广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初1421号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人陈天然，男，1989年10月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省云浮市云安区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人胡礼平，广东知荣律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检二部刑诉[2020]Z1261号起诉书指控被告人陈天然犯诈骗罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员夏祥超、施志刚出庭支持公诉。被告人陈天然及其辩护人胡礼平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2020年2月初，被告人陈天然在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，其自身没有生产大批量酒精喷雾剂塑料喷雾头的能力与条件，也无充足货源，后以“王某”名义使用手机微信联系被害人并虚称有大量塑料喷雾头可供出售，取得被害人信任。后被害人徐某1在广州市花都区新雅街清布村比高塑料制品有限公司向被告人陈天然微信转账人民币50000元。收取上述款项后，被告人陈天然拒绝与被害人联系，并将上述款项用于赌博。2020年3月7日，公安民警去到广州市白云区白云湖街唐阁上村北街14号601房抓获被告人陈天然，并从被告人陈天然处起获手机2部。破案后，被告人陈天然家属已代为赔偿，并取得被害人徐某1的谅解。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人陈天然在疫情防控期间，假借生产、销售用于疫情防控物品的名义骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议本院结合被告人陈天然具有在疫情防控期间，假借生产、销售用于疫情防控物品的名义进行诈骗；已经退赔被害人损失并达成和解；对犯罪事实予以否认，不构成坦白等情节，对被告人陈天然判处有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈天然对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其从一开始与被害人就没有谈过喷雾头的用途是用于酒精、消毒液，其行为不属于涉疫情诈骗，而是普通诈骗罪。认为量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人陈天然不构成犯罪，理由如下：（1）被告人陈天然是广州鑫晶玻璃制品有限公司的销售人员，该公司经常向第三方采购喷雾头用于加工或者直接出售，被告人陈天然存在向被害人交付喷雾头的可能性，且被告人陈天然收取被害人定金后，也曾努力寻找货源，主观上没有非法占有他人财产的故意；（2）被告人陈天然使用“王某”的身份与被害人联系，没有告知真实身份，主要是因为被告人使用的微信号实名登记为“王某”，大额转账时需要“王某”的名字予以验证。2.量刑上：本案不属于电信网络诈骗；不属于在疫情防控期间，假借生产、销售用于疫情防控物品的名义诈骗；被告人家属已代为赔偿被害人损失，并取得谅解；如实供述自己的犯罪事实，是坦白；初犯、偶犯。请求法院给予合理公正的判决。经审理查明：2020年2月初，被告人陈天然在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，其自身没有生产大批量酒精喷雾剂塑料喷雾头的能力与条件，也无充足货源，后以“王某”名义使用手机微信联系被害人并虚称有大量塑料喷雾头可供出售，取得被害人信任。后被害人徐某2在广州市花都区新雅街清布村比高塑料制品有限公司向被告人陈天然微信转账人民币50000元。收取上述款项后，被告人陈天然卸载微信、拒绝与被害人联系，并将上述款项用于网络赌博。2020年3月7日，公安民警去到广州市白云区白云湖街唐阁上村北街14号601房抓获被告人陈天然，并从被告人陈天然处起获手机2部。破案后，被告人陈天然家属已代为赔偿，并达成和解。上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.抓获经过，证实2020年3月7日，公安民警在广州市白云区白云湖街唐阁上村北街14号601房抓获被告人陈天然。2.被告人陈天然的户籍材料，证实案发时被告人是成年人，具有完全刑事责任能力。