天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2020)津0104民初5708号原告：天津华润万家生活超市有限公司大悦城店，住所地天津市东丽区二经路1号。负责人：贾明涛，总经理。委托诉讼代理人：郭晓鹿，女。委托诉讼代理人：孟庆霖，男。被告：杜玮，男，1981年5月25日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：王爱东，天津融煦律师事务所律师。原告天津华润万家生活超市有限公司大悦城店与被告杜玮劳动争议一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天津华润万家生活超市有限公司大悦城店的委托诉讼代理人郭晓鹿、孟庆霖，被告杜玮及其委托诉讼代理人王爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：不同意津南开劳人仲裁字【2020】第243-2号仲裁裁决书第一项，同意其他裁项。要求判令：1.原告不支付被告违法终止劳动合同赔偿金51820.44元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2011年10月5日入职原告，从事支持部经理工作，打卡记录考勤，工资支付方式为每月10日以银行转账形式发放上月整月工资，下发薪。双方签订过两次固定期限劳动合同，合同期限分别为2011年10月5日至2014年10月4日、2014年10月5日至2019年12月31日，2019年11月27日被告向原告发出告知函，提出续签无固定期限劳动合同，原告于同年11月29日签收，并于同年12月16日向被告邮寄终止劳动合同通知书，载明双方劳动合同于2019年12月31日终止，原告不再与被告续签，并承诺向被告支付终止劳动合同经济补偿金65557.76元。被告于次日签收，并确认已收到该笔款项。被告离职前12个月月均应发工资为6904.6元。后被告认为原告侵犯其合法权益，就工资、违法终止劳动关系经济赔偿金、高温补贴等事宜，以本案原告为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁机构分别出具津南开劳人仲裁字【2020】第243-1号、第243-2号两份仲裁裁决书。其中【2020】第243-2号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人违法终止劳动合同赔偿金51820.44元。二、驳回申请人第四项申请请求。现原告不服【2020】第243-2号仲裁裁决第一项，同意其他裁项，诉至本院，认为：1.被告在职期间存在迟到、不打卡、旷工等行为，被公司记过2次、记大过2次，严重违反公司规章制度，且不能胜任其岗位工作，因此属于劳动合同法第十四条规定订立无固定期限劳动合同的除外情形；2.原告出具的终止劳动合同通知书所引用的法条无误，不能据此认定原告违法终止劳动合同。虽引用劳动合同法第四十四条第一款第（一）而未引用劳动合同法第十四条，但原告向被告发送终止劳动合同通知书主要通知事项是双方劳动合同到期终止。被告存在劳动合同法第十四条规定的除外情形，原告可不与被告签订无固定期限劳动合同，而依据劳动合同法第四十四条规定与被告终止劳动合同。此外，未引用劳动合同法第十四条也是为了被告今后再就业考虑；3.津南开劳人仲裁字【2020】第243-1号仲裁裁决对被告旷工事实进行了认定，且被告认可该仲裁结果。综上原告认为，其系合法终止双方劳动关系，故不同意支付违法终止劳动关系的经济赔偿金，故成讼。被告辩称，不同意原告诉请。原告单方通知被告终止劳动合同的理由是双方劳动合同到期而非因被告严重违纪。若因被告严重违纪解除劳动合同，应依据员工手册第3.4条规定，但该手册并未对严重违反劳动纪律的情形作出规定或说明，且被告不存在严重违反劳动纪律的行为。另，原告称被告不胜任工作、终止劳动合同通知书未引用劳动合同法第十四条是为被告再就业考虑等无事实依据，因原告未对被告进行工作绩效考核、培训或调整工作岗位，并再次考核。综上，被告认为原告在双方第二次书面劳动合同到期且被告提出续签无固定期限劳动合同的情况下终止与被告的劳动合同系违法终止劳动合同，应当支付经济赔偿金，同意仲裁裁决全部内容。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告为证明被告存在违纪行为，已达到解除劳动合同的程度，向本院提交员工手册、被告2019年7月、10月、11月打卡记录、微信截屏、员工行为奖惩审批表、考勤旷工异议函、邮件交寄单，证明因被告2019年7月迟到、未打卡10次，给予被告记大过处罚，原告于2019年8月15日向被告邮寄送达员工行为奖惩审批表，被告于次日签收；因被告2019年10月迟到、未打卡5次，给予被告记过处罚，因被告2019年11月迟到、未打卡6次，给予被告记过处罚。微信截屏证明被告请的是2019年11月25日当天的假，11月26日、27日未请假，故被告上述两日属旷工，给予被告记大过处罚。原告于2019年12月12日向被告邮寄送达上述一次记大过、两次记过的员工行为奖惩审批表3份，被告于次日签收。