河南省安阳市北关区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0503行初51号原告安阳市北关区盛大陶瓷经营部，住所地安阳市北关区平原路与邺城大道交叉口向东200米路北。经营者陈慧芳，女，1991年8月5日出生，汉族，住安阳县。委托代理人李君，大沧海律师事务所律师。委托代理人赵盼盼，大沧海律师事务所律师。被告安阳市市场监督管理局，住所地安阳市北关区人民大道19号。法定代表人马红宾，安阳市市场监督管理局局长。委托代理人常慧，河南兴邺律师事务所律师。委托代理人高红原，安阳市市场监督综合行政执法支队北关大队工作人员，女，汉族，住安阳市北关区。被告安阳市人民政府，住所地安阳市文峰区文峰大道东段。法定代表人袁家健，安阳市人民政府市长。委托代理人唐笑笑，政府办工作人员，女，汉族，住安阳市文峰区。原告安阳市北关区盛大陶瓷经营部（以下简称盛大陶瓷经营部）因不服被告安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定书及被告安阳市人民政府作出的安政复决［2020］130号行政复议决定书，于2020年8月27日向本院提起行政诉讼。本院于2020年9月1日立案后，于2020年9月15日依法向被告安阳市市场监督管理局、安阳市人民政府送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及权利义务告知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭审理了本案。原告盛大陶瓷经营部的委托代理人李君、赵盼盼，被告安阳市市场监督管理局的委托代理人常慧、高红原，被告安阳市人民政府的委托代理人唐笑笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛大陶瓷经营部诉称，原告盛大陶瓷经营部于2019年4月份开始经销“佛拉维斯”瓷砖，销售该品牌瓷砖时由该产品业务人员来到原告盛大陶瓷经营部洽谈的，相关的陶瓷十大品牌、中国驰名商标、中国绿色环保建材产品和相关宣传布、牌等均由该产品业务推广人员送到原告盛大陶瓷经营部要求悬挂张贴。2019年7月29日被告安阳市市场监督管理局来原告盛大陶瓷经营部检查，以涉嫌虚假宣传为由，于2020年4月20日作出安市监处〔2020〕127号行政处罚决定书，以原告盛大陶瓷经营部违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，决定对原告盛大陶瓷经营部罚款20万元。原告盛大陶瓷经营部于2020年5月6日向安阳市人民政府申请复议，安阳市人民政府于2020年8月4日作出安政复决［2020］130号行政复议决定书，维持了原行政处罚决定。原告盛大陶瓷经营部认为：行政机关做出行政行为应当公平、公正、合理，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。2019年7月29日被告安阳市市场监督管理局工作人员来检查，称是虚假宣传后原告盛大陶瓷经营部立即将这些广告牌和广告布全部拆除。且这些广告牌子、布并不是原告盛大陶瓷经营部制作投放，是该生产厂商的业务人员送来的，按其要求销售该品牌瓷砖需要悬挂这些广告，原告盛大陶瓷经营部也只在店内悬挂，并没有向社会公众公开投放或者以户外广告方式公开，即使违法也只是在最小的范围内进行，该广告宣传内容并不是原告盛大陶瓷经营部编撰，原告盛大陶瓷经营部无违反法律规定进行虚假宣传的主观故意，只是被利用而已。原告盛大陶瓷经营部经营者陈慧芳及爱人开始创业，开办该陶瓷经营店时间不长，2020年初疫情影响4个月有余本就没有经营也无人光顾，社会危害性不大，也没有造成社会不良影响，得知是违法行为后立即停止并拆除，该品牌瓷砖也未对外售出。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条，经营者违反法律规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。原告盛大陶瓷经营部的行为符合不予处罚的情形，这样的处罚让原告盛大陶瓷经营部无力承受，缴纳罚款将导致原告盛大陶瓷经营部无法经营，这不符合立法目的和宗旨，请求人民法院查明事实，依法支持原告盛大陶瓷经营部的诉讼请求。