山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0883民初6231号原告：尹明社，男，1967年9月8日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王飞，山东雨石律师事务所律师。被告：邹城市第二建筑公司，住所地邹城市峄山路388号，统一社会信用代码91370883166143570W。法定代表人：武胜利，经理。委托诉讼代理人：岳涛，男，1981年6月25日出生，汉族，住邹城市，系邹城市第二建筑公司职工。委托诉讼代理人：张旭，山东匡衡律师事务所律师。被告：邹城市宏城置业有限公司，住所地邹城市宏泰路199号，统一社会信用代码913708836817107442。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：周长亮，男，1971年5月4日出生，汉族，住邹城市，系邹城市宏城置业有限公司职工。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。原告尹明社与被告邹城市第二建筑公司（以下简称二建公司）、邹城市宏城置业有限公司（以下简称宏城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尹明社及其委托诉讼代理人王飞、被告二建公司委托诉讼代理人岳涛、张旭及被告宏城公司委托诉讼代理人周长亮、宋庆富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹明社向本院提出诉讼请求：1、判令被告二建公司向原告支付工程款3555564.36元及利息（以3555564.36元为基数，自2017年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告宏城公司在欠付二建公司工程款3555564.36元及相应的利息范围内就上述债务承担给付责任；3、判令二被告向原告支付鉴定费66000元；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年12月原告借用被告二建公司资质承包了被告宏城公司开发建设的邹城市泉兴家园小区的四标段地下车库工程、室外道路工程以及室外管网工程。合同签订后，原告按约定进行了施工，该工程于2015年5月完工并交付使用，2016年12月进行了竣工验收。2017年3月及2017年12月山东至诚工程咨询有限公司对上述案涉工程初步和最终审计的工程价款均为42317866.38元。该审计报告中对工程变更增加的工程量及相关费用均未计入，原告为此多次向被告提出异议。在与被告协商无果后，原告于2019年5月21日向邹城市人民法院提起诉讼。该案经邹城市人民法院审理后作出（2019）鲁0883民初2928号民事判决书，该判决确认了原告施工变更增加的工程量及相关费用共计为3362581.41元，并判令邹城市宏城置业有限公司向原告支付工程款3555564.36元及相应利息。邹城市宏城置业有限公司不服该判决提出上诉，济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1234号民事裁定书，以主体不适格驳回了原告起诉。几年来，原告就工程款审计、结算、催要等事项曾无数次找到被告，但其却一直以各种理由推诿、拖延，其行为严重侵害了原告及农民工合法权益，致使大量农民工工资无法发放。故此提起诉讼。二建公司辩称，二建公司与原告不存在建设工程合同关系，双方不是建设工程合同关系，正像原审已经查明的事实及原告个人陈述，原告是借用二建公司资质进行施工，二建公司并未欠原告工程款，二建公司未有原告工程款未予支付，因此原告要求二建公司支付工程款没有事实及法律依据。鉴定费与二建公司没有任何关系，二建公司不应当承担。其次，本案诉求及当事人均与(2020)鲁0883民初2829号案件一致，原告再次起诉违反了一事不再理的法律规定，依法应予驳回。宏城公司辩称，1、原告就案涉工程提起的建设工程合同纠纷一案，已经邹城市人民法院作出（2019）鲁0883民初2928号民事判决书，济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1234号民事裁定书，现已发生法律效力。原告又以同一事实理由起诉，构成重复起诉，按照“一事不再理”的原则，同时依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，应驳回原告尹明社的诉讼请求。2、原告请求宏诚公司在欠付工程款范围内承担给付责任依法不能成立，宏诚公司与二建公司的建设工程款项已经山东至诚工程咨询有限公司审核且出具审核报告，并且均有各方当事人的盖章及签字。对工程款项各方均无异议。为严格合同的履行，宏诚公司已将工程款全额支付给了二建公司，对此，双方均无异议。因此，宏诚公司不存在拖欠工程款问题，请法院驳回原告的该项请求。3、原告请求的给付鉴定费66000元，依法不能成立。原告在第一次的诉讼过程中，以第三方出具的工程审计费用66000元，要求宏诚公司承担，已经济宁中级人民法院以主体不适格为由而驳回了原告的起诉，确认了原告请求的不合法性，更证明了原告不具备本案诉讼主体资格。综上，原告不是案涉工程的实际施工人，其无权突破合同相对性，向宏诚公司主张建设工程合同权利，请求法院驳回原告对宏诚公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告尹明社借用二建公司资质于2011年12月与邹城市恒成房地产开发有限公司（以下简称恒成公司）签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建邹城市泉兴家园住宅小区地下车库工程四标段，后恒成公司退出，由宏城公司代替恒成公司履行发包方的权利义务。