云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终528号上诉人（一审原告）段芳，女，汉族，1975年5月4日生，住云南省昆明市官渡区。委托代理人王雷，北京市盛廷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人(一审被告)昆明市西山区人民政府。住所地：云南省昆明市西山区秀苑路188号。法定代表人陈瑞斌，区长。出庭负责人田峰，副区长。委托代理人余易蓉、庄晓云，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人段芳、上诉人昆明市西山区人民政府（以下简称区政府）因段芳诉区政府房屋行政征收一案，不服云南省昆明市中级人民法院作出的(2019)云01行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭于2020年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人段芳及委托代理人王雷，上诉人区政府的出庭负责人副区长田峰及委托代理人余易蓉、庄晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2009年1月22日，昆明市发改委向西山区城中村改造领导小组办公室作出昆发改审批办[2009]11号《关于对西山区永昌街道办事处第14号地块（黄瓜营片区）“城中村”重建改造项目核准的批复》，批复称建设项目符合国家法律法规及城中村改造相关政策，已列入城中村改造计划，市规划局给出了《建设项目规划条件》及建设项目规划条件附图，项目建设符合现代新昆明建设的要求。在“建设规模和内容”部分，该批复称项目改造总用地约为257亩，净用地面积207亩……进行房地产开发及拆迁安置房建设，同时进行商业开发及相关公共配套设施建设。具体指标以批准的专项规划为准。所需投资按照政府主导，市场运作，公开择优筹措。本案针对的A2-6-A地块，即位于当时的14号地块范围内。2009年2月17日，昆明市人民政府作出昆政发[2009]9号《昆明市人民政府关于螺蛳湾商业片区商业业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设的意见》，要求将螺蛳湾商业片区批零兼营、低端销售及仓储等商业业态转移到三环路以外，原地建设螺蛳湾中央商务区（二级CBD）。该意见称：“由于缺乏统一规划，整个螺蛳湾商业片区存在治安混乱、消防安全隐患突出、影响城市交通秩序等诸多弊端，与现代新昆明建设规划不符。2003年，昆明城市规划已把螺蛳湾商业片区定位为二级CBD，2009年2月13日市规划批准了《主城螺蛳湾片区修建性详细规划与城市设计》，将该片区定位为集金融贸易、楼宇经济、总部经济、高端精品商业、信息及中介服务等商业业态，配套建设商务办公、酒店、公寓、会展、文化娱乐为一体的二级CBD。”2009年3月3日，西山区区委、区政府联合发出西办通[2009]17号《中共西山区委办公室、西山区人民政府办公室关于成立西山区螺蛳湾商业片区商业业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部的通知》，称“为认真贯彻落实市委、市政府关于加快螺蛳湾商业片区商业业态升级改造，将批零兼营、地段销售及仓储业态搬迁到三环路以外，原地建设螺蛳湾中央商务区（二级CBD）的要求……经区委、区政府研究同意，决定成立西山区螺蛳湾商业片区业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部”。2009年6月11日，西山区发展和改革局向昆明市西山区螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部作出西发改[2009]98号《关于对螺蛳湾商业片区商业业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目建议书批复》，该批复称：建设项目符合国家法律法规及旧城改造相关政策，《主城螺蛳湾片区修建性详细规划与城市设计》（片区专项规划）已经昆明市城乡规划委员审查通过；建设地点为东至南坝路、南至采莲路、西临海埂路、北至环城南路范围内，除14号、15号两个城中村及云纺东南亚、云纺建材城以外区域，其土地权利和用地四至范围最终以取得的《国有土地使用证》和宗地图为准；改建规模和内容：项目改造总用地约为374.313亩，规划建筑面积约为128万平方米，涉及商务办公楼、酒店、公寓、会展中心和文化娱乐设施等具体指标以批准的专项规划为准；投资估算及资金来源：项目总投资约为150亿元，所需资金由螺蛳湾商业片区主要业主和招商引资企业自筹。直至此时，螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设项目范围，并不包含涉案地块在内的14号地块“城中村”改造项目。