重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6081号上诉人（原审被告）：重庆繁盛机电技术进出口有限公司，住所地重庆市渝中区人民路115号，统一社会信用代码91500103768851312X。法定代表人：向农，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏巍，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：攸清娃，重庆合纵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆畅祥国际物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区综保大道26号附16号，统一社会信用代码91500106078808210U。法定代表人：何燕，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：江苏畅顺达企业管理服务有限公司，住所地无锡新区高浪东路22号，统一社会信用代码91320213607913578M。法定代表人：潘红斌，该公司经理。被上诉人（原审原告）：重庆祥博物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区综保大道26号附11号保税仓库BW-1-8号仓库#402，统一社会信用代码91500106559043976D。法定代表人：关洪屹，该公司执行董事。三被上诉人共同委托诉讼代理人：罗雪梅，重庆智跃律师事务所律师。原审第三人：爱思开海力士半导体（重庆）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永组团V分区V2-4/02，统一社会信用代码91500000072334771X。法定代表人：PARKJINKYU，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞理伟，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：左清松，中豪律师事务所律师。上诉人重庆繁盛机电技术进出口有限公司（以下简称繁盛公司）因与被上诉人重庆畅祥国际物流有限公司（以下简称畅祥公司）、江苏畅顺达企业管理服务有限公司（以下简称畅顺达公司）、重庆祥博物流有限公司（以下简称祥博公司）及原审第三人爱思开海力士半导体（重庆）有限公司（以下简称海力士公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初17147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。繁盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.《贸易合作协议》签订的主体是重庆畅顺达国际物流有限公司（筹）而非畅祥公司，繁盛公司在一审中对畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司的原告诉讼主体资格提出质疑，一审未作论述。2.《贸易合作协议》属于关海峰与时任繁盛公司法定代表人白雪的恶意串通损害国家利益的情形，合同内容显失公平，应当认定为无效合同，签字的关海峰既是报关行公司的法定代表人，也是祥博公司的控股股东（持股94.18%），并成为之后成立的畅祥公司的法定代表人；一审判决结果属于支持了畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司利用关海峰等人的特殊身份及雷赛、唐娟的职务行为非法获取国有企业合法利益、侵占国有资产，应予纠正；即使有效，性质也属于居间合同，一审认定畅祥公司以繁盛公司名义与海力士公司进行外贸往来类似于隐名代理合同不当，且与海力士公司明确陈述与繁盛公司联系、发生贸易关系相矛盾。3.报关行公司是繁盛公司的全资子公司，系受繁盛公司的委托与指示参与部分业务，关海峰是重庆外贸报关行有限公司（以下简称报关行公司）的法定代表人，其在与海力士公司交易过程中的行为是代表繁盛公司和报关行公司的履职行为；雷赛、唐娟也是报关行公司的工作人员，其行为也是代表繁盛公司和报关行公司。4.一审裁判理由中认证畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司的“陈述属实”，并未明确众多陈述中的哪部分陈述，并导致繁盛公司应当支付服务费；白雪、关海峰与双方当事人有利害关系，其证言中对繁盛公司不利部分的效力不应被认可，且白雪证言前后存在矛盾之处。5.繁盛公司于2014年12月26日向畅祥公司支付129452.94元附言载明“运费”，不是服务费。6.繁盛公司系比选胜出，业务来源与畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司无关，亦不需要其负责所谓的“客户维护和业务开发”工作，其亦未提供该服务，不存在“内部结算价格”，其举示的证据亦不足以证明其履行了合同义务，无权主张服务费。7.