该合同签约价32600632元；工期为120日历天，从2011年12月29日至2012年4月27日；缺陷责任期二年，工程全部材料均由承包人负责采购供应；招标文件中约定部分材料价格在施工期间与招标人发布的招标控制价中的材料价格相比，波动幅度在±5%以内（含±5%)的不予调整，其差价由承包人承担或受益，波动幅度超过±5%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益；无预付款，工程开工后，按月工程形象进度经审查核实后拨付70%，工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%的资金为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题一次付清。工程最终结算以竣工审计为准。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，原告尹明社按约定进行了施工。该工程于2015年5月完工并交付使用，2016年12月进行了竣工验收。2013年6月1日甲方恒成公司、乙方江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与丙方二建公司签订《关于调整邹城市泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议》，约定由乙方将中标的泉兴家园住宅小区车库五标段部分工程调整给四标段中标的二建公司施工。调整范围:乙方将五标段中的75-83轴交3/Q1-X1轴(27＃、28＃楼南侧)(见附图)车库施工范围交由丙方施工；调整价款：本次乙方移交的工程价款约为690万元(以最终审定的结算为准)，应从原中标的五标段总价款1659.8615万元中标价中扣出，剩余的约969万元工程款属于乙方所有，乙方其它原合同内容仍继续履行。丙方接收施工的本次移交工程应同甲方另行签订施工合同。乙方、丙方对各施工的工程的质量、安全、进度及债权债务负全责。同日，恒成公司与二建公司签订就上述工程签订《建设工程施工合同》，签约合同价690万元，人工单价约定44/天。2013年9月、2014年9月原告尹明社同样借用二建公司资质就邹城市泉兴家园住宅小区室外工程及室外道路工程与宏城公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价分别为1707452.00元及2394793.49元。上述三项工程由尹明社施工完成后，与泉兴家园住宅小区地下车库四标段工程一起完工并交付使用。2017年3月山东至诚工程咨询有限公司对上述工程初步审计，各项工程造价分别为：四标段车库造价31326580.12元，五标段车库造价6270009.57元，道路造价3011141.92元，室外工程造价1710134.77元，共计42317866.38元。初审报告出具后，原告就审计报告中未纳入审计的部分以二建公司的名义向宏城公司及泉兴家园指挥部提出异议，主要包括：1、签证未确认的部分有：①降排水费用，约为1528499.00元；②钢筋马镫未安装签证未计取，但已按照消耗量定额计算规则计入（签证35、36）；③签证55、56轴-57轴间挖土方及回填土未计取，费用为155904.00元；2、根据甲方通知要求，商砼添加微膨胀剂费用；3、社会保障费；4、钢材采保费；5、室外工程排水管道安装应按照铸铁管结算；6、人工费调整，分别调整为56元/工日及57元/工日；7、施工配合费。原告就被告将合同中人防门、高压电气、车库灯具及玻璃雨棚安装等分项工程分包给其他单位施工，应支付配合费。因被告未作任何调整，双方产生纠纷。2019年8月26日原告申请对案涉工程变更增加的工程量及相关费用进行司法鉴定，2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书，鉴定结论为：被告未纳入审计的降排水费用1519929.81元；三、四标段分界处土方16689.59元；后浇带增加膨胀剂2138.18元；社保费1047363.43元；钢材采保费328051.66元；五标段人工调差359658.33元；部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费88750.41元，合计3362581.41元。上述事实，主要根据当事人提交的建设工程施工合同、二建筑公司出具的证明、工程结算审核报告、原告向宏城公司提交的工程结算审核遗留问题报告、工程签证单、降排水签证单、降水施工方案、工作联系单、通知、泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票、（2020）鲁08民终1234号民事裁定书等证据证明，本院予以确认。本院认为，当事人争议的焦点问题主要包括以下几个方面：1、本案是否构成重复起诉；2、案涉合同的性质和效力如何认定；3、案涉工程价款如何确定；4、原告主张的逾期付款利息应否支持；5、原告工程款的支付责任承担主体如何认定；6、鉴定费用如何负担。一、关于本案是否构成重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:1、后诉与前诉当事人相同;2、后诉与前诉的诉讼标的相同;3、后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。