2012年4月6日，区政府时任常务副区长主持召开螺蛳湾中央商务区工作推进会，该次会议对征地拆迁具体问题作了明确，称“根据昆明市人民政府决定，原永昌街道办事处14、15号城中村改造片区整体纳入西山区暨螺蛳湾中央商务区（二级ＣＢＤ）建设范围内，原有以城中村14、15号片区名义签订的所有协议发生的费用一并计入螺蛳湾中央商务区相应地块土地成本”。之后，包含涉案地块在内的原14号地块“城中村”重建改造项目归入螺蛳湾中央商务区（二级ＣＢＤ）项目，涉案地块在螺蛳湾中央商务区（二级ＣＢＤ）项目中的编号为Ａ2-6，其余还有Ａ1-1、Ａ1-2、Ａ1-3、Ａ1-4、Ａ1-5、Ａ1-6、Ａ2-1、Ａ2-2、Ａ2-3、Ａ2-4、Ａ2-5、Ａ2-6、Ａ3-1、Ａ3-2地块。2012年7月5日，昆明市规划局作出昆规条件（2012）0210号《国有建设用地使用权规划条件》，对位于环城××路与××交叉口西南角××地块××“螺蛳湾中央商务区二级ＣＢＤ（西山区第14、15号城中村改造项目）”的714.43亩土地明确规划条件，其中包含了Ａ1地块共7个子地块（Ａ1-1至Ａ1-7）的规划条件；包含了Ａ2地块共6个子地块（Ａ2-1至Ａ2-6）的规划条件，包含了Ａ3地块共2个子地块（Ａ3-1、Ａ3-2）的规划条件。涉案Ａ2-6号地块的相关规划条件记载：Ａ2-6地块为居住兼容商业设施用地，并记载了用地面积、容积率、建筑密度、绿地率、配套幼儿园建设要求等具体规划条件。2017年8月2日，昆明市保障性安居工程建设领导小组办公室（昆明市住房和城乡建设局代章）向区政府发出《关于将西山区改造计划的确认函》，称“按照国务院《关于加快棚户区改造工作的意见》（国发［2013］25号）规定‘在加快推进集中成片城市棚户区改造的基础上，各地区要逐步将其他棚户区、城中村改造统一纳入城市棚户区改造范围，稳步、有序推进’。结合实际情况，原则同意将你区螺蛳湾城市棚户区改造项目列入昆明市城市棚户区改造建设计划，作为国家棚户区改造建设计划的储备，但项目条件成熟后，再列入国家棚户区改造建设计划”。2018年2月7日，西山区发展和改革局受区政府委托，在昆明市西山区届人民代表大会第二次会议上，将《昆明市西山区2017年国民经济和社会发展计划执行情况与2018年国民经济和社会发展计划草案的报告”提请人大审查，该报告包含“城乡建设成效显著。推进多规合一，强化以城乡总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划为支撑的规划引领作用。实施19个城中村及老旧小区宜居微改造工程。完成城市棚户区改造项目货币化补偿3000套，18号片区城市棚户区改造项目基本建成615套”、“推进螺蛳湾片区项目建设”的内容。2018年4月2日，区政府办公室发出西政办通［2018］43号《关于成立西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目指挥部的通知》，称为顺利推进西山区螺蛳湾城市棚户区改造范围内国有土地上房屋征收等工作，决定成立西山区螺蛳湾城市棚户区项目改造工作指挥部，该指挥部由区政府、街道办、政府下设部门负责人等组成。2018年6月5日，西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目指挥部将《西山区螺蛳湾棚户区改造项目范围图》公告粘贴并登报；6月7日，该指挥部将《昆明市西山区螺蛳湾棚户区改造项目国有土地上房屋征收安置补偿实施方案（征求意见稿）》公告粘贴。2018年7月10日，昆明市西山区人民政府永昌街道办事处作出《实施螺蛳湾城市棚户区改造项目10个地块剩余未签征收协议被征收户的社会稳定风险评估报告》，对包括Ａ2-6在内的10个地块剩余未签征收协议被征收户的社会稳定风险进行评估，评估报告认为：不启动10个地块拆迁工作引发的社会稳定风险最高，按照10个地块住户提出的补偿标准（每平米10000-18000元）进行征收工作引发的社会风险较高；按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称（《征补条例》），做好群众工作、落实解困补偿措施、实施人文关怀、加强法治宣传教育、完善应急拆迁预案，以及依法、遵规、履程，对10个地块进行征收工作可能引发的社会风险为中等，该风险评估报告已向西山区维稳办备案。2018年7月13日，西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目指挥部发出“关于《螺蛳湾城市棚户区改造项目征收方案（征求意见情况）》的公告”，称：西山区螺蛳湾项目是省市重点工程项目，自2009年12月正式启动项目拆迁改造，目前共签订协议5015户，已完成67.26%的征收工作……目前已明确将螺蛳湾城市棚户区改造项目作为了国家棚户区改造建设计划的储备，螺蛳湾中央商务区建设项目已纳入螺蛳湾城市棚户区改造项目。《昆明市西山区螺蛳湾棚户区改造项目国有土地上房屋征收安置补偿实施方案（征求意见稿）》公示期间，有部分群众提出了“不同意将螺蛳湾片区改造纳入棚户区改造”的意见，是由于对棚户区改造的不了解。