福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4566号 上诉人（原审被告）：张敏，男，1982年3月18日出生，汉族，住福建省厦门市（户籍地江西省吉安市吉水县）。 委托诉讼代理人：王国文，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新，福建英合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄守泉，男，1974年2月13日出生，汉族，住福建省厦门市集美区（户籍地福建省光泽县）。 被上诉人（原审被告）：郑财境，男，1984年2月21日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：郑小彬（系郑财境之兄），男，1982年5月6日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人张敏因与被上诉人黄守泉、郑财境建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初42号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张敏上诉请求：撤销原判，改判驳回黄守泉的诉讼请求，并由黄守泉、郑财境承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审认为张敏与黄守泉就案涉工程“口头约定相关事项”，但是口头约定了哪些具体事项却没有查明，特别是就工程价款是如何约定的没有查明，属于遗漏本案重要事实。事实上，张敏从未认可黄守泉的工程报价，现有证据也无法体现双方就工程款等达成合意，黄守泉也自认是以“以包工不包料”形式分包，且双方没有就已完成工程量进行结算。一审判决遗漏重要案件事实，属认定基本事实不清。2.黄守泉主张工程款，依法应由其举证证明和申请鉴定。一审判决将工程款的举证责任分配给张敏，并以黄守泉庭审中的单方主张认定尚欠工程款为99490元，属法律适用错误和认定事实错误。3.郑财境与张敏之间约定案涉工程的承包价格为379574.5元，一审以郑财境不认可承包价格就不采信张敏提交证据材料，反以郑财境单方主张认为郑财境与张敏之间是实报实销，属认定事实错误。4.案涉钢结构工程未经过法定程序验收合格，工程款付款条件未成就。一审判决张敏向黄守泉支付工程款依据不足，法律适用错误。5.即使认定张敏就本案需承担部分责任，郑财境也应就此承担连带责任，黄守泉主张的款项也显著过高。 黄守泉辩称，与一审意见一致，同意一审判决。 郑财境辩称，与一审意见一致，同意一审判决。 黄守泉向一审法院起诉请求：1.判令张敏向黄守泉支付工程款113520元；2.判令张敏向黄守泉支付违约金（违约金以233520元为基数，按日0.5%计算自2019年12月21日起至实际全部支付工程款项之日止）；3.判令郑财境对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；4.判令张敏、郑财境承担本案的全部诉讼费用。一审庭审过程中，黄守泉当庭放弃违约金诉求，变更诉讼请求第一项支付工程款的数额为99490元。 一审法院认定事实：2019年7月，郑财境取得永春县自然资源局颁发的《乡村建设规划许可证》（建设项目名称：住宅，建设位置：仙夹镇东里村，建设规模：建筑占地面积117平方米，建筑层数三层，建筑面积300平方米）。2019年6—7月，张敏向郑财境承包位于福建省永春县××镇××村郑财境申请建设的住宅（别墅）的钢结构主体工程，张敏承包后又将该工程转包给黄守泉施工，各方均以口头约定相关工程事项，没有签订建设工程施工合同。在施工过程中，经郑财境要求，黄守泉增加了雨蓬、结构柱、焊接拉结筋等作业施工，增加项目所需的材料费与人工费计14030元，已由郑财境另行支付给黄守泉（郑财境预付20000元）。黄守泉做好钢结构后，郑财境于2019年12月18日接收黄守泉施工完成的钢结构，认可质量合格，而后进行了钢结构层板水泥浇筑和墙体砌砖。对于钢结构工程，郑财境主张其与张敏约定实报实销，其共向张敏支付工程款220000元（不包括支付张敏代付的水泥款13000元），已全部付清。张敏向黄守泉支付工程款120000元。 一审法院认为，张敏向郑财境承包钢结构主体工程，张敏承包该工程后又转包给黄守泉施工，各方均是口头约定相关事项，未签订相应的建设工程施工合同。因黄守泉、张敏均没有钢结构的建设工程施工资质，相应的承包合同、转包合同即口头约定依法应认定为无效。但该工程已经竣工且经业主验收认可合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张敏应参照口头约定支付黄守泉工程款。张敏作为案涉钢结构主体工程的承包人和转包人，其有责任提供证据证明案涉钢结构工程的承包价款和转包价款，因张敏对黄守泉提供的微信联系的工程报价清单持有异议，张敏就有责任举证证明其工程转包价款。张敏向本院申请对案涉钢结构工程造价（不含税费、劳保费、管理费）、案涉钢结构工程质量是否合格进行鉴定，在接到缴纳鉴定费用通知后又不按期预交鉴定费用而被鉴定机构作终止鉴定退件处理。据此，张敏应当承担举证不能的法律后果，视为张敏认可工程合格及黄守泉庭审中主张的张敏尚欠工程款99490元（219490元-120000元），故黄守泉诉请张敏支付尚欠的工程款99490元，予以支持。因郑财境已支付张敏工程款220000元，黄守泉及张敏均未能举证证明郑财境尚欠张敏工程款，黄守泉诉请郑财境对本案张敏尚欠的工程款承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决：一、张敏应于判决生效之日起十日内支付黄守泉工程款99490元；二、驳回黄守泉的其他诉讼请求。案件受理费2287元，由张敏负担，应在判决生效后五日内缴交（黄守泉预交的2570元予以退回）。 对一审认定的事实，除张敏认为郑财境预付的2万元是代张敏支付的，黄守泉实际收到的工程款是12万元加上这2万元，双方不是实报实销，张敏和郑财境是约定了总造价379574.5元外，其余均无异议；对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审争议焦点为：1.欠付的工程款数额应如何认定？2.本案付款条件是否成就？3.郑财境是否应承担付款责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点1。本院认为，根据已查明的事实，黄守泉主张其与张敏口头约定的钢结构工程总价款为219490元，张敏对此不予认可。一审期间，张敏申请对案涉钢结构工程造价及工程质量进行鉴定，黄守泉、郑财境均同意鉴定，因张敏未按期缴纳鉴定费用而被鉴定机构作终止鉴定退件处理。对此，张敏应当承担举证不能的不利后果。另外，对于增加的雨蓬、结构柱、焊接拉结筋等项目所需的材料费与人工费计14030元，已由郑财境直接预付给黄守泉20000元，该款项系案涉钢结构工程增加的部分，已由郑财境与黄守泉直接结算，郑财境亦不认可该20000元系代张敏付款，故张敏主张扣除该20000元款项缺乏事实依据。 关于争议焦点2。本院认为，根据已查明的事实，黄守泉施工完成案涉钢结构工程后，郑财境于2019年12月18日接收该钢结构工程并认可质量合格，而后进行了钢结构层板水泥浇筑和墙体砌砖。应当视为发包方认可工程质量合格，故黄守泉主张案涉工程款的付款条件已成就。 关于争议焦点3。本院认为，张敏称其与郑财境口头约定的案涉钢结构工程承包价为379574.5元，郑财境则认为其与张敏约定实报实销，双方意见并不一致。郑财境已向张敏支付案涉工程款220000元。庭审中，张敏与郑财境共同确认尚未对案涉钢结构工程单独进行结算，故现有证据不能确定郑财境是否尚欠张敏工程款，黄守泉主张郑财境对张敏尚欠的工程款承担连带清偿责任依据不足，不予采纳。 综上所述，张敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费2570元，由张敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十一月十一日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。