云南省昌宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0524民初166号原告（反诉被告）：张腾午，男，1974年7月2日生，汉族，云南省隆阳区人，中专文化，经商，住保山市隆阳区。原告（反诉被告）：倪善菊，女，1983年3月28日生，汉族，黑龙江省甘南县人，高中文化，经商，户籍所在地黑龙江省甘南县，现住昌宁县。二原告（反诉被告）共同委托代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。被告（反诉原告）：成银亮，男，1983年1月15日生，汉族，云南省隆阳区人，高中文化，经商，住保山市隆阳区，现住隆阳区。委托代理人：兰银清、高炜博，云南弘蕊律师事务所律师。特别授权代理。原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序。本案在审理过程中，原告张腾午与被告成银亮房屋租赁合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案，同月16日，被告成银亮以本案与本院受理的（2020）云0524民初166号原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮合同纠纷一案案件当事人相同，法律关系相同，两案属于高度关联性案件，为减少当事人诉累为由，申请两案合并审理。本院经审查后，于2020年10月14日作出口头裁定，将(2020)云0524民初599号原告张腾午与被告成银亮房屋租赁合同纠纷一案并入本案审理。2020年10月14日，本院公开开庭合并审理了两案。原告（反诉被告）张腾午、倪善菊及其委托代理人杨龙、被告（反诉原告）成银亮及其委托代理人高炜博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张腾午、倪善菊向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告成银亮支付原告张腾午承包费540000元、倪善菊承包费600000元（自2018年7月12日至2019年7月12日期间）；2.判令被告支付原告张腾午承包费245000元、倪善菊承包费280000元（自2019年7月12日至2020年4月12日期间9个月，分别为315000元、360000元，但应扣减已付两个月的70000元、80000元，以实际使用天数计算承包费的数额）；3.判令被告支付二原告违约金1128000元（3760000*30%=1128000）；以上三项合计2793000元，并由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年7月12日，二原告与被告签订《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》，第一条约定：甲方（即原告）将KTV包房共20间承包给乙方(即被告)自主经营管理，被告每月支付承包费145000元，按股份比例分配承包费用，其中原告倪善菊50000元、原告张腾午45000元；第三条：合作期限自2018年7月12日至2019年7月12日（包括节假日、法定休息日等）；第四条付款方式：自承包之日起被告向原告一次性支付半年承包费用，合计870000元，之后每半年支付一次承包费用。原、被告均在该合同上签字、加盖手印和公章，意思表示真实，对该协议内容认可。但被告并没有支付承包费，经原告多次催要，被告不予理睬，拒不支付相应承包费。2019年6月14日，二原告以被告拖欠承包费为由，向昌宁法院提起诉讼，案号为（2019）云0524民初866号。2019年7月17日，原、被告达成《协议书》，约定被告于2019年12月31日前向原告张腾午支付费用100000元，向原告倪善菊支付费用150000元。签订后5日内二原告申请撤回起诉，并不再向被告主张权利，否则被告不支付前面约定的费用。但时至今日，被告仍未按约定予以支付。因原承包期满，2019年7月12日，二原告与被告再次达成《合伙协议书》，约定被告管理时间为1年，自2019年7月12日起至2020年7月12日，每月支付给原告张腾午35000元，原告倪善菊40000元。第八条约定：“任何一方违约，都将承担总投资30%的违约金给另外两方”。同月17日，三人达成《合伙协议书补充协议》，除了确认三方的债权债务已结清外，还约定“除本协议中明确所作修改的条款外，原合同的内容完全继续有效”。后被告仅分别支付了70000元和80000元给二原告，其余的至今仍未支付。