福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1336号 上诉人（原审原告、反诉被告）：恒晟集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******之三。 法定代表人：林蔡邹，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈奕山，福建安凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司，住所地福，住所地福建省泉州市江南工业开发区科技创业服务中心大楼**v> 法定代表人：杜成铭，该公司执行董事兼总经理。。 委托诉讼代理人：施鲜锋，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄慧婷，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：福建省泉州市城市综合开发有限责任公司，住所地福，住所地福建省泉州市涂门街沁园楼**v> 法定代表人：苏泽煌，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 上诉人恒晟集团有限公司（以下简称恒晟公司）、福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司（以下简称江南开发公司）及原审第三人福建省泉州市城市综合开发有限责任公司（以下简称泉州开发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒晟公司上诉请求：一、判令撤销一审判决第一、二、五项判决内容，改判江南开发公司应支付给恒晟公司工程款10224014元（已扣除恒晟公司应支付给江南开发公司延误工期违约金214840元）及占用资金的损失（自2010年1月1日起，至实际付清上述款项止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计至起诉之日为1901138元）；二、本案的诉讼费、鉴定费、评估费等由江南开发公司承担。事实与理由：一、根据福建筑宏建设工程管理有限公司（以下简称筑宏公司）作出的《工程造价鉴定书》确认，案涉市政工程结算造价为27642966元是正确的，扣除工期延误罚款214840元，江南开发公司应支付给恒晟公司的上述工程款为27428126元，江南开发公司实际支付给恒晟公司的工程款为17481032元，江南开发公司认为其已支付恒晟公司19581032元以上的工程款（含退还的履约保证金），一审中，恒晟公司提出，发生于2009年11月13日的670000元、2009年12月16日的700000元、2010年2月4日的730000元，合计2100000元，系江南开发公司退还给恒晟公司的履约保证金，江南开发公司对此并未提出异议，一审法院却错误地将江南开发公司退还给恒晟公司的上述2100000元的履约保证金认定为工程款，据此作出江南开发公司应支付给恒晟公司工程款8124014元（已扣除恒晟公司应支付给江南开发公司延误工期违约金214840元）是错误的，可见，江南开发公司支付恒晟公司工程款10224014元，而非8124014元。二、一审法院没有支持江南开发公司未及时支付部分剩余工程款的资金占用损失暂计至起诉之日为：3960705.15元×6%×8年=1901138元是错误的。（一）根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款六、合同价款与支付第26项工程款（进度款）支付，①工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后7天后完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合同内的合格工作量的75%支付进度款；②工程竣工并有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后15日内，发包人应支付至合同总价款的85%；③工程实物工程量变化引起变化的增减工程量，按照①款规定审核批准的合格工作量的50%与进度款一同支付，其余款项在工程造价决算审核后支付。（二）案涉工程已于2008年1月30日竣工验收合格，且已实际投入使用。（三）根据筑宏公司作出的《工程造价鉴定书》确认，1.原投标合同价21062737元；2.合同价按乙类劳保应扣减（包含税收）-242607元；5.合同内核减工程；-774461元；根据（一）、（二），江南开发公司应支付给恒晟公司案涉工程款的85%，即：（21062737元-242607元-774461元）×85%=17038818.65元；3.清单内增减工程3790765元；4.清单外增减工程4015072元【4518933×0.885（下浮）】；根据（一）、（二），江南开发公司应支付给恒晟公司案涉工程款的85%，即：（3790765元+4015072元）×50%=3902918.5元；可见，江南开发公司应在2008年期间支付给恒晟公司工程款至少为：（17038818.65元+3902918.5元）=20941737.15元，截止至2010年前，江南开发公司实际支付给恒晟公司工程款16981032元，截止至2018年前，江南开发公司实际支付给恒晟公司工程款17481032元；可见，案涉工程竣工并投入使用后，江南开发公司尚未支付给恒晟公司的部分工程款为（20941737.15-16981032元）=3960705.15元；可见，恒晟公司主张江南开发公司应支付上述该部分工程款3960705.15元的资金占用损失【自2010年1月1日起，至实际付清上述款项止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计至起诉之日为：3960705.15元×6%×8年=1901138元】是有事实、合同及法律依据的，一审法院对此部分没有认定属于认定事实错误。 