湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终168号上诉人(原审被告)：利川钜基业房地产开发有限公司,住所地湖北省利川市谋道镇。法定代表人：李光忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭怀军，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟安国，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程吉祥，男，1962年12月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区西彭镇。委托诉讼代理人：刘显仲，重庆山语律师事务所律师。原审第三人：李光忠，男，1966年3月19日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人:郭怀军，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟安国，湖北硒都律师事务所律师。原审第三人：严云来，男，1953年5月9日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区西郊三村3号33幢2单元11。上诉人利川钜基业房地产开发有限公司（以下简称钜基业公司）因与被上诉人程吉祥、原审第三人李光忠、严云来股东资格确认纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院(2019)鄂2802民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情发生以及钜基业公司申请鉴定，本案依法扣除审限。本案现已审理终结。钜基业公司上诉请求：1.撤销(2019)鄂2802民初2561号民事判决，发回重审或改判驳回程吉祥的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由程吉祥负担。事实及理由：一、钜基业公司的工商备案登记以及内部股东名单均记载严云来持有10%的股权，而且严云来也长期在公司履行职务，一审判决认定严云来为程吉祥代持诉争股权的事实认定错误。1.公司设立时，严云来通过自己账户向公司账户实际缴纳了100万元的注册资金，而并非程吉祥为严云来代缴。虽然程吉祥与严云来之间有资金往来，但是不能因此认定往来资金就是注册资金。2.2018年6月30日股权转让协议书严云来并未签字，该股权转让书无效。按程吉祥草拟的协议意思则是希望将严云来持有的股权转让给程吉祥，并非直接阐述严云来的股权本来就属于程吉祥，这不符合本来就是代持的常理。该协议修改的过程恰好能够说明程吉祥与严云来之间商议如何防止李光忠对该股权主张权利，一审法院凭未生效协议修改过程内容就认定股权的权属属于事实认定错误。3.严云来对程吉祥出具的2018年8月26日承诺的态度是“以上承诺是程吉祥的真实表述”，只是客观描述程吉祥的想法，严云来一直未认可其股权是为程吉祥代持的事实，一审判决诉讼股权属于程吉祥所有是事实认定错误。4.因严云来与程吉祥未就股权转让的事宜达成一致，严云来才在2018年8月27日向李光忠发函要求其购买诉争股权。经过李光忠同意受让后才有对严云来股权转让的表决的2019年1月23日股东会决议召开，正好证明严云来否认了之前与程吉祥的行为，对其所有的股权进行了自由处分，诉争股权为严云来所有，并非代持，一审判决认定错误。5.2019年1月23日股东会表决的内容为“是否同意严云来将所持有本公司10%股权转让给李光忠”，结合之前发函以及严云来参加股东会的行为，能够证明10%股权属于严云来。6.程吉祥在2018年7月转让其所持有公司50%的股权时，也正式向严云来发函要求其购买，该行为证明程吉祥认可严云来的股东身份，故诉争股权并非为程吉祥代持。7.严云来在一审过程中新形成的言词证据也只能证明其与程吉祥重新达成了股权转让的意思，不能以此认定诉争股权的归属。综上，诉争股权实际属于严云来，如程吉祥需要受让，应该通过法定程序转让，而不是以损害李光忠的权益来实现其目的。二、2019年1月23日召开临时股东会通过提前信函通知和登报公告的方式履行了通知义务，而且会议的议题为严云来的股权转让。决议上未显示召集人和主持人，并且出席股东为严云来和李光忠，两人所持股权达到了50%，一审判决认定股东会有违法定程序是法律适用错误。1.根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条之规定，2019年1月23日临时股东会召集和主持程序合法。