云南省威信县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0629刑初125号公诉机关云南省威信县人民检察院。被告人陶余缘，曾用名陶余元，男，生于1984年2月3日，汉族，云南省威信县人，大专文化，中共党员（已被开除党籍），无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月12日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人曾居能，云南悟同律师事务所律师。被告人张保元，绰号保元咡，男，生于1985年10月14日，汉族，云南省威信县人，高中文化，无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人李钰，云南天外天律师事务所律师。被告人陶正明，绰号陶四娃，男，生于1989年6月3日，汉族，云南省威信县人，小学文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月12日被威信县公安局取保候审，2019年11月12日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人桂云川，云南典传（威信）律师事务所律师。被告人刘祥友，男，生于1984年10月18日，汉族，云南省威信县人，初中文化，农民，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。指定辩护人常红，云南典传（威信）律师事务所律师。被告人刘山海，绰号刘老三，男，生于1986年6月29日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2020年4月13日在昆明市西山区被宜良县公安局民警抓获，4月15日被威信县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人陶思美，云南典传（威信）律师事务所律师。被告人陶余科，男，生于1986年9月6日，汉族，云南省威信县人，高中文化，中共党员，无业，户籍住址云南省昭通市威信县，现住威信县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月12日被威信县公安局取保候审，2020年1月4日在浙江省宁波市海曙区被宁波市公安局海曙分局石碶派出所民警抓获，并临时寄押于宁波市海曙区看守所至1月8日，同年1月9日被威信县公安局执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人罗银彦，云南昭商律师事务所律师。被告人姜成强，曾用名胡明容，男，生于1990年12月13日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年11月12日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人罗毅力，云南睿信律师事务所律师。被告人古云，男，生于1989年7月12日，苗族，云南省威信县人，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2011年12月16日被威信县公安局刑事拘留，2012年1月10日被威信县公安局取保候审，2019年10月30日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人邵晓琴，云南典传（威信）律师事务所律师。威信县人民检察院以威检一部刑诉〔2020〕98号起诉书指控被告人陶余缘犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人刘祥友、刘山海犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人张保元、陶正明、陶余科、姜成强、古云犯聚众斗殴罪，其中，被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友已形成恶势力犯罪团伙，于2020年6月22日向本院提起公诉；同年9月17日以威检一部刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书指控被告人陶余缘犯行贿罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员刘光美出庭支持公诉，被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友、陶余科、刘山海、姜成强、古云及陶余缘的辩护人曾居能、张保元的辩护人李钰、陶正明的辩护人桂云川、刘祥友的指定辩护人常红、陶余科的辩护人罗银彦、刘山海的辩护人陶思美、姜成强的辩护人罗毅力、古云的辩护人邵晓琴到庭参加诉讼。现已审理终结。威信县人民检察院指控：1.2011年12月14日23时左右，陶余缘等人与刘庆东（另案处理）在威信县中医院对面吃烧烤时发生口角纠纷，刘庆东叫陶余缘等着，之后双方通过电话约定斗殴。2011年12月15日中午，刘庆东邀约人员并准备好工具（四把刀、二十六根钢管等）后与陶余缘电话约定在石龙大桥（磺粉厂）斗殴。陶余缘接到刘庆东电话后随即叫张保元、陶余科等人帮忙找人，并拿钱给陶正明在扎西镇街上买锄头棒、口罩，当天下午18时左右，陶余缘纠集陶正明、张保元、姜成强、陶余科、古云、刘祥友等30余人，在“乡巴佬”旁边的洗车场分发口罩，准备与刘庆东一方斗殴，后因被威信县扎西派出所110巡逻民警发现，双方斗殴未遂。当晚20时左右，刘庆东与陶余缘在威信县食品公司烧烤城外面谈和。2.2011年12月15日23时左右，陶余缘、张保元等人在汇丰宾馆对面的陶氏烤鱼吃东西，陶余缘接到赵某1的电话，说杨富华（绰号锄头儿，另案）在“深呼吸”喝醉了要砸“动感天下”，随后陶余缘带人到“深呼吸”问杨富华，因在场的肖警官相劝，双方未发生斗殴。之后杨富华及武建波（另案）等人回扎西第三小学处，刘庆东等人在后面跟着去，陶余缘、张保元、陶余科、古云、刘祥友、姜成强、刘山海、陶正明等人赶到“三小”，被扎西派出所的协警员陈某、袁某、赵某2巡逻发现，三名协警员口头制止双方不能打架，之后，协警员在“三小”外面的岔路巷道里发现两把刀，被陶余缘喊去的陶余科、刘山海等人强烈要求三名协警员归还他们的刀，在喊还刀的过程中，刘庆东、杨富华、武建波、冯支国（另案）等人从“三小”对面持刀、钢管等工具冲下来，双方就在威信县环保局外面的街面上斗殴，三名协警员在制止的过程中，陈某背上被打一棒，袁某的肩膀被打了一棒，赵某2手术后的伤口部位撕裂，同时造成李某1、刘山海受伤，经鉴定，刘山海损伤为轻微伤。3.2011年至2012年期间，陶余缘为向谢某1追偿债务，指使刘祥友、刘某（另案服刑）等人采取在其家中守着、跟随、滋扰等方式，并对谢某1实施言语威胁等行为，干扰谢某1及家人正常生活。4.2011年至2012年期间，刘山海为向谢某1、熊某追偿债务，在催收时对谢某1实施殴打行为。5.2016年下半年，陶余缘、余某（昭通监狱服刑，另案处理）在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼，组织人员以“扯马古”的方式进行聚众赌博，陶余缘、余某从中抽头渔利数万元。6.2017年下半年，陶余缘、余某（昭通监狱服刑，另案处理）在威信县扎西镇龙泉山庄一房间内，组织人员以“扯马古”的方式进行聚众赌博，陶余缘、余某从中抽头渔利数万元。威信县人民检察院追加起诉决定书指控：2016年下半年、2017年下半年，陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼、威信县扎西镇龙泉山庄等处开设赌场期间，为了赌场不被查处，让余某（另案）协调公安关系，通过余某向时任威信县公安局扎西派出所所长万某行贿人民币6万余元，向时任扎西派出所副所长李某3行贿人民币1.8万元。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，指控被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友已形成“恶势力”犯罪团伙，被告人陶余缘的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、三百零三条、三百八十九条之规定，构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、行贿罪，被告人刘祥友、刘山海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条之规定，构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人张保元、陶正明、陶余科、姜成强、古云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪，请求依法判处。