中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1495号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海如潼新能源科技有限公司。住所地：上海市宝山区三门路******。 法定代表人：徐忠萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈开海，该公司工作人员。 上诉人（原审被告、反诉原告）：方圆圆，女，1990年1月10日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：吴莹，上海智鼎律师事务所律师。 上诉人上海如潼新能源科技有限公司（以下简称如潼公司）因与上诉人方圆圆计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年6月29日作出的（2019）沪73知民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，并于2020年11月17日对本案进行了询问，上诉人如潼公司的委托代理人陈开海，上诉人方圆圆及其委托诉讼代理人吴莹到庭参加询问。本案现已审理终结。 如潼公司上诉请求：1.对如潼公司所使用客户端软件同方圆圆开发软件的一致性进行鉴定，确认方圆圆违反合同义务；2.判令方圆圆承担违约责任，返还如潼公司已支付合同款项及赔偿因方圆圆未能按照合同约定交付涉案软件所产生的后续损失；3.鉴定费用及诉讼费用由方圆圆承担。事实与理由：（一）原审法院事实认定错误，方圆圆实际从未按照合同约定交付新能源车充电桩客户端APP（以下简称涉案软件）、源代码和其他资料，且软件所进行的调试亦失败，调试过程中也从未进行汽车APP智能充电，如潼公司后续委托案外人长沙四零四信息技术有限公司进行的软件开发，也并未利用方圆圆提供的软件；（二）如潼公司基于方圆圆对涉案软件交付时点的承诺，投入巨大成本进行设施建设和市场开发，方圆圆违约行为给如潼公司造成巨大损失；（三）原审法院就损害赔偿问题适用法律错误。 方圆圆上诉请求：1.撤销原审判决，驳回如潼公司上诉请求；2.改判支持方圆圆原审反诉请求。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清，没有查明开发合同逾期履行的原因和责任方。涉案软件未按照合同约定时间完成的原因，是因为如潼公司在合同签订后持续增加开发需求并且其自行开展的涉案软件后台开发进程缓慢，而方圆圆具备开发能力且没有拖延开发的动机；（二）关于软件交付的事实，虽然涉案合同中约定软件运行3个月没有问题为支付余款的条件，但实际履行过程中，双方已经通过实际行为将合同义务履行顺序变更为先支付尾款、后交付源代码，方圆圆未交付源代码是因为如潼公司不支付尾款在先且要求解除合同；（三）如潼公司直接联系涉案软件实际开发人员案外人童诺夫获得涉案软件源代码并进行后续开发，逃避支付尾款的同时向方圆圆主张违约责任，违反合同义务及诚实信用原则，应当承担违约责任。 如潼公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年9月4日立案受理，如潼公司起诉请求：1.判决方圆圆退回如潼公司已支付涉案软件开发费人民币60000元；2.判决方圆圆赔偿如潼公司前期违约损失156168元；3.判决方圆圆赔偿如潼公司已经发生的部分违约损失200000元。事实与理由：2016年5月19日，如潼公司与方圆圆签订《APP应用开发合同》（以下简称涉案合同），约定由方圆圆为如潼公司开发涉案软件。涉案合同签订后，如潼公司依约于同年5月20日预付了保证金20000元，并开放了后台；同年8月26日，如潼公司在方圆圆未完成涉案软件开发的情况下，因方圆圆催促，又向其支付了开发费40000元。由于方圆圆告知如潼公司同年9月底涉案软件可以开发完成投入市场，如潼公司依进度进行投资，包括租赁、装修办公场所（支出房屋租金84000元、物业费10528元、装修费11000元、购买办公家具费15000元，共计120528元），预定同年11月在北京召开的展览会（支出参展费用12000元和参展差旅及物料费用6000元），与加工厂和控制板制造商达成开发和加工合同（支出样机费用3800元、调试费用及控制板费用13840元），与盐城市天合纸塑制品总厂（以下简称天合厂）等签订《能源科技合作协议书》。但方圆圆一直未能完成涉案软件的开发，导致如潼公司展会期间无APP可展示，天合厂也将如潼公司已投入的充电桩、服务器等按照双方协议约定抵扣了20万元违约金。如潼公司认为，方圆圆逾期履行开发义务及未交付开发成果的行为已构成严重违约，并造成如潼公司上述主张的损失以及其他在本案中其未主张的损失。 方圆圆辩称：1.涉案软件的客户端由方圆圆开发，后台由如潼公司自己的人员郭祖龙、郑哲渊进行开发，如潼公司自己进行的后台开发中存在诸多问题，影响涉案软件开发。