四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0521民初2395号 原告：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地，泸州市江阳区邻玉镇石油路219号，统一社会信用代码91510502204829670X。 法定代表人：杨世林，总经理。 委托诉讼代理人：谢伟，四川长松律师事务所律师。 被告：泸县政府投资建设工程管理中心，住所地，泸县福集花园干道绿源路127号附1，统一社会信用代码12510421588358715U。 法定代表人：谭松柏，主任。 委托诉讼代理人：刘春玉。 原告四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称“万通路桥公司”）与被告泸县政府投资建设工程管理中心（以下简称“泸县投资中心”）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告万通路桥公司的委托诉讼代理人谢伟，被告泸县投资中心的委托诉讼代理人刘春玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万通路桥公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付尚欠的工程款332933元，并给付违约金179474.65元（3589493元×5%），合计512407.65元；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年11月19日，被告作为发包人，原告作为承包人，就原告承建“泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）”工程签订《建设工程施工合同》。合同约定的主要内容：合同工期自2015年11月19日至2016年8月14日；签约合同价为3589493.00元；工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次在基础验收合格拨付，第二次在主体工程完工经验收合格，第三次在消防验收、环评验收、规划验收、土建施工验收的工程全部综合验收合格后，拨付额为实际完成合格工程量的80%。第四次在经审计结束，全部工程资料交接完毕并经发包方审核合格后，支付至结算价款的95%。质保金在缺陷责任期开始之日起满二年后一个月以内，无息返还所剩余质保金总金额的80%，剩余的20%再三年后一个月内，无息返还所剩余金额。 合同签订后，原告按照审批流程进场施工，于2017年1月5日工程竣工验收。经审计被告应向原告支付的工程款为3056933.00元，但截止至今被告只向原告支付工程款2724000元，剩余332933元被告拒不支付。原告已按双方约定将工程施工完毕并进行交接，如实完全履行了约定义务，但被告未按约如实履行付款义务，给原告造成极大损失。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告泸县投资中心辩称，1、雨坛初级中学项目剩余的工程款和质保金为额度为332933元，因原告没有取得消防竣工验收，尚达不到支付条件。原告也未开具发票给被告申请付款，被告并无拒绝付款的行为，不构成违约不承担违约责任。合同约定消防等一切检测由施工方负责并承担一切费用，但此项目的防火门没有取得检测报告，导致消防验收至今未解决，从而影响整个项目的综合验收备案。2、原告所剩的工程款已被泸县人民法院生效法律文书扣划，在没有法律文书解除扣划前，被告对原告已无付款义务。被告于2019年11月、12月收到四川省泸县人民法院的《协助执行通知书》《执行裁定书》，对原告在被告处的剩余所有工程项目余款和质保金共计993317.69元采取了执行措施；且按照合同约定质保金支付方式为两年内支付80%，三年内支付剩下的20%，剩下的20%支付时间未到。另外，原告的合同义务仍应履行，若被告代为履行合同义务所产生的费用应予扣除，若有拖欠民工工资，剩余款项优先支付后有剩余的款项，被告也只能划给泸县人民法院。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求提交了《中标通知书》、《建设工程施工合同》（含《通用条款》、《专用条款》、承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、建筑工程施工安全生产协议、施工单位项目管理机构组成表、监理单位项目管理机构组成表、建设项目使用单位信息表、建管中心信息表）、竣工验收报告、审核报告、票据、银行业务回单退还质量保证金、律师函、四川省泸县人民法院执行裁定书等证据。 经质证据，双方对证据的真实性无异议，本院予以确认。 根据双方当事人的陈述和依法确认的证据，本院认定如下事实： 2015年9月29日，原告被确定为泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）项目工程施工的中标人，中标价3589493元。2015年11月9日，被告泸县政府投资建设工程管理中心（发包人）与原告四川万通路桥建筑安装有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，双方就泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：工程名称：泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）；工程地点：泸县方洞镇；工程内容：教师公租房40套、学生食堂等。二、合同工期：计划开工日期：2015年11月19日；计划竣工日期：2016年8月14日。工期总日历天数270天。四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为3589493元；合同价格形式：固定单价合同。工程款按进度款支付。其中《专用条款》17.3.3(1)工程(进度款)支付的方式和时间:本工程进度款分4次划拨：第一次在基础验收合格，第二在主体工程完工后经验收合格，第三次在消防验收、环评验收、规划验收、土建施工验收在内的工程全部综合验收合格后（注：消防验收单项因建设单位原因造成不能按相关法律法规如期完成验收的除外），每次拨款额为实际完成合格工程量的80%，第四次在经审计结束，全部工程资料交接完毕经发包方审核合格后，支付到结算价款的95%%；专用条款1.1.4.5：缺陷责任期限：24个月。17.3.3(5)：承包人必须到项目所在地开具当地缴纳的税票后予以支付工程款，未提供当地开具的发票和完税证明，发包人不予办理工程拨款事宜；17.3.3(8)：质保金在缺陷责任期开始之日起满二年后一个月以内，扣除发包人自行维修产生的费用后（这里指因发包人通知承包人自通知起7日内到场维修，承包人逾期不予到场维修产生的维修费用）,无息返还所剩余质保金总额的80%。