吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉民终455号上诉人（一审原告）：蒋志兵（曾用名蒋志彬），男，1960年2月22日出生，汉族，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：李福，吉林鼎拓律师事务所律师。上诉人（一审被告）：南通英雄建设集团有限公司。住所：江苏省南通市港闸区江海大道390号美丽华大厦7-8楼。法定代表人：沈锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑策，吉林创一律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：白山市广泽房地产开发有限公司，住所：吉林省白山市浑江大街152号（广泽购物中心401号）法定代表人：江辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈祥毅，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：伯文静，吉林理悦律师事务所律师。原审被告：南通英雄建设集团有限公司长春分公司，住所：吉林省长春市经济开发区东方广场盈嘉大厦14层。法定代表人：沈锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈双林，该公司工作人员。上诉人蒋志兵因与上诉人南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通公司）、被上诉人白山市广泽房地产开发有限公司（以下简称广泽公司）、原审被告南通英雄建设集团有限公司长春分公司（以下简称南通分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2018）吉06民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋志兵的委托诉讼代理人李福、上诉人南通公司的委托诉讼代理人郑策、被上诉人广泽公司的委托诉讼代理人陈祥毅、伯文静、一审被告南通分公司的委托诉讼代理人沈双林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋志兵上诉请求：1.改判一审认定给付南通公司的11,440,711.74元服务费为2,357,875.29元，其余9,082,836.45元计入南通公司应给付蒋志兵的工程款总额中；2.一审扣除8,104,097元错误，多扣除2,331,114.17元，应将2,331,114.17元计入南通公司应付蒋志兵的工程款总额中。事实与理由：一审判决部分事实不清，适用法律错误。（一）关于项目服务费。1.一审已确认广泽公司与南通公司2012年5月5日签订的《建筑工程施工合同补充合同》和南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效，协议约定的蒋志兵应按结算的土建价款4%、安装价款10%给付项目服务费的条款当然也无效，该项目服务费就是管理费，系南通公司向蒋志兵索取的非法所得，一审支持南通公司索要该费用没有合同和法律依据。2.除了抗浮锚杆、甲方代扣代缴及甲供材无上缴费用外，土建、安装工程都是蒋志兵垫资及赊购设备、材料、拖欠农民工资完成的。从2015年5月7日验收到如今，广泽公司、南通公司拖延结算，置蒋志兵亏损境地，一审判决蒋志兵给付巨额项目服务费，严重损害蒋志兵的合法权益。3.一审已查明，南通公司参与到工程管理的只有五人，蒋志兵同意给付2，357，875.29元（土建、安装价款的百分之一）管理费，其余应计入南通公司给付蒋志兵工程款总额中。（二）关于一审扣除8，104，097元问题。广泽公司与南通公司对账确认广泽公司代交费用8，104，097元，这是广泽公司和南通公司的往来，不等于当然就应扣除蒋志兵的工程款。地革款2，520元、投标费用26万元均由蒋志兵支出，不应扣除；施工电费、水费计3,017,284.36元已由广泽公司扣除，南通公司再扣除1,620,682.17元。蒋志兵实际用水电费2,569,373.36元，多扣2,068,594.17元，加上地革款、投标费用，合计多扣233,114.17元，实际应扣款5,772,982.83元。二审审理过程中，上诉人蒋志兵向本院邮寄《增加上诉请求申请书》。请求撤销一审判决第四项，判决蒋志兵对南通公司、广泽公司应付案涉工程价款享有优先受偿权。2017年12月17日应为广泽公司应当给付工程价款之日，优先受偿权应当从这一天起算。南通公司辩称，（一）蒋志兵应根据《项目经济责任承包协议书》的约定支付项目服务费。虽然《项目经济责任承包协议书》被认定无效，南通公司实际履行了约定的管理义务，并明确约定了合理管理费收费标准，这是蒋志兵与南通公司的真实意思表示，同时，根据最高人民法院司法解释的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定工程价款结算。本案管理费属于工程价款的一部分，当然可以根据合同履行情况据实进行结算。蒋志兵与南通公司对合同无效均有过错，实际施工人不能由于合同无效而取得相对合同有效的超额利润。因此，一审法院基于《项目经济责任承包协议书》约定的比例确定工程管理费的支付比例，是符合法律规定及工程的实际情况的。（二）南通公司应支付蒋志兵的款项双方均有异议，请二审法院据实核实。（三）蒋志兵所主张的优先受偿权没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，蒋志兵与广泽公司无建设工程施工合同关系，因此，不应享有优先受偿权，同时，即使蒋志兵享有优先受偿权，也已经超过六个月的行使期限。广泽公司辩称，（一）一审判决对广泽公司与南通公司之间结算价款金额及工程款支付情况查明认定的事实正确，应予维持。1.蒋志兵提出的与南通公司项目服务费及扣款两项上诉请求，事实上争议均在蒋志兵与南通公司之间的对账问题，与广泽公司无关系。广泽公司与南通公司的结算已经过双方确认，并在一审审理过程中反复举证核对。蒋志兵提出的变更签证部分，也经双方及鉴定机构逐一确认过，由此，一审判决认定的广泽公司应付工程款为18,956,237.50元的事实是不存在争议的，广泽公司对此认可。蒋志兵在二审庭审中也未提出异议，因此，该事实不是二审争议的事实。2.对蒋志兵增加的上诉请求，不应得到支持。首先，蒋志兵主张优先受偿权主体不适格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的分包人、实际施工人均不应享有此项权利。广泽公司与蒋志兵之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，蒋志兵不具有优先受偿权请求的主体资格。其次，蒋志兵在上诉期限届满后增加上诉请求，已经超过上诉期，二审法院不应审理。（二）因广泽国际购物中心工程质量问题发生的维修费用及工程质保金扣除事宜，广泽公司已经另案起诉，质保金应当从应付工程款中扣除。2018年12月4日广泽公司向白山市浑江区人民法院提起诉讼，起诉南通公司承包施工的广泽国际购物中心项目存在工程质量问题，并对维修费用承担赔偿责任，广泽公司要求扣除相应的质量保证金，现案件在一审审理中。（三）因臧某1诉蒋志兵、南通公司、广泽公司一案，臧某1已经向法院申请执行广泽公司，现已扣划123.54万元，被冻结95万元，该部分也应视为广泽公司已经支付完毕的工程款。