福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0502民初2139号 原告：华润东大（福建）医药有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区常泰街道新塘社区常泰路598号西侧营运大楼。 法定代表人：张宁，董事长。 委托诉讼代理人：吴婷婷，女，1981年10月30日出生，汉族。特别授权。 被告：福鼎市贵达贸易有限公司，住所地福建省宁德市福鼎市桐城街道岩前村华亭山（X973省道1公里处）。 法定代表人：周光贤，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈其象，福建惠尔律师事务所律师。 第三人：华润（宁德）医药有限公司，住所地福建省宁德市福鼎市桐城街道岩前村华亭山（X973省道1公里处）。 法定代表人：余雄智，董事长。 原告华润东大(福建)医药有限公司[下简称“华润公司”]与被告福鼎市贵达贸易有限公司(下简称“贵达公司”)、第三人华润(宁德)医药有限公司[下简称“华润(宁德)公司”]与公司有关的纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行审理。原告华润公司的委托诉讼代理人吴婷婷，被告贵达公司的委托诉讼代理人陈其象到庭参加诉讼。第三人华润(宁德)公司经本院依法送达传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华润公司向本院提出诉讼请求：1.判令贵达公司履行华润公司与贵达公司签订的《出资协议》第七条第4项之约定，判令贵达公司对第三人华润（宁德）公司2018年度亏损金额2646285.40元、及2019年度的亏损金额2816104.60元，合计5462390元进行弥补，并支付逾期付款利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报利率自起诉之日起计付至付清款项之日止）；2.本案诉讼费由贵达公司承担。事实和理由：2017年9月5日，经华润公司与贵达公司协商一致，双方就共同出资在福建省宁德市成立华润（宁德）公司开展药品批发、配送等相关业务的合作事宜签订《出资协议》。依据该《出资协议》第七条“其他”条款中的第4项之规定，乙方(即贵达公司)承诺，华润（宁德）公司成立后三年不得出现经营亏损，如出现亏损，乙方将以现金方式对新公司亏损予以弥补，以保证年度审计节点及财务报告不出现亏损。华润(宁德)公司系2017年10月20日成立，依据该公司2018年度、2019年度的审计报告显示，华润(宁德)公司于2018年度的净亏损为￥2646285.40元、于2019年度的净亏损为￥2816104.60元，合计￥5462390元。依据上述《出资协议》的规定，贵达公司应当对上述亏损部分进行弥补。但经华润公司再三催告贵达公司拒不履行协议约定的义务，已构成严重违约。因此，为维护华润公司的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，华润公司特诉至贵院。 贵达公司辩称，一、《出资协议》关于股东以现金方式弥补公司亏损的约定与《公司法》的强制性规定相违背，依法不具有约束力。《出资协议》第七条第4点约定：“乙方承诺，新公司成立后三年不得出现经营亏损，如出现亏损，乙方将以现金方式对新公司的亏损予以弥补，以保证年度审计节点及财务报告不出现亏损。……”1、《公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”根据上述规定，公司依法享有法人财产权，以公司全部财产对公司的债务承担责任；股东承担有限责任，股东不承担公司债务责任。公司独立的法人财产权和股东有限责任是公司法规定的两大基石。《出资协议》约定贵达公司在出资之外还要承担公司成立后三年经营亏损，与公司法规定的公司独立的法人财产权和股东有限责任的强制性规定相违背，该约定不具有约束力。2、《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”贵达公司系有限责任公司，贵达公司作为华润(宁德)公司的股东，按照认缴出资额承担有限责任，依法不得成为对所投资企业华润(宁德)公司的债务承担连带责任的出资人。《出资协议》约定贵达公司对所投资企业华润(宁德)公司成立后三年经营亏损承担弥补责任，无疑使得贵达公司对所投资企业承担比债务连带责任更加严重的连带责任，严重违反公司法关于公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的禁止性规定，该约定依法不具有约束力。