山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11031号 上诉人（原审原告）：青岛泉全顺安装配套工程有限公司，住所地青岛市黄岛区萧山路271-3幢301室。 法定代表人：李洪泉，总经理。 委托诉讼代理人：李艳，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛集力运输集团有限公司，住所地青岛市黄岛区长江东路12号整栋。 法定代表人：臧家存，总经理。 委托诉讼代理人：徐山，山东尚航律师事务所律师。 上诉人青岛泉全顺安装配套工程有限公司（以下简称泉全顺安装公司）与被上诉人青岛集力运输集团有限公司（以下简称集力运输公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人法定代表人李洪泉及委托诉讼代理人李艳，被上诉人的委托诉讼代理人徐山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉全顺安装公司上诉请求：1.一、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审主张；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人自愿延长了质保期，属于认定事实错误。1、涉案工程质保期已经全部于2015年3月31日到期已经生效的（2017）鲁02民终3484号民事判决书认定：2013年3月31日，被上诉人已经将涉案工程所在的酒店投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，本案涉案工程质保期应当从2013年4月1日起算。根据双方合同约定，工程保修期1年，其中管道风口保修期2年，故两者已经分别于2014年3月31日、2015年3月31日到期。2、上诉人2018年1月份出具的承诺函并非对质保期的延长，而是双方在质保期届满后的第3年就售后服务达成新的合意。2015年3月31日质保期满后，被上诉人自行负责涉案工程的维护，因为维护方法不正确导致中央空调出现问题。2015年8月份，案外人青岛香樟花园大酒店有限公司要求上诉人对出现的问题予以维修，上诉人已明确告知工程超过质保期5个月。本着帮客户解决问题的原则，2017年9月份，上诉人为被上诉人提供了空调水管的保温维修工作，且分文未收。2018年1月份上诉人出具的承诺书，是针对2017年9月份开始的空调水管保温维修工程而言，是双方就新的维修服务达成的新合作意向。上诉人同意对该保温维修工程提供两年的无偿服务，目的在于树立品牌，提升客户体验感，并不代表上诉人2013年施工的工程有质量问题，更不代表着上诉人同意延长2013年已竣工工程的质保期。“同意无偿维修两年”并不等于“延长两年质保期”，两者不是同一概念。试想上诉人明知质保期2015年3月31日已经到期，怎么可能在3年之后再次承诺延长两年的质保期？这明显不符合常理。如果法院因质保期满，承包方自愿对工程进行免费维修就认定延长承包方的质保期，从而导致发包方可以不支付质保金，试问哪个企业还敢为做成百年老店的目标，而提供更加优质、更加惠民甚至是无偿的售后服务？ 二、本案被上诉人应当支付上诉人质保金371163元及利息。第一，被上诉人已经擅自使用涉案工程，故其不能以工程存在质量问题作为不支付质保金的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用建设工程后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第二，质保金系非典型担保，目的在于保证标的物的质量。本案涉案工程并无质量问题，且被上诉人从未在质保期内通知上诉人进行维修，故被上诉人应当按照合同约定在质保期满后一个月内付清质保金，即其最迟应当于2015年5月1日前付清60万元。第三，被上诉人所称上诉人未能及时整改维修，导致其另行委托第三方维修所产生的损失应当由上诉人承担的主张不成立。一是被上诉人在质保期内从未通知过上诉人进行维修，二是根据被上诉人提交的证据，其在2018年6月份，即质保期届满三年后才找的第三方进行维修，三是被上诉人亦无证据证明工程存在质量问题，故被上诉人要求抵扣的主张不应支持。另外，即使工程真的存在归责于上诉人的质量问题，因该问题属于一个独立的诉讼请求，被上诉人在一审中没有提出反诉的情况下，应当另案解决。第四，被上诉人已经支付了质保金228837元，其以实际行动印证了支付上诉人质保金的条件已经成就。双方合同约定质保金为60万元，截止到上诉人起诉之日，被上诉人已实际支付228837元，尚有371163元未支付，对此被上诉人也是认可的。