北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初54889号原告：刘艳海，男，1981年4月3日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：胡玉瑶，北京市信凯律师事务所律师。被告：河南省新兴建筑劳务有限公司，住所地河南省安阳市北关区东风路香榭丽舍7号楼1单元9层西户。法定代表人：李廷恩，总经理。被告：刘三顺，男，1984年11月4日出生，汉族，住河南省安阳县，二被告共同委托诉讼代理人：牛文涛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。原告刘艳海与被告河南省新兴建筑劳务有限公司（以下简称河南新兴劳务公司）、被告刘三顺建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘艳海及其委托诉讼代理人胡玉瑶，被告河南新兴劳务公司及被告刘三顺之共同委托诉讼代理人牛文涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘艳海向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决河南新兴劳务公司与刘三顺连带共同给付工程款163516.40元，并自2014年3月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2.本案的诉讼费用由河南新兴劳务公司与刘三顺承担。事实和理由：2016年3月，刘三顺借用河南新兴劳务公司资质与北京城建深港建筑装饰工程有限公司就北京市海淀区X号科研楼2-5层精装修工程签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同》。刘三顺又将该工程部分工程转包给了我，由我组织带领民工进行施工。由于刘三顺拖欠民工工资不给，我等十四名民工将河南新兴劳务公司和刘三顺起诉至北京市海淀区人民法院，法院判决刘三顺和河南新兴劳务公司给付民工工资。关于我与刘三顺和河南新兴劳务公司的工程款问题让另行解决。河南新兴劳务公司与刘三顺共同辩称，双方在该案工程中的分包有口头约定，2017年3月19日下午，双方已经就款项进行了结算，刘三顺当天已经将所有款项支付完毕，刘艳海向刘三顺出具有收条，显示分包款160950元已经结清了。双方的口头劳务分包已经持续了很多年，双方之间单价也是参照建筑行业个人分包油工涂料工程的清包工价格结算。2016年，双方在内蒙的工程价款是12.5元，双方以相同的方式进行了结算。本案项目刘艳海分包的是墙面油工涂料清包劳务，双方口头约定单价14元，刘三顺负责员工住宿。同一时期，宋志峰分包了房顶部分工程，双方口头约定单价15元，不负责住宿。同样项目上，同样工种，同是自然人之间的口头劳务分包，双方与宋志峰的结算单价在同一水平，且双方的结算单价和双方此前在内蒙的单价处于同等水平，说明双方之间确实存在口头约定的单价，刘三顺已经结清了款项，刘艳海起诉没有事实和法律依据，请法院驳回其诉请。此外，刘艳海应当只起诉刘三顺，因为是双方之间的口头劳务关系，与河南新兴劳务公司之间没有关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。刘三顺与河南新兴劳务公司之间系工程挂靠关系。2016年3月，刘三顺以河南新兴劳务公司名义，从北京城建深港建筑装饰工程有限公司处承包了X号科研楼项目精装修分包工程的劳务工程施工。后刘三顺另将上述工程中部分劳务工程交由刘艳海施工，刘艳海组织人员对该部分劳务工程实施了施工。经本院询问，刘艳海表示知道刘三顺与河南新兴劳务公司之间系挂靠关系。工程完工后，刘三顺与刘艳海就完工工程进行过核算，刘三顺就部分无争议工程于2017年3月19日向刘艳海支付工程劳务费160950元，双方就其余部分工程存在争议，未能达成一致意见。后经海淀区劳动监察大队调处，双方于2017年4月24日签订《协议书》，内容为：“甲方：刘三顺、乙方：刘艳海。地点：海淀区某办事处三层第一会议室。甲乙双方就X号院二至五层油工施工的内容达成协议如下：一、无争议项：l、刘三顺已付刘艳海160950元。二、争议项：按双方结算单为依据（后附结算单复印件）。l、涂料项：单价有异议，面积无异议；2.窗帘盒：数量947米无异议，单价有异议；3.窗边收口：数量无异议，单价有异议；4.日工：28工日×215元，无异议；5.晚上加班：2000元。刘艳海要求300×8＝2400元差400元，刘三顺认为加班时间不足，以2000元计算。