广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2433号 上诉人（原审被告）:广西远西投资有限公司，住址地：百色市右江区龙船路香蜜湖小区路口东合**综合楼。 法定代表人：班米巧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李远庭，男，壮族，1959年10月8日出生，住广西百色市右江区，公民代理。 委托诉讼代理人：梁立新，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：百色市爱典飞拓装饰材料有限公司，住址地：百色市右江区工业园区银海路（百色市百能车辆有限公司）1-2厂房 法定代表人：肖时有，公司总经理。 委托诉讼代理人：龙世雄，该公司副总经理。 上诉人广西远西投资有限公司因与被上诉人百色市爱典飞拓装饰材料有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020)桂1002民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年10月26日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人广西远西投资有限公司的委托诉讼代理人李远庭、梁立新，被上诉人百色市爱典飞拓装饰材料有限公司的委托诉讼代理人龙世雄到庭参加。本案现已审理终结。 广西远西投资有限公司上诉请求：1、请求二审法院判决撤销(2020)桂1002民初1695号民事判决,在查明事实基础上作出判；2、判決上诉人减少支付给被上诉人工程款29769.89元(一审判决上诉人应当支付工程款785280元,上诉人应当支付755510.11元,两者差29769.89元)；3、判决上诉人不承担支付逾期付款利息的责任;4、本案诉讼费由被 2 上诉人负担。事实和理由：一审判决认定被上诉人已经完成合同约定的所有装修工程项目的事实错误。《综合楼装修合同》第二条第3点约定的装修工程项目一共有11项,被上诉人只完成其中3项,还有8项没有完成。所以,上诉人认定被上诉人没有按照合同约定完成11个装修工程项目的事实是正确的,一审判决认定被上诉人已经完成合同约定的所有装修工程项目的事实是错误的。1、一审判决认定这8个项目是上诉人决定不让被上诉人做的事实,只有被上诉人陈述,没有上诉人的书面决定加以证明。故应当认定被上诉人没有完成合同约定的所有装修工程项目即被上诉人的装修工程没有竣工。合同签订后,上诉人不让被上诉人做的8个项目,属于合同变更。合同变更应该经双方同意。被上诉人完成合同以外的装修项目,都有上诉人的书面决定。上诉人不让被上诉人做的项目的决定,也应当有书面决定。合同约定的“以实际情况定”表示的含义是说:“防火阻燃指标”列下有11个装修项目,其中3个装修项目的防火阻燃指标已经确定其他8个项目的防火阻燃指标还没有确定,在签订合同时,上诉人就在所有“防火阻燃指标”列下的空白栏内写上“以实际情况定”。这里的“以实际情况定”是指这些装修项目的“防火阻燃指标”到底是什么级别,还不能确定,就以实际情况决定防火阻燃指标的级别。不是说:该部分工程由上诉人自行完成或者另找他人完成,如果由被上诉人完成的。就以实际情况定等。一审判决的认定背离合同上下文的含义,所以是错误的。2、上诉人的代理人既然己经提出被上诉人没有完成合同约定的所有装修工程项目的主张,就已经否定了被上诉人提出的已经完成所有装修工程项目的事实。合同约定被上诉人必须完成11个装修项目,工程才算竣工,被上诉人也承认只完成其中的3个项目。被上诉人是不是完成所有装修工程项目,不是以被上诉人的主张为依据,而是以合同为依据。3、认定被上诉人是不是已经完成所有装修工程项目(竣工)的事实,不应当以被上诉人的信件、通知、微信聊天记录、送达工程结算材料等为依据,而应当以被上诉人完成的工程项目对照合同约定的工程项目是否相符为依据。上诉人对被上诉人提供的材料不通过微信提出异议,不等于上诉人默认被上诉人已经完成所有装修工程项目的事实。对于默认,法律有明确规定的,依照法律规定来认定,法律没有规定的,或者当事人双方没有约定的,就不能认定。二、一审判决认定上诉人应当支付给被上诉人的工程款的数据错误。被上诉人已经完成的工程量结算的价款与事实不符。被上诉人实际完成的工程价款是755510.11元,起诉状主张的工程款是785280元,两者相差29769.89元。三、一审判决认定上诉人应当承担逾期支付工程款利息的事实 3 错误。被上诉人没有按照合同约定完成所有工程项目,就是没有竣工。