北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初74524号原告：宁夏赑鑫创新创业投资中心（有限合伙），主要经营场所宁夏银川市金凤区阅海湾中央商务区万寿路142号CBD金融中心第11层1107号。执行事务合伙人：陈芳芹。委托诉讼代理人：李云海，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓濛，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：宁夏德泓金荣物流有限公司，住所地宁夏银川市金凤区阅海湾中央商务区万寿路142号西CBD金融中心11层1106室。法定代表人：马海科，董事长。委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：林梓炜，宁夏平瑞律师事务所律师。被告：马海科，男，1955年4月17日出生，回族，住宁夏同心县。委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：林梓炜，宁夏平瑞律师事务所律师。原告宁夏赑鑫创新创业投资中心（有限合伙）（以下简称赑鑫投资中心）与被告宁夏德泓金荣物流有限公司（以下简称德泓物流公司）、被告马海科股权转让纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。赑鑫投资中心的委托诉讼代理人张晓濛、德泓物流公司和马海科的共同委托诉讼代理人王冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赑鑫投资中心向本院提出诉讼请求：1.德泓物流公司和马海科对赑鑫投资中心持有的德泓国际绒业股份有限公司（以下简称德泓国际公司）全部股权进行回购，于判决生效后五日内签署股权回购协议并支付股权回购价款，暂计为44948803元（回购价格=36026160+36026160元×10%×N÷365-0,N自2016年12月21日暂计算至2019年6月12日共计904天，实际投资存续天数应计算至签订股权回购协议之日）；2.德泓物流公司和马海科赔偿赑鑫投资中心保全保险费134846.41元、律师费10万元；3.本案诉讼费由德泓物流公司和马海科承担。事实和理由：赑鑫投资中心系德泓国际公司的股东，持有德泓国际公司1.295%的股份。德泓物流公司系德泓国际公司的大股东，马海科是德泓国际公司的法定代表人、实际控制人。2015年12月15日起，德泓国际公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让。2016年12月20日，赑鑫投资中心完成合伙企业重组。同日，德泓物流公司、马海科、赑鑫投资中心及其执行事务合伙人陈芳芹签订《关于德泓国际公司之投资协议》（以下简称《投资协议》），约定赑鑫投资中心以股份受让方式向德泓国际公司投资3602.616万元，投资起算日为赑鑫投资中心重组后的工商变更登记之日。2016年12月21日，银川市行政审批服务局出具《工商变更通知书》，赑鑫投资中心完成重组。《投资协议》第二条第一款约定，德泓物流公司、马海科承诺：1.德泓国际公司2016年保证税后净利润为2亿元，以此为基数，德泓国际公司2017年、2018年、2019年保证税后净利润分别为2.2亿元、2.42亿元、2.66亿元。2.若德泓国际公司在2017年至2019年各年度实际净利润低于前述承诺的相应年度的保证税后净利润的70%，则赑鑫投资中心有权在获悉各年度经审计报告确定的净利润后第一时间要求德泓物流公司、马海科进行股份回购。3.赑鑫投资中心在选择股份回购的情形下，德泓物流公司、马海科应通过回购赑鑫投资中心持有的德泓国际公司的股份或回购陈芳芹等投资人持有的赑鑫投资中心合伙财产份额等方式进行回购，并保证赑鑫投资中心各投资人不低于每年10%的投资收益。《投资协议》第二条第二款约定，1.