山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6347号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东奥凯电子有限公司，住所地广东省梅州市东升工业园AD6区。 法定代表人：王伟，总经理。 委托诉讼代理人：郝同龙，山东泛海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东化能材料有限公司，住所地潍坊市坊子区双河街1号。 法定代表人：盛宏林，总经理。 委托诉讼代理人：冯国伟，山东日中律师事务所律师。 上诉人广东奥凯电子有限公司（以下简称奥凯公司）因与被上诉人山东化能材料有限公司（以下简称化能公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥凯公司委托诉讼代理人郝同龙，被上诉人化能公司委托诉讼代理人冯国伟参加了诉讼。本案现已审理终结。 奥凯公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0704民初2324号民事判决，将本案发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由化能公司负担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律不当，存在程序瑕疵，化能公司向奥凯公司供应的产品违反双方质量约定，导致奥凯公司生产的电池产品不合格，造成重大经济损失，应予赔偿。1.（1）奥凯公司已经提交充分证据证明化能公司因交付的电解液产品不符合合同约定，存在质量问题，奥凯公司有权行使不安抗辩权，化能公司要求支付剩余货款于法无据。双方签订的《订货合同书》第八条第3款约定，在批次货物里，由于部分不合格而影响生产进度或产品质量，需方有权扣发不合格材料的总金额或要求赔偿造成需方部分产品出现质量问题的损失。因此，一审法院认定奥凯公司向化能公司支付剩余货款82800元事实认定错误。（2）化能公司向奥凯公司提供的电解液质量不符合双方约定，系不合格产品，一审法院并未审查该事实，也未在判决中进行说理认定。首先，化能公司向奥凯公司承诺订购的5235A电解液配方含量比中承诺，其中EC:EMC:DEC=1:1.5%FEC，3%PS，1%AND，2%其他添加剂，1.1MOL锂盐。（备注说明：EC指代碳酸乙烯酯、EMC指代碳酸甲乙酯、DEC指代碳酸二乙酯、FEC指代碳氟代碳酸乙烯酯、PS指代1，3-丙烷磺内酯、AND指代己二腈），但实际交付的2000kg电解液质量含量并不符合该约定，已构成违约。其次，奥凯公司为证明其产品质量问题，向一审法院提交了深圳必维华法商品检定有限公司东莞分公司做出的（8819）255-0030号《成分分析报告》，证明化能公司供应奥凯公司的CG2018090027号合同中电解液实际成分测试结果为：FEC指代碳氟代碳酸乙烯酯含量为0.5%-10.%，远远低于奥凯公司承诺的5%含量，而AND即己二腈含量为9%-10%，远远高于其承诺的控制在1%左右。可以看出，化能公司供应的电解液质量含量比不符合双方约定，明显属于违反约定的不合格产品。一审法院并未在判决书中对奥凯公司的举证主张进行充分说理认定，未查明该事实。2.化能公司产品因不符合双方约定质量，而导致奥凯公司生产的电池产品质量不合格，造成重大经济损失，但化能公司至今未予赔偿。（1）奥凯公司在产品生产之初即发现化能公司电解液产品存在质量问题，并及时向化能公司履行了告知义务，要求其承担违约责任，但化能公司拒不赔偿。（2）奥凯公司于2018年9月18日收到化能公司供应的CG2018090027号订单电解液产品，并于10月13日开始生产使用，但化能公司截至一审审理终结并未按合同约定出具该批次产品的出厂检验报告。（3）2018年10月25日开始，奥凯公司发现生产的电池循环测试30周左右，容量迅速衰减，保持率不合格，电池变形严重，经测试判定为HN5323A型电解液内部添加剂出现问题。现场取样测试，AND含量比化能公司原首次封样样品降低1%，氢氟酸下降8.4%左右，密度及电导率都发生了变化，远远达不到化能公司承诺的配方要求和正常质量标准。截至质量问题出现，奥凯公司已使用774公斤电解液，生产了133465pcs不合格电池产品，现已将剩余报废电池封存。2018年11月19日，奥凯公司向化能公司发送了使用该批次电解液生产1500mAh电池充放电效率异常的传真件，告知其产品质量问题。但化能公司拒不处理，拖延推诿至今。一审法院未对该事实充分审查，未阐明理由，存在事实认定错误的程序瑕疵。3.一审法院错误分配责任，奥凯公司已经提供充分证据证明化能公司产品质量不符合合同约定，一审法院应将证明产品质量符合约定的责任交由化能公司承担，且未依法履行法庭释明权，存在程序瑕疵，二审应予纠正，发回重审。（1）即使一审法院认定奥凯公司主张化能公司赔偿违约经济损失的反诉请求未提供充足证据证明，但奥凯公司已进行质量鉴定，提供充分证据证明化能公司产品不符合双方约定，存在质量问题。根据谁主张谁举证的举证规则，应由化能公司举证证明其产品符合双方约定，满足质量要求，但一审中化能公司并未提供任何证据，仅做口头抗辩，且始终未提供案涉电解液产品的出厂检验报告。化能公司对奥凯公司单方委托做出的产品质量鉴定报告不予认可，但未申请法院重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。（2）一审法院未行使释明权，未对是否需要重新鉴定分配举证责任及释明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案中，化能公司既未提出重新鉴定申请，一审法院亦未对是否重新鉴定行使释明权，存在程序瑕疵，应予纠正。综上，请求二审法院查明事实，依法支持奥凯公司的上诉请求。 化能公司辩称，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 化能公司向一审法院起诉请求：1.依法判令奥凯公司支付化能公司货款150000元及利息2755元（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年10月31日起计算暂计至2019年4月1日，剩余货款利息计算至全部清偿日止）；2.判令奥凯公司向化能公司支付货物包装费8560元，以上费用共计161355元；3.