河北省邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0430民初228号 原告：张新建，男，1978年4月20日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。 委托诉讼代理人：靳旭业，馆陶县魏征法律服务所法律工作者。 被告：四川科莱电梯股份有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区石马工业集中区，统一社会信用代码：91510700205415314P。 法定代表人：余海跃，职务：总经理。 被告：中投腾宇建设有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区中华北大街**，统一社会信用代码：9113040005548740X0。 法定代表人：胡宇，职务：总经理。 委托诉讼代理人：袁晓娜，河北瀛铎律师事务所律师。 被告：徐强利，男，1981年2月14日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。 委托诉讼代理人：刘静，河北万强律师事务所律师。 被告：王清科，男，1970年4月29日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。 被告：王华岭，男，1979年11月8日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。 原告张新建与被告四川科莱电梯股份有限公司（以下简称科莱公司）、中投腾宇建设有限公司（以下简称中投腾宇公司）、徐强利、王清科、王华岭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张新建及其委托诉讼代理人靳旭业、被告中投腾宇公司委托诉讼代理人袁晓娜、被告徐强利委托诉讼代理人刘静到庭参加诉讼，被告科莱公司、王清科、王华岭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张新建向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告张新建与被告徐强利于2016年6月13日签订的建筑工程施工合同；2.判令被告支付原告工程款479760元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息10000元直至付清止；3.五被告互负连带责任；4.鉴定费10000元由五被告承担；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告徐强利、王清科、王华岭合伙在没有相关资质的情况下，借用被告中投腾宇公司名义承建被告科莱公司开发的位于邱县经济开发区建筑项目。被告徐强利、王清科、王华岭将该项目办公楼和餐厅的建设清包工分给原告，并以徐强利名义与原告于2016年6月13日签订建筑工程施工合同，该合同第二条2.1“双方商定办公楼按本合同工程实际面积结算，建筑面积4344平方米，每平米290元，本价格为包干价，不因市场调整而调整。”该条2.2“双方商定餐厅按本合同实际面积结算，建筑面积为2040.4平方米，每平米320元，本价格为包干价，不因市场调整而调整。2.2，“本合同生效后，甲方分七次按下列时间支付工程款，尾款竣工结算时间一次结清。（1）合同签订后，基础出正负零，支付人工费20万元。（2）一层封顶后，支付人工费10万元。（3）二层封顶后，支付人工费10万元。（4）主体封顶后，支付到总价款的60%。（5）二次结构砖墙砌完后，支付到总价款的80%。（6）内墙抹灰、屋面垫层完成后，支付到总价款的90%。（7）竣工验收后，支付到总价款的95%，剩余5%为质保金，一年后7个工作日内结清。”原告依约完成办公楼的建设工程以及餐厅一层封顶时，被告徐强利、王清科、王华岭不依约支付原告工程款且经原告多次催告仍未付款导致被迫停工，建设施工合同餐厅剩余部分无法继续履行。经原告与被告徐强利王清科、王华岭核算，被告已支付原告工程款93万元，余款479760元，经原告多次催要拒不支付，已然侵害了原告的合法权益。被告中投腾宇公司明知被告徐强利、王清科、王华岭不具有相关资质仍予借用，应就原告所主张的工程款负连带责任。被告科莱公司在欠付工程款范围内对原告承担责任。 被告中投腾宇公司辩称，1.原告诉中投腾宇公司没有事实和法律依据，中投腾宇作为被告不适格，应驳回原告起诉。中投腾宇与原告不存在任何合同法律关系，涉案工程项目与中投腾宇公司无关，中投腾宇公司与徐强利之间不存在借用资质及挂靠关系，中投腾宇公司没有承包科莱公司开发的任何项目，也没有与科莱签订合同，对涉案项目具体承建与施工情况根本不知情，其与科莱公司也没有任何往来。2.被告徐强利是以自己名义和原告签订合同，并不是以中投腾宇公司名义签订，原告的合同相对方是徐强利，与中投腾宇公司没有任何关于施工的合同法律关系，也不产生对中投腾宇公司的利益信赖。本案不存在中投腾宇公司对涉案项目招投标以及违法分包、转包的情况。原告无法突破合同相对性起诉中投腾宇公司。4.对原告的起诉数额不予认可，工程尚未完工，也未验收结算，法院不应支持原告诉请。综上，应驳回原告对中投腾宇公司的起诉。 被告徐强利辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案原告属于自然人，无任何资质，故原告与被告所签合同为无效合同。无效合同自始无效，不存在合同解除问题，故原告要求解除合同的诉讼请求，应当予以驳回。