贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1859号 上诉人（原审被告）：贵州恒禹顺建设工程有限公司。住址：贵阳市观山湖区金阳裂变广场A1单元9层1号。 法定代表人：王家福，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：兰卡，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓家丽，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王键，男，1971年9月30日出生，汉族，贵州省册亨县人，个体户，住册亨县。 委托诉讼代理人：苏定平，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王**，男，1985年6月27日出生，汉族，贵州省贞丰县人，务农，住贞丰县。 被上诉人（原审原告）：王进，男，1983年8月26日出生，布依族，贵州省贞丰县人，务农，住贞丰县。 王**、王进共同委托诉讼代理人：左前辉，贵州旺明律师事务所律师。 原审第三人：张大光，男，1979年5月23日出生，汉族，贵州省安龙县人，务农，住安龙县。 原审第三人：册亨县双江镇人民政府。住址：册亨县双江镇街上。 法定代表人：阳建刚，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：王丰贤。 上诉人贵州恒禹顺建设工程有限公司（以下简称恒禹顺公司）因与被上诉人王键、王**、王进及原审第三人张大光、册亨县双江镇人民政府（以下简称双江镇人民政府）买卖合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院(2020)黔2327民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒禹顺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王键的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人王键未能举证证明已实际履行《砂石料购销合同》，一审法院认定王键已按合同约定提供被上诉人王**用于涉案工程建设缺乏事实和法律基础。1、一审判决认定王键已履行《砂石料购销合同》约定义务属于认定事实错误。其一，本案中，王键仅提供《砂石料购销合同》复印件一份及《对账确认单》复印件一份，因王键提交的证据均为复印件，真实性无法确定，即使合同为真，但是王键并未提供其购买、运输或交接砂石等证据证明其实际履行了合同义务，虽然案涉工程由恒禹顺公司中标并承建，但一审法院仅凭王键提交的加盖“项目资料专用章”的购销合同，在没有其他证据证明的情况下，即认定王键提供的砂石料用于恒禹顺公司承建的案涉项目属于认定事实不清。其二，根据建设工程管理惯例，承包方或监理方均会向材料商出具签收材料，材料商用以结算的依据也未该签收材料。结合本案，王键只提供了购销合同何对账单，并未提供任何证据证明恒禹顺公司已签收或实际使用了案涉砂石料，且恒禹顺公司从未向王键支付过任何砂石料有关的款项，故应由王键承担举证不能的不利后果。其三，根据王键在本案一审庭审中的陈述，其一直是与王**进行材料签收及款项确认，故从合同履行情况来看，王键也并未向恒禹顺公司实际履行合同。2、一审判决将已撤诉的（2019）黔2327民初275号案件中王**的自认作为本案的定案依据，属于适用法律错误。其一，在（2019）黔2327民初275号案件中,人民法院已准予该案原告王键的撤回起诉申请，并未对该案的基本事实作为裁判或认定，因此，王**在该案中认定的“尚欠王键砂石款288350元事实”不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”之无需当事人举证证明的事实。其二，该案中王**的自认属于诉讼外自认，仅为证据的一种，不能起到免除有关当事人举证负担的效果且需经其他各方当事人质证。因此，本案中王键应对买卖合同成立、实际履行及砂石用于案涉工程承担举证责任，一审法院对于本案有关待查证的事实必须重新予以查明，不可以直接将他案中当事人的自认作为定案证据。二、一审法院认定恒禹顺公司与王键之间存在买卖合同关系缺乏事实和法律基础。1、王**并非恒禹顺公司的员工，亦未取得恒禹顺公司的授权，其无权作为恒禹顺公司的代理人签订合同。本案中，王**并非恒禹顺公司的员工，恒禹顺公司也从未向王**出具过授权委托书或签订过任何管理协议，王键也未提交过任何书面证据证明王**是恒禹顺公司的代理人，对于王**缺乏代理权的行为，在恒禹顺公司已明确拒绝追认王**代理行为的情况下，《砂石料购销合同》不对恒禹顺公司发生效力，应当由王**承担全部责任。2、本案中合同上盖章仅为项目资料专用章且明确刻有“此章设立债务无效”的字样，不会造成王**具有代理权的权利外观，一审认定项目资料专用章在涉案工程建设中使用，应视为王**、王进、张大光均代表恒禹顺公司职务行为，进而判决恒禹顺公司承担责任属于适用法律严重错误。