广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初25408号原告：东莞市竣安消防工程有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××××，统一社会信用代码：914××××××××××337XJ。法定代表人：王剑文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘卫纲，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹艳，广东大洲律师事务所律师。被告：东莞市××商贸广场发展有限公司，住所地：广东省东莞市东城区×××××××花园商贸广场，统一社会信用代码：914××××××××××××101。法定代表人：汤某1。原告东莞市竣安消防工程有限公司诉被告东莞市××商贸广场发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月2日受理后，依法由审判员赖畅鹏独任进行审理，并于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘卫纲、邹艳到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除《消防工程承包合同书》；2.被告向原告支付工程款251421元，并支付逾期付款违约金（违约金从2016年12月10日起按每日万分之三计算至被告实际付清之日止，暂计至起诉之日为100015.27元）；3.本案律师代理费26000元由被告负担；4.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2016年1月21日，原告与被告签订了一份《消防工程承包合同书》，根据合同约定，被告将该公司商场四楼餐饮部分消防改造工程交由原告方施工，工程总造价为640000元；合同约定：第一条，工程的概况，1.工程名称：东莞市××商贸广场发展有限公司餐饮部分消防改造工程；2.工程地点：广东省东莞市×××；3.工程的承包内容：（1）增加室内消火栓；（2）增加自动喷淋；（3）增加火灾自动报警；（4）增加自动排烟；（5）办理消防验收合格意见和备案凭证；第二条，工程内容和承包方式；第三条，承包金额、支付方式及工程结算：1.工程总造价640000元，此价格含税金；2.付款方式：（1）第一次付款，合同生效后，乙方材料及施工人员进场后的5天内，甲方向乙方支付工程总价款30%（即192000元）；（2）第二次付款，乙方所承包的工程完成率达80%以上，甲方向乙方支付工程总造价20%（即128000元）；（3）第三次付款，乙方向甲方交付消防部门出具的消防验收凭证和备案凭证，且乙方向甲方开具合法有效全额的税务发票后，甲方在7个工作日内向乙方支付剩余50%工程款；3.乙方指定的支付银行账户；第七条，违约责任：1.甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%；3.除本合同另有约定外，合同任何一方违反本合同任何规定、保证、承诺等，违约方须赔偿守约方的损失，并承担由此引起的一切法律责任。违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。合同还对双方其他权利和义务的有关情况进行了约定。合同签订后，原告按照约定进场施工，被告也按约定向原告支付了第一笔工程款192000元。但在原告施工过程中，被告因招商结果不理想，停止了自己的装修工程，同时通知原告停止消防工程作业。之后被告一直没有重启装修工程，也不通知原告重启消防工程作业。原告于2016年12月份与被告商量消防工程作业施工时间，被告均以条件不成熟为由拖延，时至起诉之日，被告仍未通知原告重新施工，原告有理由相信，被告已没有实际履行案涉合同的可能。经核算，原告已实际完成案涉消防工程的63%，实际工程造价为403110元。因原告与被告约定工程款中另含税金，加上税金40311元，被告应向原告支付工程款443421元，扣除被告已支付的第一笔工程款，被告仍欠原告工程款251421元。原告认为，被告与原告签订的《消防工程承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。按照合同约定，原告履行了施工义务，按质按量为被告完成消防施工作业，但被告因自身原因导致合同无法继续履行，致使合同目的无法实现，已然构成根本违约。原告依法可以解除合同，并要求被告立即支付实际工程款，追究被告的违约责任。根据案涉合同中双方约定的违约责任条款，被告因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，被告须向原告支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%，且赔偿原告因追究被告违约责任产生的律师费及诉讼费用。原告于2016年12月开始要求被告支付工程款并承担违约责任，但被告均不理会。