江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0902民初3473号原告：彭建军，男，1979年3月1日出生，汉族，宜春人，职业无业，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：郑力杰，江西华晟律师事务所律师。被告：袁州区鑫丰源海绵制品厂，经营场所：宜春市袁州区医药园区，统一社会信用代码：92360902MA37744M39。经营者：杨正根，该厂经营业主。被告：杨正根，男，1983年3月1日出生，汉族，宜春市人，住宜春市袁州区。被告杨正根的委托诉讼代理人：刘艳，女，1982年6月27日出生，汉族，住宜春，系其妻子。以上二被告共同委托诉讼代理人：丁筱明，袁州区时代法律服务所法律工作者。被告：刘衍胜，男，1960年5月11日出生，汉族，职业宜春学院附属医院退休职工，宜春市人，住宜春市袁州区。原告彭建军（以下简称原告）与被告袁州区鑫丰源海绵制品厂（以下简称被告“鑫丰源海绵厂”）、被告杨正根、被告刘衍胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭建军及其委托诉讼代理人郑力杰、被告鑫丰源海绵厂的委托诉讼代理人刘艳、被告鑫丰源海绵厂、杨正根的共同委托诉讼代理人丁筱明、被告刘衍胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共同赔偿原告各项损失共计227239.2元；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2017年10月期间，因原告和刘衍胜、颜国标是电工，正值被告鑫丰源海绵厂需做电气线路拆装工作，经人介绍认识该厂老板杨正根，双方口头约定为被告杨正根厂里做点工，所有原材料、工具均由被告承担和提供，原告和其他工人工资每人每日200元，原告与刘衍胜、颜国标接受了此项工作任务，然后即开始施工。在2017年11月15日下午四点半至五点之间，原告在该厂脚手架上安装灯具时，脚手架被该厂上升的海绵机顶翻，使原告从脚手架上摔下左脚断裂受伤，被急救中心送至宜春市人民医院抢救、医疗、住院32天。被告承担了医疗费和误工费45000元，后续治疗费10000元。由于原告受伤程度严重，经鉴定属九级伤残，除被告支付的费用外，仍损失204975.2元各种费用。因被告杨正根与原告于2017年12月15日签订的《关于彭建军损伤的协议》显失公平，协议赔偿远不足赔偿原告损失，使原告蒙受巨大损失，向袁州区人民法院起诉，该协议予以撤销。故此原告诉至法院，要求被告赔偿原告的各项损失。被告鑫丰源海绵厂、杨正根辩称：1、原告不是受雇于我方，而是被告刘衍胜雇请的。我方与原告从未谋面也不相识，在上次另案审查中已经查清原告的工资是在刘衍胜处结算，后知道二人存在亲戚关系。2、原告不是电工职业，未取得电工职业操作证。电工属高危特殊专业性工作种类，原告为成年人，有一定的社会经验，对事物也有清晰明确的判断。在本次事故中原告自身存在重大过错与责任，在事前与事后处理，原告自身也认识到自己的错误，所以就找到我方与刘衍胜协商处理。当时我方看到原告的情况，加上原告态度诚恳，出于人道主义才与原告、刘衍胜达成了赔偿和解协议，现在原告起诉属于背信弃义。3、我方将电路加装工程发包给该厂区现有的职业电工即刘衍胜承包安装，当时商议安装的结论是4000元由刘衍胜承做安装，当时我方查看了刘衍胜的电工证件，刘衍胜自始至终也未提起要请人安装。4、原告受伤的全部过程均与我方无关，我方也无任何过错，是因为刘衍胜缺乏管理经验，其作为专业电工未注意到高空作业的安全隐患。原告自身也存在重大过错，在高达三层的脚手架移位情况下，不来到地面，却立在架上，造成重心失去平衡，所以原告自身负有主要责任或全部责任。被告刘衍胜答辩要点如下：一、我与原告均是劳务提供者，原告将我列为被告于法无据。2017年10月，因被告鑫丰源海绵厂需做电气线路拆装工作，因此该厂老板杨正根找到我和原告及第三人颜国标一同为该项工作提供劳务，并口头约定每人每天按点工200元计算劳务工资，劳务工资由杨正根直接发给本人、原告及颜国标，工作所需要材料的原材料及工具均由杨正根提供。原告在起诉状中也承认本人与原告均系向被告鑫丰源海绵厂提供劳务的雇佣者，我不是被告鑫丰源海绵厂的老板，也不是原告的雇主，不应承担赔偿责任。二、我在本案中无任何过错，并非案涉事故的侵权人，也不需要承担任何责任。2017年11月15日下午4时30分左右事故发生时，我并未在现场，对事故发生也原委也只是事后听原告陈述才知道。原告告诉我当时其在脚手架上安装灯具，被被告鑫丰源海绵厂加工机顶翻脚手架，导致原告从脚手架上摔下受伤。