河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0502民初2252号原告（申请执行人）：李又峰，男，1963年11月5日出生，汉族，安阳恒峰医药有限公司经理，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王海伟，河南国厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：敦晨明，安阳市开发区蓝天法律服务所法律工作者。被告（案外人）：张霞，女，1962年10月20日出生，汉族，安阳市十中退休教师，住安阳市文峰区。被告（被执行人）：安阳鼎旺房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区马市街二巷12号。法定代表人：刘彪，职务经理。委托诉讼代理人：赵保安，安阳市龙安区风法律服务所法律工作者。原告李又峰与被告张霞、安阳鼎旺房地产开发有限公司（以下简称鼎旺公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告李又峰委托诉讼代理人王海伟、敦晨明，被告张霞，被告鼎旺公司委托诉讼代理人赵保安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李又峰向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销（2020）豫0502执异39号执行裁定书，判令继续对鼎旺公司名下的位于汤阴县××乡人和××广场××楼××单元××西户房屋强制执行（涉案房屋价值354489元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告李又峰申请执行被告鼎旺公司民间借贷纠纷案件中，案外人张霞对执行标的提出异议，文峰法院受理后作出（2020）豫0502执异39号执行裁定书（以下简称执异39号裁定），裁定中止对被执行人名下的位于汤阴县韩庄乡人和路鼎旺广场16#楼2单元10层西户房屋的强制执行。原告不服，提起诉讼。一、执异39号裁定认定被告与鼎旺公司签订的“认购书”为商品房买卖合同存在错误。认购书是预约合同的一种，就是约定可在将来一定期限内订立买卖合同。预约合同的“标的”是签订本约，本案中认购书的“标的”是签订《商品房房屋买卖合同》。“认购书”与“商品房买卖合同”属于预约与本约的关系。本案认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。该《办法》第十六条规定的内容有：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。该认购书认购说明中的第一条载明：“乙方为取得购买权签订本认购书”，证明签订认购书的目的仅是为了取得房屋购买权，而非商品房买卖合同所体现的物权期待权。《中华人民共和国房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。”该条是对开发企业在签订商品房买卖合同中的命令性规定，住建部统一制式的商品房买卖合同在“商品房基本状况”条款中明确要求必须填写土地使用权取得方式，土地出让合同文号。根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”。文峰法院查封的涉案房屋的所有权属于鼎旺公司，虽然被告称与鼎旺公司签署了认购书，但不动产物权不因签订认购书而发生任何变动。被告张霞并非真实意义上的商品房消费者，而是鼎旺公司原债权人，2012年7月26日被告与鼎旺公司“以房抵债”签订认购书，在未按约定办理商品房预售合同并备案的情况下，双方之间仍应按基础法律关系认定为债权债务关系，被告张霞仅享有债权请求权而非物权。从签订认购书至2017年8月31日文峰法院查封涉案房屋长达五年的时间里，被告张霞怠于行使要求鼎旺公司签订正式商品房买卖合同并备案的权利，自身存在明显过错；被告仅有交房款收据，没有客观证据，交易的真实性不能确定。二、执异39号裁定依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条作出裁决，属适用法律错误。本案应适用《执行异议复议规定》第二十九条规定，不能适用第二十八条。第二十九规定的是特指买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，第二十八条规定的是仅指对一般被执行人名下的不动产提出执行异议，按特别法条优于普通法条的原则，应适用第二十九条。最高人民法院（2017）最高法民终278号民事判决书以判例的形式确定了第29条的准确适用。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]154号）在适用中明确要求人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可根据《纪要》的相关规定进行说理。依照该《纪要》第125条规定，本案应适用《执行异议复议规定》第29条而不是第28条。《执行异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案异议人张霞对被执行人名下的涉案房产提出异议，其虽然在法院查封前已签订认购书，但未签订正式的《商品房买卖合同》，未到相关部门办理商品房预售登记备案手续，涉案房屋仍登记在鼎旺公司名下，故法院对鼎旺公司名下的涉案房屋进行查封，符合法律规定。