浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终969号 上诉人（原审原告）：叶某，女，1982年8月1日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：汪峥，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周卓，浙江金奥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：倪某，男，1981年7月18日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 上诉人叶某因与被上诉人倪某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 叶某上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判被上诉人支付上诉人房屋价值分割款15万元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决适用法律错误，上诉人依法有权使用案涉房屋，并已尽到举证责任。（一）上诉人有权使用案涉房屋。首先婚姻法司法解释二第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。从该法条的文义上看，只要房屋符合尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的客观情形即可，没有因房屋属性不同而区分对待的意思。原审法院若认为农村自建房排除适用该法条的，系对该法条进行不当地限缩解释。其次，本案中，案涉房屋系老、危房屋原拆原建，缺少不动产权登记证书等权利凭证，但已经建造完成并投入使用多年，属于尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋。上诉人从外地迁入与被上诉人共同生活十余年，离婚后上诉人无其他居所，生活十分困难。根据婚姻法第三十九、第四十二条，被上诉人应从其个人财产中给予适当帮助，具体到本案中原审法院应根据照顾子女和女方权益的原则，依法判决上诉人有权使用房屋。最后，原审法院未适用婚姻法第三十九、第四十二条，婚姻法司法解释二第二十一条，属于应适用法律而未用的情形系法律适用错误。（二）关于上诉人的举证责任方面。本案系离婚后财产纠纷，使用案涉房屋的请求权基础是婚姻法司法解释二第二十一条等，上诉人作为原审原告已经通过结婚证和被上诉人自认等证据，证明案涉房屋系夫妻共同建造的事实，但没有证明案涉房屋系合法建造的责任。原判决认为上诉人应提供案涉房屋合法建造的手续缺乏法律依据，加重了上诉人的证明责任，进而错误适用了民诉法第六十四条和民诉法解释第九十条。二、原判决存在认定基本事实不清的情形。（一）未依法查明房屋的建造情况。原判决在事实认定中，涉及房屋的建造情况的两个方面，分别是房屋的建造情况和审批情况。对于房屋的建造情况，原判决认为原、被告双方均无法证明是以户为单位建造还是夫妻共同建造，这是错误的。上诉人在原审中向法院提交了结婚证，被上诉人在询问中也承认房屋建于夫妻关系存续期间，并且当时家中只有一位老母亲和两个年幼的孩子，可以证明房屋系夫妻共同建造的事实。何况，上诉人已经提交证明房屋系共同建造的初步证据，但原审法院在被上诉人未提出反驳证据的情况下否定上诉人证据的效力（依法被上诉人应承担举证不力的后果），武断地认定房屋的建造情况事实不清。回归到房屋的建造情况本身，该事实并不难查清且属于本案的关键事实、基本事实，原审法院应根据证据或依职权查清后再行判决。（二）本案不存在《离婚协议》，部分事实认定缺乏合法性。原判决在事实认定中载明“另查明，原、被告双方在离婚协议中约定：‘各自名下的债权债务归各自享有与承担’等内容”。事实上，上诉人和被上诉人从未在原审中提交《离婚协议》进行相应的质证，客观上也不存在《离婚协议》。原判决在事实认定中另载明“在原、被告双方的离婚调解笔录中，叶某同意将案涉房屋中叶某所有的份额赠予婚生子倪辰辉”，该内容的唯一载体是调解笔录，但是从未经调解书和其他文书确认，并且当事人为达成调解的让步依法不能作为之后对其不利的证据。不仅如此，赠与系可撤销民事行为，物权的变更以登记作为生效要件，因此上诉人的赠与行为无效。原审法院对上诉人的赠与进行事实认定缺乏合法性，同时在上诉人请求房屋使用权中作出该事实认定缺乏关联性和必要性。三、原判决对上诉人提交的书证提出命令申请未作出裁定，存在严重违反法定程序的情形。本案经庭前调解后，审判员口头告知举证期限截至开庭前。