江苏省无锡市锡山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0205民初5103号 原告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如江苏省东县掘港镇青园南路**。 法定代表人：管学新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文杰、蔡一帆，北京大成（无锡）律师事务所律师。 原告：江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司，住，住所地江苏省无锡市梁溪区五爱路78-907/div> 负责人：柏兴飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵文杰，北京大成（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡飞鹏，该公司员工。 被告：张焕生，男，1953年11月30日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 被告：江苏强世自动化机械科技有限公司，住，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇机械装备产业园**/div> 法定代表人：闻晓新，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王仲焱、陶佳，江苏行德律师事务所律师。 原告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称顺通无锡公司）与被告张焕生、江苏强世自动化机械科技有限公司（以下简称强世科技公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法由审判员杨晓敏适用简易程序独任审理，后经批准于2019年11月22日转入普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顺通公司的委托诉讼代理人蔡一帆、顺通公司与顺通无锡公司共同的委托诉讼代理人赵文杰，被告强世科技公司委托诉讼代理人王仲焱、陶佳到庭参加诉讼。被告张焕生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺通公司、顺通无锡公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令张焕生赔偿原告损失4184415.7元及利息，计算方式如下：其中3320113.7元，自2019年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；861302元自2019年12月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。2、请求判令强世公司对张焕生的上述债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2014年3月，顺通公司与无锡市广益信实用气业有限公司（以下简称广益信公司）签订了《无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房施工合同》一份，约定由顺通公司为广益信公司承建空分车间、控制中心、充装车间等工程，顺通公司委托顺通无锡公司负责施工。2014年4月，顺通无锡公司又与张焕生、强世科技公司签订《无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房工程施工承包协议》，将上述工程全部转包给张焕生，由强世科技公司作为担保人对张焕生承担连带责任。施工承包协议签订后，张焕生即进场施工，因其资金周转困难、擅自停工等原因，顺通公司多次为其垫付款项，根据双方合同约定，其有权向张焕生追偿，强世科技公司作为担保人应当承担担保责任。 被告强世科技公司辩称，顺通无锡公司将工程转包给不具备施工资质的张焕生系非法转包，双方签订的《施工承包协议》系无效合同。主合同无效，担保合同也无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。顺通公司作为专业的建设工程施工企业，其对于行业内法律、法规是明知的，其自身存在明显过错，本案原告主张的损失不是因强世科技公司过错导致，强世科技公司不应承担民事责任。（2019）苏02民终2836号民事判决书认定的事实涉及到货款本金1524920元、逾期利息416146元、诉讼费15236元，因混凝土的购买方系顺通无锡公司，非张焕生，根据合同相对性原则，混凝土货款本应由顺通无锡公司承担，不存在损失。