贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2301民初8037号原告：贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿，住所地：贵州省兴义市雄武乡沙地村。法定代表人：蔵赛谦，煤矿负责人。委托代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。特别授权代理。被告：刘会平，男，1979年4月22日生，汉族，黑龙江省双城市人，户籍地：黑龙江省双城市。委托代理人：杨付永，贵州泳清律师事务所律师。特别授权代理。原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿（以下简称兴发煤矿）与被告刘会平工伤保险待遇一案，本院2020年8月18日立案后，依法适用简易程序,于2020年10月22日公开开庭进行了审理，原告兴发煤矿的委托代理人罗江琳，被告的委托代理人杨付永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兴发煤矿向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决原告不按兴劳人仲案裁字【2020】46号《仲裁裁决书》（以下简称案涉仲裁裁决）的内容向被告支付各项款项；2、请求人民法院判决确认被告与原告解除劳动关系的时间为2019年4月25日；3、请求人民法院判决原告仅支付被告停工留薪期工资11324元，一次性伤残就业补助金11324元，住院期间伙食补助费470元；4．本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：仲裁裁决书中认定的事实及适用的条例等多处存在错误：1、被告于2019年4月25日受伤，自此被告就再未到被告处上班，双方已实际解除了劳动关系，所以原告认为双方解除劳动关系的时间就应为被告受伤之日。2、针对停工留薪期问题，原告认为，裁判者在裁决时，应严格参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，再充分结合被告受伤的实际情况作出公正的裁决。原告认为针对被告的情况，给予认定60停工留薪期较为适宜。3、针对一次性伤残就业补助金问题，根据《根据贵州省关于贯彻实施新修订工伤保险条例有关问题的意见》的规定，九级伤残最高6个月，最低2个月，裁判者在裁判时不能仅仅考虑伤者在受伤时的年龄，而是要充分结合受伤者的伤情来给予有区别的支持，这也是在制定该意见是设置幅度的用意，然而仲裁明显存在对该意见理解上的错误。原告认为被告的伤情并未达到九级中最严重的情形，被告的一次性伤残就业补助金应仅给予支持二个月。4、仲裁裁决认定住院伙食补助费22元每条错误，应以10元每天计算。5、被告受伤后原告已经先行预付了5000元，应在本次判决中作相应扣减。综上，原仲裁裁决内容本身存在严重违法问题，对于认定的的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金均过高，缺乏事实依据和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判决。被告刘会平代理人答辩称：1、案涉仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、原告诉请无事实和法律依据，其应承担被告伤残九级的工伤保险待遇；3、原告主张的劳动关系问题于法无据，被告发生工伤后势必需要医疗期、恢复期，但是从来没有收到过原告发出的或口头的解除劳动关系的通知或材料，在原告未为被告办理社会保险费的情况下，被告提出解除劳动关系的主张是被告行使法律规定权利，于法有据，原告应承担相应责任。经审理查明，2019年4月25日，刘会平在兴发煤矿工作中受伤，伤后住院治疗47天，后于2019年6月24日经黔西南州人力资源和社会保障局以州人社工伤认字（2019）第2-207号《认定工伤决定书》认定为工伤，2019年10月10日经黔西南州劳动能力鉴定委员会以NO：20191003《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》鉴定为伤残九级，伤情鉴定为右腓骨中上段骨折术治疗后。刘会平于2020年5月21日申请劳动仲裁申请：一、请求裁决原告与被告解除劳动关系；二、请求裁决原告支付被告工伤保险待遇项目合计：404311.96元。兴义市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2020年7月21日作出案涉仲裁裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、原告支付被告十级工伤待遇合计人民币151388.08元（分别为：停工留薪期工资31134.57元、一次性伤残补助金50947.47元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元、住院期间伙食补助费1034元、鉴定费320元）；三、驳回被告其他仲裁请求。此后，原告不服案涉仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，原告未为被告缴纳社会保险费。双方对案涉仲裁裁决计算停工留薪期工资标准和一次性伤残就业补助金标准未提出异议，为5660.83元/月和5662.67元/月。上述法律事实，有兴发煤矿、刘会平所举并经当庭质证后本院予以采信的证据材料，以及双方庭审陈述在卷佐证，故作认定。本院认为，对于案涉仲裁裁决双方劳动关系解除时间争议，原告兴发煤矿主张解除时间为被告刘会平受伤时间，即2019年4月25日，根据《劳动法》第二十九条第一项，《劳动合同法》第四十二条第二项的规定，劳动者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得解除劳动合同，即劳动者在工伤期间是禁止用人单位解除劳动关系的，而在此特殊时期，解除劳动关系的主动权在于劳动者。本案中，在无证据证明双方已经合意解除劳动关系的情况下，被告通过解除劳动关系的意思表示到达原告，则双方劳动关系解除，本院确认为案涉仲裁裁决作出时间即2020年7月，对于原告主张的解除时间，与法律规定相悖，不予支持。关于原告诉请问题。因原告未为被告缴纳工伤保险费，故依法应由其承担被告伤残九级的相应工伤保险待遇。原告诉请问题实则原告对案涉仲裁裁决中的部分工伤保险待遇项目核算提出的异议，而对于原、被告均未提出的项目，本院予以确认，即一次性伤残补助金50947.47元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、鉴定费320元。对于双方有争议项，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，本院核定如下：1、停工留薪期工资。参照《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条、《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》膝和小腿损伤项（S80-S83）中，腓骨骨折项（S82.4），手术期和康复期最高合计120天，结合被告伤情，本院对此项核算为120天，则被告应享受的停工留薪期工资为22643.32元（5660.83元/月×4个月），原告主张部分合理，本院予以支持。2、一次性伤残就业补助金。参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月。案涉仲裁裁决核算为6个月符合该规定，且原告主张计算2个月，未提出充分证据证实其主张的合理性，本院不予支持。此项核算为33976.02元（5662.67元/月×6个月）。3、住院伙食补助费。根据省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）第三项、第五项规定，从2018年1月1日起，贵州省境内工伤职工住院伙食补助费由原来的10元/天调整为22元/天，由此，被告此项应核算为1034元（22元/天×47天），原告主张10元/天标准已不再适用，不予支持。关于原告主张的5000元已预先支付问题，未向本院提供证据证实，被告也不予认可，在庭后经本院要求也未提供相应依据，故本院不予采信。综上，原告此次应向被告承担的伤残九级工伤保险待遇为停工留薪期工资22643.32元、一次性伤残补助金50947.47元、一次性工伤医疗补助金33976.02元、一次性伤残就业补助金33976.02元、住院期间伙食补助费1034元、鉴定费320元，合计142896.83元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条及《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿与被告刘会平的劳动关系自2020年7月解除；二、由原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿于本判决生效之日起十日内支付被告刘会平伤残九级工伤保险待遇合计142896.83元；三、驳回原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 员 吴启剑二〇二〇年十一月十三日法官助理 骆弟进书 记 员 阮榆淇