原告盛大陶瓷经营部的诉讼请求：一、请求依法撤销被告安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定书；二、请求依法撤销被告安阳市人民政府作出的安政复决〔2020〕130号行政复议决定书。原告盛大陶瓷经营部向本院提交以下证据：1、2020年4月3日弗拉维斯瓷砖业务经理王某出具的广告投放证明，证明原告盛大陶瓷经营部经营场所内有关弗拉维斯瓷砖的广告宣传均是由其放置到店内，原告盛大陶瓷经营部并非广告的制作者和发布者，该证据在被告安阳市市场监督管理局作出具体行政行为之前就已经存在，但是由于被告安阳市市场监督管理局拒绝让原告盛大陶瓷经营部提供该组证据，因此被告安阳市市场监督管理局的具体行政行为程序违法；2、2020年9月25日提交的证人出庭申请书一份，因证人王某工作原因今天无法到达法庭说明情况，因此其将其身份证拍照发给原告盛大陶瓷经营部证明其书写的广告投放证明是真实的；3、2020年8月14日《国家工商行政管理局关于药品生产者或者代理商以药店名义发布广告可否认定药品为广告主并予以处罚问题的答复》工商广字（2000）第165号，证明在药店所投放的广告，药店并非违法宣传品的生产者或代理商，不应当对药店进行处罚，结合本案广告投放者并非原告盛大陶瓷经营部，只是在原告盛大陶瓷经营部内放置，广告的发布者印刷者均不是原告盛大陶瓷经营部，因此不应当对原告盛大陶瓷经营部进行处罚；4、2016年6月8日国家工商行政管理局发布的工商广字（2016）107号《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》，证明商场超市中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场超市等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为，结合本案原告盛大陶瓷经营部并非所涉广告内容的发布者，不应该承担虚假宣传的法律责任；5、关于虚假广告和虚假宣传的区分及法律适用的文章，证明原告盛大陶瓷经营部并非是违法广告的发布者，被告安阳市市场监督管理局不应当用反不正当竞争法对原告盛大陶瓷经营部作出处罚，所涉内容应当按照广告法对广告制作者和投放者作出相应处罚。被告安阳市市场监督管理局辩称，一、被告安阳市市场监督管理局作出的安监处〔2020〕127号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当。2019年7月29日，被告安阳市市场监督管理局执法人员在处理消费者投诉时发现陈慧芳经营的“安阳市北关区盛大陶瓷经营部”在店内做宣传时宣称佛拉维斯瓷砖“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛去除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”；并在店内摆放有广州佛山佛拉维斯陶瓷有限公司获得的入编《中国主要建材企业及知名建材产品概览》奖牌、“中国绿色环保建材产品”奖牌；“佛拉维斯”瓷砖获得“陶瓷十大品牌”、“中国驰名商标”宣传布。宣传获奖单位为“佛拉维斯陶瓷有限公司”。经调查，广东佛山无“佛拉维斯陶瓷有限公司”。且本案原告安阳市北关区盛大陶瓷经营部不能提供任何证据证明其销售的瓷砖具有“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”。本案原告盛大陶瓷经营部对其销售的佛拉维斯陶瓷进行的宣传内容无证据表明其真实性，属于虚假宣传。原告盛大陶瓷经营部的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”，因原告盛大陶瓷经营部在执法人员发现问题后能够立即改正，属情节较轻。被告安阳市市场监督管理局对原告盛大陶瓷经营部作出罚款200000元，上缴国库的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。二、被告安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定书程序合法。2019年7月29日，被告安阳市市场监督管理局执法人员在处理消费者投诉时发现陈慧芳经营的“安阳市北关区盛大陶瓷经营部”内销售的佛拉维斯陶瓷涉嫌虚假宣传。被告安阳市市场监督管理局于当日予以立案，展开调查。