福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民再39号 上诉人（原审原告）：石狮市创发建材商店，住所地福建省石狮市锦尚镇奈厝前村****。 经营者：张华杰，男，1985年1月9日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：张传江，福建建达（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘炜彤，福建建达（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西中翎建业集团有限公司，，住所地江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街**原农机厂 委托诉讼代理人：林祖超，江西时空律师事务所律师。 上诉人石狮市创发建材商店（下称“创发建材”）因与被上诉人江西中翎建业集团有限公司（原名“江西中林建设集团有限公司”，下称“中翎公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2020）闽0581民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创发建材上诉请求：撤销一审再审判决，改判支持创发建材的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由中翎公司承担。事实和理由：一、创发建材完全有理由相信案外人阮信强有权代表中翎公司，阮信强的行为构成表见代理，一审判决未予认定是错误的。1.阮信强明确表示他是中翎公司的副总经理，并向创发建材出示了职务为中翎公司副总经理的名片。2.阮信强的借款理由是作为投标保证金使用，其所说的投标项目在网上公示系统可以查到，且投标主体确系中翎公司，中翎公司提供了参与投标的相关材料并加盖公章。3.阮信强要求借款直接汇至中翎公司账户，并要求汇款用途注明为“供垫万年县陈营村苗圃基地一纬路绿化Ⅱ投标保证金”，若中翎公司没有该项目，理应向创发建材提出质询，但中翎公司在收到款项后没有向创发建材提出任何征询意见，这足以让创发建材相信阮信强的说辞。4.本案82万元款项汇出之前，中翎公司收到创发建材汇入的另一笔84万元，也未向创发建材提出任何质询，该笔款项也确实用于支付投标保证金并最终原路返还给了创发建材，这足以让创发建材相信阮信强可以代表中翎公司。二、法庭调查也能证实阮信强与中翎公司形成挂靠关系。1.原审庭审中，中翎公司明确表示阮信强是挂靠其公司投标，其后面又否认挂靠关系是狡辩。无论中翎公司是由阮信强挂靠还是自行投标，该投标行为的相应民事责任均应由中翎公司承担。2.中翎公司安徽分公司负责人张梁在石狮市人民检察院对其询问时明确说：“阮信强找到我，说有一个万年的道路绿化项目，想邀请我们公司去参加投标，如果中标的话，给我们管理费……我公司就按阮信强的要求及招投标文件公告的要求，把82万元转入安徽信宏公司的账户”，亦可证明阮信强与中翎公司之间的挂靠关系。因此，阮信强挂靠中翎公司的投标行为，应由中翎公司承担相应民事责任。三、一审法院裁定启动再审系程序错误。中翎公司虽提起上诉，但未按时缴纳上诉受理费，被泉州中院按自动撤回上诉处理，其结果等同于未上诉，其在未上诉的情况下提出再审请求，无论是中翎公司向检察院申请检察监督还是法院自行审查，法院均应不予审查并直接驳回，不应启动再审程序。 中翎公司辩称，一、案外人阮信强的行为不能构成中翎公司的表见代理，本案实际是阮信强向创发建材的借款。1.创发建材称阮信强告知其是中翎公司的副总经理并向其提供相应名片，未能举证证明，仅是单方陈述。2.中翎公司称阮信强所说的投标项目可在网上公示系统查到，投标主体是中翎公司，以及中翎公司提供相关投标材料并加盖公章，亦无证据证明，是单方陈述。即便材料属实，也不能证明中翎公司委托阮信强向创发建材借款。3.创发建材凭阮信强一面之词就将本案82万元汇入中翎公司账户，显然未尽到审慎义务，唯一合理解释是向创发建材借款的是阮信强，所以创发建材根据阮信强指示将款项支付到中翎公司账户。且创发建材支付本案82万元给中翎公司时，第一笔84万元还没退回到创发建材账户，当时创发建材不可能建立对阮信强表见代理的信任。4.