江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1535号上诉人（原审原告）：邹小华，男，1980年11月20日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：王助成，江西坚白律师事务所律师，执业证号：13604199910842145。被上诉人（原审被告）：陈金福，男，1982年2月11日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：邹小兵，江西东太律师事务所律师，执业证号：13604201410848298。被上诉人（原审被告）：张小娇，女，1982年6月24日出生，汉族，住修水县。上诉人邹小华因与被上诉人陈金福、张小娇民间借贷纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。邹小华上诉请求：1、请求在一审判决的基础上依法改判两被上诉人还须偿还上诉人借款本金10万元及10万元为基数，按月利率1%自2020年4月1日起计算本息付清止（暂计算至2020年4月1日的利息2700元）。2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决“……现原告未能提供其他证据佐证证明被告陈金福2018年年底给付的10万元为被告陈金福的其他债务，应承担举证不能的责任，故对被告陈金福其于2019年元月（即2018年农历年底）向原告偿还的10万元的辩称意见，本院予以采纳”，明显认定事实错误。一、被上诉人未归还上诉人所持借条的10万元。上诉人的相关证据足以证明被上诉人2019年元月偿还的10万元为被上诉人之前所欠的其他债务（2018年12月12日向上诉人及龚爱国的共同借款）；而非偿还上诉人所持2018年12月22日借条的10万元。首先，录音明确证明这一事实。其一，被上诉人明确认至通话录音时（2020年7月）即本案起诉后仍欠上诉人13万元未归还。其中3万元是以上诉人的名义从黄某处帮被上诉人借的，月利息3%；另10万元是上诉人本人出借的，月利息1%。同时被上诉人2020年还一直在支付两笔借款的利息。其二，被上诉人还确认2019年，共欠上诉人43万元本金，当年已偿还本金30万元，剩余13万元本金未偿还。其次，证人证言证明被上诉人2019年元月是偿还上诉人和龚爱国两人的共同借款。龚某、黄某的证人证言证明：1.2018年12月，上诉人与案外人龚爱国共同从龚某处借款10万元，然后出借给被上诉人。2．上诉人与龚爱国共同欠黄某20万元。3.2019年元月被上诉人偿还的10万元是偿还上诉人和龚爱国的共同借款，并由两人将此款偿还给黄某。最后，偿还清借款后即归还借条是日常一般经验。被上诉人偿还了上诉人与龚爱国从龚某处的借款，因此当然归还了此借条。二、应当对当事人认可的证据予以确认。一审时被上诉人认可通话录音（2020年7月）仍欠上诉人13万元还未归还，并支付了利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条之规定，法院应当确认此证据。三、被上诉人没有证据证明其主张。其一，被上诉人不能证明其已还款但未收回借条的事实。原则上借条尚存，该借款就未归还。但被上诉人无法证明其虽偿还此借条上的借款，却没有收回借条事实。其二，被上诉人不能证明其在通话录音后偿还了10万元借款本金。上诉人提供的录音证明被上诉人在2020年7月时仍欠上诉人借款13万元，被上诉人也认可此录音证据。但没有任何证据证明之后偿还了10万元。综上所述，一审判决认定事实错误，必然适用法律错误。恳请二审法院支持上诉人的上列诉讼请求。被上诉人陈金福辩称，一、上诉人与他人合伙放高利贷，并以此为生，被上诉人和其他受害人一直向有关部门举报。被上诉人向上诉人借钱的利息是日千分之五，即1万元每天要给付50元利息，因被上诉人是生意人，有时急需用钱时不得不借，被上诉人多次付给上诉人高息，深受其害，因此被上诉人与其他受害人持续举报，目前公安机关答复是正在调查了解中，没有立案。在一审时被上诉人坚称其不欠上诉人的钱是因为被上诉人给付上诉人的利息远远大于本金，被上诉人陷于高利贷的苦海之中。另外被上诉人所出具的借条都没有利息的约定，就是因为上诉人怕涉嫌高利贷，故意不让写。