三、其它争议：刘艳海提出如下争议：1.BRB施工面积未计算：刘三顺：结算单以展开面积计算，已包含在涂料，9646.55㎡项目内。2.窗户之间的墙面约1000㎡的石膏找平，未计算在结算单中。刘三顺：此数量已在9646.55㎡范围内。4.门口阳角石膏找方正，约10多个。刘三顺：油工施工份内事项。5.零工未计算在内（零工计算见附件）。刘三顺认为：以上工作为刘艳海油工施工过程的份内工作。四、刘三顺提供的本工程计价依据：以去年在内蒙古、蒙古包工地的结算单价为依据。（刘艳海对蒙古包的结算单价无异议，且双方已结算完成）。原单价为12.5元／㎡。（见附件）。刘艳海认为：在本工地中午饭需自理，并有交通费支出。故14元/㎡还存在争议。五、本协议书一式五份：一份留于刘艳海，一份留于刘三顺，一份留于城建深港公司，一份留于海淀区劳动监察大队，一份留于海淀区北下关街道劳动科。双方均同意对以上存在争议的事项，通过司法程序解决。”另查，刘艳海曾于2017年以劳务合同纠纷将河南新兴劳务公司、刘三顺诉至我院，要求支付其工程劳务费等，后经依法审理，一审认定刘艳海与刘三顺或河南新兴劳务公司并非劳务合同关系，判决驳回了刘艳海的全部诉讼请求。刘艳海起诉本案后，虽经本院主持调解，双方当事人就工程劳务费仍无法达成一致意见。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本案审理中，刘艳海就上述争议的劳务分包工程向本院申请造价鉴定，本院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）进行了鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见为：“经鉴定评估，按照《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序的说明》中对9646.55㎡按部位拆分后鉴定评估造价为288966.33元（包含9646.55㎡施工、窗帘盒947米施工、协议书中双方无异议日工费），其中人工费为245698.86元；施工机具费7890.87元（电动工具、电缆线、手使工具费用）；社会保险费35376.6元。争议项鉴定造价为35500.07元，其中人工费为30007.36元；施工机具费1063.62元（电动工具、电缆线、手使工具费用）；社会保险费4429.09元。”其中“鉴定分析”内容为：“依据原被告双方签订的协议书，原告施工面积总量9646.55㎡双方均认可。对施工结算单价有争议。原告《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序的说明》中将9646.55㎡的工程量按施工部位、施工程序的不同进行拆分，除争议的‘BRB施工面积210㎡和2-5层吊顶上墙面腻子300㎡’外，其拆分施工面积总和为9646.55㎡，因此我公司根据拆分工程量进行造价评估。依据双方签订的协议书、《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序的说明》《关于刘艳海提供的《关于海淀区X号院精修工程施工部位和工序说明》的质证意见》，双方对BRB施工面积210㎡和2-5层吊项上墙面刮腻子300㎡有争议。原告提供的《海淀区X号院精装修工程施工部位和工序的说明》中说明施工中使用的电动工具、电缆线、手使用的工具均为原告提供，被告刘三顺提供的质证意见对原告提供的电动工具、电缆线不认可。原告提供《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序的说明》第一项中刮三遍腻子，被告刘三顺提伪质证意见对此不认可，我公司将其中一遍腻子列为争议项。原告提供的《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序的说明》中第五项中卫生间成活后重新施工，被告刘三顺提供的质证意见对此不认可，我公司将重新施工列为争议颓。原告提供《关于海淀区X号院精装修工施工部位和工序说明》中第九项窗帘盒成活后约有200米被水冲泡重新施工，被告刘三顺提供的质证意见对此不认可，我公司将此列为争议项。被告刘三顺质证意见对《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序兑明》中十一项有异议。我公司对十一项未计算费用。本案为清包工施工，双方无约定费用单价，原告提供了施工工序说明，被告刘三顺在质证意见中也认为原告提供的施工工序属于油工的施工范围。我公司依据施工工序说明及行业计算规则及《北京市建设工程预算定额》(2012)进行定额组价，按照施工当期《北京工程造价信息》中人工单价计算定额人工费，并计算了施工机具费。