四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初4042号 原告：西昌市第三小学（统一社会信用代码：12513401452714442J）。住所地：四川省西昌市下鱼街53号。 法定代表人：金丹，系该小学校长。 委托诉讼代理人：刘杰，男，1967年12月16出生，汉族，四川省泸州市人，系西昌市，现住四川省西昌市（户籍所在地：四川省西昌市），代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨洪涛，系四川光磊律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：刘云，男，1963年9月6日出生，汉族，重庆市北碚区人，现租住四川省西昌市（户籍所在地：重庆市北碚区）。 委托诉讼代理人：陈柯，系西昌市经济实验园区法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。 原告西昌市第三小学与被告刘云经济补偿金纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告西昌市第三小学的委托诉讼代理人刘杰、杨洪涛，被告刘云及其委托诉讼代理人陈柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告西昌市第三小学向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告解除劳动关系补偿金23500.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为非寄宿制义务阶段学校，根据政府要求为学生提供开学期间午餐供应服务。被告于2014年9月起在原告学生食堂工作，与其他食堂工作人员共同完成开学期间（每年春季学期和秋季学期）每天的午餐制作及服务工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但建立了事实上的已完成一定工作为期限的劳动合同关系。2019年11月1日，按照主管行政机关西昌市教育体育和科学技术局的要求，原告与凉山鲲鹏人力资源服务有限公司（以下简称：鲲鹏公司）签订《劳务派遣协议》，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣。同日，被告自愿与鲲鹏公司签订劳动合同，双方建立新的劳动合同关系，鲲鹏公司将被告派遣到学校继续在原岗位工作。后被告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求支付经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，由原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金23500.00元。原告认为，被告与鲲鹏公司签订新的劳动合同，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，根据劳动合同法规定，劳动者工作年限连续合并计算，原用人单位可以不支付经济补偿金。现原告不服仲裁裁决，依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。审理中，原告补充陈述，2012年5月至2014年9月，原告将学校学生食堂承包给被告自行经营和管理，双方系承包合同关系，食堂所有服务人员均由被告招用并管理，后因西昌市人民政府禁止学校食堂外包个人经营，原告与被告于2014年9月1日签订《劳务聘用协议》，以劳务形式继续沿用原来人员，双方建立劳务关系。 被告刘云辩称，一、西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出的西市劳人仲案（2020）178号仲裁裁决书认定事实清楚，证据充分，裁决公平公正，适用法律法规正确。二、原告与被告之间劳动关系成立，根据被告提供的《劳务聘用协议》显示，被告于2014年9月1日至2019年10月30日期间在原告的食堂从事烹饪劳动，系为原告主营业务提供后勤保障服务的辅助性岗位工作，属于原告单位业务组成部分。原告明确要求其食堂从业人员遵守其单位制定的各项规章制度并从其管理和教育，原告以劳动工资的形式向被告支付报酬。根据以上事实表明，原告与被告之间具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2015）12号】中有关劳动关系成立的规定情形，双方签订的《劳务聘用协议》实质具有劳动合同属性，故原、被告之间成立劳动关系。三、原告依法应当支付被告23500.00元经济补偿金，本案中，原告按照上级主管部门的安排将学校食堂烹饪、保洁等后勤服务工作交由中标的劳务服务公司的通知要求解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。”为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条的规定，原告依法应当支付被告经济补偿金。综上所述，被告认为西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出的西市劳人仲案（2020）178号仲裁裁决书认定事实清楚，证据充分，裁决公平公正，适用法律法规正确，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 本案在审理过程中，原告西昌市第三小学为支持自己的诉讼提交了以下证据： 1、西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出的西市劳人仲案（2020）178号《仲裁裁决书》及《送达回证》各1份，以证明原、被告劳动争议经西昌市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，原告在诉讼时效有效期间提起诉讼； 2、2012年7月8日《西昌市第三小学中午搭伙承包合同》、2013年9月1日《西昌市第三小学学生中餐及营养餐加工承包合同》各1份，以证明原告于2012年5月至2014年9月将学校学生食堂承包给被告自行经营和管理； 