贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终206号 原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）艾复锦，男，1955年12月5日出生，汉族，大专文化，江西省金溪县人，贵州省凯里市公安局、副局长（已退休），户籍所在地贵州省凯里市，现住贵州省凯里市。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2019年11月12日被天柱县监察委员会采取留置措施；经石阡县人民检察院决定，于2020年4月29日被石阡县公安局刑事拘留，同年5月8日被依法执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。 辩护人黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。 贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人艾复锦犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2020年9月27日作出（2020）黔0623刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人艾复锦不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）受贿事实。被告人艾复锦于1997年9月至2013年11月，先后任凯里市公安局党委委员、副局长、党委副书记，分管治安大队（治安科）、派出所等工作，其间，被告人艾复锦利用其职务便利，收受吴传海、张成贵、赵学良、程锦龙、杨玉魁、张玉荣等人现金共计38.6万元。 1.2011年至2013年，凯里市我心飞扬娱乐广场负责人吴传海为了其娱乐广场的赌博活动不被查处，以拜年拜节的名义送给被告人艾复锦现金共计7万元。其中，2011年春节前被告人艾复锦电话告知吴传海其电玩城被人举报，后吴传海到被告人艾复锦办公室以拜年的名义送其现金1万元；2011年中秋节前，在凯里市区送其现金1万元；2012年春节前，在凯里市大十字派出所门口送其现金1.5万元；2012年中秋节前，在凯里市公安局门口送其现金1万元；2012年年底，因有人举报吴传海的电玩城，吴传海在凯里市蓝盾咖啡厅门口送其现金1万元；2013年春节前，在黔东南州医院斜对面送其现金1.5万元。 2.东方樱花浴城股东张成贵为了其经营的洗浴城不被查处，分别于2010年、2011年春节前，两次在凯里市大十字附近以拜年的名义送给被告人艾复锦现金每次2万元，共计4万元。 3.黔东南州开山爆破有限责任公司老板唐思明为了在审批炸药时得到被告人艾复锦的关照，分别于2012年、2013年春节前以拜年的名义在被告人艾复锦办公室每次送其现金1万元，共计2万元。 4.黔东南州乡企江口煤矿负责人赵学良、程锦龙为了在炸药审批时得到被告人艾复锦的关照，二人以拜年拜节的名义送给其现金共计9万元。其中，2009年至2011年春节前，赵学良在被告人艾复锦办公室每年送其现金1万元，于2010年中秋节前在其办公室送其现金1万元；2011年中秋节至2013年中秋节，程锦龙在凯里市公安局附近、凯里市城区等地5次送给被告人艾复锦现金共5万元，每次1万元。 5.凯里市里仁煤矿法定代表人李连科为了在审批炸药时得到被告人艾复锦的关照，于2010年春节前在凯里市城区送给其现金0.2万元；于2011年春节前在黔东南州医院后门送给其现金0.5万元；于2012年春节前在其办公室送给其现金1万元，共计1.7万元。 6.舒伟在负责中交第一公路工程局有限公司沪昆客专工程指挥部与山西白河庆华化工有限公司达成炸药供销关系的过程中，为了得到被告人艾复锦的帮助，于2011年5月在被告人艾复锦办公室送其现金1万元。 7.杨玉魁、张玉荣夫妇于1997年5月份至2013年5月期间,在凯里市龙场镇、炉山镇等地投资开采煤矿,先后投资开采龙场镇(平路河)煤矿、芭茅坪煤矿、大猫山煤矿等。杨玉魁、张玉荣为了在审批炸药、治安检查等方面得到艾复锦关照,于1998年春节前开始以拜年拜节的名义在艾复锦办公室、凯里市公安局对面马路边、阳光大厦门口等地送给艾复锦现金共计13.9万元。