福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终718号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢阿泡，男，1980年12月29日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。曾因犯危险驾驶罪于2012年10月20日被判处拘役三个月，2013年1月12日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王国应，福建醒狮律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人卢阿泡犯非法经营罪一案，于2020年5月14日作出（2019）闽0581刑初1378号刑事判决。宣判后，原审被告人卢阿泡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卢阿泡，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年7月起，被告人卢阿泡在未取得成品油销售许可证且未办理工商营业执照的情况下，多次向他人购买无正规手续的柴油，并加价出售给周某、林某、蔡某、“省新黄”等11人牟利。经查，被告人卢阿泡非法经营数额共计人民币4435390元（以下币种均为人民币），其中分别出售给周某223888元、林某602720元、蔡某1106350元、“省新黄”60650元、“宏顺”34600元、“吴”（吴宝糖）224496元、“方开建”44700元、“老罗”57700元、“子龙”（李某）861810元、“吴清生”100120元、林俊荣1118356元。2019年3月23日，被告人卢阿泡在石狮市被公安人员抓获。 原判认定上述事实的证据有证人周某、林某、蔡某、李某、廖某证言、辨认笔录，接受证据清单、转账记录截图、银行交易明细清单、现场笔录、提取笔录、证据保全清单、证据保全决定书、现场照片、过磅单、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片、微信聊天记录截图、语音翻译内容、电话通话记录、中国检验认证集团福建有限公司检测报告、石狮市市场监督管理局出具的说明、公安机关出具的抓获经过说明、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书及被告人卢阿泡的供述等。 原审法院认为，被告人卢阿泡违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币4435390元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人卢阿泡归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人卢阿泡有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人卢阿泡犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人卢阿泡的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具黑色ＯＰＰＯＲ11Ｓ手机一部、白色苹果手机一部、闽Ｃ6××××白色奥铃货车一辆、赣Ｇ5××××白色骏铃货车一辆，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人卢阿泡诉称，涉案柴油价格应由鉴定机构进行价格鉴定，原判认定的非法经营数额与事实不符；销售的柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于危险化学品，其行为不构成非法经营罪，请求二审查清事实予以改判。辩护人提出相同辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人卢阿泡犯非法经营罪等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人卢阿泡及其辩护人提出原判认定的非法经营数额与事实不符的诉辩理由。经查，证人周某、林某、蔡某、李某、廖某证言、转账记录截图、银行交易明细清单、微信聊天记录截图、语音翻译内容、电话通话记录、检测报告及上诉人卢阿泡的供述等证据，充分证实了上诉人卢阿泡在未取得成品油销售许可证且未办理工商营业执照的情况下，购买无正规手续的柴油后加价出售给周某、林某、蔡某、“省新黄”等11人，非法经营数额共计4435390元的事实。本案以上诉人卢阿泡实际出售柴油的价格认定非法经营犯罪数额符合法律规定。上诉人卢阿泡及其辩护人提出的该诉辩理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢阿泡及其辩护人提出上诉人卢阿泡行为不构成非法经营罪的诉辩理由。经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等相关规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格需经过行政许可，成品油的范围包括柴油。上诉人卢阿泡未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，行为依法应以非法经营罪论处。上诉人卢阿泡及其辩护人提出的该诉辩理由与法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人卢阿泡违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币4435390元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。原审判决认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人卢阿泡量刑偏重，二审据此予以改判。上诉人卢阿泡及其辩护人从轻改判的诉辩请求予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1378号刑事判决第二项即没收上诉人卢阿泡违法所得、作案工具的判决。 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1378号刑事判决第一项中上诉人卢阿泡犯非法经营罪的量刑部分的判决。 三、上诉人卢阿泡犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2024年11月22日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  王柳玲 审判员  孙志坚 二〇二〇年十一月十三日 书记员  洪永康 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。