2.涉案合同履行过程中，如潼公司增加了很多新需求，导致涉案软件上线延时，且2017年5月涉案软件已经完成开发并上线，当时方圆圆告知如潼公司支付剩余开发费20000元，并表示如潼公司支付该款项后，方圆圆会交付源代码以及最终版本，涉案软件进入维护阶段，因如潼公司以涉案软件存在问题为由拒绝支付该款项，故方圆圆没有再继续履行维护义务。3.方圆圆不需要返还已收取的合同款项，如潼公司主张的各项损失均是其自身经营所产生的费用，亦与方圆圆无关。 方圆圆向原审法院提出反诉请求：判决如潼公司支付方圆圆剩余软件开发费20000元。事实和理由：涉案合同签订后，方圆圆为履行合同，找到案外人童诺夫作为实际开发人员，配合如潼公司完成了涉案软件的开发上线。在涉案软件满足交付条件后，方圆圆多次联系如潼公司要求支付剩余开发费以便交付源代码，但如潼公司以涉案软件存在问题为由拒绝支付，并于2017年12月27日向方圆圆发函要求终止合同。原审审理中，如潼公司表示已更换其他公司另行开发APP，并称新开发的软件价格便宜且好用，但其提交的证据却显示，其新开发软件的合同系与童诺夫实际控制的公司签订。如潼公司为了不支付剩余开发费用，借口涉案软件不能正常使用，和童诺夫串通违约，要求方圆圆返还已收取的开发费用并赔偿巨额损失，损害了方圆圆的利益。 如潼公司就反诉辩称：方圆圆未交付任何开发成果，如潼公司不同意方圆圆的反诉诉讼请求以及事实和理由。 原审法院审理查明： 一、涉案合同的签订等情况 如潼公司成立于2016年1月22日，经营范围包括从事新能源科技、机电科技技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；新能源汽车充电设施、交流充电桩及附件、充电设施软件研发、设计、销售安装等。 2016年5月11日，如潼公司郭祖龙向方圆圆发送电子邮件，内容为“接口文档先看下，后面再细化讨论下”该邮件包括2个附件，分别为“UI流程说明。docx”“接口文档。xlsx”。 2016年5月19日，如潼公司（甲方）与方圆圆（乙方）签订涉案合同，该合同与本案有关的主要内容为：一、项目内容甲方委托乙方开发的软件可以在iOS和Android的主流版本环境下运行，软件需求双方协商确定。二、合同价款和付款方式1.本合同总价款包括乙方相关的税费及软件开发期间办理相关手续的所有费用。该价款为固定包干价，除上述款项外，甲方无需支付任何其他款项。2.付款方式：本次软件的开发总金额为80000元，软件开发之前甲方需要向乙方预付保证金20000元，乙方交付本软件后，甲方验收合格后向乙方支付40000元，软件运行3个月左右没有问题，付清余款20000元。三、开发进度自合同签订日起，乙方将在30个工作日内（注：自接口文档双方确认后开始）完成客户端开发，此时间并不包括AppShop审核时间。如遇国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延。乙方的工作时间从预付保证金支付后的次日起开始计算。如在指定的工作日内未完成开发，则项目延期。延后的每一天乙方需向甲方支付××元滞后金。四、交付物和交付标准1.交付物：项目所有的源码、可执行的文件、编译环境说明等一系列开发文档。2.交付标准：a.源码经过甲方审核，源码可编译；b.UI界面与甲方提供的完全一致；c.无明显的编码错误；d.接口与后台联调成功。五、甲方的权利和义务……2.甲方拥有本软件的所有权；3.项目交付后，乙方提供APP后台系统给予甲方，并培训甲方使用，前期乙方协助甲方上传部分资料，完善APP整体测试版效果展示，后期甲方自行上传管理文字、图片资料录入等更新操作。4.按合同中付款方式的要求，及时支付费用。5.甲方有权要求乙方按照双方商定的APP结构，在双方约定的时间内，完成协议中规定的内容。6.甲方提供APP开发需要的文字内容及图片等。六、乙方的权利和义务……3.在合同要求的期限内，完成APP的开发，并及时通知甲方进行验收；并在验收期内甲方的要求下，对不合格地方进行修改。4.乙方需配合甲方进行联调。5.在移交甲方测试阶段，乙方需配合甲方搭建测试环境，并对甲方提出的缺陷及时修复，以满足最后的上线要求。……6.乙方须免费一年内为甲方免费提供技术咨询服务、技术支持和正常系统维护，确保甲方应用程序访问畅通；并帮助甲方确保APP功能正常以及页面正常等。…… 二、涉案合同的履行等情况 （一）涉案合同的履行情况 2016年5月20日，如潼公司向方圆圆预付涉案合同约定的保证金20000元。 2016年8月26日，如潼公司向方圆圆支付合同约定的第二笔款项40000元。 2016年11月12日，如潼公司陈**义向方圆圆发送微信消息“想问下APP进度啊我们23号有个展会之前问了说20号安卓给第一个最终版没问题”“说这个周末给第一版的”，方圆圆回复“好的呢”，陈**义回复“iOS也是端口都调通了快2个月了最终版还没有出来”，方圆圆回复“我去催”“安卓版本先给你”“我每天跟进”，陈**义回复“展会花了不少钱不能糟蹋啊”，方圆圆回复“嗯嗯，我加油”。