福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽05民终5707号 上诉人（原审原告）：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路**。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼/div> 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗辉强，该公司员工。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 原审第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**div> 法定代表人：陈能强，该公司负责人。 上诉人福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称融埔公司）因与被上诉人中时讯通信建设有限公司（以下简称中时讯公司）、原审第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 融埔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持融埔公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认为案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，事实认定错误。1.一审仅依据中时讯公司提交的《项目合作协议》认定案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工依据不足。其一、中时讯公司仅提供其与鑫德公司的项目合作协议，经法庭依法追加鑫德公司作为第三人到庭参加诉讼并合法送达后均未到庭确认双方合作协议的真实性，因此该《项目合作协议》的真实性是无法确认的，无法证实双方之间存在诉争工程建设工程施工分包合同关系。其二、《项目合作协议》不具有合法性，鑫德公司不具有工程建设施工的任何资质，表明即使认定《项目合作协议》真实，也不具有合法性；且根据《项目合作协议》约定中时讯“仅收取管理费其他的全部权利、义务归鑫德公司享有和承担”表明，该合同法律性质是非法转包并非劳务分包，也违反法律禁止转包无资质施工单位及中时讯公司和业主单位的《建设工程施工合同》约定的不得转包，应为无效。其三、中时讯公司提供与鑫德公司的转账凭证，由于该转账数额与案涉项目的合同金额差距巨大，且在一审法庭再三要求下，中时讯公司也未能提供每一项目对应金额，也无法说明转账金额的具体用途，因此该转账汇款无法证实与诉争工程建设分包的关联性。其四、经查询裁判文书网，中时讯公司与第三人鑫德公司存在多起买卖合同纠纷，据此表明，中时讯公司与鑫德公司之间确实存在的是买卖合同关系，并非建设工程分包合同关系。二、一审认为，融埔公司不是案涉工程的实际施工人，事实认定错误。1.一审认为融埔公司无法提供《合作框架协议》原件，而无法证明案涉工程是由融埔公司实际施工，错误。因融埔公司企业改制的原因，部分员工在福建省鸿官通信工程有限公司（以下简称鸿官公司）缴纳社医保，这是鸿官公司与融埔公司内部合作事项具体的安排，而且在本案中鸿官公司也出具的说明，案涉工程权利义务全部归融埔公司享有。《合作框架协议》的原件因时间较久，当事人已遗失，复印件经合同双方盖章确认，其真实性应予认可一审在认可《合作框架协议》、《项目合作协议》真实性上，存在不同的评判标准。2.一审认为《工程结算审核书》《竣工结算书》《竣工技术文件》上施工单位意见及盖章栏加盖的均为中时讯公司泉州项目部印章，而无法证明案涉工程是由融埔公司实际施工，错误。《工程结算审核书》《竣工结算书》《竣工技术文件》是施工单位提交给业主单位、建设主管部门的资料，对业主单位来说仅认可与其签订《建设施工合同》的施工单位，不能接受上述资料上有其他单位盖章，包括融埔公司、鑫德公司。若一审观点成立，案涉工程也不是鑫德公司施工。三、诉争工程实际施工方是融埔公司实际施工完成。具体事实、证据和理由如下：所谓“实际施工”，均是没有与业主、分包人签订书面合同，其能提供的证据，都是在实际施工中的文件、资料，这是这类案件的共性。融埔公司一审中还有下述证据，可证实案涉工程由融埔公司实际施工。1.根据泉州市移动公司（发包人、业主单位）向融埔公司提供全部诉争工程的内业资料（包括但不限于合同、工程进度表、签证、验收资料），审计资料，结算书并予以盖章确认的行为表明，诉争工程确是融埔公司施工完成。若非融埔公司实际施工完成，则发包人不可能提供诉争工程完整资料给融埔公司。2.根据诉争工程实际设计单位（鸿文设计院）提供给法庭的书面证明表明，诉争工程确是融埔公司实际施工完成的；根据诉争工程设计负责人苏某证人出庭作证的证言证实，“诉争工程的设计图纸交底，施工过程中所有交接包括但不限于设计变更的确认、签证均是与融埔公司施工现场工作人员完成”表明，诉争工程确是融埔公司实际施工完成的。3.根据诉争工程内业资料载明的内容“项目负责人、工程量确认人、工程量变更签证、现场施工负责人均是融埔公司工作人员”和该部分人员出庭作证的证言证实“诉争工程实际是融埔公司施工完成的”，证人由融埔公司随时安排出庭，表明其工作受融埔公司管理，表明，诉争工程确是融埔公司施工完成。