宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终4134号 上诉人（原审原告）：刘某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某，宁夏善知律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：田某、丁某，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人刘某与上诉人宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司劳动争议一案，均不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初5364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年11月17日公开开庭独任审判。上诉人委托诉讼代理人马某，被上诉人委托诉讼代理人田某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘某上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持刘某的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由佳缘公司负担。事实与理由：上诉人刘某达到退休年龄后佳缘公司并未通知上诉人办理退休手续而是正常维持劳动关系。2020年6月1日，佳缘公司未提前通知口头通知辞退刘某。刘某认为，其自2015年3月入职佳缘公司担任秩序维护员一直按照公司及岗位的要求敬业工作，佳缘公司一直未与刘某签订书面劳动合同，也未按时足额向刘某缴纳各项社会保险。佳缘公司行为属于违法。故佳缘公司应当依照法律规定向张勇支付经济补偿金、代通知金、失业保险损失。一审对未签劳动合同的双倍赔偿金仲裁时效起算时间认定有误，应为通知辞退时间。一审对加班费举证责任分配有误。 被上诉人佳缘公司辩称，刘某的上诉请求及理由不能成立。一、刘某在离职前已经办理了退休手续，并享受养老保险待遇，双方不存在劳动关系，其主动离职后主张解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失及代通知金，因其已不具备法定的劳动者主体资格，上述主张无法律依据。原审法院未支持刘某解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失及代通知金完全符合事实及法律依据。二、刘某主张未签订劳动合同的二倍工资，已超过法定仲裁时效，一审未予支持符合法律规定。三、刘某在佳缘公司系保安，其岗位性质特殊，是按照轮岗制提供劳务，劳动强度不大，为值班性质，并不存在加班的事实。刘某在原审提供的证据不能有效证实其存在加班的事实。一审法院未支持刘某加班费的主张符合事实及法律规定。 上诉人佳缘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回刘某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘某负担。事实理由：一、佳缘公司每月已向刘某支付500元社保补助费用，与工资一并发放。刘某主张要求赔偿其医疗保险及养老保险损失，无任何事实及法律依据。二、刘某在一审中所提交的缴纳养老保险凭证仅能证明其自行缴纳了养老保险及医疗保险，不能证明佳缘公司未为其缴纳养老保险及医疗保险对其所造成的损失，刘某应当承担举证不能的法律后果。三、刘某岗位系保安，其工作采取轮岗制，结合刘某在一审中提供的值班表，其每月休息休假时间达到十天以上，除去正常休息时间，每年累计额外休息休假时间已超过年休假天数。一审判决支持其2019年带薪年休假工资不符合事实及法律规定。 被上诉人刘某辩称，佳缘公司的上诉请求及理由不能成立。佳缘公司未向刘某支付过社保补助，根据社会保险法的规定，用人单位与劳动者均有义务缴纳社会保险，不得私自以现金形式支付任何社保补助。一审关于社保损失的裁判正确。 原审原告刘某向一审法院起诉请求：1.请求裁决佳缘公司向刘某支付经济补偿金12008.7元；2.请求裁决佳缘公司向刘某支付一个月代通知金2150元；3.请求裁决佳缘公司向刘某支付社保损失29977.6元；4.请求裁决佳缘公司向刘某支付加班费40656.4元；5.请求裁决佳缘公司向刘某支付未签订劳动合同的双倍工资128820.6元；6.请求裁决佳缘公司向刘某支付失业保险损失18675元；7.请求裁决佳缘公司向刘某支付应休未休年休假24092.7元；以上合计256381元。 一审法院认定事实：刘某于2015年3月入职佳缘公司担任保安。刘某与佳缘公司未签订书面劳动合同，佳缘公司亦未给刘某缴纳各项社会保险。2020年6月刘某离职，其离职前12个月的平均工资为2183.4元。2020年6月10日刘某向金凤区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，金凤区劳动人事争议仲裁委员会以刘某主体不适格于2020年6月12日作出银金劳人仲不字【2020】56号不予受理案件通知书。刘某不服，引起诉讼。 一审另查明，1.刘某于2020年1月办理退休手续，2020年2月领取养老金。2.2015年度至2019年度刘某自行缴纳了企业职工基本养老保险，费用合计29697.6元（按比例计算单位应承担20636.7元）；刘某自行缴纳了2019年医疗保险280元（按比例计算单位应承担224元）。 