四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终113号 原公诉机关四川省叙永县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周松，生于1992年5月17日,汉族，四川省叙永县人，初中文化，务工，住四川省叙永县。因本案于2018年7月28日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，2020年10月26日被四川省叙永县人民法院决定取保候审。 辩护人王洪玲，四川舟畅律师事务所律师。 原审被告人张方贵，小名“张老三”，男，生于1976年9月12日,汉族，四川省叙永县人，小学文化，务工，住四川省叙永县。因本案于2019年9月2日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审，2020年10月26日被叙永县人民法院决定取保候审。 四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2020〕96号起诉书指控被告人周松、张方贵犯开设赌场罪一案，于2020年7月15日作出（2020）川0524刑初135号刑事判决。原审被告人周松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅四川省泸州市人民检察院的意见和辩护人的书面意见，讯问上诉人周松和原审被告人张方贵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定：2012年、2013年，被告人周松以每场200元的价格，在陈榜（已判决）开设于叙永县××镇××街村自己家中的赌场内望风、维护秩序、帮助肖某（已判决）放高利贷，获利400元；2013年下半年，被告人周松以每场200元的价格，在陈榜开设于叙永县××镇××街村杨传贵（已判决）门市及其附近一家门市的赌场内先从事赌博、吸引周边人员参赌、望风、维护秩序、帮助杨某1（已判决）、陈榜、肖某放高利贷，获利600元；2014年农历二月，被告人周松以每场200元的价格，在陈榜开设于叙永县××镇××村三社李某（已判决）家的赌场内望风、帮助肖某放高利贷；2014年下半年，被告人周松以每场200元的价格，在肖某、曾某2（已判决）开设于叙永县××镇路××村朱某家副食店的赌场内从事先行赌博、吸引周边人员参赌、在赌场内当“保龄”、为赌场望风、帮助肖某放高利贷，获利200元；2014年11月，被告人周松以每场200元的价格，在肖某、曾某2开设于叙永县××镇路××村王某家、刘子刚家、汤顺银家的赌场内当“保龄”，获利300元；2014年11月28日到当月30日，被告人周松以每场200元的价格，在肖某、曾某2开设于叙永县××镇××村二社曾某1家、曾凡强家的赌场当“保龄”，获利100元。2014年11月25日至30日，被告人张方贵以每场200元的价格为陈榜、肖某等人开设的赌场望风，获利1000元。 同时查明，2014年11月30日，肖某、曾某2开设于叙永县××镇××村二社曾凡强家中的赌场被叙永县公安局民警当场查获，被告人周松、张方贵因未到案而被网上追逃。2018年7月25日，被告人周松被浙江省临海市公安局古城派出所抓获归案。2019年9月2日，被告人张方贵自动投案并已退缴违法所得1000元。被告人周松因犯危险驾驶罪以周齐的名义于2016年11月8日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处拘役2个月，并处罚金4000元，于2017年3月6日被执行刑罚，于2017年5月5日刑满释放。 原判认定上述事实采纳的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、缴款票据、在逃人员登记表、到案经过、（2016）浙0402刑初874号刑事判决书、刑满释放证明书、周松照片、证人童某、朱某、余某、曾某1、罗某、陈某1的证言、同案人陈榜、肖某、曾某2、杨某1、陈某2、杨某2、邓某、郭某、曾某3、李某、王某的供述、被告人周松、张方贵的供述与辩解等证据。 原判认为：被告人周松、张方贵以牟取非法利益为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人周松辩解没有收高利贷。经查，被告人周松收高利贷这一事实仅有证人马某在证言中提及，无其他证据佐证。故对其辩解予以采纳。被告人周松辩称没有去李某家的赌场。经查，其到该赌场内望风、参与放高利贷的事实有同案人肖某、曾某2、李某、邓某的供述与周松的庭前供述相印证，其当庭辩解没有去该赌场无相应证据印证，对其辩解不予采纳。被告人周松具有坦白情节，自愿认罪认罚，退缴违法所得，可从轻处罚。被告人张方贵具有自首情节，自愿认罪认罚，可从宽处罚，且系初犯，在参与开设赌场中作用相对较小，又退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人周松具有危险驾驶前科，且在参与开设赌场中较为积极，还冒用他人身份长期躲藏，可酌情从重处罚。两被告人的违法所得，依法应予没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人周松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；二、被告人张方贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；三、追缴被告人周松违法所得人民币1600元，上缴国库；没收被告人张方贵的违法所得1000元，由扣押机关叙永县公安局扣押上缴国库。 上诉人（原审被告人）周松及其辩护人的意见是：一审法院判决认定周松在李某家的赌场里望风、帮助肖某放高利贷的证据不足，属事实不清；二是一审法院未充分考虑周松具有坦白、认罪认罚等减轻情节，量刑过重；三是一审法院未充分考虑周松患3级高血压的身体状况。综上，请求二审对周松从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人张方贵对原审判决未提出异议。 四川省泸州市人民检察院的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分；一审法院根据被告人周松、张方贵自愿签署的认罪认罚具结内容和坦白、自首情节，判处相应刑罚适当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，周松的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的主要事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。同时查明，2014年农历二月，被告人周松以每场200元的价格，在陈榜开设于叙永县××镇××村三社李某家的赌场里负责望风。 本院认为，上诉人（原审被告人）周松、原审被告人张方贵违反社会管理秩序，参与开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，均应依法追究刑事责任。上诉人周松及其辩护人关于周松没有参与在李某家开设赌场，一审认定事实不清的辩解和辩护意见，经查，认定周松在该赌场参与放风的行为有同案人肖某、曾某2、李某的供述相互印证，足以认定。一审认定其在该赌场帮助肖某放高利贷的证据不足，对该辩解及辩护意见部分予以采纳，但该情节相对周松多次且较长时间地参与开设赌场的行为不足以影响量刑。被告人周松如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，退缴违法所得，可从宽处罚。被告人张方贵有自首情节、认罪认罚、退缴违法所得，且在参与开设赌场中作用相对较小，可从宽处罚。被告人周松在参与开设赌场中较为积极，案发后隐瞒身份长期躲藏，具有危险驾驶前科，可酌情从重处罚。两被告人的违法所得，依法应予没收。原判决根据本案情节、上诉人周松和原审被告人张方贵在共同犯罪中的作用、认罪悔罪态度等量刑情节，分别判处刑罚，量刑并无不当，对各自的违法所得予以追缴、没收，符合法律规定。一审法院采纳认罪认罚意见后，周松以患病为由反悔，其提出上诉请求适用缓刑，没有事实和法律依据。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。四川省泸州市人民检察院意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李旭东 审判员  李瑞亮 审判员  陈启松 二〇二〇年十一月四日 书记员  雷 宇