广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3686号 上诉人（原审被告）：广西柳州福来活动板房有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市阳和工业新区古亭大道324号。统一社会信用代码：91450200079081471R。 法定代表人：陈焕洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢进财，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J（18-14）。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫淦筌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张卓为，男，该公司律师办公室公司律师。 上诉人广西柳州福来活动板房有限公司（以下简称福来板房公司）因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2020)桂0202民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月18日组织双方当事人进行了询问。上诉人福来板房公司的法定代表人陈焕洋及该公司委托诉讼代理人卢进财、被上诉人建工五建公司的委托诉讼代理人莫淦筌均到庭参加询问。本案现已审理终结。 福来板房公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二、第三项判决，改判福来板房公司不需向建工五建公司退还预付款300300元和支付违约金10010元；2.—审、二审诉讼费用全部由建工五建公司承担。 事实和理由：一、福来板房公司在本案中的主要合同义务是提供标准集装箱并对标准集装箱进行改装，福来板房公司与建工五建公司之间实际建立了买卖合同关系和承揽合同关系。一审法院仅按照买卖合同案由进行审理，属于事实认定错误。二、提供标准集装箱后才能改装标准集装箱。根据2020年2月6日签订的《住人集装箱购销合同》第二条第2点约定，“供方按需方通知发货，接到通知后2天内送达”。在建工五建公司未通知福来板房公司发货的情况下，福来板房公司即不存在逾期发货违约情形，更加不会发生逾期改装的违约情形。一审法院在未查清建工五建公司是否履行通知发货义务的前提下，直接按照建工五建公司的单方陈述就认定福来板房公司存在逾期供货和逾期改装的违约情形，属于事实认定错误。三、福来板房公司与建工五建公司签订涉案《住人集装箱购销合同》《住人集装箱改装补充协议》后，2020年2月8日，经龙潭医院专用隔离区工程多方参建单位开会讨论，决定将原来设计使用的集装箱更换为与武汉“雷神山”“火神山”医院相同的打包箱。建工五建公司因该集装箱更换为打包箱的方案变更，要求福来板房公司不需按照合同约定提供集装箱和改装，福来板房公司才未依约提供集装箱，而不是福来板房公司违约不提供集装箱。相反，建工五建公司未按约定采购集装箱的行为构成单方违约，应该赔偿福来板房公司为履行合同而产生的损失。是否存在方案变更是本案有待查明的基本事实，对本案的责任认定至关重要。一审法院对福来板房公司方案变更从而未提供集装箱的主张，仅仅以福来板房公司证据不足而不予采纳，未尽到法院应有的查明责任（一审法院完全可以依职权从第三方查明方案是否变更），属于事实认定不清。四、一审时福来板房公司已经提供了图纸证明方案变更的事实，但建工五建公司不认可该图纸，一审法院仅仅从福来板房公司提供的图纸没有签章而未采纳。然而，根据《住人集装箱改装补充协议》第二条约定“具体改装内容以实际图纸为准”可知，建工五建公司肯定保存有签订合同时集装箱改装图纸，否则福来板房公司无从按图改装。在建工五建公司否定福来板房公司提供图纸的情况下，一审法院理应要求建工五建公司提供其自行保存的图纸，进而有助于查明案件事实。但是，一审法院却未要求建工五建公司提供图纸，仅仅根据建工五建公司的质证意见进行审理，属于事实认定不清。五、根据福来板房公司与建工五建公司签订的《住人集装箱购销合同》约定，建工五建公司支付给福来板房公司的300300元系定金，而不是建工五建公司所称的预付款。在建工五建公司单方违约未采购福来板房公司集装箱的情况下，福来板房公司有权没收该定金甚至要求建工五建公司赔偿损失。一审法院将300300元认定为预付款，属于事实认定错误。 建工五建公司辩称，一审法院认定的事实及适用法律正确。1.双方之间仅存在买卖合同关系，而非买卖合同及承揽合同关系。2.建工五建公司已经履行通知对方发货的义务且福来板房公司亦明知，合同中也明确了供货的时间，但是至工程竣工交付，福来板房公司仍然未向建工五建公司支付货物。3.福来板房公司称因建工五建公司施工方案改动导致案涉项目不需要住人集装箱产品没有事实依据。新闻媒体报道及实体考察均能看出该项目确实是由住人集装箱建设完成的。现存的住人集装箱是建工五建公司另行向南宁钱柜住人集装箱有限公司采购的，与福来板房公司无关。4.购销合同中出现的“定金”实为“预付款”。