甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0105民初1770号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。统一社会信用代码91320681138854172P。法定代表人：杨晓东，系公司董事长。委托诉讼代理人：薛继荣，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立峰，甘肃西润律师事务所律师。被告：兰州高阳房地产开发有限公司，住，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路**一社会信用代码9162000022434454XM。法定代表人：郑晓东，系公司总经理。委托诉讼代理人：罗永秀，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范敏，甘肃正天合律师事务所律师。原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与被告兰州高阳房地产开发有限公司（以下简称高阳房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）甘0105民初1313号民事判决后，高阳房地产不服，提出上诉，甘肃省兰州市中级人民法院作出（2020）甘01民终1165号民事裁定，以认定事实不清为由将案件发回本院重审，本院于2020年8月3日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通二建的委托诉讼代理人薛继荣、陈立峰与被告高阳房地产的委托诉讼代理人罗永秀、范敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南通二建向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2899970元，支付违约金379200元，并以2899970元为基数按日0.1‰承担自2019年6月11日至实际付清全部工程款之日的违约金；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2011年5月14日原被告签订了《安宁区营门滩商品住宅小区工程施工第二标段合同书》，被告将安宁区营门滩商品住宅小区工程施工第二标段发包给原告施工，工期自2011年5月14日起至2013年7月31日止，合同价款327900000元。合同约定：工程决算经被告批准后三个月内付至结算价款的95%，留5%作为保修金，保修期满后三个月内付清。被告无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向承包人支付剩余应支付款项0.1‰的违约金。嗣后，原告按期完成了施工内容，经业主方委托北京双圆工程咨询监理有限公司对工程进行结算审计，最终审定价款为377071176.72元，被告于2013年12月31日确认并批准了该工程结算审计定案。但被告在工程款审计定案后，并未根据合同约定按期足额将工程款支付原告，截止2019年6月10日，仍拖欠原告工程款2899970元。原告认为，已经成立并生效的合同，双方当事人应当诚实的全面履行。被告逾期付款的行为已经违背了诚实信用原则，严重损害了原告的合法权益，故诉至贵院，望判如所请。高阳房地产辩称：一、南通二建主张高阳公司应当支付剩余工程质保金不符合双方约定的付款条件，没有事实和法律依据。高阳公司与南通二建2011年5月14日签订《安宁区营门滩商品住宅小区工程施工第二标段合同书》（以下称《营门滩二标段合同》），双方在专用条款中第九条关于竣工与结算条款第33款就营门滩小区二标段工程支付剩余质量保修金约定的条件是：○1质保期满；○2工程无任何质量问题：○3提交质量回访记录后三个月支付。保修期内发包人不承担预留保修款的利息。2011年5月14日原告与被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》（以下称《保修书》）二、保修期的第2款约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。三、保修责任第1款约定：属于责任范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。第4款约定：质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用约定：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。质保期自2013年12月24日至2018年12月24日。原告南通二建主张应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称《司法解释二》）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”审理判决，被告代理人认为，该理由不成立。《民法总则》第五条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”。第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”有约定依约定、无约定依法定是审理民事案件的适用原则之一。《营门滩二标段合同》、《保修书》系高阳公司与南通二建于2011年5月14日签订，双方自愿设立，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方约定了附条件的合同条款，条件成就时合同得履行，条件不成就合同不得履行，这是法律常识，原告主张不按合同约定条件履行没有事实依据。