贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1986号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周桂松，男，1979年4月6日生，汉族，住贵州省盘县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州圆梦商业管理有限公司，住所地贵州省兴义市神奇东路12号。 法定代表人：骆礼华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云，贵州心达律师事务所律师。 原审第三人：兴义市过锅瘾三汁焖锅餐饮地标广场店，住所地贵州省兴义市桔山办神奇东路地标广场二楼10号。 经营者：殷华。 周桂松、贵州圆梦商业管理有限公司（以下简称圆梦公司）因与兴义市过锅瘾三汁焖锅餐饮地标广场店（以下简称过锅瘾餐饮）租赁合同纠纷一案，贵州省兴义市人民法院作出（2017）黔2301民初8013号民事判决，周桂松不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）黔23民终1700号民事裁定，将本案发回贵州省兴义市人民法院。贵州省兴义市人民法院重审作出（2020）黔2301民初542号民事判决，周桂松、圆梦公司不服该判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周桂松上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即判令解除上诉人与被上诉人于2017年6月2日签订《商铺使用合同》、《商业管理合同》，判令被上诉人赔偿上诉人装修款121360元、退还装修押金5000元，排污管道维修费300元，门头广告字一套、收银台背景广告字一套共计6000元，商铺租赁费32190元，共计164850元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案一审查明的事实如下：1、涉案商铺漏水不是周桂松装修所致。通过一审庭审查明的事实可知，涉案房屋漏水是因排污管道渗漏，排污管道渗漏部分为管道顶部，即是第三人加装的伸缩节部位，该部位管道在被上诉人交付商铺给上诉人使前为整根管道，周桂松加装管道部位为管道的底部。被上诉人交付的商铺凡是需要用水、排水，必须要在管道上加装曲形管道才能正常排水，本案第三人在周桂松租赁的商铺正上方，因其需要加装曲形管排水，在征得被上诉人同意后，第三人私自到上诉人租赁的商铺内加装伸缩节，加装过程中被上诉人发现后电告被上诉人，并说明万一漏水谁负责?被上诉人工作人员告知：“合同上有签订，如漏水由其负责”，第三人加装完毕后被上诉人还对第三人加装的伸缩节、曲形管道进行查验、验收，说明被上诉人对管道具有维修和维护的义务。2、被上诉人提供租赁的商铺漏水致使上诉人商铺无法正常营业且拒不处理，其构成违约。 二、被上诉人应当承担漏水导致的所有损失164850元，一审法院认定损失为8882元，明显与上诉人的实际损失不相符。1、根据《中华人民共和国合同法》第二百二十条：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”的规定，被上诉人未尽管理和维护义务，应按《商铺使用合同》9．9“因甲方原因而导致火、烟雾在该商铺内扩散或任何来源的水在该商铺或其任何泄漏或是满泄而造成乙方的人员或任何物品的损害，甲方负责赔偿乙方的损失”的约定承担责任。2、上诉人诉请赔偿装修款、广告字、背景墙、维修费、装修押金等费用共计164850元的费用，一审时已提交各项损失的依据，该费用应当由被上诉人承担。上诉人租赁商铺的目的是用于经营化妆品，该商铺排污管道渗漏水后，上诉人履行了告知义务，并要求被上诉人及时维修和处理，被上诉人不予维修。上诉人为防止扩大损失找人维修了管道，被上诉人不按合同约定赔偿损失，上诉人在多次协商未果的情况下选择及时起诉。在整个事件中，上诉人并无任何过错，也无任何故意扩大损失的行为。本案因被上诉人未尽对出租商铺排污管道维修、维护义务引起，又未按合同约定赔偿损失，其违约行为是导致双方诉讼至今的原因。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人诉请的各项费用有事实和法律依据，被上诉人应当赔偿上诉人上述损失。3、一审法院认定上诉人损失仅为8882元认定错误。本案现为起诉解除合同，被上诉人违约致使上诉人租赁的房屋无法正常经营构成违约，上诉人请求解除合同，其损失应当包含装修损失。上诉人的损失远远不止诉请的损失，因商铺无法正常经营，上诉人购买的产品销售不出去，很多产品过期致使产生损失。上诉人在漏水发生纠纷前期支付的工人、技师的工资损失，因提交证据困难放弃了产品的损失和人员工资损失。 三、一审法院认定“上诉人在纠纷发生后有多种方式维护自己的合法权益，但其选择关闭店铺，为合理使用装修成果，由此扩大事实应由其自行承担”错误。纠纷发生后上诉人为防止扩大损失，及时告知被上诉人请求修理漏水，协商未果的情况下及时提起诉讼。