3、2014年9月1日《劳务聘用协议》、2015年3年1日《劳务聘用协议》各1份，以证明：（1）因西昌市政府要求西昌市所有公立学校禁止将食堂外包经营，故原、被告签订《劳务聘用协议》，但食堂经营管理没有变化，仍然由被告负责经营管理；（2）原告为西昌市非寄宿制义务教育阶段公立学校，鉴于学校学生食堂仅在开学期间为学生提供中餐就餐服务，食堂从业人员每日工作时间只有四个小时左右，劳务聘用期限为每学期开学期间，开学期间有劳务报酬，放假则合同终止无劳务报酬，双方建立明确的劳务关系； 4、西昌市教育体育和科学技术局作出的西教体科（2019）183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知》、《西昌市教育体育和科学技术局2019-2021学校食堂劳务服务采购合同（包一、包二）总合同》，以证明：（1）西昌市教育体育和科学技术局经西昌市委、市政府同意，要求西昌市义务教育阶段公立学校食堂劳务服务人员全部采取劳务派遣方式用工；（2）根据上述文件要求，西昌市教育体育和科学技术局与鲲鹏公司签订劳务服务采购项目合同，约定西昌市义务教育阶段公立学校食堂劳务服务人员由该公司派遣； 5、2019年11月1日《非全日制用工劳动合同》、《鲲鹏公司入职须知》、《承诺书一》、《承诺书二》各1份，以证明被告刘云于2019年11月1日与鲲鹏公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，原、被告双方的劳务关系终止。 被告刘云对原告西昌市第三小学提交的证据提出如下质证意见： 对证据1无异议；对证据2无异议，但与本案无关；对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议，不能够达到原告的证明目的；对证据4的真实性无法确认，且与本案无关；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，原告在向被告出具了解聘协议并达成了补偿协议后被告才与鲲鹏公司签订了协议，且与本案无关。 被告刘云为支持自己的反驳主张提交了以下证据： 1、2014年9月1日《劳务聘用协议》、2015年3年1日《劳务聘用协议》各1份，以证明原、被告双方签订劳动合同的事实； 2、被告刘云的中国农业银行银行卡交易明细清单共11页，以证明被告在原告处工作期间，原告按月发放工资给被告的事实； 3、被告刘云的西昌市疾病预防控制中心健康检查合格证1份，以证明被告经过体检合格后在原告处持证上岗的事实； 4、案外人王国秀的中国农业银行银行卡交易明细清单1页，以证明被告的其他同事已领取到被辞退补偿款的事实。 原告西昌市第三小学对被告刘云提交的证据提出如下质证意见： 对证据1的真实性、合法性没有异议，但不能达到被告的证明目的；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的异议，因原告向被告所发的不是工资而是劳务报酬；对证据3的真实性、合法性无异议，被告确实在原告处上岗，但仅是属于劳务；对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，仅是补发工资补偿。 根据当事人的上述举证、质证意见，本院对当事人提交的证据材料认证如下： 原告西昌市第三小学所提交的证据客观、真实，本院对其真实性予以确认。 被告刘云所提交的证据1、2、3，因原告西昌市第三小学对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据4与本案没有关联性，本院对其证明力不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月8日，原告西昌市第三小学与被告刘云签订《西昌市第三小学学生中午搭伙承包合同》，该合同主要约定：西昌市第三小学将其学校学生中午搭伙（中餐）承包给刘云，西昌市第三小学只给刘云提供经营场地，经营场地改造维修所需费用由刘云负担；承包期一年，新合同签订后，老合同同时作废，自2012年5月20日至2013年6月底学校放暑假为止，途中因不可抗拒原因（上级政策，自然灾害）造成合同终止，此合同自动终止。2013年9月1日，原告西昌市第三小学与被告刘云再次签订《西昌市第三小学学生中餐及营养餐加工承包合同》，该合同内容除承包期限为2013年9月1日至2014年6月底外，其余内容与2012年9月1日签订的《西昌市第三小学学生中午搭伙承包合同》基本一致。2014年9月1日，原告西昌市第三小学（甲方）与被告刘云（乙方）签订《劳务聘用协议》，该协议内容为：“……聘请刘云为学校食堂管理人员。一、劳务合同期限：本合同于2014年9月1日至2015年1月28日止，合同期满后经双方协商一致可以续签。二、工作地点及场所：工作地点西昌市第三小学，工作场所甲方校园内。三、工作内容：全面负责学校食堂管理工作。四、劳动报酬及其支付方式：每月基础工资2977.41元、养老保险517.00元、医疗保险229.89元、工伤保险12.00元、失业保险51.70元、生育保险12.00元，合计3800.00元，支付时间为每月12日前支付上月工资，另甲方给乙方购买意外保险两份（100.00元/份）。五、甲方的权利义务：……。六、乙方的权利义务：……。七、特别约定：1、甲方根据临时需要，需乙方提供本合同约定以外的工作内容的，由双方协商，另行支付报酬；2、甲方支付给乙方的劳动报酬中有社会保险金在内，如果乙方不自行购买相关社会保险，解除劳务合同时乙方无权要求甲方再次给予补偿相关社会保险待遇；3、乙方在劳务过程中要切实注意人身安全，如因乙方自己的原因发生的任何意外，甲方不承担任何责任；4、乙方在劳务过程中尽职尽责，成绩突出，甲方在年底酌情给予一定的一次性奖励。八、……。十、劳务合同的变更、解除和终止：1、甲乙双方经协商一致可以变更或解除劳务合同，并以书面形式通知对方；2、本合同履行期限届满，双方不愿意继续签订合同的。……”。该《劳务聘用协议》签订后，被告刘云即在原告西昌市第三小学从事学校食堂工作，原告西昌市第三小学亦按约定向被告刘云支付了相应的报酬。2015年3月1日，原告西昌市第三小学与被告刘云再次签订《劳务聘用协议》，该协议内容除合同期限为2015年3月1日至2015年7月11日外，其余内容均与2014年9月1日签订的《劳务聘用协议》一致。此次协议签订后，双方仍按协议约定履行。2015年7月11日劳务聘用协议到期后，原、被告双方未再签订书面的劳务聘用协议，每学期除放寒暑假外被告继续在原告处从事学校食堂工作，截止2019年10月18日，原告向被告均发放了除寒暑假外的月工资。