浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初6847号 原告：马春楣。 委托代理人（特别授权）：曹启练、叶永泉，浙江玉海律师事务所律师。 被告：徐菲菲。 委托代理人（特别授权）：潘云凯，浙江安阳律师事务所律师。 原告马春楣与被告徐菲菲合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，适用简易程序，分别于2020年8月27日、11月4日、11月18日公开开庭进行了审理。原告马春楣及其委托代理人曹启练、被告徐菲菲的委托代理人潘云凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马春楣向本院提出诉讼请求：1、判令被告将超出协议比例的座落于河南省商丘市梁园区民主路北旺角广场(新天地广场)地下商场商铺面积62.64平方米退回给原告。2、如被告无法退回超出的62.64m商铺，判令被告赔偿原告损失721625元。3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2010年11月20日原、被告及周某某、王某某四人约定共同出资购买座落于商丘市梁园区民主路北旺角广场(新天地广场)地下商场商铺约12080平方米，出资比例分别为被告占35%，周某某占20%，原告占20%，王某某占25%，各方均按期出资购买了上述商铺，并办理了权属证书，实际购买总面积为11752.65平方米，当时产权均登记在原、被告名下。按照各自比例，被告应分得的房屋面积为11752.65m×35%=4113.43平方米。后被告实际所得的为6本房产证名下的商铺，总面积为4176.07平方米。与其应得面积4113.43平方米，多得了62.64平方米。该62.64平方米应退还给原告及周某某、王某某。原告及周某某、王某某达成协议，该62.64平方米归原告所有。现被告已经将所得商铺处置偿债，没有退还给原告。为此，原告诉至本院。 被告徐菲菲辩称，一、按照约定，初始产权证，包括应归被告所有的产权证，都登记在原、被告名下。被告分到面积4176.07平方米属实，但都是商场内位置最差、套型最差、均价最低的。因此，如果按全商场均价计算，被告是吃亏的。实际上，在2014年分割完毕时，被告与包括原告在内的其他三合伙人的关系已经结清，即被告分到面积多一点点，但相对位置等差一点，结果大致相当。只不过当时没有签署协议。原告同意被告将实际归被告所有的，登记在原、被告名下的商场面积交他人抵债时，原告配合他人办理过户手续，即说明当时合伙关系已经结清。二、原告主张按面积比例进行计算，没有合同依据。被告认为，结算的标准应当的价值，而不是商场面积。只有进行价值分配，才是公平的。三、不能以开封市金明房地产评估有限公司作的评估报告作为计算房地产价值的依据，因为该评估报告仅仅是商丘市金明日用品销售有限公司委托作出的。而商丘市金明日用品销售有限公司是被告的抵债人。根据抵债的民事判决书，实际归被告所有的商铺抵债价格只有2000元-3000元/平方米。商丘市金明日用品销售有限公司为了向银行抵押贷款，通过开封市金明房地产评估有限公司予以高评。所以，该评估报告的评估结果是不准确的。四、本案还存在着诉讼时效问题。涉案商铺于2014年期间已经分割完毕（实际上已经处理完毕），至原告起诉，已经逾3年，故诉讼时效已超，应驳回原告的诉讼请求。 在被告答辩后，原告反驳称，商场被分割成大小不等的各商铺之后，是被告优先挑选的，故不存在把位置差的商铺留给被告的问题。各合伙人分割的时候，也没有对各个商铺进行估价，合伙份额是按总面积的比例进行分配的，故面积上存在着折价找补的问题。至于评估报告，是符合实际情况的。原告一直向被告主张权利，且合伙体一直没有实际结算，故不存在诉讼时效问题。 为证明上述事实，原告马春楣提供了以下证据：证据1，原告的身份证复印件及被告的户籍证明，拟证明原、被告的主体身份。