河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1668号上诉人（原审原告、反诉被告）：王学涛，男，1973年12月12日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：王传昕，河南中州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：兰考竞合置业有限公司，住所地兰考县。法定代表人：王书华，总经理。委托诉讼代理人：王宏睿，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，河南豫尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区。法定代表人：郭宇宙，执行董事。委托诉讼代理人：李守良，男，1980年10月9日生，汉族，住郑州市金水区，系该公司员工。上诉人王学涛因与上诉人兰考竞合置业有限公司（以下简称竞合公司）、被上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王学涛上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，判令竞合公司与东方公司连带支付王学涛工程款1095583.49元,东方公司支付58400元工程款,并从王学涛起诉之日即2019年4月25日起至实际履行之日止分别以1095583.49元、58400元为基数按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.依法判令竞合公司与东方公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由:1.一审法院认定竞合公司已经支付工程款13853564元事实错误。首先，一审法院审理中，竞合公司没有完全出具向王学涛支付13853564元工程款的支付凭证，很多情况下,王学涛向竞合公司出具收条后,竞合公司并没有如数转账支付。其次,根据一审反诉中竞合公司提供的证据可知,其中由王学涛出具的含有同意支付20万给车仕利便条是竞合公司退还的18号、19号楼的保证金。王学涛在向竞合公司财务出具便条后,财务人员以保证金要退还到交款账户为由,直接将该笔20万保证金转账退还至车仕利账户(18号、19号楼的保证金20万,王学涛通过车仕利的账户交付)。至此，竞合公司既有王学涛同意支付20万给车仕利便条，又有车仕利的退还保证金转账凭证。一审法院将这一笔20万保证金重复计算支付给王学涛的工程款,事实认定错误。再次，2015年9月5日竞合公司财务“吴”向王学涛出具的30万履约保证金收条显示，此款系工程款抵扣转入。也就是说,竞合公司少支付王学涛30万工程款，算作王学涛支付的保证金。那么,这30万就不应计作支付给王学涛的工程款。2.由张伟英出具的共计35万的收据、郭新院出具的两张钢管租赁费5万元共计10万元收条,依法不应认定为支付给王学涛的工程款。根据2018年1月31日竞合公司、王学涛、郑三宏及东方公司四方签订的协议书显示,竞合公司代王学涛直接向郑三宏支付拖欠劳务费60万元,至此，王学涛与郑三宏劳务大清包班组的劳务款支付完毕。张伟英系郑三宏的施工小班组,其劳务款应由郑三宏支付,也就是说，竞合公司代王学涛向郑三宏支付的60万劳务款,已经包含了应支付给张伟英的35万劳务款。竞合置业向张伟英支付的这笔35万劳务款系重复支付。王学涛与郑三宏之间签订的大清包协议,包含钢管、塔吊及周转材料等,这10万元的钢管租赁费用包含在上述四方协议约定的60万劳务款内，依法不应冲抵王学涛的工程款。3.东方公司应另行支付王学涛工程款58400元。根据一审中东方公司提供的证据9“竞合公司支付东方公司《工程款明细表》”可知,东方公司共计收到竞合公司支付的工程款1677000元，但东方公司并没有如数支付给王学涛。其中2016年8月22日收到的80万工程款,在2016年8月25日仅支付给王学涛75万元,少支付5万元。并且在2017年1月26日收到30万元后,扣除所得税6000元、管理费2400元没有法律依据。4.一审工程造价鉴定程序违法,对材料上涨应依法予以调差。首先,根据《建设工程司法鉴定程序规范》【SF/亿ZJD0500001-2014】(以下简称规范)第7.1.12条的规定:“司法鉴定人完成受鉴项目定造价初稿后,应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出的异议,司法鉴定人应进行核对和答复。当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或者依据的,司法鉴定人应某求意见稿进行调整并出具鉴定意见”。