棚户区一般是指……此次将螺蛳湾项目纳入棚户区改造范围的目的是有效破解历史遗留问题，改善群众的居住条件，兼顾完善城市功能、改善城市环境、提升城市品质。螺蛳湾中央商务区建设项目纳入棚户区改造后并不改变房屋的性质和权属，也不影响房屋价值的评估。2018年12月10日，昆明市规划局作出昆规条件（2018）0234号《国有建设用地使用权规划条件》，对位于环城南路与南坝路交叉口西南角的地块名称为“西山区改造项目”的200.56亩土地明确规划条件，该规划条件针对的是Ａ1-3、Ａ1-6、Ａ2-4、Ａ3-1、Ａ3-2及本案被诉《昆明市西山区人民政府关于西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目Ａ2-6-Ａ地块的土地、房屋征收决定》（以下简称《征收决定》）针对的Ａ2-6-Ａ地块，该规划条件记载Ａ2-6-Ａ地块为服务设施用地（15班幼儿园），并规定了该地块净用地面积、容积率、建筑密度、绿地率等规划条件。该《国有建设用地使用权规划条件》载明，其规划依据是“2018年11月14日经市规委会审议通过控规调整方案”。2019年5月13日，区政府发布第3号公告，称《征收决定》已经区政府研究通过，现予公布，自公布之日起施行。该《征收决定》称:西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目是省、市重点工程项目，自2009年12月正式启动项目拆迁改造，目前项目启动已经超过九年，因各种因素导致未能全部拆除。目前已明确将螺蛳湾城市棚户区改造项目作为国家棚户区改造建设计划的储备，原螺蛳湾中央商务区建设项目已纳入螺蛳湾城市棚户区改造项目。为规范有序推动该项目实施，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）、《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》、《昆明市国有土地上房屋征收与补偿指导意见》等规定，区政府决定对西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目规划用地红线范围内的土地、房屋实施征收并给予补偿。该征收决定规定：征收主体为区政府；征收部门为西山区城市更新改造局、昆明市西山区自然资源局西山分局；征收实施单位为西山区人民政府永昌街道办事处；本项目征收四至范围为北至A2-6地块内黄瓜营小区二期，西邻A2-6地块内黄瓜营小区一期，南至采莲路，东至A3-2地块，本次征收范围为项目内A2-6-A地块，约340余套房屋。具体范围以规划和自然资源部门确定的四至范围和面积为准；签约期限：本决定发布之日起60日内。被征收人应当在签约期限内与房屋征收实施单位签订征收补偿协议，并在规定期限内完成房屋腾空；征收补偿标准：按照《昆明市西山区螺蛳湾棚户区改造项目国有土地上房屋征收安置补偿实施方案》（详见附件）标准实施征收。国有土地上房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。此外，房屋征收决定还对决定发布后的限制行为、被征收人不服征收决定的复议、诉讼权利及期限作了规定和告知。西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目指挥部在西山区农村信用合作社望城分社开立了临时存款账户，存款余额证明显示，截至2019年5月24日，该指挥部的存款余额为33314103.75元。段芳的房屋（黄瓜营小区11栋4单元603号）位于征收范围内，属国有土地上房屋。段芳不服区政府所作针对A2-6-A地块的《征收决定》，故提起本案诉讼，请求撤销《征收决定》。一审法院认为，本案是公民要求撤销区政府所作国有土地上房屋征收决定的诉讼，属行政诉讼受案范围及一审法院管辖；段芳是被征收房屋产权人，具备原告主体资格；区政府是被诉房屋征收决定的作出主体，是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条，一审法院对被诉征收决定是否合法进行审查，区政府对被诉征收决定的合法性负有证明责任。根据《征补条例》第四条第一款，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，区政府是作出被诉房屋征收决定的有权主体，对此并无争议。关于被诉《征收决定》是否基于公共利益作出，根据《征补条例》第八条，“为了保障国家安全、促进国民经济发展和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；……”。本案争议地块位于昆明市二环范围内，自2009年以来，先后被纳入西山区14号地块城中村改造项目、螺蛳湾中央商务区二级CBD建设项目，在2009年昆明市人民政府发布的昆政发（2009）9号《昆明市人民政府关于螺蛳湾商业片区商业业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设的意见》中，即已认为“由于缺乏统一规划，整个螺蛳湾商业片区存在治安混乱、消防安全隐患突出、影响城市交通秩序等诸多弊端，与现代新昆明建设规划不符。