山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0505民初1950号原告：山东万达建安股份有限公司，住所地东营市垦利区胜坨镇永莘路**万达集团，统一社会信用代码913705007063646586。法定代表人：尚吉刚，董事长。委托诉讼代理人：徐静，女，1989年6月3日出生，汉族，现住山东万达建安股份有限公司职工。被告：周彬，男，1979年8月6日生，汉族，现住山东省平阴县。委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许子义，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。原告山东万达建安股份有限公司（以下简称万达建安公司）与被告周彬劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万达建安公司的委托诉讼代理人徐静，被告周彬的委托诉讼代理人伍兴军、许子义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万达建安公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决万达建安公司不予支付周彬以下款项：工资1833.35元、经济补偿金9706.24元、二倍工资差额42891.63元、带薪年休假工资3298.84元、防暑降温费1120元、鉴定费5700元；2、本案诉讼费用由周彬承担。事实与理由：1、万达建安公司并不拖欠周彬工资，无需支付工资1833.35元，更无需支付经济补偿金9706.24元。2020年2月份，万达建安公司进行了车改，部分驾驶员岗位取消，2月12日万达建安公司领导征求周彬意见时，周彬自愿申明，不留任驾驶员岗位，在天弘公司安置工作，公司根据周彬的意见，同意其辞去驾驶员岗位，并重新安排驾驶员接任其工作，双方劳动关系自2020年2月12日已实际解除，只是因为疫情原因，周彬处于居家隔离状态，故一直未予办理离职手续。周彬自2020年2月份起一直未到公司上班，万达建安公司公司已依法足额向周彬发放了2月份工资，故不存在欠付工资的情况，也无需向其支付经济补偿金9706.24元。鲁人社函【2020】5号、人社部发【2020】8号文件，均为政府部门的政策性指导意见，并不是法律，且文件中表述为“指导企业与员工协商工资待遇”，不具有强制约束力，故不应作为本案的裁判依据。2、万达建安公司无需支付二倍工资差额42891.63元及鉴定费用5700元。周彬自2018年4月入职万达建安公司，入职后即与其签订了书面劳动合同，并缴纳了社会保险，故不应支付二倍工资差额。本案仲裁过程中，潍坊鑫诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（潍鑫司鉴所[2020]文痕鉴字第135号），检材（JC1）劳动合同中周彬签字时间为2018年4月1日，而样本（YB1）形成时间为2020年5月12日，时间间隔较长，且样本（YB1）为周彬申请鉴定后，鉴定机构取样时，由周彬现场书写，存在周彬故意改变字体及书写习惯的可能，故该鉴定意见不具有客观性及科学性，不应作为本案的依据。故鉴定费用不应由周彬承担。3、万达建安公司无需支付带薪年休假工资3298.84元及防暑降温费1120元。周彬每年都享受带薪休假，且公司每年均向周彬发放防暑降温福利，故万达建安公司不应支付带薪年休假工资及防暑降温费。且根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因此本案中带薪休假工资及防暑降温费均适用一年仲裁时效，故2018年的带薪年休假工资及防暑降温费已过仲裁时效，万达建安公司不应支付。综上所述，周彬的仲裁请求没有事实及法律依据，请求法院依法判决。周彬辩称，一、本案遗漏了必要诉讼当事人第三人万达控股集团有限公司（以下简称万达控股集团），法庭应依法追加万达控股集团为本案第三人。本案劳动争议仲裁阶段，周彬为申请人，万达建安公司为被申请人，万达控股集团为第三人，并且周彬仲裁请求有要求确认周彬与第三人万达控股集团自2009年3月至2018年3月期间存在劳动关系、万达建安公司与第三人万达控股集团共同向周彬承担责任及要求第三人万达控股集团返还押金1000元，因此虽然本案只有万达建安公司起诉，但是基于劳动争议程序和劳动争议诉讼的特殊性，一审阶段是对劳动争议案件进行全面审理，而不只是审理起诉部分，因此诉讼阶段当事人应与仲裁阶段当事人一致，否则无法全面审理本案，因此本案遗漏了必要诉讼当事人，法庭应依职权追加万达控股集团为本案第三人参加诉讼。二、万达控股集团存在混同用工关系，事实清楚，周彬有权选择劳动关系的主体并要求万达建安公司与第三人万达控股集团共同承担赔偿责任。实践中，混同用工主要有三种表现形式：第一种是指用人单位主体混同，即用人单位“一套人马，两块牌子”。