综上所述，原告为维护自身合法权益和法律的正确实施，特诉至法院，请求依法支持原告的全部诉讼请求。被告于庭后2020年11月23日向本院提交答辩状，称原告所提诉讼请求中的工程款本金数额经确认无误，经核对正确。经审理查明，原告向本院提交了其（乙方）与被告（甲方）于2016年1月21日签订的《消防工程承包合同书》，双方约定：鉴于乙方为专业消防公司，拥有相应消防工程设计、施工资质，保证甲方的消防改造工程能够通过消防验收，并在约定时间内为甲方办理好合法完整的消防手续，经双方协商，甲方将其商场四楼（电影院部分）消防工程，以包工、包料、包机械、包工具等全包的形式承包给乙方的相关事宜达成如下协议：第一条，工程的概况，工程名称为东莞市××商贸广场发展有限公司餐饮部分消防改造工程；工程地点位于东莞市×××；工程承包内容包括增加室内消火栓、增加自动喷淋、增加火灾自动报警、增加自动排烟、办理消防验收合格意见和备案凭证等；第二条，工程内容及承包方式，1.根据大楼现有已安装好消防系统、国家消防规范的自动消防系统设计及改造施工，包括自动水喷淋系统改造、火灾自动报警系统改造、消火栓系统改造、机械排烟系统的施工、安装、调试；2.承包方式，以大包干方式承包，即包工、包料、包安全、包工程质量、包设备材料合格、包办理妥当消防验收合格意见和备案凭证，该工程由乙方全包，乙方在此承诺并保证使用合格的消防产品，并按照相关的消防设计及施工要求为甲方事实消防改造工程，等；第三条，承包金额、支付方式及工程结算，1.工程总造价为640000元，此价格含税金；2.付款方式，第一次付款，合同生效后，乙方材料及施工人员进场后的5天内，甲方向乙方支付工程总价格30%；第二次付款，乙方所承包的工程完成率达80%以上，甲方向乙方支付工程总造价20%；第三次付款，乙方向甲方支付消防部门出具的消防验收凭证和备案凭证，且乙方向甲方开具合法有效全额的税务发票后，甲方在7个工作日内向乙方支付剩余50%工程款；3.乙方指定支付银行账户；第四条，工期，1.工程工期为65天，自本协议签订之日起开始计算，其中消防安装工程40天，具体根据装修时间而定，装修拖延工程顺延；办理消防验收凭证和备案凭证20天；第六条，双方责任，1.甲方责任，负责提供施工现场堆放设备材料场地，提供施工用电、用水，及时协助乙方办理现场施工签证，协助乙方办理进场施工、退场手续，按时支付工程进度款项，如甲方不按时支付工程进度款项，造成工程项目停工的责任由甲方负责，任命专人协调、配合乙方现场的施工任务，负责协调物业管理公司做好施工现场安全保卫工作；第七条，违约责任，1.甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%；3.除本合同另有约定外，合同任何一方违反本合同任何规定、保证、承诺等，违约方须赔偿守约方的损失，并承担由此引起的一切法律责任，违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；双方在协议中并对工程质量标准和保修期、双方责任等其他权利义务进行了约定。原告为证明其主张的工程款，向本院提供了其单方出具的如下证据：1.《花园商贸广场四层餐饮区工程量结算单》，其中列明了各工程名称、数量、单价、金额等各项数据，喷淋系统工程合计52100元、消火栓系统工程合计16750元、防火卷帘系统工程合计334260元、税金40311元，总金额合计为443421元；2.《工程款结算明细》，显示：粤通影业部分，工程的总价为450000元、已结算225000元、剩余225000元、发票已全额开具，增加工程（更改风机）总额32523元、已结算金额30000元、剩余金额2523元、发票已全额开具，该部分剩余金额合计227523元；花园商贸广场餐饮区部分，工程总价为443421元、已结算192000元、剩余251421元、结算金额发票已开具，增加工程（防火门）金额为10981元、已结算10981元、发票已全额开具，该部分剩余金额合计251421元；3.《工程量清单结算表》，审核总价为456753.0025元，并附有单位工程费汇总表、分部分项工程报价表、措施项目费汇总表等。原告并提供了其法定代表人王剑文与被告法定代表人汤某1于2019年9月4日的通话录音，显示被告称“不好意思啊，到时一次性会给你们的”，原告称“关于餐饮那部分的工程款，也一直没有和我结算”，被告称“我知道，就按照餐饮部分的合同，那个六十多万的合同”，原告称“但那个合同我们有一部分没有做完”，被告称“那里不用管它”，等。原告称，其提供的工程量结算单中工程量总额443421元计算错误，实际已完工工程量总造价应为456753元，差额13332元，但自愿放弃该部分利益，仍按起诉状中诉讼请求主张权利。原告提供的银行客户回单显示，被告于2017年1月22日向原告转账支付100000元、于2017年3月1日转账支付92000元。原告提供的增值税发票显示，原告分别于2017年1月22日向被告开具了金额为50000元的消防安装工程服务发票、于2017年3月1日向被告开具了金额共计142000元的消防安装工程服务发票。原告为证明案涉工程的现场施工情况，向本院提供了现场照片。