本人和原告都是劳务提供者，彼此之间没有安全监管的责任，也没有安全监管的权力，因此我没有任何过错。三、因本人是在编在岗的事业单位职工，在法定上班时间外出挣外快，如该事故反映到单位，轻则处分重则除名，加上本人文化水平较低，法律知识薄弱，同时出于哥们义气，碍于和被告及介绍做此事的刘步华是老同事的面子，违心的签下补偿协议，并付给了原告近7万元的经济补偿，请求法院予以纠正。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告鑫丰源海绵厂租赁江西东荣医药有限公司的虹景天仓库用于生产。2017年10月，被告鑫丰源海绵厂需做电气线路拆装工作，考虑到被告刘衍胜原在虹景天仓库担任电工、对厂区内电路比较熟悉，欲雇请被告刘衍胜(当时也为宜春学院附属医院在编在职电工)承接电路拆装工作，并提出承接价4800元。被告刘衍胜及另一电工颜国标向被告鑫丰源海绵厂的经营者杨正根提出安装的工程量无法核算，要求刘衍胜、颜国标的工资按200元/天的标准计算，三人口头达成一致意见，未签订任何书面协议。之后被告刘衍胜考虑到其自身年龄较大、攀爬脚手架不安全，同时此前原告曾承接被告刘衍胜家房屋装修的水电工作，被告刘衍胜对原告的工作较为满意，故被告刘衍胜另雇请原告来共同进行水电安装（布置电线、安装开关等），工资与刘衍胜、颜国标二人相同，但被告刘衍胜未核查原告是否持有电工证，亦未将雇请原告的事宜告知被告鑫丰源海绵厂。2017年11月15日下午4时30分左右，原告与颜国标在被告鑫丰源海绵厂安装灯具需要放置脚手架，二人以为加工机是固定的，将脚手架放进加工机里面。原告爬上脚手架安装灯具，颜国标在地面看护，被告鑫丰源海绵厂的操作工询问原告是否可以开启加工机，原告因不知加工机启动后会缓慢上升回答表示可以。加工机开启后缓慢上升，在场人员均未发觉，后脚手架被加工机顶翻，原告重心失衡不慎从脚手架上坠落受伤（至事故发生时，被告鑫丰源海绵厂、杨正根仍不认识原告）。当日，原告被送往宜春市人民医院进行治疗，被诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折并骨折缺损；2、左侧大隐静脉离断伤；3、隐神经离断伤；4、左小腿皮肤软组织挫裂伤。原告于2017年12月17日出院，住院32天，花费医疗费47760.19元（因考虑至原告在被告鑫丰源海绵厂内受伤，被告杨正根、刘衍胜共同支付了原告的医疗费）。原告住院期间提出其无力支付医疗费用，被告鑫丰源海绵厂将其工资直接支付至原告姐夫的账户。原告住院期间，由其妻子、姐姐、姐夫多次向被告鑫丰源海绵厂经营者杨正根、刘衍胜提出受伤赔偿事宜，五人于2017年12月15日在崔家园对面的小城故事达成《关于彭建军脚损伤的协议》，甲方为彭建军，乙方为刘衍胜、杨正根，协议条款如下：1、经甲乙双方协商达成一致同意补偿彭建军10个月工资，每月按4500元，合计45000元；2、拆钢板和第二期手术，费用共计壹万元，后期费用自行解决；3、医保报销费用，作为护理和其他营养费；4、如果医保没通过，由刘衍胜、杨正根两人共同承担。协议签订之后，被告杨正根、刘衍胜向原告支付了55000元赔偿款。被告杨正根承担了40%的赔偿款及医疗费用共41104元，被告刘衍胜承担了60%的赔偿款及医疗费用共61656.19元。原告后认为自身受伤严重，遂自行委托江西宜春司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，花费鉴定费2200元。该鉴定中心于2018年9月19日出具江西YC司鉴中心[2018]临鉴字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人彭建军伤残等级评定为九级伤残；2、被鉴定人彭建军后续治疗费评定为壹万伍仟元整；3、被鉴定人彭建军误工期180日，护理期90日，营养期90日。原告认为获得的赔偿较少、显失公平，遂于2018年12月11日向本院提起诉讼，要求撤销与被告签订的《关于彭建军脚损伤的协议》，并赔偿其损失。2019年7月29日，本院以原告起诉的被告主体不适格，驳回了原告的起诉。同年10月28日，原告再次向本院递交起诉材料，要求撤销与被告签订的《关于彭建军脚损伤的协议》，并赔偿其损失。经审理，本院于2020年1月21日作出（2019）赣0902民初7735号民事判决，该判决以原告的损失在272244.99元至282244.99元之间，而被告102760.19元的赔偿与原告的损失相差甚远，与其承担的民事责任严重不符，对原告来说显失公平为由，判决撤销原告彭建军与被告杨正根、刘衍胜于2017年12月15日签订的《关于彭建军脚损伤的协议》。