山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11645号上诉人(原审被告)：张国明，男，1983年5月4日出生，汉族，住济南章丘区文祖街道办事处北村文化西路174号。委托诉讼代理人：李宝先，山东清照律师事务所律师。上诉人(原审被告)：鲁丹建设集团有限公司，住所地菏泽市。法定代表人：马传生，总经理。委托诉讼代理人：冯德超，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王传柱，男，1954年8月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张保健，章丘普集法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：许明全，男，1981年10月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭明星，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翠萍，山东恒信达律师事务所律师。原审被告：山东路油油气管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：焦卫峰，总经理。委托诉讼代理人：冯德超，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人张国明、鲁丹建设集团有限公司（以下简称鲁丹公司）因与被上诉人王传柱、许明全及原审被告山东路油油气管理有限公司（以下简称路油公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2020）鲁0181民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员明霞独任审理本案。本案现已审理终结。张国明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王传柱对张国明的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由王传柱、许明全、鲁丹公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决张国明承担王传柱之侵权责任无事实和法律依据。一审法院认定的错误分述如下：（一）一审法院认定王传柱由张国明雇佣错误。说理及认定事实的证据错误主要表现为：1、王传柱的陈述。事实上王传柱在整个庭审过程中均认可许明全和张国明同时雇佣其参加雇佣劳务，结合许明全承包涉案工地及庭审的事实，已经高度盖然性的指向许明全才是雇主。2、一审法院通过劳动工具的提供，推定张国明是雇主显然系主观臆断。当今社会一般都是采取计件制计酬方式。为了提高自己的工作效率，务工人员自带工具便成为了常态，不能简单用工具来作为认定雇主的认定条件。3、一审法院通过张国明为受伤者垫付医疗费，再次推定张国明是雇主，这一错误的推定将对社会起到道德倒退的错误引导，与社会主义法治观格格不入。张国明是受伤者的同事，而且也是在场者，及时救治伤者是义不容辞的责任和社会义务，及时筹措钱款也体现了助人为乐的襟怀，但却不能因此推理出上诉人是雇主，是自己的应尽义务。4、张国明妻子的录音。张国明妻子靳芳并不知道“雇主”的真正含义，不能够界定谁是雇主，而且，靳芳也不了解和知道案件的真正事实，况且其录音中也根本没有认定事实有价值的信息。张国明也提供了更为客观的证据来证实张国明的观点。在一审中，许明全对于支付张国明工资的事实是认可的，而且在微信中许明全经过自己的仔细斟酌，在支付张国明工资时特别注明“这500元是预支你的工钱”，这句话表明的信息非常明确—支付了500元钱；这是预付的工钱（不是工程款）。支付工钱当然意味着双方之间的雇佣关系明确。二、许明全雇佣张国明及王传柱的法律事实明确，许明全才是本案的适格被告，并应承担王传柱的赔偿责任。三、鲁丹公司应与许明全对王传柱的损失承担连带赔偿责任，而张国明无责。鲁丹公司将高空、高危的施工违法发包给没有任何施工资质的许明全，对于发包方施工主体的选任错误，应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务方王传柱的损失应该由接受劳务方的许明全与违法发包方的鲁丹公司承担，而张国明作为雇员不承担责任。许明全、王传柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张国明的上诉，维持原判。鲁丹公司辩称，同上诉意见，鲁丹公司不应承担责任。路油公司述称，不同意张国明的上诉意见。鲁丹公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王传柱对鲁丹公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由王传柱承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1.