该认购书不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同内容，不能认定为商品房买卖合同；且被告张霞除涉案房产外，还有其他用于居住的房产，其排除强制执行的理由不能成立，不能对抗法院对涉案房屋的继续查封执行。综上，请依法支持原告诉求，撤销文峰法院（2020）豫0502执异39号执行裁定书，判令对鼎旺公司名下的位于汤阴县韩庄乡人和路鼎旺广场16#楼2单元10层西户房屋继续执行。被告张霞辩称，一、答辩人与鼎旺公司签订的“认购书”合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。2012年7月26日，答辩人与鼎旺公司签订了《鼎旺广场认购书》，该认购书具备商品房买卖合同的主要内容，其支付了全部价款（见鼎旺公司合同及房款收据），所以该合同合法有效。该房产是在政府工作组的组织协调下，用“以房抵债”的形式所获得。2012年初，鼎旺公司无力偿还答辩人原有的集资款，面临破产，经文峰区鼎旺公司工作组（设在文峰区关街道办事处）协调，答辩人承担着烂尾楼的风险，同意以房抵债。也就是说在政府的主导下，明确了答辩人的房产所有权，这是政府的行政行为，同商品房购买后在房产部门登记同属行政行为一样，都应该受到法律的认可与保护。二、执异39号裁定依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条作出裁决是正确的。本案适用于《执行异议复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封前，已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前，已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。1.答辩人2012年7月26日与鼎旺公司签订鼎旺广场认购书，法院于2017年8月31日查封，答辩人购房在前，法院查封在后；2.在文峰法院查封前，答辩人已取得房产钥匙，缴纳了有关费用（见天然气初装费收据、室内装修保证书、水电安装费收据、水电预付金收据、垃圾处理费收据、地上车位款收据、物业费收据），实际占有了该房产；3.答辩人已交纳房屋全部价款354489元（见鼎旺公司收据）；4.在缴纳房款以后，答辩人曾多次到鼎旺公司催办登记手续，但由于鼎旺公司自身的原因，未能办理（见鼎旺公司证明），答辩人没有责任。需要特别指出的是：以房抵债的行为是在金融风波的特殊时期形成的，答辩人的房产在抵债之前，同原告的债务一样都是民间借贷。原告当时没有接受政府工作组的建议才形成了现在的法律纠纷，如果原告也像答辩人一样心存善意响应政府协调以房抵债，就没有这一社会矛盾。反过来说，如果答辩人也像原告一样，只为自己考虑，不为社会担当，不冒着买下烂尾楼的风险接受以房抵债而诉诸法律程序，就势必将鼎旺公司逼上破产的绝路，那么鼎旺公司现在就不可能具备偿还所有债务的能力，原告又向何处讨债？政府工作组的正确决策和答辩人的善意行为，既拯救了鼎旺公司，维护了包括原告在内的众人的合法权益，更缓解了社会矛盾，促进了社会的安定和发展。现在鼎旺公司“活”了，答辩人要“下山摘桃子”了，可有些桃子已分到别人篮子里，原告不应该到别人篮子里抢。（2020）豫0502执异39号裁定书，依据《执行异议复议规定》第28条作出正确恰当的裁决，保护了答辩人和绝大多数群众的利益，彰显了公平正义的精神。综上，请求法院驳回原告的诉求，维持（2020）豫0502执异39号执行裁定书之裁决。被告鼎旺公司辩称，（2020）豫0502执异39号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，同意被告张霞的意见，要求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交（2014）文民三初字第247号民事判决书、（2014）文民三初字第248号民事判决书、（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书回执、查封诉争房产张贴封条照片、诉争房产现状照片、类案郭黎明购房的商品房买卖合同、预告登记证书、契税完税证、购房款单据、银行业务凭证、汤阴法院（2018）豫0523执异113号执行裁定书、（2017）最高法民终278号民事判决书、李又峰与李锁增执行异议一案（2019）豫0523执异5号、6号执行裁定书、（2019）豫0523民初421号、422号民事判决书、（2019）豫05民终4534号、4535号民事判决书、石丽霞、苏天福、马爱民、张慧、袁常科与李又峰案外人执行异议之诉案件的一、二审民事判决书，被告张霞提交认购书一份、证明一份、收据7张、房屋装修保证书、室内电安装协议、（2020）豫0502执异39号执行裁定书、协议（张霞、张宝凤、刘建福三方签订），原告申请律师调查令调取的涉案房屋登记情况，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2014年5月，原告李又峰起诉鼎旺公司民间借贷纠纷两案，本院于2014年12月12日作出（2014）文民三初字第247号民事判决、（2014）文民三初字第248号民事判决，分别判决鼎旺公司偿还李又峰借款401.6万元及利息、102.9万元及利息。鼎旺公司未偿还原告借款及利息，原告申请强制执行，本院于2017年8月31日作出（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书，查封鼎旺公司名下鼎旺广场9号楼1-2-2号；11号楼1-11-1号、1-9-1号、2-8-2号；12号楼2-6-1号、2-1-1号、1-1-2号；16号楼2-10-1号、2-11-2号、2-10-2号，共计10套房产。