福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2917号 上诉人（原审被告）：泉州空港物业管理有限公司，住所地福建省晋江市和平中路泉州晋江机场辖区内。 法定代表人：陈明灯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈振中，福建星成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵亚明，女，1967年5月1日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。 委托诉讼代理人：黄镇海，福建建达（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州空港物业管理有限公司（下称空港物业公司）因与被上诉人赵亚明工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初9078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 空港物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赵亚明一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定赵亚明遭受案涉损伤构成工伤，依据不足，应依法改判认定赵亚明遭受案涉损伤不构成工伤。赵亚明在2017年5月1日达到法定退休年龄，其与空港物业公司的劳动合同在2017年5月1日终止。自该日起，赵亚明与空港物业公司之间不构成劳动合同关系，系劳务关系。案涉事故发生在2018年2月5日，赵亚明主张其遭受案涉损伤构成工伤不能成立。2.即使赵亚明遭受案涉损伤构成工伤，一审判决空港物业公司支付的部分项目依据不足，应予改判。关于医疗费，赵亚明提供的医疗费用收据中，有4384.7元的收据未提供医疗费用清单，无法判断该部分医疗费用支出与其遭受案涉损伤的治疗是否有关，该部分应予扣除。另，赵亚明提供的证据《民事调解书》载明，案外人陈金城按事故责任比例赔偿赵亚明医疗费中非医保费用、鉴定费合计5400元。赵亚明未举证证明另案鉴定费的具体数额，应承担举证不能的后果，即应认定5400元均为医疗费用。赵亚明在另案中自行负担的医疗费用还应扣除该部分5400元。3.关于停工留薪期工资，赵亚明已获得案外人陈金城及相应保险公司所赔偿的误工费，故不应在本案中重复支持其停工留薪期工资的请求。其次，即使应支持停工留薪期工资，一审判决认定赵亚明停工留薪期为6个月，亦不合理。赵亚明的停工留薪期认定为3个月更合理。4.关于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》相关规定，赵亚明与空港物业公司解除劳动关系的时间为2018年，一次性工伤医疗补助金的计算基数应按泉州市2017年度职工月平均工资计算，即10个月×61253元/12个月＝51044.17元。5.关于一次性伤残就业补助金，赵亚明在遭受案涉损伤前已达到法定退休年龄，其已不存在再就业的情况及可能。因此，一审判决支持赵亚明一次性伤残就业补助金的请求，缺乏依据。即使支持该请求，也应以泉州市2017年度职工月平均工资为基数计算。6.关于根据《工伤保险条例》规定，赵亚明并不属于应参加工伤保险而未参加的职工，不应由空港物业公司按工伤保险待遇项目和标准支付全部费用。即使赵亚明构成工伤，空港物业公司也仅应支付部分项目的费用，仅应支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。7.一审法院未追加富邦财产保险有限公司福建省分公司为本案共同被告，系严重程序错误，应当发回重审。空港物业公司于2017年3月6日向富邦财产保险有限公司公司福建分公司投保《雇主补偿契约责任保险》，保险期间为2017年3月12日起至2018年3月11日。保险责任为空港物业公司的雇员发生意外事故时应按空港物业公司对雇员所承担的赔偿责任。赵亚明遭遇案涉损伤的时间在该责任保险的保险期间内，属于该保险的保险责任范围。因此，应追加富邦财产保险有限公司公司福建分公司为本案共同被告。一审法院未予追加，系严重程序错误，应当发回重审。 赵亚明提交书面答辩称，1.赵亚明的受伤性质为工伤。2.一审法院认定赵亚明的各项工伤保险待遇赔偿费合法合理，适用法律正确。在用人单位未为劳动者办理工伤保险的情况下，误工费和停工留薪期工资是受害者基于不同法律关系而享有的经济利益，并非其因事故遭受的直接经济损失，不存在相互抵扣的问题。其他赔偿项目，一审判决符合法律的规定，应予以维持。 赵亚明向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.空港物业公司向其支付医疗费63744.31元、护理费4538.4元、伙食补助费1200元、交通费1000元、停工留薪期工资27600元、一次性医疗补助金54930元、一次性伤残就业补助金54930元、一次性伤残补助金25300元，以上合计233242.71元；后当庭变更诉讼请求为请求空港物业公司向其支付医疗费63533.91元、护理费4538.4元、伙食补助费1200元、交通费1000元、停工留薪期工资2225元/月×12个月=26700元、一次性医疗补助金2225元/月×11个月=24475元、一次性伤残就业补助金54930元、一次性伤残补助金25300元，以上合计231307.31元。 