二、被上诉人从上诉人处只有一笔10万元借款，即2018年12月23日的借款，该款在2019年1月份由被上诉人从案外人黄福勇处拿出10万元支付给上诉人的债权人黄某，替上诉人偿还了10万元。1．本案中上诉人没有证据证实其借过2笔10万元给被上诉人，虽然证人龚某证实借过10万元给上诉人，但这10万元是否就是2018年12月23日该笔借款或者上诉人将10万元借给别人，没有证据证实，上诉人承担举证不能的后果。2．被上诉人替上诉人偿还了10万元债务，这一事实在本案中已经查清，双方也都认可这一事实，既然被上诉人偿还了上诉人10万元，那么肯定就是偿还2018年12月23日借款的10万元，至于被上诉人没有及时收回借条这与上诉人放高利贷有关，因为是高息，按上诉人的算法被上诉人还要支付高额的利息，上诉人不可能轻易把借条给被上诉人。3．被上诉人从未向龚爱国借过款，上诉人试图将被上诉人归还的10万元借款与其他人或者其他款项混淆，但该事实一审法院已经查清。三、被上诉人并没有认可起诉后仍欠13万元本金未还的事实。上诉人仅以双方通话录音中被上诉人认可仍欠上诉人本金13万元，与事实不符。1．上诉人提供该证据时说通话时间是2020年8月14日，通过被上诉人调取的通话记录清单，8月14日双方并没有打过电话，在法庭上被上诉人也是猜测是7月份，至于具体是起诉前还是起诉后，或者是还款前还是还款后，无法证实。2．上诉人是偷录的通话，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（修订前）第六十八条、第六十九条之规定，上诉人偷录的手段就是违法，因为他是有目的的诱导被上诉人落入其圈套，而且把双方的对话断章取义，把不是被上诉人的本意说成是被上诉人的意思表示，把本来的事实搞得面目全非，该证据来源违法，并且损害被上诉人的利益，该录音自然不能作为定案依据。3．事实上在通话中被上诉人并没有认可仍欠上诉人本金13万元，上诉人认为被上诉人认可是其个人对通话的错误理解。4．至于上诉人说被上诉人在归还10万元借款后仍然支付利息，证明10万元本金没有归还。事实上上诉人与被上诉人之间有多笔借款，从他们的支付往来很难看出哪是利息或者哪笔钱的利息。5．按照上诉人借款约定日千分之五利息的算法，上诉人诉称至今被上诉人仍然欠本金13万元也有其道理，因为上诉人将被上诉人偿还的10万元本金当成是利息，再加上被上诉人10万元的借条又没有收回，自然是欠13万元本金甚至更多。另外一审判决3万元本金按月利率2%计算利息，被上诉人认为利息的计算与目前的司法解释相违背，应当改判按一年期贷款市场利息计算。因此，被上诉人请求二审法院依据本案的事实，依法作出驳回上诉人诉讼请求的判决。邹小华向一审法院起诉请求：1．判令被告陈金福和张小娇偿还原告借款本金100,000元及利息（利息计算方法：以100,000元为基数，按月利率1%自2020年4月1日起计算至本息付清止，暂计算至2020年4月1日的利息2,700元）；2．判令被告陈金福偿还原告借款本金30,000元及利息（利息计算方法：以30,000元为基数，按月利率2%自2020年4月23日起计算至本息付清时止，暂计算至2020年6月22日的利息1,200元）；3．本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告邹小华与被告陈金福系朋友关系，2018年12月22日，被告陈金福以生意周转需要资金为由向原告借款。同日，双方对借款达成协议，并由被告向原告出具借条一份，借条上载明：今借到邹小华现金人民币拾万元整。陈金福、张小娇在借条上签字捺印确认。并口头约定月息三分（2020年之后实际以月息一分支付）。2018年12月23日，原告邹小华通过中国农业银行转账100,000元至被告张小娇银行账户。2019年2月，被告陈金福再次以需要资金周转为由向原告借款，被告于2019年2月5日向原告出具借条一张，其上载明：今借到邹小华现金人民币伍万元整。被告陈金福作为借款人签字捺印确认。双方口头约定月息三分。原告通过现金支付50,000元至被告陈金福。借款协议达成后，被告陆续支付了利息，并于2019年12月偿还本金20,000元，2020年4月份之后，被告再未支付过本金和利息。原告多次要求被告归还欠款未果。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判决支持原告以上之诉讼请求。