两家公司法定代表人、办公场所、人员业务乃至财务等高度统一，在此情形下劳动者无法辨识为哪个单位工作；第二种是用人单位主体、用工均混同，比如总公司直接操纵分公司的决策活动，将分公司的人员统一调配，各分公司依据业务要求频繁交替使用劳动者，致使劳动者的工资发放主体、社保缴纳主体变换频繁；第三种是有关联关系的用人单位用工混同，如许多企业表面上看起来并无关联性，但往往管理人员是关系密切的家庭成员，或高管交叉任职、业务、财务均呈混淆状态，甚至共用一个财务、一个账号等。本案中，万达控股集团为母公司，控制着数十个子公司。其中，万达建安公司为万达控股集团控股74.06%的子公司，万达集团股份有限公司（以下简称万达集团）为万达控股集团控股50.24%的子公司。根据周彬提供的证据可以证实，2013年7月至2018年3月，第三人万达控股集团为周彬缴纳社会保险及医疗保险。在此期间，万达控股集团为周彬报销费用，而2017年2月21日至2018年3月23日周彬的工资却由万达集团发放。2018年4月至2020年3月，万达建安为周彬缴纳社会保险及医疗保险。在此期间，周彬接受万达控股集团与万达建安的双重管理，请假及报销仍需万达控股集团与万达建安共同审批。这种首先由母公司实际用工、子公司发放工资，然后另一子公司实际用工、母公司管理的行为，是典型的用工混同、财务混同，导致周彬难以区分用工主体，因此周彬有权选择劳动关系的主体并要求万达建安公司与第三人万达控股集团共同对周彬承担法律责任。三、万达建安公司一直未与周彬签订书面劳动合同，应向周彬支付未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2018年4月，周彬被万达控股集团安排到万达建安公司处工作后，劳动关系主体变更到万达建安公司处，工资发放和社会保险缴纳由万达建安公司负责，但是万达建安公司一直未与周彬签订书面劳动合同，应按照二倍工资标准向周彬支付11个月的二倍工资差额42891.63元。四、万达建安公司存在拖欠周彬劳动报酬、欠缴社会保险及违法不提供劳动条件等违法行为，周彬以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金具有事实和法律依据。由于周彬是受第三人万达控股集团安排到万达建安公司处工作，其在第三人万达控股集团的工作年限应与在万达建安公司处的工作年限连续计算，因此其工作年限应自2009年3月起计算。如前所述，万达控股集团、万达建安用工混同、财务混同，应共同对周彬承担法律责任，周彬在以上两公司工作时间应连续计算。周彬自2009年3月1日到万达控股集团处工作，至2020年3月19日提起劳动仲裁要求与万达建安解除劳动关系，工作年限为十一年零十九天，万达建安公司应向周彬支付11.5个月工资的经济补偿55810.88元。五、万达建安公司应向周彬支付2020年2月至3月期间的工资。根据《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）规定：（四）支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）规定，对新型冠状病毒感染的××患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。本案中，2020年2月3日至2020年2月9日为延迟复工期，周彬于2020年2月10日从济南市返回东营市垦利区需按照东菅市垦利区新型冠状病毒感染的××疫情处置工作指挥部要求，落实隔离观察14天措施至2020年2月23日。在此期间，万达建安公司需按照上述文件要求，向周彬支付正常工作时间工资。2020年2月万达控股集团在全集团实行车改，万达建安公司单方将周彬分流安置到山东天弘化学有限公司工作，而且山东天弘化学有限公司与周彬所在公司不属同一法人主体，工作岗位也不是原来司机岗，而车改是万达建安公司的主观行为，不属于客观情况，万达建安公司单方强制调整周彬岗位的行为，属于违法调岗，在周彬不同意的情况下停止周彬考勤、停发工资，属于不提供劳动条件的行为，给周彬造成了工资损失，因此2020年2月1日至3月19日期间，万达建安公司应支付2月份全额工资4853.12元、3月份工资4853.12元÷21.75天×19天=4239.51元。但万达建安公司仅支付2020年2月份工资1513.63元，还应根支付2020年2月份3月份工资7579元。六、万达建安公司应依法向周彬发放加班工资、带薪年休假工资和防暑降温费。周彬自参加工作以来每天工作8小时，全年无休，但万达建安公司只对周日加班按每天90元标准支付加班费，不符合法律规定的标准。自2009年3月1日起至2020年3月19日，共576.57周，每周2天加班，共1153.14天，扣除每周日90元，加班工资=4853.12元÷21.75天×1153.14天×200%-576.57周×90元=462713.46元。同时万达建安公司从未安排周彬享受法定带薪年休假，也从未向周彬发放过防暑降温费。周彬累计工作年限已满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，周彬2018年应享受5天、2019年应享受10天的带薪年休假，因此万达建安公司应按照日薪的200%向周彬支付带薪休假工资差额6693.96元。根据《山东省人社厅关于调整企业防暑降温费标准的通知》，万达建安公司应按照200元/月的标准向周彬支付6、7、8、9月份的防暑降温费。