同月14日，陈**义再次向方圆圆发送微信消息询问开发进展“完全不知道进度啊”“那现在是哪里问题？”方圆圆回复“联调后台的问题”“后台没法通信”，陈**义回复“端口不是都调通了么”“我关心的是怎么解决20号安卓版本的我要拿到不然影响我展会啊”“展会我们花了4万元多参展的到时候APP不能下载不是扯淡了么”，方圆圆回复“我去催”。 2016年12月10日，陈**义向方圆圆发送微信消息“麻烦催下小满把我们这边第一版的APP赶紧弄完啊”，方圆圆回复“不好意思，我以为已经做完了，所以没有关注这个项目”“我去催下，不好意思”，陈**义回复“还剩一点收尾工作”，方圆圆回复“好的呢”“我督促下”。同日，方圆圆向童诺夫发送微信消息“充电桩项目做完了吗？”童诺夫回复“马上了”，方圆圆回复“弄完了跟我说一声”“去要钱”。同月11日，陈**义向方圆圆发送微信消息“我们在准备宣传册21号去展会发放APP那边麻烦催一下我们需要一些截图”，方圆圆回复“好的呢，昨天已经沟通了”。同月12日，陈**义向方圆圆发送微信消息“我还需要一般apk上市”，方圆圆回复“直接APP截屏不行吗？”陈**义回复“小满作死了没有调用后台的数据……”方圆圆回复“不好意思，我去说他”“给您添麻烦了”“我去处理这件事情”“现在APP中充电点搜索没有添加后台数据对吗？”陈**义回复“对”，方圆圆回复“不好意思，我去处理，我查了后台调用数据出了哪些问题”，陈**义回复“还有一些细节的东西需要改的我们也发文档给他了”，方圆圆询问“请问还需要修改哪些呢？”陈**义回复“文档发给小满了那个不是我整理的”“地图选择;地图选择好像也没改&rdquo回复“细节改了太多，我这边很麻烦，估计也是他反馈比较慢的原因”“我先去处理这件事情，希望不要改动了”，陈**义回复“应该不会很多啊”，方圆圆回复“我们的人力成本很高的”，陈**义回复“应该都是一些收尾的工作了”，方圆圆询问“请问第三期款什么时候可以支付呢？约个支付日期吧”，陈**义回复“至少应该都做完吧”，方圆圆询问“就是交付了安卓和iOS的APP和源码对吗？”陈**义回复“最后一批尾款按照之前说的应该是运行一个月没问题的”“这个问题不大关键东西要出来”“我们后台现在支持多个APP接入的我们好几个客户还要求我们这边代工APP。”方圆圆回复“那好的，交付后一个月吧，其实你们改动东西，这边的人力成本提高，所以大家比较不满，不好意思，所以我现在去处理。”同月13日，方圆圆向陈**义发送微信消息“昨天说的问题，我沟通了，地图上的，地图上的充电桩信息不是良好吗&rdquo义回复“我们这边写了文档给小满他说改完了会给我们一个版本”“不是地图上的充电桩信息是充电桩搜索”，方圆圆回复“那好的”。同月16日，童诺夫向方圆圆发送微信消息“月底之前都会搞完验收”。 2017年1月22日，方圆圆向童诺夫发送微信消息“充电桩的项目，iOS客户反馈还没有做完？”“怎么回事呢？”童诺夫回复“他回家过年去了”，方圆圆回复“他说QQ上找不到你”，童诺夫回复“怎么可能找不到我”“天天跟他QQ”，方圆圆回复“好吧，咱们赶紧调完，早点结账，省的他们老是有借口”“啥时候能够搞完呀”，童诺夫回复“安卓早就改好了”“一直在加新东西”，方圆圆回复“新东西不加”“拒绝”“iOS按照现在的功能调完给他，你就不管啦”“我要钱就好”“不听他们的”，童诺夫回复“现在又要加推送”。同年2月6日，方圆圆向童诺夫发送微信消息“充电桩的那个推送可以加上去吗？”童诺夫回复“可以加”“但是加了又一堆附加需求来了”，方圆圆回复“不好意思，明天约了见面，我跟他好好谈谈”“复杂的加钱吧”“先把推送加上”，童诺夫回复“嗯，确实工作量不小”“我先把之前的修改问题改好，再加推送”。 2017年9月16日，方圆圆向陈**义发送微信消息“您最近哪天有空？我们处理下充电桩项目APP的事情”，陈**义回复“不是说你那边先换了证书然后一段时间我们付尾款的么？”方圆圆回复“证书上次说完已经换了”“一段时间是指多久呢？”陈**义回复“已经换了？但是APP到现在都不能用啊”，方圆圆回复“我去看下”。同年10月15日，方圆圆向陈**义发送微信消息“iOS一直可以用”“关于源代码，你们什么时候有空，我们交付下”。同年12月12日，方圆圆又向陈**义发送微信消息“年底了，APP已经运行到现在了”“尾款什么时候清一下”。 2017年12月19日，方圆圆向童诺夫发送微信消息“check完充电桩安卓的APP了吗？”童诺夫回复“我发给你的那个版本可以用”，方圆圆询问“你可以帮忙上线下嘛？”次日，童诺夫回复“我们无法上线”“要账号的”。 2017年12月27日，陈**义通过微信向方圆圆发送了《商函》，主要内容为：贵我双方签订APP应用开发合同以后，我方于2016年5月20日支付了2万元款项，在没有开发和交付任意文件时，在贵方的催缴下本着合作的态度于2016年8月26日又支付了4万元款项，但是贵方的开发进度严重滞后，到目前为止已经逾期一年半以上，软件还不能正常使用。