贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0382民初4803号原告：李洪周，男，1966年8月2日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：李超，男，1994年9月4日出生，汉族，住贵州省仁怀市，与原告系父子关系。被告：韩启敏，男，1977年1月5日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。原告李洪周与被告韩启敏合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月21日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李洪周及委托诉讼代理人李超，被告韩启敏及委托诉讼代理人杨洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李洪周向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告合伙的盈余分配比例为各占50%，并判决被告立即支付到账合伙盈余2653257.5元给原告；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年6月，被告欲承建仁怀市大坝镇农贸市场和文化广场项目，仁怀市大坝镇市政路网工程项目，邀约原告与其合伙，原告同意后，便与被告口头约定平均出资，平均分红，后原告出资191525元。2015年9月，双方再次约定按照平均出资，平均分红的方式共同承建仁怀市长岗镇生态移民综合体工程项目、仁怀市长岗镇公共租赁住房建设项目、仁怀市长岗镇棚户区改造工程项目，后原告出资3745033元，被告出资1300000元，共计5045033元。以上工程项目中，仁怀市大坝镇农贸市场及文化广场建设工程由仁怀市大坝镇人民政府与贵州省毕节宇通建业有限责任公司订立施工合同，仁怀市大坝镇市政路网建设工程由仁怀市大坝镇人民政府与四川长城建设（集团）有限公司订立施工合同，2016年仁怀市长岗镇棚户区改造工程项目配套基础设施黄泥坡停车场工程由仁怀市长岗镇人民政府与仁怀市市政建设工程公司订立施工合同，2015年仁怀市长岗镇公共租赁住房项目工程由仁怀市长岗镇人民政府与仁怀市第三建筑工程公司订立施工合同，仁怀市长岗镇生态移民综合体建设项目工程由仁怀市长岗镇人民政府与贵州鲁班建工（集团）有限公司订立施工合同。被告挂靠上述公司，在完成工程项目的过程中，工程价款划拨到公司账户后，公司扣除管理费再划拨到被告账户。上述工程均是原、被告合伙建设，并于2019年全部完工。原、被告合伙的工程项目所涉的工程费用均已付清，现大坝农贸市场工程、长岗镇公共租赁住房项目工程、长岗镇生态移民综合体建设工程项目未结清工程款，该部分工程款原告另案起诉。原、被告在分配利润时，被告强行提取工程总利润的30%作为打理费，该行为严重损害了原告的合伙利益，现在尚有工程款5306515元在被告账户未进行分配。原告认为，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方口头约定平均出资，平均分配。在合伙过程中，大坝镇人民政府发包的两项工程，在尚未划拨工程款前，原告出资191525元，被告未出资。长岗镇人民政府发包的三项工程，原告出资3745033元，被告出资1300000元。按照相关法律的规定应当按照出资额进行分配，现原告要求按照50%进行分配。因被告不按照之前的口头约定履行分配义务，原告诉至法院主张权利。被告韩启敏辩称：1.原、被告之间并非合伙关系，双方既无合伙的意思表示，也无书面的合伙协议，双方无合伙行为，原告所说的合伙不属实。2.原告所提供的施工等协议虽由其签名，但不能因此认定其与被告之间系合伙关系，原告为被告所聘请的管理人员，所有的管理人员都有权在相关的协议上签字，事实上，在相关协议上签字的人员众多，并不是每一个签字的人员均是被告的合伙人，同时，被告亦向原告支付过相应报酬。3.正是基于原告系被告所聘请的管理人员，被告向原告借款后用于相关项目，原告打款的行为并非投资行为，且在之后被告已将借款全部偿还，原告作为被告聘请的管理人员，被告将相关项目的款项支付给原告，由原告对项目上的花销进行处置，更加佐证了被告与原告之间并非合伙关系，也证实了原告所说的不属实。原告的理由和主张的事实是矛盾的，若双方之间存在合伙关系，应该追加挂靠的公司参与诉讼，方能查清项目进度的资金划拨情况，在原告没有追加的情况下无法查清案件事实，且现在几个项目均没有施工完毕，不符合结算条件，不能进行分配。综上，被告与原告之间不存在合伙关系，请法院依法驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2015年9月8日，仁怀市长岗镇人民政府将长岗镇生态移民综合体建设项目发包给贵州鲁班建工（集体）有限公司承建；2015年11月27日，仁怀市长岗镇人民政府将仁怀市长岗镇2015长岗镇公共租赁住房项目工程发包给仁怀市第三建筑工程公司承建；2016年1月22日，仁怀市大坝镇人民政府将仁怀市大坝镇农贸市场及文化广场建设工程发包给贵州省毕节市宇通建业有限责任公司承建；2016年4月25日，仁怀市大坝镇人民政府将仁怀市大坝市政路网建设工程发包给四川长城建筑（集体）有限公司承建；2016年12月6日，仁怀市长岗镇人民政府将位于仁怀市长岗镇长征街道社区的仁怀市2016年棚户区改造项目配套基础设施黄泥坡停车场工程发包给仁怀市市政建设工程公司承建。被告韩启敏挂靠于前述五个承建公司实际承建前述五个工程，原告李洪周为该五个工程的会计。