2003年，昆明城市规划已把螺蛳湾商业片区定位为二级CBD，2009年2月13日市规划批准了《主城螺蛳湾片区修建性详细规划与城市设计》，将该片区定位为集金融贸易、楼宇经济、总部经济、高端精品商业、信息及中介服务等商业业态，配套建设商务办公、酒店、公寓、会展、文化娱乐为一体的二级CBD”；至2017年，昆明市保障性安居工程建设领导小组原则上同意将螺蛳湾城市棚户区改造项目列入昆明市城市棚户区改造建设计划，作为国家棚户区改造建设计划的储备，此时的螺蛳湾城市棚户区改造项目，承继了未完成的原螺蛳湾中央商务区二级CBD建设项目。基于以上事实，区政府对涉案国有土地上房屋予以征收且一并收回国有土地使用权，以供未来进行提高土地开发利用率、改善居住环境、促进区域经济发展的中央商务区及配套建设，被征收人可获原址回迁安置，符合《征补条例》第八条第（四）、（五）项规定的情形，符合促进国民经济发展和社会发展的公共利益的需要。在旧城改建不排除社会资本参与，商业中心及配套建设可有效提高土地利用效率、改善居住环境、解决就业的现实情况下，对段芳将政府主导的城市中央商务区及配套建设完全视为商业开发而否认其促进经济社会发展的公益属性的观点，一审法院不予认可。关于被诉《征收决定》涉及的未来建设活动是否符合相应规划、计划，根据《征补条例》第九条第一款“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”，本案中，区政府提交的《昆明市西山区人民政府工作报告和计划、财政报告》之《昆明市西山区2017年国民经济和社会发展计划执行情况与2018年国民经济和社会发展计划草案的报告（书面）》，可证明螺蛳湾城市棚户区改造项目确属该区国民经济和社会发展计划事项范围，且已在实际执行中，但不能证明2019年7月5日作出的对A2-6-A地块的征收已被纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，区政府对此亦无其他证据证明。区政府提交的《西山区永昌街道入地利用总体规划》(2015-2020年)及附图，能够证明征收房屋后未来建设所占用的土地均为建设用地，符合土地利用总体规划。区政府提交的昆规条件（2012）0210号、昆规条件（2018）0234号两份《昆明市规划局国有建设用地使用权规划条件》，可证明被征收地块的未来建设活动符合城乡规划和教育等专项规划，即征收房屋并收回国有土地使用权后，未来的建设不会因规划阻碍而无法推进。行政机关自行设定的规划条件有效期，可通过依据现行控规和政策重新核发规划条件的方式予以弥补，不足以在本案中否定对未来建设项目符合城乡规划、专项规划的判断。关于被诉《征收决定》的作出程序是否合法。《征补条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布”，《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第八条、第九条、第十条进一步规定调查范围还包括公众意见，规定被征收人对调查结果有提出异议和要求核实的权利，规定房屋征收部门要根据房屋调查结果拟定征收补偿方案，规定因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收部门应当征求被征收人改建意愿，经90%以上被征收人同意，方可启动改建。本案中，区政府仅提交了两张案外人的《螺蛳湾改造项目民意调查表》，以及不具证据属性、仅可被视为意见陈述《西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目A2-6-A地块民意调查情况说明》，不能证明其按照条例、办法的要求履行了对房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况的登记调查职责和调查结果的公布职责。所称“民意调查情况”及90%以上被拆迁人同意拆迁，亦只有单方情况说明而无客观证据，无法予以采信（若确如被告所称，在被诉《征收决定》作出前的中央商务区二级CBD建设阶段已有大量业主签约，则已签约业主是否还应作为被诉征收决定的被征收人，所列340余套房屋是否均在此次征收范围，即存疑问；之前的签约行为能否被视为对本次征收的认可，亦存疑问），应认定其未按法定程序履行职责，程序违法。《征补条例》第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”本案中，并无证据证明征收补偿方案的拟定主体是谁，更无拟定方案后报区政府并由区政府组织相关部门对方案进行论证的任何证据，区政府未履行条例规定的法定程序，已然违法。《征补条例》第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条进一步规定社会稳定风险评估可以采取问卷调查、民意测评、座谈会、论证会等方式进行。