宝鸡市陈仓区人民法院宝鸡市陈仓区人民法院民 事 判 决 书                   （2018）陕0304民初2739号     原告:刘卫民，男，，汉族，居民，户籍所在地乌鲁木齐市米**稻香北路太平渠东四巷********。现住北京市朝阳区北苑路**亚运新新公馆**。委托诉讼代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。被告：陕西宝鸡专用汽车有限公司，住所地：陕西省宝鸡市高新开发区高新十九路。法定代表人：王宝和，任执行董事。委托诉讼代理人：王生敏，系该公司员工。委托诉讼代理人：冉富贵，系该公司员工。第三人：陕西威翔通讯科技有限公司，住所地：宝鸡市高新大道**院财富大厦******。法定代表人：孙明科，任经理。委托诉讼代理人：赵永强，宝鸡市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙敏新，系该公司员工。原告刘卫民与被告陕西宝鸡专用汽车有限公司（以下简称宝鸡专汽公司）、第三人陕西威翔通讯科技有限公司（以下简称威翔通讯公司）债权人代位权纠纷一案中，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘卫民及其委托诉讼代理人喻胜修，被告宝鸡专汽公司的委托诉讼代理人王生敏、冉富贵，第三人威翔通讯公司的委托诉讼代理人赵永强、孙敏新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘卫民向本院提出诉讼请求：1、判决被告向他履行代位清偿义务，给他支付借款本金合计3013000元；2、判决被告向他履行代位清偿义务，向他支付借款利息，起息日2017年4月1日起至2019年10月15日，利息共计1033252.5元；3、判决被告向他履行代位清偿义务，向他支付违约金286235元；4、以上三项诉讼请求共计 4332487.5元；5、判决被告向他支付借款利息计算至付清他三项诉讼请求之日止；6、被告承担本案全部的诉讼费用及律师费。事实和理由：在2015年10月至2017年4月19日期间，第三人多次向他借款，用于完成被告的设备采购合同，他与第三人于2017年4月19日达成还款协议，经双方对账确认借款总金额3013000元整（叁佰零壹万叁仟元整），还款协议约定借款起息日2017年4月1日起，利息每月1.5分，第三人承诺于2017年10月1日前付清全部借款，如违约每逾期一天承担借款总额的5%作为违约金。经他多次讨要借款，第三人都未按时支付借款及利息，他认为，他对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了他的债权实现，为了充分切实的保护自己的合法权益，依据相关法律规定，特提起代位权诉讼，望法院依法裁决判如所请。    被告宝鸡专汽公司辩称，原告诉状中称“由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告债权实现”。其公司认为原告此请求行为欠妥，事实是2016年，其公司已支付第三人威翔通讯公司货款2012044元；2017年支付货款340万元；2018年支付货款500万元，以上共支付第三人货款10412044元。第三人与其公司在合同签订和履行中，合同和交货清单不符，2016L130两个大屏至今还有部分货物没有供，大屏也没有安装，该合同不能主张；2017L030合同没有交货清单；2017L033号合同话筒数量为40个，实际交了10个，还有30个没有交；2017L032幕布合同没有收货，案涉合同标的24万元；2017L043调音台上数量为20个，实际交了18个，还有2个没有交货；2017L 039号合同数量为80个，实际交了34个，还有46个没有交付；2017L029专业功放没有交货清单；2016L144合同20套，没有交货清单；2017L037有该设备，两份合同数额和单价、总价一样；2017L031合同无交货清单；2017L034合同无交货单；2017L206合同中半球摄像网络半球不配套，退货；2017L042合同网络半球摄像机20套，无交货清单。个别供货重复签订合同而终止履行，个别合同供货不符合技术要求或质量标准而退货，金额为553600元。原告提供明细合同价10942426元，而实际的合同价为10388826元。综上所述，其公司不欠第三人威翔通讯公司货款，原告刘卫民代位权诉求无事实依据，请依法驳回原告对其公司的诉讼请求。    第三人威翔通讯公司辩称，一、原告与其公司之间不是借款，是原告对其公司的出资。2015年10月20日原告成为了其公司的股东，约定其出资额为1000万元，占公司20%股权。2016年10月18日，原告刘卫民将其股权变更为50%，其出资额也变更成了2500万元。2016年10月19日原告刘卫民成为其公司的法定代表人，2017年3月14日原告辞去法定代表人职务。2017年4月19日，原告将其股份转让，退出其公司。所以从2015年10月至2017年4月19日期间原告向其公司的付款不是借款，而是原告的股东出资。否则，原告作为股东其出资又是什么呢？二、即使是在此期间其公司对外有债务，原告作为股东也应该承担还款责任。故原告不能将其公司作为债务人要求给其还款。《威翔公司章程》第八条股东承担以下义务（3）依其所认缴的出资额承担公司的债务。所有原告认缴的金额为2500万元，即使其公司对原告有借款，原告也不能向其公司主张。三、原告所谓的3013000元金额与事实不符，其公司对此不予确认。原告与其公司之间没有对过账，其所谓的还款协议在其公司不予认可的情况下，不能作为确认借款的凭证，原告应该出具相应的其他证据加以印证。