一审仅公开了双方当事人证据证明力的结果，未公开判断理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第八十五条规定。8.一审未对繁盛公司收到海力士公司款项构成作出认定、未明确服务费计算方式且未按《贸易合作协议》第三条约定计算、未明确服务费属合理范围的标准，属于重要事实未查清。繁盛公司在二审法庭询问后，以本案关键证人关海峰涉嫌非法经营同类营业罪、贪污罪已另案受理，本案应以该刑事案件处理结果为依据为由，书面申请中止本案审理。畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.当时拟设立的重庆畅顺达国际物流有限公司（筹）因名称审核重名，后来就用了畅祥公司的名称。2.关海峰、白雪不是合同当事人，也不构成恶意串通，没有损害繁盛公司利益（繁盛公司未在一审中提出恶意串通的意见），《贸易合作协议》合法有效，繁盛公司认为显失公平但未提出撤销请求，合同类型由法院认定。3.报关行公司是独立法人，不是《贸易合作协议》当事人，其工作人员行为不能混淆为繁盛公司的行为；关海峰是报关行公司外聘的法定代表人，不是国家公作人员，对《贸易合作协议》效力没有影响；关海峰作为畅祥公司法定代表人，其行为是代表畅祥公司履行《贸易合作协议》以及以繁盛公司名义签订履行《出口协议》。4.繁盛公司就海力士公司的业务来源于祥博公司的推荐，畅祥公司履行了《贸易合作协议》约定的业务开发和维护客户义务。5.畅祥公司是物流企业，与繁盛公司没有运输合同关系，是按繁盛公司要求开具发票，繁盛公司支付的12万元实际是服务费，是繁盛公司履行《贸易合作协议》义务的事实。海力士公司陈述称，认可一审查明的事实，法律适用问题由法院认定。畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司于2017年6月22日向一审法院提起诉讼请求：1.繁盛公司向畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司结算并支付自2013年8月12日起至2015年12月31日期间尚欠的服务费9612966.05元；2.繁盛公司向畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司支付自起诉之日起至付清之日止，以9612966.05元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。一审法院认定事实：2013年7月17日，重庆畅顺达国际物流有限公司（筹）（甲方）与繁盛公司（乙方）签订《贸易合作协议》，其中约定：甲乙双方自愿合作SK海力士重庆公司（以下简称SK海力士）项目。以乙方的名义和SK海力士签署合作协议。项目收益，按照下列条款分享；合作分工如下：甲方负责客户维护和业务开发，乙方负责操作和政府关系维护；乙方提供有竞争力的内部结算价格。甲方根据乙方的结算价格，制定报价。SK海力士报价单的价格和乙方提供的内部结算价格之间的差异，作为甲方的服务费，由乙方支付给甲方；内部结算价格为：贸易代理费0.7%（不需要垫付退税款），0.9%（需垫付退税款，不含垫款息），垫款利息：按年息6%计算；服务费的结算方式如下：乙方提供SK海力士专属外币结算账户，用于贸易代理服务，乙方收汇后3个工作日内，扣除对应贸易代理费后，将货款支付到甲方指定账户，汇率损失和财务费用按照SK海力士的合同规定执行；在SK海力士与乙方合同的有效期内，本合同有效。甲乙双方及各自参股的公司均不得与其他公司就海力士项目合作，或者单独与SK海力士合作；甲方重庆畅顺达尚未成立，委托其合资方江苏畅顺达国际物流有限公司（于2016年6月28日更名为畅顺达公司，以下统一简称为畅顺达公司）。畅顺达公司和祥博公司签署协议等内容。该合同尾部甲方代理人处加盖了畅顺达公司和祥博公司印章，而乙方处加盖有繁盛公司印章，且乙方委托代理人处有关海峰的签名。2013年7月30日，工商部门出具渝名称预核准字[2013]渝直第225318号《名称预先核准通知书》，其中载明:畅祥公司（筹备）：根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理办法》等规定，同意预先核准注册资本（金）或资金数额500万元，主体类型有限责任公司，名称：畅祥公司。投资人（经营者）姓名或名称：畅顺达公司、祥博公司。2013年9月22日，工商部门出具《准予设立登记通知书》，同意将畅顺达公司、祥博公司申请成立的畅祥公司设立登记。2013年8月9日，海力士公司（甲方）和繁盛公司（乙方）签订了《出口协议》（协议号：EXGSK130808）一份，其中约定：鉴于乙方根据甲方确认的货物规格、数量、质量、价格等要求，向甲方指定的供货商采购符合国家退税政策的产品，并与指定的供应商共同签订了《购货合同》，现甲、乙双方依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，就乙方将上述《购货合同》项下采购的货物出售给甲方之事宜，经友好协商，达成本协议，以资共同遵守；本协议自甲、乙双方签字盖章之日生效，有效期为12个月。合同到期之后若双方无异议，书面续签合同等内容。在该《出口协议》尾部的乙方经办人处有关海峰的签名。