广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终2064号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛斌，男，1991年3月14日出生，汉族，高中文化，甘肃省正宁县人，户籍地址甘肃省正宁县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人袁国光，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告人肖平安，男，1970年9月23日出生，汉族，高中文化，湖南省武冈市人，户籍地址湖南省武冈市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人马安海，男，1975年5月10日出生，汉族，初中文化，甘肃省宕昌县人，户籍地址甘肃省宕昌县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人肖育阳，男，1990年12月24日出生，汉族，小学文化，湖南省武冈市人，户籍地址湖南省武冈市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人李海锋（曾用名李**），男，1978年1月25日出生，汉族，小学文化，陕西省千阳县人，户籍地址陕西省千阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人宁云海，男，1972年4月6日出生，汉族，初中文化，湖南省洪江市人，户籍地址湖南省洪江市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人肖平安、马安海、肖育阳、牛斌、李海锋、宁云海犯盗窃罪一案，于2020年8月27日作出（2019）粤0307刑初4215号刑事判决。宣判后，牛斌提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人肖平安是深圳市龙岗区山厦社区旭日国际玩具厂的保安队长，于2019年1月中旬，与犯罪嫌疑人唐老板（情况不详，另案处理）经密谋，决定盗窃深圳市龙岗区山厦社区旭日国际玩具厂仓库的玩具。被告人肖平安联系被告人肖育阳（系肖平安之子）、被告人马安海，被告人马安海召集被告人李海锋、牛斌，于2019年2月1日2时许，由肖平安在工厂接应，在肖平安的授意下，同为保安人员的被告人宁云海负责打开工厂大门，马安海、肖育阳、李海锋、牛斌四人驾驶货车进入旭日国际玩具厂工厂大门，至玩具厂2号仓库，由马安海、李海锋用大剪钳剪掉仓库锁，马安海、肖育阳、李海锋、牛斌入内将仓库里的八百多箱玩具盗走，肖育阳、牛斌乘坐货车逃离现场，被告人马安海、李海锋则根据肖平安的指示，将仓库区靠马路的外围铁丝网剪破，故意制作从此处进入工厂盗窃的案发现场后，从剪破的铁丝网处逃离了现场。随后被告人肖育阳、牛斌、马安海、李海锋先后至东莞的大岭山的某处，将玩具销赃卖给唐老板，其间，肖育阳参与清点数量，按每个玩具车人民币1.5元的价格销赃，赃款共计人民币98000元（经核算共计65333个玩具车），唐老板先支付了赃款人民币90000元给被告人肖育阳。后被告人肖育阳按照肖平安的指示将赃款进行了分配，分配给被告人马安海人民币26000元（包括马安海已支付的货车费用人民币3500元），被告人肖育阳自己留了人民币25000元，余款均给了被告人肖平安。后被告人肖平安支付给被告人宁云海人民币1700元，被告人马安海分别支付给李海锋、牛斌各人民币500元。经深圳市龙岗区价格认证中心认定，被盗玩具车因型号、包装等不同，单价价值为人民币6.69元至8.96元不等。2019年3月19日，民警在旭日厂仓库门口将被告人肖平安抓获归案。2019年3月19日，民警以核查其他事情为由电话通知被告人马安海到小区门口配合调查，后被告人马安海确实到达指定地点配合民警调查。2019年3月22日，被告人肖育阳到派出所投案自首。2019年3月19日，民警在深圳市龙岗区将被告人牛斌抓获归案。2019年3月19日，民警以核实工厂保安岗位为由电话通知被告人李海锋配合调查，随后李海锋确实在等待民警，并配合回派出所接受调查。2019年3月21日，民警在深圳市龙岗区旭日厂将在此等待的被告人宁云海抓获归案。原审据以认定本案事实的证据如下：一、书证1.被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告、银行转账记录、微信转账记录、情况说明、通话清单等。2.被害单位蔡氏旭日玩具科技（深圳）有限公司于2019年2月21日提交的损失统计清单。3.深圳市龙岗区价格认证中心于2019年8月15日出具《关于深龙岗价认定[2019]10537号有关情况的说明》。4.深圳市公安局辅城派出所于2019年10月20日出具《情况说明》。5.被害单位蔡氏旭日玩具科技（深圳）有限公司于2019年10月21日出具说明。