贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初6812号原告：黄润鹏，男，1965年11月19日出生，汉族，住贵州省黄平县。原告：潘俊华，男，1966年1月30日出生，苗族，住贵州省黄平县。二原告共同委托诉讼代理人：邓世军，贵州商同律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化南路8号，统一社会信用代码：91522600215922344K。法定代表人:唐合权。委托诉讼代理人：潘海洋，贵州财团律师事务所律师。代理权限特别授权。委托诉讼代理人：吴若兰，贵州财团律师事务所实习律师。代理权限一般代理。被告：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里经济开发区管委会办公楼一楼，统一社会信用代码：91522620556601776L。法定代表人：陈卫。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。代理权限一般代理。第三人：许国祥，男，1968年8月18日出生，汉族，住贵州省岑巩县。原告黄润鹏、潘俊华诉被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称：中建伟业公司）、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称：开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加许国祥作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告黄润鹏、潘俊华及共同的委托诉讼代理人邓世军，被告中建伟业公司的委托诉讼代理人潘海洋、吴若兰，被告开元公司的委托诉讼代理人吴明枢到庭参加了诉讼。第三人许国祥经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原告黄润鹏、潘俊华向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建伟业公司向原告支付工程款321.44万元，并承担由此而产生的利息(按年利率6%计算，自2015年5月1日起计算至该工程款实际支付完毕之日止；截止起诉之日暂计964320元)；2.判令被告开元公司在其欠付工程款范围内对上述工程款及利息支付承担连带责任；3.案件受理费由二被告负担。事实和理由：凯里市开发区春晖大道建设项目，发包方系被告开元公司，总承包方系被告中建伟业公司，该公司更名前，名称为黔东南州苗族侗族自治州建筑工程总公司（以下简称：黔东南州建筑公司)。2013年3月，经与黔东南州建筑公司协商一致，该公司将其承建的凯里开发区春晖大道建设项目第二标段土石方开挖和路基工程分包给原告。2014年1月20日，原告与该公司项目部签订了《凯里开发区春晖大道工程项目施工承包合同》。合同对工程名称、项目单价构成、工程量及违约责任均作了约定。其中该合同第七条的付款方式2约定，乙方施工完成工程量50%时，甲方应按照乙方总工程造价的30%支付乙方工程款，并退给乙方所交的保证金；土石方挖完验收后付工程款30%，其余40%的工程款在工程完工后一年内全部付清。该工程自2013年3月开工，于2014年4月完工，经竣工验收合格并审计后交付使用。交付后，被告中建伟业公司并未按合同约定向原告支付工程款，而是在原告多次催促下才于每年陆续支付一部分，直至2018年2月14日在其向原告支付60万元工程款后，经共同结算，被告中建伟业公司确认仍欠原告工程款共计321.44万元。被告中建伟业公司辩称：一、本案中关于原告与中建伟业公司之间法律关系的认定。第三人借用中建伟业公司资质承包了凯里经济开发区春晖大道项目工程，中建伟业公司并未参与工程施工建设，第三人取得该工程承包权后，以个人名义又将该工程的部分土石方开挖工程分包给原告，中建伟业公司对第三人的分包行为毫不知情。现该工程已竣工验收，因发包方开元公司未支付相应的工程款，导致无法拨付。二、中建伟业公司不是本案争议合同的相对方，不承担对原告的任何付款责任。中建伟业公司与原告不存在任何合同关系，从未授权第三人代表中建伟业公司与原告签订任何合同，从未以中建伟业公司的名义将春晖大道土石方开挖施工工程分包给原告。原告承揽涉诉工程的发包方应为第三人，其合同相对人为第三人。因此，中建伟业公司不是本案的合同相对方，不承担对原告的付款责任。三、该笔工程款未到清偿时间。原告未与第三人进行结算，无法确定二原告实施完工的工程量和工程价款，加之现该笔工程款因业主方开元公司未支付剩余工程款，导致无法拨付。因此，该笔工程欠款尚不具备支付的条件。四、原告要求中建伟业公司承担付款责任毫无事实和法律根据。首先，中建伟业公司对第三人和原告签订的承包合同毫不知情，从未授权第三人代表中建伟业公司与原告签订任何协议，在第三人与原告签订的《工程承包合同》中也未从中获取任何利益，中建伟业公司对第三人的欠款行为从未签订过任何担保协议。中建伟业公司系出借施工资质给第三人承接工程，而非将工程转包给第三人施工，故其与第三人之间并无结算工程价款的关系。