福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0304民再2号 再审申请人（原审被告）：吴丽英，女，1960年11月24日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：林海东，福建瀛光律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林淑贞，福建瀛光律师事务所实习律师。 被申请人（原审原告）：许叶青，男，1959年3月10日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。 原审被告：詹飞燕，女，1972年11月20日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。 原审被告：莆田市天源工贸有限公司，住所地福建省莆田市涵江区高新工业园区。统一社会信用代码913503007960746371。 法定代表人：詹飞燕。 第三人：陈胡建，男，1971年12月9日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 再审申请人（原审被告）吴丽英因与被申请人（原审原告）许叶青及原审被告詹飞燕、莆田市天源工贸有限公司（以下简称天源公司）、第三人陈胡建因追偿权纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初113号民事判决，向莆田市中级人民法院申请再审，该中院于2019年11月29日作出（2019）闽03民申66号民事裁定：一、指令福建省莆田市荔城区人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。在审理过程中，本院依法追加案外人陈胡建作为第三人参加本案诉讼。再审申请人（原审被告）吴丽英及其委托诉讼代理人林海东、被申请人（原审原告）许叶青、第三人陈胡建到庭参加诉讼，原审被告詹飞燕、天源公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人（原审被告）吴丽英再审称，请求判令：撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初113号民事判决第二项，并改判驳回被申请人许叶青对再审申请人吴丽英的诉讼请求。事实和理由：（一）原审判决认定：“吴丽英应当在本判决第一项所确定的债务的三分之一范围内承担连带清偿责任”是错误的，原债权人陈胡建已免除吴丽英的连带保证责任，许叶青无权向吴丽英追偿。 2014年10月8日，（乙方）陈胡建与（甲方）施晓丹（系吴丽英的女儿）、施晓舟（系吴丽英的儿子），就免除吴丽英的担保责任问题签订协议书一份，双方约定：鉴于2014年6月25日，詹飞燕向乙方陈胡建借款500万元，约定月利率2.5%，由许叶青、天源公司和甲方之母吴丽英对上述借款承担担保责任。现甲方名下有向福建帝源置业有限公司购买坐落莆田市荔城区东圳路口红星美凯龙全球家居生活ＭＡＬＬ2＃第#幢15##、15##房产，建筑面积均为57.06平方米，套内面积为40.70平方米，预售证（2011）莆房许字第46号［详见商品房买卖合同，合同编号为×××98、Ｌ201302597］。现甲乙双方经共同协商，就甲方把房产转让给乙方（或乙方指定的任何人），同时就如何免除甲方之母吴丽英在上述借款本息中的连带责任担保等事宜，达成协议如下：一、乙方已经接收上述房屋及该房屋的相关法律文书……；二、本协议签订起2日内，甲方应当就上述房产支付按揭贷款、办证、注销抵押登记、过户等手续，公证委托乙方陈胡建的妻子朱爱华办理，公证费用由乙方承担……；四、待乙方陈胡建的妻子朱爱华按照公证委托的内容，办理完上述房地产的过户手续后（不管过户到任何人名下），乙方免除甲方之母吴丽英对上述借款本息的连带责任担保……。 2014年10月9日，根据上述协议的约定，施晓舟、施晓丹分别办理委托案外人陈胡建的妻子朱爱华办理上述房屋支付按揭贷款、办证、注销抵押登记、过户等手续的公证委托书。之后，案外人陈胡建及朱爱华收取该公证委托书及上述房屋的所有原件，并自行办理房产过户手续。按照协议约定，案外人陈胡建已免除吴丽英对上述借款本息的连带担保责任。 根据《担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据该规定，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应当建立在共同保证的基础上，如果共同保证的部分保证人的保证责任被免除，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任时，那么共同保证人之间追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础。 