鉴于开发拖延的时间太长，催促后也无及时反馈，给我方及我方的合作伙伴造成了极大地损失，APP无法正常使用导致我方需要承担给客户造成损失的违约责任。为此投入的场地、人员、设备等相关费用无法收回，项目无法正常开展。为及时止损，公司决定更换APP开发者。请贵方收到本函后三日内返还已支付的开发费用，并与我方协商贵方给我方造成的损失赔偿事宜。同日，方圆圆向童诺夫发送微信消息“安卓版本服务器有问题”“问题在于证书还是后端原因？”童诺夫回复“服务器有问题当然是后台啦”，方圆圆回复“你帮我看下”“可能要扯皮”“我们现在能不能把它调通”，童诺夫回复“已经验证了是可以用的”“其实主要是他们后台很多问题，改来改去，需求也是一直在变，新加了很多需求，有或者是在原有简单描述上延伸出很多新需求”“才会造成delay的，他们后台负责联调的是知道的。我一直在跟你抱怨他们后台不完善，比如说推送这个模块就是新加的需求，之前的需求文档中完全没有的内容，我们也是免费给他们做了，耗费了蛮多时间的”“我是不愿意看到你们这样的，感觉主要还是沟通不够良好吧。” 如潼公司提交的涉案ＡＰＰ的相关截图显示，登录账户“182××××3090”，ＡＰＰ的“充值记录”中有2016年11月22日至2017年4月25日的充值情况，“充电记录”中有2017年5月3日至2017年5月5日在测试充电点的充电情况。 （二）其他合同及履行等情况 2016年10月11日，如潼公司与振威公司签订合同，约定如潼公司参加EVSE第七届北京国际充电站（桩）技术设备展览会，展出产品为“电动汽车充电桩APP后台营运及维护”，预定展位号为A156，参展费用总计12000元。2018年1月15日，振威公司出具《证明》，主要内容为：兹有如潼公司参加我公司于2016年11月23日在北京举办的EVSE第七届北京国际充电站（桩）技术设备展览会A156展位，支付费用12000元，费用已收悉，因特殊原因发票未开，但我方已交税，特此证明。 2016年11月7日，如潼公司与北京泰兴科技有限公司（以下简称泰兴公司）签订《购销协议》，合同编号为SO-2016-11-00005，约定如潼公司向泰兴公司购买“交流充电桩控制器”2台，金额为840元。2018年1月16日，泰兴公司开具购买方为如潼公司的发票两张，货物或应税劳务、服务名称分别为“配电控制设备*交流充电桩配电控制设备*交流充电桩控制器”和“研发和技术服务*技术服务费”，价税合计分别为3840元和10000元。 2016年11月22日，如潼公司与河南蓝电智能科技股份有限公司（以下简称蓝电公司）签订《销售合同》，约定如潼公司向蓝电公司购买“交流广告充电桩”2台，总价3800元。 2017年5月1日，如潼公司与天合厂签订《能源科技合作协议书》，约定双方的关系确定为合作关系，如潼公司同意天合厂加入如潼公司的网络，同意天合厂在江苏省专属性经营、布置“享充”品牌充电桩系列产品。如潼公司未按协议提供科技服务，天合厂有权终止合作，如潼公司除应按规定承担违约金20万元责任外，还应赔偿另一方遭受的一切损失。同年12月10日，天合厂出具《公函》给如潼公司，主要内容为：2017年5月1日签订《能源科技合作协议书》，我厂在江苏盐城设立射阳服务站，在江苏无锡设立百达服务站，因网络服务不到位，其他网点和业务已无法开展、暂停。贵司已投充电桩、服务器等，按《能源科技合作协议书》我厂将抵扣20万元违约金……。 三、其他事实 （一）四零四公司成立于2015年5月26日，经营范围包括信息技术咨询服务，软件开发等，法定代表人为童诺夫。2017年11月22日，如潼公司（甲方）与四零四公司（乙方）签订技术开发合同（享充APP二期项目），合同周期为2017年11月22日至2017年12月21日；开发费用合计38000元，分三期支付，乙方收款的银行账户和微信账户均为童诺夫的个人账户。2017年12月1日，如潼公司支付童诺夫11400元，2018年2月7日，如潼公司支付童诺夫15200元。 本案审理中，方圆圆收到如潼公司提交的上述合同及付款凭证后，于2019年8月5日向童诺夫发送微信消息，将上述合同拍照发送给童诺夫，询问童诺夫“这个怎么回事？”“你们背着我做了什么？”童诺夫回复“这是另外的合同啊，写得很明确了”“第一期合同是和你做，第二期他们直接找我们做的”“也没有背着你啊，他们说可能不太满意这种传达和沟通的方式，第二期的开发工作直接找到我们做的”。 （二）原审法院在2019年4月15日组织双方进行的庭前会议中，当庭拨打如潼公司后台开发人员郑哲渊的电话，其陈述如下：1.涉案APP后台由其开发，方圆圆负责开发前端，双方签订涉案合同时后台已经开发完成了一个版本，后期做了和前端相匹配的修改。2.