上述事实有《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》《民事起诉状》《民事裁定书》《协议书》《合伙协议书》《合伙协议书补充协议》材料为证。因此，二原告认为，被告恶意拒不支付承包费的行为，已损害了二原告的合法权利，且已构成违约应承担违约责任。故特向法院起诉，请判如诉请。被告成银亮辩称，原告诉求的2018年7月12日-2019年7月12日的承包费用，不应向其主张144万元的承包费，因在2019年原告已向法院起诉，并且双方已经达成协议，协议明确约定成银亮应当支付的承包费是倪善菊的15万元，张腾午的10万元。第二部分2019年7月12日-2020年7月12日的承包费，原告也无权主张，因客观原因在国庆期间国家政策导致被告不能承包会所，后又因××爆发，不可抗力导致不能经营；第三部分违约金，第一年被告确实有所经营，但应按调解协议履行，第二年因国家政策和不可抗力导致没有经营，并没有违反合同约定，不存在违约情形。最后，原告张腾午增加的公租房房租费问题，房租费之前是8000多元，会所一直在使用，被告已经缴纳，2875.73元不应承担。反诉原告成银亮向本院提出如下反诉请求：1.判决解除原、被告之间的合伙关系，并对合伙财产（昌宁天都娱乐会所）进行分配；2.判令二反诉被告共同向反诉原告支付2015年至2018年期间的合伙经营利润1827000元及本案所有诉讼费由二反诉被告承担。反诉的事实和理由：原、被告三方于2015年经协商确定共同出资经营“昌宁天都娱乐会所”，并于2015年6月4日以反诉被告张腾午的名义注册成立了个体工商户，三方均以现金和实物方式完成了出资。其中：反诉原告成银亮占合伙份额的35%，反诉被告倪善菊占合伙份额的35%，反诉被告张腾午占合伙份额的30%。合伙之初，因反诉原告居住地为保山市隆阳区，无法参与会所的日常经营，所以在2015年6月4日至2018年7月12日三年时间内，天都娱乐会所一直由二反诉被告经营管理。三年期间，二反诉被告从未向反诉原告分配过经营利润。2018年7月12日，反诉原告与天都娱乐会所签订了《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》，约定2018年7月12日至2019年7月12日期间由反诉原告以承包的形式经营会所，反诉原告每月向昌宁天都娱乐会所支付承包费145000元，由三位股东按合伙份额分配承包费用：成银亮50000元，倪善菊50000元，张腾午45000元。一年承包费合计1740000元。后因原、被告之间合伙关系破裂，天都娱乐会所也于2019年9月停业，至今还未开业。二反诉被告诉至法院，要求反诉原告支付2018年7月12日至2019年7月12日期间的承包费。因原、被告已再无合伙经营的可能，现反诉原告请求法院依法解除原、被告之间的合伙关系，并对合伙财产进行分配。由于2015年6月4日至2018年7月12日三年时间内反诉原告虽未参与经营，但作为合伙人仍有权按比例收取相应的经营利润，又因相关财务账簿均在二反诉被告手上，反诉原告无法计算详细金额，只能以2018年7月12日，反诉原告与天都娱乐会所签订的《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》约定的承包费为标准计算2015年6月4日至2018年7月12日成银亮应得的经营利润，数额计算为：1740000*3*35%=1827000元。故提起反诉，请依法判如诉请。反诉被告张腾午、倪善菊辩称：1.事实上双方已不存在合伙关系，没必要再行解除，现在是对无法履行后的债权债务进行分担，同时对评估财产依法拍卖后所得款项进行分割；2.关于2017年-2018年的承包费用，反诉的事实不存在，没有那么高的利润，且在此期间所得利润三方已经领取，领取的比例张腾午低于其应得比例；3.两份协议已经到期，没有必要解除，依法不用再解除，要看对两份协议怎么履行。事实部分进行补充，1.案涉两份协议并非被告所称国家政策导致的无法经营，虽有疫情影响了一段时间，但并非整个合同期间不能正常经营，且对方没有提交相关证据证明是因为国家政策导致的不能经营。综上，请法庭驳回。反诉被告张腾午辩称，1.在对公账户中，成银亮分走了93万元，相关证据已提交；2.对方称在国庆期间和受疫情影响，他被处罚三个月，自7月到9月，12月是可以开张而反诉原告不开，后来疫情前后也没有开业。双方在合同中约定，应由其自行承担，相关的处罚决定书我方已提交法庭。综合本、反诉双方的诉辩主张，本案双方当事人的争议焦点是：1.三方签订的承包合同及合伙协议、补充协议对承包费、房租及投资分红是如何约定的？2.各方是否已按合同及协议履行？履行过程中，被告成银亮是否存在违约情形？