安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2933号 上诉人（原审被告）：安徽百帮环境工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**（**商网楼），统一社会信用代码91340100769014620R。 法定代表人：洪阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小超，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平平，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖圣存，男，1969年8月10日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：董成文，安徽权祯律师事务所律师。 原审被告：安徽东皖建设集团有限公司，住安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间**商办用房，统一社会信用代码913401001491015719。 法定代表人：周先发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高一博，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽杭城建设投资有限公司，住安徽省六安市舒城县杭埠镇政府大院，统一社会信用代码9134152355633505X3。 法定代表人：何其明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方善友，杭埠镇规划建设分局工作人员。 上诉人安徽百帮环境工程有限公司(以下简称百帮公司)因与被上诉人廖圣存，原审被告安徽东皖建设集团有限公司(以下简称东皖公司)、安徽杭城建设投资有限公司（以下简称杭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百帮公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担连带责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并非转包人、违法分包人，不应承担任何的付款责任。上诉人与东皖公司双方签订的《合作协议书》约定，由东皖公司负责土建部分、上诉人负责设备安装部分，东皖公司与廖圣存签订《工程项目内部承包协议》将其负责的土建工程转包给廖圣存，与上诉人负责的设备安装部分无关。二、廖圣存与东皖公司签订有合同，但上诉人与廖圣存没有合同关系，根据合同相对性原理，廖圣存无权要求上诉人承担付款责任。三、尽管廖圣存与上诉人的法定代表人洪阳共同签到出席专题会议，但廖圣存的身份始终都是代表东皖公司的项目负责人，与上诉人之间没有任何关系。授权委托书中已经明确“廖圣存为联合体项目部土建工程现场施工负责人、刘延均为联合体项目部设备安装工程现场施工负责人”。四、上诉人与东皖公司作为联合体承包案涉工程，根据与杭城公司签订的合同，应当作为共同承包人对工程质量、施工安全以及违约行为对发包人杭城公司以及造成损害的其他单位负责，而不应对本不属于上诉人施工的土建部分实际施工人廖圣存的工程款承担支付责任。 廖圣存辩称：一、从《合作协议书》的性质来说。首先，百帮公司与东皖公司之间的《合作协议书》属于内部协议。在百帮公司与东皖公司将涉案工程转包给答辩人施工之前乃至诉讼之前，答辩人均不知道有该份协议的存在。百帮公司与东皖公司作为联合承包体，不论其内部有何约定，也不得对抗善意第三人即答辩人，理应对欠付答辩人的工程款承担连带责任。其次，根据《民法通则》第五十二条规定，联合体成员之间的关系符合共同经营、共享收益、共担风险的联营特征，属于合伙型联营关系。迄今为止，包括尚未生效的《民法典》在内，并没有任何一部法律规定联合体具有独立的民事法律主体地位，所以联合体仍是基于《合作协议书》这一合伙合同，而成立的一种合伙型联营，性质属于合伙法律关系。所以，基于相关法律规定，联合体成员应对其他成员因联合体工程签署的下游合同承担连带责任。况且，在此案中，答辩人自始不知百帮公司与东皖公司之间的具体分工，自始至终认为都是与百帮公司与东皖公司两公司签订的《工程项目内部承包协议》。