德泓物流公司和马海科保证并有义务促使德泓国际公司其他股东同意，以不晚于2018年3月31日作为基准日准备审计报告和上市申报材料。2.若德泓国际公司因其自身原因（包括但不限于未达到证监会对申报上市公司所对应要求的各项财务及非财务指标等原因）未能于投资协议签署之日起36个月内在中国境内的证券交易所上市，赑鑫投资中心有权要求德泓物流公司、马海科回购赑鑫投资中心持有的德泓国际公司股份，保证赑鑫投资中心各投资人不低于10%每年的投资收益。上述两条款均约定德泓物流公司和马海科应在收到赑鑫投资中心的书面通知之日起90日内完成回购事宜并支付完毕回购款项。回购价格=赑鑫投资中心的投资金额+投资金额×10%×N÷365-分配的股息和红利【其中N表示自赑鑫投资中心投资起算日（含）至德泓物流公司、马海科回购日（不含）之间实际存续的天数，回购日为签订回购协议之日】。德泓国际公司披露的2017年年报显示，2016年度归属于德泓国际公司所有者扣除非经常性损益后的净利润为203403011.53元，2017年为154392404.03元，2017年比上年同期减少24.1%，业绩严重下滑。2019年1月30日，德泓国际公司公告披露自2018年10月起，公司面临多项诉讼，股东股权、公司银行账户被冻结。2019年4月10日，德泓国际公司公告披露2018年9月30日公司财务总监王有进辞职，2019年4月4日得到批准。2019年5月6日，德泓国际公司公告披露公司未能在2019年4月30日前完成2018年年度信息披露工作，公司股票自2019年5月6日起被暂停转让。2019年6月3日，德泓国际公司披露，公司实际控制人、法定代表人、董事长马海科被纳入失信被执行人名单。以上情况表明，德泓国际公司面临众多诉讼，公司偿债能力存在问题，2018年公司净利润极可能不能达到《投资协议》预期目标。德泓国际公司高级管理人员于2019年4月4日发生变化，马海科已不具备担任公司董事任职要求，公司现已不满足在国内证券交易所上市要求（最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更），德泓国际公司不可能在《投资协议》签署后36个月（即2019年12月20日）完成上市。德泓国际公司现状已具备《投资协议》约定的股份回购条件。赑鑫投资中心于2019年5月7日通过快递向德泓物流公司和马海科送达了《股份回购通知函》，要求德泓物流公司和马海科根据《投资协议》的约定对赑鑫投资中心持有的德泓国际公司全部股份履行回购义务，保证赑鑫投资中心不低于每年10%的投资收益，并要求德泓物流公司、马海科在2019年5月9日前予以书面回复，但德泓物流公司、马海科至今未予以书面回复。赑鑫投资中心为维护自身权益，现提起本案诉讼，要求德泓物流公司和马海科回购赑鑫投资中心持有的全部德泓国际公司的股份，股份数量为4057000股。德泓物流公司和马海科共同辩称，不同意赑鑫投资中心的诉讼请求，回购条件尚未成就。德泓国际公司并未作出2018年度、2019年度报告，没有证据证明2018年、2019年业绩未达标。经审理查明：德泓国际公司成立于2005年8月，2015年12月15日起，德泓国际公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让，证券代码834086。2016年12月20日，甲方马海科、乙方德泓物流公司、丙方赑鑫投资中心、丁方陈芳芹签订《投资协议》，约定鉴于甲方为新三板上市公司德泓国际公司之实际控制人；乙方为德泓国际公司之大股东，持有德泓国际公司26.94%的股份；丙方为一家有限合伙企业，通过股份受让等方式实现对德泓国际公司的投资，持有德泓国际公司1.2956%的股份；并拟通过德泓国际公司在国内主板上市后通过二级市场退出；丁方为丙方的执行事务合伙人，并作为发起人联合其他投资人对丙方进行重组（即通过受让丙方原合伙人合伙财产份额等方式进行投资），并通过持有丙方的合伙财产份额实现了对德泓国际公司的投资。