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017）第5.2.5条的规定:“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前,应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函,征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果。”本案中,河南众惠工程鉴定服务有限公司未充分现场勘查,测量相关数据,初鉴定前未向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函,鉴定程序严重违法。其次,王学涛在接到鉴定意见书之后,向一审法院提出异议并补充补差资料,结果一审法院说已完全将王学涛的异议申请及补差资料转交鉴定机构，但鉴定机构却说没有收到法院转交的补差资料,导致对9#A、9#B楼没有按照材料上涨价格进行调差。综上,一审判决事实不清,程序违法,应依法支持王学涛的上诉请求。竞合公司辩称，一、一审法院认定竞合公司已经支付王学涛工程款认定正确，王学涛所提的上诉请求无任何事实及法律依据，应当驳回其上诉请求。1.一审法院认定竞合公司已经支付的工程款13853564元中不包含转给车仕利的20万元保证金，王学涛所称一审法院将一笔转给车仕利的20万保证金重复计算为支付给王学涛的工程款无事实依据。一审法院认定的已支付工程款13853564元中并没有将退还的20万的保证金计算在内，更不用说其重复计算了。2.针对王学涛所称因竞合公司2015年9月5日向王学涛出具30万元履约保证金收条，这30万不应计作支付给王学涛的工程款，该30万在王学涛在并未实际支付到竞合公司的情况下，竞合公司已经退还，故而王学涛向竞合公司出具收到竞合公司支付其工程款30万的收据（收据中备注了此工程款用于上交履约保证金）完全可以认定竞合公司已经支付至王学涛30万元。在2015年9月5日，按合同约定王学涛需向竞合公司缴纳保证金30万元，王学涛称其没有资金支付，故王学涛提出用工程款来抵其应当缴纳的履约保证金。同日，竞合公司向王学涛出具收到王学涛30万履约保证金的收据（在收据中备注了此保证金系工程款抵扣转入），王学涛向竞合公司出具收到竞合公司支付其工程款30万的收据（收据中备注了此工程款用于上交履约保证金）。而在2015年10月28日王学涛向竞合公司提出退还保证金30万元的申请，竞合公司于2015年11月2日，已将其并未实际支付的30万保证金退还至王学涛。综上所述，竞合公司当然有权以王学涛向竞合公司出具的收到竞合公司支付工程款30万的收据作为付款依据，将此30万计入支付给王学涛的工程款项中。其相关证据已提交法庭。即：王学涛未实际缴纳30万元保证金，但是竞合公司实际退还了王学涛30万元，王学涛出具的收到30万元的收条可以作为付款收据计入已支付价款。此外，对方所称的竞合公司2015年9月5日向王学涛出具30万元履约保证金收条此张收据的持有方应当是王学涛。竞合公司当然不会以王学涛持有的收据凭证作为依据来将其算为支付给王学涛的工程款。竞合公司计算这笔工程款的依据，是王学涛向竞合公司出具收到竞合公司支付其工程款30万的收据。3.针对王学涛所称张伟英出具的共35万元收据，郭新院出具的两张钢管租赁费5万元共计10万元收条，不应认定为竞合公司代王学涛支付的工程款，其是重复支付，此说法没有事实依据。首先，竞合公司一审中主张的已支付的13853564元工程款中，含有三笔向张伟英支付的款项共计38万元，分别是2017年10月19日支付15万元，2017年11月10日支付10万元，2018年2月11日支付13万元。其中，第一笔款项10万元的付款情况是，张伟英于2017年10月19日出具情况说明一份，内容为因王学涛拖欠工程劳务人员工资致使工程无法正常施工，为了确保施工正常进行，由竞合公司代为支付劳务人员工资，竞合公司为工程进度考虑同意支付。同日张伟英向竞合公司出具一张15万元收据，竞合公司于2017年10月19日向张伟英转账15万元，且在2017年10月31日王学涛在张伟英所出具的收条上签字按指印，对竞合公司代其支付的15万元劳务工资予以确认。第二笔款项的时间是2017年11月10日，到了劳务清包合同的付款节点，张英伟向竞合公司申请按照合同节点支付劳务费，竞合公司为了工程进度考虑，向张伟英支付10万元。而竞合公司与王学涛、郑三宏、东方公司四方签订竞合代王学涛还款的协议书的时间是2018年1月31日，协议的内容为截止2018年1月31日王学涛尚欠郑三宏693816元，其中60万元由兰考竞合公司代替王学涛向郑三宏等人支付。在支付前述两笔款项时竞合公司还未与王学涛、郑三宏、东方公司四方签订代王学涛还款的协议书，何来此25万元应包含在竞合公司代王学涛向郑三宏支付的60万元内一说？