2014年9月3日，雷赛向海力士公司员工发送邮件，称因海力士公司支付时间超过30天，导致繁盛公司银行违约，要求对《出口协议》部分内容进行修改。雷赛落款单位为繁盛公司。海力士公司认可收到该邮件，但对于邮件所提及事宜不予认可，且无法确认是否对该邮件进行了回复。2014年12月1日，海力士公司（甲方）和繁盛公司（乙方）再次签订了《出口协议》（协议号：EXLSK1309）一份，其中约定：鉴于，乙方根据甲方确认的货物规格、数量、质量、价格等要求，向甲方指定的供货商采购符合国家退税政策的产品并签订了《购货合同》，现甲、乙双方依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，就乙方将上述《购货合同》项下采购的货物出售给甲方之事宜，经友好协商，达成本协议，以资共同遵守；本协议自甲、乙双方签字盖章之日生效，有效期截止日期为2015年12月31日等内容。在该《出口协议》尾部的乙方经办人处没有经办人员签名。2014年12月26日，繁盛公司通过银行转账形式向畅祥公司转款129452.94元。此款用途备注为运费。2015年12月30日，海力士公司（甲方）和繁盛公司（乙方）又签订了《出口协议》（协议号：EXLSK151110）一份，其中约定：鉴于，乙方根据甲方确认的货物规格、数量、质量、价格等要求，向甲方指定的供货商采购符合国家退税政策的产品并签订了《购货合同》，现甲、乙双方依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，就乙方将上述《购货合同》项下采购的货物出售给甲方之事宜，经友好协商，达成本协议，以资共同遵守；本协议自甲、乙双方签字盖章之日生效，有效期为24个月等内容。在该《出口协议》尾部的乙方经办人处没有经办人员签名。2016年8月8日，畅祥公司通过邮政快递形式向繁盛公司发出《要求结算及支付服务费的函》，认为根据畅祥公司的统计，2013年8月9日至2015年12月31日期间已产生服务费9577815.74元。繁盛公司已于2014年12月26日向畅祥公司支付129452.94元，仍差欠9448362.80元。2017年9月21日，海力士公司向畅祥公司出具《情况说明》一份，其中载明：致：畅祥公司，我司于2013年在重庆设立，设立初期我司对西永的物流企业进行了调研对比考察后，选定祥博公司作为物流供应商。随后我司进入了工厂建设准备阶段，需要选定外贸公司向我司指定的综保区外的供应商采购基建物资，并办理出口及海关手续。在比选过程中祥博向我司推荐了繁盛公司。考虑到祥博作为物流供应商表现良好，我司接收了其推荐，繁盛在随后的比选中也胜出成为我司的供应商。另查明，2010年9月30日，惠普（重庆）有限公司向重庆海关发函称其指定的报关行分别为重庆宝正达国际物流有限公司和祥博公司，这两家报关公司会在重庆综合保税区进行报关业务的操作。重庆外贸报关行有限公司系由繁盛公司的子公司重庆外贸报关行改制而来。2012年4月23日，重庆外贸报关行有限公司召开董事会，决定聘任关海峰为该公司法定代表人，经理。2012年5月24日，繁盛公司决定任命关海峰为重庆外贸报关行有限公司董事长、总经理（即法定代表人）。2015年4月22日，繁盛公司决定接受关海峰在2015年4月21日提出的辞职。2015年6月29日，重庆外贸报关行有限公司召开股东会和董事会，同意免去关海峰本公司董事职务，接受关海峰辞去该公司经理职务。同时，关海峰系祥博公司股东。一审庭审中，一审法院给各方指定了举证期限，除认定前述事实所涉证据外，畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司举示了2013-2015年期间《购货合同》、《销售合同》（内含确认书）、《购销合同》各601套，拟证明根据海力士公司向供应商采购货物的具体要求，拟定合同汇率、商品退税率，制定报价（见《确认书》）；制作《购货合同》、《销售合同》及《购销合同》三类合同，交付各方签字盖章；三类合同确定海力士公司应支付给繁盛公司的货款（美元）及繁盛公司应支付给供应商的货款（人民币）。繁盛公司对该组证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，交易模式都是海力士公司告知繁盛公司国内供货商的相关信息，此时会确定价格1（人民币价格），海力士公司、繁盛公司以及第三方供货商会签订一份三方供货合同，在合同中确认货物的基本信息及价格1，繁盛公司按照该《购货合同》的内容与第三方供货商签订两方的销售合同，繁盛公司再向海力士公司申报价格2（包括价格1以及繁盛公司代理费、繁盛公司垫付退税款产生的资金利息、报关费，以及保函费等繁盛公司实际产生的手续费，再减去退税款）除以当期汇率计算出的美元价格，并签订两方购销合同，繁盛公司作为第三人的委托方按照约定履行购货、报关、交货义务，海力士公司收到货物并检验合格之后向繁盛公司支付价格2，繁盛公司再向第三方供货商支付价格1，其中没有畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司任何参与。