2019年10月22日，西昌市教育体育和科学技术局作出西教体科（2019）183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，该通知主要内容为：“为解决学校与食堂从业人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同后的劳动合同补偿、退工赔偿、工伤意外赔偿以及劳务纠纷等问题，经市委、市政府同意，采用向社会购买服务工作。2019年7月22日通过政府公开招标，确定了《2019-2021年学校食堂劳务服务采购项目》（项目编号：5134012019000273）的中标服务公司,中标服务公司为鲲鹏公司……”。2019年11月1日，被告刘云与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，该合同对合同期限约定为2019年11月1日起至2020年1月10日止，并对工作地点及内容、工作时间、劳动报酬等进行了明确的约定。2019年4月，被告刘云向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决西昌市第三小学向刘云支付解除劳动关系补偿23500.00元；2.裁决西昌市第三小学向刘云支付未签订书面劳动合同的双倍工资112800.00元。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月23日立案受理，经审理后于2020年7月27日作出了西市劳人仲案（2020）178号《仲裁裁决书》，裁决：一、西昌市第三小学自裁决生效之日起30日内向刘云支付经济补偿23500.00元；二、驳回刘云提出的其他申请。 另查明，被告刘云在2019年11月1日与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》前原告西昌市第三小学向被告刘云发放的12个月工资明细为：2018年9月12日4300.00元、2018年10月18日4200.00元、2018年11月14日4200.00元、2018年12月12日5950.00元、2019年5月29日18000.00元（含4个月）、2019年6月14日4500.00元、2019年7月11日5200.00元、2019年9月11日4800.00元、2019年10月18日4800.00元，合计55950.00元，平均每月工资为4662.50元。被告刘云从2014年9月1日至2019年10月31日共在西昌市第三小学食堂处工作5年零2个月。 本院认为,本案的争议焦点为：1.原告西昌市第三小学与被告刘云之间建立的是劳动关系还是劳务关系；2.原告西昌市第三小学是否应当向被告刘云支付经济补偿23500.00元。 焦点1，原告西昌市第三小学与被告刘云于2014年9月1日、2015年3月1日签订《劳务聘用协议》聘请被告刘云为其学校食堂管理人员，该《劳务聘用协议》名称虽然并非劳动合同，但从协议内容看被告刘云从事学校食堂工作虽只是上学期间，寒暑假期间并不工作且不受被告西昌市第三小学支配，然协议约定的工作时间、范围及职责系原告西昌市第三小学针对被告刘云所制定的劳动规章制度，被告刘云在协议约定的期限内亦接受原告西昌市第三小学的管理，按照原告西昌市第三小学所要求的劳动时间等履行了职责，而被告刘云所从事的食堂管理工作，显属保证原告西昌市第三小学维系正常教学环境的必要手段，属于原告西昌市第三小学的业务组成部分，原告西昌市第三小学与被告刘云之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2015）12号】“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；”之规定，故应认定原告西昌市第三小学与被告刘云之间建立的系劳动关系。在《劳务聘用协议》约定的期限届满后双方虽未再重新签订新的协议，但被告刘云在每年的上学期间依然在原告西昌市第三小学处从事食堂管理工作至其于2019年11月1日与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，且原告西昌市第三小学在起诉状中明确表示“双方虽然未签订书面劳动合同，但建立了事实上的已完成一定工作为期限的劳动合同关系。”故原、被告在2015年7月11日后虽然未再签订书面用工合同，但被告刘云仍在原告西昌市第三小学持续、稳定地工作至2019年10月31日，已形成事实上的劳动关系。 焦点2，西昌市教育体育和科学技术局于2019年10月22日作出西教体科（2019）183号《西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，依据该通知原告西昌市第三小学解除其与被告刘云的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”规定，原告西昌市第三小学应当向被告刘云支付经济补偿。被告刘云于2019年11月1日与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，应认定原告西昌市第三小学与被告刘云的劳动关系于2019年10月31日解除，故应认定被告刘云自2014年9月1日起至2019年10月31日共在西昌市第三小学食堂处工作5年零2个月，依据被告刘云提供的其农业银行卡交易明细清单可确认原告西昌市第三小学与被告刘云解除劳动关系前12个月向被告刘云发放的月平均工资为4662.50元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告刘云所主张的经济补偿23500.00元未超出法律规定的范围，本院予以确认。 综上所述，原告西昌市第三小学的诉讼请求及理由均不成立，本院不予支持，原告西昌市第三小学应当向被告刘云支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条规定，判决如下： 被告西昌市第三小学自本判决生效之日起10日内支付被告刘云经济补偿23500.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告西昌市第三小学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判员  王文荣 二〇二〇年十一月十六日 书记员  王文娅 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。