第三笔款项，是在竞合公司与王学涛、郑三宏、东方公司四方签订竞合代王学涛还款的协议书后，竞合公司于2018年2月11日分别向相关人员支付了其为王学涛代付的60万工程款。此60万中包含了付给张伟英的第三笔款项13万元劳务款。这13万元本就包含在竞合公司在一审中主张的60万代付款项中，并未另行重复计算。从上述三笔款项的支付时间和金额即可看出，王学涛声称“由张伟英出具的35万收据不应认定为竞合公司代王学涛支付的工程款”，其说法与事实不符。其次，王学涛声称“郭新院出具的两张钢管租赁费5万元共计10万元的收条，其不应计算入竞合代王学涛支付的工程款中”，这种说法是完全错误且没有事实依据的。真实情况是，竞合公司在一审中提供的主张已支付13853564元工程款中，确有两笔费用5万元，共计10万元的费用付给郭新院，但只有一张郭新院出具的收到5万元钢管租赁费收条凭证，其是郭新院于2017年10月25日出具情况说明一份，内容为因王学涛拖欠租赁费致使其无法正常施工，为了确保施工正常进行，由竞合公司代为支付5万元租赁费。竞合公司为工程进度考虑同意支付，同日郭新院向竞合公司出具一张5万元收据，竞合公司于2017年10月27日向郭新院转账5万元，且在2017年10月31日王学涛在郭新院所出具的收条上签字按指印，对竞合公司代其支付的5万元租赁费予以确认（此证据竞合公司在一审本诉第一组证据材料中已提交）。此时竞合公司还未与王学涛、郑三宏、东方公司四方签订代王学涛还款的协议书，说此5万元应包含在竞合公司代王学涛向郑三宏支付的60万内是没有事实根据的。另外一笔付给郭新院的5万元的费用是，王学涛、竞合公司、郑三宏、东方公司四方于2018年1月31日签订协议书，约定由竞合公司代王学涛向郑三宏等人支付拖欠劳务费60万元，此60万中包含应付给郭新院的5万元劳务款，竞合公司在与王学涛签完代付协议后于2018年2月11日支付给郭新院。这5万元本就包含在竞合公司在一审中主张的60万代付款项中，并未另行重复计算。二、竞合公司已经实际支付给王学涛13853564元，但竞合公司按照工程量实际只应当支付王学涛13643678.43元，已经多支付了209885.57元，应当驳回其诉讼请求。1.涉案18号、19号楼竞合公司及王学涛已经过决算，决算价格为1003.382万元，不应当按照再鉴定的工程造价作为依据。涉案18、19号楼的工程造价已经由竞合公司及王学涛进行决算，王学涛又对该18号、19号楼工程造价进行鉴定，依法不应支持，所鉴定的数据也不能作为工程造价的依据。双方决算的工程造价为1003.382万元，而鉴定机构鉴定的18号、19号楼工程造价合计为10110815元。应当依照双方结算的价格支付工程款。2.9A、9B工程鉴定工程造价中，有部分工程不是王学涛施工完成，该部分工程造价应为278474.06元（具体参照竞合公司所提交的鉴定书意见反馈），该部分应当从9A、9B工程造价中扣除。9A、9B中“外粉刷、室外回填土、层面找平层、室内弱电箱”都不是王学涛实际施工完成的，而是在王学涛失联后，其他第三人施工的，并且竞合公司将该部分工程的工程款已经支付给其他第三人（其相关证据已在二审第二组证据中提交），所以该部分的工程定额造价9A中127113.14元、9B工程中151360.92元应当从9A、9B工程定额总价中扣除。按照鉴定的方法计算，应支付王学涛的关于9A、9B工程的鉴定造价为3609858.43元。三、因王学涛施工工程质量问题不交付相关技术资料问题，造成竞合公司损失共计240650元。1.一审中认定维修费共计79650元，认定正确；2.竞合公司支出的质量检测费用10万元，应当予以支持。王学涛承建涉案工程后，工程施工到一半失联导致工程无法继续施工，后续又不交付材料合格证明，导致竞合公司为了验收合格，只能自行进行质量鉴定，造成竞合公司支付鉴定费100000元。该支出系王学涛违约给竞合公司造成的必然损失，王学涛人应当赔偿。该10万元有河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的鉴定报告、竞合公司向河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司付检测费的付款凭证、河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的增值税专用发票、竞合公司与河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司签订的《兰考竞合城市花园建设工程检测合同》予以佐证，应当予以认定。3.竞合公司支付的原材料检测费用61000元，应当予以支持。一审法院认为竞合公司支付的原材料检测费用61000元没有证据佐证，在一审中竞合公司提交了收据以作为证据支持。