被答辩人以其不是合同相对方逃避自身应当承担的责任，不应当得到法律支持。二、百帮公司同样作为案涉工程的承包方，理应对总承包合同的履行负法定义务，其承担责任的对象除发包方外还应当包括该合同履行过程中的所有关联方。首先，《建筑法》第二十七条当中关于“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”此项规定的理解上，答辩人认为若法律规定对承包合同的履行承担责任，则承担责任的对象就应包括该合同履行过程中的所有关联方。此外，联合体是因其联合的管理、技术优势而中标，不应仅相对发包方而存在，故联合体成员对下游供货方、分包方的责任承担也可适用该条款。况且，承担连带责任所付的费用属于建设工程成本，最终将从工程价款中核减，联合体成员的实体权利并没有受到任何侵害，不存在上诉人所述的有失公平的情况。其次，杭城公司在原审中向法院提交的情况说明中更加佐证了百帮公司与东皖公司将案涉工程土建部分转包给答辩人施工这一事实。杭城公司作为涉案工程的发包方，对工程的真实施工情况最为了解，其对工程的真实承包关系最有发言权。杭城公司在庭审过程中明确表示，其在直接向答辩人付款时是受百帮公司与东皖公司的共同委托的。因此，可以再一次的证明，案涉内部承包合同是百帮公司与东皖公司共同委托答辩人进行施工的真实情况。 东皖公司辩称，1、原审认定事实清楚，但我方发现一份判决书已作为证据提交。2、百帮公司是否承担连带责任由二审法院依法判决。 安徽杭城建设投资有限公司答辩，由二审法院依法判决。 廖圣存向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告百帮公司、被告东皖公司连带支付原告工程款1625857.36元及逾期付款利息(以1625857.36元本金为基数，按照年6%计息自2020年1月1日计算至欠款付清时止)；二、请求贵院依法判令被告杭城公司在欠付被告百帮公司、被告东皖公司工程款范围内对债务承担连带支付责任；三、请求依法判令由三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明，2013年4月18日，被告百帮公司与被告东皖公司签订了关于联合承担舒城县杭埠镇污水处理厂工程BT项目（以下简称案涉项目）投标、施工的《合作协议书》，协议书约定，被告百帮公司负责“施工中的设备制作、安装”，被告东皖公司负责“施工中的基建施工”。 案涉项目于2013年6月14日在舒城县招投标中心）举行开标会，2013年7月4日，被告杭城公司向被告百帮公司和被告东皖公司联合体发出安徽省建设工程招标投标中标通知书（编号：皖Ｎ3**-099），中标价为17727644元。 2013年7月5日，被告杭城公司与被告百帮公司、被告东皖公司在杭埠镇经济开发区三楼会议室订立了《舒城县杭埠镇污水处理厂工程建设工程施工合同》。合同第二部分通用条款约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。另约定：工程分包不能解除承包人任何责任与义务；发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。合同第三部分专用条款部分对于工程款（进度款）支付的方式和时间以及利息进行明确约定。 上述合同签订后，被告东皖公司又与原告廖圣存签订了关于案涉工程《工程项目内部承包协议》（未注明签订时间），协议约定案涉工程由原告廖圣存作为工程项目负责人，采用全面承包方式，原告廖圣存应无条件履行被告东皖公司与建设方杭城公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议等与案涉项目相关的文件。 2014年3月31日，被告百帮公司和被告东皖公司向被告杭城公司出具说明一份，载明两公司在案涉项目中的具体分工为“污水处理厂土建部分由安徽东皖建设集团,按图纸技术要求和合同相关条款具体负责实施,单方对钢筋、混凝土等质量及采购负责。污水处理厂设备部分由安徽百帮环境工程有限公司,按图纸技术要求和合同相关条款具体负责实施,单方对设备二次招标、采购、质量、安装、调试等负责。” 2014年4月10日，舒城杭埠镇人民政府、被告杭城公司、被告百帮公司作为采购单位发布关于舒城县杭埠镇污水处理厂设备采购项目招标文件（招标编号：SZCG2013-0994）。2014年5月9日，上述三采购单位向江苏中轶环保集团有限公司发出中标通知书。2014年6月1日，被告杭城公司、被告百帮公司与江苏中轶环保集团有限公司签订了《舒城县杭埠镇污水处理厂设备采购合同》。