福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1747号 上诉人(原审被告)：福建省泉州凌广贸易有限公司，住所地：福建省安溪县凤城镇河滨南路**蓝溪国际**楼**。 法定代表人：陈双枝。 委托诉讼代理人：黄龙华，北京地平线（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈双枝，男，1971年4月14日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：黄龙华，北京地平线（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：福建省安溪县佳信小额贷款股份有限公司，住所地:福，住所地:福建省安溪县金融行政服务中心****1401-1413> 法定代表人：高雪冬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵志强，福建联谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志当，福建联谊律师事务所律师。 原审被告：石国成，男，1966年1月18日出生，汉族，住福建省安溪县。 原审第三人：吴志芬，女，1973年1月9日出生，汉族，住福建省安溪县。 原审第三人：福建省安溪县万安茶叶有限公司，住所地福建，住所地福建省安溪县感德镇龙通村> 法定代表人：谢晓明，兼总经理。 原审第三人：潘玉龙，男，1973年10月4日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人福建省泉州凌广贸易有限公司（以下简称：凌广公司）、陈双枝因与被上诉人福建省安溪县佳信小额贷款股份有限公司（以下简称：佳信公司）、原审被告石国成及原审第三人吴志芬、福建省安溪县万安茶叶有限公司（以下简称：万安公司）、潘玉龙借款合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院(2019)闽0524民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌广公司、陈双枝上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回佳信公司对凌广公司、陈双枝的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由佳信公司承担。事实和理由：一、凌广公司从未实际收到、使用“350万元”借款。一审认为凌广公司是否实际使用借款，不影响双方存在借贷关系，判令凌广公司应向佳信公司偿还350万元借款明显逻辑错误。首先，（2015）安民初字第992号《民事判决书》及（2016）闽05民终523号《民事裁定书》均已认定，谢松齐系佳信公司发起人、隐名股东及主要经营负责人，凌广公司印章、税务资料、银行账户、ｕ盾、密码等资料自2014年5月13日至2014年10月18日期间，一直由谢松齐掌控。因此，即使佳信公司在这期间有向凌广公司银行账户汇款，款项也是由佳信公司实际控制，款项所有权、使用权并未实际转移给凌广公司，不能视为佳信公司有向凌广公司实际交付借款。其次，佳信公司在控制凌广公司银行账户期间，于2014年8月15日（星期五）向凌广公司银行账户汇入350万元，该款于2014年8月18日（星期一）上午8:31分到达凌广公司账户后，佳信公司随即利用管理凌广公司银行账户ｕ盾、密码等便利，于2014年8月18日上午9:19分、9:31分、9:37分从凌广公司银行账户分别转出50万元、5万元、45万元到谢松齐工行账户；同日上午9:34分、9:35分从凌广公司银行账户分别转出100万元、100万元、50万元到万安公司银行账户，万安公司当天上午将收到的250万元转入谢松齐银行账户。之后，谢松齐将350万元及账户里原有的250万元共计600万元款项汇入佳信公司股东、董事兼总经理潘玉龙银行账户。潘玉龙收到600万元款项后，将款项转账到佳信公司的法定代表人高雪冬、自然人股东及法人股东的股东银行账户。可见，佳信公司利用控制凌广公司银行账户便利，用凌广公司银行账户走账将350万元款项汇入谢松齐银行账户，款项最终流向佳信公司法定代表人、自然人股东及法人股东的股东银行账户，银行流水清楚表明350万元款项从佳信公司转出后，最终又回到佳信公司，凌广公司并未实际收到、使用本案所谓350万元借款。第三，本案中，凌广公司虽有与佳信公司签订借款合同，但前述已论证佳信公司在签订合同后，利用控制凌广公司银行账户便利，用凌广公司银行账户走账350万元，佳信公司并未实际向凌广公司支付借款，凌广公司也未实际收到、使用过借款，说明双方之间签订的借款合同并未履行。在借款合同未实际履行的情况下，本案根本不存在凌广公司是名义借款人，应对借款承担还款责任问题。二、本案《借款合同》系佳信公司股东为抽逃出资而签订的，并非真实借款，一审认定双方系真实发生借款与事实不符。首先，《借款合同》内容多处空白，合同时间落款处至今没有填写合同签约时间，且根据双方签订的《最高额抵押合同》可以看出，凌广公司向佳信公司所谓的借款350万元，仅仅以评估价值约40万元的土地使用权作为抵押，抵押合同中也只字未提地上建筑物，明显不符合常理，也严重违背了小额贷款的行业规则。其次，按照日常交易习惯，借款保证人通常应由借款人一方提供，出借人不可能为借款提供保证人。