四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1540号上诉人（原审原告）：武玲，女，汉族，生于1980年10月10日，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人（特别授权）：王俊峰（系武玲之夫），男，汉族，生于1971年11月18日，住四川省万源市。委托诉讼代理人：李作君，四川鼎贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万源方德房地产开发有限公司。住所地：万源市太平镇秦川大道“未来城市”4栋负1楼1号。统一社会信用代码91511781345679223T。法定代表人：王明方，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王杰臣，四川远创律师事务所律师。上诉人武玲因与上诉人万源方德房地产开发有限公司（简称方德公司）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院(2020)川1781民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武玲上诉请求：1、维持一审判决第一、二项判决内容。撤销第三项内容，依法改判方德公司赔偿武玲损失107339.64元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院将本约合同的签订与履行割裂开来，认为签订合同所获得的信赖利益不等于履行合同所获得的信赖利益，这种认识在本案中是不正确的。一审法院认为上诉人本身存在过错，也是不正确的。被上诉人的销售人员也明确表示可以在之后其他开盘的楼房中选择，上诉人基于对《诚意金协议书》内容的信任，对被上诉人的信任而没有选择其他开发商开发的房屋，本身不存在过错。一审判决仅判决被上诉人双倍返还定金不能充分弥补上诉人的损失。方德公司辩称，1、一审法院认定事实、适用法律错误。2、武玲的上诉缺乏事实和法律依据，武玲陈述信赖我们的2、3、4期开售而没有选择其他开发商不是事实。方德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人于2018年12月10日向上诉人邮寄《回复函》是错误的。一审认定上诉人违约是错误的。一审理解、适用法律错误。将《诚意金协议书》理解为商品房买卖合同的预约是错误的。一审参照定金判上诉人赔偿60000元是错误的。武玲辩称，1、方德公司的上诉没有事实和法律依据依据，请求驳回上诉，上诉人称武玲回复函和与销售人员达成的协议是矛盾的不属实，方德公司给我们出了解除合同的通知，我们在这个情况下才出了回复函，如果不是方德公司要跟我们解除合同，我们就不会出回复函，而且他们说的是我们可以在二期所有楼盘选房，而不是仅仅在4号楼选房，在第一栋我们选不中的时侯，方德公司就将我们的诚意金退了，而且他们退款我们也是不知情的，我们还一直在等方德公司选房，直到二期所有楼盘都已经开盘。2、一审判决金额太少，不足以弥补我们的损失。武玲向一审法院提出的诉讼请求：1、判决解除武玲、方德公司于2018年8月2日签订的《诚意金协议书》；2、判决方德公司双倍返还武玲定金共计12万元（扣除已返还的6万元，应再返还6万元）；3、判决方德公司赔偿武玲损失107339.64元【（4772.68-3900）×123=107339.64】；4、本案诉讼费由方德公司承担。一审法院认定事实：万源方德房地产开发有限公司系万源市太平镇“未来城市”项目开发商。2018年4月2日，武玲向方德公司支付6万元诚意金，约定选购“未来城市”一期房屋。2018年8月2日，武玲（乙方）与方德公司（甲方）签订《诚意金协议书》，主要约定：“一、诚意金约定1、乙方在签订本诚意金协议书的同时自愿向甲方支付未来城市一期（以下简称“该物业”）的诚意金6万元。2、若一方在认购当天选房成功，则该诚意金直接转为该物业的定金，并签订正式的认购书；若乙方在认购当天未能选房成功，则可选择未来城市所有剩余未开盘房源，如对剩余未开盘房源价格或户型均不满意，可将诚意金转至未来城市二期高层产品，若乙方在开盘时未能选房认购成功，甲方应全额退还乙方所支付诚意金，并支付所交诚意金的银行定期利息（按银行1年期理财产品年息4%自行）。3、乙方订立本诚意金协议书，若选择认购未来城市一期产品，可直接将诚意金转成定金。若选择未来城市二期高层产品，开发商承诺二期高层产品开盘时的签约单价3900元/平方米，户型楼层不限（1楼3楼除外）。4、缴纳诚意金顺序不作为选房顺序，最终开盘方式由开发商在开盘前确定。5、若乙方在未来城市二期高层产品开盘前放弃选房，乙方可申请退还诚意金…….四、诚意金优惠权限（即本协议书第一条第3款）在本次开盘后7日内有效，逾期此优惠政策无效。……”。诉讼中，方德公司认可该《诚意金协议书》系其提供。2018年11月14日，方德公司的工作人员向武玲发送短信，通知未来城市二期6-4号楼定于2018年11月18日开始正式开盘选房。武玲于4号楼开盘当天到场，但并未选中满意房源。2018年12月7日，方德公司向武玲发送《告知函》，载明“……我司未来城市二期公园里4号楼高层住宅于2018年11月18日开盘，因您在开盘当天放弃选房，我司根据《诚意金协议书》约定的第一条第2款‘若乙方在开盘时未能选房认购成功，甲方应全额退还乙方所支付诚意金，并支付所交诚意金的定期利息’执行。……”。