河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3602号上诉人（原审被告）：河北中海瑞元电力工程有限公司。住所地：河北省河间市时村乡姚涧河村东。法定代表人：李花苓，该公司总经理委托诉讼代理人：程建丽，河北冀隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨卫军，男，1972年10月16日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：李建衡，河南筑梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中电建宁夏工程有限公司。住所地：银川市兴庆区凤凰南街南苑康晨4-1号办公楼法定代表人：刘万武,该公司董事长。委托诉讼代理人：董长红，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司因与被上诉人中电建宁夏工程有限公司、杨卫军租赁合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司的委托诉讼代理人程建丽，被上诉人中电建宁夏工程有限公司的委托诉讼代理人董长红，被上诉人杨卫军的委托诉讼代理人李建衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北中海瑞元电力工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫I7**民初662号民事判决，改判被上诉人中电建宁夏工程有限公司承担给付被上诉人杨卫军工程款的义务；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人中电建宁夏工程有限公司（以下简称中电建公司）将工程转包给上诉人，双方所签合同系无效合同。2017年2月19日，上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司与被上诉人中电建公司签订《华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同》，被上诉人将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目工程整体转包给上诉人，由上诉人负责全部施工，中电建公司收取管理费。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…"，所以中电建公司将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目工程转包给上诉人并签订的施工合同违反了《建筑法》关于禁止承包单位违法转包的强制性规定，系无效合同。一审判决认定事实错误，被上诉人杨卫军所主张的款项不是租赁费，而是工程款，被上诉人中电建公司作为承包单位应承担给付义务。上诉人作为实际施工人，在施工现场进行施工，与杨卫军约定铲车干一天多少钱，并不是单纯租赁杨卫军的铲车，该款项不是租赁铲车的租赁费，而是含人工在内的工程款，一审判决认定为租赁费系认定事实错误，被上诉人中电建公司作为承包单位应承担给付义务。被上诉人杨卫军主张权利的是于胜利出具的欠条，为查明案件事实，应追加于胜利为被告参加诉讼。本案，杨卫军主张权利的依据是于胜利为其出具的欠条，因本案没有追加于胜利为被告，无法核实欠款凭证的真伪，为此，为查明案件事实，应追加于胜利为被告参加诉讼。综上，一审判决认定事实错误，上诉人是实际施工人，被上诉人中电建公司是承包单位，该公司至今没有付清工程款给上诉人，根据法律规定，中电建公司应对被上诉人杨卫军的工程款承担给付义务，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，予以改判。中电建宁夏工程有限公司辩称，中电建宁夏公司认为，一审判决结果正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、中电建宁夏公司与河北中海瑞元公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，不具有合同无效的法定情形。2017年2月19日，中电建宁夏公司与河北中海瑞元公司签订《华润新能源确山竹沟风电项目部工程施工合同》，中电建宁夏公司将其承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程分包给了河北中海瑞元公司，河北中海瑞元公司为此项目成立了：“河北中海瑞元电力工程有限公司确山竹沟风电项目部”，并以该项目部对外独立施工，被上诉人中电建宁夏公司按照合同约定向上诉人支付、并超付了工程款。中电建宁夏公司与中海瑞元公司签订的施工合同系双方真实意思表示，且中电建宁夏公司一审中提供的证据“分包商资质审查表”足以证实河北中海瑞元公司具有风电项目施工的相应资质，该合同未违反法律强制性规定，该合同真实、合法、有效。同时，该合同有效与否均不影响、也不能改变河北中海瑞元公司已与杨卫军之间形成的设备租赁合同关系的事实。中电建宁夏公司对杨卫军均不承担任何付款责任。二、杨卫军主张的为机械设备使用费，杨卫军与河北中海瑞元公司之间实际也形成了建筑设备租赁合同关系，一审法院判决认定设备租赁费用正确。杨卫军在一审中主张的是机械设备使用费，共欠其设备租赁费为172000元。且从本案的客观事实来看，河北中海瑞元公司为了完成施工内容，在施工中租赁杨卫军铲车进行施工，产生的费用为设备租赁费用。