甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2020）甘行赔终15号上诉人（原审原告）马兴云，男，1966年3月9日出生，汉族，住民勤县，公民身份号码：×××。委托代理人韩建业，北京市摩文律师事务所律师。委托代理人李春兰，女，1968年1月20日出生，汉族，住民勤县，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）民勤县人民政府，住所地：民勤县三雷镇东大街9号。法定代表人马世友，该县政府县长。委托代理人毛世斌，该县三雷镇人民政府武装部长。委托代理人王**文，甘肃方文律师事务所律师。上诉人马兴云因其诉民勤县人民政府（以下简称民勤县政府）行政赔偿一案，不服甘肃省金昌市中级人民法院（2019）甘03行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马兴云及其委托代理人李春兰、民勤县政府委托代理人毛世斌、王**文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月28日，民勤县人民政府发布关于民勤县2014-2017年棚户区改造一期项目房屋征收的公告，马兴云在民勤县三雷镇上雷村一社的房屋在征收范围内。2017年1月9日，民勤县三雷镇人民政府召集镇、村、社干部参与，将城北新区保障性住房及在建商铺用作上雷村被征地农户的安置，以摇号方式分配，相关费用从征地补偿费用中扣减，马兴云未参与现场确认。在民勤县公证处的全程监督下，马兴云可取得安置楼房、商铺各一套。2017年1月16日，民勤县人民政府作出民政征补〔2017〕1号《房屋征收补偿决定书》，载明：被征收人的房屋由民勤县价格认证中心评估，房屋含装修及附着物价值为115099.72元。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十六条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条及《民勤县人民政府办公室关于印发民勤县三雷镇上雷一社、二社征收拆迁安置补偿方案的通知》有关规定，决定：一、对被征收人马兴云（户）实行货币补偿方式。补偿被征收房屋含装修及附着物价值为115099.72元，此款通过银行汇至马兴云的惠农一卡通账户。二、限被征收人马兴云收到本决定书之日起五日内办理房屋征收补偿手续，并将位于三雷镇上雷村一社的房屋腾空拆除，逾期将依法强制拆迁，并告知有相应救济权利。2017年2月14日，民勤县人民政府组织人员对马兴云房屋实施了强制拆除，并由民勤县三雷镇人民政府申请甘肃省××县一社马兴云房屋强制拆除现场进行证据保全。（2017）民公内字第56号公证书载明，在公证人员现场监督下，申请人三雷镇人民政府工作人员及西坝派出所民警等20多人来到三雷镇上雷村一社马兴云家，在上述人员都在场的情况下，三雷镇人民政府雇佣装载车进行了强制拆除。另查明，2018年12月12日，该院作出（2018）甘03行初83号行政判决，该判决认定民勤县人民政府在征收集体土地过程中采取行政强制执行措施时，未依照法律法规规定的程序对马兴云的房屋实施强制拆除。确认民勤县人民政府于2017年2月14日对马兴云房屋实施的强制拆除行为违法，该判决已经发生法律效力。2019年7月19日，马兴云向民勤县人民政府提出赔偿申请，民勤县人民政府于2019年9月17日作出民政赔字〔2019〕1号《不予行政赔偿决定书》。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项之规定，民勤县政府对马兴云位于××县一社的房屋实施强制拆除的行为已被该院（2018）甘03行初83号行政判决确认违法，马兴云有依法要求行政赔偿的权利。本案中，马兴云被强拆的房屋建在集体土地上这一事实各方均无异议。民勤县政府针对案涉房屋于2017年1月16日作出了民政征补〔2017〕1号《房屋征收补偿决定书》，该决定中也已明确告知了相应的救济途径，马兴云并未对该决定提起行政复议或行政诉讼，该决定具有公定力，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，对行政相对人、其他利害关系人及其他国家机关均有约束力。马兴云主张的赔偿其实质是对被征收的农村集体土地上附着物补偿标准的争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条等规定以及国务院法制办公室国法〔2011〕35号《依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》精神，若被拆迁房屋位于征地批复范围内，其房屋拆迁补偿费属农村集体土地地上附着物补偿与安置补助范畴，可以通过相应补偿程序予以救济，对补偿标准有异议的也规定了相应的救济程序。