吉林省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）吉行申314号 申请人（一审原告、二审上诉人）蒲红霞，女，汉族，延边华荣国际旅行社有限公司总经理，住吉林省延吉市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）延吉市文化广播电视和旅游局，所地吉林省延吉市天池路2800号。 法定代表人郑成武，局长。 再审申请人蒲红霞因诉延吉市文化广播电视和旅游局（以下简称“延吉市文旅局”）旅游行政处罚一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2020）吉24行终63号行政判决，向本院提出再审申请。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查完毕。 蒲红霞申诉再审称，请求撤销（2019）吉2401行初188号行政判决与（2020）吉24行终63号行政判决，依法改判；被申请人承担本案再审诉讼费用。 理由是：一、被申请人提供的唐俊国、蒲红霞的《询问笔录》的询问笔录系被申请人单位事先拟好，且不属于当场的询问，且询问人员系两个单位的工作人员，询问人员不属实，该询问笔录为无效的，不应当做证据采纳。唐俊国的和蒲红霞的《询问笔录》，刘清云均没有参与调查，其签字的《询问笔录》系事先拟好，且不符合证人的本意；而蒲红霞的《询问笔录》连询问人、记录人的签字都没有，不是行政法意义上的《询问笔录》，签字那天是2019年6月12日，但被申请人让申请签字的时间是2019年5月31日，其内容根据庭审的调查是完全不属实的。因此也根本就不能作为证据采信。二、两级人民法院判决认定的申请人违法事实主要证据不足。（一）认定申请人华荣公司收取团费、获利400元的事实证据不足。关于申请人是否收取团费的证据是两份被申请人制作的《询问笔录》，一个是华荣公司副总唐俊国的询问笔录，一个是蒲红霞的询问笔录。二者内容大不相同，唐俊国陈述是其本人以微信方式收取团款6800元，而蒲红霞并没有陈述说的是唐俊国收取的6800元团款。另外，蒲红霞陈述唐俊国儿子唐伟民收取了另外的400元，而唐俊国对这400元没有任何表述。可见这两份的询问笔录证明实质内容差异巨大，不能互相印证，证明内容不具有一致性。二者询问笔录均属于言辞证据，其中唐俊国的询问笔录属于证人证言；由于蒲红霞作为当事人和华荣公司的法定代表人，其询问笔录在证据分类上属于当事人陈述。这两份言辞证据只能用作辅证，必须通过其他证据进行证明。在二审庭审中，唐俊国既没有收取张晓虎的团费，也没交到康辉旅行社副总郑延忠（庭审笔录11页）。张晓虎在证言中明确以现金方式交的团费。而康辉旅行社副经理在证言中明确，是唐俊国的儿子唐伟民给的现金6400元。根据行政法的相关规定，证明华荣公司收取团费的事实应该是被申请人具有举证责任，被申请人提供的证据无法证明华荣公司收取了团费。（二）在认定华荣公司从事出境旅游经营行为方面，主要证据不足。1.华荣公司没有获利，谈不上经营出境游业务。2.即使华荣公司存在经营行为，那么这种经营行为也是代办行为，并不是从事《旅游法》二十九条规定的“边境旅游”或“出境旅游”业务，而是一种与“边境旅游”、“出境旅游”并列的旅游业务即代办业务。《旅游法》第二十九条规定了旅行社可以经营除了境内旅游、出境旅游、边境旅游、入境旅游外，还可以经营其他旅游业务。而《旅游法》第七十四条规定了其他旅游业务即旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。这里除了代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐业务外，还可以代办其他旅游服务。3.无论是被申请人还是一审、二审法院，将华荣公司的代办服务界定为招徕、接待张晓虎等8名游客赴俄罗斯海参崴边境旅游业务，是严重错误的。第一、华荣公司没有为自己招徕、接待旅游业务，没有收取团费，没有操作境外旅游业务。第二、华荣公司没有接受康辉旅行社的委托，双方没有签订委托合同，华荣公司没有为其招徕、接待出境游业务。4.原审法院仅凭申请人接团明细单与康辉旅行社的团队确认单就认定申请人从事了招徕、组织、接待出境游业务，完全是一种主观认定，没有证据支持。理由如下：申请人根据唐伟民（申请人副总唐俊国儿子）的询问，才推荐康辉旅行社。