2017年7月20日，白山市中级人民法院对臧某1诉蒋志兵、南通公司、广泽公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）吉民06民初28号民事判决，按广泽公司与南通公司的合同暂定价23,640万元减去广泽公司已付南通公司的工程款，判决蒋志兵给付臧某1尚欠工程款15,956,655元及利息，广泽公司、南通公司在尚欠工程款范围内承担给付责任。2017年10月30日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民终588号民事判决维持一审判决。臧某1申请强制执行，目前已经扣划广泽公司存款123.54万元，冻结尚未划扣的账户资金95万元。鉴于本案审理尚未终结，广泽公司已经向执行法院提出异议，暂缓对广泽公司的强制执行，待本案生效判决生效后，待能够确认广泽公司欠付工程款数额后恢复执行。广泽公司作为发包人，欠付承包人南通公司的工程款金额已经一审法院审理查明并经双方认可，无论南通公司还是蒋志兵欠付其他主体的工程款，广泽公司只在欠付南通公司工程款的范围内支付。（四）关于广泽国际购物中心项目剩余工程款发票问题。根据广泽公司与南通公司签署的《工程竣工结算造价确认书》中确认结算价款的同时，南通公司应当为广泽公司的付款开发票，金额为248,737,695元；南通公司现已开具的发票金额为217,909,823.01元，如法院判决广泽公司在欠付南通公司工程款范围内将款项支付给蒋志兵，则蒋志兵或南通公司应当开具金额为30,827,871.99元合格的发票。广泽公司虽未在诉讼中就此提起诉讼，但南通公司与蒋志兵的争议中涉及到税费的承担问题，为明确纳税责任主体，请合议庭依法查明并确认。南通分公司述称，同南通公司答辩意见。南通公司上诉请求：1.改判或撤销一审判决第二项，改判南通公司应支付蒋志兵工程款4,830,920.64元；2.二审案件受理费由蒋志兵、广泽公司承担。事实与理由：1.工程中的税费、劳保统筹费、行业管理费等应在本案工程款中予以扣除。一审认定税费另案诉讼没有事实和法律依据。蒋志兵与南通分公司签订的《项目经济责任承包协议书》明确约定蒋志兵承担税费及比列，应在本案中一并处理。同时，广泽公司、南通公司和蒋志兵均确认南通公司已向广泽公司开具金额217,909,823.01元发票，可见南通公司向税务部门已缴纳税费等费用，案涉工程转包给蒋志兵施工，税费及在施工过程中付出的管理成本均为实际支出或必然发生，如不扣除，蒋志兵将因无效合同获得超出有效合同的利益，显不合理。蒋志兵起诉中确认税费应作为工程款的扣除项目，蒋志兵与南通公司仅就税费的计算标准产生争议，双方未就应在工程款中扣除税费产生争议，一审认定税费另案诉讼违背了蒋志兵的诉讼请求。2.南通公司提供的累计190,075,234.95元不包含（2015）浑民二初第1107、553号民事调解书确定的600万元款项，不应扣减。3.蒋志兵未支付白山市广汇商品混凝土有限公司商混款产生216万元的利息，应由蒋志兵承担，不应再工程款中扣减。4.蒋志兵于2015年3月2日出具的200万元借款单是南通公司根据蒋志兵的委托支付给沈锋的，南通公司已经履行付款义务，应视为对蒋志兵款项进行了支付，蒋志兵出具了借款单。蒋志兵一审提供的2017年4月10日南通公司与蒋志兵支付171,469,733.34元中包含此笔款项，因此，该款不应扣减。5.2015年2月11日南通公司根据蒋志兵的委托向殳某支付50万元，应视为南通公司已经履行了对蒋志兵的支付义务。6.蒋志兵应支付南通公司管理费计算基数错误，应根据庭审确认的最终工程款金额进行调整，管理费应为11,782,821.49元。7.一审认定抵房款18,186,588.64元错误，南通公司仅认可抵房款17,944,588.44元，差额242,000.20元的车位为广泽公司对蒋志兵直接支付，未通过南通公司。8.蒋志兵已经将工程肢解分包，对10项工程非法转包，不应再是实际施工人，仅应根据合同相对性向南通公司要求支付款项，而广泽公司不应在欠付工程款范围内承担支付责任。综上，南通公司支付蒋志兵款项应调整为4,830,920.64元。蒋志兵辩称，（一）关于相关税费是否应在工程款中扣除的问题。南通公司在应付工程款中扣除税费的上诉请求没有依据。工程施工税费的缴纳，是承包方同税务机关及有关部门之间的行政管理关系，不属于法院建设施工纠纷案件审理范围。本案工程各项税费应由南通公司缴纳。施工过程中，蒋志兵已经以南通公司名义交纳了2,809,303元税金，原审不支持南通公司扣除税费的主张正确。（二）关于7,437,478元抗浮锚杆工程款问题。原审计算错误并发出裁定更正，蒋志兵无异议。（三）关于应否在190,075,234.95元中扣减两份调解书的600万元商混款问题。南通公司向原审法院举证，其中第11份和第12份为两份调解书计600万元，含在190,075,234.95元中。南通公司原审所举《白山广泽购物中心项目收、付款明细表》附了一份《白山广泽购物中心项目部蒋志兵往来明细表》与南通公司上诉状附件《白山广泽购物中心项目部蒋志兵往来明细表》内容一致，争议的600万元在该表中的序号为24和25，南通公司自行合计数均为190,075,234.95元。南通公司的上诉理由不成立，原审认定其与第80号证据重复，从总额中予以减除正确。（四）关于216万元利息和违约金应由谁承担的问题。216万元违约金及利息，是由于南通公司对广汇商混公司故意违约造成的，南通公司是调解书的债务人，是违约主体。原审南通公司承担216万元判决正确。（五）关于2013年3月2日200万元应否认定为已付工程款的问题。南通公司承认该公司法定代表人沈锋收了该款。工程款的支付应以蒋志兵实际收到为准，沈锋利用蒋志兵出借款单的方式，取得200万元款项，是套取本公司资金的行为，不能认定向蒋志兵付工程款，原审认定正确。（六）关于2015年2月11日是否收到50万元的问题。南通公司与蒋志兵之间都是银行转账，2015年2月11日蒋志兵收到南通公司转来的20万元，（2017）吉0602民初2074号民事判决可证明，原审对该事实认定正确。（七）关于南通公司收取管理费（项目服务费）的问题。《项目经济责任承包协议书》约定：蒋志兵按项目结算开票总额计算净上交南通公司项目服务费，土建4.0%、安装10.0%。原审判决施工补充合同和转包协议无效正确。合同被确认无效，自始就没有法律约束力，本案转包协议中关于项目服务费的约定不是案涉工程价款的结算条款，该条款是南通公司利用其施工资质优势，为获取违法所得而强加给蒋志兵的非法条款，当然无效，南通公司当然失去向蒋志兵收取项目服务费的权利，蒋志兵也没有给付项目服务费的义务。由此可见，原审根据无效条款判决准许南通公司收取项目服务费11,440,711.74元是枉法裁判。蒋志兵同意南通公司按土建、安装费用总额的1%收取，是因为蒋志兵考虑到，虽然南通公司没有任何投资，没有实际组织管理施工，但南通公司也派出工作人员办理签字等相关事务性工作。（八）关于242,000元车位款的问题。南通公司理解错误，原审中，蒋志兵、南通公司和广泽公司对以房抵账额为18,186,588.64元均无异议，其中已包含两个车位款242,000元。（九）关于蒋志兵是否为实际施工人的问题。南通公司与蒋志兵是违法转包关系，广泽购物中心是蒋志兵垫全资、实际管理组织完成施工的合格工程。原审关于蒋志兵是实际施工人的认定正确。广泽公司辩称，（一）一审判决对广泽公司与南通公司之间结算价款金额及工程款支付情况查明并认定的事实正确，应予维持。