安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2929号 上诉人（原审被告）：四川信合源建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区广福路99号4栋4层402号，统一社会信用代码91510000731612983F。 法定代表人：陈波，经理。 委托诉讼代理人：雷创，该公司员工。 委托诉讼代理人：庹友育，四川原则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪艮根，男，1972年5月24日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 被上诉人（原审原告）：汪根来，男，1964年10月8日出生，住安徽省安庆市枞阳县。 被上诉人（原审原告）：吴新明，男，汉族，1958年5月16日出生，住安徽省安庆市枞阳县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：丰啸林，安徽谯城律师事务所律师。 上诉人四川信合源建筑工程有限公司（以下简称信合源公司）因与被上诉人汪艮根、汪根来、吴新明建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初617号民事判决，上诉至本院。本院作出（2019）皖16民终2071号民事裁定书裁定发回重审。安徽省利辛县人民法院重审作出（2020）皖1623民初55号民事判决，信合源公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信合源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明被上诉人的实际工程量及应得工程款，上诉人代被上诉人实际支出的与案涉工程有关的款项具体数额，属于事实认定不清。被上诉人提供的证据不能证明其主张的诉请及金额。上诉人提交的证据显示已支付工程款13804045.74元，而工程审定金额为12214632.85元，案涉项目存在亏损，被上诉人应该对该亏损部分承担相应的责任。一审法院未对案涉工程总体情况进行全面客观地审核，片面适用部分数据，如郭振福、魏长仕施工部分的工程款1594386元，且该收据在被上诉人的证据中亦未体现。本案应查明上诉人代被上诉人垫付工人工资及材料款的事实及具体数额，而不是另案追索。该项目施工过程中，被上诉人于2017年底撤场，其原班组由上诉人接收继续在案涉项目施工。上诉人根据与业主签订的施工承包合同约定的工程价款支付方式直接向班组发放工人工资及供应商的货款。由于被上诉人施工期间施工进度缓慢，导致赶工期，2018年4月上诉人增加两个班组，与原班组一起施工至案涉工程完工。案涉项目已经竣工验收，但由于被上诉人拖延工期，导致材料涨价及产生资金利息等，造成案涉项目实际亏损，即使双方存在未结算工程款，也应对此部分损失进行责任划分而分担相应的损失数额。一审法院未查明被上诉人所述投入资金的来源。被上诉人在一审中提交投入资金的明细及付款明细，向法庭陈述均为现金交易，金额是以300余万。如此巨大的资金交易，明显与当今社会的一般交易不符。本案中，从被上诉人撤场之日起，上诉人组织施工班组继续施工至工程完工，上诉人就被上诉人撤场前的实际工程量产生的工人工资及材料款等均为被上诉人垫付。双方就实际施工工程量、施工工程价款存在较大差异，一审法院应查明双方就施工工程量、施工价款存在的差异，若一审法院不能查明双方之间存在的差异，应向双方当事人释明，组织第三方机构对施工工程量及施工工程价款进行鉴定，根据鉴定结果再确定应支付的工程款，责任分配及损失承担。一审法院在未查明事实的基础上也未释明组织双方进行鉴定，二审法院应当予以纠正。二、履约保证金70万元不属于本案的审理范围，上诉人收到吴磊的款项，根据合同相对性应由吴磊主张该70万元保证金，而并非支付给被上诉人。三、一审法院适用法律错误。应适用民事诉讼法第六十四条第一款第三项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条第一款、第十四条之规定，认定被上诉人的实际工程量、应得工程款及上诉人代被上诉人支付的案涉工程款具体数额。