安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终862号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐敏，男，1970年12月18日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：周忠明，安徽郎宣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽钰坤建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区井岗路CBC拓基广场B座706室。 法定代表人：梁伯韬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪智，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人徐敏因与被上诉人安徽钰坤建设工程有限公司（以下简称钰坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。当事人于诉讼中申请给予和解期限，本院予以准许。和解期限内双方未能达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。 徐敏上诉请求：改判驳回钰坤公司一审全部诉讼请求，支持其一审反诉请求。事实与理由：1.一审对钰坤公司已付款的金额认定有误。其一，一审以徐敏在(2018)皖1802民初5142号案件（以下简称5142号案件）中有关收到工程款6661819元的陈述内容，作为徐敏对实际收到工程款的自认，与事实不符。徐敏在5142号案件中系以实际施工人身份起诉，其述称收到工程款意指钰坤公司和徐敏合计收到业主方工程款数额为6661819元。其二，钰坤公司转账支付胡金贵合计5771403.54元，胡金贵向徐敏转款5173769元，该5173769元中包含投标保证金20万元及农民工工资保障金28000元，该228000元系徐敏先行垫付后再由胡金贵返还，故不应计入已付工程款之内。综上，徐敏实际收到工程款数额为4945769元（5173769元-228000元）。其三，胡金贵系钰坤公司员工，胡金贵向徐敏转款应视为其代表钰坤公司履行职务的行为，其不能代表徐敏收取钰坤公司的工程款。其四，关于钰坤公司2018年2月14日支付柏广春的10万元、2018年7月11日支付宣州区人民法院的38317元，均与本案无关，不应计入已付徐敏的工程款内。2.一审认定应予扣除管理费2%、税金5%、成本税票5%错误。其一，案涉工程系徐敏借用钰坤公司资质实际施工，双方虽签订挂靠协议，但钰坤公司未提举挂靠协议证明管理费的标准，且因挂靠协议无效，管理费亦不应得到支持。其二，关于成本税票5%，钰坤公司未提供相应税票佐证其开票金额及税率，即使存在该部分税票，相关税收亦已由向钰坤公司出具成本税票的第三方缴纳完毕，不存在由徐敏承担该部分税款，徐敏仅应承担5%的增值税。3.双方于2018年11月29日签订的《协议书》不是徐敏真实意思表示，且双方约定以实际结算工程款为准，多退少补。经徐敏核算，扣除工程投标保证金20万元、农民工保证金28000元后，钰坤公司收到工程款总计6061819元，向徐敏支付4945769元，扣除税款328500元(657万元×5%)，钰坤公司应返还徐敏787550元（6061819元-328500元-4945769元）。4.一审支持钰坤公司主张的逾期付款利息错误。其一，钰坤公司主张以504636.9元（1682123元×30%)为基数计算利息，而一审超出钰坤公司诉讼请求以1682123元为基数计算利息，违背了“不告不理”原则。其二，即使钰坤公司应取得30%款项，但双方未明确付款期限，故其亦不应承担利息。其三，即使承担利息，仅能以504636.9元为基数计算，且年利率标准应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原判决按年利率6%计算利息亦有不当。 钰坤公司辩称，1.原判决对已付款的认定正确。其一，案涉宣城市宣州区水阳镇中心卫生院（以下简称水阳卫生院）工程项目经审计，总工程造价为8432476.45元。徐敏在5142号案件的诉状中自认其已收到工程款6661819元，欠付款为1770656元。该案判决支持了其诉讼请求，现已生效并履行。钰坤公司不存在收取水阳卫生院工程款而未支付给徐敏的情形。其二，关于钰坤公司2018年2月14日支付柏广春的10万元、2018年7月11日支付宣州区人民法院的38317元，均为案涉工程的沥青款项，应由徐敏承担。2.