浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0182民初1764号 原告：杭州东方雨虹建筑材料有限公司，住所地浙江省建德市下涯镇五星路**，统一社会信用代码：91330182352432544P。 法定代表人：李景绒，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李盼兵，男,该公司员工。 委托诉讼代理人：张萍，女,该公司员工。 被告：江阴义龙物流有限公司，住所地江苏省江阴市临港街道海港路**，统一社会信用代码：91320281302025545N。 法定代表人：左登义，总经理。 委托诉讼代理人：夏鸣，江阴市澄江法律服务所法律工作者。 原告杭州东方雨虹建筑材料有限公司（以下简称东方雨虹公司）与被告江阴义龙物流有限公司（以下简称义龙公司）运输合同纠纷一案，本院于2020年6月28日立案后，由审判员黄曙光依法适用简易程序于2020年7月21日公开开庭进行了审理。因审判员黄曙光工作调动，本院移交由审判员俞颖审理。因案情疑难复杂，案件转为普通程序审理。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员俞颖适用普通程序独任审理，于2020年11月6日再次开庭进行了审理。原告东方雨虹公司的委托诉讼代理人李盼兵、被告义龙公司的委托诉讼代理人夏鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出变更后的诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告沥青损失42281.7元，并向原告支付惩罚性违约金107631.3元；2.请求判令本案诉讼费用、财产保全费用由被告承担。事实和理由：原告（甲方）与被告（乙方）于2018年5月24日签订委托运输合同，约定由被告为原告运输沥青等石油产品。合同第三条第12项“先行赔付”约定:非甲方原因，在乙方接受甲方委托期间发生的货损、丢失等原因造成的商品损害，乙方必须按甲方与生产商确定的合同价格的1倍先行赔付甲方。有关因此而发生的与第三方可能产生的纠纷、赔付等事宜，乙方自行处理。合同第九条第9.2项约定，在商品储运期间，因乙方监管不善、野蛮装卸、车况不良等原因造成甲方的商品毁损、灭失的，乙方应按照委托运输货物价值的1倍赔偿甲方，并承担因此给甲方造成的损失。2018年7月至2019年3月，被告指派的司机石学飞、束学海、吴军分别伙同王鑫、方利龙、柴勇，在将沥青运输至原告工厂准备卸货时，修改地磅前台出厂数据，将罐车中的部分未卸沥青偷运出厂，造成原告沥青损失共计105.35吨，价值358771元。以上事实已由建德市人民法院(2019)浙0182刑初301号判决书认定，该判决已生效。原告认为，原告与被告的合同不违反法律规定并已生效，被告有义务依合同约定将承运沥青足额交付原告。但在前述运输期间，被告未完全履行交付义务已经构成违约。根据《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，根据上述法律规定和合同相对性原则，被告应向原告承担违约责任。至于被告司机串通他人偷运沥青导致被告承担违约责任的，被告可向司机等人另行主张损失。据此，原告根据《合同法》《民事诉讼法》相关规定，提起上述请求。恳请法院查明事实，判如诉请。 被告义龙公司答辩称：一、原告主张损失42281.7元的依据不足，其主张的损失是因原告员工职务侵占行为导致，且事后已经退赃，原告其员工退赃数额是无法区分在被告运输部分的具体退赃数额的，这样是无法认定被告运输部分原告是否存在损失的。根据刑事判决书判定涉案人员退赔剩余犯罪所得给原告公司，原告公司的损失已判定由侵权人来退赔，被告公司不是侵权人不存在赔偿该损失。即使被告运输部分因刑事案件退赃不足而存在损失，该损失也不应当由被告来承担。原被告之间存在的是合同关系，被告是否应对原告承担赔偿责任，应当根据合同约定或法律规定来判断，看被告合同履行是否存在违约行为或违反法律规定。本案中，被告在合同履行中并不存在违约行为，按合同约定，被告业务范围是由被告将原告委托运输的沥青运至其指定地点，由原告负责收货人员签字收货后，就完成了合同义务。原告负责人收货后，因原告自己员工的职务侵占行为造成了原告的沥青损失，这并非是被告履行合同过程中的原因造成的损失，这并不应该由被告来承担该部分损失。虽然被告员工参与了犯罪，但该行为是员工个人行为，其行为已受法律制裁，且该行为发生在被告履行合同之后，不能以此来证明被告存在违约行为。二、原告诉请要求被告支付惩罚性违约金107631.3元没有事实及法律依据。原告依据合同第三条第12项及合同第九条第9.2项约定来主张被告存在违约行为，合同第三条第12项约定乙方承担责任的前提为非甲方原因，但本案损失恰恰是因原告员工的职务侵占行为而产生。合同第九条第9.2项约定商品运输期间，因乙方监管不善……。本案的沥青损失发生在被告将沥青交付给原告之后，因原告自已监管不善由其员工职务侵占行为造成；《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。