假使本案适用合同解除，根据合同法第九十六条规定，原告主张解除合同，应当履行通知义务，未履行通知义务的解除不生效，同样也应驳回原告解除合同的诉讼请求。二、目前办公楼、餐厅未与原告做结算，不能确定具体工程量以及工程款数额，且根据建设工程施工合同司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”，即在合同无效情况下，只有工程竣工验收合同，承包人要求支付工程款才能支持，办公楼和餐厅至今未完工，更没有竣工验收，故原告请求支付工程款不应支持。三、原告未按照合同约定履行施工义务，办公楼以及餐厅未施工完毕，具体未施工部分在举证阶段阐述，且办公楼存在严重质量问题，地面塌，地面塌陷严重设工程施工合同司法解释第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，被告请求减少对原告工程款的支付。四、各被告已支付原告工程款1074555元，原告叙述的已支付工程款数额错误。综上，应当驳回原告的诉求。 被告王华岭、王清科、科莱公司未作答辩。 原告张新建为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1．身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格；2．建设工程施工合同一份，证明原告与被告徐强利签订建筑工程施工合同，约定由原告以清包工方式承建河北科莱电梯工业园办公楼和餐厅工程；3．证人证言（书面）十份，证明原告清包工承建河北科莱电梯工业园办公楼和餐厅工程，办公楼已投入使用，餐厅建设一层封顶；4．原告与被告王清科通话录音光盘两张，证明被告徐强利、王清科、王华岭已支付工程款930000元；徐强利、王清科、王华岭借用中投腾宇公司名义承建科莱公司开发的位于邱县经济开发区建筑项目；5．原告邯郸银行馆陶支行交易明细一份，证明被告王华岭于2019年2月4日支付原告工程款25000元，被告徐强利于2019年2月4日支付原告工程款5000元；6．工作日志八本，证明原告施工进度情况；7．办公楼和餐厅使用照片一份，证明原告按图纸设计施工，完成了合同约定的清包工（办公楼及餐厅一层封顶），办公楼和餐厅已投入使用；8．鉴定意见书及鉴定费票据各一份，证明案涉工程餐厅工程量人工工资工程造价147984.12元，产生鉴定费10000元。 被告中投腾宇公司对原告所举证据的质证意见：证据1无异议。证据2，对签订合同不知情，并且是徐强利以个人名义签订，与中投腾宇公司无关。证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，证人应当出庭作证，由法院核实身份；证人与原告有利害关系，对其证言不应采信。证据4，真实性、合法性、关联性均有异议，录音双方身份无法核实，并且录音内容均显示原告向王清科和徐强利催要工程款的事，并不证明徐强利、王清科、王华岭与中投腾宇公司存在挂靠关系；录音仅是提到中投腾宇公司名称，并且王清科提到不是有限公司就是建筑集团，连公司具体名称都不确定，根本不能证明徐强利与中投腾宇公司是挂靠或借用资质关系；录音未提及涉案工程项目名称，录音内容是否与本案涉案项目有关联不能确定。证据5，真实性无异议，但却证明原告工程款是由徐强利、王华岭支付，原告与中投腾宇公司无任何法律关系。证据6，真实性有异议，时间无法确定。证据7，真实性、关联性均有异议，无法证明施工完毕。证据8，真实性无异议，数额不认可，且鉴定费中投腾宇公司不应承担。 被告徐强利对原告所举证据的质证意见为：证据1无异议。证据2，合同中的徐强利签字不是其本人签署，故合同约定条款对其不发生效力；根据建设工程施工合同司法解释第一条属于无效合同，再结合该解释第二条，无效施工合同只有在工程竣工验收合格后承包人主张工程款才应予支持；该合同第1.6条合同价款以实际结算工程量为准，而本案餐厅办公楼均未结算；合同还约定有百分之五质保金，原告不能一并主张支付。证据3，与中投腾宇公司质证意见一致。证据4，真实性、合法性、关联性有异议，不能确认双方身份。证据5无异议。证据6、7，真实性、合法性、关联性有异议，现餐厅办公楼未施工完毕，并未投入使用，将在举证阶段予以证明；原告未按照施工图纸内容履行全部施工义务，违约在先。证据8，对预算发票无异议，但是预算书内容中餐厅除地基之外，一层的顶柱梁的钢筋混凝土浇筑并不是原告施工，该项施工费用应当从预算总数额中除去。各被告已经支付的一百多万中，其中有23万元显示工地人工费及所评估的餐厅款已经全额支付。 被告徐强利为反驳原告诉讼请求，支持己方主张，向本院提交了下列证据：1.办公楼视频4段、楼顶照片1张，证明办公楼目前并未投入使用，且原告未按照合同约定履行办公楼施工义务，屋顶蓄水池未施工完毕，屋顶的防水未施工；2.办公楼内地面塌陷视频5段，室内室外塌陷照片11张，证明原告施工存在严重质量问题，办公楼地面出现大面积塌陷，应当减少支付原告工程款10万元；3.餐厅视频1段、照片1张，证明餐厅并未投入使用，且原告未按照合同约定履行餐厅全部施工义务，基础地梁、一层顶、柱、梁的钢筋、混凝土浇筑未施工，系被告重新找其他施工队伍施工。4.支付凭证22份，证明各被告已经支付原告餐厅和办公楼工程款1074555元。 原告张新建对被告徐强利所举证据的质证意见：证据1，屋顶防水、蓄水池等依据建筑工程施工合同第一条第四项，原告的承包方式只是清包工（乙方负责图纸内全部施工内容，不负责外墙装饰，内墙砖，地板砖，地板砖水、电暖工程），根据原告与王清科录音和原告提供照片足以证明其投入使用，恰恰证明原告按照合同完成办公楼所有清包工工程，涉案项目验收投入使用与否是被告徐强利、王清科、王华岭三人对其发包方科莱公司负责，与原告无关。