西安市雁塔区人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕0113刑初92号公诉机关西安市雁塔区人民检察院。被告人汤彦，男，1966年6月20日出生，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，大专文化程度，户籍地陕西省西安市雁塔区，住陕西省西安市高新区，无业，2019年8月12日因本案被抓获，8月14日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人贾柱，陕西弘业律师事务所律师。辩护人胡姣，陕西弘业律师事务所律师。西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2019]1670号起诉书指控被告人汤彦犯诈骗罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。因不可抗力本院于2020年3月18日中止对本案审理，后于2020年7月9日恢复审理。期间，公诉机关补充侦查一次。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派李婷出庭支持公诉，被告人汤彦及其辩护人贾柱、胡姣到庭参加了诉讼。现已审理终结。西安市雁塔区人民检察院指控，1、2017年3月至8月，因被害人郗某某所经营的陕西华舞建设工程有限公司在西安市未央区人民法院有民事案件，被告人汤彦以认识未央法院领导及办案人、可以给被害人郗某某公司案子帮忙为名，编造虚假理由，分多次收取被害人郗某某现金67万元用于个人消费和经营。2、2019年5月31日，被告人汤彦向被害人杨某甲谎称其认识西安市XX组长、能给其孩子办理高新二小上学的学位，并向被害人杨某甲承诺7月初领取通知书，收取被害人杨某甲现金20万元。至2019年8月20日，被告人杨某甲并未收到入学通知书，被告人汤彦将收取的钱款并未用于给被害人杨某甲孩子办理入学。2019年8月12日，被告人汤彦被抓获归案。2019年12月6日，被告人汤彦向被害人杨某甲退还20万元。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为被告人汤彦的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关同时建议对被告人汤彦判处有期徒刑十二年，并处罚金。被告人汤彦及辩护人对起诉书指控汤彦收取被害人钱款的事实均不持异议。被告人汤彦辩解其没有主观诈骗的故意，不构成诈骗罪；已向被害人郗某某出具收条，未还款的理由系该钱款系二人共同交付，未能协商好如何还款。辩护人辩称公诉机关指控被告人汤彦犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立；但被告人汤彦因郗某某案件多次向他人行贿用于疏通关系，因意志以外的原因未能成功，其行为属行贿未遂。经审理查明：1、2017年3月，陕西华舞建设工程有限公司（以下简称“华舞公司”）因不当得利纠纷被陕西省凤县财政局诉至西安市未央区人民法院。后该公司的经营人郗某某打听到被告人汤彦认识西安市未央区人民法院的领导及办案人员，遂主动找到被告人汤彦要求给予帮助。被告人汤彦遂以帮忙办事需要打点关系为由，从3月至8月期间，被告人汤彦先后六次在西安市高新区XX号楼南山一品其经营的茶社收取被害人郗某某财物，共计67万元。后被告人汤彦先后找到西安市未央区人民法院院领导及相关办案人员，希望在华舞公司不当得利纠纷案件中能给予照顾。2017年9月份，西安市未央区人民法院关于华舞公司与凤县财政局不当得利纠纷作出判决，华舞公司败诉，被害人郗某某遂找到被告人汤彦要求退还67万元。同年10月15日，被告人汤彦向被害人郗某某出具收条，表明收到郗某某现金67万元。后经索要被告人汤彦未归还该资金，被害人郗某某于2017年11月13日向西安市公安局高新分局报警。后西安市公安局高新分局以该案件不够刑事案件立案标准为由不予立案。后被害人郗某某申请复议，西安市公安局高新分局撤销原决定，2019年8月12日，被告人汤彦被公安机关抓获，并于同年8月14日对被告人汤彦涉嫌诈骗一案作出立案决定。另查明，2019年9月6日，被告人汤彦家属通过银行存款的方式退还被害人郗某某20万元。