河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4591号上诉人（原审原告）：于帮龙，男，汉族，1964年6月20日生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：刘志军，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于刘洋，男，汉族，1988年6月8日生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：高明，河南天图律师事务所律师。上诉人于帮龙因与被上诉人于刘洋劳务合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于帮龙及其委托诉讼代理人刘志军，被上诉人于刘洋及其委托诉讼代理人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于帮龙上诉请求：一、依法撤销川汇区人民法院（2020）1602民初4186号民事判决书，查清本案事实后予以改判，支持于帮龙的一审诉请；二、由于刘洋承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实不清，判决不公。一、一审法院以于帮龙存在“选任过错”为由判定于帮龙自行承担损失50％的责任严重错误。第一、国家对外墙真石漆饰面的装修施工及购买电线材料无资质要求，外墙漆饰面施工属于熟练工，技术含量较低，对从事该工种国家并没有强制性规定必须获得相应资质。第二、于刘洋当庭称从事该工作多年从未出现过外墙漆脱落等类似情况，在鉴定报告排除腻子原材料存在质量问题前提下，足以确定于刘洋施工工艺存在不当造成质量缺陷，对此，鉴定报告已给予充分认定。所以，施工工艺不当不排除于刘洋人为故意为之。第三、双方为同村村民，对于刘洋所从事外墙漆饰面工作的水平及能力是了解的，同一时间段内本村村民有多家建房户，于刘洋均从事此项工作。第四、农村建房外墙面施工属于装修装饰范畴，并非房地产建筑施工。第五、鉴定报告已经对造成外墙真石漆脱落问题做出详细的论证，证明属于于刘洋施工工艺不当造成，足以证明于刘洋在施工中存在过错，因该过错给于帮龙造成的损失理应由刘洋全部承担。因此，对外墙饰面的施工于帮龙不存在选任过错问题，一审法院以此作为于帮龙过错判决于帮龙自行承担50％责任无事实和法律依据。二、一审法院判决于帮龙承担鉴定费的50％违反法律规定。司法鉴定是法院根据查明案件事实需要，委托专业机构所做的专家论证报告。本案的起因是于刘洋施工出现质量问题引发，且鉴定报告已经排出了建筑材料质量问题，认定属于于刘洋施工工艺存在问题。造成外墙漆脱落是因为于刘洋施工不当所致，根据法律规定，该鉴定费用理应由过错方全部承担。三、一审判决案外人承担50％损失的50％严重错误。于帮龙是同于刘洋洽谈的施工，双方形成装修装饰承揽合同关系，具体施工人均是由于刘洋带领和指挥，于帮龙针对于刘洋，而不对其他施工人，一审判决让同于刘洋一起施工的工人共同承担赔偿并判决由于帮龙另行起诉案外人，与法相悖。四、一审判决显失公平、公正。于帮龙花费一生积蓄对房子进行重建，但建成后出现严重质量问题，所导致的后果是内外墙全部铲除重新装修，原有建筑材料全部报废，重新装修包括材料和劳务费不是小数目，本案为查明案件事实，先后做了四次鉴定，仅鉴定费就近20000元，而一审法院罔顾事实仅判决于刘洋承担5168元的赔偿，鉴定费、诉讼费都不够，于帮龙的损失不仅未得到赔偿反而损失更重。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请二审法院依法予以纠正。于刘洋辩称：一、原判以选任过错为由认定于帮龙承担一定的责任正确。一审判决(第11页第9行)所指的选任过错,明确说明是于帮龙在明知施工人不具有建筑装修装饰工程设计与施工资质,仍将涉案的外墙真石漆饰面和电路施工的工作承揽给施工人,该认定符合法律和事实,涉案外墙真石漆饰面施工仍属于建筑工程范畴,需要具备建设工程施工资质或者施工的劳务资质,故一审认定于帮龙存在过错合法。二、鉴定费属于于帮龙损失范畴,系因于帮龙选任没有资质的个人进行建筑施工而造成的损失,亦应当按照过错比例承担。