徐州铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）苏8601行初134号原告徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司，住所地徐州市泉山区黄河新村******。负责人王继军，该分公司经理。被告徐州市泉山区市场监督管理局，住所，住所地徐州市建国西路**div>法定代表人闫超，该局局长。出庭应诉负责人孙龙，该局副局长。委托代理人杜珠，该局工作人员。委托代理人张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。原告徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司（以下简称宇彤第一分公司）不服被告徐州市泉山区市场监督管理局（以下简称泉山区市监局）作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日组织双方当事人进行了庭前证据交换并于当日公开开庭审理了本案。原告宇彤第一分公司的负责人王继军，被告泉山区市监局的出庭应诉负责人孙龙及委托代理人杜珠、张贺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告泉山区市监局于2019年11月4日作出徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定，依据现场检查照片、宣传单页、询问（调查）笔录等证据，认定原告宇彤第一分公司的行为违反了多项禁止性条款，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，责令原告改正并给予罚款人民币4700元的处罚。原告宇彤第一分公司诉称：请求法院依法判决确认徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定违法并撤销；诉讼费由被告承担。事实和理由为，原告经销专治疑难脑病的二类医疗器械,因选址不当，在被告辖区空开门市6个月。期间虽在《都市信息》交付2000元做3个月广告每周一期，但仍无销售，遂决定迁址。2019年3月初,找到在中医院后门步行街南端的门面房，并交付半年房租3.4万元。所以在广告未到期时即3月8日就通知报纸停发。在办好不欠税等各项迁址必须的证明，同时取得云龙区同意迁入函及被告同意迁出函后，在原告正办理其它手续尚未搬迁时，被告到原告的经营场所“例行检查”，并在店铺内翻出3月8日的《都市信息》及产品介绍单页，当天原告负责人王继军不在店铺内。3月26日，王继军依被告要求提交广告费发票、营业执照、产品注册证及产品获奖证书等材料，但被告工作人员说原告涉嫌虚假宣传且有人举报，同时制作谈话笔录。王继军因看到笔录中认定“涉嫌虚假宣传”便拒签。次日，被告在没有任何证据的情况下对原告进行了处罚。因被告在市场监督管理局网站贴出原告涉嫌虚假宣传，不准注销、不准变更的通知，原告自3月21日迁出被告辖区至今，营业执照无法在迁入地落户、无法经营，公司损失惨重。原告数次找到被告寻求解决方案，被告却一直要原告提供九年前的产品介绍发票，并要原告将广告费发票改成印刷品发票，然后两票加在一起用来处罚原告。但原告不愿造假，被告即不解决问题。原告无奈提起诉讼后，被告在法院审判之前给原告下达了行政处罚告知书，拟罚款20万元。在行政处罚听证会上，被告拿出伪造有人举报原告涉嫌虚假宣传的信件和伪造3月25日经人举报去检查的记录并模仿员工的字迹签字的两份证据。11月4日，被告下达了行政处罚决定书，将本就不是广告的产品介绍未予处罚，但对原告在迁址之前就已停发的广告仍要罚款。涉案行政处罚决定虽将原拟罚款20万元猛降至4700元，但其罚款仍没有法律依据。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条的规定，被告对原告的行政处罚决定没有法律依据并违法，应依法被撤销。原告宇彤第一分公司向本院提交了以下证据：1.徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定书，拟证明被告对原告进行行政处罚的事实。2.2019年3月21日徐州市云龙区市场监督管理局企业迁移登记注册通知函，拟证明同日被告出具了同意迁出函，但被告拒绝提供。3.企业警示截图，拟证明被告对原告企业设置警示没有事实依据。