各方经平等协商一致，对于向德泓国际公司投资之事宜达成协议。第一条，投资概况。1.投资前提：重组前的丙方持有德泓国际公司1.2956%的股份，且已经办理完相关工商变更登记及股份的登记结算工作。2.投资金额：人民币3602.616万元。3.投资起算日为丙方重组完成且办理完重组后的工商变更登记之日。4.重组后丙方持有德泓国际公司1.2956%的股份，合计持有4057000股股份。5.投资价格：丙方的投资价格平均为8.88元/股。第二条，承诺与保证。甲方与乙方分别作为德泓国际公司的实际控制人及大股东，向丙方及丁方作出如下承诺保证：（一）业绩承诺保证。1.德泓国际公司2016年保证税后净利润为2亿元，以此为基数，德泓国际公司2017年、2018年、2019年的保证税后净利润分别为2.2亿元、2.42亿元、2.66亿元（本条所述“保证税后净利润”是指甲方乙方承诺德泓国际公司在承诺期，即2017年度、2018年度、2019年度内可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的净利润，且应以合并报表中扣除非经常性损益前后较低者为准；上述“净利润”均应为经丙方认可的有证券从业资格的会计师事务所出具的无保留意见的审计报告确定的归属于母公司的净利润）。2.若德泓国际公司在2017年至2019年各年度实际净利润低于前述承诺的相应年度的保证税后净利润的70%，则丙方有权在获悉各年度经审计报告确定的净利润后第一时间要求甲方及乙方进行股份回购。3.股份回购：在丙方及丁方选择股份回购的情形下，甲方及乙方应通过回购丙方持有的德泓国际公司股份或回购丁方等投资人持有的丙方合伙财产份额等方式进行回购，并保证丙方各投资人不低于每年10%的投资收益。甲方及乙方应在收到丙方及丁方的书面通知之日起90日内完成回购事宜并支付完毕回购款项。回购价格=丙方投资金额+丙方投资金额×10%×N÷365-分配的股息、红利【其中N表示自丙方投资起算之日（含）至甲方或乙方回购日（不含）之间实际存续的天数，回购日为签订回购协议之日】。（二）关于上市的承诺与保证。1.甲方及乙方在此保证并有义务促使德泓国际公司其他股东同意，以不晚于2018年3月31日作为基准日准备审计报告和上市申报材料。2.若德泓国际因其自身原因（包括但不限于未达到证监会对申报上市公司所对应要求的各项财务及非财务指标等原因）未能于本协议签署之日起36个月内在中国境内的证券交易所上市；或因非其自身原因（包括但不限于政策和市场变化、券商原因）未能于本协议签署之日起48个月内在中国境内的证券交易所上市（该上市仅限于在国内主板和中小板上市，以证监会或相关交易所向德泓国际公司下发上市发行批文为准），则丙方及丁方有权要求甲方及乙方回购丙方持有的德泓国际公司股份或回购丁方及其他合伙人持有的丙方的有限合伙财产份额，以保证丙方各投资人不低于每年10%的投资收益；甲方及乙方应在收到丙方及丁方的书面通知之日起90日内完成回购事宜并支付完毕回购款项。回购价格=丙方投资金额+丙方投资金额×10%×N÷365-分配的股息、红利【其中N表示自丙方投资起算之日（含）至甲方或乙方回购日（不含）之间实际存续的天数，回购日为签订回购协议之日】。第三条，各方的权利义务及承诺和保证。第四条，争议的解决。第五条，本协议的生效、修改、补充、变更和解除。1.生效。本协议经各方签字/盖章或法定代表人或授权代表签字、加盖公章之日生效。2.修改、补充、变更。3.解除。本协议可通过下列方式予以解除：（1）各方一致书面同意解除本协议。（2）若因某一方违反本协议项下的陈述、保证或承诺，且在守约方指定的期限内未予以纠正的，则守约方提前五个工作日书面通知违约方后，守约方有权要求解除本协议并要求违约方赔偿损失。4.解除效力。5.文本数量。2016年12月20日，甲方陈芳芹、乙方刘会仙、丙方刘增才、丁方刘彬彬签订《赑鑫投资中心合伙协议》（以下简称《合伙协议》），下文中甲方称为“普通合伙人”或“执行事务合伙人”；乙方、丙方、丁方合称为“有限合伙人”。