江西省上饶市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣11刑终393号 原公诉机关江西省万年县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾辉，男，汉族，1978年7月21日出生，高中文化程度，无业，家住江西省抚州市南丰县。因犯抢劫罪，于2000年4月25日被江西省南丰县人民法院判处有期徒刑十年。因涉嫌抢劫罪，于2019年9月2日被万年县公安局刑事拘留，同年9月29日经万年县人民检察院批准，于次日被万年县公安局执行逮捕。现羁押于万年县看守所。 上诉人（原审被告人）彭江**，男，汉族，1982年10月8日出生，高中文化程度，无业，家住江西省九江市都昌县。因犯抢劫罪，于2001年12月30日被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪，于2010年6月1日被江西省都昌县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌抢劫罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2019年9月2日被万年县公安局刑事拘留，同年9月29日经万年县人民检察院批准，于次日被万年县公安局执行逮捕。现羁押于万年县看守所。 辩护人林奕然，江西赣东北律师事务所律师。 江西省万年县人民法院审理江西省万年县人民检察院指控原审被告人曾辉犯抢劫罪、彭江**犯抢劫罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2020年9月1日作出（2020）赣1129刑初63号刑事判决。原审被告人曾辉、彭江**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定， 一、抢劫罪 2019年8月，曾辉与彭江**驾驶红色福特牌轿车（车牌号赣Ｆ×××××）到九江市都昌县。8月28日，曾辉与彭江**驾驶福特牌轿车到万年县城，在城里开车寻找作案地点。当日19时许，曾辉把车停在万泉西路旁边，彭江**从车上拿一把小刀，曾辉拿着黑色帽子和胶带。曾辉与彭江**两人沿万泉西路往北走，走到珠溪公园内寻找目标。在公园内，曾辉与彭江**沿跑道走，转了半个多小时左右，看到一个戴黄金手镯的妇女（被害人倪某）进入公园，两人一起尾随倪某至公园西北角。彭江**从倪某身后快步追上，左手捂住倪某的嘴巴，右手持小刀威胁倪某不要叫，并将倪某拉住往跑道旁边草丛中。倪某坐在草丛中，彭江**在倪某身后仍然捂住倪某的嘴巴，顺手拿走倪某手上的手机。这时曾辉也跟着进入草丛中，用随身带的胶带捆住倪某双脚，然后叫倪某把黄金手镯取下来，倪某被迫按曾辉的要求办，但是没有取下来，曾辉就动手将黄金手镯从倪某左手手腕取下来，再从倪某右手手腕取下一块手表。曾辉用胶带把倪某的双手捆绑起来，再用胶带把倪某的嘴巴封住。然后曾辉与彭江**二人逃跑到停车地点驾车逃到南丰县城。8月29日上午9时许，曾辉与彭江**到南丰县城将抢来的黄金手镯以16200元的价格卖给了开金店的谢某。曾辉用自己的微信收了谢某转的黄金手镯款16200元。当日9时41分，曾辉通过微信转给彭江**6000元。 被告人彭江**归案后如实供述自己的罪行，被告人曾辉自愿认罪认罚；且被告人曾辉赔偿了被害人的损失并取得了被害人的谅解。 二、开设赌场罪 2012年3月，被告人彭江**与彭某1（另案处理）合伙购买9台具有赌博功能的电子游戏机，其中6台“水浒传”与3台“捕鱼机”，并承租了袁红梅位于都昌县芙蓉路口的二层楼作为店面。简单装修后，彭江**与彭某1将9台赌博机搬进店里，楼下放了2台“水浒传”和3台“捕鱼机”，楼上放了4台“水浒传”，并于4月初开张营业。彭江**与彭某1雇请彭某2、伍某等人利用赌博功能的游戏机组织他人参与赌博，玩家通过上分方式上机赌博。4月17日该赌场被都昌县公安局查获。彭江**与彭某1共非法获利5万余元。 被告人彭江**归案后如实供述自己的罪行。 三、寻衅滋事罪 2017年5月8日晚上，汪茜请同事刘超、吴小强等人到都昌县灯火楼台ＫＴＶ唱歌，进入包厢后，王序明（另案处理）到包厢敬酒，因与王序明不熟，刘超只喝了一口白开水。王序明觉得没面子，用啤酒瓶将刘超的头打破。吴小强、吴剑锋上前相劝并将王序明拉到包厢门口。王序明还想冲进包厢打刘超，被汪茜老公邵某1（都昌县公安局刑警大队干警）看见，并亮明警察身份上前制止。与王序明一起来娱乐的被告人彭江**、向某（另案处理）等人立即上前殴打邵某1、刘超等人，刘某2（另案处理）、金龙（另案处理）等人也赶到灯火楼台殴打邵某1、刘超等人。打人期间，王序明当众说：“打的就是刑警大队的”。听说有人报警，王序明又带着向某、刘某2、彭江**等人赶往都昌县人民医院，将在此治伤的邵某1拉住并殴打，并将邵某1的手机打落损坏。经鉴定，邵某1、刘超的伤情为轻微伤，手机价值2331元。 另查明，被告人彭江**因涉嫌开设赌场于2012年8月23日到都昌县公安局投案自首，同日被拘留，2012年8月24日被取保候审并释放。 原判认为，被告人曾辉、彭江**以非法占有为目的，以暴力胁迫方法抢劫他人财物，已构成抢劫罪。被告人彭江**伙同彭某1以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，已构成开设赌场罪。被告人彭江**伙同王序明等人，随意殴打他人，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。