方圆圆从来没有交给过郑哲渊源代码，开发的APP也从来没有上过线；前后端做过调试，具体时间不记得了，但肯定超过了涉案合同约定的交付时间，当时调试后发现很多问题；后来如潼公司找了别人开发，当时的后台版本可能没有了，后续版本是在原来版本基础上进行的迭代开发，如果方圆圆能提供前端，与现在的后台也无法联通了。3.如潼公司后来开发的APP和原来方圆圆开发的APP相比，增加了电动车功能，原来前端功能部分保留了。 （三）由于方圆圆无法提交其开发的涉案APP前端的源代码，如潼公司的后台版本也已经进行了迭代开发，故在本案审理中无法对涉案APP的开发情况进行演示。 （四）本案审理中，如潼公司和方圆圆均同意涉案合同于2017年12月27日解除，并表示合同解除的原因、责任和解除后果由法院判定。 原审法院认为：首先，关于涉案合同履行过程中，双方是否存在对方主张的违约行为。按照涉案合同第三条约定，方圆圆应自合同签订日起，在30个工作日内完成客户端开发（30个工作日自接口文档双方确认后开始），方圆圆的工作时间从预付保证金支付后的次日起开始计算。根据如潼公司提交的证据可以证明，涉案合同签订前如潼公司已经将接口文档通过电子邮件发送给方圆圆，并表示该接口文档之后还需要细化讨论，方圆圆对此未提出异议，并与如潼公司签订了涉案合同。现双方均未提交证据证明涉案合同签订后，双方对接口文档进行过确认。方圆圆虽在庭审中表示由于如潼公司多次增加新需求，故其开发的涉案软件2016年底才应当交付。但方圆圆提交的现有证据并不能证明其在合同履行过程中曾就其主张的如潼公司多次增加新需求以及如潼公司自己开发的后台具体存在的问题等向如潼公司提出过异议，且根据双方提交的微信聊天记录显示，2016年11月如潼公司向方圆圆询问软件开发进度时，方圆圆表示“我去催”，同年12月10日，方圆圆又表示“我以为已经做完了，所以没有关注这个项目”“我去催下，不好意思”，故方圆圆关于其2016年底才应当交付软件的辩称，原审法院不予采纳，如潼公司关于方圆圆逾期履行开发义务构成违约的主张成立。其次，根据本案查明的事实，即使如方圆圆所称其2016年底才应当交付，至该时间其亦未向如潼公司交付软件，方圆圆提交的其与童诺夫的微信聊天记录也显示，2017年2月童诺夫还表示“我先把之前的修改问题改好”。虽然在案证据显示涉案软件曾存在测试记录，但涉案合同第四条约定，方圆圆交付软件的交付物包括项目所有的源码、可执行的文件、编译环境说明等一系列开发文档。方圆圆虽曾于2017年10月15日联系如潼公司要求交付软件源代码，并在本案审理中称当时如潼公司支付剩余开发费20000元后，其会交付源代码以及最终版本。但其联系如潼公司要求交付源代码的时间已经超过了约定的软件交付时间，且按照涉案合同第二条约定，方圆圆交付的软件运行3个月左右没有问题，如潼公司付清余款20000元。因此，方圆圆履行交付涉案软件的合同义务先于如潼公司履行支付剩余开发费的合同义务，现方圆圆并未按约履行交付涉案软件的合同义务，其提交的证据亦不足以证明如潼公司与童诺夫担任法定代表人的四零四公司签订合同所涉开发的软件与涉案软件为同一软件，故如潼公司关于方圆圆未交付软件构成违约的主张成立。最后，如前所述，方圆圆要求如潼公司支付剩余开发费的付款条件并未成就，故方圆圆关于如潼公司拒绝支付剩余开发费构成违约的主张，不予采纳。 关于涉案合同解除的原因、责任和合同解除以后的处理。如潼公司和方圆圆均同意涉案合同于2017年12月27日解除，并表示合同解除的原因、责任和解除后果由法院判定，并无不妥，予以准许。 《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，方圆圆存在逾期履行开发义务和未交付软件的违约行为，涉案合同因方圆圆的违约行为而解除。但鉴于如潼公司委托方圆圆开发的仅是APP的客户端，而在软件的开发、测试过程中，方圆圆开发的客户端需要与如潼公司自行开发的后台进行连接，才能验证客户端的相关功能是否已经开发完成、是否可以正常使用，相关数据是否能够实现对接，且涉案合同亦约定软件的交付标准包括“接口与后台联调成功”，故在此情况下，后台的开发进度和完成情况客观上的确会对方圆圆开发客户端产生影响。此外，原审法院还注意到如潼公司之后系委托方圆圆一方的原开发人员童诺夫担任法定代表人的四零四公司进行“享充二期项目”软件的开发，如潼公司的后台开发人员郑哲渊亦陈述，如潼公司后来开发的APP和原来方圆圆开发的APP相比“增加了电动车功能，原来前端功能部分保留了。”因此，原审法院对于如潼公司要求方圆圆返还已收取的开发费用60000元的本诉诉讼请求，酌情支持40000元。 关于如潼公司要求方圆圆赔偿的各项损失：1.关于租赁办公场所损失120528元。租赁经营场所支付房屋租金、物业费、装修办公场所和购买办公家具所支付的费用，均系如潼公司自身经营所需，并不能体现与涉案软件开发存在直接关联，且就相关费用如潼公司并未提交对应的支付凭证，故如潼公司提交的现有证据不足以证明其主张。2.关于参展费用12000元和参展差旅及物料费用6000元。