上诉人无任何过错，扩大的损失是被上诉人拒不处理维修也不承担赔偿所致。起诉后第一次一审的法官无故拖延本案，致使本案第一次一审耗时18个月零4天时间，扩大的损失一审法院也有过错，也应当承担部分损失。 四、被上诉人反诉的各项损失应当由被上诉人自行承担。被上诉人提供租赁的商铺漏水致使上诉人无法正常营业且拒不处理，其违约在先。被上诉人拒不处理漏水致使上诉人租用商铺不能正常使用，其过错在于被上诉人，被上诉人反诉的各项损失均应当由其自行承担。一审法院将被上诉人的损失全部判决由上诉人承担无事实和法律依据，属于判决错误。 五、鉴定费一审法院判决由上诉人承担错误，应当由被上诉人承担。 综上，因被上诉人的违约行为致使上诉人租赁商铺并未达到合同目的，上诉人诉请解除合同合理、合法。合同解除后，被上诉人应当按照双方约定及法律规定赔偿上诉人各项损失，其自身的损失因由其自行承担。恳请二审法院综合全案事实和证据，作出公正判决。 圆梦公司针对周桂松上诉未作答辩。 过锅瘾餐饮二审未作陈述。 圆梦公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初542号民事判决第二项，改判驳回周桂松对上诉人的全部诉讼请求；2、请求二审法院依法撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初542号民事判决第四项、第六项，改判支持上诉人对周桂松的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由周桂松承担。 事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误：1、周桂松装修1-32号商铺的时间是2017年8月8日至2017年10月27日，周桂松所举的装修发票开具时间是2019年6月11日和6月12日，距离装修结束已经一年零10个月，是在原一审判决（2019年5月24日下判）后出具，且无支付凭证相互印证，根本无法证明周桂松的装修费为多少。一审法院认为周桂松所举的第5组证据《装修合同》复印件与周桂松提交的装修发票开票时间和装修时间相互印证，属认定事实错误。2、周桂松是在本案发回重审后，2020年3月26日变更诉讼请求时才同意解除合同，其是在合同履行期限将至的情况下才同意解除合同，其在（2017）黔2301民初8013号民事判决书判决解除双方签订的合同后，在（2019）黔23民终1700号案件中的上诉请求都是要求继续履行合同。一审法院认定圆梦公司2018年8月3日提出反诉提出解除合同，双方均表示同意解除《商铺使用合同》和《商业管理合同》认定事实错误。3、一审法院认定圆梦公司对于周桂松必须要在主水管道上加装曲形管道应是明知的，未对周桂松加装曲形管道提出异议，视为圆梦公司的一种默认认定事实错误。周桂松与圆梦公司签订的《商铺使用合同》显示，周桂松租赁商铺的用途是经营化妆品（魔法传奇），其2017年9月30日注册的名称也是兴义市润思颜化妆品店，属于非餐饮店。结合圆梦公司所举《装修手册》2．2．4给排水系统“非餐饮类商户如有供水要求，则需事先向我司营运部提出书面申请，得到我公司的批准后，由我司负责提供对接口，主管施工，商户依照我司要求自行施工，接通支路管线，所需费用由商户承担”的约定，圆梦公司仅知道餐饮承租户需要加装给排水系统，比如过锅瘾餐饮加装排水管道是经过圆梦公司同意并进行了防水隐蔽工程验收，而周桂松作为非餐饮店承租户，其擅自加装曲形管道后，进行了隐蔽工程封闭前一直也未向圆梦公司报验或者提交《隐蔽工程自检报告》。众所周知，化品店主要是经营化妆品、日用品零售、化妆服务，周桂松注册的化妆品的主要业务也是经营化妆品、日用品零售、化妆服务，不论从哪方面来说，圆梦公司已经尽到了注意义务，周桂松擅自加装曲形管道、进行隐蔽工程未报验等违约行为不应视为圆梦公司对周桂松装修时加装曲形管道是明知的、未提出异议，也不应视为圆梦公司的默认，这不仅与事实相悖，而且于圆梦公司而言也不公平。4、一审法院认定圆梦公司实际损失从2018年9月9日起按83.25元/日计算至周桂松履行腾房义务之日止属于认定事实错误。圆梦公司与周桂松签订《商业使用合同》、《商业管理合同》后，圆梦公司已经将商铺全面交付给了周桂松使用，根据合同约定，周桂松应从2017年8月8日起支付商业管理费，2017年8月25日起支付推广费，自商场整体开业之日（2017年10月27日）起算房屋使用费，扣减免租期4个月后，周桂松应从2018年2月28日起支付房屋使用费。经圆梦公司计算，周桂松从2017年8月8日起至2020年4月30日应支付圆梦公司的商业管理费为8895元；从2017年8月25日起至2020年4月30日应支付推广费72150元；从2018年2月28日起至2020年4月30日应支付房屋使用费65934.04元；2020年5月1日起应按87.41元/日计算周桂松履行腾房义务之日止的房屋占用费。由此可见，圆梦公司的实际损失远远不止于一审判决，只有从2018年9月9日起的商铺占用费。 二、一审法院部分事实适用法律错误。一审法院认为周桂松与圆梦公司产生争议后，并没有对店铺进行经营，并未享受圆梦公司的商业管理和商业推广，不支持圆梦公司管理费和推广费，属于适用法律错误。