广西壮族自治区北海市银海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0503刑初191号 公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 被告人郝燕婷，女，1988年11月27日出生，汉族，初中文化，户籍地及住所地北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人欧美玲，广西海鑫律师事务所律师。 辩护人彭德元，广西现城律师事务所律师。 北海市银海区人民检察院以北银检刑诉〔2020〕186号起诉书指控被告人郝燕婷犯非法经营罪，于2020年9月1日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员李伟程出庭支持公诉，被告人郝燕婷及其辩护人欧美玲、彭德元到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市银海区人民检察院指控： 自2019年8月开始，被告人郝燕婷为牟取非法利益，违反国家烟草专卖规定，在未办理任何经营许可手续的情况下，从孙某（已判刑）处购进芙蓉王等品牌卷烟及在北海市内零售及微信联系外地客户，并通过孙某帮忙邮寄的方式销售上述卷烟以获取非法利益。至案发，被告人郝燕婷从孙某处购进的卷烟价值28万余元。 2 对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人郝燕婷违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人的行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。建议判处被告人郝燕婷有期徒刑五年至六年，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人郝燕婷对公诉机关指控的事实有异议，辩称购买卷烟的价值没有28万元，具体数额其记不清了。 被告人郝燕婷的辩护人欧美玲对起诉书指控的事实有异议，提出：1.无证据证明×××微信号是郝燕婷使用的；2.公诉机关指控郝燕婷购买价值28万元的卷烟事实不清、证据不足；3.郝燕婷是从犯，且当庭认罪，依法可以减轻处罚;4.被扣押的奇瑞汽车是郝燕婷案发前购买，应予以返还。 被告人郝燕婷的辩护人彭德元对起诉书指控的事实有异议，提出：1.无证据证明×××微信号是郝燕婷使用的；2.公诉机关指控郝燕婷购买价值28万元的卷烟证据不足；3.郝燕婷知道孙某有香烟出售，将有需要的名单发给孙某，在共同犯罪中起次要作用，郝燕婷有两个小孩寄养于亲戚家中。综上，请求对郝燕婷减轻处罚。 经审理查明： 自2019年8月开始，被告人郝燕婷为牟取非法利益，违反国家烟草专卖规定，在未办理任何经营许可手续的情况下，从孙某（已判刑）处购进芙蓉王等品牌卷烟在北海市内零售及微信联系外地客户，并通过孙某帮忙邮寄的方式销售上述卷烟以获取非法利益。至案发，被告人郝燕婷从孙某处购进的卷烟价值28万余元。 另查明，孙某等人犯非法经营罪一案，公安机关从被告人孙某处扣押卷 3 烟3717条，经鉴定，从孙某处扣押的卷烟除阿里山（硬细支印象）、阿里山（景泰典蓝蓝莓爆珠）及红双喜（软）外，其佘卷烟均为伪劣卷烟，其中南京（炫赫门）、双喜（硬经典）、芙蓉王（硬）、中华（双中支）、中华（硬）为伪劣且假冒注册商标卷烟。该案本院于2020年6月29日作出（2020）桂0503刑初100号刑事判决书，该判决书现已生效。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取笔录及扣押清单、购买卷烟记录、证明、常住人口信息表、微信聊天记录、开户信息等书证；2.证人孙某、江某、任某、赵某1、赵某2、郝某、穆某的证言；3.被告人郝燕婷的供述与辩解；4.辨认笔录；5.视听资料、电子数据等。 本院认为，被告人郝燕婷违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人郝燕婷的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郝燕婷及其辩护人提出，无法证明微信号×××是郝燕婷使用，公诉机关指控郝燕婷购进价值28万元的卷烟证据不足的辩护意见。经查，孙某的证言证实，郝燕婷使用微信号×××与其联系购买卷烟，证人任某、赵某1、赵某2的证言均证实，通过微信与郝燕婷的微信号×××联系购买卷烟。孙某的证言证实郝燕婷向其购买的卷烟价值大约30万元。购买卷烟记录证实，郝燕婷向孙某购买卷烟共计300489元。郝燕婷与孙某的微信聊天记录中，有郝燕婷购买卷烟的时间、数量、品牌种类及孙甲孙所发的对账单，上述内容与购买卷烟记录的内容基本一致，通过提取郝燕婷与孙某微信聊天记录中的卷烟品牌、数量，结合郝燕婷向孙某购进各品牌香烟的价格，计算出涉案卷烟价值28万余元。故对被告人及其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人郝燕婷的辩护人提出郝燕婷是从犯的辩护意见。经查，郝燕婷与孙某系上、下家 4 关系，双方并未达成非法经营的共同犯意，均系单独犯罪，不成立共同犯罪。对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人郝燕婷的辩护人提出郝燕婷被扣押的车辆应当返还的辩护意见。经查，被告人郝燕婷虽使用被扣押的车辆从孙某处运回卷烟,但车辆所起的仅是普通运输工具的功能,并不符合实施非法经营的目的性要件,不宜作为犯罪工具加以没收,故本案中扣押的车辆,应返还被告人郝燕婷。对辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人郝燕婷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2025年7月2日止；罚金在判决生效之日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、作案工具华为手机一台，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  严碧璐 人民陪审员  吴越艳 人民陪审员  李兴光 5 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  赵建昱 附本判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期 6 缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 7 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。