云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终992号上诉人（原审被告）：四川科鹏建筑劳务有限公司。住所地：四川省江油市中坝金轮干道二幢前排12号2幢1楼12号。法定代表人：王庞惠，总经理。委托诉讼代理人：谭元鑫，四川太白律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：张潇潇，四川太白律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：石小川，男，1987年9月21日生，汉族，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：刘宝凤，云南云北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：玉溪市大戛高速公路投资建设开发有限公司。住所地：云南省玉溪市新平县古城街道办事处新平大道30号。法定代表人：冯秀祥，董事长。原审被告：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，董事长。二原审被告的共同委托诉讼代理人：郑良会，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川科鹏建筑劳务有限公司（以下简称科鹏公司）因与被上诉人石小川及原审被告玉溪市大戛高速公路投资建设开发有限公司（以下简称大戛公司）、云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称建投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科鹏公司上诉请求：维持原判第二项，撤销原判一、三、四项，改判由科鹏公司支付石小川劳务费7112.29元，鉴定费、诉讼费由石小川承担。事实及理由：一、石小川对其证据无异议，而其证据第27页显示其已支付石小川1562159.4元，但一审却认定已付工程款为1501100.12元，且未说明61059.28元款项为何不支持，也未对该款项如何处置作出认定。二、关于本案鉴定费的负担，因本案工程量经鉴定为1569271.69元，其公司已支付1562159.4元，仅差距7112.29元，即便按照一审认定的1501100.12元，其公司也不应承担一半的鉴定费。三、依据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条，如按一审判决结果，其公司也只应负担68171.57元部分的诉讼费用。石小川答辩认可一审认定已付工程款，但认为应付工程款应以其在一审中主张的金额为准；关于鉴定费和诉讼费，因鉴定和诉讼均是由科鹏公司未与其结算导致，故均应由科鹏公司承担。因为缺乏资金故没有申请重新鉴定以及提起上诉，请求法院依法判决。大戛公司答辩认为其公司不应承担支付责任，因为石小川并非法律意义上的实际施工人，即便是实际施工人，也不能以此认定大戛公司承担支付责任。本案中大戛公司与建投公司尚未结算，是否欠付工程款不确定，在此情况下判决其公司承担支付责任会导致本案无法执行。因其公司是国企，故不愿提起上诉。建投公司答辩同意原判。石小川向一审法院起诉请求：1.判令科鹏公司支付其劳务费1176235.9元；2.判令建投公司、大戛公司在欠付工程价款范围内承担连带付款责任；3.判令科鹏公司、大戛公司、建投公司连带承担自起诉之日起至工程款全额付清之日止的银行同期贷款利息；4.本案的诉讼费、评估费由科鹏公司、大戛公司、建投公司承担。一审法院认定的事实：大戛公司成立于2016年9月18日，经营范围为大戛高速公路及沿线附属设施的投资、建设、养护经营管理。建投公司成立于2016年4月19日，经营范围为水利水电、公路、港口、码头、铁路等基础设施投资建设和管理。科鹏公司成立于2016年4月29日，经营范围为施工劳务作业等。2016年12月，大戛公司与建投公司签订《新平县大开门至戛洒高速公路工程总承包合同》，新平县大开门至戛洒高速公路项目已通过公开招标方式进行招标，并于2016年8月1日确定建投公司为本特许经营项目投资人。2016年12月12日，建投公司与科鹏公司签订《新平县大开门至戛洒高速公路劳务合作合同》，约定建投公司将新平县大开门至戛洒高速公路工程四工段隧道工程4-2-1施工段（红星隧道进口）的劳务作业以固定单价发包给科鹏公司施工。石小川与科鹏公司口头协商后于2017年5月16日组织工人进场对新平县大开门至戛洒高速公路四工段隧道工程4-2-1施工段以包工不包料的方式进行施工，并于2018年11月8日退场。期间，科鹏公司支付石小川班组劳务费共计1501100.12元。一审中经石小川申请，中博信工程项目管理（北京）有限公司对大戛高速公路4-2-1标段石小川施工的红星隧道右幅二衬工程劳务费进行司法鉴定，中博信工程项目管理（北京）有限公司于2020年2月17日作出中博信工造鉴字[2020]第002号鉴定意见书，本次鉴定结论工程劳务费1569271.69元，石小川支付司法鉴定费38800元，鉴定人员罗国华出庭接受当事人质询。一审法院认为，本案争议焦点为：1、石小川实际完成的工程量和劳务费如何认定？2、大戛公司、建投公司是否是本案适格被告？应否在欠付工程款范围内承担连带责任？3、石小川主张科鹏公司、大戛公司、建投公司连带承担自起诉之日至工程款全额付清之日止的银行同期贷款利息能否成立？关于焦点一，石小川与科鹏公司虽未签订书面合同，但双方口头协商后石小川已组织工人对涉案工程进行施工，双方已形成建设工程分包合同关系。虽石小川作为自然人并无相应施工资质，但科鹏公司与石小川之间仅以包工不包料的方式进行劳务分包，且双方之间的口头合同已实际履行，故石小川与科鹏公司的建设工程分包合同应为有效。涉案工程的发包方是大戛公司，承包方是建投公司，转包方是科鹏公司，而新平县大开门至戛洒高速公路工程四工段隧道工程4-2-1施工段（红星隧道进口）右幅工程的实际施工人是石小川，现石小川已为涉案工程项目提供了劳务，科鹏公司应支付石小川相应的劳务报酬。