河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4857号上诉人（原审原告）：马雷，男，1987年4月2日生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：张文科，河南国厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泊头市钢花环保设备有限公司，住所地河北省沧州市泊头市四营经济开发区。法定代表人：黄腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，河北英陆（琼海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦继华，男，1971年5月12日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：贾喜国，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：董冉冉，大沧海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏宇澄环境工程设备有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区硕放南开路**。法定代表人：谭立武，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：安阳市林森防腐工程有限公司，住所，住所地安阳市殷都区铁五路殷都区区属企业职工住宅小区**楼******div>法定代表人：胡林，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：张强，男，1964年1月1日出生，汉族，住安阳殷都区。上诉人马雷、泊头市钢花环保设备有限公司（以下称泊头公司）、秦继华与被上诉人江苏宇澄环境工程设备有限公司（以下称宇澄公司）、张强、安阳市林森防腐工程有限公司（以下称林森公司）建设工程合同纠纷一案，河南省安阳市殷都区人民法院于2017年12月30日作出（2016）豫0505民初653号民事判决，本院于2018年6月8日作出（2018）豫05民终2139号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。安阳市殷都区人民法院于2020年9月3日作出（2018）豫0505民初1637号民事判决，马雷、秦继华、泊头市钢花环保设备有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。泊头市钢花环保设备有限公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判上诉人不承担任何责任；二、本案的一、二审费用均由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院错误适用表见代理概念。秦继华向宇澄公司提交的《单位授权委托书》，法定代表人身份证复印件均加盖了上诉人单位公章，在同一套文件、同一枚印章存在肉眼可辨识的不一致的情况，宇澄公司未尽到基本审核的义务，且原告马雷对该证据真实性也不予认可。秦继华在与林森公司、马雷签署文件时未出具任何由上诉人提供的文件，并且马雷本人并不知道上诉人的存在，可见其签署合同时针对的也是秦继华，并未有与上诉人签署合同的合意。仅凭一张身份证复印件也不是认定表见代理的基本条件。二、上诉人给秦继华出具的授权委托书是2014年11月8日，同日将涉案工程转包给林森公司，而在2014年11月27日上诉人才与宇澄公司签订涉案承包合同，两份合同签订的时间顺序存在不符合常理的情况。秦继华签订合同时手中并不持有以上诉人名义与宇澄公司签订的合同。三、本案程序存在瑕疵，一审庭审时上诉人欲鉴定印章的真实性，但秦继华否认合同与补充协议是其提交，该证据原件未经质证。法院在认定该证据系秦继华提交后未给予上诉人质证及鉴定的机会，违反法律程序。马雷答辩称，1、泊头公司作为非法转包人，其应在欠付工程款范围内与秦继华承担连带付款责任。