上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0116民初1562号原告：上海虹斯帕投资咨询有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：吴开元，执行董事。委托诉讼代理人：吴开旦，男。委托诉讼代理人：郑郁安，上海汉成律师事务所律师。被告：龚华，男，汉族，1971年10月29日生，住上海市崇明县。原告上海虹斯帕投资咨询有限公司与被告龚华建设工程施某合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴开旦、郑郁安，被告龚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还工程款2,988,829元；2、判令被告支付逾期付款利息(以2,988,829元为基数，自2017年1月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、判令被告支付违约金500,000元；4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告依据《司法鉴定意见书》，将诉讼请求调整为：1、判令被告向原告返还工程款1,965,234元；2、判令被告支付逾期付款利息(以1,965,234元为基数，自2017年1月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月，江苏盐城二建集团有限公司(以下简称“盐城二建公司”)承接原告位于上海市金山区城河路XXX号XXX号楼的上海虹之汤温泉会馆一号店装修、装饰工程(下称案涉工程)，承包范围为6号楼整栋含一层至二层及户外温泉景观区域、地下室物业办公室、温泉机房配合、锅炉房等整体项目的机电、硬装、软装工程(仅除温泉设备工程外)，工程总价款为500万元。盐城二建公司委托被告为其代理人负责工程施某。施某中，因盐城二建存在延误工期、务工人员闹访等情况，原告遂于2016年2月4日书面通知盐城二建公司解除合同。此时，原告已支付工程款3,401,350元。2016年3月10日，原告与被告签订一份《协议书》，约定由被告承接案涉工程的后续施某。《协议书》签订后，原告陆续向被告支付工程款80万元，为被告垫付材料款等费用2,720,961元、为被告垫付施某人员工资1,007,941元。截止目前，原告已支付工程款7,988,829元，原告支付的工程款已超过工程总价款，故原告提起诉讼，请求判如所请。被告辩称：被告已将预算书送达原告，原告未提出异议，工程款应按预算书结算，被告不认可《司法鉴定意见书》对工程造价的鉴定结论。经审理查明，2015年4月22日，原告与案外人盐城二建公司签订一份《建筑装饰工程施某合同》，合同约定：盐城二建公司向原告承包案涉工程；承包范围为6号楼整栋含一层至二层及户外温泉景观区域、地下室物业办公室、温泉机房配合、锅炉房等整体项目的机电、硬装、软装工程(仅除温泉设备工程外)；工程自2015年5月5日开工，于2015年8月14日竣工，工期总日历数约为100天；本合同为总价包干固定合同，按合同文件及合同图纸所规定的内容采用盐城二建公司对人工费、材料费、机械设备等直接费用和间接费用包干方式，完成本工程所有的一切税、费均包含在合同总价中，包含但不仅限于实际发生的水、电、燃气、通讯费、前期装修管理费、垃圾清理费及施某所发生的一切其他费用；合同价款为500万元；工程量及材料的增减必须提供详细的增减数据参数，并以原告签字同意的增减确认书为核算依据。合同还对其他事项作了约定。次日，盐城二建公司签署《授权委托书》，载明：盐城二建公司委托被告作为代理人，以盐城二建公司的名义参加上海虹之汤温泉会所一号店项目，被告所签署一切文件和处理与之有关一切事务，盐城二建公司均予承认。合同签订后，江苏二建公司进场施某。施某中，原告与江苏二建公司发生纠纷，案涉工程停工。