2、被害人杨某甲获悉被告人汤彦能帮助他人办理西安市高新辖区范围内小学学位入学指标，遂找被告人汤彦办理。2019年5月31日，被告人汤彦以认识西安市XX组长，能给其孩子办理高新二小上学的学位，收取被害人杨某甲现金20万元。2019年8月12日，被告人汤彦因涉嫌诈骗一案被西安市公安局高新分局抓获归案。同年8月20日，被告人杨某甲因未收到入学通知书，且被告人汤彦失联遂报警。另查明，被告人汤彦将收取的钱款并未用于给被害人杨某甲孩子办理入学指标。2019年12月6日，被告人汤彦亲属向被害人杨某甲退还20万元。认定上述事实的证据有：1、书证（1）报案材料、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源和受理情况。（2）户籍信息，证明汤彦在案发时已达到完全刑事责任年龄。（3）抓获经过，证明2019年8月12日，被告人汤彦被公安机关抓获的事实。（4）收条，证明被告人汤彦收到被害人郗某某现金67万元的事实。（5）银行存款、转账凭证，证明被告人汤彦家属退还被害人郗某某20万元、退还被害人杨某甲20万元的事实。（6）民事判决书。证明被害人郗某某提及的华舞公司与凤县财政局不当得利纠纷的审理情况。（7）撤诉案件申请书，证明被害人杨某甲向公安机关撤回控告被告人汤彦实施诈骗的事实。2、被害人陈述（1）被害人郗某某陈述，他是华舞公司的负责人，2017年3月份，西安市未央区人民法院正在审理华舞公司与陕西省宝鸡市凤县财政局不当得利纠纷一案，他妻子介绍他与汤彦、安某某夫妇认识，他告知该夫妇二人关于华舞公司在未央法院涉及诉讼一事。汤彦夫妇告知他说认识该院正院长杨某乙和三桥法院的法官李某甲，汤彦儿子汤某某亦在未央法院工作，可以在该案上帮忙。2017年3、4月份，他和妻子先后四次给汤彦夫妇送去35万元，但汤彦夫妇说按照案件标的10%给院长和法官打理，2017年8月4日，他和李某乙又送去22万元。之后，汤彦说未央法院院长和凤县XX委书记韩某某是同学，请该人从中协调，遂又送给汤彦10万元。2017年10月9日，他公司案件败诉，遂找到汤彦理论，汤彦带他去找未央法院院长，他质问该院长，说花了这么多钱案件仍然败诉，该院院长声称没有收取一分钱，且本人不是该院正院长，仅是副院长。后他找到三桥法庭法官李某甲，被告知汤某某不是未央法院工作人员，和汤某某因为踢足球相识，并说没有收取一分钱。2017年10月15日，他感觉受骗遂找到汤彦，要求汤彦给他打67万元收条，并多次索要钱款，汤彦均推脱遂报警。（2）被害人杨某甲陈述，2019年5月下旬，他经朋友张刚鸣介绍认识汤彦，听张刚鸣说汤彦能办理高新第二小学的学位，正好他孩子该上一年级。经过几次接触他对汤彦产生信任，2019年5月31日，他和杨某丙在西安市高新区XX路XX大厦XX栋某某办公室将现金20万元交给汤彦办理高新第二小学入学指标。后来催了几次均没有办好，2019年8月20日汤彦失联遂报警。3、证人证言（1）证人杨某乙证明（西安市未央区人民法院副院长），2017年4月份，汤彦告诉他关于华舞公司和凤县财政局诉讼的事情，他给三桥法庭王庭长打电话询问该案情，王庭长说先收材料审核一下。一个月后，王庭长告知他说该案件凤县财政局将应给别人的钱款错转给华舞公司，华舞公司肯定要败诉。又半个月后，汤彦找到他，他明确告知汤彦结果。汤彦提出请凤县XX委书记韩某某从中协调，他当面给韩某某打电话，韩某某告知他，此事已有相关人员遭到处分，让他不要过问此事，汤彦并向他索要了韩某某的联系方式。官司败诉后，汤彦和郗某某找到他，他告知对方可以继续上诉或与对方调解，郗某某在他办公室说汤彦为此事拿了6、70万，他让郗某某报警。（2）证人李某甲证明（西安市未央区人民法院三桥法庭法官），2014年在法院系统足球队时认识汤某某。2017年3月份，汤某某找到他，说华舞公司和他家有利益关系，希望在该案件审理的过程中能给予帮助，他根据现有证据告知汤某某胜诉很小。2017年4月份，王庭长也说该案件尽量调解，调解不成依法判决。2017年7、8月份，汤某某、汤彦找到他，他告知之前已找到凤县财政局做过调解工作，所有证据对华舞公司不利，仍然告知该案华舞公司可能败诉的概率很大。在这个案件上，汤某某没有给他送过钱财，也没有任何人给他打过招呼。