福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终753号 抗诉机关(原公诉机关)福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡永盛，男，1994年2月16日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市，2013年11月12日、2014年12月18日、2017年6月22日曾因犯盗窃罪被福建省石狮市人民法院分别判处有期徒刑九个月、二年二个月、七个月；2018年3月14日因犯盗窃罪、诈骗罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年4月25日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2020年1月19日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴聪讯、郭萍萍，、实习律师，泉州市法律援助中心指派。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人蔡永盛犯盗窃罪一案，于2020年6月2日作出（2020）闽0503刑初209号刑事判决。原审公诉机关、原审被告人蔡永盛不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务。上诉人蔡永盛及其辩护人吴聪讯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2019年12月29日20时许，被告人蔡永盛在丰泽区××街××附近，将自己的苹果模型手机交给被害人蔡某保管，以借打电话为由，趁蔡某不注意将蔡的ＯＰＰＯ手机（无法估价）带离现场。蔡永盛使用该手机支付宝ＡＰＰ的花呗功能在丰泽区领袖天地套现人民币7900元（币种下同），后将该手机销赃得款1200元。 2、2020年1月13日凌晨，被告人蔡永盛在丰泽区领袖天地“三年二班”酒吧内，趁被害人张某不注意，使用被害人张某手机，将其微信中的2400元转至本人微信账号。同月16日，蔡永盛在丰泽区××广场××座××房××内，趁张某不注意，使用其手机支付宝ＡＰＰ的花呗功能套现30000元。 2020年1月19日，被告人蔡永盛在丰泽区万达广场文华酒店被抓获，归案后如实供述了上述事实。公安机关提取并扣押了蔡永盛的作案工具白色苹果X手机及上述苹果模型手机各1部。 另，2020年1月10日13时许，被告人蔡永盛在丰泽区××广场××座××房××内，以帮被害人徐某更换新手机、拷贝资料为由，将徐某的ＯＰＰＯ－Ａ5手机（无法估价）带离房间，后销赃得款200元。 原判认定上述事实，有被害人蔡某、张某、徐某的陈述、证人陈某、王某的证言、相关辨认笔录及照片、支付宝及微信转账记录、监控视频光盘及截图、手机照片、交易快照截图、现场照片、开房记录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、检查笔录、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书及照片、营业执照、刑事判决书、刑事裁定书、违法犯罪情况工作说明、罪犯档案资料、受案登记表、到案经过、工作说明、户籍证明、省内嫌疑人身份证明和被告人蔡永盛的供述等证据。 公诉机关建议判处被告人蔡永盛有期徒刑二年三个月，并处罚金，蔡永盛自愿认罪认罚并签字具结。 原判认为，被告人蔡永盛的行为已构成盗窃罪。蔡永盛在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；蔡永盛虽不具有自首情节，但归案认罪认罚，予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人蔡永盛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人蔡永盛于本判决生效后十日内赔偿被害人蔡某人民币7900元及ＯＰＰＯ手机一部，赔偿被害人徐某ＯＰＰＯ-Ａ5手机一部，赔偿被害人张某人民币32400元；三、没收被告人蔡永盛的作案工具白色苹果Ｘ手机及苹果模型手机一部，由扣押机关依法处理。 抗诉机关提出，上诉人蔡永盛在审查起诉阶段表示自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，庭审时也认可，但判决后提出上诉，应视为对认罪认罚的反悔，不应当对其从宽处罚，故原判按原量刑建议作出的判决量刑不当，提请依法判处。泉州市人民检察院提出，上诉人蔡永盛在审查起诉阶段表示自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，庭审时也认可，但一审判决后否认犯罪事实，并以此为由提出上诉，故上诉人蔡永盛对适用认罪认罚的判决结果的反悔不具有正当性，已丧失适用认罪认罚从宽制度的条件，不应当对其从宽处罚，原量刑建议的基础已不存在，应依法重新量刑并予以改判，建议对上诉人蔡永盛判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元。 上诉人蔡永盛诉称，张某与其是男女朋友关系，三万元是张某主动转账给他的，转走蔡某的7900元蔡某也是知情的，请求查清事实，公正判决。庭审时以其明白法律规定，申请撤回上诉。其辩护人提出，上诉人蔡永盛系因对法律、犯罪事实所涉罪名及一审判决存在误解才提起的，二审期间申请撤回上诉，依然认罪认罚，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人蔡永盛犯盗窃罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人蔡永盛以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。蔡永盛曾因盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人蔡永盛在审查起诉阶段表示自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，庭审时也认可，但一审判决后以原判认定事实错误为由提出上诉，虽然二审期间上诉人蔡永盛申请撤回上诉，但检察机关已提起抗诉，上诉人蔡永盛对适用认罪认罚的判决结果的反悔不具有正当性，已丧失适用认罪认罚从宽制度的条件，不应当对其从宽处罚，抗诉机关的抗诉理由成立，量刑应予适当调整。上诉人蔡永盛申请撤回上诉的请求不予准许，其辩护人建议维持原判的理由亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，判决如下： 一、不予准许上诉人蔡永盛撤回上诉。 二、维持福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503刑初209号刑事判决第二、三项关于责令上诉人蔡永盛退赔被害人经济损失及没收作案工具的判决。 三、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503刑初209号刑事判决第一项对上诉人蔡永盛量刑部分的判决。 四、上诉人蔡永盛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月19日起至2022年7月18日止。上述罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十一月十七日 书记员  谢少玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。