河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终489号上诉人（一审原告、反诉被告）：酒客来网络科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区政七街****楼****。法定代表人：鹿申，该公司总经理。委托诉讼代理人：许磊明，河南权辞律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：刘学，男，汉族，1989年12月14日出生，住河南省商丘市柘城县。委托诉讼代理人：李巧利，河南春屹律师事务所律师。上诉人酒客来网络科技有限公司（以下简称酒客来公司）因与被上诉人刘学特许经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。酒客来公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持酒客来公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由刘学承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。刘学与酒客来公司签订了《酒客来公司合伙人模式合作协议》（以下简称《合作协议》）,但刘学违反合同约定,长期不做账,超额拿货后不支付货款,酒客来公司去索要货款或货物，索要过程中双方发生争议,刘学在各种群里传播有损酒客来公司声誉的不实言论，一审法院仅认定了涉案视频并非刘学捏造,而忽略其不实言辞对酒客来公司造成的恶劣影响，严重削弱了刘学的违约责任。二、一审法院适用法律错误。1.刘学既然违约,根据《合作协议》约定，刘学缴纳的履约保证金就不应当退还，一审法院已经认定刘学违约,判决酒客来公司返还刘学履约保证金错误。2.刘学不依约履行合同，蓄意解除《合作协议》，酒客来公司作为守约方,不同意解除《合作协议》。如法院判决解除合同,按照《合作协议》约定,刘学应当支付10万元违约金。三、一审法院判决违约金赔偿数额过低。《合作协议》明确约定损害酒客来公司声誉一次性支付违约金50万元。目前酒商平台竞争日益激烈,商标与公司声誉异常重要,影响着平台对外推广、加盟商的合作等。刘学违约行为严重损害了酒客来公司的财产利益,直接导致两个加盟商解除合同，其损害后果已超过合同约定的50万元，一审法院判决刘学支付1万元违约金违反公平。一审法院适用法律错误,请二审法院支持酒客来公司的诉讼请求。刘学答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应在查明案件事实的基础上予以维持。一、一审法院认定刘学违约是有前提条件的，即因为酒客来公司的“过错”造成的。刘学有做账行为，没有蓄意变现行为。即使刘学有违约行为，也是酒客来公司违约在先。二、酒客来公司声誉受到影响是由于酒客来公司的行为造成的，与刘学无关。酒客来公司是否因此导致与其他加盟商解除合同，均是酒客来公司自己行为造成，与刘学无关。三、针对《合作协议》是酒客来公司提供的格式合同，合同约定违约金过高，一审法院根据实际情况酌情支持1万元符合事实。酒客来公司向一审法院起诉请求：1.判令刘学支付酒客来公司违约金50万元；2.判令刘学支付酒客来公司律师费2万元；3.本案诉讼费用由刘学承担。刘学向一审法院起诉请求：1.判令解除刘学和酒客来公司之间的《合作协议》；2.判令酒客来公司退还刘学履约保证金2万元、品牌管理费3万元，信息化系统费1万元；3.判令酒客来公司赔偿刘学直接经济损失13440元（包括故意损毁的两瓶飞天茅台酒和赔偿一瓶飞天茅台酒、三瓶酒价值7440元、抢走五箱退回四箱“五粮液1618”后剩余一箱酒的价值6000元），间接损失3万元；4、本案诉讼费、反诉费由酒客来公司承担。一审法院认定事实：2018年11月17日，酒客来公司（甲方）与刘学（乙方）签订《合作协议》，约定有以下内容：“4.2乙方应于在本协议签订（或本协议自动续约）当日，向甲方支付品牌使用费人民币5万元/一次性收取，信息化系统费人民币3万元/一次性收取，品牌管理费3万元/年（第二年起2万元/年）、履约保证金人民币2万元/一次性收取，不低于35万元的经营保证金；8.1乙方同意并认可本协议约定的供应模式，对任何供应价格不持异议，不会因供应价格差异向甲方主张任何违约责任；8.4若乙方有更佳、更优惠的采购渠道及供应商，可向甲方提出书面建议，经其审核通过后该渠道及供应商成为甲方的新进供应商。