河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3245号上诉人（原审被告）：河南省祁湾建筑公司。住所地：开封市金明东街。法定代表人：李玉坤，董事长。委托诉讼代理人：张永庆，该公司副董事长。委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯浏憎，男，汉族，1968年6月20日生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：许飞，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杞县富民实业发展有限公司。住所地：杞县产业集聚区。法定代表人：齐雅林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李韦坡，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西正道房地产开发有限公司。住所地：西安市长安区韦区。法定代表人：齐雅林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李韦坡，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杞县城市发展投资有限公司。住所地：杞县建设路中段。法定代表人：侯学文，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏长青，该公司员工。委托诉讼代理人：卓坦运，河南金杞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨光力，男，汉族，1966年4月19日生，住安徽省广德县。上诉人河南省祁湾建筑公司（以下简称：祁湾公司）因与被上诉人冯浏憎、杞县富民实业发展有限公司（以下简称：富民公司）、陕西正道房地产开发有限公司（以下简称：正道公司）、杞县城市发展投资有限公司（以下简称：杞县城投公司）、杨光力建设工程合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。祁湾公司上诉请求：1.请求依法撤销河南省杞县人民法院(2019)豫0221民初4646号民事判决书,驳回冯浏憎对祁湾公司的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费由冯浏憎承担。事实与理由：1.祁湾公司承建涉案工程和终止涉案工程的基本事实。祁湾公司通过招投标程序依法中标取得了正道公司和富民公司联合开发的涉案小区工程承包权,并于2013年11月21日与正道公司签订“建设工程施工合同”，承建涉案小区建筑面积约70万㎡的楼房,其中一期约35万㎡包括已开工的1、2、3、10、11、12、13号楼对应商业、地下车库施工内容。建筑施工合同依法签订后,发包方正道公司将合同在当地建筑主管部门备案,并申请领取建筑工程施工许可证。建筑许可证上显示施工单位为祁湾公司。上述小区建设的相关建筑手续办理完毕后,祁湾公司于2013年底进入施工现场履行建筑合同约定的建筑义务。在工程施工进入到2015年，因发包人资金紧缺,祁湾公司承包的一期工程被迫陆续停工,直至2015年底工程被迫全部彻底停工。由于发包人资金链断裂,实在无力支撑工程进度的情况下,合同双方当事人于2016年3月19日经充分协商后,终止了2013年11月20日签订的“建筑工程施工合同”所约定的施工内容,并签订了“杞县林城国际花园工程协议”。该协议对合同终止前的工程质量问题和工程款的结算问题及工程资料交接问题等进行了较多详细约定。第七条还专门约定,祁湾公司建筑的工程的后续工程施工由甲方（工程发包方）另外选择其他建筑施工企业施工……。”与此同时，富民公司给祁湾公司出具了“承诺书”承诺保证在终止工程协议履行过程中，发生经济纠纷的法律责任与祁湾公司无关，由富民公司全部承担。2016年3月19日终止工程协议签订后，祁湾公司方工作人员和相关的设施设备陆续被拆除和撤离施工现场，再未对涉案工程实施任何行为；2.一审法院为判令祁湾公司承担涉案纠纷的法律责任，认定事实方面，故意人为地对与案件相关和无关事实进行了罗列和歪曲，其用意是将祁湾公司认定为责任人。一审故意将正道公司向建设行政主管部门申请建筑工程施工许可证填写的施工单位为祁湾公司的事实与冯浏憎2016年3月—6月所干工程串联起来，误导人们认为祁湾公司承建的工程范围之内的部分工程分包给了冯浏憎。