北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初1504号原告（反诉被告）：北京派通天下广告有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华路15号院1号楼14层1407。法定代表人：田炳信，董事长。委托诉讼代理人：谢楠，女，北京派通天下广告有限责任公司员工。委托诉讼代理人：孙颖，北京百朗律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海奥菲广告传媒股份有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉美路1988号6幢1166室。法定代表人：郭菲，总经理。委托诉讼代理人：蒋君，男，上海奥菲广告传媒股份有限公司员工。委托诉讼代理人：路韫韬，北京滳慧律师事务所律师。原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司（以下简称派通天下公司）与被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司（以下简称奥菲公司）合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。派通天下公司的委托诉讼代理人谢楠、孙颖，奥菲公司的法定代表人郭菲和委托诉讼代理人路韫韬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）派通天下公司向本院提出诉讼请求：1.判令奥菲公司支付合作保底费用111.5万元及利息（以111.5万元为基数，自2018年2月16日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）；2.判令奥菲公司支付诉讼保全担保保险费3345元。事实和理由：派通天下公司与奥菲公司签订《点铂精准营销平台合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：双方共同搭建中国电信点铂精准营销平台，共同运营维护；合同有效期内，奥菲公司向派通天下公司支付保底费用300万元。派通天下公司已按约全面履行相关义务，但奥菲公司至今拖欠保底费用，故派通天下公司起诉来院。被告（反诉原告）奥菲公司辩称，不同意派通天下公司的诉讼请求。理由如下：第一，派通天下公司未按约提供符合要求的服务器硬件及不低于1亿电信移动用户认证能力的技术支持，在合同履行过程中存在重大违约行为，导致奥菲公司无法达到合同目的，故奥菲公司无需支付保底费用。第二，派通天下公司未能保证网络的持续稳定，导致奥菲公司增加了搭建平台的成本，给奥菲公司造成了经济损失。第三，奥菲公司已在合同履行期限内向派通天下公司支付保底费用234.5万元，派通天下公司主张的金额存在错误。第四，派通天下公司的保全措施导致奥菲公司账户被冻结，给奥菲公司造成了损失，不同意支付保全费和保险费。被告（反诉原告）奥菲公司向本院提出反诉请求：1.确认派通天下公司与奥菲公司签订的《合作协议》及《点铂精准营销平台合作协议补充协议》（以下简称《补充协议》）于2020年1月6日解除；2.判令派通天下公司返还已支付的保底费234.5万元并支付资金占用使用费（以234.5万元为基数，自2020年1月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令派通天下公司支付诉讼保全担保保险费7035元；4.判令派通天下公司支付律师费6万元。事实和理由：2017年1月24日，派通天下公司与奥菲公司签订《合作协议》，约定双方共同搭建中国电信点铂精准营销平台。合同履行过程中，派通天下公司提供的服务器老化无法正常使用，且派通天下公司拒绝更换或升级设备，为保证项目顺利进行，奥菲公司不得不垫资购买服务器零部件。为补偿因派通天下公司导致的工作迟延，双方于2017年4月27日签订《补充协议》，将原合作协议有效期延长至2020年2月14日。后，派通天下公司的服务器问题依然未彻底解决，且电信平台多次封网，使派通天下公司在此期间的研发工作时断时续，效率低下。此外，根据《合作协议》的约定，派通天下公司最重要的一项义务为向点铂平台提供不低于1亿电信移动用户认证能力的技术支持，但派通天下公司从未履行过该义务，导致奥菲公司在引进第三方过程中无法得到匹配资料，不能完成精准营销的服务，导致合同目的无法实现。原告（反诉被告）派通天下公司针对反诉辩称，不同意奥菲公司的反诉请求。