山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终315号上诉人（原审原告）：南京钢铁股份有限公司，住所地：江苏省南京市六合区卸甲甸。法定代表人：黄一新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘露英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林佳燕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：介休安益新昌煤化有限公司，住所地：山西省介休市义棠镇白岸村。法定代表人：古根贵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宏宾，山西旭日明律师事务所律师。委托诉讼代理人：文俊英，山西旭日明律师事务所律师。上诉人南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）因与被上诉人介休安益新昌煤化有限公司（以下简称新昌公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南钢公司上诉请求：1.请求撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初522号民事判决，查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由新昌公司承担。事实和理由：1.一审判决引用《合同法》第三十二条规定，认定南钢公司、新昌公司未签订书面合同，合同未成立，适用法律错误。案涉交易采用招投标方式，合同成立生效的标准应以《合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条规定为准，诉争双方通过要约、承诺成立买卖合同的，无须另行签订合同书；即使双方未签订书面合同书，双方买卖合同关系依然成立生效；即使中标通知书载明双方商签合同，并不能否认双方合同已成立生效这一事实。2.一审判决中存在大量认定事实错误之处。①南钢公司、新昌公司均已实际认可诉争买卖合同成立生效且已着手履行，一审法院认定合同不成立与事实不符。从上诉人提供的俞化超QQ公证书、张杰冬微信公证书可以看出，在以往交易过程中均认可中标后双方买卖合同成立生效，不签订书面合同不影响双方履行合同。同时，从上诉人提供的张杰冬微信公证书及《介休安益主焦煤协商确认书》可以看出，被上诉人不履行合同的真实原因在于焦煤价格快速上涨，而非合同未成立；②一审法院关于“双方于2016年10月14日已协商达成确认书不再供货且不扣履约保证金”的认定与事实不符。诉争双方人员签署了《介休安益主焦煤协商确认书》，但该确认书只有双方人员签字，并无双方公司盖章确认，双方签字人员并未取得双方公司的相关授权，亦未获得双方公司的追认，且约定事项实际未履行，该确认书对上诉人与被上诉人不产生约束力。上诉人提供的由被上诉人代理律师拟写的《回函》中亦明确认为双方就确认函内容最终未达成合意，确认函对双方不产生约束。一审法院在对确认书签字人是否取得授权，确认书是否成立生效，确认书是否已实际履行等重要事项未予查明的情况下，直接依据确认书判令驳回上诉人诉讼请求，有失公允；③一审法院关于“原告提供的证据不足以证明向重庆南桐矿业有限公司购买煤炭系为防止损失扩大，且煤炭的各项指标对煤炭价格有较大影响，并不能以各项指标均不同的煤炭来计算损失”的认定，与事实不符，并违反《民事诉讼法》关于举证责任的规定。被上诉人在庭审中对申请人另行采购焦煤的价格与指标产生质疑,但其未提供任何证据予以佐证。而指标不完全相同的煤炭不能替代使用以及煤炭的各项指标对煤炭价格有较大影响,并不属于当事人无须举证证明的事实，被上诉人应对此承担举证不能的责任。3.一审判决认定合同不成立却未对上诉人依法进行释明,违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，未充分保障上诉人诉讼权利，对上诉人的诉讼权利造成侵害。新昌公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，答辩人未与南钢公司就8月焦煤形成买卖合同关系。2016年8月23日，南京鑫源招标咨询有限公司向答辩人出具中标通知书，但该中标通知书并不是答辩人与南钢公司形成合同关系的依据。①中标通知书上明确写明“请贵方接通知后于2016年8月26日前到采购中心燃料室商签合同事宜”，而后双方并未签订合同；②在答辩人参与南钢公司8月焦煤招标时，招标文件第四条合同签订明确了“13.中标方在接到中标通知书后，应在规定时间、地点缴纳保证金，并与发包方签订中标经济合同，否则按开标后撤回投标处理”，即南钢公司在招标时明确了中标后必须签订书面合同，否则按照撤回投标处理，而本案中双方并未签订买卖合同，应以撤回投标处理；③从中标通知书的内容来看，该通知书的主要意图为约束双方就中标通知书所确定的事项进行签订正式合同。该通知书并没有就答辩人与南钢公司的权利义务进行详细约定，并不具备一份完整合同所需要的条款，诸如运费承担、货物验收、货款结算方式、时间等等条款，以致答辩人无法向南钢公司供货。综上，答辩人虽中标南钢公司8月焦煤项目事宜，但因没有签订合同，应视为撤回投标，故双方对于8月焦煤项目事宜仅有南钢公司的邀约，并未有答辩人的承诺，双方未形成买卖合意，就不存在承担违约责任的问题。2.关于南钢公司诉请的损失没有事实依据。①2016年10月14日，答辩人与南钢公司的代理人签订《介休安益主焦煤协商确认书》，明确了8月份中标煤因价格差距太大无法供货，不扣履约保证金。