四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1584号上诉人（原审被告）：渠县融和房地产开发有限公司，统一社会信用代码91511725588355784T，住所地：四川省渠县渠江镇后溪街48号。法定代表人：肖建，公司经理。委托诉讼代理人：张腾，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：欧成联，四川法尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李春，男，1973年12月29日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：罗勇，四川智合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中齐建设工程有限公司，统一社会信用代码91510000746404554B，住所地：四川省成都市高新区吉泰五路118号凯旋广场3栋13-4。法定代表人：王攀，董事长。委托诉讼代理人：蒲宇，公司工程部经理。上诉人渠县融和房地产开发有限公司（以下简称融和房地产公司）因与被上诉人李春、中齐建设工程有限公司（以下简称中齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2020）川1725民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融和房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人李春的诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审原告诉讼主体不适格，挂靠人无权向发包人主张工程款。2.一审判决上诉人将保证金150万元退还给李春不当，该款不属欠付工程价款。3.目前施工方欠税金额可能大于剩余工程价款，将保证金150万元退还给李春将造成税收流失。李春向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款2883552元、工程保证金1500000元，合计4383552元；以及以2883552元为基数的利息（按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利息计算方法，从结算后30日起到付清时为止）。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告融和房地产公司在开发位于渠县渠江镇渠光路《渠县融和学府豪庭项目》时，第三人中齐公司（甲方）与原告李春（乙方）签订了川中齐建（201230）号《建筑工程施工内部目标管理合同书》，成立渠县融和学府豪庭1#、3#楼工程项目经理部，由项目负责人李春完成渠县融和学府豪庭1#、3#楼工程的建设施工生产经营管理工作,李春作为项目负责人签字确认。其中双方约定“十、工程项目应纳税金依照《税收征管法》，乙方按照在工程所在地的税务机关缴纳营业税等税种，税票和建安发票原件交甲方财务入账。所得税在甲方注册登记地的税务机关缴纳。若逾期缴纳，造成的一切损失和责任由乙方承担…；十五、服务费：乙方自愿向甲方一次性交纳服务费按建筑面积5元／平方米，服务费以竣工结算建筑面积为准…；十九、盈亏和债权债务：该项目由乙方自负盈亏，甲方只收取服务费。因该工程产生的债权、债务由乙方全权承担…”。同时，原告李春向第三人中齐公司书面承诺，签订的内部承包目标管理合同川中齐建（201230）号，在执行时产生的债权债务、合同纠纷等概由其负责。此后，原告李春以第三人中齐公司（乙方）的名义分别与被告融和房地产公司（甲方）签订了渠县融合学府豪庭的1#楼、3#楼《建设工程施工合同》（以下简称1#楼合同、3#楼合同），并在渠县住房和城乡规划建设局进行了备案登记。1#楼合同约定：乙方以总承包方式承接渠县融和学府豪庭1#楼工程，承包施工范围：1号楼图纸的全部建筑、结构施工（详见渠县学府豪庭1#楼工程施工图纸）、工程设计变更、洽商等全部内容，总建筑面积约19000㎡；乙方承包工程内容的按协议书规定执行，结算以本合同规定的计价标准和实际完成工程量进行结算；工程款（进度款）支付，本工程无工程预付款；基础工程不付款，乙方垫支至主体工程竣工后工程节点支付工程款；工程余款的支付：工程结算在审计完成，并办理财务结算和扣除违约金、罚款和质量保修金（质保金比例为合同结算价的3%）后三个月内支付余款。