浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3621号 上诉人（原审被告）：周红莉，女，1975年12月11日出生，汉族，住天津市河**。 委托诉讼代理人：马德志，男，1975年6月27日出生，汉族，住天津市河**，系周红莉丈夫。 被上诉人（原审原告）：布丁酒店浙江股份有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区河东路****楼**。 法定代表人：朱晖，董事长。 委托诉讼代理人：刘丹、万航宇，该公司职员。 上诉人周红莉与被上诉人布丁酒店浙江股份有限公司（以下简称布丁酒店）特许经营合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。并于2020年7月1日在网上法庭组织双方进行了调查。周红莉的委托诉讼代理人马德志、布丁酒店的委托诉讼代理人刘丹参加调查。庭后双方当事人一致要求法院给予和解期限，因分歧较大，双方当事人未能达成和解协议。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 周红莉上诉请求:撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5639号民事判决，依法判令布丁酒店退还周红莉34间房加盟押金20000元。二审调查过程中，周红莉明确对解除合同无异议，对周红莉尚欠布丁酒店的特许经营费用3842.12元无异议，主张双方在合同履行过程中均有违约，对各自违约行为承担责任，并明确其上诉请求为：撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5639号民事判决第二项，依法改判布丁酒店退还周红莉34间房加盟押金20000元。二审中，周红莉明确其上诉请求中的加盟押金即为涉案合同约定的保证金。事实和理由：1.二楼新装修的23间客房未取得消防证无法对外营业，只在一期三楼房间出现故障时偶尔使用替代，或是内部亲戚朋友、员工等人免费入住，所以未缴纳加盟费。布丁酒店2016年5月13日在无证据情况下发通知函件强行将天津市河东区香之格旅馆（以下简称香之格旅馆）从官网下线，致使旅馆无法正常经营，属于违约在先。其在一审提供的视频是2017年11月22日拍摄，属于布丁酒店违约后拍摄，不能证明布丁酒店违约前香之格旅馆有对外经营之事实。2.香之格旅馆自加盟布丁以来一直未有合格店长，经多次沟通布丁酒店先后派的三位店长都不合格，2015年11月起就无店长管理。3.周红莉对后期23间房存在加盟费无异议，但数额应为37950元。二楼新装修的23间客房于2016年4月基本完工，根据合同约定，2016年6月1日前新建二期客房加盟费为1650元*增加房间数，合计37950元。涉案合同约定的违约金过高，一审判决周红莉支付布丁酒店10万元，该费用估算过高。综上，请支持周红莉的上诉请求。 布丁酒店辩称，布丁酒店未违约，周红莉严重违反合同约定。1.2016年5月，布丁酒店区域经理巡店不代表布丁酒店同意周红莉扩建。周红莉未经同意擅自扩建违反合同第7条7.5款约定。另周红莉未将二楼房间纳入PMS系统，存在手工记账不录入PMS系统的情况，并于2016年9月起全面停用PMS系统，违反合同第6.1.1款，第6.10.1款，第6.12.8款等约定。布丁酒店于2016年4月29日、2016年5月13日发送函件，要求周红莉整改，并告知不整改将被官网下线。但周红莉依然未整改，也未支付二期23间客房的加盟费，亦未说明客房无法对外营业情况。因此，布丁酒店有理由认为2016年5月，上述23间客房已经满足对外营业条件，根据《特许加盟管理条例》第三章第三条对香之格旅馆采取官网及OTA下线处理并无不妥。2.布丁酒店于2017年11月22日派员工前往香之格旅馆查看，该旅馆前台工作人员将布丁酒店所派员工安排入住在2楼，可见其已具备对外营业条件。周红莉自认应当缴纳加盟费，只是对具体金额有异议。其存在违约行为，不能按合同18.11条约定的优惠条款计算，而是按合同第四条第4.1款约定计算加盟费，即50600元。3.周红莉长期拖欠特许经营费3842.12元。4.周红莉在未征得布丁酒店同意的情况下，擅自摘牌，违反合同第六条第6.2.7款、第6.4.4款、第6.4.5款、第6.5.1款、第6.12.1款约定，导致合同目的无法实现。5.布丁酒店按合同履行了派遣合格的店长等各项义务，后期因周红莉长期拖欠特许经营费用，故布丁酒店有权不再派店长，已派店长有权撤回。