2.公司法未对出席股东持股比例进行规定。《中华人民共和国公司法》第一百零三条“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”又根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》的规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”均包括本数。因此，李光忠和严云来所持股权共计50%，已达到半数，股东会没有违反法定程序。三、本案案由为确认程吉祥的股东身份，即使严云来所持的股权未转让给李光忠，也不能倒推为程吉祥所有，而且如果严云来将股权转让给程吉祥，应该履行相应手续，在手续完善前，诉争股权仍然应该为严云来所有。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院支持钜基业公司的上诉请求。程吉祥辩称，程吉祥不同意钜基业公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。严云来述称，一、严云来10%的股权实为程吉祥代持，一审判决正确。1.钜基业公司设立时，严云来注册资金100万元实际由程吉祥通过银行向严云来代缴，这有双方的银行资金流水和严云来本人写的为程吉祥代持10%股权的承诺书，应予认定。2.基于程吉祥是严云来10%公司股权实际出资人的事实，程吉祥拥有要求严云来退还转让10%股份的主导权。程吉祥与严云来从未商议过如何防止李光忠对该股权主张权利，李光忠也从未提出过对该股权的主张要求。3.从公司设立后，严云来于2013年6月17日向程吉祥写了承诺书，明确以严云来名义注册100万元资金实际出资人为程吉祥，程吉祥从2013年6月起每月支付严云来4000元薪酬。程吉祥与严云来之间是雇佣关系而不是股东关系。4.从公司设立后，李光忠于2013年6月起每月向严云来支付3000元薪酬，李光忠与严云来之间也是雇佣关系而非股东关系。5.自公司设立以来，严云来只是以雇佣关系为程吉祥与李光忠做双方沟通协调工作，从未以股东名义参与过公司重大决策事宜，诸如人事安排、资金筹集使用、项目运转、工程发包、物资采购、现场管理等，从未在公司报销过任何费用。6.严云来从未在公司与其他单位及个人发生的融资借款所发生的债务纠纷签字，所发生的的债权债务均是程吉祥和李光忠两人签字，共同承担相应责任。7.公司自设立后，在项目开发过程中应追加的所有资金均是程吉祥和李光忠分别按60%和40%的股权比例追加资金，严云来从未向公司投资一分钱，程吉祥、李光忠从未向严云来提出追加开发资金的任何诉求。8.2016年5月，程吉祥、李光忠双方同意以800万元资金整体转让公司开发项目，协议书上也明确资金总额程吉祥占60%股权计480万元，李光忠占40%股权计320万元，严云来没有股权，也没有在转让协议书上签字。9.严云来患病分别于2018年5月、9月、12月在重庆医学院动了三次手术，导致身体严重衰弱，健康状况堪忧，家庭经济拮据，数次找李光忠归还借款均遭拒绝，正是在身心受到严重打击、神志严重不清的情况下，严云来在李光忠不签字不同意偿还借款的胁迫下，万般无奈地违心签了字。10.严云来同意转让10%股权签字的落款时间与李光忠信函通知开会时间不一致，前者是2017年1月17日，后者是2019年1月23日，这又说明此次召开董事会以及胁迫严云来签字是李光忠精心策划阴谋得逞的，无效。二、李光忠擅自滥用公司公章，擅自个人决定召开董事会，蒙骗严云来签字无效，应视为违反公司章程。1.公司自成立以来，曾明确公司如要召开董事会，需经董事长程吉祥同意。2019年1月23日李光忠在未经董事长程吉祥知晓并同意的情况下，擅自向股东发函并登报公告，所发信函上没有开会地点，程吉祥不知晓开董事会，严云来不知道开会明确地点的情况下，李光忠擅自通知严云来到代理人郭怀军律师事务所开董事会。严云来在转让股权10%签字后及时告知了程吉祥，程吉祥得知情况后当即表示没有其同意召开董事会是无效的，蒙骗胁迫严云来在转让10%股权协议书签字是无效的。三、李光忠利用担任公司法人代表的权利滥用公司公章，擅自对外发包工程，擅自签订售房代理合同，擅自高利贷谋取私利，给公司带来了严重的经济损失和法律责任，由此造成的一切损失和责任均应由李光忠自行承担。综上，请求二审法院维持一审判决。李光忠述称，李光忠认可钜基业公司上诉的事实和理由，理由如下：严云来的陈述不属实，严云来的出资并非是通过程吉祥代缴，而是通过严云来的个人账户转到公司账户；2.