江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初1816号原告：姚君运，男，1990年5月13日生，汉族，个体，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：许猛，江苏金华星律师事务所律师。被告：胡秀琴，女，1981年10月27日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：严俊清，江苏鼎途律师事务所律师。被告：江苏华旭建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沛县张庄镇徐沛路西。法定代表人：李龙潭，该公司经理。委托诉讼代理人：胡秀琴，女，1981年10月27日生，汉族，个体，住徐州市泉山区。原告姚君运诉被告胡秀琴、江苏华旭建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月26日受理后，依法适用简易程序。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚君运的委托诉讼代理人许猛，被告胡秀琴及其委托诉讼代理人严俊清，被告江苏华旭建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人胡秀琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚君运向本院提出诉讼请求：1、判令被告胡秀琴向原告支付工程款76241元及逾期利息(以76241元为基数，自2017年2月1日起至实际付清之日止，按年利率4.35%计算）；2、判令被告江苏华旭建筑安装工程有限公司对上述欠款及利息承担连带责任；3、由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月13日，原被告签订《油漆工程施工承包合同》，约定被告承包的位于徐州市泉山区永嘉科技园内的永日电梯江苏分公司办公楼及生活服务中心装修中的油漆工程分包给原告，承包方式为包工包料（除乳胶漆）。合同签订后，原告按约履行合同义务，被告却未按约支付工程款。因经原告索要款项被拒，胡秀琴借用江苏华旭建筑安装工程有限公司资质签订施工合同，江苏华旭建筑安装工程有限公司应当承担连带责任，故诉至法院。被告胡秀琴辩称，1、原告提起诉讼的时间为2020年5月21日，其委托所作信和鉴字（2019）004号油漆工程司法鉴定报告出具的时间为2020年5月13日。因此原告起诉时对案涉工程中乳胶漆总面积是明知的。因原告在鉴定报告作出后未提出异议，故在其撰写诉状时，对案涉工程的承包总价应当是固定且不存在争议的，在此前提下，原告诉状中事实与理由部分内容不明确，与其请求事项有矛盾之处，将导致两种不同的意思表示，故被告分开答辩；2、依照原告诉状中事实与理由所述“合同签订后，原告按约履行合同义务，被告却未按约支付工程款，原告几年来多次索要上述欠款，被告均以各种理由拒绝支付。”对于该论述将会有两种意思表示，其一为原告按约履行了义务，被告从未按约支付过工程款，其二为原告按约履行了义务，被告未按约支付全部工程款。如原告是第一个意思表示，则应当在请求事项中载明拖欠的数额为12389.89元，而原告诉状中载明的拖欠工程款金额为76241元，与鉴定报告所鉴定的总金额明显矛盾。如原告是第一个意思表示，则被告答辩为被告已经于2016年5月至10月以银行和现金形式将工程款76844元支付给了原告，请求法院驳回原告诉请；若原告意思表示为第二种，对于被告支付过部分工程款的事实，原告是认可的，对于剩余的51291.89元未支付的过错，在于原告未履行油漆工程施工合同，现详述如下，第一，原告并未依约按期完工，在油漆工程尚未施工完成及未取得被告验收合格的情况下，擅自中途停工离场，导致被告不得不另寻他人对原告已经施工的工程进行返修，对于其未完成的其他工程继续施工。依据合同第一条第六款约定，工程竣工时间为2016年5月20日。经2020年7月13日诉讼，双方共同确认，原告离场时间为2016年10月底，在2016年10月的双方微信对话及2020年7月13日另案诉讼中证人证言表明，在2020年10月底组织过初步验收，但不合格，表明施工工程一直持续至2016年10月底，已经远超双方约定的竣工期限。并且原告的擅自离场行为，也表明了其不再履行合同主要的义务，该施工合同应当始此解除。根据建设工程施工合同司法解释（一）第十条规定，对于已经完成的工程质量不合格的，在修复后经验收仍不合格，承包人请求支付工程款不予支持。