福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4028号 上诉人（原审原告）：郑秋冬，男，1963年6月26日出生,汉族,住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：郑冰冰，女，1990年11月17日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：郑进文，男，1992年7月3日出生，汉族，住福建省南安市。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建鸿星沃登卡集团有限公司鲤城分公司，住所地福建省泉州市鲤城区南环路1398号。 负责人：吴怣治。 被上诉人（原审被告）：福建鸿星沃登卡集团有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南火炬开发区。 法定代表人：吴怣治，董事长。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄伟明，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人郑秋冬、郑冰冰、郑进文与被上诉人福建鸿星沃登卡集团有限公司鲤城分公司（以下简称沃登卡鲤城分公司）、福建鸿星沃登卡集团有限公司（以下简称沃登卡公司）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑秋冬、郑冰冰、郑进文上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判支持郑秋冬、郑冰冰、郑进文一审诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司承担。事实和理由：一、死者傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司已经建立事实劳动关系，原审法院认定双方未建立劳动关系，属于认定事实错误。（一）傅莲丽自2016年2月15日入职沃登卡鲤城分公司后，受该公司的管理和安排，一直从事穿鞋带工作，工资也由该班组长统计工作量并经公司审批后再代为发放，上下班时间均是公司规定，迟到或早退均需扣款。由此可见，傅莲丽是受沃登卡鲤城分公司制定的规章制度管理，听从其指挥，沃登卡鲤城分公司与傅莲丽之间是管理与被管理的关系，双方已经建立事实劳动关系。（二）沃登卡鲤城分公司对傅莲丽的员工门牌、证件卡、通行证的真实性不持异议，只是辩称是为方便临时进入公司场所而发放的，并非是进行用工管理。然而，沃登卡鲤城分公司却未能提交傅莲丽办卡时的登记簿，未能说明傅莲丽是“如何登记”、“何时登记”，更不能区分出“员工办卡”和“非员工办卡”的区别，故其主张不能成立。沃登卡鲤城分公司为傅莲丽办理登记并发放具有身份识别性质的员工卡，应当认定沃登卡鲤城分公司与傅莲丽存在事实劳动关系。二、证人徐某的证言受证人身份的影响不客观，且真实性存疑，不应予以采信。原审法院采信证人证言并据此认定死者傅莲丽与被上诉人沃登卡鲤城分公司不存在事实劳动关系，属于认定事实错误。（一）证人徐某身份的特殊性决定她的证言不可能客观公正。证人徐某同样是沃登卡鲤城分公司的员工或者与该公司有内部承包关系，且徐某本人现在仍在该公司工作，其工资也由沃登卡鲤城分公司发放，这种特殊的利害关系必然会使得其证人证言有失偏颇，未能如实陈述，不真实不客观，对上诉人不公平。（二）《问询笔录》及证人徐某的当庭证言显然不符合常理，真实性存疑。证人徐某陈述：“上班想来就来，没个准点，最多一个月也就干个五六天，少的话就来一两天”。这显然不符合日常生活常理。徐某自称他的班组里有很多人在工作，如果真如他所述，每个人上班自由随意、无需准时准点、可来可不来的话，必然无法保证每天员工的出勤情况，从而造成工作事情多的情况下却无人（少人）上班或者工作事情少时全员（多人）上班的局面。这显然不符合一个公司或者一个班组的正常运作规律，也可侧面证明证人徐某虚假陈述。三、死者傅莲丽自2016年2月15日入职沃登卡鲤城分公司。原审法院根据证人徐某的证言认定傅莲丽是于2019年7、8月份入职的，属于认定事实错误。（一）一审中，沃登卡鲤城分公司提供其员工辛芹的劳动合同、胸牌及员工身份识别卡，劳动合同的入职时间是2019年2月20日，其员工身份识别卡的卡号却是“5518”。而傅莲丽的员工身份识别卡的卡号是“2697”，无论是从卡号的排序还是证件的磨损情况，都可以证明傅莲丽的入职时间远早于2019年2月20日，而非证人徐某所说的2019年7、8月份。（二）沃登卡鲤城分公司主张卡号的不同只是因为员工工种的不同，但未能提供相应证据证明，应当承担举证不能的后果。四、退一步，即便证人徐某与沃登卡鲤城分公司之间建立劳务关系，那也只是在其二者之间建立内部承包关系，与傅莲丽无关。