第五，被上诉人一审中主张的上诉人法定代表人入住涉案工程所在酒店所产生的房费应当抵扣问题，上诉人并不同意从本案质保金中抵扣，该主张同样属于一个独立的诉讼请求，应当另案解决。 补充事实与理由：第一，即使一审法院认定2018年1月份出具的函将质保期延长至2020年3月31日，截止今日也已经超过了质保期，为减少诉类，请求二审法院直接改判被上诉人支付质保金。第二，涉案工程质保金高达工程总价款的40%，与常理不符。该款项实际是上诉人的垫资款项，属于工程款，根据建设工程司法解释（一）第六条，被上诉人应当支付上诉人工程款。 综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 集力运输公司答辩：一、涉案工程质量问题并不存在超过质保期的问题。涉案工程项目的质量问题，是从2013年夏天发现后，上诉人始终没有能够维修解决、导致持续存在至今的质量问题。因此这些质量问题本身并不存在超过质保期的问题。 二、涉案工程始终没有竣工验收合格。除被上诉人一审提出的未办理竣工验收手续的意见外，根据上诉人2018年1月出具的《维修承诺书》主文第一行的内容显示：“根据2017年9月下旬双方的会议内容，我公司（上诉人）已完成3-9层房间内空调水管的保温工作。贵酒店进行了验收但提出了意见：让我公司再次进行管道的保温整改维修，保证来年（2018年）不再渗水”，显然，截止到2017年9月，涉案工程刚刚完成保温工作且未通过验收。上诉人在《维修承诺书》中确认的整改维修工作的竣工时间是2018年3月31日，但上诉人至今未能整改完成，直至2018年6月答辩人向上诉人通过邮箱、电话录音等方式通知尽快维修仍然未得到答复后，才另行委托第三方进行维修。因此涉案工程至今并未真正竣工。 三、上诉人称《维修承诺书》是在质保期满后重新达成的售后服务合意，这一说法非常错误。1、《维修承诺书》开头即表明了出具的原因，就是解决验收不合格的质量问题（渗水），这也是2013年以来，始终未能解决的问题。而不是在质保期满问题彻底解决之后，用户为获得未来可能出现的质量售后保障而达成的新的合意。2、《维修承诺书》中维修用词也很明显是“整改”（第2行、7行）。 四、涉案项目剩余工程款付款条件至今未成就，且工程尾款不足以抵扣答辩人另行委托第三方维修产生的维修费用。上诉人诉求的款项，根据双方签订的《中央空调施工合同书》约定的付款节点，是“工程保修期满后且无质量问题”。如上所述，涉案工程并未通过竣工验收，保修期更未届满。并且自2013年开始出现的涉案质量问题始终没有解决，导致答辩人委托他人维修产生费用442127.5元。因此上诉人要求的付款节点并未成就，且该工程尾款不足以抵扣第三方费用。 五、第一，上诉人认为40%的工程款留做质保金认为与常理不符，该说法被上诉人不认可。双方都是民营私有企业，并不涉及国有性质，在国家法律层面并没有对普通的施工合同质保金比例作出限制。之所以留取40%的质保金正是基于这种中央空调质量问题是在运行之后才会发现。第二，上诉人补充的说把质保期即使延长到2020年3月31日，也已经到期，该说法我方也不予认可。因为维修承诺书所写的质保期“自本次维修竣工之日起两年”，虽然维修函承诺的竣工时间是2018年3月31日，但问题是上诉人在节点之前并没有履行维修整改义务，也就谈不上维修竣工，质保期也就没有开始计算。所以我方才会在2018年6月通过电子邮件、电话录音来催促上诉人尽快整改维修，在上诉人仍然不予整改时我方才委托了第三方。综上原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 泉全顺安装公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令集力运输公司支付泉全顺安装公司工程款371163元；2、请求判令集力运输公司支付泉全顺安装公司自2015年5月1日起至起诉之日（暂计至2019年1月22日）以371163元为计算基数按银行同期贷款利率计算的利息67680元；3、请求判令集力运输公司支付自起诉之日至实际给付之日止的以371163元为基数按银行同期贷款利率计算的利息；4、诉讼费由集力运输公司承担。 