质检机构兰考县广厦建设工程质量检测有限公司系住建局下设机构，其要求检测费用均以现金形式支付，只开收据不开具发票，且没有合同，鉴定报告现在住建局处存留，竞合公司因为现实原因而无法得到该证据，应当予以支持。东方公司辩称，1.其已不欠付王学涛任何工程款项。根据双方约定，东方公司已经超额支付王学涛款项。2.王学涛上诉请求无事实依据，其要求东方公司连带支付没有相应理由支持，存在明显恶意诉讼和不诚信诉讼情形，王学涛要求支付工程款也没有事实依据，根据建设工程司法解释，对其要求的利息也不应得到支持。司法解释规定只有在约定利息没有约定利息支付标准情况下或者约定不明才适用17条规定。本案不存在对利息支付标准进行约定的事实前提。3.王学涛诉前积极与东方公司签订协议，事后又主张合同无效，是一种极不诚信的诉讼行为，其目的是不履行支付工程款项的义务，该行为有违诚信原则，不应得到人民法院支持，如若支持将会使诚实信用原则受到极大破坏。4.王学涛称东方公司扣除其工程款58400元不是事实。竞合公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王学涛的诉讼请求并判令王学涛赔偿竞合公司工程维修费、工程质量检测费、原材料检测费损失240650元。2.判令王学涛承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实及理由:1.涉案18#、19#号楼的工程造价已经由竞合公司及王学涛进行决算,王学涛又对该18#、19#号楼工程造价进行鉴定，依法不应支持,所鉴定的数据也不能作为工程造价的依据。一审法院采纳对该18号、19号楼进行鉴定的造价作为工程造价的依据，适用法律错误。经由竞合公司及王学涛进行决算的工程造价为1003.382万元，而鉴定机构鉴定的18号、19号楼工程造价为18号楼3372612.7元，19号楼6738202.3元,合计10110815元。所以，一审认定涉及本案18号楼，19号楼的工程造价为10110815元，属于适用法律错误。2.鉴定工程造价中,9号A工程，9号B工程有部分工程不是王学涛施工完成，该部分工程造价应当从9号A工程，9号B工程工程造价中扣除。9号A工程,9号B工程中“外粉刷、室外回填土、屋面找平层、室内弱电箱”都不是王学涛实际施工完成的，而是在王学涛失联后,其他第三人施工的,并且竞合公司将该部分工程的工程款已经支付给其他第三人,所以该部分的工程定额造价9号A工程中126310.42元、9号B工程中142736.26元应当从9号A工程、9号B工程定额总价中扣除。按照鉴定的方法计算9号A工程、9号B工程的鉴定造价为3560173.76元。3.因王学涛施工工程质量问题及不交付相关技术资料问题,造成竞合公司损失共计240650元,一审仅认定维修费79650元,属于认定事实错误。因为王学涛施工工程质量存在问题,且不交付相关施工的技术资料,包括各项原材料的合格证明，导致竞合公司为了验收合格,进行维修，并对工程合格进行检测，及对工程原材料进行检测,造成竞合公司支持损失共计240650元。虽然,一审中竞合公司仅提供了检测费的合同及收据,但这些费用是因为王学涛施工工程质量问题及不交付技术资料问题导致的必然损失。所以一审法院仅认定维修费损失,属于认定事实错误。综上所述，涉案工程王学涛实际施工的工程总价应当是18号楼、19号楼工程的决算价1003.382万元+9号A工程,9号B工程(扣除“外粉刷、室外回填土、屋面找平层、室内弱电箱”造价)的鉴定价3560173.76元=13593993元。竞合公司已经支付王学涛工程款13853564元,超过工程总价259570.24元。所以,应当驳回王学涛的诉讼请求,并判令王学涛赔偿竞合公司工程维修费、工程质量检测费、原材料检测费损失240650元。对超出付给王学涛的工程款,竞合公司将对其进行另案起诉要求退还。王学涛辩称，1.双方争议的决算书是在竞合公司拖欠王学涛工程款的情况下形成的，竞合公司当时承诺签署决算后他们就支付部分工程款，等到9栋A、9栋B全部完工调整材料差价后统一决算，如果王学涛不签署该决算书，竞合公司就不支付剩余的工程款，王学涛考虑后来还有9栋A、9栋B需要施工，被迫无奈就签署了该份决算。该份决算没有将王学涛施工的5公分外墙保温及窗户施工计算建筑面积，因此，双方对该决算一直存在争议。2.鉴定的工程量是经过双方现场指认、核定范围进行计算，对鉴定意见的工程量当时双方是没有异议的。3.18号、19号楼已经交付使用，竞合公司现在主张工程质量不合格没有法律依据，其次，当时王学涛正在9栋A、9栋B施工，没有接到竞合公司要求维修的通知单及没有通知王学涛已建工程存在质量问题，竞合公司是否存在单方维修的行为不得而知，修复范围和修复价格也没有得到王学涛的同意和认可，因此，该部分损失不应得到法院的支持。对于竞合公司单方出具的检测合同和收据，没有监理及王学涛的同意和签字，没有正式发票，该部分检测费依法不应得到支持。