湖南省茶陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0224民初297号 原告：黄祥来，男，1963年11月21日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。 委托诉讼代理人：刘小雄，茶陵县紫微法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：王件来，男，1967年5月30日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。 原告黄祥来与被告王件来承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月6日立案后，依法适用简易程序，2020年3月13日经原告黄祥来申请，对本案修缮费进行委托评估鉴定。本院公开开庭进行了审理，原告黄祥来及其委托诉讼代理人刘小雄，被告王件来均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告黄祥来向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告对其承建的奇祥住宅楼屋面渗漏（漏水）等质量瑕疵立即进行修复（修缮）（修复费约60万元）；2.本案的诉讼费用由被告负担。原告在庭审中当庭变更诉讼请求为：1.判令被告对其承建的奇祥住宅楼屋面渗漏（漏水）等质量瑕疵立即进行修复（修缮），修复费明确变更为1022171.03元。2、本案的诉讼费及鉴定费1.5万元均由被告承担。 事实和理由： 2012年11月20日，被告王件来以茶陵县丽城建筑工程有限公司名义与原告黄祥来签订《协议书》，全额带资承包原告黄祥来发包的奇祥住宅联建项目。承包项目完成后，奇祥住宅楼出现楼面渗漏（漏水）等质量问题，双方多次就承包项目的上述质量问题产生纠纷与进行了协商未解决。被告王件来曾以追索工程款项为由将原告黄祥来诉诸茶陵县人民法院。期间双方达成过协议，即于2017年7月14日签订《承诺书》，约定被告王件来对其发现的房屋质量问题立即派人修补完善。之后茶陵县人民法院受理的王件来与黄祥来、李某某建筑工程施工合同纠纷一案已调解结案。但被告王件来违背调解协议径行申请执行。随即，原告黄祥来以及妻子李某某提出了执行异议。2018年9月20日，茶陵县人民法院作出了（2018）湘0224执异12号《执行裁定书》，双方在法院主持下又协议一致，协议内容是：“王件来承建的奇祥住宅楼房屋如有漏水等质量问题，由双方根据查勘现场情况协商解决或者由质量鉴定权威部门鉴定后再做处理。”上述《执行裁定书》作出后，就上述房屋质量问题双方又多次协商未果，被告王件来应当根据质量鉴定权威部门鉴定结论立即对房屋质量问题进行修复，但被告王件来还是无动于衷始终（不作为）。故此，原告遂依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规之规定，向贵院提起建筑工程施工合同履行质量纠纷之民事诉讼。敬请贵院查明事实后，依法尽快作出公正裁决，支持原告的前述诉讼请求。 被告王件来当庭辩称：鉴定机构的价格评估报告书没有事实根据。 经本院查明确认如下事实：2012年11月20日，被告王件来以茶陵县丽城建筑工程有限公司名义与原告黄祥来签订建筑工程《协议书》，该《协议书》约定，工程名称：奇祥住宅联建项目，工程地点：茶陵县三公里热窝里；资金来源：由被告王件来全额带资，工程承包范围：包括茶陵县建筑设计院的建筑图纸和结构图纸的所有内容（含土建，内外装修、水电设施，消防设施，进户门、卷闸门，排污管道，下水道等）。合同工期为300天，合同价款为878元/㎡，协议同时还约定工程质量保修责任为永久，且被告王件来具备三级以上的建筑资质，协议同时还约定了安全施工。合同价款的支付方式、工程变更、工程验收、风险承担、保险、违约责任等事项。合同订立以后被告王件来组织人员进行施工，工程于2014年6月份左右竣工验收后原告黄祥来除扣下被告王件来60万元质保金以外，其余工程款已全部给付了被告王件来，随着时间的推移，原告黄祥来发现被告所承建奇祥住宅房屋出现了质量问题，原告黄祥来曾多次要求被告王件来进行修缮，但被告王件来未进行修缮，后被告王件来于2017年7月14日向原告黄祥来出具承诺书，保证在出具承诺后的近一段时间对有质量问题的地方进行修缮，但被告王件来未能履行承诺，于是原告黄祥来于2020年3月6日诉诸本院，请求判令被告王件来承担修缮款约60万元，本案在诉讼过程中原告于2020年3月12日申请对被告王件来承建的奇祥住宅楼渗漏、地下室墙体渗水等质量瑕疵进行质量检测和鉴定，本院受理了原告黄祥来的申请，并依法委托湖南锦湘价格评估事务所进行评估，经评估被告王件来所承建的奇祥住宅楼项目存在如下问题：1、地下室左侧墙下部有块状渗水痕迹，渗漏长度27.9m，渗水高度1.5m；2、地下室右侧墙下部有条状渗水痕迹，渗水长度22m，渗水高度2.0m；3、屋面整体内侧多处有点渗痕迹，局部地区呈带状分布，屋面整体渗漏较为严重；4、房屋地下室底板渗漏严重，需开V型槽、注环氧树脂进行结构补强，油性发泡聚氨酯注浆填充，堵漏王封堵V型槽；沿剪刀墙设置排水沟等措施修补；5、房屋楼梯间大理石有脱落，需对脱落处拆除重建，以上修缮经评估需人民币1022171.03元。对于评估报告被告王件来提出没有实事求是进行评估，但对于是否需要进行重新鉴定被告王件来没有给予答复，本院视为被告王件来对权利的放弃，由于被告王件来拒不履行修缮义务，故原告黄祥来诉诸本院要求被告王件来按评估报告支付修缮款1022171.03元。 上述事实有如下证据证实，原告黄祥来的身份证复印：《协议书》、《承诺书》；（2018）湘0224执异12号《执行裁定书》；湖南锦湘价格评估事务所价格评估报告书；鉴定费发票；原、被告双方当事人的当庭陈述等证据在卷证实，予以认定。 本院认为，本案的定性应定建设工程合同纠纷，依据《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，本案的被告王件来非建筑企业，而是以个人的名义与原告黄祥来鉴定的建设施工合同，无任何建筑资质证书，故双方所签订的合同应视为无效合同。但该合同已实际履行完毕，双方对合同实际已履行完毕没有异议，只是在被告王件来实际施工完毕以后工程存在质量问题，由于被告王件来没有履行修缮义务。因此，原告黄祥来方才诉诸本院要求被告王件来支付修缮款，其理由充分，本院应依法予以支持。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十三条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、由被告王件来在本判决生效后十五日内支付原告黄祥来修缮费用1022171.03元； 二、由被告王件来在本判决生效后十五日内支付原告黄祥来鉴定费15000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取7000元，由被告王件来承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 附：提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。现金缴纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇款结算户，账号810103210********。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 员 刘荣华 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 谭 玲 书 记 员 刘 彬 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百七十九条第一款第八项承担民事责任的方式主要有：……（八）赔偿损失；…… 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法合同法第五十二条第（五）项第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。