福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4557号 上诉人(原审被告)：福州市第二建筑工程公司，住所地福建省福州市台江区国货西路**。 法定代表人：张聪伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：池栋梁，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞辉，福建瑞权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈木森，男，1982年1月21日出生，汉族，住福建省永泰县， 委托诉讼代理人：刘新星，北京中银(福州)律师事务所律师。 原审被告：黄勤周，男，1965年7月19日出生，汉族，住福建省闽清县。 原审被告：曾国庆，男，1950年5月3日出生，汉族，住福建省长乐市。 原审第三人：陈成增，男，1963年4月2日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人福州市第二建筑工程公司(以下简称福州二建)因与被上诉人陈木森、原审被告黄勤周、曾国庆、原审第三人陈成增建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2019)闽0583民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州二建上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回陈木森的一审诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由陈木森承担。事实和理由:一审认定事实不清、适用法律错误。一、业主审核的钢筋总量应为4192.918吨，一审法院按照陈木森主张的4224.172吨来业主审核的钢筋总量，属于认定事实不清。对于福州二建与陈木森所主张的业主审核钢筋总量的差额部分是否由陈木森所施工，应由陈木森承担举证责任。事实上，差额部分的施工内容，绝大部分是在陈成增退场后进行的，但陈成增拒绝按照其实际施工量据实与福州二建进行确认。同时在一审过程中拒绝确认其实际退场时间，直接导致一审法院无法查清该差额部分是否由陈成增所实际施工。另外，针对差额部分中争议最大的钢筋用量为20.079吨的地下室第193项目“圆钢筋制作安装(中10以内)【地下室顶板室外部分】(设计更改RFJX02)”的施工，按照施工的进度与步骤，陈成增已经退场，故不可能系陈成增所施工；同时，在一审开庭过程中，陈木森及陈成增向法院提交的《陈木森与黄勤周、曾国庆、二建建设工程分包合同案件原被告计算清单对比表》中第一部分备注栏明确载明“原告同意将室外总体部分扣除”，而本项目也属于地下室顶板室外部分，显然应予以扣除。综上，一审法院认定陈成增施工部分的业主审核钢筋用量为4224.172吨，不具备事实及法律依据，钢筋用量差额部分的举证责任应当分配给陈木森一方。二、陈成增实际领用的钢筋量应为3411.1吨，一审法院对该项领用量仅认定3349.576吨(差额61.524吨)，明显违背客观事实。对于61.524吨的差额数量，也应当认定为已由陈成增实际领用。1.福州二建作为案涉工程的承包人，仅将钢筋部分施工分包给陈成增这一个班组，该差额的61.524吨钢筋，系陈成增委派现场的工作人员陈纯钻(福州永泰人，与陈木森及陈成增是同乡)所签字领取的，在领用簿中记载有明确的钢筋型号、吨数。在一审法院组织调解过程中，陈成增亦承认陈纯钻系其所雇请的现场工作人员。2.从福州二建在一审过程中提供的钢筋领用登记原件可以体现，61.524吨的登记页面属于领用登记笔记本中的第一页，对该页内容福州二建不具有伪造的可能性。3.从福州二建在一审过程中提供钢筋领用登记原件可以体现，包含该61.524吨钢筋在内，2009年12月19日至2010年8月2日陈成增进场的钢筋总量为1081.665吨(共计十四页的登记记录)，而陈木森在一审过程中提交的证据材料第十五页可以显示，该页记载的系2010年8月2日进场的钢筋量，本页中同时载有一项数字“1081.662”，该数字是陈成增从福州二建处将领用登记本复印后，自己在复印件上手写统计的截至2010年8月2日的领用总量，与福州二建所记载的数据基本完全吻合，能够印证陈成增已经领取到61.524吨的钢筋；基于上述理由及证据，已经能够充分证实61.524吨钢筋确系陈成增指派陈纯钻所领取，此时陈木森对该61.524吨钢筋并非陈成增授权陈纯钻所领取这一观点承担举证责任，但其仅以陈纯钻未取得陈成增的授权为由进行抗辩，未提供任何反证，应当承担举证不能的法律后果。