其中:1998年至2001年春节前每次送0.2万元共0.8万元；2002年至2008年春节前每次送0.3万元共2.1万元；2009年至2012年端午节前每次送0.5万元共2万元；2009年春节前送1万元、中秋节前送1万元；2010年春节前送1万元、中秋节前送1万元；2011年春节前送1万元、中秋节前送1万元；2012年春节前送1万元、中秋节前送1万元；2013年春节前送1万元。 （二）滥用职权事实。被告人艾复锦在分管治安科（治安大队）、派出所等工作期间，杨玉魁在经营凯里市龙场镇煤矿12号井过程中，于1998年年底的一天以煤矿经常被偷煤，治安不好为由，向艾复锦提出在其矿区成立“凯里市公安局龙场派出所驻矿治安执勤室”，购买警服（警用肩章）、警棍、手铐等警械具供煤矿管理人员维护矿上治安。艾复锦在明知杨玉魁系刑满释放人员，其设立执勤室和购买警械具是为了借助公安执法名义保护其煤矿利益，可能侵犯他人人身权利，在没有任何法律、法规以及凯里市公安局相关文件规定允许在煤矿区设立公安派出所驻矿治安执勤室并使用警械具，又未向凯里市公安局局长汇报或提请局党委会研究决定的情况下，擅自同意杨玉魁成立“凯里市公安局龙场派出所驻矿治安执勤室”，并指示时任龙场派出所所长左义元为杨玉魁出具购买警服、警棍、手铐等警械具的《购买证明》，杨玉魁持《购买证明》购买了警服、警棍、手铐等警械具后，于1998年底在挂牌成立了“凯里市公安局龙场派出所驻矿治安执勤室”。执勤室成立后，杨玉魁、阮洪华等人打着执勤室的名义以治安联防队员的身份，非法使用警械具。2001年9月7日，矿工龙某在向杨玉魁索要工钱时，杨玉魁以其偷挖煤柱为由用手铐将其拷在电杆上殴打，经鉴定为轻伤。2002年10月3日，龙场镇平路河村村民因杨玉魁的运煤车压坏村公路向杨玉魁讨要说法时，杨玉魁指使阮洪华用手铐将时任民兵连长的孙家祥铐住并殴打。2002年12月10日，因车辆让路问题，杨玉魁、阮洪华等人在其矿区门口用手铐将谢某1铐住并对谢某1、谢某2父子进行殴打，经鉴定，谢某1之伤属于轻伤，谢某2之伤属于轻微伤。后被害人谢某1、龙某、谢某2等人多次向州、省、中央等有关单位控告杨玉魁等人及其背后的“保护伞”。2019年11月6日，丹寨县公安局以杨玉魁等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪立案侦查。 另查明，被告人艾复锦于2016年11月8日因收受吴传海2.3万元（艾复锦父亲过世礼金0.3万元，2011年中秋节拜节1万元，2012年春节拜年1万元）被中共凯里市纪律委员会给予党内严重警告处分，并没收上缴的违纪款2.3万元。2014年7月因收受礼金被州公安局纪委调查，并上交收受唐思明红包0.9万元以及杨玉魁的4万元。案发后，被告人艾复锦亲属宋玉玲于2020年4月2日向天柱县监察委员会上交违纪资金28万元，（天柱县监察委员会涉案财物报告载明：其中15万元系违纪资金，13万元系本案犯罪所得）。2020年6月19日，天柱县监察委员会冻结了艾复锦在凯里市农村商业银行股份有限公司兴黔支行存款11万元。被告人艾复锦所收受的贿赂款均被其用于日常支出。 2019年10月30日，天柱县监察委员会对该案决定立案调查，同年11月12日，调查组人员向凯里市公安局送达立案通知书并要求该局相关领导电话通知艾复锦到单位接受调查，艾复锦到达公安局后，调查组向其宣布立案决定书和留置决定书，11月13日首次对其个人基本情况、工作简历、社会关系等情况进行讯问，被告人艾复锦仅交代了曾因收受礼金被处分的事实。12月5日之后，通过办案人员释法说理，艾复锦陆续交代了本案的全部事实。 原判根据上述事实和相关证据，认为被告人艾复锦身为国家工作人员，在担任凯里市公安局党委副书记、副局长期间，利用其职务便利，为他人谋取利益，收受他人现金38.6万元，数额巨大；超越职权擅自同意杨玉魁设立公安派出所驻矿治安执勤室并购买警械具，杨玉魁等人以执勤室的名义使用警械具致二人轻伤，一人轻微伤，导致被害人长期信访，严重损害了国家和人民的利益，造成了恶劣的社会影响，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款以及第三百九十七条第一款的规定，分别构成受贿罪、滥用职权罪。被告人艾复锦在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定应实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”以及第三百八十三条第一款第（二）项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，被告人艾复锦受贿38.6万元，属于数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人艾复锦在受贿事实中如实供述了部分受贿事实，系部分坦白，可依法从轻处罚。