重庆市合川区人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝0117民再12号原审原告:刘春梅，女，1980年2月12日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：钟诚，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓翠，重庆永和律师事务所律师。原审被告:易宗建，男，1968年5月30日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：蒋甲洪，重庆典柯律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，重庆典柯律师事务所律师。原审被告:赵世明，男，1954年5月10日，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：唐乔，重庆中升律师事务所律师。原审原告刘春梅与原审被告易宗建、赵世明民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月11日作出（2016）渝0117第9897号民事判决书，该判决书已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决书确有错误，于2020年6月5日作出（2020）渝0117民监16号民事裁定书，裁定再审。本院依法另行组成合议庭，分别于2020年9月24日、11月3日公开开庭进行了审理，原审原告刘春梅的委托诉讼代理人钟诚、杜晓翠，原审被告易宗建的委托诉讼代理人蒋甲洪，原审被告赵世明的委托诉讼代理人唐乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告刘春梅诉称：1.判令被告易宗建偿还借款本金300万元及利息（利息以300万元为基数，从2016年11月10日起按年利率24%计算至借款付清之日止，利随本清），并支付律师费2万元；2.被告赵世明对前述借款本息及律师费承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月24日，其与被告易宗建签订《借款合同》，约定由其向被告易宗建提供借款，借期为2014年12月24日至2015年3月23日，月利率2%。同日，其向被告易宗建转款300万元。2014年12月30日，被告赵世明出具《担保书》，为被告易宗建的借款300万元提供连带责任保证。此后，因被告未还款，其委托律师提起诉讼，支付律师费2万元。原审被告易宗建辩称，1.借款合同约定原告出借1000万元，因实际出借300万元，故原告诉请的律师费2万元，其不应承担；2.借款后未还本付息，对原告主张的借款本息无异议；3.对本案借款的抵押担保情况不清楚。原审被告赵世明辩称，出具《担保书》属实，但不应承担担保责任。理由为：1.案涉借款合同约定借款1000万元，被告易宗建以房屋和车辆作为担保物，并约定办理抵押登记的事项，此后因原告实际出借300万元，其基于本案借款存在物保且金额只有300万元的情况而出具担保书；2.原告刘春梅与被告易宗建曾就本案借款办理了房屋抵押登记，后又注销抵押登记，属于放弃抵押物权，该抵押物的价值超出了300万元，故其担保责任应免除。原审查明，2014年12月23日，原告刘春梅与被告易宗建签订《借款抵押合同》，约定由原告刘春梅向被告易宗建出借1000万元，借期三个月，从2014年12月24日起至2015年3月23日止。如实际提供借款的时间和金额与约定不一致的，以实际发生为准。其中300万元转入指定的马俊账户。同时，合同约定被告易宗建提供位于合川区合阳办X号、合川区合阳办X号、合川区合阳办X号、合川区合阳办X号四处房屋及附属设施作为抵押担保。2014年12月24日，被告易宗建（借款方、甲方）与原告刘春梅（出借方、乙方）签订《借款合同》，约定的借款金额、期限及指定账户与前述《借款抵押合同》一致，并在此基础上增加两辆汽车为抵押担保。具体为：“一、申请借款金额及期限：甲方拟向乙方申请借款金额为壹仟万元整（￥1000万元整），期限为2014年12月24日起至2015年3月23日（共叁个月）。