并且原告在离场时，在未取得被告及被告雇佣的施工管理人员书面验收合格单或口头认可的情况下，原告的违约行为，使得被告无需对剩余的工程结算工程款；第二，原告在其已经施工的油漆作业工程中，工程质量存在诸多重大瑕疵，质量极差，根本无法达到验收合格的标准以及双方在合同中约定的验收标准。在合同的第四、五条中均明确载明原告（乙方）工作范围及乙方责任，乙方应当确保工程质量“在已经完成的未交付业主之前，乙方负责成品的保护工作”“采取施工措施和原有管线和原有建筑物门窗、玻璃、油漆等保护工作，否则应当承担由此造成的直接或者间接损失”“乙方承担由自己原告造成施工质量问题所产生的返工的材料及人工费用等应当由原告承担的施工质量责任”，并且在合同第六项明确载明了施工及验收标准。事实情况是原告所雇的工人在办公楼油漆工程长达半年的时间里干活拖拉，施工态度散漫，在被告施工现场所拍摄的照片可以看出，原告的施工质量极为粗糙，在诸多方面均有重大瑕疵。根据《装饰装修工程质量验收国家标准》（GB50210-2018）其中对于薄涂料、厚涂料、复层涂料的检验方法均为“观察”，表12.2.9墙面水性涂料，涂饰工程的各项偏差的标准，结合合同第六项可以看出，合同中验收标准对原告来说具有可操作性及合理性；第三，依据合同第八项付款方式中载明的付款进度，被告已经完全履行了自己的付款责任，依据合同在完成第一项、第二项工程量后，被告应当结算至工程总量的55%，即70476.38元，而被告已经支付了76844元，明显超出了应付的额度，按照合同约定，如需被告进一步付款，应当满足第三项中约定的“油漆工程完成腻子工程三遍，打磨工程完成标准要求”，依据图片可以看出原告的施工质量不符合该要求，这也是最终不支付剩余工程款的原因。请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告江苏华旭建筑安装工程有限公司辩称，胡秀琴是借用被告公司的名义进行的施工，胡秀琴承包的永日电梯办公楼及生活服务中心的工程属于自主经营，自行管理施工，工地的管理人员都是胡秀琴个人聘请。被告公司对于永日电梯办公楼及生活服务中心工程具体情况一无所知，支付工程款也是通过胡秀琴个人账户支付给原告，所有的项目对接情况也是胡秀琴与原告对接。原告要求被告公司承担连带责任与事实不符的，请求驳回原告对被告的诉讼请求。本院经审查认定事实如下：2016年4月13日，被告胡秀琴以江苏华旭建筑安装工程有限公司（甲方）名义与原告姚君运（乙方）签订《油漆工程施工承包合同》，约定由乙方承包甲方的办公楼墙面、顶面油漆装饰施工工程，工程地点为永日电梯江苏分公司办公楼及生活服务中心，工程内容为楼内所有墙、顶、楼梯安全通道等所有油漆工程，承包内容为采取甲方只提供乳胶漆，乙方承包全部辅料、工具及工人工资等全部的承包方式；开工日期2016年4月15日（以乙方工人进场算起），竣工日期2016年5月20日（以按规定的验收标准验收合格的日期为准）；工程总造价以实际测量面积为准，采用固定单价13.5元／平方结算方式（含墙面油漆施工所有辅料，工具，工人工资）；施工中，甲方需要加施工项目时，应及时如实通知乙方，双方应签订项目变更表，商议好造价情况；乙方需按时完成工程，若因不可抗力因素造成工程延误，应与甲方商议解决；已完成工程在未交付业主之前，乙方负责成品保护工作，在此期间如发生损坏，乙方自费修复；乙方应采取可靠措施做好施工现场管线和原有建筑物、门窗、玻璃、油漆等保护工作，否则应承担由此造成的直接和间接经济损失；乙方承担由自己原因造成施工质量问题所产生的返工的材料及人工费用；工程施工及验收标准：腻子与基层结合坚实牢固，不起壳，无粉化及裂纹；墙面、顶面必须三遍基层处理，乳胶漆涂刷2遍，大面积采用喷涂方式等；付款方式：乙方人员进场施工后，完成基层处理一遍，甲方应支付乙方所完成工程量的30%，油漆工程完成腻子工艺2遍，支付所完成工程量的25%，油漆工程完成腻子工艺3遍，打磨工程完成标准要求，支付所完成工程量的25%，工程余款为所有工程完工并验收合格后，甲乙双方实际测量油漆施工面积后，核算出施工总造价，扣除总造价的5%保修款后，工程余款甲方应在3个月与乙方办理结算工作；保修款为工程总价款之5%，结算完成支付最后款项时扣除该笔费用，保修期为半年，保修期内乙方应及时对甲方提出的问题及时进行找补，保修款在缺陷保修期满后或全部缺陷修正后（以全部缺陷修正验收合格为准）支付给乙方；乙方在装饰施工质量范围内承担保修责任，保修期间自工程竣工验收之日起，为期半年；保修期间由乙方施工不当造成的涂料施工费用均为乙方负责；保修内容采用修复形式，而且只对涂饰质量负责，不承担其他连带责任；在保修期内，乙方应在接到通知后确认是保修范围内的，3个工作日内派人修复；合同生效后，擅自撤除合同的一方，应按工程总金额的10%作为违约金付给对方。