建平县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）辽1322刑初118号公诉机关辽宁省建平县人民检察院。附带民事诉讼原告人王某1，男，1966年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省建平县。系被害人樊某长子。附带民事诉讼原告人王某2，女，1971年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省建平县。系被害人樊某长女。附带民事诉讼原告人王某3，女，1976年1月25日出生，汉族，高中文化，工人，住辽宁省凌源市。系被害人樊某次女。附带民事诉讼原告人王某4，女，1979年6月16日出生，汉族，初中文化，无业，住天津市蓟县。系被害人樊某三女。四原告诉讼代理人于柏祥，辽宁司平律师事务所律师。被告人高洪云，女，1966年3月19日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省建平县，捕前住辽宁省建平县。因涉嫌犯非法行医罪于2020年2月2日被建平县公安局取保候审，2020年5月21日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辩护人郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。辩护人尹志凯，辽宁辰阳律师事务所律师。辽宁省建平县人民检察院以建检公诉刑诉[2020]94号起诉书指控被告人高洪云犯非法行医罪，于2020年5月26日向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚程序。在审理的过程中，附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某4提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2020年7月2日、10月21日公开开庭进行了合并审理。经审查：被告人高洪云未对被害人近亲属进行民事赔偿，不符合认罪认罚程序的适用条件，故决定本案不适用认罪认罚程序审理。建平县人民检察院指派检察员闫晓军出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某4的诉讼代理人于柏祥，被告人高洪云及其辩护人郭永旭、尹志凯到庭参加诉讼。建平县人民检察院建议延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。辽宁省建平县人民检察院指控，被告人高洪云在建平县叶柏寿街道绿岛花园小区内经营赵某诊所，其在未取得医生执业资格的情况下，在其公公赵某开办的诊所内为他人从事诊疗活动。2020年2月1日10时许，在其对樊某使用头孢哌酮钠舒巴坦钠输液几分钟后，樊某出现呕吐等不适症状，拔针后不久昏迷。樊某于2020年2月2日1时许在建平县第二人民医院因救治无效死亡。经朝阳营州司法鉴定所鉴定，樊某符合滴注头孢哌酮钠舒巴坦钠过敏致呼吸循环衰竭死亡。据此认为，被告人高洪云在未取得医生执业资格的情况下非法行医，造成就诊人一人死亡，其行为构成非法行医罪。请依法判处。附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某4诉称：被告人高洪云非法行医致其母亲樊某死亡，要求追究高洪云的刑事责任，并赔偿原告人因樊某死亡而产生的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、停尸费等合计人民币30万元。被告人高洪云辩称：在诊所扣押的处方笺是其记账所用，案发当日是樊某要求用头孢哌酮钠舒巴坦钠这种药，其才给她换药输液的，其没有非法行医，不构成非法行医罪。辩护人郭永旭提出的辩护意见是：一、被告人高洪云不构成非法行医罪。