在经营期间，李光忠不知道代持一事，而且程吉祥和严云来也未告知李光忠代持的事实，工商登记内部股东名册均记载严云来持有10%的股权，2018年程吉祥对外转让股权时向严云来发出的邀请也反映出严云来是持有公司10%的股权的；3.严云来2018年8月26日之前含8月26日对10%的股权与程吉祥对外转让进行了协商，程吉祥与严云来并未达成转让一致的意见，因此2018年8月27日严云来就发函要求李光忠收购10%的公司股权，李光忠和严云来对该部分股权达成一致并召开股东会，之后就像刚才庭审中严云来所说，严云来将股权价格涨到300万元，所以导致该股权未进行登记，李光忠认为书证效力大于严云来的言词证据，严云来一审笔录是严云来和程吉祥达成一致的一个陈述，该陈述不客观。综上，李光忠认可钜基业公司的上诉请求。程吉祥向一审法院起诉请求：1.确认钜基业公司名义股东严云来10%股权份额归实际出资股东程吉祥所有；2.本案诉讼费由钜基业公司、李光忠和严云来承担。一审法院认定事实：严云来与程吉祥、李光忠分别系朋友关系，经严云来介绍，程吉祥与李光忠相识。三人相识后，决定成立钜基业公司开发谋道镇“泊景湾”项目。2013年4月5日，程吉祥向户名为严云来、卡号为6217863200000131512的中国银行账户存入人民币100万元；7日，严云来经该账户向钜基业公司缴纳注册资金100万元；8日，三人出资1000万元，正式注册成立钜基业公司：其中，程吉祥出资500万元，持股50%、职务为执行董事；李光忠出资400万元、持股40%、职务为总经理；严云来出资100万元、持股10%、职务为监事。钜基业公司成立后，在运行过程中，三股东产生矛盾。2018年6月30日，程吉祥草拟《股权转让协议书》，严云来在修改协议书时将《股权转让协议书》更名为《退还股份协议书》，退还理由为：“2013年4月，经程吉祥、李光忠决定到利川谋道镇开发旅游项目，为了推进项目的顺利进行，程吉祥通过个人银行，向严云来转账壹佰万元正，然后到利川市工商部门注册成立钜基业公司，其中程吉祥占50%、李光忠占40%、严云来占10%。从公司注册经营后，严云来从未向公司支付一分钱。为了确认严云来注册壹佰万元是程吉祥支付的，严云来专门为程吉祥写了注册资金情况说明书，程吉祥也专门给严云来写了投资注册壹佰万元资金的承诺书，程吉祥承诺钜基业公司严云来所占的10%股权，债权、债务均由程吉祥全部负责，与严云来无关。以上注册资金的来由、去向、债权、债务的承担皆有银行流水，严云来、程吉祥本人写的说明书、承诺书为证。”2018年8月26日，程吉祥向严云来出具了《关于接受严云来钜基业公司10%股权的承诺》，承诺书载明：“钜基业公司2013年4月注册投资共计1000万元整，其中严云来注册投资的100万元是程吉祥通过银行转账给严云来的，严云来持有的10%的股权实际投资人是程吉祥。自公司成立之日起，严云来从未向开发投资项目投资一分钱，也没有享受公司的任何权利和经济利益。今程吉祥与严云来签订股权退还接受协议，程吉祥完全接受严云来退还的钜基业公司10%的股权，在办理退还转让股权的过程中，所发生的任何费用（如税金等）概由程吉祥全部承担。钜基业公司自注册成立之日起，与其他单位、个人以及股东李光忠所发生的任何债权债务、经济纠纷和法律责任，所涉及到严云来的10%股权的任何问题，概由程吉祥全部承担责任，与严云来无任何关系。”严云来于当日在该承诺书上签名并备注：“以上承诺是程吉祥的真实表述。”2018年8月27日，严云来向李光忠发出《股权转让通知书》，载明：“钜基业公司股东严云来出资100万元，占股10%，目前公司股东投资约3000万元，严云来系公司合法股东。现因李光忠作为公司法定代表人及股东不能正确履行职责，没有依法通报财务和经营情况，严云来本人经过思考，郑重决定：转让所持有的钜基业公司10%股权（实缴出资100万元），作价100万元人民币进行转让，支付方式为一次性银行转账付清全部转让价款的方式支付。股东李光忠现正式通知你，同意按上述条件收购严云来股权的应在收到本通知之日起十五日内书面答复严云来本人，并在收到本通知之日起三十日内将股权转让价款100万元人民币一次性存入指定的银行账户。否则视为放弃股东优先购买权，并同意股东严云来向他人转让股权。”李光忠收到《股权转让通知书》后，没有书面答复严云来。2019年1月1日，钜基业公司向程吉祥邮寄召开临时股东会通知函，该邮件因“收件人不在指定地址”被退回。1月8日，钜基业公司公告通知程吉祥、严云来2019年1月23日到“泊景湾”办公室参加临时股东会，议题为关于股权转让及股东优先购买权。2019年1月23日，在程吉祥缺席的情况下，李光忠主持召开了钜基业公司临时股东会并形成决议：1.同意严云来将所持有的10%股权（按公司注册资金1000万元计算）转让给李光忠，转让款为100万元。2.公司配合办理工商变更登记事宜。