关于有限合伙企业重组，各方确认，其知悉有限合伙已于本协议签订之前成立，并取得营业执照。各方同意根据《合伙企业法》，其它有关法律法规及本协议约定的条款和条件，重新重组有限合伙。有限合伙企业名称为赑鑫投资中心，合伙目的是在严格控制投资风险的前提下，通过对外进行投资，获取良好的投资回报，经营范围包括股权投资及管理；资产管理；项目投资；创业投资及咨询。关于有限合伙企业出资，各方约定预计认缴的总出资规模为3602.616万元（以实际出资金额为准）。各合伙人认缴的出资额、出资方式及出资比例如下：陈芳芹出资266.4万元，出资比例7.3946%；刘会仙出资1560.216万元，出资比例43.3079%；刘增才出资1509.6万元，出资比例41.9029%；刘彬彬出资266.4万元，出资比例7.3946%，合伙人出资方式均为现金。关于有限合伙企业的投资事项，各方约定通过将各合伙人投入的资金加以集合运用，对资产进行专业化的管理和运用，谋求资产的稳定增资。本有限合伙重组完成后主要投向为对目标公司德泓国际公司的股权投资，主要投资项目如下：（1）投资金额预计3602.616万元；（2）目标公司：德泓国际公司；（3）投资期限：预计投资期4年，投资期内普通合伙人可根据实际情况选择项目退出；（4）收益分配：本有限合伙拟根据具体收益情况在项目退出时进行收益清算分配。2016年12月21日，赑鑫投资中心进行了工商变更登记，注册资本（金）变更为3602.616万元；投资人变更为刘会仙出资1560.216万元，陈芳芹出资266.4万元，刘增才出资1509.6万元，刘彬彬出资266.4万元；合伙企业执行事务合伙人变更为陈芳芹。2018年上半年，德泓国际公司发布2017年度报告，载明2017年度，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润金额为154392404.03元，而2016年同期金额为203403011.53，净利润增长率为-24.1%。2019年5月6日，德泓国际公司发布《关于公司股票被暂停转让的公告》（公告编号：2019-010），载明德泓国际公司未能在2019年4月30日前完成2018年年度报告的信息披露工作，公司股票自2019年5月6日起被暂停转让。2019年5月31日，德泓国际公司发布《关于公司股票暂停转让进展公告》（公告编号2019-014），载明德泓国际公司若在2019年6月28日前（含2019年6月28日）仍无法披露2018年年度报告，根据相关规定，公司存在被终止挂牌的风险。截至2019年5月30日，公司未完成2018年年度报告的披露工作，公司股票继续暂停转让。2019年5月5日，赑鑫投资中心通过顺丰速运向宁夏回族自治区银川市金凤区金凤工业园区宝湖中路XXX号的地址邮寄《股份回购通知函》，收件方为德泓国际公司、马海科，投递记录显示该函件于2019年5月6日被签收。2019年5月6日，赑鑫投资中心通过顺丰速运向宁夏回族自治区银川市金凤区阅海湾中央商务区万寿路XXX号XXX金融中心第XX层的地址邮寄《股份回购通知函》，收件方为德泓物流公司、马海科，投递记录显示该函件于2019年5月7日被签收。庭审中，德泓物流公司、马海科认可收到上述函件。《股份回购通知函》载明以下内容：致德泓国际公司实际控制人马海科、德泓物流公司，我方（赑鑫投资中心、陈芳芹）于2016年12月20日与贵方签署了《投资协议》，约定赑鑫投资中心通过股份受让的方式实现对德泓国际公司的投资，投资金额为3602.616万元，持有德泓国际公司1.2956%的股份，合计4057000股股份。根据《投资协议》约定，贵方承诺德泓国际公司2016年保证税后净利润为2亿元，以此为基数，德泓国际公司2017年、2018年、2019年的保证税后净利润分别为2.2亿元、2.42亿元、2.66亿元。