吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0802民初4224号 原告：吉林省华地不动产评估测绘有限公司，统一社会信用代码：912208007248715653。 法定代表人：张洪军，系总经理。 委托诉讼代理人：郑文茹，系吉林飞达律师事务所律师。 被告：王亮，男，1986年7月13日生，汉族，现住吉林省白城市洮**。 委托诉讼代理人：张晓芬，系吉林亚非律师事务所律师。 原告吉林省华地不动产评估测绘有限公司（以下简称华地测绘公司）与被告王亮劳动争议一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告华地测绘公司委托诉讼代理人郑文茹，被告王亮及委托诉讼代理人张晓芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吉林省华地不动产评估测绘有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求判令原告不予给付被告违法解除劳动合同的赔偿金29,778.00元；2.要求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2020年9月3日，被告以原告违法解除劳动关系为由，向白城市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求给付违法解除劳动合同的赔偿金29,778.00元等事项。白城市劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲案字（2020）193号仲裁裁决书，裁决原告给付被告违法解除劳动合同的赔偿金29,778.00元，原告认为该仲裁裁决认定的事实错误，导致其作出错误裁决。原告没有违法解除与被告之间的劳动关系。从被告在仲裁庭审中出示的录音资料中可以得知，是被告不愿服从原告另行安排的工作岗位，而自愿不同意在原告处工作，根据《劳动合同法》的规定，在本起事件中原告并没有过错，不应当给付被告赔偿金。要求解除与原告之间的劳动关系是被告提出。被告的仲裁申请书中的请求事项第四项“要求于被申请人自2020年8月21日解除劳动关系”可得知，提出解除劳动关系是被告提出，并不是原告提出，根据《劳动合同法》的规定，原告亦无需向其支付赔偿金。白城市劳动人事争议仲裁委员会作出的白劳人仲案字（2020）193号仲裁裁决书，错误认定解除劳动关系是原告违法，该认定明显错误，其严重侵犯了原告的合法权益。现原告为维护自己合法权益，故依法向本院提起诉讼，望贵院依法公平、公正的处理本案，以维护原告的合法权益。 王亮辩称，一、原告应向答辩人支付违法解除合同赔偿金。原告以业务骤减为由无故辞退答辩人，未通知工会，未听取工会意见，未将处理结果通知工会，违反法定程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定构成违法解除劳动合同，又根据《劳动合同法》48条规定，原告应向答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金计算基数问题，根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《劳动合同法实施条例》第27条的规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资赔偿金计算基数应为4254元。二、答辩人仲裁阶段提出解除与原告的劳动关系是因为答辩人转移社保所需，只有将这一项写在判决文书中，社保机构才可以办理相应的社保转移手续。所以，答辩人如此书写并不能证明就是答辩人主动提出解除劳动关系，同时，答辩人的证据亦能证明是原告先无理辞退原告，要求终止于答辩人劳动关系。三、原告从未提出给答辩人调岗，原告诉状所称的为原告另行安排工作岗位完全是子虚乌有。关于调岗要求，系原告要求答辩人离职并作工作交接后，双方协商赔偿问题时，原告的说辞。此时，双方劳动关系已经终结。另退一步说，假若原告向答辩人提出了调岗要求，也应承担该项赔偿责任。因调岗要求系对双方劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位需变更劳动合同内容的，需取得劳动者同意方可，而且必须采取书面形式，二者缺一不可。若劳动者不同意，用人单位强行调岗降低薪酬使劳动者被迫辞职的，亦应承担解除劳动合同相应责任。四、原告在仲裁阶段已认可答辩人于2017年入职，却在2019年才与其签订书面劳动合同，对此，根据劳动法相关法律规定，原告应向答辩人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 经审理查明：被告王亮于2017年5月份入职原告单位，工作至2020年8月21日，2019年1月1日双方签订了用工合同书，合同内约定，正式工基础工资最低标准为2400元/月，另按《公司制度》还有加班费、相应岗位工资、项目外业补助、计件、奖金等。华地测绘公司在月末或下月初发放上个月的工资。 本院认为，一、关于王亮请求确认2017年5月1日到2020年8月21日之间存在劳动关系； 依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，2017年5月至2018年12月，双方虽未签订劳动合同，但王亮于2017年5月份到华地测绘公司工作，接受华地测绘公司的管理，从事华地测绘公司营业范围内的工作，华地测绘公司按月向王亮支付劳动报酬，故本院确认双方的劳动关系存续期间为2017年5月至2020年8月21日。 关于王亮要求确认与华地测绘公司自2020年8月21日解除劳动关系，就该请求确认劳动关系部分已经进行处理，本院不重复进行论述。 二、关于王亮要求华地测绘公司支付违法解除劳动合同赔偿金； 根据王亮提交的录音，华地测绘公司因为公司业务量减少提出与王亮解除劳动合同关系，同意额外支付王亮一个月的工资，但双方未就解除劳动合同关系达成一致意见，华地测绘公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定为王亮出具解除劳动合同证明书，即双方未就解除劳动关系事宜达成一致意见。 从王亮提交的证据看，双方协商赔偿事宜未果后，华地测绘公司要求王亮到单位继续上班，双方未就王亮继续为华地测绘公司提供劳动达成一致意见，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，华地测绘违法解除劳动合同应向王亮支付经济赔偿金。 赔偿金的数额依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”之规定，王亮提交了其离职前12个月的实际月公司发放数额，视为其放弃了实发与应发工资之间的差额部分。王亮在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4254元[2938元+3936元+5723元+4736元+2863元+5124元（包括2020年1月、2月工资）+3558元+3703元+4838元+8739元+4890元]，王亮在华地测绘公司工作三年零三个月二十天，赔偿金应按照3.5个月计算，故华地测绘公司应支付违法解除劳动合同赔偿金29,778元（4254×3.5个月×2倍）。 三、关于王亮要求华地测绘公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额； 依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算，本案中王亮于2017年5月份入职华地测绘公司，其于2020年8月份主张未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效，且王亮未向本院举证证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故其请求未签订劳动合同二倍工资差额本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、原告吉林省华地不动产评估测绘有限公司与被告王亮的劳动关系存续期间为2017年5月1日起至2020年8月21日止； 二、原告吉林省华地不动产评估测绘有限公司于本判决生效之日起五日内向被告王亮支付违法解除劳动合同赔偿金金29,778元； 三、原告吉林省华地不动产评估测绘有限公司无须向被告王亮支付未签订劳动合同双倍工资差额。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告吉林省华地不动产评估测绘有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。 审判员  李立群 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  贾素娟