湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0116民初6115号原告：湖北弘毅建设有限公司，住所地：武汉市黄陂区武湖汉施路39号，统一社会信用代码914200007447863255。法定代表人：吴顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴启龙，该公司员工。委托诉讼代理人：郭浩，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。被告：罗泽平，男，1980年9月16日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：吴小银，男，1977年7月12日出生，汉族，住武汉市黄陂区，被告：陈金林，男，1984年11月1日出生，汉族，住湖北省大悟县，委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：熊威，男，1984年12月13日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：王坤，男，1986年2月12日出生，汉族，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：梁幸，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原告湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅建设公司）与被告罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘毅建设公司的委托诉讼代理人吴启龙、郭浩，被告罗泽平及其委托代理人梁幸，被告陈金林、熊威、王坤的委托诉讼代理人梁幸到庭参加诉讼；被告吴小银经本院合法传唤未到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准延长本案审理期限六个月。本案现已审理终结。原告弘毅建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告罗泽平支付承包费用2574916.63元及逾期利息（自2018年3月15日起至实际全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；2.判令被告罗泽平支付资质维护费用1452690.41元及逾期利息（自2018年3月15日起至实际全部付清之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；3.判令其他四位被告对上述债务承担连带担保责任；4.判令本案诉讼费用均由被告罗泽平承担。事实与理由：2015年4月16日，罗泽平（承包方）与弘毅建设公司（发包方）签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》，承包期限为2015年3月15日至2018年3月14日，承包费用120万元/年，每年第1季度上缴10%，第2季度上缴20%，第3季度上缴30%，余下在农历春节前三个工作日内上缴。担保方式为：罗泽平以其持有的弘毅建设公司、湖北弘毅钢结构工程有限公司（以下简称弘毅钢构公司）、湖北弘毅建筑设计股份有限公司（以下简称弘毅设计公司）的股权作担保；吴小银、陈金林分别以其持有的弘毅建设公司的股权作担保；熊威以其持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司的股权作担保；王坤以其持有的弘毅建设公司的股权作担保。罗泽平在承包期间共支付承包费1025083.37元，因此针对承包期间，罗泽平还欠承包费用2574916.63元（3600000元-1025083.37元）。依据承包合同第十条约定“承包期间甲方关于设计公司方面的资质维护费用由各承包经营设计公司的承包人均摊……”，罗泽平承包期间应承担的设计资质维护费用共计1323463.32元，罗泽平已经支付了360916.67元，剩余1027196.65元未支付。依据承包合同第十条约定“……甲方旗下的造价咨询资质维护费全额由乙方承担”，罗泽平承包期间应承担的造价资质维护费用共计465493.76元，罗泽平已经支付了40000元，剩余425493.76元未支付。被告罗泽平辩称，一、本案并非平等民事主体之间的合同纠纷，而是属于公司内部管理事项，不属于人民法院受案范围，依法应当驳回原告的起诉。原告与罗泽平签订了《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》，该文件名为“承包协议”，但并非平等民事主体签订的承包经营合同，而是原告作为用人单位与作为员工的罗泽平签署的企业内部管理制度性文件。罗泽平与原告之间存在身份上的隶属关系，不是平等民事主体。