理由如下：第一，派通天下公司已依约履行了《合作协议》各项义务。奥菲公司于2017年3月14日作出的《系统测试报告总结》已确认系统满足基本功能需求。派通天下公司主张的断网超过9个月的情况不存在，因党的十九大召开，电信机房于2017年9月30日至10月30日进行了安全管制，但安全管制并非服务器不能运行，而是管理员不能登录服务器、服务升级、修改配置。派通天下公司已提供远大于约定的1亿用户认证能力的技术支撑。第二，《合作协议》已于2018年2月14日到期，《补充协议》不能证明双方已协商一致变更合同期限至2020年2月14日。此外，《补充协议》并未更改保底费用的支付金额、时间、方式等，奥菲公司仍应支付相关费用。第三，奥菲公司主张的资金占用费与本案非同一法律关系，不应得到支持。第四，鉴于涉案平台已经关闭，双方之间的协议已无履行的必要，同意于2020年1月6日解除双方之间的《合作协议》及《补充协议》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月24日，派通天下公司作为甲方与乙方奥菲公司签订《合作协议》，约定：甲方系中国电信能力开放平台（open.x.cn）战略合作伙伴，拥有中国电信移动用户数据认证能力，负责为中国电信能力开放平台引入优质第三方业务合作伙伴。乙方系中国专业的大数据精准营销专业公司，拥有技术领先的dsp平台，完善的dmp、ssp接入等专业解决方案，拥有优质的第三方品牌客户资源，并为其客户提供优质的大数据整合营销。甲乙双方各自利用优势资源共同搭建中国电信点铂精准营销平台，共同运营维护并不断塑造差异化竞争优势，用于点铂平台更好地为市场上第三方合作伙伴提供最具竞争力的移动互联网精准营销及整合营销解决方案。乙方完成如下约定工作，乙方完成点铂平台全部流程规划、业务逻辑设计，满足平台对市场的商用工作；乙方承担点铂精准营销平台全部页面设计工作；乙方完成点铂平台全部技术开发、平台部署及平台测试工作，并提供平台后期升级维护等工作；乙方负责第三方伙伴的引入、第三方优质媒体引入、平台销售工作；乙方应提供平台源码以供甲方介入能力平台idc。甲方完成如下约定工作，甲方将点铂平台植入中国电信能力开放平台，成为中国电信能力开放平台，拥有中国电信用户认证能力的大数据精准平台；甲方提供点铂平台所需的服务器、带宽等相关idc资源；甲方提供不少于1亿中国电信用户属性或基础信息认证能力；甲方负责提供相应营销资源推广宣传点铂平台。甲方权利义务包括甲方应向乙方提供必要的策略咨询、技术支持、硬件支持、宽带支持、用户认证能力支持，并助力点铂平台品牌知名度的提升；甲方有权要求乙方在协议有效期内为点铂平台提供最优质、全面的技术支撑、升级维护和市场推广服务；甲方若发现乙方所提供的任何相关技术服务不能满足双方合作预期，且业务利润分成反馈数据作假，技术漏洞及不能解释相关问题的情况出现等，乙方未按约定支付保证金和分成收入，双方有权终止协议。乙方权利义务包括等乙方务必全面保证点铂平台对市场合作伙伴提供服务的稳定性，如期完成相关所有点铂平台的页面、技术、运维、升级等相关配套服务；乙方是平台运营方，应对第三方合作伙伴的主体资格及其所提供的内容的合法性承担法律责任；协议有效期内，甲方保证按时按质提供双方确认过的合作所需用户认证数据，保证乙方商务合作进展顺畅，未能提供以上合作内容，甲乙双方均有权单方面终止协议。数据提供时间为甲方保证在每个媒体平台接入点铂平台前，按双方沟通和认可的结果，在约定时间和范围内一次性提供双方合作所需的基于媒体的全部用户认证数据；甲方保证在客户提出相应用户认证需求，按双方沟通和认可的结果，在约定时间和范围内一次性提供用户认证数据；甲方保证按季度更新新增用户认证数据。乙方向甲方在合同有效期内支付保底费用300万元；保底费用包括甲方提供的人员、技术支撑、硬件、idc等相关能力；塑造乙方成为能力开放平台精准营销点铂平台费用；甲方提供不低于1亿电信移动用户认证能力的技术支撑持续服务费用；甲方认可乙方成为战略合作伙伴资质的取得；双方为本协议所需的其他费用，包括但不限于双方技术、业务、营销、产品自身升级、包装费用及运输费用；保底费用分四次支付，第一期保底费用50万元于2017年4月20日前支付，第二期保底费用70万元于2017年7月20日前支付，第三期保底费用90万元于2017年10月20日前支付，第四期保底费用90万元于2018年2月15日前支付。乙方除支付保底费用外，就双方合作期间点铂平台所产生的业务收入利润进行分账。本协议限于对乙方品牌的展现及营销活动推广，甲方不承担任何营销效果或结果的考核。乙方违约行为累计达到3次或违约后果严重的，甲方有权终止本协议。