山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1002民初1619号 原告：山东金恒基钢结构有限公司（统一社会信用代码：913716253104220141），住所地山东省滨州市博兴县城东街道办事处城东大市场。 法定代表人：刘强，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。 被告：湖南天禹设备安装有限公司（统一社会信用代码：914302007328836543），住所地湖南省株洲市石峰区铜藕路9号。 法定代表人：刘齐清，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陶文锋，湖南人和（珠海）律师事务所律师。 第三人：山东省博兴县鑫源钢结构有限公司（统一社会信用代码913716257517662263），住所地山东省博兴县兴福工业园。 法定代表人：刘斌，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。 原告山东金恒基钢结构有限公司（以下简称“金恒基公司”）与被告湖南天禹设备安装有限公司（以下简称“天禹公司”）建设工程施工合同纠纷一案，由山东省博兴县人民法院于2019年6月27日立案受理，后经山东省滨州市中级人民法院终审裁定移送本院管辖。本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，天禹公司申请追加山东省博兴县鑫源钢结构有限公司（以下简称“鑫源公司”）为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。金恒基公司之委托诉讼代理人邱士凯，天禹公司之委托诉讼代理人陶文锋，鑫源公司之法定代表人刘斌及委托诉讼代理人邱士凯参加诉讼。本案现已审理终结。 金恒基公司向本院提出诉讼请求：1.判令天禹公司退还质保金666473.52元，并承担自起诉之日（2019年6月27日）至实际退还之日止的利息（以666473.52元为基数，按年利率5%计算）；2.判令天禹公司承担本合同项下（2015）威环民初字第1600号案件已经产生的诉讼费11917元、律师代理费80000元；3.本案案件受理费、诉讼保全费、诉讼保险费由天禹公司负担。事实和理由：2015年7月6日，金恒基公司、天禹公司及鑫源公司签订钢结构工程承包合同义务及债权转让合同，约定由金恒基公司受让鑫源公司的债权及承担鑫源公司的合同义务。合同签订后，大部分合同内容已履行完毕。但就合同所涉的质保金，天禹公司未退还。故诉至法院，要求处理。 天禹公司辩称，其公司与鑫源公司签订的钢结构工程承包合同属于违法分包，应当认定为无效合同，而据此无效合同所签订的钢结构工程承包合同义务及债权转让协议自然无效。钢结构工程承包合同的签订并未征得发包方即业主方开泰体育用品制造（威海）有限公司（以下简称“开泰公司”）的同意，且开泰公司在总包合同中明确约定，承包人不得将整个或者主要部分的工程分包出去，而总包的主要工程是钢结构工程，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，依法应当认定为违法分包，属于无效合同，相应义务及债权转让协议自然无效。在法院未对上述合同效力进行认定之前，天禹公司在基于上述合同有效的情况下，继续进行以下答辩，金恒基公司存在严重违约的情况，无权要求支付质保金及要求承担违约责任，金恒基公司并没有按照约定承担其中关于钢结构部分的保修责任和义务，不能及时的进行维保，多项维修不能达到标准，导致业主方即开泰公司另行聘请第三方进行维保。据此，2017年1月，开泰公司在与天禹公司和解时，扣除了天禹公司相应的质保金500000元。根据约定，如果出现业主方的罚款，天禹公司有权直接抵扣。根据上述情况，天禹公司直接抵扣金恒基公司的质保金，合法有据。再退一步而言，在不考虑金恒基公司的严重违约行为的前提下，金恒基公司所主张的违约责任明显过高，依法应当予以调整。金恒基公司所主张的违约责任包括了另案的诉讼费及律师费以及逾期利息，虽然转让协议中有约定，但上述违约责任远远高于金恒基公司的实际损失即逾期利息损失，不符合法律的明文规定，应当予以调整，将上述违约责任调整为逾期利息的30%。所以，金恒基公司所依据的合同应当无效，其诉求无任何依据，且存在严重的违约，无权要求支付质保金。请依法驳回金恒基公司的全部诉讼请求。 