《营门滩二标段合同》2011年5月14日签订，其内容不违反法律，不违背公序良俗，在双方对质保金的支付约定支付条件的情况下，应当依约定，不适用《司法解释二》的内容，原告主张按《司法解释二》审判没有法律依据。二、双方在《营门滩二标段合同》专用条款中在后条款第33条是对在先条款第26条的细化约定，在后条款第33条不因在先条款第26条的存在而被否定，双方应当依细化条款内容履行。原告南通二建称《营门滩二标段合同》专用条款第六合同价款与支付第26条工程（进度款）支付约定“工程决算经发包人批准后三个月内付至结算价款的95%，留5%作为保修金，保修期满后三个月内付清”，高阳公司应当按该条款履行，现在没支付完毕就属违约的理由不成立，《营门滩二标段合同》专用条款第33条竣工结算约定“办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料，3个月内付至结算价款的95%，预留合同价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起两年后无质量问题3个月内付保修期为两年及地基基础和主体结构的工程质量保修金，五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后三个月内付保修期为五年的工程质量保修金。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”的约定，是对第26条的细化，第33条没有否定第26条的内容，只是细化了保留期满支付预留质保金的条件，即应当同时具备保留期满、无任何质量问题、施工单位提交质量回访记录三个条件。双方应当依细化条款内容履行。三、南通二建与高阳公司关于工程质量回访记录的约定系双方意思自治,合法有效,南通二建应当全面履行工程质量回访责任。工程质量回访,是指工程建设、施工单位或受委托的质量保修单位在工程竣工验收交付后,走访工程所有者或管理者了解工程质量情况的活动。南通二建与高阳公司对质量回访记录有明确的约定，且2年质保期满,南通二建向高阳公司申请退还对应质保金时,按施工合同的约定进行了质量回访,由当时的物业公司加盖了分户验收章,证明南通二建在2年质保项目期满,要求退还质保金时按约定提交了质量回访记录；现5年质保项目期满,南通二建要求支付剩余质保金同样应当提交由物业公司盖章的退还质保金申请书，现南通二建不能提交质量回访记录，高阳公司支付剩余保修金的“提交质量回访记录”条件未成就。南通二建与高阳公司关于工程质量回访记录的约定系双方意思自治,不违反法律规定，合法有效,合同当事人自行约定提交质量回访记录不违反法规规定，还是督促施工方全面适当履行施工义务、保证施工质量的有效手段，南通二建既然同意合同关于质量回访的内容，并且在首次要求支付已到期质保金时也提交了质量回访记录，证明南通二建不但同意而且也按约履行，南通二建应当全面履行工程质量回访责任，《民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”现南通二建否定合同约定内容，也不向法庭告知其前次索要质保金时的守约行为，显属违背诚信行为。南通二建与高阳公司关于工程质量回访记录的约定系双方意思自治,合法有效,南通二建遵守诚信原则，应当全面履行工程质量回访责任。四、营门滩二标段可能存在保修期内工程质量问题。高阳公司开发的营门滩小区，陆续售出，业主入住，高阳公司对项目一直负责管理，期间记录业主提出的维修要求，通知承建方维修，鉴于2018年12月24日5年保修的项目即将到期，2018年期间，高阳公司工程部记录业主提出的维修要求，以多种方式通知南通二建，对小区业主投诉的漏水、外墙皮脱落等问题，通知“南通二建最迟于2018年9月15日前派专人负责到兰州与高阳公司接洽，对二标段屋面防水工程、外墙防渗漏、车库漏水等部位进行全面彻底的修缮”，南通二建对高阳公司、业主提出的维修项目未维修合格，未按合同约定履行维修义务。高阳公司支付剩余保修金的“工程无任何质量问题”条件未成就。阳光怡园业主委员会2018年12月底以营门滩小区存在质量问题要求高阳公司承担赔偿责任将高阳公司诉至安宁法院，虽业委会的起诉以主体不适格被驳回，但兰州中院2020年8月撤销一审裁定指令安宁法院审理，该案正在安宁法院等待审理，阳光怡园业主委员会提出有关二标段施工3#、4#、5#、9#、10#、12#、14#楼的质量问题，是否属于质保期内的，应当由哪个责任方承担责任，应当由谁承担费用，在法院审理定案前，存在不确定性。高阳公司与南通二建约定的“无任何质量问题”条件因为另案诉讼的存在而未成就。五、本案应中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，阳光业委会诉高阳公司小区建筑质量赔偿纠纷，需要对小区各建筑是否存在质量问题，是质保期内的质量问题，还是质保期后的质量问题予以查明审判，如果是质保期内的，南通二建应当承担责任，如非质保期的，则另外途径解决，所以，在阳光业委会诉高阳公司案件审理结果，应当成为审理本案的依据，本案应当中止审理。六、高阳公司按照合同约定行使先履行抗辩权，无违约行为,不承担担违约责任。南通二建承建的营门滩二标段工程结算款377071176.72元，现只欠1739970元未支付，高阳公司实际已支付比例为99.54%，支付比例已远远超过95%，5%质保金按结算款377071176.72元计算为18853558.84元，防水质保金3100615元，占质保金比例为16.45%，高阳公司已经支付了部分质保金，尚余1739970元，仅占全部质保金的9.2%。现南通二建承建的营门滩二标段可能存在保修期内的质量问题，引发小区业主诉讼维权事件，损害了高阳公司作为国企开发商的良好商业形象。