综上，一审法院认定事实清楚，判赔数额合理，请求二审法院依法驳回周红莉的全部上诉请求，维持原判。 布丁酒店向一审法院起诉，请求判令：1.确认布丁酒店、周红莉的《天津六纬路项目特许经营合同》已于2019年9月7日解除；2.周红莉支付加盟费50600元；3.周红莉赔偿布丁酒店500000元整；上述合计550600元。 一审法院认定以下事实：第6412615号“podinn布丁酒店连锁”注册商标注册人为杭州易居酒店管理有限公司，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日止。核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；汽车旅馆；酒吧；餐馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。2011年8月6日，该注册商标经核准转让给杭州住友酒店管理有限公司（以下简称住友公司）。2016年12月29日，该注册商标注册人变更为布丁酒店。住友公司已在中国商业特许经营网作为商业特许经营特许人备案，并在2015年-2017年期间通过携程网、京东旅游平台、乐视网等多种形式对其品牌进行宣传推广。 2015年4月26日，杭州住友酒店管理有限公司（甲方）与香之格旅馆（乙方）签订《天津六纬路项目特许经营合同》一份，约定：甲方允许乙方的特许经营酒店在指定所在地区域内使用“布丁酒店连锁（ＰＯＤＩＮＮ）”的服务商标、服务标识、各类手册等，并利用甲方的全国订房网络及管理模式开展特许经营活动。特许酒店地址天津市河东区××庄××大厦，特许经营期限有效期自本合同生效日起共7年，即2015年4月26日至2022年11月14日。乙方拟设立特许酒店物业为租赁房产，使用权期限为10年，即2012年11月15日至2022年11月14日。 加盟费用包含加盟费、保证金、品牌使用费、经营管理费、甲方经理人员费用（月度）、布丁ＰＭＳ系统（布丁酒店业务系统）安装维护费、ＣＲＳ（中央订房系统）销售佣金等。加盟费按房间数量计算，每一个房间2200元，房间数量共计34间，加盟费共计80000元，如房间数量增减则加盟费相应增减，但总额最低不少于80000元。保证金60000元，保证金不计息，遇乙方欠款不付、本合同约定的任何违约情形的，甲方可以工作指令或通知函等形式通知乙方扣除部分保证金，乙方应在收到甲方书面通知后15日内补足保证金并缴足欠款。品牌使用费自加盟店发生第一笔营业收入之日起于次月20日前，缴纳上月营业总收入的3%，品牌使用费与是否开通ＣＲＳ无关。经营管理费自加盟店发生第一笔营业收入之日起于次月20日前，缴纳上月营业总收入的2%，经营管理费与是否开通ＣＲＳ无关。甲方经理人员费用（月度）采取二类城市60间以下标准收费（11000元），布丁ＰＭＳ系统安装维护费包括初装费12000元、ＰＭＳ软件维护费用为6000元／年，第二个维护年度开始前五日内，支付第二年维护费6000元。ＣＲＳ销售佣金为15元／间夜，乙方于次月20日前，将上月ＣＲＳ销售佣金支付给甲方。布丁卡由甲方提供、酒店销售，所有销售收入归甲方。由甲方负责安装、开通“布丁酒店ＰＭＳ系统”；在加盟店能过甲方开业验收后一周内，开通加盟店ＣＲＳ，便于与甲方中央预订系统链接和客户共享；乙方必须在加盟店安装和唯一使用甲方的“布丁酒店ＰＭＳ系统”；乙方同意甲方将加盟店纳入ＣＲＳ系统管理之中，乙方严格执行甲方ＣＲＳ系统管理方案，不能无故以各种名义减少或关闭ＣＲＳ可预订房数量，加盟店严格执行甲方制定的销售政策和价格体系，未经甲方许可，不得任意调整甲方已确认的价格体系；乙方必须使用甲方的ＣＲＳ系统、酒店ＰＭＳ系统、联网网页连接系统，并参加甲方许可的其他网络系统，乙方无权自设免费订房电话和网络预订系统。由于乙方原因，加盟店在本合同期间内连续30日停业，乙方加盟店新建或改建计划、增减客房方案未正式书面上报甲方、未经甲方许可施工等，甲方有权随时单方解除合同且有权要求乙方按13.2条承担违约金。乙方或加盟店的经营过程中如有重大违规、违法、严重违约等，甲方有权单方解除合同，解除合同的效力自甲方发出合同解除通知之日起生效、没收保证金、并不退还已收取之费用，及不承担相应的损失；本条约定的违约责任为违约方应向守约方赔偿因合同提前终止而遭受的一切直接引致的损失，以500000元或按违约金（未履行年限＊365＊房间数＊上年度平均房价＊上年度平均出租率＊5%）中金额大者为赔偿金额。合同履行过程中，乙方违约并经甲方沟通、三次书面整改单仍无明显改善时，视为严重违约行为，甲方有权没收保证金、有权决定解除本合同。