江苏省淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0812民初2966号原告：吴永忠，男，1969年1月16日出生，汉族，务工，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：陈洁，江苏预原律师事务所律师。被告：江苏淮奥机电设备工程有限公司，住所地淮安市淮海北路**。法定代表人：纪宝萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张从雨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇知缘律师事务所律师。被告：赵红松，男，1977年7月7日出生，汉族，溧阳华创电梯安装有限公司工作人员，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：王艳，江苏铭彦律师事务所律师。原告吴永忠与被告江苏淮奥机电设备工程有限公司（下称淮奥机电）、赵红松提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴永忠委托诉讼代理人陈洁，被告淮奥机电委托诉讼代理人张从雨、许士广，被告赵红松及其委托诉讼代理人王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴永忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费3789.48年、住院期间伙食补助费4000元、暂定护理费3200元，共计10989.48元（营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等相关费用待司法鉴定后再计算）。2、要求被告承担本案诉讼费用。审理中，原告吴永忠明确其诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费6355.94元、营养费6000元、住院期间伙食补助费4000元、护理费21300元、误工费152800元、残疾赔偿金346237元（其中被抚养人生活费母亲沈秀珍10678.8元、女儿吴俊如17086.08元）、精神抚慰金25000元、鉴定费2900元、交通费6780元。事实和理由：原告吴永忠于2017年3月起在被告赵红松处从事电梯安装工作。2018年1月，被告淮安机电承接了丰球集团白鹭湖庄园电梯安装工程，又将工程分包给无资质的被告赵红松具体施工。2018年1月8日下午，原告在丰球白鹭湖F组5号楼东单元安装电梯时从六楼坠落到负一楼，造成原告受伤严重，被急救送至淮安市第一人民医院接受治疗，经诊断“双侧股骨骨折、左胫腓骨骨折、左髌骨骨折、右腓骨骨折、右内踝骨骨折、右膝关节脱位、右腓总神经损伤、右第8肋骨骨折、失血性休克、下肢多发外伤、面部外伤、右肾囊肿”，原告先后共住院四次，经历四次手术治疗。治疗期间，因医疗费问题，两被告先后于2018年1月17日、2018年1月25日，在淮安市清江浦区主持下，达成人民调解协议书。但后期针对相关赔偿问题，原、被告一直没有协商一致。为了维护原告的合法权益，现特向贵院依法提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告淮奥机电辩称，1、案涉工程确系被告赵红松从我公司承接，被告赵红松具备电梯机械安装维修特种设备作业资格，其承接工程后，作为施工安装队负责人，雇佣原告等人且自备安装设备进行电梯安装。在开工前，我公司指派技术人员对赵红松安装队案涉人员进行安全技术与电扶梯重要规则交底、技术培训等。2、被告赵红松向原告承诺“赵红松安装队，我承诺在施工的工地，无中华人民共和国特种设备作业人证等情形，如有违反，一切责任与公司无关”，同时被告赵红松安装队案涉人员均签署《安全责任书》等，保证在施工过程中按照公司操作流程执行。