四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1402民初1960号 原告：文年中，男，1975年10月21日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：祝喜强，四川得助律师事务所律师。 被告：肖军建，男，1983年9月23日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：余建军，四川中民律师事务所律师。 第三人：谢松，男，1983年7月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原告文年中诉被告肖军建、第三人谢松民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法由审判员刘杰适用简易程序，公开开庭进行了审理。为查明本案事实，本院于2020年8月20日依职权追加谢松为本案第三人参加诉讼。原告文年中及其委托诉讼代理人祝喜强、被告肖军建的委托诉讼代理人余建军、第三人谢松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文年中向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程垫付款40万元；2、判令被告支付原告资金占用利息（以40万元为基数，从2019年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），截止起诉之日的利息约为1万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告偿还原告借款本金400000元并支付利息(利息计算方式：以400000元为基数，从借款之日起按月利率2%计算，截止2020年6月9日前的利息用原告已经支付12万元予以全部抵扣，剩余利息从2020年6月10日起按照月利率2%计算至付清之日止)。事实和理由：2018年5月12日，原、被告及谢松达成《合作协议》，协议履行期间，原、被告及谢松于2019年1月2日以书面形式确认出资情况，三方签字确认《出资到位确认书》，并且对合作事宜及甘孜县卡龙乡小学建设项目工程款垫付情况进行结算，被告最终以书面结算单签名确认：甘孜县卡龙乡小学建设项目工程一事，谢松、文年中为该项目垫付工程款共计154.37万元，其中文年中垫付肆拾贰万元；谢松垫付壹佰壹拾贰万叁仟柒佰元整，于2019年9月30日前付清，欠款人：肖军建，约定付款期限届满后，原告多次催收未果，被告至今仅支付原告2万元，现尚欠原告40万元未付，故原告诉至法院。 被告肖军建辩称，原告诉请的借款本金42万元，双方对借款没有约定利息，本案借款不存在利息，被告支付谢松74万元，谢松将其中的44万元支付给了文年中，加上原告自认被告支付了2万元，被告共计支付46万元，已经超过原告诉请的42万元。请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人谢松述称，我向原告共计支付44万元，其中现金5万元，向赵胜波银行转款7万元，另帮原告偿还代华借款30万元，另微信支付原告2万元。付了现金的就有现金收条，微信及银行卡转款的就没有现金收条。 原告文年中为佐证自己的主张，向本院提交如下证据：1.原、被告及案外人谢松于2018年5月12日签订的合作协议原件一份，证明原、被告及谢松之间达成的合作协议及相关权益的约定。2.2019年1月2日原、被告及谢松三方签订的《出资到位确认书》原件一份，证明三方对出资情况进行了确认，谢松及本案原告实际出资情况。3.2019年1月2日《甘孜县卡龙乡小学建设项目工程款垫付结算单》，证明被告拖欠原告工程垫付款42万元及拖欠谢松工程款112.37万元，并约定2019年9月30日前付清。4.银行流水打印件4份，证明出资到位确认书上的确认的康丹材料的真实性。出资50万元在被告已经确认，谢松在另一案中予以确认。5.肖军建及第三人与原告聊天记录8页，证明2019年6月27日文年中与谢松的聊天记录向谢松追问款项，如果款项已经支付完毕，则不会出现追问的情况，故款项并未支付完毕。被告质证意见为：证据1.2.3.4真实性都予以认可。对文年中出资认可谢松的说法。对四份证据证明目的有异议，根据原告提供的合作协议上载明的内容来看，只约定了利润的获取，但并没有约定风险的承担，所以该合作协议是名为合作，实为借贷。5.真实性予以认可，但聊天记录是基于合伙关系进行的聊天，现在法律关系已经发生变化，应当重新进行计算，之前支付的44万元系利润分成，现在已经认定为借贷关系，故已经支付的44万元应为本金。第三人质证意见为：对于证据的真实性予以认可，对于原告与肖军建的聊天记录不清楚，聊天记录并不完整。原告提交的上述证据，被告及第三人对真实性均无异议，本院对真实性予以采纳。对于证明目的，本院将结合查明事实综合予以认定。 被告肖军建为反驳原告的主张，向本院提交如下证据：（2020）川1402民初1611号民事判决书图片，证明判决书已经认定事实为文年中只投入42万元，借款本金只有42万元，肖军建已经陆续向谢松支付74万元，其中44万元已经由谢松转给原告。