阮信强不是中翎公司的员工，也没有中翎公司的授权，仅凭其欲挂靠中翎公司投标，不能推定其可以代表中翎公司向他人借款。2016年4月8日中翎公司退回到创发建材的84万元款项备注“退回保证金”，创发建材转入中翎公司账户的款项也备注：“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路绿化Ⅱ投标保证金”，说明创发建材转给中翎公司的款项是“代垫保证金”，而非双方之间的借款。5.创发建材借款给阮信强获得高额利息时，应预料到会有无法获偿借款的风险，且阮信强在向创发建材借款时已向其提供了相同金额的借款保证金，创发建材没有任何损失。创发建材起诉中翎公司是企图趁阮信强被羁押之际谋取非法利益，侵占中翎公司的财产。二、创发建材认为阮信强挂靠中翎公司，应对阮信强的对外借款承担法律责任，是认定事实错误及对法律条文的理解错误。1.创发建材既主张阮信强构成中翎公司的表见代理，又主张阮信强是挂靠中翎公司，自相矛盾，且均无证据证明。2.阮信强并未挂靠中翎公司，没有签署挂靠协议，只是让中翎公司帮忙一起参与投标而已，否则阮信强必会将挂靠协议出示给创发建材。3.退一步说，即使有挂靠经营关系，本案个人借款行为并非是在挂靠合同签署后，工程建设施工过程中产生的材料商、劳务者等问题，因此该责任也不是由被挂靠者承担。三、本案是法院依职权启动再审的案件，并不受当事人是否上诉的限制。综上，请求驳回创发建材的上诉，维持原判。 创发建材向一审法院起诉请求：1.判令中翎公司偿还创发建材代垫保证金款项82万元并支付资金占用费（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年4月21日至实际还款之日止）；2.判令中翎公司支付本案律师代理费15000元；3.判令中翎公司承担本案诉讼费用。 一审法院原审认定事实：创发建材于2016年4月8日通过网银汇款84万元到中翎公司账户，用途一处标明“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路道路新建工程投标保证金”，后于2016年4月21日再次汇款82万元，用途一处标明“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路绿化Ⅱ投标保证金”。中翎公司于2016年6月24日汇款84万元到创发建材账户，用途一处标明“退万年县保证金”。创发建材支出律师代理费1.5万元。另，中翎公司在其提交答辩状期间提出管辖权异议，一审法院于2017年1月5日依法作出裁定驳回其管辖权异议。 一审法院原审认为，创发建材与中翎公司间存在82万元的民间借贷关系，理由如下：首先，从本案三份转账凭证可见，创发建材已经将84万元、82万元款项汇入中翎公司账户以用于投标保证金，该事实能与中翎公司转还的84万元凭证中载明的转账用途相对应，足以认定双方之间存在合同合意，且中翎公司转还的84万元系退还创发建材于2016年4月8日所汇的84万元；其次，中翎公司在庭审中陈述与案外人阮信强没有关系，同时又陈述“阮信强开了个人投标，挂靠我们公司，保证金他自己找”，从本案中创发建材汇款及中翎公司转还款项的行为，足见案外人阮信强的客观事实上已形成了具有代理权的表象，其对外的法律行为足以令合同相对方即创发建材相信其系代表中翎公司，加之，中翎公司为具有完全独立民事行为能力人，理应严格公司对公账户款项的交易；最后，创发建材仅依据金融机构的转账凭证来主张其与中翎公司存在82万元借贷关系，并已完成其举证责任，被告中翎公司虽提出抗辩，但未能提供足以反驳创发建材主张的证据，应认定双方之间的82万元借贷关系系双方真实意思表示，合法有效，应予保护。讼争借款未约定借款利息和借款期限，应视为不定期无息借贷，创发建材作为债权人可以催告中翎公司在合理的期限内返还，现创发建材诉请要求中翎公司返还82万元并支付资金占用费，合理合法，应予支持，但资金占用费应从起诉之日起计，故对中翎公司抗辩请求中止审理，不予采纳。创发建材主张由被告中翎公司负担律师代理费1.5万元，但对此并未提供书面证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。判决：一、被告江西中林建设集团有限公司应于本判决生效之日起七日内返还原告石狮市创发建材商店借款本金82万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2016年11月18日起至实际还款之日止的利息；二、驳回原告石狮市创发建材商店的其他诉讼请求。 