广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1291号 上诉人（原审原告）：百色仁丰水电工程有限公司，住所地：广西百色市右江区站前大道南大小商品市场内3-41号，统一社会信用代码：91451000MA5KE3H74Q。 法定代表人：蒙炳任，总经理。 委托诉讼代理人：罗启国，广西凌盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦祚禧，男，1986年9月5日出生，汉族，广西藤县人，个体工商户，住广西藤县。 被上诉人（原审被告）：百色市人民医院，住所地：百色市右江区城乡路8号。 法定代表人：李廷阳，院长。 委托诉讼代理人：农罗骁，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西新缘路建工程有限公司，住所地：百色市右江区城乡路136号二楼，统一社会信用代码：91451000695395124T。 法定代表人：蒋传华，经理。 委托代理人：黄波琳，广西桂百（田林）律师事务所律师。 上诉人百色仁丰水电工程有限公司（以下简称：仁丰水电公司）因与被上诉人韦祚禧、百色市人民医院、广西新缘路建工程有限公司（以下简称：新缘公司）劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1417号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。期间，经本院院长批准扣除审限四个月。上诉人仁丰水电公司的法定代表人蒙炳任、委托诉讼代理人罗启国，被上诉人百色市市人民医院的委托诉讼代理人农罗骁，被上诉人新缘公司的委托诉讼代理人黄波琳到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 上诉人仁丰水电公司上诉请求：撤销百色市右江区人民法院(2019)桂1002民初1417号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人为百色市人民医院锅炉房配电及安装工程实际施工人，除提供工程劳务(包工)外，还提供安装的辅助材料，这个事实一审法院查明的事实部分中已得到确认。首先韦祚禧承认：百色市人民医院提供的《百色市人民医院锅炉房配电室搬迁配电安装工程合同》中配电安装工程发包给新缘公司施工，合同价款：4929432元，并约定施工及竣工时间，工程款支付方式等。韦祚禧是该公司本工程分项目经理，也告知上诉人本工程项目中标人为新缘公司，负责人为徐达聪。其次，2017年4月15日分项目经理韦祚禧又将上述工程中的配电安装部分工程以劳务分包发包给上诉人具体施工(即提供劳务及辅助安装材料),并就劳务价款定价及支付方式，违约支付劳务费等条款进行约定。最后，2018年10月，时任新缘公司分项目经理韦祚禧代表公司共支付上诉人工程施工劳务费及辅助材料费60000元。一审法院对此确认，上诉人也认可该事实。新缘公司虽然否认韦祚禧是其公司主要负责人，辩称上诉人没有按时按质完成工程量，导致新缘公司重新找人施工（这是被上诉人捏造事实，这个项目从开始施工到竣工，直到送电调试正常移交给业主使用都是上诉人负责完成的）,但新缘公司却无法提供相关证据证实，同时又承认上诉人收到的60000元工程款是其支付的，陈述前后相互矛盾。因此，新缘公司辩解称上诉人不是实际施工人，覃红卫才是实际施工人，但无任何证据证实，理由不成立，也与一审法院查明事实相互矛盾。2、上诉人劳务定价是锅炉房配电安装工程劳务定价按合同中明确约定为综合单价，即低压部分工程综合单价，为该分包合同中第五条“工程款的结算及综合单价”第1条约定：“本工程乙方完成的工程量及乙方采购的辅助材料按照甲方(被上诉人新缘公司)与业主(百色市人民医院)最终结算价的62%结算(签证部分按照甲方与业主最终结算价的60%结算),……双方不得以任何理由进行调整。”工程竣工验收审计完成后30个工作日内，结算清余下所有工程款等内容。百色市人民医院与新缘公司签订的《锅炉房配电室搬迁配电安装工程合同》中约定：工程内容为锅炉房配电室搬迁安装工程并完成项目的土建、安装工作(具体以图纸及预算书为准),签订合同价为4929232元，合同价格为固定综合单价。百色市人民医院提供的《百色市人民医院锅炉房配电安装工程并完成所有配电工作基建施工人决(结)算审核验证定案表》中已说明，工程已完成土建及接电工作，经审计审核工程造价为4929232元，新缘公司提交的2019年1月22日向《百色市人民医院锅炉房配电室搬迁配电安装工程请款函》中也证实该工程已全部施工并验收完毕，百色市人民医院也证实已支付工程款，因此，新缘公司应按与上诉人的约定，全部支付上诉人工程劳务费及辅助材料费。