湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申3324号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：许启明，湖北广众律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：英山县垠生房地产开发有限公司，住所地湖北省英山县温泉镇莲花路东门大桥东侧。法定代表人：兰海元，总经理。再审申请人山河建设集团有限公司（以下简称“山河建设集团”）因与被申请人英山县垠生房地产开发有限公司（以下简称“垠生房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2020）鄂11民终757号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。山河建设集团申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原审判决，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经质证。1.二审判决认定二审期间当事人均未提交新证据不是事实，证人程某已出具新的《关于原〈情况说明〉的出具经过》，就原《情况说明》的结果进行了详细阐述，足以推翻二审判决。原审判决采信程某出具的《情况说明》不符合事实及法律程序，理由：其一，山河建设集团一审庭审时提出异议，一、二审法院应当通知证人程某出庭作证；其二，是否按时足额支付款应由垠生房地产公司举出已经按时足额支付工程进度款的书证；其三，程某仅系山河建设集团的项目部管理人员之一，山河建设集团项目部与垠生房地产公司来往联系函必须加盖公章，故程某出具的《情况说明》没有证据效力；其四，如果前期工程进度款已支付完毕，垠生房地产公司又签收山河建设集团公司的催款联系函和交接清单则自相矛盾，合同明确规定结构封顶后每月应当支付80%进度款，垠生房地产公司从未履行该规定，实属违约。2.二审判决认定一审判决中“5、7号楼，自2018年3月21日起处于停工状态”的事实缺乏证据证明。其一，直至2018年6月，山河建设集团一直在对5号、7号楼施工。2018年3月30日联系函中说明3月10日前就已经开工，2018年4月10日垠生房地产公司签收的联系函证明山河建设集团正在进行5、7、8号楼外墙保温部分施工，垠生房地产公司于2018年4月9日、4月20日签收的联系函分别证实5、7号楼施工进度处于正常状态、5号楼及7号楼大部分工程已完工，价值施工单位的混凝土《开盘检定记录》及现场照片等均可证实截至对2018年6月，5、7号楼一直处于施工状态；其二，湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初56号民事判决证实2018年3月30日还在英山县新军时代广场工地（包含5号、7号、8号楼）施工；其三，2018年6月后暂缓施工的主要原因在发包人，山河建设集团有权暂缓施工。3.二审判决认为“案涉建设项目中5、7号楼已完工，具备竣工验收条件”无证据证明，以此判决山河建设集团交付工程资料违反法律和合同约定。一审法院认定5、7号楼“已竣工”，二审法院虽认定“不属实”却又凭空认定“已完工”，均不正确。一审法院也只是认定了山河建设集团对5、7号楼主体工程完成了施工，但还有多项分项工程未完工，垠生房地产公司未按合同约定支付工程进度款，山河建设集团按约定可暂停施工，工期相应顺延。此外，垠生房地产公司强行要求山河建设集团不按建筑保温设计要求进行施工，山河建设集团有权暂停施工并主张工程进度款。5号、7号楼公共部位的地砖、油漆、厨卫防水、外墙保温等附属工程无法按时完工，工程不能竣工，达不到竣工验收条件。而根据合同约定，只有工程具备竣工验收条件时，承包人才应向发包人提交竣工资料，在5号、7号楼不能竣工的情形下，山河建设集团无义务也无法提交竣工资料。4.二审法院认定山河建设集团在收到合同解除通知后未提出异议不属实，山河建设集团于2018年6月8日邮寄不同意解除合同的《联系函》，垠生房地产公司6月11日签收。垠生房地产公司先不支付工程进度款、严重违约，再捏造山河建设集团停工事实，又不履行法律的催告程序，还不经协商强行解除合同，最后与案外人另行签订施工合同，原审法院认定垠生房地产公司单方解除合同合法有效，无视客观事实和大量证据，认定事实与适用法律明显不当。（二）原审判决适用法律确有错误。二审判决认为“垠生房地产公司起诉的主要请求为：山河建设集团向垠生房地产公司交付5、7号楼“竣工验收及备案的工程资料”，而一审判决山河建设集团交付5、7号楼“相关的工程资料”，包括但不限于竣工验收及备案的工程资料，虽表述欠准确，但双方均未就此提出上诉，故二审法院亦不予变更。”1.二审法院认为原一审判决“表达欠准确”但“不予变更”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，一审判决认定事实错误或者适用法律错误，应当依法改判、撤销或变更，而本案二审法院认定一审判决有错却维持原判，明显违反法律规定。2.二审法院认定山河建设集团“未就此提出上诉”错误，山河建设集团在上诉状中明确提出一审判决认定事实错误、程序违法、应当撤销，且山河建设集团委托诉讼代理人在二审庭审、二审书面代理词及补充代理此中多次阐明一审判决“诉讼请求不明确”“判非所请”等。3.二审法院将一审判决的“相关的工程资料”扩大解释为“包括但不限于竣工及备案的工程资料”系随意扩大解释，有损法律、法院和法律文书的尊严和威信。4.二审判决判非所请，超出了当事人的诉讼请求，程序违法，再审时应驳回当事人的诉讼请求或者中止审理。