乙方引进供应商的商品价格低于乙方原供应价格的，甲方给予乙方按甲方向该供应商的商品采购价格采购商品的权利，但乙方不得因采购价格差异向甲方主张任何违约责任、补偿；10.1.1甲方向乙方供应的商品，由甲方协助乙方向商品的生产厂家或甲方制定的退换货方进行退换货；11.2甲乙双方商品采购及供应均采用现款现货的方式；14.1.5甲方有义务按合同要求，为合伙人店铺提供配送货品、物资设备、系统进行开业前的岗前培训以及各种经营政策的制定等；17.2若乙方存在损害甲方或其关联方的名誉、商誉以及本协议有关商标、标识等知识产权的行为，乙方应向甲方支付50万元/次违约金，且甲方有权单方终止本协议。乙方损害甲方或其关联方的名誉、商誉行为，包括乙方单独或与其他酒客来公司合伙人共同实施通过不限于短信、微信朋友圈、微博、互联网、报刊等媒体和媒介发表、传播、转载有关甲方或其关联方的虚假或不利的消息、信息和文章等。”2018年11月17日，刘学向酒客来公司缴纳履约保证金20000元、品牌保证金30000元、信息化系统费10000元。同年12月3日，刘学向酒客来公司缴纳经营保证金350000元。酒客来公司当庭主张，双方合作期间刘学从酒客来公司拿走的酒水货款价值已超过其交纳的经营保证金35万元，且从2019年11月1日起刘学的门店已经不做帐，导致酒客来公司无法掌握其经营情况，故于2019年11月20日到刘学经营的门店内索要货款。刘学辩称，经营过程中超过经营保证金数额拿货是正常现象，且经过酒客来公司允许，所拿商品销售货款也会直接打入酒客来公司帐上，并且其门店的账目系统于2019年11月22日被酒客来公司关闭导致无法做账。2019年11月20日，酒客来公司派员到刘学经营门店内追要货款，双方为此发生冲突。冲突中酒客来公司员工造成刘学店内部分飞天茅台酒毁损。2019年11月21日，酒客来公司法定代表人鹿申向刘学出具《借条》一份，内容为“今欠绿地百合店飞天茅台53度两瓶，归还时间2019年11月23日，如到期未还，自愿多赔偿一瓶。”郑州市公安局郑东分局治安管理服务大队2020年5月27日出具《接警证明》，显示案发当天18时35分接警，赶到现场处理了此纠纷。刘学主张酒客来公司从其门店内还搬走五粮液1618白酒5箱，仅归还4箱，还有一箱未归还。酒客来公司对该事实不予认可。2019年11月20日，昵称为“A酒客来公司绿城百合袁艳艳185××××****”微信用户在“酒客来加盟的家人”微信群发布双方冲突视频。昵称为“酒客来公司绿城百合店”的微信用户在“酒客来终端店铺群”中发布“所有的员工合伙人擦亮自己的眼睛吧，工装是人家舍得厂家赞助的公司，还要员工的钱”、“上门抢货，还被公安带走，还有什么资格发这样的公告”等对酒客来公司评论的文字信息。刘学提供一份微信朋友圈截图，显示昵称为“A酒客来”的用户发布有“1728元买一箱送一箱，活动最后一周时间，请尽快下单”的信息。一审法院认为，双方签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按照协议履行。酒客来公司主张刘学违反协议散布对酒客来公司不利言论，损害酒客来公司合法权益。一审法院认为，刘学在双方因经营纠纷发生冲突后，未采取积极措施化解双方矛盾或通过法律途径解决双方纠纷，而是直接在微信上向公众发布双方冲突视频和对酒客来公司的负面言论，给酒客来公司的声誉带来一定损害，违反了协议17.2条之规定，构成违约。但涉案视频并非刘学捏造的事实，酒客来公司对冲突发生亦有过错，应承担一定责任。酒客来公司根据协议17.2条款要求刘学承担违约责任的诉请予以支持，但该条约定的违约金畸高，与合同标的数额严重失衡，显然违反公平原则，刘学亦辩称该条款为格式条款，故一审法院对酒客来公司主张的违约金数额予以调整。关于刘学主张酒客来公司没有依照协议提供相应服务，酒客来公司直营店销售同款商品的价格低于向其供货价，构成违约的意见。一审法院认为，刘学没有提供证据证明酒客来公司未按照协议提供加盟服务，协议中没有明确规定酒客来公司向刘学供货价格应执行何种标准。刘学根据“A酒客来公司”朋友圈截图主张酒客来公司自营店销售价格低于向刘学供货价格，但其没有提供其它证据印证，无法确认该截图的真实性及该款商品销售价格低于向刘学的供货价格，故刘学主张酒客来公司违约缺乏证据及合同依据，一审法院不予支持。刘学主张酒客来公司赔偿其三瓶茅台酒损失价值7440的诉请，酒客来公司当庭未表示异议，一审法院予以支持。另刘学要求酒客来公司返还未归还的一件五粮液1618白酒，因双方冲突后酒客来公司有归还刘学五粮液白酒的行为，刘学没有提供书面证据证明实际归还数量，酒客来公司亦不认可刘学的主张，故无法认定酒客来公司尚差一箱五粮液1618白酒未归还。