福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4555号 上诉人（原审被告）：福建新和日盛建设发展有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街**瑞士花园****。 法定代表人：杨国昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈国平，福建泉明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠安县新美港建材有限公司，住所，住所地福建省惠安县东桥镇西坑村工业小区内)。 法定代表人：周九林，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：杨玲玲，福建重宇合众(泉州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏清辉，福建重宇合众(泉州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建设，男，1958年4月14日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：柯福星，福建立行律师事务所律师。 上诉人福建新和日盛建设发展有限公司（以下简称新和日盛公司）因与被上诉人惠安县新美港建材有限公司（以下简称新美港公司）、李建设买卖合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新和日盛公司法定代表人杨国昌及委托诉讼代理人陈国平，被上诉人新美港公司的委托诉讼代理人杨玲玲、苏清辉，被上诉人李建设及委托诉讼代理人柯福星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新和日盛公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回新美港公司对新和日盛公司的诉讼请求，由李建设偿付新美港公司货款1332628.5元及逾期付款违约金。二、本案一审、二审诉讼费用由新美港公司、李建设承担。事实和理由：一、本案系买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，新和日盛公司并非买卖合同的买受人。新和日盛公司从来没有与新美港公司签订诉争的《商品混凝土购销合同》，也从来没有授权包括李建设在内的任何第三方与新美港公司签订《商品混凝土购销合同》，同时，李建设也并非新和日盛公司的工作人员，不存在履行职务的行为。二、新美港公司作为依法登记经营的公司，经常与购买方基于买卖关系签订合同，其应当清楚知道购买方在签订合同时，应当加盖与其一样的公司公章。在李建设出具“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”签订合同时，应当尽到谨慎的注意义务，并核实李建设是否有权代表新和日盛公司使用项目施工资料专用章对外签订产生债权债务的合同。更何况，这个加盖的“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”并不是新和日盛公司的，系李建设私刻、伪造的。新美港公司与李建设在签订本案涉及的《商品混凝土购销合同》前，亦有基于李建设承包的其它项目签订的《商品混凝土购销合同》。因此，新美港公司不存在善意的、正当的理由可以相信合同的买方是新和日盛公司及李建设有权代表新和日盛公司签订和履行合同，李建设的行为不构成表见代理。三、李建设作为涉案工程的实际施工人，向新和日盛公司出具的《声明承诺书》可以证实，“惠安县××镇××室”和“福建省××房”两个工程均是由李建设承接施工，各项建筑材料均由其自行承担，与新和日盛公司无关。事实上，涉案的两个工程的施工、联系发包方、进行工程结算、收取工程款项，也均是李建设自行处理。因此，涉案《商品混凝土购销合同》在李建设无权代理、也无新和日盛公司任何授权、也不构成表见代理的情况下，签订合同产生的债务应当由其自行承担。同时，李建设于2019年8月26日支付给惠安县××镇××室的货款150000元，更加进一步证明关于买卖货款的支付，系李建设是对外交易的实际履行者，系个人行为，与新和日盛公司无关。因此，李建设在原审辩称“案涉的两份购销合同均是新美港公司与新和日盛公司签订的，李建设仅是作为授权代表人进行签署，并非交易的主体，不应对本案债务承担责任”，显然与事实不符。 新美港公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。新和日盛公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。二、新美港公司已经依约向新和日盛公司承建的项目履行了供货义务，新和日盛公司应依约支付货款及承担逾期付款责任。“惠安县××镇××室”和“福建省××房”均是新和日盛公司承建并已竣工，该事实有新美港公司提供的《项目详情及项目审批最新情况表》等证据证实且新和日盛公司并无异议。新和日盛公司因承建案涉项目所需向新美港公司购买预拌混凝土，签订了两份《商品混凝土购销合同》，新美港公司依约向新和日盛公司承建的上述两个项目履行了供货义务。