河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8004号上诉人（原审被告）：刘宇强，男，1976年12月7日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：岳世锋，北京市铭泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段现星，男，1963年2月28日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：梅卫星，洛阳市老城区恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐娜，女，1974年6月5日出生，汉族，住洛阳市老城区。被上诉人（原审被告）：徐炜，男，1968年12月7日出生，汉族，住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：杨跃会，男，1961年8月28日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：河南昊锦建设集团有限公司。住所地：林州市横水镇中心大街1号院。法定代表人：王广利，该公司总经理。委托诉讼代理人：常江，该公司工作人员。原审被告：洛阳鸾风建筑劳务分包有限公司。住所地：洛阳市西工区洛阳工业园区汉宫西路51号创谷科技园2号楼205号。法定代表人：乔铭洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：岳世锋，北京市铭泰律师事务所律师。原审被告：中国机械工业建设集团有限公司。住所地：北京市东城区王府井大街277号。法定代表人：徐衍林，该公司董事长。委托诉讼代理人：画宝勇，河南点石律师事务所律师。上诉人刘宇强因与被上诉人段现星、徐娜、徐炜、杨跃会及原审被告河南昊锦建设集团有限公司（以下简称昊锦建设公司）、洛阳鸾风建筑劳务分包有限公司（以下简称鸾风劳务公司）、中国机械工业建设集团有限公司（以下简称中国机械建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院(2020)豫0302民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宇强上诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院(2020)豫(0302)民初155号民事判决书;2、依法改判刘宇强无须向段现星支付工程款及利息。事实与理由:上诉人认为,原审判决在认定事实及适用法律方面存在错误:一、刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜之间签署的《合作协议》无效;刘宇强与杨跃会、徐娜、徐炜之间不存在合伙关系,不应承担向段现星支付工程款的义务。首先,刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜在没有施工资质的情况下约定通过借用河南昊锦建设集团有限公司的施工资质承包工程,该约定因违反建筑法等法律强制性规定而无效。在合伙协议无效的情况下,原审法院认定刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜之间就涉案工程存在合伙关系实属错误。其次,依据《民法通则》第30条的规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。而本案的《合作协议》中杨跃会、徐娜、徐炜都不存在提供资金、实物和技术的情况,四人之间也自然不存在合伙关系。再次,本案《合作协议》并未实际履行。合作协议约定项目以昊锦建设公司的名义承包工程,但自原审庭审调查可明确得知昊锦建设公司并未参与该工程。另,依据庭审调查,徐娜、徐炜已在《合作协议》签署后8天即已退出工程,四方的合作关系已经终止。此外,本案涉案工程实际由中国机械建设公司分包给鸾风劳务公司也可明确得出合作事项未实际履行的明确结论。最后,刘宇强是遭到杨跃会等人的欺诈签署的《合作协议》,杨跃会等人在协议签署前均向刘宇强承诺施工资质借用昊锦建设公司的名义,并向刘宇强出示以昊锦建设公司名义与建设单位、总包单位签订的相关文件,但实际上包括昊锦建设公司的印章等均为杨跃会等人伪造,刘宇强对此毫不知情,其签署协议并非其真实意思的表示。综上,《合作协议》因内容违反法律强制性规定而无效,并非刘宇强的真实意思表示,协议本身不符合个人合伙的要件,协议也未实际履行,原审判决认定刘宇强与杨跃会等人存在合伙关系显然错误,基于该错误认定得出的刘宇强对支付工程款承担连带责任的错误结论应予以纠正。二、杨跃会也在庭审调查中一再陈述其是工程的实际执行人,事实上在鸾风劳务公司承接分包工程前,刘宇强从未参与施工管理,刘宇强向段现星支付的款项也是受鸾风劳务公司委托,在鸾风劳务公司成立后支付的,不应当视为刘宇强个人向段现星的付款。刘宇强和段现星不存在任何法律关系。