鑫源公司述称，认可金恒基公司的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2013年3月17日，开泰公司作为发包人与湖南省工业设备安装有限公司（以下简称“湖南安装公司”）作为承包人签订《威海体育用品制造厂房项目合同协议书》，约定由湖南安装公司承包开泰公司厂房项目，承包人不得将整个或主要部分的工程分包出去。 2013年3月25日，湖南安装公司八分公司作为甲方与天禹公司作为乙方，签订《湖南省工业设备安装有限公司工程承包合同》，约定甲方将外商独资企业开泰公司厂房项目工程交乙方施工，乙方不得再以对外分包、转包形式进行施工。 2013年4月25日，天禹公司作为甲方（发包方）与鑫源公司作为乙方（承包方）签订《钢结构工程承包合同书》，约定甲方将上述过程中的钢结构工程委托乙方承建,本工程应根据图纸对应型号及尺寸严格按照施工图施工制作，工程质量应符合设计及合同文件中有关要求。 后，鑫源公司进场施工。2014年5月，涉案工程通过竣工验收，现已投入使用。 2015年1月30日，天禹公司确认财务结算，该财务结算显示，其公司2013年4月25日与鑫源公司签订《钢结构工程承包合同书》，已付鑫源公司人民币叁仟零伍拾贰万捌仟元整，(￥：30528000)，未付款为人民币贰佰壹拾贰万玖仟贰佰零贰元陆角捌分(￥：2129202.68)。 2015年6月8日，金恒基公司诉来本院并诉请天禹公司给付工程款2129202.68元及利息。2015年7月6日，鑫源公司作为甲方、金恒基公司作为乙方、天禹公司作为丙方签订《钢结构工程承包合同》义务及债权转让协议，约定甲方在《钢结构工程承包合同书》的所涉义务全部转让给乙方，乙方同意承担该《合同书》所涉及的全部义务，依据本项目与业主的《工程保修责任书》，乙方同意承担其中关于钢结构部分的保修责任和义务，其中防水质量保质期为自2014年6月5日起5年，保修期内出现任何质量问题乙方应予以免费维修，债权中所涉及的质保金支付期为自2014年6月5日起5年，三方一致同意，甲方将针对丙方的债权2129202.68元及666473.52元质保金全部转让给乙方行使，乙方向威海市环翠区人民法院申请撤诉[案号（2015）威环民初字第1600号]，并向丙方出具撤诉裁定书后5个工作日内，丙方向乙方付款600000元，于2016年4月30日前给付1529202.68元，666473.52元质保金在工程质保期满后，如无任何质量问题，丙方自质保期满后14日内一次性向乙方无息付清，如因建筑质保问题，丙方应第一时间及时通知乙方维修，如乙方不及时维修，在保修期内出现丙方垫付维修款或业主方的罚款，丙方有权直接扣除，如丙方未按照本协议约定付款，应承担乙方为启动(2015)威环民初字第1600号案件而支付的诉讼费、律师费；同时应按该案件乙方诉请的利息标准承担逾期付款损失。2015年7月6日，金恒基公司以双方达成分期还款的还款协议为由向本院申请撤诉。本院于2015年7月7日出具(2015)威环民初字第1600号民事裁定书，裁定准许金恒基公司撤回对天禹公司的起诉，案件受理费23834元减半收取11917元，由金恒基公司负担。 2016年5月18日，金恒基公司将天禹公司诉至山东省博兴县人民法院，以天禹公司未按照约定的时间支付工程款为由，要求支付工程款等。2016年6月5日，金恒基公司作为甲方与天禹公司作为乙方自行达成调解协议，约定乙方向甲方支付款项包括第二期工程款、利息、诉讼费、律师代理费，总金额为1650000元，案件受理费21060元等费用由甲方承担，甲方就本案不再追究乙方其他相关费用，本协议签订后乙方所有涉及开泰项目的维保及其他指令由邮箱ｋａｉ×××＠163.ｃｏｍ发送至甲方邮箱134×××＠163.ｃｏｍ。后，金恒基公司申请撤诉，山东省博兴县人民法院出具（2016）鲁1625民初967号民事裁定书予以准许。上述调解协议已履行。 2016年2月1日，湖南安装公司以建设工程施工合同纠纷为由将开泰公司诉至本院并提出诉讼请求：1.请求依法判令开泰公司支付工程款4583961.06元及利息558141.81元（按同期银行贷款基准利率计算，自2013年12月18日起暂计算至2016年1月22日，实际计算至付清之日止），共计5142102.87元；2.请求依法判令开泰公司承担本案的全部诉讼费用（含诉讼保全费）。事实理由：2013年3月17日，双方签订《威海体育用品制造厂房项目合同协议书》，约定由湖南安装公司承建开泰公司厂房项目，现该项目已竣工验收，且开泰公司已于2013年12月16日进场办公。根据合同约定及结算确认，开泰公司应支付湖南安装公司全部工程款，故起诉。