浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终1061号 上诉人（原审被告）：上海沪珩建筑劳务工程有限公司，住所地上海市崇明区庙镇宏海公路2052号A幢1层8294室。 法定代表人：李响前，执行董事。 委托诉讼代理人：王卫民，江苏东洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹祝苗，男，1969年9月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：陈海明，安徽大雷律师事务所律师。 原审第三人：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。 法定代表人：赖振元，董事长。 委托诉讼代理人：刘海英，江苏和合合律师事务所律师。 上诉人上海沪珩建筑劳务工程有限公司（以下简称上海沪珩公司）因与被上诉人曹祝苗、原审第三人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上海沪珩公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审。2.案件一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程造价认定错误。一审对涉案工程造价的模式是在认定总造价后，减去所谓未完成和己付款，推论出被上诉人的已完工程价款，进而支持其尚有195万元工程款的主张，上诉人认为这一认定方式从工程造价认定原则到具体方法都是错误的。首先，被上诉人作为个人，其只有权利取得物化到工程中的成本。因此，本案的工程造价认定原则应当是“按实结算”。由被上诉人证明其已完工程量后进行司法评估确认其真实成本，而不是一审使用反推的原则认定造价。其次，一审所认定的总结算款并不等于是被上诉人可以有权参与分配的总价。2020年由于疫情的影响，大量工程出现停工，其结算必然带有补偿，而上诉人作为企业，理所当然可以得到合理补偿，但这种补偿并不可以由被上诉人个人转而也得到。再次，上诉人作为工程企业，与总包方的结算必然包括工程规费、税收、企业利润、文明施工措施费、企业职工社保统筹提取、配合费等只属于企业主体可以收取的费用，被上诉人作为个人无权获得上述费用。最后，所谓“未完成量”，没有上诉人确认，不能作为法院审理的依据。因此一审的造价认定的方法是错误的，本案中，被上诉人不能证明其已完工程量，也不能证明其己完工程量的价款，应当认定为证据不足进而驳回被上诉人的诉讼请求。作为一个建设工程纠纷案件，被上诉人作为实际施工的个人，其在程序上有权主张的对象不只是合同相对方，业主及总承包都应当作为必要共同被告，在查明真实工程造价及已付款的情况，判决业主及总承包方在欠付上诉人的范围内承担责任，而不是简单的判决上诉人一个劳务公司承担支付责任。 曹祝苗答辩称，上诉人上海沪珩公司与第三人签订合同之后，上海沪珩公司的其他工程队殴打第三人龙元建设公司的管理人员，导致龙元建设公司与上诉人沪珩公司解除合同，进而上海沪珩公司无端与被上诉人曹祝苗解除合同。首先，曹祝苗作为瓦工的实际承包人，在整个施工过程当中按照合同约定履行了自己的绝大部分义务，无任何过错。其次，曹祝苗按照与上诉人沪珩公司所签订的劳务分包合同，按质按量完成了工作量。在沪珩公司无端解除合同后，3月6日后第三人龙元建设公司又将该工程发包给了案外的其他工程队施工，导致被上诉人曹祝苗已完成工程量被覆盖。在这样的情况下一审判决按照总工程量减去未完成的工程量的方式计算工程款，符合法律规定，并且该种计算方法也是上诉人、被上诉人和第三人所确认的。3月30日在第三人龙元建设公司见证下曹祝苗与上海沪珩公司达成协议，可以按照总工程量减去未完成的工程量来计算。 龙元建设公司未发表答辩意见。 曹祝苗向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告与原告继续履行《龙游伊利项目新建厂房班组》承包协议；2.依法判决被告立即支付原告已完工部分的工程款等合计195万元；3.案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：龙元建设公司系龙游伊利绿色生产及智能制造示范应用项目总承包人，龙元建设公司将部分土建工程分包给上海沪珩公司，上海沪珩公司又将部分土建工程分包给曹祝苗施工。2019年8月28日，上海沪珩公司与曹祝苗签订《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》，约定上海沪珩公司将龙游伊利项目新建厂房的生产车间（含办公区、动力区、罐区）、制冷车间、生产水池、水泵房、香精库、试剂库一、试剂库二、原料库、包材库、污水处理、连廊、厂区围墙、室外总体的土建劳务，发包给曹祝苗施工。合同总价为5230175.96元，合同对有关条款作了约定。原告在签订合同前便已经组织工人进行了施工。2019年10月8日，上海沪珩公司与曹祝苗又重新签订了《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》，比原先的协议减少了部分工程，约定上海沪珩公司将龙游伊利项目新建厂房的生产车间（含办公区、动力区、罐区）、制冷车间、生产水池、水泵房、原料库、厂区围墙、室外总体、文明施工的土建劳务，发包给曹祝苗施工。合同价款降低到约470万元。 至2020年3月6日，由于该建设项目的总承包人龙元建设公司解除了与上海沪珩公司的承包合同，上海沪珩公司通知曹祝苗终止承包协议。2020年3月30日，上海沪珩公司与曹祝苗签订协议，约定双方于2020年4月1日在龙游伊利二期现场结算工程量，并约定了结算方法，但双方始终未能结算成功。 2020年4月20日，龙元建设公司（甲方）与上海沪珩公司（乙方）签订了《龙元建设龙游伊利项目土建结算协议书》，就双方解除施工合同后的相关事宜作了约定，该协议书第一条约定“双方之前已就龙游伊利项目，签订东区土建专业施工分包合同”；第二条约定“基于原合同结算的商洽内容如下：由于乙方在甲方龙游伊利项目土建东区施工的施工进度及质量及施工队伍管理存在问题不能满足甲方的管理要求。