上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0105刑初1078号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人顾胤炯，男，1977年9月12日出生，汉族，户籍地本市宝山区，暂住本市浦东新区。辩护人孙帆、孙慧婷，上海孜求律师事务所律师。被告人吴爵，男，1975年11月11日出生，汉族，住本市普陀区。辩护人张继昌，上海市恒信律师事务所律师。被告人自报乔之新(曾用名：江泓宇)，男，1987年4月2日出生，汉族，户籍地黑龙江省，暂住本市。辩护人唐娟娟，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被告人邵伟欣，女，1986年11月11日出生，汉族，户籍地贵州省，暂住本市闵行区。辩护人葛宁鹤，上海市东吴律师事务所律师。被告人张娟，女，1985年5月22日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市，暂住本市浦东新区。辩护人倪翔宇，上海沪法律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检三部刑诉〔2019〕442号起诉书指控被告人顾胤炯、吴爵、乔之新、邵伟欣、张娟犯非法经营罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人顾胤炯及其辩护人孙帆、被告人吴爵及其辩护人张继昌、被告人乔之新及其辩护人唐娟娟、被告人邵伟欣及其辩护人葛宁鹤、被告人张娟及其辩护人倪翔宇均到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2008年10月，被告人顾胤炯注册成立上海戴盛投资有限公司(以下简称戴盛公司)，搭建MT4非法外汇期货交易平台吸引客户投资。2017年年初至2018年12月期间，被告人顾胤炯先后招募被告人吴爵为公司副总经理、被告人乔之新为销售总监、被告人邵伟欣为平台交易分析师，招募被告人张娟为销售员。被告人顾胤炯、吴爵负责戴盛公司日常管理和运营，被告人乔之新担任销售总监负责公司业务销售及培训管理销售员，被告人邵伟欣在外部宣传平台内发布投资策略吸引投资人，被告人张娟通过电话、社交软件吸引客户到戴盛公司入金投资。在本市宣化路XXX号北塔2604室租赁办公室对外开展经营，进行非法的保证金制度的外汇期货交易。经上海司法会计中心有限公司对戴盛公司进行司法审计证实，戴盛公司2017年至2018年收到投资人入金的金额为人民币XXXXXXXX.83元；其中被告人邵伟欣客户入金数额为247万余元人民币，被告人张娟客户入金数额为1163万余元人民币。2018年12月26日，被告人顾胤炯、吴爵、乔之新、邵伟欣被公安机关抓获，2019年4月12日，被告人张娟被公安机关抓获。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了关系证人冯喆、张汉林、马龙、张英华、张皓鑫、顾胤斐、证人汪某某、陆某某、张某、刘某某、董某某、周某、叶某等人的证言；银行转账记录、王敏艳、董战锋、王爱琴等人的MT4截图、戴胜公司营业执照复印件、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、案发经过表格、抓获经过等书证；上海市司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书等鉴定意见等证据。公诉机关据此认为，被告人顾胤炯伙同吴爵、乔之新、邵伟欣、张娟未经国家主管部门批准，非法经营期货业务，犯罪情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人顾胤炯、吴爵、乔之新在共同犯罪起主要作用，系主犯，被告人邵伟欣、张娟起次要、辅助作用，系从犯。被告人顾胤炯、吴爵、乔之新、邵伟欣、张娟到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请法院依法审判。被告人顾胤炯、吴爵、乔之新、邵伟欣、张娟对起诉指控的罪名均不持异议。另被告人顾胤炯认为指控金额有误。被告人顾胤炯的辩护人对起诉指控顾胤炯的罪名不持异议，但认为指控金额有误，且顾胤炯系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚被告人吴爵的辩护人对起诉指控吴爵的罪名不持异议，但认为吴爵系从犯且系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。被告人乔之新的辩护人对起诉指控乔之新的罪名不持异议，但认为乔之新系从犯且系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。被告人邵伟欣的辩护人对起诉指控邵伟欣的罪名和犯罪事实基本不持异议，但认为邵伟欣系从犯，系初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。被告人张娟的辩护人对起诉指控张娟的罪名不持异议，但认为，张娟具有自首情节，系从犯、初犯、偶犯，建议法院从轻处罚。经审理查明：2008年10月，被告人顾胤炯注册成立戴盛公司，搭建MT4非法外汇期货交易平台吸引客户投资。被告人顾胤炯先后招募被告人吴爵、乔之新、邵伟欣、张娟等人，吸引客户到戴盛公司入金投资，进行非法的外汇期货交易。经审计，戴盛公司2017年至2018年收到投资人入金的金额为人民币9,200余万元。2018年12月26日，被告人顾胤炯、吴爵、乔之新、邵伟欣被公安机关抓获，2019年4月12日，被告人张娟被公安机关抓获。上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人顾胤炯的当庭供述证明：其是公司的总经理和法定代表人，戴胜公司是经营外汇期货业务的，没有取得国家许可。公司入金没有统一的对外账户，用过个人账户。其在公司收入人民币40-50万元左右。2、被告人吴爵的当庭供述证明：戴胜公司是经营外汇期货业务的，没有取得国家许可。其在公司担任副总经理职务，负责行政工作和日常运营。其在公司收入人民币35万元左右。3、被告人乔之新的当庭供述证明：其是2016年8月入职戴胜公司的，担任销售总监。其在公司收入不到人民币40万元。4、被告人邵伟欣的当庭供述证明：其是2015年3月入职戴胜公司的，担任业务员，在直播间给客户上过课。其2017年至2018年在公司收入人民币20万元左右。5、被告人张娟的当庭供述证明：其是2017年年初入职戴胜公司的，公司是经营外汇保证金期货业务的。其2017年至2018年在公司收入人民币20-30万元左右。6、关系证人冯喆的供述证明：其是2015年左右入职戴盛公司的,公司的老板是顾胤炯，还有一个管销售的老板是吴爵,公司里面有市场部、客服部、销售部、技术部、财务部。客服部主管是尤佳,财务部是张英华主管。