本案中，案外人陈胡建作为债权人已经免除吴丽英的连带担保责任，即吴丽英与其他保证人许叶青、天源公司之间已经不存在对本案债务本息存在共同保证、共担份额的法律关系，吴丽英已不再属于共同保证的整体，对本案债务本息无需分担清偿责任的份额，故许叶青与吴丽英之间追偿与被追偿的法律关系就失去存在的基础，许叶青无权向吴丽英追偿其已支付的债务本息。 （二）一审判决违反法定程序，滥用公告送达。 根据《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”即只有受送达人下落不明或用其他方式无法送达的情况下，方可使用公告送达。 本案中，吴丽英在莆田市荔城区人民法院也有多个案件作为被告，该案件的诉讼材料均能直接送达到吴丽英本人，且吴丽英的户籍地为莆田市荔城区××街道××村中社196号，吴丽英的公公婆婆仍然在此居住，若一审法院有送达的话，肯定是可以送达到的。故本案不属于受送达人下落不明、或者用本节规定的其他方式无法送达的情形，依法不应当适用公告送达。 综上所述，请求依法撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初113号民事判决，并改判驳回被申请人许叶青对再审申请人吴丽英的诉讼请求。 第三人陈胡建出具书面声明一份，声明本案吴丽英已将坐落于莆田市荔城区拱振街道东圳东路17号红星美凯龙全球家居生活第2幢1503、1504的2处房产过户给陈胡建，第三人陈胡建已经免除吴丽英的连带保证责任，因此吴丽英与债权人即第三人陈胡建之间的担保法律关系已经约定解除，吴丽英不再就原审被告詹飞燕的债务本息承担保证责任，因此被申请人许叶青向再审申请人吴丽英追偿，缺乏事实与法律依据，原审判决有误，应予以纠正。 被申请人许叶青（原审原告）辩称，其已经用其所有的坐落于莆田市城厢区××路××两套房屋折价420万元及现金80万元，共计500万元代偿原审被告詹飞燕所欠第三人（债权人）陈胡建的借款500万元，因原审中吴丽英系公告送达法律文书，未到庭参加诉讼，吴丽英作为担保人，其向吴丽英追偿，具有事实与法律依据，其不同意吴丽英的再审请求，请求予以驳回。 原审被告詹飞燕、天源公司未作答辩。 原审原告许叶青向原审法院起诉请求：1.詹飞燕偿还给许叶青代偿款500万元，并自起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计息；2.吴丽英、天源公司对上述款项本息负连带偿还责任；3.案件受理费由詹飞燕、吴丽英、天源公司承担。原审法院认定事实：2014年6月25日，詹飞燕向案外人陈胡建借款500万元，约定月利率2.5%，并由许叶青、吴丽英、天源公司提供担保，担保形式为连带保证责任。2014年9月26日，案外人陈胡建出具《声明书》一份，载明许叶青以其所有的坐落于莆田市城厢区××路××房××0万元并另签欠条80万元的形式代偿詹飞燕的上述借款500万元。同日，案外人陈胡建在原《借条》上书写“解除许叶青担保责任”的字样。2015年1月4日，许叶青通过银行汇款转账的方式向案外人陈胡建转账汇款745000元，及另支付现金55000元后，由案外人陈胡建在上述声明书标记“2015年1月4日收80万现金，共计500万元，担保解除”。因许叶青向詹飞燕、吴丽英、天源公司追偿未果，致诉讼。原审法院认为：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。许叶青作为涉案借款的连带保证人，在其担保范围内向案外人（债权人）陈胡建承担连带偿还责任，并已实际向陈胡建偿还借款共计500万元（其中，莆田市城厢区××路××房××0万元，转账汇款745000元，现金给付55000元），故许叶青诉求詹飞燕偿还担保代偿款500万元及利息，有事实与法律依据，本院予以支持。吴丽英、天源公司均系涉案债务的连带担保人，作为连带保证人之一的许叶青在承担保证责任后有权要求吴丽英、天源公司清偿其应当承担的份额，但许叶青诉求吴丽英、天源公司对其向詹飞燕追偿的上述债务承担连带责任不当，该二人应分别在詹飞燕的上述债务的三分之一范围内承担连带责任，即吴丽英应对许叶青向詹飞燕追偿的债务的三分之一范围内承担连带责任、天源公司应对许叶青向詹飞燕追偿的债务的三分之一范围内承担连带责任，本院对此予以确认。詹飞燕、吴丽英、天源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，本案依法缺席审理和判决。原审判决：一、詹飞燕向许叶青偿还代偿款500万元并支付该款自2017年1月3日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；二、吴丽英在本判决第一项所确定的债务的三分之一范围内承担连带清偿责任；三、天源公司在本判决第一项所确定的债务的三分之一范围内承担连带清偿责任；四、驳回许叶青其他的诉讼请求。