案发后，被告人艾复锦亲属代为退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，结合被告人艾复锦犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十三条，第三百八十六，第三百九十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人艾复锦犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金20万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。数罪并罚总和刑期有期徒刑六年，罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币20万元。二、违法所得及其孳息，依法予以没收，上缴国库。 宣判后，艾复锦不服，提出上诉。请求改判其仅犯受贿罪，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。理由是：1.原判认定受贿金额及退缴的金额事实不清。（1）艾复锦和杨玉魁、张玉荣于2002年认识，在此之前双方不相识，不可能存在送礼的事实，且艾复锦系杨玉魁、张玉荣儿子的干爹，节日送礼属于人情往来，不应计入犯罪金额；（2）艾复锦收受杨玉魁等人现金，因时间太长记忆不清，加上上诉人被关押时间太长，记忆力模糊，应以其在庭审中认可的金额为准；（3）赵学良和程景龙同属一个煤矿的老板，利益统一，二人分别给艾复锦送礼不符合常理；（4）艾复锦向黔东南州公安局纪委上交了违纪款58,000元，向凯里市纪委上交了违纪款23,000元，并受到了相应处分，因此，该81,000元应作为违纪款予以扣除，不能计算到受贿金额中；（5）收受礼金在1万元以下的应属于违纪款，不应计入受贿金额。2.一审认定艾复锦退缴部分赃款不符合本案客观事实。艾复锦已向黔东南州公安局纪委上交了58,000元，向凯里市纪委上交了23,000元，案发后其家属向天柱县监察委员会上交了28万元，共上交资金36.1万元；此外，天柱县监察委员会冻结了艾复锦的存款11万元，因此，本案公诉机关指控的38.6万元已全部上交，剩余8.5万元应作为罚金处理，不存在部分退缴的事实和说法。3.一审认定艾复锦构成滥用职权罪证据不足，指控不能成立。（1）设立治安执勤室的目的是为了防止煤矿被盗，且当时成立治安联防队并不需要公安局局批准；（2）杨玉魁用治安执勤室的名义去实施违法行为，艾复锦完全不知情，也未对其提供保护。4.艾复锦成立自首。5.一审所判决罚金过高，请求减免。 辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定1997年至2013年，被告人艾复锦在任凯里市公安局党委委员、副局长、党委副书记、分管治安大队、派出所工作期间，利用职务便利收受吴传海贿赂6万元、收受张成贵贿赂4万元、收受唐思明贿赂2万元、收受赵学良、程锦龙贿赂9万元、收受李连科贿赂1.7万元、收受舒伟贿赂1万元、收受杨玉魁、张玉荣贿赂13.9万元，共计收受他人贿赂37.6万元。以及1998年底，艾复锦在没有任何法律、法规和凯里市公安局相关文件规定允许在煤矿区设立公安派出所驻矿治安执勤室并使用警械具，又未向凯里市公安局局长汇报或提请局党委会研究决定的情况下，擅自同意杨玉魁成立“凯里市公安局龙场派出所驻矿治安执勤室”，并指示时任龙场派出所所长左义元为杨玉魁出具购买警服、警棍、手铐等警械具的《购买证明》，杨玉魁持该证明购买了警服、警棍、手铐等警械具后，于1998年底在挂牌成立了“凯里市公安局龙场派出所驻矿治安执勤室”。其后，杨玉魁、阮洪华等人打着执勤室的名义以治安联防队员的身份，非法使用警械具，2001年9月7日，矿工龙某在向杨玉魁索要工钱时，杨玉魁以其偷挖煤柱为由用手铐将其铐在电杆上殴打，致其轻伤；2002年10月3日，龙场镇平路河村村民因杨玉魁的运煤车压坏村公路向杨玉魁讨要说法时，杨玉魁指使阮洪华用手铐将时任民兵连长的孙家祥铐住并殴打；同年12月10日，因车辆让路问题，杨玉魁、阮洪华等人在其矿区门口用手铐将谢某1铐住并对谢某1、谢某2父子进行殴打，致谢某1轻伤，谢某2轻微伤，之后谢某1、龙某、谢某2等人多次向州、省、中央等有关单位控告杨玉魁等人及其背后的“保护伞”的事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭查证属实的相关证据予以证实，在二审期间上诉人及其辩护人未提出新的证据，本院对一审认定的事实及所列证据依法予以确认。 