江苏省响水县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0921民初233号原告：程晓东，男，1965年1月5日生，汉族，户籍地重庆市江津市，住重庆市江津区。被告：盈德投资（上海）有限公司，住所地上海市民生路1518号金鹰大厦A座19层。法定代表人：方世文，该公司董事长。委托诉讼代理人：时中彬，女，该公司员工。被告：盐城盈达气体有限公司，住所地江苏省响水县陈家港镇沿海经济开发区。法定代表人：王传青，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤海兵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高水晶，响水县新区法律服务所法律工作者。原告程晓东与被告盈德投资（上海）有限公司（以下简称上海盈德公司）、盐城盈达气体有限公司（以下简称盐城盈达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程晓东、被告上海盈德公司的委托诉讼代理人时中彬、被告盐城盈达公司的委托诉讼代理人汤海兵、高水晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程晓东向本院提出诉讼请求：1、被告上海盈德公司履行与原告所签合同或依法赔偿合同违约解除金（8个月双倍工资），共计362207.88元；2、被告上海盈德公司向原告支付所欠工资436472.8元；3、从应签订无固定期限劳动合同起，被告上海盈德公司应以双倍工资作为劳动赔偿；4、被告上海盈德公司尚未缴纳原告2016年6月、7月医疗保险，被告上海盈德公司补交；5、被告上海盈德公司承担诉讼费用及律师费用。庭审过程中，原告明确第一项诉讼请求为：依法赔偿合同违约解除金8个月（2012年5月至2019年12月每年按一个月计算）双倍工资共计362207.88元。事实与理由：2019年11月18日，被告盐城盈达公司在合同未到期也未与原告协商的情况下，以劳动合同法第四十条第三款为依据，单方面与原告解除劳动合同。但事实是被告盐城盈达公司因各种原因与德龙公司发生合同纠纷，且盐城盈达公司从未停产。劳动合同法第四十条第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。解除劳动合同依据的法条与事实不符，上海盈德公司其实为辞退裁员。公司人力在8、9、10、11集团内部推荐招聘需求发布。仲裁裁决书中上海盈德公司辩称原告不服从转岗安排。事实是原告经过申请并经荆门盈德气体有限公司人力同意、同时发邮件通知片区人力经理后才返回盐城盈达公司。根据劳动合同法第四十一条规定，裁减人员时，应当优先留用以下人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的、（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。2、仲裁裁决书规避了被告不知道其他人未降薪的事实。被告上海盈德公司调令为证，降薪是延续的。被告上海盈德公司于2015年2月发文件以公司经营困难为由，提出全体员工降薪25%。由于公司实行工资保密制度，并且在2018年4月前不下发工资条，原告对于其他人是否降薪并不知情。后来原告从公司被裁员的员工了解到，公司并未对全体员工都降薪。而原告的个人工资从2月份起被降薪25%。上海盈德公司与原告所签合同在劳动报酬上作假。被告上海盈德公司于2015年5月、8月以荆门项目投资概算未完成公司目标18亿为由，扣除本项目全体员工30%工资。2015年8月24日在未提出任何理由，也未经原告同意的情况下，单方面解除了原告仪表经理的职务。劳动合同法第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的。3、原告于2012年5月正式到被告上海盈德公司上班，担任仪表经理一职，先后在潍坊盈德气体有限公司、安阳盈德气体有限公司、荆门盈德气体有限公司、盐城盈达气体有限公司任职。所签合同对象如下：2012年5月1日，潍坊盈德气体有限公司；2014年1月1日，荆门盈德气体有限公司：2014年5月1日，盈德投资（上海）有限公司；2017年7月1日，盈德投资（上海）有限公司；2017年10月，盐城盈达气体有限公司（合同到期时间为2020年12月）。原告在盐城盈达燃气停车后，在荆门盈德气体有限公司施工及开车期间支援一年。主体合同认定被告上海盈德公司隐瞒了以下事实：原告是2012年入职被告上海盈德公司的员工，入职应聘表格、入职声明书都是与被告上海盈德公司签订，工作邮箱、工资发放都是由被告上海盈德公司各子公司发放。被告上海盈德公司发文：2015人通字3号关于集团全体员工降薪25%的通知，2015年人任字29号-关于荆门项目PE阶段工厂O&M团队人员任命书。可以证明原告与浙江外企德科人力资源服务有限公司并无入职、工资发放、劳动者日常管理关系的事实。前面各子公司都没有办理离职手续。在2017年前被告上海盈德公司与荆门盈德气体有限公司的全体员工基本都是签订派遣合同，违反了劳动合同法第六十六条：劳务派遣用工是补充形式，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位和劳动者之间是劳动者之间是劳动法意义上的劳动关系；而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。根据劳动合同法第十四条，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，根据劳动合同法第二十八条，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关规定，请求法院支持原告的请求。