山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5918号 上诉人（原审被告）：昌邑汉唐装饰设计工程有限公司，住所地昌邑市交通街525号豫园小区东区住宅2幢3单元。 法定代表人：任战波，总经理。 委托诉讼代理人：丁伟波，山东倡义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘文涛，男，1975年6月25日出生，汉族，住昌邑市。 被上诉人（原审被告）：马吉航（曾用名马吉行），男，1972年5月16日出生，汉族，住昌邑市。 原审被告：潍坊元汇投资有限公司，住所地昌邑市围子街道206国道以北、规划绿博大道以东。 法定代表人：张言读，总经理。 委托诉讼代理人：李洪生，男。 上诉人昌邑汉唐装饰设计工程有限公司（以下简称汉唐公司）因与被上诉人刘文涛、马吉航及原审被告潍坊元汇投资有限公司（以下简称元汇公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汉唐公司的委托诉讼代理人丁伟波、被上诉人刘文涛、马吉航、原审被告的委托诉讼代理人李洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汉唐公司上诉请求：1.撤销山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初66号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘文涛、马吉航承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审法院对马吉航与刘文涛形成的《昌邑汉唐装饰设计工程有限公司与刘文涛施工队满国康洁物流园工程量对账单》是否对汉唐公司产生效力认定错误。该工程量对账单系马吉航单独行使代理权且在代理权终止后所为，未经被代理人汉唐公司和其他共同代理人追认，该工程量对账单对汉唐公司不发生效力。汉唐公司在涉案工程施工过程中即2018年5月11日曾经出具给马吉行、孙晓斌、邹海龙委托函，委托上述三人“全权处理在物流园施工期间的所有问题”，就该委托函内容来看，汉唐公司认为，第一，汉唐公司系就同一事项委托马吉行、孙晓斌、邹海龙三人行使代理行为，属于共同代理，按照《中华人民共和国民法总则》第一百六十六条规定，所以就“全权处理在物流园施工期间的所有问题”，应由三代理人共同行使，如仅由其中一人行使代理行为，只有经过被代理人或其他代理人的追认才能发生效力。一审法院认为马吉航一人行使代理权，与刘文涛对涉案工程量进行确认对上诉人产生效力，属于认定错误，因马吉航的代理行为没有得到汉唐公司或孙晓斌、邹海龙的追认，其与刘文涛对涉案形成的工程量对账单对汉唐公司不产生效力；第二，委托函明确载明代理人“全权处理在物流园施工期间的所有问题”，代理人的权限系“全权处理在物流园施工的所有问题”，代理期间系“物流园施工期间”，因此在涉案工程施工完毕后，马吉行、孙晓斌、邹海龙三人代理权已经终止。涉案工程在2018年8月15日已经全部施工完毕并投入使用，因此在2018年8月15日以后，马吉行、孙晓斌、邹海龙三人不再具有代理权。马吉航与被上诉人刘文涛形成的工程量对账单在2019年10月19日，此时马吉航的代理权已经终止，按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，马吉航再与刘文涛签订工程量对账单系无权代理，因未得到汉唐公司的追认，该工程量对账单对汉唐公司不发生效力。二、一审法院对刘文涛的施工合同相对方未予查明，对涉案工程量未予查明，造成本案事实不清，对上诉人显失公平。（一）一审过程中汉唐公司已经提交相关证据证实涉案工程已经承包给齐学飞，汉唐公司与齐学飞签订有《道路工程施工合同》，对涉案工程的相关事项进行了约定，刘文涛以从马吉航手中承包工程的部分工程为由，向汉唐公司主张欠款与事实不符。汉唐公司没有委托马吉航分包涉案工程，即使马吉航的分包行为存在，诚如以上第一条所述，马吉航因代理行为没有得到追认，该行为对汉唐公司不产生效力。实际刘文涛从齐学飞手中转包涉案工程，汉唐公司不是一审认定的承揽合同的相对方，按照合同相对性原则，刘文涛应向齐学飞主张欠款。