内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事判决书（2020）内02刑初16号公诉机关包头市人民检察院。被告人李文婕（曾用名李文捷），女，1989年2月23日出生，户籍地内蒙古自治区丰镇市，捕前住内蒙古自治区包头市九原区。2018年1月17日因涉嫌犯非法经营罪经包头市公安局东河区分局决定被刑事拘留，同年2月17日经包头市公安局东河区分局决定被指定居所监视居住。2018年2月18日因涉嫌犯诈骗罪经包头市公安局东河区分局决定被刑事拘留，同年3月26日经包头市东河区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市看守所。辩护人韩子明、李丛竹，内蒙古正捷律师事务所律师。包头市人民检察院以包市检公诉刑诉﹝2020﹞7号起诉书指控被告人李文婕犯集资诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年3月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员郝某出庭支持公诉，被告人李文婕及其辩护人韩子明、李丛竹到庭参加诉讼。现已审理终结。包头市人民检察院起诉书指控：（一）集资诈骗的犯罪事实2015年10月-2017年12月，被告人李文婕谎称系建设银行工作人员要完成揽储任务，以免费进行信用卡套现、返还高额利息、资金周转为由，通过使用POS机将被害人信用卡可用额度套现、借用被害人信用卡、手机支付宝等软件进行贷款，以及通过POS机将被害人借记卡内的存款转至其账户的手段，骗取何某、武某、袁某等38人共计8817271.96元。（二）诈骗他人的犯罪事实1.2017年8月中旬，被害人鲁某通过微信聊天认识被告人李文婕，李文婕谎称没有结婚与鲁某确定恋爱关系后，以帮其垫还车贷等名义先后骗取鲁某总计158000元。2.2017年12月，鲁某的朋友安东因去南京而将一辆帕萨特轿车（车牌号：×××）交由鲁某保管。2018年1月14日，李文婕以使用该车为由将车辆骗到手后，次日未经安东、鲁某同意将该车在昆区一家二手车抵押公司进行质押借款45000元。后安东、鲁某将车辆赎回。经价格鉴定，车辆价值107000元。2018年1月17日，公安人员在李文婕的住处将其抓获。公诉机关指控上述事实的证据有：1.被害人何某等人的报案材料及陈述、证人证言，证实被害人被骗经过及数额。2.包头市公安局东河区分局出具的受案登记表、案件侦查终结报告书、抓捕经过等，证实案件来源、侦破过程及被告人到案经过。3.包头市公安局东河区分局调取的银行流水，证实被告人与被害人资金往来情况。4.包头市公安局东河区分局出具的被告人李文婕户籍信息、前科证明材料，证实被告人的身份情况。5.包头市创信会计师事务所出具的审计报告、包头市东河区价格认证中心出具额价格认定结论书，证实被告人李文婕集资诈骗的数额和诈骗车辆的价格。6.包头市公安局东河区分局出具的扣押决定书、扣押清单及情况说明，证实扣押情况及有关案件事实。7.被告人李文婕关于案件事实的供述及辩解，证实被告人诈骗的事实经过。公诉机关认为，被告人李文婕以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资8817271.96元，数额特别巨大；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物265000元，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人李文婕一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定提起公诉，请依法判处。被告人李文婕辩称，对审计报告认定的集资数额有异议，其给多名被害人用现金偿还约一百万的借款；其没有诈骗鲁某的故意，使用鲁某信用卡套现、贷款等资金时向鲁某支付利息，是借贷关系不是诈骗；抵押安东的车是经过鲁某同意的。被告人李文婕辩护人的辩护意见为，1.起诉书指控的集资诈骗的犯罪数额不准确，根据被告人供述及被害人陈述，李文婕向被害人支付过利息并使用现金偿还过本金，审计报告未予以统计。审计报告与被害人的报案数额均有差异。审计报告明确写明因基础资料问题，在数字、内容上可能与实际情况存在一定误差，由此可见审计报告结果并非绝对准确。因此，不能依据审计报告统计出来的数据认定犯罪数额，应根据存疑有利于被告人的原则，以最少的数额来认定。2.起诉书指控的两起诈骗罪均不能成立。起诉书指控李文婕骗取鲁某158000元，仅依据鲁某的单方陈述，李文婕向鲁某有过小额的转款，是向鲁某支付利息，如果李文婕对鲁某编造虚假理由借款，应当构成集资诈骗罪，且指控的数额有误，应当为117000元。起诉书指控的第二起诈骗应属于民事纠纷，不构成刑事犯罪，李文婕将车辆短期质押不具有非法占有的目的，仅根据鲁某的陈述不能认定李文婕构成诈骗。3.被告人李文婕具有坦白、初犯、认罪态度好等情节。综上，起诉书指控的集资诈骗犯罪数额不准确，诈骗罪定性不准确。经审理查明：一、集资诈骗的犯罪事实2015年10月至2017年12月，被告人李文婕对外宣称，其系建设银行负责揽储的工作人员，为完成存款任务，可以将他人信用卡可用额度、手机贷款、储蓄卡存款等资金免费用POS机刷到建行账户，完成存款任务后，全额返还资金，并可以获得高额利息、超市购物卡。被告人李文婕通过上述方法，将何某、武某、袁某等38人共计人民币（以下币种均为人民币）7508418.98元转入其使用、控制及关联人的账户。被告人李文婕未能返还资金后，与部分被害人签署了还款协议书，并出具了借条。至案发，被告人李文婕未向被害人偿还上述款项。案发后,侦查机关从李文婕的住处扣押POS机三台，黑色三星手机一部。认定上述事实的证据有：1.被害人何某、武某、袁某等38人的报案材料及询问笔录，证实案发的经过及被集资诈骗的数额。2.侦查机关调取的银行流水，证实被告人李文婕与被害人资金往来的情况。3.侦查机关调取的被害人孙某、陈某与被告人李文婕签订的还款协议书，被告人李文婕向张艳玲出具的借条，证实被告人曾与部分被害人签订还款协议书、出具借条的事实。4.侦查机关出具的被害人郭某111、王某、邢某、高某等人对被告人李文婕的辨认笔录，证实被害人均能够辨认出被告人李文婕的事实。5.