陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3600号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市。法定代表人：雷广平，该公司经理。委托诉讼代理人：杨府帆，该公司员工。被上诉人（原审原告）：常阳阳，男，1991年11月24日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。被上诉人（原审原告）：栗贝贝，男，1990年12月18日出生，汉族，住陕西省榆林市子洲县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄海艳，陕西海内律师事务所律师。上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人常阳阳、栗贝贝保险合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2020）快0802民初3583号民事判决，发回重审或依法改判上诉人在车上人员责任险范围内赔付85361.06元（争议金额314638.94元）；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、本次事故根据事故认定书认定上诉人承保车辆陕KD****/陕K****挂车驾驶员常阳阳在此次事故中负次要责任,晋JL****号重型半挂车驾驶员雷树明负主要责任，经查晋JL****号重型半挂车在永城财产保险股份有限公司吕梁支公司投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，一审判决上诉人在车上人员责任险限额内全额承担赔偿责任无法律依据。2、根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定，该条所规定的代为为保险标的的损害，保险标的应为保单中所注明的映KD****号重型半挂车而非人伤损失，一审法院将被上诉人常阳阳人伤损失认定上诉人可以代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利属认定事实不清。二、一审法院认定误工费36900元及精神损害抚慰金5000元不合理。1、一审按照城镇在岗职工平均工资计算误工费，认定被上诉人常阳阳误工费36900元不合理；2、精神损害抚慰金赔付应在侵权损害纠纷中，而非保险合同中赔付；3、根据保险合同约定鉴定费、诉讼费不属于保险理赔范围，一审法院判由上诉人承担错误。被上诉人常阳阳、栗贝贝辩称，对于上诉人适用的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，不适用本案，因为本案是合同之诉，被告选择的也是合同纠纷的案由，故上诉人应当按照保险合同的约定在保险限额内承担保险责任。2、对于上诉人主张的第二条，依据该条规定可知，赔偿被上诉人之后有权行使追偿权，而且本案在行使保险合同之诉之前，被上诉人已经以交通事故责任纠纷案由向一审法院提起过诉讼，因上诉人不配合被上诉人导致被上诉人将机动车交通事故之诉撤诉，后又提起的保险合同之诉，从事实经过来看，上诉人认可保险合同之诉，也同意按照保险合同纠纷之诉向被上诉人给付保险赔偿金。3、根据《中华人民共和国保险法》可知，本案是商业财产保险，而不是人身保险。根据被上诉人网上查阅的相关资料可知，上诉人只能经营财产保险，不能经营人身保险。对于上诉人主张的误工费，被上诉人认为，常阳阳系大车司机，月收入16000元，且常年受雇于栗贝贝，日平均工资500元，有一审法院提交的证据予以证明，一审法院认定的日平均工资并无不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。常阳阳、栗贝贝向一审法院起诉请求：1、依法判令被告在商业险车上人员责任险限额内向原告赔偿保险金40万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月20日，栗贝贝为其所有的陕KD****、陕K****挂重型半挂牵引车在被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保了交强险及商业险，商业险包括车上人员责任险（驾驶员）及不计免赔险等险种，保险限额为40万元，保险期间从2019年8月24日起至2020年8月23日止。2019年10月10日1时20分许，雷树明驾驶晋JL****、晋J****大运牌重型半挂车沿省道243线（阳休线）由东向西行驶至9Km+60m处时，因路面湿滑，操作不当，与由西向东常阳阳驾驶的属于栗贝贝的陕KD****、陕K****挂重型半挂牵引车发生碰撞，造成常阳阳受伤和两车受损的道路交通事故。2019年10月28日，山西省汾阳市公安局交通警察大队作出第1411821201900004***号道路交通事故认定书，认定雷树明应承担此事故的主要责任，常阳阳应承担此事故的次要责任。事故发生后，原告常阳阳被送往山西省汾阳医院进行救治，经诊断为左侧胫骨平台骨折、左足骨多发性骨折、左下肢皮肤裂伤、新包积液、肺挫伤、头皮裂伤、多处皮肤浅表损伤、肋骨骨折术后、脑挫伤、创伤性胸腔积液、右侧创伤性气胸，住院16天，花医药费57715.85元。因病情严重，于2019年10月26日转至榆林市第一医院住院治疗，经诊断为左侧胫骨平台粉碎性骨折、多肋骨骨折术后、左膝关节损伤、左踝关节骨折，住院25天，花医药费55605.61元。2020年1月13日，经榆阳区人民法院委托陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定，认定常阳阳的伤残等级为九级，后续治疗费22000元、误工期180日、护理期90日、营养期60日。原告支出鉴定费2280元。另查明：常阳阳与张瑜系夫妻关系，于2014年3月18日生一女常紫萱，2019年10月1日生一子常子卿。一审法院认为，原告栗贝贝（被保险人）与被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司签订了机动车交通事故责任强制保险及机动车综合商业保险体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同。原告栗贝贝依约向被告履行了交纳保险费的义务，原告栗贝贝投保的车辆在保险期限内发生了保险事故，原告栗贝贝就交通事故造成驾驶员常阳阳的损失已经给予了赔偿，被告应当按照合同的约定进行赔偿且原告栗贝贝购买了不计免赔险。被告不能履行该义务已构成违约，应承担继续赔偿的违约责任。