山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终8431号上诉人（原审原告）：李志华，男，1985年12月13日出生，汉族，居民，住临沂市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：临沂鹏昊环保节能设备有限公司，住所地临沂市沂南县蒲汪镇长虹社区南门对过。法定代表人：彭宝龙，经理。委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。上诉人李志华因与被上诉人临沂鹏昊环保节能设备有限公司（以下简称鹏昊公司）劳动争议一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李志华、被上诉人鹏昊公司委托诉讼代理人杜淑明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志华上诉请求：1.撤销一审民事判决第三、四、五、六判项并依法改判；2.判令被上诉人立即支付上诉人拖欠2019年1月份工资8000元，加班费5360元。2019年2月份工资727元，加班费2909元，合计16996元（一月份满勤18天，实际出勤22天，二月份满勤11天，实际出勤3天，具体见考勤表和加班计算明细）；3.判令被上诉人立即支付上诉人业务提成2万元；4.判令被上诉人立即支付上诉人2018年1月份至2018年12月份加班费82638元；5.判令被上诉人立即支付上诉人2018年度年休假工资3636元；6.以上费用加上民事判决第二判项11878.35元，共计135148元；7.判令被上诉人承担上诉人诉讼费；8.对被上诉人仲裁及一审期间做伪证依法惩处。（根据中华人民共和国民事诉讼法111规定：诉讼参与人伪造、毁灭证据，人民法院可以根据情节轻重予以罚款，拘留。根据第115条规定：伪造、篡改证据，对个人处理十万元以下的罚款，对单位处以人民币五万元以上，一百万以下的罚款。并处以15日以下的拘留）。事实和理由：一、基本工资。双方在2018年6月份签署了一份劳动合同，被上诉人以需要劳动局备案为由取走，不予返还。上诉人在劳动合同中写明基本工资8000元，但被上诉人提交的劳动合同基本工资变成3000元。在此说明几点：1.字迹的模仿、扉页的替换是很容易的，特别是这份劳动合同没有骑缝章，也没有劳动局备案，所以这份劳动合同中基本工资3000元项真实性及合法性存疑。2.上诉人负责公司的整个生产及技术，基本工资低于普通员工，违背了最基本的自愿、真实的原则，被上诉人缺少一个合理的解释。3.上诉人提交的3月份及10月份工资表中非常明确的写明基本工资为8000元（3月份工资表为工人拍摄后发给上诉人的，10月份工资为考勤员截图后发给上诉人的，此行为过程可以追溯），足以证明基本工资3000元不具有真实性。4.被上诉人在仲裁及一审期间提交的工资表是在基本工资3000元的基础上，倒推制作的伪证，从证据的关联性上可以反证基本工资3000元不具有真实性。二、工资表及被上诉人做伪证的问题。1.彭宝龙向仲裁所提交的工资表，例如1月份的工资表，彭宝龙的签字日期是1月8日，2月份是2月7日，3月份是3月5日等等。即本月份还没有结束，工资表在本月初就已经编制好了，还盖了公章。而被上诉人向一审法院提交的工资表，只有1月份和2月份的，与向仲裁提交的工资表相同，但是缺少签字和公章，在一审法官的提醒下，才当庭盖章。2.工资表构成要合法完整，但是彭宝龙提交的工资表刻意避开了出勤天数、满勤天数、加班时长、提成标准、补贴项目及内容等基本信息，刻意隐藏了大部分员工的存在，这样的工资表可以随便编造，不具有合法性和真实性。另外，向一审法院提交的工资表只有1、2月份的，被上诉人有义务提供完整和真实的工资表。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，被上诉人拒不提供完整、真实的工资表，应该承担不利后果。3.上诉人提交至仲裁和一审法院的工资表构成合法，清晰明确，有彭宝龙的签字确认，且出处可考证追溯，具备最起码的真实性和合法性，与基本工资8000元的关联性也清楚明白。三、业务提成。彭宝龙所提交工资表中，业务提成一项赫然在列，仲裁庭及一审法院也采信业务提成已经发放。1.