（3）证人王某甲证明（时任西安市未央区人民法院三桥法庭庭长），2017年5月份左右，杨某乙副院长给他打电话问华舞公司和凤县财政局的案件情况，他让对方把案件材料拿来审核。他看过材料后感觉证据不足，对方提出把凤县财政局欠华舞公司的钱款扣下后，剩余部分退还凤县财政局。他告知对方可先行调解，调解不成要依法作出判决，同时也告知主审法官李某甲能调解就调解，调解不成就依法判决。后他给杨院长电话回复说证据不足，后续情况他就不清楚了。在此案中他没有收受当事人的好处费。（4）证人韩某某证明（时任宝鸡市凤县XX委书记），2014年5月至2019年4月担任凤县XX委书记。大概两三年前，杨某乙给他打电话，让帮忙协调凤县财政局错误支付工程款项的事情，他明确告知杨某乙不要插手此事，且因该事凤县财政局相关人员已被处理。此后再无其他人员说过此事。（5）证人李某乙证明，他和郗某某是同学。2017年8月份，郗某某找他借钱，且要现金。后他带30万现金找到郗某某，两人来到高新区XX路XX小区后，郗某某拿出其中的22万元说要将此钱送给别人用于民事官司费用。他和郗某某到小区内一茶社包间内，他见到一对夫妇后，郗某某和对方说事情，他就先行离开了。（6）证人汤某某证明，2017年3月在西安市高新区XX路XX小区XX号楼XX室他经营的南山一品茶社通过水玲珑（郗某某的女朋友）与郗某某相识。郗某某第二次来茶社时向他父母提及官司的事。后他父亲问他在未央法院是否认识人，他回答认识李某甲，正好是郗某某案件的主审法官。后郗某某带着案卷材料来找他时，他的父母都在场，他答应帮忙问问。几天后，他和他父亲汤彦到李某甲单位，李某甲搪塞了几句他们就回了。后又约见面，李某甲说中间牵扯人和事多让尽量不要多管，他们就没再提及此事。之后他又到法院见李某甲，被告知该案件已判，郗某某败诉。过了阶段，李某甲给他打电话说郗某某在法院闹，说是通过他给李某甲送钱了，并让他问他父母汤彦有无收取好处，他问他母亲，被告知不让管此事，说是郗某某欠他父母的工程款，就此，他再没管这件事。他没给郗某某说他干啥工作，也没李某甲送过钱，他不清楚郗某某和他父母有无工程方面合作的事实。（7）证人安某某证明，2017年3月在她家经营的茶社通过水玲珑与郗某某相识。郗某某第二次来的时候提及官司的事情，因她儿子之前在法院系统上过班认识几个人，她们就想给郗某某试着帮忙，但没说能办成，前后陆续从2017年3月份开始至8月底在茶社里从郗某某处拿了67万元用于处理郗某某公司和宝鸡市凤翔县政府在三桥法院审理的官司。她将钱保管着，需要为郗某某案件办事时她就取钱给汤彦，其他时候公司和茶社也会用该钱。汤彦找过未央法院的人，最后案件败诉了，郗某某来找她们要求退钱，她们给郗某某打了67万收条。她和郗某某在帮忙处理案件前后都没有经济往来，和水玲珑也没债务或经济往来。2019年6月初，杨某甲和他朋友到公司来找汤彦给孩子办理高新二小入学指标，汤彦答应了。杨某甲给汤彦了一部分现金，具体多钱她不知道，后来怎么办理的她也不知道。她不清楚汤彦有没有给杨某甲办上学指标的事情。（8）证人杨某丙证明，2019年5月30日，杨某甲给他发微信说通过别人介绍委托一个姓汤的人给他孩子办理高新二小的入学指标，费用20万元，请他去做个见证。次日，他和杨某甲到XX路XX大厦XX栋某某个办公室喝茶的地方，他和杨某甲、汤姓的人以及汤姓男子的媳妇，汤姓男子说找小升初命题组组长来办理这件事，杨某甲取出20万现金和孩子资料交给该男子，后来听说孩子上学的通知书一直没下来，也联系不上汤姓的男子。（9）证人王某乙证明（西安高新第二小学总务主任），高新第二小学严格落实教育部规定，只接收学区范围内适龄儿童入学，不可能接收通过关系介绍进来的学生就读。学校招生的流程是6月份教育局发文，7月份对适龄学生资格审核，7月底发放入学通知书，8月28日新生入学。2019年没有接收一名叫杨暄语的学生。4、被告人汤彦的供述和辩解2017年初认识刘萍（笔名水玲珑）。2017年4、5月份，刘萍与郗某某处于恋爱关系，后刘萍带郗某某到他的茶楼，郗某某跟他聊起和凤县财政局的官司，刘萍知道他在未央法院有朋友，让想想办法，他答应郗某某帮忙过问。后他到未央法院杨某乙院长办公室说了该案，让杨院长帮忙问问该案。次日，杨院长让他们提供证据，并让去找三桥法庭的王庭长。后他找到王庭长，告知是杨院长介绍来的了解凤县财政局的案件情况，王庭长让提供证据，他将该情况反馈给郗某某。后郗某某提出要给他一笔费用，他当时拒绝了。