一审法院认定事实：2018年12月22日，被告陈金福和张小娇共同向原告邹小华出具借条一张，该借条载明“今借到邹小华现金人民币拾万元整（￥100000元）今借人陈金福2018.12.22张小娇”。次日，原告通过银行向被告张小娇银行账户转款100000元。2019年2月5日（2019年农历正月初一，借条上的时间有误），原告在庭审中称实际时间应为2019年2月3日，被告陈金福再次向原告出具了一份50000元的借条。上述两份借条均未约定借款利率。庭审中，被告陈金福认可上述两笔借款，虽然借据上没有约定利息，但实际上是按借10000元每天50元的标准支付利息，原告则认为双方是口头约定按月息3分计算利息。同时原告自认原告与被告陈金福在2019年年底对账时，双方已确认被告陈金福偿还了借款50000元中的本金20000元，但具体还款时间记不清楚；被告陈金福则认为应是2019年2月4日通过银行转给原告的这20000元。对于原告主张的2019年2月4日被告陈金福转给原告20000元是原告帮被告陈金福偿还在2018年5月25日被告陈金福从解玉庆处拿的模板的货款，被告陈金福不予认可，被告陈金福认为2018年12月23日之前其欠原告的款项都已还清。另查明，自2018年12月22日之后，原告邹小华还通过微信（微信名风雨人生）转账给被告陈金福（微信名细仔里），具体转账时间及金额如下：2019年1月29日转账400元、2019年1月30日转账300元、2019年7月5日转账50元、2019年7月20日转账210元、2019年7月24日转账500元、2019年7月28日转账5000元；于2019年1月20日向被告陈金福转账49000元，上述款项合计为55460元。再查明，自2018年12月22日之后，被告陈金福通过微信（微信名细仔里）转账给原告邹小华（微信名风雨人生），具体转账时间及金额如下：2019年1月1日转账2000元、2019年1月7日转账300元、2019年1月11日转账2000元、2019年1月28日转账1900元、2019年1月31日转账40000元、2019年2月1日转账500元、2019年2月3日转账200元、2019年2月24日转账3000元、2019年3月15日转账300元、2019年7月3日转账1000元、2019年7月5日转账130元、2019年7月12日转账30元、2019年7月20日转账20元、2019年7月23日转账1800元、2019年8月9日转账38元、2020年3月12日转账1500元、2020年4月8日转账4200元、2020年4月21日转账800元、2020年5月13日转账300元、2020年5月19日转账200元、2020年5月27日转账2000元、2020年6月24日转账1000元。被告张小娇于2019年1月8日和2019年3月13日分别向原告邹小华转账500元、1500元；另，被告陈金福通过支付宝转账给原告邹小华，具体转账时间和金额如下：2019年1月31日转账10000元、2019年3月24日转账3000元、2019年8月5日转账100元、2019年8月16日转账800元；被告陈金福于2019年2月4日通过银行向原告邹小华转账20000元。上述被告陈金福和张小娇共转账给原告邹小华款项合计为99118元。庭审中，原告申请了龚某出庭作证，证人龚某在庭审中称其本人是做建材生意的，2018年11月或12月，客户返回了资金，其本人出借给邹小华现金10万元，起初不知道邹小华借款干什么，当其要邹小华还款，邹小华告知这钱借给了陈金福。隔了一个月，邹小华将钱还给了我。同时还称其并没有看到邹小华将该款出借给陈金福。原告邹小华、被告陈金福、张小娇对证人龚某的证言均无异议。庭审中，被告陈金福申请证人黄某出庭证明被告陈金福已于2019年1月份（具体时间记不清楚）向原告偿还了10万元。证人黄某在庭审中陈述称2019年1月份，陈金福和邹小华都欠我的钱，陈金福和邹小华之间可能有欠款，我说不管谁还我的钱，陈金福欠我二、三十万元，邹小华和龚爱国共同欠我20万元，我要拿走10万元。当时陈金福从黄福勇处拿欢乐谷10万元股份钱还给原告，原告把10万元还给了我，邹小华和龚爱国的20万元欠款变成10万元，当时我、邹小华、陈金福都在场，时间是2018年农历年底。原告质证后认为证人黄某所说还的款与本案无关，除原告起诉的本案外，原告还替被告陈金福从龚某、彭幼玲处借过多笔借款，证人所说的10万元是抵从龚某处借的10万元，借条由被告陈金福收回销毁。