原告现就其损失诉至本院。2020年7月8日，本院对本案第一次公开开庭审理，被告鑫丰源海绵厂、杨正根对原告的伤残等级当庭提出异议，并申请重新鉴定。基于原告第一次委托鉴定前并未告知三被告，为公平公正审理本案，本院对被告鑫丰源海绵厂、杨正根的重新鉴定予以准许，并委托江西天剑司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，江西天剑司法鉴定中心于2020年9月18日出具天剑司法鉴定中心[2020]临鉴字第（249）号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人彭建军左胫腓骨下段骨折致左踝关节活动功能障碍评定为十级伤残；2、误工期165日，护理期75日，营养期75日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费壹万伍仟元人民币。被告鑫丰源海绵厂支付了3600元鉴定费用。另查明，原告与妻子刘艳育有三个子女，分别为彭冰香（2003年6月29日出生）、彭云福（2006年8月19日出生）、彭芸馨（2012年5月21日出生），原告的父亲彭洪华于1947年10月13日出生，居住在宜春市大塘社区，原告另有兄妹二人。原告的房屋与土地已于2010年被政府征收，现居住在宜春市大塘社区，属城镇范围。2016年江西省城镇居民人均年可支配收入为28673元，城镇居民人均年消费性支出为17696元。本院认为，虽然被告鑫丰源海绵厂提出其是将电气线路拆装工作承包给被告刘衍胜，但被告鑫丰源海绵厂未提供证据证明其与刘衍胜签订了承包协议，结合庭审查明的涉案线路安装工作需要的材料、工具均由被告鑫丰源海绵厂提供及被告鑫丰源海绵厂庭审时认可支付了工资给刘衍胜、并且有工资未支付给颜国标的事实，被告鑫丰源海绵厂与被告刘衍胜、颜国标之间应为劳务关系。原告系被告刘衍胜雇请来进行水电安装工作的，原告从未与被告鑫丰源海绵厂协商过，被告鑫丰源海绵厂亦未委托刘衍胜雇佣人员完成工作，被告刘衍胜亦未将雇请原告的事宜告知被告鑫丰源海绵厂，虽然被告刘衍胜未赚取原告的差价，但其雇请原告完成部分工作也是因其自身原因、从其自身立场出发，原告应是与被告刘衍胜存在劳务关系。虽然原告与被告刘衍胜的关系符合雇佣关系的特征，但原告也是提供劳务的一方，被告刘衍胜也是接受劳务的一方，在劳务关系与雇佣关系存在竞合的情况下，本案中应认定为劳务关系，理由是：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的是雇主的无过错责任，但其立法基础是雇员受到损害是因为接受雇主的指示从事雇佣活动而产生的，其劳动结果由雇主享用，故其因雇佣活动受到损害自然由雇主承担责任，这种情况考虑的是作为雇员在从事雇佣活动中诚实信用、恪尽职守且尽到了善良人应尽到的注意义务，但是没有考虑到如果雇员自身行为存在重大过失的情况责任承担问题。本案中，原告没有取得电工证，亦未将此事告知被告刘衍胜，隐瞒重大事项；同时原告站立在脚手架上，安全系数明显低于站立在地面，其应当尽到谨慎义务，但却在海绵机操作工询问是否可以开机时，仅凭主观判断回复可以开机，原告对自身安全存在疏忽大意的明显过错。故原告与被告刘衍胜之间认定为雇佣关系明显有失公允。原告与被告鑫丰源海绵厂、刘衍胜签订《关于彭建军脚损伤的协议》虽然被本院（2019）赣0902民初7735号民事判决撤销，但是该判决撤销是基于原告的伤残等级为九级核算原告的损失为272244.99元至282244.99元之间，同时在未确定原告与被告鑫丰源海绵厂、刘衍胜法律关系的情况下直接认定原告的损失与协议中的赔偿金额相差甚远。现经过本院委托、双方抽签确定的鉴定机构确定原告的伤残等级为十级，说明即使《关于彭建军脚损伤的协议》被撤销，原告可得的赔偿金额也不是（2019）赣0902民初7735号中确认272244.99元至282244.99元之间。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则和公平原则，既要考虑到合理确定各方的权利义务，也要考虑到按各方的意思设立、变更、终止民事法律关系，原告受伤后经三位家人反复与被告鑫丰源海绵厂、刘衍胜沟通商谈赔偿事宜，在出院前2天与二被告达成赔偿协议，作为一个完全民事行为能力人基于维护自身权益的考虑，势必对自身伤情有一定程度的了解（原告并未出院，也具备向主治医生详细询问伤情及后续治疗的客观条件），仍自愿与二被告达成赔偿协议，即使《关于彭建军脚损伤的协议》被撤销，也说明该赔偿协议很大程度上反映了原告的真实意思表示。