江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0591民初7965号原告：深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司，统一社会信用代码91320508MA1MFGBE9D，住所地苏州工业园区星桂街**凤凰国际大厦**。负责人：孙顺喜，总经理。委托诉讼代理人：陈颖磊，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊男，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。被告：徐欢欢，女，1989年10月10日出生，汉族，住沭阳县。委托诉讼代理人：程浩基，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子豪，江苏东银律师事务所实习律师。原告深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司（以下简称美家美苏州分公司）与被告徐欢欢追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告美家美苏州分公司的委托诉讼代理人陈颖磊、被告徐欢欢及其委托诉讼代理人程浩基、赵子豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美家美苏州分公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付二倍工资差额56014.2元；2.判令原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿28892.7元。事实和理由：一、依照立法一致性原则，劳动合同法中“二倍工资条款”所引用的“用工之日”应仅指初次用工，继续用工情形不应适用该条款，原裁定适用法律错误。首先，我国劳动合同法和劳动合同法实施条例中的诸多条款均有“用工之日”的规定；规定“用工之日”作为计算工作年限、经济补偿金期间和赔偿金期间等的起始基准日，显然仅指初次用工，而根据一致性的立法原则，在同一法律部门中法规文件中多次出现的同一法律概念，其内涵和外延均应保持一致。显然，“二倍工资条款”所引用的“用工之日”，也应当与其它法规文件的“用工之日”意思一致，即均应仅指初次用工，而不包括继续用工的情况。其次，从“二倍工资”条款设置11个月的最高支付期限来看，显然并不是只要用人单位未签订书面劳动合同劳动者即可获得二倍工资。“二倍工资”条款的立法初衷在于督促并规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以保障劳动者能够获取劳动报酬并享受相应的合法权利。但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”依此规定，用人单位未续签书面劳动合同而继续用工应当视为按原劳动合同条件继续履行，这里所述的“原条件”除包括劳动关系权利义务内容外，当然也应包括原劳动合同的劳动期限。劳动合同期满，除非一方提出终止而得到相对方的确认或司法确认，劳动关系并不当然终止。因此，劳动合同终止并不等同于劳动关系终止，在连续用工所形成的多份劳动合同，各自所确定的劳动关系应当属于同一劳动关系的自然延续，而并非各自确定了不同的劳动关系，也即继续用工和初次用工存在着本质的区别。这与“二倍工资条款”中规定的自用工之日起超过一年未签订书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同且停止支付二倍工资的法律性质和意义是一致的，也再一次印证了继续用工情形不应适用“二倍工资条款”。二、原告为被告安排了调休，依法无需再支付加班费，被告以原告过错为由通知即时解除劳动合同的理由不成立，被告系擅自离职，原告无需支付经济补偿金。依照经被告签字确认的《苏州觅房工资表明细》、原告制定的《员工加班调休管理制度》第五条，双方每月均对被告当月累计未休天数进行签字确认，被告有权在其未休天数内向原告申请调休。依法，用人单位能够为劳动者安排补休的，无需支付加班费。原告不存在拒不支付加班工资的情形。被告徐欢欢辩称：第一，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第三条，劳动者劳动合同期满后或者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。本案中被告在合同期满后继续在原告处工作，原告超过一个月未与被告订立书面劳动合同，被告请求支付两倍工资并无不妥，符合法律规定。第二，关于加班工资，首先，原告提供的2019年6月苏州觅房工资表明细并非被告本人签字，对于其他月份被告暂无法确定，但由于其中5月、6月、8月工资表明细均不是本人签字，被告有充分理由怀疑工资表中签字的真实性，因此工资表不能作为被告对调休的同意。其次，原告与被告之间具有劳动关系，所以被告对原告产生的人身隶属关系，从而签署工资表，但不代表被告放弃自身的合法权益。被告的实际加班应以被告提供的钉钉考勤原始记录计算的工作时长来予以统计，与此同时，未休天数的统计，未能体现被告在工作日延时工作的时间，也未能体现公休日具体加班时长，因此原告所述的双方通过调休的规章制度来计算加班，不符合事实。调休的表格并不是被告本人签字，另一方面调休只是确认应该给他调休多长时间，但实际上没有发生调休。另外，在仲裁裁决已经要求原告支付加班费的情况下，原告至今拒绝支付，已经没有比这更加强硬的拒绝支付加班工资的行为了。本院经审理认定事实如下：徐欢欢2017年5月8日入职美家美苏州分公司处，岗位客服经理，从事房地产销售工作，时常需要外出工作。徐欢欢工资由基本薪资（三个月浮动）+绩效薪资（月度浮动）+回佣毛利提成构成。双方签订有自2017年5月8日起至2019年5月8日止的劳动合同，之后未再续签。双方确认2019年10月、11月的1000元油补已发放。对于11月份工资，已发9580.7元，美家美苏州分公司扣发415.38元，扣发事实依据是徐欢欢存在缺打卡或未按时打卡，法律依据是考勤管理制度，但该制度未经民主程序制定。徐欢欢上班时间为上六休一，原则上休息日为每周日，但时间不固定，徐欢欢可以依照实际情况任意选择一天休息，若未休可以日后调休。徐欢欢2019年6月至10月周六上班21天。美家美苏州分公司称徐欢欢公休日剩余10天尚未调休，主张剩余的10天包含周日及法定节假日加班时间。