山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6760号 上诉人（原审被告）：宗培海，男，汉族，1974年3月18日出生，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：刘传洪。 被上诉人（原审原告）：青州市七洲温室工程有限公司，住所地山东省青州市云门山街道青棹科技大厦20楼206号。 法定代表人：张成海，经理。 委托诉讼代理人：董少民，山东亿宁律师事务所律师。 上诉人宗培海因与被上诉人青州市七洲温室工程有限公司（以下简称七洲公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗培海及其委托诉讼代理人刘传洪、被上诉人七洲公司的委托诉讼代理人董少民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宗培海上诉请求：1.请求依法撤销山东省青州市人民法院(2020)鲁0781民初4047号民事判决书，作出正确判决；2.上诉费用由七洲公司承担。事实和理由：一、一审法院(2020)鲁0781民初4047号民事判决书是完全错误的，应予撤销，并作出公正判决。2018年5月26日、9月3日，双方签订了三份《温室施工合同》属实，宗培海也按合同规定履行了合同，收尾节段就未完成工程双方签订了《方堌路智能温室大棚施工计划》就未完成部分作了界定。宗培海根据计划约定完成了工程量，并且根据计划约定，第一项所有大棚玻璃完成付2万元。宗培海在第一时间完成后，七洲公司通过发包方经理陈啸于2019年5月8日，分二次付给宗培海2万元；第二项内外遮阳全部完成后，七洲公司通过陈啸分别于2019年5月10日付1万元，于2019年5月11日付1万元；第三项风机湿帘等施工完成后七洲公司通过陈啸于2019年5月12日付2万元。其间由于七洲公司不按时付款于2019年5月11日宗培海、七洲公司、发包方经理三方商定，完成三项工程以外的工作付25000元人工费。这样陈啸才于5月12日又支付了前期完工拖欠的2万元。承诺书签定后，由于七洲公司在该项工程中多次不按合同规定履行付款义务，这样后期约定的2.5万元工钱的工程量宗培海就没有再为其干，至于七洲公司所说的要求返还的6万元工钱，宗培海早已为其完成不存在返还。判决中在没有任何证据证明的情况下，单凭二份所谓的书证，即作出错误的推断，第一份王波的书证说承包费20万元，显然与事实不符，通过陈啸的承诺书显示后期只需2.5万元工钱，显然该书证系一假证：第二份书证由陈啸同闫亭杰出示的书证更为假证，陈啸作为发包方经理在施工现场，如果宗培海未完成计划中的施工内容，又怎么能分批次按完成的工程量给予付款。实际情况是由于七洲公司多次违约，承诺书中的2.5万元工钱，宗培海给干了七洲公司也不会支付。于是宗培海要求先支付2.5万元工钱后才再继续干，对此双方产生争议，宗培海没再继续为其干活，对方也没有支付工钱。二、根据承揽合同的规定是承揽人按照定作方的要求完成工作交付工作成果，定作人支付劳动报酬的合同。七洲公司根据宗培海完成的工程量支付劳动报酬这符合法律规定，工程宗培海已经按施工计划完成，七洲公司支付劳动报酬合情合理，并不存在返还60000元之说，对此一审判决错误，应予依法撤销。 七洲公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 七洲公司向一审法院起诉请求：1.解除宗培海、七洲公司双方签订的《方堌路智能温室大棚施工计划》；2.判令宗培海返还七洲公司安装费60000元，并赔偿损失10000元；3.诉讼费由宗培海负担。 一审法院认定事实：2018年5月26日，七洲公司与宗培海签订《温室施工合同》一份。合同约定：宗培海制作并安装七洲公司承揽的温室工程，工程地点诸城市竹山方堌路，承包方式包工，总面积10800平方米，工程内容包括骨架、立柱、墙面中控玻璃、顶部阳光板、内外遮阳系统，遮阳网环流风机等，配电、配水及图纸所包含的全部工作内容，总价款486000元。双方另就其他事项进行了约定。2018年9月3日，七洲公司、宗培海双方签订二期《温室施工合同》一份。合同约定，宗培海制作安并装七洲公司承揽的温室工程，工程地点诸城市竹山方堌路。承包方式包工，总面积3456平方米，工程内容包括骨架、立柱、墙面中控玻璃、顶部阳光板、内外遮阳系统，遮阳网等，配电，配水及图纸所包含的全部工作内容，总价款120960元。2018年9月3日，七洲公司、宗培海双方签订三期《温室施工合同》一份。合同约定，宗培海制作并安装七洲公司承揽的温室工程，工程地点诸城市竹山方堌路，承包方式包工，总面积7008平方米，工程内容包括骨架、立柱、墙面中控玻璃、顶部阳光板、内外遮阳系统，遮阳网等，配电，配水及图纸所包含的全部工作内容，总工程款315360元。 上述合同签订以后，双方依约履行了部分合同内容。2019年5月4日，双方就上述三份合同未履行的部分协商达成《方堌路智能温室大棚施工计划》一份。