一审法院认定事实：赵亚明系空港物业公司聘请派驻泉州市政府的保洁员，双方于2016年7月1日签订劳动合同，合同期限为2016年7月1日起至2018年6月30日止，月工资为2150元（庭审中双方确认事故发生前的平均工资为2225元／月）。2018年2月5日17时许，赵亚明在从泉州市政府下班骑电动车回家途经泉州市××路北山隧道路段时，与案外人陈金城驾驶的轿车发生碰撞后受伤。赵亚明因上述事故经送福建省泉州市第一医院住院治疗24天，其伤情诊断为：1.左侧第2-5肋骨骨折；2.左锁骨骨折；3.左耳听力异常，治疗期间花费医疗费用为63533.91元。该事故经泉州市公安局丰泽分局交警大队作出丰公交认字［2018］第20015号《道路交通事故认定书》认定，赵亚明承担事故同等责任，并经泉州市丰泽区人民法院调解，赵亚明因该交通事故获得医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿157113元。2018年10月19日赵亚明向晋江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年3月26日经晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认［2019］316号《认定工伤决定书》，认定赵亚明受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年5月15日泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字［2019］710号《劳动能力鉴定结论书》，评定赵亚明的劳动功能障碍等级（伤残）为八级，未达到生活自理障碍等级。2019年7月15日赵亚明向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出晋劳仲不（2019）45号《不予受理通知书》认为赵亚明已经超过法定退休年龄，不属于该委受理范围。为此，赵亚明于2019年7月25日向法院提起诉讼要求解除与空港物业公司的劳动关系及空港物业公司支付其相应的工伤保险待遇费用。本案审理期间，空港物业公司不服上述工伤认定向南安市人民法院提起行政诉讼，南安市人民法院于2019年10月11日作出（2019）闽0583行初265号行政判决书判决驳回空港物业公司的诉讼请求（该判决已于2020年1月6日生效）。另查，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命女性为77.34岁，2018年度泉州市在岗职工年平均工资为65915元。赵亚明与空港物业公司均未依法参加工伤保险，未按法定比例缴纳社会保险费，赵亚明未依法享受养老保险待遇或领取退休金。空港物业公司在赵亚明受伤后有支付其工资5852元。 一审法院认为，关于赵亚明与空港物业公司之间是劳务关系或劳动关系，赵亚明因交通事故受伤是否构成工伤。空港物业公司主张赵亚明已经达到了法定退休年龄，双方之间应为劳务关系。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对该条规定应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系，反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系。本案中，赵亚明虽然达到了法定退休年龄，但未享受养老福利待遇或领取退休金，且赵亚明系进城务工农民，故双方之间应认定为劳动关系。赵亚明在向空港物业公司提供劳动过程中发生事故，已经由晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤，且空港物业公司向南安市人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定，经南安市人民法院作出（2019）闽0583行初265号行政判决书行政判决驳回空港物业公司的诉讼请求（该判决已于2020年1月6日生效），故晋江市人力资源和社会保障局认定赵亚明的受伤属于工伤，符合法律规定，空港物业公司应当对赵亚明承担相应的工伤保险责任。对赵亚明的关于工伤保险待遇赔偿费用项目诉求作如下认定：1.关于赵亚明主张空港物业公司应支付其医疗费63744.31元（后赵亚明变更为63533.91元）。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，…”之规定，本案赵亚明受伤系因第三人交通事故造成，医疗费用依法应由第三人负担，故其医疗费依法应由交通事故的肇事方按交通事故责任大小予以赔偿，鉴于赵亚明在交通事故中应负同等责任，其在交通事故赔偿中应自行负担的医疗费用计算为63533.91元-10000元（交强险赔偿）÷2=26766.96元，尚未获得赔偿，且赵亚明及其用人单位空港物业公司未能依法参加社会保险，空港物业公司未依法缴纳工伤保险费，故应由空港物业公司负担赵亚明医疗费26766.96元，赵亚明要求赔偿全部医疗费63533.91元，不符合法律法规的规定，不予全部支持。