文书内容河南省伊川县人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0329行初30号原告：伊川县爱心大药房。住所地：洛阳市伊川县城关镇健康街，统一社会信用代码证：914103296780608407。法定代表人:徐利辉。委托代理人：石会升，河南诚然律师事务所律师。特别授权。被告：伊川县市场监督管理局。住所地：河南省洛阳市伊川县智慧政务服务中心A区7楼705，统一社会信用代码证：11410329005437092Ｘ。法定代表人：陆胜利，该局局长。出庭负责人：谷志恒，该局副局长。委托代理人：申彭涛，该局工作人员。特别授权。委托代理人：尤华锋，河南首正律师事务所律师。特别授权。原告伊川县爱心大药房诉被告伊川县市场监督管理局行政处罚一案，于2020年6月17日向本院提起诉讼。本院于2020年6月18日依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。原告伊川县爱心大药房的委托代理人石会升、被告伊川县市场监督管理局的出庭负责人谷志恒、委托代理人尤华锋、申彭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、撤销伊川县市场监督管理局（伊市监罚【2020】9号）行政处罚决定书。2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2020年3月6日，被告伊川县市场监督管理局作出伊市监罚（2020）19号《行政处罚决定书》，该决定书中认定原告销售假冒注册商标的商品，处以没收侵权的口罩2包以及罚款人民币25万元的处罚。原告认为处罚决定书存在认定事实错误、证据不足，适用法律错误。具体理由如下:一、1、被告查扣的“飘安”牌一次性口罩2包是否是原告药店销售证据不足。行政处罚决定书认定:投诉人于2020年1月23日20点39分在伊川县爱心大药房购买“飘安”牌一次性口罩2包(20只/包，无生产批号及生产日期)，该产品标识生产厂家为河南飘安集团有限公司。在使用过程中因怀疑该批口罩是假冒产品，随后投诉。投诉人到执法大队提供了尚未使用完的口罩及购买当日在该药店的消费记录并书写了情况说明。我局通过对比，认定当事人销售的“飘安”牌一次性口罩系假冒“飘安”注册商标的产品。从处罚决定书可以看出，被告认定查扣的假冒“飘安”注册商标一次性口罩2包系原告药店出售的证据是投诉人到执法大队提供的尚未使用完的口罩及购买当日在原告药店的消费记录。而事实上，投诉人2020年1月23日确实在原告药店购买过口罩，但原告从未向其销售假冒“飘安”注册商标的一次性口罩，原告向投诉人销售的是正品口罩。投诉人到执法大队提供的尚未使用完的假冒“飘安”注册商标的一次性口罩2包并非是在原告药店购买。不排除投诉人在其他地方购买，误认为在原告药店购买。因此，没有现场检查记录和扣押记录，仅以投诉人到执法大队提供的尚未使用完的口罩及购买当日在原告药店的消费记录，就认定查扣的假冒“飘安”注册商标一次性口罩2包是原告药店销售，明显事实不清、证据不足。2、被告查扣的“飘安”牌一次性口罩2包是否是假冒“飘安”注册商标的产品证据不足。从处罚决定书可以看出，被告作出查扣的“飘安”牌一次性口罩2包属于假冒“飘安”注册商标的产品的结论，是通过办案人员和“飘安”官网的声明进行对比而来。生产厂家出具的官方声明在行政诉讼中属于利害关系人提供的书证，不属于鉴定结论。被告办案人员根据实物与“飘安”官方网站声明进行对比，对涉案标志是否与他人注册商标相同或近似、涉案行为是否构成商标侵权，作出自己的判断和认定，出具的认定报告亦不属于鉴定结论，不能作为认定是否构成侵权的判断。根据《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，在查处商标违法行为过程中，应对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。因此，没有鉴定机构出具的鉴定意见，仅依据被告的主观判断即认定侵权成立，并施以处罚，明显依据不足。二、《行政处罚决定书》对违法经营额的认定错误。根据《商标法实施条例》第七十八条规定以及参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，计算商标侵权行为违法经营额，应按照实际销售的价格计算。处罚决定书已认定原告销售了2包“飘安”牌一次性口罩，销售价格为每包15元，然而却认定违法经营额为150元显属错误。三、认定为情节严重依据不足，随意性太大，明显不当。