2016年3月10日，原告(发包人)与被告(承包人)及上海同福易家丽企业发展有限公司(见证人，以下简称同福公司)签订了一份《协议书》，协议书约定：被告作为盐城二建公司的合法授权代理人与原告共同确认，原告与盐城二建公司签订的《建筑装饰工程施某合同》于2016年2月4日正式解除；被告向原告承诺，其与盐城二建公司之间就案涉工程可能产生的任何纠纷均由被告负责解决，与原告及同福公司无关；各方确认复工日期为2016年3月10日，工程争取于2016年4月10日前完工，最迟不超过2016年4月20日；工程全部竣工，且具备开业条件并通过原告及同福公司验收合格后，原告向被告支付工程款至500万元(包含之前已付工程款350万元/包含税费成本)；工程竣工验收前，原告根据实际进度分3-4次支付剩余工程款150万元，超过500万部分的工程费用由被告自行解决；工程竣工验收后，被告报送工程竣工图给原告，原告在收到竣工图及验收所需全部资料后，双方共同聘请建设工程审价鉴定机构对已完成工程进行审价，经原告书面确认工程总价后，根据审价金额原告于一年之内按月平均支付。协议书还对计价方式及标准等作了约定。协议书签订后，涉案工程由被告组织施某。由于工期延误，原告与被告方的项目经理、安某技术负责人、各班组长于2016年7月12日签订一份《虹之汤金山店复工事宜会议纪要》，会议纪要确认：工程必须于2016年8月31日前竣工并交付使用；若被告方材料或劳动力供应不上，则由易家直接派送，所有费用均从工程款中扣除。施某中，部分装修材料及设备由原告直接向案外人采购并由案外人施某、安某。2017年1月，因被告未及时向施某人员发放工资，施某人员向政府部门信访，经金山卫司法所协调，原告直接向施某人员支付了部分工资。案涉工程于2017年1月竣工，未进行验收原告即投入使用。另查明，原告于2016年3月10日前支付给盐城二建公司和被告工程款350万元。2016年3月10日之后，原告支付给被告工程款80万元，原告垫付材料款及施某人员工资2,633,840元。2017年1月18日，原告又垫付施某人员工资1,007,941元。以上事实，由原告提交的《建筑装饰工程施某合同》、《授权委托书》、《协议书》、《虹之汤金山店复工事宜会议纪要》、相关合同、付款凭证、情况说明，以及当事人的当庭陈述等证据证实。本院认为，被告不具有建设装修装饰工程专业承包资质，故原、被告签订的《协议书》无效。工程完工后，未经验收，原告即投入使用，视为工程合格，原告应参照合同约定支付工程款。原、被告签订《协议书》后，被告承继了盐城二建公司在《建筑装饰工程施某合同》中的权利和义务，应由原告与被告结算全部的工程款。本案当事人争议的焦点是工程造价。工程完工后，双方未按约委托建设工程审价机构进行工程审价。诉讼中，根据原告的申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司(以下简称正弘公司)对案涉工程进行审价。正弘公司出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：原、被告无争议部分的造价为5,849,585元；争议部分的造价为1,263,001元；争议项目的造价已单列，如何取舍，由法院裁决。《司法鉴定意见书》所列第一项争议是：一层搓澡区墙面墙砖的人工费，金额为7,969.76元。原告认为，因被告施某质量不合格，被告进行了拆除，拆除的人工费不应由原告承担。被告认为，被告进行了拆除，费用应由原告承担。本院认为，因被告施某质量不合格导致返工，拆除的人工费应由被告自行承担，不应计入工程总造价。《司法鉴定意见书》所列第二项争议是：地下室办公室复合地板的材料费，金额为13,472.69元。原告认为，复合地板不符合设计要求，施某中未使用该批复合地板，该笔费用不应由原告承担。被告认为，复合地板已由原告接收，该笔费用应由原告支付。本院认为，施某中未使用该批复合地板，该笔费用不应计入工程总造价。《司法鉴定意见书》所列第三项争议是：室外水池面层铺贴(未完成40%)，金额为55,929.26元。原告认为，被告未完成40%的铺贴。被告认为，被告已全部完成铺贴。本院认为，经鉴定人员现场勘验，铺贴已全部完成，该笔费用应计入工程总造价。《司法鉴定意见书》所列第四项争议是：一层地暖位置增加第二道防水，金额为25,612.02元。原告认为，设计图纸中仅需一道防水，此笔费用不应计入工程总造价。被告认为，施某中确实做了二道防水，此笔费用应计入工程总造价。本院认为，地暖防水属于隐蔽工程，鉴定人员无法判断是否做了第二道防水，而设计图纸仅需一道防水，被告也未提供签证单证明其做了二道防水，故此笔费用不应计入工程总造价。