石国成与谢松齐系表兄弟关系，与凌广公司、陈双枝没有任何关系，根本不可能为本案所谓借款350万元提供担保，何况《最高额保证合同》是在所谓借款350万元发生两个月后的2014年10月13日才签订。且石国成、吴志芬在（2015）安民初字第992号案件中均已证实，系谢松齐让石国成在讼争《最高额保证合同》上签字，石国成并不清楚签字的内容。可见，讼争《借款合同》系佳信公司股东为抽逃出资而签订的虚假合同，凌广公司与佳信公司之间并非真实借款。第三，借款合同履行过程中，支付利息是借款人的法定义务，并非出借人义务。凌广公司作为本案所谓350万元借款的“借款人”，从未向“出借人”即佳信公司支付过利息，反而是“出借人”佳信公司利用控制凌广公司银行账户便利，通过凌广公司银行账户向佳信公司支付利息52500元，明显与常理相悖。三、佳信公司股东以签订本案《借款合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》形式，进行抽逃出资，合同应认定无效，一审认定合同有效是错误的。首先，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。结合前述论证本案所谓“350”万元最终流向佳信公司股东银行账户的事实也可以证明，讼争《借款合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》实际上是谢松齐等人为抽逃出资而签订的虚假合同，并非凌广公司与佳信公司之间真实发生借款。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同以合法形式掩盖非法目的情形，依法应认定合同无效。前述已论证讼争《借款合同》《最高额抵押合同》《最高额保证合同》系佳信公司股东为抽逃出资而签订的虚假合同，并非真实借款，属于以合法形式掩盖非法目的合同无效情形。四、安溪县公安局经侦大队作出的《调查报告》不能作为本案定案依据，根据责任承担级别，不承担刑事责任，并不等于不承担民事责任。安溪县公安局不追究佳信公司抽逃出资的刑事责任，并不等于本案借款是真实的，凌广公司是否应承担还款责任，应以凌广公司是否实际收到、使用本案借款为准。在凌广公司未实际收到、使用借款的情况下，一审以《调查报告》为依据判令凌广公司承担还款责任是错误的。五、佳信公司要求陈双枝对本案借款承担连带责任已超过诉讼时效，一审判令陈双枝对本案借款承担连带责任是错误。根据民法总则第一百八十八条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。佳信公司在2015年1月8日向一审法院起诉要求凌广公司、石国成还款［案号：（2015）安民初字第992号］，应视为佳信公司当时就知道权利受到侵害，且佳信公司当时已清楚知道陈双枝系凌广公司法定代表人及股东，凌广公司系自然人独资公司，可以一并向陈双枝主张权利。2015年1月8日，佳信公司向一审法院起诉时，只起诉凌广公司和石国成，并未起诉陈双枝，在众多被告的情况下，只起诉哪几个被告，是原告行使诉权的权利。原告起诉即产生确定被告的法律后果，及确定计算诉讼时效的法律后果。显然，本案佳信公司要求陈双枝承担责任的诉讼时效应从2015年1月9日开始计算。但佳信公司在诉讼时效期间内从未向陈双枝主张过任何权利，直到2019年7月3日才向一审法院提起本案诉讼要求陈双枝承担连带责任，明显超过前述法律规定的诉讼时效。另外，针对一审以陈双枝作为凌广公司法定代表人参加2015年1月8日的诉讼，视为对陈双枝主张权利，且产生诉讼时效中断，明显认定事实错误。虽然陈双枝是凌广公司法定代表人，但陈双枝与凌广公司在法律上明显是两个独立的主体，不能混为一体。2015年1月8日，佳信公司起诉凌广公司偿还借款，并未起诉陈双枝承担连带责任，陈双枝是作为凌广公司法定代表人参加凌广公司的诉讼，产生的法律后果由凌广公司承担，不能因陈双枝参加诉讼就视为佳信公司向陈双枝个人主张权利。一审判决以陈双枝参加诉讼，视为有向陈双枝个人主张权利，诉讼时效中断，明显错误。六、本案借款抵押物不包括地上建筑物，一审判令佳信公司有权对地上建筑物折价、变卖或拍卖款项享有优先受偿权是错误的。从《最高额抵押合同》内容可以清楚看出，本案抵押物仅为编号为安国用（2010）第0××1号土地使用权，不包含地上建筑物。且从佳信公司提交的《房屋产籍调查表》可以体现，办理抵押时，地上建筑物，地上建筑物已客观存在在办理抵押手续时没有载明地上建筑物，说明佳信公司自愿放弃地上建筑物作为抵押物。在地上建筑物未办理抵押登记的情况下，佳信公司对地上建筑物不享有优先受偿权。七、佳信公司无权主张借款罚息，一审判令佳信公司有权计收罚息明显错误。罚息计算规定来源于中国人民银行《人民币利率管理规定》，而该规定的适用对象仅限于金融机构，企业法人、自然人无权计收罚息。佳信公司作为小额贷款公司，属于非金融机构，无权主张支付罚息。且讼争《借款合同》约定借款月利率为1.5%，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率规则，即使一审认定本案借款成立，借款利息也应按照《借款合同》约定的月利率1.5%确定。综上所述，凌广公司从未实际收到、使用“350万元”借款，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 佳信公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、佳信公司与福建省安溪广福茶业有限公司(以下简称：广福公司)签订的借款合同，佳信公司已经按照合同约定支付借款，借款合同已经履行，凌广公司主张没有收到350万元违背事实。