福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4215号 上诉人（原审原告）：福建泉州鼎晟光伏科技有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇富民街**。 法定代表人：蔡江龙，任执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：胡玉浪，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈土水，男，1987年1月17日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：柯安福，安溪县虎邱法律服务所法律工作者。 原审第三人：曾华坤，男，1972年4月26日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人福建泉州鼎晟光伏科技有限公司（以下简称鼎晟公司）因与被上诉人陈土水、原审第三人曾华坤劳动争议一案，不服福建省安溪县人民法院(2020)闽0524民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鼎晟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.确认曾华坤与鼎晟公司对陈土水的人身损害承担连带赔偿责任；3.改判陈土水生活护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等计算标准按3000元/月计算。事实和理由：一、曾华坤与陈土水存在雇佣关系，已经为南安市人民法院行政判决、泉州市中级人民法院行政判决和本案一审判决所确认，《工伤保险条例》第六十二条规范的是存在劳动法律关系的用人单位与劳动者的关系，明确用人单位未为员工缴纳工伤保险的赔偿责任。鼎晟公司与陈土水不存在劳动关系，无义务为陈土水缴纳工伤保险，也无法为陈土水缴纳工伤保险，无需对陈土水遭受的人身损害承担工伤赔偿责任。二、曾华坤作为陈土水的雇主，其承担的民事赔偿责任与本案存在内在、必然的联系，应当纳入本案的审理范围。鼎晟公司在一审起诉状中将曾华坤列为第三人，一审法院也通知曾华坤参加诉讼，但一审法院却以本案审理的是劳动争议纠纷为由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第十一条第三款规定，认为曾华坤作为雇主对陈土水在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任问题，不属于本案审理范围，该认定是错误的。曾华坤作为雇主应对陈土水在雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《人身损害司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。曾华坤作为雇主，应就雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，鼎晟公司即使需要对陈土水承担赔偿责任，也只是与曾华坤承担连带赔偿责任，而不是独立承担工伤赔偿责任。陈土水与鼎晟公司不存在劳动关系，从本质上讲本案并不属于劳动争议，而只是基于法律规定，要求鼎晟公司承担连带赔偿责任，赔偿标准参照《工伤保险条例》计算。从赔偿的内容看，《人身损害司法解释》第十七条规定的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费等项目，与《工伤保险条例》第五章规定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、交通费、残疾补助金、后续治理费等大部分赔偿项目重合，陈土水不能兼得，需要法院对人身损害赔偿与工伤损害赔偿一并进行处理。在陈土水住院期间，曾华坤垫付了大部分医疗费，说明曾华坤作为雇主对雇员应承担的安全保障义务和民事赔偿责任有明确的认知。三、鼎晟公司认为其不应对陈土水承担工伤保险责任，也就对工伤赔偿项目及赔偿标准全部不予认可，而不是对劳动仲裁确认的赔偿项目和赔偿数额无异议。根据安溪县人力资源和社会保障局对曾华坤、陈土水、白建发的调查笔录，陈土水、白建发受雇于曾华坤做杂工，时断时续，有事就做，没事休息，按天计酬，无固定收入，一审法院以2019年泉州市在岗职工平均工资为标准计算生活护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等，明显不合理，请二审酌情按农村零工3000元/月(每日150元，每月出工20天左右)标准计算。 陈土水辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曾华坤辩称，根据《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。一审判决鼎晟公司承担赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 鼎晟公司向一审法院起诉请求：1.确认鼎晟公司与陈土水不存在劳动关系，鼎晟公司对陈土水受雇于曾华坤工作期间遭受人身损害不承担工伤赔偿责任；2.判令曾华坤作为雇主对陈土水在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。 一审法院认定事实：鼎晟公司与案外人苏天财于2017年7月9日、2017年10月21日分别签订《分布式光伏发电安装合同》（合同编号：2017070901）、《分布式光伏发电开发安装合同》，由鼎晟公司向苏天财承包址在安溪县××镇××村××号的分布式光伏电站项目，并将太阳能搭盖工程业务转包给不具备用工主体资格的第三人曾华坤，曾华坤雇佣陈土水从事太阳能搭盖电焊工。2017年10月28日11时许，陈土水在鼎晟公司承包的分布式光伏电站项目工地施工，在铁架上搭盖太阳能板时，不慎从铁架上摔下，导致受伤，其伤情经福建医科大学附属第二医院诊断为：1.Ｃ5压缩性骨折伴四肢瘫；2.Ｃ3、Ｃ4、Ｃ5椎板骨折；3.左下肺炎；4.双侧胸腔积液。2018年9月28日，陈土水向安溪县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于10月8日受理陈土水申请。