山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5634号 上诉人(原审被告)：中国人民解放军陆军第八十集团军医院，住所地：潍坊市北宫西街256号。 单位负责人：肖树文，院长。 委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童海鸥，男，1977年10月13日生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：黄金海，莱州德惠法律服务所法律工作者。 上诉人中国人民解放军陆军第八十集团军医院（以下称八十集团军医院）因与被上诉人童海鸥医疗损害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八十集团军医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人“右髋关节活动障碍”“双下肢不等长”等损害后果，是其2001年1月23日“右股骨粗隆间骨折”所致，与2016年3月27日“右股骨近端骨折”及上诉人医疗行为无关。一审判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金、被扶养人生活费，没有事实和法律依据。二、被上诉人股骨干骨折迟延愈合或者骨不连以及钢板断裂，其根本原因在于其右髋部多次骨折手术，局部血运较差，骨质形态改变，从而导致难以愈合，并非上诉人医疗行为所致。司法鉴定意见认为上诉人对此存在医疗过错以及关于被上诉人误工期、护理期均为24个月的鉴定结论，均不能成立。一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费、护理费、鉴定费，没有事实和法律依据。三、一审法院不予准许上诉人重新鉴定申请，违反法定程序。四、一审法院虽然通知司法鉴定人出庭接受质询，但司法鉴定人并未针对上诉人的质询作出合理解释，法庭质询流于形式，严重违反法定程序，剥夺上诉人诉讼权利。综上：1.被上诉人股骨干骨折后的迟延愈合以及钢板断裂，其根本原因，在于其右髋部多次骨折手术，局部血运较差，骨质形态改变，从而导致难以愈合，并非上诉人医疗行为所致。2.被上诉人“右髋关节活动障碍”“双下肢不等长”等伤残后果，系2001年1月23日“粗隆间”骨折所致，与2016年3月27日“粗隆下”股骨干骨折及上诉人医疗行为无关。一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。请求二审法院依法予以纠正。 童海鸥未提交答辩意见。 童海鸥向一审法院提出诉讼请求：1.判令八十集团军医院赔偿童海鸥损失共计223352元；2.诉讼费用由八十集团军医院承担。 一审法院认定事实：2016年3月28日，童海鸥到八十集团军医院就诊，诊断为右股骨近端骨折并于当天办理住院手续。2016年3月31日，八十集团军医院为童海鸥进行“右股骨近端骨折切开复位取对侧髂骨植内固定术”。术后，童海鸥于2016年4月14日出院。 2017年9月19日，童海鸥到301医院急诊就诊，门（急）诊诊断：“右股骨近端骨折术后”，并于当日住院治疗，后于2017年10月10日从该院出院，出院诊断主要诊断为“右股骨近端骨折术后骨愈合不良”，其他诊断“右侧股浅静脉中段血栓形成”。 2019年9月18日，经童海鸥申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定。2019年11月25日，青岛万方司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：1.童海鸥目前右髋关节活动障碍评为十级伤残；右下肢短缩、双下肢相差4cm评为九级伤残。2.童海鸥误工期限评为24个月，护理期限评为24个月，护理人数评为1人。3.童海鸥在八十集团军医院接受诊疗过程中，医院的诊疗行为存在部分过错，此过错与童海鸥右股骨骨折延迟愈合、钢板内固定断裂由此产生的再次手术等相关损害后果之间存在一定的因果关系，过错的原因力是次要的，过错参与度拟为25%-35%。 庭审过程中，童海鸥主张以下损失：1、医疗费170185.14元；2、误工费88734.40元；3、护理费130296.00元；4、被扶养人生活费41165.74元；5、残疾赔偿金186247.60元；6鉴定费12430元；7、住院伙食补助费3800元；8、交通费5000元；9、复印费29元，以上共计637638.84元。童海鸥主张八十集团军医院按35%的比例承担赔偿责任，即为637638.84×35%=223352元。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、八十集团军医院是否应承担赔偿责任以及应承担责任的比例。二、童晓鸥因本次医疗过错造成损失数额的确定。 关于争议焦点一：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据鉴定意见书，童海鸥在八十集团军医院接受诊疗，该医院的诊疗行为存在部分过错，过错的原因力是次要的，过错参与度拟为25%-35%，故八十集团军医院应当承担相应的赔偿责任，赔偿比例按30%计算为宜。 