山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终6785号 上诉人（原审原告）：孙月恒，男，1975年7月4日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：李凯，山东权邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘锦涛，山东权邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东寿光第一建筑有限公司，住所地：寿光市圣城街2369号。 法定代表人：魏金明，董事长。 委托诉讼代理人：崔津，男，1985年5月6日生，汉族，该公司职工，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：寿光宏安置业有限公司，住所地：寿光市渤海路790号。 法定代表人：魏金明，总经理。 委托诉讼代理人：信青梅，女，1996年9月11日出生，汉族，该公司职工，住寿光市。 原审被告：陈树森，男，1972年10月1日生，汉族，住寿光市。 上诉人孙月恒因与被上诉人山东寿光第一建筑有限公司（简称寿光一建）、寿光宏安置业有限公司（简称宏安置业）、原审被告陈树森建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙月恒上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由寿光一建、宏安置业负担。事实和理由：1、孙月恒与寿光一建的陈树森签订施工合同并对涉案工程进行了实际施工，但对陈树森系寿光一建的项目经理的身份，一审要求孙月恒承担举证责任，虽然寿光一建认可陈树森为项目技术负责人，但寿光一建在向信访部门出具的书面说明已经认可陈树森系该项目经理的身份，因此，一审法院对陈树森系项目经理的事实未予认定不当。2、宏安置业已经付清涉案工程全部款项，并未提供证据证实。3、上诉人的劳动成果包括人工、机械、附材已经物化为水电安装工程，结合施工图纸，对涉案工程造价完全有能力完成司法评估。被上诉人不认可上诉人提交的图纸、增加签证单及附材清单，那么应当由被上诉人举证证实，一审法院并未给被上诉人分配举证责任，仅仅以被上诉人不认可即不予采信，本案合同虽名为劳务合同，但依据约定内容来看，该合同本质为水电安装工程施工合同，一审法院应对涉案工程进行鉴定。综上，上诉人据实为被上诉人提供了水电安装工程劳动成果，并且验收合格后交付住户使用多年，被上认人应当据实和上诉人进行结算。一审法院仅仅以上诉人提交的书面证据未获得被上诉人认可为由，对上诉人施工的水电工程未予评估，显失公平原则。上诉人与被上诉人对账时之所以未签字确认，是因为被上诉人给出的结算数额太低，仅仅想以劳务费用来取代上诉人的实际成果。 寿光一建、宏安置业辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 陈树森未陈述意见。 孙月恒向一审法院起诉请求：1.判令陈树森、寿光一建共同支付其水电安装工程款419227.12元(最终数额以司法鉴定意见确定数额为准),并支付逾期利息(以欠款数额为基数,按中国人民银行确定的同期同类贷款利率7.05%，自2011年1月3日计算至实际给付日);2.判令宏安置业在上述欠款范围内负连带清偿责任；3.案件受理费、财产保全费及其他诉讼费用由陈树森、寿光一建、宏安置业负担。 一审法院认定事实：宏安置业建设的寿光市怡景花园B11#、B13#号楼由寿光一建作为施工方予以承包，备案资料中载明的项目经理为“肖子华”，陈树森为该项目的技术负责人，项目2009年6月25日开工，其中，水、电、暖的安装由孙月恒实际施工。2009年6月30日,孙月恒与陈树森签订《建筑安装工程劳务承包合同》（简称“劳务承包合同”）一份，合同载明的发包方（甲方）为寿光一建、承包方为孙月恒（乙方），该合同落款有陈树森在甲方签章处、孙月恒在乙方签章处签名捺印，无寿光一建的印章。