陕西省乾县人民法院民 事 判 决 书 (2019)陕0424民初1739号原告（反诉被告）：赵某某，男，汉族。委托诉讼代理人：甄睿，陕西学进律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西德盛魁家具有限公司，住所地：咸阳市乾县。组织机构代码证：067919****。法定代表人：马芳侠，该公司经理。被告：祝某某，男，汉族。二被告共同委托诉讼代理人：姚智敏，乾县城关法律服务所法律工作者。原告赵某某诉被告陕西德盛魁家具有限公司、祝某某建设工程施工合同纠纷一案，陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终941号民事裁定发回本院重审，本院2019年8月1日依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理,审理中被告陕西德盛魁家具有限公司于2019年8月16日又以原告赵某某为被告向本院提起反诉，本院一并进行了审理，原告（反诉被告）赵某某及其委托诉讼代理人甄睿（正诉部分参与）,被告陕西德盛魁家具有限公司（反诉原告）、祝某某的共同委托诉讼代理人姚智敏及祝某某到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。原告（反诉被告）赵某某诉称：1.依法判令两被告连带支付原告工程款4012165元及逾期利息（以工程款4012165元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，从2015年11月28日计算至实际付清之日）；初审时诉请变更为：依法判令两被告连带支付原告工程款3953565元及逾期利息（以工程款3953565元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，从2015年11月28日计算至实际付清之日）；2 、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月1日，被告陕西德盛魁家具有限公司与乾县梁村镇人民政府签订《出让土地经营权合同》，XX镇XX街道南10亩土地的开发建设权，投资建设XX镇XX市场,后经原告与被告祝某某洽谈协商，被告祝某某将农贸城的全部施工工程（包括进场施工的清表工程）发包给原告，并称待土地和城建手续办完后签订施工合同,同时约定：土建工程为780元/㎡，钢构工程为650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算。2014年4月中旬原告组织人员进场，同年5月份正式开工建设，该工程于2015年11月28日完工交付。在施工期间，被告祝某某陆续支付原告工程款2300000元,工程完工交付后，原告多次找被告祝某某进行工程款结算，但被告以各种理由拖延结算工程款,因此导致原告拖欠建设材料款及农民工工资无法及时给付，给原告造成巨大的经济损失和压力,经原告按照实际工程量计算，XX镇XX城工程总价款为6312165元，扣除被告祝某某已支付的2300000元，尚欠原告工程款4012165元未付,为维护原告合法权益，请求依法支持原告的诉求。201981612201442016292014320145201512201611820163212016015被告陕西德盛魁家具有限公司（反诉原告）辩称：一、原告诉状中诉称其承建答辩人投资建设的乾县XX镇XX市场,在原告承建时,答辩人提供施工图纸，要求原告必须给答辩人交付经验收合格的工程，这是本案的基本事实。二、原告承建的工程没有完工、验收、交付，属在建工程，工程款并未结算，原告所建工程存在重大质量问题，又私改施工图纸，地基未按施工图纸进行混凝土浇筑，未加网片，未作放大角，导致房屋存在裂缝，钢构工程底圈梁未连接，综合上述多种质量问题，原告必须采取措施，只有交付合格工程后，才某某交付工程款条件。三、答辩人将农贸市场发包给原告赵某某施工，双方虽未签订“建设工程施工合同”，但有口头约定，工程质量必须符合建筑施工答辩人提供的施工图设计标准，而且竣工与验收合格并交工，工程价款结算后支付全部工程款。原告2014年5月开工建设期间，答辩人陆续支付工程进展款2311220元，原告施工期间，被告未拖欠其工程进度款。