浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初5603号原告：中矿建设集团有限公司，统一社会信用代码9133032778773025XN，住所地苍南县灵溪镇人民大道大顺发商厦13楼。法定代表人：卢立炎，董事长。委托诉讼代理人：郑义志、吕高，浙江六和（温州）律师事务所律师。被告：李平雄，男，1972年6月28日出生，汉族，住湖南省新邵县。被告：李听云，女，1966年12月25日出生，汉族，住湖南省新邵县。原告中矿建设集团有限公司（以下简称中矿集团）与被告李平雄、李听云合同纠纷一案，湖南省新邵县人民法院于2020年3月27日受理后，于2020年7月21日裁定移送本院处理。本院于2020年10月17日重新立案后，依法适用简易程序于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人郑义志到庭参加诉讼，被告李平雄、李听云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中矿集团向本院提出诉讼请求：1.被告李平雄立即向原告支付代偿款80000元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告自2019年7月18日起至实际还款之日止的利息损失；2.判决被告李听云对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案案件受理费由两被告共同负担。事实与理由：原告前身为浙江中矿建设集团有限公司。2016年2月28日，原告与被告李平雄、李听云签订《浙江中矿建设集团有限公司项目经营管理责任协议书》（以下简称协议书），主要约定：浙江中矿建设集团有限公司设立湖南新龙矿业有限责任公司项目部，由被告李平雄负责施工管理工作，自行投资，实行独立核算，自负盈亏；对发生的伤亡事故，必须承担全部的安全责任、赔偿责任、经济责任、法律责任；被告李听云自愿就被告李平雄在本协议项下的全部义务承担连带保证责任；有效期自2016年2月25日起至2017年2月24日止以及本协议书未尽事宜双方另行协商解决，协商不成，由原告所在地人民法院管辖等等。前述协议书签订后，因案外人梁文兵于2016年7月17日在施工过程中受到伤害，经邵阳市劳动能力鉴定委员会评定为工伤陆级，而后其向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月13日作出新劳人仲案字【2019】第2号仲裁裁决书，其中裁决原告向案外人梁文兵一次性伤残补助金62992元、一次性医疗补助金70866元、一次性就业补助金118110元、停工留薪期工资39370元、伙食费170元。原告不服该裁决提起诉讼，经湖南省新邵县人民法院主持并达成庭前调解，原告于2019年7月18日前一次性支付案外人梁文兵80000元整，现原告已经履行完毕。综上，依该协议书约定，被告李平雄自主经营、自负盈亏，原告向案外人梁文兵赔偿80000元整，系被告李平雄经营管理期间内所产生的债务，被告李平雄就此应承担偿还责任。期间，经原告多次交涉，被告李平雄拒绝履行还款义务，被告李听云也未承担连带保证责任。为此，现原告提起诉讼，请法院支持。被告李平雄、李听云未作答辩，也未在举证期限内向本院提交证据材料。经审理，本院认定本案事实如下：原告曾用名称为浙江中矿建设集团有限公司。2016年2月28日，原告与被告李平雄签订《项目经营管理责任协议书》，原告设立湖南新龙矿业有限责任公司项目部，同时任命被告李平雄为该项目部负责人，协议有效期自2016年2月25日至2017年2月24日止，李平雄每年应缴纳7万元管理费，协议书中约定：李平雄全面按期完成原告与业主单位签署的有关该项目的施工合同和相关文件的全部内容，负责对工程项目所有设备、资金的投入，要以满足工程的需要，保证工程项目顺利实施，并实行独立核算，自负盈亏；对发生的伤亡事故，李平雄必须承担全部的安全责任、赔偿责任、经济责任、法律责任，原告协助处理的费用全部由李平雄承担；李听云自愿为李平雄就本协议书中全部义务、责任，向原告提供不可撤销的连带责任担保，即使主合同条款无效，保证条款仍然有效；本协议书履行完毕，债权债务清偿结束后，保证关系终止。李听云以担保人的身份在协议书上签字。2016年7月17日下午4时30分左右，案外人梁文兵在该项目部工作时因爆破工作造成双耳突发性耳聋，后被认定为工伤，构成六级伤残。梁文兵向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月13日作出新劳人仲案字［2019］第2号仲裁裁决书，裁决：1.准许梁文兵和中矿集团解除劳动关系；2.