二、凌广公司、陈双枝主张佳信公司是利用350万借款抽逃出资的行为，没有事实依据。凌广公司、陈双枝主张佳信公司利用借款转至潘玉龙名下，又转到股东名下，进行资金的抽逃行为。该主张与安溪县公安局的侦查结果相违背。根据公安机关的《调查报告》《不予立案通知书》可以证实，佳信公司各个股东在公司成立之前的启动资金都汇给潘玉龙，在公司成立后，谢松齐从公司报销了600万元汇入潘玉龙账户，由潘玉龙将公司早期的启动资金归还各个股东，不存在利用350万元的借款资金抽逃公司资金的行为。三、凌广公司、陈双枝主张借款合同无效，没有事实和法律依据。佳信公司与广福公司签订的借款合同、抵押合同是双方当事人的真实意思表示。两份合同既有公章，又有法定代表人的签字，并且办理了抵押登记。如果是为了抽逃资金的需要，没必要签订抵押合同并办理登记。从办理抵押登记的行为可以得出本案是真实的借贷法律关系。四、凌广公司、陈双枝主张安溪县公安局作出的《调查报告》不能作为本案认定事实的依据，没有法律依据。五、佳信公司对陈双枝的主张没有超过诉讼时效。本案第一次起诉经过一审、二审审理，二审法院裁定将本案移送公安机关立案侦查，公安机关于2019年1月4日才做出《不予立案通知书》。佳信公司于2019年7月再次起诉，没有超过诉讼时效。六、本案的抵押物虽然只有土地使用权，但根据法律规定，应当包含该土地上附着的建筑物。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”的规定，凌广公司、陈双枝的上述主张没有法律依据。七、一审对于本案利息和罚息的判决正确。 石国成、吴志芬、万安公司、潘玉龙均未作陈述。 佳信公司向一审法院起诉请求：⒈判决凌广公司偿还佳信公司借款本金350万元及利息、罚息（自2014年8月13日起至2014年9月13日按照月利率1.5%计算为52500元;自2014年9月14日起按照月利率2.25%计算至实际还清之日止，计算至起诉之日，即350万元×2.25%×58个月，利息为4567500元，上述利息共计462万元，扣除广福公司支付的利息56000元，暂计算至起诉之日，合计尚欠利息456.4万元）；⒉判决凌广公司承担佳信公司已经支付的律师代理费8万元；⒊判决陈双枝、石国成对上述债务承担连带清偿责任；⒋判决折价、变卖或拍卖地址在安溪县××镇××村的建设用地使用权及其地上建筑物（安国用2010第0020331号权属证）由佳信公司优先受偿；⒌判决凌广公司、陈双枝、石国成承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：一、2014年上半年以来，由谢松齐（已死亡）和高雪冬、叶文土、黄连来等人酝酿成立佳信公司，并由谢松齐、潘玉龙负责前期经营事宜。2014年7月16日，佳信公司经泉州市工商行政管理局登记成立。潘玉龙为董事兼总经理，高雪冬为董事长。根据佳信公司的章程，佳信公司的股东为：⑴安溪新唐信家俱有限公司；⑵福建安溪聚丰工艺品有限公司；⑶福建省恒发家居饰品有限公司；⑷福建安溪富华工艺品有限公司；⑸福建佳益服饰有限公司；⑹福建佳胜针织服装有限公司；⑺泉州恒星集团有限公司；⑻泉州长盛茶叶机械有限公司；⑼福建安溪龙字工贸有限公司；⑽安溪县紫瑭包装材料有限公司；⑾谢荣联；⑿高雪迎；⒀潘玉龙；⒁陈雅红；⒂谢伟伟。其中，谢松齐属于香港居民，不能登记为内资企业的股东。谢松齐系谢荣联之兄，是佳信公司的隐名股东。 二、佳信公司（贷款人、甲方）与广福公司（借款人、乙方）签订《借款合同》、《最高额抵押合同》各1份（未填写合同签订的具体时间）。《借款合同》约定，乙方向甲方借款350万元，期限1年（从2014年8月13日起至2015年8月12日止）；贷款利率为月利率15‰；乙方未按照约定日期偿还贷款的，甲方从逾期之日起计收罚息，利率为本合同第四条第一项约定的双方正在执行的贷款利率×（1＋50%）;乙方发生下列情形之一时,即视为借款逾期:1.到还款日止，未缴或者未缴足当期应还金额（包括利息、本金等）；本合同下的贷款按月计息，结息日为每月15日；如乙方不能按照本合同约定的结息日付息，则结息日的次日起按（标准）计收罚息等内容。《最高额抵押合同》约定，乙方以所有的址在安溪县××镇××村的工业用地使用权［土地使用权证号：安国用（2010）第0××1号、评估价值为394391.5元］为上述债务提供抵押担保；最高额抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、律师费等内容。佳信公司（债权人、甲方）与石国成（保证人、乙方）签订《最高额保证合同》1份（未填写合同签订的具体时间）。合同约定，石国成自愿为广福公司的上述债务承担连带责任保证，最高额担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、律师费等费用；保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。2014年8月18日，广福公司就上述抵押物办理了抵押登记。合同签订后，佳信公司于2014年8月15日将借款350万元转账至广福公司账户。该款于2014年8月18日到达广福公司账户后，谢松齐便利用管理广福公司账户、Ｕ盘、密码等便利，于2014年8月18日上午9:19分、9:31分、9:37分从广福公司账户中分别转出50万元、5万元、45万元到其工行卡（卡号×××97）；同日上午9:34分、9:35分，谢松齐从广福公司账户中又分别转出100万元、100万元、50万元到万安公司（账号1408××××6777）。