浙江省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙行赔终41号上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路**市民中心**。法定代表人刘忻，市长。委托代理人黄志凌。委托代理人童丽玲，浙江法校律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东新园第四届业主委员会，，住所地杭州市下城区香积寺东路**东新园小区望景苑**商铺负责人徐再华，主任。委托代理人漏志华、顾杰峰，浙江峰翔律师事务所律师。杭州市人民政府（以下简称市政府）因与东新园第四届业主委员会（以下简称东新园业委会）土地行政赔偿一案，不服杭州市中级人民法院（2019）浙01行赔初10号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人市政府的委托代理人黄志凌、童丽玲，被上诉人东新园业委会的委托代理人漏志华到庭参加诉讼。因当事人申请法院调解，本院依法扣除审理期限二个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，杭州市下城区住房和城市建设局（以下简称下城区住建局）因东新单元九号支路（重工路-七号支路）道路工程项目建设需要，向杭州市国土资源局提出建设用地申请。杭州市国土资源局受理申请后，编制杭国土（下）字［2015］012号《建设用地项目呈报材料“一书一方案”》，同意收回相应的国有土地使用权，并报市政府审批。2015年10月29日，市政府批准同意收回相应的国有土地使用权。同日，市政府向下城区住建局发出杭国土（下）字［2015］012号《国有建设用地使用权批准通知书》，“……请你单位接本通知后，办理有关手续，待依法拆迁补偿安置完成后，申请《建设用地批准书》。”同日，杭州市国土资源局向下城区住建局发出《国有建设用地划拨决定书》（编号：×××12）。东新园业委会不服上述用地批准行为，于2016年2月18日向杭州市中级人民法院提起诉讼。杭州市中级人民法院于2017年2月16日作出（2016）浙01行初57号行政判决：确认市政府2015年10月29日对杭州市国土资源局报送的杭国土（下）字［2015］012号《建设用地项目呈报材料“一书一方案”》作出批准同意收回相应的国有土地使用权的行为违法。市政府不服向浙江省高级人民法院上诉，浙江省高级人民法院于2017年7月24日作出（2017）浙行终365号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年4月2日，东新园业委会向市政府提交行政赔偿申请。市政府于2018年5月29日作出《不予赔偿决定书》。东新园业委会不服，提起行政赔偿诉讼，诉请判令：市政府向东新园业委会赔偿因其违法批准收回案涉土地使用权造成的损失2500万元。杭州市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）浙01行赔初12号行政赔偿裁定，驳回东新园业委会的起诉。东新园业委会不服，提起上诉。2019年7月9日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙行赔终6号行政赔偿裁定，指令杭州市中级人民法院继续审理。遂成本诉。另查明，经浙江博南土地房地产评估规划有限公司（以下简称博南评估公司）评估确认，案涉被收回国有土地使用权的土地，以2018年4月2日为估价期日，土地面积为1881平方米，土地用途为住宅用地，土地单价为2696元／平方米，土地总价507.12万元。以2020年3月1日为估价期日，土地面积为1881平方米，土地用途为住宅用地，土地单价为2653元／平方米，土地总价499.03万元。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，市政府在2015年10月29日同意收回案涉土地使用权的行为已经人民法院生效判决确认违法，就该行为对东新园业委会造成的损害，应当依法予以赔偿。关于案涉土地应当预设的条件为：土地用途为住宅用地、土地性质为出让。设定土地开发程度达到宗地红线外通路、通气、通电、通上水、通下水和通讯等市政“六通”配套条件，土地剩余使用年限分别为66.29年、64.38年，达到新湖苑项目地块现状利用条件下的出让土地使用权价格。博南评估公司依照以上预设条件出具的评估报告，具备参考价值。经博南评估公司评估确认，案涉被收回国有土地使用权的土地，以东新园业委会提出赔偿申请时的2018年4月2日为估价期日，土地单价为2696元/平方米，土地总价507.12万元。以本案委托评估时的2020年3月1日为估价期日，土地单价为2653元/平方米，土地总价499.03万元。从有利于原告权益保护的角度出发，应当采纳507.12万元作为基础标准。关于地上附属物的赔偿款问题，在双方均未就地上附属物进行合理说明的情况下，该院依法酌情确定为8万元。