湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1181民初1358号原告吴光俊，男，1963年10月8日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市江汉区。诉讼委托代理人：张汉东，湖北颜梅律师事务所律师。被告熊松祥，男，1957年10月16日出生，汉族，湖北省武穴市人，住武穴市，委托诉讼代理人：汪晓东，麻城市正杰法律服务所法律工作者。被告湖北花桥建筑安装工程有限公司。法定代表人：刘明高，该公司总经理。住所地：湖北省武穴市花桥正街89号。统一信用代码：91421182180415261P。委托诉讼代理人：吕容得，该公司监理。委托诉讼代理人：汪晓东，麻城市正杰法律服务所法律工作者。被告湖北流昶食品科技有限公司。法定代表人：刘鹏程，该公司总经理。住所地：麻城市中馆驿镇精细化工园。统一社会信用代码：91421181058121729D。委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永利，该公司实际控制人。原告吴光俊与被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、被告湖北流昶食品科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴光俊及被告熊松祥的诉讼委托代理人、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司的委托代理人、被告湖北流昶食品科技有限公司的诉讼委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴光俊向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司与原告结算并支付工程款700万元（为暂定的工程下欠价款，最终以司法审价的工程量与已结算部分工程款的差额为准）以及逾期支付的利息（利息以下差工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年1月1日起计算至付清全部款项为止）；判令被告湖北流昶食品科技有限公司对被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司所欠工程款及利息承担连带责任2、被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司向原告退还工程履约保证金50万元；3、判令原告对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、由被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：被告熊松祥挂靠被告湖北花桥建筑安装工程有限公司名下，承包被告湖北流昶食品科技有限公司（公司拟定名为湖北麻城中意食品科技有限公司）位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程。2012年10月21日，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司将该工程项目全部转承包给原告吴光俊并签订《建设工程施工合同》一份，双方在合同中约定：原告承建被告湖北流昶食品科技有限公司在工业园的土建、商住楼土建（花都丽苑）的钢结构等。承包方式为包工包料；工程造价按照施工内容据实结算，最终以审计部门审定且由双方认可的总造价为准。同日，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司与原告又签订《建设工程承包补充协议》一份，约定：工程款在主体结构完工后，甲方支付30%，工程完工验收后支付30%，一年后支付20%，第二年支付20%。合同签订后，原告向被告熊松祥支付了工程保证金50万元。原告于2013年12月前按照约定完成中馆驿工业园的施工，该项目也已经交付使用。后三被告对工程量进行了确认，但是没有完成工程造价总结算并支付工程款。被告熊松祥辩称，我方以花桥建安的名义承接湖北流昶的工程项目并且整体转包给吴光俊承建，我方自2012年7月至2018年6月20日共计支付了工程款20317989.3元给吴光俊了，支付方式是多种多样。就工程量双方协商过多次，没有最后确认。工程没有经过竣工验收，但是已交付给甲方流昶公司并投入使用。被告湖北花桥建筑安装工程有限公司未向本院提交答辩。被告湖北流昶食品科技有限公司辩称，我方共支出费用3245.528万元，扣除对方保证金300万元，实际支出2945.528万元，根据事实情况，我公司已超付了500多万工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据即原告提交的证据一、三、六、七、八、九、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司提交的证据一、被告湖北流昶食品科技有限公司提交的证据一，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，原告提交的证据二即承诺书一份，拟证明被告熊松祥不能按照合同支付工程款对原告的资金损失费的承诺。被告熊松祥及被告湖北流昶食品科技有限公司均不发表质证意见。本院认为，被告熊松祥挂靠被告湖北花桥建筑安装工程有限公司名下，涉案工程合同相对方为原告与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司，被告熊松祥的承诺未经被告湖北花桥建筑安装工程有限公司授权而无效。