祁湾公司承建的涉案工程合同中约定的开工时间为2013年10月30日,被一审法院篡改为2015年8月7日。一审开庭时,冯浏憎举出了2016年12月12日富民公司与杨光力签订的“主体结构施工协议”,该协议抬头“乙方”除杨光力名字外,并写有祁湾公司企业全称。质证时祁湾公司言明杨光力不是祁湾公司企业员工,也不认识其人,协议中也未加盖企业任何印章,该协议与祁湾公司无任何法律关系。故此,对祁湾公司无任何法律效力。一审法院竟在判决书以此认定祁湾公司将承包的工程未完成的主体结构分包给杨光力。关于脚手架未拆除事宜，根据“委托书”拆除脚手架的内容可以看出12、13号楼脚手架不是祁湾公司施工期的脚手架;“通知书”是委托拆除行为,拆除是有5万块钱劳动报酬的。因此,“通知书”是双方建筑合同之外的另行委托的法律关系。故该“通知书”与本案无任何法律关系；3.一审法院在本院审理认定事实方面扭曲和误解客观事实,故在其本院认为时必然导致错误认为,一审法院认为祁湾公司与富民公司2016年3月19日签订《杞县林城国际花园工程协议》双方之间约定的解除条件未成就，建设工程施工合同未终止,并合法有效。由此,认为祁湾公司应承担冯浏憎在2016年3月-6月所干工程的工程款给付责任。这段认为违背客观事实和相关合同的法理。祁湾公司在富民公司经双方充分协商,于2016年3月19日终止了2013年11月2日签订的建设工程施工合同。双方就有关建筑合同履行期间,工程款的认定和结算工程质量责任、工程资料的交付进行了约定符合我国法律准许的民事法律行为。同时,双方一致同意终止了合同中约定的建设项目,对业已履行的建设事项包括工程质量责任、工程款的结算、工程资料的交付仍未履行完毕。故合同约定的工程项目施工内容终止,在协议约定的事项未完成之前,原建筑施工合同仍具有法律效力。不能因此否定祁湾公司与富民公司之间终止建筑项目的客观性,也不能因此认定祁湾公司仍在项目建设中,更不能因此盲目认定祁湾公司应承担给付冯浏憎工程款的责任。一审法院认为祁湾公司将工程违法分包给没有资质的杨光力,违反我国建筑法的规定,应属无效合同,并认为杨光力应支付工程款和租赁费用,由祁湾公司承担连带责任。本案在庭审过程中,没有一份证据,能够证明祁湾公司将未干完的工程发包或转包给杨光力,又何来“违法分包”之说；4.一审诉讼是该查明的不查明,该到庭的不到庭,在事实未查清的情况下，作出一审判决。一审法院经审理认为事实中记载：“2017年12月13日杨光力以阜阳市后羿建筑劳务有限公司名义向冯浏憎出具了工程量结算手续，冯浏憎施工面积为14048㎡，结算手续上有阜阳市后羿建筑劳务有限公司印章及杨光力项目经理开大平的签字，该部分工程款为758592元，已付给220000元。”从该段认定事实上看，冯浏憎称曾经领取过22万元工程款，那么这22万元工程款是谁支付给了谁？这一事实如经查清，便可得知当事人之间的法律关系。一审法院对此不作任何查明却同意了冯浏憎对其直接利害关系人后羿劳务公司的诉讼进行了撤诉，导致了工程款支付过程中的法律关系无法查实。本案涉及的当事人杨光力和正道公司、富民公司均是被诉主体，又是与冯浏憎发生直接关系的人，却无一人参加诉讼。导致案件法律关系无法查明，涉案工程的施工状况、工程量以及工程价款无法核算。在此事实不清、证据不足的情况下，一审法院做出了判决。综上所述，祁湾公司虽是依法承建涉案工程，但由于正道公司和富民公司资金缺乏，导致双方于2016年3月19日以协议形式终止了双方施工合同内容。终止协议签订后，祁湾公司逐步撤离了施工现场，未对原承包的工程进行转包和分包。富民公司与杨光力签订的“主体结构施工协议”与祁湾公司没有任何法律关系。杨光力又将从富民公司承接的工程中部分以书面合同形式于2016年6月16日分包给冯浏憎,这一分包行为属杨光力个人行为,与祁湾公司不存在任何法律关系。一审法院违背了“以事实未根据,法律为准绳”的办案原则，错误认定祁湾公司为涉案工程的转包人,并判令祁湾公司对冯浏憎提起的诉讼请求承担连带责任。祁湾公司依据本案事实，提起上诉,请二审法院依法撤销一审判决,并驳回冯浏憎对祁湾公司的诉讼请求。冯浏憎辩称：一审判决认定案涉工程的发包及施工总承包，以及祁湾公司违法分包的事实准确，祁湾公司及富民公司和正道公司欠款和承担支付义务认定事实清楚，证据确凿，符合相关法律规定和行业现状，请求二审驳回上诉，维持原判。富民公司辩称：富民公司与杨光力确实签订了一份工程总包合同，不是分包合同。