首先，双方产生争议后，周桂松已采取措施维权，其是否对店铺进行经营都是对自己权利的处分，但不构成可以拒付商业管理费和推广费的理由；其次，圆梦公司进行的商业管理就是物业服务，是对专有部分以外的共有部分进行服务，例如地标广场的公共电梯、大厅、地下停车场等公共场所、公用设施的照明、卫生、相关秩序等的管理服务。根据我国现行《中华人民共和国物权法》第七十二条“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”、第八十三条“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”以及《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中，履行下列义务（五）按时交纳物业服务费用”的规定，周桂松作为商铺的承租人、实际使用人，也是法律意义上的“业主”，不论其是否对店铺进行了经营，圆梦公司都已经进行了商业管理服务，其应按照《商业管理合同》的约定支付管理费；同理，根据《商业管理合同》的约定，圆梦公司的推广是针对地标广场整体商户进行的推广，周桂松闭店营业不能成为其拒付推广费的理由，且圆梦公司所举的证据也充分证实已经履行了推广的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，周桂松应按照合同的约定支付圆梦公司推广费。 三、一审判决对上诉人严重不公。1、一审法院在双方对导致伸缩节处破裂的原因各执一词，所举证据均无法证明漏水原因的情况下，将周桂松商铺渗漏水造成的原因全部归结于圆梦公司没有完全尽到管理维护责任，为此判决圆梦公司承担周桂松因此造成的装修损失8882元、排污管道维修费300元、退还履约保证金24142.5元、押金8047.5元、装修押金5000元，对圆梦公司严重不公。根据谁主张谁举证的原则，商铺渗漏水的成因应由周桂松承担举证责任，其所举证据不能证实商铺渗漏水成因的前提下，应承担举证不利的法律后果。虽然圆梦公司所举证据亦不足以证明商铺渗漏水成因是周桂松导致，但周桂松擅自加装曲形管道、进行隐蔽工程封闭前未向圆梦公司报验或者提交《隐蔽工程自检报告》，存在违约行为已是不争的事实，即便本案确实已无法查清商铺渗漏水的成因，基于圆梦公司不是加装管道使用的受益人，更不是导致伸缩节脱落、破裂的罪魁祸首，本案至少也应根据公平原则来划分责任，且根据《商铺使用合同》《商业管理合同》的约定，周桂松除了上述违约行为以外，其还存在擅自闭店营业、拖欠房屋使用费、商业管理费、推广费的违约事实，周桂松缴纳的履约保证金24142.5元、押金8047.5元、装修押金5000元不应退还，一审法院判决圆梦公司退还，明显对圆梦公司不公。2、如前所述，一审法院仅基于圆梦公司未完全尽到管理维护责任，将商铺渗漏水造成的原因全部归结于圆梦公司，从而否认了周桂松擅自闭店营业、拖欠房屋使用费、商业管理费、推广费的违约事实给圆梦公司造成的实际损失，仅判决周桂松从2018年9月9日开始支付圆梦公司商铺占用费的判决，对圆梦公司严重不公平。 周桂松针对圆梦公司上诉未作答辩。 过锅瘾餐饮未作陈述。 周桂松向一审法院起诉请求：1．判令解除周桂松与圆梦公司于2017年6月2日签订《商铺使用合同》、《商业管理合同》；2．判令圆梦公司赔偿周桂松装修款121360元，店门头广告字一套、店内收银台背景墙广告字一套共计6000元，退还装修押金5000元，排污管道维修费300元，商铺租赁费32190元，共计164850元；3．本案诉讼费、鉴定费由圆梦公司承担。 圆梦公司向一审法院提出反诉请求：1．判令解除周桂松、圆梦公司双方2017年6月2日签订的地标广场购物中心《商铺使用合同》、《商业管理合同》；2．判令周桂松立即支付圆梦公司2018年5月28日至2020年4月30日期间的门面使用费58524.79元，并从2018年2月13日起按照0．9%/月支付逾期违约金至支付完毕之日止；3．判令周桂松立即支付圆梦公司2018年1月1日至2020年4月30日期间的商业管理费7572.25元，并从2017年12月8日起按照2%/月支付逾期违约金至支付完毕之日止；4．判令周桂松立即支付圆梦公司2017年8月10日至2018年10月31日期间的推广费62289.5元，并按照2%/月支付逾期违约金至支付完毕之日止；5．判令周桂松立即支付圆梦公司2018年2月10日至2018年9月30日期间的电费156元，并按照2%/月支付逾期违约金至支付完毕之日止；6．判令圆梦公司履行腾房义务，并按87.41元/日标准和9．25元/日标准承担自2020年5月1日起至其履行完毕腾房义务之日止的房屋占用费用和商业管理费；7．本诉反诉案件受理费由周桂松承担。 一审法院认定事实：2017年6月2日，圆梦公司作为甲方，周桂松作为乙方，签订《商铺使用合同》，合同主要约定，周桂松以每月每平方45元的价格租赁圆梦公司提供的面积为55.5平方米的1-32号商铺，经营品牌为化妆品（膜法传奇），免租期4个月，自商城整体开业之日起算，合同年限3年，2017年9月1日至2020年8月30日，装修期20天，自进场之日起算。