中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民终1205号 上诉人（一审被告）：贵州德正房地产开发有限公司。住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区民生馨苑善水园**************。 法定代表人：熊国俊，该公司总经理。 被上诉人（一审原告）：申庭义，男，1966年8月8日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：姜剑锋，北京大成律师事务所律师。 一审第三人：贵州省大地建筑工程有限责任公司。。住所地贵州省贵阳市南明区护国路** 法定代表人：熊秀祥，该公司董事长。 上诉人贵州德正房地产开发有限公司（以下简称德正公司）因与被上诉人申庭义、一审第三人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初145号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 德正公司上诉请求：1.依法撤销一审裁定，发回重审；2.本案一审及二审诉讼费由被上诉人申庭义承担。事实和理由：一、一审法院认为大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼工程量为148000000元属于事实认定错误。1.赵晨及谢跃进不是德正公司的项目负责人，德正公司也从未授权其在上述相关工程款支付申请书上签字，其行为不能代表德正公司，不能视为大地公司与德正公司进行签章确认。2.工程款支付申请书上盖的是德正公司的内部资料章而不是公章，代表不了德正公司，不能视为大地公司与德正公司进行签章确认。3.申庭义主张的1.48亿元工程款系假设涉案工程全部完工的前提下，按照第一份施工合同的约定即标准层以下的部分乘以60%加上标准层以上的部分乘以70%所得出的结论，但根据第一份施工合同的约定，工程进度款是按照已经完工部分的工程造价乘以支付节点所对应的支付比例来计算，而到本案开庭时，申庭义及大地公司均未举证证明案涉工程已达到第一份施工合同约定的支付节点，亦未举证证明达到支付节点时已完工部分的工程造价。实际上，截至本案上诉之日案涉工程尚未完工，直接按照全部完工的标准直接乘以60%、70%来进行结算不符合客观实际。并且，德正公司与大地公司、李智敏等就案涉工程如何进行结算先后多次进行协商，双方并没有以1.48亿元为结算依据，因此，申庭义主张的1.48亿元工程款没有事实依据和法律依据，其提供的1.48亿元工程款支付申请书不能作为本案定案依据。二、一审法院认为调解书、微信聊天记录与本案无关属事实认定错误。实际上凯里村镇银行的通知表明调解书中涉及的5500万元是用于案涉工程，德正公司只收到其中的2500万元，剩余的3000万元至今未收到。调解书涉及的5500万元直接与本案的工程款计算相关联，而一审法院却错误地认为与本案无关，明显与事实不符，属于事实认定错误。 申庭义向一审法院起诉请求：1.判令德正公司向申庭义支付2015年1月14日之前的工程款51445121元；2.判令德正公司向申庭义支付2015年5月31日之前未付完工程款的资金占用费20000000元，2015年5月31日之后未付完工程款的资金占用费37128437.96元；3.判令德正公司向申庭义支付欠条资金占用费2000000元；4.判令德正公司向申庭义退还工程保证金6000000元，利息5880000元；5.判令德正公司向申庭义支付增量工程款3053130元；6.判令德正公司向申庭义支付未按约定开工应承担的违约金6000000元；7.判令德正公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。以上合计131506688元。2019年7月4日，申庭义将诉讼请求第4项变更为：判令德正公司向申庭义退还工程保证金6000000元，利息5520000元；诉讼请求第6项变更为：判令德正公司向申庭义支付未按约定开工应承担的违约金5700000元。2020年5月18日，申庭义变更诉讼请求为：1.判令德正公司向申庭义支付工程款61922120.6元，并按月利率2%向其支付自2016年6月16日起至实际履行完毕期间的利息；2.判令德正公司按月息2%向申庭义支付2015年5月31日之前未付完工程进度款的资金占用费，计18502562元；判令德正公司以未付完毕的61922120.6元工程进度款，按月息2%向其支付2015年6月1日起至2016年6月15日止期间未付完的工程进度款资金占用费，计15480530.1元；3.判令德正公司向申庭义退还工程保证金3000000元，并按月利率2%向其支付自2015年1月15日起至实际履行完毕期间的利息；4.判令德正公司向申庭义支付增量工程款3053130元，并按月利率2%向其支付自2015年6月16日起至实际履行完毕期间的利息；5.判令德正公司向申庭义支付未按约定开工应承担的违约金5700000元；6.