河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0523民初492号原告：邹鸿江，男，1978年6月14日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。被告：卢贤明，男，1962年6月12日出生，汉族，住河南省罗山县。被告：王世成，男，1957年8月9日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被告：朱道忠，男，1962年1月21日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上述三被告委托诉讼代理人：邹婷婷，河南金淼律师事务所律师。上述三被告委托诉讼代理人：张远友，信阳市浉河区法律援助中心法律工作者。第三人：朱建波，男，1972年1月11日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：刘胜，河南黄国胜律师事务所律师。原告邹鸿江与被告卢贤明、王世成、朱道忠、第三人朱建波建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2019年9月27日作出（2019）豫0523民初852号民事判决，原告不服该判决，上诉至安阳市中级人民法院，该院于2020年1月19日作出（2019）豫05民终5565号民事裁定，裁定撤销（2019）豫0523民初852号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邹鸿江及其委托诉讼代理人李军雷，被告朱道忠、卢贤明、王世成及共同的委托诉讼代理人张远友、邹婷婷，第三人朱建波的委托诉讼代理人刘胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹鸿江向本院提出诉讼请求：1.三被告支付原告工程款945829元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2013年2月10日至2019年1月23日以828579元为本金，之后以945829元为本金计算至被告实际给付工程款完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。本案发回重审后,原告变更诉讼请求为:1.判令三被告支付原告工程款1333101.43元及利息（利息以1078373.25元为本金，自2013年2月10日起计算至2019年1月23日按中国人民银行同期同类贷款利率，之后的利息以1333101.43元为本金，按银行间拆借中心公布的贷款市场利率计算至被告实际给付工程款完毕之日）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：三被告为合伙关系，以河南省鸿运建设工程有限公司（以下简称鸿运公司）承包了汤阴县新横二路道路施工工程，2011年11月26日，被告卢贤明与案外人付维利签订工程施工合同一份，将汤阴县新横二路中段道路建设工程中沥青砼铺设工程承包给付维利。工程内容沥青砼铺设，承包方式包工包料，工程面积以实际面积结算，付维利在铺设了光明路××约970米的粗料面层后，因被告没有及时对付维利进行结算，付维利便停止施工，文昌大道向东约480米粗料面层尚未铺设。2012年7月23日，被告朱道忠和原告签订新横二沥青砼面层施工议项，要求原告垫资修建新横二路中段道路工程（付维利已施工部分除外），并负责对付维利之前已完成工程进行结算。议项书内容显示,原告承包的工程可以分为两部分。从文昌大道向东480米路段既包括粗料面层的铺设也包括面层的铺设，从480米处再向东至光明路仅包括细料面层的铺设。原告与被告签订议项后，向付维利做出承诺，保证结算工程,包括已完工部分。在此情形下，付维利继续至整个工程完工。2012年10月16日，被告卢贤明向原告出具对账清单确认应付原告工程款为1548579.36元，其中路面工程款为1498763.36元，补沥青差价49816元。2019年1月23日，被告卢贤明再次向原告出具对账清单，确认应向原告追加付款317250元。但被告主张的122万已付款项中，有代原告支付给付维利的50万元沥青混凝土款。但对方不予认可。2019年春节前，被告卢贤明向原告支付了20万元。