本案中,原告本次起诉虽与（2019）鲁0883民初2928号案件的被告相同,依据的建设工程施工合同相同,但本次诉讼与前诉的诉讼请求不同，在（2019）鲁0883民初2928号案件中，原告立案起诉时，仅将宏诚公司列为被告，并诉求宏诚公司支付原告工程款4786988.82元及相应利息，并未将二建公司列为共同被告，亦未诉求二建公司承担工程款的给付责任。在诉讼过程中，宏诚公司申请将二建公司追加为共同被告，因二建公司为资质出借人，根据合同相对性，案件的审理结果与其具有利害关系，故本院依法追加其为共同被告。但在审理中，经本院行使释明权，原告尹明社并不向二建公司主张工程款。故此，济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1234号民事裁定书，以原告起诉的主体不适格为由，驳回了原告的起诉。但本次诉讼中，原告一并将二建公司及宏诚公司列为共同被告，且其诉讼请求与前诉的诉讼请求完全不同，后诉的诉讼请求实质上亦未否定前诉的裁判结果。故原告就同一事实主张不同的实体权利,并不违反一事不再理原则,本案不属于重复起诉。二、关于案涉合同的性质和效力问题。在泉兴家园小区车库施工中，发包方原则上要求谁施工住宅楼谁负责承建住宅楼下对应的车库，22、24号住宅楼系青岛建设集团中标，由尹明社实际施工，故22、24号住宅楼对应的四号车库由尹明社另行借用二建公司的质证通过招投标程序与发包方恒成公司签订了《建设工程施工合同》，其他各项工程亦是原告尹明社借用二建公司的资质与发包方签订施工合同，投标代理费及交易服务费等相关费用15万余元均由尹明社自行缴纳。尹明社作为实际施工人,其投入到案涉工程中的材料及人力,已经物化到案涉工程中,二建公司作为专业承包单位并未履行管理义务,亦未对该工程的施工活动进行组织管理及资金投入，故二建公司与尹明社之间为出借施工资质关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故尹明社作为无建筑资质的实际施工人借用二建公司的资质与宏诚公司签订的《建设工程施工合同》当然无效。三、关于案涉工程价款如何确定问题。2017年12月29日山东至诚工程咨询有限公司对案涉工程出具最终审核报告，该审核报告与初审报告一致，共计42317866.38元。扣除宏城公司已付工程款42124883.43元，扣除2017年11月26日及2018年2月14日工程维修款5000元，原告剩余工程款为192982.95元。2019年8月26日原告申请对案涉工程变更增加的工程量及相关费用进行司法鉴定，2019年10月29日山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰价鉴（2019）第38号鉴定意见书，鉴定结论为：①降排水费用1519929.81元；②三、四标段分界处土方16689.59元；③后浇带增加膨胀剂2138.18元；④社保费1047363.43元；⑤钢材采保费328051.66元；⑥五标段人工调整费用359658.33元；⑦部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费88750.41元；合计3362581.41元。被告宏城公司对各项目鉴定提出异议。对此，本院认为：①关于降排水费用。双方签订的泉兴家园地下车库四标段《建设工程施工合同》专用合同条款第4.11条规定，不利物质条件范围执行通用条款，而通用合同条款第4.11条规定，承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质的合理措施继续施工，并及时通知监理人，监理人应当及时发出指示。2011年12月16日原告在案涉工程基础开挖至垫层上0.2米处（绝对标高+76.95米）出现明水，是双方在签订合同时无法预见的不利物质条件，原告为保证地基工程施工质量，经与监理、发包方协商，于2011年12月27日制作《泉兴小区地下车库第四标段基坑降水施工方案》，采用集水坑及明沟降水措施，发包方予以认可。原告施工后，监理方予以签字。无论从招投标文件还是从双方签订的建设工程施工合同内容来看，均未约定降排水费用为固定价、包死价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告尹明社提供的工程签证单及其他相关证据可以认定降排水的实际工程量，由此而产生的费用应当纳入原告工程款范围内；②关于三、四标段分界处土方工程款。泉兴家园地下车库第三标段与第四标段招标文件规定以56轴与57轴之间的伸缩缝为界，由于第四标段土方开挖后，为方便施工，三、四标段施工单位双方协商，施工界限以57轴与58轴之间的后浇带西边线为界线(58轴线以西4.6米)，后浇带以西主体及后期装饰工程由第三标段(山东宁建建设集团)施工，后浇带以东主体及后期装饰工程由第四标段施工。由于协商时间过晚，第四标段将56铀与57体轴之间的伸缩缝以东土方开挖并完成基础钎探。主体施工时墙板水平钢筋、筏板、顶板横向钢筋、止水钢板、防水卷材等搭接都由第四标段向西预留不小于规范规定搭接长度，57轴以东的人防密闭门由第四标段施工。相应的工程款发包方亦应与第四标段施工人结算。被告宏城公司提交的说明原告并不认可，不能证明原告施工的三标段工程款已与山东宁建建设集团协商折抵；③关于后浇带增加膨胀剂费用。2011年12月22日建设单位向各项目部、监理部、混凝土供应商下发《通知》，决定在车库中的基础、顶板及墙体混凝土配合比中不再掺加SY-K膨胀纤维抗裂防水剂，按照普通抗渗混凝土P6执行，后浇带混凝土膨胀剂掺加量加倍。原告为执行该《通知》而加倍增加的膨胀剂费用应当予以计取。④关于社保费用。