工程款税票均由钰坤公司实际开具，税金亦由钰坤公司缴纳，且因徐敏未就工程所需材料开具成本发票，导致钰坤公司缴纳企业所得税的计税基数无法据实扣减，税票成本损失客观存在。另，管理费应依据双方的挂靠协议约定履行。3.5142号案件审理中，经该案主审法官主持，钰坤公司与徐敏于2018年11月29日签订《协议书》，该协议系双方真实意思表示，合法有效。钰坤公司依据该协议书起诉主张30%款项，具有事实根据和法律依据。4.钰坤公司一审中明确本诉请求的利息计算基数为531197元（1770657.45元×30%）。 钰坤公司向一审法院起诉请求:判令徐敏支付工程款531197元及利息（以1682123元为基数，自2016年7月20日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。 徐敏向一审法院提出反诉请求：判令钰坤公司返还工程款695734元及利息（自2019年9月29日起至实际支付之日止，按月利率6%计算）。 一审法院认定事实：2016年4月8日，水阳卫生院作为发包方，与钰坤公司就水阳卫生院综合楼室内装饰及附属设施、污物间、停车棚项目签订建设工程施工合同，徐敏作为钰坤公司委托代表人签字确认。2016年7月20日，工程竣工并经验收合格。2017年5月20日，水阳卫生院综合楼室内装饰及附属设施工程造价经审计为8340656.75元，污物间、停车棚项目造价分别为42624元、49195.7元，案涉工程总造价为8432476.45元。施工中，徐敏一直通过钰坤公司胡金贵（钰坤公司员工）账户向水阳卫生院结算工程款，案涉工程现已交付使用。期间，水阳卫生院共计向徐敏支付工程款6661819元。因水阳卫生院未按约定给付工程款，徐敏诉至宣州区人民法院，请求判令水阳卫生院给付工程款1770656元及逾期利息，钰坤公司作为第三人参加诉讼。2018年11月29日，徐敏（甲方）与钰坤公司（乙方）达成协议，约定：“1、乙方认可甲方在水阳卫生院工程以实际施工人的资格起诉，甲方撤回（2018）皖1802民初5142号案件中对乙方的起诉，乙方放弃主张工程款。2、……若甲方获得（2018）皖1802民初5142号案件工程款，甲方每次只能领取70%的工程款，并优先偿还工人工资。剩余30%工程款由乙方领取，并由甲方请法院打入乙方账户，若甲乙双方最终结算工程款与上述分配比例不符，以甲乙双方实际计算的工程为准，并可另案处理，多退少补”。同日，徐敏撤回了在5142号案件中对钰坤公司的起诉，钰坤公司认可放弃主张工程款。2018年12月5日，宣州区人民法院作出判决：“一、被告宣城市宣州区水阳镇中心卫生院给付原告徐敏工程款1682123元及利息（自2016年7月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），于判决生效后十日内付清。二、被告宣城市宣州区水阳镇中心卫生院在原告徐敏维修水泵房并能正常使用后三日内给付原告徐敏质保金88533元。三、驳回徐敏其他诉讼请求。” 一审另查明，2015年8月4日至2017年11月8日，水阳卫生院向钰坤公司转账617万元（包含2015年8月4日退还的保证金20万元，剩余款项性质为工程款）。钰坤公司支付给胡金贵工程款5771403.54元、支付给柏广春沥青材料款138317元，合计支付5909720.54元。同时，案涉综合楼室内装饰及附属设施工程税金及成本发票为834065.67元、管理费166813.13元，合计1000878.8元。2015年8月5日，钰坤公司退还胡金贵水阳卫生院投保金20万元。5142号判决生效后，水阳卫生院已向徐敏及宣州区人民法院账户转账支付185万元。 一审法院认为，1.依据相关法律规定，法庭辩论终结前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，徐敏于2019年8月24日提出反诉请求，未超出法定时限，对钰坤公司述称反诉已超举证期限的意见不予采纳。2.依法成立的合同受法律保护，当事人均应当按照约定履行自己的义务。本案中，钰坤公司与徐敏就水阳卫生院尚欠工程款的分配及双方权利义务进行了明确约定，且内容不违反法律规定，真实有效，钰坤公司已按照约定履行自身义务，故徐敏在取得5142号案件款后，应按约定将其在获得款项范围内的30%给付钰坤公司，即531197元（1770657.45元×30%）及逾期利息。3.协议书中约定，若双方最终结算的工程款与上述比例不符，按实际结算的工程款为准，根据双方提交的证据及徐敏自认的事实，可以认定水阳卫生院在5142号案件立案前已经给付徐敏工程款6661819元，其中直接转账给钰坤公司617万元（包含20万元保证金），尚欠1770657.45元，徐敏一直通过钰坤公司员工胡金贵与钰坤公司结算工程款。