河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终5497号上诉人（原审原告）：孙明兴，男，1953年10月12日生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：潘劼，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南召县云阳镇大关社区居民委员会。法定代表人：樊兰岳，该居委会主任。委托诉讼代理人：李俊，该居委会党支部书记。委托诉讼代理人：周鹏，河南浩星律师事务所律师。原审第三人：河南省领辉实业有限公司。注册地址：南阳市宛城区张衡路与孔明路交叉口东北角。法定代表人：王成军，任公司经理。委托诉讼代理人：周鹏，河南浩星律师事务所律师。上诉人孙明兴因与被上诉人南召县云阳镇大关社区居民委员会、原审第三人河南省领辉实业有限公司物权保护纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初1129号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙明兴及其委托诉讼代理人潘劼，被上诉人南召县云阳镇大关社区居民委员会（以下简称大关居委会）委托诉讼代理人李俊、周鹏，原审第三人河南省领辉实业有限公司（以下简称领辉公司）的法定代表人王成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙明兴上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、1.一审法院存在漏审漏判，程序严重违法。上诉人一审有两个不同的诉讼请求，诉求被告和第三人停止侵权、恢复原状，确认上诉人对“附图”范围内的林地享有优先承包经营权，第三人不享有承包经营权。即存在侵权之诉和确认之诉，然而，一审法院却以侵权之诉不成立为由，裁定驳回上诉人诉求，对上诉人诉求的确认之诉是否成立，并未作出任何的评判，属漏审漏判，程序违法。2.一审法院对上诉人申请追加云阳镇政府作为侵权之主体，要求其承担侵权赔偿责任之诉求，既不追加，又不作出因何不追加的理由，同样属于程序违法，剥夺上诉人应有的诉权。二、驳回上诉人诉求的理由，依法不能成立。1.上诉人和被上诉人、第三人对上诉人和案外人万云峰签订的“林地变更协议书”效力，在诉讼中，并没有提出任何的异议，只是认为自己没有侵权行为，是云阳镇政府侵权行为，他们只是配合政府工作。2.根据上诉人与案外人万云峰签订的该林地变更协议书实际履行情况，结合法律的有关规定，应为有效协议。3、对涉及合同纠纷之诉，合同效力是人民法院首先要解决和确认的事实，人民法院具有这方面的法定职权，一审法院应该确认上诉人和万云峰签订的合同效力及被上诉人和第三人签订的合同效力。未确认合同效力只能说明一审法院未履行法定职责，存在违法判决的情况，而不应该成为驳回上诉人诉求的法定理由。三、上诉人一审的确认之诉，一审法院应该作出实体上的处理，而不应该不置可否，漏审漏判。该诉求上诉人主张的优先承包经营权，本身就是合同效力基础上的一种权力的行使方式。一审法院应该依法确认合同效力，并在此基础上解决上诉人相对于第三人而言是否享有优先承包经营权，一审对此不加审理判决明显违法。四、驳回侵权之诉的理由依法不能成立。根据法律规定，林权变更协议书的效力，并不能影响上诉人在此基础上形成的物权归属和物权保护。上诉人的物权既然已经存在侵权事实，并造成了实际损害，就应该由侵权人依法承担侵权责任，而非以此为由，驳回诉求。综上所述，一审法院程序违法，适用法律不当，随意找些理由驳回上诉人诉求明显错误。故此，特依法提起上诉，请求依法撤销，支持上诉人之诉求。大关居委会和领辉公司辩称，1.一审法院未追加云阳镇政府为被告程序正确，孙明兴起诉侵权，而云阳镇政府不是侵权人，且孙明兴在一审庭审之后才申请追加被告，超出了申请期限。2.孙明兴确权对象是土地承包经营权和优先承包权，本需审查与案外人万云峰所签合同，因万云峰未参加本案诉讼，一审只作程序处理，并未驳回其诉讼请求。3.孙明兴一审并未请求确认合同效力，不能在二审要求确认合同效力。4.居委会与孙明兴之间就本案争议林地并未形成任何形式的承包关系，更谈不上优先承包经营权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。