案件受理费46800元、公告费720元，由詹飞燕、吴丽英、天源公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2014年6月25日，詹飞燕向第三人陈胡建借款500万元，约定月利率2.5%，并由许叶青、吴丽英、天源公司提供担保，担保形式为连带保证责任。2014年9月26日，第三人陈胡建出具《声明书》一份，载明许叶青以其所有的坐落于莆田市城厢区××路××坎（具体为莆田市城厢区凤凰山街道壶山西路2##、2##号）、套房二套作价420万元并另签欠条80万元的形式代偿詹飞燕的上述借款500万元。同日，第三人陈胡建在原《借条》上书写“解除许叶青担保责任”的字样。2015年1月4日，许叶青通过中国建设银行转账的方式向第三人陈胡建转账汇款745000元，另支付现金55000元后，由第三人陈胡建在上述声明书标记“2015年1月4日收80万现金，共计500万元，担保解除”。陈胡建在许叶青出具80万元欠条时将詹飞燕出具的借条原件交给许叶青。第三人陈胡建确认收到该500万元，之后将上述80万元欠条返还给许叶青并撕毁。詹飞燕借款期限共计3个月，陈胡建自认詹飞燕依约支付2个月的利息。许叶青所有的上述264号房产于2014年9月24日变更登记至陈胡建指定的朱爱华名下，上述268号房产于2014年9月24日变更登记至陈胡建指定的杜清清名下。 2014年10月8日，第三人陈胡建及案外人黄晓杰（甲方）与案外人施晓丹（系吴丽英的女儿）、施晓舟（系吴丽英的儿子）签订《协议书》一份，内容如下：“鉴于：2014年6月25日，詹飞燕向乙方陈胡建借款人民币500万元，约定月利率为2.5﹪，由许叶青、天源公司和甲方之母吴丽英对上述借款本息承担担保责任。现甲方名下有向福建帝源置业有限公司购买坐落莆田市荔城区东圳路口红星美凯龙全球家居生活ＭＡＬＬ2＃第#幢15##、15##房产，建筑面积均为57.06㎡，套内面积为40.70㎡，预售证（2011）莆房许字第46号［详见商品房买卖合同，合同编号为×××98、Ｌ201302597］。现甲乙双方经共同协商，就甲方把房产转让给乙方（或乙方指定的任何人），同时就如何免除甲方之母吴丽英在上述借款本息中的连带责任担保等事宜，达成协议如下：一、乙方已经接收上述房屋及该房屋的相关法律文书……，自本协议签订当月起的上述房屋银行按揭贷款由乙方承担（每月支付施晓舟2820元，施晓丹2895元）；本协议签订起2日内甲方应当就上述房产支付按揭贷、办证、注销抵押登记、过户等手续，公证委托乙方陈胡建的妻子朱爱华办理，公证费用由乙方承担……；四、待乙方陈胡建的妻子朱爱华按照公证委托的内容，办理完上述房地产的过户手续后（不管过户到任何人名下），乙方免除甲方之母吴丽英对上述借款本息的连带责任担保……。”上述协议签订后，陈胡建开始按月归还上述二处房产的按揭贷款，双方没有具体约定二处房产折抵借款本息的具体金额，但首付款及协议签订之前的按揭贷款均是由施晓舟、施晓丹支付的。施晓舟、施晓丹分别于2013年5月3日向福建帝源置业有限公司购买1503、1504室房屋原总价额均为48.5010元，首付款为24.5010万元，余款24万元办理银行按揭贷款，贷款期限自2013年6月14日至2013年6月14日，施晓舟自2013年9月9日开始偿还按揭贷款，每月还款金额为2812.03元，至2014年10月8日已偿还13个月计36556.39元，贷款余额为221520.17元；施晓丹自2013年9月9日开始偿还按揭贷款，每月还款金额为2894.14元，至2014年10月8日已偿还13个月计37623.82元，贷款余额为222120.20元，施晓舟、施晓丹共计归还贷款计74180.21元。2014年10月8日，第三人陈胡建出具《声明》一份，主要内容如下：2014年10月8日，本人陈胡建与吴丽英及其子女施晓舟、施晓丹就关于如何免除吴丽英的担保责任事宜，签订了《协议书》一份，目前，施晓舟、施晓丹分别已经按照该《协议书》的约定，将其坐落于莆田市荔城区××街道××路××号××号楼××室××室的不动产分别过户给本人陈胡建指定的案外人林美云、案外人陈佳雪名下。自上述房产过户到名下后，本人陈胡建已免除了吴丽英对上述借款本息的连带担保责任。该协议书由陈胡建签名捺印确认。施晓舟与案外人林美云于2016年6月15日办理上述15##室房产的过户手续，登记成交价为48.3820万元，施晓丹与案外人陈佳雪于2016年6月14日办理上述1504室房产的过户手续，登记成交价为50万元。陈胡建向案外人施晓丹、施晓舟催讨借款时未出示案涉借条原件。 原审法院于2017年2月1日将吴丽英的开庭传票、应诉通知书等法律文书邮寄送达至吴丽英的户籍地莆田市荔城区××街道××村中社1##号，但被收件人（吴丽英）拒收，原审法院于2017年4月17日将送达通知张贴在吴丽英的家门口及方园茶馆门口。