原告起诉要求被告支付拖欠工程款4012165元的主张没有施工建设工程分项、分部及竣工验收工程管理人、工程监理确认的工量报告单，原告在双方对工程未竣工、没验收、没结算的情况下，自拟的工程款数没有事实依据，其诉讼请求的数额不能成立；四、被告出具的证据证明至今该工程未竣工、没验收，更没交工，双方工程款未结算；原告主张的工程总价款6264765362165元，原告认可其中的5501150元，超出763650元，原审法院未认可其主张的数额；原告出具的“工程质量及造价统计单”第五条第一项计算错误；原告所建临街东西三层钢结构项目面积应为3605㎡，约定每平方米650元，但其中的室内隔墙填充、外墙涂料、10个楼梯中的8个未作，并存在质量问题，其未作的工程价值856824元没有在其计算的总工程中扣除；原告所建工程院内东西二层面积3232㎡，每平方价格780元无异议，但室内地砖、楼梯扶手、刷白、外墙涂料、雨棚最南北各一户内装修属答辩人所建，该部分亦未扣除；原告部分工程未做，未做的部分也未在总价款中扣除，不符合约定的付款条件；该工程至今未办理竣工验收和交工手续，完全不符合付款的条件，原告私自改变图纸施工，所做的工程应当拆除并依照施工图纸重新建设，并进行交付后，才能全部付清工程款；涉案工程质量不合格，不具备付清工程款的条件；原告请求支付工程款的条件不具备，本案的施工行为，双方没有招标的，没有书面合同，没有预算报告，施工期间没有工程进度清单，没有办理结算手续，仅凭原告出具的“工程量及造价统计单”是无法确定工程的工量及价款，根据本案的实际情况，原告应对其建筑施工的工量经评估机构进行鉴定所作出的结论为工程款支付的依据，被告无法履行支付工程款的义务。综上所述，本案原告要求被告支付工程款的诉求依据不足，工程未完成且存在质量不合格，没有竣工验收和双方结算，请法庭查明事实，作出公平判决。被告祝某某辩称：原告所承建的乾县XX镇XX市场工程，该工程属陕西德盛魁家具有限公司所有，答辩人只是该公司自然人股东，依据公司法规定，答辩人仅以出资额为限对公司的债务承担责任，原告起诉被告与法相违，应予驳回。重审期间，被告陕西德盛魁家具有限公司于2019年8月16日向本院提出反诉，反诉请求：1、判令被反诉人承担XX镇XX市场建设工程质量不合格返工修复重做及延误工期造成的全部损失费用（费用以鉴定评估结论为准）,预计150万元左右；2、本案诉讼费由被反诉人全部承担。事实与理由：2014年4月中旬反诉人将XX镇XX市场的工程施工建设项目发包给反诉人，由其包工包料依照建筑施工图施工，双方虽未签订“建设工程施工合同”，但口头约定工程质量必须符合建筑施工设计标准，并竣工验收合格交工结算后支付工程款，口头合同履行后被反诉人完成了部分工程,因工程存在质量问题，2016年元月29日反诉人代理人祝某某与被反诉人达成“XX镇XX市场房屋质量申请签订协议书”约定，2014年3月甲方在XX镇XX市场，指定工程由乙方包建，于2014年5月开工建设，2015年12月工程建设完毕。2016年1月18日乙方在镇政府反映甲方拖欠农民工工资及工程款项，经镇政府调查：甲乙双方无工程施工建设合同，甲乙双方因房屋墙面裂缝等问题未达成一致意见，甲方没有对乙方进行工程款清算。经镇政府调解，双方达成如下协议：甲乙双方同意镇政府委托权威质检部门陕西省建筑工程质量检测中心予以鉴定，鉴定费用暂由甲方承担，待鉴定结果明确后由责任方承担。2016年3月21日，陕西省建筑工程质量检测中心作出陕建筑检（2016）委安字第015号《XX镇XX市场XX区建筑鉴定报告》，确认：经过调查，施工单位将图纸设计的钢筋混凝土条形基础全部改为砖砌条形基础，构造柱下加设砖砌类似独立基础，改变了原设计施工图。由于砖基础对差异沉降较敏感，抗弯剪能力较低，将会引起建筑物的不均匀沉降和裂缝的产生。鉴定结论：依据国家标准《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—199）的相关规定，该建筑物的正常使用性等级评定为C级，即正常使用性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—199）对A级的要求，显著影响整体正常使用，应采取措施；对建筑物的安全性等级评定为C级,即安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—199）对A级的要求显著影响整体承载，应采取措施；综合评定可靠性为Ⅲ级，即可靠性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—199）队1级的要求，显著影响整体承载力和使用功能，应采取措施；并建议加固处理、重新回填等处理建议。