山东省滨州市沾化区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1603民初1876号 原告：陈玉山，男，1968年8月18日出生，汉族，住滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：杨花荣，女，1967年10月21日出生，汉族，住滨州市沾化区。系原告之妻。 委托诉讼代理人：苏金妹，山东同满律师事务所律师。 被告：隆爱国，男，1975年12月14日出生，汉族，住滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：孔凡磊，山东沾友律师事务所律师。 被告：于文臣，男，1963年4月11日出生，汉族，住滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：吴树军（未到庭）、王宝军，山东民杰律师事务所律师。 原告陈玉山与被告隆爱国、于文臣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月9日作出(2019)鲁1603民初230号民事判决，原告陈玉山、被告于文臣不服该判决，向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。2020年6月18日，山东省滨州市中级人民法院作出(2020)鲁16民终1265号民事裁定，裁定发回原审法院，对该案进行重审。本院受理后另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈玉山及委托诉讼代理人杨花荣、苏金妹，被告隆爱国委托诉讼代理人孔凡磊，被告于文臣及委托诉讼代理人王宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈玉山向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金等共计476245元；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：被告隆爱国通过被告于文臣找到原告、李明星、王洪礼，叫着其三人给隆爱国建鸡棚，2018年11月27日在建鸡棚过程中，因为鸡棚隔梁断裂，造成鸡棚南墙向北倒塌，致使原告受伤非常严重，现仍在治疗期间，花费巨大，造成原告损失很大，被告至今没有支付任何费用，原告为了维护自己的合法权益，被迫诉至贵院，望支持原告诉求。原告申请诉求第一项赔偿金变更为728814元。 被告隆爱国辩称，1、原告并非受雇于被告隆爱国，而是受雇于于文臣。隆爱国已将涉案盖鸡棚工程发包给于文臣，两被告之间是承揽关系。法律并不禁止将零星建筑工程交由个人施工，在实践中农村建房等零星建筑工程也都是发包给不具有建设工程资质的个人承揽，故隆爱国无过错。事故发生后公安机关进行调查取证，是第一时间取得的第一手材料，能够清楚的证明两被告之间系承揽关系，两被告之间虽未签订书面的承揽合同，但是是通过介绍人于占海达成的口头承揽协议，于占海在事故发生后随即到公安机关接受讯问时证实隆爱国将工程发包给于文臣。原一审庭审中已查明于文臣提供建筑工具、定人员、定工资、发放工资，并且法庭也对其他涉案务工人员进行了讯问，都能证实是于文臣提供建筑工具、定人员、定工资、发放工资等情况，同时造成本案事故发生的根本原因是盖鸡棚用的水泥过梁断裂，过梁的销售者是李长明，公安机关对李长明的出警询问录像能够证实，水泥过梁的购买者也是于文臣，以上证据证实两被告之间符合承揽关系的法律特征，原一审判决认定事实清楚。 2、原告在工作过程中未尽到安全注意义务，事故发生时有多人在施工现场工作，仅有部分人受伤，其他人均能在事故发生时及时避让，可见原告存在较大过错。 3、两被告之间系承揽关系，法律不禁止将农村自用的零星建设工程交由个人承揽施工，隆爱国不存在过错，即便是有选任过失，也不是造成事故的原因，根据相同案件及司法实践，对选任过失的定作人判定承担10%的责任已是上限，原一审判决中判令隆爱国承担10%责任已明显过重，再审时不应加重隆爱国责任分担比例。 被告于文臣辩称，1、答辩人作为本案被告诉讼主体不适格。 被答辩人陈玉山与王洪礼、李明星等三人系经由答辩人介绍，共同为被答辩人隆爱国建造鸡棚，其三人与被答辩人隆爱国之间存在个人劳务关系，与答辩人之间并不存在个人劳务关系。我国《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任”。