此外，案涉违法收回土地使用权的时间为2015年10月29日，市政府应当以515.12万元为基数，支付自2015年10月29日起至本判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率给付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。评估费用20309元，亦应当由市政府负担。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告杭州市人民政府因违法收回案涉国有土地使用权行为，赔偿原告东新园第四届业主委员会人民币515.12万元，并以515.12万元为基数，支付自2015年10月29日起至本判决生效之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率给付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。二、驳回原告东新园第四届业主委员会的其他赔偿请求。评估费20309元，由被告杭州市人民政府负担。市政府上诉称：一、原判决适用法律方面的问题。（一）市政府在2015年10月29日同意收回涉案土地使用权的行为并未给东新园业委会造成损害，市政府不应承担赔偿责任。原判决适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）、（四）项之规定，判决市政府承担赔偿责任是错误的；原判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定是正确的。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，市政府作出涉案行政行为的审查责任主要为是否为公共利益需要使用土地。本案中，根据建设单位下城区住建局提供的资料，显示涉案土地收回原因系建设道路，故属于为了公共利益需要使用土地，因此市政府作出涉案行政行为，在实体上并不违法。杭州市中级人民法院（2016）浙01行初57号案件、浙江省高级人民法院（2017）浙行终365号案件、杭州市中级人民法院（2018）浙01行赔初12号案件均可以说明，在涉案行政行为实体层面，审理法院是认为“不违法”的。杭州市中级人民法院（2016）浙01行初57号与（2018）浙01行赔初12号案件系同一审判长审理，根据其审判逻辑，（2018）浙01行赔初12号案件之所以会依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条裁定驳回起诉，实质上是对涉案行政行为实体的合法性进行了审理和评价，且结论是实体合法。至于涉案行政行为的程序问题，浙江省高级人民法院（2017）浙行终365号进一步明确了：对批准收回土地应具备的程序要件，法律、行政法规及规范性文件均未作出相应规定，因此适用正当程序原则，认为应当听取小区业主意见。违反正当程序原则与违反法定程序还存在区别，前者是在欠缺法律规定的情况下，从保护当事人权利的角度，对行政机关的原则性要求；而违反法定程序则是明显的违法行为。其次，行政赔偿是一种国家赔偿，只有在符合行政赔偿责任构成要件，即具备行政行为违法、合法权益受到实际损害及违法行为与损害后果存在因果关系的前提下，国家才根据侵权行为造成的实际损害程度承担赔偿责任，且财产损害赔偿以直接损失为限。本案中根据（2016）浙01行初57号、（2017）浙行终365号判决，收回国有土地的批准行为虽被确认违法，但其侵害的是行政相对人的程序性权益，在实体权益上并未构成加害，涉案行政行为实体上是合法的；至于东新园业委会认为其权益受到了侵害，亦应当区分其权益的具体性质，东新园小区建设项目的许可证的规划条件中对道路用地面积和无偿退让作了明确规定。该部分面积不应当作为其所称的减损的合法权益；东新园业委会主张其减损的权益并非市政府行为导致的，市政府作出涉案行政行为审查的是是否符合收回的条件，即《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的条件，其行为本身可以说与相对人有利害关系，但尚未对相对人的权利义务产生实质性的影响。市政府作出涉案行政行为之后有个用地审批行为，在用地批准之前，建设单位还有一个补偿的程序，在没有补偿到位的情况下，市政府是不会核发建设用地批准书的。综上，涉案行政行为程序虽然违法，但是实体是合法的，涉案行政行为程序违法没有导致东新园业委会实体权益受到损害，东新园业委会的损害事实与市政府的涉案行政行为没有因果关系，其所称的损失应以补偿方式予以解决。（二）原判决要求市政府支付东新园业委会自2015年10月19日起至判决生效之日止的利息缺乏依据。如前所述，市政府作出涉案行政行为并未侵害东新园业委会实体权益，东新园业委会实体权益将通过补偿程序实现。即便涉及赔偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条等规定，亦不涉及支付利息的问题。（三）原判决要求市政府负担评估费缺乏依据。如前所述，市政府作出涉案行政行为并未侵害东新园业委会实体权益。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中的评估并非由市政府提出，市政府已经提供了估价依据作为证据，因此判令评估费全部由市政府承担缺乏事实和法律依据。