四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1195号上诉人（原审被告）：雷朝荣，男，1965年1月14日出生，汉族，住四川省渠县。被上诉人（原审原告）：王建，男，1986年5月29日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人:刘雪英，四川宕渠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国强，男，1981年11月16日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：黄友玉(系刘国强母亲)，女，1960年8月15日出生，汉族，住四川省渠县。原审被告：四川省纳里印象旅游开发有限公司。住所地：渠县渠南乡渠南社区，统一社会信用代码91511725MA64H9FG5D。法定代表人：郑子秋，该公司总经理。委托代理人：叶本国，四川索正律师事务所律师。上诉人雷朝荣因与被上诉人王建、刘强、原审被告四川省纳里印象旅游开发有限公司（简称纳里印象公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2020)川1725民初字72号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雷朝荣上诉请求：1、依法撤销四川省渠县人民法院（2020）川1725民初字72号民事判决，发回重审或者在查明事实的基础上依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，1.一审判决对被上诉人王建受伤地点以及受伤原因的认定，与事实不符；2.一审判决认定上诉人与被上诉人刘国强之间不存在劳务转包关系，与事实不符；3.一审判决对被上诉人相关赔偿数额按照城镇标准来计算，是错误的；4.一审判决对责任划分比例的认定，与客观事实不相符合；5.一审判决对被上诉人王建误工天数认定为130天，是错误的。二、一审法院对重新鉴定机构的选定，系程序错误。三、上诉人有新证据进一步证明上诉人与被上诉人刘国强之间存在劳务转包关系。王建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。一、王建受伤的时间、地点及工友袁世喜送去渠县人民医院的“120”记录上明确记载“120”车是2019年8月13日5时许去纳里印象公司接的王建，上诉人罔顾事实；2.上诉人与被上诉人刘国强没有劳务转包关系，是雇主与雇员关系；3.一审判决对王建相关赔偿数额按照城镇标准计算符合法律规定，王建系拆迁安置户住进城镇，且主要收入来源于城镇；4.一审判决对责任划分比例的认定与客观事实相符；5.一审判决对王建误工天数认定为130天是正确的。王建的误工天数因伤情严重通过两次鉴定机构鉴定均为130天，是合法合理的。二、一审法院对重新鉴定机构的选定，程序合法。选鉴定机构一审法院是通知了上诉人，上诉人因人在外地，电话告知法院相信纳里印象公司的选择，在选择司法鉴定机构时，为了公平公正，王建与纳里印象公司决定机选，最终纳里印象公司叫停在了四川科博司法鉴定所，四川科博司法鉴定所受一审法院委托客观公正地作出了鉴定结论。刘国强辩称：刘国强与雷朝荣不存在转包关系，没有劳务转包合同，刘国强与王建等人都是给雷朝荣打工，是雇主与雇员关系，刘国强的工资与王建等人工资一样，没有利润。纳里印象公司辩称，纳里印象公司将餐饮项目中泡沫夹芯板大棚发包给雷朝荣个人，双方属于承揽关系。上诉人是否把该工程又发包给他人承建，纳里印象公司并不清楚，纳里印象公司作为定做人，对上诉人受伤没有过错，不应承担法律责任，被上诉人王建受伤应由承揽人承担责任。王建向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费11000元、住院伙食补助费640元（40元/天×16天）、营养费3600元（40元/天×90天）、护理费9000元（100元/天×90天）、误工费20800元（160元/天×130天）、残疾赔偿金144616元（36154元/年×20年×20%）、被抚养人的生活费25367元（25367元/年×10年×20%÷2人）、精神抚慰金10000元、续治费12000元，交通费500元、鉴定费2600元、复印费40元，合计240163元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：雷朝荣雇请刘国强、黄友强、袁世喜、王建、郭营为承包的纳里印象公司的大棚工程施工，报酬按照每平方米18元结算工资，刘国强等人结算工资后平均分配。2019年8月18日，被告纳里印象公司作为甲方（发包方）与被告雷朝荣作为乙方（承包方）补签了《承包合同》约定，甲方将餐饮项目中泡沫夹芯板大棚发包给乙方修建，总面积1660平方米，每平方米（按投影面积计算）150元，合计24.9万元；乙方垫支为甲方修建，甲方验收完毕，在5个月内向乙方付清工程款。