《商标法》第60条规定:违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。行政处罚决定书认为原告“未按规定建立进货查验记录制度，购进假冒飘安牌一次性口罩以正品对外销售，销售两包口罩(每包15元)”，即认定情节严重，顶格处罚，显然缺乏法律依据。综上所述，原告认为伊市监罚【2020】9号处罚决定书认定事实错误、证据不足，应当予以撤销。被告伊川县市场监督管理局辩称：一、伊市监罚(2020)9号《行政处罚决定书》的作出事实认定正确，证据充分。首先，涉案假冒“飘安”牌口罩系由被答辩人经营销售，违法事实清楚。2020年2月7日，答辩人通过投诉人举报得知被答辩人销售假冒口罩，投诉人向答辩人提供其在被答辩人处购买的剩余未使用的口罩，经过比对，结合投诉人的消费记录、情况说明，参照河南飘安集团有限公司在疫情期间发布的辨伪声明以及河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，答辩人认定被答辩人向投诉人售出的2包“飘安”牌一次性口罩确系侵犯商标权的口罩，随后答辩人便对被答辩人经营场所进行检查，扣押了该店电脑，并对被答辩人下达了询问调查通知书，被答辩人负责人徐利辉委托店员白守利接受调查询问，在询问中白守利对投诉人所购假冒口罩系由被答辩人售出的事实予以确认，在随后的听证程序中，被答辩人的陈述申辩意见中也对违法销售侵犯商标权的口罩的事实予以确认。以上被答辩人销售侵犯商标权口罩的违法事实，有投诉人提供的消费凭证、情况说明、白守利询问笔录及情况说明、现场检查笔录、听证报告予以证实。其次，被答辩人购入的10包(20个/包)口罩，向投诉人售出的2包口罩确系侵犯河南飘安集团有限公司所持有的“飘安”注册商标专用权的假冒产品。根据河南飘安集团官方出具的声明、声明函、证明，被答辩人售出的口罩与飘安集团生产的正品口罩区别如下:                          官方              被答辩人售出的口罩                  名称              一次性使用医用口罩              一次性使用口罩                  批号编排              产品代码006+年月日              无产品代码                  数量规格              10只装/单只包装              20只装                  挂耳              内挂耳              外挂耳                  耳带              扁形              圆形                  字样              “PIAOAN”              无      以上被答辩人销售的口罩系侵犯河南飘安集团有限公司所持有的“飘安”注册商标专用权的假冒产品的事实，河南飘安集团有限公司官方作出的声明、声明函、证明，河南省药品监督管理局出具的《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》、长垣市市场监督管理局出具的《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》、答辩人作出的认定报告予以证实。二、伊市监罚(2020)9号《行政处罚决定书》的作出程序符合相关法律规定。首先，答辩人系具有行政处罚权的行政机关，对被答辩人销售侵犯商标权口罩的行为进行行政处罚系在法定职权范围内实施。其次，答辩人在作出行政处罚决定之前，查明认定了被答辩人的违法事实，并在作出行政处罚决定之前告知了当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知了当事人依法享有的申请听证、申辩等其他依法享有的权利，进行的听证、行政处罚决定书的作出、送达等程序也严格依据《行政处罚法》。三、伊市监罚(2020)9号《行政处罚决定书》的处罚事项符合法律规定。答辩人对被答辩人作出：1、没收涉嫌侵权的“飘安”牌口罩2包;2、罚款人民币25万元整的行政处罚决定符合法律规定。首先，被答辩人销售侵犯商标权口罩的行为触犯了《中华人民共和国南标法》第五十七条第一款第三项，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，故答辩人适用《商标法》第六十条第二项“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一的……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具……，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”，且被答辩人不能证明其产品为合法取得，也不能提供产品提供者的准确信息，不符合商标法规定的免责条件。