垠生房地产公司诉请“交付5号、7号楼竣工验收及备案的工程资料”，一、二审判决“交付5号、7号楼相关的工程资料”明显不符合垠生房地产公司的诉请，且“相关的工程资料”包括哪些极不明确，也无法执行到位。（三）垠生房地产公司在一审诉讼和开庭时虚假陈述、二审开庭拒不出庭，藐视法庭，请再审时提升该公司的举证义务并降低山河建设集团的举证义务。（四）本案的关键在于垠生房地产公司未及时支付工程进度款，强行赶走山河建设集团，二审判决未平衡及慎重注意垠生房地产公司的合理合法诉求，强行判决垠生房地产公司交付资料，无视施工人员特别是农民工的合理合法利益，才是真正“不利于社会稳定”，容易引发农民工的群发性事件。综上，山河建设集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定申请再审。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对山河建设集团的再审申请事由，评析如下：关于山河建设集团主张证人程某出具新的《关于原〈情况说明〉的出具经过》足以推翻原审判决。经审查，该《关于原〈情况说明〉的出具经过》内容系关于垠生房地产公司工程进度款是否付清，而本案的基本事实为山河建设集团依据其与垠生房地产公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定应提供其完成施工部分的“工程竣工验收技术资料”等备案所需材料并配合垠生房地产公司办理综合验收、备案手续，垠生房地产公司工程进度款是否付清不影响山河建设集团的上述法定义务和合同附随义务，且垠生房地产公司下欠山河建设集团已竣工的工程款和本案涉及的5、7号楼施工进度款纠纷已另案审理，故，该《关于原〈情况说明〉的出具经过》不能证明原审判决认定的基本事实或裁判结果错误，山河建设集团的该项主张不成立。另外，关于山河建设集团主张原审判决采信程某出具的《情况说明》不符合事实及法律程序，原审法院对于证据应否采信不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的审查范围，本院对此不予审查。关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。1.山河建设集团主张二审判决在第4页倒数第3行认定一审判决中“5、7号楼，自2018年3月21日起处于停工状态”的事实缺乏证据证明，实际是直至2018年6月山河建设集团一直在5号、7号楼施工。经审查，该“5、7号楼，自2018年3月21日起处于停工状态”系2018年5月28日垠生房地产公司向山河建设集团发函所载明的内容，并非一审法院认定的事实，山河建设集团将垠生房地产公司的发函内容作为原审认定的基本事实无事实依据，其据此主张原审判决认定的基本事实缺乏证据证明不能成立。2.山河建设集团主张二审判决认定“案涉建设项目中5、7号楼已完工，具备竣工验收条件”无证据证明。经审查，原审已查明，山河建设集团虽仅完成英山新郡中的5、7号楼的主体工程施工，还有地砖、油漆等附属工程未完成，但地砖、油漆、厨卫间防水、外墙内保温等附属工程已由湖北垠成建筑公司完成施工，原审法院据此认定案涉建设项目中5、7号楼已完工、具备竣工验收条件，并无不当。山河建设集团该项主张亦不成立。3.山河建设集团主张二审法院认定山河建设集团在收到合同解除通知后未提出异议不属实。首先，经审查，山河建设集团仅向本院提供顺丰速运邮寄凭证一份，未提供签收凭证，且邮寄凭证上载明的寄方、收方均系自然人姓名且无山河建设集团、垠生房地产公司名称，托寄物信息仅载明“文件”，不能证明山河建设集团向垠生房地产公司寄送了不同意解除合同的联系函，其次，二审法院并未据此认定垠生房地产公司单方解除合同合法有效，山河建设集团主张二审法院认定垠生房地产公司单方解除合同合法有效无事实依据，山河建设集团的该项主张不能成立。关于原审判决适用法律是否错误。1.山河建设集团主张原审认定一审判决有错却维持原判，明显违反法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，二审法院以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；本案中，二审法院并未认定一审判决认定事实或者适用法律错误，仅认定“表达欠准确”，不符合上述条款规定的予以改判、撤销或者变更的情形，二审法院据此不予变更有法律依据，山河建设集团据此主张原判决适用法律错误不能成立。2.山河建设集团主张二审法院认定山河建设集团“未就此提出上诉”错误、二审判决超出了当事人的诉讼请求。经审查，首先，从文义解释来说，“相关的工程资料”与“竣工验收及备案的工程资料”相比，“相关的”界定内涵小、外延大，“竣工验收及备案的工程资料”当然属于“相关的工程资料”，其次，山河建设集团上诉请求是撤销一审判决，改判驳回垠生房地产公司的诉讼请求或发回重审，上诉事由部分亦未就“相关的工程资料”的表述提出异议，故，二审法院认定一审判决山河建设集团交付5、7号楼“相关的工程资料”包括但不限于竣工验收及备案的工程资料，虽表述欠准确，但双方均未就此提出上诉，故该院亦不予变更，并无不当，山河建设集团据此主张二审判决适用法律错误不成立。关于山河建设集团主张垠生房地产公司在一审诉讼和开庭时虚假陈述、二审开庭拒不出庭，藐视法庭，二审判决未平衡及慎重注意垠生房地产公司的合理合法诉求，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由，本院不予审查。综上，山河建设集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山河建设集团有限公司的再审申请。审判长  牛卓审判员  吴琦审判员  彭静二〇二〇年十一月十日法官助理杨同军书记员徐颂