河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再16号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：邢俊卫，男，汉族，1983年2月13日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：许晶晶（邢俊卫之妻），女，汉族，1987年12月22日出生，住河南省孟津县，特别授权。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳利泽装饰工程有限公司。住所地：洛阳市西工区行署路**院金城宾馆206。法定代表人：王培杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马来紫，河南威铭律师事务所律师，特别授权。再审申请人邢俊卫因与被申请人洛阳利泽装饰工程有限公司（以下简称利泽公司）合同纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终4138号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年1月6日作出（2019）豫民申7871号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人邢俊卫及其委托诉讼代理人许晶晶、被申请人利泽公司的法定代表人王培杰及委托诉讼代理人马来紫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢俊卫申请再审称，请求：1.撤销二审判决，重新审理，公正判决；2.依法改判被申请人向申请人返还39286.68元，申请人不承担返还责任；3.诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：原判认定的基本事实缺乏证据证明。一、被申请人起诉请求并未要求申请人支付资金占用费，而是要求支付利息，两者的性质并不相同。二审在无任何法律依据的前提下，在判决中更改诉讼当事人的请求，将利息判作资金占用费。二审按照月息2%判决资金占用费缺乏事实及法律支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，在当事人未对逾期利率进行约定的，按照年利率6%请求，法院才能支持。本案是合同纠纷，当事人未对逾期的违约金进行约定，二审按照月息2%支持利息属于适用法律错误。二、申请人与被申请人在2018年6月11日至2018年7月31日期间是合伙关系，在2018年8月1日后属于与委托方签订合同单独施工，该部分事实申请人提交了充足的证据证明。二审将签订合同的项目全部视为被申请人施工，认定事实错误。二审判决第8页被申请人提交的证据目录第二、三项证据中自认消防工程是申请人单独施工，申请人提交的第二十二组证据中，申请人与委托方结算的单独施工部分中消防工程共计38000元，该部分应明确为申请人单独施工部分，二审却将该部分金额错误认定为被申请人施工。利泽公司辩称，一、利泽公司与何某系工程施工合同关系。邢俊卫与何某系朋友关系，在签订合同时，邢俊卫将收款人改成自己的银行卡号，并对利泽公司解释说，何某与利泽公司不熟悉，且账号是公帐户，不想跟公帐户打交道，所以将合同改成了自己的银行账号，利泽公司很想得到这个工程，就没再提出反对意见。在利泽公司与何某施工合同关系中，邢俊卫只是作为利泽公司委托的收款人，并非合同相对方和施工方，工程款应归利泽公司所有。二、利泽公司与邢俊卫内部关系系分包关系，利泽公司将工程中的消防工程分包给邢俊卫施工，支付消防工程款，双方之间并非法律上的合作关系，所以邢俊卫只能依据约定得到消防工程的工程款，其他工程都与其没有关系。邢俊卫主张利泽公司与其系合作关系，但没有提交任何合作方面的证据，只有何某一审时出具的证言说，他只认识邢俊卫，之后才听邢俊卫说，他与利泽公司合作关系，该证人证言不能作为单独证据认定事实，且系何某听邢俊卫说的，属于传来证据，而且何某与邢俊卫系好朋友关系，根据原二审及今天庭审提交的证据，可以证明，其证言不符合事实情况，证人证言涉嫌虚假陈述。