青海省海北藏族自治州中级人民法院民事判决书（2020）青22民初4号原告：西宁市水利水电建设工程有限公司。统一社会信用代码：91630100710517178U法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：姚某，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田某，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被告：亿利首建生态科技有限公司。统一社会信用代码：91110229738226663J法定代表人：赵某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：麻某,青海言度律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦某,青海言度律师事务所律师。被告：金威物产集团有限公司。统一社会信用代码：91150600740134987D法定代表人：刘某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：麻某,青海言度律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦某,青海言度律师事务所律师。被告：内蒙古亿利市政工程有限公司。统一社会信用代码：91150602MAONK9FA96法定代表人：郑某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：麻某,青海言度律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦某,青海言度律师事务所律师。被告：亿利生态修复股份有限公司。法定代表人：王某2，该公司执行董事。委托诉讼代理人：麻某,青海言度律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦某,青海言度律师事务所律师。被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司。统一社会信用代码：91650000712961061L法定代表人：夏某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张某。公民身份号码：×××被告：祁连县人民政府。法定代表人：龙某。委托诉讼代理人：毛某，青海竞帆律师事务所律师。原告西宁市水利水电建设工程有限公司（以下简称西宁水利公司）与被告亿利首建生态科技有限公司（以下简称亿利首建公司）、金威物产集团有限公司（以下简称金威公司）、内蒙古亿利市政工程有限公司（以下简称亿利市政公司）、新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利公司）、亿利生态修复股份有限公司（以下简称亿利生态公司）、祁连县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，原告西宁水利公司于2020年7月1日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日依法公开开庭审理了本案。原告西宁水利公司的委托诉讼代理人姚某、田某，被告亿利首建公司的委托诉讼代理人麻某、旦某，金威公司的委托诉讼代理人麻某、旦某，亿利市政公司的委托诉讼代理人麻某、旦某，兵团水利公司的委托诉讼代理人张某、亿利生态公司的委托诉讼代理人麻某、旦某，祁连县人民政府的委托诉讼代理人毛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西宁水利公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告亿利首建公司向原告支付青海省海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点黑河流域河道治理项目剩余工程款9667287.82元,并向原告支付逾期付款利息628373.7元,共计10295661.52元;2.请求判决被告金威公司、亿利市政公司、兵团水利公司、亿利生态公司对上述款项的支付承担连带责任;3.请求判决被告祁连县人民政府在欠付工程款范围内直接向原告承担支付责任;4.本案诉讼费、保全费、保险费、律师费等由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：经核算工程价款为10738587.94元，抗洪抢险费用927403.69元，合计11665991.63元，已支付工程款4910000元，剩余6755991.63元，利息567831.71元保险理赔150000元,共计7473823.34元。