故对于陈成增领用的钢筋量应当按照3411.1吨予以确定。4.福建二建二审提交的证据钢筋及预埋件隐蔽验收记录，可以证明：陈纯钻所领取的61.524吨钢筋被用于温泉新都城43#楼的施工[按照《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》的约定，43#楼的钢筋项目由陈成增负责施工]；陈成增在2010年1月1日《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》签订前就已经进场施工并领取钢筋，陈成增在一审庭审过程中主张其于2010年1月11日第一次领取钢筋不符合客观事实。三、并不存在陈木森主张的有关套筒、电渣压焊的《补充协议》，一审法院认定《补充协议》项下的福州二建应付的工程款为289640.01元不具备事实及法律依据。1.《补充协议》不具备基本的形式真实性。(1)从该《补充协议》的表明形式上看，该协议既无陈成增的签字，也无福州二建的授权代表签字认可，同时公章加盖位置与常规的协议中公章的加盖位置完全不同，该补充协议并不具备协议的形式要件；(2)陈木森主张该《补充协议》系证据一《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》的补充，但形式上也可以看出：证据一中的合同具备完整的合同条款，且内容清楚、主体明确，而补充协议如此草率、不具备任何基本的合同要件，且采用手写形式，明显不符合常理；(3)该《补充协议》并不能体现协议相对方所指向的主体系陈成增；(4)据陈成增所出示的《补充协议》原件来看，该《补充协议》内容系书写在《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》的背面，而福州二建处所持有的另一份《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》的背面却未书写有该内容，明显不合常理，印证该《补充协议》的虚假性。2.一审判决《补充协议》项下福州二建的应付工程款为289640.01元，明显违背客观事实。(1)《补充协议》中所载的“套筒、电渣压焊”的工作项目已经由《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第五条第一款明确约定包含于每吨250元的计价中；(2)《补充协议》中所载明的05年定额具体指的是什么定额不明确。另外，《福建省建筑装饰装修过程消耗量定额》(FJ-201-2005)中根本未规定“套筒、电渣压焊”的定额基本价格，依据此文件无法确定套筒、电渣压焊的单价，据此也就不存在仅凭《补充协议》中“套筒、电渣压焊按05年定额计算付给钢筋班组”这一句话就可以单独计取“套筒、电渣压焊”工程款的现实可能，印证该《补充协议》的虚假性；(3)陈木森在《民事起诉状》中所主张的套筒连接、电渣焊工程款289640.01元系依照业主单位在《工程审核书》中各楼栋的“钢筋直螺纹连接”及“电渣压力焊接”项目所体现的“审后造价”之和相加后得出的，而非按照所谓的《补充协议》中的“05年定额”进行计算，其根本无法按照《补充协议》的内容对该协议项下所产生的应付工程款进行精确计算，只能随便套用业主单位数据；(4)前述第3点的“审后造价”由“综合单价”乘“工程量”所得出的，“综合单价”包含了人工费、材料费、机械费、企业管理费、税费、利润、其他费用等项目，属于全费用单价。根据福州二建与第三人陈成增签订的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第二点明确约定，陈成增承包方式为“包工不包料”，即：第三人陈成增班组的工程款只有人工费。另，从福州二建作为承包方的角度而言，在《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》明确约定套筒、电渣压焊包含于每吨250元的单价的前提下，又签订《补充协议》将套筒、电渣压焊以全费用单价的形式计付给陈木森，直接导致福州二建无任何利润，甚至需要倒贴税费、管理费等支出，显然不符合常理。3.一审法院对于《补充协议》中工程款计取的举证责任分配错误。一审法院在《民事判决书》第16页第四行称“黄勤周、曾国庆、福州二建否认了《补充协议》约定的定额工程款，也不认可陈木森、陈成增的计算依据，又不提供其认为符合双方约定的计算依据，故推定陈木森、陈成增计算的定额工程款成立”，这一论述不合逻辑。