河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9677号 上诉人（原审被告）：江西建工城市建设有限责任公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道3399号。 法定代表人：徐锦刚，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗佳雯，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某路，男，1973年5月14日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：安永明，河北冀华律师事务所律师 上诉人江西建工城市建设有限责任公司因与被上诉人王某路建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 江西建工城市建设有限责任公司上诉请求：1.请求撤销河北省石家庄市桥西区人民法院作出的(2020)冀0104民初2708号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实严重错误，适用法律错误，作出错误判决。一、一审法院认定钱建平与王某路签订三份承包协议系履行职务行为属于事实认定不清，适用法律错误。钱建平并非涉案项目的项目经理，上诉人一审时已提供证据证明涉案项目的项目经理是李加乐。且钱建平与王某路签订的涉案三份《平顶墙面乳胶漆承包协议》、《门窗修补分项工程承包协议书》、《浙青瓦铺贴分项工程承包协议书》上也没有上诉人公章或项目部印章，并未得到上诉人追认，钱建平的行为系无权代理，不是履行职务的行为，上诉人不应就此承担民事责任，协议对上诉人不具备法律效力，一审法院认定错误。二、一审法院认定彭阁君出具《承诺书》的行为构成表见代理，相应民事责任由上诉人承担属于事实认定不清，适用法律严重错误。彭阁君在客观上不存在具有代理权的表象，被上诉人王某路在主观上亦非善意且无过失，彭阁君向王某路出具承诺书的行为不能构成表见代理：1、彭阁君在出具《承诺书》时不具有足以代表上诉人的表象；①《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案被上诉人王某路在一审中并未提交上诉人授权彭阁君代表上诉人、公司进行结算的相关委托手续，《承诺书》上也没有加盖上诉人公司印章或项目部印章，且王某路代理律师在一审庭审时声称“..彭阁君给联邦公司破产人是有一份授权，但具体授权内容不清楚”“告知函是我们在起诉之前去破产管理人那里复印的”，由此可知，彭阁君出具承诺书时并未出具能够证实代表上诉人的相关手续，不具有足以代表上诉人的表象。②上诉人于2016年12月6日出具的告知函已明确授权事项，即授权彭阁君代表上诉人与河北联邦伟业房地产开发集团有限公司管理人接洽债权申报...等事宜，该授权委托书并不具备可以使王某路相信彭阁君具备结算工程款事宜的权限外观，且该《告知函》是王某路诉前才调取的，并非在彭阁君出具承诺书时知悉获取;③授权出具对象是河北联邦伟业房地产开发集团有限公司管理人，并非王某路；④王某路在一审期间未提供任何证据证明彭阁君向其出示相关的授权委托材料。⑤彭君并非上诉人公司的法定代表人，不能代表上诉人对外作出意思表示，因此，彭阁君的签名不具有代表权的表象。2、王某路在主观上亦非善意且无过失；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”王某路当然知道彭阁君并非上诉人公司法定代表人，无权代表上诉人，为此，王某路应当对彭阁君所谓的代理行为作进一步的核实或要求其加盖印章，但王某路并没有要求彭阁君出具授权委托书或加盖印章，并非善意且无过失的。综上，彭阁君的行为客观上不具有足以代表上诉人的表象，王某路主观上也并非善意且无过失，且上诉人在彭阁君出具承诺书后并未按照承诺书履行，因此彭阁君出具承诺书的不构成表见代理，相应民事责任不应由上诉人承担。三、一审法院关于彭阁君承诺书载明的三期付款时间节点的认定错误。一审法院判决书第6页载明：“被告致中科建公司关于再次提交施工资料及请求付款的函中提到，中科建公司应按照重整计划草案，分三期给付被告受偿金额，最后一期付款的阶段为2019年，因此承诺约定的付款时间已经届满。”一审法院关于中科建公司付款及彭阁君承诺书上载明的三期付款时间节点认定错误，断章取义。根据上诉人一审提交的《河北省联邦伟业房地产开发集团有限公司重整计划》第七部分债权受偿方案第二点现金债权受偿方案载明，中科建公司应当分五期给付上诉人全部受偿金额。对于上诉人提交的致中科建公司..的函仅代表截止到致函时间，中科建公司应当给付上诉人三期的受偿金额及利息，与彭阁君承诺书上载明的三期付款时间节点并不一致。同时，一审法院判决书第6页载明：“关于三期节点指的是什么时间，原告表示...其并不清楚。被告称不清楚彭阁君所说的三期节点是什么。”一审法院在上诉人与被上诉人均不清楚付款节点、彭阁君未对三期节点作出解释、也没有其他证据能够作证三期节点的情况下，单方认定彭阁君承诺书中三期付款节点的最后一期付款的阶段为2019年，付款时间已经届满是严重错误的，事实认定不清，导致作出错误的判决。综上。上诉人认为本案钱建平的行为不是履行职务行为，彭阁君的行为客观上不具有足以代表上诉人的表象，王某路主观上也并非善意且无过失，不构成表见代理。