没有竣工,就没有验收。没有验收,上诉人就没有义务支付工程款，上诉人没有支付工程款的义务,也就没有支付逾期支付工程款利息的义务。综上所述,因为被上诉人没有证据证明上诉人决定不让被上诉人做合同约定的8个项目的事实,而被上诉人只完成3个装修工程项目,还有8个项目没有完成,所以被上诉人就是没有按照合同约定完成所有工程,就是没有竣工:没有竣工,没有验收；没有验收诉人就没有支付款的义务,也就没有支付工程款利息的义务，但是上诉人已按照被上诉人已经完成的工程量支付755510.11元的工程款。根据合同法第六十条、第七十七条第一款、第七十八条及民事诉讼法的规定,请法院依法撤销一审判决,在查明事实基上作出正确判决。维护上诉人的合法权益。 百色市爱典飞拓装饰材料有限公司答辩称，1、上诉人称八项工程没有完成是错误的,是根本不存在的事情,上诉人的主管蔡培坤签订合同那天开始就没有同意由我方做这八项工程,详见我方提交的证据,我方为了与上诉人合作已经做很多前期的打样工作。2、(1)、我方提交的证据证明证实上诉人不允许我方对8项工程进行施工,由此更不存在我方未完成工程量的说法。(2)、一审判决后上诉人代理人跟被上诉人接触称会提交正确工程数据,但至今未提交，由此可证明被上诉人提交的数据是真实的。3、综上,上诉人应承担工程款逾期支付利息,上诉人逾期未付款应承担违约责任。 广西远西投资有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告支付装修工程款746016元（即785280元×95%）;二、判令被告从2020年5月1日起按月1.5%支付逾期付款利息；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2019年8月9日，原、被告签订《综合楼装修合同》，合同约定：被告将位于百色市右江区部分装修工程交由原告装修，工期自2019年8月10日至2019年9月15日，合同第二条第3点中约定工程有包括竹纤维护墙板、竹纤维ＰＶＣ线条、窗帘、地毯等共十一项工程，但以实际施工中，被告通知原告变更该十一项工程，只要求原告完成一、二、三项即竹纤维护墙板、竹纤维ＰＶＣ线条、地毯工程，其他工程由被告自行完成或另找他人完成，被告的法人在该其他部分工程后注明“以实际情况定”，即表示该部分其他工程，如果由原告完成的，就以实际情况定等。合同中第二条第5点还约定，该工程变更或工程项目的材质、工艺发生变化时，需被告认定综合单价后以“现场 4 签证形式”由被告现场负责人签字为准，并列入竣工结算追加中；第6点约定如该工程报价外的工程或变更已发生时，被告已但被告没有签字的，其所发生的费用同伴生效，以最终双方现场计量、已认定单价综合计算列入竣工结决算；第7点、原告在其装饰施工范围内承担保修责任，保修期自本工程竣工原告验收合格之日起3年内；第10点，质量要求：按图施工，合格。关于被告的责任和义务，合同第三条第1、2点约定，被告应提供工作面、施工用电，指派专人与原告施工现场的管理人员对接，确定施工该案等。关于价款支付及结算的约定为工程竣工后，双方验收合格，被告从结算后第90天支付总价款的95%，拿下5%的工程款作为质保金满3年后，无利息一次性付清，工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知15日内组织验收，并办理验收、移交手续。如被告在规定的时间内不能组织验收，视为工程合格，认可原告的量方的数量等。关于被告逾期支付工程款的违约金，双方约定按月利息1.5%的银行利息支付等。合同签订后，原告在施工过程中，由于被告工作面没有出来，致使工期顺延。至2020年1月7日，该装修工程完工，经结算总价款为785280元，原告通过微信、邮寄、在工地上张贴结算通知书的方式向被告送达结算通知书等，但被告在收到上述通知后没有在工程完工后15日内组织验收，按合同约定即视为该工程验收合格及被告认可原告的工程量等。被告应在验收合格90日内支付总价款95%即745016元给原告，原告经多次催讨未果后，遂起诉至法院。 另查明，被告认为原告提供装修材料没有合格证，要求原告提供相关合格证书，并称如原告提供该合格证等证据，即认可原告的主张等，法庭要求原告在规定的时间内提供相关证据，原告在规定的时间内厂家证明、产品合格证的照片、原告向厂家订货、支付货款及厂家发货等证据证实，被告在质证时未能提供充分证据推翻原告的上述证据。法庭在庭审中要求原、被告提供双方之间的全部往来信函、微信聊天记录等，原告按法庭要求提供双方之间的微信聊天记录，被告则未能提供法庭规定的证据。 