广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1128号上诉人（原审原告）：张奋强，男，汉族，1989年8月4日出生，住广东省广州市天河区×××9×××××，公民身份号码445××××××××××××072。委托诉讼代理人：关杰洪、梁健枫，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓丹，男，汉族，1989年7月20日出生，住广东省汕头市潮阳区×××××××××××1×，公民身份号码440××××××××××××796。被上诉人（原审被告）：陈思德，男，汉族，1964年8月2日出生，住广东省汕头市潮阳区×××××××××××1×，公民身份号码440××××××××××××691。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：马伟钦，广东法帆律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：马梓鸿，广东法帆律师事务所实习律师。上诉人张奋强因与被上诉人陈晓丹、陈思德合伙协议纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2020）粤0513民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张奋强上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持张奋强的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈晓丹和陈思德承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。张奋强与陈晓丹、陈思德之间不存在个人合伙关系，双方之间的约定应认定为委托投资关系。1.本案中，双方不存在订立个人合伙关系的意愿和协议，且双方并未约定分工合作，也未约定风险共担，不符合合伙条件。根据《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则）第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、劳动、技术等，合伙经营、共同劳动，且个人合伙应当订立书面协议。因此，一审法院认定双方为个人合伙关系不存在事实依据。2.根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第三百九十六条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，张奋强委托陈晓丹进行工程项目投标的投资，全部投资资金均由张奋强投入，若工程未中标，则陈晓丹、陈思德会在一个月左右退回全部保证金，若中标，则获得的利润双方平分，因此双方实际上是陈晓丹代为张奋强投资，实质为委托投资关系。3.退一步讲，就算本案是合伙纠纷，陈晓丹、陈思德也应将该97万元退还。即使是合伙协议纠纷，但当事人并未书面约定风险的分担，而陈晓丹多次与张奋强进行了资金核实，陈晓丹、陈思德已明确结欠97万元（根据一审提交的欠款确认书及二审提交的电话录音）且同意支付，因此可视为双方就退伙时确认张奋强应得的金额。二、一审法院对重要事实认定不清，陈晓丹和陈思德应共同承担返还保证金及利息责任。1.张奋强与案外人江西铜安工程集团有限公司（下称铜安公司）之间并不存在任何工程投资或协议关系，无权向其请求清偿投资款。张奋强一开始以为陈晓丹是以自己的广东丹凯建设有限公司（下称丹凯公司）名义进行投标，在后来的投标过程中才知道是以铜安公司名义投标，原因在于丹凯公司是新成立公司，有一个资质证尚未办理。陈晓丹和陈思德在建筑行业工作多年，经验丰富，所以张奋强并未异议。但多次投标均未中标，而陈晓丹和陈思德却没有退回保证金，经多次催促要求，陈晓丹和陈思德才说铜安公司因有经济纠纷致账户被冻结，无法退回。陈晓丹和陈思德拖欠保证金是没有任何事实和法律依据的。首先，张奋强将保证金转账到陈思德个人账户，具体投标事项均由陈晓丹和陈思德二人操作，张奋强只负责出资。