××感染肺炎疫情防控期间依法从严从重从快办理相关违法案件的通知》，答辩人对被答辩人在25万元以下的法定处罚范围进行顶格处罚，罚款人民币25万元符合《商标法》的规定，同时也与严厉打击在疫情期间无视公民生命健康，对口罩等防护用品制假售假的精神相符。综上，答辩人作出的伊市监罚(2020)9号《行政处罚决定书》事实认定正确，证据充分，程序合法，处罚事项符合法律规定，请贵院查明真相，依法驳回原告的诉求。被告伊川县市场监督管理局在法定期限内向本院提交以下证据：行政处罚卷宗一套。对被告伊川县市场监督管理局提交的证据，原告伊川县爱心大药房质证认为：对于《伊川县爱心大药房销售侵犯注册商标专用权商品侵权行为的认定书》有异议。被告于2020年2月7日立案受理，在没有进行调查，收集、调取证据查证属实的情况下，亦没有证据证明原告药店销售了飘安牌口罩，即于当日作出认定书认定原告销售了飘安牌一次性口罩，侵犯了河南飘安集团所持有的飘安注册商标专用权。根据被告2020年2月10日的《案件调查终结报告》，被告作出该认定书时调查未终结，违反了先调查后作出决定的程序规定，作出的该认定书明显证据不足，程序违法。对于被告《案件调查终结报告》有异议：1、没有证据证明原告销售了侵犯“飘安”注册商标专用权商品。2、投诉人向被告提供的口罩并非原告销售，且该口罩未经鉴定，不能证明是假冒“飘安”注册商标的产品。3、被告依据《商标法》第六十条规定拟对原告实施处罚，适用法律错误。因此，对该调查报告合法性不予认可。对于2020年3月6日被告局党组会议纪要有异议。在证据不充分的情况下，被告局党组开会讨论对原告实施处罚时是依据《商标法》或是《消费者权益保护法》，怎样才能达到重罚的目的。不仅违反行政处罚法关于事实清楚证据充分才能作出处罚决定的原则性规定，也违背了“坚持处罚与教育相结合原则”，背离了行政管理目的，合法性不予认可。对于听证笔录、听证报告及处理意见和建议均有异议：1、被告提出原告的违法事实、证据、处罚依据时，称“投诉人投诉原告药店销售假飘安牌口罩，即到原告营业场所现场检查，未发现飘安牌一次性口罩。通过扣押的该店的电脑主机查询入库及销售记录，未发现飘安牌口罩的入库记录及销售记录”。在没有上述重要证据的情况下，即认定原告向投诉人销售了假飘安牌口罩。并且又称“由于疫情原因，无法到生产厂家进行外调，生产厂家无法出具鉴定报告。由办案人员根据河南飘安集团有限公司在其官方网站声明内容做逐一对比进行认定原告销售了侵犯“飘安”商标权的口罩依据不足”。2、案件调查终结应当连同案件材料交由法制机构审核。审核后才能进行听证、做出处理意见。被告未经审核即做出处理意见，程序违法，对上述证据的合法性不予认可。对于被告提交的投诉材料，原告认为投诉人称在原告药店购买了假“飘安”口罩不属实，原告销售给投诉人的是正品口罩。投诉人于2020年1月23日在原告药店购买，于2020年2月7日投诉，期间长达15天，不排除是投诉人在其他地方购买了假“飘安”口罩，误认为在原告药店购买。对于飘安集团官方网站声明、河南省药品监督局文件，原告认为飘安集团作为生产厂家出具的官方声明在行政诉讼中属于利害关系人提供的单位证明，不属于鉴定结论，不能作为认定是否构成商标侵权的依据。被告没有通过第三方进行鉴定，自行对比，带有主观性，违反回避规定，合法性不予认可。对于《询问笔录》有异议。在2020年1月23日有个陌生的业务员到原告药店推销口罩。原告店员就购进了10包，为了店员们自用，不对外销售。当晚，投诉人到原告药店购买口罩，原告出售给投诉人两包口罩，所售口罩是正品口罩，进货渠道合法。2020年2月8日，被告执法人员通知店员白守利到被告单位接受询问，说有人在网上投诉说原告药店销售给他假口罩，了解销售假“飘安”牌口罩的情况。店员白守利误认为错将买来自用的口罩销售给了投诉人。因此，在《询问笔录》承认了销售给投诉人假口罩的事实。因为疫情原因原告药店一直未营业，未对货物进行盘点。后疫情基本结束，原告药店开业并盘点货物，并核对购进的10包为了店员们自用的口罩的使用情况。才发现原告2020年1月23日销售给投诉人的口罩不是购进的10包为了店员们自用的口罩中的两包。所售口罩是正品口罩，有电脑销售记录和购物小票。对于《伊川爱心医疗器械公司销售出库单》、原告电脑销售入库出库记录，原告于2020年1月23日20点39分销售给投诉人的2包正品口罩时的销售记录，包含在被告提取的该入库出库记录中。