案涉工程期间，钰坤公司向胡金贵转账5909720元，扣除相应的管理费、税费等费用，已超出水阳卫生院向钰坤公司转账数额，对欠付工程款1770656元亦经生效判决确认由水阳卫生院承担给付责任，故徐敏所提交证据不足以证明钰坤公司存在占用工程款的情形。综上，徐敏所提交的证据不足以证明实际工程款的结算与协议约定比例不符的情形，则双方应按协议内容履行各自义务。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决：一、被告徐敏于判决生效之日起十日内给付原告安徽钰坤建设工程有限公司工程款531197元及逾期付款利息（自2016年7月20日起，以1682123元为基数按年利率6%支付至判决确定给付之日止）；二、驳回反诉原告徐敏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10020元，反诉受理费5379元，合计15399元，由徐敏负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求向本院提举了证据。徐敏提举以下证据：证人杨某的当庭证言，拟证明本案工程投标保证金20万元，实际系徐敏付给胡金贵。杨某证言的主要内容为：①徐敏为承包水阳卫生院工程需借用公司资质投标，其认识钰坤公司宣城片区负责人胡金贵，经其介绍，由徐敏以钰坤公司资质投标。②投标保证金20万元先由胡金贵垫付，其按月利率1.5%支付了胡金贵10天的利息3000元，中标后再将胡金贵的联系方式给徐敏，要求徐敏将20万保证金转至胡金贵账户，徐敏应当已经转款。钰坤公司提举以下证据：《工程项目责任承包合同书》、工程款发票、税务事项通知书、情况说明各1组，拟证明双方挂靠协议约定及钰坤公司开具工程款发票情况。 为核查相关事实，本院通知胡金贵于2020年8月14日到庭接受询问，并形成询问笔录１份。胡金贵陈述主要内容为：①案涉《工程项目责任承包合同书》，其上的胡金贵签名真实。②如果20万元投标保证金系徐敏交纳，其已将该20万元保证金退还给徐敏；其记不清是否存在农民工工资保障金28000元，如果存在该保障金，应系徐敏交纳的。③钰坤公司将工程款转账至胡金贵时先行扣除5‰或6‰，胡金贵转账至徐敏时再扣除2%的管理费和成本发票税，成本发票一般即为材料款发票，税率在3%-4%之间，如扣除成本发票税，至少为3%-4%。④经其统计，其总共向徐敏支付工程款6455519元（包含投标保证金20万元、农民工工资保障金28000元以及2018年春节水阳卫生院直接支付徐敏的60万元、其本人转账徐敏的借款20万元、其前妻严红梅转账给徐敏的借款30万元以及微信转账）。 本院依法组织双方当事人举证、质证。本院经审查认为，1.徐敏提举的证人杨某的证言能够反映徐敏系挂靠钰坤公司承建工程的事实，对其证言与书面证据、当事人陈述相为印证的部分予以采信。2.钰坤公司提举的《工程项目责任承包合同书》、工程款发票、税务事项通知书，符合证据“三性”，予以认定；情况说明系钰坤公司自书，性质属当事人陈述，故对其中与工程款发票、税务事项通知书相互印证的部分内容予以采信。3.本院核实证据即胡金贵的陈述，能够反映徐敏与钰坤公司的工程款往来情况，对其证言与书面证据、当事人陈述相为印证的部分予以采信。一审法院认定的案件事实中，除“2015年8月4日至2017年11月8日，水阳卫生院向钰坤公司转账617万元（包含2015年8月4日退还的保证金20万元，剩余款项性质为工程款）”“案涉综合楼室内装饰及附属设施工程税金及成本发票合计834065.67元、管理费166813.13元，合计1000878.8元”外，本院对其他事实予以确认。 二审另查明：2015年5月23日，钰坤公司与水阳卫生院就综合楼室内装饰及附属工程签订了建设工程施工合同。钰坤公司就该工程款开具了金额共计为757万元的工程款发票。 关于工程付款情况。（1）水阳卫生院付款情况。①水阳卫生院于2015年9月25日至2017年11月8日期间，共支付钰坤公司工程款6061819.7元（不含投标保证金20万元和农民工工资保障金28000元）；于2018年2月12日支付徐敏工程款60万元，共计6661819.7元。②5142号判决生效后，水阳卫生院给付徐敏工程款1770656元、逾期利息277550元，并承担案件受理费22903元、执行费12859元。（2）关于钰坤公司付款情况。钰坤公司以劳务费的名义向胡金贵付款5771403.54元（不含投标保证金20万元和农民工工资保障金28000元）、为徐敏代付材料款138317元（包括2018年2月14日支付柏广春的沥青劳务费10万元、2018年7月11日付至宣州区法院账户的沥青款38317元），合计5909720.54元。（3）胡金贵付给徐敏款项情况。