海力士公司对该组证据中有其签章合同的真实性和合法性无异议，不认可其证明目的，海力士公司与繁盛公司交易模式是在海力士公司确定供货商向繁盛公司发送中标通知，由繁盛公司将货物清单模板以及报关的事项告知供应商，由供应商根据具体情况填写材料清单发送给繁盛公司，繁盛公司对清单整理和审核之后发回给海力士公司，海力士公司再确定材料退税率和品名发送给繁盛公司，由繁盛公司整理备案的品名并且制作报关材料，之后繁盛公司与供应商确认是否能开票，再由供应商发回给繁盛公司，繁盛公司制作三方协议确定退税后的金额，制作报关的材料，再发送给海力士公司，由海力士公司下订单。同时，付款是由繁盛公司和海力士公司进行结算。对于证据中没有海力士公司签章的合同无法确认真实性。一审庭审中，畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司还举示了2013-2015年期间海力士付款明细表，2013-2015年畅祥与繁盛“海力士贸易服务”合作项目收入支出明细表以及2014年12月26日中国银行流水单，拟证明截止2015年12月31日，繁盛公司应支付服务费9742418.99元，扣除已付129452.94元，尚欠9612966.05元。繁盛公司对该组证据中2013-2015年期间海力士公司付款明细表的三性不确认，繁盛公司从海力士公司处收到的金额为43972556.54美元，繁盛公司实收款项时银行直接扣除了手续费。对2013-2015年畅祥与繁盛“海力士贸易服务”合作项目收入支出明细表的真实性不认可，做账主体是畅祥公司，相当于畅祥公司替繁盛公司做的账。对2014年12月26日中国银行流水单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，转款用途明确写明为运费，与本案无关。畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司在证明目的中差额的计算方式是错误的，其所称截止到2015年12月31日繁盛公司应支付服务费9742418.99元是通过项目收益减去内部结算价计算，但根据《贸易合作协议》是海力士公司的报价减去内部结算价计算。海力士公司对该组证据中的2013-2015年海力士付款明细表的真实性、合法性无异议，对其上载明的付款金额无异议，但不认可其证明目的，海力士公司是向繁盛公司支付的款项。对2013-2015年畅祥与繁盛“海力士贸易服务”合作项目收入支出明细表的真实性无法核实，与海力士公司无关。对2014年12月26日中国银行流水单的真实性、合法性无异议，但对关联性无法确认。同时，畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司举示了《海力士业务流程步骤图解》及附件，拟证明重庆外贸报关行有限公司的工作人员基本上负责本案所涉业务的所有操作，只有部分无法直接以重庆外贸报关行有限公司名义操作的流程才由繁盛公司操作，但相关单证也是由重庆外贸报关行有限公司工作人员制作。《海力士业务流程步骤图解》载明的具体操作流程为：1.通知中标采购信息：①海力士公司确定供应商、供货范围及价格（附件1）。②海力士公司通知重庆外贸报关行有限公司中标供应商信息、采购信息（附件2）；2.联系供应商：①重庆外贸报关行有限公司收到中标通知后进行登记。②联系供应商，告知其基本流程，要求其按格式填写供货《总清单》（附件3）；3.拟定整理退税率：①重庆外贸报关行有限公司根据供应商回复的《总清单》落实整理信息，填写商品报关名称、税号、退税率等（附件4）。②将完整的《总清单》发给海力士公司审核（附件4）。4.通知供货范围：①重庆外贸报关行有限公司收到海力士公司确认的《总清单》后，反馈给供应商。②要求供应商按《总清单》供货，告知送货注意事项（附件5）；5.制作三方合同：①重庆外贸报关行有限公司根据《总清单》，按预估美元汇率制作《销售合同》及《购货合同》、《确认书》，发海力士公司确认（附件6）。②海力士公司确认合同后（附件6），送至各方盖章；6.通知发货：①重庆外贸报关行有限公司通知供应商安排发货。②供应商在送货前按格式提供《送货明细》给重庆外贸报关行有限公司（附件7）；7.报关、通关手续：①重庆外贸报关行有限公司根据《送货明细》审核货物信息，核扣总清单。②制作报关资料，送至海力士公司盖章（附件8），由重庆外贸报关行有限公司报关。③报关后，重庆外贸报关行有限公司通知祥博公司办理核放手续[如供应商需要提供物流服务，重庆外贸报关行有限公司通知祥博公司操作。如海关查验，重庆外贸报关行有限公司提供情况说明及相关资料（附件9）]；8.制作购销合同：①重庆外贸报关行有限公司核扣送货数量，确认送货完毕。②制作《购销合同》、《送货单》，发给供应商盖章（附件10）。③通知供应商按《购销合同》开具增值税专用发票（附件10）；9.合同盖章、制作繁盛公司财务资料及退税资料：①重庆外贸报关行有限公司检查、核对增值税发票内容。②制作繁盛公司财务所需资料及出口退税资料（附件11）。③将增值税发票及出口退税资料配套后交繁盛公司。④将《购销合同》送至繁盛公司盖章、留存；10.退税：①繁盛公司向渝中区国税申报退税。②若税务核查，重庆外贸报关行有限公司提供情况说明及相关资料。③报关行向繁盛公司确认退税到账情况，统计退税差异。11.收款及付款手续：①海力士公司付款给繁盛公司后，繁盛公司通知重庆外贸报关行有限公司收款金额。②重庆外贸报关行有限公司向海力士公司确认付款用途及金额（附件12），通知繁盛公司结汇。