陈晓丹和陈思德陈述铜安公司账户被冻结无法退回保证金没有任何事实依据。其次，根据陈晓丹和陈思德一审时提交的《业务经营承包协议书》及《补充协议书（一）》可以看出，投标保证金往来的账户并非是铜安公司公户，而是一个叫“雷细英”的个人账户，再结合他们一审时提交的陈思德的银行流水，陈思德与铜安公司之间的投标保证金确实是通过“雷细英”个人账户进行往来，且陈思德与“雷细英”之间也有保证金的退回流水。由此可见：陈晓丹和陈思德陈述的因账户被冻结无法退回保证金缺乏事实依据。2.一审法院对张奋强提交的“欠款确认书”不予采信，是片面的。该“欠款确认书”列名了双方的资金投入及收回情况，最后一行也明确写着“现欠张奋强97万元”，且有陈晓丹的签字确认，是本案审理的依据。一审法院却直接不予采信，属认定事实错误。另外，一审法院既对陈晓丹和陈思德提交的《业务经营承包协议书》及《补充协议书（一）》认为不具有关联性，不予采信，却又对他们的个人活期明细信息予以采信，明显不符合事实，因为《业务经营承包协议书》与《补充协议书（一）》是个人活期明细的基础，与案件事实相互印证，因此一审判决认定事实不全。相反，一审法院却采信了陈晓丹和陈思德的员工陈铭杰所作的证人证言，明显缺乏客观公正性。3.一审法院认定本案是合伙协议纠纷，认为张奋强以案外未归还的合伙投资款请求由合伙人陈晓丹承担清偿义务，有悖事实与法律，该认定也是错误的。退一步讲，就算是合伙纠纷，双方签字确认的“欠款确认书”以及通话记录中确认97万元的内容，也就可以当作是张奋强退伙时双方确认的投资款的退回数额。三、张奋强与陈晓丹、陈思德之间存在委托投资关系，现陈晓丹和陈思德未依照约定向指定的公司投标，应依法返还相应款项。自2018年4月2日开始，张奋强通过银行转账方式向陈晓丹、陈思德转账支付了180万元，但陈晓丹、陈思德收款后并末把该款项用于工程项目投标，在归还部分款项后就拒绝偿还剩余款项，且经多次催要均未果，因此陈晓丹、陈思德应依约返还剩余未偿还的保证金及利息。请二审法院依法查明事实、正确适用法律，对一审判决予以改判或发回重审。被上诉人陈晓丹、陈思德答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是张奋强与陈晓丹合伙挂靠公司进行投标，该事实清楚，证据确实充分。订立书面合伙协议并非合伙关系成立的唯一条件，一审中张奋强与陈晓丹均承认了双方有约定由张奋强出保证金，陈晓丹负责联系公司，共同参与工程投标的事实，并且每次参与投标张奋强也均有参与其中，且一起与陈思德到铜安公司进行对账并追讨保证金。张奋强对投标的情况是清楚的，所以他与陈晓丹之间是合伙关系而非委托投资关系。二、张奋强与陈晓丹之间的合伙并未拆伙清算，张奋强的97万元出资未能追回是因为被铜安公司拖欠，并非陈晓丹和陈思德所欠。张奋强一审提供的所谓欠条确认书，只是他与陈晓丹之间对于出资情况的对账确认，该凭证确认了张奋强投入保证金180万元的去向以及已经回收的83万元，尚欠97万元未追回，并非陈晓丹个人结欠款项。而且一审也已经查明张奋强投入的180万元保证金至今尚被铜安公司拖欠144万元，陈思德为了帮助张奋强和陈晓丹追回投资款，在2019年1月4日还陪同张奋强一起到铜安公司追讨，铜安公司也出具明细表确认结欠保证金的事实。后来张奋强称自己需要资金，和其家人多次上门请求陈晓丹帮助，陈晓丹还求助陈思德帮助解决。张奋强收到的83万元实际上仅有36万元是铜安公司退还的保证金，余47万元是陈晓丹自己出资垫付的，97万元系铜安公司拖欠。而根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，本案中张奋强未收回的97万元是其与陈晓丹合伙对外被铜安公司所欠，依法应向铜安公司追讨。陈晓丹和陈思德也多次协助追讨，还要求张奋强一起追讨，但他却拒不参与。铜安公司因为其他经济纠纷，银行账户被人冻结，一直没有退还保证金，再加上张奋强与陈晓丹之间的合伙关系并未拆伙清算，故张奋强主张要求返还97万元缺乏事实和法律依据。三、如若陈晓丹与张奋强是委托投资关系，那么陈晓丹和陈思德更不应该承担任何责任。张奋强提供的所谓欠条确认书，对张奋强出资的180万元保证金的支付情况、用途及收回情况记载得非常清楚，内容也是张奋强所写，然后与陈晓丹一起签名。