辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0681民初3131号原告：东港市孤山建筑工程公司。住所地：东港市孤山镇学府花园C座5#楼。法定代表人：于凌杰，系经理。委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁科泰律师事务所律师。被告：东港红星房地产开发有限责任公司。住所地：东港市新兴区红星港城御园S3号楼101。法定代表人：赵乃铎，系总经理。被告：赵乃铎，男，1956年1月8日出生，满族，东港红星房地产开发有限责任公司法定代表人，现住东港市。二被告共同委托诉讼代理人：赵传革，男，1968年7月22日出生，汉族，东港红星房地产开发有限责任公司司法办工作人员，现住东港市。二被告共同委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。原告东港市孤山建筑工程公司与被告东港红星房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东港市孤山建筑工程公司委托诉讼代理人宫润杰、被告东港红星房地产开发有限责任公司和赵乃铎共同委托诉讼代理人张华、赵传革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东港市孤山建筑工程公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告共同给付管理服务费966790元，并自2019年6月1日起至生效裁判文书确定给付之日止以966790元为基数按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮30%承担违约金约2万元;二、案件受理费由二被告承担。事实与理由：2019年5月31日，原告与二被告签订了协议书，约定原告为二被告开发建设的《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》及《丹东市红星开关厂扩建工程项目》其自己组织施工的部分提供管理服务，二被告支付给原告管理服务费按工程造价2%计算，共966790元。同时还约定该管理服务费可以用红星集团下属企业的水泥、商混抵顶。但是，被告赵乃铎为法定代表人的东港红星水泥有限公司和东港红星水泥制品有限公司不同意抵顶原告购买他们的水泥和商混的货款，同时向东港市人民法院提起民事诉讼要求原告给付货款及违约金。原告认为，被告赵乃铎毁约行为有悖民事活动应遵循的诚信原则。原告为维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，参照东港市人民法院作出的判决，二被告按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮30%承担违约金。被告东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎辩称：首先，从内容表述上可以直观判断出，该协议书是为了借用原告名义开具施工发票而签订的，属于借用施工资质的违法行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《民法通则》第一百三十四条的规定，该协议书应属无效，原告不仅无权索要管理费，若已经收取，法院还应当依法予以收缴。其次，从实际施工情况上看，原告没有参与涉案工程施工，也没有提供管理服务。其中《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》与原告毫无关联，原告既没有参与施工，也没有提供管理人员进行管理或者提供其他服务。《丹东市红星开关厂扩建工程项目》中，原告承揽施工1＃、2＃、3＃、7＃（含地下室）厂房工程和8＃厂房工程属实，但该部分工程内容不在本案计收管理费的工程范围之内（见《协议书》第3条的约定），计收管理费的工程款16977749.66元所对应的工程内容与原告没有关联。第三、原被告在《协议书》第1条中已经一致确认，该协议书所涉工程的施工费已经全部支付完毕，不存拖欠。第5条、6条、7条、8条、10条约定施工税费及施工质量、安全责任等均由二被告承担，上述约定也足以印证，原告在本协议中，仅是出借资质，无实际施工和管理事实。由上，涉案协议因违反法律法规的强制性规定，应依法确认无效。案外人东港红星水泥有限公司和东港红星水泥制品有限公司起诉原告的买卖合同纠纷案件与本案没有关联性。原告起诉的被告主体不当，按照《协议书》第3条约定，原告应当选择向东港市红星房地产开发有限公司或者赵乃铎主张权利，应当择一处之，不能要求二被告共同承担责任。不论协议是否有效，单从履约诚信方面看，毁约方也是原告而非被告，被告东港红星房地产开发有限公司曾按照协议约定向原告支付税款人民币170余万元，让原告代为开具发票，但是原告既不开具发票，也拒不退还税款，明显违约在先。综上，原告索要的管理费属于出借资质的违法所得，不属于法律应当保护的合法权益，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年5月31日，东港市孤山建筑工程公司与东港红星房地产开发有限责任公司以及赵乃铎签订协议书，约定涉及《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》和《丹东市红星开关厂扩建工程项目》办理相关手续一事达成协议如下：1、东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎承诺已经完工的《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》和《丹东市红星开关厂扩建工程项目》所有的施工直接费用（包括人工费、材料费、机械费等费用）已经由东港红星房地产开发有限责任公司（或赵乃铎）支付完毕。