综上，被上诉人自身原因撤离施工现场，其应对撤场的后果承担法律责任，亦应对自己主张的实际工程量、应得工程款提供充分充足的证据证明。综上，请依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持我方上诉。 汪艮根、汪根来、吴新明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正。上诉人的上诉理由没有充分的事实根据和法律依据，现就其上诉的事实和理由辩驳如下： 一、我方与上诉人之间的形成实际工程承包关系，现案涉工程已经验收并审定工程价款，一审判决认定事实清楚，证据充分。1、根据原审庭审中已查明事实：2017年8月21日上诉人与利辛县土地复垦管理中心签订了2017利辛县西潘楼镇(刘营村、郭楼村、郭村)高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同书，合同价为人民币壹仟叁佰肆拾玖伍任零柒拾叁元整(13495073.00元)。在此之前本案当事人约定将本案工程施工分包给三答辩人，并约定了具体施工及付款内容，协议在答辩人施工过程中补签。三答辩人为此向上诉人支付上诉人与业主约定的合同履约保证金70万元，并约定合同履行完毕业主返还后，一周内返还三答辩人。上诉人认可该70万元履约保证金业主方已返还于上诉人，但上诉人未按约定返还三答辩人。2018年5月17日北京市建壮咨询有限公司安分公司对涉案工程造价进行审核，涉案工程实际审定金额为12214632.85元。涉案工程业主按进度拨付给上诉人工程款11603901.21元，余款610731.64(工程款的5％)作为工程质量保证金一年后拨付。业主分四次拨付给上诉人工程款日期及款额为:2017年12月21日付3721781元，2017年12月28日拨付3724730元，2018年11月9日拨付20000元，2019年1月25日拨付2157390元。同时根据上诉人提供的税票案涉工程税款1191846元，税率10.271％。 2、上诉人于原审中申请证人陈某、顾某、龙某出庭作证，该三人均为上诉人公司员工且参与项目工程，该三位证人原审陈述事实内容足以印证答辩人所陈述案件事实的真实性。具体为：答辩人已按照施工协议实际组织施工。根据上诉人方设在项目办事处的负责人顾某的证言和答辩人的陈述结合江友锋的证言可知，上诉人中标案涉工程前，顾某代表上诉人与三答辩人达成案涉工程承包合意，三答辩人组织施工，负责项目工程的劳务、材料供应、项目设备调度、承租等事宜，协议签订后，上诉人收取了三答辩人支付的履约保证金70万元。2017年-2018年4月底，答辩人进场并按照约定组织人员、设备、建材逐步施工，其中部分劳务由答辩人分包于案外人吴松，该事实亦通过上诉人经理顾某证词予以证明，案外人吴松为项目工程当地人员，因此吴松也帮助答辩人进行器械设备租赁、材料商选择等，同时答辩人在一审中向法院提交了向吴松支付工程款的收款凭据及明细单。因此上诉人多次强调本案工程项目的实际施工人并非三答辩人而是吴松，并不属实，且无事实依据。根据上诉人提供的证据，直到2018年4月27日三答辩人退场前，上诉人公司部分支出明细仍是由三答辩人签字，该事实也进一步说明了案涉工程的具体施工主体。证人龙某在原审中表述，2018年4月三原告离场时，工程进度完成情况为90%左右，且其进一步明确了“三原告就在工程现场施工”的事实。于此之外，顾某、龙某所谓公司已将案涉工程款单方面向班组劳务人员、材料方进行清算的行为。答辩人认为，首先上诉人公司在与答辩人形成施工合意后，公司单方面向第三方支付工程款没有合同依据，且其行为构成违约，同时其在双方约定应付工程进度款成就的前提下，恶意隐瞒并控制业主方拨付进度工程款之事实，进而造成答辩人工程资金周转困难，对项目工期亦造成影响。 二、上诉人违反给付工程款和支出约定，应承担不利的法律后果。根据双方协议约定，业主拨付工程款后，上诉人应5天内将款项按照票据金额支付给答辩人，然上诉人在业主四次拨付工程款后，均没有按照约定支付分文，且在收到业主拨款后恶意违约，故意隐瞒拨款事实，在材料商和施工工人多次索要款项的情况下，上诉人才在2018年2月初将应该在一个月前给付答辩人的工程款直接发放给材料商和施工人员，此时两笔达745万元的工程款业主已向上诉人拨付一月有余。上诉人在违反约定直接支付上述费用时，答辩人也无可奈何。