马兴云在知道民政征补〔2017〕1号《房屋征收补偿决定书》的内容之后，未依法提起行政复议与行政诉讼，各方均应按照民政征补〔2017〕1号《房屋征收补偿决定书》执行。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”庭审中，马兴云提供了赔偿物品清单，涉案房屋及物品拆除前的照片、视频，已经初步证明存在损失的情况，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，民勤县人民政府违反正当程序，虽然提供相应公证材料，证明在公证人员现场监督下，申请人三雷镇人民政府工作人员及西坝派出所民警等20多人于2017年2月14日上午9时，对马兴云院内和屋内现有财产逐一进行清点，并将清点后的财产全部拉到马兴云的商铺内。但实施强拆将搬迁出的马兴云的合法财产部分放置于开放场所，未尽到妥善保管之责，给马兴云履行举证责任造成一定困难，应当承担相应的举证责任。马兴云提供的赔偿物品清单中，大部分已经纳入民政征补〔2017〕1号房屋征收补偿决定，对于未纳入的部分，应予赔偿。一般情况下，对于造成的财产损害，应由合法的专业鉴定机构作出鉴定来确定，鉴于本案双方当事人均不申请鉴定，根据本案的实际情况，结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。关于租房、安置等损失的问题，鉴于民勤县人民政府在组织强拆前，已建好安置住宅楼。马兴云虽未参与摇号确认，但该房屋已具备迁入条件，其主张民勤县人民政府赔偿其租房、安置等损失无事实依据。所提因民勤县人民政府的强拆行为造成其妻李春兰右手受伤，要求赔偿医疗费、误工费、后续治疗费的主张，因未能提供两者之间存在因果关系的基本证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第十五条第一款、第三十六条第三项、第四项、第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，判决：一、民勤县人民政府在本判决生效之日起三十日内在民政征补〔2017〕1号房屋征收补偿决定基础上，再赔偿马兴云各项损失四万五千元。二、驳回马兴云的其他赔偿诉讼请求。上诉人马兴云上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.本案系在房屋征收过程中违法强拆被征收房屋引发的行政赔偿案件，确定赔偿范围和赔偿金额应当以有利于保障上诉人房屋产权得到全面赔偿为原则，案涉房屋所处位置为城中村区域内，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条之规定，对上诉人的赔偿既要依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，也要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，故对上诉人被拆房屋的赔偿理应按照周边城市相同地价进行补偿，经调查周边商品房房价每平方米已达三千元左右，因此，上诉人提出的赔偿数额具有事实和法律依据。2.原审判决以被上诉人作出的《房屋征收补偿决定》作为赔偿的标准没有事实和法律依据。被上诉人民勤县政府对上诉人作出的《房屋征收补偿决定》至今未依法送达上诉人，被上诉人在一审庭审中也未向法庭提交其依法送达上述征补决定的证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其他相关行政法的规定，行政主体作出行政行为后应依法向相对人送达后才具有公定力。如果行政机关作出的行政行为在没有依法送达、甚至在从未送达的情况下，其作出的行政行为对相对人就不产生相应的公定力和拘束力。上诉人在没有收到上述征补决定的情况下也无从行使法律赋予的救济权利。3.原审判决对上诉人主张的财产损失判赔金额不合理，与上诉人的实际损失差距过大。4.原审判决不予支持上诉人的房租损失不合理、不合法。5.上诉人因正常征收所应享受的补偿利益属于直接损失范围，故上诉人要求被上诉人支付安置、搬迁等费用的诉求应当予以支持。综上，请求：1.撤销原审判决。2.改判被上诉人民勤县政府因强制拆除上诉人房屋造成的房屋损失896914元；附属物损失104284.1元；装饰装修损失55469.6元；生活用品损失67511元；果木损失28220元；医药费20000元；搬迁费1300元；安置费20000元；以上损失共计1193698.7元。3.改判民勤县政府赔偿上诉人租房损失每月362元，于2017年2月14日始至被上诉人履行赔偿义务止。上诉人民勤县政府上诉称：1.本案被上诉人马兴云所在的三雷镇上雷村一社共61户、人口238人。2013年2月，因民勤县新城区建设，需征用上雷村一社土地357.3866亩。上雷村一社与民勤县住建局、民勤县国土局于2013年2月1日签订328.3亩征地协议，于2013年8月15日签订29.0866亩征地协议，土地补偿费为每亩8.3万元。