山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1284号上诉人（原审被告）：张某1，男，1952年12月23日出生，汉族，原平市人，农民。委托诉讼代理人：王某，山西正原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1951年3月23日出生，汉族，原平市崞山水泥有限公司退休职工，住原平市。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1951年10月30日出生，汉族，原平钢铁有限公司退休职工，住原平市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高某，山西三众律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏某，山西三众律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人刘某、张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2020)晋0981民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求:1.撤销原平市人民法院（2020）晋0981民初362号民事判决。2.改判上诉人不承担给付二被上诉人工程款的责任。事实与理由：原审诉讼主体不适合，原判认定事实不清、证据不足，判决明显不当，应依法撤销。一、本案案外人冯某、李某、张某3、贾某等四人（下称案外人）共同拆旧建新建设房屋的事宜，2011年6月19日，上诉人张某1与四案外人订立了《施工合同》。同年6月26日，上诉人又将全部工程转包给被上诉人刘某、张某2，并订立《施工协议》。协议生效后，施工进行到拆旧完成主体挖基时，因客观原因，各方协商解除了6月19日、6月26日的两份协议，并进行了结算，案外人每人支付被上诉人费用11000元，计44000元。自此，各方的合同关系不再存在归于消灭。这一事实有案外人证明材料佐证。三个月后，案外人决定继续联合建房。2011年9月16日，经协商，案外人以冯某为代表作为发包方，上诉人张某1代表二被上诉人作为施工方签订了新的《施工合同》。该事实，有案外人证明材料佐证，同时还有案外人与上诉人张某1和被上诉人刘某于2018年签订的《工程结算协议》佐证。该《工程结算协议》上，上诉人张某1与被上诉人刘某均在施工方位置签名，明确张、刘为共同施工人。事实说明，本案的施工建设的主要合同依据是2011年9月16日《施工合同》，而非2011年6月26日的《施工协议》。上诉人和被上诉人同为施工人（承包人），案外人才是真正的建设方（发包人）。因此，二被上诉人为追索欠付的工程款提起诉讼，上诉人与被上诉人依法同为原告，案外人才是适格的被告。但是，原审法院未认真审查各方资格，贸然支持了所谓原告的诉讼请求。显然，该判决在诉讼主体的确认上缺乏事实基础和证据的支持。二、判决书认定的工程款及欠付的工程款不真实。尽管上诉人是施工人，是工程款追索的权利人，但是，有必要对原判认定的工程款及欠付工程款数额提出质疑。涉案工程原涉及主体六层，地下室**，共**。但在施工过程中，也就是2012年，原平市住建局责令变更为主体四层，地下室**共**。由此，《施工合同》原工程量发生了重大变化，工程款也相应调整，加之当时案外人对工程质量也有异议。为此，在2018年1月22日，经协商一致，案外人与上诉人、刘某（施工人）就工程结算签订了《工程结算协议》。协议生效后，由于刘某缺乏主动一直未进行具体的结算。但是，上诉人认为该协议经共同协商签订，是有效协议，对双方具有约束力，双方应全面、正确地履行。如在履行过程中发生争议，依法应通过调解、诉讼方式解决，而不能脱开该协议以其他理由提起诉讼，除非得到协议相对方的认可。而原审法院以“该协议至今未履行”一句话就将该协议置之一旁，完全否定了它的严肃性、证据性，径行以已经解除了的2011年6月26日《施工协议》，对工程款及未付的工程款作出了认定，并据此作出判决。由于原审法院不尊重双方签订的《工程结算协议》，忽视了它在本案关键证据的作用，作出背离客观的认定和裁判也就成为必然。如，1、在计算应付工程款时，将地下室560.03㎡计入建筑面积，得出800元/㎡×2651.51㎡＝2121208元的结论，做法不当，因为地下室计价与地上房屋计价不是同一标准；2、案外人实际支付工程款1723740元，而判决书认定为1219400元，认定失实。3、尽管案外人已实际使用涉案房屋，但双方对质量问题的处理在《工程结算协议》中是有约定的，对此也应给予尊重，但原审法院简单粗暴地以入住为由认定工程合格。等等。基于上述，上诉人有理由相信：原审主体不适格，认定事实不清、证据不足，判决错误。