4.2019年4月9日泉山区市监局分公司迁出核准通知书，拟证明该通知书与原告所说的被告于2019年3月21日作出的同意迁出函是两个文件，被告故意混淆两份文件。5.徐泉市监限字[2019]0604001号限期提供材料通知书及送达回证，拟证明被告让原告提供虚假发票，用于处罚。6.2019年3月8日-3月15日《都市信息》，拟证明原告的广告没有违法且无销售，未造成任何影响，同时被告的处罚属于越权违法。7.2019年8月9日视频截图，拟证明被告逼迫原告承认虚假宣传，且逼迫原告开具虚假发票。8.2019年3月25日泉山区市监局现场检查笔录，拟证明该检查笔录是虚假的。9.2019年3月26日泉山区市监局询问（调查）笔录，拟证明该笔录为虚假的。10.2019年10月12日下午与王玉玲律师聊天记录截图，拟证明被告对原告的处罚不注重事实与证据。11.举报信、2019年3月8日-3月15日《都市信息》，拟证明被告所述的举报人提供的报纸实际为其从原告处拿走的报纸，被告提交的该份证据为虚假的。12.2019年8月15日徐州市云龙区市场监督管理局分公司变更登记不予受理通知书，拟证明被告设置的警示行为对原告产生了影响。13.徐泉市监告函〔2019〕1号《关于徐州市宇彤医疗器械有限公司第一分公司相关问题的告知函》、2019年8月12日情况说明，拟证明被告作出的涉案行政处罚越权违法。14.宣传单，拟证明被告所称的原告的宣传单页违反多条法律等的指控没有法律依据。15.37052809、37052808、37052807房租发票、0007187收据，拟证明因无法变更营业执照，原告缴纳的房屋损失。16.宇彤第一分公司营业执照，拟证明原告公司没有落户，因被告的警示行为给原告造成的损失太大，导致原告没法继续经营。被告泉山区市监局辩称：被告作出的涉案行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律准确、内容适当、程序合法，请求法院驳回原告宇彤第一分公司的诉讼请求。事实和理由为，一、徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分。2019年3月25日，根据群众举报，被告现场到宇彤第一分公司位于徐州市泉山区黄河新村118#一层15号的经营场所进行检查过程中，发现该公司在其经营场所的宣传材料中存在夸大治疗效果，并使用“最佳治疗”“唯一”等绝对化的宣传用语，违反《中华人民共和国广告法》第五十五条的相关规定，原告存在涉嫌发布虚假广告的违法行为，被告于当日决定立案调查处理。经查，原告自2018年成立之后，在2018年12月起通过郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司在《都市信息》上刊登有关其公司经营的奥博系列脑病治疗仪的广告，并订制了3个月的报纸版面。经郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司的陈述，期间原告共计支付广告费用1176元。在《都市信息》上，原告称其所经营的奥博系列脑病治疗仪可用于治疗“偏瘫失语、颈椎病、抑郁、失眠、癫痫、头晕、焦虑、精神障碍、近视、花眼、视物模糊、中轻度白内障、青光眼、记忆力减退、全身乏力、脑力过度疲劳导致的脑功能减退”等病症。但通过奥博公司向被告提供的其获得的三种医疗器械注册证及医疗器械广告审查批准文件均未提及以上病症，也不存在“国家科技支撑计划项目”相关证明材料。另在原告发布的《都市信息》及宣传单页上存在夸大治疗效果，以及利用病人、未成年人发布医疗器械广告等多项虚假宣传的行为。二、涉案行政处罚决定程序合法。2019年9月16日，被告依法向原告送达行政处罚听证告知书，原告于2019年9月16日提出听证申请。2019年9月30日被告发出听证通知书，并于2019年10月9日举行听证会，2019年10月29日作出听证报告，2019年11月24日，被告集体讨论拟作出行政处罚。在此期间，由于原告法定代表人王继军拒不配合调查，同时被告需向哈尔滨市南岗区市场监督管理局发函核实相关证据，因案情需要申请延长办案期限。三、徐泉市监案字[2019]039号行政处罚决定书适用法律、法规正确，处罚适当。根据被告现场检查及后续调查情况，原告在未取得相关证书及证明材料的情况下，将其经营的产品对外进行公开宣传的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，依据该法第二十八条的规定，构成虚假广告。