浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终918号上诉人（原审被告）：林康，男，1970年4月15日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。委托诉讼代理人：王子文，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宝存，男，1959年6月18日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。委托诉讼代理人：余长建，宁波市奉化区港兴法律服务所法律工作者。上诉人林康因与被上诉人王宝存通海水域人身损害责任纠纷一案，不服宁波海事法院（2020）浙72民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宝存于2020年6月10日向原审法院起诉，请求：1.判令林康赔偿王宝存医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等经济损失485989.59元，扣除已支付145000元，尚应赔偿340989.59元；2.依法确认王宝存的上述损失对林康所有的“浙奉渔1××××”船享有船舶优先权；3.诉讼费用由林康承担。庭审中，王宝存增加一项诉讼请求：判令林康支付王宝存2018年度的工资60000元。事实与理由：王宝存从2015年开始受雇于林康所有的“浙奉渔1××××”捕捞船上打工，从事做饭工作，口头约定年工资为95000元。2018年8月15日下午2时左右，该船在××街道××村船厂修船作业时，因架子绳断裂，王宝存和其他2人从约10米高处摔落着地受伤，王宝存当场昏迷，随即被在场的负责人送至奉化区人民医院抢救治疗，经诊断为脑震荡、创伤性蛛网膜下腔出血，左眼眶外侧壁骨折，Ｌ1、Ｌ4椎体压缩骨折，面部软组织损伤，腰部软组织损伤，右侧内踝骨折。因伤势严重，先后转院至宁波市第六医院、宁波市李惠利医院、上海医院住院治疗，花去医药费124275.59元。至今未愈，落下终身残疾，无法参加劳动。2019年9月4日，王宝存的伤情经宁波三益司法鉴定所鉴定，王宝存因故致腰1椎体压缩性骨折，腰4椎体粉碎性骨折（椎管骨性占位），伴椎弓骨折的致残程度为伤残九级，三期评定误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日，拆内固定费用12000元。治疗期间，林康已支付王宝存医疗费145000元。2019年休渔期间，双方曾在桐照村调解，因赔偿数额争议较大，调解未果。为维护自己的合法权益，故王宝存诉至法院。林康在原审中答辩称：1.对王宝存受伤的事实无异议，对部分赔偿金额有异议。首先，林康已向王宝存支付了205000元，而非王宝存陈述的145000元；其次，王宝存未举证证明其近三年的平均收入状况，故误工费应参照浙江省2019年度农林牧副渔业的行业平均工资48731元的标准计算；王宝存未能提交住院期间的护理费凭据，故护理费均应按照2019年度宁波市社会平均日工资194元（70780元／年÷365天）的一半97元的标准计算；伤残赔偿金应按照2019年度浙江省农村人均纯收入51228元的标准计算，而且确定伤残等级的司法鉴定意见书系王宝存单方委托，未通知林康，鉴定程序违法，林康申请重新鉴定，伤残赔偿金应按照重新鉴定后的结论确定；精神损害赔偿金、后续治疗费也应按照重新鉴定后的结论确定；王宝存前往上海医院的治疗并非必须的治疗，没有相关医院的转院意见，也没有实质的治疗手段，由此产生的医疗费、交通费、住宿费均不予认可，而且由两人陪同王宝存前往上海治疗，陪同人数过多，由此多产生的费用，林康不予认可；2.王宝存并非林康船舶的实际船员，王宝存对“浙奉渔1××××”船不享有船舶优先权；3.至王宝存受伤之日，2018年度王宝存实际工作时间为181天，按照95000元／年的工资标准计算，林康应向王宝存支付的工资金额应为47000元，而非王宝存主张的60000元。原审法院经审理查明：王宝存受雇于林康在林康所有的“浙奉渔1××××”船上担任厨师，双方口头约定年工资为95000元。2018年8月15日下午2时左右，该船在××街道××村船厂修船作业时，因架子绳断裂，王宝存和其他2人从约10米高处摔落着地受伤，随后被送至宁波市奉化区人民医院治疗，经诊断为脑震荡，创伤性蛛网膜下腔出血，左眼眶外侧壁骨折，Ｌ1、Ｌ4椎体压缩骨折，面部软组织损伤，腰部软组织损伤，右侧内踝骨折，住院治疗2天后于8月17日出院。同日，王宝存入住宁波市第六医院治疗，入院诊断为1.右距骨骨折，踝关节不稳；2.腰4爆裂性骨折；3.腰3-5水平椎管内硬膜外血肿；4.腰椎椎管狭窄，腰椎间盘突出；5.腰1压缩性骨折；6.腰大肌损伤；7.腰脑震荡，创伤性蛛网膜下腔出血；8.左眼眶外侧壁骨折；9.面部、腰部软组织挫伤；10.