为此，请二审法院依法审理、公正裁判，以支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘某、张某2辩称:1、被上诉人主体资格适格，原审中被上诉人与上诉人在2011年6月26日签订的施工协议作为被上诉人起诉依据，因此根据合同的相对性，被上诉人的主体资格适格；2、（1）原施工协议中并未将地下室剔除出去，因此上诉人要求地下室与主体工程分开计算没有依据，（2）本案是第四次开庭审理，前三次开庭当中，上诉人都对向被上诉人支付的1219400元没有异议，本次上诉请求变更为1723740元没有证据支持；（3）根据审理建设工程施工合同司法解释的规定，房屋已交付使用，上诉人应当支付被上诉人相应的承包费；（4）承包费的计算方式是每层房间的面积乘以四层楼房再加上地下室的面积再乘以承包费用，并且在加上质保金30000元，同时核减上诉人已经支付的各项费用与塔吊费，合计应支付841808元。综上，原审适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。刘某、张某2一审的诉讼请求:1.判令被告支付原告工程余款901808元;2.本案诉讼费用由被告承担。2020年4月30日，刘某、张某2增加诉讼请求：请求被告返还工程保证金30000元。一审法院认定的事实:2011年6月19日，被告张某1（乙方）与冯某、李某、张某4、刘国华（甲方）协商签订《施工合同书》，合同约定：甲方将“原平市幸福东街住宅楼”建筑工程承包给乙方，工程内容包括从开挖至楼层封顶的全部工程。(包括土建、水、暖、电、前后散水等)。二、承包方式:包工包料。三、施工期间水、电费用由甲方负责，施工场地及建筑垃圾由乙方负责。四、装饰部分包括外墙全部水泥抹面，并涂优质防水涂料，内墙搓底刮浆;各房间除踢脚线外全部搓底、地面垫层安装地暖后搓毛即可。五、阳台大包:按全面积计算。六、工程如有变动、改动、增加、减少等费用双方另行协商解决。七、施工所需浇铸的混凝土是由乙方自行搅拌还是需使用商品混凝土，在保证质量前提下由乙方决定，八、施工必须依照图纸，国家建筑工程规范及建设方监理的要求，按时保质保量施工。质量要求全部为合格工程。施工所需钢材、水泥、石子、沙、砖及水、暖、电等所有材料全部为合格产品。九、双方认定建筑价格为840元/㎡(捌佰肆拾元/㎡)……。2011年6月20日原告张某2交付被告张某1工程保证金30000元，被告张某1出具收条1支。2011年6月26日，被告张某1为甲方，二原告刘某、张某2与彭贵明为乙方签订《施工协议》，约定甲方（张某1）将承包的原平市幸福东街住宅楼工程转包给乙方（刘某、张某1、彭贵明）；施工必须依照图纸；双方议定价格800元/㎡；按工程量付进度款；工期按甲方要求，2011年6月20日开工，2011年11月15日前主体封顶、室外墙面主体完工，地下封顶18万，一层封顶18万，3层封顶50万，6层封顶竣工按国家规定保质金外付清全部工程款；工程如有变动、改动、增加等费用双方协商另行解决。之后，原告刘某、张某2组织工人进行施工，在二原告拆倒旧房后，工程停工。至此，经结算，案外人冯某、李某、贾某、张某4每家分别支付二原告拆房费用11000元，共计44000元。2011年9月16日，在原告刘某、张某2、被告张某1与冯某、李某、贾某、张某4就施工事宜多次共同协商后，被告张某1（乙方）与冯某、李某、贾某、张某4（甲方）重新签订《施工合同》，合同约定：一、甲方将“原平市幸福东街住宅楼”建筑工程承包给乙方，工程内容包括从开挖至楼层封顶的全部工程。(包括土建、水、暖、电、前后散水等)。二、承包方式:包工包料。三、施工期间水、电费用由甲方负责，施工场地及建筑垃圾由乙方负责并接通下水。四、装饰部分包括外墙全部水泥抹面，并涂优质防水涂料，内墙搓底刮浆;各房间除踢脚线外全部搓底、地面垫层安装地暖后搓毛即可。五、阳台大包:按全面积计算。六、工程如有增加或减少费用相应增加或核减。七、施工所需浇铸的混凝土由乙方按需要量使用商品混凝土。八，施工必须依照图纸，国家建筑工程规范及建设方监理的要求，按时保质保量施工。质量要求全部为合格工程。施工所需钢材、水泥、石子、沙、砖及水、暖、电等所有材料全部为优质产品。九、双方议定建筑价格为840元/㎡(捌佰肆拾元/㎡)。地下室不计入建筑面积。十、付款方式;按工程量进度付款，地下室封顶后付5万元，地上每层封顶后付5万元。工程竣工后由甲方聘请技木人员验收合格后除按国家规定的保质金外，付清全部工程款，如工程不合格由乙方承担责任。十一、楼道门、入户门由甲方负担;地下室门由乙方负担。十二、在施工期间如有外来干扰，分情况对待，来自班村方面的干扰由乙方负责解决，来自政府方面的干扰由甲、乙双方分情况解决，左右邻居的干扰由甲方负责解决。十三、工期为2011年11月10日前主体封顶，20l2年5月底前全部完工，因延误工期造成的损失分清责任后由甲、乙双方各自负担。十四、乙方在施工过程中必须注重安全生产，严格按照建筑施工安全规范施工，加强防范措施，严禁违章作业。如造成人身事故及财产损失均由乙方负责。十五、如果甲方按进度付不清工程款，可用所建房屋按市场价折价相抵。十六、本合同一式二份，双方各执一份，从签字之日起生效。十七、未尽事宜双方另行协商解决。之后，二原告再次组织人员进行施工。2012年7月25日，原告刘某、被告张某1与案外人贾某、冯某、李某、张某4协商订立《建房补充协议》，载明“经双方协商就所建房屋的基础结帐问题达成意见：建房基础的费用，由所建房屋的层数（四层）均摊（基础含地下室）。”现工程已完工，案外人冯某等人均已入住。2018年1月22日，案外人冯某、李某、张某3(委托代理人张云寿)、贾某(委托代理人刘宏华)作为甲方，与张某1、刘某作为乙方，签订《工程结算协议》1份，约定:一、双方签定的原主合同不变，每平米结算价840元，(按图纸)增加的工程量增加费用，减少的工程量减少费用，以双方的书面协议和口头约定为准，不合格的工程由甲方自行修理，费用从工程结算款中扣除。