江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3553号上诉人（原审被告）：钟翔，男，1979年5月28日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。委托诉讼代理人：王涛，江西理工律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西赣红路桥工程有限公司，住所地：江西省吉安市青原区天玉镇虎背山105国道38号，统一社会信用代码：913608037442676993。法定代表人：张建军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈建军，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶海涛，男，1982年8月16日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。委托诉讼代理人：钟明辉，龙南县经贸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：钟于保，男，1982年4月13日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。上诉人钟翔、江西赣红路桥工程有限公司（简称赣红公司）与被上诉人叶海涛、钟于保建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟翔上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：钟翔与叶海涛、钟于保、赣红公司建设工程施工合同纠纷一案,一审诉讼过程中,为查明案件事实，叶海涛向龙南县人民法院申请追加上诉人为被告。2020年6月12日,龙南县人民法院作出一审判决后,叶海涛向上诉人出具了书面声明,声明放弃要求上诉人承担连带责任,不需要上诉人在本案中承担任何责任。上诉人认为,根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十条“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”的规定,叶海涛自愿放弃要求上诉人承担连带责任的权利,系对其自身权利的处分,人民法院应当予以准许。据此,恳请撤销一审判决第四项，判决上诉人不承担责任。赣红公司针对钟翔的上诉答辩称，叶海涛放弃对本案钟翔的连带责任，意味着也放弃对我方本案承担连带责任。叶海涛针对钟翔的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公平公正的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赣红路桥工程有限公司上诉请求:1、撤销一审判决第三项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定本案的欠款332600元均为工程款,认定事实错误。1、一审庭审时,钟于保的陈述,叶海涛在龙南县劳动局登记的工程款130万元里面,包含了部分借款，说明钟于保与叶海涛除了存在合同关系外,还存在借贷关系。2、本案叶海涛起诉的欠条出具的时间,叶海涛和钟于保陈述是在龙南县劳动局领取款项后出具,则欠条中的款项,包含钟于保的个人借款在内。二、一审法院判决从2017年1月1日开始计算利息无法律依据。欠条写明,支付欠款的条件是“待赣红公司工程款到账一次性付清”,而在书写欠条之后,上诉人赣红公司并没有收到业主工程款,自然也无法支付工程款给钟翔,因此,支付欠款的条件没有成就,双方的欠条又没有约定利息,因此,本案的款项依法不能计算利息。三、本案欠款的支付责任,应当先由钟于保和钟翔共同承担。工程完工后,2016年12月16日,在龙南县劳动局决定监督发放工资时,在龙南县劳动局监察大队的见证下,经过上诉人、钟于保、钟翔三方协商,三方共同确认本案的债权和债务全部由钟于保和钟翔承担,为此,钟于保和钟翔二人共同出具了承诺书(龙南县劳动局监察大队在承诺书中的见证人处盖章),承诺本案工程的所有责任均由钟于保、钟翔两人承担,工程的债权和债务与赣红公司无关。因此,本案的责任应由钟于保和钟翔承担。四、业主转给上诉人的工程款,上诉人已全部支付给了钟翔。工程施工后,龙南县财政局将工程款转入赣红公司,赣红公司将工程款转入赣州负责人,赣州负责人再将工程款转给钟翔。根据一审我方提交的银行流水,在2016年5月17日转账769800元给钟翔;在2016年6月8日转账159439元给钟翔；在2016年6月27日转账858900元给钟翔。经钟翔同意,在2016年12月2日转账400000元给龙南县劳动局监察大队廖光东账上;在2016年12月6日转账493900元给龙南县劳动局监察大队廖光东账上。目前尚有部分工程款龙南县交通局未支付,但现已被龙南县人民法院财产保全。五、一审法院认为上诉人将工程转包给不具有资质的人员组织施工,违反了法律禁止性规定,具有过错,应对钟于保欠付的工程款承担连带责任,适用法律错误。1、根据合同的相对性,被上诉人叶海涛只能要求合同一方主体钟于保承担合同的相应责任,而不能突破合同要求赣红公司承担责任。目前的法律,只有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定,即仅有建设工程施工合同中的实际施工人可突破合同相对性向转包人或者违法分包人主张权利。本案被上诉人叶海涛显然不是实际施工人,不能突破合同的相对性来起诉赣红公司。2、目前,没有任何法律规定,违法转包人应对违法分包人所欠的工程款承担连带责任。