山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终6787号 上诉人（原审被告）：高密市冠祥置业开发有限公司，住所地：山东省潍坊市高密市密水街道杨戈庄社区莳戈庄村689号3幢1号研发用房。 法定代表人：高强，总经理。 委托诉讼代理人：刘奇，高密天衡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东明磊幕墙装饰工程有限公司，住所地：山东省莱州市柞村镇普渡口村。 法定代表人：王辉明，董事长。 委托诉讼代理人：盛斌，莱州正航法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨浩，莱州正航法律服务所法律工作者。 原审被告：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地：济南市历下区文化西路13号海辰大厦706室。 法定代表人：朱卫昌，总经理。 委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。 上诉人高密市冠祥置业开发有限公司（简称冠祥置业公司）因与被上诉人山东明磊幕墙装饰工程有限公司(简称明磊幕墙公司)、原审被告山东省建设建工集团第四有限公司（简称建工第四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 冠祥置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法正确认定涉案幕墙工程款数额，改判其对建工第四公司欠明磊幕墙公司工程款不承担责任；2、诉讼费用由明磊幕墙公司负担。事实和理由：一、一审判决直接认定明磊幕墙公司的工程结算报告的数额作为支付依据明显违反合同约定，支付工程造价的依据应以审计价格为准。2018年10月11日，冠祥置业公司、建工第四公司因双方对工程量和工程造价有异议，共同委托并参与了青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行审计。2019年1月17日出具初稿编制报告书，2020年7月25日出具正式的工程结算审核报告书，该报告书审定1-2#楼工程造价为33981966.6元，该工程造价包含1#楼幕墙及门窗价款2507678.16元，2#楼幕墙及门窗价款2576819.7元。二、明磊幕墙公司主张将工程结算书直接邮寄给了冠祥置业公司不符合工程合同约定，明磊幕墙公司无权将工程结算书绕过建工第四公司直接提交冠祥置业公司，冠祥置业公司自始也没收到明磊幕墙公司的工程结算书。根据《幕墙工程合同》约定，工程完工后，明磊幕墙公司应通过建工第四公司向冠祥置业公司提交完整的资料和竣工验收报告，由冠祥置业公司在规定的时间内组织验收。验收合格后，由承包人建工第四公司向冠祥置业公司提交结算资料进行结算。明磊幕墙公司在一审庭审过程中的陈述于2018年5月份即向冠祥置业公司邮寄的金冠红木奇石艺术中心1号2号楼外墙幕墙及门窗工程结算书，是违反合同约定的，不具有任何效力。事实上，冠祥置业公司从未收到明磊幕墙公司该工程结算书，2018年5月份幕墙工程刚刚开始施工。在一审中，明磊幕墙公司提交的结算书中倒数第二页签字盖章的落款时间是2018年12月14日，以此确定结算书的形成时间不可能早于上述时间，其陈述2018年5月份就已经将该结算书寄送冠祥置业公司，与客观事实不符。况且，明磊幕墙公司仅提供的邮政快递单号，既无邮寄地址，也无邮寄的物品名称，怎能确定就是向冠祥置业公司寄送的结算书，对此冠祥置业公司予认可，法庭也不应认可。三、本工程合同签订的工程款并非系固定价款，明磊幕墙公司出具的结算书不能作为支付工程款的依据。明磊幕墙公司依据最高院【2004】14号司法解释第二十二条提出不予鉴定的抗辩无效。四、明磊幕墙公司不直接享有承包人建工第四公司所享有的对发包人(冠祥置业公司)《幕墙工程合同》第二部分规定的，33.1工程竣工结算权、33.2直接接受工程款权、33.3发包人逾期支付工程款的利息权、33.4工程折价拍卖优先受偿权等相应权利。五、根据三方签订的《红木文化广场1#2#楼幕墙工程合同》约定，冠祥置业公司没有义务直接对明磊幕墙公司支付工程款，明磊幕墙公司向冠祥置业公司索要工程款不符合合同约定。一审判决冠祥置业公司对明磊幕墙公司工程款欠付工程款的范围内承担责任，没有事实和法律根据。一审过程中，冠祥置业公司向法庭出示了与建工第四公司签订的《建设工程施工合同》，证实建工第四公司作为总承包人承包了涉案1#2#楼幕墙工程在内的1#2#3#楼的土建、装饰、安装等全部项目工程。建工第四公司又将该涉案工程的装饰、安装项目又分包给了明磊幕墙公司，三方签订《幕墙工程合同》了。冠祥置业公司在《幕墙工程合同》作为发包人签章，是根据《幕墙工程合同》第二部分28页第38条第1项规定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，所行使的同意权。《幕墙工程合同》内容实际上确定了建工第四公司与明磊幕墙公司是合同相对人的关系，他们之间存在权利义务关系。冠祥置业公司与明磊幕墙公司没有直接的权利义务关系，建工第四公司与明磊幕墙公司是该合同的权利义务相对人。《幕墙工程合同》中约定的三方各自权利义务关系非常明确，没有改变冠祥置业公司与建工第四公司之间是总工程发包人与承包人的权利义务相对人的关系。《幕墙工程合同》中约定的承包人对发包人的权利与义务，作为分包人的明磊幕墙公司对发包人(冠祥置业公司)无权直接行使，只能通过承包人(建工第四公司)行使。