如潼公司对于其主张的参展差旅及物料费用6000元，并未提交证据予以证明；如潼公司提交的其与振威公司签订的合同中明确约定，展览会中展出的产品为“电动汽车充电桩APP后台营运及维护”，而该APP后台系由如潼公司自行开发，故如潼公司提交的现有证据并不能证明方圆圆的违约行为对其参加该次展览会产生了影响，造成其参展费用的损失。3.关于样机费用3800元和支付给控制板厂的调试费用及控制板费用13840元。如潼公司就其主张的上述费用均未提交支付凭证，其主张支付给控制板厂的调试费用及控制板费用13840元，但仅提交了购买“交流充电桩控制器”的合同（金额仅为840元），且如潼公司成立时经营范围就包括交流充电桩及附件，故其提交的证据并不能体现上述费用的支出与涉案软件开发存在直接关联。4.关于天合厂抵扣的违约损失20万元。如潼公司与天合厂的《能源科技合作协议书》签订于2017年5月1日，当时涉案软件逾期未交付，如潼公司明确知晓软件还无法投入使用，却与天合厂签订协议进行合作，如潼公司亦未将该合同事宜告知方圆圆，故即使其存在损失，亦不属于方圆圆订立涉案合同时所能预见到的因违反合同可能造成的损失。综上，原审法院对于如潼公司主张的上述各项损失均不予支持。 关于方圆圆要求如潼公司支付剩余开发费20000元的反诉诉讼请求。如前所述，涉案合同第二条约定，方圆圆交付的软件运行3个月左右没有问题，如潼公司付清余款20000元。现方圆圆并未按约履行交付涉案软件的合同义务，方圆圆要求如潼公司支付剩余开发费的付款条件并未成就，故原审法院对于方圆圆的该项反诉诉讼请求不予支持。 原审法院判决：（一）方圆圆应于判决生效之日起十日内返还如潼公司软件开发费人民币40000元；（二）驳回如潼公司的其余本诉诉讼请求；（三）驳回方圆圆的反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币7542元，由如潼公司负担人民币6817元，方圆圆负担人民币725元；反诉案件受理费人民币150元，由方圆圆负担。 原审法院查明事实基本正确，本院予以确认。 二审期间，如潼公司于询问时提交1份新证据：该公司汽车充电桩和电动自行车充电桩的照片，以证明上述两个装置上都没有安装涉案软件。方圆圆对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，同时认为该证据不能证明所要证明的目的。本院认为，该证据系如潼公司自行拍摄，真实性无法确认，且仅凭充电桩照片并不能证明装置上是否安装涉案软件，故本院不予采信。 本院认为，根据当事人的诉辩意见及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点为：（一）方圆圆是否构成逾期履行开发义务及未交付软件违约；（二）如潼公司是否构成拒绝支付合同尾款的违约；（三）原审法院关于合同解除后的处理是否适当。 （一）关于方圆圆是否构成逾期履行开发义务及未交付软件违约 涉案合同第3条对开发进度作出约定：“自合同签订日起，乙方（方圆圆）将在30个工作日内（注：自接口文档双方确认后开始）完成客户端开发，此时间并不包括AppShop审核时间。如遇国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延。乙方的工作时间从预付保证金支付后的次日起开始计算。”涉案合同第3条对交付物和交付标准作出约定：“1.交付物：项目所有的源码、可执行的文件、编译环境说明等一系列开发文档。2.交付标准：a.源码经过甲方审核，源码可编译；b.UI界面与甲方提供的完全一致；c.无明显的编码错误；d.接口与后台联调成功。” 根据原审法院查明，2016年5月11日（涉案合同签订前），如潼公司将接口文档通过电子邮件发送给方圆圆，同时表示该接口文档之后需要“再细化讨论”，方圆圆对此未提出异议，并于5月19日与如潼公司签订了涉案合同，5月20日如潼公司向方圆圆预付涉案合同约定的保证金2万元。2016年8月26日，如潼公司向方圆圆支付合同约定的第二笔款项4万元，如潼公司称，之所以软件未验收合格即支付开发费4万元，是因方圆圆催促。根据双方提交的微信聊天记录，2016年11月至12月，如潼公司工作人员陈**义多次就软件开发进度催促方圆圆，方圆圆均表示会督促项目进展。方圆圆与涉案软件实际开发人童诺夫的微信聊天记录显示，2017年1月至2月，涉案软件仍未完成。2017年9月16日、17日，方圆圆与如潼公司工作人员陈**义的微信聊天消息显示，涉案软件在更换证书后仍然存在使用问题。2017年12月19日，方圆圆与涉案软件实际开发人童诺夫的聊天记录显示，涉案软件仍未上线。 本院认为，本案中，按照涉案合同约定，方圆圆的工作时间从预付保证金支付后的次日，即2016年5月21日起开始计算，应在30个工作日内完成客户端开发，其中扣除国家法定节假日和因修改意见未能及时反馈的时间。