福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4270号 上诉人(原审被告、反诉原告)：南安市城市建设投资集团有限责任公司，住所地福建省南安市柳城成功街融欣大厦**。 法定代表人：庄志雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏海军，福建昆莱律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：怡达快速电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇联谊西路**。 法定代表人：沈方根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林逢春，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌绍梁，福建君立律师事务所律师。 原审第三人：福建意昂机电股份公司，，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐西路市工商大楼西侧润华商厦****房 法定代表人：庄佟伟，该公司董事长兼总经理。 上诉人南安市城市建设投资集团有限责任公司(以下简称城建公司)因与被上诉人怡达快速电梯有限公司(以下简称怡达公司)、原审第三人福建意昂机电股份公司(以下简称意昂公司)合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2020)闽0583民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判支持城建公司原审反诉请求；2.由怡达公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决驳回城建公司的反诉请求，认定怡达公司将电梯安装工程转包给意昂公司不构成违约，不应当向城建公司支付违约金，主张权利超出诉讼时效期间属于事实认定错误。一、原审判决已认定怡达公司将电梯安装工程转包给意昂公司施工，该转包行为违反了《采购文件》［采购编号：×××99（2）］第四部分《南安市科教中心金枝住宅小区电梯及安装服务采购买卖合同主要内容》第十条违约责任第3.4条的规定，《采购文件》是城建公司和怡达公司签订的《南安市科教中心金枝住宅小区电梯及安装服务采购合同安装合同书》组成部分，转包行为显然属于违约行为。二、工程转包行为为《建筑法》、《招标投标法》等法律所禁止，根据《建筑法》第67条和《招标投标法》第48、58条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，对于将工程转包的行为应当依法予以惩处，并应当依法没收转包人的违法所得。三、原审判决认定“城建公司以实际行动同意并认可了该转包行为，实现了对诉争合同的变更”没有事实和法律根据。首先，该认定没有法律依据。“同意、认可”是城建公司实施民事法律行为作出的具体意思表示，《民法总则》第140条规定“行为可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”城建公司从未对怡达公司转包行为作出过同意或认可的意思表示，怡达公司也未提供任何证据证明其转包行为符合法律规定、当事人约定或当事人之间的交易习惯，原审判决认定城建公司以“实际行动”作出意思表示同意、认可转包行为没有法律依据。其次，该认定没有事实依据。（1）双方签订的《安装合同书》第八条约定，怡达公司可在南安或泉州市区设立维保机构（包括厂商授权认可的代理维保机构），怡达公司利用该约定假借意昂公司系维保机构将整个安装工程转包给意昂公司，而在整个电梯销售和安装过程中，均是由怡达公司与城建公司进行接触、联络、交接，电梯销售和电梯安装均由同一批人实行，城建公司受欺诈不可能知道其违法转包的事实；（2）虽然在《电梯监督检验报告》和《新安装电梯使用资料审查确认单》、《电梯交接备忘录》中有部分“施工单位”系意昂公司的记载，但在2016年12月22日《新装电梯移交清单》中，怡达公司仍明确“供货单位”和“安装移交单位”是怡达公司而不是意昂公司，也可说明怡达公司欺诈；（3）怡达公司向福建省特种设备检验研究院调取的《新安装电梯使用资料审查确认单》、《电梯交接备忘录》中城建公司职工签名“高麟翔”并非其本人书写，城建公司及高麟翔本人将追究怡达公司伪造签名的法律责任。怡达公司在2020年4月2日已经提供和该两份证据内容一致的《新安装电梯使用资料审查确认单》、《电梯交接备忘录》，在2020年4月2日提供的证据中，仅在建设单位处有城建公司盖章，施工单位空白，日期空白，也没有城建公司代表“高麟翔”的签名。比较以上两组证据，显然怡达公司是在取得城建公司盖章后，再添加“高麟翔”签名和日期，并在施工单位盖意昂公司章，造成城建公司知道怡达公司转包行为的假象，怡达公司的行为显然是欺诈。