其次，对于中建伟业公司出借资质的行为，已然违反了法律禁止性规定，对此有相关法律规定约束中建伟业公司就工程质量承担相应的义务，但对于原告的工程欠款，基于合同相对性原则，应由第三人承担相应的给付义务。最后，即使原告以项目工程实际施工人的名义依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》第二十六条第二款之规定起诉中建伟业公司要求支付工程款，需要有个事实前提，就是作为发包人的中建伟业公司仍欠承包人即本案第三人工程款，并且即使中建伟业公司仍欠第三人工程款，原告也没有法律依据要求中建伟业公司承担诉讼请求的工程余款，仅能要求中建伟业公司在欠付第三人工程款的范围内承担责任。而中建伟业公司作为发包人已经按2014年4月18日签订的“内部合同责任书”中的约定将项目工程款支付给了第三人，而原告目前没有证据证明中建伟业公司尚欠第三人工程款，仅仅以己方与第三人签订的《凯里开发区春晖大道工程项目施工承包合同》为标准，单方进行工程结算，以该结算作为诉讼请求的依据主张权利甚是没有事实和法律依据。综上所述，请求依法驳回原告对中建伟业公司的诉讼请求。被告开元公司辩称：一、对于二原告是否为实际施工人，我公司并未知情。二、工程价款并未实际结算，原告的工程结算为单方制作，证据依据不足。三、原告从第三人处承包的工程，发包方为被告中建伟业公司，并不是我公司，所以我公司并不承担责任。第三人许国祥未发表陈述意见。根据当事人所举证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2014年1月20日，以黔东南州建筑工程总公司凯里市开发区春晖大道项目部为甲方，黄润鹏、潘俊华为乙方，签订一份《凯里开发区春晖大道工程项目施工承包合同》，合同约定：鉴于甲方经黔东南州建筑工程总公司授权，代表黔东南州建筑工程总公司对本合同和乙方进行合作，乙方具备承包施工相应资质。……甲方把“凯里开发区春晖大道工程项目”部分工程和乙方进行合作施工的相应事宜，经友好协商，达成一致意见，签订本合同。一、工程名称：凯里市经济开发区春晖大道K0+000至K0+400和K0+710至K0+984士石方开挖工程。二、工程地址：凯里市经济开发区。三、工程规模：土石方开挖方量约为150万立方米，具体方量按项目图纸设计为依据，道路工程按道路施工图所示内容为依据，开工前双方再进行一次实测，最终以施工图计算方量为准。四、工程期限：工期共计150天。五、合同总价款：1、本合同工程固定单价承包的合作方式；2、因其它原因导致增加工程量，技本合同单价结算。图纸变更增减工程量按业主和甲方签认的工程量签证单方量计算。六、项目单价组成及工程量：1、土石方综合单价25元/立方米；……3、本工程土石方量以甲方提供的施工图纸约150万方，不含地下水沟土石方，如甲方需要乙方挖地下水沟土石方价格双方协商，另订价。七、付款方式：1、甲方按照凯里开发区管委会与黔东南州建筑工程总公司的《建设工程施工承包合同》(下称“主合同”)约定的同等条件支付乙方工程款。2、待主合同签订按主合同执行，乙方施工完成工程量50%时，甲方应按照乙方工程总造价的30%支付乙方工程款；并退给乙方所交的保证金，土石方挖完验收后付工程款30%，其余40%的工程款在工程完工后壹年内全部付清。八、甲方的权利、义务与责任：1、甲方收到业主的工程进度后五个工作日内支付乙方工程进度款，否则，乙方有权立即停止施工，因此而产生的损失全部由甲方承担；……5、甲方向乙方提供黔东南州建筑工程总公司对其“凯里开发区春晖大道项目部”的相关文件和项目部负责人任职文件的复印件(盖章)，并提供黔东南州建筑工程总公司关于“凯里开发区春晖大道工程项目”并将主合同及内部承包文件协议书复印件一份给乙方；6、甲方在乙方完成工程量的50%后10天内，返还乙方交的保证金；……。合同甲方落款处，第三人许国祥在甲方委托代理人处签名捺印，原告黄润鹏、潘俊华乙方处签名捺印。原告提交的“春晖大道项目结算单”记载：“黄润鹏队：①土石方：41.855万m3×25元/m3=1046.4万元，已付770万元，余额276.4万元；②路基：总价437.9万元，已付347万元，余额90.97万元（两队），其中：程泰富45.48万元，黄润鹏45.48万元；合计应付：322.37万元；实付：321.88-0.44=321.44万元。此单结算单除路基款待查账。……。”原告提交的开元城投呈﹝2019﹞330号《贵州凯里开元城投开发有限责任公司关于研究春晖大道二标段建设项目付款计划的请示》记载内容主要为：“区国资办：由我公司组织实施的春晖大道建设项目，该项目二标段于2013年3月开工，于2014年4月完工。现需支付二标段土石方及路基班组工程款321.44万元，我公司已拟定付款计划如下：1、2019年10月15日付款80万元。2、2020年1月15日付款80万元。3.2020年5月15日付款80万元。4、2020年8月30日付款81.44万元。妥否，恳请区国资办予以研究决定。专此请示……。”原告提交的黔中建司函[2020]7号《贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司关于春晖大道二标段建设项目工程款催付的函》记载内容主要为：“贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司：由我司承建的春晖大道二标段建设项目，于2013年3月开工,2014年4月完工。