山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10678号 上诉人（原审被告）：山东华杰恒信环保科技有限公司，住所地山东省济南市历下区花园路东首17号星河工业园14-3，统一社会信用代码：91***************M。 法定代表人：国红，总经理。 委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛九联养殖有限公司，住所地山东省莱西市沽河街道办事处后庄扶村，统一社会信用代码：91***************7。 法定代表人：王寿高，总经理。 委托诉讼代理人：姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜玉波，男，汉族，1968年5月2日出生，系青岛九联养殖有限公司法务，住山东省莱西市。 上诉人山东华杰恒信环保科技有限公司（以下简称华杰公司）因与被上诉人青岛九联养殖有限公司（以下简称九联公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1157号民事判决，于2020年8月19日向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华杰公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回九联公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实存在明显错误。1、原审判决对加温器入库及数量的认定缺乏证据证明。（1）华杰公司交付加温器共计229台均为履行合同的交货义务，原审判决将其中21台分别认定为样品、试用品和华杰公司整改、调试后送给九联公司的样品无事实依据。（2）本案双方在一审中提交的证据显示，截至2018年9月16日，华杰公司一直在履行售后检测、维修义务，此事实结合原审判决认定的加温器在九联公司各个养殖部的分布情况，足以证明华杰公司交付的229台加温器一直处在使用状态。（3）九联公司除口头提出加温器已收入其仓库及其在法庭调查过程中提供部分清洁后的加温器照片外，并未就库存事实及225台库存数量提供其它任何证据，原审法院也未就上述事实进行进一步调查或现场勘验，就按照九联公司单方的口头主张，认定加温器已收入仓库且数量为225台，属认定事实不清。2、原审判决对涉案《产品购销合同》约定的质保期认定错误。（1）“根据合同第二条质量要求约定三年内出现非人为因素质量问题供方给予免费维修或更换”仅是本案双方对出现非人为因素质量问题时，在合同中就处理方式所作特殊约定，而非合同约定的质保期。涉案《产品购销合同》第六条“结算方式及期限”明确约定“5%为质保金，产品在一年内正常使用不出现质量问题或出现质量问题供方及时有效给予解决，质保金于一年后以承兑汇票方式付清，若出现质量问题不能调换的扣除5%的质保金，并由供方赔偿相应损失。”由上述约定可见：合同明确约定了质保金的数额为5%，质保金的返还时间即质量保证期为一年，而非原审判决认定的三年。退一步讲，即使加温器正常使用过程中出现的配件损坏需更换维修等情况发生在质保期内且华杰公司未能有效解决，根据合同约定，九联公司也仅有要求扣除5%质保金的权利，而非解除涉案合同、返还全部货物。原审判决错误认定九联公司基于质保期内产品出现质量问题可享有的合同权利。（2）结合本案调查情况，九联公司并未提供任何证据证明涉案加温器不符合合同第二条约定的质量要求。尽管使用过程中出现了指示灯问题，但华杰公司不仅于2017年9月22日更换完毕了全部指示灯，同时将设备前期运行不稳定的详细原因对九联公司进行了书面告知，上述问题不仅不等同于存在合同第二条约定的质量问题，也未影响加温器至本案诉讼期间的使用。配件损坏在未按合同第五条第3款进行检测确定损坏系人为原因还是质量原因的情况下，华杰公司仍对上述问题出现的原因给予回应，并一直坚持对使用过程中部分加温器的损坏进行免费维修和更换配件等，并未违反合同约定的任何义务。（3）九联公司于2018年单方提出所谓质量问题的行为，并不是涉案合同第五条第3款约定的“验收行为”，应由其提供相应检测报告等证据加以证明。否则不能仅凭现有情况认定涉案加温器存在质量问题。原审判决在没有九联公司检测报告等确凿证据证明质量问题存在的情况下，径行认定“华杰公司虽对加温器故障情况进行确认并维修，但加温器仍存在质量问题无法使用”，显然属于认定事实错误。综上所述，原审判决在无确凿证据的情况下，混淆了加温器因正常使用造成的部件损坏与加温器自始存在足以导致合同目的无法实现的质量问题的界限，即使到本案一审终结时，九联公司也未提交其已停止使用涉案加温器的相关证据。