对南通公司提出改判南通公司应付蒋志兵工程款4,830,920.64元的上诉请求，系南通公司于蒋志兵之间的争议，与广泽公司并无关系，广泽公司与南通公司的结算已经过双方确认，并在一审审理过程中反复举证核对，一审判决认定广泽公司应付工程款金额为18,956,237.50元的事实是不存在争议的，广泽公司对此认可，不是本案二审争议的事实。（二）因广泽国际购物中心工程质量问题发生的维修费用及工程质保金扣除事宜，广泽公司已经另案起诉，质保金应当从应付工程款中扣除。（三）因臧某1诉蒋志兵、南通公司、广泽公司一案，臧某1已经向法院申请执行广泽公司，现已扣划123.54万元，被冻结95万元，该部分也应视为广泽公司已经支付完毕的工程款。（四）关于广泽国际购物中心项目剩余工程款发票问题。根据广泽公司与南通公司签署的《工程竣工结算造价确认书》中确认结算价款的同时，南通公司应当为广泽公司的付款开发票，金额为248,737,695元；南通公司现已开具的发票金额为217,909,823.01元，如法院判决广泽公司在欠付南通公司工程款范围内将款项支付给蒋志兵，则蒋志兵或南通公司应当开具金额为30,827,871.99元的合格的建安发票。广泽公司虽未在诉讼中就此提起诉讼，但南通公司与蒋志兵的争议中涉及到税费的承担问题，为明确纳税责任主体，请合议庭依法查明并确认。南通分公司述称，同南通公司上诉意见。蒋志兵向一审法院起诉请求：1.确认广泽公司和南通公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》无效，确认南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效。2.判令南通公司、广泽公司连带给付工程款41,615,444.94元，并给付自2015年5月7日起至2017年12月30日以57,572,099.94元为基数，按年4.35%利率给付利息6,634,793元。3.判决蒋志兵优先受偿。4.诉讼费由广泽公司、南通公司。事实与理由：2012年5月5日，广泽公司与南通公司签订《建筑工程施工合同补充合同》（以下简称补充合同），广泽公司将广泽国际购物中心（以下简称购物中心）项目发包给南通公司施工，暂定价为23,640万元。双方在附件10中约定：住宅每平方米1，200元、地下室（车库、商业、设备用房）每平方米2，400元、裙房（商业）每平方米1，400元，合计暂定23,640万元。双方在附件12中约定：住宅建筑面积25层50，700平方米，地下室（车库、商业、设备用房）-2层建筑面积36，201平方米，裙房（商业）4层建筑面积63，338平方米，总计150，239平方米。特别约定以实际施工面积为准。双方在附件9中约定了关于设计变更、现场签证及相关工程款给付办法。双方在补充合同专用部分第10条约定广泽公司给付总包管理费和配合费的计算方法。另外，还约定了越冬维护费的给付。2016年6月19日，南通公司与蒋志兵签订《项目经济责任承包协议书》，以补充合同的23,640万元的暂定价将购物中心转包给蒋志兵个人施工。蒋志兵自行投入机械设备，组织施工队伍，购买建筑材料，优化管理，依约于2014年12月31日竣工，2015年5月7日通过验收。经白山房产测绘中心测绘，住宅实际建筑面积53，907.5平方米，商业地下室实际建筑面积37，510.52平方米，五屋商业裙房实际建筑面积76，932.44平方米，实际总面积168，350.46平方米。比补充合同约定增加18，111.46平方米。南通公司没有任何投入，蒋志兵是实际施工人。广泽公司与南通公司补充合同约定的单价低于国家定额，蒋志兵认可按这一单价加签证加总包管理费和配合费结算。预算单价加签证加总承包管理费和配合费总计274,704,560元，广泽公司已付211,975,467.68元，留防水保修金268,000元，广泽公司尚欠44,128,052.32元。南通公司应付1,344,047.62元，合计应付57,572,099.94元。蒋志兵要求以此为基数，广泽公司、南通公司按年4.35%利率支付至2017年12月30日利息6,634,793元。在合计应付款中减去应付臧某1的15,946,655元安装工程款后，广泽公司、南通公司应连带给付工程款本金41,615,444.94元。蒋志兵认为，南通公司将购物中心以原价转包给蒋志兵施工，蒋志兵与广泽公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，蒋志兵有权向广泽公司主张权利。蒋志兵是实际施工人，如期交付了合格建筑，广泽公司和南通公司应给付工程款，蒋志兵享有优先受偿权。因此请求法院支持蒋志兵的诉讼请求。一审法院认定事实：一审经审理认定当事人对如下事实没有异议：2013年5月30日，广泽公司以招投标形式将广泽国际购物中心一标段工程建筑、装饰装修、安装工程向外招标，中标单位为南通公司，中标价格9，438万元。2013年6月25日，发包人广泽公司与承包人南通公司签订协议书，南通公司承包广泽国际购物中心一标段工程，工程内容为土建、安装。工程立项批准文号为白山发改审批字[2012]127号。承包范围为建筑、装饰装修、安装工程。合同价款9，438万元。2012年5月5日，广泽公司（甲方）与南通公司（乙方）签订广泽房地产公司国际购物中心项目《建筑工程施工合同补充合同》约定，发包方：广泽房产公司，承包方：南通建设公司；工程名称：广泽国际购物中心；建筑面积：总建筑面积约15万平方米；承包内容：施工图范围内土建、水暖、电气工程总包，包工包料（除附件内所示甲委工程外）……；合同暂定价款为：23,640万元。乙方负责对指定分包进行总承包管理并提供总承包配合。住宅部分，甲方支付甲委或指定分包合同价的2%（其中，总包管理费1.5%，总包配合费0.5%）作为南通公司的总包管理及配合费；商业部分，甲方支付甲委或指定分包合同价的3.3%（其中，总包管理费1.5%，总包配合费1.8%）作为乙方的总包管理及配合费。合同9.1.1乙方未经甲方书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人。合同9.2.2乙方分包工程，乙方仍承担对该分包工程的任何义务与责任，乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同的履行。分包单位的任何违约行为，均视为乙方违约。合同10.1……乙方的总包管理及配合费甲方在乙方结算款中一次性支付，除此之外乙方不再向甲方或分包单位收取其他任何总包管理及配合费用。如乙方在甲方的分包工程招标过程中中标则该工程的总包管理费及配合费不予计取，以上总包管理及配合费均不含税金。合同文本经济部分1.1约定，合同暂定价款为23,640万元。合同价款为暂定价款，乙方在未编制并经甲方核对完施工图预算价格以前的合同暂定价、工程进度付款依据，按照“附件十五”中甲方提供的合同暂定价格表计取；在施工图预算编制及双方核对后，双方及时调整合同暂定价，并作为以后工程进度款支付依据，并以此为依据对以前已支付的工程款进行调整。1.2约定，合同采用费率方式（取费详见“不可竞争费标准取费表”、“可竞争费取费费率表”），关于其他依据详见附件十六、十七、十八。1.4约定，乙方应在甲方提供施工图纸后65天内编制并核对完施工图预算……所用计价规范为《吉林省建筑工程计价定额》（JLJD-JZ-2009）、《吉林省装饰工程计价定额》（JLJD-ZS-2009）、《吉林省安装工程计价定额》（JLJD-AZ-2009）、《吉林省建筑工程费用定额》（JLJD-FY-2009）（最终取费以乙方当时中标的费率为准）。