判令德正公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2011年5月31日，德正公司（发包方、甲方）与大地公司（承包方、乙方）签订《德正商城项目施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：“一、工程名称德正商城（名称暂定），工程地点凯里市开发区。三、工程包干方式及付款方式。1.采用包干方式多层建筑按1250元/M2包干，结算按实际竣工面积计算，工程量增减价格均不作调整。小高层及高层按建筑面积1560元/M2包干，结算按实际竣工面积计算。工程量增减价格均不作调整。2.乙方交纳保证金1000万元，在签订本合同时交纳600万元做为意向金，待设计图纸出来施工许可证办妥时三天内补交400万元，此款不计利息，甲方按三次返还乙方，主体工程完成至±0.00时返还300万元整，主体转换层完成时返还300万元整，主体屋面封顶时返还400万元整，本项目土石方工程由乙方承担按2004定额取费执行。3.该项目高层建筑由乙方垫资完成±0.00以上标准层以下工程时甲方开始拨付工程款，甲方按完工总造价的60%支付工程款，甲方未按时支付的余额按每月3%的利率补利息给乙方，直至付清为止，标准层以上按每完成建筑面积10000/M2支付工程款，按70%拨付；多层及小高层建筑在主体工程完成一半时按70%支付工程款，主体封顶时按80%支付工程款；工程支付到总价款的90%时停止支付，余额9%（扣保修金1%）待工程竣工验收取得相应的备案手续后六个月内全部支付给乙方。4.工程保修金1%（工程保修金即保修期按国家规定执行）。6.工程量增减。包干方式按工程包干方式及付款方式约定的内容执行。竣工结算按实际建筑面积计算。四、工程工期。1.开工日期以甲乙双方确定为准，以甲方书面通知之日开始算起，工期为二年计730天，此日期为日历工期，超期一个月内（含一个月）不奖不罚，提前按每天伍仟元计算奖励，工期超过一个月以上（不含一个月）按每天5000元计算处罚。如遇不可抗力原因除外，工期顺延。2.土石方开挖甲方须在2011年9月1日前安排乙方进场，土建基础开挖须在2011年10月1日前动工；如因甲方自身原因造成开工时间推迟，甲方每月支付乙方叁拾万元作为违约金，以此类推。九、若甲方建设相关手续未完善造成的施工停工；所造成损失概由甲方承担，停工时间超过一个星期（含一个星期）的，甲方按每天10000元补助乙方损失。德正公司与大地公司均在落款处盖章。 2011年6月1日，大地公司向德正公司交纳600万元保证金，德正公司出具了收据。诉讼中，大地公司、申庭义认可，德正公司在2013年12月11日归还280万元，在2014年1月10日归还20万元。 2012年12月1日，德正公司与大地公司签订《天和城商住楼建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》），工程名称天和城商住楼建设，工程地点凯里市经济开发区开司大道和320国道交汇处。工程期限，根据双方协商工程期限自2012年10月30日起至2014年10月30日止。其他约定事项与2011年5月31日《承包合同》基本一致。 2013年4月25日，大地公司与德正公司签订两份《建设工程施工合同》，申庭义提供的合同约定合同价款为固定总价承包，暂定金额为2.4亿元，德正公司提交的合同约定合同价款为固定总价承包，暂定金额为1.6032亿元，两份合同于2014年1月10日在贵州省凯里经济开发区规划建设局备案。 上述签订合同后，案涉工程于2013年5月25日组织施工。 2013年9月13日，大地公司与案外人李智敏签订《建筑工程内包责任合同书》约定，大地公司将案涉工程承包给李智敏施工。 2014年1月23日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼工完成工程量价款58325350元（其中500万元是退还保证金）。德正公司备注：所附工程量清单属实，上述清单表只做请款依据，不作为结算依据。2014年4月29日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼2014年3月、4月完成工程量价款36577279元，资金占用费200万元。2014年6月3日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼2014年5月完成工程量价款15947269元。2014年7月3日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼2014年6月完成工程量价款15721446元。2014年7月29日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼2014年7月完成工程量价款12626053元。2014年9月4日，大地公司与监理公司确认（德正公司未签章），天和城商住楼1-5号楼2014年8月完成工程量价款6010709.4元。2014年10月29日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼2014年9、10月完成工程量价款3988896.66元。2015年1月14日，大地公司与德正公司签章确认，天和城商住楼1-5号楼工程量为148000000元。 