湖南省怀化市鹤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1202刑初102号 公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。 被告人湛杰麟（曾用名“湛玉平”），男，1968年6月27日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，经网上追逃后于2019年5月29日被广东省深圳市沙头角边检站勤务指挥中心民警抓获并临时羁押于深圳市第一看守所，2019年5月31日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现押于怀化市看守所。 辩护人黄剑平，湖南启剑律师事务所律师，执业证号：14312201610899118。 被告人罗小清（绰号“小毛”），男，1958年3月11日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯诈骗罪，2019年6月24日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，2019年6月25日经该局决定变更强制措施为取保候审，2019年9月5日被湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定取保候审。2020年9月15日经本院决定，同日由湖南省怀化市公安局鹤城分局执行逮捕。现押于怀化市鹤城区特殊人群收治中心。 辩护人张美钦，湖南启剑律师事务所律师，执业证号：14312201410908696。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉[2020]56号起诉书指控被告人湛杰麟犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院于2020年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员杨佩出庭支持公诉，被告人湛杰麟、罗小清，辩护人黄剑平、张美钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控： （一）合同诈骗罪 2009年，蒋某兰与怀化市鹤城区XX公司签订了1份工程承包合同，被告人湛杰麟投入部分资金合伙与蒋某兰用于工程建设。后被告人湛杰麟得知怀化市鹤城XX公司无资金按合同支付工程款，为挽回自己的损失，被告人湛杰麟便与身为怀化市鹤城XX公司的法定代表人张某、副总经理李某军（均已判刑）等人商定，由被告人湛杰麟去欺骗他人合伙与怀化市鹤城XX公司签订虚假的工程承包合同，骗取合伙人交纳保证金后由被告人湛杰麟拿走用于抵偿损失。2013年7月5日，被告人湛杰麟与张某、李某军、王某云、王某福（均已判刑）等人经预谋后，虚构怀化市鹤城XX公司修建怀化中坡山玉泉湖度假村工程的事实，被告人湛杰麟欺骗被害人李某良、甑某群合伙承包该工程土石方，签订了虚假的工程施工承包合同书，并以承包工程需缴纳工程保证金为由，骗取被害人李某良、甑某群交纳23万元人民币到怀化市鹤城XX公司法定代表人张某的账户，张某等人将其中的22万元以转账的方式给了被告人湛杰麟。 （二）诈骗罪 2013年11月中旬的一天，被告人湛杰麟、罗小清等人经预谋后，虚构之前和怀化市鹤城XX公司所签订的土石方工程须办爆破证需要交费的事实，骗取被害人李某良、甑某群夫妻5万元现金，该5万元被被告人湛杰麟全部占有。2013年11月27日，被告人湛杰麟、罗小清又虚构工程爆破需要购买炸药向公安部门交押金的事实，再次骗取被害人李某良夫妻10万元人民币，其中被告人湛杰麟分得9万元，被告人罗小清分得1万元。 该院以被告人湛杰麟的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪；被告人罗小清的行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，二被告人均系主犯。被告人湛杰麟犯有数罪，应当依法并罚。而请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款第六十九条之规定处罚，并向本院提供了相应的证据。 被告人湛杰麟对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的事实辩解涉案款系以张某个人名义归还，其不知是李某良的钱；对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实辩解其不存在虚构事实，隐瞒真相。