云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8550号上诉人（原审被告）：云南中德骨科医院有限公司，住所地云南省昆明市官渡区小板桥镇中闸社区居民委员会，统一社会信用代码91530000MA6K3WY57H。法定代表人：游国明，总经理。委托诉讼代理人：杨福顺，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：雷高，男，1946年3月3日生，汉族，身份证住址西安市碑林区，特别授权代理。上诉人（原审原告）：戴幼丽，女，1951年1月4日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：古心沺，苏鹏，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。上诉人云南中德骨科医院有限公司（以下简称中德医院）、上诉人戴幼丽医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初6737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。针对戴幼丽的上诉中德医院辩称，且中德医院上诉请求：1.改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：云南法医院司法鉴定中心作出的[2019]LC法鉴字第Y-057号司法鉴定意见书中载明的过程与损害后果之间因果关系参与度为60%过高，其仅存在10%的过错参与度。鉴定人当庭陈述及鉴定意见书第18页第19行，都明确说明：“考虑到被鉴定人戴幼丽患腰椎4椎体Ⅰ°滑脱，腰椎间盘突出症，病程长，相应神经压迫症状明显，有行经皮内镜下L4-5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间植骨融合+人工植骨入术的手术指征”。但鉴定意见书第19页第5行却记载：“云南中德骨科医院为被鉴定人戴幼丽提供的医疗服务过程存在过错，过错为：1、2017年9月20日至2017年10月4日主要治疗，其‘腰椎滑脱（二度）’诊断依据不足”。本案中，基于被上诉人年龄大，系女性，伴有腰椎间盘突出、椎管狭窄、腰椎滑脱、腰椎退行性改变、长期神经压迫等原发性疾病，病情顽固反复三年有余，已经严重影响被上诉人生活。因此，应当肯定的是：不论是诊断为腰椎一度滑脱还是二度滑脱，被上诉人都具备明确手术指征！被上诉人戴幼丽于2017年住院治疗时，手术治疗前做了相关检查，无手术禁忌症，骨密度检查非术前必检项目。目前检查：二次手术钉棒位置至今已三年有余未见钉棒移位，说明上诉人即使存在轻微骨质疏松也不影响手术效果，即便是未行骨密度检查对椎间融合术也无任何影响。被上诉人出院后多次返院或外院复查，影像学资料均未见明显异常，内固定系统位置良好，未见松动及移位。被上诉人两次在上诉人医院住院治疗，第一次产生总费用为44942.68元，扣除医保报销部分，被上诉人个人支付11043.12元。医保保险部分应该予以扣除。残疾赔偿金就是精神损害抚慰金的体现方式，精神抚慰金与残疾赔偿金不得重复主张。针对中德医院戴幼丽辩称，且上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人按照过错比例承担残疾赔偿金152199.6元、护理费109500元、营养费73000元，护理期及营养期鉴定费790元，按照60%计算合计200753.4元，精神损害赔偿金5万元，共计250753.4元。剩余部分认可一审判决。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判，一审判决机械适用法律，未考虑伤残实际产生时间，侵害上诉人合法权益。人损解释规定以残疾鉴定报告出具之日作为残疾赔偿金的起算点，主要是从该解释规定误工费计算至该日推导而来的，上诉人作为年满60周岁的受害人，没有直接获得劳动收入的能力，应以侵害行为发生之日2017年作为法律意义上定残日起算残疾赔偿金计算14年。云南法医院司法鉴定中心已依据相关规定结合上诉人病情给出护理期、营养期评定，该鉴定具有法律效力及证明力，一审未予认可事实错误。因被上诉人的过错，给上诉人造成巨大心理创伤一审法院确认的精神抚慰金过低。