关于争议焦点二：1、医疗费，因童海鸥未能提供医疗费发票原件，对该项损失不予支持；2、误工费，根据鉴定意见，童海鸥误工时间为24个月，事发前三个月月平均工资为3442.67元/月，误工期间有病假工资1763元/月，故童海鸥的误工费应为（3442.67元-1763元）×24个月=40312.08元。误工费应按照实际减少的收入计算，童海鸥未能提供充分证据证明奖金是必然取得收入之一，故奖金不计入误工费之内；3、护理费，护理人为童海鸥妻子彭迎春，但未能提供充分证据证明其月均收入超过5000元，故护理人员收入应按其户籍性质计算，即42329元（按2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准）÷12个月×24个月=84658元；4、被扶养人生活费，童海鸥有两名被扶养人，母亲贾书兰及儿子童尧。贾书兰，1950年2月19日生，其虽为农村户口但长期跟随儿子童海鸥在城镇居住，故按城镇居民标准计算被扶养人生活费为宜，其与丈夫童立广育有两名子女，一子童海鸥、一女童海燕，故被扶养人贾书兰的生活费为：26731元/年（按2019年山东省城镇居民人均消费性支出额）×10年÷2人×22%=29404.1元；童海鸥与妻子彭迎春育有一子童尧，童尧，2005年6月26日生，为城镇居民，被扶养人生活费为：26731元/年（按2019年山东省城镇居民人均消费性支出额）×（18年-15年）÷2人×22%=8821.23元，故被扶养人生活费共计29404.1元+8821.23元=38225.33元；5、残疾赔偿金，童海鸥为城镇居民，故应为：42329元（按2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准）×20年×22%=186247.6元；6、鉴定费，根据鉴定费发票金额为12430元；7、住院伙食补助费，八十集团军医院对住院伙食补助费标准有异议，对住院天数未提出异议，故应为30元/天×38天=1440元；8、交通费，童海鸥未提供证据，不予支持；9、复印费，根据复印费发票金额为29元。综上，童海鸥因本次事故造成的损失：误工费40312.08元+护理费84658元+被扶养人生活费38225.33元+残疾赔偿金186247.6元+鉴定费12430元+住院伙食补助费1440元+复印费29元=363342.01元。 综上所述，八十集团军医院应当赔偿童海鸥的损失为：363342.01元×30%=109002.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决如下：一、中国人民解放军陆军第八十集团军医院赔偿童海鸥损失共计109002.6元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回童海鸥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650.28元，由童海鸥负担2371.64元，中国人民解放军陆军第八十集团军医院负担2278.64元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人对被上诉人的诊疗行为是否存在过错、应否承担赔偿责任。 根据查明的事实，被上诉人受伤后到上诉人处治疗，之后亦到其他医疗机构进行治疗。本案一审过程中，经被上诉人申请，法院依法委托鉴定机构对被上诉人之伤是否构成伤残、上诉人对被上诉人的诊疗行为是否存在过错及参与度等内容进行了鉴定，并作出鉴定意见。法院根据当事人对鉴定意见提出的异议及申请鉴定机构出庭接受质询的法定程序，依法通知鉴定机构人员到庭接受质询，组织双方当事人进行了询问、质证，程序合法，鉴定结论可信，一审依据该鉴定结论认定上诉人存在过错并判决上诉人承担赔偿责任合法有据，应予支持。上诉人虽对鉴定意见仍持有异议，并申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定程序存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，一审未予准许并无不当。二审中，上诉人又针对鉴定问题提出各种上诉理由，但均不能否定一审时的鉴定结论，故其上诉理由不能成立，不予采信。因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经修改，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定不当，本院予以纠正，但不影响案件结果。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4650元，由中国人民解放军陆军第八十集团军医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾元胜 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇二〇年十一月二十日 书记员  房艳萍