其一，王键提交的购销合同首页乙方（采购人）及尾页乙方签字的均为王**，根据日常商业习惯，盖章指加盖公司公章或合同章，但合同上加盖的印章为恒禹顺的资料专用章，即使加盖在合同上的资料章在案涉项目中使用，印章上明确刻有“此章设立债务无效”的字样，该章仅用于确认资料，并不具有对外签订合同或作出承诺的法律效力，王键作为一名经验丰富的材料供应商，应明知资料专用章不能产生签订合同和结算的效力，即王**签订合同的行为在客观上无法形成具有代理权的表象。其二，九民会议纪要第41条明确说明“人民法院在审理案件时，应当注意审查签约人于盖章时有无代表权或代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力，且必须要确认看人不看章的裁判思路”。盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是该自然人不仅是公司的工作人员，且需享有代表权或代理权。本案中，王**并非恒禹顺公司的员工，恒云顺公司也从未向王**出具过授权委托书，王键也未提交任何证据证明王**是恒禹顺公司的代理人，其加盖印章对外签订的合同不能对恒禹顺公司产生效力，更何况该印章仅是一枚“设立债务无效”的资料专用章，并非恒禹顺公司的公章。综上，恒禹顺公司认为加盖在案涉购销合同上的资料专用章不能发生设定债务的效力且王**也并非恒禹顺公司的代理人，恒禹顺公司与王键之间不存在买卖合同关系，请求二审查清事实，依法进行改判。 被上诉人王键辩称，案涉《砂石料购销合同》以及对账确认单均是王**与王键签订的，若王**不是恒禹顺公司的员工怎么会持有恒禹顺公司的资料专用章，且2017年双江镇人民政府对案涉项目收破方时也是王**代表恒禹顺公司在双江镇人民政府的组织下与王键及其他农民工进行协商，虽然王键没有此方面的证据但是相应的协调记录保存在政府。王进是王**的亲哥，案涉项目是恒禹顺公司中标并承建的，虽然案涉合同是王**与王键签订的，但其在签订合同时持有恒禹顺公司的资料专用章且根据经验公司公章不可能保存在员工手中，因此王**持有资料专用章与王键签订合同的行为是代表恒禹顺公司。虽然王键无证据证明王**是恒禹顺公司的员工，但在政府组织协调的过程中王**确实是代表恒禹顺公司出面与王键等人进行协调的人。 被上诉人王**、王进辩称，代理权的取得有两种，一是基于职务行为，二是基于委托行为。本案中应是基于委托行为产生的代理权，即上诉人委托张大光作为案涉项目的负责人，张大光又委托王**与王键签订《砂石料购销合同》并加盖项目部公章。同时，案涉项目的所有工程款均是由恒禹顺公司领取，因此本案的支付责任亦应当由恒禹顺公司承担。对于恒禹顺公司委托张大光，有恒禹顺公司与张大光签订的内部承包合同为证，张大光委托王**是现场委托，王**没有证据，但张大光已以加盖项目专用章的形式进行确认，因为该项目专用章是张大光在保管。 原审第三人双江镇人民政府述称，案涉项目是经过政府的招投标进行的，中标单位为恒禹顺公司，恒禹顺公司委托王进办理项目的相关事宜，中标之后双江政府就与恒禹顺公司签订了施工合同，在施工合同上签字的只有恒禹顺公司及其法定代表人，没有王进。对于王进只是在招投标的过程中恒禹顺公司出有委托书给王进，由王进全权办理案涉工程相关事宜。在施工的过程中双江镇人民政府按照合同约定将工程进度款支付给恒禹顺公司，后因恒禹顺公司施工管理不到位，案涉工程以收破方的形式进行处理，因为工程尚未竣工结算所以双江镇人民政府还有部分工程款没有支付给恒禹顺公司，具体数额因为没有结算所以不清楚。后因有农民工反映没有得到工资所以双江镇人民政府就组织王进与农民工及材料商进行对账，确认了农民工的工资后双江镇人民政府直接向农民工支付了工资，当时参加对账是王进让王**来参与的，此前与双江镇人民政府对接大部分也是王进让王**来的，王进与王**是亲兄弟。请求二审法院依法判决。 原审第三人张大光述称，案涉项目最早是恒禹顺公司中标之后让张大光去施工，但是张大光没有去，张大光就介绍王进与恒禹顺公司的项目经理王宏进行对接，后王进与恒禹顺公司签订了内部承包合同，恒禹顺公司出具有委托书给王进，王进持委托书与双江镇人民政府签订的建设工程施工合同。张大光此前也曾挂靠恒禹顺公司承建过其他的工程，张大光与恒禹顺公司的法人王家福是朋友，案涉项目恒禹顺公司中标后让张大光去做但张大光没有做。 王键向一审法院起诉请求：1、判决恒禹顺公司、王**、王进及第三人双江镇人民政府、张大光连带支付王键的砂石款288350元及违约金8650.5元；2、本案诉讼费由恒禹顺公司、王**、王进承担。 一审认定事实：恒禹顺公司中标承建册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目，2017年3月10日，王**以恒禹顺公司册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目部的名义与王键签订《砂石料购销合同》，约定由王键供应达央土地整治项目工程所需的砂石，单价为每立方米65元，该单价不含税费及运输费，该合同第五条约定，如有一方违约，违约方必须向守约方支付所供应砂石料全部价款百分之三的违约金。合同还对供应条件、结账方式进行约定。合同落款处有王键、王**的签字及加盖恒禹顺公司册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目资料专用章。