证据2，原、被告及案外人周某某、王某某四人于2010年11月20日订立的《协议书》，拟证明合伙协议的事实。证据3、证据4，产权证复印件，拟证明合伙体购买的商场总面积为11752.65平方米及被告分割到商铺面积为4176.07平方米的事实。证据5，面积计算清单，拟证明被告多分割到商铺面积62.64平方米的事实。证据6，原告与案外人周某某、王某某于2020年4月29日订立的《协议书》，拟证明原告与案外人周某某、王某某约定被告多分割到的商铺面积62.64平方米已经归原告所有的事实。证据7，房地产抵押评估报告，拟证明2014年涉案商铺的评估价为11500元/平方米的事实。证据8，河南省商丘市梁园区人民法院(2015)商梁法执字第213号执行裁定书，拟证明被告徐菲菲的父亲徐某某向债权人借款未还而导致相关商铺被查封的事实。证据9，情况说明，拟证明原告为不影响被告而要求被告的父亲处理涉案事宜的事实。 被告徐菲菲提供了以下证据：证据10，2010年11月25日原告与商丘市金维城房地产开发有限公司订立的《旺角地下商场买卖协议书》，拟证明以原告马春楣的名义购买涉案商铺的价格（约为不到2600元/平方米）。证据11，房地产平面图，拟证明分割后的商铺存在着位置差别及价位差别。证据12，河南省开封市中级人民法院（2014）汴民初第41号民事判决书、原告马春楣、被告徐菲菲及其父亲徐某某与案外人田某于2014年4月20日订立的《协议书》、《执行和解协议书》、河南省商丘市梁园区人民法院（2015）商梁法执字第213号执行裁定书，拟证明：1、涉案商铺按价值合理分配后，原告马春楣没有异议，并配合履行过户手续的事实。2、每间商铺由于位置不同，价值亦不同的事实。3、原告马春楣分割到商铺的价值高，而被告徐菲菲分割到的商铺价值低的事实。 诉讼过程中，依据原告马春楣的申请，本院依法委托温州大昌房地产土地评估有限公司对涉案商场商铺均价进行了鉴定，取得了证据13，房地产市场价值评估报告及根据被告的申请，鉴定人出庭接受质询的意见。鉴定意见是：河南省商丘市梁园区民主路北旺角广场（新天地）地下商场商铺建筑面积11752.65平方米于价值时点2014年5月19日平均价为10550元/平方米。鉴定人在接受质询过程中称，其已经到现场进行了实地勘测、调查走访，取得了相关资料。鉴定过程中，采取比较法，选取了三个可比案例，均是商丘市梁园区白元嘉业广场地下一层的案例，求导出涉案商铺的比较价值；采取收益法，亦选取了商丘市梁园区三个可比出租成交案例，通过技术手段求导出收益法的价值。总之，鉴定价格的计算结果都是有数据支持的。在回答为什么不调取涉案商场的成交案例时，其称已经到涉案商场作了调查，涉案商场不是很景气，大致租价在0.9元/平方米/天；没有调取的原因是无法调取。证据14，房地产市场价值评估报告的补充报告，补强房地产市场价值评估报告的客观、公正性。 上述证据，均已经庭审出示、质证。被告徐菲菲对原告马春楣提供的证据质证意见如下：证据1、证据2，“三性”无异议，对原、被告的合伙事实予以确认。证据3、证据4，真实性无异议，但不能证明原告的待证事实。当时，合伙体的分割，不是按商场面积与合伙比例进行分割的，而是按实际价值进行分割的。被告分到的面积虽然多一点点，但由于所处的位置及形状均较差，实际价值也是吃亏的。合伙体在2014年期间实际已经分割完毕，不存在找补的问题。原告的找补主张是无中生有。证据5，不是证据，不予认可。证据6，与被告无关，真实性不与认可。合伙体的商场分割，已经按实际价值分割完毕，不存在被告多分到62.64平方米的事实。证据7，真实性无异议，但作为本案定案依据，不予认可。理由是：2014年5月，根据生效的河南省商丘市中级人民法院（2014）汴民初第41号民事判决书和（2015）商梁法执字第213号执行裁定书（指证据12），被告将房产交商丘市金明日用品销售中心抵债的价格只有2000元至3000元/平方米不等。