三、因涉案工程是由于刘洋和案外人共同施工完成,对造成的损失原判进行责任划分,并给予于帮龙权利救济的途径,一审判决的责任划分并无不当。四、本案实属于帮龙枉顾事实,在房屋被建成后,再无理主张建房损失(连主体、装饰等一并起诉),企图达到免费建房的目的。综上,于刘洋虽然对一审判决中鉴定施工工艺不合格存在异议,但本着为同村村民、定分止争的原则,没有上诉,请求依法维持原判。于帮龙向一审法院起诉请求：1、判令于刘洋赔偿于帮龙35355元，包含真石漆、电线工料费16355元，鉴定费8500元，交通费500元，清楚外墙真石漆、电线产生的费用10000元；2、本案诉讼费用由于刘洋承担。一审法院认定事实：2019年6月至8月，于刘洋和案外人（即本案证人)井某以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村××北××地××层的房屋的外墙真石漆饰面、内墙白色涂料饰面和电路安装的工作。于帮龙一共向于刘洋和案外人井某支付了5000元劳务款。施工结束后于帮龙认为经于刘洋施工的外墙真石漆、电线、开关、插座存在质量问题，向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年10月10日受理并进入诉前调解程序，于帮龙2019年11月11日向原审法院提交《质量鉴定申请书》，申请对涉案抹灰层的外墙真石漆、电线、开关、插座的施工质量进行鉴定。由于于帮龙申请鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，一审法院决定对外委托鉴定。2019年12月11日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具了河南众惠（2019）质鉴字262-1号《建筑工程质量鉴定意见书》，该意见书载明：“检验结论（一）房屋概况：于帮龙房屋坐北朝南，砖混结构，地上**，双坡瓦屋面，一层净高3300㎜，二层净高3128㎜。基础为砖放脚基础，房屋设有圆梁、构造柱。房屋南立面、北立面、东立面为真石漆饰面，西立面为水泥砂浆毛面，房屋内墙及顶板刷白色涂料，厨房及卫生间墙面粘贴300×600mm瓷砖，粘贴高度为1850㎜，室内地面铺设800×800地砖；窗户为铝合金单玻窗，入户门为防盗门，室内门为带亮窗木质门。为便于鉴定工作，根据现场测量数据绘得于帮龙房屋平面示意图，详见附件。（二）现场勘验情况：1、经询问原告（申请人）可知：该房屋外墙真石漆饰面、内墙白色涂料饰面和电路安装的施工周期为2019年6月-8月。2、房屋一层、二层南立面局部真石漆饰面层见有脱落、鼓组现象，脱落位置墙面为白色腻子层，黑色底漆粘接在真石漆层上随真石漆层一并脱落，经检查脱落处基层腻子，见腻子层有粉化现象。3、被告（被申请人）述：南立面外墙做法为：基层腻子一抗碱黑色底漆一喷1遍真石漆，腻子调和水粉比为1:1，赋子层施工完毕后，第二天施工黑色抗碱底漆，黑色抗碱底漆涂刷3小时后喷涂真石漆。4、原告述：房屋东立面、北立面真石漆平整度偏差过大，阳光照射至东立面时，尤为突出。被告述：东立面、北立面未用腻子基层找平，所以会出现平整度偏差过大现象。经查验东立面、北立面，未见真石漆有脱落现象，测得东立面真石漆饰面层平整度为：3.5mm、5mm、5nm、4mm、7mm；北立面真石漆饰面层平整度为：2mm、3mm、4mm、6mm、6mm、8mm、3mm、13mm。5、查验见该房屋电路，墙面线路、插座均为明装。经询问双方当事人可知：该房屋所用电线为1.5㎜2、2.5㎜2和4㎜2三种规格。测得所用电线内铜线分别直径为：1.5㎜2电线，d=1.38mm；2.5㎜2电线，d=1.75mm；4㎜2电线，d=2.25mm。电线上标注的生产厂家为“河南讯达电缆有限公司”。6、经查验，灯具开关开闭没有异常现象，插座的安装及通电情况没有异常现象。7、原告述：现所有房间顶棚均未设置灯口，各房间未留设空调插座，对在被告指定地点所买的电线是否合格存在质疑。经查验，除客厅未留设空调插座外，其他房间均留设有空调插座；各房间顶棚均未留设灯口，房间的灯具均设置在墙面上。8、被告述：顶棚灯口及空调插座位置双方没有约定。”