被告安阳市市场监督管理局于2020年3月10日对原告盛大陶瓷经营部下达行政处罚听证告知书，原告盛大陶瓷经营部提出听证。被告安阳市市场监督管理局于2020年4月20日作出安市监处〔2020〕127号行政处罚决定书，于2020年4月21日向原告盛大陶瓷经营部送达。被告安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定书程序合法。三、安阳市人民政府作出的安政复决（2020）130号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，被告安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定和安阳市人民政府作出的安政复决〔2020〕130号行政复议决定书正确合法，原告盛大陶瓷经营部的起诉理由不成立，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，请贵院驳回原告盛大陶瓷经营部的诉讼请求。被告安阳市市场监督管理局向法院提交以下证据：1．案件来源登记表一份；2．当事人营业执照复印件一份、经营者身份证复印件一份、授权委托书一份、委托代理人身份证复印件一份，证明被处罚人的主体资格；3．现场笔录一份；4．询问调查笔录两份；5．照片5张；6．情况说明一份；7．协助调查函及《佛山市市场监督管理局关于对安阳市市场监督管理局协助调查的复函》各一份；以上证据证明本案案件来源和本案原告盛大陶瓷经营部对其销售的瓷砖存在虚假宣传的违法事实。8．视频光盘一张及文字说明；9．限期提供材料通知书及送达回证一份、照片2张；10．执法证复印件2张；11．重大案件集体讨论记录一份；12．行政处罚听证告知书一份及送达回证一份；13．听证申请书一份；14．听证通知书一份及送达回证；15．听证笔录一份；16．听证报告一份；17．行政处罚案件有关事项审批表三份；18．案件延期集体讨论记录一份；19．案件审核表一份；20．行政处理决定审批表一份；21．行政处罚决定书送达回证一份；证据8-21均证明被告安阳市市场监督管理局作出被诉行政处罚决定程序合法。被告安阳市人民政府辩称，一、被告安阳市市场监督管理局作出行政复议决定程序合法。原告盛大陶瓷经营部请求撤销安阳市市场监督管理局作出的（2020）127号行政处罚决定书，原告盛大陶瓷经营部于2020年5月6日向被告安阳市人民政府提出行政复议申请。被告安阳市人民政府受理后，向被告安阳市市场监督管理局送达了行政复议申请书副本及案件受理通知书。2020年6月3日，被告安阳市人民政府召开记者听证会，充分听取了各方当事人的意见。鉴于案件情况，经审批延长审查期限30日。2020年8月4日，被告安阳市人民政府作出行政复议决定并送达各方当事人。二、被告安阳市人民政府作出行政复议决定事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。原告盛大陶瓷经营部在被告安阳市市场监督管理局调查案件过程中，并未提供合法有效证据证明，且宣传内容是谁制作和放置，并不足以否定当事人对其经营的佛拉维斯瓷砖的宣传行为。因此，被告安阳市人民政府维持被告安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定并无不当。综上，被告安阳市人民政府作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，请求依法驳回原告盛大陶瓷经营部的诉讼请求。被告安阳市人民政府向法院提交以下证据：1．行政复议申请书；2．行政处罚决定书；3．行政复议答复书；4．被告安阳市市场监督管理局提供的证据清单；5．听证笔录；6．行政复议决定延期通知书；7．行政复议决定书；8．送达回证4份；以上证据均证明被告安阳市人民政府作出行政复议决定程序合法。