同时，2018年10月25日原告私自将其公司文件柜撬开并将公司的合同、票据等所有财务资料全部拿走，至今没有返还，导致其公司无法与原告核实金额。2018年6月底原告要求其公司停业扎账、进行清算。现他公司正处于清算阶段，故原告所谓的金额不能成立。四、原告主张的利息明显错误。原告与其公司之间没有借款关系，故不存在支付利息一说。同时，原告所主张的利息或违约金明显违反法律规定，当属无效。综上，人民法院应依法驳回原告的代位权诉请。经审理查明，第三人威翔通讯公司系在宝鸡市工商行政管理局高新开发区分局依法登记的有限责任公司(自然人独资)，成立于2015年4月7日。2015年10月28日，原告刘卫民成为威翔通讯公司的股东，工商登记显示出资额为1000万元，占20%的股权。2016年10月25日，原告刘卫民增加出资额，出资额工商登记显示为2500万元，占50%的股权。同日，威翔通讯公司的法定代表人由孙明科变更登记为刘卫民。2017年3月14日，威翔通讯公司法定代表人由刘卫民变更为孙柏，2017年7月5日，威翔通讯公司法定代表人由孙柏变更为孙明科。 2017年4月19日，第三人威翔通讯公司(甲方)与原告刘卫民（乙方）签订《还款协议书》载明：第一条、甲、乙双方经对帐，确认截止2017年3月31日甲方尚欠乙方借款人叁佰零壹万叁仟元整（小计：3013000.00元）。第二条、由于甲方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证乙方的借款能早日收回，甲方承诺于2017年10月1日之前付清全部借款叁佰零壹万叁仟元整（小计3013000.00元）。（双方约定还款时间，甲方应积极履行，甲方应遵照实际回款后，甲方要做到主动归还乙方借款）。第三条、乙方退出威翔通讯公司之日起，甲方按时支付乙方借款利息，（利息每月1.5分），约定每月25日之前支付乙方利息。第四条、若甲方未能按照约定时间支付乙方借款，须向乙方支付逾期还款违约金，每逾期一天应承担借款总额5%的违约金。争议解决方式：本协议在履行中如发生争议，甲乙双方协商解决。协商不成的，双方可依法向借款人户口所在地的人户口所在地的人民法院提起法律诉讼。司加盖了印章，刘卫民在该协议书上签了字，时任威翔公司法定代表人孙柏及董事李建波作为担保人亦在该协议书上签字。同年4月26日原告刘卫民退出该公司。现原告刘卫民以第三人威翔通讯公司怠于履行被告宝鸡专汽公司到期债权，提起诉讼，请法院判如所求。原告刘卫民提交了自2015年8月19日至2017年10月20日，第三人威翔通讯公司与被告宝鸡专汽公司共签订了采购合同26份，合同金额合计10702426元：其中2015年8月19日签订编号为SXBJXX2015L819的采购合同，合同载明金额600000元，附交货清单，原告提交的合同中载有“2017.元.孙敏新与冉部长核对本套合同，合同清单与发货清单不符、需要孙总、王总协调确定”字样；2015年10月28日签订编号为SXBJXX2015L113的采购合同，合同载明金额379500元，附交货清单；2016年6月23日签订编号为SXBJXX2016L075号合同，合同载明金额520000元，附交货清单；2016年6月24日签订编号为SXBJXX2016L076号合同，合同载明金额276000元，附交货清单；2016年7月13日签订编号为SXBJXX2016L092号合同，合同载明金额644000元，附交货清单；2016年10月30日签订编号为SXBJXX2016L130号合同，合同载明金额2034766元，附交货清单；2016年10月30日签订编号为SXBJXX2016L148号合同，合同载明金额104300元，附交货清单。2017年2月4日签订编号为SXBJXX2017L132号合同，合同载明金额113600元，附交货清单；同日，签订编号为SXBJXX20170204号政工车设备变更合同，合同载明金额624000元，附交货清单（其中设备名称投影幕布、品牌三叶、规格型号250吋珠光折叠幕布、单位付，数量20，单价12000元，合计240000元）；同时签订编号为SXBJXX2017L206号政工车后期追加设备合同，合同载明金额195600元，附交货清单。因合同变更，2017年4月22日，签订编号SXBJXX2017L029的采购合同，合同载明金额216000元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L030的采购合同，合同载明金额556000元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L031的采购合同，合同载明金额304000元，无交货清单；签订编号为SXBJXX2017L033的采购合同，合同载明金额107240元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L034的采购合同，合同载明金额520000元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L036的采购合同，合同载明金额1891880元，附交货清单，原告提交的交货清单中载有“注：同SXBJXX2016L130号合同混发，本次发货清单4页，所有原件详见SXBJXX2016L130后”字样及备注中有“配件少一个有乙方负责”字样；签订编号为SXBJXX2017L037的采购合同，合同载明金额58000元，无交货清单；签订编号为SXBJXX2017L038的采购合同，合同载明金额58400元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L039的采购合同