应如何承担违约责任？3.反诉原告成银亮诉求解除三方之间的合伙协议及要求反诉二被告支付2015年-2018年期间的合伙经营利润1827000元是否合法有据？应否支持？4.被告成银亮第二年承包期间不能经营的理由是否属于法律规定的不可抗力情形？针对以上争议，原告（反诉被告）张腾午、倪善菊针对其本诉和反诉的诉辩意见向本院提供了如下证据：1.《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》《合伙协议书》《补充协议》各一份。欲证明一是2015年原告张腾午以现金及实物出资114万元，占合伙份额的30%，原告倪善菊以现金及实物出资130万元，占比35%，被告成银亮以现金及实物出资132万元，占比35%。因共同投资经营的昌宁天都娱乐会所实际需要，经协商于2018年7月12日由被告成银亮承包经营管理（自2018年7月12日至2019年7月12日），每月支付给原告张腾午4.5万元、倪善菊5万元；二是再次约定由被告成银亮承包管理期间延长一年至2020年7月12日，每月支付给张腾午3.5万元、倪善菊4万元；三是约定了任何一方违约，都将承担总投资30%的违约金给另外两方。2.《民事起诉状》《撤诉申请书》《民事裁定书》各一份。欲证明因被告成银亮未支付承包费，二原告曾向法院起诉，后于2019年7月17日达成协议，约定被告成银亮于2019年12月31日前向张腾午支付10万元，向倪善菊支付15万元，签订后五日内二原告要撤诉，后二原告依约撤诉后，被告成银亮至今未支付承包费。3.天都娱乐会所“分红款（2015.10-2018.01）”“付货款（2015-2018）”、活存明细账一份。欲证明在2015年10月至2018年1月期间，经原、被告共同经营管理，仅从天都娱乐会所对公账户中反映情况来看，成银亮领取分红款96万元，倪善菊领取分红款30万元，张腾午领取分红款92160元（已扣除三年房屋租金51万元），在此期间，支付给周剑宁音响货款13万元、顾延佳装修款16.5万元、汪剑沙发款164048元，其他日常工作开支都能正常运营。4.《昌宁天都娱乐会所2018年2月欠发工资应清退员工押金汇总认定表》、合伙协议补充协议（2019.12.4）一份。欲证明经协商，在被告成银亮承包期间，约定由被告承担以前拖欠的员工工资63217元、应退还押金22400元。5.行政处罚决定书一份。欲证明昌宁县公安局查获天都娱乐会所提供有偿服务，作出停业三个月即2019年9月20日-2019年12月23日的处罚，说明被告成银亮至少在2019年9月都在经营会所，其是因为自己的违法行为导致会所不能正常经营，不属于法律上的不可抗力，同时证明成银亮经营的实际状况，其应当向二原告履行支付承包费的义务。6.昌宁法院民事判决书一份。欲证明天都娱乐会所承担的货款8650元是由二原告及被告共同承担连带清偿责任，以及会所承担的诉讼费，应由三人按各自比例承担。7.证人字言润、何某的证言。欲证明三方从一开始就是共同经营；其次，三人都不能领工资，在流水中备注的工资即是分红款；第三，证人之所以备注工资奖金是因为银行不允许才采取的其他方式；第四，三人在2015年-2018年是属于共同经营；第五，证人表明，包括其他款项，均是真实客观地发生的。经质证，被告（反诉原告）成银亮对原告（反诉被告）提供的证据1的合法性、关联性认可，对其真实性及证明目的不认可，在调查中发现，天都会所是以个体经营的，但是三人是按照合伙来经营，根据证据规则，构成自认，故该证据的真实性存在矛盾。首先，原告提交的合伙书明确，除了电梯之外的那栋房子，已经作为实物来出资，变成了实物出资的一部分，根据企业法，该栋房屋属于企业所有，张腾午已经丧失其所有权，现张腾午向成银亮主张房租是不合法的，应是天都会所来主张，因在合同中明确房屋已经作为出资。第二，协议中写错了，成银亮的出资是132万元，而非130万元。对证据2的三性及证明目的均予以认可。对证据3的前两组三性不认可，第三组活存的三性及证明目的予以认可。前两组的真实性上，不满足形式要求，原告提交的证据只有公章，而无其他合伙人的签字及确认，其次，内容不真实，上面的数字计算错误，几笔款项与银行流水不一致，其中2016年1月6日等几笔打给张腾午的备注是工资奖金，工资和奖金是不属于分红的，原告强行将其作为分红，还有几笔款项没有备注，不知道到底是分红还是别的什么，还有几笔在银行流水中找不到，综上，单看这几笔，就出现了数字错误及虚假的问题。