山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5270号 上诉人（原审原告）：青州市鑫浩商贸有限公司，住所地山东省青州市现代钢铁物流园南区3号。 法定代表人：杨世新，执行董事。 委托诉讼代理人：牛传宇，山东慎求律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区凤凰镇梧台路1107号。 法定代表人：张奉亮，经理。 委托诉讼代理人：叶德武，山东宝林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯乐良,住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。 原审被告：王钦广,住山东省淄博市临淄区。 上诉人青州市鑫浩商贸有限公司（以下简称鑫浩公司）因与上诉人淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司（以下简称梧台公司）、被上诉人侯乐良、原审被告王钦广买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫浩公司的委托诉讼代理人牛传宇，上诉人梧台公司的委托诉讼代理人叶德武，被上诉人侯乐良的委托诉讼代理人李绍伟，原审被告王钦广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫浩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判梧台公司支付所欠鑫浩公司钢材款1495132元及利息（以1495123为基数，自2019年1月1日起至清偿之日止按月息2分计算）；2.侯乐良对上述债务承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由梧台公司承担。事实与理由：一、原审认定案涉钢材购销合同第四条约定的在钢铁网价格基础上每吨加1000元并非真正的货款，具有违约金性质，缺乏事实及法律依据。首先，从合同约定的内容看，按照合同的文义解释和体系解释，合同第四条都是合同交易双方对价格的约定，并非对违约责任更不是对违约金的约定，违约金是合同一方当事人违约后，按照法律规定或合同约定向另一方支付的金钱，而案涉合同约定的在钢铁网价格基础上每吨加1000元，是不以任何违约行为的发生为前提的，是梧台公司应当支付的正常交易价格，由此可见，该约定与违约金具有本质区别。其次，从供货后出具的欠条内容看，2018年11月8日、2018年11月17日和2018年11月19日，侯乐良与担保人王钦广在鑫浩公司供货后不仅对钢铁网的钢材价格出具了欠条，还对在钢铁网价格基础上每吨另加1000元及部分运费共计254700元出具了欠条，从欠条内容的意思表示看，侯乐良与担保人王钦广均认可上述254700元属于所欠鑫浩公司的钢材款，而非合同违约金。最后，从侯乐良与王钦广庭审陈述看，二人在开庭时均没有陈述该1000元属于梧台公司违约后对鑫浩公司损失的填补，只是说明考虑到梧台公司不能在收货后立即支付钢材款，才在钢铁网价格基础上每吨另加1000元作为双方的交易单价而已，这是买卖双方对交易价格的约定，也是双方当事人意思自治的结果，原审对该部分价格的约定解读为是“事前补偿”，并将“事前补偿”等同于对事后违约损失填补的违约金，既是偷换概念，也明显缺乏理据。况且，依据《民法总则》第一百四十二条的规定，当相对人对意思表示的内容存在不同认识时，才有对意思表示进行解释的必要，就本案而言，在当事人对钢铁网价格基础上每吨另加1000元系对价格的约定没有争议，也没有要求调整的情况下，原审依职权主动将合同约定的在钢铁网价格基础上每吨另加1000元认定为违约金并继而进行调整，并将254700元从合同价款中扣除，缺乏法律依据。二、原审将案涉钢材购销合同约定的2分利息调整为按月息10‰，亦缺乏事实与法律依据。首先，依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条“......人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，合同约定的违约金是否过高应由梧台公司承担举证责任。本案中，原审以守约方鑫浩公司未提供因违约所遭受的损失数额为由，认定案涉违约金的约定过高并继而予以酌减，既是适用法律错误也系举证责任分配错误。