①2015年8月至12月期间，胡金贵以银行转账方式付至徐敏银行账户563250元（其中2015年8月5日的转账20万元，备注为“退还水阳卫生院附属工程保证金”）；2016年1月至2018年2月期间，胡金贵转账付至徐敏银行账户4610519元（含2016年5月20日退还的农民工工资保障金28000元及胡金贵本人向徐敏出借的20万元），上述款项合计5173769元。②胡金贵以微信转账方式转至徐敏微信账户×××元（分别为2017年11月17日2万元、12月18日1万元、12月30日1万元，2018年1月15日5000元以及1月17日1万元）。③案外人严红梅于2016年3月12日转账至徐敏账户30万元。胡金贵及徐敏均认可该30万元系因水阳卫生院工程施工需要而支出，并在对账时将该款计入已付徐敏工程款，徐敏就该款向严红梅出具了借条。该30万元款项往来发生在胡金贵与严红梅夫妻关系存续期间，胡金贵、钰坤公司均述称该期间严红梅系钰坤公司员工。④胡金贵述称，其在2015年实际支付徐敏90万元，但2015年银行转账记录显示给付数额为563250元，钰坤公司、胡金贵对差额336750元未提供其他付款证据。 关于徐敏与钰坤公司之间约定情况。①徐敏与钰坤公司就案涉水阳卫生院工程签订了《工程项目责任承包合同书》，约定：该工程由徐敏包工包料全额责任承包，实行独立核算、自负盈亏、超支不补；徐敏按工程决算价款缴纳在工程责任承包期内的营业税、企业所得税及管理费、社会上分摊的各种费用等，利润归徐敏享有，如发生亏损，由徐敏全额承担；工程款汇入钰坤公司账户，钰坤公司应及时通知徐敏结算，但徐敏对工程进度款需有计划使用，应做到专款专用，不得挪用；徐敏在与钰坤公司结算时，按双方约定执行，除按规定收取管理费用外，所涉及到税务部门各项税费均由钰坤公司代扣代缴；本次工程建设单位所需的保证金及借款一律由徐敏承担，徐敏需在建设单位要求的期限前三日交至公司财务部门，并由公司财务部门代为办理汇入建设单位指定的账户，钰坤公司应根据建设单位签订的《建设工程施工合同》及最终决算收取工程造价2%管理费（不含营业税、企业所得税及其它费用），其他需缴纳的规定发生在本次项目的费用由徐敏自理。付款方法：执行建设单位施工合同及补充协议条款；钰坤公司对承包人应缴纳的各种税费，由公司代扣代缴，应按税收规定及建设单位每次转入的工程进度款的按当地规定收取；项目部做到各种材料发票齐全，工资按月做表，健全手续；上述手续不健全，公司将暂扣工程款的3.3%作为企业所得税或税务上缴，手续齐全全额退还，本着按月上报公司财务科留存；工程需办理有关报建、质检、验收等手续所产生的费用由徐敏承担。②徐敏述称，在工程施工中开具过一张材料款发票，其余材料款发票未开具；其认可按2%、5%扣除管理费、税金，但仅同意按照5‰扣除成本税金。 5142号案件审理情况。2018年8月30日，徐敏以水阳卫生院为被告、钰坤公司作为第三人诉至一审法院，请求判令水阳卫生院支付工程款1770656元及逾期利息损失，其在该案提举的证据5为《徐敏中国建设银行宣城西苑支行个人账户明细表》，证明目的为徐敏系案涉工程实际施工人，水阳卫生院通过钰坤公司向徐敏支付工程款6661819元，尚欠1770656元。2018年10月31日庭审中，徐敏申请变更诉讼请求，将钰坤公司的诉讼地位由第三人变更为被告，其诉讼请求为：判令钰坤公司立即支付工程款1770656元及逾期付款利息；水阳卫生院在未付工程款范围内承担连带付款责任。 本院认为，本案二审争议焦点在于案涉2018年11月29日《协议书》能否作为徐敏与钰坤公司之间的结算依据。本案中，徐敏系不具有从事建筑活动主体资格的个人，亦非钰坤公司员工，其与钰坤公司签订《工程项目责任承包合同书》，实际为徐敏以钰坤公司名义承包施工水阳卫生院工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，实际构成借用资质的无效施工合同关系。因案涉工程业已竣工验收，钰坤公司与徐敏依法可参照双方之间《工程项目责任承包合同书》的约定结算工程价款，即徐敏应按约上交钰坤公司管理费和税金。根据双方于2018年11月29日签订的案涉《协议书》约定，钰坤公司与徐敏就剩余工程款按3：7分配比例执行为附条件条款，即只有在与双方最终结算相符时，才可作为双方之间的结算依据。故本案纠纷实质是对徐敏应得工程款的数额进行最终结算确认。 关于徐敏应承担的管理费、税金问题。其一，钰坤公司主张应扣除管理费2%、税金5%，徐敏在二审诉讼过程中明确表示对此不持异议，本院予以确认。其二，钰坤公司与徐敏之间就成本税金的扣除比例存在争议，钰坤公司主张应扣除成本税金5%，徐敏认为仅应扣除5‰。根据徐敏与钰坤公司之间的合同约定，徐敏负有各种材料发票齐全、健全手续等义务，如手续不健全，公司将暂扣工程款的3.3%作为企业所得税或税务上缴。