河南众惠[2019]质鉴字第262-1号《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定分析部分载明：“五、分析说明（三）鉴定分析：1、案涉房屋南立面真石漆饰面层局部出现脱落、鼓短现象，脱落处基层腻子有粉化现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》6B50210-2018第12.1.5条涂饰工程的基础处理第4款“找平层应平整、坚实、牢固，无粉化、起皮和裂缝”的规定。造成腻子找平层出现粉化的主要因素有原材料存在质量问题、施工不当等，该房屋只是局部出现真石漆面层脱落现象，故可排除腻子原材料存在质量问题的因素；该房屋真石漆施工时施工时间在6-8月期间，气温相对较高，随着腻子中水分自然蒸发和墙面抹灰层吸附腻子中水分，腻子层在相对较薄的部位失水，致使腻子水化反应终止，造成强度偏低，出现粉化现象。在涂刷黑色抗碱底漆之前，施工人员未能对腻子层进行仔细检查，在腻子处粉化区域抗碱底漆无法和腻子有效粘接，最终造成真石漆饰面层连带抗碱底漆脱落、鼓翘。据此评定，该房屋南立面真石漆饰面层局部出现脱落、鼓翘现象，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、房屋东立面真石漆饰面层平整度最大值为7mm，北立面真石漆饰面层平整度最大值为13㎜，真石漆饰面层的平整度主要取决于基层的平整度，而该两外立面均未施工成子找平层，直接将墙面抹灰层作为真石漆饰面层的基层，且未对抹灰层平整度进行检查并对偏差较大区域进行找平，故造成真石漆饰面层的平整度偏大，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、该房屋所用的1.5㎜2、2.5㎜2、4㎜2电线的标称直径d应分别为1.38mm、1.78mm、2.26mm，《电工圆铜线》GB/T3953-2009规定圆铜线的直径允许偏差为±0.01d，经计算，该房屋所用的1.5㎜2和4㎜2电线内的铜线的直径符合该规范要求，而2.5㎜2电线内铜线的直径偏差大于-0.01d，不符合该规范要求，属于不合格产品。4、双方当事人对灯口位置、空调插座留设位置没有相关约定，故关于房间顶棚未留设灯口和客厅未留设空调插座事项不予评定。”河南众惠[2019]质鉴字第262-1号《建筑工程质量鉴定意见书》的鉴定意见部分载明：“六、鉴定意见：1、案涉房屋南立面真石漆面层局部出现鼓翘、脱落现象，系腻子层出现粉化现象导致，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、房屋东立面和北立面真石漆饰面层平整度偏大，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、房屋所用的2.5㎜2电线内铜线的直径偏差不符合该规范要求，属于不合格产品。4、因约定不详，故对房间顶棚未留设灯口和客厅未留设空调插座事项不予评定。”上述《建筑工程质量鉴定意见书》作出后，原告向本院提交了《评估申请书》，请求对涉案房屋的上下两层的真石漆、室内线路的工料费进行价格评估。由于原告的申请鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，本院经过法定程序后，决定对外委托鉴定。周口瑞丰财物咨询服务有限公司接受委托后，于2020年3月18日对涉案房屋进行了现场勘查，原告于帮龙、被告于刘洋当时均在勘查的现场。2020年3月28日，周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具了周瑞财评字[2020]002号《价格评估报告书》，评估结果为：涉案房屋上下两层真石漆的工料费价格的评估值为12175元，涉案房屋的室内线路的工料费价格的评估值为4180元。原告为进行质量鉴定向河南众惠工程鉴定服务有限公司的鉴定费用6500元、为进行价格评估向周口瑞丰财物咨询服务有限公司的鉴定费用2000元。本案所涉的鉴定费用合计为8500元。另查明，被告于刘洋和案外人井某不具有建筑装饰装修工程设计与施工资质，原告于帮龙对此知情。再查明，涉案电线系原告经被告的推荐所购买，涉案真石漆与腻子粉均为原告自行购买。