新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2323民初1640号 原告：张照星，男，汉族，1980年9月8日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：徐峥燕，新疆卓登律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，新疆卓登律师事务所律师。被告：马宝军，男，回族，1977年7月20日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：郭树雄，新疆新靖律师事务所律师。原告张照星与被告马宝军农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张照星及其委托诉讼代理人徐峥燕、被告马宝军的委托诉讼代理人郭树雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张照星向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间签订的《建设工程劳务分包合同》；2、判令被告支付原告劳务费120683元，支付迟延给付利息33187.8元；3、判令被告退还2016年1月30日结算时原告交给被告的现金35000元；4、判令被告赔偿原告2016年1月退场损失费用8480元；5、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年8月16日，原、被告双方协商签订了位于××县阿山鹰养殖合作社院内关于修建别墅和平房的《建设工程劳务分包合同》。合同签订后，原告按照合同约定按时将机械设备及辅助材料、工具及施工人员安排到位，开始施工。施工过程中被告新增工程修建厕所一个，口头议价3000元。后因被告与建设方郭晓军之间产生纠纷，致使原告无法继续施工，被迫于2015年10月停工。停工后，因被告拖欠原告工人劳务费等款项，原告找被告结算，被告以建设方拖欠其工程款无钱支付为由让原告带领工人找建设方郭晓军讨要款项。2015年12月，原、被告与建设方郭晓军三方协商达成一致，劳务费按原告方工人工资表发放，同时因建设方与被告毁约，建设方要求被告和原告立即退场，否则不给付该笔款项。原告应被告要求在大雪中组织车辆、人员清理并退场，车费3200元，人工费5280元，共计花费8480元。2016年1月30日，建设方郭晓军以支付人工工资的方式向原告支付现金120000元，其中85000元原告发放给工人，剩余35000元原告于当晚在被告和原告双方结算时由原告交给被告，并口头约定由原告垫付当时一起算账的张世得翻斗车运费款3120元，双方结清了劳务费。后原告按约定垫付了翻斗车运费款3120元。2018年1月被告以农村建房施工合同纠纷为由将建设方郭晓军诉至法院，被告要求建设方郭晓军给付已支付给原告的12万元在内的剩余工程款及逾期付款利息、鉴定费等，审理中因被告矢口否认了和原告的结算，并对建设方郭晓军支付给原告方工人的劳务费不予认可，（2018）新2323民初40号民事判决书判决建设方郭晓军给付马宝军包括已付12万元在内的剩余工程款。建设方郭晓军之后以不当得利纠纷为由于2020年4月将原告诉至法院，（2020）新2323民初414号民事判决书判决原告返还郭晓军12万元。因此原告与被告之间的合同劳务费应重新结算，根据截止到停工，原告已完成的工程量，依据双方合同第四条约定被告应支付原告劳务费和原告代被告垫付翻斗车运费合计298683.4元，被告共计给付原告178000元，剩余欠款120683.4元及利息33187.8元，合计153871.2元至今未付。被告马宝军辩称：被告与原告之间的劳务合同已于2015年10月解除，原告不符合发包资质，被郭晓军强行禁止继续施工。原告的劳务费已基本结清，原告完成的工程量不及实际工程量的一半，诉状中的工程量与实际工程量不符，截至2016年1月20日，被告共给付原告劳务费18.8万元。原告所称结算时退还被告3万元不存在。退场费、人工费没有事实与法律依据，双方合同约定，原告承包劳务工具自备，原告退场是解除劳务合同之后的行为，应当自行承担。原告诉讼已超过法定时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有异议的事实原告提交以下证据：1、建设工程劳务分包合同1份，证明2015年8月16日，双方签订劳务合同，合同中对单价、权利义务及付款方式进行了约定。经质证，被告马宝军对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。因双方当事人对该证据无异议，本院对该证据的证据效力予以确认。2、（2018）新2323民初40号民事判决书1份、（2020）新2323民初414号民事判决书1份，证明（2018）新2323民初40号民事判决书判决建设方郭晓军给付马宝军包括已付12万元在内的剩余工程款。建设方郭晓军之后以不当得利纠纷为由于2020年4月将原告诉至法院，（2020）新2323民初414号民事判决书判决原告返还郭晓军12万元。本案不存在诉讼时效问题，且退还金额在之前文书中进行了说明。经质证，被告马宝军对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。因双方当事人对该证据无异议，本院对该证据的证据效力予以确认。3、收条1份，证明因原告与郭晓军的纠纷，产生车辆拉运费3200元。经质证被告马宝军对收条的真实性、合法性、关联性均不认可。认为该笔钱应由原告自行承担。因双方当事人对该证据争议较大，本院对该证据的证据效力结合其他证据予以确认。4、平面图、勘察记录1份，证明实际施工面积392平方米，以及鉴定确定的完成工程量。经质证被告马宝军对该证据真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，平面图与鉴定意见的完成面积不一致。因双方当事人对该证据无异议，本院对该证据的证据效力予以确认。5、证明1份，证明张世得现场见证郭晓军支付原告12万元，后被告要走了3.5万元。经质证被告马宝军对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不符合证据出示的要求，不公正，事实不存在。因双方当事人对该证据争议较大，因张世得未到场作证，无法确认证据真实性，本院对该证据的真实性不予确认。6、张世得收条1份，证明原告替被告垫付3160元的事实。经质证被告马宝军对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因双方当事人对该证据争议较大，因张世得未到场作证，无法确认证据真实性，本院对该证据的真实性不予确认。7、司机出具的收条2张、票据1张、送货单5张，证明原告提供附属设施设备产生花销。