首先,依据庭审调查,在鸾风劳务公司作为工程分包商以前,段现星施工工程均是由杨跃会安排并执行,刘宇强没有任何参与行为,具体表现在:1、刘宇强与杨跃会等三人签订合作协议的时间是2016年10月8日,而此时杨跃会等三人已经安排施工多月;2、工程的所有管理人员都是杨跃会等三人安排的(从工程开始就进场)。3、工程的所有施工队都是杨跃会等三人确定的,与各工队的施工合同(包括与段现星的水电施工队的合同)也是在三人与刘宇强签订合作协议前都已经签订好的;4、工程的所有物资采购也都是杨跃会等三人安排进行。5、与工程其它各相关方的联系及签字都是杨跃会等三人,刘宇强不知情也从无参与;6、整个工程过程,刘宇强并没有在施工现场,也没有在任何资料工程相关文件上签过字。其次,刘宇强共向段现星打过5次款,打款时间都是在2016年12月28日鸾风劳务公司成立之后(2016年12月30日、2016年12月31日各1笔和2017年1月23日的2两笔以及2017年3月27日的1笔)。刘宇强向段现星支付工程款均是受鸾风劳务公司委托,并非其个人行为(见新证据:鸾风劳务公司委托付款书、委托付款确认函)。三、依据合同的相对性原则,段现星与杨跃会签署施工合同并施工,其应当向杨跃会主张工程款。本案的案由为建设工程施工合同纠纷,而刘宇强是否与杨跃会、徐娜、徐炜之间存在合伙关系与本案不属于同一法律关系,不应在本案中解决,若杨跃会认为与刘宇强存在合伙关系,应由其承担责任后另外提起诉讼解决。综上,一审判决在认定事实及适用法律方面存在错误,依法应予以改判,恳请贵院公平、公正地审理此案,依法支持上诉人的上诉请求,以维护当事人的合法权益。段现星辩称：1、上诉人的上诉理由在一审中一审法院都已经审查过了，上诉人上诉理由不成立，所以一审法院的判决事实认定清楚，法律适用正确。2、与段现星案件同一类型的案件，上诉人已经上诉到中院，二审已经维持了一审判决结果。请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。昊锦建设公司辩称：我公司与原审原被告均不存在任何法律关系，请求维持一审判决。中国机械建设公司辩称：因上诉人的上诉并未针对我方，我方在本案中不承担任何责任。鸾风劳务公司辩称：我们认为一审法院判决错误认定事实错误，适用法律也是错误的。我们同意刘宇强的上诉意见，1、一审判决认定刘宇强付款给段现星35万，但这个认定事实是错误的，这35万实际上是鸾风劳务公司委托刘宇强支付的，也就是说这个款项是鸾风劳务公司付的。包括鸾风劳务公司委托中国机械建设公司付给段现星的3万以及鸾风劳务公司委托中介付给段现星的18340元，这三笔款项都是属于鸾风劳务公司直接付给段现星的，而不是刘宇强个人的名义付的。2、是鸾风劳务公司作为项目的分包商与本案的总包方中国机械建设公司之间的分包协议关系，中间是分包协议，履行过程中对段现星已经实施的工程量进行过确认，确认的价款不足20万元。一审判决认定待履行的工程价款58万余元，显然是错误的。另外一审判决认定58万元工程款的事实只是一个工程款支付申请，是杨跃会来签署。这跟杨跃会和段现星之间签署的分包合同约定也不一致。按照分包合同的约定，是按照08定额下浮7%，按照合同约定的方式算出来的工程价款，也就是20万左右。而杨跃会和段现星两个人恶意串通，损害了刘宇强的利益，这是一个本案的关键事实。3、一审判决认定刘宇强付给段现星的有20万是退还保证金，但实际上这时候鸾风劳务公司已经和中机建总包方建立了分包关系。鸾风劳务公司委托刘宇强支付的20万是支付段现星的工程款，而不是退还保证金。而一审判决认定是退还保证金的理由是杨跃会认可，我们认为这是与事实完全不一致的。鸾风劳务公司委托刘宇强支付款项的时间是2017年的1月份，这个时候鸾风劳务公司已经和中国机械建设公司建立了分包关系，杨跃会已经退出了工程管理。鸾风劳务公司没有理由替杨跃会来返还段现星的保证金。鸾风劳务公司曾经在2017年初成立之后，曾经和段现星一起商谈按照原合同的约定继续施工，段现星施工的所有工程与鸾风劳务公司结算。徐娜、徐炜、杨跃会经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。段现星向一审法院起诉请求：1.要求七被告共同支付原告段现星水电安装工程款570788元及利息（从2016年12月15日起按年息6%计算至工程款支付完毕，利息到2019年12月15日暂计为102741.84元）；2.本案诉讼费用由七被告承担。一审法院认定事实：中国机械建设公司系京都肿瘤医院工程的承包方。因杨跃会持有加盖有昊锦建设公司公章的《授权委托书》，2016年7月25日，中国机械建设公司的工作人员马益茂与杨跃会签订《意向协议书》，约定中国机械建设公司（甲方）正在和洛阳平安民生医疗管理有限公司就京都肿瘤医院工程管理、采购及总承包等事宜进行磋商，昊锦建设公司（乙方）有意就该工程专业工程进行分包施工等内容，该协议书乙方处除杨跃会签字外，还加盖昊锦建设公司公章。2016年7月27日，马益茂出具《通知》，内容为“昊锦建设公司：由于我公司与小浪底集团总承包合同还未签订，贵公司做为我公司认可分包方，同意贵公司按小浪底集团要求，先进驻工地对现场进行开工前准备工作。本通知不作为合同签署之约定”。