内蒙古自治区包头市中级人民法院民事裁定书（2020）内02民终2781号上诉人（原审原告）：包头市东泰物资回收有限公司。法定代表人：孙茂。委托诉讼代理人：李萌，内蒙古炳鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨廷廷，内蒙古炳鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头市恒益峰高新材料有限公司。法定代表人：赵密华，执行董事。委托诉讼代理人：张颖。委托诉讼代理人：毕海萍，内蒙古圣凯达律师事务所律师。上诉人包头市东泰物资回收有限公司（东泰物资回收公司）因与被上诉人包头市恒益峰高新材料有限公司（恒益峰高新材料公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初3441号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东泰物资回收公司上诉请求：1.请求依法撤销包头市昆都仑区人民法院(2020)内0203民初3441号民事裁定书；2.请求裁定指令包头市昆都仑区人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人未放弃违约金，一审推定上诉人已放弃违约金错误。上诉人从未放弃对违约金的主张，第一次起诉系遗漏诉讼请求。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下推定当事人对权利进行放弃。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定限定条件是“没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”,而本案明确约定了违约金，在一审庭审笔录中上诉人虽依上述二十四条规定主张了逾期利息但却从未陈述放弃过违约金，但一审却以此来推定上诉人放弃了违约金显然是错误的。二、逾期利息与逾期付款违约金可以同时主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持”。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(京高法发[2012]245号)》第36条:“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外”。广东高院《全省民事审判工作会议纪要》--粤高法[2012]240号第30条:“建设工程施工合同同时约定迟延付款的利息和违约金的，可以同时适用，但二者之和不得过分高于迟延付款的损失，过分高于的认定标准，按照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定把握”。以上法律条文均明确规定逾期利息与逾期付款违约金可以同时主张，我国《合同法》也没有明确禁止逾期利息、逾期付款违约金不可以同时主张。我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。补偿性违约金是对合同一方当事人因他方违约可能遭受财产损失的一种预先估计，这符合民法中的损失补偿原则，逾期利息本质上属于法定孳息，其产生并不以当事人约定为必要条件，其实质是补偿守约当事人资金被占用的损失。而依据合同约定计算出的违约金具有以补偿实际损失为主、惩罚违约当事人为辅的双重属性。本案中，上诉人主张利息的理由是资金占用的损失，虽在(2017)内0203民初4064号民事案件中依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款主张了贷款利息，但实际上本案的事实并不符合二十四条第四款适用的前提条件，本案在买卖合同中明确约定了违约金，而且逾期付款利息和违约金本就是两个法律概念，不能因主张了逾期利息自动推定认为放弃了违约金。综上所述，请求二审法院发回重审，指令包头市昆都仑区法院实体审理本案。恒益峰高新材料公司辩称：一、上诉人依据买卖合同司法解释第二十四条第四款要求答辩人支付货款利息，该二十四条规定的利息即是违约金。《买卖合同司法解释》第二十四条第四款具体内容为“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。即，因为没有约定逾期付款违约金或违约金计算方法，那么违约损失按照银行贷款利息来计算。毫无疑问，利息就是逾期付款的损失，即逾期付款违约金。上诉人在（2017）内0203民初4064号案中已经主张过了逾期付款违约金，再次起诉不符合法律规定。二、上诉人依据买卖合同司法解释第二十四条第四款要求答辩人支付贷款利息，就是对双方约定违约金的放弃。上诉人自己也说《买卖合同司法解释》第二十四条第四款是在没有约定逾期付款违约金或违约金计算方法时适用，那么上诉人明知合同约定了违约金，却按照该款规定请求违约金，认为双方没有约定违约金。毫无疑问，上诉人就是放弃了合同中对违约金的约定。三、依据最高院的下列规定，买卖合同逾期付款违约金与逾期利息不能同时主张。1.《买卖合同司法解释》第二十四条第三款规定“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”。也就是说双方的对账单等没有未涉及逾期付款责任的，人民法院支持违约金，双方的对账单等明确载有本金及逾期付款利息数额的，人民法院不支持违约金。即违约金与利息不能同时主张；2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条規定“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借货利率上限作为判断违约金是否过高的标准”。该条明确了买卖合同的价款给付中，“利率”可以作为违约金计算依据，但不能以民间借货利率上线为标准。即利息金额等于违约金数额，二者当然不能同时主张。四、(2017)内0203民初4064号案件已经生效，非经再审程序不能撤销。上诉人以合同约定了违约金为由，再次要求答辩人向其支付违约金，那么其必须通过再审程序将(2017)内0203民初4064号案件撤销，否则不能两次主张违约金。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原裁定。东泰物资回收公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付延期付款违约金582421.93（以723685.12元为基数，从2017年7月29日起至欠付货款实际支付完毕止，按每日千分之一计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原告依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，在一审法院（2017）内0203民初4064号民事案件中主张了货款利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条支持了原告的诉讼请求，应视为原告在（2017）内0203民初4064号民事案件中放弃了双方关于违约的约定，选择利息作为违约金。现原告以合同约定的违约条款向一审法院提起诉讼，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项之规定、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回包头市东泰物资回收有限公司的起诉。本院认为，上诉人依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，在原审法院（2017）内0203民初4064号民事案件中主张了货款利息，原审法院据此亦支持了上诉人的诉讼请求，可以视为上诉人在（2017）内0203民初4064号民事案件中放弃了违约约定，选择利息作为违约金,且（2017）内0203民初4064号民事判决书也已发生法律效力。现上诉人再以合同约定违约条款提起诉讼主张违约金，不符合起诉条件，本院不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 薛尚清审判员 张连云审判员 莎日娜 二〇二〇年十一月十三日书记员 袁 帅附：相关法律条款内容《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。