河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民初137号原告:许相民（案外人），男，汉族，1960年6月18日出生，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞锋，河南向群律师事务所实习律师。被告：张占娃（申请执行人），男，汉族，1966年3月24日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张丹丹，女，汉族，1992年7月11日出生，地址同上。系张占娃女儿。第三人：深圳市博瑞祥房地产开发有限公司（被执行人），住所地广东省深圳市盐田区盐田街深盐路海港大厦附楼704室。法定代表人：沈云飞，系该公司总经理。第三人：深圳市博瑞祥房地产开发有限公司洛宁分公司，住所地河南省洛宁县购物城院内。负责人：李次民。原告许相民与被告张占娃，第三人深圳市博瑞祥房地产开发有限公司（以下简称博瑞祥公司）、深圳市博瑞祥房地产开发有限公司洛宁分公司（以下简称博瑞祥公司洛宁分公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许相民及其委托诉讼代理人刘胜春、张瑞锋，被告张占娃及其委托诉讼代理人张丹丹到庭参加了诉讼，第三人博瑞祥公司、博瑞祥公司洛宁分公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许相民向本院提出诉讼请求：1、依法确认洛宁县永宁大道东段“洛宁县陶朱富地5#楼”临街第一层、第二层由东向西第一间商铺和第四层由东向西第一至七间商铺归原告所有；2、立即撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03执501号民事裁定书，终止对上述商铺的查封及执行；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年9月份，由于第三人博瑞祥公司洛宁分公司筹备“洛宁县陶朱富地5#楼”项目建设资金缺乏，遂向原告借款。经过双方协商后，原告答应向第三人博瑞祥公司洛宁分公司出借200万元用于开发建设，第三人博瑞祥公司洛宁分公司承诺借款使用一年，到期如未偿还则以未来建成的商铺抵债。2012年9月3日-6日原告分四次共计向第三人博瑞祥公司洛宁分公司出借200万元（附具体银行交易清单），博瑞样分公司在收到借款的同时与原告签订了借款协议，约定借款利息按月息2分计算。2013年9月6日，借款期限届满后，原告遂要求博瑞祥公司洛宁分公司偿还借款，但是博瑞祥公司洛宁分公司却无力还本付息。2013年12月30日，经双方协商后，博瑞祥公司洛宁分公司按照之前的约定将涉案商铺以市场价卖给原告，所借款项抵顶了原告购房款，并签订了《售房合同书》。合同签订后，博瑞祥公司洛宁分公司将涉案商铺交付原告，由于涉案商铺的主体工程刚刚完工，对于室内的水电及路面迟迟没有完成；其次由于涉案商铺当时地理位置偏远，没有商户。故原告直到2015年左右才对上述第一层商铺进行了装修，并且一直与他人进行合作代卖红木家具至今。2018年经他人介绍，原告将其中的四层涉案商铺出租给洛阳市迈科斯体育健身有限公司使用。在此期间原告多次要求博瑞祥公司洛宁分公司协助为其办理产权登记手续，但是由于博瑞祥公司洛宁分公司连最基本的土地证都没有办理，导致原告的产权登记一直无法办理。截至目前涉案商铺依然还是“五证”没有的小产权房，根本都无法办理产权登记手续。目前由于被告申请执行并对该商铺予以查封，原告提出异议要求终止对上述商铺的执行并解除查封，经洛阳市中级人民法院执行庭审理作出（2020）豫03执异126号执行裁定书，驳回原告的异议申请。原告认为该裁定认定的事实不清、适用法律错误。一、该裁定对原告是否合法占有使用涉案商铺没有审查。在执行异议过程中，原告向法院提供了大量充足的证据予以证明原告在洛阳中院对涉案商铺查封前已经合法占有并实际使用涉案商铺至今，原告已经合法拥有了涉案房屋的所有权：1、在人民法院查封前原告已经签订了合法的《售房合同书》，2013年12月30日，许相民与博瑞祥公司洛宁分公司签订了合法的《售房合同书》，合同签订后，博瑞祥公司洛宁分公司即将案涉商铺交付给了原告。2、在人民法院查封前，申请人已经合法占有使用涉案商铺。2013年12月30日，博瑞祥公司洛宁分公司将涉案商铺交付原告后，原告将部分商铺已经出租给洛阳市迈科斯体育健身有限公司使用，剩余的商铺原告一直在使用涉案商铺代卖红木家具至今。3、原告已经支付了全部的购房款。2013年9月6日，原告与第三人博瑞祥公司洛宁分公司的借款期限届满后，原告遂要求博瑞祥公司洛宁分公司偿还借款，但是博瑞祥公司洛宁分公司却无力还本付息。2013年12月30日，经双方协商后，博瑞祥公司洛宁分公司按照之前的约定将涉案商铺以市场价卖给了原告，所借款项抵顶原告的购房款并签订了《售房合同书》。4、博瑞祥公司洛宁分公司迟迟无法为申请人办理产权登记手续。