该《油漆工程施工承包合同》加盖有江苏华旭建筑安装工程有限公司永日电梯江苏分公司项目部骑缝章，合同甲方为“胡秀琴”签字，未加盖江苏华旭建筑安装工程有限公司印章。《油漆工程施工承包合同》签订后，原告依约进场对永日电梯江苏分公司办公楼施工，于2016年10月18日之后陆续退场。截至2016年9月28日，被告已付原告75000元。2016年11月28日，涉案工程交付业主使用。因原告认为被告尚欠原告工程尾款未付，遂以诉称理由诉至本院。原告主张工程款总计为136241元（10091.95㎡×13.5元），扣除被告已付60000元，尚欠76241元未付。其中10091.95㎡的组成为：无争议部分9491.77㎡+争议部分300.18㎡+图纸变更300㎡。被告庭审中不认可存在图纸变更300㎡。本案诉前鉴定期间，组织原被告于2019年8月6日进行现场勘验，勘验时原告主张除了一楼展厅不是原告施工，其余的都是；被告先回答称是的，但被告随即又称1－3层6间配电室不是原告干的，是被告找泰州工人干的。后经本院委托，江苏信和工程咨询有限公司出具的信和鉴字2019004号《楼内所有墙、顶、楼梯安全通道等所有油漆工程司法鉴定报告》示，原被告双方确认后现场计算乳胶漆的面积为9491.77平方米；原被告双方无法确定的配电室、储物间墙面、顶棚乳胶漆工程量是300.18平方米。庭审中原告主张其施工的部分为配电室三间、储物间一间的墙面，一间办公室顶面的乳胶漆。被告胡秀琴主张配电室是6间，一层两间，每间实际地面面积大概在5平方左右；储物间一共5间，东侧二楼一间，三楼一间，西侧一到三层各一间，每间地面面积大概在0.9平方；顶棚乳胶漆是6间配电室的顶棚乳胶漆，配电室的墙面高度大概在四米五左右，这些均是原告停工离场后，被告在当年10月底自行组织人员施工。另查，在胡秀琴诉姚君运建设工程合同纠纷的（2020）苏0311民初2219号一案中，2020年7月13日开庭时在本案原告代理人询问证人高11具体哪些地方需要返工时，高11陈述：“先铲掉，然后再封胶，再刮腻子，再刷涂料，好几个办公室、会议室、顶、楼梯、过道、还有几个配电房都需要返工。”庭审中，被告胡秀琴、江苏华旭建筑安装工程有限公司为证明其辩称主张，提供如下证据：1、2016年10月18日及2016年10月25日便条两张，证明被告及被告的工程项目管理人员于上述日期支付给原告现金770元（内容为玻璃隔断阴角找补，并由姚君运签字）和1074元（内容为刷油漆与买油漆材料，无姚君运签字）。封某,4是胡秀琴聘请的涉案项目的项目经理。闫某,4是胡秀琴聘请的材料采购员；2、2016年10月中下旬拍摄的现场照片一组，证明原告施工质量存在诸多瑕疵，不符合验收合格标准；3、原告和胡秀琴从2016年10月6日到2017年1月的微信对话截图照片一组，证明在2016年10中旬到10月底，被告一直向原告主张工程质量问题，2016年10月31日进行过验收，但未合格，仍然向原告提出了大量的工程质量问题；4、证人闫某,4出庭作证，闫某,4陈述，其向姚君运支付过工程款现金，付过一两次，也就一千多。当时小姚、封某,4和证人，也就打过一两次收条，由证人和封某,4签字。有时姚君运找小工干其他额外的活，因为小零工的款由证人和封某,4付。经质证，原告姚君运认为证据1中2016年10月18日收条是原告安排工人替被告胡秀琴找补产生的人工费，不是案涉工程的工程款。对2016年10月25日收条没有原告签字，原告不予认可；对证据2真实性不予认可，证明不了原告施工的工程存在质量问题，照片是哪个工地的无法确定。且胡秀琴同时施工的工地不止涉案工程一个。案涉工程早已投入使用，依照相关法律规定，对于已投入使用的建设工程发包方再以质量不合格为由拒绝支付工程款的，应当不予支持；对证据3真实性无异议，但对被告证明目的有异议。该组照片不能证明原告施工的工程存在质量问题，即便存在小的瑕疵，原告也已经履行了维修义务。原告施工的内容属于油漆工的前道工序，客观的说，对于一个施工面积将近1万平方米的乳胶漆工程来讲，有一些小瑕疵是不可避免的，但是案涉工程绝没有达到不符合质量标准的程度；证据4的证言可以证明被告主张的通过现金方式支付给原告工程款是不能成立的。证人明确表示，该二笔工程款产生的原因是原告干了不在自己合同范围内的活产生。另外，依据证人证言，原告与被告胡秀琴之间还存在买卖关系、因此被告不能也不应该将所付一切款项均主张为案涉工程的工程款。本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告胡秀琴认可其与原告签订《油漆工程施工承包合同》并由原告进行了施工，因此原告有权要求被告胡秀琴支付相应的工程价款。