若德泓国际公司在2017年至2019年各年度实际净利润低于前述承诺的相应年度的保证税后净利润的70%，则我方有权在获悉各年度经审计报告确定的净利润后第一时间要求贵方进行股份回购。根据德泓国际公司披露的2016年、2017年年报显示，其2016年度税后净利润为2.034亿元，2017年度税后净利润为1.54亿元，比上年同期减少24.1%，德泓国际公司业绩下滑严重。截至目前，德泓国际公司仍未能按规定披露2018年年报，且预计披露时间未定。如德泓国际公司在2019年6月30日前仍无法披露2018年年报，公司股票存在被终止挂牌的风险。根据德泓国际公司2019年1月30日的公告，德泓国际公司目前存在多项诉讼，股权、银行账户被冻结；2019年4月10日的公告显示，高管人员之一财务总监发生变更。上述情形直接显示了德泓国际公司经营管理中的不规范和不稳定，给作为投资人的我方带来极大风险。另根据《投资协议》约定，贵方向我方保证以不晚于2018年3月31日作为基准日准备审计报告和上市申报材料，但德泓国际公司并未能如贵方向我方保证所述，且目前暂无任何上市筹备及进展，不存在自《投资协议》签订之日起36个月内上市的可能。鉴于以上原因，我方现做出如下通知：请贵方根据《投资协议》的约定，在德泓国际公司已无可能于《投资协议》签署之日起36个月内上市的情况下，履行对赑鑫投资中心持有的德泓国际公司全部股份的回购义务，并保证赑鑫投资中心不低于每年10%的投资收益。根据《投资协议》，回购价格=3602.616万元+3602万元×10%×N÷365【投资期间赑鑫投资中心未获得分配股息、红利；其中N表示自我方投资起算之日（含）至贵方回购日（不含）之间实际存续的天数，届时根据贵方的回购日确定，回购日为签订回购协议之日】。针对上述股份回购事宜，请贵方于2019年5月9日前对我方予以书面回复，若贵方未能回复或拒绝回购，我方将向有管辖权的法院提起诉讼。另，贵方作为德泓国际公司实际控制人及股东，请敦促德泓国际公司于2019年5月9日前披露2018年年报，以保障投资人对其经营情况的知情权。2019年7月1日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布《关于作出终止46家未披露2018年年度报告公司股票挂牌决定的公告》（股转系统公告〔2019〕984号），载明德泓国际公司在2019年6月28日前未披露2018年年度报告，全国中小企业股份转让系统有限责任公司将在相关事项处理完毕后，启动终止挂牌程序。庭审过程中，赑鑫投资中心、德泓物流公司、马海科均认可赑鑫投资中心在投资德泓国际公司期间未获得分配的股息、红利，德泓国际公司未能完成上市工作。另查明，2019年6月14日，赑鑫投资中心作为甲方与乙方北京市中伦文德律师事务所签订《专项法律服务合同》，约定甲方因与德泓国际公司及其实际控制人马海科合同纠纷一案，特委托乙方为本项目提供相应法律诉讼服务及起草相关法律文件。一审基础律师费为10万元。2019年7月3日，赑鑫投资中心向北京市中伦文德律师事务所汇款10万元，附言律师费。本案中，赑鑫投资中心向本院申请财产保全，2019年7月5日，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司为赑鑫投资中心开具发票一张，服务名称为保险服务、诉讼财产保全责任保险，金额134846.41元。上述事实，有当事人提交的《投资协议》《合伙协议》、公司变更通知书、《股份回购通知函》、快递单及查询记录、德泓国际公司2017年度报告和全国中小企业股份转让系统公告、《专项法律服务合同》、发票、国内支付业务收款回单及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为，赑鑫投资中心、德泓物流公司、马海科、陈芳芹签订的《投资协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行合同义务。关于回购条件是否达成的问题。