综上，城建公司受怡达公司欺诈，无法知悉其将电梯安装工程转包给意昂公司。诉争工程款支付至95%后，怡达公司于2018年8月向城建公司申请5%质保金时提交可确定转包行为的《电梯专项委托书》和《电（扶）梯安装维保合同》，收到该文件后城建公司才知道其转包行为，此后城建公司就拒绝付款才造成本案诉讼。因此，城建公司是在2018年8月才知道权利受侵害，城建公司在2020年1月提出权利主张并未超过诉讼时效期间，原审判决认定“城建公司在明知怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司，却未对此提出异议或制止怡达公司的转包行为，反而继续配合意昂公司支付了95%的合同款项，城建公司以实际行动同意并认可了该转包行为，实现了对诉争合同的变更”，并认定城建公司超过诉讼时效期间主张权利系事实认定错误。为此，城建公司提出上诉，请依法裁决。 怡达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 意昂公司未作述辩。 怡达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令城建公司立即支付怡达公司电梯款及安装款79800元及逾期付款违约金(以79800元为基数，按银行同期同档次贷款利率上浮50%为标准，自2018年9月10日计算至实际清偿之日，暂计至2019年11月15日为6248.34元)；2.本案诉讼费由城建公司负担。庭审时，怡达公司称因中国人民银行同期同类贷款基准利率已于2019年8月20日被取消，故明确其第一项诉讼请求为：1.判令城建公司立即支付怡达公司电梯款及安装款79800元及逾期付款违约金(以79800元为基数，自2018年9月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算)。 城建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令怡达公司立即向城建公司支付违约金159600元；2.判令由怡达公司承担本案的反诉诉讼费。 一审法院查明：2015年6月，市政投资公司因其承建南安市科教中心金枝住宅小区需要，委托福建云锋招标有限公司对该住宅小区的电梯采购及安装服务进行公开招投标，《采购文件》中约定：“中标供应商提供的电梯免费质量保修期为电梯经验收合格、各种资料移交完毕之日起24个月”，《采购合同》中约定：“中标供应商未经甲方(市政投资公司)同意将项目转包他人的构成违约，甲方有权终止合同，并有权要求中标供应商按合同总金额的10%支付违约金”。后经招投标，怡达公司中标诉争电梯的采购及安装项目，意昂公司亦是参与投标人之一。2015年9月28日，怡达公司与市政投资公司签订《设备合同书》及《安装合同书》各1份，约定：“怡达公司为南安市科教中心金枝住宅小区电梯工程的采购及安装单位，《采购文件》及其相关补充文件作为该2份合同的组成部分；电梯设备货款为890000元、电梯安装费用为706000元；货款的支付方式：1.收到中标供应商保函及合同货款20%的正式税务增值税发票后的15个日历日内支付合同货款的20%；2.货物全部到达安装现场，经初步验收达到合同规定要求，并收到合同货款40%的正式税务增值税发票后支付合同货款的40%；3.货物全部安装调试完毕，经有资质的电梯监检部门检验合格并取得《电梯使用证》以及采购人竣工验收通过，且中标供应商已全部履行合同义务符合采购文件要求及所有投标承诺，并在收到合同货款25%的正式税务增值税发票后，支付合同货款的25%；4.电梯验收合格试运行一个月无质量无售后服务问题及收到合同货款10%的正式税务增值税发票后，支付合同货款的10%；5.剩余合同货款的5%在供应的货物全部验收合格，取得《电梯使用证》后自动转为维修保证金，并在24个月的免费保修期满且无质量及售后服务问题时无息支付......”。签订上述2份合同后，怡达公司即将诉争6台电梯送至诉争工地，2015年11月，怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司进行安装，2016年9月9日，诉争电梯经福建省特种设备检验研究院验收合格。2016年12月12日，怡达公司将诉争电梯的相关《特种设备使用登记证》《电梯监督检验报告》《使用标志》《产品合格证》等资料移交给市政投资公司。截至起诉时，怡达公司已向市政投资公司开具电梯设备款845500元及电梯安装款670700元的增值税专用发票，市政投资公司已支付合同价款共计1516200元，现余欠电梯设备款的5%即44500元及安装款的5%即35300元未支付。怡达公司遂于2020年1月2日诉至法院要求解决。 另查，市政投资公司于2018年1月更名为城建公司。 