经庭审质证，原告盛大陶瓷经营部对被告安阳市市场监督管理局提供的证据质证意见为：对证据1真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据显示执法人员接到消费者投诉到原告盛大陶瓷经营部进行检查，但是该证据并没有显示具体的投诉内容及投诉人员，证据的证明内容不真实；证据2真实性无异议；证据3、4真实性无异议，但对其证据形式有异议，因为原告盛大陶瓷经营部所签署的日期并非调查笔录上所记载的时间，而是事后被告安阳市市场监督管理局让原告补签的，所以该证据的形式不合法，不能作为认定本案事实的证据使用；证据5、6真实性无异议，但是证据5是案外人放置的，并非本案原告盛大陶瓷经营部自己制作印刷和投放的，因此本案原告盛大陶瓷经营部并不存在违法虚假宣传的事实，证据6不能证明原告盛大陶瓷经营部存在违法宣传的事实；证据7真实性无异议，但是根据原告盛大陶瓷经营部的陈述，该瓷砖的生产厂家是山东省淄博市，被告安阳市市场监督管理局去广东省佛山市调查并没去生产厂家所在地调查，被告安阳市市场监督管理局也未对原告盛大陶瓷经营部所销售的佛拉维斯瓷砖进行检测，就认为店内广告涉嫌虚假宣传，就做出行政处罚决定，属于事实认定不清，证据不足，应当予以撤销；证据8如果是听证送达真实性无异议；对证据9真实性无异议，对其证明内容有异议，被告安阳市市场监督管理局虽然向原告盛大陶瓷经营部下达了向其提供材料通知书，但是被告安阳市市场监督管理局拒收了原告盛大陶瓷经营部提供的广告投放证明，因此其程序违法，剥夺了原告盛大陶瓷经营部陈述申辩的权利；对证据10真实性无异议；对证据11、15、16真实性无异议，但段俊霞既参与了重大案件讨论又参与了听证会的主持，违反程序性要求；对证据12、13、14、17、18真实性无异议，因参与听证的人员参与过重大案件讨论不能作为认定案件的事实；对证据19-21真实性无异议。被告安阳市人民政府对被告安阳市市场监督管理局提供的证据均无异议。被告安阳市人民政府对被告安阳市市场监督管理局提供的证据无异议。原告盛大陶瓷经营部对被告安阳市人民政府提供的证据真实性均无异议，关于被告安阳市人民政府听证内容程序有异议，听证笔录第三页回避了实际调查询问的时间与笔录记载时间不一致问题，并没有做出正面回答，也未对该事项进行核实。被告安阳市市场监督管理局对被告安阳市人民政府提供的证据无异议。被告安阳市市场监督管理局对原告盛大陶瓷经营部提供的证据的质证意见为：对证据1、2真实性、关联性、合法性均有异议；证据3、4与本案没有任何关联性，证据5不是规范的证据。本案原告盛大陶瓷经营部构成的是虚假宣传行为，而非虚假广告，应适用《反不正当竞争法》，而非《广告法》。被告安阳市人民政府的质证意见同被告安阳市市场监督管理局。本院对上述证据认定如下：被告安阳市市场监督管理局、安阳市人民政府提交的证据来源和取得方式合法，与待证事实相关联，对其效力本院予以确认。原告盛大陶瓷经营部提供的证据1显示落款日期为2020年4月3日，在被告安阳市市场监督管理局作出行政处罚之后，并不能证明被告安阳市市场监督管理局拒绝接受该证据，证据2、5并不符合证据的形式，证据3、4与本案没有关联性。经审理查明，原告盛大陶瓷经营部店内放置有佛拉维斯瓷砖“长期释放负离子、分离雾霾净化空气、吸收甲醛祛除异味、××生长、减少和降低二手烟危害、具备各种医学保健功能”的宣传版面；摆放有“广东佛山佛拉维斯陶瓷有限公司：你单位生产的‘佛拉维斯’排系列瓷砖产品，经审核入编《中国主要建材企业及知名建材产品概览》，特向全国建筑工程推荐使用”奖牌、“中国绿色环保建材产品”奖牌；“佛拉维斯”瓷砖获得“陶瓷十大品牌”、“中国驰名商标”宣传布。宣传获奖单位为“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”、“广东佛山佛拉维斯陶瓷有限公司”。2019年7月29日，被告安阳市市场监督管理局到原告盛大陶瓷经营部检查时，发现其宣传的“佛拉维斯”瓷砖广告涉嫌虚假宣传并于当日立案调查。立案后，被告安阳市市场监督管理局对原告盛大陶瓷经营部的经营者及其工作人员进行了调查询问，原告盛大陶瓷经营部向被告安阳市市场监督管理局提供了佛拉维斯的商标注册证，该商标注册证显示注册人张海栋地址位于山东省。2019年8月23日，被告安阳市市场监督管理局向佛山市市场监督管理局发出协助调查函，佛山市市场监督管理局复函称经查询没有企业名称为“佛山市佛拉维斯陶瓷有限公司”的登记信息。2019年9月26日，原告盛大陶瓷经营部向被告安阳市市场监督管理局提供情况说明，称其宣传牌和宣传版面均是由其供货商山东淄博淄川区牛家装中国财务陶瓷城罗马企业法人代表张海栋提供，其在门市上摆放宣传。2019年12月30日，被告安阳市市场监督管理局通知原告盛大陶瓷经营部提供“1、佛拉维斯瓷砖宣传各功能的相关依据证明报告及所获各奖项证书；2、宣传佛拉维斯瓷砖的费用及发票、证明；3、上级经销商的名称、地址、电话”，原告盛大陶瓷经营部逾期未提供。