③繁盛公司结汇后，通知重庆外贸报关行有限公司结汇金额。④重庆外贸报关行有限公司登记结汇汇率、金额，制作收汇说明表（附件13）给繁盛公司。⑤重庆外贸报关行有限公司填写付款申请表（附件14），繁盛公司见表付款给供应商；12.退单手续：重庆外贸报关行有限公司将合同、报关单等正本资料分别退给海力士公司、供应商和繁盛公司。以上附件中包括了唐娟、雷赛与海力士公司员工等联系的邮件等，唐娟、雷赛落款单位为繁盛公司。繁盛公司对以上证据中附件的真实性不予认可，且《海力士业务流程步骤图解》载明流程与贸易实际操作相悖，也不予认可，案涉交易系繁盛公司将报关及相关工作内容委托重庆外贸报关行有限公司操作。海力士公司对《海力士业务流程步骤图解》不予认可，海力士公司是与繁盛公司发生交易，而不是与重庆外贸报关行有限公司。同时，对于海力士公司员工与唐娟、雷赛联系的邮件予以认可，但认为以上邮件唐娟、雷赛落款单位是繁盛公司，可以证明海力士公司与繁盛公司发生的业务往来。此外，繁盛公司也举示了《海力士项目交易流程图》及交易模式，其陈述交易流程为：1.海力士公司发起交易，确定货物信息（价格1.人民币）；2.海力士公司、繁盛公司和卖方签订三方《购货合同》；3.繁盛公司与卖方签订两方销售合同（价格1）；4.繁盛公司向海力士公司申报价格（价格2，美元）；5.海力士公司与繁盛公司签订《确认书》以及两方销售合同（价格2）；6.繁盛公司报关、退税、收货、交货；7.海力士公司收货、安装、检验合格之后支付费用（价格2）；8.繁盛公司收到海力士公司款项（价格2）后，向卖方支付货款（价格1）。付款流程为：海力士公司向繁盛公司支付价格2后，繁盛公司向卖方支付价格1。如支付当日的美元汇率2高于价格2确认当日的汇率1，则繁盛公司会有人民币余额留存（盈余）。如支付当日的美元汇率低于价格2确认当日的汇率1，则繁盛公司需要多支出人民币（亏损）。价格2=[货款（价格1，人民币）+代理费+垫付退税款产生的资金利息+报关费+保函费+其他实际产生的手续费等费用（如有）-退税款]÷汇率1（该汇率为繁盛公司向海力士公司申报价格当日上午10点中国银行现钞买入价牌价为准），退税款以价格1作为基数计算，退税率根据货物种类以及国家政策规定，双方在《确认书》中明确根据退税率计算的退税款金额；退税款垫资利息以退税款为基数，以3个月固定利率1.4%标准计算；代理费以货款即价格1作为基数，按照价格1总额的1.5%标准计算。一审庭审中，关海峰、雷赛、陈文军作为证人出庭作证。其中关海峰陈述，海力士公司的业务是祥博公司的人带着畅顺达公司告知的人问关海峰是否愿意做，关海峰了解了具体情况之后向繁盛公司领导请示后能否做该业务，畅顺达公司问关海峰繁盛公司是什么背景，关海峰告知是国企背景，畅顺达公司就拒绝合作。之后祥博公司再找到并告知关海峰畅顺达公司和祥博公司准备成立一家合资公司做该业务，希望关海峰推荐一些人，关海峰基于繁盛公司的业务量非常有限，压力很大，所以关海峰想把该业务揽到繁盛公司做。关海峰询问祥博公司的难点，反馈是国企不守信用，经过关海峰与繁盛公司前任法定代表人白雪进行反馈，白雪对该项目很感兴趣，希望关海峰跟进该项目，关海峰了解该项目细节之后向白雪进行了反馈，白雪主持相关人员开了4次会，会议上有不同意见，最大的意见是贸易风险的承担，以及对方不履约的风险、资金风险，最后结论是繁盛公司收取两笔费用，即代理费的差额和垫款息，所有贸易风险由畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司承担。业务开展后，畅顺达公司要求结账，关海峰找到繁盛公司，但被告知退税款绝大部分没有下来，无法结账，但畅顺达公司意见很大，经协调，暂时把代理费差额进行结算，剩下的费用等退税款下来后一并结算。畅顺达公司在中途也向繁盛公司催款，繁盛公司要求再延迟支付；祥博公司找重庆外贸报关行有限公司谈，根据《贸易合作协议》来看，是由畅顺达公司来做，但是畅顺达公司手头没有人，关海峰就告知其不要收取报关管理费，由重庆外贸报关行有限公司提供人员把单证业务做了，如何报价等大型事宜是由畅顺达公司和海力士公司谈，再由重庆外贸报关行有限公司执行；重庆外贸报关行有限公司安排雷赛以及其他招聘人员进行操作；雷赛和唐娟是受畅顺达公司和祥博公司委托做事，二人从重庆外贸报关行有限公司领取工资；繁盛公司不可能有机会接触到海力士公司，是畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司推荐的，海力士公司的贸易规矩繁盛公司一无所知，包括第一次见面的PPT、报价模式、报价表格都是畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司提供，繁盛公司在西永无操作人员和办公场所，海力士公司最开始不接受，是畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司进行了协调并为繁盛公司的过失承担连带责任后海力士公司才接受。雷赛陈述，2013年-2015年在重庆外贸报关行有限公司工作，2016年在繁盛公司工作，是关海峰安排雷赛以繁盛公司名义向海力士公司发送邮件；雷赛以及重庆外贸报关行有限公司工作人员接到关海峰指示，告知以繁盛公司名义与海力士公司沟通，海力士公司也只知道我们是繁盛公司的工作人员，海力士公司业务的整个过程都是由我们与其联系，海力士公司没有直接和繁盛公司的真正工作人员联系过；关海峰告知雷赛可以在2014年繁盛公司的付款申请书以及出口商品购进确认单中签字，关海峰也进行了签字。