贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终453号上诉人（一审原告）吴军芬，女，苗族。委托代理人金梅，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江口县人民政府，住所地贵州省江口县双江街道杨澜桥蘑菇石。法定代表人杨云，县长。委托代理人何庆，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江口县住房和城乡建设局，住所地贵州省江口县双江街道杨澜桥。法定代表人唐睿，局长。委托代理人鲁文，贵州驰铭律师事务所律师。委托代理人童娟，贵州驰铭律师事务所律师。一审第三人江口县双江街道办事处镇江村村民委员会，住所地贵州省江口县双江街道办事处镇江村。法定代表人陈永利，主任。上诉人吴军芬因与被上诉人江口县人民政府（以下简称江口县政府）、江口县住房和城乡建设局（以下简称江口县住建局）、一审第三人江口县双江街道办事处镇江村村民委员会房屋行政赔偿一案，贵州省铜仁市中级人民法院于2018年9月14日作出（2018）黔06行赔初6号行政赔偿判决，吴军芬不服，提出上诉。本院于2019年3月15日作出（2018）黔行赔终384号行政赔偿裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院重审后于2019年10月8日作出（2019）黔06行赔初11号行政赔偿判决，吴军芬不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，吴军芬是江口县双江街道办事处镇江村**村民。2010年2月23日，吴军芬与杨再松及其子女一家人达成分家协议，协议约定有“三中捐地征地时划的建房安置地分成三份……。2007年修建的一层楼平房共5间，院坝约90平方米分给后母吴军芬所有作为老后的安生之地”等。2010年5月27日贵州省人民政府作出黔府函〔2010〕82号《省人民政府关于江口县县城总体规划修改的批复》，原则同意《江口县县城总体规划》确定的县城规划区、规划年限等各项专业规划、技术经济指标。其中江口县双江镇（后变更为街道办事处）全部行政辖区属于县城规划区。吴军芬分得的平房及院坝均在县城规划区范围内。2015年11月25日，江口县政府发布《江口县旧城棚户区改造项目房屋征收与补偿安置实施方案》。2016年3月16日，江口县规划执法大队向杨再松发出《停工通知书》，通知其停止建设并接受处理。2017年2月14日，江口县政府作出《关于旧城棚户区改造项目房屋征收有关事项的通告》。次日，江口县政府对吴军芬的平房进行丈量并委托评估,宗地面积为162.93㎡，其中，建筑占地面积65.41㎡，空地面积97.52㎡，房屋装修补偿共计25147.44元。2017年6月1日，江口县政府组织江口县住建局等部门将吴军芬的房屋强制拆除。2017年7月21日，江口县政府自行撤销《关于旧城棚户区改造项目房屋征收有关事项的通知》。吴军芬认为，江口县政府、江口县住建局未经过任何法定程序强行拆除其房屋，给其造成巨大的经济损失，依法应被确认违法并对其进行赔偿。吴军芬遂向一审法院提起诉讼，请求：1.依法判令江口县政府、江口县住建局赔偿其房屋损失651720元、室内装修损失25147.44元、室内财物损失10000元；2.本案诉讼费由江口县政府、江口县住建局承担。一审法院另查明，涉及到江口县双江街道办事处镇江村被拆迁户的房屋所得的补偿费用，均由被拆迁户享受，该村集体未提取任何款项。一审法院认为，江口县政府、江口县住建局强制拆除吴军芬房屋的行为已被一审法院（2018）黔06行初21号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”和《中华人民共和国行政强制法》第六十八条第一款“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿”的规定，吴军芬的房屋虽没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及办理用地审批手续等，属于违法建筑，违法部分不能得到法律的支持。但违法建筑本身也包含有合法财产的成分，吴军芬的162.93㎡土地使用权和修建的房屋及附属物等建筑材料属于其合法财产。对于吴军芬的损失，吴军芬不能举证证明，客观上无法鉴定，综合全案，酌情认定吴军芬的合法财产部分价值10万元。江口县政府、江口县住建局作为行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益是其应尽之职。江口县政府、江口县住建局不是在违法建筑修建之中或者完工之后立即依法予以拆除，且行政主体职责不清，程序严重违法，对违法的行政行为应当承担相应的责任。酌情考虑江口县政府、江口县住建局另行承担2万元的赔偿责任。