股东会后，李光忠与严云来没有签订股权转让协议书，约定相应的权益和义务，也没有向严云来支付转让款100万元，钜基业公司没有进行工商变更登记。上述事实，有程吉祥提交的企业工商登记信息、公司章程、转账凭证、《退还股份协议书》《关于接受严云来钜基业公司10%股权的承诺》，钜基业公司提交股权转让通知书、公告、股东会决议及当事人陈述在卷予以佐证，足以认定。一审法院认为：本案争议焦点在于钜基业公司成立时，严云来缴纳的100万元注册资金是谁实际出资，其持有的10%股权份额是否为程吉祥实际所有。2018年6月30日，严云来在修改程吉祥草拟的《股权转让协议书》时，将《股权转让协议书》更名为《退还股份协议书》，将“转让”字眼修改为“退还”，退还理由明确了钜基业公司成立时，严云来交纳的100万元注册资金系程吉祥实际出资，阐明了资金的由来、去向，诉争股权所对应的权益、义务等事项。《退还股份协议书》虽系程吉祥草拟，但严云来亲笔进行了修改，修改内容应为严云来真实意思表示，一审法院予以认定。2018年8月26日，严云来在程吉祥出具的《关于接受严云来钜基业公司10%股权的承诺》上签名并备注：“以上承诺是程吉祥的真实表述”字样，进一步确认了其持有的钜基业公司的10%股权份额系程吉祥实际所有并同意退还的事实。本案程吉祥提交的银行转账凭证、工商登记信息、《退还股份协议书》、《关于接受严云来钜基业公司10%股权的承诺》等证据能够相互印证，形成了完整的证据链，且证明事实得到了严云来的自认。因此，对于钜基业公司在成立时，严云来缴纳的注册资金100万元系程吉祥实际出资，严云来系公司名义股东，登记在其名下的10%股权系程吉祥所有的事实，一审法院足以认定。严云来代持股权，相应权益和义务由实际出资人程吉祥享有和承担，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，程吉祥要求进行股权确认的诉讼请求，一审法院予以支持。严云来与程吉祥约定退还股权后，严云来向李光忠发出了《股权转让通知书》，是否购买李光忠没有向严云来进行书面答复。钜基业公司章程第二十六条规定：“公司设股东会，股东会为公司最高权力机构。股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权。出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上，方能召开股东会。首次股东会由出资最多的股东召集，以后股东会由执行董事召集主持。”2019年1月23日，钜基业公司召开临时股东会，执行董事程吉祥没有参加，则会议应由监事严云来召集、主持，且出席股东的持股比例没有超过50%，股东会有违法定程序。股东会决议同意严云来持有的股权转让给李光忠后，双方没有签订股权转让协议书，没有支付股权转让款、没有办理工商变更登记，决议仅为“同意”，没有实际履行，严云来向李光忠转让股权的行为，一审法院不予采信。钜基业公司要求驳回程吉祥诉讼请求的辩称意见，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认严云来名下的钜基业公司的10%股权属于程吉祥所有。案件受理费80元，依法减半收取40元，由程吉祥承担。本院二审期间，钜基业公司、李光忠、程吉祥均未向本院提交新证据，严云来向本院提交关于代持程吉祥10%股份的说明、支款凭条、中国银行流水、程吉祥2018年2月23日说明、2019年11月24日承诺书、2015年5月26日有程吉祥、李光忠签字的董事会决定、2015年5月26日有程吉祥、李光忠、严云来签字的董事会决定，证实10%的股权是严云来代程吉祥持有。本院组织当事人进行证据交换和质证。庭后钜基业公司向本院申请对严云来提交的关于代持程吉祥10%股份的说明中落款处“程吉祥”签名笔迹是否为程吉祥本人书写进行鉴定，经合议庭评议，准许钜基业公司的鉴定申请。湖北东湖司法鉴定所于2020年9月1日作出鄂东鉴[2020]文鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定结论为：关于代持程吉祥10%股份的说明中落款处“程吉祥”签名笔迹与供比对样本中“程吉祥”签名笔迹不是同一人书写。本院向各方当事人送达[2020]文鉴字第152号司法鉴定意见书并组织各方当事人对该司法鉴定意见书进行证据质证。