其次，原告提到打给成银亮的96万，也有相当一部分是工资和奖金，其他款项也没有备注，只能证明成银亮和公司有过对公账户往来，而不能证明别的；打给周剑宁的有三笔属于工资奖金，有一笔无备注和摘要，还有两笔款项找不到；打给汪剑的沙发款，可以直接证明这份证据是虚假的，通过核对，可以看到打给汪剑的款项备注是工资和奖金，如果原告主张是真实的，那么工资和奖金变成沙发款，打给成银亮的工资和奖金也可以随意变动；其他人的流水也是相互矛盾，打给别人的工资和奖金变成了维修款沙发款，打给成银亮的工资和奖金变成了分红款，是不真实的。其次，该证据是原告单方举证，无其他合伙人签字，没有关联性，无法鉴定款项的真实性及用途是什么，原告无法凭借流水证明给过成银亮分红。对证据4的真实性合法性认可，关联性及证明目的不认可，合伙协议约定的是2018年3月-2019年7月之间的费用由成银亮垫付，但单据是2018年2月的，在2月成银亮并未经营会所，但是成银亮已经垫付了，在此其保留向对方追索垫付的2月份工资。对证据5的三性认可，证明目的不认可。决定书中出现的陪侍人员并非会所员工或会所找的人员，在未确定陪侍人员是从何而来并提供服务的前提下，不能简单认定为是成银亮找来的，因为不能排除是客人自身找来的陪侍人员，决定书中也没有说明陪侍人员从何而来，因此会所不能经营不能简单归责于是成银亮自身行为导致。对证据6的三性认可，证明目的不认可。法院在判决中明确三人对外承担连带责任，说明法院认可三人是合伙，但是对内成银亮保留对其他合伙人的追索权。对证据7证人证言前后有矛盾，在原告提问之前，证人称在2014年-2015年在会所当会计，但是会所成立于2015年，无法判断证人在2015年何时离职。且证人表述其在职期间股东不领工资，但是其走后无法证明。其次，证人承认只是做账，打钱是出纳，具体钱怎么使用无法证明，只能按照打账时银行备注的名义来认定。证人证言恰恰证明了原告的第二组证据是虚假的，说明打给成银亮的款项不是分红款，而是老板让打就打，且证人承认酒水沙发款也会备注工资奖金，说明酒水沙发款可能出现三种情形，可能是真的沙发酒水款，可能是工资奖金，可能只是老板打电话叫打。被告（反诉原告）成银亮针对其本诉和反诉的诉辩意见向本院提供了如下证据：1.《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》一份。欲证明原被告于2018年7月12日签订合同，约定自2018年7月12日至2019年7月12日期间由成银亮以承包的形式经营会所，其每月向会所支付承包费14.5万元，由三位股东按合伙份额分配承包费，即成银亮5万元、倪善菊5万元、张腾午4.5万元，一年承包费合计174万元。2.《合伙协议书》一份。欲证明三方的出资占比分别为成银亮、倪善菊各35%，张腾午30%，自2019年7月12日至2020年7月12日成银亮经营管理期间，其每月分别向张腾午支付投资分红3.5万元、向倪善菊支付投资分红4万元。3.《合伙协议补充协议》一份。欲证明三人约定成银亮2018年3月至2019年7月垫付的134万已报销完毕，7万元装修尾款由三人平均分摊；2019年7月17日以前原被告三人个人费用已全部报销完毕，此后不再产生任何报销费用。4.中国银行股份有限公司交易明细对账单、银行卡客户交易明细一份。欲证明对公账户中转给成银亮的部分款项，恰恰是成银亮之前垫付的款项。经质证，原告（反诉被告）张腾午、倪善菊对被告（反诉原告）成银亮提供的证据1-3的三性及证明目的均认可；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，三人是以实物及现金等方式进行入股，原先的音响、装修等，都是各人出多少钱各人打过去，更多的是二原告把钱打给成银亮，由他负责联系，二原告打的钱更多，这些钱三方已经结算过，与本案承包费无关。通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告（反诉被告）张腾午、倪善菊提供的证据1，因被告对其真实性无异议，且均由原、被告三方签订、签名认可，本院予以采信；证据2来源合法，内容真实，且有本院作出的裁定书印证，本院予以采信；证据3虽被告有异议，但结合证据7证人证言，对两组证据予以部分采信；证据4虽被告（反诉原告）对其关联性和证明目的不认可，但因系昌宁县人社局出具，且由三人签名捺印确认，本院予以采信；证据5、6虽被告（反诉原告）对证明目的有异议，但因系政法部门出具，本院予以采信。被告（反诉原告）成银亮提供的证据1-3，因原告（反诉被告）张腾午、倪善菊无异议，本院予以确认；证据4仅能证明被告与会所对公账户有过经济往来，本院对其真实性合法性予以采信，对关联性及证明目的不予采信。