针对恒晟公司的上诉，江南开发公司辩称：一、关于履约保证金，公司财务无法确认是不是履约保证金，需要双方对工程进行对账才能确认，且恒晟公司也没有提供证据予以证明，不应予以支持；二、恒晟公司不能以工程造价鉴定书为依据主张资金占用损失，工程决算前工程款支付以签证审核审批合格工程为依据，本案付款条件尚未成就，恒晟公司应当向江南开发公司提供结算材料并进行审计后才能达到付款条件。 针对恒晟公司的上诉，泉州开发公司述称：恒晟公司主张的有争议的2100000元，即2009年11月13日670000元、2009年12月16日700000元、2010年2月4日730000元，是发包方退还的履约保证金还是支付工程款，因该三笔款合计2100000元属于江南开发公司支付，应由江南开发公司进行确认，恒晟公司主张未及时支付部分剩余工程款的资金占用损失没有事实和法律依据依据，因为案涉工程既有增加工程量，又有甩项，除已付工程款外，是否江南开发公司应再向支付恒晟公司支付工程款，应在筑宏公司作出《工程造价鉴定书》后才能确定，因此，恒晟公司主张未及时支付部分剩余工程款的资金占用损失没有任何事实和法律依据。 江南开发公司上诉请求：一、判令撤销一审判决第二、三、四、六项；二、改判驳回恒晟公司原审诉讼请求，判令恒晟公司支付延误工期违约金3968219.65元及经济损失3968219.65元，案件工程鉴定费用由恒晟公司全额承担；三、判令恒晟公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决江南开发公司应于恒晟公司履行完毕一审判决的第一项义务当日支付给恒晟公司剩余工程款，缺乏事实与法律依据。根据案涉合同专用条款第32条约定：恒晟公司应向江南开发公司提供竣工图一式八份，并应交付相应的施工变更签证和隐藏工程验收签证，有关材料的质量保证资料，其内容及规格要求必须符合国家标准，装订成册，一式三份。若未能按时提供，江南开发公司可不予办理结算，不拨付工程款。恒晟公司未按照上述约定提供相关工程竣工资料，本案工程尚未进行结算，且江南开发公司有权不予办理结算，不拨付工程款。根据案涉合同专用条款第26条双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后15天内，工程款支付至合同总价的85%，工程完成决算并经有关部门审核批准后一个月内，除预留保修金外，付至合同价款（含工程实物工程量变化引起的增减工程款）的95%。工程保修期满后一个月内结清保修金，即合同价款的5%。并根据合同专用条款第33条：“...工程完成结算须经审计部门审核批准，结算批准后按合同总价的95%付款”以及《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，案涉工程属于政府投融资建设工程，因此本案工程竣工完成结算须经审计部门进行审核批准后，建设单位才支付剩余工程价款至合同总价的95%，此亦为协议双方的真实意思表示，即恒晟公司同样接受该约定，此对双方均构成约束力。综上，恒晟公司尚未提交相关竣工资料进行结算并经审计机关审批，故剩余案涉工程款尚未达到支付条件，江南开发公司暂无需支付剩余工程款。即使恒晟公司履行完毕提交相关竣工工程资料义务，本案工程竣工完成结算仍须经审计部门进行审核批准后，江南开发公司才支付剩余工程价款。二、一审判决恒晟公司应支付江南开发公司延误工期违约金仅为214840元，扣除该违约金款项后，江南开发公司仍需支付给恒晟公司的案涉剩余工程款项为8124014元，是错误的。（一）恒晟公司应当承担延误工期违约金为3968219.6及经济损失3968219.65元。根据《施工招标文件》投标须知第3.3.5条：由于恒晟公司原因造成不能按合同工期竣工时，应按每拖延1日历天支付合同价的万分之三计取损失费的方式赔偿由于误工给江南开发公司造成的损失；根据案涉合同专用条款第10.2条、第35.2条第一款约定：恒晟公司应按期完工，总工期每延误一天，罚款合同总价的万分之三，江南开发公司可直接从工程款中扣抵；本工程竣工日期以恒晟公司送交经审核确认符合要求且发包人签认的竣工报告日期为准。本案中双方约定合同工期总日历天数为150天，根据案涉工程各相关单位共同验收出具、江南开发公司签认的竣工验收报告记载，工程开工日期为2006年8月15日，竣工日期为2009年5月17日，实际施工天数共计1006天，超出合同工期天数为856天，恒晟公司应承担延误责任。根据合同专用条款第13条约定：凡涉及到工期顺延的，恒晟公司应以书面形式向江南开发公司提出报告，恒晟公司予以审核，顺延情况包括：由于江南开发公司造成的设计变更引起的工作量增加或额外增加的工作量；人力不可抗拒的因素；其他双方共同确认必须延长工期的情况。合同专用条款第39条双方约定不可抗力为列度7度以上地震、8级以上（不含8级）台风、日雨量60mm以上暴雨，以及县市级以上政府公告不允许施工的日期。而根据恒晟公司提供的《工程延期报审表》及《泉州市气象台气象资料》，经建设单位盖章审批同意延长的工期为220天，施工期间（含合理顺延工期）8级以上（不含8级）台风天数6天，日雨量60mm以上暴雨天数2天，因此符合约定顺延工期情况的天数共计为228天，顺延后工期合计为378天，恒晟公司违约天数实为628天（实际施工天数1006天-顺延后总工期378天=628天），而非34天，其应当承担误工628天的违约金3968219.6元（21062737×3/10000×628-3968219.65）及经济损失3968219.65元（21062737×3/10000×628=3968219.65）。