广益信工地案件中产生的逾期竣工违约金1184921元，也系顺通公司扩大的损失。（2019）苏02民终2522号民事判决中，法院认定周建强支付工人工资系代理强世科技公司的职务行为，即系履行施工承包协议上的担保义务，该款应从损失总额中扣除。 经审理查明： 一、合同签订：2014年3月左右，广益信公司与顺通公司签订“无锡市广益信实用气业有限公司新建厂房（施工合同）”一份，约定由顺通公司承建广益信公司发包的坐落于无锡市锡山区××镇工业园区的新建厂房工程。2014年4月，顺通无锡公司与张焕生、强世科技公司签订《施工承包协议》一份，约定顺通无锡公司将上述施工合同中部分工程转包给张焕生施工，独立承包核算，自负盈亏，同时，强世科技公司作为张焕生的担保人，对张焕生的施工实施、管理及经济责任进行担保，承包结算价为工程竣工决算量的91.71%。关于担保责任，该协议载明：“若发生由于乙方（张焕生）原因的经济纠纷及法律责任，丙方（强世科技公司）应承担连带关连责任。”该协议7.4条另载明：“如果因乙方（张焕生）不按承包合同、买卖合同、租赁合同、劳务合同等经济合同约定及时支付相应款项，而发生由甲方（顺通无锡公司）承担责任的纠纷或诉讼时，乙方（张焕生）应积极进行协调、解决。若由于乙方（张焕生）处理不力等原因，造成甲方（顺通无锡公司）经济损失的，甲方有权先从应支付乙方（张焕生）的工程款中扣除相应费用，且乙方（张焕生）承担相应的经济损失及追加处罚。”审理中，强世科技公司对于二原告共同向其主张权利予以认可。 二、合同的履行及相关诉讼 张焕生就上述工程进场施工后，未完工即退场停工。广益信公司诉至法院，请求判令解除施工合同，顺通公司退还超付工程款，并支付逾期交付工程违约金等。（2018）苏02民终4809号民事判决书查明，该工程应付工程款合计6216708.7元，张焕生实际已领取的工程款合计5836310元（584万元-3690元），故判决确认顺通无锡公司应向广益信公司支付逾期竣工违约金1184921元，上诉费32351.5元，另因张焕生下落不明支付公告费300元。该案双方经结算后，履行完毕。顺通公司还支出一审律师费30000元、二审律师费20000元。 无锡强世混凝土有限公司（以下简称强世混凝土公司）于2018年9月13日诉至法院请求判令顺通公司、顺通无锡公司支付就上述广益信工程结欠的商品混凝土货款1611725元。（2018）苏0205民初4922号民事判决书经审理后判决确认由顺通无锡公司向强世混凝土公司支付货款1524920元及利息等，顺通公司承担补充清偿责任。顺通公司、顺通无锡公司不服上诉，二审维持原判。该案中，顺通公司共支付货款本息合计1956302元（110万元+856302元），一审律师费30000元，二审律师费5000元，二审上诉费22010元。 2017年10月31日，上述广益信公司工人倪文海与顺通公司以工伤保险待遇争议为由向劳动仲裁委申请仲裁，后双方达成调解，由顺通公司向倪文海支付款项合计69000元，顺通公司另支出律师费10000元。 2017年12月19日，上述广益信工地木工向斌生诉至法院，请求判令顺通公司、张焕生支付工人工资等，（2017）苏0205民初4847号民事判决书驳回向斌生的诉讼请求，顺通公司支出律师费10000元。 上述广益信公司脚手架实际施工人朱金龙诉至法院，请求判令顺通公司支付相应工程款，张焕生系脚手架合同向对方。（2017）苏02民终4094号民事调解书确认由顺通公司向朱金龙支付货款31万元，顺通公司承担上诉费3525元，后顺通公司实际支付了上述款项，并支出律师费合计20000元。 蒋家峰于2019年5月22日诉至法院，请求判令张焕生、顺通公司支付就上述广益信工程结欠的货款147000元及利息损失。（2019）苏0214民初3069号民事判决书经审理后判决确认由张焕生支付货款147000元及利息，驳回了蒋家峰的其他诉讼请求。顺通公司因该案产生律师费5000元。 周建强于2018年诉至法院，请求判令顺通公司、顺通无锡公司、张焕生归还其代发工资399691元。该案中，周建强陈述，经其介绍。顺通公司承接了广益信工程，因顺通无锡公司擅自停工，导致部分农民工工资未付清。故其书写借条向顺通公司借款354897元，另自筹44794元，支付了拖欠的民工工资399691元。后顺通公司要求其归还借款，（2018）苏0205民初967号民事判决书判决确认其向顺通公司归还该款，因顺通无锡公司作为施工单位，理应支付农民工工资，故其有权向顺通公司追偿。该案中查明，2015年3月10日，强世科技公司的法定代表人由周建强变更为周洁，2015年4月24日又变更为闻晓新。后该案一审判决张焕生向周建强返还该款，顺通公司、顺通无锡公司承担连带责任。