二、原审判决适用法律确有错误。原审判决依据合同法第九十四条第（四）和第（五）项、第九十六条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百六十六条第一款规定，判决解除涉案合同中229台加温器，属适用法律错误，具体理由如下：（1）根据九联公司提交的2017年9月23日《终止合同通知函》内容，假设其在通知函中所述均为事实，加温器合格率也达到了77%，此后又于2017年10月21日续购10台加温器。2017年11月之后，九联公司除在2018年7月30日向华杰公司发送《告知函》一份，在《告知函》中单方主张设备故障报废外，并未提供任何证据对其《告知函》内容进行证明。相反，在其《告知函》送达后，华杰公司仍有证据证明在2018年9月9日、2018年9月16日进行常规的巡检和维护等服务。上述事实足以证明，九联公司无权在涉案加温器使用三年后，仅凭其单方出具的《告知函》，就以产品存在质量问题为由要求退货及返还预付货款。（2）假设九联公司所述加温器质量问题经鉴定属实，涉案合同约定的处理方式也是维修或更换，而非原审判决认定的解除合同、返还货款、退回货物。（3）涉案合同第十条明确约定解除的唯一条件为“一方根本性违约”。结合华杰公司在合同约定质保期外仍对九联公司一直正常使用的加温器进行巡检、维修、更换配件而九联公司接受的客观事实分析，华杰公司不存在违约行为，涉案合同第十条约定的“根本违约”这一解除条件更无从谈起。（4）九联公司诉讼请求第三项要求将208台加温器退货，但原审判决第三项却判令华杰公司从九联公司提取225台加温器，超出了九联公司的诉讼请求范围。（5）原审判决认定“九联公司要求解除其与华杰公司签订《产品购销合同》中229台加温器的诉讼请求应予支持”，而涉案合同应交付的加温器总数为2,000台，原审判决判令解除《产品购销合同》中的229台，但并未明确剩余1,721台加温器华杰公司是否继续履行，本案双方存在的争议并未得到有效解决，且该认定与九联公司的诉讼请求事项不符。三、原审判决在违约责任的确定、违约金的计算方式等方面，认定事实及适用法律均存在错误。1、九联公司在原审中并未举证证明其因华杰公司履行合同的“违约行为”给其造成损失的事实及损失数额。华杰公司在履约过程中不存在涉案《产品购销合同》第七条约定的“未按合同约定数量交货、未按期交货”等违约责任。退一步讲，假设九联公司有证据证明华杰公司“交的产品质量不符合合同规定”，也需在“需方不同意接收的”情况下，华杰公司才负有“调换或退货”的义务，如华杰公司不能调换，应负责赔偿全部损失或承担违约金。而根据本案已查明的事实看，九联公司自愿接收了涉案货物并投入使用后，虽然存在前期运行不稳定等情况，但不符合涉案合同第七条约定的承担违约金的条件。2、原审判决认定“因九联公司无法确定损失数额，根据其实际已付货款为180万元，可认定其直接损失为已付货款损失”、“华杰公司自收到九联公司货款后，长达两年时间未按合同约定履行义务[参考民间借贷24%的利率计算应支付利息864,000元(432,000×2年)]”。华杰公司认为，上述认定存在如下错误：（1）原审判决以九联公司已支付货款180万元作为其直接损失无事实与法律依据。（2）原审判决参考民间借贷24%的利率计算应付利息864,000元无法律依据。原审判决在证据不充分的情况下，混淆部分加温器使用中出现部件损坏与加温器存在严重质量问题的界限，无视华杰公司于2017年9月22日《告知函回复》中指出的部分加温器前期运行不稳定产生的原因与九联公司安装使用不当等行为的关联性和华杰公司已更换全部指示灯等客观事实，超出九联公司诉讼请求范围判决解除涉案合同，并判决华杰公司承担巨额违约金和返还全部货款，将已经使用、保养、维护了近3年的加温器退回，无疑与已查明事实相悖，且违反现行法律和司法解释的规定。 九联公司答辩称：一、原审判决对涉案加温器数量的认定事实清楚，证据确凿。1、九联公司收到华杰公司供货的208台机器均为华杰公司出具入库单和发票，且双方在多次文件往来过程中均载明是供货208台（2017年9月21日九联公司发给华杰公司的《告知函》；2017年9月22日华杰公司对九联公司告知函的回复；2017年9月23日，九联公司向华杰公司发送的《终止合同通知函》）。其余21台均无相关入库手续和发票，九联公司完全可以不认可这21台数量，但九联公司本着实事求是的原则，按华杰公司实际提供的样品、试用品数量的实际情况予以自认，一审判决在华杰公司无相关证据证明供货数量的情况下，以九联公司自认的事实作认定，是对华杰公司有利的认定。且在一审判决中不论是样品还是试用品均判决华杰公司从九联公司处提取，九联公司予以协助，对华杰公司利益并无损害。2、加温器分布在九联公司各个养殖部情况是在2017年9月份各养殖部汇总加温器故障原因时的分布状态。