鲁丹公司向许明全采购的是成品烟道，原本不需要切割；王传柱是在半成品烟道向成品烟道制作过程中，使用切割机切割半成品铁皮时受伤，属于在烟道加工制作过程中受伤，与鲁丹向许明全采购成品烟道事宜无关，更与成品烟道安装事宜无关。2.一审法院认定鲁丹公司与许明全系购销合同关系，但对于成品通风烟道的购销行为却另行认定为工程分包关系，系事实认定错误。以《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定认定鲁丹公司对王传柱的损失承担连带清偿责任，系适用法律错误。二、根据合同相对性原则，王传柱与鲁丹公司无直接劳动合同关系，故鲁丹公司不应对王传柱提供劳务受害的损失承担赔偿责任。三、厨房设备所用通风烟道的加工制作、安装不需要特殊资质，更不属于工程施工、装修的范畴。一审法院判决鲁丹公司承担责任无事实与法律依据。王传柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲁丹公司的上诉，维持原判。张国明述称，同上诉意见，是许明全承包了鲁丹公司的厨房烟道安装工程，许明全雇佣了张国明和王传柱，本案的侵权责任应由许明全承担，张国明不承担责任。许明全述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲁丹公司的上诉。鲁丹公司和许明全是发承包关系，鲁丹公司称王传柱是使用切割机切割半成品铁皮时受伤与事实不符，事实是烟道安装时需安装S弯烟道越过横梁，当时横梁有木质的外包装，王传柱在切割外包装时受伤。路油公司述称，同意鲁丹公司的上诉意见。王传柱向一审法院起诉请求：1.请求判令张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司支付王传柱医疗费57084.98元；2.请求判令张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司支付王传柱误工费17931元；3.请求判令张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司支付交通费600元；4.请求判令张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司支付王传柱住院伙食补助费800元；5.请求判令张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司支付王传柱二次手术费、护理费、残疾赔偿金、营养费（待司法鉴定后确定数额）；6.请求判令张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司对上述费用承担连带责任；7.诉讼费用、鉴定费用由张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司承担。后变更诉讼请求为：医疗费为57405元，残疾赔偿金190480.5元（42329元×15年×30%），误工费54750元（365天×150元），护理费50000元（5个月×10000元），住院伙食补助费600元（6天×100元），营养费3000元（60天×50元），精神抚慰金10000元，交通费500元，鉴定费2800元，合计369535.5元，并保留二次手术费实际发生费用后的诉权。一审法院认定事实：一、2019年5月，路油公司与鲁丹公司（具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质）签订装修合同一份，双方约定，路油公司将位于济南燕山立交桥附近的中润财富中心1号楼负一层的厨房改造工程以包工包料的形式发包给鲁丹公司，工程期限30天，自2019年5月17日至2019年6月17日，工程造价966795.70元。二、鲁丹公司系从许明全（“章丘市高官寨天天厨具经营店”经营者）处采购厨房设备，但双方未签订设备供销买卖合同，总设备款许明全称系109000元，只是将相应厨房设备送至鲁丹公司指示的地点，厨房设备款不含安装和税款；鲁丹公司称共计91662元。庭审过程中，鲁丹公司向法庭提交鲁丹公司与许明全签订“材料物资供需安全协议”一份，该协议载明：2019年4月10日，双方为有效促进全面适当履行设备购销买卖合同而签订，其中第9项约定：“乙方负责设备安装及调试，设备达到正常运转，在设备安装过程中，技术人员及配套人员经过专业培训，对机械的操作熟练，如出现安全事故我方全责，与贵公司无关。”但许明全对该协议的签订时间有异议，认为该协议系于2019年4月28日补签。三、鲁丹公司在收到许明全的厨房设备后，将通风烟道的改造、安装工程交给了许明全。许明全干不了，又将该工程转包于张国明（该工程共40米，许明全称其系按100元/米的价格转包给张国明）。