顺通无锡公司不服上诉，（2019）苏02民终2522号民事判决书认定因周建强自述其一直在广益信工地上作为强世科技公司的经办人全权负责，顺通无锡公司有理由相信周建强自愿筹措资金支付工人工资的行为系基于强世科技公司的担保义务，产生的法律后果因由强世科技公司承担。故撤销一审判决，驳回周建强的全部诉讼请求。该案中，顺通无锡公司支出一审律师费10000元，二审律师费5000元，公告费600元。 三、顺通公司、顺通无锡公司主张损失：1、广益信公司一、二审案件判决确认的违约金、律师费、诉讼费、公告费等合计1332894.5元；强世科技公司认为，该部分项下的逾期竣工违约金，原告无权主张，原告将工程转包给张焕生，理应对工程尽到管理责任，原告主张的损失是张焕生撤场后顺通公司怠于采取措施所致，而非张焕生私自撤场所导致的。2、上案中，对接司法审计支出的人工费、打印费等合计69769元；强世科技公司认为，非必要支出，不予认可；3、上案中，工地现场管理人员工资合计189162元；强世科技公司认为，该款系对方尽到管理义务所致，不属于损失。4、现场管理成本（包括汽油费、打车费、餐费等）合计83145.8元；强世科技公司对证据的关联性不予认可。5、倪文海劳动仲裁案件案款及律师费合计79000元；强世科技公司认为，属于劳争案件，与本案无关。6、向斌生案件律师费10000元；强世科技公司认为，与本案无关，不是直接损失。7、朱金龙案件案款、律师费、诉讼费等合计333525元；强世科技公司认为，与本案无关，不是直接损失。8、周建强追偿权案件律师费、公告费合计15607.4元；强世科技公司认为，周建强借款用于支付工人工资系代理本案被告强世科技公司的职务行为，不属于张焕生在本案的施工承包的损失。9、强世混凝土公司货款纠纷案件案款、诉讼费、律师费合计2013312元；强世科技公司认为，顺通无锡公司与强世混凝土公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律相关规定，应合法有效，二审法院对上述事实予以确认，认可合同相对方是强世混凝土公司与顺通无锡公司，而非张焕生，根据合同相对性，上述混凝土货款本就应原告承担，且原告已取得混凝土，不存在损失，且原告所主张的这一笔损失中还有逾期利息416146元（共付款1956302元，扣除本金部分1524920元，扣除诉讼费15236元），更是由于原告自身原因导致的，其要求被告承担民事责任，没有法律依据。10、周建强借款案件律师费20000元；强世科技公司认为，与本案无关。11、本案律师费30000元；强世科技公司认为，因主合同无效，所以对方主张没有事实与法律依据。12、蒋家峰案件律师费5000元。对该笔支出，强世科技公司予以认可。此外，强世科技公司另提出，（2019）苏02民终2522号案件中，周建强借款用于支付工人工资系代理强世科技公司的职务行为，是履行担保义务，周建强已经支付399691元工资款，诉讼费7296元，强世科技公司另支出了（2018）苏0205民初4850号案件、（2019）苏02民终2522号案件及本案的律师费用，上述款项均涉及本案所提及的工程，其要求在本案中一并结算。 上述事实，有（2016）苏0205民初3292号民事判决书、（2018）苏02民终4809号民事判决书、（2017）苏0205民初4847号民事判决书、（2016）苏0205民初2388号民事判决书、（2017）苏02民终4094号民事判决书、（2018）苏0205民初4850号民事判决书、（2019）苏02民终2522号民事判决书、（2018）苏0205民初4922号民事判决书、（2019）苏02民终2836号民事判决书、（2018）苏0205民初967号民事判决书、（2019）苏0214民初3069号民事判决书、付款凭证、委托代理合同、施工承包协议及当事人陈述等在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、强世科技公司与原告之间的担保合同是否有效，如合同无效，强世科技公司应承担的赔偿比例如何确定？二、本案所涉原告损失应当如何确定？关于争议焦点一，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，张焕生挂靠在顺通公司名下承接广益信厂房工程，其与顺通公司之间的《施工承包协议》无效。故该协议中相关的担保条款亦无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，强世科技公司的原法定代表人周建强在（2018）苏0205民初4850号案件中陈述，本案所涉工程系由其介绍顺通公司承建，且其系强世科技公司在该工地上的负责人，故张焕生系该工程的实际施工人，顺通公司并不参与实际建造，强世科技公司应当是明知的。