一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于佳缘公司是否支付刘某经济补偿金、失业保险损失及一个月代通知金。刘某于2020年1月办理了退休手续，并开始领取养老保险金，双方劳动关系终止。虽然刘某达到退休年龄时并未离开佳缘公司，其之后与佳缘公司形成的是劳务关系。故刘某于2020年6月离开佳缘公司时已过60周岁，不具备劳动者主体资格，其要求佳缘公司支付经济补偿金、失业保险损失及一个月代通知金的诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。关于佳缘公司是否支付刘某未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。虽然佳缘公司与刘某未签订劳动合同，但刘某直至2020年6月才申请仲裁，已经过仲裁时效期间，故其要求佳缘公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，法院不予支持。关于佳缘公司是否支付刘某加班费问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。刘某主张其在佳缘公司存在加班，佳缘公司对此予以否认，刘某提供的证据不足以证明其存在加班事实，且其岗位系保安，故对刘某主张加班费的请求不予支持。关于佳缘公司是否赔偿刘某养老及医疗保险损失。缴纳养老保险及医疗保险是用人单位的法定义务。刘某自2015年3月入职佳缘公司至2020年1月办理退休前，佳缘公司均未给刘某缴纳养老保险及医疗保险，违反了法律的强制性规定。庭审中查明，刘某自行交纳2015年度至2019年度养老保险及医疗保险费用29977.6元，经核算，单位应当负担的费用为20860.7元，故佳缘公司应当向刘某支付养老保险、医疗保险金20860.7元。关于刘某未休年休假问题。佳缘公司辩称在支付刘某的工资里面包含带薪年休假工资，对此刘某不予认可，且佳缘公司也未提交证据予以证实，佳缘公司应支付刘某带薪年休假工资。但刘某要求佳缘公司支付2015年至2018年的带薪年休假工资已过仲裁时效期间，故法院仅支持2019年带薪年休假工资1003.9元（2183.4元/月÷21.75天×200%×5天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某垫付的养老保险及医疗保险损失20860.7元；二、被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘某带薪年休假工资1003.9元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司负担。 二审中，佳缘公司提交证据：工资表三份，证明佳缘公司向支付刘某的工资中包含社保补助500元，刘某在工资表中签字确认，其明确知晓该事实。 经质证，刘某对该组证据三性及证明目的均有异议。该工资表中的刘某的签字非本人所签，且只有2018年12月、2019年3、4月。 本院经审查，对佳缘公司提交的工资表，刘某对其真实性不予认可，佳缘公司亦无其他证据证实双方就社保补助的发放及领取进行了明确约定，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。刘某于2020年1月已达到退休年龄办理了退休手续，其与佳缘公司之间的劳动关系因法定事由而终止，此后至2020年6月期间双方形成了劳务合同关系，该民事法律关系不受劳动法调整，刘某要求佳缘公司支付其离职的经济补偿金、失业保险损失及一个月代通知金无法律依据。关于未签订劳动合同的双倍工资，该双倍工资是对用人单位在劳动者入职一年内不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，并非劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》一年仲裁时效的规定，刘某于2015年3月入职佳缘公司，于2020年6月提起该项申请，已超过法定仲裁时效，对其该项主张不应支持。关于加班工资，刘某岗位为保安，其工作及休息时间采取轮岗轮休制，刘某提交的证据不足以证实其存在加班的事实，一审对其主张的加班费未予支持符合法律规定。佳缘公司在双方劳动关系存续期间未安排刘某公休，依法应向刘某支付离职前一年即2019年带薪年休假工资。佳缘公司未为刘某缴纳社会保险，刘某在办理退休手续时自行补缴，佳缘公司对其应承担缴纳义务的养老及医疗保险应向刘某承担赔偿责任。佳缘公司二审提交的三份工资表，刘某不予认可，因用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，而社保补助并非工资构成的一部分，佳缘公司也无明确证据证实经劳动者同意并认可在双方约定的工资之外另就社保补助的发放及领取进行了约定，故对佳缘公司关于其已在工资中发放了社保的主张不予采信。综上，二上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘某、宁夏佳缘伟业住宅建设服务有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  胡春燕 二〇二〇年十一月二十一日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。