1、当日决定让樊某换药以及换什么性质药的是建平县第二医院的大夫，高洪云实施的售药、输液行为不属于非法行医罪的主体范围，其不具备非法行医罪的主体资格。2、高洪云没有对樊某进行治疗，输液是一种附随或延伸服务，不收取任何费用，目的是带动销售药物，其行为是医疗诊断行为还是医疗服务行为应有专门部门进行鉴定。3、两位出庭的鉴定人说法不一，其中一位说鉴定结论不一定是唯一的，可以去其他部门重新鉴定，该鉴定结论不应采信。二、高洪云没有对樊某在更换一种新的头孢类药物时做过敏试验，主观上存在疏忽大意，客观上造成了樊某死亡的严重后果，其行为构成过失致人死亡罪。三、高洪云系初犯、偶犯、主观恶性小；如实供述犯罪事实、认罪态度好；同意赔偿、减少了社会危害性。综上，依法可对其从轻处罚，建议适用缓刑。辩护人尹志凯提出的辩护意见是：高洪云的医疗行为是否是导致被害人死亡的直接、主要原因，没有充分的证据证实。1、高洪云当日实施的输液行为，是在建平县第二人民医院大夫的口头医嘱下实施的，没有自己的主观意识判断。2、根据中华医院管理学会药事管理专业委会员、卫生部医院管理研究所药事管理研究部发布的《处方管理办法（试行）抗菌药物临床应用指导原则》中对头孢菌类抗生素的规定，使用头孢类药物无需对患者进行皮试，仅询问是否有过敏史即可。本案中高洪云不但询问了被害人的过敏史，还对其做了试敏，试敏显示被害人对头孢类药物不过敏，被害人在换药后出现过敏情形时，高洪云立即为其注射了脱敏药物，但该药物没有对被害人产生作用，建平县第二人民医院也只进行了一般抢救，不排除被害人本身特殊体质及医院存在抢救失误致被害人死亡的可能。3、鉴定意见描述简单、尸检是在被害人死亡后二十多天后才做出，是否符合鉴定条件存疑，鉴定人员所依据的鉴定规范不是现行有效的，存在诸多漏检之处，鉴定意见作出的日期在后，告知鉴定结果日期在前，该鉴定意见不能作为定案的依据。综上，高洪云的医疗行为并非被害人死亡的直接、主要原因，此种行为可不认定为“造成就诊人员死亡”，可认定为“情节严重”，对高洪云应在三年以下有期徒刑内量刑，其无前科劣迹，系初犯、偶犯，愿意在能力范围内对被害人家属进行赔偿，可从轻处罚。经审理查明,被告人高洪云在未取得医生执业资格的情况下，在建平县叶柏寿街道绿岛花园小区其公公赵某开办的诊所内，经营诊所并为他人从事诊疗活动。2020年1月27日，被害人樊某（女，殁年74周岁）因术后消炎到该诊所就医，高洪云开具处方，做了试敏后用头孢曲松钠和左氧氟沙星为樊某输液治疗五日。2020年2月1日10时许，樊某因消炎效果不佳再次来到该诊所就医，高洪云更换药物，用头孢哌酮钠舒巴坦钠为樊某输液治疗，几分钟后樊某出现呕吐等不适症状，并在拔针后不久昏迷，后被亲属送往建平县中医院）抢救。当日，被告人高洪云被建平县公安局传唤到案。2020年2月2日1时许，樊某经救治无效死亡。案发后，建平县卫生健康局封存了高洪云所开具的处方笺和涉案药瓶。经朝阳营州司法鉴定所鉴定，樊某符合滴注头孢哌酮钠舒巴坦钠过敏致呼吸循环衰竭死亡。另查明：被害人樊某在建平县第二人民医院抢救治疗1天，重症监护1天，花医疗费人民币5973.76元，其死亡后至2020年2月27日止，产生尸体冷藏费8620元。上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证：（一）案件来源、抓捕经过、询问笔录，证实本案来源于被害人樊某亲属报案，被告人高洪云系被传唤到案。（二）建平县卫生健康局证明，证实叶柏寿街道赵某诊所是由建平县卫生局于2013年2月份审批，2013年4月朝阳市卫生局备案的诊所，诊所地址在叶柏寿街道绿岛花园，法定代表人为赵某，赵某具有医师资格。（三）建平县行政审批局证明，证实经该局查询全国医师执业注册联网管理系统，被告人高洪云无执业信息。（四）封存照片，证实案发后，建平县卫生健康局封存了高洪云的处方笺和涉案药瓶。（五）调取证据通知书、调取证据清单、处方笺一本，证实侦查人员在建平县卫生健康局调取了高洪云的处方笺，处方笺显示2019年11月23日至2020年1月31日，被告人高洪云在其诊所为患者开具处方进行诊疗活动及收取费用情况。