湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0602民初7583号原告（反诉被告）：岳阳市长江文化策划有限公司，住所地湖南省岳阳市五里牌市商业经济贸易有限公司院内。法定代表人：陈瑛，总经理。委托诉讼代理人：卢先清，男，1963年3月8日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被告（反诉原告）：湖北奥肽生物科技有限公司，住所地湖北省宜昌市宜都市红花套镇南桥村**。法定代表人：冯春娇。委托诉讼代理人：李升腾，男，1970年1月16日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：周浩，湖南日月明律师事务所律师。原告（反诉被告）岳阳市长江文化策划有限公司与被告（反诉原告）湖北奥肽生物科技有限公司合同纠纷一案，本院2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告岳阳市长江文化策划有限公司（以下简称长江文化公司）的委托诉讼代理人卢先清，被告湖北奥肽生物科技有限公司（以下简称奥肽生物公司）的委托诉讼代理人李升腾、周浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长江文化公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付未付产品30支/盒鲟鱼小分子肽440盒，或折现118800元；2、判令已发产品因产品标注问题不能上市退还100盒并折现27000元；3、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2017年9月6日，原、被告双方签订合作协议，约定原告在高铁岳阳东站和京珠高速公路岳阳互通处发布被告产品广告一年，广告费用20万元，被告用产品（30支装/盒鲟鱼小分子肽，折低价270元/盒，共计740盒）折抵，并授权原告未湖南省区总代理5年（2017年9月至2022年9月）。后原告按约发布广告完毕，但被告仅向原告发货300盒，尚欠440盒、价值118800元，且被告产品说明存在夸大宣传、夸大疗效等问题不能向市场流通，原告湖南区域总代理无法实际履行，原告在销售期间产品被药监部门扣押查处，已发的300盒原告只好赠送亲友，尚有100盒库存过期，同时，被告通过原告广告效应招来客户进行联盟合作，改变包装后以同类产品在湖南区域公开销售，变通侵犯原告合约代理权，实际侵犯原告利益。被告奥肽生物公司辩称，1、原告诉称被告发货不及时并非事实，事实是被告按照合同发货后，原告未依约履行发布广告义务，被告有权依据先后履行抗辩权不再向原告供货。2、原告提出要求退还100盒并折价退还27000元的请求，属于扩大部分的损失，应由原告自行承担责任，且应予以折价退还被告相应金额的损失。3、原告提出被告成立新公司侵害其代理权没有事实依据，与本案无关。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告奥肽生物公司向本院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告签订的《合同书》；2、判令反诉被告向反诉原告支付81000元；3、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年9月6日，双方签订合同，约定反诉被告为反诉原告在岳阳高铁东站和京珠高速公路岳阳互通处发布产品广告一年，岳阳日报等媒体选择性投放，广告费20万元，反诉原告用产品折抵，并授权反诉原告为湖南省区总代理5年。签订合同后，反诉原告共计发货300盒，但反诉原告发现反诉被告并未在上述指定地点发布广告，亦未在岳阳日报等媒体选择性投放。反诉原告多次沟通未果，且已发300盒产品已过保质期，基于此反诉原告要求解除合同并由反诉被告折价退还81000元。反诉被告长江文化公司辩称，1、该公司已按约真实发布广告，诚实履约，分别在京珠高速岳阳互通处发布立柱广告一处，在高铁岳阳东站进站口发布广告一处、出站口发布广告两处，按照约定该公司已超发一处广告，至于岳阳日报等媒体选择性投放、具有灵活性，不属于违约。2、反诉原告违约拖付产品，且产品不具备上市准入条件，导致该公司丧失代理权并造成经济损失。3、反诉原告为逃避违约责任，置客观事实不顾，违反诚实信用原则。本院组织当事人对本案证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，并依据所采信的证据结合当事人陈述，认定事实如下：2017年9月6日，原告长江文化公司与被告奥肽生物公司（曾用名湖北澳肽生物科技有限公司）签订《合同书》，约定：被告拥有自主品牌奥肽小分子活性肽，被告产品具备上市准入条件，对产品质量、有效期等负法律责任。被告授权原告自2017年9月至2022年9月为湖南省区域内唯一销售总代理，行使经销权，在区域内根据经销需要，自主发展分销商，对店销售等形式，有效推动产品销售；被告不得直接与此区域内第三方形成任何合作销售，以维护市场销售管理的统一性和原告利益，如有违反，负责赔偿原告相关经济损失。原告代理奥肽小分子活性肽每盒代理价270元，对市场销售价格为900元至1200元。原告自行在授权区域内对该产品进行广告宣传与销售，其费用自理，广告先期投放高铁岳阳东站进或出站口二块，京珠高速公路岳阳互通处一块。岳阳日报等媒体选择性投放，广告投放时间为2017年9月至2018年9月，此后投放重新约定。被告以代理价向原告免费提供20万元产品，作为广告、营销等费用，付货时间为签约20日内付10万元产品，2018年1月30日前付10万元产品。