根据贵司《关于研究春晖大道二标段建设项目付款计划的请示》(开元城投呈[2019]330号)文件中，计划支付路基班组一共321.44万元的工程款，并分四期支付完毕。其中2019年10月15日计划支付80万元,2020年1月15日计划支付80万元，现均已逾期。为做好农民工信访维稳工作，避免农民工聚集、上访等群体性事件的发生，保持社会和谐稳定，现恳请贵司即刻支付路基班组第一期、第二期工程款共计160万元。特此函达……”。该函的制作时间为2020年1月16日。原告提交的开元城投建设呈〔2020]20号《关于请求支付春晖大道二标段建设项目工程款的请示》记载内容主要为：“城投公司：由我公司组织实施的春晖大道建设项目于2013年3月开工，于2014年4月完工。总工程量为203585155.87元，已支付157429116.45元，剩余46156039.42元尚未支付。现需支付二标段石方及路基班组工程款3214400元，我部门拟定付款计划并报公司及联合党委已上会通过。现申请支付第二期2020年1月15日工程款捌拾万元整(￥:800,000.00元)，恳请集团公司子以研究解决。……贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司建设部2020年1月17日……”。原告提交的凯开审基建报[2018]05号《审计报告》记载春晖大道建设项目于2017年8月30日通过设计、监理、业主、质检等部门验收，评定为合格工程。被告中建伟业公司提交的《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》记载：“甲方：黔东南州建筑工程总公司；乙方：春晖大道建设项目工程经理部；根据总公司与凯里经济开发区建设局签订的春晖大道建设建设工程协议，为确保合同条款全面履行，经甲、乙双方协商签订本合同责任书。一、乙方工作内容：1、乙方受甲方总经理委托，全权负责组织该项目工程从开工到竣工验收全过程的各项工作。认真履行甲方与业主签订的建设工程施工条款以及各种协议、纪要、设计变更等规定内容。2、建立健全项目工程的各项规章制度，服从甲方各职能部门对该项目工程的监督管理，维护企业的根本利益和社会信誉。3、在文明施工、质量安全、经营管理等方面，必须严格执行国家规范与标准，严格执行总公司制定的条例与规定。4、工地大门、围墙及宣传标语、施工标语及安全警示牌必须按照甲方规定的统一标准制作，做好现场文明施工管理，确保企业的良好形象。……。二、甲方的工作内容：1、总公司各职能部门，根据各自的工作职责范围，帮助、指导、监督乙方完成各项经济技术指标。2、监督乙方各项措施的落实，审查技术资料，参加项目工程各阶段检查验收。3、组织参加质量安全检查及事故的处理。……四、管理费缴纳比例：1、按项目工程造价包干3.3%的比例(含工会经费)向总公司缴纳管理费(以工程结算金额为准)，由总公司财务在工程款中扣除。五、乙方完成上述各项经济指标，履行上述权利义务，未产生遗留任何债务后，本工程所获得的利润由乙方自行安排分配。六、本合同责任书一式三份，经甲、乙双方代表签字后生效，工程验收办完结算，全部条款履行完毕后失效。甲方代表：张宗亮；乙方代表：许国祥……”。另查明：春晖大道建设项目工程最初的业主方为贵州凯里经济开发区规划建设局，最终的业主方为本案被告开元公司，施工方为本案被告中建伟业公司。2020年5月12日，原告以二被告拒付工程款为由，向本院提起本案诉讼。庭审时，因中建伟业公司不同意调解，故本院未能主持双方当事人进行调解。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为建筑工程承包的适格主体，作为自然人的原告潘俊华、黄润鹏显然不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，故涉案《凯里开发区春晖大道工程项目施工承包合同》系无效合同。关于承担本案责任主体的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，第三人许国祥是以黔东南州建筑工程总公司凯里经济开发区春晖大道项目部的委托代理人身份，于2014年1月20日与黄润鹏、潘俊华签订《凯里开发区春晖大道工程项目施工承包合同》，合同明确约定：“鉴于甲方经黔东南州建筑工程总公司授权，代表黔东南州建筑工程总公司对本合同和乙方进行合作，……甲方把“凯里开发区春晖大道工程项目”部分工程和乙方进行合作施工的相应事宜，经友好协商，达成一致意见，签订本合同。”合同履行过程中，被告中建伟业公司多次向原告支付工程款（劳务费）。上述事实，可以说明二原告是基于认可许国祥的身份是代理中建伟业公司便向其承包涉案春晖大道二标段建设项目士石方开挖工程及部分路基工程，并与许国祥签订涉案《凯里开发区春晖大道工程项目施工承包合同》，在主观上来讲并无过错。另外，被告中建伟业公司（甲方）与许国祥（乙方）签订的《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》明确记载：“一、乙方工作内容：1、乙方受甲方总经理委托，全权负责组织该项目工程从开工到竣工验收全过程的各项工作。