并认为被告人陶余缘、刘祥友、陶余科、古云、刘山海、姜成强在聚众斗殴犯罪中有坦白情节，陶正明在第一次聚众斗殴犯罪（未遂）中有坦白情节，刘祥友在寻衅滋事犯罪中有坦白、从犯情节，古云、刘祥友、姜成强在聚众斗殴犯罪中有从犯情节，建议判处被告人陶余缘聚众斗殴罪四年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，寻衅滋事罪三年以上四年以下有期徒刑，开设赌场罪三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金，行贿罪三年以下有期徒刑，并处罚金，实行数罪并罚；建议判处被告人刘祥友聚众斗殴罪二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，寻衅滋事罪一年二个月以上一年四个月以下有期徒刑，数罪并罚；建议判处被告人陶正明聚众斗殴罪四年以上五年以下有期徒刑；因被告人张保元、陶余科、刘山海、姜成强、古云在审理过程中签署具结书，自愿认罪认罚，公诉机关当庭建议判处被告人张保元聚众斗殴罪四年以上五年以下有期徒刑；建议判处被告人刘山海聚众斗殴罪三年以上三年七个月以下有期徒刑，寻衅滋事罪一年四个月以上二年二个月以下有期徒刑，数罪并罚；建议判处被告人陶余科聚众斗殴罪三年以上三年七个月以下有期徒刑；建议判处被告人古云、姜成强聚众斗殴罪二年三个月以上二年七个月以下有期徒刑。庭审过程中，公诉人提出第一起聚众斗殴系犯罪未遂，指控犯罪的被告人是陶余缘、张保元、陶正明，其余参与人员为一般违法人员，在第二起聚众斗殴犯罪中，本案八名被告人均系指控犯罪的被告人。被告人陶余缘对公诉机关指控的聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场、行贿均有异议，辩称：1.起诉书指控的两起聚众斗殴是为了一件事在同一天发生同一伙人参与的斗殴，只能算一起犯罪事实；在第一起指控中，他、陶正明、张保元、姜成强、古云、刘祥友是参与了的，他们只是准备了斗殴工具，在第二起指控中，除陶正明外其余被告人都参与了，案发后他自首；在与刘庆东约定打架后，他叫张保元、陶余科找人帮其斗殴。2.他没有指使刘祥友、刘某帮其向谢某1收账，他之前也不认识刘祥友。3.他是聚众赌博，不是开设赌场，参与赌博的人员固定，没有对外开放。4.他没有送钱给万某、李某3，余某送钱没有与他商量。被告人张保元对指控的事实和罪名均无异议，对指控其系恶势力犯罪团伙有意见，辩称其不是恶势力犯罪团伙成员。被告人陶正明对指控其参与第一起聚众斗殴无异议，表示认罪认罚，对指控其参与第二起聚众斗殴有异议，辩称其未参与在威信县第三小学门口的斗殴。被告人刘祥友对指控其参与聚众斗殴无异议，对指控其寻衅滋事有异议，辩称他去过谢某1家两次，第一次是他打电话找刘某耍，刘某说在谢某1家守着收账，他就去了谢某1家，第二次是刘某叫他一起去谢某1家收账，但他们去到谢某1家没有见到人就走了。被告人陶余科、刘山海、姜成强、古云对指控的事实和罪名均无异议，陶余科辩称其没有叫人参与斗殴。被告人陶余缘的辩护人对指控陶余缘构成聚众斗殴罪不持异议，认为指控陶余缘构成寻衅滋事罪、行贿罪的事实不清、证据不足，对开设赌场罪的指控定性错误，应定性为赌博，且不符合恶势力的认定条件。理由是：1.起诉书指控的两次聚众斗殴实际上是基于同一犯罪故意在不同地点实施的斗殴行为，不应分别评价，也不各自独立构成犯罪。2.没有证据证明刘某、刘祥友、小三娃、肖某2、张某1等人在谢某1家收账是受陶余缘的指使，指控陶余缘指使刘某收账时，陶余缘已经因聚众斗殴被刑事拘留。3.陶余缘聚众赌博不符合开设赌场的半公开、场所固定性、时间连续性、参赌人员自发性、组织者一般不参与赌博、赌场工作人员固定化、分工明确、制度化、提供筹码、资金结算服务的特征，应定性为赌博罪。4.陶余缘让余某协调公安关系，不能推定陶余缘有行贿的故意和行贿的实行行为；指控行贿的金额不能认定，陶余缘对送给李某3的1.8万元不知情，对送给万某的钱余某和万某的供述相互矛盾，指控陶余缘行贿不能成立。5.指控陶余缘寻衅滋事属于陶余缘为追求合法债务引发的违法犯罪行为，聚众赌博是单纯为谋取不法经济利益实施的违法犯罪活动，聚众斗殴事出有因，不是无事生非，这三起案件均不具有为非作恶，欺压百姓的特征，也不符合“两年内至少2名相同成员多次参与实施违法犯罪活动”的认定条件，这三起案件中间间隔五年左右，互不关联，更不存在纠集者相对固定情形和重要成员固定的结果，指控陶余缘等人形成恶势力犯罪团伙错误。被告人陶余缘在聚众斗殴、聚众赌博犯罪中有自首情节，即便开设赌场罪成立，也不能认定为情节严重。建议判处陶余缘聚众斗殴罪三年六个月以下有期徒刑，赌博罪一年六个月以下有期徒刑，数罪并罚建议判处三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑。被告人张保元的辩护人认为，案发前张保元与刘祥友并不认识，本案没有证据证明张保元与陶余缘等人经常纠集在一起实施违法犯罪活动，指控张保元等人形成恶势力犯罪团伙事实不清，证据不足。张保元有自首情节，在斗殴过程中系受陶余缘安排，主观恶性不大，自愿认罪认罚，建议判处其三年左右刑罚。被告人陶正明的辩护人认为陶正明不构成恶势力团伙犯罪，本案不符合恶势力犯罪团伙的组织特征、经济特征，陶正明造成的危害与恶势力团伙犯罪特征中的社会危害难以匹配。陶正明当庭认罪，有自首情节，系从犯，初犯、偶犯，在第一起聚众斗殴中系犯罪中止，未参与第二起聚众斗殴，建议对其从轻减轻处罚。被告人刘祥友的辩护人认为，刘祥友等人不构成恶势力犯罪，案发前刘祥友与陶余缘等人互不认识，不可能经常纠集在一起，本案斗殴时间短，纠集不具有长期性。聚众斗殴的辩护意见与陶余缘的辩护人的意见一致。没有证据证明刘祥友受陶余缘的安排实施寻衅滋事犯罪。刘祥友系自首、从犯、初犯、偶犯，且没有造成严重后果，建议判处刘祥友聚众斗殴罪二年六个月左右刑罚。被告人陶余科的辩护人对指控陶余科犯聚众斗殴罪无异议，认为指控的两起聚众斗殴只能认定为一起犯罪事实，两次聚众斗殴是在同一犯意下实施的行为，时间连续，人员基本相同，第一次聚众斗殴属于预备行为，不能单独构罪。陶余科不是斗殴提议者，受邀约参与斗殴，是从犯，从协警手里抢刀斗殴具有防卫性质，也没有伤到人，主观恶性小，有坦白情节，认罪认罚，初犯偶犯，建议判处其二年以下有期徒刑，适用缓刑。被告人刘山海的辩护人认为，指控刘山海向谢某1讨要债务暴力殴打的证据不充分，情节轻微，谢某1、熊某存在一定过错，属一般违法行为，并且已经过了追诉时效，应当终止审理或宣告无罪；在聚众斗殴犯罪中，刘山海是从犯、初犯，有坦白情节，主观恶性不大，建议判处其三年以下有期徒刑。被告人姜成强的辩护人对指控姜成强犯聚众斗殴罪的定性无异议，认为姜成强系偶犯、从犯、初犯，主观恶性不大，犯罪前表现良好，有坦白情节，认罪认罚，建议判处其二年四个月有期徒刑，适用缓刑。被告人古云的辩护人对指控古云犯聚众斗殴罪的定性无异议，认为古云有自首情节，是从犯，认罪认罚，悔罪态度好，建议对其从轻减轻处罚。公诉人答辩认为，在指控的第一起聚众斗殴犯罪中，斗殴双方因被公安机关发现而斗殴未成，是犯罪未遂，后双方谈和，犯意已经中断。双方在威信县第三小学斗殴是另一起犯罪事实，不是第一起聚众斗殴的持续。陶余缘、姜成强、陶余科在公安机关的供述能够证明陶正明参与第二起斗殴。刘某、刘祥友等人到谢某1家采取脚跟脚方式向谢某1收取的不是自己的债务，综合全案证据，应当认定刘某、刘祥友等人的行为系受陶余缘指使。本案有证据证明被告人刘山海向谢某1收账时有殴打行为。本案寻衅滋事追诉时效为十年，尚未经过追诉时效。陶余缘等人聚众赌博，形成自己的规矩，抽头渔利，系开设赌场，且有证据证明抽头金额已经超过三万元，应当认定为情节严重。陶余缘为了使其开设的赌场免受公安机关打击，让余某协调公安关系，实际上利用余某向万某等人行贿，且万某、余某受贿的事实已经有关法律文书确认。2011年至2012年陶余缘纠集张保元、陶正明、刘祥友实施两次聚众斗殴、一次寻衅滋事，依法应认定为恶势力犯罪团伙。在第一次聚众斗殴犯罪中，被告人陶余缘、张保元、陶正明均系主犯，在第二次聚众斗殴犯罪中，被告人陶余缘、张保元、陶余科、刘山海系主犯，张保元、陶余科、刘山海的作用相对较轻，被告人陶正明、刘祥友、姜成强、古云系从犯。八名被告人均系被公安机关抓获到案，不具有自首的构成条件，且实施暴力性犯罪，不宜适用缓刑。庭审中，被告人张保元、陶余科、刘山海、姜成强、古云坚持认罪认罚。经审理查明：2011年至2012年期间，被告人陶余缘纠集被告人张保元、陶正明、刘山海、刘祥友、陶余科、姜成强、古云等众多人员在威信县城实施两次聚众斗殴违法犯罪，严重破坏社会秩序；指使被告人刘祥友及刘某、肖某2、张某1等人采取蹲守、跟随、滋扰等方式催收债务，干扰他人家庭正常生活；2016年至2017年期间两次开设赌场，谋取非法经济利益，并向有关人员行贿，为其开设的赌场提供保护，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，逐步形成以陶余缘为纠集者，张保元、陶正明、刘祥友积极参加的恶势力犯罪团伙。具体事实如下：（一）聚众斗殴罪1.2011年12月14日23时左右，被告人陶余缘等人与刘庆东（另案处理）在威信县中医院对面吃烧烤时发生口角纠纷，刘庆东被陶余缘随行人员追打，后刘庆东打电话质问陶余缘，双方发生争吵并约定斗殴。2011年12月15日中午，刘庆东邀约人员并准备好工具（四把刀、二十六根钢管等）后与陶余缘电话约定在威信县扎西镇石龙大桥（磺粉厂）处斗殴。陶余缘接到刘庆东电话后叫被告人张保元、陶余科等人帮忙找人斗殴，并拿钱给被告人陶正明在扎西镇街上购买用于斗殴的锄头棒和用于区分己方和对方斗殴人员的口罩。