原审查明，2011年11月25日，泉全顺安装公司与集力运输公司签订《中央空调施工合同书》（甲方为集力运输公司，乙方为泉全顺安装公司），合同约定：工程名称：青岛香樟花园大酒店，设备供货及工程承包范围：本合同包括约克中央空调及上述系统安装材料和整个系统的安装、节水、保温、调试（包验收，见附件及施工图纸，图纸由甲方签字后确认为准），工程施工工期：合同总工期为90天，自2011年11月25日起至2012年1月5日止，完成隐蔽工程、及室内风机管安装验收，待室内装饰工程结束，接甲方通知2日内，进行系统调试、竣工验收，因甲方或者不可抗力原因造成，工期顺延，因乙方原因造成工期拖延，甲方按天扣除乙方合同价款的1%；合同造价及付款方式：合同造价1480000元，详见报价表，若现场发生变更或者出现报价中未包含事项，乙方可办理签证，甲方按实调整；付款方式：合同签订后甲方支付合同造价的15%，乙方风机盘管及水管进场且安装完毕后甲方支付乙方合同造价的20%，风口及管道打压试验保温结束主机安装前甲方支付合同造价的30%，主机安装完成甲方支付乙方合同价款的25%，剩下余款扣除60万元（约40%）付给乙方（包含甲方认可的签证和增加的工程量），以上的付款在实际支付时甲方均按照60%的比例付给乙方，其余60万元，甲方在24个月后一个月内付清，待本工程保修期满后无质量问题一次性无息支付给乙方，保修期间乙方不按合同履约，按本合同第十款处理；隐蔽工程安装完成后，甲乙双方应办理检查与验收手续，甲方双方签署《隐蔽工程验收记录单》，验收时间，乙方应提前2天通知甲方，甲方应在接到通知2天内验收；甲方室内工作结束后，应当在2天内通知乙方进行中央空调系统安装工程竣工验收，乙方应在接到通知后2天后组织验收；竣工验收后，甲乙双方签署《竣工验收记录单》，乙方对安装的工程实行保修，保修期1年，管道风口保修期2年，从竣工验收结束、开发票之日起计算；保修：因乙方施工原因导致质量问题，乙方应在两年内无偿维修，普通维修乙方应在甲方通知乙方后三天内及时维修，特殊情况（电问题）乙方必须在24小时内赶到并维修，若乙方未能按照合同及时完成维修，甲方可以安排其他施工队进行维修工作，所发生的人工费用按2倍从保修金中扣除（除人为损坏以外）。 泉全顺安装公司提交《工程交接单》一张载明：由我公司施工的青岛香樟酒店中央空调施工工程，五层的整个空调系统均已施工完毕，并打压、调试及供热运转调试完毕，经双方验收质量达到合同要求。该份交接单中有侯文静的签字，落款时间为2013.4.19。集力运输公司对该份证据未持异议，但认为该份证据仅是针对第五层的空调交接。 泉全顺安装公司提交2015年8月22日青岛香樟花园大酒店有限公司向其发送的《关于青岛泉全顺安装配套工程公司为我方安装的中央空调管道保温处理不到位导致漏水的通知函》及其于2015年8月25日出具的《格林豪泰中央空调要求维修的回复函》。 2018年1月23日，泉全顺安装公司为集力运输公司出具一份《维修承诺书》，该份承诺书载明：根据2017年9月下旬双方的会议内容，我公司已经完成3-9层房间内空调水管的保温工作，贵酒店进行了验收，但提出了意见：让我公司再次进行管道的保温整改维修，以保证来年不再渗水。现我公司身申请：酒店于2018年1月25日前支付我公司工程款2万元，另我公司承诺：我公司将于2018年3月中旬开始对酒店的房间保温管道进行二次维修整改，工期大约15天左右，竣工时间为2018年3月31日，我要求：2018年3月中旬我公司做二次保温之前，由贵公司的直接领导和最高领导（贵公司可以聘请专业的管道保温顾问到现给予与我方指导）在现场做二次保温的具体要求，也可以由贵方的专业指导现场做一个样板，我方按照贵方的要求和模板进行二次保温维修，我公司承诺，在二次维修过程中，保证全面的检查、细致的维修，维修过程中如有破坏房屋墙皮等，都会给予恢复原样。保证维修完毕后，原来渗水、长毛等地方不会再出现渗水和长毛。并严格按照中央空调行业标准来判断是符合管道保温要求的，如不符合标准或者再次出现渗水、长毛现象，自本次维修竣工之日起两年内我公司给予无偿维修。泉全顺安装公司对该份维修承诺书未持异议，但认为其出具该承诺书是因为领取工程款。 双方在庭审中对于涉案工程已付款数额认定为1159200元，未付款数额为371163元确认一致。 双方存在争议的证据及事实如下：1、关于施工时间及使用时间。泉全顺安装公司主张2011年年底进场施工，2013年3月初完工，2013年4月初交接。集力运输公司对泉全顺安装公司主张进场施工时间未持异议，主张泉全顺安装公司于2013年3月撤场，撤场后未进行竣工验收，其酒店于2013年3月在五楼进行试营业，因3月份不需要开空调，故质量问题暴露在7、8月份。青岛市中级人民法院已生效的民事判决书认定，涉案工程所在酒店的试营业时间为2013年3月。2、关于工程款。泉全顺安装公司主张工程款总额为1530363元，提交工程签证单四张及结算书一份，证明合同总价为1480000元，签证工程款为50363元。上述签证单上有章卫国、于云国、李茂旭的签字，结算书上写明有“收到结算书一份，顾淑真”。集力运输公司对泉全顺安装公司的主张不予认可，认为顾淑真已经离职近三年，且只是出纳，项目负责人是侯文静，泉全顺安装公司如交付结算材料，应交给侯文静。 集力运输公司主张泉全顺安装公司法定代表人李洪泉在涉案工程所在酒店自2016年4月至2018年3月多次入住，共消费72194.50元，根据双方约定应抵顶未付工程款，并提交《住宿对账单》及《酒店消费结账单》。