福建省福州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽01行终548号 上诉人（原审原告）高峰，男，1976年03月29日出生，汉族，住福州市仓山区。 上诉人（原审原告）陈哨东，男，1953年2月1日出生，汉族，住福州市仓山区。 上列上诉人委托代理人：林洪楠，福建法炜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福州市仓山生态环境局，住所地福建省福州市仓山区东升街道东园二路东盛花园**楼**，统一社会信用代码11350100MB1719180X。 法定代理人许世华，局长。 出庭负责人董国刚。 委托代理人陈小芳。 委托代理人李豪，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审第三人）福州新华丰贺氏食品有限公司仓山师大分店，，住所地福州市仓山区上三路**康山里第****商店第**统一社会信用代码913501043107320209。 法定代理人邱明，总经理。 委托代理人雷杜坚，福建瑞权律师事务所律师。 原审第三人林松，男，1935年3月23日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人林其美，女，1937年5月29日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人刘晞彩，女，1944年7月27日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人杨修铮，男，1940年9月29日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人陈政力，男，1970年7月23日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人张锦华，男，1950年5月12日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人：李玉英，女，1947年8月22日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人陈莹，女，1950年5月5日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 原审第三人原应娣，女，1946年3月1日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人林愈，女，1950年8月8日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人郑文，女，1951年2月4日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人李汪彪，男，1980年10月22日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人郑美云，女，1937年5月29日出生，汉族，住福州市仓山区。 原审第三人任增江，男，1928年4月15日出生，汉族，住福州市仓山区。 上诉人高峰、陈哨东因与被上诉人福州市仓山生态环境局、福州新华丰贺氏食品有限公司仓山师大分店，原审第三人林松、林其美、刘晞彩、杨修铮、陈政力、张锦华、李玉英、陈莹、原应娣、林愈、郑文、李汪彪、郑美云、任增江不履行环境保护监管职责一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初289号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院认定事实：陈哨东以“陈公”的名义于2016年1月4日福州市便民呼叫中心12345网站编号FZ1512310****投诉原审第三人福州新华丰贺氏食品有限公司仓山师大公司师大面包店废气直排问题，诉求内容为“楼上居住教职工及家属整日处于有毒气体包围之中，身体严重受害。多人患呼吸道疾病，有人因此死亡，环保局严重失职。工商卫生执照谁发的？工商卫生局严重失职。楼上居住教职工及家属，教职工及家属楼里怎么允许烘烤面包？环保法完了”。陈哨东还于2016年2月22日、2015年12月30日向12369环保热线投诉原审第三人福州新华丰贺氏食品有限公司仓山师大公司环境污染问题，其中，原审原告向12369环保热线投诉是向福州市环境保护局投诉。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款“下列行为不属于人民法院行政案件诉讼范围：……（九）行政机关针对信访事项做出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为”、“（十）行政机关作出的对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的规定，陈哨东的上述投诉属于信访事项，并非要求原审被告履行具体行政职责的请求，原审被告接到投诉件，于2016年1月8日、2月22日对第三人华丰贺氏公司的油烟净化装置设施的运行情况、查验净化器清洗记录、等进行现场检查并制作现场检查笔录，并对现场检查，该面包店已安装油烟净化器。原审被告在投诉件要求回复的期限内进行回复。