1.5.1约定，乙方所有机械设备价格均按照2009年吉林省相关定额基价计入工程预、结算价格，此类价格风险由乙方自行承担，在施工过程中及工程竣工结算时均不作任何差价调整。1.5.2约定，合同一旦签订后，预算编制、施工、结算编制审核期间无论有无相关取费费率政策性调整文件均不再调整。1.5.3约定，关于本工程人工费的计取，施工图预算编制时暂按2011年12月底以前最近一次吉林省建设工程造价管理总站和白山建设工程造价管理站发布的有关白山市人工的政策性调整文件执行；施工过程中如有人工费用价格调整文件按照文件下发时点前后不同工程量进行调整。1.5.4约定，本工程所有人工材料、机械价差按照2009年《吉林省建设工程费用定额》规定不作为管理费、利润、措施费及规费的计价基础，只能计取税金。乙方下浮报价中已充分考虑成品保护等所需措施的一切费用和工期，并已考虑了各种可能影响施工因素所增加的费用，发生时不另增加……。关于工程人工费的计取，施工图预算编制时暂按2011年12月底以前最近一次吉林省建设工程造价管理总站和白山市建设工程造价管理站发布的有关白山市人工费的政策性调整文件执行；施工中如有人工费用价格调整文件按照文件下发时点前后不同工程量进行调整。1.5.7约定，总承包服务费包含为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务。总承包服务费按分包合同暂定总价为取费基数。甲方给出了分包价款2%的取费上限。1.6.2约定，甲方代扣代缴费用包括环保排污费、安全文明措施保障费、工程质量保证金、招标代理费，以及水、电费用和政府规定其他由甲方代扣代缴费用。1.7约定，合同中的所有材料分为乙购、甲供两大类材料。……乙购材料分为可调价差与不可调价差两类材料。乙购可调价差材料包括钢材、水泥、模板及木材、商品混凝土、煤矸石砌块、实心砖、砂石。乙购可调价材料调整办法：以甲方给定的材料暂定价为基准价作为施工图预算基准价，施工期间每月15日乙方上报上月可调价差材料品牌、用量、价格、进场时间，甲方按月进行可调价差材料核价，结算时以每月甲方所核价格的加权平均价格作为结算价格。乙购可调价差材料核价办法其中钢材甲方按照乙方每月第一次进场前七天长春网上挂牌价加80元作为每月核价依据。其他可调价差材料，按每月施工期间该材料进场当月的白山市《工程造价信息》相对应的市场价格栏的价格作为每月核价依据，如甲方发现《工程造价信息》价格明显偏离市场价格时有权按照市场价格调整。可调价差材料的差价调整均在工程竣工结算时调整，施工期间不进行调整计算。……不限定乙购不可调价差材料，是指完全由乙方自行采购材料，按照吉林省定额价格包干使用（安装定额中无主材价格的材料按照2012年5月白山市《工程造价信息》），不再调差（P35-37）。1.8.3乙方提供的竣工结算经甲方审计确认后，甲方付至核定审计结算总价的95%，甲方留核定审计结算总价的5%作为质量保修金，保修金返还按照竣工交付后第一年末返还2%,第二年末返还2%，第三年末返还1%。返还年限以竣工交付日期计算，质保金不计算利息。双方约定：质保金的支付须经甲方出具无质量问题的证明方可付款。甲方分包工程的规费、劳保统筹费由甲方承担。1.8.4乙方提报施工图预算、竣工结算额度超出外审审核额度的5%以内时，审计费用由甲方承担；乙方提报施工图预算、竣工结算额度超出外审审核额度的5%-10%以内，乙方承担发包方外审费用的40%，甲方承担外审费用60%；乙方提报施工图预算、竣工结算额度超出外审审核额度的10%以上时，乙方承担全部外审费用。2012年5月5日，广泽公司（甲方）与南通公司签订《建筑工程施工合同补充合同》（附件九），乙方对于广泽公司正式发出的变更、签证，应及时、完整地执行，并保证工程的质量和进度要求。甲方应按照变更、签证的内容及其完成情况及时、足量地支付南通公司变更签证的价款。……甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受。乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用。……变更、签证的计价严格执行与其相关的主合同的经济条款，执行相同项目的综合单位或套用相同的定额、取费标准、材料调差方式。当没有合适的定额套用时，双方可以按当时当地的市场合理低价协商确定。……双方核定变更、签证事项的价格后，应在结算书上注明审定价格，并由双方签字、盖章后生效。所有变更、身份证价款均在工程结算后支付，不随工程进度付款支付。附件十二约定，住宅面积50，700平方米、车库、商业、设备用房36，201平方米、商业63，338平方米，以上为暂定面积，以实际施工面积为准。合同暂定价格表约定，住宅单价暂定金额1，200元每平方米，车库、商业、设备用房暂定金额2，400元每平方米，商业暂定金额1，400元每平方米。2012年6月19日，南通分公司（甲方）与白山市广泽国际购物中心工程项目部（蒋志彬，乙方）签订《项目经济责任承包协议书》约定，工程名称：白山市广泽国际购物中心工程，总建筑面积：152，500平方米，合同暂定造价：23，640万元，工期要求：按甲方公司与建设单位签订的合同总工期及各施工节点，工作内容：按工程合同约定工期范围内的施工内容。合同约定，乙方现场所需的机械、设备等，应优先从甲方机械分公司租赁。钢管和扣件由乙方租赁使用。乙方必须加强施工现场所有机械设备进行性能检查，检测，经验收合格后使用，对操作人员进行安全交底及教育，若违章发生事故造成的一切损失均由乙方承担。项目经济核算及经济责任：1.甲方收取乙方税费项目如下：营业税及附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%以及行业管理费0.02%等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价。2.工程施工中应缴纳和支付的各项费用，如招投标费、公安、环保、工伤保险、医疗保险、工地围挡、图纸、各项检测试验费、建设单位代供代付代扣的材料卸车、清点、场内运输、保管等，按实际发生的金额由乙方承包人支付。3.乙方按建筑面积2元/平方米的标准交纳质量、安全统筹金给甲方……5.乙方按项目结算开票总额计算净上交甲方的项目服务费，即土建4.0%，安装10.0%。甲方与乙方签订承包协议后，授权乙方承包人对项目部的人、财、物按公司管理制度规定进行全面管理。乙方在管理中若有违章行为，甲方有权根据法律法规和企业规章制度进行处罚。第十二条乙方不得将工程非法转包和分包任何单位及各个人施工…（乙方）不能及时足额上交各种规费、税等行为的，甲方有权随时取消乙方项目管理资格，终止本协议。结算由乙方自行编制，报甲方审核后报建设单位，双方到甲方进行审核，此协议条款如和甲方与建设单位签订的合同不一致时，以甲方和建设单位签订的合同为准。2013年5月30日，南通公司取得广泽国际购物中心一标段工程标书。2013年6月19日，南通公司取得广泽国际购物中心二标段工程标书。2015年5月7日，广泽国际购物中心（B1座）19275平方米竣工验收。广泽国际购物中心（商业）114363平方米竣工验收。广泽国际购物中心（A座）19275平方米竣工验收。广泽国际购物中心（B2座）14346平方米竣工验收。总验收面积167259平方米。2016年9月14日，广泽公司与南通公司就抗浮锚杆工程进行结算，结算价款为7,437,478元。