该合同约定：承包范围，寿光市怡景花园B11#、B13#宿舍楼所有电气安装、给排水安装、暖气安装及相关的材料试化验、资料整理、工程结算的编制、审计；承包方式，包工包料(由建设公司提供主材、乙方保管,附材、机械由乙方自理)；结算方式，按丙级取费工程类别根据1996年《山东省建筑工程综合定额》的费用定额取定并让利1%，人工费按17元/日计取,套用1996《山东省安装工程综合定额》及1994年《全国统一安装工程预算定额山东省单位估价表》等相关补充定额；付款方式，根据建设单位的进度拨款,每次提报前段完成的工程割算,按审定值的70%拨付，工程经审计部门审计定案三个月内付至应付款项的95%,留5%作为质保金,根据保修分项期满后分别付清；甲方责任包括，负责施工现场质量验收及竣工验收，负责按合同约定支付工程款,如甲方不及时支付,造成损失由甲方负责等；乙方责任包括，按甲方要求及施工规范、图集、图纸等进行施工，保证施工工期要求，根据甲方施工速度计划要求安排劳力并提前五天以书面形式提报周转材料计划，负责对每个分部分项工程施工前五天向甲方提供一份合理的施工方案等。 陈树森指派技术员将施工图纸交给孙月恒，并要求孙月恒按该项目指挥部的《怡景花园小区安装统一做法》、宏安置业的《变更增加通知单》等进行施工。2010年12月28日、2011年1月3日孙月恒分别就“怡景花园11#水电安装”及“B11土建”、“怡景花园13#水电安装”及“B11土建”编制了《建筑工程预算书》，表中项目的灯具、接线盒、开关、盖盒、盖板、配电箱柜、PVC管等材料均为“主材”。在孙月恒提交的录音中，陈树森明确回复忘记孙月恒曾制作《建筑工程预算书》及交给寿光一建的事实；孙月恒问寿光一建没给孙月恒入账的原因时，陈树森称其因分公司被取消后就不在工地干了，后曾就工程款到寿光一建对账，因孙月恒未参与对账，陈树森未签字；陈树森对孙月恒所称多次到寿光一建处要钱的过程均明确表示忘记了。寿光一建承建的案涉B11#、B13#楼于2010年12月22日竣工验收，现已向住户交房。宏安置业已向寿光一建付清全部工程款，寿光一建于2011年向分包人或实际施工人支付的价款中包括孙月恒的人工费160000元，且孙月恒已收到该款项或同等价值的物品。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。在案涉工程的备案资料中陈树森系项目技术负责人而非项目经理，孙月恒与陈树森均主张陈树森在施工过程中实际履行项目经理的职责，但未提交证据证明，且寿光一建不认可，孙月恒与陈树森应就该项主张承担举证不能的法律后果，因此，陈树森的行为不构成表见代理，其与孙月恒签订的合同对寿光一建不发生效力。孙月恒虽未提交证据证明其具有劳务作业资质，但因寿光一建认可寿光市怡景花园B11#、B13#号楼的水、电、暖安装工程的劳务部分由孙月恒实际完成，且案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，孙月恒作为实际施工人依法可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，又因宏安置业已支付全部工程款，故对孙月恒主张的欠款不负有清偿责任。本案的争议焦点为经孙月恒施工的工程量及工程总造价：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”孙月恒提交的增加工程清单、《建筑工程预算书》、甲方供材清单等均系由孙月恒单方制作，未经陈树森或寿光一建确认，不能作为认定工程量或工程造价的依据，同时，从孙月恒提交的录音中也可以看出虽经孙月恒一再提示，陈树森明确表示忘记孙月恒曾制作《建筑工程预算书》并交给寿光一建的事实，孙月恒亦未提交其他符合该条规定的签证等书面文件，因此，法院无法确认工程量。孙月恒申请通过现场勘验评估工程量及工程造价，因案涉工程已于2010年12月竣工验收并已交付业主使用，至今已有多年，寿光一建提出现有水、电、暖的布局均已发生变动故已不具备现场勘验的鉴定条件的抗辩理由成立，且双方对孙月恒是否提供了附材及机械的意见不一致，法院依据现有证据亦无法查明，故对孙月恒的申请不予准许。另关于诉讼时效，根据法律规定诉讼时效应自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，因陈树森、寿光一建、宏安置业均未与孙月恒就工程款的具体金额进行对账，亦未确定工程款支付日期，故孙月恒的权利尚未明确，因此诉讼时效期间尚未届满。 