《售房合同书》签订后，申请人多次要求博瑞祥公司洛宁分公司协助其办理产权登记手续，但是由于博瑞祥公司洛宁分公司连最基本的土地手续都没有办理，导致申请人的产权登记一直无法办理。综上，原告的异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，但是法院并没有对此进行审查，仅仅依据涉案商铺没有取得土地使用权及报批报建许可就驳回原告的异议申请，完全与事实相违背。正如该裁定“案涉房产未登记在被执行人名下，其建筑的合法性未经确认，因此案外人许相民以其在本案查封前已向被执行人购买案涉房产为由主张排除执行缺乏法律依据，不能认定其对案涉房产享有排除执行的实体权利…”。那么既然案涉房产的合法性及所有权未经确认，原告缺乏排除执行的法律权利，法院又是依据哪条法律查封了未经确认合法性和所有权不确定的房产呢？二、该裁定适用和理解法律错误，导致裁定结果错误。法律适用是通过法官运用法律解决社会生活中出现的各种纠纷或矛盾的一个过程或一种行为方式。可以说，法律适用的核心问题就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律和事实的结合。我们可以看到法律适用的核心问题--法律与事实相结合--的关键就是作为中介的法官对法律的理解、对事实的认识和对公正的追求，这些理解、认识和追求就是司法解释的全部内容。结合本案依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定具有抽象性，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定是对本案事实与法律结合后的具体依据，也是对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定的具体适用性规定。原告提供的证据完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，也足以认定原告具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第一项之规定即原告享有足以排除强制执行的权益。综上所述，原告认为其享有对案涉房产的所有权，足以排除人民法院的强制执行，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。张占娃辩称，一、洛阳市中级人民法院（2019）豫03执501号民事裁定书及（2020）豫03执异126号民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确，不存在被撤销的事由。根据《执行异议和复议案件规定》第30条的规定，本案房产未办理产权登记，也未进行预告登记，不动产权属尚未变更，仍属于被执行人的财产，法院查封该房产符合法律规定。二、十一位原告所购买案涉房产的行为虚假，未办理房屋产权登记，不符合《执行异议和复议案件规定》第28条的条件，不享有足以排除强制执行的权利，对其异议请求应予驳回。对于涉案房产不能办理产权登记，原告是存在过错的。原告作为洛宁县当地人，对陶朱富地小区的具体情况应是十分了解的，对其不具备办证条件应当是明知的。退一步讲，任何一个理性购房人在购买房产时最关心的就是办理产权登记问题，在执行异议阶段十原告提交的购房合同中均未约定办理产权登记有关事宜，显然不符合房屋买卖的交易规则。由此也可证明原告对涉案房屋不能办理产权登记是存在重大过错的，亦或是明知的。三、本案不适用《执行异议和复议案件规定》第29条的规定。涉案房产并非用于居住的住宅，系属于投资性质的商铺，不能排除执行。四、被执行人不具备出售房产的条件，其所出售房产行为违反相关法律规定，该行为应属无效。故案外人异议请求不能成立，不应解除案涉房产的查封。五、依据被执行人实际控制人---王平向执行法官提交的陶朱富地小区《已售房产清单》，该售房清单不显示商铺的出售情况，证明涉案商铺全部未出售。申请执行人多次向执行法官请求查阅该清单，但执行法官均拒绝提供。十位异议人无充足证据证明已支付全部房款并实际占有涉案商铺。王平与十位异议人恶意串通，转移财产，规避法院强制执行，应当驳回十原告的异议请求。综上所述，答辩人认为，十原告提出的主张无事实及法律依据，不能成立，请求人民法院依法驳回其请求，继续对本案的执行。博瑞祥公司、博瑞祥分公司未到庭及答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证及质证的情况，本院认定事实如下：1、许相民主张以房抵债并实际占有涉案房产的事实。2012年9月6日原告许相民作为乙方与第三人博瑞祥公司洛宁分公司王平作为甲方签订《借款协议》，约定乙方向甲方出借贰佰两万元，2012年9月3日、9月6日、9月13日许相民通过杨相贤分别向王平建行卡号43×××32转款10万元、40万元、60万元，2012年9月3日许相民通过张丽梅向王平建行卡号43×××32转款90万元，博瑞祥分公司分别于2012年9月3日、9月6日给许相民出具确认分别收到100万元的收据，收据上加盖了博瑞祥公司洛宁分公司财务专用章。