事实和理由：原告与被告亿利首建公司就青海省海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点黑河流域河道治理项目签订了《水利工程专业分包合同》（又称黑河五标段）,合同约定计价形式采用固定单价。合同签订后,原告投入人、财、物按照合同约定完成了项目施工，现该项目已完成竣工验收并交付使用。原告经核算，实际完成工程量的合计工程款为13499887.13元,投入抗洪抢险费用927403.69元,被告应付保险理赔款150000元,合计款项为14577287.82元。被告亿利首建公司已支付4910000元,剩余工程款9667287.82元未支付,经原告多次催要无果,截止目前已逾期一年,被告应当支付违约金及相应利息。被告金威公司、亿利市政公司、亿利首建公司、兵团水利公司等组成联合体作为项目EPC工程总承包方，依法应当对工程项目承担连带责任,且其合同亦约定各方承担连带责任。被告亿利生态公司系被告亿利首建公司的唯一股东,亿利生态公司曾向原告支付过工程款,股东财产与公司财产存在财产混同,根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，亿利生态公司应当对亿利首建公司的债务承担连带责任。该项目的发包方为被告祁连县人民政府,发包人应当在欠付工程款范围内向原告承担支付责任。原告经多次催要无果后,向法院申请了诉前财产保全，现依法提起诉讼，请求人民法院支持原告全部诉讼请求。亿利首建公司、金威公司、亿利市政公司、亿利生态公司辩称：1.2017年11月29日，亿利首建公司与西宁水利公司签订《水利工程专业分包合同》（编号YL-2017-1129-0085），约定西宁水利公司承建“青海省海北州山水林田湖生态保护与修复试点EPC总承包工程河道治理工程一期项目”，工程位于海北州祁连县，工程内容见附件一；工期自2017年11月29日至2018年12月31日，共398天；工程质量要达到《水利水电建设工程验收规程》SL-223-2008要求的合格标准；质保期自总包工程通过验收之日起二年；合同价格暂定6066183.91元（含税11%），计价采用固定单价形式，最终以现场实际验收合格的工程量进行结算。2018年4月1日，西宁水利公司赴现场施工，一个月的时间内，都在进行临时工程的施工，工程施工必备的施工设备均未进场，施工严重滞后，项目部先后两次发文督促加大投入上报施工计划。2018年8月至2019年5月期间多次被监理单位、业主方、项目部指出施工质量问题、施工不规范等问题，但均不整改。因质量问题工程尚未竣工验收，2020年9月虽整改，但后期政府又提出网箱被冲走、混凝土标号不符合设计要求、混凝土拼缝不符合施工要求等意见，还需要整改后才能验收。故本案工程尚未竣工，付款条件不成就，双方也未结算。西宁水利公司要求支付900余万元系其单方意思，亿利首建公司不应支付工程款和利息；目前已支付工程价款5008240元，比例为暂定价的82.6%，已超出合同约定的付款进度；2.EPC联合体承担连带责任的相对方是发包人，而不包括发包人以外的第三人，故联合体不应承担连带责任；3.亿利生态公司向原告西宁水利公司支付过两笔合计720000元的工程款，该金额在已付工程款中占比很低，亿利生态公司虽然是亿利首建公司的股东，但二者在经营范围、注册地址、法定代表人、董事、经理、负责人、主业等方面均不一致，西宁水利公司也未举证二者在生产设备、财务、账目、业务等其他方面混同的证据，二者是各自独立的法人；4.西宁水利公司施工严重滞后，在汛期来临前未完成施工进度，导致洪水冲走部分施工材料，该损失已经确认为141882.63元，在答辩人投保的工程建工险中理赔。原告提出的抗洪抢险事实和抗洪抢险费无任何事实依据，请求驳回该项诉求；5.工程材料均是甲方提供，不能计算材料。工程量首先应据实确认，应去除甲方供材和二次围堰的价款以及需要调减的项目；6.关于本案工程价款的计算，《施工合同》约定，采用固定单价形式，最终以现场实际验收合格的工程量进行结算。同时约定，对新增工程项目的价款按合同第5.5条第（1）、（2）、（3）确定价款。故本案工程价款，双方先确定不含变更的工程价款，后对变更工程的价款按照第5.5条之约定计算即可，无需进行鉴定；7.原告要求各被告承担保全费、保全保险费、律师费无事实基础和法律依据，应予以驳回。兵团水利公司辩称：对于涉案工程各方未进行工程量的确认，2020年10月份，虽然对原告施工的工程总长度进行了计量，但对深度等其他未进行确认，且原告工程存在质量问题，也一直未提供施工资料。整改还存在较大问题，故对工程未验收。祁连县人民政府辩称：1.本案的原告存在一案两诉，应当明确诉讼请求后确认是否并案审理，原告诉状的工程款是基于合同产生的合同之诉，第二部分抗洪抢险资金是不当得利之诉，不能混同审理；2.对于原告主张的钱款，被告祁连县政府并不清楚，应当按照合同进行支付；3.工程存在严重质量问题，至今未进行验收和结算，故不存在结算；4.祁连县政府已经足额支付相关款项，不应当承担责任。