吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书  （2020）吉05民终1032号1 上诉人（原审被告）：集安市北方江南房地产开发有限公司。 法定代表人：范德海，经理。 委托诉讼代理人：王彩凤，吉林通兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关秋萍，吉林通兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：匡凤金，男，1965年5月20日生，汉族，通化市人，住吉林省通化市二道江区二道江乡桦树村**。 委托诉讼代理人：张文双，北京市乾贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周玉华，男，1967年9月2日生，汉族，通化市人，个体，住吉林省通化市东昌区东昌街春和委**。 被上诉人（原审被告）：王凤和，男，1954年6月11日生，汉族，四平市梨树县人，住吉林省四平市梨树县东河镇梁家村**。 上诉人集安市北方江南房地产开发有限公司（下称北方江南公司）因与被上诉人匡凤金、王凤和、周玉华民间借贷纠纷一案，不服集安市人民法院（2020）吉0582民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。北方江南公司的法定代表人范德海及委托诉讼代理人王彩凤、关秋萍，匡凤金及委托诉讼代理人张文双，周玉华到庭参加诉讼。王凤和经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 北方江南公司上诉请求，1.撤销（2020）吉0582民初745号民事判决，依法改判该公司不承担连带保证责任；2.一、二审案件受理费由匡凤金承担。事实与理由：一、原审法院认定“王凤和的担保行为对北方江南公司构成表见代理”错误。1.关于王凤和的身份。王凤和是独立法人单位吉林国都亿峰建筑工程有限公司（下称国都亿峰公司）的项目经理，不是北方江南公司的员工，更非项目经理，原审证据无法证明王凤和在“借款协议”签署时的身份为北方江南公司的高级管理人员、项目负责人。2.“借款协议”的签署违反表见代理的交易惯例。在“借款协议”中，担保人这一项为王凤和个人签署，并非北方江南公司；协议签署后，也没有补盖北方江南公司的公章，因此违反表见代理的交易惯例。二、匡凤金无理由相信王凤和有代理权，主观上非善意、有过失。1.客观上王凤和不具有使匡凤金相信他具有代理权的表象。“借款协议”在签署时，没有北方江南公司对“借款协议担保事项及范围”这一重大事项的特别授权，担保人的签署也非北方江南公司；且在协议签署后，亦未取得对担保行为的追认。2.主观上匡凤金属于非善意、有过失。匡凤金在王凤和欠缺代理权的情况下签署借款协议，事后没有补盖北方江南公司的公章，其没有尽到谨慎、合理的注意义务，存在疏忽懈怠行为；而且由于王凤和不具有“代表人、负责人”的特殊身份，且“有理由相信行为人有代理权”并不适用善意推定原则，故匡凤金形成信赖的理由不充分、不正当。三、原审没有完整的证据链条能够认定“王凤和的担保行为对北方江南公司构成表见代理”，属于证据不足。四、因王凤和欠缺代理权，“借款协议”的担保行为未获得北方江南公司的事后追认，且不存在《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，故原审法院认定王凤和的担保行为构成表见代理，属于适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。 匡凤金二审辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。王凤和作为北方江南公司的负责人，为匡凤金与周玉华之间的民间借贷以公司的名义进行担保，符合表见代理的法律特征，故北方江南公司应当承担保证责任。 周玉华述称，王凤和在签字担保时与北方江南公司法定代表人范德海通过电话，范德海同意后，王凤和才签的字。王凤和确实是北方江南公司驻工地的项目经理。每一次工程的人工费拨付以及材料的进厂都需要王凤和签字，包括施工进度计划表的审批。 王凤和未到庭、未答辩。 匡凤金向一审法院起诉请求：请求判令被告周玉华及王凤和给付原告借款115万元（后要求从起诉之日按照月利息2分给付利息），案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告北方江南公司挂靠具有建筑质资的长春五一集团承建集安市水墨江南小区工程。原告匡凤金是被告一个建筑公司的清包工，在工程建设施工过程中，因北方江南公司缺少资金，被告周玉华向原告匡凤金借款90万元及欠原告匡凤金人工费25万元，总计115万元，此借款由被告北方江南公司项目经理王凤和提供担保。逾期，被告周玉华、王凤和未偿还原告匡凤金借款，原告匡凤金诉讼来院，并申请追加北方江南公司为被告参加诉讼。 一审法院认为，北方江南公司辩称匡凤金追加其为被告错误。北方江南公司作为水墨江南小区的建筑商，在承建工程时，对匡凤金借给周玉华用于建设工程的借款，应当具有偿还义务，并且其项目经理王凤和亦对此借款提供担保。虽然北方江南公司在该借款协议及借据上未加盖公章，但匡凤金及工程所有施工人员均认为王凤和系北方江南公司的领导，王凤和的担保行为具有法律上的表见代理特征，故北方江南公司应为此借款承担连带保证责任。故对于北方江南公司的反驳观点，该院不予支持。被告王凤和辩称，其只对90万元借款提供担保。结合借款协议及借据上签署的日期，结合证人白连伟证言，能证明匡凤金的主张具有客观性，故对于王凤和的反驳观点，该院不予支持。匡凤金主张被告支付该借款及欠款利息，因借款协议中未约定利息，故依照法律规定，从匡凤金主张权利时予以保护，按银行同期贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告周玉华于判决生效后立即给付原告匡凤金借款本金115万元及利息（利息自2019年8月23日起至还款之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、被告王凤和、集安市北方江南房地产开发有限公司承担连带保证责任。案件受理费15,150.00元、财产保全费5000元，由被告周玉华负担。 