吉林省永吉县人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0221民初890号原告：张凤芹，女，1972年2月18日出生，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：武占山（系原告丈夫），住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：尹玉山（系原告哥哥），汉族，住吉林省永吉县。被告：永吉县妇幼保健计划生育服务中心（永吉妇幼保健院），住所地吉林省永吉县口前镇连山路864号。法定代表人：李延平，院长。委托诉讼代理人：房金龙，永吉县口前镇法律服务所法律工作者。原告张凤芹与被告永吉县妇幼保健计划生育服务中心（以下简称妇幼保健中心）医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张凤芹的委托诉讼代理人武占山、尹玉山，被告妇幼保健中心的委托诉讼代理人房金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凤芹向本院提出诉讼请求：妇幼保健中心赔偿张凤芹2014年至2019年误工费285138.00元，护理费285138.00元，后续治疗费等暂定26000.00元，合计596276.00元。事实与理由：1999年，张凤芹为响应国家计划生育号召，在原永吉县妇幼保健院实施了皮下埋置节育器手术。当时妇幼保健院并未告知张凤芹任何注意事项，致使该节育器在张凤芹胳膊里埋置长达15年之久。因妇幼保健院的全部过错原因，致使张凤芹在埋置节育器部位疼痛及肌肉萎缩且反复发作。因张凤芹无法忍受疼痛，于2013年年末在妇幼保健中心将埋置在胳膊里的7根塑料管取出。此后，埋置部位仍然疼痛，张凤芹也曾多次找镇计生办，计生办只给张凤芹进行了打针治疗。因治疗效果不好仍然疼痛，张凤芹又数次找永吉县卫生和计划生育局，杨局长迫于无奈在2017年7月又责成妇幼保健院领张凤芹在吉林市中心医院进行了三次治疗，但疼痛仍改善较差。从2014年1月至今张凤芹多次就医治疗，不见好转，致使张凤芹无法正常生活和劳动。而张凤芹的手术病历又被妇幼保健院给故意扔掉，造成张凤芹无法进行相关鉴定或者鉴定结论不准确，致使张凤芹从2013年年末至2018年年末始终在找计生局维权。从2018年1月至今始终处于诉讼之中，给张凤芹造成不应有的损失，对于赔偿事宜双方达不成协议，故张凤芹只好向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持张凤芹的诉请。妇幼保健中心辩称，张凤芹的诉请缺少事实和法律依据。张凤芹主张赔偿数额及误工费只是自己计算，没有相关鉴定机构鉴定和实际住院治疗。原告在被告处做手术属实，手术是计划生育节育措施的一项，原告术前术后没有不良反应，而在取出设施后以疼痛为由来被告处，被告是按照国家的政策性规定为其综合检查，并到上级医院诊治，期间相关费用都由被告承担。而后对其进行评估，比照术后一些其他并发症给予治疗和相关优惠政策。所以，原告目前状况以及诉请中要求被告赔偿数额没有事实及法律依据，请法庭依法裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据一（永吉县一拉溪镇计划生育服务站介绍信及证明各一份），能够证明被告为原告做皮埋手术的时间及取出时间，予以采信；证据二（吉林市中心医院住院病历三份），能够证明被告为原告治疗手术部位病痛的三次住院治疗过程，予以采信；证据三（永吉县一拉溪镇计划生育服务站、永吉县一拉溪镇崔家村村民委员会证明各一份），能够证明原告的病痛无法从事劳动及需要专人护理的情况，予以采信；证据四（退案说明、结案报告各一份），能够证明诉争事实因与手术有关的材料丢失，无法鉴定而退案的情况，予以采信；证据五【计划生育手术并发症鉴定管理办法(试行）】，该办法属于规范性文件，不属于证据，不予评价；证据六【吉林省高级人民法院（2019）吉行申425号行政裁定书】，能够证明诉争事实可以通过民事诉讼予以解决，予以采信。被告未提供证据。本院经审理认定事实如下：1999年10月份，张凤芹在原永吉县计划生育服务站（现更名为永吉县妇幼保健计划生育服务中心）实施了皮下埋置节育器手术，2013年年末，张凤芹实施节育器取出手术。