其次，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约方不仅要承担违约金约定过高的举证责任，而且还要证明案涉违约金超过造成损失的百分之三十的证明标准，方可认定违约金符合合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，即只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人才可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，对案涉合同约定的2分利息是否超过造成损失的百分之三十，梧台公司并没有提交证据加以证明，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，应由梧台公司承担不利的后果。再次，欠款利息在合同法中虽没有明确的规定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，关于欠款利息可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定适用法律。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十八条的规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，合同约定逾期违约金，以不超过年利率24%为限。由此可见，案涉合同第四条约定自付款日起按2分利息支付违约金，具有法律依据，并且不超过法律规定的上限。最后，约定的月息2分违约金，也是以梧台公司逾期付款给鑫浩公司造成的利息损失作为违约损失计算依据的，即使按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，守约方具有违约金约定合理的举证责任，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第二项、第三项的规定，在梧台公司逾期付款日后鑫浩公司必定产生利息损失，并且本案合同约定的月息2分并没有超过法定的利息损失上限，因此，原审将合同约定的2分利息调整为按月息10‰，也缺乏事实依据及法律依据。三、侯乐良与梧台公司系挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条的规定，侯乐良应当承担连带清偿责任。根据原审查明的事实包括侯乐良的自认均能够证明，侯乐良与梧台公司系挂靠关系。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，人民法院应当参照其他法律中有关挂靠关系如何对外承担责任的最相类似的规定来适用法律。而现行有关挂靠关系的法律中，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条均规定挂靠人和被挂靠人应当对外承担连带责任，就本案而言，虽然对买卖合同中挂靠人和被挂靠人如何承担对外责任，目前尚没有明确的法律规定，但依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条规定的理解与适用，鑫浩公司要求梧台公司和侯乐良承担连带责任具有法律依据。综上，原审判决认定的部分事实缺乏事实及法律依据，判决结果部分错误，因此，提起上诉，请依法改判。 梧台公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鑫浩公司对梧台公司的一审诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由鑫浩公司、侯乐良承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1.梧台公司不存在向鑫浩公司直接购买钢材的事实，庭审中各方认可的事实是王钦广是中间联络人（一方面向鑫浩公司收货同时向侯乐良供货），但王钦广和侯乐良均不是梧台公司授权人员，虽然有部分货物供给了海湾工地，但无论价格磋商还是交接货物均不是同梧台公司进行交易，而是通过侯乐良购买后再供应给海湾工地。因此，不存在梧台公司通过王钦广向鑫浩公司购买钢材的事实。2.认定双方的货物数量及价值缺少依据：（1）一审法院认定的数量和价格依据的是鑫浩公司提交的《购销合同》，但该购销合同中明确约定了收货人是“王平”，侯乐良和王钦广的签字对梧台公司没有约束力，只能在鑫浩公司和侯乐良之间发生效力。（2）王钦广、侯乐良不是梧台公司工作人员，对梧台公司来讲地位相当于供货商，在本案中同梧台公司存在着利益冲突，实际是鑫浩公司供货给侯乐良→侯乐良供货给梧台公司的工地，用供货人自己签署的凭证来证明货物实际数量和质量怎么可以作为梧台公司承担责任的根据？换言之，梧台公司没有授权侯乐良，怎么可以侯乐良的签字要求梧台公司支付货款？如果可以，侯乐良理论上完全可以任意出具欠条交由梧台公司买单。