2018年3月底4月初由于上诉人方人员有侵占部分工程款意图，三答辩人拒绝在不合理的条据上签字确认，双方发生争议，答辩人在4月底离开施工现场，答辩人原组织的施工班组仍施工至项目验收合格。答辩人认为：上诉人不按照约定履行支付工程款的义务，属于严重违约行为，该违约行为导致答辩人不能及时回笼资金，保障施工的正常进行。特别是未经答辩人确认的支出，上诉人既没有权利也没有义务行使，除答辩人认可的支出外，其余上诉人违反约定擅自支出应由上诉人自行承担违约造成的后果。包括上诉人辩称的所谓“答辩人发现该项目存在亏损，无资金垫付，施工中途自行撤场”是不客观的，也是不存在的。答辩人被迫离场时，业主2017年底两次拨付的近745万元工程款还有较多结余，只不过掌握在上诉人手中，答辩人无法支配。按照龙某等人的说法，此时工程主体已完工，达总量的90％以上，且答辩人投入的资金没有回笼分文，在此种情况下，答辩人撤场不符合客观实际。上诉人原审辩称答辩人没有在工程中投入资金的说法也不能成立，答辩人从施工开始到离场长达近9个月的时间，工程量完成达90％以上，上诉人所谓答辩人未投入资金，显然是荒谬的。 三、原审对案涉工程的工程量、应付工程款以及具体付款的具体金额等事实，已通过庭审查明。答辩人的请求事项应当支持。1、工程款给付:原审法院认定上诉人应向答辩人支付的剩余工程款为3765529.21元，该计价应当得到支持。(1）答辩人是整个项目的施工方，上诉人作为工程计量技术方，有对答辩人完工工程量确认的技术手段，上诉人未提供证据是对答辩人主张的认可。(2)上诉人擅自增加班组提供支出费用1594386元，原审查明业主方已向上诉人支付工程款为11603901.21元，即便扣除上诉人擅自增加的工程班组施工费用，上诉人向答辩人应付工程款为10009515.21元，扣除已付工程款及税款，剩余工程款为3765529.21元。另外，按照上诉人的原审辩称，其在工人闹访期间，垫付工人工资及材料款为1231万余元，但其所提供的相关证据并不能证明其实际支付案涉工程工资及费用的事实，同时按照上诉人的陈述，该付款事实应当有当地劳动局监察部门负责协调并记录在案，但上诉人亦不能提供相关备案资料。 综上所述，上诉人无论在原审中还是在本次二审中均无法对案涉项目工程支付情况作出合理说明，其部分支付清单难以说明真实性以及与本案的关联性，不应当予以认定。上诉人方提供的支出条据自称是13804045.74元，其中部分支出条据有答辩人签名认可，有的是上诉人方工作人员单方面自付手续。答辩人认可支出5052140元。2、履约保证金的返还：上诉人与业主签订的涉案工程合同，需要上诉人向业主交付合同履约保证金，答辩人为此向上诉人转款70万元，上诉人交付给业主，上诉人为答辩人方出具收条约定此保证金待项目方退回上诉人后，一周内原账户返还。虽然答辩人没有提供原件，但上诉人认可这一事实并认可该保证金业主已退回，只是答辩称项目亏损，已沖抵亏损款项。答辩人认为，无论案涉工程是否亏损，上诉人都应当按照约定返还答辩人。如果上诉人认为案涉工程亏损应通过诉讼或与答辩人协调解决，上诉人单方擅自直接将履约保证金冲抵亏损款项没有事实和法律依据，不应支持。答辩人请求返还70万元履约保证金应当得到支持。 汪艮根、汪根来、吴新明一审诉讼请求：1、依法判令被告及时给付拖欠原告工程款4413115元及履约保证金70万元；2、本案诉讼费用及其它费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月21日，被告与利辛县土地复垦管理中心签订了2017利辛县西潘楼镇（刘营村、郭楼村、郭寨村）高标准农田建设项目施工一标段施工承包合同书，合同价为人民币13495073元。在此合同未签订之前，2017年8月8日，被告方安徽分公司的负责人顾某就与三原告签订转包协议：“甲方：顾某，乙方：汪艮根、吴新明、汪根来。1、乙方由自然人汪艮根、吴新明、汪根来三人组成，由乙方全额出资完成项目所有施工，盈亏由乙方全额承担，包括项目所产生的所有税费、管理费用，人员工资等。2、甲方积极配合项目施工所需，并承诺工程款由业主拨付工程款后，资料票据齐全符合公司规定的情况下，5天内将款项按照票据金额全额打入乙方指定账户，指定账户的风险由乙方承担。3、乙方承诺项目施工质量达到业主主合同要求的合格以上，不得造成甲方公司任何负面影响”。