福州二建根本不认可该《补充协议》的真实性，在这一前提下福州二建又如何提供《补充协议》的计算依据?且在一审庭审过程中，福州二建已经基于前述第三大点第2小点的内容向法庭进行充分论述陈木森主张的《补充协议》中定额工程款的种种不合理之处，足以认定《补充协议》的虚假性。故应当由陈木森就《补充协议》中工程款如何计取、计取方式的合理性进行充分举证，否则应由陈木森承担举证不能的法律后果。4.福建二建二审提交的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》，可以证明福州二建从未与陈成增签订该《补充协议》，且福州二建与陈成增签订的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第五条第1点的约定，进一步否认了《补充协议》的真实性。四、本案债权转让行为并未发生法律效力。1.陈木森并未提供证据证明其与陈成增间已经签订有《债权转让协议书》，双方间签订《债权转让协议书》对本案讼争债权债务的转移达成合意系债权转让行为发生法律效力的必要条件，也是陈木森作为原告提起本案诉讼的资格条件。因此，陈木森并非本案的适格原告。2.平潭县人民法院于2019年7月18日作出(2019)闽0128民初209号《执行裁定书》，陈成增被列为失信被执行人员，至今未履行生效法律文书确定的20万元借款本金及2018年6月21日起月利率2%的利息的偿还义务。本案的债权转让行为发生在2018年6月21日后，因此，陈成增的债权转让行为显然属于拒不执行法院裁定、判决的行为，应当承担相应的刑事责任。同时，陈木森系陈成增的儿子，若陈成增与陈木森间就本案讼争工程款签订有《债权转让协议》，也应认定该协议系双方间的恶意串通所签订的，损害了第三人的利益，依法属于无效合同。但一审法院认为“恶意串通损害第三人利益应当指的是不特定第三人的利益，对于特定第三人的利益，应由该第三人决定是否行使撤销权或是请求确认合同无效”，该观点不具备任何法律依据。特定第三人作为案外人，根本无从知晓本案债权转让行为的发生，也就根本没有行使撤销权或请求确认合同无效的前提条件，故一审法院应就该转让事实，直接认定债权转让合同无效。3.黄勤周、曾国庆及福州二建均未收到陈成增就讼争工程款所发出的债权转让通知，陈木森方在一审过程中所提供的证据也无法体现黄勤周、曾国庆及福州二建收到债权转让通知。综上，福州二建认为一审法院的判决认定事实不清，且存在多处的举证责任分配错误，直接导致福州二建的合法权益严重受损，请求二审法院依法查明案件事实，支持福州二建的上诉请求。 陈木森辩称：一、根据一审法院查明的事实和双方签订的合同，地，地下室是陈成增分包施工的范围福州二建认为该部分是其他班主施工应当承担举证责任。二、陈成增在本案的施工代理人是王存龙，并没有证据证明陈纯钻是陈成增的施工代理，陈纯钻所领取的钢筋是否真实，陈木森不清楚，即便其有领取也与陈成增无关。三、福州二建向原审法院申请司法鉴定，鉴定结论明确补充协议的项目部印章是文字书写之后加盖的，这足以反映协议的真实性。四、本案债权转让发生在2018年12月19日，陈成增所涉诉讼案件是在2019年7月18日才进入强制执行，若该债权转让可能损害其他债权人利益，其他债权人可以行使撤销权，该债权是其他债权人的权益，不是福州二建的权益，不应成为上诉理由；并且也只是可撤销行为，并非无效行为。 陈成增：同意陈木森的答辩意见。 陈木森向一审法院提出诉讼请求：1.黄勤周、曾国庆、福州二建共同向陈木森支付工程款1280442.05元，并按人民银行同期同类贷款利率支付从2015年6月1日起至实际付清款项之日止的利息(暂计至2018年12月1日为218377.61元)；2.案件受理费由黄勤周、曾国庆、福州二建负担。在诉讼过程中，陈木森变更第一项诉讼请求中应支付的工程款1280442.05元为645066.85元。 一审法院查明：2010年1月1日，陈成增作为承包方即乙方与福州二建温泉新都城(三期)项目部作为发包方即甲方签订《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》，合同主要约定：一、承包范围：温泉新都城三期地下室、41#、42#、43#、45#楼的钢筋预制、绑扎、闪光对焊、立焊、套筒连接(含所有图纸设计变更、增减工程量、附属、连接体及其它构件零星工程等)及钢筋场内搬运。二、承包方式：包工不包料。三、工期要求：根据项目部的施工进度的节点工期安排。四、质量要求：按国家及省市有关建筑质量验收规范要求达到合格，及市质检站、业主、监理的相关单位质量验收要求。