吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4116号上诉人（原审被告）：吉林省利盛金属制品有限公司，住所地吉林省长春汽车经济技术开发区长沈公路4号（辽源市金刚水泥厂院内）。法定代表人：于洋，经理。委托诉讼代理人：刘贺楠，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏宏福，男，满族，1957年8月13日生，住吉林省伊通满族自治县。委托诉讼代理人：徐永平，吉林首华律师事务所律师。上诉人吉林省利盛金属制品有限公司因与被上诉人魏宏福（以下简称利盛公司）劳务合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。利盛公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）吉0192民初131号民事判决书判决第一项，依法改判利盛公司减少承担75103.48元；2.二审案件受理费由魏宏福承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，对于事故造成的损害后果被上诉人自身应承担30％责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中魏宏福具备完全民事行为能力，且有一定的工作经验，对事故发生地的工作环境及工作流程相当熟悉，自身应具备基本的自我防护意识，因其在装运过程中未尽到基本的注意义务，以致损害结果的发生，魏宏福自身应承担30％责任为宜。一审法院判令利盛公司承担全部赔偿责任属事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。一审判决对魏宏福的护理费计算方法有误，足月的应当按照月标准计算，不足月的按日计算。一审法院依鉴定结论认定魏宏福此次损伤护理期限为110天，该110日属于连续性日期，包含了法定节假日及双休日，而《吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件2018年度国民经济各行业职工平均工资”中，各行业的日平均工资是按照行业的月平均工资除以月计薪天数21.75天所得，可知各行业的日平均工资未包含法定节假日及双休日，所以对于护理期限内的休息日应予以扣除。因此，本案中魏宏福的护理期限足月的按照居民服务业的月标准计算无异议，但不足月的应按照居民服务业日行业标准计算更为合理，即护理费应为3522.08元/月×3个月＋3522.08元/月÷30天×20天=12914.29元。一审判决对魏宏福的营养费计算标准过高，应当按照每天30元标准更为合理。一审判决按每天100元的标准保护营养费并无明确的法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，结合魏宏福因此次事故造成的伤情，营养费按照每天30元标准更为合理，即营养费应为30元／天×100天=3000元。综上所述，一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，计算赔偿金额有误，侵害了上诉人的合法权益。请二审法院查明事实，对本案依法改判，维护利盛公司的合法权益。魏宏福辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。关于魏宏福承担30%责任，本案是雇佣责任，劳务合同纠纷，不是人身损害赔偿，关于雇主承担责任是推定过错，或无过错法律规定应承担责任情形，魏宏福在单位已经工作20多年，只是年龄超过60岁，所以无法主张工伤，因此利盛公司应承担全部责任。关于护理费，原审判决正确，法定节假日也需要护理，没有规定护理费要去掉节假日。关于营养费，是按一天30元无依据，鉴定报告意见是100天，一般一天100元。因此请求维持原判。魏宏福向一审法院起诉请求：1.判令利盛公司赔偿魏宏福医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金及后续治疗费等暂定10000元（具体赔偿数额待鉴定后另行追加）；2.判令利盛公司承担诉讼费、鉴定费、律师代理费。一审法院认定事实：2019年7月24日，利盛公司雇佣魏宏福装运铁块，魏宏福负责在车上将铁块摆放整齐。在装运过程中，魏宏福从高处摔伤，被送往吉林省一汽总医院，在该院先后于2019年7月24日至8月6日住院治疗13天、于2019年8月6日至19日住院治疗13天、于2019年9月10日至12日住院治疗2天。魏宏福为要求利盛公司赔偿各项损失，诉讼至法院。审理过程中，经双方协商自行对魏宏福此次损伤进行鉴定，吉林大众司法鉴定所于2020年4月7日出具吉大众司鉴所［2020］临鉴字第58号司法鉴定意见书，鉴定意见为：魏宏福此次损伤致残程度评定为八级伤残、此次损伤误工期限评定为210日、护理期限评定为110日、营养期限评定为100日、后续治疗费用约需14000元。后经利盛公司申请，原审法院对外委托对魏宏福三次住院治疗事项与本次高处坠落伤事故的用药合理性和魏宏福既往病史相关花费与本次高处坠落伤事故存在因果关系及其参与度进行鉴定。