重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝05民终6181号上诉人（原审被告）：重庆华盾建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区金汤街80号4幢3-1号，统一社会信用代码91500103MA5U63733M。法定代表人：傅儒煊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗贵旭，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆嘉藤社机械有限公司，住所地重庆市巴南区东城大道388号附530号，统一社会信用代码91500113MA608E9747。法定代表人：邓小张，执行董事。委托诉讼代理人：杨洪兵，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。原审第三人：山东雷乔曼机械有限公司，住所地山东省潍坊市青州市弥河工业园东红路西侧，统一社会信用代码91370781334692158B。法定代表人：刁春强，总经理。上诉人重庆华盾建筑工程有限公司（以下简称华盾公司）因与被上诉人重庆嘉藤社机械有限公司（以下简称嘉藤社公司）、原审第三人山东雷乔曼机械有限公司（以下简称雷乔曼公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初11796号民事判决，向本院提出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华盾公司上诉请求：1.撤销原判，改判其不担责；2.一、二审诉讼费用、保全费由嘉藤社公司承担。其上诉的主要事实和理由：一审程序违法，以生产商对案涉设备的自认意见代替第三方机构鉴定意见为由，未准许其鉴定申请；一审认定事实错误，嘉藤社公司未履行免费升级改造义务，违约。原审对其质量异议期认定错误。其在一审中已提出过质量异议，其于2019年8月13日向嘉藤社公司转款10万元，明确系装载机设备款，原审认定不是支付的设备款错误。本案正在协商中，嘉藤社公司的诉讼行为违反诚信原则，案涉设备不合格，且未提交合格证及开具发票；一审适用法律错误，一审综合审查证据时适用法律错误，一审对其在异议期内提出的抗辩适用法律错误，举证责任分配适用法律错误，合同效力适用法律错误，律师费、诉讼费、保全费及违约金分配适用法律错误。嘉藤社公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华盾公司在上诉状中所述事实无任何证据支撑；华盾公司于2019年8月13日转款的10万元并非用于支付案涉货款。嘉藤社公司向一审法院起诉请求：1.华盾公司向其支付货款20万元，支付截至2019年7月9日的逾期付款违约金2400元（按以每期到期金额20000元为基数，第一期从2019年2月9日至2019年7月9日按每月0.8%计算，累计计算六期），并自2019年7月10日起至货款付清日止，以20万元为基数，按每月0.8%支付违约金;2.华盾公司向其支付设备升级改造费40000元;3.华盾公司支付律师费6000元、保全担保费1000元;4.诉讼费、保全费由华盾公司承担。一审法院认定事实：2019年1月9日，嘉藤社公司（甲方）、华盾公司（乙方）签订《买卖合同（分期）》，主要约定：华盾公司从嘉藤社公司处购买型号为LQM640G（整机编号为WP6G175E301、WP6G175E309）装载机2台，总价为508000元；质量要求和技术标准按生产企业标准执行（详见产品出厂合格证）；标的物的交货日期为2019年1月9日；标的物验收及异议为华盾公司于嘉藤社公司交货当日验货提机，提机时应对标的物功能及外观进行认真检查、确认，核对标的物的型号、规格及随机品（如合格证、操作与保养手册、保养手册等），如有异议应当在验收的同时书面提出，否则视为嘉藤社公司提供的标的数量、质量符合双方约定；华盾公司未支付全部价款的，自华盾公司支付全部价款后标的物所有权转归华盾公司所有；双方承诺标的物出现质量问题，由双方协商解决，不得以质量问题为由拒付或拖延支付价款；合同签订时华盾公司向嘉藤社公司支付定金40000元，定金在设备正式交付时抵作合同款，合同签订后华盾公司支付首付款308000元，余款200000元从2019年1月9日至2019年11月9日分十期期还清，每期还款20000元，具体还款时间及金额见分期付款交纳表（见附件）；嘉藤社公司为维护本合同项下的债权等权利而发生的费用全部由华盾公司承担，该费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、差旅费、运费等；华盾公司违反本合同第九条约定的还款期限，对逾期部分按逾期金额的0.8%每月（不足一月的逾期金额*0.8%/30*逾期天数进行计算）支付嘉藤社公司违约金；合同确认嘉藤社公司联系人为邓小张，华盾公司联系人为沈术春。合同附件一分期付款交纳表确认2019年2月至2019年11月分十期，每月20日的还款金额为20000元，利息为无。