戴幼丽向一审法院提出诉讼请求：一、被告赔偿原告各项经济损失326957.74元（医疗费106716.64元、残疾赔偿金152199.60元、住院伙食补助费4100元、护理费109500元、营养费73000元、交通费3000元、鉴定费13080元，以上费用按照60%责任比例核算为276957.74元，精神损害抚慰金50000元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院确认本案如下法律事实：2017年9月20日，原告主诉反复腰部疼痛伴双下肢疼痛三年余，加重三月收住云南中德骨科医院住院。入院诊断为：腰椎滑脱（二度）；腰椎间盘突出。同年9月22日，云南中德骨科医院为原告在局部麻醉加强下行经皮内镜下L4-5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间植骨融合+人工骨植入术，术后诊断：L4椎体滑脱，腰椎间盘突出。9月25日术后第三天，原告症状明显缓解，左小腿外侧有疼痛和感觉过敏，可能有左腓总神经嵌压，准备行局部针刀松解，神经阻滞和镇痛等治疗。并建议原告订做支具，起床佩戴支具，但原告拒绝，反复向原告交代佩戴支具的必要性后，原告仍拒绝。9月26日云南中德骨科医院为原告行神经阻滞、针刀、臭氧镇痛治疗。10月1日，原告自诉腰腿部仍有疼痛，10月2日，医院为原告在局麻下、C型臂监视下行L5/S1微创消融术，再次建议原告订做支具，固定腰部防止腰部植骨愈合不佳，原告拒绝。该日DR报告单诊断意见为：腰4-5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间植骨融合术后；腰椎退行性变并腰5-骶1椎间盘病变可能。腰4椎体向前滑脱。10月4日，原告出院，出院诊断为：腰椎滑脱（二度）；腰椎间盘突出。原告住院14天，产生医疗费44942.68元。2018年1月10日，原告主诉腰椎滑脱术后并左下肢麻痛3月入云南中德骨科医院住院治疗，病史确认原告术后腰部及双下肢疼痛好转出院，但仍有腰部疼痛及左下肢麻痛，行走及受累时疼痛加重，伴间歇性跛行，自觉影响正常生活。同年1月15日，云南中德骨科医院为原告在气管插管全身麻醉下行“经后正中入路L4-5椎弓根螺钉系统内固定术+椎间植融合术+右侧椎板间植骨融合术”。2月5日，主治医生查房检查，原告双侧踝背屈肌力Ⅲ级，踇背伸肌力Ⅳ级，左足背部皮肤感觉较右侧减退，双侧巴彬斯基征（-）。2月6日原告出院，出院诊断为：腰椎滑落；器质性精神障碍；谵妄。原告住院27天，产生医疗费61773.96元，其中基本医疗保险支付50124.40元、个人应支付的11649.56元云南中德骨科医院对原告进行了减免。原告两次住院时长合计41天。2015年5月16日，原告在昆明医科大学第二附属医院检查，影像学诊断为：腰椎退变，L3-4、L4-5、L5-S1椎间盘膨出，以L3-4、L4-5明显。2019年1月30日，原告在昆明医科大学第二附属医院检查，影像学诊断为：骶骨椎未见明显异常；腰椎术后改变。2019年2月20日原告在昆明医科大学附属医院肌电图/诱发电位报告提示为：左腓神经损害（运动、感觉纤维受累）。经原告申请，一审法院委托，2020年5月19日，云南法医院司法鉴定中心作出云南法医院鉴定中心[2019]LC法鉴字第Y-057号司法鉴定意见书，认为临床上经皮内镜下L4/5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间骨融合术的手术禁忌症有：代谢性骨疾病；患有历史性或家族性NF2疾病或脊柱骨肿瘤；患有Paget氏疾病或其他原发性或继发性骨质营养不良；患有骨量减少、骨质疏松症或骨软化病等，致使不能置入融合器；金属敏感。云南中德骨科医院为原告提供的医疗服务过程存在过错，过错为：1.2017年9月20日至2017年10月4日住院治疗，医方入院诊断：腰椎滑脱（二度）诊断依据不足；2.被鉴定人系女性，年龄大，影像学显示腰椎退行性改变，2017年9月22日给予经皮内镜下L4-5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间植骨融合+人工骨植入术，术前未给予骨密度检查，评估其骨质疏松程度，存在术前评估不足。2017年9月22日术后发生融合器移位，L4椎体滑脱仍然存在，治疗效果不佳，术后仍有腰部疼痛及左下肢麻痛，行走及受累时疼痛加重，伴间接性跛行，无脚踩棉花感等症状，自觉影响正常生活，于2018年1月10日再次入住云南中德骨科医院2018年1月15日又行“经后正中入路L4-5椎弓根螺钉系统内固定术+椎间植骨融合术+右侧椎板间植骨融合术”，目前经检查提示左腓神经损害，存在腰部疼痛未缓解，长期服止痛药，行走呈轻度跛行状态，左下肢肌力减弱，左足背皮肤感觉减弱。