被告上海盈德公司辩称，我们与原告协商时谈过赔偿问题，我们是按当地（盐城市区）工资标准（4800多元每月）的3倍赔偿的，但原告没有认可。原告主张的其他项目我们不认可。被告盐城盈达公司辩称，2019年12月，原告曾申请劳动仲裁，响水县劳动争议仲裁委员会作出响劳人仲案字（2019）第591号仲裁裁决书。对2012年5月至2019年12月期间按每年一个月的工资同意给付，但每月工资标准按照响水县或者盐城市区2019年度的最低工资标准计算8个月。原告要求支付所欠工资436472.8元，我们不认可。本院经审理认定事实如下：2012年5月1日至2017年10月1日期间，原告程晓东分别与浙江外企人力资源服务有限公司、荆门盈德气体有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司（原浙江外企人力资源服务有限公司）、盐城盈达公司签订劳动合同。浙江外企人力资源服务有限公司为被告上海盈德公司委托的第三方劳务公司，被告上海盈德公司对外投资多家气体公司，系本案被告盐城盈达公司股东之一。2015年2月6日，被告上海盈德公司作出《关于集团全体员工降薪25%的通知》，通知载明：鉴于国内外经济及行业形势，结合集团目前的经营状况，确保集团稳健的经营与发展，并承担更大的社会责任，保障员工不下岗、不失业。经集团人力资源部决定，从2015年2月起集团全体员工降薪25%。另被告上海盈德公司以荆门项目投资概算未完成目标为由，从原告程晓东2015年5月、8月应发工资中合计扣除9000元。2015年8月24日，被告上海盈德公司作出2015【人任字】29号任命书，任命原告程晓东为荆门项目PE阶段工厂O&M电仪运行及检维修工程师，原岗位及职责不再担任。2017年8月1日，浙江外企德科人力资源服务有限公司与被告上海盈德公司共同向原告程晓东发出调令，调令载明：因上海盈德公司业务调整，程晓东工作所在地的荆门盈德项目整体打包出售给外部企业，经与双方沟通，在待遇、劳动合同期限等影响劳动合同继续履行条件不变的前提下，程晓东已明确表示不愿意继续在荆门项目工作。决定调动程晓东前往盐城盈达气体有限公司工作，岗位、待遇、劳动合同期限等保持不变，请在2017年8月10日前往盐城盈达气体有限公司报到，逾期不到的，按照相关规定处理。2017年10月1日，原告程晓东入职被告盐城盈达公司工作，并与被告盐城盈达公司签订了劳动合同，工作岗位为仪表工程师，原告程晓东的工资、社保均由被告盐城盈达公司委托第三方公司代为发放、缴纳。2018年9月，被告盐城盈达公司（燃气）项目停产，被告盐城盈达公司与员工进行了协商，由员工选择待岗、离职、转岗。同年11月26日，被告盐城盈达公司（甲方）与原告程晓东（乙方）、荆门盈德气体有限公司（丙方）三方签订转岗协议书，协议书载明：因甲方与乙方于2017年10月1日签订了劳动合同书，现因甲方燃气项目因配套厂家原因而停产，本着诚实、公平原则，经甲乙丙三方平等友好协商，达成协议：一、程晓东原工作地为响水陈家港镇工业经济区盐城盈达气体有限公司，原岗位为（燃气）装置仪表主管一职。调整后的工作地为荆门盈德气体有限公司（湖北省荆门市掇刀区兴化三路6号），调整后的岗位服从丙方安排。二、调整工作地及岗位后，工作纪律、工作时间及休息、休假、福利等制度，按丙方的《员工手册》及各项规章制度执行。三、从2018年10月1日起至2019年9月30日止：1、甲方给予乙方每月3800元补贴（按乙方在丙方考勤计发，随工资发放）。2、甲方给予乙方每2个月一次回家探亲休假，报销往返路费。乙方休假须参照丙方休假制度执行，如个人特殊情况，应另行按照丙方休假制度请假，获批准后方可休假。3、乙方薪资标准不变；4、乙方成本地仍留在甲方。四、2019年9月30日后，取消第三条规定的补贴及相关待遇。乙方成本中心转入丙方，与丙方建立劳动关系，岗位及对应岗位工资按丙方制度规定执行。协议签订后，原告程晓东按协议至荆门盈德气体有限公司工作。2019年9月24日，原告程晓东书面申请回原合同地（盐城盈达公司）工作，不再继续在荆门项目任职，请求公司重新安排工作。同年9月26日，荆门盈德公司工作人员向原告程晓东发出邮件，邮件内容为：因你派遣期截止9月30日，请在派遣期结束前做好工作、办公物品等相关交接，回原工作地报道。被告盐城盈达公司以燃气项目已停产，且与原告程晓东已签订转岗协议为由，不同意原告程晓东回盐城工作，期间原告程晓东要求协商工作岗位，但最终无法达成一致意见。2019年11月18日，被告盐城盈达公司向原告程晓东送达了解除劳动合同通知书，通知书载明：因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，经征得工会同意，本单位决定从2019年12月17日起解除或终止双方的劳动合同关系。您可领取经济补偿金115224元。2019年12月17日，原告程晓东从被告盐城盈达公司处离职，被告盐城盈达公司对原告程晓东的工资发放至2019年12月。庭审中，原告程晓东主张解除劳动合同前的月平均工资为24265.07元，被告认为原告主张的月平均工资中包含的转岗补助3800元/月、年终奖4万余元应予扣除，认为解除劳动合同前原告程晓东的月平均工资为16422.48元。2019年12月，原告程晓东向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决上海盈德公司支付2015年2月至今所欠工资294350元；上海盈德公司克扣工资9000元；盐城盈达公司支付违法解除劳动合同赔偿金362207.88元；被告应签订无固定期限劳动合同未签的二倍工资；加班费和未休年休假工资；补缴2016年6月、7月的医疗保险。2019年12月31日，响水县劳动人事争议仲裁委员会作出响劳人仲案字〔2019〕第591号仲裁裁决书，程晓东不服仲裁裁决，向本院起诉。