可见张奋强对于180万元的去向清楚明确，并且确认的。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“受托人的损害赔偿责任。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”具体到本案，张奋强未追回的97万元是被铜安公司所欠，陈晓丹并不存在任何过错，依法也不应当承担任何赔偿责任。综上，请求依法应当驳回上诉，维持原判。张奋强于2020年1月4日向一审法院起诉请求：1.判令陈晓丹、陈思德向张奋强返还款项97万元及利息（利息以97万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2019年6月29日计算至2019年8月19日为6094.83元；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止,暂计至2019年12月12日为19007.96元），暂共计为989007.96元；2.诉讼费用由陈晓丹、陈思德承担。一审法院认定事实：2018年张奋强与陈晓丹合作工程投标，约定由张奋强支付保证金、张奋强和陈晓丹共同参与投标，工程中标后利益均分。工程投标的方式以陈晓丹的父亲陈思德挂靠的铜安公司的名义进行。张奋强于2018年4月2日开始汇款给陈晓丹指定的账户，款项用途及金额分别为：2018的4月3日起湾道××水管（第59、60单元）修复工程、保证金7万元，4月4日的东升镇××改造工程、保证金10万元，4月4日东升镇太平村××改造工程、保证金12万元，4月4日中山市西区××××工程、保证金80万元，4月8日中炬××装修项目、保证金18万元，4月13日中心城区小型污水管道维修工程、保证金35万元，上述以铜安公司参加中山交易中心投标项目；2018年4月8日中炬××装修项目、保证金18万元（已退回原告），该项目以广东佳堡参加投标。上述共180万元。2019年1月4日，张奋强与陈思德一起到铜安公司进行对账，该司确认未退还保证金的项目有起湾道××（第59、60单元）修复工程、保证金7万元，东升镇太平村××改造工程、保证金10万元，东升镇太平村××改造工程、保证金12万元，中山市西区××××工程、保证金80万元，中心城区小型污水管道维修工程、保证金35万元，上述共144万元。至2019年6月28日张奋强共收到退回保证金共83万元。现张奋强以陈晓丹、陈思德结欠其97万元为由，向一审法院提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案中，根据已查明的事实，张奋强与陈晓丹达成合意，以张奋强出资与陈晓丹合伙挂靠公司进行投标，共同参加经营活动，约定了盈余分配，但未约定双方对合伙过程出现投资风险时的责任承担。双方的民事行为为个人合伙关系。本案立案案由合同纠纷应变更为合伙纠纷。个人合伙的合伙人应对合伙过程的债权、债务共担风险，张奋强以案外人未归还的合伙投资款请求由合伙人陈晓丹承担清偿义务，有悖事实与法律，一审法院予以驳回。另外，陈思德没有与陈晓丹、张奋强共同合伙经营，故对张奋强要求陈思德归还欠款的请求法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回张奋强的诉讼请求。案件受理费13690元，由张奋强负担。二审中，张奋强提交了录音光盘及根据其内容整理的书面材料1份，以证明张奋强与陈晓丹在2019年10月29日、2010年1月23日和15日进行电话通话，陈晓丹均承认结欠97万元且承诺偿还，与“欠款确认书”的事实相印证。陈晓丹、陈思德对于通话内容的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。认为：该证据并非新证据；2019年10月29日的通话录音仅能证明张奋强与陈晓丹双方对于张奋强未收回的97万元的确认而已；2010年1月23日的通话录音证实陈晓丹有通知张奋强跟陈思德一起去铜安公司追讨欠款，但张奋强不配合；而2010年1月15日的通话内容，主要基于张奋强多次要求陈晓丹帮助先筹点钱，陈晓丹考虑到双方的同学关系和实际情况，在接近春节期间想先拿10万元给张奋强应急而非确认陈晓丹个人欠97万元。