中矿集团支付梁文兵一次性伤残补助金62992元、一次性医疗补助金70866元、一次性就业补助金118110元、停工留薪期工资39370元、伙食费170元；3.驳回梁文兵的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向湖南省新邵县人民法院提起诉讼。经该院审理，原告与梁文兵达成民事调解协议：中矿集团支付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助金等工伤保险待遇共计80000元给梁文兵，该款限于2019年7月18日之前付清（户名：梁文兵、开户行中国建设银行河池金城江支行，账号×××04）。原告于2019年7月19日向梁文兵的前述账户转入80000元。此后，原告向被告追偿未果，故诉至本院。上述事实有原告的陈述及原告提交的、企业信用信息公示报告、户籍人口基本信息、《项目经营管理责任协议书》、新邵县劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2019]第2号仲裁裁决书、湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522民初648号民事调解书、中信银行客户回单在案佐证。本院认为，原告并未提供证据证明李平雄为原告的员工，李平雄作为自然人并不具有建设工程相应资质，原告将涉案工程项目交由被告李平雄组织施工，双方为此签订了《项目经营管理责任协议书》，约定由李平雄独立核算，自负盈亏，而原告仅为李平雄提供相应手续并收取管理费用，故可以认定实际上系李平雄借用原告的资质承揽工程，这明显违反我国建筑法第二十六条中“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，也违反了最高院相应司法解释，故协议书依法应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在被告李平雄承包涉案工程项目后，案外人梁文兵在项目部工作时发生工伤，经仲裁和法院调解，原告中矿集团作为被挂靠单位承担案外人梁文兵相应的工伤保险待遇责任，支付给梁文兵80000元工伤保险待遇，该款项李平雄应返还给原告。故原告主张被告李平雄偿付80000元，本院予以支持。关于利息损失，根据本案的实际情况，可自原告向本院主张权利之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。虽然本案《项目经营管理责任协议书》的保证条款中约定了“李听云自愿为李平雄就本协议书中全部义务、责任，向原告提供不可撤销的连带责任担保，即使主合同条款无效，保证条款仍然有效”，但因《项目经营管理责任协议书》关于李平雄具体责任等均未作出明确清晰约定，即担保的主债权种类、数额等无法确定，该保证条款缺乏担保合同依法应当具备的基本条款。而且，担保的从属性应只在法律有例外规定情况下才能被排除，以约定任意排除的话，会使当事人在保证方面的意思自由过度膨胀，使得保证责任范围不能确定甚至可能无限扩大，容易损害保证人的权益。因此，本案《项目经营管理责任协议书》无效，相应的担保条款也应认定无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原告与李平雄签订《项目经营管理责任协议书》时，李听云知道或应当知道李平雄不具有承包工程的资质，但其仍作为担保人签字，给予原告若发生损失能向其索赔的心理预期，对《项目经营管理责任协议书》的签署具有促成作用，故其对该协议书无效负有过错。因此，本院酌定李听云对原告的损失80000元及利息中李平雄不能清偿的部分承担30%的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、李平雄于本判决生效后二十日内偿付中矿建设集团有限公司垫付款80000元并赔偿利息损失（以80000元为基数，自2020年3月27日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李听云在李平雄上述债务不能清偿部分的30%范围内承担赔偿责任；三、驳回中矿建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1840元，减半收取计920元，由李平雄负担895元，由中矿建设集团有限公司负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 李 查二〇二〇年十一月三十日书记员 黄瑶瑶法律法规链接：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明。一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解3