根据施工过程中融埔公司（工作人员郑某）与中时讯公司（泉州项目部负责人苏朝明，苏朝明电子邮件中的名片也是体现中时讯公司）邮件来往的内容（包括但不限于诉争的具体每个工程项目的合同、工程进度、工程量确认、签证、验收、结算资料）表明，诉争工程实际施工完成的是融埔公司；同时该部分内容与发包人提供的内业资料、验收和结算资料内容相符也互相印证证实诉争工程确为融埔公司施工完成。5.根据原材料供应商（鸿基公司）提供的证明“诉争工程所使用的辅助材料（井盖）是融埔公司购买且有代融埔公司收到中时讯公司支付部分工程款”表明，诉争工程应是融埔公司实际施工完成。上述表明，一审独立、分割地看每个证据，不顾该类案件的共性，明显是事实认定错误；上述多组证据均不是独立存在，可相互印证，共同证实，诉争工程实际是融埔公司实施完成。四、一审认为，即使认为融埔公司为实际施工人，融埔公司要求支付工程款缺乏事实和法律依据，是认定事实错误、适用法律错误。具体如下：1.一审以中时讯提供《银行流水》，融埔公司无法提供相反证据证明该款项非案涉工程款为由，认为融埔公司要求支付工程款没有依据，系错误。首先，《银行流水》与案涉工程金额差额巨大，中时讯公司无法证明《银行流水》与案涉工程的关联性。其次，一审将举证责任分配给融埔公司错误，汇款是否是案涉工程款，由汇款人中时讯公司掌握证据，也是其应完成的举证责任。2.根据工程项目（惠安）经理郑祖建的证言表明，原中时讯公司双方原有签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，融埔公司至今无法找到原双方签订的书面合同；根据法庭调查的事实和上述证据证实“2010年起至2018年止发包人泉州移动公司发包给中时讯公司的40个工程项目均由融埔公司实际施工完成；根据融埔公司的经营范围和资质（具有建设施工诉争工程的资质）和双方关于承包内容、施工费按发包人审定价78.5%计算工程施工费的约定表明，双方之间的法律关系是建设施工劳务分包合同关系，且依法有效。诉争工程均验收合格，结算完成且中时讯公司已经全部收到所有工程的工程款的事实表明，融埔公司向中时讯公司主张支付诉争工程的工程款于法有据。3.退一步讲，即便中时讯公司抗辩属实，（即诉争工程其分包给鑫德公司再由鑫德公司分包给融埔公司）依法总承包人对非法转包也应对以下各分包人依法承担连带责任。综上所述，一审判决单独、分割看待每份证据，致事实认定错误，本案系由融埔公司与中时讯公司达成几年的时间，合作40个项目而造成的纠纷，因此应综合、整体审理该系列案件。 中时讯公司辩称，一、一审法院审理查明认定的事实清楚，认定中时讯公司确系将涉案工程交由鑫德公司来施工属于客观事实。中时讯公司与鑫德公司之间有签订《项目施工合作协议》，还有支付施工费的银行流水凭证、以及法院判决等相关合法有效的证据可以证明。二、一审法院审理查明认定事实清楚，融埔公司没有有效的证据证明中时讯公司曾向融埔公司支付过施工费。三、一审法院认定事实清楚，审理查明认定融埔公司提交的各类证据不能证明其就是案涉工程的实际施工人，其诉讼请求没有任何来源基础，法院既可以驳回融埔公司的全部诉讼请求，也可以驳回其起诉。融埔公司向一审法院提交的证据材料大部分都没有原件，真实性、合法性、关联性均无法确认，施工资料的内容不能证明涉案工程与融埔公司有关联，融埔公司主张部分施工资料中签字人员系其公司员工，但没有提供劳动合同、社会保险等有效证据证实。四、一审法院已经追加了鑫德公司作为第三人参加诉讼，查实融埔公司与中时讯公司没有合同关系，并且与鑫德公司也没有合同关系，融埔公司没有向中时讯公司主张权利的基础，与中时讯公司及案件也没有法律上的利害关系。五、融埔公司的诉讼浪费司法资源，也损害是否权威，具有社会危害性。 鑫德公司未作陈述。 融埔公司向一审法院起诉请求：判令中时讯公司立即向融埔公司支付施工费581397.42元,并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。 一审法院认定事实：2013年7月23日，中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（以下简称泉州移动公司）（甲方）与中时讯公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明的主要内容：工程名称为泉州2013年通信管道二期工程，工程地点泉州（惠安、丰泽、安溪），工程内容惠安部分新建管道2.341沟公里，折合4.682孔公里，丰泽部分新建管道1.0391沟公里，折合2.0936孔公里，安溪部分新建管道2.605沟公里，折合5.21孔公里；开工时间以甲方通知为准，具体施工周期为6个月；本工程采用包工部分包料方式进行，甲方同意乙方指派许敬涛负责本工程的施工管理；本工程预算造价为810900元，最终结算金额由甲方委托审计的金额和考核情况确定；工程款的支付为在工程量完成50%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的30%；在工程量完成100%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的50%；工程初验合格并且最终结算金额确认后，甲方凭乙方提供的相应金额发票及考核成绩在80分及以上的文件后，在15个工作日支付至本工程审计后最终结算金额的90%；在工程验收合格并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日内付清尾款。合同还约定其他事项。