而上诉人与新缘公司总工程款(总劳务费安装辅助材料费)应按双方分包合同定价计算出来。即被上诉人与百色市人民医院最终结算价的62%与60%(签证部分)。完全可以按新缘公司与百色市人民医院最终结算价4929232元计算出来上诉人总的劳务工程款。3、关于司法鉴定造价双方举证分配问题，一审法院加重上诉人举证责任，免除新缘公司举证责任，明显违反民事诉讼法证据规则的举证原则，造成本案司法鉴定总造价不能鉴定的原因是新缘公司手中有鉴定机构所需材料但拒不提供，应由新缘公司承担相应法律后果。上诉人按合同中的工作内容完成施工项目及工程劳务清单、辅助材料清单，也可以按上诉人提供的这些证据结合百色市住建部门提供的配电室搬迁配电土建及安装劳务价格来计算出工程总量。新缘公司与百色市人民医院招投标的相关图纸、采购设备清单及安装工程施工结预算表(书),这些材料是两被上诉人持有的，详见百色市人民医院提供的《施工合同》第一项工程概况第5点：工程承包范围：项目的土建。4、安装(具体以图纸及预算书为准)中均有相关数据，应由两被上诉人承担提供这些材料的举证责任。如果两被上诉人拒不提供，人民法院也可以依职权依法向监理方广西桂春工程项目管理咨询有限公司，审核单位广西振弘建设管理有限公司提取，可以用于本案施工价款鉴定的相关资料及数据，但一审法院也没有履行职责，让原告承担举证不能的后果，客观上剥夺了上诉人合法权利，明显偏袒两被上诉人，人为设置条件侵害上诉人相关举证权利。综上，新缘公司从施工完毕后以各种借口拒绝支付上诉人的劳动报酬，严重违背合同约定和诚信原则，扰乱工程施工市场秩序，应列入失信范围，一审法院举证分配违法、不当，判决错误，严重侵害上诉人合法权益，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。 仁丰水电公司向一审法院起诉请求：1.判令被告韦祚禧支付原告工程款442962.54元；2.判令被告从工程竣工验收审计完成之日起按银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息（暂计算至起诉之日的拖欠工程款利息为20000元）给原告，之后的利息另行计算；3.判令被告市医院在欠付工程款范围内承担连带支付的责任。 一审法院认定事实：2017年4月12日，百色市人民医院（发包方）与新缘路建公司（承包方）签订《百色市人民医院锅炉房配电室搬迁配电安装工程》，合同主要内容：1、工程名称：锅炉房配电室搬迁配电安装工程；2、工程内容：锅炉房配电室搬迁配电安装工程1KV配电安装工程并完成所有接电工作；3、工程承包范围：项目的搬迁、土建、安装（具体以图纸及预算书为准）；4、计划开工日期：2017年2月25日，竣工日期：2017年5月24日；5、合同价款：3901648元；6、发包方承诺：按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金，并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；7、付款周期：工程款原则上按月支付，合同内进度款支付限额为每月已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额已完成工程量的80%，工程完工验收达到质量要求，结算经审计部门审定后，工程款支付至结算总价的97%，发包人按工程价款结算总额的3%预留工程质量保证金，待工程质量保修期满后分两次返还承包人；8、进度付款申请单的编制、及提交；9、进度款审核及支付。 2017年4月15日，韦祚禧（甲方）与仁丰水电公司（乙方）签订《百色市人民医院锅炉房配电安装工程劳务分包合同》，合同主要内容：1、工程工期：从2017年3月25日至2017年4月30日；2、工程规模：详细见图纸；3、工程质量要求：满足相关行业施工验收规范的要求，质量合格；4、工程内容：电缆桥架及电缆敷设，按照设计图纸或是甲方现场管理人员要求进行施工，并按要求进行相关检验检测，甲方现场管理人员的要求与设计图纸不符的，应尽快与业主办理签证确认手续；5、施工过程需要到的工器具及损耗性材料如工具等全由乙方负责并承担相关费用；6、分包工程的承包方式：甲方提供主要材料及设备，乙方包辅材、包安全文明施工、包质量、包工期、包综合单价；7、工程款的结算方法及综合单价：本工程乙方完成的工程量及乙方采购的辅助材料按照甲方与业主最终结算价的62%结算（签证部分除外，签证部分按照甲方与业主最终结算价的60%结算）；8、本分包工程综合单价以本合同第五条约定为准，