河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4803号上诉人(原审被告)：黄振营，男，汉族，1962年8月24日出生，户籍地南召县，现住郑州市管城区。被上诉人（原审原告）：黄廷昭，男，汉族，1967年6月3日出生，住南召县。委托诉讼代理人：黄建，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄长玺，男，汉族，1965年1月7日出生，住南召县。上诉人黄振营因与被上诉人黄廷昭、黄长玺提供劳务者受害责任纠纷，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄振营上诉请求：撤销一审判决，改判黄长玺对黄廷昭承担全部责任或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和黄长玺是承揽关系，上诉人和黄廷昭不存在劳务合同关系。上诉人在一审中已提交承揽合同，合同载明上诉人将拆除广告牌工程承包给黄长玺，发生责任事故应由承揽人自行承担。另外，本次施工人员并非上诉人联系，而是由黄长玺召集；工程所有工程款上诉人直接支付给黄长玺，而不是针对每个施工工人；黄廷昭等人都在承揽合同中签字，证明几方都认可承揽关系成立，否则应当签订的是劳务合同。一审法院仅因承揽合同具体工程量未填写就否认合同签订事实和效力，系认定事实错误。黄长玺辩称，答辩人与黄振营之间不存在承揽关系，黄廷昭仅是我介绍到工作上地工作，跟答辩人也不存在雇佣关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄廷昭辩称，原审认定事实清楚，被答辩人与答辩人之间为雇佣关系，其应当承担雇工损害赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄廷昭向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告黄振营黄长玺赔偿原告各项损失共计75868.44元；2.诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2019年9月1日，黄廷昭在黄长玺的带领下到黄振营承包的许昌市京港澳高速公路附近广告塔工地上进行广告塔拆除施工作业。2019年9月8日，在施工中由于广告塔的角钢突然断落，造成黄廷昭从高处摔下受伤。2019年9月8日原告被送往许昌市骨科医院检查，2019年9月8日黄廷昭转至南召卫生职业中专附属医院（××南召县卫校附院）住院治疗，入院诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左侧桡骨小头骨折；3、××。出院诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左侧桡骨小头骨折；3、××。出院医嘱：1、要求出院，院外继续治疗。切口2天左右换药，术后12天根据切口愈合情况全部拆线，有异常及时处理。2、加强营养及患肢功能锻炼，活动相关关节预防关节僵硬，肘关节无负重屈伸功能锻炼，髋关节功能锻炼。3、患肢左肘关节适当制动2周左右，维持石膏固定，视X线片骨折愈合情况决定负重活动时间（一般四十天左右），预防再骨折，内外固定术后断裂等，下肢负重前辅助助行器。4、继续治疗其他并发症或伴发症，预防创伤性关节炎、骨化性肌炎等。5、若出现患肢疼痛，僵硬，关节不稳，畸形，功能受限等进一步检查或手术治疗。6、术后一个半月、3个月、5个月左右各需拍片复查，若有异常及时处理，若骨折不愈合或延迟愈合，进一步冲击波，植骨等治疗。7、适当休息，1-2个月，骨折未愈合或不能完全负重前仍需家属陪护，预防跌倒，活动或锻炼不当引起的内外固定去除治疗。8、2年左右骨折愈合后可考虑内外规定去除治疗。9、如术后股骨颈骨折不愈合，出现股骨头坏死，需行二期人工全髋关节置换手术治疗；10、若有不适，随时门诊复诊。2019年9月22日出院，住院14天，支出医疗费17282.01元。2020年5月21日，河南浩星律师事务所委托南阳万和法医临床司法鉴定所对黄廷昭伤残程度进行法医学鉴定，该所于2020年6月17日作出南阳万和司法鉴定所（2020）临鉴字第052045号司法鉴定意见书，鉴定意见为：参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11条款之规定，被鉴定人黄廷昭其左股骨颈骨折术后目前关节活动障碍属十级伤残。2020年5月21日原告黄廷昭在南阳万和创伤显微外科医院支出鉴定费700元、放射费70元。另查明，原告黄廷昭在南召县卫校附院的医疗费经医保报销部分花费，原告实际自费支出为5119.01元。被告黄振营已垫付原告医疗费3000元。原告黄廷昭系南召县石门乡黑龙沟村簸箕掌南组村民，妻子余金凤（身份证号：），长子黄长通（身份证号：）。2019年河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元/年；2019年河南省农村居民人均可支配支出为11545.99元；2019年河南省建筑业在岗职工平均工资53163元/年；2019河南省居民服务、修理、其他服务业职工平均工资45677元/年。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告黄廷昭自2019年9月1日开始为黄振营提供劳务，2019年9月8日，在施工过程中原告黄廷昭从高处摔下受伤，根据相关法律规定，提供劳务者在从事雇佣活动中遭受人身损害，接受劳务方应当承担赔偿责任，被告黄振营作为接受劳务方应当对原告摔伤造成的后果按照其过错承担赔偿责任。