且根据员工手册条规定，被告一年内受到2次记过，2次记大过的处罚，已达到解除劳动合同的程度，故被告在合同到期前要求签订无固定期限劳动合同，原告作出到期终止劳动合同属于合法终止。被告对上述证据的真实性均认可，证明目的均不认可。对于2019年10月、11月打卡记录，被告已在考勤旷工异议函中提出异议，存在2019年10月11日、22日，11月1日、5日、7日因公外出、下班交流工作漏打卡及2019年11月21日考勤机故障手工签到等情形；对于微信截图，被告已于2019年11月28日将病假补假手续交给原告处王莹；对于员工行为奖惩审批表，认为面谈记录以下，包括被告、面谈人、审批人签字及生效日期处均为空白，未完成对被告违纪的事实认定和记过处罚。本院认为，因被告对原告提交证据的真实性均无异议，故本院对该部分证据真实性予以采信；2、原告为证明被告向原告提出异议的时间已超过员工手册规定的5天期限应视为被告接受处罚，向本院提交EMS封皮及查询结果打印件。原告向被告送达员工行为奖惩审批表的日期为2019年12月12日，收到被告邮寄考勤旷工异议函的日期为2019年12月20日。被告对该证据的真实性认可，证明目的不认可，被告于2019年12月12日收到原告邮寄的员工行为奖惩审批表，并于当月17日向原告邮寄考勤旷工异议函，未超过原告所述的5天申诉期。本院认为，因被告对原告提交证据的真实性无异议，故本院对该部分证据真实性予以采信；3、原告为证明被告不能有效管理下属，不能胜任其岗位工作，向本院提交岗位职责说明书、车永平排班计划、车永平考勤异常记录、车永平请假流程申请系统截图、电子邮件截图、对车永平书面劝导、记过审批表。被告对前四份证据不认可，认为系原告单方制作，对电子邮件真实性认可，证明目的不认可，对车永平书面劝导、记过审批表认为与本案无关，同时强调该审批表与给被告发送的审批表不同，给被告的审批表自面谈记录以下全是空白的，没有经过审批。本院认为，被告虽不认可原告提交的车永平排班计划、车永平考勤异常记录、车永平请假流程申请系统截图，但该证据均自原告系统导出或系统截图，故本院对该部分证据真实性予以采信；虽被告认为车永平书面劝导、记过审批表与本案无关，但却以此为基础强调己方观点，故本院对该证据真实性予以采信。对于岗位职责说明书被告不予认可，亦无法确认其出处，故本院对该证据不予采信。本院认为，本案争议焦点为：原告终止劳动关系是否合法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第十四条规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原被告连续订立二次固定期限劳动合同，在被告提出与原告签订无固定期限劳动合同的情况下，原告虽认为被告存在劳动合同法第十四条规定的除外情形，但却依据《劳动合同法》第四十四条（一）项规定不再与被告续订劳动合同，而非依据《劳动合同法》第十四条规定的除外情形而单方提出终止劳动合同，系违法终止劳动合同。其次，原告认为被告在职期间严重违反公司规章制度，存在迟到、不打卡、旷工等行为，被处以记过2次、记大过2次处罚，原告可不与被告签订无固定期限劳动合同，而依据劳动合同法第四十四条规定与被告终止劳动合同。本院认为，原告以向被告邮寄送达4份员工行为奖惩审批表的形式对被告作出2次记过、2次记大过的处罚，但该4份审批表中面谈记录、被告、面谈人及审批人签字处均为空白，这与奖惩审批表最下方备注“所有奖惩必须完成全部审批手续后，方可执行”相悖。此外，被告对原告据以作出4次处罚的考勤记录提出异议，向原告邮寄了考勤旷工异议函，原告确认收到但认为被告向原告提出异议的时间已超过员工手册规定的5天期限，应视为被告接受处罚。本院认为，原告员工手册中规定的5天申诉期应为赋予员工考虑是否申诉的固定期限，不应包含邮寄的在途时间。故结合上述，原告未完成对被告违纪的事实认定和记过处罚，被告向原告邮寄考勤旷工异议函未超过申诉期，不应视为被告接受处罚。再次，原告向本院提交通知被告参加培训的电子邮件截图，证明被告不能胜任其岗位工作。本院认为，原告虽通知被告进行培训，但未在培训后对被告再次考核或进行调岗，证明其仍不能胜任工作。综上，原告主张其系合法终止双方劳动关系的理据不足，本院不予支持。鉴于双方对仲裁查明的被告工作期间及离职前12个月月均应发工资数额均予认可，且原告已支付被告终止劳动合同经济补偿金65557.76元，故原告应依法支付被告违法终止劳动合同经济赔偿金差额51820.44元。综上所述，原告诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，原告天津华润万家生活超市有限公司大悦城店一次性支付被告杜玮违法终止劳动关系经济赔偿金51820.44元；二、驳回原告天津华润万家生活超市有限公司大悦城店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计5元，由原告天津华润万家生活超市有限公司大悦城店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  程明二〇二〇年十一月××日法官助理杨吉书记员周晗阳