本案的转包关系为：安钢公司（发包人）→江苏宇澄公司（转包人）→泊头公司（转包人）→马雷（××）。（2016）豫0505民初653号判决书（第一次判决书）已经认定，江苏宇澄公司与泊头公司签订的《一炼轧900吨混铁炉除尘系统工程制作安装工程合同》，以及泊头市钢花环保设备有限公司与安阳市林森防腐有限责任公司签订的《一炼轧900吨混铁炉除尘系统工程制作安装工程合同》，性质均为将主体工程非法转包，由于林森公司并未实际参与施工，案涉工程的××为马雷，因此泊头公司应向马雷支付上述工程款。泊头公司辩称秦继华伪造公章签订合同，由于秦继华伪造公章的行为已被公安机关立案侦查，其伪造印章签订合同及伪造授权委托书等书面材料的行为属于违法刑事法律规定，与本案建设工程施工合同无关。马雷作为××，在秦继华在拿出补充协议让其签字时，其并没有能力，也没有必要去核实秦继华与泊头公司之间的授权书、公章、法定代表人手章的真伪，马雷最关心的是工程款何时能够支付。泊头公司可就秦继华伪造公章的行为向秦继华追究责任，但泊头公司作为非法转包人，不能据此免除泊头公司自身与秦继华的连带付款责任。秦继华答辩称，秦继华系涉案项目泊头公司的授权代表，实际也在履行相关代表行为，秦继华不存在伪造泊头公司印章的行为，至今也没有证据能够证明秦继华伪造了泊头公司的印章，公安机关的立案调查仅是对相关印章伪造行为的调查，而并没有结论认定系秦继华伪造，并且泊头公司所称的公安机关调查的印章也不属于宇澄公司与泊头公司所签订涉案协议的印章，并且2014年12月29日泊头公司还通过农行账户收取了宇澄公司转入的5000元安装费，因此泊头公司对涉案的工程以及秦继华的代表行为是明知的，因此，秦继华属于职务行为。马雷上诉请求：1．请求上级法院依法撤销一审判决书第一项判决，改判三被上诉人连带支付上诉人工程款750492.75元（不服一审判决部分16万元）。2．请求依法判决三被上诉人从2016年3月20日起以750492.75元为本金，按同期同类银行贷款利率支付上诉人利息至付清之日止。3．—审案件受理费、鉴定费、保全费、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决从总工程承包款中扣除后期整改费用6万元和吊装费10万元没有事实和法律依据。2015年5月12日上诉人与秦继华等签订的补充协议内容是劳务性质的承包，直至后期维修整改、验收合格，均是上诉人施工，被上诉人秦继华并没有进行后期整改，而且秦继华也没有提供有效证据予以证明，所提供的书面证人证言，因证人没有出庭，不能证明其真实性。对于一审判决扣除6万元整改费和10万元吊装费的数额计算更是没有证据支持。一审中已经查明在工程款之外上诉人因如期完工、后期维修、验收合格得到5万元奖励的事实，足以证明涉案工程的施工全部是上诉人完成。二、宇澄公司系涉案工程项目的承包人，也是违法转包人，应当在欠付工程承包款限额内承担连带支付责任。三、一审中上诉人要求的逾期付款利息应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的为交付之日。本案中涉案工程于2015年4月29日交付建成投运，安钢于2015年12月9日为上诉人出具了评价报告。按照补充协议约定的“在业主验收合格、设备正常运转后3个月后10日内付清”，本案应付款时间为2016年3月20日。泊头公司答辩称，涉案工程答辩人并未实际参与，对于工程款的计算及实际支付情况不知情。秦继华答辩称，一、秦继华及其他被告与马雷之间不存在合同关系，马雷无权主张涉案工程款，并且马雷也没有证据证明其完成了涉案工程全部工程。二、由于施工方马雷所诉称的工程，没有全部按期完成，形成本案诉讼纠纷，涉案工程价款无法确定，马雷一方存在重要过错，所以其无权主张因此相关工程款的利息。马雷所称的相关利息方面的法律规定以及判例与本案事实不同，不具有关联性和参考价值。三、案件受理费鉴定费保全费等费用属于法院依法确定的内容，不属于上诉审理的范围。因此依法应驳回马雷的上诉请求。秦继华上诉请求：1、依法撤销殷都区人民法院作出的（2018）豫0505民初1637号民事判决书，并依法改判驳回马雷全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由马雷承担。