如果双方存在合作，那么最起码应该约定好出资方式和利润分配，但本案中，邢俊卫没有提交任何证据证明双方存在合作关系，而在施工过程中，所谓的利泽公司与邢俊卫合作施工，是因为邢俊卫在工程中进行了消防施工，本案中的人员都是普通公民，不具有法律知识，说是合作也符合大众公民认知，但这并非法律上的合作关系，双方根本不用分清利润，也不用分配利润，只要利泽公司按照双方约定将消防工程款支付给邢俊卫就可以了，而邢俊卫、利泽公司、何某对消防工程结算数额38000元予以认可，故邢俊卫在涉案工程中只能得到38000元工程款，其他都应归利泽公司所有。三、根据利泽公司提交的证据，可以全面显示涉案工程的材料都是利泽公司购买，人工费都是利泽公司支付，通过邢俊卫转账的费用，都是因为邢俊卫代收了利泽公司的工程款未及时交付，利泽公司便要求其直接支付给商家和劳务工人。利泽公司提交了参与施工的劳务工人的证言，材料商的证明，可以看出工程的所有材料都是利泽公司购买，工人也都是利泽公司雇佣的，劳务费也是利泽公司支付，虽然邢俊卫有支付的证明，但材料商和劳务人员本人均认可邢俊卫只是替利泽公司支付的，与邢俊卫本人没有任何买卖关系和雇佣关系，邢俊卫能提交支付材料费和劳务费的流水，是因为其代收工程款这个特殊情况造成的。如果邢俊卫要证明其为了单独施工而购买了材料和人工费，不仅要提供转账证明，更要提供存在买卖合同和雇佣关系的证明。四、邢俊卫与何某结算价为296586.68元的《声光琴行装饰工程决算单》中决算内容除了消防系邢俊卫施工，其他均是利泽公司施工的。1.第1至4页的工程项目，基本都是门窗安装和吊顶、背景墙等木工活，在原二审时已经提交的木门建材商洛阳市西工区嘉诚建材商行出具的证明，证明购买门窗的是利泽公司，安装验收合格的也是利泽公司，邢俊卫向其转账是受利泽公司委托，其与邢俊卫不存在任何合同关系；提交的木工李洪武的证人证言，证明吊顶、背景墙等所有木工活都是他做的，而雇佣他的是利泽公司，支付劳务费的也是利泽公司；上述证据可以证明决算单中的第1至4页项目均是利泽公司施工的，原二审也认定了这一点。2.第4页至第5页上半部分的《门头决算表》，根据原二审王岑出庭作证，其是该工程的设计师，所有的图纸都是其制作的，包括门头。利泽公司中提交与张超武的录音证据可知，门头是利泽公司设计，其中的焊骨架都是张超武施工的，安装也是张超武和利泽公司王培杰一起安装完成的，张超武的劳务费也是利泽公司支付的；根据提交的王岑微信转账明细，可以看出，装饰板都是王岑去订购的，而王岑在原二审中出庭作证，证明他是受利泽公司安排工作的，邢俊卫期间支付给他的费用都是利泽公司让其支付的，原因是邢俊卫收到何某交付的工程款后不及时给利泽公司，所以装饰板都是利泽公司购买的；而在本庭中提交的王培杰微信转账明细看出，门头的钢架系利泽公司租赁使用，也是利泽公司雇佣工人拆除的。以上证据足以证明门头从设计到施工都是利泽公司。第6页至第7页，增项工程，根据原二审提交的木门建材商洛阳市西工区嘉诚建材商行出具的证明，证明购买门窗的是利泽公司，安装验收合格的也是利泽公司，所以增项中的所有门窗施工是利泽公司；根据本庭中提交的王岑微信转账明细，可以看出，装饰板都是王岑去订购的，而王岑在原二审中出庭作证，证明他是受利泽公司安排工作的，面板都是利泽公司购买的，所以增项中的饰面板都是利泽公司购买的，根据原二审木工李洪武证言，可以看出，所有饰面板、背景墙木工活都是其受利泽公司雇佣施工的；根据原二审提交的材料商洛阳市洛龙区万兴石材商行出具的证明可知，卫生间的石材，水龙头，水管，洗手台等材料和安装都是利泽公司购买施工，也是利泽公司验收的，所以增项中关于卫生间的项目都是利泽公司施工的。根据上述证明，邢俊卫与何某结算价为296586.68元的《声光琴行装饰工程决算单》中决算内容除了消防系邢俊卫施工，其他均是利泽公司施工的。五、邢俊卫支付的材料费用和劳务费是其受利泽公司安排的，其支付行为代表的是利泽公司，并非邢俊卫个人。其代表利泽公司支付的材料费和劳务费，可在向利泽公司交付工程款范围内扣除，但其与利泽公司没有任何合伙关系，除了消防施工，邢俊卫未针对其他工程进行过单独施工。利泽公司向一审法院起诉请求：1.请求判决邢俊卫支付利泽公司工程款257000元；2.请求判决邢俊卫按照月息2%的标准支付从起诉之日起利息至所有工程款付清为止；3.