因此，对该证据的合法性予以认可。关于支付宝付款记录，原告认为该证据仅证明了2020年1月23日20点39分，投诉人向原告支付了30元。但不能证明该30元所购买的是何种商品。在投诉人没有提供购物小票的情况下，不能认定所付30元购买的是“飘安”牌一次性口罩。关于被告《重大复杂案件集体讨论记录》，原告对其合法性不予认可。被告在调查尚未终结，也未审核，听证还未举行，便集体决定对原告进行处罚，违反了行政处罚法“先调查取证后作出处罚决定”的原则，程序违法。原告伊川县爱心大药房为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1、伊川县市场监督管理局（伊市监罚【2020】9号）行政处罚决定书;欲证明该处罚决定书存在部分事实认定不清、证据不足，适用法律错误。2、伊川爱心医疗器械公司销售出库单、原告电脑销售入库出库记录、购物小票；欲证明原告于2020年1月23日晚销售给投诉人的2包一次性口罩系新乡市华西卫材有限公司生产的正品口罩，该笔交易的销售记录在电脑上出库记录中有显示，也有购物小票予以佐证。被告查扣的“飘安”牌一次性口罩并非原告药店销售。3、新乡市华西卫材有限公司的卫生许可证、营业执照、医疗器械注册证、无菌检测报告；欲证明原告所售的口罩进货渠道合法，有生产商提供的合法手续。4、白守利出庭作证，欲证明在2020年1月23日有个陌生的业务员到原告药店推销口罩。原告店员就购进了10包，为了店员们自用，不对外销售。当晚，投诉人到原告药店购买口罩，原告出售给投诉人两包口罩。所售口罩是正品口罩，进货渠道合法。2020年2月8日，被告执法人员通知白守利到被告单位接受询问，告知说，有人在网上投诉说原告药店销售给他假口罩，了解销售假“飘安”牌口罩的情况。白守利误认为错将买来自用的口罩销售给了投诉人，因此在《询问笔录》承认了销售给投诉人假口罩的事实。后经盘点发现原告2020年1月23日销售给投诉人的口罩不是购进的10包为了店员们自用的口罩中的两包。对原告伊川县爱心大药房提交的证据被告伊川县市场监督管理局质证认为：对证据1真实性无异议，证明方向有异议，该处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。对证据2有异议，与本案在调查时白守利的证词不相符。证据3与本案无关。对证据4有异议，白守利是原告员工，与原告存在利害关系。且在事件发生后，市场监督管理局依法对白守利进行询问，该询问笔录能真实反映原告销售假冒口罩，且在情况说明中也承认了销售假冒口罩这一事实，并承诺若有隐瞒愿承担责任。因此该证词与原询问笔录不相符，不能反映案件发生的过程，该证词系虚假证词，不予认可。经审理查明：2020年1月23日20点39分申世东通过手机支付宝在原告伊川县爱心大药房购买“飘安”牌一次性口罩两包，每包15元，共计30元。2020年2月7日申（沈）世东通过洛阳市市场监管举报平台投诉其在伊川县康乐街爱心大药房购买的飘安口罩是假冒的。伊川县市场监督管理局接到举报后联系投诉人，投诉人到伊川县市场监督管理局执法大队提供了尚未使用完的口罩及购买当日在该店的消费记录并书写了情况说明。伊川县市场监督管理局于当日到伊川县爱心大药房进行了现场检查。执法人员在该药店内未发现有飘安牌一次性口罩，当场扣押该药店电脑主机一台，并向原告下达了询问调查通知书。原告负责人徐利辉因个人原因无法到场接受询问，委托该店店员白守利于2020年2月8日到伊川县市场监督管理局执法监察大队接受调查。经调查询问，白守利称2020年1月23日有个业务员到伊川县爱心大药房推销一次性口罩，其认为当时口罩紧张，进不到货，就要了10包。没有向推销人索取资质及票据，口罩回来没有入库，也没有核定批号和生产日期。共购进10包，售出2包，自己员工使用8包，每包进价8元，销售价15元。经核对投诉人提交的未使用完的一次性“飘安”牌口罩，白守利认可是其店经营商品。伊川县市场监督管理局于2020年2月11日向伊川县爱心大药房送达听证告知书，伊川县爱心大药房于2020年2月13日申请听证，伊川县市场监督管理局于2020年2月21日进行了听证，于2020年3月6日作出伊市监罚（2020）9号行政处罚决定书，认为由办案人员根据投诉人提供的实物与河南飘安集团有限公司官方网站的声明进行鉴定对比，伊川县爱心大药房销售的“飘安”牌一次性口罩系假冒“飘安”注册商标的产品，侵犯了河南飘安集团有限公司所持有的“飘安”注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条第二款规定，决定对伊川县爱心大药房：1、没收侵权的飘安牌口罩2包；2、罚款人民币250000元。