上诉人与公司约定提成200元/台，彭宝龙承认100元/台，但是1月份产品销量2台，2月份5台，3月份4台等等，可是业务提成1月份何来1000元，二月份何来1500元，三月份何来1500元等等，在被上诉人未提供任何产品销售合同或销售单的情况下，仅凭一张伪造的工资表就采信业务提成已经发放没有依据。2.当初的约定是业务提成年底一次付清，在录音文件中彭宝龙也是言之凿凿，需要年底会计把账做完，然后股东商量、沟通、开会才能确定发放，怎么就变成已经发放了呢。3.上诉人在庭审时，已经明确说明被上诉人提交的工资表不具有最起码的真实性和合法性，且当庭明确提出了产品销量与销售提成计算无数学逻辑性，销量和提成对不上号，一审法院认为上诉人对业务提成未提异议错误。四、考勤表。鹏昊环保考勤制度以钉钉考勤机为主，辅以人工确认。在上诉人提供的考勤表中也可以清楚的看出其它员工加班时间的确认也是通过考勤机打卡时间来计算的，也只有考勤机会及时有效的记录员工的上下班及加班时间，被上诉人也没有其它任何证据证明还有其它方式可以作为加班的证明，所以考勤机打卡记录完全可以作为上诉人要求加班的主要证据。2.上诉人提交的考勤表有所有在职员工的考勤信息，且每月都会有考勤员进行校核、确认、完善、统计并记录，是员工核算工资及加班费的唯一依据，具备最基本的合法性、真实性及关联性。另外仲裁庭对考勤表的真实性也是予以确认并认可的。五、加班费的问题。1.按照彭宝龙所提交工资表，上诉人加班费已经发放，可是在基本工资3000元的前提下，1月份如何才能有1200元的加班费，2月份如何才能有1635.23元的加班费等等，例如：2月份合计出勤才17天，如果加班费就有1635.23元，那么上诉人每天的加班时间就达到56个小时。如此长时间的加班是不可能的、也是犯罪，被上诉人未提供任何出勤记录证明如此长时间的加班事实，更何况4月份加班费竟然是1807元。十月份加班工资2171.95是真实的，但是按照8000元/26天/8.5小时*60小时=2171.94571元，四舍五入2171.5元得来的，和基本工资3000元无任何逻辑关系，只能证明上诉人基本工资8000元的事实。2.在未提供任何加班记录、考勤信息、加班计算方式的情况下，如何证明加班工资已经发放？法院又是如何采信的呢？事实上，在上诉人的不断要求下，公司后勤七月份（不包括七月份）之后才有加班工资，七月份之后的加班工资也没有按照国家规定发放，而是按照正常出勤计算。3.上诉人要求的加班工资，含三部分：第一部分是8小时外、9小时内的加班费。这部分加班费是只要上班就发生的。公司作息：夏季执行9小时工作制，冬季执行8.5小时工作制，月休4天。上诉人多次交涉，公司概不更改，且临沂办公室和沂南办公室执行8小时工作制，同一个公司两种待遇。第二部分是9小时之外的加班费，这部分加班不是每天都发生的，所以单列。第三部分是节假日加班。4.根据《劳动法》第三十六条、第四十四条的规定，公司已经严重违反劳动法，上诉人申请加班费的诉求合理合法。5.被上诉人从未否则加班事实的存在，且在工资表中明确体现加班工资，足以证明加班事实客观存在。6.被上诉人能证明加班工资已经发放的唯一证据就是被上诉人提交的工资表，而该工资表构成残缺、不完整，且当庭盖章，不具有合法性。与考勤、基本工资等无任何数理逻辑，不具有关联性。据此，加班工资足额支付说辞缺乏支撑，且构成虚假陈述和伪证罪。7.一审认为上诉人无证据证明是被安排加班，由此要求加班费无法律依据。上诉人认为，加班需要证明是被安排加班，没有任何法律规定和要求，被上诉人的公司规章制度也没有这一条。被上诉人没有也拿不出完整和正规的加班制度，也没有正规的加班程序，自然也不具有安排加班的正式的书面材料。而证明加班的方式却有多种，证据主要包括：考勤表、考勤卡、加班审批单、加班通知、监控录像、证人证言、加班时所做工作形成的书面文字记录、电子邮件等。即只要能清楚明白的证明确实存在加班的事实，而这个事实被上诉人也是白纸黑字的认可和确认的，上诉人就可以主张加班费。而上诉人的提供的考勤表，作为公司计算工资及加班费的唯一依据，可以合法真实的证明加班事实的存在。8.