中时讯公司（甲方、委托方）与鑫德公司（乙方、受托方）签订《【泉州2013年通信管道二期工程】项目施工合作协议》一份，约定的合作内容、项目名称及工程名称均为泉州2013年通信管道二期工程，计划开工日期为2013年7月23日，2014年7月23日前完成以上项目施工，合作方式为劳务合同；合作费用及支付方式为本工程乙方施工合作总报价按本协议约定的合作范围和方式，暂定为729810元（包含税收费用、安全生产费用10947.15元、环境保护、文明施工等措施费），最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。合同还约定其他事项。案涉《竣工结算书》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位代表除一份工程初验验收证书处施工单位代表栏有“翁某”签名，其余均为“苏朝明”签名。案涉工程结算造价审计意见书的附件上造价定案表上施工单位意见及盖章栏加盖的是中时讯公司泉州项目部章，项目部负责人栏签名为“吕琼林”。案涉《竣工技术文件》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位均为“翁某”签名。施工工程量统计表及施工图纸上载明“施工负责人：翁某”。案涉工程已经竣工验收。经建设单位泉州移动公司委托审核，施工费审定金额为740633.65元。泉州移动公司已将工程款支付给中时讯公司。 一审法院认为，融埔公司对自己的主张负有举证责任。融埔公司主张中时讯公司将其承接的泉州移动公司泉州2013年通信管道二期工程（惠安、丰泽、安溪）分包给其施工，但其未提供分包合同证明该主张，且中时讯公司辩称案涉工程系由其劳务分包给鑫德公司，并为此提供其与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》及支付工程款项的网银业务回单，审理中已查明案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，故融埔公司的上述主张，于法无据，不予支持。融埔公司又主张其系案涉工程的实际施工人，为此提供如下证据证明该主张：1.案涉工程监理单位即福建中移通信工程公司泉州监理中心出具的《证明》。因该证明无经办人或负责人签字，且该出具单位亦出具《声明书》，声明该证明未经本单位内部盖章审批流程，且无负责人签字，不具有证明效力和法律效力，故该证明不能作为定案证据；2.证人何某、翁某、郑某、苏某出庭作证的证言及《合作框架协议》。因何某、翁某、郑某的社保均由鸿官公司缴交，融埔公司未提供其于2006年1月1日与鸿官公司签订的《合作框架协议》原件，致中时讯公司要求鉴定该协议签字和公章形成时间成为不可能，且框架协议约定移交职工的工资由鸿官公司承担与庭审中证人述称的工资由融埔公司发放相矛盾，故该组证据不能证明融埔公司系案涉工程的实际施工人；3.案涉工程《审计意见书》《竣工结算书》《竣工技术文件》，融埔公司工作人员在上述竣工材料上签字。因审理中已查明中时讯公司已将案涉工程交由鑫德公司施工，且上述三份竣工结算材料上施工单位意见及盖章栏均加盖有中时讯公司泉州项目部的章及鑫德公司员工吕琼林或苏朝明的签名，《竣工结算书》中仅有一份《工程初验验收证书》上施工单位代表栏有翁某的签名和《竣工技术文件》上载明施工负责人为翁某，该组证据亦不能证明案涉工程系由融埔公司施工。4.设计单位情况说明。仅凭设计单位情况说明，不能证明融埔公司是案涉工程实际施工人，退一步说即使融埔公司是案涉工程的实际施工人，中时讯公司辩称已将案涉工程款支付给鑫德公司，并提供《银行流水》证据能初步证明已将案涉工程款支付给鑫德公司。故融埔公司要求中时讯公司支付工程款亦无事实和法律依据，不予支持。鑫德公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：驳回融埔公司的诉讼请求。案件受理费9614元，由融埔公司负担。 二审审理查明的事实与一审查明认定事实一致。 本院认为，本案中，融埔公司主张中时讯公司将承接的案涉工程分包给融埔公司实际施工，中时讯公司至今尚欠融埔公司的施工费，但融埔公司未能提供证据证明其与中时讯公司之间存在书面建设施工合同，其在一审提供的证据也不足以证明其是案涉工程的实际施工者、其与中时讯公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，故融埔公司提供的证据不足以证明其与本案案涉工程存在直接利害关系。而中时讯公司提供的《施工合作协议》体现中时讯公司将案涉工程分包给鑫德公司施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，因融埔公司无法举证证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合上述法律规定，应裁定驳回融埔公司的起诉，一审判决驳回其诉讼请求有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初4962号民事判决； 二、驳回福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 一审案件受理费9614元，退还福建省融埔建筑工程有限公司；上诉人福建省融埔建筑工程有限公司预交的二审案件受理费9614元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑丽阳 审判员  王莉莉 审判员  张 萍 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  黄钰漩 本案引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。