2020年5月7日，吉林佳昌司法鉴定中心出具吉佳昌司鉴中心［2020］临鉴字第182号司法鉴定意见书，鉴定意见为：魏宏福第一次住院（2019年7月24日至2019年8月6日）的医疗费用102684.85元针对此次外伤属合理医疗费用，第二次住院（2019年8月6日至2019年8月19日）的医疗费用11914.35元及第三次住院（2019年9月10日至2019年9月12日）的医疗费用2424.16元针对此次外伤均属不合理医疗费用。魏宏福行彩超引导下胆囊造瘘置管引流术等治疗急性胆囊炎，与此次外伤无因果关系。魏宏福支付鉴定费4400元、律师代理费10000元。庭审中，魏宏福称第一次住院医疗费均为利盛公司支付，魏宏福未支付。一审法院认为，案涉劳务关系发生于单位与个人之间，本案系劳务合同纠纷。魏宏福受雇于利盛公司从事装运铁块工作而受伤，利盛公司作为雇主应负赔偿责任。利盛公司称魏宏福缺乏自我防护意识应对此次外伤承担相应责任，于法无据，对利盛公司该辩解原审法院不予支持。关于利盛公司应赔偿魏宏福的各项费用及金额。魏宏福主张医疗费7670.5元均发生在其第二、三次住院期间或之后，依据吉林佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见，与魏宏福本次外伤无关，属不合理医疗费用，原审法院不予保护；魏宏福主张住院伙食补助费2800元，依据上述鉴定意见，应予保护13天即1300元；魏宏福主张护理费17812.3元，所依据的鉴定意见载明护理期限为110天，应保护3522.08元/月×3个月（90日）＋161.93元/日×20日为13804.84元，超出部分不予支持；魏宏福主张营养费10000元，符合鉴定意见，应予支持。虽利盛公司主张对第二、三次住院期间15天产生的相应费用应予扣除，但与鉴定意见不符，对该辩解不予采纳；魏宏福主张误工费43448.28元，但魏宏福受伤时已年满60周岁，对该主张不予支持；魏宏福主张残疾赔偿金171980.4元，但至定残之日魏宏福已年满62周岁，应按18年计算。魏宏福户籍所在地虽为农村，但利盛公司在第二次庭审时称“（魏宏福自）2018年1月26日公司成立就在我公司工作”，鉴于魏宏福、利盛公司双方系雇佣关系，本案中魏宏福要求利盛公司支付残疾赔偿金可按城镇标准计算，为30172元/年×18年×30％即162928.8元，超出部分不予支持；魏宏福主张后续治疗费14000元，虽未实际发生，但依据鉴定意见为因本次损伤必然发生的费用，原审法院予以支持；魏宏福主张复印费211.44元，虽举证付款截图四张，但未显示付款原因，且收款人包含“伊通满族自治县第一人民医院”，魏宏福并未证明该费用与本案有关联性，不予支持；魏宏福主张交通费2000元，但未能提供相应票据，因魏宏福此次外伤必然产生相应交通费，原审法院酌情保护500元；魏宏福主张精神损害抚慰金15000元、鉴定费4400元，符合法律规定，原审法院予以支持；魏宏福主张律师代理费10000元，利盛公司在第一次庭审表示无异议，故原审法院予以支持。以上各项共计231933.64元。此外，利盛公司主张魏宏福返还利盛公司为其垫付的住院费用等款项，但当庭并未提供相应证据，且魏宏福不同意在本案中一并处理，故利盛公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、利盛公司于判决生效后立即向魏宏福支付住院伙食补助费1300元、护理费13804.84元、营养费10000元、残疾赔偿金162928.8元、后续治疗费14000元、交通费500元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4400元、律师代理费10000元，以上共计231933.64元；二、驳回魏宏福其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5730元，减半收取计2865元，由魏宏福负担475元、利盛公司负担2390元。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，利盛公司上诉提出，因魏宏福在装运过程中未尽到基本的注意义务，魏宏福对其受伤应当承担30%的责任，但是，利盛公司作为用工单位，未提供曾经对魏宏福进行安全注意义务提醒、培训的相应证据，也未在一、二审过程举证证明魏宏福对受伤存在故意或重大过失，故其该项上诉理由缺乏事实依据及法律依据，无法得到支持。关于护理费，利盛公司认为应当将护理期间双休日、法定节假日的护理费扣除，但是，按照常理看，劳动者受伤期间需要护理，不可能因为存在休息日就停止对伤者的护理，利盛公司也没有证据证明魏宏福护理人员在休息日没有提供护理，利盛公司主张扣减休息日的护理费也没有任何事实依据和法律依据，其该项上诉理由依法不能成立。关于营养费的金额，根据吉林大众司法鉴定所于2020年4月7日出具吉大众司鉴所［2020］临鉴字第58号司法鉴定意见书的内容，魏宏福受伤后“营养期限100日，其营养费可按住院人员伙食补助每人每天100元人民币”，司法鉴定意见书确定的营养费为10000元，利盛公司主张营养费标准应为每日30元，没有事实依据和法律依据，依法不能得到支持。综上所述，吉林省利盛金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1678元，由上诉人吉林省利盛金属制品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 梁欣华审判员姜晓健审判员杨洋二〇二〇年十一月十六日书记员 周      彤