因此，被答辩人陈玉山在为隆爱国建造鸡棚时受伤，其损失应当由作为雇主的隆爱国承担，其将答辩人列为本案被告明显不当。 2、被答辩人隆爱国主张其与答辩人之间系承揽关系没有事实依据。 首先，案涉鸡棚建造前，答辩人出于情谊为被答辩人隆爱国联系施工人员、提供雇工标准的建议；施工过程中，代被答辩人隆爱国转交过工人工资及提供了部分自带的小推车等轻便工具。答辩人的好意帮助行为不能视为系承揽工程的行为，因为施工用的主要设备搅拌机、脚手架等系隆爱国提供；施工用沙子水泥砖块系隆爱国购买；施工范围是答辩人等施工人员仅为隆爱国的鸡棚建造提供砌墙劳务；已发放工人工资系隆爱国承担。可见，答辩人的行为不符合通常的工程承揽交易习惯，而更符合答辩人基于此前其从事劳务的经验而实施的对隆爱国的情谊行为特征。 其次，本次开庭案件系发回重审案件，在此前的案件一审及二审过程中，被答辩人隆爱国虽主张将案涉鸡棚建设承包给了答辩人，但始终未能详细说明双方约定的承包期限、承包范围、承包费数额及支付方式。作为发包人对发包情况却无法详细说明，这明显不符合常理。第三，被答辩隆爱国的表弟于占海此前出庭作证时亦明确表示涉案鸡棚建设不是答辩人承包。 综上，被答辩人陈玉山诉请答辩人对其损失承担赔偿责任及被答辩人隆爱国主张其与答辩人系承揽合同关系，均没有事实根据，也没有法律依据。为此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，应当驳回被答辩人陈玉山对答辩人的起诉或诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告隆爱国在滨州市沾化区××镇××村最东侧承包了一块荒地，准备建设鸡棚。2018年11月，隆爱国让其在于家村的表哥于占海帮忙联系一下，于占海知道同村于文臣干过这样的活，就联系的于文臣。被告于文臣打电话联系经常在劳务市场干劳务的李明星、王洪礼，后又在下洼镇劳务市场找到陈玉山等人一起为被告隆爱国施工鸡棚墙体建设。2018年11月27日10时许，原告在施工过程中，由于鸡棚过梁断裂导致墙体倒塌致使身体多处被砸伤。2018年11月27日，原告入住滨州市沾化区人民医院住院治疗10天，诊断为：休克、双侧胫腓骨近端粉碎性骨折、右小腿筋膜室高压、右腘动脉断裂等，花去医疗费57125.18元（门诊2281.45元、住院54843.73元）。随后于2018年12月7日至2019年1月15日转入中国人民解放军第八十九医院治疗，诊断为：右胫腓骨近端粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、双侧趾骨上支骨折等，确诊1天，住院39天，花去医疗费181598.43元（门诊325元、住院181273.43元）。另因伤情鉴定需要，原告于2019年10月16日在博兴县中医医院做了Ｘ线摄影，原告支出检查费用465元，支付鉴定费2860元。 原告申请对其伤情进行鉴定，经本院对外委托，博兴县中医医院法医司法鉴定所作出博兴司法鉴【2019】临鉴字第430号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈玉山因意外受伤，致左肱骨大结节撕脱性骨折并肩关节脱位，双侧胫腓骨近端粉碎性骨折，左跟骨粉碎性骨折，右侧胫神经损伤，右侧腓总神经损伤，上述损伤后遗症分别构成八（捌）级、八（捌）级、九（玖）级、九（玖）级、十（拾）级、十（拾）级、十（拾）级伤残。2.被鉴定人陈玉山住院期间护理2（贰）人，出院后护理1（壹）人101（壹佰零壹）天。3.被鉴定人陈玉山误工期限为伤后322（叁佰贰拾贰）天。4.被鉴定人陈玉山后续治疗费用约计13500（壹万叁仟伍佰）元。 另查明，原告父亲陈树生,1946年9月23日出生,母亲吴振銮,1947年12月13日出生,需要扶养，两人共生育原告陈玉山及弟弟陈玉岗二名子女。原告之妻杨花荣、原告之子陈明号均系农村居民。 再查明，2019年城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均消费支出26731元，2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元，人均消费支出12309元。护理费、误工费按82.42元/天【（2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元+人均消费性支出12309元）÷365天】计算。残疾赔偿金按2019年城镇居民人均可支配收入42329元计算，被扶养人生活费按2019年城镇居民人均消费支出26731元计算。 