关于结算价款,原告认为应做如下调整;1.在2012年10月16日，被告向原告出具的对账清单中，沥青砼路面的厚度是按6公分计算的，按照图纸要求应为7公分，实际也是按照7公分进行施工的。据此应增加工程款为1498763.36÷6=249793.89元。2.在2019年1月22日，被告向原告出具的对账清单第七项中，合同差价是按1008平方米、6公分厚度计算的,应按30462平方米，厚度7公分计算。据此应增加工程款30462×7×0.9-54432=137478.6元。综合上述,工程结算价款应为2253101.43元,被告累计付款920000元,余款133101.43元。关于计息本金的计算:1.2013年春节(2月10日)前，应付款为1548579.36元+249793.89元=1798373.25元，实付720000元，计息本金应为1078373.25元。2.2019年1月23日之后，应付款应为2253101.43元，实付920000元，计息本金应为1333101.43元。现因被告拒不支付价款，故请求人民法院依法判决。被告卢贤明、王世成、朱道忠辩称，1、邹鸿江诉称拖欠工程款不是事实，应驳回邹鸿江的诉讼请求。根据2012年7月23日邹鸿江与朱道忠签订的《新横二路沥青砼面层施工议项》中约定：邹鸿江施工范围是文昌大道480米，往东至光明路面层、细料，合同价格按路面每平方米1公分厚9.1元，合同约定施工范围为480米路段，21米宽、6公分厚；施工工程总价款为550368元，卢贤明等在施工前后已付给邹鸿江93万元，早已超过了合同价款。现邹鸿江诉称拖欠工程款没有事实根据，应当驳回其诉讼请求。2、邹鸿江起诉的工程款不属于其施工的工程款，其请求卢贤明等支付没有任何依据。2019年1月22日卢贤明个人出具的对账单为无效对账单，不能作为诉讼的依据。首先，邹鸿江提供的对账清单没有经过合同相对人朱道忠本人签字，对账清单应认定为无效对账清单；因为该对账单没有王世成、朱道忠的亲笔签字，是卢贤明私自签的字，朱道忠、王世成对卢贤明出具的对账清单不予认可。卢贤明签署的对账单只是个人意思表示，不能代表答辩人朱道忠和王世成二人，其作出的对账行为不能代表朱道忠和王世成的行为，对账单不能作为诉讼依据；工程承包单位委托书上明确规定由朱道忠、王世成、卢贤明三人全权负责公司管理、施工安全、工程结算工作，但朱道忠排在首位是直接负责人，邹鸿江签订的施工协议也是朱道忠签的名，从而认定朱道忠才是工程的负责人，根据合同的相对性原则，只有朱道忠的签字才能生效；2019年1月22日卢贤明的个人签名，不能代表卢贤明等三人的共同意思表示，且对账单与事实严重不符，不能作为结算依据。其次，2019年1月22日卢贤明个人出具的对账清单是对分包工程总量的对账（包含有他人的工程量），不是对邹鸿江的对账，该对账清单为单方对账行为，答辩人没有与其他路段的实际施工人进行对账，对账计算有误，工程量与工程款严重不符，对账行为无效，不能作为结算依据。第三、邹鸿江作为承包方向卢贤明等三人索要10万元的好处费（担保费）没有任何道理，卢贤明等发包给其他人的工程为每平方/公分8.2元，发包给邹鸿江为每平方/公分9.1元，利润早已超过其他承包人，不可能再支付好处费10万元，也没有要求邹鸿江进行任何担保。同时该对账单工程款和工程量均存在较大误差；其次，邹鸿江要求卢贤明追加付款317250元没有道理，对账清单四、六项黑油款是不存在的，黑油是统一由别人施工完成的，不是邹鸿江完成的；对账不应该有好处费，柴油款卢贤明等人已付给王**了，不应该付给邹鸿江，邹鸿江诉称1811397元的工程款与实际工程量严重不符，对账误差较大。现邹鸿江对该清单中朱建波支付的50万元内容也不认可，所以对账清单是一个无效的对账清单，是单方行为，没有双方签字，不能作为结算依据。所以，邹鸿江诉请的依据不足，工程款项误差较大，应当以实际工程量计算；而且，邹鸿江索要其他人施工的工程款没有法律依据。实际上卢贤明等已基本支付了全部的工程款项，不欠多少工程款了。3、邹鸿江诉称卢贤明等无故拖延支付工程款与事实不符，要求支付逾期利息不合理。因为卢贤明出具的对账清单无效且已经支付全部工程款，并且超过工程款金额，支付逾期利息更无理无据。4、卢贤明等人认为应本着实事求是的原则，对工程范围、实际工程量、实际工程价款和答辩人已支付金额进行重新核定，在重新核定的基础上，明确双方债权债务，多退少补，最终解决双方争议，维护双方当事人合法权益。