上诉人于2020年7月8日经ＥＭＳ向原审法院递交了书证提出命令申请，隔日已被签收。直至2020年7月14日开庭审理，上诉人仍未收到书证提出命令申请的相关裁定，仅在庭审过程中得审判员口头告知“因时间紧张被告无法提供所有的证据”。依据最高院关于民事证据的若干规定第四十六条，当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定。然而，原审法院未依法作出裁定，也未及时向上诉人告知被上诉人提交书证的情况，导致上诉人在后续诉讼活动中无法有效行使权利。事实上，被上诉人未按书证提出命令提交购车合同、贷款合同在内的关键书证，依法应承担不利后果；且根据被上诉人提交的部分书证结合其陈述的月薪，已然证明被上诉人隐匿、转移夫妻共同财产的事实，但原判决中未如实记录书证提出命令的程序和质证情况，也未进行有关事实认定。 倪某答辩称，离婚后欠的共同债务都是我背的，离婚案调解时她说过把房子的份额留给儿子的，造房子的钱也有我老母亲土地征用补偿款，虽然女儿是给她抚养的，但一直都是我带的。我当时起诉离婚是因为她不在家里呆着，不可能她跟别人跑了再回来找我要钱。 叶某向一审法院起诉请求：1.请求分割原、被告双方婚姻关系存续期间共同建造的，位于浙江省衢州市衢江区的房屋（估值30万元，具体以评估结果依法确定）；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告双方原系夫妻关系。于××××年××月××日登记结婚，2019年9月3日经法院调解离婚。原、被告双方婚后建造浙江省衢州市衢江区一幢。但该房屋系以户为单位建造，还是属于原、被告双方共同建造，原、被告双方均未提供证据证明。原、被告双方未提交证据证明该房屋建房时所需的合法审批手续或建房后补办过相关合法手续。现该房屋由被告在管理和控制。另查明，原、被告双方在离婚协议中约定：“各自名下的债权债务归各自享有与承担”等内容。在原、被告双方的离婚调解笔录中，叶某同意将案涉房屋中叶某所有的份额赠予婚生子倪辰辉。案件审理过程中查明，牌照为浙Ｈ7××××东风牌小型汽车系被告于2020年3月18日所购。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未提交证据证明案涉房屋在建房前办理过合法审批手续。原告也未提交案涉房屋建成后至今，补办过建房所需的合法手续。被告虽在抗辩中主张，建房前提交过案涉房屋的审批表，但也未能提交证据证明案涉房屋获得过合法审批手续。根据原、被告在庭审中的陈述只能说明案涉房屋现由被告实际管理与控制，由被告形成了占有的事实状态。原告主张案涉房屋的使用权，因其未提供证据证明案涉房屋的合法性，故在案涉房屋未取得相关合法性的手续前，该院不宜对原告能否获得法律上认可的权利作出处理。综上，原告请求确认权利归属及内容的请求，不具有法律上的依据。故对原告请求对案涉房屋确认使用权的诉讼请求不予支持。原告的其他申请和诉求，依据不足，不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回原告叶某的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元由原告承担（已预收）。 叶某在二审期间提交调查令申请书一份，本院出具调查令后叶某代理律师持令赴衢州市自然资源和规划局衢江分局调取了农村村民建房用地呈报表等材料一组，拟证明案涉房屋是由叶某、倪某及其两个子女共4人申报的，和其他人没有关系。倪某对真实性无异议，解释说户口上有4个人就可以审批120平方米宅基地了，另外现在老母亲也住在这个房子里，造房子的时候老母亲的土地征用补偿款也投进来的。本院对该证据的证明力综合认定。倪某在二审期间未提供新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为叶某能否对案涉房屋价值主张倪某补偿。首先，案涉房屋至今未取得合法的物权登记。其次，虽然申报建房时在册人口中未列明倪某母亲，但结合农村征地建房实际和日常经验法则，不排除涉案房屋为家庭共同财产的可能。最后，在双方离婚诉讼中叶某在调解笔录中作出的对涉案房屋处分的意思表示不属于对案件事实的认可。该笔录中叶某、倪某均认可夫妻共同债务由倪某负担，叶某此后也未表异议。综合全案情况，本院对叶某申请对案涉房产价值评估不予准许。一审判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人叶某负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  姚月红 7