九联公司在2017年9月23日向华杰公司发函通知终止涉案购销合同并要求华杰公司给予退货包赔损失，九联公司于2018年8月1日再次向华杰公司发函的时候明确告知华杰公司加温器116台报废状态，113台故障频发无法正常使用，要求华杰公司安排人员将加温器拆除撤回。在华杰公司未按通知派人员拆除撤回的情况下，九联公司才将加温器全部拆除并统一存放到仓库中保管。因此，不能以分布状况推定涉案加温器一直处在使用状态。3、九联公司在一审庭审中提供全部加温器已拆除存放在仓库的照片，且说明目前只有225台的原因是其中4台缺失无实物。一审庭审后，九联公司也邀请华杰公司去仓库清点，但华杰公司表示认可不需要清点。九联公司在二审中提交视频和图片证实涉案保温器的存放情况，华杰公司也可派人到现场清点。二、原审判决按双方合同约定认定质保期事实清楚，证据确凿。1、本案双方在涉案合同第二条明确约定三年内出现非人为因素质量问题供方给予免费维修或更换，就该约定华杰公司明确认可对加温器质量保证期限为三年。质保金一年付清的期限只是本案双方对货款支付方式的约定，质保金支付期限不能当然认为是质保期限，质保金的返还与质量保证期限无关。2、九联公司收到华杰公司所供加温器在使用过程中就遇到各类故障问题，多次向华杰公司发函提出质量异议，华杰公司的回复及其派人检修确认故障问题的行为，足以证明其提供的加温器存在质量问题，不符合合同约定的质量要求。九联公司在一审中已提交证据证明上述事实。在九联公司已举证华杰公司所供加温器存在质量问题的情况下，华杰公司不认可其产品存在质量问题，应由其提供其公司有生产加温器的资质、生产许可、加温器出厂合格的检测报告和合格证明等相关证据证明，在华杰公司无证据证实的情况下，一审法院依据九联公司提交的证据作出认定，符合法律规定，也符合客观事实。而且一审法院判决华杰公司提取的加温器目前仍有实物，华杰公司如果对涉案加温器质量是否合格存有异议，其完全可申请鉴定。三、原审判决适用法律正确。九联公司一审所举证据能够证明华杰公司在接到九联公司的告知函后，于2017年9月21日由其公司技术人员确认九联公司提出的故障问题均属实。九联公司在华杰公司多次对加温器故障情况进行确认并维修但仍无法解决质量问题保持加温器正常使用的情况下，于2017年9月23日向华杰公司发函明确表示解除双方的购销合同。2018年8月1日，九联公司向华杰公司发函要求华杰公司安排人员将其加温器拆除撤回。之后华杰公司也未再向九联公司供货，也未在法定期限内向人民法院或仲裁机构提出异议，足以证明九联公司提出解除合同，华杰公司也同意解除合同，不再继续履行剩余加温器的供货约定，双方已解除合同。九联公司本次诉讼只是解决双方在合同解除之后的229台加温器的退货和赔偿纠纷。一审法院基于以上事实，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）、第（五）项、第九十六条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百六十六条第一款之规定，确认本案双方解除合同的时间节点为华杰公司收到九联公司解除合同的《告知函》的时间即2018年8月1日，适用法律正确。一审判决根据一审庭审查明事实和九联公司自认的229台加温器数量，判决华杰公司提取225台，并将应返还货款扣除4台加温器价格，是尊重事实，也得到九联公司认可，充分保障了华杰公司的权利，是对九联公司主张事实和诉讼请求的部分否定，并未超出九联公司的诉讼请求范围。四、原审判决认定违约金事实清楚，适用法律正确。1、九联公司在华杰公司多次对涉案加温器故障情况进行确认并维修但仍无法解决质量问题保持加温器正常使用的情况下，九联公司于2017年9月23日和2018年8月1日向华杰公司发函明确表示终止双方的购销合同，要求将加温器退货并拆除撤回和要求赔偿损失，华杰公司仍置之不理，不予办理退货，完全符合涉案合同约定第七条第三项的违约情形。2、华杰公司提供的加温器存在严重质量问题，运行极不稳定，故障率高，鸡舍需正常加温时不能自动启动或无故熄火，鸡舍温度忽高忽低，导致鸡群受冷应激发病，死亡率高，给九联公司造成约800万元的巨大经济损失。九联公司主张按合同约定的违约金支付186万元，一审判决不予支持，选择参考民间借贷利率计算违约金，已充分考虑了华杰公司的利益，原审判决认定的违约金远不能弥补九联公司的实际经济损失。3、华杰公司收到九联公司的货款，应向九联公司提供符合合同约定质量的合格产品，而华杰公司至今未向九联公司提供合格、无质量问题、能正常使用的加温器，一审法院据此依法审查，综合考虑其违约的过错程度，将九联公司要求的186万元违约金调整为53万元，也充分照顾到华杰公司的利益。