五、承包单价：1、乙方根据招标清单钢筋的总量作为决算依据，每吨按250元(包括乙方负责钢筋预制、搬运、绑扎、闪光对焊、柱墙垫层、插墙体拉结筋、套筒连接、立焊连接、铁丝材料)，垂直运输由甲方提供塔吊配合使用。2、钢筋实际使用量节约超出建设单位审核确认量的8%时，超出部分甲方按3500元/吨奖给乙方作为人工费补贴。3、若甲方需要乙方以工日形式施工的零星项目，按每工日技工80元计，小工为50元，乙方必须派员配合项目部施工，不得以不正当理由拒绝。六、付款方式：该工程无预付款，施工地下室部分按完成地下室顶板后支付工程款，按每吨250元支付。主体部分按单栋每六层支付一次进度款，按完成量每吨250元支付。待工程全部封顶后一个月内付完金额的90%，尾款待零星工程完成后一个月内一次性付清。2011年7月8日，在《劳务分包商承包合同(钢筋班组》)的背面，陈成增书写“补充协议套筒、电渣压焊按05年定额计算付给钢筋班组”，并由福州二建盖上福州二建温泉新都城(三期)项目部公章。陈成增施工完毕后，福州二建至今未与陈成增结算。 本案争议的焦点为：一、黄勤周、曾国庆是否挂靠福州二建与陈成增订立《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》?二、尚欠工程款数额的问题：1.业主审核的钢筋总量、陈成增实际领用的钢筋总量、补充协议约定的定额工程款；2.陈成增已领取的工程款数额。三、陈成增将案涉债权转让给陈木森是否合法有效。 关于争议的焦点一，陈木森认为，黄勤周是闽清二建的法定代表人，不可能同时又是福州二建的员工，而且黄勤周、曾国庆也没有提供其与福州二建存在劳动关系的证据。陈成增在施工过程中都是与黄勤周、曾国庆联系，工程款也是黄勤周、曾国庆个人账户支付的。黄勤周、曾国庆解释其在《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》上签字是作为现场代表的签字，但是签订合同并不需要所谓的现场代表签字，更不需要两个现场代表签字。该辩解明显不符合常理和逻辑。黄勤周、曾国庆、福州二建认为，黄勤周、曾国庆系福州二建所雇请的员工，仅负责温泉新都城三期建设施工工程的项目管理运营，与福州二建并不存在挂靠关系，陈木森也没有提供确实充分的证据证明黄勤周、曾国庆与福州二建存在挂靠关系。 一审法院认为，陈木森提供的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》、《补充协议》，经庭审质证属实，可以认定。该合同的甲方为福州二建温泉新都城(三期)项目部，乙方为陈成增。合同上盖有福州二建温泉新都城(三期)项目部的公章，且福州二建否认与黄勤周、曾国庆存在挂靠合同关系，确认黄勤周、曾国庆系有权代理其与陈成增签订合同，综合《补充协议》仅盖福州二建温泉新都城(三期)项目部的公章，没有黄勤周、曾国庆的签字，故可认定是福州二建与陈成增订立的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》及《补充协议》，陈木森、陈成增主张黄勤周、曾国庆系挂靠于福州二建，未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故陈木森、陈成增的该主张，不予采纳。 关于争议的焦点二、陈木森、陈成增认为，案涉工程款的计算依据是《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第五条的约定及《补充协议》的约定。业主审核的钢筋总量应为4224.172吨，福州二建主张其中的31.254吨不是陈成增所施工的，福州二建应承担举证责任。福州二建主张陈成增的实际钢筋领用量为3411.1吨，但其中的2009年12月19日案外人陈纯钻签领的61.524吨是在劳务分包合同签订之前，陈成增也没有授权，不应计入陈成增的实际钢筋领用量，另陈成增于2010年9月6日退还了30.87吨钢筋，有黄勤周签字确认，也应予扣除。故陈成增的实际钢筋领用量应为3411.1吨-61.524吨-30.87吨=3318.7电渣压焊对应的工程款应为吨。《补充协议》约定的套筒、289640.01元。陈成增领取了245万元的工程款，另陈成增向黄勤周借款30万元，经协商，该笔借款冲抵工程款。故陈成增认可已支付的工程款应为275万元。为证明其主张，陈木森提供如下证据：1、《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》及《补充协议》；2、《钢筋用量对账单》、《甲乙双方签字认可钢筋进场量》、《钢筋借用条》。