湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1944号上诉人（原审被告）：湖北源和电力机电工程建设有限公司。住所地：湖北省恩施市东风大道88号（凤凰大道38-2号）。统一社会信用代码：9142280059146907X5。法定代表人：和显泽，公司董事长。委托诉讼代理人：钟安国，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江永彪，男，1963年7月16日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：李明昌，巴东远大法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司（原为巴东县华耀实业有限公司），住所地：湖北省巴东县信陵镇朝阳路12号，统一社会信用代码：91422823MA49499T3D。负责人：舒云甫，公司经理。委托诉讼代理人：彭龙，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱继杰，男，1968年2月9日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县，上诉人湖北源和电力机电工程建设有限公司（以下简称源和公司）为与被上诉人恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司（以下简称永扬公司巴东分公司）、朱继杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院(2020)鄂2823民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。源和公司上诉请求：1、撤销(2020)鄂2823民初473号民事判决，依法改判上诉人在本案中不承担民事赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案被上诉人江永彪自己陈述的受伤经过可以证明其受伤与上诉人无关，事故发生当天是雨天，上诉人项目部已通知工地放假，因被上诉人恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司即原巴东县华耀实业有限公司（以下简称“原华耀公司”）发错电线导致架线错误，供电所要求原华耀公司整改，原华耀公司职工谭志山直接打电话要求工人返回工地，并要求工人在雨天上杆作业拆线，导致江永彪高坠受伤。江永彪等工人并非在上诉人安排的工作时间受伤，提供的劳务内容也并非上诉人安排的工作内容，故上诉人不应在本案中承担责任。江永彪等工人接受原华耀公司的工作指示，与原华耀公司之间系无偿帮工的法律关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干解释》第十四条及《侵权责任法》第六条的规定，江永彪的伤害后果应由被上诉人原华耀公司（即恩施永扬电力工程建设有限责任公司巴东分公司）承担民事赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。根据《湖北省建设工程安全生产管理办法》第二十四条规定，“施工现场的安全管理由施工单位负责，实行施工总承包的工程项目，由总承包单位负责，分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理……”，《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二十三条规定，“电力建设工程实行施工总承包的，由施工总承包单位对施工现场的安全生产负总责，具体包括：……（三）施工单位或施工总承包单位和专业承包单位实行劳务分包的，应当分包给具有相应资质的单位，并对施工现场的安全生产承担主体责任。”本案中，原华耀公司为施工总承包单位，上诉人为劳务分包方，原华耀公司应对施工现场的安全生产承担责任，一审判决由上诉人一方承担责任明显错误。三、一审判决违反法定程序。被上诉人江永彪于2017年8月17日向一审法院起诉，一审法院作出(2017)鄂2823民初1984号民事判决书，上诉人不服上诉至二审法院，二审法院于2018年9月17日作出(2018)郡28民终1470号民事裁定书，裁定撤销(2017)鄂2823民初1984号民事判决书，发回重审。2018年12月18日，一审法院作出(2018)鄂2823民初3759号民事裁定书，驳回了江永彪的起诉。现一审法院再次受理江永彪的起诉，违反了《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）的规定。综上，一审判决存在明显错误，故上诉人不服，现提起上诉，望二审依法予以纠正。被上诉人江永彪书面答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应驳回上诉，维持原判。被上诉人永扬公司巴东分公司、朱继杰未向本院提交书面答辩状。江永彪向一审法院起诉请求：依法判决被告共同赔偿原告医疗费59636.43元（含巴东县中医院住院费39951.43元、后续治疗费19500元、检查费185元）、误工费15516元（31462元/年÷365天×180天）、护理费4800元（60天×80元/天）、交通费150元、营养费2700元（90天×30元/天）、残疾赔偿金50900元（12725元/年×20年×20%）、被扶养人生活费6562.80元(10938元/年×9年×20%÷3）、精神抚慰金10000元、司法鉴定费1900元、住院伙食补助费2240元（32天×70元），共计154405.23元。