甲、乙双方不得以任何理由进行调整，特殊情况需要调整必须经过双方协商后并签订补充协议方为有效；9、乙方按月申报月进度款，工程款到甲方后五个工作日内支付第一笔工程款予乙方，支付额度为经甲乙双方签字确认应付实际已完成工程量总造价的80%减去已付工程款，依此类推；10、工程竣工验收审计完成后30个工作日内，结算清余下所有工程款；11、甲方严格按照本合同约定按时足额支付工程款予乙方，如不按本合同约定支付时间节点按时足额支付工程款予乙方则属甲方违约，甲方承担每天未支付到位款项的2‰违约金予乙方，同时乙方有权停工并追讨甲方所欠工程款项；12、乙方必须按照甲方现场项目部管理人员的要求进行施工，紧急情况下甲方有权调配乙方现场施工人员，乙方必须完全按照甲方要求完成项目部每次下达的合理施工任务，如达不到甲方要求则处罚乙方每次1000元；13、本协议在执行过程中，乙方施工进度达不到甲方有关细分进度节点2次时，甲方有权安排其它施工队伍进场施工以便按时完成本工程，乙方不得干涉甲方对其它施工队的安排；14、乙方施工进度达不到甲方有关细分进度节点三次时，甲方有权立即解除本合同，乙方无条件退场，退场后乙方实际完成工程量甲乙双方核实后根据甲方中标价的60%进行结算。 2019年2月17日，蒙炳任出具“收据”给韦祚禧，内容载明：在自“百色市人民医院锅炉房配电室搬迁配电安装工程”开工至今2019年2月17日止，本人已收到由此项目前项目经理韦祚禧及前劳务负责人候宪亮支付的工程施工劳务费共计人民币陆万元整(¥60000元），用于支付民工工资及其它安装材料费。特立此据为证。蒙炳任在收款人一栏签名捺手印，韦祚禧写下“情况属实”并签名捺手印。 2019年9月17日，仁丰水电公司向法院申请对所施工完工的“锅炉房配电室搬迁配电安装工程劳务”造价进行司法鉴定。经法院司法技术管理室向鉴定机构咨询，鉴定机构对工程造价进行鉴定需要当事人提供双方所认可的施工合同、图纸及预算书、锅炉配电安装工程预算书、详细列出已完成安装的项目、确定基准日以及相关的证明资料。经询，原告没有上述资料，要求责令被告提供。市医院提供的证据：基建施工决（结）算审核验证定案表证实新缘路建公司承建锅炉房配电室搬迁配电安装工程部分的安装所送审的工程造价、审核工程造价情况，没有显示系仁丰水电公司施工项目，由于原告未能提供相关证据，鉴定无法进行。 一审法院认为，本案争议焦点：一、原告主张被告韦祚禧支付工程款及资金占用费有何事实和法律依据的问题。在本案中，韦祚禧以新缘路建公司工程施工项目部名义与原告签订了《锅炉房配电配电及安装工程劳务分包合同》，由工程施工项目部韦祚禧将工程项目劳务部分分包给原告进行承包施工，实行包工不包料，工期为35日；至2019年2月17日原告收到韦祚禧支付的工程施工劳务费60000元。现原告主张被告支付工程款442962.54元及资金占用费。韦祚禧辩称:1、原告诉称韦祚禧是该工程的包工头不是事实；2、原告存在重大过错，其受到的损失不应当由韦祚禧承担；3、原告的负责人蒙炳任出具的“收据”中所收到的款项，是韦祚禧代公司转交给原告的事实，韦祚禧不是此工程的包工头；4、原告提出还拖欠工程款442962.54元没有依据。对原、被告双方所签订劳务分包合同及原告的法定代表人蒙炳任收到韦祚禧支付的劳务费60000元之事实予以确认。从原告承包施工的工程项目约定的工期为35日，但至2019年2月17日出具“收据”给韦祚禧已近2年，“收据”没有提及尚未结算的工程量和劳务费，原告亦未能提供其所施工的项目清单及签名盖章的工程量、图纸及预算书。本案在审理过程中，原告申请对其所施工完工的“锅炉房配电室搬迁配电安装工程部分的劳务合同”造价进行司法鉴定，但没有提交锅炉配电安装工程图纸、预算书和已完成安装项目的清单，致使鉴定无法进行。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于原告的诉讼请求缺乏事实与证据作依据，不予支持。对被告韦祚禧答辩理由，符合客观事实部分的，予以采纳。 二、被告市医院、新缘路建公司对本案应否承担连带支付工程款的责任问题。鉴于本案所查明的事实以及对证据的认定，市医院与新缘路建公司所签订《施工合同》中第七条第2项约定：“承包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”现韦祚禧以新缘路建公司的工程施工项目部名义擅自将施工项目安装工程劳务转包给仁丰水电公司承包，违反了合同的约定，事后双方又没有向业主市医院报告或备案，现原告未能提供有本公司盖章、签证的证据佐证其实际施工的工程量，以及向工程项目管理的第三方广西振弘建设管理有限公司签证确认施工工程量。