山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5598号 上诉人（原审被告、反诉原告)：潍坊华都府餐饮服务有限公司，住所地：潍坊市潍城区福源街299号。 法定代表人：胥新运，总经理。 委托诉讼代理人：孟庆杰，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚晓强，山东北海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：潍坊市华都集团有限公司，住所地：潍坊市高新区胜利东街1976号。 法定代表人：李化岗，董事长。 委托诉讼代理人：王广祥，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海波，男，1981年10月29日出生，汉族，该单位职工，住本××宿舍。 上诉人潍坊华都府餐饮服务有限公司因与被上诉人潍坊市华都集团有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 潍坊华都府餐饮服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由潍坊市华都集团有限公司负担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、上诉人对涉案房屋租赁合同的解除没有过错，不构成违约，不应承担40%的违约责任，被上诉人主张的租赁费、房屋占用费以及上诉人的装修损失、鉴定评估费用均应由被上诉人承担。二、一审判决对上诉人的装修损失中扣除480149.52元税金认定有误，该税金应由施工方承担，上诉人和被上诉人均没有义务缴纳该部分税款，一审判决认定扣除税金480149.52元，系事实认定错误。三、上诉人的经营损失应予认定并支持，涉案房屋因被上诉人的原因无法通过消防验收备案，故客房部分无法开展经营，餐饮部分也一直无法正常经营，上诉人在一审过程中已申请对该部分损失进行鉴定评估，但一审法院未予准许，导致一审判决认定事实不清。 潍坊市华都集团有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 潍坊市华都集团有限公司向一审法院起诉请求：1、要求潍坊华都府餐饮服务有限公司搬离望留街道福源山庄沿街商业房，并向其返还房屋;2、要求潍坊华都府餐饮服务有限公司支付其所拖欠的租赁费600000元及违约金158900元;3、要求潍坊华都府餐饮服务有限公司支付合同解除后的房屋占有使用费400000元（自2019年8月1日起至2020年3月31日止）;4、要求潍坊华都府餐饮服务有限公司偿还其借款500000元及利息46273.97元（自2018年9月8日起按年息6%计算至2020年3月31日止）。 潍坊华都府餐饮服务有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令潍坊市华都集团有限公司赔偿其酒店及客房装修造价、物品损失、不能正常营业的损失共计4500000元（以鉴定数额为准）;2、要求潍坊市华都集团有限公司返还其己交纳的租赁费200000元及押金100000元。 一审法院认定的事实：2017年3月7日，潍坊市华都集团有限公司与潍坊华都府餐饮服务有限公司签订《望留福源山庄沿街商业房承包经营合同》一份，约定潍坊市华都集团有限公司将其开发的位于潍坊市潍城区望留街道福源街以北、利民路以西的沿街商业房租赁给潍坊××餐饮服务有限公司经营使用，租赁期限为：自2017年8月1日起至2027年8月1日止;协议签订后至2017年8月1日前为潍坊华都府餐饮服务有限公司装修改造期，装修改造需报送方案及图纸，征得潍坊市华都集团有限公司方同意方可施工。