其认为其行为不构成公诉机关指控的两项罪名。 被告人湛杰麟的辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人湛杰麟犯合同诈骗罪的事实和罪名无异议，对公诉机关指控被告人湛杰麟犯诈骗罪的事实，因行为发生在合同履行期间，且被害人系基于合同利益及合同的保障功能交付的财产，故二罪应当以合同诈骗罪一罪认定，且犯罪数额应当减少5万元。另被告人湛杰麟具有为自己挽回损失的主观目的，请求对其酌情从轻处罚。 被告人罗小清对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实辩解其没有和湛杰麟预谋，认为其行为不构成诈骗罪。 被告人罗小清的辩护人提出以下辩护意见：被告人罗小清在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，年龄大，身体健康不好，请求对其从轻处理并判处缓刑。 经审理查明： 1、2009年，蒋某兰与怀化市鹤城区XX公司签订了1份工程承包合同，被告人湛杰麟投入部分资金合伙与蒋某兰用于工程建设。后被告人湛杰麟得知怀化市鹤城XX公司无资金按合同支付工程款，为挽回自己的损失，被告人湛杰麟便与身为怀化市鹤城XX公司的法定代表人张某、副总经理李某军（均已判刑）等人商定，由被告人湛杰麟去欺骗他人合伙与怀化市鹤城XX公司签订虚假的工程承包合同，骗取合伙人交纳保证金后由被告人湛杰麟拿走用于抵偿损失。2013年7月5日，被告人湛杰麟与张某、李某军、王某云、王某福（均已判刑）等人经预谋后，虚构怀化市鹤城XX公司修建怀化中坡山玉泉湖度假村工程的事实，被告人湛杰麟欺骗被害人李某良、甑某群合伙承包该工程土石方，并以被告人湛杰麟（湛玉平）的名义与怀化市鹤城XX公司签订了虚假的工程施工承包合同书，并以承包工程需缴纳工程保证金为由，骗取被害人李某良、甑某群交纳23万元人民币到怀化市鹤城XX公司法定代表人张某的账户，张某等人将其中的22万元以转账的方式给了被告人湛杰麟。 2、2013年11月中旬的一天，被告人湛杰麟、罗小清等人经预谋后，虚构之前和怀化市鹤城XX公司所签订的土石方工程须办爆破证需要交费的事实，骗取被害人李某良、甑某群夫妻5万元现金，该5万元被被告人湛杰麟全部占有。2013年11月27日，被告人湛杰麟、罗小清又虚构工程爆破需要购买炸药向公安部门交押金的事实，再次骗取被害人李某良夫妻10万元人民币，其中被告人湛杰麟分得9万元，被告人罗小清分得1万元。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、部分书证 （1）户籍资料，证明涉案人员身份的基本情况，其中二被告人实施起诉指控行为时均已达完全刑事责任年龄。 （2）到案经过、在逃人员登记表、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、查获控制在逃人员登记（移交）表，证明二被告人到案的具体过程，其中被告人湛杰麟为网上追逃后被抓获归案，被告人罗小清为接民警电话通知后主动到公安机关接受调查。 （3）涉案合同书，证明被告人湛杰麟以其自己名义为乙方与怀化市鹤城XX公司签订工程施工承包合同并约定乙方支付合同信誉金50万元的事实。 （4）怀化市鹤城XX公司账本、会计凭证，证明被告人湛杰麟于2013年7月5日向怀化市鹤城XX公司签署了50万元领据，领款用途为退还合同押金，张某签字同意的事实。 （5）银行交易明细单，证明：①被害人甑某群银行账户于2013年7月4日贷款发放收入10万元，2013年7月5日现金存入2万元，当日转账23万元到张某银行账户，随后有22万元转至被告人湛杰麟银行账户，并取现1万元；湛杰麟银行账户于2013年7月5日13:51进账22万元，后数日内分多笔取（转）出。②被害人甑某群银行账户于2013年11月27日贷款发放收入11万元，随后转账10万元到被告人罗小清银行账户；被告人罗小清银行账户2013年11月27日14:48进账10万元，然后于当日分3笔于15:29-15:44分别出账3万元、4万元、2万元；被告人湛杰麟银行账户于2013年11月27日15:29进账3万元。 （6）（2017）湘1202刑初179号刑事判决书、（2018）湘12刑终380号刑事判决书，证明张某、李某军、王某福等涉案人员因怀化市鹤城XX公司合同诈骗案被判刑的事实。 2、鉴定意见：怀公物鉴（文检）字[2020]0013号笔迹鉴定意见书，证明涉案领据上被告人湛杰麟的签字与被告人湛杰麟的自述材料上的笔迹为同一人书写。 3、被害人李某良、甑某群的陈述及关联书证，证明2013年6月份，被告人湛杰麟给李某良打电话说怀化市鹤城XX公司有土石方工程，问其是否愿意做，李某良表示看一下。