贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2383号 上诉人（原审原告）：周朝贵，男，汉族，1980年9月13日生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所地贵州省安顺市西秀区塔东路（凤凰山），统一社会信用代码915204022156711271。 法定代表人：肖春元，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：金正大诺泰尔化学有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县工业园区，统一社会信用代码91522725580671029M。 法定代表人：颜明霄，该公司董事长。 原审第三人：李涛，男，汉族，1993年5月28日生，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。 上诉人周朝贵因与上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称安顺三建公司）、被上诉人金正大诺泰尔化学有限公司（以下简称金正大公司）及原审第三人李涛劳务合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1617号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 周朝贵上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉请或将本案发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。首先，经一审判决并支持诉请的（2019）黔2725民初1580号、1885号案件的案涉工程系同一工程项目，仅是工种不同，上诉人是经案涉工程孔桩开挖承包人李文元、樊兴举的引荐，受被上诉人安顺三建公司负责该工程的负责人刘宗胜之邀才参与和承揽涉案工程的全部钢筋施工。虽然双方之间没有订立书面合同，但合同法明确规定合同的形式有书面及口头等，一审对被上诉人向上诉人支付劳务工资的银行流水视而不见，该份书证已经证实上诉人与被上诉人之间的关系，除了涉案工程以外，双方之间无任何交往，如此明了的事实和证据，一审熟视无睹，简单以没有签订合同无法认定劳务关系的存在，并以被上诉人否认为由按举证规则认定上诉人承担举证不能的不利后果，驳回上诉人的诉请不符合法律规定。加盖有被上诉人安顺三建公司印章以刘宗胜为代表与李文元、樊兴举签订的《工程承包合同》也是本案的关键证据，该份证据与其他证据形成完整的证据链，充分证明上诉人是实施涉案工程钢筋班组的劳务承包人。同时，经一审审理的（2019）黔2725民初1885号案件涉及的木工施工人员陈保初的证据与上诉人的证据完全一致，同样没有合同，仅仅只有结算清单和刘宗胜及工程技术人员、现场施工人员朱辉、李涛的签名，但却出现了不同判决，即木工班的判决结果支持，钢筋班则判决驳回，出现了同一法院同案不同判的现象。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 安顺三建公司上诉请求：依法撤销一审判决，纠正一审认定事实的错误，并驳回周朝贵的一审诉请。事实与理由：一审认定2014年10月17日金正大公司与安顺三建公司贵州金正大工程项目部签订《安全文明施工协议书》，同日向金正大出具承诺书。2014年11月25日，金正大公司与安顺三建公司签订《建设工程施工合同》等，该认定缺乏事实依据，也不符合逻辑。经我公司报案公安机关查明，李晓龙伪造我公司印章、资质、证照交与他人承接金正大工程。我公司在参加一审的诉讼后才知晓，并在报刊上声明，向公安机关报案等，因此一审认定事实错误，且不符合逻辑。按行业只有先签订工程承包合同，承接项目后才设项目部，而一审认定2014年10月17日项目部先签订《安全文明施工协议书》，2014年11月25日才冒充我公司名义签订《建设工程施工合同》，主合同未签订，就先期签订附加协议，不符合逻辑和常理。综上，一审认定事实缺乏依据，请求二审依法驳回周朝贵对安顺三建公司的诉请。 安顺三建公司对周朝贵上诉请求未作书面答辩。 原审原告周朝贵向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告连带支付拖欠原告劳务工资196700元；2、案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月17日，被告金正大公司与安顺三建公司贵州金正大工程项目部签订《项目建设安全文明施工协议书》，同日，安顺三建公司贵州金正大工程项目部向被告金正大公司出具《承包商HSE承诺书》，对承包被告金正大公司60万t/a硝基复合肥及40万t/a水溶性肥料生产项目建设施工作出承诺。2014年11月25日，被告金正大公司与被告安顺三建公司签订《建设工程施工合同》，将金正大公司60万吨/年硝基复合及40万吨/年水溶性肥料项目的磷酸一铵装置工程以包工包料的方式发包给被告安顺三建公司承建。2015年6月17日，刘宗胜以安顺三建公司贵州金正大工程项目部名义与樊兴举、李文元签订《工程承包合同》，该合同约定刘宗胜将贵州金正大生态有限公司70万吨/年选矿项目粉矿仓、磨浮厂房工程的人工挖孔桩、砼护臂含护臂钢筋工程承包给樊兴举、李文元承建，同时对工期、价款、责任、工程质量及工程价款的拨付和结算等进行了约定。2016年9月28日，刘宗胜出具一份便条给原告周朝贵，注明“同意，钢筋班组以上劳务清单量总计842648元，已付652348元，剩余未付款190300元。落款：刘宗胜”。现原告周朝贵认为其已为被告安顺三建公司做了钢筋捆扎工作，应支付剩余的工程款，向一审法院提起诉讼。原告于2018年9月3日向一审法院提交书面申请，自愿放弃朱辉作为本案的第三人参加诉讼。在2019年9月29日庭审中，原告周朝贵当庭确认其所做的钢筋工程未与发包人刘宗胜签订书面合同，劳务工资按每吨800元计算，其完工后系与刘宗胜进行结算，除举证的银行流水中的4万元是被告金正大公司支付外，其余款项均是刘宗胜支付。 