福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终4987号 上诉人（原审原告）:福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔村路**。 法定代表人：高长云，董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼/div> 法定代表人：胡焕中，总经理。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗辉强，公司员工。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**div> 法定代表人：陈能强，执行董事兼总经理。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销（2019）闽0503民初4959号民事判决，改判支持融埔公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定案涉工程由中时讯公司交由鑫德公司施工错误。（1）一审法院仅凭中时讯公司提交的《项目合作协议》认定案涉工程由中时讯公司交给鑫德公司施工属依据不足，《项目合作协议》的真实性无法确认；（2）即使《项目合作协议》真实，因鑫德公司不具有工程建设施工的任何资质，该协议也不具有合法性；（3）中时讯公司提供的与鑫德公司的转账凭证与案涉工程的合同金额差距巨大，无法说明转账用途，无法体现案涉工程分包的关联性；（4）经查询裁判文书网，中时讯公司与鑫德公司有多起买卖合同纠纷，二者应为买卖合同关系。2.一审法院认为融埔公司不是案涉工程实际施工人，属事实认定错误。（1）因融埔公司改制的原因，部分员工在福建省鸿官通信工程有限公司（以下简称鸿官公司）缴纳社医保，鸿官公司也出具说明证明案涉工程权利义务全部归融埔公司享有，《合作框架协议》虽无原件，但复印件经合同双方盖章确认，真实性应予认可；（2）《工程结算审核书》《竣工结算书》《竣工技术文件》是施工单位提交给业主单位、建设主管部门的资料，对业主单位来说仅认可与其签订《建设施工合同》的施工单位，不能接受上述资料上有其他单位盖章，包括融埔公司、鑫德公司。3.案涉工程实际施工方是融埔公司。（1）根据泉州市移动公司向融埔公司提供的全部案涉工程的内业资料、审计资料、结算书予以盖章确认的行为表明，案涉工程就是融埔公司施工完成；（2）案涉工程实际设计单位鸿文设计院提供给法庭的书面证明表明案涉工程是融埔公司实际施工；（3）案涉工程内业资料载明的内容：“项目负责人、工程量确认人、工程量变更签证、现场施工负责人均是融埔公司工作人员”可证实案涉工程是融埔公司施工完成；（4）施工过程中融埔公司与中时讯公司泉州项目部负责人苏朝明邮件往来的内容表明，案涉工程实际施工完成的是融埔公司；（5）根据原材料供应商（鸿基公司）提供的证明：“诉争工程所使用的辅助材料（井盖）是融埔公司购买且有代融埔公司收到中时讯公司支付部分工程的工程款”表明，案涉工程是融埔公司施工完成。4.融埔公司要求中时讯公司支付工程款具有事实与法律依据。（1）中时讯公司提供的银行流水与案涉工程款差额巨大，无法体现与本案的关联性，不足以证明中时讯公司已付工程款，此举证责任应在中时讯公司；（2）根据工程项目（惠安）经理郑祖建的证言，原中时讯公司与融埔公司签订工程劳务分包合同，因时间长，融埔公司至今无法找到双方签订的合同；（3）即使中时讯公司抗辩属实，依法总承包人对非法转包也应对以下各分包人依法承担连带责任。 中时讯公司辩称：1.一审法院审理查明认定的事实清楚，认定中时讯公司确系将涉案工程交由鑫德公司施工符合客观事实。（1）中时讯公司提供了其与鑫德公司双方签订《项目施工合作协议》正式合同原件，证明双方之间的施工合作关系；（2）中时讯公司提供了向鑫德公司支付施工费的网银业务回单及银行流水，证明双方不是虚构合同关系；（3）中时讯公司起诉鑫德公司欠付工程材料款，证明中时讯公司不但已经付清鑫德公司所有货款，而鑫德公司还倒欠中时讯公司材料款，说明鑫德公司已经没有任何债权存在于中时讯公司，还证明中时讯公司另采购材料销售给鑫德公司用于施工；（4）鑫德公司的部分实际施工队苏永秋等8人于2019年在惠安县××丰泽区法院起诉鑫德公司、中时讯公司、福建移动泉州分公司索要施工劳务款的事实，进一步证明中时讯公司和鑫德公司的施工合作关系。2.一审法院审理查明认定的事实清楚，认定融埔公司没有合法有效的证据来证明其诉讼请求正确。（1）融埔公司无法提供任何一个项目的书面施工合作协议或合同，也没有任何其他合法有效能证明双方存在合同合作关系的证据，融埔公司要求中时讯公司按78.5%的约定比例向其支付施工费无任何合法有效的依据；（2）融埔公司无法提供银行流水、发票、催款函等证据证明中时讯公司在2010年-2018年之间有向融埔公司支付过任何费用；（3）假设融埔公司与中时讯公司存在合作合同关系，29个案涉项目在2010年-2015年期间均已完成施工并符合付款条件，而融埔公司于2018年才起诉，案涉项目的诉讼时效期间已过，融埔公司丧失胜诉权。3.融埔公司提交的各类证据不能证明其就是案涉工程的“实际施工人”，其诉讼请求没有任何来源基础，法院可驳回融埔公司的全部诉讼请求或驳回其起诉。4.融埔公司既不是“农民工”，与中时讯公司和鑫德公司均没有合同关系，链条上已经断开，不适用建设施工合同相关法律，融埔公司和中时讯公司及案件没有法律上的利害关系，程序上并不是适格的原告，实体上没有请求权的事实法律关系，一审法院既可以驳回融埔公司的起诉，也可以判决驳回融埔公司的全部诉讼请求。