湖北省黄梅县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1127刑初49号公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。被告人方敏，男，生于1982年9月4日，公民身份号码421127198209043230,汉族，初中文化，无业，湖北省黄梅县人，住黄梅县黄梅镇师范路艳群小区**。因犯盗窃罪,2012年被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑五年；因犯故意毁坏财物罪、盗窃罪，2018年7月被江西省九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑十个月；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月12日被黄梅县公安局刑事拘留，同年6月19日由黄梅县公安局执行逮捕。现羁押于武穴市看守所。辩护人洪文峰，湖北恩祺律师事务所律师，执业证号14211199210152324。黄梅县人民检察院以鄂梅检一部刑诉(2020)30号起诉书指控被告人方敏涉嫌犯诈骗罪、故意伤害罪，于2020年3月18日向本院提起公诉。期间,经公诉机关建议,延期审理一个月。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黄梅县人民检察院指派检察员章子寅出庭支持公诉，被告人方敏及其辩护人洪文峰到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控：一、诈骗罪：2016年5月份，被告人方敏以结交男女朋友的名义与蒋某（盲人）交往，在交往期间，方敏以要还赌债的名义向蒋某借款人民币1.5万元，因一直无力偿还，2016年底方敏提出让蒋某办信用卡给其使用，后蒋某按照方敏的要求办理了浦发银行、交通银行、农村商业银行三张信用卡，方敏拿到卡后便与蒋某断绝联系，并用三张信用卡消费人民币3.3万元。2017年2月份，方敏又以结交男女朋友的名义与周某1交往，在交往过程中，周某1发现蒋某向方敏讨债，方敏谎称自己经营投资公司，蒋某是其客户，周某1信以为真，便将方敏欠蒋某的人民币1.5万元还给蒋某，后得知真实情况，周某1提出蒋某信用卡的欠款也一并替方敏归还。2017年4月，方敏以经商需要资金周转为由又提出要周某1办信用卡给其使用，周某1信以为真，按照方敏的要求办理了中国银行、招商银行、兴业银行、交通银行、中信银行、中国农业银行、中国建设银行、浦发银行等多家信用卡给其使用，并帮助其向亲戚朋友借来多张信用卡给方敏，方敏通过信用卡套现、银行贷款等方式骗取周某180余万元，用于日常消费、赌博，全部挥霍一空。二、故意伤害罪：2016年9月15日凌晨5时许，被告人方敏头戴丝袜蒙面在位于知音大酒店附近青花瓷烟酒店门口，手持砖块将被害人熊某头部及身体多处打伤。后方敏将此事告诉其女朋友周某1及朋友张某。经鉴定，熊某的受伤程度为轻伤二级。为证实上述指控的三起犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人方敏的户籍证明、到案经过、农村商业银行信用卡办理资料、手机短信截图、物证照片、银行交易流水单、信用卡额度调整记录、银行卡对账单、还款计划书和欠条、江西省九江市浔阳区人民法院(2018)赣0403刑初195号刑事判决书、释放证明书、情况说明；黄梅县公安局司法鉴定中心公（梅）鉴（法）字[2016]062号法医学人体损伤鉴定意见书；辨认笔录；证人张某、陈某的证言；被告人方敏的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人方敏隐瞒事实真相，骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六的规定；故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四的规定；应当以诈骗罪、故意伤害罪追究其刑事责任；被告人方敏因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，提请依法判处。