首先，双方签订的合同中除了有“定金”一词的表述之外，没有约定定金的交付期限、履约担保性质、惩罚性质、定金罚则等必要内容，不符合《中华人民共和国担保法》第九十条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定对“定金”的规定。其次,合同约定的定金在交易的时候转化为货款，可以看出合同在签订时双方真实意思表示为预付款并非定金。最后,双方在签订合同后对定金的性质认定为预付款，建工五建公司在向福来板房公司支付300300元的款项时付款备注为集装箱式板房订金，福来板房公司收到款项后至现在未提出异议，证明订金即“预付款”才是双方合意的结果。 建工五建公司向一审法院起诉请求：1.判决解除建工五建公司与福来板房公司之间签订的《住人集装箱购销合同》；2.判令福来板房公司退还建工五建公司支付的预付款共计300300元；3.判令福来板房公司支付建工五建公司违约金共计10010元（以1001000元为基数，按0.3‰/天计算，从2020年2月6日起算至2020年4月11日，最高不超过所欠货款总金额的1%)；4.判令福来板房公司承担本案保全担保保险费共计1000元；5.判令福来板房公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，建工五建公司当庭明确诉讼请求第5项的费用为案件受理费和保全费。 一审法院认定事实：2020年2月6日，建工五建公司作为需方与福来板房公司作为供方签订编号为CLCGH720700206001的《住人集装箱购销合同》，约定：经供需双方友好协商，建工五建公司承建的广西壮族自治区龙潭医院专用隔离工区工程的住人集装箱采购有关事宜订立以下合同条款，供方向需方提供成品标准集装箱，规格型号为3m*6m*2.7m，单价11000元；需现场改动的集装箱，单价11000元，以上两种集装箱的数量约91个，合计金额为1001000元；供货期从2020年2月6日至2020年2月10日止；交货地点为柳州市羊角山路8号龙潭医院；交货方式为供方负责将货物运至合同约定的需方指定地点并放到指定位置；供、需双方合同签订后，需方合同暂定总金额的30%作为定金，定金于提货时按比例转为货款，供方收到定金后按合同清单备货，供方按批次在合同约定时间内把合同内材料发货到需方指定交货地点；供方应保质保量及时组织货物供应，由于供方原因导致发货时间超过约定时间，给需方造成损失的，供方向需方赔偿因此给需方造成的相关经济损失（不可抗力因素如：气候、地质、自然灾害等除外）；任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，无论延期交货或者延期付款；若供方延期交货，则承担本合同未交货部分货款的0.3‰/天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为赔偿金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的1%。2020年2月6日同日，建工五建公司作为需方与福来板房公司作为供方签订《住人集装箱改装补充协议》，约定：经供需双方友好协商，建工五建公司承建的广西壮族自治区龙潭医院专用隔离工区工程的住人集装箱的改装有关事宜订立以下合同条款，工程地点为柳州市羊角山路8号龙潭医院；供货期从2020年2月9日至2020年2月12日止；针对该项目所需的标准集装箱的现场改装等工作内容，需方交由供方负责，具体改装内容以实际图纸为准，价格根据实际情况另议；供方必须保证不少于40名有专业能力的劳动力派驻现场，进行改装作业及指导作业，服从需方项目部的工作指挥安排，并在2020年2月12号前完成改装。 一审法院另查明，建工五建公司于2020年2月6日向福来板房公司转账支付了300300元。现建工五建公司以福来板房公司未按时提供合同约定集装箱，且至今仍未退还建工五建公司预付款300300元为由，诉至该院，酿成本案。 一审法院认为，福来板房公司与建工五建公司签订的编号为《住人集装箱购销合同》、《住人集装箱改装补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，建工五建公司与福来板房公司之间的买卖合同关系成立。关于福来板房公司是否存在违约的问题。本案《住人集装箱购销合同》中明确约定“交货方式为供方负责将货物运至合同约定的需方指定地点并放到指定位置”以及《住人集装箱改装补充协议》明确约定“供货期从2020年2月9日至2020年2月12日止......供方必须保证不少于40名有专业能力的劳动力派驻现场，进行改装作业及指导作业，服从需方项目部的工作指挥安排，并在2020年2月12号前完成改装”，现福来板房公司未能举证证实其在合同约定期限内向约定的指定位置交付了集装箱并完成改装，构成违约，应承担相应的违约责任。至于福来板房公司辩称其已交付了三个集装箱样板间且已派驻40名专业技术人员到位，但未能提供充分证据予以证实，该院不予采信。福来板房公司又辩称，系因建工五建公司自身的原因更改了方案才导致福来板房公司未继续履行合同，但福来板房公司亦未对此提供证据证实，故其应承担举证不能的不利后果。