（六）办案人员手机通话详单、建平县公安局治安管理大队说明，证实该大队在办理高洪云涉嫌非法行医罪一案，办案人员于2020年4月3日自朝阳营州司法鉴定所取回鉴定结论，于当日制作了鉴定意见通知书，因笔误将时间写为2020年3月3日，4月4日办案人员用手机分别通知了樊某的家属冯某红和犯罪嫌疑人高洪云，樊某儿子王某1与高洪云分别于2020年4月7日、4月8日到治安大队签字，二人在签字时也将时间写错。（七）常住人口基本信息，证实被告人高洪云及证人的自然身份情况。（八）医疗费收据、门诊初诊记录、住院病案、死亡医学证明、建平县殡仪馆收据等，证实被害人樊某的入院抢救记录、所花医疗费用、丧葬费用情况。二、证人证言：（一）冯某红证言，证实2020年1月19日，其婆婆樊某在朝阳市第二人民医院做了膀胱癌手术，术后一直在家中康复。1月27日，因为需要换药，其与丈夫王某1带樊某来到建平县第二人民医院，医院的大夫在给她做尿液检测时发现她尿路感染，就说得等消炎后才能换药，建议她输液五天炎症消除后再去换药。因为正赶上疫情怕樊某在医院内输液不安全，当日其与王某1就带樊某到绿岛花园小区内的赵某诊所输液，其与王某1对诊所内一个姓高的大夫说了樊某的情况，高大夫给樊某做了试敏后，给她输了头孢曲松钠注射液和左氧氟沙星注射液，樊某在这个诊所输了五天液。2月1日8时30分许，其与王某1带着樊某到建平县第二人民医院复查，大夫发现还是有炎症，要求接着输液消炎，还说这几天的输液效果不是很好，建议给樊某换药注射，之后其与王某1带着樊某到赵某诊所找到了高大夫，和她说了上述情况，高大夫推荐了一款叫“注射用头孢哌酮钠舒巴坦钠”的药物，其与王某1也同意了。之后高大夫就开始兑药，还说今天再给加些量，她向生理盐水中勾兑了5小瓶每瓶含量是1.0克的“注射用头孢哌酮钠舒巴坦钠”，当时其问高大夫是否需要做试敏，高大夫说之前打的都是头孢，不用再做试敏了，高大夫的丈夫也说不需要做试敏，其与家人也不是很懂就相信了。高大夫给樊某输液2分钟后，樊某突然呕吐，她马上就把针拔掉了，还让其和王某1带樊某到诊所门口透透风，当时樊某只是呕吐，还能够走路，高大夫端出一杯水想让樊某喝一口缓解一下，樊某说喝不下，随后她就晕倒不省人事，这时其发现她小便失禁了。其与王某1马上拨打了120急救电话，7分钟左右120急救人员赶到现场对樊某进行了救治，但没有什么效果，之后樊某被拉到建平县第二人民医院救治，医院的大夫了解了事实的经过，并且说樊某没有抢救过来的希望了，其儿媳王淑萍就拨打了卫生局的电话，也报警了。赵某诊所在绿岛花园小区内已经经营很多年了，当天在诊所内现场还有几个输液打针的人其都不认识。（二）赵晓军证言，证实其妻子高洪云在建平县叶柏寿街道绿岛花园小区开了一个诊所给病人看病，诊所的名字叫建平县叶柏寿街道赵某诊所。从2020年1月27日起，患者樊某因为尿路感染连续五天来诊所输液，当时高洪云给她开的药是头孢曲松钠4g、左氧氟沙星0.2g以及氯化纳250mg。2月1日上午10时许，樊某像往常一样到诊所来就医输液，这次她来的时候就和高洪云说要换药，高洪云问她换什么药，她说用头孢哌酮和氯化钠一起输液，之后高洪云就开始给她兑药输液，用药的时候樊某的儿子儿媳，还有一些不知道名字的患者都在现场。大约三分钟后，樊某说恶心难受，高洪云把她的针拔下来，让她到门外待一会儿，樊某在门口站了一会儿，还是恶心并且呕吐，高洪云给她用了一支副肾，其与高洪云让她的家属打120急救电话，这个过程中樊某就躺在地上了，120急救车来到后，对她进行急救并把她拉到了建平县医院抢救，高洪云也跟着急救车去了医院,再后来警察就来了。这次高洪云在输液前没有给樊某做试敏。其有乡村医生资格证，高洪云没有从医资格证，其父亲赵某有病住院，已经有半年多不去诊所了，平时高洪云在诊所看病开药，其没事的时候也去诊所帮忙。（三）季凤兰证言，证实其是建平县第二人民医院急诊科大夫。