被告人方敏对公诉机关指控事实、罪名均有异议。当庭辩称：1、对公诉机关指控其犯诈骗罪不认可，欠蒋某3.3万元属实，认为其是向蒋某借款，与蒋某之间是民间借贷关系；与周某1之间是事实婚姻关系，共同生活期间所发生的资金往来均是用于共同生活。蒋某、周某1办理的信用卡交给其使用，均是二人同意，未虚构事实，因此没有诈骗二人财物的故意；2、对公诉机关指控其犯故意伤害罪不认可，认为其不认识熊某，没有实施伤害行为。其辩护人提出的辩护意见是：1）关于方敏用蒋某信用卡消费支出3.3万元的基本事实、定性无异议。2)对方敏用周某1等8家银行信用卡诈骗80多万元的基本事实、定性无异议。但是有些情节有出入，部分事实有误，需要补充证据。二人是事实上的夫妻关系，信用卡的钱有38万元用于黄梅府时尚宾馆投资，应从诈骗总额中扣除。3）对故意伤害案，认为伤害的事实存在。量刑情节：方敏的认罪态度好，自动到案，可以酌情从轻处罚，自愿认罪认罚，可以依法从轻处罚,请求对其从轻处罚。经审理查明：被害人蒋某系一盲人，在安居路经营一家中医推拿店，2016年5月份，刑满释放回的被告人方敏与其相识，方敏即开始追求蒋某，在双方交往期间，方敏提出向蒋某借款，并承诺两三个月后归还，蒋某随后向其朋友借款人民币1.5万元，分三次交给了方敏，但方敏在约定期限逾期后都未偿还。2016年底方敏提出让蒋某办理信用卡交给其使用，方敏套现后先还款给蒋某，信用卡欠款由方敏偿还。蒋某即按照方敏的要求办理了浦发银行、交通银行、农村商业银行三张信用卡，方敏拿到卡后便进行套现，但未按照约定归还蒋某的欠款，期间，周某1代方敏偿还1.5万元现金，直至案发三张信用卡计3.3万元未予偿还。另查明：1）因犯盗窃罪，被告人方敏于2012年3月20日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑五年。2）因犯故意毁坏财物罪、盗窃罪，被告人方敏于2018年11月8日被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5千元。上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证明,本院予以确认。（1）书证（1）手机短信截图、信用卡照片、银行交易流水单、信用卡额度调整记录，证实蒋某办理信用卡的事实以及被告人利用蒋某信用卡诈骗的事实。2、收案登记表、立案决定书，证实公安机关收案、立案情况；3、被告人方敏的户籍证明，证实被告人的身份信息等基本情况。4、到案经过说明，证实方敏于2019年5月12日刑满释放，当天因本案被公安机关传唤到案并采取刑事拘留措施。5、江西省九江市浔阳区人民法院刑事判决书(2018)赣0403刑初195号刑事判决书、释放证明书。证实方敏曾受到刑事处罚的事实。6、还款计划书和欠条，证实方敏书写的于2018年10月1日归还鲁某10万元的还款计划书、于2018年5月1日归还柯艳芳4万元、中国银行6万元的还款计划书，以及蒋某2017年3月1日向骆某借款1万元的欠条、2017年4月21日方敏向周某1出具的30万元的借条一张、2018年2月10日向周某1出具100万元欠条一张的事实。7、2019年11月20日，黄梅县杉木乡染铺村民委员会出具的情况说明一份，内容“兹有我村村民洪某，男，汉族，生于1985年10月20日，2015年搬居住，在西门转盘经营一家当铺，后因赌博欠下巨额债务，于2017年在九江长江大桥附近自杀未遂，后携全家躲至外地，不知下落”。证实洪某曾经营寄售行后因欠外债举家外出躲债的事实。(二)证人证言:1、2019年8月15日，证人张某的证言：我与方敏系朋友关系，周某1与方敏是夫妻关系，后来因为方敏骗了周某1的钱，二人就离婚了，他骗钱都是拿去赌博，他于2016年初刑满释放，一直未做事，都是靠骗女人搞钱。