本案在审理过程中，二原告（反诉被告）向本院提出书面申请，要求调取云南骏驰商务公司曾经做过的财务报告，2020年6月5日，该公司向本院出具回函一份，说明其并未出具申请人提及的“财务清理报告”或“财务审计报告”，骏驰公司不具备出具审计报告的资质，其仅仅依据会所提供的财务凭证对企业财务状况进行了梳理，相关财务资料已于2018年11月30日移交给成银亮，无备份档案。经质证，二原告（反诉被告）对回函认为，会所是三人在经营，中途成银亮请了会计，钱被成银亮拿走了，又叫骏驰公司来审计，自己跟成银亮要了多次审计报告他不给，单据这些也由他收着。被告（反诉原告）成银亮对回函三性无异议，认为作为合伙人，对企业之前的账目存在疑问，作出查证，是自己的权利，现在会所依旧对之前的账目没有查证出来。本案在审理过程中，原告（反诉被告）张腾武、倪善菊及被告（反诉原告）成银亮均向本院申请对涉案财物“天都娱乐会所”的相关资产价值进行评估，后本院依法委托云南驰新房地产土地资产评估有限公司对涉案财物进行评估，2020年9月10日，该公司对涉案财物作出驰新资评报字【2020】第09175号资产评估报告。经质证，二原告（反诉被告）对该鉴定意见无异议。被告（反诉原告）对鉴定意见有异议，在此之前其收到鉴定机构的一个报告，造价为220多万，但是真实的评估报告出来后缩减了100万，价值偏低，不确定到底是不是100多万。本院认为，本院调取的云南俊驰商务公司的回函和资产评估报告，因双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审和质证、认证，本院确认如下法律事实：（一）2015年5月4日，原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮三人合伙成立昌宁天都娱乐会所，后张腾午以个人名义注册登记为个体工商户，自2015年6月4日起至2018年7月12日止由三人共同经营；（二）2019年7月12日，原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮签订合伙协议书（应为补签），协议约定甲（张腾午）、乙（倪善菊）、丙（成银亮）于2015年6月4日起共同出资合伙经营昌宁天都娱乐会所，现经友好协商，约定如下：一、甲方以现金及实物出资共计1140000元（电梯不在出资范围内，属于甲方单独所有），占合伙份额的30%；乙方以现金及实物出资共计1300000元，占合伙份额的35%；丙方以现金及实物出资共计1320000元，占合伙份额的35%。二、甲乙丙一致同意将“昌宁天都娱乐会所”交由丙方负责经营管理，包括ＫＴＶ包房20间、配套音箱设备、酒具等（以双方清点的财产清单为准）。三、丙方的管理时间为1年，自2019年7月12日起至2020年7月12日止。四、丙方管理期间，丙方每月向甲方支付投资分红35000元，向乙方支付投资分红40000元。支付方式：每个月支付一次。支付前述分红后的剩余利润全部由丙方享有。五、因为昌宁天都娱乐会所经营至今尚有部分证件未进行办理，由于证件不齐全而引起的停业，停业期间丙方不向甲方和乙方支付本协议约定第四条的分红费用。其他原因引起的停业，丙方在停业期间仍需支付本协议约定第四条的分红费用。六、丙方每年单独向甲方支付昌宁天都娱乐会所房屋租赁费用170000元，支付方式：每半年支付一次。该费用与乙方无关。七、丙方经营管理期间产生的水费、电费、电话费、员工工资、税费、检审费、材料费等由丙方自行承担。八、任何一方违约，都将承担总投资额30%的违约金给另外两方。该协议签订后，由被告（反诉原告）成银亮负责经营管理昌宁天都娱乐会所，2019年9月18日，娱乐会所因提供有偿陪侍被昌宁县公安局查获，并于同月24日作出行政处罚决定书，决定责令昌宁县天都娱乐会所停业整顿3个月，期限自2019年9月24日至2019年12月23日止。会所停业整顿后因××疫情爆发，被告（反诉原告）成银亮至今未开业经营。成银亮在经营期间已支付张腾午两个月的分红款70000元，支付倪善菊两个月的分红款80000元；（三）2018年7月12日，昌宁天都娱乐会所与被告（反诉原告）成银亮签订《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》，合同约定：一、承包形式，甲方（娱乐会所）将其所有的KTV包房共20间承包给乙方（成银亮）自主经营管理，乙方每月向甲方支付承包费145000元（其中甲方三个股东按股份比例分配承包费用，成银亮50000元，倪善菊50000元，张腾午45000元）。二、房租费，乙方将每年170000元的房租费用单独交给张腾午，与甲方无关。三、合作期限自2018年7月12日至2019年7月12日（包括节假日、法定休息日等）。四、付款方式自承包之日起乙方向甲方一次性支付半年承包费用，合计870000元。之后每半年支付一次承包费。