5.融埔公司捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，累次向法院提起民事诉讼，严重妨害正常的司法秩序。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求判令：中时讯公司立即向融埔公司支付施工费74605.69元并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。 一审法院认定的事实：2014年4月25日，泉州移动分公司（甲方）与中时讯公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，合同载明的主要内容：泉州2013年专线接入四期工程，工程地点（丰泽、惠安），工程内容为《泉州2013年专线接入四期工程》中共有575条专线站点由中时讯通信建设有限公司负责施工，施工预算金额807192元；实际开工时间以甲方通知为准，具体施工周期为6个月；本工程采用包工部分包料，甲方同意乙方指派许敬涛负责本工程的施工管理；本工程预算造价为807192元，最终结算金额由甲方委托审计的金额和考核情况确定；工程款的支付为在工程量完成50%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的30%；在工程量完成100%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的50%；工程初验合格并且最终结算金额确认后，甲方凭乙方提供的相应金额发票及考核成绩在85分及以上的文件后，在15个工作日支付至本工程审计后最终结算金额的90%；在工程验收合格并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日内付清尾款。合同还约定其他事项。 一审法院认为，融埔公司对自己的主张负有举证责任。融埔公司主张中时讯公司将其承接的泉州2013年专线接入四期工程（丰泽惠安）项目分包给其施工，但其未提供分包合同证明该主张，且中时讯公司辩称案涉工程系由其劳务分包给鑫德公司，并为此提供其与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》及支付工程款项的网银业务回单，审理中已查明案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，故融埔公司的该主张，于法无据，不予支持。融埔公司又主张其系案涉工程的实际施工人，为此提供如下证据证明其主张，1.案涉工程监理单位即福建中移通信工程公司泉州监理中心出具证明，因该证明无经办人或负责人签字，且该出具单位亦出具《声明书》，声明该《证明》未经本单位内部盖章审批流程，且无负责人签字，不具有证明效力和法律效力，故该证明不能作为定案证据。2.《合作框架协议》，因融埔公司未提供其于2006年1月1日与鸿官公司签订的《合作框架协议》原件，故该组证据不能证明融埔公司系案涉工程的实际施工人。3.案涉工程《工程结算审核书》和《竣工技术文件》，经审理已查明中时讯公司将案涉工程交由鑫德公司施工，且上述三份竣工结算材料上施工单位意见及盖章栏均加盖有中时讯公司泉州项目部的章，仅其中部分文件中有鸿官公司员工尤培旺、林亚斌、张功燕签字，该组证据亦不能证明案涉工程系由融埔公司施工。4.设计单位情况说明。仅凭设计单位情况说明，不能证明融埔公司是案涉工程实际施工人。退一步说即使融埔公司是案涉工程的实际施工人，中时讯公司辩称已将案涉工程款支付给鑫德公司，并提供《银行流水》证据能初步证明已将案涉工程款支付给鑫德公司，故其要求中时讯公司支付工程款亦无事实和法律依据。鑫德公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回融埔公司的诉讼请求。案件受理费1665元，由融埔公司负担。 二审期间，对于一审法院认定的事实，融埔公司认为案涉工程的施工协议并非中时讯公司与鑫德公司签订，其他无异议；中时讯公司对结算金额95039.09元有异议，其他无异议；对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指完成相应建设施工任务后，基于其与转包人或违法分包人之间的转包或违法分包合同关系，取得向转包人或者违法分包人的工程价款请求权。本案中，融埔公司起诉主张中时讯公司向其支付施工费74605.69元并赔偿逾期付款利息损失，但融埔公司未能提供其与中时讯公司或鑫德公司之间所签订的施工协议，亦无其他证据体现融埔公司与中时讯公司之间存在转包或分包关系以及融埔公司参与案涉工程实际施工的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，现有证据均无法体现融埔公司与案涉工程的施工及工程款支付存在直接利害关系，融埔公司无法作为本案起诉的适格主体，对融埔公司的起诉应予驳回，一审法院判决驳回融埔公司的诉讼请求不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4959号民事判决； 二、驳回福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 二审案件受理费1665元及一审案件受理费1665元，退回上诉人福建省融埔建筑工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。