案外人张霞向本院提出执行异议，主张其购买了鼎旺公司开发的汤阴县鼎旺广场16号楼2单元10层西户房屋，本院作出（2020）豫0502执异39号执行裁定，裁定中止对汤阴县韩庄乡人和路东段鼎旺广场16号楼2单元10层西户房屋的执行。李又峰对该裁定不服，向本院提起本案诉讼。2.2012年7月26日，被告张霞（乙方）与鼎旺公司（甲方）签订“鼎旺·广场认购书”，写明：认购房屋位于16#楼2单元10层西户，房屋单价2840元/平方米，建筑面积约124.82平方米（最终面积以房管局测绘为准，多退少补），房屋总价354489元。认购说明中列明乙方为取得房屋的购买权，签订本认购书，双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效。被告张霞认可其是在鼎旺公司参与集资后，鼎旺公司以房抵债与其签订的认购书，且认购该房屋的款项是张霞（180633元）、张宝凤（10万元）、刘建福（65120元）三方的集资款共同认购，另三方需各出2912元，补齐所欠房款8736元，以张霞名义与鼎旺公司签订认购书，有三方签订的协议予以证实；被告张霞未在该小区居住，张霞名下有其他用于居住的房产。2012年7月26日被告鼎旺公司为张霞开具购房款354489元的收据二联单，2015年11月19日张霞向鼎旺公司交纳天然气初装费2600元，2017年7月8日张霞向鼎旺公司交纳地上车位款3万元、垃圾处理费300元、物业费1550元、购房款8736元、水电预付金2000元。鼎旺公司向被告张霞出具证明，称因该公司原因，至今未使张霞办理房产登记备案手续。经查，与案涉房屋相同楼号、单元的其他房屋，在2017年8月31日涉案房屋被查封之前，办理有网签备案手续和房屋预告登记手续。3.安阳市文峰区关街道办事处向市、区处置办出具《关于鼎旺公司部分已认购房产被查封的情况说明》，内容显示：2012年房地产融资风波席卷安阳，鼎旺公司资金链断裂，工程处于停滞状态，鼎旺融资户纷纷上访，文峰区成立鼎旺公司工作组，设在西关街道办事处。区处置办认为鼎旺公司不符合立案和帮扶条件，遂认定该公司为关注企业。工作组为保护群众利益，积极引导集资群众采取以集资款顶房的方式解决纠纷，得到了双方的认可，但当时部分楼盘主体还没完工，融资户是在担着楼盘成为“烂尾楼”风险的情况下，听取工作组意见，分别与鼎旺公司协商以集资款顶房。工程于2017年全面完工并交付使用。部分集资户分别在2012年7月、2012年9月、2013年11月与鼎旺公司签订鼎旺广场房产认购书并交齐房款，部分人员还同时交纳了天然气初装费、装修押金、物业费等。由于多种原因，鼎旺公司未及时为部分以集资款顶房群众办理网签手续。4.关于涉鼎旺公司名下其他房屋的执行异议案件，汤阴县人民法院（2018）豫0523执异113号案件，案外人郭黎明针对鼎旺公司名下位于汤阴县人和路西段富贵名城小区1号楼3-4-2房产提出执行异议，郭黎明在该案中提交商品房买卖合同，房屋预告登记证明。汤阴县人民法院（2019）豫0523执异5号、6号案件，案外人李锁增针对鼎旺公司名下鼎旺广场小区18号楼1-5-2房产、18号楼1-6-1房产提出执行异议，汤阴县人民法院裁定驳回李锁增的异议请求；李锁增不服该裁定，提出案外人执行异议之诉，汤阴县人民法院作出（2019）豫0523民初421号、422号民事判决，驳回原告李锁增的诉讼请求；李锁增不服该判决，提出上诉，安阳市中级人民法院作出（2019）豫05民终4534号、4535号民事判决，驳回上诉、维持原判。本院认为，原告李又峰在申请执行被告鼎旺公司民间借贷案件中，本院查封了被告鼎旺公司名下的十套房产，其中案外人张霞对鼎旺广场16号楼2单元10层西户房屋的执行提出执行异议，本案的争议焦点为被告张霞就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。被告张霞系针对房地产开发公司即被告鼎旺公司名下的商品房提出的执行异议，本案依法应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，应审查被告张霞在人民法院查封房产之前是否已经与被告鼎旺公司签订合法有效的书面买卖合同；被告张霞提交房屋认购书及收款收据，但该认购书约定的内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，且认购书载明双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效，故该认购书不能认定为商品房买卖合同；且被告张霞名下有其他用于居住的房屋，故张霞的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，张霞就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决如下：准许执行本院（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书查封的被告安阳鼎旺房地产开发有限公司名下位于汤阴县韩庄乡人和路鼎旺广场16号楼2单元10层西户房屋。案件受理费6617.33元，由被告张霞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。本院（2020）豫0502执异39号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  孙莉莉审 判 员  张 伟人民陪审员  董兵亮二〇二〇年十一月二十六日代理书记员  张晴晴