六、违约责任：3、乙方若延迟支付承包费用，除应继续支付承包费外，按未支付承包款总数的30%向甲方支付违约金。合同签订后，被告（反诉原告）成银亮按约经营了会所一年，但未按约定支付承包费，2019年6月14日，二原告（反诉被告）向本院起诉被告（反诉原告），要求其支付承包费，同年7月17日，三人就案件达成庭外和解协议，协议约定：一、丙方（成银亮）于2019年12月31日前向甲方（张腾午）支付费用100000元，丙方于2019年12月31日前向乙方支付费用150000元。二、本协议签订后5日内甲方应向昌宁县人民法院申请撤回（2019）云0524民初866号民事诉讼案件，并不再向丙方主张权利，否则丙方不支付本协议第1条约定的费用。协议签订后，二原告（反诉被告）于2019年7月18日向本院提出撤诉申请，本院于次日作出裁定，准予张腾午、倪善菊撤回起诉。后被告（反诉原告）未按协议约定向张腾午、倪善菊支付费用。（四）2019年7月17日，原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮又签订《合伙协议书补充协议》，协议约定：一、甲（张腾午）、乙（倪善菊）、丙（成银亮）一致协商2018年3月至2019年7月以前成银亮垫付的员工工资、酒款、二次装修款、广告亮化费、设备维修款、鞭炮费等合计1340000元，已经全部报销完，今后若出现未结清的员工工资、酒款、二次装修款、广告亮化费、设备维修款、鞭炮费和甲方、乙方无关，全部由丙方负责。二、甲乙丙三方一致同意TOP设计公司的装修尾款70000元，共同均摊。三、甲乙丙三方一致同意2019年7月17日以前，三个人的个人费用已经报销完毕，不再产生任何的报销费用，三个人的个人债务自行承担。四、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的内容完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。协议达成后，会所在协议上盖章，三人签名捺印认可；（五）2020年7月5日，云南驰新房地产土地资产评估有限公司对“昌宁天都娱乐会所”相关资产价值进行评估，会所资产的评估价值为1217600元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本案原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮2015年6月4日合伙成立经营“昌宁天都娱乐会所”，2018年7月12日，被告（反诉原告）成银亮与天都娱乐会所及共同投资人张腾午、倪善菊签订《昌宁天都娱乐会所经营承包合同》，合同约定由成银亮承包经营会所，并约定成银亮每月支付承包费145000元（其中三个股东按股份比例分配承包费用，成银亮50000元，倪善菊50000元，张腾午45000元），期限自2018年7月12日至2019年7月12日，且约定自承包之日一次性支付半年承包费用870000元，之后每半年支付一次承包费用。而成银亮未按约定支付承包费，因此，二原告诉求被告支付张腾午承包费540000元，倪善菊承包费600000元（2018年7月12日至2019年7月12日期间）的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于被告辩称该期间的承包费因二原告起诉后三人已经达成了案外和解协议，应按该协议支付的答辩意见，因被告成银亮未按和解协议约定履行支付义务，故对其该项答辩意见，本院不予采纳。同时，根据“承包合同”第六条第3项：“乙方若延迟支付承包费用，除应继续支付承包费外，按未支付承包款总数的30%向甲方（天都娱乐会所）支付违约金”的约定，被告成银亮理应按约定向张腾午支付540000元承包费30%的违约金162000元，向倪善菊支付600000元承包费30%的违约金180000元。故二原告要求被告支付违约金的诉求部分合法有据，本院予以部分支持。关于二原告要求被告支付从2019年7月12日起至2020年10月14日止，即开庭之日止的约定分红款的诉求，因三人签订的《合伙协议书》约定成银亮管理会所的时间为1年，即自2019年7月12日至2020年7月12日止。被告在其经营管理期间于2019年9月18日因提供有偿陪侍而被昌宁县公安局决定责令昌宁县天都娱乐会所停业整顿3个月，期限自2019年9月24日起至2019年12月23日止。因被公安机关处罚导致停业整顿系经营者成银亮违法经营所致，故从2019年7月12日合伙协议签订起至2019年12月期间，虽有三个月未营业，因属被告自身原因所致，故其亦应按约支付5个月19天的约定分红款及房租费，并承担约定的违约责任。