为了骗蒋某的钱，他先假装和蒋某谈恋爱，然后找蒋某借钱，未果就带蒋某办了三张信用卡，拿卡套现去赌博，信用卡里的钱也不还，后来就不再跟蒋某联系，我还帮方敏将三张卡还给了蒋某。（1）证人陈某的证言，证实方敏不是世鼎投资公司股东的事实。（1）证人周某1的证言：2017年2月份，在参加同学聚会后，方敏一直追求我，两人发展为男女朋友关系，期间找我借了4万元未还，同年4月中旬，我准备在九江买房，差5万元首付款，就找方敏催要，方敏说可以将我工行5万元套现出来由他负责养卡，我就将工行信用卡交给了方敏，他将5万元套现后交给我付了首付，后来，方敏又说想自己投资一家投资公司，然后他就和我认识的洪某共同开了一家名为永锋的寄售行，还告诉我说我的信用较好，可以办理大额信用卡，然后将信用卡的钱投资到寄售行，这样还能让我也赚钱，我相信了他，我就在中国银行办了信用额度为6万元的信用卡交给方敏，等这家银行额度使用完后，方敏又以资金困难为由让我继续办了其他银行信用卡，后来我就陆续办理了浦发银行、招商银行、兴业银行、交通银行、中信银行、农业银行、建设银行的信用卡都交给方敏，他将里面的钱全部套现了。我也曾找他要钱，方敏说寄售行生意不好，无法还清信用卡，我只能让他继续养卡，为避免信用卡逾期，我还将同事鲁某、饶某、堂哥周某2的信用卡交给方敏，他也全部套空用于养卡。期间，我自己在中国银行办理了一笔30万元的信用贷，方敏得知就让我给他用于投资，因为当时他的寄售行还在经营，我觉得效益可能不错，就将30万元交给方敏让他将钱投资到寄售行，方敏也给我出具了借条。后来，方敏又说寄售行行情不错就是资金紧张，我的同事经济条件都不错，可以找他们借钱投资到寄售行，我也同意了，并找同事鲁某借了8万元现金，柯艳芳借了4万元，是以我的名义借的，以上共计91.3万元，2018年2月份，他出具了一张100万元的欠条给我。到了2017年10月份，方敏说寄售行生意很差，洪某在外欠了很多钱，寄售行无法经营，我找他还钱，他就说钱全部放给别人收不回，因为当时我们是男女朋友关系，我也希望他能做点正经生意，因此我告诉方敏，准备接手经营我四叔拟转让的一家宾馆，随后方敏用了一个月时间装修宾馆，并和我讲用了装修费38万元，后来因为有装修商上门催讨，才知道方敏仅支付了四、五万元，他说合伙人洪某拿走了20万元还有其他一些费用，才导致未付清材料款。2018年正月初五我和方敏举办了婚礼，婚礼当晚他还将收的礼金全部赌博输完，随后我就对他失望了，开始怀疑前面给他的钱都被他赌博挥霍，我就回到九江不再与他联系，方敏多次骚扰我，还因为砸坏我的车一事被判刑，在他服刑期间，我与方敏父母协商，宾馆我退出，我给2万元方敏的父母，四叔负责承接宾馆并承担余下债务，从此我和方敏再无瓜葛，我借给方敏的信用卡以及贷款的钱和借同事信用卡和现金，方敏还了7万元，其他我都自己来还了。在我与方敏交往的2017年4月份一天，我看到方敏手机上有个叫蒋某的来电，但方敏都不接，对方就一直打，方敏接通后我隐约听到电话里说信用卡逾期让方敏还钱到信用卡里面，事后方敏说自己经营投资公司帮人代还信用卡欠钱是正常业务。后来我找到蒋某问具体情况，她就讲在我之前方敏和她在一起，找她借了2万元现金还带着她去办了三张信用卡给方敏套现使用，之后蒋某找方敏要钱还信用卡，方敏就不接她电话了，也不帮她还卡。出于同情，我将1.5万元还给了蒋某。（三）被害人蒋某的陈述：2016年5月份时，我认识方敏，经过一段时间交往确定男女朋友关系，2016年7月份，方敏说赌博输了钱找我借钱，我就找朋友借了1.5万元给他，他当时承诺8月底归还，直至当年底都未还，朋友也找我催讨，方敏就说他去找中介以我的名义办理信用卡，办下来后，先刷2万元给我把借朋友的欠款还请，信用卡的钱由他偿还。方敏就找来中介，给我办理了浦发银行、交通银行、农商行的三张信用卡，后来方敏告诉我三张信用卡已办好，也告诉了各行的信用额度，卡都在方敏手中使用，但方敏并未按约定先还2万元给我，拿到卡后便消失了。