七、本案鉴定费用应全部由万达建安公司承担。《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十条规定，当事人申请鉴定的，鉴定费由申请鉴定方先行垫付，案件处理终结后，由鉴定结果对其不利方负担。根据《潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定意见书》（潍鑫司鉴所[2020]文痕鉴字第135号）的鉴定结论，万达建安公司提供的《东营市职工劳动合同》及《解除（终止、中止）劳动合同证明书》中的“周彬”签名笔迹不是周彬本人所签，因指印纹线模糊，不具备鉴定条件，无法确定签名处的两枚指印是否是周彬本人所留。鉴定结论否定了上述两证据的真实性，应认为鉴定结果对万达建安公司不利，鉴定费用应全部由万达建安公司负担。综上，万达建安公司的起诉没有事实和法律依据，请求驳回，并按周彬仲裁阶段的仲裁请求支持周彬。根据双方当事人的陈述以及经审查确认的证据,本院认定事实如下:2013年7月至2018年3月期间，万达控股集团为周彬缴纳社会保险、报销费用；2017年2月21日至2018年3月23日期间，万达集团为周彬发放工资；2018年4月至2020年3月期间，由万达建安为周彬发放工资并缴纳社会保险。周彬在万达建安公司工作期间岗位为司机。2020年2月万达控股集团在全集团实行车改，万达建安将周彬分流安置到山东天弘化学有限公司工作，周彬没有同意。万达建安停止周彬考勤、停发周彬工资。周彬于2020年3月19日向东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求与万达建安公司解除劳动关系。东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会经审理认定事实：周彬与万达建安公司自2018年4月存在劳动关系。2020年2月3日至2020年2月9日为延迟误工期，周彬于2020年2月10日从济南市返回东营市垦利区，需按照东菅市垦利区新型冠状病毒感染的××疫情处置工作指挥部要求，落实隔离观察14天措施至2020年2月23日。2020年2月周彬未在万达建安公司出勤，2020年3月周彬未为万达建安公司提供劳动。2018年5月起至2019年3月期间从周彬工资中代扣的个人承担的社会保险共计4139.57元，期间的工资收入共计38752.06元。周彬自2018年4月至2018年12月的月平均工资为3750.68元，自2019年2月至2020年1月期间月平均工资为4853.12元。万达建安公司已向周彬支付2020年2月份工资1513.63元。以上事实，万达建安公司与周彬未提出异议。在劳动仲裁期间，东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会委托潍坊鑫诚司法鉴定所对东营市职工劳动合同、解除（终止、中止）劳动合同证明书上的签名“周彬”及指纹是否与提取样本一致进行鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、两检材中“周彬”字迹均与样本字迹不是同一人所写。2、无法确定检材中“周彬”字迹上的押名指印是否是其本人捺印形成。周彬因此支出鉴定费。东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月5日作出裁决：一、万达建安公司与周彬解除劳动关系；二、万达建安公司向周彬支付工资1833.35元、经济补偿金9706.24元、二倍工资差额42891.63元、带薪年休假工资3298.84元、防暑降温费1120元、鉴定费5700元，以上共计64550.06元；三、驳回周彬的其他仲裁请求。万达建安公司不服该仲裁裁决结果，诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。一、关于周彬与万达建安公司、万达控股集团是否构成双重劳动关系问题。周彬于2018年4月开始在万达建安公司处工作，万达建安公司与周彬均无异议，但周彬主张其受万达控股集团安排到万达建安公司处工作，接受万达控股集团与万达建安公司的管理，但其提交的个人活期账户交易明细及社会保险个人权益记录单显示，2018年4月之前的工资发放、社会保险缴纳、报销等各方面均与万达建安公司没有关联，而2018年4月后的工资发放、社会保险缴纳等各方面均与万达控股集团没有关联。虽然有与万达控股集团之间的交易，但摘要显示为跨行渠道消费，无法证明是万达控股集团因对员工管理而主动收取的费用，因此上述证据无法证实周彬主张。另外，周彬提交的证据工卡复印件、假条复印件，系复印件且万达建安公司对其真实性不予认可，故本院不予采信。万达控股集团与万达建安公司为两个为独立的法人主体，独立承担民事责任，不能因此认定两公司用工主体混同。综上，周彬现有证据不足以证明万达建安公司、万达控股集团存在用工主体混同情况及周彬与万达建安、万达控股集团构成双重劳动关系的事实。因此对于周彬申请追加万达控股集团为第三人的申请，本院不予准许。二、关于万达建安公司应向周彬支付工资的数额问题。