二、原判决认定事实方面。（一）原判决直接采纳博南评估公司的评估结果不妥。涉案土地价值问题，市政府已提供用地单位委托的《评估报告书》作为证据，应以该报告书作为审理依据。博南评估公司出具的评估报告不应作为认定事实的依据。博南评估公司出具的评估报告存在明显的问题，包括：1.占用土地面积错误，杭州市中级人民法院（2016）浙01行初57号案件查明，涉案项目需占用东新园住宅区新湖苑城镇住宅用地1879平方米。二审（2017）浙行终365号案件对原审判决认定的事实予以确认；2.占用土地性质错误，应当为划拨部分转出让。东新园小区为经济适用房，作为政策保障性用地，其首次登记的土地使用权性质均为划拨。产权人在经济适用房满足上市条件，补缴相应土地收益金后，可将土地性质从划拨变更为出让。目前新湖苑单号幢尚有部分产权人未补缴土地收益金，其土地性质仍为划拔；3.占用土地用途不明，如前述东新园小区土地使用权中对带征道路无偿退让做了相应要求。原判应对评估结果进行相应认定。（二）原判决确定估价日期缺乏依据。原审委托博南评估公司以2018年4月2日和2020年3月1日为估价日期，出具了两个土地总价，最终从有利于原告权益保护角度出发，采纳较高的估价日期的结论，缺乏事实和法律依据。（三）原判决认定地上附属物赔偿款8万元缺乏依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款规定，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。东新园业委会提出了地上附属物赔偿问题，却未就地上附属物进行合理说明，亦未就其价值申请鉴定，因此应由东新园业委会承担不利后果，原审法院酌定赔偿缺乏事实和法律依据。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审行政赔偿判决，改判驳回东新园业委会原审诉讼请求，评估费用和诉讼费用由东新园业委会承担。东新园业委会答辩称：一、原审判决适用法律正确。（一）法律适用正确、赔偿依据明确。第一，行政补偿与行政赔偿之间的区别从两者的构成要件看在于行政主体所作出的具体行政行为是否具有合法性。合法行政行为产生行政补偿责任，而违法的行政行为则对应行政赔偿责任。本案中，市政府作出的案涉行政行为，先后经杭州市中级人民法院（2016）浙01行初57号行政判决书、浙江省高级人民法院（2017）浙行终365号行政判决书确认违法，以及（2019）浙行赔终6号行政赔偿裁定书也已经明确市政府应当承担行政赔偿责任。第二，程序正当原则是行政法的根本原则，是确保程序正义在行政权力运行中得以实现的重要保障，程序正当是程序合法的基础、前提和根本。程序正当更是评判行政行为合法性的基石，是我国法治建设进程中夯实依法行政的实质需求和重要依托。程序不正当的行政行为必然导致该行政行为是违法行为。市政府一再混淆概念，认为仅程序违法的行政行为只要实体上是合法的即可以越出法律规定的赔偿范围，答辩人认为这是一个逻辑误区，不应予以认可。故市政府不承担赔偿责任的上诉理由不成立。（二）原判决市政府支付相应利息合情合理。其一，案涉违法行为作出的时间为2015年10月29日，即可认定答辩人因违法行政行为而遭受损害的发生时刻；且至今市政府就其对东新园业委会的损害未履行过相应的赔偿责任，按照正常程序2015年10月29日市政府就应当承担赔偿责任并支付赔偿款项。其二，根据评估报告所确定的评估价值，法院从有利于原告权益保护的角度出发，辅之酌情考量附属物，最终确定515.12万元作为赔偿基数。其实，东新园业委会对评估结果有异议，但考虑为了尽快解决矛盾纠纷才不上诉。一审法院以515.12万元赔偿基数为基础判决市政府支付自2015年10月29日至本判决生效之日止的利息合法合理。（三）法院判决市政府承担案涉评估费合法合理。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案审理过程中，法院委托博南评估公司对案涉土地价值进行评估，博南评估公司分别出具案涉两份评估报告。在庭审过程中，案涉两份评估报告经过双方质证，且评估人员亦出庭接受询问，对相关评估问题进行了解释，该两份评估报告作为本案定案依据已被法院予以采信。市政府作为本案赔偿主体，在答辩人大部分诉讼请求得以支持的情况下负担本案评估费用的判决合情合理。因此市政府不承担评估费用的请求不能成立。二、原判认定事实正确。（一）原判以经司法委托后且经庭审质证之评估结果为定案依据并无不妥。就案涉土地价值问题，市政府提供的用地单位委托的以划拨土地性质为前提条件的《评估报告书》，东新园业委会拥有相反的证据（出让土地性质的土地使用权证）足以推翻该评估报告的内容和结论，因此不能作为本案定案依据。而博南评估公司系在本案审理过程中经由法院委托对案涉土地价值进行评估的权威司法机构，就鉴定资质及鉴定活动亦经双方确定认可。在庭审过程中，案涉两份评估报告经过双方质证，且博南评估公司有关评估人员亦出庭接受询问，对相关评估问题进行了解释，该两份评估报告是具备真实性、合法性、关联性的，虽然评估价值偏低，但仍可以认定评估结果是在庭审过程中予以确认和认可的。