此外，双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，被告奥肽生物公司于2017年11月向原告长江文化公司发货100盒，于2018年1月发货200盒，后再未向原告长江文化公司发货。现双方均主张对方违约，原告长江文化公司主张被告奥肽生物公司欠付广告费，未按约发送货物（以下均指奥肽小分子活性肽），已发送的货物不符合流通要求，并提交该公司员工卢先清与被告奥肽生物公司员工李升腾（原为奥肽生物公司法定代表人）的微信聊天记录、产品说明书予以佐证。上述微信聊天记录显示卢先清分别于2017年9月13日（岳阳东站出站口室内）、2017年10月2日（京港澳高速公路岳阳互通）、2017年12月12日（岳阳东站进站口一楼大厅）、2018年2月5日、7日（岳阳东站出站口室外）将广告发布情况拍照发送给李升腾，李升腾回复表示认可、未提出异议。被告奥肽生物公司则认为原告长江文化公司未按约发布广告，并提交2018年5月27日、2018年6月23日两次出差经过岳阳东站所拍摄的照片、2018年7月16日出差经过岳阳东站拍摄的视频，内容为出差时未看到原告在岳阳东站发布相应广告。在诉讼过程中，长江文化公司表示对于解除涉案合同无异议；奥肽生物公司表示该公司目前已停止生产、销售涉案产品。本院认为，长江文化公司与奥肽生物公司签订的合同书系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则恪守履行各自的义务。本案原、被告均主张对方存在违约行为，各方对于各自主张应尽到举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。一、关于长江文化公司是否按合同约定发布了广告的事实。微信聊天记录可以证实原告长江文化公司分别于2017年9月13日、2017年10月2日、2017年12月12日、2018年2月5日及7日及时将广告发布情况反馈给奥肽生物公司，照片显示的发布地点符合合同约定，奥肽生物公司未提出异议，虽然奥肽生物公司提交的照片、视频显示未看到发布的广告，但长江文化公司解释称不确认拍摄地点和拍摄区域是否系其发布的广告站点，本院认为被告奥肽生物公司所举证据不足以反驳原告所举证据。但双方约定的广告投放时间为2017年9月至2018年9月，长江文化公司现有证据不能反映其发布广告持续到2018年9月，在证明其是否已履行全部合同义务上不具有高度盖然性，不能证明其已完全履行合同义务。二、关于奥肽生物公司是否按约交付约定折价产品即支付广告费用，按照双方合同约定，奥肽生物公司应于签约20日即2017年9月27日前向长江文化公司交付10万元产品（约370盒），2018年1月30日前付10万元产品，但在履行过程中奥肽生物公司仅于2017年11月、2018年1月发货共计300盒（共计8.1万元），故本院对被告奥肽生物公司未按约向原告长江文化公司交付产品的事实予以确认。三、对于长江文化公司主张的奥肽生物公司提供的产品因虚假宣传不符合上市准入条件、不能流通市场，本院认为对于涉案产品是否符合上市准入条件的事实，应由产品的提供者即奥肽生物公司进行举证，该公司对此未尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果。四、本案双方并非单纯的原告发布广告、被告支付广告费用的广告合同关系，双方还约定由被告授权原告作为湖南省区域代理推广、销售涉案产品。现有证据反映奥肽生物公司未及时交付涉案产品，对于产品符合市场准入条件未尽到举证责任，在诉讼过程中奥肽生物公司表示该公司已停止生产、销售涉案产品，相比之下长江文化公司在自合同签订当月至2018年2月份期间均在积极履行广告发布义务，对方未提出异议。本院根据本案双方对于合同的具体履行程度情况，认为奥肽生物公司在履行合同义务上存在主要过错，对本案纠纷的产生负主要责任；长江文化公司不能证明其已完全履行合同义务，也存在一定过错，对本案纠纷产生负次要责任。在诉讼过程中，原、被告双方对于解除涉案合同书均不持异议，本院对于反诉原告要求解除涉案合同书的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院综合考虑本案实际情况、各方履行合同的程度及过错大小，酌情认定由奥肽生物公司向长江文化公司支付广告费15000元，对于超出部分不予支持；反诉原告要求反诉被告返还已支付的81000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。长江文化公司要求退还因产品标注问题不能上市的100盒产品并折现27000元，本院认为长江文化公司收到产品已将近三年，产品确已过期，现有100盒库存不能全部归责于奥肽生物公司，本院酌情认定由奥肽生物公司向长江文化公司赔偿损失5000元。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除反诉被告岳阳市长江文化策划有限公司与反诉原告湖北奥肽生物科技有限公司签订的《合同书》；二、由被告湖北奥肽生物科技有限公司支付原告岳阳市长江文化策划有限公司广告费15000元，并赔偿损失5000元；限当事人在本判决生效后十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告岳阳市长江文化策划有限公司、反诉原告湖北奥肽生物科技有限公司的其他诉讼请求。；案件受理费减半收取计1608元，由被告湖北奥肽生物科技有限公司负担221元，由原告岳阳市长江文化策划有限公司负担1387元；反诉案件受理费减半收取计912.5元，由反诉原告湖北奥肽生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  卫洋二〇二〇年十一月三十日书记员  李佳