从承包协议的内容来看，是对原告相关业务的经营管理、项目授权、责任划分、利润业绩要求等内容的约定，未设立独立承包经营的主体，罗泽平也不是某个具体项目或分支机构的负责人。原告并未将企业经营权承包给罗泽平，隶属性明显高于独立性。双方之间是企业内部管理关系，而非平等民事主体之间的承包经营合同关系。1.原告授权罗泽平以原告名义对外经营，接受原告监督和检查；2.罗泽平的承包经营活动中财务不独立于原告，资金往来受原告监管；3.罗泽平使用印章必须向原告申请并受严格监管；4.罗泽平经营利润上交至原告，按合同约定来看，罗泽平能获得的经济利益除薪酬提成外，仅在利润超过150万元以上时对超额利润部分有分红奖励，在利润超过120万元至150万元之间仅能获得超额利润部分的10%作为奖励，显然是按照员工薪酬激励制度的比例而不是按照独立承包经营的方式；5.经营期间的用工人员的社保及工资提成由原告负责（见承包协议第九条第2款）。二、涉案承包协议约定经甲方（原告）法定代表人签字用印、乙方及担保人签字盖章并办理保证手续后生效，甲方法定代表人至今未签字用印，该协议未成立、未生效。三、原告主张的诉讼请求中的“承包费”不存在，涉案承包协议及原告提交的证据中均没有约定“承包费”。四、即使认为涉案承包协议属于平等民事主体之间的合同，该承包协议也是无效合同。罗泽平以自然人身份与原告签订承包协议，违反了《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律法规的强制性规定。原告作为专业建筑行业公司，明知相关法律规定，仍与罗泽平签订承包协议，存在过错，向被告主张承包费以及资质维护费等没有依据，反而应当就取得的财产140万元向罗泽平返还。五、本案中《担保承诺书》存在未成立或未生效或无效的情形。1.因本案主合同未成立或者无效，当事人未对担保作独立性约定，作为从合同的《担保承诺书》也无效。2.该《担保协议书》属于担保合同，以担保人持有的相应公司的股权作为担保财产，是权利质押担保合同，担保的主债权取决于未来被告的“承包经营状况”，担保数额实际上是不确定的，对质物（质押的具体股权状况）也未进行相应的说明，对质押财产的交付时间也未确定。该质押担保合同缺乏成立的基本要素，不具有可履行性，合同未成立。3.即使该质押合同成立，也因质权未依法办理出质登记而未设立，质押合同未生效。六、关于原告主张被告应支付款项的范围和具体金额。关于涉案承包协议中的上缴利润。即使认为该承包协议有效，因为原告不具备造价资质，该承包协议约定的作为对价的上缴利润应当提出根本无法使用造价资质的费用。根据承包协议第九条（协议中有两个第九条），上缴利润的金额根据承包经营利润的金额确定，当利润不足120万元时，乙方按实际利润上缴。因未经营、未盈利、无利润，就算按照协议也无需向原告上缴利润。反而是原告未向被告支付工资、缴纳社保。原告直接扣划的140余万元应当根据实际利润情况向罗泽平返还。关于工程设计资质维护费。根据《建筑法》的有关规定，聘请技术人员是原告取得相应建筑资质的前提，相关聘用费用不应由被告承担。相关技术人员不是罗泽平聘用，原告主张的聘用费没有事实依据。该资质维护费用的情况均为原告单方提供，不具有真实性和客观性。据被告了解，原告还向其他人授权使用设计资质。关于造价咨询资质维护费。因原告不具备造价咨询资质，被告不可能使用该资质，故不应承担该部分费用。该费用情况均为原告单方提供，真实性和关联性均没有证据证明。七、即使认为承包协议有效，因该协议并未完全履行，实际上自2016年3月已废止，2016年被告多次向原告要求终止，实际上也并未使用原告所谓的资质。由于原告经营显著恶化，被告自2016年起即多次提出要与原告解除该承包协议，没有使用原告资质对外承接项目，没有利润上缴。事实上，因原告当时已被列为失信被执行人，已无法使用对公账户，无法开展投标、收付款等经营活动，本协议根本无法履行，且是由于原告原因造成，其主张无事实依据。综上，原告的诉讼请求完全没有事实和法律依据，不应当被支持。被告吴小银未提交答辩意见。被告陈金林、熊威、王坤的答辩意见与被告罗泽平的答辩意见一致。被告王坤还辩称，王坤是湖北毅之拓造价公司的法定代表人，原告主张的造价资质是湖北毅之拓造价公司的造价资质，原告是没有权利主张造价资质使用费的，罗泽平根本没有使用过这个资质。经审理查明：（一）为顺应弘毅建设公司（甲方）的发展需要，结合罗泽平（乙方）的实力及请求，甲方同意乙方利用甲方全套设计、造价咨询资质，以承包经营方名义自行出资组建设立公司或独立法人单位承包经营甲方下属的设计公司和造价咨询公司，双方于2015年4月16日签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》，约定：乙方应遵守国家法律、法规和甲方规章制度，在过渡期（暂定为自本协议签订之日起30个工作日）届满后依法设立公司或独立法人单位，提供乙方代表人身份证、所设立公司或单位的各项证照等复印件供甲方备案。同时乙方提供担保方房产证、身份证、股权证、担保承诺书，抵押担保的股权、房产价值总计不低于120万元。