6.深圳市公安局辅城派出所于2020年6月28日出具《情况说明》：2019年3月19日，民警以核查其他事情为由电话通知马安海到小区门口配合调查，后马安海确实到达龙岗区门口配合民警回所调查；民警以核实工厂保安岗位为由电话通知李海锋配合调查，随后李海锋确实在等待民警，并配合回派出所接受调查。二、证人赵某宇、唐某山、冉某淮、马某奇、张某展等人的证言。三、被告人肖平安、马安海、肖育阳、牛斌、李海锋、宁云海等人的供述和辩解。四、鉴定意见1.深圳市龙岗区价格认证中心价格认定结论书。2.广东省深圳市龙岗区公安司法鉴定中心鉴定书。五、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验检查笔录及被告人等所做辨认笔录等。六、视听资料、电子数据：通话记录光盘1张。原审认为，被告人肖平安、马安海、肖育阳、牛斌、李海锋、宁云海以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。关于本案的盗窃赃物的数量，公诉机关指控的数量是70949架玩具车，依据系被害单位核算的数量，被害单位则是通过现有数量减去数月前盘点数量核算得出的，并没有提交盘点的相关客观证据，亦没有提交案发现场的视频监控等证据予以证实；而根据被告人肖育阳的供述，其和收赃人共同清点玩具车的数量，数量为65000余架，每架按人民币1.5元销赃，赃款共计人民币98000元，结合被告人收到赃款的数额，及被害单位证据不足以证实被盗玩具车的数量的情况，根据存疑有利于被告人的原则，采信被告人肖育阳的供述，结合收赃的数量及单价，认定被盗玩具车的数量为65333个。关于本案的盗窃赃物的价值数额。被害单位提交的证据不足以证实被盗玩具车辆的数量、型号、价格，公诉机关提交的《价格认定结论书》亦是依据委托方提供的玩具车辆的型号、数量而做出的鉴定，而原审根据现有证据认定的玩具车的数量为65333个，因此，原审对《价格认定结论书》认定的玩具车辆总价值不予认定。但根据被告人的供述及被害单位的陈述及证人证言等证据均可以证实，本案被告人所盗取的玩具车辆仅是仓库中的部分货物，仓库中仍有实物可供价格认定参考；深圳市龙岗区价格认证中心通过实物勘验，采用市场法对已经制作完成的未出售的玩具车的出厂价格进行分析测算，作出的玩具车的单价仍有参考价值；现有证据亦可以证实，被盗玩具车是产成品，尚未出售，存放在仓库中，即使如辩护人所辩称的系无法出售的产品，亦不能和废品等同价值，仍有其市场价值。综上，因现有证据无法证实被盗玩具车的型号及相应的数量，根据存疑有利于被告人原则，原审采信《价格认定结论书》认定的玩具车辆的最低单价即人民币6.69元核算被盗玩具车辆的价值，即为人民币437078元。关于被告人马安海、牛斌在庭审中辩称是否明知盗窃问题。从被告人供述来看，被告人肖平安在公安机关供述明确指认曾和被告人马安海商量要盗窃玩具车的事情；从案发时间来看，盗窃时间为凌晨2时许，随后将货物拉至东莞出售，并非正常的出货交易时间；从案发的经过来看，先是通过剪钳将仓库门上的锁剪断，随后在没有灯光的情况下将仓库中的货物搬走，逃离现场时故意将周围的铁丝网剪破制作假现场逃避检查。因此，现有证据足以证实被告人马安海、牛斌明知是盗窃的事实，行为已构成盗窃罪。关于被告人肖平安的行为定性问题。被告人肖平安及其辩护人辩称被告人肖平安的行为构成职务侵占罪，对此原审认为，被告人肖平安的职务系保安队长，并非仓库管理员，其并不能利用职务的便利进入仓库直接接触到玩具车，而是参与联合同伙，剪断仓库大门的锁，进入仓库将仓库内的玩具车盗走，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人肖平安提议组织策划盗窃行为，获得较多赃款；被告人肖育阳积极参与盗窃行为，并收取赃款予以分配，获得较多赃款；被告人马安海积极参与盗窃行为，召集同案犯参与盗窃，获得较多赃款；三名被告人均起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚，原审将根据被告人的犯罪情况、作用大小依法量刑。被告人牛斌、李海锋、宁云海参与实施盗窃行为，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人马安海、肖育阳、李海锋、宁云海犯罪后自动投案，且如实或基本如实供述犯罪事实，可认定为有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人肖平安、牛斌归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对被告人肖平安的辩护人提出的关于被告人肖平安系初犯、如实供述犯罪事实等合理辩护意见，原审予以采纳；对被告人马安海的辩护人提出的关于被告人马安海有自首情节、系初犯、认罪等合理辩护意见，予以采纳；对被告人肖育阳的辩护人提出的关于被告人肖育阳有自首情节、系初犯、盗窃赃物数量为65000余件等合理辩护意见，予以采纳；对被告人牛斌的辩护人提出的关于被告人牛斌未参与组织谋划、系从犯、获利小、被盗赃物价值不足人民币50万元、如实供述等合理辩护意见，予以采纳；对被告人李海锋的辩护人提出的关于被告人李海锋未参与谋划、作用较小、有自首情节、初犯等合理辩护意见，予以采纳；对被告人宁云海的辩护人提出的关于被告人宁云海作用较小、有自首情节、系初犯等合理辩护意见，予以采纳。