（3）侯乐良为鑫浩公司出具了部分欠条，两者之间的实际交易及付款情况均没有查清，所出具的欠条和收货条的关系也没有分清（重复计算还是已经归还？)3.公章的真实性认定明显错误：一审梧台公司提出了《购销合同》公章和梧台公司现有公章是否一致的鉴定申请，但一审法院没有对上述申请进行鉴定，而是仅仅鉴定现有公章同备案公章是否一致。前者鉴定（《购销合同》公章不是梧台公司公章）是能证明公章是否伪造的直接证据，后者鉴定（是否现有公章同备案印章不一致）是推测有两枚公章的间接性证据。绕开直接证据只鉴定间接证据必然导致先入为主的错误认识。另外，即使现有公章同备案公章鉴定不一致（这个鉴定严重违反鉴定规定，后面详述），也不能就推定《购销合同》印章属于梧台公司-----正常的逻辑是《购销合同》印章同梧台公司曾使用印章一致才可以认定为梧台公司印章。4.关于鉴定：（1）鉴定机构的鉴定破绽百出，缺乏基本的专业性，已经可以说不具备基本的专业水准。他们的鉴定方法就是电脑扫描后比对图案的轮廓大小--但由于所用印油的不同、印油用量不同，印泥蘸的多线条就粗，甚至字体会“花”，这是再浅显不过的常识！!正因为这样，《印章印文鉴定技术规范》（GB/T37231-2018）第5.2.2.2，明确规定应当分析盖章方式、盖章条件、盖章材料对印文特征可能造成的影响，也就是要分析图案线条粗细不同是否是这些因素造成，并且必须要对字体、字型特征、印文杂质等更具特质和证明力的因素同时进行鉴定。本案鉴定简单的“扫描--比对”不是专业鉴定，也不是完整的鉴定方法，严重缺乏严谨性。（2）公章是人工刻制，其字体有很多无法复制的特征，例如“程”字的“王”偏小且倾斜，这些都是比线条粗细更有鉴别力的特征，鉴定机构竟然舍本取末，让人匪夷所思，严重怀疑其专业性。（3）鉴定机构认可除了备案公章外，其余全部样本印章均一致（也就是只有一枚公章），但偏偏一审法院没有鉴定《购销合同》的印章同各枚印章是否一致，但可以肯定的是双方提供的各个印文均一致，只有《购销合同》的印文是伪造的！备案同现有公章也一致，只是20年前的印泥和纸张较为劣质发生了用章后印泥积压变形（现在大都用的是印油跟老旧的印泥材质不同），因为从字体的特征可以看出，所有印文只有《购销合同》的字体和字形明显不同。二、一审适用法律错误：1.本案不存在表见代理：表见代理以善意相对人为前提，《购销合同》中都明确“王平”才有权出具收货凭证，梧台公司从未找“王平”确认收货何来善意相对人之说？2.梧台公司跟王钦广和侯乐良非常熟悉，自始至终都是跟王钦广和侯乐良磋商、交易，他们所要的欠条、收货条也是向两人索要，非常明白谁是他的合同相对人，不存在误认王钦广和侯乐良是梧台公司工作人员的情况。鑫浩公司同王钦广和侯乐良的熟悉程度不可能构成表见代理的情形。3.关于欠款数额：侯乐良主张已经支付了78万元，如果鑫浩公司主张不是涉案货款，应当提供还有其他供货的凭证，但一审法院仅凭王钦广个人陈述，在没有任何证据情况下就对侯乐良提出的已付款项不予采纳，明显不符合举证分配的法律规定（应当是鑫浩公司提出反证而不是主张案外货款就直接单方采信一方主张）。三、本案判决的是梧台公司承担责任，缺乏法律依据：退一万步讲，如果侯乐良是实际施工人，那本案应当是侯乐良承担付款义务，梧台公司最多是连带责任。一审法院判决直接由梧台公司承担责任，出具欠条的侯乐良却成了证人身份，适用法律错误。综上，本案不存在表见代理的情况，到底收到多少货和尚有多少货款未结清不能查清，认定事实和适用法律存在错误，特提起上诉。 侯乐良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。其系代表梧台公司接收货物，鑫浩公司主张与其是买卖关系无事实法律依据，不应得到支持。 王钦广述称，鑫浩公司与梧台公司的上诉与其无关，对一审判决没有意见。 鑫浩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令梧台公司、侯乐良、王钦广支付所欠鑫浩公司钢筋款1619888元及利息（以1619888元为基数，自2019年1月1日起至清偿之日止，按照月息2分的标准计算）；2.诉讼费用由梧台公司、侯乐良、王钦广负担。庭审中，鑫浩公司变更诉讼请求为：依法判令梧台公司、侯乐良共同偿还所欠鑫浩公司钢筋款1495132元及利息（自2019年1月1日起至清偿之日止，按照月息2分的标准计算），放弃要求王钦广承担责任的诉讼请求；2.鉴定费18000元由梧台公司、侯乐良承担；3.诉讼费用由梧台公司、侯乐良负担。 一审法院认定事实：梧台公司因工程建设需要，通过王钦广向鑫浩公司购买钢材。其中，2018年5月4日向鑫浩公司购买钢材96.696吨，价款为430143元；2018年7月1日向鑫浩公司购买钢材46.197吨，价款为198056元。2018年10月26日，梧台公司以交付电子承兑汇票方式向鑫浩公司支付货款50万元。