对当事人二审争议的事实，本院对证据的分析认定如下:虽然[2020]文鉴字第152号司法鉴定意见书认定关于代持程吉祥10%股份的说明中落款处“程吉祥”的签名非程吉祥书写，但鉴于程吉祥向一审法院提交的《退还股份协议书》《关于接受严云来利川距基业房地产开发公司百分之十股权的承诺》能够证实严云来与程吉祥之间存在代持锯基业公司10%股份的协议或者约定，且严云来认可前述证据所证明的内容，故严云来向本院提交的关于代持程吉祥10%股份的说明不影响本案基本事实的认定，故本院对该证据不予采信；支款凭条系复印件，且该证据只能证实杜康华与严云来之间有资金往来，与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予采信；程吉祥向一审法院提交的中国银行客户回单与严云来向本院提交的中国银行流水相互印证，能够证实严云来向钜基业公司账户汇入的100万元投资款来源于程吉祥，故本院对该证据予以采信；程吉祥2018年2月23日说明与程吉祥向一审法院提交的《退还股份协议书》《关于接受严云来利川距基业房地产开发公司百分之十股权的承诺》相互印证，能够证实严云来与程吉祥之间存在代持锯基业公司10%股份的协议或者约定，故本院对严云来提交的程吉祥2018年2月23日说明予以采信；因李光忠并未于2019年11月27日前撤回对湖北省利川市人民法院(2019)鄂2802民初2561号民事判决的上诉，故2019年11月24日承诺书不生效，该证据不能达到严云来所述的案涉10%股权系其代程吉祥持有的证明目的，故本院对该证据不予采信；钜基业公司、李光忠、程吉祥对严云来提交的2015年5月26日有程吉祥、李光忠、严云来签字的董事会决定以及2015年5月26日有程吉祥、李光忠签字的董事会决定的真实性不持异议，但前述证据不能达到严云来所述的其代程吉祥持有锯基业公司10%股权的证明目的，故本院对前述证据不予采信。二审查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案争议焦点为:1.程吉祥主张严云来代其持有锯基业公司的股权，请求判令严云来持有的锯基业公司10%的股权属于程吉祥所有应否支持；2.一审判决认定2019年1月23日股东会决议无效是否正确。对此，分析评判如下：1.在处理隐名股东与公司其他股东及公司的关系时，不应以工商登记作为判断隐名出资人股东资格取得的要件，而应以显名股东与隐名股东之间是否达成代持股的合意以及隐名股东是否实际出资作为判断隐名股东资格取得的要件。本案中，各方当事人对案涉10%股权的出资系由严云来通过其中国银行账户向钜基业公司账户汇款的方式完成不持异议。从汇款时间方面来看，钜基业公司成立于2013年4月8日，严云来向钜基业公司汇款的账户开户时间为2013年4月5日，开户当日程吉祥向严云来账户汇款1000000元，严云来随即于2013年4月7日将前述款项汇至钜基业公司银行账户。结合程吉祥向一审法院提交的中国银行客户回单、严云来向本院提交的中国银行流水以及《退还股份协议书》及《关于接受严云来利川距基业房地产开发公司百分之十股权的承诺》，可以确定钜基业公司10%股权的实际出资人为程吉祥，严云来代程吉祥持有钜基业公司10%股权，一审法院支持程吉祥的诉讼请求正确，本院予以维持。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，李光忠通知股东程吉祥、严云来参加2019年1月23日股东会，该次股东会会议内容为讨论严云来将所持有钜基业公司10%股权转让给李光忠。根据2013年4月7日利川钜基业房地产开发有限公司章程第五章第二十六条规定：“…股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权。出席股东会的股东必须超过全体股东表决权的半数以上，方能召开股东会。首次股东会由出资最多的股东召集，以后股东会由执行董事召集主持…”第三十三条规定：“监事的职权：三、…在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议…”李光忠、程吉祥、严云来均在前述章程上签名，钜基业公司在经营管理时应当按照前述章程行事，即钜基业公司在首次股东会以后，股东会由执行董事程吉祥召集主持，在程吉祥不履行召集和主持股东会会议职责时由监事严云来召集和主持股东会会议，而且必须有超过全体股东表决权的半数以上的股东参加会议，股东会方为有效。而钜基业公司定于2019年1月23日召开的股东会会议，因会议召集程序和出席会议的人数均不符合2013年4月7日利川钜基业房地产开发有限公司章程的规定，一审判决认定该次股东会召集和表决有违法定程序正确，本院予以维持。综上所述，钜基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人利川钜基业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  曾俊铭审判员  韩艳芳二〇二〇年十一月三十日书记员  黄 婧