被告人曾辉、彭江**在抢劫共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯；持械抢劫，可酌情从重处罚。被告人曾辉归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；赔偿了被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚；具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人彭江**在抢劫罪中如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；在开设赌场罪中自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；对抢劫罪、开设赌场罪当庭认罪认罚，可以依法从宽处理；曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；具有犯罪前科，可酌情从重处罚；在医院寻衅滋事，可酌情从重处罚。被告人彭江**一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人彭江**对寻衅滋事的犯罪事实有异议，经查，证人向某证实被告人彭江**参与了灯火楼台ＫＴＶ的寻衅滋事并开车到都昌县人民医院；证人邵某2证实被告人彭江**在都昌县人民医院动手打邵某1。上述证人证言与被害人邵某1的陈述能够相互印证，足以认定起诉书指控的寻衅滋事犯罪事实。被告人曾辉辩护人提出公安机关在本案中扣押的福特轿车应当返还其所有人。经查，公诉机关只将扣押该车辆情况作为证据移送法院，未随案移送车辆，故对该车辆不作处理。根据查明的犯罪事实及被告人的量刑情节，结合法律法规，认为公诉机关对被告人曾辉建议的刑期偏轻，对被告人彭江**建议的刑期偏重，依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人曾辉犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、被告人彭江**犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）。 宣判后，曾辉、彭江**不服，向本院提出上诉。 曾辉上诉提出：原审量刑过重，其如实供述、积极赔偿、自愿认罪认罚，请求二审法院从轻改判。 彭江**上诉提出：其在抢劫共同犯罪中系从犯；其在开设赌场罪中的非法所得不满5万元；其不构成寻衅滋事罪，在灯火楼台KTV里其只是拉架，其没有去过医院。请求二审法院查明本案事实，对其从轻改判。 彭江**的辩护人认为：1.彭江**在抢劫共同犯罪中系从犯。2.彭江**在开设赌场罪中的非法所得不满5万元；彭江**投资游戏机室后并没有参与具体管理，在开设赌场共同犯罪中系从犯；彭江**在开设赌场犯罪中系自首且在一审庭审中认罪认罚，依法可减轻处罚，一审判决量刑过重。3.认定彭江**犯寻衅滋事罪的事实不清、证据不足，彭江**不构成寻衅滋事罪。 经审理查明， 一、抢劫罪 2019年8月，上诉人曾辉与上诉人彭江**驾驶红色福特牌轿车（车牌号赣Ｆ×××××）到九江市都昌县。8月28日，曾辉与彭江**驾驶福特牌轿车到万年县城，在城里开车寻找作案地点。当日19时许，曾辉把车停在万泉西路旁边，彭江**从车上拿一把小刀，曾辉拿着黑色帽子和胶带。曾辉与彭江**两人沿万泉西路往北走，走到珠溪公园内寻找目标。在公园内，曾辉与彭江**沿跑道走，转了半个多小时左右，看到一个戴黄金手镯的妇女（被害人倪某）进入公园，两人一起尾随倪某至公园西北角。彭江**从倪某身后快步追上，左手捂住倪某的嘴巴，右手持小刀威胁倪某不要叫，并将倪某拉住往跑道旁边草丛中。倪某坐在草丛中，彭江**在倪某身后仍然捂住倪某的嘴巴，顺手拿走倪某手上的手机。这时曾辉也跟着进入草丛中，用随身带的胶带捆住倪某双脚，然后叫倪某把黄金手镯取下来，倪某被迫按曾辉的要求办，但是没有取下来，曾辉就动手将黄金手镯从倪某左手手腕取下来，再从倪某右手手腕取下一块手表。曾辉用胶带把倪某的双手捆绑起来，再用胶带把倪某的嘴巴封住。然后曾辉与彭江**二人逃跑到停车地点驾车逃到南丰县城。8月29日上午9时许，曾辉与彭江**到南丰县城将抢来的黄金手镯以16200元的价格卖给了开金店的谢某。曾辉用自己的微信收了谢某转的黄金手镯款16200元。当日9时41分，曾辉通过微信转给彭江**6000元。经鉴定，被抢的手机、黄金手镯价格共计人民币17050元。 另查明，曾辉自愿认罪认罚，曾辉赔偿了被害人的损失并取得了被害人的谅解。 上述事实，有下列证据予以证明： 1.书证 （1）常住人口信息、证明，证明曾辉、彭江**的身份信息，二人作案时均已达到完全刑事责任年龄。 （2）归案情况说明，证明曾辉、彭江**于2019年9月1日在抚州市南丰县被万年县公安局抓获归案。 （3）刑事判决书三份，证明曾辉因犯抢劫罪于2000年4月25日被江西省南丰县人民法院判处有期徒刑十年；彭江**因犯抢劫罪于2001年12月30日被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑五年；彭江**因犯贩卖毒品罪于2010年6月1日被江西省都昌县人民法院判处有期徒刑一年。 （4）接受证据材料清单、收款收据1张、证据材料照片，证明万年县公安局于2019年9月12日接受被害人倪某提交证据黄金手镯照片2张、手机盒1个、收款收据1张，证明被害人被抢手机购买时的价格及黄金手镯的样式。 （5）扣押决定书、扣押清单、扣押金子照片、发还清单，证明万年县公安局于2019年9月1日扣押涉案财物金子48.35克。万年县公安局于2019年11月13日将48.40ｇ黄金发还给被害人倪某。 （6）谢某提供手机通讯记录照片2张、微信转账记录照片3张，证明曾辉手机号152××××9199于2019年8月28日晚上10点12分、29日早上7点28分联系过谢某，谢某用微信于2019年8月29日9时35分、36分扫二维码付款分别支付10000元、6200元给“夜”。 （7）扣押决定书、扣押清单、扣押曾辉物品照片4张，证明万年县公安局于2019年9月2日扣押曾辉作案工具红色长安福特牌汽车1辆、绿色柄可折叠刀1把、黑色绣有KAPPA字样帽子1顶。 （8）彭江**手机微信转账记录照片3张、曾辉手机微信转账记录照片4张，证明曾辉于2019年8月29日早上9点41分微信转账给彭江**人民币6000元，并于同日早上9点51分微信零钱提现10200元。 （9）调取证据材料通知书、万年县公安局调取材料清单、简易明细、账户信息，证明曾辉农商银行账户（卡号62×××31）在2019年8月29日的交易明细。 （10）刑事谅解书，证明曾辉家属赔偿被害人损失贰万陆仟元，被害人倪某对曾辉表示谅解。 2.证人证言 （1）陈某1的证言，证明2019年8月28日晚上19时50分许，其和其的朋友从珠溪公园的大门口进去，然后往左边的道路散步。其们刚走一段路，便听到有人喊救命，于是急忙跑了过去。等其跑到了之后，发现一名女子（指倪某）趴在橡胶跑道中间爬。当时那名女子的双手、双脚都被人用胶带捆绑住的，而且她的嘴巴处也有胶带捆绑着。她看到其们就喊救命，并且说她被人抢劫了。 （2）谢某的证言，证明2019年8月29日上午9时许，其在金店里看店，有一辆红色的车子停在其店门口。当时车上下来两个男子，一个胖点，一个瘦点。他们下车就到其店里问其收不收金子，其就说收。他们就拿了一个黄金手镯给其看，其看了下是真的黄金，称了一下有48克多。其就说335元1克收，他们两个人就又一起进来了。其就又当他们的面称了一下，是48克多，具体多少不记得了，当时算了下是16200元，其就说微信转给他们。其中那个瘦点的男子就打开了微信收款码，其就用微信转了16200元给他，一笔10000元和一笔6200元。 （3）李某的证言，证明其认识跟曾辉一起抢劫的九江人（男，30多岁，身高170公分左右，偏胖，他名字叫彭什么华，其叫他“九江佬”，他也是因为抢劫在南丰县被抓），但是不熟。“九江佬”大概2019年3月份左右到南丰，怎么来的其不知道，他在南丰时，有时到其工地（以前是其和曾辉一起做的工程，后来过了一年多，就其一个人做了）上玩，“九江佬”就跟着曾辉。 3.被害人陈述 倪某的陈述，证明2019年8月28日晚上19点15分许，其从万年县陈营镇下陈村169号家里出去，经过万昌小学，走到珍珠城尽头，再沿河往正大西街桥走，过了桥再沿河往左拐进了珠溪公园。当时大概是晚上19时30分许，其在珠溪公园里面北边（靠龙华府一边）由东向西走，走到珠溪公园西北角，其听到后面有跑步声传来，其就回头看了一眼，看见一个穿黑色衣服的男子迅速跑来，他从其身后左手捂住其的嘴，右手拿刀架在其的脖子上说：“不要叫”（普通话），他边拉着其往左边的草地里面边说：“往里面去”，其就和黑色衣服的男子进了左边的草丛，进去后黑色衣服的男子就把其左手上的手机抢了，然后其就看到一个穿白色衣服的男子也向其这边跑来。穿黑色衣服的男子还是一只手捂住其的嘴一只手拿着刀架在其的脖子上，穿白色衣服的男子叫其：“把脚伸出来”，其就把脚伸出来了，白色衣服的男子就用胶带将其双脚的脚踝绑在了一起，然后叫其把手伸出来，他叫其把其左手上金手镯自己拿下来，其觉得拿不下来，就对白色衣服的男子说：“你自己拿”，白色衣服男子把其左手的手镯拿下来后，又把其右手的手表也拿了下来，接着白色衣服男子就用胶带把其的手也绑了起来，之后就用胶带其的嘴巴也封住了。那两名男子抢了其的手机、手镯和手表之后就往北边的龙华府方向跑。其被抢了一部ＯＰＰＯＲ9Ｓｐｌｕｓ金色手机（2017年购买，价值3490元），一个金手镯（购买时间不详，在万年县陈营镇天源星光大门口左边名牌专卖店购买，手镯里面还有名牌两个字，价值15000元），一块手表（购买时间不详，在万年县陈营镇正十字街的中国珠宝名内购买，手表带是铁的银色带点黄色，表面是圆的银白色的，价值1900元），一共损失价值20390元。抢其东西的一共是两名男子，一名穿黑色上衣，说普通话，大概30来岁，偏胖，身高大概170ＣＭ，一名穿白色上衣，说普通话，大概30来岁，比穿黑色衣服的瘦一点，身高和穿黑色上衣的男子差不多高。 4.上诉人的供述和辩解 （1）上诉人曾辉的供述和辩解，证明其两个人是在2019年8月28日下午到了万年县，其两一起吃了晚饭，吃饭后彭江**就带着其到河边公园去散步。散步的时候，彭江**就突然抢了一个女子的金手镯，是彭江**抢的，当时在万年县河边公园散步时候彭江**突然从后面用手勒住一个散步的女子的脖子，把那个女子拖进了草丛。然后用胶带绑住了那个女子的手脚和嘴。其看见了，但是其没有动手，其就是拿了下胶带就丢掉了。后来上车，其才知道彭江**抢了一个金手镯。彭江**使用的胶带是其车上的，就是宽的透明胶，平时工地上其会用，这个胶带彭江**什么拿的其没有看见。彭江**还有没有拿别的什么工具没有注意。抢到的金手镯就是一个女士金手镯，具体什么样的其没有注意。第二天时候，彭江**就叫其带他去南城县卖掉了，卖了16200元钱。当时其先用微信收到了16200元钱，马上就转了6000元给彭江**的微信。