河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1523号上诉人(原审被告)：开封国大投资管理有限公司。住所地：开封市西门大街迪臣世纪豪苑（浦发银行西侧三层）。统一社会信用代码：914102005710428886。法人代表人:王红梅，该公司经理。委托诉讼代理人：张龙，河南瀛开律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张欢欢，女，汉族，1985年2月19日生，住河南省开封市金明区。原审被告：河南国大投资担保有限公司。住所地：杞县西环路西侧（西关转盘南200米）。工商注册号：410221100003767。法定代表人：李明生，该公司经理。委托诉讼代理人：张晨辉，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人开封国大投资管理有限公司（以下简称开封国大）因与被上诉人张欢欢、原审被告河南国大投资担保有限公司（以下简称河南国大）劳动争议纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。开封国大投资管理有限公司上诉请求：1、请求撤销(2020)豫0202民初59号民事判决第一、二项判决内容,依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系,事实认定错误,原告所提供证据无法证明二者之间存在劳动关系。同时,原告提供的证据无法证明被上诉人应当支付其奖励提成19306元。另外,一审法院认定恒邦置业公司与开封国大股东、管理人员均与国大集团相关连,即认定经济补偿金的工作年限自2012年8月计算至2019年1月21日,属于事实与适用法律错误。判决书中的公司名称均不是全称,且无证据证明判决书显示的公司之间存在何种关联性。二、一审法院适用法律错误:1、关于经济补偿金19208元,根据《劳动合同法》第四十七条之规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济偿。”即便一审法院认定2017年5月至2019年1月21日期间存在劳动关系，经济补偿金依法应当为两个月的工资。2、关于未签订劳动合同双倍工资差额17166元。被上诉人诉称2017年5月开始在上诉人处工作,根据《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”,该无固定期限劳动合同是通过法律规定推定双方已订立(隐形合同)。如此，即便用人单位与员工未签订纸质无固定期限劳动合同的，也无需支付双倍工资,因为该合同已被法律推定签订。然而,一审法院认为,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面合同,视为无固定期限劳动合同,应当与劳动者签订无固定期限劳动合同,未签订无固定期限劳动合同,支付双倍工资,显然属于适用法律错误。也就是说,本案被上诉人于2018年6月起已经被法律推定为无固定期限劳动合同,是否签订书面的无固定期限劳动合同不是《劳动合同法》第十四、第八十二条规定的情形。3、关于未提前30天通知解除劳动合同“代通知金”3000元。根据《劳动合同法》第四十条规定:有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。上述法律条文属于用人单位单方解除劳动合同。一审法院认定上诉人与被上诉系双方协商一致解除劳动关系,那么就不属于上述法律规定的额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的情形。综上,一审法院认定事实及适用法律错误。张欢欢答辩称：我是2012年8月份入职开封国大集团旗下公司的开封市恒邦置业有限公司，从我开始工作到离职，从来没有交过社保之类的，我是一直在开封市恒邦置业有限公司工作，我是从2017年5月份从恒邦置业被调到开封市国大投资有限公司的，当时也是崔总帮我调过去的，我一直在那干，直到2019年1月份，离职时没有接到任何通知。河南国大投资担保有限公司未到庭陈述意见。张欢欢向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原告与被告（开封国大）之间存在劳动关系；2、判令二被告支付原告提成46713元；3、判令二被告支付原告经济补偿19500元（2012年8月至2019年1月）；4、判令二被告支付原告双倍工资33000元；5、判令二被告支付违法解除劳动关系经济补偿金12000元；6、判令二被告支付原告一个月的工资3000元（未提前30天通知解除劳动关系）；7、判令二被告为原告补交社保；8、诉讼费用由二被告承担。一审法院查明事实:开封国大系由河南国大投资成立的一人有限责任公司。梁笑瑛、河南国大置业集团有限公司（下称国大集团）原均系恒邦置业的股东；梁笑瑛还曾是国大集团的股东，现仍是河南国大的股东。原告张欢欢于2012年8月经时任开封市恒邦置业有限公司（以下简称恒邦置业）领导崔庆轩介绍，进入恒邦置业工作，从事文员工作。2014年因怀孕休息一年左右。