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者提供的零星考勤记录显示劳动者确有加班事实，劳动者对应岗位描述的工作时间超出每周40小时的，此种情况下可以视为劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，如果用人单位拒不提供一定期限内（如两年）完整考勤记录的，应视为劳动者有证据证明用人单位掌握该期限内的加班事实，由用人单位承担不利后果。被上诉人提交的工资表显示有加班费一项，更证明用人单位掌握加班事实存在的证据，被上诉人有义务提供。六、考勤问题。1.上诉人作为公司技术及生产负责人，对所属员工的出勤负有管理责任。同时，上诉人还是钉钉考勤机的二级管理员，有批准员工请假、离职、入职的权限，但无更改考勤信息，更无删除考勤记录的权限。在仲裁前几天，公司将上诉人从钉钉踢出，这是可以从后台操作记录查看到的。公司的考勤由专门的考勤员负责，考勤员手工简单记录一份，月初与考勤机打卡记录校对、完善并统计，考勤表的审核、保存、与财务的交接皆不经过上诉人，更不会赋予上诉人签名确认的权利。只是需要确认员工的出勤异常时，向上诉人确认真实性而已。所以上诉人考勤表并不存在随意更改的情况，而被上诉人也无证据证明上诉人提供的考勤表存在虚假的情况。2.仲裁庭以考勤表管理混乱，不予采信。管理混乱并不能否定它的真实性、合法性及与工资的关联性，另外，考勤表看似混乱，实则条理分明，有它的逻辑性和连贯性。每天考勤次数从一次到数次不等，更能说明此考勤表作为最基础的考勤数据，存在不完善、不完整，甚至遗漏，不能反映全部考勤信息的情况，所以还存在需要人工确认、校核的情况。而这更能说明这份考勤表的真实性及根本性。七、销售订单。1.上诉人所提供销售订单真实、合法。公司建有销售订单群，由销售、生产、财务、内勤等人员组成。销售人员签单后，由销售内勤负责发至销售订单群，上诉人根据该销售订单组织购料、生产、包装及发货事宜。发货时拍摄发货照片数张，发至订单群，证明发货完毕，代表整个订单过程结束。上诉人所提供的销售订单皆来自于订单群，合法、有效、真实、合规。八、补贴。被上诉人提交的工资表中，还有“其它补贴”一项。此项补贴特点是金额随意性极大，从1000元到3000元不等（都超过所谓的基本工资了），具体补贴内容、补贴标准、计算方式均未知。另外，此补贴全公司独上诉人一份，上诉人实在受之有愧。九、年假工资。1.上诉人2006年毕业并参加工作，2008年开始缴纳社保，2017年年底进入鹏昊环保，2019年初离职。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，上诉人依法享有带薪年休假的权利。2.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，上诉人从参加工作至2019年离职，累计工作时间已经远远大于10年，上诉人依法应该享有10天的年休假。3.一审判决对于年休假天数的确认缺少事实依据。4.上诉人在庭后补交了上诉人的社保缴纳信息，以证明上诉人2008年就已经正式工作并按照要求缴纳了社保。即便从2008年起始计算，上诉人的累计工作时间也达到并超过10年，依法应该享受10天/年的年休假。鹏昊公司辩称，1、上诉人未提供能够证明加班事实的证据及有经过审批加班的证据，所以一审对加班费问题认定事实清楚，适用法律正确。2、未休年休假工资享受的前提是连续工作满12个月，上诉人在上诉状当中也陈述其社会保险系事后补交，在进入被上诉人处工作之前，上诉人的社保处于断交状态，所以上诉人应当举证证明其在进入被上诉人处工作时，处于工作连续状态，否则其带薪年休假计算的起时间应至进入被上诉人处工作时计算。一审法院认定上诉人在被上诉人处所能享受带薪年休假折算后不满一天，不符合享受的情况。3、关于业务提成的问题，首先上诉人应当举证证明双方存在关于每台机器销售后享受提成的相关约定及被上诉人向其支付相关劳动报酬后，仍需向其支付所主张款项的事实及依据。4、关于上诉人主张的基本工资标准，根据双方劳动合同约定其基本工资是3000元，在工作过程中根据其对单位的贡献综合评定后给予相关的绩效工资，所以其实发工资包含基本工资3000元及根据其贡献评定的相关报酬。要求维持原判。李志华向一审法院起诉请求：1.判令被告鹏昊设备公司支付原告李志华拖欠工资2019年1月份工资8000元、加班费5360元，2019年2月份工资727元、加班费2909元，合计16996元；2.