上述事实，有双方当事人的共同认可，并有怡达公司提供的《设备合同书》及《安装合同书》各1份、浙江增值税普通发票8份、跨行收报专用凭证(收款通知)6份、《电梯监督检验报告》6份、名称变更通知书、《特种设备注册登记表》、怡达公司向福建特种设备检验研究院调取的《新安装电梯使用资料审查确认单》及《电梯交接备忘录》，城建公司提供的《采购文件》、2016年12月12日的《新装电梯移交清单》、怡达公司出具的《电梯安装专项委托书》(内载怡达公司将诉争电梯的安装工程委托意昂公司进行安装，要求有关部门给予办理相关手续，落款时间为2015年11月18日)及《电(扶)梯安装维保合同》、福建云锋招投标有限公司出具的《评标情况报告书》等为证，意昂公司未到庭，也未提供相反证据或反驳证据，视为对上述证据没有异议，上述证据来源合法、内容客观真实，可以体现诉争电梯经招投标、怡达公司中标并签订合同、合同履行及付款、验收等情况，法院对上述证据的真实性均予以确认。 本案的主要争议焦点为：一、诉争5%的货款及安装款的付款期限何时届满?二、怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司是否构成违约，是否应支付违约金?法院结合上述查明的事实及双方当事人提供的证据分析认定如下： 关于诉争5%的货款及安装款的付款期限何时届满的问题。对此，法院认为：虽《采购合同书》及《安装合同书》均约定“剩余合同货款的5%在供应的货物全部验收合格，取得《电梯使用证》后自动转为维修保证金，并在24个月的免费保修期满且无质量及售后服务问题时无息支付”，但庭审时双方对《电梯使用证》的概念各执一词，且均无法提供反驳对方的证据，应视为该约定不明确，故需结合《采购文件》的约定进行综合理解。《采购文件》中约定：“电梯免费质量保修期为电梯经验收合格、各种资料移交完毕之日起24个月”，即除了验收合格外，怡达公司还需移交与电梯相关的各种资料，而从《新装电梯移交清单》显示，虽诉争电梯于2016年9月9日验收合格，但怡达公司于2016年12月22日才向城建公司移交了所有资料，故应自2016年12月22日作为诉争电梯保修期的起算点，即诉争5%的余款的付款期限应至2018年12月22日届满。怡达公司主张付款期限至2018年9月9日届满，缺乏依据，法院不予采纳。 关于怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司是否构成违约，是否应支付违约金问题。对此，法院认为：首先，从城建公司提供的《新装电梯移交清单》可知，怡达公司已于2016年12月22日向其交付了《电梯监督检验报告》，而该《电梯监督检验报告》中明确记载诉争电梯的施工单位为意昂公司；另，怡达公司提供的向福建省特种设备检验研究院调取的《新安装电梯使用资料审查确认单》及《电梯交接备忘录》中亦多处记载诉争电梯的施工单位为意昂公司，且建设单位处加盖有市政投资公司的印章及单位代表人的签字，现城建公司主张其直至2018年才知晓诉争电梯的安装单位为意昂公司，显然与该些证据矛盾，令人难以信服；其次，城建公司提供的由怡达公司出具的《电梯安装专项委托书》上记载怡达公司曾就诉争电梯转包给意昂公司安装并要求城建公司予以配合办理相关手续等事宜通知城建公司，而该《电梯安装专项委托书》记载的日期为2015年11月18日，现双方对城建公司收到该委托书的日期产生争议，但城建公司作为该份委托书原件的接收人，其在收到该份委托书时并未对委托书中记载的日期提出异议，应视为其对该委托书的内容及日期均无异议，据此推定怡达公司已于2015年11月将转包事宜通知城建公司；再次，《采购合同书》及《安装合同书》均约定怡达公司全部履行合同义务，且符合采购文件要求及所有投标承诺，城建公司才支付第三期款项，即付款至85%，但城建公司在明知怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司，却未对此提出异议或制止怡达公司的转包行为，反而继续配合意昂公司履行电梯安装的相关手续直至诉争电梯验收移交，并向怡达公司支付了95%的合同款项，城建公司以实际行动同意并认可了该转包行为，实现了对诉争合同的变更；另，诉争电梯已经验收合格并移交，城建公司的合同目的已实现，故怡达公司将诉争电梯安装工程转包给意昂公司并不构成违约；最后，退一步说，即便怡达公司的转包行为未经城建公司同意，但从《电梯交接备忘录》可知，城建公司最迟应在2016年9月2日知晓诉争电梯安装工程转包给意昂公司，而城建公司并未举证自其知晓之日起至起诉之日止，其曾向怡达公司主张过违约赔偿，其于2020年1月10日才提起反诉，亦超过法律规定的诉讼时效。综上，城建公司反诉要求怡达公司支付违约金159600元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院认为，因市政投资公司已于2018年1月更名为城建公司，故相关的合同权利义务应由城建公司享有及承继。双方间签订的《设备合同书》及《安装合同书》主体适格，意思表示真实，应确定为合法有效。