安徽省桐城市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖0881刑初214号 公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 被告人都昌流，男，汉族,1986年8月26日出生于桐城市,初中文化，个体，户籍地安徽省桐城市,住山东省临沂市兰山区。2008年1月8日因犯盗窃罪被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万七千元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月1日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月7日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人鲍大壮，安徽同合律师事务所律师。 安徽省桐城市人民检察院以桐检二部刑诉[2020]28号起诉书指控被告人都昌流犯诈骗罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2020年11月11日公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员张亮亮出庭支持公诉。都昌流及其辩护人鲍大壮到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年3月份,被告人都昌流在口罩货源完全无法保障的情况下仍然在微信朋友圈多次发布有大量KN95口罩待出售的信息,虚构其有大量口罩待出售的事实,隐瞒其赌博成瘾的真相,将绝大部分口罩款直接用于网络赌博,挥霍一空,诈骗多名被害人共计83.8万元。被告人都昌流到案后拒不认罪。 公诉机关认为：被告人都昌流虚构有大量口罩待售的事实,隐瞒赌博成瘾的真相,诈骗被害人的口罩款用于赌博挥霍,数额特别巨大,应当以诈骗罪追究其刑事责任。现提起公诉,请依法判处。建议对其判处有期十三年六个月至十四年六个月，并处罚金。 被告人都昌流辩称：指控其骗别人钱用于赌博不是事实，被害人汇钱之前厂家都说有货的，后来因为口罩紧张没有货。其收人家钱不是不退钱，也不是不给口罩。其到公安机关是自己去的，案发当晚其还打电话给自己妻子，说每人还一万元，剩下的第二天给，其如果诈骗，不可能还退钱。其赌博是事实，但没有诈骗。 被告人都昌流的辩护人的辩护意见为：被告人起初主观上通过倒卖口罩补贴家用，后来因为一时糊涂，陷入赌博深渊当中，导致案发，与单纯的一开始故意隐瞒有所区别，主观罪过相对轻一些。被告人在山东临沂有两套房产、一辆汽车，在外还有一部分工程款，被告人仍具有一定的偿债能力，后期通过法院拍卖可以偿还一部分被害人损失。第七起被告人前期有多次口罩交易，且都成功了，双方约定一万只，被告人按约交付了五千只，后被告人被公安机关拘留，无法履约，在主观上无法得出被告人有非法占有的目的，被害人认为属于民事纠纷。在量刑方面，被告人具有自首情节，被告人系公安机关口头传唤主动到案，具备自动性，到案后公安机关尚未掌握犯罪事实，到案后基本供述了大部分犯罪事实，至于被告人自行辩解不属于诈骗，是在履行辩解的权利，不影响自首的认定。其家庭情况特殊，希望法院酌情考虑。 经审理查明：2020年3月份,被告人都昌流在口罩货源完全无法保障的情况下仍然在微信朋友圈多次发布有大量KN95口罩待出售的信息,虚构其有大量口罩待出售的事实,隐瞒其赌博成瘾的真相,将绝大部分口罩款直接用于网络赌博,挥霍一空,诈骗多名被害人钱款共计83.8万元,具体事实如下: 1、2020年3月28日,都昌流带领被害人杨某到桐城开发区苏博伦服饰厂实地查看口罩生产车间后,被害人杨某认为其能提供口罩。30日晚22时许,被害人杨某通过支付宝三次共转给都昌流12万元口罩预付款,都昌流承诺次日晚7点提供口罩。后都昌流将该口罩款用于充值赌博网站或归还已被其赌博输掉的他人口罩款。本起诈骗数额为12万元。 2、2020年3月30日12时许,被害人孙某向都昌流微信转账3万元订购ＫＮ95口罩5000只,都昌流收到该口罩款后将其全部充值赌博网站挥霍一空。本起诈骗数额为3万元。 