其属于公司的技术部门，主要工作是根据客服发送的邮件负责给客户开户,以及在客户出入金后修改客户账户里的余额。顾胤炯会根据客户的交易情况通知其等人把交易能力较强的客户切换到A组。公司以前的技术部的同事张磊在统计客户交易情况,他一年前办理了加拿大的移民。公司技术部除了其还有马龙、张皓鑫、张汉林,工作都是一样的。其基本工资每月人民币8,000元,外加加班费。技术部都是固定工资。7、关系证人张汉林的供述证明：其是2015年11月入职戴盛公司的。公司的技术人员5人，有其、张皓鑫、马龙、冯喆、顾胤斐；客服有尤佳等人。老板是顾胤炯，技术负责人是冯喆。技术人员的工作职责是按照要求进行开户和客户的出入金操作。A、B仓选定之后是能更改的，技术人员按照顾胤炯或者客服的要求进行切换。其固定工资每月人民币4,000元。公司数据是跟国际大盘一样的,不存在修改数据的情况。8、关系证人马龙的供述证明：其是2018年7月入职戴盛公司的,公司老板是顾胤炯。戴盛公司是从事外汇交易、国际黄金等交易的业务。其在技术部工作,部门主管叫冯喆,同事有张皓鑫、张汉林。公司使用的交易平台是MT4外汇交易平台。客户在平台内是分A仓和B仓的。A仓是客户的交易进入国际市场的输赢和公司没关系,B仓是公司和客户进行对赌,资金进入公司的平台,由公司跟客户进行对赌。其在公司的工资是人民币5,000元左右。9、关系证人张英华的供述证明：2011年3月份,其到戴盛公司应聘做兼职财务，目前主要负责公司的出入金业务和日常的开销。客户的出入金有些进入第三方支付平台,还有一些进入个人账户。客服有尤佳等人，后台技术人员有冯喆、马龙、张浩鑫、张汉林和顾胤斐。客户资金进入私账后会有一部分资金会被兑换成外币,顾胤炯定期让其转到境外的资金平台，剩下的资金除部分用于公司的日常开销和客户的赔付金外,其余都放在私账里,顾胤炯有需要支取的时候会让其打给他。顾胤炯会通知其将香港账户里的钱再转给其他地方账户，那是顾胤炯的个人账户。其工资大约每月人民币9,000元左右,年收入11万元左右。乔之新、张娟等人拿过提成。10、关系证人张皓鑫的供述证明：其是2015年10月入职戴盛公司的,老板是顾胤炯。戴盛公司是从事外汇交易、原油等期货交易的业务。其在技术部工作,部门经理叫冯喆,同事有马龙、张汉林。公司的交易平台是MT4外汇交易平台。客户在平台内是分A仓和B仓的。A仓是客户的交易进入国际市场的输赢和公司没关系，B仓是公司和客户进行对赌,资金进入公司的平台,由公司跟客户进行对赌。一般客服邮件发过来开户的客户，其等人都会放在B仓,如果客户要进入A仓是由老板顾胤炯直接跟当班的技术员发消息,然后技术员会跟经理冯喆报备。其在公司的工资是每月人民币4,500元左右,偶尔过节有加班费。11、关系证人顾胤斐的供述证明：其是2016年11月入职戴盛公司的。公司负责人是顾胤炯、吴爵、乔之新，张英华是财务，客服有尤佳等人。公司使用的是MT4软件，该软件有二个通道,一个是B通道,是同真实外汇盘同步的模拟盘,另一个是A通道,是可以进入国外交易系统的真实盘,都是张汉林、张皓鑫、马龙还有冯喆为客户开的通道，张英华在管理钱。其工资每月人民币3,500元,没有提成。12、证人汪某某、陆某某、张某、刘某某、董某某、周某、叶某等人的证言、银行转账记录及王敏艳、董战锋、王爱琴等人的MT4平台截图证明：其等人在戴胜公司利用MT4平台炒卖外汇期货的情况。13、戴胜公司营业执照复印件证明：戴胜公司的成立情况。14、上海市司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书证明：2017-2018年度，投资人在戴胜公司的入金金额为人民币9,200余万元，出金金额为人民币9,000余万元。其中2017年度入金人民币5,400余万元，2018年度入金3,800余万元。15、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品清单证明：本案物品的扣押情况。16、公安机关出具的案发经过表格、抓获经过证明：本案被告人的到案情况。以上证据均经庭审质证，可以作为定案依据。本院认为，被告人顾胤炯伙同吴爵、乔之新、邵伟欣、张娟未经国家主管部门批准，非法从事经营活动，犯罪情节特别严重，其等人行为均已构成非法经营罪。被告人顾胤炯及其辩护人认为本案指控的金额有误，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人顾胤炯、吴爵、乔之新在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邵伟欣、张娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人顾胤炯、吴爵、乔之新、邵伟欣到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人张娟能够主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法制，保障国家金融管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人顾胤炯犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2025年6月25日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人吴爵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币八十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2024年9月25日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)三、被告人乔之新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2024年6月25日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)四、被告人邵伟欣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)五、被告人张娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)六、违法所得予以追缴；扣押在案的手机等犯罪工具予以没收。邵伟欣、张娟回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 于 鹏人民陪审员 徐 斐人民陪审员 朱 萍二〇二〇年十一月三十日书 记 员 庄云婧附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条……违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。……