福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终5178号 上诉人（原审原告）：黄翠玲，女，汉族，1964年5月8日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王宇亮，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈倩，福建国富律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福建盛优运输有限公司，住所地福州市仓山区盖山投资区高兴路6号1号楼整座，统一社会信用代码91350121MA2YPNH68C。 法定代表人：吴增勇，执行董事。 委托诉讼代理人：王彬，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林秀云，女，汉族，1962年10月3日出生，住福建省闽侯县。 被上诉人（原审被告）：梁颖，女，汉族，1972年5月6日出生，住福建省三明市三元区。 上诉人黄翠玲因与上诉人福建盛优运输有限公司（以下简称盛优公司）、被上诉人林秀云、被上诉人梁颖建设工程分包合同一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 黄翠玲上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第二项，改判盛优公司、林秀云、梁颖支付利息(利息以60万元本金为基数，按月息率2%从2019年2月23日计付至偿还60万元本金之日止)；2.判决本案一、二审诉讼费用、保全费及律师费3万元由盛优公司、林秀云、梁颖承担。事实和理由：一、案涉合同《土方外运工程合同协议书》是合法有效合同，属于企业内部承包协议，而不是转包合同。盛优公司施工力量不足，外聘黄翠玲管理的施工班组，与黄翠玲签订聘任合同约定了关于企业内部承包经营责任划分条款，明确双方的权利、义务，该协议书属于《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第一条规定的企业内部承包协议，不是法律规定的转包行为，盛优公司完全可内部自主决定聘请该劳务内部承包者。本合同名称表述为“外运工程”，有别于正常土石方运输工程需要承包人具有企业资质、人员资格证明，协议书中关于外运总量的约定只是预估，不是真正的清单工程量。因此，本案主体并不存在资质上的矛盾和纠纷，盛优公司、林秀云、梁颖应根据合同约定共同向黄翠玲支付违约金。在未与黄翠玲解除协议书的情况下，盛优公司、林秀云、梁颖将项目转交给案外人池桂英施工，却拒绝向黄翠玲偿还60万元款项，根据诚实信用原则，黄翠玲依法有权向该三方主张返还本金及该期间的资金占用费。二、黄翠玲已按约定向盛优公司、林秀云、梁颖支付60万元，而盛优公司、林秀云、梁颖至今没有按照《土方外运工程合作协议书》第二条第3款和第三条约定提供合作条件，明显已构成违约。三、盛优公司、林秀云、梁颖的违约行为给黄翠玲造成巨大经济损失，根据《土方外运工程合作协议书》第五条第2款和第3款规定，盛优公司、林秀云、梁颖应当赔偿标的物封项总金额30%的违约金及承担赔偿黄翠玲在本工程中所投入资金的一切直接和间接经济损失的责任。现黄翠玲自愿将违约金调整为300万元，60万元的资金占用费按月息2%标准主张，盛优公司、林秀云、梁颖还应支付黄翠玲因本案支出的2万元律师费。 盛优公司辩称，1.黄翠玲主张还款的主体应当是林秀云和梁颖，盛优公司并非合同相对方。2.盛优公司不确认有授权林秀云签订案涉协议书，该协议对盛优公司不具有任何法律约束力。 梁颖辩称，我方与盛优公司属于内部合作关系，目前盛优公司也在运作该工程。请求驳回上诉，维持原判。 盛优公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回黄翠玲的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由黄翠玲、林秀云、梁颖承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，盛优公司不具有返还黄翠玲款项600000元的义务。1.