河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初5448号原告翟某某，男，汉族，1966年3月25日出生，住湖北河南省长垣县蒲**。委托诉讼代理人：刘成宏，河南中豫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：中化某某集团有限公司。住所地：山西省太原市晋源区某某路**。统一社会信用代码：91140000110013734W。法定代表人：胡富申。委托诉讼代理人：李韬、郭亚洲，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：河南省某某防腐绝热有限公司。住所地：河南省长垣县某某集团**办公楼第**。统一社会信用代码：91410100169969490X。法定代表人：徐胜利。原告翟某某与被告中化某某集团有限公司、第三人河南省某某防腐绝热有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月6日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翟某某及其委托诉讼代理人刘成宏，被告中化某某集团有限公司的委托诉讼代理人李韬、郭亚洲到庭参加了诉讼，第三人河南省某某防腐绝热有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翟某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告中化某某集团有限公司向原告翟某某支付工程款11756000元，并支付以年利率6%为标准，自2015年7月1日计算至实际付清工程款之日止的利息损失（截止到2020年8月1日利息损失3526800元；工程款和利息损失合计15282800元）。事实与理由：被告中化某某集团有限公司系河南天冠企业集团有限公司发包的“年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）”总承包商。2014年5月28日，第三人河南省某某防腐绝热有限公司和被告中化某某集团有限公司签订《建设工程分包合同》，合同约定由被告将该项目的防腐绝热工程发包给第三人河南省某某防腐绝热有限公司施工，双方对工期、付款、违约责任、保修等事项进行约定。涉案《建设工程分包合同》签订后，第三人河南省某某防腐绝热有限公司将工程交由原告翟某某实际施工，原告翟某某和第三人系挂靠关系。原告翟某某自筹资金、自己组织施工队伍进场施工，第三人没有出资也没有参与施工。由于被告中化某某集团有限公司没有按合同约定支付原告工程进度款，原告垫资施工至2015年7月份被迫停工。2018年初被告中化某某集团有限公司和业主达成工程移交、结算工作；原告以第三人河南省某某防腐绝热有限公司的名义和被告于2020年6月1日完成了结算，最终确认防腐工程造价13250000元。被告中化某某集团有限公司已经支付1494000元，下欠11756000元。经原告多次催要，被告拒不支付工程款。第三人作为《建设工程分包合同》相对方，经实际施工人申请怠于向发包人主张权利，给原告造成了损害。为此，特提起代位权诉讼，请求贵院判如所请为盼。庭审中原告将诉讼请求变更为：1、确认解除被告与第三人签订的《建设工程分包合同》已经解除；2、判令被告中化某某集团有限公司向原告翟某某支付工程款11756000元，并支付以年利率6%为标准，自2015年7月1日计算至实际付清工程款之日止的利息损失（截止到2020年8月1日利息损失3526800元；工程款和利息损失合计15282800元）。被告中化某某集团有限公司辩称，一、原告系建安公司代表人，无权以个人名义直接起诉分包人，中化二建不是涉案工程的发包人，根据有关规定应驳回原告诉请。涉案防腐专业工程需要特殊资质和施工经验，原告是以建安公司代表人身份在中化二建与建安公司《建设工程分包合同》签字，施工人是建安公司。依据中化二建与河南天冠纤维乙醇有限公司（下称天冠乙醇）签订的《建设工程施工合同》，对涉案防腐在内的整个工程而言，中化二建为总包人，天冠乙醇才是《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十二条和司法解释规定的发包人。原告自称是实际施工人（未举证），欲突破合同相对性，也应当起诉发包人即天冠乙醇公司，中化二建不是本案的适格被告，应当驳回原告的诉讼请求。二、合同约定的付款条件不具备，中化二建现不应付款。建安公司与中化二建签订的《建设工程分包合同》第3.3.