山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1884号 上诉人（一审被告）：东营市东营区交通运输局，住所地东营市东营区蒙山路**1217。 法定代表人：杨松根，局长。 委托诉讼代理人：黄德升，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李路路，山东汇研律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：山东云锦成智能科技有限公司，，住所地东营市东营区西城万达广场甲级写字楼** 法定代表人：张惠，总经理。 委托诉讼代理人：王政泰，山东德文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩玉，山东德文律师事务所实习律师。 上诉人东营市东营区交通运输局（以下简称东营区交通局）与上诉人山东云锦成智能科技有限公司（以下简称云锦成公司）招标投标买卖合同纠纷一案，双方均不服山东省东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东营区交通局上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判驳回云锦成公司的一审诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费均由云锦成公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审判决将本案案由简单定为买卖合同不恰当。根据《供货合同》约定，云锦成公司不仅负责设备采购，还负责设备的安装调试。据此，本案应定性为承揽合同纠纷。合同性质不同，决定了当事人的权利义务不同，一审判决以买卖合同审理，忽略了云锦成公司的安装义务，对双方权利义务作出了错误判断。二、一审判决认定负有后履行义务的东营区交通局构成根本违约，没有事实和法律依据，且证据不足，完全错误。1．一审判决以云锦成公司采购设备基本到位为由，推断我方拒绝履行合同，没有事实依据。一审期间，我方多次强调，云锦成公司设备不全且不符合合同约定，而且本案不是买卖合同，但一审判决无视合同中的安装约定，仅以设备采购完成来推断我方拒绝履行合同，证据明显不足。2．一审判决认定我方以无自筹资金为由拒绝履行合同，与事实和常理不符。案涉项目为招标项目，资金来源全部为财政资金。合同约定付款条件是项目完工并通过验收。云锦成公司在设备采购完成前，就开具了合同总额40%的发票要求我方付款，因付款条件未成就，我方予以拒绝，我方行为符合合同约定，根本不是违约行为。云锦成公司一审中提交的录音形成于2019年12月，距离合同约定的完工时间有两年以上。在此期间，云锦成公司多次要求我方预先付款才能继续施工，因此才有我方工作人员回复其无自筹资金，本意是只有合同履行完毕才能最终由财政资金付款，并非我方自筹资金垫付项目款。因此，一审判决认定我方构成根本违约不成立。三、云锦成公司是根本违约方。1．云锦成公司违约在先，其提供的设备严重违反《中华人民共和国产品质量法》和合同约定。云锦成公司与案外人签订的合同，案外人均无生产资质，不是生产厂家，多数设备无厂名、厂址和合格证。现场勘验的部分设备明显不符合合同约定，如合同要求立杆是六棱杆，云锦成公司采购的却是八棱杆；入侵检测系统型号也与合同约定不符。我方要求对不符项目设备剔除，一审判决未进行认定和处理。2．云锦成公司违反合同先履行义务，未按约定期限安装调试监控设备，构成违约。四、一审判决按照合同总价款的10%确定云锦成公司的可得利益损失，没有法律依据。云锦成公司是违约方，其主张可得利益损失无事实依据。即使我方违约导致合同无法履行，在无合同约定的情况下，一审判决参照合同中对云锦成公司违约的约定计算其可得利益损失，没有法律依据。合同总价款包含安装费用，在未安装情况下计入可得利益损失，明显不合理。综上，请求二审法院公正审理。 云锦成公司辩称，一、供货合同中附带的安装义务并不代表供货合同的性质就转变为承揽合同，有安装义务并不必然认定合同性质为承揽合同。二、我公司在一审提供的录音证据，能够证实是东营区交通局不让安装，如果对方让安装，在订购货物已到位的情况下，我方无任何理由不进行安装，我方不可能拒绝履行合同。三、我方从未要求东营区交通局提前付款，东营区交通局的违约行为不在于是否付款，而在于其拒绝我方安装，东营区交通局领导在录音证据中明确表达的意思是，当时准备用自筹资金支付货款，现在自筹资金没了，财政资金又申请不下来，根本原因就是没有钱支付货款，所以不履行合同，东营区交通局的资金来源与其是否违约无任何关联。