履约保证金付三押一，使用费每季度一付，每季度前15日内支付使用费。使用费第三年开始每年递增5%。使用费中不包含周桂松需要交付的推广费、管理费、因周桂松经营活动而产生的政府税费及其他所有费用。使用费的起算日期为免费装修期结束次日或周桂松营业日，两者取其早，商业开业起算为圆梦公司开业日。合同第5．8条约定周桂松不得因圆梦公司有不能完成或拖延完成修理、或不能及时提供服务设施、或圆梦公司提供商业管理服务不到位等任何本合同或者商业管理合同的义务，而减少或停止支付使用费或其他根据本合同需支付的费用。合同第7．2条约定免费装修期内，周桂松无需交付基本使用费，但仍需承担装修和/或经营活动而产生的政府税费及其他费用（如水、电、燃气、电话费等）。合同第7．3条约定免费装修期内，周桂松除免交基本使用费外，本合同及附件规定的其他义务均不免除。合同第7．6条约定若周桂松于免费装修期结束之前完成装修工程，则不论周桂松是否进行经营活动，周桂松依然需于起算日开始向甲方支付使用费。合同第8．1．2条约定若周桂松对商铺进行装修，必须选择具有正规资质的装修公司进行，且装修使用的装修材料质量应符合国家标准、行业标准，并保证在装修完成后向圆梦公司提供相关的质量合格证。第8．2条约定圆梦公司在会审周桂松的装修申请时，有义务向周桂松说明该商铺的装修标准，并向周桂松提供《用户装修手册》，周桂松需按照圆梦公司提供的《用户装修手册》进行装修，以确保装修安全。第9．1条约定在商铺使用过程中，如非周桂松的原因，该商铺内部设施出现或者发生妨碍安全、正常使用的损坏或故障时，周桂松应及时通知圆梦公司，并采取有效措施防止损失扩大，圆梦公司应在接到周桂松通知1日内进行维修。周桂松可经公证机关公证后代为维修，有关维修费用由圆梦公司承担。第9．9条约定因圆梦公司原因而导致火、烟雾在该商铺内扩散或任何来源的水（包括风暴或雨水）在该商铺或其任何部分泄漏或满泄而造成周桂松的人员或任何物品的损害，圆梦公司应负责赔偿周桂松的损失。第17.4．3条约定周桂松违反本合同及补充条款的约定，且经圆梦公司提出后的30天内，周桂松未予纠正的，圆梦公司有权提出解除合同。第18.1条约定使用期限内，圆梦公司不及时履行本合同约定的维修、养护责任，造成该商铺发生损坏，造成周桂松财产损失或人身伤害的，圆梦公司应承担赔偿责任。第18.2条约定在使用期内，圆梦公司有下列行为之一的，周桂松有权单方面解除合同，由此而造成周桂松损失的，圆梦公司应予以赔偿：违反本合同的约定，使周桂松无法按其用途继续使用该商铺的。违反本合同及其补充条款的约定，不承担维修责任或支付维修费用，致使周桂松无法继续使用的。第19.1条约定在使用期内，周桂松逾期交付使用费和/或管理费和/或推广费/或其他费用的，经圆梦公司书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的0．3‰支付违约金。第19.4条约定周桂松有下列行为之一的，圆梦公司有权单方面解除本合同，收回该商铺，履约保证金不予退还，由此而造成圆梦公司损失的，周桂松应予以赔偿。第19.4．6条约定周桂松拖欠使用费及其他费用累计达15日或累计三次迟交使用费及其他费用的。第19.4．7条约定周桂松停止经营连续五日以上或者累计10日以上。《商铺使用合同》还对相关费用的支付时间、转让和续约、保险、商业管理及其他服务、经营条款、税费、商铺交还、双方相互承诺和保证、合同变更和解除、违约责任、不可抗力、通知和送达、法律适用、合同效力等进行了约定。 同日，圆梦公司作为甲方，周桂松作为乙方还签订了《商业管理合同》，合同主要约定周桂松应当向圆梦公司交纳商业管理费每月每平方米5元，推广费每月每平方米100元。周桂松须自行负担与该商铺使用有关的电话费、水费、电费、燃气费及其他费用。由圆梦公司代收代缴。第3．7条约定周桂松不得因圆梦公司有不能完成或拖延完成修理、或不能及时提供服务设施等任何其在本合同中应承担的义务，而减少或停止支付管理费或其他根据本合同需支付的费用。第4．6．31条约定圆梦公司须尽力保持或合理地责成圆梦公司保持该商场的屋顶、主要结构、墙壁、水管通道及电缆电线在良好的使用状态。第8．2条约定经营期限内，圆梦公司不及时履行本合同约定的商业管理责任，致使周桂松发生财产损失或人身伤害的，圆梦公司应承担赔偿责任。第9．1条在经营期内，圆梦公司出现《商铺使用合同》约定周桂松有权单方面解除合同情况的，周桂松有权单方面解除本合同，由此而造成周桂松损失的，圆梦公司应予以赔偿。第9．4条约定在经营期限内，周桂松逾期交付使用费和/或管理费和/或推广费的，经圆梦公司书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的2‰支付违约金。在经营期内，周桂松出现《商铺使用合同》约定圆梦公司有权单方面解除合同情况的，圆梦公司有权单方面解除本合同，收回该商铺，由此而造成圆梦公司损失的，周桂松应予以赔偿。”同时合同还对费用支付方式、商业管理、税费、双方相互承诺和保证、合同变更和解除、甲方违约责任、乙方违约责任、合同效力等进行了约定。 上述合同签订当日，周桂松向圆梦公司缴纳了32190元，圆梦公司向周桂松出具了两张《收据》，一张载明“今收到周桂松交来租商铺1-32号履约保证金24142.5元”，另一张载明“今收到周桂松交来租商铺1-32号押金8047.5元”。