双侧肾周血肿，住院治疗28天后于9月14日出院。同日，王宝存入住宁波市医疗中心李惠利医院治疗，入院诊断为1.左面部陈旧性多发骨折；2.左眶下神经损伤，住院治疗12天后于9月26日出院。出院后，王宝存多次前往医院门诊复查。2019年2月13日，王宝存委托宁波三益司法鉴定所对王宝存致残程度进行鉴定并对误工、护理、营养期限及后期医疗费进行评估。该鉴定所于2019年9月4日出具司法鉴定意见书，评定王宝存因故致腰1椎体压缩性骨折、腰4椎体粉碎性骨折（椎管骨性占位）伴椎弓骨折的致残程度为致残九级（分级）；建议王宝存的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日（上述期限均包括拆内固定期间）；王宝存的后续治疗费（拆内固定费用）约需12000元。2019年休渔期间，王宝存、林康在桐照村调解未果。另查明，林康已向王宝存支付205000元，其中165000元通过银行转账支付，40000元通过现金支付。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，并结合上述证据及事实认定结果，对于王宝存主张的各项损失赔偿数额核定如下：1.医疗费。王宝存主张124275.59元并提供了发票和门诊、住院病历的原件，经核算发票原件，医疗费的金额为124264.4元。林康不认可王宝存前往上海治疗发生的医药费，原审法院认为，王宝存前往上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊治疗，所诊疗的项目均与王宝存伤情相符，发生的费用279.1元亦属合理，故林康的抗辩，原审法院不予采信，原审法院认定王宝存医疗费为124264.4元。2.误工费。王宝存主张50640元，林康不予认可，认为王宝存未举证证明其近三年的平均收入状况，故误工费应参照浙江省2019年度农林牧副渔业的行业平均工资48731元的标准计算。原审法院认为，王宝存、林康双方虽未签订书面的劳动合同，但双方均认可2018年度王宝存的工资标准为95000元/年，故误工费应按该工资标准计算，误工期限按鉴定意见书评估的240日确定，经计算误工费为62466元，现王宝存就低主张50640元，并无不妥，原审法院予以确认。3.护理费。王宝存主张13662元，其中住院期间按211元/天计算为8862元，非住院期间按照100元/天计算为4800元，林康认为均应按97元/天的标准计算。原审法院认为，护理期限按鉴定意见书评估的90日确定，综合考虑王宝存受伤部位、受伤程度及护理需求，原审法院酌定住院期间按150元/天计算，非住院期间按100元/天计算，据此原审法院认定护理费为11100元（150元/天×42天+100元/天×48天）。4.住院伙食补助费。王宝存主张4200元，林康无异议，原审法院予以认定。5.营养费。王宝存主张2700元，林康无异议，原审法院予以认定。6.残疾赔偿金。王宝存主张按64886元/年的标准、伤残等级以九级伤残计算为259544元，林康认为应按照2019年度浙江省农村人均纯收入51228元的标准计算。原审法院经审查认为，伤残等级按鉴定意见书评定的九级伤残确定，残疾赔偿金应按照2019年度浙江省城镇居民人均可支配收入60182元的标准计算，据此原审法院认定残疾赔偿金为240728元（60182元/年×20年×20%）。7.精神损害赔偿金。王宝存主张10000元，原审法院予以认定。8.拆钢板治疗费。王宝存主张12000元，司法鉴定意见书评估为12000元，结合王宝存的伤情与治疗情况，原审法院认为该费用合理，予以认定。9.交通费。王宝存主张4880元，林康对王宝存前往上海就医的交通费不予认可。根据王宝存提供的交通费票据原件，结合王宝存的就医情况，原审法院酌定交通费为3500元。10.鉴定费。王宝存主张2600元并提供了发票原件，原审法院予以认定。11.支具费。王宝存主张1300元并提供了发票原件，且该支具系腰部外固定支具，与王宝存伤情关联密切，原审法院予以认定。12.住宿费。王宝存主张188元并提供了发票原件，该费用系前往上海就医期间发生的费用，原审法院予以认定。综上，王宝存以上各项损失合计463220.4元。原审法院认为：本案系通海水域人身损害责任纠纷。林康雇佣王宝存在船上工作，双方之间依法成立劳务关系，林康作为雇主应对王宝存在工作期间遭受的人身损害承担赔偿责任。原审法院在上文中认定的王宝存损失数额463220.4元，扣除林康已支付的205000元，林康还应向王宝存支付258220.4元。王宝存的人身损害发生于“浙奉渔1××××”船上，但其在伤后一年内未行使优先权，故其关于船舶优先权的主张，原审法院不予支持。王宝存、林康双方均同意在本案中一并处理王宝存2018年度的工资问题，故原审法院予以合并审理。