如因三个月后审计有异议，可先支付无争议部分工程款；工程进度款的支付必须达到其支付条件后，方可支付；反之，则按其延误时间的2倍时间缓付工程进度款；因乙方未按合同规定的时间办清有效的“工程结算资料”和“合同结算价”，其工程资金支付的延缓责任由乙方承担，甲方不予提前支付其工程余款；甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款，超过30日以上由甲方对未付的工程款按照银行同期贷款基准利率和实际延误的天数向乙方支付利息；“工程结算书”审核完成后，由乙方经办人和负责人无异议后签字确认并加盖公章，甲方的相关经办人和部门经理签字后盖公章生效；乙方提供的质量安全、合同履约保证金为95万元（大写玖拾伍万元），此合同履约保证金均不计利息，主体结构至12楼无息返还50万元，工程主体封顶验收合格后无息返还40万元，剩余5万元待工程竣工完成验收后15个工作日内无息退还；按国家税法规定隶属缴纳税、费原则，甲方每次支付给乙方的工程款必须在渠县地税局的管属税务机关纳税，每次工程款支付前乙方必须向甲方提供建安完税、费发票，经甲方逐级审核签字确认金额后在10日内以转账方式支付给乙方。3#楼合同约定除建筑面积11400㎡、履约保证金金额55万元，保证金在主体结构至8楼无息返还20万元，工程主体封顶验收合格后无息返还30万元外，其它内容与1#楼合同大致相同。2012年12月4日，原告通过银行账户6227003693580249755向被告融和房地产公司账户51001756336059567888转款150万元保证金。合同订立后，原告依约负责组织施工队进场施工，3#楼工程2013年8月10日竣工，1#楼工程2014年6月1日竣工，案涉工程经地勘、设计、施工、监理、建设单位验收后交付被告融和房地产公司使用，现已基本售罄。施工过程中，原告李春按照工程节点以收条、借条、领条的方式从被告融和房地产公司直接领取了工程款3465万元。工程完工后，双方委托了四川南充咨询事务所有限公司进行了1#楼、3#楼工程造价审计，该公司于2017年11月5日作出了《结算结论认定书》，认定：工程规模为32201.29平方米，单位造价1165.59元／平方米，送审金额为40516447元，审减金额为2982895元，结算金额为37533552元。被告融和房地产公司员工张继德签字后加盖了公司印章予以确认，原告李春代表中齐公司签字认可。另查明，2014年4月22日，原告李春以第三人中齐公司的名义分两次缴纳了印花税、建筑安装工程承包合同、营业税、建筑、城市维护建设税、县城、镇（营业税附征）、地方教育费附加收入、地方教育费附加、教育费附加、营业税附征、企业所得税、企业所得税滞纳金、罚款收入等共计100万元。渠县地方税务局第二税务所分别出具了（131）川地现02378617、02378618税收缴款书。2019年10月9日，被告融和房地产公司向第三人中齐公司发函【渠融司函（2019）05号】催促其就学府豪庭1#、3#楼项目工程款未开具建安发票部分尽快开具税票。2020年4月27日，渠县税务局北门办公区青龙分局向被告发出【渠税青（2020）3号】税务约谈通知书，督促其委派法定代表人或财务负责人于2020年4月28日9时到该分局就学府豪庭项目应缴纳的相关税收和代收契税、印花税进行清理等问题面谈。再查明，第三人中齐公司未收取原告管理费，也未实际施工。一审法院认为，庭审中第三人举证了川中齐建（201230）号《建筑工程施工内部目标管理合同书》，该合同约定原告李春挂靠第三人中齐公司，以第三人名义总承包被告开发的渠县融合学府豪庭的1#楼、3#楼工程项目，原告负责具体施工，第三人收取服务费。对该份证据予以采信，对原告与第三人的挂靠关系予以确认。随后，原告李春以第三人中齐公司名义与被告融和房地产公司签订了《建设工程施工合同》并具体组织施工建设至竣工验收交付被告，在施工过程中，原告通过出具领条、收条及借条等方式直接从被告融和房地产公司处领取了按工程节点支付的工程款3465万元，表明被告是知道原告与第三人是挂靠关系，并默许了原告以第三人名义进行案涉工程建设，故对原告李春案涉建设工程实际施工人的身份予以认定。原告李春作为自然人，不能取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，原告李春以第三人中齐公司名义与融和房地产公司签订的《建设工程施工合同》，因违反法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同虽无效，但渠县融和学府豪庭1#楼、3#楼工程项目已通过单项验收并交付被告，现被告已经将房屋出售。因此，原告李春、被告融和房地产公司和第三人中齐公司之间存在参照合同约定支付工程款的债权债务关系，原告作为案涉工程的实际施工人其有权要求被告在欠付工程款的范围内承担责任。该案涉1#楼、3#楼工程竣工后，经四川南充咨询事务所有限公司进行工程造价审计，结算金额为37533552元，原告李春、被告融和房地产公司的员工张继德签字并加盖了公司印章予以确认，应当认定该结算金额系双方真实意思表示。