圆梦公司在收款单位处加盖了财务专用章。 2017年7月25日，圆梦公司向周桂松发送《地标广场装修手册》及相关附件（包含装修手册确认书、装修申请表、收费确认书、装修公司施工许可证等），周桂松在该手册上签字捺印。该手册第三部分商户二次装修流程规定中约定，装修单位资质：装修面积在500㎡以下的，装修单位资质为三级以上。第3．2．4条约定在周桂松和装修施工单位准备齐全所有材料后到营运部申办装修《施工许可证》。圆梦公司在收到商户和装修施工单位提交的装修设计及机电配套方案等材料后3个工作日之内，将对这些设计方案、设计图纸进行审阅和签署意见后通知周桂松，请周桂松和装修施工单位及时按照圆梦公司的意见修改方案和设计图，重新提交给圆梦公司营运部进行审核，圆梦公司将在收到修改方案和图纸后2个工作日内，针对修改图纸给出审批意见，直至合格。周桂松在上述材料附件一《装修手册确认书》中签字并捺印，该确认书载明：“本人为地标广场号商户。现声明已详阅《地标广场装修手册》，保证遵守本装修手册中所列全部规定及条款。”周桂松交纳了装修押金5000元，圆梦公司未开具票据给周桂松。 2017年9月8日，周桂松与案外人周卫保签订《商铺店面装修合同》，约定由案外人周卫保为周桂松所开设的“润思颜膜法传奇”店面进行装修，合同第五条第二款约定装饰预算金额为121360元，装修内容包括商铺吊顶、钢构阁楼搭建、钢构阁楼楼梯、前厅水泥地板、调配间、防水、前后厅柜子、木地板、木地板楼梯梯步、背景墙、墙纸、水电、洗脸盆套柜、热水器、墙面瓷粉、包门头招牌、隔墙。《商铺店面装修合同》签订后，开始组织进场装修，至2017年10月27日，周桂松商铺店面装修完毕。装修期间，周桂松于2017年9月30日在兴义市工商行政管理局办理了个体工商户《营业执照》，名称为兴义市润思颜化妆品店、经营者为周桂松、经营场所为兴义市桔山办神奇东路地标广场1-32号。 2017年10月27日，周桂松在圆梦公司的统一安排下开业。2017年10月29日，周桂松发现店面有污水侵入，遂向圆梦公司反映。圆梦公司告知其自查。周桂松经自查后发现系其店面顶部主水管伸缩节破裂漏水。该主水管道原本是已安装好的整棵管道，因楼上租户排污需要，经圆梦公司许可，楼上经营的过锅瘾餐饮在该主水管道上加装了伸缩节，并经圆梦公司验收。查找出原因后，双方协商修复，圆梦公司让周桂松自行找人修复。2017年11月2日，周桂松找人更换了伸缩节，修复了渗漏处，支付修复费300元。之后，周桂松以渗漏对其装修的墙面、地板等造成损坏，向圆梦公司报价赔偿损失14700元。圆梦公司协调楼上的过锅瘾餐饮等商户进行赔付，只愿赔付4000元，从而协商未果。之后，周桂松又再次向圆梦公司报价赔偿损失16360元，圆梦公司认为修复费用仅需要4521元，周桂松不同意，故对赔偿事宜仍协商未果。 2017年11月20日，周桂松向一审法院提起诉讼。2017年12月22日一审法院公开开庭进行了审理。双方对漏水的成因、漏水造成的损失及营运损失存在分歧。2018年2月26日，周桂松向一审法院申请对漏水原因、漏水造成的损失及营业损失进行鉴定，后因鉴定机构对漏水原因无法鉴定，周桂松于2018年8月28日撤回了对漏水原因的鉴定申请，仅就因漏水造成的损失及营业损失向一审法院申请鉴定。2018年8月3日，圆梦公司以周桂松未按合同约定交纳商铺使用费、管理费、推广费、电费构成违约为由向一审法院提起反诉，要求解除与周桂松签订的商铺使用合同与管理合同并要求周桂松支付门面使用费、商业管理费、推广费、电费及违约金。2018年8月9日反诉申请书送达周桂松。2019年1月15日圆梦公司因计算错误及有新的电费产生而向一审法院递交了变更诉讼请求申请书，2019年1月16日该变更诉讼请求申请书送达周桂松。 2018年12月6日，贵州皓天价格评估司法鉴定所出具（2018）皓鉴字第503号《鉴定意见书》，载明：“鉴定人员于2018年10月11日在原被告双方相关人员的共同参与下进行了现场勘察，根据委托方提供的资料、现场勘察情况和市场调查情况，确定采用成本法进行鉴定，分别对漏水造成的损失及营运损失进行评估鉴定。由于截止鉴定基准日该纠纷仍然未解决，根据要求，本次只需要根据双方签订的合同约定金额及要求列明从免租期之后暂时算至鉴定基准日（从2018年2月27日开始至鉴定基准日2018年10月11日，约7．47个月）的相关损失金额，根据计算，装修损失价格取整合计得8882元，营运损失包含商铺租赁相关成本损失62188元与员工工资损失9100元，合计71288元，总合计80170元。”2019年1月24日，圆梦公司对贵州皓天价格评估司法鉴定所出具（2018）皓鉴字第503号《鉴定意见书》提出异议，要求鉴定机构进行说明。2019年1月25日，贵州皓天价格评估司法鉴定所作出异议回复，载明：“1．商铺租赁成本62188元，属于双方合同约定应由周桂松支付的费用，异议人提出周桂松并未实际支付这些费用，但异议人并未免除周桂松支付这些费用的义务，如今后周桂松仍需支付这些费用，则必然形成相应的损失。除非异议人明确免除周桂松对这些费用的支付义务，否则就应将这些费用确定为周桂松的损失。