该评估报告的委托单位是商丘市金明日用品销售中心，而评估单位是开封市金明房地产估价有限公司。据了解，商丘市金明日用品销售中心和开封市金明房地产估价有限公司人实际控制人都是（2014）汴民初第41号民事判决书的原告田某，相当于“左手”评“右手”，是不客观的。证据8，真实性无异议。由于涉案商铺的产权登记于原告马春楣与被告徐菲菲共有，故抵债才需要原告的配合。原告配合抵押和抵债的事实也表明，合伙体对涉案商铺已经分割完毕；原告从未向被告主张找补。证据9，被告没有收到该方面资料，也不予认可。证据13、证据14，“三性”均不予认可。理由是：1、与上述生效裁判文书（指证据12，下同）载明的商铺抵债价格相差甚远，鉴定结果是不客观的。应当以上述生效裁判文书载明的价格为准来确定商铺价格。2、无论采用比较法还是收益法，由于没有选取涉案商场商铺交易的案例，而采用周边或者区位地块的交易案例，都是错误的。其中，比较法所采用的商丘市梁园区白元嘉业广场地下一层与涉案商场虽同属地下一层，但两者位置不同，不具有可比性。收益法，则更是没有明确的案例。3、本商场同时期有交易案例，鉴定机构没有调取（可以通过人民法院调取），其工作是有瑕疵的。由此也说明鉴定意见是不能被采信的。 原告对被告提供的证据质证意见如下：证据10，真实性无异议，证明双方存在合伙关系。商场购买的价格是在开发前确定的，是有风险的，与商场形成后的价格无关。本案争议的是分割时的商场价格，故与本案无关。证据11，真实性无异议，但与本案无关。本案原告多分到的62.64平方米并未明确在分割后的哪个商铺中，故只能取其均价。证据12，真实性无异议，但是，抵债即存在着协商及其他成分，所形成的价格不是真实的交易价格。故，证据12与本案无关。证据13、证据14，系人民法院委托的司法鉴定，鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定机构已经出庭接受质询，对被告的疑问也作出了解释和说明。此外，鉴定机构还特别作出了补充报告。由此说明，鉴定意见是专业人员依据专业的方法得出的结论，该结果是客观的、公正的。 本院认为，证据1、证据2及证据10，系确定原、被告之间存在合伙关系及合伙比例的证据，予以采信。证据3、证据4及证据11，可以相互印证，证据合伙体所购买的涉案地下一层商铺的情况及其各合伙人的分割情况，予以采信。原告提供的证据5、证据9，相当于原告的陈述，证明力较低，需要其他证据印证。证据6系原告权力来源的证据，予以采信。证据7，从被告的质证意见看，被告所主张的高估的怀疑，具有高度合理性，本院予以支持。故，本院并不以此作为认定涉案商铺价值的依据，而是作为确定涉案商铺价值的参考依据。证据8、证据12，与确定涉案商铺的价格或者价值相关，作为参考依据，予以采信。证据13、证据14，本院认为，1、在阐述认证意见之前，必须关注一个法律事实，即：在法庭审理过程中，本院曾两次释明：如被告拟否定鉴定意见的，应由被告申请重新鉴定。但是，被告在本院释明后，明确拒绝。2、针对被告的质证意见，本院认为，具有一定的合理性，但不足以否定鉴定意见。由于无新的鉴定意见的支持，本院无法对其质证意见中的合理意见予以采信，从而否定鉴定意见。3、正确看待证据13、证据14，还应结合证据7、证据12综合分析。（1）应当正确看待证据12中被告将涉案商铺交田某抵债的价格。根据相关证据，田某抵债事件的一致过程是：2014年4月20日，田某与徐某某（被告徐菲菲之父）、本案原告马春楣、被告徐菲菲首先达成《协议书》，确定抵债价格及相关事项。2014年4月28日，商丘市中级人民法院依据《协议书》作出抵债的判决书，即（2014）汴民初第41号民事判决书。2014年5月16日，上述四当事人又达成《执行和解协议书》。