呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2379号   上诉人(原审原告)：孟小豹，男。   委托诉讼代理人：张馨予，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司。   法定代表人：张文斌,该公司董事长。   委托诉讼代理人：郝晶晶，男，汉族，该公司职员，住内蒙古呼和浩特市。   被上诉人(原审被告)：叶连柱，男，住江苏省南京市鼓楼区。   被上诉人（原审被告）：张青龙，男，住江苏省南京市浦口区。   上诉人孟小豹因与被上诉人呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司（以下简称蒙海和公司）、叶连柱、张青龙承揽合同纠纷，不服呼和浩特市玉泉区人民法院于2019年12月25日作出（2019）内0104民初1411号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟小豹及其委托诉讼代理人张馨予、被上诉人蒙海和公司的委托诉讼代理人郝晶晶到庭参加诉讼，被上诉人叶连柱、张青龙经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   孟小豹上诉请求：1.请求撤销原判发回重审或判决蒙海和公司、叶连柱、张青龙连带承担给付孟小豹欠付的工程款540159.6元,并支付法定利息;2.一、二审诉讼费由蒙海和公司、叶连柱、张青龙承担。事实和理由：一审判决在认定事实、证据采信及法律适用方面均存在错误,显失公平公正。本案并非简单的工程施工合同纠纷案件,实质上是一起实际施工人利益受到非法侵害的纠纷案件。原审已经认定孟小豹为案涉工程的实际施工人,那么就应依法保护其合法权益,但是一审法院却与此背离。1、首先,最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第17条已明确规定,对于欠付的工程款,欠付方须支付利息,且利息性质为法定孳息。因此一审法院对此未予支持,属典型的适用法律错误,请求二审法院予以纠正,从而切实维护当事人合法权益。2、依照上述最高院司法解释第一条之规定,张青龙作为自然人承包人,显然不具有建筑施工企业资质,在这种情形下,蒙海和公司将案涉工程发包给张青龙,显然属违法分包,他们双方所签订的合同显然应认定为无效合同,而建立事实施工合同关系的双方是蒙海和公司与孟小豹,因此蒙海和公司依法应与叶连柱、张青龙连带支付尚欠孟小豹的工程款及相应利息。3、一审法院对庭审当中的关键性证据避而不谈,其中包括孟小豹在一庭审中所举的孟小豹与蒙海和公司、叶连柱、张青龙之间的通话录音,便直接主观臆断轻下判决结论,显然不符合我国法律所应有的公平公正。4、一审法庭为达到其所提前臆想的判决结果,其所写判决书当中逻辑混乱,无必要的法律裁判论证过程,实在令人难以信服。   蒙海和公司辩称，孟小豹是涉案工程及外挂大理石工程的分包方，总包方是叶连柱和张青龙，蒙海和公司与孟小豹之间不存在任何合同关系，且蒙海和公司并不欠付孟小豹及叶连柱、张青龙任何工程款。请求判令驳回孟小豹的全部上诉请求，维持原判。   叶连柱、张青龙均未提交书面答辩意见。   孟小豹向一审法院起诉请求：1.请求判令蒙海和公司、叶连柱、张青龙连带给付孟小豹拖欠的工程款540159．60元及至履行完毕之日的利息（按年息6％计算，暂计算自2015年3月1日至2019年3月1日为129638元），上述本息合计为669797．6元；2.本案诉讼费由蒙海和公司、叶连柱、张青龙承担。   一审法院认定事实：2012年9月1日,孟小豹与张青龙签订《大理石墙面安装合同》,合同约定孟小豹承包位于呼和浩特市玉泉区昭君路建筑工程大理石安装工作。合同单价540元/平方米。本工程工期为2个月,自2012年9月1日进场,至2012年10月31日基本完工。前述工期包括法定节假日、交叉施工,配合施工等待时间。工程款给付情况如下:1、经双方经协商,被告方愿意共支付孟小豹人民币现金50万元,支付给孟小豹施工所用,被告方所欠余款全部以顶账房形式支付给孟小豹,外装石材全部挂完后,被告方有权扣除孟小豹人民币5万元作为外装质保金,至工程验收竣工后一年内付清余款,所顶房屋要由孟小豹提前订好。公寓以5200元计算,位置为玉泉政府北侧,玉泉总部一期房;楼房以5000元计算,门脸房以18000元计算,位置为玉泉区政府北侧,玉泉总部一期房。2、工程进度款根据孟小豹实际工程完工量,被告方及时划拨房子给孟小豹。其中50万是这样分配的:孟小豹钢材进厂、龙骨焊完,被告方支付给孟小豹人民币20万元;石材进厂,被告方支付给孟小豹人民币20万元;石材施工后,被告方再支付给孟小豹人民币10万元。3、工程完工后如出现部分余款被告方不足以顶房给孟小豹,差额部分多退少补。以10万元为界,被告方要以现金方式将余款付清给孟小豹。若被告方不能及时对工程提供施工条件、不按合同约定履行自己的义务支付款项及发生其他使合同无法履行的行为,应承担违约责任。