陕西省延安市宝塔区人民法院   陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书                     （2020）陕0602民初3695号原告: 卫亮亮，男，汉族，1988年2月17日出生，陕西省延长县人，初中文化，无业，现住延安市宝塔区，公民身份号码:61062XXXX802171616。委托代理人：刘锦荣，陕西黄土地律师事务所律师。被告:延安延昌装备制造(集团)有限责任公司，住所地:延安市宝塔区，统一社会信用代码:91610600758819132N。法定代表人:雷昌军，该公司总经理。委托代理人：张星，陕西北望律师事务所律师。原告卫亮亮与被告延安延昌装备制造（集团）有限责任公司劳动争议一案，本院于2020年7月8日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卫亮亮向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；二、依法判决被告向原告支付经济补偿金66500元；三、依法判决被告向原告支付二倍工资77000元；四、依法判决被告向原告支付失业金损失27540元；五、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2010年7月，被告雇佣原告从事刨工工作，月工资为7000元左右。原告在被告处工作期间，被告并未给原告缴纳各种社会保险，也未和原告签订正式的劳动合同。在原告的多次要求下被告只给原告缴纳了2019年4月之后的养老保险，对于之前的养老保险一直不予补缴，原告多次和被告协商均未果。且被告在未和原告协商的情况下私自下调原告的工资。因被告一直不给原告补缴养老保险以及缴纳其他社会保险并且私自下调原告的工资，导致原告无法享受正常的医疗、失业等相关社保待遇。原告与被告形成了事实的劳动关系，被告的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了原告的相关权利，现原告主张和被告解除劳动关系。因被告并未给原告纳社会保险，依据《劳动合同法》第四十六条第(一)款、第四十七条之规定，被告应当给原告支付经济补偿金68400元。依据《劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当支付未签订劳动合同的二倍工资81600元。依据陕西省《失业保险条例》实施办法第19条第4款规定，被告应当支付未给原告缴纳失业保险给原告造成的失业金损失27540元。二、延安市宝塔区劳动人事争议仲栽委员会事实认定事实错误、适用法律错误。延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会认定:“申请人于2010年7月到被申请人处上班，从事刨工工作。另查，被申请人与申请人签订书面劳动合同，最后一次合同期限为:2019年1月1日起至2019年12月31日止。又查申请人于2016年1月1日申请自行缴纳社会保险，被申请人将应繳费用以现金形式发放于申请人，又查申请人于2019年11月13日离开被申请人处”，该认定与事实严重不符。原告从2010年7月到被告处上班，被告并未和原告签订正式的劳动合同，也未给原告缴纳各项社会保险，并私自下调原告的工资标准。另外，原告从未申请过要放弃社会保险的缴纳。并且，原告是向被告处的生产副总请假后才离开的工作岗位，并不是擅自离开工作岗位。因此，延安市宝塔区劳动人事争议仲栽委员会认定事实严重错误。延安市宝塔区劳动人事争议仲栽委员会依据原告于2016年1月1日申请自愿放弃缴纳社会保险，同意将应缴金额费用以现金方式发放，便不予支持原告补缴社保以及支付失业金损失等仲栽请求，适用法律严重错误。依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，自愿放弃缴纳社保违背了法律规定，因此，该放弃行为不具有法律效カ，延安市宝塔区劳动人事争议仲委员会适用法律严重错误。综上所述，延安市宝塔区劳动人事争议仲栽委员会认定事实错误、适用法律错误，严重损害了原告的合法权益现原告不服延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会宝区劳仲字(2019)1588号栽决书，特向贵院提起诉讼。被告延安延昌装备制造（集团）有限责任公司辩称，一、原、被告劳动关系已经解除，原告请求解除劳动关系没有事实依据。原告与被告最后一次签订劳动合同的时间为2019年1月1日，到期日为2019年12月31日。2019年11月，原告未履行请假手续，断断续续上班5天后，私自离岗，再未上班。不论原告的离岗时间还是合同约定时间，双方的劳动关系均已解除。故本案原告要求解除劳动合同的请求没有事实依据，不能成立。二、原告请求经济补偿金没有法律依据。原告在合同期内未履行离职手续自行离职，根据《劳动合同法》第46条的规定，不属于支付经济补偿金的情形，所以原告主张经济补偿金，于法无据，不能成立。另原告在2016年1月1日向被告提出申请，要求被告不给其缴纳社保，并将单位应交部分社保以现金形式发放给其本人，并承诺一切法律后果由其本人承担，现原告以被告不交社保为由，要求经济补偿金，严重违背诚实信用原则。三、原告主张的二倍工资部分没有事实依据，部分超过仲裁时效，不应予以支持。原告实际入职是2011年3月15日，从2012年开始，原告一直与被告签订劳动合同，原告现主张2010年8月至2011年6月期间的双倍工资，明显超过仲裁时效，不应予以支持。四、原告请求失业保险金没有法律依据。（一）、原告在入职时，劳动合中明确规定，劳动合同中第五条中劳动报酬中双方约定月工资报酬总额=基本工资+岗位工资+公司应交社保费。所以在工资定额中包含失业金。