如实际提供借款日（银行汇款日）与本协议约定日期不符，则以实际提供借款日期为准，且借款金额以实际提供借款金额为准。同时，甲方应当积极配合乙方转账或收取现金相关事宜，且甲方应当及时向乙方出具相应收条。二、借款利息：借款月利率按2%予以计息，每月24号之前支付当月利息。三、借款担保：1、甲方自愿以自己所有位于合川区合阳办X号、合川区合阳办X号、合川区合阳办X号、合川区合阳办X号四处房屋及附属设施抵押给乙方，并办理抵押登记。同时，甲方自愿以自己所有车牌号为渝AX、渝CX两辆汽车抵押给乙方，并办理抵押登记。2、抵押担保的期限为甲方债权履行期届满后二年。3、抵押担保的范围为本金及利息（含复利等）、违约金（包括赔偿金）、诉讼费、执行费、律师费、差旅费和为实现债权及抵押权发生的费用等。四、甲方义务……五、付款委托1、甲方委托乙方就其申请的借款中的300万元借款转入甲方以下指定账户，以用于甲方偿还清其在马俊处的借款：开户名马俊，重庆农商行合川支行X……六、乙方权利：在出现以下情形之一的，乙方有权宣布借款提前到期并要求甲方偿还全部借款本息：1、……4、甲方提供的抵押物未能在2014年12月26日之前办理抵押登记在乙方名下的……”。合同尾部署名为甲方易宗建，乙方刘春梅，2014年12月24日。2014年12月24日，原告刘春梅向借款合同约定的马俊账户转款300万元，被告易宗建出具收条确认收到借款，原告刘春梅未就前述借款合同的约定向被告易宗建出借其他款项。2014年12月26日，原告刘春梅与被告易宗建向合川区国土资源和房屋管理局提交《借款抵押合同》（2014年12月23日签订）、抵押合同、房产证等材料，将被告易宗建所有的位于合川区合阳办X号房屋抵押登记给原告刘春梅，抵押担保的贷款金额为1000万元，期限2014年12月24日至2015年3月23日。2014年12月30日，原告刘春梅与被告易宗建就前述房屋办理了抵押权注销登记。同日，被告赵世明出具《担保书》，载明“刘春梅女士：就易宗建与阁下于2014年12月24日签订的《借款合同》项下的借款本金300万元（大写：叁佰万元整）及相应利息（借款利率按照每月二分标准计算，借款期限三个月）以及易宗建因履行该合同产生的全部支付义务，担保人自愿为易宗建向阁下承担连带保证责任，保证期间为债务履行期限届满之日起2年。特此担保！担保人：赵世明（签名捺印），借款人：易宗建（签名捺印），2014年12月30日”。此后，被告易宗建、赵世明未向原告刘春梅还款。2016年11月10日，原告刘春梅因本案起诉，与重庆中钦律师事务所签订《委托代理合同》，并据此现金支付律师服务费2万元。另查明，2015年2月15日，被告易宗建将合川区合阳办X号房屋抵押登记给重庆银行股份有限公司合川支行，作为案外人重庆天际蓝鼎装饰工程有限公司向该银行贷款的担保物，受被告易宗建的委托，重庆图克资产评估房地产土地估价有限公司对该房屋估价为：抵押价值704.34万元。除合川区合阳办X号第2层房屋外，原告刘春梅与被告易宗建未就《借款合同》中约定的部分抵押物（合川区苏家街X号、苏家街X号、附X号房屋及附属设施，渝AX、渝CX号汽车）办理抵押登记。其中，渝AX号汽车为登记在被告易宗建名下的捷豹路虎揽胜牌小型越野客车。渝CX号小型普通客车由被告易宗建在2016年3月21日以2万元的价格出卖给案外人王小兰。原审认为，原告刘春梅所主张的款项金额以及被告赵世明的担保责任，为本案争议的焦点。对于第一项争议焦点，结合案涉借款合同、转款凭证及收条，本院认定原告刘春梅与被告易宗建之间已形成借贷关系，该借贷关系合法有效，应受法律保护。因被告易宗建未举示还款依据，且对原告刘春梅主张的本息金额无异议，故原告刘春梅主张的借款300万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告刘春梅主张以300万元为基数，从2016年11月10日起按年利率24%计算利息至借款付清之日止，该利息主张系原告刘春梅对自身权利作出的处分，且符合合同约定，亦并未超出法律规定的未付利息以年利率24%为限，本院予以支持。原告刘春梅主张的律师代理费2万元，被告易宗建以实际借款未达到1000万为由拒绝承担。