2020年2月1日10时34分该院接到急救电话，10时39分其与护士白蕊到达绿岛花园小区一个楼房车库现场，其对樊某检查时，发现她嘴角有白沫、口唇发紫、血压和脉搏都测不到了，双瞳散大固定、下颌式呼吸、颈动脉搏动消失、心电图直线，这些专业术语就是人基本不行了，抢救过来的可能性极小。当时其问现场的人员怎么回事，现场那个诊所的女大夫发蒙了，啥也没说，家属说输液四、五分钟后就出现呕吐，打了抗过敏药也没好使，一会儿就昏迷了，后来樊某被拉回该院抢救，11时41分从急诊科转到重症监护室。（四）王某1证言，证实其母亲樊某于2020年2月1日在高洪云诊所输液过敏导致去二院急救，2月2日1时许死亡，2时许其与家人就联系火化场把樊某尸体接走冷冻上了。之后公安机关要求做尸检，其与家人就联系卫计局找鉴定部门，开始联系的是大连的一家鉴定机构，但因为疫情严重一直过不来，过了半个多月，大连那家鉴定机构确定过不来了，公安机关就定下找朝阳营州司法鉴定所做鉴定，并于2月25日做的尸检鉴定。2020年4月4日早上，公安机关给其妻子冯某红打电话说鉴定做出来了，让家属去签字，因为当时是清明，其于4月7日上午9时许到公安机关，看完鉴定书后就在通知书上签字了，其签字的时候忘记日期就问了侦查人员，刘警官说是3月3日，其就直接写的3月3日，其签字的时候犯罪嫌疑人那栏是空白的。三、被告人高洪云的供述和辩解，证实建平县叶柏寿街道绿岛花园小区的赵某诊所是其公公赵某经营的，近期他生病了，现在由其经营，其没有从医资质。2020年1月27日上午，樊某的儿子儿媳带她来到其诊所，说樊某之前因为膀胱癌在朝阳市医院做了手术，现在检查尿路感染需要打消炎药，其问他们打什么药，樊某的儿媳说打头孢和左氧氟沙星，其给樊某做了试敏后就给她输了头孢曲松钠4克、左氧氟沙星0.2克、氯化钠250毫升，樊某在其家诊所输了五天液，每天输液的剂量都是一样的。2020年2月1日10时许，樊某的儿子儿媳又带她来到诊所，他们说到建平县中医院检查了，大夫说炎症没消建议换一种头孢，他们没有记住是哪种头孢，其找出一个叫“头孢哌酮钠舒巴坦钠”的药，说诊所只剩下这种药了，他们看了说就是这个，也同意用这个药给樊某输液，其就给樊某输液了，输的是4克头孢哌酮钠舒巴坦钠、250毫升氯化钠。大约两分钟后樊某说难受，其赶紧给她拨针，并让她到门口透透风，樊某在诊所门口站了一会儿就开始干呕，其给她拿了一杯水她也没喝下去，其发现她过敏后给她打了一针叫副肾的脱敏药，后来樊某就昏迷小便失禁了。不一会儿建平县第二人民医院的救护车就来了，在现场对樊某进行了救治，之后她就被救护车拉走了。当时其丈夫赵晓军在现场，他没有参与对樊某的诊治。处方笺是出事当天医政部门的工作人员在其家诊所拿走的，这本处方笺的内容都是其写的，应该是2020年1月27日那页是开给樊某的。其是在清明节后在鉴定意见通知书上签的字，当时被害人家属已经签完了，因为其没有记住日期，问办案人员后，就写了3月4日。四、鉴定意见：（一）朝阳营州司法鉴定所[2020]病理鉴字第54号死亡原因司法鉴定意见书，证实2020年2月25日，该所鉴定人张某、杨某对被害人樊某尸体进行解剖检验，2020年3月31日该所作出鉴定意见：樊某符合滴注头孢哌酮钠舒巴坦钠过敏致呼吸循环衰竭死亡。（二）朝阳营州司法鉴定所关于樊某尸体是否符合检验条件的说明，证实尸体常温下保存一般不超过48小时，冷冻尸体一般不超过一周，若冷冻条件较好，可保存更长时间。本例中尸体在检验时，仅见四肢出现轻度腐败静脉网，尚未发现皮肤出现腐败性水泡、皮肤脱落、腹部膨隆等征像，也未闻及腐败气味，解剖肉眼及显微镜下均未发现器官组织姿容的表现，故符合检验条件。（三）朝阳市公安司法鉴定中心（朝）公（司）鉴（文检）字[2020]0052号鉴定文书，证实经鉴定，建平县公安局送检的2020年1月27日的“处方笺”上的填写字迹“前楼、头孢曲松、左氧氟沙星”与样本上的高洪云字迹是同一人所写。五、朝阳营州司法鉴定所鉴定人张某、杨某的陈述，证实其二人所作鉴定符合法定程序、尸检时尸体符合鉴定条件、检查项目无遗漏、已排除樊某生前所患疾病等因素、樊某死因明确。