2017年12月27日，广泽公司与南通公司就广泽国际购物中心项目主体工程进行结算，结算价款241,300,217元，应扣价款5,512,688.18元，最终结算价款235,787,529元（其中土建202,300,686元，安装33,486,843元）。《广泽国际购物中心工程结算审核报告》体现，广泽国际购物中心（A楼）19776平方米，广泽国际购物中心（B1楼）19776平方米，广泽国际购物中心（B2楼）14184平方米，广泽国际购物中心商业部分76252平方米，广泽国际购物中心地下部分37511平方米。总建筑面积167499平方米。合同价款23640万元，报送结算价款291,280,427元，甲乙双方确认结算价款241,300,217元，应扣价款8,104,097元，扣除应扣款项后的结算价款233,196,120元，质保金12,065,011元。其中已支付工程款185,807,921.49元，以房抵工程款18,186,588.64元，商混款8,145,694元，电缆款12,577,212.2元，扣南通公司款项：地板革采购款2520元，配套控制箱12,510元，电梯门机控制器7400元，保洁费6000元，工程罚款413,855.94元，施工电费1,772,684.36元，施工水费1,244,600元，招标代理费26万元，水暖甲供材2,591,408.48元，工程排污费183,500.85元，施工围挡12万元，咨询服务费1,489,617.74元，以上合计8,104,097元。另，水暖甲供材2,591,408.48元，未进广泽公司与南通公司的结算报告，即结算报告体现的扣款金额为5,512,688.18元。白山市房产测绘中心出具楼盘表体现，建筑面积为168483.46平方米。2015年7月7日，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑民二初字第553号关于白山市商品混凝土有限公司与南通公司、南通分公司合同纠纷一案民事调解书，因南通公司、南通分公司支付给白山市商品混凝土有限公司一张汇票无法承兑，经法院主持调解，南通公司、南通分公司于2015年12月25日前支付300万元及逾期滞纳金108,557元，并支付自2015年4月13日起每日300万元千分之一的违约金。2015年12月15日，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑民二初字第1107号关于白山市商品混凝土有限公司与南通公司、南通分公司合同纠纷一案民事调解书，因南通公司、南通分公司支付给白山市商品混凝土有限公司一张汇票无法承兑，经法院主持调解，南通公司于2016年6月30日前支付300万元及自2015年8月14日至付清日止按中国人民银行两项同类贷款利率四倍计算的利息。2016年11月28日，白山市广汇商品混凝土有限公司向南通公司出具的催款单体现，支护用商砼93,850元，2014年商砼欠款1,658,844元，300万元商业承兑汇票及利息自2015年4月13日至2016年12月13日1,202,400元，300万元商业承兑汇票及利息自2015年8月14日至2016年12月14日957,600元。以上合计欠款8,145,694元，利息216万元。2017年4月10日，南通公司出具《关于广泽国际购物中心项目往来情况》体现，南通公司共收到广泽公司工程款206,083,623.68元（包含抵房及水电费）。2017年7月20日，法院对臧某1诉蒋志兵、南通公司、广泽公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）吉06民初28号民事判决，按广泽公司与南通公司的合同暂定价23,640万元减去广泽公司已支付南通公司的工程款206,083,625.24元，广泽公司应欠付南通公司30,316,375.24元。因此，判决蒋志兵给付臧某1尚欠工程款15,956,655元及利息，广泽公司、南通公司在欠付工程款范围内对尚欠工程款承担给付责任。2017年10月30日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民终588号民事判决书维持本院（2017）吉06民初28号民事判决。2018年8月2日，蒋志兵申请对合同外土建变更、签证、越冬维护进行鉴定。法院委托中联造价咨询有限公司进行鉴定，2019年3月5日，中联造价咨询有限公司出具《中联造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书（终稿）》（中联价字[2019]第0046号）。鉴定意见载明“（一）签证工程：申请方提供的签证目录中包含5份签证，提供的签证资料中包含6份签证；被申请方提供的资料包含6份签证。申请方提出造价498,759元；被申请方结算报告造价363,536元；鉴定造价分为两部分，进签证结算报告造价375,392.56元与未进签证结算报告鉴定金额11,961.18元。（二）变更工程：申请方共计提供变更95份，从第77份变更以后目录与变更资料序号不符，即目录中的变更77实际是资料中变更78，依次类推，空余资料变更77为多余的一份资料；被申请方提供的变更68份。申请方提出造价5,618,745元；被申请方结算报告造价412,097元；鉴定造价分为三部分：1.进主楼结算报告鉴定金额1,950,445.49元，其中能确定进行主楼结算报告鉴定造价575,094.65元、能确定未进主楼结算报告造价343,054.33元、不能确定是否进入主楼结算报告鉴定金额为1,032,296.51元。2.进变更结算报告鉴定金额625,579.97元。3.未进主楼结算报告及变更结算报告鉴定金额93,631.84元。（三）越冬维护：申请方提供越冬维护资料1份；被申请方提供越冬维护资料1份。申请方提出造价3,406,237元；被申请方结算报告造价1,332,544元；鉴定金额1,290,841.24元。”另，南通公司、南通分公司认可其与广泽公司涉案工程结算报告中所列全部价款。蒋志兵、南通公司均认可广泽公司向南通公司支付现金185,807,921.49元（包含广泽公司扣款金额8,104,097元），以房屋抵顶工程款18,186,588.64元，甲供材电缆款12,577,212.2元。已经开发票金额217,909,823.01元。2019年5月16日，蒋志兵向法院提交《蒋志兵与南通公司对账明细》体现，蒋志兵认可已收钱款177,468,430.12元。蒋志兵主张对2017年12月30日之后的利息保留诉权，不在本案中提起诉讼，另案主张权利。一审对当事人有争议的事实认定如下：蒋志兵提供2017年4月10日南通公司与蒋志兵作出的《蒋志兵往来核对》，拟证明双方作过核对，但主张该“往来核对”第二项无效，第一项数据有误，“往来核对”中含水电费2,331,113.65元应减去抗浮锚杆、支护和降水的费用，蒋志兵认可承担水电费1,635,778.82元。广泽公司对该证据不发表质证意见。南通公司对证据的真实性及证明问题均有异议，抗辩其累计支付蒋志兵工程款190,075,234.95元。因《蒋志兵往来核对》上有南通公司印章及蒋志兵签名，因此法院对该证据的真实性予以确认。该《蒋志兵往来核对》载明“一、实际已支付广泽国际购物中心项目负责人蒋志兵171,469,733.34元（包涵抵房及水电费）。二、暂定扣除税费18,741,641.85元（171,469,733.34元×0.1093）最终以决算数为基数扣除。三、往来核对截止日期2017年4月10日。”