本案工程系徐敏借用钰坤公司资质承包施工，工程成本均由徐敏个人承担，但钰坤公司在施工中开具工程款发票，并通过其员工胡金贵给付徐敏工程款，为徐敏代付138317元材料款，承担了相应税金，鉴于工程材料款发票不齐全，影响到钰坤公司交纳企业所得税的成本扣除问题，双方就该成本税金的争议可参照合同约定的3.3%予以暂扣。故徐敏应承担的管理费、税金合计为868545.07元[总工程造价8432476.45元×（2%+5%+3.3%）]，该款应给付钰坤公司，徐敏应得工程款为7563931.38元（8432476.45元-868545.07元）。钰坤公司主张按照5%扣除成本税金缺乏合同依据，不予采信。 关于徐敏已收到工程款金额的问题。1.关于徐敏在5142号案件中对已收取工程款6661819元的陈述，能否作为其收取工程款金额的自认。经审查，徐敏在该案中系以实际施工人身份向发包人水阳卫生院主张权利。该案中徐敏的相对方为发包人水阳卫生院，而非钰坤公司，工程款给付主体亦为水阳卫生院。徐敏在该案诉讼中虽曾变更诉请要求钰坤公司给付剩余1770656元工程款，但其后又撤回了对钰坤公司的起诉，结合徐敏与钰坤公司签订的《协议书》中有关双方最终结算的表述，可以认定在徐敏提起5142号案件诉讼时，就其与钰坤公司之间的内部结算尚未最终确定。故该6661819元不能作为徐敏自钰坤公司处收取工程款金额的认定。2.关于徐敏主张应扣除20万元投标保证金、农民工工资保障金28000元问题。经审查，因钰坤公司员工胡金贵2015年8月5日向徐敏转账时对该笔款项备注为“退还水阳卫生院附属工程保证金”，其他款项转账时均备注“工程款”“借款”的交易习惯，该笔款项应认定为退还徐敏的保证金，该20万元不应计入已付工程款。关于农民工工资保障金28000元，该款系徐敏缴纳，后由胡金贵返还，亦不应计入已付工程款。3.关于案外人严红梅支付徐敏的30万元借款问题。严红梅在该款项转账之际与钰坤公司胡金贵系夫妻关系，钰坤公司亦认可严红梅系其公司员工，且胡金贵与徐敏在对账之际已将该款作为已付工程款，故应认定为本案已付工程款。 经核算，徐敏直接自水阳卫生院处收取工程款2370656元（2018年2月12日的60万元＋1770656元），自钰坤公司员工胡金贵处收取工程款5173769元、微信转账×××元、案外人严红梅转账30万元以及钰坤公司代付沥青款项138317元，扣除保证金228000元，合计收到工程款7809742元；减去其应得工程款7563931.38元，徐敏应返还钰坤公司工程款245810.62元。据此，案涉《协议书》约定分配比例与结算实际情况不符，故该协议不应作为徐敏与钰坤公司结算依据。徐敏尚欠付钰坤公司245810.62元应予返还，并应自钰坤公司起诉之日起承担该款的利息损失；鉴于此，徐敏一审反诉主张钰坤公司欠付其工程款695734元无事实根据，对此不予采信。 综上，徐敏的上诉请求部分成立。原判决部分事实认定不清，二审根据补充查明的事实，据实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4347号民事判决第二项，即：“二、驳回反诉原告徐敏的诉讼请求”； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初4347号民事判决第一项，即：“一、被告徐敏于判决生效之日起十日内给付原告安徽钰坤建设工程有限公司工程款531197元及逾期付款利息（自2016年7月20日起，以1682123元为基数按年利率6%支付至判决确定给付之日止）”； 三、上诉人徐敏于本判决生效之日起十日内给付被上诉人安徽钰坤建设工程有限公司工程款245810.62元及逾期付款利息（自2019年7月2日起至8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回被上诉人安徽钰坤建设工程有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费10020元，反诉受理费5379元，合计15399元，由上诉人徐敏负担9339元，被上诉人安徽钰坤建设工程有限公司负担6060元；二审案件受理费15399元，由上诉人徐敏负担9339元，被上诉人安徽钰坤建设工程有限公司负担6060元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十一月十日 法官助理冯忠山 书记员周敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： …… （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……