2．员工工资损失9000元，计算的是周桂松涉案店铺试营业前期培训一个月的员工工资损失，员工人数为4人。根据周桂松涉案店铺规模，配备员工4人合情合理。周桂松提供的工资标准也符合市场行情。本次鉴定以周桂松提供的相关资料客观真实为前提，该部分鉴定结果是否采用，应由人民法院根据双方当事人的举证情况最终认定。” 该案发回重审后，双方当事人再次变更诉讼请求，增加了诉请金额。 一审法院认为，周桂松与圆梦公司签订的《商铺使用合同》和《商业管理合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。从《商铺使用合同》的内容及所交付的款项票据看来，双方签订的《商铺使用合同》符合租赁合同的法律特征，周桂松也是以租赁合同纠纷提起诉讼。因所租赁的商铺是整个商场的一部份，为统一管理经营，周桂松与圆梦公司还签订了《商业管理合同》，此合同应为《商铺使用合同》的从合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人的基本义务是将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。出租人还应当履行租赁物的维修义务。承租人的基本义务是按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。周桂松与圆梦公司签订《商铺使用合同》后，圆梦公司交付了商铺，周桂松对商铺进行装修后开业。但仅开业两天便发现漏水，从而引起纠纷，经协商未果后诉至法院。根据法律规定及《商铺使用合同》约定，圆梦公司应当在周桂松通知以后积极履行作为出租人的维修义务，周桂松也有义务采取有效措施防止损失的扩大。因在合同履行之初，双方就产生纠纷进行了诉讼，在诉讼过程中，圆梦公司于2018年8月3日向一审法院提出反诉提出解除合同，双方均表示同意解除《商铺使用合同》和《商业管理合同》，予以确认。因解除权是单方形成权，通知到达对方时解除。一审法院于2018年8月9日将反诉申请送达至周桂松，周桂松收到该反诉申请书后，对圆梦公司要求解除合同的诉讼请求并未提出异议，至此双方之间的合同已解除。 对于圆梦公司是否应当赔偿周桂松的损失的问题。圆梦公司将商铺交付周桂松使用、收益，作为出租人应当按照约定将租赁物交付周桂松，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。周桂松所经营的商铺顶部主水管伸缩节破裂导致漏水，造成周桂松装修损害。虽双方对于漏水的部位无异议，但对导致伸缩节处破裂的原因却各执一词。周桂松认为是因为过锅瘾地标广场店在装修时改造下水管道，圆梦公司没有尽到管理维护的职责而造成，圆梦公司则认为系周桂松聘请无装修资质的装修工人加装曲形管道损坏排水管主管道接头导致过锅瘾地标广场店加装的伸缩节破裂而造成。经周桂松申请，一审法院委托有资质的鉴定机构对漏水原因鉴定，但鉴定机构对漏水原因无法鉴定，故双方均无证据证明漏水原因究竟为何。从双方签订的合同来看，周桂松应当聘请具备专业资质的装修公司进行装修，周桂松于2017年7月25日向圆梦公司领取了《地标广场装修手册》及其附件并在该手册上签字捺印，同时交纳了装修保证金，该装修手册明确要求商户及装修施工单位必须向圆梦公司申请《施工许可证》并提交装修设计图，待圆梦公司审核通过后商户才能进行装修。且在周桂松对其承租商铺装修过程中，如圆梦公司认为其装修不符合合同约定，在审核时就应提出，同时按照《地标广场装修手册》中的约定审核装修公司资质，阻止周桂松进行装修，但圆梦公司怠于履行自己的义务，并没有阻止或劝阻周桂松装修，还要求周桂松要按商场的统一安排在2017年10月27日开业，其行为可以视为圆梦公司已同意了周桂松的装修行为。另外，整个地标广场内的商铺凡是需要用水与排水的商铺在装修时都必须要在主水管道上加装曲形管道，否则是不能正常用水与排水的。从双方签订的合同及加装曲形管道的必要性方面审查，因为周桂松必须要加装曲形管道才能正常经营，圆梦公司对于周桂松必须要在主水管道上加装曲形管道应是明知的，而圆梦公司在周桂松加装曲形管道时未对该加装行为提出任何异议，还要求周桂松按公司统一安排开业的行为应视为一种默认。且圆梦公司有关周桂松聘请无装修资质的装修工人加装曲形管道，损坏了排水管主管道接头导致过锅瘾餐饮加装的伸缩节破裂造成漏水仅仅系其单方面的猜测，没有证据予以证明，故圆梦公司的该项辩解理由不能成立。虽然现无法确定导致伸缩节破裂的原因，但在圆梦公司交付涉案商铺给周桂松时，并没有这个伸缩节，而该伸缩节系过锅瘾餐饮在征求得圆梦公司同意后加装的，且在加装以后圆梦公司还对其进行了检查、验收，圆梦公司对于过锅瘾地标餐饮加装的下水管道具有管理、维护的义务，但圆梦公司并没有完全尽到维护和管理的义务，应当按照合同约定承担责任。根据双方在合同中“如因甲方原因而导致火、烟雾在该商铺内扩散或任何来源的水（包括风暴或雨水）在该商铺或其任何部分泄漏或满泄而造成乙方的人员或任何物品的损害，甲方应负责赔偿乙方的损失。”的约定，圆梦公司应当就周桂松商铺漏水产生的损失承担相应的赔偿责任。 关于周桂松诉讼请求中的要求圆梦公司赔偿其损失164850元是否应当得到支持的问题。