孙明兴向一审法院起诉请求：1.依法判令被告和第三人停止对原告依法享有的林地承包经营权的侵害，并对已经开挖的土地恢复原状；2、确认原告对位于大关村林场进老虎沟路西至余家庄地界(即以涵洞为中心界)，南至坡顶余家庄东西小路，北至渠沟南岸(见附图)内的林地优先享有承包经营权，第三人对该地不享有承包经营权；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1999年，案外人万云峰因与被告大关村委（原名为南召县云阳镇大关村委）因承包合同一事发生纠纷。在南召县人民法院主持下，双方于1999年10月13日自愿达成了调解协议，南召县人民法院制作了“南召县人民法院（1999）调字第197号民事调解书”，该调解书约定：“一、大关村林场进老虎沟路西至余家庄地界即以涵洞为中心界，南至坡顶余家庄东西小路，北至渠沟南岸（附图）的范围内树木划给万云峰所有，自行管理，土地仍归大关村委；二、万云峰所有的树木占用的坡地，大关村委使用时万云峰无条件砍伐，将地腾出交村委管理使用；三、……”，该调解书已生效。原告孙明兴称其与案外人万云峰于2011年4月8日经协商达成“林权变更协议书”，其主要内容为：“经双方协商同意将林场乙方合法林场树木卖给甲方，双方自愿，永久有效。细则：1、附法院调解书和林地详图各1份，按地确权。2、自即日起此林地段由买方自行管理和处理，第三者不得干涉。甲方买主孙明兴，乙方卖主万云峰，2011年4月8日。”2018年7月7日，被告大关村委与第三人领辉公司达成了土地使用权转让协议书，其主要内容为：“甲方：大关社区居民委员会，乙方：河南省领辉实业有限公司代表马磊，……经甲、乙双方自愿协商，本着平等、友好、自愿、有偿、诚实信用原则，甲方向乙方转让坡地使用权事宜达成协议如下：一、土地概况：该坡地宗位于大关社区河南老虎沟林场，土地四至：东至南召店村南湾组边界，南至山头村余家庄组边界，西至山头村余家庄组边界，北至老公路以北河荒地。二、坡地使用权转让期限以国家政策规定的为准。三、坡地使用权转让金壹佰万元整。四、付款时间自合同双方签订之日，乙方一次性付给甲方人民币壹佰万元整。……”，甲乙双方代表均在该协议上签字并加盖双方印章。2020年7月3日，原告孙明兴以被告大关居委会、第三人领辉公司侵犯其合法权益为由诉至原审法院。但大关居委会对此不予认可，称其根本不认识原告，也未与其发生过任何经济往来，更没有与其签订过任何合同或协议，更不存在对其林地经营权的侵害；案外人万云峰与原告孙明兴于2011年4月8日出具的“林权变更协议书”没有被告村组任何成员签字；2018年7月7日被告大关居委会与第三人领辉公司签订的土地使用权转让协议书，是被告处理自己的老虎沟林场的合法林地。一审法院认为，原告孙明兴的本案诉求是在孙明兴与案外人万云峰签订的“林权变更协议书”的基础上衍生而来，在未确定原告孙明兴与案外人万云峰签订的“林权变更协议书”是否有效前，原告以被告与第三人侵犯其承包经营权为由进行本案诉讼不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告孙明兴的起诉。案件受理费50元，退回原告孙明兴。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以认定。本院认为，南召县人民法院（1999）调字第197号民事调解书载明大关村林场附图范围内树木归万云峰所有，自行管理，土地仍归大关村委；万云峰所有的树木占用的坡地，大关村委使用时万云峰无条件砍伐，将地腾出交村委管理使用。该调解书未约定万云峰对树木占地具有承包经营权，在不妨碍大关村委正常使用该土地情况下，万云峰对树木占地仅得以临时使用。据此，即使孙明兴与万云峰之间所签树木买卖协议有效，孙明兴对案涉土地亦不具有承包经营权。2018年7月7日大关居委会与第三人领辉公司签订的土地使用权转让协议的行为，与孙明兴并不存在法律上的利害关系，孙明兴提起本案诉讼不符合起诉条件。一审法院驳回其起诉是对其所有诉讼请求一并处理，并无遗漏。在孙明兴不符合起诉条件情况下，更无追加被告之必要，一审审理程序并不违法。综上，孙明兴的上诉请求不能成立，本院对其上诉不予支持。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李晓峰审判员  王 勇审判员  郭国旗二〇二〇年十一月九日法官助理梁杰政书记员朱娅南