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 九联公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华杰公司退还预付款186万元及利息；2.判令华杰公司支付违约金186万元；3.判令华杰公司立即将其提供的208台加温器退货；4.诉讼费由华杰公司负担。事实和理由：2017年9月5日，本案双方签订《产品购销合同》，约定由华杰公司向九联公司供货2,000台加温器。合同签订后，九联公司按约向华杰公司预付186万元货款，华杰公司分别于2017年9月13日、2017年9月16日向九联公司供货208台加温器。但九联公司在使用产品过程中发现华杰公司所供货物不符合质量要求，并不断引发生产事故，给九联公司造成极大经济损失。九联公司向华杰公司书面告知其产品存在质量问题，要求其到场处理，华杰公司工作人员在现场查验之后确认了九联公司所说质量问题。但华杰公司对其产品存在的问题一直无法解决，九联公司无奈于2017年9月23日向其发送了终止合同通知书，通知与其解除合同。华杰公司至今仍未将九联公司的预付货款退还，也未对九联公司的经济损失予以赔偿。因产品质量问题，导致九联公司养殖场的温度控制不准确，导致鸡苗的成活率低，死亡率高，无法计算具体损失。 华杰公司在一审中答辩称：九联公司诉状所述与事实不符。2017年9月5日，本案双方签订产品购销合同，约定华杰公司向九联公司供货加温器2,000台。合同签订后，华杰公司为履行合同做了充分准备，首批供货208台后，虽然九联公司于2017年9月23日向华杰公司发送了终止合同通知书，此后又以向华杰公司订货、由华杰公司进行巡检、维修等实际行为继续履行本案双方签订的合同。根据涉案合同约定，九联公司对涉案产品提出书面异议的期限为收货后2个工作日，且出现质量问题不能调换的也仅为扣除5%的质保金，并由其赔偿相应损失，但涉案货物九联公司使用至今，已达两年多时间，不符合合同约定的退货条件，其诉讼请求应依法驳回。九联公司实际付款为180万元而非186万元。 原审查明，2017年9月1日，华杰公司出具收据载明收到九联公司货款180万元。2017年9月5日，九联公司（需方）与华杰公司（供方）签订《产品购销合同》，约定由华杰公司向九联公司供货单价4,650元/台的加温器2,000台，金额合计930万元。二、质量要求：发热量6万大卡以上，要求为箱式加温器，箱体为不锈钢材质，厚度1.5mm，天然气、液化气两用型，本次为液化气配置，赠送天然气所需配件，三年内出现非人为因素质量问题供方给予免费维修或更换。五、验收标准、方法及提出异议的期限：货到后由需方组织相关人员按照合同规定的质量标准及规格型号进行验收。产品质量、数量等以需方的验收结果为准。需方在验收或使用过程中发现产品的质量不符合合同规定的，应对产品妥善保管，并在2个工作日内向供方提出书面异议；供方在接到需方书面异议后，应在2个工作日内做出处理，否则视为供方接受需方提出的异议和处理意见。供方对验收结果有异议的，应在获知需方检验结果后一个工作日内提出，并提请双方认可的有检验资质的第三方重新检验；检验合格，检测费由需方承担，检测不合格，检测费由供方承担，如需方未按规定期限提出书面异议，视为所供产品符合合同规定。六、结算方式及期限：合同签订后3个工作日内以承兑汇票方式预付20%货款，货到供方开具有效税务发票后以承兑汇票方式支付30%货款，货到后30天以承兑汇票方式支付30%货款，货到后60天以承兑汇票方式支付15%货款，5%为质保金，产品在一年内正常使用不出现质量问题或出现质量问题供方及时有效给予解决，质保金于一年后以承兑汇票方式付清，若出现质量问题不能调换的扣除5%的质保金，并由供方赔偿相应损失。七、违约责任：3.供方所交产品质量不符合合同规定的，如需方不同意接收，供方应在5个工作日内给予调换或退货，调换或退货的费用由供方负担，供方不能调换的，供方应赔偿需方的全部损失，并向需方支付合同总价款20%的违约金。4.合同有效期间除不可抗力因素外，任何一方单方面不履行合同，应向对方支付合同总价款20%的违约金，并承担对方因此所受的损失。5.需方未按合同约定验收及提出异议，视为供方交付的标的物符合合同约定。 2017年9月21日，九联公司向华杰公司发送《告知函》载明“九联公司与华杰公司于2017年9月5日签订了《2,000台暖风机购销合同》，华杰公司分别于2017年9月13日、2017年9月16日向九联公司供货208台。九联公司在验收使用时发现设备存在问题（详见验收证明），因华杰公司的设备质量问题已影响到九联公司的生产并造成损失，九联公司要求华杰公司就该合同项下暖风机暂停生产并将存在的质量隐患于2017年9月22日给予九联公司书面回复。同时，九联公司将保留追究违约责任的权利”。