至2017年2月初，一个自称是方敏的女朋友叫周某1的女人打我电话，说在方敏处看到我的信用卡并询问我与方敏的关系，我就将事情都告知了周某1，周某1就说会督促方敏还款，在当年4月份，周某1到我店里来送了1万元现金给我，后来又向我的银行卡转款5千元，她还说信用卡的钱也会替方敏偿还。直至2018年4月，因农商行的钱逾期未还又联系不上方敏，联系周某1后她说方敏已经不听她的，她自己也被骗了几十万元，5月份，周某1让朋友将三张卡还给我，经查询，浦发银行有3千元未还款，交通银行2千元未还，农商行3.8万元未还，总共4.3万元。（四）被告人方敏供述（含自书的交代材料）：2016年4、5月份，我与蒋某相识，当时我是单身想找个对象，就留下她的联系方式。有一次她见我心情不好问起，我说在外面欠钱，她就说去想办法，过了两天分两次给了我1.5万元，当时我承诺两个月后归还。她先办理的浦发银行、交通银行的信用卡，她将这两张卡交给我，我就去洪某店里刷了出来每月就把这两张卡搞来搞去。后来她又办了张农商行的信用卡也给了我，我就每个月把她的信用卡放到洪某店里填，借的钱我都还了赌债，之后她提出与我结婚我拒绝了，她因此不开心，随后几个月我就去广东有事了，同周某1在一起时就没有跟蒋某在一起了。我总共还欠蒋某3.3万元未还。2017年1月份时以我母亲名义贷款购买了一辆小车，因为当时想买车就未打算还蒋某的钱，想等洪某还我钱后再还蒋某。我与周某1是小学同学，她对我的基本情况都很清楚，经交往后，于2018年正月初五举办婚礼。洪某提出借款投资寄售行，并承诺按照月息三分支付利息，周某1表示同意。共同生活期间，我俩共同按揭房屋、共同投资经营宾馆，我还向她转款了8万元，另帮她及家人购买首饰等物品、帮她弟弟偿还贷款。后来由于洪某的钱无法归还加之我赌博输了钱，我与周某1产生矛盾她将胎儿引产并拒绝见我，一气之下我将她车辆砸毁并因此事被九江浔阳区法院判处了刑罚。本案审理过程中，控辩双方针对指控方敏犯诈骗罪、故意伤害罪是否成立展开了辩论，根据双方的争议焦点及在案证据，综合分析评判如下：（1）关于被告人方敏是否构成诈骗罪的争议焦点。本院认为：1、对指控诈骗蒋某3.3万元的事实予以确认。理由：诈骗罪，是由于行为人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人信以为真，以致自愿将自己所有或持有的财物交给行为人。被告人是否构成诈骗罪，须从以下三个方面分析：1）行为人事前有无归还能力。2）行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或表现。3）行为人事后处分财产的态度。结合本案，被告人方敏与蒋某于2016年5月相识，方敏主动提出与蒋某建立恋爱关系，逐步取得蒋某的信任，7月份方敏提出借钱，在前期所借款项未按期偿还的情况下，又假称以让蒋某将信用卡交其套现先用于归还蒋某的欠款其负责养卡为由，让蒋某办理了三家银行的信用卡。在蒋某将信用卡交给方敏后，方敏立即进行套现，且套现后均用于归还其赌债或个人挥霍，而并未按照其承诺的偿还蒋某的欠款，使蒋某基于错误认识而处分财产最终导致蒋某遭受了财产损失。除了周某1替其还款1.5万元外，至案发信用卡欠款3.3万元未偿还，足以说明与被害人蒋某恋爱，只是被告人骗取对方信任、获取钱财的手段,并无真实结婚共同生活的目的,可见其非法占有他人财物的主观故意明确,客观方面实施了隐瞒真相并骗取被害人钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件，被告人关于其与蒋某之间系民间借贷关系的辩解意见不能成立。关于诈骗数额，被害人蒋某陈述是4.3万元，公诉机关指控的数额是3.3万元，对此方敏亦予以认可，因此，对诈骗蒋某的犯罪数额应认定为3.3万元。2、指控诈骗周某180余万元事实的证据不足，不能成立。理由：公诉机关指控诈骗周某1数额为80余万元，但现有证据对方敏诈骗周某1款项使用情况以及具体数额组成情况无充分证据予以证实。