2018年10月22日，鑫浩公司为梧台公司开具价税合计400731.15元的增值税专用发票。2018年10月27日，侯乐良以梧台公司（甲方）的名义与鑫浩公司（乙方）签订钢材购销合同书一份。合同约定，鑫浩公司向梧台公司供应ＨＲＢ400盘螺和抗震螺纹，应用于位于309国道凤凰镇路口的“海湾二期”、“桓公台二期”工地，由乙方将钢材运输至甲方指定的工地，运费由乙方承担，甲方负责卸车。每批钢材确认单价以双方根据钢铁网协商价格为准（均为含税价格），并在双方协商价格的基础上每吨另加1000元利润作为双方最终结算单价；每次甲方必须大计划提前七天，小计划提前三天向乙方提供所需钢材计划，实际发生数量以梧台公司收料员签收数量为准。甲方授权并指定王平作为现场货物签收员，对价格数量甲方予以认可（以欠条为准）作为乙方向甲方结算的依据。定于乙方供甲方钢材叁佰吨左右，货物供完之日起四十天付乙方钢材款40万元-50万元，余款元旦前全部付清。违约责任：甲方如不能按约支付钢材款，乙方有权停止供货，并由甲方承担违约责任，且自约定付款日起按月息（欠款总金额）2分的标准向乙方支付违约金。特别约定：本合同下划线空白部分可手写填入，手写部分与本合同具有同等法律效力，双方如须另外签订补充协议，可另外签订，所签订补充协议或合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同壹式贰份，甲方壹份，乙方壹份，自双方签字盖章之日起生效，货款两清后本合同自动失效。双方另就其他事项进行了约定。甲方栏内盖有“淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司”的公章，侯乐良在委托人处签字，王钦广在担保人处签字，乙方栏内盖有“青州市鑫浩商贸有限公司”的公章，金明伟在乙方栏内签字。上述合同签订后，鑫浩公司依约向梧台公司承建的工地送货。鑫浩公司于2018年10月28日向梧台公司“海湾吊装工程工地”供应钢材108.275吨，价款为549540元，由侯乐良、王钦广在销货清单上签字，侯乐良于同日为鑫浩公司出具欠款549540元的欠条一份；鑫浩公司分别于2018年11月7日、11月17日、11月19日向梧台公司“桓公台工地”供应钢材83.583吨、25.842吨、33.56吨，价款分别为414656元、120795元、155441元，侯乐良均在销货清单上签字，并分别于2018年11月8日、11月18日、11月19日为鑫浩公司出具欠款为414656元、120795元、155441元的欠条各一份；同时根据双方之间有关“在双方协商价格的基础上每吨另加壹仟圆利润作为双方最终结算单价”的约定，侯乐良于2018年11月8日为2018年10月28日、11月7日共计191.858吨的钢材就加价部分及运费2000元为鑫浩公司出具欠款193000元的欠条一份，于2018年11月18日为2018年11月17日25.842吨的钢材就加价部分为鑫浩公司出具欠款28700元的欠条一份，于2018年11月19日为该日33.56吨的钢材就加价部分为鑫浩公司出具欠款33000元的欠条一份。王钦广均在上述欠条中作为担保人签字。上述欠条出具后，梧台公司、侯乐良、王钦广均未支付鑫浩公司货款。2018年8月25日，山东海湾吊装工程股份有限公司（发包人，以下简称海湾吊装公司）与梧台公司（承包人）签订建设工程施工合同一份。该合同约定，工程名称为吊装基地建设项目二期工程1＃、2＃综合楼，工程地点位于淄博市临淄区××路××临淄大道以北，开工日期2018年5月18日，竣工日期2019年3月18日，合同金额2916万元；承包人项目经理为王炳正；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方另就其他事项进行了约定。海湾吊装公司、梧台公司分别在该合同发包人、承包人处加盖公章，并分别加盖其法定代表人私章。2018年9月26日，潍坊东泽置业有限公司（发包人，以下简称东泽置业公司）与梧台公司（承包人）签订建设工程施工合同一份。该合同约定，工程名称为临淄区齐都镇谭家庙村养老中心建设项目，工程地点位于淄博市临淄区××镇××村××路××，开工日期2018年10月20日，竣工日期2019年10月19日，合同金额20788897.40元；承包人项目经理为杨兴元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方另就其他事项进行了约定。东泽置业公司、梧台公司分别在该合同发包人、承包人处加盖公章，并分别加盖其法定代表人私章。2019年4月3日，双方及贵州泰天建设工程有限公司签订建设工程施工合同解除及转让协议书一份，约定自该协议签订之日起东泽置业公司与梧台公司双方之间的上述建设工程施工合同解除，并由梧台公司将该工程款结算的权利整体转让移交由贵州泰天建设工程有限公司一并与东泽置业公司结算办理。