根据《投资协议》的约定，在两种情形下，赑鑫投资中心有权要求德泓物流公司、马海科回购股份：一是德泓国际公司2017年、2018年、2019年保证税后净利润分别为2.2亿元、2.42亿元、2.66亿元，若各年度实际净利润低于上述承诺的相应年度的保证税后净利润的70%，赑鑫投资中心有权要求回购；二是德泓国际公司因自身原因未能于《投资协议》签署之日起36个月内在中国证券交易所上市，或因非其自身原因未能于《投资协议》签署之日起48个月在中国境内的证券交易所上市。本案中，因德泓国际公司未按期披露2018年的年度报告，该公司股票在全国中小企业股份转让系统中暂停转让，并进入终止挂牌程序。在此情况下，德泓物流公司、马海科应提交证据证明德泓国际公司完成了2018年、2019年的业绩承诺，否则应承担举证不利的后果。现无证据显示德泓国际公司2018年税后净利润达到2.42亿元，或不低于该净利润的70%，应认定《投资协议》业绩承诺中约定的回购条件已经成就。同时，截至2019年12月20日，德泓国际公司并未完成上市工作，《投资协议》上市承诺中约定的回购条件亦成就。因此，德泓物流公司和马海科应向赑鑫投资中心履行相应的股份回购义务。关于股权回购价款的问题。根据《投资协议》约定，回购条件触发后，德泓物流公司和马海科收到赑鑫投资中心的书面申请之日起90日内，应当完成回购事宜并支付完毕回购款项。2019年5月7日，德泓物流公司和马海科收到了《回购股份通知函》，其至迟应于2019年8月4日与赑鑫投资中心签订股份回购协议并付款，即德泓物流公司和马海科违约的情况下，应以2019年8月4日来计算股权回购价款。根据《投资协议》的约定，回购价格=投资金额+投资金额×10%×N÷365-分配的股息、红利，其中N表示投资起算之日（含）至回购日（不含）之间实际存续的天数，回购日为签订回购协议之日。本案中，赑鑫投资中心投资金额为3602.616万元；投资起算之日为赑鑫投资中心重组完成且办理完重组后的工商变更登记之日，即2016年12月21日；投资期间，赑鑫投资中心没有从德泓国际公司获得股息和红利。2019年8月4日，涉案股份回购价格应为4546.2053万元，即3602.616+3602.616×10%×956÷365-0。因此，赑鑫投资中心超出4546.2053万元的回购价款的诉讼请求，与《投资协议》约定不符，本院不予支持。德泓物流公司、马海科存在违约行为，应当依法承担违约责任。关于10万元律师费，考虑德泓物流公司、马海科违约导致本案诉讼的产生，律师费属于赑鑫投资中心遭受的违约损失范围，本院对该项诉求予以支持。但赑鑫投资中心主张的保全保险费，缺乏合同依据，且不属于必须支出的维权费用，本院不予支持。需要说明的是，德泓物流公司、马海科履行回购义务后，赑鑫投资中心持有的德泓国际公司全部股份的变更登记事宜，各方应按照我国《公司法》及全国中小企业股份转让系统有关规定另行办理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁夏德泓金荣物流有限公司、被告马海科于本判决生效之日起十日内向原告宁夏赑鑫创新创业投资中心（有限合伙）给付股权回购款4546.2053万元；二、被告宁夏德泓金荣物流有限公司、被告马海科于本判决生效之日起十日内向原告宁夏赑鑫创新创业投资中心（有限合伙）赔偿律师费10万元；三、驳回原告宁夏赑鑫创新创业投资中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费267743元，由原告宁夏赑鑫创新创业投资中心（有限合伙）负担699元（已交纳），由被告宁夏德泓金荣物流有限公司、被告马海科负担267044元（于本判决生效后七日内交纳）；保全费5000元，由被告宁夏德泓金荣物流有限公司、被告马海科负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 刘 燕人民陪审员 舒 欣人民陪审员 吴玉华二〇二〇年十一月二十七日书 记 员 杨 晶