（二）案涉剩余工程款项应扣除违约金款项3968219.65元及经济损失3968219.65元，若工程款支付条件成就，江南开发公司应支付给恒晟公司的剩余工程款项无需8124014元之多。筑宏公司出具的《工程造价鉴定书》鉴定意见为：福建泉州高新技术园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程结算造价为27462966元。结合前文所述，恒晟公司违约天数实为628天，然而该工程结算造价计算系以恒晟公司违约天数34天为基础，该计算方式存在错误，因此，一审判决以筑宏公司鉴定意见的结算造价金额结果作为案涉工程的结算依据，认定江南开发公司应支付给恒晟公司的剩余工程款项为8124014元，属错误判决。 针对江南开发公司的上诉，恒晟公司辩称：一、江南开发公司与恒晟公司均同意对案涉工程已完成的工程量的工程造价进行鉴定，根据筑宏公司作出的《工程造价鉴定书》确认，案涉市政工程结算造价为27642966元，扣除工期延误罚款214840元，江南开发公司应支付给恒晟公司的上述工程款为27428126元，可见，江南开发公司主张还需所谓的审计部门审计与事实不符。二、案涉工程已于2008年1月30日竣工验收合格，且已实际投入使用，江南开发公司应支付给恒晟公司工程款27428126元，扣除江南开发公司已支付工程款17481032元，江南开发公司还应支付给恒晟公司工程款10224014元。三、本案的法律关系是发包人与承包人之间系建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，所产生的纠纷应由民事法律关系调整，不应由行政法律关系调整，本案的《建设工程施工合同》是由江南开发公司提供的，江南开发公司与恒晟公司也未对合同中的“有关部门”、“审计部门”进行明确的约定，因此，本案审计部门是否需要对江南开发公司进行内部审计，属于江南开发公司内部规定，对恒晟公司不具有约束力，江南开发公司所援引的《中华人民共和国审计法》与本案不具有关联性，属于援引法律错误，江南开发公司实际使用案涉工程十多年，恒晟公司也早已提交相关资料给江南开发公司。四、一审判决江南开发公司应支付恒晟公司延误工期违约金214840元是正确的，江南开发公司主张“扣除该违约金款项后，江南开发公司仍需支付给恒晟公司案涉剩余工程款为8124014元，实属错误”，事实上，江南开发公司还需支付给恒晟公司剩余工程款为10224014元。五、江南开发公司认为“恒晟公司应承担延误工期违约金3968219.65元及经济损失3968219.65元”是错误的。理由如下：第一、江南开发公司与恒晟公司均同意由筑宏公司对案涉工程延误工期进行鉴定，且均无异议。筑宏公司作出《工程造价鉴定书》确认，案涉工程应扣除工期延误罚款214840元，是根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分第11条、13条第（4）项、第（6）项等约定，结合经双方质证无异议的《工程延期报审表》、《关于受当地村民阻扰施工报告延误工期报告》、《天气证明》等气象资料依法作出的。第二、就事实而言，诉争工程的主车道路面于2007年7月30日先行通车，2007年12月30日全标段通车，于2008年1月30日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可见，本案的竣工日期应当以2007年12月30日全标段通车为准，最迟不超过2008年1月30日，而非江南开发公司主张的2009年5月17日显然是错误的。第三、江南开发公司故意混淆了“备案”与“验收”是两个不同的行为，将其故意延后备案时间等同于完成验收时间，由此加重了恒晟公司的责任，显然是错误的，其据此主张的延误工期的计算时间点为2009年5月17日也是错误的。第四、江南开发公司已主张了案涉工程延误违约金，又主张赔偿经济损失，属于重复主张，显然没有法律依据，且一审法院也对其进行释明，且其主张的金额也没有事实根据。具体阐述如下：案涉《施工招标文件》与《建设工程施工合同》是相互配套的文件，《施工招标文件》的招标人与中标人及今后产生的权利义务的部分所指向的实际上就是中标后签订《建设工程施工合同》的发包方与施工方，《施工招标文件》规定的3.3.5所规定的“由于中标人原因造成不能按中标合同竣工时，应赔偿由于误工给招标人带来的损失，其损失费按1日历天向招标人支付合同价的万分之三累计计取”与《建设工程施工合同》专用条款10.2条的规定“工期延期每延期1日历天合同价的万分之三向发包人支付违约金”实际上也是属于对同一事项的重复约定，因此，江南开发公司将上述事项拆分主张显然属于重复主张且没有事实依据及没有合同依据。 针对江南开发公司的上诉，泉州开发公司述称，对江南开发公司的上诉没有意见。 恒晟公司向一审法院起诉请求：一、判令江南开发公司立即支付尚欠恒晟公司工程款暂计18555015元及占用资金的损失（自2010年1月1日起，至实际付清上述款项止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2017年12月31日为8906407元）；二、本案的诉讼费、鉴定费、评估费等由江南开发公司承担。 江南开发公司向一审法院提出反诉请求:一、判令恒晟公司支付江南开发公司因恒晟公司延误工期而应向江南开发公司支付的违约金（按照本案工程总造价以日万分之三计算，从2007年1月13日起计算至2009年5月17日855日），暂按照5402592元计算；二、判令恒晟公司支付江南开发公司因恒晟公司延误工期而应向江南开发公司赔偿的经济损失（按照本案工程总造价以日万分之三计算，从2007年1月13日起计算至2009年5月17日855日），暂按照5402592元计算；三、判令恒晟公司就江南高新技术产业园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程其所施工的全部工程向江南开发公司提交符合国家标准《建设工程文件归档整理规范》（GB/T50328-2001）规定的竣工工程资料，包括下列材料：竣工图一式八份，相应的竣工变更签证和隐蔽工程验收签证，有关材料的质量保证资料，以及属于施工单位恒晟公司应提供的一切竣工工程资料一式三份（其中一套为原始材料），并按规定装订成册；四、判令恒晟公司按照本诉法院判决确定的江南开发公司支付恒晟公司的工程款金额提供建安工程税务发票给江南开发公司。 