山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10337号 上诉人（原审原告）：青岛鼎盛源建设发展有限公司，住所地青岛市市南区，统一社会信用代码91xx17。 法定代表人：孙茂华，总经理。 委托诉讼代理人：姜小夔，青岛李沧北方法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛新伟汽车销售有限公司，住所地青岛市李沧区，统一社会信用代码91xx65。 法定代表人：宋大新，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴晓奇，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周府，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛新伟汽车销售有限公司即墨分公司，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码91xx0U。 法定代表人：宋大新，经理。 上诉人青岛鼎盛源建设发展有限公司（以下简称鼎盛源公司）、上诉人青岛新伟汽车销售有限公司（以下简称新伟汽车公司）因与被上诉人青岛新伟汽车销售有限公司即墨分公司（以下简称新伟汽车即墨分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5189号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎盛源公司的法定代表人孙茂华及委托诉讼代理人姜小夔、上诉人新伟汽车公司的法定代表人宋大新及委托诉讼代理人吴晓奇参加了诉讼。本案现已审理终结。 鼎盛源公司上诉请求：不服原审判决第一项、第二项，请求依法改判，支持上诉人的一审请求。事实与理由：上诉人与被上诉人于2012年5月26日签订建设工程施工合同，合同暂定标的额700万，双方均认可按实结算，工期为96天，上诉人主张已于2012年8月底前施工完成并交付。实际应结算值为9435792.99元，被上诉人已支付5924800.00元，尚余3510992.99元未结清。上诉人为证明上述事实，在一审先后提供双方所签工程施工合同，被上诉人提供给上诉人的图纸、施工图预(结)算书、签证单、发文登记簿等，证明合同履行情况及工程追加变更部分的事实。但一审只注意了案件的一般事实部分，造成涉案追加施工的部分没有给予查清，更没有给予支持。一、事实认定有误。涉案工程施工图纸被上诉人在第二次庭审笔录中有记载，承认是自己委托设计，而上诉人提供的(预)结算书是根据图纸增加变更做出的，而且上诉人也提供了变更增加的签证单，并且被上诉人的原法定代表人(现股东)魏文琴在上诉人送交全套工程施工最终结算材料的发文登记簿上签字确认。被上诉人以不是魏文琴签字更没有在(预)结算报告上的签章证据做抗辩理由，而且在法庭要求被上诉人的股东到庭接受质证情况下被上诉人仍然采取拖延不配合的消极推诿措施，造成事实没能查清。这一事实不能查清的责任完全应由被上诉人承担后果，但一审却没有采纳上诉人一审的意见，对这一事实认定不公。涉案工程的标的物(施工现场)灭失并导致无法评估实际造价，完全是被上诉人单方责任造成。被上诉人在双方还没有实际结算达成一致意见前遇政府征迁，上诉人有权作为有利害关系的一方提出要求或者采取保全措施；但被上诉人没有履行法定义务，应完全由被上诉人承担不利的判决后果，对上诉人一审合理诉求应做出倾向性认定。二、被上诉人在整个诉讼程序中表现了不配合、不诚信的多项表现。如：①对基础合同关系的抵赖；②对自己委托设计图纸也不承认；③提供与事实相悖的鉴定意见书，有违执业纪律；既然对上诉人主张的工程量的范围有异议，应提供政府补偿的最终依据以作为本案评判参考依据。四、被上诉人在本案中制造种种借口，采取种种手段阻碍结算，竟还提供有评定资质鉴定机构的虚假不实的评定结论，足以认定是恶意违约，应接受惩罚性违约判决结果。 新伟汽车公司答辩称，一、民诉法解释第九十条规定，谁主张谁举证，当事人举证不能要承担不利后果。因此，鼎盛源公司提供证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。现鼎盛源公司自身举证不能却要求新伟汽车公司承担后果，无事实依据，更无法律依据。二、鼎盛源公司上诉状中罗列事实主张新伟汽车公司恶意违约，但是其罗列事实均无依据，新伟汽车公司并不存在违约，鼎盛源公司影响法官自由心证的不良目的不应得到法院支持。