广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1691号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月10日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人刘某某。上诉人（原审被告人）王某某，男。曾因犯抢劫罪、强奸罪，于2006年8月21日被东莞市人民法院判处有期徒刑十四年，2014年8月12日刑满释放。曾因犯协助组织卖淫罪，于2016年5月18日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2016年10月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月10日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李某某。上诉人（原审被告人）王某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月10日被羁押，同日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人贺某。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人刘某某、王某某、王某某犯贩卖毒品一案，于2019年3月21日作出（2018）粤0306刑初1858号刑事判决，刘某某、王某某、王某某不服，提出上诉。本院于2019年7月24日作出（2019）粤03刑终1212号刑事裁定，撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院于2020年6月30日做出（2019）粤0306刑初3993号刑事判决。宣判后，刘某某、王某某、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年4月詹某向民警举报被告人刘某某贩卖毒品，后詹某在民警的安排下联系刘某某称有朋友要买毒品，刘某某表示见面谈。2017年6月2日，刘某某主动联系詹某称要与买毒品的人见面谈，17时许，刘某某和被告人王某某在上述地点与詹某和民警假扮的买家“邱老板”见面，双方约定邱老板以22万元的价格向刘某某和王某某购买2公斤冰毒。稍后，刘某某让被告人王某某联系毒品卖家，以人民币10万元购买2公斤毒品。2017年7月7日晚，被告人刘某某联系詹某约定7月9日交易毒品。7月9日上午11时，詹某在佛山市南海区XX广场附近找到了刘某某、王某某和王某某，刘某某则让詹某通知邱老板预付毒资11万元。邱老板不肯，于是王某某用詹某的电话与邱老板商量由詹某带着刘某某、王某某、王某某到深圳市马田街道南庄社区XXX店找邱老板。19时左右，刘某某开车承载王某某、王某某和詹某来到XX酒店8810房与买毒人员邱老板和“良哥”见面，并约定随后在东莞市交易毒品，王某某留在酒店等候。稍后，刘某某向“良哥”微信转账后向邱老板套现2万元用作毒资。之后，刘某某开车承载王某某、詹某到东莞市宵边美宜佳超市刷卡套现5万元，王某某出资3万元凑齐了10万元毒资后由王某某一人保管。2017年7月10日凌晨，刘某某、王某某和詹某在佛山市南海区XX广场附近取到毒品。刘某某和王某某交给詹某1小包毒品样品（经鉴定，重0.94克，检出Ｎ-异丙基苄胺成分）验货，后王某某、刘某某应邱老板的要求与詹某一起来到龙骏酒店8810房，王某某将手中的1箱冰毒（内有2包疑似毒品）放在房间床上，邱老板将现金22万元放在床上，刘某某拿到毒资后被民警抓获。民警当场在纸箱内缴获白色晶体两大袋和散落在箱内的零散晶体（经鉴定，共重1902.1克，检出Ｎ-异丙基苄胺成分，未检出甲基苯丙胺等苯丙胺类兴奋剂成分），在刘某某的身上包内缴获毒资现金22万元、作案用的手机2部、银行卡1张、扣押作案用的汽车1辆（副驾驶位扣押玩具枪1把）、在王某某的身上缴获作案用的手机2部、在王某某的身上缴获作案用的手机2部。原审认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、视听资料等。原判根据上述事实和证据认为，被告人刘某某、王某某、王某某无视国家法律，基于贩卖真毒品的故意贩卖假毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，故从重处罚。被告人刘某某、王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。四、缴获的假毒品两包予以销毁，手机六部、汽车一辆予以没收。五、玩具枪一把予以发还所有人。宣判后，原审被告人刘某某、王某某、王某某不服提出上诉。刘某某的上诉理由为：1.该案是警方故意设套引诱其实施犯罪，警方线人詹某多次引诱上诉人并提供假毒品促成的假毒品交易，存在“犯意引诱”和“双套引诱”。2.即使认定其贩卖毒品行为成立，也应当较大幅度减轻、免除其刑事处罚。其辩护人的辩护意见为：1.本案为“双套引诱”，特情既为上诉人安排上线，又提供下线。2.能证明本案为“双套引诱”的关键证据，特情詹某案发当晚的手机微信聊天记录，公安机关未及时固定。