中翎公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年10月19日作出（2017）闽05民终5198号民事裁定书，裁定按中翎公司自动撤回上诉处理。中翎公司于2018年6月4日向本院申请再审，本院于2018年7月29日作出（2018）闽05民申212号民事裁定书，裁定驳回中翎公司的再审申请。后中翎公司向石狮市人民检察院申请监督，石狮市人民检察院以狮检民（行）监【2019】35058100002号再审检察建议书，向一审法院提出再审检察建议。一审法院于2020年4月8日以（2019）闽0581民监10号裁定书裁定再审。 一审法院再审认定事实：2016年4月8日，创发建材通过民生银行转款给中翎公司84万元，客户附言：代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路道路新建工程投标保证金。2016年4月21日再次汇款82万元，用途一处标明“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路绿化Ⅱ投标保证金”。中翎公司于2016年6月24日汇款84万元到创发建材账户，用途一处标明“退万年县保证金”。中翎公司于2016年4月11日向安徽信宏工程造价咨询有限公司（下称“信宏公司”）转款84万元、于2016年4月22日向信宏公司转款82万元，信宏公司于2016年6月24日向中翎公司转款84万元，中翎公司于当日转帐84万元至创发建材。创发建材汇款给中翎公司系由案外人阮信强联系的，信宏公司阮信强持股90%。 一审法院再审认为，本案争议的主要问题在于创发建材汇至中翎公司的82万元是否为出借给中翎公司的借款，即创发建材汇与中翎公司之间是否存在借贷关系。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，民间借贷为借款合同的一种形式，必须具有借款的合意和款项交付两个要件，即出借人与借款人形成借贷合意及出借人向借款人交付借款。本案，创发建材提供了其向中翎公司交付款项的银行汇款凭证，因此，需要审查的是创发建材与中翎公司之间是否存在借款的合意。创发建材与中翎公司并未签订书面借款协议，中翎公司否认与创发建材之间存在借贷关系，辨称该款为代阮信强收取并已支付给信宏公司，并提供了相应的转账凭证。这与创发建材转账给中翎公司的款项用途即“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路绿化Ⅱ投标保证金”可以相互印证，故中翎公司辨称本案82万元款项系其他债务有了初步证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其它债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，据此，创发建材仍应就其汇至中翎公司的82万元借款承担举证责任。创发建材称阮信强向其披露系中翎公司的员工并代表中翎公司向其借款，但其并未对阮信强的身份进行审慎审查，双方之间虽有发生另一笔84万元的款项往来，创发建材在向中翎公司汇款82万元的时间系在2016年4月8日，其收到中翎公司汇回的84万元款项的时间系在2016年6月24日，即创发建材在汇出本案款项时尚未收到之前汇付中翎公司的84万元，亦不足以使其相信阮信强具有代理权，故创发公司主张阮信强出面借贷的行为构成表见代理，不予采信。创发建材称阮信强挂靠中翎公司，但未提供证据加以证实，不予采信，且中翎公司与创发建材不存在任何关系，双方之间如存在借贷关系未约定利息不符常理，创发建材称未约定利息系可以通过提供建材赚取利益，但未能提供其与中翎公司存在该方面的意思联络或者之前有向中翎公司提供过建材的证据，该解释不能让人信服。综上，创发建材未能提供证据证明其与中翎公司之间存在借贷合意，故其主张本案款项系其出借给中翎公司的款项，不予支持。创发建材称（2018）赣1103刑初22号判决书未将本案82万元认定在诈骗范围内，但（2018）赣1103刑初22号判决书是否将本案82万元认定在诈骗范围内不影响本案关于借贷合意是否达成的认定，故对该主张，不予采纳。