原告西宁市水利水电建设工程有限公司为证明自己的诉讼请求，提交了如下证据：1.《水利工程专业分包合同》《招标文件》，欲证明通过招投标被告亿利首建公司与原告西宁水利公司签订了书面合同，合同为固定单价；2.案涉工程图纸资料（另附）、工程量清单及价款、财政投资评审中心文件及微信记录、抗洪抢险清单及微信记录和整改图片、整改视频（见附光盘）、验收申请、项目部的答复及祁连县项目办文件。欲证明工程量及工程价款；案涉工程已经施工并整改完毕，原告提交验收申请，项目部回复同意退场并暂不进行验收，不验收责任在于亿利首建；原告对该工程项目进行了施工；3.项目《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》（合同协议书部分）、《EPC工程总承包合同补充协议》首页、监理会议纪要，祁连县水利局、山水林田湖办公室给亿利首建生态科技有限公司的文件。欲证明发包方为祁连县人民政府，其应在欠付工程款范围内承担付款责任；EPC工程总承包方为金威公司、亿利市政公司、亿利首建公司、兵团水利公司等组成的联合体，亿利首建公司是联合体（总承包）的代表，联合体各方就项目债务承担连带责任；4.亿利首建公司国家企业信用信息公示系统基本信息及股东信息、亿利生态公司混同支付工程款的凭证。欲证明被告亿利首建公司、亿利生态公司曾混同向原告及其他公司支付过工程款等。亿利生态公司作为亿利首建公司唯一股东，与公司存在财产混同，应当对公司债务承担连带责任；5.保险费、保全申请费凭证。欲证明原告申请保全并支付了相关费用。亿利首建公司、金威公司、亿利市政公司、亿利生态公司质证认为，对证据1的三性均认可，对于证明方向不予认可。对证据2不认可，不能证明双方对工程量进行过确认，原告提供的图纸资料看不出工程量，且图纸上看不到任何文字表述。对于整改图片、整改视频（见附光盘）、验收申请、项目部的答复及祁连县项目办文件的三性不予认可，对于财评中心的文件不予认可，与本案没有关联性。对于抗洪抢险清单和记录需要查看原件，该证据是原告单方制作的，不予认可。且抗洪抢险是因原告造成工程延误而后期自行进行的排险和修复，对此不予认可。对于微信聊天记录的真实性不予认可，聊天记录是为了进行保险理赔。整改图片可以证明原告施工的工程存在质量问题无法达到验收的标准。原告提供工程量结算单只是双方对工程的长度进行了确认，但不能说明对工程量进行确认；对证据3的三性均不予认可，根据合同相对性原则，原告主张的黑河五标段的分包工程的相对方是亿利首建公司和西宁水利公司，而联合承包合同的内容没有约定要承担连带责任，该工程EPC联合体不应承担责任。水利局的文件是2018年5月17日出具的，只是起到警示作用，与联合体承担责任无关；对证据4不予认可，亿利首建公司和亿利生态公司不存在财务混同，且双方合同中明确约定要经业主验收，但因质量问题，工程还未验收；对证据5不认可，原告主张的这些费用都是为了进行诉讼产生的费用，我方不应当承担。兵团水利公司质证认为，该工程的工程量还没有确定，不能进行结算。祁连县人民政府质证认为，对证据1图纸的三性不予认可；对证据2中价款清单及政府文件的三性不予认可，合同约定价款6066183.091元，与原告所述的中标价的表述不符。对于抗洪抢险清单、微信记录三性不予认可。整改图片只能说明进行过整改。对于答复，原告以此作为起诉依据与事实不符。原告出具的项目办的文件中的一句话作为诉讼依据存在断章取义，不能作为起诉依据。合同专业条款第三条3.4中明确规定施工产值超过暂定合同价的10%时，双方需另行签订补充协议予以确定，否则超过部分不予结算的规定，原告提供的造价款已超过了70%,故不予结算。抗洪抢险足以说明原告施工有严重的质量问题，未达到验收标准。本院认为，对于原告提交的证据1，能够证明亿利首建公司与西宁水利公司签订了分包合同，并由西宁水利公司实施了涉案工程项目，对此予以采信。对证据2，被告方不予认可，本院认为，原告提供的工程量清单及价款虽然有约定，但具体施工完成的量双方并没有确定，且仅对原告施工的工程长度双方进行了计量，但对深度及其他并未确定，不能认定双方对工程总量进行了核算确定。图片资料虽说明在施工现场进行了整改维修，但无法证明维修后工程质量合格并达到验收的条件。验收申请时间均在2020年10月10日，不能说明已提交全部的竣工验收资料，故对原告提供的证据2不予采信。对证据3，被告方不予认可，本院认为，本案涉案工程《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》的发包方是祁连县政府，总承包单位为亿利首建公司、金威公司、兵团水利公司、中国航空规划设计研究总院有限公司。涉案工程《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC总承包工程项目实施进度对该项目河道治理工程一期项目》的发包方为亿利首建公司，承包单位为西宁水利公司。合同中明确约定工程竣工以业主方验收合格为准，案涉工程至今未验收，故对此证据不予采信。