福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4621号 上诉人（原审被告）：施天祝，男，1973年9月24日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈清意，福建携晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓豪，福建携晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施梓超，男，1986年8月24日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：黄铭沂，福建学行律师事务所律师。 原审被告：施天从，男，1979年12月4日出生，内地联系地址福建省晋江市。 上诉人施天祝因与被上诉人施梓超、原审被告施天从民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2020)闽0582民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完毕。 施天祝向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判施天祝仅需退还施梓超38万元或发回重审。 事实和理由：原审错将双方的合伙关系认定为民间借贷关系，原审认定事实、适用法律错误。在有证据证明本案为合伙纠纷的情况下，原审法官在庭审中向被上诉人释明是否变更案由为合伙纠纷，在施梓超回复不同意，原审未驳回其诉求，直接作出判决是错误的。一、双方之间系合伙法律关系，并非民间借贷法律关系。1、本案被上诉人提供的证据即微信聊天记录从2017年3月至2018年2月期间，被上诉人向上诉人催计每月的款项用语都是“投资”“利润”，未曾出现“利息”这两字，在如此长的时间里，双方所谈及的都是上诉人应付给被上诉人的利润，及被上诉人确认的投资关系，而“投资”“利润”是被上诉人反复提及的，属于自认，在被上诉人无其他证据推翻的情况下，本案的法律关系应为合伙关系。2、在2018年2月份后，被上诉人就有意在催讨利润时将“利润”刻意改称为“利息”，其目的无非是刻意歪曲事实，为之后的起诉提前做好准备，以便向上诉人多主张款项。但上诉人对此并没有作出回应，原因是上诉人与被上诉人洽谈经营合伙事务时，有向被上诉人作出合作经营项目会有长期的利润，不可能出现亏损的陈述，但事实上，合作经营的项目是出现亏损也未实现被上诉人利润要求，为此内心愧疚未以反驳，但上诉人的沉默并非默认，只是不想予以回应，不能因上诉人的沉默视为因被上诉人催讨利息默认为民间借贷关系。我国民法总则第140条明确规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。但从双方的聊天记录看，上诉人一没有承认，二双方也没有特别约定沉默即为意思表示的交易习惯。3、在原审庭审中，原审法院有当庭询问被上诉人的代理人，问其为何将“利息”表述为“利润”，被上诉人的代理人当庭回复：因石狮市当地人都习惯将“借款利息”表述为“利润”，而被上诉人是石狮人，所以才会将“利息”表述为“利润”。利润是生产经营中产生的收益，与出借款产生的利息显然是两种不同的概念，这是普通人的常识，不可能混为一谈，况且石狮市本地人更没有将“利润”概称为“利息”的交易习惯，被上诉人的答复显然是隐瞒案件事实，随意捏造理由以欺骗法庭。二、在现有证据足以认定本案为合伙纠纷的情况下，上诉人应以合伙法律纠纷向被上诉人主张，但本案却以民间借贷纠纷的案由作出判决，对此，上诉人认为原审法院适用法律错误，应将本案发回重审。三、上诉人与被上诉人施梓超系朋友，此前上诉人所从事的电子产品生意利润丰厚，被上诉人施梓超看到上诉人经营电子产品生意兴隆，又因其家庭生意失败，无项目可投资，为此主动向上诉人提出要求投资于上诉人所经营的电子产品项目，上诉人考虑到双方的关系，遂同意合作经营电子产品项目。因上诉人此前已投入大量资金，与被上诉人合作投资无法计算各自投资股份，且因前期生意兴隆，手机电子产品利润空间大，为此双方口头约定被上诉人所投入的资金按月3%的利润率收取回报，多余的利润由上诉人收取，如亏损或无利润则由上诉人退回被上诉人投资本金。在双方前期合作经营时确有产生利润，上诉人也依君子之约将利润按月给予被上诉人，后因电子产品市场不景气，在合作经营无利润的情况下，上诉人与被上诉人约定由上诉人先退回其投资本金，对此被上诉人也予以同意（2017年6月9日的微信聊天记录，上：兄弟我先安排本金给你，被上：那本金要怎么排）。因此根据双方的约定，上诉人已退还施梓超242万元，仅剩余38万元投资款未退还，但原审对该证据视而不见未做认定，导致未作正确判决。 被上诉人施梓超答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告施天从未到庭也未提供书面陈述意见。 施梓超向一审法院起诉请求：施天祝、施天从立即共同归还施梓超借款147.6万元，并支付自2018年12月11日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院查明事实：施天祝分别于2016年7月5日、2016年7月11日、2016年10月24日向施梓超借款130万元、100万元、50万元，合计借款280万元。施天祝未出具借条给施梓超收执，但双方口头约定借款按月利率3%计息。后施天祝陆续还本付息，现尚拖欠借款141.39万元、利息2.78万元及自2019年1月30日起借款利息，施梓超于2020年4月16日向本院提起诉讼。 一审法院认为，施梓超与施天祝之间的民间借贷关系未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。施天祝拖欠施梓超借款141.36万元，事实清楚，证据确实、充分，依法应承担清偿责任。施天祝主张本案债务性质为投资款项，但根据双方关于投资款项收益及风险负担的约定，本案双方之间形成实际上的民间借贷关系，其主张本院不予采纳。施梓超主张施天从为本案共同借款人，其提供银行流水仅能体现本案借款及利息通过施天从的银行账户交付，但无法证实施天从具有共同向施梓超借款的意思表示，在施梓超与施天祝的微信对话中，施梓超仅向施天祝催讨，也无法体现施天从参与了双方之间的借贷往来，施梓超请求施天从共同承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。借款时，借贷双方约定了借款利息，但未约定借款期限，该借贷关系属不定期有息借贷，施梓超有权随时向施天祝催讨借款，施天祝经施梓超起诉催告后仍未能履行还款义务，应承担相应民事责任，施梓超请求按照月利率2%计算自2018年12月11日起至实际还款之日止的利息，其主张利息计算标准未超过法律保护范围，本院结合所查明的利息支付情况，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、施天祝应于本判决生效之日起十日内返还施梓超借款141.36万元，并支付借款期间利息2.78万元及自2019年1月30日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回施梓超的其他诉讼请求。案件受理费22335元，因适用简易程序减半收取11167.5元，由施梓超负担393.5元，由施天祝负担10774元。 本院二审审理中，双方均没有提供新的证据。 二审期间，除上诉人施天祝主张尚欠款项为38万元外，各方当事人对一审判决查明认定的其他事实均没有异议，本院对各方无异议的其他事实予以确认。 本案双方当事人争议焦点为：本案是民间借贷纠纷还是合伙纠纷？ 本院认为，银行流水、双方聊天记录以及施天祝的陈述，可以体现施天祝承诺根据施梓超的投资额按每月3%标准支付固定收益，也实际根据承诺于较为稳定的时间按月支付了固定比例的回报。施天祝未提交证据证实其与施梓超就开发项目关于投资开发的风险承担、运营管理等方面的其他约定，仅有上述证据不符合投资法律关系中共享收益、共担风险的法律性质。因此，本案按照借款关系处理，更符合证据规则和法律规定，故本案应为民间借贷纠纷，原审法院据此所作出的判决正确。 综上，施天祝的上诉主张不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22335元，由施天祝负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  陈美雅 审判员  王 帆 二〇二〇年十一月三十日 书记员  许安娜 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。