5、对原告增加的诉讼请求答辩如下：原告增加诉讼请求不符合民诉法规定，原告应当在第一次庭审辩论终结前进行增加。原告的诉请中包含了付维利的工程款，而付维利的工程款应当和朱建波结算，因为我方将工程转包给朱建波，朱建波找到付维利进行施工，我方已经将工程款支付给朱建波。原告要求按照7公分进行重新计算不符合事实，双方合同约定的是6公分，而且公路的路面高低不平，所以应当按6公分计算。我方工程款已支付完毕，应驳回原告的诉讼请求。第三人朱建波述称,三被告将案涉工程承包给第三人,其施工范围主要涉及道路基础施工、管道安装、路面铺设，但是在施工过程中，因三被告没有及时支付款项，第三人仅沥青铺设完成一部分，因资金紧张无力垫资撤场，三被告至今仍欠第三人二百万元工程款。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据，证据1.工程施工合同，证明2011年11月26日，卢贤明将新横二路中段工程沥青铺设承包给付维利。证据2.新横二路沥青砼面层施工议项，证明原告施工范围。证据3.付维利生产汇总表、台账，证明朱道忠与邹鸿江签订合同后，付维利继续施工。证据4.2012年10月16日对账单，证明被告应付工程款为1548579.36元。证据5.2019年1月22日对账单，证明被告确认应向原告追加付款317250元及应按照7公分计算工程款。证据6.评审报告书，证明案涉道路施工厚度为7公分。三被告对证据1、证据3、证据4、证据5有异议，对其他证据无异议。三被告提交以下证据：证据1.新横二路沥青砼面层施工议项，证明由朱道忠签字，将480米路段油面层转包邹鸿江。证据2.河南省鸿运建设工程有限公司委托书一组（复印件），证明该公司将承接的新横二路中段道路工程委托由朱道忠、王世成、卢贤明三人负责施工管理结算。证据3.与朱建波的《工程施工承包合同》、朱建波的询问笔录、王世成向朱建波转款200万元的凭证、朱建波的情况说明，证明由朱道忠、王世成、卢贤明三人负责施工结算的新横二路中段道路施工工程转包由朱建波施工并进行了结算。证据4.2012年7月23日存款凭条、2015年2月17日工商银行转款凭证3万元和转账明细单3万元、2016年2月5日农业银行交易明细（12万元）和邹鸿江借条（3万元）、2017年1月27日工商银行转款凭证和交易明细（28万元）、2019年2月2日邹鸿江出具的收条，证明三被告向原告支付工程款93万元。原告对证据1、证据2无异议。原告对证据3、证据4第3项有异议。第三人提交以下证据：证据1.河南广宇建设有限公司纬二路项目经理部分别于2011年11月15日和2011年11月23日出具的收据，证明第三人预付付维利货款。但是该项目没有实施，第三人后来施工涉案工程，也是由付维利提供沥青，第三人之前支付的款项抵扣该路段工程款。同时证明第三人是本案的实际施工人。原告对第三人证据有异议，被告对该证据无异议。三被告申请证人燕某证人证言显示，其承接新横二工程后，将工程分包给三被告，但前提是其向三被告借400万元工程款，出资由三被告出资，干活是朱建波干的，后经三被告同意，其用任固的房产抵顶给朱建波工程款400万元。原告认为该证言与本案无关联性。第三人无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的事实和证据，根据当事人陈述和庭审质证的意见，本院认定事实如下：三被告系合伙关系。2011年4月16日，鸿运公司作为甲方，朱道忠、王世成、卢贤明代表乙方汤阴县新横二路中段项目部，签订了《工程管理项目责任书》；2012年4月16日，鸿运公司出具委托书，委托朱道忠、王世成、卢贤明为其公司代理人，全权负责投资修建汤阴县新横二路中段道路工程，全权负责建设管理、施工安全、工程结算工作。2012年7月23日，朱道忠、邹鸿江签订《新横二路沥青砼面层施工议项》，该协议载明“一、新横二路西头文昌大道往东约480米，沥青砼面层按每平方公分9.10元计款，按6公分计价，承包给邹鸿江施工，承包方式：包工包料大包干，含油面封层。二、文昌大道480米往东至光明路面层细料，按原合同价调整沥青差价。三、此工程承包前提经双方协议协商，本工程共计造价约壹佰万元。新横二路项目部付丢四（肆）拾万元，其余费用有（由）邹鸿江垫资施工。工程完工后除5%质保金外，余款在2012年农历年底付清。”