原告在《都市信息》及宣传单页上发布包含“改善症状疗效确切”“花钱少康复快疗效高不反弹”“短期内显著提高视力”“患儿只要使用奥博7天即可收到明显效果”“康复快疗效高不反弹”等广告内容的行为，违反了该法第十六条“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容(一)表示功效、安全性的断言或者保证”的规定，构成发布表示功效、安全性的断言或者保证的医疗器械广告的行为。原告在宣传单页上利用患者及未成年人名义进行广告宣传的行为，违反了《医疗器械广告管理办法》第十二条及《中华人民共和国广告法》第十六条的规定，构成发布利用患者及未成年人等广告代言人名义发布医疗器械广告的行为。原告在《都市信息》及宣传单页上提及“激活脑细胞的独家专利产品、专利产品、独家专利”等内容，却未标明获得专利号和专利种类的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十二条的规定，构成违法发布涉及专利的广告的行为。依据被告查明的原告多项违法事实，同时结合广告发布单位郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人前来陈述相关案件事实，其广告费用为1176元。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，最终作出罚款4700元的决定。被告泉山区市监局向本院提交了以下证据：1.泉市监案源〔2019〕0325001号案件来源登记表、2019年3月举报信、2019039立案（不予立案）审批表，拟证明由于群众举报，被告通过现场检查，决定对原告的违法情况进行立案。2.徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定书及送达回证、徐泉市监听告字〔2019〕039号行政处罚听证告知书及送达回证，拟证明被告在作出处罚决定的过程中，依法向原告送达决定书及告知其享有听证的权利。3.原告营业执照（副本）、王继军身份证复印件，拟证明原告的主体资格。4.原告在《都市信息》刊发的广告期刊，拟证明原告通过《都市信息》进行虚假宣传。5.现场检查笔录、现场照片、宣传单页，拟证明2019年3月25日因群众举报被告到原告处进行调查，并对其店内部分宣传单页进行取证的事实。6.2019年3月26日询问（调查）笔录，拟证明被告对原告的负责人王继军进行谈话。7.2019年6月21日、2019年6月24日询问（调查）笔录、郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司营业执照复印件、王立红身份证复印件、王立红出具的说明、0010590都市信息广告专用收据，拟证明原告通过郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司在《都市信息》上发布广告的支付费用及刊发情况。8.关于徐泉市监协字〔2019〕070802号《协助调查函》的复函、关于哈尔滨奥博医疗器械有限公司的企业情况说明、哈尔滨奥博医疗器械有限公司营业执照（副本）、医疗器械生产许可证、中华人民共和国医疗器械注册证、发明专利证书、全国发明展览会获奖证书、国外证书、国家重点新产品证书、国家火炬计划项目证书，拟证明通过被告向哈尔滨市南岗区市场监督局发出调查函，哈尔滨奥博医疗器械有限公司就其公司相关产品及所获专利进行的说明，同时拟证明原告发布的广告与哈尔滨奥博医疗器械有限公司相关专利及证书不符，存在虚假宣传的行为。9.国家食品药品监督管理总局网站截图、社会组织查询平台信息公示报告，拟证明被告通过官网对哈尔滨奥博医疗器械有限公司相关专利及证书进行核实的情况。10.徐州宇彤医疗器械有限公司、原告宇彤第一分公司、徐州市泉山区光博医疗器械经销处工商登记信息，拟证明原告进行工商登记的相关情况。11.案件调查终结报告，拟证明由于原告违反多项广告法的规定，被告作出对其进行处罚20万元的决定。12.行政处罚案件有关事项审批表、局长办公会议记录，拟证明由于原告拒不配合调查，被告需向哈尔滨市南岗区市场监督管理局发函进行调取，因案情需要申请延长办案期限的情况。13.行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议）、行政处理决定审批表、案件核审表，拟证明被告作出行政处罚所依据的事实及法律依据情况。14.原告的听证申请，拟证明2019年9月18日原告向被告提出听证申请的情况。15.徐泉市监听通字〔2019〕02号行政处罚听证通知书及送达回证，拟证明被告依据原告的申请向其通知听证的具体情况。16.