对于2020年2月份工资，该月周彬未在万达建安处出勤，但2020年2月3日至2020年2月9日为迟延复工期，2020年2月10日周彬从济南市返回东营市垦利区，按照要求需要隔离14天至2020年2020年2月23日，故万达建安公司需要支付该期间正常工作时间的工资，即4853.12元÷21.75天×15天=3346.98元。万达建安公司仅支付了2020年2月份工资1513.63元，因此其还应支付周彬1833.35元。对于2020年3月份工资，该月周彬未为万达建安提供劳动，因此万达建安公司无需向其支付工资。综上，万达建安公司应向周彬支付的工资数额为1833.35元。三、关于万达建安公司应否向周彬支付二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”;第八十二条第一款规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”万达建安公司主张与周彬签订了书面劳动合同，并提交了东营市职工劳动合同一份，但周彬否认该合同中的签名为其本人所签，并经仲裁委委托，潍坊鑫诚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》，合同中“周彬”二字并非周彬本人所签。虽然万达建安公司不认可该鉴定意见，但未提交相反证据推翻，故本院认定其未与周彬签订书面劳动合同，万达建安公司应支付周彬二倍工资差额。周彬于2018年4月到万达建安公司处工作，万达建安公司应自2018年5月起至2019年3月向周彬每月支付二倍的工资，其数额为4139.57元＋38752.06元=42891.63元。四、关于万达建安公司应否向周彬支付带薪年休假工资和防暑降温费问题。万达建安公司主张其每年均向周彬发放上述两项费用，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。另外，其主张该两项费用已过诉讼时效，但在仲裁阶段其并未提出，视为对该权利的放弃，对于放弃的权利再次抗辩不予支持。因此万达建安公司应支付上述两项费用。关于带薪年休假工资的数额，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。周彬主张其工作年限自2009年3月起算，但其提供的证据无法证实其初次参加工作时间，故根据认定的证据，以2013年7月作为周彬带薪年休假的工作年限的起算点，至2020年3月未满10年。对职工新进用人单位当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，故周彬在万达建安公司的带薪年休假天数为8天。万达建安公司应向周彬支付的带薪年休假工资为3298.84元。关于防暑降温费的数额，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）规定，非高温作业人员每人每月140元，全年按照6月、7月、8月、9月共计4个月计发，万达建安公司应支付周彬的防暑降温费为1120元。五、关于万达建安公司应向周彬支付经济补偿金数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。万达建安公司未足额支付周彬2020年2月份工资，周彬以拖欠劳动报酬为由要求解除与万达建安公司的劳动关系，并要求支付经济补偿金，本院予以支持。周彬自2018年4月与万达建安公司建立劳动关系，于2020年3月向东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求与万达建安公司解除劳动关系，故万达建安公司应支付周彬2个月工资的经济补偿金，即4853.12元×2个月=9706.24元。六、关于加班费问题。周彬主张其存在加班情况，万达建安公司应支付加班费，但其未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信。周彬要求万达建安公司支付加班费，缺乏事实和法律依据，不应支持。七、关于鉴定费用负担问题。当事人申请鉴定的，鉴定费由申请鉴定方先行垫付，案件处理终结后，由鉴定结果对其不利方负担。鉴定结果不明确的，由申请鉴定方负担。因笔迹鉴定结果确认合同中“周彬”的签名不是周彬本人笔迹，故该部分鉴定费应由万达建安公司承担；因鉴定结论中对指纹的鉴定结果不明确，因此该部分的鉴定费由周彬自行承担。综上，对于万达建安公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、解除山东万达建安股份有限公司与周彬之间的劳动关系；二、山东万达建安股份有限公司于本判决生效后十日内向周彬支付工资1833.35元、经济补偿金9706.24元、二倍工资差额42891.63元、带薪年休假工资3298.84元、防暑降温费1120元、鉴定费5700元，共计64550.06元；三、驳回山东万达建安股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东万达建安股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  丁艾花二〇二〇年十一月十二日法官助理张利利书记员殷媛媛