吴丽英未在法院规定的期限内领取开庭传票、应诉通知书等法律文书，期限届满后，原审法院依法对吴丽英公告送达开庭传票及判决书等法律文书。 上述事实有吴丽英、许叶青、陈胡建的陈述及吴丽英提供的：1.协议书一份；2.委托书二份、公证书二份、施晓舟、施晓丹、朱爱华身份证复印件各一份；3.施晓舟、施晓丹所有的位于莆田市荔城区××街道××路××号××号楼××室××室的《不动产登记簿》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》各二份；4.陈胡建出具的声明一份；许叶青提供的借条（备注解除担保责任）复印件、声明书（2014.9.26）、转账凭证、房产过户手续、声明（2014.10.8）各一份及本院依法调取的莆田市中级人民法院的听证笔录、个人住房借款合同及还款明细二份、存量房买卖合同二份等证据证实，并经本院审查，可以采信。 对原审法院查明无异议的事实，本院予以确认。 本院再审认为，詹飞燕于2014年6月25日向第三人陈胡建借款500万元，并由许叶青、吴丽英、天源公司提供保证担保，保证方式为连带责任保证。第三人陈胡建于2014年9月26日向许叶青出具《声明书》一份，载明许叶青以其所有的坐落于莆田市城厢区××路××坎（具体为莆田市城厢区凤凰山街道壶山西路2##、2##号）、套房二套作价420万元并另签欠条80万元的形式代偿詹飞燕的上述借款500万元。许叶青已履行办理上述房屋的过户手续及通过转账及现金的方式支付余款80万元。同日，第三人陈胡建在原《借条》上书写“解除许叶青担保责任”的字样并将借条原件交给许叶青。第三人陈胡建与施晓丹、施晓舟于2014年10月8日签订《协议书》一份，待施晓舟、施晓丹将其所有的坐落莆田市荔城区东圳路口红星美凯龙全球家居生活ＭＡＬＬ2＃第#幢15##、15##房产办理过户至陈胡建指定买受人的名下后，陈胡建免除吴丽英（系施晓舟、施晓丹的母亲）对上述借款本息的连带保证责任，现上述15##、15##房产已过户至陈胡建指定的案外人林美云、陈佳雪名下，协议已经履行完毕，该协议系债权人陈胡建与保证人吴丽英的真实意思表示，且不损害第三人的利益，不违反法律强制性规定，故该保证责任免除的协议应为有效协议。该协议在债权人陈胡建与保证人吴丽英之间应发生法律约束力，保证人吴丽英的连带保证责任因其履行以房抵债协议的义务而免除。至于该协议对另一保证人许叶青的影响，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定的精神及本案案情，许叶青请求吴丽英承担在原审判决第一项所确定的债务（詹飞燕向许叶青偿还代偿款500万元并支付该款自2017年1月3日起至还清之日止按年利率6%计算的利息）的三分之一范围内承担连带清偿责任，不具有事实及法律依据，本院不予支持。因债权人陈胡建催付到位案涉款项总金额已超过主债权范围，许叶青的经济损失可向陈胡建另行主张。 原审法院依法将开庭传票、应诉通知书等相关法律文书送达至吴丽英的住所而被拒收，原审法院在依法张贴通知要求吴丽英限期领取法律文书，但吴丽英未在法院规定的期限内领取，之后，原审法院在穷尽送达措施后依法对吴丽英公告送达开庭传票及判决书，符合法定程序，吴丽英主张一审判决违反法律程序，滥用公告送达，不具有事实及法律依据，本院不予采信。 原审被告詹飞燕、天源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百四十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条、第四百零五条、第四百零七条规定，判决如下： 一、维持本院（2017）闽0304民初113号《民事判决书》第一、三、四项； 二、撤销本院（2017）闽0304民初113号《民事判决书》第二项； 三、驳回原审原告许叶青对原审被告吴丽英的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费46800元、公告费720元，由原审被告詹飞燕、莆田市天源工贸有限公司负担，再审案件受理费15600元、公告费560元，由再审申请人吴丽英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判长  陈向阳 审判员  刘 珊 审判员  吴 倩 二〇二〇年十一月十一日 书记员  徐 琳 附 注法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第四百零三条人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。 符合缺席判决条件的，可以缺席判决。 第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。 人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。