被告陈金福和张小娇则认可证人的证言。其他查明的事实，第二次庭审中，原告邹小华提交其本人与陈金福的手机通话录音（时间2020年8月14日），欲证明被告陈金福在原告本次起诉后仍承认尚欠原告13万元，2020年还在支付利息，利息支付方式按10万元按月利率1%，另3万元按月利率3%。被告陈金福质证则认为录音内容无异议，但手机通话时间应该是2020年7月15日，不是8月14日，即使到今天其仍承认向原告借款13万元，但通过自己转账和黄某还款，已经全部偿还了。被告陈金福亦提供其和黄某2020年8月14日的手机通话录音，欲证明原告打电话给黄某说黄某出庭作证做坏了。原告邹小华质证认为，其本人确实打过电话给黄某，但其跟黄某是说如果我是诬告陈金福13万元，黄某去作证是合情合理合法，问题是现在陈金福赖我这13万元，问黄某作这个证应该不应该。一审本案原定开庭时间为2020年7月22日上午9点，因被告陈金福在开庭前向本院反应本案借款纠纷已向修水县公安局刑侦大队报过案，一审法院依法将原定开庭时间推后，并重新向原、被告另行送达开庭传票，将开庭时间变更为2020年8月13日上午开庭，在开庭前一日即2020年8月12日下午本院到修水县公安局刑侦大队核实确认是否已对陈金福的报案进行正式立案，该局刑侦大队口头答复截至当日没有对陈金福的报案进行正式立案。上述事实，有当事人的陈述、借条、微信、支付宝转账记录、银行交易流水等证据在卷证实，证人黄某证言、手机通话录音，且经庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于两被告在2018年12月23日之后共向原告偿还款项具体金额多少的问题，被告陈金福、张小娇是否还应向原告承担还款责任。庭审中，原告与两被告一致认可于2018年12月23日后共向原告借款15万元（其中一笔10万元、一笔5万元），且原告亦自认在2019年年底与被告陈金福对账时确认被告陈金福已偿还了借款50000元中本金的20000元，但原告未能说清该笔20000元的具体还款时间，而通过庭审询问，被告陈金福则陈述偿还20000元本金是2019年2月4日其通过银行向原告转账的20000元，被告陈金福的陈述的盖然性大于原告，故一审法院依法确认被告陈金福于2019年2月4日通过银行向原告转账的20000元为偿还原告自认被告陈金福偿还的20000元。对于原告主张的被告陈金福2019年1月31日转给原告的50000元，是偿还2019年1月20日其转给被告陈金福的49000元，在第三次庭审中被告陈金福对该事实予以认可，一审法院对该事实予以确认。对于被告陈金福主张其在2019年1月份从案外人黄福勇处拿欢乐谷的股份10万元偿还给原告，再由原告转手偿还原告向黄某的借款，并申请了证人黄某出庭作证。证人黄某在庭审中陈述称，陈金福欠我的钱，邹小华和案外人龚爱国也欠我钱，当时陈金福从黄福勇处拿了10万元给了邹小华，邹小华和案外人龚爱国共同欠我20万元，邹小华随即把该10万元还给了我，邹小华和案外人龚爱国就变成只剩欠我10万元。虽然庭审后黄某于2020年8月14日重新出具了一份证明称“2018年年底陈金福还款10万元是还邹小华和龚爱国两人的，……陈金福和邹小华龚爱国之间的债务多少，我黄某不清楚”。由于证人黄某没有再次出庭接受法庭询问，且自始至终被告陈金福均否认在2018年12月23日后尚欠案外人龚爱国款项，另原告在证人黄某庭审出庭作证后的质证意见为2018年年底被告陈金福偿还的10万元是原告替被告陈金福从龚某处的借款，原告该陈述与证人黄某的2020年8月14日的证明内容亦有矛盾，现原告未能提供其他证据佐证证明被告陈金福2018年年底给付的10万元为被告陈金福的其他债务，应承担举证不能的责任，故对被告陈金福其已于2019年1月（即2018年农历年底）向原告偿还了10万元的辩称意见，一审法院予以采纳。关于2018年12月23日之后，原、被告之间的其他小额转账如何认定的问题。对此，本院认为，首先，原告与被告在案涉借条出具后，双方仍互相转账，且原被告双方均对互相部分转账金额是何种原因表示记不清楚了，同时被告向原告转账除了几笔上万元的外（前述已做分析其中2万为清偿借款5万中的本金2万元，另微信、支付宝转账的合计50000元为偿还另一笔借款49000元），有几十笔转账金额从几十、几百至几千不等，部分金额明显与日常生活中的还款交易习惯不相符；其次，被告陈金福陈述原、被告双方之间的借款为高息，期间一直在按高利率向原告支付利息。