条“工程款支付约定进度款按确认后的当月（季）完成工程量70%，但不高于业主实际支付甲方的比例……在业主全部支付甲方工程款后，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款”；第10.4.4条“由于业主未及时付款，致使甲方不能按本合同约定支付乙方工程款，甲方不承担违约责任”。约定的工程款支付进度、金额由业主的付款决定，只有在业主付款后，总包方才能支付款项给建安公司，双方对此是明知、确认的，该真实意思表示不违反法律强制性规定，是有效约定。中化二建在和建安公司结算前，已经通过诉讼积极向业主主张工程款，调解书、判决书正在法院强制执行，中化二建没有怠于向发包人主张工程款，也不应向后手支付。故中化二建不管是向谁支付工程款，现都不具备条件，应先驳回本次诉请，待业主支付后期款项后再视情决定。三、根据付款情况，中化二建实际已经超付工程款。南阳市中级人民法院（2018）豫13民初251号《民事判决书》认定工程款总价为68512254.25元，已经支付19002315.03元，发包人已付款占工程款总额比例约为27.7%。中化二建与建安公司《建设工程分包合同》暂估价为400万元，按上述已付款比例和合同第3.3.2条约定，中化二建应支付建安公司的工程款为400万元×27.7%=1108000元，但中化二建实际已支付了1494000元，属于超付。四、涉案工程建安防腐公司与被告未办理最终的结算建安防腐公司举示的《年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目的安装调试工程最终分包结算表》中最终核准：13250000元，对该金额被告不予认可。该金额不是最终的结算金额。结算表中总包方处的盖章为中化某某集团有限公司南阳天冠项目部。依据中化二建与建安防腐公司签订的《建设工程分包合同》第9.2.3条约定：结算资料经甲方审计部门审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和甲方支付工程款的依据。原告举示的《最终分包结算表》未经中化二建审计部门的审计，不能作为双方最终计算依据。该结算表至多表明双方在就结算事宜进行磋商，还不是最终的结果。建安防腐实际是由发包人天冠乙醇公司指定的分包人，建安防腐称可以找发包人要到钱，需要被告出个结算表，并且多要回的款项可以退还给被告。于是，建安防腐就与中化二建南阳天冠项目部办理了结算。该结算表盖章日期为2020年5月21日，之后建安防腐未就结算表与被告进行过任何沟通、协商，便在2020年7月31日直接向法院提起诉讼，明显违背正常的商事交易习惯，明显说明原告举示的《最终分包结算表》是虚假的，建安防腐与被告之间未办理涉案工程的最终结算。综上，请求法院驳回原告的起诉或全部诉讼请求。第三人河南省某某防腐绝热有限公司缺席，未向法庭提交答辩状，视为放弃答辩、放弃举证、放弃质证的权利。原告翟某某为支持自己的主张向本院提交以下证据：一、《建设工程分包合同》21页。被告中化某某集团有限公司和河南建安防腐绝热有限公司于2014年5月28日签订，被告将河南天冠集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）发包给建安公司，原告翟某某作为挂靠人参与了合同的谈判和签订，并作为建安公司的代理人在工程分包合同上签字。二、《证明》1页。建安公司出具，证明原告翟某某和建安公司系挂靠关系，翟某某是涉案工程的实际施工人，涉案工程由原告翟某某投资、组织施工并交付被告，有权提起代位权诉讼。三、《年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目的安装调试工程最终分包结算表》页。中化公司天冠工程项目部和建安公司于2020年6月1日结算成功；证明扣除已付款后，中化公司尚欠建安公司工程款11756000元。四、《民事调解书》（2018)豫1303民初4363号。南阳市卧龙区人民法院出具，中化公司和河南天冠企业集团有限公司施工合同纠纷案件，证明涉案工程因为发包人不能按约定支付工程款造成工程停工多年，已经协商现状交付并且已经结算完毕。五、《债权转让通知书》。由被告制作并由项目经理闫文惠发给原告翟某某，证明结算报告是两方真实意思表示，但因为两方条件没有谈陇而未生效。微信截图一份，证明债权转让通知书是由被告的项目经理闫文惠制作并利用微信发送原告。被告中化某某集团有限公司对原告所举证据发表质证意见如下：1、对于原告提交的中化二建与建安防腐公司签订的《建设工程分包合同》及附件《代付工资委托书》、《廉洁协议》、《安全环保消防协议》。