2015年7、8月份重回恒邦置业继续上班。2017年5月，原告跟随崔庆轩被调至被告开封国大工作，主要从事出纳工作。2019年1月初，原告被河南国大置业集团有限公司工作人员通知回去休息一段时间，原告遂于2019年1月3日后不再到开封国大上班。2019年1月21日，原告办理了离职工作交接手续。上述期间内，恒邦置业、开封国大均未与原告签订劳动合同。原告在恒邦置业工作期间的全勤工资是2000元／月。在开封国大的工资标准为3000元／月，其自2018年1月至2018年12月的实际月工资分别为2650元、3000元、2990元、2900元、3000元、3000元、2980元、2980元、2980元、3000元、2980元、3000元。在开封国大工作期间的部分工资是通过河南国大员工郑慧杰名下银行卡转账发放。原告在开封国大工作期间，公司会根据客户已兑酒还款件数和兑房还款套数的情况向原告张欢欢等员工发放提成奖励，其中兑出价值1000元／件酒的提成是40元／件，1200元／件酒的提成是240元／件，兑出一套房提成2000元，但提成实际发放时，公司对于240元／件的提成是先按40元每件计算发放，剩余200元每件的提成则另行发放；发放提成的同时均需要扣除20％的公费。经梁笑瑛分别于2018年6月29日、10月12日、11月15日、12月10日分别审批，2018年5月份提成奖励预发金额是18880元（472件×40元，其中411件是1200元／件的酒）、9月份的提成奖励预发金额是12360元（309件×40元；但兑酒奖励提成金额总计309件×240元=74160元）、10月份提成奖励预发金额是7280元（182件×40元；但兑酒奖励提成金额总计182件×240元=43680元）、11月份提成奖励预发金额是11320元（233件×40元＋房源一套2000元；但兑酒奖励提成金额总计233件×240元=55920元），以上预发金额均已实际发放，剩余200元的每件提成金额均没有发放。原告陈述称，上述提成奖励由包括原告在内的6个人平均分配，现主张的是2018年5月、9月、10月、11月按200元计算并扣除20％公费的提成奖励及2018年12月的全部提成奖励。另查明，原告离职后仅向梁笑瑛主张过业务提成，没有直接向其主张过其他诉求内容。原告曾于2019年7月29日以开封国大为被告向法院提起诉讼，向开封国大提出的诉讼请求与本案相同，该案经过开庭审理后，原告于2019年9月10日撤诉。2019年12月原告就与二被告之间的劳动争议向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项与本案的前七项诉讼请求相同，2019年12月24日仲裁委作出龙劳人仲案字（2019）124号不予受理通知书，原告不服仲裁裁决，故向法院起诉。一审法院认为：原告自2012年8月与恒邦置业建立劳动关系，有工资表予以证明；在恒邦置业工作期间于2017年5月被调至开封国大工作至2019年1月21日正式离职，在此期间与开封国大存在劳动关系，有工资表、银行交易流水、交接手续及原告陈述等为证，法院对原告与开封国大在2017年5月至2019年1月21日期间存在劳动关系予以确认。关于原告诉讼请求中的提成部分，鉴于其提供的兑酒、兑房明细表中，12月份的明细表没有审批人签字，不能证明12月份的提成情况，对该部分诉讼请求因缺乏证据法院不予支持；同时2018年5月的客户兑酒明细表尽管有审批人签字，但明细表没有载明价值1200元／件酒的提成是240元／件之内容，不能证明当时尚有每件200元的提成未发放，故对该部分诉讼请求也不予支持；2018年9月、10月、11月的明细表均有审批人签字和兑酒提成总金额的记载，原告对提成的计算符合明细表显示的内容，且能作出合理说明，而开封国大作为负有管理责任的用人单位，对提成的分配情况应负有相应的举证责任，现其公司未就此举证，故其公司应承担举证不能的不利后果。原告主张按200元／件酒扣除20％公费后再由6人平均分配计算方法合理，法院予以采纳，即开封国大应向原告发放2018年9月、10月、11月提成共计19306元（8240元＋4853元＋6213元）。关于经济补偿，首先是工作年限的确定，因恒邦置业、开封国大的股东、管理人员均与国大集团相关联，故原告张欢欢从恒邦置业被安排到开封国大工作非因本人原因，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，恒邦置业未支付经济补偿，现开封国大与其解除了劳动合同关系，原告可以要求在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，把在恒邦置业的工作年限合并计算为开封国大的工作年限，故经济补偿金的工作年限应自2012年8月计算至2019年1月21日。其次是月工资的确定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，因原告自2018年1月至2018年12月的平均工资为2955元，故经济补偿为2955元／月×6.5月=19208元。关于原告双倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。