安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民初56号 原告：安徽诚磊建筑工程有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区海晶中央名城**1302，统一社会信用代码913416003942000395。 法定代表人:怀自磊，总经理。 委托诉讼代理人：怀会涛，公司经理。 委托诉讼代理人：胡小芳，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被告：黄山市阳山坞置业有限公司，，住所地安徽省黄山市歙县王村镇横关村下坞组统一社会信用代码913410216709317015。 法定代表人：朱进寿，执行董事兼总经理。 原告安徽诚磊建筑工程有限公司（以下简称诚磊建筑公司）诉被告黄山市阳山坞置业有限公司（以下简称阳山坞置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月2日公开开庭审理了本案。原告诚磊建筑公司的委托诉讼代理人怀会涛、胡小芳，被告阳山坞置业公司的法定代表人朱进寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚磊建筑公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令阳山坞置业公司支付诚磊建筑公司工程款55057403.39元；二、请求判令阳山坞置业公司支付自2019年4月21日起至付清日止按每日3万元向其支付逾期付款违约金（暂计算至起诉之日为228万元）；三、确认诚磊建筑公司依法享有就该工程折价或者拍卖价款的优先受偿权；四、本案诉讼费由阳山坞置业公司承担。2020年9月7日，诚磊建筑公司变更第一项诉讼请求为：请求判令阳山坞置业公司支付诚磊建筑公司工程款51584752.39元。 事实和理由：2017年11月28日，诚磊建筑公司与阳山坞置业公司签订《项目承包协议》一份，约定诚磊建筑公司为阳山坞置业公司承建阳山坞工程项目，工程预算价约1.8亿元，工程内容为27、28高层、会所、别墅及附属绿化所有配套工程，付款方式：原未竣工验收的别墅、会所由诚磊建筑公司负责收尾工程施工，由阳山坞置业公司明确收尾工程量（或以签证形式明确工程量），别墅、会所收尾工程人工增加按实计算，竣工验收后付至100%，所有款项在竣工验收后一个月内付清，如阳山坞置业公司未按期付款的，应承担日3万元违约金。同时约定，诚磊建筑公司在上报竣工决算之日起，阳山坞置业公司应在30天内审核完毕，超过期限以直接经济损失按日1万元计算。同日，双方又签订《备忘录》一份，明确了19幢别墅、附属设施、绿化、河道工程为收尾性质，是在原施工基础上继续施工，故为了便于区分诚磊建筑公司和原施工方的工程量，简化结算流程，双方同意对上述工程的结算审计按照现场签证的方式来确定工程最终造价，竣工以后不再进行审计程序，以双方现场签证造价为准。阳山坞置业公司同意上述工程的税金按照签证造价11%计取，工程管理费用按照签证造价8%计取。且阳山坞置业公司同意在确定工程造价（含税金、管理费）后，按照工程确定造价金额再支付诚磊建筑公司工程造价40%作为工程回报。合同生效后，诚磊建筑公司投入了大量资金和人力，依约为阳山坞置业公司完成了19幢别墅、附属设施、绿化、河道及水电工程建设，阳山坞置业公司也相继向诚磊建筑公司签署了156份现场签证，签证金额为55057403.39元。2018年7月工程竣工，诚磊建筑公司和监理单位进行了自验自查验收合格，诚磊建筑公司于2019年4月书面发函要求工程验收和付款，阳山坞置业公司未能组织工程验收，也未能按约支付工程款，故阳山坞置业公司应承担支付工程款和违约金的民事责任。现因阳山坞置业公司债务的原因房屋已被查封，工程和房屋面临拍卖的境地，故请求阳山坞置业公司支付工程款和违约金，并依法确认诚磊建筑公司建设工程款的优先权。 阳山坞置业公司答辩称：一、诚磊建筑公司诉请工程款55057403.39元与事实不符。