新美港公司与新和日盛公司也就尚欠的货款进行了结算。上述事实有新美港公司提供的两份《商品混凝土购销合同》和两份《结算单》证实，李建设对该欠款数额的事实也无异议。因此，新和日盛公司应当依约向新美港公司支付货款1332628.5元。新和日盛公司未依约履行支付货款的义务，应当承担相应的违约责任。三、新和日盛公司的上诉理由无事实和法律的依据。1、《商品混凝土购销合同》中的合同双方是新美港公司与新和日盛公司，合同中不仅有加盖“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”，也有新和日盛公司授权代表人李建设的签名。本案买卖合同中案涉的项目系由新和日盛公司承建的，新美港公司的混凝土是运至到新和日盛公司承建的工地的。因此，新和日盛公司上诉理由中陈述并非买卖合同的买受人毫无事实和法律的依据。2、2017年12月24日的《监理工程师通知书》有加盖新和日盛公司的公章，新和日盛公司对此无异议，也证实案涉工程系由新和日盛公司承建的。同时该通知书有加盖“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”，该印章加盖在两份《商品混凝土购销合同》签订之后。新和日盛公司直到2020年5月才去报警说有人伪造了项目施工资料专用章，新和日盛公司的行为不仅不符合常理，也存在可能有恶意逃避债务之嫌。虽然新和日盛公司报警自称项目施工资料专用章被伪造了，但新和日盛公司并无提供证据证实加盖在两份《商品混凝土购销合同》中的“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”并非新和日盛公司所有，因此应当承担举证不能的法律后果。3、虽然案涉《商品混凝土购销合同》加盖的是“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”，但《商品混凝土购销合同》中的买方是新和日盛公司，案涉项目是新和日盛公司承建的，混凝土是运至新和日盛公司承建的工地上的，在合同中的授权代表人处也有授权代表人李建设的签名。因此，新美港公司有理由相信买卖合同的买方是新和日盛公司，李建设也有权代表新和日盛公司签订和履行合同。因此，案涉债务应当由新和日盛公司承担清偿责任。 李建设辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。李建设是涉案两个项目的实际施工人，但都是挂靠新和日盛公司，并以新和日盛公司名义向新美港公司购买案涉混凝土，在法律规定上，李建设和新和日盛公司的内部关系与新美港公司没有关联，不应由李建设承担责任。请求驳回上诉。 新美港公司向一审法院起诉请求：1.新和日盛公司和李建设支付新美港公司货款1332628.5元及逾期付款违约金（其中货款335295元自2019年1月8日起，货款997333.5元自2019年6月8日起，均按日利率千分之一的标准支付至实际付款之日止，暂计至2020年3月18日为462775.45元）；2.新和日盛公司和李建设承担新美港公司因本案支出的律师费8000元。 一审法院查明事实：新和日盛公司系经工商行政管理部门注册登记的具有相应资质的企业法人。新和日盛公司承建福建省××房、惠安县××镇××室，设立工程项目部。2017年10月31日、2017年12月1日，李建设分别与新美港公司签订《商品混凝土购销合同》各1份，两份合同均约定：买方（甲方）新和日盛公司，卖方（乙方）新美港公司，甲方因承建上述工程需要向乙方购买混凝土，交货地点为卖方混凝土运到买方承建工程的施工现场；且对混凝土强度等级、数量、单价、结算、责任与义务、解决纠纷方式等进行约定。同时约定供货期限超过一个月，则按月结算，结算日为当月日（即当月1日至当月31日为一个结算周期）；结算日后7日内甲方支付该结算周期所供混凝土100%货款；甲方应当依照本合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，逾期未付，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期之日起，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每日2‰逾期付款违约金；若甲方逾期付款达二个月，则乙方有权要求甲方一并支付逾期未付款项及违约金；如提起诉讼，则相关的诉讼费、律师费均由甲方承担。两份合同的甲方单位名称处均加盖“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”，李建设在授权代表人处签名。合同签订后，新美港公司按约定将混凝土运送至涉案工程的工地。李建设于2019年1月1日与新美港公司结算，确认惠安县××镇××室的工程结欠货款485295元，2019年6月1日结算确认福建省××房的工程结欠货款997333.5元，并签署结算单各1份交由新美港公司收执。两份结算单购货方处均加盖“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”，李建设在经办人处签名。李建设于2019年8月26日支付新美港公司结欠惠安县××镇××室的货款150000元。新美港公司因本案诉讼支付律师代理费8000元。 