故云南中德骨科医院存在的过错与原告损害后果之间存在因果关系，考虑到原告腰4椎体I°滑脱，腰椎间盘突出症，病程长，相应神经压迫症状明显，有行经皮内镜下L4-5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间植骨融合+人工骨植入术指征，且术前与原告沟通后签署手术同意书。考虑建议医方的过错为主要因素，过错比例为60%左右。鉴定意见为：云南中德骨科医院为原告提供的医疗服务过程存在过错，过错为：1.2017年9月20日至2017年10月4日住院治疗，其腰椎滑脱（二度）诊断依据不足；2.2017年9月22日给予行经皮内镜下L4-5椎间盘切除+可膨胀式椎间融合器椎间植骨融合+人工骨植入术，术前未给予骨密度检查，评估其骨质疏松程度，存在术前评估不足，医方存在的过错与原告损害后果之间存在因果关系，建议医方的过错为主要因素，过错比例为60%左右。原告支付鉴定费10500元。2020年5月25日，经原告申请，一审法院委托，云南法医院司法鉴定中心出具云南法医院鉴定中心[2020]LC法鉴字第481号司法鉴定意见书，作出原告伤残级别目前达八级[参照《人体损伤致残程度分级》鉴定标准（自2017年1月1日起施行）的5.8.1.5之规定]；原告具体后期医疗费目前无法评估；原告护理期、营养期均为24个月的鉴定意见。原告支付鉴定费2580元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案中两份鉴定意见书能否做为本案定案依据？被告是否应该承担责任，责任比例如何确认？2、原告的损失如何确定？关于第一个争议焦点，一审法院认为，本案中原告向一审法院提出鉴定申请后，原、被告双方分别于2019年7月5日、8月9日至一审法院商议鉴定机构选择以及鉴定材料质证事宜，因双方未达成一致，一审法院依法指定云南省法医院司法鉴定中心作为本案鉴定事项的鉴定机构。8月22日因被告需补充材料一审法院再次安排质证。2020年6月1日一审法院向被告送达2份司法鉴定意见书，并送达传票。被告至2020年7月10日庭审阶段口头提出申请鉴定人出庭。7月21日一审法院再次组织庭审，并通知鉴定人出庭接受双方询问。一审法院认为，以上鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质。综合鉴定意见和鉴定人员当庭陈述，原告具有手术指征，但云南中德骨科医院未在术前对原告进行骨质疏松程度检查，致未能确认原告是否存在手术禁忌。同时，原告椎间融合器滑脱的与原告存在骨质疏松相关，故云南中德骨科医院术前检查不到位，未考虑原告的手术禁忌情况是客观存在的。故对于云南法医院鉴定中心[2019]LC法鉴字第Y-057号司法鉴定意见书中对于被告医疗过错的认定以及比例程度的推断一审法院予以确认。经一审法院询问，被告明确与云南中德骨科医院系同一盈利性质主体，对外责任由被告承担。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一审法院确定由被告承担原告损害60%的赔偿责任。原告的伤残等级鉴定系基于2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》鉴定标准第5.8.1.5单肢瘫肌力4级以下之规定而确定。而2018年2月时云南中德骨科医院对原告查体时确认原告双侧踝背屈肌力Ⅲ级，踇背伸肌力Ⅳ级。对于原告跛行的情况，云南中德骨科医院亦在2018年1月时检查确定原告为间接性跛行，至2019年2月原告肌电检查仍为左腓神经损害，故一审法院对于原告的残疾等级鉴定予以确定。对于原告营养期和护理期的时长，原告提出申请时法院已经释明会结合案件审理情况判断，经审理原告无证据佐证护理、营养期的实际产生情况，且鉴定人在接受双方询问时表示护理期、营养期的评定供法院参考，故护理期营养期的鉴定意见一审法院不予采纳。针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。定残之日原告已年满69周岁，残疾赔偿金计算时间一审法院调整为11年（20年-9年）。原告主张的费用，第一次住院产生的44942.68元医疗费一审法院予以确认；第二次住院的医疗费医保报销部分50124.40元系原告购买保险所得，一审法院予以确认；原告诉请的医疗费一审法院确认为95067.08元（44942.68元+50124.40元）。残疾赔偿金一审法院确认为119585.40元（36238元/年×11年×30%）。