本案区政府仅提交了街道办署名出具的社会稳定风险评估报告，而无证据证明系采取何种方式进行的稳定风险评估；也无证据证明在针对A2-6-A地块的340余套房屋相应被征收人作出征收决定前，已由政府常务会议讨论决定，其程序违法。此外经审查，因征收补偿方案是针对10个地块统一制定，按照区政府的“滚动开发”安排，在对具体地块决定征收时适用，根据查明事实，征收补偿方案已被公开征求公众意见且期限不少于30日，对征求到的意见情况也已发布公告；区政府作出房屋征收决定公告时，已载明征收补偿方案；区政府提交的存款证明，可证明作出房屋征收决定前的征收补偿费用符合《征补条例》第十二条第二款要求；区政府作出房屋征收决定后已及时公告，公告已载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项，符合《征补条例》第十三条第一款要求。关于被诉《征收决定》附带的《房屋征收补偿方案》内容是否合法，经审查，该方案已包含《征补条例》第十七条至第二十三条要求的补偿事项和项目，但对照《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第九条的具体规定，征收补偿方案未载明房屋征收部门；未载明符合该办法第七条规定的项目批准文件；未规定搬迁过渡期限，对选择回迁安置的被征收人权益可能产生不利影响；上述内容缺失已属违法。其次，《征补条例》第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”根据该条款，被征收人协商选定房地产价格评估机构的权利不可被剥夺，而涉案《房屋征收补偿方案》中，在“住宅货币补偿标准”部分将房地产评估机构的选定规则规定为“货币补偿以被征收房屋的区位、用途、建筑面积等因素，根据最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》及相关工作规定，被征收人可从经昆明市中级人民法院审判委员会审核确定的评估备案机构库名单中选定一家评估机构对被征收房屋进行评估或由征收部门随机抽选评估机构对被征收房屋进行评估”，对照条例规定，《房屋征收补偿方案》并未明确规定被征收人集体协商选定评估机构的程序权利，还易被误解为应仿照法院诉讼规则由每一被征收人单独选定评估机构；而区政府提交的2019年4月份填写的两张《民意调查表》记载，该调查表设置的两个问题中，即包括“是否同意昆明富乙房地产评估有限责任公司作为螺蛳湾改造项目的评估公司”这一问题。征收补偿方案对评估机构选定的规则规定不明，属未依法履行职责，极易在后续补偿活动中引发矛盾。综上，《征补条例》、《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》已对市县级人民政府征收国有土地上房屋的依据、程序、法律适用作出详细规定，区政府作出被诉征收决定时未予完全遵循，部分依据缺失、行政程序违法、适用法律部分错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项，对区政府所作征收决定应判决撤销，但由于被诉征收决定系基于公共利益作出且已被实际执行，有大量公共资金投入，部分被征收房屋已被拆除，不可逆转，故撤销被诉《征收决定》会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，应判决确认违法但不予撤销。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，考虑被诉《征收决定》后续执行的实际需要和补救可能，应由区政府限期采取下列补救措施：依照《征补条例》《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》的相关规定，在被诉征收决定附带的征收补偿方案中，明确搬迁过渡期限，明确对房地产价格评估机构的选定规则。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第一百零二条，判决:一、确认区政府于2019年5月13日作出的《征收决定》违法。二、区政府于本判决生效之日起三十日内，对被诉《征收决定》采取补救措施。案件受理费50元由区政府负担。段芳上诉称:1.根据区政府提供的证据（西发改〔2009〕98号）《关于对螺蛳湾商业片区商业业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目建议书批复》的内容显示投资资金来源为商业片区，主要业主和招商引资企业自筹。因此本次征收行为并非按照条例所规定的政府主导的符合公共利益的行为，而是以房地产开发公司进行的商业开发行为。故本案区政府作出房屋征收决定是为了商业开发目的，并不符合公共利益的目的，违反《征补条例》第八条的规定；2.