事实与理由：一、秦继华与马雷不存在合同关系，一审判决秦继华承担责任缺少依据。一审认定秦继华伪造印章签订合同，缺少依据，程序违法。泊头公司印章是否他人伪造以及是谁伪造，公安机关已经进行调查，并最终结论，也没有认定是秦继华伪造泊头公司的印章。但一审法院超越审理职权，将公安机关调查未认定的问题以民事案件的形式进行认定。显然超越职权，程序违法，认定缺少依据。秦继华系泊头公司项目现场授权委托人，系职务行为。秦继华与马雷不存在任何关系。马雷与林森公司的关系，属其内部事务，根据合同相对性原则，马雷无权向秦继华及泊头公司、宇澄公司主张权利。秦继华更不应对马雷承担责任。二、施工方林森公司并没有完成全部工程。施工方林森公司因没有施工经验，仅做了部分工程即停工，之后由秦继华组织人员完成。三、经秦继华已支付工程款44万元，其中有5万元奖金，但施工方没有完成领取奖金所应当完成的工作，故该5万元应作为工程款。四、一审认定涉案工程款明显过高。各方合同约定由明确的工程单价，依法不应再进行工程造价认定。五、鉴定结论说依据的证据不属实、未经质证。鉴定意见存在问题，一审法院未予处理和认定，导致工程劳务价款甚至高于与发包方结算的包工包料的总价款。马雷答辩称，1、一审法院已查明，秦继华伪造泊头公司公章的行为，经泊头市公安局委托鉴定机构鉴定，公章确系伪造，秦继华伪造公章属实，该案已被泊头市公安局刑事立案；2、秦继华伪造公章签订合同的行为，并非职务行为，一审法院认定秦继华伪造公章的行为属于违法行为，其应就欠付马雷工程款承担给付责任；经马雷多方了解，秦继华的真实身份为宇澄公司工程部负责人。2015年6月，马雷为了向秦继华要账，曾经去江苏无锡梅镇宇澄公司住所地找过秦继华，在宇澄公司还见到了秦继华的专用办公室，当时问宇澄公司的其他员工秦继华在公司的身份，员工证实秦继华就是宇澄公司专门负责承接工程的施工队长。秦继华在九江，云南都代表宇澄公司干着工程，秦继华在外边一直是以宇澄公司施工队长的身份在干活，安钢这边的工程结束后，秦继华还在汤阴亚新钢厂代表宇澄公司进行工程施工；3、马雷作为××，已经完成了全部案涉工程，安钢公司也出具了工程验收合格报告，结合马雷获得安钢公司奖励5万元的事实，足以证明马雷已完成全部工程，秦继华应按照补充协议约定支付工程款；4、马雷认可只收到29万元的工程款，5万元的奖金是依据2015年4月9日施工进度奖励协议以及《补充协议》第四条，与工程款无关；5、一审法院认定工程款不是过高，而是过低，并且扣减6万元的后期整改费和10万元的吊装费错误。一审判决认定，秦继华及泊头公司提供的未完工程量清单，工人工资清单、扣款通知单等均系复印件，无原件核对，且是秦继华和泊头公司单方制作，无马雷签字，马雷对此也不认可。实际情况是不仅仅整改费不应扣减，还要增加，安钢试运行时，要求马雷安排人员在现场，便于出现问题时及时整改，当时马雷安排4名工人在现场，伴随安钢试运行15天，产生人工费12900元，这些费用秦继华都是签字认可的，但并没有计入工程款中。另外，秦继华没有提供吊装费的证据，补充协议中对吊装费也没有约定，鉴定机构的鉴定报告中也没有体现吊装费，实际情况是现场施工的吊车都是马雷提供，秦继华根本就没有做过任何吊装工作。并且鉴定报告中，认定除尘器上箱体安装项目93633.99元（含人工费64296.18元），小设备安装项目106856.56元（含人工费91925.13元），这两项费用扣除人工费后也才剩44269.24，但一审法院竟然直接扣减了10万元的吊装费，完全不符合常理。泊头公司答辩称，秦继华上诉称其是泊头公司现场授权委托人，系职务行为，在一审中未提供真实有效的授权委托书，并且在一审中提供了一份虚假的授权委托书，代泊头公司开庭审理，其称是泊头公司的授权委托人，也未提供涉案项目与泊头公司沟通汇报工程进展的相关文件或记录，其提供的授权委托书也未能解释其合法来源，如何获取与何人对接，以及泊头公司如何向其发放工资，向泊头公司支付工程款或者转交工程利润等相关证据，对于现场委托人的身份泊头公司不认可。张强答辩称，其介绍林森公司和秦继华签的合同，林森公司给其出具有委托，让其联系具体事宜，后来林森公司发现活干不了，其又找了马雷，让马雷干，当时是马雷全权对秦继华。中间工程款是经过其手，秦继华给了其39万元，其给了马雷29万元。