对证据4，能证明亿利首建公司和亿利生态公司支付了部分工程款，但不能证明亿利首建公司和亿利生态公司存在财务混同；对证据5，原告为诉讼产生的费用是否应由被告承担，将结合案件审理情况确定。亿利首建公司、亿利生态公司为证明自己的主张，提交如下证据：1.《专业分包施工合同》，欲证明工程质量要达到《水利水电建设工程验收规程》SL-223-2008要求的合格标准；质保期自总包工程通过验收之日起二年；合同价格暂定6066183.91元（含税11%），固定单价计价，最终以现场实际验收合格的工程量结算；进度款每月付65%，竣工验收合格并结算后支付至已确认产值的95%，留5%待保修期满后12月内无息返还。合同约定竣工验收结算后支付至95%，目前工程尚未竣工验收合格，西宁水利无权主张结算款；2.《关于对黑河五标施工进度严重滞后整改的通知》、《关于对黑河五标未按要求执行项目部通知的决定》、监理祁连【2018】通知013号《监理通知》、《黑河五标护岸及基础砼浇筑施工不达标和安全隐患的整改通知》、监理祁连【2018】通知022号《监理通知》、《关于黑河第十五班组基础砼浇筑违规施工处罚的通知》、监理祁连【2018】通知044号《监理通知》、监理祁连【2019】通知005号《监理通知》、监理祁连【2019】通知008号《监理通知》、《关于黑河流域综合整治工程第五标段存在问题整改的通知》、监理祁连【2020】通知006号《监理通知》、《关于黑河流域综合治理工程存在问题整改的通知》、《黑河五标段整改通知单》、《关于尽快落实整改函》、《关于西宁市水利水电建设工程有限公司验收申请回函》，欲证明案涉工程黑河五标至今未竣工验收和结算，也未核对过工程量，原因系西宁水利公司自2018年6月至今施工存在众多严重问题，施工不规范、施工资料不齐全，多次被业主、监理方、各被告要求督促整改，拒不整改。目前工程尚存在网箱因绑扎不结实被冲走、混凝土拼缝不符合要求等问题，无法做质检；3.付款凭证和代付农民工工资，欲证明被告已付工程款500.8240万元；4.建工险核损表。欲证明西宁水利公司已确认洪水损失为141882.63元，且已在建工险中理赔，无需额外支付；5.设计补充通知单两份，欲证明因业主要求产生设计变更，工程量发生变化；6.企业信用信息登记表，欲证明亿利生态公司和亿利首建公司系各自独立的法人。二者经营范围、住所地、法定代表人、主要业务、公司治理层（股东、董事、监事、总经理）不同，无人格混同情况。西宁水利公司质证认为，对证据1的三性认可，对证明方向不认可。该工程是转包合同，不是分包合同；对证据2不认可，该证据是由亿利首建公司单方作出的，不能证明原告方所施工的工程存在质量问题，即便存在问题也已经进行了整改。监理通知单都是直接下放给亿利首建公司的，不是发给西宁水利公司的，且工程监理同意后才退出场地；对证据3不认可，需要进行核对；对证据4中保险数额无异议，但对证明方向不认可，抗洪抢险理赔款是支付给亿利首建公司的，但实际损失是我方的损失，保险赔付款并没有给原告；对证据5认可，但并不能说明全部的变更工程；对证据6不认可，亿利首建公司和亿利生态公司存在工程款代付的情形，两个公司是人格混同的。兵团水利公司对亿利首建公司、亿利生态公司出示的证据无异议。祁连县人民政府质证认为，对于项目的变更必须有建设单位与监理进行确认才能认可，因此对亿利首建公司出示的工程变更单没有异议。本院认为，对被告亿利首建公司、亿利生态公司提供的证据1，原告无异议，该合同是原被告自愿签订的，双方无异议，应予以采信；对证据2，该证据证明对于原告承建的涉案工程在实施过程中因质量问题，工程项目部及监理部门发出了整改通知，截止2020年10月12日工程存在质量问题未验收，对此证据予以采信。对证据3已付的工程款双方确定的数额不一致，结合其他证据综合认定；对证据4原告方认可，予以采信。对证据6，亿利生态公司和亿利首建公司均为独立的法人，对此证据予以采信。祁连县人民政府为证明自己的主张，提交了如下证据：1.《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》副本，欲证明涉案工程为合法的分包合同以及付款的条件及程序；2.资金申请支付表及银行客户回单，欲证明祁连县政府按照总承包方的申请足额支付工程款的事实；3.《整改通知》，欲证明案涉工程存在质量问题需要整改，工程并未完成验收的事实。西宁水利公司质证认为，对以上证据的三性无异议，但对证明方向有异议，不能证明祁连县人民政府作为发包方已支付了全部的工程款。亿利首建公司、亿利生态公司、亿利市政公司、金威公司、兵团水利公司对祁连县政府提交的证据没有异议。对祁连县人民政府提交的证据的真实性各方均无异议，予以采信。兵团水利公司、亿利市政公司、金威公司未提交任何证据。根据原、被告的陈述及提交的证据，认定如下事实：2017年11月8日，祁连县人民政府作为发包方，与承包方亿利首建公司、金威公司、兵团水利公司、中国航空规划设计研究总院有限公司签订了《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》。