本案诉讼费由邢俊卫承担。邢俊卫反诉请求：1.判令利泽公司返还邢俊卫工程款39886.68元；2.本诉费用、反诉费用由利泽公司承担。一审法院认定事实：1.利泽公司、邢俊卫均提交合同一份，显示2018年6月11日，洛阳声光琴行（委托方、甲方）与利泽公司（承接方、乙方）签订了《声光琴行装修设计合同》（以下简称装修合同）一份，合同约定：委托方委托承接方承担洛阳声光琴行装修设计，乙方工作包括室内外硬装设计、施工，设计面积暂定800平方米，工程总价款660000元，工期为2018年6月12日至2018年7月31日。合同最后一页，甲方何某签名，乙方利泽公司盖章，邢俊卫在乙方委托代理人处签名，付款账号：邢俊卫中国工商银行6222……1428，邢俊卫中国建设银行6236……1343。利泽公司在邢俊卫上述两个付款账号处加盖公章。合同还对其他方面做了约定。利泽公司、邢俊卫均提交2018年11月27日《声光琴行装饰工程曾项决算表》（以下简称曾项决算表）一份，内容不太一致，利泽公司提交的《曾项决算表》手写部分如下：“折扣后37000元（以上清单），合同总数66万元，门头增项162000元，此增项单37000元，共计859000元。减项清单202000元，共计657000元。何某2018.11.27号以上为最终决算王培杰”。而邢俊卫提交的《曾项决算表》为利泽公司提交的《曾项决算表》的复印件，且添加如下内容：“此结算单有误，合同总款66万元整，门头增项162000元，此单增项：37000元，漏增项3000元，合计862000元，减项清单决算204700元，共计657300元，以上为实际最终决算。实际施工人邢俊卫。原件与复印件一致。何某2018.12.9号”。庭审时，邢俊卫认可何某向其支付657300元，利泽公司认可邢俊卫已向其转款40万元。2.邢俊卫向一审法院提交2018年8月1日，何某（甲方）与邢俊卫（乙方）签订《双方协议书》一份，载明，甲乙双方就声光琴行（洛阳市老城区黄梅路6号）装修达成如下协议：乙方承揽声光琴行装修工程，因乙方有其他工程，装饰工人人员不充足故决定与利泽公司合作共同施工，所得利润共同分成，在施工过程中邢俊卫为施工人，装修款项支付账户为邢俊卫银行账户，所有施工由邢俊卫具体负责。现因施工过程中利泽公司以各种理由不按照甲方约定进行施工，且施工进度缓慢，乙方为尽快完成施工目标另行找人员进行施工。现对后期施工工程量进行协商，特此签订补充协议。协议还对其他方面做了约定。邢俊卫提交大量2018年7月23日至2018年8月14日期间《收据》、微信转账等付款凭条，以证明自2018年8月1日后，其单独为声光琴行装修施工及垫资。2018年8月20日，邢俊卫与何某签字确认了《声光琴行装饰工程决算表》一份，显示决算价格为296586.68元，手写部分如下：“以上为邢俊卫所负责的工程项目施工决算，双方特此确认。何某邢俊卫2018.8.20”。邢俊卫还提交2018年12月9日《收据》一份，全文如下：“按照2018年12月8日，利泽公司和实际施工人邢俊卫对声光琴行装修工程共同对账确认：声光琴行应付邢俊卫和利泽公司工程款657300元，实际多付32700元。现邢俊卫以转账形式退回多余款项32700元，收款人：何某日期：2018年12月9日”。庭审时，邢俊卫申请证人何某出庭作证。何某出庭后称：洛阳声光琴行系其与妻子一起开的公司，自己是实际经营者，声光琴行的装修先找的邢俊卫，后来又与利泽公司、邢俊卫签订了一份合同，合同签订后，利泽公司与邢俊卫一起给其装修，但在合同约定的完工之日，利泽公司未完工，何某又单独与邢俊卫签订协议书，后期由邢俊卫装修施工完毕，并向邢俊卫支付了全部款项657300元，因向邢俊卫多付了部分款项，邢俊卫还将多付的款项返还给他。何某对2018年11月27日利泽公司出具的结算表和邢俊卫出具的结算表复印件的真实性均予以认可，并解释称装修结束后，利泽公司要求对账，因邢俊卫在外地，2018年11月27日，何某便先与利泽公司进行对账，王培杰与何某均在对账单上签字。邢俊卫回来后对该对账单有异议，所以在对账单上添加了内容，何某也签字确认。利泽公司认为何某的证言并不能证明利泽公司与邢俊卫系合伙关系。另邢俊卫还提交录音一份，内容可以体现出邢俊卫、何某、王培杰、案外人樊先生讨论商议邢俊卫提交的决算表中的增加内容，王培杰予以认可。