福建省福州市鼓楼区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0102行初419号 原告：罗源县惠又康药店，经营地址罗源县罗源湾开发区江滨南路1号A2区1层49号。 投资人：陈继海。 委托诉讼代理人：郑伟松，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱家宽，福建元一律师事务所律师。 被告：罗源县市场监督管理局，住所地福建省福州市罗源县渡头新区。 法定代表人：兰凉平，局长。 出庭负责人：黄健。 委托诉讼代理人：黄功允。 委托诉讼代理人：陈文茂。 原告罗源县惠又康药店（以下简称惠又康药店）不服罗源县市场监督管理局（以下简称罗源市监局）医疗器械及商标行政处罚决定，于2020年10月19日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月24日依法公开开庭审理了本案。原告惠又康药店的委托代理人郑伟松，被告罗源市监局的副局长黄健，委托诉讼代理人黄功允、陈文茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗源市监局于2020年8月7日作出罗市监松罚字〔2020〕05号《行政处罚决定书》，认定惠又康药店于2020年1月25日、26日销售“飘安”牌口罩，属于购进销售标签不符合规定的口罩的违法行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第七十二条的规定；同时，该口罩符合河南省药品监督局在系统内发出《关于通报河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩真伪情况的函》中商标侵权产品的特征，经该局案审会集体讨论认定该口罩为商标侵权的商品。该局依照《医疗器械监督管理条例》第六十八条第二项，决定责令惠又康药店改正为查验涉案口罩供货者的资质及建立进货查验记录制度的行为，并给与警告处罚；依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令停止销售商标侵权产品行为，并对惠又康药店罚款10万元。惠又康药店不服该行政处罚决定，遂于法定期限内向本院提起诉讼。 惠又康药店诉称，2020年8月7日，罗源县市场监督管理局作出罗市监松罚字〔2020〕05号行政处罚决定书，给予原告警告及罚款10万元的行政处罚。原告认为，被告的行政处罚决定存在事实不清，证据不足的情形。首先，在实物证据方面，仅有一张“产品合格证”的黑白照片为证，消费者并未提供口罩实物，被告也未从药店查处口罩实物。且原告对照片的辨认及所做笔录陈述均是表明无法确认黑白照片中的口罩为原告出售，被告并无充分的证据证实原告销售了侵权口罩。其次，原告确实购买了10包口罩，但是为了自用，而不是销售，并不需要遵守医疗器械进货查验制度，且未进行医疗器械进货查验并不代表销售的为侵犯注册商标的口罩。被告因此认定原告违反《医疗器械监督管理条例》及《商标法》属于事实不清。综上，被告作出的《行政处罚决定书》存在事实不清，为维护原告的合法权益，根据《行政诉讼法》的规定，特提起诉讼，望判如所请。为此，请求判令：1.依法撤销被告作出的罗市监松罚字〔2020〕05号行政处罚决定书；2.本案诉讼费用由被告承担。 罗源市监局辩称，一、被告行使行政处罚的职权依据 （一）被告行使对侵犯注册商标专用权行为行政处罚的职权依据 被告查处侵犯注册商标专用权行为的法律依据来源于《中华人民共和国商标法》第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”行使相关职权的依据来源于《中华人民共和国商标法》第六十二条：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权:（一）询问有关原告，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制原告与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对原告涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册，商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，原告应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。” 2015年6月15日，中共罗源县委办公室、罗源县人民政府办公室印发的《罗源县市场监督管理局主要职责、内设机构和编制规定》第二条“主要职责”第六项规定：“依法保护商标专用权和查处商标侵权行为”，因此被告具备行使相应处罚权的职权依据。 （二）被告行使对未履行医疗器械进货查验记录制度行为行政处罚的职权依据 被告查处未履行医疗器械进货查验记录制度行为的法律依据来源于《医疗器械监督管理条例》第三条第二款“县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门负责本行政区域的医疗器械监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与医疗器械有关的，监督管理工作。”行使相关职权的依据来源于《医疗器械监督管理条例》第五十四条：“食品药品监督管理部门在监督检查中有下列职权：（一）进入现场实施检查、抽取样品；（二）查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（三）查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的，工具、设备；（四）查封违反本条例规定从事医疗器械生产经营活功的场所。食品药品监督管理部门进行监督检查，应当出示执法证件，保守被检查单位的商业秘密有关单位和个人应当对食品药品监督管理部门的监督检查予以配合，不得隐瞒有关情况。” 2015年6月15日，中共罗源县委办公室、罗源县人民政府办公室印发的《罗源县市场监督管理局主要职责、内设机构和编制规定》第二条“主要职责”第七项规定：“承担食品、药品、医疗器械、保健食品、化妆品监督管理职责”，因此被告作为承担医疗器械监管职责的政府部门，具备行使相应处罚权的职权依据。 二、案件查处过程 2020年1月30日我局接福州市12345便民投诉平台举报，罗源县惠又康药店销售的口罩生产日期晚于销售日期。举报人提供的口罩合格证照片显示：该合格证标注“河南飘安集团有限公司，品名：一次性使用医用口罩，规格：三层有卡，数量：20，生产日期：2020年2月16日气我局随即立案调查，因疫情期间，口罩供给紧张，药店和消费者均无法提供口罩实物，但是原告承认有出售过该种口罩。且该口罩系原告从非正规渠道购进，无法溯源。鉴于各地发生多起假冒“飘安”口罩案件，2020年2月11日，河南省药品监督管理局在系统内发出《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函〔2020〕34号）。根据这份函，原告于2020年1月25日、26日销售的“飘安”牌口罩符合该函描述的商标侵权口罩存在的①、④、⑦特征，属于商标侵权的商品。 被告经所究认为： （一）原告未查验涉案口罩供货者的资质，未建立进货查验记录制度的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十二条第一款“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度”的规定，根据《医疗器械监督管理条例》第六十八条第二项的规定，责令原告改正，并给予警告。 （二）原告销售侵犯“飘安”注册商标专用权口罩的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵犯注册商标专用权行为，且不属于第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”的情形，应根据《中华人民共和国商标法》，第六十条第二款的规定进行处罚。经综合考量，罗源县市场监督管理局作出罚款人民币100000元的行政处罚。 2020年7月9日，我局执法人员向原告送达了行政处罚告知书（文书号：罗市监松告字〔2020〕05号），原告于2020年7月10日提出听证要求，我局于2020年7月23日在局办公楼六楼会议室组织召开公开听证会。经公开听证并随后再次召开局案审会讨论，决定维持原处罚决定：1、给予警告；2、罚款人民币100000元。 三、针对行政起诉状所诉相关事实和理由的答辩 本案虽未查获实物，但是相关证据足以证明原告销售的口罩属于侵权商品。 （一）多份投诉件指向原告销售的口罩属于侵权商品；根据2020年1月31日、2月2日两份投诉件明确指出惠又康药店（原告）“售卖的河南飘安集团的口罩，是20个装，并且是粉色。现新闻有曝光出该颜色、数量的口罩是假口罩，飘安集团不生产粉色口罩，望查处”；“商家店内售卖粉色20个装的飘安口罩，根据新闻发布的信息，认为商家售卖的是假口罩，望查处”。 （二）原告在第一次调查中，对销售侵权口罩的行为予以确认 第一次调查是根据1月30日的一份12345投诉件，该投诉件投诉原告销售的口罩“生产日期是2020年2月16号”，存在生产日期“倒标”问题，而且质疑口罩的价格和质量问题，系附有投诉人拍摄的产品包装上的合格证信息照片。照片含有“飘安”商标，“河南飘安集团有限公司产品合格证”字样，并注明每包“数量20”，“生产日期2920年2月16日”等，原告在接受我局第一次询问调查时执法人员已将该照片给原告辨认，原告当场签字（盖手印）确认该口罩为其药店所售。 （三）原告的行为已构成销售，而非自用 综合调查及听证情况，原告不否认正月初一去福州拿回从朋友那里买来的10包口罩，并将其中部分口罩销售给顾客，存在购进并销售涉，案口罩并引发投诉的基本事实。 （四）原告作为医疗器械经营单位未履行进货查验义务，随意从非正规渠道购进来源不明的医疗器械是违法主因 作为药品医疗器械经营单位，运用“药客满”等医药管理系统是能够有效避免假冒伪劣药品、医疗器械流入市场，即使出现相关问题也能准确溯源。而涉案口罩系原告从药师班业务员群里认识的朋友中购得，并非正规渠道购进，且无联系方式，既未录入医药管理系统，也无法追溯。这违反了医疗器械进货查验制度，系产品出现假冒伪劣的重要原因。 四、本案相关法律适用问题的说明 （一）本案适用《医疗器械监督管理条例》还是适用《商标法》定性处罚 一种观点认为假冒的“飘安”口罩属于医疗器械，应当按照特殊法优于一般的原则，适用《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款第三项的规定，对其经营未依法注册的医疗器械行为进行处罚。另一种观点则认为“飘安”属于注册商标，经营假冒“飘安”口罩侵犯了注册商标专利权，鉴于《商标法》是法律，《医疗器械监督管理条例》是行政法规，从上位法优于下位法的原则应当首先适用《商标法》，同时《商标法》对于假冒注册商标行为的处罚力度也比《医疗器械监督管理条例》规定的经营未依法注册的医疗器械行为的处罚力度更大，因此，应当适用《商标法》进行定性处罚。被告最终采纳了第二种观点。 （二）涉及疫情防控应当如何进行处罚裁量 本案案值低，只有210元货值，违法持续时间短，只有2020年1月25日，26日两天，最后却对原告处罚10万元，有如下原因：根据，《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号）中第二点：“对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚”。疫情防控期间一般以2020年1月20日卫健委经国务院批准发布第一号新冠防控公告为疫情的起始时间。国家市场监管总局在2月1日出台查处哄抬价格违法行为的指导意见时，也将1月19日视为疫情前的最后一日。当事人于，2020#1月25日、26日销售假冒“飘安”口罩的行为就属于该区间内，而且口罩属于疫情防控的重点保障物资，因此本案裁量应当参考总局指导意见.同时，根据福州市市场监督管理局行政处罚裁量适用规则第十三条第二项规定的从重处罚情形“在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或社会安全等突发性公共事件期间实施相关违法行为”，该案也符合，上述从重处罚情形。被告综合原告违法行为涉及疫情防控等从重情节和案值低、持续时间短等从轻情节，综合裁量，最终作出罚款10万元的行政处罚决定。 （三）疫情期间严格执法的必要性 从市场监管角度出发，口罩是新冠疫情防控约重点物资，口罩质量的优劣关系疫情防控措施的实效，执法机关应当重点检查，严格执法，着力打击制售假冒伪劣口罩的不法商家；同时督促医疗器械经营单位加强对防控用品的进货查验和经营管理，做到既严控货源，又把好质量关。 从经营者履行社会责任的角度来看，2020年1月27日，罗源县防控新型冠状病毒感染肺炎疫情工作应急指挥部发布的《罗源县关于加强市场监管的公告》第二条规定“全县各类经营者要切实履行社会责任，依法经营”。依法经营是疫情防控期间各类经营者的主要社会责任，不能因为防控物资紧俏，供不应求，就不执行相关法律，放松质量把关，甚至鱼目混珠，用伪劣产品滥竽充数；相反的，疫情严峻，作为防疫物资的经营者不仅不能借机发“国难财”，还要严格履行各项规定，以货真价实、诚信经营来取信于消费者，为稳定防疫物资市场提供助力。 综上，本案事实清楚，证据确凿，程序合法，法律法规适用准确，请求法院维持具体行政行为。 罗源市监局向本院提交了如下证据： A1.案件来源登记表； A2.立案审批表； A3.相关12345投诉件； A4.现场笔录； A5.询问笔录（三份）； A6.当事人相关证照； A7.法人代表、被委托人身份证复印件； A8.授权委托书； A9.现场照片； A10.案件调查终结报告； A11.行政处罚案件有关审批表； A12.案件审理意见； A13.罗市监松罚告字〔2020〕05号行政处罚听证告知书、送达回证； A14.听证申请书； A15.听证通知书、送达回证； A16.听证授权委托书等相关材料； A17.听证笔录； A18.听证报告； A19.案件审理意见； A20.行政处罚决定审批表； A21.罗市监松罚字〔2020〕05号行政处罚决定书、送达回证。 惠又康药店对罗源市监局提供的证据质证认为：证据A5的合法性有异议，认为罗源市监局在调查过程中仅有一名执法人员在场。其余证据的真实性、合法性无异议。 