吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终491号 上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。 住所：浙江省兰溪市康恩贝大道1号。 法定代表人：胡季强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐洋洋，女，1991年6月16日出生，汉族，住江苏省建湖县，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：长岭县长岭镇蔬菜村华之堂大药房，住所地吉林省长岭县长岭镇蔬菜村。 被上诉人（原审被告）：郝某（原长岭县长岭镇蔬菜村华之堂大药房经营者）信息不详。 上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人长岭县长岭镇蔬菜村华之堂大药房（以下简称华之堂大药房）、郝某侵害商标权纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 康恩贝公司上诉请求：一、依法改判华之堂大药房、郝某赔偿康恩贝公司经济损失30000元；二、上诉费用由华之堂大药房、郝某承担。事实和理由：一审关于损失赔偿数额的判决违背了《商标法》第六十三条的规定，属于地方保护。康恩贝公司为了维权支付的公证费就达3000元，而一审判赔的经济损失及制止侵权的合理费用总计3889.5元，起不到惩戒威慑作用。应考虑涉案“前列康”商标具有较高的知名度，且该产品属于医药类商品，直接关系消费者人身健康和生命安全，华之堂大药房、郝某侵权过错的程度等因素酌情确定赔偿数额。一审诉讼费用应全部由华之堂大药房、郝某承担。综上，一审判赔数额过低，请求二审法院支持康恩贝公司的全部诉请。 康恩贝公司向一审法院起诉请求：1.判令华之堂大药房和郝某立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2.判令郝某及华之堂大药房在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉，消除影响；3.判令郝某和华之堂大药房共同赔偿康恩贝公司经济损失7万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费）；4.诉讼相关费用由华之堂大药房和郝某负担。事实和理由：康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。康恩贝公司销售的“前列康”牌普乐片投放市场已经有20多年之久，产品覆盖全国20多省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。康恩贝公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用。近年来，康恩贝公司每年投入的市场广告（媒体）费用就高达数亿元，其产品一直深受广大患者的认同。经康恩贝公司核实后发现，长岭县长岭镇蔬菜村华之堂大药房为专业的医药销售药房，在地有一定的影响力。近年来，华之堂大药房向当地市民销售侵犯康恩贝公司商标专用权的产品为“前列康”胶囊。本案中，涉案侵权产品标注由贵州傲博海洋生物科技开发有限公司生产。经查，涉案侵权产品实为三无假冒伪劣产品，可见其主观故意明显。侵犯康恩贝公司注册商标专用权的产品行为已造成不良影响，使康恩贝公司蒙受巨大的经济损失。涉案产品为人体用药，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。经查，华之堂大药房系个体工商户，已经于2017年11月6日注销，郝某为该大药房经营者，具有直接的法律上的利害关系。根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，起诉至法院，恳请人民法院保护知识产权，依据事实和法律判决华之堂大药房和郝某为共同被告，赔偿康恩贝公司的各项经济损失。 郝某一审未作答辩。 康恩贝公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：1.营业执照、驰名商标证书及企业荣誉证书。拟证明康恩贝公司是经营规模庞大的企业。2.康恩贝公司专用的“前列康”第331581号商标注册证及相应的核准变更证明，转让证明、转让通知单、续展证明；“前列康”商标注册证545266号及相应的核准变更注册人证明、续展注册商标证明验证记录。拟证明康贝公司享有商标专有权；“前列康”第1312716号商标注册证及相应的核准转让通知单、转让证明。拟证明康恩贝公司享有商标专有权。3.编年史、报道说明。拟证明“前列康”连续四届获得著名商标，并荣获中国药品品牌榜。4.“前列康”系列产品外包装。拟证明康恩贝公司拥有并使用“前列康”商标数十年。5.国家药品监督管理局（2000）第243号文件。拟证明“普乐安片”为药品通用名称，“前列康”非药品通用名称。6.贵阳市中级人民法院民事判决书、江苏省南通市中级人民法院民事判决书，杭州市中级人民法院民事调解书和沈阳市中级人民法院调解书。拟证明司法保护及前列康商标的知名度影响力。7.行政惩罚决定书。拟证明政府行政保护“前列康”商标专有权。8.涉案侵权药品“前列舒康”的图片、公证书。拟证明郝某销售侵权药品。9.车费票据。拟证明本次诉讼代理人交通费用819.5元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.浙江省兰溪市云山制药厂分别于1991年3月10日、1998年11月30日经国家工商行政管理局商标局（下述简称商标局）核准注册第331581号、545266号“前列康”文字商标，核准使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”、第30类“咖啡、茶、糖果、蜂蜜等”,注册有效期至1998年11月29日。 2.1998年7月，该商标注册人浙江省兰溪市云山制药厂变更为注册人浙江康恩贝制药有限公司。1999年9月，浙江康恩贝制药有限公司在国家工商行政管理局商标局申请注册第1312716号“前列康”中文商标，核准使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品等”，商标有效期至2009年9月。 3.2001年6月28日，浙江康恩贝制药股份有限公司受让取得了浙江康恩贝制药有限公司注册号为1312716号的商标专用权，商标注册经两次续展有效期自2008年11月30日至2018年11月29日。 4.浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次授予康恩贝公司注册在第5类普乐安片、普乐安胶囊商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标。康恩贝公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场多年，并做了大量的广告宣传。 5.2000年6月13日，国家药品监督管理局制发国药管市（2000）第243号通知，内容如下：一、普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律严格按部颁标准执行。