福州二建、黄勤周、曾国庆认为，对依据《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第五条计算案涉工程款无异议，对陈成增退还的18吨钢筋无异议。陈木森主张的业主审核的钢筋总量4224.172吨，但其中的31.254吨不是陈成增所施工的。故业主审核的钢筋总量应为4224.172吨-31.254吨=4192.918吨。陈成增的实际领用钢筋量应为3411.1吨。陈木森主张仅为3318.7吨，是因为没有将2009年12月19日陈纯钻领用的61.524吨计入，且2010年9月6日退还的30.87吨存在重复扣除。福州二建已支付陈成增工程款合计265万元，黄勤周借给陈成增的30万元借款，不同意本案中冲抵工程款。对陈木森提供的证据质证如下：1.对《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》的真实性没有异议。2.《补充协议》系陈成增单方制作的虚假协议，该《补充协议》并不具备协议的形式要件。《补充协议》中所载的“套筒、电渣压焊”的工作项目已经由《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第五条第一款明确约定包含于每吨250元的计价中。《补充协议》并不能体现协议相对方所指向的主体系陈成增。《补充协议》中所载明的05年定额具体指的是什么定额不明确。陈木森主张的直螺纹、电渣焊工程款289640.01元没有合同条款作为计算依据。申请对《补充协议》中“补充协议”四个字的书写及与公章加盖的先后顺序进行鉴定。3.对《钢筋用量对账单》的真实性没有异议，但陈木森所提供的对账单并不完整；对《钢筋用量汇总表》的真实性有异议，该汇总表系陈成增单方制作，无福州二建的盖章认可及授权代表的签字。4.对《钢筋借用条》真实性没有异议，承认陈木森、陈成增主张的福州二建借用的钢筋总价为：18吨×3500元/T=6.3万元。为证明其主张，黄勤周、曾国庆、福州二建提供如下证据：1.《南安辉侨温泉花园发展有限公司工程结算审核意见书》、《钢筋(材料)领用登记表》、《钢筋领用详情登记》；2.《陈成增班组预支工程款情况统计》、《领款付款单证》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》；3.《户口簿》、《曾兆钗居民身份证》、《确认书》；4.《附属工程施工合同》。对上述证据，陈木森、陈成增质证如下：1.《审核意见书》的真实性无异议，但认为数据不全，按照完整的数据计算，业主审核钢筋量应当是4224.172吨，《钢筋(材料)领用登记表》、《钢筋领用详情登记》中2009年12月19日陈纯钻签领的61.524吨与陈木森、陈成增无关。2.对证据2的真实性无异议，但王存龙领取的10万元与陈木森、陈成增无关，案外人曾兆钗转给陈成增的10万元并非本案工程款，与本案无关。3.对证据3的《户口簿》、《曾兆钗居民身份证》的真实性无异议，但《确认书》的内容不予认可。4.对证据4的真实性无异议，但该份施工合同与陈成增的分包合同没有重合部分，业主的结算也是将室外总体工程单独结算，所以41、42、43、45号楼及地下室结算审核书中涉及的钢筋部分都是第三人施工的部分。 在诉讼过程中，福州二建申请对《补充协议》中“补充协议”四个字与“福州市第二建筑工程公司温泉新都城(三期)项目部”印文加盖的先后顺序进行鉴定，经福建华闽司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为《补充协议》标题“补充协议”四个字书写在先，“福州市第二建筑工程公司温泉新都城(三期)项目部”印文盖章在后。该次鉴定费5300元已由福州二建支付。 一审法院认为，除陈木森、陈成增提供的《钢筋用量汇总表》(该汇总表系陈成增单方制作，未经福州二建确认，且黄勤周、曾国庆、福州二建均不予确认真实性，故不能认定)外，因双方对对方提供的其他证据的真实性均无异议，故可作为认定本案事实的依据。关于业主审核的钢筋总量，黄勤周、曾国庆、福州二建主张41#、42#、43#、45#、地、地下室其中合计3154吨的钢筋制作安装不是陈成增所施工，但该部分施工包含在劳务分包合同，且在陈成增施工完毕后，福州二建未及时与陈成增确认施工量，根据诚信原则和公平原则，应由黄勤周、曾国庆、福州二建对双方争议的31.254吨钢筋制作安装是否是陈成增施工的承担举证责任。因黄勤周、曾国庆、福州二建提供的《附属工程施工合同》也无法证明争议的31.254吨钢筋制作安装是福州二建自己施工的，证据不足，应承担举证不能的法律责任。故可认定业主审核的钢筋总量为4224.172吨。