九联公司养殖二部新送115台热风机使用情况汇总：场区5（配送量9、故障数量2）、场区60（配送量20、故障数量4）、场区61（配送量24、故障数量3）、场区62.1（配送量26、故障数量5）、场区65（配送量6、故障数量1）的故障原因均为指示灯坏、漏电导致电源不正常，场区16（配送量10、故障数量10）的故障原因为10台全部热电偶短，不能维持，电源控制盒坏2个，场区40（配送量20、故障数量6）的故障原因为3台指示灯问题，2台电线漏电，1台炉头不好。九联公司养殖四公司、五公司新进104台暖风机使用存在问题：暖风机无使用说明书，无合格证，缺吊装链，缺宝塔接头，电源指示灯易烧毁，存在安全隐患，影响进鸡前提温和进鸡后鸡舍加温，其中37.2场（使用数量32、故障数量5）的故障现象为3台暖风机不启动更换控制盒、1台更换风压开关、所有维修暖风炉全部更换led故障灯、一台缺宝塔接头，32场（使用数量20、故障数量3）的故障现象为2台电源灯不亮不启动、1台指示灯烧毁，12场（使用数量18、故障数量5）的故障现象为4台不工作更换风压开关及控制盒、1台缺配件，43场（使用数量4、故障数量4）的故障现象为1台电源指示灯烧毁、1台高压线与箱体打火、两台风压开关更换，55场（使用数量30、故障数量3）的故障现象为2台出现故障不打火，1台无配件。2017年9月21日，华杰公司工作人员确认上述问题均属实。 2017年9月22日，华杰公司针对九联公司告知函回复，“针对我公司2017年9月13日至2017年9月16日向贵公司提供的208台热风机，贵方在设备使用中部分出现指示灯烧毁、点火不稳定、启动异常现象。信息反馈到我公司后，我公司立即着手组织技术等相关人员于2017年9月18日赶赴第一现场查找原因排除故障。经现场排查、分析发现上述故障现象均由指示灯漏电、击穿引起，我公司技术人员于2017年9月22日把208台热风机指示灯更换完毕。”同日，华杰公司关于2017年9月21日九联公司提出的问题答复第4项设备前期运行不稳定指出几种原因：指示灯厂家提供的产品标准不一造成，对公司生产流水线装配工艺要求不够严谨，个别鸡场对热风机设备加装其他附件（交流接触器、温控表）造成电路混乱、窜电、甚至漏电等现象，影响、干扰设备正常运行（热风机设备将电源插头拔掉设备仍保持待电），燃气分支管道内径过小、软管过长并多处打弯影响燃气输送，造成燃气压力、流量不稳（软管及软管同等内径管道使用最长不超过6米），燃气瓶存在结霜结冰现象，液化转气化明显缓慢，严重影响燃气压力、流量的稳定输出并造成设备启动断气保护并报警。 2017年9月23日，九联公司通过邮寄方式向华杰公司发送《终止合同通知函》，载明“关于贵公司2017年9月13日、2017年9月16日向我公司供货的208台暖风机，经贵我双方技术人员共同验收确认，合格率仅有77%。通过贵公司提供过来的219台设备的使用情况分析，贵公司生产的设备不安全因素太多，且从贵公司回复情况看，贵公司没有对设备的改进意图及安全运行保障措施，不能满足我公司的生产需求，给我公司的生产造成影响及重大损失。鉴于贵公司产品的质量问题，我公司正式通知贵公司终止2017年9月5日签订的2,000台暖风机购销合同。同时，要求贵公司按照合同约定将前期提供的219台暖风机给予退货并包赔因此给我公司所造成的的经济损失。”2017年9月25日、2017年10月6日，华杰公司向九联公司出具《关于燃气热风机的安全使用承诺》，承诺把故障问题排除，保证现有燃气热风机正常运行，从售中到售后的交货、调试、运行和燃气热风机的维护管理、技术服务、培训等方面，提供全方位服务。2017年10月21日，华杰公司向九联公司提供添宝养殖取暖器10套。2017年9月26日、2017年9月27日、2017年12月13日、2018年3月28日、2018年9月9日、2018年9月16日，华杰公司工作人员到九联公司维修、检查设备。 2018年7月30日，九联公司向华杰公司发送《告知函》，载明“贵公司2017年10月6日作出书面安全使用承诺后，我公司设备管理人员又多次通过电话、微信等方式催促贵公司派人前来履行承诺（对设备进行故障排除、定期巡检维护等），时至今日，贵公司并未履行承诺，由贵公司生产投入我公司使用的229台加温器设备目前116台处于完全无法使用状态（报废）、113台故障频发，无法保障正常使用状态。我公司郑重告知：1.请贵公司安排人员将故障频发、严重不合格的229台加温器于2018年8月20日前撤回，逾期不安排人员前来拆除，视为贵公司自动放弃对该设备的所有权。2.返还我公司已向贵公司支付的预付货款180万元。3.我公司保留因贵公司产品不合格致使我公司不能正常生产造成的经济损失以及贵公司根本性违约的追偿权。”2018年8月1日，九联公司通过顺丰速运将该《告知函》发送至华杰公司。