2018年12月10日，武玲向方德公司邮寄送达《回复函》，载明“你的告知函于2018年12月10日收到，有两个问题需回复你：一、你所开楼盘是未来城市二期公园里4号楼（不是二期所有楼），我当天在选购时已经没有可以选择的房源，当时跟销售代表和销售负责人沟通说明了情况，我愿意选购二期其他高层产品，并不是你们告知函所说我未到营销中心选房。二、根据我们的协议第一款第二条之规定，如果对剩余未开盘房源价格或户型均不满意，可将诚意金转至未来城市二期高层产品（未约定二期高层具体某一幢产品）。基于以上两点，我回复你公司二期其他高层产品处理后希望第一时间通知我继续选购……”。同日，方德公司将诚意金6万元及利息1656元通过转账方式支付给武玲。一审法院同时查明，未来城市二期高层共4栋楼，其中4号楼于2018年11月15日取得商品房预售许可证，于2018年11月18日开盘，1、2、3号楼于2018年12月14日取得商品房预售许可证，3号楼于2018年12月27日开盘、2号楼于2019年2月2日开盘、1号楼于2019年7月13日开盘，1号楼-3号楼开盘时方德公司未再通知武玲选房。2019年7月，万源市太平镇辖区内商品房平均成交价为4772.68元/平方米。方德公司的宣传单载明未来城市二期高层面积约为100平方米-123平方米。武玲于2020年4月23日向法院提起诉讼，要求方德公司履行《诚意金协议书》约定向武玲出售未来城市二期高层房源一套，后经法院释明，武玲申请撤诉，万源市人民法院作出（2020）川1781民初756号民事裁定书予以准许。一审法院认为：预约合同是指约定将来订立一定契约的契约,其目的在于缔结本约,判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。就本案而言，案涉《诚意金协议书》约定的内容欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房基本状况、总价款及付款方式、交付使用条件及日期、产权证书事宜、水电气配套等具体条款,双方在《诚意金协议书》第一条第二款也确认“选房成功……签订正式的认购书”,足以表明双方在将来要订立一个新的合同来明确双方的具体权利、义务。因此案涉《诚意金协议书》的性质应属于预约合同，该《诚意金协议书》未违反法律法规的强制性规定，且方德公司已取得未来城市二期的商品房预售许可证，故案涉商品房预约合同合法有效。本案的争议焦点在于：一、双方未能签订本约合同的违约责任在于武玲还是方德公司。二、案涉《诚意金协议书》应否解除。三、方德公司应承担的违约责任应如何确定。一、双方未能签订本约合同的违约责任在于武玲还是方德公司。法院认为，案涉《诚意金协议书》第一条第2款约定“……如对剩余未开盘房源价格或户型均不满意，可将诚意金转至未来城市二期高层产品……”第3款约定“乙方订立本诚意金协议书，……若选择未来城市二期高层产品……户型楼层不限（1楼3楼除外）”，上述条款明确武玲选房认购范围为未来城市二期高层产品，但并未明确二期高层的具体楼栋，鉴于《诚意金协议书》系方德公司提供，依照不利于合同提供方的解释并结合文义解释，上述条款应理解为武玲选房认购的范围为未来城市二期所有楼栋的高层产品（1层至3层除外）。诉讼中，方德公司认可未来城市二期高层共4栋楼。方德公司在武玲4号楼未选房成功，1号楼、2号楼、3号楼尚未开盘的情况下，即发送《告知函》告知武玲因其放弃在4号楼选房而退还诚意金本息，明显违反《诚意金协议书》的约定，属违约行为。同时武玲通过快递的方式向方德公司送达《回复函》，明确表明其将继续选购未来城市二期其他高层，但方德公司仍将武玲诚意金本息进行退还，且不再通知武玲对1号楼、2号楼、3号楼进行选房，违反诚实信用原则，损害武玲的合法权利，应承担相应的违约责任。二、案涉《诚意金协议书》应否解除。法院认为，2018年12月7日方德公司向武玲发送《告知函》，该《告知函》并不符合法律规定的合同解除情形,不产生解除合同的法律效力,但该《告知函》可以认定方德公司以其实际行动明确表示拒绝履行预约合同，2018年12月10日方德公司向武玲退还了诚意金本息，再次以行为表示拒绝履行预约合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”及《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损失的,人民法院应予支持”的规定，武玲有权解除案涉《诚意金协议书》。同时依照《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”、第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;……”的规定,商品房预约合同不具有强制履行的特征,法院不宜对双方争议事项要求强制缔约，案涉《诚意金协议书》应予解除。三、方德公司应承担的违约责任应如何确定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损失的,人民法院应予支持”的规定，方德公司不履行订立本约合同的义务导致《诚意金协议书》被解除后,武玲有权要求方德公司承担预约合同的违约责任。方德公司应负担的违约责任，法院综合利益平衡和诚实信用、公平原则等规则予以综合确定。其一，方德公司拒绝履行合同后，武玲订立本约的期待利益随之丧失，并导致武玲丧失了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会,考虑到本地房价上涨的客观事实，方德公司的违约行为确给武玲造成了信赖利益损失；其二，依照《诚意金协议书》第一款第2条“若一方在认购当天选房成功，则该诚意金直接转为该物业的定金，并签订正式的认购书…….”