2013年12月30日许相民作为购买方与作为出售方的博瑞祥公司洛宁分公司签订《售房合同书》一份，主要内容为：博瑞祥公司洛宁分公司将位于洛宁县永宁大道东陶朱富地5号楼一楼由东至西第一间门面房、二层第一间房屋面积约200平方米，四层由东至西七间房屋面积约900平方米以贰佰万元出售给许相民。博瑞祥公司洛宁分公司保证房屋产权没有任何纠纷，保证房屋没有抵押及任何争议。2017年10月1日，许相民与宜阳县鑫博商贸有限公司签订《合作协议》一份，约定许相民将案涉商铺第一二层作为代卖点与宜阳县鑫博商贸有限公司合作经营红木家具，许相民每套家具按销售额提成10%作为房屋和工资等相关费用，合作期从2017年10月1日开始，具体截止时间根据销售情况再行商定。2018年5月1日陈阳与杜小辉签订《房屋租赁合同》，约定将陶朱富地小区临街门面房由东至西第十四间及四楼整层租赁给杜小辉，杜小辉作为承租方签字并加盖洛阳市迈科斯体育健身有限公司印章。2020年6月13日洛阳市迈科斯体育健身有限公司出具《证明》，称租赁许相民案涉房屋四楼由东向西第1-7间。2、张占娃作为申请执行人申请执行涉案房产的相关事实。博瑞祥公司与张占娃、洛阳未来建设工程有限公司、博瑞祥公司洛宁分公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省高级人民法院于2019年6月25日作出（2018）豫民终1818号民事判决，判令博瑞祥公司于判决生效后十日内在欠付洛阳未来建设工程有限公司工程款7328824.47元范围内对张占娃承担给付责任。2020年5月14日，本院作出（2019）豫03执501号查封公告，公告查封博瑞祥公司开发的位于洛宁县永宁大道东段洛宁县陶朱富地5#楼临街一至四层所有商铺。3、其他事实。国家企业信用信息公示系统生成的博瑞祥公司洛宁分公司的企业公示报告显示，该公司隶属于博瑞祥公司，2018年5月25日，该公司负责人由王平变更为李次民。本院在（2020）豫03执异123号民事裁定书中查明，涉案房产所在的陶朱富地项目工程没有取得土地使用权及报批报建许可。另在原告张彩红所提执行异议之诉一案中，张三平出庭作证，称在2001年至2018年期间其担任博瑞祥公司洛宁分公司的会计，门面房一共14间，房款有的转到王平账上，有的转到其个人卡上，有的经公司指定转到公司债权人的卡上，合同、收据都由其经手出具。本院认为，案外人能够证明其对执行标的享有足以排除执行的民事权益的，应当判令停止执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，许相民提交的其与博瑞祥公司洛宁分公司签订的《借款协议》、《售房合同书》、转款凭证、将案涉以一二层房产与别人合作的事实以及将案涉四层房产与别人共同出租的证据等，能够证明在涉案房产被本院于2020年5月14日公告查封之前，许相民已经通过以房抵债的形式支付了全部房款并实际占有、支配。因相关手续不全，涉案房产所在项目工程不具备办证条件，故不应认定系因许相民原因未办理房产登记手续。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”基于许相民提交的证据，应当认定许相民所提异议符合该条规定，其主张对涉案房产享有足以排除执行的民事权益具有证据优势，应当予以支持。因许相民对于购买涉案房产未进行合同登记备案及不能及时办理房产证没有尽到必要的注意义务，本案诉讼费用酌定由许相民承担。关于许相民所提确认涉案房产归其所有的诉讼请求能否成立的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”我国不动产物权采取登记生效的原则。本案中，涉案房产所在的陶朱富地项目工程没有取得土地使用权及报批报建许可，在涉案房产的相关和审批手续办理之前，许相民要求确认诉争房屋归其所有，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，许相民要求对涉案房产的执行、解除查封的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十二条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：一、不得执行位于洛宁县永宁大道东段陶朱富地5#楼临街由东向西第一间第一、二层商铺及第四层由东向西第一至七间商铺；二、驳回许相民的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由许相民负担。如不服本判决可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。本院（2020）豫03执异126号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年十一月十日书记员 刘 博