文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0112民初26164号原告：重庆七腾科技有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道食品城大道18号重庆广告产业园11幢3-1，统一社会信用代码915001085590365813。法定代表人：朱冬，董事长。委托诉讼代理人：杨依龙，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石林，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。被告：重庆旅游人工智能信息科技有限公司，住所地重庆市渝北区卉竹路2号8栋第18层，统一社会信用代码91500000MA5YYLE68U。法定代表人：罗锐，董事长。委托诉讼代理人：周诗敏，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江红卫，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原告重庆七腾科技有限公司（以下简称七腾科技公司）与被告重庆旅游人工智能信息科技有限公司（以下简称旅游人工智能公司）缔约过失责任纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告七腾科技公司的委托诉讼代理人杨依龙，被告旅游人工智能公司委托诉讼代理人周诗敏、江红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告七腾科技公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告旅游人工智能公司赔偿原告招投标过程中的损失32000元及资金占用损失（以32000元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止）；2.判令被告赔偿原告投标保证金损失5万元及资金占用损失（以5万元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止）；3.判令被告赔偿原告预期可得利益损失338121.5元。事实和理由：原告七腾科技公司原名“重庆七腾软件有限公司”，于2019年6月20日办理名称变更工商登记。被告系“重庆全域旅游AI综合服务管理平台(一期标段2)”项目招标人，原告积极组织投标事宜并响应重庆招标采购(集团)有限责任公司（以下简称招标代理公司）招标文件参加公开招标评选。经过重庆发改委专家库抽取的专家现场打分评选，原告以259.2万元中标该项目，并于2019年2月21日由招标代理公司颁发中标通知书。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，但被告在2019年10月23日出具说明，明确表示不再与原告签订涉案合同。原告因参与该项目分别于2019年2月20日向招标代理机构招标代理公司支付代理费32000元，于2019年1月21日向重庆联合产权交易所集团股份有限公司（以下简称联交所）支付投标保证金5万元，同时因被告恶意违约造成原告就该项目预期可得利益损失338121.5元。综上，被告以上恶意违约的行为严重违背诚实信用原则，侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告旅游人工智能公司辩称，原告向联交所支付的保证金应当由该公司返还给原告，被告并未收取原告保证金，所以被告并不是第二项诉讼请求的适格主体。并且原告当庭已经认可联交所已经归还部分；其次，关于原告的预期可得利益问题。原告关于预期可得利益损失的赔付以及该损失的计算方法并无法律明文规定，所以原告的该项诉讼请求并无法律依据。另外，该部分损失并未实际产生，上述金额仅仅是原告的预测，并且预期可得利益也会随市场经济的变动而随时变动，故原告的预期可得利益损失无法具体确定，所以原告的该项诉讼请求也无事实依据，并且原告参照的是国家标准，而软件开发行业在我国东西部地区的利润率相差甚远，就算是要参照行业标准也应当参照重庆市软件行业的相关标准；三、涉案合同未签订也并非被告一方的过错，确系原被告双方就验收标准迟迟商议不定的情况下无奈导致的结果。双方应当对损失进行分摊，而非所有损失均由被告一人承担。本院经审理认定事实如下：原告原名“重庆七腾软件有限公司”，于2019年6月20日办理名称变更工商登记。2019年1月，被告旅游人工智能公司作为招标人，通过招标代理公司就“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目进行招标。重庆七腾软件有限公司根据招标文件要求，于2019年1月21日向联交所缴纳了投标保证金5万元，于2019年1月23日制作了投标文件，并按照要求投标。2019年2月21日，招标代理公司就“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目向重庆七腾软件有限公司发出了《国内招标中标通知书》，通知重庆七腾软件有限公司中标，中标内容详见招标文件，中标金额为259.2万元，合同签订地点为被告旅游人工智能公司，合同签订时间为中标通知书发出之日起30天内。