之所以与康辉旅行社发送传真，完全是游客在未向康辉旅行社支付团费的情形下还要确保成行的前提下，申请人才盖章后发送至康辉旅行社，康辉旅行社才能给游客预留车位确保第二天游客成行。这种行为系保证游客及时出行，请康辉旅行社放心，预留车位没有风险。这与郑延忠的证言“盖章了才给留的（车位）”是一致的。三、即使被申请人认定的事实存在，申请人也仅仅是收取了6800元团费和获利400元。根据《旅游法》九十五条的规定“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”违法所得在十万元以上的，才并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。也就是说在违法所得10万元以下的，应当没收违法的所得，并处一万元以上十万元以下罚款。按照违法所得区间和处罚区间过罚相当来比较，违法所得不足1万的，处罚幅度在1万元以下。即使按照被申请人以及一审、二审法院的认定，华荣公司违法所得仅仅400元的情况下，且没有实际带领游客出国旅游，既没有游客投诉，也没有造成严重的不良社会影响，更没有所谓的造成中俄关系很紧张等情形，对于处罚问题，应当在一万元以下进行罚款，被申请人却处罚4万元，是违法所得的100倍，明显超出了相对应的处罚区间，属于错误适用法律。 本院认为，(一)延吉市文旅局提供了华荣旅行社的法定代表人蒲红霞和副总经理唐俊国的调查笔录、华荣旅行社团队确认单、接团明细及延边康辉国际旅行社有限公司处境旅游业务档案等证据。蒲红霞和唐俊国的调查笔录中均承认华荣旅行社实施了张晓虎等八人2018年8月6日至9日的俄罗斯海参崴3日游业务，并收取了团费6800元，蒲红霞在其笔录中强调其中6400元通过微信转账转给了康辉旅行社，余下400元被唐俊国儿子唐伟民收取，华荣旅行社没有获利。华荣旅行社接团明细中显示，8月6日至8月8日俄罗斯三日游；每人800元×8人，共计6400元（含海鲜大餐）；报价每人850元×8人，共计6800元；6800元-6400元=400元。康辉旅行社团队确认单显示：收件单位华荣旅行社，收件人钟鸣，发件人郑总；2018年8月6日至2018年8月8日俄罗斯三日游；结算价格俄罗斯三日游每人800元×8人，共计6400元（含海鲜大餐）；俄罗斯三日游珲春起至。延吉市文旅局提供的以上证据足以证明华荣旅行社实施了招徕、组织张晓虎等8人去俄罗斯旅游的行为，该行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十九条规定和《中国公民出国旅游管理办法》第四条的规定，属于违法行为。(二)延吉市文旅局依据调查取得的华荣旅行社的法定代表人蒲红霞和副总经理唐俊国的调查笔录、华荣旅行社团队确认单、接团明细及延边康辉国际旅行社有限公司处境旅游业务档案等证据作出行政处罚，以上证据足以证实华荣旅行社实施了招徕、组织张晓虎等8人到俄罗斯境外旅游的行为，延吉市文旅局对蒲红霞作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、程序基本合法。但应当指出的是延吉市文旅局在行政处罚调查时，其调查取证存在瑕疵行为，该项瑕疵行为并未影响华荣旅行社陈述、申辩权利的行使，不影响行政处罚的合法性。(三)从延吉市文旅局提供华荣旅行社团队确认单、接团明细的记载内容均未有代办字样，华荣旅行社主张系代办行为与本案客观事实不符，亦未提供证据支持其主张，本院不予支持。（四）《中华人民共和国旅游法》第九十五条：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”华荣旅行社不具备出境旅游经营业务许可，按照法律规定，不能经营出国旅游业务，延吉市文旅局依据该项法律规定对华荣旅行社进行处罚正确，依据该项规定给予蒲红霞责令改正，并处5000元罚款的行政处罚决定符合法律规定，原审予以维持并无不当。 综上，蒲红霞的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百一十六条的规定，裁定如下： 驳回再审申请人蒲红霞的再审申请。 如不服本裁定，可依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第一百一十七条的规定，向人民检察院申请抗诉。 审 判 长 许家娟 审 判 员 杜 鹃 审 判 员 吴先明 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 佀庆涛 书 记 员 朱洪军