一方违反协议约定，给另一方造成经济损失的，除承担违约责任外，违约方还应承担赔偿责任。协议有效期至2018年2月14日止等。2017年4月27日，派通天下公司与奥菲公司签订《补充协议》，约定：鉴于双方在履行《合作协议》中进展顺利、合作融洽，为保持点铂精准营销平台的稳定性和技术领先优势，双方一致同意将合作期限延长至2020年2月14日，双方应进一步优化合作，建设全国领先的大数据用户能力认证平台，用于指导广告主精准营销。2017年3月10日至2018年9月26日期间，奥菲公司向派通天下公司支付234.5万元。派通天下公司认为前述付款中，以下付款并非本案《合作协议》项下款项：1.2017年3月10日，20万元；2.2017年4月28日，4万元；3.2017年5月12日，5万元；4.2017年6月9日，7万元；5.2017年7月5日，5万元；6.2017年7月14日，5万元；以上金额合计为46万元。派通天下公司另提交双方于2017年1月24日签订的《点金精准营销平台合作协议》，主张前述46万元付款系针对该份协议，该协议约定：双方各自利用优势资源，共同搭建中国电信点金精准营销平台；双方确认就本协议合作期间在点金平台上产生的总流水的1.5%作为平台使用费；协议有效期至2018年2月14日止等。奥菲公司认可签订前述协议，但认为点金平台未产生任何费用，故其付款均针对本案点铂平台协议。2017年3月6日，奥菲公司的员工崔xx与姚x通过QQ沟通，姚x表示因两会和315特殊管控账号未开；2017年6月12日，崔xx表示102机器内存4个槽是坏的，服务器内存条只能加到96G，更改方案为换到106机器加内存条；2017年8月7日，姚x表示当月3日上传的数据没有成功，双方对数据上传进行沟通；2017年9月18日，姚x表示9月30日至10月30日完全封网；2017年12月13日，崔xx与姚x沟通升级F5；2017年12月14日，崔xx表示找到1500元可以升级F5，可以去升级，姚x表示“这么便宜那还是速速升级吧”，并安排进机房事宜。奥菲公司的员工周xx于2017年3月15日向信元公众信息发展有限责任公司（中国电信方）工作人员姚x发送名为“点击、点铂系统测试报告”的电子邮件，附件为《系统测试报告总结》（版本号V011、2017年3月14日），载明：该报告目的为通过对测试结果的分析得到对软件质量的评价，分析测试的过程、产品、资源、信息为以后制定测试计划提供参考，评估测试执行和测试计划是否符合，分析系统存在的缺陷为修复和预防bug提供建议；测试对象为天翼开放平台营销洞察能力、天翼开放平台媒体广告定向能力；测试版本说明为版本号V011，由于从开发完成到现在已经过几轮测试，本次测试为上线前最后一轮功能模块回归测试；测试进度总结包括天翼开放平台媒体广告定向能力广告主模块、开发者模块、网站主模块、账号模块，天翼开放平台营销洞察能力代理商模块、广告主模块、账号模块，系统菜单，中国电信数据管理平台、管理员模块；对测试结果的缺陷分析及解决中，缺陷解决人分别为奥菲公司和中国电信方；测试结论为经过本轮测试，广告主、代理商、开发者可以正常操作该角色的功能，各功能模块正常，前后流程操作顺畅，系统能满足基本功能需求等。此外，奥菲公司的员工谢xx与姚x多次通过电子邮件沟通，其中：2017年3月24日，谢xx表示因电信服务器存储空间太小，估算只能存放几千万的数据，为提高数据匹配和使用效率，建议投放数据尽可能匹配到奥菲公司投放的adx中，并向姚x提出匹配方案的建议；2017年8月10日，谢xx向姚x发送“电信新增服务器配置方案”，表示DSP服务器原来只有7台，每天只有10亿的数据量，再新增4台的话可以达到每天30亿的数据量，以供需新增4台服务器，并提出具体增配方案；2017年8月17日，谢xx向姚x发送进入机房申请，表示需要进入机房调整机器配置，进行更换内存、添加磁盘、做raid1装系统工作，进入时间为2017年8月21日，操作内容为升级服务器硬件、配置并重装系统；2017年9月4日，谢xx向姚x表示奥菲公司已将DMP测试恢复正常，姚x可以继续协助上传数据，并建议每天上传文件数量不超过35个，且总量不超过4000万的数据，另有两个上传失败的文件需要重新上传；2017年9月25日，谢xx表示因DMP服务器用户标签量大、上传用户多，导致服务器内存超限，2017年9月18日、19日的94条数据未正常处理入库，需要重新上传，请姚x协助；2017年9月28日，谢xx表示昨日数据已按流程正常处理完毕，建议以后每日上传1000万数据，文件总大小范围为2-3G；2017年11月23日，谢xx表示点铂平台已上线运行一段时间，平台基本稳定运行，双方希望整个平台进入无人值守或进入低频维护状态，并提出相关方案；2017年11月27日，谢xx向姚x发送名为“点铂平台投放统计数据”的电子邮件，载明了点铂正式投放以来，自2017年5月至10月按周统计的报表图（列明曝光、点击、点击率等），其中，2017年5月29日至6月4日期间点击为0、10月2日至10月8日期间点击为16、10月23日至29日期间点击为2，其他时段点击均为50以上；2018年5月25日，谢xx向姚x发送“SSPAPI文档简版”，询问可否按照此安排进行开发。