整个过程看，被告徐菲菲将涉案的02号、03号、04号、05号、12号及被告徐菲菲名下的案外商铺（一楼36号商铺）共同作价抵债给商丘市金明日用品销售中心的价格是（2014）汴民初第41号案件原告起诉的总标的，因为该案原告田某最终是放弃除抵债金额以外的其他诉讼标的的。也就是说，被告以该民事判决书中所列的作价金额作为计算商铺价格的依据，是不准确的。（2）以（2015）商梁法执字第213号执行裁定书载明的执行拍卖程序中的评估价作为定案依据，也是不可取的。从该执行裁定书看，涉案的01号商铺的评估价为（333.06万元/690.99平方米=）4820元/平方米；抵债价格为（266.5万元/690.99=）3856.79元/平方米。由于只是个别商铺，所占面积有限，并且不是发生于2014年分割期间，故不能作为定案依据。（4）综合上述证据，本院认为，鉴定机构没有调取涉案商场的交易案例，以计算、判断和确定涉案商场的市场均价，是本案鉴定意见书的瑕疵。但是，该瑕疵尚不构成《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条第一款第（三）项“鉴定意见书有其他明显瑕疵的”的程度，加之被告在本院释明后拒绝申请重新鉴定，为避免诉累，可不补充鉴定或者重新鉴定。对于该瑕疵，可由本院在基本采信鉴定意见的基础上，对鉴定结果酌情予以调整。综合本案的实际情况，本院在鉴定意见的基础上，酌情将鉴定结果调整为9000元/平方米。 经审理，本院认定，2010年11月20日原、被告及案外人周某某、王某某四人合伙购买座落于河南省商丘市梁园区民主路北旺角广场(新天地广场)地下一层商场。合伙比例分别为被告占35%，周某某占20%，原告占20%，王某某占25%。合伙体实际购买涉案商场总面积为11752.65平方米。2014年期间，合伙体对涉案商场进行产权分割，其中，被告实际分得涉案商场商铺总面积4176.07平方米。但是，按照合伙比例，其应当分得4113.43平米米，多分得62.64平方米。被告分得的商铺，已经全部被田某等债权人抵债。2020年4月29日，原告与案外人周某某、王某某于订立的《协议书》，确定将被告多分得的商铺面积62.64平方米归原告所有。 此外，本院结合本案实际情况，酌情确定涉案商铺2014年5月19日时点的均价为9000元/平方米。 本院认为，本案实系合伙体的结算纠纷。合伙体的结算结果未确定，又无人宣布合伙体解散的情形下，则意味着合伙体解散，诉讼时效尚未开始计算。故，被告的诉讼时效主张，本院不予支持。被告多分得的商铺面积，已经无法返还给原告，故原告要求被告折价返还，予以支持。所折价的价款，按本院酌情确定的均价予以计算，即62.64平方米*9000元/平方米=563760元。超过部分不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决如下： 一、被告徐菲菲于本判决生效后十日内返还原告马春楣多分得的商铺面积折价款563760元。 二、驳回原告马春楣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11016元，减半收取5508元，由原告马春楣负担1108元，被告徐菲菲负担4400元（被告负担的受理费，定于判决书生效之日起10日内向本院缴纳；原告应当自判决生效后15日内向本院退还受理费余额9908元）。 鉴定费61078元，由原告马春楣负担10000元，被告徐菲菲负担51078元（被告负担的鉴定费，由被告于判决生效后十日内直接给付原告。被告未给付的，原告可申请执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  朱李江 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  陈景隆 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。