3.公安机关存在违反法定程序的问题，周警官以证人身份做的证人证言，而在2017年9月21日又作为侦查人员签字。王某某的上诉理由为：1.其是被刘某某和王某某拉进本案，当时只是想骗钱。2.其认罪认罚，但办案机关伪造的关键情节其不认可，该案是詹某和邱老板合谋自导自演栽赃陷害其，原判量刑过重，其辩护人的辩护意见为：1.王某某是基于贩卖假毒品的犯罪故意实施本案，应定性为诈骗罪。2.本案不能排除双套引诱的情形，属于特情介入的犯罪引诱，侦查机关以及线人詹某对被告人犯罪故意的产生、毒品交易的数量、金额，以及交易方式均有直接的重大影响。3.本案交易过程均在侦查机关的主导和控制下，交易的假毒品不可能流入社会，请求酌情从轻处罚。4.本案贩卖的是假毒品，没有实际的社会危害性。5.王某某犯罪未遂，没有任何犯罪收益，归案后如实供述，构成坦白。王某某的上诉理由为：1.本案不存在毒品，没有贩卖毒品的事实。2.本案是特勤诱捕贩毒人员，在确定王某某、刘某某不是毒贩、没有毒品的情况下为其二人提供毒品获取渠道和假毒品。3.其不知道交易毒品实情，其是和刘某某、王某某来深圳见邱老板交个朋友的。刘某某和王某某的犯罪行为与其无关。4.其被抓前在平安保险做业务员，刘某某和王某某均答应在其那里买保险，王某某口供讲其没带银行卡没出钱不是事实，被抓时其三张银行卡在身上现被押在看守所。请求改判其无罪。其辩护人的辩护意见为：1.无确实证据证明上诉人王某某参与贩卖毒品，上诉人对贩卖毒品过程不知情，没有离开酒店是为了等刘某某的车回佛山。2.本案构成诈骗罪，属于诈骗未遂。3.本案存在双套引诱，且提供假毒品，全程在警方控制中，属于犯罪未遂。4.王某某参与程度小，所起作用轻微。5.王某某是初犯，有正当职业，家中尚有年迈的母亲和两个小孩要照顾。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。针对各上诉人及其辩护人的意见，本院综合评判如下：一、关于本案是否存在“双套引诱”的问题“双套引诱”，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱。根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，对于“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。本案中，毒品买家系由警方特情人员充当。关于毒品卖家的身份，线人詹某称在佛山时是刘某某和王某某去拿的货，其本人没有跟着一起去；上诉人刘某某在侦查阶段曾供述一开始是王某某打电话没有联系到人，于是詹某就打了电话让人送东西过来，40分钟后来了一辆宝马车，他们从车上接到货是一个黄色箱子；上诉人王某某称其当时打了几个电话找人买都没成功，后来詹某说他可以找到，刘某某就让詹某打电话，詹某打过电话半小时后，对方开了一辆白色宝马车过来。刘某某和王某某的供述中关于由詹某叫人送货过来的说法能相互印证，故现有证据不能排除毒品卖家是由詹某联系的可能。综上，本案不能排除存在既由警方人员充当买家，又由线人詹某联系卖家的“双套引诱”的情况。二、关于贩卖假毒品行为如何认定的问题本案刘某某、王某某和王某某从一开始就有贩卖毒品的主观故意，也一直认为拿到的货就是真正的毒品，客观上也实施了将“毒品”卖给“邱老板”的行为，三人的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，三人误将假毒品当做毒品贩卖，应认定为贩卖毒品未遂，依法应当从轻或者减轻处罚。三人并非基于贩卖假毒品的目的而骗取他人钱财，不构成诈骗罪。王某某的辩护人有关本案构成诈骗罪的意见不成立，本院不予采纳。三、关于王某某是否构成贩卖毒品罪的问题现有证据证实王某某参与了前期与线人“詹某”和买家“邱老板”协商买卖毒品的行为，虽然后期其只在酒店等候，没有与刘某某等人一起去拿毒品，但不影响对其构成贩卖毒品罪的认定，其本人及辩护人的无罪辩解不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘某某、王某某、王某某无视国家法律，基于贩卖真毒品的故意贩卖假毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。三上诉人贩卖毒品未遂，依法应当减轻处罚。王某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。刘某某、王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，王某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。原审判决虽未认定构成“双套引诱”，但也已认定现有证据无法证明假毒品系刘某某或王某某联系而来，结合犯罪未遂情节，在量刑时已对各上诉人减轻处罚，三人有关原审量刑过重的理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 李    静二〇二〇年十一月十六日书记员 杨心仪（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。