综合上述这些情节考虑，一审法院确认被告陈金福、张小娇在案涉借条出具即2018年12月22日后向原告转账的这些小额款项（上万除外）及原告转账给被告陈金福的款项为两被告支付给原告的利息和原、被告之间的其他经济来往，故一审法院依法确认截至起诉日即2020年7月3日被告陈金福尚欠原告借款本金30000元。虽然该借款借据上未约定利息计算方式，但被告陈金福庭审称约定了高额利息，因原、被告均未能对欠款利息计算方式进一步举证，故一审法院依法认定由被告陈金福按月利率2%的标准，从原告起诉之日即2020年7月3日起至被告实际清偿之日止向原告支付逾期还款的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告陈金福于本判决生效之日起十日内向原告邹小华偿还借款本金30,000元及该款自2020年7月3日起至实际还清款项之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回原告邹小华的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,978元，减半收取1,489元，由原告邹小华负担1,155元，由被告陈金福负担334元。二审期间，上诉人邹小华提交了微信聊天记录截屏一份（2张），证明龚某2018年12月向龚爱国催讨10万元出借款，而该款就是邹小华与龚爱国共同向龚某借款10万元，然后出借给陈金福的。龚某、龚爱国当庭出具证明各一份，证明龚某在2018年11月底至12月初出借10万元给邹小华、龚爱国，是现金支付，然后龚爱国与邹小华将此款出借给陈金福。被上诉人陈金福质证认为，对微信记录截屏真实性无异议，关联性有异议，这笔钱是否就是上诉人所借无法证实，只能证实是龚爱国从龚某处借了10万元，该笔钱是否为龚爱国和上诉人共同所借，是否之后又借给了被上诉人无法证实。对于证人证词，龚某在一审中已经出庭作证，龚爱国在一审三次开庭都参与旁听，龚某在第一次庭审中已经证实了他借过10万元给龚爱国和上诉人，但该10万元是否由龚爱国和上诉人借给被上诉人无法证实。龚爱国与上诉人是长期在一起放高利贷的合伙人，在一审中全部参与了庭审旁听，其证词不能采信。被上诉人张小娇没有发表质证意见。本院经审查认为，微信聊天记录截屏内容、龚某的证明只能反映龚某与邹小华和龚爱国之间存在借贷关系，以及催讨借款事实，不能证明龚某与陈金福之间存在借贷关系或邹小华、龚爱国与陈金福存在借贷关系，故对该证据证明目的不予认可。因龚爱国与邹小华之间存在利害关系，其出具的证明不能单独作为认定事实的依据，且又无其他证据佐证邹小华和龚爱国两人借款给陈金福的事实，故对该证据证明目的不予认可。二审期间，被上诉人陈金福、张小娇未提交新证据。本院查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人陈金福、张小娇是否在一审判决基础上仍欠上诉人邹小华10万元借款及利息问题。邹小华在本案一审阶段提供黄某2020年8月14日出具的证明，可以认定陈金福代邹小华和龚爱国偿还了10万元债务。陈金福不认可与案外人龚爱国之间存在借贷关系，二审阶段邹小华提供的证据也不能证明龚爱国与陈金福之间存在借贷关系。故而，一审法院认定陈金福系代邹小华偿还了10万元债务的事实并无不当，本院予以认可。邹小华称陈金福偿还的该笔债务，系邹小华和龚爱国代陈金福向案外人龚某借款的10万元，且与本案借款无关。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》九十一条第一项之规定，邹小华应承担陈金福与其本人和龚爱国之间存在该笔借款代理关系，以及陈金福与案外人龚某存在10万元债务关系的举证责任。邹小华提供的证据无法证实以上事实，需要承担举证不能的后果。故而，一审法院认定陈金福已偿还本案借款10万元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人邹小华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,487元，由上诉人邹小华负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十一月二十六日法官助理杨广青书记员郑筱楠