具体到本案工程款的支付，《幕墙工程合同》39页第三部分第47.1条规定，发包人(冠祥置业公司)职责(2)负责按本合同的约定向承包人(建工第四公司)支付工程款；(3)分包人(明磊幕墙公司)的工程款发包人支付给承包人后，由承包人在扣除税费后向分包人按本合同约定支付节点向分包人支付。合同37页第26条约定(1)幕墙完成，发包人向承包人支付合同总价的80%；(2)幕墙竣工验收合格并审计完成后90天内发包人向承包人付到工程实际结算总价的95%等。据此冠祥置业公司不具有向明磊幕墙公司直接支付工程款的义务。 明磊幕墙公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 建工第四公司陈述意见为，涉案三方当事人所签《合同协议书》33.2、33.3条是关于涉案工程竣工验收的约定而不是工程结算的约定，一审认定该为涉案工程的工程结算条款是错误，在涉案工程尚未对涉案工程进行结算的情况下，一审依据明磊幕墙公司单方出具的结算书认定涉案工程造价，缺乏法律和合同依据，且显失公平，应当予以纠正；且按照三方合同约定，涉案工程的付款主体是冠祥置业公司，而不是建工第四公司。 明磊幕墙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令冠祥置业公司、建工第四公司给付其工程款4399180.51元，并给付自2017年9月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；2、诉讼费由冠祥置业公司、建工第四公司负担。 一审法院认定事实：2016年3月18日，冠祥置业公司（发包人）与建工第四公司（承包人）签订建设工程施工合同（GF-2013-0201），约定由建工第四公司承建红木奇石文化艺术中心A区—红木文化广场项目1#楼、2#楼工程施工。计划开工日期：2016年3月18日，计划竣工日期：2017年3月17日，签约合同价为人民币贰仟捌佰玖拾壹万玖仟伍佰捌拾贰元柒角叁分。（￥28919582.73元）。 2017年3月15日，明磊幕墙公司(分包人)与冠祥置业公司（发包人）、建工第四公司（承包人）签订红木文化广场1#2#楼幕墙工程合同协议书，工程内容：玻璃幕墙、铝单板幕墙、装饰花格、门窗等，合同价款约计750万元（以工程实际结算为准）。第二部分通用条款九、竣工验收与结算32、竣工验收中约定:“32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。……33、竣工结算……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”十一、其他38.工程分包中约定：“38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”三方均在该协议书上盖章。涉案工程完工后，明磊幕墙公司出具结算书分别邮寄至发包人冠祥置业公司与承包人建工第四公司，二被告签收该结算书并未向明磊幕墙公司提出异议。冠祥置业公司自认2018年10月8日收到该结算书。冠祥置业公司、建工第四公司支付给明磊幕墙公司工程款共计320万元，余款未支付，涉案工程已移交给冠祥置业公司。 庭审过程中，明磊幕墙公司提交代理词主张自愿自2019年1月1日起以欠款4399180.51元为基数按同期贷款利率计算利息。冠祥置业公司提交评估鉴定申请书一份，要求对涉案工程造价进行评估。 一审法院认为，明磊幕墙公司与冠祥置业公司、建工第四公司签订的红木文化广场1#2#楼幕墙工程合同协议书是真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行合同义务。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，三方签订协议约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。涉案工程完工后，未经竣工验收，且已经移交冠祥置业公司使用，移交之日为竣工日期。明磊幕墙公司将工程预（结）算书分别邮寄至冠祥置业公司、建工第四公司，两公司未举证其向明磊幕墙公司提出过异议，因此，应当视为冠祥置业公司、建工第四公司对明磊幕墙公司提交的工程预（结）算书认可，冠祥置业公司、建工第四公司应当按照工程预（结）算书上的数额向明磊幕墙公司支付工程款。对于冠祥置业公司对涉案工程造价进行评估鉴定的申请，法院不予准许。庭审过程中，明磊幕墙公司提交工程预（结）算书，工程造价为7599180.51元，其主张该工程造价低于其邮寄给冠祥置业公司、建工第四公司的工程预（结）算书上的价格，法院认为，明磊幕墙公司的行为系对自己权利的部分放弃，不违反法律规定，据此涉案工程造价法院认定为7599180.51元。对于冠祥置业公司、建工第四公司辩称该涉案工程至今未完成工程量结算的理由，法院不予采信。冠祥置业公司、建工第四公司对涉案工程款数额有异议，且共同进行了审计，审计价款与明磊幕墙公司主张的价款差距很大，法院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方主张的应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，冠祥置业公司、建工第四公司未提供证据对其该项主张予以证明，亦未提供证据证明该审计报告其通知了明磊幕墙公司，因此对冠祥置业公司、建工第四公司的该项主张，法院不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明磊幕墙公司与冠祥置业公司、建工第四公司签订的合同协议书明确明磊幕墙公司作为分包人、冠祥置业公司作为发包人、建工第四公司作为承包人，并约定了三方的权利义务，明磊幕墙公司依照约定完成了合同义务，承包人建工第四公司理应支付工程价款。