被告就利辛县高标准农田施工项目西潘楼一标段中标后，三原告通过吴磊的账户向被告支付70万元的履约保证金（由被告向业主代付），原告就组织人员进行施工，因工程进度业主不满意，同时在施工的过程中原被告又产生矛盾，2018年4月被告又增加了两个班组，郭振福班组、魏长仕班组并与之签订施工分包合同，经结算被告支付郭振福工程款1049386元，支付魏长仕工程款545000元。现该工程已竣工完成验收合格。该工程实际审定金额为12214632.85元，业主已按进度分四次拨付给被告11603901.21元（2017年12月21日拨付3721781元、2017年12月28日拨付3724730元、2018年11月9日拨付2000000元、2019年1月25日拨付2157390元）。余款610731.64元（工程款的5%）作为工程质保金一年后拨付。在三原告施工过程中，被告未向三原告支付工程款，经三原告认可，被告共支付工人工资及材料款等5052140元。支付工程税款1191846元。 上述事实由原告的身份证、被告与顾某签订的联营协议一份、顾某与三原告补签的协议书、被告与利辛县土地复垦整理中心签订2017年利辛县西潘楼镇高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同、被告给三原告的债权人吴磊出具的70万元收条、2018年5月17日北京建壮咨询有限公司安徽分公司出具的涉案工程造价结算审核报告、证人证言及原被告在庭审中的陈述等证据佐证并经庭审质证。 一审法院认为,被告与利辛县土地复垦管理中心签订了2017利辛县西潘楼镇（刘营村、郭楼村、郭寨村）高标准农田建设项目施工第一标段施工承包合同书后，将该合同的所有工程转包给三原告施工，原、被告之间构成建设工程施工合同关系。被告将建设工程转包给不具备建设资质的个人施工，违反法律法规的强制性规定，原、被告双方于2017年8月8日签订的协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据合同约定，业主拨付工程款后，资料票据齐全符合公司规定的情况下，5日内将款项按照票据金额全额打入三原告指定账户。被告与利辛县土地复垦管理中心签订合同约定工程价款为人民币13495073元，最终工程实际审定金额为12214632.85元，经查明业主方已向被告支付11603901.21元，扣除由郭振福、魏长仕施工部分的工程款1594386元。被告应向三原告支付工程款10009515.21元。根据合同的相对性及庭审查明的事实，被告未向三原告支付，而是直接支付原告的工人工资及材料款等5052140元，支付工程税款1191846元，对上述款项三原告认可，该院认定应予以扣除。被告辩称，三原告无力支付工人工资及材料款，在工人闹访的情况下，先行垫付工人工资及材料费12612199.72元，因被告所举证条据无有权机关予以证实、亦无收款人实际到庭证明付款的真实性及与本案的关联性，对三原告认可被告支付的5052140元，予以扣除，对下剩3765529.21元工程款该院认定被告应继续支付给三原告，三原告诉请被告支付工程款3765529.21元，予以支持。被告如能证明确实存在重复支付的情况，可另案向实际施工人及实际供应商追索。三原告向业主支付的履约保证金70万元，工程完成后，业主已返还给了被告，被告应返还给三原告，故三原告要求被告支付履约保证金70万元的诉讼请求，予以支持。在本案审理的过程中，多次调解，未能达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决:一、被告四川信合源建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付三原告汪艮根、汪根来、吴新明工程款3765529.21元；二、被告四川信合源建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付三原告汪艮根、汪根来、吴新明履约保证金700000元；三、驳回原告汪艮根、汪根来、吴新明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33375元，由原告汪艮根、汪根来、吴新明负担13375元，由被告四川信合源建筑工程有限公司负担20000元。 信合源公司二审补充提交证据如下：证据1到证据6为六张华夏银行电子回单，证据7顾某出具的收条，证据8顾某向信合源公司出具的借条。