对其真实性无异议，被告认为依据分包合同第3.3.2条的约定：“甲方在确认乙方的工程进度报表后14天内，乙方按甲方财务管理规定完善付款手续，包括向甲方提供工程所在地税务部门开具的发票后，向乙方支付工程进度款,进度款按确认后的当月(季)完成工程量70%,但不高于业主实际支付甲方的比例，在乙方按甲方规定办理财务收款手续后支付。交工验收后付至完成工程量85%,交工技术资料移交甲方后付至完成工程量90%,结算资料生效后，除质保金外全部付清，在业主全部支付甲方工程款后，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款。”《分包合同》第10.4.4条约定：由于业主未及时付款，致使甲方不能按本合同约定支付乙方工程款时，甲方不承担违约责任。该条证明，发包人的付款决定了总包人向分包人支付工程款的进度和数额。在未收到发包人付款的前提下，依据合同约定，中化二建付款不能。2、对原告提交的《证明》真实性合法性均不予认可，证明没有显示证明内容的对准对象、可以联系的核实人，不符合证据腰间，不具有证明的效力，另外证明出具的日期为2020年9月16日，形成于本案的立案之后、开庭之前，是原告特意为开庭所做的准备。其次第三人建安公司在分包合同中明确载明原告的身份为第三人的代理人兼项目负责人，此时又出具了与分包合同中早已明确的事项明显相反的证明，鉴于原告和第三人的关系证明的出具有双方串通之嫌，该证据不足以证明原告是实际施工人的身份。3、对于《最终分包结算表》真实性不予认可，该结算表中总包方处的盖章为中化某某集团有限公司南阳天冠项目部。依据中化二建与建安防腐公司签订的《建设工程分包合同》第9.2.3条约定：结算资料经甲方审计部门审计后，方可生效，并以此结算资料作为双方财务对账和甲方支付工程款的依据。原告举示的《最终分包结算表》未经中化二建审计部门的审计，不能作为双方最终计算依据。该结算表至多表明双方在就结算事宜进行磋商，还不是最终的结果。建安防腐实际是由发包人天冠乙醇公司指定的分包人，建安防腐称可以找发包人要到钱，需要被告出个结算表，并且多要回的款项可以退还给被告。于是，建安防腐就与中化二建南阳天冠项目部办理了结算。该结算表盖章日期为2020年5月21日，之后建安防腐未就结算表与被告进行过任何沟通、协商，便在2020年7月31日直接向法院提起诉讼，明显违背正常的商事交易习惯，明显说明原告举示的《最终分包结算表》是虚假的，建安防腐与被告之间未办理涉案工程的最终结算。该结算表还证明，其签订时间晚于中化二建向发包人主张工程款的时间，也证明中化二建向业主主张工程款是积极主动的，没有懈怠。4、对于南阳市卧龙区人民法院做出的（2018）豫1303民初4363号《民事调解书》真实性无异议。被告认为该《民事调解书》与本案无关，该调解书中的涉案工程为“河南天冠企业集团秸秆沼气综合利用项目二标段安装工程”，而本案工程名称为：河南天冠企业集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙），工程内容及承包范围是“河南天冠企业集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）防腐绝热”。《民事调解书》工程名称与本案工程名称不同，是两个工程。5、对原告提交的微信聊天真实性、合法性、关联性均不认可。其内容与本案无关，无法证明原告是涉案工程的实际施工人。其仅仅是以个人名义起诉，不能说明其实涉案项目的实际施工人。原告也未举示其作为实际施工人的其它证据，其是建安防腐的代表人，不是实际施工人。被告中化某某集团有限公司向本院提交以下证据：一、2014年1月11日签订的《建设工程施工合同》，发包人为河南天冠纤维乙醇有限公司，承包人为中化某某集团有限公司。证明涉案工程的发包人即业主单位为河南天冠纤维乙醇有限公司，中化二建为承包人不是发包人，翟某某起诉的是发包人，中化二建不是本案适格的被告。二、1、河南天冠企业集团有限公司于2017年9月7日向中化二建发送的《关于对中化二建欠款的回复函》；2、2018年7月18日河南天冠纤维乙醇有限公司向中化二建发送的《河南天冠纤维乙醇有限公司关于中化某某集团有限公司提出民事诉讼的复函》；3、南阳市中级人民法院做出的（2018）豫13民初251号《民事判决书》；4、造价鉴定意见书一份（精诚工程2019第200号）；5、2020豫13执45号执行裁定书一份。证明：涉案工程，因发包人严重拖欠了总包人的工程款，承包人中化二建及时向天冠集团、天冠乙醇公司发送了催款函件，天冠集团、天冠乙醇公司也予以了回复。在沟通无果后，承包人中化二建及时向法院提起了诉讼，南阳市中级人民法院于2019年12月16日作出（2018）豫13民初251号《民事判决书》，判决书认定涉案工程的工程款总价为68512254.25元，已经支付的款项为19002315.03元。