该条规定的前提是当事人一方存在违约行为。原告认为运输期间被告未完全履行交付义务，构成违约。但事实上，被告是按约定完成交付义务的，该事实有原告收货人的签字单据为凭。原告将在其收货后，其职工与被告驾驶员利用原告职工是卸油工的职务便利，侵占原告沥青的犯罪行为，说成是被告合同履行的违约行为，明显是偷换概念，这完全是逻辑错误。既然刑事判决书认定原告职员为职务侵占罪，那就说明被告已经将涉案沥青交付给原告，后原告职工在利用职务便利侵占了原告公司的财物；刑事判决书认定很明确，原告的沥青损失是由原告卸油工的职务侵占行为造成的，也就是说，原告损失的沥青已经处于原告方的控制之下，同时也证明了被告已经将受托运输的沥青交付给被告的事实。综上，被告履行合同不存在违约行为，原告因其职工的职务侵占行为造成的损失向被告主张赔偿及要求被告承担违约责任，完全没有事实与法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告东方雨虹公司为向本院提交了如下证据： 《委托运输合同》一份，用以证明原告起诉索赔的依据是该合同第三条第12项及第九条第9.2项。 中国建设银行网上银行电子回执一张，用以证明原告已经将剩余全部运费支付给被告，履行了自身的合同义务。 立案告知书一份，用以证明原告发现被告指派的司机存在倒卖沥青的违法行为并向建德市公安局报案，2019年3月17日，建德市公安局出具立案告知书，告知该案已立案侦查。 建德市人民法院（2019）浙0182刑初301号刑事判决书一份、建德市人民法院出具的各被告人倒卖沥青及退赃数据明细表一份，共同证明委托运输期间，被告指派的司机石学飞、束学海、吴军勾结公司员工王鑫、方利龙、柴勇等人，通过修改地磅前台出场数据的方式，分14次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂，造成原告沥青损失共计105.35吨，价值358771元。建德法院对上述人员的违法犯罪事实已经进行认定，并作出生效刑事判决。被告人王鑫、方利龙、石学飞、束学海、潘孝波、曹苏林、李小勇分别退赔人民币6.4万元、10万元、4万元、4.4万元、4.5万元、4万元和8000元。 义龙公司涉案人员造成沥青损失及相关人员退赃明细表，用以证明义龙公司涉案人员造成沥青损失共计358771元，相关人员退赃316489.3元，剩余损失42281.7元。 被告义龙公司未向法庭提供证据。 对原告提供的证据1-4，被告义龙公司对其真实性均无异议。对证据1的证明目的有异议，本案的沥青损失是被告交付之后因原告自己员工监管不善，是自己员工职务侵占行为造成的。对证据2的证明目的有异议，被告已收到原告支付的货款1548377.32元，部分保证金88268.3元，但是剩余的保证金161731.7元尚未收到。对证据4的证明目的有异议，王鑫等八人分别退赔金额合计341000元，均已发还原告公司，原告不应再来主张。对原告提供的证据5，被告对其证据三性均不认可，根据被告掌握的数据，退赔金额为341000元，与原告提供明细表上的数额不一致，无法认定原告损失。 本院经审查认为，证据1，该份协议是双方真实意思的表示，与本案事实的认定具有关联性，本院予以确认。证据2，被告认可其真实性，且被告称尚未收到的保证金部分实为161731.7元，目前被法院依原告申请冻结，因此，对该份证据,本院予以确认。证据3和证据4，本院予以确认。证据5，系原告计算的方式，对该份证据本院予以参考。 根据双方的陈述及提供的有效证据，本院对以下事实予以认定： 2018年5月24日，东方雨虹公司与义龙公司签订《委托运输合同》，约定由义龙公司运输沥青等产品发往东方雨虹公司，并对双方权利义务与违约责任进行了约定。2018年7月7日至2019年3月7日，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军分别伙同东方雨虹公司卸油工柴勇，仓库保管员王鑫、方利龙通过修改电脑过磅数据的方式，多次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂，变卖给曹苏林、潘孝波、李小勇等人，共计造成东方雨虹公司沥青损失358771元。以上事实，在建德市人民法院（2019）浙0182刑初301号判决书（以下简称前案判决书）中予以确定。上述人员到案后，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军分别退赃4万元、4.4万元、1万元。 另查明：东方雨虹公司仓库保管员王鑫、方利龙还分别伙同宁波川禾运输公司驾驶员崔亚军、丁世贵通过修改电脑过磅数据的方式，多次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂变卖。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一是义龙公司是否构成违约；二是义龙公司驾驶员退赃金额是否已经填补东方雨虹公司的损失；三是东方雨虹公司主张的惩罚性违约金有无依据，能否支持。 