广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终26号 上诉人（一审原告）武鸣味品味烤鸭店，住所地：南宁市武鸣区新兴社区香山大道大市场二区40号。 经营者仇静萍。 委托代理人何**志，广西洵美律师事务所律师。 委托代理人李长铁。 被上诉人（一审被告）南宁市武鸣区市场监督管理局，住所地：南宁市武鸣区城厢镇红岭大道22号。 负责人詹一峰，该局局长。 委托代理人李全斌，该局工作人员。 委托代理人黄焱宁，该局工作人员。 上诉人武鸣味品味烤鸭店（以下简称味品味烤鸭店）因与被上诉人南宁市武鸣区市场监督管理局（以下简称武鸣区市场监管局）行政处罚决定及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院作出的（2018）桂0107行初337号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月13日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了询问及调查。上诉人味品味烤鸭店的经营者仇静萍及其委托代理人何**志、李长铁，被上诉人武鸣区市场监管局的委托代理人李全斌、黄焱宁到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决查明，原告味品味烤鸭店为个体工商户，经营者为仇静萍，经营项目为热食类食品销售，食品经营许可有效期至2021年4月14日。2018年8月6日，被告武鸣区市场监管局到原告处进行现场检查，发现在该店加工场所内的架子上有一瓶已开封的海天辣黄豆酱（生产日期：2017年3月26日，保质期：12个月）。被告随即将上述食品进行了扣押，并制作了扣押决定书和扣押物品清单。2018年9月26日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知原告作出行政处罚决定的事实理由及依据，并告知了原告依法享有陈述、申辩权和要求听证的权利。2018年9月29日，原告向被告提交了申辩书。2018年9月30日，被告对原告作出（南武）食药监食罚[2018]97号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），该处罚决定主要内容为：2018年8月6日原告食品处理区的货架上放置的海天辣黄豆酱（生产批号：20170326LD073811B，保质期：12个月），已开封使用。原告未能提供该产品的购进票据及使用记录，无法计算案值和违法所得。原告经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，决定对原告给予以下行政处罚：1、没收违法经营超过保质期的食品，详见《没收物品清单》（南武）食药监食没[2018]LB0930-1号；2、罚款50000元整。原告不服该被诉处罚决定，向法院提起行政诉讼。 另查明，根据2019年1月27日《中共南宁市委办公厅南宁市人民政府关于印发的通知》规定，将南宁市武鸣区食品药品监督管理局等部门的职责整合，组建南宁市武鸣区市场监督管理局，不再保留南宁市武鸣区食品药品监督管理局。 一审判决认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定,被告作为本辖区内食品安全监督管理机构，具有对违反《中华人民共和国食品安全法》规定的行为进行查处的职权。 关于原告是否存在经营超过保质期食品行为的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”第一百五十条第三款规定：“预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。”国家食品药品监督管理办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）（以下简称国家食药办469号复函）的答复：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，……”《国家食品药品监管总局关于印发〈食品经营许可审查通则（试行）〉的通知》（食药监食监二〔2015〕228号）（以下简称国家食药总局228号通知）第五十二条规定：“各餐饮服务场所定义：（一）食品处理区：指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。……”本案中，被告在检查中发现原告食品处理区的货架上放置有已开封超过保质期的海天辣黄豆酱。这一事实有现场检查笔录以及对原告委托人的询问调查笔录等证据证实。