朱道忠在上述协议中新横二路项目部处签名，邹鸿江在承包人处签名。合同签订后，邹鸿江将工程承包给付维利施工。2012年10月16日，卢贤明出具《邹鸿江承包汤阴县新横二路中段光明路至文昌××沥青砼路面对账清单》（以下简称2012年对账清单）并在经办人处签署“朱道忠、王世成、卢贤明”，该对账清单显示“沥青砼路面30462㎡×6公分×8.2元/㎡计1498763.36元2012年？？沥青差价（西头480米）共用沥青砼2707.42吨实际用油124.54吨=124.54吨×400元=49816元总计价1548579.36元人民币大写壹佰伍拾丢四（肆）万捌仟伍佰柒拾玖元叁角陆分汤阴县新横二路项目部”。2019年1月22日，卢贤明再次出具《邹鸿江承包汤阴县新横二路中段光明路至文昌××沥青路面对账清单》（以下简称2019年对账清单）并在经手人处签署“朱道忠、王世成、卢贤明”，该对账清单显示“一、2012年10月26日双方协定总价￥1548579元二、担保费￥100000元三、柴油款￥86000元四、黑油款（冷底子油）￥60774元五、光明路东头补坑￥3444元六、补二道冷底子油300×21×2元￥12600元七、邹鸿江合同差价0.9元/㎡480×21×6×0.9元￥54432元合计1865829元以（已）付款：2012年朱建波付款（付伟利账上）500000元2012年朱道忠付款￥350000元2015年至2017年卢贤明付款￥370000元朱建波给付伟利50万元需对账1220000元合计1865829元-支款1220000元下余陆拾丢四（肆）万伍仟捌佰贰拾玖元整（￥645829元）新横二路中段项目部”。三被告对2012年10月16日的对账单及2019年1月22日的对账单不予认可。庭审中，当事人均认可新横二路从光明路向西约970米沥青粗面层铺设由付维利进行施工。原告主张付维利上述施工系三被告分包给付维利，因三被告无力垫资进行施工，依据2012年7月23日双方签订施工协议约定，新横二路中段沥青路面工程款均由邹鸿江向新横二路全部路段实际施工人付维利支付。后其已向付维利支付工程款23万元及4车沥青后，付维利对之后的工程进行施工。三被告对此陈述不予认可。三被告主张其将案涉工程承包第三人朱建波，并与朱建波于2012年6月8日就新横二路的沥青铺设签订工程承包合同,故付维利施工的光明路向西约970米沥青粗面层铺设应由朱建波主张，不应由原告主张。第三人朱建波主张其购买付维利沥青并用其设备进行铺设，其将其他处工程款抵顶给付维利。原告主张案涉工程沥青铺设共计7公分，应按照7公分计算工程款。同时原告主张三被告支付工程款为92万元，三被告主张为93万元。本院向付维利核实，付维利陈述其和卢贤明签订了新横二路沥青混凝土的铺设工程，合同签订后进行施工光明路段向西约970米沥青粗面层铺设。后因卢贤明未支付工程款，其停止施工。后邹鸿江与卢贤明及其三方商定：由邹鸿江负责给其结算新横二路中段全部工程款，由卢贤明等三人向邹鸿江结算。邹鸿江向其支付沥青4车及工程款24万元后，其继续施工。第三人提交2011年11月15日和2011年11月23日加盖由河南广宇建设有限公司纬二路项目经理部印章的收据两张，该收据上显示支付文峰区工业园区纬二路工程款150万元，第三人主张该款项用于抵顶付维利施工970米处工程款，付维利对此不予认可，并认为该款项与本案无关系。诉讼中邹鸿江认可2012年10月16日中载明沥青为东970米细料的沥青和西480米沥青差价。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同无效。原告与被告朱道忠虽在平等自愿基础上签订的新横二路沥青面层施工协议系双方当事人的真实意思表示,但双方均无相应资质,故该合同无效。但结合该工程已经竣工验收且投入使用,故原告要求按合同约定支付工程价款,本院予以支持。对于新横二路光明路向西约970米处的粗料铺设是否由邹鸿江结算问题。庭审中三被告主张该部分沥青粗面的铺设系其将该部分的工程承包给朱建波，虽朱建波在庭审中认可其仅购买付维利沥青并用其机械设备进行铺设，但据以上陈述可以相互印证付维利对新横二路光明路向西约970米处的进行了粗料铺设。结合邹鸿江庭审中认可之后路段沥青的铺设也系付维利进行了施工，故付维利对新横二路中段（东从光明路向西至文昌大道）的沥青铺设进行施工，本院予以认定。