根据山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅鲁建管字（2018）17号文要求，到2018年12月31日全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。鉴定机构按照工程造价鉴定会议纪要双方达成的意见，依据审定结算书中计算的金额计取社保费，合法有据，应予支持。⑤关于钢材采保费。因合同双方明确钢材定价价格不含采保费，故应计取。⑥关于五标段人工调差。《关于调整邹城市泉兴家园住宅小区车库工程四标、五标段施工范围的协议》签订于2013年6月1日，工程完工时间为2015年6月。山东仲泰工程造价咨询有限公司依据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2013）7号《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》规定，参照同时期泉兴家园四标段室外工程、室外道路工程人工单价57元/工时的约定，人工单价按57元/工时最低标准计算，人工费调整增加359658.33元，但宏诚公司提交了2013年6月1日补签的《建设工程施工合同》，该合同约定了邹城市泉兴家园住宅小区地下车库工程五标段的人工单价为44元/天，按照约定优先的原则，人工单价应当按照44元/天计算，故鉴定机构作出的五标段人工调整359658.33元，应当予以扣减；⑦关于部分电气及车库灯具、玻璃雨棚配合施工费。因该工程为招标内容，属于四标段整体工程，后由发包方分包给其他单位施工，工程完工后整体验收，应当计算施工配合费。综上，鉴定机构依据双方签订的施工合同、招投标文件，结合原告提供的资料、图纸、签证单等材料,对案涉工程造价出具的鉴定报告书,并未超出合同约定的鉴定范围,鉴定程序合法,鉴定结论可以作为本院认定工程款的依据。被告宏城公司结算报告中未纳入审计的工程款及有关费用依法应予审计并支付给原告。据此，案涉工程款总额为：42317866.38元+3362581.41元-359658.33元=45320789.47元，原告剩余工程款为：45320789.47元-42124883.43元=3195906.03元。四、关于原告主张的逾期付款利息问题。邹城市泉兴家园小区发包方与二建公司签订《建设工程施工合同》约定，本工程无预付款，工程开工后，按每月工程形象进度经审查核实后拨己完工程量70%，工程竣工验收合格，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，留5%作为质量保证金，缺陷责任期为二年，期满后无质量问题一次付清。案涉工程于2015年5月交付业主使用，宏城公司自认于2016年12月进行竣工验收，2017年12月29日出具最终结算报告。从工程交付使用之日起到结算报告出具时，缺陷责任期已届满，至此，原告的工程款应全部结清。因双方对逾期付款利息未做约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告尹明社请求支付工程款的利息可从应付工程价款之日即2017年12月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。五、关于工程款支付责任承担问题。被告二建公司及宏诚公司均主张与原告尹明社之间并不存在建设工程施工合同关系,无权向二被告主张工程款。对此问题,本院认为,尹明社作为不具备建设工程资质的自然人，借用二建公司名义对外签订合同承揽建设工程,以自筹资金、自主经营、自负盈亏的方式组织施工队伍、机械设备对案涉工程进行施工,其行为符合挂靠的特征，系案涉合同的实际施工人,因案涉工程于2015年5月竣工并交付使用，2016年12月通过竣工验收，其有权作为原告提起本案诉讼。二建公司明知尹明社无资质承包案涉项目,为了获得利益违反法律规定出借资质,且在明知结算文件载明的具体数额的情况下,未征得尹明社同意擅自与宏诚公司进行了结算,损害了实际施工人的利益,其作为被挂靠人应向尹明社承担工程款的支付责任。宏城公司依据《建设工程施工合同》向二建公司支付了相应的工程款，尹明社提供的证据不足以能证明其与宏城公司形成了事实上的建设工程合同关系，因此，尹明社无权突破合同相对性，向非合同相对方的宏城公司主张建设工程合同权利。原告请求宏城公司在欠付二建公司工程款范围内承担给付责任的依据不足，本院不予支持。六、关于鉴定费的负担问题。因被告对原告主张的工程价款不认可,原告尹明社申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费用66000元，系因工程结算支出的必要、合理费用,考虑到案涉合同无效,二建公司与尹明社均有责任,因此，该鉴定费用双方应平均分担。综上,本案经审委会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十九条之规定,判决如下：一、被告邹城市第二建筑公司于本判决生效之日起10日内支付原告尹明社工程款3195906.03元及利息（以3195906.03元为基数，自2017年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告邹城市第二建筑公司于本判决生效之日起10日内支付原告尹明社鉴定费33000元。三、驳回原告尹明社对被告邹城市邹城市宏城置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17622元，原告尹明社负担1983元，被告邹城市第二建筑公司负担15639元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员 陈 曦二〇二〇年十一月十八日书记员 宋艾蒙