冠祥置业公司辩称其支付给建工第四公司的工程款已远远超合同价款和审计价款，但是其未提供证据予以证明。冠祥置业公司、建工第四公司已支付明磊幕墙公司工程款320万元，剩余工程款4399180.51元，被告应当支付给明磊幕墙公司。故，依照法律规定及合同约定，对于明磊幕墙公司主张建工第四公司给付其工程款4399180.51元的诉讼请求，法院予以支持。冠祥置业公司应在欠付工程款的范围内承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据三方签订的协议第二部分通用条款九、竣工验收与结算中约定：“33、竣工结算……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”冠祥置业公司自认于2018年10月8日收到明磊幕墙公司的结算书，根据合同约定冠祥置业公司应当自2018年11月6日起按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，明磊幕墙公司主张以4399180.51元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，系明磊幕墙公司对自己权利的处分，不违反法律规定及合同约定，法院予以支持。对于冠祥置业公司辩称未约定利息的理由，法院不予采信。建工第四公司未到庭，不影响本案审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告山东省建设建工集团第四有限公司支付原告山东明磊幕墙装饰工程有限公司工程款4399180.51元及利息（以4399180.51元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、被告高密市冠祥置业开发有限公司对上述第一项义务在欠付工程款的范围内承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41993元，减半收取20997元，由被告高密市冠祥置业开发有限公司、山东省建设建工集团第四有限公司负担。 二审中，上诉人冠祥置业公司提交吕升、蔡烨1#2#楼安装项目的授权委托书，吕升、柳邦荣1#2#楼土建项目的授权委托书、红木奇石文化艺术中心A区-红木广场1-2#楼工程结算审核报告书（原件）、红木奇石文化艺术中心A区-红木广场3#楼工程第三次阶段性累计结算审核报告书（原件）等证据，用以证明其对明磊幕墙公司提交的工程预（结）算书存有异议，并与建工第四公司共同进行了工程量审计。本院经审查认为，上诉人提交的结算审核报告书并没有建工第四公司的盖章确认，建工第四公司在二审中亦明确对该报告书不予认可，故上述证据不能证明上诉人的证明目的，不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，冠祥置业公司与明磊幕墙公司、建工第四公司签订的《红木文化广场1#2#楼幕墙工程合同协议书》合法有效，依法应予认定，各方均应按照约定全面履行合同义务。根据该协议书第33条竣工结算的约定，33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到工程竣工结算价款14天内将竣工工程交付发包人；33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。本案中，明磊幕墙公司将工程预（结）算书分别邮寄至冠祥置业公司、建工第四公司，冠祥置业公司自认2018年10月8日收到该结算书，且该两公司未举证其向明磊幕墙公司提出过异议，因此，应当视为冠祥置业公司、建工第四公司对明磊幕墙公司提交的工程预（结）算书认可，冠祥置业公司、建工第四公司应当按照工程预（结）算书上的数额向明磊幕墙公司支付工程款。 上诉人冠祥置业公司主张其与建工第四公司对涉案工程款数额有异议，且共同进行了审计，但提交的审计书未有建工第四公司的盖章确认，亦未得到建工第四公司认可，且未提供证据证明该审计报告已通知了明磊幕墙公司，故该上诉主张，依据不足，不予支持；上诉人冠祥置业公司另主张应对涉案工程进行鉴定，因本案已根据在案证据确认了工程量和工程价款，该工程价款与涉案三方当事人所签约定的合同价款约计750万元（以实际结算为准）相符，一审法院依法驳回冠祥置业公司的鉴定申请，符合合同约定和法律规定，并无不妥，应予维持；上诉人冠祥置业公司另主张其从未收到明磊幕墙公司向其邮寄的工程预（结）算书，但冠祥置业公司在一审中已自认2018年10月8日收到该结算书，且冠祥置业公司的一审、二审代理人均为同一人，因此，该主张不符合查明的事实，不予支持；上诉人冠祥置业公司另主张其不是涉案工程的付款主体，不应承担付款责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”冠祥置业公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任，现冠祥置业公司并未提供证据证明其已向承包人建工第四公司付清工程款，故一审认定其在欠付工程款的范围内承担责任并无不当，该上诉主张，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人冠祥置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41993元，由上诉人高密市冠祥置业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  王 旭