如果因施工费用没有支付所产生的一切后果均由东港红星房地产开发有限责任公司和赵乃铎承担。2、东港市孤山建筑工程公司同意东港红星房地产开发有限责任公司利用东港市孤山建筑工程公司名义出具发票，东港红星房地产开发有限责任公司利用东港市孤山建筑工程公司名义所开发票必须按照国家规定缴纳所有税金和费用。3、东港市孤山建筑工程公司向东港红星房地产开发有限责任公司（或赵乃铎）收取《红星港城御园一期工程的院面与绿化及附属工程、外保温与涂料、1－8＃楼增项等附属工程项目》工程造价为31361773.08元的2%作为管理服务费；《丹东市红星开关厂扩建工程项目》工程总造价为27512285.66元，扣除东港市孤山建筑工程公司与丹东市红星开关厂签订1＃、2＃、3＃、7＃（含地下室）厂房施工合同款为6525774元，8＃厂房施工合同款为4008762元；差额16977749.66元的2%作为管理服务费。管理费合计966790元。该管理费可以用红星集团下属企业的水泥、商混抵顶。4、如东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎做出有损东港市孤山建筑工程公司信誉和形象之行为，东港市孤山建筑工程公司有权单方面终止本协议，管理服务费不予归还。5、东港红星房地产开发有限责任公司在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常利润归赵乃铎所有并按照规定缴纳所得税。6、在本协议生效之后，东港红星房地产开发有限责任公司财务应该按照东港市孤山建筑工程公司财务要求提供相应财务要求的资料。涉及相关部门收费由赵乃铎承担。7、东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎在经营活动中严格遵守国家法律法规，负责解决该项经营过程和后续工作中所有事件，若因施工费用发生纠纷所产生的一切费用均由东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎承担，同时应该向东港市孤山建筑工程公司支付上述费用（发生纠纷所产生的一切费用）的2倍的名义等补偿。8、对发生的产品质量及其他问题或违法事件由赵乃铎负完全责任。9、维护东港市孤山建筑工程公司的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则东港市孤山建筑工程公司有权追究东港经星房地产开发有限责任公司、赵乃铎的法律责任，并按照东港市孤山建筑工程公司要求进行相关经济赔偿和处罚。10、东港红星房地产开发有限责任公司、赵乃铎在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由东港红星房地产开发有限责任公司或赵乃铎独立负责并承担所发生的费用，东港市孤山建筑工程公司不承担任何责任，特此提出免责声明。2013年6月1日，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同。2014年3月30日，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订补充协议。2015年8月6日和2016年9月18日，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司分别签订合同协议书。上述合同项目均不是原告施工。本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述、协议书、建设工程施工合同、合同协议书等证明材料载卷为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案，原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司没有形成真实的建设工程施工法律关系，但双方却签订建设工程施工合同，并在东港市住房和城乡建设局备案，原告行为系出借建筑企业资质的行为，该行为违反了法律的强制性规定。且原告与被告对于丹东市红星开关厂的扩建工程价款正在诉讼中，原告实际施工的工程价款尚不确定，故原告与被告东港红星房地产开发公司、赵乃铎约定的管理服务费不符合法律规定而无效。原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同、原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订补充协议、原告与被告东港红星房地产开发有限责任公司签订合同协议书，原告陈述上述合同项目均不是原告施工，但在施工过程中，原告委派项目经理等管理人员，并提供了服务，如果原告所述属实，原告可以根据所提供服务的具体费用另行主张，而不能基于工程价款的比例主张本案诉求。综上，原告诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告东港市孤山建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费13670元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  邹传君人民陪审员  王新宇人民陪审员  王焕丽二〇二〇年十一月十七日书 记 员  岳 倩