2.关于赵亚明主张空港物业公司应支付其住院伙食补助费50元/天×24天＝1200元。赵亚明因工伤住院24天，考虑赵亚明已在交通事故理赔中获得部分赔偿，参照相关标准，住院伙食补助费酌情按每天30元计算为30元/天×24天＝720元，故对赵亚明的住院伙食补助费1200元的主张，不予全部支持。3.关于赵亚明主张空港物业公司应支付其交通费1000元。因赵亚明未到统筹地区以外就医，且未能提供其实际发生的交通费用票据，故对该主张不予采纳。4.关于赵亚明主张空港物业公司应支付其停工留薪期工资12个月×2300元/月＝27600元。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，并参照《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，结合劳动能力鉴定委员会的鉴定结论确定赵亚明停工留薪期为6个月，故空港物业工伤应向赵亚明支付停工留薪期待遇6个月×2225元/月＝13350元，扣除空港物业公司工伤支付的5852元，空港物业公司尚应再支付赵亚明停工留薪期工资7498元，故赵亚明的主张停工留薪期工资27600元，不予全部支持。5.关于赵亚明主张空港物业公司应支付其住院护理费189.1元/天×24天＝4538.4元。赵亚明的住院护理费已在与案外人陈金城交通事故赔偿纠纷一案中主张权利并已获得赔偿，故对赵亚明的住院护理费的主张不予支持。6.关于赵亚明主张空港物业公司应支付一次性伤残补助金11个月×2300元＝25300元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；…”之规定，因双方共同确认赵亚明月平均工资为2225元，故赵亚明的一次性伤残补助金应为11个月×2225元/月＝24475元，赵亚明的该项主张偏高，不予采纳。7.关于赵亚明主张空港物业公司应支付一次性工伤医疗补助金5493元/月×10个月=54930元和一次性伤残就业补助金5493元/月×10个月=54930元。根据《工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金为：八级，每满一年发给0.3个月…；”之规定，鉴于赵亚明已要求解除与空港物业公司之间的劳动关系，故空港物业公司应当支付赵亚明一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金补偿标准为：（77.34岁-51.34岁）＝26年，不满一年按一年计算为26年×0.3个月＝7.8个月，根据“七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付…”之规定，故赵亚明应得的一次性伤残医疗补助金计算为10个月×65915元/12个月＝54929.17元、一次性伤残就业补助金计算为10个月×65915元/12个月＝54929.17元，因赵亚明主张一次性工伤医疗补助金54930元和一次性伤残就业补助金54930元较上述依法计算的数额偏高，应以上述计算的54929.17元为准。8.关于赵亚明主张解除与空港物业公司的劳动合同。赵亚明起诉要求解除与空港物业公司之间的劳动关系，因双方之间的劳动合同期限于2018年6月30日届满，但赵亚明在劳动合同届满后仍需继续治疗，其劳动关系依法应当延长至赵亚明依法享有的停工留薪期满即2018年8月5日予以解除。经上述认证，赵亚明在工作过程中因第三人交通事故所受的伤害系工伤，依照《工伤保险条例》并结合审理查明的事实，赵亚明可依法享受的各种工伤保险待遇包括：1.医疗费26766.96元；2.住院伙食补助费720元；3.停工留薪期工资7498元；4.一次性伤残补助金24475元；5.一次性工伤医疗补助金54929.17元；6.一次性伤残就业补助金54929.17元。空港物业公司共计应支付给赵亚明工伤保险待遇款项169318.3元。综上所述，赵亚明在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故受伤，已构成工伤事故，依法应当享有工伤保险待遇。因空港物业公司没有依法为赵亚明办理工伤保险及缴纳工伤保险费，现赵亚明要求解除劳动关系，空港物业公司应当依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向赵亚明支付上述费用共计169318.3元。赵亚明提出解除与空港物业公司之间的劳动关系的申请，符合法律规定，予以支持；赵亚明除上述认定的合法诉求外的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。