在2016年1月1日原告书面向公司提出申请因其本人已自行缴纳个人社保，故无法领取失业金系由原告自己的行为造成的，被告不存在支付原告失业金的情形。（二）、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一） 失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二） 非因本人意愿中断就业的；（三） 已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中原告系自动离职，主动中断就业，不符合“非本人意愿中断就业”的领取失业金的条件，同时原告也没有进行失业登记并有求职要求。故其该项诉求没有事实和法律依据，不应当得到支持。（三）、根据被告了解，原告现在已经另行就业，所以其要求失业金没有法律依据。综上，原告提出的诉讼请求无事实和法律依据，望贵院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2010年7月，原告卫亮亮到被告延安延昌装备制造(集团)有限责任公司从事刨工工作。2012年2月7日 ，原、被告签订《劳动用工合同》，合同期限从2012年2月7日至2013年2月6日，工作岗位为刨工岗位。2013年3月1日、2014年1月1日、2015年1月1日、2016年1月1日、2018年1月1日、2019年1月1日，原、被告分别又签订合同期限为一年的《劳动用工合同》。2016年1月1日，原告向被告出具《申请书》，内容为：“因我本人已自行缴纳个人养老保险和个人医疗保险，故在我应聘在你公司工作期间不需要你公司为我缴纳养老和医疗等社保，我特申请将应缴费用以现金形式直接发放给我，我保证不会因此和公司发生纠纷，如因此产生的法律责任，由我承担。”2016年和2018年签订的《劳动用工合同》第五条的劳动报酬约定：月工资报酬总额=基本工资+岗位工资+公司应缴社保费用。但实际原告的工资为计件工资，没有基本工资。2019年4月开始，被告开始给原告缴纳养老保险金，但未缴纳失业保险等其他社会保险。2019年11月13日，原告因没活向被告请假后，被告再未通知原告上班。后原告向延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与被告之间的劳动关系、支付经济补偿金、二倍工资、失业金及补缴养老金，该仲裁委裁决，驳回原告卫亮亮的仲裁请求。另查明，原告离职前的月平均工资为4823元。原告从2019年12月27日起在油田气化科技公司开始工作。上述事实有当事人陈述、仲裁裁决书、工资明细清单、工资表、劳动用工合同、申请书、录音、证人证言、油田气化科技公司机械维保考勤汇总表在卷佐证。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”本案原告卫亮亮于2010年7月到被告处工作，双方从2012年2月7日起每年签订书面劳动合同，故双方形成劳动合同关系。本案被告虽从2019年4月起为原告缴纳了养老保险费，但未为原告缴纳其他社会保险费，故原告可依法要求解除双方签订的劳动合同，但双方的劳动合同已于2019年年底到期终止，故无需再予解除。关于原告主张的经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；” 《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案原告在被告处工作9年又4个月，故被告应依法支付原告经济补偿金45818.50元（4823元×9.5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明确规定;“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议纠纷申请仲裁的时效期间为一年。本案原告于2010年7月便在被告处工作，故原告现请求支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张已经超过仲裁时效，本院依法不予支持。关于失业金，按照劳动法、社会保险法的规定，劳动者在用人单位工作期间，用人单位和职工应当共同缴纳失业保险金，劳动者在失业时可依此领取失业金。本案被告虽未为原告缴纳失业保险金，但根据本院查明的事实，原告于2019年12月27日起开始在油田气化科技公司开始工作，原告在与被告解除劳动合同后并未失业，故原告请求被告支付失业金损失的诉讼请求，本院依法不予支持。被告辩称原告入职的时间为2011年3月15日，但其在劳动仲裁的答辩中认可原告的入职时间为2010年7月，故被告的辩解，本院依法不予支持。被告辩称原告自行离职，不应当支付经济补偿金，但原告提供了证人及录音，可以证明其系在没活干的情况下向被告请假后离开，故被告的辩解不能成立，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告卫亮亮与被告延安延昌装备制造（集团）有限责任公司之间的劳动关系；二、由被告延安延昌装备制造（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内一次性支付原告卫亮亮经济补偿金45818.50元；三、驳回原告卫亮亮其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告卫亮亮已预交，减半收取，实际由被告延安延昌装备制造(集团)有限责任公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延安市中级人民法院。  审  判  员    黑 振 燕  二0二0年十一月十一日 书  记  员    许    洁1