根据招标文件的要求，原告在领取《国内招标中标通知书》前1天向招标代理公司支付了招标代理费32000元。在招标文件7.3签订合同条款中载明：7.3.1招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标文件、中标人的投标文件及评标过程中有关澄清文件等均应作为合同附件；7.3.2发出中标通知书后，中标人无正当理由拒签合同或提出与招标文件合同条款实质档内容不一致修改要求、或未在规定时间提供履约担保的，招标人有权取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。7.3.3签订合同时是否会根据实际需要对需求数量作适当变更及变更后的计价方法见投标人须知前附表。在第四部分商务要求条款中第四条付款方式中载明：1．阶段一：合同生效后十个工作日内，甲方向乙方支付合同款：合同金额25%；2．阶段二：提供了所有产品并在初验时间节点内，通过初次验收标准后10个工作日内甲方向乙方支付合同款，合同金额30%；……。在第五部分合同主要条款商务合同部分第10条合同生效条款载明：…经双方签字盖章后生效。原告中标后，双方至今未签订正式合同。2019年5月14日，七腾科技公司向旅游人工智能公司发出案涉项目其投入费用明细，反映其费用总计1067127.07元，旅游人工智能公司于5月17日回函要求七腾科技公司提供计算凭证供其审核。因双方未能协商一致，2019年9月16日，七腾科技公司以旅游人工智能公司为被告，向本院提起诉讼，要求判令旅游人工智能公司向其支付合同价款648000元及逾期利息（以648000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月7日起计算至实际付清之日止）。审理中，根据本院要求，被告于2019年10月23日以书面方式进行了回复，表明不再与原告签订案涉合同。本院经审理，认为该案中被告旅游人工智能公司作为招标人，就案涉“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目，通过招标代理公司发出要约邀请，原告根据要约邀请向被告发出要约，被告通过招标代理公司向原告发出了中标通知书，表明就案涉项目发出了承诺且已经到达原告，双方就案涉项目的合同关系已经成立。该案中，根据招标文件要求，原被告应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而被告以双方还需要协商为由，至今未与原告签订书面合同，并明确表示不再与原告签订案涉合同，其行为是违反诚实信用原则，属于恶意磋商的行为，理应受到相应处罚。该案中，原告主张被告支付的款项为案涉招标文件和投标文件中的阶段一款项，即合同生效后十个工作日内，被告向原告支付的合同金额的25%，即合同价款648000元及逾期利息，而招标文件中合同主要条款商务合同部分第10条合同生效条款载明：……经双方签字盖章后生效……但原被告双方至今并未签订正式的书面合同，基于被告拒绝态度，案涉合同并无签订可能，亦无履行可能。案涉项目合同为承揽合同，原告的请求是基于合同生效并履行的进度款，在被告已经明确表明了不履行合同情况下，原告的请求应变更，而原告坚持原诉请，故不应支持，原告可另行向被告主张损失。综上所述，原告基于案涉合同生效并履行，从而要求被告支付第一阶段进度款，本院认为不符合支付条件，遂作出（2019）渝0112民初23953号民事判决，判决驳回原告七腾科技公司的全部诉讼请求。被告旅游人工智能公司不服本院一审判决，在上诉期内向重庆市第一中级人民法院提起上诉，经审理该院裁定驳回旅游人工智能公司的上诉，本院（2019）渝0112民初23953号民事判决发生效力。根据招标文件3.4.1第二条（2）项，招标人应在法定时间内和中标人签订合同，招标代理公司通知联交所退还中标人投标保证金至投标人基本账户，若中标人在中标通知书发出30日之内拒绝签订合同，其保证金将被没收。庭审中，原告陈述经过与联交所多次沟通，该交易所于2020年9月2日分两次退还原告金额为46501元、243.75元，共计退还46744.75元。该所扣取了交易服务费3255.25元。针对原告所主张的基于对被告的信赖，导致原告丧失了交易机会的损失，被告应当赔偿原告预期可得利益损失338121.5元的请求，其计算方法为：中华人民共和国工业和信息化部发布的《2019年软件和信息技术服务业统计公报》中软件和信息技术服务业实现利润总额9362亿元/软件业务收入71768亿元）×涉案项目招标文件约定的合同价款2592000元=338121.5元。被告抗辩该统计公告并没有直接发布行业利润率，利润总额9362亿元是否是净利润及是否包含其他费用在该统计公告中均没有反应，软件业务收入71768亿元，具体包含哪些组成部分，本案案涉的项目是否包含在该软件业务中，该公告也没有明确说明。该统计公告只是工信部发布的行业大发展趋势，不能作为行业利润的计算标准，原告作为独立法人主体，有完整的会计核算标准，即便要计算预期可得利益，也应当根据公司实际经营情况计算，行业标准不代表公司实际经营情况。