并非上诉人员工，郑慧从被上诉人处采购玻璃系其履行相关门窗加工安装合同所需，与上诉人无关。证据二、郑慧与王建朋的工地对账明细和《华铭公司青岛分公司青岛中学项目结算单》，拟证明上诉人已将青岛中学项目的门窗加工安装委托给郑慧，同时证明与被上诉人签订案涉《中空玻璃采购合同》的系郑慧，而非上诉人。证据三、工程款结清证明，拟证明上诉人已与郑慧结清青岛中学B区、C区门窗安装费。证据四、门窗加工安装合同，拟证明郑慧知晓上诉人的印章。 经质证，被上诉人对证据一、四的真实性不认可，认为与本案无关，无法证明上诉人的证明内容，上诉人与郑慧之间的关系与我方无关；对证据二、三的真实性无法确认，但据此可知上诉人认可其在青岛中学有项目，结合我方一审提交的上诉人付款凭证以及我方开给上诉人的发票等证据，能够证明我方与上诉人存在合同关系。 对上述证据，本院依法认证如下：上述证据均系华铭公司青岛分公司、案外人王建朋与案外人郑慧之间发生的民事行为，对其真实性本院无法核实，且与本案无关联，对上述证据不予认定。 二审中，上诉人申请追加案外人郑慧为被告或第三人参加本案诉讼，同时申请对被上诉人提供的《中空玻璃采购合同》中加盖的“山东华铭工程有限公司青岛分公司工程部”公章与上诉人真实公章的一致性进行鉴定。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为华铭公司青岛分公司是否系案涉合同的相对方。本案中，被上诉人为证明其与华铭公司青岛分公司存在买卖合同关系，提交了加盖“山东华铭工程有限公司青岛分公司工程部”印章的《中空玻璃采购合同》、客户名称为华铭公司青岛分公司的发货单、对账单以及华铭公司青岛分公司向被上诉人转账的凭证。上述证据互相印证，能够证明案外人郑慧以华铭公司青岛分公司的名义与被上诉人签订案涉合同，案外人郑慧持有“山东华铭工程有限公司青岛分公司工程部”印章与被上诉人签订合同的行为，让被上诉人有理由相信案外人郑慧具有代理权，且在合同履行过程中，被上诉人出具的发货单中载明的客户名称为华铭公司青岛分公司，华铭公司青岛分公司亦有付款事实。一审法院据此认定案外人郑慧代表华铭公司青岛分公司与被上诉人签订合同的行为构成表见代理，进而认定被上诉人与华铭公司青岛分公司之间存在买卖合同关系，有事实和法律依据。上诉人主张案涉买卖合同的相对方为被上诉人与案外人郑慧，证据不足，本院依法不予支持。因华铭公司青岛分公司系上诉人的分支机构，不具有对外独立承担责任的资格，且已注销，故一审判决上诉人支付案涉货款及违约金，并无不当。案涉《中空玻璃采购合同》中加盖的“山东华铭工程有限公司青岛分公司工程部”印章的真伪以及是否追加案外人郑慧参加本案诉讼，均不影响本案的事实认定，且一审法院已告知上诉人与案外人郑慧的关系可另行处理，故对于上诉人的印章鉴定申请和追加案外人郑慧参加本案诉讼的申请，本院均不予准许。 综上所述，华铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3726元，由上诉人山东华铭工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十一月十四日 书记员 杨宇婷