上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0114刑初1299号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人吴海兵(自报)，男，1966年5月7日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市。辩护人金雅珮，上海律宏律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检金融刑诉[2020]245号起诉书指控被告人吴海兵犯非法经营罪，于2020年8月11日向本院提起公诉。上海市高级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李某某出庭支持公诉。被告人吴海兵及辩护人金雅珮到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年初，被告人吴海兵在未经上海市烟草专卖行政主管部门许可的情况下，与他人合谋，在本市非法经营烟草专卖品。2020年4月，吴海兵至上海市奉贤区永南路近浦星公路腾达建设集团股份有限公司第三项管部仓库找到管理员鲍某，以“开超市临时堆货”为由借得该址一楼某库房用于非法仓储活动。同年4月26日21时许，吴海兵在上述仓库内与送货来此的车辆交接，并将内含卷烟的包装箱搬运至上述仓库的一楼库房内。嗣后，公安机关联合烟草稽查部门将携带1条利群牌卷烟(新版、硬盒)走出仓库的吴海兵抓获，后又在该库房内当场查获本次交接的利群牌卷烟1,449条。其中，未拆箱卷烟28箱、每箱50条，已拆箱卷烟1箱、内装卷烟49条。经上海市烟草质量监督检测站检测，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经上海市烟草专卖局估价，本次交接的卷烟价值人民币20.3万元。被告人吴海兵到案后拒不供述上述犯罪事实。为支持上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、辨认笔录、相关照片、受案登记表、工作情况，证人侯某某、鲍某某、滕某某等人的证言，有关的鉴别检验报告、估价意见书、证明、刑事判决书、户籍信息及被告人吴海兵的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人吴海兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营成品卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；吴海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；结合其当庭供认基本犯罪事实，建议对其判处三年三个月以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴海兵对指控的主要事实、罪名不表异议，当庭自愿认罪，但认为其系从犯，公诉机关的量刑建议过重，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议，认为被告人吴海兵当庭自愿认罪，具有如实供述的情节；其在共同犯罪中不是起意者，没有参与钱款交付环节，应认定为从犯，予以从轻、减轻或者免除处罚；其主观恶性小，涉案卷烟已被缴获，家庭情况特殊，建议法庭对其减轻处罚。经审理查明，2020年上半年，被告人吴海兵与他人合谋后，为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，采用交接、储存等方式实施卷烟的非法经营。其间，吴海兵至上海市奉贤区永南路近浦星公路腾达建设集团股份有限公司第三项管部仓库找到管理员，以“开超市需临时堆货”为由，借得该址一楼库房用于卷烟的储存。同年4月26日21时许，公安机关经侦查会同烟草稽查部门至上述仓库抓获刚“接货”完毕的吴海兵，查获吴海兵随身携带及存储于库房内的利群牌卷烟合计1,450条，其中未拆箱卷烟28箱、每箱50条，已拆箱卷烟1箱、内装卷烟49条，吴海兵随身携带卷烟1条。经检验及估价，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值20万余元。吴海兵到案后否认自己非法经营卷烟，但在庭审中予以供认。证实上述事实的证据有：1.证人鲍某某的证言、辨认笔录证实，2020年4月20，其老乡吴海兵以开超市需要堆放东西为由，向其借得永南路近浦星公路腾达建设集团股份有限公司第三项管部仓库一楼用于堆放货物，以及民警于4月26日晚在该仓库抓获吴海兵并查获涉案卷烟等事实。2.证人侯某某、滕某某的证言证实，2020年4月26日21晚,公安机关会同烟草稽查部门至腾达建设集团股份有限公司第三项管部仓库抓获刚“接货”完毕的吴海兵，以及查获、清点吴携带及存储的卷烟等事实。3.公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、相关照片等证实，涉案卷烟的查扣情况等事实。4.有关的证明证实，被告人吴海兵未取得烟草专卖许可证。5.有关的鉴别检验报告、估价意见书证实，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计20万余元。6.有关的受案登记表、工作情况证实，本案案发及被告人吴海兵到案的经过。7.有关的刑事判决书、户籍信息及被告人吴海兵的供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人吴海兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。经查，被告人吴海兵与他人合谋，为牟取非法利益，直接实施交接、储存等行为参与卷烟的非法经营，其间，其还出面借得用于储存卷烟的库房，故其在共同犯罪中并非起次要、辅助作用。又查明，吴海兵虽当庭自愿认罪，但其在侦查、审查起诉阶段均未供认自己的主要罪行。综上，被告人吴海兵及其辩护人关于其具有从犯、到案后如实供述等情节的辩解、辩护观点，与事实、法律不符，本院不予采纳。公诉机关关于被告人吴海兵系累犯，应当从重处罚的意见，合法有据，本院予以支持。结合吴海兵在共同犯罪中的具体作用、卷烟缴获情况等，本院在量刑时一并予以考虑。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴海兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月26日起至2023年8月25日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、在案卷烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴颂华人民陪审员  徐祖荣人民陪审员  姜红琴二〇二〇年十一月十一日书 记 员  徐洋洋附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。