被反诉人对双方共同委托鉴定机构所做的鉴定结论及处理建议置之不理，并以索要工程款的方式查封了全部工程，致该工程长期不能恢复修复在建，梁村镇政府对此极为不满，县政府多次督促市场运行，反诉人的损失逐步增大，工程五年时间拖而不建，无法交付使用。赵某某（反诉被告）辩称：对《XX镇XX市场XX区建筑鉴定报告》不认可；施工图纸是被告提供的，图纸的说明与内容不符，双方（原告与被告祝某某口头约定）最终决定以图纸上的说明施的工，且被告祝某某及施工监理每天都来现场，故不同意反诉人的鉴定申请；同时，涉案工程已完成并交付给了反诉原告，帐也算了（没有算完），至于房屋裂缝属于正常现象，且已修复，反诉原告向法庭申请鉴定是在拖延时间。原告赵某某向法庭提交下列证据： 第一1组证据：1、《出让土地经营权合同》复印件一份；2、《XX村XX城XX房合同书》复印件一份；33证明1.XX镇XX市场的开发建设方，涉案工程已完工，2被告接受且已销售建造完成的房屋。第二2组证据：1、乾县XX大队XX社、祝某某、归宗行的询问笔录3份；2、光盘211张；证明：12原告实际施工建设XX镇XX市场，在2015年11月已施工完毕，现被告拖欠工程款的事实。400第三3组证据：原告的《XX镇XX市场工程量及造价统计单》 及被告《就原告提供的XX镇XX市场工程量及造价统计单被告方的意见》。证明：原告实际施工完成的XX镇XX市场工程量及工程总造价为6312165元，XXXXXXXXXXXXX2165被告方确认砖混（土建）、钢构的面积及单价，进行计算的结果是总价款5501115元（被告自认）。第四组证据：庭审笔录（2017年6月14日、2018年12月6日），证明：工程出现的质量瑕疵（墙面裂缝），原告未推卸责任，且大部分已经修复，原审中被告放弃了修复费用的鉴定，因此不能在工程总欠款中扣除修复费用。第五组证据：陕西德盛魁家具有限公司登记信息；显示该公司类型为有限责任公司，法定代表人为马芳侠（祝某某妻子），祝某某为两名股东之一，认缴出资额400万元，持股比例为40%。 证明：被告祝某某为陕西德盛魁家具有限公司的股东，结合劳动监察部门的询问，其承认挂靠陕西德盛魁家具有限公司开发及直接向原告付款的事实，其存在个人与公司人格、财产混同的情况， 应与公司承担连带支付工程款的责任。被告质证，对第一组证据形式无异议，对证明目的不认可，对涉案工程早已完工不认可；第二组证据与涉案工程款无直接法律关系，不能作为索要工程款的依据，其中的数字无发包方、监理的签字，只是原告赵某某自己的说法，不符合工程款计算的合理方式，该工程无竣工手续，也未交工；第3组证据数字来源不真实，是赵某某自己算的，因工程量未确认，对工程造价不认可；第4组证据的真实性、可靠性不认可，因为没有鉴定，哪方都不能确认工程中的问题是否修复完毕，修复的价款应该扣除；第5组证据真实性认可，对“祝某某挂靠……”不认可，祝某某是股东，股东履行公司职务，不是挂靠行为。201511123被告陕西德盛魁家具有限公司向法庭提交了下列证据：第一组证据：《出让土地经营权合同》复印件一份，证明该建设土地来源合法。第二组证据：1、乾发改发【2014】112号关于XX镇XX市场项目备案的通知。2、乾住建函【2014】188号关于乾县XX镇XX市场项目规划选址备案的通知。3、建设项目环境影响登记表一份。证明：该建设项目得到政府部门批准。第三组证据：陕西德盛魁家具有限公司XX镇XX市场岩土工程勘察报告一份。证明:该建设项目建设前已经进行了地质勘查，符合建设条件。第四组证据：建筑施工图纸一份，证明：1、XX村XX市场进行图纸设计并要求原告按照图纸施工；2、原告在实际施工中未按照图纸施工，造成工程质量出现问题；3、按照图纸设计要求院内迎面及侧面应贴瓷片，背后粉刷涂料，但原告未按图纸要求完成墙面贴瓷和涂料粉刷，仅有的涂料粉刷也是被告做的。第五组证据：照片17张,证明：原告在施工过程中基础未按照图纸施工，私自改变图纸设计，导致房屋地基下沉、房屋出现裂缝等质量问题。第六组：2015年12月9日付款凭证一张；证明被告已向原告给付工程款2311200元。第七组证据： 1、被告陕西德盛魁家具有限公司与门超峰建设工程施工合同一份；2、证人刘某某证言一份，证明：原告对该工程的价格自行计算没有依据，不能作为认定事实的依据。