证人赵某、夏某、白某、刘某等人的证言，证实被告人李文婕使用他人POS机套现的事实。6.内蒙古丰镇市公安局旧城区派出所出具的违法犯罪记录证明，证实被告人李文婕截止2018年2月26日在内蒙古丰镇市公安局旧城区派出所辖区内无违法犯罪记录。7.侦查机关出具的扣押决定书、扣押物品清单，证实从李文婕处扣押POS机三台、三星手机一部。8.中国建设银行股份有限公司包头分行人力资源部出具的证明，证实被告人李文婕非建行银行包头分行员工。9.侦查机关出具的到案经过、到案情况说明，证实被告人李文婕的到案经过。10.内蒙古丰镇市公安局旧城区派出所出具的李文婕人口信息，证实被告人李文婕自然身份情况。11.被告人李文婕的供述与辩解。上述证据均经本院庭审举证、质证，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证且查明属实，本院予以确认。二、诈骗的犯罪事实1.2017年8月中旬，被害人鲁某通过微信聊天结识被告人李文婕，二人确定恋爱关系后，李文婕以帮助其垫还车贷等名义先后骗取鲁某总计155655元。2.2017年12月，鲁某的朋友安东去南京前，将一辆车牌号为×××的帕萨特轿车交由鲁某保管。2018年1月14日，李文婕以用车为由将该车开走。未经安东、鲁某同意，李文婕将车辆在包头市昆都仑区东亚世纪城“龙鼎二手车抵押借款”公司进行质押借款，借款45000元。安东、鲁某得知车辆被李文婕质押后将车辆赎回。经鉴定，该车价值107000元。认定上述事实的证据有：1.被害人鲁某的报案材料及询问笔录，证实其被骗的事实。2.侦查机关调取的鲁某招商银行交易明细、持卡人账单查询、中信银行个人账户明细、工商银行借记卡历史明细，证实被告人李文婕以垫还车贷为名将鲁某招商银行信用卡可用额度、中信银行信用卡贷款、支付宝借呗、银联好招贷资金共计155655元通过POS机转入其账户的事实。3.包头市东河区价格认证中心出具的东价认字2018﹝150﹞号价格认定结论书，证实被骗的大众帕萨特轿车在2018年1月14日的市场价格为107000元。4.侦查机关调取的证人郭某12的证言，证实被告人李文婕抵押车辆及鲁某、安东赎回车辆的情况。5.被告人李文婕的供述与辩解。以上证据，均经本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。针对李文婕及辩护人对审计报告认定的集资诈骗数额有异议，应根据存疑有利于被告人的原则，以最少的数额来认定的意见，经查，根据侦查机关出具的情况说明及被害人报案数额与审计数额存在较大的差距，以审计报告认定集资诈骗数额的客观性、准确性存疑。对于被告人李文婕是否向被害人偿还过现金，因其本人及被害人均未提供证据，本院无法核实。故在没有相应证据证明被告人李文婕曾用现金返还被害人及审计报告认定的集资诈骗数额客观性、准确性存疑的情形下，以被害人的报案数额认定被告人李文婕集资诈骗的犯罪数额为宜。被告人李文婕及辩护人意见，本院不予采纳。针对李文婕及辩护人认为被告人不构成诈骗罪的意见，经查，被告人李文婕以非法占有为目的，以婚恋为由骗取鲁某信任后，虚构帮其垫还车贷等名义将鲁某的信用卡可用额度、借呗等贷款资金用POS机转入其银行账户内158000元，后根据银行流水返还2345元，核减后为155655元。被告人李文婕未经车辆所有人同意，以非法占有为目的，虚构使用车辆的事实，从鲁某处骗得车辆后用于抵押借款，车辆的鉴定价值为107000元。被告人李文婕的行为构成诈骗罪，诈骗鲁某的犯罪数额为262655元。被告人李文婕及辩护人意见，本院不予采纳。针对李文婕的辩护人提出被告人李文婕具有坦白、认罪态度好的量刑情节，经查被告人李文婕拒不交代诈骗款项的去向，无任何退赃退赔行为，故该意见不予采纳。本院认为，被告人李文婕以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资7508418.98元，其行为已构成集资诈骗罪，且属于数额特别巨大。被告人李文婕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物155655元，其行为已构成诈骗罪，且属于数额巨大。被告人李文婕一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人李文婕犯集资诈骗罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李文婕的意见及辩护人的辩护意见，本院已在审理查明部分予以分析评判。根据被告人李文婕的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审委会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第第一百九十二条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人李文婕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30万元；被告人李文婕犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币元3万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币33万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2034年1月16日止。罚金于本判决生效后立即缴纳）。二、被告人李文婕的违法所得人民币7661073.98元继续予以追缴，返还被害人。三、未随案移送的涉案物品，由查封、扣押、冻结机关在判决生效后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 梁立众审判员 梁雪超审判员 赵红玲 二〇二〇年十一月十八日法官助理 姬 鹏书记员 孙昊男 附：本判决所援引相关法律条款《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债权等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金外，应当计入诈骗数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。