与冯浏憎没有法律关系，杨光力干的是主体工程，冯浏憎干的是辅助工程，富民公司和杨光力之间达成了总包合同关系，杨光力又与冯浏憎达成了外架搭设工程。正道公司辩称：正道公司与祁湾公司是发包与中标最后达成总包合同，与富民公司没有任何关系，是按招标程序，正道是发标单位，也是业主单位。所以，在涉案工程里面甲乙双方关系只能界定在正道公司与祁湾公司之间，本案涉及的富民公司与祁湾公司达成了一份协议，陕西正道和祁湾公司达成的工程总包合同是两个法律关系，从政府主管部门的备案能明确查清这一点。杞县城投公司辩称：我方从始至终没有接收案涉工程，与该项工程没有任何法律关系。杨光力二审中未到庭，未进行答辩。冯浏憎向一审法院起诉请求：1.判决被告向冯浏憎支付工程款1434470元；2.判令被告以1135742元为基数，自2017年12月14日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日；以298728元为基数从2019年11月5日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日；3.判令被告向冯浏憎支付窝工、停工人员劳务损失890800元；4.判令被告向冯浏憎支付租赁费损失1346032元（暂计算至2019年10月13日，要求支付至返还租赁设备之日）；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：正道公司与富民公司联合开发杞县林庄棚户区改造项目（林城国际花园），2013年11月2日正道公司经招投标将林城国际花园小区总承包给祁湾公司，双方签订建设工程施工合同一份，约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、质量标准、开工期限、工程价款的确定等内容。其中承包范围为除电梯由正道公司另行发包外，图纸设计的所有内容即土建、水、电、挖土、护坡、降水、门窗、保温、防水、消防、人防、地下车库、路面、室外管网、绿化等项目均由祁湾公司承包施工。建筑工程施工许可证显示施工单位为河南省祁湾建筑公司，监理单位为河南省开大工程管理有限公司，合同开工日期为2015年8月7日。冯浏憎于2016年3月份进场施工，施工至6月份，2017年3月7日业主富民公司、开大监理公司相关人员签字确认冯浏憎在2016年3月-6月所干工程的工程量及工程款，确认工程款为597150元。后祁湾公司将承包工程中1#、2#、3#、10#、11#、12#、13#楼及关联商业、人防未完成的主体结构分包给杨光力（2016年12月12日林祥军、负责人孟宪法、李伟波向杨光力出具的承诺书显示杨光力系分包）。2016年6月16日杨光力与冯浏憎签订《外架施工承包合同》，合同约定“甲方杨光力中安劳务乙方冯浏憎承包范围为外架搭设与拆除；工作内容：包工包料、安全网、上料平台、维护、塔吊扶墙平台、钢筋棚、木工棚、安全通道、施工电梯楼层通道包括防护门、施工电梯防护棚、挑架层封闭隔离、文明施工，包括木工架子提供钢管、扣件、顶丝材料外的材料、油漆、搭建、拆除和维护保养（包括施工现场所有用到的钢管施工，安全、防（围）护、文明施工等有关工作都列入承包价内）;结算按图纸建筑面积计算，价格54元/㎡；因甲方原因使工地工程停工15天以内乙方承担，超出有甲方承担……”。合同签订后，冯浏憎如约进场施工，2017年12月13日杨光力以阜阳市后羿建筑劳务有限公司名义向冯浏憎出具了工程量结算手续，冯浏憎施工面积为14048㎡，结算手续上有阜阳市后羿建筑劳务有限公司印章及杨光力项目经理开大平的签字。该部分工程款为758592元（14048平方米×54元/㎡），已给付22万元。冯浏憎主张2017年12月13日结算后冯浏憎继续施工1#、2#楼每栋楼四层，每层504㎡（2017年12月13日结算手续显示1#、2#楼每层504.41㎡），共4032㎡，工程款为217728元。另冯浏憎主张地下室面积1500㎡，工程款81000元，该部分工程需进行实地评估方可确定，后冯浏憎申请现不主张该部分工程款。冯浏憎主张窝工期间发生在2016年6月16日（签订合同之日）至2017年12月13日（出具结算之日）共计18个月，正常施工情况下一周一层，在此期间因被告供材迟缓等原因，冯浏憎在1#楼施工12-19层，2#楼施工11-18层，3#楼施工13-24层，合计28层，主张窝工12个月，一审法院酌定窝工期间为11个月。