上海市黄浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0101刑再3号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人钱某，女，1975年10月20日出生，汉族，户籍在本市。辩护人胡熙昊，上海市中广律师事务所律师。原审被告人钱某贩卖毒品一案，上海市黄浦区人民检察院于2018年9月17日以沪黄检一部刑诉〔2018〕67号起诉书，向本院提起公诉。本院于2018年9月25日以(2018)沪0101刑初690号刑事判决，认定原审被告人钱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1000元，连同(2015)黄浦刑初字第246号刑事判决尚未执行的部分，决定执行有期徒刑2年，并处罚金10000元。该判决已发生法律效力并交付执行。2020年7月21日，上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2020〕14号刑事抗诉书，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2020年8月21日以(2020)沪02刑抗17号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年9月29日裁定中止执行原审判决，并于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院受上海市人民检察院第二分院的委托，依法指派检察员王某某出庭执行职务，原审被告人钱某及其辩护人胡熙昊到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：2018年6月6日13时15分许，被告人钱某按照之前与购毒人员曹某在微信中的约定，至本市中华路、蓬莱路路口，将一小包白色纸巾包裹的用透明塑料袋包装的白色晶体(净重0.65克)以人民币800元的价格贩卖给曹某，离开时被守候伏击的民警人赃俱获。到案后，被告人钱某对上述犯罪事实供认不讳。经鉴定：送检曹某的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。据此，原公诉机关认为应当以贩卖毒品罪追究原审被告人钱某的刑事责任。原审被告人钱某对原公诉机关的指控及量刑建议等均无异议，表示认罪认罚并签字具结。本院适用刑事速裁程序，采纳原公诉机关指控的罪名和量刑建议，作出原审判决如上。上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审(2018)沪0101刑初690号刑事判决遗漏上海市静安区人民法院对钱某的刑事判决，导致数罪并罚错误。再审庭审中，检察员支持原公诉机关的指控，并当庭宣读和出示了检察机关和法院的相关文书、工作情况说明等证据。原审被告人钱某及其辩护人对检察机关提出的抗诉意见均无异议，钱某对原审法院判决认定的犯罪事实及犯罪前科均作了供述，但认为静安法院对其作出的收监决定并未向其告知，不应该停止监外执行的计算。辩护人认为，原审被告人钱某到案后能如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪态度较好。且钱某尚有一年幼的女儿，希望法庭对钱某予以从宽处理。经再审审理查明，2014年11月4日，原审被告人钱某因涉嫌犯贩卖毒品罪被上海市公安局黄浦分局取保候审。2015年3月17日，上海市黄浦区人民检察院决定继续对其取保候审。8月25日，钱某又因涉嫌犯贩卖毒品罪被上海市公安局静安分局取保候审。9月1日，钱某因犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑4年6个月，并处罚金9000元。同月12日，本院决定对其暂予监外执行。2016年1月29日，钱某被上海市静安区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金2000元，连同前判决定执行有期徒刑5年，并处罚金11000元。2月15日，上海市静安区人民法院决定对其暂予监外执行1年。2017年2月20日，上海市静安区人民法院决定对其收监执行，但实际未能予以收监。2018年6月6日13时15分许，原审被告人钱某依约至本市中华路蓬莱路路口，将一小包白色纸巾包裹的用透明塑料袋包装的白色晶体(经鉴定：净重0.65克，从中检出甲基苯丙胺成分)以800元的价格贩卖给曹某后被守候伏击的民警人赃俱获。到案后，钱某对上述犯罪事实供认不讳。但在本案审查起诉和原审审理期间，钱某均未供述其于2016年被上海市静安区人民法院判处刑罚及监外执行的前科情况。上述事实，有证人曹某的证言及辨认笔录，证人张某某、顾某某的证言，扣押、称量笔录、称重照片、上海市毒品检验中心检验报告，微信个人信息、聊天记录，扣押、发还物品清单，毒品、毒资照片，收缴毒品专用单据，公安机关出具的抓获经过说明，原审被告人前科材料及上海市静安区人民法院暂予监外执行决定书、收监执行决定书及相关工作情况说明，原审被告人钱某的供述材料及当庭供述等证据证实。以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人钱某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应判处刑罚。原审被告人钱某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，本次又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。原公诉机关指控的罪名成立，原审法院的犯罪定性正确，应予维持。但原审中，原审被告人钱某未供述其2016年被上海市静安区人民法院判处刑罚及监外执行的前科情况，导致原审认定事实错误，量刑不当。抗诉机关对此提出的抗诉意见正确，对原审判决应依法予以纠正。原审被告人钱某自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初690号刑事判决第一项，即被告人钱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；连同(2015)黄浦刑初字第246号刑事判决中尚未执行的有期徒刑一年九个月四日及罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、原审被告人钱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；连同(2016)沪0106刑初26号刑事判决中尚未执行的部分，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。)三、维持上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初690号刑事判决主文第二项，即涉案毒品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨 颖审 判 员  陶彩英审 判 员  周 嫣二〇二〇年十一月十六日法官助理  汤峥鸣书 记 员  王彦斐附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。