3、然而，事故仍不幸发生，经事故现场调查，在施工过程中，原告未对机房洞口作快口保护措施，致使卷扬机钢丝在工作过程中与机房洞口发生摩擦；且原告吊装对重框方式错误-应该先用卷扬机将对重框吊至顶楼，然后用葫芦对对重框进行固定，再往对重框中加配重块，但原告在未用葫芦将对重框固定后加配重块，导致卷扬机钢丝绳无法承载后断裂；原告在施工过程中亦未固定生命线穿戴安全带等，原告以上的错误操作是导致此次事故发生的主要原因。综上，由于原告吴永忠与被告赵红松未按照我公司交底的技术进行施工，未按照我公司培训的操作流程进行安装，被告赵红松亦未按照其《承诺书》的内容雇佣安装队人员，所造成的后果应由原告吴永忠与被告赵红松主要承担，我公司在次事故责任，请求法院依法判决。被告赵红松辩称，一、原告陈述有不实之处，我根本不是分包人，原告也不是受雇于我，我和原告一样受雇于被告淮奥机电，被告淮奥机电是本案唯一应承担雇主责任的适格被告，我不应承担赔偿责任。原告平时从事拖拉机业务，只是有时会和我一起受雇于某公司从事电梯安装工作的小工。被告淮奥公司并没有将工程分包给我，双方不仅没有分包的书面协议，也没有口头协议，没有工程总价以及完成期限，不存在分包的说法，被告淮奥公司当时谈电梯总价8500元/台，因价格太低，我、原告及其他施工人员均未同意，后来就按出勤率即每天每人多少钱来进行施工。当时一个班组总计五人，原告吴永忠160元/天，原告儿子吴俊松200元/天，赵某,4280元/天，孙某,4260元/天，我是350元/天，五个人工资标准不同的原因是每个人负责的工作性质、所做的事情不同、工种不同、技术含量不一样而区别，我只是介绍原告以及其他施工人员一起，受雇于被告淮奥公司进行电梯施工安装工作，并非分包关系，原告称分包无凭无据。被告淮奥机电称赵红松有书面承诺，该免责条款属于无效条款，不能作为定案依据。被告淮奥公司作为大型电梯安装公司，在原告发生损害事宜时候，应该积极协商处理予以赔偿。二、原告自身有重大过错应当承担过错责任，被告淮奥机电在所有施工人员进场之前，按行业规矩不仅为所有施工人员投了雇主责任险，而且还给所有人员进行了安全课的培训，并且给每个人发放了安全带，但原告在施工过程中并没有佩戴安全带，如果佩戴就不会造成损害，故有重大过错。综上，请求驳回原告对我的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告赵红松为证明与被告淮奥机电之间为雇佣关系，提供证人赵某,4、孙某,4证言。赵某,4到庭陈述称，我和赵红松是亲兄弟，我们在网上看到淮奥机电招聘广告，就去应聘，我、吴永忠、赵红松、吴俊松都是淮奥机电员工，吴永忠是赵红松介绍去上班的，我们去安装电梯，都是要进行培训，我没有特种作业资格，只有奥的斯公司发的电梯安装操作证。我和淮奥机电没有签订书面劳动合同，淮奥机电没有给我们缴纳社保，工资是分批次结算，之前在亿丰工程工资也是批次结算，由赵红松代发，没有直接从淮奥机电领取工资，赵红松没有和淮奥机电签订分包协议，因为没有资质，都是公司安排好的这个工地我们几个人去安装，公司安排赵红松做队长，安全带是淮奥机电统一发放的，淮奥机电给我们投了保险，否则无法进入工地，应该是雇主险，投保100万元。我们在亿丰的工程签了安全交底，在白鹭湖工程没有签过安全交底。因为工种技术不一样，分为大小中工，工资吴俊松是200元/天，吴永忠是160元/天，孙某,4是260元/天，我是280元/天，赵红松是350元/天。原告在施工操作过程中没有佩戴安全带，安全带是事故发生后他儿子在现场给他穿的，施工过程中我和原告一起站在安装平台上，当时吴永忠在井道里的平台上弯腰搬配重块放到平台正对面的对重框上，因为固定墙体不达标导致固定在墙体上的滑轮脱落，把钢丝绳震断，上面的对重框保护措施断掉，吴永忠就失重掉下去了。事发当天，我们四个人都在场，孙某,4不在场，事故发生后淮奥机电没有给我们结算报酬，之后工程也没有做完。淮奥机电想把责任推给带班的，签订调解协议时原告儿子和我借了2万元当时出具了借条。孙某,4到庭陈述称，我是替淮奥机电打工的，我们没和淮奥机电签订分包协议，赵红松是队长，我们是五个人安装电梯，我不是受雇于赵红松，我也可以自己做，不一定跟着赵红松做，我是赵红松介绍去淮奥机电的，工资是赵红松帮我谈并由赵红松代发的，我没有安装操作许可证，奥的斯公司给我们培训过，安全带是淮奥机电发放，公司投了保，吴永忠是做辅助工作的，我和赵红松不是亲戚，事发当天后来我回家了。