综上，孙月恒的诉讼请求依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告孙月恒的诉讼请求。案件受理费7589元，由原告负担。 二审中，上诉人孙月恒提交《关于孙月恒信访欠款情况的说明》、《拨款银行流水》、甲供材清单、甲供材报价表、工地主管王绪明身份证复印件、《工程量计算书》等证据，用以证明陈树森系涉案工程寿光一建的项目经理，所欠款项为工程款而非劳务费；涉案工程已支付工程款160000元、甲方供材总价为270145.6元，涉案工程的工程量有孙月恒的工地主管王绪明记录的《工程量计算书》在案为证，该与一审提交的《怡景花园11#、13#水电安装工程结算书》相互印证的。本院经审查认为，已付款项160000元的事实已经一审认定，双方当事人均无异议，本院予以认定；而甲供材清单、甲供材报价表、《工程量计算书》等证据均系单方证据，寿光一建、宏安置业对此均不认可，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，孙月恒与陈树森签订的劳务承包合同虽然没有寿光一建的盖章，但涉案工程系寿光一建从宏安置业承包，孙月恒对涉案工程进行了实际施工，且寿光一建向寿光市信访部门出具的《关于孙月恒信访欠款情况的说明》中载明陈树森系涉案工程的项目经理，寿光一建对该说明中公章虽有异议但并不申请鉴定，虽然涉案工程的备案资料中登记的陈树森身份为项目技术负责人，但陈树森在涉案工程施工过程中实际履行项目经理的职责，该事实在一审中已得到陈树森的认可，故陈树森与孙月恒所签劳务承包合同对寿光一建产生效力。上诉人孙月恒所提陈树森系寿光一建项目经理的上诉主张，与查明的事实相符，本院予以支持。 因孙月恒未有相关劳务资质，故孙月恒与陈树森签订的劳务承包合同应属无效，但寿光一建认可寿光市怡景花园B11#、B13#号楼的水、电、暖安装工程的劳务部分由孙月恒实际完成，且涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故根据法律规定，孙月恒作为实际施工人，有权向涉案工程的发包方宏安置业和承包方寿光一建主张权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人孙月恒向被上诉人寿光一建、宏安置业主张工程欠款，应提交证据证明其施工的工程量、工程总造价及与被上诉人进行结算的相关依据，但孙月恒一审提交的增加工程清单、建筑工程预算书、甲方供材清单及二审提交的甲供材报价表、工程量计算书等证据均系孙月恒单方制作，未经陈树森或寿光一建确认，不能作为认定工程量或工程造价的依据，且根据劳务承包合同中约定承包方式为包工包料(由寿光一建提供主材，附材、机械由孙月恒自理)，结算方式为按丙级取费工程类别根据1996年《山东省建筑工程综合定额》的费用定额取定并让利1%，人工费按17元/日计取,套用1996《山东省安装工程综合定额》及1994年《全国统一安装工程预算定额山东省单位估价表》等相关补充定额，在孙月恒提交的《关于孙月恒信访欠款情况的说明》亦载明“人工费15万元左右，已与孙月恒结清”，该与一审查明并经孙月恒认可的涉案工程已付人工费160000元相符，故上诉人孙月恒主张的欠款数额未能提供充分证据予以证明。上诉人孙月恒另主张本案实际是水电安装工程施工合同纠纷，应通过鉴定确认本案的工程量和工程价款，但涉案工程已于2010年12月竣工验收并已交付业主使用，寿光一建提出施工现场已发生变动，不具备现场勘验的鉴定条件，双方对孙月恒是否提供了附材及机械的意见不一致，且孙月恒在二审中自认没有任何寿光一建或陈树森签名的有关结算的相关凭证，故现有证据无法证明孙月恒的主张，孙月恒应承担举证不能的法律后果，一审法院驳回孙月恒的鉴定申请并驳回孙月恒的诉讼请求并无不当。因此，该上诉主张，依据不足，不予支持。孙月恒可待证据充分后，另行主张权利。 综上所述，上诉人孙月恒的上诉请求部分成立。一审法院对本案部分事实的认定不当，本院予以纠正，但本案的一审裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7589元，由上诉人孙月恒负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  王 旭