的约定，武玲有理由相信其诚意金将在选房成功后转换为定金，其信赖利益最低限度为违约方双倍返还定金；其三，方德公司于2018年12月向武玲发送《告知函》并退还诚意金本息时，武玲应当预见到不能达成本约的风险，但武玲未及时采取适当措施致使损失扩大，存在部分过错。综合上述分析，案涉诚意金虽非定金，但法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”的规定，并结合本案的实际情况，酌定方德公司按照定金罚则向武玲双倍返还诚意金，作为向武玲赔偿的损失。但方德公司已支付的诚意金本息61656元应予以扣除，即方德公司还应赔偿武玲损失58344元（60000元+60000元-61656元）。武玲主张方德公司赔偿损失（房屋差价款）107339.64元。法院认为，预约合同不履行所造成的信赖利益损失应以本约合同不能签订的损失为限,而不应以本约合同不履行的损失为限。武玲请求违约方赔偿的预约标的物的预约价与该标的物市场价的价差,实际系履行本约的可得利益损失,由于武玲、方德公司未签订本约合同，不存在可得利益损失。同时《诚意金协议书》未明确房型面积，且武玲存在部分过错，法院认定的方德公司应双倍返还的诚意金能够弥补武玲因违约造成的损失。故武玲关于方德公司支付房屋差价款的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定,判决：一、解除武玲与万源方德房地产开发有限公司于2018年8月2日签订的《诚意金协议书》；二、万源方德房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内赔偿武玲损失58344元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回武玲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1823.00元，由万源方德房地产开发有限公司负担629.00元，由武玲负担1194.00元。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为,上诉人武玲、上诉人方德公司签订的案涉《诚意金协议书》系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，且方德公司已经取得未来城市二期商品房预售许可证，其协议性质属于预约合同，该合同合法有效，本院予以确认。根据《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损失的，人民法院应予支持”的规定，上诉人方德公司未能完全履行订立本约合同的义务导致《诚意金协议书》被解除后，上诉人武玲有权要求上诉人方德公司承担预约合同的违约责任。上诉人方德公司上诉以未收到《回复函》、已按《诚意金协议书》约定通知选房、不应承担违约责任的上诉请求，经审查，案涉《诚意金协议书》第一条第2款约定“……如对剩余未开盘房源价格或户型均不满意，可将诚意金转至未来城市二期高层产品……”第3款约定“乙方订立本诚意金协议书，……若选择未来城市二期高层产品……户型楼层不限（1楼3楼除外）”，上述条款明确武玲选房认购范围为未来城市二期高层产品，但并未明确二期高层的具体楼栋。上诉人武玲向一审法院提交的快递查询单证据能够充分证明上诉人武玲存在有继续选房的意愿，上诉人方德公司在未来城市二期高层共建4栋楼，其仅在第4号楼开盘时通知上诉人武玲选房，武玲在第4号楼未选中中意的房源时，方德公司未再通知武玲对其1号、2号、3号楼选房，违反诚实信用原则，损害了上诉人武玲的合法权利，因此，方德公司上诉称不应承担违约责任的上诉请求，未提供证据证明，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据《诚意金协议书》第一款第2条“若一方在认购当天选房成功，则该诚意金直接转为该物业的定金，并签订该物业正式的认购书……”的约定并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”的规定，酌定判决上诉人方德公司按照定金罚则向上诉人武玲双倍返还诚意金作为向上诉人武玲的损失赔偿，并在计算金额时扣减了方德公司已支付的诚意金本息，即判决上诉人方德公司应向上诉人武玲赔偿损失58344元并无不当。上诉人武玲上诉要求方德公司赔偿房屋差价的上诉请求，本院认为，预约合同不履行所造成的利益损失不应以本约合同不履行的损失为限。武玲请求违约方赔偿的预约标的物的预约价与该标的物市场价的价差,实际系履行本约合同的可得利益损失,因武玲、方德公司未签订本约合同，不存在可得利益损失，且《诚意金协议书》未明确房型、面积，致其房屋差价无法确定，同时，上诉人武玲在选房过程中也存在一定过错，因此，武玲上诉要求方德公司赔偿损失107339.64元的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决上诉人方德公司双倍返还诚意金已经能够充分弥补了上诉人武玲的相应损失。综上所述，武玲、方德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3646元，由上诉人武玲负担1823元。上诉人万源方德房地产开发有限公司负担1823元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年十一月十六日书记员 向 琪