安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终3232号 上诉人（原审原告）：安徽金湖药业股份有限公司，住所地：安徽省亳州市经济开发区汤王大道**亳州经济开发区管委会**。统一社会信用代码：91341600MA2RGHAQ5B。 法定代表人：张守斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏国龙翔建设有限公司，住所地：，住所地：江苏省淮安市清河区上海路**信用代码：91320802354546545J。 法定代表人：费志龙，该公司董事长。 上诉人安徽金湖药业股份有限公司（以下简称金湖公司）因与上诉人江苏国龙翔建设有限公司（以下简称国龙翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金湖公司上诉请求，1、撤销一审判决第二项,改判国龙翔公司支付延误工期违约金1246.44万元,支付保全担保费35000元;2、本案的一、二审诉讼费由国龙翔公司承担。事实和理由：一、《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》有效。吴何根是国龙翔公司的委托代理人,其以委托代理人的身份签名,其行为是代理行为。毫州经济开发区规划建设局《案件移送单》足以证明是江苏国龙翔建设有限公司违法转包工程,并非“吴何根借用国龙翔公司资质”承包工程。二、在本案一审过程中,各方当事人均未主张案涉合同无效。一审在未向当事人释明的情况下,直接认定案涉合同无效,剥夺了上诉人就无效合同处理后果进行辩论的权利。三、华春建设监理公司确认的延误工期37天是扣除环保停工及春节假期,并按照施工组织设计和双方确认的《工程计划工期》确定的,是必然发生的延误工期。一审认定“因被告并未完成施工,故无法确定被告是否必定延误工期”,没有事实和法律依据。华春建设工程项目管理有限责任公司出具的《工期延误计算说明》述:“以施工进度计划表2018年11月1日至2019年2月21日共计111天工作日,减去政府下达的停工令57天及春节国家法定假日7天共计64天。剩余47天,按照施工进度计划表47天要完成到一层框架结构一半的工程量,而实际只完成到土方挖出的部分,只完成了10天工程量,到一层结构一半,已延误工期37天。”该《工期延误计算说明》表明,截止到2019年2月21日,扣除合理延误时间,被上诉人延误工期37天。这还不包括自2019年2月21日至3月30日被上诉人退场,延误的38天工期。根据《工程计划工期》,“春节后到2019年3月底,全部项目结构全部完成。”而实际上“只完成到土方挖出的部分,只完成了10天工程量。”根据《工程计划工期》,“全部项目4月28日全部主体完成”,即至4月28日应当完成全部工程价款9588万元。然而,至3月30日,被上诉人在85天(47+38)有效工期内只完成1200万元,怎么可能在剩下的28天内完成8388万元(9588-1200)的工程量?建设工程施工有严格的工序和必要的时间要求,绝对不可能通过赶工,追回延误的工期,否则,必定建成豆腐渣工程。四、被上诉人施工质量存在严重问题,导致上诉人重新设计、施工图重新审查以及桩基础补桩工程施工共计延误工期28天。华春建设工程项目管理有限责任公司出具的《情况说明》、补桩图,证明:被上诉人放线错误导致提取车间桩基础错位严重,补桩96根,导致延误工期3天。关于2017140号合同的补充协议2、3,证明:提取车间及前处理车间桩基现场施工有偏差,委托设计院对桩基重新核算设计,设计周期10个工作日,导致延误工期10天。施工图审图费补充协议、审查结论、审查意见书、设计变更通知及核定记录单、施工图审查意见回复单,证明:前处理车间及仓库基础修改的审图费3000元,审图时间15天。导致延误工期15天。以上三项共计延误工期28天,均是因被上诉人前期施工质量存在严重问题导致,一审已经判决被上诉人赔偿因施工质量给上诉人造成的经济损失,却对因此延误工期的违约金未予审理,属于漏判,请二审予以纠正。保全担保费35000元是诉讼必然发生的费用,应当由被上诉人承担。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,导致错判,特此上诉,请依法改判支持上诉请求。 国龙翔公司辩称，2018年6月16日，答辩人与被答辩人签订《安徽省建设工程施工合同》，2018年10月24日双方签订《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》。