故原审原告若认为原审被告应当依法履行环境保护局行政职责，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有下列情形之一的除外（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供的。……”之规定向原审被告直接提起履行法定职责之诉求。故本案中，原审原告无证据证明其已向原审被告提出履行法定申请，原审原告物权提起本案诉讼。原审原告的起诉应予以驳回。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第一条、第三条、第六十九条第一款第（十）项的规定，裁定：驳回原审原告高峰、陈哨东起诉。 高峰、陈哨东上诉请求：1.依法撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初289号行政裁定;2.依法确认被上诉人福州市仓山生态环境局不履行法定管理职责违法，责令被上诉人福州市仓山生态环境局查封被上诉人福州新华丰贺氏食品有限公司仓山师大分店违法烘烤机器作为污染源证据保存，查后撤除搬离，恢复福师大教职员工住所环境，以符合居住安全标准，保护上诉人的生命权、健康权;被上诉人福州市仓山生态环境局、福州新华丰贺氏食品有限公司仓山师大分店赔偿上诉人高峰、陈哨东损失人民币500万元整或以其占用的楼层522平方米场所20年的使用经营收益作为赔偿。事实与理由:一、本案历经福建省高院作出（2018）闽行申141号行政裁定确认“原审对以重复诉讼为由裁定驳回起诉不当”，后福州市中院作出［2019］闽01行再7号行政裁定，撤销了原［2017］闽01行终15号行政裁定和鼓楼区院［2016］闽01**行初104号行政裁定，又将此案指令鼓楼区院审理，来了一个“从头越”。二、2020年4月该案进入再审，又将案件层层退回到原一审的鼓楼法院审理。庭审前和庭审中，上诉方提出了八项申请，法庭除了将上诉方的孙浩声、林松等人以“发现你与本案的处理存在法律上的利害关系，作为第三人参加诉讼”之外，一律不采纳。2020年6月11日庭审中上诉人请求主审法官回避,休庭请示区法院院长后，院长认为申请不符合回避的法定事由，予以驳回。2020年6月18日才收悉鼓楼区法院驳回上诉人的回避申请的（2019）闽0102行初289号《决定书》。上诉人提起复议,6月24日收到了鼓楼区院闽01**行初289号之一驳回复议的决定，上诉人不服，向上级法院反映该案如此审理势必走过场，应由福州市中院直接审理或由其他区院审理。三、上诉方当庭提供的光盘材料证据和证人许某证言是一份血泪的控诉。强烈要求将近期被上诉方（第三人）烧烤人员记录在案,对现场烧烤器械进行证据保存，于法有据。四、2020年6月11日庭审，再过两个星期就是《环境信访办法》颁布14周年了。该信访办法同其他相关部门信访办法一样，都明确不予公开的行政信息——机关（学校）人事、内勤、内部工作流程，履行职务过程——讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息。现面对的上诉方申请的信息公开都是法律、法规、规章规定应公开的信息。五、《中华人民共和国大气污染防治法》第81条依照《民法通则》第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”以及《环境保护法》第41条规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”2018年两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第26条，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条，2019年最高人民法院作出了《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》（试行）,都有相应的明确规定。现列为被上诉方（第三人）华丰贺氏师大分公司、杨小强面包店（伍氏面包店）奥斯特小吃店（可思披萨店）福建师范大学，实为行政附带民事诉公被告人;上诉方实为行政诉讼原告，同时是行政附带民事诉讼原告人。 二审中，上诉人高峰、陈哨东提交疾病证明书、照片、检查报告单、体检报告等证明材料，拟证明：其身体受到被上诉人排放的有毒气体的侵害。本院就前述证明材料组织当事人进行了质证，并予以审查如下：前述证明材料与上诉人高峰、陈哨东是否向被上诉人福州市生态环境局提出履职申请无关，本院不予采为新证据。一审法院认定的事实，查有实据，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款的规定，原告在起诉被告不履行法定职责的案件中应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，上诉人高峰、陈哨东诉权成立的前提是其已向被上诉人福州市生态环境局提出履行法定职责的申请。鉴于上诉人高峰、陈哨东未能举证证明该前提条件已成就，其诉权不能成立，起诉应予驳回。故上诉人高峰、陈哨东的上诉请求依据不足，不予支持。一审法院裁定驳回起诉，并无不当，应予维持。一审裁定的“本院认为”部分将“原审原告无权提起本案诉讼”误写为“原审原告物权提起本案诉讼”，对该瑕疵应予指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑乐影 审判员  刘善治 审判员  沈珺莹 二〇二〇年十一月十八日 书记员  郑天航 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。