一审法院认定事实：原巴东县华耀实业有限公司（施工承包人）与被告源和公司（劳务分包人）签订《2016年配网第一批工程施工劳务分包合同》，合同约定：一、劳务分包人资质或资格信息：湖北源和电力机电工程建设有限公司具有住建部颁发的输变电工程专业承包三级，电监会许可的承装三级承修三级承试三级，有效期2014年2月20日-2017年2月20日；二、劳务分包作业概况：工程名称为恩施州巴东县35KV沿渡河变电站沿803沿教线白岩村1#台区改造工程，工程地点为巴东县沿渡河镇。三、劳务分包范围和施工内容：恩施州巴东县35KV沿渡河变电站沿803沿教线白岩村1#台区改造工程：改造0.4千伏主干线0.75公里，改造0.4千伏分支线0.05公里，改造下户线0.55公里。起立φ190×12000水泥杆电杆（组装）2根；四、劳务分包工作期限为计划开始工作日期2016年8月1日，计划结束日期2016年9月30日，总日历工作天数为61天，实际进场时间以监理签发的书面通知为准，但总日历工作天数不得突破。双方还就合同价款、工程建设安全质量管理目标及保证金、劳务费用支付等方面进行了约定。2016年8月15日，被告源和公司聘用被告朱继杰为该项目现场施工负责人，被告朱继杰雇佣原告江永彪进行施工作业。时至同年12月24日，原告在更换变压器电线时，从9米高的水泥电线杆上坠地受伤。原告受伤后在巴东县中医医院住院治疗至2017年1月25日出院，住院32天，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、左桡骨远端骨折、二级脑外伤、右侧硬膜下积液、右侧第3、4、7肋骨骨折、鼻骨骨折、鼻粘膜裂伤。花住院医疗费39951.43元。2017年4月18日经湖北巴东楚峡法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级，后续治疗费需19500元，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。花检查费185元、鉴定费1900元。2017年8月24日，原告以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼，法院于2018年5月4日作出（2017）鄂2823民初1984号民事判决支持了原告的诉请，被告源和公司不服提起上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）鄂28民终1470号民事裁定书，裁定撤销（2017）鄂2823民初1984号民事判决，并发回法院重新审理。2018年12月18日，法院重新审理后作出（2018）鄂2823民初3759号民事裁定书，认为原告是在为源和公司劳动过程中受伤，虽然双方未签订书面劳动合同，但原告的工作内容受源和公司施工负责人即被告朱继杰管理和指挥，源和公司为原告工作提供劳动条件，并支付报酬，且原告提供的劳动是源和公司业务的组成部分，被告源和公司与原告之间已构成了劳动法意义上的权利义务关系，本案属于受《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不属于一般人身损害赔偿案件的审理范围，裁定驳回原告的起诉。尔后，原告向巴东县人力资源和社会保障局申请工伤认定，巴东县人力资源和社会保障局于2019年2月14日作出确认劳动关系通知书，通知原告到巴东县劳动人事争议仲裁委员会进行劳动关系确认。2019年3月18日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案字[2019]29号仲裁裁决书，裁决原告与被告源和公司在2016年8月15日至2016年12月24日期间构成了劳动关系。2019年1月28日，原告向巴东县人力资源和社会保障局申请工伤认定，巴东县人力资源和社会保障局于2019年6月19日下发通知，认为原告申请工伤认定已超过一年的申请期限，不再适用工伤认定的行政程序，并告知原告向巴东县劳动人事争议仲裁机构或巴东县人民法院提出工伤保险的诉讼请求。原告不服该通知向法院提出行政诉讼。2019年9月4日，原告撤回起诉。后原告向法院起诉要求工伤保险待遇，又于2019年11月28日撤回起诉。期间，原告向巴东县劳动人事争议仲裁委员申请工伤保险待遇，巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月14日作出巴劳人仲不字[2019]10号不予受理通知书，认为原告未提交认定为工伤的书面文件，而决定不予受理。现原告诉至法院，要求判如所请。另查明，原巴东县华耀实业公司已由恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司吸收合并，其所有资产、债权债务和相关业务合同履行由合并后续存的恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司承继和履行，并成立恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司，现巴东县华耀实业公司已被注销。原告之母韩开兰尚健在，其父亲已去世。韩开兰出生于1945年1月19日，育有二男一女，即长子江赟、次子江永彪、女儿江鑫。事故发生后，被告朱继杰给原告江永彪垫付医疗费39951.43元、检查费185元、鉴定费1900元、交通费150元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体权的，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。结合原、被告双方当事人的诉辩意见、庭审陈述及辩论观点，本案争议的焦点为：一、本案的赔偿范围和数额确定；二、本案责任认定和划分。