本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于当事人二审争议的“王凤和在案涉借款协议上签字担保的行为是否对北方江南公司构成表见代理”的问题。1.匡凤金主张，王凤和系在征得北方江南公司法定代表人范德海同意后才在借款协议上签字担保，但范德海于本次审理时出庭对此予以否认，王凤和在一审法院第一次审理时称，“给范德海打过电话，我当时说借贷关系，他说让我酌情处理，同意我签字，”但在本院本次审理时（当庭以微信视频方式向其询问），其称“打电话说什么不记得，范总也没同意，说是你项目部的事情”，匡凤金该主张缺乏证据佐证。2.匡凤金主张，北方江南公司既是案涉工程的发包人又是实际施工人，王凤和是该公司在案涉工程的项目经理，其一审证人白连伟称，“王凤和是北方公司的王总”，但其二审证人王春良则证实，在工地公示牌上看见，王凤和是五一集团的项目经理；匡凤金所举录音亦不能证明王凤和身份。3.匡凤金申请本院到集安市劳动保障监察大队及集安市城市建设投资开发有限公司调取相关证据，监察大队的四份询问笔录体现，刘润岩称是北方江南公司的项目负责人及副经理，但无王凤和身份及案涉工程施工合同的证据；在监察大队处留存的证据系复印件，未记载提供者，北方江南公司否认由该公司提供，故对匡凤金调取于监察大队的《水墨江南一期项目工程工资确认单》、询问笔录等证据，本院不予采信。4.北方江南公司本次审理中，提供了建设施工合同、劳动合同，拟证明案涉工程的承包人为国都亿峰公司及王凤和受聘于国都亿峰公司，王凤和无异议，但与他一审时自认是五一集团公司的人相悖。因前述建设施工合同未在相关管理部门备案，且经本院到集安市劳动保障监察大队和集安市城市建设投资开发有限公司调查无果，故对北方江南公司提供的前述证据及王凤和的陈述均不采信，对匡凤金对前述建筑施工合同中国都亿峰公司的公章及劳动合同中王凤和的签字进行鉴定及对两份合同中的笔迹形成时间进行鉴定的申请亦不予准许。故，本院认为，上述当事人提交的证据及本院依法调取的证据，均无法证明王凤和在案涉借款协议上的签字代表了北方江南公司。 本院经审理查明，2018年8月3日，甲方（借款人）周玉华与乙方（债权人）匡凤金及担保方王凤和签订借款协议，内容是：甲方为了保证水墨江南一期工程的正常进行，资金正常，按期完成施工任务，双方经过协商达成如下协议：一、甲方向乙方借款人民币90万元整（后手写改成115万元）；二、甲方承诺在工程二期拨款时，优先将此款90万元（注：后手写改成115万元）拨付给乙方，此款由北方江南公司担保，此款付完后，协议失效。周玉华、匡凤金、王凤和分别在“甲方”“乙方”及“担保方”处签字。同日，周玉华给匡凤金出具借据一枚，借据载明“115万元，事由：集安水墨江南工程借款90万元工程款及利息，此款由甲方拨付时优先拨付借款人周玉华，集安水墨江南十号、十二号楼项目部。”2019年8月22日，匡凤金起诉周玉华、王凤和要求被告给付原告借款115万元。次日，匡凤金以“王凤和以北方江南公司名义为周玉华担保”为由，书面申请追加北方江南公司为被告。2019年12月17日，集安市人民法院作出（2019）吉0582民初1490号民事判决：一、被告周玉华于本判决生效后立即给付原告匡凤金借款本金115万元及利息（利息自2019年8月23日起至还款之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、王凤和、北方江南公司承担连带责任。北方江南公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年4月10日以（2020）吉05民终202号民事裁定，撤销原判，将该案发回重审。集安市人民法院重审后，于2020年8月6日作出（2020）吉0582民初745号民事判决，内容与该院前次判决内容一致。 本院认为，匡凤金追加北方江南公司作为被告的理由是，王凤和以北方江南公司名义进行担保，构成表见代理，其主张北方江南公司对115万元借款承担连带责任，应承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条和第14条规定，表见代理的适用应具备两个要件：一是客观上需具有代理权之表象；二是主观上相对人应当是善意且无过失的相信行为人有代理权。主张表见代理一方应当承担举证责任。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名字签合同、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、所借款项的用途、是否知道法人的行为、是否参与合同履行等各种因素作出综合分析判断。本案中，王凤和在借款协议上“担保人”处签名，并未以北方江南公司名义签字或盖章，也未向匡凤金出示北方江南公司出具的特别授权书，匡凤金所举证据也不足以证明王凤和是北方江南公司的项目经理，不能证明王凤和是在征得北方江南公司法定代表人范德海同意后以该公司名义担保，故不构成表见代理法定条件，不构成表见代理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由匡凤金承担不利后果。在本院审理过程中，北方江南公司对案涉借款及数额提出过质疑，但周玉华认可一审判决结果，一审法院两次判决王凤和承担连带责任，其也未提出异议，证明该二人认可承担还款责任及保证责任。因2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，北方江南公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销集安市人民法院（2020）吉0582民初745号民事判决： 二、被上诉人周玉华于本判决生效后立即给付被上诉人匡凤金借款本金115万元及利息（利息自2019年8月23日起至还清款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人王凤和承担连带责任； 四、驳回被上诉人匡凤金其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15,150.00元、财产保全费5000元，由被上诉人周玉华负担，二审案件受理费15,150.00元，由被上诉人匡凤金负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴晓军 审判员  王文立 审判员  赵慧颖 二〇二〇年十一月十七日 书记员  张 航