湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初4897号原告：杜建红，男，1979年10月4日出生，汉族，住武汉市黄陂区,委托诉讼代理人：陈欢，系北京盈科（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李飞霞，系北京盈科（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。被告：四川创一路桥工程有限公司，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道麓山大道310号蓝山美树21栋1层4号。法定代表人：陈兴仁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗承华，男，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：曹**书，男，系该公司员工，特别授权代理。被告：武汉博宏建设有限公司，住所地：武汉市汉阳区汉阳大道140号闽东国际城3栋A单元26层1、2、3、4、5、6、7、8室。法定代表人：钱涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：童志敏，系湖北泓峰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王新，系湖北泓峰律师事务所律师，特别授权代理。原告杜建红与被告四川创一路桥工程有限公司（以下简称创一公司）、武汉博宏建设有限公司（以下简称博宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜建红及其委托诉讼代理人陈欢、李飞霞，被告创一公司的委托诉讼代理人罗承华、曹**书，被告博宏公司的委托诉讼代理人童志敏、王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜建红向本院提出诉讼请求：1、判令被告创一公司支付原告工程款1,604,131.44元及利息(利息以1,604,131.44元为本金，按照年利率24%的标准，从2019年3月14日开始计算至2019年7月8日暂计算至起诉时为64,165.26元)，后续利息计算至本案结案之日止；2、判令博宏公司与创一公司承担连带责任；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年10月20日，原告与被告创一公司签订了《汉桥路施工承包合同》，该工程总承包为被告博宏公司，合同约定：汉桥路（汉阳大道至墨水××路）道排工程，即道路工程、排水工程以及交通预埋工程；支付方式：每月按当月完成的工程量70%上报申请进度款，同按业主支付给博宏公司的同批进度款支付给原告。合同签订后，原告即进场施工。2018年12月30日，按合同约定被告创一公司应该支付原告进度款却未支付，导致原告与被告创一公司之间的合同无法继续履行。被告项目负责人陈鹏代表被告创一公司对原告完成的工程量进行了核算并签字确认原告已完成工程量2,183,489.82元。此后，被告创一公司于2019年2月3日代原告支付人工费130,000元，于2019年4月26日向原告支付100,000元。根据合同约定，被告还应该向原告支付1,604,131.44元。博宏公司是案涉项目的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，博宏公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。后原告要求被告付款未果，故原告起诉至法院。被告创一公司辩称：1、原告起诉证据不足，故应驳回原告的诉讼请求。2、原告没有任何证据证明陈鹏是被告创一公司的项目负责人。3、原告与被告创一公司签订了施工合同，但由于原告管理不善、缺乏资金导致中途退场，并没有按照被告的要求完成工程量，构成违约。4、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表均系原告单方制作，不能作为证据，现有证据不能支持原告的主张。5、因原告要求支付工程款没有证据，据此要求支付工程款利息也毫无依据，24%的利息计算标准没有合同依据和法律依据。6、施工合同第九条第五项进行了约定，原告的起诉没有合同依据。7、案涉项目竣工时间是2019年1月30日，在未竣工情况下，被告给原告2个月的时间完成竣工，但因原告的原因中途退场，被告有权拒付；同时原告对被告创一公司造成的损失，被告保留向其反诉的权利。被告博宏公司辩称，一、博宏公司未与被告创一公司签订任何书面合同，也与原告无任何业务往来。二、湖北大有工程咨询造价公司的鉴定意见不足以成为原告的造价依据，不能作为原告的工程量定价依据，鉴定结论没有事实依据。三、博宏公司为案涉工程的总包方，并非发包方，不能适用建设工程施工合同司法解释第26条的规定，且博宏公司已经支付完毕所有工程款，并不欠付任何款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下。1、原告向本院提交了《汉桥路施工承包合同》，被告创一公司亦向本院提交了《汉桥路施工承包合同》，该两份合同的打印体部分完全相同，但原告提交的《汉桥路施工承包合同》有手写体增加及涂改内容，对于该部分手写体增加及涂改内容，被告创一公司不予认可，根据证据规则，本院对此手写体增加及涂改内容不予认定，对被告提交的《汉桥路施工承包合同》予以认定。