上述证据证明顾某与信合源公司之间为项目合作；顾某与黄冠亮为项目合伙人及实际施工人；信合源公司通过徐川、陈波账户向顾某、黄冠亮转工程款；江友锋、马继香（吴新明老婆）的工资由顾某发放；2017年12月5日信合源公司支付款项给顾某，此时信合源公司并未收到业主的进度款。证据9到证据20为汪艮根、汪根来、吴新明出具的收条，证明被上诉人收到信合源公司、顾某及黄冠亮支付人工费、材料费、电费等费用，被上诉人仅为工地现场工作人员，并非实际施工人。汪艮根、吴新明、汪根来的质证意见为：首先对序号1-6证据的真实性我们有异议，我们认为该证据不能比对其真实性。第二，该证据与本案不具有关联性，达不到其证明目的。根据原审庭审笔录记载顾某为上诉人公司指派至案涉工程项目的具体管理人员，另外项目管理人陈某曾于原审中陈述，其与黄贯亮不相识，因此该证据中所谓顾某、黄贯亮为案涉项目实际施工人的意见，依法不能成立。同时与上诉人原审中称案外人顾某为案涉项目的实际施工人意见相悖，证明目的不能成立。该证据中，陈波、徐川、黄贯亮与顾某之间的账目往来，不能证明与本案案涉项目具有实际关联，因此该部分证明目的亦不能成立。最后一点，案涉项目的审定金额时间为2018年5月17日，该证据中2018年8月17日，陈波与顾某之间转账凭证与本案不具有关联性。因此恰恰说明该组证据与本案不具有实际的关联。对证据序号7到8的质证意见同对证据1到6的质证意见。对证据序号9到20的证据质证意见，首先对其真实性同原审质证意见，该证据所谓信合源公司以及顾某向三被上诉人所支付的工人工资以及材料款，包含在原审中三被上诉人所认可的5052140元内。另外该证据不能认定案涉三被上诉人不是本案的实际施工人。本院认为，因上述证据关于三被上诉人并非实际施工人的证明目的与信合源公司一审答辩及在卷转包协议内容均不符，信合源公司也没有对其前后矛盾的陈述给出合理解释，对该项证明目的本院不予认定。至于已付工程款数额，被上诉人称上述款项已经包含在其认可的5052140元内，本院以下论述中结合上诉人一二审提交的付款明细综合评判。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：三被上诉人是否是本案的实际施工人；一审认定三人实际施工的工程量及工程款数额是否正确；一审认定欠付工程款数额是否正确，70万元履约保证金应否支持。 关于汪艮根、吴新明、汪根来是否是案涉工程实际施工人的问题。根据查明的事实，信合源公司与利辛县土地复垦管理中心就案涉工程签订有《2017年利辛县西潘楼镇（刘营村、郭楼村、郭寨村）高标准农田建设项目施工一标段施工承包合同书》，约定该工程由信合源公司承包施工。信合源公司安徽分公司的业务经理顾某与汪艮根、吴新明、汪根来签订有《协议》，协议明确约定由汪艮根、吴新明、汪根来三人全额出资完成案涉项目所有施工，盈亏由三人全额承担，包括项目所产生的所有税费、管理费用，人员工资等；同时约定了工程款由业主拨付后，在资料票据齐全符合公司规定的情况下，5天内将款项按照票据金额全额打入汪艮根、吴新明、汪根来指定账户。信合源公司在一审答辩中也明确陈述“汪艮根、吴新明、汪根来与信合源公司设立的安徽办事处的负责人顾某达成协议，该协议真实有效。该协议中约定汪艮根、吴新明、汪根来全额出资完成项目所有施工，盈亏由汪艮根、吴新明、汪根来全额承担，包括项目所有税务、管理费用、人员工资等。但在施工的过程中，汪艮根、吴新明、汪根来发现该项目存在亏损情况，无资金垫付，所以在施工的中途自行撤场。”结合上述缔约经过、协议内容以及信合源公司的一审答辩，足以认定信合源公司承揽案涉工程后，没有组织施工，而是由其安徽分公司的负责人顾某转包给不具备施工资质的汪艮根、吴新明、汪根来三人实际施工。法律禁止承包人承揽工程后进行转包，案涉转包协议无效。汪艮根、吴新明、汪根来作为无效转包协议项下的承包人，实际投入资金，组织人工、材料、机械就案涉工程进行施工，属于该工程的实际施工人。综上，信合源公司关于汪艮根、吴新明、汪根来并非本案实际施工的上诉理由与在卷证据所能证明的事实相左，亦与其一审答辩意见相悖，本院不予采纳。 关于一审认定汪艮根、吴新明、汪根来实际施工的工程量以及工程款数额是否正确的问题。案涉工程汪艮根、吴新明、汪根来称其中途撤场，完成总工程量的93%，没有实际完工的原因是施工期间信合源公司不支付其工程款，不结账付款，无奈只好停止施工。信合源公司称三实际施工人是因发现项目存在亏损，无资金垫付，所以施工途中自行撤场。