结合方敏的供述、周某1的陈述，二人确定恋人关系后举行了婚礼，在方敏提出投资经营需要资金时，周某1不但将自己在银行贷款30万元交给方敏，还陆续将其本人、同事、亲戚的信用卡、现金借来交给方敏使用，在二人共同生活期间，据周某1所言，方敏向洪某经营的永锋寄售行进行了投资，在经济上也有付出，帮其和弟弟还了部分房贷，经营的宾馆，方敏进行了部分装修等等，在其堕胎后，方敏给了周某110万元，说明二人在经济上互有往来财务产生混同。从现有证据材料中，并不能客观反映方敏有非法占有周某1财物的故意，也没有证据能证实方敏采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，导致周某1是基于错误认识而自愿交付财产，全案证据未达到确实、充分的证明标准,故公诉机关指控被告人方敏诈骗周某1的事实不成立。（二）关于被告人方敏是否构成故意伤害罪的争议焦点。本院认为：认定案件事实，必须以证据为根据，公诉机关指控被告人有罪的证据，应当能够相互印证，形成完整的证据链。本起犯罪的焦点问题在于被害人熊某所受轻伤是否有确实、充分的证据证明是被告人方敏所致。为证实指控的该起犯罪事实，公诉机关提交了被害人的陈述、张某、谢某、周某1的证言，其中张某陈述是与方敏在一起喝茶时，方敏告诉他的。谢某的书面材料陈述：“2016年9月15日，熊某说有人到她孔垄爷爷家砸门，就跑到我家找我妻子梅某，我看到梅某又打电话叫人来，公安出警后我发现方敏开一辆凯迪拉克车停放在我家斜对面，后我和熊某、梅某去派出所，凌晨4时许才出来，发现方敏的车又停在附近，熊某骑摩托车离开，一会儿我就接到知音酒店老板汪金电话，说熊某被人打伤，到现场后发现地上几块破红砖，熊某手部和头部受伤。2018年我接到周某1电话，询问熊某被打伤的情况，并告诉我是方敏自己对她讲的”。熊某在2019年5月21日陈述：“梅某从她家出来看见我站在门口，就拿出手机不知给谁打电话说：“我家门口有人在闹事，你快过来”，谢某让我先离开，我就骑车在青花瓷烟酒店附近等谢某，被一蒙面男子从后面用砖头打伤”。周某1陈述：“当时我与方敏在谈恋爱，一次发现他在微信里找一个姓梅的女人要钱，如果不转后果自负，经逼问，他告诉我他曾在2016年10月份一天晚上，帮姓梅的用砖头将姓熊的妇女打伤”。三人所陈述的内容中都提到方敏可能系受他人指使，但对此关键情节并无其他证据以佐证方式补强其证明力。虽然被害人熊某的陈述以及辩认笔录都指向方敏，但由于三证人证言系来源单一的传来证据，均不能直接证实方敏实施了故意伤害行为，本案没有能够将方敏与故意伤害现场联系起来的原始证据，与其他证据亦不能形成完整证据链，其犯罪动机、目的不明，现有证据不具有唯一性、排他性，未达到确实、充分的证明标准,故公诉机关指控被告人方敏构成故意伤害罪不能成立。本院认为，被告人方敏隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人曾因犯盗窃罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。辩护人关于被告人自动到案、自愿认罪认罚的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，参照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项之规定,判决如下:一、被告人方敏犯诈骗罪，判处有期徒刑两年八个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）。二、责令被告人方敏退赔被害人蒋某经济损失三万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人方敏的刑期自2019年5月12日起至2022年1月11日止；罚金以及退赔款自本判决生效之日起三十日内缴纳)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 王 滨审判员 罗卫军审判员 宛 燕二〇二〇年十一月二日法官助理洪飞书记员吕寒