宇澄公司未到庭，未答辩。林森公司未到庭，未答辩。马雷向一审法院起诉请求：1.判令被告宇澄公司、泊头公司、秦继华及第三人林森公司、张强连带支付工程承包款877492.75元，并判决被告及第三人从2016年3月20日起以877492.75元为本金按同期银行贷款利率支付原告利息至付清之日止；2.案件受理费及鉴定费由三被告及第三人负担。一审法院认定事实：一、案涉建筑工程施工合同的签订情况。经公开招标，2014年8月31日，安钢（甲方）与宇澄公司（乙方）签订《合同》一份，主要内容：承包范围：本工程为总承包，交钥匙工程，设计、制造、安装、调试由乙方完成等；工程总价款7392060元。2014年11月8日，泊头公司出具单位授权委托书一份，委托秦继华为该公司代理人同宇澄公司签订一炼轧900吨混铁炉除尘系统工程制作安装工程协议，因施工产生的一切法律后果由该公司承担。该委托书加盖了泊头公司印章和法定代表人黄文平的签名和私章，同时附加盖泊头公司印章的黄文平和秦继华的身份证复印件；2014年11月21日，宇澄公司（甲方）与秦继华代表泊头公司（乙方）签订《协议书》，主要内容：工程范围：1.安装：除尘系统范围内所有部件的安装；2.制作：除尘系统范围内部分部件的制作；3.油漆；4.以上工程具体施工范围以甲方与业主签订的技术协议和甲方提供的施工图为准。工程造价：除尘系统工程范围内由甲方或乙方制作部件的安装费为1500元/吨，根据甲方提供的施工图安装，完工后按实际图纸重量结算；除尘系统工程范围内由乙方制作部件的制作费为780元/吨，根据甲方提供的施工图制作，完工后按实际发生重量结算；外购部件：风机电机安装费2.4万元，其余外购件按650元/吨，完工后按实际重量结算；油漆施工费包含在安装费中不单独另行核算；施工过程中由于甲方原因导致现场误工超过3天以上，每天补误工费100元/天/人。本工程未乙方总承揽工程，不允许转包给第三方，如乙方分包或转包给第三方造成的损失由乙方承担。当日，泊头公司向宇澄公司出具收款授权委托书，委托秦继华为该项目现场施工负责人并办理该项目的收款事宜，该委托书加盖泊头公司印章，并预留了泊头公司在泊头农行交合支行开立的银行账户及秦继华的身份证复印件。2014年11月8日，泊头公司（甲方）与林森公司（乙方）签订《协议1》一份，主要内容：工程范围：除尘系统范围内所有部件的安装、部分部件的制作、油漆等，具体施工范围以甲方与业主签订的技术协议和甲方提供的施工图为准。工程造价：除尘系统工程范围内由甲方或乙方制作部件的安装费为500元/吨；除尘系统工程范围内由乙方制作部件的制作费为600元/吨；外购部件：风机电机安装费为风机采购合同价的2%，其余外购件按300元/吨，完工后按实际重量结算；油漆施工费包含在安装费中不单独另行核算；施工过程中由于甲方原因导致现场误工超过3天以上，每天补误工费50元/天/人。2014年11月24日，林森公司出具《建设单位授权委托书》，委托张强为该公司代理人并以单位名义安装一炼轧900吨混铁炉除尘系统工程，因施工项目产生的一切法律后果由该单位承担。2015年5月12日，秦继华代表泊头公司（甲方）与张强代表林森公司和施工方马雷签订《补充协议》，主要内容：1.图纸中除尘器本体制作／安装、管道及支架制作／安装／加固、混铁炉兑铁水罩制作、出铁水罩制作、出铁水罩制作／安装、铁水倒灌站捕集罩制作、钢包清扫工位除尘罩制作，以上由施工方制作安装的部位加工费在原单价1100元／吨基础上增加125元／吨，计1225元/吨。马雷承包价为1100元／吨。2.增加后的安装单价为最终工程决算固定单价（1225元／吨）。固定价包括：施工中发生的所有工伤事故、所有图纸以内钢结构安装、管道未完成焊缝焊接、支架加固、除尘器整改的费用，图纸以内整改产生的费用不再另计，图纸外整改产生的费用按实际产生的工数计算。按业主下发的整改单要求整改直至整个工程交工验收合格为止，施工过程中钢构件图纸以内甲方不再增加工伤补贴等其他任何费用，误工费由甲方、施工方、宇澄公司协商解决。3.设备安装费较大吨位由甲方根据合同扣除税收管理费、机械费后全部付给施工方，较小吨位按实际产生的工数计算付给施工方。风机、电机安装费为18000元。4.