四、我方关于设备型号、质量等问题在一审庭审时已做出明确说明，对方主张质量不合格，但未提供任何证据予以证实。 云锦成公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，支持云锦成公司的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费由东营区交通局负担。事实和理由：一、东营区交通局在本案中完全违约，对我方的损失应承担全部责任。1．我方根据合同采购的大部分产品为定制产品，别无他用，剩余设备已无任何价值，东营区交通局已经明确表明不再履行合同，对方应全额赔偿我方损失。2．退一步讲，即便按照设备市场贬值差价赔偿也应该全部赔偿差价，一审法院认定我方应承担30%的贬值损失，无任何依据。一审法院已经认定对方完全违约，我方无任何过错。因东营区交通局一直对继续履行合同拖延，双方一直在商谈履行合同事宜，在此期间我方无法处理设备，在防止损失扩大方面，我方无任何过错。二、我方的预期利润应得到支持。我方一审中已经举证采购设备的价格以及我方卖给东营区交通局的价格，二者的差价是我方的主要利润，该利润是通过设备购买差价减去安装和维护费用得出，应得到支持。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审查明事实，支持我方的上诉请求。 东营区交通局辩称，一、云锦成公司主张我方完全违约没有事实和法律依据，相反，云锦成公司属于完全违约，应当自行承担损失，事实和理由同我方民事上诉状。云锦成公司主张其《供货合同》项下的货物大部分为定制产品，没有事实依据。结合《东营市东营区交通运输局农村公路监控设备政府采购项目成交清单》以及现场勘验的设备，仅有立杆、支架属于定制设备，其余设备产品并非定制的，而是通用的。需要说明的是，即使是定制的立杆，云锦成公司也未按照定制要求提供。立杆的参数要求六棱杆，但云锦成公司采购的却是八棱杆，说明属于定制产品，但云锦成公司未按照定制要求采购。采购的设备中属于定制产品的仅有支架一项，其余均不是定制产品。二、云锦成公司主张的预期利润754936元不应得到支持。该主张并没有证据支持且云锦成公司系合同的完全违约方，无权主张预期利润。综上，恳请二审法院支持我方的上诉请求。 云锦成公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的价值为4289800元的合同；2．东营区交通局支付云锦成公司采购设备的经济损失1325792元、利息损失323479.09元（自2017年3月15日至2020年8月13日，按银行同业拆借利息计算）、鉴定费9500元，共计1658771.09元以及自2020年8月14日至实际给付之日的利息损失（以1649271.09元为基数，按银行同行业拆借利息计算）；3．东营区交通局支付云锦成公司预期利润754936元。 一审法院认定事实：2017年3月9日，云锦成公司与东营区交通局签订《供货合同》约定，东营区交通局农村公路监控设备政府采购项目经公开招标，确定云锦成公司为成交供应商；项目总价4289800元，合同标的的技术标准、数量、价款（含售后服务等费用）具体要求详见附件；交货地点为东营区交通局指定地点；完工时间为自签订政府采购合同之日起75日内安装调试完毕，达到良好使用状态；本项目无预付款启动资金，在项目完工并通过验收合格后，拨付合同价款的40%，次年拨付合同价款的30%，第三年拨付合同价款的20%；中标人逾期供货，每日按项目合同价款的3%支付违约金。超过到货时间后十日内仍不能供货的，采购人有权解除合同，并由中标人按合同价款的10%向采购人支付违约金。中标人逾期交工的，每日按项目合同价款的3%支付违约金。超过约定的设备安装调试时间十日内仍达不到约定质量效果的，采购人有权解除合同，并由中标人按合同价款的10%向采购人支付违约金。合同签订后，云锦成公司（需方）于2017年3月13日与山东视超信息科技有限公司（供方）签订《合同》，约定项目名称为农村公路监控采购项目，并约定了货物清单和单价，合同价款为1633550元；云锦成公司（甲方）于2017年3月16日与苏州科达科技股份有限公司（乙方）签订《东营区交通局路面监控项目产品采购及服务合同书》，合同约定，甲方向乙方采购视频监控系统，合同价款为242384元；云锦成公司（甲方）于2017年3月16日与东营市明阳科技有限责任公司（乙方）签订《产品购销合同》，约定甲方向乙方购买电源线、信号线和室外防水网线，合同价款为30000元；云锦成公司（甲方）于2017年3月20日与郑州衡量科技股份有限公司（乙方）签订《设备供货合同》，约定甲乙双方就农村公路监控采购项目购置衡量石英称重系统，并约定了设备清单，合同价款为453600元；云锦成公司于2017年3月28日与扬州奥泰钢杆照明科技发展有限公司签订《订货合同》，货物名称为监控杆和T型杆，合同价款为163020元；云锦成公司（甲方）于2017年4月10日与济南佰旺达电子科技有限公司（乙方）签订《订货合同》，约定甲方向乙方购买企业级硬盘，合同价款为44160元。