二、甲方已付乙方的款项，以乙方张某1、刘某、张某2等人打条为准(包括借款、支款、收条等原件为准)。三、双方就有争议的2012年7月25日下午签定的建房补充协议，双方协商议定基础地下室甲方四户按总价贰拾万元补偿给乙方，每户伍万元。四、本协议签定后，甲乙双方不得以任何理由、任何借口反悔，反悔方负担对方违约金壹拾万元。五、本协议共一式六份，甲方冯某、李某、张某3、贾某，乙方张某1、刘某，六人各执一份。六、甲方四户:冯某、李某、张某3(委托代理人张云寿)、贾某(委托代理人刘宏华)分别与乙方核对工程量、核对款项、核对不合格工程，完成上述工作后，甲乙双方四十天内结算完毕。甲方付乙方款时须张某1刘某同时在场。签订该协议后，案外人与原告刘某、被告张某1至今没有就工程款进行结算。另查明，被告张某1共给付二原告工程款1219400元。案涉工程预计建设六层住宅带地下室（总面积3724.25㎡，含地下室），实际建成四层（2145.48㎡）带地下室（506.03㎡）。二原告购买被告张某1的塔吊应付60000元，至今未付。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告张某1应否给付二原告工程款及质保金。首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”，建设工程的承包人应当具备相应的建筑资质。本案中，案外人冯某、李某、张某3、贾某与被告张某1签订施工合同，约定案外人将工程发包给张某1；张某1又与原告刘某、张某2签订施工合同，约定张某1将上述工程转包给二原告，被告张某1与二原告均不具备相应的建筑资质，违反了相关法律规定，故本案所涉建设工程施工合同均系无效合同。第二、依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经向原、被告询问，案外人冯某等案外人均已入住，应视为双方的建设工程施工合同已经履行完毕，案涉工程已交付，故被告张某1应根据其与二原告签订的协议支付二原告建设工程款项。第三，2018年1月22日原告刘某、被告张某1，与案外人冯某等人签订协议，约定了刘某、张某1与案外人结算工程款，但该协议至今未履行，二原告并未得到应得工程款。根据合同相对性的原则，该协议的签订并不影响二原告依据与张某1签订的建设工程施工合同向张某1主张权利。现案涉房屋已建成，案外人已入住，二原告请求按照工程图纸约定工程量计算工程款，予以认可，故被告张某1应付工程款为800元/㎡×2651.51㎡=2121208元，已给付的1219400元，二原告应付被告塔吊费60000元，应予以核减，被告应再给付原告841808元工程款。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，案涉工程已交付数年，已超过规定的两年之期，故被告张某1应返还二原告质保金30000元。第五，张某1辩称二原告施工工程质量存在问题，提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，判决：被告张某1于本判决生效后十日内给付原告刘某、张某2工程款、质保金871808元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是张某1应否支付工程款及质保金。本案中，案外人冯某、李某、张某3、贾某与上诉人张某1签订《施工合同书》，约定案外人将工程发包给张某1，张某1又与被上诉人刘某、张某2签订《施工协议》，将工程转包。案涉建设工程施工合同因张某1、刘某、张某2不具备相应的建筑资质，违反相关法律规定，均为无效合同。而案涉建设工程因案外人冯某等人已入住多年，应视为双方的建设工程施工合同已经履行完毕，案涉工程已经交付使用。上诉人张某1主张诉讼主体不适格，本案施工建设的主要合同依据是2011年9月16日的《施工合同》，因该合同的签订主体是甲方案外人冯某，乙方上诉人张某1，合同并未体现被上诉人刘某、张某2。张某1一审所提交的案外人证明材料，因案外人未到庭作证，其所出具的证言不得作为认定案件事实的依据，故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人张某1主张应依据2018年1月签定的《工程结算协议》进行结算，但无论是本案的当事人还是案外人均无履行该协议的意思表示。根据合同的相对性原则，实际施工人刘某、张某2依据转包合同向张某1主张工程款项并无不当。关于在计算应付工程款时将地下室计入建筑面积，由于案涉施工合同并未分别约定地上和地下建筑平米计价，故一审判决统一按照每平米800元计价并无不当。关于实际支付工程款项，上诉人张某1主张案外人实际支付工程款为1723740元，但未提交相应证据予以证实，故张某1的该上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12519元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长 连林梅审判员 张 亮审判员 聂瑞婷 二〇二〇年十一月十六日书记员 罗 燕