福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终929号 抗诉机关(原公诉机关)泉州市丰泽区人民检察院。 被抗诉人（原审被告人）朱某，男，1990年11月28日出生于福建省福鼎市，汉族，函授大学，无业，住福鼎市大兴巷**，公民身份号码352203199011××××。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人郑文峰、张诗琦，福建泉中律师事务所律师。 泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人朱某犯盗窃罪一案，于2020年7月28日作出（2020）闽0503刑初125号刑事判决。泉州市丰泽区人民检察院提出抗诉。原审被告人朱某不服，亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员温振伟、检察官助理刘景兰出庭履行职务，上诉人朱某及其辩护人郑文峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2019年9月底的一天，被告人朱某从厦门市租赁路虎轿车，后驾车至泉州市丰泽区××花园××路××号别墅，利用螺丝刀撬开该别墅一楼窗户后进入被害人吴某户内，盗走吴某放置于家中负一楼仓库内的3箱2013年的贵州茅台酒（1箱为12瓶／箱，2箱为6瓶／箱，500ＭＬ／瓶）后离开现场。其中1箱贵州茅台酒（12瓶／箱）销赃得款人民币10800元（币种，下同）。经评估，被盗茅台酒价值为63000元。 2.2019年11月11日22时许，被告人朱某从厦门市租赁宝马轿车，后驾车至泉州市丰泽区海景国际明月路27号别墅，翻越围栏进入别墅庭院，用手掰开一楼窗户后进入被害人陈某户内，盗走陈某放置家中一楼储藏间内的4箱贵州茅台酒（3箱为12瓶／箱、1箱为6瓶／箱，500ＭＬ／瓶）后离开现场。朱某盗窃得手后，对酒瓶防伪码进行扫码后怀疑是假酒，便将窃得的酒丢弃在福银高速公路福州××号桥路段附近的草丛里。后公安人员在该处查获1箱贵州茅台酒（12瓶／箱，500ＭＬ／瓶），并予以扣押。经鉴定，该箱茅台酒属假冒注册商标的产品。 3.2019年11月12日22时许，被告人朱某再次从福州驱车至泉州市丰泽区海景国际明月路27号别墅附近，翻越围栏进入别墅庭院，准备从一楼窗户进入实施盗窃时，发现窗户上锁、窗台痕迹变化，即逃离现场。 案发后，上述被害人报警。2019年11月21日，被告人朱某在福鼎市××镇××村××号被抓获。朱某归案后如实供述了上述犯罪事实。2020年3月13日，被告人朱某家属代其退赔36000元给被害人吴某。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人吴某的证言，证实2019年9月23日至同年10月9日，其不在家中。同年10月9日，其大哥称其家中一楼窗户被打开，有酒被盗。当晚，其回家后发现放于负一楼仓库的113瓶2013年的飞天茅台、1瓶路易十三洋酒被偷。 被害人陈某的证言，证实2019年11月12日下午，其发现大厅窗户未关，检查完家里后发现一楼储藏间的4箱茅台酒被盗，其联系物业调取监控后，发现同月11日22时许，一男子爬窗入户盗窃。 2、证人王某的证言、辨认笔录、车辆交接单、汽车租赁合同、身份证、驾驶证复印件，证实2019年9月29日至同月30日，朱某向其租赁闽ＤＷ××××路虎轿车，同年9月30日至同年11月11日，朱某向其租赁闽ＤＰ××××奔驰轿车，同年11月11日至同月14日，朱某向其租赁闽Ｄ5××××宝马轿车； 3、监控视频及截图，证实案发过程。 4、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片，证实案发现场情况。 5、扣押清单及照片、工作说明，证实涉案被盗部分物品的查获及扣押情况。 6、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表、授权委托书、鉴定意见通知书，证实查获的被害人陈某被盗茅台酒经鉴定属假冒注册商标的产品。 7、商品销售单，证实被害人吴某的购酒情况。 8、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经评估，被害人吴某被盗的24瓶茅台酒价格为63000元。 9、收条，证实朱某家属代为退赔被害人吴某36000元。 10、受案登记表、到案经过、户籍证明、省内嫌疑人身份证明、工作说明，证实被告人的身份情况、抓获情况及本案的受案情况。 11、被告人朱某的供述、辨认笔录，供称其因生意失败，萌生租赁豪车到泉州别墅区盗窃的想法，2019年国庆节后，其租赁一辆路虎小车，从厦门开到泉州宝珊花园寻找作案目标，其用随身携带的螺丝刀撬开宝珊花园凌宇路9号别墅一层的窗户，进入该别墅地下室，盗走2箱6瓶装茅台酒及1箱12瓶装2013年的茅台酒后驾车到福州，2箱6瓶装放在别墅门口草丛没有带走。