东方公司述称，1.双方鉴定没有经过东方公司同意和认可，东方公司不应承担相应的鉴定费用。2.工程已经进行了决算，也有相应的计量标准，不应再进行鉴定。3.东方公司已如实支付了王学涛相应的工程款项，不存在没有支付的情形，东方公司不应承担责任。根据东方公司与王学涛及竞合公司承诺，最终责任不应由东方公司承担。王学涛向一审法院起诉请求：1.判令竞合公司、东方公司向王学涛支付工程款3997737元及利息（按照中国人民银行同期利率计算至工程款实际支付之日止）；2.判令竞合公司、东方公司承担本案的诉讼费及鉴定费等相关费用。竞合公司向一审法院反诉请求：1.驳回王学涛的诉讼请求并依法判令王学涛支付因逾期竣工验收的违约金122554.7元，及逾期延误赔偿金547500元（从2016年12月1日起计算至2019年11月30日止）；2.依法判令王学涛支付竞合公司因王学涛建成的工程不合格造成竞合公司支付的维修费等损失240650元；3、王学涛承担本诉、反诉费用。一审法院经审理查明，2013年6月16日，竞合公司与东方公司签订建设工程施工合同，由东方公司承建竞合公司的兰考县“竞合城市花园项目”。2014年4月8日，王学涛与东方公司签订内部承包协议书，由王学涛承包兰考竞合城市花园18号、19号楼，工程造价790元/平方米，原承包人车仕利变更为王学涛，由王学涛全面管理。2015年12月23日，王学涛与东方公司签订9号A、9号B内部承包协议，将竞合城市花园9号A、9号B土建安装工程承包给王学涛，工程造价820元/平方米。上述协议对工期、工程款支付、违约责任等均做了详细约定。后王学涛将18号楼、19号楼施工完毕，9号A、9号B在完成部分施工后，王学涛因故失联，其工人继续施工至完毕。合同履行过程中，竞合公司支付18号楼、19号楼工程款共计9812716.92元（包含支付给车仕利、王学涛和东方公司的），支付9号A、9号B工程款2287298.08元。在王学涛失去联系后，竞合公司代为支付9号A、9号B工程款1753549元。剩余工程款，经王学涛催要，竞合公司、东方公司均未支付，王学涛具状判令所请。审理过程中，王学涛对自己承包的竞合城市花园18号、19号、9号A、9号B的工程造价申请了鉴定，经双方协商，该院委托河南众惠鉴定服务公司进行鉴定，河南众惠[2019]建造鉴字第37号鉴定报告结论为：1、兰考县竞合城市花园9号A工程造价为人民币1850319.39元；2、兰考县竞合城市花园9号B工程造价为人民币2038013.1元；3、兰考县竞合城市花园18号楼工程造价为人民币3372612.7元；4、兰考县竞合城市花园19号工程造价为人民币6738202.3元。原告支出评估费90000元。王学涛对9号A、9号B工程造价提出异议，但未提供相关证据。施工完毕后，因房屋质量问题，竞合公司与兰考县远大水暖厨卫用品经营部签订维修合同，分别对竞合花园18号楼1单元2层东户、702户、19号楼3单元202户、4单元102户及18号楼、19号楼的漏水等问题进行了维修，支出维修费用79650元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案东方公司与竞合公司签订建设工程施工合同，合法有效，该院予以确认。后东方公司与王学涛以内部承包的名义签订涉诉工程转包合同，因王学涛系自然人，没有相应资质，转包行为应为无效，但涉诉工程已经施工完毕，东方公司应当按照合同约定向实际施工人王学涛履行给付工程价款的义务。竞合公司系涉诉工程的发包方，其应当在拖欠工程款的范围内承担还款责任。王学涛所做18号楼、19号楼、9号A、9号B工程经评审总价款为13999147.49元，王学涛对9号A、9号B工程造价以材料上涨主张调差，提出异议，但未提供相关证据，该院对该鉴定结论予以采信。扣除竞合公司已经支付的工程款13853564元（包含支付给车仕利、王学涛、东方公司及代为支付的其他工程款），竞合公司作为发包方，东方公司作为转包方，应再向王学涛支付工程款145583.49元，该院对此诉请予以支持；对王学涛要求东方公司、竞合公司支付利息的诉请，因双方工程款从未结算，可从王学涛起诉之日即2019年4月25日起至实际履行之日止以145583.49元为基数按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，该院对此予以支持；对王学涛过高部分诉请，不予支持。针对竞合公司的反诉请求，其中王学涛承建的18号楼、19号楼因房屋质量问题，竞合公司向兰考县远大水暖厨卫用品经营部支付维修费用79650元，该费用应由实际施工人王学涛承担，该院对此诉请予以支持；对竞合公司的过高反诉请求，没有有效证据予以证明，不予支持。