判令被告支付原告业务提成40000元；3.判令被告支付原告2018年1月份至12月份加班费82638元；4.判令被告支付原告经济补偿金11878.35元；5.判令被告支付原告年休假工资3636元；6.以上费用共计155148元；7.请求法院支持被告按照实际工资额，而非最低基数为原告缴纳社保；8.判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告李志华于2017年12月20日到被告鹏昊设备公司工作，负责技术、生产管理及考勤等，双方签订了劳动合同（期限自2017年2月20日至2019年12月20日），月基本工资3000元。另外，公司每销售出一台产品或设备原告提成100元，被告为原告缴纳了社会保险费。原告解除劳动合同前十二个月的平均工资为7918.90元。因被告未安排原告带薪年休假且拖欠原告2019年1月份及2月份17天的工资和被告扣发原告的产品提成，2019年2月18日原告离职。原告于2019年2月18日向沂南县劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，要求被告支付业务提成、加班费、带薪年休假工资、拖欠2019年1、2月份工资、解除劳动关系经济补偿金。沂南县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月15日作出沂劳人仲裁案字[2019]第112号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服，起诉至法院。庭审期间，原告李志华撤回第7条的诉讼请求，即请求法院支持被告按照实际工资额，而非最低基数为原告缴纳社保。一审法院认为，原告李志华通过招聘到被告鹏昊设备公司处工作，系被告的职工，双方签订了劳动合同，原告依法享有获得劳动报酬的权利，被告无故扣发原告2019年1月份及2月份17天工资总计8727元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告要求被告支付拖欠工资的请求理由正当，应予支持。原告诉称基本工资8000元，未能提供证据证明，法院不予支持。关于原告要求的业务提成、加班费问题，原告每月的工资总额，除基本工资外还包括业务提成、加班工资和补贴等，原告的业务提成、加班费每月随工资发放，原告也一直未提异议，结合双方提交的工资表可以认定被告已支付了加班费和2018年度的业务提成，且原告无证据证明是被告安排加班，原告要求被告支付另外加班费无法律依据，法院不予支持。原告要求每销售一台锅炉提成200元的诉求，未能提供证据证明，以被告辩解每台100元为准，故2019年1、2月份销售锅炉17台，提成共计1700元。关于原告要求支付带薪年休假工资的问题，原告于2017年12月份到被告处工作，至原告离职解除劳动合同时，已在被告处连续工作一年以上，可以享受2019年度休假，但其未休假天数折算后不足1整天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，未休假天数折算后不足1整天的部分，不支付工资报酬，故原告要求支付带薪年休假工资的请求，法院不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求合理，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，判决：一、解除李志华于临沂鹏昊环保节能设备有限公司的劳动关系；二、临沂鹏昊环保节能设备有限公司支付李志华解除劳动关系经济补偿金11878.35元（7918.90元×1.5个月）；三、临沂鹏昊环保节能设备有限公司支付李志华2019年1月份及2月份17天的工资共计8727元；四、临沂鹏昊环保节能设备有限公司支付李志华业务提成1700元；五、上述第二、三、四项共计22305.35元，限临沂鹏昊环保节能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付；六、驳回李志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由临沂鹏昊环保节能设备有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查实案件事实如下：上诉人李志华在二审庭审中关于加班内容与加班时间有如下陈述：“加班时间一般是下午加班后，因为一些生产未完成的情况产生一些加班，还有一部分是中午，中午加班时间相对较短，一般是人工记录。