后来其又提了10000多元现金到农村信用社的银行卡里，其取了10000元现金给彭江**。卖手镯的店是随便在南城街上找的，进店商量都是彭江**进去的，其就是后面帮彭江**收了一下钱。在万年县所作所为提前没有商量计划过。在万年当天其穿了一件白色短袖T恤、浅色的休闲长裤、白色的休闲鞋。彭江**他当时穿了一件黑色的短袖T恤、长款的休闲裤、黑色旅游鞋和带了一顶黑色鸭舌帽。 （2）上诉人彭江**的供述和辩解，证明2019年8月20多号，曾辉的工地因为要跟别人结账，需要开一些税票，于是其就想到其都昌县老家有一些朋友可能可以开到税票，于是其们两个人开着一辆红色福特轿车去都昌县找其朋友。其们到都昌县以后，当时没有开到税票。曾辉就提议在回南丰的路上去搞点钱用（意思就是抢点钱用），因为其是投靠他的，其身上一分钱没有，全是听他的，就同意了他的提议。其们是8月27日晚上开车从都昌县到鄱阳县城，当时因为有点晚了，其们在鄱阳县城找不到作案目标，就找了一家宾馆住下了。到了第二天下午两点钟左右，其们两个人退了房，就开车从鄱阳县来到万年县城，其们开着车在万年县城绕来绕去。一路上都是曾辉开着车，其是一直坐在车子后排的。他开车寻找适宜作案的地点，主要是找没有摄像头的，比较好下手的地方。曾辉开车转圈的过程中，其在后排睡着了，两个人也没有吃晚饭。当晚19时许，曾辉把车停在路边，路的一边是小区，一边是一条河。两个人下车时，曾辉随手递给其一把折叠的匕首，他手里好像拿着一顶帽子，但没有戴在头上。其跟着曾辉两个人沿着河边走路，经过一个桥头，进入到一个公园里面。在公园进口处，还有一个未完工的带别墅群的小区。其们进到公园以后，就四处转，寻找合适的作案目标。其们在公园里面大概转了半个小时左右，没有物色到合适的目标，突然其们看到一个妇女一个人进入公园，曾辉还跟其说那个女的手上有金手镯，就叫其跟着他，等到没人的时候，就开始动手抢劫她。于是其们两人尾随了她一段路，大概是靠近那个小区后面的路上，正好比较暗，周围都没人，其就快步追上那个女人身后，那个女人还回过头来看了其一眼，其立即用左手捂住她的嘴，右手拿匕首顶着她腰部，其说了一句“不要吵”，一边把那个女的往路边的草丛里面拉，那个女人就坐在草丛上，其也从后面蹲着，依然用手捂着她的嘴，当时其还顺手把那个女的左手上的手机抢过来了。此时曾辉也从身后跟着一起进入草丛，他从帽子里面拿出透明胶带捆住那个女的脚，接着曾辉叫那个女的把手镯取下来，那个女人自己取了一下，没拿下来，于是曾辉就自己动手从那女的左手强行取下了手镯，还把女的右手上的一块手表强行取下来了。再接着，曾辉用胶带把女的两只手绑起来，最后用胶带把女的嘴巴封起来了。其们两个人就从那个小区前面绕过去逃跑，在逃跑的时候，其把刚从那女的抢来手机交到曾辉手里，他接过手机，跟其说了一句“想死哦，这样的东西抢来干嘛。”他立即将手机扔在了小区的工地里面。其们继续逃窜，回到车上，两个人上车就逃离万年县城。其们开车上了高速之后，就一直往南丰方向逃窜，曾辉在开车，其还是坐在后排。当晚22时许其们在南城县下了高速路，曾辉在南城县城寻找金店，没找到开门的金店，就从国道回了南丰县城。第二天（8月29日）上午8时许，其接到曾辉电话，叫其跟他一起把抢来的金手镯卖掉去，于是其就跟着他一起开车去了南城，当时车上还有他4岁左右的儿子。到了南城县城之后，他找到一家金店（具体名称其忘记了），其们两个人进到金店里面，他儿子留在车上。他拿出那个黄金手镯，交给那个店老板，当时称了一下，好像净重48克，老板给了曾辉16200元钱，后来曾辉通过微信转给其6000元钱。实施抢劫时其带了一把匕首，他带了胶带。其使用的匕首和胶带都是曾辉买来的。其当时实施完抢劫之后，就交给了曾辉，在曾辉开的红色福特车上找到的那把匕首就是了，胶带应该留在了作案现场。匕首长约20CM，柄是淡蓝色的，长约10CM，匕首的折叠的。胶带是宽约6、7CM，透明胶带。曾辉是穿圆领白色短袖上衣，黑色长裤。从那个女人身上抢了她的一部手机，一块手表和一只黄金手镯。 5.鉴定意见 （1）万价认字【2019】58号万年县价格认证中心文件：关于手机、黄金手镯和手表价值的认定结论书，证明被抢的手机、黄金手镯价格共计为人民币壹万柒仟零伍拾元整。手表的价值因协助方未提供出手表的具体品牌和型号，万年县价格认证中心无法对其作出价格认定。 （2）上饶市公安司法鉴定中心（饶）公（司法）鉴（物）字【2019】1201号法医物证鉴定书，证明送检的重点人员彭江**血样与国家数据库中编号为Ｗ3623000002019082900025号的检材（2019年8月28日万年县陈营镇万盛大道珠溪公园倪某被抢劫案现场提取的黑色鸭舌帽）检出的ＤＮＡ分型在Ｄ8Ｓ1179等21个基因座基因型相同。 6.辨认笔录、指认笔录 （1）辨认笔录，证明上诉人、被害人、证人之间进行了辨认。 （2）指认笔录、指认现场照片 ①曾辉于2019年9月1日15时许带领万年县公安局民警，来到南城县金嘉福金店，其指认这就是和彭江**一起卖掉抢劫所得的金手镯的具体位置。 ②曾辉于2019年9月2日带领万年县公安局民警在万年县陈营镇万泉西路、陈营镇万盛大道珠溪公园到抢劫现场进行指认。 ③彭江**于2019年9月1日15时许带领万年县公安局民警，来到南城县金嘉福金店，其指认这就是和曾辉一起卖掉抢劫所得的金手镯的具体位置。 ④彭江**于2019年9月2日带领万年县公安局民警在万年县陈营镇万泉西路、陈营镇万盛大道珠溪公园到抢劫现场进行指认。 7.视频光盘，证明曾辉、彭江**指认现场过程、指认车辆过程、讯问过程。 二、开设赌场罪 2012年3月，上诉人彭江**与彭某1（另案处理）合伙购买9台具有赌博功能的电子游戏机，其中6台“水浒传”与3台“捕鱼机”，并承租了袁红梅位于都昌县芙蓉路口的二层楼作为店面。