山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初4999号原告：刘云，女，1961年6月3日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙厚斌（配偶），住滕州市。被告：山东宏环金宇钢构有限公司，住所地：滕州市洪绪工业园区（104）国道西侧。法定代表人：满宪忠，职务：经理。委托诉讼代理人：孙伟，山东君雅律师事务所律师。原告刘云与被告山东宏环金宇钢构有限公司（以下简称宏环公司）劳动争议一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘云及其委托诉讼代理人赵永跃、龙厚斌，被告宏环公司的委托诉讼代理人孙伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘云向本院提出诉讼请求：一、确认刘云与宏环公司从2002年6月3日至今存在劳动关系；二、解除刘云与宏环公司的劳动关系，请求宏环公司支付因解除劳动合同的经济补偿金85716元（前12个月平均工资4762元，工作18年，支付18个月的经济补偿金）；三、请求宏环公司支付刘云2020年5月生活费1211元（最低工资1730元的70%）、6月生活费1211元（最低工资1730元的70%）、7月生活费1211元（最低工资1730元的70%）；四、请求宏环公司支付一次性伤残补助金42858元（九级伤残9个月本人工资，每月工资4762元）、一次性工伤医疗补助金36988元（按2018年度枣庄统筹地区企业职工月平均工资5284元计算，九级伤残7个月工资）、一次性伤残就业补助金63408元（按2018年度枣庄统筹地区企业职工月平均工资5284元计算，九级伤残12个月），请求宏环公司支付停职留薪期间的工资48496元（7个月*6928元）；五、因宏环公司未为刘云开立社会保险账户，导致不能补缴社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、住房公积金，现要求宏环公司赔偿损失共计117522.6元。事实和理由：2002年6月3日，刘云通过招聘进入宏环公司从事电焊工作，每年签订一次劳动合同，最后一次在2020年3月7日刘云与宏环公司签订劳动合同，合同约定期限为2020年3月1日起至2021年2月28日止。2018年11月10日刘云发生工伤，脚趾粉碎性骨折下内固定，构成十级伤残。刘云工作至2020年5月2日因脚腿疼（2018年11月10日发生工伤，脚趾粉碎性骨折下内固定落下脚腿疼）请假至今。宏环公司未给刘云缴纳2002年6月3日至今的社会保险，也未给其发放2020年5月至2020年7月的生活费，严重损害了刘云的合法权益。刘云申请仲裁，滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日以刘云已达到退休年龄不予受理，刘云不服，故向贵院提起诉讼，请求依法支持刘云的诉讼请求。宏环公司辩称，刘云与宏环公司未签订过劳动合同，双方之间不存在劳动关系。刘云第一、二、三项诉讼请求不能成立。第四项诉讼请求未经工伤认定程序和仲裁程序。第五项诉讼请求变更之前依法不属于人民法院的受理范围，当庭变更后的第五项诉讼请求，未经过仲裁前置，宏环公司不认可变更诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2020年7月20日，刘云作为申请人，以宏环公司为被申请人，向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、请求被申请人支付一次性经济补偿金81000元（按照18个月，每月4500元计算）；3、申请人已达到退休年龄，请求被申请人按照法律规定为申请人补缴社会养老保险、医疗保险、住房公积金等社会保险费用。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日作出滕劳人仲案决字[2020]第165号决定书，决定对刘云的申诉不予受理。刘云与宏环公司之间未签订书面劳动合同，宏环公司未为刘云缴纳社会保险。刘云未依法享受养老保险待遇。刘云为证明其与宏环公司之间存在劳动关系，提交了其卡号为904012900010102195466的交易明细一宗，显示自2005年12月起至2009年8月，记载为动迁费的交易系宏环公司发放的工资，自2009年9月至2013年4月，记载为工资的交易系宏环公司发放的工资。自2013年5月至2020年6月13日的交易明细均显示系宏环公司向刘云发放工资。