还约定，潍坊华都府餐饮服务有限公司应于合同签订后三日内，向潍坊市华都集团有限公司交纳押金100000元，租赁结束后，双方交接结清有关物业及有关费用后，15日内退还;关于租赁费，潍坊华都府餐饮服务有限公司租赁经营期内应于每年度8月1日前，向潍坊市华都集团有限公司交纳当年度承包费，具体为2017年8月1日前交纳200000元、2018年8月1日前交纳600000元、2019年8月1日至2027年8月1日每年度的8月1日前交纳1000000元;在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，双方中的任何一方不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金50000元，给守约方造成损失的，应予赔偿;潍坊华都府餐饮服务有限公司迟延交付押金及承包费的，每迟延一日应按拖欠金额的日万分之三向潍坊市华都集团有限公司支付违约金，超过10日未支付的，潍坊市华都集团有限公司有权终止合同，所收取的押金作为违约金予以没收，给潍坊市华都集团有限公司造成损失的，还应赔偿损失。合同签订后，潍坊华都府餐饮服务有限公司对租赁物进行了装饰装修。2017年8月1日，潍坊华都府餐饮服务有限公司的法定代表人胥新运向潍坊市华都集团有限公司交纳了押金100000元、租赁费200000元（自2017年8月1日至2018年7月30日止），后潍坊华都府餐饮服务有限公司开始对外营业。 2017年9月7日，潍坊市华都集团有限公司与潍坊华都府餐饮服务有限公司签订《借款协议》一份，约定潍坊华都府餐饮服务有限公司向潍坊市华都集团有限公司借款500000元，还款期限：潍坊华都府餐饮服务有限公司于潍坊市华都集团有限公司办理完位于潍坊市潍城区××街××路××街商铺的消防许可证之日起10日内一次性返还借款，潍坊华都府餐饮服务有限公司自本协议签订之日起对外经营满一年，一次性返还借款，借款利息：不计取利息。 2017年10月30日，因涉案房产消防问题，潍坊市公安局潍城分局对潍坊华都府餐饮服务有限公司进行行政处罚，潍坊华都府餐饮服务有限公司交纳罚款5000元。2018年1月8日，潍坊市公安消防支队出具《建设工程消防设计审核意见书》，对涉案的潍坊市潍城区××街××路××街商铺出具意见：建设工程消防设计文件合格，请按照审核批准的消防设计文件进行施工，并记载该工程竣工后，应当依法向潍坊市公安消防支队申请消防验收，未经消防验收或者验收不合格，工程不得投入使用。2018年6月21日，山东省广安消防技术服务有限公司出具《检验报告》，针对涉案的潍坊市潍城区××街××路××街商铺出具检验结论：经检测和检查，该工程消防供配电设施、火灾自动报警系统、消防供水系统，消火栓、消防炮系统、自动喷水灭火系统、火灾应急照明和疏散指示标志系统，消防应急广播系统，消防电话系统己达到ＤＢ37／242-2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。2019年5月10日，潍坊市公安消防支队潍城区大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。 本案在审理过程中，根据潍坊华都府餐饮服务有限公司申请，法院依法委托山东宏嘉工程咨询有限公司对潍坊市潍城区福源街以北、利民路以西潍坊××房部分装修工程的工程造价进行评估，该公司于2019年10月17日出具《造价鉴定意见书》，工程造价为801155.11元（包含税金79393.75元）。另，根据潍坊华都府餐饮服务有限公司的申请，法院依法委托潍坊精诚资产评估事务所对潍坊市潍城区福源街以北、利民路以西潍坊华都府餐饮服务有限公司酒店餐饮部分装饰装修及酒店物资进行评估，该公司于2019年11月8日出具《资产评估报告》，餐饮部分装饰装修为2772318.51元（包含税金400755.77元）、客房物资为335244.16元、餐饮物资470498.98元，合计3578061.65元。以上共计4379216.76元，其中税金未向税务部门交纳。 诉讼中，潍坊市华都集团有限公司与潍坊华都府餐饮服务有限公司双方均确认2017年3月7日签订的《望留福源山庄沿街商业房承包经营合同》己于2019年4月3日解除。潍坊华都府餐饮服务有限公司一直未将所经营的房屋交付潍坊市华都集团有限公司。 一审法院认为，潍坊市华都集团有限公司与潍坊华都府餐饮服务有限公司签订的《望留福源山庄沿街商业房承包经营合同》，系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认，双方间租赁合同关系成立。关于双方是否存在违约行为，在潍坊华都府餐饮服务有限公司承租涉案房产期间，涉案房产在合同履行期间一直未取得消防许可证，未达到正常营业所具备的相关条件，因此潍坊市华都集团有限公司存在违约行为;潍坊华都府餐饮服务有限公司明知潍坊市华都集团有限公司的房产未办理消防许可证，而使用涉案房产，并向潍坊市华都集团有限公司借款，且未按合同约定向潍坊市华都集团有限公司支付租赁费，亦构成违约。