现怡达公司依约交付了诉争电梯，且诉争电梯已完成安装并经福建特种设备检验研究院验收合格，根据《采购文件》及上述2份合同的约定，5%的合同余款的付款期限已于2018年12月22日届满，怡达公司请求城建公司立即支付余欠的电梯设备款44500元及电梯安装款35300元，符合合同约定，予以支持。因城建公司在付款期限届满后未能偿还款项，必然给怡达公司造成一定的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，并参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，结合中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日被取消的事实，现怡达公司请求城建公司按银行利率的1.5倍支付逾期付款违约金，法院亦予以支持，但逾期付款违约金应自2018年12月23日起算。城建公司反诉请求怡达公司支付违约金159600元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于怡达公司是否从转包行为中实际获取非法利益，应由相关的建设行政主管部门认定和处理，法院不再审查处理。意昂公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、城建公司应于判决生效后的10日内偿还怡达公司货款及安装款共计79800元及逾期付款违约金(逾期付款违约金以79800元为基数，自2018年12月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5计算)；二、驳回怡达公司的其他诉讼请求；三、驳回城建公司的全部反诉请求。案件本诉受理费1952元，减半收取为976元；反诉受理费1746元，均由城建公司负担。 本案二审当事人的争议焦点为：1.城建公司应否向怡达公司支付诉争5%的货款、安装款及逾期付款违约金？2.怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司是否构成违约，是否应支付违约金问题。 二审中，当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实，当事人均无异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于城建公司应否向怡达公司支付诉争5%的货款、安装款及逾期付款违约金的问题。本案中，怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司进行安装，诉争电梯已于2016年9月9日经福建省特种设备检验研究院验收合格；怡达公司并已于2016年12月12日将诉争电梯的相关《特种设备使用登记证》《电梯监督检验报告》《使用标志》《产品合格证》等资料移交给城建公司。综上，本院依法认定怡达公司已经履行了合同义务。城建公司应当按照《采购合同书》、《安装合同书》以及《采购文件》的约定向怡达公司支付诉争5%的货款及安装款共计79800元。城建公司未依约支付，构成违约，应承担相应的违约责任。综上，怡达公司要求城建公司支付货款及安装款共计79800元及相应的逾期付款违约金，于法有据，本院予以维持。 二、关于怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司是否构成违约，是否应支付违约金问题。本案中，怡达公司于2016年12月22日向城建公司交付的《电梯监督检验报告》明确记载诉争电梯的施工单位为意昂公司；此外，怡达公司提供的向福建省特种设备检验研究院调取的《新安装电梯使用资料审查确认单》及《电梯交接备忘录》中亦多处记载诉争电梯的施工单位为意昂公司，且建设单位处加盖有市政投资公司的印章。据此，可以认定：在电梯安装过程中，城建公司知晓怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司。但城建公司未举证证明对此提出异议，反之，城建公司配合意昂公司履行电梯安装的相关手续直至诉争电梯移交，并依约向怡达公司支付了进度款。综上，一审法院认定城建公司同意并认可怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司，并无不当，本院予以维持。城建公司在本案中提起反诉，主张怡达公司将诉争电梯的安装工程转包给意昂公司构成违约并应支付违约金，理据不足，本院不予支持。 综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3698元，由南安市城市建设投资集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十一月十七日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。