首先周桂松诉请的装修款121360元，因漏水导致的装修损失经贵州皓天价格评估司法鉴定所评估后，因漏水导致的装修损失价格为8882元，对于装修损失8882元双方均表示认可。虽然周桂松承租的商铺发生损害，圆梦公司未尽到维护与管理的义务，但圆梦公司赔偿的损失应为实际发生的损失，因漏水产生的损失金额为8882元，对于超出8882元的装修损失，在双方产生争议后，周桂松有多种维护自己合法权益的方式，但其直接选择关闭店铺，未合理使用自己的装修成果，由此产生扩大损失应由周桂松自行承担。故支持周桂松的诉请的装修损失金额为8882元。对于店内门头广告字及收银台背景墙广告字共计6000元，店铺内的广告字并未因为漏水而产生损害，依然可以继续使用，并且广告字也属于装修的一部分，经过鉴定，周桂松所受的全部装修损失共计8882元，故对周桂松单独要求圆梦公司赔偿广告字的费用不予支持。对于装修押金5000元，该笔费用为周桂松所提交的装修保证金，圆梦公司辩称因周桂松违反双方签订的《商铺使用合同》及《商业管理合同》的约定，如前所述，圆梦公司在周桂松聘请装修人员时，并未提出异议，且周桂松已经装修完工，圆梦公司对此亦应当承担相应责任。亦不符合合同约定的其他不予退还的情形，故圆梦公司应当退回其装修押金5000元。对于修理费300元，周桂松提供了《收据》一张予以证实，圆梦公司认可维修的事实，对于单独修理破裂的伸缩节产生修理费300元符合一般的收费标准，圆梦公司亦未提供证据予以证明周桂松做主张的费用过高，故对周桂松的诉讼请求予以支持。对于周桂松要求圆梦公司退还的租赁费32190元，该笔费用实际由履约保证金24142.5元及押金8047.5元组成。圆梦公司辩称因周桂松未按照合同约定履行，故8047.5元不予退还。但如前所述，对于周桂松商铺因漏水造成损害，圆梦公司未履行维护与管理义务，圆梦公司也存在过错，故对于圆梦公司因周桂松违约故不予返还履约保证金的辩解意见不予支持。综上所述，圆梦公司应当赔偿周桂松因本次事故造成的装修损失8882元、排污管道维修费300元，退还周桂松履约保证金24142.5元、押金8047.5元、装修押金5000元。 关于周桂松应否支付圆梦公司商铺使用费、管理费、推广费的问题。双方之间的《商铺租赁合同》已经于2018年8月9日解除，周桂松应当在解除合同后履行腾房义务，将承租的涉案商铺腾空交付给圆梦公司，不能因双方之间的诉讼尚未审结为由一直占有。因腾空房屋需要一定期限，综合考虑给予周桂松自合同解除之日起一个月的腾房时间。周桂松至今仍然占有圆梦公司商铺，导致圆梦公司遭受租金损失，周桂松应当予以赔偿。故周桂松应从2018年9月9日开始向圆梦公司支付占用商铺而产生的占用费。根据周桂松与圆梦公司对于租金约定，周桂松每日应当支付的租金为83.25元（45元×55.5平方米÷30天），故周桂松应支付圆梦公司从2018年9月9日至2020年4月30日期间的使用费共计49866.75元（83.25元×599天=49866.75元），并从2020年5月1日起按83.25元每日的标准计付商铺占用费至周桂松腾房交还之日止。对于圆梦公司主张的2018年5月28日至2018年9月9日期间的商铺使用费，在双方产生争议期间双方均未积极对矛盾纠纷寻求妥善的解决办法，并且圆梦公司亦未尽到维护与管理的义务，对此期间双方造成的损失均不予支持。如前所述，本案系在合同履行之初即发生纠纷，在处理纠纷期间双方未继续履行合同，在诉讼过程中双方均同意解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”处理本案。因双方在履行合同之初即发生纠纷，双方均未妥善处理矛盾纠纷，导致双方的损失均在不断扩大，故对于双方之间的损失均以实际损失为准，对于逾期付款违约金不予支持。关于商业管理费，周桂松自双方产生争议后，并没有对店铺进行经营，并未享受圆梦公司的商业管理和商业推广，故对圆梦公司关于管理费和推广费的诉请，不予支持。关于电费156元及违约金，圆梦公司提交了相应的票据予以证明，该费用属于周桂松应当交纳的费用，因周桂松没有按期交纳，圆梦公司代为其支付，故周桂松应当将该款项支付给圆梦公司。对于违约金的主张同前述原理，不予支持。综上所述，周桂松应当支付圆梦公司2018年9月9日至2020年4月30日期间的商铺租赁费49866.75元及电费156元，共计50022.75元，并从2020年5月1日起按83.25元每日的标准计付商铺占用费至腾房交还之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百一十七条、第二百二十条、第二百二十一条规定，判决：一、解除周桂松与贵州圆梦商业管理有限公司于2017年6月2日签订的《商铺使用合同》、《商铺管理合同》；二、限圆梦公司于本判决生效后十日内赔偿周桂松装修损失8882元、排污管道维修费300元，退还周桂松履约保证金24142.50元、押金8047.50元、装修押金5000元，共计46372元；三、限周桂松于本判决生效后十日内腾空贵州圆梦商业管理有限公司地标广场1-32号商铺交还贵州圆梦商业管理有限公司；四、限周桂松于本判决生效十日内后支付圆梦公司商铺租赁费49866.75元及电费156元，共计50022.75元，并从2020年5月1日起按83.25元每日的标准计付商铺占用费至腾房交还之日止；五、驳回周桂松的其余诉讼请求。