因蒋志兵与南通公司对核对单上的数据均不认可，法院对该“往来核对”载明的工程款数额不予确认。广泽公司、南通公司对中联造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见“（二）变更工程中鉴定造价部分能确定未进主楼结算报告造价343,054.33元”有异议，认为鉴定意见中所列变更项目，已进南通公司与广泽公司结算。一审法院认为，虽然广泽公司与南通公司主张编号为68、73、91号的变更项目在结算中有体现，但中联造价公司称鉴定意见是依据竣工图及变更图对比确定的，只有一部分进入主楼造价。因此，鉴定意见中的343,054.33元系未进主楼结算部分。南通公司主张其累计向蒋志兵支付190,075,234.95元。蒋志兵认可177,468,430.12元。对其中的12,606,804.83元不认可。不认可部分为：1.2015年12月15日白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号民事调解书所列南通公司支付广泽公司商混款300万元。2.2015年7月7日白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第553号民事调解书所列南通公司支付广泽公司商混款300万元。3.2013年11月18日蒋志兵的借款单，借款金额36,000元。4.2013年11月20日蒋志兵的借款单，借款金额73,620元。5.2013年12月20日蒋志兵的借款单，借款金额10.8万元。6.2013年12月29日蒋志兵借款单，借款金额27万元。7.2014年9月30日蒋志兵借款单，借款金额6万元。8.2014年10月18日蒋志兵借款单，借款金额6万元。9.2015年2月11日借款单、承兑汇票，蒋志兵委托南通公司向殳某支付50万元，蒋志兵只认可收到20万元。10.蒋志兵借款单7份，借款金额39万元。11.2015年3月1日蒋志兵借款单，借款金额200万元。12.2015年5月19日蒋志兵借款单6份，借款金额36万元。13.南通公司代蒋志兵付款2,068,593.65元，蒋志兵认可1,373,258.82元，不认可695,334.83元。14.南通公司支付商混款8,145,694元，蒋志兵认可5,891,844元，不认可2,253,850元。关于南通公司代蒋志兵支付商混款问题。南通公司举证主张，白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号、（2015）浑民二初第553号民事调解书确定的南通公司应给付白山市广泽商品混凝土有限公司商混款600万元及利息的给付义务应由蒋志兵负担，蒋志兵认为该600万元商混款中有93,850元混凝土是支护用商砼，不应由其负担，其只使用了5,891,844元混凝土，调解书中的利息216万元是南通公司迟付商混款所至不应由其负担，且南通公司在后面举证中又提到南通公司代蒋志兵支付商混款8,145,694元，属于重复计算，并提供白山市广汇商品混凝土有限公司出具的催款单加以证明。法院认为，白山市广泽商品混凝土有限公司出具的催款体现，支护用商砼93,850元、2014年商砼1,658,844元、调解书确定的600万元、利息216万元，南通公司以房屋抵顶商砼款1,767,000元，尚欠8,145,694元。南通公司与广泽公司的结算体现商混款为8,145,694元。白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号、（2015）浑民二初第553号案件中，法院查明案件争议系南通公司、南通分公司向白山市广泽商品混凝土有限公司支付的商业汇票无法承兑而产生的。因蒋志兵不是当事人，未参加诉讼，因此该二案件所确定的义务不应由蒋志兵承担，但蒋志兵是二案件部分受益者，故蒋志兵应对受益部分承担责任。本案，南通公司自认，支护工程为案外人施工，故支护商砼93,850元不应由蒋志兵承担，案件涉及的逾期滞纳金、违约金及利息216万元系南通公司向白山市广泽商品混凝土有限公司支付的商业汇票无法承兑而产生的，因此不应由蒋志兵承担，故蒋志兵应承担的商混款5,891,844元（8,145,694元-93,850元-2,160,000元）。南通公司后期举证，其代蒋志兵支付商混款8,145,694元，与调解书所确定的商混款系同一笔款项，南通公司对商混款系重复计算，法院对此不予支持。综上，南通公司多计算商混款为8,253,850元（8,145,694元+6,000,000元-5,891,844元）。关于2013年11月18日，蒋志兵出具的借款单，借款金额36,000元、2013年11月20日，蒋志兵出具的借款单，借款金额73,620元、2013年12月20日，蒋志兵出具的借款单，借款金额10.8万元、2013年12月29日，蒋志兵出具的借款单，借款金额27万元、2014年9月30日，蒋志兵出具的借款单，借款金额6万元、2014年10月18日，蒋志兵出具的借款单，借款金额6万元、2015年5月19日，蒋志兵出具的借款单6份，借款金额36万元及未载明日期借款单7份，借款金额39万元。合计135.7620万元。南通公司主张上述工程款系现金支付，蒋志兵抗辩上述钱款系其向南通公司借款产生的利息。因2017年4月10日，南通公司与蒋志兵就广泽国际购物中心项目进行核对，确定南通公司已支付蒋志兵171,469,733.34元，蒋志兵自认核对账中包括一部分借款利息，月利率3分，因此可以认定2017年4月10日蒋志兵同意用工程款支付利息。故南通公司将上述钱款在工程款中扣除并无不当，法院予以支持。关于2015年3月1日，蒋志兵出具的借款单，借款金额200万元。南通公司主张上述款项系现金支付给蒋志兵的工程款，蒋志兵认可借款单上的签名系自己所签，但抗辩上述款项系蒋志兵向南通公司总经理行贿，并非工程款。因南通公司主张该笔工程款以现金形式支付，且数额较大，因此，南通公司应对该工程款进一步举证或作出合理说明，但南通公司不能提供如会计账本等相关佐证或作出合理说明。故法院对南通公司出具的上述借款单不予确认。关于2015年2月11日蒋志兵出具借款单委托南通公司向殳某支付50万元，南通公司主张，该50万元中30万元系现金支付，20万元系银行转账，蒋志兵抗辩收到20万元。因该借款单只有20万元的银行凭证，且南通公司对剩余30万元现金的交付不能进一步举证证明，故蒋志兵的抗辩主张，法院予以支持。关于南通公司主张其代蒋志兵支付水电费2,068,593.65元的问题。蒋志兵抗辩认可1,373,258.82元，不认可695,334.83元。南通公司代付款明细体现，抗浮锚杆施工用电93,292.68元，抗浮锚杆生活用水2000元，支护用电17,283元，支护水费500元，降水用电334,835.8元，合计447,911.48元。因本案抗浮锚杆、支护、降水工非蒋志兵施工，故上述447,911.48元费用不应由蒋志兵承担。蒋志兵主张有部分污水处理费及生活用水费是蒋志兵交的钱，但截止目前未能提供相应证据证明。故南通公司代蒋志兵支付水电费款为1,620,682.17元（2,068,593.65元-447,911.48元）。一审法院审理认为，关于广泽公司与南通公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》、南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案，广泽公司通过招投标程序与南通公司于2013年6月25日签订《建设工程施工合同》，但该合同并非双方当事人意欲履行和实际履行的合同，双方实际履行的仍系未经招投标程序而于2012年5月5日签订的《建筑工程施工合同补充合同》及2013年7月11日签订的《〈建筑工程施工合同补充合〉同补充协议》。