综上所述，江口县政府、江口县住建局因其违法拆除吴军芬的房屋，应当赔偿吴军芬经济损失总计12万元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七第三款的规定，判决江口县政府、江口县住建局赔偿吴军芬各项经济损失共计人民币12万元，限本判决生效以后六十日内付清。上诉人吴军芬不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令江口县政府、江口县住建局赔偿其房屋损失651720元、室内装修损失25147.44元、室内财物损失10000元。其主要理由为：1.一审判决认定事实不清、采信证据错误。（1）一审判决认为其房屋属于违法建筑认定事实不清、证据不足，无规划许可证、建设工程施工许可证及办理用地审批手续的房屋并不当然都是违法建筑。（2）江口县规划执法大队向杨再松发出的《停工通知书》是二上诉人为应付诉讼事后伪造的证据，一审予以采信不当。（3）贵州省人民政府作出的《省人民政府关于江口县县城总体规划修改的批复》不能作为认定案涉房屋系违法建筑的证据。2.一审判决适用法律错误。其房屋2007年以前已修建完毕，建房需取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证是《中华人民共和国城乡规划法》的规定，而该法2008年1月1日才实施，不能溯及到本法尚未实施之前的行为。3.被上诉人应按房屋所在地同一地段的市场价值予以赔偿，一审判决以违法建筑进行赔偿，严重违背旧城棚户区改造的目的。被上诉人江口县政府、江口县住建局在二审法定期限内未提交书面答辩意见。一审第三人江口县双江街道办事处镇江村村民委员会在二审法定期限内未提交书面陈述意见。二审期间，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定要求双方当事人补充证据。上诉人吴军芬补充提交了土地承包证、户口本，以证明建设案涉房屋的土地系以杨再松为户主的承包地，吴军芬的户籍情况。经质证，江口县政府对上述证据的三性无异议，但对证明目的有异议，认为土地承包证证明案涉土地属集体土地而非国有土地。被上诉人江口县政府补充提交了下列证据：1.评估报告、房屋装修补偿明细表，以证明案涉房屋的装修和部分室内物品经评估的价格为21763元。经质证，吴军芬不持异议。2.《江口县政府关于公布实施的通知》（江府发〔2019〕13号）、《铜仁市人民政府关于对碧江区等10区县征地统一年产值标准和征地区片综合地价调整更新成果的批复》（铜府函〔2017〕240号），以证明江口县国有土地二类住宅用地出让价为700元/㎡，耕地的征收标准为44525元/亩。经质证，吴军芬对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为上述证据是补偿标准，而本案是赔偿案件。3.《江口县政府关于江口县城区北门大道建设项目土地房屋征收补偿实施方案的批复》（江府函〔2011〕26号），以证明对木结构违法建筑可按400元/㎡进行救助。经质证，吴军芬对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为该文件不能作为赔偿标准适用。除《铜仁市人民政府关于对碧江区等10区县征地统一年产值标准和征地区片综合地价调整更新成果的批复》（铜府函〔2017〕240号）与本案无关联性之外，其余证据具备客观性、合法性及关联性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定吴军芬是江口县双江街道办事处镇江村九组村民的事实不当，应不予认定。本院另查明，案涉房屋系杨再松于2007年4、5月份占用其承包土地修建，杨再松修建案涉房屋时，已有占地面积为111.3㎡、建筑面积为368㎡的房屋一处。2010年2月23日，杨再松与吴军芬等人签订分家协议，将案涉房屋及院坝赠与吴军芬。案涉房屋所占土地已被用于建设。本院认为，江口县政府、江口县住建局拆除吴军芬房屋的行政行为已被生效判决确认违法，该行为给吴军芬造成损害，吴军芬请求江口县政府、江口县住建局承担国家赔偿责任的理由成立，依法应予支持。本案争议的焦点问题，是赔偿的标准及数额问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述规定，获得行政赔偿不仅要求行政行为违法，侵犯的亦须是公民、法人和其他组织的合法权益，若未侵犯合法权益，即便行政行为违法，亦未必能够获得赔偿。本案中，案涉房屋属未登记房屋，是否属于合法权益，需要根据房屋的修建时间、当时的法律法规规定、未登记原因等因素进行判断。2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第二款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。自2001年１月１日起施行的《贵州省土地管理条例》第三十一条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，凡是能利用旧宅基地和村内空闲地的，不得新占土地。确需新占土地的，必须符合土地利用总体规划。