施工方正常复工后，5天内支付赶工费、奖金，全部安装、整改完成直至业主签字合格后，并且甲方放在乙方车间内的所有工具设备、材料、2个工具箱、2台卷板机拉走后同时付款至95℅。5℅作为质保金，在业主验收合格、设备正常运转后3个月后10天内付清。二、合同履行及付款情况。2014年12月29日，宇澄公司向泊头公司在农行交河支行尾号为4184的银行账户转入安装费5000元，该账户与2014年11月21日宇澄公司与泊头公司签订《协议书》时泊头公司向宇澄公司出具收款授权委托书载明的银行账户相同。2015年4月9日，泊头公司、林森公司、宇澄公司签订一炼轧900吨混铁炉除尘系统工程施工进度奖励协议，内容为3月31日之前所要求的主体工程量基本完成，给予施工方50000元赶工奖。奖金在5月15日，除尘工程全部安装完成进行支付。2015年12月9日，安钢能源环保管理处出具一炼轧900吨混铁炉除尘系统工程性能效果评价报告，认为自4月29日建成投运，经过6个多月调试整改，目前运行状态稳定，捕集效果定性评价为较好，从该日开始纳入公司环保设施正常考核管理。2015年5月20日，安阳市铁西区焦邵储运站出具收据一份，收到秦继华2015年2月1日-5月吊装费及汽车倒运费128450元。秦继华辩称其向张强支付工程款44万元，张强认可29万元系工程款且已转付给马雷，其他与本案无关，马雷认可收到张强转来工程款共计29万元。2015年5月15日，马雷通过其叔叔马国斌出具收条一份，证明收到宇澄公司奖金5万元。秦继华辩称其依据与张强的租赁协议，另向张强支付租赁费5万元，认为应从应付工程款中扣除。三、案涉工程量鉴定情况。原审依据马雷申请，委托安阳市建源工程造价咨询有限责任公司（以下简称建源公司）对案涉工程小设备安装人工工资及施工过程中由于涉及变更、整改导致人工工资及误工费进行评估，该公司于2017年10月16日出具安建源[2017]工程造价鉴定第1号鉴定意见书。在本案原审的二审过程中，宇澄公司、秦继华等以该鉴定意见依据的检材未经质证且该意见未附鉴定人资质证书为由提出异议，认为鉴定程序违法。重审期间，另行组织当事人对检材重新提供并多次组织质证，出于为当事人减少诉累的考虑，重新委托建源公司进行补充鉴定，该公司于2020年5月8日出具了安建源[2020]工程造价鉴定第01号鉴定意见书。在对该意见书的质证过程中，秦继华认为意见书中载明所依据检材中的原告提供证据未经质证，经重新组织质证后，重新移交并函询建源公司，该公司向本院回函时，就本院补充移交的原告举证证据及相关问题专门作出说明，继续维持原鉴定结论，对鉴定意见中的瑕疵予以更正。该鉴定认定意见为：1.关于小设备安装人工工资，按补充协议可以确定的施工费用460459.6元；补充协议未约定价格，按照有关工程造价定额估算施工费用为613483.15元；2.由于设计变更、整改导致人工工资及误工费估算价款为66550元。马雷在原审中为此垫付鉴定费17000元。四、其他事实。关于马雷实际完成的施工量，其与秦继华存在争议，马雷主张完成全部工程，秦继华辩称马雷完成部分工程，剩余工程由其另行组织施工完成，为此举证了林森公司未完成工程量清单、泊头公司付工人工资清单、泊头公司扣款通知单、马雷除尘器整改和未完成管道焊缝明细表，以及第一炼轧厂除尘问题通知单及泊头公司除尘问题处理决定和本院对范彦平等证人的调查笔录等证据予以证明，但就未完成工程量清单、工人工资清单、扣款通知单等证据而言，均系复印件，无原件核对，且从该证据显示的未完工工程量清单的证据内容及形式看，仅系泊头公司单方制作，且后附证明人单独加盖公章一页不能证明该页与前页有关联性，也未经林森公司或马雷确认，二者亦不予认可，故未达到可以认证的程度，且无其他证据予以佐证，加之原告举证的经秦继华签字确认的误工清单显示，马雷已经就部分项目进行了整改，并提出了误工清单，故对该证据无法采信；对第一炼轧厂除尘问题通知单及泊头公司除尘问题处理决定，未经林森公司或马雷确认，二者亦不予认可，故无法确认与本案有关联性，对一审法院调查形成的笔录，由于内容无法证明其证明目的，故无法参考。本案原审中秦继华于2016年5月15日向一审法院递交加盖泊头公司印章的授权委托书一份，载明该公司委托秦继华为其诉讼代理人，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书等。