2019年4月22日，张国明从济南市章丘区圣井街道劳务市场，雇佣了王传柱及另外一个人，讲定150元/天。王传柱去时该烟道已干了一部分，其系站在架子上对涉案楼房负一层顶部的排风烟道进行切割，切割机（无防护罩）系由张国明提供。王传柱大约工作了一小时，因切割机切到硬物反弹，不慎将其左手割伤，后由张国明送至武警医院简单包扎后，因伤势过重转院至山东省立医院，经诊断为左腕部切割伤，左侧多处神经、静脉及肌腱断裂。经手术治疗，于2019年4月28日出院。张国明垫付医疗费5000元。四、王传柱起诉后申请司法鉴定，一审法院依法委托烟台富运司法鉴定中心进鉴定，2020年6月3日，该鉴定中心作出鉴定结果，鉴定意见为：1、王传柱左手大部分肌瘫构成八级伤残；2、王传柱伤后误工时间为365日；3、王传柱伤后护理期限为150日；4、王传柱伤后营养期限为60日；5、王传柱后续治疗费用参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。五、关于王传柱的各项损失，一审法院分析认定如下：1、医疗费。王传柱主张医疗费57405元，并提交医疗费单据11张，山东省立医院住院病历一份，患者证明一份。经审核，王传柱提交的5份白色机打交费小票不符合证据形式，一审法院不予采信。有效医疗费单据仅能证实王传柱因医疗花费计91419.05元，减去医保报销的35144.74元，尚余56274.31元，对该数额一审法院予以确认。2、残疾赔偿金。王传柱主张残疾赔偿金190480.5元（42329元×15年×30%）。张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司对计算方式均无异议，一审法院对该数额予以确认。3、误工费。王传柱主张误工费54750元（365天×150元），张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司对此均有异议，认为王传柱已达65周岁，不应支持误工费。一审法院认为，王传柱虽已过60周岁，但其仍有劳动能力，且系在打工过程中受伤。但以150元/天计算收入明显过高，可按115.97元/天计算，则误工费数额为：365天×115.97元=42329.05元。4、护理费。王传柱主张护理费5个月×10000元=50000元，认为，其受伤后由其子王强强护理，并提供了王强强的劳动合同、工资表、执业资格证书、单位证明和营业执照等证据，张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司认为护理费计算标准过高。经审查，一审法院认为，王传柱受伤必然有护理费用的产生，但其主张的护理费过高，可按2019年城镇居民人均可支配收入42329元÷365天=115.97元/天计算，故该项损失为（115.97元/天×150天）=17395.50元。5、住院伙食补助费。王传柱主张住院伙食补助费600元（100元/天×6天）。张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司对该数额无异议，据此，王传柱住院伙食补助费之主张，符合法律规定，一审法院依法予以确认。6、营养费。王传柱主张营养费3000元（60天×50元）。张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司对该数额均无异议。经审查，王传柱的主张符合法律规定，一审法院依法予以确认。7、精神损害抚慰金。王传柱主张10000元，张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司均认为王传柱主张过高，至多3000元。一审法院认为，考虑王传柱自身的过错因素，该项诉求以支持2000元为宜。8、交通费。王传柱主张500元，但未提交证据，根据王传柱住所与治疗医院的距离、住院天数等因素，一审法院酌定交通费500元。9、鉴定费。王传柱主张2800元，并提供发票，张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司均无异议，一审法院予以支持。以上共计：315379.36元。一审法院认为，本案双方争执的焦点应为本案施工的性质认定。本案王传柱系由张国明所雇佣，该点从王传柱的陈述、劳动工具的提供，及王传柱受伤后系由张国明送至武警医院进行治疗并垫付5000元医疗费等行为可以证明，并且在事后许明全与靳芳的通话录音中，靳芳亦认可许明全非王传柱的雇主。许明全称其将涉案通风烟道改造、安装工程以100元/米的价格包给了张国明，张国明不认可，称其亦与王传柱一样，均为许明全所雇佣，并提交双方微信聊天记录一份，一审法院认为，许明全在2019年4月22日聊天记录中所称“这500元是预支你的工钱”亦可作承包费理解，并综合本案案情及其他证据，一审法院确认许明全的陈述，许明全与张国明就涉案通风烟道改造、安装工程而言，系分包关系。