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告在向被告刘衍胜提供劳务过程受到损害，但基于于其不具备电工证、隐瞒重大事项、对自身安全存在疏忽大意过失等因素，本院认定原告存在30%的过错。被告刘衍胜在雇请原告之时也未查明原告是否具有电工资质，存在选任过错，其对原告的安全和施工现场未尽到管理责任，其在《关于彭建军脚损伤的协议》时自愿承担60%的赔偿责任亦从侧面反映其一定的真实意愿，本院认定被告刘衍胜存在40%的过错。被告鑫丰源海绵厂作为接受被告刘衍胜劳务的一方，对不具备电工资质的原告在其厂区内施工未加阻止，存在一定的管理过错，且原告的受伤一定程度是因海绵机的操作工的操作造成，其应该对海绵机的操作工对原告造成的损害承担侵权责任，本院认定被告鑫丰源海绵厂承担30%的侵权责任。关于原告的损失：1、医疗费47760.19元，有正式票据佐证，予以支持。2、误工费24750元。原告主张每日工资为200元，但无银行流水、纳税证明予以佐证，原告从事电工工作，收入按工作天数计算，普遍的市场行情即行业惯例一般每月工作不会达30天，本院酌定原告的收入为4500元/月。经鉴定，原告的误工期为165日，故误工费为4500元/月＊165日÷30日=24750元。3、护理费4000元。原告主张护理费1600元/月，不超过法律规定的标准，本院予以支持，经鉴定护理期为75日，即2.5个月，故护理费为1600元/月＊2.5个月=4000元。4、住院伙食补助费1600元。原告主张按50元/天计算，不超过法律规定的标准，本院予以支持。原告住院32天，故住院伙食补助费为32天＊50元/天=1600元。5、营养费2250元。原告主张按30元/天计算，本院予以支持，经鉴定原告营养期为75日，故营养费为75天＊30元/天=2250元。6、伤残赔偿金57346元。原告受伤时间为2017年11月，在事故发生后，被告鑫丰源海绵厂、刘衍胜与原告积极协商并于2017年主动履行了协商好的赔偿款，原告的伤残赔偿金应按2017年上一年度的标准计算。2016年江西省城镇居民人均年可支配收入为28673元，原告伤残等级为十级，故伤残赔偿金为28673元/年＊20年＊10%=57346元。7、被扶养费人生活费23889.6元。婚生女彭冰香的抚养费：3年＊17696元/年＊10%÷2人=2654.4元；婚生子彭云福的抚养费：6年＊17696元/年＊10%÷2人=5308.8元；婚生女彭芸馨的抚养费：12年＊17696元/年＊10%÷2人=10617.6元；原告父亲彭洪华的抚养费：9年＊17696元/年＊10%÷3人=5308.8元。8、精神抚慰金5000元。原告主张精神损害抚慰金10000元，明显偏高，结合本案实际，本院酌定为5000元。9、后续治疗费5000元。原告主张后续治疗费5000元，本院予以支持。10、鉴定费3600元。原告第一次鉴定花费2200元，但被告申请了重新鉴定，且重新鉴定的结论发生了改变，故第一次鉴定产生的鉴定费不应归为被告的损失，鉴定费应为第二次的鉴定产生的费用。综上，原告的各项损失共计175195.79元，原告应承担其损失的30%，即52558.8元；被告鑫丰源海绵厂应承担原告损失的30%，即52558.8元，被告刘衍胜应承担原告损失的40%，即70078.19元。被告鑫丰源海绵厂已垫付的鉴定费3600元，应予以扣减，其已向原告赔偿了41104元，故还需向原告支付10374.8元；被告刘衍胜已向原告赔偿61656.19元，故还需向原告支付8422元。被告鑫丰源海绵厂系个人独资企业，被告杨正根作为该厂的经营者，应以其个人财产对企业债务承担无限责任，故对被告鑫丰源海绵厂还需向原告赔偿的10374.8元，被告杨正根应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告袁州区鑫丰源海绵制品厂、杨正根于本判决生效之日起十日内向原告彭建军支付10374.8元赔偿金。二、限被告刘衍胜于本判决生效之日起十日内向原告彭建军支付8422元赔偿金。三、驳回原告彭建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4375元，减半收取计币2187.5元，由被告袁州区鑫丰源海绵制品厂、杨正根负担656元，由被告刘衍胜负担875.5元，由原告彭建军负担656元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院。如逾期未缴纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。）审判员  陈鹭鸶二〇二〇年十一月十日书记员  刘文媛