九联公司在与华杰公司签订合同前收到加温器样品1台，加温器试用品10台，合同签订后，华杰公司供货加温器208台，后华杰公司经整改、调试，送给九联公司加温器样品10台，合计229台，现九联公司库存加温器225台，其中有4台损毁灭失。 原审法院认为，本案双方签订的产品购销合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）、第（五）项规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的,可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力；法律、行政法规规定解除合同应办理批准、登记等手续的,依照其规定。”第一百四十八条规定:“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的,买受人可以拒绝接受标的物或解除合同；买受人拒绝接受标的物或解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第一百五十三条规定:“出卖人应按约定质量要求交付标的物；出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应符合该说明的质量要求。”第一百六十六条第一款规定:“出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的,买受人可就该批标的物解除。”结合本案,九联公司已向华杰公司支付预付货款180万元，华杰公司作为卖方有义务保证其提供的货物质量符合合同约定。根据合同第二条质量要求约定“三年内出现非人为因素质量问题供方给予免费维修或更换。”即华杰公司对加温器的质量保证期为加温器开始正常使用之日起3年。结合庭审查明的事实以及双方的陈述，涉案加温器分别于2017年9月13日、2017年9月16日送至九联公司安装使用，因此，涉案加温器的质保期截止时间应为2020年9月。九联公司在2017年9月21日开始对涉案加温器提出质量异议，华杰公司虽对涉案加温器故障情况进行确认并维修，但涉案加温器仍存在质量问题无法使用，从而导致九联公司无法实现合同目的,故九联公司要求解除其与华杰公司签订的《产品购销合同》中229台加温器的诉讼请求，应予支持。而解除合同的时间节点应为华杰公司收到九联公司的《告知函》的时间即2018年8月1日。关于九联公司要求将涉案加温器退还给华杰公司并返还货款180万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”第一百五十五条规定:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”第一百一十一条规定:“质量不符合约定的,应按当事人的约定承担违约责任；对违约责任未约定或约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。”本案中,因本案双方签订的《产品购销合同》中的229台加温器的买卖合同已解除,故九联公司要求将涉案加温器退回的诉请应予支持，退回加温器的数量为225台；损毁4台加温器，每台4,650元，计款18,600元。华杰公司应返还已收到的货款1,781,400元（1,800,000元-18,600元）。关于九联公司要求华杰公司支付利息及违约金186万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的,当事人可请求人民法院或仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,本案中，华杰公司虽未以违约金过高为由请求法院予以调整，但其辩称不同意支付违约金应视为包含有减少违约金的请求，另外，九联公司也具有避免损失扩大的义务，其在向华杰公司提出书面合同解除后，2018年8月1日华杰公司收到解除合同通知，九联公司应及时与华杰公司沟通协商，但此期间九联公司未采取措施避免损失扩大，直至2020年3月11日才诉至原审法院，故九联公司也存在过失，其主张自2018年7月30日至起诉之日前的利息，原审法院不予支持，但其可自起诉之日起主张利息。因九联公司无法确定损失数额，根据其实际已付货款为180万元，可认定其直接损失为已支付货款，而其主张的违约金为总价款930万元的20%即186万元，超过造成损失的百分之三十的规定，本案双方约定的违约金过高。