原告为证明其具有施工资质，向本院提供了其《建筑业企业资质证书》，显示原告资质等级为消防设施工程专业承包二级。另查，被告于2020年9月11日签收了本院向其送达的原告起诉状及证据副本等应诉材料。原告另向本院提交了《工程造价司法鉴定申请书》，申请对案涉工程已施工的工程量及工程造价进行鉴定。本院认为没有鉴定的必要，故不予准许。以上事实，有由原告提供的《消防工程承包合同书》、《花园商贸广场四层餐饮区工程量结算单》、《工程款结算明细》、通话录音、银行客户回单、增值税发票、《建筑业企业资质证书》、现场照片等证据及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，依法应视为其自愿放弃对原告的主张进行抗辩及对原告的证据进行质证的权利。本院经审查，对原告提交的《消防工程承包合同书》、银行客户回单、增值税发票、《建筑业企业资质证书》的真实性予以认可。本案为建设工程合同纠纷，原告与被告签订的《消防工程承包合同书》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依法履行各自义务。原告称其施工过程中，因被告自身原因通知原告停止施工，且至今未再通知原告复工，被告对此未提出反驳，本院对原告该主张予以采信。被告作为发包方，有责任为原告施工提供必要条件，其因自身原因要求原告停工，且至今未通知复工，已经以自己的行为表明不再履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告有权要求解除合同。根据该法第九十六的规定，原告主张解除合同应通知被告，本案被告在2020年9月11日收到原告载有要求解除合同的起诉状后并未提出异议，故双方的《消防工程承包合同书》于2020年9月11日已经解除，本院予以确认。双方合同解除，原告有权要求被告支付已经施工部分的工程款。关于已施工部分的工程款金额，原告提供的工程量结算单、《工程款结算明细》及《工程量清单结算表》等证据均为其单方出具，并未经过被告确认，其该部分证据本院不予采信。虽然双方未对已经施工部分进行结算，但被告在庭后向本院提交的答辩意见中，称其确认原告诉讼请求中的工程款本金数额，构成自认，本院对原告主张的工程款金额251421元予以确认，故原告要求被告向其支付工程款251421元的主张依据充分，本院予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金。本院认为，根据双方合同第三条中付款方式的约定，第二次付款应在原告完成工程的80%以上时，被告向原告支付工程总造价的20%，但原告自称其仅完成了63%，故被告第二次付款条件并未成就，并未构成逾期付款。但双方合同已经解除，被告有义务在合同解除时向原告支付已完工部分的工程款，已完工部分的工程款金额双方并未结算，直至被告于2020年11月23日向本院提交书面答辩状，称其确认原告起诉的工程款本金数额即251421元，故被告应于工程款确定之日即2020年11月23日向原告支付。被告至今未予支付，构成逾期，依照双方合同第七条第1款的约定，每逾期一天，被告应向原告支付未付款金额万分之五的违约金，直至付清之日止。原告主张按每日万分之三计算，系其对自身权利的自由处分，本院予以支持，即逾期付款违约金应以251421元为基数，从2020年11月24日起按每日万分之三计算至实际付清之日止，但依照双方约定，累计违约金总额不得超过合同总价的3%，即19200元（640000×3%）。原告主张超出部分缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的律师代理费26000元，其并未向本院提供该费用已实际支出的相关证据，故其该主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告东莞市竣安消防工程有限公司与被告东莞市××商贸广场发展有限公司于2016年1月21日签订的《消防工程承包合同书》已于2020年9月11日解除；二、被告东莞市××商贸广场发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市竣安消防工程有限公司支付工程款251421元及逾期付款违约金（以251421元为基数，从2020年11月24日起按每日万分之三计算至实际付清之日止；违约金总额以19200元为限）；三、驳回原告东莞市竣安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3480.77元，已由原告东莞市竣安消防工程有限公司预交，由被告东莞市××商贸广场发展有限公司负担2495.7元，原告东莞市竣安消防工程有限公司负担985.07元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 员 赖畅鹏二〇二〇年十一月二十七日法官助理    兼书记员 郭萍萍附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。