惠又康药店向本院提交了罗市监松罚字〔2020〕05号行政处罚决定书，证明罗源市监局给予原告警告及罚款10万元的行政处罚。 罗源市监局对惠又康药店提供的证据的真实性、合法性、关联性没有异议。 本院经审查，原、被告提交的证据，符合证据的要求，本院予以采纳，并在案佐证。 根据上述有效证据，本院确认如下事实： 惠又康药店成立于2017年12月25日，类型为个人独资企业，经营范围包括零售中药饮片、中成药、化学药制剂、生物制品、抗生素、生化药品、一类医疗器械、二类医疗器械、消毒用品等。2018年1月26日，福州市市场监督管理局向惠又康药店颁发了第二类医疗器械经营备案凭证，法定代表人为陈继海，企业负责人为陈新乐，类型包括普通诊查器械、医用高分子材料及制品、医用卫生材料及敷料。2018年2月6日，罗源市监局向其颁发了《药品经营许可证》，法定代表人为陈继海，企业负责人和质量负责人为陈新乐，经营方式为零售，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品。同日，惠又康药店取得福州市市场监督管理局颁发的《药品经营质量管理规范认证证书》。 2020年1月31日，12315中心收到群众举报称惠又康药店售卖的河南飘安集团的口罩是20个装，并且是粉色，根据新闻曝光的信息，是假口罩，希望查处。同年2月2日，12315中心再次接到群众举报，举报内容同上，并附上举报者拍摄的口罩合格证照片。 2020年1月31日，罗源市监局两名执法人员薛渊、谢在勇至惠又康药店进行现场调查，在该店内为发现外包装生产日期标注为2月16日的口罩，经询问药店工作人员，目前口罩已售罄。 2020年2月1日，罗源市监局决定立案调查。同日，惠又康药店的股东、质量负责人陈新乐至松山市场监督管理所接受罗源市监局调查，执法人员薛渊、叶兆武在场。陈新乐陈述“该批口罩系我从朋友处购得的一次性医用口罩，粉色，生产批号为20200216，生产日期为2020年2月16日。我初一从福州机场接的货，总进货为10包，每包20个，每包25元进的货，留了一部分自用，1月25日和26日以每包35元的价格售出6包，后面至今我们药店口罩一直缺货”、“我是从朋友处购得，无法提供相关单据”，并表示可以提供剩余的口罩。同日，陈新乐在举报者提供的口罩合格证照片上签署“照片属实，系我药店销售”并签名。该照片显示：产品上方显示有“飘安”字样，其上为河南飘安集团有限公司产品合格证，技术要求编号为：豫械注准20192140044，品名为一次性使用医疗口罩，数量为20，生产日期为2020年2月16日。2020年3月5日，陈新乐第二次至松山市场监督管理所接受罗源市监局调查，执法人员薛渊、叶兆武在场。陈新乐陈述“回家后发现剩余的自用口罩已用完，因此无法提供”。2020年5月9日，陈新乐第三次至松山市场监督管理所接受罗源市监局调查，执法人员薛渊、叶兆武在场。陈新乐陈述“我在药师帮APP（药品采购平台）上认识了一个医药公司的业务员，他介绍了这个朋友给我。在接受询问调查后，我已尝试寻找该朋友，但他再外地，无法联系”，并表示无法提供口罩，相关特征记不清楚。 2020年6月28日，罗源市监局执法人员作出《案件调查终结报告》，罗源市监局案审会议于同年7月8日讨论，认定：鉴于案发后惠又康药店采取改正措施减轻违法行为的后果，参照《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》第二十条的规定，属于从轻处罚情节，参照《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》FZ01GS-CF-0205乙级C档对其处罚；决定：针对本案当事人的违法行为，责令当事人改正未查验供货者的资质，建立进货查验记录制度和停止销售商品侵权产品行为，并给予如下行政处罚：1.给予警告；2.罚款人民币10万元。 2020年7月9日，罗源市监局执法人员向原告送达了罗市监松告字〔2020〕05号行政处罚告知书，告知惠又康药店拟处罚决定。惠又康药店于2020年7月10日提出听证要求，罗源市监局于2020年7月23日组织召开公开听证会，惠又康药店在听证中申辩其购入的案涉口罩为店员自用，当时顾客有需求，所以分了几包出去，并非销售。经公开听证并随后再次召开罗源案审会议讨论，决定维持原处罚决定：1、给予警告；2、罚款人民币100000元。 2020年8月7日，罗源市监局作出罗市监松字〔2020〕05号行政处罚决定书，并于2020年8月10日向惠又康药店送达该处罚决定。 庭审中，被告惠又康药店对罗源市监局的商标比对结论不持异议。 另查，国家卫生与健康委员会经国务院批准于2020年1月20日发布了2020年第1号《公告》，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。 