三、政府拆迁补偿是对房屋（含土地）等现值进行补偿，与工程建设费用无关联关系。同等规模房屋位于不同区域，其建设费用基本稳定，但政府拆迁补偿可能会天差地别。因此鼎盛源公司以拆迁补偿作为工程价款参考依据，无事实和法律依据。四、新伟汽车即墨分公司于2019年10月21日核准注销。综上，鼎盛源公司上诉事实与理由无依据，请求二审法院查明事实，支持新伟汽车公司的上诉请求。 新伟汽车公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回鼎盛源公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、鼎盛源公司提交的证据“建设工程施工合同书”为复印件，且无其他证据佐证。原审判决对该证据予以采信，认定事实错误，适用法律错误。原审判决认为“该证据(建设工程施工合同书)虽系复印件，但是结合本案原告确实为被告施工以及被告已经支付部分工程款的事实，本案对该证据予以采信。”，原审判决对该项事实认定错误，适用法律错误。首先，“本案原告确实为被告施工以及被告已经支付部分工程款的事实”只能证明新伟汽车公司与鼎盛源公司之间存在建设工程施工合同关系，并不能证明新伟汽车公司与鼎盛源公司签订了建设工程施工合同，更不明证明新伟汽车公司与鼎盛源公司签订了鼎盛源公司提交的“建设工程施工合同书”(复印件)。其次，鼎盛源公司仅提交的“建设工程施工合同书”(复印件)，不符合民事诉讼法第七十条之规定。在鼎盛源公司未提供其他证据佐证情况下，原审判决就对复印件予以采信并以此作为确定新伟汽车公司和鼎盛源公司权利义务的依据，适用法律错误。二、在鼎盛源公司不积极举证证明工程价款情况下，原审判决未按照民诉法解释第九十条之规定判决其承担不利后果，而是以公平的名义酌定工程价款，变相免除鼎盛源公司举证责任，适用法律错误。原审判决认为“由于工程现场已经灭失，具体施工范围现无法确定，为体现司法公正和兼顾双方当事人的利益，本院酌定。平衡双方当事人的利益。”原审判决作出前述认定适用法律错误。鼎盛源公司起诉要求新伟汽车公司承担支付工程款，根据民诉法解释第九十条之规定，鼎盛源公司应就工程价款承担举证责任，如不能举证证明则须承担不利后果。鼎盛源公司于2015年就同一案件事实起诉新伟汽车公司，案号(2015)即民初字第126号，该案开庭时，鼎盛源公司自认有完整结算资料，可以确定工程价款。本案中，鼎盛源公司却不将完整结算资料作为证据提交法院，其放弃举证权利，应承担不利后果，但原审判决却未适用民诉法解释第九十条之规定判决驳回鼎盛源公司诉讼请求，而是以酌定工程价款为由变相免除了鼎盛源的举证责任，适用法律错误。三、即便法院依法可酌定工程价款，但原审判决未考虑“建设工程施工合同书”(复印件)真实性及实际施工范围等，直接以“建设工程施工合同书”(复印件)载明的估算总价700万元作为酌定工程价款的依据，认定事实错误。原审判决认为“酌定以建设工程施工合同约定的价款7000000元平衡双方当事人的利益。”原审判决对此项事实认定错误。首先，如前所述，鼎盛源公司提交的“建设工程施工合同书”(复印件)不应被采信，原审判决以不应被采信的证据作为认定工程价款的依据，显然错误。其次，退一步讲，即便建设工程施工合同书(复印件)系双方真实意思，但合同约定施工范围包括“宿舍楼2338㎡砖混；招待584.6㎡；厂房3722.4㎡钢结构；传达室36.3㎡砖混；围墙及厂区建设”，施工总建筑面积约6681.3㎡，鼎盛源公司在(2015)即民初字第126号案件中自认实际未施工厂房3722.4㎡主体钢结构部分，相当于施工总建筑面积少了约50%，合同价款自然也应减少约50%，而原审判决却未考虑上述施工工程量减少的事实，直接以估算合同总价作为结算工程款，认定事实错误。四、鼎盛源公司无建设工程施工资质，即便鼎盛源公司提供的“建设工程施工合同书”(复印件)真实，也属无效合同，不具有约束力。原审判决依据无效合同第十三、32.1第六项约定判决新伟汽车公司支付同期银行贷款利率(LPR)双倍利息，适用法律错误。原审判决认为“根据双方签订的建设工程施工合同第十三、32.1第六项的约定，发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：支付应付款项同期银行贷款利率所计取利息的双倍。故原告主张。双倍利息不违反法律规定，本院予以支持。”(一审判决P8倒数第二行)原审判决该项认定适用法律错误。