当日18时左右，陶余缘纠集陶正明、张保元、姜成强、陶余科、古云、刘祥友等30余人，在威信县扎西镇环城东路“乡巴佬”旁边的洗车场分发口罩，准备与刘庆东一方斗殴，因被威信县公安局扎西派出所110巡逻民警发现，双方斗殴未遂。20时左右，刘庆东与陶余缘在威信县原食品公司烧烤城外面谈和。2.2011年12月15日23时左右，被告人陶余缘、张保元等人在威信县扎西镇汇丰宾馆对面的陶氏烤鱼店吃东西，陶余缘接到赵某1的电话说杨富华（绰号锄头儿，另案）扬言要砸“动感天下”游戏室，随后陶余缘带人到扎西镇“深呼吸”ＫＴＶ质问杨富华，因被肖警官劝阻，双方未发生斗殴。之后杨富华及武建波（另案）、刘庆东等人去到威信县第三小学处，被告人陶余缘、张保元、陶余科、古云、刘祥友、姜成强、刘山海、陶正明等人随后也赶了过去，被扎西派出所的协警员陈某、袁某、赵某2、古某巡逻发现，袁某等人口头制止不准打架，陈某并在威信县第三小学外面的岔路巷道里发现两把砍刀，陶余科、刘山海等人强烈要求陈某、袁某、赵某2归还砍刀，在喊还刀的过程中，刘庆东、杨富华、武建波、李某1、冯支国（另案）等人从威信县第三小学对面持刀、钢管等工具冲下来，双方在威信县环保局外面的街面上发生斗殴，三名协警员在制止过程中，陈某背上被打一棒，袁某的肩膀被打了一棒，赵某2手术后的伤口部位撕裂，同时造成李某1、刘山海受伤。经鉴定，刘山海的损伤为轻微伤。2019年10月30日，古云、张保元、陶余缘接民警电话通知后主动到案、刘祥友接民警电话通知后在其务工工地等待民警抓获到案；2019年11月12日，陶正明、姜成强接民警电话通知后主动到案。被告人陶余缘、刘祥友、古云、姜成强到案后如实供述主要犯罪事实，被告人张保元、陶正明未如实供述主要犯罪事实。另查明，案发后威信县公安局依法对被告人陶余缘等人的财产进行查控，对查询到的陶余缘在中国农业银行威信县支行卡号为62×××65及卡号为62×××19的账户余额、在富滇银行昭通威信支行卡号为62×××40的账户余额予以冻结，截止2019年11月6日冻结金额共计87055.08元。被告人张保元曾因犯故意毁坏财物罪，于2015年8月31日被本院判处罚金人民币二万元。上述事实，公诉机关出示下列证据予以证明：1.被告人陶余缘供述：2011年12月14日晚上11点左右，我与刘庆东在邮政宾馆因喝酒发生口角，和我一路的陶余科、古云就问刘庆东要咋子，双方对峙起来，刘庆东就叫我们等着，意思是要打架，我就喊了20多个弟兄来，因刘庆东一方没有到，我就喊人些回去了。15日早上刘庆东打电话约下午6点在磺粉厂打架，我喊了刘山海、古云、刘祥友、陶余科、张保元、陶正明、陶某等20多人，并拿钱给陶正明买了七根木棒。下午5点半我们到绞丝厂处集合后去磺粉厂，但没有遇到刘庆东他们，后刘庆东又约在32米大街、下广场打架，都被警察发现没有打成。当天晚上我和刘庆东都说好双方不干了，但是赵某1打电话给我说，刘庆东他们在深呼吸喝酒，锄头（杨富华）说要去把动感天下砸了。当晚12点过，锄头打电话给刘山海说在三小，刘山海喊起古云、刘祥友、陶余科、谢某2和几个娃儿先去，我喊了陶某、陶正明、张保元、罗某、方某从后面去三小，在三小路口处遇协警劝阻，陶余科、刘山海、张某1叫协警还刀，双方呛起，我从方某车上下去劝，刘庆东一方有30人左右就持刀和木棒冲出来，认识的人有李某1。在斗殴过程中，刘山海的头部被砍了几刀，三个协警被打伤。2.被告人刘山海供述：2011年的一天晚上，当时我和王大兵、张保元、陶余缘等人经过中医院门口的昭通烤肉串，因刘庆东叫陶余缘“缘缘”，王大兵不高兴，乱骂追打刘庆东。后刘庆东一再打电话要陶余缘给个说法，陶余缘说这个不关他的事，就把电话挂了。第二天中午陶余缘打电话给我说，刘庆东约他在磺粉厂晚上打架，当天白天陶余缘叫人买了锄头把。我没有跟着去磺粉厂打架。去三小是陶余缘叫我去的。去三小打架的锄头把是张保元带的几个年轻娃儿开着车运过去的。在三小参与打架的人有我、刘波、陶余缘、方三哥、张保元、陶正明、陶余科、三娃以及几个我不认识的年轻娃儿，我看到动手的只有我、张保元和三娃，其他人有没有动手我没有看清楚。对方参与打架的人我只认识刘庆东和老蛮（姓李）。在打架过程中我的右肩被砍一刀，被钢管打了十多下，对方就老蛮头部被三娃砍了一刀。张保元、陶正明是跟着陶余缘混的，是陶余缘的小弟，我和陶余缘是亲戚关系。我帮陶余缘打架是因为年轻气盛，陶余缘说要打架自己也图好耍。3.被告人张保元供述：2011年12月15日0时许，我和陶余缘、陶余科等人在昭通羊肉串吃烧烤，陶余缘和刘庆东呛起来了。15日中午，陶余缘说刘庆东对昨晚的事情不服气，让他到磺粉厂谈一下。下午5时许，陶余缘喊我们去林利饭店吃饭，然后打车去绞丝厂，有人发口罩，是怕打起来不认识自己的人。我们去磺粉厂没有见着刘庆东，之后刘庆东打电话给陶余缘道歉。晚上11时许，有人打电话给陶余缘说一个绰号叫锄头的人要砸动感天下，陶余缘就喊起我和古云、姜成强、陶正明等10多个人去深呼吸，但没找到锄头。陶余缘听说有人在三小门口叨他，就带着我们去三小门口看，我走在最后面，双方走在前面的人开始叨并动手打，持续了几十秒，巡逻的警车到现场，双方就散了。陶小明（陶余缘的哥）的游戏室开在邮政宾馆对面，名字叫动感天下，我在里面负责上分。游戏室还有朱老七和方某一起跟着开。我在里面上了一年多的班。4.被告人陶正明供述：12月15日陶余缘要与刘庆东打架，当天在石龙大桥、磺粉厂、江西湾等地准备打架的时候，我在场。15号中午12点过，陶余缘拿200块钱给我买来七根一米左右长的锄把。下午五六点钟，陶余缘叫我到乡巴佬外面的洗车场集中，又拿了300块钱给我买来80多个口罩，当时有三四十个人在，他们都拿了口罩。随后我们去磺粉厂，发现有派出所的在，我们就撤了。后来刘庆东和陶余缘在烧烤城把事情谈和了。当时去磺粉厂的人，我只认识张保元、古云、姜成强。我是在15号中午在动感天下打游戏时，陶余缘说他和刘庆东惹毛了，我主动跟着陶余缘去打架，后来在三小外面发生打架，我没有参与。5.被告人古云供述：2011年12月15日下午5点过，张保元要我赶紧找几个人帮陶余缘和刘庆东打架。后有人喊去林利饭店吃饭再打车去环城东路“车行天下”，有人喊每人发一个口罩，姜成强发了一个口罩给我，打架的时候好区分。后我们30多人去了石龙警务亭、磺粉厂、江西湾加油站，陶余缘接到一个电话后给我们讲：刘庆东不敢和我们打，大家散了。后我和陶余缘、张保元、姜成强、陶正明、陈祥友等人在邮政宾馆门口吃东西，陶余缘讲他和刘庆东的矛盾是头天晚上在吃烧烤的过程中引起的。后有人说对方在三小，我们刚跑到三小路口，就看见对方一大帮人从三小里面向我们跑来，有的提刀有的提钢管，我们这边也有人提刀和钢管的，多数人是提新买的锄把，没有工具的就捡石头和对方打，我没有工具是捡石头打的，当时陶余缘退回来喊我们撤，我们就跑了。我跟张保元关系好，我是帮张保元打架。陶余缘开得有游戏室，名字叫动感天下，我在里面看过。6.被告人姜成强供述：2011年12月15日我在动感天下打游戏。下午5点左右，张保元给我说陶余缘和刘庆东要在磺粉厂打架，叫我先打车喊上几个人去绞丝厂后面的“车行天下”门口集中，我去看见陶余缘、陶正明、张保元、古云、谢某2、张某1等30余人在。陶余缘说今天打架的人比较多，为了区分打错人，我们这边每人发一个口罩，说了后陶正明就去买口罩来发，之后就喊去磺粉厂但没有下车直接去了江西湾，后陶余缘讲在磺粉厂和32米大街打都不行，就喊大家撤了。晚上12点过，张保元打电话喊我快去三小打架，当时张保元、古云等10多个人正要走进三小去打架，对方就有20多个人提起刀和钢管朝我们冲来，我们这边持工具的就走在前面和对方打了起来，张保元、古云、陶余缘就地捡起石头和对方打，陶正明拿什么工具我没有看清楚，我没有工具就朝消防队方向跑了。7.被告人陶余科供述：2011年12月15日下午，我与程刚等人一起坐谢先龙的车到环城东路的绞丝厂，那里已经有几十个人站着了，我们刚下车就有一个男的来发口罩，后我叫谢先龙送我回家了。当晚陶余缘打电话喊我去陶氏豆花烤鱼吃东西。零点时，陶余缘接到电话说有人要砸他的动感天下，而且那个人还打电话说在三小等他，陶余缘就叫上我们去。在三小门口有两个协警劝我们散了，有一个协警从三小旁边的巷子里搜出来两把砍刀，和我们一路的人就喊那三个协警把刀还给我们，这时有20多人提着刀从教练场冲出来，三个协警制止不住，我们就打起来了。我们手上没有刀，就捡石头来打，有人来砍我，我就从协警的手上把刀抢过来挡了一下。当时陶余缘、刘山海、张保元、陶正明是去三小的，刘山海还叫协警把刀还给他们。刘山海被砍伤。聚众斗殴是陶余缘组织的，听说是因为王大兵呛刘庆东引起的，当时王大兵、刘山海、张保元、陶正明等人都是在动感动漫游戏室上班，他们跟着陶余缘操社会，陶余缘是大哥。8.被告人刘祥友供述：一个月前我在动感天下打游戏时认识陶余缘，之后我们就时不时的在一起耍。2011年12月15日16时许，毛大咡（刘某）打电话喊我去林利饭店吃饭，然后一起去打架，吃完饭我们去环城东路“车行天下”集中，一个胖子就去买口罩发给大家，好区分对方，以免打错。后我们去磺粉厂、江西湾加油站、32米大街，但都没有打成大家就散了。晚上9点左右，我们在烧烤城看到陶余缘和刘庆东在谈事情，双方还说改天一起喝茶。后我们去陶氏豆花烤鱼吃东西，陶余缘接到一个电话说，和刘庆东玩得好的锄头（杨富华）现在深呼吸扬言要砸动感天下，陶余缘就喊我们去深呼吸问锄头，锄头否认，一个姓肖的民警喊我们散了。