原告黄廷昭作为成年人，明知高空作业存在风险，但仍在未系安全带的情况下施工，其自身对因该事故受伤造成的后果存在过错，应当对其过错自行承担相应责任。被告黄振营称将该工程分包给黄长玺，黄长玺也应承担相应的赔偿责任，原告黄廷昭、被告黄振营对分包事实均不予认可，而被告提供的黄长玺与黄振营的承包合同内容空白，真实性无法核实，该证据本院不予采信，被告黄振营也未提供其他证据对该事实予以证明，故，被告黄振营该辩称本院不予采信。原告黄廷昭及被告黄振营要求被告黄长玺承担赔偿责任，于法无据，不予支持。原告与被告黄振营之间存在侵权损害关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”，第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据本案情况，原告自担20%的责任，黄振营承担80%的赔偿责任为妥。黄长玺不承担赔偿责任。因被告黄振营放弃对原告提交的证据进行质证发表意见，应自行承担其行为相对应的法律后果。原告第一次住院报销后的实际花费为5119.01元，原告要求被告赔偿其医疗费2362.54元（1962.54元+400元），系对自己权利的处分，本院予以支持。原告黄廷昭要求被告赔偿其误工损失，误工期间为164天（含住院14天），结合原告病情及医嘱，原告要求的误工期符合实际情况，本院予以支持，原告要求其误工费按照租赁和商务服务业职工平均工资51501元/年计算，符合法律规定，本院予以支持。原告住院期间由其亲属余金凤护理，护理期为14天，另因原告为股骨颈骨折，结合原告伤情及医嘱，原告要求支持院外护理60天的请求本院予以支持，其护理费可参照2019河南省居民服务、修理、其他服务业职工平均工资45677元/年，即45677（元）÷365（天）=125.14（元/天）计算；营养费按每天20元计算，住院伙食补助费原告要求按照每天30元计算本院予以支持。原告要求被告支付精神抚慰金6000元过高，酌定支持5000元。故，原告的损失为：1、医疗费2432.54元［即1962.54元＋70元+400元]；2、营养费280元［即20元×14天］；3、住院伙食补助费420元［即30元×14天］；4、误工费23140.4元［141.1元×164天=23140.4元］；5、护理费9260.36元［74天×1人×125.14元=9260.36元］；6、残疾赔偿金为34657.25元即[15163.75元×20年×10%=30327.5元；被抚养人生活费为4329.75元11545.99元÷12÷2×9=4329.75元]；7、精神抚慰金酌定支持5000元。以上合计75190.55元。综上所述，被告黄振营应对原告医疗费等各项损失的80%承担责任，即60152.44元[75190.55×80%］，原告对其医疗费等各项损失的20%自行承担责任，即15038.11元[75190.55×20%］。被告黄振营已垫付医疗费3000元，因原告黄廷昭本次起诉并未包含该费用，本院暂不予处理，扣除该部分费用，被告黄振营应支付原告各项费用为57152.44元。故应按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黄振营自本判决生效之日起十日内赔偿黄廷昭医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等各项损失合计人民币57152.44元。二、驳回黄廷昭其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人黄振营提交证据三份：1.上诉人在2019年9月6日与黄长玺、刘利、马岗签定的《施工承包合同》；2.上诉人与黄长玺转款记录一页；3.上诉人自记流水账单二页。对上述证据，黄长玺质证意见为：与黄长玺有关的合同签名真实，但其目的仅是为了办保险；对其他合同真实性不认可。对转款记录认可，四笔钱均用于工人工资、买施工设备、生活费和交通费，黄长玺个人没从中得到任何利益。记账属上诉人个人制作，内容真伪不明。黄廷昭质证意见为：与黄长玺有关的合同签名真实，但目的仅是为了办保险。对其他证据不了解，不发表质证意见。本院对上诉人提交证据认证意见为：证据1中与黄长玺有关《施工承包合同》因黄振营已在一审提交，本院不予重复接纳；与刘利、马岗有关《施工承包合同》与本案无关联，不予认证。证据2因各方均无异议，本院予以认证。证据3内容真实性不明，不予认证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为，黄振营与黄长玺之间是否存在承揽关系。一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有规定的除外。”黄振营在一审中已认可，拆广告牌工人工资由其本人和黄长玺说过为每天500元，实际8名工人施工4天，工钱16000元后由其转给黄长玺。在二审中认可施工所用的氧气瓶由其租用，吊车、拉废品的车均是其个人所有。以上事实均能证实上诉人属于直接接受劳务方，即使黄长玺实施了购买工具、代发工资的行为，也不足以证实黄长玺符合承揽人法定情形。二、上诉人提交的《施工承包合同》，其在一审主张为施工承包合同，在上诉时主张为承揽合同，后又主张为单独的安全合同。但依据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。无论该合同如何定性，上诉人均不能依据该合同免除其作为接受劳务方应承担的法定责任。综上所述，黄振营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1696元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  王 勇审判员  郭国旗二〇二〇年十一月十一日法官助理梁杰政书记员朱娅南