该合同已实际履行完毕，经舒城县审计局最终审定价格为7639945元，截止2020年1月13日，被告杭城公司已向江苏中轶环保集团有限公司全额支付上述款项。 2019年12月31日，安徽省舒城县审计局对舒城县杭埠镇污水处理厂工程竣工价款进行结算审计，并出具审计报告（舒审投报〔2019〕101号）。其中，审计报告第一章工程基本情况载明本工程合同实际开竣工日期为“2013年7月17日至2015年1月8日”；工程项目汇总表部分载明土建部分复审金额为9928541.33元，工艺设备部分复审金额为9905801.38元，复审金额合计为19834342.71元。庭审中三被告均认可复审总金额中包含被告杭城公司、被告百帮公司与江苏中轶环保集团有限公司签订的《舒城县杭埠镇污水处理厂设备采购合同》价款7639945元。 截止2019年1月29日，被告杭城公司已向被告东皖公司共计支付工程款10950144.6元。此款中含有经原告廖圣存申请，由被告东皖公司委托被告杭城公司支付给安徽华恒新型建材有限公司混凝土款504188元，以及被告百帮公司与被告东皖公司共同委托被告杭城公司直接向原告廖圣存支付的工程款1180114.6元。 2019年5月20日，安徽省合肥市庐阳区人民法院向被告杭城公司发出协助执行通知书（2019）皖0103执1891号，要求协助执行“提取被执行人安徽东皖建设集团有限公司在舒城县杭埠镇污水处理厂项目的工程款人民币100万元（不超过实际债权）”；2019年10月28日，安徽省合肥市瑶海区人民法院向被告杭城公司发出协助执行通知书（2019）皖0102执2815号，要求协助执行“查封（提取）被执行人安徽东皖建设集团有限公司及其分公司、子公司在你单位的各类款项人民币2500万元，请在人民币2500万元范围内停止向被执行人被告东皖公司或任何单位、个人支付”。 一审法院认为，建设工程施工合同纠纷中合法的合同、协议应予以保护，非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效，但相关人员的合法利益亦应予以保护。 关于原告廖圣存实际施工人的身份认定问题，本案中原告廖圣存与被告东皖公司签订的关于案涉工程《工程项目内部承包协议》，采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包盈亏自负的全面承包方式，原告个人借用了被告东皖公司的资质从事工程施工，也是最终实际投入资金、材料和劳力的民事主体。故对于原告廖圣存实际施工人的身份，本院予以认可。因此，被告东皖公司应向原告支付欠付工程款。 关于被告百帮公司与被告东皖公司连带承担清偿欠付工程款责任的问题。1、被告百帮公司所举证据中，2016年11月12日印发的《杭埠镇污水处理厂工程竣工结算送审专题会议纪要》中载明“……被告百帮公司项目负责人洪阳和被告东皖公司项目负责人廖圣存……等相关人员参加的会议”，附件会议签到表中也显示洪阳、廖圣存签到出席该专题会议；被告杭城公司所举证据中，2019年1月29日，被告百帮公司、被告东皖公司共同向被告杭城公司出具委托付款函，委托事项为被告杭城公司将涉案工程工程款转入廖圣存账户中，且该笔资金支付报审表中承包单位申报理由栏由廖圣存代表被告东皖公司人员签字，洪阳代表被告杭城公司人员签字，同时在两人签字处分别加盖两公司公章。故此，对于被告百帮公司从来不认识原告的抗辩，本院不予支持。2、2013年7月5日，被告杭城公司与被告百帮公司、被告东皖公司订立了案涉工程《建设工程施工合同》，该合同并未对被告百帮公司、被告东皖公司的施工内容进行区分，也未对两公司的违约责任进行区分。2014年3月31日，被告百帮公司和被告东皖公司向被告杭城公司出具说明一份，载明两公司在案涉项目中的具体分工。由此可知，被告百帮公司、被告东皖公司之间《合作协议书》属于内部协议，应作为联合承包主体对涉案工程项目负责。根据《建设工程施工合同》约定，工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。故此，对于被告百帮公司抗辩认为其不是本案的适格被告，本院不予支持。综上，被告百帮公司应与被告东皖公司应连带承担清偿欠付工程款责任。 关于工程款支付数额问题，案涉工程竣工日期为2015年1月8日，根据《建设工程施工合同》约定，工程款应于工程竣工验收合格后十五日内应支付总价的50%，满一年后十五日内应支付总价的30%，满二年后十五日内应支付总价的15%，剩余5%质量保修金于本工程质量保修期结束时即竣工验收五年后结清。