原告于帮龙认为房屋主体质量合格，但被告于刘洋认为系房屋质量可能存在问题以及原告购买的白腻子不是针对真石漆专用的腻子等原告的原因导致的不利后果。一审法院认为，于帮龙与于刘洋系同一行政村村民。2019年6月至8月，于刘洋和案外人（即本案一审证人）井某以“包公不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村××北××地××层的房屋的外墙真石漆饰面、内墙白色涂料饰面和电路安装的工作，双方没有签订书面合同,但形成了事实上的承揽合同关系，该承揽合同关系合法有效。结合相关证据及庭审情况，原审法院对本案分析如下。一、关于鉴定的相关问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此，由于于帮龙的申请鉴定事项属于查明案件事实的专门性问题，原审法院经过法定程序后选定鉴定机构对涉案的专门性问题进行鉴定，符合民事诉讼法之相关规定，程序合法，同时于刘洋参与了本案的两次鉴定过程，鉴定机构出具的鉴定结果对本案具有参考价值。二、关于涉案房屋的外墙真石漆、电线、开关、插座的质量问题。1、案涉房屋南立面真石漆饰面层局部出现脱落、鼓翘现象,脱落处基层腻子有粉化现象;该房屋真石漆施工时施工时间在6-8月期间,气温相对较高,随着腻子中水分自然蒸发和墙面抹灰层吸附腻子中水分，腻子层在相对较薄的部位失水，致使腻子水化反应终止，造成强度偏低，出现粉化现象。在涂刷黑色抗碱底漆之前，施工人员未能对腻子层进行仔细检查，在腻子处粉化区域抗碱底漆无法和腻子有效粘接，最终造成真石漆饰面层连带抗碱底漆脱落、鼓翘。鉴定机构据此评定，该房屋南立面真石漆饰面层局部出现脱落、鼓翘现象,属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、房屋东立面真石漆饰面层平整度最大值为7mm，北立面真石漆饰面层平整度最大值为13mm,真石漆饰面层的平整度主要取决于基层的平整度，而该两外立面均未施工成找平层,直接将墙面抹灰层作为真石漆饰面层的基层，且未对抹灰层平整度进行检查并对偏差较大区域进行找平,故造成真石漆饰面层的平整度偏大，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、该房屋所用的1.5mm2、2.5mm2、4mm2电线的标称直径d应非别为1.38mm、1.78mm、2.26mm,《电工圆铜线》GB/T3953-2009规定圆铜线的直径允许偏差为士0.01d,经计算,该房屋所用的1.5mm2和4mm2电线内的铜线的直径符合该规范要求,而2.5mm2电线内铜线的直径偏差大于-0.01d,不符合该规范要求,属于不合格产品。4、双方当事人对灯口位置、空调插座留设位置没有相关约定，故关于房间顶棚未留设灯口和客厅未留设空调插座事项，鉴定机构不予评定。三、关于本案所涉的责任及费用的承担问题。鉴于“1、案涉房层南立面真石漆局部出现鼓翘、脱落现象系膩子层出现粉化现象导致,属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、房屋东立面和北立面真石漆饰面层平整度偏大，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。”施工人的施工工艺控制不当造成了涉案房屋的外墙真石漆的质量缺陷，使得于帮龙对涉案房屋进行外墙真石漆饰面的目的难以实现，应当承担相应的责任。而于帮龙明知施工人（即于刘洋和案外人井某）不具有建筑装饰装修工程设计与施工资质，仍将涉案房屋的外墙真石漆饰面和电路安装的施工工作承揽给于刘洋和案外人井某，具有一定的选任过错,亦应当承担一定的责任。《中华人民共和国民法总则》第六条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”根据涉案的事实承揽合同履行中的情况、双方当事人的过错程度及涉案房屋只有南立面真石漆面层局部脱落的客观情况，考虑到双方没有签订书面合同对具体事项进行约定，原审法院确定:对于涉案房屋上下两层真石漆的工料费价格的评估值为12175元的损失，施工人应当承担50%责任即6087．