3、①鉴定协议书一份；②陕建筑检（2016）委安字第015号鉴定报告一份③鉴定费收据一份；证明：1、原、被告双方共同议定委托陕西省建筑工程质量检测中心对工程质量进行鉴定，按照协议约定鉴定费80000元应由原告承担；2、经陕西省建筑工程质量检测中心鉴定，XX镇XX市场XX区工程质量不合格，不符合付款条件。4、2018年11月21日拍摄的照片2张，证明：被告在2018年11月21日抄水表时发现水沟中有水，漏水等质量问题，属于原告责任。5、原告未按图纸施工要求完成的工程造价，合计856824元，应当从总工程款中扣除。第八组证据：乾县人民法院（2017）陕0424民初224号民事裁定书一份；证明：涉案工程被查封，被告并未使用该未交付工程。第九组：2019年4月30日咸阳市中级人民法院庭审笔录，证明：1、赵某某当庭承认“外墙面瓷砖、涂料、三层钢结构楼梯隔墙确实没做”。2、“当时没说按图纸施工，是按他们管理人员说的……”。3、“鉴定是我们双方委托的”。4、“6312165元是依据我和双方口头约定及完工情况我自己算得”。5、“房屋质量没有问题，房屋裂缝确实有问题，我们应当修复”。6、“另外8个楼梯我认为不是我的活”。赵某某承认的上列事实，法庭应予确认。第十组证据：2019年3月5日梁村镇人民政府证明，证明：目前所建市场未搬入，未交付使用。被告祝某某未提交证据。141212341235501115417原告赵某某质证，对第一、二、三1236组证据无异议，但与原告无关；对第4组证据的施工图总说明无异议，原告没有完全按照图纸施工，是经过被告同意的，被告方有监理，质量没有问题，图纸上确实有瓷砖与粉刷要求，原告未作是被告与原告商量工程定价时已经去掉了，祝某某亲口承认活干完了；对第5组证据认可墙面裂缝，不认可地基下沉，把条形基础改为砖混结构，是经过被告同意才做的，且有监理、负责人在场；对第六7组证据无1异议；对第七组证据施工合同及证明原告原来不知，被告也未说过，但合同的价款780元与祝某某说得一样，钢棚的价款不认可，被告举的这组证据就是想压价，房屋质量申请鉴定协议书无异议，但鉴定结果部分认可，原告未参与鉴定过程，并要求鉴定人出庭，鉴定费票据不清楚，被告的算账单不认可，活干完了不应该减扣；对第八组证据法院的查封在事情没解决之前，不能解封，中院的庭审笔录无异议；对证据九无异议；对证据十不清楚。XXXXXXXXXXXX1238本案审理过程中，陕西德盛魁家具有限公司于2019年9月17日向本院提出对“赵某某承包的XX镇XX市场未完工程（外墙瓷砖、三层钢结构隔墙及楼梯、钢筋混凝土条形基础）价款及XX镇XX市场修复费用”进行鉴定，2020年5月11日本院收到咸阳市中级人民法院司法技术室的《退案通知书》：德盛魁家具有限公司与赵某某纠纷项目，由于申请人无法提供鉴定所需材料导致鉴定工作无法进行，故作退案处理，附：三秦工程造价咨询有限责任公司咸阳分公司函。初审时本院曾对XX镇XX市场XX区进行了现场勘验：XX镇XX市场XX区农C-01、农C-04、农C-05、农C-09、农B-02后窗根下沿处有不同程度裂缝，农C-05中墙中间也有裂缝，农B-08与农B-09连接处墙面有从顶端到底端整齐裂缝，农B-09房屋顶端出现渗水。对该勘验结果双方当事人均无异议，本院予以确定。根据双方当事人陈述、举证质证及辩论意见，现查明：2014年4月1日，被告陕西德盛魁家具有限公司与乾县梁村镇人民政府签订《出让土地经营权合同》，XX镇XX街道南10亩土地的开发建设权，投资建设农贸市场。被告祝某某与原告赵某某协商，将农贸城的全部建设工程发包给原告赵某某，由其组织人员进行施工。双方口头约定：土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算。2014年4月中旬原告赵某某组织人员进场，5月份正式开工建设，在施工期间，被告祝某某陆续支付原告工程款2311200元。2015年11月原告将钥匙交给被告示意完工，双方在算账过程中，被告以工程质量问题为由，停止算账。2017年1月24日，原告赵某某诉至本院。在本案审理过程中，原告赵某某对本案争议的XX镇XX市场的工程价款制作了“XX镇XX市场工程量及造价统计单”，主张农贸城工程总价款6264765元，扣除被告祝某某已经支付的2311200元，被告尚欠原告工程款3953565元，2017年6月16日陕西德盛魁家具有限公司对原告提供的“XX镇XX市场工程量及造价统计单”给出了“就原告提供的XX村XX市场工程量及造价统计单被告方的意见”,逐项有详细的说明，但未给出工程总价款。 