河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终135号上诉人（原审原告）：樊成刚，男，1970年5月7日生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘长生，男，1955年12月23日生，汉族，住河南省杞县。被上诉人（原审被告）：周俊玲，女，1963年4月23日生，汉族，住河南省杞县。二被上诉人委托诉讼代理人：何延晨，河南何延晨律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人樊成刚与被上诉人刘长生、周俊玲借款合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊成刚及其诉讼代理人张记辉，被上诉人刘长生、周俊玲的诉讼代理人何延晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊成刚上诉请求：撤销杞县人民法院（2019）豫0221民初1168号民事判决，依法改判支持樊成刚的一审诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费用由刘长生、周俊玲承担。事实与理由：1.一审法院认定基本事实错误，与真实情况不符，600万元借条不是双方结算凭证。自2012年以来，刘长生多次向樊成刚借款，刘长生也多次偿还借款本金和支付利息，双方借款、还款付息均是通过银行转账。但2014年刘长生开始不规律偿还本金及利息。樊成刚多次催要无果。2015年12月份，樊成刚无奈采取拉横幅形式进行催要，最终被上诉人于2015年12月26日同意用部分黄金按照市价加现金方式视为偿还本金300万元，下余440万元及利息，经樊成刚多次催要，仍拒不偿还。被上诉人在杞县经营金店，有社会背景，樊成刚作为外地人于2015年12月份前往当地要账，担心携带能证明欠款事实的2014年8月8日形成的欠条被刘长生等采取其他措施拿走销毁，故带着2015年5月8日形成的真实的、但没有实际发生借款事实的欠条去要账。另，根据借款事实，2015年5月8日被上诉人欠樊成刚的借款数额远远大于600万元，故600万元不是双方的结算凭证。2.借条、银行流水等书证属于原始证据和直接证据，其证明效力应大于录音证据和证人证言。被上诉人从未否定500万元及850万元借条的真实性，如果该两张借条已经结清应被抽走。被上诉人在没有提供银行流水等证据的情况下不能认定其已经偿还完毕借款及利息。录音证据不完整，不能客观反映当天发生的事情及各方说话的语境及神态。证人证言均与刘长生关系密切，有利害关系，证明效力低。3.樊成刚没有放弃对刘长生及周俊玲的债权，录音内容不能视为樊成刚放弃债权的真实意思表示。被上诉人提交的录音对话、证人证言及600万元借条均不涉及本案的440万元本金及利息。刘长生另外在2015年5月8日向樊成刚提出借款并出具借条一张，樊成刚考虑到被上诉人未按照约定偿还借款本金及利息的情形，故没有实际出借。刘长生本人未在2015年12月26日的支付现场，顾及樊成刚后期以实际未发生的欠条主张权利，便指示其女婿等人索要该欠条原件。樊成刚将没有实际发生的欠条原件交付给刘长生的女婿等人，并不存在一审认定的债权债务全部结清的事实。录音对话也非上诉人与被上诉人的直接对话，不是上诉人向被上诉人放弃债权的真实意思表示。相反，刘长生明知樊成刚手中还有两张借条的情况下未授意在场人员索要或要求樊成刚出具所有债权债务全部结清证明，也能印证本案债权债务未完全消灭。之后，樊成刚多次联系刘长生，但刘长生避而不见，才出现本案上诉。4.樊成刚已经完成民间借贷的举证责任，一审判决适用法律错误。樊成刚在一审中不仅提交有借条等债权凭证，还有对应的银行流水相互印证借款事实，也有后期催要还款的电话微信等证明，已经完成充分的举证责任。而被上诉人仅提供录音及证人证言，未提供其他还款证据。被上诉人刘长生辩称，一审认定事实正确，判决适当，上诉人在诉状中所称的600万元借条不是结算凭证、以前的两份借条应当抽回的理由不符合当时的交易习惯。因为双方的借款和还款次数较多，所以双方将相应的还款数额概括核算，不将此前借条收回，而出具600万元借条，该情形和刘长生最后一次还款300万元双方也口头约定债务结清，一样是双方交易的基本形式。樊成刚2015年12月26日纠集数人围堵、冲击被上诉人的门店声称催债时，持有的就是该600万元借条。被上诉人方提供的录音也正是在这种情况下双方协商一致，被上诉人不得已支付了部分现金，折抵了部分黄金清偿了债务。录音中樊成刚所称的“腰斩”两个字，也是表明了其当时对刘长生的债权主张作出的一定的让步，表明当天清偿的意思表示是双方的合意。2015年12月26日以后，樊成刚在起诉前一直对清偿的事实并未提出任何意见，也不存在其向刘长生再行主张“腰斩”部分的债权的事实。