同日上午11:06分-11:12分，谢松齐将万安公司账户中的250万元分五次转入其工行卡（卡号×××97），后再转入其民生银行南安支行卡（卡号6226××××4782）中；同日上午11:19分，谢松齐将该借款350万元和其民生卡中原有的250万元计600万元分两次，转入潘玉龙工行卡（卡号1408××××7006）。同日，潘玉龙将上述银行账户（卡号1408××××7006）内的资金转账132万元至银行账户6222××××8259，该账户户名为高雪冬，系佳信公司法定代表人；转账60万元至银行账户6228××××0013，该账户户名为黄连来，黄连来系福建安溪宝丰工艺品有限公司的股东，福建安溪宝丰工艺品有限公司系福建安溪聚丰工艺品有限公司的股东，福建安溪聚丰工艺品有限公司系佳信公司的股东；转账54万元至银行账户6214××××0411，该账户户名为黄庆发，黄庆发系佳信公司股东福建省恒发家居饰品有限公司的股东及法定代表人；转账60万元至银行账户×××11，该账户户名为叶文土，叶文土系佳信公司股东福建安溪富华工艺品有限公司的法定代表人；转账18万元至银行账户×××14，该账户户名为陈雅红，陈雅红系佳信公司的股东；转账12万元至银行账户6222××××0752，该账户户名为姚菊娜，姚菊娜系安溪县紫瑭包装材料有限公司的股东，安溪县紫瑭包装材料有限公司系佳信公司的股东；转账138万元至银行账户×××97，该账户户名为谢松齐；2014年8月19日，潘玉龙跨行汇款60万元至银行账户6228××××4919，该账户户名为黄连贵，黄连贵系新唐信公司的股东，新唐信公司系佳信公司的股东；转账24万元至银行账户6222××××7417，该账户户名为吴知贤，吴知贤系佳信公司股东泉州恒星集团有限公司的法定代表人、股东。2014年9月12日、谢松齐通过广福公司账户，支付给佳信公司该笔借款350万元9月份利息52500元（由佳信公司员工吴志芬代为支付）。同月15日，谢松齐又通过广福公司账户支付给佳信公司（在办理登记手续时由佳信公司代垫的）评估、登记费用3500元。 三、佳信公司于2015年1月8日向一审法院起诉请求：1.解除佳信公司与广福公司于2014年8月签订的《借款合同》；2.广福公司偿还佳信公司借款人民币350万元及利息（自2014年8月13日起，按月利率2.25%计至生效判决确定还款之日止，应扣除已付56000元），并支付佳信公司律师费15000元；3.佳信公司有权就如上借款本金及利息、律师费以广福公司址在安溪县××镇××村的建设用地使用权及其地上建筑物折价、变卖或拍卖后的价款中优先受偿；4.石国成对如上借款本金、利息及律师费承担连带责任。佳信公司不服安溪县人民法院作出（2015）安民初字第992号民事判决，向泉州市中级人民法院提起上诉。泉州市中级人民法院以该案可能涉嫌经济犯罪，于2018年3月30日作出（2016）闽05民终523号民事裁定，驳回佳信公司的起诉，移送公安机关处理。2018年7月12日，安溪县公安局经济犯罪侦查大队经初查认为，广福公司指控谢松齐以假借“借贷”方式向佳信公司贷款350万元，及通过其他方式抽逃250万元合计600万元，并按股比分配各股东的行为不属实。该笔款项实为谢松齐报支的公司购房款，并转账到潘玉龙账户，由潘玉龙按股比分发给各股东的资金，并认为不属于犯罪，至于实施人谢松齐是否涉嫌犯罪，因谢松齐已死亡无法进一步查证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定，安溪县公安局决定不予立案。 另查明，2014年5月9日，广福公司的股东由林为棒、林项兰，变更为陈双枝；2016年3月29日，广福公司的股东由陈双枝，变更为陈双枝、吴振胜；2018年2月23日，广福公司的股东由陈双枝、吴振胜，变更为陈双枝。2018年5月14日，广福公司更名为凌广公司。佳信公司因本案诉讼支付律师费8万元。 一审法院认为，本案当事人的争议焦点是：1.佳信公司是否向凌广公司实际交付借款，佳信公司与凌广公司是否存在真实的借贷关系；2.佳信公司的股东是否存在抽逃出资的犯罪嫌疑，讼争《借款合同》《最高额抵押合同》是否有效；⒊佳信公司向凌广公司主张罚息、讼争抵押物的地上建筑物折价、变卖或拍卖款项优先受偿权及律师代理费是否有依据；4.佳信公司向陈双枝主张权利是否超过诉讼时效，陈双枝的个人财产是否独立于凌广公司的财产。 关于上述焦点1，一审法院认为，佳信公司与广福公司签订的《借款合同》《最高额抵押合同》，加盖了广福公司的公章并有广福公司法定代表人陈双枝签名，虽然该合同至今没有落款日期，存在瑕疵,但是在没有相反证据的情况下，应当认定广福公司作为借款人、抵押人是其真实意思表示。佳信公司提供的借款凭证、2014年8月15日的转账凭证，可以证明佳信公司于2014年8月15日向广福公司转账支付了本案借款350万元。虽然凌广公司、陈双枝将广福公司的公章、账户交由谢松齐掌控，谢松齐于2014年8月18日将350万元转账至谢松齐的账户、万安公司的账户，凌广公司未实际使用借款，但是否实际使用借款，并不影响对是否交付借款的认定。因此，本案可以认定佳信公司与凌广公司存在真实的借贷关系，佳信公司已根据合同约定向凌广公司实际交付借款350万元。 