但是现有证据显示，截至2017年12月，方圆圆仍未按照合同约定的交付标准交付涉案软件。方圆圆上诉认为，自己具备开发能力且没有拖延开发的动机，涉案软件未按照合同约定时间完成的原因是因为如潼公司在合同签订后持续增加开发需求且如潼公司自行开展的涉案软件后台开发进程缓慢。对此，本院认为，方圆圆应就其主张所依据的事实承担举证责任，但方圆圆仅能提交与如潼公司工作人员陈**义、涉案软件实际开发人童诺夫的微信聊天记录作为证据，不足以证明由于如潼公司违反约定或因如潼公司的过错导致涉案软件无法按时交付。同时还应注意到，在软件开发过程中的细节修改和软件调试均属正常，且开发过程中方圆圆并未就此提出异议。因此，方圆圆应承担举证不能的不利后果，原审法院认定方圆圆逾期履行开发义务构成违约及未交付软件构成违约并无不当，本院予以支持。 （二）关于如潼公司是否构成拒绝支付合同尾款违约 涉案合同第2条对合同价款和付款方式进行约定，对合同余款的支付方式约定为：“软件运行3个月左右没有问题，付清余款20000元”。方圆圆主张，在合同实际履行过程中，双方已经通过实际行为将合同义务履行顺序变更为先支付尾款，后交付源代码。对此，方圆圆所能提供的证据仅为2017年9月16、17日与如潼公司工作人员陈**义的微信对话记录。陈**义“不是说你那边先换了证书然后一段时间我们付尾款的么？”方圆圆：“证书上次说完已经换了”“一段时间是指多久呢？”陈**义：“已经换了？但是APP到现在都不能用啊”方圆圆：“我去看下”。另外，方圆圆认为，先付尾款再交付源代码这是行业惯例，在其要求向如潼公司交付源代码时，如潼公司不接听电话，导致其无法交付源代码。 本院认为，首先，在涉案书面合同中对尾款的交付条件有明确约定，方圆圆主张在实际履行中对支付条件作了变更，但其所提交的证据为如潼公司工作人员与其关于APP证书的对话，其中虽然提到了“付尾款”，但从对话内容、对话形式和对话方身份分析，都无法证明如潼公司和方圆圆就尾款支付的条件对涉案合同作出变更。其次，针对方圆圆主张先付尾款再交付源代码属于行业惯例，双方应按照行业惯例履行合同的主张，本院认为，只有在合同没有约定、约定不明确，并且不能达成补充协议的前提下，才能适用交易习惯。本案中，双方对尾款的交付条件在涉案合同中有明确约定，不存在适用行业惯例或交易习惯的条件。因此，原审法院对方圆圆关于如潼公司拒绝支付剩余开发费构成违约的主张未予支持，并无不当，本院予以支持。 （三）关于原审法院合同解除后的处理是否适当 二审询问中，如潼公司和方圆圆再次确认双方均同意以2017年12月27日如潼公司工作人员陈**义向方圆圆发送《商函》为时间节点解除涉案合同。关于合同解除以后的处理，如潼公司上诉请求，判令方圆圆承担违约责任，赔偿如潼公司已支付合同款项及因方圆圆未能按照合同约定交付涉案软件所产生的后续损失。方圆圆上诉请求，判令如潼公司支付方圆圆剩余软件开发费20000元。 本案中，方圆圆存在逾期履行开发义务及未交付软件的违约行为，而如潼公司委托方圆圆开发的客服端APP必须与如潼公司自行开发的后台进行对接，以实现数据的添加、调用等功能。同时，涉案合同约定软件的交付标准也包括“d.接口与后台联调成功”。从方圆圆提供的与如潼公司工作人员陈**义的微信交流记录可知，双方曾多次就“联调后台的问题”“后台没法通信”等问题进行沟通。方圆圆在二审询问中主张，如潼公司的后台开发人员只是利用业余时间开发，不具备专业的开发能力。经查，在原审庭前会议笔录第5页中，如潼公司陈述，负责开发后台的郑哲渊并非如潼公司员工，而是如潼公司工作人员陈**义的弟弟。因此，本院认为，方圆圆所承担的客户端APP开发的进展受到如潼公司后台技术的影响。 此外，根据原审查明的事实，如潼公司后委托四零四公司进行“享充二期项目”软件的开发，四零四公司的法定代表人即为方圆圆一方的原开发人员童诺夫。原审中，如潼公司的后台开发人员郑哲渊亦陈述，二期软件项目开发的APP与方圆圆开发的涉案软件相比，增加了电动车功能，原来前端功能部分保留了。如潼公司上诉请求，对如潼公司所使用客户端软件同方圆圆开发软件的一致性进行鉴定，由方圆圆承担鉴定费。由于方圆圆无法提交其开发的涉案软件前端的源代码，如潼公司的后台版本也已经进行了迭代开发，因此无法进行鉴定。本院认为，在双方软件无法进行鉴定对比的情况下，基于郑哲渊的陈述以及如潼公司继续与方圆圆项目的原开发人员童诺夫合作第二期项目的事实，可以推定，如潼公司二期项目是建立在方圆圆项目前期的涉案软件开发成果的基础之上，基于此，原审法院针对如潼公司要求方圆圆返还已收取的开发费用60000元诉讼请求，酌情支持40000元，并无不当，本院予以支持。 关于如潼公司主张的方圆圆赔偿因其未能按照合同约定交付涉案软件所产生的后续损失，包括租赁办公场所损失、参展费用和参展差旅及物料费用、样机费用、调试费用及控制板费用，以及天合厂抵扣的违约损失。经原审法院查明，上述费用存在以下问题：或不能证明该费用与方圆圆的违约行为存在直接关联，或不能证明该费用与涉案软件开发存在直接关联、或如潼公司未提交对应的支付凭证，或合同签署于如潼公司明确知晓涉案软件无法投入使用时。