因此《建筑工程施工合同补充合同》属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，本案，南通公司抗辩主张其与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》属于承包人内部对涉案工程责任议定，蒋志兵仅是项目部承包负责人，并非承包方，南通公司未将涉案工程转包给蒋志兵。因南通分公司与蒋志兵不具有主体上的内部性或隶属性。南通公司在施工过程中对案涉工程无资金投入，实际主体工程是由自然人蒋志兵自行组织施工。因此，南通公司的主张不能成立，法院不予支持。南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》，实为南通公司将所承包的建筑主体工程非法转包给蒋志兵个人所作出的约定，故该《项目经济责任承包协议书》属于无效协议。关于广泽公司是否还应向南通公司支付工程款的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工及说明书，国家颁发施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，涉案工程广泽国际购物中心已竣工验收并交付使用，因此，广泽公司应按合同约定支付工程款。广泽公司与南通公司就涉案工程分两部分进行结算。抗浮锚杆工程价款7,437,478元；购物中心项目（包含土建、签证变更、越冬维护等）结算价款为241,300,217元。蒋志兵对购物中心项目签证、变更、越冬维护部分结算价款有异议并申请鉴定。经法院委托，中联造价咨询有限公司出具鉴定意见，签证部分未进结算价款为11,961.18元，变更部分能确定未进主楼结算金额为343,054.33元、93,631.84元。因此，涉案工程总价款为251,777,750.83元（抗浮锚杆工程款7,437,478元+主体工程工程款241,300,217元+未计入结算水暖甲供材材料款2,591,408.48元+11,961.18元+343,054.33元+93,631.84元）。广泽公司已支付工程款185,807,921.49元；扣款金额:地板革采购款2520元、配套控制箱12,510元、电梯门控制器7400元、保洁费6000元、工程罚款413,855.94元、施工电费1,772,684.36元、施工水费1,244,600元、水暖甲供材2,591,408.48元、工程招标代理费26万元、工程排污费183,500.85元、施工围挡120,000元、咨询服务费1,489,617.74元，扣款金额合计8,104,097元；支付电缆款12,577,212.2元；支付商混款8,145,694元；以抵账房形式付款18,186,588.64元。南通公司对广泽公司上述付款金额均无异议。蒋志兵对扣款中工程排污费有异议，主张蒋志兵自己交排污费3万多元，并拟提交正式票据证明，但截止本案审理终结前未提交任何票据，故法院对蒋志兵自己交排污费3万多元的主张，不予支持。蒋志兵对工程罚款有异议，但主张另案诉讼，法院予以支持。南通公司与广泽公司约定“留核定审计结算总价的5%作为质量保修金，保修金返还按照竣工交付后第一年末返还2%,第二年末返还2%，第三年末返还1%。返还年限以竣工交付日期计算，质保金不计算利息”，因涉案工程竣工交付时间为2015年5月7日，现工程已超过保修期，故广泽公司预留的质量保修金应返还。综上，广泽公司还应支付工程款18,956,237.50元（涉案工程总价款251,777,750.83元-已付款185,807,921.49元-电缆款12,577,212.20元-商混款8,145,694元-以抵账房形式付款18,186,588.64元-扣款总额8,104,097元）。关于南通公司是否应向蒋志兵支付尚欠工程款及利息问题。南通公司将涉案工程非法转包给蒋志兵，蒋志兵按照约定完成了工程施工，虽然南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效，但蒋志兵按照约定请求南通公司、南通分公司支付工程款，法院予以支持。《项目经济责任承包协议书》约定，合同暂定价23,640万元，结算以南通公司与广泽公司签订的合同为准。南通英雄公司提供借款单、付款委托书、银行付款凭证、汇票等主张累计支付蒋志兵190,075,234.95元（含抵账房、水电、借款）等，蒋志兵认可174,768,430.12元。对其中的15,306,804.83元不认可。经审理查明，白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初第1107号、553号民事调解书所确定的商混款600万元与南通公司之后举证其代蒋志兵支付的商混款8145694元系同一笔钱款，该商混款中有5,891,844元系蒋志兵使用混凝土产生的费用，93,850元系支护、降水、抗浮锚杆产生的费用，216万元系南通公司迟延支付商混款产生的利息。以上南通公司多计算8,253,850元（600万元+8,145,694元-5,891,844元）。南通公司出具的只有蒋志兵签名，没有相关佐证的借款单所体现金额总计230万元，南通公司主张该款系现金支付，但没有进一步举证，或者作出合理说明。故该部分款项，不应由蒋志兵承担。南通公司代蒋志兵支付水电费等款项中有447,911.48元是抗浮锚杆、支护、降水产生的费用，不应由蒋志兵承担。综上，南通公司已经支付给蒋志兵的工程款为179,073,473.47元（190,075,234.95元-8,253,850元-230万元-447,911.48元）。南通分公司与蒋志兵约定，南通分公司收取蒋志兵营业税及附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%、行业管理费0.02%、工程施工中应缴纳和支付的各项费用、按建筑面积2元/㎡的标准交纳质量安全统筹金等费用。因南通公司未提供的证据证明上述税费已经实际产生，并由其实际交纳，且南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》十二条约定“各种规费、税”由蒋志兵承担。因此上述各种不应在工程款中扣除。如南通公司、南通分公司认为上述税费确已由其代缴，可以另案主张权利。关于项目服务费，南通公司与蒋志兵约定土建收取4%，安装收取10%。本案广泽公司与南通公司结算体现土建202,300,686元，安装33,486,843元，因此南通公司收取蒋志兵的项目服务费为11,440,711.74元（202,300,686元×4%+33,486,843元×10%）。综上，南通公司应给付蒋志兵工程款33,144,778.42元（251,777,750.83元-电缆款12,577,212.2元-扣款总额8,104,097元-项目服务费11,440,711.74元-已付款179,073,473.47元-抗浮锚杆工程款7,437,478元）。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”涉案工程于2015年5月7日竣工验收并交付，因此蒋志请求自2015年5月7日至2017年12月30日利息，法院予以支持，蒋志兵主张2017年12月30日之后的利息另案诉讼，系其对自己权利的处分，法院予以支持。