关于上述焦点2，一审法院认为，泉州市中级人民法院在审理本案过程中，认为本案涉嫌通过签订借款合同、操控借款人广福公司的公章、银行账户的形式，将所谓的借款转出，并转账至佳信公司的法定代表人或自然人股东或法人股东的股东名下，存在抽逃出资的嫌疑,根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定驳回佳信公司的起诉，并将本案移送公安机关处理。2018年7月12日，安溪县公安局经济犯罪侦查大队经初查认为，广福公司指控谢松齐以假借“借贷”方式向佳信公司贷款350万元，及通过其他方式抽逃250万元合计600万元，并按股比分配各股东的行为不属实。该笔款项实为谢松齐报支的公司购房款，并转账到潘玉龙账户，由潘玉龙按股比分发给各股东的资金，并认为不属于犯罪，至于实施人谢松齐是否涉嫌犯罪，因谢松齐已死亡无法进一步查证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，安溪县公安局决定不予立案。因此，凌广公司、陈双枝主张讼争《借款合同》《最高额抵押合同》系谢松齐等人为抽逃出资而签订的虚假合同，并非真实借款。谢松齐等人以签订讼争《借款合同》《最高额抵押合同》的合法形式，掩盖抽逃对佳信公司出资的非法目的，属于前述法律规定的以合法形式掩盖非法目的合同无效情形，讼争《借款合同》《最高额抵押合同》依法应认定为无效合同，不能成立，不予采纳。讼争《借款合同》《最高额抵押合同》是当事人的真实意思表示，除有关逾期利率超过年利率24%的部分不予支持外，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。陈双枝作为完全民事行为能力人，应该对自己在《借款合同》《最高额抵押合同》和借款凭证上作为凌广公司法定代表人签字、捺印所引起的法律后果自行承担法律责任。因凌广公司、陈双枝未能举证证明佳信公司在出借时有知晓并同意实际借款人为非合同当事人的情况，况且佳信公司否认该说法，依据合同相对性原则，凌广公司作为借款合同的主体，借款合同对凌广公司具有法律约束力，凌广公司应当依法承担偿还借款本息的民事责任。至于本案中佳信公司存在未合规放贷的情形，该行为应由金融监管行政机构作出处理，但该情形并不是免除凌广公司还款责任的法定理由。 关于上述焦点3，一审法院认为，关于佳信公司向凌广公司主张罚息的问题。本案《借款合同》作为主合同,第四条第二项已经约定了罚息利率及具体的计算方法,且佳信公司是依法设立的具有发放贷款资格的非银行类金融机构,其参照银行类金融机构计息方法收取罚息，除有关逾期利率超过年利率24%的部分不予支持外,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。凌广公司、陈双枝主张佳信公司没有收取罚息的资格,合同中关于罚息的约定无效的主张没有法律依据,不予采纳。因《借款合同》约定“如乙方不能按照本合同约定的结息日付息，则结息日的次日起按（标准）计收罚息”的内容空白，故佳信公司主张凌广公司支付罚息自2014年9月14日起，缺乏依据，不予支持。根据《借款合同》“乙方未按照约定日期偿还贷款的，甲方从逾期之日起计收罚息”的约定，凌广公司应自借款期满后（即2015年8月13日起）支付罚息。凌广公司、陈双枝主张即使本案借款成立，佳信公司有权收取罚息，罚息的起算时间也应从2015年8月13日开始计算，予以采纳。 关于佳信公司向凌广公司主张讼争抵押物的地上建筑物折价、变卖或者拍卖款项优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押;抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。址在安溪县××镇××村的工业用地使用权［土地使用权证号：安国用（2010）第0××1号］于2014年8月18日办理了抵押登记,在抵押时,该土地上已有建筑物,虽该地上建筑物未办理抵押登记,应视为一并抵押,故佳信公司对上述土地使用权及其建筑物享有抵押权。凌广公司、陈双枝主张本案借款抵押物不包括地上建筑物，佳信公司无权主张对地上建筑物折价、变卖或拍卖款项享有优先受偿权，不能成立，不予采纳。 关于佳信公司主张凌广公司承担律师费8万元的问题。佳信公司与凌广公司在《最高额抵押合同》第9.3条中约定，承诺“承担甲方为实现本合同项下抵押权而产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等”，但双方在主合同即《借款合同》中未就律师费承担问题进行约定,且凌广公司只是承诺承担甲方为实现本合同项下抵押权而产生的各项费用，不是承诺承担甲方为实现本合同项下全部债务而产生的各项费用，仅依照从合同即《最高额抵押合同》第9.3条,并不能推断出凌广公司有承担佳信公司为实现本合同项下全部债务而聘请律师产生律师代理费的意思表示。因此，佳信公司主张凌广公司承担律师代理费8万元，不予支持。 关于上述焦点4，一审法院认为，关于佳信公司向陈双枝主张权利是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案佳信公司曾于2015年1月8日向一审法院起诉主张债权,本案债权请求权的诉讼时效自该日起发生中断,诉讼时效期间应当重新计算。2018年3月30日，泉州市中级人民法院裁定驳回起诉，将本案移送公安机关处理。2018年7月12日，安溪县公安局经初查，于2018年7月12日决定不予立案。因此，本案诉讼时效期间应当于2018年7月12日重新计算。佳信公司于2019年7月29日起诉主张本案债权并未超过诉讼时效。