湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1302民初646号原告：湖南万力建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。法定代表人：雷慕为。委托诉讼代理人：谢应华，湖南秉言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨铁牛，男，汉族，1975年6月7日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。被告：娄底市正信汽摩贸易有限公司，住所地娄底市娄星区乐坪西街2号。法定代表人：刘振华，系公司董事长。被告：娄底市沃达房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区乐坪东街娄底市汽车摩托车贸易中心00栋101室。法定代表人：刘振华，系公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。原告湖南万力建设集团有限公司(以下简称万力公司)诉被告娄底市正信汽摩贸易有限公司（以下简称正信公司）、被告娄底市沃达房地产开发有限公司（以下简称沃达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢应华、杨铁牛、两被告共同委托诉讼代理人刘俊生、蒋兴南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告请求本院判令：1、解除原、被告签订的《建设施工合同》；2、两被告退还收取原告建设施工履约保证金1000万元；3、两被告支付履约保证金违约金和利息1380万元。被告正信公司、沃达公司的答辩要点：1、陈超未取得正信公司、沃达公司合法授权，其以正信公司、沃达公司名义与万力公司签订《建筑施工承包合同》系无权代理，该合同对正信公司、沃达公司不发生效力，由行为人陈超承担责任；2、正信公司、沃达公司没有收到万力公司1000万元履约保证金；3、本案的主要证据《建筑施工承包合同》《授权委托书》是伪造的，有虚假诉讼之嫌。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求或起诉。查明的事实根据当事人的陈述及庭审举证、质证，结合对证据的审核认定，本院确认如下案件事实：一、被告正信公司及沃达公司的基本情况2013年6月28日，正信公司股东会决议：1、陈超以外的38名股东一致同意将所持正信公司98.106%的股权全部转让给股东陈超或陈超指定的股权受让人，股权转让价款和解除劳动关系经济补偿金共计为7251.59万元（其中：股权转让款4900万元、解除劳动关系经济补偿金2351.59万元）。38名股东授权谭洪斌、聂跃芬、刘宏、李光明等四人就股权转让事宜与陈超进行谈判并按本次会议确定的价格签订股权转让协议；3、股权转让协议签订后，38名股东必须无条件配合受让方办理股权转让手续，如个别股东原因导致股权转让手续不能及时办理，该股东承担股权转让协议中违约条款的全部责任。决议内容还包含其他事项。2013年7月8日，谭洪斌等38人（甲方）与陈超（乙方）签订正信公司《股权转让合同》，约定将甲方所持正信公司98.106%的股权全部转让给乙方或乙方指定的自然人、法人。股权转让金额4900万元，支付至指定的李志强建行账号6227××××3190。同日，甲乙双方签订《协议书》约定，乙方同意向甲方支付解除劳动关系的经济补偿金共计2351.59万元，支付至指定的刘宏建行账号6227××××3182。2013年8月12日，陈超（甲方）与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄（乙方）签订《股权转让协议》，其内容：“甲方在正信公司合法拥有100%的股权，现甲方有意转让其在正信公司拥有的98.106%股权，并且甲方转让其股权的要求已获得正信公司股东会的批准，转让价6951.59万元，指定收款人李志强、刘宏……；陈超系转让股权唯一所有权人……必要时，应协助受让方行使股东权利、履行股东义务，包括以出让方的名义签署相关文件。”合同还对其他事项进行了约定。同日，陈超向刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄出具6000万元、951.59万元的收据。2013年8月12日、2013年8月30日，正信公司现股东邵海雄通过银行分别向李志强（建行账号6227××××3190）转账4600万元、刘宏（建行账号6227××××3182）转账2351.59万元，合计转账支付6951.59万元。2013年9月11日，刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄与除陈超以外的38个股东分别签订《股东股份转让协议》，共计受让股份金额392.4256万元，并办理了工商变更登记。