山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1082民初1735号原告：山东东鲁建筑设计研究院有限公司，统一社会信用代码913710027357786069，住所地威海市环翠区金线顶路**。法定代表人：于博文，董事长。委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：于国铭，该公司院长。被告：威海泰昌房地产开发有限公司，统一社会信用代码913710002671511156，，住所地威海经济技术开发区齐鲁大道**法定代表人：赵锦庄，董事长。委托诉讼代理人：李云平，山东英良泰业律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙淑燕，该公司经理。被告：汤本义，男，1953年3月2日出生汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘英华，山东方向明律师事务所律师。原告山东东鲁建筑设计研究院有限公司（以下简称东鲁公司）与威海泰昌房地产开发有限公司（以下简称泰昌公司）、汤本义合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年8月30日作出（2017）鲁1082民初4882号民事判决。东鲁公司、泰昌公司不服该判决，向山东省威海市中级人民法院提起上诉。山东省威海市中级人民法院于2020年2月14日作出（2019）鲁10民终3383号民事裁定书，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东鲁公司的委托诉讼代理人林荣耀、于国铭，被告泰昌公司的委托诉讼代理人李云平、孙淑燕，被告汤本义及其委托诉讼代理人刘英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东鲁公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带返还原告已擅自销售六福苑小区2号楼房屋售房款，共计17，189，615.5元并按银行贷款利率支付自2017年1月1日起的利息；2、判决确认六福苑小区2号楼剩余房产为原告所有，并协助办理过户手续。事实与理由：2013年12月29日，原告与二被告签订《投资协议书》，合同约定二被告合作开发原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区开发项目的第2号住宅楼4，242.66平方米由原告投资，该住宅楼的投资收益全部归原告所有。原告为2号楼的建设先后投资9，000，000元，现已竣工，但是二被告却联合将本属原告收益的2号楼出售，售房款项17，189，615.5元，原告多次讨要售房款未果，为维护原告的合法权益，原告提起诉讼。泰昌公司辩称，1、原告诉讼请求不成立，第一项诉讼请求是给付之诉，第二项诉讼请求是确认之诉，两个诉讼请求之间的标的对象不一致，不可能同时成立；2、原告主张合同有效，应当继续履行合同，但在本案中原告违约在先，其投资并没有全部到位，应当先行承担违约责任。3、原告诉讼请求中第一项没有事实依据，主张返还的房款销售额缺乏证据；4、本案项目在没有决算确认之前，在整个项目盈亏数目没有确认之前，原告的诉讼请求无法成立。汤本义辩称，1、三方当事人是合资合作开发房地产，在没有约定分配比例的情况下，三方当事人应当按照各自的投资比例承担风险分享收益。2、原告主张投资收益为1700余万元，首先应当对合资合作开发的房产总收益提供证据，也请法庭查明三方当事人合资开发房产收益及开发成本，在此基础上对原告主张的投资收益进行审判。3、本案应当查明开发成本、房产实际销售的收益、以及销售收益的处分，在此基础上认定原告的诉讼请求能否成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据经当事人质证及本院审查确认，认定事实如下：2013年12月29日，原告与二被告三方签订《投资协议书》，约定二被告合作开发的原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区的开发项目六栋住宅楼中的2号楼由原告负责投资，该2号楼所产生的投资收益全部归原告所有。该开发项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售等均由被告汤本义负责，原告予以协助。相关费用原告按2号楼面积占开发总面积的比例负担。房屋销售由被告汤本义全权负责，原告如急需处理房产回收资金，经协商后可自行处理原告所投资的住宅楼，销售价格需由双方协商。