原告主张的住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）符合法律规定，一审法院予以确认。原告主张的护理费，前已述及，原告的护理期、营养期鉴定一审法院不予采纳，综合考虑原告住院时长以及原告病情残疾情况，一审法院酌情参照2019年云南省居民服务业年平均工资标准支持原告住院期间为8922元（79426元/年÷365天×41天），出院后支持原告护理费9928元（36238元/年÷365天×100天），合计18850元。原告主张的营养费，考虑原告的年龄和病情，一审法院酌情支持5000元。原告主张的交通费，原告复查、维权产生交通费符合常理，结合原告的病情，一审法院酌情支持1000元。原告主张的鉴定费，扣减原告营养期、护理期的鉴定费用790元后，一审法院确认为12290元（10500元+2580元-790元）。以上原告的损失能认定的合计为255892.48元。原告诉请的精神损害抚慰金在考虑原告伤残程度和被告责任比例的情况下，一审法院酌情支持6000元。综上，被告应赔偿原告的损失为159535.50元（255892.48元×60%+6000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告云南中德骨科医院有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告戴幼丽各项经济损失159535.50元；二、驳回原告戴幼丽的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点是：本案责任比例及医疗费、护理费、营养费如何认定？本院认为：根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”患者可通过申请鉴定来完成对过错及因果关系的举证。一审法院准许上诉人戴幼丽关于中德医院诊疗行为是否有过错、过错与损害后果之间是否有因果关系、过错参加度，及戴幼丽伤残等级的鉴定申请后依法委托鉴定机构进行了鉴定，上诉人中德医院对以上两份鉴定虽提出异议，但并无证据足以证明异议成立。而云南法医院司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，应当予以采信。对中德医院上诉主张的鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起施行）的5.8.1.5作出戴幼丽伤残级别目前达八（捌）伤残的依据为单肢瘫（肌力4级以下），戴幼丽并未达到单肢瘫，仅有伸踝肌为四级，左下肢其他肌肉的肌力均为正常，仅符合十级伤残。对此云南法医院鉴定中心[2020]LC法鉴字第481号司法鉴定意见书分析说明中及一审鉴定人员出庭已经说明，戴幼丽存在左腓神经损伤及左下肢肌力减弱而引起左下肢整体的损伤，并非局部损伤。故二审中上诉人申请对伤残等级重新鉴定已无必要，本院不予准许。上诉人中德医院上诉主张云南法医院司法鉴定中心作出的[2019]LC法鉴字第Y-057号司法鉴定意见书中载明的过错与损害后果之间因果关系参与度为60%过高，其仅存在10%的过错参与度，但中德医院仅通过其单方陈述来反驳鉴定人员的观点，未提交相应证据证明其主张，上诉人中德医院应承担相应举证不利的法律后果。一审法院采纳鉴定意见中载明的过错与损害后果之间因果关系参与度为60%及上诉人中德医院主张的医保报销费用应扣除的问题，本院认为，医保保险系患者通过医保政策享有的正当权益，侵权人中德医院不因患者享受的某些权益而减轻其赔偿责任，上诉人中德医院的该项上诉主张本院不予支持。上诉人中德医院主张残疾赔偿金与精神损害抚慰金不得重复主张的问题，因残疾赔偿金与精神损害抚慰金相互独立，当事人有权同时请求赔偿精神损害抚慰金和残疾赔偿金，对该项上诉主张本院不予支持。上诉人戴幼丽主张残疾赔偿金应从侵权行为发生之日起算，因缺乏法律依据本院不予支持。上诉人戴幼丽主张出院后应以24个月作为护理期、营养期来计算相应护理费、营养费，因其并未举证护理期、营养期实际发生，一审法院根据戴幼丽的病情、年龄等因素酌定支持出院后一年的护理费及5000元营养费并无不当，本院予以维持。综上所述，中德医院、戴幼丽的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6204元，由云南中德骨科医院有限公司负担3722.40元，由戴幼丽负担2481.60元。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 古维贤审判员 汪丹丹二〇二〇年十一月二十六日书记员 李 欣