针对被告该意见，原告补充提交原告2018年、2019年审计报告，证明原告实际经营情况的年度收益率均在40%左右，若按照原告实际收益率计算本案案涉可得利益损失，金额也在100万元左右，现原告基于公平公正的角度从行业利率角度计算的可得利益，是本着解决问题的角度出发的。被告对原告的审计报告逾期未提出异议，视为其认可真实性。上述事实，有准予变更登记通知书、国内招标中标通知书招标文件（节选）、投标文件（节选）、七腾科技公司关于旅游人工智能公司费用明细、旅游人工智能公司关于七腾科技公司项目投入清单的回函、（2019）渝0112民初23953号判决书、（2020）渝01民终1568号裁定书、旅游人工智能公司说明、中国工商银行电子回单、中华人民共和国工业和信息化部发布的《2019年软件和信息技术服务业统计公报》、工业和信息化部政府信息公开申请答复告知书，原告2018年、2019年审计报告，以及当事人陈述等随案为证，足以认定。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，被告旅游人工智能公司作为招标人，就案涉“重庆全域旅游AI综合服务管理平台（一期标段2）”项目，通过代理公司发出要约邀请，原告根据要约邀请向被告发出要约，被告通过招标代理公司向原告发出了中标通知书，表明就案涉项目发出了承诺且已经到达原告，双方就案涉项目的合同关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，根据招标文件要求，原被告应当自中标通知书发出之日起30天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而被告以双方还需要协商为由，至今未与原告签订书面合同，并明确表示不再与原告签订案涉合同，其行为是违反诚实信用原则，属于恶意磋商的违约行为，理应承担相应民事责任。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条第一款规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……本案中，基于案涉合同的承揽性质，原告无法要求被告继续履行合同义务，且无法通过法院判决强制履行方式救济，根据《合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告主张被告赔偿其招投标过程中的损失32000元及资金占用损失（以32000元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止），本院认为该费用是根据招标文件规定向招标代理公司支付的招标代理费，招标代理公司是不退还给中标人的，该费用应视为原告的直接损失，应由被告赔偿，原告的前述请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的被告赔偿其投标保证金损失5万元及资金占用损失，因投标保证金是约定由联交所负责返还，原告该请求于法无据，本院不予支持，被告抗辩成立予以采纳。对于原告主张的被告赔偿原告预期可得利益损失，计算标准以中华人民共和国工业和信息化部发布的《2019年软件和信息技术服务业统计公报》中软件和信息技术服务业实现利润总额9362亿元/软件业务收入71768亿元）*涉案项目招标文件约定的合同价款2592000元=338121.5元，本院认为该标准符合前述法律规定，在原告提交的本单位年度审计报告中相关指标是高于其主张的标准，而被告并未提交反驳证据证明原告主张不成立，故本院对原告该请求计算标准予以采纳。综上所述，本院认为由于被告明确表示不再履行招标文件所要求的后续订立正式合同的义务，导致案涉合同成立但不能生效，更无法继续履行，原告有权要求被告赔偿其直接损失以及预期可得利益损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十五条、第二十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆旅游人工智能信息科技有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告重庆七腾科技有限公司招标代理费32000元及资金占用损失（以32000元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，并自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际付清日止）；二、被告重庆旅游人工智能信息科技有限公司赔偿原告重庆七腾科技有限公司预期可得利益损失338121.5元；三、驳回原告重庆七腾科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7683.16元，因适用简易程序减半收取3841.58元，由原告重庆七腾科技有限公司负担446.7元，被告重庆旅游人工智能信息科技有限公司负担3394.88元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  黄 卫二〇二〇年十一月十七日法官助理  朱益儋书 记 员  谭建欢