5501115763650另查：被告陕西德盛魁家具有限责任公司已经销售部分XX镇XX市场房屋。又查：XX镇XX市场XX区农C-01、农C-04、农C-05、农C-09、农B-02后窗根下沿处有不同程度裂缝，农C-05中墙中间也有裂缝，农B-08与农B-09连接处墙面有从顶端到底端整齐裂缝，农B-09房屋顶端出现渗水。诉讼中，本院根据赵某某的申请于2017年4月1日以（2017）陕0424民初224号民事裁定书“对陕西德盛魁家具有限公司、祝某某名下的乾县XX镇XX市场部分房屋予以查封”。2017年6月20日赵某某申请对乾县XX镇XX市场部分工程造价进行鉴定，2018年4月27日鉴定机构以赵某某不做鉴定为由将材料退回。2018年7月23日咸阳市中级人民法院将该鉴定作退案处理。2017年4月10日陕西德盛魁家具有限公司只申请对涉案建设工程质量、修复等费用进行鉴定,但未进入鉴定程序。12本院认为：一、原告赵某某与被告陕西德盛魁家具有限公司之间构成建设施工合同关系，原告赵某某虽然没有承建工程的主体资格，但还是按照约定履行了建筑施工义务，被告陕西德盛魁家具有限公司作为建设单位应当向原告赵某某支付工程价款；被告陕西德盛魁家具有限公司辩称及XX村XX城属在建工程且存在质量、施工等问题，不符合付款条件，但不能举证证明质量、施工等问题所发生的合理价款，故其要求以质量、施工等问题减扣工程价款的意见本院不予采纳，其反诉请求应予驳回；对于XX镇XX市场部分房屋出现裂缝等质量问题，被告可向原告另行主张权利。二、原、被告之间未签订书面合同，仅口头约定土建工程780元/㎡，钢构工程650元/㎡，其他拆除、土方、路面、围墙、外电、排水、化粪池等工程届时按社会市场价格结算，导致双方工程价款计算结果相差较大，原、被告均未提供有效证据支持其主张的工程价款同时抗辩对方工程价款计算结果，故根据法律规定，对于原告主张的工程价款在被告陕西德盛魁家具有限责任公司认可的部分予以确认，具体以被告陕西德盛魁家具有限公司给出了“就原告提供的XX村XX市场工程量及造价统计单被告方的意见”进行核算，经法庭核对后确认工程价款5501115元，被告不予认可的763650元，因原告赵某某未提供证据对该部分价款加以证明，故本院对该部分不予认定。其中，被告已经支付的2311200元，应于抵扣。被告辩称被告为完成原告未按约定完成的部分工程支出856824元，被告未提供证据证明，且原告不予认可，本院无法采信。三、被告祝某某作为被告陕西德盛魁家具有限责任公司股东，代表被告陕西德盛魁家具有限责任公司与原告赵某某协商建设工程事宜，该建设施工合同双方应为原告赵某某与被告陕西德盛魁家具有限责任公司，且该项目实际建设方为被告陕西德盛魁家具有限责任公司，故原告请求被告祝某某承担工程价款的连带给付责任的请求不符合法律规定，本院不予支持，其对被告祝某某的诉请应予驳回；四、2015年11月原告将所建XX村XX市场房屋钥匙交给被告示意完工，被告接收后并对部分房屋进行销售，应视为原告所建工程已交付，被告陕西德盛魁家具有限公司未及时履行付款义务，应承担工程款逾期利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十八条之规定，判决如下：一、被告陕西德盛魁家具有限责任公司在本判决生效之日起310日内给付原告赵某某工程款3189915元及逾期利息（以工程款3189915元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2015年12月1日计算至实际付清之日）；二、驳回被告陕西德盛魁家具有限责任公司对原告赵某某的反诉请求。三、驳回原告赵某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案诉讼费40490元，反诉费9150元，由被告陕西德盛魁家具有限责任公司承担承担39520元,原告赵某某承担10120元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。   审  判  长    曹 都 来人民陪审 员    苏 小 林人民陪审 员    王    静 二〇二〇年十月三十日书 记 员    贺 润 英 徐 春 子  1