当晚通过58同城网站将12瓶装的那箱茅台以10800元的价格出售给深圳的买家。同年11月11日晚，其租赁闽Ｄ5××××宝马轿车驾车到泉州海景国际花园，翻越海景国际明月路27号别墅的围栏，用手掰开窗户爬进该别墅一楼，盗走3箱12瓶装茅台酒及1箱6瓶装茅台酒后驾车离开。在去福州的路上，其扫码发现可能偷到了假酒，就在沈海高速离祥谦高速出口10-20公里处将四箱酒扔在草丛里。次日，其再次到海景国际明月路27号 别墅时，发现窗户锁上打不开，主人可能报警就离开了。 原判认为，被告人朱某以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。朱某盗窃被害人吴某2013年份茅台酒24瓶价格63000元，属盗窃数额巨大。朱某在着手实施指控的第3起盗窃过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。朱某归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。朱某已赔偿部分被害人的经济损失，相应减轻其行为的社会危害性，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人朱某于判决生效之日起十日内赔偿被害人吴某人民币27000元；三、扣押在案的假冒注册商标的贵州茅台酒1箱，予以没收，由扣押机关予以销毁。 抗诉机关泉州市丰泽区人民检察院认为：1、起诉书仅指控其入户盗窃他人财物，没有涉及盗窃数额，原审法院径行以被告人盗窃茅台酒价值63000元，盗窃数额巨大作出判决，超出检察机关指控的范围，系程序违法。2、认定盗窃数额为63000元的关键性证据，即泉州市丰泽区发展和改革局出具的价格认定结论书，系在没有对被告人朱某所盗窃茅台酒进行真伪鉴定的情况下做出的价格认定，鉴定程序不规范，不能作为定罪依据。3、综合全案现有证据，无法推定出被告人朱某盗窃吴某的茅台酒是真品。综上，泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503刑初125号刑事判决依据价格认定结论书认定被告人朱某盗窃数额为63000元，盗窃巨大，系程序违法，认定事实错误，适用法律不正确，并导致量刑畸重。 泉州市人民检察院提出：1、本案认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定上诉人朱某盗窃吴某的酒是2013年份真酒茅台，价值共计63000元。被害人提供了被盗茅台酒的购买单据，证实其来某于晋江嘉丰贸易有限公司，无证据怀疑该公司出售的是假酒。上述茅台酒朱某通过58同城网卖给深圳买家，买家事后未说过是假货也未找其退钱。朱某有一定鉴酒能力，且具有反侦查能力，从未否认过涉案的酒系假酒，因此不能合理怀疑涉案茅台酒系假酒。物价部门鉴定意见虽然无法体现价格认定委托书、协助书上有详细载明影响价格鉴定的相关要素，但从《价格认定明细表》来看，本案鉴定标的、型号、特征明确，与被盗物品情况吻合，物价鉴定部门没有严重违反法定程序，作出的鉴定意见应予采信。2、原审法院依职权对茅台酒真假问题进行调查并加以确认，有权就全部事实加以审判，原审法院在审理过程中并未严重违反法律规定的诉讼程序。综上，本案上诉人朱某盗窃金额至少达到63000元，属于数额巨大，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。泉州市丰泽区人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。同时建议驳回上诉，维持原判。 上诉人朱某诉称：1、本案系认罪认罚案件，原公诉机关的量刑建议并无不当，原审法院否认公诉机关的量刑建议没有告知公诉机关，未给其调整的机会，径行作出的判决超出量刑建议范围，审判程序违法。原公诉机关仅指控其入户盗窃他人财物，没有涉及盗窃数额，但原审法院直接以盗窃数额巨大作出判决，超出检察机关指控的范围，严重违反法定程序。2、原审法院认定的事实存在严重错误，泉州市丰泽区发展和改革局出具的价格认定结论书不能作为定案依据。本案没有证据证明涉案茅台酒系真酒，该份价格认定系在没有对所盗窃茅台酒进行真伪鉴定的情况下作出，且未按照《被盗财物价格认定规则》中对于被盗财物灭失的鉴定要求结合询问笔录、讯问笔录等相关材料进行价格认定，仅通过市场调查来认定茅台酒价格，进行鉴定时依据的材料不完整，鉴定程序不规范。综上，请求二审法院撤销原判，对其公正处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人朱某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。本院予以确认。 