如上所述，福来板房公司构成违约，双方签订的《住人集装箱购销合同》的合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的......”，建工五建公司有权解除双方签订的编号为CLCGH720700206001的《住人集装箱购销合同》。对建工五建公司该项诉请，该院予以支持。《住人集装箱购销合同》解除后，福来板房公司福来公司应依法退还建工五建公司支付的300300元预付款。对建工五建公司的该项诉讼请求，该院亦予支持。违约金方面，《住人集装箱购销合同》约定“若供方延期交货，则承担本合同未交货部分货款的0.3‰/天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为赔偿金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的1%”，以此按合同约定的未交货部分货款1001000元的0.3‰/天进行计算，从逾期之日即2020年2月13日起计算至今的违约金数额已远超过所欠货款总金额的1%，故本案违约金应按所欠货款总金额的1%为限进行计算，即以1001000元为基数的1%，得出10010元。担保保险费方面。未有证据证明双方对该项费用进行了约定，建工五建公司诉请该项费用缺乏依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除建工五建公司与福来板房公司于2020年2月6日签订的编号为CLCGH720700206001的《住人集装箱购销合同》；二、福来板房公司于本判决生效之日起十日内向建工五建公司退还预付款300300元；三、福来板房公司于本判决生效之日起十日内向建工五建公司支付违约金10010元；四、驳回建工五建公司的其他诉讼请求。案件受理费2985元（已减半收取），保全费2077元，共计5062元（建工五建公司已预交），由福来板房公司负担5052元，由建工五建公司自行负担10元。 二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均表示没有异议。 福来板房公司围绕其上诉请求，提交新的证据如下： 1.柳州市柳江区皓杰钢结构厂于2020年9月16日出具的《情况说明》，拟证明在2020年2月5日至2020年2月9日期间福来板房公司承租柳州市柳江区皓杰钢结构厂的场地用于存放加工案涉集装箱工程集装箱，这是在案涉合同签订之后福来板房公司为准备供货，在自己场地无法满足材料加工的情况下，为了更好的完成集装箱采购任务进行的租赁； 2.柳州市柳江区竞业建材有限公司于2020年9月16日出具的《情况说明》，拟证明2020年2月6日福来板房公司因承接柳州市龙潭医院专用隔离区集装箱工程，需要向柳州市柳江区竞业建材有限公司采购三个住人集装箱，且集装箱已经运至柳州市龙潭医院； 3.2020年2月6日《收据》，拟证明柳州市柳江区竞业建材有限公司已经收到福来板房公司采购三个集装箱的三个采购款24000元。 福来板房公司向本院申请证人谭某将出庭作证，证人陈述称，2020年2月7日，福来板房公司通知他到福来板房公司场地改集装箱，他还带了其他工人一起7个人来干活，2月8日、9日的时候，他去了龙潭医院看摆放集装箱和后期如何改装，在里面大概呆了半小时就离开回到福来板房公司场地继续改集装箱，他看到运箱子的车从福来板房公司的场地运送至龙潭医院，大概在2月11日、12日的时候，福来板房公司的陈总和他们说工地改方案了，就让他们回去不用再继续做工了。 建工五建公司对其辩称未提交任何新的证据。 本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证，建工五建公司对福来板房公司提交的证据1至3的真实性、合法性、关某均不认可，证据材料均是福来板房公司与案外人形成的，与建工五建公司无关，依据案涉《住人集装箱购销合同》的约定，福来板房公司的主要合同义务是向建工五建公司供应符合合同约定的货物，其如何制作、如何采购货物与建工五建公司无关。对证人谭某将的证言，福来板房公司认为可以证实福来板房公司的集装箱确实已经运到龙潭医院场地，福来板房公司为了履行购销合同及改造工作聘请工人并为此支付费用（虽没有在医院场地改装）。建工五建公司则对证人的证言的真实性、合法性及关某均不予认可，谭某将受福来板房公司的雇佣，与其存在利害关系，其证言有诸多矛盾之处，福来板房公司称有40多名工作人员到位，但证人陈述只有7人，证人是在福来板房公司场地工作，并非在龙潭医院场地工作，证人证言在证据规则中属于补强证据，在福来板房公司没有确切证据证明向建工五建公司供货的情况下，不能作为认定案件事实的依据。 