法院酌定潍坊市华都集团有限公司承担60%的违约责任，潍坊华都府餐饮服务有限公司承担40%的违约责任。 关于本诉，潍坊市华都集团有限公司、潍坊华都府餐饮服务有限公司己解除经营合同，潍坊市华都集团有限公司要求潍坊华都府餐饮服务有限公司搬离涉案房屋的诉讼请求成立，法院予以支持;潍坊市华都集团有限公司主张潍坊华都府餐饮服务有限公司拖欠的房屋租赁费，根据双方的过错责任，自2017年8月1日至2019年4月3日，潍坊市华都集团有限公司的房屋未取得建设工程竣工验收消防备案凭证，违反法律的强制性规定，故产生的房屋租赁费应按合同约定标准的40%收取，即自2017年8月1日至2018年7月31日按应收取年租金200000元的40%计算，为80000元;自2018年8月1日至2019年4月3日按应收取年租金600000元的40%计算，为162410.96元（600000元/年÷365天×247天×40%）;双方解除合同后，潍坊市华都集团有限公司主张的房屋占有使用费，因潍坊市华都集团有限公司于2019年5月10日取得消防备案，之前的占用费应根据双方过错按当年的租赁费标准的40%计算，即2019年4月4日至2019年5月10日按年租金600000元的40%计算为24328.77元（600000元/年÷365天×37天×40%）;2019年5月11日至2020年3月31日的占用费按第二年度年租金600000元的标准计算为535890.41元（600000元/年÷365天×326天）。以上合计，潍坊华都府餐饮服务有限公司应向潍坊市华都集团有限公司支付租赁费和房屋占用费共计802630.14元，扣除潍坊华都府餐饮服务有限公司己支付的押金100000元、第一年度租赁费200000元，仍应支付502630.14元。 潍坊市华都集团有限公司主张的借款500000元及利息46273.97元，因该笔借款系基于双方房屋租赁关系而成立的，双方协议中约定应于办理完消防许可证之日起10日内还清。但双方己于消防验收前解除合同关系，该约定己无法实际履行，故潍坊华都府餐饮服务有限公司应返还潍坊市华都集团有限公司借款500000元;因借款协议明确载明：不计取利息，潍坊市华都集团有限公司要求潍坊华都府餐饮服务有限公司承担利息的诉讼请求不能成立，法院不予支持。 关于潍坊华都府餐饮服务有限公司的反诉，客房装修部分的工程造价和餐饮装修部分的评估价均包含应向税务部门交纳的税金，潍坊华都府餐饮服务有限公司并未实际交纳，本案暂不处理，可待实际交纳后另行主张。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定“（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”，装修损失由潍坊市华都集团有限公司承担60%，潍坊华都府餐饮服务有限公司承担40%。客房装修部分的工程造价为801155.11元，扣除未支付的税金79393.75元，以721761.36元为基数，合同履行期为十年，潍坊华都府餐饮服务有限公司经营一年零八个月，应扣除折旧费用摊销120293.56元（721761.36元÷120个月×20个月）;客房部分的装修损失为601467.8元，根据双方的过错程度，潍坊市华都集团有限公司承担该损失的60%即360880.68元，潍坊华都府餐饮服务有限公司承担该损失的40%即240587.12元；关于餐饮部分装修2772318.51元，扣除未实际支付的税金400755.77元，损失为2371562.74元，根据双方的过错程度，潍坊市华都集团有限公司承担损失的60%即1422937.64元;潍坊华都府餐饮服务有限公司承担损失的40%即948625.1元;以上合计，潍坊市华都集团有限公司应支付潍坊华都府餐饮服务有限公司客房部分及餐饮部分的装修损失1783818.32元。关于潍坊华都府餐饮服务有限公司主张的客房物资335244.16元和餐饮物资470498.98元，因双方合同中未有约定，应由潍坊华都府餐饮服务有限公司自行处理。潍坊华都府餐饮服务有限公司主张的不能正常营业的损失120783.24元，因未提供充分证据证明，法院不予支持。