二审中，如潼公司未就上述主张提交新的证据。本院认为，基于软件开发的特殊性，软件开发合同存在受托开发方不能按约定标准及时交付软件的可能性要高于一般合同，基于此，作为理性商主体，如潼公司应对受托开发方方圆圆的履约能力和履约情况作出相应评估，并基于此开展后续的商业活动，而不能在其自身缺失应有的审慎注意义务的情况下，将原本应由其自身承担的商业风险，全部要求由软件开发的受托方承担。在综合考虑已支持返还40000元开发费用、如潼公司后续软件的开发与方圆圆已完成的部分工作之间存在的延续关系、如潼公司提交损失证据与方圆圆违约行为之间的关联性等因素的基础上，原审法院对于如潼公司主张的上述各项损失均不予支持，并无不当，本院予以确认。 关于方圆圆主张的如潼公司支付方圆圆剩余软件开发费20000元。涉案合同第2条对合同余款的支付方式约定为：“软件运行3个月左右没有问题，付清余款20000元”，方圆圆并未按照合同约定的交付标准按时交付涉案软件，因此，方圆圆要求如潼公司支付剩余开发费的付款条件并未成就。原审法院对方圆圆要求判令如潼公司支付剩余软件开发费的请求不予支持，并无不当，本院予以支持。 另，本案二审中，如潼公司向本院提出免交缓交上诉费申请，经审查，如潼公司的免交缓交上诉费申请不符合相关规定，本院不予准许。 综上所述，上海如潼新能源科技有限公司、方圆圆的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7742元，由上海如潼新能源科技有限公司负担6942元，方圆圆负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  张晓阳 审判员  傅 蕾 审判员  何 隽 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理刘清启 书记员尹明琦 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1495号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：张晓阳             审判员：傅 蕾、何 隽                                                     法官助理：刘清启                       书记员：尹明琦                               裁判日期                       2020年11月24日                               关 键 词                       计算机软件开发合同；合同履行；违约责任                               当 事 人                       上诉人（原审原告，反诉被告）：上海如潼新能源科技有限公司；上诉人（原审被告，反诉原告）：方圆圆。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、被告（反诉原告）方圆圆应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海如潼新能源科技有限公司软件开发费人民币40000元；二、驳回原告（反诉被告）上海如潼新能源科技有限公司的其余本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）方圆圆的反诉诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第七十八条、第三百三十二条、第三百三十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       研究开发方的违约责任；合同变更的判断                               裁判观点                       1．计算机软件开发合同的研究开发方应当按照合同约定的交付要求按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。研究开发方违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。             2．依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。对于书面合同中明确约定事项，如果不能证明当事人对合同内容作出变更，则推定为未变更。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。