一审法院认定事实：2006年6月26日，泉州开发公司就福建泉州高新技术产业园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程进行国内公开招标。后恒晟公司通过投标获得了案涉工程的施工权。2006年8月2日，泉州开发公司向恒晟公司发送《中标通知书》。2006年8月18日，恒晟公司作为承包人与泉州开发公司作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：案涉工程由恒晟公司承包；工程承包范围按设计施工图纸及投标工程量清单所包含范围；合同开工日期以业主开工令所签定的日期为准，竣工日期以中标人送交经审确认符合要求且发包人签认的竣工报告日期为准。但需经修改或经补充有关资料才能达到验收要求的，应为中标人修改或经补充有关资料后提供招标人和有关部门通过的日期为准；合同工期总日历天数150天；工程质量标准：合格；合同价款为21062737元；合同价款采用固定价格合同方式确定；增减工程量的单价确定：1.在实物工程量清单之内的项目，按中标人工程量清单的综合单价计算。2.不在工程量清单之内的项目，按照省市造价主管部门颁布的施工期间的定额、费用标准、价格信息及中标价降幅系数计算。中标价降幅系数=中标价/工程招标最高控制×100%（即21062737元/23705950元×100%=0.8885）。若定额缺项的由中标人提出适当的单价，经招标人会同监理工程师、工程预决算审核部门审核后确定；本工程不支付预付款，采用按进度支付工程款；工程量确认：承包人应于每月25日向工程师送交当月完成工程量和进度报表；工程款（进度款）支付方式和时间：1.工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后7天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批合同内的合格工作量的75%支付进度款。2.工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后15天内，发包人支付至合同总价的85%。3.工程实物工程量变化引起的增减工程款，按第1款规定审核审批的合格工作量的50%与进度款一同支付，其余款项在工程造价决算审核后支付。4.工程完成决算，并经有关部门审核批准后一个月内，除预留保修金外，付至合同价款（含工程实物工程量变化引起的增减工程款）的95%。5.工程保修期满后一个月内结清保修金，即合同价款的5%，保修金不计利息；6.工程款全部以银行转账形式支付。承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票；竣工验收：承包人向发包人提供竣工图一式八份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，有关材料的质量保证资料，其内容及规格要求必须符合国家标准《建设工程文件归档整理规范》，装订成册，一式三份。若承包人未能按时提供，发包人可不予办理结算，不拨付工程款；本工程竣工后仅对工程量增减部分及签证内容进行结算。工程完成结算须经审计部门审核批准，结算批准后按合同总价95%付款；违约责任：承包人总工期每延误一天罚款合同总价的万分之三，由发包人直接承包人的工程款中扣抵；关于不可抗力包括8级以上（不含8级)台风、日雨量60mm以上暴雨，按气象、地震部门公布为准，以、地震部门公布为准告不允许施工的日期；在接到中标通知5天内，承包人向发包人提交承包范围的合同总价10%的履约保证金，履约保证金须是现金或银行转账，履约保证金有效期至工程验收合同后7天内由甲方全额退还乙方（不计利息）。合同还就其他相关事项进行了约定。该合同附件3《工程质量保修书》中约定：保修时间从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修时间自通过竣工验收合格之日起算，工程保修期2年。工程质量保修金为施工合同价款的5%，双方约定承包人向发包人支付工程保修金金额为105.3137万元。发包人在质量保修期满2年后，如果未出现保修问题，可由承包人出具工程保修承诺书，一个月内退还保修金（不计利息）给承包人。 案涉工程于2006年8月15日开工。恒晟公司依约进行施工。泉州开发公司、江南开发公司陆续支付工程进度款。工程款支付情况：1.2006年10月17日，100万元；2.2006年10月24日，93.5万元；3.2006年12月29日，100万元；4.2007年1月4日，294.958万元；5.2007年2月13日，121.0364万元；6.2007年4月30日，100万元；7.2007年6月1日，90.4235万元；8.2007年7月12日，148万元；9.2007年9月24日，20万元；10.2007年9月24日，80万元；11.2008年1月2日，315.9773万元；12.2008年5月15日，78万元；13.2009年1月21日，70万元；14.2009年6月4日，80万元；15.2009年11月13日，67万元；16.2009年12月16日，70万元；17.2010年2月4日，73万元；18.2017年8月10日，50万元（工程保修金）；共计19518952元（其中：1-5为泉州开发公司支付，6-18为江南开发公司支付）。 