附件二车辆交接验收单载明：“2019年1月9日9时，甲乙双方在重庆中铁二十一局工地对LQM牌装载机进行交接与验收，双方确认：1、甲方交给乙方的装载机品牌LQM，型号640G，整机编号1127、1126，发动机号3275、3274，乙方经验收确认符合双方在2019年1月9日签订的《装载机买卖合同》约定，同意接受。随机文件清单如下（1）发票无、（2）合格证无、（3）说明书有、（4）保修卡有，外观完好，发动机运转正常。”交接验收单上由华盾公司联系人沈术春签字。装载机的产品合格证、发动机合格证原件在嘉藤社公司处，一审审理中华盾公司申请对产品合格证的真实性及设备是原装车还是拼装车进行鉴定，设备生产商第三人山东雷乔曼机械有限公司（以下简称雷乔曼公司）庭审中确认涉案两台装载机系其公司生产，产品合格证亦属实，因此一审法院认为无需进行鉴定并告知华盾公司。2019年1月9日，华盾公司支付嘉藤社公司定金90000元，2019年2月1日华盾公司通过案外人重庆儒阳建筑工程有限公司（以下简称儒阳公司）向嘉藤社公司转账218000元。2019年8月13日，华盾公司向嘉藤社公司转账100000元，并在用途栏注明“重庆同城-30装载机设备款”。2019年1月18日，嘉藤社公司被重庆市工商行政管理局巴南区分局准予设立/开业登记。2019年1月1日，第三人雷乔曼公司授权嘉藤社公司为西南地区重庆市独家代理经销商，负责该品牌装载机区域的销售及推广和售后服务。2019年2月21日，沈术春提交申请载明：“华盾公司因施工现场要求需要。向嘉藤社公司申请，在该公司购买的LQM40型装载机进行技术升级和改造（装载机侧翻斗改进）（装载机液压系统升级）。为促进今后的进一步合作，华盾公司特此申请。望贵公司本着客户至上和双赢的战略。希望本次升级和改造可否免费?”在申请下方载明“邓小张，同意贵公司申请免单，注（本次）”并盖有嘉藤社公司印章。嘉藤社公司与四川迪扬（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，并支付律师代理费6000元。另嘉藤社公司申请对华盾公司进行财产保全，由案外人重庆融真非融资性担保有限公司提供保全担保，产生诉讼保全担保费1000元。一审法院认为，关于嘉藤社公司和华盾公司签订的《装载机买卖合同》效力问题，虽然在2019年1月9日合同签订时嘉藤社公司尚未登记设立，但在签订合同时明确合同相对方为嘉藤社公司，嘉藤社公司已经履行了交付合同标的的义务，华盾公司在公司登记设立后亦向嘉藤社公司支付部分货款并申请对设备升级和改造，《装载机买卖合同》并无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定而无效的情形，因此双方签订的《装载机买卖合同》有效，双方均应按照合同约定履行义务。关于华盾公司应付货款本息及付款时间，嘉藤社公司和华盾公司对于2019年1月9日定金90000元及2019年2月1日案外人转账218000元部分均无异议。对于2019年8月13日华盾公司向嘉藤社公司转账100000元，嘉藤社公司称系华盾公司通过嘉藤社公司账户过账给案外人儒阳公司，因华盾公司未付货款而扣留，同意作为案涉货款，华盾公司称双方庭外达成口头和解协议，向华盾公司支付100000元双方对本诉货款全部了结，因华盾公司未提供证据证明双方达成了和解协议而支付该款项，华盾公司主张不予认定。庭审中嘉藤社公司明确其基于《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定要求华盾公司支付全部货款，华盾公司称已经支付货款的83%，因分期付款交纳表确认2019年2月至2019年11月每月20日的华盾公司还款金额为20000元，因此从2019年2月21日起华盾公司应逐月承担逾期付款违约责任，2019年7月21日起华盾公司到期未付货款金额为120000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”的规定，嘉藤社公司要求提前支付全部未付货款200000元的请求符合法律规定。因2019年8月13日华盾公司向嘉藤社公司转账100000元，因此华盾公司尚未支付货款本金为100000元，嘉藤社公司主张的超过部分不予支持。关于违约金，华盾公司未按约定支付货款应承担违约责任，因嘉藤社公司未提交证据证明向华盾公司主张支付全部货款的具体日期，而一审法院向华盾公司送达诉状副本等法律文书的日期为2019年7月29日，故华盾公司从2019年7月30日起以全部未付货款为基数计算违约金，此前应按分期付款交纳表约定的逾期金额为基数分期支付违约金，嘉藤社公司主张超过部分不予支持。嘉藤社公司主张逾期货款部分按逾期金额的0.8%每月计算违约金符合合同约定，予以支持。关于嘉藤社公司主张设备升级改造费40000元，因在华盾公司关于升级和改造的申请中，嘉藤社公司明确注明“同意贵公司申请免单”并加盖公司印章，系嘉藤社公司对设备升级改造费的免除，因此嘉藤社公司该主张不予支持。关于嘉藤社公司主张的律师费6000元及保全担保费1000元，因合同约定嘉藤社公司为维护本合同项下的债权等权利而发生的费用全部由华盾公司承担，该费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、差旅费、运费等，因此嘉藤社公司要求华盾公司承担律师费6000元予以支持。