现经双方共同委托对劳务费进行司法鉴定，确认石小川在涉案工程中的劳务费为1569271.69元，扣减双方确认科鹏公司已支付的1501100.12元，现科鹏公司尚欠石小川劳务费68171.57元。故对石小川提出的由科鹏公司支付其尚欠劳务费的主张部分予以支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因新平县大开门至戛洒高速公路的总发包方大戛公司与工程总承包人建投公司未进行结算，无法明确尚欠工程款的具体数额，根据上述法律之规定，大戛公司应在实际欠付建投公司工程价款范围内对石小川承担付款责任。建投公司既不是发包人，又与石小川无合同关系，根据合同相对性原理，在法律没有明确规定的情况下，合同当事人一方不能向与其没有合同关系的第三人提出基于合同的请求，并且基于发包人大戛公司尚未付清工程款，实际施工人仍可向发包人主张权利，故对石小川要求建投公司在欠付范围对其承担连带支付责任的诉请不予支持。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述法律之规定，依法确定科鹏公司应自起诉之日即2019年8月5日按中国人民银行同期同类贷款利率向石小川支付欠付劳务费利息。关于鉴定费的负担，因科鹏公司、石小川对劳务费一直未能结算均负有一定的责任，且在诉讼过程中双方共同委托对劳务费进行了鉴定，因此产生的鉴定费应由双方共同负担，故确认由石小川、科鹏公司各负担19400元，因石小川已预交鉴定费，则由科鹏公司将其应负担的鉴定费支付给石小川。建投公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃对鉴定人质询的权利，依法缺席审理。遂判决：“一、由被告四川科鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内支付原告石小川劳务费68171.57元及按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年8月5日起至款项付清之日止的利息；二、由被告玉溪市大戛高速公路投资建设开发有限公司在实际欠付被告云南省建设投资控股集团有限公司的工程价款范围内对原告石小川承担支付责任；三、由被告四川科鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内支付原告石小川鉴定费19400元；四、驳回原告石小川的其他诉讼请求。”二审中，各方均未提交新证据。二审中，经征询各方对一审认定事实的意见，科鹏对一审认定“科鹏公司支付石小川班组劳务费共计1501100.12元”有异议，认为支付的劳务费是1562159.4元。经审查，科鹏公司所提异议是本案争议所在，本院在说理部分进行评析。其余案件事实，因各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。本院认为，科鹏公司与建投公司签订《新平县大开门至戛洒高速公路劳务合作合同》后，将其承接的劳务交由无相关资质的自然人石小川施工，违反法律规定，故科鹏公司与石小川之间形成的合同关系应为无效，一审认定为有效不当，本院予以纠正。本案二审中，科鹏公司对一审认定石小川劳务费为1569271.69元无异议，但上诉认为一审判决认定石小川对其证据无异议，应依照其证据中的《右幅二衬结算（时段：2017年5月16日至2018年11月8日）》认定其已支付劳务费为1562159.4元。经审查，一审庭审中石小川对科鹏公司所举证据并非无异议，一审对此质证意见归纳不当；科鹏公司提交的《右幅二衬结算（时段：2017年5月16日至2018年11月8日）》无石小川签字确认，石小川对此也不予认可，故本院对该证据不予采信。在双方对已付劳务费存争议以及科鹏公司未能举证证实已付劳务费具体金额的情况下，一审在第三次庭审中组织科鹏公司和石小川对账并制作了《（2019）云0427民初1332四川科鹏公司已付石小川款项统计表》，该表经双方核对并签字，一审结合上表以及对账情况确认已付劳务费为1501100.12元并无不当，据此，原审依据鉴定意见确认石小川劳务费1569271.69元扣减科鹏公司已支付的劳务费1501100.12元，确认科鹏公司尚欠石小川劳务费为68171.57元正确。但自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故一审判决第一项对于利率的表述不当，本院纠正为自2019年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于鉴定费，因科鹏公司与石小川未形成有效结算导致本案鉴定，双方均有责任，故一审判决科鹏公司与石小川各负担一半鉴定费并无不当。关于诉讼费，本院将根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。关于大戛公司应否在欠付工程款范围内对石小川承担支付责任的问题，因大戛公司未提起上诉，本院不予审查。综上，科鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初1332号民事判决第二、三、四项；二、变更云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初1332号民事判决第一项为：由四川科鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内向石小川支付劳务费68171.57元及利息（利息以劳务费68171.57元为基数，自2019年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15386元，由四川科鹏建筑劳务有限公司负担892元，由石小川负担14494元。二审案件受理费1327元，由四川科鹏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十一月二日法官助理龚旭书记员张静