以上事实有原被告当庭陈述、原告住院病案、诊断证明、医药费票据、博兴县中医医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证实。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、关于陈玉山的雇主是隆爱国还是于文臣。区别承揽与雇佣关系的一个重要方面在于合同标的是劳务本身还是工作成果,承揽关系侧重于以技术或设备完成的工作成果,具有一定的技术含量。当然,在实际操作中雇佣关系也存在一些计酬方式、劳务人员独立完成等与承揽关系相似的外在表现形式,但是,究其实质还是应从交付标的做根本区别。本案中,被告于文臣打电话联系经常在劳务市场干劳务的李明星、王洪礼，后又在下洼镇劳务市场找到陈玉山等人一起为被告隆爱国施工鸡棚墙体建设。于文臣召集了包括陈玉山在内的人员到隆爱国家的鸡棚进行墙体施工工作,原告等人携带的抹墙需要的瓦刀、泥板、小推车等轻便工具。砌墙抹灰的工作仅需要简易工具瓦刀、泥板，无需专业设备,也不要求参与人员有较多专业的技能,报酬主要是干活人员的劳动力并非技能和设备,与承揽关系的标的是依靠劳务人员的技术或设备完成工作成果有根本区别,隆爱国与于文臣包括陈玉山等人员的关系更接近于以简单劳务为标的的雇佣关系。被告隆爱国在庭审中辩称其与于文臣系承揽关系，但是未向法庭提供证据证实，故本院对其主张与被告于文臣之间是承揽关系的答辩意见不予采信。本案中，于文臣与陈玉山等人的关系中，于文臣虽在招用工人、协商工资、领取工资过程中发挥着一定的作用，但无证据证实其从中获得经营性收益，不能因此而推定于文臣系其它人员的雇主,故陈玉山要求被告于文臣承担赔偿责任无事实和法律依据,本院不予支持。 二、陈玉山受雇于隆爱国为其提供劳务，双方形成劳务关系。陈玉山在提供劳务过程中受伤,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,本案中隆爱国没有证据证明陈玉山对自己造成的人身损害存有过错,故隆爱国应当承担全部赔偿责任。 根据原被告的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认原告各项损失如下：1.医疗费238723.61元，由住院病案、诊断证明书、收费票据及用药明细等证实；2.护理费16401.58元（院内护理费82.42元/天×49天×2人+院外护理费82.42元/天×101天×1人）；3.误工费26539.24元（82.42元/天×322天）；4.残疾赔偿金338632元（2019年城镇居民人均可支配收入42329元×20年×40%）；5.被扶养人生活费80193元【陈树生生活费37423.4元（2019年城镇居民人均消费支出26731×7年÷2人×40%）+吴振銮生活费42769.6元（2019年城镇居民人均消费支出26731×8年÷2人×40%）】；6.住院伙食补助费2450元（山东省国家机关一般工作人员出差伙食补助50元/天×49天）；7.后续治疗费13500元；8.原告主张交通费5000元，但原告没有提交相关票据，结合就医天数、陪护人数、医疗机构与原告住处的距离，本院酌定为3000元；9.原告主张精神损害抚慰金4000元，原告因伤致残，在遭受身体创伤的同时，也在精神上带来一定的痛苦，本院对其精神损害抚慰金酌情认定3000元。10、鉴定费、检查费3325元。以上原告损失共计725764.43元。综上所述，陈玉山在本案中应获赔各项损失为725764.43元，其诉讼请求超出本院核定范围的，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》(2020年3月12日施行)第一条、第二条、第三条之规定，判决如下： 一、被告隆爱国于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈玉山各项损失725764.43元； 二、驳回原告陈玉山对被告隆爱国的其他诉讼请求。 三、驳回原告陈玉山对被告于文臣的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11088元、保全费1520元，由原告陈玉山负担53元，被告隆爱国负担12555元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  张 华 人民陪审员  隆新峰 人民陪审员  张淑贞 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  董 炜