行政处罚听证授权委托书、原告营业执照（副本）及王玉玲、许晓翩律师证复印件、江苏彭邦律师事务所函，拟证明原告委托代理人参加听证会的情况。17.听证报告、听证笔录、行政处罚听证申辩书，拟证明被告根据原告的申请组织各方进行听证的情况。18.徐泉市监限字[2019]0604001号限期提供材料通知书、徐泉市监询价告字[2019]080901号广告费用询价结果告知书及送达回证、涉案广告费用同行业询价单，拟证明由于原告拒不提供涉案广告的发票及收据，被告向三家广告公司进行询价，并向原告送达询价情况。19.原告工商档案查询页、2019年4月9日分公司迁出[2019]第04090001号《分公司迁出核准通知书》、2019年7月23日分公司迁入[2019]第07230001号《分公司迁入核准通知书》，拟证明2019年4月9日被告向原告发出分公司迁出核准通知书，发出该通知书的时候就代表从泉山区市监局迁出，分公司迁入核准通知书可以显示2019年7月23日迁入徐州市云龙区市场监督管理局。被告向本院提交了以下法律依据：1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》；3.《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》；4.《中华人民共和国广告法》。经举证质证，本院对上述证据认证如下：对于原告宇彤第一分公司提交的证据1，系本案被诉行政行为的载体，能够证明被告泉山区市监局对原告作出行政处罚的情况，本院予以确认；证据2-4、12、13、16，能够证明原告工商登记的相关情况，本院予以确认；证据5-11、14，能够证明被告对原告进行调查过程中的相关情况，本院予以采信；证据15，与本案被诉行政处罚行为没有关联性，本院不予采信。对于被告提交的证据，系被告作出被诉行政处罚过程中制作或收集的相关材料，其内容能够相互印证，能够证明被告受案并展开调查及作出行政处罚决定等相关情况，本院依法予以采信。本院审理查明：2019年3月25日，被告泉山区市监局执法人员因接到群众举报后对原告宇彤第一分公司位于徐州市泉山区黄河新村118#一层15号的经营场所进行检查，现场发现原告店内陈列的宣传材料中带有“最佳治疗”“唯一”等绝对化用语，并且存在利用患者进行疗效宣传等内容。当日，被告决定予以立案调查。被告进行了询问原告工作人员、现场检查、询问郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人、向哈尔滨市南岗区市场监督管理局发送协助调查函等调查活动，收集了对王继军、王立红等进行询问形成的询问笔录等相关证据。被告调查后认定，原告宇彤第一分公司构成发布虚假广告、发布利用患者及未成年人等广告代言人名义发布医疗器械广告等行为，且由于当事人不配合调查取证，利用宣传单页发布违法广告的费用无法计算，被告拟根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，对原告作出责令改正，拟罚款200000元的行政处罚。在作出行政处罚决定前，被告于2019年9月9日作出徐泉市监听告字〔2019〕039号行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及原告享有的陈述、申辩及听证权利。2019年10月9日，依据原告申请，被告举行听证。被告依法延长了案件办理期限，于2019年11月4日作出徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定，责令当事人改正，并给予罚款人民币4700元的行政处罚，制作行政处罚决定书并于次日向原告直接送达。涉案行政处罚决定尚未执行完毕。涉案行政处罚决定书认定“当事人制作的宣传单页上印制了奥博系列产品的适用范围、适用人群以及不同产品的使用效果，根据《广告法》第二条……属于直接介绍自己产品的纸质媒介广告，即《广告法》界定的商业广告。根据《广告法》第十六条……《医疗器械广告管理办法》第十二条……当事人制作的宣传单页上出现‘哈尔滨市第九中学刘文怡同学使用健脑助学仪的体会……哈尔滨市第三中学王锐同学使用健脑助学仪的感受……’以未成年人名义对产品作推荐和证明，属于上述条款规定的行为，未成年人是不是商家指定的代言人，不影响该行为性质。当事人在《都市信息》发布广告的费用，在承办人下达处罚告知之后，发布广告的郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人王立红前来陈述相关案件事实，证实了当事人的说法。