四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1436号上诉人（原审原告）：四川长城建筑（集团）有限公司。住所地，成都市金牛区槐树街79号6层，统一社会信用代码：915100002018964720。法定代表人:蒲菲,该公司总经理。委托诉讼代理人:文海英,四川思创律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗健,四川思创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市正南房地产开发有限公司。住所地,达州市达川区店子梁街85号，统一社会信用代码:915117037333953881。法定代表入:郝作均，该公司总经理。委托诉讼代理人:黎强,四川法之缘律师事务所律师。原审被告:四川中大鑫成实业集团有限公司。住所地,达州市达川区升华街110号，统一社会信用代码:9151170366538802X0。法定代表人:唐粗,该公司总经理。委托诉讼代理人:朱城,四川绥定律师事务所律师。原审第三人:周大金,男,生于1957年2月2日,汉族,住四川省达州市达川区。上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（简称长城建筑集团）因与上诉人达州市正南房地产开发有限公司（简称正南房产公司）以及原审被告四川中大鑫成实业集团有限公司（简称中大鑫成集团）、原审第三人周大金追偿权纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。长城建筑集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决内容；2.依法改判被上诉人中大鑫成集团与正南房产公司共同向上诉人偿还4802043.38元；3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院在认定案涉工程谁是实际承包人的问题上认定有误，与事实不符。案涉工程的实际施工人是中大鑫成集团，正南房产公司只负责其中部分工程的施工，长城建筑集团只是案涉项目的名义施工人，项目的真正权利人和受益人是中大鑫成集团。2.一审法院适用法律错误，中大鑫成集团不应承担因担保无效的补充责任，应与正南房产公司一起共同承担偿还责任。正南房产公司辩称，同意长城建筑集团关于案涉工程的实际施工人是中大鑫成集团的上诉意见，但正南房产公司与长城建筑集团签订的《建设工程施工合同》无效，对案涉争议款项并不构成债的加入，依法不应当承担责任，应驳回长城建筑集团关于正南房产公司的全部诉讼请求。中大鑫成集团辩称，中大鑫成集团并非案涉工程的实际施工人，且与郑曰权发生合同关系的主体并非中大鑫成集团，案涉款项涉及的实际施工人为正南房产公司。正南房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回长城建筑集团关于上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由长城建筑集团负担。事实及理由：1.一审法院程序严重违法，长城建筑集团一审提出增加诉讼请求超过法律规定的期限，一审法院受理并组织开庭程序严重违法；2.一审法院认定事实不清，主要表现在长城建筑集团支付的四川省高级人民法院（2018）川民终348号民事判决书载明的款项系其履行生效判决的义务而非代郑曰权或正南房产公司履行义务；3.中大鑫成集团是否向长城建筑集团付清工程款未予查明，长城建筑集团是否向正南房产公司付清工程款未予查明；4.一审判决适用法律错误，既然长城建筑集团与正南房产公司签订的《建设工程施工合同》无效，则合同内容中关于“郑曰权在承包工程期间的债权债务由正南房产公司负责”的内容当然无效，且该内容并无债的加入的意思表示，案涉争议款项也并非郑曰权的债务，不构成债的加入。长城建筑集团辩称，一审程序合法，其提出增加诉讼请求符合法律规定；本案不是建设工程施工合同纠纷，而是中大鑫成集团挂靠长城建筑集团引发的追偿权纠纷，故不存在工程款结算问题；正南房产公司构成债的加入，应当承担法律责任。中大鑫成集团辩称，一审程序合法，且正南房产公司系案涉工程实际施工人，案涉工程是否结算不影响长城建筑集团行使追偿权。原审第三人周大金未到庭未陈述意见。长城建筑集团向一审法院起诉请求:1.判决中大鑫成集团与正南房产公司共同偿还长城建筑集团款项4802043.38元2.本案的诉讼费、保全费由中大鑫成集团、正南房产公司共同负担。