故被告不差欠原告款项。原告的质证意见为：判决书真实性予以认可，对被告提出的42万元，因原告与第三人有款项未结清，并不是文年中只出资42万元，法院并未确认谢松已经支付文年中44万元，只是对收条内容的陈述，并非查明事实，44万元是否已经支付文年中，应当由谢松举证。第三人质证意见为：判决书真实性予以认可，原告不认可我转账的30万元系归还给原告的钱，那么文年中就是属于出资不到位，文年中提出自己出资50万元的现金，则应当就自己出资提供证据，对于5万元的现金第三人都会出具现金收条，更何况是50万元的现金。被告提交的证据，原告及第三人对真实性无异议，该民事判决书已经生效，本院予以采纳。 第三人谢松为反驳原告的主张，向本院提交如下证据：1.中国农业银行交易卡明细一张，证明我向代华转款60万元，其中30万元系代原告偿还，向赵胜波转款两次，共计7万元。2.收条复印件一张，证明原告收到第三人支付现金5万元。3.中国建设银行活期账户交易明细一份，证明代华、陈军代原告转账到我的账户上共计出资16万元。因为原告说自己经济困难，所以是由原告的朋友代为转账给第三人或者由第三人代为借款进行的出资。原告的质证意见：对收条、赵胜波的7万元予以认可，中国农业银行交易卡上代华与谢松的借款，原告不在场不知情。对于代华的转款不予认可，对于陈军转款6万元予以认可。被告的质证意见为：证据三性均无异议，本案系借款关系，肖军建收到的借款均由谢松转款到肖军建，所以谢松向法庭陈述的转款的构成及事实被告均予以认可。第三人谢松提交的明细系原件，合法且与本案有关，本院予以采纳，对于收条，原告对真实性无异议，本院予以采纳。 根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月12日,肖军建（甲方）、谢松（乙方）、文年中（丙方）签订了《合作协议》，该协议约定甲乙丙三方共同合作运营“甘孜县卡龙乡小学建设修建及附属工程”项目。1、出资状况:甲乙丙三方共同出资壹佰柒拾万元整，甲方出资柒拾万元整，乙方出资伍拾万元整，丙方出资伍拾万元整；2、责任分工：工程现场实施管理及协调各级关系工作由甲方负责，该项目工程施工人员安排及调度由甲方负责，该项目工程施工材料采买及核算由甲方负责，该项目工程施工设备采买及租赁由甲方负责，该项目工程施工劳务、材料款、设备款结算由甲方负责，甲乙丙三方对此项目具有监督权；3、工程进度：基础建设于2018年6月15日前完成，主体建设于2018年8月15日前完成，该项目一期款到账时间为2018年6月20日前，该项目二期到账时间为2018年8月30日前；4、利润分配进度：该项目一期款到账时，甲方须支付乙丙两方共壹佰万元整，该项目二期到账时，甲方须支付乙丙两方共柒拾万元整；5、该项目主体建设完成，乙丙两方提取应得全部利润（即合计壹佰柒拾万元整）后，该项目工程后续工作及竣工决算验收均由甲方全权负责。三方的转款模式为：文年中的出资款均通过谢松代为交纳给肖军建，肖军建还款均转给谢松，由谢松负责偿还。文年中与肖军建无转账往来。 2019年1月2日，肖军建、谢松、文年中签订了《出资到位确认书》，内容为：根据2018年5月12日肖军建、谢松、文年中三方共同签订《合作协议》的约定，谢松应当出资50万元、文年中应当出资50万元。一、截止2019年1月2日，可以确认谢松资金实际履行到位104.37万元，具体为：1、2018年5月23日付给康丹53万元，材料款。该笔款项发票在西锐公司;2、2018年7月6日付给康丹30万元,材料款。该笔款项发票在西锐公司;3、2018年7月3日付给康丹0.57万元,保函。该笔款项发票在西锐公司;4、2018年7月3日付给康丹39万元，劳务保证金，该笔款项发票在西锐公司;5、2018年共计支付31.8万元给肖军建,采买工地临时设施、工地零星支出及肖军建工作日常开销。二、截止2019年1月2日，可以确认文年中资金实际履行到位50万元，具体为：1、2018年4月26日转款给谢松16万元，支付5月23日转康丹材料款；2、2018年5月18日转款给谢松26万元，支付5月23日转康丹材料款；3、2018年5月22日付现金给谢松8万元，支付5月23日转康丹材料款。同日，肖军建向谢松、文年中出具了《甘孜县卡龙乡小学建设项目工程款垫付结算单》（以下简称：结算单），载明：兹有甘孜县卡龙乡小学建设项目工程一事，谢松、文年中为该项目垫付工程款共计：154.37万（大写：壹佰伍拾肆万叁仟柒佰元整），文年中垫付肆拾贰万元整，谢松垫付壹佰壹拾贰万叁仟柒佰元整，于2019年9月30日前付清，欠款人：肖军建。文年中因与谢松有其他欠款，文年中将其应收的款项让渡8万元给谢松。 谢松于2019年3月24日向肖军建出具收条，载明：“累计收到肖军建现金740000元整（柒拾肆万元整），其中440000元（肆拾肆万元整）由谢松代为转付给文年中。”2018年8月15日，原告向第三人谢松出具收条一份，载明收到谢松现金50000元。2018年8月24日及8月30日，谢松通过尾号为8012的农业银行账号向赵胜波转账共计70000元。 