请求二审法院明查慎审，依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人王某路对上诉人的诉请。 王某路答辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的三条上诉理由皆不成立，应依法予以驳回。 王某路向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告承包施工费315000元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月25日《平顶墙面乳胶漆承包协议》载明的发包方为江西建工公司名都二期项目部，《门窗修补分项工程承包协议书》《沥青瓦铺贴分项工程承包协议书》载明的发包方为江西建工公司吃遍中国项目部，承包方均为原告，发包方处均由钱建平签字，无印章。合同内容同原告起诉。合同约定的结算方式为工程完工付至双方确认工程款的85%，经验收合格后付至工程款的98%，留2%保修金在保修期满（1年）后10天内一次性无息付清（因被告原因造成停工时则按发生工作量的85%结算支付，工期顺延）。2018年2月7日，彭阁君出具一份承诺书，载明“欠原告祥云国际吃遍中国、名都二期2#楼项目共计工程款315000元，按照中科建给我公司付款的三期节点完成支付”。关于双方当事人争议的事实，原审法院认定如下：1.钱建平的行为是否为职务行为，是否构成表见代理。原告认为钱建平为被告项目经理，被告在石家庄的项目，均是钱建平代表其签订合同。原告提交（2016）冀01民终5657号民事判决书，证明钱建平系被告的员工、项目经理。乔春亮诉被告一案也是钱建平代表项目部签字。被告认为该案一案判决仅认定钱建平是施工员，被告项目经理是李加乐。被告提交了建设工程中标通知书、中标基本情况，中标基本情况记载的项目经理为李加乐。2.彭阁君出具承诺书的行为是否为职务行为，是否构成表见代理。原告提交被告向联邦伟业公司管理人出具的告知函，内容为被告施工了联邦伟业公司开发的吃遍中国装饰装修项目，且尚有部分工程款未结清。被告指定彭阁君代表被告与联邦伟业公司管理人接洽债权申报及后续相关问题处理等事宜。被告质证意见同其答辩意见，并称彭阁君是市场部负责人，不负责项目结算。被告对承诺书的真实性提出异议，但未在本院限定期限内提交鉴定申请并由彭阁君配合鉴定，因此，对承诺书的真实性应予认定。3.被告是否应按承诺书承诺内容付款。被告提交了其致中科建公司关于再次提交施工资料及请求付款的函，内容为按照重整计划草案，中科建公司为联邦伟业公司的重整投资人，被告享有的债权，其中受偿金额100万元以下的部分，应于重整计划获得法院裁定批准后6个月内分期全额付清；受偿金额超过100万元以上的剩余部分，应于重整计划获得法院裁定批准后12个月内清偿20%，24个月内清偿25%。现该重整计划已于2017年9月6日获得法院裁定批准，至今已有两年时间，上述受偿金额均未予以支付。关于三期节点指的是什么时间，原告表示是被告与中科建公司之间付款的节点，其并不清楚。被告称不清楚彭阁君所说的三期节点是什么。一审法院认为，钱建平系江西建工公司的工作人员，除本案外，江西建工公司在石家庄的项目数次由钱建平对外签订工程施工合同。因此，钱建平与王某路签订本案所涉三份协议，系履行职务行为。原告施工后，被告工作人员彭阁君就工程款的数额及付款时间节点出具了承诺书，即使其行为并非为履行职务的行为，也构成表见代理，相应民事责任应由被告承担。彭阁君承诺书内容为“按照中科建给我公司付款的三期节点完成支付”，该约定系对于付款时间的约定。被告致中科建公司关于再次提交施工资料及请求付款的函中提到，中科建公司应按照重整计划草案，分三期给付被告受偿金额，最后一期付款的节点为2019年，因此承诺约定的付款时间已经届满。原、被告签订的合同在付款方式中约定因被告原因造成停工时，按发生工作量的85%结算支付，工期延顺，但承诺书变更了付款时间，因此，被告应给付原告315000元。判决：被告江西建工城市建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王某路工程款315000元。被告江西建工公司城市建设有限责任公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6026元，因适用简易程序减半收取3013元，由被告江西建工城市建设有限责任公司负担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被上诉人与上诉人代表钱建平签订的《平顶墙面乳胶漆承包协议》、《门窗修补分项工程承包协议书》、《沥青瓦铺贴分项工程承包协议书》，均合法有效，上诉人认可钱建平系其公司涉案项目的施工人员，且上述工程均系被上诉人施工。因此上述合同所涉工程原审法院认可上诉人与被上诉人所签，合同权利义务应由上诉人享有、承担。关于彭阁君出具的承诺书，上诉人认可彭阁君系其公司市场部的工作人员，因此原审法院认定该承诺书的效力及于上诉人符合本案的实际情况。上诉人不认可彭阁君的行为系职务行为理据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6026元，由上诉人江西建工城市建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年十一月四日 书记员  马利佳