2016年9月，杨跃会与段现星签订《水电安装工程分包合同》，并加盖昊锦建设公司京都肿瘤医院项目部印章，约定杨跃会将承接到的《洛阳京都肿瘤医院》项目的水、电、安装工程分包给段现星，包括京都肿瘤医院（门诊楼除外的各楼）水、电安装工程，包工包料，工程造价据实结算；段现星向杨跃会交纳履约金200000元，签订合同后先行交纳100000元，段现星进场正常施工后补齐；工程款按月进度已完成工程量70%付款，具备交工条件付至总价的90%，经验收合格后并移交竣工资料付至总价95%，余5%为质保金，质保期（二年）无质量问题一个月内支付剩余全部工程款；在工程竣工后，段现星按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起24个月，并约定了双方其他权利义务等内容。段现星共向杨跃会交纳保证金200000元，并于2016年9月2日起进场施工。2016年10月8日，徐娜、刘宇强、杨跃会、徐炜签订《借款协议》，约定刘宇强借款（不超过300万元，以实际到指定账户为准）给徐娜、杨跃会、徐炜作为其参与京都肿瘤医院工程项目等流动资金，此款专款专用，不得用于其他用途，并由刘宇强负责资金的监管。上述工程项目上的回款，要优先用来支付刘宇强的本金和利息。并约定了归还款项的时间及逾期利息等内容。同日，徐娜、刘宇强、杨跃会、徐炜又签订《合作协议》，约定京都肿瘤医院的工程项目，包括病房楼、放射楼、后勤保障中心办公楼、门诊楼等项目后续工程，绿化工程、装饰装修、消防管网等施工项目，经四人共同努力，已经成功承接该工程并开始施工，四人是上述工程的实际承包人，共同承担工程盈亏；四人应当各尽所能、通力合作，相互配合，顺利完成上述工程项目，本项目暂以昊锦建设公司名义进行承包施工（正式合同签订后以合同执行），具体施工管理由四人共同负责，四人均有权随时查阅了解工程项目等财务收支，随时核查工程项目的施工情况；并约定了盈利的分配比例及时间、亏损的承担比例，刘宇强的盈利分配应扣除其利息所得等内容。2016年12月15日，段现星退场，案涉工程尚未完工。退场当日，段现星出具《工程款支付申请》，申请支付案涉工程已施工部分的工程款583600元，并申请退还已交纳的保证金200000元。2016年12月28日，杨跃会在该申请书中签字确认。2016年10月16日，刘宇强委托他人向段现星之子段建强转账支付工程款60000元；2016年12月30日、2016年12月31日，刘宇强分别向段现星转账支付工程款20000元、30000元，2017年1月23日、2017年3月27日刘宇强分别向段建强转账支付250000元、50000元，其中200000元为退还段现星的保证金。2017年8月17日，中国机械建设公司向段现星转账支付工程款30000元，段现星于当日向中国机械建设公司出具《承诺书》，内容为“我是鸾风劳务公司在京都肿瘤医院项目部劳务班组水电班组的班组长，本次从贵司项目部现场领取我班组工人工资30000元，在此承诺：该款项保证用于我班组在本项目的工人工资……如有不足部分向我班组在该项目的合同签订甲方追索，与贵项目部无关……”2016年12月28日，鸾风劳务公司注册登记。此后，中国机械建设公司将案涉水电安装工程发包给鸾风劳务公司，双方未签订书面合同。中国机械建设公司就案涉工程款已向鸾风劳务公司支付约3000000元，但因双方未进行结算，工程款未支付完毕。另查明，因昊锦建设公司认为杨跃会伪造其公司印章、冒用其公司名义出具《授权委托书》并与中国机械建设公司签订《意向协议书》，向林州市公安局报案，林州市公安局建筑业犯罪侦查大队于2020年3月18日受理该案。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得经营资格和相应的资质方可从事建筑活动。被告杨跃会作为没有取得经营资格的个人，将案涉水电安装工程发包给原告段现星，违反了法律的强制性规定，与原告段现星签订的《水电安装工程分包合同》为无效合同。案涉工程尚未完工，被告杨跃会于2016年12月28日在《工程款支付申请》中签字确认已施工的工程款，应视为其对工程质量已认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告杨跃会应向原告段现星支付尚欠的工程款。被告刘宇强、徐娜、徐炜、杨跃会签订的《合作协议》约定四人合伙承接案涉工程，共负盈亏，故该四被告系合伙关系，应对合伙债务承担连带清偿责任。被告刘宇强辩称其并非合伙关系，而是借款关系，因《借款协议》与《合作协议》系同日签订，《借款协议》中约定了刘宇强应获得的利息，《合作协议》亦约定“刘宇强的盈利分配应扣除其利息所得”，两份协议的内容相互独立且并不矛盾，该四被告之间的合伙关系及借款合同关系并存，且被告刘宇强实际参与工程施工管理并向原告段现星多次支付工程款，故被告刘宇强的抗辩理由一审法院不予采信。根据一审法院查明的事实，原告段现星已取得案涉工程款共计240000元，并收到退还的200000元保证金，故被告刘宇强、徐娜、徐炜、杨跃会应再向其支付工程款343600元（583600元-240000元=343600元）并承担自2016年12月28日（结算之日）起的利息。原告段现星主张2017年春节后施工工程款，但提交的证据不能证明该部分工程量及相应工程款，故一审法院对该主张不予支持。