经双方商定解除合同，乙方施工人员及机械在2020年3月6日退场。原合同书金额为：柒佰玖拾万整（790万元）。由于乙方退场，经双方对乙方已经施工部分工作量进行结算。双方确认最终决算金额为710万元整。已经支付538万元，剩余未付172万元……”。之后，上海沪珩公司委托龙元建设公司陆续支付了钢结构钢筋工款35万元、支付内排架款83500元、脚手架款33万元。 另查明，上海沪珩公司总共支付曹祝苗工程款100万元。曹祝苗非上海沪珩公司员工。 一审法院认为，一、关于上海沪珩公司与曹祝苗签订的《内部班组承包协议龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》的效力问题。由于曹祝苗实际上并非上海沪珩公司职工，因此并不存在内部承包的问题。且从协议的内容上看，实则为土建工程分包。双方签订的协议实际上是上海沪珩公司将其承包的土建部分工程分包给曹祝苗个人施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同无效。上海沪珩公司将部分土建工程分包给没有资质的曹祝苗个人，该承包协议违反了法律的强制性规定，上海沪珩公司与曹祝苗签订的《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》无效。二、协议能否继续履行的问题。由于龙元建设公司已经与上海沪珩公司解除了承包合同，双方已经对工程款进行了结算，且上海沪珩公司与曹祝苗签订的《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》无效，故上海沪珩公司与曹祝苗签订的《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》也已无法继续履行。三、上海沪珩公司尚应支付曹祝苗多少工程款。虽然上海沪珩公司与曹祝苗签订的《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》无效，但该项目的总承包人龙元建设公司与上海沪珩公司解除承包合同后，已经进行了工程款结算，并签订了《龙元建设龙游伊利项目土建结算协议书》，说明龙元建设公司已经认可了已经完成的工程，对已完成的工程视为合格。故上海沪珩公司也应按照曹祝苗已经完成的工程量支付工程款。虽然上海沪珩公司与曹祝苗之间未进行工程款结算，但从《龙元建设龙游伊利项目土建结算协议书》的内容上看，龙元建设公司与上海沪珩公司签订的合同价款为790万元，经双方对上海沪珩公司已经施工部分工作量进行结算，双方确认最终决算金额为710万元。从该部分内容可以反映出上海沪珩公司所承包的工程已大部分完工，仅为80万元工程款的工程量未完成，龙元建设公司也已经将大部分工程款支付给上海沪珩公司。而上海沪珩公司与曹祝苗签订的《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》，是源于龙元建设公司与上海沪珩公司签订的合同价款为790万元之内的部分工程，其合同价款是约470万元，上海沪珩公司仅支付曹祝苗100万元。从龙元建设公司与上海沪珩公司解除合同时对工程量的确认，与上海沪珩公司与曹祝苗签订的协议的工程量进行对比，曹祝苗要求上海沪珩公司再支付工程款195万元，即总工程款为295万元，说明尚有约175万工程款的工程量未完成，而龙元建设公司与上海沪珩公司确定的是80万元工程款的工程量未完成，故曹祝苗要求上海沪珩公司再支付工程款195万元，合乎情理，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、上海沪珩建筑劳务工程有限公司支付曹祝苗工程款195万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回曹祝苗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，减半收取11175元，由上海沪珩建筑劳务工程有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。 上海沪珩公司在二审期间提供一份《龙游伊利项目上海沪珩建筑劳务工程有限公司现场完成情况》的材料，拟证明曹祝苗班组完成的工程量仅为40万，已完成工程量已有固定，未完成工程量未经双方确认，可以结合图纸进行已完成工程量的造价鉴定。曹祝苗质证认为，曹祝苗未在材料上签字确认，加盖的技术专用章备注有“不得用于签约及确定债务”字样，无法达到证明目的，鉴定工程量需现场勘验双方签字确认。龙元建设公司质证认为，真实性无异议，系上海沪珩公司离场前为固定工程量所作。本院认为，该证据不能达到上海沪珩公司的证明目的，本院不予采信。曹祝苗、龙元建设公司在二审未提供新的证据材料。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉工程款的结算方式。上诉人上海沪珩公司主张曹祝苗实际完成的工程量甚少，已支付的工程款已超出其完成的工程量。首先，上诉人上海沪珩公司与被上诉人曹祝苗就结算方式有书面协议，按合同图纸工程量扣除未做工程量，或按实际完成的工程量计算。其次，从本案工程实际施工情况来看，已不具备对曹祝苗实际完成工程量进行工程造价鉴定的条件。最后，曹祝苗名为瓦工班组，实际实施了大部分土建工程。即使考虑龙元建设公司与上海沪珩公司的最终决算金额包括解除合同的补偿，上海沪珩公司在明知曹祝苗无施工资质的情况下，仍将部分土建工程分包给曹祝苗并导致双方签订的《龙游伊利项目新建厂房班组承包协议》无效，上海沪珩公司不应因此获得合同有效情形下的全部利益。综上，一审法院综合全案因素，考虑到工程结算的实际情况，确定由上海沪珩公司支付曹祝苗工程款195万元尚在合理范围，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22350元，由上诉人上海沪珩建筑劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  姚月红