一审法院认定事实：2012年7月6日,中大鑫成集团向长城建筑集团出具《中标通知书》,确认长城建筑集团为达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段招标人,中大鑫成集团作为发包人,长城建筑集团作为承包人,于2012年11月14日签订《协议书》,协议书主要约定内容“工程名称:达县三里坪人文生态区道路,防洪治理等市政基础设施工程施工二标段;工程地点:达县（现达州市达川区）三里坪人文生态区;签约合同价:121176162元”等。2012年8月9日,长城建筑集团作为甲方、第三人周大金作为乙方签订《内部经营承包责任合同》,合同约定“第三条，乙方承包的单位工程名称及概况:(1)达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段,合同金额121176162元,工期1825日历天;(2)达县三里坪人文生态区安置房场平土石方及B、C、M、0线道路等市政基础设施工程施工,合同金额51912400元,工期450日历天;第四条:经营范围,由乙方依照主合同和本责任合同全部条文履行义务,直至合同履行完毕；第五条:收益分配,乙方承包工程的所得利润归乙方享有,而对其债务、亏损、质量、安全等损失由乙方承担经济责任和法律责任,乙方作为工程直接责任人对工程质量承担终身责任,乙方不得以任何理由和借口推卸责任”。该合同签订后,第三人周大金向长城建筑集团出具《承诺书》,承诺履行《内部承包经营责任合同》项下的所有义务.2012年8月9日,由中大鑫成集团向长城建筑集团出具《担保书》,内容为“四川长城建筑(集团)有限公司:就贵公司与周大金所签《内部经营承包责任合同》,我公司自愿为周大金提供连带责任保证担保,以保证其履行《内部经营承包责任合同》”,该担保书加盖了中大鑫成集团的公章,案外人粟仪权也在该担保书上签字。2012年8月9日,中大鑫成集团在《四川长城建筑(集团)有限公司达县三里坪人文生态区建设项目部印章使用承诺书》印章监管人上加盖公章,承诺书内容为“四川长城建筑(集团)有限公司承接的达县三里坪人文生态区建设工程于2012年7月6日中标,工程中标后长城建司与业主达州中大置业有限公司办理了相关手续,并授权周大金为该项目负责人,为了工作需要经长城建筑(集团)有限公司领导同意后,刻制本项目印章一枚,对此本人承诺,凡因印章引起的一切责任和后果,我本人均予以承担全部经济法律责任,该印章由达州中大置业有限公司监管、担保”,该承诺书加盖了“四川长城建筑(集团)有限公司人文生态建设项目部”的印模。2012年9月5日,中大鑫成集团在“四川长城建筑(集团)有限公司达县三里坪人文生态区施工项目技术资料章”《印章管理使用承诺书》上盖章，案外人粟仪权同时签字。2013年2月25日,第三人周大金在与案外人郑曰权签订《建设工程承包合同》约定“甲方:四川长城建筑(集团)有限公司,乙方郑曰权；一、工程范围:乙方负责达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段K1+433.71-K2+730范围内的土石方开挖,回填碾压、挡墙、生态护坡等工程施工;三、工程价款:工程竣工验收合格后,乙方按审计机关审定的结算金额向甲方上交22%(含1%的其他管理费)的管理费,其余归乙方所有,但一切税费由乙方负责;四,付款方式:1、本工程由乙方全部自筹资金进行施工,工程竣工验收合格、审计后,甲方向乙方支付审计结算价款80%,尔后6个月甲方支付合同价款的15%,剩余5%作为质量保修金。2、甲方在第一次支付工程款时,扣除乙方应上交给甲方管理费的15%，第二次支付工程款时,扣除乙方上交给甲方管理费的7%”等，该合同加盖了“四川长城建筑(集团)有限公司人文生态建设项目部”印章,并由周大金在法定代表人处签名。2014年3月14日，周大金在与郑曰权签订《建设工程承包合同解除协议》约定“甲方:四川长城建筑(集团)有限公司,乙方郑曰权；甲乙双方于2013年2月25日签订达县三里坪人文生态道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段K1+433.71-K2+730段《建设工程承包合同》从即日起解除；二、乙方在承包工程期间的一切债权、债务及经济、民事纠纷概由乙方自行负责,与甲方无关。三、乙方在合同有效期内已建成的部分工程,甲方不对其进行结算和补偿”等,该协议加盖了“四川长城建筑(集团)有限公司人文生态建设项目部”印章,并由周大金在委托代表处签名。