以上合同总价款为2566714元。云锦成公司分别于2017年3月18日、同年3月22日、同年3月25日、同年4月12日收到以上设备。庭审中，云锦成公司为案涉项目而购买的现存设备的现有价值申请司法鉴定，一审法院委托东营德信资产评估有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月4日作出《资产评估报告》，鉴定结论为“委托设备市场价值为919000元”。云锦成公司购买上述鉴定设备支付货款1372292元。云锦成公司陈述称，自2019年下半年始为减损开始处理部分网线、耗材等，本案诉讼后又处理了一些设备。东营区交通局于2020年2月21日收到本案起诉状等诉讼材料。 一审法院认为，双方签订的《供货合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案焦点问题一是在案涉合同履行中，谁是违约方？二是假若认定东营区交通局存在违约，云锦成公司的各项损失应该如何确定？ 关于焦点一，云锦成公司主张，其按约定采购设备后，东营区交通局以无资金为由拒绝云锦成公司进一步履行合同，东营区交通局是违约方，且违约行为是根本违约。东营区交通局主张，云锦成公司未在合同约定的期限内完成安装构成违约，云锦成公司是违约方且属根本违约。一审法院认为，首先，从查明的事实看，双方签订案涉《供货合同》后，云锦成公司积极与案外人签订合同购买案涉设备，且所购设备在2017年4月中旬前已基本到位，云锦成公司在基本完成履行合同准备工作情形下拒绝履行合同进而丧失合同履行利益，与常理不符；其次，云锦成公司提交的其法定代表人张慧与东营区交通局工作人员的视听资料完整反映了东营区交通局以无自筹资金为由拒绝履行合同的客观事实。综上，东营区交通局在诉争《供货合同》履行中是违约方，其抗辩云锦成公司系违约方，与事实不符。关于云锦成公司主张的解除合同问题，因东营区交通局的违约行为构成根本违约，自东营区交通局收到本案起诉状之日诉争《供货合同》解除． 关于焦点二，一审法院认为，如前所述，双方合同关系已经解除，依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，云锦成公司为案涉项目采购的设备因尚未交付东营区交通局并安装，因此，上述现存设备（即鉴定的设备）应归云锦成公司所有，云锦成公司为购买上述设备支付的货款与上述设备现有价值的差额应为云锦成公司损失项目之一。关于云锦成主张的利息损失，一审法院认为，云锦成公司已经依据合同法第一百一十三条规定主张了可得利益损失，而可得利益损失就在于确保守约方的利益如同合同被完全履行，因此，主张可得利益的前提是购买设备、支付货款，支付货款于案中是主张可得利益的必要前提，货款的利息不能作为损失的项目之一。 东营区交通局的违约行为造成云锦成公司的损失主要有两项，一是设备差价损失，即贬值损失；一是可得利益损失。关于贬值损失较易确定（1372292元-919000元=453292元），但问题是该损失应否由东营区交通局全部承担。一审法院认为，合同法第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”，该法律条文规定了守约方基于诚实信用原则的减损义务，案涉合同签订至今已三年有余，东营区交通局的违约行为也早已发生，云锦成公司作为专业的从事智能设备的商业主体，对电子设备贬值以及设备的保质期是明知的，却未及时采取措施避免贬值损失进一步扩大，无疑具有过错。综合本案案情，从公平和诚实信用原则角度出发，一审法院确定云锦成公司应自行承担30%的贬值损失。 关于可得利益损失问题，涉及两个问题的厘清。一是从举证责任角度来说，该损失应由云锦成公司举证，云锦成公司也据此提出了鉴定申请，后又撤回申请，是否承担举证不能的后果？二是如何确定损失数额？关于第一个问题，一审法院认为，可得利益主要是总收入减去总支出确定，云锦成公司仅提供了总收入的采购合同（与东营区交通局签订）和支出货款的采购合同（与案外人签订），但从查明事实看，云锦成公司与东营区交通局之间并非简单的采购合同，合同总价也包括了许多设备的安装费用，而这些费用也是云锦成公司必须支出的成本，在缺少上述成本预测材料及工程量鉴证不确定情况下，客观上无法进行此项鉴定。