2017年11月29日，亿利首建公司将该工程的河道治理工程一期项目分包给西宁水利公司，双方签订了《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC总承包工程项目实施进度对该项目河道治理工程一期项目》，合同约定“开工日期定于2017年11月29日开工，2018年12月31日竣工，合同工期为398天”。合同签订后原告方进行了施工。施工期间因质量问题，工程项目部、监理部门对工程质量问题发出整改通知。2020年10月10日，原告向被告提交申请，要求对该工程进行验收。双方对涉案工程的长度进行计量，确定施工长度为1797.3米。根据原、被告诉辩主张，确定本案争议焦点并分析认定如下：（一)合同的效力问题本院认为，亿利首建公司与西宁水利公司签订的《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC总承包工程项目实施进度对该项目河道治理工程一期项目》合同是《海北州祁连山区山水林田湖生态保护与修复试点项目EPC工程总承包合同》的分包工程，双方签订的合同属分包合同，该合同是双方真实意思表示，且未违反法律规定，应属有效。(二)原告要求被告支付工程款的诉求是否成立的问题本院认为，原被告双方签订的合同中明确约定了结算原则，即“约定的工程量为暂估价，不作为结算依据，双方根据甲方确认的实际完成工程量进行结算。”本案中，双方对涉案工程原告完成的实际工程量未进行确认，原告提供的双方对涉案工程的长度进行计量长度为1797.3米，只能证明其施工工程的长度，不能计算出工程的总量。对于工程的验收，合同中约定“一方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到乙方的上述报告后及时组织对工程进行初步验收，初步验收合格后，甲方予以签字确认，最终以业主认可的验收报告为准......”，本案中原告没有证据证明其工程完工成后向被告方提出验收的依据，也没有证据证明被告方怠于验收的证据，2020年10月10日的验收申请是本案受理后，经双方要求进行工程整改后提出的验收申请，不符合合同中双方对工程进行验收的约定。本案涉案工程未验收，工程量未确定，无法进行结算，原告要求被告支付工程款的条件未成就，故原告的诉讼请求不能成立。对于原告在本案审理过程中提出的对该工程进行鉴定的申请，本院认为，原被告对工程质量发生争议的可以要求鉴定，本案案涉工程截止目前双方未对工程量进行确认，原告也未提供证据证明工程已实际交付，故对原告要求对工程进行司法鉴定的申请不能成立。对于原告要求被告支付抗洪抢险费用927403.69元的请求，原告未提交证据证明抗洪抢险事实和造成的损失应由被告方承担，故对此请求本院不予支持。(三)关于被告金威公司、亿利市政公司、兵团水利公司、亿利生态公司对上述款项的支付承担连带责任的问题本院认为，本案涉案合同是原告西宁水利公司与被告亿利首建公司签订，亿利首建公司作为EPC联合体一方，单独对外作为其分包合同的主体，应由其对分包人承担合同义务，故根据合同相对性原则，原告要求被告金威公司、亿利市政公司、兵团水利公司、亿利生态公司对上述款项的支付承担连带责任的请求于法无据。本案亿利首建公司与亿利生态公司是具有独立核算的独立法人，原告要求其承担连带责任于法无据，且依据合同约定，本案原告要求被告支付工程款的条件未成就，故对此诉讼请求本院不予支持。综上，本院认为，本案原告西宁水利公司与被告亿利首建公司签订的合同中对建设工程价款计算方式有明确约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，双方应依约计算工程价款。原告西宁水利公司提交的证据不能证明案涉工程支付工程款条件已成就。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己的主张,有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,原告应承担举证不能的法律责任,原告的诉讼请求,依法不予支持。对原告要求被告支付工程款6755991.63元及利息567831.71元、保险理赔款150000元,共计7473823.34元的诉讼请求无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:驳回原告西宁市水利水电建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费83573.97元，由原告西宁市水利水电建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 汤 继 文审 判 员 刘 素 宁审 判 员 杨吉措毛二〇二〇年十一月三十日法官助理 张 爱 莲书 记 员 黄 靖 文