根据区政府提供的证据《关于西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目A2-6-A地块征收工作情况说明》，结合《西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目A2-6-A地块民意调查情况说明》，可以证明本次房屋征收意愿占比并未超过90%以上被征收人同意，故区政府以旧城改造为名启动房屋征收程序，违反《云南省国有土地上房屋征收补偿办法》第十一条的规定；3.本案区政府提交的《昆明市西山区人民政府工作报告和计划财政报告》是2017-2018年度的报告，并非是2019年度的国民经济和社会发展年度计划报告，与2019年作出的涉案征收决定是否符合当年国民经济和社会发展年度计划没有关联性。本次房屋征收决定是否符合国民经济和社会发展计划，应由发展改革委员会出具专项的证明。并且，区政府没有提交符合城乡规划和专项规划的证据。综上，区政府作出房屋征收决定，不符合四规划一计划，属于严重违法行为；4.本案区政府提供的《开户许可证》主体并非区政府而是西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目指挥部，主体不符。并且《开户许可证》说明开设的是临时账户，并非专门账户。存款余额证明显示的存款余额仅为3千余万元，而本次征收尚拖欠安置费用4亿2千万元，无法保证本次征收补偿费用足额到位。综上，区政府作出房屋征收决定前补偿款项未能专户存储，专款专用，足额到位；5.本案被征收人人数众多，风险评估报告应当经政府常务会议讨论，但区政府对此没有举证证明，因此区政府在作出征收决定前没有符合法律规定的社会稳定风险评估报告，违反《征补条例》第十二条的规定；6.补偿方案内容中货币补偿部分未明确“对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，同时被征收人选择原址安置的，亦未保护被征收人该部分权利，未保障被征收人公平合法获偿权，违反了《云南省国有土地上房屋征收补偿办法》第十七条的规定。综上，区政府作出房屋征收决定，不具备符合公共利益为目的的条件，不符合四规划一计划，未制定房屋征收风险评估报告，没有符合专款专用足额到位的款项证明和产权调换房屋足额到位的证明，实体程序均违法。请求撤销（2019）云01行初248号行政判决，将本案发回重审或依法改判支持段芳一审诉讼请求。区政府上诉称：1.《昆明市城乡规划委员会2019年第15次规委会会议纪要》虽然在案涉征收决定之后作出，但该会议纪要可以证明案涉项目和现行控规及相应规划条件，系本案重要的证据。一审法院未予认定，属于严重的认定事实不清；2.一审法院对螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目编号的认定存在遗漏，遗漏了A1-7地块，存在认定事实不清的情形；3.《昆明市西山区人民政府工作报告和计划财政报告》之《昆明市西山区2017年国民经济和社会发展计划执行情况与2018年国民经济和社会发展计划草案的报告》载明螺蛳湾城市棚户区改造项目已纳入国民经济和社会发展计划时限范围内，螺蛳湾城市棚户区改造项目整体项目不可分割，本案所涉的A2-6-A地块自然已被纳入市、县国民经济和社会发展计划，一审未予认定，属于认定事实错误；4.区政府已经按照要求履行了对房屋权属区位、用途、建筑面积等情况的登记调查职责和调查结果的公布职责，一审法院认定区政府未按法定程序履行职责，程序违法，属于认定事实不清；5.区政府作出的征收行为，涉案地块一共343户，已签定协议232户，区政府已支付相应款项，232户被征收人已通过事实行为明确表明其同意改造，并履行协议。除原签订的协议外，案涉地块涉及剩余被征收人111户，已签订协议107户，签订比例高达96.3%。因此，案涉地块征收补偿方案早已超过90%以上被征收人同意。一审认为违反《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》的规定，适用法律错误；6.案涉A2-6-A地块作出征收决定前，《昆明市西山区螺蛳湾棚户区改造项目国有土地上房屋征收安置补实施方案（征求意见稿）于2018年6月7日公告粘贴拟定征收补偿方案，满足征求意见期限30日的规定，于2018年7月13日将征求意见情况和根据公众意见修改的情况形成《关于螺蛳湾城市棚户区改造项目征收方案（征求意见情况）的公告》，并进行公布，拟定程序合法。后又在案涉A2-6-A地块作出征收决定公告时，一并对《房屋征收补偿方案》进行了公示，程序合法，一审认定程序违法，属于适用法律错误；7.2018年7月10日，昆明市西山区人民政府永昌街道办事处作出的《实施螺蛳湾城市棚户区改造项目十个地块，剩余未签征收协议被征收户的社会稳定风险评估报告》。该报告经昆明市西山区维护稳定工作领导小组备案，证实案涉项目完成了社会稳定风险评估工作，一审认定本案无合法的社会稳定风险评估属于适用法律错误；8.一审法院在段芳未提出规范性文件附带审查的前提下，对安置补偿方案进行审查，属于越权审判;9.《房屋征收补偿方案》作为《征收决定》的附件于2019年5月13日与《征收决定》一并进行公告，而《征收决定》第三项中已明确规定，《房屋征收补偿方案》符合《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第七条规定。