合同签订后，王键按照约定将砂石供应给王**用于修建涉案工程。2018年1月10日，王键与王**进行结算，王**在对账确让单上签字认可，并加盖恒禹顺公司项目资料专用章。该对账确让单的内容为：“王**（贵州恒禹顺建设工程公司）：你处所负责施工的册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目，截止2017年12月30日止，所欠本人王键砂石款288350元。以上与贵公司财务核对清楚，请予确认为谢，确认人王**，对账人王键。一审法院在审理（2019）黔2327民初275号案件中，庭审中，王**称，尚欠本案王键砂石款288350元是事实，王键将砂石票据交付给王**后，王**与王键才进行对账，并在对账确认单上签订认可。 另查明：第三人双江镇人民政府拨付上述涉案工程款进度款均支付给恒禹顺公司。 一审法院认为，王键与王**签订的《砂石料购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的规定，为合法有效，受法律保护，故王键与王**形成买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王键已按约定将砂石提供给王**用于涉案工程建设后，享有依法收取砂石款的权利，王**在一审法院审理的（2019）黔2327民初275号案件庭审中对尚欠王键砂石款288350元的事实无异议，故王键要求王**支付尚欠的砂石款的诉请，理由充分，于法有据，予以支持。 关于给付的主体，结合本案的具体实际，本案涉案工程系被告恒禹顺公司中标并承建，王**与王键签订的砂石料购销合同，约定由王键供应的砂石均用于恒禹顺公司中标承建的涉案工程，其收益人为恒禹顺公司，并在合同上加盖恒禹顺公司项目资料专用章，且第三人双江镇人民政府支付涉案工程款均拨付至恒禹顺公司的账户上，由恒禹顺公司支配。王**与王键通过对账进行结算后在对账单上签订认可尚欠王键砂石款，并在对账确让单上加盖“被告恒禹顺公司册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目资料专用章”，所提供的砂石料均用于恒禹顺公司承建的上述工程项目，且该项目资料专用章在涉案工程建设中使用，应视为王**、王进以及第三人张大光均代表恒禹顺公司职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，故本案尚欠王键的砂石款应由恒禹顺公司承担支付。恒禹顺公司主张与王进、王**是挂靠关系，是恒禹顺公司与王进、王**之间的约定，系另一民事法律关系，恒禹顺公司承担责任后，可向王进、王**另案主张权利。 关于违约金是否应支付的问题，王键以与王**签订的合同第五条约定，如一方违约，违约方必须支付所供应砂石料全部价款百分之三的违约金，即8650.5元，未违反法律规定，予以支持。 王键要求王**、王进及第三人张大光、双江镇人民政府承担连带支付责任的诉请，本案王**代表恒禹顺公司行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，无合同约定，也无法律规定由王进、王**第三人张大光、双江镇人民政府承担连带责任，故王键要求王**、王进及第三人张大光、双江镇人民政府承担连带支付责任的诉请的理由依法不成立，不予支持。王**、王进、第三人双江镇人民政府经一审法院开庭传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由被告贵州恒禹顺建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告王键砂石款288350元及违约金8650.5元，二项合计297000.5元；二、驳回原告王键的其余诉讼请求。·案件受理费2878元，由被告贵州恒禹顺建设工程有限公司承担（原告已垫付，由被告贵州恒禹顺建设工程有限公司支付给原告，履行期限、方式同上）。 二审中，当事人未提交新的证据。本院依法调取了（2019）黔2327民初275号案件的两次庭审笔录。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王进与王**系同胞兄弟，王进二审陈述系其挂靠恒禹顺公司承接了册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目，并聘请王**负责现场管理。案涉《砂石料购销合同》是王进委托王**与王键签订，王键供应的砂石全部用于了王进承包施工的期间。 本院认为，本案二审争议焦点为：王键是否履行了砂石供应义务；案涉砂石款的责任承担主体如何认定。 本案中，从当事人自认及提交的证据来看，王进挂靠恒禹顺公司承接册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目后，聘请王**负责现场管理，后王**以恒禹顺公司册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目部的名义与王键签订《砂石料购销合同》，购销合同上加盖了“项目部资料专用章”，事后王**又以项目部名义与王键进行结算对账，对账确认单上亦加盖了“项目部资料专用章。” 