贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6845号上诉人（原审被告）：王俊，男，1990年1月12日出生，汉族，湄贵州省湄潭县。被上诉人（原审原告）：徐开容，女，1955年5月20日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县，现住湄潭县。被上诉人（原审被告）：王朝军，男，1994年1月22日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人王俊因与被上诉人徐开容、王朝军身体权纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王俊上诉请求：撤销原判，驳回徐开容的诉讼请求。事实及理由：本案的直接侵权人是王朝军而非王俊，王朝军作为一个完全民事行为能力人，应当由其个人承担赔偿责任，王俊不应承担赔偿责任。王俊将肇事车辆借给王朝军使用，已经尽到了合理审查的义务，没有任何过错，不应承担赔偿责任。徐开容、王朝军二审中未提交书面答辩意见。徐开容向原审法院起诉请求：1.王朝军、王俊赔偿各项损失86870.25元；2、诉讼费由王朝军、王俊承担。原审法院认定事实：王俊于2019年10月23日注册成立了“湄潭县八方来客餐饮店”（个体工商户、个人经营），经营场所位于湄潭县。2020年1月2日，王朝军经朋友介绍到王俊经营的“湄潭县八方来客餐饮店”务工，专门为该餐饮店向顾客送餐（外卖）。2020年1月9日20时20分，王朝军驾驶属于王俊所有的无号牌黑红色雄风牌电动二轮车（未投保）从大众商贸城方向往果蔬市场方向行驶，行驶至可桢路茶城派出所0ＫＭ＋800Ｍ（地名：滨江时代城Ａ区）处时，所驾车辆车头碰撞其行驶方向左侧往右侧横过人行横道的行人徐开容和案外人周光秀，造成徐开容和案外人周光秀受伤的道路交通事故。经湄潭县交警队认定，王朝军驾驶非机动车在通过人行横道时未停车让行是本次事故的全部过错，承担事故全部责任，徐开容和案外人周光秀无责任。徐开容受伤后，被送往湄潭家礼医院住院治疗28天，诊断为：1、左尺桡骨远端粉碎性骨折；2、右侧腓骨头骨折；3、交叉韧带、外侧副韧带损伤；4、右膝内侧半月板体部近后角区撕裂；5、右髌骨局部软骨损伤；6、右膝关节积液；7、右胫前外侧血肿；8、全身多处软组织损伤。徐开容入院检查的费用1093.50元由王朝军直接向医院支付，徐开容请求赔偿的医药费不包含这部分。徐开容住院治疗期间，王朝军支付了医药费6000元，徐开容支付了医药费5691.75元（含二次手术）、辅助材料费20元，徐开容请求赔偿的医药费11691.75元包含王朝军支付的医药费6000元。受湄潭县道路交通事故民事损害赔偿人民调解委员会委托，遵义市第一人民医院法医司法鉴定所于2020年5月21日作出鉴定：徐开容2020年1月9日所受损伤致左尺桡骨远端骨折遗留左腕关节功能障碍，评定为十级伤残、护理期评定为90日、营养期评定为90日。徐开容向鉴定机构支付了鉴定费1300元。同时查明，王俊于2020年1月22日申请注销了“湄潭县八方来客餐饮店”。贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入34404元，居民服务业职工年平均工资43654元（119.60元／天）,国家机关一般工作人员出差生活补助标准为县内40元／天。原审法院认为，非机动车驾驶人应当遵守交通法规，文明、谨慎驾驶，保证自身和他人的人身、财产安全。本案中，双方当事人对王朝军驾驶王俊所有的非机动车致徐开容受伤的事实、事故责任认定、伤残鉴定意见无异议，予以确认。由此，王朝军的行为构成侵权，应依法承担相应的侵权损害赔偿责任。王朝军驾驶王俊所有的非机动车发生交通事故时，是为王俊提供劳务（外卖送餐），这一事实有交警部门的询问笔录、证人证言、通话录音佐证，原审法院认定王朝军与王俊存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，王俊作为接受劳务一方（雇主）应当向徐开容承担赔偿责任，王朝军作为提供劳务一方（雇员），承担事故全部责任，存在重大过失，应当与王俊承担连带赔偿责任。因此，原审法院对王朝军的这部分抗辩理由予以采纳，对王俊的抗理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门公布的相关数据，徐开容主张的医药费（含二次手术费）11691.75元，有医疗资料和医药发票佐证，予以支持；徐开容主张的护理费损失，未提供护理人及其职业和收入状况证明，护理费应按居民服务业收入标准计算，结合鉴定意见，其护理费损失应为10764元（119.60元/天×90天）；徐开容主张的营养费损失，根据本地生活水平，确定每天30元的营养费标准较为符合实际，结合鉴定意见，其营养费损失应为2700元（30元/天×90天）；徐开容主张的住院伙食补助费，按照赔偿标准和住院时间，其住院伙食补助费应为1120元（28天×40元/天）；徐开容主张的鉴定费1300元、辅助材料费20元，有鉴定意见和收费票据佐证，予以支持；徐开容主张的交通费，虽未提供相应的交通费票据，但就医、鉴定、举证、诉讼等维权活动必然产生交通费，酌情支持其交通费400元；徐开容主张的残疾赔偿金，本应为51606元（34404元/年×15年×10%)，但徐开容只请求了47388元，这是其权利，应予尊重并支持。王俊主张徐开容的残疾赔偿金按照受伤时的赔偿标准计算，缺乏法律依据，原审法院对其这一抗辩理由不予采纳。徐开容主张的精神损害抚慰金，参考其伤残程度并结合本地司法实践，酌情支持其精神损害抚慰金2000元。徐开容主张的邮寄费损失，未提供有效的证据证明，不予支持。由此，徐开容的各项损失应为77383.75元（医药费11691.75元+护理费10764元+营养费2700元+住院伙食补助费1120元+鉴定费1300元+辅助材料费20元+交通费400元+残疾赔偿金47388元+精神损害抚慰金2000元)。王朝军在徐开容住院治疗期间支付的医药费6000元，包含在徐开容请求赔偿的医药费数额内，应予扣除，王朝军在徐开容入院前支付的检查费用1093.50元，不包含在徐开容请求赔偿的医药费数额内，不应扣除。因此，王朝军、王俊现还应赔偿徐开容各项损失71383.75元（77383.75元-6000元）。综上所述，王俊现应赔偿徐开容各项损失71383.75元，王朝军应承担连带赔偿责任。徐开容对其其余诉讼请求举证不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限王俊在本判决生效后十日内赔偿徐开容各项损失人民币71383.75元；二、王朝军对本判决主文第一项的履行承担连带责任；三、驳回徐开容的其余诉讼请求。案件受理费334元，由徐开容负担34元，由王俊、王朝军连带负担300元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，王朝军在一审庭审中提供的其与王俊之间的微信聊天记录、通话录音以及证人王某的证言，足以证明其与王俊之间存在劳务关系，也能证明王朝军是在向王俊提供劳务（外卖送餐）的过程中发生的事故。王俊上诉称其系将摩托车借给王朝军使用，王朝军使用摩托车时并非在送餐。由于未能提供证明予以证明，且与查明的事实不符，故对其该上诉意见，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，王朝军在送外卖的过程中将徐开容撞伤，王俊作为雇主应当承担赔偿责任。由于王朝军在事故中负全部责任，存在重大过失，故原审判决王朝军与王俊承担连带赔偿责任符合前述法律的规定，并无不当，王俊关于其不应承担责任的理由不能成立。综上所述，王俊的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由王俊负担。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十一月二十七日法官助理朱桃书记员田林