2015年5月15日，德正公司与大地公司形成《天和城项目复工协调会议纪要》约定：“1.同意按2000万元（不再计息）作为截止2015年5月30日之前的所有资金占用费包干数（除欠条和借条以外）。2.支付项目工程款资金占用费，按2011年5月31日签订的《德正天和城项目施工承包合同》第三条第3款中约定按月息3%计算。5.按照合同约定项目部应交纳保证金1000万元，尚差保证金400万元，此事双方都不追究，也不计算双方的资金占用费，已缴600万元保证金按合同节点返还，未返还的按月息3%计息”。2015年6月24日，德正公司与大地公司形成《天和城复工会议纪要》约定：“...四、资金安排及支付。1.德正公司打200万元到建工财务后，劳务公司在3天内必须进场施工...。九、以上条款及2015年5月15日会议纪要，共同构成天和城复工会议纪要的全部内容。与会各责任方严格履行，如有违约，由违约单位负责赔偿所有损失。如在2015年7月30日前仍然不能复工，本纪要作废，交由政府仲裁处理”。 2016年6月15日，德正公司（甲方）与大地公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同解除协议》。约定：“甲方建设的天和城商住楼（1-7号楼）建设项目的实际情况，经双方充分友好协商在2013年4月25日甲乙双方签订的《建设工程施工承包合同》的基础上特签订本解除协议。本解除协议为双方自愿达成，凡本解除协议与《建设工程施工承包合同》有冲突之处以本解除协议为准。第一、因甲方工程款未按原合同支付，使工程未能继续施工，经甲、乙双方多次协商未能达成继续施工协议，经甲、乙双方同意，签订合同解除协议。第二、已完工部分以2016年6月15日分界，已经完工部分主要为1-6号楼的基础和主体混凝土结构，裙楼和1、2、3、6号楼的填充墙砌体结构，具体工程量由甲方与乙方收方后按原合同条款计算。第三、7号楼和1-6号楼未完工部分由甲方另外组织其他施工单位施工，与乙方无关，2016年6月15日以后的工程质量安全经济责任由甲方全权负责”。 2017年4月25日，德正公司与大地公司、申庭义形成会议纪要。载明：“会议结论：一、面积按竣工建筑面积计算，初步确定为146004.88平方米，双方在一个月（2017年5月25日）前将此面积确定，如无异议，则按此面积计算。二、增加部分确定：1.地下室抽水10万元；2.围墙倒塌抢险3940.26元；3.边坡防护供水抢修24890.1元；4.搅拌站边坡维护24300元；5.回填方1-5楼外围、基础超深、2-5号楼未盖顶部分暂定290万元，最终以决算人员审核计算依据为准（甲方在2017年5月25日前拿出审核数额，如到期拿不出审核数据，则以此数据为准，如审核有异议，则及时告知乙方）”。 2018年11月14日，大地公司（甲方）与申庭义（乙方）签订《债权转让协议》约定：“甲方将拥有的对德正公司天和城项目中所产生的全部债权、权利转让给乙方（准确数额具体以实际计算为准）。乙方同意受让甲方在对德正公司在天和城项目中所拥有的全部债权、权利”。同日，大地公司向德正公司发送《债权转让通知书》，载明：“根据法律规定及大地公司与申庭义达成的《债权转让协议》，现将我公司与你公司自2011年起在天和城商住楼建设项目（原名德正商城）中所产生的工程款、费用、及其他债权等全部转让给申庭义。同时，与此所转让债权相关的其他权利也一并转让”。2018年11月17日，德正公司收到该通知。 2018年11月26日，德正公司向大地公司出具《关于债权转让通知书的异议回复》，认为2012年12月1日签订的合同属于框架合同，2013年4月25日签订的合同为备案合同。按照法律规定签订的施工合同履行义务方必须有资质的法人单位而不是个人，个人不具备开具发票和提供验收资料和提供维保等事项的能力，且债权债务（即工程款和其他费用）是需要核算确定，签订的案涉合同事项必须由大地公司履行。 在诉讼中，申庭义陈述案涉工程是其组织资金、人员进行施工。大地公司对申庭义的陈述表示认可。李智敏陈述《债权转让协议》表示知晓，对申庭义主张工程款没有异议，认可其是申庭义的员工。德正公司认为李智敏是案涉工程的实际施工人，案涉工程与申庭义无关。 根据申庭义起诉状陈述，其诉请的法律关系是依据债权转让协议要求德正公司履行支付义务。庭审中，申庭义多次陈述人员、资金是由其组织，后又陈述与李智敏是合伙施工。为此，一审法院向申庭义多次释明，要求其明确诉请的法律关系是依照债权转让协议还是以实际施工人身份起诉。申庭义第一次陈述：之前我们以债权转让的形式转让的工程款，但法院可以根据实际情况判定就可以了。申庭义第二次陈述：我是实际施工人，我们的法律关系是分包关系。申庭义第三次陈述:我们以债权转让协议主张工程款。申庭义第四次陈述:申庭义是案涉实际施工人。2020年5月27日，一审法院再次向申庭义释明，要求其明确诉请的法律关系是债权转让协议还是实际施工人主张工程款。申庭义陈述：我方是以实际施工人的权利主张，以此次的笔录为准。 一审法院认为，申庭义不是本案适格原告。第一，从诉讼请求依据法律关系分析。根据申庭义起诉状陈述，其诉请的法律关系是依据债权转让协议要求德正公司履行支付义务。在庭审中，申庭义多次陈述案涉工程的施工人员、资金是由其组织，后又陈述其与李智敏是合伙施工。