从该确认书可以看出，8月份中标事宜双方一致确认无需履行，南钢公司从别处采购煤炭是其自身生产经营需要，与答辩人公司无关；②时隔一个半月后，南钢公司与重庆南桐矿业有限责任公司签订《煤炭买卖合同》，首先该合同的签订并不证明与答辩人之间的直接关系，且其所采购煤的品质与向答辩人发出的中标通知书上的品质并不一样，根据我国GB/T17608--2006《煤炭产品品种和等级划分》，品质不同，导致价格必然不一致，南钢公司的此次采购只能说明南钢公司针对其所需另购的品质不同的精煤；③事实上，南钢公司所在的六合区早在2014年12月31日已由六合区人民政府印发《六合区2014年-2017年大气污染防治行动计划实施细则》下发各乡镇、街道、有关部门、单位及区属园区，要求辖区内企业禁止采购硫份高于0.7的煤炭，而南钢公司委托招投标的日期是2016年，其进行招标行为是违反政策，违背了善良风俗。综上，南钢公司不能证明其损失的存在，也不能证明其损失可以归咎于答辩人，更无法证明其所谓损失的大小，故请求驳回南钢公司的上诉请求，维持原判。南钢公司向一审法院起诉请求：1.请求解除南钢公司与新昌公司之间订立的8月煤炭订购合同，并判令新昌公司赔偿南钢公司另行采购煤炭损失2165823.66元；2.本案诉讼费用由新昌公司承担。一审庭审中南钢公司将其诉讼请求第一项变更为：判令新昌公司承担违约责任，赔偿南钢公司损失2165823.66元。一审法院认定事实：南钢公司与新昌公司素有业务往来。2016年8月，南钢公司就采购煤炭项目公开招标，新昌公司投标，并于2016年8月23日中标，中标通知书载明:请贵方接通知后于2016年8月26日前到采购中心燃料室商签合同事宜。2016年10月14日，双方达成介休安益主焦煤协商确认书，确认书第三项载明:8月份中标煤价因价格差距过大，无法供货，不扣履约保证金。另查明，《招标文件》第四项第13条约定,中标方在接到中标通知后，应在规定的时间、地点缴纳保证金，并与发包方签订中标经济合同,否则按开标后撤回投标处理。一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，南钢公司向新昌公司发出的中标通知书载明:请贵方接通知后于2016年8月26日前到采购中心燃料室商签合同事宜。由此可以认定，南钢公司与新昌公司合同的成立应当以签订书面合同为准,南钢公司与新昌公司双方未签订书面合同,合同未成立。且双方于2016年10月14日已协商达成确认书不再供货且不扣履约保证金，故南钢公司主张判令新昌公司承担违约责任，赔偿南钢公司损失2165823.66元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条规定，判决：驳回南京钢铁股份有限公司的诉讼请求。二审中，南钢公司围绕其上诉请求向法庭提交了两份证据：证据一、南京鑫智链科技有限公司情况说明一份及该公司工商变更登记通知书一份，欲证明上诉人与被上诉人从未执行过招标文件的保证金，如果按照该文件严格执行，则双方以往的合同都不成立；证据二、上诉人与被上诉人之间的质量结算单10张，欲证明新昌公司以往所供焦煤含硫量在1.8-2.8之间上下浮动，但结算价格不变，对于中高含硫量煤价格相差甚微。新昌公司对上述证据质证称，证据一只是说在招投标期间没有收到保证金，招标文件并没有通知什么时间、什么地点交保证金，所以没有交保证金。其他中标我们都签订了合同，只有8月的没有签订合同，因为没有签订合同，所以在协商确认书中明确写了保证金不再收取，不能用上诉人的观点说没有收过保证金，招标文件就不成立。招标文件也明确说明招标文件作为合同附件，合同附件必然存在效力，所以要求双方签订中标经济合同；对证据二的真实性无异议，但对上诉人说的含硫量来回浮动价格不变不认可。我公司给上诉人提供好煤我公司自认这个价格，上诉人在招投标的情况下，质量不一样，价格肯定不一样，该证据不能证明上诉人要证明的问题。本院经审查后对上述证据认证为，对南钢公司二审提交的两份证据的真实性予以采信，但对其证明目的，本院认为，新昌公司所提异议理由成立，该两份证据不能达到南钢公司的举证目的。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是：案涉买卖合同是否已经成立；南钢公司主张的违约损失应否予以支持。关于合同是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，南钢公司发出招标邀请函是要约邀请，新昌公司投标是要约，南钢公司给新昌公司发送中标通知书是承诺。南钢公司于2016年8月23日向新昌公司发送中标通知书时该承诺生效即合同成立。关于南钢公司主张的违约损失问题。南钢公司与新昌公司在案涉中标采购合同中所约定的交货期为2016年9月1日至9月30日，而南钢公司向重庆南桐矿业有限公司另行购煤所约定的供货期为2016年11月17日至2016年12月31日止，两次购煤供货时间不同，且煤炭品质、数量均不一致，本院无法认定新昌公司的违约行为与南钢公司向重庆南桐矿业有限公司购煤之间存在必然的关联。据此，本院认为，南钢公司主张本案违约损失的依据不足，故对其诉讼请求难以支持。综上，南钢公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决裁判理由不当，但判决结果正确，依法仍应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十五条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24127元，由上诉人南京钢铁股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇二〇年十一月十日书记员  张亚红