我们的报酬是赵红松350元/天、赵某,4280元/天、吴永忠160元/天、以及吴俊松200元/天，我是260元/天，原告受伤后，工程我们没做完，因为淮奥机电不负责任。我们正常操作流程是，葫芦和卷扬机一起将对重框吊起来，然后在平台上把配重块放进去，操作人员必须要带安全带，周边井道口需要做防护措施。在亿丰的工程我签过安全交底，丰球的工程没有签过，施工中安全带的长度大概1.5-2米，安全带除了固定在人身上，另一边固定在安全绳上，安全绳是固定在机房顶上的，安全绳的高度可以升降。经质证，被告淮奥机电对证人证言关于赵红松与原告吴永忠以及证人是受雇于淮奥机电不予认可。原告吴永忠对证人证言关于原告及证人是受雇于被告淮奥机电请法庭核实，对赵某,4陈述原告在施工中没有佩戴安全带不予认可，对事发当天人员在场情况予以认可。被告淮奥机电为证明与赵红松之间系分包关系，在庭审中提供与赵红松签订的亿丰时代广场承揽电梯安装协议、安全协议书、江苏银行业务回单，主张其公司与被告赵红松就案外工程签订承揽协议，并支付了工程款，按照合作惯例，且因为涉案工程时间比较紧，所以未签订书面承揽合同，口头将丰球项目中五台电梯的安装由被告赵红松承接；另提交安全技术交底一份、安全工具配置表一份、电扶梯重要规则五份，证明被告赵红松系从其公司承接丰球白鹭湖F组部分项目，其中包括涉案电梯安装工程，被告赵红松承接该项目后自备工具，并雇佣了包括原告吴永忠在内的其他四名安装人员；还提交被告赵红松于2017年11月23日签订的承诺书一份，证明被告赵红松承接涉案电梯工程后，承诺在其工地不会出现无特种设备安装资质人员等情形，如有违反，一切责任与我方无关。事后核实，原告吴永忠无相关资质。经质证，被告赵红松对协议书、银行业务回单真实性合法性无异议，但与本案无关，其他工地都是谈好了工程才签订安装协议，本案工程因为工期和价款没有谈好，所以没有达成承接或者分包协议，而是直接由赵红松和其他施工人员共同为淮奥公司施工，费用按照每人每天计算，原告和其他人员均是淮奥公司雇佣，并称安全技术交底中第一页施工班组赵红松不是被告本人签字，第二页中班组长签字为赵红松本人签字，赵红松只是班组长，安全工具配置表是赵红松本人签字的，但安全配置明确是安装队，赵红松只是队长来签字，不能证明赵红松是承包人，对电扶梯重要规则提示以及安全交底说明淮奥公司履行了雇佣人的责任，承诺书真实性无异议，但承诺的项目是在其他工地，与本案无关。原告吴永忠对证明目的不予认可。另外，被告淮奥机电还提供以下证据：1、丰球白鹭湖工程（涉案工程）分包给案外人沈超安装队签订的相关安全协议、电梯吊装协议、付款回执，分包给王春成安装队的同样的安全协议、银行业务回单，分包给刘云安装队的电梯吊装协议等、江苏银行回执，主张公司与与原告之间不存在直接的雇佣关系，与赵红松也不存在直接的雇佣关系，2、案外工程与赵红松签订的承揽电梯安装协议一份、安全协议书、电梯吊装协议、江苏银行业务回执单、发票等、安全记录交底资料，主张公司与被告赵红松之间是承揽合同关系，按照先前的合作模式，就涉案工程继续进行合作。3、亿丰工程安全记录交底，主张针对赵红松在庭审中提及的安全技术交底系亿丰工程的事实，涉案工程以及亿丰工程都与赵红松签订了安全记录交底。经质证，原告吴永忠对证据三性均持有异议，且与其无关。被告赵红松对证据1三性均有异议，签订的合同无落款时间，也无法核实是否是签名的本人签字，与本案无关，本案赵红松和淮奥机电之间没有签订承揽合同，是雇佣关系；证据2其中18年4月10日的证据真实性有异议，第一页乙方是赵洪松，1-4页均为打印，无赵红松签章或骑缝章，内容真实有异议，与本案无关，其他有赵红松签字确认的材料真实性无异议，但与本案无关；证据3真实性无异议，但与本案无关，这只是亿丰工程，本案工程明显不一样，本案工程没谈妥价格，直接按人员工资给付报酬，是典型的雇佣关系。经审查，本院认为，对于被告赵红松提交的证人证言，两名证人虽称其受雇于被告淮奥机电，但其均未与淮奥机电签订劳动合同并直接领取工资，案外工程的报酬均是从赵红松处领取，不能证明其几人系受雇于被告淮奥机电，庭审中被告赵红松本人也陈述案涉工程中的卷扬机、葫芦等电梯安装工具由其本人提供。