原审判决已经查明鼎盛源公司无建设工程施工资质(一审判决P7第七段)，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，即便鼎盛源公司提交的“建设工程施工合同书”(复印件)真实，其也应被认定为无效合同。根据合同法第五十六条之规定，无效的“建设工程施工合同书”(复印件)不具有约束力。原审判决依据无效的、不具有约束力的“建设工程施工合同书”(复印件)认定鼎盛源公司承担违约责任，明显适用法律错误。同时，原审判决在涉及当事人双方利益判断时适用双重标准，自相矛盾。在认定新伟汽车公司违约责任时，适用合同对鼎盛源公司有利，原审判决就适用了合同，然而在确定应付款时间时，适用合同对鼎盛源公司不利，原审判决就不适用合同，认为双方未约定付款时间，缺乏基本的公平公正。综上，原审判决错误适用法律免除鼎盛源公司举证责任，更错误认定工程结算价款，请求二审法院依法纠正。 鼎盛源公司答辩称，一审支持的建设工程施工合同是双方签订的合同真实有效,新伟汽车公司不认可该合同的有效性，无事实依据。新伟汽车公司提出鼎盛源公司不积极举证证明工程价款情况，一审未按照民诉法解释第90条之规定判决其承担不利后果，其说明没有事实依据。涉案工程图纸是新伟汽车公司委托设计，决算的所有材料鼎盛源公司已经提交新伟汽车公司的工程负责人魏文琴，新伟汽车公司不能让魏文琴出庭，魏文琴作为利害关系人，又是新伟汽车公司的股东，不出庭也不能说明理由，一审法院判定对其不利的后果是公正的。一审法院认定以700万元酌定工程价款，鼎盛源公司认为700万元是主合同标的，实际结算及部分追加的范围和项目在一审判决书当中没有体现，对鼎盛源公司是不公正的。一审法院支持鼎盛源公司提出的双倍利息由新伟汽车公司承担违约责任，一审法院上述判决正确。 鼎盛源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付施工工程价款3480000元，并支付拖欠工程价款的同期银行贷款利息损失；2.被告新伟汽车公司与被告新伟汽车即墨分公司承担连带责任；3.本案诉讼费用、保全费及原告因本案支出的其他费用均由二被告承担。 一审法院认定事实如下：一、合同签订情况。2012年5月26日，原告鼎盛源公司（承包人）与被告新伟汽车即墨分公司（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，双方约定，一、工程概况工程名称：青岛新伟欧曼重卡汽车售后服务站。工程地点：即墨市xx路xx号。工程规模及结构特征：宿舍楼2338㎡砖混；招待所584.6㎡框架；厂房3722.4㎡钢结构；传达室36.3㎡砖混；围墙及厂区建设。二、工程承包范围承包人应完成以下工程内容：土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、消防工程、室外管网工程。三、合同工期开工日期：2012年5月26日。合同工期总日历天数96天。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。五、合同价款合同总价：约柒百万元（约￥7000000.00元），综合单价或费率详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）。二、工程施工情况。涉案工程于2011年开始施工，于2012年9月21日前竣工。涉案工程于2016年经政府拆迁已经灭失。三、工程支付情况。被告已经向原告支付工程款5924800元。原告主张涉案工程总造价为9435792.99元，被告尚余3510992.99元未支付。四、其他情况1.原告鼎盛源公司无建设工程施工资质。2.2014年11月27日原告就同一案由事实起诉过二被告，案号为（2015）即民初字第126号。法院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称立信）就涉案工程进行鉴定，后因立信被青岛中院取消入册资质，该鉴定予以退回。法院另行委托鉴定机构再次鉴定，2016年11月21日，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司（以下简称信永中和）作出退案说明，因现场不存在及无相关鉴定资料，鉴定工作无法进行，故予以退案。2016年12月16日鼎盛源公司向法院提交撤诉申请，法院予以准许。2019年5月23日鼎盛源公司就同一案由再次起诉二被告，即本案。 一审法院认为，鼎盛源公司和新伟汽车即墨分公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。