按照行业惯例一般不要求施工方提供税票，因此造价鉴定中未计算税金。对双方争议项目，进行独立项评估造价。”因刘三顺对该鉴定意见提出异议，造价公司对此进行了书面回复（以下简称回复意见），主要内容为：“一、关于粉刷石膏找平层问题：被告在异议书中对鉴定意见书的概预算表中序号为2、5、8、9、13、16、23、35的内容提出了异议，认为粉刷石膏找平层非原告施工；可是，在被告提供的《关于对刘艳海提供的《关于海淀区X号院精装修工程施工部位和工序说明》的质证意见》（以下简称质证意见）的“二、2、(2)…至于刘艳海提到的底层找平层、螺丝钉点防锈漆、缝隙嵌缝粘牛皮纸…均属于油工分内工作职责”，相应的质证意见中的第二项第3、4、条中可以显示被告认可底层找平的施工工序，另外，依据行业惯例，精装修工程涂料施工前均需要对基层进行粉刷石膏找平处理，故我公司在鉴定造价里包含粉刷施工找平层施工费用，但被告异议书中对此提出了异议，因此我公司将涉及以上异议部分费用均单项进行汇总，原告是否施工由法庭进一步审理。此项费用为123580.01元，其中包含人工费104891.96元，机械费3206元，规费15482.05元。二、关于脚手架问题：我公司出具的鉴定意见书的概预算表中涉及序号为4、42，被告对脚手架搭拆提出异议，认为被告为原告配备了移动式脚手架就不需要现场搭拆脚手架，根据2012版北京市房屋与装饰工程预算定额中，脚手架费用分为搭拆费和租赁费，被告提供脚手架是提供了脚手架的租赁费。我公司鉴定此项是考虑原告施工时对脚手架进行搭拆、移动、固定等费用，不包含脚手架租赁费。但被告对脚手架搭拆提出异议，因此此项费用由法庭进一步审理。此项费用为4997.16元，其中包含人工费4292.99元，机械费70.53元，规费633.65元。三、关于基层处理粘贴牛皮纸问题：涉及预算书中序号为6、7、12、38等项，由于被告在质证意见中未对原告提出的施工工序提出意见，故我公司对此施工造价进行鉴定，但被告异议书中对此提出了异议，因此我公司将涉及以上异议部分费用均单项进行汇总，原告是否施工由法庭进一步审理。此项费用为13946.93元，其中包含人工费11742.1元，机械费471.7元，规费l733.13元。四、关于工程量问题：被告认为31、32项石膏板封堵面积为60㎡，由于石膏板封堵为隐蔽工程，我公司无法确定实际面积，故将此31、32项独立汇总，由法庭进一步审理。以原告意见此项费用为14363.83元，其中包含人工费12133元，机械费440元，规费为1790.83元。以被告意见此项费用为783.48元，其中包含人工费661.8元，机械费24元，规费97.68元。被告认为39、40、41项窗帘盒面积为378.8㎡，我公司无法确定实际面积，故将此39、40、41项独立汇总，由法庭进一步审理。以原告意见此项费用为15729.19元，其中包含人工费13303.46元，机械费462.14元，规费1963.59元。以被告意见此项费用为7864.59元，其中包含人工费6651.73元，机械费231.07元，规费981.8元。五、预算表39中，仅为粘贴玻纤网格布费用，不包含抹灰费用。六、关于机械费问题：本预算中机械费为其他机具费，包含小型机械使用费和生产工具使用费，小型机械和生产工具是否由被告提供，我公司无法确定，由法庭进一步审理。七、由于异议书中提到的异议项较多，我公司将原鉴定意见书中造价预算书讲行调整，分别按单项定额计算造价，以方便法庭审理时确定异议项金额。”回复意见所附“单位工程概预算表”载明“其他无争议项”金额为116349.21元，上述各项争议项合计金额为172617.12元，两项合计金额为288966.33元。经质证并本院询问，双方当事人对于上述回复意见中无争议项（116349.21元）无异议，且均同意将在原鉴定意见中的无争议项（288966.33元）基础上新划分出的部分争议项（172617.12元）及原鉴定意见中争议项（35500.07元）共同作为本案的争议项，刘艳海主张上述争议项均应计入结算价款，刘三顺、河南新兴劳务公司则主张均不应计入结算价款。其中，鉴定意见载明“BRB施工”及“2-5层吊顶上墙面刮腻子”项目面积不在总面积9646.55㎡之内，刘三顺、河南新兴劳务公司主张已包括在总面积内，但未能就此向本院提供相应证据。刘艳海主张存在卫生间成活后重新施工之事实，但未得到刘三顺、河南新兴劳务公司的认可，刘艳海未能就其主张的该项重新施工事实向本院提供证据证明。刘艳海另主张窗帘盒被水冲泡重新施工的事实，刘三顺、河南新兴劳务公司认可存在二次施工，却主张系自己找工人施工的，但其未能就此向本院提供相应证据。