（2019）苏02民终2522号案件亦将周建强代付工人工资的行为认定为其代表强世科技公司作出的职务行为，故强世科技公司对于担保合同无效存在较大过错，本院确认其承担张焕生不能清偿债务部分的三分之一。顺通公司系本案工程的承包人，顺通无锡公司作为其分公司与张焕生、强世科技公司签订挂靠、担保协议，现顺通公司、顺通无锡公司均作为原告向二被告主张权利，实属合理，且被告均未提出异议，本院予以确定。关于争议焦点二，本院经审查原告主张的各项损失，认定如下：1、广益信公司一、二审案件判决确认的违约金、律师费、诉讼费、公告费等：该案所涉违约金、诉讼费、公告费系因张焕生未按约施工所致，根据双方施工协议约定，应属损失范围，而律师费的承担双方未在合同中明确约定，也非必然产生的损失，不应属于施工协议约定的损失范围，故该项损失，本院认定合计1282894.5元。2、上案中，对接司法审计支出的人工费、打印费等：该部分费用非必要支出，本院不予支持；3、上案中，工地现场管理人员工资：工地现场管理人员原本即为顺通公司员工，故相关工资、社保等费用非额外支持，故本院不予支持。4、现场管理成本（包括汽油费、打车费、餐费等）：该部分费用无法确定与本工程的关联性，也无法确定实际支出，故本院不予支持。5、倪文海劳动仲裁案件案款及律师费：该案案款系张焕生未按约支付工程相关工人工资所致，律师费非合同约定损失范围，故本院确认损失为69000元。6、向斌生案件律师费：该案律师费非合同约定损失范围，本院不予支持。7、朱金龙案件案款、律师费、诉讼费等：该案案款、诉讼费系张焕生未按约支付工程款所致，律师费非合同约定损失范围，故本院确认损失为313525元。8、周建强追偿权案件律师费、公告费：该案系本案各方及周建强之间关于责任承担、费用结算等产生的诉讼，非因工程而产生的实际损失，故相关费用本院不予认定为损失。9、强世混凝土公司货款纠纷案件案款、诉讼费、律师费：该案所涉款项系张焕生未按约支付货款所致，顺通公司代付货款应属实际损失，由于顺通公司上诉被驳回，故上诉费亦非必要支出。强世科技公司辩称顺通公司系合同相对方，理应承担付款责任，本院认为，顺通公司作为合同签订主体，在对外关系上确应承担合同付款义务，但是本案审理范围系各方内部结算，张焕生作为实际施工人，应当承担付款义务，故本院认定相关损失合计1956302元。10、周建强借款案件律师费：该案指向的系与周建强追偿案同一笔款项，故相关费用本院亦不认定为损失范围。11、本案律师费：原告主张该费用无约定或法定情形，本院不予支持。12、蒋家峰案件律师费5000元，强世科技公司在庭审中予以认可，故本院予以确认。综上，各项损失合计3626721.5元。根据张焕生与顺通公司约定，结合其实际收取工程款的情况，顺通公司已无欠付工程款，故上述损失均应由张焕生承担。强世科技公司应承担其中三分之一，即1208907.17元。由于强世科技公司在他案中另垫付工资399691元，根据其责任比例应承担三分之一，其余三分之二即266460元应从担保损失总额中扣除，故强世科技公司由于担保合同无效应承担的赔偿金额合计942447.17元。关于二原告主张损失的利息部分，由于其未举证证明曾向被告主张过相关损失，各方在此前也未就相关损失进行过结算，故应从本案判决生效之日起计算延期履行利息，此前的利息不再计算。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适用《若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、张焕生于本判决生效之日起十日向江苏顺通建设集团有限公司、江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司赔偿损失3626721.5元。 二、江苏强世自动化机械科技有限公司就上述第一项张焕生的付款义务在942447.17元范围内承担连带赔偿责任。 三、驳回江苏顺通建设集团有限公司、江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40000元、保全费5000元、公告费700元，合计45700元，由张焕生承担39578元（其中10277元由江苏强世自动化机械科技有限公司连带承担），江苏顺通建设集团有限公司、江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司共同承担6122元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  杨晓敏 人民陪审员  王 玲 人民陪审员  华 奋 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  许纪菁