鼎盛源公司主张因二被告处股东魏文琴签收了原告提交的《施工图预（结）算书)》，根据合同第十二条31.2的约定：“在竣工验收备案前，发包人自接到结算书及结算资料之日起45日内完成对竣工结算的审核，逾期视为同意。”二被告逾期未对《施工图预（结）算书)》提出异议，故应当认定二被告认可《施工图预（结）算书)》上载明的工程造价为9435792.99元。被告辩称未收到原告的结算报告，被告也找过造价咨询公司鉴定过，涉案工程造价仅为4227498元。原告未能提交证据证明发文登记簿上的签字系魏文琴所签，亦未能证明魏文琴能够代表二被告签署代领涉案工程相关文件，故对原告的上述主张不予支持。被告的辩称意见仅能证明其单方进行过涉案工程造价咨询，其单方实施的行为对原告不产生约束力，故对被告的辩称意见不予采纳。2016年11月21日信永中和就因涉案工程现场不存在做出退卷说明，故对原告再次申请工程造价鉴定不予准许。鼎盛源公司为新伟汽车即墨分公司的工程实际施工人，由于工程现场已经灭失，具体施工范围现无法确定，为体现司法公正和兼顾双方当事人的利益，酌定以建设工程施工合同约定的价款700万平衡双方当事人的利益。鼎盛源公司认可二被告已经支付工程款5924800元，故判令被告再行支付1075200元。鼎盛源公司系与新伟汽车即墨分公司签订建设工程施工合同，理应由新伟汽车即墨分公司承担清偿责任，因新伟汽车即墨分公司系新伟汽车公司的分支机构，根据法律规定，新伟汽车公司应当对分支机构的债务承担连带责任。据此判决：一、被告青岛新伟汽车销售有限公司即墨分公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛鼎盛源建设发展有限公司工程款1075200元并承担自2019年5月8日起至2019年8月19日止以619738.89元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止以619738.89元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告青岛新伟汽车销售有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告青岛鼎盛源建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34640元（原告预交），由二被告负担14477元，由原告负担20163元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，上诉人鼎盛源公司与上诉人新伟汽车公司、被上诉人新伟汽车即墨分公司之间没有签订书面施工合同。 本院查明的其他事实同一审。本案经调解，当事人未能达成一致意见。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是，上诉人鼎盛源公司主张上诉人新伟汽车公司和被上诉人新伟汽车即墨分公司欠付工程款3480000元，事实依据是否充分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从一、二审查明的事实看，上诉人鼎盛源公司据以主张上述欠付工程款事实成立的主要证据是“建设工程施工合同”（复印件）和自行制作的施工图预（结）算书、发文登记簿等。而“建设工程施工合同”是本案的基础证据，其他证据的证明力均有赖于该证据的真实性、合法性和有效性。但因该“建设工程施工合同”系复印件，新伟汽车公司对此不予认可，且合同内容与双方之前的诉讼中上诉人鼎盛源公司陈述的事实不一致，故对该证据的客观真实性本院不予认定。故上诉人鼎盛源公司主张上诉人新伟汽车公司和被上诉人新伟汽车即墨分公司欠付工程款3480000元，事实依据不充分，依照上述法律规定，其诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5189号民事判决书； 二、驳回青岛鼎盛源建设发展有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费34640元，二审案件受理费40515元，共计75155元，由青岛鼎盛源建设发展有限公司负担。青岛新伟汽车销售有限公司预交14477元，青岛鼎盛源建设发展有限公司应当于判决生效后十日内给付青岛新伟汽车销售有限公司。 本判决为终审判决。 审判长   高中日 审判员   王化宿 审判员   盛新国 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