诉讼中，派通天下公司提交奥菲公司的员工陈xx与姚x于2018年9月28日通过QQ沟通的聊天记录复印件，显示：陈xx表示baidu等流量还是会发到电信的，奥菲公司正在调整自己的服务器，发到电信的流量是否需要停，或者减少；姚x表示可以停；陈xx表示奥菲公司中午就停；姚x询问接下来是什么计划，平台是否逐步关停；陈xx回复“恩，就是减少流量，因为投放的人很少了”等。2019年4月25日，奥菲公司的法定代表人郭菲向派通天下公司的员工王x发送电子邮件，表示：双方合作协议有效期至2018年2月14日终止，鉴于第一年合作期间服务器有5个月时间处于关停状态，双方续签补充协议，将合作期限延迟到了2020年2月；在2018年持续运营的过程中，受到各种情形影响，服务器又关停4个月，对双方正式开展业务造成极大影响；此外，合作过程中由于电信提供服务器老化、各类情况下关停的原因，平台一直处于无法正常运营的状态，奥菲公司为平台进行媒体对接支付媒体保证金及研发运营维护成本一直不断持续投入，但无法正常取得市场收益；奥菲公司在持续支付221.5万元情况下，认为不应再继续支付保底费用；将保底费用折算到每个月，在奥菲公司支付最后一期款项时，双方共合作19个月，但合作期间服务器存在9个月处于关停状态，双方合作时长共36个月，但服务器仅有10个月处于正常开通状态，奥菲公司亦有权追偿多支付金额等。该电子邮件后附五个附件，分别为：1.2016年10月31日，奥菲公司内部立项申请；2.2017年3月6日，奥菲公司的员工崔xx与姚x通过QQ沟通，姚x表示因两会和315特殊管控账号未开；3.2018年2月，姚x在QQ上表示“马上两会315了”；4.奥菲公司制作的关停列表，载明2017年2月至3月因两会315关停，2017年9月至11月因十九大关停，2018年2月至3月两会315关停，2018年6月因上海合作组织峰会关停，2017年12月因系统F5升级关停；5.奥菲公司付款清单。诉讼中，奥菲公司称：点铂平台未产生利润。双方均认可：派通天下公司提供的硬件设备位于中国电信在上海的机房；点铂平台于2018年9月28日关闭，现已无法登陆。另查一，派通天下公司申请财产保全，请求冻结奥菲公司名下银行存款，派通天下公司提供中国平安财产保险股份有限公司北京分公司财产保全责任保险担保，并支出诉讼保全担保保险费3345元。法院作出民事裁定书，裁定对奥菲公司相应财产予以保全。另查二，奥菲公司申请财产保全，请求冻结派通天下公司名下银行存款，奥菲公司提供中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司财产保全责任保险担保，并支出诉讼保全担保保险费7035元。法院作出民事裁定书，裁定对派通天下公司相应财产予以保全。另查三，诉讼中，派通天下公司对双方于2017年4月27日签订的《补充协议》真实性不予认可，并申请对其上加盖的公章进行鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心于2020年3月27日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为《补充协议》上印章印文派通天下公司与样本上派通天下公司印章印文为同一枚印章盖印形成。派通天下公司预交鉴定费14800元。本院认为，派通天下公司与奥菲公司签订的《合作协议》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应全面履行各自义务。针对双方协议的履行，奥菲公司主张派通天下公司存在以下三项履行瑕疵：一是未按约提供不低于1亿电信移动用户认证能力的技术支持；二是未提供符合要求的服务器硬件；三是未能保证网络的持续稳定，断网时间长达9个月。关于奥菲公司的第一项主张，从奥菲公司谢xx与中国电信方姚x的电子邮件内容来看，2017年11月23日，谢xx表示平台已上线运行一段时间、基本稳定运行，同月27日，谢xx向姚x发送的投放统计数据亦显示了平台的曝光、点击、点击率等情况，本院认为点铂平台已经符合技术要求，可以正常运行。