（二）涉案工程现实存在，所使用的材料也可查明，即使刘文涛主张的施工事实存在，其提供的工程量对账单中表明的“信息楼东、南、西路路基3：7灰土垫层”工程量已经在齐学飞诉汉唐公司建筑工程施工合同纠纷的(2019)鲁0786民初3354号案件中由齐学飞进行主张，在一审开庭过程中，汉唐公司已经提供证据予以证实该事实的存在，如果刘文涛的重复主张得到认定，对汉唐公司极不公平。且实际施工过程中，路基垫层所使用的石灰土和大型机械均由汉唐公司提供，一审判决对该事实未予查明，径行以马吉航签订的《工程量对账单》予以认定，属于事实不清。三、鉴于工程量对账单系马吉航与刘文涛达成，因马吉航系无权代理且其实施的代理行为没有得到汉唐公司的追认，即使刘文涛系善意相对人，按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款的规定，其应向马吉航请求履行债务或要求马吉航赔偿损失，而不是向汉唐公司主张债务。四、一审判决适用法律错误。涉案工程系道路施工工程，应界定为建筑工程施工合同纠纷，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十三条关于承揽合同的规定，与事实不符，适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款已经由《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条所取代，且该款内容与本案事实无关联性。 刘文涛辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马吉航辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告辩称，双方诉辩均与该公司无关。 刘文涛向一审法院起诉请求：1.偿付欠工程费143459.46元及利息(汉唐公司、元汇公司负连带责任)；2.诉讼费用由汉唐公司、元汇公司、马吉航承担。 一审法院认定事实：2018年4月，汉唐公司承包了元汇公司“中国北方物流园配货信息中心区域沥青路面”施工工程。后汉唐公司委托马吉航等三人全权处理该工程的施工问题，并出具委托函一份，该委托函载明:汉唐公司于2018年在中国北方绿色物流园施工，现委托马吉行、孙晓斌、邹海龙全权处理在物流园施工期间的所有问题。汉唐公司承包该工程后，刘文涛承揽了其中的雨水井砌砖、PVC雨水管、灰土垫层等零星工程。工程完工后，2019年10月19日，经马吉航与刘文涛对账，汉唐公司欠刘文涛工程款共计143459.46元。 一审法院认为，从本案法律关系分析，系刘文涛承揽汉唐公司承包的元汇公司工程中的部分零星工程，以自己的设备、技术和劳力按照汉唐公司要求完成工作，交付工作成果，汉唐公司支付相应的工程价款,并非单纯的提供劳务,因此，本案立案案由为劳务合同纠纷不确切，确定为承揽合同纠纷较为合理。马吉航与刘文涛对承揽工程量的确认，是在汉唐公司授权范围内行使代理权，对此应认定为汉唐公司对刘文涛劳动成果的确认，因此，对刘文涛要求汉唐公司支付工程款的请求，予以支持。元汇公司作为工程发包方，与刘文涛之间并不存在合同关系，刘文涛亦未举证证明汉唐公司不具备施工资质，因此，对刘文涛要求元汇公司承担责任的请求，不予支持。马吉航是在汉唐公司授权范围内履行职责，因此，对刘文涛要求马吉航承担责任的请求，亦不予支持。至于刘文涛主张的工程款利息因双方并未约定，因此，应自起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。汉唐公司提出刘文涛所承揽工程包含在齐学飞所承包的工程中，马吉航超越授权权限，未提供有效的反驳证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条,《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定，一审法院判决:一、汉唐公司偿付刘文涛工程款143459.46元及利息(以143459.46元为基数，自2020年1月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘文涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3169元，由汉唐公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 1.