我们回到动感天下几分钟，我们这方的人就往三小方向走，在三小有几个协警在，其中一个协警还从三小巷道里提了2把砍刀出来，我们这方的人喊协警还刀，这时有二三十个人从三小左边的地里拿着刀向我们冲来，当时我们这方有人从协警的手里抢刀，我从地上捡起两个废砖头向对方人群砸去。9.证人方某证言，证明2011年12月15日13时许，陶余缘给他说刘庆东约在晚上6点左右在磺粉厂打架。下午5点左右，他和张保元、陶正明等20多人在林利饭店吃饭，是陶余缘安排好的。晚上9点30分左右，陶余缘、张保元等15人左右在陶氏烤鱼吃烧烤。后他开车跟着陶余缘等人从汇丰宾馆到三小，看到陶余缘等10多人和刘庆东组织的10多人持砍刀打架，他把车从三小倒出来时，打架的人就跑散了，一部分朝消防队方向跑，一部分朝看守所方向跑。这个过程中他和罗某、陶某三人一直在车上。他开车到动感天下门口，陶正明就上车叫他去接张保元，在扎西足浴对面转去消防队的岔路口接到张保元、陶余科后就被带来派出所了。10.证人陶某证言，证明2011年12月15日晚上10点左右，他和陶思雄、陶余缘、张保元、方某等10多个人到陶氏烤鱼吃烧烤。后罗某和方某喊他拿账出来算，方某接到一个电话后开车到西环菜市场的交叉路口，陶余缘上车来不知和方某怎么讲，随后又下车带起七八个人朝三小走，过了五六分钟，联防队的进三小去，方某才开车刚到扎西足浴路口，就看见三小那里已经有人打起来了。方某开车倒出来朝看守所方向走，在动感天下门口遇见陶正明，陶正明上车叫他们去接张保元，刚到消防队的出口就被派出所的抓住了。11.证人罗某证言，证明2011年12月15日晚上，方某喊他去陶氏烤鱼，他看到陶思雄、陶某、方某、陶余缘、张保元等10多个人在。在把游戏室的账交给方某过程中，方某接了个电话后对他和陶某说三小那里打架了，他们去三小门口什么也没看见。在消防大队侧面的路上保元咡上车来，之后就被带到派出所了。12.证人张某1（绰号小胖）证言，证明2011年12月15日晚上，刘庆东与陶余缘通过电话约架，陶余缘喊他们一起去三小，后双方在三小路口处发生打架，对方有20多人持刀，他认识的有锄头（杨富华）、光头（武建波）、小兵（吴兵）、大蛮子（李某1）。双方之前就约架在石龙，他们一方还准备了口罩预防打错人，但没有打成。13.证人谢某2证言，证明2011年12月15日晚上12点左右，张保元邀约他去三小和刘庆东一方打架，他们走到三小巷子口处时刘庆东一方人员就冲了出来，他就跑了。他们一方有10多人去，没有带工具。14.证人刘某证言，证明他经常去“动感天下”游戏室耍认识陶余缘，当时陶余缘在游戏室里面维持秩序，有人来闹事或打砸，陶余缘就负责处理。2011年底，听说陶余缘与刘庆东要在磺粉厂打架喊了好多人，并在游戏室门口林利饭店请吃饭，每人发一包烟。他们吃完饭后去环城路集合，后来没有打成他就走了。第二天听说在三小门口打架，他就跑过去看到人些正在巷子里面打，警察在搜刀，有人还在和警察抢刀。15.证人赵某1证言，证明2011年12月，在2046ＫＴＶ唱歌喝酒过程中，锄头咡也在包间内，听见有人说要砸动感天下，就打电话给陶余缘。16.同案人刘庆东、李家波、杨富华、武建波、段锡坤、刘忠、冯支叶、张营、赵川威供述，2011年12月14日晚上11点过，因刘庆东喊陶余缘“缘缘”，陶余缘的小弟追打刘庆东。第二天刘庆东打电话和陶余缘约定下午6点在磺粉厂打架，并让陈绍龙、李家波、刘忠、段锡坤、李某1、徐剑、肖某1、刘吉超帮忙找了三四十人，并准备了4把刀、26根钢管等工具。后刘庆东与陶余缘说和。晚上11点，杨富华在深呼吸喝醉了说要砸动感天下，陶余缘就喊了20多个人来想打锄头咡，被一个姓肖的警官制止。后双方几十人在三小发生打架，有三四个协警来劝阻，但是控制不住。刘庆东一方参与打架的有李家波、李某1、杨富华、武建波、刘忠、冯支国、冯支叶等人。陶余缘一方参与打架的有刘老三、刘某、张保元等人，是持砍刀和锄把打。李某1的左眼被砍伤。刘庆东另证明，2011年12月14日晚上，在被刘山海打及被张保元等人追打后，他打电话叫陶余缘等着，后有一个电话号码为151××******（通话清单显示系张保元）的人打电话叫他找好人选好地点。张营另证明，他与杨富华等人在三小门口刚下车，就听见有人点着杨富华的名字说要砍死杨富华，随后双方发生斗殴。17.证人肖某1证言，证明多年前刘庆东打电话要他帮忙打架被他拒绝，过了几天，他听说刘庆东和陶元元打架了。18.证人袁某、陈某、赵某2、古某证言，证明2011年12月16日凌晨0时30分左右，四人在巡逻过程中发现二十多人在三小聚集，怀疑要打架，其间陈某在三小教师宿舍楼的楼梯下面找到两把一米多长的砍刀，一大帮人冲上来围住推搡他们，要求陈某还刀，这时从练车场冲下来二三十人，手里提了砍刀、钢管，喊他们还刀的人将刀抢走，提着刀、钢管、锄头把冲上去，双方四十多人在环保局门口打架。他们在制止打架的过程中，袁某左肩部被打了一棒，赵某2做过手术的伤口被撕裂，陈某的鼻子和背部被打青。一个胖子提着刀和对方火拼时头部被砍了一刀。陈某另证明，打架前一辆牌号为川ＡＳ7Ｋ**的银白色小轿车停在环保局的门口，灯是开起的。赵某2另证明，案发后，他的医药费600元是陶余缘的哥哥陶余鹏给的，是扎西所的协警陶思科私自打电话喊他和陈某、袁某到田坝下面的一个农庄里协商。陈某、袁某另证明，他们的医药费好像是派出所出的，因为时间长记不清楚了，事后有人叫他们去米兰印象茶室喝茶，说这件事就算了，他们没有得到过赔偿。19.手机通话记录，证明被告人陶余缘、张保元、刘祥友、方某、姜成强、古云、陶正明、陶某、刘山海及张某1、罗某、段锡坤在案发期间的手机通话情况。其中，陶余缘与刘庆东在2011年12月15日凌晨2时、3时有八次通话，18时46分有一次通话，其中第一、三次通话系陶余缘主叫，其余均为刘庆东主叫；陶余缘与陶正明在21时40分有一次通话，系陶正明主叫陶余缘。张保元在12月15日凌晨2时许、15时许与刘庆东有三次通话，均是主叫；张保元与姜成强在12月15日13时10分有一次通话、20时37分至50分有三次通话、12月16日0时26分有一次通话；与古云在12月15日2时22分、15时6分、15时39分各有一次通话。20.身体检查笔录及照片，证明2011年12月18日，经对陈某、袁某、赵某2进行检查，陈某鼻根部肿胀，背部正中触压痛；袁某左肩部轻微红肿；赵某2左腋下手术伤口被拉裂。21.搜查证、搜查笔录，证明公安机关依法对古云、刘祥友、张保元、陶余缘的住宅进行搜查，未发现与本案有关的物品和违禁品。22.现场辨认笔录及照片、辨认笔录及照片，证明被告人陶余缘、张保元、刘祥友、姜成强、古云、陶余科、刘山海对和刘庆东打架的威信县第三小学路口处及环保局门口处的街面及集合人员分发口罩的环城东路绞丝厂门口路段进行辨认的事实。在不同组合照片中，袁某辨认出锄头（杨富华）、赵某2辨认出锄头（杨富华）、陶元元（陶余缘）参与打架。张某1辨认出刘老三（刘山海）、陶缘缘（陶余缘）。陶余缘、陶余科辨认出刘山海。23.调取证据通知书、调取证据清单、情况说明书、威信县公安司法鉴定中心威公司鉴（2020）52号临床法医学检验鉴定书，证明公安机关向威信县人民医院调取刘山海在2011年12月16日的病历，但未查询到；根据文审资料和体格检查综合分析，刘山海此次损伤程度鉴定为轻微伤。24.本院（2015）威刑初字第11号刑事判决书，证明被告人张保元于2015年8月31日被本院判处刑罚情况。25.情况说明，证明因案发时间距今较长，公安机关对斗殴人员所持工具已无法提取固定。上述证据，经法庭主持质证，被告人陶余缘对证人张某1的证言有异议，辩解其不认识张某1，也没有叫张某1参与打架，事后向被打的三名协警各赔偿了1200元。被告人张保元对其供述有异议，称当时在公安机关没有如实供述有关犯罪事实，当庭供认陶余缘与刘庆东发生纠纷后，喊他打电话向刘庆东确认双方打架的时间和地点，他喊了姜成强、古云帮陶余缘打架，方某的车去过三小路口，陶余科、刘山海要求协警还刀，他持锄头棒参与在三小打架。被告人陶正明、陶余科对部分证据有异议，陶正明辩解其没有在三小参与打架，陶余科辩解其没有喊人帮陶余缘打架。被告人刘祥友、刘山海、姜成强、古云未提出实质异议。被告人陶余缘的辩护人对上述证据未提出异议，认为根据同案人刘庆东、杨富华的供述，能够证明双方是基于同一犯罪故意实施了两次斗殴行为；袁某、赵某2、陈某的证言能够证明案发后陶余缘向三人进行过赔偿。被告人陶正明的辩护人认为陶正明是在三小斗殴结束后才与方某在一起的，陶正明没有参与三小的斗殴。被告人陶余科的辩护人认为，陶余科未到磺粉厂斗殴现场，陶余科没有喊人帮陶余缘打架。被告人古云的辩护人认为，陶余缘供述2011年12月14日晚上11点左右古云与刘庆东发生对峙不真实，当时古云不在场。被告人张保元、陶正明、刘祥友、陶余科赞同陶余缘辩护人的是基于同一犯罪故意实施了两次斗殴行为质证意见，陶余科和刘祥友的辩护人赞同陶余缘辩护人提出的陶余缘已向三名协警员赔偿的意见。本院认为，根据本案证据，能够认定被告人陶余缘纠集人员欲在威信县磺粉厂斗殴，是因为陶余缘与刘庆东的矛盾纠纷，因被公安民警发现而斗殴未成，后双方谈和，犯罪故意和犯罪行为终结，发生陶余缘纠集人员在威信县第三小学斗殴，是因为杨富华扬言要砸动感天下游戏室，两次聚众斗殴的起因不同，斗殴人员有所差别，不能认定系同一犯罪故意实施的两次斗殴行为。被告人陶正明系在威信县第三小学斗殴现场附近方某的车上被抓获的，被告人陶余缘、刘山海、陶余科、姜成强在公安机关的供述相互印证，能够证明被告人陶正明参与在威信县第三小学斗殴的事实，陶余缘在庭审中陈述陶正明没有参与在威信县第三小学斗殴的理由不能成立。