因此，云锦成公司撤回鉴定申请，有事实依据。换句话说，如果待证事实需要鉴定确定且也能够进行鉴定，对该待证事实负有举证责任的当事人又不申请鉴定的，应当采用举证责任规则处理。反之，如果待证事实无法通过鉴定确认，人民法院则不宜简单适用“谁主张、谁举证”的规则处理，本案属于后一种情况。具体来说，云锦成公司为履行案涉合同已经采购了大量设备，仅因为对方的违约行为导致合同无法履行，若对方不违约，则云锦成公司基本可以获得合同履行利益，包括可得利益。因此，云锦成公司的可得利益具有现实性。在云锦成公司确有可得利益损失而该损失又无法通过鉴定确定的情况下，不宜简单按照举证责任分配认定云锦成公司未完成举证责任，而是应该根据整个合同的约定和履行情况认定。对于如何确定损失数额，一审法院认为，从合同约定来看，《供货合同》约定了东营区交通局行使解除权的条件和云锦成公司此时应当承担的违约责任，即“超过到货时间后十日内仍不能供货的，采购人有权解除合同，并由中标人按合同价款的10%向采购人支付违约金。超过约定的设备安装调试时间十日内仍达不到约定质量效果的，采购人有权解除合同，并由中标人按合同价款的10%向采购人支付违约金”，但却没有约定若云锦成公司行使法定解除权时东营区交通局应如何承担违约责任，依据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之关于合同内容漏洞填补的规定，基于权利义务对等原则和整体解释，应当认定若东营区交通局违约时应按合同标的价10%支付云锦成公司违约金，应据此确定云锦成公司的损失。同时，考虑到该10%约定并未涉及与考虑已采购设备的后续处理，且云锦成公司已将部分设备处理也是采取合理措施减损，故一审法院据此将合同价款的10%作为云锦成公司此部分的损失数额。 关于损失问题，云锦成公司还主张，其现存设备属于定制设备，除案涉项目外别无他用，因此，采购价格就是实际损失。一审法院认为，一是云锦成公司并未对此主张提供证据加以证明，二是鉴定机构采取的评估方法能够说明上述设备具有市场流通性，而特定设备具有不可流通性。因此，一审法院对云锦成公司的上述主张不予支持。 还需说明的是，东营区交通局对鉴定的现存设备存在争议，一是认为有的采购设备仅是光盘，不能确定光盘的内容；二是部分设备没有生产日期、出厂厂家，不符合法律规定，是不合格产品。因此，上述设备的价值应予扣除。但一审法院经审查，一是上述设备均与案涉《供货合同》列明的设备相对应，足以说明为案涉项目所采购；二是光盘附带包装均记载了光盘的内容，且经双方共同确认；三是《资产评估报告》既列明了东营区交通局提出异议的鉴定设备具有《合格证》或《保修卡》，也列明了具体厂家、规格型号等信息，东营区交通局主张不合格产品没有事实依据。综上，东营区交通局的上述异议，一审法院不予采纳。 关于鉴定费问题，云锦成公司支出该费用的根本原因在于对方违约，该费用属于云锦成公司的损失，应由东营区交通局负担。 综上，云锦成公司要求解除案涉合同，一审法院确定双方于2017年3月9日签订的《供货合同》于东营区交通局收到起诉状之日起解除；云锦成公司主张的赔偿损失，一审法院支持746284.4元（453292元＊70%+4289800元＊10%），超出部分，一审法院不予支持；云锦成公司要求对方支付利息损失，没有法律依据，一审法院不予支持；云锦成公司主张的鉴定费，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认云锦成公司与东营区交通局于2017年3月9日签订的《供货合同》于2020年2月21日解除；二、东营区交通局于判决生效之日起十日内赔偿云锦成公司损失746284.4元、支付云锦成公司鉴定费9500元，共计755784.4元。案件受理费41118元，减半收取20559元，由云锦成公司负担7946元，东营区交通局负担12613元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本案的争议焦点有四个：一是一审法院对本案合同性质的认定是否正确；二是哪一方违约且属于何种违约；三是一审法院对云锦成公司货损的认定是否正确；四是一审法院对云锦成公司可得利益损失的确定是否正确。 关于焦点一。东营区交通局上诉主张本案案由应定为承揽合同，因为云锦成公司不只是采购设备，还有义务完成设备的安装和调试，因此本案案由是承揽合同，应适用承揽合同的法律规定，因一审法院合同定性错误，导致适用法律错误。