湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0902刑初31号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人李新胜，男，1976年11月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因犯故意伤害罪，于1996年7月13日被孝感市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，后减刑于2013年7月11日刑满释放；因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年6月3日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。被告人程鼎，男，1985年12月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，现租住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年6月3日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人杨新堂，湖北立丰律师事务所律师。被告人叶**凡，女，1983年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，现租住湖北省孝感市孝南区。因犯诈骗罪，于2012年9月27日被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局取保候审。辩护人王巍，湖北名流律师事务所律师。被告人唐慧芬，女，1982年7月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被孝感市公安局孝南分局取保候审。辩护人杨斌峰，湖北名流律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检一部刑诉（2019）342号起诉书指控被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬犯诈骗罪，于2019年12月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员王必谦出庭支持公诉，被告人李新胜及其辩护人涂其乐、被告人程鼎及其辩护人杨新堂、被告人叶**凡及其辩护人王巍、被告人唐慧芬及其指定辩护人杨斌峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年3月26日至4月28日，被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬在孝感市孝南区三汊镇东桥村三汊河附近一龙虾养殖基地内，假冒“平安普惠融资担保有限公司”工作人员身份向他人拨打电话，以代办贷款需要刷流水、交手续费为由，诱使他人向指定的银行帐户内转款或索要他人的验证码转款，多次骗取他人钱财。期间，被告人李新胜、程鼎共拨打诈骗电话2590余次，分别骗取陈某1、孙某1、杜某、尹某、陈某2、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某人民币合计14.3902万元。被告人叶**凡、唐慧芬于2019年4月26日至2019年4月28日参与作案，该期间共拨打诈骗电话520余次，骗取陈某2、尹某、薛某人民币合计2.682万元。2019年3月上旬，被告人李新胜提供手机、手机卡、公民信息等作案工具，指使杨某、陈某3、孙某3（均另案处理）等人在各自家中，假冒“浙江网商银行”工作人员身份向他人拨打电话，以代办网上贷款需要交纳服务费、质保金为由，通过QQ发送收款二维码，骗取他人钱财。期间，2019年3月6日骗取韦某人民币4500元、芦幸福人民币3156元。为认定上述事实，公诉机关在开庭审理过程中出示和宣读了如下证据：1.涉案的手机、公民信息、笔记本、话术等物证；2.身份信息、违法犯罪记录查询情况、受案登记表、扣押物品清单、银行卡交易明细、验证码图片、微信支付截图、手机银行交易记录截图、手机短信截图、银行账户交易明细清单、反诈骗中心反馈的银行账户交易明细、数据查询审批表及提取的通话记录、记载有涉案内容的便笺纸、纸张及笔记本复印件、办案说明、情况说明及微信聊天记录截图、非税收通用票据、刑事判决书、病历及心电图报告单、领条及发还物品清单等书证；3.证人吴某1、程某、叶某1、唐某、叶某2、杨某、陈某3、孙某3的证言；4.被害人陈某1、孙某1、杜某、尹某、陈某2、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某、芦幸福、韦某的陈述；5.辨认、搜查笔录；6.孝感市人民检察院鉴定书；7.被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬的供述与辩解。公诉机关认为，被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬以非法占有为目的，虚构代办贷款的事实，骗取他人钱财，数额巨大，并有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李新胜提供手机、公民信息等作案工具，被告人程鼎提供作案地点、负责拿回赃款，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯。被告人叶**凡、唐慧芬向他人拨打电话实施诈骗，参与作案时间短，在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯。被告人李新胜对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议。