新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0103民初2570号原告（反诉被告）：曹建新，男，1958年05月02日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王雷，新疆巨臣律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆新居装饰工程有限公司，住所地乌鲁木齐市高新区（新市区）广汇美居物流园******。法定代表人：李四军，该公司经理。委托诉讼代理人：韩晓钟，新疆梦维律师事务所律师。原告（反诉被告）曹建新与被告（反诉原告）新疆新居装饰工程有限公司（以下简称新居装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年03月08日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹建新及其委托诉讼代理人王雷，被告新居装饰公司的法定代表人李四军及其委托诉讼代理人韩晓钟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）曹建新向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还工程款170,000元；2、判令被告支付因延迟交付工程给原告造成的营业损失250,000元；以上合计480,000元；3、判令被告承担本案案件受理费、司法鉴定费、公证费、邮寄、公告等诉讼费用。事实及理由：2016年12月21日，原告与被告签订《建筑装饰工程施工合同》，由被告承包原告位于乌鲁木齐市沙依巴克区经一路289号九阳快捷宾馆室内装修工程，工程工期：2016年12月25日至2017年03月15日，承包方式：包工包料，合同总价：1,150,000元（其中：预留质保金20,000元）。上述合同签订后，原告共向被告支付工程款1,100,000元，但被告未按合同、规范标准、施工图纸实施装修，存在以下问题：一、未按图纸和装修工程主材清单施工。被告未安装一楼型材感应门，一楼吧台未按照图纸施工，一楼卫生间未安装拖把池及洗手池，卫生间对面的门头未安装；五个楼层的走廊均未按照图纸施工；三十八间客房的窗户未安装罗马杆，房间内未安装床头灯，房内的挂衣板不符合图纸要求，房内未安装排气口，房内未配置椅子；客房的卫生间、洗脸池未按图纸施工（都不是大理石的台面），镜子未安装框架，卫生间顶部未安装三合一的集成吊顶灯。二、工程未达到国家质量评定合格标准。由于被告施工的装修装修质量不合格，存在诸多质量问题，未达到规范标准，原告另行组织施工队对宾馆进行修复和返工。三、未按工期完成装饰装修工程、由于被告未按商定期限履行义务，致使工程无法按期验收，原告合同目的无法实现，导致宾馆延误营业三个月之久，造成较大经济损失。综上所述，原告认为，被告缺少商德诚信，为获取经济利益不顾工程质量，迟延履行合同约定义务，给原告造成重大损失。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告新居装饰公司辩称，原告的诉讼请求被告不予认可，第一，原告的第一项诉讼请求要求判令返还工程款无事实及法律依据，相反，原告还拖欠被告工程款120,000元；关于修复费用和营业损失均无事实依据，请法庭驳回原告的诉讼请求，同时我方提起反诉。反诉原告新居装饰公司提起反诉请求：1、判令反诉被告立即支付拖欠的工程款120,000元；2、判令反诉被告给付增加的工程款157,635.17元；两项合计标为277,635.17元；3、案件受理费和邮寄费等费用由被告承担。事实与理由：2016年12月21日，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同约定了工程价格为1,150,000元，同时双方签订了工程造价预算书，该预算书明确工程造价是831,600元、材料350,000元，合计1,181,600元。在合同签订时，反诉原告给反诉被告优惠后确定合同价格为1,150,000元。同时合同约定该工程自2016年12月29日到2017年04月15日竣工。合同生效后，2016年12月29日，反诉被告按合同约定第一次支付反诉原告工程款345,000元。在施工中，反诉被告没有按合同约定的时间付款，而是于2017年02月09日支付工程款340,000元，2017年03月03日支付345,000元，共计支付工程款1,030,000元。在施工过程中，由于反诉被告没有开工手续，没有图纸，只能是边干边想边增加工程项目（详见客房装修工程增加项目币表），反诉被告当场口头承诺增项按市场价最后一块算，无奈，反诉原告只能自己垫钱继续施工。此后，反诉被告不仅不支付新增项目的工程款，连合同约定的实际工程已做完都不付工程款，无奈，反诉原告自己垫钱给工人发工资，并不再继续干新增项目，事实上，反诉原告已按合同约定完成合同项目，同时还完成了新增项目若干。