一审法院认为：原告在本案中主张要求二被告支付劳务工资，原告应就其与二被告之间存在劳务合同关系的事实举证证实，原告在本案中举证的结算清单或者《工程承包合同》均不足以证明原告与二被告之间存在劳务合同关系，且二被告均对此予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应承担举证不力的不利后果，对原告主张其与二被告之间存在劳务合同关系的诉讼主张不予采纳，对原告要求二被告支付劳务工资196700元的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周朝贵的诉讼请求。案件受理费4166元，由原告承担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明：一审法院审理的（2019）黔2725民初1885号案件中陈保初诉安顺三建公司、金正大公司、第三人李涛、朱辉劳务合同纠纷一案中认定事实：2015年6月17日，刘宗胜以安顺三建公司贵州金正大工程项目部名义与樊兴举、李文元签订《工程承包合同》，该合同约定刘宗胜将贵州金正大生态有限公司70万吨／年选矿项目粉矿仓、磨浮厂房工程的人工挖孔桩、砼护臂含护臂钢筋工程承包给樊兴举、李文元承建，同时对工期、价款、责任、工程质量及工程价款的拨付和结算等进行了约定。陈保初诉称刘宗胜让其联系工人负责木工工作，工资按照工种分别为250元／天、350元／天、400元／天不等计发工资。2016年9月28日，经陈保初同刘宗胜结算后，刘宗胜出具一份便条给陈保初，注明“同意，木工班以上五张劳务清单费（班长陈保初）总计金额1318410.4元，已付1065410.4元，剩余未付款253000元。落款：刘宗胜、安顺三建”，该事实经本院生效的（2020）黔27民终2152号民事判决确认维持原判并已生效。另一审法院于2017年11月20日生效的（2017）黔2725民初1241号民事判决认定事实：案外人伍格系安顺三建公司第七项目处负责人。2011年4月1日，伍格与安顺三建公司签订《承包合同》，约定伍格对安顺三建公司第七项目处实行经济、法律、民事、技术质量、安全等责任的全部承包，承包期限暂定三年，从2011年4月1日起至2014年4月1日止，每年4月15日一次性向总公司缴纳承包费人民币壹拾万元（三年共计三十万元），所交管理费为包干制等等。《承包合同》签订后，伍格以安顺三建公司名义在贵州省贵阳市设立了办事处，案外人李晓龙系伍格设立的该办事处的工作人员。2012年起，李晓龙每年向伍格交纳50000元挂靠费，对外以安顺三建公司名义承接建设工程业务。2013年6月28日，李晓龙持安顺三建公司印章等手续在贵州银行股份有限公司贵阳云岩支行开设户名为“安顺市第三建筑工程总公司”的银行账户，账号为01×××62；此后，该账户一直由李晓龙管理。2014年10月，被告蒋德宣与李晓龙协商，约定蒋德宣以安顺三建公司名义承接金正大公司发包的案涉工程，李晓龙提取案涉工程款1.5%作为管理费。蒋德宣用李晓龙提供的安顺三建公司印章、证照及相关工作人员资质承接了金正大公司发包的案涉工程后，对案涉工程进行了施工建设。金正大公司随着工程进展现已将案涉工程的工程款一千多万元转入李晓龙办理的前述账户。经一审法院调取该账户信息查明，该账户另涉及六枝特区安居工程建设发展中心、水城县教育局、贵州桐梓中城联建房开发有限公司等项目工程款往来，有关项目工程款均有转入李晓龙开设的前述账户的情况存在。案涉工程款由金正大公司向李晓龙持伪造的安顺三建公司印章开设的账户打款，案外人伍格提取相关管理费用后转付刘宗胜、将德宣。 综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审的争议焦点为：周朝贵诉请安顺三建公司、金正大公司支付劳务工资196700元应否支持。 本院认为，根据已生效法律文书确认安顺三建公司曾以收取“承包费”的方式允诺或默许他人在外以安顺三建公司的名义承揽和建设工程，从中获取利益，在他人私刻安顺三建公司公章承揽工程的情况下，并通过公司账户配合交纳工程保证金，说明该公司对此行为明知并表示认可。对此，现相关人员持相同的印章与金正大公司签订工程合同，该行为理应约束安顺三建公司，由此足以认定安顺三建公司是案涉工程的施工单位。刘宗胜在施工过程中以安顺三建公司金正大公司项目的名义将部分案涉工程分包给樊兴举、李文元二人，刘宗胜将钢筋工种交由周朝贵负责，并与其结算，其行为应属于履行安顺三建公司的职务行为，根据法律规定，安顺三建公司作为施工单位应当承担。一审认定周朝贵与安顺三建公司之间不存在劳务关系的事实错误，应予纠正。安顺三建公司上诉主张一审认定其为涉案项目的承接单位属认定事实错误的理由不成立，不予采纳。 对于周朝贵诉请的金额认定。刘宗胜与周朝贵结算并出具便条注明“同意，钢筋班组以上劳务清单量总计842648元，已付652348元，剩余未付款190300元。落款：刘宗胜”，对于尚未结的劳务工资额数额应以双方结算的190300元为依据予以支持，对超出部分，本院不予支持。 对于金正大公司应否承担责任的问题。周朝贵以劳务合同纠纷起诉，因金正大公司并非案涉劳务合同的相对人，根据合同相对性，周朝贵诉请金正大公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人周朝贵上诉理由部分成立，予以部分支持；上诉人安顺市第三建筑工程总公司上诉理由不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1617号民事判决； 二、上诉人安顺市第三建筑工程总公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人周朝贵劳务工资190300元； 三、驳回上诉人周朝贵一审的其他诉讼请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4166元，由上诉人周超贵负担136元，由上诉人安顺市第三建筑工程总公司负担4030元；上诉人周朝贵交纳二审案件受理费4166元，由周朝贵负担136元，由上诉人安顺市第三建筑工程总公司负担4030元；上诉人安顺市第三建筑工程总公司交纳二审案件受理费4166元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十一月二日 法官助理韦华军 书记员周玥桐