山东省济南市莱芜区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0116民初1038号原告：莱芜市泰和房地产开发有限公司，住所地济南市莱芜区莱城工业区管委会办公楼(东二楼)。法定代表人：申传亮，董事长。委托代理人：朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。委托代理人：郑文学，男，汉族，系该公司职工。被告：山东莱芜建设集团有限公司，住所地济南市莱芜区凤城西大街315号。法定代表人：吕其军，董事长。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪财，男，汉族，系公司职工。原告莱芜市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）与被告山东莱芜建设集团有限公司（以下简称莱建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月12日立案后，原告申请司法鉴定。恢复审理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰和公司委托诉讼代理人朱文举、郑文学，被告莱建公司的委托诉讼代理人张宪明、张洪财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰和公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告履行外墙、屋面防水保修义务并赔偿损失；2.诉讼费等费用由被告负担。事实与理由:2012年4月20日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建原告开发的位于口镇德和苑一期工程5#、6#楼。2013年6月15日，原、被告双方又签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建原告开发的位于口镇德和苑二期工程19#、20#楼。(两份建设工程施工合同均与招投标文件内容有实质性背离)。被告承建上述工程。工程完工后，未经竣工验收，被告于2016年7月8日交给原告部分房间钥匙(四栋楼共有房间484套，被告交给原告403套，仍有81套控制在被告手中)。现在被告承建的5#、6#、19#、20#号楼的外墙保温部分开始出现空鼓、开裂、脱落等现象；屋面防水开始出现起砂、起皮、开裂、渗漏、渗水等现象。外墙保温、屋面防水质量保修期限均为五年，原告多次要求被告履行保修义务，但被告拒不履行，特提起诉讼，请人民法院依法判决。莱建公司辩称，一、原告所诉外墙保温及屋面防水工程履行保修义务，但事实与理由中所诉的外墙保温部分出现空鼓、开裂、脱落不属于外墙保温工程质量问题，原告所诉的屋面防水出现起砂、起皮、开裂也不属于屋面防水工程的质量问题，理由如下：根据《JGJ144-2004外墙保温工程技术规程》2.0.1条，外墙外保温系统：由保温层、保护层和固定材料(胶粘剂、锚固件等)构成并且适用于安装在外墙外表面的非承重保温构造总称。根据2.0.2条，外墙外保温工程：将外墙外保温系统通过组合、组装、施工或安装固定在外墙外表面上所形成的建筑物实体。根据2.0.5条，保温层：由保温材料造成，在外保温系统中起保温作用的构造层。按图纸设计要求，起保温作用的构造层为EPS挤塑聚苯板。现场中EPS挤塑聚苯板未出现空鼓、开裂、脱落等现象。所以原告所诉外墙保温出现质量问题无事实依据。根据《GB50345-2012屋面工程技术规范》2.0.1条，屋面工程：由防水、保温、隔热等构造层所组成房屋顶部的设计和施工。根据2.0.4条，防水层：能够隔绝水而不使水向建筑物内部渗透的构造层。按图纸设计要求，能够隔绝水而不使水向建筑物内部渗透的构造层是聚氨酯及丙纶布防水层，那么，屋面防水工程是指聚氨酯及丙纶防水布防水层这一构造层的施工项目，其余构造层的施工项目均不属于防水工程。根据2.0.6条，保护层：对防水层或保温层起保护作用的构造层。顾名思义，保护层是起到保护作用，按图纸设计要求，保护层为25厚1：2.5水泥砂浆抹平压光，本身并不防水，这一构造层不属于防水工程，属于装饰工程中的楼地面工程。聚氨酯及丙纶布防水层早已隐蔽，未出现起砂、起皮、开裂、渗漏、渗水等现象。所以原告所诉屋面防水工程出现质量问题无事实依据。二、原告所诉外墙保温及屋面防水工程已超保修期，应依法驳回原告的诉讼请求。原告所诉外墙保温及屋面防水工程，被告已于2013年8月份和2014年5月份、6月份对工程已完工，原告已组织验收，因原告5#、6#楼未按规划工程许可证施工，也未按设计图纸施工，19#、20#楼原告无工程规划许可证，因此所有工程无法在质监部门备案并报验，这也是原告所开发的楼房因是违法工程至今无法通过质监部门验收，至今也无法给业主办理不动产权证，这是被告所施工的屋面防水及外墙保温工程没有分单项竣工验收的原因，过错责任在于原告，所以原告所诉外墙保温及屋面防水工程已超出了保修书约定的保修期限，应依法驳回原告的诉讼请求。