2019年8月13日清晨5时许，原告与刘国强、黄友强等一起到纳里印象公司的大棚工地施工作业，原告不慎从搭建的大棚上摔倒在地面受伤。当即,原告被工友一起送到渠县人民医院治疗，经诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折骨折；2.腰1椎体右侧椎板；3.右侧骶骨翼骨折；4.脊髓损伤；5.右侧耻骨上下肢骨折；6.全身多处软组织挫伤。原告住院16天（于8月29日出院），出院医嘱：1、自动出院，后果自负；2、门诊换药，术后2周拆线，继续卧床休息1月，1月后适当下地活动时带腰围扶拐保护，卧床期间加强双下肢及腰背肌功能锻炼，腰围佩戴3月，防外伤，避免剧烈活动及体力劳动，防止意外伤害；…5.第1、2、3、6、9、12月我科门诊复查，满一年及来我科行内固定物取出。原告住院所花医疗费44163元，其工友垫付了1.1万元，其余由原告垫付。后被告雷朝荣支付了原告3万元，纳里印象公司支付原告2万元。2019年11月16日，原告经达州衡泰司法鉴定所评定为九级伤残，后期医疗费评定为16000元，误工期评定为130日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。原告花鉴定费2600元。被告雷朝荣对达州衡泰司法鉴定所作出的鉴定不服，申请重新鉴定，法院委托了四川科博司法鉴定所进行重新鉴定，2019年5月25日，四川科博司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人王建的致残程度为九级；2.被鉴定人王建的误工期为130日、护理期为90日、营养期为90日；3.被鉴定人王建的后续医疗费用约需人民币12000元。被告雷朝荣垫付鉴定费2800元。一审法院认为：被告雷朝荣辩称其将承包的大棚工程又发包给刘国强承包，自己并没有雇请原告，是刘国强雇请的原告。对此，雷朝荣并未向法院提供确切有效证据予以证明，不予采信。原告及刘国强等人为雷朝荣做工，按照每平方米18元计算报酬，所得报酬平均分配，刘国强并没有从中提取利润，刘国强不应成为雇主。刘国强作为召集人与原告等人一起到雷朝荣承包的大棚工地干活，雷朝荣也没有拒绝，应视为同意雇请原告为其做工。原告作为雇员，在工作中受伤，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。作为雇主雷朝荣理应承担赔偿责任。当然，原告于清晨5点左右到被告承包工地从事高空作业，又没有佩戴安全防护设备，忽视安全注意义务，自身存有过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。被告纳里印象公司将大棚发包给没有相应资质的个人雷朝荣承建，雷朝荣也不具有完备的安全设施设备条件，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。纳里印象公司应承担选任过失责任。法院根据本案实际情况，酌定原告自身承担30%的责任，被告雷朝荣承担40%的责任，纳里印象公司承担30%的责任。被告刘国强不是雇主，不应承担赔偿责任。原告户籍为农村居民，其房屋已被拆迁，现居住在城镇，主要收入来源于城镇，其损失应按照城镇标准计算。原告的损失经核定为：1.医疗费44163元；2.后续治疗费12000元；3.住院伙食补助费640元（40元/天×16天）；4.营养费3600元（40元/天×90天）；5、护理费9000元（100元/天×90天）；6.误工费13000元（100元/天×130天）；7.残疾赔偿金144616元（36154元/年×20年×20%）；8.被抚养人王思洋（原告之子，2011年9月29日出生）生活费22830（25367元/年×9年×20%÷2）；9.精神抚慰金10000元；10.交通费酌定300元；10.鉴定费5400元，以上费用共计265549元。按照以上划分的责任，原告应自行承担79665元（265549×30%），被告雷朝荣承担106220元（265549×40%），被告纳里印象公司承担79665元（265549×30%）。被告雷朝荣扣除已支付的3万元及垫付鉴定费2800元，还应赔偿原告73420元。被告纳里印象公司扣除已支付2万元，还应赔偿原告59665元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、原告王建受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人的生活费）、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费共计265549元，由被告雷朝荣赔偿原告73420元，由被告四川省纳里印象旅游开发有限公司赔偿原告59665元。