上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、任命书、调令、转岗协议书、谈话笔录等证据在卷佐证，予以认定。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；对于关联公司混同用工引发的劳动争议应根据书面劳动合同确定单一的用人单位主体。本案原告程晓东在2017年10月前虽然与多家公司签订劳动合同，但是从2017年10月起原告程晓东由被告上海盈德公司调整至被告盐城盈达公司工作，并与被告盐城盈达公司签订了书面的劳动合同，由被告盐城盈达公司支付原告程晓东的工资、社会保险，工作地点亦在盐城，最终与原告解除劳动关系的用人单位亦为被告盐城盈达公司，故本院认定原告程晓东与被告盐城盈达公司存在劳动关系，但原告程晓东的任职由上海盈德公司做出，亦接受上海盈德公司的管理，且上海盈德公司为盐城盈达公司的股东，在对原告程晓东的用工问题上，上海盈德公司和盐城盈达公司并不独立，存在法人人格混同的情形，对于与原告程晓东之间发生劳动争议所产生的相应责任，被告上海盈德公司依法应当承担连带责任。关于原告程晓东主张被告依法赔偿合同违约解除金362207.88元的诉求。被告盐城盈达公司在燃气项目停产后，与原告程晓东及第三方荆门盈德公司协商一致，并签订了转岗协议，原告程晓东在荆门盈德公司工作满一年后，与荆门盈德公司建立劳动关系。后在转岗期限届满后原告程晓东不愿与荆门盈德公司建立劳动关系，违反了转岗协议的约定。被告盐城盈达公司依据“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”，向原告程晓东发送了解除劳动通知书，被告盐城盈达公司的上述行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项由用人单位单方解除劳动合同的情形。被告盐城盈达公司应依法向原告程晓东支付经济补偿。经济补偿应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案被告上海盈德公司系被告盐城盈达公司、第三方荆门盈德公司的股东之一，且对原告程晓东亦具有一定的管理权限，两被告之间存在混同用工的情形，对原告程晓东在关联公司的工作年限应合并计算，即原告程晓东的工作年限从2012年5月1日起计算至2019年12月17日，应给予原告程晓东8个月工资的经济补偿。原告程晓东解除劳动合同前12个的月平均工资已超过上年度盐城市职工月平均工资的3倍，故被告盐城盈达公司应支付经济补偿为140294元（盐城市2018年度从业人员平均工资70147元/12个月×3倍×8个月）。关于原告主张被告上海盈德公司所欠工资436472.8元（降薪应补发工资、加班工资、未休年休假工资）的诉求。被告上海盈德公司于2015年2月起对原告的工资待遇进行调整，但在此后无证据证明原告程晓东向被告上海盈德公司提出异议或催讨工资，故应视为双方劳动合同内容已发生变更，双方已按变更后的工资标准实际履行完毕，故对原告要求被告支付2015年2月起至今共58个月工资差额294350元（58个月*5070元/月）、降薪30%应得工资9000元（2个月*4500元/月）的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张的节假日加班工资3431元（2008年6月18日端午节、2019年5月1日劳动节共计5天，5天*686.2元/天）及2012年至2018年期间共计63天（2012年至2017年每年10天，2018年3天）的未休年休假工资129691.8元（63天*686.2元/天*3）。根据原告提交的《员工手册》规定，员工只有经过申请并得到批准后方可加班。庭审中，原告未提供有效证据证明其存在加班的事实，但双方当事人在仲裁时已确认补发未休年休假工资2058元、节假日加班费3182元，合计5240元，故对双方已确认的5240元，本院予以支持。关于原告主张被告上海盈德公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。原告程晓东从2012年5月1日至2017年10月1日先后与浙江外企人力资源服务有限公司、荆门盈德气体有限公司、浙江外企德科人力资源服务有限公司、盐城盈达气体有限公司签订五次劳动合同，原告程晓东已于2017年10月与被告盐城盈达公司签订劳动合同，期限三年，原告程晓东的情形不符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，对原告的该主张不予支持。关于原告主张被告上海盈德公司补交2016年6月、7月未交的医疗保险问题。因补缴医疗保险属于社保补缴争议，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告盐城盈达气体有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程晓东解除劳动合同经济补偿140294元；二、被告盐城盈达气体有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告程晓东未休年休假工资、节假日加班费合计5240元；三、被告盈德投资（上海）有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告程晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告程晓东已预交），由被告盐城盈达气体有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 贺永刚二〇二〇年十一月二十六日法官助理 徐开红书 记 员 别春霞