一审法院认定《土方外运工程合同协议书》属于无效合同，盛优公司对此无异议，该合同所有条款自始对盛优公司、梁颖、林秀云与黄翠玲不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，林秀云与梁颖因《土方外运工程合同协议书》取得财产的主体，应当予以返还，盛优公司未收取任何款项，故无需向黄翠玲返还款项。2.林秀云实施的法律行为不构成表见代理。一审法院认定梁颖构成表见代理的主要依据系盛优公司向梁颖出具的《授权委托书》及认可梁颖在《土方外运工程分包合同》其公司落款处签名的行为。盛优公司暂且不论该表见代理认定是否正确，在一审庭审过程中，黄翠玲明确表示在未看到盛优公司给林秀云任何授权材料的情况下，就将款项支付给林秀云。因此，黄翠玲根本没有任何理由认为林秀云有代理权而与其进行法律行为，林秀云不构成对盛优公司的表见代理，盛优公司对其所收的款项不具有返还义务。 黄翠玲辩称，1.现有证据充分证实盛优公司授权委托梁颖、林秀云代表盛优公司与黄翠玲签订《土方外运工程合作协议书》，梁颖、林秀云在本案行为是代表盛优公司的职务行为，正是基于对盛优公司出具并由梁颖、林秀云持有《土方外运工程分包合同》、《授权委托书》的信任，黄翠玲才按照梁颖、林秀云要求汇款60万元至其账户。2.本案一审诉讼期间，盛优公司虽然认为梁颖、林秀云不是其公司员工，但其对《土方外运工程分包合同》、《授权委托书》的真实性及加盖的公章没有异议。如果盛优公司不认可梁颖、林秀云出具的《土方外运工程分包合同》、《授权委托书》的真实性，那么就意味着梁颖、林秀云虚构事实、隐瞒真相，骗取黄翠玲60万元款项，根据《刑法》第二百六十六条规定，本案具有涉嫌诈骗罪的重大嫌疑，黄翠玲同意将本案移送公安机关立案侦查。 梁颖辩称，盛优公司有委托梁颖和林秀云，梁颖和林秀云收取的款项均是用于案涉工程上，应当由盛优公司承担责任。 林秀云均未作答辩。 黄翠玲向一审法院起诉请求：1.判令盛优公司、林秀云、梁颖共同返还黄翠玲款项人民币60万元及利息（利息按月利率2%从2019年2月23日计至偿还完毕之日止），并判决盛优公司、林秀云、梁颖支付违约金300万元；2.判令本案诉讼费、保全费、律师费2万元由盛优公司、林秀云、梁颖共同承担。 一审法院认定事实：上海隧道工程有限公司福州市城市轨道交通4号线1标2工区项目经理部、福州信通工程有限公司作为承包人与盛优公司作为分包人签订了《土方外运工程分包合同》，约定将福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程分包给盛优公司。合同的落款的乙方处，有“梁颖”的签字及“福建盛优有限公司”的公章。庭后，盛优公司的委托诉讼代理人对“梁颖”的签字事实予以认可。黄翠玲提交的《土方外运工程合同协议书》显示：甲方：盛优公司，授权代表人林秀云、梁颖；乙方：黄翠玲；落款处甲方只有梁颖和林秀云在授权代表人处的签名及手印，无盛优公司的公章，乙方处有黄翠玲的签名及手印；签署时间：2019年2月23日。内容为：就福州地铁集团有限公司发包给上海隧道工程有限公司、福州信通工程有限公司的福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程，现已分包给盛优公司。就甲方将与承包单位签订的项下全部施工内容、收益、权利义务平移给乙方，达成协议。协议书第二条第1款约定由黄翠玲组织施工，并承担项目施工所发生的垫资、劳务费用、承担的部分税金等费用；第2款约定工程土方外运总量约52万方，税率10%，含税单价105元/方，总价人民币5429.75万元，不含税单价95.45元/方，合价人民币4772.5万元，甲方授权代表人林秀云、梁颖二人总共获取人民币260万元项目合作费（平移费）;第五条违约责任约定若甲方公司或授权代表中途违约，具体违约方应承担退还乙方已支付的所有款项外，还须赔偿本标的物款项总金额30%违约金及承担赔偿乙方在本工程中所投入资金的一切直接和间接经济损失的责任，第七条争议解决双方可向工程项目所在地（福州市鼓楼区）人民法院诉讼。协议签订当日，黄翠玲分别向梁颖和林秀云银行转账各30万元，梁颖和林秀云分别出具了收到30万元款项的收条一张。梁颖和林秀云还向黄翠玲出具《承诺书》、《合作框架条件》等材料。2019年2月24日，盛优公司出具一份《委托授权书》，委托黄翠玲代表其公司就福州市轨道交通4号线一期工程第1标段2工区土石方外运工程事宜与上海隧道工程有限公司、福州信通工程有限公司、项目部等单位处理与之有关的一切事务。