据此，原告作为食品经营者，在其食品处理区发现超过保质期的黄豆酱，应当视为违法经营超过保质期食品的行为。故被告认定原告存在经营超过保质期食品的行为并无不当。关于原告认为过期黄豆酱是其员工平时就餐使用并未添加到其生产经营的所有熟食产品而不应受到处罚的理由，根据上述复函及通知的规定，只要超过保质期的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，无论是否实际使用，都应视为违法经营行为，理应受到处罚。故对原告抗辩理由，不予支持。 关于被诉处罚决定适用法律及处罚程序是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”本案中，被告经过调查、告知陈述、申辩权利以及听证，依照上述规定作出被诉处罚决定并依法送达，亦无不当。因被告被诉行政处罚行为不存在违法情形，原告提出的赔偿请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告味品味烤鸭店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告味品味烤鸭店负担。 上诉人味品味烤鸭店上诉称，一、一审判决认定事实错误。(一）上诉人食品处理区的货架上放置一瓶超过保质期的黄豆酱，一审判决视为上诉人违法经营超过保质期食品，与事实情况不符。1.武鸣区市场监管局在一审中提交的询问调查笔录显示，上诉人销售烤鸭等产品中的调料，并未涉及使用涉案黄豆酱的情形，同时，被上诉人扣押的涉案黄豆酱数量特别少，按照一家每日正常经营烤鸭店的个体户来说，不符合客观情况；2.上诉人的员工在向武鸣区市场监管局申辩过程中，也向其说明涉案的黄豆酱是上诉人在日常采购调味品时商家赠送的赠品，调味品销售商家在被被上诉人调查取证过程中，也出面证明上诉人没有购买过任何黄豆酱。（二）涉案黄豆酱是上诉人的员工日常用餐使用，一审判决未区别具体情况，认定错误。1.涉案黄豆酱是商家赠送的赠品，上诉人并未使用作为销售烤鸭产品的调料；2.涉案的黄豆酱开封后实际为员工平时用餐使用，因上诉人每天上班时间从早上10点至晚上8点，平时员工到餐点在工作地点的小桌上用餐符合情理，上诉人二审提供的新证据图片也显示，食品销售区内放置的小桌子上放有员工用餐的餐盒，所以涉案黄豆酱为员工平时用餐使用符合客观事实。二、一审判决对违法行为的定性不准确，适用法律错误。（一）上诉人主观上并非有经营涉案黄豆酱的行为，以违法经营行为认定，实属不当。武鸣区市场监管局在一审中也认可该涉案黄豆酱为员工食用，但被诉处罚决定认定为违法经营行为，该认定不符合客观情况。（二）上诉人因一时大意未及时处置员工放置的涉案黄豆酱，确属不当。但上诉人在行政处罚过程中，积极配合调査，主动对店铺进行改正处理，被上诉人应该减轻处罚。1.上诉人不存在主观上的违法故意。涉案黄豆酱的数量仅为一小瓶，同时也未造成任何严重危害结果，积极配合被上诉人调查和改正，应该减轻处罚；2.《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定了“过罚相当原则”。被上诉人适用《中华人民共和国食品安全法》行使行政处罚自由裁量权亦应当遵循“过罚相当原则”，综合考虑违法行为的情节，包括违法行为人的生产经营规模、涉案品种的危险性和监管要求的严格程度、涉案物品的数量、涉案金额的大小、违法行为存续时间的长短以及造成社会危害后果的严重程度等。被上诉人对上诉人罚款5万元，对于一家小作坊而言，该处罚过于严重；3.《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十条规定，当事人的违法行为有下列情形之一的，给予减轻处罚：（三）自动中止违法行为，主动消除或者减轻危害后果并有效避免危害后果发生的；（五）违法行为不涉及假劣食品药品，并主动报告或如实交代自己的违法行为，情节相对较轻，主动配合食品药品监督管理部门查处且未造成危害后果的。本案中，被上诉人在被诉处罚决定中也认可上诉人违法行为情节轻微，能够积极配合调查，该罚款的额度虽在法定的5万元以上10万元以下的范围和幅度内，但从全案具体情节来看，上诉人属个体工商户，经营规模小，涉案黄豆酱也并非实际使用进烤鸭产品,涉案物品的数量仅仅一小瓶，系初次违法，违法行为存续时间短，危害轻微，本案符合予以从轻处罚的条件，应当对上诉人予以减轻处罚。为此请求撤销一审判决并依法改判；本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人武鸣区市场监管局答辩称，一、本案中食品处理区的货架上放置超过保质期的黄豆酱是否构成经营超过保质期的食品。