2008年1月15日，恒晟公司向江南开发公司、厦门新闽华建设监理有限公司发出《泉州高新技术产业园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程竣工验收申请报告》，内容：“我司承建施工的泉州高新技术产业园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程，主要分部由路面、金鸡桥梁、排水管道、给水管道、电力及电信工程组成。我司于2006年8月2日进场对该工程项目进行施工，施工期间我司认真履行合同规定。主车道路面于2007年7月30日先行通车，2007年12月30日全标段通车，目前本工程已全面竣工。本工程现已具备验收条件，并做好各项验收前的准备工作。因此，我司恳请业主、鉴理单位及有关单位给予组织验收”。2008年1月16日，厦门新闽华建设监理有限公司泉州项目监理部在该验收申请报告上签署“具备验收条件，请业主组织验收。刘清华2008.1.16”。 2009年5月17日，案涉工程经施工单位（恒晟公司）、监理单位（厦门新闽华建设监理有限公司）、设计单位、勘察单位、建设单位（泉州开发公司、江南开发公司）共同验收合格，《福建省市政工程竣工验收报告》记载开工日期为2006年8月15日，竣工日期为2009年5月17日。 2009年9月11日，泉州市鲤城区建设工程质量监督站对案涉工程出具《工程质量监督报告》，该报告记载工程开工日期为2006年8月18日，工程验收日期为2008年1月30日；监督组监督抽查结论：该工程实体质量符合规范及设计文件要求；建设过程中各方责任主体无违法违规质量行为，质量合格文件结论明确、签章齐全；竣工资料基本齐全，未发现违反建设工程强制性条文的情况，可以与相关资料报建设行政主管部门备案。审核意见：存在问题在使用前应按有关规定整改，完善并与相关资料报建设局审核备案。 2009年12月1日，恒晟公司自行制作案涉工程的《工程结算书》，结算书记载案涉工程项目总价表：1.合同价21062737元；2.合同价按乙类劳保应扣减（包含税收）-242607元；3.清单内增减工程9495524元；4.清单外增减工程6494854元；5.合同内核减工程-774461元，合计36036047元（1+2+3+4+5）。 另查，2006年11月20日至2008年1月20日，恒晟公司报送经泉州开发公司、江南开发公司、福建省蓝图监理咨询有限公司、厦门新闽华建设监理有限公司同意的《工程延期报审表》19份，共计可延长工期349天。延期原因主要有案涉工程因业主单位与当地百姓在征地问题上存在纷争造成恒晟公司进场后无法施工、设计变更等原因而增加合同外工程量及恶劣气候等。 再查，泉州开发公司曾用名福建省泉州市城市综合开发有限责任公司。恒晟公司曾用名福建恒盛建筑有限公司。 审理中，恒晟公司曾将泉州开发公司、江南开发公司列为共同被告，后三方均同意泉州开发公司系受江南开发公司委托而发出案涉的工程的招投标及与恒晟公司签订案涉《建设工程施工合同》，泉州开发公司关于《建设工程施工合同》的权利义务由江南开发公司继受。江南开发公司将原委托诉讼代理人刘清洁、罗金圳变更为施鲜锋、黄慧婷。 审理过程中，双方均同意对诉争工程的已完成的工程量的工程造价进行鉴定，恒晟公司为此向一审法院提出鉴定申请，一审法院予以准许，并委托双方均同意的筑宏公司对前述问题进行鉴定。2019年9月，筑宏公司向一审法院提交编号：2018闽05**民初74号《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：福建泉州高新技术园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程结算造价为：27642966元。鉴定意见书记载，前述工程结算造价计算方式为：1.原投标合同价21062737元；2.合同价按乙类劳保应扣减（包含税收）-242607元；3.清单内增减工程3797065元；4.清单外增减工程4015072元[4518933×0.8885（下浮）]；5.合同内核减工程-774461元（甩项部分）；6.工期延误-214840[工期延误合同价每日万分三赔偿金，工期延误罚款计算方式为：①施工天数533天（开工日期：2006年8月15日，竣工日期：2008年1月30日（质量站日期）；②合同工期150天；③超出天数383天；④有延误申请表天数349天；违约天数34天；工期延误罚款214840元（21062737×3/10000×34)]，合计27642966元（1+2+3+4+5+6）。 一审法院认为，恒晟公司与泉州开发公司（江南开发公司）签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应按约履行。各方当事人均同意泉州开发公司的合同权利义务由江南开发公司继受，未违反法律行政法规的强制性规定，予以准许。恒晟公司已完成了对诉争工程的施工建设，并已交付江南开发公司使用，恒晟公司主张结算工程款，应予支持。合同第一部分“协议书”第五条及第三部分“专用条款”第六条约定，“合同价款采用固定价格合同方式确定”、“对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不得调整”、“合同价款调整方法……在实物工程清单之内的项目，按中标人工程量清单的综合单价计算。不在工程量清单之内的项目，按照省市造价主管部门颁布的施工期间的定额、费用标准、价格信息及中标价降幅系数计算。中标价降幅系数=中标价/工程招标最高控制×100%。若定额缺项的由中标人提出适当的单价，经招标人会同监理工程师、工程预决算审核部门审核后确定”，故双方对工程款的结算应遵守该约定。 本案当事人争议主要涉及二个焦点问题：一、筑宏公司作出的《工程造价鉴定书》能否作为案涉工程的结算依据；二、关于剩余工程款支付日的确定。 一、关于筑宏公司作出的《工程造价鉴定书》能否作为案涉工程的结算依据问题。 （一）关于《建设工程施工合同》约定的“有关部门审核”、“审计部门审核”是社会审计还泉州市鲤城区审计局的行政审计问题。审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴，无论被审计单位是否同意，其一旦被纳入审计对象，必须无条件接受审计机关的审计。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意。建设工程施工合同中，当事人之所以要引入第三方机构进行结算审计，其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包方在工程造价专业知识上的不足，将工程成本控制在合理范围。审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。本案中，当事人未在《建设工程施工合同》中明确约定“有关部门”、“审计部门”即为“泉州市鲤城区审计局”。即便恒晟公司曾表示愿意接受泉州市鲤城区审计局的相关审计，也仅能说明该公司对行政审计持配合态度，但无法得出其愿意将该局的审计结果作为工程款结算依据的结论。由于审计机关依法独立开展审计，并不受民事主体的合意约束，如果建设工程施工合同将行政审计结果作为工程款结算的依据，则应当具备合同签订时审计机关已经将相关工程列入了审计范围这一前提条件。江南开发公司在审理中声称，案涉工程当然属于行政审计的范围，却一直未提供证据。相反，在案涉工程已完工并交付使用十年来，没有证据显示已进行相关行政审计。江南开发公司主张应以泉州市鲤城区审计局作出审计报告作为双方结算依据，证据不充分，不予采纳。 （二）关于筑宏公司出具的《工程造价鉴定书》的效力问题。 案涉工程已完工并交付使用十年，但江南开发公司至今却不与恒晟公司进行工程结算，也不认可恒晟公司制作的《工程结算书》，故恒晟公司在审理中申请对案涉工程造价进行鉴定并无不妥，江南开发公司亦表示同意，经一审法院准许委托筑宏公司作出《工程造价鉴定书》。从该鉴定书的声明、基本情况、委托鉴定事项、检验过程、现场完成工程描述、具体鉴定情况、鉴定意见等内容均明确体现，筑宏公司的鉴定系严格依据案涉《建设工程施工合同》约定及相关法律法规对案涉工程造价作出鉴定。鉴于前述（一）的理由，江南开发公司主张应以泉州市鲤城区审计局作出审计报告作为双方结算依据不能成立，故筑宏公司鉴定意见的结算造价金额为27642966元的结果，应当作为案涉工程的结算依据。也即至恒晟公司起诉时止，江南开发公司共给付恒晟公司工程款为19518952元，尚欠8124014元。 二、关于剩余工程款支付日的确定问题。 （一）关于竣工日期的认定问题。《建设工程司法解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。从该司法解释的规定看，建设工程的竣工日期区分为实际竣工日期和视同竣工日期。由于经厦门新闽华建设监理有限公司签章认可的（2008年1月16日）恒晟公司提供的《泉州高新技术产业园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程竣工验收申请报告》中记载了案涉“具备验收条件，请业主组织验收”，结合泉州市鲤城区建设工程质量监督站对案涉工程出具的《工程质量监督报告》记载：“工程验收日期：2008.1.30”以及双方确认的工程签证单等证据，可以证实案涉工程最迟已于2008年1月30日竣工并交付使用。江南开发公司仅凭明显延后的验收报告记载主张案涉工程于2009年5月17日竣工的抗辩，显与事实不符，不予采信。恒晟公司已于2008年1月16日即向江南开发公司提交竣工验收报告，但江南开发公司却拖延至2009年5月17日才验收，根据《建设工程司法解释》第十四条的规定，应以2008年1月16日视为竣工日期，但鉴于审理中恒晟公司认可竣工日期为2008年1月30日，尊重其处分权，将2008年1月30日视同竣工日期。 （二）关于剩余工程款的支付日起算点问题。 本案中，当事人双方在《建设工程施工合同》中对剩余工程价款的支付方式和条件有明确的约定，即“工程完成决算，并经有关部门审核批准后一个月内，除预留保修金外，付至合同价款（含工程实物工程量变化引起的增减工程款）的95%。工作保修期满后一个月内结清保修金，即合同价款的5%，保修金不计利息”，可见，当事人将审计结果的确定作为支付剩余价款的条件。但《建设工程施工合同》第九条同时约定“承包人向发包人提供竣工图一式八份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，有关材料的质量保证资料，其内容及规格要求必须符合国家标准《建设工程文件归档整理规范》，装订成册，一式三份。若承包人未能按时提供，发包人可不予办理结算，不拨付工程款”，也即恒晟公司在案涉工程完成决算具备要求江南开发公司支付剩余工程款情况下，还应同时满足向江南开发公司交付合同约定竣工图、验收签证等相应资料的条件，因此，应当尊重双方当事人的约定。故本案剩余工程款的支付日期，应结合双方当事人签收一审法院送达筑宏公司出具的《鉴定意见书》之日，即2019年8月22日作为审计结果确定之日，再扣除一个月作为最后付款期限，并结合恒晟公司向江南开发公司交付合同约定的相应资料之日确定。由于恒晟公司未能提供证据证明其已向江南开发公司交付前述合同约定的相应资料，故应确定恒晟公司向江南开发公司交付前述合同约定的相应资料之日，作为江南开发公司向恒晟公司支付剩余工程款之日。鉴此，恒晟公司要求江南开发公司就剩余工程款支付自2010年1月1日起计算相应利息的主张，依据不足，不予支持。 由于案涉工程未能顺利结算，既有江南开发公司怠于验收、结算的原因，也有恒晟公司未及时向江南开发公司要求结算及交付相应竣工验收资料的原因，为妥善解决双方的纠纷，恒晟公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，并已支付鉴定费115000元，本案亦采纳鉴定意见确定的工程造价作为双方结算依据，对于鉴定费，应由双方均摊为妥，故恒晟公司要求江南开发公司应承担该鉴定费的请求，予以部分支持。 