诚磊建筑公司进场时，阳山坞置业公司的别墅项目主体工程已经结束，其只进行了房屋收尾工程的施工，施工的工程量仅有200万元左右。该事实由在歙县住建局备案的合同以及诚磊建筑公司向政府部门缴纳的8万元农民工工资保证金为证。二、诚磊建筑公司向法庭提交的《项目承包协议》、《备忘录》以及156份《工程签证单》均为王华明（挂靠诚磊建筑公司的实际施工人）等人胁迫其签订。《工程签证单》不仅是王华明等人自行制作，而且很多内容子虚乌有，相关材料、人工的价格明显偏离市场价值，显失公平。如：004号《工程签证单》关于河坝旧砌体拆除、清理工程，根本不是诚磊建筑公司施工，而是万隆公司施工；045号《工程签证单》与003号、006号雷同，系同一工程反复签证；喷泉工程并非诚磊建筑公司承建;绿化林木签证价格过高等等。三、李树进原为阳山坞置业公司聘请的施工员，其在2018年8月已被阳山坞置业公司开除，阳山坞置业公司已发函告知李树进被解除一切职务并被开除的事实，李树进无任何权利代表阳山坞置业公司处理与诚磊建筑公司的一切事宜。四、诚磊建筑公司施工的别墅收尾工程的工程款项，阳山坞置业公司已经全部付清。诚磊建筑公司施工的工程量仅有200万元左右，2018年元月，阳山坞置业公司以购房定金形式向浙江湖州人朱冰康借款900万元支付给了王华明。2018年6月，阳山坞置业公司又筹借600万元转账至诚磊建筑公司项目部账户，因此阳山坞置业公司已经向诚磊建筑公司支付工程款1500万元，付款总额已经超出了诚磊建筑公司的施工工程量。五、诚磊建筑公司给阳山坞置业公司造成了巨大经济损失，阳山坞置业公司有权要求诚磊建筑公司予以赔偿并公开道歉、消除不利影响。 诚磊建筑公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 证据一：《项目承包协议》以及《备忘录》各一份。证明：1.诚磊建筑公司与阳山坞置业公司之间形成建设工程施工合同关系。其中该《项目承包协议》的第三条约定了所有款项在竣工验收后一个月内要付清。《项目承包协议》的第七条第四款约定了诚磊建筑公司提交竣工报告后5日内阳山坞置业公司应当组织验收。阳山坞置业公司逾期不组织验收的，工程视为验收合格。《项目承包协议》的第八条第六款也约定了如因阳山坞置业公司的原因工程被法院查封或者工程施工无法进行的，诚磊建筑公司有权解除合同，并要求阳山坞置业公司承担已完成工程量两倍的损失。2.《备忘录》第二条约定阳山坞置业公司按照确定的工程造价金额需另行向诚磊建筑公司支付工程造价的40%作为诚磊建筑公司的资金投入回报。 证据二：签证单列表4份，《工程签证单》。证明：诚磊建筑公司已经完成的工程量。经双方结算，诚磊建筑公司完成的工程量为55057403.39元。 证据三：2019年4月20日的《函》一份。证明：诚磊建筑公司曾经发函催讨工程款的事实。 阳山坞置业公司的质证意见为：一、对证据一的质证意见为：1.对《项目承包协议》的真实性有异议，该协议系在阳山坞置业公司法定代表人朱进寿被胁迫的情况下签订的，不能作为结算依据。双方签订的主合同在歙县住建局备案，该《项目承包协议》是主合同的附属合同。2.对《备忘录》的真实性有异议，其亦是在阳山坞置业公司法定代表人朱进寿被胁迫的情况下签订。二、对证据二的质证意见为：签证单在被胁迫的情况下签字的。三、对证据三的质证意见为：阳山坞置业公司法定代表人朱进寿在2018年已被采取强制措施，李树进已被阳山坞置业公司开除，其无权代表人阳山坞置业公司收函。 本院认证意见为：对诚磊建筑公司提交的证据一、证据二、证据三的三性予以确认。 阳山坞置业公司未提交证据。 本院经审理查明：2017年11月28日，阳山坞置业公司（甲方）与诚磊建筑公司（乙方）签订《项目承包协议》一份，约定由乙方对甲方开发的阳山坞项目进行施工。协议载明：工程暂定合同造价约1.8亿元；承包范围为该项目的土建、水电、消防至散水外的所有工程图纸内容；工程内容为27#、28#高层、会所、别墅及附属绿化所有配套工程；付款方式为：原未竣工验收的别墅、会所由乙方负责收尾工程施工，甲方保证之前的各种管理资料、施工资料完整齐全，甲方应明确收尾工程量（或以签证形式明确工程量）。