房屋补偿价格按照《民勤县价格认证中心关于民勤县城北新区房屋拆迁及地上附着物补偿标准的价格认定》（民价认字〔2013〕52号）确定的补偿标准核算，房屋拆迁以货币化方式补偿。按照征地协议约定，征地补偿费用按以地换房的原则补偿，政府修建住宅楼和商铺对群众安置，住宅楼和商铺费用从征地补偿费用中扣除。具体情况是：（1）政府将城北新区保障性住房3、4号楼作为上雷一社安置居住用房，价格在城北新区公租房市场价格基础上优惠20%，每套均价14万元，分楼层确定具体价格，按照楼房面积（106.72平方米）及地下室平均面积（17.58平方米）综合核算，每平方米价格为1126.28元/平方米。一楼下浮2%，二楼上浮7%，三楼上浮10%，四楼上浮8%，五楼下浮3%，六楼下浮20%。以摇号方式进行统一分配。（2）在西外环路西侧修建商业铺面56套，每套建筑面积180平方米。政府负责规划设计、通水、通电、通暖、绿化等工作，每套商铺农户承担27万元。（3）政府为商铺后平方修建每户补助4万元。（4）政府为上雷一社群众办理完全失地农民养老保险，养老金按个人缴纳40%（缴费23692.3元）、政府缴纳60%（缴费35538.48元），政府已为上雷一社符合参保条件的188人全部缴纳，政府承担资金668万元。（5）征用上雷一社土地3573866亩，按每亩83000元计算，上雷一社取得征地补偿款29663087.8元。该补偿款由上雷一社通过群众会议确定非配方案。人均分配补偿款130866.56元。2.被上诉人马兴云在此次土地征收中就房屋拆迁补偿事宜拒不签订协议，按照民价认字〔2013〕52号文件的标准核算，马兴云的房屋拆迁补偿费为115099.72元。在安置房和商铺的分配中，马兴云拒不参与抽号选房，2017年1月9日，在民勤县公证处的全程监督下，三雷镇人民政府召开镇、村、社干部参加的安置房和商铺抽号会，为尚未参加安置房和商铺抽号的农户随机分配安置房和商铺，经现场抽号确认，马兴云楼房号为3251号，商铺号为51号。在经多次与马兴云协商无果后，2017年2月14日，通过“一折通”向马兴云支付了房屋拆迁补偿安置费115099.72元后，工作组拆除了马兴云的房屋。另外，马兴云种地人口4人，新增人口1人，按照上雷村一社征地补偿费分配方案，马兴云分得征地补偿款548393.22元，扣除楼房款131130元、商铺款270000元后，马兴云征地补偿款结余147263.22元。3.本案涉及的问题是征地、补偿和拆迁。根据被上诉人马兴云的诉讼请求，其不仅提出了对已征用土地的赔偿请求，也提出了其地上附着物、房屋及屋内财产的赔偿。首先，征用集体土地的补偿标准和分配方式属于被上诉人所在集体组织的村民自治的范畴；其次，被上诉人被拆除屋内财产，上诉人在组织拆迁之前都已搬到被上诉人的商铺内并未造成损害；第三，对被上诉人的房屋，上诉人已给予补偿，被上诉人对补偿标准的异议应通过法定途径救济；第四被上诉人马兴云称上诉人在收到其行政赔偿申请书至今未作出任何形式的答复不实，上诉人已于2019年9月17日作出不予赔偿决定，并已邮寄送达。故被上诉人提起的本案赔偿之诉不符合法定程序。4.根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应举证证明其屋内财产存在损坏和遗失的情形。上诉人在组织强制拆除案涉房屋时，已在公证机关等单位的见证下对其屋内财产进行了清点，做了妥善腾出并放置到被上诉人的51号商铺内，此商铺非开放场所，并且被上诉人及家人于2019年6月自愿搬迁至51号商铺居住至今，故可视为其对案涉财产已经接管和接受，并未给被上诉人履行举证责任造成困难。其次，被上诉人的房屋和附属设施在拆除前已做了价格认定，价格认定情况在《价格认定明细表》中已有详细记载，被上诉人对此提出巨额赔偿请求应予以举证证明。综上，请求撤销原审判决并改判驳回被上诉人马兴云的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他情形时，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十六条第（八）项同时规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成其他损害的按照直接损失给予赔偿。本案中，民勤县政府于2017年2月14日实施的强制拆除马兴云房屋的行为已被金昌市中级人民法院2018年12月12日作出的（2018）甘03行初83号行政判决确认违法，该判决现已生效。据此，民勤县政府实施的上述强制拆除行为若对马兴云的财产权造成损害时，马兴云依法就其被损害财产权的直接损失有权获得国家赔偿。根据原审所查明的事实，结合上诉人马兴云、民勤县政府各自的上诉意见，本案争议的焦点主要有以下方面：关于案涉房屋及地上其他附着物的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。