合同签订后，答辩人按照约定进行施工，除去因环保问题政府强制停工等因素外，答辩人不存在延误工期等任何违约情形。相反，被答辩人违反合同约定和诚实信用原则，未按合同约定支付工程进度款，并于2019年3月5日，单方书面通知答辩人“终止双方签订的一切施工合同并进行清算”。虽然被答辩人的行为给答辩人造成了巨大的经济损失，但无耐之下，答辩人和被答辩人于2019年3月30日，还是进行退场结算。在结算过程中，被答辩人也并未对涉案工程质量问题提出任何异议。另外，从工程结算审定单中可以看出，涉案工程价款送审价为17144115.72元，审定价为13343515.43元，核减额为3800600.29元，最终双方确定工程款为13343515.43元。结算后被答辩人对该结算价款并未提出任何异议，应视为被答辩人对该结算价款的认可。现被答辩人上诉称依据《建设工程施工合同》第五条合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%，实际结算工程价款为120091635元，扣除已支付200万元，下欠答辩人工程款100091635元，没有任何依据。一审法院根据答辩人与被答辩人共同结算确定的上述工程价款金额，判决被答辩人支付答辩人工程款11343515元,认定事实清楚，程序合法。二、一审法院未判决答辩人向答辩人开具工程款发票，并无不当。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是建设工程合同中的主要义务，后者系收取工程款一方的附随义务，而非合同主要义务，二者不具有对等关系。在本案中，被答辩人只是以开具工程款发票进行抗辩，并未提出反诉。故此，一审法院未判决答辩人向答辩人开具工程款发票，并无不当。三、2019年3月30日，答辩人与被答辩人进行终止合同结算后，被答辩人未向答辩人支付下欠的工程价款。一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决被答辩人自起诉之日向答辩人支付工程款利息，具有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律规定正确，程序合法，被答辩人的上诉理由依法不能成立。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 国龙翔公司上诉请求，1、依法撤销(2019)皖1602民初4827号民事判决书第一项,并依法改驳回金湖公司全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由金湖公司承担。事实与理由：原审判决认定上诉人施工的工程存在质量问题,赔偿被上诉人各项损失847128元,缺乏事实和法律依据。一、2018年6月16日,上诉人与被上诉人签订《安徽省建设工程施工合同》,2018年10月24日双方签订《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》。合同签订后,上诉人按照约定进行施工,除去因环保问题政府强制停工等因素外,上诉人不存在延误工期等任何违约情形。相反,被上诉人违反合同约定和诚实信用原则,未按合同约定支付工程进度款,并于2019年3月5日,单方书面通知上诉人“终止双方签订的一切施工合同并进行清算”。2019年3月30日,双方进行了结算,确定工程款为13343515.43元。在结算过程中,被上诉人并未对涉案工提出任何异议。另外,从工程结算审定单中可以看出,涉案工程价款送审价为17144115.72元,审定价为13343515.43元,核减额为3800600.29元。被上诉人对该结算并无异议,应当作为其对上诉人已履行合同部分的认可,工程结算审定单中核减额3800600.29元即为双方一致认可的被上诉人的合理损失。二、涉案工程是否存在质量问题,应当由有资质的鉴定机构出具的鉴定意见,予以证明。原审判决仅依据被上诉人提供的安徽省建筑量工程质量第二监督检测站出具的试验初步结果和被上诉人聘用的监理公司出具的情况说明,直接认定上诉人施工的工程存在质量问题,缺乏事实依据,实属不当。三、涉案合同解除和工程价款结算后,被上诉人为了后续工程发包和拖延支付工程款的目的,与第三方签订合同,因增加检测数量、检测基桩桩身的完整性、对桩基重新核算设计、为桩基测绘图、提取补桩工程、基础图纸变更造价咨询等产生的847128元。无论该费用是否实际产生,均不是为修复上诉人在施工过程中产生的问题,与涉案工程质量问题无关。综上所述,原审判决认定上诉人施工的工程存在质量问题,赔偿被上诉人各项损失847128元,缺乏事实和法律依据。