至于保全担保费在合同中并未明确约定，且非必然发生的费用，因此嘉藤社公司该主张不予支持。华盾公司称两台装载机存在质量问题，因其无证据证明，且合同中约定标的物出现质量问题，由双方协商解决，不得以质量问题为由拒付或拖延支付价款，因此华盾公司的抗辩主张不予认定。综上，华盾公司应付支付嘉藤社公司金额为：货款本金为10万元；违约金分段计算，2019年2月21日至2019年3月20日以20000元为基数，2019年3月21日至2019年4月20日以40000元为基数，2019年4月21日至2019年5月20日以60000元为基数，2019年5月21日至2019年6月20日以80000元为基数，2019年6月21日至2019年7月20日以100000元为基数，2019年7月21日至2019年7月29日以120000元为基数，2019年7月30日至2019年8月12日以200000元为基数，2019年8月13日起以100000元为基数，按逾期金额的0.8%每月计算违约金，利随本清；律师费6000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十七条之规定，判决：一、华盾公司于判决发生法律效力之日起五日内支付嘉藤社公司货款100000元及逾期付款违约金（违约金分段计算：2019年2月21日至2019年3月20日以20000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年3月21日至2019年4月20日以40000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年4月21日至2019年5月20日以60000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年5月21日至2019年6月20日以80000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年6月21日至2019年7月20日以100000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年7月21日至2019年7月29日以120000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年7月30日至2019年8月12日以200000元为基数，按每月利率0.8%计算；2019年8月13日起以100000元为基数，按每月利率0.8%计算，利随本清）；二、华盾公司于判决发生法律效力之日起五日内支付嘉藤社公司律师费6000元；三、驳回嘉藤社公司的其他诉讼请求。案件受理费2513元、保全费1762元，由华盾公司负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审中，华盾公司称，嘉藤社公司已支付货款408000元，我方未开具发票。合同未约定发票开具时间和条件，我方统一在收到全部货款后，开具全部货款发票。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，双方签订的《装载机买卖合同》合法有效，嘉藤社公司已按约供货，华盾公司应支付尚欠货款。华盾公司主张其在一审中对案涉设备提出过质量异议，且嘉藤社公司未提供案涉设备合格证，一审未同意其鉴定申请错误。本院认为，案涉合同约定“双方承诺标的物出现质量问题，由双方协商解决，不得以质量问题为由拒付或拖延支付价款”，一审中虽然华盾公司提出质量异议，但其并未提出反诉，故其该项主张不在本案中审理，其提出的鉴定申请一审未予许可，并无不当。华盾公司上诉称，嘉藤社公司未开具发票问题，因案涉合同并未对此约定，一审中华盾公司未提出反诉，华盾公司可就此另行主张。此外，华盾公司上诉称，嘉藤社公司在本案协商期内起诉，违背诚信原则，经二审审查，华盾公司是在收到一审法院送达的起诉状副本半月左右向嘉藤社公司支付货款10万元，且华盾公司也未举示证据证明双方在庭外形成了和解协议，该项上诉理由亦无相应事实和法律依据，本院不予支持。华盾公司上诉称，一审对合同效力适用法律错误，经二审审查，案涉《装载机买卖合同》系双方真实意思表示，且无法律规定的无效情形，一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，于法有据，本院予以支持。华盾公司上诉称，律师费、诉讼费、保全费及违约金分配适用法律错误，举证责任分配不当，经二审审查，案涉《装载机买卖合同》对律师费、诉讼费、保全费及违约金均有约定，且当事人对自己的主张应提供证据加以证明，一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人华盾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2513元，由上诉人重庆华盾建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴贵平审 判 员 吴宝山二〇二〇年十一月十九日法官助理 傅 沿书 记 员 卢秋君