刘云自2019年5月至2020年4月的工资如下：2019年5月2776元、2019年6月2090元、2019年7月3895元、2019年8月3534元、2019年9月2464元、2019年10月3681元、2019年11月3625元、2019年12月4178元、2020年1月2067元、2020年3月3790元、2020年4月3836元。2019年2月因疫情期间没有上班，故宏环公司没有发放工资。刘云陈述其于2020年5月因病请假三个月，于2020年7月20日提出解除劳动关系。宏环公司不予认可，并陈述刘云在2020年5月2日口头请事假三天，此后自动离职。刘云陈述因病请假，未提交相关证据。本院认为，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定双方建立了事实劳动关系。刘云按照宏环公司的安排提供劳动，并由宏环公司支付劳动报酬，能够认定双方存在事实劳动关系。关于劳动关系的起止时间，从刘云提交的交易明细看自2005年12月按月持续稳定的收取劳动报酬，根据先提供劳动后支付劳动报酬的一般规则，应能认定刘云自2005年11月起与宏环公司存在劳动关系。关于2005年11月之前是否与宏环公司存在劳动关系，因刘云在申请仲裁时并未要求确认劳动关系的存续期间，且是否认定刘云2005年11月之前与宏环公司之间的劳动关系不影响本案的审理，因此本院对此不予审理。关于劳动关系的终止时间，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释并未将达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，现行法律法规未对劳动者的年龄上限作出强制性规定，且刘云在宏环公司工作时未享受养老保险待遇，未办理退休手续，系适格的劳动法律关系主体。因此，刘云与宏环公司的劳动关系一直存续至劳动关系解除时止。关于劳动关系的解除时间问题，刘云陈述实际工作至2020年5月2日，在此之后系请病假，于2020年7月20日提出解除，而宏环公司认可其工作至2020年5月5日（包括请假三天），并陈述此后系自动离职，刘云未向法庭提交其履行请病假的相关证据，亦未提交其生病的相关证据，因此本院无法认定刘云在2020年5月6日至2020年7月20日期间系请病假，且刘云有解除劳动关系的意思表示，应能认定刘云在2020年5月6日以其不再履行劳动合同的行为表明了其在此时即有解除劳动关系的真实意思，故本院认定刘云与宏环公司的劳动关系于2020年5月6日解除。关于经济补偿金的问题。劳动关系存续期间，宏环公司没有依法为刘云缴纳社会保险，为此刘云请求宏环公司支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法于2008年1月1日起施行。在劳动合同法施行前，法律并未明确规定劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险而解除劳动关系，用人单位需支付经济补偿金。因此，刘云要求计算2008年1月1日之前的经济补偿，本院不予支持。综上，刘云要求经济补偿所依据的工作年限为：自2008年1月至2020年5月5日。宏环公司应支付刘云12.5个月工资的经济补偿。刘云在劳动合同终止前12个月的工资应自2019年5月开始计算，2020年2月因疫情原因刘云没有实际提供劳动，宏环公司亦未支付劳动报酬，因此2020年2月不应计算在内，2020年5月因刘云未正常提供劳动，亦不应计算在内，刘云仅实际正常提供劳动11个月，其平均工资为：3266.91元[（2776元+2090元+3895元+3534元+2464元+3681元+3625元+4178元+2067元+3790元+3836元）÷11月]。因此宏环公司应支付的经济补偿金数额为：40836.38元。关于刘云要求支付的2020年5、6、7月份的生活费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停职留薪期间的工资、未缴纳社会保险的损失，因未经过仲裁前置程序，本院不予审理。刘云可另行申请仲裁或通过其他合法途径解决。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定,判决如下:一、确认刘云与山东宏环金宇钢构有限公司之间的劳动关系于2020年5月6日解除；二、山东宏环金宇钢构有限公司于本判决生效后七日内支付刘云经济补偿金40836.38元；三、驳回刘云的其他诉讼请求（不包括可另行申请仲裁的部分）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由山东宏环金宇钢构有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  田士云二〇二〇年十一月七日书记员  颜晋玮