2018年4月26日，案外人代华通过尾号为6693银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款100000元；2018年4月27日，案外人陈军通过尾号为1107银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款60000元。2018年5月17日，案外人代华通过尾号为6693号银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款276000元；2018年5月22日，案外人代华通过尾号为6693号银行卡向第三人谢松尾号为8975的建设银行卡转款276000元；2018年8月21日，第三人谢松通过自己尾号为8012的农业银行卡向案外人代华转款500000元、100000元。 庭审中，当事人均可认案涉项目是由被告肖军建具体经营管理，原告及谢松并未参与。本院向原告释明本案基础法律关系为“名为合伙，实为借贷”，询问是否变更诉讼请求，原告同意变更诉讼请求。原告当庭陈述自己已经收到谢松现金5万元，转给赵胜波转款7万元，微信转账2万元，共计14万元，其中12万元为利息，2万元为本金。对于谢松主张的代为偿还给代华的借款30万元不予认可。自己的出资50万元有6万元是陈军转款，其余44万元均为现金，44万元分两次支付的，第一笔是4月26日，第二笔是5月9日，写的是5月18日。第三人当庭陈述自己共计收到被告各项款项共计74万元，其中转款44万元给原告，第三人用自己的财产抵押向代华借款60万元，代华扣除利息实际转款55.2万元，借款人系第三人夫妻，其中30万元系替文年中借款，文年中作为中间人进行签字确认。原告陈述现金出资不属实。被告当庭陈述认可第三人陈述，案涉借款已经全部偿还完毕。 本院认为，原告文年中、被告肖军建及第三人谢松虽然签订了《合作协议》，但根据协议内容，只是约定了投资成本及固定利润的分配，未约定经营风险如何承担、亏损如何处理等，不符合共同经营、共享收益、共担风险的合伙投资的法律特征，故本案系“名为合伙，实为借贷”，应该按民间借贷的基础法律关系处理。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故原告主张其与被告之间存在有效的借款合同关系，其应就涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。原告主张自己出资50万元，其中包含现金44万元，陈军转款6万元，双方签订结算表时确认自己出资50万元，肖军建应当偿还42万元，扣除已经支付的2万元，本金尚余40万元，第三人代被告支付12万元应为借款利息。被告认为被告已经通过谢松向原告转款46万元，借款时未约定利息，则双方不应计算利息，该借款已经支付完毕。第三人谢松认为自己已经支付46万元给文年中。如原告否认代华的转账40万元，则原告出资应为6万元。对各方当事人的争议，本院认为，根据《出资到位确认书》载明原告的出资分别为转款42万元、支付现金8万元。确认书书面表述有转款有现金，对于出资方式并非同一表述，则说明原告出资方式非同一方式,且确认书系三方签字确认，可见三方对原告的出资方式及每次出资的金额均已明确确认，原告当庭也认可出资有现金有转账。根据确认书，原告出资应为转款42万元及现金8万元，但原告在庭审中主张自己出资为转款6万元及现金44万元，转款为陈军2018年4月27日的6万元，现金出资的44万元分别为4月26日、5月9日，借款来源于自己姑父，原告当庭陈述的出资方式及时间与确认书载明的出资方式及时间均不一致，被告及第三人对此不予认可，原告未就现金出资向法院提交证据，其应当承担举证不能的不利后果，第三人提交的转账记录的转款时间及当庭陈述与确认书中确认的原告出资时间及金额高度吻合，则本院对原告关于现金出资部分的主张不予采信。由于原告否认代华转款的36万元系自己的出资款项，则原告在本案中实际出资仅为14万元，三方当事人在结算单上确认原告将其中的8万元让渡给谢松，则被告肖军建在结算时应当支付原告借款本金实为6万元。原告当庭认可已偿还本金2万元，则剩余本金应为4万元。第三人谢松另行向原告转款12万元，原告主张该12万元应为借款利息，关于利息，本院认为，该合作协议性质为借款协议，约定的固定利润应为利息。但由于谢松的转款12万元在约定利润分配之前，该款项应作为借款本金予以抵扣。由于案涉借款已经偿还完毕，则原告主张的利息不应再进行计算。至于原告提交的微信记录，由于本案各方当事人原为合伙关系，其基于合伙关系的催账不能证明基于借款关系发生的债务，故本院对此不予支持。综上，本院对原告的全部主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告文年中的全部诉讼请求。 本案案件受理费依法减半收取3725元，由原告文年中负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 员 刘杰 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 白颖 书 记 员 芦燕