反诉原告在向反诉被告索款和要求对新增过程结算时，反诉被告却找各种理由拒不支付，还在无理的情况下提起诉讼，故反诉原告提起反诉。反诉被告曹建新辩称，反诉原告要求支付拖欠工程款的诉讼请求不成立，反诉被告已按合同约定向反诉原告支付工程款，以上工程款都是按照合同约定期限、进度进行支付，工程款共向反诉原告支付109.5万元，其中2016年12月29日支付34.5万，2017年02月09日支付34万元，2017年03月13日向反诉原告认可的转包方支付34.5万，2017年03月04日向转包方支付5,000元，2017年05月05日向反诉原告支付采购空调款60,000元，合计109.5万。并非反诉原告所主张的拖欠120,000元，由于反诉原告未与反诉被告办理竣工验收，反诉原告实施的装饰、防水工程不合格，反诉原告没有理由要求反诉被告支付工程履约金2万元。关于反诉原告要求支付增加的工程款，无事实及法律依据，反诉原告与反诉被告签订的合同为总价包干合同，工程款为固定价款，不存在增加和变更工程量的理由，且反诉原告在装修期间也未提出工程量变更申请，也未经过反诉被告的同意，反诉原告关于新增项目工程量的请求无法律依据。反诉原告与反诉被告签订合同后，反诉原告未经反诉被告同意擅自将工程向第三方进行了转包，罗建平实施的工程项目也未超过主合同的造价。关于双方共同委托的鉴定机构的鉴定结果和客观事实不相符，不能作为反诉原告要求主张新增工程价款的依据。综上，反诉被告对反诉原告的反诉请求不予认可，请求法院依法查明事实，驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：一、原告曹建新为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据1、《建筑装饰工程施工合同》一份，证明被告装修原告的宾馆，工期90天，自2016年12月25日-2017年03月15日，合同价款115万元，承包方式为包工包料，合同第二条、第三条明确约定被告除按施工项目施工外，还应按照图纸项目进行施工。被告对真实性、有效性均予以认可，但认为原告违反合同约定，将交工日期4.15改成3.15，工期90天也是在原告的合同中添加的，对于工程期限不予认可。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以采信，认定交工日期为2017年04月15日．证据2、工程造价预算书及补充造价预算书，证明涉案工程造价合计1,150,000元。被告无异议，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。证据3、2016年12月29日、2017年02月09日、2017年03月13日、2017年05月05日收据各一张，银行转账记录一组，证明原告共支付工程款1,095,000元，其中60,000元是原告采购的工程价款，5,000元是原告支付给被告认可的罗建平的工程款。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。证据4、九阳宾馆消防改造及装修工程施工图纸，证明被告未按图纸实施装修，存在违约行为，应当赔偿原告经济损失。被告对真实性无异议，本院予以确认。证据5、2017年07月17日公证书一份，证明被告未适当履行合同义务，未在2017年03月15日前按期交工，在公证书确定的期限内仍未与原告办理竣工验收，2017年07月11日，原告联系公证处对未施工的工程量进行了公证，被告应承担因迟延履行合同给原告造成的4个月停业损失。本院对真实性、关联性、合法性予以采信。证据6、2019年07月16日-2020年01月16日，2020年6月16日-2020年7月16日原告宾馆管理系统的住宿记录，证明原告的宾馆在7个月期限内月平均收入为76,695元。本院对真实性、合法性予以采信，关联性不予采信。证据7、2018年03月26日-2019年03月24日原告宾馆在美团管理平台的收入记录，证明原告宾馆周平均营业收入5,312.61元，以此计算月收入为22,768.31元。本院对真实性、合法性予以采信，关联性不予采信。证据8、2020年07月宾馆内现场照片，证明被告所施工工程中的防水项目不合格，存在渗水情况，造成宾馆屋顶墙面起皮脱落的情况，影响运营和使用，按照建设工程质量条例，防水工程保修期为5年，被告应对质量问题进行返修或赔偿原告的经济损失。本院对真实性、关联性、合法性综合全案再作认定。证据9、鉴定报告一份，证明被告未按合同及图纸进行装修，工程量未达到原告的合同要求。本院对真实性、关联性、合法性予以采信。二、被告新居装饰公司为证明其抗辩理由和其反诉请求，向本院提交以下证据：证据1、《建筑装饰工程施工合同》一份，证明被告提供的合同的交工时间与原告提供的合同并不一致，原告付款合计五次，开工前支付345,000元，但原告未按合同约定付款。本院对真实性、关联性、合法性予以采信。证据2、鉴定报告书一份及鉴定答复函，证明增加工程项目价值为157,635.17元。