六、驳回贵州圆梦商业管理有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费13598元（其中案件受理费3598元，鉴定费10000元），由周桂松负担9773元，贵州圆梦商业管理有限公司负担3825元（直接向周桂松支付）；反诉案件受理费4760元，减半收取2380元，由周桂松负担698元，贵州圆梦商业管理有限公司负担1682元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，一审法院认定周桂松、圆梦公司签订的《商铺使用合同》、《商铺管理合同》合法有效正确，本院对此予以确认。综合双方当事人的上诉请求，本院对双方均无异议部分不再进行审查，二审围绕双方当事人的上诉请求进行审理。关于一审法院对周桂松所提本诉请求及圆梦公司所提反诉请求判决结果是否正确，本院分析如下：1、关于周桂松主张的装修款121360元、店门头广告字一套、店内收银台背景墙广告字一套共计6000元，退还装修押金5000元，排污管道维修费300元，商铺租赁费32190元，共计164850元是否应予支持的问题，对于装修款的认定，一审审理过程中，经周桂松申请漏水造成的损失及营业损失申请鉴定，一审法院已依法委托具备鉴定资质的贵州皓天价格评估司法鉴定所进行鉴定，并作出（2018）皓鉴字第503号《鉴定意见书》，评定装修损失价格取整合计得8882元，营运损失包含商铺租赁相关成本损失62188元与员工工资损失9100元，合计71288元，总合计80170元。一审中圆梦公司、周桂松对装修损失价款为8882元均予以认可，周桂松上诉主张装修损失应按照121360元进行赔偿，并赔偿店门头广告字一套、店内收银台背景墙广告字一套共计6000元，但根据审理查明的事实，在周桂松租赁的地标广场1-32号商铺出现漏水情况后，周桂松虽已通知圆梦公司维修，且之后自行进行维修，但周桂松在漏水问题解决后，虽然针对该损失向人民法院提起了诉讼，但并未对装修损坏部分进行维修从而主张维修费用，并继续经营店铺减少损失，而是关闭店铺停止经营，导致1-32号商铺至今仍然空置并未经营，周桂松应自行承担因关闭店铺导致的扩大损失，本院对其所提由圆梦公司承担装修款121360元的上诉请求不予支持。对于其所提店门头广告字一套、店内收银台背景墙广告字一套共计6000元的诉讼请求，漏水并未直接导致前述物品损坏，一审法院对此诉请不予支持并无不当。对于装修押金5000元、修理费300元、履约保证金24142.5元及押金8047.5元，根据《商铺使用合同》的约定，结合本案中周桂松已经实际完成装修，并经圆梦公司实际验收的事实，一审法院对装修押金5000元予以支持并无不当。案涉商铺漏水后，周桂松在圆梦公司未履行维修义务的情况下，自行对漏水部分进行了维修，因此所产生的修理费300元应由圆梦公司承担。对于履约保证金24142.5元及押金8047.5元，圆梦公司在经周桂松通知漏水事宜后，未及时履行维修义务，对损失的发生具有一定过错，一审法院据此判决予以支持并无不当。2、关于圆梦公司上诉主张的商铺使用费、管理费、推广费，承前所述，圆梦公司在周桂松告知商铺漏水后，未及时履行维修义务，周桂松未能实际使用该商铺进行经营，虽然其自行关闭商铺具有扩大损失的过错，但商铺未实际经营，也未实际接受圆梦公司的管理及推广服务系客观事实，一审法院对商铺使用费、管理费、推广费不予支持并无不当。3、对于合同解除时间的认定，圆梦公司上诉主张一审认定《商铺使用合同》、《商铺管理合同》于2018年8月9日解除错误，本院经审查，本案第一次审理过程中，周桂松诉讼请求中并未包含解除《商铺使用合同》、《商铺管理合同》，虽然圆梦公司已反诉请求解除《商铺使用合同》、《商铺管理合同》，但《商铺使用合同》、《商铺管理合同》履行过程中，双方均有违约行为，且不具备法定解除合同的条件。在本案第二次审理过程中，周桂松新增诉讼请求要求解除《商铺使用合同》、《商铺管理合同》，圆梦公司反诉请求亦要求解除《商铺使用合同》、《商铺管理合同》，周桂松2018年8月9日收到反诉状后并无异议，应视为双方对解除前述合同达成一致，一审法院认定《商铺使用合同》、《商铺管理合同》解除时间为2018年8月9日并无不当。4、对于周桂松上诉所提一审判决其承担鉴定费用错误的上诉请求，因周桂松所提诉讼请求为装修损失121360元，经鉴定机构鉴定意见装修损失仅为8882元，一审对于本案鉴定中所产生的鉴定费用10000元，结合本案本诉案件受理费3598元，按照实际比例判决周桂松承担9773元并无不当。 综上，上诉人周桂松、圆梦公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5280元，由上诉人周桂松负担3598元，由贵州圆梦商业管理有限公司负担1682元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十一月十八日 书记员 涂莹莹