另查明，杨玉魁等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一案现已经二审宣判，判决已发生法律效力。 关于上诉人艾复锦及其辩护人所提原判认定受贿金额及退缴的金额事实不清的上诉理由和辩护意见。经查，（1）杨玉魁、张玉荣多次陈述与艾复锦于1994年左右在其经营出租车公司时即已相识；艾复锦供述与杨玉魁在1995年左右相识；双方陈述送礼金的时间、地点和金额能够相互印证，足以证实艾复锦在任凯里市公安局副局长，分管治安大队工作期间，利用职务便利多次收受杨玉魁、张玉荣所送礼金共计13.9万元的事实；艾复锦所提其与杨玉魁、张玉荣在2002年前互不相识的上诉理由无证据支撑，对此不予采纳。艾复锦虽系杨玉魁儿子的干爹，但从艾复锦的供述和杨玉魁、张玉荣的陈述来看，年节期间，均系杨玉魁、张玉荣向艾复锦送礼金，并无艾复锦向其干儿子送礼金的情形，故其所提与杨玉魁系干亲家，年节送礼属正常人情往来不符合常理，对此不予采纳。（2）艾复锦在天柱县监察委员会自书并多次供述了收受杨玉魁、张玉荣礼金的事实，且其自书及供述的收受他人礼金的相关事实与行贿人所陈述的送礼金的相关事实能够相互印证，足以认定，且其在庭审中推翻之前在纪委监察委员会的供述也未作出合理说明，对此不予采纳。（3）赵学良和程景龙虽系同一煤矿的股东，具有相同的利益，根据二人陈述，赵学良从2009年起至2011年春节期间给艾复锦送礼金，其后从2011年中秋节开始至2013年中秋季，均是由程景龙给艾复锦送礼金；即二人所送礼金的时间不重合，仅是因各自分工变化后，代表煤矿给艾复锦送礼金的人员进行了变动，符合工作运作的常理。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人艾复锦及其辩护人所提其向黔东南州公安局纪委上交了违纪款58,000元，向凯里市纪委上交了违纪款23,000元，并受到了相应处分，因此，该81,000元应作为违纪款予以扣除，不能计算到受贿金额中的上诉理由和辩护意见。经查，艾复锦于2016年因收受吴传海2.3万元礼金被凯里市纪委给予党内严重警告的处分。收受2.3万元礼金的具体事实是：①2011年1月，艾复锦父亲过世，其在凯里品高酒店停车场收受吴传海礼金3000元；②2011年中秋节，艾复锦在凯里市公安局办公室收受吴传海1万元；③2012年春节，艾复锦在大十字派出所附近收受吴传海1万元。而原判认定的收受吴传海礼金共6次，具体如下：①2011年春节前艾复锦电话告知吴传海其电玩城被人举报，后吴传海到艾复锦办公室以拜年的名义送其现金1万元；②2011年中秋节前，吴传海在凯里市区送艾复锦现金1万元；③2012年春节前，吴传海在凯里市大十字派出所门口送艾复锦现金1.5万元；④2012年中秋节前，吴传海在凯里市公安局门口送艾复锦现金1万元；⑤2012年年底，因有人举报吴传海的电玩城，吴传海在凯里市蓝盾咖啡厅门口送艾复锦现金1万元；⑥2013年春节前，吴传海在黔东南州医院斜对面送艾复锦现金1.5万元。作为违纪处理的三起事实中，除2011年中秋节在凯里市区送1万元在时间、地点和金额与作为犯罪处理的收受礼金的事实基本能够相互印证外，其他两起已作违纪处理的送礼金的地点、时间和金额与原判认定的犯罪事实中收受礼金的地点、时间和金额均不一致，即原判认定艾复锦收受吴传海礼金的事实正确，但其中有1万元因已作为违纪处理，不应再作为犯罪金额处理，故对该1万元应当从犯罪金额中扣除。 上诉人艾复锦于2014年向黔东南州公安局纪委上交的违纪款58,000元中包含了杨玉魁所送礼金4万元，唐思明所送礼金9,000元，谭芳所送礼金9,000元，但当时上述收受礼金的行为并未得到处理，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款：“对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。”的规定，对上述在本案中查实的收受礼金的金额，应当累计计算受贿数额，不应扣除。故该上诉理由和辩护意见部分能够成立，对成立部分予以采纳。 关于上诉人艾复锦及其辩护人所提收受礼金在1万元以下的应属于违纪款，不应计入受贿金额的上诉理由和辩护意见。