2018年11月19日，安溪县××号《关于对陈土水的工伤认定决定》，认定陈土水受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。鼎晟公司不服上述工伤认定决定，于2019年5月16日向福建省南安市人民法院提起行政诉讼，请求撤销安溪县××号《关于对陈土水的工伤认定决定》；该院经审理，以（2019）闽0583行初157号行政判决驳回鼎晟公司的诉讼请求。鼎晟公司不服上述判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，以（2019）闽05行终318号行政判决驳回上诉，维持原判。2019年12月4日，陈土水作为申请人向安溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经审理查明：1.陈土水所受的伤害为工伤，劳动功能障碍等级为（伤残）一级，达到生活完全不能自理障碍等级。2.福建泉州鼎晟光伏科技有限公司未为陈土水缴纳工伤保险。3.陈土水住院治疗时间为178天。4.根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定及结合医院出具的疾病诊断证明和出院小结，将陈土水的停工留薪期确定为12个月。5.2017年度泉州市在岗职工月平均工资为5104.42元。6.陈土水的工资数额因陈土水与鼎晟公司均未能提供相应的证据支持各自主张，以《泉州市人力资源和社会保障局关于公布2019年度泉州市人力资源市场工资指导价位的通知》（泉人社〔2019〕107号）规定制造业中的电力、热力、气体、水生产和输配人员中位数5100元确认申请人的月工资。7.陈土水交通费100元［安溪-泉州往返两趟25×4］。8.鼎晟公司已支付陈土水111501元，其中91501元是由曾华坤支付。2020年1月19日，安溪县劳动人事争议仲裁委员会以安劳人仲案［2019］107号《福建省安溪县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》作出裁决：一、鼎晟公司与陈土水保留劳动关系；二、鼎晟公司支付陈土水医疗费154236.16元；三、鼎晟公司支付陈土水住院伙食补助费5340元；四、鼎晟公司支付陈土水2017年10月28日至2020年1月生活护理费68909.67元；五、鼎晟公司支付陈土水停工留薪期间工资61200元；六、鼎晟公司支付陈土水交通费100元；七、鼎晟公司支付陈土水一次性伤残补助金137700元；八、鼎晟公司支付陈土水2018年12月28日至2020年1月伤残津贴59670元；九、自2020年2月起，鼎晟公司按月足额支付陈土水生活护理费，生活护理费标准按统筹地区上年度职工月平均工资的50%计算。十、自2020年2月起，鼎晟公司按月足额支付陈土水伤残津贴4590元，直至达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴。十一、陈土水请求的后续治疗费，待实际发生另行请求。十二、驳回陈土水其他申请请求。以上二至八项鼎晟公司应支付陈土水肆拾捌万柒仟壹佰伍拾伍元捌角叁分（487155.83元）。扣除鼎晟公司已经支付陈土水壹拾壹万壹仟伍佰零壹元整（111501元），实际鼎晟公司应支付陈土水叁拾柒万伍仟陆佰伍拾肆元捌角叁分（375654.83元）。鼎晟公司应在裁决书生效之日起十五日内支付给申请人。安溪县劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月18日向鼎晟公司送达上述裁决书。 一审法院认为，一、陈土水与鼎晟公司是否存在劳动关系？根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，应当认定具备用工主体资格的承包单位为工伤责任主体。通常情况下，工伤责任主体以存在劳动关系为前提，工伤责任主体就是用工责任主体；但是，具备用工主体资格的承包单位将工程层层转包或违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间没有建立劳动关系的书面合同或事实行为，双方不存在劳动关系。上述规定属工伤责任主体与用工责任主体相分离的情形，系特殊规定。本案中，陈土水与鼎晟公司并无身份上的从属和依附关系，鼎晟公司没有与陈土水达成任何书面或口头协议，陈土水也不受鼎晟公司劳动规章制度的制约，依上述规定，鼎晟公司虽属于具备用工主体资格的承包单位依法应承担工伤保险责任，但并不必然导致陈土水与鼎晟公司之间形成事实劳动关系。因此，陈土水与鼎晟公司不存在劳动关系。二、鼎晟公司对陈土水受雇于曾华坤工作期间遭受人身损害是否应当承担工伤赔偿责任？根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的上述规定，陈土水与鼎晟公司虽不存在劳动关系，但鼎晟公司作为具备用工主体资格的承包单位依法应当承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，因鼎晟公司未为陈土水缴纳工伤保险，因此，鼎晟公司对陈土水受雇于曾华坤工作期间遭受人身损害应当承担工伤赔偿责任。本案中，鼎晟公司仅对其承担陈土水受雇于曾华坤工作期间遭受人身损害工伤赔偿责任提出异议，但并没有对安劳人仲案[2019]107号《福建省安溪县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》裁决所确认的支付陈土水医疗费154,236.16元、住院伙食补助费5340元、2017年10月28日至2020年1月生活护理费68,909.67元、停工留薪期间工资61,200元、交通费100元、一次性伤残补助金137,700元、2018年12月28日至2020年1月伤残津贴59,670元、自2020年2月起鼎晟公司按月足额支付陈土水生活护理费（生活护理费标准按统筹地区上年度职工月平均工资的50%计算）、自2020年2月起鼎晟公司按月足额支付陈土水伤残津贴4590元直至陈土水达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴等赔偿项目和赔偿数额提出异议；陈土水也没有对安劳人仲案[2019]107号《福建省安溪县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》裁决所确认的上述赔偿项目和赔偿数额提出异议。