徐欢欢主张法定节假日加班时间5天，美家美苏州分公司主张4天，差异在于徐欢欢未在指定地点打卡，视为缺勤，还应该剔除午休时间，依据是考勤制度细节管理，但该制度并未经民主程序制定。员工加班调休管理制度规定，原则上公司不鼓励加班，员工应该在工作时间保证100%的工作效率，如确因特殊情况需在公休日加班的，须填写加班申请单，经领导审批同意后，即可计入加班时长。员工如需调休，正常走公司请休假流程，领导审批通过后方可休假。徐欢欢入职后从未提交加班申请单或者调休申请。加班费计算基数是基本工资，徐欢欢离职前十二个月平均基本工资为4000元。发薪日是每月12日发前一个月的薪资。徐欢欢主张除了法定节假日加班按照3倍计发，其余平时和周末加班时间都按照1.5倍计算。徐欢欢主张提成中建发泱誉提成已发放，联发棠颂项目3039.68元应发而未发。徐欢欢主张新澎湃国际社区项目佣金提成5286.4元，美家美苏州分公司认可该笔提成未发，应按照80%发放4229.12元，依据是劳动合同和觅房业务岗薪酬绩效制度V5.0明确：根据员工工作完成节点给予相应的提成比例，“客户完成商品房买卖合同签署和贷款手续并交清合同款项”离职人员享有的提成比例为80%，接手人员享受20%。双方确认徐欢欢离职时新澎湃国际社区项目完成情况属于该节点。2019年12月2日，徐欢欢因美家美苏州分公司拖欠劳动报酬、不提供基本劳动条件等原因解除劳动合同，并要求美家美苏州分公司支付经济补偿金。美家美苏州分公司确认收到解除通知。徐欢欢离职前十二个月平均应发工资8358.5元（包含11月扣款、油补、个人社保部分，不含未发提成、加班费）。徐欢欢于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2020年6月30日裁决确认徐欢欢与家美家苏州分公司于2019年12月2日解除劳动关系，美家美苏州分公司支付徐欢欢二倍工资差额56014.2元、解除劳动合同经济补偿28892.7元；另作出终局裁决由家美家苏州分公司支付徐欢欢11月工资差额415.38元、加班费8000元、提成7268.8元，对其他请求不予支持。美家美苏州分公司对第一份仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至本院。上述事实，有苏园劳仲案字〔2020〕第250-1号、苏园劳仲案字〔2020〕第250-2号仲裁裁决书等证据及当事人庭审中的陈述予以证实。本案的争议焦点为：一、徐欢欢以拖欠劳动报酬等为由解除劳动合同并要求支付经济补偿理由是否成立；二、美家美苏州分公司是否应支付徐欢欢未签订书面劳动合同二倍工资差额。本院认为：针对争议焦点一，徐欢欢仲裁请求中包括要求美家美公司支付2019年6月至10月加班工资32099.04元，根据《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。根据徐欢欢的工作岗位类型，美家美苏州分公司规定徐欢欢上班时间是上六休一，每周固定上六天班，故周六为公司指定加班时间，应予以支付加班费。美家美苏州分公司认可徐欢欢尚有10天公休日（周日及法定节假日）未调休。对于美家美苏州分公司指定的周六以外的加班时间，因徐欢欢的工作性质，其上班时间不固定，其工作时间和绩效、佣金紧密挂钩，基于美家美苏州分公司同意结算10天公休日，本院对10天加班天数予以确认。其中徐欢欢主张5天法定节假日加班，美家美苏州分公司主张4天，差异在于徐欢欢未在指定的地点打卡视为缺勤，但美家美苏州分公司所依据的制度并未经民主程序制定，故本院确认徐欢欢存在5天法定节假日加班费未结算。加班费计算基数为4000元，本院经核算仲裁认定美家美苏州分公司应支付周六及法定节假日加班费合计8000元未超出法律规定，本院对该加班费数额予以采信。故根据上述法律规定，美家美苏州分公司存在未及时支付劳动报酬的情形，依法应支付徐欢欢解除劳动合同的经济补偿。关于经济补偿数额的确定问题，因提成属于徐欢欢的劳动报酬收入，应计入平均工资中进行计算，故需对双方异议的提成予以明确。双方确认建发泱誉提成已发放，联发棠颂项目3039.68元应发而未发。徐欢欢主张的新澎湃国际社区项目提成为5286.4元，美家美苏州分公司主张应发放80%，仲裁裁决认定根据劳动合同及制度规定，徐欢欢离职时该项目应得提成4229.12元，徐欢欢亦未提出异议，本院对该金额予以确认。故美家美苏州分公司还应支付徐欢欢提成总计7268.8元。徐欢欢离职前一年不含未发提成及加班的平均工资为8358.5元，加上未足额发放的加班工资及提成后平均工资应为9630.9元。根据该工资水平及徐欢欢的工作年限，美家美苏州分公司应支付徐欢欢解除劳动合同经济补偿28892.7元。针对争议焦点二，徐欢欢与美家美苏州分公司签订的书面劳动合同书于2019年5月8日到期，合同期满后，双方未再续签书面劳动合同书，而徐欢欢仍继续在美家美苏州分公司工作，美家美苏州分公司作为用人单位依法仍应与劳动者签订书面劳动合同，如超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资于法有据，法院应予支持。本院经核算美家美苏州分公司应支付徐欢欢2019年6月9日至2019年12月1日未签书面劳动合同二倍工资差额54796.5元（9630.9×5+9630.9÷21.75×15）。综上，美家美苏州分公司主张不予支付经济补偿及二倍工资差额无法律依据，本院不予支持。双方对仲裁认定确认2019年12月2日解除劳动关系不持异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认徐欢欢与深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司于2019年12月2日解除劳动关系；二、深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司于本判决生效之日起10日内支付徐欢欢二倍工资差额54796.5元；三、深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司于本判决生效之日起10日内支付徐欢欢解除劳动合同经济补偿28892.7元；四、驳回深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司的诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告深圳市美家美网络信息有限公司苏州分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  李精华二〇二〇年十一月二十七日书记员  李靖伟