我国《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”在这里,法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的,即允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位,仅就施工合同中的工程质量,与实际施工人对建设单位(业主)承担连带赔偿责任,而并未要求他们与实际施工人对工程款承担连带责任。并且,本案钟于保、叶海涛不是本案的实际施工人,我公司更不应对本案的债务承担连带责任。3、最高人民法院(2015)民申字第1053号再审裁定书,确立了如下规则:实际施工人请求转包人对违法分包人所欠实际施工人的工程款承担连带责任,有违合同相对性,也没有法律及相关司法解释依据。六、被上诉人叶海涛对欠工程款金额有多次不同的陈述,且相差巨大,与施工合同中的工程款金额也相矛盾,起诉欠款金额332600元很有可能是虚构的,被上诉人叶海涛已涉嫌虚假诉讼,涉嫌诈骗罪,请求法院将本案移送公安机关立案侦查。钟于保2016年12月15日出具欠条,只写明欠款金额,没有计算过程,也没有施工材料,没有相关付款证据,不足以证明欠工程款332600元。在一审法院第一次庭审时,叶海涛和钟于保均陈述叶海涛施工的总工程款为54多万元,支付了19万元工程款和4、5万元工资,现在还欠332600元。叶海涛在龙南县劳动局申报的工程款为130多万元,钟于保也签字确认。法庭询问为什么与第一次开庭差距这么大时,钟于保陈述130万元里面包含了个人借款。而根据叶海涛提交的《龙南县桃洒公路路面维修工程施工合同》,合同第二条约定,工程范围为：拆除原有缺陷路面36180平方米,浇筑20公分C30混凝土路面,新旧混凝土路面之间做沥青勾缝,清运现场所产生的建筑垃圾,做好成品养护。合同第四条约定,工程价款每平方米100元。根据上述约定,则叶海涛的工程款为3618000元。对本案的工程款,叶海涛有多次不同的说法,且金额相差巨大。加上钟于保与叶海涛存在借款关系,因此,叶海涛显然是有意提高扩大起诉的工程款,以达到欺骗法院,骗取我公司钱财的目的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,叶海涛以捏造的事实提起民事诉讼,属虚假诉讼,已涉嫌诈骗罪,请求法院将本案移送公安机关立案侦查。综上所述,一审判决适用法律错误,事实认定不清,致使上诉人的合法权益受到损害。现具文上诉,请求法院支持上诉人的上诉请求。补充事实及理由：本案工程经过审计结算造价为3368892.52元，本案业主除质保金外已经全部将工程款支付清，我方也将工程款全部支付给钟翔。钟翔针对赣红公司的上诉答辩称，没有意见。叶海涛针对赣红公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公平公正的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钟于保未发表答辩意见。叶海涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带支付原告工程款计人民币332600元，并自2017年1月1日起按月利率1%计付利息至支付清结止。2、判令被告连带偿还审计费用计人民币24450元给原告。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月29日，被告赣红公司与龙南县交通运输局签订《建设工程施工合同》，约定由被告赣红公司承包龙南县横黄公路、桃洒公路等县道修复工程，合同价款为3581167元，合同工期自2015年12月30日至2016年3月30日。此后由第三人钟翔承接该工程，并于2016年6月27日与被告赣红公司补签《江西赣红路桥工程有限公司承包合同》，约定的工程价款为3492067元，被告钟翔还向被告赣红公司出具了《承诺书》，承诺在工程履约工程中发生的纠纷，都和赣红公司无关，赣红公司不承担因工程产生的任何经济和法律责任。被告钟翔与赣红公司一致确认工程款支付至钟翔账户（账号：62×××36）。2016年1月15日，被告钟翔与被告钟于保签订了《江西赣红路桥工程有限公司内部施工责任合同》，合同约定的工程造价为3581167元，约定由被告钟于保负责自主经营，自负盈亏，钟翔不承担钟于保的任何经营风险和经济责任，还约定由钟于保向钟翔上交管理费71600元（被告赣红公司从工程款中扣除了管理费）。被告钟于保承诺工程在履约工程中发生的纠纷，都和公司无关，公司不承担由此产生的任何经济和法律责任。2016年4月23日，被告钟于保与原告叶海涛签订《龙南县桃洒公路路面维修工程施工合同》，约定由原告承包龙南县桃洒公路路面维修工程，承包工程范围“拆除原有缺陷路面36180平方米，浇筑20公分Ｃ30混凝土路面，新旧混凝土路面之间做沥青勾缝，清运现场所产生的建筑垃圾，做好成品养护”，工程价款为100元／平方米，工程价款支付：1、预付工程进度款30%（按实际进度50%进行支付）；2、工程完工验收后支付余下该工程的全额款（全部完成经工程验收合格并在20天的保养期后，在一个月内一次性支付完成）。桃洒公路路面修复工程完工后，于2016年底投入使用，被告钟于保向原告支付了部分工程款，2016年12月15日原告在龙南县领取了工程款63800元。同日，被告钟于保对欠付的工程款出具《欠条》给原告，《欠条》载明：“今欠到叶海涛桃洒公路路面维修工程款计人民币叁拾叁万贰仟陆佰元整（￥332600.00元）待江西赣红路桥工程有限公司工程款到账一次性付清。此据。今欠人：钟于保36X1281982××××××××。2016年12月15日。”此后，被告钟于保未向原告再支付工程款。另查明，2019年3月19日，原告叶海涛的妻子钟某红代被告钟于保缴纳涉案工程审计费用24450元。一审法院认为，被告赣红公司中标获得龙南县横黄公路、桃洒公路等县道修复工程后，将该工程转包给不具有相应资质的钟翔，钟翔又将该工程转包给不具有相应资质的钟于保施工，各方当事人之间的转包行为均违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效。但涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定之精神，原告享有工程款请求权，对原告要求被告钟于保支付工程款的诉讼请求，予以支持。被告赣红公司、钟翔将工程转包给不具有资质的人员组织施工，违反了法律的禁止性规定，具有过错，应对被告钟于保欠付的工程款承担连带责任。关于欠付工程款的金额问题，原告方提供的欠条、施工合同等证据可证明被告欠付工程款金额为332600元，被告赣红公司提出异议，但其提供的证据不足以推翻原告提供的《欠条》等证据，因此对原告主张的金额予以采纳。涉案工程已于2016年交付使用，被告未及时付清工程款，构成违约行为，结合工程交付使用的实际情况及原告的诉讼请求，酌情确定自2017年1月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。原告为被告钟于保代付审计费用22450元，被告钟于保无异议，该款项应由被告钟于保归还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告钟于保于本判决生效之日起十日内支付工程款计人民币332600元给原告叶海涛，并自2017年1月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息给原告叶海涛。二、由被告钟于保于本判决生效之日起十日内归还人民币22450元给原告叶海涛。三、由被告江西赣红路桥工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。四、由被告钟翔对上述第一项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告叶海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书确定的履行期届满之日起二年申请强制执行。案件受理费4286元（已减半）、财产保全费3020元，合计人民币7306元，由被告钟于保承担。本院二审期间，赣红公司提交以下证据：证据一、审计结算审核报告，证明赣红公司中标龙南县横黄公路、桃洒公路等县道修复工程合同价为3581167元，经审计结算造价为3368892.52元，本案工程的总工程款最终应确认为3368892.52元。证据二、龙南市交通运输局情况证明、龙南县法院执行裁定书各一份，证明赣红公司中标的龙南县横黄公路、桃洒公路等县道修复工程合同价为3581167元，经审计结算造价为3368892.52元，业主直接支付给赣红公司的工程款金额为2771593元，按龙南县人民法院通知转账支付本案工程款到龙南县人民法院账户428854.89元，以上共计支付工程款3200447.89元，除质保金168444.63元因存在质量问题未支付外，业主的工程款已全部支付清。证据三、张玉英建设银行账户交易明细、张三生建设银行账户交易明细各一份、江西银行网上银行电子回单二份、协办函一份，证明2016年5月17日赣红公司通过张玉英转账支付给钟翔769800元工程款；2016年6月8日赣红公司通过张三生转账支付给钟翔159439元工程款；2016年6月27日赣红公司通过张某英转账支付给钟翔858900元工程款；按龙南县要求，2016年12月2日赣红公司将钟翔的40万元工程款转账支付给龙南县劳动局廖某东；2016年12月6日赣红公司将钟翔的49.39万元工程款转账支付给龙南县劳动局廖某东。以上赣红公司共计支付给钟翔工程款2682039元。根据承包合同，赣红公司应收取钟翔转账手续费、利润等费用89554元【2771593元－2682039元＝89554元】。因此，业主直接支付给赣红公司的工程款2771593元，赣红公司已全部支付给钟翔。证据四、龙南县法院判决书、民事上诉状各一份，证明龙南县法院判决赣红公司对李某宣工资77080元承担连带责任，赣红公司对该判决已上诉。钟翔质证认为，没有意见。叶海涛质证认为，对证据一的三性无异议，证据二、三、四与叶海涛不具关联性。钟于保未发表质证意见。本院二审期间，钟翔提交叶海涛出具的关于放弃要求钟翔承担连带责任的声明，证明叶海涛自愿放弃追究钟翔的连带清偿责任，不需要钟翔在本案中承担任何责任。叶海涛质证认为，对该证据的真实性无异议。赣红公司质证认为，对证据的三性无异议，证明叶海涛同样也放弃对我方的连带责任，因为我方的责任是基于与钟翔的合同关系承担责任。钟于保未发表质证意见。本院审查认为，对赣红公司提交证据与本案处理的关联性不予确认，对钟翔提交证据的真实性、合法性和关联性予以确认。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案争议焦点是：两上诉人是应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，龙南县交通运输局为发包方，将本案工程发包给赣红公司，赣红公司又转包给钟翔，钟翔再转包给钟于保，钟于保分包给叶海涛。据此法律关系，赣红公司为转包人，钟翔为违法分包人，并非上述规定中的发包人，叶海涛请求两上诉人承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初414号民事判决第一、二、五项；二、撤销江西省龙南县人民法院（2020）赣0727民初414号民事判决第三、四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4286元，财产保全费3020元，二审案件受理费14455.87元，合计21761.87元，由被上诉人钟于保负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月二十九日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