上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初13936号原告：上海亨阅建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：施云辉，总经理。委托诉讼代理人：许博，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海共清护理院，住所地上海市杨浦区。法定代表人：高颖，院长。委托诉讼代理人：陈顺，上海日盈律师事务所律师。委托诉讼代理人，夏思洁，上海日盈律师事务所律师。第三人：陆兴涛，男，1971年7月25日出生，汉族，住江苏省启东市寅阳镇江夏村十一组27号。原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司诉被告上海共清护理院装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序。2020年8月10日，本院追加陆兴涛为本案第三人，并于2020年8月25日、同年9月8日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许博，被告委托诉讼代理人夏思洁，第三人陆兴涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款527,040元；2、保函费1,200元由被告负担；3、诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。事实与理由：2019年6月15日，原告与被告签署拆除合同，约定由原告负责拆除共清医院1层2层项目，被告支付给原告250,000元(如有出入再可增加)。拆除过程中应被告要求增加了实际拆除的工作量，双方约定被告额外支付原告150,000元，整个拆除项目总价款变更为400,000。事后原告按约定完成了拆除任务，被告实际付款200,000元，尚有200,000元未支付。原、被告双方已另案协商解决。拆除工程完毕后，双方重新签订装饰装修合同，由原告继续负责被告的装修项目。工程进行过程中，由于拆除款项尚未结清，原告多次向被告索要。不料被告居然违反合同约定擅自解除合同，将工程转包给其他单位施工。原告得知后向被告索要装修项目已完工部分的款项。协商多时，被告均拒绝支付。原告认为原告与被告的合同是合法成立的，被告不能违约解除合同，对于原告装修项目已完工部分的款项，被告有义务支付，并赔偿原告因此造成的损失。被告的违约行为已经严重侵犯了原告的合法权益。故原告为维护自身的合法权益，特依据相关法律之规定，向法院提起诉讼。被告上海共清护理院辩称，对工程造价430,000元无异议，但认为工程存在质量问题，被告保留相关的诉权。被告投资人杨某支付给陆兴涛的100,000元也应当作为已付工程款扣除，陆兴涛系代表原告。第三人陆兴涛述称，5月份时，被告让第三人找设计单位和装修单位。第三人找到了一家设计单位，设计费每平方米60元。本来应当是被告和设计单位签订合同的，但被告让第三人定，第三人就和设计单位签订了设计合同。第三人将设计成果等发送给了被告方。工程包括了拆除和装修。原告先做了拆除工程。装修工程原本是给其他人做的。后因原告的报价较低，7月份的时候决定由原告做装修工程。杨某虽然是被告方的人员，但第三人和被告以及杨某之间有其他经济往来，杨某支付给第三人的100,000元不是原告的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、无争议事实2019年6月15日，原告(签约乙方)与被告(签约甲方)签订《共清医院拆除合同》一份，约定甲方将共清医院2号共计1,800平方米的拆除工程承包给乙方施工；甲方支付给乙方包干价250,000元；拆除时间为2019年6月15日至同年7月5日；合同还对其他内容作了约定。原、被告在合同上盖章，第三人陆兴涛在乙方处签字。原告(签约乙方)与被告(签约甲方)签订《工程承包合同》一份，合同第一条约定，甲方将上海市杨浦区国权路XXX号XXX-XXX层装修工程承包给乙方；合同价款2,390,000元(含税价，提供普通发票，室内装饰装修工程报价单)；工期自2019年8月15日至同年12月15日；合同第二条约定，发包方委托承包方设计施工图纸，图纸一式两份，发包方、承包方各一份(详见装饰装修工程设计图纸)，设计费用含在工程价款中；合同还对支付方式、违约责任等做了约定。2019年8月12日被告盖章的《杨浦区五角场街道限额以下小型建设工程登记备案表》载明，系争工程的建设单位为被告，项目负责人为陆兴涛。施工单位为上海明祺建设工程有限公司，负责人陈永生。设计单位为上海臻棠室内设计有限公司，项目负责人张梅。后双方就工程施工发生争议，原告退场。2019年11月16日，被告工作人员及第三人陆兴涛在《装饰基础报价》上签字确认原告已完成的工作量(以下简称工程确认单)。2019年8月29日，编号为XXXXXXXX/XXXXXXXX的两张发票载明，被告支付原告拆除工程款项200,000元。2020年5月14日，原、被告双方在本院达成调解协议，被告于2020年5月31日前支付原告拆除工程余款50,000元。2019年9月16日，被告方杨某转账支付第三人100,000元。