福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4327号 上诉人（原审被告）:张智成，男，汉族，1978年9月29日出生，住江西省资溪县。 被上诉人（原审原告）:肖桂英，女，汉族，1962年3月20日出生，户籍地江西省贵溪市，现住福建省泉州市丰泽区。 上诉人张智成因与被上诉人肖桂英民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张智成上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，程序违法，判决错误，应当予以纠正。一、一审法院对于本案无管辖权。被上诉人提供的居住证签发于2019年5月15日，于起诉前未满一年，其提供的福建省居住登记凭证亦无法证明其于登记住所连续居住满一年以上，且庭审中被上诉人陈述实际也搬离了登记场所，故被上诉人无证据证明其经常居住地，一审法院对于本案无管辖权。二、被上诉人主张借款无事实和法律依据，且系虚假诉讼。上诉人虽向被上诉人出具借条，但该款项实际已转为被上诉人之子汪志高与上诉人合作工程的出资，上诉人与汪志高也确实开展了工程合作，汪志高至今尚欠上诉人红利款，汪志高在涉案借条上书写“原件已收回”并签字确认，说明汪志高认领了该笔款项，被上诉人才会将借条交付给汪志高。可见，上诉人与被上诉人之间并无借贷关系。因被上诉人肖桂英与汪志高系母子关系，汪志高在领取借条原件后又将原件交付被上诉人起诉，明显系恶意串通损害上诉人利益，企图通过虚假诉讼达到不法利益。本案中被上诉人提供的借条上有案外人签字，且书写内容是“原件已收回”，在正常借贷中不可能有此记载，说明案外人与该笔借款有着不可分的联系，为查明案件真相，也应当责令案外人到庭参加诉讼，鉴于被上诉人与案外人之间的亲属关系，被上诉人负有义务联系案外人接受询问，否则应当承担相应的不利后果。三、一审遗漏必须到庭参加诉讼的当事人，程序违法。如前所述，汪志高在被上诉人提供的借条凭证上签字，且书写“原件已收回”字样，明显汪志高在本案借贷关系中具有独立且关键地位，该记载内容完全与民间借贷常规不相符，汪志高系必须到庭参加诉讼的当事人，一审法院遗漏追加，程序违法。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、程序错误，请求依法改判或发回重审。 肖桂英辩称，上诉人张智成的借款时间是2014年4月1日，当时说2014年10月1日就还，到期上诉人却没有还款。上诉人称肖桂英的儿子汪志高欠其款项不属实，也不存在抵扣本案借款的事实。综上，请求驳回张智成的上诉请求。 肖桂英向一审法院提出诉讼请求：1.判令张智成向肖桂英偿还借款本金（人民币）90000元并支付该借款自起诉之日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息；2.由张智成承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月1日，张智成向肖桂英出具借条，借条主要载明：今借到肖桂英玖万元。张智成在该借条上签名捺印并注明身份证号码。肖桂英以现金交付款项。 一审法院认为，关于本案管辖权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，张智成在答辩期内未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为本院有管辖权。另一方面，肖桂英提供的居住登记凭证载明其于2018年11月1日登记居住地址为丰泽区段湖路51号，其提供的居住证载明其居住地住址也为如上地址，签发日期为2019年5月15日，以上证据可以证明肖桂英已连续一年以上居住在丰泽区。故本院对本案具有管辖权，张智成对管辖权提出的异议，没有事实及法律依据，不予采信。关于本案款项为借款还是投资款。张智成主张本案款项系肖桂英与其合作工程的出资，因肖桂英不信任其，让其出具借条。一方面，按照常理，如若本案款项为双方合作工程的出资，应当共负盈亏，并无出具借条的必要。另一方面，张智成主张系合作工程的出资，但未能提供有效证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。肖桂英主张本案款项为借款，并提供借条证明其主张，张智成亦确认收到款项，故对肖桂英的主张予以认定。关于本案借款是否已抵扣肖桂英儿子尚欠张智成的款项。张智成主张肖桂英的儿子尚欠其款项，其与肖桂英进行对账，抵扣其欠肖桂英款项后，肖桂英儿子尚欠其2万多元，双方没有形成书面协议。张智成对其主张未能提供有效证据予以证明且肖桂英予以否认，一审法院不予采信。如若张智成与肖桂英儿子存在经济纠纷，张智成可另行主张其权利。张智成主张肖桂英的儿子汪志高在借条上书写“原件已收回”并签字确认，说明汪志高已认领了该笔款项。本案借条原件并无书写“原件已收回”字样，且如若汪志高认领了该笔款项或进行债务相抵扣，也需经肖桂英同意，且应当将借条交还张智成或销毁等，而不是由汪志高收回债权凭证。故张智成的上述主张，缺乏事实依据，不予认定。综上所述，张智成的抗辩理由不能成立，张智成向肖桂英借款9万元，事实清楚，予以认定。双方未约定还款期限，肖桂英有权随时要求张智成偿还借款，故对肖桂英请求张智成偿还借款9万元的诉讼请求，予以支持。肖桂英请求从起诉之日即2020年1月7日起按年利率6%计付利息，符合法律规定，予以支持。一审判决：张智成应于判决生效之日起十日内偿还给肖桂英借款9万元并按年利率6%计付自2020年1月7日起至还清款项之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由张智成负担，应于判决生效之日起五日内缴纳。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。对原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，肖桂英一审中提交的借条复印件下半部分空白处写有“原件已收回汪志高2018年11月27日”三行字。张智成主张是肖桂英儿子汪志高本人所写，肖桂英予以否认。 本院认为，根据审理查明的事实，被上诉人肖桂英提起本案诉讼时已在丰泽区连续居住一年以上，一审法院对本案具有管辖权，况且一审中，上诉人并未在答辩期内提出管辖权异议，其现上诉主张一审法院对本案没有管辖权依据不足，不能成立。对于本案讼争款项，张智成在一审及本院二审中的抗辩事由前后不一，一审中辩称该款项实为其与肖桂英合作的投资款，二审中则称该款项已经抵扣肖桂英之子汪志高结欠上诉人的款项，汪志高并在借条复印件上签署“原件已收回”，故本案借款实际已经消灭。本院认为，借条原件现由肖桂英持有，且借条上并没有如复印件上的“原件已收回”等文字，如果借条款项确已扣抵欠款，依常理也须先征得肖桂英的同意，并且原件通常应由张智成收回或撕毁，故上诉人主张讼争借款已经从汪志高欠上诉人的款项中扣抵缺乏事实依据。汪志高并非本案借条的主体，与本案借贷关系并无关联，被上诉人对上诉人提出的债务抵扣亦表示不认可也不同意，汪志高并非必须参加诉讼的当事人。故上诉人主张一审遗漏必须到庭的当事人、程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，张智成的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人张智成负担。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  李志军 审判员  王一平 二〇二〇年十一月十九日 书记员  郑伟江 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。