江南开发公司要求恒晟公司交付符合国家标准《建设工程文件归档整理规范》的竣工工程资料，包括：竣工图一式八份、相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证、有关材料的质量保证资料等一式三份并按规定装订成册的请求，符合双方合同约定和法律规定，予以支持。根据查明的事实，恒晟公司存在工期延误34天的违约事实，江南开发公司有权要求其按合同约定支付相应违约金，即214840元（21062737元×3÷10000×34天），但其主张的违约金超过前述认定的部分，缺乏依据，不予采纳。由于江南开发公司未提供证据证明其尚存在超出前述认定的违约金之外的其他损失，故其主张恒晟公司还应赔偿其经济损失5402592元，缺乏依据，不予支持。 案涉工程早已经竣工验收，且江南开发公司已使用多年，早已超过保修期二年，故关于案涉工程剩余工程款，应全部支付。双方在合同中约定“承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票”，故江南开发公司要求在法院判决确定其向恒晟公司支付工程的金额内，恒晟公司应提供相应工程款正式发票（建安工程税务发票）发票的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。江南开发公司主张恒晟公司的起诉已超过诉讼时效，但经恒晟公司催讨，江南开发公司于2017年8月10日仍向恒晟公司支付工程款，而恒晟公司于2018年1月向提起本案诉讼，未超过3年，故江南开发公司的该主张缺乏法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恒晟集团有限公司应于判决生效后十日内向福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司交付福建泉州高新技术产业园区四期（东西一路、南北四路、南北六路）市政工程的符合国家标准《建设工程文件归档整理规范》的竣工工程资料，包括：竣工图一式八份、相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证、有关材料的质量保证资料等一式三份并按规定装订成册；二、福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司应于恒晟集团有限公司履行完毕上述第一项义务当日支付给恒晟集团有限公司工程款8124014元（已扣除前者应支付给后者的延误工期违约金214840元），恒晟集团有限公司收到前述款项后应向福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司提供相应工程款正式发票（建安工程税务发票）；三、恒晟集团有限公司应支付福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司延误工期违约金214840元（该款已直接在上述第二项中扣除）；四、福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司应于判决生效后十日内支付恒晟集团有限公司鉴定费57500元；五、驳回恒晟集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司的其他反诉诉讼请求。如双方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案本诉受理费179107元，由福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司负担52986元，由恒晟集团有限公司负担126121元；反诉受理费43316元（已减半），由江南高新园区公司福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司负担42455元，由恒晟集团有限公司负担861元。 二审期间，恒晟公司向本院提交了两组新证据：证据一，中国建设银行进账单一份，用以证明2006年8月8日，恒晟公司向泉州开发公司缴纳案涉工程履约保证金2100000元；证据二，收款收据两份、兴业银行进账单三份，用以证明案涉工程履约保证金2100000元，由恒晟公司向江南开发公司交付收款收据作为申请凭证，江南开发公司再退还恒晟公司案涉工程履约保证金2100000元。 江南开发公司质证认为：证据一的真实性、合法性由法院认定，但是对证明对象、关联性有异议，恒晟公司不是向江南开发公司缴纳的保证金；证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，是恒晟公司单方出具的收据，并没有江南开发公司的认可，该进账单是江南开发公司支付工程款的记录，与履约保证金无关。 泉州开发公司质证认为：证据一的真实性没有异议，泉州开发公司系受江南开发公司委托而发出案涉工程的招投标及与恒晟公司签订案涉《建设工程施工合同》，该2100000元履约保证金系泉州开发公司代江南开发公司收取，包括退还履约保证金在内的关于案涉《建设工程施工合同》的权利义务由江南开发公司承受，且江南开发公司也实际向恒晟公司退还了该2100000元履约保证金；证据二与泉州开发公司无关。 对于上述恒晟公司提交的证据，本院将在下文结合争议焦点进行综合认证。 二审中，恒晟公司对一审判决查明的事实，认为遗漏认定“2006年8月8日恒晟公司已缴纳履约保证金2100000元”，“关于工程款支付情况：2009年11月13日的670000元、2009年12月16日的700000元、2010年2月4日的730000元，三笔款项共计2100000元是退还恒晟公司的履约保证金，不是支付工程款，工程款应当扣除2100000元，共计17418952元”。