2019年4月24日，梧台公司、东泽置业公司及淄博市临淄区齐都镇谭家庙村村民委员会协议解除以上建设工程施工合同。本案诉讼期间，梧台公司对鑫浩公司提供的2018年10月27日钢材购销合同书上加盖的“淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司”公章的真实性提出异议，主张该公章系伪造的，与其在淄博市公安局临淄分局备案的公章不一致，并提供其在山东临淄农村商业银行梧台支行的印鉴卡片作为印证；鑫浩公司则对梧台公司是否仅有一枚公章提出异议，并申请对梧台公司在淄博市公安局临淄分局备案的公章与梧台公司认可的山东临淄农村商业银行梧台支行的印鉴卡片、梧台公司分别与东泽置业公司、海湾吊装公司签订的上述建设工程施工合同、2019年4月24日的建设工程合同解除协议书中的公章是否为同一枚印章进行鉴定。根据鑫浩公司的申请，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，并依法调取了1998年12月14日淄博市公安局临淄分局治安警察大队备案的公章作为样本印文。2019年12月10日，该鉴定所作出津天鼎［2019］文书鉴字第1696号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材一至六印文（山东临淄农村商业银行梧台支行的印鉴卡片、2018年8月25日建设工程施工合同、2018年9月26日建设工程施工合同、2019年4月24日的建设工程合同解除协议书中的公章）与样本印文不是同一印章盖印形成。经庭审质证，鑫浩公司、侯乐良、王钦广对该鉴定意见无异议，梧台公司对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院为查明案件事实依法予以准许。鉴定人员王伟通过互联网开庭的形式接受了案件当事人及一审法院的质询，对鉴定意见进行了补充说明，梧台公司仍然持有异议，但是未提供相反证据予以证明。鑫浩公司为此支出鉴定费18000元。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。由此可见，依约及时足额支付价款是买受人应当履行的主要合同义务。本案中，鑫浩公司与梧台公司签订的买卖钢材合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院依法予以确认。综合本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否应适用表见代理制度认定给付鑫浩公司货款及逾期付款损失的义务主体及具体责任的承担；二、本案欠款及逾期付款损失数额的确定问题。关于第一个焦点问题。所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从该法律规定分析，表见代理的成立需要具备以下条件：1、行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同；2、相对人依据一定事实，相信或者认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同；3、相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意且无过失的判断标准是其不知道行为人没有相应的代理权，若相对人明知或应当知道行为人为无权代理人仍与其订立合同，则不构成表见代理；4、无权代理人代理被代理人与相对人签订的合同，应具备合同有效的一般条件，本身不具有无效和应被撤销的内容。具体到本案，侯乐良以梧台公司的名义与鑫浩公司签订买卖合同，梧台公司在本案中不予认可，并对案涉钢材购销合同中加盖的梧台公司公章之真实性提出异议，并主张侯乐良是其材料供应商，侯乐良对此不予认可，梧台公司也未提供证据证明；侯乐良主张其与梧台公司之间系挂靠关系，梧台公司不予认可，侯乐良也未提供证据证明。本案诉讼中，梧台公司提供了其分别与海湾吊装公司、东泽置业公司签订的建设工程施工合同，并认可该两份合同中加盖的是其公司的公章，应当认定梧台公司承建了海湾吊装公司发包的吊装基地建设项目二期工程1#、2#综合楼以及东泽置业公司发包的临淄区齐都镇谭家庙村养老中心建设项目。上述的两份建设工程施工合同明确约定，承包人梧台公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。案涉两处工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条规制的范围。