证人陈文军陈述，其为2013年6月-2015年由海力士公司派遣到重庆工作，担任物流部门的负责人，通过江苏一个企业认识了祥博公司；当时与祥博公司合作的时候了解到需要有报关业务，祥博公司介绍其在负责重庆外贸报关行有限公司的业务，由于祥博公司是惠普指定的报关单位，故海力士公司内部就没有异议；繁盛公司帮助海力士公司国内采购供应商申报进出口，祥博公司负责物流的运输，关联的报关行向海关进行申报;繁盛公司是祥博公司推荐进入海力士公司配套服务商体系，另外也有公司推荐另外企业，经过比较之后，海力士公司选择繁盛公司进入配套服务商体系；国内采购是以繁盛公司和海力士公司名义向海关申报。畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司认为根据关海峰的证词可以得出本案的交易机会是畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司提供并促成，《贸易合作协议》中约定的相关双方的内容关于制定报价单的环节是畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司委托重庆外贸报关行有限公司，该公司的负责人指派具体的经办人员雷赛及其他工作人员具体负责操作，对外以繁盛公司的名义和海力士公司接洽，从中可以证明畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司履行了《贸易合作协议》的相应义务。证人雷赛的证言结合畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司举示的证据可以证明《贸易合作协议》中制定报价等环节，重庆外贸报关行有限公司接受畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司委托后，安排了具体工作人员进行操作和对接。证人陈文军在2013年6月到2016年2月都在海力士公司工作，其陈述的过程体现畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司在促成繁盛公司和海力士公司合作，以及由重庆外贸报关行有限公司来负责业务操作起了非常重要的作用，也印证了畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司履行《贸易合作协议》中的相应义务。繁盛公司对证人关海峰证言的真实性有异议，关海峰是祥博公司的实际控制人、大股东，其证言必然有倾向性。关海峰在陈述中称其在办与海力士公司业务中反复向繁盛公司负责人进行请示和汇报，由此可见，作为繁盛公司的全资子公司，繁盛公司对重庆外贸报关行有限公司有业务管理、指导的权利。关海峰和雷赛都陈述办理与海力士公司业务有关的工作，繁盛公司认可这些工作都是两者做的，但是在繁盛公司的管理和指导下在重庆外贸报关行有限公司工作期间的履职行为。对证人雷赛证言的真实性无异议，该证人证言并不能说明关海峰和雷赛是受畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司的委托来实施上述行为，两者履职行为只能代表重庆外贸报关行有限公司以及繁盛公司，不能代表畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司。根据陈文军的陈述，繁盛公司和祥博公司向海力士公司提供的服务是有差异的，繁盛公司进入海力士公司服务商体系是通过公开的推荐、评标等流程，根据自身条件胜出的，祥博公司是否起了关键的推荐作用到目前为止不得而知，另外，即便是祥博公司推荐的，繁盛公司也不可能将大部分的收益分给祥博公司。海力士公司对关海峰证言的真实性无法核实，对关海峰与畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司、繁盛公司之间的关系不清楚。对雷赛证言中关于与海力士公司业务往来操作流程的陈述认可，其他的陈述真实性无法核实。海力士公司只认可是与繁盛公司发生了贸易往来关系，既没有必要，也没有可能对繁盛公司派来与海力士公司对接工作的人员是否是其员工进行核实。海力士公司认可陈文军在2013年6月至2015年期间是海力士公司关联公司无锡公司的员工，但对其陈述的交易细节不清楚。海力士公司是通过比选确定繁盛公司为合作商，是与繁盛公司发生的交易，对于畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司与繁盛公司之间的关系以及其可能存在的利益分配不清楚。一审庭审中，为查明案件事实，一审法院工作人员前往重庆涪陵监狱，对繁盛公司原法定代表人白雪进行询问。