乙方承包经营期限：2015年3月15日起至2018年3月14日。本承包经营协议签订生效后，乙方以甲方下属设计公司或设计分公司名义对外依法开展经营活动，承接与甲方设计、造价咨询资质相配套（配备）的业务。甲方名义下的所有设计业务、造价咨询业务优先交予乙方承接，乙方有权发展设计、造价咨询业务方面的分支机构。承包期内，乙方独立核算、自行出资、自负盈亏、依法纳税、依法用工、按约定比例向甲方上缴利润。承包经营期间所有事务由乙方自行处理，所需开办费用和营运资金全部由乙方自筹，日常经营管理由乙方全面负责，与承包经营所发生相关的一切责任由乙方承担，一切开支由乙方自理，并享有承包经营期间内由乙方自行投入的所有有形资产，承包前甲方投入的有形资产按财务制度计提后折现处置给乙方，设计公司的无形资产归甲方享有。乙方承接设计、造价咨询业务时，甲方负责提供相关资质等证书资料。乙方以甲方名义对外经营，承接设计、造价咨询项目，接受甲方监督和检查，所签订合同以及对外签署的经济的或法律的文件须报甲方审核备案。为便于经营，甲方同意乙方可以简化目前审批流程，在承包经营活动中简捷使用图纸、造价咨询用章和用印，如出图章、注册人员印章等。乙方负责的设计、造价咨询项目，其责任全部由乙方承担。乙方以甲方下属“湖北弘毅建筑设计股份有限公司”名义在银行设立账号并做好账户的网银下挂。承包经营期间乙方财务人员由乙方自行聘请，在甲方书面许可的前提下，乙方可以在甲方的监管下以甲方下属设计公司名义持有单独银行账户的网银钥匙，但纳入甲方财务系统管理；承包经营期间因乙方业务汇入甲方账户的款项到账后三个工作日内转入乙方设立的银行账户，逾期十五个工作日的，自第十六个工作日开始按照人民银行同期贷款利率的双倍向乙方支付应付款项的利息；乙方承包经营期间的收入必须进入对公账户，严禁私下收取；财务方面乙方享有自主权。承包经营期间，乙方凡涉及调用甲方下属设计公司、造价咨询公司的包括但不限于公章、财务章、合同章等，每次使用均必须通过甲方办公系统设置的流程进行审批登记。乙方承包期内每年度上交给甲方的利润原则上为120万元，当财务报表上显示乙方承包经营期间纯利润超过120万元或不足120万元时，按如下原则进行利润分成：1.当纯利润在(120,150]万元时，甲方获得超出部分利润的90%，乙方获得超出部分利润的10%；当纯利润高于150万元（不含150万元）时，甲乙双方按50%分配。2.当纯利润不足120万元，乙方按实际利润上缴给甲方，但乙方承包经营期间内团队成员提成兑现全部取消，仅计发基本薪资。3.每年度利润上缴时间为：第1季度末上缴120万元的10%，第2季度末上缴120万元的20%，第3季度末上缴120万元的30%，余下应缴利润在农历春节前三个工作日内按上述原则上缴完毕。承包期内甲方关于设计公司方面的资质维护费由各承包经营设计公司的承包人均摊；若承包设计公司的承包人只有乙方一家，关于设计公司方面的资质维护费甲方承担20%，乙方承担80%；甲方旗下的造价咨询资质维护费全额由乙方承担。乙方若因违反法律、法规受到行政处罚，或与员工发生劳动争议、安全事故等所导致的经济赔偿金、补偿金等均由乙方承担。本协议约定的过渡期内，为规范乙方用工行为，乙方用工涉及的社保统筹等事项，甲方同意以甲方或甲方下属设计公司、造价咨询公司名义进行过渡；同时，基于乙方承包经营过程中对外开展业务需要，甲方同意乙方指定一部分固定人员（主要骨干）以借用甲方名义办理社保统筹（具体参保人员名单须报甲方审定确定）；但不论是过渡期还是因业务需要以甲方名义办理的社保统筹，乙方所有的用工关系均与甲方或甲方下属设计公司、造价咨询公司无关；过渡期届满，本协议约定的乙方权利、义务以及违约责任直接转为乙方以及乙方因本承包经营协议所设立的公司或独立法人单位共同承担。担保方为乙方提供连带责任担保（详见本协议附件担保承诺书）。弘毅建设公司在合同尾部甲方处加盖该公司合同专用章，甲方代表人李书庭签字；罗泽平在合同尾部乙方处签名捺指纹印。罗泽平、陈金林、王坤、熊威在合同尾部的担保人处签名捺指纹印。（二）2015年4月28日，罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤向弘毅建设公司出具《担保承诺书》，内容为：担保方式（有价物）：担保人及承包人所持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司、弘毅钢构公司现有股权。担保责任人（承包人）：罗泽平。担保监护人（担保人）：罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤。担保事由：弘毅建设公司（甲方）与罗泽平（乙方）于2015年4月15日签订了“关于以承包经营方名义自行出资组建设立公司或独立法人单位承包经营甲方下属的设计公司和造价咨询公司”一事的《承包经营协议》，为明确甲、乙双方及担保方的责任，为乙方提供担保连带责任。担保内容：一、担保缴纳合同约定的各种费用（上缴利润、服务费、配合费、损失费、滞纳金等）。……。六、担保的范围包括本金以外，也包含违约金、利息等。