简单装修后，彭江**与彭某1将9台赌博机搬进店里，楼下放了2台“水浒传”和3台“捕鱼机”，楼上放了4台“水浒传”，并于4月初开张营业。彭江**与彭某1雇请彭某2、伍某等人利用赌博功能的游戏机组织他人参与赌博，玩家通过上分方式上机赌博。4月17日该赌场被都昌县公安局查获。彭江**与彭某1共非法获利4万余元。 另查明，彭江**因涉嫌开设赌场于2012年8月23日到都昌县公安局城镇派出所投案，同日被拘留，2012年8月24日被取保候审并释放。 上述事实，有下列证据予以证明： 1.书证 （1）人口信息全项查询，证明彭江**在作案时已达到完全刑事责任的年龄。 （2）关于彭江**到案经过的说明，证明彭江**于2012年8月23日到都昌县公安局城镇派出所投案。 （3）扣押物品、文件清单，证明都昌县公安局于2012年4月17日扣押捕鱼机3台（标有海洋之星字样三台、猎鱼高手一台）、水浒传赌博机六台、冰毒一小包、麻古五小颗粒、吸管45根、吸毒工具1套（矿泉水瓶自制）、账本六页、监控主机一台、笔记本电脑一台、包装袋（残留有冰毒）。 （4）记账页，证明彭江**涉嫌开设赌场自2012年4月6日至4月12日经营状况（每日收支情况，第一份4月7日的收支账与最后的4月7日的收支账是重复计算，并且第一份4月7日的收支账23点的收支包括了11点的收支，因此第一份4月7日的收支账要去除，从4月5日至4月10日，扣除欠款，非法所得是31333元）。 （5）现场照片，证明彭江**开设赌场现场情况。 （6）现金进账单，证明彭江**交都昌县公安局保证金三万元；彭某1没收款三万元；彭江**没收款三万五千元。 （7）房屋租赁合同，证明彭某1从袁红梅手中租赁房屋，租用期为2012年3月11日至2013年3月11日，房租为每月1600元。 2.证人证言 （1）彭某1的证言，证明2012年4月1日，彭江**的游戏机室开张，在2012年4月17日就被公安机关查封了。开设的游戏机室位于东风大道与××路交叉路口的东南边上，是一个姓刘的私家屋，一共六层，其们租了一楼和二楼的两间房，在里面一共摆了三台捕鱼机和六台“水浒传”机子，其中一楼摆有三台捕鱼机和两台“水浒传”机子，二楼摆有四台“水浒传”机子。进账面的盈利是机台上计分反映出来的盈利，4月5日11时盈利4850元，4月5日23时交班盈利6830元；4月6日11时交班盈利8200元，4月6日23时交班盈利1090元；4月7日11时交班盈利24630元，4月7日23时交班盈利14710元；4月8日10时交班盈利1123元，4月8日23时交班盈利12340元；4月9日上班盈利6590元，4月9日下班盈利5140元；4月10日上班盈利3440元，4月10日下班盈利8240元。理论上是这几天是赢了这么多钱，但实际上有欠钱的，还有开支。欠账反映在月报表上，月报表上反映总欠额为53180元，总开支5245元。两者相减是这几天的纯利。 （2）伍某的证言，证明彭江**的游戏机室开张了十天左右，其第三天去上的班，彭江**当时安排其看监控，对游戏室内防止有人作弊，对外观察防止公安部门来人查。 （3）彭某2的证言，证明其是2012年4月10日上班，其记得大概情况是：10日其未收到钱，11日其收到6000余元，12日收到3000元，13日收到2000元，12日收到3000余元，15日亏了六七千元，16日收到3000元，17日就是今天，暂时还未收到钱。其认识彭江**，他天天在店里，他负责店里的玩客招揽（因为他县城里认识的人多）和店里的一些杂事，楼上四台“水浒传”，楼下三台捕鱼机和两台“水浒传”，但有一台捕鱼机由于主板坏了。 （4）邵某3的证言，证明2012年4月14日，其到芙蓉南路××××地下室游戏机玩，这时这家游戏机的股东之一彭江**问其到他的游戏机上班不，其就答应了。其问他工资多少，其上了4天班，2012年4月14日开始的，4月17日就被公安机关查处了。那个游戏机厅有捕鱼机3台，“水浒传”机子5台（2台在地下室，3台在二楼）。其上班时收入多的时候2000多元，少的时候只有几百元。其在店里做事时听别人讲过，彭江**是股东。这些股东里面是彭江**负责店里的事。 （5）曹某的证言，证明赌博机店里的老板其知道的就是彭江**。其不知道此游戏机店开设的时间，大概开了一个月。此游戏机店有三台捕鱼机和五台“水浒传”（地下室两台，楼上三台）。 （6）周某的证言，证明其是2012年4月17日下午4点钟左右在芙蓉南路东风大道路口一家游戏机室在一楼看别人玩打鱼机。 （7）蔡某的证言，证明其不知道该游戏机室的老板是谁，该游戏机室有两台“水浒传”游戏机和三台“捕鱼机”。 （8）吴某的证言，证明2012年4月16日在东风大道芙蓉南路口左边地下室，其进去的地下室摆设了3台捕鱼机和2台“水浒传”机子。 （9）石某的证言，证明2012年4月17日下午三点多钟，其因无事就来到东风大道与××路交叉××房屋××地下室玩捕鱼机。该游戏机室有三台捕鱼机和两台“水浒传”。 （10）江某的证言，证明2012年4月17日其到芙蓉去还车钥匙，之后到芙蓉与××大道××楼地下室游戏机室找人。 （11）刘某1的证言，证明其是去找邵广斌，他说他在芙蓉南路路口（××大道）旁一个地下室，于是其就找了过去。当其下去找时，推开门里面有很多人玩捕鱼机和其他游戏机。该游戏机室有3台捕鱼机和2台其他游戏机（好像叫“水浒传”）。 （12）钟某的证言，证明4月17日下午，陈亚强给其打电话，说他在芙蓉南路口得地下室里，叫其送一千元钱过去，其就过去了。到了那里，看到陈亚强在楼上打“水浒传”，这个店的老板姓彭，好像是叫彭江**。 3.