依据国家食药总局228号通知第五十二条“各餐饮服务场所定义:(一)食品处理区:指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房(包括鲜活水产品储存区)、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域”以及国家食药办469号复函“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”。可见上诉人诉称涉案黄豆酱是商家赠送的赠品，是员工日常用餐使用与上述规定不符。二、被上诉人对上诉人的违法行为定性准确。上诉人于2016年1月25日领取营业执照，类型为个体工商户，经营范围:食品零售。2016年4月15日领取食品经营许可证，主体业态:餐饮服务经营者，经营项目:热食类食品制售。因此被上诉人依据国家食药总局228号通知和国家食药办469号复函认定上诉人经营超过保质期的食品有法可依，定性准确。对上诉人诉称其主观上没有经营涉案黄豆酱的行为，被上诉人在案件处理中已依据《广西食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第二十三条“当事人主观无故意，且有下列情形之一的应当从轻处罚:(一)违法情节较轻或者危害后果轻微，且案发后积极配合对其违法行为查处的;”的规定，给予从轻处罚。三、上诉人诉称能积极配合调查，主动对店铺进行改正处理，应当减轻处罚。对上诉人提出有减轻处罚的情节，被上诉人在案件调查中于2018年9月26日将行政处罚事先告知书送达上诉人，告知其享有要求举行听证和陈述、申辩的权利。2018年9月28日，上诉人向被上诉人提出陈述、申辩，但在陈述、申辩以及起诉到一审法院中，均未见提出有减轻处罚的情节，反而是一再否认自已没有违法，认为罚款5万元无理无据。可见上诉人自始至终都没有能面对事实，认识自己的违法行为，也没有拿出证据来证明自己实施了自动中止违法行为，主动消除或减轻危害后果的情节。四、被上诉人在本案调查取证及处理过程符合《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》等法律、法规、规章的规定，程序合法。被上诉人在作出行政处罚决定之前，已按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条的规定，告知上诉人享有的权利，对上诉人的陈述、申辩进行了复核，对给予较重的行政处罚时，已经集体讨论最终作出决定。综上所述，上诉人的违法事实清楚、证据确凿，被上诉人作出的被诉处罚决定适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。 二审审理过程中，上诉人向本院提交以下证据：1.食品处理区图片，证明上诉人经营的烤鸭店偶尔确实有员工用餐，涉案黄豆酱为员工平时用餐时使用为合理情形；2.《证明》，证明上诉人平时与调料采购商之间进货并未采购过黄豆酱，涉案黄豆酱并非如被上诉人所说的用于经营烤鸭店的产品使用；3.上诉人销售产品清单，证明上诉人日常销售的产品以及上诉人在制作烤鸭过程中并未使用过黄豆酱该类产品；4.上诉人购买调味品的发票，证明上诉人并未购买过涉案黄豆酱用于上诉人烤鸭店的制品。 被上诉人武鸣区市场监管局对上诉人提交的上述证据不同意质证，同时认为上述部分证据在一审中已提交，部分新提交的证据与本案无关联性。 本院认为，由于上诉人没有在一审程序中向法庭提供上述证据，且无正当的理由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本院对上诉人在二审中提供的上述证据不予接纳。 经查明，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明事实一致。 另查明，涉案证据材料未能够证实黄豆酱是销售烤鸭等产品中的调料，上诉人味品味烤鸭店在被上诉人武鸣区市场监管局对该店进行查处的当天，即停业整顿并将涉案黄豆酱撤出食品处理区，被上诉人亦认可上诉人能够积极配合调查。 本院认为，本案中，被上诉人武鸣区市场监管局已经依法履行了被诉行政处罚决定的相关程序，双方对此亦无争议，故本院对于被诉处罚决定程序合法予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人味品味烤鸭店的涉案行为是否构成违法经营行为；二、被诉行政处罚决定所作裁量是否恰当。 一、关于上诉人味品味烤鸭店是否存在违法经营行为的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”第五十四条第一款规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”《餐饮服务许可管理办法》第三十九条第二款规定：“经营场所，指与食品加工经营直接或者间接相关的场所，包括食品加工处理和就餐场所。”