泉全顺安装公司对上述单据中有其法定代表人李洪泉签字及张文霞签字予以认可，但认为抵顶的是其他合同的。集力运输公司未提交与泉全顺安装公司的书面抵顶约定。3、关于质量问题。集力运输公司主张涉案工程的保温层等存在质量问题，提交以下证据：1、现场照片及光盘一张，泉全顺安装公司对集力运输公司提交的证据不予认可；2、集力运输公司主张其于2018年6月20日向泉全顺安装公司发出《青岛香樟花园大酒店中央空调项目维修通知函》一份通知其维修，集力运输公司称未收到泉全顺安装公司的邮件；3、集力运输公司提交与泉全顺安装公司法定代表人李洪泉的电话录音一份，泉全顺安装公司对该份证据未持异议，但认为录音中关于质量问题系集力运输公司单方陈述，且涉案工程的质保期已过。 集力运输公司主张其于2018年3月份曾经派人维修涉案工程，但集力运输公司的要求不合理，集力运输公司主张泉全顺安装公司确实曾经派人去过，但没有打开顶棚维修，只是拿胶带缠。集力运输公司主张其已经委托其他公司维修涉案工程了，并提交与青岛明亮建筑工程有限公司的施工合同及转账凭证，泉全顺安装公司对集力运输公司提交的证据不予认可。 原审认为，本案的争议焦点为：集力运输公司是否应当向泉全顺安装公司支付工程款371163元及利息？针对上述争议焦点，作如下分析： 根据双方签订的合同，涉案工程的质保金为60万元，质保期为2年，泉全顺安装公司应在质保期满后一个月内向泉全顺安装公司支付60万元。而根据泉全顺安装公司提交的电子邮件及集力运输公司提交的维修承诺函可以认定，双方对涉案工程的维修进行过多次协商，虽集力运输公司在工程完工后未经竣工验收即使用了涉案工程，但根据集力运输公司提交的《维修承诺书》，可以认定泉全顺安装公司曾经维修过涉案工程，且其在维修涉案工程后又承诺于2018年中旬将开始对酒店保温管道进行二次维修并达到集力运输公司的要求，泉全顺安装公司的维修行为及承诺与泉全顺安装公司在庭审中主张涉案工程已过质保期其不应承担维修义务及集力运输公司未经验收使用涉案工程其不再承担维修义务的主张显然不一致。泉全顺安装公司既不能提交证据证明《维修承诺书》并非其真实意思表示，亦不能提交证据证明其于2018年3月维修涉案工程已达到集力运输公司的要求，故根据该承诺书，泉全顺安装公司自2018年3月31日起两年内应给与集力运输公司无偿维修，即泉全顺安装公司在明知的情况下自愿延长了质保期。因泉全顺安装公司承诺的质保期未到，故现泉全顺安装公司诉至法院要求支付剩余工程款即质保金，于法无据，一审法院依法不予支持。 据此，判决：驳回青岛泉全顺安装配套工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7883元，由青岛泉全顺安装配套工程有限公司负担。 经审理查明，上诉人二审期间提供2017年9月份会议记录，欲证实上诉人告知被上诉人涉案工程已超过质保期，并就被上诉人提出的需维修问题达成共识，该部分属于另收费项目。被上诉人对此会议记录不予认可，认为没有被上诉人的签字，属于上诉人单方记录。上诉人提供2017年12月份的考勤记录，欲证实上诉人为涉案工程进行免费维修。被上诉人认为该考勤表与本案没有关联性。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，本案焦点问题：涉案剩余工程质保金应否返还。 双方当事人签订的施工合同合法有效，各方应严格已约履行。上诉人作为施工方，应对其施工的工程质保期内承担相应的保修责任。被上诉人作为建设方，在工程验收合格及质保期届满后，应及时返还施工方工程质保金。被上诉人称涉案工程存在质量问题，经上诉人维修仍未达到合格，另行安排第三方维修，发生的维修费超过上诉人本案主张的费用。从上诉人向被上诉人出具的承诺书以及来往函件可以看出，涉案工程存在一定的质量问题，现有的证据不能证实该质量问题系被上诉人使用原因造成的。上诉人称在质保期内进行过相应的维修，但未能提供双方对该工程验收或其他能够证实合格的证据，应承担举证不能的责任。 根据双方合同八.1以及八.3条约定：“因乙方施工原因导致的质量问题，乙方应在两年内无偿维修；若因乙方未能按合同及时完成维修，甲方可以安排其他施工队进行维修工作，所发生的人工费用按2倍从保修金中扣除（除人为损坏外）”。上诉人称“涉案工程质保期内完成质保维修义务”之理由，证据不足，本院不予采信。鉴于涉案工程存在质量问题，被上诉人所称“安排第三方维修，发生的维修费超过上诉人主张的费用，故不予退还质保金”之理由，符合双方合同约定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7883元，由被上诉人青岛集力运输集团有限公司负担。 本判决终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理厉永军 书记员王繁