另关于“2-5层配电室及管道井腻子”“石膏砂浆找平层”“基层处理粘贴牛皮纸”项目均涉及施工工序问题，鉴定意见载明及刘三顺陈述均可确认底层找平施工工序，刘三顺、河南新兴劳务公司对上述项目不予认可，但未能向本院提供相应反证。就“脚手架”项目，刘三顺、河南新兴劳务公司主张向刘艳海提供了带滑轮的脚手架而无须拆搭，刘艳海对此不予认可，刘三顺、河南新兴劳务公司未能就其主张的事实向本院提供相应证据。双方关于“31、32”及“39、40、41”项之争议在于工程量差异，鉴定意见载明均无法确定争议事实，刘三顺、河南新兴劳务公司未能就其主张的事实向本院提供充分证据。此外，刘三顺、河南新兴劳务公司另主张鉴定意见所载施工机具费及社会保险费均不应计取，理由为部分劳务施工机具系其向刘艳海提供并使用，刘艳海对该事实未予认可，刘三顺、河南新兴劳务公司未能就该事实向本院充分举证，刘三顺、河南新兴劳务公司提供商业保险合同，主张其已投保团体意外伤害险，刘艳海则否认此与本案社会保险费之关联。刘三顺、河南新兴劳务公司主张双方对于劳务单价已达成一致，刘艳海对此不予认可，刘三顺、河南新兴劳务公司未就其单价主张向本院提供充分证据。本院认为，合同是确立和规范当事人权利义务关系的依据，依法成立的合同具有法律效力。本案中，刘三顺与河南新兴劳务公司系挂靠关系，其以河南新兴劳务公司名义承包X号科研楼项目精装修分包工程的劳务施工，后将其中部分劳务工程交刘艳海实施。双方当事人之间的约定虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但由此形成的债权债务关系仍受法律保护。实际履行中，刘艳海实施完成了涉案劳务工程的施工，其中部分工程已隐蔽，且工程实际交付使用。刘三顺，河南新兴劳务公司应当支付刘艳海相应工程劳务费。工程完工交付后，双方虽自主进行过工程量及劳务费的核算，但仅就部分项目确定无异议，在其余项目工程量及劳务费上仍然存在争议。庭审中，虽经本院主持调解，双方无法达成一致意见。刘三顺，河南新兴劳务公司主张双方对于工程量、单价已达成一致意见且已结算支付完毕，但所提供的证据不能证明相关事实。现经刘艳海申请，本院委托造价公司对涉案项目劳务造价进行了鉴定。质证后，双方当事人对鉴定意见整体未提出异议，但对争议项所涉事实存在较大争议，该鉴定意见及回复意见可作为判定事实的依据。根据该鉴定意见及回复意见，本院对双方无异议的确定项目价款予以认定，其余存在争议的项目范围内，刘艳海未能就所主张的卫生间二次施工事实，向本院提供相应证据，本院对此项主张不予支持，刘三顺、河南新兴劳务公司未就其中两项目是否在总施工面积之内向本院充分举证，本院对其主张不予采信。刘三顺、河南新兴劳务公司关于脚手架相关事实的陈述未得到刘艳海的认可，刘三顺、河南新兴劳务公司未就此向本院提供相应证据。其余争议项目涉及施工工序及工程量，但部分项目已覆盖、隐蔽，刘三顺、河南新兴劳务公司在工程完工交付时，并未对此提出异议，现其不同意支付相应劳务费，未能向本院提供充分反证，本院对此均不予采信。刘三顺、河南新兴劳务公司另主张总造价不应计取施工机具费及社会保险费，但相关事实未得到刘艳海的认可，刘三顺、河南新兴劳务公司未就此抗辩主张提供充分的事实、法律依据。故现刘艳海要求刘三顺欠付的工程劳务费，理由正当，本院予以支持。因刘艳海知晓刘三顺与河南新兴劳务公司系挂靠关系，河南新兴劳务公司仅对刘三顺应付工程劳务费承担补充责任。另鉴于双方对工程劳务费支付期限未作约定，且双方就此存在争议直至鉴定，刘艳海要求刘三顺、河南新兴劳务公司支付利息，缺乏约定及法定依据，本院对此不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条（五）、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，判决如下：一、于本判决生效后七日内，刘三顺给付刘艳海工程劳务款158037.8元，河南省新兴建筑劳务有限公司对此承担补充责任；二、驳回刘艳海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3570元，由刘三顺与河南省新兴建筑劳务有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费8000元，由刘三顺与河南省新兴建筑劳务有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  黎 健人民陪审员  梁铭全人民陪审员  袁 卫二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  王晓华