三、原告未履行先付款义务，被告对保修义务有对原告未履行先付款义务的先履行抗辩权。被告给原告履行完施工义务后，原告不按合同履行付款义务，后在2016年又签订楼房抵顶合同，原告也未按该合同履行付款义务，被告起诉原告后，原告故意拖延诉讼，至今也未履行付款义务，原告欠被告两千余万元，在原告不履行付款义务的前提下，被告有权对原告要求被告履行保修义务的抗辩权，所以被告要求原告履行完付款义务后再要求被告履行保修责任。四、被告在合同履行过程中，从2016年将原告所开发的楼房交给业主后，一直有工作人员在现场看管抵顶楼房及随时履行维修义务，有少量业主所反映的质量问题都及时进行了维修，如果法庭查明原告所诉的质量问题未超保修期，也符合保修条款的约定属于施工质量问题，被告随时履行保修义务，也请求法庭责令原告在被告履行保修义务时提供方便和支持，以防止再出现以前被告履行保修义务时原告工作人员阻止、刁难被告的维修人员。综上，请求法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：泰和公司与莱建公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建口镇德和苑一期5#、6#、二期19#、20#楼房。双方因质量问题发生纠纷。泰和公司申请对口镇德和苑案涉楼房是否存在质量问题、需修复范围、维修方案进行鉴定。经本院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见：口镇德和苑5#、6#、二期19#、20#楼的质量情况如下：1、屋面保护层有酥结、起砂、麻面、裂纹的现象，分格缝未规范设置且未规范进行嵌结；管道处屋面的防水做法不规范、烟气道出屋面的防水做法不规范、水落口的防水做法不规范、变形缝出屋面的防水做法不规范、局部排气管的设置不规范、节点收口做法不规范、烟气道的盖板尺寸有不足且缺滴水；屋面有渗漏。2、外墙饰面部分有裂缝及脱皮现象、薄抹灰的厚度达不到图纸设计要求、基层未按设计抹找平层、部分保温板的厚度相对设计不足、部分墙面固定不牢。修复方案为：建议对屋面的找平层统一按设计要求进行修复、各防水做法均应规范全面修复，后做防水试验，确保不渗不漏。外墙面应全面修复：1、屋面。1.1核查排汽道确保连通有效，排汽管设置不足的应规范进行补充完善。1.2针对管道出屋面、烟气道出屋面、水落口处、变形缝处、墙上等防水泛水收口所及各节点防水缺陷，结合原设计要求，参照《屋面工程技术规范》（GB50345-2012)所示的构造做法，进行全面整改处理。1.3烟气道的盖板及顶帽，应结合原设计选用的标准图集，进行规范处理。1.4各节点的防水处理完，需经放水试验无误后，统一规范重做砂浆保护层。2、外墙。综合考虑基层未抹找平层、薄抹灰厚度不足以及其他问题，建议清理后，严格按设计要求重新规范施工。被告莱建公司认为外墙保温工程施工过程中发包方发生变更，泰和公司认为在施工过程中变更已经撤销。双方认可外墙变更为真石漆。本案经调解双方未达成一致意见。本院认为，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。莱建公司同意承担保修义务，本院予以支持。外墙保温找平属于保温工程的基础性工作，工序在前，由被告先行承担修复义务，有利于解决当前出现的质量问题，有利于安全稳定。被告如因修复保温工程找平层等而造成损失，其可依法主张权利。关于产生的鉴定费，案涉相关情况双方证据不能足以证实各自的观点，且被告同意修复，本着公平原则，由被告赔偿原告鉴定费140000元。对于原告主张的赔偿损失，泰和公司未提供证据证实，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：一、被告山东莱芜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行外墙、屋面防水保修义务（除变更后的真石漆及其他双方认可的变更项目外，其他项目可参照案涉修复方案）；二、被告山东莱芜建设集团有限公司赔偿原告莱芜市泰和房地产开发有限公司鉴定费140000元，于本判决生效之日起十日内一次性支付；三、驳回原告莱芜市泰和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告山东莱芜建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  朱丽华二〇二〇年十一月十一日法官助理杨鸿芹书记员房霞