关于调整的幅度，应考虑违约方是否属于恶意,非违约方是否有过失等因素，且华杰公司自收到九联公司货款后，长达2年时间未按合同约定履行义务[参考民间借贷24%的利率计算应支付利息864,000元（432,000元×2年）]，故原审法院调整违约金数额为53万元（1,781,400元×30%）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百六十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，原审法院判决：一、山东华杰恒信环保科技有限公司返还青岛九联养殖有限公司预付货款1,781,400元及利息（以1,781,400元为基数，自2020年3月11日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起10日内执行；二、山东华杰恒信环保科技有限公司返还青岛九联养殖有限公司违约金53万元，于判决生效之日起10日内执行；三、山东华杰恒信环保科技有限公司从青岛九联养殖有限公司处提取225台加温器，青岛九联养殖有限公司予以协助，于判决生效之日起30日内执行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,280元，由山东华杰恒信环保科技有限公司负担11,499元，由青岛九联养殖有限公司负担6,781元。 九联公司在二审中提交视频光盘一份和照片2张，并现场播放视频，证明涉案225台加温器存放在九联公司库房内。 华杰公司质证称：对此组视频和照片的真实性无异议，但结合九联公司当庭陈述的制作时间看，证明原审法院对涉案225台加温器存放于华杰公司仓库的事实并未查清，另外该证据不属于法律意义上的新证据，从视频及照片内容看，加温器已因使用而陈旧，进一步证明上述产品在交付后一直由九联公司正常使用。 因华杰公司对上述证据的真实性并无异议，且经本院组织本案双方现场勘验，也确认上述视频和照片所摄制内容属实，故本院对上述证据予以采信。 本院经审理查明，华杰公司于2017年9月25日向九联公司所发《关于燃气热风机的安全使用承诺》载明有如下内容：我公司向贵公司配送的燃气热风机219台存在着严重故障问题，正常使用合格率较低，贵公司向我公司提出整改措施后，我公司对故障问题不够重视，未能及时向贵公司拿出行之有效的解缺方案和服务，给贵公司带来伤害与损失，我公司深表歉意。我公司销售的燃气热风机保障三年质保服务，我公司承诺终身维护。我公司生产的燃气热风机在贵公司使用过程中产生故障造成的人损伤害、固有资产损失、导致鸡死亡的损失由我公司负责。 再查明，华杰公司在一审答辩时明确主张其向九联公司首批供货208台后九联公司于2017年9月23日向其发送了终止合同通知书。 又查明，九联公司称因华杰公司向其所供加温器存在质量问题导致其鸡苗死亡约280万只，死亡率达60%，远超鸡苗的正常死亡率，但九联公司称对其上述事实主张难以举证。 还查明，华杰公司明确表示其不申请对其向九联公司所供涉案加温器进行质量鉴定。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，虽然涉案《产品购销合同》约定“质保金于一年后付清”，但质保金的支付日期与质保期并非同一概念，其二者尽管在通常情况下届满期相同，却非必然保持一致；且因华杰公司于2017年9月25日向九联公司所发承诺函清楚载明其就涉案燃气热风机保障三年质保服务，故原审法院对涉案燃气热风机的质保期认定为三年并无不当。上诉人关于原审判决对涉案燃气热风机质保期认定错误的上诉理由并不成立，本院不予支持。而华杰公司虽主张其向九联公司交付的229台加温器即燃气热风机一直处在使用状态，但九联公司提交的视频和照片已可证明涉案加温器被堆放于九联公司仓库，其表面已蒙覆一层较厚灰尘，此事实亦经本院现场勘验所确认，足可证实九联公司早已将涉案加温器拆除停用，故华杰公司关于其向九联公司所交付229台加温器一直处在使用状态的上诉理由也不成立，本院不予支持。其次，因华杰公司于2017年9月25日向九联公司所发《关于燃气热风机的安全使用承诺》自认其向九联公司所供219台燃气热风机存在严重故障问题、正常使用合格率较低，而华杰公司并未提交充分有效的证据证明其已妥善解决涉案燃气热风机存在的严重故障问题，从而确保涉案燃气热风机可长期稳定使用；华杰公司对涉案燃气热风机进行常规巡检和维护，系依其承诺履行质保义务，据之并不能推定其所自认涉案燃气热风机存在的严重故障问题已获圆满解决；鉴于九联公司向华杰公司订购涉案燃气热风机是用于养鸡场繁育养殖鸡，而鸡的繁育养殖对温度的稳定性要求较高，一旦温度失稳将导致鸡生病，由此产生的损失将难以估量，故九联公司基于其生产经营的风险控制，在华杰公司未能确保其所供燃气热风机质量稳定可靠的情况下，不愿再冒风险继续使用涉案燃气热风机，系处于其理性经济人的正常选择。九联公司要求终止履行涉案《产品购销合同》，并要求退货退款，既符合法律规定，也合情合理。