原审法院认定傅莲丽与沃登卡鲤城分公司不建立事实劳动关系，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）沃登卡鲤城分公司提供的《劳务协议》甲方所盖的章系公司内部使用的行政专用章，而非是对外使用的公司合同章或公章，由此可见，沃登卡鲤城分公司与证人徐某的承包系内部承包，是公司内部的工作分配和安排，对其二人以外的任意第三人不具有约束力。对于傅莲丽而言，只知道其是在沃登卡鲤城分公司上班工作，对沃登卡鲤城分公司与证人徐某的关系并不清楚，更不受其二人的关系所约束。（二）沃登卡鲤城分公司将劳务外包，实际上是在规避用工责任，无法保障劳动者的劳动安全及劳动者权益，与《中华人民共和国劳动合同法》精神相悖。 沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司答辩称，一、一审判决事实认定清楚，傅莲丽并未与沃登卡鲤城分公司建立事实劳动关系。（一）沃登卡鲤城分公司处不存有傅莲丽的入职简历等入职手续，也未为傅莲丽缴纳过社会保险、进行职业培训，傅莲丽在沃登卡鲤城分公司并非听从公司有关指令开展工作，未受到沃登卡鲤城分公司制定的各项劳动规章制度的管理、约束、支配（证人徐某在一审时作出的“傅莲丽在为徐某提供劳务的同时也在为其他加工厂工作”的证词可证明该事实），郑秋冬、郑冰冰、郑进文所称傅莲丽上下班时间均按照公司规定，迟到或早退需扣款，无任何证据证明，与事实不符，故双方不存在管理与被管理的用工关系。（二）根据沃登卡鲤城分公司一审提交的《劳务协议》《问询记录》，结合徐某出庭作出的证人证言，可以证明：沃登卡鲤城分公司将穿鞋带工序长期外包给徐某，双方于2019年3月15日签有劳务协议一份，其中第二条和第五条即明确约定徐某可以根据工作任务安排人员工作。因徐某无合适开展承包劳务之场地，沃登卡鲤城分公司同意临时允许徐某的承包工序在公司场所内完成。而傅莲丽系为获取徐某的报酬，自愿给徐某帮忙完成穿鞋带工序。为便于傅莲丽可自由进出沃登卡鲤城分公司场所，故徐某请求沃登卡鲤城分公司为傅莲丽办理相关证件，该证件仅作为傅莲丽进出通行便利之用，并无他用，更不能作为傅莲丽员工身份的依据。另，根据傅莲丽在一审庭审中的陈述，“对（徐某）劳务合同书真实性无异议，但是该劳务协议可以证实傅莲丽也是需要受沃登卡鲤城分公司规章制度的约束，接受沃登卡鲤城分公司的统一管理”，该陈述实际上对傅莲丽系徐某安排来帮忙的事实予以了自认，结合傅莲丽无任何证据证明傅莲丽与沃登卡鲤城分公司签订书面劳动合同以及如何入职沃登卡鲤城分公司，足以认定傅莲丽是为劳务外包人徐某提供劳务的需要而持有沃登卡鲤城分公司员工卡。二、一审法院对徐某的证言予以认定，判决傅莲丽与沃登卡鲤城分公司之间不存在事实劳动关系，所依据的事实清楚、证据充分。傅莲丽以证人徐某身份为由，请求二审法院不应采信该证人证言，与一审庭审阶段傅莲丽所述前后反复、矛盾。（一）傅莲丽实际劳务报酬由劳务发包人徐某承担，徐某是本案中能够直接证明该雇佣劳动关系存在的证人，具有不可替代性。1.沃登卡鲤城分公司未能提供任何傅莲丽的打卡、考勤记录，且事实上傅莲丽的工作时间并不受沃登卡鲤城分公司约束。傅莲丽根据当地各个工厂的需求量自由决定其提供劳务的时间和地点，符合地方临时散工的劳务模式。2.如前所述，沃登卡鲤城分公司与傅莲丽之间不存在管理与被管理的用工关系。3.沃登卡鲤城分公司没有任何向傅莲丽转账支付劳动报酬，其穿鞋带的劳务报酬由徐某支付（徐某在庭审上称其以现金支付），与沃登卡鲤城分公司无关。4.傅莲丽在一审庭审阶段向徐某询问“有无其他名字”徐某明确回答“有，村里都叫我春兰”，傅莲丽随后表示“据家属了解，傅莲丽就是通过春兰也即徐某介绍入职的”，傅莲丽这一陈述客观上对徐某的证人证言进行了佐证。（二）徐某据实陈述，其证言符合客观事实，本案沃登卡鲤城分公司与徐某之间的联系（徐某仅系沃登卡鲤城分公司的部分劳务承包人），并不构成所谓的“特殊利害关系”，不足以导致证人作出虚假陈述，更不影响其证言的客观真实性。三、一审法院认定“2019年7、8月份，傅莲丽由徐某介绍到沃登卡鲤城分公司从事劳务外包工作”，认定事实清楚、适用法律正确。傅莲丽未能对其主张的傅莲丽入职时间为2016年2月15日进行举证证明，仅凭傅莲丽的证件编号与沃登卡鲤城分公司员工辛芹的证件编号中数字的先后顺序便意图推测傅莲丽的入职时间显属牵强附会。事实上，为节约材料成本，证件卡具有重复利用的习惯，即该卡上所登记的人员如向公司返还卡片后，沃登卡鲤城分公司人事部可在该卡编号不发生改变的情况下，重新在其上登记下一个使用该卡的人员信息，故证件编号根本无法体现办卡的时间顺序，现在办卡的人员亦有可能获得个位数的证件编号。综上，根据劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”沃登卡鲤城分公司与傅莲丽之间即无建立劳动关系的合意，也不具备以上认定劳动关系的相应条件，2016年2月15日至2019年8月11日双方不存在劳动关系。 