被告人陶余缘当庭供认其在与刘庆东约定斗殴后，叫张保元、陶余科喊人斗殴，但没有充分证据证明陶余科邀约人员参与斗殴。被告人陶余缘陈述2011年12月14日晚上11点左右古云参与和刘庆东的对峙无其他证据证明。根据证人袁某、陈某、赵某2的证言，不能证明陶余缘向三人赔偿1200元的情况。对被告人陶余缘、张保元、陶正明在公安机关的供述予以部分采信。公诉机关出示的其余证据，取证来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，且与本案有关联，均可作为认定案件事实的依据予以采信。对被告人陶余缘及其辩护人的质证意见不予采信，对被告人陶余科及其辩护人和古云的辩护人提出的质证意见予以采信。（二）寻衅滋事罪1.2011年至2012年期间，被告人陶余缘为向谢某1追偿债务，指使被告人刘祥友及刘某等人在谢某1家长时间多次对谢某1采取看守、跟随、滋扰等方式催收债务，并对谢某1实施言语威胁，干扰谢某1及家人正常生活。2.2011年至2012年期间，被告人刘山海为向谢某1、熊某追偿债务，在谢某1家长时间多次向谢某1催收债务，并对谢某1实施殴打。上述事实，公诉机关提供下列证据证明：1.被害人谢某1陈述：2010年因为开办扎西山泉水业公司，我和家属熊某多次向陶余缘高利借款，总额有20多万元，当时约定月利率2角，也就是借款1万元，每月利息2000元。因为公司周转资金缺口大，利率也太高，一直没有归还陶余缘借款及利率，2010年至2012年期间我多次被陶余缘纠集社会闲杂人员到我位于扎西镇老消防队对面的家中进行暴力讨债四五次，没钱就是一顿打并威胁说要把我儿子杀了，最后我老婆由于害怕带着小孩外出至今没有回威信。第一次陶余缘叫七八个人到我家中叫我还钱，因为没有钱还，陶余缘带来的人对我实施殴打，打完后就留两人在我家里守着我，大概守了一个星期左右，过了一段时间他们又来我家要账，只要还不了钱，他们就对我实施殴打，打完后都是留两人在我家里守着我，每次守我的都是第一次守我的那两人。最后一次他们在守我时，我悄悄的跑出去，后我回到家发现三楼的房门被踢坏，里面的物品被盗，我就打电话报警，被抓的人就是陶余缘叫来打我和守在我家里的人。陶余缘每次都来，我报警那次被抓的两个娃儿每次都在，他们打我没有带工具，我没有还手，有时头部打起淤青，都是皮外伤，被打后没有去医院治疗，这种被暴力讨债持续了一个多月。还有一次陶余缘带人来我家要账，强行叫我把房子的房产证拿给他，我们不同意，我和熊某被带到情人桥老干局对面的一个宾馆里关着，从下午六七点左右被带去，第二天早上六点才让我们离开。陶余缘打我有谢某4和李三妹看到过。我向陶余缘借款2万元就只有一次，利息是月利息2角，因为从借钱到他起诉我的一年多时间里我没有还过他一分钱，就这样利滚利最后就是好几十万。我给陶余缘打过两次借条，一次2万，一次15万，后面的15万是陶余缘带人到我家中对我实施殴打并扬言要将我带到红旗水库投入水库中，威胁我在他事先准备好的借条上签字的。陶余缘一共打过我四五次。陶余缘等人要账最恶劣的是要在我家中吃饭，吃饭后把大便拉在厨房的锅头。熊某向刘山海借过钱，具体数目我不清楚，刘山海也到我家中收过账，还打过我一次，当时抓住我的头发并打了我的头部几拳，我也没有去过医院检查。刘山海到我家中收钱的次数较多，有时陶余缘和刘山海二人一起到我家，是收自己的钱还是帮陶余缘收钱我也记不得了。2.被害人熊某陈述：我通过谢峰担保向陶余缘借了2万元，利息是5分到2角，具体怎么算利息陶余缘说了算。因为一直没有归还本金，后面陶余缘打了一张15万元的欠条，强行让谢某1在借条上签字捺印，后陶余缘又将这15万的欠条利滚利，滚了60多万，又逼迫我在这张借条上签字，后陶余缘拿着借条去法院起诉我和谢某1，实际上我就向陶余缘借了2万元，最后打出来的借条差不多70万。向刘山海借过多少钱记不起了，借钱的利息都是5分至2角。陶余缘和刘山海借钱给我们后，因为没有支付利息和本金，陶余缘和刘山海随时（有时一起，有时分开）带着一帮人来我家里，到家里的沙发上睡着不走，自己做饭吃，还随时来我家里言语威胁我和谢某1，说要收拾我的两个孩子之类的话，搞得家里不安宁。我带着两个孩子外出，一直到现在不敢回威信。还有一次陶余缘带人强行将我和谢某1带去情人桥的一家宾馆里控制，时间差不多有一个晚上，从头天下午到第二天早上5、6点才让我们离开，逼我们将房产证给他。陶余缘等人要账的时候整过谢某1，但我都不在家里，印象深的一次是武某打电话给我说陶余缘带着人要把谢某1丢在红旗水库里面。3.被告人陶余缘供述：2011年左右，谢某1向我一共借了三四次钱，总共80万左右，商定的利息有三种，前三次是二分，最后一次是三分，我只收到过一个月的利息大概几千块钱，之后一直没有收到利息和本金。我起诉到法院发现谢某1有几十个债主，法院把谢某1的房子卖了来抵债，我分到23万元左右。在此期间，我向谢某1要过钱，一是打电话追，二是到他门市的楼下催促他快点还钱。催收过程中没有邀约人员跟我一起用暴力或其他威胁恐吓的办法收钱，没有殴打他，也没有限制他人身自由，没有请人帮忙催收。借给谢某1的钱每次都写借条的，第一次借的是2万，最后一次不是25万就是28万，还借过15万一次，22万一次，8万一次。4.被告人刘山海供述：我一共借给熊某（谢某1的妻子）20万元，是分两次借的，每次10万元，口头约定利息是5分，每次都把第一个月的利息5000元扣下来，给她95000元。后熊某一直没有给我利息，中途拿了一个蒋介石头像的黄金币给我抵一个月的利息，我拿到卖黄金的门市鉴定是假的。后每个月我都去熊某家里要钱，如果不还钱我就不走，就这样一直追了七八个月，最后都没有得到钱。我每次去有时候十多分钟，有时候一两个小时。我去熊某家找熊某收账的时候，多半是谢某1在，我没有问过谢某1要账，也没有打过谢某1。我遇见陶余缘也去找谢某1收账，陶余缘是一个人，但有几个娃儿帮陶余缘在谢某1家守斗谢某1收账，长期在谢某1家守斗的有三个娃儿，有个叫毛大，有个叫肖龙咡，还有一个叫三娃（就是在三小打架砍伤老蛮的那个娃儿），有时候除了这三个人外，都还有些娃儿在谢某1家等斗收账。这几个娃儿差不多天天在谢某1家，谢某1要出门，这几个娃儿就逮着谢某1不准走，有一次我还看见这几个娃儿不准谢某1出门，还用脚踢谢某1，谢某1的身上还有脚印。我问过这几个娃儿是不是陶余缘安排他们来守斗谢某1的，他们都说是，还说他们的生活费都是去游戏室找张保元拿的。毛大、肖龙咡、三娃等人在谢某1家守斗谢某1收钱的时间大概有三四个月，我每次去找熊某都看见他们在。我看见他们打谢某1就一次，他们没有带刀棒之类的工具。5.同案人刘某供述：2011年左右，小三娃（姓陶，叫陶余缘幺叔）喊我去游戏室对面的一个姓谢的人家住，我去了才知道姓谢的这个欠了陶余缘的钱。陶余缘只是让我们住在那里，我们没有限制他的自由，没有带管制工具到他家，没有言语威胁他，也没有逼迫他签订新的借条情况。一起去的就是我、小三娃和一个小胖子。听说陶余缘先借了15万给谢某1，后来又借了30万，利息是一毛二。平时陶余缘来要账一般带四五个人去，其中有刘老三、宝元。第一次我看到陶余缘他们去谢某1家问要钱，发现在威胁他，其中刘老三抓住谢某1的衣领，扇耳光，持续了十几分钟，后来谢某1就基本不在家了。刘老三也带了两三个人住在里面，还拿了谢某1家一个金像章，听刘老三说是谢某1三叔从台湾带回来的，值二三万元。6.同案人肖某2供述：2011年冬天，毛大咡（刘某）带起我和断指拇（刘祥友）到谢某1家收账，在谢某1家二楼客厅坐了一个多小时后就走了。第二天毛大咡叫我跟他去谢某1家收账，毛大咡上二楼去十多分钟后就下来我们就走了。当天下午，毛大咡又叫我跟他一起去谢某1家收账，发现谢某1家门是锁着的，我从谢家后阳沟翻窗进去给毛大咡开门，毛大咡把谢某1家卧室门锁踢烂，我们从谢某1家卧室内拿了毛毯、衣服，因为这件事情我被威信县法院判处有期徒刑六个月。7.证人张某1（小胖子）证言：2011年夏天的一天，毛大咡安排我们到老消防队对面一家人的房子里住，把房子主人盯好，不让主人离开或跑掉。后来才知道谢某1差陶余缘的钱，我们住进房子去是收账，每天催谢某1还陶余缘的钱，但谢某1还不上钱，我们住了十几天就离开了。我们不定时的去催谢某1还钱，用脏话乱骂他、威胁他如果不还钱就要骚扰他的女儿和儿子，就是当着谢某1的孩子大声吵闹，吓他的孩子。我们在谢某1家住下后，有一天陶余缘也到谢某1家收账，还给了我一百元钱吃饭。毛大咡是跟着陶余缘混的小弟，我是毛大咡的小弟，当时跟着混就是图混口饭吃。8.被告人刘祥友供述，毛大咡（刘某）叫我去百姓医院旁边那栋房子（一楼卖桶装水）收过两次账，每次都有小胖子、肖龙咡（肖某2）、小三娃。不清楚帮谁收账，但毛大咡肯定没钱放高利贷。去收账的时候毛大咡讲就是脚跟脚，意思是欠账的那个人走到哪里我们就跟到哪里，到他家里坐着不走。我去要账的时候没有打过这家人，也没有拿过工具。每次去要账都在那家人屋里过夜，守着他，时间比较长。9.证人古云供述：在参与陶余缘他们打架的头天晚上八点半左右，张保元喊着我一起去百姓医院旁边那栋房子那里，张保元叫我在楼梯口等斗，其余的人上楼去了，十多分钟后张保元他们下来，路上听张保元等人摆谈说是帮陶余缘收账。10.证人张保元供述其从来没有帮人追过债。11.证人谢某3证言，证明在他帮谢某1开车送水期间，谢某1向陶余缘借款2万，他作为保证人在借条上签字。