请二审法院依法查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。 金湖公司辩称，审计不检验质量，所以审计发现不了质量问题，本案工程质量问题是新的承包人进场施工发现的问题，工程审计是去除不合理、不真实的申报，工程审计审减部门与损失无关；安徽省建筑工程质量第二监督监测站拥有司法鉴定资质，是法定的鉴定机构，其作出的鉴定结论真实有效，金湖公司所举的证据充分证明了国龙翔公司施工质量存在严重问题，金湖公司所举的证据也充分证明了质量问题造成的经济损失和由此增加的延误工期，国龙翔公司的上诉理由均不能成立，应驳回其上诉请求。 金湖公司一审诉讼请求：1.依法判决解除双方当事人签订的《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》，其于一审庭审中撤回该项诉讼请求；2.判令国龙翔公司支付延误工期违约金1246.44万元；3.判令国龙翔公司赔偿因工程质量问题造成的损失120万元；4.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由国龙翔公司负担。 一审法院认定事实：国龙翔公司成立于2015年6月26日，营业期限至2035年6月25日，经营范围为钢结构工程、房屋建筑工程等。2018年6月16日，金湖公司作为发包人与国龙翔公司作为承包人签订了《安徽省建设工程施工合同》，承包人委托代理人处有吴何根签字。该合同主要约定：金湖公司将其中药提取、中成药生产线项目发包给国龙翔公司。工程规模为前处理车间及仓库：框架结构4层，建筑面积18718.1平方米；合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%。2018年10月24日，金湖公司作为甲方与国龙翔公司作为乙方签订了《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》，乙方代表人处有吴何根、杨付平签字。该协议主要约定：施工范围为金湖公司中药提取、中成药生产线项目中前处理车间及仓库、提取车间、制剂车间、仓库、办公质检楼五个单体工程。工程总造价9588万元；综合楼、动力站、危险品库待工程预算造价双方核定后另行签订补充条款；围墙工程待工程竣工后，由甲方指定的吉林省东南工程管理咨询有限公司决算，总价让利10%后为最终决算价；甲方在乙方申请进度款的次月10日前支付乙方月进度已完成工程量的30%工程款，之后每月10日前支付乙方上月已经完成工程量的30%，工程进度按预先约定的工程进度表进行审核，工程进度达不到的甲方有权不予支付工程款项；如乙方原因，导致工期延误，按每延误工期1至5天扣罚乙方工程总造价的1%，延误工期6至10天扣罚乙方工程总造价的2%，每延误5天递增一个百分点作为违约金赔偿甲方。因不可抗力及政府的政策性因素致使停工或工期延误除外。同日，国龙翔公司出具工程计划工期，其中约定：2018年10月28日正式打桩施工（完成两栋）20天；春节前，即2019年1月25日前，三栋完成一至二层结构封顶，春节后到2019年3月底，全部项目结构全部完成；全部项目4月28日全部主体完成，施工因政府原因，乙方以书面形式向甲方协调解决。该工程计划工期，吴何根在代表人处签字，并在乙方处加盖了国龙翔公司公章。2018年10月25日，国龙翔公司作为甲方，与吴何根、董明祥作为乙方签订了《工程合作协议书》。该协议书合作方式处约定：“乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。”经营和管理模式处约定：“2.乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。”2018年10月28日，吴何根使用国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部专用章与杨汉林签订了《长螺旋成孔灌注桩成孔及灌注工程分包合同》，将安徽金湖药业项目分包给杨汉林。自2018年10月31日起至2019年2月底亳州市大气污染防治领导小组办公室等部门多次发布亳州市重污染天气预警公告、通知，要求各单位提高作业标准，加强源头控制，提高空气质量等，国龙翔公司在此期间申请工程延期，其中2018年11月2日申请延期5天，于2018年11月9日申请自2018年11月6日至11月8日因高压线断线导致工程无法正常施工申请延期2天；于2018年11月8日申请延期9天；于2018年11月20日国龙翔公司以政府政策原因申请延期3天；于2018年12月5日申请延期11天；于2019年1月6日申请延期24天；于2019年2月27日申请自2019年2月22日开始至2019年2月27日止因政府政策延期5天；2019年1月25日国龙翔公司申请因春节放假延期20天。