协议约定，宗培海于2019年5月20日前完成全部工程量，达到验收合格；并约定：1.所有大棚玻璃全部完成付2万元：2.内外遮阳全部完成付2万元；3.风机、湿帘、水电调试等所有工程完工另付2万元；4.工程全部完工验收结束后付清所有余款。该补充协议签订后，七洲公司支付宗培海安装费60000元，宗培海收到该款后，未就剩余工程进行施工。 2019年5月11日，七洲公司、宗培海及发包方经理陈啸签署承诺书一份，主要内容为：宗培海方所施工的工程经七洲公司验收合格后，七洲公司再支付给宗培海剩余人工费25000元，由陈啸负责协调解决。该承诺书签署后，宗培海仍未就剩余工程进行施工，并组织工人从施工工地撤离。2019年5月16日，七洲公司将剩余工程交由案外人王波施工，并由王波的雇员闫亭杰、陈啸共同对宗培海未完成的工程量进行了清点、统计。 一审法院认为，七洲公司、宗培海签订的三份温室施工合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，均合法有效，双方当事人应依约全面履行自己的义务，不履行或不适当履行合同义务应当承担违约责任。七洲公司、宗培海依据三份施工合同，各自履行了大部分合同义务。对于此后双方签订的《方堌路智能温室大棚施工计划》，七洲公司依约支付了工程款后，宗培海没有就剩余工程进行施工，没有履行合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，七洲公司要求解除《方堌路智能温室大棚施工计划》、宗培海返还工程款60000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于七洲公司要求宗培海赔偿损失10000元的诉讼请求。七洲公司不能提供相应证据证明其该项诉讼主张，一审法院不予支持。宗培海所持其已在签订补充协议前完成施工，七洲公司所支付60000元是三期工程中七洲公司所欠工程款的抗辩主张，与案涉补充协议的相关内容相矛盾，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除七洲公司与宗培海签订的《方堌路智能温室大棚施工计划》；二、宗培海返还七洲公司工程款60000元，于判决生效之日起五日内付清；三、驳回七洲公司的其他诉讼请求。案件受理费775元(已减半)，财产保全费720元，均由宗培海负担。 本院二审期间，上诉人宗培海围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 1.宗培海提交其与七洲公司施工期间的记账本原件，证明所涉及的工程量已完成； 2.宗培海提交2019年3月26日陈丙记出具的证明一份，陈丙记身份系一审中七洲公司申请的证人之一，证明在2019年3月26日之前宗培海就完成了整个工程的95%，5月4日双方签订的施工计划所涉及的内容在此之前大部分已完工，陈丙记是诸城市竹山生态谷大棚工程的项目经理。 七洲公司质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能证实宗培海已按照合同约定履行了安装义务，宗培海在一审答辩中陈述实际该工程已在案涉合同签订前全面履行完毕，该事实能够证实双方在签订合同后宗培海未进行施工、安装，对于七洲公司支付给宗培海预付工程款，因宗培海未履行合同，致使七洲公司不能实现合同目的，符合法定的合同解除条件，合同解除后对于七洲公司预付的工程款应当予以返还；对证据2，根据民事证据规则的要求，该证据不属于新证据，其次该证据的种类属于证人证言，证人证言应当由申请方在举证期限届满前提出申请，故该证据不符合证人证言的形式要求。 针对双方当事人的举证、质证意见，本院分析、认定如下：对上诉人宗培海提供的证据1，因系宗培海单方证据，七洲公司对真实性有异议，且宗培海亦未提供佐证证据，不能证明宗培海已按照《方堌路智能温室大棚施工计划》的约定履行了相应义务，故对该证据的效力本院不予确认；对于上诉人宗培海提供的证据2，证人未出庭作证，不符合证据形式，且宗培海亦未提供佐证证据，故对该证据的效力本院亦不予确认。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是涉案合同应否解除，宗培海应否返还七洲公司60000元工程款。本案中，双方对宗培海是否按照《方堌路智能温室大棚施工计划》约定履行了相应工程的施工发生争议，宗培海作为履行义务方，应当对此负举证责任。宗培海虽主张已按施工计划约定完成了60000元工程款所对应工程的施工，但七洲公司对此不予认可，宗培海亦未提供有效证据证明其已完成施工，应当对此承担举证不能的法律后果，一审法院据此判令宗培海返还工程款60000元并无不当，本院予以维持。 综上，宗培海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人宗培海负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  吴 琼