其辩护人的辩护意见是，一、辩护人对公诉机关指控被告人李新胜犯诈骗罪的罪名无异议，但对公诉机关指控被告人李新胜在孝感市孝南区三汊镇三汊河附近一龙虾养殖基地内，对包括孙某1等13人共计14.3902元的犯罪数额有异议：1、公诉机关指控被告人李新胜等人实施诈骗行为而对应的诈骗数额核心证据为从现场扣押的三部手机，进而通过该三部手机的串号调取相应串号对应的通话记录，并从通话记录中筛选出受害者。提取的数据是否具有真实性和客观性等问题均无法明确，故本案公诉机关指控的犯罪数额方面的证据存在事实不清，证据不足的客观情况。2、本案公诉机关指控被告人李新胜等人的作案时间系从2019年3月26日至4月28日，这一时间段与现有各被告人的供述均不能匹配，且无其他客观证据予以佐证，不能完整覆盖证实公诉机关指控相应时间段的犯罪事实。二、被告人李新胜有如下法定或酌定从轻或减轻处罚的量刑情节：1、被告人李新胜如实供述自己的犯罪事实，可以认定为坦白。2、公安机关扣押被告人李新胜的人民币20800元，其自愿将该款项作为退赃处理。综上，请求法庭对被告人李新胜从轻处罚。被告人程鼎对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议。其辩护人的辩护意见是，1、辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。2、本案根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，可以对被告人程鼎适用认罪认罚从宽制度。3、关于现场扣押的现金60867元及程鼎银行卡内约3千元存款，应当作为被告人退赃、退赔金额予以处理。4、被告人程鼎家属积极退赃赔偿受害人全部经济损失，依法应当从轻处罚。5、关于对被告人程鼎的量刑辩护意见。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》及湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，本案涉案金额为143902元，被告人程鼎没有法定从重情节，具有如实供述、当庭认罪、全部退赃退赔的从轻情节，其基准刑可以减少40％至50％。因此，公诉机关对被告人程鼎在7年至9年的量刑建议明异过重。建议在4年4个月至5年2个月之间量刑。综上，建议对被告人程鼎酌情从轻判处刑罚。被告人叶**凡对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议，并自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是，起诉书指控被告人叶**凡于2019年4月26日至4月28日参与作案，该期间共拨打诈骗电话520余次，骗取陈某2、尹某、薛某人民币合计2.682万元，并以拨打电话次数作为量刑依据，属事实不清、证据不足，且适用法律错误。一、无证据证明被告人叶**凡拨打诈骗电话次数以及骗取金额。上述电话次数及金额与叶**凡毫无关联，且无证据支持。1.起诉书仅依据同案被告人供述称打了3天电话就主观认定被告人叶**凡打电话次数为520余次，并认定在此期间受骗的金额为被告人叶**凡所骗取，依据不足。2.无证据证明上述三被害人为被告人叶**凡参与直接骗取。二、鉴于被告人自愿认罪认罚，即便法院对其定罪处罚，亦恳请考虑被告人叶**凡所具有的以下几点量刑情节：1.本案起诉书认定有查证的具体的诈骗金额，故不应以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“拨打电话次数”作为“情节”对被告人量刑。2.在共同犯罪中，被告人所起的作用相对较小，情节轻微，属从犯。3.被告人叶**凡涉案情节显著较轻。4.被告人叶**凡如实供述，具有法定的坦白情节。5.被告人己主动将赃款全额退还，并取得了三名被害人的谅解，依法可以从轻处罚。6.被告人叶**凡的处境极为困难和特殊。被告人叶**凡的丈夫吴某2患病疫情期间在湖北省中医院因肝衰竭救治无效病逝，二个年幼的孩子需要被告人叶**凡独自抚养。为了有利于未成年孩子的成长，请求对被告人叶**凡适用缓刑。被告人唐慧芬对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议，并自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是，1、被告人犯罪行为情节轻微，才入职2天，正在接受安排在学习，还没有实施诈骗行为。2、被告人系偶犯、初犯。3、被告人唐慧芬系坦白。被告人到案后，在侦查机关如实供述了自己所犯的罪行。4、被告系从犯。被告人在犯罪中只是负责打电话，并且时间短，在犯罪中起次要作用。5、被告人认罪认罚。6、被告人有严重的心脏病和现在离异，两个未成年子女都是被告在照顾，建议给予缓刑处罚和免除罚金的处罚。经审理查明：2019年3月26日至4月28日，被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬在孝感市孝南区三汊镇东桥村三汊河附近一龙虾养殖基地内，假冒“平安普惠融资担保有限公司”工作人员身份向他人拨打电话，以代办贷款需要刷流水、交手续费为由，诱使他人向指定的银行帐户内转款或索要他人的验证码转款，多次骗取他人钱财。期间，被告人李新胜、程鼎共拨打诈骗电话2590余次，分别骗取陈某1、孙某1、杜某、尹某、陈某2、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某合计人民币14.3902万元。被告人叶**凡、唐慧芬于2019年4月26日至2019年4月28日参与作案，该期间共拨打诈骗电话520余次，骗取陈某2、尹某、薛某合计人民币2.682万元。2019年3月上旬，被告人李新胜提供手机、手机卡、公民信息等作案工具，指使杨某、陈某3、孙某3（均另案处理）等人在各自家中，假冒“浙江网商银行”工作人员身份向他人拨打电话，以代办网上贷款需要交纳服务费、质保金为由，通过QQ发送收款二维码，骗取他人钱财。期间，2019年3月6日骗取韦某人民币4500元、芦幸福人民币3156元。另查明，被告人叶**凡已退赃人民币2.682万元，并得到被害人陈某2、尹某、薛某的谅解。本院在审理过程中，被告人程鼎家属退出赃款人民币113668元。再查明，公安机关已查扣涉案赃款人民币30234元。