河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再165号上诉人（原审被告）：陈禹成，男，1982年6月17日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：董伟，河南伟帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈少博，男，1977年3月20日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王会景，河南保航律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：余雪龙，河南北政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口。统一社会信用代码：91410300171072017D。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李克胜，该公司员工。委托诉讼代理人：杜春安，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张应明，男，1968年10月2日出生，汉族，住河南省郸城县。被上诉人（原审原告）：罗志良，男，1957年1月4日出生，汉族，住河南省郸城县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：辛治廷，河南鲲之鹏律师事务所律师。上诉人陈禹成、陈少博、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人张应明、罗志良建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈禹成的委托诉讼代理人董伟，上诉人陈少博的委托诉讼代理人王会景及二上诉人共同委托诉讼代理人于雪龙，上诉人国安公司的委托诉讼代理人李克胜、杜春安，被上诉人张应明、罗志良及二被上诉人共同委托诉讼代理人辛治廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈禹成、陈少博上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判陈禹成、陈少博返还张应明、罗志良工程保证金5000000元或发回重审；2.案件受理费由张应明、罗志良负担。事实与理由：1.陈禹成、陈少博与张应明、罗志良签订的《协议书》、《补充协议》均因违反国家强制性规定而无效，基于无效合同，在补充协议中双方约定的利息3分及补偿款520000元均属无效条款；2.即使认定补充协议有效，约定的利息也过高，应依法调整；3.原审漏列当事人，程序严重违法。《协议书》中合伙人为张应明、罗志良与展良贤等三人，一审未将展良贤列为当事人参加诉讼，属漏列当事人；4.本案系再审案件，一审未经审委会讨论作出判决，程序违法。张应明、罗志良辩称：1.《补充协议》合法有效，陈禹成、陈少博应依据合同约定履行义务；2.利息3分约定虽然过高，但一审已经酌情进行了调整；3.展良贤已经退伙，一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。国安公司述称：同陈禹成、陈少博上诉意见，国安公司不应承担返还责任。国安公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判驳回张应明、罗志良对国安公司的诉讼请求；2.案件受理费由张应明、罗志良负担。事实与理由：1.一审认定国安公司向陈禹成、陈少博出借工程资质错误，国安公司与张应明、罗志良没有签订任何书面合同，也没有口头合同，收取张应明、罗志良工程保证金系陈禹成、陈少博个人行为；2.一审判决国安公司承担补充责任没有法律依据，国安公司不存在任何过错。张应明、罗志良辩称：1.国安公司向陈禹成、陈少博出借工程资质事实清楚，证据充分；2.国安公司虽然没有参与工程主体施工，但参与了工程前期施工，同时国安公司也收取了张应明、罗志良的工程保证金。请求驳回上诉，维持原判。陈禹成、陈少博述称：国安公司应承担返还责任。张应明、罗志良一审诉讼请求：1.陈禹成、陈少博、国安公司返还工程定金5000000元及利息，支付工程补偿金520000元并赔偿损失；2.诉讼费、保全费由陈禹成、陈少博、国安公司负担。一审法院认定事实：2014年12月17日，张应明、罗志良与陈少博、陈禹成签订一份协议书，张应明、罗志良承建陈少博、陈禹成在河南国安公司中标的商丘古城开发四号地，华商东苑小区项目中的13号、15号、16号楼及地下停车场共计51230平方米，楼房价格暂定1220每平方米，承建范围是除去桩基、消防、电梯以外的室内所有土建工程，张应明、罗志良向陈少博、陈禹成交纳工程定金5000000元。同日，陈禹成出具收条一份，内容为：今收到张应明、罗志良工程定金500万元，收款人：陈禹成。2014年12月19日，张应明、罗志良通过银行转账分四次向陈禹成、陈少博汇款5000000元。