合计申请延期79天。监理部门在国龙翔公司递交的工程延期单及春节放假审批单上加盖了印章并注明了日期。2019年3月5日，金湖公司向国龙翔公司发出因工期延误，终止合同进行清算的通知。国龙翔公司随即通知金湖公司终止合同的责任应由金湖公司承担。金湖公司后委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程前处理车间及仓库单CFG桩复合地基增强体进行检测，检测结果显示部分复合地基增强体未满足设计要求；委托阜阳勘测院对提取车间桩基础重新定位核对；又委托淮南建达工程检测服务有限公司对前处理车间及仓库基桩桩身完整性进行检测，吉林医药设计院重新设计，安徽建科施工图纸审查有限公司审图。为此，2019年3月30日，金湖公司与淮南建达工程检测服务有限公司签订基桩检测补充协议，因增加检测数量，需增加劳务费5万元；2019年5月10日，金湖公司与该公司另签订基桩桩身完整性检测补充协议，该公司收取劳务费54425元。2019年4月1日，金湖公司与吉林医药设计院有限公司签订《关于2017140号合同的补充协议2》，因提取车间桩基现场施工有偏差，委托设计院对桩基重新核算设计，设计费为15万元；同日，又签订《关于2017140号合同的补充协议3》，因前处理车间桩基现场施工有偏差，委托设计院对桩基重新核算设计，设计费为15万元。2019年4月10日金湖公司与安徽建科施工图审查有限公司就CFG复合桩工程签订《施工图审图费补充协议》，该公司收取费用3000元。2019年4月10日金湖公司与安徽省阜阳市勘测院签订《建设工程勘测合同（三）》，工程规模为桩基测绘图，金湖公司支付费用为5万元。2019年4月26日金湖公司与安徽林衡建筑工程有限公司签订《建筑工程承包合同》，提取车间CFG工程桩补桩工程96根，金湖公司支付费用21.96万元。2019年6月11日，金湖公司与吉林省东南工程管理咨询有限公司签订前处理车间基础图纸变更造价咨询报告书，变更前预算值为1916940元，变更后预算值为2056477元，差价为139537元；同日，金湖公司另与该公司签订提取车间基础图纸变更造价咨询报告书，变更前预算值为955805元，变更后为986271元，差价为30566元。上述费用合计为847128元。 另查，金湖公司于2019年5月23日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年5月24日作出（2019）皖1602财保282号民事裁定书，冻结国龙翔公司名下银行账户内存款1400万元，期限为一年。 另查明，国龙翔公司诉金湖公司建设工程施工合同纠纷，本院于2019年5月14日立案受理，卷号为（2019）皖1602民初4426号。 一审法院认为：一、案涉双方当事人签订的《安徽省建设工程施工合同》及国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》均无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。国龙翔公司称其与吴何根系内部承包关系，但并未提供证据证明吴何根系其公司员工，且国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》约定有“乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理”、“乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任”，从以上内容可知吴何根、董明祥与国龙翔公司并非内部隶属关系。故国龙翔公司关于内部承包的述称，一审不予采纳。另，金湖公司与国龙翔公司签订的《安徽省建设工程施工合同》中，吴何根在承包人委托代理人处签字，说明吴何根在合同签订时即涉入案涉工程。国龙翔公司均未提供证据证明吴何根具有建筑施工企业资质。故本案应系吴何根借用国龙翔公司资质，金湖公司与国龙翔公司签订的《安徽省建设工程施工合同》及国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》均无效。 二、国龙翔公司施工的工程存在质量问题，给金湖公司造成损失的，应当承担责任。