上述事实，有下列经当庭举证、质证的涉案的手机、公民信息、笔记本、话术等物证；四被告人身份信息、违法犯罪记录查询情况、受案登记表、扣押物品清单、银行卡交易明细、验证码图片、微信支付截图、手机银行交易记录截图、手机短信截图、银行账户交易明细清单、反诈骗中心反馈的银行账户交易明细、数据查询审批表及提取的通话记录、记载有涉案内容的便笺纸、纸张及笔记本复印件、办案说明、情况说明及微信聊天记录截图、非税收通用票据、刑事判决书、病历及心电图报告单、领条及发还物品清单、谅解书、收据、微信交易支付明细证明、凭证缴款等书证；证人吴某1、程某、叶某1、唐某、叶某2、杨某、陈某3、孙某3的证言；被害人陈某1、孙某1、杜某、尹某、陈某2、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某、芦幸福、韦某的陈述；辨认、搜查笔录；孝感市人民检察院鉴定书；被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬以非法占有为目的，虚构代办贷款的事实，骗取他人钱财，数额巨大，并有其他严重情节，四被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李新胜到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其可从轻处罚。被告人程鼎在庭审中自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人叶**凡、唐慧芬到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚且签署具结书，依法予以从轻处罚。被告人李新胜提供手机、公民信息等作案工具，被告人程鼎提供作案地点、负责拿回赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人叶**凡、唐慧芬向他人拨打电话实施诈骗，参与作案时间短，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。被告人李新胜、叶**凡有犯罪前科，依法酌定从重处罚。被告人程鼎积极退赃，依法酌定从轻处罚。被告人叶**凡退出全部赃款，得到被害人谅解，依法酌定从轻处罚。被告人李新胜辩护人关于本案公诉机关指控的犯罪数额方面的证据存在事实不清、证据不足及作案时间段存疑的辩护意见，经查，在案证据银行卡交易明细、验证码图片、微信支付截图、手机银行交易记录截图、手机短信截图、银行账户交易明细清单、反诈骗中心反馈的银行账户交易明细、数据查询审批表及提取的通话记录、微信聊天记录截图、微信交易支付明细证明等书证；相关证人证言；被害人的陈述；孝感市人民检察院鉴定意见书；被告人李新胜、程鼎、叶**凡、唐慧芬的供述与辩解等能够形成证据链，证实被告人李新胜虚构代办贷款的事实，在2019年3月26日至4月28日期间，伙同他人骗取被害人陈某1、孙某1、杜某、尹某、陈某2、胡某、薛某、罗某、林某、葛某、孙某2、廖某、吕某、芦幸福、韦某钱财的事实，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人程鼎辩护人关于被告人程鼎犯罪所得应认定为人民币4000元的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；公诉机关量刑建议适当，对辩护人建议对被告人程鼎在四年四个月至五年二个月之间量刑的辩护意见不予采纳。被告人叶**凡的辩护人关于无证据证明被告人叶**凡拨打诈骗电话次数以及骗取金额及上述电话次数及金额与叶**凡毫无关联，且无证据支持，不应以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定“拨打电话次数”作为“其他严重情节”对被告人量刑的辩护意见，既与庭审查明的事实不符，亦于法相悖，本院不予采纳；电信诈骗具有诈骗手段多样、犯罪组织性强、犯罪涉案区域辐射广等特点，严重危害群众财产安全，扰乱正常生产秩序，是影响社会稳定、人民安居乐业的突出犯罪问题，其主观恶性、社会影响及危害性大，故对辩护人提出对被告人叶**凡适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人唐慧芬的辩护人关于被告人唐慧芬才入职二天，还没有实施诈骗行为的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。公安机关查扣的涉案赃款依法退赔被害人，公诉机关量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李新胜犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2027年12月28日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人程鼎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2025年11月28日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。三、被告人叶**凡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。四、被告人唐慧芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。五、责令被告人李新胜继续退赔涉案赃款7656元给被害人芦幸福、韦某。六、对扣押在案的作案工具银行卡笔记本、计数器、术语本、网银U盾、印章、农业银行K令、手机、手机卡、手机充值卡、支付宝二维码扫码、充电器、电话卡（无芯片）等物品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓审 判 员  何 丽人民陪审员  费燕文二〇二〇年十一月十二日书 记 员  董珅旖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。