乙方别墅、会所收尾工程人工增加按实计算，竣工验收后付至100%。施工中如发现未竣工别墅、会所存在质量问题由乙方制定整改方案负责整改，费用由甲方承担。甲方对乙方的整改方案及费用作出签证确认。甲方不及时签证，即认定为工程事实。别墅、会所收尾工程除工程款以及产生的人工、材料、现场管理人员工资等一切费用均由甲方承担外，甲方另承诺额外再增加支付乙方100万元。所有款项在竣工验收后1个月内付清。甲方如未按期付款，乙方有权停工。甲方应承担乙方日3万元的停工损失……第七条第四款约定：乙方提交竣工报告后5日内，甲方应当组织验收，甲方逾期不组织验收，工程视为验收合格，以乙方提交竣工报告日为竣工时间。第八条第六款约定：如因甲方原因工程被法院查封或工程施工无法进行时，乙方有权解除合同，并要求甲方承担已完工程量两倍的损失。合同还约定了其他事项。后阳山坞置业公司（甲方）又与诚磊建筑公司（乙方）签订《备忘录》，该《备忘录》载明：阳山坞置业公司与诚磊建筑公司在2017年11月28日《项目承包协议》、《工程合同协议》的基础上，就诚磊建筑公司施工的安徽省黄山市歙县王村镇19栋别墅（1#、2#、3#、4#、5#、7#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#）、会所及道路、附属设施、绿化工程、河道工程的结算、施工回报等事宜，在平等、自愿原则下达成备忘录如下：一、乙方施工的歙县王村镇19栋别墅、会所及道路、附属设施、绿化、河道工程为收尾性质，是在原施工的基础上继续施工，故为方便区分乙方和原施工方工程量，简化结算流程，甲、乙双方同意对于上述工程的结算审计按照现场签证的方式来确定工程最终造价，竣工以后不再进入审计程序，以甲、乙双方现场签证造价为准。甲方同意上述工程的税金按照签证造价的11%计取，工程管理费用按照签证造价8%计取，工程管理费用按照签证造价8%计取。二、甲方为了回报乙方的资金投入，促进乙方顺利完成收尾工程，甲方同意上述工程在按照本备忘录第一条确定的工程造价（含税金、管理费）以后，按照确定的工程造价金额再支付乙方工程造价40%作为乙方资金投入回报。 另查：阳山坞置业公司于2017年10月22日向诚磊建筑公司出具《授权委托书》，该委托书载明委任李树进负责案涉工程的工程质量、工程签证、工程审核一切事宜。诚磊建筑公司施工过程中，阳山坞置业公司与诚磊建筑公司就案涉工程签订了多份《工程签证单》。诉讼中，诚磊建筑公司明确放弃喷泉部分签证工程价款合计1832600元；明确河道整治工程款按对折处理，不附加任何费用和利润。根据签证单记载金额，经计算案涉工程工程价款为60602287.73元；扣除《备忘录》约定的税金、工程管理费及利润后，案涉工程的工程款为38368956.29元。 再查：2018年5月30日，阳山坞置业公司委托杭州顺聚房地产营销策划有限公司(以下简称顺聚公司）独家代理销售阳山豪园项目商品房，双方签订《包销合作协议》，协议约定顺聚公司按照12000元/㎡的价格对阳山豪园项目进行底价包销并于协议生效七个工作日内向阳山坞置业公司指定收款账户（户名：安徽诚磊建筑工程有限公司，账号：20000573432010300000075，开户行：黄山徽州农村商业银行股份有限公司）支付保证金500万元。顺聚公司分别于2018年6月1日、2018年6月8日向阳山坞公司指定账户转账200万元和300万元；后又分别于2018年6月29日、2018年7月2日向上述账户转账50万元和50万元，备注“顺聚阳山豪园项目二期代理保证金”。《包销合作协议》第3.1条第二款约定：“如本项目《商品房预售许可证》在2018年6月30日前未取得，或因为其他因素导致乙方无法正常进场代理销售的，甲方需无条件退还乙方保证金。”《包销合作协议》第8.3条约定：“下列情况出现时，乙方有权单方面解除本协议，甲方需在乙方发出解除通知后叁个工作日内全额返还乙方已经支付的保证金及支付乙方已销售房屋的全部溢价款项，并乙方有权要求甲方赔偿相应损失并承担违约责任……（2）甲方或关联公司经营发生严重困难的其他情形，包括但不限于甲方或关联公司被宣告破产或者标的房屋被相关部门查封且甲方又未能以其他可售房屋替代该等被查封房屋等情形。”