本院认为，当事人就已完工程量存在争议时，原则上应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及后续施工资料等文件予以确定；难以确定的情况下，应根据工程撤场时未能办理交接以及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任综合认定。本案中，首先，撤场时双方未就已完成工程量予以确认，双方也未提交相关交接记录等文件。汪艮根、吴新明、汪根来称其三人退场是因信合源公司未按约定支付工程款被迫停工撤场。经查，案涉转包协议中约定了“工程款由业主拨付后，在资料票据齐全符合公司规定的情况下，5天内将款项按照票据金额全额打入汪艮根、吴新明、汪根来指定账户。”审理中，信合源公司没有举证证明施工期间其按照上述协议支付了汪艮根、吴新明、汪根来工程款，而三实际施工人提供的其就案涉工程支出的人工、材料、机械等费用的证据能够证明垫资施工的事实。此种情况下，工程开工后由三实际施工人负责垫资施工，施工过程中三人也未能从信合源公司及顾某处依约收到业主方拨付的工程款；工程施工需要持续投资，不能及时收到进度款可能导致实际施工人很大程度上面临资金压力，影响后续施工的正常进行。结合案涉履约事实，汪艮根、吴新明、汪根来所述撤场原因较为符合本案实际。其次，从履约时间来看，汪艮根、吴新明、汪根来称其实际施工案涉工程一直到2018年4月份。信合源公司举证的付款明细中，也显示直至2018年4月份仍有三实际施工人在公司支出的付款收据上签名确认。信合源公司安徽分公司的负责人顾某在原一审开庭出庭作证时，也称三实际施工人是2018年4月份撤走的。综上，三实际施工人关于其施工期间的陈述，并无明显违背事实之处。再次，在汪艮根、吴新明、汪根来撤场后，信合源公司增加两个班组进行施工，增加的两个班组与三实际施工人无涉，且两个班组施工的工程款数额明确，合计1594386元。案涉工程最终审定金额为12214632.85元，信合源公司增加的两个班组的工程款数额约占到总工程款数额的13.05%。原一审中，信合源公司申请该公司案涉项目上的资料员龙某出庭作证时，龙某称汪艮根、吴新明、汪根来离场时，工程已经完成到90%左右。上述事实相互印证，能够部分反映三实际施工人离场时工程的实际施工进度。综上，本案在没有双方认可的工程量确认凭证的情况下，上述事实可以作为确定汪艮根、吴新明、汪根来撤场时实际完成工程范围以及应得工程款数额的考量因素；综合三实际施工人撤场原因、履约期间、撤场后增加班组施工款项等因素，一审法院将信合源公司增加班组的工程款从总工程款中扣除，据此确认汪艮根、吴新明、汪根来应得工程款数额并无不当，本院予以维持。 关于一审认定欠付工程款数额是否正确以及70万元履约保证金应否返还的问题。本案中，信合源公司未按照转包协议中约定的方式支付工程款。其所举证的支付凭证中，部分有汪艮根、吴新明、汪根来的签字，部分没有。审理中，三实际施工人认可的信合源公司有效支付数额超过信合源公司举证的有三实际施工人签字确认的支付凭证的总额，其余部分不予认可。就实际施工人不予认可的部分，信合源公司未举证该部分款项的支出存在三实际施工人明确授权、委托付款或其他合理事由。同时，一审法院在论述中明确信合源公司如能证明确实存在重复支付的情况，可另案向实际施工人及实际供应商追索也充分考虑到了建设工程转包施工履行中的特殊性，避免其因一时的举证不能而丧失判后救济的权利。综上，根据现有证据，一审法院在扣除实际施工人认可数额后确定信合源公司欠付工程款数额并不不当。 关于履约保证金的问题，原一审中吴磊出庭证明其转到信合源公司的70万元是帮汪艮根、吴新明、汪根来支出，信合源公司认可收到了该款。该证言证实70万元履约保证金的缴纳人是三实际施工人。现工程已经完工，履约保证金依法应予返还。信合源公司上诉称履约保证金不属于本案审理范围于法无据，又称应由吴磊主张该部分款项也与吴磊出庭时证明的内容不符，本院不予支持。 综上，信合源公司的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42524元，由四川信合源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳东 审判员  沙启峰 审判员  孙 曼 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