2017年3月8日，湖南安装公司与开泰公司在本院达成调解协议，开泰公司按照双方和解的数额在约定期限内付清湖南安装公司工程款及利息之后，双方之间签订的关于威海体育用品制造厂房项目合同协议书及相关其他协议，均自动终止和解除，双方各自的权利及义务均视为已履行完毕，之后双方互不追究对方责任。本院于2017年3月8日出具（2016）鲁1002民初1105号民事调解书予以确认。 2015年8月、9月、10月、11月、12月，2016年1月、2月、4月、6月、8月、9月，2017年1月,金恒基公司对所施工的涉案工程均进行了维修。2017年2月之后，金恒基公司对所施工的涉案工程未再进行维修。2017年3月30日，天禹公司出具关于开泰公司钢构厂房维修说明，载明开泰公司决定自2017年2月起另请第三方维保，无需天禹公司继续履行维修义务，并被扣除质量保证金500000元。金恒基公司未就此提出异议。 另查，经本院调查，开泰公司向本院出具协助证明材料，该材料显示，开泰公司对涉案厂房钢结构部分在2017年2月至2019年5月期间实际支出维修费用75807.5元。金恒基公司在本案中为申请保全支出保全保险费1200元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 本案中，涉案工程系天禹公司自湖南安装公司转包而来的工程中的主体结构，天禹公司又分包给鑫源公司，根据上述相关法律规定，天禹公司与鑫源公司签订的钢结构工程承包合同书应认定为无效。鑫源公司作为工程施工单位，应对其施工的工程在约定的期限内承担维修义务，质量保证金按照合同有效处理。鑫源公司将其维修义务及要求返还质量保证金的权利等转让给金恒基公司，天禹公司亦予以同意。故金恒基公司取得了要求天禹公司返还质量保证金的债权，并在约定的保修期内负有保修义务。现缺陷责任期和约定的保修期均已届满，金恒基公司应在约定的时间即2019年6月6日向金恒基公司返还质量保证金。金恒基公司在质保期内对涉案工程多次进行维修，直至天禹公司告知，开泰公司因涉案钢结构工程多次被维修仍存在质量问题，不让天禹公司继续履行维修义务后，金恒基公司未继续履行维修义务，亦未对此提出异议，亦无证据证实涉案工程经其此前的维修已不存在质量问题，天禹公司就2017年2月之后对涉案实际产生的维修费从质量保证金中予以扣除较为公平合理。因天禹公司的被扣质量保证金系对应全部工程，并非仅针对涉案钢结构工程，且开泰公司对涉案厂房钢结构部分在2017年2月至2019年5月期间实际支出维修费用为75807.5元。故对天禹公司主张其被扣除的质量保证金500000元全部系因涉案钢结构部分所产生进而应扣除金恒基公司全部保证金的抗辩，本院不予采信。根据查明的相关事实，本院酌定支持，在天禹公司扣除金恒基公司质量保证金75807.5元后，将其余质量保证金590666.02元向金恒基公司予以返还。天禹公司未及时向金恒基公司返还质量保证金，造成金恒基公司资金被占用的损失，对金恒基公司主张利息的诉讼请求，本院依法予以支持。 关于(2015)威环民初字第1600号案件的诉讼费、律师费。天禹公司、金恒基公司在2015年7月6日的转让协议中虽有约定，但双方在2016年6月5日重新进行了约定，应视为进行了变更，并已经履行完毕。故对金恒基公司的相应诉讼请求，本院不予支持。 保全保险费1200元系金恒基公司为实现债权所支出的合理费用，故对金恒基公司的相应诉讼请求，本院依法予以支持。 综上所述，对金恒基公司诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条之规定，判决如下： 一、湖南天禹设备安装有限公司于本判决生效后十日内向山东金恒基钢结构有限公司返还质量保证金590666.02元； 二、湖南天禹设备安装有限公司于本判决生效后十日内向山东金恒基钢结构有限公司支付利息（以590666.02元为基数，自2019年6月27日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际返还质量保证金之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、湖南天禹设备安装有限公司于本判决生效后十日给付山东金恒基钢结构有限公司保全保险费1200元； 四、驳回山东金恒基钢结构有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费5692元，山东金恒基钢结构有限公司负担1250元，湖南天禹设备安装有限公司负担4442元；保全申请费4520元，由湖南天禹设备安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 徐 国 建 二〇二〇年十一月十九日 书记员 王**（代）