，合同载明金额65600元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L040的采购合同，合同载明金额219000元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L041的采购合同，合同载明金额260000元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L042的采购合同，合同载明金额20800元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L043的采购合同，合同载明金额123000元，附交货清单；签订编号为SXBJXX2017L051的采购合同，合同载明金额492600元，附交货清单；2017年8月23日，签订编号为SXBJXX2017L031的采购合同，合同载明金额264500元，附交货清单；2017年10月20日，签订编号为SXBJXX2017L078的采购合同，合同载明金额53640元，附交货清单。原告还提交了2018年1月8日（注明暂未签订《销售合同》，待补签合同）、2018年3月10日、2018年4月13日交货清单三份，产品名称为红外热像仪，规格型号IR313，数量68台，未载明价格，金额。同时查明，2016年6月8日，被告宝鸡专汽公司向第三人威翔通讯公司孙柏转货款379500元； 7月21日，被告向第三人公司账户转货款200000元；7月29日，被告向第三人公司账户转货款50000元；9月27日，被告向第三人公司账户转货款1000000元；9月29日，被告向第三人公司账户转货款382544元；2017年1月18日，被告向第三人公司账户转货款2000000元；4月24日，被告向第三人公司账户转货款400000元；8月29日，被告公司向第三人公司账户转货款500000元；12月29日，被告公司向第三人公司孙柏转材料款500000元；2018年2月11日，被告公司向第三人公司账户转3500000元，其中3000000元为还款，500000元为货款；4月10日，被告公司向第三人公司账户转货款1500000元；8月7日，被告公司向第三人公司账户转货款1000000元；12月27日，按第三人公司要求，被告公司将第三人公司的货款2000000元转到陕西大材科技有限公司账户。转账总金额为13430044元（其中3000000元为还款）。还查明，2017年4月28日，因第三人给被告的供货技术参数不符合要求，被告将合同编号为SXBJXX2017L031的采购合同中40个无线网桥退回，金额304000元；2017年3月5日，被告给第三人将编号为SXBJXX2017L206号合同中的室内网络半球退货。被告与第三人均认可2016年10月30日签订的编号为SXBJXX2016L130号的采购合同（金额2034766元）因供货不全、没有安装调试，合同没有完全履行。上述事实，有原告刘卫民、被告宝鸡专汽公司、第三人威翔通讯公司当庭陈述；原告刘卫民提交的还款协议书、采购合同、交货清单；被告宝鸡专汽公司提交的银行业务回单、通知及退货通知，第三人威翔通讯公司提交的公司登记基本情况等证据在卷佐证。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。” 《最高人民法院关于适用若干问题解释(一)》第十一条规定， 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于原告刘卫民对第三人威翔通讯公司的债权是否合法。原告提交了第三人给其出具的《还款协议书》，审理中第三人威翔通讯公司否认该债权的合法性，该协议在争议解决方式中明确约定，本协议在履行中如发生争议，甲乙双方协商解决。协商不成的，双方可依法向借款人户口所在地的人户口所在地的人民法院提起法律诉讼。第三人不认可该协议的内容，已发生争议，现原告未经过约定的争议解决方式解决争议而直接向被告主张该债权，其在本案中提交的证据无法确认该债权的合法性。行使债权人代位权的前提是债务人存在到期债权。关于第三人威翔通讯公司是否对被告宝鸡专汽公司存在到期债权的问题，原告提交被告宝鸡专汽公司与第三人威翔通讯公司之间的采购合同及交货清单认为第三人威翔通讯公司对被告宝鸡专汽公司存在到期债权，从审理查明的事实看，被告宝鸡专汽公司与第三人威翔通讯公司之间的部分采购合同尚未完全履行，原告提交的证据不足以证实第三人威翔通讯公司对被告宝鸡专汽公司存在到期债权。综上，原告要求代位行使第三人威翔通讯公司的债权,依据不足,不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题解释(一)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘卫民的诉讼请求。案件受理费37302元，保全费5000元，共计42302元，由原告刘卫民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                             审  判  长     邵  伟                            人民陪审员     朱居林                            人民陪审员     魏亚利                           二〇二〇年十一月十日                            法官助理      马  蕾                            书 记  员      景苗苗 121