上诉人的供述和辩解 彭江**的供述和辩解，证明2012年三月下旬，其春桥老乡彭某1（也叫彭细亮）跟其说在县城搞个游戏机室，其跟彭某1简单合计了一下，大概要投资十多万元，说好是其跟彭某1一人出一半，股份各占一半，其后来事实上出资九万多，彭某1出了大概七万多。其中用于购买机具、租房及场地装修等用去了约十四万，余下的就是周转金。其不记得具体是哪一天，大概是三月底其拿了两万元给彭某1让他在县城芙蓉口租下了一幢单独的小两层楼。租房合同是彭某1签的，房东叫什么其都不清楚，房租是两万元一年。租房后其们叫了彭某1亲戚来装修了一下，彭某1通过他以前的渠道从广东进来了三台“捕鱼机”、六台“水浒传”共九台赌博机，“捕鱼机”是两万多元一台，“水浒传”九千多一台。其们便开始把该游戏机室开了起来，开张日期其记不清楚，开张时其叫来其同学彭某2代表其参加管理，彭某1记账，每天一记，彭某1和彭某2对账后签字确认。其具体不多管店里的事，除了有人在其们游戏机室赢了大数额的钱，便给其打电话周转现金。店里收入情况从账面反映有十二万元还多，但有一台“水浒传”机子是我和店员自己玩的，那台机子上的分数有八万多元记入了账，但实际不收钱，实际收四万多元。 4.鉴定意见 都公治认字【2012】第0417号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证明捕鱼机三台和水浒传机六台均属于具有赌博功能的电子游戏设施设备。 5.勘验检查笔录，证明2012年4月17日都昌县公安局在位于东风大道与××路交叉××民房地下室内有人设置具有赌博功能的捕鱼机游戏机和水浒传游戏机，现场管理人员邵某3、彭江**及参赌人员石某对自己的赌博行为无异议。在检查过程中还发现冰毒、麻古、吸管、吸具、账本、监控主机和一体机笔记本电脑。 三、寻衅滋事罪 2017年5月8日晚上，汪茜请同事刘超、吴小强等人到都昌县灯火楼台ＫＴＶ唱歌，进入包厢后，王序明（另案处理）到包厢敬酒，因与王序明不熟，刘超只喝了一口白开水。王序明觉得没面子，用啤酒瓶将刘超的头打破。吴小强、吴剑锋上前相劝并将王序明拉到包厢门口。王序明还想冲进包厢打刘超，被汪茜老公邵某1（都昌县公安局刑警大队干警）看见，并亮明警察身份上前制止。与王序明一起来娱乐的上诉人彭江**、向某（另案处理）等人立即上前殴打邵某1、刘超等人，刘某2（另案处理）、金龙（另案处理）等人也赶到灯火楼台殴打邵某1、刘超等人。打人期间，王序明当众说：“打的就是刑警大队的”。听说有人报警，王序明又带着向某、刘某2、彭江**等人赶往都昌县人民医院，将在此治伤的邵某1拉住并殴打，并将邵某1的手机打落损坏。经鉴定，邵某1、刘超的伤情为轻微伤，手机价值2331元。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.书证 （1）移送案件通知书，证明都昌县公安局于2019年11月27日将王序明等人无故殴打刘超等人寻衅滋事案、彭江**等开设赌场案移交给万年县公安局管辖。 （2）核查工作报告，证明彭江**虽与涉嫌黑社会犯罪组织成员王序明、向某、夏某等人参与了该起寻衅滋事案，但彭江**系个案，未涉及黑恶犯罪组织。线索移交函中反映都昌县公安局在侦办12.20王序明涉黑专案过程中，该局专案组发现王序明等人无故殴打刘超等人寻衅滋事个案未处理的问题及彭江**开设赌场的问题，拟于万年县公安局协商处理。 （3）江西省都昌县人民法院刑事判决书，证明2017年5月8日晚上，在灯火楼台王序明因敬刘超酒时刘超只喝了白开水觉得没面子用酒瓶将刘超的头打破。吴小强、吴剑锋见状，立即将王序明拉到包厢门口。王序明还想冲进包厢打刘超，被汪茜老公邵某1（都昌县公安局刑警大队干警）看见，并亮明警察身份上前制止。与王序明一起来娱乐的彭江**、向某（另案处理）等人立即冲上前殴打邵某1、刘超等人。邵某1、刘超的伤情经鉴定均为轻微伤。 （4）调取证据材料通知书、调取证据材料清单及附件，证明都昌县公安局于2018年12月19日调取刘超的住院记录、邵某1的门诊记录及二人眼部、头部的受伤情况。 2.证人证言 （1）刘某2的证言，证明2017年4、5月份的一天晚上，其到了灯火楼台大厅，冯全华和金龙也随后到了大厅，到了大厅之后，其看到王序明、“拉巴”、“邵矮子”、“大宝”等人对一个人吼叫个，“大宝”就冲上去打了那个人一巴掌，并骂道“只里个鸡巴”，王序明也冲了上去也打了那个人一、二巴掌，那个人就用手挡，“拉巴”和几个人就把喝多了酒的“大宝”和王序明拉向外面，在走向外面的过程中，有人说刚才被打的人是公安局刑侦大队的，王序明说：打的就是公安局刑侦大队的，后来其们就走了。后王序明说：到人民医院去，这里个事还敢报警，找他们算账！其们就跟着他的车一起掉头到了人民医院，其看到邵某1在门诊都缴费窗口那里，其就跑过去搂住邵某1的颈，其当时没有打他，邵某1就挣脱跑出了门诊大厅，在门诊部门口，“拉巴”踢了邵某1一脚，其没有去追他，其就在门诊门前那里等了二十多分钟。王序明带了好多人到门诊部前面，叫我们去吃夜宵，拉吧，邵矮子、彭江**等人一起到粮贸吃夜宵。 （2）向某的证言，证明2017年5月份的一天晚上大概八、九点钟，在灯火楼台参与打架的，其们这一方有四个人，分别是王序明、彭江**、“大宝”和其，其们都动了手，刘某2、金龙等人在灯火楼台没有参与打架；后王序明开车到了县人民医院，其们也跟过去了，其是坐彭江**的车去了，其到了县人民医院急诊科门口，其看到一个人往外面跑，其就冲过去抱住了他，这时旁边有个人（好像是“小狗”）说他是公安局的，其就放了手，此时王序明、刘某2、金龙、冯全华、邵矮子等几个人冲过来了，他们几个人拉住那个人的过程中，那个人挣脱跑了。