截止目前，上述付款时间均已满足，故被告杭城公司应向被告百帮公司、被告东皖公司支付全部工程款。庭审中，根据杭城公司所举付款记录可以认定，被告杭城公司已向被告东皖公司支付工程款10950144.6元。被告东皖公司向原告支付的工程款中共有5093332.6元双方无异议；2016年8月2日数额为3074812元的账目，原告虽有异议，但同意冲抵本案款项；2014年8月30日数额为460000元的账目，双方存在异议，因收据上有原告廖圣存的签字，且财务记账凭证记载有完整的抵扣账目过程，本院予以认可。故本院核定原告共计收到被告东皖公司工程款8628144.6元（此款中含有经原告廖圣存申请，由被告东皖公司委托被告杭城公司支付给安徽华恒新型建材有限公司混凝土款504188元，以及被告百帮公司与被告东皖公司共同委托被告杭城公司直接向原告廖圣存支付的工程款1180114.6元）。 关于欠付工程款利息问题，因原告与被告东皖公司之间的《工程项目内部承包协议》没有约定工程款及利息支付情况，但在承包协议第二条约定，“甲方与建设方签订的本项目《建设工程施工合同》及补充协议等与本项目相关的文件，乙方无条件全面履行。”比照被告杭城公司与被告百帮公司、被告东皖公司之间《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付的约定：“……满一年后十五日内应支付总价的30%，另加45%工程款的中国人民银行舒城县支行同期贷款利息；满二年后十五日内应支付总价的15%，另加15%工程款的中国人民银行舒城县支行同期贷款利息……”“剩余5%质量保修金……不计利息”，而案涉工程于2015年1月8日竣工，《建设工程施工合同》约定的支付工程款及利息的期限均已满足，故原告要求以欠付工程款为基数自2020年1月1日起计息至欠款付清时止，本院予以部分支持。但质量保修金部分不应支付利息。 关于管理费及安全生产经费承担的问题，原告与被告东皖公司之间的《工程项目内部承包协议》第三条第一款约定“双方议定本工程甲方按工程造价2.0%（不含税）收取乙方管理费”，“工程竣工后以决算数一次结清（含甲方尚欠工程款和扣留的保修金）”。第四条第二款第十项约定，根据有关规定“对该工程收取工程造价1‰的安全生产经费”。现被告东皖公司依据承包协议要求扣减总工程款的2%的管理费用以及0.1%的安全生产经费，本院予以支持。管理费的计算方式为：复审土建部分总金额为9928541.33元×2%=198570.82元；安全生产经费的计算方式为：复审土建部分总金额为9928541.33元×0.1%=9928.54元。 关于审计费10%以外部分收费68018.8元的承担主体问题，2016年11月12日印发的《杭埠镇污水处理厂工程竣工结算送审专题会议纪要》第一章载明要确保结算送审材料齐全、送审价真实，“审核核减率控制在10%以内，否则审核核减率超过10%以上的审计费用全部由施工单位承担”。因会议纪要上签字人员为实际施工人廖圣存，且审计报告中核减情况都出现在土建部分，因此应当由原告廖圣存承担该笔费用，该费用应从被告杭城公司的欠付款中扣除。 综上，被告杭城公司最终欠付被告百帮公司、被告东皖公司工程款为：19834342.71元（涉案工程复审金额）-7639945元（舒城县杭埠镇污水处理厂设备采购合同最终审定价格）-10950144.6元（被告杭城公司已向被告东皖公司支付工程款）-68018.8元（审计费10%以外部分收费）=1176234.31元。 被告东皖公司、被告百帮公司最终欠付原告廖圣存工程款为：9928541.33元（土建部分复审金额）-8628144.6元（本院核定被告东皖公司已支付给原告的工程款）-68018.8元（审计费10%以外部分收费）-198570.82元（管理费）-9928.54元（安全生产经费）=1023878.57元 被告东皖公司、被告百帮公司应给付原告廖圣存逾期付款利息计算方式为：以527451.50元为基数（被告东皖公司、被告百帮公司最终欠付原告廖圣存工程款1023878.57元-土建部分总金额9928541.33元×5%=527451.50元），自2020年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至工程款给付完毕时止。