2016年12月19日，陈禹成委托其会计陈智华通过银行向国安公司下属公司郑州第二分公司账户上汇款8000000元，汇款申请书上注明：该款用途为商丘古城棚户区改造保障性住房华商东苑4号地中标保证金。2014年12月27日，国安公司与发包人商丘古城保护开发建设有限公司签订建设施工合同一份，国安公司承建工程名称为：商丘古城棚户区改造华商东苑保障性住房项目。2015年、2016年期间，国安公司及其下属公司郑州第二分公司多次向陈禹成个体经营的商丘市睢阳区鼎宏钢材销售部账户上汇入工程款等款项。2015年3月30日，陈少博、陈禹成为甲方，张应明为乙方，双方签订补充协议一份，内容为：甲、乙双方于2014年12月17日签订的承建商丘古城开发有限公司四号地华商东苑小区项目协议书，因甲、乙双方协商意见不能达成一致，经甲、乙双方协商，乙方不再承建该项目工程，签订补充协议，具体内容：1、自乙方交纳给甲方工程定金之日起，按月息三分利率支付给乙方（以实际发生天数计算）。2、甲方按照工程实际平方数，以10元每平方米补偿给乙方。此款作为补偿乙方为此项目而支付的各项费用（补偿具体金额以甲方所打欠条为据）。3、甲方所建工程达到正负零时，甲方将该工程定金退还给乙方（至少付欠款总额的50%），若一次性未付清，剩余款项将在工程主体建设至六层，第二次拨款后，一次性结清所欠缴款项的100%。4、自甲、乙双方签订本协议之日起，在甲方不违约的情况下，乙方不得以任何理由干涉甲方工程正常施工，否则甲方有权拒付该工程定金。甲方应按约定时间付清乙方所有款项，否则甲方应按每天实际天数欠款额的百分之五作为补偿，并承担一切法律责任。补充协议签订后，陈少博、陈禹成于2015年3月30日出具欠条一份，内容为：今欠张应明工程补偿金52万元。现双方争议的案涉工程13号楼主体已经封顶，陈少博、陈禹成没有按照约定退换原告工程定金，张应明、罗志良起诉来院。一审法院认为，张应明、罗志良与陈少博、陈禹成签订的工程承包协议，由于双方均没有发包、承包工程的资质，双方签订的工程承包协议无效，陈少博、陈禹成收取张应明的工程定金应予返还；双方签订的补充协议，是对工程承包协议解除后对于合同无效后果的一种处理，是有效协议，对双方具有约束力；按照补充协议的约定，工程返还时按照月息3分支付利息，利息约定过高，不符合法律规定，予以适当调整，利息按照月息1分8厘支付为宜；陈少博、陈禹成承诺补偿张应明、罗志良520000元，是对于张应明、罗志良造成损失的一种补偿，不违反法律规定，予以支持；国安公司在收取陈少博、陈禹成8000000元保证金后取得商丘市古城保护开发建设有限公司发包的商丘市古城棚户区改造华商东苑保障性住房项目工程施工资格后，将工程交由陈少博、陈禹成实际施工建设是一种出借资质的行为，应在陈禹成、陈少博无力返还定金能力的情形下，负补充返还责任。案外人展良贤与张应明、罗志良签订有退伙协议，对自己的权益进行了处分，不属于漏列当事人；陈禹成、陈少博与张应明签订有补偿协议，协议中对退还保证金后的利息及工程损失如何补偿进行了约定，对利息及损失应酌情调整。国安公司虽然不是合同的当事人，但国安公司收取了陈少博、陈禹成的工程承包金8000000元，向陈禹成、陈少博出具工程资质，对导致张应明、罗志良与陈少博、陈禹成之间的工程承包合同无效及合同不能正常履行的后果负有责任，应承担一定的补偿责任。判决：维持该院（2016）豫1403民初2508号民事判决书。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于原审程序是否违法，是否影响案件正确审理的问题，案涉《协议书》虽有案外人展良贤签名，但展良贤与张应明、罗志良签订有退伙协议，已经退出清算并退出案涉工程，展良贤不是案涉纠纷的利害关系人，一审未漏列当事人，程序合法。国安公司称一审未经审判委员会讨论，程序违法，没有法律依据，不能成立。关于陈少博、陈禹成应否支付利息及补偿金的问题，案涉《补充协议》并非工程《协议书》的从合同，而是双方对《协议书》解除后对于保证金返还、损失补偿等事项达成的新的合意，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。陈禹成、陈少博应依据协议约定支付利息及补偿款。协议约定利息按月息3分计算过高，一审酌定按月息1分8厘支付利息适当。关于国安公司应否承担返还责任的问题，国安公司虽未与陈禹成、陈少博签订书面合同，但国安公司收取了陈禹成、陈少博缴纳的工程保证金及管理费。同时，2016年12月29日张应明、罗志良，陈禹成、陈少博及国安公司的三方调解协议书，2019年11月13日张应明、罗志良与国安公司的执行和解协议书亦能证明国安公司已实际履行案涉款项的还款责任，故一审认定国安公司承担返还责任并无不当。综上所述，陈禹成、陈少博、国安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈禹成、陈少博预交二审案件受理费50440元，河南国安建设集团有限公司预交二审案件受理费50440元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 许玉霞审判员 曹燚森二〇二〇年十一月二十四日书记员 鹿国旗