2、原告提交的《完成工程量表》，被告创一公司先是对真实性不予认可，后来在本院再次询问是否认可该证据载明的工程量时，被告创一公司表示原告主张的工程量已经超出了被告创一公司从博宏公司承包的工程量；被告博宏公司认为《完成工程量表》并不能代表杜建红的施工量，这个仅仅是对已完工工程的确认；本院认为在该表上签字的陈鹏在《工程资料巡查整改回复》上同样签字，且该《工程资料巡查整改回复》上加盖了被告博宏公司印章，同时陈鹏亦在会议签到表上进行签名；《完成工程量表》上签名的陈孝舜亦在会议签到表上签名，故本院认为原告虽然没有提交直接证明陈鹏和陈孝舜是被告公司员工的证据，但结合其他证据以及庭审情况，本院对该证据予以认定。3、被告创一公司提交的费用报销单、建行转账电子回单以及龚新建、曾震、蒋辉、祁威出具的收条；原告只对被告创一公司支付给肖阳的款项予以认可，其他的均不予认可，本院认为上述证据均无法证明该款项是被告创一公司支付给原告的工程款，故本院对上述证据的关联性均不予认定。4、湖北大有工程咨询有限公司出具的“鉴咨字[2020]第814号”《对申请人杜建红在汉桥路、鹏程路施工项目已完成的工程造价鉴定意见书》，原告和两被告对真实性均不持异议，但是对鉴定意见书中工程量均有异议，本院将在事实认定部分对该鉴定意见书中工程量详细分析。本院经审理认定事实如下：2018年10月20日，原告（乙方）与被告创一公司（甲方）签订了《汉桥路施工承包合同》，合同约定：工程名称：汉桥路拓宽新建道排工程，工程内容：乙方承接汉桥路（汉阳大道至墨水××路）道排工程，即道路工程、排水工程以及交通预埋工程；承包方式及工期：本工程施行图纸内容及清单量单价，包税、包工、包料、包安全、包文明施工，包临建围挡、包办公住宿及生活施工用水用电、包送检、包资料送档、包现场公关费、包施工全工程环节、包验收交付使用保修；本项目竣工日期为2019年1月30日；承包范围：按本工程图纸内容、本合同工程量清单价及总价7,334,659.64元，下降16%总价包干；支付方式：每月按当月完成的工程量70%上报申请进度款，同按业主支付给博宏公司的同批进度款进行支付乙方，当工程全部合格完成后支付至总工程款的80%，竣工验收完成且将资料提交无误后支付至总工程款的95%，余款应在三年质保期满后全部支付给乙方；甲方委派熊三元执行施工事宜，乙方委派杜建红执行施工事宜；本工程的质保期为三年。合同签订后，原告即进场施工。2019年2月2日，原告出具《关于2018年底汉阳区汉桥路领农民工工资和退场的说明》，内容为：由于本人管理不善，资金、技术、人员等原因，自愿退场，将剩下工程由创一公司另行组织施工，已完成工程部分，由四方确认据实结算（四方：博宏公司、创一公司、杜建红和接管剩余工程方）。2019年3月4日，由陈鹏、陈孝舜、张俊以及杜建红签字确认了鹏程路、汉桥路完成工程量，包括实施项目、数量、备注以及存在问题等。关于原告具体施工的工程量问题，本案在诉讼过程中，应原告申请，本院依法委托湖北大有工程咨询有限公司对本案相关工程量进行了评估，湖北大有工程咨询有限公司出具了“鉴咨字[2020]第814号”《对申请人杜建红在汉桥路、鹏程路施工项目已完成的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：杜建红已完成的工程造价鉴定为755,164.35元（下浮16%后），其中杜建红鹏程路已完成的工程造价鉴定为168,049.01元（下浮16%后），杜建红汉桥路已完成的工程造价鉴定为587,115.34元（下浮16%后）；争议项：土方消纳费造价鉴定为344,124.31元，D400㎜污水管（拖拉管）造价鉴定为195,652.95元（未下浮），便道1（10㎝砼）造价鉴定为6,626.74元（未下浮），拆除工程、污水导流台班造价鉴定为62,983.86元（下浮16%后），土方运距增加费同济金额为194,636.71元。原告与被告创一公司一致认可被告创一公司已经向原告支付工程款234,290元。后原告要求被告付款未果，故起诉至法院。另，被告博宏公司（甲方）与湖北迦笛建筑劳务有限公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将汉桥路道路排水工程发包给乙方。2019年双方办理结算，价款为200,400元。2019年1月31日，博宏公司向湖北迦笛建筑劳务有限公司支付工程款200,400元。本院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼。对本案争议的焦点，本院将逐一进行评判。一、原告与被告创一公司之间签订的《汉桥路施工承包合同》的效力问题。本院认为二者签订的《汉桥路施工承包合同》无效，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，原告作为个人并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，原告与被告创一公司之间签订的《汉桥路施工承包合同》显然是无效的。二、原告与被告创一公司之间签订的《汉桥路施工承包合同》被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故虽然原告与被告创一公司签订的合同被认定为无效，但被告创一公司仍应向原告支付相应工程款。