一审法院认为，合同虽加盖“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”，但所购混凝土是运至新和日盛公司承建的工地，故新美港公司有理由相信合同的买方是新和日盛公司及李建设有权代表新和日盛公司签订和履行合同。故李建设以新和日盛公司的名义与新美港公司签订合同及结算的行为所产生的法律后果应由新和日盛公司承担。新美港公司请求新和日盛公司支付货款1332628.5元，依据和理由充分，予以支持。新和日盛公司未依合同约定支付货款，已构成违约，理应承担违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”虽合同约定如甲方逾期，自逾期之日起，甲方按未付款项金额计算向乙方支付每日2‰的违约金，但新美港公司未能举证证明因新和日盛公司未按时支付货款所造成的实际损失，且新和日盛公司提出违约金明显过高，要求予以调减。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故前述中国人民银行同期同类贷款基准利率更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故新美港公司主张逾期付款违约金，其中335295元自2019年1月8日起，货款997333.5元自2019年6月8日起，均按日利率1‰的标准支付至实际付款之日止，理由不充分，应调整为其中335295元自2019年1月9日起，997333.5元自2019年6月9日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付至实际付款之日止。新美港公司请求新和日盛公司承担其为本案诉讼支出的律师费8000元，符合双方约定，且该费用属合理开支，应予采纳。新美港公司主张李建设承担偿还责任，依据和理由不充分，不予采纳。新和日盛公司辩称其不应承担付款责任，证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、新和日盛公司应于判决生效后十五日内偿付新美港公司货款1332628.5元及逾期付款违约金（其中335295元自2019年1月9日起，997333.5元自2019年6月9日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付至实际付款之日）。二、新和日盛公司应于判决生效后十五日内支付新美港公司因本案诉讼而支出的律师费8000元。三、驳回新美港公司的其他诉讼请求。案件受理费21030.6元，减半收取计10515.3元，由新和日盛公司负担9815.3元，新美港公司负担700元。 对于一审查明的事实，除新和日盛公司认为遗漏李建设出具的《声明承诺书》及其内容、李建设认为遗漏李建设与新和日盛公司存在挂靠关系外，各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 二审中，新和日盛公司向本院提供证据：1.王荣海项目收据（7张），2.万荣项目收款收据（19张），3.惠安县农村信用社存款明细表，4.王荣海项目、万荣项目结算单（14张），证据1-4欲证明：涉案两个工程项目均是由实际施工人李建设与发包人具体结算工程款项及收取工程款项，新和日盛公司并未实际参与；涉案两个项目发包人从2017年10月10日起至2019年9月30日期间，均有向李建设支付涉案工程款项，李建设也有通过新美港公司的财务陈燕娥支付涉案工程购买混凝土的款项。涉案两个工程购买混凝土的结算单上，新美港公司作为供货方加盖的也是其经营用的“营销专用章”，购货方也只有李建设个人签名，并无新和日盛公司的盖章或是授权。5.通话录音（光盘及书面整理记录），欲证明：李建设除了本案涉案的两个工程项目有向新美港公司购买混凝土外，之前也有因项目施工向新美港公司购买混凝土；李建设支付给新美港公司涉案工程购买混凝土的款项，被新美港公司用作抵李建设之前向新美港公司购买混凝土尚欠的货款；李建设明确表示其应当承担本案的付款责任。6.许鑫荣出具的两份《情况说明》、身份证复印件，欲证明许鑫荣是李建设雇佣的现场管理人员，涉案两个工程项目是实际施工人李建设承包的，李建设与发包人进行结算并买涉案的混凝土。7.《合同协议书》，欲证明涉案的两个项目是李建设以新和日盛公司名义签订合同，李建设是挂靠的，实际施工的是李建设。新美港公司向本院提供证据：1.福建省××房结算单，2.惠安县山霞镇玉荣海雕刻艺术工作室结算单，证据1-2欲证明新美港公司已经按照合同约定及时与新和日盛公司的授权代表李建设结算确认的事实。 新美港公司对新和日盛公司提供的证据质证：证据1-2，新美港公司不是收据的当事人，不清楚情况。证据3，由于没有原件，真实性无法确认，陈燕娥是否是公司财务，需要庭后核实，该组证据无法证明其证明目的，与本案无关，对其中的15万元汇款是认可的。证据4-5，三性均有异议。证据6许鑫荣没有到庭，三性均有异议。证据7其真实性无异议，但是无法证明其证明目的。李建设对新和日盛公司提供的证据质证：证据1-4形成过程在一审前，不属于新证据。附条件质证，对证据1-4真实性没有异议，证明对象有异议。涉案两个工程确实是李建设参与结算的，但均是以项目经理的名义参与的，即名义上系新和日盛公司与发包人结算的。