原告主张付维利前期施工新横二路从光明路向西约970米处的粗料铺设虽非其承包后分包给付维利，但三被告均同意该路段铺设工程款由其向付维利进行结算，为此其向付维利支付23万元及四车沥青作为工程款。三被告对原告该主张虽不予认可，但从被告卢贤明向原告出具的2012年10月16日的对账清单中显示“30462㎡×6公分×8.2元/㎡计1498763.36元”均系按照新横二路中段全长进行核对。该对账单中载明“2012年？？沥青差价（西头480米）共用沥青砼2707.42吨实际用油124.54吨=124.54吨×400元=49816元”与2012年7月23日的协议中约定“文昌大道480米往东至光明路面层细料，按原合同价调整沥青差价”均相吻合，故该清单内容应视为三被告同意对付维利前期施工新横二路从光明路向西约970米处的粗料铺设的工程款由邹鸿江负责向付维利结算，且本院在诉讼工程中向付维利核实中其本人认可该部分工程款由其向邹鸿江主张，故原告要求按照新横二路中段总长向三被告主张工程款，本院予以支持。三被告虽提交其和朱建波2012年6月8日签订工程施工合同，从该合同签订的内容显示工程范围为新横二路文昌大道至东××路面沥青铺设，但结合庭审中三被告及第三人朱建波均认可朱建波承建新横二路的路基、管道、绿化、路灯、人行道施工、沥青铺设等工程，为此双方就新横二路中段沥青铺设单独签订合同明显不符常理。三被告主张其已将付维利前期施工部分的工程款支付朱建波，但从上述朱建波承建的工程范围为新横二路全段的路基、管道、绿化等工程，无法证明朱建波收取的工程款中包括案涉工程款。第三人朱建波持有河南广宇建设有限公司纬二路项目监理部收据并未显示付维利签字，该证据不足于证明其将该部分工程承包给付维利并将工程款支付付维利，故三被告辩称付维利前期施工新横二路从光明路向西约970米处的粗料铺设的工程系其发包给第三人朱建波，不应由邹鸿江主张该部分费用的理由，本院不予采信。对于三被告是否应支付邹鸿江工程款问题。2019年1月22日对账清单中显示第1项为：2012年10月26日对账清单中协定总价1548579元，该总价为新横二路中段全长工程款，对此本院予以认定。对于第2项担保费10万元，庭审中原告认可该费用为三被告给其的好处费，该费用无事实依据且违反公序良俗，本院不予支持。第3项柴油款86000元，庭审中原告主张该费用系其给被告机器设备加油产生费用，双方之间系买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，对此本院不予审理。第4项和第6项均为黑油款，金额分别为60774元、12600元，该费用均系用于案涉路段沥青铺设所产生,故原告主张的该费用，本院予以认定。第5项显示为光明路东头补坑3444元，因该费用为邹鸿江对案涉工程施工所产生的费用，故对该费用本院予以认定。第7项合同差价为54432元，该费用与2012年7月23日协议约定的单价相吻合，对此费用本院予以认定。原告主张其实际施工7公分，其虽提交评审报告，但因双方于2019年1月22日对案涉工程按照6公分均已进行结算，故原告要求按照7公分主张工程价款，理由不足，本院不予支持。综上原告主张的工程款应为1679829元（1548579元+60774元+12600元+3444元+54432元）,原告自认其收取三被告工程款92万元，应予扣除，三被告应支付剩余工程款759829元。对于原告主张的利息，因双方对结算存在争议，故原告要求利息应从起诉之日即2019年4月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告卢贤明、王世成、朱道忠于判决生效后十五日给付原告邹鸿江工程款759829元及利息（从2019年4月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告邹鸿江的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16798元，保全费5000元，公告费300元，共计22098元，由原告邹鸿江负担7374元，被告卢贤明、王世成、朱道忠负担14724元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  郑海霞人民陪审员  李孟凡人民陪审员  李合叶二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  刘文言