竞合公司主张的质检费用61000元，没有其他证据佐证，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、竞合公司、东方公司于本判决生效后十日内支付王学涛工程价款145583.49元，并从王学涛起诉之日即2019年4月25日起至实际履行之日止以145583.49元为基数按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、王学涛于本判决生效后十日内支付竞合公司工程维修款79650元；三、驳回王学涛的过高诉讼请求；四、驳回竞合公司过高诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38782元，由竞合公司、东方公司承担3212元，王学涛负担35570元。反诉费4910元，由王学涛承担896元，竞合公司负担4014元。鉴定费90000元，由王学涛负担45000元，竞合公司、东方公司负担45000元。本院二审期间，王学涛为支持其上诉理由，向法庭提交2016年5月6日王学涛与郑三宏签订的工程内部承包协议书及2016年10月29日王学涛与郑三宏签订的协议书各1份，欲证明王学涛将竞合城市花园9栋A、9栋B劳务大清包3—7层全部分包给郑三宏，竞合公司向张伟英、郭新院支付的劳务费系重复支出。竞合公司质证称，对该证据真实性有异议。该份证据并没有竞合和东方公司的任何签章，只是显示王学涛和郑三宏的签字，对真实性无法核实。同时，其双方是否存在分包的协议，不影响竞合和王学涛之间的工程欠款纠纷。王学涛与郑三宏签订协议时间是2016年10月29日，在2017年10月19日竞合公司代王学涛向张伟英支付工程款10万元，此笔支付款项王学涛在2017年10月31日对在此笔款项的收据上签字按指印，对竞合公司代为支付的工程款予以确认，所以对此协议书的证明目的有异议。东方公司质证称，该内部承包协议实为非法转包，应视为无效合同，仅约束双方当事人，不对合同之外的其他当事人产生约束力，该证据与本案无关联。竞合公司向法庭提交四组证据，第一组证据包括1.河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司于2019年7月19日出具的案涉工程18号楼、19号楼、9号A、9号B楼鉴定报告共4份；2.2019年7月23日竞合公司向河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司支付检测费的付款凭证2份；3.2019年7月15日河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司向竞合公司出具的增值税专用发票4份；4.2019年7月15日竞合公司与河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司签订的《兰考竞合城市花园建设工程检测合同》1份。以上证据欲证明王学涛承建涉案工程后，不按合同约定完成施工，不交付材料合格证明，给竞合公司造成的损失，其中包括鉴定费10万元，王学涛应当予以赔偿。第二组证据包括1.2018年12月3日竞合公司与兰考县三赢工程机械设备有限公司签订的《竞合·城市花园9A＃-9B＃楼室外回填土工程施工合同》1份及相应的付款凭证1份；2.2019年2月13日竞合公司与商丘市益泰建筑工程有限公司签订的《兰考·竞合城市花园9＃楼建筑安装工程（未施工部分）施工合同》、合同预算书各1份及相应的付款凭证1份。以上证据欲证明涉案工程9号A、9号B楼中的“室外回填土、外粉刷、屋面找平层、室内弱电箱”部分工程均不是王学涛所做，而是其他案外人施工的，并且相关的付款凭证能够证明，竞合公司已经将该部分工程款支付给该案外人，故该部分工程造价应当从9号A、9号B楼工程总造价中扣除。第三组证据包括2015年9月8日王学涛出具的收到竞合公司工程款（此工程款用于上交履约保证金）30万元的收据1份；2015年9月8日竞合公司出具的收到王学涛履约保证金（此款系工程款抵扣转入）30万元的收据1份；2015年10月28日王学涛向竞合公司出具的《委托收款证明》1份；2015年11月2日竞合公司向王学涛指定的收款人陈涛、王学韶的转账凭证2份。以上证据欲证明竞合公司依据王学涛出具的30万元工程款收据，将此30万元计算为支付给王学涛的工程款并无不当。退还陈涛、王学韶的30万元保证金并未列入已支付工程款清单中，不存在重复计算问题。第四组证据包括2013年8月20日竞合公司向车仕利出具收到车仕利保证金20万元的收据1份；2015年9月29日，竞合公司向王学涛转账支付4万元，向车仕利转账支付16万元的银行付款回单2份；同日，车仕利出具的证明其收到竞合公司退还保证金20万元，其中4万元委托竞合公司支付给王学涛的收条1张。欲证明竞合公司已将该20万元保证金退还车仕利及王学涛，因该20万元保证金并非工程款，故在竞合公司支付王学涛的工程款支付清单中并不包含该20万元保证金的收取及退回，更不存在重复计算为工程款的问题。