现原告以其与被告系合伙关为由诉至法院主张权利。被告则否认原、被告系合伙关系，仅认为被告实际承建该五个工程后，在原告处借款用于垫资，同时聘请原告作为工程现场管理兼会计。另：1.本案审理过程中，（1）原告申请追加贵州鲁班建工（集体）有限公司、仁怀市第三建筑工程公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司、四川长城建筑（集体）有限公司、仁怀市市政建设工程公司作为第三人参加诉讼；（2）原告请求在本案中不处理合伙盈余分配；（3）原告表示需对合伙盈余进行审计，后又表示不再要求审计。2.案涉五个工程项目中，长岗镇生态移民综合体建设项目、仁怀市2016年棚户区改造项目配套基础设施黄泥坡停车场项目、仁怀市长岗镇2015长岗镇公共租赁住房项目已审计决算完毕，另两个项目尚未审计决算。3.庭审中被告称原告投入的1700000元是被告向原告的借款，被告会向原告支付利息，但没有出具借条，也未明确约定利息。被告聘请原告作为被告的管理人员，没有约定工资，只是说项目盈余后给一部分费用。4.庭审中，原告提供了原、被告的对话、通话录音，被告当庭对该录音的真实性提出异议，本院限期被告提交鉴定申请，被告逾期未提交。其中，原、被告2020年3月4的谈话录音载明“李洪周：其实你误解了，我不是来找你算账，2018年4月，你打电话喊我和龚艳（项目出纳）把账核算了，然后这个账我就没有管了，你的钱就直接打给龚艳，由龚艳直接支付。在她手内开支的就是上千万，那你开支的总有个明细给我，我也是一个合伙人，还有这个利润是如何分配的？你算这个账我没有搞清楚。韩启敏：就是按照当时说那个，提30%出来，剩余的70%，我们两个各占35%。李洪周：就是另外提30%作打理费吗？韩启敏：这是不能说的。李洪周：韩总，说到这里，我说一个问题，在决算上面一共产生了2000000多元的费用，就是你没有转进去或者用于拜年的，这个费用，要算到70%里面进行分配吗？韩启敏：这里面有些费用是乱七八糟的，做工程不比得做其他生意，一万八千的都要谈，我没有这个精力谈。我用了多少，我喊龚艳把它整理出来……”。本院所确认的上述事实，有案涉工程施工合同、案涉项目会计账目、出纳账目、审计报告，仁怀市长岗镇人民政府出具的证明，仁怀市大坝财政所出具的证明，原、被告之间的通话录音、谈话录音，当事人陈述等证据在卷佐证，经庭审质证和本院审查，足以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.原、被告之间是否系合伙关系。2.原告主张对案涉项目盈余款享有50%的权利有无法律和事实依据。焦点一，原、被告之间是否系合伙关系。本案中，原、被告均称双方无书面合伙协议，原告主张原、被告系合伙关系，被告主张被告是案涉工程项目的施工人，原告只是被告聘请的管理人员。但是，一方面，原、被告之间的谈话录音看，被告明确表示对于盈余提取30%作为“打理费”后，其余70%按照原、被告各占35%分配。同时，原告提出自己是合伙人时，被告未作否认，只是对盈余提出分配方案。另一方面，原、被告之间在参与案涉项目建设前无特殊关系，若如被告所说，原告只是被告聘请的管理人员，被告在原告处借款用于工程建设，且双方对借款未约定利息，也未约定原告的工资待遇。那么，对于具有完全民事行为能力人的原告，甘愿出借大笔借款多年且不支付利息，同时自己受雇被告多年却未约定报酬，这是不符合常理的。综上，本院认定原、被告之间就案涉五个工程项目系合伙关系。焦点二，原告主张对案涉项目盈余款享有50%的权利是否有法律和事实依据。结合焦点一的论述，原、被告系合伙关系，但是庭审中，原、被告提供的证据均不能证明双方在合伙项目中的具体出资额，双方也未提供证据证明对合伙盈余分配有约定及约定内容，然而，被告在与原告协商时表示“盈余款提30%作为‘打理费’后，剩余的70%，原、被告各占35%。”该表述足以说明被告同意合伙盈余由原、被告各享有50%，原告李洪周也主张双方对合伙盈余各享有50%，说明双方对合伙盈余的分配达成了一致意见，即各享有50%的合伙盈余。另外，即便双方未就合伙盈余分配达成一致意见，在双方没有证据证明具体出资比例的情况下，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，原告主张对合伙盈余享有50%符合法律规定，本院予以支持。原、被告庭审中提出追加贵州鲁班建工（集体）有限公司、仁怀市第三建筑工程公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司、四川长城建筑（集体）有限公司、仁怀市市政建设工程公司作为第三人参加诉讼，本院认为，前述公司仅为案涉工程的名义承建单位，原告仅要求确认原、被告系合伙关系以及对合伙盈余的分配比例，因此，即便前述公司应提取案涉项目相应管理费，该费用也只是作为合伙支出。因此，对原、被告提出的追加申请，本院不予支持。原告要求另案主张盈余分配系对自己诉讼权利的处分，本院从其所愿。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：原告李洪周与被告韩启敏对承建的长岗镇生态移民综合体建设项目、仁怀市长岗镇2015长岗镇公共租赁住房项目工程、仁怀市大坝镇农贸市场及文化广场建设工程、仁怀市大坝市政路网建设工程、仁怀市2016年棚户区改造项目配套基础设施黄泥坡停车场工程五个工程项目盈余款各享有50%的权利。案件受理费14013元（已减半），原告李洪周承担7013元，被告韩启敏承担7000元；保全费5000元，由原告李洪周负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  张元亮二〇二〇年十一月二十五日书记员  陈海燕