金湖公司提供了安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的试验初步结果，监理公司于2019年5月20日出具的情况说明等，可以证明国龙翔公司施工的工程存在质量问题。且国龙翔公司也未就其质量符合要求申请鉴定，其辩称所施工的工程不存在质量问题，一审不予采纳。为修复国龙翔公司在施工过程中产生的问题，金湖公司另与第三方签订合同，支付847128元，该费用应当由国龙翔公司承担。另外，金湖公司支付公证费1.5万元，该费用并非本案中必要花费，一审不予支持；CFG桩断桩修补费用106500元，及墙头破损、临时房维修费用2万元，无计算依据，一审不予支持。金湖公司要求国龙翔公司支付保全担保费，但无具体的金额，对该项请求，一审不予支持。 三、国龙翔公司是否工期延误。金湖公司于2019年3月5日向国龙翔公司发出通知，终止合同的履行，故国龙翔公司施工工期应当到该日止。金湖公司提供的国龙翔公司出具的工期计划载明：工期开始时间为2018年10月28日起，但在国龙翔公司施工过程中因政府政策及春节期间，多次停工，故国龙翔公司施工的工期也应当相应的向后顺延，因国龙翔公司并未完成施工，故无法确定国龙翔公司是否必定延误工期，金湖公司以此要求国龙翔公司支付违约金，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、江苏国龙翔建设有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告安徽金湖药业股份有限公司各项损失847128元；二、驳回安徽金湖药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103786元，由安徽金湖药业股份有限公司负担97352元，由江苏国龙翔建设有限公司负担6434元。保全费5000元，由江苏国龙翔建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院将结合案件查明的事实予以综合评判。本院查明的事实同一审。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金湖公司、国龙翔公司均认为案涉《安徽省建设工程施工合同》及《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中药生产线项目施工合同补充协议》有效，吴何根仅是国龙翔公司的委托代理人，其行为是代理行为，不是借用国龙翔公司资质，双方当事人签订的合同应有效。本院认为，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系。本案中，国龙翔公司、金湖公司均未提供相关证明吴何根为该公司员工的材料证据，并未进行合理解释，结合吴何根在案涉工程合同上的签字时间，以及国龙翔公司与吴何根签署的《工程合作协议书》相关管理费收取标准、经营管理模式、投标保证金的交纳等内容，一审根据查明的事实认定吴何根存在挂靠资质行为，金湖公司与国龙翔公司签订的建设工程合同及补充协议依法无效并无不当，本院予以支持。金湖公司上诉认为，国龙翔公司存在延误工期行为，应赔偿其延误工期违约金1246.44万元。本院认为，在金湖公司仅提供华春建设工程项目管理有限责任公司单方出具的《延误工期证明》，认为国龙翔公司施工量及施工进度不符合建设工程合同及《工程计划工期》的约定，据此认定国龙翔公司存在延误工期的行为的证明力明显不足，故对金湖公司主张的延期工期损失的诉请，本院不予支持。国龙翔公司上诉认为，案涉工程施工质量不存在问题，不应该赔偿金湖公司相关损失。本院认为，金湖公司委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉工程进行了质量检测，根据检测结果显示，涉案工程存在承载力未满足设计要求等问题，且经阜阳勘测院重新定位核对，并经吉林医药设计院进行重新设计，需进行一定的补桩等修复工程，对金湖公司为此支出的相关合理费用，一审认定应由施工单位国龙翔公司承担并无不当，本院予以维持。综上，安徽金湖药业股份有限公司、江苏国龙翔建设有限公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109067元，由安徽金湖药业股份有限公司负担96796元，由江苏国龙翔建设有限公司负担12271元。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 黄战营 二〇二〇年十一月十七日 法官助理高辛冉 书记员李宋培