虽然佳信公司于2015年6月25日向一审法院起诉主张债权时，未一并请求陈双枝承担连带责任，但陈双枝已作为凌广公司的法定代表人参与诉讼，且凌广公司为一人股东，即陈双枝。因此，佳信公司于2019年7月29日一并请求陈双枝承担连带责任，并未超过诉讼时效。 关于陈双枝的个人财产是否独立于凌广公司财产的问题。凌广公司与佳信公司签订《借款合同》《最高额抵押合同》及佳信公司支付借款时，凌广公司为一人股东，即陈双枝。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定,因陈双枝未提交证据证明凌广公司的财产独立于股东陈双枝自己的财产,故陈双枝应当对凌广公司所负的上述债务承担连带责任。 综上所述，佳信公司与凌广公司签订的《借款合同》《最高额抵押合同》，以及与石国成签订的《最高额保证合同》系当事人的真实意思表示,除有关逾期利率超过年利率24%的部分不予支持外，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应按照合同的约定履行义务。佳信公司已依约履行向凌广公司发放贷款350万元的义务，而凌广公司未按合同约定偿还借款本息，已经构成违约，应承担相应的违约责任。现佳信公司请求凌广公司偿还借款本金350万元及尚欠利息、罚息，符合法律规定，应予支持，但利息、罚息超过年利率24%的部分不予支持。佳信公司自愿将凌广公司支付的由其代垫的评估、登记费用3500元，视为凌广公司支付利息3500元，是其对民事权利的处分，可予准许。佳信公司与凌广公司在《借款合同》中未就律师费承担问题进行约定，其请求凌广公司承担律师代理费8万元，不予支持。凌广公司辩称由其承担律师代理费8万元，依法应予以驳回，予以采纳。凌广公司自愿以其财产为本案债务的清偿提供抵押担保，在凌广公司出现上述违约情形时，佳信公司有权依据《最高额抵押合同》的约定行使抵押权，对址在安溪县××镇××村的工业用地使用权［土地使用权证号：安国用（2010）第0××1号］及其地上建筑物以折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿实现上述债权。现佳信公司请求判决折价、变卖或拍卖地址在安溪县××镇××村的建设用地使用权及其地上建筑物（安国用2010第0020331号权属证）由佳信公司优先受偿，符合法律规定，应予支持。陈双枝作为一人股东未提交证据证明凌广公司的财产独立于股东陈双枝自己的财产，应对本案债务承担连带责任。现佳信公司请求陈双枝对上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，应予支持。石国成作为保证人自愿为凌广公司的本案债务的清偿提供连带责任保证，应当按照《最高额保证合同》的约定承担连带清偿责任。石国成在承担保证责任后，有权向凌广公司追偿。现佳信公司请求石国成对上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，应予支持。石国成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。吴志芬、万安公司、潘玉龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、福建省泉州凌广贸易有限公司应于判决生效之日起十日内偿还福建省安溪县佳信小额贷款股份有限公司借款人民币350万元及尚欠利息、罚息（利息、罚息以人民币350万元为基数,自2014年8月18日起至2015年8月12日止按照月利率1.5%计算；自2015年8月13日起至实际还清款项之日止按月利率2%计算，但应当扣除之前已支付的利息人民币56000元）;二、福建省安溪县佳信小额贷款股份有限公司有权以福建省泉州凌广贸易有限公司提供的址在安溪县××镇××村的工业用地使用权［土地使用权证号：安国用（2010）第0××1号］及其地上建筑物折价或以拍卖、变卖上述抵押物的价款优先受偿；三、陈双枝、石国成应对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任;四、石国成在承担保证责任后，有权向福建省泉州凌广贸易有限公司追偿；五、驳回福建省安溪县佳信小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币68808元，由福建省安溪县佳信小额贷款股份有限公司负担人民币4574元，由福建省泉州凌广贸易有限公司、陈双枝、石国成共同负担人民币64234元。 二审中，当事人没有提交新证据。除一审查明的“同日上午11:06分-11:12分，谢松齐将万安公司账户中的250万元分五次转入其工行卡（卡号×××97），后再转入其民生银行南安支行卡（卡号6226××××4782）中；同日上午11:19分，谢松齐将该借款350万元和其民生卡中原有的250万元计600万元分两次，转入潘玉龙工行卡（卡号1408××××7006）”与谢松齐在民生银行账户（6226××××4782）于2014年8月18日的银行流水不一致外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，佳信公司于2015年向安溪法院提起诉讼，要求广福公司、石国成、吴志芬、万安公司、潘玉龙承担偿还借款本金及利息等债务。佳信公司不服安溪县人民法院作出的（2015）安民初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院以该案可能涉嫌经济犯罪，于2018年3月30日作出（2016）闽05民终523号民事裁定，移送公安机关处理。