义龙公司是否构成违约的问题 东方雨虹公司与义龙公司签订《委托运输合同》，委托义龙公司运送沥青到东方雨虹公司，作为承运人，义龙公司应当将货物安全运送到东方雨虹公司，现由于义龙公司驾驶员和东方雨虹公司员工串通起来通过修改电脑过磅数据的方式多次将罐车中部分未卸沥青偷运出厂并变卖的职务侵占行为，导致货物没有完全交付，造成东方雨虹公司358771元的损失，义龙公司应当承担部分违约责任。 义龙公司驾驶员退赃金额是否已经填补东方雨虹公司的损失 义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军三人伙同东方雨虹公司员工柴勇、王鑫、方利龙共参与偷运沥青11次并转卖给曹苏林、潘孝波、李小勇，在前案判决书中，各被告在犯罪过程中的作用相当，无法区分主从犯。同时根据东方雨虹公司的起诉请求，按照参与人数平分的方式计算各方应承担损失，经本院计算后，石学飞应承担68775.7元，束学海应承担38082.9元，吴军应承担1793.4元，以上共计108652元。到案后，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军分别退赔40000元、44000元、10000元，共计94000元，仍剩余14652元未退赔（详见附表）。因此，义龙公司驾驶员石学飞、束学海、吴军退赔金额尚未完全填补东方雨虹公司的损失，作为承运人的义龙公司有义务就上述金额继续向东方雨虹公司赔偿损失。但对原告主张被告义龙公司就东方雨虹公司员工及销赃人尚未退赔的款项也承担责任的诉请，本院不予支持。 东方雨虹公司主张的惩罚性违约金有无依据，能否支持 双方在《委托运输合同》第九条违约责任中约定，因义龙公司监管不善、野蛮装卸、车况不良等原因造成东方雨虹公司的商品毁损、灭失的，义龙公司应按照委托运输货物价值的1倍赔偿东方雨虹公司，并承担由此给东方雨虹公司造成的损失。本案中，东方雨虹公司沥青的损失是由双方公司员工串通起来的职务侵占行为造成的，因此不能将该项损失认为是由义龙公司单方面造成。因此，应当按照义龙公司员工参与的职务侵占行为造成的东方雨虹公司货物损失来计算该笔违约金。东方雨虹公司主张按照货物损失金额的30%，而不是按照合同约定的1倍请求义龙公司支付惩罚性违约金，属于处分自己权利的行为，因此，本院按照义龙公司员工职务侵占行为造成的货物损失金额108652元计算惩罚性违约金，为32595.6元，应由义龙公司承担。 综上，原告东方雨虹公司起诉被告义龙公司赔偿沥青损失及惩罚性赔偿金的请求，有事实和法律依据，本院就其合理部分予以支持，驳回其他诉讼请求。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百九十条、第三百一十一条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，判决如下： 被告江阴义龙物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州东方雨虹建筑材料有限公司沥青损失14652元。 被告江阴义龙物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州东方雨虹建筑材料有限公司违约金32595.6元。 驳回原告杭州东方雨虹建筑材料有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3296元、保全费1326元，合计4622元，由原告杭州东方雨虹建筑材料有限公司负担3149元，被告江阴义龙物流有限公司负担1473元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员  俞 颖 二〇二〇年十一月六日 法官助理  潘高扬 书 记 员  姚 芳 ? 附表 涉案司机 日期 数额（元） 涉案人员 应退（元） 已退（元） 未退（元） 石学飞 2018.8.10 22940 石学飞、柴勇 11470 40000 2018.10.13 21246.4 石学飞、王鑫 10623.2 2018.10.30 14859.6 石学飞、王鑫、方利龙 4953.2 2018.12.4 80730 石学飞、王鑫、方利龙、曹苏林 20182.5 2019.1.11 19341 石学飞、王鑫、曹苏林 6447 2019.1.18 27652.4 石学飞、王鑫、潘孝波、曹苏林 6913.1 2019.3.7 24560 石学飞、王鑫、李小勇 8186.7 束学海 2018.7.7 3917.8 束学海、柴勇 1958.9 44000 2018.12.2 135378 束学海、王鑫、方利龙、潘孝波 33844.5 2018.12.21 4559 束学海、方利龙 2279.5 吴军 2018.9.26 3586.8 吴军、方利龙 1793.4 10000 合计 358771 108652 94000 14652 备注：1.王鑫、方利龙、柴勇为东方雨虹公司员工；石学飞、束学海为义龙公司驾驶员。曹苏林、潘孝波、李小勇为销赃人员； 2.根据前案刑事判决，各被告在犯罪过程中的作用相当，无法区分主从犯。同时根据东方雨虹公司的起诉请求，按照参与人数平分的方式计算各方应承担损失。