经联系鉴定机构，确系包干价施工范围外工程，本院对真实性、关联性、合法性予以采信。证据3、照片三张，证明施工时一楼台阶是水泥，施工后是石材的，以前的门头比较矮，增加了高度、层次，门头进行了施工，这就是增加的工程项目。本院对真实性、合法性予以采信，关联性综合全案再作认定。证据4、他人施工图一张，需要加盖施工审验章才是有效的图纸。本院对真实性、合法性、关联性综合全案再作认定。证据5、营业执照、特行许可证、卫生许可证，原告的2018年09月05日注册的营业执照经营者是张丽，特行许可证、卫生许可证都是2018年办理的，宾馆的经营和原告无关，原告并未经营宾馆。本院对真实性、合法性予以采信，关联性综合全案再作认定。本院经审理认定事实如下：2016年12月21日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，发包方（甲方）为原告曹建新，承包方（乙方）为被告新居装饰公司，工程名称为九阳宾馆，工程地点为经一路289号，承包范围：室内装修（见工程预算），承包方式：包工包料，工期自2016年12月25日开工，于2017年04月15日竣工。合同价款为1,150,000元。……第六条、关于工程价款及结算的约定，双方商定采用固定价格。付款方式为：本合同生效后，甲方分五次付款，具体为：开工前第一次支付30%即345,000元，第二次支付30%即345,000元，第三次支付30%即345,000元，第四次支付8%即95,000元，预留质保金20,000元6个月内支付。该合同约定工程价格为1,150,000元，同时双方签订了工程造价预算书，该预算书明确工程造价是831,600元、材料350,000元，合计1,181,600元。2016年12月29日，被告向原告出具收据，载明收到原告经一路九阳鑫快捷宾馆装修工程款345,000元；2017年02月09日，被告向原告出具收据，载明收到原告经一路九阳鑫快捷酒店装修工程二期款340,000元；2017年03月13日，被告向原告出具收据，载明收到原告经一路九阳鑫宾馆装修工程款345,000元，以上收据合计1,030,000元。庭审中，原告提供2017年05月05日收款收据，认为系按被告指示替被告支付的装修所需空调的货款60,000元，原告还提供一张中国工商银行汇款凭证，金额为5,000元，原告陈述系向案外人罗建平汇款，是原告支付给被告认可的罗建平的工程款。在本案审理过程中，原告申请对被告装修的位于乌鲁木齐市沙依巴克区经一路289号九阳快捷宾馆中已完成的工程量进行鉴定，后又变更申请为对未完成的工程量进行鉴定。2020年01月07日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具新华远景价鉴【2020】第001号鉴定意见书，本次鉴定项目未完成工程量的鉴定造价为：73,611.41元。2020年03月20日，被告向本院提交鉴定申请，要求对涉案装修工程中新增的工程量及工程价款进行鉴定。本院依法委托后，2020年05月29日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基建字【2020】第053号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：委托书所指鉴定内容“原告曹建新与被告新疆新居装饰工程有限公司合同纠纷一案”所涉及的工程造价为157,635.17元。另外，原告申请对因被告迟延交付涉案装修工程给其造成的2017年03月16日至2017年07月17日营业损失进行鉴定，后因评估资料不足新疆瑞丰资产评估有限责任公司申请退回鉴定。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告要求被告返还工程款170,000元的诉讼请求，本院认为，原告与被告签订《建筑装饰工程施工合同》为包干价，工程造价是831,600元、材料350,000元，合计1,181,600元，其中工程造价是831,600元优惠价为800,000元，合计1,150,000元。本案审理中，原告申请对被告未完成的工程量进行鉴定，鉴定结论为：73,611.41元。鉴定机构进行了折扣计算，依据《2013清单规范》算出的实际造价为：1,237,258.56元，本工程合同价为1,150,000元，本鉴定项目下浮率为：1-1150000/1237258.56=7.1%，原告申请的实际未完成工程量的工程造价为：79,237.26元，最终认定原告申请的实际未完成工程量的工程造价为：79,237.26元×（1-7.1%）=73,611.41元，因此，本院认定包干价合同施工范围内工程款为1,076,388.59元（1,150,000元-73,611.41元）。