发包人已付款占工程款总额比例约为27.7%。法院判决发包人仍欠中化二建工程款49509939.22元，但因发包人自身财务问题，至今没有完全履行相关裁判，执行案件现已经没有可供执行的财产被法院依法终结本次执行程序。被告中化二建及时通过发函、起诉等方式向发包人催要工程款，没有怠于向发包人主张工程款。三、1、《建设工程分包合同》。证明：2014年5月28日，中化二建与河南建安防腐绝热有限公司签订了《建设工程分包合同》，合同约定的工程名称为：河南天冠企业集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙），工程内容及承包范围是“河南天冠企业集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）防腐绝热。”合同约定的合同价款暂估价为400万元。合同第3.3.2条约定：“甲方在确认乙方的工程进度报表后14天内，乙方按甲方财务管理规定完善付款手续，包括向甲方提供工程所在地税务部门开具的发票后，向乙方支付工程进度款,进度款按确认后的当月(季)完成工程量70%,但不高于业主实际支付甲方的比例，在乙方按甲方规定办理财务收款手续后支付。交工验收后付至完成工程量85%,交工技术资料移交甲方后付至完成工程量90%,结算资料生效后，除质保金外全部付清，在业主全部支付甲方工程款后，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款。”依据该条约定，结合发包人已经支付中化二建的工程款比例，中化二建应当支付分包人建安防腐的工程款为400万元×27.7%=1108000元。中化二建已经实际向建安防腐公司支付了1494000元，已经实际超额支付。《分包合同》第10.4.4条约定：由于业主未及时付款，致使甲方不能按本合同约定支付乙方工程款时，甲方不承担违约责任。该条证明，发包人的付款决定了总包人向分包人支付工程款的进度和数额。在未收到发包人付款的前提下，依据合同约定，中化二建付款不能。原告翟某某对被告中化某某集团有限公司所举证据发表质证意见如下：对证据一、该证据没有提供原件真实性无法认定，该合同和本案没有法律上的联系。被告的证明目的错误，本案被告是防腐绝热合同的发包方（被告方撤回该证据）。对证据二、三、四、五真实性无异议，但该组证据只能证明被告和河南天冠公司及河南天冠乙醇公司在施工诉讼过程中产生了资料，和本案原告和被告之间的施工合同纠纷不具有任何的证明效力。原告主张的是代建安公司主张权利，不是代中化二建的权利，被告举证文不对题。最后一组建设工程分包合同真实性无异议，对证明目的有异议，双方虽然约定暂估价400万元，但这只是暂估价原告方上报的最终报审价为1500万元，双方最终认认可的价格为1325万元，以暂估价作为多支付工程款的依据不符合法律规定，不符合常理。被告认为双方不符合付款条件，涉案工程被告已经移交给天冠集团双方所签订的分包合同早已解除认为不符合付款条件的意见和本案事实不相符。被告方口头解释说明认为双方结算不是最终结算，没有经过审计程序，该观点也是错误的，该结算报告双方均加盖印章并由双方项目负责人签字盖章，符合建设工程结算报告的特征，该结算报告所依据的结算资料已经被告的审计部门审计通过，我们参与审计的人员陪同被告项目部人员到审计部门办理过相关手续。如果没有经过被告的审计部门审计资料，项目部经办人员不敢在结算报告上面签字盖章。同时被告方把结算资料和结算报告混同是错误的，结算资料是结算报告算账的依据，结算报告是结算资料汇总的结果。双方在合同中没有约定双方签订的结算报告在经一方的审计部门通过才能生效。庭审结束后，第三人河南省某某防腐绝热有限公司向本院邮寄说明一份，内容为：“我公司2020年9月16日的《证明》时因为翟某某称为了方便与中化二建公司协商工程款事宜，并明确表示不是用于起诉中化二建公司，我公司才出具的，我公司不支持、也未委托翟某某起诉中化二建公司，该《证明》不能再本案使用。当时翟某某代表我公司与中化二建签订施工合同，翟某某明知付款节点与业主天冠公司付给中化二建公司的顺序关系，认可业主付款后中化二建公司再付给我公司，其不能直接起诉中化二建公司。我公司承诺配合中化二建公司执行天冠纤维乙醇有限公司工程款，并按《建设工程分包合同》解决应付工程款。特此说明”。原告翟某某对该份说明发表以下质证意见：一、《说明》的内容与事实不符，不具有真实性。二、不具有合法性，《说明》提交的时间超过了举证期，也违反了禁止反言的原则及相关法律规定。三、《说明》可以印证2020年9月16第三人出具的证明时真实的，加盖的印证是有效的，证明显示的内容也有与事实完全一致的。《说明》进一步证实了原告是本案的实际施工人，原告具有本案代位诉讼的主体资格。