2014年8月8日，第三人周大全与正南房产公司签订《建设工程承包合同》约定“甲方:四川长城建筑(集团)有限公司,乙方达县正南房地产开发有限公司；一、工程范围:乙方负责达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段K1+433.71-K2+730段范围内的土石方开挖、回填碾压、挡墙、生态护坡等工程施工；......十一、本合同签订前,2013年2月25日甲方曾将该工程承包给郑曰权,后于2014年3月14日双方解除合同,郑曰权在承包该工程期间的债权债务由乙方负责,与甲方无关,已完工程甲方不进行结算。待该工程竣工验收合格后,白甲方按本合同约定对乙方进行结算,郑曰权承包期间已建成部分的工程质量与乙方无关,由郑曰权负责”。一审法院另查明,郑曰权将达县三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程施工二标段K1+433.71-K2+730段范围内的土石方开挖、回填碾压、挡墙、生态护坡等工程转包给粟仪国、唐名发,粟仪国、唐名发以三、四标段项目部的名义将挡土墙发包给邱太平,邱太平因资金短缺而与刘琼英签订《合伙协议》共同合伙投资承包。刘琼英、邱太平为了收取工程款项,以长城建筑集团为被告提起了诉讼,长城建筑集团按照四川省高级人民法院作出的(2018)川民终348号《民事判决书》,向刘琼英支付了4802043.38元。二、正南房产公司成立于2000年12月18日,粟仪权持有正南房产公司93%股权,并担任正南房产公司的法定代表人至2019年4月25日;中大鑫成集团成立于2007年9月10日,2012年11月25日,粟仪权从中大鑫成集团原股东肖龙、刘洪丙处受让股权，受让后粟仪权持有中大鑫成集团40%股权。同日,中大鑫成集团召开股东会议,选举粟仪权为公司执行董事、法定代表人,任期三年，中大鑫成集团并印发《达州市中大置业有限公司关于粟仪权等同志的任免职文件》,确定粟仪权为中大鑫成集团的执行董事、法定代表人,任期三年。2013年5月15日,粟仪权将持有的中大鑫成集团10%转让给涂立根;2013年12月24日,粟仪权将持有的中大鑫成集团30%股权转让给四川巨景龙辉实业有限公司,并辞去中大鑫成集团执行董事、法定代表人职务。故2012年11月25日至2013年12月24日期间案外人粟仪权系中大鑫成集团及正南房产公司大股东、实际控制人。2013年12月25日后,因粟仪权完全转让其持有的中大鑫成集团股权并辞去该公司执行董事、法定代表人职务,中大鑫成集团与正南房产公司无关联关系。三、中大鑫成集团提交的15份借支(领款)单中,郑曰权借支(领取)工程款9笔,时间从2013年12月23日至2014年10月22日,该9笔借支(领款)单上,均由周大金、粟仪权签字审批;正南房产公司领取工程款7笔,时间从2015年2月2日至2016年1月29日,其中2015年2月2日《领款单》由周大金、粟仪权签订审批。四、长城建筑集团于2019年9月16日向法院申请财产保全，法院于2019年10月22日作出(2019)川1703民初1085号民事裁定书:以4802043.38元为限将被申请人达州市正南房地产开发有限公司的账户88170120004528258、88170120004398234或其他财产予以冻结、查封。一审法院认为，本案争议焦点：1.第三人周大金使用并以长城建筑集团人文生态建设项目印章与正南房产公司于2014年8月8日签订的《建设工程承包合同》是否有效；2.案涉工程的实际承包人是谁；3.长城建筑集团的损失，应当由谁负责承担。一、2014年8月8日《建设工程承包合同》的效力。关于《建设工程承包合同》是否成立的问题,正南房产公司认为,因长城建筑集团陈述不知道《建设工程承包合同》的签订,所以该合同不成立。法院认为,本案各方当事人虽然对“四川长城建筑(集团)有限公司人文生态建设项目部”印章是由谁管理使用存在争议,但是对该枚印章的真实性、合法性均没有否认,对此予以确认。因长城建筑集团认可该枚印章,故使用该印章产生的行为后果由长城建筑集团承担,同时正南房产公司履行了该合同、领取了工程款,因而第三人周大金以长城建筑集团人文生态建设项目部名义与正南房产公司签订的《建设工程承包合同》成立。二、关于《建设工程承包合同》是否有效的问题。正南房产公司是房地产开发企业,无建筑施工资质,根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定,《建设工程承包合同》中关于建设工程承包的约定内容无效。