本案的诉讼费、保全费由奥凯公司承担。 奥凯公司向一审法院提出反诉请求：1.判令化能公司赔偿奥凯公司违约经济损失200000元；2.反诉费用由化能公司承担。 一审法院认定事实：化能公司与奥凯公司于2018年7月11日、2018年9月14日签订订货合同单2份，合同约定奥凯公司从化能公司处购买电解液（型号HN5232A）3000kg，货款总金额为170000元，合同还对结算方式、交货地点、运输方式等做了明确约定。化能公司依约履行了发货义务，奥凯公司于2018年9月10日支付货款20000元，尚欠化能公司货款150000元，奥凯公司在化能公司出具的欠款金额为150000元的对账单上加盖公章确认。 奥凯公司与物流公司承办人章小龙于2019年8月9日签订货物运输协议，将化能公司的1200kg（6桶）电解液退回到化能公司。 一审法院认为，化能公司与奥凯公司签订的订货合同单系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，构成合法有效的买卖合同关系，依法应予保护。化能公司向奥凯公司销售电解液后，奥凯公司未按约定及时足额向化能公司支付所欠货款，是形成本案纠纷的根本原因，构成根本违约，应承担向化能公司支付货款的法律义务。故化能公司要求奥凯公司支付剩余货款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。奥凯公司向化能公司退回的1200kg电解液价值67200元，化能公司主张已超过保质期，但没有提供充足证据予以证明，该款应从货款中扣除。因此，奥凯公司应向化能公司支付剩余货款82800元。关于化能公司主张的包装费8560元，因化能公司没有提供包装桶的单价证据，一审法院对于包装桶的价值不予确认。根据化能公司、奥凯公司之间的交易习惯，奥凯公司应当返还化能公司4个包装桶。化能公司主张货款利息2755元，因双方没有约定，一审法院不予支持。奥凯公司主张化能公司提供的电解液存在严重产品质量问题，给奥凯公司造成了重大损失，但未提供充分证据予以证明，故一审法院不予支持。 关于奥凯公司要求化能公司赔偿违约经济损失200000元的反诉请求，奥凯公司没有提供充足证据予以证明，依法不予支持。关于奥凯公司主张的退货运费2800元，根据双方合同约定，该费用由化能公司负担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、奥凯公司支付给化能公司货款82800元，于判决生效后十日内付清；二、奥凯公司返还化能公司4个电解液包装桶，于判决生效后十日内返还；三、驳回化能公司的其他诉讼请求；四、化能公司支付给奥凯公司运费2800元，于判决生效后十日内付清；五、驳回奥凯公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3784元，减半收取1892元，由奥凯公司负担。反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由奥凯公司负担。 本院二审期间，奥凯公司提交扣款说明彩印件两份，证明因化能公司在合同单号为CG2018090027项下的产品存在质量问题导致奥凯公司生产的电池供应给客户后达不到质量标准，被客户扣除货款造成损失的事实，第一份扣款通知书是2018年11月27日由奥凯公司客户深圳市方升科技有限公司出具，载明因奥凯公司生产的电芯出现重大品质异常，导致只能按照B品价格结算，损失金额为83560元，该款从奥凯公司未结货款中进行扣除，第二份是2018年11月5日由东莞三元新能源科技有限公司出具给奥凯公司的联络函，证明因奥凯公司供应的78034PCF电芯出现重大品质异常，导致奥凯公司产品只能降价结算，被客户扣除货款损失171211.9元，以上货款扣除均为化能公司供应的电解液不合格给奥凯公司造成的损失。经质证，化能公司认为该证据系彩印件，并非原件，对真实性无法予以认可，该两份声明由第三方法人单位出具，法人单位应加盖单位公章外还应附有该声明自然人的签章，因此该证据形式不符合法律规定。该两份证据仅能证明第三方告知奥凯公司其生产的产品存在质量问题，并没有该产品责任问题系由化能公司所提供的电解液产品所造成。奥凯公司使用该两份存在与其有利害关系的声明单方证实其产品质量问题与化能公司所供货产品存在因果关系与事实不符。 根据双方当事人的举证、举证意见，本院认定如下：奥凯公司提交的两份扣款说明，化能公司不予认可，在无其他证据佐证的情况下，仅有该扣款证明不足以证明奥凯公司主张的损失实际发生，亦不能直接证明与化能公司供应的电解液有关，故对其证明效力本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是一审法院对于举证责任的分配是否正确；二是案涉CG2018090027合同项下的产品是否存在质量问题，奥凯公司还应否支付剩余货款及其要求赔偿的损失的请求能否成立。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。奥凯公司在一审中提出反诉主张化能公司交付的电解液存在质量问题并要求赔偿损失，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，奥凯公司应对该事实负有举证责任，一审法院将举证责任分配给奥凯公司并无不当。 关于第二个焦点问题。奥凯公司主张化能公司电解液存在质量问题并要求赔偿损失，应负相应的举证责任，其提交的深圳必维华法商品检定有限公司东莞分公司做出的（8819）255-0030号《成分分析报告》系一审诉讼过程中其自行委托做出，化能公司不予认可，奥凯公司亦无证据证明其委托鉴定的电解液来源于化能公司，故该鉴定结论不足以证明与本案的关联性。奥凯公司一审中提交的商务工作联系函、异常情况报告书等，均系奥凯公司单方出具，并没有化能公司予以认可的相应证据，且奥凯公司提交的第三方公司出具的扣款证明损失依据不足，该扣款说明亦不能证明与化能公司所供应的电解液有关，故依据现有证据及查明的事实，奥凯公司要求化能公司赔偿损失的证据不足，一审法院不予支持奥凯公司的反诉请求并无不当。 综上，奥凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3784元，由上诉人广东奥凯电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  吕 静