本案中，案涉房屋系杨再松新占其承包地修建，未取得用地审批手续，杨再松修建案涉房屋时，已有宅基地并建有房屋。因此，案涉房屋未取得用地审批手续且违反“一户一宅”之规定，明显不属于合法权益。后杨再松将案涉房屋赠与吴军芬，但赠与行为并不能改变案涉房屋的违法属性，且吴军芬与杨再松属同居关系，实质上仍属一户，仍然违反“一户一宅”之禁止性规定。因此，吴军芬主张其房屋并非违法建筑，应按合法房屋的市场价值赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但即便房屋系违法建筑，并不意味着行政机关可恣意处置，行政机关仍然应当通过法定程序、采取适当的方式予以拆除，不能采取违法的行政行为去制止行政相对人的违法行为。对于构筑房屋的可再次回收利用的建筑材料，应属合法财产，若行政机关在对违法建筑实施强制拆除时违反法定程序或采取明显不适当的拆除方式，导致可再次回收利用的建筑材料过度毁损或灭失的，则应承担相应的赔偿责任。本案中，江口县政府、江口县住建局未采取妥当方式拆除案涉房屋，致使建筑材料毁损灭失，对该部分损失，江口县政府、江口县住建局依法应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，可再次回收利用的建筑材料已毁损灭失，无法进行鉴定，由于系因江口县政府、江口县住建局的原因导致吴军芬无法举证，对损害的举证责任应由江口县政府、江口县住建局承担。江口县政府、江口县住建局在实施强制拆除行为前既未保全相关证据，在实施强制拆除行为后亦未调查核实案涉房屋建筑材料的价值，导致损失无法通过鉴定等方式确定，可由人民法院酌情确定赔偿数额。参照江口县政府《江口县政府关于江口县城区北门大道建设项目土地房屋征收补偿实施方案的批复》中对违法建筑的救助标准，砖木结构房屋可按600元/㎡予以救助之规定，案涉房屋为砖木结构，面积为65.41㎡，损失数额为65.41㎡×600元=39246元。案涉房屋装修等损失，经评估共计为25147.44元。综上，房屋建筑材料及装修损失数额共计为64393.44元。案涉房屋虽非合法建筑，并不等于修建房屋所占土地亦随之违法，土地的使用权，毫无疑问属于行政相对人的合法权益，行政机关若需使用土地进行建设，本应依法进行征收，采取“以拆代征”方式侵占行政相对人土地使用权的，依法应承担相应的法律责任。本案中，江口县政府、江口县住建局将案涉房屋拆除后，随即占用案涉房屋所占土地用于建设，现已无法返还，对于该损失，江口县政府、江口县住建局应当承担赔偿责任。鉴于江口县政府、江口县住建局未提交征收案涉地块的征地审批手续，该损失又无法通过评估等方式确定，同时鉴于江口县政府、江口县住建局对案涉区域内的其余被征收人的空地均系按照当时的江口县中心城区基准地价予以补偿，为确保公平，避免江口县政府、江口县住建局从其违法行为中获益，可参照2019年江口县中心城区基准地价确定赔偿数额。2019年江口县中心城区基准地价Ⅱ级住宅用地为700元/㎡，案涉土地面积为162.93㎡，损失数额为162.93㎡×700元=114051元。江口县政府、江口县住建局未提供拆除案涉房屋时清点、移除室内物品的证据，吴军芬主张赔偿室内物品，符合常理，江口县政府、江口县住建局依法应承担相应的赔偿责任。鉴于双方均未提交证据，根据案涉房屋的具体情况及吴军芬的主张，结合生活经验及常识等，酌情确定屋内物品损失为10000元。吴军芬主张，《中华人民共和国城乡规划法》不能溯及尚未实施之前的行为，一审判决适用法律错误。建筑合法与否不仅要看是否符合规划，还要看是否取得用地审批手续。未取得规划手续虽不当然为违法建筑，但并非《中华人民共和国城乡规划法》施行前修建的房屋即一概为合法建筑，需符合土地管理法律、法规之规定。一审判决认为案涉房屋没有取得用地审批手续属于违法建筑并无不当，但以案涉房屋没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证为由确有不当，本院予以指正。吴军芬主张一审判决适用法律错误不能成立，本院不予支持。综上，江口县政府、江口县住建局违法拆除案涉房屋，应赔偿吴军芬经济损失共计188444.44元。一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，但确定的赔偿数额不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项、第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06行赔初11号行政赔偿判决；二、由被上诉人江口县人民政府、江口县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人吴军芬各项经济损失共计人民币188444.44元；三、驳回上诉人吴军芬的其余诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  陈显杰审判员  谢璐凯审判员  谭慧敏二〇二〇年十一月三十日法官助理刘畅书记员冀凌馨