但是《建设工程承包合同》第十一条约定“郑曰权在承包该工程期间的债权债务由乙方负责,与甲方无关的内容”,系正南房产公司承诺承担郑曰权承包案涉工程期间产生的债务,属于债的加入,该承诺属于另一法律关系,与建设工程承包无关,根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”之规定,《建设工程承包合同》第十一条约定的“郑曰权在承包该工程期间的债权债务由乙方负责,与甲方无关”的内容有效。二、关于案涉工程的实际承包人。长城建筑集团认为,案涉工程是中大鑫成集团以第三人周大金的名义,从长城建筑集团处承包,实际承包人是中大鑫成集团。中大鑫成集团认为,案涉工程的实际承包人是正南房产公司,周大金不是中大鑫成集团的员工,正南房产公司认为,施工主体是长城建筑集团,第三人周大金在四川省达州市达川区人民法院2019年4月29日的庭审中,称其不是中大鑫成集团的员工,且不是履行职务行为,同时陈述其还担任中大鑫成集团项目部主任,是粟仪权让其在《内部承包经营责任合同》上签字;在2019年7月26日的庭审中,周大金陈述在2014年2月在中大鑫成集团上班,年底离开中大鑫成集团,是中大鑫成集团安排签订的《内部承包经营责任合同》,虽然本案各方当事人对案涉工程的实际承包入发表了不同的陈述意见,对案涉工程的实际承包人是谁予以推诿。但综合本案证据及当事人陈述,认为案涉工程的实际承包人是正南房产公司,理由如下：（一）、第三人周大金在庭审中,对于其是否与中大鑫成集团曾经建立了劳动关系前后陈述矛盾,且未能提供与中大鑫成集团签订的劳动合同或中大鑫成集团为其缴纳社会养老保险等证明建立劳动合同的相关证据,按照其在2019年7月26日庭审陈述的2014年2月在中大鑫成集团上班,年底离开中大鑫成集团,与《内部包经营责任合同》签订时间为2012年8月9日之事实对比，可以确认第三人周大金不是代表中大鑫成集团与长城建筑集团签订的《内部承包经营责任合同》。(二)、粟仪权于2013年12月24日,将持有的中大鑫成集团的股权全部转让,并辞去中大鑫成集团的执行董事、法定代表人职务,但在其后,郑曰权领取案涉工程款项,仍继续需由周大金、粟仪权签字审批同意后支付,显然该时段粟仪权不能代表中大鑫成集团签署工程款支付票据,其仅能代表正南房产公司签字;2014年3月14日郑曰权签订的《建设工程承包合同解除协议》第三条约定“乙方在合同有效期内已建成的部分工程,甲方不对其进行结算和补偿”,按该条约定郑曰权应当不再领取工程款项,但2014年3月14之后至2014年10月22日期间,经周大金、粟仪权签字审批后,郑曰权还在领取工程款。结合粟仪权在2012年8月9日出具的《担保书》、2012年9月5日的《印章管理使用承诺书》及(四川长城建筑(集团)有限公司达县三里坪人文生态区施工项目技术资料章)上签字,以及第三人周大金在2019年4月29日的庭审中发表的粟仪权让其在《内部承包经营责任合同》上签字的陈述意见,法院认为案涉工程的实际承包人与时任正南房产公司法定代表人粟仪权有关,第三人周大金是接受粟仪权安排签订的《内部承包经营责任合同》。(三)、案涉工程的实际承包人是正南房产公司，粟仪权在案涉工程中的相关签字,是作为正南房产公司的法定代表人行使职务行为,理由如下:按照《建设工程承包合同解除协议》第三条约定,郑曰权不应当继续领取工程款项。但经粟仪权签字后,郑曰权仍在领取。甚至在2014年8月8日,正南房产公司签订《建设工程承包合同》后,郑曰权还经粟仪权签字后继续领取工程款项。其后,正南房产公司领取工程款项时就无需签字审批。这说明向正南房产公司以外的人付款,需要粟仪权签字同意,而正南房产公司领款就不需签字同意,且从2015年2月2日起,项目业主中大鑫成集团支付的工程款均由正南房产公司领取。故此法院认为,栗仪权在郑曰权领款单据上签字,是作为正南房产公司的法定代表人代表正南房产公司签字同意向他人付款；粟仪权作为正南房产公司的法定代表人安排第三人周大金签订《内部承包经营责任合同》,《内部承包经营责任合同》中的乙方实际是正南房产公司,正南房产公司是案涉工程的实际承包人。三、关于长城建筑集团的损失由谁承担的问题。（一）、正南房产公司将案涉工程转包给了郑曰权。正南房产公司借用第三人周大金的名义签订《内部承包经营责任合同》。其后周大金以长城建筑集团项目部的名义,于2013年2月25日与郑曰权签订《建设工程承包合同》,结合郑曰权领取工程款项需经粟仪权签字同意之事实,可以认定实际上是正南房产公司将案涉工程转包给郑曰权。(二）、正南房产公司应当对长城建筑集团的损失承担偿还责任。