数日后，李某良与妻子甑某群到怀化找到湛杰麟，湛杰麟将李某良夫妇带到鹤城XX公司，与该公司李某军等人洽谈后，决定与湛杰麟合伙做这个工程，由于需要交50万元合同保证金，李某良夫妇与湛杰麟商议由其夫妇出23万元，湛杰麟出27万元。后来在签订合同的当日，甑某群从其信用社账户转了23万元到鹤城XX公司法定代表人张某的账户，湛杰麟的27万有没有出不清楚。后来工程迟迟不能开工，李某良夫妇多次去该公司要求退钱，该公司称要湛杰麟的授权书才行，再后来李某良夫妇耗费大力气找到湛杰麟签署委托书后，却发现该公司就因涉嫌合同诈骗案发了。办爆破证以及交纳购买炸药押金都是被告人湛杰麟打电话告诉李某良的，第一次的5万元是现金，是甑某群用报纸包好在怀化火车站下面“XXX”餐馆里吃饭的时候交给罗小清的，之后罗小清打了张收到湛玉平办理爆破证费用的收条。第二次的10万元是于2013年11月27日在鹤城区信用XX园支行从甑某群的信用社银行卡上转了10万元到罗小清的信用社账户上，之后罗小清打了张收到湛玉平交10万元炸药押金的收条。这笔钱的来源是用李某良、甑某群夫妇居住的房子作抵押到农商行贷款的，之所以告诉湛杰麟说是借的是担心湛杰麟不认账，因此虚构了李学家的名字，并且甑某群要湛杰麟在借条上也签了名字。另有报案材料、收条、借条等书证复印件在卷，与上述陈述所证明事实相印证。 4、证人证言 （1）证人李某军的证言，证明被告人湛杰麟与蒋某兰合伙承包了鹤城XX公司的一项房屋修建工程，由于该公司无力支付垫资，湛杰麟遂与该公司发生矛盾，张某安排李某军负责处理此事，接到该任务后，湛杰麟主动找到李某军说他找一个人来交一部分钱，他再从中拿走一部分钱，就不再找公司麻烦，因为他知道该公司以前也这么做。李某军将此事告诉张某后张某表示同意，后湛玉平带来了李某良，并于2013年7月5日双方签订了合同，约定李某良和湛杰麟共同交50万元工程保证金，后来湛杰麟向该公司打了张内容为领取50万元保证金的领条，将李某良交的23万元领走了。另其证言中关于湛杰麟、罗小清骗走被害人李某良夫妇15万元钱的具体事实经过，与被告人罗小清的供述基本一致，与本案其他证据能够基本印证。 （2）证人张某的证言，证明鹤城XX公司实施合同诈骗行为的一般流程以及该公司之前收取了蒋某兰的工程保证金造成蒋的损失，被告人湛杰麟是蒋某兰的合伙人，就来找该公司的麻烦，李某军负责处理这件事，并且李某军对其汇报此事的时候称湛杰麟说要去再找一个人来交25万元合同信誉金来该公司，他再假意交25万元，一共交50万元合同信誉金和该公司签一个假合同，然后收来这个人的钱就退给湛杰麟，其实就是套这个人的笼子，湛杰麟这笔钱到手后就不再找该公司麻烦，并且还写一个承诺书。其同意后，湛杰麟找来了李某良，并按照上述计划实施了行为，张某的账户上收到了李某良的23万元，湛杰麟不转钱过来，为了让李某良相信，其就给湛杰麟开了一张50万元的收据，之后在签订合同的当日湛杰麟就打领条领走了23万元，其中转账22万元，还有1万元是湛杰麟拿其银行卡自己取现走了，并将收据退还给该公司。2015年3月13日与湛杰麟签订的合同也是虚假的，是湛杰麟拿来的放到其桌上的，其对该合同签字盖章，湛杰麟这份合同的目是为了继续蒙蔽李某良。此外，其还从王某福处听说罗小清收了李某良办爆破手续的费用，大约10万元左右，就这件事其问过罗小清，罗小清叫其不要管。 （3）证人王某福的证言，证明2013年7月5日之后，李某良多次到XX公司来要求开工，罗小清要其不要管这件事，这是张某、李某军和湛杰麟他们几个商量好的，让湛杰麟把李某良套进来之后，只收李某良的信誉金，实际上湛杰麟也没有给该公司交20万元和27万元的信誉金。2015年的一天，李某良拿着1张罗小清收了李某良钱的条子到XX公司来，其就问罗小清怎么收了李某良的钱，罗小清回答他自有交代。按照公司职责，罗小清不能收取任何人的钱。 5、辨认笔录，证明李某良对被告人湛杰麟、罗小清均进行了准确的辨认。 6、被告人的供述、辩解及关联书证 （1）被告人罗小清的供述和辩解，证明其以办理爆破证和购买炸药需要到公安局交钱为由收取了被害人李某良夫妇分别5万元、10万元，共计15万元的事实。其中5万元是2013年11月中旬在火车站下面“XXX”餐馆由李某良给其的现金，其将这5万元钱全部给了被告人湛杰麟，并按照湛杰麟的要求打了张收到湛玉平交来办理爆破手续费用5万元的收条；10万元是2013年11月27日在怀化市XX路信用社李某良夫妇转账到其账户，李某良夫妇离开后，湛杰麟要其到怀化市XX信用社转了3万元到湛杰麟账户，然后先后再取了2次共计6万元现金给湛杰麟，其中4万元是在XX信用社取的，由于该网点没有那么多的现金，于是剩下的2万元是返回梨园路信用社取的，后被李某军从湛杰麟处借走，剩下的1万元湛杰麟叫其留用，其就给湛杰麟打了张借款1万元的借条，同时这一次罗小清打了张收到湛玉平交炸药押金款10万元的收条给湛杰麟。