本院分别评判如下：一、本案的赔偿范围和数额确定。1、医疗费。原告主张的住院医疗费39951.43元，检查费185元，共计40136.43元。有巴东县中医医院住院医疗费发票、X线门诊收费票据、用药清单、病历资料等证据证实，予以认定。2、后续治疗费。原告主张后续治疗费19500元，有其提交的医疗机构的出院病历及司法鉴定意见书在案佐证，予以认定。3、误工费。原告属农村户口，无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，即按农、林、牧、渔业在岗职工上年度平均工资34280元计算。因原告定残之日为2017年4月18日与司法鉴定意见书确认误工时间180天不一致，根据法律的规定，其误工时间应计算至定残日前一天即为115天，故其误工费应为10800.55元（34280元/年÷365天×115天）。原告的主张超过部分，不予支持。4、护理费。原告受伤后在巴东县中医医院住院治疗，根据其伤情需专人护理，但原告未提交护理人员收入状况的证据。应参照上年度受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资即居民服务和其他服务业职工平均工资收入标准38897元/年计算，护理天数按照鉴定机构鉴定的天数60天，计算为6394.03元（38897元/年÷365天×60天）。原告只主张4800元，超出部分应视为原告自愿放弃。5、残疾赔偿金。原告属农村户口，其损伤经鉴定构成九级伤残，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算为59912元（14978元/年×20年×20%）。原告只主张50900元，超出部分视为原告自愿放弃。6、被扶养人生活费。原告于2017年4月18日被鉴定为九级伤残时，其母亲韩开兰已年满72周岁，有三个扶养人，其年老无劳动能力和其他生活来源。被扶养人韩开兰生活费应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算为7437.87元（13946元/年×8年×20%÷3人）。原告只主张6562.80元，超出部分应视为原告自愿放弃。7、住院伙食补助费。原告受伤后在巴东县中医医院住院治疗32天。按照70元/天计算，其住院伙食补助费应为2240元（32天×70元/天）。原告的主张符合规定标准，予以认定。8、营养费。根据原告出院记录记载，原告病情基本治愈，但仍需继续住院治疗，因时值年关，原告自动出院，需继续促进骨折愈合治疗的医嘱，及司法鉴定意见书确定的营养期90天，原告的营养费应计算为1800元（90天×20元/天）。原告的主张超过部分，不予支持。9、鉴定费。原告主张鉴定费1900元，其提交的鉴定费票据及司法鉴定意见书在案佐证，予以认定。10、精神损害抚慰金。因本案侵权行为的发生，造成了原告九级伤残的严重后果，给其本人精神上造成了痛苦，应当给予抚慰与救济，原告诉请本院判令被告承担相应的精神损害抚慰金的理由正当，考虑到侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等因素，原告主张的精神损害抚慰金10000元偏高，法院酌定为8000元。在确定8000元精神损害抚慰金时已考虑了双方的过错，故在判决中原告不再按比例分担。原告主张中超出的部分，不予认定。11、交通费。原告主张交通费150元，虽未提供交通费票据，但是该费用是原告进行司法鉴定往返的支出，原告的主张符合伤情和实际需要，予以认定。综上，原告江永彪因受伤所遭受的经济损失认定为146789.78元。二、本案的责任划分。原巴东县华耀实业有限公司与被告源和公司签订了2016年配网第一批工程施工劳务分包合同，将恩施州巴东县35KV沿渡河变电站沿803沿教线白岩村1#台区改造工程承包给被告源和公司，被告源和公司具有住建部颁发的输变电工程专业承包三级资质。被告朱继杰系被告源和公司聘用的项目现场施工负责人，其负责施工的工程为被告源和公司承包的工程，被告朱继杰招用原告江永彪进行施工作业是代表公司的职务行为，原告在为被告源和公司劳动的过程中受被告朱继杰管理和指挥，被告源和公司为原告工作提供劳动条件，并支付报酬，巴东县劳动人事争议仲裁委员会已认定原告与被告源和公司在2016年8月15日至2016年12月24日期间构成了劳动关系。原告在更换变压器电线时受伤理应享受工伤保险待遇，但由于原告未在时限期内申请工伤认定，其按照《工伤保险条例》的规定已无法得到救济，现按民事赔偿程序提起民事赔偿于法于理并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原告受雇于被告源和公司，被告源和公司未采取必要的安全防护措施，对提供劳务者的人身安全疏于管理，未尽到安全教育与注意义务，致使事故发生，存在主要过错，应承担主要的责任。原告作为完全民事行为能力人，自身缺乏防护意识，未尽到安全注意义务，因其疏忽大意致使自己受伤，对事故的发生存在一定过错，应承担次要责任。原巴东县华耀实业公司将2016年配网第一批工程施工劳务分包给具有三级资质的被告源和公司施工并无不当，在本案中不应承担民事赔偿责任。现因原巴东县华耀实业公司被注销，已由恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司吸收合并，并成立被告永扬公司巴东分公司，故本案被告永扬公司巴东分公司不承担责任。被告朱继杰作为本案被告源和公司聘用的项目现场施工负责人，在本案中既无法定义务，又无合同义务，没有过错，不应承担民事赔偿责任。