录音之所以仅仅三分钟，是当时的在场人之一袁某在双方清偿以后，樊成刚将600万元的借条交出，在条上注明是其本人的交付的内容以后，突然意识到应当留存一份证据的情况下用手机录制，该录音虽然时间较短，但制作是完整的，内容也是完整明确的。被上诉人在原一、二审和发回重审后一审法院的开庭中，均提供了相应的照片和录像，和代理人刚才陈述的事实是一致的。所以一审认定债务已经清偿是正确，判决也是适当的，故请求驳回诉讼请求。被上诉人周俊玲辩称，周俊玲对出借与偿还的事实，均不知情不应承担责任。樊成刚向一审法院起诉请求：1.刘长生、周俊玲偿还借款4400000元及利息（按照月息1.8%计算自2015年9月1日至实际偿还之日止）；2.诉讼费由刘长生、周俊玲负担。一审法院认定事实：刘长生、周俊玲系夫妻关系。樊成刚与刘长生原系朋友关系，均经营有黄金珠宝生意，自2012年4月份双方便发生经济往来且借还款来往较多。2014年8月8日刘长生就之前发生款项为樊成刚出具借条两份，借条分别载明，今借樊成刚现金五百万元整（5000000元），期限三个月，刘长生签名；今借樊成刚现金捌佰伍拾万元整，期限壹年，刘长生签名。2015年5月8日刘长生又为樊成刚出具借条一份，借条载明，今借樊成刚现金陆佰万元整（6000000元），期限半年，刘长生签名。以上三份借条上均未约定利息。樊成刚、刘长生均认可2014年8月8日-2015年5月8日刘长生偿还樊成刚6198000元，2015年5月8日-2015年12月26日刘长生偿还樊成刚5201200元（含黄金折抵数额2050696元），2015年5月8日当日无款项发生。2014年8月8日-2015年12月26日期间刘长生偿还樊成刚共计11399200元（含黄金折抵数额2050696元）。2015年12月26日，通过协商刘长生偿还刘长生部分黄金实物（樊成刚认可为9公斤多）及现金949304元折合300万元，2015年5月8日的600万元借条被收回，当日现场录音樊成刚认可双方债务已结清。在2015年12月26日前，樊成刚组织人向刘长生要账时出示的是2015年5月8日刘长生向樊成刚出具的600万元借条。另查明，樊成刚认可刘长生2015年5月8日为其出具的借条并未实际履行，借款未发生。上述事实有当事人陈述、银行交易记录、刘长生出具的三份借据、2015年12月26日现场录音、证人黄某、王某、袁某的证言等证据予以证实。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。850万元、500万元借款发生与出具借条时间是前后关系，部分借款发生时间与出具借条时间间隔时间较长，是先借款而后于同一日出具的借条，而600万元借条的出具与以往情形不一致，该借款未实际发生樊成刚却持有时间达半年多，结合樊成刚向刘长生要账时出示的是该条而不是850万元、500万元的借条，600万元借条应视为双方对之前借款的结算凭证；双方之间的债权债务关系明确，刘长生在偿还樊成刚部分现金后，经樊成刚催要，2015年12月26日通过协商，刘长生偿还樊成刚现金949304元及部分黄金实物，当日双方交接财物后，现场录音樊成刚明确表示双方债权债务已清并将600万元借条退还，樊成刚虽未将850万元、500万元借条交还给刘长生，但应视为双方债权债务关系已消灭，故对樊成刚要求刘长生、周俊玲偿还借款4400000元及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，判决：驳回樊成刚要求刘长生、周俊玲偿还借款4400000元及利息的诉讼请求。一审案件受理费42000元，由樊成刚负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，2014年8月8日刘长生就其与樊成刚之前发生的借款根据还款情况进行核对，分别出具了两张借条，即该两张借条是对之前借款的结算结果。而600万元的借条双方均认可樊成刚并未实际出借资金600万元，樊成刚辩称系刘长生先出具借条但其考虑到刘长生的偿还能力而未实际出借，刘长生称该借条是对之前所欠借款的概况的结算。根据该借款未实际发生而樊成刚长期持有、樊成刚于2015年12月26日向刘长生追要借款时持有的债权凭证是该600万的借条、刘长生一方于当天归还现金949304元及部分黄金实物共计300万元后樊成刚将该600万元借条还给刘长生一方等事实，结合刘长生提交的录音内容，一审法院认定600万元借条应视为双方对之前借款的结算凭证、双方债权债务关系消灭并无不当。综上所述，樊成刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42000元，由樊成刚负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年十一月五日书记员  宋亚含