汉唐公司提交由付乃波、王长辉、王朋出具的证明一份，证明一审提供的与刘文涛对账单中灰土垫层部分及其他的机械费部分均由汉唐公司与机械方结清； 2.汉唐公司提交收款收据四份，证明付清机械费的事实； 3.汉唐公司提交9份转账记录，证明郭瑛向刘文涛微信名为日暮秋韵共转款9次，合计17330元; 4.汉唐公司申请付乃波、王长辉、王朋出庭，证明无论是翻斗车还是挖掘机产生的机械费均由汉唐公司进行结算并结清，一审刘文涛提供的对账单第7、8、9项均属于路基工程的垫层，不属于楼边工程。刘文涛对账单中所列上述内容与事实不符。 刘文涛质证后认为，不认识付乃波、王长辉、王朋，对证据1、2不认可；对证据3的真实性予以认可，但与本案工程款无关，刘文涛与郭瑛之间有劳务合同，郭瑛开了会所，让刘文涛帮工，该费用系给刘文涛的劳务费；对证据4不予认可，账单第7、8、9项工程只能用小挖干，大挖干不了，全是其本人干的。 马吉航质证后认为，对于证据1、2不予认可，马吉航作为汉唐公司人员，负责涉案工地，付乃波、王长辉、王朋在工地干活，但与本案无关；对于证据3的真实性认可，但与本案无关;对证据4，三证人确实在工地干过，但时间是在刘文涛进工地之前，与本案不牵扯。 元汇公司质证后认为上述证据与该公司无关，不发表质证意见。 5.刘文涛提供与郭瑛通话录音一份，证明郭瑛承诺过给钱。 汉唐公司质证后认为，从通话声音判断像郭瑛的，通话内容看能说明刘文涛需要结算必须得到于鹏飞的承认，于鹏飞是元汇公司的工作人员，如果没有于鹏飞承认，郭瑛不能与刘文涛进行结算。 马吉航质证后认为，对该证据的真实性和证明目的不认可，对汉唐公司的质证意见不认可。 元汇公司质证后认为与该公司无关，不发表质证意见。 针对双方当事人的举证、质证意见，本院分析认定如下：汉唐公司提供的证据1、2、4，刘文涛、马吉航均不认可，该证据不足以推翻马吉航出具的对账单所确认的事实，故对该证据的效力本院不予确认；对汉唐公司提供的证据3，被上诉人对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该款项系案外人郭瑛支付，汉唐公司亦未提供佐证证据证明与涉案款项的关联性，故对该证据的效力本院不予确认；对刘文涛提供的与案外人郭瑛的通话录音，刘文涛未提供佐证证据，缺乏与本案的关联性，不能证明刘文涛的主张，故对于该证据的效力，本院依法不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一、工程量对账单是否对汉唐公司产生效力，汉唐公司应否支付工程款；二、一审法院是否法律适用错误。 关于工程量对账单是否对汉唐公司产生效力，汉唐公司应否支付工程款的问题。依据汉唐公司出具的委托函，马吉航等三人受汉唐公司委托，全权处理涉案工地施工期间的所有问题。马吉航与刘文涛形成工程量对账单，系对涉案工地施工期间刘文涛实际工程量的确认，应认定为马吉航履行汉唐公司的委托行为，并非无权代理。汉唐公司虽主张其并非合同的相对方，但提供的证据均不能证明刘文涛所承揽的工程包含于齐学飞的施工范围之内，马吉航作为汉唐公司负责涉案工地的代理人之一，证实刘文涛的施工范围与齐学飞的施工范围并不一致，上述事实能够认定刘文涛所承揽的系刘学飞施工范围之外的零星工程，一审法院据此判决汉唐公司支付工程款并无不当，本院予以维持。 关于一审法院是否存在法律适用错误的问题。本案中，刘文涛系按照汉唐公司要求，以其设备、技术和劳力完成工作并交付成果，符合承揽合同的构成要件，并非建筑工程施工合同纠纷，故汉唐公司以此为由主张一审法院法律适用错误依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人汉唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3169元，由上诉人昌邑汉唐装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  郭淑娟 二〇二〇年十一月十日 书记员  吕 静