2020年3月9日伊川县市场监督管理局将上述行政处罚决定书送达给伊川县爱心大药房，并告知其复议期限和诉讼期限，伊川县爱心大药房于2020年6月17日诉至法院。另查明，2020年2月7日长垣市市场监督管理局在向河南省药品监督管理局关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告中称：近日根据市场的反馈信息，××肺炎疫情防控期间，国内多地市场上出现的标示生产企业为“河南飘安集团有限公司”的一次性使用口罩，凡是不符合“河南飘安集团有限公司”出具的声明中任一特征，均为假冒产品。河南省药品监督管理局2020年2月11日发表豫药监执法函（2020）34号关《于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，内容为：××疫情防控期间，假冒我省合法企业“河南飘安集团有限公司”生产的一次性使用医用口罩的违法行为较多，为提高协查效率，加快办案进度，经与企业属地监管部门协商，结合河南飘安集团有限公司《关于疫情防控期间生产一次性使用医用口罩有关情况的报告》（飘安字[2020]006号）（附件2）情况，现将我省长垣市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的情况报告》（附件1）及该公司营业执照、产品名称、包装数量、产品批号、产品颜色、注册商标证等真伪情况函告贵局，请贵局告知辖区监管部门对照甄别鉴定。凡涉案产品特征与附件1、附件2所述特征不符的，均为假冒产品，应予严厉查处。不再一一回复。本院认为，伊川县市场监督管理局在接到投诉人举报原告涉嫌销售假冒“飘安”口罩后对涉案当事人进行调查处理属于其法定职责，根据投诉举报材料、支付凭证、原告员工白守利在2020年2月8日的询问笔录及对投诉人提交的口罩进行辨认及原告方在听证程序中的陈述，可以认定投诉人购买的“飘安”牌口罩系原告销售，其称事后盘点发现投诉人购买的“飘安”口罩不是其药店销售的主张，本院不予采信。根据被告提交的河南飘安集团有限公司所在地长垣市市场监督管理局向河南省药品监督管理局“关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的情况报告”及河南省药品监督管理局2020年2月11日发布的豫药监执法函（2020）34号《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，因××疫情防控期间，假冒我省合法企业河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩的违法行为较多，河南飘安集团有限公司在官网上发布了详细的比对确认声明，河南省药品监督管理局告知辖区监管部门可对照甄别鉴定，凡涉案产品特征与附件1、附件2所述特征不符的，均为假冒产品。因××肺炎的特殊性，疫情期间，商标持有人因忙于生产、无暇逐一进行认定，并出具鉴定结论，飘安集团声明由各办案单位结合声明提及的不同点进行对比认定，凡不符合声明中特点的口罩均不是其公司生产，侵犯了其公司的商标专用权。伊川县市场监督管理局根据上述规定，经比对确认原告销售的飘安牌一次性口罩系假冒飘安注册商标的产品，侵犯了河南飘安集团有限公司所持有的飘安注册商标专用权，并无不当。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，第六十条第二项规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。××肺炎具有极强的易传染性，××传染的第一道防线，对保护人民群众生命健康具有重要作用，原告作为医药企业，从来历不明人员处进货，未查验其身份，未建立台账，不能证明其产品为合法取得，也不能说明产品提供者的准确信息，其不具备《中华人民共和国商标法》规定的免责条件。伊川县市场监督管理局对原告作出没收侵权的飘安牌口罩2包；罚款人民币25万元事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，原告要求撤销伊市监罚（2020）9号行政处罚决定书的诉讼请求，本院不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告伊川县爱心大药房的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  谢慧毅审 判 员  王莹嘉人民陪审员  翟金霞二〇二〇年十一月十九日书 记 员  刘密恺