被告淮奥机电提交的安全技术交底、安全工具配置表、电扶梯重要规则，以及就案外工程与赵红松签订的承揽电梯安装协议、安全协议书、江苏银行业务回单等，也能侧面印证其公司与被告赵红松就涉案电梯安装工程系承揽合同关系。综上，被告赵红松未能举证证明就涉案工程与被告淮奥机电之间为雇佣关系，对其抗辩受雇于被告淮奥机电的主张，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人江苏奥的斯电梯销售服务有限公司（以下简称“奥的斯公司”）与被告淮奥机电系两家关联公司，被告淮奥机电负责销售电梯，奥的斯公司负责安装维保服务。奥的斯公司承接涉案丰球白鹭湖庄园F、G地块电梯安装工程后，由被告淮奥机电组织施工，并将部分电梯安装工程分包给被告赵红松，被告赵红松自带卷扬机、葫芦等安装工具，组织原告吴永忠、案外人赵某,4、吴俊松、孙某,4等提供劳务，原告吴永忠从事电梯安装辅助工作，没有相关从业资质。2019年1月8日下午，原告吴永忠在操作平台工作过程中，从高达六层楼的平台上摔至负一层楼，被送至淮安市第一人民医院（下称市院）急诊救治，被告赵红松垫付急诊费用15000元，次日转市一院住院治疗，2018年2月10日出院，出院诊断为：双侧股骨骨折、左胫骨骨折、左髌骨骨折、右腓骨骨折、右内踝骨骨折、右膝关节前后交叉韧带损伤、右膝关节内外侧副韧带损伤、左膝内外侧半月板损伤、左膝关节外侧副韧带损伤、左膝内侧半月板损伤、右膝关节脱位、双膝关节积液、右腓总神经损伤、右第8肋骨骨折、失血性休克、下肢多发外伤、面部外伤、右肾囊肿。2019年4月23日-2019年5月6日，原告吴永忠第二次至市一院住院治疗，2019年10月10日-2019年10月26日第三次住院治疗，2019年12月6日-2019年12月21日第四次住院治疗。在四次住院治疗期间，原告吴永忠还前往南京、上海多地复查、治疗，花费4264.48元医疗费用。原告吴永忠住院治疗期间，其儿子吴俊松于2018年1月17日被告淮奥机电、赵红松签订人民调解协议书，协议载明，吴永忠在淮奥机电丰球白鹭湖F组5号楼东单元安装电梯时不慎从六楼坠落负一楼，淮奥机电垫付第一次手术费8万元，现因二次手术10万元，淮奥机电和赵红松因各垫付多少不能达成一致，现经调解自愿达成下列协议：淮奥机电垫付吴永忠住院期间医疗费8万元，赵红松垫付2万元，所垫付费用待吴永忠病愈后分清责任再确定各自承担的份额，吴俊松、淮奥机电代表范广志、赵红松在协议上落款签名。2018年1月25日，吴俊松、淮奥机电、赵某,4（协议书抬头处当事人为赵红松）因吴永忠需第三次手术费用10万元，达成调解协议如下：淮奥机电垫付吴永忠住院期间医疗费8万元，赵某,4垫付2万元，所垫付费用待吴永忠病愈后分清责任再确定各自承担的份额，吴俊松、范广志在落款处签名，赵某,4签字注明代签。被告淮奥机电共垫付吴永忠住院期间医疗费238797.3元，被告赵红松垫付急诊费用15000元、住院期间医疗费4万元，原告吴永忠自行支付住院期间医疗费2000元。审理中，根据原告吴永忠的申请，本院委托淮安市洪泽区人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2020年8月24日，该所出具的鉴定意见为：1、被鉴定人吴永忠因此次事故经手术治疗后，目前遗留右膝关节功能丧失75%以上，构成八级伤残、遗留左膝关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级伤残、遗留左右踝关节功能丧失50%以上（不足75%）分别构成十级伤残。2、被鉴定人吴永忠伤后的误工期为自损伤之日起至伤残评定前一日止日，护理期为180日（包括住院期间），营养期为120日较为合适。护理人数：第一次住院期间为2人，其他为1人。原告吴永忠支付鉴定费2900元。本院认为：公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体健康的，应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳动过程中自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告吴永忠经被告赵红松雇佣从事电梯安装辅助工作，赵洪松是吴永忠的雇主，即接受劳务一方。