冯浏憎租赁河南杞泰建筑工程有限公司、开封市开发区祥通建筑设备租赁站、开封市宏达建筑设备租赁站（吴小民）钢管、顶丝、扣件、套头等建筑设备，在正常施工期间租赁费用应由冯浏憎自行承担，窝工（2016年6月16日至2017年12月13日期间按窝工11个月）、停工期间（2017年12月14日-2019年10月13日）的租赁损失应由冯浏憎前面承包方、转包方、分包方承担。租赁河南杞泰建筑工程有限公司（现更名为杞县杞安建筑设备租赁有限公司）钢管、扣件、顶丝、套头，双方约定钢管每天每米0.006元、扣件每天每个0.005元、顶丝每天每套0.02元，经核算窝工、停工期间租赁费用为661710.91元；租赁开封市开发区祥通建筑设备租赁站钢管、扣件、顶丝，双方约定按天计算，钢管每米0.006元、扣件每只0.003元、顶丝每根0.02元、套管每根0.02元，经核算窝工、停工期间租赁费用为135466.43元；租赁开封市宏达建筑设备租赁站（吴小民）钢管、扣件，双方约定日租金为：钢架管0.0045元/米、十字扣、接头扣、旋转扣均为0.003元/套，经核算窝工、停工期间租赁费用为208922.56元；以上租赁费用合计为1006099.9元。2016年3月19日富民公司（甲方）与祁湾公司（乙方）签订了杞县林城国际花园工程协议（祁湾公司称为解除建设工程施工合同协议），系双方对林城国际花园项目一期1、2、3、10、11、12、13号楼及对应商业、地下车库施工遗留问题达成协议，协议第八条约定在甲方付清所欠全部款项后十日内，乙方将所施工部分的技术资料移交给甲方，甲乙双方所签订的建设工程施工合同自行终止。富民公司下欠祁湾公司工程款至今未付清、具体数额双方均未提供。2018年7月27日富民公司向祁湾公司发出委托拆除外脚手架通知书，祁湾公司称拆除的是12、13号楼的脚手架。正道公司与富民公司因资金困难，杞县林城国际花园工程项目中途搁浅，拆迁户、承建单位多次上访、投诉，经县政府讨论研究决定由杞县城投公司接管，2018年3月5日进入评估、清算，项目原投资情况进行资产评估中，该项目目前仍处于停工状态。一审法院认为,正道公司与富民公司联合开发杞县林庄棚户区改造项目（林城国际花园），2013年11月2日正道公司经招投标将林城国际花园小区总承包给祁湾公司并签订建设工程施工合同，祁湾公司称2016年3月19日其与富民公司已解除建设工程施工合同，冯浏憎的施工与其无关，而富民公司至今仍下欠祁湾公司工程款未付清，且至该案庭审时工程项目的公示牌显示的施工单位仍是祁湾公司，双方之间约定的解除条件未成就，建设工程施工合同未终止并合法有效。祁湾公司作为总承包应对冯浏憎在2016年3月-6月所干工程的工程款597150元承担给付责任；正道公司与富民公司作为发包方应在欠付祁湾公司工程款范围内承担还款责任；祁湾公司将工程违法分包给没有资质的杨光力，违反我国《建筑法》的规定，应属无效合同行为。其违法分包建设工程，属违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨光力应对欠付工程款756320元（758592元-220000元+217728元）及租赁费用1006099.9元承担给付责任，祁湾公司应承担连带清偿责任，正道公司与富民公司作为发包方应在欠付祁湾公司工程款范围内承担还款责任。冯浏憎主张窝工期间2016年6月16日至2017年12月13日按窝工12个月计算，民工的劳务损失为314400元（分别按月工资5100、8000、8000、5100四人计算），2017年12月14日至2019年10月13日共22个月计算四人工资为576400元，合计890800元，提供四人工资表（2016年3月至2019年9月），未提供劳动合同、付款凭证等相关证据予以印证，一审法院不予支持。冯浏憎要求已结算工程款自2017年12月14日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日；以未结算工程款为基数从起诉之日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院予以支持。祁湾公司辩称已解除施工合同，杨光力不是该公司工程转包人，祁湾公司与杨光力无任何关系、与冯浏憎无任何法律关系的意见一审法院不予采纳。