故原告提交的证据二的效力，本院依法不予确认。原告提交的证据四即工程联系函及技术联系函等书证，拟证明工程施工图纸及变更、质量技术要求等。被告熊松祥未发表质证意见，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司认为联系函中流昶公司签字的部分都没有异议。本院认为，原告提交的证据四具有真实性、合法性、关联性，故原告提交的证据四的效力，本院依法予以确认。原告提交的证据五即建设工程施工合同及补充协议，拟证明三被告对工程价款结算及给付方式的约定。被告熊松祥及被告湖北流昶食品科技有限公司均不发表质证意见。本院认为，原告提交的证据五具有真实性、合法性、关联性，故原告提交的证据五的效力，本院依法予以确认。原告提交的证据十即湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书及发票，拟证明原告的工程价款和鉴定费用180000元。被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、被告湖北流昶食品科技有限公司对鉴定费的发票没有异议，对鉴定意见有异议，理由是鉴定程序不符合司法鉴定程序相关规则的规定，当事各方并未在鉴定过程中进行实地勘测和核实，管理人也没有收到鉴定人的鉴定意见初步征求稿，鉴定人在鉴定过程中违反司法部发布的《鉴定程序规则》第27条规定，其鉴定结论应不予以认定。本案在施工过程中已先后委托麻城审计局和五环项目管理公司对涉案工程进行了两次审计，两次审计结论与本次鉴定结论差额近500多万元，其主要原因是因为本次鉴定所依据的工程的量表并不是根据实际工程量进行的记载，量表上有相当一部分工程并未施工，实际施工量并未发生。建筑工程的施工量应当由甲乙双方以及监理方三方签署方能作为工程量计算依据。也就是说工程量的计算书没有监理方的签字，不能作为工程量的计算依据。本院认为，湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书系根据原告与被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司、被告湖北流昶食品科技有限公司各方签字认可的工程量进行的会计鉴定，当事各方并未在鉴定过程中进行实地勘测和核实，鉴定程序并非不合法；在施工过程中已先后委托麻城审计局和五环项目管理公司对涉案工程进行了两次审计，但是各方未达成一致意见，依据建设工程合同的规定，两次审计结论不能成为定案依据，各被告认为实际施工量并未发生，但是没有提交相应证据予以佐证。各被告认为工程量的计算书没有监理方的签字，不能作为工程量的计算依据，但是没有提交相应证据予以佐证。综上，原告提交的证据十具有真实性、合法性、关联性，故原告提交的证据十的效力，本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告熊松祥挂靠被告湖北花桥建筑安装工程有限公司名下，承包被告湖北流昶食品科技有限公司（公司曾拟定名为湖北麻城中意食品科技有限公司）位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程。2012年10月21日，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司将该工程项目全部转承包给原告吴光俊并签订《建设工程施工合同》一份，双方在合同中约定：原告承建被告湖北流昶食品科技有限公司在工业园的土建、商住楼土建（花都丽苑）的钢结构等。承包方式为包工包料，2008定额结算；工程造价按照施工内容据实结算，最终以审计部门审定且由双方认可的总造价为准。同日，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司与原告又签订《建设工程承包补充协议》一份，约定：工程款在主体结构完工后，甲方支付30%，工程完工验收后支付30%，一年后支付20%，第二年支付20%。合同签订后，原告向被告熊松祥支付了工程保证金50万元。原告于2013年12月前按照约定完成中馆驿工业园的施工。2013年底原告将涉案工程交付给被告湖北流昶食品科技有限公司使用，被告湖北流昶食品科技有限公司于2014年起安装设备并试运营了八个月。在案件的审理过程中，原告吴光俊向本院提交鉴定申请。湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书，涉案工程总造价为29351132.26元。原告吴光俊与被告熊松祥于2020年11月3日完成了对账：2015年10月31日前原告吴光俊支取的工程款为10972450元，原告吴光俊合计支取的工程款为20317989.30元，都有吴光俊个人出具的收条。本院认为，（一）、被告熊松祥挂靠被告湖北花桥建筑安装工程有限公司名下，承包被告湖北流昶食品科技有限公司（公司曾拟定名为湖北麻城中意食品科技有限公司）位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程。2012年10月21日，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司将该工程项目全部转承包给原告吴光俊，原告吴光俊与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司于2012年10月21日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程承包补充协议》，因原告吴光俊未取得建筑工程施工资质，违反了法律、法规强制性规定，双方所签订的合同均无效。