其之所以这样做是因为湛杰麟说他在外面有工程急需用钱，要其帮忙以这种方法将李某良夫妇的钱套出来给他使用，湛杰麟给其打收条的目的也在于应付李某良夫妇，其没有去公安局办爆破证和购买炸药，因为交炸药押金和办爆破证费用是虚构的事情。另有供述所涉借条、收条原件、复印件在卷，与其供述相互印证。 （2）被告人湛杰麟的供述与辩解，被告人湛杰麟否认其实施了指控的涉案行为，但其供述部分细节以及其拿走李某良夫妇15万元的相关事实经过且至今尚未归还，能与相关书证、被害人陈述及证人证言部分印证。 7、电子数据被告人湛杰麟、罗小清银行交易记录数据光盘，对相应交易详单予以佐证。 本院认为：被告人湛杰麟、罗小清以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于公诉机关起诉指控被告人湛杰麟的行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，应当数罪并罚的认定，经查，认定合同诈骗罪需犯罪嫌疑人、被告人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，本案涉案合同签订于怀化市鹤城XX公司与被告人湛杰麟之间，被告人湛杰麟与被害人李某良、甑某群之间系虚假的合伙关系而并非合同关系，被告人湛杰麟以其与怀化市鹤城XX公司签订的虚假的工程施工合同为幌子对被害人李某良、甑某群实施诈骗行为，涉案合同仅为被告人湛杰麟实施诈骗所利用的工具，其行为更为符合诈骗罪的构成要件，且本案指控的两起事实具有较高的关联性，全案宜定诈骗罪一罪，故本院根据审理查明的事实认定被告人湛杰麟、罗小清的行为均构成诈骗罪，对公诉机关指控的相关罪名本院予以部分支持，对被告人湛杰麟的辩护人提出被告人湛杰麟的行为应以合同诈骗罪一罪论处的辩护意见予以部分采纳。关于被告人湛杰麟、罗小清对相关指控予以否认的辩解，因与查明事实不符，本院均不予采纳。在共同犯罪中，被告人湛杰麟、罗小清均积极施行犯罪行为，并非其帮助或者辅助作用，均系起主要作用的主犯，但被告人罗小清的罪责轻于被告人湛杰麟，可比照被告人湛杰麟酌情从轻处罚，故对被告人罗小清的辩护人提出罗小清系从犯的辩护意见本院不予采纳。关于被告人湛杰麟辩护人提出关于被告人湛杰麟犯罪金额认定及主观心态的相关辩护意见，经查，在借条上签字并不影响其非法占有主观目的的认定，但可考虑到被告人湛杰麟实施第一起犯罪行为时具有为自己挽回损失的主观意图，对其酌情从轻处罚，故对上述辩护意见部分采纳。关于被告人罗小清的辩护人提出被告人罗小清具有认罪态度较好，年龄大，身体健康不好，请求对其从轻处理并判处缓刑的辩护意见，经查，被告人罗小清虽系接民警电话通知而到案，到案后如实供述了基本犯罪事实，但后期翻供，当庭对指控的基本事实予以否认，与查明事实不符，案发后亦未实质性的退赃退赔，未取得被害人谅解，另其年龄大、身体健康不好并非法定或酌定量刑情节，其不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的适用缓刑的相关条件，故本院对上述辩护意见不予采纳。鉴于被害人损失尚未追回，依法应当责任二被告人退赔违法所得。 综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人湛杰麟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2026年10月28日止。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。） 二、被告人罗小清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月15日起至2024年3月13日止。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。） 三、责令被告人湛杰麟向被害人李某良、甑某群退赔违法所得38万元，被告人罗小清在其中15万元违法所得范围内承担连带退赔责任。（限判决生效后10日内退赔完毕。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  杨 侃 人民陪审员  潘秀兰 人民陪审员  彭开勇 二〇二〇年十一月二十四日 代理书记员  甘雅芬 附适用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。