被告已直接支付了原告工程款3465万元，对下差原告工程余款2883552元无异议，予以认定。本案的争议焦点：一、关于欠付工程款2883552元的支付条件是否成就及支付利息的问题。1#楼、3#楼《建设工程施工合同》均约定“按国家税法规定隶属缴纳税、费原则，甲方每次支付给乙方的工程款必须在渠县地税局的管属税务机关纳税，每次工程款支付前乙方必须向甲方提供建安完税、费发票，经甲方逐级审核签字确认金额后在10日内以转账方式支付给乙方；甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款，超过30日以上由甲方对未付的工程款按照银行同期贷款基准利率和实际延误的天数向乙方支付利息”根据约定，支付工程款时需要原告向被告提供税务机关开具的缴纳税、费发票，被告是否取得税费票据将影响其民事权益；原告李春作为实际施工人，虽已向渠县地方税务局第二税务所缴纳了工程款的部分税费100万元，但未举证证实其已向被告提供了国家税务部门出具的，证明案涉工程1#楼、3#楼税费已缴清的事实，被告支付原告工程尾款2883552元的条件未成就，当然被告亦不存在违约行为，故原告要求以2883552元为基数按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算利息的请求，不予支持。二、关于工程履约保证金150万元应该退还给谁的问题。履约保证金主要是为了更好地督促订立合同双方当事人对于其应当履行的义务进行的规定。案涉1#、3#《建设工程施工合同》第28条1、2项明确约定了原告缴纳履约保证金150万元及被告按工程节点无息退还保证金。原告按约于2012年12月4日向被告融和房地产公司转账支付150万元履约保证金，尔后，原告按照合同约定具体组织施工建设至竣工验收，现已交付被告，但被告未向原告返还保证金；又依据原告与第三人签订的《建筑工程施工内部目标管理合同书》第十九条“盈亏和债权债务：该项目由乙方自负盈亏，甲方只收取服务费。因该工程产生的债权、债务由乙方全权承担…”及原告向第三人出具的的书面承诺“签订的内部承包目标管理合同川中齐建（201230）号，在执行时产生的债权债务、合同纠纷等概由其负责”，充分证实150万元履约保证金属原告所有。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…”之规定，原告主张被告返还150万元履约保证金的诉请依法予以支持。综上，为保护当事人的合法权益，倡导社会诚信，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：一、被告渠县融和房地产开发有限公司在原告李春提交渠县融和学府豪庭工程项目1#楼、3#楼工程款税费发票或税费已缴清证明后，三十日内向原告李春支付工程余款2883552元；二、被告渠县融和房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内退还原告李春履约保证金150万元；三、驳回原告李春的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。案件受理费41868元，减半收取20934元，由原告李春承担7467元，被告渠县融和房地产开发有限公司承担13467元。二审经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案一审已认定李春挂靠中齐公司，以中齐公司名义承包融和房地产公司开发的工程项目，李春系案涉工程的实际施工人，各方对此认定未提起上诉，本院予以确认。李春借用中齐公司的资质与融和房地产公司签订案涉施工合同，中齐公司作为被借用资质方，欠缺与发包人融和房地产公司订立施工合同的真实意思表示，中齐公司与融和房地产公司不存在实质性的法律关系。本案中，李春作为案涉工程的实际施工人与发包人融和房地产公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，李春有权向融和房地产公司主张工程款以及退还保证金。融和房地产公司上诉李春无权向其主张工程款和退还保证金的理由不能成立，本院不予支持。一审已判决融和房地产公司在李春提交工程款税费发票或税费已缴清证明后，向李春支付工程余款，故融和房地产公司上诉退还保证金将造成税收流失的理由不能成立，本院不予支持。综上，融和房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41868元，由上诉人渠县融和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年十一月三十日书记员  王淑芳