3、2020年3月30日,都昌流带领被害人陈航实地参观桐城开发区的苏博伦服饰公司生产口罩车间时,临时意外发现当日发货剩余3000只ＫＮ95口罩,都昌流以2.4万元购进并以2万元低价倒卖,陈航深信其能提供大量口罩。为进一步骗取陈航的信任,都昌流在微信中谎称能提供4万只ＫＮ95口罩,骗取陈航、李某3等人分别于3月30日、3月31日向其汇款共计28万元,都昌流将该口罩款用于赌博、还款等挥霍。因到期无法提供口罩被陈航等买家在宾馆内找到,退还1万元。本起诈骗数额为27万元。 4、2020年3月28日,被害人李某1欲通过倒卖口罩赚钱, 于是联系买家毛某向都昌流订购价值34万元的5万只ＫＮ95口罩。都昌流虚构次日就能供应大量口罩的事实,隐瞒其赌博成瘾的真相,骗得毛某于31日凌晨3时许向都昌流父亲都旭友农业银行卡、支付宝（实际均为都昌流使用）共计转账17万元。都昌流随后将该口罩款绝大部分充值到赌博网站挥霍一空。本起诈骗数额17万元。 5、2020年3月27日,都昌流与被害人李某2约定以每只6.2元的价格向其提供2万只ＫＮ95口罩,李某2随后将12.4万元口罩款汇至都昌流的支付宝账户。都昌流分批将绝大部分口罩款充值赌博网站挥霍一空。后临时在苏博伦厂意外找到了发货剩余的7000只ＫＮ95口罩,因都昌流事先没有向苏博伦厂预定口罩,只能将以4.76万元购进的口罩，再以4.34万元低价卖给李某2朋友杨云,剩余8.06万元既未提供口罩,也未退款。本起诈骗数额为8.06万元。 6、2020年3月17日一18日,被害人汪某1通过微信和支付宝向都昌流共计汇16.49万元口罩款,都昌流将该款全部立即充值赌博网站挥霍一空,后在汪某1反复催促下都昌流提供价值1.1万元口罩及退款2万元,剩余13.39万元直至案发前既未提供口罩,也未退款。本起诈骗数额为13.39万元。 7、2020年3月31日,被害人刘某通过支付宝向都昌流转账6.7万元购买1万只ＫＮ95口罩,都昌流将该口罩款立即全部充值到赌博网站挥霍一空。程某按照都昌流要求提供1万只口罩现货时,都昌流却只汇款3.8万元购买5000只口罩,并以3.35万低价倒卖给被害人刘某,剩余3.35万元既未提供口罩,也未退款。本起诈骗数额3.35万元。 2020年3月31日20时许，桐城市公安局文昌派出所接汪惠敏报警称其在桐城市文昌街道办事处维也纳酒店内被诈骗约27万元。接警后民警赶赴现场，经口头询问汪惠敏得知其支付都昌流27万元用于购买口罩，都昌流在收到货款后未按照约定将口罩交给汪惠敏，后民警现场口头传唤都昌流到文昌派出所接受调查，民警调查后发现其行为涉嫌诈骗犯罪，遂将其控制并带至桐城市公安局刑侦大队。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认下列证据证实： 一、书证 1、被告人的户籍证明，证实都昌流的身份信息情况。 2、违法犯罪记录查询证明，证实被告人曾于2007年犯盗窃罪被吴中区法院判处有期徒刑七年。 3、到案经过，证实2020年3月31日汪某2电话报警后，民警现场口头传唤都昌流到案。 4、都昌流微信朋友圈发布大量KN95口罩接受预定的消息，证实都昌流通过朋友圈向他人宣传其有口罩可卖。 5、都昌流手机登陆“凤凰彩票”赌博网站界面截图，证实都昌流参与赌博的网站情况。 6、都昌流个人征信材料、民事判决书：证实其财产状况很差，因债务纠纷被人起诉至山东法院，其相关财产已被法院查封，深陷债务泥潭。 7、都昌流手机聊天记录 （1）都昌流与杨某的微信聊天记录，证实3月30日晚打口罩款12万元。 （2）都昌流与孙某的微信聊天记录，证实沟通购买口罩并于3月30日12时50分许打款3万元。 （3）都昌流与陈某的微信聊天记录，证实沟通买口罩事宜。 （4）都昌流与李某1微信聊天记录，证实提供都旭友支付宝账号和银行卡账号供对方打钱。 （5）都昌流与刘某微信聊天记录，证实沟通买口罩事宜。 （6）都昌流与赌博网站聊天记录，证实都昌流称“昨天晚上又收了人家钱（系含被害人杨某、陈某、孙某的货款共20万元），输了一共五十万”、“要坐牢了”、“70万全部是昨天口罩款”；都昌流称“昨天晚上（27日）输了八万（系含李某2口罩款）。 8、口罩款流转情况 （1）涉杨某的收款转账记录和充值赌博记录，证实3月30日晚21时许，都昌流支付宝账号收到杨某三笔转款共12万元。