其款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告刘国强对原告受伤产生的费用不承担赔偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2365元，原告王建负担710元，被告雷朝荣负担945元，被告四川省纳里印象旅游开发有限公司负担710元。二审中，上诉人雷朝荣提供一份录音证据，证明雷朝荣与刘国强存在劳务转包关系。王建质证认为，录音证据不实，不能与其他证据互相佐证。我们在一审中提交了一份刘国强出具的收据，如果工程是刘国强包的，就不可能存在五个工人都签字，刘国强只是受雇于雷朝荣。刘国强质证认为，通话中的声音是刘国强的，但是通话内容不真实。纳里印象公司质证认为，该录音是真实的。对二审中，上诉人提供的通话录音，与本案在案证据不能互相印证，不能证明雷朝荣与刘国强之间系劳务转包关系，对该录音证据本院不予采信。被上诉人王建、刘国强、原审被告纳里印象公司均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人王建等人在原审被告纳里印象公司承包的大棚工地施工作业中，王建不慎从搭建的大棚上摔倒在地受伤致残的事实，各方无异议，本院予以确认。本案二审主要争议焦点：一是上诉人雷朝荣与刘国强是否存在劳务转包关系。二是王建赔偿标准是否按城镇标准计算。三是王建的误工天数计算130天是否正确。四是一审法院责任划分是否得当。五是一审法院重新选定鉴定机构的程序是否合法。一、关于上诉人雷朝荣与刘国强之间是否存在劳务转包关系的问题。上诉人雷朝荣上诉称与刘国强之间存在劳务转包关系的上诉理由，经审查，未提供充分证据，二审中提供的与刘国强的通话录音也不能证明雷朝荣与刘国强之间存在劳务转包关系。一审中查明，雷朝荣雇请王建、刘国强等人为纳里印象公司做大棚，刘国强负责召集平时一起干活的工友，报酬是按每平方米18元结算，刘国强从上诉人处领取工资与工友平分，没有从中抽取利润，雷朝荣与刘国强之间不是劳务转包关系，而是雇主与雇员关系。因此，雷朝荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于王建赔偿标准是否按城镇标准计算的问题。本案中，王建虽系农村居民，但其所在的村已经被划为城镇，其住宅已被政府拆迁，现居住在城镇，主要收入来源于城镇，其损失应按城镇标准计算。雷朝荣上诉称王建的赔偿标准应按照农村标准计算于法无据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决按照城镇居民标准计算王建的损失并无不当。三、关于王建的误工天数计算130天是否正确的问题。2019年11月16日，王建经达州衡泰司法鉴定所鉴定误工期评定为130天，雷朝荣不服申请了重新鉴定，一审法院委托四川科博司法鉴定所进行了重新鉴定，其鉴定意见中误工期仍为130天，因此，雷朝荣上诉要求按94天计算误工损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于一审法院责任划分是否得当的问题。本案中，王建及刘国强等人受雇于雷朝荣为其提供劳务，雷朝荣与王建之间系雇佣关系，王建作为雇员，在工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，雷朝荣作为雇主，应当承担赔偿责任。王建在雷朝荣承包的工地上从事高空作业，没佩戴安全防护设备，忽视安全注意义务，自身存有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，王建对事故的发生也应当承担一定责任。纳里印象公司将大棚发包给没有相应资质的个人雷朝荣承建，雷朝荣不具有完备的安全设施设备条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，纳里印象公司应当承担相应的选任过失责任。雷朝荣上诉称，一审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决根据本案实际情况，酌定王建承担30%的责任，雷朝荣承担40%的责任，纳里印象公司承担30%的责任划分并无不当。五、关于一审法院重新选定鉴定机构的程序是否合法的问题。雷朝荣对达州衡泰司法鉴定所作出的鉴定结论不服，申请重新鉴定是对权利的正当行使。一审中，为查明案件事实，一审法院同意重新鉴定，对重新鉴定机构的选定，是通过组织各方通过机选，最终确定并委托了四川科博司法鉴定所进行重新鉴定，其程序合法，该鉴定机构作出的鉴定意见客观真实，本院予以采信。雷朝荣上诉称一审法院对重新鉴定机构的选定程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，雷朝荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4730元，由上诉人雷朝荣负担。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  胡光俊审判员  程 瑜二〇二〇年十一月十六日书记员  向 琪