如以邮寄方式，在投递后（以寄出邮戳为准）第七日将被视为已送达另一方；双方同意以下联系方式向对方送达与本合同及约定承办事宜有关的文件，乙方香之格旅馆、地址天津市河东区××庄××大厦、邮编300000。其他约定，甲方特别同意乙方如下优惠政策：1、加盟费，根据甲方特批同意约定34间房加盟费标准为6万元，若在2016年6月1日前新建2期增加客房数量的，所增加房量的加盟费收取标准为：增加房间数＊1650元。经营押金：押金总计6万元，甲方特批同意：合同签订交2万元，剩余4万元分别在2015年8月30日前和2015年11月30日前各付款2万元，若逾期支付，逾期一日，甲方按逾期金额2%计收乙方滞纳金。若乙方租赁合同续约本合同有效期延长至2025年4月25日。住友公司在合同下方甲方处盖章，周红莉在乙方处签章。 上述合同签订后，香之格旅馆向布丁酒店支付加盟费、保证金等合同约定费用。香之格旅馆34间房间进行运营经营。后布丁酒店于2016年5月13日、2017年11月21日、2017年12月29日向周红莉发送《关于天津六纬路店违约告知函》，就敦促周红莉缴纳23间房间加盟费50600元、拖欠特许经营费及对周红莉实行官网及OTA下线进行告知。2019年9月5日，布丁酒店向周红莉邮寄《解约通知书》，以周红莉未将增加的23间房缴纳加盟费、告知后仍未整改、拖欠特许经营费用并自2018年6月擅自闭店、停止使用PMS系统，违反合同约定等故告知双方《天津市六纬路项目特许经营合同》解除，并催交特许经营费用3842.12元及逾期付款违约金、补缴加盟费50600元及违约金50万元等。 另查明，住友公司于2016年4月28日更名为布丁酒店。香之格旅馆为个体工商户，个人经营，经营者为周红莉，香之格旅馆已于2019年11月5日经天津市河东区市场监督管理局核准注销。庭审中经布丁酒店、周红莉确认，周红莉自合同成立仅向布丁酒店交纳的保证金为20000元。 一审法院认为，案涉《天津市六纬路项目特许经营合同》系签约双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。住友公司已更名为布丁酒店，其合同权利义务应由布丁酒店承继。上述合同签订后，周红莉正常开业经营，在履行合同过程中，周红莉于2016年6月左右在原有34间房间地址上增设二楼23间房间并装修完毕，未纳入布丁酒店PMS系统，亦未就增加该23间房间并装修的事宜与布丁酒店进行书面沟通。布丁酒店店招位于万隆大厦一楼，周红莉第一期34间房间和案涉23间房间分别位于该大厦三楼与二楼，布丁酒店亦可举证证明周红莉在装修后实际使用23间房间、可以办理入住等事宜，周红莉已构成对外经营统一使用布丁酒店店招的行为，反观周红莉对50600元加盟费金额无异议，但认为该23间房间因消防未通过验收而不具备加盟条件，且不存在对外经营，仅作为34间房间的备用使用的抗辩理由，无相关证据证明其说法，一审法院对该抗辩理由不予采信。周红莉拖欠特许经营费、新增并装修使用23间房间，未按照合同约定书面上报布丁酒店，未纳入布丁酒店PMS系统、擅自于2018年6月停业并摘除店招的行为已构成违约，布丁酒店以周红莉拖欠特许经营费用、未将新增客房纳入PMS系统并擅自停用布丁PMS系统为由，解除案涉《天津市六纬路项目特许经营合同》，并于2019年9月7日按合同约定的方式通知周红莉。因此布丁酒店要求确认案涉《天津市六纬路项目特许经营合同》于2019年9月7日解除，符合双方合同约定，一审法院予以支持。周红莉辩称其因地址换更换未收到该解除通知的意见，有悖双方合同相关约定，故一审法院对其上述抗辩意见不予采纳。周红莉使用布丁酒店的商标及相关资源经营案涉酒店，理应向布丁酒店支付各项约定的费用。布丁酒店主张周红莉支付加盟费50600元的主张，实际系周红莉23间房间自始至终未加盟而使用布丁酒店店招经营产生的损失，一审法院予以支持，并与违约金主张一并考量，根据法律规定，违约金的性质以补偿性为主，周红莉因存在未按期支付特许经营费用、擅自停用布丁PMS系统、擅自新增和使用房间未按合同约定进行加盟等违约行为，应承担相应的违约责任，但其支付的违约金不应过分高于其违约行为给布丁酒店造成的损失。鉴于本案中，布丁酒店并未举证证明其实际损失情况，一审法院综合考虑案涉特许经营酒店已产生的特许加盟费用、周红莉违约情节、逾期付款期限、合同的履行情况、剩余期限以及布丁酒店连锁的市场推广度等因素，酌情确定周红莉支付布丁酒店违约金100000元。根据布丁PMS系统数据，周红莉尚欠布丁酒店特许经营费用3842.12元。