三、关于原告施工工程量价款的认定问题。湖北大有工程咨询有限公司出具的《对申请人杜建红在汉桥路、鹏程路施工项目已完成的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：杜建红已完成的工程造价鉴定为755,164.35元（下浮16%后），其中杜建红鹏程路已完成的工程造价鉴定为168,049.01元（下浮16%后），杜建红汉桥路已完成的工程造价鉴定为587,115.34元（下浮16%后）。对于该部分工程款项，本院予以确认。关于鉴定意见书中的“争议项”部分，本院将逐一进行评判。1、土方消纳费造价鉴定为344,124.31元，土方运距增加费鉴定金额为194,636.71元，虽然原告与被告创一公司签订的合同被认定为无效，但合同的约定条款仍是双方真实性意思的表达，可以作为认定原告施工工程量的依据。原告与被告创一公司的合同明确约定“包税、包工、包料、包安全、包文明施工，包临建围挡、包办公住宿及生活施工用水用电、包送检、包资料送档、包现场共管费、包施工权工程环节、包验收交付使用保修”，对土方消纳费和土方运距增加费并未另行约定；同时鹏程路、汉桥路完成工程量表对此亦未作单独说明，故本院认定该两部分费用已经包含在了合同价款中，不应另行计算费用。2、关于D400㎜污水管（拖拉管）造价鉴定为195,652.95元（未下浮），被告创一公司认可该部分是原告施工完成的，但是认为鉴定造价过高，原告则认为鉴定造价过低，本院认为原、被告虽然均对鉴定造价持有异议，但均未向本院提交相关证据予以证明，故本院认定D400㎜污水管（拖拉管）造价鉴定为195,652.95元，且该部分费用需另行支付。3、关于便道1（10㎝砼）造价鉴定为6,626.74元（未下浮），被告创一公司认为便道1是由他人施工的，并非由原告施工完成的；本院认为《汉桥路完成工程量》中对便道1进行了确认，故本院认定该部分费用需另行支付。4、关于拆除工程，被告创一公司认为该部分工程并非原告施工，而是由他人施工完成的，原告陈述拆除工程在前，而原告是首先进场的，该部分工程不可能由他人完成，本院认为原告的陈述符合一般常理，故本院认定拆除工程是原告完成的。关于污水导流台班费，被告创一公司表示原告对该部分费用已经明确予以放弃；但原告解释为原告放弃的是四个抽水台班的费用，对该部分费用并未放弃；本院认为被告并未向本院提交原告对此部分费用予以放弃的证据，故本院认定该部分费用仍需另行支付。综合上述分析，本院认定原告施工工程量价款为988,063.15元（755,164.35元＋164,348.48元＋5,566.46元＋62,983.86元）。从完成工程量表上可以看出原告施工的工程仍然存在质量问题，故原、被告之间签订的合同虽然被认定为无效，但为了敦促原告履行自己的保修义务，本院认为合同中关于预留5%工程款作为质保金的约定仍然具有存在的合理性。双方合同约定“余款（5%）应在三年质保期满后全部支付给乙方”，现三年质保期并未届满，故原告原告无权要求被告一并支付原告5%工程款（质保金）。原、被告之间的工程款总金额为988,063.15元，减去被告创一公司已经向原告支付工程款234,290元，减去质保金49,403.16元（988,063.15元*5%），被告还应该支付原告的工程款金额为704,369.99元，原告在此范围内的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。关于原告主张的利息问题，因为原告与被告创一公司一直未办理结算，亦没有明确的付款时间，本院结合本案的具体情况综合认为原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。四、关于博宏公司是否应该承担责任的问题。本院认为，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包方主张权利。但实际施工人索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，原告向博宏公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，原告应就被告博宏公司尚未付清款项或其合同相对方有破产、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形提供证据。然本案中原告并未向本院提交上述证据，因此原告要承担举证不能的法律后果，故原告要求被告博宏公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告四川创一路桥工程有限公司支付原告杜建红工程款704,369.99元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告杜建红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,815元，由原告杜建红负担8,971元，被告四川创一路桥工程有限公司负担10,844元；鉴定费30,000元，由原告杜建红负担15,000元，被告四川创一路桥工程有限公司负担15,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  黄丽明人民陪审员  杨 迪人民陪审员  鲁 艳二〇二〇年十一月十一日书 记 员  陈 丹