江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0116刑初467号公诉机关江苏省南京市六合区人民检察院。被告人徐承志，男，1997年9月26日出生于福建省莆田市，汉族，大学专科文化，无业，住福建省莆田市荔城区。2020年3月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。辩护人李志海，福建湄海律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检刑检刑诉[2020]429号起诉书指控被告人徐承志犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年8月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南京市六合区人民检察院指派检察员戈明出庭支持公诉，被告人徐承志及其辩护人杨传圣、李志海到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年2月4日至18日间，被告人徐承志谎称自己有获取医用口罩的特殊渠道，通过微信等社交软件以卖口罩为名，共骗取被害人杨某及其子王某人民币167384元。此后归还王某人民币13000元，实际骗取人民币154384元。2020年3月2日，被告人徐承志被公安机关抓获归案。公诉人当庭出示了证人林某、徐某的证言、被害人杨某、王某的陈述、被告人徐承志的供述与辩解、微信聊天记录、检查笔录、转账记录、发破案经过、抓获经过、常住人口基本信息（表）等证据以证实指控事实成立，并认为被告人徐承志的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，要求依法追究其相应的刑事责任。被告人徐承志辩解称，其不具有非法占有的目的，其在寻找真实货源并给被害人发过口罩。被告人徐承志的辩护人杨传圣提出如下辩护意见，1.被告人徐承志的行为不构成诈骗罪，认定被告人徐承志构成诈骗罪的证据不充分；2.即使构成犯罪，被告人徐承志的行为应认定为合同诈骗罪；3.被告人徐承志具有自首情节，已退赔被害人全部损失，建议对其从轻处罚。被告人徐承志的辩护人李志海提出如下辩护意见，1.被告人徐承志的行为不构成诈骗罪，即使构成犯罪，应以合同诈骗罪定罪处罚；2.被告人徐承志具有自首情节，建议对其从轻处罚。经审理查明，2020年2月4日至18日间，被告人徐承志向被害人杨某、王某谎称其有获取医用口罩的特殊渠道，骗取被害人的信任，通过微信等社交软件以出售口罩为由，骗取被害人杨某及其子王某人民币（以下币种相同）167384元。后被告人徐承志退还王某13000元，实际骗取154384元，所骗钱款被其用于网络打赏等个人消费。2020年3月2日，被告人徐承志被公安机关抓获。另查明，案发后，被告人徐承志近亲属代为退赔被害人杨某、王某全部损失，取得被害人的谅解。公安机关依法扣押被告人徐承志持有的手机二部。上述事实，有公诉人当庭出示的下列证据证实：（1）被害人王某的陈述主要内容有：我在ＹＹ平台做主播，徐承志经常在我的直播间送礼物。2020年2月3日，我开直播时，看到徐承志的名字后面带了一个“卖口罩”，我就问他，他说有货源，一开始说他父亲是做医疗的，后来说从国外进口的，还给我看各种合格证书等文件，我就相信他了。我每次从他那拿的口罩单价都不一样，从1.5元至3元不等，基本上都是帮朋友买的，我转给徐承志10万元左右。我母亲因为买口罩转账给徐承志6.6万元左右。当时徐承志一直跟我说送的货在路上，一共有三辆车会轮流送货，货车要运十万只左右口罩才能发货，经常说货车没有满不发货，货车发货后，经常又说货车停在那边检查，或者说司机把口罩私自卖了。后来因为迟迟看不到货，我妈那边也一直给他压力，他就通过支付宝、微信退给我1.3万元。辨认笔录证实：王某辨认出被告人徐承志。（2）被害人杨某的陈述主要内容有：2020年2月5日，我儿子朋友圈有个网友卖口罩，因为我需要买口罩捐献，就跟对方联系，对方跟我讲口罩都是从国外进口的，而且直供“火神山”，我听对方这么说感觉质量肯定是好的，就在2月5日跟对方下单一万多只口罩。2月6日，我又下单了三万多。对方跟我说每个口罩1.5元，在2月6日我通过微信给他转账6.6万元左右，对方说马上给我发货，第二天我又加了几千只口罩，单价是1.7元。接下来的几天，我又陆续跟对方订了口罩，一共定了10万只左右，汇款给对方17万左右。对方一开始说不可以走快递，他们开车从福建莆田送货，并给了我一个司机的手机号码，2月7日，司机主动联系说他们已经发车了，过了两天到了安徽广德，之后就一直在广德呆了很多天，我就跟对方说先发一些口罩看看质量，后来2月15日收到对方给我寄的口罩，发现质量很差，我就要退货，2月16日，对方退给我1.3万元，后来的钱就一直拖着，2月18日就联系不上了。（3）证人林某的证言主要内容有：徐承志和我关系不错，平时会在我开的租车公司租车。今年2月4日，徐承志向我订了2000个口罩，一个口罩是3元，我收他6000元，当时我帮他联系了一个广州客户，广州客户发给我的口罩资质照片我发给了徐承志，但是后来广州那边的口罩发不出来，我告诉徐承志了，2月7日，我把钱退给了徐承志。徐承志找过祁某订过几百个口罩，他找祁某讲这个事情时我在场，但是后来祁某那边也没有成功帮徐承志买到口罩，就把钱退给徐承志了。徐承志在外面欠钱不少，经常找人借钱，他经常在我这边租高端的车子，到现在还欠我两三万租车费用。辨认笔录证实：林某辨认出被告人徐承志。（4）证人徐某的证言主要内容有：徐承志是我儿子，因为口罩的事情被抓了，我已经代我儿子把被害人母子的钱退还了，一共是154384元，我们也取得了被害人母子的谅解。徐承志的收入一方面是家里给他，还有就是他自己会在外面租车赚点钱，他平时花钱比较多，会在网上打赏主播，应酬开销比较大。（5）被告人徐承志的供述主要内容有：我在ＹＹ平台上花销比较大，四个月花了80多万。今年2月初，在ＹＹ平台上，我跟王某讲我这边有口罩，说我亲戚是做医院的，有渠道拿口罩，还有越南、印度的口罩，还说我这边有正规的资质，质量能保障，我还把我在朋友圈看到的别人发的销售口罩的资质转发给王某，我说是我的资质。