实务中，承包人主张发包人返还工程质量保证金应满足三项条件，即：第一，返还期限已届满；第二，返还金额被认定；第三，返还条件已成就。南通二建与高阳公司在工程质量保证金的返还上，不仅约定返还期限，还约定了返还条件，即：“保修期满无质量问题，并提交质量回访记录”。只要所附返还条件合法有效，返还条件未成就时，高阳公司有权保留工程质量保证金暂不返还。此外，南通二建在缺陷责任期内未完全履行维修义务，高阳公司有权拒绝返还工程质量保证金的，南通二建应先履行维修义务也是法定的保证金返还条件。南通二建与高阳公司关于工程质量保证金返还条件的约定合法有效，现返还条件并不成就，高阳公司拒绝返还剩余质量保证金，按约留下微量质保金，督促南通二建尽快维修合格，于约定、于事实、于法律法规均有据。高阳公司按约行使先履行抗辩权，无违约行为,不应承担担违约责任。综上，从程序上，至2018年12月24日保修期满，原告施工工程是否无任何质量问题存在不确定性，阳光业委会诉高阳公司案件审理结果是审理本案的依据，本案应当中止审理。从实体上，南通二建与高阳公司约定了支付剩余质量保证金的条件，现工程可能存在质量问题，且南通二建未提供回访记录，其要求支付剩余质保金的条件不成就，高阳公司行使先履行抗辩权于法有据，应当驳回南通二建的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院查明事实如下：2011年5月14日，高阳房地产与南通二建签订《安宁区营门滩商品住宅小区工程施工第二标段合同书》一份，其中第一部分“合同协议书”中约定由南通二建承建高阳房地产发包的安宁区营门滩商品住宅小区工程施工第二标段工程，施工内容包括“3#、4#、5#、9#、10#、12#住宅楼，14#商业，轴线Q-P交轴线1-21之间的后浇带以南地下车库部分；包括消防水泵房、消防水池、生活给水泵房、2#-4#变电所、移动柴油电站等设备用房，竖井及4#、5#汽车坡道等各类出入口”；约定承包范围为“除了以下工程外的施工图范围内全部建安工程；1.消防、消控工程2.弱点工程3.高压供电4.幕墙工程5.电梯安装工程6.门窗工程”；约定合同价款为327900000元（不含规费）。第三部分“专用条款”中约定“合同价款采用可调价格合同方式确定”；约定“工程决算经发包人批准后三个月内付至结算价格的95%，留5%作为保修金，保修期满后三个月内付清”；约定“办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料（含竣工图、施工资料、质监站颁发的工程合格证），3个月内付至结算价款的95%，预留合同价款5%的质量保修金，竣工验收合格之日起两年后无质量问题三个月内付保修期为两年及地基基础和主体结构的工程质量保修金，五年保修期满无任何质量问题，施工单位提交回访记录后三个月内付保修期为五年的工程质量保修金。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”。合同签订后，南通二建进场施工，工程于2013年12月23日完成竣工验收备案。另查明，涉案工程经北京双圆工程咨询监理有限公司审定的工程结算造价为377071176.17元，高阳房地产及南通二建均予以确认。截止南通二建提起本案之诉时，高阳房地产尚未返还的工程质保金为2899970元；本案诉讼过程中，高阳房地产于2019年10月向南通二建返还质保金1160000元；目前尚未返还的工程质保金为1739970元。再查明，南通二建未向高阳公司提交合同约定的“回访记录”。本院认为，合同为双方当事人意思表示一致的体现，不违反法律法规强制性规定的合同约定当属有效，双方当事人应当遵照执行。本案中，涉案工程已于2013年12月23日完成竣工验收备案，结合合同约定的部分施工内容最长五年的质量保修期限，高阳房地产应当于2018年12月23日时向南通二建足额返还全部工程质保金。关于高阳房地产提出的工程因存在质量问题而不予支付剩余质保金的抗辩理由，因其证据显示的业主提出质量诉讼的时间在质保期届满之后，且关于工程质量问题高阳公司亦未提请司法鉴定程序予以确认，故该抗辩理由证据不足，本院不予采信。关于高阳房地产提出的因南通二建未向其提交“回访记录”而不予支付剩余质保金的抗辩理由，参照合同约定，属于高阳房地产“先履行抗辩权”的行使，但基于支付工程款为建设工程施工合同的最主要合同义务之一，而提交回访记录则为合同约定的次要义务，不应以此对抗合同主要义务的履行，故高阳房地产因南通二建未提交“回访记录”而拒绝返还剩余质保金的抗辩意见，本院不予采信。但，基于南通二建没有履行该次要义务的现实，高阳房地产未履行返还剩余质保金的行为，并不构成合同违约，南通二建要求高阳房地产承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、兰州高阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏南通二建集团有限公司返还工程质量保修金1739970元；二、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33034元，保全费5000元，由江苏南通二建集团有限公司负担15214元，兰州高阳房地产开发有限公司负担22820元。兰州高阳房地产开发有限公司负担部分已由江苏南通二建集团有限公司向本院预缴，兰州高阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一并向江苏南通二建集团有限公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  师 磊审 判 员  崔粉艳人民陪审员  任国庆二〇二〇年十一月十八日法官 助理  李芬芬书 记 员  王凤娇