被告胡秀琴作为不具有从事建筑活动主体资格的个人借用江苏华旭建筑安装工程有限公司名义承揽工程，又分包给不具备施工资质的原告并与之签订《油漆工程施工承包合同》，该合同应属无效，因履行该合同产生的民事责任，胡秀琴与江苏华旭建筑安装工程有限公司应当承担连带责任。故，对原告要求被告江苏华旭建筑安装工程有限公司承担连带责任的诉请，本院予以支持。关于被告胡秀琴是否应当承担原告诉请的款项问题。因涉案工程已于2016年11月28日经竣工验收交付使用且保修期早已届满，被告胡秀琴即应按原告实际油漆施工面积核算后向原告支付工程价款。根据江苏信和工程咨询有限公司信和鉴字2019004号《楼内所有墙、顶、楼梯安全通道等所有油漆工程司法鉴定报告》示，原被告双方确认后现场计算乳胶漆的面积为9491.77平方米，故依据《油漆工程施工承包合同》约定的13.5元／平方计算为128138.89元。扣除被告胡秀琴已付工程款75000元，被告胡秀琴还应向原告支付工程价款53138.89元。关于原告主张涉案工程款利息的诉请，依据《油漆工程施工承包合同》约定，工程余款为所有工程完工并验收合格后，扣除总造价的5%保修款后在3个月办理结算。故，被告最迟应于2017年2月1日与原告结算95%的工程价款，被告未能如期结算已构成违约，故原告主张被告应自2017年2月1日起向原告支付逾期付款利息，符合合同约定，但应按总价款128138.89元的95%予以计算。经计算应为46731.94元（128138.89元×95%－75000元），本院予以确认。因《油漆工程施工承包合同》还约定，保修款为工程总价款之5%，结算完成支付最后款项时扣除该笔费用，保修期为半年，保修期内原告应及时对被告提出的问题及时进行找补，保修款在缺陷保修期满后或全部缺陷修正后（以全部缺陷修正验收合格为准）支付给原告，而胡秀琴因姚君运保修责任已提起（2020）苏0311民初2219号一案的诉讼，该案现尚未审结。故对原告要求被告支付工程价款5%质保金利息的诉请，本院不予支持。关于被告胡秀琴要求从应付工程款中扣除770元与1074元的主张，首先，原告施工的涉案工程范围为办公楼墙面、顶面油漆，而非玻璃隔断阴角，故2016年10月18日770元的便条虽有原告签字，但不能证明属原告的施工范围，本院对被告要求扣除该款的主张不予采信；其次，虽原告施工的涉案工程为办公楼墙面、顶面油漆，但2016年10月25日1074元的便条上并无姚君运签字，且该日期被告主张原告已经退场，因而不能确定便条上载明的油漆材料系原告要求被告购买且由原告实际使用，故对被告要求从应付工程款中扣除该款的主张，本院不予采信。关于原告主张的争议部分300.18㎡的工程款诉请问题，首先，庭审中原告主张其施工的部分为配电室三间与储物间一间的墙面，一间办公室顶面的乳胶漆。而被告胡秀琴主张争议的施工部分应为配电室6间、储物间5间及6间配电室的顶棚乳胶漆，且均是在当年10月底被告自行组织人员施工，原告并未施工。因此，原告应对其主张的争议部分300.18㎡实际进行了施工并已全部完工向被告交付承担举证责任，而原告并未能举证证明；其次，虽（2020）苏0311民初2219号一案中，2020年7月13日开庭时在本案原告代理人询问证人高11具体哪些地方需要返工时，高11陈述：“先铲掉，然后再封胶，再刮腻子，再刷涂料，好几个办公室、会议室、顶、楼梯、过道、还有几个配电房都需要返工。”但对原告主张其施工的配电室三间与储物间一间的墙面、一间办公室顶面的乳胶漆的面积及确系原告施工原告仍应举证证明，而原告所举证据并不能支持其主张。因此，原告要求被告支付300.18㎡的工程款依据不足，本院不予支持。关于原告主张的图纸变更部分300㎡，因被告不予认可，且原告亦未能举证证明存在该事实，故对原告主张的该300㎡工程款项的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告胡秀琴向原告姚君运支付工程款53138.89元及利息（以46731.94元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、被告江苏华旭建筑安装工程有限公司对本判决第一项确认的债务承担连带偿还责任；三、驳回原告姚君运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1978元，鉴定费3000元，合计4978元，由被告胡秀琴负担，被告江苏华旭建筑安装工程有限公司承担连带责任（于本判决生效后七日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  车 勤审 判 员  丁 贺人民陪审员  袁京军二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  梁 振