河北中海瑞元公司单方认为杨卫军主张的设备租赁费用为工程款无事实及法律依据，杨卫军并不符合法律上“实际施工人”的身份。同时，于胜利系河北中海瑞元公司涉案项目工程负责人，于胜利向杨卫军出具欠款凭证的行为代表河北中海瑞元公司履行职务行为，河北中海瑞元公司与杨卫军之间形成了机械设备租赁合同关系，应由河北中海瑞元公司向杨卫军承担支付责任，与中电建宁夏公司无关。三、中电建宁夏公司也不承担连带支付责任。杨卫军主张的系机械设备租赁费，根据合同相对性，只能要求与其具有租赁合同关系的河北中海瑞元公司承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，只能是实际施工人可以向合同相对人以外的人主张支付工程款，且只能要求发包人在欠付转包人或者分包人的工程价款范围内承担责任。同时，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，连带责任系严格的法律责任，只有在法律明确规定或约定的情况下，才承担连带责任。中电建宁夏公司为涉案项目工程的承包人，发包人为华润新能源（确山）有限公司。本案，杨卫军既不是实际施工人，主张的也不是工程款，其主张的系租赁合同项下产生的租赁费用，不能突破合同相对性，只能要求合同相对方河北中海瑞元公司承担。因此，中电建宁夏公司依法对杨卫军的租赁费用也不承担连带责任。杨卫军辩称，原审法院部分事实认定错误，判决不当，请求二审法院依法改判由河北中海瑞元电力工程有限公司与中电建宁夏工程有限公司向答辩人连带支付施工费用172000元，理由如下：1、原审法院认定答辩人主张的欠款性质为租赁费错误。答辩人主张的欠款实质是工程款，施工时答辩人带着铲车和工人进行施工，答辩人属于实际施工人，欠款包括大型机械费和人工费，而不是单纯的出租机械设备的租赁费。2、原审法院认定欠条为涉案工程项目部于胜利出具事实清楚。欠条是于胜利本人所签，由证人证言证明，于胜利在欠条中签名的笔迹与于胜利在施工资料“实验报告报审表”、“工程进度付款申请／监理签证／业主审批表、工程进度报表”等的签名笔迹完全一致，也与来源于中电建宁夏工程有限公司提交的委托付款书、机械设备分配表中于胜利签名笔迹一致，能够证明欠条是于胜利本人所签。3、于胜利出具欠条的行为对中电建宁夏工程有限公司构成表见代理，中电建宁夏工程有限公司应当与河北中海瑞元电力工程有限公司向答辩人连带支付施工费用172000元。中电建宁夏工程有限公司在项目地，挂牌成立“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部”，并在项目部所在地悬挂有公司简介及工程项目简介的展示牌，在展示牌上，于胜利是中电建宁夏工程有限公司公示的项目部综合管理部负责人。一审法院已经查明，河北中海瑞元电力工程有限公司没有在确山竹沟另行挂牌成立项目部，河北中海瑞元公司项目部人员于胜利等人均以中电建宁夏工程有限公司的项目部管理人员的名义在项目部设立的展示牌上进行公示。河北中海瑞元电力工程有限公司以“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部”的名义对外施工。加盖有“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部”印章的“实验报告报审表”等施工资料，全部由河北中海瑞元电力工程有限公司项目部人员签字制作，并上报给业主，印证河北中海瑞元电力工程有限公司以中电建宁夏工程有限公司项目部的名义施工。本案证明于胜利是河北中海瑞元电力工程有限公司项目部人员的证据，如中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元公司的施工合同、河北中海瑞元公司出具的授权委托书、河北中海瑞元公司项目部管理人员任命书等文书，均为中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元公司之间的内部文件，没有证据证明对外进行了公示。中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元公司之间转包关系违法，中电建宁夏工程有限公司也不可能对外公示上述文件，杨卫军对该文件在诉讼前没有见到不知情，杨卫军一直认为是为“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部”施工，于胜利是中电建宁夏工程有限公司项目部负责人，是代表中电建宁夏工程有限公司履行职务。于胜利出具欠条的行为对中电建宁夏工程有限公司构成表见代理，中电建宁夏工程有限公司应当与河北中海瑞元电力工程有限公司承担连带支付施工费用的责任。杨卫军向一审法院起诉请求：请求判令中电建宁夏工程有限公司和河北中海瑞元电力工程有限公司连带清偿原告杨卫军机械设备使用费172000元。一审法院认定事实：2016年12月，华润新能源（确山）有限公司与宁夏电力建设工程公司（现更名为中电建宁夏工程有限公司）签订施工合同，将华润新能源（确山）风电项目工程发包给被告宁夏电力建设工程公司承建。2017年2月19日宁夏电力建设工程公司又与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同，将该工程转包给河北中海瑞元电力工程有限公司。宁夏电力建设工程公司成立宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部，该公司宁电建人资发［2017］11号文任命项目经理为张宏华，但其在施工地对外公示的项目施工组织机构显示项目经理为吴国林，项目副经理兼总工为张宏华，陈建平和牛志军是项目副经理，于胜利是综合管理部负责人。