此外，奥菲公司虽在诉讼过程中主张派通天下公司未能提供相应技术支持，但未提交证据证明其在合同履行过程中就此问题曾向派通天下公司提出过异议，与常理不符。关于奥菲公司的第二项主张，谢xx曾向姚x提出新增服务器配置、服务器内存超限等问题，奥菲公司的员工崔xx亦向姚x提出过升级F5硬件问题，但关于以上问题，并无证据证明奥菲公司曾向派通天下公司提出过更换、升级等主张，现无证据证明派通天下公司在提供硬件方面拒绝奥菲公司的相关请求，本院对奥菲公司的该项主张不予认可。关于奥菲公司的第三项主张，奥菲公司在2019年4月25日与派通天下公司通过电子邮件沟通款项支付问题，此时合同已履行两年有余，其在电子邮件附件中列明的关停时间列表系由奥菲公司单方制作，并未经过派通天下公司的确认。奥菲公司认可2017年9月30日至10月30日期间因十九大会议召开进行网络安全管制，但该网络管制导致的网络限制并非派通天下公司之过错。此外，从谢xx于2017年11月27日向姚x发送的报表图来看，2017年10月，点铂平台仍存在大量曝光和点击。综上，奥菲公司主张派通天下公司存在重大违约行为致使合同目的不能实现的主张不能成立。关于派通天下公司的诉讼请求，根据《合作协议》的约定，奥菲公司应于2018年2月15日前支付全部保底费用300万元，双方虽签订《补充协议》但并未对保底费用的付款时间予以更改，奥菲公司应按约支付保底费用。双方均认可奥菲公司向派通天下公司付款234.5万元，派通天下公司虽主张其中46万元付款与本案无关，但其仅提交《点金精准营销平台合作协议》，并未对该协议的履行提交证据予以证明，故本院对派通天下公司有关46万元并非本案付款的主张不予采信。综上，本院对派通天下公司主张保底费用的诉讼请求，在前述金额即65.5万元范围内予以支持，对奥菲公司要求退还已支付保底费用，并支付资金占用使用费、保全担保保险费、律师费的反诉请求，本院不予支持。奥菲公司拖欠保底费用未付，派通天下公司存在资金被占用的利息损失，派通天下公司主张自2018年2月16日起计算的利息，于法有据，本院予以支持。因派通天下公司主张的中国人民银行贷款基准利率这一标准已由中国人民银行进行政策性调整，故本院依法予以调整。此外，派通天下公司主张其为本案支出的诉讼保全担保保险费，该费用属于派通天下公司的损失，故本院对其该项诉讼请求亦予以支持。对奥菲公司的相关答辩意见，本院不予采纳。关于奥菲公司主张确认双方签订的《合作协议》及《补充协议》于2020年1月6日解除的反诉请求，奥菲公司虽不享有合同解除权，但鉴于涉案点铂平台已于2018年9月28日关闭，派通天下公司亦同意以2020年1月6日作为协议解除的时间，故本院对奥菲公司的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司与被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司于2017年1月24日签订的《点铂精准营销平台合作协议》以及于2017年4月27日签订的《点铂精准营销平台合作协议补充协议》于2020年1月6日解除；二、被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司合作保底费用65.5万元及利息（以65.5万元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司诉讼保全担保保险费3345元；四、驳回原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14865元，由原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司负担4482元（已交纳），由被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司负担10383元（于判决生效后七日内交纳）；本诉案件保全费5000元，由被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费13048元、反诉案件保全费5000元，由被告（反诉原告）上海奥菲广告传媒股份有限公司负担（已交纳）；鉴定费14800元，由原告（反诉被告）北京派通天下广告有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 张 琦审判员 孙国荣审判员 李佳佳二〇二〇年十一月二十七日书记员 白 静