潍坊华都府餐饮服务有限公司交纳的押金100000元及租赁费200000元，应折抵欠付的租赁费，其要求潍坊市华都集团有限公司返还的反诉请求不能成立，法院不予支持。潍坊华都府餐饮服务有限公司支出的评估费共计85000元，根据双方的过错程度，潍坊市华都集团有限公司应承担60%即51000元，潍坊华都府餐饮服务有限公司承担40%即34000元。 综上，对潍坊市华都集团有限公司、潍坊华都府餐饮服务有限公司诉讼请求合理部分，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告潍坊华都府餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十五日内将位于潍坊市潍城区××街道××街商业房内的价值335244.16元的客房物资和价值470498.98元的餐饮物资搬走，并将房屋交还原告潍坊市华都集团有限公司。二、被告潍坊华都府餐饮服务有限公司支付尚欠原告潍坊市华都集团有限公司2017年8月1日至2020年3月31日的房屋租金502630.14元。三、被告潍坊华都府餐饮服务有限公司返还原告潍坊市华都集团有限公司借款500000元。四、原告潍坊市华都集团有限公司支付被告潍坊华都府餐饮服务有限公司装修损失1783818.32元。五、原告潍坊市华都集团有限公司支付被告潍坊华都府餐饮服务有限公司评估费51000元。六、驳回原告潍坊市华都集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告潍坊华都府餐饮服务有限公司的其他反诉请求。以上二、三、四、五项相抵后，原告潍坊市华都集团有限公司应支付被告潍坊华都府餐饮服务有限公司832188.18元，于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20146.57元，由原告负担8300.57元，被告负担11846元。反诉案件受理费45700元，由原告负担16983元，由被告负担28717元。 二审中，上诉人潍坊华都府餐饮服务有限公司提交潍坊市自然资源和规划局在2020年6月16日出具的《2020第178号》政府信息公开告知书一份，证明涉案饭店即浮烟山旅游度假村接待中心，没有取得建设用地规划许可证，涉案租赁合同应属无效合同。被上诉人潍坊市华都集团有限公司质证称，对证据真实、合法性没有异议，但该政府告知书与本案没有关联性，不认可。本院经审查认为，该证据与双方认可的涉案租赁合同于2019年4月3日解除的事实不符，不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，上诉人潍坊华都府餐饮服务有限公司与被上诉人潍坊市华都集团有限公司之间的租赁合同关系成立，双方均认可涉案租赁合同于2019年4月3日解除，本院对上述事实予以确认。 上诉人主张其对涉案房屋租赁合同的解除没有过错，不构成违约，不应承担40%的违约责任，但从在案证据律师函、申请书、答复函、催告函及涉案租赁合同等证据来看，涉案租赁合同解除的原因系因上诉人拖欠房屋租赁费所致，且上诉人对涉案房屋未办理消防许可证系明知且属上诉人的合同义务，故一审法院认定其对租赁合同的解除存在过错并无不当，根据双方过错程度，一审法院判定上诉人承担40%的违约责任，符合本案案情，应予维持。 上诉人主张一审法院对装修损失中的480149.52元税金予以扣除不当，因评估报告中的装修损失数额包含该税金，但该税金并未实际交纳，一审法院对该税金不予处理并无不当，故该上诉主张，依据不足，不予支持。 上诉人主张一审法院应对其经营损失进行鉴定并依法予以认定，但其主张的经营损失并非双方所争议的涉案房屋未办理消防许可证所致，且上诉人未提交证据证实该损失的客观存在，故一审法院对其鉴定申请未予受理并无不妥。因此，该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人潍坊华都府餐饮服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48467.10元，由上诉人潍坊华都府餐饮服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月十六日 书记员  田 然