当时没有讲利息，具体是如何商定利息的不清楚。谢某1借的钱太多，长期有人在家里要账。听谢某1讲为了借钱被打过好几次，当时他看见谢某1脸上有些淤青和红肿，谢某1没有讲是谁打的。他没有见过陶余缘去要账，不清楚谢某1是否归还，陶余缘没有找他要过钱。没有听谢某1讲过被要账的人带去宾馆限制人身自由。12.证人李某2证言，证明谢某1借钱的人她晓得一个叫刘老三的，去收账时用手打了谢某1几下，当时就刘老三一个人。刘老三经常会去要账，时不时的也有几个年轻娃儿跟着去找谢某1要账。13.证人谢某4证言，证明2010年左右她去谢某1家二楼，看见几个年轻娃儿站在那里，谢某1也在家里，当时有个年轻娃儿的手里还拿了一把工具，具体什么工具记不清了，当时他们都没有说话，也没有殴打谢某1，没有注意谢某1身上是否有伤，没有注意谢某1的表情，也认不出这些娃儿。14.证人张某2证言，证明她与谢某1是邻居，谢某1欠很多人的钱，当时有人到他家中追债。2012年的一天下午，她从谢某1门市过的时候听见里面在吵闹，谢某1家最小的娃娃好像在哭，她进去看见里面有四五个年轻娃儿在踢瓶子、水桶等东西，一边踢一边问谢某1的娃儿“你爸爸在哪里”，她一听就知道是要账的，那四五个年轻娃儿气势汹汹的。她不认识那几个年轻娃儿，听说是田坝下面的。15.证人武某证言，证明她去过谢某1家里两次，第一次她在谢某1家天井里遇到陶余缘带着一两个人从谢某1的楼上下来。第二次她到谢某1家二楼，看见谢某1蹬在房间一个角落里，陶余缘和其他几个年轻娃儿站在谢某1面前围着他，口气不好，大概意思就是要谢某1还钱，陶余缘说谢某1差他的钱太多了。事后她问谢某1，谢某1讲陶余缘逼他打借条，后听社会上谣传说因为谢某1不还钱，陶余缘带人要把谢某1押去红旗水库。她没有看见陶余缘等人殴打过谢某1或他的家人，就是要账时声音很大，开门关门都发出很大的响声。没有遇见过刘老三和陶余缘一起去谢某1家要钱，听刘老三讲借过钱给谢某1。16.威信县人民法院民事调解书三份、四川省兴文县人民法院执行裁定书一份、刘德明、王泽科等申请执行谢某1等44案分配方案、付款凭证、结案报告，证明经本院审理确认谢某1、熊某应支付陶余缘借款共计78万，支付刘山海借款18万，后陶余缘、刘山海申请强制执行。谢某1、熊某将位于威信县扎西镇兴威路67号的房屋作价280万元变卖后汇入本院执行代管资金账户，本院为谢某1保留15万元作为生活及住房补助，其余用作谢某1被申请执行的44案分配，其中银行债务优先受偿，其余43案系普通债权，按债权比例分配受偿，其中，陶余缘78万债务按比例分得共计233844元，刘山海18万元债务按比例分得53964元。17.接受证据材料清单，证明谢某1于2020年4月2日提交作业本纸张复印件一页，记录内容“刘山海收到扎西山泉公司黄金纪念币一个，如有丢失赔偿1万元整，2011年4月19日”。18.扎西派出所接处警登记表，证明2011年12月30日22时谢某1电话报警称：其家中被人翻窗入室，将卧室门踢坏，盗走毛毯三床，电磁炉等物。经处警怀疑是肖某2，此人系惯偷，对谢某1家中情况熟悉，之前受雇来家中追过债，不是受刘老三就是陶余缘指使。19.辨认笔录及照片，证明在不同组合照片中，刘某辨认出陶余缘和陶余缘身边的人陶正明；肖某2辨认出断指拇儿是刘祥友，毛大咡系刘某；谢某1分别辨认参与追债、殴打和蹲守的肖某2，参与追债并殴打他的刘山海，辨认出陶余缘；熊某辨认出陶余缘、刘山海、肖某2。上述证据，经法庭主持质证，被告人陶余缘辩解没有指使任何人向谢某1收过账，他不认识张某1、刘祥友，不会叫刘某去收账，他与谢某1的债务是经法院调解的，也没有打骂干扰谢某1家的正常生活。被告人刘山海辩解他没有带人守着谢某1收账，在收账过程中用手推过谢某1。被告人刘祥友辩解他去过谢某1家两次，没有遇到谢某1和熊某。被告人陶余缘的辩护人除同意陶余缘的质证意见外，另认为，法院的调解书、分配方案、付款凭证等证明谢某1差欠陶余缘的是合法债务；古云证明是帮陶余缘收账，但古云当庭予以否认；叫刘某去谢某1家收账的是小三娃，不是陶余缘，此时陶余缘已经因聚众斗殴被刑事拘留；被害人欠账太多，可能将其他债权人的讨债行为加在陶余缘身上；张某1没有证实其讨债行为系受陶余缘指使。被告人刘山海的辩护人除同意刘山海质证意见外，补充认为刘山海向谢某1催要的是自己的合法债权，证人刘某、李某2证明刘山海殴打谢某1不真实。被告人刘祥友的辩护人认为，没有证据证明刘祥友有看守、跟随被害人要账的行为。本院认为，被告人陶余缘指使刘祥友、刘某等人在谢某1家采取跟随、滋扰等方式向谢某1催收债务，有被告人刘山海、刘祥友的供述，证人刘某、肖某2、张某1、谢某4、张某3、武某等人的证言，辨认笔录及照片，被害人陈述及扎西派出所接处警登记表相互印证。刘某证实帮陶余缘收账，但并未供述陶余缘是何时指使，不能证明在该时间段陶余缘已被刑事拘留。被告人刘山海在向谢某1催收债务时有殴打谢某1的事实，有证人刘某、李某2的证言相互印证。对被告人陶余缘、刘山海的供述予以部分采信。公诉机关出示的其余证据，取证来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，均可作为认定案件事实的依据予以采信。对被告人陶余缘、刘祥友及陶余缘、刘山海、刘祥友的辩护人提出的质证意见不予采信。（三）开设赌场罪1.2016年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼开设赌场，组织人员以“扯马古”的方式聚众赌博。该赌场开设20多天，陶余缘等人从赌资中按比例抽头获利数万元。2.2017年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇龙泉山庄开设赌场，组织人员以“扯马古”的方式聚众赌博。该赌场开设10多天，陶余缘等人从赌资中按比例抽头获利数万元。（四）行贿罪2016年下半年、2017年下半年，被告人陶余缘等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室顶楼、威信县扎西镇龙泉山庄开设赌场，为了赌场不被查处，陶余缘通过余某（另案）协调公安关系，余某在每一场赌局中按一定比例提取“保护费”后，分多次送给时任威信县公安局扎西派出所所长万某人民币6万余元，送给时任扎西派出所副所长李某3人民币1.8万元。其中，2016年送给万某2万余元，送给李某31万元；2017年送给万某4万元，送给李某30.8万元。上述事实，公诉机关提供下列证据证明：1.被告人陶余缘供述：2016年下半年一天（具体日期记不得了），我打电话给余胖子（余某）说准备把“堂子”开起，让他帮我协调公安的关系，抽到的水钱分一股给他，意思就是每局要抽100至300元作为我们开支。过了两三天，余胖子跟我说可以继续把“堂子”开起走了。我们就在聚茗缘茶室把打牌的堂子支起，主要是以“扯马古”的方式进行，这个“堂子”断断续续开了20多天，余胖子大概得到几万元钱，具体想不起了。2017年下半年的一天，我在聚茗缘与何斌、王科友、余胖子一起打大二，期间我讲：怕是把堂子再支起，其他地方都在开。在座的人同意了，余胖子说他先和万某商量一下，隔了四五天，我就和余胖子还有其他股东一起在聚茗缘把“堂子”开起了，以“扯马古”的方式开始赌博。我们在聚茗缘打了几天，又转移在我的龙泉山庄二楼包间内打了几天，还在扎西盛景小区我购买的套房里打了几个晚上。这一次堂子只开了10天左右，余胖子总共分得几万块钱。我约余胖子一起开堂子，主要是余胖子跟扎西派出所所长万某关系好，通过余胖子把公安这块的关系协调好，在我们开堂子打牌期间给予关照，不被查处。2.证人余某证言：2016年下半年的一天晚上，陶元元（陶余缘）打电话给我说他准备开个堂子，分一股给我，让我协调公安的关系，就是协调万某和李某3的关系不被派出所查处，第二天我就跟万某说陶余缘找我在聚茗缘茶室开一个堂子，万某默认。第二天我就跟陶余缘说可以把堂子开起走，这个堂子断断续续开了20多天，我大概得到几万块钱，送给万某2万多元，分两次送给李某31万元，每次5000元。在聚茗缘是以“扯马古”方式进行赌博，每一把牌抽100元至200元水钱。2017年七八月的一天，我在聚茗缘和陶余缘、何斌、王科友一起打大二，期间陶余缘跟在座的人说要把堂子再支起，其他地方都在开，在座的人都同意。我说我先和万某商量一下再说，隔了两三天，我跟万某说我和陶元元准备在聚茗缘继续开堂子，万某同意。我就和陶元元还有其他股东一起在聚茗缘把堂子开起了，以“扯马古”的方式赌博，在聚茗缘打了四个晚上，又转移在龙泉山庄二楼的包间打了三四个晚上，还在扎西盛景小区居民房里打了三个晚上，地点都是陶余缘找的。这次开了10天左右，我总共分得几万元，送给万某4万元左右，分两次送了李某38000元，一次5000元，一次3000元。陶余缘约我一起开设赌场，第一是因为我好赌，喜欢打牌，能把这个堂子撑起来，第二是他知道我和万某的关系很好，堂子会安全点。我在给万某送钱的时候也跟万某提过我和陶余缘一起开堂子的事情。陶余缘是退伍人员，刚退伍时在堂子里放水，人比较狂，带有小弟，后来煤炭生意红火时，他主要就是借高利贷给煤炭老板，大约在2015年把聚茗缘茶室转让过来经营。赌场里有四帮人在放水，一个是陶元元的四叔（陶眼镜），一个是叫何静的二十多岁的女人，一个二十多岁的叫龙儿的男的，还有我不认识的。3.