经质证被告马宝军对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告认为这些费用是从属于原告承包的劳务，是原告完成劳务所必须具备的工具或者劳动，应由原告自己承担。因双方当事人对该证据争议较大，本院对原件进行核对，对该证据的真实性予以确认。被告马宝军为证明自己的抗辩主张，向本院提交以下证据：1、劳务分包合同1份，证明1、原、被告双方纯属劳务承包关系，原告从事劳务应该自带工具；2、本合同履行期限为60天，即自2015年8月16日起至2015年10月15日止；3、合同未对修建厕所做出约定。经质证原告张照星对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对工期无异议，但被告不按约定付款，故造成原告延期，属被告违约行为。厕所修建属于附加工程。因双方当事人对该证据无异议，本院对该证据的证据效力予以确认。2、鉴定书1份，证明：房屋建筑总面积384平米，完成的办公室平房工程量为218428元，办公楼别墅为431975元，均不及工程量的一半。厕所工程量为8037元，未完成。经质证原告张照星对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。该证据是被告与郭晓军之间的合同，而我方是与被告签订的合同，合同单价不一致，合同面积也不一致，与我方无关。因双方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。3、（2018）新2323民初40号民事判决书1份，证明原、被告之间的劳务费纠纷的主要原因是工程发包人郭晓军恶意拖欠工程款，非法拒绝继续施工，被告并无主观故意过错。原告承包劳务分包的办公楼别墅完成量为45.75%，平房完成量为49.03%。鉴定书已在该份判决书中确认。经质证：被告对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。双方结算方式不一致，应当以原、被告之间的合同进行结算。因双方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院查明事实如下：2015年8月16日，原、被告双方协商签订了位于××县阿山鹰养殖合作社院内关于修建别墅和平房的《建设工程劳务分包合同》。合同签订后，原告按照合同约定按时将机械设备及辅助材料、工具及施工人员安排到位，开始施工，施工过程中新修建厕所一个。2015年11月，原告后因被告与建设方郭晓军之间产生纠纷，致使原告无法继续施工，被迫于停工。截至目前，被告已给付原告劳务费178000元。另查明：被告马宝军与案外人郭晓军及原告张照星农村建房施工合同一案，本院于2019年1月9日下发（2018）新2323民初40号判决书，判决案外人郭晓军于本判决生效后十日内支付被告马宝军工程款358440元、利息51077.7元、鉴定费23000元，合计432517.7元。案外人郭晓军与原告张照星、被告马宝军不当得利纠纷一案，本院于2020年6月24日下发（2020）新2323民初414号判决书，判决原告张照星于本判决生效后七日内向原告返还120000元。本院认为，原告张照星与被告马宝军签订的《建设工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定合同有效，双方均应按照合同约定履行义务。因案外人郭晓军与被告马宝军之间的纠纷，导致原告与被告之间的建设工程劳务分包合同无法履行，原告关于解除建设工程劳务分包合同的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的劳务费问题，经过（2018）新2323民初40号案件认定，涉案平房面积为384平方米，经鉴定工程完成量为218428元，工程总价为445440元，原告平房的劳务费应为75320元［400×384×（218428÷445440）］。涉案别墅面积为472.1平米，经鉴定办公楼合同别墅总价944200元，已完成工程量为431975元，原告别墅的劳务费应为127431.6元［590×472.1×（431975÷944200）］。虽然双方并未书面约定厕所的修建，但在鉴定报告中认定厕所的工程量属合同外增加工程，且原告自认和被告口头约定厕所3,000元，故本院对厕所工程造价3,000元予以确认。因原告自认被告已支付劳务费178000元，因此原告的劳务费为27751.6元（75320＋127431.6＋3000－178000）。关于利息问题，对于已完成的工程量，被告应该按照合同约定支付劳务费。被告自工程停工后，拖欠劳务费至今，应该承担原告的利息损失，对原告的利息确认为6041.75元［27751.6×（4.75%÷12）×55］，对超过的部分本院不予支持。关于原告主张返还现金的诉讼请求，原告只提供证人张世得的证言予以支持，证人张世得无正当理由没有出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”原告没有其他证据证明向被告马宝军给付现金3.5万元的事实，故原告应当承担举证不能的不利后果，依法应驳回原告的诉讼请求。关于退场费及人工费的问题，根据原、被告签订的建设工程劳务分包合同只是明确约定由甲方提供材料，由乙方提供劳务及工具的内容，没有明确约定退场费及人工费应该由谁承担，且原告没有证据证明应该由被告马宝军承担退场费及人工费的事实，故原告应当承担举证不能的不利后果，依法应驳回原告的诉讼请求。关于被告马宝军抗辩已给原告支付188000元的意见，因为被告马宝军没有证据证明已给付原告劳务费188000元，被告应当承担举证不能的不利后果，对该抗辩意见本院不予支持。关于被告马宝军抗辩原告的诉讼请求超过诉讼时效的问题，本院认为，原告在（2018）新2323民初40号案件中以第三人的身份参与到案件审理中，在（2020）新2323民初414号案件中以被告的身份参与到案件审理中，足以证明原告在工程停工后，向被告马宝军主张过劳务费，诉讼时效应此中断，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效，对该抗辩意见本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、依法解除原、被告之间签订的《建设工程劳务分包合同》；二、判令被告马宝军于本判决生效后十日内向原告张照星支付劳务费27751.6元，利息6041.75元，合计33793.35元；三、驳回原告张照星其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2124元，由被告马宝军负担466元，原告张照星负担1658元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  员   郝强二 〇 二 〇 年 十 一 月 三 十 日书  记  员   闫君