上述证据已形成完整的证据链条，能够相互印证，足以认定。本院认为，被告人高洪云在经营赵某诊所期间，在未取得医生执业资格的情况下，为患者开具处方、从事诊疗活动，并在诊疗活动中造成就诊人员樊某死亡，其行为构成非法行医罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人高洪云依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人高洪云及辩护人提出的高洪云没有非法“行医”行为，不构成非法行医罪的辩解及辩护意见，与客观事实不符，本院不予采信及采纳。被告人高洪云如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人提出的高洪云构成过失致人死亡罪的辩护意见，因高洪云的行为符合非法行医罪的犯罪构成要件，故本院不予采纳；提出的高洪云的行为并非是被害人死亡的直接、主要原因，属“情节严重”这一量刑情节，应在三年以下有期徒刑内量刑的辩护意见，与本案证据不符，本院不予采纳；提出的尸检鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经审查，朝阳营州司法鉴定所及鉴定人员张某、杨某具有鉴定资质，本次鉴定程序合法，鉴定结论明确，关于被害人樊某符合滴注头孢哌酮钠舒巴坦钠过敏致呼吸循环衰竭死亡的鉴定意见与在案的其他证据相互印证,且鉴定人员张某、杨某到庭就相关问题进行了作证，该鉴定意见应予采纳，该辩护意见本院不予采纳；提出的尸检鉴定告知在先、鉴定在后，证据存在矛盾之处的辩护意见，侦查机关已作出说明，系办案人员笔误及延续所致，该事实已由被告人高洪云及被害人家属王某1确认，二人均证实公安机关向其告知鉴定结果的时间是在2020年清明节之后，而鉴定意见作出的时间为2020年3月31日，故不存在鉴定在后，告知在先的问题，该辩护意见本院不予采纳；提出的对高洪云可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某4提出的要求被告人高洪云赔偿因樊某死亡而产生的经济损失的诉讼请求，合理部分本院予以支持。即：医疗费5973.76元、护理费257.36元（128.68元/日×1日×2人）、伙食补助费50元（50元/日×1日）、丧葬费37632元、被害人亲属办理丧葬事宜支出的停尸费8620元，合计人民币52533.12元；要求赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条；《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条，第一百五十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款，第十九条，第二十一条，第二十三条，第二十七条之规定，判决如下：一、被告人高洪云犯非法行医罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起至2032年5月20日止；罚金于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。二、被告人高洪云赔偿附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某4因樊某死亡而产生的医疗费5973.76元、护理费257.36元、伙食补助费50元、丧葬费37632元、被害人亲属办理丧葬事宜支出的尸体冷藏费8620元，合计人民币52533.12元。此款于本判决发生法律效力后十日内给付。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  张 杰人民陪审员  亢学民人民陪审员  邹吉庆二〇二〇年十一月五日书 记 员  白丽丽