空港物业公司的相关抗辩主张合理合法部分，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条、第四十二条，《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款第（六）项、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵亚明与泉州空港物业管理有限公司的劳动合同关系自2018年8月5日起解除；二、泉州空港物业管理有限公司应于判决生效之日起十五日内支付赵亚明医疗费26766.96元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资7498元、一次性伤残补助金24475元、一次性工伤医疗补助金54929.17元、一次性伤残就业补助金54929.17元等工伤保险待遇款项共计169318.3元；三、驳回赵亚明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由空港物业公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方的主要争议在于：一、赵亚明与空港物业公司之间是劳务关系或劳动关系，赵亚明因交通事故受伤是否构成工伤；二、一审法院判决空港物业公司应支付的工伤保险待遇赔偿项目及金额是否合理合法。三、一审法院审理程序是否合法。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。诚如一审法院所述，本案赵亚明超过法定退休年龄，空港物业公司未能提供证据证明赵亚明已享受养老保险待遇的，仍应认定为赵亚明与空港物业公司之间形成的是劳动关系。晋江市人力资源和社会保障局认定赵亚明的受伤属于工伤，符合法律规定，空港物业公司应当对赵亚明承担相应的工伤保险责任。关于焦点二，一审法院判决空港物业公司应支付的工伤保险待遇赔偿项目及金额是否合理合法。１.关于医疗费，空港物业公司主张赵亚明提供的医疗费用应扣除4384.7元，本院认为，该4384.7元医疗费用有赵亚明提供的门诊收费票据，结合门诊收费票据的就诊日期，可以认定空港物业公司应支付该部分医疗费用。空港物业公司主张该部分费用支出与案涉事故损伤的治疗无关，缺乏依据，本院不予支持。另，空港物业公司主张医疗费用应扣除案外人陈金城赔偿的5400元，但未能提供相应证据证明其主张，本院不予采纳。2.关于停工留薪期工资，空港物业公司主张应扣除该部分费用，且停工留薪期工资应以3个月计算。本院认为，一审认定空港物业公司应支付停工留薪期工资，且以6个月计算停工留薪期工资，符合法律的规定。对空港物业公司该主张，不予采纳。3.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《福建省实施办法》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……”规定，空港物业公司与赵亚明解除劳动关系时系2018年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应以泉州市2017年度职工月平均工资为基数计算。即赵亚明的一次性伤残医疗补助金计算为10个月×61253元/12个月＝51044.17元，赵亚明的一次性伤残就业补助金计算为10个月×61253元/12个月＝51044.17元。因此，空港物业公司应支付赵亚明医疗费26766.96元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资7498元、一次性伤残补助金24475元、一次性工伤医疗补助金51044.17元、一次性伤残就业补助金51044.17元等工伤保险待遇款项共计161548.3元，一审认定有误的部分，本院予以纠正。三、一审法院审理程序是否合法。空港物业公司主张应追加案外人富邦财产保险有限公司福建省分公司为共同被告。本院认为，空港物业公司与富邦财产保险有限公司福建省分公司的保险合同关系，可另行处理。一审法院审理程序符合法律的规定。 综上所述，空港物业公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决所作认定与处理部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初9078号民事判决； 二、泉州空港物业管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付赵亚明医疗费26766.96元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资7498元、一次性伤残补助金24475元、一次性工伤医疗补助金51044.17元、一次性伤残就业补助金51044.17元等工伤保险待遇款项共计161548.3元； 三、驳回赵亚明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由泉州空港物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由泉州空港物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭金旺 审 判 员 张兴裕 审 判 员 康艳华 二〇二〇年十一月四日 法官助理 庄 瑮 书 记 员 钟昭婷 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。