冯浏憎要求杞县城投公司承担还款责任的意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、杨光力于判决书生效后十日内支付冯浏憎工程款756320元及利息（以538592元为基数从2017年12月14日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日；以217728元为基数从2019年11月5日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日），河南省祁湾建筑公司对上述债务承担连带清偿责任，陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司在欠付河南省祁湾建筑公司工程款范围内承担还款责任；二、河南省祁湾建筑公司于判决书生效后十日内支付冯浏憎工程款597150元及利息（以597150元为基数从2017年12月14日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起按全国银行业拆解中心公布的报价利率计算利息至实际付清之日），陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司在欠付河南省祁湾建筑公司工程款范围内承担还款责任；三、杨光力于判决书生效后十日内支付冯浏憎租赁费用1006099.9元，河南省祁湾建筑公司对该费用承担连带清偿责任，陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司在欠付河南省祁湾建筑公司工程款范围内承担还款责任；四、驳回冯浏憎的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36170元，冯浏憎负担12923元，杨光力、河南省祁湾建筑公司、陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司负担23247元。保全费5000元由杨光力、河南省祁湾建筑公司、陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司负担。二审经审理查明，正道公司与富民公司联合开发杞县林庄棚户区改造项目（林城国际花园）。2013年11月2日，正道公司经招投标将林城国际花园小区总承包给祁湾公司，双方签订建设工程施工合同一份，约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、质量标准、开工期限、工程价款的确定等内容。其中承包范围为除电梯由正道公司另行发包外，图纸设计的所有内容即土建、水、电、挖土、护坡、降水、门窗、保温、防水、消防、人防、地下车库、路面、室外管网、绿化等项目均由祁湾公司承包施工。建筑工程施工许可证显示施工单位为河南省祁湾建筑公司，监理单位为河南省开大工程管理有限公司，合同开工日期为2013年10月30日。双方均在该合同以及同日双方签订的合同专用条款和工程质量保修书上签字并加盖公章。2016年3月19日，富民公司（甲方）与祁湾公司（乙方）就《林城国际花园》项目一期1、2、3、10、11、12、13号楼及对应商业、地下车库施工遗留问题达成以下协议：1、对现有施工的栋号所有已完成工程量进行决算，由乙方提供决算，甲方在收到乙方决算30日内审核完毕，如甲方在30日内不能审核完毕，则以乙方提交的决算作为最终决算价款。扣除甲方已付工程款后作为最终结算价款。2、本协议签订二日内甲方支付壹佰伍拾万元；现场脚手架拆除完毕后三日内，甲方再支付乙方壹佰伍拾万元（甲方可安排施工队伍进场施工）；在双方工程价款确认后，甲方签订本协议之日起四个月内支付至所剩工程款的80%；2016年9月1日前结清与本工程相关的全部所欠款项。3、如甲方不能按本协议及时足额支付所欠款项视为甲方违约，则甲方按所欠款额每日千分之一向乙方支付违约金，且甲方选择的后续施工队伍必须终止施工，无条件退出施工现场，同时该一期工程后续施工队伍施工的工程量全部无偿归乙方所有。4、因工程停工所造成的损失甲方一次性补助乙方500万元。（包括现场看守人员、机械设备、周转材料的停滞费、租赁费及其他）。5、原《建设工程施工合同》所约定的高层和商业房按工程决算价下浮5%，经甲乙双方协商决算价款不再下浮。6、甲方在2016年7月1日前退还1000万元履约保证金，并按所交履约保证金的日千分之零点七支付违约金。7、后续工程施工由甲方另行选择其他建筑施工企业施工，乙方前期施工的工程必须积极配合结构验收，如发现质量问题，由乙方负责维修并承担因乙方原因造成的损失。遗留的建筑材料、周转材料、租赁物等由双方协商处理，在自愿的情况下可以转让交接，如果协商不成，乙方必须在半个月内清场完毕，否则视为乙方作为废品放弃。