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人陈天然手机2部。4.和解协议、收据、刑事谅解书，证实被告人陈天然家属已于2020年4月22日代陈天然向被害人退赔人民币六万元，双方达成和解。5.接受证据材料清单，证实证人黄某1提交了广州鑫晶玻璃制品有限公司营业执照复印件一份、被告人陈天然的公司名片、证人陈某提交被告人陈天然的旧手机1部。6.调取证据清单、电子数据制作说明、微信转账流水清单,证实经合法调取微信号×××、×××、×××、×××的微信转账流水，被告人陈天然用于诈骗的微信号×××分别在2月11日20时19分、20时48分、20时8分接收被害人的汇款1万元、2万元、2万元共计5万元后，于同日20时19分、20时19分、20时48分、20时49分、20时49分、20时52分转账5000元、5000元、5000元、5000元、10000元、20000元共计5万元至被告人使用的另一个微信号×××，微信号×××接收上述款项后，分多笔将部分款项汇入微信号×××（经公安机关核实为赌博账号）。民警在陈天然手机内提取了赌博软件照片并截图。经核实×××的收款记录，陈天然的微信号×××自2月11日至3月7日一共向微信号×××汇款170900元。7.电子物证勘查工作记录及光盘、情况说明，证实民警将被告人家属提供的旧手机进行了电子数据采集，在该手机和陈天然被扣押的两台手机电子数据内均没有找到其寻找货源的聊天记录；在微信×××上未能找到寻找货源的记录，微信×××无密码无法登陆，在采集的电子数据中未找到寻找货源的聊天记录。被告人陈天然在2月11日20时许收取被害人徐某2的钱款后，于2月12日18时许删除被害人徐某2的微信聊天记录。在“生活难啊”微信账号中，陈天然同样对其他人谎称自己有生产塑料瓶子的工厂，在其他人向其索要营业执照时不予以回复。其中有一个账号（^_^中舜）是向被告人介绍被害人徐某2的人，在与该名朋友的聊天中，该名朋友叫陈天然发合同，陈天然一直拖着不发，催促其发徐某2的货时，陈天然2月11日21时许称货物在车上，后天中午到对方公司。8.被害人徐某2的陈述：其是广州市花都区新雅街清布村比高塑料制品有限公司的销售主管，公司主要生产塑料瓶，因为新冠疫情，公司生产了一批用于灌装消毒液（消毒酒精）的塑料瓶，但不生产配套产品喷雾头，所以其在网上联系卖家想买一些喷雾头，当时喷雾头的货源比较紧张，其就在微信上联系采购。平常喷雾头的价格是0.25元左右，但是因为大家在炒抗疫情物资，价格就比平常贵2倍左右。2020年2月6日晚上21时许，其在一个名为“采购包材供应群”的微信群里看到一名成员叫“生活难啊”在推送一些塑料瓶的喷雾头，于是其就添加对方，并咨询对方喷雾头价格，对方说0.45元一个，其觉得价格合适就先买多点，于是就问对方要买多少才能发货，对方说10万起批，对方说其买那么大的货量需要先交付一半订金，剩下的一半到时候货到了再一次性交付。到了2月11日，对方和其说已经有货了，于是其分3次通过微信转账向对方微信昵称“生活难啊”（备注王某）转了50000元，对方说货最快2月13日中午能到。到了2月13日，其见喷雾头还没到，就使用微信语音电话联系对方，但是对方一直没有接听，其反复多次试图联系对方都联系不上，其看他微信号上有一个类似电话号码的数字，其拨打过去，对方说公司没有和其联系的这个人。其有向被告人提供《刑事谅解书》，但不是其本人书写，是被告人的律师写好打印出来约其签的。谅解书上面写“本人因购买用于化妆品洗面奶、卸妆水的喷雾头在某微信群里认识陈天然”这些内容不是其告知被告人的，是对方自己书写的。这个与实际情况不符，其当时购买的喷雾头是用于灌装消毒酒精的喷雾瓶喷头，这些不是用于化妆品洗面奶、卸妆水的喷雾头，是用于新冠疫情防疫。对方是知道的，其当时告诉过他。其当时只是看了大概情况，没有发现这个问题，如果发现了其肯定要他们更正过来。附其对微信账号、转账记录、聊天记录的指认。9.证人黄某1的证言：陈天然是其男朋友。广州鑫晶玻璃制品有限公司主要生产化妆品配套产品玻璃瓶、塑料瓶，不生产喷雾头，瓶盖和喷头等都是公司采购，陈天然是公司的销售经理，主要工作是推销公司产品，外接一些加工单回公司加工。其不知道陈天然在微信群接受被害人购买喷雾头的订单。当时疫情期间，这种产品比较紧张，其跟他说调不到货。他当时问过其是否能帮忙调货，其告诉他因为疫情货物紧张，调不到货。10.证人陈某的证言：其是陈天然的妹妹，向警察提供一部陈天然使用过的旧手机。11.证人罗某的证言：其是广州市比高塑料制品有限公司的副总经理。徐某2采购喷头是公司安排他采购的，根据公司需要，都是口头上安排销售人员去做这一项工作，公司是做吹瓶的，当时因为是新冠疫情期间，很多防疫用品都能用上公司生产的塑料瓶，疫情期间公司只生产防疫用品，公司只生产瓶子不生产瓶子的配套喷头，所以只能从外面采购，公司安排徐某2采购的喷头是用于罐装防疫消毒用品。