对张奋强二审期间提供的录音资料，虽是其私自录制，但未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定，经陈晓丹质证后亦认可其真实性，且与本案基本事实有关，依法可以作为证据使用。但该录音资料的内容并没有反映陈晓丹承认其本人或陈思德结欠张奋强97万元、且承诺直接予以偿还的意思表示，因此并不能证明张奋强所主张的待证事实。经审查，一审查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查，一审时张奋强提交了单据一份。单据由张奋强书写，张奋强和陈晓丹二人签名。单据前半部分记载了2018年4月2日起张奋强开始打保证金的明细，载明“打入陈思德帐号：共180万元保证金”；后半部分记载了自2018年5月15日起至2019年6月28日期间张奋强收到陈思德转回款项的明细，最后载明“共收到陈思德一共83万元”和“现欠张奋强97万元”。二审中，双方均认可该单据大概形成于2019年7月。本院认为，本案二审争议焦点在于本案纠纷的性质以及97万元应否由陈晓丹、陈思德归还。本案中，张奋强提供资金作为保证金，与陈晓丹共同对外挂靠公司进行工程项目投标，陈晓丹则提供挂靠的公司等条件和途径，虽未约定出现保证金无法退回时的风险责任承担，以及退伙、合伙终止及合伙债务承担等重要事项，但双方符合个人合伙的条件，又有共同经营活动即多次打保证金进行多个项目投标和收回保证金的行为，结合投资意图和2019年7月单据的内容分析，双方之间应该是个人合伙关系。一审判决对此认定恰当，本院予以采纳。张奋强上诉提出双方为委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同，委托人支付约定报酬或者不支付报酬，受托人以委托人的费用办理委托事务。因张奋强提供资金的目的在于与陈晓丹合作对外进行工程项目投标，款项是直接汇入陈晓丹指定账户，二人又有共同经营活动，因此并不符合委托合同关系的特征。张奋强主张当事人间是委托合同关系没有事实依据，由于基础法律关系不存在，张奋强要求陈晓丹及陈思德承担合同责任返还财产的理由不成立。因本案的个人合伙关系只存在于张奋强和陈晓丹二人之间，陈思德并非合伙人，张奋强请求陈思德归还未退回的97万元保证金没有法律依据，一审判决该认定及处理正确，本院予以认可。对于陈晓丹作为合伙人应否归还未退回的保证金问题。本案中，张奋强和陈晓丹之间未约定退伙、合伙终止及保证金无法退回时的风险承担等重要事项，双方至今也未就退伙及未退回的保证金如何分担处理等达成一致意见。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。即使本案存在退伙导致合伙终止情形，在张奋强和陈晓丹双方未对合伙财产及合伙债权债务清算前，张奋强亦不能主张由陈晓丹直接退还其原投入合伙事务的资金。张奋强上诉主张其提供的资金未用于工程项目投标，但根据2019年1月4日张奋强曾与陈思德一起到铜安公司进行对账，结合2019年7月单据的内容等事实，可以认定有关款项系用于合伙事务，在张奋强未提交证据反驳的情况下，其主张依据不足，本院不予采信。至于2019年7月张奋强和陈晓丹签名确认的单据，是否可以认定陈晓丹经结算作出了确认其个人结欠张奋强97万元意思表示的问题，结合单据的整个词句以及目的等进行综合判断，应当认定为双方对资金投入及收回情况的对账清理，并无法得出合伙双方进行清算、陈晓丹认欠张奋强97万元的结论。张奋强认为其与陈晓丹多次进行了资金核实，根据该单据陈晓丹、陈思德已明确结欠97万元且同意支付，可视为双方就退伙时确认张奋强应得金额的主张，缺乏依据，不能成立。综上，张奋强的相关上诉理由缺乏依据，依法予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，本案案由确定恰当，处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13690元，由上诉人张奋强负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭建龙审 判 员 林 楠审 判 员 林 喆二〇二〇年十一月五日法官助理 蒋 涛书 记 员 陈思妮