关于陈成增的实际钢筋领用量，黄勤周、曾国庆、福州二建认为应按其提供的《材料(钢筋)领用登记表》核算(领用合计3411.1吨，包含陈纯钻领取的61.524吨钢筋)，因陈木森、陈成增仅对陈纯钻于2009年12月19日领取的61.524吨钢筋有异议，同时还认为应扣除黄勤周于2010年9月6日领取的30.87吨钢筋。因黄勤周、曾国庆、福州二建未能举证证明陈纯钻是陈成增的雇员或受其委托领取该批钢筋，应承担举证不能的法律后果，故陈纯钻领取的61.524吨应予扣除。黄勤周、曾国庆、福州二建提供的《材料(钢筋)领用登记表》钢筋总量计3411.1吨，其中2010年9月7日统计的1.347吨即来自于其提供的有王存龙于2010年9月14日签字的《钢筋领用详情登记》，这与陈木森、陈成增提供的有王存龙于2010年9月14日签字的《钢筋用量对账单》相同，而陈木森、陈成增提供的有黄勤周于2010年9月6日签字的《退货单》所反映的内容与双方各自提供的《钢筋领用详情登记》及《钢筋用量对账单》的内容是一致的，故可认定陈木森、陈成增主张的黄勤周领取的30.87吨钢筋已在黄勤周、曾国庆、福州二建提供的《材料(钢筋)领用登记表》作了扣除，不应再二次扣除。据此应认定陈成增的实际钢筋领用量为3349.576吨(3411.1吨-61.524吨=3349.576吨)。关于《补充协议》约定的定额工程款，《补充协议》经司法鉴定为先书写后盖章，否定了福州二建认为可能是因为试着公章盖章是否清晰而在劳务合同最后一页的背面空白处盖章，陈成增事后自己填写的主张。《补充协议》约定“套筒、电渣压焊按05年定额计算付给钢筋班组”属于《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》中“承包单价”的增加条款，黄勤周、曾国庆、福州二建否认有该笔增加的工程款，且包含在《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》中“承包单价”中，但未能提供相反证据或反驳证据，应承担举证不能的法律后果。黄勤周、曾国庆、福州二建否认了《补充协议》约定的定额工程款，也不认可陈木森、陈成增的计算依据，又不提供其认为符合双方约定的计算依据，故推定陈木森、陈成增计算的定额工程款成立。关于陈成增已领取的工程款数额，黄勤周、曾国庆、福州二建提供的《陈成增班组预支工程款情况统计》、《领款付款单证》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《户口簿》、《曾兆钗居民身份证》、《确认书》经庭审质证属实，可以作为认定本案事实的依据。上述款项合计265万元，陈木森、陈成增认为王存龙于2011年9月9日领取的10万元，仅有王存龙的签字没有陈成增的签字确认，与本案无关。因有王存龙签字的《领款凭证》中领款原因注明“41#45#钢筋制安进度款”，与其他领款凭证的“付款用途”、“摘要”相同，且王存龙确系陈成增的现场代表，应认定王存龙领取的10万元系代为陈成增领取的工程款，故对陈木森、陈成增的该主张不予采纳。陈木森、陈成增认为曾兆钗转账给陈成增的10万元与本案无关，是双方的另外经济往来，但对此未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其该主张，不予采纳。陈成增于2011年5月7日向黄勤周借款30万元，属于陈成增与黄勤周的民间借贷关系，陈成增要求在本案中一并抵扣工程款，但黄勤周不同意，故该笔款项应由双方另行处理。据此，可认定陈成增已领取的工程款为265万元。综上，根据法院认定的业主审核的钢筋总量4224.172吨、陈成增实际领用的钢筋总量3349.576吨、《补充协议》约定的定额工程款289640.01元及双方无争议的陈成增退回的18吨钢筋，计算案涉工程款合计3287000.85元(1、4224.172×250元/吨=1056043元；2、4224.172吨×92%-3349.576吨×3500=1878317.84元；3、289640.01元；4、18吨×3500元/吨=63000元)。扣除陈成增已领取的工程款265万元，案涉尚欠工程款应为637000.85元。 关于争议的焦点三，陈木森、陈成增认为，陈成增已将《债权转让通知书》邮寄送达给福州二建，曾国庆，并通过短信、微信通知黄勤周。本案债权转让没有违反《合同法》第七十九条不得转让的规定，即使陈成增的债权转让损害了其他债权人的利益，法律也赋予了其他债权人行使撤销权的权利，其他债权人未行使撤销权，债权转让行为依然有效、为证明其主张，陈木森、陈成增提供了《债权转让通知书》、《ems面单及邮件送达查询回执》、《短信、微信截图》。