泊头公司对此不予认可，该公司就秦继华伪造该公司印章一案于2018年3月15日向泊头市公安局报案，该局当日受理后委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具了司法鉴定意见书认为，检材《2014年11月27日单位授权委托书》和《2016年5月15日授权委托书》中泊头公司的印章与同期泊头公司使用的印章均非同一枚印章。2018年10月8日，泊头市公安局下发立案告知书，决定立案，目前暂无结果。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点是原告诉求工程款应由谁支付以及原告诉求工程款具体数额的确定。关于工程款的支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定，××以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对××承担责任。本案中，泊头公司将其从宇澄公司分包的工程转包给林森公司及不具备施工资质的原告马雷的行为违反法律规定，转包协议无效。马雷向一审法院举证了安钢验收评价报告，能够证明案涉工程已经验收投入使用，举证《补充协议书》证明其作为××，有权参照合同约定要求转包人和违法分包人支付工程款。关于各个被告的付款责任，马雷与宇澄公司之间并无合同关系，且宇澄公司作为总承包人并非发包人，故马雷无权要求宇澄公司承担给付责任，宇澄公司辩称其与原告无合同关系，原告无权请求支付涉案工程价款的意见于法有据，予以采纳。秦继华伪造印章签订合同并实施相关民事行为，作为实际违法转包人应就欠付马雷工程款承担给付责任，根据泊头公司与林森公司及马雷所签补充协议，泊头公司是马雷工程款的实际付款人，应就欠付马雷工程款承担直接支付责任，林森公司作为违法转包方应承担连带给付责任。泊头公司辩称秦继华伪造其公司印章，其不应承担责任，经查，尽管案涉合同上加盖的该公司印章已被公安机关委托鉴定后被确定为伪造，并已刑事立案，但结合合同签订时秦继华持有该公司法定代表人的身份证复印件且在授权委托书上有法定代表人签名和私章，并提供了该公司的银行账号，上述情形能够让交易相对人宇澄公司及林森公司、马雷等产生合理信赖，让交易相对人负有对公章的真实性进行实质性审查义务要求过于严苛，不利于维护交易安全，故秦继华的行为已构成表见代理，泊头公司应就秦继华的涉案债务承担责任。秦继华伪造印章签订合同以及其在本案诉讼中伪造授权委托书等行为，与本案建设施工合同纠纷非同一法律关系，本案的审理也不应以刑事案件的结果为依据，故本案无需中止审理或驳回起诉，对秦继华应承担的刑事责任由相关机关依法追究，对其妨碍诉讼行为，将另行处罚，故对泊头公司该辩称意见不予采纳。林森公司述称其未实际施工，鉴于其向张强出具委托书，且该公司与泊头公司、马雷达成补充协议，该公司的委托代理人张强实际收取并向马雷转付泊头公司及秦继华的工程款，故应就欠付马雷工程款承担连带责任，对其述称意见不予采纳；张强述称其系介绍人身份，不应承担合同责任，根据林森公司出具的授权委托书显示，该公司委托张强为代理人并以单位名义承接案涉工程，故其行为系职务行为，法律后果应由委托人林森公司承担，故对其述称意见予以采纳。关于原告诉求工程款数额问题。经一审法院委托，建源公司出具了鉴定意见，针对该意见的异议，已就其中相关问题向该公司调查，对部分异议建源公司也已在鉴定意见听证和正式报告中分别予以回复，各方当事人均未向本院申请鉴定人出庭，且该鉴定意见的鉴定人出具了鉴定承诺，附有鉴定资质证书，故程序合法，对该鉴定意见予以采纳。参照鉴定意见，案涉工程小设备安装人工工资，按补充协议可以确定的施工费用为460459.6元；补充协议未约定价格，按照有关工程造价定额估算施工费用为613483.15元；由于设计变更、整改导致人工工资及误工费估算价款为66550元，以上共计1140492.75元。