鲁丹公司与许明全本系厨房设备购销关系，但鲁丹公司承包的路油公司的工程本系涉案楼房负一层厨房改造工程，而就改造、安装通风烟道这一项目而言，已超出厨房设备购销关系，应认定为系鲁丹公司所承包工程的一部分，故单就许明全承接的鲁丹公司改造、安装涉案通风烟道这一项目而言，双方应是工程分包关系。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包的或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案王传柱系在工作中受伤，属安全生产事故，而鲁丹公司对许明全没有相应施工资质或安全生产条件是明知的，同样，许明全对张国明没有相应施工资质或安全生产条件亦是明知的，故对本案中王传柱的经济损失，张国明应负赔偿责任，许明全与鲁丹公司应负连带清偿责任。关于鲁丹公司向法庭提交鲁丹公司与许明全签订“材料物资供需安全协议”所约定的第九条的内容，因本案所涉施工因系鲁丹公司承包工程的一部分，已超出设备安装、调试的范围，故并不适用该第九条双方所约定的内容。对于鲁丹公司的辩解意见一审法院不予采纳。路油公司系涉案工程的发包方，其与鲁丹公司的建设工程施工合同合法有效，其在本案中非适格被告，不应承担民事责任。王传柱作为已超过60周岁的人，应选择与其年龄、体力相当的工作，而本案中的工作需站在架子上持切割机对密度不一的通风烟道进行切割，王传柱在工作中不慎受伤，其自身具有一定过错。我国侵权责任法第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，......。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”综合双方过错，双方之间可按3：7的比例承担民事责任。王传柱所诉有理有据，张国明、许明全、鲁丹公司、路油公司应按一审法院确认的项目、数额和比例予以赔偿。张国明为原告垫付的医疗费5000元，应从赔偿总额中予以减出。此外，王传柱主张的保留二次手术费实际发生费用后的诉权，非一个诉，一审法院不予涉及。关于二次手术费，王传柱可在二次手术产生花费后另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱医疗费39392.02元（56274.31元×70%）；二、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱残疾赔偿金133336.35元（190480.5元×70%）；三、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱误工费29630.34元（42329.05元×70%）；四、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱护理费12176.85元（17395.50元×70%）；五、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱住院伙食补助费420元（600元×70%）；六、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱营养费2100元（3000元×70%）；七、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱精神损害抚慰金2000元；八、张国明于判决生效之日起十日内赔偿王传柱交通费350元（500元×70%）；九、张国明与本判决生效之日起十日内赔偿王传柱鉴定费1960元（2800元×70%）；十、许明全、鲁丹建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；十一、驳回王传柱对山东路油油气管理有限公司的诉讼请求。案件受理费6843元，由王传柱负担2843元，张国明、许明全、鲁丹建设集团有限公司负担4000元。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，王传柱与张国明之间、张国明与许明全之间均未签订书面合同，本院无法依据书面合同确认各方之间的法律关系。依据各方当事人的庭审陈述及证据，可以看出，王传柱按张国明的指示完成工作任务，按日计算工钱，具备雇佣关系的性质。张国明自带设备完成许明全交付的涉案通风烟道改造、安装工程，按工程量计算费用，具备工程承包的性质。鲁丹公司提交的其与许明全签订的“材料物资供需安全协议”，不符合买卖合同的形式要件及实质要件，鲁丹公司据此主张其与许明全之间系买卖关系，证据不足。一审认定各方当事人之间的法律关系，并无不当，本院予以确认。一审判决张国明、许明全、鲁丹公司对王传柱的各项损失承担连带责任，于法有据，本院予以确认。综上所述，鲁丹公司、张国明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6843元，由上诉人鲁丹建设集团有限公司负担3421.5元，上诉人张国明负担3421.5元。本判决为终审判决。审判员  明霞二〇二〇年十一月十一日书记员  刘彤