阳山坞置业公司于2018年8月14日,取得《商品房销售许可证》，案涉房屋被多家法院轮候查封。诚磊建筑公司阳山坞项目负责人王华明于2018年11月9日向顺聚公司出具《回款说明》，载明：“我方于2018年11月23日前通过原账户退回壹佰万元整。关于后期项目销售佣金及溢价分成，原则上按照6%的基础佣金及溢价五五分成进行结算，并每销售一套房源，贵方优先退回壹佰万元整，直至陆佰万元保证金全额退回。特此说明（整体均价按照10800元/㎡排屋）。”顺聚公司、王华明、诚磊建筑公司作为甲、乙、丙三方于2019年1月16日签订《和解协议》，载明：“一、乙方和丙方同意代黄山市阳山坞置业有限公司（以下简称：阳山坞公司）向甲方退还本案案涉款陆佰万元，分两期支付：首期壹佰伍拾万元，于2019年1月25日前支付至甲方指定账户；剩余和解款项肆佰伍拾万元，于2019年3月31日付清……三、若乙方和丙方未按约足额支付上述任何一期款项，乙方、丙方对案涉陆佰万元保证金及相应利息承担连带清偿责任。若乙方、丙方按本协议将陆百万元履行完毕，甲乙丙三方均不得就本案再向对方主张任何权利、要求对方承担任何义务和责任”。后阳山坞置业公司与顺聚公司房屋销售问题发生纠纷，顺聚公司要求返还保证金未果后，遂将阳山坞置业公司、诚磊建筑公司及王华明诉至法院，请求判令：1.判令解除顺聚公司、阳山坞置业公司于2018年5月30日签订的《包销合作协议》；2.判令阳山坞置业公司返还保证金600万元，并支付款项占用期间的利息损失148323元（按照银行同期贷款利率暂计至2018年12月31日止，此后至实际支付之日的利息另行计算），为履行合同实际支出费用损失84604元，上述暂共计6232927元；3.诚磊建筑公司、王华明对阳山坞置业公司的付款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、申请费由阳山坞置业公司、诚磊建筑公司及王华明承担。2019年3月26日，安徽省歙县人民法院作出（2019）皖1021民初7号民事判决：一、解除原告杭州顺聚房地产营销策划有限公司与被告黄山市阳山坞置业有限公司签订的《包销合作协议》；二、被告黄山市阳山坞置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州顺聚房地产营销策划有限公司保证金500万元及利息（利息按银行同期贷款利率从2019年1月26日起计算至款清之日止），被告安徽诚磊建筑工程有限公司、王华明就上述款项承担连带清偿责任；三、被告黄山市阳山坞置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州顺聚房地产营销策划有限公司因履行合同实际支出的费用损失65000元；四、被告安徽诚磊建筑工程有限公司、王华明于本判决生效之日起十日内返还原告杭州顺聚房地产营销策划有限公司100万元及利息（利息按银行同期贷款利率从2019年1月26日起计算至款清之日止）；五、驳回原告杭州顺聚房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。 又查：阳山坞置业公司、诚磊建筑公司和监理单位就案涉工程进行了自检自查。2018年4月27日，阳山坞置业公司、诚磊建筑公司和监理单位在《工程竣工自检自查表》上盖章确认验收自查情况合格。诚磊建筑公司于2019年4月20日向阳山坞置业公司发出《要尽快组织竣工验收并支付工程款的函》，案涉工程的监理单位及李树进均于2019年4月20日签收。 本院认为，本案争议的主要焦点为：一、案涉工程的工程款如何确定；二、阳山坞置业公司已付款项数额问题；三、阳山坞置业公司是否应按每日3万元标准向诚磊建筑公司承担违约责任；四、诚磊建筑公司是否享有工程价款优先权及其数额如何认定。 关于争议焦点一。