《说明》进一步印证了原告代位诉讼是无奈之举，不得已而为之。四、原告请求排除第三人对本案的干扰，将恶意侵害原告利益的《说明》排除在案外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条及相关法律规定，确认原告具有代位诉讼的主体资格，保护原告的合法权益。被告中化某某集团有限公司对该份说明无异议。经本院审理确认以下事实：2014年1月11日，河南天冠纤维乙醇有限公司与被告中化某某集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由中化某某集团有限公司承包河南天冠集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙），开工日期为2011年3月1日，合同金额为人民币肆仟万元整。2014年5月28日，被告中化某某集团有限公司与第三人河南省某某防腐绝热有限公司签订《建设工程分包合同》，工程名称为河南天冠企业集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙），工程内容为河南天冠集团有限公司年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）防腐绝热，开工时间为2014年6月1日，合同约定的合同价款暂估价为400万元。分包合同签订后，原告翟某某即组织施工队伍进场施工。后因南天冠纤维乙醇有限公司未能按照合同的约定及时支付工程进度款，致使中化二建完成合同约定的的工程后，为进行尾项试车工程。因被告中化二建未按照合同的约定向第三人河南省某某防腐绝热有限公司的实际施工人即原告翟某某支付工程进度款，原告翟某某垫资施工至2015年7月被迫停止施工。期间，中化二建通过第三人河南省某某防腐绝热有限公司向原告翟某某支付工程款1490000元。2020年5月21日就《年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目的安装调试工程》中化某某集团有限公司南阳天冠项目部与河南省某某防腐绝热有限公司进行最终分包结算。《年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目的安装调试工程最终分包结算表》中载明：最终报审15000000元，最终核准13250000元，分包方加盖河南省某某防腐绝热有限公司项目专用章，编制日期为2020年5月21日；总包方中化某某集团有限公司南阳天冠项目部加盖中化某某集团有限公司南阳天冠工程项目部章，审核日期为2020年6月1日。结算后仍迟迟未向原告翟某某支付工程款，原告翟某某遂于2020年8月6日诉至本院。第三人河南省某某防腐绝热有限公司2020年9月16日出具证明，证明内容为：“翟某某同志以河南省某某防腐绝热有限公司的名义，中标中化某某集团有限公司对外发包的河南天冠企业集团年产6万吨秸秆乙醇扩大示范项目（卧龙）的防腐绝热工程。并于2014年5月28日以河南省某某防腐绝热有限公司的名义和中化某某集团有限公司签订《建设工程分包合同》。该项目的投标、资金筹措、施工管理均由翟某某同志完成，我公司为参与该项目的投资、管理，双方属于挂靠关系。特此证明。河南省某某防腐绝热有限公司法定代表人徐胜利”。法定代表人徐胜利签名并加盖公司印章另查，中化某某集团有限公司于2018年以河南天冠纤维乙醇有限公司、河南天冠企业集团有限公司、南阳天启生物质转化技术开发有限公司为建设工程合同纠纷向河南省南阳市中级人民法院提起民事诉讼，河南省南阳市中级人民法院于2019年12月16日作出（2018）豫13民初251号民事判决书，判令解除中化某某集团有限公司与河南天冠纤维乙醇有限公司签订的《建设工程施工合同》；河南天冠纤维乙醇有限公司、河南天冠企业集团有限公司于判决生效后十日内支付中化某某集团有限公司工程款49509939.22元及相应的利息；中化某某集团有限公司九案涉工程在工程款48815139.22元范围内享有优先受偿权。以上事实，由原被告的陈述、建设工程施工合同、建设工程分包合同等材料予以证实，经庭审举证、质证并记录在卷。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。河南天冠纤维乙醇有限公司与被告中化某某集团有限公司签订《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议。被告中化某某集团有限公司与第三人河南省某某防腐绝热有限公司签订的《建设工程分包合同》，是在被告中化某某集团有限公司与河南天冠纤维乙醇有限公司签订《建设工程施工合同》的基础上签订的。