河南省南召县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1321民初1448号原告：张国坤，男，汉族，1967年10月11日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：冯德立，南召县法律援助中心律师。被告：河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司。地址：南阳市卧龙区蒲山镇黄山村独山收费站。统一社会信用代码：91411300661891242C。法定代表人：李本志，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：朱宇卿，河南雷雨律师事务所律师。被告：河南军安建工集团有限公司。地址：濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。统一社会信用代码：91410900706799790F。法定代表人：张红伟。原告张国坤与被告河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司（以下简称高速公路南阳公司）、河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理此案，向被告送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，2020年9月21日本院公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人冯德立、被告高速公路南阳公司的委托诉讼代理人朱宇卿到庭参加了诉讼，被告军安公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告军安公司的施工合同;2、判决二被告支付给原告工程款1199215元,赔偿工程款利息50万元、设备租赁费、进出场费、看场人工费、电费等损失2896720元，共计4095935元；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年12月28日，二被告签订了《合同协议书》，被告高速公路南阳公司将南召县五朵山收费站的改扩建工程，发包给被告军安公司施工，被告军安公司交给原告具体施工。原告组织人员、机械设备和材料进行施工。施工中发现由于被告高速公路南阳公司的地质勘探不准确，施工难度增加，被告高速公路南阳公司同意增加投资。后来由于被告高速公路南阳公司内部原因，反复要求停止施工、恢复施工，在原告已经完成土方工程的前提下被告高速公路南阳公司要求暂停施工，致使工程拖延。2016年12月16日，二被告的合同被南召县人民法判决解除，原告无奈离开施工现场。综上所述，原告为二被告的工程施工，被告不及时支付工程款，又随意通知暂停施工，拒不开工，致使原告的人员设备和材料损失巨大，依法应该赔偿。被告高速公路南阳公司辩称，1、本公司与原告没有任何合同关系，原告系被告军安公司的项目负责人，其行为系被告军安公司的职务行为，不具有实际施工人身份，不具有原告主体资格；2、即使原告具备实际施工人主体资格，本公司不欠被告军安公司的工程款，原告向本公司请求支付工程款不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告无权向本公司请求赔偿损失；3、本案合同价款为固定总价和固定综合单价，土方施工挖方、填方单价及其工程量约定明确，本公司已经按照施工合同约定超额支付给被告军安公司工程款；4、原告无权以超出本公司与被告军安公司合同约定的价款之外另行请求本公司向其支付工程款，该请求不符合法律规定；5、原告诉求不属实，本公司通知被告军安公司暂停施工的情况下，施工单位擅自施工，损失应该自行负担。本案争议的工程招标文件发布于2011年10月31日，2011年11月12日开标，2012年10月22日通知被告军安公司中标，被告军安公司与原告明知招标文件标明的挖方土壤类型与实际有区别，仍于2012年12月28日签订合同并施工，本公司于2013年3月21日、3月22日、4月24采用电话通知、约谈、开会、固定现场等办法通知停工的情况下，施工单位仍擅自施工，造成本公司职工长达八年无房可住，造成巨大损失，本公司保留请求赔偿损失的权利；6、即使原告具有实际施工人身份，原告与被告军安公司2013年5月9日清场时施工合同已经终止，原告在清场书上签字时明知其权利受到侵害，在清场六年之后提起诉讼，已超过法律规定的诉讼时效期间；7、本案系重复起诉；综上，应裁定驳回原告起诉，并依法没收原告的非法所得。被告军安公司未答辩，也未向本院提交证据材料。本案原告和被告高速公路南阳公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2011年10月31日被告高速公路南阳公司对房屋改扩建工程施工发布了招标公告，其中招标文件显示：“投标人自行踏勘现场，挖土方51876.7立方米，土壤类别一、二类土，综合单价10.75元∕立方米，合价557674.53元，夯填3937.45立方米，综合单价4.84元∕立方米，合价19057.26元，……。”2011年11月被告军安公司给被告高速公路南阳公司出具投标文件一份，2012年9月27日被告军安公司出具授权委托书，委托原告办理被告河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司房屋改扩建工程合同谈判等相关事宜。2012年10月22日被告军安公司、原告张国坤给被告高速公路南阳公司出具“关于土方问题的函”一份，主要内容是“我单位于2011年11月22日参与高速公路南阳公司FJ-3标段已经中标，由于我方忽略了业主招投标时要求对现场进行考察及答疑环节，造成了目前对开挖土方缺乏了解，如在施工过程中出现和招标文件清单中公示土壤类型差别较大时，恳请贵单位能够给与关注，协商处理”。