《司法鉴定意见书》所列第五项争议是：正品TOTO洁具，金额为93,600元。原告认为，被告安某的TOTO洁具是假冒产品，原告拆除后重新安某了科勒洁具，此笔费用不应计入工程总造价。被告认为，TOTO洁具已由原告签收，此笔费用应由原告承担，计入工程总造价。本院认为，经鉴定人员现场勘验，案涉工程中安某的是科勒洁具，因此此笔费用不应计入工程总造价。《司法鉴定意见书》所列第六项至十九项争议分别是：室外凉亭及围墙(不含基础)、室外绿化、室内装修复合地板、一层木饰面基层、室内装修硅藻泥、室内装修一层文化砖、室内装修墙纸、室内装修铝单板、室内装修木纹方通、室内绿化墙面及地面、室内装修地毯、室内装修其他(卫生间隔断、镜子、石材台面、扶手)、室内二层公共休息区书柜上方吊柜、地暖，合计金额为1,066,416.78元。鉴定中，原告认为，上述工程项目是原告直接分包给案外人的，不属被告施某范围；被告则认为，上述工程项目属于合同约定的施某范围。诉讼中，原、被告一致同意将上述工程项目作为被告施某范围，计入工程总造价，原告垫付的上述工程项目的材料款和人工费作为已付工程款。因此，上述工程项目的造价1,066,416.78元，计入工程总造价。《司法鉴定意见书》还指出，被告要求计取总包配合费，但合同中未对配合费作出约定，按常规以2.5%计取，配合费为126,962元，如何取舍，由法院裁决。诉讼中，原告同意将配合费计入工程造价。因此，配合费126,962元计入工程总造价。被告对《司法鉴定意见书》还提出了如下异议：1、《司法鉴定意见书》未将由被告采购、安某的消防工程，由原告采购、被告安某的陶瓷浴缸，由原告采购、被告安某的热力机房，由原告采购、被告安某的泳池热泵，由原告采购、被告安某的办公室灯具，由被告采购、安某的弱电工程项目列入审价范围，上述工程项目应当列入审价范围，计入工程总造价。对此，鉴定机构认为：对于消防工程，被告在司法鉴定工作会商中认可是原告独立分包的，且原告也提供了相应的分包合同和付款凭证，不应列入审价范围。对于陶瓷浴缸、热力机房、泳池热泵的采购、安某项目，不属于合同约定的施某范围，且原告提供了相关的分包合同和付款凭证，不应列入审价范围；对于办公室灯具安某的造价，已列入无争议项目的造价；对于弱电工程的造价，也已列入无争议项目的造价。本院认同鉴定机构的意见，对于被告提出的异议，本院不予支持。2、《司法鉴定意见书》计价标准不正确，应重新委托第三人进行审价。鉴定机构认为，《司法鉴定意见书》的计价标准是上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)、上海市建筑建材市场管理总站颁布的2015年6月至2015年12月市场信息价及市场价，以及合同约定的取费标准，计价标准正确。本院认同鉴定机构的意见。另外，本院认为，本次鉴定不存在法定的重新鉴定的情形，被告要求重新鉴定的申请，本院不予准许。综上，本院认定案涉工程的总造价为：《司法鉴定意见》中的无争议部分的造价5,849,585元，加上室外水池面层铺贴(40%)55,929.26元，加上争议部分6至19项的造价1,066,416.78元，加上配合费126,962元，合计7,098,893.04元。被告主张以其制作的预算书确定工程总造价，既无合同依据，也无法律依据，本院不予支持。原、被告确认原告已付工程款为7,941,781元，被告尚应返还原告工程款842,887.96元。诉讼前，双方未对工程款进行过结算，故原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条的规定，判决如下：一、被告龚华于本判决生效之日起十日内返还原告上海虹斯帕投资咨询有限公司工程款842,887.96元；二、驳回原告上海虹斯帕投资咨询有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取11,244元，鉴定费201,000元，合计212,244元，由原、被告各半负担，被告所负之款，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾红顺二〇二〇年十一月十七日书记员  陆 静附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。