50元（12175元×60%=6087．50元);剩余的50%的损失,于帮龙应当自行承担。对于本案所涉的8500元的鉴定费用,施工人应当承担50%即4250元（8500×50%=4250元)，剩余的50%亦应由于帮龙自行承担。至于涉案房屋的室内线路的工料费损失，由于鉴定结论中明确“房屋所用的2.5mm2电线内铜线的直径偏差不符合该规范要求，属于不合格产品”，该工料费损失不是由于施工人的工艺不当所造成，且涉案的电线为于帮龙所购买，因此施工人不应当承担该部分损失。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。因此，对于该部分争议，于帮龙可以向涉案电线的生产者、销售者另行主张。另外，于帮龙提出的交通费500元及清除外墙真石漆、电线产生的费用10000元的诉讼请求，缺少法律依据以及证据支撑，原审法院不予支持。综上所述,施工人合计应当承担的费用为10337.50元（6087.50元+4250元=10337.50元)。参考《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，由于本案已查明事实显示，所涉争议装饰装修工作有于刘洋和案外人二人共同完成，原审法院认为于刘洋应当承担施工人责任中的50%即5168.75元（前述认定飾工人应承相费用1033750元x50%)。至干剩余的50%于帮龙可以另外主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条之规定,判决如下:一、于刘洋于本判决生效之日起七日内向于帮龙赔偿外墙粉刷工料费5168.75元。二、驳回于帮龙其他的诉讼请求。如于刘洋未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费684元减半收取342元，由于刘洋承担50元，于帮龙负担292元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对双方争议的事实认定如下：2019年6月至8月，于刘洋以“包工不包料”的形式承揽了于帮龙位于周口市城乡××示范区××乡××桥行政村××北××地××层的房屋的外墙真石漆饰面、内墙白色涂料饰面和电路安装的施工工作。本案其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、关于于帮龙是否存在选任过错问题。根据《建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法。本案中，于帮龙建设的房屋属于两层以下低层住宅，施工人并不需要专业资质即可承揽工程。因此，于帮龙将案涉外墙真石漆饰面等工程以包工不包料形式承揽给于刘洋进行施工，并不违反法律规定。一审认定于帮龙存在选任过错并判决承担其损失6087.5元（12175元×50%）的责任有误，应予纠正。二、一审判决让于帮龙承担50%的鉴定费是否正确。一审中，为查明案件事实，于帮龙申请施工质量鉴定，经鉴定，于刘洋施工质量存在问题，因此，鉴定费用依法应当由于刘洋承担。一审判决其承担50%的鉴定费用即4250元，无法律依据，应予纠正。三、一审判决让案外人井某承担于刘洋应承担损失的50%是否正确。因于帮龙对案涉工程的施工选任的是于刘洋，并与于刘洋之间达成了口头承揽合同，故双方之间形成承揽合同关系。本案中，双方均未要求案外人井某承担责任，根据合同的相对性，一审判决让案外人井某承担于刘洋应承担损失的50%有误，应予纠正。综上所述，于帮龙的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初4186号民事判决；二、于刘洋于本判决生效之日起七日内向于帮龙赔偿外墙粉刷工料费12175元；三、驳回于帮龙其他的诉讼请求；如于刘洋未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费684元减半收取342元，二审案件受理费584元，共计926元；鉴定费8500元。由于帮龙负担626元，由于刘洋负担11500元。本判决为终审判决。审判长 朱记周审判员许向朋审判员何山二〇二〇年十一月二十六日法官助理李晨瑛书记员邝宏光