因此该项广告费用采纳当事人意见，应认定为1176元。由于当事人不配合提供印制宣传单页费用的相关证据，导致该项广告费用无法计算，但当事人的治疗仪仅向医院售出两台，并未直接销售给普通消费者，其在店内放置宣传彩页的行为可以认定为情节轻微，且当事人已停止违法行为，并未造成严重后果，符合《行政处罚法》二十七条规定的不予处罚的情形。因此，根据过罚相当原则，当事人发布广告的费用应以当事人在《都市信息》发布广告的费用来认定，即1176元，无法查证的部分不宜以‘广告费用无法计算或者明显偏低’来认定。应依据《广告法》第五十五条，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。根据《国家工商行政管理总局对〈关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示〉的答复》……当事人作为徐州宇彤医疗器械有限公司的分支机构，可以作为本案的当事人。根据《行政处罚法》第二十九条……虽无法查证当事人印制上述宣传单页的时间，但当事人发布上述宣传单页的行为延续至被我局查处，应当给予行政处罚。当事人在《都市信息》及宣传单页上发布的广告内容中提及奥博系列脑病治疗仪可用于治疗‘偏瘫失语、颈椎病、抑郁、失眠、癫痫、头晕、焦虑、精神障碍、近视、花眼、视物模糊、中轻度白内障、青光眼、记忆力减退、全身乏力、脑力过度疲劳导致的脑功能减退’等病症，上述病症并不在奥博公司获得的三种医疗器械注册证及医疗器械广告审查批准文件批准的适用范围内，且无法提供‘国家科技支撑计划项目’相关证明材料。当事人发布上述广告内容的行为违反了《广告法》第四条……的规定，依据《广告法》第二十八条……规定，构成了发布虚假广告的行为。当事人在《都市信息》及宣传单页上发布包含……等广告内容的行为，违反了《广告法》第十六条……构成发布表示功效、安全性的断言或者保证的医疗器械广告的行为。当事人在宣传单页上利用患者及未成年人名义进行广告宣传的行为，违反了《医疗器械广告管理办法》第十二条……《广告法》第十六条……构成发布利用患者及未成年人等广告代言人名义发布医疗器械广告的行为。当事人在《都市信息》及宣传单页上提及‘激活脑细胞的独家专利产品、专利产品、独家专利’等内容，却未标明获得专利号和专刊种类的行为，违反了《广告法》第十二条……构成违法发布涉及专利的广告的行为。综上所述，当事人的上述违法行为违反了多项禁止性条款，以《广告法》第五十五条对当事人进行处罚”。原告不服上述行政处罚决定，故提起本案行政诉讼，诉讼请求如前所述。本院认为：根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。被告泉山区市监局作为县级以上市场监督管理部门，具备管辖原告宇彤第一分公司在其辖区内违反市场监督管理行为并作出行政处罚决定的法定职权。原告主张的其在被告进行现场检查时已经申请迁出，遂被告不具有作出涉案行政处罚职权的主张，本院不予采纳。被告泉山区市监局依据其在行政调查程序中收集的其对原告工作人员进行询问形成的询问笔录、现场检查笔录、照片、询问郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人形成的询问笔录、哈尔滨市南岗区市场监督管理局针对被告协助调查函作出的复函等相关证据，认定原告宇彤第一分公司的行为违反多项禁止性法律条款的事实，认定事实清楚，证据确实充分。被告适用《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定，责令原告改正并决定给予4700元的处罚，适用法律准确，并无明显不当。根据被告提交的证据可以证明其作出的行政处罚，履行了立案、调查、告知陈述申辩及听证权利、依法延长办案期限、作出处罚决定、送达等法定程序，被告的处罚过程符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定，程序合法。综上，被告泉山区市监局作出的徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，并无明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王青青审 判 员  魏 博人民陪审员  范淑敏法官 助理  武 艳二〇二〇年十一月六日书 记 员  陈卓宜附：本判决适用的相关法律依据:《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。