另，《房屋征收补偿方案》第五条已对搬迁过渡期限作出明确规定，保障了选择回迁安置的被征收人的权益；对“评估机构”的选择进行了表述，并通过《螺蛳湾改造项目民意调查表》的方式由被征收人自行选择评估机构，保障被征收人选择评估机构的权利。本案《房屋征收补偿方案》已经被征收人同意并经公示，合法有效。截止2020年3月15日，案涉地块涉及剩余被征收人111户，已签订协议107户，签约比例已达96.3%，共计支付补偿费用37582759元，案涉项目符合新昆明建设的要求，得到被征收人积极响应。综上，请求撤销一审判决，驳回段芳的诉讼请求。本案一审法院对本案各方当事人提交的证据进行了审核认定。一审法院对各方当事人提交的证据审核认定正确，本院予以确认。本案经审理查明的案件事实与一审法院认定一致，本院予确认。本院认为，《征补条例》第十四条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。本案上诉人段芳作为房屋被征收人，具备原告主体资格，可依法对本案被诉的房屋征收决定提起行政诉讼。区政府是被诉房屋征收决定的作出主体，是本案适格被告。根据《征补条例》第八条规定，“为了保障国家安全、促进国民经济发展和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；……”。根据区政府一审提交的昆明市人民政府昆政发〔2009〕9号《昆明市人民政府关于螺蛳湾商业征区商业业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设的意见》《昆明保障性安居工程建设领导小组办公室《关于将西山区螺蛳城市棚户区改造项目列入昆明市棚户区改造计划确认函》，本案所涉项目系区政府基于昆明市旧城“棚户区”改造计划而作出，被诉《征收决定》符合公共利益需要。根据《征补条例》第九条第一款规定，依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。根据区政府提交的《西山区永昌街道土地利用总体规划（2015-2020）》以及附图可以证实案涉项目符合土地利用总体规划。根据昆明市规划局昆规条件（2012）0210号《国有建设用地使用权规划条件》及（2012）0234号《国有建设用地使用权规划条件》及昆明市城乡规划委员会2019年第15次规委会《会议纪要》、昆明市发展改革委员会昆发改审批办〔2009〕11号《关于对西山区永昌街道办事处第14号地块（黄瓜营片区）“城中村”重建改造项目核准的批复》及昆发改审批办〔2009〕12号《关于对西山区永昌街道办事处第15号地块（黄瓜营片区）“城中村”重建改造项目核准的批复》可以证实案涉项目符合城乡规划和专项规划。2019年5月13日区政府作出《征收决定》，但区政府提交的是《昆明市西山区人民政府工作报告和计划、财政报告》之《昆明市西山区2017年国民经济和社会发展计划执行情况与2018年国民经济和年度发展计划草案的报告（书面）》，并未包含2019年国民经济和年度发展计划。因此区政府未能提交有效证据证明A2-6-A地块的征收符合国民经济和社会发展规划及国民经济和社会发展年度计划，作出《征收决定》证据不足。根据《征补条例》第十条之规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。《征补条例》第十一条第一款规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。本案区政府未能提交证据证明已组织有关部门对征收方案进行论证，程序存在违法之处。但区政府提交的证据能够证明《房屋征收补偿方案》已公开征求公众意见，期限不少于30日。且区政府根据公众反馈意见再次公布征求意见后的修改方案，符合《征补条例》规定。根据《征补条例》第十二条第一款之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论通过。《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十二条第一款规定，州（市）、县（市、区）人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门进行社会稳定风险评估。本案由房屋征收实施单位昆明市西山区人民政府永昌街道办事处制作《实施螺蛳湾城市棚户区改造项目10个地块剩余未签征收协议被征收户的社会稳定风险评估报告》，在制作主体方面并无不当，但本案案涉项目人数众多，案涉社会稳定风险评估报告应当经政府常务会议讨论决定，而本案中区政府未能提交经政府常务会议讨论决定的相关证据。因此，本案社会稳定风险评估报告的程序违法。根据《征补条例》第十二条第二款之规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。