因上述赔偿项目和赔偿数额经审查符合《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款规定，因此，对安劳人仲案[2019]107号《福建省安溪县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》裁决所确认的赔偿项目和赔偿数额依法予以确认。因鼎晟公司已支付陈土水111,501元（其中91,501元是由曾华坤支付），因此，上述赔偿数额应当扣除鼎晟公司已支付的111,501元。对陈土水的后续治疗费，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“……。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，陈土水可待实际发生后另行请求。三、鼎晟公司请求判令曾华坤作为雇主对陈土水在从事雇佣活动中遭受人身损害在本案中承担赔偿责任的理由是否能够成立？因陈土水请求人身损害赔偿选择的是根据《工伤保险条例》规定向安溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，本案鼎晟公司是基于不服安劳人仲案[2019]107号《福建省安溪县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》而提起诉讼，为此，本案审理的是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，曾华坤作为雇主对陈土水在从事雇佣活动中遭受人身损害在本案中是否承担赔偿责任，不属于本案审理范围。因此，鼎晟公司请求判令曾华坤作为雇主对陈土水在从事雇佣活动中遭受人身损害在本案中承担赔偿责任的理由不能成立。 综上所述，鼎晟公司将承包的工程项目交由没有施工资质及用工主体资格的曾华坤，对于曾华坤雇佣的工人在施工过程中发生的工伤事故，依法应承担工伤保险责任。对鼎晟公司主张与陈土水不存在劳动关系，符合本案事实和法律，予以采纳；对鼎晟公司的其他诉讼请求，因不符合本案事实和法律，不予采纳，应当依法予以驳回。对陈土水的后续治疗费，可待实际发生后另行请求。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈土水与福建泉州鼎晟光伏科技有限公司不存在劳动关系。二、福建泉州鼎晟光伏科技有限公司应当于判决生效之日起十日内向陈土水支付以下工伤保险赔偿项目：（1）医疗费154,236.16元；（2）住院伙食补助费5340元；（3）2017年10月28日至2020年1月生活护理费68,909.67元；（4）停工留薪期间工资61,200元；（5）交通费100元；（6）一次性伤残补助金137,700元；（7）2018年12月28日至2020年1月伤残津贴59,670元；上述（1）至（7）项赔偿项目总金额487,155.83元，应当扣除福建泉州鼎晟光伏科技有限公司已经支付给陈土水111,501元（其中91,501元是由曾华坤支付），因此，福建泉州鼎晟光伏科技有限公司还应当向陈土水支付工伤保险赔偿款375,654.83元。（8）自2020年2月起，福建泉州鼎晟光伏科技有限公司应当按月足额支付陈土水生活护理费（生活护理费标准按统筹地区上年度职工月平均工资的50%计算）；（9）自2020年2月起，福建泉州鼎晟光伏科技有限公司应当按月足额支付陈土水伤残津贴4590元，直至陈土水达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴。上述（8）至（9）项赔偿项目、赔偿金额的工伤保险赔偿款自2020年2月起暂计算至判决生效之日止，福建泉州鼎晟光伏科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付给陈土水；此后，自判决生效之日起上述（8）至（9）项赔偿项目、赔偿金额的工伤保险赔偿款福建泉州鼎晟光伏科技有限公司应当按月足额支付给陈土水。三、驳回福建泉州鼎晟光伏科技有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于鼎晟公司是否应对陈土水遭受的损害承担工伤赔偿责任的问题。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，鼎晟公司向苏天财承包分布式光伏电站项目后，并将太阳能搭盖工程业务转包给不具备用工主体资格的曾华坤，曾华坤雇佣陈土水从事太阳能搭盖电焊工工作，陈土水在铁架上搭盖太阳能板时，不慎从铁架上摔下受伤。鼎晟公司未为陈土水缴纳工伤保险，一审认定其作为具备用工主体资格的承包单位，应当根据上述规定对陈土水工作期间遭受的人身损害承担工伤保险赔偿责任，并无不当，本院予以确认。关于本案是否应一并审理曾华坤与陈土水之间的损害赔偿责任的问题。本案系陈土水遭受人身损害后，根据《工伤保险条例》规定向安溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，请求鼎晟公司承担工伤保险待遇责任，仲裁裁决作出后，鼎晟公司不服该仲裁裁决而提起的诉讼。本案审理的是鼎盛公司是否应承担陈土水的工伤保险待遇赔偿责任的问题，与曾华坤作为雇主是否应对陈土水在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任属于不同法律关系的问题。一审认定曾华坤是否应承担赔偿责任不属于本案审理范围，并无不当。关于陈土水的工资问题。因鼎盛公司提供的证据不足以证明陈土水的工资为3000元/月，其主张以该工资标准计算生活护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等数额，本院不予采纳。 综上所述，鼎晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建泉州鼎晟光伏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十一月十八日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。