刘学该诉请缺乏证据，不予支持。同时，刘学诉请酒客来公司赔偿间接损失3万元亦缺乏事实和合同依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”但双方经过上述矛盾冲突，已缺乏互信基础，难以继续保持合作关系，且合同一方当事人已提出解除合同的请求，故依法可解除涉案合同。因双方协议已约定交纳的品牌管理费、信息化系统费在解除合同时不予退还，且上述费用已实际发生，故对刘学主张退还上述费用的诉讼请求不予支持。综上，双方《合作协议》予以解除后，酒客来公司应退还刘学履约保证金2万元，并依据协议赔偿刘学三瓶飞天茅台酒价值7440元；根据双方过错程度，刘学支付酒客来公司违约金1万元。一审法院依照《合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、解除酒客来公司与刘学签订的《合作协议》；二、酒客来公司于判决生效之日起十日内返还刘学履约保证金20000元，赔偿刘学经济损失7440元；三、刘学于判决生效之日起十日内向酒客来公司支付违约金10000元；四、驳回酒客来公司及刘学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由酒客来公司负担6000元、刘学负担3000元；反诉案件受理费1184.40元，由酒客来公司负担700元、刘学负担484.40元。本院二审期间,双方当事人无新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：酒客来公司二审认可刘学经营门店（绿地百合）的做账员系酒客来公司委派，但认为该工作人员与刘学存在利害关系，后期该工作人员带头谩骂酒客来公司。本院认为，酒客来公司与刘学签订的《合作协议》系合同双方真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,合法有效。《合作协议》于2018年11月17日签订，酒客来公司以“2019年11月1日起刘学门店已经不做帐，导致酒客来公司无法掌握其经营情况”为由于2019年11月20日派员到刘学经营门店追要货款，双方为此发生冲突。冲突中酒客来公司员工造成刘学店内部分飞天茅台酒毁损。当日刘学门店“A酒客来公司绿城百合袁艳艳185××××****”微信用户在“酒客来加盟的家人”微信群发布双方冲突视频及对酒客来公司的负面言论。此后双方矛盾升级，曾报警经郑州市公安局郑东分局治安管理服务大队处理。本案合同双方彼此以对方为被告提起本诉和反诉，均以对方侵权行为为事实基础。酒客来公司主张刘学门店自2019年11月1日起不做帐无证据证明，且刘学门店做账员系酒客来公司委派，故对酒客来公司该主张事实不予采信。即使刘学门店存在超出保证金取货怠于支付货款，酒客来公司可依据有效的《合作协议》通过法律途径追究刘学合同项下法律责任。但酒客来公司派员到刘学经营门店追要货款，在双方冲突中造成刘学店内部分飞天茅台酒毁损，酒客来公司侵权行为在先，存在过错。刘学亦未采取积极措施化解矛盾或通过法律途径解决纠纷，直接在酒客来加盟商微信群中发布对酒客来公司的负面言论亦有不当。因双方已丧失互相信任的合作基础，《合作协议》难以继续履行。经刘学请求，一审法院判决解除《合作协议》并无不当。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，《合作协议》解除后，酒客来公司应当返还刘学履约保证金2万元，酒客来公司主张履约保证金不予退还于法无据，本院不予支持。刘学所受财产损失价值7440元已经一审法院判决酒客来公司赔偿，酒客来公司对此并不上诉，酒客来公司上诉请求刘学按照《合作协议》支付违约金。经查，酒客来公司本案所诉刘学违约事项源于酒客来公司在先侵权行为所致，酒客来公司对此应负主要责任。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”酒客来公司本案未举证证明其因刘学的违约行为给其造成的实际损失，一审法院经刘学请求，以合同“约定的违约金畸高，与合同标的数额严重失衡”为由予以调整于法有据，并根据双方过错程度，酌定刘学支付酒客来公司违约金1万元并无不当，本院予以维持。酒客来公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由酒客来网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十一月十六日书记员  谢园园