王学涛质证称，第一组证据4已经在一审出示过，不属于新证据。第一组证据1、2、3，系竞合公司单方委托，没有实际施工人王学涛的确认和认可，并且王学涛之所以不能提供材料合格证据是因为竞合公司强行破坏了王学涛办公室导致材料丢失。其次，根据建设工程施工合同司法解释一的规定，竞合公司已经擅自使用了涉案工程，现在又拿出所谓的检测报告来证明不合格，没有法律依据。再次，竞合公司也没有要求王学涛提供上述材料，对其客观性、关联性、真实性及证明目的均不予认可。第二组证据，真实性、关联性和证明目的均不予认可，当时鉴定时双方已经指认了王学涛施工范围，现在提出来所谓的部分工程不是王学涛所做没有事实和法律依据。第三组证据真实性无异议，但竞合公司将该30万元重复计算。第四组证据真实性无异议。东方公司对以上证据均无异议。东方公司为支持其答辩意见向法庭提交王学涛出具的收据复印件4份，其中2016年9月1日收到22000元，2016年9月9日收到5540元，2017年1月13日收到6000元。东方公司称以上款项系现金支付王学涛上诉所称东方公司扣除王学涛的58400元中的一部分，剩余两万余元折抵王学涛承诺向东方公司支付的管理费190564元后，王学涛尚需向东方公司支付管理费16万余元，故东方公司已经按合同约定支付了王学涛相应的工程款项，不存在拖欠工程款情况，而且是超额支付。王学涛质证称，该3份收据是其出具，但未收到钱，而且王学涛系东方公司的实际施工人，管理费不应由其交纳。竞合公司对以上证据无异议。本院经二审查明双方争议的收付款情况如下：1.关于王学涛上诉所称车仕利20万保证金问题。竞合公司收取车仕利20万元保证金后按照车仕利要求退还车仕利16万元，退还王学涛4万元，竞合公司称收付款均未计入已支付工程款清单中，王学涛及东方公司对此均无异议。2.关于王学涛上诉所称30万元保证金问题。2015年9月8日，王学涛向竞合公司出具收据1份，证明其收到工程款30万元，同时注明此工程款用于上交履约保证金。同日，竞合公司向王学涛出具收据1份，证明收到王学涛履约保证金30万元，同时注明此款系工程款抵扣转入。竞合公司称该30万元履约保证金系工程款转入，故列入已付工程款清单并无不当，同时不存在重复计算问题。王学涛称该款重复计算两次，但不能指出已付工程款清单中哪笔工程款与转入履约保证金的30万元工程款重复计算。3.关于王学涛上诉所称张伟英35万元收据是否重复计算问题。2017年10月19日，张伟英出具情况说明1份，证明因王学涛拖欠劳务费等款项275900元（暂估），申请由竞合公司代为支出，工程费用依据劳务队与王学涛所签订的劳务合同及施工图纸与变更进行结算。同日，竞合公司向张伟英转账支付15万元，张伟英向竞合公司出具收据。2017年10月31日，王学涛在该收据上签名、捺印。2017年11月10日，竞合公司向张伟英转账支付10万元。2018年1月31日，竞合公司、王学涛、郑三宏、东方公司签订协议书，约定9号A、9号B楼栋经结算截至封顶施工全部完毕，乙方（王学涛）尚欠丙方（郑三宏）693816元，其中600000元由甲方（竞合公司）代乙方直接向丙方支付。2018年2月11日，竞合公司向张伟英转账支付13万元。竞合公司称该13万元包含在竞合公司依据上述协议代王学涛向郑三宏支付的60万元劳务欠款中，王学涛对该13万元无异议，但认为2017年10月19日竞合公司支付张伟英的15万元及2017年11月10日支付张伟英的10万元均应包含在该60万元劳务款中，不应另行计算。4.关于王学涛上诉所称郭新院10万元租赁费问题。2017年10月25日，郭新院出具情况说明1份，证明因王学涛拖欠租赁费151586元造成无法进行正常施工，由竞合公司现行代为支付5万元。同日，郭新院出具收据1份，证明其收到租赁费5万元。2017年10月27日，竞合公司向郭新院转账支付5万元。2017年10月31日，王学涛在郭新院出具的收据上签名、捺印。2018年2月11日，竞合公司向郭新院转账支付5万元。竞合公司称该5万元包含在2018年1月31日竞合公司、王学涛、郑三宏、东方公司协议书约定的代王学涛向郑三宏支付的60万元劳务欠款中，王学涛对此无异议，但认为2017年10月27日竞合公司向郭新院支付的5万元也应包含在该60万元劳务款中，不应另行计算。另查明，2014年4月8日，王学涛与东方公司签订内部承包协议书中约定东方公司计取工程总造价0.8%承包费。本院认为，关于案涉《鉴定意见书》是否可以作为认定本案事实的依据问题。一审法院确定由河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉工程进行造价鉴定时，各方当事人对鉴定机构、鉴定人员均未提出异议。鉴定机构在《鉴定意见书》作出前未按规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭时组织双方当事人对《鉴定意见书》进行质证，鉴定机构亦根据双方异议予以书面回复，该瑕疵已予以弥补。