开封国大自用工之日起至原告离职未与原告订立书面劳动合同，鉴于被告提出时效抗辩，本院认为请求支付未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效为一年，因未签订劳动合同的行为处于持续状态，故该项请求的时效应自原告主张权利之日起向前计算一年。本案中，已知原告最早向开封国大主张未签订劳动合同双倍工资的时间为第一次向本院起诉的时间，即2019年7月29日，故对原告请求支付2018年7月29日至2019年1月21日的双倍工资差额的诉讼请求，未超过仲裁时效，法院予以支持，金额为17166元。关于未提前30天通知解除劳动关系，因被告开封国大未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，故应向原告支付一个月的工资3000元作为未提前30天通知解除劳动合同的代通知金。关于违法解除劳动合同补偿金的诉讼请求，因原告提交的交接手续上有其本人、接收人、监交人签字，可视为双方协商一致自该日解除劳动合同，没有证据证明开封国大存在违法解除劳动合同的情形，故原告的该项诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。关于补交社保的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故对原告要求被告补缴社会保险金的诉讼请求，不属于人民法院审理范围，法院不予处理。关于被告河南国大是否承担责任，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告开封国大是河南国大控股的法人独资企业，河南国大未提供证据证明其财产与开封国大的财产相独立，故应对开封国大的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告张欢欢与被告开封国大投资管理有限公司在2017年5月至2019年1月21日期间存在劳动关系；二、被告开封国大投资管理有限公司于判决生效后七日内向原告张欢欢支付奖励提成19306元、经济补偿19208元、未签订劳动合同双倍工资差额17166元、未提前30天通知解除劳动合同代通知金3000元，以上共计58680元；三、被告河南国大投资担保有限公司对判决书第二项确定的债务承担连带责任；四、驳回原告张欢欢的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，张欢欢提供的开封市恒邦置业有限公司工资表等可以证实其自2012年8月与开封市恒邦置业有限公司建立劳动关系。开封国大投资管理有限公司工资表、银行交易流水、客户兑酒、兑房明细表、交接手续等证据能够证实2017年5月张欢欢被调至开封国大投资管理有限公司工作至2019年1月21日正式离职，故一审法院确认张欢欢与开封国大投资管理有限公司在2017年5月至2019年1月21日期间存在劳动关系并无不当。2018年9月、10月、11月的兑酒、兑房明细表均有审批人签字和兑酒提成总金额的记载，一审法院综合考虑全部案情认定开封国大投资管理有限公司应向张欢欢发放2018年9月、10月、11月提成共计19306元亦并无不当。因开封市恒邦置业有限公司未支付经济补偿，开封市恒邦置业有限公司、开封国大投资管理有限公司、河南国大投资担保有限公司存在一定的关联，且张欢欢从开封市恒邦置业有限公司被安排到开封国大投资管理有限公司工作非因本人原因，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审法院认定经济补偿的工作年限自2012年8月计算至2019年1月21日亦并无不当。因开封国大投资管理有限公司未提供充分的事实及法律依据，其上诉称无需支付双倍工资差额的理由不能成立。综合本案全部案情，双方解除劳动合同不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，故一审法院认定开封国大投资管理有限公司应向张欢欢支付一个月的工资3000元作为未提前30天通知解除劳动合同的代通知金不当，应予以纠正。综上，上诉人开封国大投资管理有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初59号民事判决第一项、第四项；二、变更开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初59号民事判决第二项为：开封国大投资管理有限公司于判决生效后七日内向张欢欢支付奖励提成19306元、经济补偿19208元、未签订劳动合同双倍工资差额17166元，以上共计55680元；三、河南国大投资担保有限公司对判决书第二项确定的债务承担连带责任。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和罚息。一审案件受理费减半收取5元，由开封国大投资管理有限公司、河南国大投资担保有限公司负担。二审案件受理费10元，由开封国大投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨旭冉书记员  时孟林