布丁酒店将已缴纳的保证金20000元折抵部分费用，并无不当，多出的16157.88元应折抵部分布丁酒店的损失，对于布丁酒店多主张部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2020年3月4日判决：一、确认布丁酒店与周红莉于2015年4月26日签订的《天津市六纬路项目特许经营合同》于2019年9月7日解除；二、周红莉于判决生效后十日内支付布丁酒店违约金及损失83842元；三、驳回布丁酒店的其他诉讼请求。案件受理费9306元，由布丁酒店负担7910元，周红莉负担1396元。 二审期间，布丁酒店未提交新的证据。周红莉向本院提交以下证据：证据1，与“飞燃广告”的聊天记录、往来邮件的截图。拟证明布丁酒店已收到周红莉的关于二楼标识制作等相关诉求，故周红莉未隐瞒二期装修扩建工作。证据2，发件人为“James”的邮件往来记录。拟证明香之格旅馆店长长期不稳定。证据3，与“尐磊”聊天记录、往来邮件的截图。证明周红莉在香之格旅馆停业前，以邮件方式发送布丁酒店天津区域经理告知店长问题。证据4，《违规经营告知函》（2016年5月13日）、《关于天津六纬路店违规告知函》（2016年4月29日）。证明布丁酒店于2016年5月将香之格旅馆从布丁官网强行下线。 经质证，布丁酒店对周红莉提交的证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据真实性无法核实且与本案无关。本院经审查认为，该证据与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。布丁酒店对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，认为无法确认发件人身份及邮件内容。本院认为，该证据与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。布丁酒店对证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该邮件不能免除其严重违约之责任。本院对该证据的证据效力予以确认。布丁酒店对证据4的真实性、合法性和关联性均无异议，对证明目的有异议。本院认为，证据4中的《违规经营告知函》布丁酒店已在一审中作为证据提交，并经质证，故对其证据效力不再重复认定，对该组证据中的其他证据予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，周红莉在一审起诉时明确布丁酒店先后委派过四名店长进驻香之格旅馆，第三任店长于2016年7月与布丁酒店解除合同关系，第四位店长任期一个月。《天津六纬路项目特许经营合同》第四条第4.2款约定“保证金60000元（大写人民币陆万元整）。本合同签订后5个工作日内支付。”第七条第7.5款约定：“乙方不可随意增加或减少本合同加盟店的客房数，如因改善酒店经营状况之需要，拟增加客房数量时，必须事先上报甲方许可，甲方有权根据经营需要不予许可。乙方擅自增加或减少间数，视为严重违约。”第十八条第18.11款约定：“其他约定：甲方特别同意乙方如下优惠政策：……注：本条款以上约定中的内容，仅限于乙方在签署本合同当日内，向甲方缴清合同中约定的初期所有费用后有效；否则本条款约定的内容视为无效。” 《天津六纬路项目特许经营合同》附件一《布丁加盟业主须知》第7项加盟项目“房间数量”中注明其标准为：“乙方未经甲方书面许可不得随意增减加盟店客房数，如经甲方同意增加后，乙方应按每间房2200元（大写人民币贰仟贰佰元），另交纳加盟费后方可改建。……”该须知由周红莉签字确认。 2016年4月29日，布丁酒店向香之格旅馆发送《关于天津六纬路店违规告知函》，敦促周红莉缴纳23间房间加盟费并将23间客房的营业收入录入PMS系统及缴纳23间客房的特许经营费用，告知若逾期未整改、未交纳相关费用，布丁酒店将对周红莉实行官网下线等措施，并要求其承担相应的违约责任。 周红莉签订确认的《特许加盟管理条例》第三章第三条规定：“特许酒店严重违约的，布丁酒店连锁都有权暂停对特许酒店的服务（包括但不限于中央预订系统CRS服务、酒店管理等）直至特许酒店纠正该违约行为。……” 2018年3月29日，香之格旅馆向×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送主要事由为“续加加盟费”的联系函一份，载明：“致：杭州布丁酒店管理公司：……我店本着和谐发展的期望，同时希望贵司本着加盟品牌的责任与态度，在近期3个月内，挑选满足双方合约，并岗位合格，稳定的店长进驻我店，同时我店及时缴纳相关后期费用。” 