郑秋冬、郑冰冰、郑进文向一审法院提出诉讼请求：判决确认死者傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司之间自2016年2月15日至2019年8月11日存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年7、8月份，傅莲丽由徐某介绍到沃登卡鲤城分公司从事劳务外包工作。傅莲丽于1963年8月15日出生，2019年8月11日，傅莲丽因道路交通事故造成颅脑损伤等原因导致死亡。郑秋冬与傅莲丽生前系夫妻，其二人生育郑进文、郑冰冰。另查明，2019年3月15日，沃登卡鲤城分公司（甲方）与徐某（乙方）签订一份《劳务协议》，约定：甲方因工作需要，聘请乙方为公司进行鞋面拉帮工作，并提供工作地点给乙方，乙方所有人员必须遵守甲方各项规章制度，乙方与甲方属转包性质，乙方不享受甲方员工各项福利政策，包括工伤、病残、伙食补贴、带薪休假等，所带员工薪资福利由乙方给予支付，穿鞋带按0.25元／双单价给予计算，协议期为1年，自2019年2月20日起至2020年2月19日止。2019年12月20日，郑秋冬、郑冰冰、郑进文向鲤城区仲裁委申请仲裁，该委于同日作出泉鲤劳人仲案不字［2019］26号不予受理通知书，认定申请人郑秋冬、郑冰冰、郑进文关于傅莲丽与被申请人沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司争议案不符合受理条件，决定不予受理，理由为傅莲丽已超过法定退休年龄，不属于劳动法意义上劳动者的范畴。 一审法院认为：郑秋冬、郑冰冰、郑进文主张傅莲丽自2016年2月15日进入沃登卡鲤城分公司工作，虽然当时傅莲丽已超过法定退休年龄，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，而在本案中，沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司均未能提供证据证明傅莲丽已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，故其主张傅莲丽不符合法律、法规规定的劳动者主体资格，理由不能成立，其主张依法不予支持。傅莲丽死亡后，郑秋冬、郑冰冰、郑进文作为傅莲丽的法定继承人，有权提起本案诉讼。本案中，郑秋冬、郑冰冰、郑进文主张傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司存在事实劳动关系，因未能提供充分的证据予以证明，而沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司提供的相反证据，可以证明傅莲丽系徐某介绍到沃登卡鲤城分公司从事劳务外包工作，与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司不具有事实劳动关系，故郑秋冬、郑冰冰、郑进文请求确认傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司自2016年2月15日至2019年8月11日存在劳动关系，无事实依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回郑秋冬、郑冰冰、郑进文的诉讼请求。案件受理费10元，由郑秋冬、郑冰冰、郑进文共同负担。 二审期间，双方均未提供新证据。对一审认定的事实，郑秋冬、郑冰冰、郑进文认为傅莲丽于2016年2月入职，从事穿鞋带工作，并非劳务外包，对案涉《劳务协议》不予认可。双方当事人对其余认定事实均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司是否建立事实劳动关系？ 本院认为，郑秋冬、郑冰冰、郑进文主张傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司存在事实劳动关系，并提供傅莲丽的工门牌、证件卡、通行证予以证明；沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司则对傅莲丽为何持有工门牌、证件卡、通行证进行了合理说明，并提供《劳务协议》、徐某证人证言、《工资表》、银行电子回单等予以佐证，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司提供的证据能够相互印证，形成完整的证据链条，构成民事证据优势，而郑秋冬、郑冰冰、郑进文仅凭工门牌、证件卡、通行证主张傅莲丽与沃登卡鲤城分公司、沃登卡公司存在事实劳动关系依据不足，不予支持。 综上所述，郑秋冬、郑冰冰、郑进文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑秋冬、郑冰冰、郑进文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈   慧   瑛 审 判 员 郑昭文审判员康艳华 二〇二〇年十一月六日 法官助理 林   秋   韵 书 记 员 赖   少   花 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。