白雪陈述其在2005年底至2015年期间担任繁盛公司法定代表人；畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司是以繁盛公司名义与海力士公司进行贸易往来的实际操作人，实际操作的是关海峰、雷赛及其他业务员，白雪授权关海峰以繁盛公司名义与海力士公司签订合同，关海峰等人系重庆外贸报关行有限公司的工作人员，并非繁盛公司的工作人员，关海峰与畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司的关系白雪不清楚；繁盛公司具有外贸经营资质。作为国企，繁盛公司需要销售额的数据，对于本案所涉业务，繁盛公司分得了利润，实际操作者也分得了利润，但该利润分配至畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司还是重庆外贸报关行有限公司，白雪表示不清楚；白雪记不清楚是否畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司或者重庆外贸报关行有限公司与繁盛公司之间是否形成书面协议，但实际操作是以《贸易合作协议》为准。畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司认为白雪对本案的陈述与客观事实相符，能够证明畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司以繁盛公司的名义与海力士公司进行工作联系，操作了本案所涉《贸易合作协议》等。关海峰在该《贸易合作协议》繁盛公司盖章处签名，其不是繁盛公司工作人员，说明关海峰本身挂靠在繁盛公司。繁盛公司对白雪的陈述不认可，白雪与关海峰涉及的刑事犯罪互相牵连，其证言效力不应被认可。白雪的陈述前后矛盾，且其无权授权关海峰以繁盛公司名义与海力士公司进行贸易往来。关海峰、雷赛等人的合法收入仅限于劳动报酬，不应当分配其他利润。海力士公司对白雪的陈述不知情，由人民法院予以认定。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当举示相应的证据，在双方对于案件事实具有争议的情况下，人民法院应当根据双方各自举证予以认定。经过一审庭审，双方对于是否已实际履行《贸易合作协议》产生争议，现评析如下：本案中，案涉《贸易合作协议》尾部甲方处加盖有畅顺达公司和祥博公司印章，而乙方加盖有繁盛公司印章，且有关海峰签名，可以证实关海峰系代表繁盛公司与畅顺达公司和祥博公司以新设立目标企业的名义提供外贸交易提供服务，且服务费的收入的约定。同时，在案涉601份合同产生期间，关海峰系重庆外贸报关行有限公司法定代表人，雷赛、唐娟等人系重庆外贸报关行有限公司员工，而雷赛、唐娟系直接与海力士公司进行联系人员，关海峰、雷赛均到庭陈述当时实际情况，再加上时任繁盛公司法定代表人的白雪也认可畅祥公司等一方的陈述，可以印证畅祥公司等一方的陈述属实。此外，2014年12月26日繁盛公司向畅祥公司支付了服务费129452.94元，虽在银行流水载明该款项为运费，但繁盛公司并未举示证明该款项系运费的证据，该证据亦可印证畅祥公司与繁盛公司具有经济往来。相反，繁盛公司虽否认畅祥公司等一方所陈述情况，但在指定的举证期限内，其并未举示足够证据对其陈述予以证实或否定畅祥公司等一方的举证，故认定畅祥公司等一方举示的证据效力明显大于繁盛公司举示的证据，认定畅顺达公司和祥博公司在实际操作中成立了畅祥公司，并以繁盛公司名义与海力士公司进行外贸往来，且按照《贸易合作协议》收取服务费。现畅祥公司等一方所举示的2013-2015年畅祥与繁盛“海力士贸易服务”合作项目收入支出明细表所载明内容符合法律规定和《贸易合作协议》约定，且金额也未超过合理范围，故在无其他证据予以否定的情况下，应对该证据予以认可，认定繁盛公司应向畅祥公司支付服务费9612966.05元。鉴于繁盛公司并未按照《贸易合作协议》约定向畅祥公司支付款项，应向畅祥公司支付逾期付款利息，但鉴于中国人民银行自2019年8月20日不再发布贷款基准利率，此后应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，故对繁盛公司应承担的逾期利息的标准分别进行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、繁盛公司在判决生效之日起十日内向畅祥公司支付服务费9612966.05元；二、繁盛公司在判决生效之日起十日内向畅祥公司支付以9612966.05元为基数计算的逾期利息（从2017年6月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回畅祥公司、畅顺达公司和祥博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79091元，由繁盛公司负担。本院二审期间，繁盛公司围绕上诉请求举示了繁盛公司企业登记档案资料，拟证明繁盛公司为国有全资企业；《海力士业务结算明细-统计至2015年》，拟证明繁盛公司与海力士公司截止2015年的业务收支情况及繁盛公司应付服务费金额。经组织证据交换和质证，本院对各方当事人没有争议的繁盛公司企业登记档案资料及《海力士业务结算明细-统计至2015年》中收支情况予以确认；对《海力士业务结算明细-统计至2015年》中繁盛公司应付服务费金额的计算方式及金额，在裁判理由中进行综合评述。