8、在甲方付清所欠全部款项后十日内，乙方将所施工部分的技术资料移交给甲方，甲乙双方所签订的《建设工程施工合同》自行终止。同日，富民公司向祁湾公司出具承诺书一份，内容为：于2016年3月19日，我公司（杞县富民实业发展有限公司）与河南省祁湾建筑公司签订了《杞县林城国际花园工程协议》，该协议在履行过程中若发生经济纠纷及法律责任与河南省祁湾建筑公司无关，由杞县富民实业发展有限公司全部承担。2018年7月27日,富民公司向祁湾公司出具委托拆除外脚手架通知书,内容为,河南省祁湾建筑公司:杞县富民实业发展有限公司委托河南省祁湾建筑公司拆除杞县林城国际花园12#楼（四层半高的外脚手架），13#楼（六层高的外脚手架）外脚手架进行拆除，拆除费用伍万元，拆除费用由杞县富民实业发展有限公司承担，在拆卸过程中发生纠纷由杞县富民实业发展有限公司负责，拆除下的钢管，扣件等周转材料按我公司要求堆放至指定位置，贵公司不承担拆卸下来钢管、扣件等周转材料的丢失、损坏和看管。二审中，祁湾公司提交正道公司于2020年5月18日出具的证明一份，内容为：2016年3月19日，我公司在杞县“林城国际花园”项目的合作伙伴杞县富民实业发展有限公司与河南省祁湾建筑公司签订了《杞县林城国际花园工程协议》。协议约定了工程款的结付、清算、撤场等遗留问题的解决方式，特别约定了后续工程施工由杞县富民实业发展有限公司（即甲方）另行选择其他建筑施工企业施工。2016年12月12日杞县富民实业发展有限公司与杨光力签订了《主体结构施工协议》，该合同是杞县富民实业发展有限公司与杨光力双方自愿达成的，与祁湾公司无关。正道公司代理人对该证明当庭予以认可。2016年6月16日杨光力与冯浏憎签订《外架施工承包合同》，合同约定“甲方杨光力中安劳务，乙方冯浏憎，承包范围为外架搭设与拆除；工作内容：包工包料、安全网、上料平台、维护、塔吊扶墙平台、钢筋棚、木工棚、安全通道、施工电梯楼层通道包括防护门、施工电梯防护棚、挑架层封闭隔离、文明施工，包括木工架子提供钢管、扣件、顶丝材料外的材料、油漆、搭建、拆除和维护保养（包括施工现场所有用到的钢管施工，安全、防（围）护、文明施工等有关工作都列入承包价内）;结算按图纸建筑面积计算，价格54元/㎡；因甲方原因使工地工程停工15天以内乙方承担，超出有甲方承担……”。合同签订后，冯浏憎如约进场施工，2017年12月13日杨光力以阜阳市后羿建筑劳务有限公司的名义向冯浏憎出具了工程量结算手续，冯浏憎施工面积为14048㎡，结算手续上有阜阳市后羿建筑劳务有限公司印章及杨光力项目经理开大平的签字。该部分工程款为758592元（14048平方米×54元/㎡），已给付220000元。2016年12月12日，富民公司（甲方）与杨光力（乙方）签订《主体结构施工协议》一份（编号为FM（2016）1202号），该协议约定：1、工程概况：工程名称：林城国际花园，工程地址：杞县林庄，结构形式：框架、框剪结构，承包范围：图纸内1#、2#、3#、10#、11#、12#、13#楼及关联商业、人防未完成的主体结构。合同约定商业楼及人防工程开工日期：2016年12月20日，竣工日期：2017年6月30日。本合同与FM（2016）1202号承诺书是本合同的组成部分，具有同等法律效力。并对双方义务以及合同价款及支付方式进行了约定。同日，富民公司向杨光力出具承诺书一份（编号为FM（2016）1203号）。内容为：投资方杨光力，你投资的开封市杞县林庄城中村改造（林城国际花园）项目的1#、2#、3#、10#、11#、12#、13#楼及相关联体商业和人防的土建工程（主体框架、剪力墙结构），按每平方米700元包干（不含税）。依据FM（2016）1202号劳务分包合同，若你发生不投资或中途停止投资及未完成上述分包合同规定的工程节点，我公司有权终止上述分包合同，对已完成的工程量只支付50%，另外50%作为罚金处置。我公司担保支付你投资的工程款项，支付节点为上述分包合同规定的节点，支付的方式按工程进度即完成一幢支付该栋工程款。支付时间为工程完工验收合格后一周之内。逾期支付我公司承担利息，逾期利息每天3‰计算。FM（2016）1202号劳务分包合同是本承诺书的组成部分，具有同等法律效力。特此承诺。承诺方：林祥军，负责人：孟宪法、李韦坡。其中，林祥军是当时富民公司的法定代表人，孟宪法是当时所开发的林城社区的党支部书记，李韦坡是当时正道公司在杞县的本案涉案工程的负责人。