另，原告为本案财产保全支付保函费1,200元。二、争议事实(一)原告已完成的工程造价争议经原告方申请，上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对原告完成的工程量进行了鉴定。2020年6月19日，该公司出具《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、房屋装修工程(双方确认项目)造价为433,057.01元；2、墙面界面砂浆造价为5,778.62元；3、桥架支架的油漆工程为845.25元。原、被告在以下问题上存有争议：1．墙面界面砂浆。原告认为，在墙面粉刷前原告进行过墙面界面砂浆的施工，该项施工内容在双方确认的工程量清单中遗漏，面积同墙面粉刷面积，均为683平方米，应予计算。被告对此不予确认。鉴定部门认为，原告所述的墙面界面砂浆属隐蔽工程，鉴定部门无法通过现场查勘进行核实现场是否进行过墙面界面砂浆的施工，原、被告双方争议的内容属法律问题，现鉴定部门将原告所述的墙面界面砂浆所涉造价5,778.62元单列，如何取舍，由法院裁决。2．桥架支架的油漆工程。被告认为，桥架支架的油漆工程不是原告施工完成的，不应计算。原告对此不予确认。鉴定部门认为，原、被告双方争议的内容属法律问题，现鉴定部门将桥架支架的油漆工程所涉造价845.25元单列，如何取舍，由法院裁决。3.房租问题。原告认为，双方确认的工程量清单内容中有房租，数量为1项，在施工过程中双方口头确认为20,000元，应予计算。被告对此不予确认。鉴定部门认为，原告所述的房租应为施工人员的生活设施，根据沪建交[2006]445号文的规定，安全防护、文明施工措施费的内容主要为环境保护、文明施工、安全施工及临时设施，其中临时设施即为现场办公生活设施及施工现场临时用水、用电。其费用计算应根据沪建交[2006]445号文的规定按照费率计算，包干使用。如原告认为需要额外增加，应与被告在合同中加以确认，如在施工过程中发现还增加费用，应以签证形式加以确认。对鉴定报告，原告认可鉴定意见1的金额，争议项目同鉴定报告，另外认为铝合金窗户价格过低，原告与第三方的合同已经提供给了鉴定部门，该项价格是1000元。被告认可鉴定意见1的金额，争议项目同鉴定报告。上海四海建设工程造价咨询监理有限公司鉴定人员到庭陈述，关于第一个争议项目，墙面界面砂浆，原、被告双方在合同及相关附件中没有约定，双方的《工程量确认单》也没有这个项目，该项目不是必须做的项目，原告所述的施工依据照片也不是砂浆。对第二个争议项目，桥架支架油漆工程，这个过程是一定要做的，原、被告双方的《工程量确认单》写了支架工程，现被告认为只有支架是原告做的，油漆是别人做的。对第三个争议项目，原、被告双方在《工程量确认单》上单列，但没有标明价格。在定额里面，房租是包括在安全文明施工费用的，如施工工程中需要增加，双方应当另行协商确认或签证确认。本工程的安全文明施工费共计12,000元。对原告提出的铝合金窗户的价格问题，系根据信息价取价，不是原告实际发生的价格取价，原告提供的与案外人的合同价格是760元，不是1,000元，鉴定报告的674元是不含税的，原告与案外人的760元是含税的，两者没有可比性，如果加上税费、管理费可能高于760元。(二)被告已付款争议1、被告主张案外人杨某于2019年9月6日支付给第三人款项100,000元为支付给原告的已付款。证人杨某到庭陈述，杨某系被告的负责人。黄建华是分管的副院长，黄建华的弟弟找到了第三人陆兴涛。谈工程时还没有原告，因为被告提出需要正规有资质的装修公司，因此第三人联系了原告，用原告签订了合同。证人将合同给了第三人，第三人盖了原告的公章，被告要求一定要有负责人签字，第三人才签的字。第三人相当于总包，全垫资，等医院正常运行后分期支付工程款，拆除和装修工程合同是一起签某某。装修合同一共支付了工程款200,000元，除了证人转给第三人的100,000元外，黄建华从财务取了100,000元现金给了第三人，因为没有证据，被告也没有主张，但被告仍然保留相应的诉权。证人支付给第三人的100,000元是被告财务转账给证人，证人再转账给第三人。因为证人在投资时和被告医院之间有借款，如果直接由被告转账给原告需要扣税，因此财务打给证人，证人支付给第三人。这笔钱是作为证人以前借给医院，医院还给证人的钱登记在财务账册里的，目的是为了给第三人省税。证人和第三人除了出差去海南，问第三人借了20,000元，无其他经济往来，也没有其他工程。2、原告及第三人主张，争议的100,000元系第三人和被告以及杨某之间的其他经济往来。被告还将设计、消防、空调、新风都交给第三人做，杨某是代表被告的。被告还曾向第三人借款205,000元，杨某也曾向第三人借款，还有购买海鲜、消防、吃饭等费用未计算。2019年5月，被告让第三人找装修设计，被告给第三人的价格是160,000元，后第三人就找到设计公司，私下谈一共60,000元。5月29日，第三人和设计单位微信联系，第三人把地址发给设计单位，第二天设计人员来医院看现场，这时候还未拆除，设计合同是后面补的，大概在6月15日签订第一份设计合同，签订合同的时候成果还没有全部出来。6月21日设计成果出来了，微信电子版发给第三人，第三人转发给杨某和黄建华看。6月，被告先让第三人找拆除，第三人找了原告。