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，畅祥公司、畅顺达公司、祥博公司与繁盛公司在二审中确认就2013年8月12日起至2015年12月31日期间与海力士公司业务，繁盛公司收到海力士公司结汇金额272781660.43元、收到退税款33727759.19元，繁盛公司支出报关费1185600元、支出增值税发票金额292467902.22元，繁盛公司应收垫款息505911.61元、应收代理费（按0.9%计算）2632211.12元，繁盛公司退回国库税金117156.12元。畅祥公司二审自认还应收取服务费9471185.61元。各方当事人确认现在并不存在名称为重庆畅顺达国际物流有限公司的公司。本院认为，各方当事人确认现在并不存在名称为重庆畅顺达国际物流有限公司的公司，畅顺达公司和祥博公司对其拟设立的重庆畅顺达国际物流有限公司（筹）实际设立的名称为畅祥公司作出了合理解释，可以认定畅祥公司即为与繁盛公司签订《贸易合作协议》的重庆畅顺达国际物流有限公司（筹），畅祥公司的诉讼主体适格。《贸易合作协议》是合同当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。繁盛公司认为关海峰与白雪恶意串通损害国家利益，既未举示充分证据予以证明，也未说明该情形与畅祥公司的关联性，其认为合同无效的理由不能成立。繁盛公司认为《贸易合作协议》显失公平，因其未提起反诉并请求撤销合同，本案不予审理确认。关海峰并非本案合同当事人，其是否构成犯罪或违反廉洁从业相关规定，并不影响本案当事人之间合同义务的认定和履行。繁盛公司申请本案中止审理的事由不成立，不予准许。关海峰、白雪均是当时具体经办和管理人员，最了解当时的情况，符合证人条件，白雪的证言并无矛盾之处，二者证言应当采信。繁盛公司是受祥博公司推荐后在比选中胜出成为海力士公司供应商，关海峰及受其安排的雷赛、唐娟的行为是代表畅祥公司履行《贸易合作协议》义务的行为，畅祥公司履行了合同义务。繁盛公司应当按约履行支付服务费义务并支付逾期付款利息。繁盛公司向畅祥公司支付的129452.94元，繁盛公司主张是运费，畅祥公司主张系支付的服务费，因繁盛公司自认与畅祥公司无运输合同关系，本院采纳畅祥公司的意见，应认定该款性质为服务费。按《贸易合作协议》约定，繁盛公司应支付畅祥公司服务费为海力士公司的报价价格（即海力士公司按美元的结算付款价格）结汇金额272781660.43元，扣除“内部结算价格”（即按繁盛公司垫付退税款情形计算的繁盛公司应收的0.9%的贸易代理费2632211.12元和繁盛公司应收的垫款息505911.61元），并计算下列收支款项。因繁盛公司收取固定贸易代理费，产生的报关费1185600元、支出的增值税发票金额292467902.22元应由畅祥公司承担，海力士公司报价时与结算时的汇率变动风险由畅祥公司承担；收入的退税款33727759.19元扣除退回国库税金117156.12元，归畅祥公司所有。繁盛公司应支付畅祥公司服务费金额应为9471185.61元（272781660.43元－292467902.22元＋33727759.19元－117156.12元－1185600元－2632211.12元－505911.61元），扣除已付服务费129452.94元，还应支付9471185.61元。对繁盛公司提出的其他上诉理由，对本案结果不产生影响，不一一评述。综上所述，根据二审认定的新事实，繁盛公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初17147号民事判决第三项；二、变更重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初17147号民事判决第一项为：重庆繁盛机电技术进出口有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆畅祥国际物流有限公司支付服务费9471185.61元；三、变更重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初17147号民事判决第二项为：重庆繁盛机电技术进出口有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆畅祥国际物流有限公司支付以9471185.61元为基数计算的逾期利息（从2017年6月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；四、驳回重庆畅祥国际物流有限公司、江苏畅顺达企业管理服务有限公司、重庆祥博物流有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79091元，由重庆畅祥国际物流有限公司、江苏畅顺达企业管理服务有限公司、重庆祥博物流有限公司负担1000元，由重庆繁盛机电技术进出口有限公司负担78091元。二审案件受理费79091元，由重庆畅祥国际物流有限公司、江苏畅顺达企业管理服务有限公司、重庆祥博物流有限公司负担1000元，由重庆繁盛机电技术进出口有限公司负担78091元。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇二〇年十一月二十七日书记员  吴耀东