经查，艾复锦累计收受吴传海礼金6万元，收受张成贵礼金4万元，收受唐思明礼金2万元，收受赵学良、程景龙礼金9万元，收受李连科礼金1.7万元，收受舒伟礼金1万元，收受杨玉魁、张玉荣礼金13.9万元。即艾复锦收受他人礼金的金额累计已超过1万元，均应计入受贿金额。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人艾复锦及其辩护人所提一审认定艾复锦退缴部分赃款不符合本案客观事实的上诉理由和辩护意见。经查，艾复锦向凯里市纪委上交了23,000元系违纪款，并非本案认定的犯罪金额；艾复锦亲属宋玉玲于2020年4月2日向天柱县监察委员会上交违纪资金28万元，天柱县监察委员会出具涉案财物报告载明28万元中的15万元系违纪资金，13万元系本案犯罪所得；艾复锦向黔东南州公安局纪委上交的58,000元中有4万元系本案认定的受贿款项，即艾复锦共计退缴赃款17万元，加上被天柱县监察委员会冻结的11万元存款，共计28万元，其并未全部退缴赃款，故一审认定艾复锦退缴了部分赃款的事实清楚，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人艾复锦及其辩护人所提一审认定其构成滥用职权罪证据不足，指控不能成立的上诉理由和辩护意见。经查，1991年5月17日颁布的《贵州省社会治安综合治理工作规定》第12条虽规定工矿、企业和学校，可以组建护厂（矿）、护校队，维护厂（矿）、学校的治安秩序。治安联防组织业务上接受公安机关的指导。但无任何法律文件或政策文件规定治安联防组织可以配备并使用公安民警的警用装备。艾复锦在天柱县是为了维护自身利益，利用公安机关执法名义垄断煤矿行业，可能使用警械对周边群众造成不良后果，但其仍同意并指示所辖派出所为杨玉魁出具警械具《购买证明》。杨玉魁在购买警械具后，为树立在当地的非法权威，非法使用警械具致二人轻伤、一人轻微伤，致使被害人长期向相关部门信访，严重损害了公安机关在人民群众中的公信力和人民群众的人身权利，造成了恶劣的社会影响。虽杨玉魁用治安执勤室的名义去实施违法行为之时艾复锦不知情，但其在同意并指示派出所为杨玉魁出具警械具《购买证明》时，已明知杨玉魁可能会使用警械侵害周边群众的合法利益，其主观心态是明知且放任的。另，艾复锦提出在天柱县纪监委受到变相刑讯逼供及诱供，但未提供有效线索。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人艾复锦身为国家工作人员，在担任凯里市公安局党委副书记、副局长期间，利用其职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂37.6万元，数额巨大；超越职权擅自同意杨玉魁设立公安派出所驻矿治安执勤室并购买警械具，杨玉魁等人以执勤室的名义使用警械具致二人轻伤，一人轻微伤，致被害人长期信访，严重损害了国家和人民的利益，造成了恶劣的社会影响，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款的规定，已构成受贿罪、滥用职权罪，并应数罪并罚。上诉人艾复锦于2019年11月12日经电话通知到案，到案后未能如实供述主要犯罪事实，至同年12月5日后才陆续交代主要犯罪事实，不构成自首，成立坦白，依法可从轻处罚，故关于艾复锦及其辩护人所提其具有自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人艾复锦所提一审所判决罚金过高，请求减免的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产……”的规定，艾复锦受贿金额共计37.6万元，依法应处三年以上有期徒刑，故对其应并处二十万元以上的罚金，原判判处的罚金适当，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，虽认定艾复锦收受吴传海礼金的金额中有1万元系因已受违纪处分不应计入犯罪金额，但扣除该1万元后，艾复锦的受贿金额仍然超过30万元，原判结合艾复锦的犯罪事实、情节和社会危害程度，对艾复锦量刑适当，依法应予维持。原判认定的犯罪金额中实际有1万元已作为违纪款上交，故对该款不应再作为违法所得予以追缴。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖明俊 审判员  李 娟 审判员  陈天华 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理梁明月 书记员潘飞