2019年9月5日，布丁酒店向周红莉邮寄的《解约通知书》中载明：“二、自本通知书发出之日起三日内，将贵方缴纳的保证金2万元全部抵扣贵方拖欠的特许经营费用3842.12元及逾期付款违约金。” 本院认为，根据周红莉的上诉请求和理由以及布丁酒店的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.周红莉第二期扩建客房加盟费的数额；2.周红莉是否构成违约，如是其应承担的违约责任。 关于争议焦点1。案涉《天津市六纬路项目特许经营合同》系合同双方的真实意思表示，其内容未违反强制性法律、法规的规定，属于合法有效的合同。双方均应严格按照合同的约定，全面履行合同义务。周红莉对存在加盟费无异议，但主张应支付的加盟费用为37950元。对此本院认为，案涉合同虽特别约定了2016年6月1日前新建2期增加客房数量的，按1650元每间标准收取加盟费，但该特别约定以周红莉“在签署合同当日内向布丁酒店缴清合同中约定的初期所有费用后有效”为生效条件，现无证据证明周红莉在合同签订当天已缴清初期所有费用，故该特别约定的生效条件未成就。《天津六纬路项目特许经营合同》及其附件《布丁加盟业主须知》中，均有约定经布丁酒店同意后增加的客房数按每间2200元标准计算，故本院对周红莉的相关上诉意见不予采信。 关于争议焦点2。根据合同约定，周红莉不可随意增加或减少客房数，如需增减，必须事先报布丁酒店书面许可，擅自增加或减少间数视为严重违约。现无证据证明周红莉在扩建客房前已获布丁酒店书面许可，故构成违约。在此基础上，周红莉拖欠特许经营费、装修使用23间房间且未纳入布丁酒店PMS系统、擅自于2018年6月停业并摘除店招等行为亦构成违约。鉴于合同约定“违约责任为违约方应向守约方赔偿因合同提前终止而遭受的一切直接引致的损失”，故本院认定上述违约责任对应的违约金应自涉案合同解除之日起支付。关于周红莉主张布丁酒店对其加盟店进行下线处理，属于违约在先，及加盟店长期无合格店长，2015年11月起无店长管理的上诉意见，本院认为，在周红莉构成严重违约的情况下，布丁酒店对其进行下线处理符合经周红莉签订确认的布丁酒店《特许加盟管理条例》第三章第三条之约定。另根据周红莉一审陈述，至少于2016年8月以前香之格旅馆均有店长进驻，况且无论是下线处理还是无合格店长，均不能构成阻却周红莉承担违约责任的事由，故本院对周红莉的相关上诉意见不予采信。一审中，布丁酒店明确其主张周红莉赔偿50万元的依据为违约金，二审中，周红莉主张该约定违约金金额过高。在布丁酒店未举证证明其实际损失，且未主张赔偿损失的情况下，一审法院判决周红莉支付布丁酒店违约金及损失明显不当，本院依法予以纠正。 关于周红莉要求布丁酒店退还34间房加盟押金20000元的上诉请求，本院认为该诉求不属于二审审理范围，对其不予评议。 综上，鉴于二审出现新证据使本案事实发生变化，本院依法予以改判。周红莉的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5639号民事判决第一项，即确认布丁酒店浙江股份有限公司与周红莉于2015年4月26日签订的《天津市六纬路项目特许经营合同》于2019年9月7日解除； 二、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5639号民事判决第二项、第三项； 三、周红莉于本判决生效之日起十日内支付布丁酒店浙江股份有限公司加盟费50600元并支付违约金【以50600元为基数，自2019年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付至实际付清之日止】； 四、驳回布丁酒店浙江股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9306元，由周红莉负担855元，布丁酒店浙江股份有限公司负担8451元。二审案件受理费1896元，由周红莉负担1144元，布丁酒店浙江股份有限公司负担752元。 周红莉于本判决送达之日起十五日内来本院退费；布丁酒店浙江股份有限公司于本判决送达之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓兴广 审 判 员 王 昭 审 判 员 梁 琨 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 虞艳雪 书 记 员 石馨怡 2