对公诉机关出具的量刑建议，原审予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人肖平安犯盗窃罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人马安海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人肖育阳犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人牛斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人李海锋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。六、被告人宁云海犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。七、继续追缴赃物以返还蔡氏旭日玩具科技（深圳）有限公司。上诉人牛斌提出：其没有参与预谋，认罪认罚；其归案情况应认定自首，请求改判减轻刑罚。其辩护人提出：牛斌有自首情节，一审量刑过重，建议改判三年以下徒刑或者缓刑。原审被告人肖平安提出其符合自首条件，请求减轻处罚。本院审理查明的事实与原审认定事实相同，相关证据均经一审庭审中举证、质证，确实充分，足资认定。本院均予以确认。本院认为，上诉人牛斌、原审被告人肖平安、马安海、肖育阳、李海锋、宁云海以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，肖平安提议、组织、策划盗窃行为，获得较多赃款；肖育阳积极参与盗窃行为，并收取赃款予以分配，获得较多赃款；马安海积极参与盗窃行为，召集同案犯参与盗窃，获得较多赃款，该三人均起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。牛斌、李海锋、宁云海参与实施盗窃行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。马安海、肖育阳、李海锋、宁云海具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；肖平安、牛斌归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。针对牛斌及其辩护人、肖平安所提自首问题，经查，抓获经过、到案经过证明公安机关接到报案后，首先确定马安海有重大作案嫌疑，在2019年3月19日16时许抓获马安海，马安海随后交代了肖平安、牛斌参与盗窃，于是民警在当天17时许在旭日厂仓库门口抓获肖平安，又在20时许前往凤凰新村抓获牛斌，牛斌又交代李海锋也参与盗窃；李海锋当庭供述当天其与牛斌一起值班，派出所民警来把其和牛斌叫到门口，抓走了牛斌，其有点慌张但还是继续上班，过了一个多小时派出所民警过来将其带走调查。综上，牛斌及其辩护人、肖平安所提自首意见与在案证据不符，不予采纳。鉴于原审判决虽认定牛斌、李海锋、宁云海系从犯且依法应当减轻处罚，但量刑时仅对宁云海减轻处罚，而对牛斌、李海锋从轻处罚，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4215号刑事判决第一、二、三、六、七项和第四、五项中对上诉人（原审被告人）牛斌、原审被告人李海锋的定罪部分；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初4215号刑事判决第四、五项中对上诉人（原审被告人）牛斌、原审被告人李海锋的量刑部分；三、上诉人牛斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2022年1月18日止。罚金限于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳。）四、原审被告人李海锋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年11月18日止。罚金限于判决生效之次日起十日内一次性向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 白 鉴 波审判员 刘 晓 娜审判员 姜 君 伟二〇二〇年十一月二十日书记员 杨妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。