其他事实部分无异议。 江南开发公司对一审判决查明的事实，认为履约保证金有效期应当是至工程验收合格后；“恒晟公司报送经泉州开发公司、江南开发公司、福建省蓝图监理咨询有限公司、厦门新闽华建设监理有限公司同意的《工程延期报审表》19份”有异议，认为《工程延期报审表》部分未经江南开发公司盖章同意。其他事实部分无异议。 泉州开发公司对一审判决查明的事实，除了同意江南开发公司的意见外，补充认为“监理公司并没有在《工程延期报审表》上作出意见，认定延长工期有误”。其他事实部分无异议。 本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审争议的焦点：案涉工程款尚有多少未予偿付及从何时作为计算占用资金损失的起算点。 本院认为，根据已查明的事实，案涉工程已完工并交付使用至今十年有余，但江南开发公司至恒晟公司提起本案诉讼时仍未与恒晟公司进行工程结算。一审中，江南开发公司与恒晟公司均同意对案涉工程已完成的工程量的工程造价进行鉴定，经一审法院依法委托筑宏公司作出的《工程造价鉴定书》，各方当事人并未提出重新鉴定的申请，该鉴定意见可作为本案的定案依据，一审亦对此问题作了详尽的阐述。因此，江南开发公司上诉主张应以泉州市鲤城区审计局作出审计报告作为双方结算依据及计算延误工期日期的理由，本院不予采纳。根据筑宏公司作出的《工程造价鉴定书》确认，案涉市政工程结算造价为27642966元，扣除工期延误罚款214840元，江南开发公司应支付给恒晟公司的上述工程款为27428126元，至恒晟公司提起本案诉讼时，江南开发公司共给付恒晟公司工程款为19518952元，根据恒晟公司提供的证据，其中的2100000元系恒晟公司向泉州开发公司缴纳案涉工程履约保证金，该款江南开发公司亦确认已再退还恒晟公司，实际江南开发公司支付给恒晟公司工程款为17418952元。一审法院将江南开发公司退还给恒晟公司的上述2100000元的履约保证金认定为工程款，据此作出江南开发公司应支付给恒晟公司工程款8124014元（已扣除恒晟公司应支付给江南开发公司延误工期违约金214840元）是错误的，应予纠正。江南开发公司实际尚欠恒晟公司工程款应为27428126元-17418952元=10009174元。恒晟公司已于2008年1月16日即向江南开发公司提交竣工验收报告，但江南开发公司却拖延至2009年5月17日才验收，根据《建设工程司法解释》第十四条的规定，应以2008年1月16日视为竣工日期，一审法院以在审理中恒晟公司认可竣工日期为2008年1月30日，将2008年1月30日视同竣工日期，并无不妥，本院亦予以确认。案涉工程已交付十年，双方未予结算的主要原因系江南开发公司怠于验收、结算，根据《建设工程司法解释》第十七条、第十八条的规定，江南开发公司应支付恒晟公司占用资金的利息，结合本案的情况，恒晟公司请求自2010年1月1日起开始计付至实际付清上述款项止的利息，应予支持。即（其中，2010年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。恒晟公司上诉的部分请求成立，本院予以采纳。 综上所述，恒晟公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；江南开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初74号民事判决第一、四、六项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初74号民事判决第二、三、五项； 三、福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司应于恒晟集团有限公司履行完毕福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初74号民事判决第一项义务当日支付给恒晟集团有限公司工程款10009174元并以10009174元为基数计付占用资金利息（其中，2010年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），恒晟集团有限公司收到前述款项后应向福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司提供相应工程款正式发票（建安工程税务发票）； 四、恒晟集团有限公司应支付福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司延误工期违约金214840元； 五、驳回恒晟集团有限公司的其他诉讼请求。 如双方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案一审本诉受理费179107元，由福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司负担81855.04元，由恒晟集团有限公司负担97251.96元；反诉受理费43316元（已减半），由江南高新园区公司福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司负担41055元，由恒晟集团有限公司负担2261元。二审案件受理费222423元，由福建泉州江南高新技术电子信息产业园区开发建设有限公司负担217901元，由恒晟集团有限公司负担4522元。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年十一月十六日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。