2014年1月10日，陈超将所持正信公司的1.894%股权全部转让给聂梦秋。正信公司于2008年5月23日成立（正信公司是由国有企业原娄底汽车摩托车贸易总公司改制而组建的有限公司，谭洪斌、陈超等39名股东全部是公司员工），股东实际出资221万元，法定代表人谭洪斌，经营范围：汽车、摩托车及配件销售。2010年6月23日，变更实际出资为400.0014万元（注册资本）；2013年9月11日，法定代表人变更为刘新维，投资人（股权）由谭洪斌、陈超等39名股东变更为陈超、刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄5名股东；2014年1月20日，股东由5人变更为4人；2019年12月2日，股东变更为刘振华、邵喜雄、邵海雄，法定代表人变更为刘振华；2019年12月13日，经营范围变更为：汽车（不含轿车）、摩托车及配件销售、房地产开发经营及销售等，股东变更为刘振华、刘才秀、邵海雄。沃达公司于2014年2月24日成立，经营范围：房地产信息咨询，股东为正信公司，法定代表人刘新维。2016年10月31日，变更经营范围为：房地产开发经营；房地产信息咨询等。2019年12月10日，法定代表人变更为刘振华。正信公司取得坐落在娄底市××街××号，娄国用（2011）第0××9号商服、住宅用地一块，使用面积5556.82平方米，即本案所涉项目地块。二、《建筑施工承包合同》的相关情况2013年11月24日，案外人杨克松（乙方，承包方）与陈超（甲方，发包方）签订《建筑施工承包意向协议书》，合同约定：甲方将位于乐坪西街2号的娄底市××广场××方建筑施工，签订本合同后，由乙方向甲方预交信誉保证金400万元整。陈超在合同甲方处签字、杨克松在合同乙方处签字（备注：陈超已于2018年1月去世）。2014年4月8日，案外人杨克松、周剑、周卫军、彭秋兰、谢玉军以万力公司名义作为承包方（乙方）与陈超以正信公司名义作为发包方签订《建筑施工承包合同》，约定：甲方将位于××道××号××广场××方建筑施工，在签订本合同30天内，由乙方向甲方缴纳履约保证金1000万元整，第十个月还不能动工，甲方一次性补偿乙方200万元。乙方进场施工后履约保证金不再计算利息。在合同甲方处有“陈超”字样（加盖正信公司、沃达公司印章）、周剑在合同乙方处签字（加盖万力公司印章）。合同签订后，至今原告未能进场施工。2013年8月14日至2014年4月19日期间，杨克松、谢玉军、周卫军共计向陈超的中国建设银行卡(43406130300115316227075822702888)转账989.72万元。2013年12月1日，陈超向杨克松出具400万工程保证金的《收条》并加盖正信公司印章，2014年4月16日，陈超向周卫军出具600万工程保证金的《收条》并加盖正信公司、沃达公司印章。陈超于2013年8月4日、8月10日、8月22日给刘新维转账300万元，9月6日陈超向刘新维的妻子邹洪清转账150万元。9月29日给邵海雄转账188.05万元，10月29日给刘振华转账100万元。2013年8月14日，刘新维的妻子邹洪清向陈超转账300万元。2013年9月22日，邵海雄向陈超的前妻刘波转账230万元。2014年4月17日，加盖正信公司、沃达公司印章的《授权委托书》显示：委托陈超全权代表公司（正信广场项目）对外洽谈合作、签订合同等相关事宜，其权限不包括股权抵押、担保、交易转让等。另查明，《建筑施工承包合同》《授权委托书》、陈超出具的《收条》上正信公司的印章（无编码）、沃达公司的印章（编码为4313000056238）与被告提供的工商变更登记资料中加盖正信公司的印章（有编码）、沃达公司的印章（编码尾号为4313000071090），均不一致。庭审中，正信公司股东刘振华认可陈超负责项目前期拆迁工作。陈超与正信公司股东刘振华等人电话录音涉及由陈超负责项目拆迁、融资等事项。诉讼过程中，原告向本院申请对2013年8月12日陈超（甲方）与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄（乙方）签订《股权转让协议》的形成时间，及该《协议》中每页陈超的签名是否同一人书写进行鉴定，本院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，对于形成时间的鉴定，该机构认为《协议》有液体渍迹污染，不具备鉴定条件；对于笔迹鉴定，其鉴定结论为：检材7页“陈超”签名字迹与陈超样本签名字迹笔迹特征符合点的数量多、质量高，无本质性差异，其总体价值充分反映了同一人的书写习惯。判决的理由与结果本案为建设施工合同纠纷。本案的争议焦点：1、陈超是否是股权转让的实际受让人及被告公司的实际控制人；2、陈超与被告公司股东之间的行为是否构成让与担保；3、陈超签订《建筑施工承包合同》的行为是否构成表见代理。