（二）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。原告吴光俊经过施工完成了位于麻城市中馆驿工业园的湖北省麻城市三滤蔗糖项目一期工程，现在案涉工程没有竣工验收，但是被告湖北流昶食品科技有限公司于2013年对涉案工程投入使用并于2014年起安装设备并投入生产了八个月。根据上述司法解释的规定，被告湖北流昶食品科技有限公司在原告施工完成的上述工程未经竣工验收的情况下投入使用，可视为对涉案工程质量的认可，工程质量责任风险已由原告转移给被告，故涉案建设工程视为已完成竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述司法解释的规定，原告请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书，涉案工程总造价为29351132.26元。根据合同的相对性原则，涉案建设工程施工合同关系是产生在原告吴光俊与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司之间，被告熊松祥是被告湖北花桥建筑安装工程有限公司的项目负责人。故在本案中，被告熊松祥不承担付款责任，对于原告的该项诉请本院依法予以部分支持。原告要求判令由被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司按同期银行贷款利率向原告承担自2014年1月1日起至实际付清工程款之日止期间逾期利息，本院认为，在本案中，被告熊松祥不承担付款责任。上述逾期利息应自起诉之日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，故原告该项诉请本院予以部分支持。（三），原告要求判令被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司向原告退还工程履约保证金50万元。本院认为，根据《建设工程承包补充协议》4.1款约定自原告施工至正负零后，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司退还给原告交付的质保金50万元。而在本案中，被告湖北流昶食品科技有限公司并未对涉案工程完成竣工验收合格，被告湖北流昶食品科技有限公司在原告施工完成的上述工程未经竣工验收的情况下投入使用可视为对涉案工程质量的认可，故涉案建设工程视为已完成竣工验收合格。在本案中，被告熊松祥不承担付款责任，被告湖北花桥建筑安装工程有限公司应当向原告退还质保金50万元。（四），湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字（2020）02015号鉴定意见书，涉案工程总造价为29351132.26元。原告吴光俊合计支取的工程款为20317989.30元。故被告湖北花桥建筑安装工程有限公司应当向原告吴光俊支付下欠的工程款9033142.96元。原告请求判令被告湖北流昶食品科技有限公司对被告熊松祥、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司所欠工程款及利息承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是，发包人即被告湖北流昶食品科技有限公司与被告湖北花桥建筑安装工程有限公司之间合同造价尚未结清，不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。故原告的该项诉请，本院不予支持。原告请求判令原告对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。本院认为，被告湖北流昶食品科技有限公司于2013年对涉案工程投入使用并于2014年起安装设备并投入生产了八个月。2015年起6个月内实际施工人即原告吴光俊以及被告湖北花桥建筑安装工程有限公司没有向被告湖北流昶食品科技有限公司主张优先受偿权，原告吴光俊在三年后才主张优先受偿权没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十七条、第一百零九条；《中华人民共和国建筑法》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告湖北花桥建筑安装工程有限公司下欠原告吴光俊工程款9033142.96元和相应利息（从2018年5月9日起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至其全部还清之日止）；被告湖北花桥建筑安装工程有限公司下欠原告吴光俊质保金500000元；上述二项欠款本金合计9533142.96元和相应利息应于本判决生效之日起十日内由被告湖北花桥建筑安装工程有限公司一次性付给原告吴光俊。逾期未付的按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。二、驳回原告吴光俊其他诉讼请求。案件受理费64300元、鉴定费用180000元，合计244300元，由被告湖北花桥建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黄冈市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费元（按一审裁判文书诉讼费预交）款汇至黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人须在上诉期届满后七日内足额交纳上诉费，否则，按自动撤回上诉处理。审判长 姜 辉审判员 张午明审判员 梁胜阳二〇二〇年十一月二十四日书记员 黄志杰