2012年12月18日原、被告签署会议纪要一份，会议纪要内容有：“会议议题：关于南召路政大队土方开挖费用问题，由于施工方在招标过程中，未能就土方开挖情况进行认真考察，开工前就开挖土方类别及单价提出了异议，双方根据实事求是、公平公正的原则，经过沟通讨论达成以下共识，1、关于土方开挖费用问题，根据土方开挖的事实情况，由双方协商解决…；2、关于资金来源问题，如果根据土方开挖实际情况，需要业主方给予一定费用补偿时，业主需要向上级申请拨付，在此期间增加的费用，由施工方予以垫付，确保工程顺利进行；…。”2012年12月28日，二被告签订了《合同协议书》一份，主要内容有：“发包人高速公路南阳公司，承包人军安公司，FJ-3合同段工程内容是二广高速公路岭南段南召路政大队综合楼及附属设施新建建筑面积1998平方米，南召收费站职工宿舍楼改扩建建筑面积438平方米，本工程合同价为固定总价：4922301元，承包项目经理张红光，技术负责人葛献忠，工期为180天，……，发包人：河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司（委托代理人胡松涛签名，加盖公司印章），承包人：河南军安建工集团有限公司（法定代表人魏四方签名，加盖公司印章），2012年12月28日”。后原告以被告军安公司的名义组织人力、机械施工，施工中因实际开挖土方类别与勘察报告、招标文件中约定的不一致，原、被告多次以相互致函、相关人员共同签署会议纪要的方式进行沟通协商，2013年3月13日的会议纪要内容有：“会议议题：关于新建南召路政大队土石方工程费用问题，根据2012年12月18日的会议纪要精神，施工方（军安公司）就新建南召路政大队土方进行了实际开挖，2013年1月5日，业主、监理方、河南恒诚工程造价咨询有限公司（业主委托）会同施工单位，对开挖情况进行了实地勘察，进行了深入的沟通和讨论，达成以下共识：1、关于土石方类别划分及数量认定，根据开挖后的实际情况，结合地质报告相关数据经测量计算，本工程共需开挖土石方5.18万立方米，可以按预算批复执行的普通土1.39万立方米，需调价的土石方为3.79万立方米，其中：砂砾坚土为1.99万立方米，次坚石为1.8万立方米；2、关于需调价的土石方单价问题，议定：砂砾坚土单价为24元∕立方米，次坚石单价为58.23元∕立方米，以上两类土石方工程总费用为152.64万元；3、以上单价的确定，遵照了河南省《2008工程量清单计价规范》等情况，施工过程中费用不再调整”。后来原告在施工中经过协商停工、复工，原告对土石方开挖施工完成后，2013年5月9日原、被告对施工现场的设备进行清点并制作“现场设备清场记录”一份。2013年12月31日原、被告及监理公司的代表签署“关于南阳分公司南召路政大队办公用房及配套工程的土石方工程验收会议纪要”一份，主要内容有：“业主与施工单位就南召路政大队办公用房及配套工程的土石方工程验收问题，于2013年12月31日在该工程施工现场进行了完工验收会，并对现场进行了实测实量，现将情况纪要如下：根据测量结果，双方协商达成以下共识：1、该土石方工程施工基本填挖到设计高程和设计平面尺寸，局部地方未达到设计标高和设计平面尺寸，仍需整改；2、鉴于土石方施工机械已撤场，整改工作放到后期恢复施工时再实施，当前计量时工程量暂按设计标高和设计平面尺寸执行；3、对保留利用的平台、坡脚等土石方工程量在该工程整改完成结算时据实扣除；…与会人员均签名”。后因其他原因，该工程其他项目至今未能复工建设。原告将土石方开挖完工后，2014年1月20日被告高速公路南阳公司支付给被告军安公司工程款两笔共计576085.71元，2015年被告高速公路南阳公司退还给被告军安公司履约保证金442230元，2015年3月18日被告高速公路南阳公司支付给被告军安公司工程款190000元，共计支付工程款766085元；2014年1月26日至1月17日，被告军安公司共转账给原告款项四笔共计402200元。另查明，南阳世纪正泰资产评估有限公司受原告委托，于2019年11月10日作出宛正泰评报字（2019）第11-05号评估报告，评估结论是：施工设备（以2013年5月9日原、被告清点并制作的“现场设备清场记录”为准），月租赁费评估价值为102150元，方木及竹笆评估价值为199198元（已扣除残值），液压挖掘机、钢管、扣减进出场费评估值为23380元。2014年至2015年双方通过相互致函的方式协商解除合同未果，被告高速公路南阳公司将被告军安公司诉至本院，请求解除2012年12月28日签订的《合同协议书》，被告军安公司反诉请求赔偿损失。2016年12月26日本院作出（2015）南召民商初字第167号民事判决书，判决解除该《合同协议书》，因被告军安公司未按期缴纳反诉费，对反诉请求未予处理；2019年12月10日原告向本院提起诉讼，请求二被告支付工程款并赔偿损失，因被告名称有误，本院以被告主体不适格为由驳回起诉；2020年5月26日原告再次提起本案诉讼。以上事实，有原、被告提交的证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，1、关于本案原告是否为实际施工人，本案发生争议的土石方开挖工程，在施工中被告高速公路南阳公司虽然多次致函给被告军安公司，实际均由原告签收并处理。双方签署的数次会议纪要及设备清偿记录等，原告均作为施工参与任签字认可，被告军安公司收到被告高速公路南阳公司的工程款，也大部分及时转账给了原告，因此足以认定原告是本案争议工程的实际施工人。被告高速公路南阳公司辩称，原告是被告军安公司的项目负责人，有被告军安公司出具的授权委托书为证。因被告军安公司的授权委托书，仅是委托原告办理工程的合同谈判相关事宜，故被告高速公路南阳司辩称原告非实际施工人，与事实不符，本院不予采信。