剩余20%再三年后一个月内，扣除发包人自行维修产生的费用后（这里指因发包人通知承包人自通知起7日内到场维修，承包人逾期不予到场维修产生的维修费用），无息返还所剩余金额。17.4质量保证金:泸县审计局审定竣工结算价的5%。并约定缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应在核实后将剩余保证金返还承包人，保修期自实际竣工日期起计算。《专用合同条款》1.1.4.8保修期：是根据现行有关法律规定，在合同条款第19.7款中约定的由承包人负责对合同约定的保修范围内发生的质量问题履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任的期限。屋面防水工程5年，防水要求的卫生间防水5年，外墙面（含与门窗、幕墙等结合部）的防漏5年，供热与供冷系统2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装2年，装修工程2年，市政工程2年，消防系统工程、工艺安装工程2年。13.5工程隐蔽部位覆盖前的检查，发包人工程隐蔽部位进行检查要求：承包方对工程隐蔽部位没有按照正常的程序报检验收就擅自进行下一道工痛了施工，每发现一次发包方对承包方处以1000-50000元整的违约金，并报行业主管部门处理。13.6.4发包人发现承包人使用不合格或未经批准的材料，每发现一次，发包人对承包人处以5000-10000元整的违约金。13.6.5因承包人原因出现质量缺陷，承包人应对工程进行修复，且除按国家、地方有关法律法规处罚外，每出现一次，发包人对承包人处以10000-50000元的违约金，且发包人有权更换整个施工队伍，更换整个施工队伍所造成的一切责任和损失由承包方负责。若承包人原因出现重大质量缺陷，且除按国家、地方有关法律法规处罚外，发包人对承包人处以10万元的违约金，且发包人有权终止合同，终止合同所造成的一切责任和损失由承包方负责……13.8承包人在施工过程中未按相关规范、标准、图纸进行操作，每出现一次，发包人向承包人收取违约金5000元。 《通用合同条款》、《专用合同条款》对双方当事人的违约行为进行约定，仅约定了原告违约承担违约金的方式，但并未明确约定被告违约应承担违约责任的方式。 《建设工程施工合同》签订后，原告按照合同约定对工程进行了施工建设，并于2017年1月5日除消防外均经过了竣工验收。2018年2月6日，审计机构对该工程作出计审意见：该工程报审结算金额为3536704.00元，审定金额为3056933.00元。被告已向原告支付了工程款共计2724000元，尚欠工程款180086.4元和质保金152846.6元，共计332933元未付。 本案中诉讼过程中，被告已组织他人对消防工程进行了初步检测，产生检测费3500元。 同时查明，因原告与案外人发生纠纷，案外人向本院申请强制执行，本院于2019年12月17日作出（2019）川0521执1138号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，对原告万通路桥公司在被告泸县投资中心的应收工程款993317.69元，其中云龙镇学校教学楼工程质保金26807元，青龙幼儿园工程质保金23379元，马溪中学工程质保金34626元，雨坛中学工程质保金332933元，青龙中学迁建项目工程质保金520619元及方洞幼儿园质保金54953.69元采取执行措施。被告收到法院的《执行裁定书》和《协助执行通知书》后，至今未履行协助义务。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人双方均应按照合同约定履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》对工程款、质保金的支付时间及金额均有明确约定，被告应当按照合同约定按期足额支付工程款及质保金。被告对应支付的工程款180086.4元无异议，但抗辩称消防工程未验收，不应支付工程余款。庭审中查明，原、被告双方均认可消防工程未验收的主要是水压原因造成，根据原、被告双方合同17.3.3(1)“消防验收单项因建设单位原因造成不能按相关法律法规如期完成验收的除外”的约定，消防不能按时验收主要原因不在于原告，故被告应当按合同约定在审结束后给付原告结算款的95%，即2904086.35元，被告已支付2724000元，工程款180086.35元，但因原、被告双方合同约定检测费由原告承担，被告已垫付消防工程检测费3500元，故被告还应支付原告工程款为176586.35元（180086.35元－3500元）。 泸县方洞镇雨坛初级中学校教师公租房及学生食堂建设工程（第二次）项目工程已于2017年1月5日竣工验收，依照《建设工程施工合同》的约定，质保金总额的80%在2019年1月5日已到期，故被告应当向原告支付质保金122277元（3056933元×5%×80%）；剩下的20%质保金的支付时间未到，原告可待支付时间到期后，再另行主张权利。 对被告所持原告的质保金已由法院采取执行措施，不应向原告的支付的辩称意见，本院认为，虽然被告收到了本院作出的（2019）川0521执1138号之一《执行裁定书》和《协助执行通知书》，但至今未履行协助义务；且本案解决的是原、被告之间的实体权利义务，即被告应不应该给以及给多少的问题，故被告的辩解理由，不能成立，本院不予支持。 原告以《建设工程施工合同》系被告提供的格式条款，合同只对原告约定了违约责任，未对被告的违约进行约定，故根据合同的对等义务，参照合同关于原告违约的约定，按照5%计算违约金，要求被告支付违约金179474.65元（3589493元×5%）。本院认为，《建设工程施工合同》约定了原、被告的违约行为，对原告的违约行为，约定了相应的违约金，但没有约定被告的违约行为应承担违约责任的方式，也未约定有5%的违约金的计算方式。故对原告要求被告按照中标价的5%计算违约金的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告泸县政府投资建设工程管理中心于本判决生效之日起十日内向原告四川万通路桥建筑安装有限公司支付工程款176586.35元、质保金122277元，共计298863.35元； 二、驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4462.4元，由原告四川万通路桥建筑安装有限公司负担1544.9元，由被告泸县政府投资建设工程管理中心负担2917.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  杨德芳 人民陪审员  曾兴贵 人民陪审员  梅顺新 二〇二〇年十一月二十五日 法官 助理  刘 盼 书 记 员  刘 杨