关于上诉人朱某及其辩护人提出本案没有证据证明涉案茅台酒系真酒，价格认定结论书不能作为定案依据的诉辩意见。经查，被害人吴某提供了晋江嘉丰贸易有限公司出具的购买单据，可以证实被盗的茅台酒有正规且合法的来某，且当时购买的价格系茅台酒的市场价。晋江嘉丰贸易有限公司虽不是茅台酒官方授权实体店，但无证据证实该公司出售假的茅台酒，故不能质疑该公司合法经营售卖的茅台酒系假酒。结合被害人购买茅台酒的价格及其经济水平和消费能力，其不可能明知是假酒仍以真酒价格购买并大量囤积自用。其次，朱某供述其在盗窃得手后，通过58同城网以每瓶900元共计10800元的价格将茅台酒卖给深圳的买家，买家是在收到货后才支付其货款，同时证实该买家从未向其反映过收到的茅台酒是假酒，双方交易成功后买家也未找其退钱。从其销赃情况看，其将所盗真酒以低于市场价进行销赃较为符合常理，且款项是买家应其要求存在银行卡内并将银行卡寄给其，其要接收邮寄的银行卡必须提供地址、电话等联系方式。其明知是假酒仍予售卖，还提供联系方式给买家显然不符合常理。结合其第二次盗窃时，经过扫二维码发现是假酒就把酒扔在高速公路边上，后其丢弃的酒被公安机关查扣后经鉴定确实是假酒，可见其具有初步辨别真假酒的能力。最后，从本案侦查过程及朱某归案后的供述过程看，朱某在作案过程中采用租用路虎、宝马等豪车专门去别墅区盗窃的犯罪手段及为了躲避保安，销赃时不肯与买家用微信交易，也不肯使用其名下银行卡，可见其具有较强的反侦查和辩解能力。但朱某归案后在侦查阶段、审查起诉阶段、原审审理过程中均交代盗窃陈某的茅台酒是假酒，但始终都没有辩解盗窃吴某的茅台酒是假酒，在辩护人提出朱某盗窃吴某茅台酒不排除是假酒后，朱某仍未否认所盗的酒是真品茅台酒。由此可见，从被害人的购酒用途、来某、朱某的盗窃手法、销赃经过、归案后辩解等情况可以综合判断朱某窃得的被害人吴某的茅台酒系真酒，本案没有合理怀疑可以认定该酒系假酒。在可确认涉案茅台酒系真酒基础上，泉州市丰泽区发展和改革局依照法定程序，采用市场法出具的鉴定价格与当前茅台酒的市场价格基本一致，《价格认定明细表》中载明的本案鉴定标的、型号、特征明确，与被盗物品情况吻合，该鉴定意见应予采信，原判据此鉴定价格认定涉案金额并无不当。故上诉人朱某及其辩护人提出没有证据证明涉案茅台系真酒，价格认定结论书不能作为定案依据的诉辩意见均与查明事实不符，不能成立。 关于上诉人朱某及其辩护人提出原判超出公诉机关指控范围，改变公诉机关量刑建议，严重违反程序的诉辩意见。经查，本案公诉机关指控朱某于2019年9月底入户盗窃被害人吴某24瓶茅台酒，原审判决亦是在此单一事实的范围内进行审判，认定的盗窃时间、对象、财物均与指控一致，审判范围并未超过起诉指控范围。虽然诉、审两方对24瓶茅台酒的真伪存在分歧，但这只是同一事实框架内对构成要件要素认识的不同，并不影响对事实同一性的认定。原审法院在发现被害人吴某被盗的24瓶茅台酒可能系真酒且经鉴定价值63000元后，欲在犯罪事实同一性内变更该部分犯罪事实的认定时，已根据刑事诉讼法的相关规定，当庭向控辩双方进行了释明，引导双方对此进行辩论，给予了控辩双方充分的辩明机会，征求了双方对于变更公诉机关量刑建议的意见，并在此基础上根据在案证据查明、认定犯罪事实，程序并无不当。上诉人朱某及其辩护人提出原判超出公诉机关指控范围，严重违反程序的诉辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物共计63000元，其行为已构成盗窃罪，属数额巨大。朱某在着手实施指控的第3起盗窃过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。朱某归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。朱某已赔偿部分被害人的经济损失，予以酌情从轻处罚。泉州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人朱某多次入户盗窃、部分犯罪系未遂、坦白、部分退赃等犯罪事实、性质和具体情节作出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下： 一、准许泉州市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉人朱某的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十一月十七日 书记员  谢少玲 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第四条盗窃的数额，按照下列方法认定： （一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；…… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。