双方签订的《承包协议书》和《备忘录》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据《承包协议书》和《备忘录》的约定，阳山坞置业公司与诚磊建筑公司就案涉工程的工程价款以《工程签证单》的方式予以了确认，阳山坞置业公司辩称《工程签证单》系诚磊建筑公司胁迫其签订并未提供充分证据予以证明，且未在法定期限内向人民法院起诉撤销，故阳山坞置业公司与诚磊建筑公司签署的《工程签证单》可作为本案工程价款的定案依据。扣除诚磊建筑公司放弃部分，案涉工程的工程价款应确定为60602287.73元。诚磊建筑公司主张工程款51584752.39元不违反法律规定，本院予以支持。 关于争议焦点二。根据生效的安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初7号民事判决查明的事实，顺聚公司与阳山坞置业公司签订《包销合作协议》后，顺聚公司按照阳山坞置业公司的指示，向诚磊建筑公司账户支付了600万元。后顺聚公司与阳山坞置业公司发生纠纷诉至法院，安徽省歙县人民法院生效判决判令：阳山坞置业公司向顺聚公司返还500万元及利息，诚磊建筑公司和王华明承担连带清偿责任；诚磊建筑公司和王华明向顺聚公司返还100万元。因此，根据上述生效判决，阳山坞置业公司负有返还500万元的义务，诚磊建筑公司虽负有连带责任，但未提交证据证明其已经实际清偿该500万元，故该500万元应认定为已付款从阳山坞置业公司的应付款中予以扣除，另100万元生效判决系判令诚磊建筑公司和王华明向顺聚公司返还，故该100万元不应扣除。阳山坞置业公司主张扣除另900万元，因未提交充分证据证明，本院不予支持。据此，阳山坞置业公司应付工程款46584752.39元（51584752.39元-5000000元）。 关于争议焦点三。双方签订的《项目承包协议》虽有约定若阳山坞置业公司未按期付款其应承担每日3万元停工损失的约定，但该损失约定明显过高，本院酌情予以调整。具体调整内容为：自2019年4月21日起以本金46584752.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以本金46584752.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日。 关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，双方在《工程签证单》中约定的税金、工程管理费和利润不在工程价款优先受偿权范围，诚磊建筑公司仅能就案涉工程中的38368956.29元享有工程价款优先权。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告黄山市阳山坞置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告安徽诚磊建筑工程有限公司工程款46584752.39元及利息（自2019年4月21日起以工程款46584752.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以工程款46584752.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日）。 二、原告安徽诚磊建筑工程有限公司在工程款38368956.29元范围内享有工程价款优先权。 三、驳回原告安徽诚磊建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费328487元，由原告安徽诚磊建筑工程有限公司负担42703.31元，由被告黄山市阳山坞置业有限公司负担285783.69元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  戴英杰 二〇二〇年十一月三十日 法官助理张帅 书记员吴奇 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 五、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。