现原告主张被告市医院、新缘路建公司承担连带支付工程款缺乏事实依据，不予支持。对被告市医院、新缘路建公司提出的辩解理由，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回原告百色仁丰水电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7974元，由原告百色仁丰水电工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交三份证据，证据①工程量现场核对量，用以证明上诉人的法定代表人蒙炳任和被上诉人新缘公司的项目负责人徐达聪是分项目的经理，被上诉人韦祚喜与上诉人签订合同，上诉人是实际施工人；证据②工程预算表，用以证明韦祚喜发给上诉人法定代表人蒙炳任两份工程预算表；证据③已完成工程量的统计表，用于证明韦祚喜核对签字完成工程量的统计表，这三份证据均证明上诉人是实际施工人，上诉人完成的工程量以及工程款可以计算出来的。被上诉人新缘公司对上诉人提交的三份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，证据①所涉及的工程与本案不属于同一工程；证据②与本案无关联性；证据③无法证明是属于涉案锅炉房改造项目。被上诉人百色市人民医院对上诉人提交的证据质证称，这些证据与百色市人民医院无关联性，其真实性和合法性由法院核实。韦祚喜未到庭参加质证。 对于有争议的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据①内容记载有标题为“百色市人民医院配电改造工程工程量现场核对量”共九张，落款时间为2018年9月25日，每张均有蒙炳任和徐达聪签字，由于该证据为复印件，徐达聪不是本案的当事人，也未到庭作证，新缘公司也没有盖章确认，无法核对该证据的真实性，不能作为证据采用。上诉人提交证据②工程预算表，该证据是复印件，且没有当事人的签名确认，无法核对该证据的真实性，不能作为证据采用。上诉人提交的证据③也是复印件若干份，虽然该证据有韦祚喜签字，落款时间为2017年2月10日，但所记载内容不能证实属于涉案工程的结算单，新缘公司也不予认可，无法核实该证据的真实性，不能作为证据采用。一审法院认定事实清楚，各方当事人对一审法院认定的事实也无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人仁丰水电公司起诉请求为判令被上诉人韦祚禧支付工程款442962.54元及利息，被上诉人新缘公司和百色市人民医院在欠付工程款范围内承担连带支付的责任。上诉人提交《百色市人民医院锅炉房配电安装工程劳务分包合同》和一张收据作为主要证据来主张权益，该合同相对人韦祚喜对这两份证据均无异议，能证实上诉人与韦祚喜签订合同真实性以及与上诉人法定代表人蒙炳任已收到韦祚喜工程款60000元的事实。至于二审期间上诉人提交的相关证据材料，本院不作为证据采用的理由，已在证据认证部分予以阐明。该合同就工程款的结算方法及综合单价的约定为“本工程乙方（上诉人）完成的工程量及乙方采购的辅助材料按照甲方（韦祚喜）与业主最终结算的62%结算，签证部分按60%结算”。上诉人作为起诉主张权益一方，也就是主张合同成立生效一方，其应当对完成工程应获取的劳务费负有举证的责任，由于上诉人所提交证据未能证实其完成工程的劳务费总额以及被上诉人尚欠其劳务费具体结算方式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人对其提出要求韦祚喜支付劳务费的主张应承担举证不利的后果，就目前上诉人提交的证据，未足以证明其主张，故其主张由韦祚喜支付工程款的诉求，一审法院予以驳回并无不当。至于上诉人主张新缘公司和百色市人民医院在欠付工程款范围内承担连带支付的责任，经查，新缘公司和百色市人民法院不是涉案《百色市人民医院锅炉房配电安装工程劳务分包合同》的合同相对人，事后对该合同效力也未予追认，不符合适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》突破合同相对性的规定，故上诉人起诉请求由被上诉人新缘公司和百色人民医院在欠付工程款内承担连带支付责任，无法律依据，本院予以驳回。 综上所述，上诉人百色仁丰水电工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7944元，由上诉人百色仁丰水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 张 莉 审判员 何双安 二〇二〇年十一月五日 书记员 王俞傅