经质证，本院认为，福来板房公司作为案涉《住人集装箱购销合同》项下的出卖方，负有举证证实其已履行了供货的义务，其中的关键即是要证实福来板房公司已将符合合同约定的住人集装箱交付给了建工五建公司，但福来板房公司提供的证据1，柳州市柳江区皓杰钢结构厂作为场地提供的出租方，其仅能证实场地出租的对象，场地摆放物品的情况，柳州市柳江区皓杰钢结构厂无法有效证实承租对象与其下家交易的状况，更无法证实承租对象与其下家的供货情况，因此，柳州市柳江区皓杰钢结构厂出具的《情况说明》无法真实有效地证实福来板房公司履行了案涉《住人集装箱购销合同》供货义务，本院对其证明目的不予采信；对证据2和证据3，柳州市柳江区竞业建材有限公司作为福来板房公司自称的其采购集装箱的出卖方，仅能对其与福来板房公司之间的买卖集装箱交易作出说明，在福来板房公司和建工五建公司签订的案涉《住人集装箱购销合同》中，并没有约定由第三方送货或供货，柳州市柳江区竞业建材有限公司作为向福来板房公司提供集装箱的上家，即便其自称将集装箱运至柳州龙潭医院，依然不能免除福来板房公司作为建工五建公司的供货方应承担的按照约定交付集装箱给建工五建公司的举证责任，因此，柳州市柳江区竞业建材有限公司出具的《情况说明》亦无法直接真实有效地证实福来板房公司履行了案涉《住人集装箱购销合同》供货义务，本院对其证明目的不予采信。对证人谭某将的证言，证人称关于无法继续改集装箱的原因是听福来板房公司的陈总所说，此部分证言属传来证言，而关于是否送货的问题，由于证人曾经是福来板房公司的员工，与其有利害关系，故仅有证人陈述看到的送货情况，没有其他证据予以佐证的，不足以认定福来板房公司已履行了合同约定的供货义务，故本院对证人证言不予采信。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，福来板房公司称其在2020年2月6日向建工五建公司交付了3个标准集装箱样板，但同时其也自认没有建工五建公司签收这3个标准集装箱样板的相关证据。福来板房公司还称3个集装箱样板运至目的地后，建工五建公司称设计发生变化，不再需要集装箱，而改成打包箱，但当福来板房公司将打包箱的报价告诉建工五建公司之后，建工五建公司以报价过高就要求福来板房公司不用再供货了，所以福来板房公司没有再继续供货。对福来板房公司提出是由于建工五建公司的要求不再提供集装箱的观点，福来板房公司表示没有证据可以证实。 建工五建公司称之所以在同日既签订了《住人集装箱购销合同》，又签订了《住人集装箱改装补充合同》是由于集装箱庞大复杂，需要拆解分离存放运输待卸货之后重新组装，《住人集装箱改装补充合同》即是为了卸货之后的重新组装或者按照现场情况改装的需要而签订的。 本院认为：案涉《住人集装箱购销合同》《住人集装箱改装补充合同》是福来板房公司和建工五建公司在平等协商的基础上达成的，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于福来板房公司和建工五建公司对解除《住人集装箱购销合同》均无异议，本院对此予以认定，双方仅对合同解除后的法律后果有争议，故综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一审判决福来板房公司向建工五建公司退还建工五建公司已付的300300元款项及支付违约金是否合理？ 针对上述争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，福来板房公司作为供货方，应举证证实其已履行了合同约定的供货义务，但福来板房公司提交的证据材料不仅无法证实其已向建工五建公司交付了3间集装箱样板，而且，福来板房公司未能提供有效的证据证实其提出的未能交付剩余集装箱是由于建工五建公司改变设计要求而拒绝其供货的主张，同时，福来板房公司亦无法解释建工五建公司在签订《住人集装箱购销合同》的当日即支付了300300元款项的情况下，又于2020年2月11日要求福来板房公司无需供货的合理性。结合建工五建公司与南宁钱柜住人集装箱有限公司签订的《住人集装箱购销合同》比较，福来板房公司向南宁钱柜住人集装箱有限公司购进的集装箱在材料、规格要求上与建工五建公司和福来板房公司签订的《住人集装箱购销合同》中约定的一致，这一事实与福来板房公司主张的建工五建公司临时改变设计方案和规格提出拒绝供货的观点不符。因此，福来板房公司主张建工五建公司因改变设计而存在违约行为的观点缺乏事实依据，本院不予支持。 其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，关于建工五建公司已付款300300元的性质，按照案涉《住人集装箱购销合同》的约定，合同中不仅没有明确定金的性质和法律后果，而且还约定定金转化为货款，即便是定金，300300元作为合同总金额的30%认定为定金亦不符合法律对定金数额的规定，建工五建公司在其转账汇款时注明是“订金”字样，福来板房公司亦未提出异议，因此，福来板房公司在无法履行《住人集装箱购销合同》项下供货义务的情况下，应当向建工五建公司全额退还该笔300300元款项。 最后，由于福来板房公司未能依约供货的行为已构成违约，一审法院根据本案实际情况，以合同约定的违约金上限总额计算得出福来板房公司应支付的违约金为10010元并无不当，亦低于约定按天计算的违约金数额，故本院对此予以尊重。 综上，上诉人福来板房公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5955元（上诉人广西柳州福来活动板房有限公司已预交），由上诉人广西柳州福来活动板房有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  苏 晗