另查明，2019年1月3日，盛优公司出具一份《委托授权书》，委托梁颖作为其公司的合法代理人，全权代表其公司办理福州市地铁渣土运输相关事项，对梁颖在办理上述事项过程中所签署的有关文件，其公司均予以认可。 一审法院认为，盛优公司作为甲方与黄翠玲作为乙方的《土方外运工程合同协议书》，虽名为合作，实为工程转包，且黄翠玲本身并不具备相关的施工资质，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定为无效。故根据上述法律和司法解释规定，上述《土方外运工程合同协议书》属于无效合同。无效合同自始没有法律约束力，故《土方外运工程合同协议书》约定的违约金条款不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。梁颖、林秀云收取黄翠玲的各30万元款项应予以返还。盛优公司虽然未在《土方外运工程合同协议书》上盖署公章，但其向梁颖出具的《授权委托书》及认可梁颖在《土方外运工程分包合同》其公司落款处签名的行为，足以使黄翠玲认为梁颖是受盛优公司的授权签署协议，构成表见代理。故，黄翠玲诉请盛优公司共同返还上述款项，一审法院予以支持。因双方对《土方外运工程合同协议书》的签署均存在过错，故黄翠玲诉请的利息、律师费一审法院不予支持。 一审法院判决：一、盛优公司、梁颖、林秀云于判决生效之日起十日内共同返还黄翠玲款项600000元；二、驳回黄翠玲的其他诉讼请求。一审案件受理费36464元、保全费5000元，共计41464元，由盛优公司负担7064元（含保全费5000元），黄翠玲负担34400元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，黄翠玲向本院提交以下证据：1.录音光盘和文字整理资料；2.《土方外运工程分包合同》；3.盛优公司出具给林秀云的授权委托书。盛优公司认为上述三份证据均不属于新证据，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据与本案无关；对证据2的关联性有异议，认为与本案无关；证据3无原件，不予认可。经审查，证据1不符合录音证据的形式要件，本院对其真实性不予确认；证据2梁颖于一审诉讼过程中已提交，对该证据的真实性本院予以确认，该合同原件由黄翠玲持有；证据3无原件以供核对，本院对其真实性不予确认。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，盛优公司向梁颖出具的《授权委托书》及梁颖作为盛优公司的委托代理人在《土方外运工程分包合同》上签字的事实，表明梁颖系盛优公司在福州市地铁渣土运输相关事项上的代理人，盛优公司应当对梁颖以其名义与黄翠玲签订《土方外运工程合作协议书》的行为，承担相应民事责任。一审认定梁颖构成表见代理不当，本院予以指正。 由于黄翠玲不具备土方外运相关资质，故其与盛优公司签订的《土方外运工程合作协议书》依法应认定无效。黄翠玲与盛优公司不存在隶属关系，亦非盛优公司的员工，其关于该协议书属于企业内部承包协议，合法有效的主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于《土方外运工程合作协议书》无效系双方过错所致，故黄翠玲仅有权向盛优公司主张其依约支付的60万元款项，而利息及律师费损失则应由其自行承担。 本案中，梁颖以盛优公司代理人身份收取的《土方外运工程合作协议书》项下的60万元款项并未交予盛优公司，现该协议无效，梁颖理当承担返还义务。此外，现有证据表明梁颖和林秀云之间系合伙关系，虽然《土方外运工程合作协议书》项下的60万元款项实际由梁颖和林秀云分别收取的，但梁颖、林秀云均应对该债务承担清偿责任，故黄翠玲主张梁颖、林秀云共同返还60万元于法有据。 综上所述，黄翠玲、盛优公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14610元，由黄翠玲负担4810元，福建盛优运输有限公司负担9800元；一审案件受理费36464元，由黄翠玲负担26664元，福建盛优运输有限公司、林秀云、梁颖共同负担9800元；保全费5000元，由福建盛优运输有限公司、林秀云、梁颖共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 林星星 二〇二〇年十一月九日 法官助理 廖小航 书 记 员 林丹青