就案涉土地性质问题，答辩人已提交关于案涉土地性质为国有出让土地，业主已补缴土地收益事实的相关证据，已经过法庭质证。而市政府并未提出土地性质不符合出让用地的相反证据。故而，答辩人认为原审判决对该部分事实的认定结果并无不妥。（二）原判就确定估价日期符合相关事实。市政府认为原审法院系仅从有利于答辩人权益保护的角度出发而采纳了较高估价日期的结论依据，而事实上法院以2018年4月2日作为估价期并无不妥；2018年4月2日系答辩人向市政府提出行政赔偿申请的日期，最终虽该日期土地估值略高于另一个日期估值，但以该日期土地的价值作为赔偿依据符合客观事实。（三）原审判决就地上附属物赔偿款酌定确定为8万元并无不当。首先，答辩人及市政府就案涉土地上绿化及附属物存在的事实均无异议。其次，答辩人在原审中就附属物的存在及附属物的情况已提交初步证据，即土地使用权证上可以显示绿化在小区规划红线范围内。再次，现东新园小区新湖苑部分土地使用权被侵占，原围墙等附属设施已被拆除，无法对全部绿化的价值进行评估和鉴定，而导致无法准确评估系市政府违法行为造成的，应当由市政府承担相应的法律责任。最后，市政府未能就上述绿化附属物的存在、赔偿请求提出相反证据，故市政府应就此承担举证不利的责任。综上，原审判决在地上绿化附属物的赔偿款问题上酌情确定8万元并无不当。经审理，对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案系行政赔偿案件，市政府2015年10月29日批准收回案涉国有土地使用权的行为已经杭州市中级人民法院一审（2016）浙01行初57号行政判决及本院二审（2017）浙行终365号行政判决确认违法，本院（2019）浙行赔终6号行政赔偿裁定也已明确市政府被确认违法的行政行为与该行为所造成的行政相对人权益损失之间具有因果关系，故市政府应当承担行政赔偿责任。市政府上诉主张其收回案涉土地使用权的行为并未给东新园业委会造成损害，不应承担赔偿责任的理由，缺乏法律依据，不予采纳。关于赔偿金额的确定，市政府主张应以其提供的用地单位委托的《评估报告书》作为审理依据，原判在占用土地面积、性质、估价日期、地上、地上附属物赔偿方面存在错误占用土地面积，杭州市中级人民法院（2016）浙01行初57号及本院（2017）浙行终365号行政判决虽查明，案涉项目需占用东新园住宅区新湖苑城镇住宅用地1879平方米，然市政府本案中确认案涉收回国有土地使用权的土地只涉及到新湖苑1-13幢中的单数幢，而根据市政府自行提供的《评估报告书》，案涉项目占用东新园新湖苑1-13幢（单号连）土地面积为1881平方米。该面积虽与原生效判决认定的面积有所出入，但本着减少诉累和有利于当事人的处理原则，原审将1881平方米赔偿问题一并解决，并无不当。市政府否定其提供的《评估报告书》中确认的土地面积，缺乏依据。对于占用土地性质，案涉土地确实曾是划拨方式供地，但市政府亦认可涉及到的514户中，有452户已经补缴过土地出让金，原审结合本案收回国有土地使用权行为的违法情节、生活经验常识，从最大程度保障赔偿请求人合法权益角度出发，将土地性质整体设定为出让，并无明显不当。市政府主张应以其提供的以划拨道路用地为预设条件的《评估报告书》为赔偿依据，不能成立。对于评估时点，原审以东新园业委会提出赔偿时的2018年4月2日和原审委托评估时的2020年3月1日为估价期日，分别评估土地价格，并无不当。因行政赔偿责任除了弥补赔偿请求人受损的权益之外，还承担着惩戒违法行政者之功能，故原审择两个时点中土地价格较高者确定赔偿金额，合法合理。对于地上附属物的价值，由于双方均未能进行合理说明，且附属物已拆除，无法进行鉴定，故原审根据案情酌情确定为8万元，尚属合理范围。市政府认为赔偿金额的确定缺乏事实和法律依据，不能成立。关于市政府应否承担利息的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务；第九条第一款规定，赔偿义务机关违法造成财产损害的，应当给予赔偿。据此，市政府作为赔偿义务机关有及时支付赔偿金的法定义务。本案中，市政府作出违法收回国有土地使用权行为时即损害东新园业委会的利益，理应及时履行赔偿义务，但其在收到东新园业委会的赔偿申请后，仍拒绝赔偿。此外，依据公平原则，加害人理应及时支付违法损害赔偿金，以使赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使加害人拖延履行赔偿义务。故本院认为，未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿，原审对于利息的认定正确。另，原审依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，根据案件的具体情况决定由市政府承担评估费，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。市政府的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  戴文波审判员  夏祖银审判员  董 东二〇二〇年十一月二十六日书记员  陈亦恒