3、根据《公司法》第三十七条第一款第(六)项、第四十六条第(五)项之规定，制定公司的弥补亏损方案属于董事会的职权，审议批准公司弥补亏损方案属于股东会的职权。本案公司是否存在亏损、如何弥补亏损应当由董事会制订方案并报股东会审议批准，华润公司要求贵达公司弥补公司经营亏损不具有《公司法》上的适法性。因此，《出资协议》关于股东弥补公司亏损的约定并非《公司法》规定的法定义务，该约定违背《公司法》关于公司以法人财产对外承担债务、股东承担有限责任的强制性规定以及公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的禁止性规定，依法不具有法律约束力。二、华润公司诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应当支持。1、第三人华润(宁德)公司经营管理团体由华润公司方组建，贵达公司作为股东对公司经营亏损既不存违约行为也不存在过错行为，依法不应当承担弥补公司经营亏损的法律责任。首先，《出资协议》第2.1条“双方的权利”第1点明确约定：“甲、乙双方以其投入公司的出资额为限对公司承担责任公司以其全部资产对公司债务承担责任。”以投入公司的出资额为限对公司承担责任系贵达公司的权利，贵达公司不应当在出资之外对公司承担弥补经营亏损的责任。其次，《出资协议》第三条“公司治理”第3.2约定“公司设董事会，作为公司常设决策机构。董事会由3人组成，其中：甲方(备注：华润公司)推举2名，乙方(备注：贵达公司)推举1名。董事长是公司法定代表人，由甲方推荐的人士担任，由全体董事过半数选举产生。”第3.3约定“公司不设监事会，设监事1名由甲方委派的人士担任。”第3.4约定“财务总监/财务负责人由甲方委派的人士担任。”根据上述约定，第三人华润(宁德)公司董事会3名成员其中华润公司方占两名，且董事长、监事、财务负责人均由华润公司方人员担任。董事会属于《公司法》第四十六条第(三)项规定的“决定公司的经营计划和投资方案”的公司经营管理机构。在公司经营管理团体由华润公司方组建的情况下，贵达公司实际上根本就无法左右公司经营状况，贵达公司依法不应当对公司经营亏损承担弥补责任，否则无异于强制贵达公司对华润公司经营亏损买单，违反没有行为就没有责任的行为责任的基本原则。2、现有证据不能证明公司出现经营亏损。本案未对公司资产进行评估，公司整体盈亏不明，审计报告的营业亏损并不等于经营亏损，华润公司要求贵达公司按照约定弥补经营亏损缺乏事实依据，依法不应当支持。3、公司经营过程中存在各种风险，盈利和亏损均属正常情况，股东应当依其出资比例分取红利和承担企业亏损。《出资协议》第七条第4点约定“乙方承诺，新公司成立后三年不得出现经营亏损”客观上无法做到，该承诺并无实质性内容，依法不具有约束力。即使股东自愿约定用现金方式弥补公司经营亏损，在性质上符合赠与的法律特征，也属于股东对公司的赠与行为。赠与行为属于实践法律行为，依据《合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。在贵达公司拒绝弥补公司经营亏损的情况下，贵达公司实际上已经撤销赠与，《出资协议》关于股东弥补公司经营亏损的约定不具有强制执行性，华润公司虽然享有诉权但无胜诉权，其诉讼请求应当予以驳回。综上所述，华润公司要求贵达公司履行《出资协议》约定弥补公司经营亏损，缺乏事实和法律依据，依法不应当支持。 华润(宁德)公司未向本院提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。贵达公司对华润公司提供的证据的真实性无异议的部分，本院予以确认并在卷佐证。对于华润公司提供的华润(宁德)公司的2018年度和2019年度的财务审计报告，因该两份财务审计报告系华润(宁德)公司委托进行审计的，虽贵达公司认为真实性无法保证，但其不申请对华润(宁德)公司的财务进行重新审计，故本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以确认，该组证据可以证明华润(宁德)公司2018年度和2019年度的财务状况及经营成果。