一审法院认为，原告百色市爱典飞拓装饰材料有限公司诉被告广西远西投资有限公司装饰装修合同纠纷一案，本案的争议焦点为：一、本案涉案工程是否竣工、结算等，何时验收，如何约定；二、原告装饰装修提供的材料是否合格，有何约定；三、各方在履行合同中有无违约及过错，各应承担什么法律责任；四、原告之诉请有何事实及法律依据，应否得到支持。 关于焦点一本案涉案工程竣工、验收等问题，一审法院在有争议的事实及证据三中详细阐述， 5 在此不再重复。本案涉案工程原告于2020年1月7日竣工，原告并通过邮寄、张贴、微信通知等方式向被告送达竣工验收通知，被告在收到原告的竣工验收通知后（双方微信聊天有记录），未按合同约定及时验收，按双方合同约定视为原告所做的工程合格及被告认可原告的工程量等。被告抗辩称该工程未竣工、结算等，但未能提供充分证据证实及推翻原告所提供的证据等，应承担举证不能的法律后果，即其该抗辩主张，因举证不能，一审法院不予支持。 关于焦点二涉案装修材料是否合格等问题，原告为被告装修所提供的材料是否合格的事实及证据，一审法院在有争议的事实及证据四中详细阐述，在此不再重复，原告在本案涉案工程中提供的装饰装修材料为合格材料，有原告提供的证据证实，且按合同约定被告没有按约定验收该工程，应视为工程合格及确认该工程的工程量等，故对原告提供的涉案工程装饰装修材料为合格材料等，一审法院予以确认。如被告认为原告施工的装饰装修工程存在质量问题，可在收集充分证据后，通过质保条款另行主张。 关于焦点三的问题，原告按原、被告签订的合同履行装饰装修施工工程，并经双方现场工作人员核对确认原告施工工程的工程量，原告向被告送达验收通知书中明确载明该工程的工程量及工程价款为785280元，对此一审法院予以确认（一审法院在有争议的事实及证据一、二、三中详细阐述，在此不再重复）。被告在收到原告送达的结算通知书后未按合同约定的时间内组织验收及结算，视为原告所施工的工程合格及被告确认原告的施工工程量及工程造价等，其中原告结算通知书中的结算单所载明的工程总造价为785280元。按合同约定，被告应于结算后90日支付上述工程款的95%（余下5%为质保金），但被告在4月8日（双方结算日为2020年1月7日，加上90日即2020年4月7日）未支付上述工程款，已构成违约，依法应承担违约责任，原告主张被告违约事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。原告在本案中无违约事实，依法不用承担违约责任。 关于焦点四，被告在本案中违约，依法应承担违约责任，原告起诉主张要求被告支付尚欠逾期支付工程款746016元，有双方合同约定，且证据充分，于法有据，一审法院予以支持。至于原告起诉主张的被告逾期支付工程款的违约金，按双方签订合同约定的月1.5%的银行利息计算，折算年利率为18%计算，从2020年5月1日起计算至被告支付全部尚欠工程款，因该违约金未超出法律之规定，未违反双方签订的合同约定，一审法院予以支持。 6 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：由被告广西远西投资有限公司向原告百色市爱典飞拓装饰材料有限公司支付尚欠的装饰装修工程款746016元及违约金（该违约金以尚欠工程款746016元为基数，从2020年5月1日起计算至被告广西远西投资有限公司支付全部工程款之日止，按合同约定的年利率18%计算）。一审案件受理费11260元，减半收取5630元，由被告广西远西投资有限公司承担。 本院二审期间，上诉人提供以下新证据： 证据1、现场实况光盘1张。用于证明被上诉人没有完成这8项装修工程,只完成了合同中的3项装修工程； 证据2、被上诉人监工人员龙世雄和上诉人的主管蔡培坤的微信聊天记录。用于证明被上诉人在2019年春节前资金就已经困难了,所以没有办法完成装修工程的另8个项目。 被上诉人质证认为，对证据1视频内容确实是我们做的工程,但不能证明这个8个项目是我们做,上诉人之前明确不要我方做这个8个项目。对证据2不符合事实,这是我方为了让上诉人付款才这样说的。 本院二审期间，被上诉人提供以下新证据： 证据1、宾馆床、席梦思、电视柜单价。用于证明蔡培坤确认不做的记录。 证据2、7张图片。用于证明已经做好的样品。 证据3、与欧亚轩家具厂厂家微信聊天记录。用于证明我们与家具厂签订的协议和单价,后来上诉人要求我们不做后我们就把已经做好的样品钱付给家具厂。 证据4、窗帘照片。用于证明上诉人已经跟案外人签订了窗帘合同。 证据5、宾馆多层实木价格、宾馆报价单。用于证明我方与家具厂协商后得出的报价单。 证据6、销售单。用于证明我方为了与上诉人合作做的前期物品报价调查。 