被告刘宇强辩称通过被告中国机械建设公司向原告段现星支付工程款18340元，但提交的证据不足以证明该付款事实，且原告段现星不予认可，故一审法院对该抗辩理由不予采信。被告刘宇强辩称向原告段现星支付的款项均为工程款，不含保证金200000元，但因原告段现星交纳的保证金由被告杨跃会收取，被告杨跃会与被告刘宇强系合伙关系，且被告杨跃会认可被告刘宇强支付的款项中包括退还的200000元保证金，故对被告刘宇强的该抗辩理由一审法院不予采信。《意向协议书》虽加盖有被告昊锦建设公司的公章，但该协议书仅为预约合同，被告昊锦建设公司与被告中国机械建设公司之间并未签订正式建设工程施工合同，且被告昊锦建设公司对该协议书不予认可，无承包案涉工程的意思表示，亦未实际参与工程施工管理，与被告杨跃会之间也无劳动关系，故原告段现星主张由被告昊锦建设公司承担付款责任的诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。被告鸾风劳务公司与被告中国机械建设公司虽均认可双方之间成立建设工程施工合同关系，但因被告鸾风劳务公司成立于2016年12月28日，此时原告段现星已退场，被告鸾风劳务公司与原告段现星之间并未成立合同关系，故原告段现星主张由被告鸾风劳务公司承担付款责任的诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。原告段现星主张由被告中国机械建设公司承担责任的诉讼请求，因被告中国机械建设公司就案涉工程已支付的工程款远超出原告段现星所诉金额，且原告段现星未举证证明被告中国机械建设公司就其已施工部分的工程款未支付完毕，不能证明欠付工程金额，故对该诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，对于原告段现星的诉讼请求，一审法院支持由被告刘宇强、徐娜、徐炜、杨跃会连带支付原告段现星工程款343600元及利息（以343600元为基数，自2016年12月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原告段现星主张的超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘宇强、徐娜、徐炜、杨跃会于判决生效后十日内连带支付原告段现星工程款343600元及利息（以343600元为基数，自2016年12月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告段现星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10536元，由原告段现星负担3353元，由被告刘宇强、徐娜、徐炜、杨跃会负担7183元；保全费3920元，由被告刘宇强、徐娜、徐炜、杨跃会负担。二审审理中，当事人依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：原告孙长勇诉被告杨跃会、刘宇强、鸾风劳务公司、中国机械建设公司建设工程施工合同一案，一审法院于2020年7月31日作出（2020）豫0302民初632号民事判决，刘宇强不服该判决，上诉至本院。本院于2020年9月29日作出（2020）豫03民终6815号民事判决，驳回上诉，维持原判。该生效判决认为，刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜之间签署的《合作协议》系当事人真实意思表示，可以据此认定刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜之间为合伙关系。本案中所涉《合作协议》与上述生效判决中的《合作协议》系同一份协议。另，刘宇强二审中提交的证据均不属于新证据，本院依法不予采信。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜之间签署的《合作协议》已由人民法院生效的裁判文书予以确认，该协议系当事人真实意思表示，可以据此认定刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜之间为合伙关系。一审法院支持段现星要求刘宇强、杨跃会、徐娜、徐炜对杨跃会的合伙债务承担连带清偿责任的诉讼请求，认定事实清楚，依据充分。刘宇强上诉认为该《合作协议》无效、并未实际履行、其实际未参与工程、其在签该协议时受到杨跃会的欺诈等主张，均不能否认其与杨跃会、徐娜、徐炜之间的合伙关系。关于刘宇强认为依据合同相对性原则，段现星应向杨跃会主张工程款的主张，因本案现有证据可以认定刘宇强与杨跃会、徐娜、徐炜之间的合伙关系，因此一审法院对段现星要求刘宇强承担共同还款责任的诉讼请求予以支持，处理并无不当。综上所述，刘宇强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6454元，由上诉人刘宇强负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年十一月十一日书记员 王洋洋