2020年3月10日，被告安阳市市场监督管理局向原告盛大陶瓷经营部送达行政处罚听证告知书并于2020年4月1日召开了听证会。2020年4月20日，被告安阳市市场监督管理局作出安市监处〔2020〕127号行政处罚决定，认为原告盛大陶瓷经营部违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，其行为构成虚假宣传的违法行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对原告盛大陶瓷经营部作出罚款200000元的行政处罚。原告盛大陶瓷经营部不服，提出行政复议申请。2020年8月4日，被告安阳市人民政府作出安政复决〔2020〕130号行政复议决定书，决定维持安阳市市场监督管理局作出的安市监处〔2020〕127号行政处罚决定。原告盛大陶瓷经营部不服，提起本案诉讼。本院认为，一、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。因此，被告安阳市市场监督管理局具有作出行政处罚的职权。二、关于原告盛大陶瓷经营部的行为是否违法，应否处罚的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，原告盛大陶瓷经营部向被告安阳市市场监督管理局提供的情况说明显示其在门市上摆放宣传牌和宣传版面进行宣传，该宣传牌和宣传版面使消费者对其销售的佛拉维斯瓷砖的产地、功能和销售状况、曾获荣誉产生误解，构成虚假商业宣传。原告盛大陶瓷经营部称店内广告宣传不是其制作摆放，不应处罚，但其在被告安阳市市场监督管理局在调查案件过程中自认系其摆放，且宣传内容是谁制作和放置，并不足以否定当事人对其经营的佛拉维斯瓷砖的宣传行为。因此，原告盛大陶瓷经营部的理由不予支持。三、关于法律适用问题及处罚是否适当问题。原告盛大陶瓷经营部主张按照《中华人民共和国广告法》以虚假广告对广告制作者和投放者作出相应处罚，对于应当适用《中华人民共和国广告法》还是《中华人民共和国反不正当竞争法》，关键在于虚假广告和虚假宣传的区别，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式，因广告必须通过一定的媒介和形式进行，故虚假广告必须通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网等媒介进行，本案中，原告盛大陶瓷经营部仅在其经营场所内对其销售的产品进行说明，其应当为虚假宣传，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，“经营者违反本法第八条规定对其商品做虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万以上一百万以下的罚款；情节严重的，处一百万以上二百万以上的罚款，可以吊销营业执照。”原告盛大陶瓷经营部放置广告宣传的时间不长，在被查处后能够予以撤回，其情节轻微，被告安阳市市场监督管理局根据原告盛大陶瓷经营部的违法行为，从轻处罚，并无不当。四、关于被告安阳市市场监督管理局在办理行政处罚案件中程序是否违法的问题。原告盛大陶瓷经营部称被告安阳市市场监督管理局让其将询问笔录等材料补签，但是其并未提供证据予以证明，故其理由本院不予支持。原告盛大陶瓷经营部称被告安阳市市场监督管理局拒收其提供的广告投放证明，剥夺了其陈述申辩的权利，根据原告盛大陶瓷经营部当庭提供的广告投放证明，其广告投放证明的落款日期为2020年4月3日，在被告安阳市市场监督管理局作出行政处罚之后，且被告安阳市市场监督管理局对本案召开听证会，充分听取了原告盛大陶瓷经营部的陈述，故其理由本院不予采信。综上，被告安阳市市场监督管理局对原告盛大陶瓷经营部违法事实认定清楚，适用法律正确，行政处罚适当，原告盛大陶瓷经营部要求撤销〔2020〕127号行政处罚决定的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告安阳市北关区盛大陶瓷经营部的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安阳市北关区盛大陶瓷经营部负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  纪静静人民陪审员  刘 娜人民陪审员  王永革二〇二〇年十一月三日书 记 员  刘佳敏