后于31日1：27，都昌流充值赌博网站2.9万元，余下归还“白龙马”口罩款（含前期将白龙马口罩款6.6万元充值赌博网站，相当于拆东墙补西墙）。 （2）涉孙某的收款转账记录和充值赌博记录，证实3月30日12时53分许，都昌流微信收到孙某的3万元并立即提现至恒丰银行卡内。12时54分及13时24分，都昌流两次用恒丰银行卡向赌博网站“阮小伟”账号共转账充值3万元。 （3）涉陈某的收款转账记录和充值赌博记录，证实30日晚21时31分汇款5万元来龙去脉：支付苏博伦厂当日中午捡漏的3000只口罩款2.4万元，退回陈某3万元，高价买低价卖，为博取陈某进一步信任（实际是30日13:36分刘毓转的五万元账，该五万元当时已被直接用于网络赌博，相当于拆东墙补西墙）。陈某31日12时13分许支付宝汇款4万元去向：立即转黄某24万作订金，两小时后黄某2退回到都旭友支付宝账户，后用于订购刘某5000只口罩款3.8万元（拆东墙补西墙，刘某口罩款已全部输光）。陈某31日12时53分许支付宝转款8万元去向：迅速提现至恒丰银行卡，并于五分钟内两次充值“阮小玮”赌博账号共8万元。陈某31日12时35分许存入都旭友卡6万元去向：31日12时50分通过微信转至恒丰银行卡内3万元，并立即充值“阮小玮”账号31000元；立即转2万至都昌流支付宝，并充值“雷贵生”账号8000元；ＡＴＭ机取现1万元。31日12时许，李某3用妻子汪某2银行卡向都昌流提供的黎晓红银行卡内转入5万元。 （4）涉李某1的收款转账记录和充值赌博记录，证实毛某于31日凌晨3时许两次转给都旭友支付宝账号共14万元去向：一小时内四次转13.5万至都昌流支付宝账户，并立即充值13.3万元到“雷贵生”赌博账号。毛某于31日凌晨3时42分通过银行卡向都旭友农行卡转账3万元去向：4时47分转入都昌流支付宝账号，一分钟后充值3万元至“雷贵生”赌博账号。 （5）涉李某2的收款转账记录和充值赌博记录，证实李某2于27日10时许五次打给都昌流支付宝账号共12.4万元去向：10时43分转出2.4万至恒丰银行，并于三分钟后充值2.39万元至“阮小玮”账户赌博；10时56分转出5万元至恒丰银行卡，并于四分钟后充值5万元至“阮小玮”账户赌博；16时34分、16时53分分别转出2万余元至恒丰银行卡，并立即充值21000元、20700元至“阮小玮”账户赌博。 （6）涉汪某1的收款转账记录和充值赌博记录，证实汪某1于17日-18日汇给都昌流支付宝账号4万元、微信×××万元，共16.49万元去向：支付宝汇款4万元，四分钟后立即提现至恒丰银行卡并充值3.98万元至“阮小玮”赌博账号。17日微信汇款2万元，立即提现至恒丰银行卡并充值1.9万元至“阮小玮”赌博账号。18日微信转账8笔共10.49万元，均立即提现至恒丰银行并充值至“阮小玮”赌博账号。3月24日，微信退款2万元。 （7）涉刘某的收款转账记录和充值赌博记录，证实刘某支付宝转账6.7万元，立即全部提现至恒丰银行卡并全部充值至“阮小玮”赌博账号。 二、被害人的陈述 1、杨某的陈述，证实3月30日，杨某与都昌流谈妥购买2万个ＫＮ95口罩，总价13.4万元，分三笔向都昌流提供的“临沂文都”支付宝账号转账共12万元，约定31日晚7点拿货，后发现其已被立案。 2、孙某的陈述，证实都昌流自称能买到口罩并带其到工厂实地查看以取得其信任。3月30日中午12时，其微信转款3万元并约定次日拿货，后联系不到都昌流。 3、陈某的陈述，证实都昌流带其到工厂实地查并购得口罩以取得其信任。后李某3欲通过其向都昌流购28.8万元口罩，并给其打款和现金共23.8万元，其收款后通过支付宝三次转账给都昌流共17万元，并按都昌流要求向其父亲都旭友银行卡存入6万元现金。后李某3又拿汪某2的卡向都昌流提供的“黎晓红”建行卡转款5万元。共支付给都昌流28万元口罩款，后都昌流退款1万元给李某3。 4、李某1的陈述，证实毛某通过其向都昌流购买口罩并转款17万元给都昌流，后交不了货，毛某要求退款，其代退了17万元给毛某，后都昌流既没有口罩，也退不了钱。 5、李某2的陈述，证实都昌流曾带其到开发区苏博伦口罩生产车间实地查看。3月27日，其用微信给都昌流转账五笔共12.4万元购买口罩，当天拉走7000只口罩价值4.34万元，还有8.06万元被都昌流赌博输掉了。 