因为我是负责生产技术，我安排工人加班，我就要跟着加班指导及人员调配。”上诉人李志华提供其与被上诉人鹏昊公司法定代表人彭宝龙2019年1月31日及2月15日的通话录音，其中有部分内容如下：“李：喂，彭总，今天26了，我那钱(提成)还没打?彭：没有，你这个我还要和他们坐在一起开会，会计这个账也还没有弄出来，这样的话，可能要到年后了。……。李：我那个钱，你得先给我一部分吧，你不能一点不给我。彭：什么给你一部分，年后的，年后的……。李：咱现在是200台出头，每台200元，这不4万块钱吗?彭：谁说的200块钱一个?当时我给你说的是100块钱一个，再多了呢，我再给他们沟通。现在的问题是什么，100块钱都保证不了，你还200块钱一个。李：呵呵，你们这些人啊，就是卸磨杀驴，我什么都给你们弄好了，你就给我玩这样的。那个彭总，我把话撂这里了，你这4万块钱给我保证了，什么事没有。……”另查明，上诉人对每月销售量进行了统计并提供了相关销售清单，具体明细如下：2018年1月份2台，2月份5台，3月份4台，4月份4台，5月份9台，6月份12台，7月份13台，8月份13台，9月份6台，10月份41台，11月份21台，12月份47台；2019年1月份2月份合计17台。共计194台。关于上诉人月基本工资数额，上诉人主张为每月8000元，被上诉人主张每月3000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人李志华于2017年12月20日到被告鹏昊设备公司工作，负责技术、生产管理及考勤等，2019年2月18日上诉人离职。本案的争议焦点为上诉人诉求的加班费、业务提成、2018年度带薪年休假工资是否应予支持。关于加班费，上诉人自行提交的工资表显示其工资组成部分中已包含加班费，且上诉人二审陈述内容证实上诉人工作期间加班由其自行决定，并非被上诉人安排。故应当认定上诉人该项主张于法无据，本院不予支持。关于业务提成，上诉人提交的其与被上诉人法人的通话录音显示，被上诉人一直未向上诉人支付业务提成。因被上诉人拒不提供上诉人的销售量，本院按照上诉人自述2018年销售锅炉177台及被上诉人陈述每台100元提成计算，被上诉人应支付上诉人2018年业务提成17700元。与2019年业务提成1700元合计计算后为19400元，被上诉人共需支付上诉人工作期间业务提成19400元。一审法院仅判令被上诉人支付2019年业务提成不当，本院予以纠正。被上诉人抗辩业务提成已支付完毕与事实不符，本院不予采信。关于2018年度带薪年休假工资，上诉人于2017年12月份到被上诉人处工作，2019年2月份离职，其未休假天数折算后不足1整天，根据相关法律规定，不应支付带薪年休假工资，一审法院判令驳回上诉人李志华该项诉讼请求并无不当。上诉人虽主张其累计工作时间已超过10年，并提供了自己的社保缴纳记录，但其明确承认其社会保险系一审庭审后补交，在无其他证据佐证的情况下，仅依据该社保缴纳记录不足以证实上诉人累计工作时间已超过10年，本院对上诉人该主张不予采信。综上所述，李志华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2915号民事判决第一、二、三项及诉讼费的负担；二、变更沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2915号民事判决第四项为：被上诉人临沂鹏昊环保节能设备有限公司支付上诉人李志华业务提成19400元；三、变更沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2915号民事判决第五项为：上述判项共计40005.35元，限被上诉人临沂鹏昊环保节能设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人临沂鹏昊环保节能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年十一月二十七日书记员 侯俊娜