1、陈超是否是股权转让的实际受让人及被告公司的实际控制人。第一，陈超虽然于2013年7月8日与正信公司38名原股东签订了《股权转让合同》《协议书》，但陈超（转让方）于2013年8月12日与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄（受让方）又签订了《股权转让协议》，将其享有的对正信公司38名原股东98.106%股权转让合同之债转让给了受让方，在受让方支付股权转让款后，已将正信公司98.106%的股权过户登记至受让方名下。尽管原告对广东南天司法鉴定所对陈超与刘新维、刘振华、聂梦秋、邵海雄签订的《股权转让协议》所作出的鉴定意见持有异议，申请重新进行笔迹鉴定，并再次申请对该《协议》的形成时间进行鉴定。该鉴定意见系本院依据原告的申请委托广东南天司法鉴定所所作出的笔迹鉴定，原告无充分证据证明该鉴定存在需要重新鉴定的情形，对该份鉴定意见本院予以采信，故对原告申请重新鉴定或再次鉴定的申请予以驳回，因此，该《协议》三性予以认定；原告认为，该《协议》内容显示“陈超系转让股权唯一所有权人……必要时，应协助受让方行使股东权利、履行股东义务，包括以转让方的名义签署相关文件”可以认定陈超是实际控制人并具有代理权。本院认为，对于约定“以陈超名义签署相关文件”，不能扩大解释为签订《建设工程施工合同》；第二，根据陈超与正信公司38名原股东签订的协议内容“股权转给陈超或陈超指定的人”分析，转给陈超指定的人合乎协议本意；第三，2014年1月10日，陈超将其在正信公司仅有的1.894%股权转让给聂梦秋。至此，陈超既不是正信公司股东，也不是正信公司董事或者监事。综上，根据现有证据，本院认为，陈超将其享有的股权转让合同之债转让给邵海雄等人后，已不是股权的实际受让人。至于原告主张陈超是被告公司的实际控制人的问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。本案中没有充分的证据证明陈超与被告公司存在投资关系、协议或从其他方面控制被告公司，故原告主张陈超是被告公司的实际控制人的证据不足，本院不予认定。2、陈超与被告公司股东之间的行为是否构成让与担保。原告主张陈超为了购买38名原股东的股权向邵海雄等人借款，而与被告公司股东间形成股权让与担保的法律关系。让与担保是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。股权让与担保实质是以转让股权的方式达到担保债权的目的。本案中，陈超与38名原股东签订协议后，并未支付股权转让对价，也未办理股权过户登记。陈超与38名原股东形成的只是债权，而非股权，其不具备以股权提供让与担保的条件和可能，而且原告也未向法庭提交陈超与邵海雄等人的借款协议或借据。因此，让与担保的依据不足，本院不予认定。3、陈超签订《建筑施工承包合同》的行为是否构成表见代理。表见代理的构成要件有：第一，行为人没有代理权而实施了无权代理的行为；第二，行为人有代理权的权利外观；第三，相对人信赖行为人的代理权外观主观上善意无过失；第四，相对人基于对代理权外观的善意信赖而实施了与行为人（即代理人）的民事法律行为。首先，陈超在签订《建筑施工承包意向协议书》时具有股东身份，该身份具有一定的连续性，况且《建筑施工承包合同》《授权委托书》加盖了被告公司印章，再者，陈超参与了股权转让及前期的拆迁、融资工作，故陈超具有一定的代表被告公司的权利外观；其次，案涉建设工程未经招投标手续就由原告承包，同时原告也未按照公对公的方式向合同相对方支付保证金。再者，原告将近1000万元保证金转账支付给陈超个人，应对被告的公司状况进行相应调查，而不能仅凭事后的《授权委托书》以及与陈超有利害关系的证人证言来主张已尽到必要的审查义务和主观上善意无过失，且陈超收取近1000万元后，该款项去向不明确。因此，根据现有证据，陈超签订《建设施工承包合同》的行为构成表见代理的证据不足，本院对原告的主张不予认定。综上所述，本案中陈超既不是股权的实际受让人，也不是被告公司的实际控制人，也没有股权让与担保的事实，或陈超签订《建设施工承包合同》的行为构成表见代理的依据，故，对原告的全部诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湖南万力建设集团有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费160800元（已预缴100000元，缓缴60800元），保全费5000元，合计165800元，由原告湖南万力建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  张永红人民陪审员  杨 琦人民陪审员  邓清贞二〇二〇年十一月十六日书 记 员  曾 泉附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。