证人万某证言：大概2016年下半年一天，余某给我说陶元元和他要在聚名缘组织人赌钱，股东们让他占一股，意思就是安全股（就是让余某参与开赌场占其中的一股，但实际不出钱，所分得的钱由他拿来送我，我收了钱就不安排民警查处），让他来协调关系，我就说让他们开。陶元元的堂子开了两次，第一次是2016年下半年，大概开了20多天，地点在聚名缘，余某总的送了2万多元给我；第二次是在2017年下半年，大概开了10多天，我听余某说在聚名缘和龙泉山庄开过，余某总的送了我4万多元。4.证人李某3证言：余某在2016年下半年送过我两次钱，每次5000元，2017年送过两次钱，一次5000元，一次3000元。其中一次余某送钱给我时说他要在扎西街聚茗缘整个打牌的堂子（赌场），我知道余某在聚茗缘整过赌博场所，没有向领导反映过，也没有带人去查处过。5.证人黄某证言：我在陶元元开设的聚茗缘茶室的顶楼上打过几次牌，时间是2016或2017年，赌博方式是扯马古。扯马古的场子是余胖子组织的，因为在赌博过程中，我看见余胖子在桌子上抽提成，一般一庄提几百元，至少提一百元，如果人多，一场牌打下来要抽1至2万元。陶元元跟着赌博，是否参与组织不清楚，但那栋房子是陶元元租的。赌场里至少有四人，人多时有十多个，认识的有何斌，每场牌至少有几万的输赢，我在里面输了10多万元。我去过龙泉山庄一次赌博但没有赌成。龙泉山庄的房子是陶小明的，不知道是谁在那里开设赌场。6.证人雷某某证言：聚茗缘茶室二楼是正规的茶室，茶室那栋房子的顶楼是开赌场的，赌博方式是扯马古。我去顶楼打过几次牌，陶元元、陶小明、余胖子都是长期在那个场子里面，具体是谁开设的不清楚，我去的时候赌场里面有人抽成，每下一庄抽200至300元。何斌在里面打过。陶元元讲过他的茶室里面安全得很，没有人去抓的。7.证人何某证言：聚茗缘茶室的二楼是正规茶室，有人在聚茗缘茶室那栋房子的顶楼开设赌场，主要是扯马古赌博，我去的时候是2017年，在里面赌博差不多有一个月的时间，赌场里没有专门的人抽水提成，参与赌博的人下庄后，自己拿几百元钱放在麻将毡的下面。听赌场里的人讲，这个钱是抽起来拿给余胖子的。一般下一庄抽200至300元，我去的时候赌场里人不是很多，一场牌打完可以抽5000元左右，如果人多就抽得多。余胖子、陶元元、陶小明和黄火炮都是长期在里面参与打牌的，我认识的人有雷连友和科友咡（镇雄人）。8.证人陶余科证言：聚名缘茶室是2015年陶余缘从别人手里转过来的，一直是正常的经营茶室，2016年有个镇雄人来找陶余缘在聚名缘茶室的顶楼开了一段时间的赌场，主要是“扯马古”赌博。陶余缘和那个镇雄人还在龙泉山庄二楼的一个房间里开设了一段时间的赌场。不清楚聚名缘茶室和龙泉山庄的赌场里面怎么抽水提成的，也有人在赌场里面放高利贷。9.证人郭某证言：2016年左右的一天晚上，七哥带我去情人桥头聚茗缘茶室耍，看到有七八人打大二，茶室上面一层就是楼顶，有十多个人在扯马古，我们看了一下，因为打牌打的大，我们干不起就走了。10.证人张某4证言：陶余缘在桂花桥旁边的聚明楼开设赌场，余某长期在里面，因为大家都明白，只要余某出现在赌场，就说明该赌场是安全的。因为余某与万某的关系。11.证人宗某、张某4（绰号大瘾）证言，证明二人在聚茗缘茶室打牌期间，不清楚有人在聚茗缘茶室开赌场。12.辨认笔录及照片，证明雷某某分别辨认出余某、陶余缘、陶余鹏、何某。何某分别辨认出余某、陶余鹏、陶余缘、黄某。13.云南省盐津县人民法院（2018）云0623刑初96号刑事判决书、昭通市中级人民法院（2019）云06刑终152号刑事裁定书，证明有关法院在审理万某、李某3、余某受贿案中，已经对被告人陶余缘2016年下半年、2017年下半年开设赌场通过余某向万某、李某3行贿的事实进行确认。上述证据，经法庭主持质证，被告人陶余缘对证人余某的证言、生效裁判文书提出异议，辩解余某不可能分那么多钱给万某和李某3，余某在2016年和2017年开设赌场期间只分得4万多元；他与余某只是商量喊人打牌，没有商量向他人行贿。陶余缘的辩护人认为被告人抽头渔利没有准确金额，除言辞证据外，没有其他证据印证被告人的获利情况，不能认定为情节严重；不能仅依据陶余缘的供述认定行贿的事实，万某和余某在金额上的供述相互矛盾，不能得出行贿金额的唯一结论，陶余缘利用余某协调公安关系，协调关系不等于行贿，不能作为认定被告人具有行贿的主观目的，是万某要求余某送钱给李某3，与陶余缘无关。本院认为，2016年和2017年下半年，被告人陶余缘与余某等人在聚茗缘茶室顶楼和龙泉山庄开设赌场按一定比例抽头渔利的事实，有被告人陶余缘的供述、证人余某、万某、李某3、黄某、雷某某、何某等人的证言相互印证，陶余缘、余某开设赌场抽头渔利的金额，有证人余某、万某、李某3、黄某的证言及被告人陶余缘的当庭供认相互印证；被告人陶余缘开设赌场，通过余某协调公安关系，有陶余缘和余某的供述相互印证，余某从陶余缘开设的赌场中提取“保护费”分别向万某、李某3行贿6万余元和1.8万元，从而使得陶余缘开设的赌场不被查处，有陶余缘、余某、万某、李某3的供述相互印证，余某与万某对于受贿金额的供述相互印证。公诉机关出示的证据，取证来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，均可作为认定案件事实的依据予以采信。对被告人及辩护人提出的证据异议不予采信。此外，公诉机关还出示了下列证据：1.接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明2011年12月16日0时30分许，扎西派出所接到110指令，有一匿名电话举报称：威信县第三小学外面有人打群架。民警赶到现场，将涉嫌打架的陶余缘、姜成强等人传唤至派出所调查处理；同日，威信县公安局决定对陶余缘等人聚众斗殴案立案侦查。2020年3月27日，威信县公安局在核查陶余缘、陶余鹏等人违法犯罪线索中发现，2016年下半年陶余缘、余某等人在威信县扎西镇聚茗缘茶室、龙泉山庄涉嫌开设赌场；同日，决定对聚茗缘茶室开设赌场案、龙泉山庄开设赌场案立案侦查。2020年4月3日，威信县公安局在办理陶余缘等人涉嫌聚众斗殴时发现，2010年至2012年期间陶余缘带人到谢某1家催收高利贷，多次对谢某1实施殴打，并安排人看守；同日，决定对陶余缘等人涉嫌寻衅滋事案立案侦查。2.到案经过、抓获经过，证明2019年10月30日，被告人古云、张保元、陶余缘接民警电话通知后主动到案、被告人刘祥友接民警电话通知后在其务工工地等待民警抓获到案；2019年11月12日，被告人陶正明、姜成强接民警电话通知后主动到案；2020年1月4日，被告人陶余科在浙江省宁波市海曙区天一广场民光电影院被宁波市公安局海曙分局石碶派出所民警抓获；2020年4月13日，被告人刘山海在昆明市西山区爱琴海购物广场地下车库被宜良县公安局民警抓获。3.户口证明，证明八名被告人的出生年月日等基本信息。4.协助查询财产通知书、账户交易明细，证明公安机关对八被告人的银行存款、机动车、不动产进行查询的事实。其中，截止2019年10月31日，被告人陶余缘在中国农业银行威信县支行卡号为62×××65的账户余额为22988.99元，卡号为62×××19的账户余额为12997.99元，在富滇银行昭通威信支行卡号为62×××40的账户上有余额1068.10元。公安机关依法对上述账户余额予以冻结；2019年11月6日，王某（陶余缘前妻）向陶余缘62×××65的账户转入人民币50000元。以上查扣陶余缘的款项共计87055.08元。公安机关未查询到被告人陶余缘有机动车、不动产登记信息。5.中共威信县纪委文件、扎西镇田坝社区委员会证明，证明陶余缘于2007年7月在入伍期间入党，退伍后于2016年8月转入威信县平安医院党支部，因本案于2020年5月14日被开除党籍；陶余科于2012年5月17日入党，所属扎西镇田坝社区委员会张家湾支部。6.证人张某5证言，证明张保元是其大儿子，结婚后就没有与他们住在一起了。他不清楚张保元的主要经济来源，张保元做了很多生意，现在购买了交警队对面的和顺园九楼来住。7.证人王某证言，证明她和陶余缘2012年6月办理结婚证。2013年陶余缘和她父亲王云华做保健品生意，赚了70多万元，后回威信开了聚茗缘茶室。2018年5月她和陶余缘离婚，陶余缘每个月要给她4万元，包括孩子抚养费、房子按揭款。陶余缘通过转账方式一共付给她按揭款28万元。陶余缘在威信没有房产，都是住在他姐夫陈玉友家。2019年10月30日陶余缘转了50000元给她，具体原因她不清楚。8.情况说明，证明公安机关依法通知陶余缘到案接受讯问，但陶余缘在到达公安机关前将其银行卡上的5万元转入其前妻王某的银行账户上，陶余缘到案后，民警发现这一情况，根据“打财断血”的要求，要求王某将该5万元转回陶余缘卡上。上述证据，经法庭主持质证，八名被告人及辩护人均无异议，陶余缘的辩护人认为王某转回陶余缘账户的50000元不是涉案款。本院认为，上述证据能够证明本案有关事实，予以采信，陶余缘被通知到案当天（2019年10月30日）转给其前妻王某的5万元应当认定本案涉案款。本院认为，被告人陶余缘无视国家法律，纠集众多人员在公共场所持械斗殴，被告人张保元、陶正明、刘祥友、刘山海、陶余科、姜成强、古云明知他人聚众斗殴而积极参与，八被告人的行为严重破坏社会秩序，构成聚众斗殴罪。被告人陶余缘、刘山海、刘祥友长时间多次采取滋扰等方式非法追债，刘山海并对被害人实施殴打，情节恶劣，三被告人的行为构成寻衅滋事罪。被告人陶余缘提供赌博场所聚众赌博，抽头渔利，构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人陶余缘为谋取不正当利益，给予国家工作人员行贿款，构成行贿罪。