河北中海瑞元电力工程有限公司向宁夏电力建设工程公司提供的项目部管理人员任命书中于胜利是项目经理、陈建平是项目副经理、牛志军是质检员。其中于胜利、陈建平、牛志军三人分别在两个公司任职，并且中电建宁夏工程有限公司承认于胜利等人和其无劳动关系。河北中海瑞元电力工程有限公司没有在确山竹沟成立项目部。于胜利在组织施工过程中租赁杨卫军的铲车为风电工程安装施工。河北中海瑞元电力工程有限公司支付了部分租赁费。2018年6月16日，杨卫军和项目负责人于胜利进行了结算，于胜利向杨卫军出具欠条：杨卫军在宁夏确山竹沟风电工程中，机械费总计为207000元（贰拾万零柒仟元），已付35000（叁万伍仟元），剩余172000元（壹拾柒万贰仟元）。一审法院认为，2017年2月19日宁夏电力建设工程公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同，将宁夏电力建设工程公司2016年12月和华润新能源（确山）有限公司签订的施工合同内容转包给了河北中海瑞元电力工程有限公司。此时的施工人应当是河北中海瑞元电力工程有限公司，于胜利作为河北中海瑞元电力工程有限公司的项目经理，因该项目施工需要，租赁原告设备，履行的是职务行为，因此形成的租赁合同之债，应当由河北中海瑞元电力工程有限公司负担。河北中海瑞元电力工程有限公司已经支付了原告部分租金，本案是剩余租金，仍应由河北中海瑞元电力工程有限公司继续支付。本案的争议焦点是：被告中电建宁夏工程有限公司与河北中海瑞元电力工程有限公司之间是什么法律关系，中电建宁夏工程有限公司应否承担连带责任？原审法院认为二被告之间首先是转包关系，其次不排除挂靠关系，但中电建宁夏工程有限公司不应承担本案租赁费。对此原审法院分析如下：一、二被告签订了施工合同，该合同虽然中电建宁夏工程有限公司辩称是分包，但经原审法院审查中电建宁夏工程有限公司将其承包的绝大部分施工任务又转包给了河北中海瑞元电力工程有限公司，符合转包的特征，应认定为转包。借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程的行为。原住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：-一一-（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；本案于胜利、陈建平、牛志军三人分别是两个公司派驻的项目负责人，中电建宁夏工程有限公司承认于胜利等人和其没有劳动关系。因此不排除二被告或者于胜利和二被告之间存在挂靠关系。二、本案是租赁合同引起的债权债务纠纷，合同具有相对性，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。但本案原告杨卫军并非实际施工人，因此，不能突破合同的相对性主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告河北中海瑞元电力工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告杨卫军租赁费172000元；二、驳回原告杨卫军的其他诉讼请求。案件受理费3740元，由被告河北中海瑞元电力工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于本案定性为租赁合同纠纷是否适当的问题。杨卫军在起诉状称案涉项目部租用其机械设备并雇佣其人员施工，该172000元属于欠其的设备使用费。于胜利向其出具的欠条中亦显示该172000元属于机械费，由此，一审法院结合案件认定该172000元系杨卫军出租其设备应得的款项，继而将本案定性为租赁合同纠纷并无不妥。河北中海瑞元电力工程有限公司上诉称被上诉人主张的属于工程款而非租赁费，其该上诉理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。至于该租赁合同的双方当事人，2017年2月19日宁夏电力建设工程公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同，将其公司2016年12月和华润新能源（确山）有限公司签订的施工合同内容转包给了河北中海瑞元电力工程有限公司。此时的实际施工方应当是河北中海瑞元电力工程有限公司，于胜利作为河北中海瑞元电力工程有限公司的项目经理，租赁杨卫军设备，履行的是职务行为，因此本案案涉的租赁合同的双方当事人为河北中海瑞元电力工程有限公司和杨卫军。河北中海瑞元电力工程有限公司作为案涉设备的承租方应承担该172000元的还款责任。关于河北中海瑞元电力工程有限公司上诉称其与中电建宁夏工程有限公司签订的合同属于无效合同，中电建宁夏工程有限公司属于违法转包，应承担还款责任的问题。本案中，中电建宁夏工程有限公司不是案涉工程的发包方，也不是案涉租赁合同的承租方，不应承担还款责任。上诉人的该上诉理由于法无据，不予支持。关于河北中海瑞元电力工程有限公司上诉称应追加于胜利参加本案诉讼的问题。本案中，查明的事实已认定于胜利履行的是职务行为，其行为的法律后果应由河北中海瑞元电力工程有限公司负担，其不是必要共同诉讼参与人，且其在一审期间亦未申请追加，本院二审亦不再予以追加。综上所述，河北中海瑞元电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3740元，由河北中海瑞元电力工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张雪奎审判员许卫卫审判员郑志宏二〇二〇年十一月六日，书记员 陈             倩