现王学涛、竞合公司虽对《鉴定意见书》持有异议，但未能提供足以推翻该《鉴定意见书》的证据及理由，故应认定案涉《鉴定意见书》合法有效，可以作为认定本案事实的依据。关于王学涛上诉所称20万元及30万元两笔保证金重复计算问题。竞合公司收取车仕利20万元保证金后按照车仕利要求退还车仕利16万元，退还王学涛4万元，竞合公司称收付款均未计入已支付工程款清单中，王学涛对此无异议，故其该项上诉理由不能成立。30万元保证金系工程款转入且2015年11月2日竞合公司已将该30万元按照王学涛委托转账至陈涛、王学韶账户，故竞合公司将该30万元列入已付工程款账户并无不当，王学涛也不能指出已付工程款清单中哪笔工程款与该30万元工程款重复计算，故其该项上诉理由不能成立。关于王学涛上诉所称张伟英35万元收据问题。竞合公司实际分三次向张伟英转账38万元，其中2018年2月11日竞合公司向张伟英转账支付13万元竞合公司称包含在竞合公司代王学涛向郑三宏支付的60万元劳务费中，王学涛也无异议，故王学涛上诉部分应为2017年10月19日竞合公司向张伟英转账支付的15万元及2017年11月10日竞合公司向张伟英转账支付的10万元，两次转账金额合计25万元。王学涛称该两笔付款及2017年10月27日竞合公司向郭新院支付的5万元也应包含在60万元劳务费中，但以上三笔付款均在2018年1月31日竞合公司、王学涛、郑三宏、东方公司签订协议书之前，而根据该协议书载明，竞合公司代付的60万元应为截至协议签订时尚未支付的欠款，故王学涛该项上诉理由不能成立。关于王学涛上诉要求判令东方公司另行向王学涛支付58400元的问题。该58400元中，东方公司已分三次合计向王学涛支付现金33540元，并由王学涛向东方公司出具了收据。王学涛称未收到上述款项，但不能提供证据证明其出具的收据与事实不符，故应认定东方公司已向王学涛支付33540元。剩余24860元，未超出东方公司与王学涛约定的管理费金额，东方公司将该款扣作管理费并无不当，王学涛该项上诉理由不能成立。关于竞合公司上诉所称涉案工程中9号A、9号B楼中的“室外回填土、外粉刷、屋面找平层、室内弱电箱”部分工程非王学涛施工，应当扣除该部分工程款3560173.76元的问题。竞合公司所称与案涉《鉴定意见书》记载的现场被申请人竞合公司王斐向鉴定人员述称截止2017年7月王学涛实际施工完成情况包括9号A室内外已回填的陈述相矛盾，且竞合公司在法定期限内未向一审法院提交案外人施工的证据，其在二审时虽提交了书面证据，但案外施工人未出庭接受质询，对竞合公司二审提交的第二组证据真实性及证明目的不予采信，竞合公司该项上诉理由不能成立。关于竞合公司上诉所称判令王学涛赔偿竞合公司工程维修费、工程质量检测费、原材料检测费损失240650元的问题。该项上诉请求包括三部分，即工程维修费79650元、工程质量检测费10万元、原材料检测费61000元。其中，工程维修费79650元一审判决已经予以支持，王学涛对该判项也未提起上诉，二审不予审理。工程质量检测费10万元系因王学涛施工后未提交施工资料造成竞合公司对涉案工程无法进行验收，竞合公司为证明施工质量所产生的必要费用，且竞合公司在二审时提交的第一组证据也证明该费用已经实际产生，故对竞合公司该部分上诉请求应当予以支持。竞合公司称其对工程原材料进行检测支出检测费61000元，但其仅在一审时提交兰考县广厦建设工程质量检测有限公司出具的收据1份，未提交证明该笔费用产生的原因、必要性、检测结果的其他证据，一审法院对其该项反诉请求不予支持并无不当。综上所述，竞合公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2438号民事判决第一、三、四项；二、变更河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2438号民事判决第二项为王学涛于本判决生效后十日内支付兰考竞合置业有限公司工程维修款79650元、工程质量检测费10万元，合计179650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38782元，由兰考竞合置业有限公司、河南东方建设集团发展有限公司承担3212元，王学涛负担35570元。反诉费4910元，由王学涛承担3650元，兰考竞合置业有限公司负担1260元。鉴定费90000元，由王学涛负担45000元，兰考竞合置业有限公司、河南东方建设集团发展有限公司负担45000元。二审案件受理费20096元，由王学涛负担18096元，兰考竞合置业有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十一月十日法官助理申和平书记员马艺洺