双方均确认2018年度工资的起算点为2018年农历新年即2018年2月16日，至王宝存受伤日2018年8月15日，2018年王宝存实际工作时间为6个月，按照双方约定的工资标准95000元/年，王宝存2018年的工资金额应为47500元。林康雇佣王宝存在船上工作，林康理应向王宝存支付相应工资，其拖欠不付，显属违约，故王宝存有权要求林康支付工资47500元。综上，王宝存诉请，部分合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国海商法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2020年8月11日作出判决：一、林康于判决生效后十日内向王宝存支付人身损害赔偿款258220.4元；二、林康于判决生效后十日内向王宝存支付2018年度工资47500元；三、驳回王宝存的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6415元，减半收取3208元，由王宝存负担332元，林康负担2876元。林康不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审民事判决，改判林康支付王宝存人身损害赔偿款239622.7元。2.本案案件受理费由王宝存承担。事实和理由：原审判决对于误工费的适用标准存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王宝存没有固定工作，也就没有固定收入，其作为受害人也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其应当参照受诉法院所在地即浙江相同或者相近行业（农林牧副渔业）的相关标准来计算，故其误工费标准应当是48731元/年，其实际发生的误工费为48731×240÷365=32042.3元。所以林康应赔偿王宝存的金额为258220.4-50640+32042.3=239622.7元。针对林康的上诉请求与理由，被上诉人王宝存在二审中答辩称：原审判决对于误工费的认定正确。因王宝存连续在林康船上做工5年，年工资从8万元至95000元。该事实林康在原审中亦认可，故王宝存属于有固定收入人员，按双方认可的年收入95000元计算误工费符合相关法律规定，何况王宝存就低主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方均未提交新的证据材料。经二审审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。林康、王宝存双方对于原审判决认定王宝存2018年度工资标准为95000元及鉴定意见书评估王宝存因伤误工期限为240日均无异议，予以确认。本院认为：根据林康的上诉意见及王宝存的答辩意见，本案二审争议的焦点是：原审认定的误工费金额是否正确。对此评析如下：王宝存受雇于林康，在林康所有的“浙奉渔1××××”船上工作。因船舶在船厂修船期间架子绳断裂，导致王宝存从高处摔落受伤，经宁波三益司法鉴定所鉴定，构成致残九级（分级）。鉴定报告同时评估王宝存的误工期限为240日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王宝存自述连续五年在林康船上工作，年工资在8万元至95000元，并主张前几年船员工资的发放系林康以其妻子银行户名开具现金支票的方式支付，因王宝存非出票人故无法调取交易记录。对此，林康在二审中虽仅认可王宝存2018年在其船上工作，但其作为船东，对于王宝存在2018年之前是否在其船上工作，理应比船员具有更强的举证能力，林康一方面未与王宝存签订书面雇佣合同，另一方面，在王宝存主张之前几年工资发放记录需要林康妻子去银行调取交易记录的情形下，经审判人员说明并询问后，林康仍然不明确表示肯定或者否定，亦未在法院规定期限内调取相关银行记录，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条关于“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，视为林康认可王宝存主张的该项事实。鉴于本案中，林康、王宝存均认可2018年度王宝存在林康船上工作的工资标准为95000元／年，故原审判决认定王宝存误工费按该工资标准计算为62466元，并无不当，予以维持。现王宝存根据2019年宁波市全社会在岗职工平均工资标准就低主张其误工费为50640元，系其对自己权利的处分，予以确认。综上，林康上诉认为王宝存误工费应参照浙江省2019年度农林牧副渔业的行业平均工资48731元的标准计算的理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由上诉人林康负担。本判决为终审判决。审判长  徐向红审判员  姜裕峰审判员  张碧青二〇二〇年十一月二十六日书记员  陈 希