创发建材另称本案再审程序违反法定程序，但本案系法院依职权启动再审的案件，不受当事人是否上诉的限制，创发建材该主张缺乏依据，亦不予采纳。判决：一、撤销本院（2016）闽0581民初6324号民事判决；二、驳回石狮市创发建材商店的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审再审认定事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：诉争82万元是否是创发建材出借给中翎公司的款项？本案中，创发建材向中翎公司主张返还借款的依据是创发建材于2016年4月21日向中翎公司转款82万元的银行转账凭证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”中翎公司承认收到创发建材的82万元，但抗辩称诉争款项是其代案外人阮信强收取的投标保证金，不属于借款，并已按阮信强的指示将该款项汇给信宏公司。本案已查明，诉争82万元的汇款用途注明“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路绿化Ⅱ投标保证金”，且在收到款项的次日即2016年4月22日，中翎公司即向信宏公司转账82万元，并注明转账用途“万年县一纬路绿化Ⅱ保证金及诚信金”。此外，双方当事人之间还有另一笔84万元款项的往来，亦是中翎公司在收到创发建材的汇款后，转给信宏公司，后又原路转账退回创发建材，且创发建材汇款给中翎公司时注明款项用途为“代垫万年县陈营村苗圃基地一纬路道路新建工程投标保证金”，中翎公司将汇款转回创发建材时注明款项用途为“退万年县保证金”。结合前述诉争82万元和另一笔84万元款项的资金流向和转账备注，以及阮信强系信宏公司持股90%的股东的身份。本院认为，中翎公司辩称诉争款项是其代收的投标保证金已有了初步证据证明，且已对诉争款项的性质和用途作出合理解释。创发建材仍需进一步就其与中翎公司之间的借贷关系成立承担举证责任，其未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于创发建材主张阮信强的行为构成表见代理能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”创发建材陈述，阮信强以中翎公司名义向其借款时，自称是中翎公司的副总经理并提供名片，但没有提供中翎公司的授权委托材料，其也没有向中翎公司核实阮信强的身份。由此可见，创发建材对阮信强是否有权代表中翎公司未尽到审慎审查义务。本案诉争汇款82万元发生之时，创发建材转给中翎公司的另一笔84万元还未退回创发建材，故该笔84万元的转款亦不足以构成阮信强有权代表中翎公司的表象。创发建材也未能提供其他证据证明其有理由相信阮信强有代理权，故对其主张的阮信强行为构成表见代理，不予支持。关于创发建材主张阮信强与中翎公司存在挂靠关系能否成立的问题。中翎公司在原审庭审中陈述：“阮信强开了个人投标，挂靠我们公司，保证金他自己找，款项会打到我们账户，我方将钱打入招投标代理公司……”后又陈述：“是否有挂靠不确定，钱款来源是阮信强找来的，阮信强说有资金进账，也指示我方汇出……”、“阮信强想挂靠被告公司投标工程，才要求被告代收代付本案款项。但由于投标工程为虚构，并未真实投标。”结合上下语境，其陈述的是阮信强想要挂靠中翎公司并让中翎公司代为收取阮信强找来的招投标保证金，该陈述并不足以证明阮信强与中翎公司之间存在挂靠关系，创发建材亦未能提供其他证据证明存在该挂靠关系，故对其该主张不予采信。关于创发建材提出的程序问题。本案一审再审系法院依职权启动再审，不受当事人是否上诉的限制，并未存在程序违法。 综上所述，创发建材的上诉请求不能成立，予以驳回。一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12431元，由石狮市创发建材商店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林锡平 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 黄原原 书 记 员 郑 豪 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。