至于剩余1,721台加温器华杰公司是否应继续履行问题，原审法院已判决华杰公司向九联公司退还预付款1,781,400元，而华杰公司向九联公司已交付的229台涉案加温器，即便如华杰公司所述不包括样品和试用机，其总价也仅为1,064,850元（229*4,650），则据此不难推断出本案双方就剩余1,721台加温器亦终止履行的结论。原审法院依照我国《合同法》第九十七条下判也可印证此点。再次，华杰公司虽主张九联公司曾于2017年10月21日续购10台加温器，但九联公司对此并不认可，而华杰公司并未举证证明九联公司曾在向其发出《终止合同通知函》后又向其发出采购订单或供货通知；不能由华杰公司向九联公司送货10台未被拒收反推九联公司系向华杰公司续购10台加温器的事实。在华杰公司前期供货大面积存在严重故障问题的情况下，九联公司若仍向华杰公司续订货物显然不合常理；而九联公司关于华杰公司系向其送10台样品予以试用的解释则合情合理，因此，在华杰公司未能举证证明九联公司曾于2017年9月23日之后向其发送采购订单或供货通知的情况下，本院对华杰公司关于九联公司曾于2017年10月21日向其续购10台加温器的上诉主张不予采纳。因华杰公司在一审答辩时明确主张其向九联公司首批供货208台后九联公司于2017年9月23日向其发送了终止合同通知书，而当时九联公司实际从华杰公司处收到的涉案加温器为219台，据此可推知九联公司在2017年9月23日前收到的其余11台加温器应如九联公司所述系样品或试用机；连同华杰公司于2017年10月21日向九联公司发送的10台试用样机，原审法院认定华杰公司共向九联公司发送21台样品和试用机，具有事实依据。华杰公司关于其向九联公司所交付229台涉案加温器不包括样品和试用机的上诉理由不成立，本院不予支持。最后，九联公司虽仅诉请退还208台加温器，但因原审法院将华杰公司向九联公司交付的并无货款对价的样品和试用机，一并判令华杰公司从九联公司取回，虽超越九联公司的诉请范围，但此并未减损华杰公司的利益反而使华杰公司增益，且九联公司亦未就此判项提起上诉，故本院对华杰公司从九联公司取回的加温器数量不再作出变更调整。虽然九联公司就其蒙受的损失并未提交充分证据予以证明，而因华杰公司已自认其向九联公司所供219台燃气热风机存在严重故障问题、正常使用合格率较低，据此可合理推断出大量繁育饲养鸡而对鸡所处环境温度稳定性要求较高的九联公司不可避免会遭受损失；考虑到九联公司从事禽类养殖若出现病禽当及时处理以避免疾病快速传播而难以及时保留证据这一行业特点，若让九联公司就其损失承担过多的举证责任将会偏离公平公正。但毕竟九联公司未对其损失提交充分证据予以证明，本案裁量尺度若过于考虑九联公司的举证困难程度而偏离举证规则的基本价值，也难免会有违平等的法律精神。鉴于九联公司确已将涉案加温器投入使用至少达一年时间，即使九联公司向华杰公司退还225台加温器，扣除折旧等合理可估算费用，华杰公司向九联公司返还1,781,400元完全可弥补九联公司部分损失，则在九联公司未就其损失予以充分举证证明的情况下，原审法院判决华杰公司向九联公司支付违约金53万元，仍显过高。综合考虑本案案情，并参照本案双方就违约责任所作约定，本院认为以华杰公司实际向九联公司交付的合同标的物即208台加温器总价的20%，确定华杰公司向九联公司支付的违约金数额为宜。本院认定华杰公司应向九联公司支付违约金193,440元（208*4,650*20%）。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1157号民事判决第一项和第三项。 二、撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1157号民事判决第二项。 三、上诉人山东华杰恒信环保科技有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人青岛九联养殖有限公司支付违约金193,440元。 四、驳回被上诉人青岛九联养殖有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,280元，由上诉人山东华杰恒信环保科技有限公司负担9,704元，由被上诉人青岛九联养殖有限公司负担8,576元；二审案件受理费25,291元，由上诉人山东华杰恒信环保科技有限公司负担21,608元，由被上诉人青岛九联养殖有限公司负担3,683元。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年十一月三十日 法官助理王清 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