关于“直接损失”的范围，应当结合具体案情予以确定。本案中，案涉房屋已纳入征收范围，民勤县政府也已就案涉房屋及地上其他附着物的补偿问题作出征收补偿决定，案涉房屋及地上其他附着物的损失已经获得相应的补偿。上诉人马兴云如对该补偿决定不服，理应另行依法寻求救济。因此，上诉人民勤县政府对该房屋违法强制拆除给上诉人马兴云造成的直接损失就不应当包括房屋及地上其他附着物自身价值。关于上诉人马兴云提出的民勤县政府对其作出的《房屋征收补偿决定书》至今未依法送达及该房屋征收补偿决定对其不产生相应的公定力和拘束力的问题。本院认为，首先，上诉人马兴云未签收该《房屋征收补偿决定书》并不影响其法律效力。其次，经二审庭审调查，马兴云陈述其于2017年6、7月份通过政府信息公开获取案涉《房屋征收补偿决定书》，但其至本案二审开庭审理时未对该房屋征收补偿决定提起诉讼，故案涉房屋征收补偿决定在未经有权机关依法撤销的情形下具有法律效力。综上，上诉人马兴云提出的案涉房屋征收补偿决定对其不产生相应的公定力和拘束力的上诉理由不能成立。关于房屋内财产损失的赔偿问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，上诉人马兴云应当对其屋内财产损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任。一审庭审中，马兴云提供了赔偿物品清单，案涉房屋及物品拆除前的照片、视频等证据，已经初步证明了其存在损失的客观情况。案涉房屋内财产的其中一部分已经由案涉房屋征收补偿决定予以补偿，不应再纳入赔偿范围；对于案涉征收补偿决定未予补偿部分财产造成损失的，应予赔偿。民勤县政府提供了民勤县公证处作的（2017）民公内字第56号《公证书》。该公证书对强制拆除马兴云房屋时的院内和屋内财产进行清点并将清点后的财产全部放置于马兴云的51号商铺后院内。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”根据该规定，民勤县政府对马兴云的院内和屋内财产应当负有返还责任。不能返还的，能恢复原状的应恢复原状；不能恢复原状的，应当按照损害程度给付相应的赔偿金。财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中，上诉人马兴云在二审庭审中陈述，其于2019年9月在51号商铺院内修建平房，同年11月入住该院内。现无证据证实民勤县政府安排工作人员按照《公证书》登记的财产清单与马兴云进行了清点移交，也未核实放置于马兴云商铺院内的财物是否可以原物返还、是否灭失等情况，故民勤县政府应当承担相应的赔偿责任。关于具体赔偿数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述规定，对财产损失的价值应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定。但是，本案上诉人马兴云和民勤县政府均未申请鉴定，在一审法院明确告知其可以申请鉴定的情况下，各方上诉人均拒绝鉴定。为此，一审法院依据在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定民勤县政府赔偿马兴云的财产损失45000元，并无不当。关于租房、安置等损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“直接损失”的国家赔偿标准，上诉人马兴云主张因案涉房屋强制拆除行为造成其租房损失，因案涉房屋在2017年2月14日被强制拆除时，民勤县政府已经建成了安置住宅楼，马兴云虽未参加抽号确认，但在民勤县公证处的监督下，三雷镇政府于2017年1月9日经现场抽号确认马兴云的楼房号为3251号，商铺号为51号，均已经具备交付条件。故，上诉人马兴云在上述补偿安置房屋具备搬迁入住条件的情形下，其主张的租房损失与案涉房屋强制拆除行为不具备因果关系，不属于案涉房屋强制拆除行为对其造成的直接损失。关于搬迁安置费的问题。根据民勤县政府对马兴云作出的《房屋征收补偿决定》，对其搬迁安置费的补偿金额是1300元，已经给予补偿,故该请求不能成立。关于上诉人马兴云提出的因民勤县政府的强制拆除案涉房屋的行为造成其妻李春兰右手受伤，要求赔偿医疗费、误工费、后续治疗费等损失的主张，因无据证实上述损失与案涉房屋强制拆除行为之间存在因果关系，原审判决不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。各上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 姚振勇审判员 吕 强审判员 薛 扬二〇二〇年十一月九日书记员 马恩亭附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。