被告源和公司辩称原告受伤当天因下雨项目部已通知放假，是巴东县华耀实业公司要求原告上杆拆电线而导致受伤，应当由巴东县华耀实业公司承担侵权责任，以及辨称原告本次诉讼属重复起诉，应当告知原告提起再审的理由不能成立，因为庭审中虽然被告朱继杰陈述原告受伤当天，因下雨工地放假，是巴东县华耀实业公司的工作人员为加快工作进度，要求及时返工，其通知原告上杆更换错架的电线，原告因此受伤的，但是原告更换电线是受被告朱继杰的安排，而被告朱继杰是被告源和公司承包工程的现场施工负责人，被告朱继杰通知原告更换电线的行为属职务行为，原告是为被告源和公司提供劳动时受伤害，同时错架的电线也是被告源和公司的施工人员所为，故原告的损害理应由被告源和公司承担责任。原告的本次起诉虽然存在当事人相同，诉讼标的相同，但是本案发生新的事实，原告在2017年8月向法院提起诉讼后，是因为经过法院审理其与被告源和公司间存在劳动关系，原告在向劳动部门要求解决工伤保险待遇无果的情况下，而再次向法院提起民事赔偿诉讼，法院依法受理并无不当。故被告源和公司抗辩意见法院不予采纳。根据被告源和公司和原告的过错程度，被告源和公司应对原告遭受的损失承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）（三）（五）（六）项之规定，判决：1、原告江永彪受伤所产生的医疗费59636.43元（含后续治疗费医疗费19500元）、误工费10800.55元、护理费4800元、住院伙食补助费2240元、残疾赔偿金57462.80元（含被扶养人韩开兰的生活费6562.80元）、鉴定费1900元、营养费1800元、交通费150元，共计经济损失138789.78元。由被告湖北源和电力机电工程建设有限公司赔偿80%即111031.82元，由原告江永彪自理20%即27757.96元。2、原告江永彪受伤所产生的精神损害抚慰金8000元，由被告湖北源和电力机电工程建设有限公司赔偿。三、原告江永彪获得上述赔偿后，退还被告朱继杰为其垫付医疗费39951.43元、检查费185元、鉴定费1900元、交通费150元，共计42186.43元。四、被告恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司、朱继杰在本案中不承担民事赔偿责任。五、驳回原告江永彪的其他诉讼请求。上述一、二、三项限判决生效后10日内履行。案件受理费3390元，减半收取1695元，由被告湖北源和电力机电工程建设有限公司负担1356元，原告江永彪负担339元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人江永彪在更换变压器电线时受伤理应享受工伤保险待遇，但由于江永彪未在时限期内申请工伤认定，其按照《工伤保险条例》的规定已无法得到权利救济，现江永彪按民事侵权赔偿程序主张民事权利并不不当之处，上诉人源和公司认为一审程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。永扬公司巴东分公司将恩施州巴东县35KV沿渡河变电站沿803沿教线白岩村1#台区改造工程施工劳务分包给源和公司，本案事故起因系永扬公司巴东分公司错误提供电线让源和公司安装后又要求返工所致，永扬公司巴东分公司不顾冒雨作业危险，要求江永彪上杆更换错架的电线，而源和公司明知工人冒雨作业存在安全风险，仍放任工人江永彪施工作业，江永彪因此受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，永扬公司巴东分公司和源和公司因共同侵权行为导致江永彪受伤，且存在重大过错，应对江永彪的人身损害承担连带赔偿责任。江永彪施工作业时自己未尽到安全注意义务，具有一定过错，可依法减轻永扬公司巴东分公司和源和公司的侵权责任。根据本案案情，永扬公司巴东分公司和源和公司共同承担80%责任，江永彪自理20%责任为宜。一审计算各项赔偿费用正确，且双方当事人对此未提出异议，故确定江永彪的医疗费59636.43元（含后续治疗费医疗费19500元）、误工费10800.55元、护理费4800元、住院伙食补助费2240元、残疾赔偿金57462.80元（含被扶养人韩开兰的生活费6562.80元）、鉴定费1900元、营养费1800元、交通费150元，共计经济损失138789.78元，由永扬公司巴东分公司和源和公司连带赔偿80%即111031.82元，由江永彪自理20%即27757.96元。江永彪受伤所产生的精神损害抚慰金8000元，由永扬公司巴东分公司和源和公司连带赔偿。综上，上诉人源和公司的上诉理由部分成立，经合议庭评议，根据依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省巴东县人民法院（2020）鄂2823民初473号民事判决第三项；二、撤销湖北省巴东县人民法院（2020）鄂2823民初473号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。三、湖北源和电力机电工程建设有限公司和恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司于本判决生效后15日内连带赔偿江永彪各项经济损失119031.82元。四、朱继杰在本案中不承担责任。五、驳回江永彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3390元，减半收取1695元，由湖北源和电力机电工程建设有限公司、恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司共同负担1356元，江永彪负担339元。二审案件受理费855元，由湖北源和电力机电工程建设有限公司、恩施永扬水利电力工程建设有限责任公司巴东分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年十一月十六日书记员  刘彩玲