原告陈述共计向被告支付工程款为支付109.5万元，其中2016年12月29日支付34.5万元，2017年02月09日支付34万元，2017年03月13日向被告认可的转包方支付34.5万，2017年03月04日向转包方支付5,000元，2017年05月05日向被告支付采购空调款60,000元，本院认为，对于原告陈述的2017年03月04日向转包方支付5,000元，该款收取人为罗建平，罗建平在本案中存在替被告收取工程款的行为，同时该5,000元的支付时间在原、被告合同的履行期限内，因此，本院对陈述的该5,000元系向被告支付工程款的意见予以采信。对于2017年05月05日向被告支付采购空调款60,000元，本院认为，原、被告双方认可的商务快捷宾馆装修工程清单中明确载明空调40台，单价1,500元，合计60,000元，原告陈述按被告指示直接向商家支付空调款与商务快捷宾馆装修工程清单中载明内容一致，本院对原告该60,000元系向原告支付工程款的意见予以采信，对原告支付的工程款认定为1,095,000元，因此，本院对原告要求被告返还工程款170,000元的诉讼请求不予支持18,611.41元（1,095,000元-1,076,388.59元）。关于原告要求被告支付因装修质量不合格造成的经济损失60,000元或承担维修责任的诉讼请求，本案中，原告提出对涉案工程施工质量、屋面防水工程施工质量进行鉴定，同时申请对防水工程质量不合格部分所进行返修返工直至质量合格的工程造价进行鉴定。在法院的组织调解下，被告同意对防水工程进行修复，目前正在进行修复中，原告亦同意暂时先撤回该项诉讼请求和相关鉴定，本院认为，该撤回诉讼请求涉及工程内容经被告修复依然未解决如产生争议，原告可以另行解决。关于原告要求被告支付因延迟交付工程给原告造成的营业损失250,000元的诉讼请求，本案审理中，原告申请进行鉴定，后因评估资料不足新疆瑞丰资产评估有限责任公司退回鉴定。庭审中，原告提供的证据不足以证明其营业损失，因此，本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于反诉原告要求反诉被告给付增加的工程款157,635.17元的诉讼请求，本院认为，原告与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》确系包干价，在工程造价预算书、客房装修工程预算表、商务快捷宾馆装修工程主材清单中对包干价的施工范围均进行了明确约定。本案中，反诉原告对新增的工程量进行鉴定，经查明，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基建字【2020】第053号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：所涉及的工程造价为157,635.17元。该鉴定结论系鉴定机构现场勘察并比对工程造价预算书内容而作出的，是对包干价对应的工程造价预算书内容以外新增工程作出的工程造价，因此，反诉被告应支付相应工程价款，因此，本院对反诉原告要求反诉被告给付增加的工程款157,635.17元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆新居装饰工程有限公司返还原告曹建新工程款18,611.41元（1,095,000元-1,076,388.59元）；二、驳回原告曹建新要求被告新疆新居装饰工程有限公司支付营业损失250,000元的诉讼请求；三、反诉被告曹建新支付反诉原告新疆新居装饰工程有限公司新增工程价款157,635.17元；四、驳回反诉原告新疆新居装饰工程有限公司要求反诉被告曹建新给付拖欠工程款120,000元的诉讼请求。相互折抵后，反诉被告应向反诉原告给付款项139,023.76元，应于本判决生效之日起十日内向反诉原告履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。本案本诉部分争议标的420,000元，给付标的为18,611.41元，占争议标的的4.43%。本案本诉部分案件受理费7,600元（原告已预交），由被告新疆新居装饰工程有限公司负担4.43%即336.68元，由原告曹建新负担95.57%即7,263.32元。新疆新华远景工程造价咨询有限公司收取的鉴定费2,000元，由被告新疆新居装饰工程有限公司负担4.43%即88.60元，由原告曹建新负担95.57%即1,911.40元。本案反诉部分争议标的277,635.17元，给付标的为157,635.17元，占争议标的的56.78%。案件受理费2,732.27元（反诉原告已预交4,305.62元），由反诉被告曹建新负担56.78%即1,551.38元，由反诉原告新疆新居装饰工程有限公司负担43.22%即1,180.89元。新疆天丰建设工程项目管理有限公司收取的鉴定费2,000元，由反诉被告曹建新负担56.78%即1,135.60元，由反诉原告新疆新居装饰工程有限公司负担43.22%即864.40元。多余诉讼费1,573.35元，退回反诉原告新疆新居装饰工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  孙俊伟人民陪审员  褚世萍人民陪审员  魏艳璐二〇二〇年十一月六日书 记 员  王文娟