2017年7月左右，郗某某和他朋友李某乙拿了22万元现金给他，说是来回跑这个案件需要一些费用。之前他媳妇还收了45万元，总数67万是按照涉案金额标的的10%计算的，他将钱收了后放在柜子里，用于茶社经营，公司跑项目等。为了此案他前后去找过杨院长四、五次，2017年10月初，该案判决后，他带郗某某到XX宾馆见到杨某乙院长，杨院长向他俩解释了该案情况，还说案件办理的没问题，不服判决可以上诉。2017年10月中旬，郗某某带了市公安局一个人来，让他退钱，为这事争执了很多次，最后他给郗某某打了67万借条。此事的办理过程中，他没给杨某乙、王庭长和主审法官送过钱。2019年5月底，杨某甲找他给女儿办理高新二小的学位，大概5、6月份，给他拿了20万元现金，他准备将该笔钱用于办理入学的事情，后来8月初纪委来找他，他就没办法再办理此事了。5、辨认笔录（1）被害人郗某某辨认被告人汤彦是收取他现金的人。（2）被害人杨某甲辨认被告人汤彦系收取其现金用于给他女儿办理入学事宜的人。（3）证人安某某辨认被告人汤彦系收取杨某甲现金用于办理入学事宜的人；辨认被害人杨某甲系给汤彦现金20万元的人。（4）被害人杨某甲辨认杨某丙、安某某系给汤彦现金20万元用于办理入学事宜时在场的人。（5）证人杨某丙辨认被告人汤彦收取杨某甲现金20万元，用于办理高新二小入学事宜；辨认安某某是被告人汤彦的媳妇，收取杨某甲现金的时候在现场；辨认杨某甲系被收取现金20万元的被害人。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定被告人汤彦诈骗郗某某、杨某甲的事实成立。本院认为，被告人汤彦以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物87万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人汤彦所犯罪名成立。被告人汤彦辩称其没有主观诈骗故意的意见。经查，在郗某某被骗案中，被告人汤彦虽然数次斡旋于办案法官及该院领导人员，但在该案主审法官及该院领导人员明确告知该案证据欠缺、将会依法作出判决的情况下，仍多次收取被害人钱款，未将实情告知被害人，使得被害人产生错误认识，借此骗取钱财；且事后被害人郗某某提出退还收取的钱款时，被告人汤彦仍以种种借口推诿，具有非法占有的故意；在杨某甲被骗案中，被告人汤彦虚构认识小升初命题组组长能办理入学指标事宜，使对方相信其有能力办理该事宜而向其交付钱款。被告人汤彦虚构上述事实，使二被害人基于错误认识交付办事经费，事后被告人汤彦将该钱款占为己有，符合诈骗罪的构成要件，故对被告人汤彦上述该辩解意见因与事实不符，本院不予支持。被告人汤彦辩称未及时给被害人郗某某还钱是因为该钱款系郗某某与其妻共同交付，故应退还给二人的意见无法律依据，且截止案发仍未退款，故对该辩解意见，本院亦不予认可。辩护人辩称被告人郗某某构成行贿罪的辩护意见。经查，被告人汤彦在处理郗某某所属公司民事纠纷案件中，以需要疏通关系为由收取郗某某钱款67万元，但始终未将钱款送给相关人员用于疏通关系，而是用于自身公司的经营管理花费，故辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人汤彦家属在案发后能积极代为退赔被害人部分款项，对被告人汤彦可从轻处罚。为了保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤彦犯诈骗罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金十二万元（限本判决生效之日起七日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起执行至2030年2月11日止）。二、责令被告人汤彦向被害人郗某某退赔47万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  曹东花人民陪审员  李 彬人民陪审员  周世安二〇二〇年十月二十九日书 记 员  刘佩兴打印：相丽华校对：刘佩兴2020年月日送达20200113921966062041101102XXXXXXXXXXXXXXXXXX32911610113013433315202001141