吴永忠在从事雇佣活动中遭受人身损害，赵红松作为接受劳务一方，未进行严格的安全监督，也未审查吴永忠的从业资质，在选任上亦存在过错，故赵红松应对吴永忠的损失承担主要赔偿责任。原告在提供劳务过程中未采取充分的保护措施，致使从六楼的高度摔至负一层楼，缺乏必要的安全保护意识，亦未尽到谨慎注意义务，原告对其自身损害也有部分责任。本院根据双方过错程度、原因力大小及原告的损害后果，确定由原告吴永忠和被告赵红松按照3:7的比例承担责任。被告淮奥机电将特种设备的安装工程违法分包给赵红松个人，且也未对原告吴永忠是否有从业资质进行审查，应与被告赵红松承担连带赔偿责任，对被告淮奥机电抗辩原告吴永忠未按操作流程安装，应承担主要责任的主张，本院不予采信。对于原告吴永忠主张的各项损失认定如下：一、医疗费，6264.48元（原告吴永忠自行支付）+238797.3元（被告淮奥机电垫付）+65000元（被告赵红松垫付）=310061.78元，以上有医疗费发票及原被告陈述为证，本院予以确认。二、误工费。原告吴永忠自伤残评定前一日止共计955天×160元/天=152800元，期限由鉴定意见确定，原告按证人证言160元/天的标准主张，被告淮奥机电、赵红松认为标准过高，本院认为原告吴永忠并非从事固定工作，该160元/天标准亦无其他证据佐证，酌情调整为140元/天，经计算误工费955天×140元/天=133700元。三、住院伙食补助费，原告主张50元/天×住院天数（33天+14天+17天+16天）=4000元，住院天数计算有误，应为76天，本院认定住院伙食补助费3800元。四、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据吴永忠的伤情并结合鉴定意见确定的护理人数和期限，本院认定住院期间及出院后护理费（32天×100元/天×2人）+（180天-32天）×100元/天=21200元。五、营养费，根据的伤情及住院情况，本院酌定按照30元/天计算，参考鉴定意见营养期限为120日，认定吴永忠的营养费为3600元。六、伤残赔偿金：鉴于吴永忠受伤时就业事实，以及所受伤害的伤残程度等考量，结合吴永忠有母亲沈秀珍（1939年12月16日出生，吴永忠兄弟姐妹4人）和女儿吴俊如（2006年3月3日出生）需要扶养，故伤残赔偿金应为346237元[（23836元+5636元）×1.78×20年×（30+1+1+1）%]，其中含有被扶养人生活费27764.88元（26697元×32%÷4人×5年+26697元×32%÷2人×4年）。七、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者复查治疗实际发生的费用计算。吴永忠提供了其往返市一院、南京、上海包车的相关收据，虽非正式发票，但是根据其受伤程度及治疗的事实，交通费为必然发生的合理费用，本院对交通费6780元予以认定。八、精神抚慰金。根据吴永忠的伤残情况，精神上遭受损害客观存在，对其主张25000元予以认定。七、鉴定费2900元，有发票为证，本院予以认定。原告吴永忠上述各项损失合计853278.78元，由被告赵红松承担70%，即597295.15元，扣除被告赵红松已垫付的65000元及被告淮奥机电已垫付的238797.3元，被告赵红松还应赔偿原告293497.85元，被告淮奥机电对此承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵红松于本判决书生效之日起十日内赔偿原告吴永忠各项损失合计293497.85元，被告江苏淮奥机电设备工程有限公司对此承担连带责任。二、驳回原告吴永忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3210元，由原告吴永忠710元，被告赵红松、江苏淮奥机电设备工程有限公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  周凡人人民陪审员  马月红人民陪审员  史建平二〇二〇年十一月二十八日书 记 员  张 荷附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。