本院认为，虽然买卖合同与承揽合同有一定的相似性，但也具有明显的区别，如标的物的特性、工作内容的人身性、对产品的控制力等，不能因为具有安装调试因素而混淆二者区别。买卖合同中的标的物，大到重型装备小到日用家电，都可能涉及安装调试，不能因此否定买卖合同的性质，东营区交通局关于合同定性错误的主张不成立。本院认为，案涉项目是东营区交通局依照政府采购程序完成招投标，云锦成公司是中标单位，根据《民事案件案由规定》，本案案由可细分为招标投标买卖合同，一审法院确定本案案由为买卖合同，没有适用下一级案由，并不影响本案的事实认定和法律适用。 关于焦点二。东营区交通局主张，云锦成公司提前要求付款，构成违约。云锦成公司主张，在采购设备就位后，东营区交通局拒绝进行安装调试导致合同无法继续履行，构成违约。本院认为，根据合同约定，东营区交通局在案涉买卖合同中的主要义务是在项目安装调试全部完成并验收合格后按期履行其付款义务，云锦成公司的主要义务则是采购设备并完成安装和调试工作，非主要义务或附随义务为向对方提供产品信息、产品使用培训、作为卖方开具发票等。合同实际履行情况是云锦成公司向不同卖家采购设备后未完成安装调试。从合同约定及履行情况看，在项目设备到位本该进入安装环节的情况下，东营区交通局需要证明的不是云锦成公司是否要求东营区交通局提前付款，而是要证明对方有拒绝后续安装和调试主要义务的行为和意思表示。但是，东营区交通局没有证据证实上述事实，相反，云锦成公司一审提交的录音证据则证明了东营区交通局拒绝云锦成公司安装设备继续履行合同的要求。东营区交通局的合同主要义务是付款且是后履行义务，但其合同附随义务也不言自明，即应协助云锦成公司完成项目设备安装。在东营区交通局不履行该义务和拒绝安装的情况下，虽然协助义务不是主合同义务，但却能决定合同能否继续履行。东营区交通局在这种情形下的违约，构成根本违约，云锦成公司可以据此主张解除案涉合同。对于违约事实和违约方的认定，本案主要证据是云锦成公司工作人员与东营区交通局工作人员交涉时的录音，一审法院根据该录音内容，结合案涉合同实际，认定东营区交通局是违约方及构成根本违约，有事实基础且适用法律正确，东营区交通局关于一审法院对违约事实认定错误的主张，本院不予支持。 关于焦点三。云锦成公司为采购项目设备支出1372292元，经鉴定现有设备价值为919000元，该鉴定结论建立在相关设备具有流通性的市场价值基础上，云锦成公司主张项目设备因是特定设备，造成采购款全部损失，该主张没有证据支持，一审法院以采购支出和鉴定价值的差价为基础，根据过错程度酌定云锦成公司承担30%的责任，并无不当。同理，东营区交通局对采购设备的质量和型号不予认同，如提出八棱杆不是六棱杆，其他设备型号与合同约定不符等。本院认为，合同签订及约定的内容是静态的，而合同履行是动态的过程，合同在实际履行过程中与合同约定有差异或作出调整符合现实，关键是这种调整是否符合实际需要且未实质上变更合同内容，即降低自身合同义务并减损对方权利。如在监控设备六棱杆还是八棱杆问题上，东营区交通局在上诉中主张对方未按照合同约定采购六棱杆而是采购了八棱杆。云锦成则主张因市场上无六棱杆而以八棱杆代替。对于东营区××号的异议，一审法院按照设备附件清单进行了核对，对云锦成公司的说明进行了审查，在此基础上对设备贬值损失作出认定和酌定，并无不当。 关于焦点四。可得利益损失是合同审理的难点，需结合合同内容及案情综合认定。本案中，因合同内容及履行涉及采购和安装两大部分，采购部分履行情况可以查明，但因安装部分未能履行且双方亦未在合同中作出约定，导致云锦成公司因履行本案合同的可得利益难以计算。在此情况下，一审法院考虑云锦成公司因履行本案合同获利的确定性和现实性，依据合同漏洞填补规则和权利义务对等原则，根据合同价款的10%认定云锦成公司该部分的损失，有事实基础，符合法律规定，本院予以肯定。云锦成公司和东营区交通局关于该项的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上，东营区交通局、云锦成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人东营市东营区交通运输局上诉交纳案件受理费11358元,上诉人山东云锦成智能科技有限公司上诉交纳案件受理费41118元，由两上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅雪芳 审 判 员 李 敏 审 判 员 孙国臻 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 王潇雅 书 记 员 卢桂丽