取出皮下埋置节育器后，张凤芹埋置节育器部位继续疼痛，于2017年与妇幼保健中心及其主管部门进行协商，妇幼保健中心的主管部门同意为张凤芹进行治疗，张凤芹自2017年5月5日至2017年7月17日先后3次在吉林市中心医院住院治疗40天，均诊断为神经病理性疼痛。住院期间医疗费14005.52元由妇幼保健中心支付，并给付张凤芹护理费3600.00元。2018年1月，张凤芹以保健院为被告向本院提起民事诉讼，期间本院委托的吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见为：永吉县计划生育服务站为张凤芹埋置皮下节育器存在过错。张凤芹左上臂神经痛与永吉县计划生育服务站的过错之间存在因果关系，过错参与度为主要作用，张凤芹左上臂神经痛构不成残。并对误工日、康复费、护理时间作出相应鉴定意见。2018年5月8日，本院准予张凤芹撤诉。同年，张凤芹向本院提起行政赔偿诉讼，但被驳回起诉。在该案审理期间，张凤芹提出鉴定申请，要求对医疗行为是否存在过错、埋置节育器部位疼痛与医疗行为是否存在因果关系及后续治疗费进行鉴定，因张凤芹无法提供完整鉴定材料，吉林迪安司法鉴定所不予受理该项鉴定。在案件审理期间，张凤芹于2020年3月13日向本院提出申请，要求对医疗行为是否存在过错、埋置节育器部位疼痛与医疗行为是否存在因果关系及参与度、后续治疗费进行鉴定。2020年3月24日，本院委托的吉林鸣正司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，由于申请方称原始材料丢失，无法提供，且目前无能力缴纳鉴定费，该鉴定中心无法完成委托，终止鉴定。本院以诉争事实无法鉴定，导致原告要求被告赔偿缺乏事实及法律依据为由，驳回了原告的诉讼请求。原告向吉林市中级人民法院提起上诉，该案被发回重审。本院组成合议庭进行审理，委托吉林释然司法鉴定中心对同样问题进行鉴定，该中心以鉴定材料不充分为由做退案处理。另查明，被告在国家机构整合时将原告二次手术的相关材料遗失。吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定意见是根据原告三次在吉林市中心医院治疗病历作出的。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错…（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改、或者销毁病历资料”。被告将原告的病历遗失，致使鉴定机构无法对原告的病情及相关治疗措施进行鉴定，过错在被告，应当承担相应的责任。虽然侵权责任法中不包括遗失病历资料这种情况，但从侵权责任法的立法本意以及即将施行的民法典将遗失写入法律上来看，应推定被告存在过错并承担赔偿责任。该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。原告提供了证据证明其因手术后伤口持续疼痛需要专人护理及无法参加劳动的情况，被告没有提供证据予以反驳，故对原告要求给付2014年至2019年护理费及误工损失予以支持。原告的身份为农民，应按农民标准支持其误工损失。护理费应当参照每年的“居民服务、维修和其他服务业”的误工标准计算。2014年至2019年误工损失为186868.00元（23249.00+25610.00+29744.00+33042.00+36826.00+38397.00），护理费应为285138.00元【（108.59+124.08+120.82+125.66+140.12+161.93）×365天】，但应减去原告三次住院期间被告给付的护理费3600.00元，即281538.00元。后续治疗费因原告没有提供证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、永吉县妇幼保健计划生育服务中心在判决生效后五日内赔偿张凤芹误工损失186868.00元、护理费281538.00元，合计468406.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9763.00元，由永吉县妇幼保健计划生育服务中心负担8326.00元，张凤芹负担1437.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  邓永刚审 判 员  魏永波人民陪审员  蒲晓红二〇二〇年十一月十日书 记 员  马艺桐