请各省（区、市）药品监督管理部门认真清理管辖区内有关生产企业的相关品种，监督企业严格执行已颁布的国家药品标准；二、目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。2001年1月1日后在流通使用中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的相关规定进行查处。 6.2015年8月19日13时10分左右，江苏省南京市南京公证处公证员马文军和授权代理人严润青到吉林省长岭县长岭镇岭城东路上门头为“华之堂大药房”的药店，购买前列康药品2盒，江苏省南京市公证处对上述购买过程进行了公证，并出具（2015）宁南证经内字第8976号公证书。该前列康药品外包装上有“前列康”字样，其下边有小字“胶囊丸”字样，生产商为“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司，地址为“贵州省贵阳市经济技术开发区118号。康恩贝公司称该药品每盒35元，合计70元，但未提供相关发票等证据。康恩贝公司称“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”并不存在。 7.康恩贝公司本次诉讼代理人支付交通费819.5元。 另查，长岭县长岭镇华之堂大药房，位于吉林省长岭县长岭镇岭城东路，2012年3月1日经长岭县工商行政管理局登记成立，注册资金为3万元，设立方式为个体工商户，性质为个体工商户，经营者为郝某，从事药品批发和零售。2017年11月6日长岭县长岭镇华之堂大药房注销停业，郝某无法联系和找到。原位置的药店已经变更为华宇药店，经营者为鲁希文。2018年3月6日一审法院经《人民法院报》刊载公告，向郝某送达开庭传票。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.郝某是否实施了侵犯康恩贝公司商标专用权的行为；2.郝某是否应承担相应责任；3.郝某是否应当召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识；4.郝某是否应该在媒体上公开赔礼道歉；5.康恩贝公司请求郝某赔偿数额依据。根据康恩贝公司提供的证据，康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，该权利依法应受到保护。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。”人民法院认定是否构成对商标专用权的侵犯，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断。就本案而言，经营者郝某经营的长岭镇华之堂大药房销售了标有“前列康”字样的药品，有江苏省南京市南京公证处出具了（2015）宁南证经内字第8976号公证书予以证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，该公证书一审法院予以采信。应当认定华之堂大药房注销的名称中含有“前列康”字样药品，与康恩贝公司注册商标“前列康”相同，并作为商品名称在商品装饰上突出使用。因此，华之堂大药房未经康恩贝公司许可，销售含有“前列康”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆。违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权。 《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据上述法律规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道，以正常的买卖从他人处购买被控侵权商品；二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。就本案而言，郝某未提供华之堂大药房销售的“前列康胶囊”合法进货渠道的证据，因此，郝某作为已销售侵权药品的经营者，不具备免责条件，应承担经济赔偿的民事责任。康恩贝公司未能提供证据证明郝某留有侵权产品尚未销售，因此其要求立即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的请求不予支持。郝某的行为客观上已对康恩贝公司造成一定的不良影响，故对康恩贝公司要求郝某消除影响的诉讼请求应予支持。因侵权发生地吉林省长岭县属于吉林省松原市代管县，郝某应在《松原日报》刊载声明消除影响。 关于康恩贝公司请求赔偿数额问题。康恩贝公司请求郝某赔偿经济损失7万元，其中包括制止侵权支出的律师代理费2万元、交通费用819.5元、购买药品费用70元等。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。康恩贝公司未能提供证据证明郝某因侵权获得多大利益，亦未提供其因被侵权受到的实际损失的证据，且未提供证据证明郝某销售药品及库存数量，依据上述法律规定，本案的赔偿数额依法应予酌定保护。康恩贝公司提供的证据中，有票据证明的交通费用819.5元，其他均未提供证据，但考虑维权实际发生的费用，酌定保护律师费2000元，其他损失1000元。故综合考虑“前列康”商标的社会知名度以及为制止侵权而发生的合理开支及华之堂大药房销售产品地经济状况等因素，酌定华之堂经营者郝某赔偿康恩贝公司经济损失3889.5元（包括购买药品费用70元、交通费用819.5元、律师代理费2000元、其他经济损失1000元）。 综上所述，郝某未经康恩贝公司许可，非法销售侵权产品的行为已经侵犯了康恩贝公司的商标专用权，应承担相应责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，一审法院判决：一、郝某于判决生效之日起立即停止销售侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司享有“前列康”注册商标专用权商品的行为；二、郝某于判决生效后立即在《松原日报》上刊载声明消除影响，内容须经本院审核，费用由郝某负担；三、郝某于判决生效后十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理费用共计3889.5元；四、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担1000元，郝某负担550元。公告费600元，由郝某负担。 经审理，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为：本案的二审争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。 本案中，由于康恩贝公司未能提供证据证实因华之堂大药房、郝某侵权所受实际损失，郝某所获利益亦难以确定，且郝某经营的销售侵权药品的药房已于2017年11月注销停业，故一审法院综合考虑本案的侵权情节、侵权地域等因素，酌定郝某赔偿康恩贝公司经济损失及合理支出3889.5元并无不当。 综上，上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 浩 审 判 员  谷 娟 审 判 员  杨丽娜 二〇二〇年十一月十七日 法官助理  谷洪彦 书 记 员  吕双峰