对该鉴定意见，马雷主张风机、电机安装费18000元应单独计算，经一审华咨询建源公司，该公司称鉴定意见中已包含该费用，故对马雷的该主张不予支持；秦继华辩称马雷未全部按要求整改，后期整改工作全部由其组织人员另行完成，故相关费用应从中扣除，当事人对其主张的事实负有充分举证义务，秦继华未就其该辩称意见充分举证，故应承担不利后果，但鉴于在马雷举证的《2015年4月27日整改单增加工数量》显示，整改合计用工包括干完、没干和干了部分三类，该证据说明在工程实际验收前后，马雷确有部分项目未完全整改到位，另依据马雷举证的安钢能源处验收评价报告显示，案涉工程曾经过6个多月调试整改的情况，其未就后续整改情况补充举证，一审法院酌定后续整改费用为6万元，应从总工程款中予以扣除；秦继华辩称按补充协议约定，安装单价为最终工程结算固定单价，认为本案无需鉴定，一审法院认为，尽管该协议作出了上述约定，但补充协议第2条中还约定误工费由泊头公司、林森公司与宇澄公司协商解决，第3条就设备安装费按照较大吨位和较小吨位分别约定了结算办法，其中就较小吨位按实际产生的工数计算付给施工方，该约定属于特别约定，故本案有必要对固定单价之外的部分进行鉴定，被告的该辩称意见不予采纳；秦继华辩称其代马雷支付吊装费搬运费128450元，要求从总应付款中扣除，一审法院就此咨询建源公司，其称鉴定意见中第一项即按补充协议可以确定的施工费用中不清楚是否有吊装费，因为根据协议内容无法得知，第二项即补充协议未约定价格按照有关工程造价定额估算的施工费用以及由于设计变更、整改导致人工工资及误工费估算的价款，由于吊装费属于机械费一部分，按照补充协议第3条规定，在扣除后得出了上述鉴定意见。根据该意见，依据补充协议第一条约定，案涉工程的主要设备采取按重量计算制作安装的固定单价，第二条约定固定单价包括所有图纸以内钢结构的安装，第三条中又约定设备安装费较大吨位应扣除机械费，据此一审法院认为，双方对吊装费和汽车搬运费在补充协议中约定不明，直接导致争议发生，根据协议约定及实际施工情况，一审法院酌定秦继华为案涉工程支出的吊装费等10万元属于固定单价，应从其应付工程款中扣除，对其该辩称意见合理部分予以采纳。对鉴定意见就由于设计变更、整改导致人工工资及误工费估算价款66550元，鉴于建源公司就该费用的计算方法已作出了合理说明，故予以采纳。综合以上各方对鉴定意见中应付工程款数额异议的认定，一审法院在参照鉴定意见对工程款数额1140492.75元的认定基础上，扣除后期整改费用6万元和吊装费10万元之后，马雷实际应得工程款数额为980492.75元。对马雷实际已获得工程款数额。秦继华辩称其共计向张强支付工程款44万元，其中含2016年1月24日转账付款3万元（银行转账凭证证明），另转账2万元（账户交易记录证明），马雷的叔叔马国斌收取宇澄公司奖金5万元，以及其他转账34万元。张强及马雷对其中的29万元无异议，马雷认可收取宇澄公司奖金5万元，但认为不应计入工程款，经查，该奖金系依据2015年4月9日施工进度奖励协议以及《补充协议》第四条专门约定而形成，与工程款无关，故不应计入应付工程款；对剩余10万元，张强认为与本案无关，但其未就此充分举证，结合秦继华举证的收据和转账记录，以及秦继华与张强签订的房屋租赁合同及租金支付凭证等证据，该10万元应认定泊头公司及秦继华已支付，应由林森公司继续承担给付义务；秦继华举证租赁合同及租赁费收据证明其为完成原告未完工程，租赁房屋进行施工支出房租，并辩称应从应付款中扣除，根据安钢能源环保管理处性能效果评价报告显示，案涉工程自4月29日即建成投运，而房屋租赁自2014年11月8日开始，故秦继华上述证据不能证明其目的，对该意见不予采纳。原告不具备施工资质，对纠纷的形成也有过错，其要求被告、第三人支付利息的主张理由不足，予支持。综上，泊头公司及秦继华应支付剩余工程款980492.75元，已支付39万元，应继续支付590492.75元，林森公司应承担连带责任；泊头公司及秦继华已支付林森公司，林森公司未支付马雷的工程款10万元，由林森公司承担继续给付义务。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告泊头市钢花环保设备有限公司和秦继华于本判决生效后十日内支付原告马雷工程款590492.75元，第三人安阳市林森防腐工程有限责任公司就此向原告马雷承担连带清偿责任。二、第三人安阳市林森防腐工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告马雷工程款10万元。