该法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案所涉建设工程施工合同中的禁止分包约定，与上述法律规定完全吻合。从2019年4月3日梧台公司、东泽置业公司及贵州泰天建设工程有限公司签订建设工程施工合同解除及转让协议书也可以看出，东泽置业公司给付工程款的相对人为梧台公司。另，梧台公司虽然对案涉钢材购销合同中加盖的梧台公司公章的真实性提出异议，认为该公章系伪造的。但经一审法院依法委托鉴定，梧台公司认可的山东临淄农村商业银行梧台支行的印鉴卡片、2018年8月25日建设工程施工合同、2018年9月26日建设工程施工合同、2019年4月24日的建设工程合同解除协议书中的公章，与其在淄博市公安局临淄分局备案的公章并非同一印章盖印形成，该鉴定意见系依据鑫浩公司申请，一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，虽然梧台公司仍有异议，但未提供证据证明，一审法院对该鉴定意见予以认定。该鉴定结论说明梧台公司的公章并非唯一。即便2018年10月27日的钢材购销合同书上加盖的“淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司”的公章与梧台公司在公安机关备案的公章不一致，也不能证明该公章不是梧台公司的公章。且作为买卖合同的出卖人，鑫浩公司没有鉴别合同相对人公章真伪的能力。根据一审法院查明的事实，案涉工程系梧台公司承建，销货清单中“海湾吊装工程工地”、“桓公台工地”的字样可以证实案涉钢材确系被梧台公司的工地使用。结合案涉业务之前梧台公司曾经就案涉两工地的钢材款以交付电子承兑汇票的形式向鑫浩公司付款，鑫浩公司也为梧台公司开具了增值税专用发票，足以使鑫浩公司相信与其签订买卖钢材合同的合同相对人就是梧台公司，其该种认识具有充足依据，且不存在过错，无证据证明其在订立合同时即知晓对方行为人侯乐良无权代理梧台公司，故应认定鑫浩公司在订立案涉买卖钢材合同时系善意且无过失。综上所述，案涉情形应当适用表见代理的相关规定，梧台公司应当承担给付鑫浩公司货款并赔偿逾期付款损失的法律责任，至于其与无权代理人侯乐良之间的纠纷，可寻求合法途径另行解决。对梧台公司所持的其作为被告不适格不应承担赔偿责任的抗辩主张，一审法院依法不予采纳。鑫浩公司要求侯乐良承担还款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。鑫浩公司自愿放弃要求王钦广承担责任的诉讼请求，是在法律允许的范围内对其诉讼权利的合法处分，一审法院予以准许。关于侯乐良主张其与王平系合伙关系，并要求追加王平为本案被告的请求。一审法院认为，王平不是本案的必要共同诉讼人，侯乐良的该项请求，一审法院不予准许。关于第二个焦点问题。根据鑫浩公司提供的钢材购销合同的约定，“每批钢材确认单价以双方根据钢铁网协商价格为准（所有钢材为含税价格），并在双方协商价格的基础上每吨另加1000元利润作为双方最终结算单价”，双方对该约定均无异议，但侯乐良认为该约定系在合同签订当时鑫浩公司即考虑到不能及时收到货款故作此约定，根据王钦广的陈述可知，因梧台公司前期无钱付款，钢筋款均系鑫浩公司垫资，该每吨1000元的增价是梧台公司同意给鑫浩公司的报酬。一审法院认为，在钢铁网协商价格的基础上每吨另加1000元利润作为双方最终结算单价的约定有违常理。根据侯乐良、王钦广的上述陈述，可知双方真实的意思表示系该每吨1000元的增价是梧台公司为不能及时支付鑫浩公司货款所作的事先补偿，而并非真正的货款。结合鑫浩公司提供的销货清单载明的吨数和价款，鑫浩公司与侯乐良结算后侯乐良向鑫浩公司出具的欠条，实际发生的买卖钢材的价款应为1240432元，因此，梧台公司的实际欠货款总数为1240432元，一审法院对该事实予以认定。对鑫浩公司主张的超出部分，一审法院不予支持。关于侯乐良所持其已经支付货款78万元，尚欠1088631元的主张，根据王钦广的陈述，该78万元系偿还的案涉买卖合同之前的两笔货款，且侯乐良也未提供偿还案涉买卖合同项下货款的证据，故对其该项主张不予采纳。关于鑫浩公司主张的利息问题。一审法院认为，鑫浩公司主张的所谓利息，实质系逾期付款损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，根据双方约定，梧台公司应于2019年元旦前将货款全部付清，其如不能按约支付钢材款，鑫浩公司有权停止供货，并由梧台公司承担违约责任，且自约定付款日起按欠款总金额月息2分的标准向鑫浩公司支付违约金。另，如前所述，双方之间关于“在双方协商价格的基础上每吨另加壹仟圆利润作为双方最终结算单价”的约定也具有违约金的性质。鑫浩公司已经将货物交付，梧台公司应按约支付货款，逾期付款将承担违约责任。