根据原告刘春梅举示的《委托代理合同》和增值税发票，足以证实原告刘春梅因本案起诉委托律师并产生律师服务费2万元，此款系实现债权所发生的费用，已在《借款合同》中约定由被告易宗建承担，故原告刘春梅此项诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。对于第二项争议焦点，被告赵世明的担保责任。1.本案债权的担保。首先，物保约定方面，案涉借款合同约定的抵押物为四处房产（合川区合阳办X号）、两辆汽车（渝AX、渝CX号）。根据法律规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗第三人。因合川区苏家街X号房屋及附属设施未办理抵押登记，故抵押权未设立。因原告刘春梅与被告易宗建之间的借款及抵押合同自原告刘春梅提供借款时（2014年12月24日）生效，故渝AX、渝CX号汽车两辆的抵押权自2014年12月24日设立。关于合川区合阳办X号房屋的抵押权是否设立的问题。根据法律规定，自然人之间的借贷，自出借人提供借款时生效。本案中，原告刘春梅与被告易宗建就借款事宜签订了两份各1000万元的借款合同，但从实际履行情况来看，双方之间的债权自2014年12月24日起已确认为300万元。原告刘春梅陈述“房屋抵押登记是为2014年12月23日的借款合同而设立，未按该合同出借款项，故注销抵押”，本院认为，2014年12月26日，原告刘春梅与被告易宗建就合川区合阳办X号房屋设立抵押权时，本案债权债务已经实际形成，为300万元，而此时被告赵世明尚未出具担保书。从时间先后上看，既然2014年12月23日的借款合同未履行，就无为该合同设立抵押权的必要。因此，原告刘春梅与被告易宗建在前述房屋抵押权设立时所提交的备案合同虽为2014年12月23日签订，但从合同履行来看，无论是2014年12月23日或是24日的借款合同，因抵押物权设立时，本案债权已产生，故本院认定案涉合同约定的合川区合阳办X号的抵押权系本案债权的担保物权。其次，被告赵世明在2014年12月30日向原告刘春梅出具担保书，根据该担保书的内容，本院认定被告赵世明对本案借款300万元的本息及实现债权的费用提供了连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年内。综上，截止2014年12月30日，本案原告刘春梅对被告易宗建的债权存在以下担保：一、被告易宗建提供的渝AX号、渝CX号汽车以及合川区合阳办X号；二、被告赵世明提供的连带责任保证。其中第一项为债务人提供的物的担保，第二项为第三人提供的保证担保，在未约定实现顺序的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告刘春梅应先就被告易宗建提供的渝AX号汽车实现债权。因原告刘春梅未主张担保物权，且渝CX号小型普通客车已登记在他人名下，原告刘春梅能否对其实现担保物权系另一法律关系，故本院在本案中不作处理。2.关于合川区合阳办X号房屋抵押权注销登记的问题。原告刘春梅陈述被告赵世明出具担保书在抵押物权注销之前，故其对被告赵世明同意注销抵押物权这一事实，应负有举证责任。原告刘春梅在本案第一次庭审中诉称未办理房屋抵押登记，在被告赵世明举示房屋抵押信息后，又以本案借款是履行2014年12月24日的借款合同，该合同未办理抵押登记，被告赵世明用人保替换物保为由主张担保责任，并举示马勇与赵世平的通话录音，申请证人王远能、马勇出庭作证拟证实前述意见。具体为：通话录音系马勇在电话中陈述借款、担保事宜，赵世平回答“嗯、对、转告他”等话语；证人王远能陈述其与原告刘春梅曾在重庆江润实业有限公司共事，2014年底，被告易宗建在其办公室打电话称找人提供担保以替换物保，此后被告赵世明到场，其劝解被告赵世明不要提供担保后，被告赵世明离去，之后听说被告赵世明仍提供了担保。至于借款、担保约定等事项，则不知情；证人马勇陈述其系本案借款的中间人，与借款合同中约定的收款人马俊系兄弟关系，原告刘春梅与被告易宗建签订了两份借款合同，其中2014年12月23日的合同已设立了抵押担保，12月24日的合同是被告赵世明提供保证。原告刘春梅履行的是12月24日的借款合同。