利泽公司对该录音证据不予认可。一审法院判决：一、驳回利泽公司的诉讼请求；二、限利泽公司于本判决生效后十日内向邢俊卫返还工程款39286.68元；三、驳回邢俊卫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5155元，减半收取2578元，反诉费399元，共计2977元，由利泽公司承担。利泽公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由邢俊卫承担。二审法院认定事实：二审期间，利泽公司提交证据一，2018年7月20日，利泽公司购买琴行所需门的《销售单》顾客联一页，用以证明琴行所需门均由利泽公司购买，销售方是段旭辉，2018年8月5日所有门安装后，利泽公司法定代表人王培杰验收合格后在销售单上签字。邢俊卫与何某于2018年8月20日签字的决算价296586.68元的《声光琴行装饰工程决算表》中的所有门及配套设施，均不是邢俊卫购买施工的。证据二，王培杰招商银行交易明细表七页，2018年8月29日转到辛飞飞微信账户×××元的微信截屏一页，2018年7月6日向防水工人微信账户支付的防水工费截屏一页。证据三、洛阳市洛龙区万兴石材商行的销售单三页。用以证明台阶拆除、石材铺贴、卫生间石材、支架盆、水龙头、下水管均是利泽公司购买，且在2018年8月27日完工后由利泽公司法定代表人王培杰验收。证据二、三共同证明，利泽公司一直在现场施工到结束，所有材料、施工均是由利泽公司购买及完成的。邢俊卫提交的296586.68元的《声光琴行装饰工程决算表》只能证明施工的工程清单，并不能证明施工方系邢俊卫。且邢俊卫支付的部分材料款或人工费，是因为邢俊卫代收了工程款。涉案工程除了消防工程，其他全部都是利泽公司施工的。证据四，施工图一份，用以证明涉案工程由利泽公司承建。证据五，声光琴行装饰工程预算表一份，用以证明预算表中项目均由利泽公司施工。证据六，设计变更的预算增减项七页，用以证明增减项工程均由利泽公司施工。证据七，声明二份，用以证明声光琴行的门和石材均系利泽公司购买，邢俊卫系利泽公司委托付款。邢俊卫质证称，证据一真实性不予认可。利泽公司未提交转账记录，无法证明是利泽公司购买。证据二真实性无异议。2018年7月6日向防水工人转账记录，仅能证明利泽公司在2018年7月31日前参与了施工。2018年8月29日，该转账记录不显示具体购买的物品种类。涉案工程于2018年8月20日已基本全部完工。证据三真实性不予认可。该证据形成于一审诉讼之后且未提交转账记录，无法证明系利泽公司购买。证据四系利泽公司单方出具，每页下方业主签字均是空白，证明未经业主方认可。证据五仅能证明系前期预算，无法证明实际施工情况。证据六真实性不予认可，且无法证明实际施工情况。证据七属于证人证言，证人未到庭接受质询，不应被采信。邢俊卫提交微信截图9张。用以证明利泽公司提交的销售单据上购买的相关材料的款项均系2018年8月1日之后邢俊卫实际购买并单独施工部分。利泽公司质证称，真实性无异议。但购买石材与门均是利泽公司预定购买且交了定金。由邢俊卫支付货款是因为邢俊卫作为涉案工程的代收工程款的代理人，利泽公司委托邢俊卫将收到的工程款作为货款支付给销售商，但是从购买到组织施工以及验收均是利泽公司负责的。经二审审理查明，邢俊卫与何某于2018年7月25日签订《河南艺林乐器有限公司声光琴行增加项目》含门头预算及二楼曾项共计合同价162000元。其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。二审法院认为，2018年6月11日，洛阳声光琴行与利泽公司签订的《声光琴行装修设计合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。经查，邢俊卫与何某于2018年8月1日签订的《双方协议书》对施工内容进行了重新约定，且邢俊卫与何某于2018年8月20日签字的《声光琴行装饰工程决算表》中门头决算表及曾项单部分施工内容未包含在洛阳声光琴行与利泽公司签订的《声光琴行装修设计合同》施工内容中。因此，认定邢俊卫在2018年8月1日后单独施工项目工程款为177925.54元（门头140925.54元+增项37000元），邢俊卫应向利泽公司返还代收的工程款479374.46元（657300元-177925.54元）。