根据上述法律精神，鉴于鑫浩公司未提供证据证明其因梧台公司违约所遭受的损失数额，并考虑到双方约定及本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院认为该合同关于违约责任的约定过高，应予以酌减，应以实际欠款数额1240432元为基数，自2019年1月1日起，按照月利率10‰计算为宜；超出部分，一审法院不予支持。侯乐良所持的鑫浩公司主张的货款数额已经包含了每吨加价1000元以及合同中有关违约金的约定内容系鑫浩公司自行添加的主张，未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院不予采信。根据相关法律规定，鉴定费用18000元，应由梧台公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内给付青州市鑫浩商贸有限公司货款1240432元；二、淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司赔偿青州市鑫浩商贸有限公司逾期付款损失（以1240432元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止，按照月利率10‰的标准计算），与判决前款所列款项同时付清；三、驳回青州市鑫浩商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10410元（已减半），青州市鑫浩商贸有限公司负担1423元，淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司负担8987元；财产保全费5000元，由淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司负担；鉴定费18000元，由淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点，一是梧台公司与侯乐良本案中的责任问题，二是一审对于案涉合同约定的加价款以及违约金的认定是否正确。对于第一个焦点问题，鑫浩公司提供的案涉买卖合同上加盖有名称为梧台公司的印章，案涉钢材送至的地点为梧台公司工地，梧台公司在此之前曾经与鑫浩公司发生过钢材买卖交易，向鑫浩公司支付过货款并接受过鑫浩公司开具的增值税专用发票，上述事实足以认定鑫浩公司有理由相信侯乐良以梧台公司名义与其签订的买卖合同的行为，构成对梧台公司的表见代理，梧台公司应当对案涉买卖合同项下的交易承担相应的责任。虽然梧台公司对案涉合同上的印章真实性提出异议，并申请对与其现有公章是否一致进行鉴定，但仅鉴定该项内容，并不足以排除合同上的印章同样系其使用过的印章的可能性，通过鉴定的实际结果来看，梧台公司确实存在使用非现有公章的情形，同时一审委托鉴定的机构及人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序无明显不当之处，鉴定结论应予采信。梧台公司不能提供充分的证据否定案涉合同的证明力，其关于案涉合同的异议不成立。关于梧台公司对于一审认定的案涉货物数量及付款金额的抗辩意见，一审认定案涉货物的金额，其依据为侯乐良出具的欠条和收货条等，侯乐良作为代表梧台公司签订案涉合同的人员，其确认案涉货物的金额对于梧台公司具有约束力，梧台公司主张侯乐良供货给其工地，没有提供证据证明，其主张已付货款78万元，系对双方之前交易的付款，与案涉欠款无关，故梧台公司的上述抗辩意见均不成立，不予支持。鑫浩公司主张侯乐良应当承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。对于第二个焦点问题，鑫浩公司主张案涉合同约定的每吨加价一千元属于双方对于价格的约定，不应扣除该部分款项，对此，通过一审查明的事实，该部分加价费用系因不能及时支付货款而产生，且双方对于该部分费用系通过另行出具欠条的方式进行确认，此与正常的结算方式不符，即若该加价费用属于合同价款的一部分，双方应当在结算货款时一并计算而不应单独计算，因此一审认为该加价部分属于合同价款并无不当。关于违约金的计算问题，一审在综合考虑双方合同履行情况以及当事人的实际损失的基础上对于违约金作出调整，亦无明显不合理之处，二审对此予以维持。鑫浩公司的上诉理由不能成立，不予支持。综上，梧台公司与鑫浩公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21084元，由青州市鑫浩商贸有限公司负担5120元，淄博市临淄区梧台建筑安装工程有限公司负担15964元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十一月二日 书记员 杨宇婷