原告常阳阳、栗贝贝诉请依法判令被告在保险限额内向原告赔偿原告40万元的诉讼请求，经审查，依2019年10月28日，山西省汾阳市公安局交通警察大队作出第1411821201900004***号道路交通事故认定书，认定雷树明应承担此事故的主要责任，常阳阳应承担此事故的次要责任，及经鉴定原告常阳阳的伤残等级为九级，后续治疗费22000元、误工期180日、护理期90日、营养期60日，原告支出鉴定费2280元。根据《中华人民共和国保险法》第十二条第二、四、六款“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益；财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险；保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”、第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，因本案原告选择的是保险合同纠纷之诉，被告承担的是合同责任，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人不得以被保险人未对第三者主张权利为由拒绝承担保险责任,……。”之规定，被告不得以被保险车辆驾驶员常阳阳负此事故的次要责任，原告不向第三者主张权利为由拒绝承担保险责任。同时根据《中华人民共和国保险法》第六十条：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”之规定，被告在向原告栗贝贝赔偿后，可以代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，故被告该抗辩理由，本院不予采纳。原告常阳阳、栗贝贝诉请的赔偿项目及数额，本院确定为：1.医疗费113321.46元；2.误工费参照2018年度职工平均工资74993元/年，误工期依据鉴定意见为180天，误工费为36900元[205元/天×180天=36900元]；3.对于护理费，住院41天每天以100元计算，住院期间护理费为4100元（100元/天×41天=4100元），出院后护理费为2450元（50元/天×49天=4500元），护理费合计6550元；4、营养费为1200元[20元/天×＋60天]；5、残疾赔偿金144392元（36098元/年×20年×20%）；6、被抚养人生活费共计72893.4元：其中原告女儿常紫萱30568.2元（23514元/年×（18-5）年÷2×20%）、原告儿子常子卿42325.2元{23514元/年×18÷2×20%}；7、后续治疗费22000元；8、鉴定费2280元；9、精神损害抚慰金因事故中原告自身负担事故主要责任本院支持5000元。以上原告损失共计404536.86元。原告上述损失本应由雷树明驾驶的晋JL****、晋J9299大运牌重型半挂车所投保的保险公司在交强险限额内医疗费项下赔偿常阳阳医疗费1万元，伤残项下赔偿常阳阳误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金共计11元，两项下合计12万元，但原告栗贝贝向原告常阳阳赔偿后，以保险合同纠纷提起诉讼，被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应当按照保险合同的约定承担赔偿责任后，依法可行使追偿权；剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计284536.86元，由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业责任险座位险限额内赔偿28万元，故原告栗贝贝要求被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业责任险座位险限额内赔偿40万元的诉讼请求，本院予以支持。根据合同的相对性，原告常阳阳的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款、第六十条、第六十四条、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司赔偿原告栗贝贝保险金40万元。二、驳回原告常阳阳、栗贝贝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，雷树明驾驶晋JL****、晋J****大运牌重型半挂车沿省道243线由东向西行驶时，与由西向东常阳阳驾驶的属于栗贝贝的陕KD****、陕K****挂重型半挂牵引车发生碰撞，造成常阳阳受伤和两车受损的道路交通事故。经山西省汾阳市公安局交通警察大队作出第1411821201900004***号道路交通事故认定书，认定雷树明应承担此事故的主要责任，常阳阳应承担此事故的次要责任。依法应予认定。永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉称一审判决其在车上人员责任险限额内全额承担赔偿责任无法律依据的上诉理由，经查，栗贝贝为其所有的陕KD****、陕K****挂重型半挂牵引车在永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保了交强险及商业险，商业险包括车上人员责任险（驾驶员）及不计免赔险等险种，保险限额为40万元。因本案常阳阳、栗贝贝选择的是保险合同纠纷之诉，上诉人承担的是合同责任，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条之规定，上诉人不得以被保险车辆驾驶员常阳阳负此事故的次要责任，常阳阳、栗贝贝不向第三者主张权利为由拒绝承担保险责任。同时根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定，上诉人在向栗贝贝赔偿后，可以代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。故上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。关于永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉称一审认定误工费36900元及精神损害抚慰金5000元不合理的上诉理由，经查，本次事故经鉴定常阳阳的伤残等级为九级，误工期180日，常阳阳因交通事故造成的精神痛苦，应当得到精神损害赔偿，原审认定误工费36900元及精神损害抚慰金5000元与法律法规相符，故上诉人的该上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010元，由上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹小蕊审判员  崔文静审判员  张彩莲二〇二〇年十一月九日书记员  白文文