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告安徽东皖建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告廖圣存工程款1023878.57元及利息（以527451.50元为基数，自2020年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至本判决履行完毕止）二、被告安徽百帮环境工程有限公司对前述工程款及利息承担连带给付责任；三、被告安徽杭城建设投资有限公司在欠付被告百帮公司、被告东皖公司工程款1176234.31元范围内对原告廖圣存承担给付责任。四、驳回原告廖圣存其他诉讼请求。案件受理费20011元，由原告廖圣存负担7409元，被告安徽百帮环境工程有限公司、被告安徽东皖建设集团有限公司共同负担12602元。 二审期间，东皖公司向本院提交了一份证据，（2020）皖0102民初5732号判决书。证明该笔款项应该从廖圣存的工程款中扣除。廖圣存质证：真实性无异议，关联性有异议，不认可证明目的。东皖公司并未在一审中提交该份证据，且东皖公司在二审中所提交的（2020）皖0102民初5732号判决书中确定了付款主体为东皖公司，而不是廖圣存，且据东皖公司所述，该份判决书也已经生效进入执行程序，但是东皖公司并未履行判决书付款义务，因此不论从哪一方面均不应当由廖圣存承担该笔费用，且与本案无关。百帮公司质证：无异议。杭城公司质证：无异议。本院认证，该份判决书是判决东皖公司与合肥市申旭贸易有限公司之间的债权债务关系，因廖圣存不认可该份判决书判决的责任应由其承担，故与本案没有关联性。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是百帮公司是否应对东皖公司欠付廖圣存的工程款承担连带责任。经查，杭城公司与东皖公司百帮公司签订《舒城县杭埠镇污水处理厂工程建设工程施工合同》，将工程发包给东皖公司和百帮公司，东皖公司和百帮公司签订了《合作协议书》，约定由东皖公司负责土建部分，百帮公司负责设备安装部分，东皖公司又与廖圣存签订《工程项目内部承包协议》，约定廖圣存作为土建工程项目负责人组织施工。由此可见，百帮公司与廖圣存之间因没有签订合同，双方没有合同关系；百帮公司负责的设备安装工程不是廖圣存施工，双方没有建设工程转包或分包关系；虽然东皖公司和百帮公司在项目承揽上作为一个联合体向杭城公司承担连带责任，但在实际履行过程中又分开对项目土建工程、设备安装工程进行施工；东皖公司与廖圣存签订《工程项目内部承包协议》，廖圣存始终以东皖公司的名义从事案涉项目的施工、参加会议，该内部协议效力不及于第三人。另外，在工程款支付上，杭城公司是将工程款支付给东皖公司的基本账户，然后由东皖公司分别支付给百帮公司和廖圣存，百帮公司和廖圣存之间没有直接的工程款支付往来。虽然百帮公司和东皖公司同意杭城公司将一笔工程款直接支付给廖圣存，但并不能证明百帮公司同意将其他工程款也直接由杭城公司支付给廖圣存，也不能证明百帮公司有将工程款支付给廖圣存的义务。因此，廖圣存要求百帮公司承担连带责任的请求没有事实和法律依据。 综上所述，百帮公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初3895号民事判决第一、三项，即“一、被告安徽东皖建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告廖圣存工程款1023878.57元及利息（以527451.50元为基数，自2020年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至本判决履行完毕止）”、“三、被告安徽杭城建设投资有限公司在欠付被告百帮公司、被告东皖公司工程款1176234.31元范围内对原告廖圣存承担给付责任。”； 二、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初3895号民事判决第二、四项，即“二、被告安徽百帮环境工程有限公司对前述工程款及利息承担连带给付责任；”、“四、驳回原告廖圣存其他诉讼请求。”； 三、驳回廖圣存其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20011元，由廖圣存负担7409元，安徽东皖建设集团有限公司负担12602元；二审案件受理费14014.91元，由廖圣存负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。