根据四川省高级人民法院作出的(2018)川民终348号生效《民事判决书》认定的事实,长城建筑集团是因郑曰权将案涉工程再次转包给粟仪国,唐名发。粟仪国、唐名发将工程分包给邱太平、刘琼英后产生纠纷。因正南房产公司及郑曰权未能向邱太平、刘琼英支付工程款而导致长城建筑集团作为名义上的承包人承担责任。因正南房产公司系案涉工程的实际承包人,同时正南房产公司在2014年8月8日《建设工程承包合同》第十一条中承诺对郑曰权施工期间的债务承担责任,故正南房产公司应当对长城建筑集团的损失承担偿还责任。(三)、中大鑫成集团应当向长城建筑集团承担补充偿还责任。1.2012年8月9日由中大鑫成集团盖章,粟仪权签字的《担保书》,是对周大金与长城建筑集团签订的《内部经营承包责任合同》的担保,第三人周大金及正南房产公司均无建设施工资质,故《内部经营承包责任合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定,因主合同《内部经营承包责任合同》无效,故《担保书》作为从合同自然无效。2.中大鑫成集团知道第三人周大金无建设工程施工资质,而作为担保人在《担保书》上盖章确认,故中大鑫成集团对《担保书》的无效存在过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定,中大鑫成集团应当承担补充偿还责任,但不超过正南房产公司不能清偿部分的1/3。据此,根据《中华人民共和国合同法》第六十条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定,判决如下：一、达州市正南房地产开发有限公司在本判决生效后十日内,向四川长城建筑(集团)有限公司偿还4802043.38元；二、对于达州市正南房地产开发有限公司不能偿还的部分,由四川中大鑫成实业集团有限公司承担1/3的偿还责任；三、驳回四川长城建筑(集团)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的资金利息。案件受理费45218元、财产保全申请费5000元，由达州市正南房地产开发有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人长城建筑集团作为承建人以其向案涉达州市达川区三里坪人文生态区道路、防洪治理等市政基础设施工程项目中的实际施工人刘琼英支付了相关工程款项为由，向自愿承接债务的上诉人正南房产公司及担保人被上诉人中大鑫成集团进行追偿的诉讼。案涉工程项目的业主及发包方系中大鑫成集团，中标承建方系长城建筑集团。案涉工程项目由长城建筑集团发包给郑曰权，后转包给粟仪国、唐名发，后唐名发、粟仪国将挡土墙发包给邱太平，后邱太平与刘琼英合伙对承包工程进行了施工，前述事实四川省高级人民法院（2018）川民终348号生效判决予以了确认。后长城建筑集团与郑曰权解除了承包合同，将案涉工程项目承包给正南房产公司进行建设并签订了《建设工程承包合同》并明确原郑曰权承包期间的债权债务由正南房产公司负责。但各方当事人均未提供中大鑫成集团与长城建筑集团以及长城建筑集团与正南房产公司就案涉工程最终结算证据的情况下，长城建筑集团就其承担的工程款项向正南房产公司及中大鑫成集团进行追偿的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于正南房产公司上诉提出长城建筑集团一审中提出增加诉讼请求超过法律规定的期限，一审法院受理并组织开庭程序严重违法的问题，本院认为，一审中，在第一次庭审结束后，长城建筑集团提交了增加诉讼请求的申请书，后进行了第二次开庭审理，在审理中征求了各方当事人对增加诉讼请求以及举证等事项的意见，各方当事人均未提出异议，并未剥脱当事人的相关权利，虽有瑕疵，但并不属于严重违反法定程序应发回重审的情形，故正南房产公司的该上诉主张，本院不予支持。综上，长城建筑集团的上诉请求不能成立，正南房产公司除上诉认为一审程序严重违法的主张不成立外，其上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1085号民事判决；二、驳回上诉人四川长城建筑（集团）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费45218元、财产保全申请费5000元，共计50218元，二审案件受理费45218元，均由四川长城建筑（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年十一月十六日书记员 李 杰