他们又在后面追，追到之后，王序明、刘某2、金龙、冯全华、邵矮子几个人用拳手打那个人，打了一，二分钟之后，那个人就跑开了。 （3）邵某2的证言，证明2017年5月份的一天晚上，医院门诊门口，其看到王序明带了“拉巴”、刘某2、金龙、“大宝”、冯全华、彭江**、罗巳（音）、还有几个叫不上名字的人在打邵某1，正对邵某1拳打脚踢，这些人都动了手，当时邵某1头上还包了白色的纱布。 （4）陈某2的证言，证明2017年5月的一天晚上，其带女朋友和几个客户在灯火楼台唱歌，王序明看到其后，将其与女朋友带到了王序明的包厢。在王序明的包厢其喝了四杯酒，坐了会就听到外面有打架声，其他人全部出去帮忙打架了，其与女朋友躲在包厢没出去，随后一个被打的姓邵的民警跑进包厢，坐在其边上，王序明的小弟跑进来想用果盘打姓邵的人，被其挡下。后面姓邵的朋友来到包厢，双方又扭结在一起，其就趁机回到了包厢带客户一起离开了。 （5）冯某的证言，证明在2018年5月8日晚，其在医院宿舍门口看到王序明、彭刚华等十多人在急诊科门口打架闹事，从王序明处其了解到，他们打了公安局的人。这伙人在医院又吼又叫，闹了半个小时才离开医院。 （6）夏某的证言，证明2017年4、5月份的一天傍晚七点多钟，其接到灯火楼台的领班“小杨”的电话，她叫其到灯火楼去坐一下，当晚是她的生日，其一个人开了车到了灯火楼台二楼的威尼斯包厢，其到的时候王序明、“拉巴”、还有我不认识2、3个青年男子及3、4个陪唱歌的女孩子已经在包厢内。过了一段时间，突然有个人推开包厢门，说王序明在旁边与人打架，其们就出去了。在灯火楼台打架的现场，王序明一伙中有王序明、“拉巴”、“邵矮子”、我、还有金龙、还有一、两个我不认识的人。当晚其没有到人民医院去。 3.被害人陈述 （1）刘超的陈述，证明2017年5、6月份左右，在灯火楼台唱歌，有人到其包厢敬酒，敬酒的那个人就用手里的啤酒瓶砸向了其头部的前额中间，当时啤酒瓶就砸碎了，其头上也流了很多血，其就用手把头部流血的部位按住了，当时头有点晕。这时其听到和其一起过来的两个朋友就对着敬酒的人一直在说：出去，出去，然后其就听到了包厢关门的声音，当时其就被一个朋友（具体是谁不记得）扶到了包厢的卫生间，并叫其暂时不要出去。说完之后，他就把门关上出去了。其躲在卫生向的过程中，听到包厢外面有比较嘈杂的声音，听到了有很多人在外面吼叫的声音。大概过了一、二十分钟，因为其头上还是一直在流血，其担心头部的血止不住，就想找个朋友带其去医院包扎。其从卫生间出来以后，就打开了包厢门，一打开门，就有个人把其从门口拽到了走廊中间，然后其就感觉到有三四个人对其拳打脚踢，并且还听到一个声音在旁边喊“给我打、给我打”，其的头部、腰部、脚部都受到了那群人的殴打。大概殴打了其40秒左右，其就挣脱了他们，往一楼大厅跑了。 （2）邵某1的陈述，证明2012年5月8日，其在灯火楼台唱歌，看到其妻子请客的包厢们打开，王序明被其妻子的同事吴剑锋等人拉出了包厢，再听到其妻子的同事在喊，对方用酒瓶砸了刘超。而此时，其看到的是王序明被推出包厢后，还要冲进包厢，其见状便上前进行制止，同时对王序明表明了其是警察的身份，便把王序明推开，在推开的过程中，突然有一人冲了过来掐其脖子，其当时便将其推开，防止再次被攻击。之后，对方冲出了许多人来打其们。也多次表明其是警察身份，但对方听到其是警察身份后，对其殴打得更是厉害。被打了一会，其被王序明等几个人强行拉进了一个无人包厢，拉其进包厢的人是除了王序明之外，还有大宝、彭刚华等人，在包厢内王序明等几人一起对其进行殴打，并用包厢内的茶杯等物对其进行攻击，其当时右眼被打肿，右眉心被打破，并开始流血。其被打了一会冲出了包厢，逃出灯火楼台后，在路边上被其妻子的同事发现并带其去了县人民医院治伤。2017年5月8日21、22时许其被送到医院后，看到了刘超也被送到县人民医院急诊科治伤。之后，大约过了不到1个小时的样子，其们缝好伤口后，准备回家。其在医院急诊部门口走廊内听到王序明在喊：“把家伙拿出来，谁拉砍哪个。”这时有人就劝其先走。其走出门诊侧门就被王序明、刘某2、邵某2等十人在医院大门院内拦住。其心想，对方人多，不和对方闹，便拿出手机想打电话给110报警，同时也想将对方拍下来，看看都是些什么人，手机拿出时就被对方一人跑来将其的手机打掉，其便捡起来，想继续没完成的想法，对方又跑来将其的手机打掉，前前后后打掉了三四次，手机屏面和背面摄像头被打碎，当时无法使用手机进行报警。这时，王序明当着许多人的面很嚣张的喊道：邵某1，其晓得你是公安局的，刑侦的九几哦，其打的就是公安局的，打的就是刑警大队的。”其听了也一时气愤，就喊道：“你不就是人多”。说完这话后，对方立即冲出了二三个人过来打其，其刚缝好的伤口再次破裂，当时就大量流血，其被打后，便开始想逃走，但对方一直纠缠着不放，紧跟着其，将其从县人民医院前院打到新住院中间的停车场，整个过程持续了半个小时以上。在中间其逃到医院住院部的停车场时，其听到有人喊了一句：“人在里的”。便见俩人跑过来，并且这人对其说：“刑侦的是呗，打的就是你刑侦的”。说完他们俩人就上前对其进行殴打。从开始的二三人，到后面陆陆续续有六七个人打其，最后在一些在场的人得拉架下，其才以得到脱身。 4.上诉人的供述和辩解 彭江**的供述和辩解，证明大概是2017年四五月份的时候，其和王序明、大宝等人在灯火楼台一个包厢唱歌，唱到一半的时候，王序明就出去了，后来其在包厢里听见外面打架的声音，其就走出包厢看是什么情况，就发现王序明、大宝等人就和另外几个人厮打在一起，其中有一个人头上还被打破了头，流了很多血，其就上前拖架，抱住打架其中的一人把他们分开，拖开之后，其就回到了包厢。