孟小豹要按被告方规定的时间及时完工,如没有按时完工,被告方不承担责任,孟小豹的工期将不予顺延,应承担违约责任。双方还就其他事项作出约定。另查明,2015年1月30日，孟小豹与张青龙、叶连柱对上述工程进行核算。根据结账记录，孟小豹完成工程量所计工程款为3017159．6元，已付工程款为2477000元（其中划房为2327000元，付现金150000元），欠工程款为540159．6元。张青龙、叶连柱在结算单上签字署名。又查明，2012年9月10日蒙海和公司与叶连柱及魏长勇签订《装修工程施工合同》，合同约定蒙海和公司将位于玉泉区人民政府北玉泉南郡小区外墙装饰工程承包给叶连柱及魏长勇施工，双方还就其他事项作出约定。孟小豹系该合同中大理石墙面安装的实际施工人。   一审法院认为，孟小豹与张青龙于2012年9月1日签订的《大理石墙面安装合同》系双方真实意思表示，为合法有效合同。孟小豹与张青龙双方应按合同约定各自履行义务。现孟小豹已按合同约定将所承包的工程施工完毕，并且该工程已投入使用。张青龙应按合同及结算单约定向孟小豹支付剩余工程款540159．6元。叶连柱为该工程的承包方，其承包工程后又将该工程实际分包给孟小豹，且叶连柱与张青龙共同在与孟小豹结算工程的结算单中署名，故叶连柱应与张青龙共同承担给付责任。关于蒙海和公司是否承担连带付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，孟小豹所举相关证据无法证明蒙海和公司欠付张青龙、叶连柱工程款。故被告蒙海和公司不承担支付孟小豹剩余工程款的责任。孟小豹关于利息的诉讼请求因合同中未有约定，法院不予支持该项诉讼请求。综上所述，孟小豹的部分诉讼请求有事实与法律依据，法院予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告张青龙、叶连柱于判决生效后十日内支付原告孟小豹工程款540159．6元。二、驳回原告孟小豹对被告呼和浩特市蒙海和房地产开发有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告孟小豹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理10498元，原告孟小豹负担2032元，被告张青龙、叶连柱负担8466元。   本院二审期间，孟小豹围绕上诉请求复举了一审提交的孟小豹和叶连柱的通话录音，拟证明蒙海和公司并没有与张青龙、叶连柱结清工程款。蒙海和公司经质证认为，对于证据的真实性不予认可，因为双方至今没有进行过正式的结算，蒙海和公司提供的结算的材料也是根据工程进度及后期付款进行的举证，按照结算，蒙海和公司并不欠叶连柱和张青龙工程款，相反，已经超额支付了其工程款，只是双方没有进行过最终的结算。另这组证据也证明结算是蒙海和公司与张青龙和叶连柱之间进行的，并不与孟小豹直接进行结算。本院认为，该份证据只能证明蒙海和公司并没有与张青龙、叶连柱结清工程款，亦没有进行决算。其他证据要证明的问题及质证意见同一审一致。本院认证意见同一审一致。   本院认为，本案的争议焦点是蒙海和公司是否应当对张青龙、叶连柱支付孟小豹工程款540159.6元承担连带责任。   孟小豹认为，蒙海和公司违法分包，应当承担欠付工程款的连带责任。本院认为，蒙海和公司与叶连柱及魏长勇签订《装修工程施工合同》，合同约定将玉泉区人民政府北玉泉南郡小区外墙装饰工程承包给叶连柱及魏长勇施工。孟小豹与张青龙签订《大理石墙面安装合同》,合同约定孟小豹承包位于呼和浩特市玉泉区昭君路建筑工程大理石安装工作。2015年1月30日，孟小豹与张青龙、叶连柱对上述工程进行核算。根据结账记录，孟小豹完成工程量所计工程款为3017159.6元，已付工程款为2477000元（其中划房为2327000元，付现金150000元），欠工程款为540159．6元。张青龙、叶连柱在结算单上签字署名。庭审中，蒙海和公司与孟小豹均认可张青龙与叶连柱、魏长勇是合作关系，故张青龙、叶连柱在结算单上签字的行为应视为最终的结算结果，张青龙、叶连柱应当承担偿还欠付工程款的义务。本案中，蒙海和公司作为发包人按照合同约定，应当向叶连柱、魏长勇支付工程款，但根据现有证据，蒙海和公司一直未与叶连柱及魏长勇结算，本案一审、二审张青龙、叶连柱均未到庭应诉，故无法核实双方已付工程款及欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本院根据现有证据及查明的事实，无法核实蒙海和公司欠付工程款的具体数额，故孟小豹请求蒙海和公司承担连带责任的上诉请求没有证据证明，本院不予支持。   综上，孟小豹的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10498元，由上诉人孟小豹负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二〇年十一月三十日   法官助理 高海俊   书记员 雎 洁