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月15日，华润公司作为甲方与贵达公司作为乙方签订一份《出资协议》，合同约定：甲、乙双方决定在福建省宁德市成立公司；公司注册资本金为1000万元，其中甲方出资700万元，占注册资本总额的70%，乙方出资300万元，占注册资本总额的30%；甲、乙双方以其投入公司的出资额为限对公司承担责任公司以其全部资产对公司债务承担责任；公司设董事会，作为公司常设决策机构；董事会由3人组成，其中：甲方推举2名，乙方推举1名；董事长是公司法定代表人，由甲方推荐的人士担任，由全体董事过半数选举产生；乙方承诺，新公司成立后三年不得出现经营亏损，如出现亏损，乙方将以现金方式对新公司的亏损予以弥补，以保证年度审计节点及财务报告不出现亏损。 合同签订后，华润(宁德)公司于2017年10月20日成立，华润公司的人员余雄智担任公司的法定代表人，贵达公司法定代表人周光贤担任公司的总经理，贵达公司的人员邱巧巧担任副总经理。 华润（宁德）公司委托安永华明会计师事务所对公司的财务状况及经营成果和现金流量进行审计。安永华明会计师事务所于2019年3月20日向华润(宁德)公司出具的2018年度审计报告中的《利润表》载明，2018年度公司的净亏损为2646285.40元。安永华明会计师事务所于2020年3月30日向华润(宁德)公司出具的2019年度审计报告中的《利润表》载明，2018年度公司的净亏损为2646285.40元，2019年度公司的净亏损为2816104.60元。 本院认为，根据贵达公司法定代表人周光贤的陈述，华润（宁德）公司设立之初，系贵达公司看中华润公司的资源，贵达公司主动与华润公司协商设立华润（宁德）公司，华润公司提出要求需设立《出资协议》第7条第4项的条款，即“新公司成立后三年不得出现经营亏损，如出现亏损，贵达公司将以现金方式对新公司的亏损予以弥补，以保证年度审计节点及财务报告不出现亏损”，贵达公司同意华润公司提出的该项要求，而后华润公司与贵达公司签订《出资协议》。因此，《出资协议》及《出资协议》中的第7条第4项条款的签订系双方自愿签订的，系双方真实意思的表示。贵达公司主张《出资协议》第7条第4项的条款违反《中华人民共和国公司法》第三条、第十五条、第三十七条、第四十六条之规定，不具有约束力。因《中华人民共和国公司法》第三条、第十五条规定中的公司的债务是指公司对外的债务，并非公司的经营亏损；而《出资协议》系华润公司与贵达公司在华润(宁德)公司设立之前签订的，系双方真实意思的表示，故《出资协议》第7条第4项的约定并不违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，因此，贵达公司的主张本院不予采信。综上所述，华润公司与贵达公司签订的《出资协议》第7条第4项约定，系双方真实意思的表示，且未违反法律法规，应认定合法有效，双方应按合同的约定履行义务。安永华明会计师事务所向华润(宁德)公司出具的审计报告中的《利润表》载明，2018年度公司的净亏损为2646285.40元，2019年度公司的净亏损为2816104.60元。现华润公司请求判令贵达公司履行双方签订的《出资协议》第7条第4项之约定，即贵达公司对华润(宁德)公司2018年度亏损金额2646285.40元、及2019年度的亏损金额2816104.60元，合计5462390元进行弥补，并支付逾期付款利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报利率自起诉之日起计付至付清款项之日止），于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 福鼎市贵达贸易有限公司应于本判决生效之日起三十日内对华润(宁德)医药有限公司2018年度的亏损2646285.40元及2019年度的亏损2816104.60元进行弥补，并支付自2020年7月3日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。 案件受理费50037元，由福鼎市贵达贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  郑立群 人民陪审员  段 琦 人民陪审员  徐倩倩 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  郭 纯 判决书引用的主要法律条文及执行申请提示 一、判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 …… 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。