当时，被告赵世明提出碍于情面，需帮助被告易宗建将抵押物注销登记后再贷款，就要求提供担保以置换物保，但原告刘春梅没有同意。次日，听说被告赵世明已提供担保。对此，被告易宗建辩称不知情，被告赵世明予以否认。本院评析如下：首先，与证人马勇通话的赵世平，无论是否为被告赵世明的兄弟，并无证据证明其见证了本案借款和担保的经过或是受被告赵世明的委托与马勇商谈此事。证人王远能、马勇虽提出被告赵世明在出具担保书前曾向其告知担保置换物保一事，但并未亲历出具担保书的现场，不能证实原、被告协商担保的过程和最终原因。因此，通话录音与证人证言均不能证明被告赵世明是在案涉借款无物保的情况下出具担保书。其次，原告刘春梅关于本案债权无担保物权，与人保替换物保的陈述自相矛盾，也不能仅凭其在债权未实现的情况下注销抵押登记，而当然的推定被告赵世明出具担保书时同意或明知抵押物权将被注销。综上，原告刘春梅举示的证据不足以证明被告赵世明是在同意注销抵押物权的情况下出具担保书，故对其前述诉称意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，本案债务人即被告易宗建以其所有的合川区合阳办X号设定抵押后，原告刘春梅同意注销抵押登记的行为应认定为债权人放弃抵押权，被告赵世明的担保责任在此范围内免除。参考估价机构对前述房屋的评估价值为704万余元，远高于本案债权，结合原告刘春梅未先就被告易宗建的汽车实现债权等因素，本院认定被告赵世明在本案中不应承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百九十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、限被告易宗建在本判决生效后十日内偿还原告刘春梅借款300万元及利息（利息的计算：以300万元为基数，从2016年11月10日起按年利率24%计算利息至借款付清之日止，利随本清）；二、限被告易宗建在本判决生效后十日内给付原告刘春梅律师服务费2万元；三、驳回原告刘春梅的其他诉讼请求。案件受理费30960元，由被告易宗建负担。本院再审过程中，原审原告刘春梅再审称，与原审起诉请求，事实和理由相同。原审被告易宗建再审辩称，原判决是否正确，请法院依法判决。原审被告赵世明再审辩称，坚持原审的答辩意见。本院再审查明，1997年7月21日，重庆江润实业有限公司成立，其法定代表人为马勇，从事建筑材料销售等业务。因重庆江润实业有限公司没有取得从事金融业务的许可，便以李永辉、郭灵娇、周顺利、竣卓公司、刘春梅和马俊的个人账户对外进行放贷和收款，其中刘春梅和马俊的身份证和银行卡均由重庆江润实业有限公司保管和控制。本案再审查明的其他事实与原审事实一致。上述事实有当事人陈述，原审当事人所举示的证据，再审中公安机关对曾信容、汪瑛、马勇、马俊、刘春梅等人的询问笔录，公安机关现场勘验检查提取的江润公司的基本情况，刘春梅的银行卡（6031）流水，马俊的银行卡（1416、2252）流水等证据为证，并经庭审质证，足以认定。本院再审认为，重庆江润实业有限公司没有取得从事金融业务许可，以个人名义从事职业放贷，其行为违反法律强制规定。本案借款实际出借人为重庆江润实业有限公司，重庆江润实业有限公司仅以原审原告刘春梅名义向原审被告易宗建放贷。重庆江润实业有限公司虽以原审原告刘春梅的名义签订借款合同，但原审原告刘春梅的账户并未向原审被告易宗建放款，而是通过其控制的刘春梅的账户向马俊账户进行转款偿还原审被告易宗建向马俊的借款，通过平账的方式，掩盖获取高额利息的非法目的。故本案原审原告刘春梅主体资格不适格，其请求应予驳回。因本案出现新证据，原判决确有错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，裁定如下：撤销本院（2016）渝0117第9897号民事判决；驳回原审原告刘春梅的起诉。原审案件不收取案件受理费。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  梁洪川人民陪审员  曹炳森人民陪审员  余长辉二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  梁 静书 记 员  王丽娟