安溪县公安局经调查，于2018年7月12日作出《调查报告》，决定不予立案，并于2019年1月4日向安溪县人民法院作出《不予立案通知书》。安溪县公安局作出的《调查报告》记载的调查情况：“针对本案涉及的广福茶叶公司向佳信小额贷款公司贷款350万元，相关股东人员是否涉及抽逃资金的情况，我队开展了相应的调查工作，经依法侦查查明：2014年上半年以来，由谢松齐（已死亡）和高雪冬、叶文土、黄连来等人酝酿成立佳信小额贷款公司，先期由各发起人筹资2206万元作为启动资金，并统一汇入潘玉龙专门在工商银行安溪支行开设的个人账户（62220814080********），由谢松齐、潘玉龙负责前期经营事宜，并于2014年6月份由潘玉龙汇款600万元给谢松齐，谢松齐以5919241元购买安溪金融行政服务中心6＃Ｃ栋141-1413房屋作为今后公司办公场所。经股权确认后，各股东分别按股比出资于2014年7月16日顺利验资后正式成立佳信小额贷款公司。公司成立后，先期出资的股东提出前期预筹的2260万元需退还，于是潘玉龙根据谢松齐安排将2260万元扣去购买办公场所及其它费用后的余款，预留300万元作为机动资金，余款自2014年7月12日起陆续按股比通过工商银行专用账户转账给各股东。经查询潘玉龙的工商银行账户及询问潘玉龙证实，该账户于2014年8月18日收到谢松齐民生银行账户（6226××××4782）转入两笔各300万元共计600万元汇款。该汇款经潘玉龙反映系谢松齐向佳信小额贷款公司报销前期购买公司房产的费用，同时谢松齐要求其按股比分发给各股东。经调取佳信小额贷款公司财务凭证，证实2014年8月18日收到谢松齐报销的购房发票，并于同日通过公司账户（00000093********）将房款5919241元汇入谢松齐民生银行个人账户。查询谢松齐民生银行个人账户，该账户于2014年8月18日除收到前述的购房款5919241元外，还收到其工商银行个人账户（×××97）转入的资金350万元。虽通过谢松齐工商银行账户溯上查询能证实当日汇入的350万元系广福茶业公司向佳信小额贷款公司贷款350万元资金，但并不能据此认定转给潘玉龙600万元即为该笔贷款资金。当日谢松齐除转账600万元外，还分别给陈旭辉、廖琼玲等13个个人账户汇款合计4922000元。经询问广福茶业公司法人陈双枝称：2014年8月初，谢松齐建议其以广福茶业公司的土地做抵押物到佳信小额贷款公司贷款1000-1500万元，如果日后无法归还再以抵押物作为不良资产让佳信公司去处理。于是陈双枝在谢松齐的安排下，到佳信小额贷款公司签了一套空白的贷款手续（包括借款合同、抵押合同等），但因佳信小额贷款公司对广福茶业公司的抵押物评估价值在40万元内，佳信小额贷款公司董事长高雪冬只批准广福茶业公司贷款30万元，故陈双枝放弃在佳信小额贷款公司贷款，而空白的贷款手续也未找谢松齐拿回。广福茶业公司在佳信小额贷款公司贷款350万元，可能是谢松齐利用其已签名的空白贷款手续经办的，并且广福茶业公司的公章、公司账户均由谢松齐掌控，其本人并不知情。”该《调查报告》的处理意见：“综上所述，本案中广福茶业公司指控谢松齐以假借“借贷”方式向佳信小额贷款公司贷款350万元，及通过其它方式抽逃250万元合计600万元，并按股比分配各股东的行为不属实，我局经审查认为不属于犯罪，该笔款项实为谢松齐报支的公司购房款，并转账到潘玉龙账户，由潘玉龙按股比分发给各股东的资金。至于实施人谢松齐是否涉嫌犯罪，因谢松齐已死亡无法进一步查证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。” 本院依职权向安溪县公安局调取其作出上述《调查报告》的相关资料。安溪县公安局向本院提供其作出的上述《调查报告》、谢松齐在民生银行账户（6226××××4782）于2014年8月18日银行流水、记帐凭证、银行进账单、佳信公司报销单、销售不动产统一发票、付款申请单以及安溪县公安局经侦大队分别向高雪冬、潘玉龙、叶文土、吴智贤、陈双枝等人所作的询问笔录。安溪县公安局向本院提供上述证据体现的事实与安溪县公安局作出的上述《调查报告》相互印证。 本案双方争议的焦点为：1.凌广公司、陈双枝主张其从未实际收到、使用350万元借款，《借款合同》系佳信公司股东为抽逃出资而签订的，并非真实借款，故该《借款合同》应认定无效能否成立；2.凌广公司、陈双枝提出佳信公司要求陈双枝对本案借款承担连带责任已超过诉讼时效期间能否成立；3.凌广公司、陈双枝提出本案借款抵押物不包括地上建筑物及一审判决认定借款利息错误能否成立。 本院认为，佳信公司与广福公司签订的《借款合同》《最高额抵押合同》，均加盖了广福公司的公章并有广福公司法定代表人陈双枝的签名确认，且双方依照合同约定也办理了抵押登记手续。故双方签订的该两份合同系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定该两份合同合法有效正确。佳信公司提供的借款凭证、2014年8月15日的转账凭证，足以证明佳信公司于2014年8月15日向广福公司转账支付了本案借款350万元。虽然该款项后来由广福公司账户转到谢松齐及万安公司的账户，并在2014年8月18日全部转入谢松齐的民生银行账户（6226××××4782）。但根据谢松齐民生银行账户（6226××××4782）2014年8月18日银行流水体现，谢松齐于2014年8月18日从该账户转给潘玉龙600万元前，谢松齐的该账户收到佳信公司转入的5919241元及谢松齐的工商银行个人账户（×××97）转入的资金350万元。