6、汪某1的陈述，证实都昌流曾与其有过口罩交易，并且在微信上发包装厂资质和营业执照，继而相信他有实力。3月18日汇款164900元，3月20日只给其1.1万只口罩（价值1.1万元），3月25日微信退款2万元，尚欠133900元。 7、刘某的陈述，证实3月初，其找都昌流买成功过几次少量的口罩。3月31日通过支付宝转账6.7万元订购1万只口罩，当天只发了5000只口罩，剩余3.35万元既没有发口罩，也没有退款。 三、证人证言 1、黄某1（苏博伦厂实际控制人）的证言，证实都昌流曾与黄某1联系购买口罩，其表示要付定金还要等很久，都昌流提出要一次性的2万个，ＫＮ95的几千个，其直接说没有。因为信不过都昌流，明确回绝都昌流不让他倒卖口罩。都昌流总共只在厂里买过两次口罩，碰巧是两次发货剩的一些，其中一次是其赖在车间不肯走，才卖了7000个打发他走。 2、黄某2（苏博伦厂生产管理）的证言，证实都昌流28号添加其微信，其直到31号才通过，明确告诉都昌流工厂没有货，31日12时都昌流曾支付宝转账4万元，15时53分就退给他了。 3、李某3的证言，证实其通过陈某向都昌流购买28.8万元口罩，其中23.8万元通过陈某给都昌流，另外5万元按照都昌流要求转到一个叫“黎晓红”的账户，后来其没有拿到口罩在宾馆找到都昌流并退款1万元，都昌流称其余钱赌博输掉了。 4、汪某2的证言，证实31日下午6点多，多人在都昌流所在的宾馆堵住他要求他还钱，后来其打电话报警，派出所出警后把都昌流带走了。现场从都昌流手机支付宝里让他退了1万元给自己。 5、毛某的证言，证实其通过李某1向都昌流购买5万只口罩，3月31日凌晨通过支付宝转了14万元到都旭友支付宝账户，又通过银行卡转了3万到都旭友农行卡上，后来都昌流提供不了口罩要求退款，李某1代退了17万元给其。 6、程某的证言，证实其按照都昌流要求提供了1万只口罩现货，都昌流只肯付5000只口罩钱，共计3.8万元，是通过都旭友支付宝账户转的。 四、被告人都昌流的供述，其供述称还有一个叫杨某的，收了他12万元，没给他发货，赌博输掉了。我收来的口罩钱全部输在赌博网“凤凰彩票”上了，从3月9日到现在输了100多万元。自己不生产口罩，没有固定长期合作厂家，厂商是否有货这些都不能控制。以济南一个口罩商的营业执照等资质取得孙某信任，3月30日通过微信收了孙某3万元口罩款，没有发货，在赌博平台输掉了。其收了姓陈的男子28万元（两个5万，一个8万，一个4万，一个6万），后被姓陈的在宾馆找到，退款1万元，其余27万元在赌博平台输掉了，没有发口罩。期间转了4万元定金给黄某2购口罩。李小天汇的17万元买口罩款，期间帮他联系好一个四川厂家说能搞到十万只，最后四川那边要求付全款，钱不够没买成，这个钱在赌博平台输掉了。李某2定了2万只口罩，只发了7000个，还少她8万元的货一直没发，口罩每天都在涨价，拖了一个多星期，钱也没有退给她。新渡搞印刷橡胶的刘老板转了6.7万元购买一万只口罩款，其只提供了5000只口罩，还差3.35万元既没有给口罩，也没有退款，这些钱都在赌博平台输掉了。 针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 对都昌流辩解其是由于口罩厂家违约导致其无法及时供货给被害人的意见，经查，从都昌流向上游求购口罩的情况来看，苏博伦厂实际负责人明确拒绝其倒卖口罩，直接回绝其大量订购口罩。期间，都昌流虽曾带数名被害人实地查看工厂生产情况，但主要为了取得被害人的信任。而其在苏博伦厂几次口罩倒卖成功纯属机缘巧合，意外碰到该厂发货剩余，并非该厂事先明确承诺供货。都昌流在他人明确拒绝向其提供大量口罩的情况下，仍然在微信朋友圈发布虚假消息，谎称可以接受大量口罩预定。其虽有求购口罩的意愿，但结合当时市场对口罩是供不应求，一罩难求的现实状况，亦不能否定其虚构能提供大量口罩的基本事实，同时都昌流隐瞒了将口罩款大部分用于网络赌博的真相，故对此辩解意见不予采纳。 对都昌流辩称其主观上没有非法占有被害人钱财的目的的意见，经查，从口罩款到账后的资金走向来看，口罩款到账后都立即或在数分钟至数小时内（大部分是立即）全部充值至赌博网站账号用于网络赌博。从都昌流与赌博网站聊天记录来看，其在收到他人口罩款后大部分没有用于付订金预定口罩而是直接被其用于赌博。