因利泽公司、邢俊卫均认可邢俊卫已向利泽公司支付工程款40万元，邢俊卫还应向利泽公司返还代收工程款79374.46元并自利泽公司起诉之日起按照月利率2%支付资金占用费。一审法院认定事实有误致判决错误，予以纠正。综上，利泽公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1347号民事判决；二、邢俊卫于本判决生效之日起十日内向洛阳利泽装饰工程有限公司返还工程款79374.46元及资金占用费（以79374.46元为基数按照月利率2%计算，自2019年3月26日起至实际清偿之日止）；三、驳回洛阳利泽装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回邢俊卫的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5155元，减半收取2578元，由洛阳利泽装饰工程有限公司负担780元，由邢俊卫负担1798元；反诉费399元由邢俊卫负担。二审案件受理费6207元，由洛阳利泽装饰工程有限公司负担1867元，由邢俊卫负担4340元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。另查明：案涉装修工程的消防工程利泽公司认可系邢俊卫实际施工，该部分工程价款为38000元。本院再审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。何某与利泽公司签订的《声光琴行装修设计合同》明确约定工程款总价为660000元。邢俊卫与何某于2018年8月1日签订的《双方协议书》对施工内容进行了重新约定，但双方未约定工程价款。根据何某、利泽公司、邢俊卫对涉案工程的决算情况，门头增项162000元（其中门头减项19645.9元），此单增项37000元，漏增项3000元，不包括在660000元工程款总价内。对以上增项，邢俊卫主张均由其施工完成，何某对此予以认可。利泽公司对此虽不予认可，但对合同外的工程其与何某没有签订书面合同，也没有提交工程签证单，故应认定上述工程由邢俊卫施工完工。消防工程虽然包含在《声光琴行装修设计合同》的范围内，但利泽公司已明确认可消防工程由邢俊卫施工，本院予以认定。至于《声光琴行装修设计合同》包含的其他工程项目，邢俊卫虽提交了部分支付凭证，但因邢俊卫在案涉工程中也有大量单独施工的项目，其主张的其他工程款，依据不足，本院不予支持。故邢俊卫在案涉工程中实际施工的工程款应为162000-19645.9+37000+3000+38000=220354.1元，其应向利泽公司返还工程款657300-400000-220354.1=36945.9元，资金占用费自利泽公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。综上所述，邢俊卫的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫03民终4138号民事判决第一项、第四项；二、撤销本院（2019）豫03民终4138号民事判决第三项；三、变更本院（2019）豫03民终4138号民事判决第二项为：邢俊卫于本判决生效之日起十日内向洛阳利泽装饰工程有限公司返还工程款36945.9元及资金占用费（以36945.9元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年3月26日起至实际清偿之日止）；四、驳回洛阳利泽装饰工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5155元，减半收取2578元，由洛阳利泽装饰工程有限公司负担2208元，由邢俊卫负担370元；反诉受理费399元由邢俊卫负担；二审案件本诉受理费5425元，由洛阳利泽装饰工程有限公司负担4644元，由邢俊卫负担781元。反诉受理费782元，由邢俊卫负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年十一月十二日书记员  王佳欣