证据2，根据建筑工程施工合同约定地板砖不属于原告施工范围，且是建材问题还是施工问题均应由被告举证，并提起反诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条被告应提出反诉，人民法院才可以审理。因其未提起反诉，法院不应就该工程质量法律关系作出审理。证据3，不属实、不认可，餐厅正负零以下所有清包工全部由原告完成，正负零以上一层封顶以内除木工之外的所有清包工全部由原告完成，被告主张未完成应承担举证责任。该工程的验收和投入使用均是被告徐强利、王清科、王华岭向其发包人科莱公司负责，与原告无关。证据4，不是原件，复印件不予认可，也不予质证。 被告中投腾宇公司对被告徐强利所举证据的质证意见：证据1至4均无异议，具体数额由法庭核实。 被告中投腾宇公司、科莱公司、王清科、王华岭公司未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：2016年6月13日，原告张新建（乙方）与被告徐强利（甲方）签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为河北科莱电梯工业园办公楼、餐厅，工程地点为邱县经济开发区，承包方式及范围：清包工，负责图纸内全部施工内容，不负责外墙装饰、内墙砖、地板砖、地板砖水、电、暖的工程，工期自2016年6月13日至2016年12月31日，工程价款：以实际结算工程量为准，办公楼按工程实际面积结算，建筑面积4344平方米，每平方米290元，为包干价，不因市场调整而调整；餐厅按工程实际面积结算，建筑面积2040.40平方米，每平方米320元，为包干价，不因市场调整而调整）；结算方式：合同生效后，甲方分七次按下列时间支付工程款，尾款竣工结算时间一次结清，（1）合同签订后，基础出正负零，支付人工费20万元。（2）一层封顶后，支付人工费10万元。（3）二层封顶后，支付人工费10万元。（4）主体封顶后，支付到总价款的60%。（5）二次结构砖墙砌完后，支付到总价款的80%。（6）内墙抹灰、屋面垫层完成后，支付到总价款的90%。（7）竣工验收后，支付到总价款的95%，剩余5%为质保金，一年后7个工作日内结清。被告徐强利作为甲方在合同上签字、捺印，被告王清科作为甲方代理人签字、捺印，原告张新建作为乙方在合同上签字、捺印。 在诉讼中，原告张新建申请对涉案工程中的“餐厅”项目工程量的人工工资进行鉴定，邯郸欧帝特工程咨询有限公司于2020年9月21日作出邯欧价鉴（2020）026号鉴定意见书，鉴定意见为：张新建与徐强利签订的建筑施工合同当中的“餐厅”工程量的工人工资为147984.12元。原告张新建用去鉴定费9900元。 本院认为，当事人应对自己提出的主张应当及时提供证据，即民事诉讼法确立的“谁主张，谁举证”原则。本案中，原告应就其主张的案涉建设工程施工合同发包、承包关系，被告王华岭、王清科、徐强利合伙关系，以及工程量、工程价款结算等事实举证予以证实，综合全案证据，原告所举证据不足以支撑其所主张的待证事实，其理由如下：（一）关于工程发、承包问题。原告主张科莱公司为发包方、中投腾宇公司为承包方的事实，仅有其一方陈述及王清科与其录音证实，无诸如合同等书证予以佐证，证据不足；（二）关于被告王华岭、王清科、徐强利合伙问题。原告主张三被告合伙将案涉工程转包给其的事实，三被告未予认可，且其所举证据不能相互印证，未形成有效证据链条；（三）关于工程量、工程价款结算问题。办公楼部分，《建筑工程施工合同》约定的是固定单价，而非固定价款，合同价款是以实际工程面积乘以固定单价，原告负有就工程量进行鉴定的举证责任，经本院充分释明并明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果，其仍表示不申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果；工程款部分，原告与被告徐强利未进行结算，办公楼和餐厅的工程总价款不确定；已付工程款，双方陈述不一，且均无有力证据予以证实，无法查清；在仅查明餐厅部分工程款的情况下，无法确定被告徐强利尚欠原告工程款的具体数额。 关于原告主张解除《建筑工程施工合同》问题。原告张新建、被告徐强利均不具备相应的建筑工程施工资质，双方所签《建筑工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条等关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”等法律的强制性规定，应为无效合同，且自始无效。当事人依法定或者约定解除合同的前提是，合同需为有效合同。故对原告该项诉求，本院不予支持。 综上，原告所主张的待证事实缺乏有效证据证实，各证据间不能相互印证、衔接，无法形成有效证据链条，其应承担举证不能的法律后果，对其各项诉讼请求，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下： 驳回原告张新建的诉讼请求。 案件受理费8646元，由原告张新建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  王 杰 审 判 员  汪西坤 人民陪审员  张朝霞                            本件与原本核对无异                二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  李思远 附：相关的法律规定 《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。