本案中，被上诉人武鸣区市场监管局提供的《现场检查笔录》、《行政强制措施笔录》、《扣押决定书》、《扣押物品清单》、《询问调查笔录》等在案证据，能够证明被上诉人武鸣区市场监管局于2018年8月6日对上诉人味品味烤鸭店进行执法检查时，发现上诉人食品处理区的货架上放置有已开封且超过保质期的海天辣黄豆酱1瓶的事实。上诉人作为餐饮服务单位，通过即时加工制作成品或半成品向消费者提供食品，其经营活动包括加工、销售、提供服务等方面。食品处理区属于食品加工场所，即经营场所，上诉人在食品处理区的货架上放置的已开封且超过保质期的调味品，应视为餐饮经营活动，属于经营超过保质期的食品的违法行为。被上诉人根据上述法律规定认定上诉人构成违法经营行为有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人提出涉案黄豆酱是商户赠送的赠品，是员工日常用餐使用并未添加到其生产经营的所有熟食产品，不属于违法经营行为的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 二、关于被诉行政处罚决定所作裁量是否恰当的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”同时《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”以及第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订版）第二十条规定：“当事人的违法行为有下列情形之一的，给予减轻处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的未成年人；（二）受胁迫、诱骗参与违法行为，且积极配合查处的；（三）自动中止违法行为，主动消除或者减轻危害后果并有效避免危害后果发生的；（四）配合行政机关查处违法行为有重大立功表现的；（五）违法行为不涉及假劣食品药品，并主动报告或如实交代自己的违法行为，情节相对较轻，主动配合食品药品监督管理部门查处且未造成危害后果的；（六）及时发布违法产品召回公告并有效防止危害后果发生的；（七）造成他人损害，积极给予民事赔偿的；（八）违法产品来源合法且尚未销售或使用的；（九）法律、法规或规章规定的其他应当减轻处罚的。”根据上述规定可知，行政处罚的目的应重在纠正违法行为、教育公民、法人或者其他组织遵纪守法，并充分考虑违法行为人有无从轻、减轻情节，根据不同情况作出相应的处罚。本案中，上诉人虽已构成违法经营行为，但是考虑到涉案调味品黄豆酱不是主要食品原料，使用量及货值金额较少，且未接到消费者反映因食用上诉人经营的食品造成身体不适等不良反应；上诉人为首次实施违法行为，且没有证据能够证明其生产过程中确实使用了过期的黄豆酱作为调料使用，因此上诉人的违法情节相对轻微，且案发后在被上诉人查处时能够积极配合行政机关各项调查活动且能自动中止违法行为，主动消除或者减轻危害后果并有效避免危害后果发生。因此，上诉人的行为符合上述法律规定的减轻处罚的条件，被上诉人对上诉人作出罚款5万元的行政处罚没有充分考虑上诉人的减轻情节，本院予以纠正。根据《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订版）第十五条“只规定法定罚款上限，未规定法定罚款下限的……减轻处罚在法定罚款上限的20%以下确定罚款金额”以及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”的规定，本院变更被上诉人对上诉人的行政处罚罚款额度为10000元。关于上诉人一审主张的往返停业误工费、交通费，并非被上诉人的违法行为造成的损失，上诉人提出的赔偿请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院于2019年9月23日作出的（2018）桂0107行初337号行政判决； 二、变更原南宁市武鸣区市场监督管理局于2018年9月30日作出的《行政处罚决定书》（（南武）食药监食罚〔2018〕97号）“2.罚款50000元整”为“2.罚款10000元整”。 三、驳回上诉人武鸣味品味烤鸭店的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人武鸣味品味烤鸭店负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭晓霞 审判员  傅朝霞 审判员  戴声长 二〇二〇年十一月十九日 书记员  岑冬梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；