2017年3月7日业主富民公司、开大监理公司相关人员签字确认冯浏憎在2016年3月-6月所干工程的工程量及工程款，确认工程款为597150元。其他关于冯浏憎非因自身原因的窝工、停工期间的租赁建筑设备费用数额以及涉案工程的现状等相关事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，正道公司与富民公司联合开发杞县林庄棚户区改造项目(林城国际花园)。2013年11月2日，正道公司与祁湾公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。该合同履行过程中，2016年3月19日，富民公司与祁湾公司签订了《杞县林城国际花园工程协议》并向祁湾公司出具了承诺书，对祁湾公司施工部分的决算及付款期限和数额等事项进行了约定，且该协议第七条明确约定后续工程施工由甲方（富民公司）另行选择其他建筑施工企业施工。因此，该协议是对之前签订的《建设工程施工合同》的解除。该合同解除后，2016年12月12日，富民公司与杨光力签订了《主体结构施工协议》并向杨光力出具了承诺书。该施工协议虽在乙方（杨光力）名字之前写有“河南祁湾建筑公司”字样，但该协议中并未有祁湾公司加盖公章和代表人签字。结合富民公司、正道公司分别向祁湾公司和杨光力的承诺和证明，不能认定祁湾公司将涉案的主体结构工程分包给杨光力。杨光力将本案涉案工程外架施工承包给了冯浏憎并与冯浏憎的施工进行了部分结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案杨光力应对欠付工程款756320元（758592元-220000元+217728元）及租赁费用1006099.9元承担给付责任，正道公司与富民公司作为发包方应在欠付杨光力工程款范围内承担还款责任。祁湾公司不应承担付款责任或连带责任。关于冯浏憎所述在2016年3月至6月所干工程价款597150元，因该工程结算单中有富民公司人员签字证明，且富民公司接受了该工程的实际物化成果，因此，富民公司应对该工程价款承担付款责任。因该结算单中并未有祁湾公司认可，故祁湾公司对该项工程款不承担付款责任。冯浏憎对祁湾公司的诉求依法应予驳回。综上，祁湾公司关于该公司不应承担本案的付款责任的上诉理由成立，符合本案的事实和法律规定，本院予以支持。一审判决认定部分基本事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销杞县人民法院（2019）豫0221民初4646号民事判决；二、杨光力于本判决生效后十日内支付冯浏憎工程款756320元及利息（以538592元为基数从2017年12月14日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日；以217728元为基数从2019年11月5日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日），陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司在欠付杨光力工程款范围内承担付款责任；三、杞县富民实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付冯浏憎工程款597150元及利息（以597150元为基数从2017年12月14日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日）；四、杨光力于本判决生效后十日内支付冯浏憎租赁费用1006099.9元，陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司在欠付杨光力工程款范围内承担付款责任；五、驳回冯浏憎对河南省祁湾建筑公司的诉讼请求。六、驳回冯浏憎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36170元，冯浏憎负担12923元，杨光力、陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司负担23247元。保全费5000元由杨光力、陕西正道房地产开发有限公司、杞县富民实业发展有限公司负担。二审案件受理费36170元，由冯浏憎负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十一月十日法官助理申和平书记员马凤霞