广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2125号 上诉人（一审被告）:右江民族医学院附属医院，住所地百色市，统一社会信用代码：2450000499438182Ｆ。 法定代表人：唐毓金，院长。 委托诉讼代理人：何胜林，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄光杰，广西齐川律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：黄永青，男，1964年7月10日出生，壮族，住广西德保县。 被上诉人（一审原告）：黄世凯，男，1994年10月15日出生，壮族，住广西德保县。 共同委托诉讼代理人：颜柳青，广西知君律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：廖海运，广西知君律师事务所律师。 上诉人右江民族医学院附属医院（右医附院）因与被上诉人黄永青、黄世凯医疗损害责任纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2006号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员农良邦担任审判长，审判员黄奇智、罗敏参加的合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。书记员杨卫香担任法庭记录。上诉人右江民族医学院附属医院委托代理人何胜林、黄光杰，被上诉人黄世凯及委托代理人颜柳青、廖海运到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 右医附院上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院（2020)桂1002民初2006号民事判决，将本案发回重审或者改判。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：广西金桂司法鉴定中心【2020】临鉴字第61号《司法鉴定意见书》鉴定人员具备相应的资格，鉴定结论应予以认定。本案是医疗损害责任纠纷案件，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”而一审法院在判决中并未适用该司法解释，直接适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》以及《最高人民法院关于在审判执行中切实规范自由裁量权形式保障法律统一适用的指导意见》的要求，本案法律关系清楚，法律规定明确，对因医疗损害责任纠纷而诉讼到法院的案件，应当适用《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行裁判，这符合法律适用先特殊后一般的原则；同时，原因力规则在医疗损害责任纠纷案件中的使用是有法律和司法解释明确规定的，一审判决弃之不用，自创一套规则超出了其职权范围，违背了自由裁量权行使的条件以及合法、合理、公正、审慎的行使原则，是对自由裁量权的滥用。本案司法鉴定意见是医院的过错参与度为50%左右，一审判决上诉人承担100%赔偿责任是滥用自由裁决权。 黄永青、黄世凯答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。 黄永青、黄世凯向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失共计753671.37元。 一审法院认定事实，黄永青、黄世凯分别是言英靠（1966年12月29日出生）的丈夫、儿子。2019年2月25日，言英靠在被告的门诊泌尿B超检查，3月3日门诊以“右肾结石积水”收入泌尿外科住院治疗。3月11日12时30分至15时00分，被告对言英靠实施右肾经皮肾镜碎石术，术后血压低，处于休克状态，被转入ICU重症室抢救无效，于2019年3月14日5时30分死亡。经原、被告协商，同意由原告申请言英靠死因鉴定，广西金桂司法鉴定中心于2019年4月3日作出（2019）病鉴字第55号言英靠死因鉴定意见：言英靠符合肾结石，肾损伤出血，感染导致急性肾脏功能衰竭死亡。本案在诉讼中，原告申请医疗过错司法鉴定。2020年4月24日，一审依法委托的广西金桂司法鉴定中心作出（2020）临鉴字第61号鉴定意见书：医方在对患者言英靠的诊疗过程中存在过错，建议参与度为50%左右。经被告申请，一审依法主持原、被告，及鉴定人员、被告申请出庭的医疗专业人员对（2020）临鉴字第61号司法鉴定意见书进行了公开质证。 一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷，综合双方的诉辩意见，争议焦点为：1、被告是否存在于诊疗过错问题。2、被告申请对言英靠的死因、及对其诊疗行为是否存在过错申请重新鉴定问题。3、原告的损失问题。关于焦点1。被告在诊疗行为中是否有过错是其承担赔偿责任的前提，而诊疗行为是否有过错是医学方面的专门性问题，需经专门性的医疗损害鉴定进行认定，广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见，程序合法，鉴定意见客观明确，予以采纳。关于焦点2。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，人民法院应当准许当事人申请重新鉴定的四种情形是：1、鉴定人不具备相应资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定意见明显依据不足的；4、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经审查（2019）病鉴字第55号、（2020）临鉴字第61号鉴定意见书，两鉴定书均不存在上述四种情形。因此，被告对言英靠死因、及对其诊疗行为是存在过错申请重新鉴定，不予准许。关于焦点3。经审核确认如下：1、医药费13545元。2、受害人误工费48166元/年÷365天×12天×1人=1584元。3、家属处理后事误工费48166元/年÷365天×3天×3人=1188元。4、护理费58594元/年÷365天×12天×1人=1926元。5、丧葬费6129元/月×6个月=37314元。6、住院伙食补助费100元/天×12天=1200元。7、交通住宿费1000元。8、死亡赔偿金12435元/年×20年=248700元。9、精神抚慰金30000元。10、死因鉴定费18000元，共计354457元。原告主张陪护人员陪护期间的住宿费不合理，亦不予支持。本案是诊疗过错侵权造成的损害，患者言英靠并无过错。被告诊疗过错致患者言英靠死亡的参与度虽然是50%，但参与度不是减轻侵权人侵权责任的法定事由，被告仍需承担原告全部损失的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十九条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题〉的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、被告右江民族医学院附属医院赔偿原告黄永青、黄世凯损失354457元；二、驳回原告黄永青、黄世凯的其他诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人均未向法庭提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案涉及专业医学问题，一审法院依法委托广西金桂司法鉴定中心对本案诊疗行为是否存在过错进行鉴定。鉴定意见：医方在对患者言英靠的诊疗过程中，存在过错建议参与度为50%左右。广西金桂司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见分析论理充分，双方当事人均无异议。综上，广西金桂司法鉴定中心【2020】临鉴字第61号司法鉴定意见书应作为本案证据予以采信。关于医方承担责任比例的认定问题，在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医疗过错、患者原发病的医疗风险因素，综合衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。疾病确实不是患者的过错，但如果因此就认为医方应当完全对患者原发疾病的医疗风险承担责任，则有失公允，也不利于医疗卫生事业的发展。本案一审法院依法委托医疗损害鉴定程序合法，现有鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题，作了必要和具体的分析说明，对医方医疗过错的参与度作了评估，提供了客观的医学依据，足以为本案判断医方是否构成医疗过错、因果关系是否成立及原因力大小等法律定性问题提供依据。言英靠反复右侧腰痛1年多，经诊断为右肾结石并积水，医院行右肾经皮肾镜碎石术后，肾损伤出血、感染导致急性肾功能衰竭死亡是右肾经皮肾镜碎石术后的并发症之一，客观上存在医疗风险。广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见在综合考虑医方过错及涉案手术医疗风险的情况下建议医方的过错参与度为50%左右，本院根据鉴定意见并综合考虑到医学的复杂性及本案实际情形，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”酌情确定由右医附院对黄永青、黄世凯各项经济损失承担60%民事责任，赔偿212674.5元（354457元×60%＝212674.5元）。 综上所述，右医附院的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2006号民事判决第二项； 二、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2006号民事判决第一项为：由右江民族医学院附属医院赔偿黄永青、黄世凯各项经济损失212674.5元。 一审案件受理费6720元，司法鉴定费8820元，共计15540元，由黄永青、黄世凯负担6216元，右江民族医学院附属医院负担9324元；二审案件受理费385元，由右江民族医学院附属医院负担。 上述应付款项，义务人应在收到本判决书之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，权利人应在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  农良邦 审判员  黄奇智 审判员  罗 敏 二〇二〇年十一月十日 书记员  杨卫香