疫情期间徐某2采购的这种喷头的价格约8毛钱1个，非疫情期间只要3毛多1个。公司没有相同规格的喷雾头进货单据。附其提交广州市比高塑料制品有限公司营业执照复印件一份。12.被告人陈天然的供述和辩解：2020年2月6号，其使用微信号：×××，微信名：“生活难啊”的账号在“采购包材供应群”的微信群里面看到有人要采购塑料瓶喷雾头，其看到后说有这种喷雾头，对方就主动加了其微信，对方微信号×××，微信名：小龙。当时其和对方谈好一个喷雾头的价格是0.45元，得知对方要大概10万元的货后其就要求对方先支付一半的定金，剩下的一半到时候货到了再一次性交付。到了2月11日，其就告诉对方可以交付定金，然后对方就向其分3次转了合计50000元。其收到对方的货款后就在微信上找货源，问了好多人都说没有货，后面没有找到货源。其跟对方谎称喷雾头是其工厂生产，但其没有生产喷雾头的工厂，其是为了取得他的信任。其收到对方转给其的50000元货款都用于网上赌博输掉了。其把自己使用的微信账号删掉并且注销了。对方向其订购喷雾头时没有说明用途。当时因为疫情高峰期，其知道瓶身比较紧张，但是不知道对喷雾头也会有影响。其和对方沟通的过程中，对方有问其叫什么名字，其就告诉他叫“王某”。对方多次联系其，但当时其已经不够钱退给对方，所以也没有联系对方了。附其对被扣押的手机、微信账号、微信转账记录、聊天记录、赌博软件照片的指认。关于被告人陈天然及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：1.被告人陈天然的行为定性问题。经查，被告人陈天然在自身没有生产大批量酒精喷雾剂塑料喷雾头的能力与条件，也无充足货源的情况下，使用虚假身份、虚称有大量塑料喷雾头可供出售，取得被害人信任，骗取被害人徐某2货款50000元后卸载微信账号，拒绝与被害人联系，并将上述款项用于网络赌博。上述事实，有被害人陈述、证人证言、电子数据检查笔录、转账记录、被告人供述等证据相互印证，足以证实被告人陈天然主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上虚构事实，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪。辩护人提出被告人陈天然不构成犯罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2.被告人陈天然是否在疫情防控期间，假借生产、销售用于疫情防控物品的名义诈骗他人财物的问题。经查，被害人徐某2陈述证实其受公司委托采购喷雾头，且跟被告人有沟通喷雾头的用途；证人罗某的证言证实被害人受公司委托采购喷雾头是用于灌装消毒酒精配套的瓶子，平常喷雾头的价格大概0.25元-0.3元左右；证人黄某2的证言证实当时疫情期间，喷雾头已调不到货；被告人陈天然供述因疫情影响，喷雾头供货紧张；结合当时正值疫情爆发、喷雾头市场交易价格虚高、被害人采购数量大等因素考量，被告人陈天然应当明知被害人采购喷雾头的用途。被告人陈天然及辩护人的相关辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人陈天然以非法占有为目的，在疫情防控期间，假借生产、销售用于疫情防控的物品的名义诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈天然犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依法应当对被告人陈天然适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈天然诈骗被害人徐某2货款50000元，依法应予以惩处。被告人家属已退赔被害人损失并达成和解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳，与上述不同的辩护意见，本院不予采纳。为此，综合考量被告人陈天然的犯罪事实、情节、社会危害性及已退赔等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人陈天然犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月7日起至2023年9月6日止。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、扣押在案的作案工具VIVO手机一台依法予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李    凤人民陪审员 李汉清毕凯微人民陪审员 云南英徐嘉伟二〇二〇年十一月二十日书 记 员 马    洋雯附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。