拆除好了之后，第三人问原告要不要装修，第三人先找了别家，但是后来原告报价低，最终在7月决定让原告装修，原告将报价给第三人，第三人报给被告。期间，原、被告当面也谈过很多次，设计是交给其他公司做的，所以没有谈到。因为设计在5月头上黄建华就让第三人找了，那时候原告还没有加入。因为房屋3、4层还有租客不肯走，所以先做了1、2楼的设计，6月21日发的是1、2楼的设计。7月25做了3楼的设计图，因为3、4楼是一样的，只做了3楼的图。设计合同是第三人和案外人签某某。被告同意按照160,000元结算设计费，后第三人找到案外人只需要60,000元，但第三人还支付了介绍人30,000元，差价是第三人的辛苦费。第三人还把设计合同发给杨某，杨某把合同拍个律师，也是本案的被告委托代理人，律师称没问题了才签字，设计成果最后也给了被告。原告认为，陆兴涛系工程介绍人，代表被告。原告正式承接装修合同在后，合同第二条的设计条款系格式条款。本院查明，2019年6月14日，第三人陆兴涛(签约甲方)与案外人上海臻棠室内设计有限公司(签约乙方)签订《上海市室内设计委托合同》一份，载明，甲方委托乙方对杨浦区五角场街道国权路XXX号房屋承担室内设计，使用面积1,573平方米，设计费40,000元；双方经过沟通对乙方完成的初步设计方案达成一致后，由乙方进行深化设计及施工图绘制，乙方应当在2019年6月15日至同年7月5日完成全套装修设计图及施工图纸并提供12张效果图......。2019年7月15日，第三人陆兴涛(签约甲方)与案外人上海臻棠室内设计有限公司(签约乙方)签订《上海市室内设计委托合同》一份，约定乙方在2019年7月16日同年7月31日完成杨浦区五角场街道国权路XXX号房屋室内设计，设计费20,000元......。第三人与上海臻棠室内设计有限公司张梅微信记录载明，2019年5月29日开始第三人与张梅洽谈系争工程的设计项目。2019年6月1日，张梅表示今天把图纸做好，明天打印，约甲方看方案。同年6月21日、7月25日，张梅将设计图发送给第三人。第三人与杨某的微信记录载明，2019年6月14日，第三人将设计公司已盖章的《上海市室内设计委托合同》版本发送给杨某。杨某将设计合同版本转发本案被告委托诉讼代理人，并表示：“陈律，帮忙看一下，没问题要给他盖章”。律师回复：“十条改2，其他没意见”。杨某将其与律师之间的微信聊天记录截屏后发送给第三人。第三人与杨某的微信记录还载明了双方就消防、空调、新风等工程做了协商。本院认为，关于工程造价。原、被告双方对鉴定意见1中载明的金额均无异议，本院予以确认。关于第一个争议项目“墙面界面砂浆”，原、被告双方在合同及相关附件中没有约定，也并非必须施工的工程，原告无法举证证明其做了上述争议工程项目，故该笔争议项目不应计入原告应得工程款中。对第二个争议项目，桥架支架油漆工程，本院认为，根据鉴定部门的意见该工程必须做，且工程量确认单也写明有支架工程，现被告认为只有支架是原告做的，油漆是别人做的，但未能提供相应的证据证明，对被告的抗辩意见，本院不予采信，该笔争议项目应当计入工程款中。对第三个争议项目“房租”，本院认为，双方记载的工程项目与鉴定定额计价方式不同，工程确认单在《措施费》一栏里虽载明房租，无法看出系增加项目，更重要的是未注明金额，故本院对该项目，实难支持。关于原告提出的铝合金窗户价格过低的问题，鉴定部门已做了答复，本院予以认同，理由不再赘述。综上，被告应付原告工程款金额为433,057.01元+845.25元=433,902.26元。对被告主张的已付工程款100,000元。本院认为，从已查明的事实看，被告、杨某个人与第三人之间确有其他经济往来。第三人在拆除合同上在原告处签字，但在《建设工程登记备案表》上又作为被告负责人，无法直接认定第三人有权代表原告收款。从双方的交易习惯看，除上述争议的100,000元款项外，拆除合同工程款均由被告公司打入原告公司账户。综上，本院难以认定钱款为被告支付给原告的已付工程款。原告主张的为财产保全花费的保函费，并非必须产生的费用，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告上海共清护理院应于本判决生效之日起十日内支付原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司工程款433,902.26元；二、原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,541.20元(减半收取)，由原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司负担811.20元。被告上海共清护理院负担3,730元。财产保全费3,155.20元，由原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司负担563.2元，被告上海共清护理院负担2,592元。鉴定费16,000元，由原告上海亨阅建筑装饰工程有限公司负担2,857元，被告上海共清护理院负担13,143元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚立琼二〇二〇年十一月六日书记员  史晨璐附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。