上诉人质证认为，对证据1、真实性、合法性无异议,关联性有异议,不能证明蔡培坤不让被上诉人做这几个项目的事实,从1-4项被划掉的事实来看不能证明是蔡培坤划掉的,按照习惯做法被划掉的部分应该有签字说明。价格在 7 合同中已经定好了,不应再有其他的约定。签名是蔡培坤签的。证据2、已做好窗帘无异议;已做好席梦思照片,是我方看了被上诉人做的样品认为不合格要求被上诉人换掉;已采购桌子、凳子、柜子真实性、合法性无异议,但与本案无关,不是摆放在上诉人的宾馆里;已做好窗帘与本案无关;已做好床头柜与本案无关;欧亚轩提交的证据仅是被上诉人打上去的,不能证明是欧亚轩家具厂提供的,且不能证明被上诉人已经将这些家具安装在上诉人的综合楼里,与本案无关。证据3、与本案无关。证据4、不能证明是挂在我方宾馆的,与本案无关。证据5、6不能证明被上诉人购买这些产品与本案的关联性。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于涉案《综合楼装修合同》约定由被上诉人承包施工合同约定工程的全部十一项工程，还是只由被上诉人承包施工其中三项工程的问题。本院认为，上诉人的法定代表人在合同的十一项工程的其中八项工程的后面注明“以实际情况定”，应视为对合同内容的变更，即该八项工程是否交由上诉人暂时不予确定，处于待定状态。对一审法院查明的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、被上诉人有无未按合同约定完成装修工程的违约行为；2、上诉人要求减少支付工程款29769.89元以及不承担逾期付款利息的请求，有无事实和法律依据。 本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张涉案合同中上诉人的法定代表人在合同的十一项工程的其中八项工程的后面注明“以实际情况定”是指“防火阻燃指标”，本院认为上诉人该主张与实际情况不符，亦没有相关的依据。虽然上诉人没有明确的表示该八项工程不交给被上诉人承包施工，但只能视为该部分的工程是否交由被上诉人施工处于待定状态，即双方对此问题暂时搁置，不能视为双方约定完成十一项装修工程。故上诉人主张被上诉人未按合同约定完成十一项工程属于违约没有事实依据，本院不予支持。被上诉人已经按合同约定完成合同约定的三项装修工程，履行完毕合同义务，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程款。 关于争议焦点二，关于被上诉人实际完成的工程量。经查明，其中窗、门应扣除的面积在双方结算时计算错误，少扣除139.72平方米，139.72平方米×142元/平方米=19840.24元该部分工程款应当从双方结算的总工程款785280元中扣除，即被上诉人完成工程量的工程款应为：785280元- 8 19840.24元=765439.76元。按合同约定上诉人应当向被上诉人支付工程款的95%，即765439.76元×95%=727167.77元。关于逾期付款利息的问题，由于上诉人逾期向被上诉人支付工程款确实造成被上诉人的经济损失，故上诉人要求不支付逾期付款利息的请求，本院不予支持。但由于被上诉人并未举证其损失明显高于银行利息，故本院予以酌情调整按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算被上诉人的利息损失。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下: 变更百色市右江区人民法院（2020)桂1002民初1695号民事判决为： 由上诉人广西远西投资有限公司向被上诉人百色市爱典飞拓装饰材料有限公司支付尚欠的装饰装修工程款727167.77元及违约金（违约金以727167.77元为基数，从2020年5月1日起计算至上诉人广西远西投资有限公司支付全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向百色市右江区人民法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 一审案件受理费5630元，由上诉人广西远西投资有限公司负担5000元，被上诉人百色市爱典飞拓装饰材料有限公司负担630元；二审案件受理费10962元，由上诉人广西远西投资有限公司负担10000元，被上诉人百色市爱典飞拓装饰材料有限公司负担962元。 本判决为终审判决。 审判长 郭   承   峙 审判员 凌文楼审判员罗翠航 9 二〇二〇年十一月三十日 书记员 何       映