关于恒禹顺公司应否对本案砂石款承担支付责任的问题。判断恒禹顺公司在本案中是否应承担砂石款支付责任，主要在于审查王**是否能够代表恒禹顺公司签订砂石料购销合同，或者王**以恒禹顺公司项目部的名义与王键签订砂石料购销合同是否构成表见代理。首先，从本案查明的情况来看，王进、王**均不是恒禹顺公司的员工，虽然王进与恒禹顺公司存在挂靠关系，但亦无证据证明王**与王键签订《砂石料购销合同》得到了恒禹顺公司的授权，故不能认定王**使用恒禹顺公司印章签订案涉砂石料购销合同的行为系履行职务行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理需同时具备四个条件，一是行为人无代理权，二是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，三是须相对人为善意且无过失，四是须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案中，其一，与王键商谈合同的主体系王**，王键认可在签订合同时王**并未向其出示授权委托书或证明王**与恒禹顺公司关系的材料，王键仅是听王**及其他人说王**是案涉项目的负责人；其二，王**在与王键签订《砂石料购销合同》时，在乙方（采购方）处加盖的印章系“恒禹顺公司册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目”资料专用章，资料专用章通常具有特定用途，应专用于与公司资料有关的活动，不具备签订合同的效力，且经二审询问，王键明确表示在王**加盖资料专用章时，其曾提出异议，要求王**加盖恒禹顺公司行政章或合同专用章，也即是王**在签订合同时已经意识到以资料专用章签订合同可能存在的风险，但仅因王**表示行政章或合同专用章在公司总部，王键遂同意在合同上加盖资料专用章，明显存在过失；其三，案涉《砂石料购销合同》乙方（采购方）处加盖的“恒禹顺公司册亨县达央乡打朋洛法秧绕片区蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目”资料专用章下方明确备注了“此章设定债务无效”的字样，王键在签订合同时应对此明知，二审王键虽辩称在签订合同时未看见，但亦不能成为抗辩其存在过失的理由，故王**的行为客观上并不具有表见代理的表象，而王键在主观上也并不属于善意且无过失的情形，加之在案涉《砂石料购销合同》的履行过程中，并无证据显示恒禹顺公司曾派员参与，砂石对账结算亦是由王**与王键进行，王键亦认可恒禹顺公司从未向其支付过砂石款，故在本案中王**以恒禹顺公司项目部的名义与王键签订《砂石料购销合同》的行为，不能构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，一审判决恒禹顺公司对案涉《砂石料购销合同》承担责任，缺乏事实和法律依据，本院予以改判。 合同是平等主体的自然人，法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，王键作为甲方与王**作为乙方签订案涉《砂石料购销合同》，要求王键为其提供租赁材料，王**按照合同约定履行支付租金的义务，双方之间形成砂石买卖合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。虽然二审中，王进陈述系其委托王**对外购买砂石及与王键签订《砂石料购销合同》，但因王**系以自己的名义与王键签订合同，且并无证据证明王键对王进委托王**签订合同的事宜知情，故根据合同相对性，王**应对本案砂石款承担支付责任。同时，从保护交易相对人的角度出发，因王进才是案涉砂石购销合同的实际签订主体，且所购砂石是由王进实际使用，故王进亦应对本案砂石款与王**承担共同支付责任。至于张大光，因案涉砂石料用于王进承建工程的期间，并无证据证明张大光实际使用砂石，且与案涉《砂石料购销合同》存在关联，故张大光不应对本案砂石款承担责任。关于王键是否履行砂石供应义务及尚欠砂石款数额的问题，因二审审理中，王进、王**对于王键已实际履行砂石供应义务，且尚欠王键砂石款288350元的事实予以认可，故本院予以确认。同时，因王进、王**未按约支付砂石款的行为已构成违约，故王进、王**应按合同约定的违约金的计算方式向王键支付违约金8650.5元。 综上，恒禹顺公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省册亨县人民法院(2020)黔2327民初404号民事判决； 二、由王进、王**于本判决生效后十五日内支付王键砂石款288350元及违约金8650.5元，两项合计297000.5元； 三、驳回王键的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中19华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5756元，减半收取2878元，由王进、王**负担；二审案件受理费5756元，由王进、王**负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十一月五日 书记员  曹荣钰