2、关于本案争议的工程施工费，二被告虽然在《合同协议书》中约定采用固定总价的方式计算工程款，但在签订合同之前的2012年12月18日，对开挖费用又签署了专题会议纪要，对开挖类别和费用达成共识，根据土方开挖的实际情况，双方协商解决，并且在实际施工中发现土壤类别与合同约定不一致后，原、被告进行了数次协商并在监理公司、工程造价咨询公司的参与下于2013年3月13日达成会议纪要，对开挖的土壤类别、施工单价进行了重新调整，根据2013年12月18日的会议纪要精神，经实地勘察，施工方对工程土方进行了实际开挖，共开挖5.18万立方米，按预算执行的普通土1.39万立方米，施工费为1.39万立方米×10.75元∕立方米=149425元，需调价的土石方施工费为1526400元，共计施工费为1675825元，扣除被告高速公路南阳公司已付的766085元，下欠工程施工费909740元。原告称被告军安公司未按被告高速公路南阳公司支付的数额支付给本人，本人只收到被告军安公司支付的402200元，对于未付部分363885（766085-402200）元，由被告军安公司支付给原告。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致可以变更合同”，因此被告高速公路南阳公司辩称原告无权以超出本公司与被告军安公司合同约定的价款之外另行请求支付工程款的理由，于法无据，不能成立。被告高速公路南阳公司辩称已按合同约定支付了挖土方的工程款576085元，但2013年12月31日的会议纪要注明“当前计量时工程量暂按设计标高和设计平面尺寸执行”，对于实际开挖方量的费用，并未如实计算。因此，被告高速公路南阳公司辩称已全部付清工程款的理由也与事实不符。3、关于原告请求的工程款利息、设备租赁费、进出场费、看场人工费、电费等损失，原告请求的工程款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”原告的施工任务已经由被告公司及监理公司的工作人员于2013年12月31日进行现场实测实量，验收确认交付，被告高速公路南阳公司应及时支付施工费用。原告请求被告支付利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，和第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，该请求予以支持；另外，需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息可以自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率支付至款清之日止。原告请求的设备租赁费，因2013年5月9日原、被告对施工现场的设备进行了清点，2013年12月31日原、被告及监理公司的代表签署的会议纪要注明“鉴于土石方施工机械已撤场，整改工作放到后期恢复施工时再实施”，证实在此期间虽然未施工，但设备材料尚在现场；参考南阳世纪正泰资产评估有限公司作出的资产评估报告，被告高速公路南阳公司虽然对该资产评估报告有异议，但未申请重新评估，且原告损失事实存在，结合原告在工程长期未施工的情况下也没有及时采取措施防止损失扩大等因素，对设备的租赁损失酌情支持两个月，为102150元／月×2月=204300元。原告请求的设备进出场费、看场人工费、电费等损失，因设备进出场费为施工之必须，及原告请求的其他费用，证据不足，本院不予支持。4、关于本案是否超过诉讼时效，2016年12月2日被告高速公路南阳公司向本院提起诉讼，请求解除与被告高发公司签订的《合同协议书》时，被告军安公司已经提出反诉，未予处理；2019年12月10日原告向本院提起诉讼，请求二被告支付工程款并赔偿损失，因被告名称有误，本院以被告主体不适格为由驳回起诉；2020年5月26日原告再次提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”和第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁”的规定，诉讼时效中断，原告的起诉没有超过诉讼时效期间，被告高速公路南阳公司的该辩解理由不能成立。5、关于支付工程款的责任主体，原告请求被告高速公路南阳公司承担支付责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者为违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告的该请求，于法有据，予以支持。原告请求解除与被告军安公司签订的施工合同，对该诉讼请求，未有证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司向原告张国坤支付工程款909740元及利息（利息以909740元为基数，自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率支付至款清之日止）。二、被告河南军安建工集团有限公司向原告张国坤支付工程款363885元及利息（利息以363885元为基数，自2015年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率支付至款清之日止）。三、被告河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司赔偿原告张国坤租赁费损失204300元。四、驳回原告张国坤的其他诉讼请求。以上第一、二、三项判决内容自本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39567元，由原告张国坤负担25291元，由被告河南高速公路发展有限责任公司南阳分公司负担10761元，被告河南军安建工集团有限公司负担3515元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  任耀辉审 判 员  吴丰成人民陪审员  周华清二〇二〇年十一月二日法官助理刘洋书记员谷宛玉