黄勤周、曾国庆、福州二建均否认有收到《债权转让通知书》，同时认为，陈木森系陈成增之子，陈成增为失信被执行人员，双方的债权转让属恶意串通，损害债权人的利益，属无效的转让合同。为证明其主张，提供了《中国执行信息公开网查询截屏》。陈木森、陈成增对该份证据的真实性无异议。 一审法院认为，陈木森、陈成增提供的《债权转让通知书》、《ems面单及邮件送达查询回执》及黄勤周、曾国庆、福州二建提供的《中国执行信息公开网查询截屏》，证据真实、合法，与本案有关联，可以认定。陈成增将其债权转让给陈木森，双方意思表示真实，该债权转让亦不存在不得转让的法定或约定情形，且陈成增已将债权转让通知了福州二建，对福州二建发生效力。黄勤周、曾国庆、福州二建主张陈成增未履行平潭县人民法院(2019)闽0128民初209号一案的付款义务，被法院列为失信被执行人，陈成增将债权转让给陈木森，损害了第三人的利益，依法属无效合同。因合同法第五十二条中的“恶意串通损害第三人利益”，应当理解为损害的是不特定第三人的利益，本案陈成增损害的显然是特定的第三人利益，应由该特定的第三人决定其效力归属。该第三人有权从自身利益出发，由其确定是否行使其诉讼权利、是行使撤销权或是请求确认合同无效。故对黄勤周、曾国庆、福州二建主张的陈成增与陈木森的债权转让合同无效，不予采信。 综上所述，一审法院认为，陈成增与福州二建签订的《劳务分包商承包合同(钢筋班组》)，约定由福州二建将温泉新都城三期地下室、41#、42#、43#、45#楼的钢筋预制、绑扎、闪光对焊、立焊、套筒连接及钢筋场内搬运分包给陈成增，双方形成的是建设工程合同中的劳务分包关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，陈成增作为劳务分包中的承包人，理应具备劳务分包资质。但经查陈成增是以个人名义签订合同，且其作为自然人不具备建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，其与福州二建签订的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》属无效合同。该合同虽为无效合同，但陈成增组织人员进行施工，且该工程已实际交付使用，故福州二建应根据劳务合同约定的价格支付。经法院认定，福州二建应支付的工程款为637000.85元。鉴于《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》是因陈成增作为承包人未取得建筑企业施工资质被确认无效，且作为从事建筑行业的陈成增及福州二建双方，签订协议时都应明知陈成增作为自然人不具备建筑企业施工资质、不能承包建筑工程施工，却仍然签订了《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》，故应认定双方对该协议无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，陈成增主张的利息损失应由其自行承担。由于陈成增已将该债权转让给陈木森，故福州二建应对陈木森承担付款责任。本案受理费18289元，因适用简易程序审理，减半收取计9144.5元。福州二建已支付的鉴定费5300元，系由福州二建申请主张，且鉴定结论不利于福州二建，故该笔鉴定费应由福州二建承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、福州二建应本判决生效后十日内一次性支付陈木森637000.85元；二、驳回陈木森的其他诉讼请求。本案受理费18289元，因适用简易程序审理减半收取计9144.5元，由陈木森负担5258.5元、由福州二建负担3886元。 本案二审当事人的争议焦点为：福州二建应否向陈木森支付637000.85元? 二审中，福州二建提交如下证据：1.钢筋及预埋件隐蔽验收记录，证明：（1）2009年12月19日，陈纯钻所领取的61.524吨钢筋被用于温泉新都城43#楼的施工[按照《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》的约定，43#楼的钢筋项目由陈成增负责施工]；（2）陈成增在2010年1月1日《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》签订前就已经进场施工并领取钢筋，陈成增在一审庭审过程中主张其于2010年1月11日第一次领取钢筋不符合客观事实。2.