从其与他人的聊天记录中可以看出，其在聊天记录中称自己系忽悠他人钱款，即其主观上认识到自己的行为在诈骗他人钱财；有的聊天记录中称自己的行为要坐牢了，说明其对自己行为的性质后果是有明确认知的。从其投注的赌资看，单笔投注都是数千元起步，最高单笔投注达2万元，说明其主观上完全不计后果，疯狂赌博挥霍他人交付的口罩款。参照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法{2001}8号）中对金融诈骗罪中非法占有目的的认定和安徽省公检法《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述。对于以欺骗手段取得财物，用于非法经营或者从事违法犯罪活动，导致财物不能返还的，一般应认定行为人具有非法占有目的，故对此辩解意见不予采纳。 对辩护人提出都昌流个人还有财产可以偿还被害人损失的意见，经查，从都昌流个人征信材料来看，其有呆账、违约账户多个，有多起被他人民事起诉的记录，其财产已被当地法院多次查封，表明都昌流个人征信和财产状况很差，身陷债务。其在没有还款能力的情况下仍然不计后果将他人交付的购买口罩款用于自己网络赌博，且自案发至今对被害人的损失分文未退还，故对此辩护意见不予采纳。 对辩护人提出有些交易成功的记录，不应作为刑事犯罪处理的意见，经查，都昌流于3月17日、18日收了汪某116.49万元口罩款，但其仅提供了价值1.1万元的口罩和2万元退款，尚欠13.39万元，直到十天之后仍然无法提供口罩，也拒不退款，但其仍在大量接受他人新订单和新的口罩款，新的口罩款也并未用于偿还汪某1欠款，这一事实说明都昌流所谓的“市场原因无法及时供货”、“微信额度有限制无法及时退款”等理由完全不符合客观事实。三笔成功交易均存在高价买、低价卖的反常行为，该交易行为不符合正常的市场交易规则。都昌流在接单时并未有上游口罩厂商答应供货，其承诺给买家的价格已不符合市场实际，但口罩款已被其用于网络赌博，既无更多钱退，也只能赔本买卖应付被害人，所以其所谓倒买口罩成功的例子已不是正常做生意的状态，其无法按约提供口罩亦不是普通的民事纠纷。 对辩护人提出被告人属自首情节的意见，经查，都昌流是因无法按约提供口罩且又无法退款的情况下，被多名被害人围堵在宾馆，由被害人报警，民警口头传唤其归案的，故其行为不属于主动投案。且其自审查起诉阶段至庭审拒不认罪，说明其主观上无认罪、悔罪表现，不符合自首的规定，对此辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人都昌流以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计人民币83.8万元，属数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关对其指控的罪名成立。都昌流有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。都昌流在新型冠状病毒肺炎传染病疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，实施诈骗犯罪，依法应对其从重处罚。都昌流多次实施诈骗行为，且骗得的口罩款主要用于赌博违法行为，可酌定对其从重处罚。综合考虑都昌流的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告人都昌流犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月1日起至2034年3月31日止。罚金限于本判决生效后十日内缴清。） 二、责令被告人都昌流退赔违法所得人民币83.8万元，返还给各被害人（其中杨某12万元、孙某3万元、陈某27万元、李某117万元、李某28.06万元、汪某113.39万元、刘某3.35万元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶险峰 审 判 员  赵文生 人民陪审员  汪庆贤 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  王 刚 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。