项目结算工作由被告汤本义全面协调、掌控，各种税费最后定案数按建筑面积分摊，由被告汤本义协调各职能部门一次缴清。原告应在合同签订后三个工作日内将前期土地款拨入项目专用账户，其他款项原告应根据被告汤本义的工程进度定期拨付。2017年5月18日，三方又达成补充协议，约定被告汤本义在2017年5月29日将所有假网签房产恢复可销售状态，2017年6月30日前办理单体验收，力争在2017年8月31日前办理综合验收及项目结算。双方当事人对于原告自2014年1月25日至2015年11月12日陆续投资9,000,000元的事实无争议，双方对于原告投资9,000,000元是否达到2号楼的投资成本存在争议，因双方对于涉案2号楼的投资成本并未进行核算，故均不能提交相关证据。原一审诉讼中，经原告申请，本院委托威海英华工程咨询有限公司对涉案2号楼投资成本进行鉴定，该公司于2019年1月22日出具鉴定报告，鉴定报告分两部分，第一部分为涉案2号楼的建安成本，第二部分为整个项目除建安成本以外的投资成本，其中，2号楼建安成本5,775,678.97元，整个项目除建安成本以外的投资成本为35,529,921.15元。经过质证，原告提出异议：1、对2号楼的建安成本没有异议；2、投资成本中没有发票、缴费单据和有发票、缴费单据部分137号之后的项目均不应作为投资成本予以分摊。首先是因为对没有发票、单据的部分是否真实发生没有证据予以证实，而有发票部分虽原告对发票的真实性无异议，但该系列发票与项目开发的关联性，被告没有证据予以证实，且投资成本中有部分应计入建安成本的水电费应予扣除。其次，原告负责2号楼的投资、被告泰昌公司负责1号楼的投资，其他3-6号楼的投资由被告汤本义负责，而鉴定报告中列为利息、服务费等贷款利息以及汤本义签字的支款显然属于应由被告汤本义个人负责的出资，而如果该部分利息、服务费属于投资成本，那产生这些利息、服务费的贷款及借款就应当作为整个项目的融资，视为三方的共同投资，应据此重新认定原告的投资数额。涉案项目从2014年11月24日开始预售，至今已销售众多，仅2号楼就只剩下5套未销售，被告泰昌公司自2017年8月开始接手到2018年1月，产生300余万的销售收入，收入利息也应当冲减债务利息。在原告至今未获收益而二被告均取得了销售收益的前提下，再将上述费用列入投资成本，有违合同约定和公平原则。原告截止2015年11月中旬实际出资9，000,000元，2号楼的建安成本是5,700,000余元，二被告在均没有证实各自投资数额的情况下，主张原告投资不到位，没有事实依据，原告的投资已经基本达到项目开发成本，原告的诉请合法合理。被告泰昌公司提出异议：1、2号楼建安成本铝合金门窗的价格应按泰昌公司与施工单位的合同价格计算，差额3,000元；2、基础土方部分没有计算，挖基坑费用为325,295.2元；3、材料价格应按实际价格计算，报告采用平均价格，而原告未参与实际经营，鉴定机构也不应采信原告提供的材料价格表；4、物业用房、室外配套费用没有分摊，报告中没有计算；5、2号楼以外的投资成本按账面价格计算，应该按实际合同的价格计算，鉴定的投资成本不完整，还有土地、配套、人防、设计、监理、供暖等费用，税金也没有体现，交纳的农民工工资保证金570,000元，有发票没有计成本；6、塔吊的安拆费28,548.79元和场外运输费30,488.45元，也没有体现；7、逾期交房违约金算成本，未来即将支出的违约金尚不能计算数额。被告汤本义提出异议：1、鉴定机构没有鉴定2号楼的全部投资成本，只是计算了建安成本，还有其他包括土地、配套、税费、管理费、融资成本等，因原告支出远低于2号楼所要负担的投资成本，原告实际投资数额和实际应付投资数额间的差额不论被告泰昌公司还是汤本义均需融资，也必然产生费用，需要合作开发方共同负担。要求退回鉴定机构补充鉴定。本院就双方当事人的上述异议征询鉴定机构后，鉴定机构出具书面回复，关于建安成本部分异议的答复是：1、关于铝合金门窗未按合同价格及材料未按签证价格计算的问题，本次鉴定抽取了8个同时期各级财政、审计局出具的工程控制价报告中的材料单价，取平均值，被告材料价格低于平均值的，按被告材料价格执行，原告材料价格高于平均值的，按原告材料价格执行。鉴定机构的上述价格选取方法，兼顾市场客观实际并选用原被告双方自认价格中对己不利的部分（原告自认的高价、被告自认的低价），科学、客观，本院予以采信，该部分价格不予调整；2、土方工程未计入建安成本的问题，土方工程计入除建安成本外的项目投资成本。鉴定机构如此归类并无不妥，本院予以采信，该部分价格不予调整；3、物业用房及室外配套分摊计入建安成本造价的问题，因双方存在争议，故未列入。