基于上述事实，本院认为，罗源市监局作出本案被诉决定的职权依据，原告不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、被诉行政处罚决定认定的事实是否清楚，证据是否确凿；二、被诉行政处罚决定适用法律是否正确，裁量是否恰当；三、被诉行政处罚决定程序是否合法。 关于第一个争议焦点，本院认为，罗源市监局经过调查，惠又康药店的企业负责人陈新乐陈述从朋友处购入10包“飘安”一次性医疗口罩，并于2020年1月25日、26日销售6包，结合举报内容陈述举报人从该店购买了“飘安”口罩相吻合，并取得了照片作为物证，陈新乐在该照片上辨认、签字确认，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条之规定：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”，罗源市监局提供的投诉件、现场笔录、询问笔录、辨认照片、惠又康药店的证照、授权委托书、现场照片等可以作为认定事实的依据，足以认定惠又康药店购入10包“飘安”口罩并于2020年1月25日、26日对外销售了6包的事实。惠又康药店在听证中申辩购入的案涉口罩为店员自用，当时顾客有需求，所以分了几包出去，并非销售。惠又康药店作为医疗药品、器械的零售企业，相关顾客为医用药品、器械的购买者，惠又康药店根据客户的需求分给客户，与常理不符，关于其该节主张，本院不予采纳。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。 关于第二个争议焦点。《医疗器械监督管理条例》第三十二条第一款规定“医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业，还应当建立销售记录制度。”。惠又康药店作为第二类医疗器械经营者，购入一次性医疗口罩等医疗器械用于销售，应当依照前述法律规定，查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件并建立销售记录。经罗源市监局调查，惠又康药店未采用“药客满”医疗管理系统等先进技术手段予以记录，亦未提供购入案涉口罩时的查验文件及购入渠道，结合其调查中的陈述、申辩，足以证明其未履行相关的法律义务。《医疗器械监督管理条例》第六十八条第二项规定，“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：（二）医疗器械经营企业、使用单位未依照本条例规定建立并执行医疗器械进货查验记录制度的……”罗源市监局对惠又康药店的前述违法行为和情节，给予警告处罚并无不当。 惠又康药店在行政行为过程中未按照罗源市监局的责令提交案涉口罩，经惠又康药店辨认相关照片为其销售的口罩，该照片可以作为商标比对的依据。惠又康药店销售的一次性医疗口罩的外包装上使用了“飘安”的图文商标。依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条的规定，未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的商品。结合河南省药品监督管理局提供的河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”鉴别标准，被告惠又康药店未经权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，足以认定侵权行为成立。 《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，惠又康药店的侵权行为持续时间较短，销售数量较少，但前述侵权行为发生在新型冠状病毒疫情防控初期，口罩属于人民群众重要的防控物资之一，药店作为向公众出售口罩的主要渠道，其购入、销售口罩均有严格规定。惠又康药店在此期间违反医疗器械的相关规定，购入假冒注册商标的口罩并对外销售，违背了诚实信用原则和基本的商业道德，对人民群众的生命健康和抗疫防控工作造成了不良影响，构成前述法律规定的“其他严重情节”，理应对其从重处罚。鉴于案发后惠又康药店采取改正措施及时停止销售假冒注册商标的口罩，可以从轻处罚。罗源市监局根据查明的前述情节，适用《商标法》第六十条的规定，并参照《福州市市场监督管理机关行政处罚裁量基准》FZ01GS-CF-0205乙级C档，对惠又康药店罚款10万元，并无明显不当。原告惠又康药店关于被诉行政处罚决定明显不当的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案第三个争议焦点。罗源市监局在立案后，履行了现场勘查、调查等程序，听取了惠又康药店的陈述、申辩，并举行了听证程序，在作出处罚决定前，举行了集体讨论决定，符合《行政处罚法》第六条、第三十八条之规定，行政处罚决定程序合法。原告惠又康药店主张调查程序仅有一名执法人员参与，与调查笔录记载不符，且未能提供相反证据，本院不予支持。 