实际上当时我没有口罩，也没有所谓的渠道、资质。后来王某和他母亲就开始跟我订口罩了，他们每次把需要的数量告诉我，我告诉他们价格，我最早给他们的价格是1只口罩1.3元，到最后涨到3.3元左右，然后他们一次性把这次订的口罩钱全部打给我，大部分是通过微信给我的。我每次拿到钱后会先把他们给我的钱提现到我的农行卡里，然后再充值到我的ＹＹ账户里消费，前后差不多十天左右，他们母子一共给我转了十六万多，我花到ＹＹ上面的钱大概十五万，我自己平时零用花了大概一万块钱。其实我根本没有口罩也没有货车送货，我骗他们发货了是想拖时间、有时间找价格低一点的货源，但是实在找不到。到后面他们还是有点怀疑，就让我先发点样品给他们看看质量，我因为自己实际没有口罩，就在ＹＹ上找人买了几百个口罩寄给王某母亲，王某母亲看到口罩后说质量很差，他们要我退钱，我当时身上已经没有钱了。被告人徐承志当庭辩解称，其一直在寻找货源，没有以非法占有为目的。（6）微信聊天记录、照片证实，2020年2月4日，徐承志向林某订购2000个口罩共计6000元，2月9日因订购不到口罩，林某退还徐承志6000元。（7）微信聊天记录证实：2020年2月5日，杨某通过微信联系徐承志购买口罩并询问口罩价格，徐承志称不做垃圾产品，并称以个人名义捐赠了20万只口罩。当晚杨某向徐承志订购了11840个口罩，通过微信向徐承志支付口罩款15400元；2月6日，杨某向徐承志订购3万只口罩，通过微信向徐承志支付口罩款51100元；2月8日至2月12日，杨某多次向徐承志询问口罩发货及物流情况，徐承志以发货关卡多、需要通行证、货车被查等理由搪塞；2月14日，杨某要求徐承志退款66500元并称已经报警。2020年2月4日，王某通过微信向徐承志订购口罩并询问价格，当日至2月13日，王某多次向徐承志订购口罩并通过微信向徐承志支付口罩款共计97964元，徐承志通过微信向王某发送营业执照和医疗器械生产许可证等材料，之后，王某询问物流并要求尽快发货，徐承志以口罩正在运输途中、口罩被截留、口罩被司机卖掉等理由搪塞，之后王某要求徐承志退还口罩款。（8）微信转账记录、支付宝转账记录证实，2020年2月5日，杨某通过微信向徐承志转账15400元；2月6日杨某通过微信向徐承志转账共计51100元；2月4日至2月13日，王某通过微信多次向徐承志转账共计97964元；2月6日，王某通过支付宝向徐承志转账共计2920元。2月16日，徐承志通过支付宝退还王某10000元，通过微信退还王某3000元。（9）银行卡账户明细证实：2020年2月4日至20日，徐承志向广州华多网络科技有限公司（YY直播平台）共计支付9.5万余元。（10）手机短信记录证实：2020年2月15日至2月19日，杨某通过手机短信联系徐承志，要求徐承志退还已支付的口罩款，徐承志以口罩款支付给上家，其被上家欺骗等理由拖延。（11）谅解书、收条证实：案发后，徐承志父亲徐某向被害人杨某、王某退赔全部损失，被害人杨某、王某对徐承志的行为表示谅解。（12）发破案经过、抓获经过、常住人口基本信息表、电话查询记录证实：本案的案发及被告人徐承志的年龄等自然情况。以上证据，均经当庭示证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，足以认定。本院认为，被告人徐承志以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人徐承志犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。关于辩解及辩护意见，1.关于被告人徐承志及其辩护人提出的被告人徐承志不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，即使构成犯罪，应认定为合同诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，被害人杨某、王某的陈述与微信聊天记录、转账支付记录、被告人徐承志的供述等证据能够相互印证，证实被告人徐承志在无固定收入且花销巨大的情况下，仍谎称其有销售口罩的资质和获取口罩的途径骗取被害人的信任，以向被害人杨某、王某销售口罩为由骗取被害人钱款达15万余元，所得钱款被其用于网络打赏等个人消费，后以各种理由拒不交付口罩，足以反应出被告人徐承志非法占有他人财物之故意。被告人徐承志采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，使被害人产生错误认识而自愿交付财物，其并非在合同签订与履行过程中，骗取对方财物，故被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于辩护人提出的被告人徐承志具有自首情节的辩护意见。经查，案发后，公安机关以向徐承志了解其他案件为由，通知其至公安机关，其不具备到案的自动性，归案后，对非法占有的主观故意亦未作如实供述，不符合自首的构成要件，不宜认定自首，故辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于辩护人提出的被告人徐承志近亲属代为退赔被害人全部损失，取得谅解，建议对其从轻处罚的辩护意见属实，本院予以采纳。为维护社会秩序，保护公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐承志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2024年1月1日止；罚金人民币50000元，限于本判决生效后十日内缴至本院。）二、扣押在案的二部手机发还被告人徐承志。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 丽人民陪审员  徐林安人民陪审员  陈淑梅二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  李永超书 记 员  丁 佳