为此，一审法院向申庭义多次释明，要求明确诉请的法律关系是依照债权转让协议还是以实际施工人身份起诉。申庭义第一次陈述：之前我们以债权转让的形式转让的工程款，但法院可以根据实际情况判定就可以了。申庭义第二次陈述：我是实际施工人，我们的法律关系是分包关系。申庭义第三次陈述:我们以债权转让协议主张工程款。申庭义第四次陈述:申庭义是案涉实际施工人。2020年5月27日，一审法院再向申庭义释明，要求明确诉请的法律关系是债权转让协议还是实际施工人主张工程款。申庭义陈述：我方是以实际施工人的权利主张，以此次的笔录为准。因此，申庭义是否是本案适格原告，应从申庭义是否是案涉工程的实际施工人审查。第二，从合同签订情况分析。案涉多份施工合同均是由申志君代表大地公司所签订，并不是申庭义所签订。2013年9月13日，大地公司是与李智敏签订《建设工程内包责任合同书》，亦不是申庭义所签订，申庭义并未参与案涉工程任何施工合同的订立。第三，从合同履行情况分析。首先，600万元工程履约保证金是通过大地公司在2011年6月1日向德正公司转账。2013年12月和2014年1月，德正公司退还的300万元保证金亦是向李智敏银行账号退还，申庭义并未提供向大地公司提供600万元履约保证金以及李智敏将退还的300万元保证金转账给申庭义的证据。其次，2014年1月至2015年3月，德正公司向大地公司支付了50多笔款项，涉及金额达1亿左右。其中，2014年1月-2014年11月将近4000万元是向李智敏支付，2015年以后将近6000万向大地公司支付，没有任何一笔工程款是向申庭义支付，而且申庭义也没有提供证据证明李智敏和大地公司在收到工程款后，向其转账的事实。申庭义对工程款的收支并不具备支配的权利。最后，从证据上反映，能够证明申庭义参与过案涉工程管理的是在案涉工程停工后，大地公司与德正公司召开的协商会议上，申庭义作为大地公司天和城项目部人员参与协商。但在每一次申庭义参与的协商会议上，李智敏也是大地公司天和城项目部人员。其中，2015年4月2日，《关于德正房开天和城开发项目施工进度款拨付方式的三方协议》，李智敏是作为大地公司天和城项目部负责人参与。仅凭申庭义参与了协商会议，不足以证明申庭义对案涉工程具有管理的权利。综上，无论从合同的签订情况、合同实际履行情况，还是从施工中对工程款收支的实际支配权，以及对项目的负责管理等方面，申庭义均无法证明其是实际施工人。申庭义不是本案适格原告。 退一步来说，即使申庭义是案涉工程的实际施工人，从本案的法律关系分析。申庭义借用大地公司施工资质承揽案涉工程，而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。申庭义未提供证据证明其与德正公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，即便认定申庭义是案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人德正公司主张建设工程合同关系，德正公司不是本案的适格被告。因申庭义不能突破合同相对性直接向发包人德正公司主张权利，本案亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回申庭义的起诉。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：德正公司是否对本案具有上诉利益。 上诉利益是指当事人请求二审法院对一审法院作出的对自己不利的裁判结果予以救济的必要性和实效性。具体而言，只有上诉人通过上诉有可能得到比一审裁判更为有利的裁判结果，上诉人才具有上诉利益。上诉利益作为当事人上诉请求与理由的基本要素，是人民法院判断是否支持上诉请求的必要条件。 首先，本案中，一审法院确定该案的争议焦点为：申庭义是否构成该案的适格原告。一审法院根据查明的事实，认为申庭义与该案没有直接的利害关系，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉条件，故裁定驳回原告申庭义的起诉。该裁判结果并未对德正公司的利益造成任何减损，德正公司作为一审被告对该裁定提起上诉不能取得比一审裁定更为有利的裁判结果，德正公司在上诉中亦未对一审裁定驳回起诉的处理结果提出异议，故德正公司在本案中不具有上诉利益，本院对德正公司上诉请求本院发回重审，由一审法院作出新的认定，不予支持。 其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”。因本案系一审被告对驳回起诉裁定不服而提出的上诉案，本院只能对一审裁定所解决的程序性事项作出处理，不能对与该程序性事项以外的事实进行实体审理与认定。德正公司上诉称一审裁定认定的部分事实错误，该上诉理由不属本院二审审理的范围。德正公司如认为一审裁定中事实认定错误，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定依法主张。 综上，德正公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙晓光 审判员  王海峰 审判员  司 伟 二〇二〇年十一月三十日 法官助理马露 书记员何玉瑩