翟某某本身无相应的资质，其系借用第三人河南省某某防腐绝热有限公司的资质，以第三人的名义签订的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效:（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该合同应属无效。但依照该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”不影响原告翟某某主张工程款。中化某某集团有限公司与第三人河南省某某防腐绝热有限公司签订的《建设工程分包合同》签订后，翟某某及组织进行施工。不管原告翟某某是以第三人河南省某某防腐绝热有限公司的名义，或者借用或挂靠，均不影响翟某某系实际施工人的性质。被告中化某某集团有限公司仅是为了工程的报建、竣工验收等手续办理提供了方便，但不是该合同的实际履行方。原告翟某某虽未与被告中化某某集团有限公司签订施工合同，但事实上却完成了全部工程的具体施工。原告翟某某作为该涉案工程的实际施工人已经取代第三人河南省某某防腐绝热有限公司与承包人中化某某集团有限公司形成了事实上的合同关系，实际履行了该合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。故本案中原告翟某某作为实际施工人可以其个人的名义，将中化某某集团有限公司列为被告提起诉讼，且本案中第三人河南省某某防腐绝热有限公司怠于向被告中化某某集团有限公司主张工程款，故原告翟某某作为涉案工程的实际施工人及实际承包人，可要求被告中化某某集团有限公司对尚欠的工程款承担付款责任。被告中化某某集团有限公司与第三人河南省某某防腐绝热有限公司的结算表显示最终核准13250000元，被告中化某某集团有限公司已支付1494000元，下欠11756000元尚未支付，故对原告要求被告支付工程款11756000元的主张本院予以支持。关于原告主张判令被告中化某某集团有限公司向原告翟某某支付工程款11756000元，并支付以年利率6%为标准，自2015年7月1日计算至实际付清工程款之日止的利息损失的请求。原告翟某某系没有施工资质的个人，借用第三人河南省某某防腐绝热有限公司的施工企业名义进行施工，原告翟某某仅可作为实际施工人突破合同的相对性向被告中化某某集团有限公司主张工程款，其利息损失只能向其相对方主张。河南省某某防腐绝热有限公司与被告中化二建鉴定的分包合同中，第10.4.4条明确约定：“由于业主未及时付款，致使甲方不能按照本合同约定支付乙方工程款时，甲方不承担违约责任，其它本合同未尽事宜，双方协商解决。”因此，对原告翟某某的此项请求，本院予以适当支持原告自起诉之日即2020年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止的诉讼请求，超出部分不予支持。对原告请求确认被告中化某某集团有限公司与第三人河南省某某防腐绝热有限公司所签订《建设工程分包合同》已经解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，河南天冠纤维乙醇有限公司与被告中化某某集团有限公司签订《建设工程施工合同》已经被河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初251号民事判决书判令解除。中化某某集团有限公司与河南省某某防腐绝热有限公司所签订《建设工程分包合同》经本院确认属于无效合同，原告翟某某该项请求已无实际意义，故本院不予处理。针对被告答辩称，原告系建安公司代表人，无权以个人名义直接起诉分包人，中化二建不是涉案工程的发包人，根据有关规定应驳回原告的起诉或全部诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告的辩称无事实和法律根据，其辩称本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，第九十四条，第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告中化某某集团有限公司向原告翟某某支付工程款11756000元，并自起诉之日即2020年8月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告翟某某计付逾期付款利息至款付清之日止。二、驳回原告翟某某的其他诉讼请求。案件受理费56748元,由被告中化某某集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  肖楠二〇二〇年十一月二十四日书记员  吴尚