因住宅楼物业行政管理用房、社区居委会办公室附属于5号楼，住宅楼会所、物业行政管理用房附属于**楼，不应计入2号楼的建安成本，该部分价格不予调整；4、关于塔吊的安拆费及场外运输费的问题，因2号楼与4号楼共用一台塔吊，故按各楼的建筑面积计算出各楼相应比例计入建安成本，造价增加31,130.35元。关于整个项目的投资成本的答复是：1、关于鉴定的投资成本不完整的问题，土地及公证、评估费用，燃气配套、供水配套、供热配套费和基础设施配套费，暖气改造工程款，契税、耕地占用税、印花税等税金已列入整个项目的投资成本鉴定附件“除2号楼建安成本以外的整个项目的投资成本明细表”中。人防基金、设计费、监理费（因工期延期翻倍）、农民工工资保证金等未提供取费依据或缴费证明，未确认。2、关于逾期交房违约金的问题，逾期交房违约金不属于投资必需成本。如法院认定了违约责任，需计算违约金金额，待提供合同等相关资料，再计入补充鉴定中。经过质证，原告提出异议：2号楼的投资直接成本一个是共建分摊，一个是土地成本，其余均与原告无关。被告泰昌公司质证提出异议：1、建安成本实际发生，应该以实际发生值为准，鉴定中对材料价格采取折中方式不符合实际情况。2、逾期交房违约金不属于建安成本，但事实已发生，应计入开发成本。3、因原告投资不到位，出现融资利息问题，应计入开发成本。发回重审诉讼中，被告泰昌公司提出除原一审诉讼中鉴定的建安成本和投资成本费用以外，至今又发生供暖、供电、绿化、基础设施配套、管理费用、财务费用、营业费用等投资成本费用，分摊到2号楼的费用金额为8，763，623.52元，原告对此不予认可，但不申请对2号楼的投资成本进行鉴定，亦不同意在本案中对2号楼的投资成本进行审查，坚持主张原告的诉讼请求是要求返还2号楼的售楼款和剩余未出售的楼房，本案庭审应围绕原告的诉讼请求进行审理，如被告主张投资成本应另行提起诉讼，在本案中不应该对投资成本进行审理。另查明，涉案2号楼共有40户住宅楼，被告陈述已签订购房合同的住宅楼38户，合同上记载的销售金额为18，206，082.5元，但购房合同中真实发生购房的住宅楼17户，金额为7，107，748.5元，用于建筑公司顶账的住宅楼3户，金额为1，606，295元，其余18份合同均系为借款提供担保签订的合同，未实际发生交易，部分案件已提起诉讼。原告对被告提交的购房合同予以认可，并认可被告签订合同记载的售出价格，认为被告负责销售，不论是真实销售、还是虚假销售，原告不知情，是被告与第三人之间的法律关系，被告已经对楼房进行处置，应当支付相应的对价给原告。据此原告要求被告支付售楼款，未售出的房屋归其所有，被告协助办理确权手续。本院认为，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。原被告三方签订的《投资协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，投资协议合法有效，各方当事人均应按照协议约定履行合同义务。《投资协议书》中约定二被告合作开发的原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区的开发项目六栋住宅楼中的2号楼由原告负责投资，该2号楼所产生的投资收益全部归原告所有。该开发项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售等均由被告汤本义负责，原告予以协助。相关费用原告按2号楼面积占开发总面积的比例负担。投资收益文本文义是指投资所获取的效益，是已实现收入和相应费用之间的差额。原被告三方合作开发房地产，既为合作开发，必然收益共享、风险共担，置于合作开发关系中，2号楼的投资收益需对销售收入和投资成本进行审查，核算出的差额才能确定2号楼的投资收益。投资协议约定2号楼所产生的投资收益全部归原告所有，而非涉案2号楼的全部售楼款项或全部房产全归原告所有，原告在诉讼过程中对投资成本有异议，但不申请鉴定，亦不同意审查投资成本，坚持要求被告返还售楼款及剩余楼房归其所有的诉讼请求，没有事实依据，理由不当，本院不予支持。原告如主张投资收益，可以另行提起诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东东鲁建筑设计研究院有限公司的诉讼请求。案件受理费124937元，保全费5000元，鉴定费160000元，由原告山东东鲁建筑设计研究院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘 玲人民陪审员  葛学松人民陪审员  黄 坤二〇二〇年十一月二十日书 记 员  刘思妤