本案中，区政府提交的编号为7310-00145381的《开户许可证》以及昆明市西山区农村信用合作联社出具的《存款余额证明》可以证实补偿费用已足额到位、专户存储、专款专用。根据《征补条例》第十五条之规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公示。根据《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第十一条第一款之规定，因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收部门应当征求被征收人改建意愿，经90%以上被征收人同意，方可启动旧城区改建。本案中，区政府提交的《西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目A2-6-A地块民意调查情况说明》以及两份《螺蛳湾改造项目民意调查表》仅能证明区政府开展了调查工作，但不能证明是否按照《征补条例》的规定组织调查登记并公示了调查结果。区政府陈述案涉项目现签约率已超过90%，征收行为已达到90%以上被征收人同意，但不能提交证据证明项目启动时经过了90%以上被征收人同意，因此，区政府作出《征收决定》证据不足。《征补条例》第二十条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人协调选定；协调不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。本案《房屋征收补偿方案》中将房地产评估机构的选定规则规定为“货币补偿以被征收房屋的区位、用途、建筑面积等因素，根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》及相关工作规定，被征收人可从经昆明市中级人民法院审判委员会审核确定的评估备案机构库名单中选定一家评估机构对被征收房屋进行评估或由征收部门随机抽选评估机构对被征收房屋进行评估”。因此，该《房屋征收补偿方案》未规定被征收人集体协商选定评估机构，未保障被征收人协商选定评估机构的程序性权利。虽然区政府提交的《螺蛳湾改造项目民意调查表》中有关于“是否同意昆明富乙房地产评估有限责任公司作为螺蛳湾改造项目的评估公司”的选项，但该选项并不能证明保障了被征收人集体协商选定评估机构的权利。因此，案涉《房屋征收补偿方案》中关于评估机构的选定的内容不符合《征补条例》的规定。《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》第九条（十）项规定，房屋征收补偿方案应当包括搬迁期限和搬迁过渡方式、期限。本案《房屋征收补偿方案》未明确规定搬迁过渡期限，违反了前述规定。而《房屋征收补偿方案》作为被诉《征收决定》的附件，属于人民法院的审查范围，区政府认为该征收补偿方案系规范性文件，人民法院主动审查违反法律规定的主张不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（三）项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……(三)违反法定程序的……。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……。人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案区政府在作出被诉《征收决定》过程中，虽存在证据不足、程序违法之处，但因本案被诉《征收决定》涉及旧城棚户区改造，且已经开始实施，撤销该《征收决定》会给公共利益造成重大损害，故本案《征收决定》不予撤销，但应依法确认违法。因此，一审确认被诉《征收决定》违法的结果正确，应予维持。另，因搬迁过渡费期限以及房地产价格评估机构的选定问题涉及到补偿安置问题，可以在补偿安置阶段予以解决，且部分房屋被征收人已经按照《房屋征收补偿方案》的相关内容签订了补偿安置协议，进行了相应的安置，故在本案审理《征收决定》诉讼中，不需再行判决区政府针对搬迁过渡费及房地产价格评估机构的选定问题采取补救措施。故一审判决由区政府对《征收决定》采取补救措施不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初248号判决第一项，即“确认昆明市西山区人民政府于2019年5月13日作出的《昆明市西山区人民政府关于西山区螺蛳湾城市棚户区改造项目A2-6-A地块的土地、房屋征收决定》违法；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01行初248号判决第二项，即“昆明市西山区人民政府于本判决生效之日起三十日内，对被诉征收决定采取补救措施。”一、二审案件受理费人民币150元，由上诉人段芳负担50元；由上诉人昆明市西山区人民政府负担100元。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  惠 琼二〇二〇年十一月三日书记员  张 瑞