《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》，证明：（1）福州二建与陈成增于2011年9月18日签订《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》，约定“因施工工期延长、人工费上涨，项目部补贴部分人工费壹拾万元整”；（2）陈成增主张按《补充协议》（落款时间为2011年7月8日）单独计算取套筒、电渣压焊的承包价格不符合客观事实，福州二建从未与陈成增签订该《补充协议》，且福州二建与陈成增签订的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》第五条第1点的约定，进一步否认了《补充协议》的真实性。陈木森质证称：对证据1的形式真实性没有异议，对证明对象有异议，无法确认是不是当时真实的隐蔽验收记录，还是事后补材料而制作的，也无法达到证明目的。证据2的形式真实性没有异议，是否是陈成增签字由其本人核对，第一页没有任何人签字，第一页内容是否真实无法确认，协议与原始施工合同除了增加第九条第一款，并没有否认补充协议，该协议即便是陈成增所签，也没有否认7月8日补充协议的有效性。陈成增质证称：同意陈木森的质证意见，证据2是陈成增签的。 对福州二建提交的上述证据，本院经审查认为，陈木森、陈成增对其形式真实性无异议，本院予以采信。 对一审查明的事实，福州二建认为其没有在《补充协议》上盖章，双方没有达成《补充协议》，《补充协议》的落款时间是2011年7月8日，福州二建二审提供的《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》签订时间是2011年9月18日，《劳务分包商承包合同(钢筋班组)》再次确认双方没有就套筒、电渣压焊达成单独计价的约定。陈木森、陈成增无异议。 对当事人没有异议的事实，予以确认。对有争议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，陈成增与陈木森系父子关系，陈成增诉讼中自称系因其想去国外做劳务，没有办法进行诉讼，才将案涉工程款的债权转让给陈成增。但是，陈木森参加了一审法院分别于2019年9月18日以及2020年6月11日进行的两次庭审，并参加了本院于2020年11月10日进行的法庭调查，并不存在陈木森主张的因无法进行诉讼而将债权转让给其儿子陈成增的情形。并且，陈木森未能举证证明陈成增在受让该债权后，已向陈木森支付了相关对价。经审理查明：陈成增未履行福建省平潭县人民法院(2019)闽0128民初209号民事判决书确定的陈成增应于该判决生效之日起十日内清偿债权人借款本金20万元及按月利率2%自2018年6月21日起计至还款之日的利息，福建省平潭县人民法院于2019年7月18日立案执行，陈成增至今未履行，已被法院列为失信被执行人。本院认为，陈成增、陈木森称案涉债权转让时间为2018年12月19日。虽然该债权转让时间在前述案件诉讼之前，但是，陈成增作为债务人、陈木森作为陈成增的儿子，理应清楚在该债权转让之时陈成增尚有到期债务未进行清偿。《中华人民共和国民法总则》第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。陈成增未积极要求相关义务主体支付案涉工程款，以清偿自身到期债务，违背了社会主义核心价值观的“诚信”要求。自觉履行人民法院生效判决确定的义务，是案件当事人的法定义务。现福建省平潭县人民法院(2019)闽0128民初209号民事判决书经法院强制执行，陈成增至今未履行，并被法院列为失信被执行人。因此，陈成增与陈木森之间的债权转让行为，直接导致陈成增可供强制执行的财产减损，不仅明显损害第三人利益，而且干扰了人民法院的强制执行，也破坏了全民守法的法治社会正常秩序。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故本院依法认定陈成增与陈木森之间的债权转让行为存在损害社会公共利益的情形而无效。综上，陈木森要求福州二建支付案涉工程款及利息，于法无据，本院不予支持。 综上所述，福州二建的上诉请求成立，本院予以采纳。一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院(2019)闽9583民初482号民事判决； 二、驳回陈木森的诉讼请求。 本案一审受理费18289元，因适用简易程序审理减半收取计9144.5元，由陈木森负担，限于本判决生效后五日内向法院缴纳。二审案件受理费10170元，由陈木森负担，限于本判决生效后五日内向法院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。