担保的财产是以担保人所持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司、弘毅钢构公司现有股权折算的截至2015年3月1日时的时值共计1242162元（具体各担保人折算明细以及每股时值附后三份表）质押担保。七、如果乙方在没有告知甲方情况下将自己现有担保物品变卖或转让，则乙方其他有价值物品自动变为甲方担保财产；且若乙方在履行2015年4月15日签订的《承包经营协议》过程中凡发生本担保承诺书约定的事项，甲方有权直接处置上述抵押、质押担保资产。八、担保方提供有效担保资料送至甲方备案，且担保方持有的弘毅建设公司、弘毅设计公司、弘毅钢构公司的股权证书原件须交甲方保管。（三）弘毅建设公司曾用名“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司”，具有建筑行业（建设工程）甲级资质等级，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围的甲级专项工程设计业务。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。2012年至2017年间，弘毅建设公司聘请了王艳艳、周俊才、董超、汪应军为一级结构师，黄琼、叶俊、林朴为一级建筑师，邓伟为二级建筑师，杨书铁为公用设备给排水工程师，田厚齐为公用设备暖通工程师，王靖为公用供配电工程师；湖北弘毅建筑设计有限公司聘请刘晖、张秋云为一级建筑师；湖北德申建设工程有限公司聘请李霄为一级建筑师。（四）湖北毅之拓造价咨询有限公司（以下简称毅之拓公司）具有工程造价咨询企业乙级资质证书。弘毅建设公司（乙方）与毅之拓公司（甲方）签订《造价资质使用协议》，约定，因乙方经营需要，现甲方同意乙方利用甲方的工程造价咨询乙级资质，用于日常的合法经营。乙方使用甲方工程造价咨询乙级资质的期限为2015年1月1日到2020年1月1日；本协议期间，乙方除承担工程造价咨询乙级资质的基本维护费用（注册人才费用和年检费用）外，其他费用不由乙方承担；本协议期间内，因乙方使用甲方工程造价咨询乙级资质导致的一切责任都由乙方承担。2013年至2017年间，毅之拓公司聘请了刘清华、胡斌、严治国、孙学文、程涛、李东升、汪源、王谦、侯林峰、易珊、宋再荣、黄莹为造价工程师，周刚为造价员。（五）弘毅建设公司自认收到罗泽平承包费1025083.37元。本院认为，《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，弘毅建设公司与毅之拓公司签订《造价资质使用协议》，将毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给弘毅建设公司使用，弘毅建设公司与罗泽平签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》，将弘毅建设公司的建筑行业（建筑工程）甲级资质及毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给罗泽平使用，均违反了前述法律、行政法规的强制性规定，故弘毅建设公司与罗泽平签订的《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》无效。“无效的合同自始没有法律约束力”。“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因弘毅建设公司没有提交证据证实罗泽平在承包经营期间已实际获得利润360万元的事实，故对于弘毅建设公司要求罗泽平支付承包费2574916.63元及逾期利息的诉讼请求，本院依法不予支持。同时，毅之拓公司将其公司的工程造价咨询乙级资质交给弘毅建设公司使用，弘毅建设公司将其公司的建筑行业（建筑工程）甲级资质及毅之拓公司的工程造价咨询乙级资质交给罗泽平使用，违反法律、行政法规的强制性规定，弘毅建设公司要求罗泽平支付资质维护费用1452690.41元及逾期利息的诉讼请求没有法律依据，本院依法不予支持。因弘毅建设公司与罗泽平签订《湖北弘毅建设有限公司旗下设计公司、造价咨询公司承包协议》无效，罗泽平、吴小银、陈金林、熊威、王坤向弘毅建设公司出具的《担保承诺书》亦无效，吴小银、陈金林、熊威、王坤在本案中不再承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程勘察设计管理条例》第八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告湖北弘毅建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费41444元，保全费5000元，由原告湖北弘毅建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  郑建华二〇二〇年十一月二十四日书记员  余雅晨