而自2020年1月起，全球××疫情爆发，各级政府均要求ＫＴＶ等娱乐场所关门停业，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，因疫情致使被告不能履行合伙协议，因此不应承担2020年1月起至开庭之日止的分红款和房租。而三方合伙协议约定的“任何一方违约，都将承担总投资额即3760000元30%的违约金给另外两方。”的约定，确实高于给二原告造成的实际经济损失，有违公平原则，故本院酌情调整为按原承包合同约定的，以被告未支付二原告约定分红款的30%为宜。故对二原告的该部分诉求，本院不予支持。关于原告张腾午当庭新增的要求被告支付公租房房租2875.73元的诉求，因公租房系由天都娱乐会所承租，诉讼主体不适格，且与本案不属同一法律关系，故本院不予支持。关于反诉原告请求解除原、被告之间的合伙关系，并对合伙财产（昌宁天都娱乐会所）进行分配的诉求，反诉原告诉求的合伙财产有两项，一为2015年-2018年期间三人合伙经营的利润，二为对会所现有财产进行分割。因三人签订的合伙协议已经届满，且合伙协议已履行不能，故应依法予以解除，并按合伙投资份额对合伙财产进行分配。关于反诉原告要求二反诉被告向其支付2015年至2018年期间的合伙经营利润1827000元的诉求，因该期间账务三人未进行过结算，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对反诉原告主张的2015年-2018年的经营利润分配诉求，证据不足，本院不予支持。关于对昌宁天都娱乐会所的现有财产进行分配，因会所房屋所有权人为反诉被告张腾午，对会所的装饰装修工程已添附于房屋之上，不可分割，现有实物财产归张腾午所有较为适宜，由张腾午按鉴定意见及三人出资份额确定财物折价款后作出相应补偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十四条（一）项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告成银亮在本判决生效之日起三十日内支付原告张腾午自2018年7月12日至2019年7月12日期间约定承包费540000元及违约金162000元，合计702000元；支付原告倪善菊自2018年7月12日至2019年7月12日期间约定承包费600000元及违约金180000元，合计780000元。二、由被告成银亮在本判决生效之日起三十日内支付原告张腾午自2019年7月12日至2019年12月31日期间的约定分红款127167元（35000元/月*5个月+19天-70000元）及承担违约金37800元（126000元*30%），合计164967元；支付原告倪善菊自2019年7月12日至2019年12月31日期间的约定分红款145333元(40000/月*5+19天-80000元)及承担违约金43200元（144000元*30%=43200元），合计188533元。三、解除反诉原告成银亮于2019年7月12日与反诉被告张腾午、倪善菊签订的合伙协议书。四、由反诉被告张腾午在本判决生效之日起三十日内支付反诉原告成银亮合伙财产折价款426160元（1217600*35%）。五、上述一、二、四项相互抵消，被告（反诉原告）成银亮还应支付给原告（反诉被告）张腾午承包费及分红款440807元（866967元-426160元），支付给原告（反诉被告）倪善菊承包费及分红款968533元。六、驳回原告张腾午、倪善菊的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告成银亮的其他诉讼请求。八、评估鉴定费41700元，由原告（反诉被告）张腾午、倪善菊与被告（反诉原告）成银亮各自负担13900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收本诉案件受理费14572元，由被告成银亮负担10660元，由原告张腾午、倪善菊负担3912元，二原告已预缴2525元，还应补缴1387元；反诉案件受理费10622元，由反诉被告张腾午负担3846元，反诉原告成银亮负担6776元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。如双方当事人均服判的，本判决即发生效力。如负有义务的当事人未能在规定的期限内履行义务，享有权利的当事人应当向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审判员  赵普进二〇二〇年十一月十六日书记员  兰 婕