综上所述，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，裁量适当；原告惠又康药店的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第六条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十二条，《医疗器械监督管理条例》第三十二条、第六十八条之规定，判决如下： 驳回原告罗源县惠又康药店的诉讼请求。 一审案件受理费50元，由罗源县惠又康药店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长 李 振 云 人民陪审员 张   莉 人民陪审员 于 建 宁 二〇二〇年十一月二十七日 法官 助理 方   宇 书 记 员 方宇（兼） 附：本判决书引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 二、《中华人民共和国行政处罚法》 第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 第六条第一款公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 三、《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。 工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。 对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 第六十二条县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权： （一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况； （二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料； （三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查； （四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。 工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。 在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。 四、《医疗器械监督管理条例》 第三十二条医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业，还应当建立销售记录制度。 记录事项包括：（一）医疗器械的名称、型号、规格、数量；（二）医疗器械的生产批号、有效期、销售日期；（三）生产企业的名称；（四）供货者或者购货者的名称、地址及联系方式（五）相关许可证明文件编号等。 进货查验记录和销售记录应当真实，并按照国务院食品药品监督管理部门规定的期限予以保存。国家鼓励采用先进技术手段进行记录。 第六十八条有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证： （一）医疗器械生产企业未按照要求提交质量管理体系自查报告的； （二）医疗器械经营企业、使用单位未依照本条例规定建立并执行医疗器械进货查验记录制度的； （三）从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业未依照本条例规定建立并执行销售记录制度的； （四）对重复使用的医疗器械，医疗器械使用单位未按照消毒和管理的规定进行处理的； （五）医疗器械使用单位重复使用一次性使用的医疗器械，或者未按照规定销毁使用过的一次性使用的医疗器械的； （六）对需要定期检查、检验、校准、保养、维护的医疗器械，医疗器械使用单位未按照产品说明书要求检查、检验、校准、保养、维护并予以记录，及时进行分析、评估，确保医疗器械处于良好状态的； （七）医疗器械使用单位未妥善保存购入第三类医疗器械的原始资料，或者未按照规定将大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械的信息记载到病历等相关记录中的； （八）医疗器械使用单位发现使用的医疗器械存在安全隐患未立即停止使用、通知检修，或者继续使用经检修仍不能达到使用安全标准的医疗器械的； （九）医疗器械使用单位违规使用大型医用设备，不能保障医疗质量安全的； （十）医疗器械生产经营企业、使用单位未依照本条例规定开展医疗器械不良事件监测，未按照要求报告不良事件，或者对医疗器械不良事件监测技术机构、食品药品监督管理部门开展的不良事件调查不予配合的。