三、驳回原告马雷的其他诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15000元，由原告马雷负担5000元，被告泊头市钢花环保设备有限公司和秦继华共同负担7000元，第三人安阳市林森防腐工程有限责任公司负担3000元；鉴定费17000元，由原告马雷负担8500元，被告泊头市钢花环保设备有限公司及秦继华共同负担8500元；保全费3000元，由被告泊头市钢花环保设备有限公司和秦继华共同负担。二审经审理查明，秦继华称其是借用泊头公司资质，泊头公司没有参与干活，实际是其在干活。工程款付款是安钢付给宇澄公司，宇澄公司付给秦继华，秦继华付给张强，张强付给马雷。除了宇澄公司开始转给泊头公司5000元安装费外，其它工程款未经过泊头公司。林森公司签订合同后给张强出具委托书，张强不是林森公司的员工，其有场地租赁给秦继华使用。2015年5月12日秦继华、张强、马雷签订协议，林森退出工程，林森公司未实际参与工程。秦继华是三方在场付给马雷工程款，有10万元打到张强银行卡，张强认为是秦继华付给其本人的设备使用费予以扣留。其它事实与一审认定事实一致。本院认为，针对各方上诉请求，分别予以认定：1.泊头公司上诉请求成立，泊头公司不应承担本案责任。已经查明，秦继华陈述其是借用泊头公司资质，虽然泊头公司不予认可，称授权委托书公章虚假，但鉴于秦继华与江苏宇澄签订合同时持有泊头公司法人身份证复印件，手章和法人签名，且泊头公司目前没有证据证明是秦继华本人伪造公章，故可以认定借用资质关系成立。但秦继华认可泊头公司没有参与工程的施工和管理，工程款是江苏宇澄直接转给其本人，不经过泊头公司账户，泊头公司对该工程项目没有获取利益，故秦继华应是××。且秦继华与马雷的协议没有泊头公司印章，故与马雷发生合同关系的应是秦继华本人。泊头公司在本案不享有权利，亦不应承担义务，一审法院判令泊头公司承担责任缺乏事实与法律依据。2.秦继华上诉认为其不应承担责任不能成立，本案给付工程款义务的主体应是秦继华。2015年5月12日秦继华、张强、马雷三方签订有施工协议，且协议约定的付款方是甲方秦继华，表明秦继华已经直接与马雷产生合同关系，故秦继华应当依约给付马雷涉案款项。3、参照“建设工程司法解释一”第26条规定，因江苏宇澄公司现仍欠付工程款，故应判决其在欠付工程款范围内承担连带责任。2015年5月12日秦继华、张强、马雷三方签订的施工协议中，林森公司没有向马雷付款的合同义务，不应判令林森公司承担连带责任。4、张强在诉讼中认可秦继华转到其银行卡10万元，没有给付马雷，林森公司没有收到过秦继华给付的涉案工程款，故一审不应判令林森公司给付马雷10万元，应改判张强承担。5、关于工程款数额，秦继华上诉请求理由不足，不应支持。马雷上诉请求工程款利息，理由充分，应予支持，依照双方协议约定：从设备正常运转3个月后10天内，全部款项付清。应判令从2016年3月20日起付息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。马雷其它上诉请求证据不足，不应支持。综上，泊头公司、马雷上诉请求部分成立，本院予以支持。其它上诉请求缺乏依据，本院不予支持。秦继华上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市殷都区人民法院（2018）豫0505民初1637号民事判决；二、秦继华于本判决生效后十日内支付马雷工程款590492.75元及利息，利息从2016年3月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。江苏宇澄环境工程设备有限公司在欠付工程款范围内向马雷承担责任。三、张强于本判决生效后十日内支付马雷工程款10万元。四、驳回马雷其它诉讼请求。一审案件受理费15000元由马雷负担3500元，秦继华负担9200元，安阳市林森防腐工程有限公司负担2300元；鉴定费17000元由马雷负担8500元，秦继华负担8500元；保全费3000元由秦继华负担2000元，张强负担1000元。二审案件受理费15000元由马雷负担3500元，秦继华负担9200元，张强负担2300元。本判决为终审判决。审判长 崔素萍审判员付文华审判员朱志伟二〇二〇年十一月十七日书记员 陈             曦