李建设曾向新美港公司财务陈燕娥支付涉案混凝土款，该支付款项亦计入新美港公司与新和日盛公司的结算单，李建设是以新和日盛公司的名义向新美港公司支付涉案混凝土款项的；涉案合同及结算单中所体现的“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”结合《监理工程师通知书》中体现的“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”和“福建新和日盛建设发展有限公司”公章，足以证明“福建新和日盛建设发展有限公司项目施工资料专用章”的使用情况，应视为新和日盛公司的民事行为。对证据5-6，三性均有异议。证据7无异议。新和日盛公司对新美港公司提供的证据质证：对真实性无异议，涉案的两个项目如何结算、是否都有结算完毕不清楚，是李建设个人行为，不足以证明李建设履行的是职务行为。李建设对新美港公司提供的证据质证：真实性和合法性均无异议，是李建设参与结算和签字的，同时结算单中可以明确体现涉案混凝土买卖双方是新和日盛公司和新美港公司，李建设仅是作为新和日盛公司的代表人签字。本院认为，对新和日盛公司提供的证据1-4、7，新美港公司提供的证据1-2，真实性予以确认。新和日盛公司提供的证据5-6，真实性无法确认。 二审另查明，涉案的“福建省××房”和“惠安县××镇××室”两个工程，系由李建设挂靠新和日盛公司承建，李建设系实际施工人，所有涉案工程款均由业主直接支付给李建设。本案买卖关系之前，新美港公司和李建设存在另外买卖关系，在本案买卖关系期间，李建设仍在支付之前另外买卖关系的货款。新美港公司确认已收的本案货款系由李建设支付。 二审当事人争议焦点：本案货款应由谁承担付款义务。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，新和日盛公司系“惠安县××镇××室”和“福建省××房”两个工程承包人,李建设借用新和日盛公司的建筑资质承揽建设工程,系“惠安县××镇××室”和“福建省××房”两个工程实际施工人,根据新美港公司提交的《商品混凝土购销合同》载明内容,新美港公司混凝土供货地点均系“惠安县××镇××室”和“福建省××房”两个工程。因此,本案买卖合同实际买受人系“惠安县××镇××室”和“福建省××房”两个工程挂靠人即李建设,故李建设应承担货款支付义务。基于新和日盛公司系“惠安县××镇××室”和“福建省××房”两个工程承包人，李建设系实际施工人的客观事实及新和日盛公司和李建设挂靠关系，新和日盛公司依法应对本案李建设的付款义务承担连带责任。本案中李建设挂靠新和日盛公司承揽工程不属于表见代理的情形,一审判决认定李建设行为构成表见代理错误,本院予以纠正。 根据李建设签字的结算单和新美港公司确认的已收货款，李建设尚欠新美港公司1332628.5元，新美港公司请求李建设支付货款1332628.5元予以支持，利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算（即货款335295元自2019年1月9日起，货款997333.5元自2019年6月9日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付至实际付款之日），超过部分予以驳回。新美港公司请求李建设承担其为本案诉讼支出的律师费8000元，符合双方约定，且该费用属合理开支，予以支持。新和日盛公司依法应对李建设的付款义务承担连带责任，故新美港公司要求新和日盛公司承担偿还责任，予以支持。至于李建设向新和日盛公司出具《声明承诺书》，系新和日盛公司与李建设之间的关系，与新美港公司无关，新和日盛公司对于《声明承诺书》事项，可另行处理。 综上，新和日盛公司的上诉理由部分成立，对其请求予以部分支持。一审判决适用法律错误，导致判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初1406号民事判决； 二、李建设应于本判决生效之日起十五日内支付惠安县新美港建材有限公司货款1332628.5元及逾期付款违约金（其中335295元自2019年1月9日起，997333.5元自2019年6月9日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付至实际付款之日止）； 三、李建设应于本判决生效之日起十五日内支付惠安县新美港建材有限公司因本案诉讼而支出的律师费8000元； 四、福建新和日盛建设发展有限公司对李建设的上述付款义务承担连带责任； 五、驳回惠安县新美港建材有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21030.6元，减半收取计10515.3元，由李建设、福建新和日盛建设发展有限公司各负担9815.3元，惠安县新美港建材有限公司负担700元。二审案件受理费19630.6元，由李建设、福建新和日盛建设发展有限公司各负担9815.3元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十一月十八日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 附本案主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。