被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友等人的行为严重扰乱社会生活秩序，为非作恶，欺压百姓，造成较为恶劣的社会影响，逐步形成以陶余缘为纠集者，张保元、陶正明、刘祥友积极参加的恶势力犯罪团伙。公诉机关指控被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友、刘山海、陶余科、姜成强、古云犯聚众斗殴罪，被告人陶余缘、刘祥友、刘山海犯寻衅滋事罪，被告人陶余缘犯开设赌场罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，指控被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友形成恶势力成立，依法予以支持。被告人陶余缘、刘祥友、刘山海属一人犯数罪，依法实行数罪并罚。在第一次聚众斗殴（磺粉厂）的共同犯罪中，被告人陶余缘为了斗殴纠集人员准备工具，系首要分子；被告人张保元邀约人员参与斗殴，被告人陶正明准备斗殴工具，系积极参加者，依法应当追究三被告人的刑事责任；根据三被告人的地位和作用，均应认定为主犯，但被告人张保元、陶正明的罪责相对较轻。在第二次聚众斗殴（威信县第三小学）的共同犯罪中，被告人陶余缘系其斗殴一方的组织者和参与者，被告人张保元、刘山海、陶余科积极参与，在共同犯罪中的作用较大，被告人陶余缘、张保元、刘山海、陶余科均系主犯，但被告人张保元、刘山海、陶余科的罪责相对较轻，被告人陶正明、刘祥友、姜成强、古云在共同犯罪中系从犯。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人陶余缘系主犯，被告人刘祥友系从犯。根据在案证据，被告人陶余缘、张保元、陶正明、刘祥友、陶余科、姜成强、古云在聚众斗殴案发次日（2011年11月16日）即被公安机关刑事拘留，但无到案情况说明，而后该七名被告人于2012年1月10日至12日先后被取保候审，2013年1月2日被解除取保候审；2019年10月30日、11月12日，被告人陶余缘、张保元、陶正明、姜成强、古云经民警电话通知后自行到案，被告人刘祥友等待民警抓捕，陶余缘、姜成强、古云到案后如实供述了聚众斗殴的主要犯罪事实，应认定三人系自首，被告人刘祥友如实供述了参与聚众斗殴和寻衅滋事的主要犯罪事实，可认定为自首；被告人张保元、陶正明如实供述了第一次聚众斗殴的主要犯罪事实，但未如实供述第二次参与聚众斗殴的事实，二被告人未如实供述的犯罪情节重于如实交代的情节，不应认定为自首；张保元在法庭上如实供认，可认定其认罪态度较好。被告人陶余缘未如实供述寻衅滋事的犯罪事实，不具有自首的构成要件。被告人陶余缘在公安机关对其开设赌场案立案侦查前，于2018年6月向有关部门（盐津县监察委）交代了有关犯罪事实，但一直未如实供述抽头数额等主要犯罪事实，庭审中避重就轻，不认定为自首；被告人陶余缘未如实供述行贿的主要犯罪事实，庭审中亦不认可，不认定为自首。被告人刘山海被抓获到案后，如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，系坦白，但未如实供述寻衅滋事的主要犯罪事实，庭审中避重就轻，无坦白情节。被告人陶余科到案后如实供述聚众斗殴的主要犯罪事实，系坦白。本案被告人系经准备后在公共场所持械聚众斗殴，均不是偶犯。本案参与斗殴的人数众多，且在公安协警制止的情况下，公然从协警手中抢夺被收取的刀具斗殴，主观恶性较深，社会危害大，对各被告人均不适用缓刑。根据本案事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人陶余缘、张保元、刘山海、陶余科、陶正明聚众斗殴罪及刘祥友寻衅滋事罪从轻判处，对被告人刘祥友、姜成强、古云聚众斗殴罪减轻处罚。对被告人陶余缘、刘山海寻衅滋事罪及陶余缘开设赌场罪、行贿罪依法判处。对于辩护人提出的辩护意见：一、关于被告人陶余缘等人是否系恶势力的问题。被告人陶余缘在2011年至2012年期间纠集、指使被告人张保元、陶正明、刘祥友等人在威信县城实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，社会危害较大，严重扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，具备恶势力特征，应当认定为恶势力。二、关于第一起聚众斗殴的犯罪形态问题。根据在案证据，足以证明被告人在第一起聚众斗殴中斗殴未成的原因是被公安机关发现，并不是基于被告人自动放弃，应当认定为犯罪未遂，不是犯罪中止，也不是第二起聚众斗殴的预备行为。三、关于被告人催收债务的定罪问题。被告人陶余缘、刘山海采取指使刘祥友等人追债或个人追讨的方式，长时间多次到债务人家实施滋扰催收债务，刘山海并对债务人实施殴打，严重干扰债务人家庭生活，已经超过了正常催收债务的范畴，属于破坏社会秩序的行为，情节恶劣，依法应当追究三被告人寻衅滋事罪的刑事责任。四、关于陶余缘组织人员赌博的定性问题。陶余缘等人提供场所，邀约人员聚众赌博，从每局赌博中按照一定比例抽头渔利，具备开设赌场特征，应以开设赌场罪追究刑事责任；根据余某和万某证实，陶余缘开设赌场抽头获利数额累计超过三万元人民币，属情节严重。五、关于陶余缘行贿的定罪问题。陶余缘在开设赌场时就有由余某去协调公安关系的主观目的，从万某同意后陶余缘开设赌场、余某从赌场提取“保护费”送给万某和李某3、陶余缘开设的赌场没有被公安机关查处等一系列密切关联的行为来看，所谓协调公安关系，就是通过余某向万某等人行贿，使得其赌场不被查处。被告人陶余缘既有行贿的主观故意，又有行贿的实行行为，且该事实已经过生效裁判文书予以确认，依法应当追究其行贿罪的刑事责任。六、关于被告人刘山海寻衅滋事罪的时效问题。按照刑法的规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉，被告人刘山海于2011年至2012年期间涉嫌的寻衅滋事犯罪，法定刑为五年以下有期徒刑，其追诉时效为十年，而公安机关于2020年4月3日便立案侦查，因此尚未经过追诉时效。综上，对辩护人提出陶余缘在聚众斗殴犯罪中有自首情节，张保元自愿认罪认罚，陶正明系初犯，刘祥友系自首、从犯、初犯，陶余科有坦白情节、认罪认罚、初犯，刘山海有坦白情节、初犯，姜成强系从犯、初犯、认罪认罚，古云有自首情节、系从犯、认罪认罚的辩护意见予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二百九十三条第一款，第三百零三条第二款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人陶余缘犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，总和刑期十二年六个月，罚金人民币十六万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十八日，自2019年10月30日起至2031年10月1日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)二、被告人张保元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十六日，自2019年10月30日起至2023年10月3日止)三、被告人陶正明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十八日，自2019年11月12日起至2023年10月14日止)四、被告人刘祥友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。数罪并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十六日，自2019年10月30日起至2023年4月3日止)五、被告人刘山海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，总和刑期四年八个月，决定执行有期徒刑四年二个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月13日起至2024年6月12日止)六、被告人陶余科犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十八日，自2020年1月4日起至2023年2月3日止)七、被告人姜成强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十六日，自2019年11月12日起至2022年4月15日止)八、被告人古云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣减之前被羁押的二十六日，自2019年10月30日起至2022年4月3日止)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。审判长  吴天华审判员  黄朝映审判员  刘祥恒二〇二〇年十一月十八日书记员  晋 艳