事后听说被打的有一个公安局刑侦大队的人。其只看见有一个人的头被打破了。从灯火楼台出来后，陈某2开车带着其、杨青、杨小琴三人开车准备回苏山，当车辆经过都昌县人民医院门口时，看到大宝、拉吧等四五个人在那里吼叫个，陈某2就把车停了下来，叫他们不要乱来。 5.鉴定意见 （1）都司鉴中心【2018】临鉴字第294号都昌万**司法鉴定中心损伤程度鉴定意见书，证明刘超损伤程度鉴定为轻微伤。 （2）都司鉴中心【2018】临鉴字第292号都昌万**司法鉴定中心损伤程度鉴定意见书，证明邵某1损伤程度鉴定为轻微伤。 （3）都价认协字【2018】0239号都昌县价格认证中心价格认定协助书，证明认定被毁坏的手机（vivoxplay5a）价格为2331元。 6.提取笔录，证明都昌县公安局于2018年12月21日从被害人邵某1处提取被毁坏的手机（ｖｉｖｏｘｐｌａｙ5ａ）一部。 以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。 本院认为，上诉人曾辉、彭江**以非法占有为目的，以暴力胁迫方法抢劫他人价值人民币17050元的财物及手表一块，其二人的行为构成抢劫罪，且系共同犯罪。彭江**伙同彭某1以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，获利四万余元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。彭江**伙同王序明等人，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处，并对彭江**予以数罪并罚。关于彭江**及其辩护人提出彭江**在抢劫共同犯罪中系从犯的意见，经查，被害人倪某的陈述、曾辉、彭江**的供述证实，在着手实施抢劫的过程中，彭江**捂住被害人的嘴，拿刀架在被害人的脖子上，将被害人拉进草地里面，抢下被害人的手机，曾辉用胶带绑住被害人双脚，强行取下被害人的手镯、手表，曾辉、彭江**二人均积极实施了抢劫行为，在抢劫犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，彭江**及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于彭江**及其辩护人提出彭江**在开设赌场罪中的非法所得不满5万元的意见，经查，记账页、彭某1、彭某2的证言证实2012年4月5日至16日，游戏机室获利4万余元，与彭江**供述游戏机室实际收了4万多元能够相互印证，彭江**及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定彭江**开设赌场非法获利5万余元有误，本院予以纠正，但不影响本案定罪量刑。关于彭江**的辩护人提出彭江**投资游戏机室后并没有参与具体管理，在开设赌场共同犯罪中系从犯的意见，经查，证人伍某、彭某2、邵某3、曹某的证言均证实彭江**系游戏机室的股东，负责店内具体事务，彭江**在开设赌场犯罪中起主要作用，彭江**的辩护人提出彭江**系从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于彭江**及其辩护人提出彭江**不构成寻衅滋事罪的意见，经查，向某、邵某2的证言均证实，彭江**参与了打架，彭江**伙同王序明等人，无故殴打他人，构成寻衅滋事罪，彭江**及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于彭江**的辩护人提出彭江**不属于累犯的意见，经查，彭江**于2010年6月1日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，于2012年又犯开设赌场罪，依法构成累犯，彭江**的辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决综合考虑曾辉、彭江**在本案中的所有量刑情节，对其二人的量刑并无不妥，曾辉、彭江**及其辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。                            审判长                                             邱艳红                               审判员                                             赵凌云                               审判员                                             林上庆                                                                                                         二Ｏ二Ｏ年十一月二十七日                                                                                                         法官助理                                             卓雯玉                               书记员                                             李玉洁