谢松齐民生银行账户（6226××××4782）2014年8月18日银行流水、记帐凭证、银行进账单、佳信公司报销单、销售不动产统一发票、付款申请单以及安溪县公安局经侦大队分别向高雪冬、潘玉龙、叶文土、吴智贤的询问笔录体现，谢松齐民生银行账户（6226××××4782）于2014年8月18日收到佳信公司转入的5919241元系谢松齐向佳信公司报销前期购买公司房产的费用，且该5919241元是潘玉龙之前转帐给谢松齐让谢松齐为公司购买房产的款项，谢松齐在收到佳信公司报销购买房产费用后将600万元归还给潘玉龙；同时，上述证据体现谢松齐民生银行账户（6226××××4782）收到其工商银行个人账户转入的资金350万元后，分别向陈旭辉、廖琼玲等人汇款合计400多万元。凌广公司、陈双枝主张谢松齐于2014年8月18日转给潘玉龙600万元包括广福公司向佳信公司的借款350万元，从而主张本案《借款合同》系佳信公司股东为抽逃出资而签订的，并非真实借款，与事实不符。佳信公司是依法设立的企业法人，虽然谢松齐参与经营佳信公司，但凌广公司、陈双枝未能提供证据证明谢松齐收到广福公司的汇款350万元是代表佳信公司的职务行为，凌广公司、陈双枝主张谢松齐是佳信公司发起人、隐名股东及主要经营负责人，凌广公司在2014年5月13日至2014年10月18日期间一直由谢松齐掌控，即使佳信公司在这期间有向凌广公司银行账户汇款，款项也是由佳信公司实际控制，款项所有权、使用权并未实际转移给凌广公司，明显缺乏依据，本院不予采纳。综上，凌广公司、陈双枝主张佳信公司向广福公司银行账户汇入350万元，该款最后转入谢松齐银行账户，之后谢松齐将350万元及账户里原有的250万元共计600万元款项汇入潘玉龙银行账户，由潘玉龙将该600万元分别汇给佳信公司的股东银行账户，明显与事实不符，且未能提供证据予以证明，本院不予采纳。一审判决认定佳信公司与凌广公司存在真实的借贷关系，佳信公司已根据合同约定向凌广公司实际交付借款350万元，事实清楚，证据充分，应予维持。至于凌广公司收到佳信公司的借款350万元后转给谢松齐，谢松齐基于何种法律关系使用、支配该笔借款，属于凌广公司与谢松齐之间的另外法律关系，不属于本案审查范围。本案佳信公司于2015年1月8日向一审法院起诉主张债权,本案债权请求权的诉讼时效期间自该日起发生中断,诉讼时效期间应当重新计算。2018年3月30日，本院裁定驳回佳信公司的起诉，将本案移送公安机关处理。2018年7月12日，安溪县公安局经初查后决定不予立案。本案诉讼时效期间应当于2018年7月12日重新计算。佳信公司于2019年7月29日起诉主张本案债权并未超过诉讼时效期间。凌广公司为陈双枝一人股东，但陈双枝未能提供证据证明凌广公司的财产独立于股东陈双枝自己的财产,陈双枝因此应依法对凌广公司所负的本案债务承担连带责任。佳信公司于2019年7月29日提起本案诉讼未超过诉讼时效期间，凌广公司、陈双枝应依法承担本案还款责任。陈双枝以佳信公司于2015年1月8日向一审法院起诉时，未将其列为被告一并主张权利为由，主张佳信公司在本案中向其主张权利超过诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予采纳。石国成作为保证人自愿为凌广公司的本案债务的清偿提供连带责任保证，应当按照《最高额保证合同》的约定承担连带清偿责任。故一审判决凌广公司应偿还佳信公司借款350万元及尚欠利息、罚息，陈双枝、石国成应承担连带清偿责任正确，应予维持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押;抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。凌广公司以其所有的址在安溪县××镇××村的工业用地使用权［土地使用权证号：安国用（2010）第0××1号］于2014年8月18日办理了抵押登记,在抵押时,该土地上已有建筑物,虽该地上建筑物未办理抵押登记,根据上述规定，未办理抵押登记的地上建筑物视为一并抵押,佳信公司对上述土地使用权及其建筑物享有抵押权。一审判决佳信公司有权以凌广公司提供的址在安溪县××镇××村的工业用地使用权［土地使用权证号：安国用（2010）第0××1号］及其地上建筑物折价或以拍卖、变卖上述抵押物的价款优先受偿正确，应予维持。案涉《借款合同》约定了贷款利率为月利率15‰，同时约定凌广公司未按照约定日期偿还贷款的，佳信公司从逾期之日起计收罚息，罚息的计算为贷款利率×（1＋50%），并约定到还款日止未缴或者未缴足当期应还金额（包括利息、本金等）的情况视为借款逾期。该罚息其实是双方对逾期还款违约金计算方式的约定。一审判决认定逾期利率按年利率24%计算，超过年利率24%的部分不予支持，符合法律规定，应予维持。 综上所述，凌广公司、陈双枝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68808元，由福建省泉州凌广贸易有限公司、陈双枝负担。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  丰 兰 审判员  黄小丹 审判员  贺张翡 审判员  傅家顶 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  苏阿云 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。