认真履行甲方与业主签订的建设工程施工条款以及各种协议、纪要、设计变更等规定内容。”中建伟业公司对于该份《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》真实性予以认可，即说明认可许国祥作为“中建伟业公司代理人”的身份。加之涉案春晖大道建设项目工程的施工方系被告中建伟业公司，且被告中建伟业公司陆续支付二原告工程款，中建伟业公司在向原告支付工程款（劳务费）时已明知原告是涉案春晖大道二标段建设项目士石方开挖工程实际施工人。若中建伟业公司终止与许国祥之间的代理与被代理关系应及时发函告知被告开元公司及本案原告黄润鹏、潘俊华，但中建伟业公司并未就任何相关信息告知被告开元公司及原告黄润鹏、潘俊华。中建伟业公司的行为使相对人黄润鹏、潘俊华相信行为许国祥人具有代理权。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，并结合前述分析，本院认定许国祥的行为构成表见代理。综上，二原告有理由相信许国祥是在履行与中建伟业公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为许国祥以中建伟业公司名义发生民事行为，许国祥与中建伟业公司应对外承担连带责任。许国祥与中建伟业公司之间签订的《黔东南州建筑工程总公司项目工程内部合同责任书》的主要内容是将中建伟业公司向业主方承建的所有工程承包给许国祥，许国祥按工程造价的3.3%向中建伟业公司交纳管理费。从合同内容来看，许国祥是借用中建伟业公司资质承包春晖大道建设项目工程，中建伟业公司仅收取一定管理费用，许国祥、中建伟业公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。从另一层面上来讲，黄润鹏、潘俊华与许国祥之间的交易成果已经物化在建设工程中，与许国祥和中建伟业公司之间的施工合同也相关，被挂靠人在受领工程款的范围内代挂靠人承担责任也无可厚非。如前分析，对于黄润鹏、潘俊华主张的工程款，应由许国祥与中建伟业公司承担连带责任，但由于中建伟业公司仅仅收取管理费，其承担责任后有权向许国祥追偿。本案中，二原告只主张中建伟业公司支付工程款，未主张第三人许国祥支付工程款，系原告对其权利的处分，未违反法律的禁止性规定。关于原告主张被告开元公司在欠付工程款范围内承担支付工程款及利息的问题。根据原告提交的开元城投建设呈﹝2020﹞20号《关于请求支付春晖大道二标段建设项目工程款的请示》记载的内容及原、被告的陈述，可以认定被告开元公司欠付被告中建伟业公司工程款46156039.42元的事实。本案中，开元公司作为涉案工程的发包人，中建伟业公司作为违法分包人，黄润鹏、潘俊华作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告开元公司依法应在欠付建设工程价款范围内对原告黄润鹏、潘俊华承担责任。关于工程款及利息如何认定的问题。原告提交的2018年2月8日的“春晖大道项目结算单”记载原告的工程款还有321.44万元未支付，虽然原告未能提交该结算单原件，但结合原告提交的开元城投呈﹝2019﹞330号《贵州凯里开元城投开发有限责任公司关于研究春晖大道二标段建设项目付款计划的请示》、黔中建司函﹝2020﹞7号《贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司关于春晖大道二标段建设项目工程款催付的函》、开元城投建设呈﹝2020﹞20号《关于请求支付春晖大道二标段建设项目工程款的请示》记载的内容，可以认定被告中建伟业公司欠付原告的工程款为321.44万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然春晖大道建设项目工程在2017年8月30日验收合格，但根据原告所举证据，原告的工程款最终结算时间为2018年2月8日，故对于涉案欠付工程款的利息计算时间，本院依法只支持从2018年2月9日起计算。原告主张利息按年利率6%计算于法无据，本院依法支持利息自2018年2月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三人许国祥经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告黄润鹏、潘俊华工程款321.44万元及利息（自2018年2月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司在欠付被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司工程款46156039.42元范围内对原告黄润鹏、潘俊华承担支付前述第一项判决确定的工程欠款及利息的责任；三、驳回原告黄润鹏、潘俊华的其余诉讼请求。若义务人未在本判决确定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40230元，由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  王金贵人民陪审员  杨正华人民陪审员  胡晓慧二〇二〇年十一月十一日书 记 员  文生燕