故南通公司应支付以40,582,256.42元为基数自2015年5月7日至2017年12月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于蒋志兵主张行使建设工程价款优先受偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。”本案，蒋志兵起诉要求支付工程款的起始时间及涉案工程竣工验收的时间为2015年5月7日，截至蒋志兵提起本案诉讼已经超过六个月，故蒋志兵的该项主张，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：（一）白山市广泽房地产开发有限公司与南通英雄建设集团有限公司于2012年5月5日签订的《建筑工程施工合同补充合同》无效，南通英雄建设有限公司长春分公司与蒋志兵于2012年6月19日签订的《项目经济责任承包协议书》无效。（二）南通英雄建设集团有限公司于本判决生效之日立即给付蒋志兵工程款33,144,778.42元及自2015年5月7日至2017年12月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；（三）白山市广泽房地产开发有限公司在欠付工程款18,956,237.5元范围内对上述工程欠款承担给付责任；(四）驳回蒋志兵的其他诉讼请求。本院二审审理的争议焦点是：一审判决认定事实是否有误。1.一审认为本案所涉税费另案诉讼是否得当（即工程中的税费、劳保统筹费、行业管理费应否在本案工程款中予以扣除）；2.（2015）浑民二初第1107、553号民事调解书确定的600万元款项，是否应予在本案总额190,075,234.95元中扣除；3.本案所涉白山市广汇商品混凝土有限公司商混款产生的216万元利息，是否应由蒋志兵承担；4.蒋志兵2015年3月2日出具的支付给沈锋的200万元借款单是否应在工程款中扣减；5.南通公司2015年2月11日支付给殳某的50万元，是否在工程款中扣除；6.一审认定蒋志兵应向南通公司支付管理费基数计算是否有误；7.一审认定抵房款18,186,588.64元是否错误；8.蒋志兵是否为所涉工程的实际施工人（10项工程非法转包）；9.一审认定的项目服务费数额是否有误；10.一审扣除8,104,097元款额是否错误（即所涉地革款、投标费用是否应扣除；施工电费、水费是否存在多扣除的事实）；11.蒋志兵是否对案涉工程价款享有优先受偿权。蒋志兵在庭审中没有提供新证据。南通公司在庭审中提供新证据：南通分公司2015年现金明细账一份及蒋志兵的借据。证明2015年3月2日南通公司根据蒋志兵的委托支付沈锋200万元现金，上述款项的支付情况蒋志兵予以确认。蒋志兵质证认为，对证据本身无异议，对200万元是否应视为已支付给蒋志兵的工程款有异议。该款是沈锋利用职务之便套取公司资金的行为，不应认定为已付给蒋志兵的工程款。广泽公司认为，根据蒋志兵的质证可以判断该事实确已发生，但该证据为南通公司的自制证据，广泽公司对其真实性无法核实。且该事实与广泽公司无关联，仅为蒋志兵与南通公司之间的账务处理关系。南通分公司质证认为，该证据是合法、有效、真实的。南通公司强调：南通公司一审提交了2015浑民二初字1107、553号民事调解书，如包含上述调解书600万元，则南通公司已支付蒋志兵的金额应为196,075,234.95元。由于蒋志兵在2017年就上述案件起诉后又撤诉，因此在第一次起诉时南通公司已经发现上述600万元重复计算的问题，所以在2019年的起诉中已经将此600万元扣除后得出已支付蒋志兵的款项金额为190,075,234.95元。因此，根据南通公司已提交的证据及一审法院所确认的每一笔款项的金额，190,075,234.95元确实已经不包含600万元款项，因此在本案判决书中不应作为扣除项扣除。蒋志兵举证强调：对第1、4、5、7争议焦点问题：同答辩意见。交纳税费的主体应为南通公司。第2个焦点问题：两份调解书诉讼的当事人是广汇公司和南通公司，蒋志兵不是该案被告，南通公司自愿履行600万元给付义务，当时南通公司占用广泽公司给付的工程款有3000多万元，但其故意不给付600万元款项，形成了违约责任。因此，一审判决南通公司承担216万元的违约金及利息合理合法。第6个争议焦点：关于基数问题，一审计算不清，请二审查明予以确定。第8个争议焦点：关于实际施工人问题，一审认定正确。第9个争议焦点：关于一审认定应支付管理费是错误的，因为转包协议中关于项目服务费条款不是工程价款结算条款，而是工程价款的处分条款，是无效的。一审支持南通公司获取管理费没有合同依据，不符合法律规定。至于蒋志兵同意给付1%，是蒋志兵个人权利的处分。第10个争议焦点：一审判决广泽公司同南通公司结算时扣除8,104,097元，是两公司结算的数额，但原审将这笔扣款全额从应付蒋志兵的工程款中扣除错误。1.地革款2520元和招投标代理费26万元，蒋志兵已实际支付，应从中减去；第六项电费1,772,684.36元和第七项水费1,244,600元合计3,017,284.36元是全工程施工发生的水电费总额。案涉工程的降水支护、抗浮锚杆施工中，是其他单位进行的，发生的水电费为447,911.48元，蒋志兵的实际使用水电费为2,569,373.36元。在此基础上，南通公司错误扣减蒋志兵水电费1,620,682.17元。2520元+26万元+447,911.48元+1,620,682.37元＝2,331,114.17元，为多扣除的款项。关于蒋志兵是否享有优先受偿权问题，根据《合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定和最高人民法院（2019）最高法民申2351号民事裁定相关案例，蒋志兵应享有优先受偿权。南通公司质证认为，关于600万元重复计算问题，根据一审庭审质证所确认的付款明细予以确认，包含600万元的话，则南通公司已付款金额为196,075,234.96元，不包含600万元才是庭审确认的190,075,234.95元。关于216万元利息的问题，同答辩意见。沈锋200万元的问题，经蒋志兵确认上述款项确实是南通公司根据蒋志兵的委托支付给沈锋的，至于沈锋与蒋志兵之间的债权债务关系与本案无关，南通公司根据蒋志兵的委托进行款项支付，则完成付款义务，应视为工程款已支付。关于管理费计算依据是否应根据合同约定计取，同上诉意见和答辩意见。关于扣款事实，26万元的招标代理费经确认确实在一审时已包含在应支付蒋志兵的款项范围内，一审重复扣取属计算错误。但对于其他的金额南通公司认为计算正确。关于24.2万元的车位款项，根据广泽购物中心项目部蒋志兵往来明细表可以确认虽然抵房金额为18,186,588.64元，广泽公司与南通公司已经予以确认，但在南通公司支付蒋志兵的抵房款中确认的金额为17,944,588.44元，不包含上述24.2万元的车位款项，上述车位现由蒋志兵实际占有使用，广泽公司对上述事实予以确认，因此应视为南通公司对蒋志兵付款中应增加24.2万元。广泽公司质证认为，蒋志兵提出的问题大部分是与南通公司之间的账目往来，与广泽公司无关。其他意见详见书面答辩意见。南通分公司质证意见与南通公司质证意见一致。二审审理中，南通公司针对商混款项的支付问题，提交其上诉状附件2中第24、25笔交易明细：（1）2013年12月23日南通公司向中国农业银行南通市通州支行营业部申请16张800万元银行汇票原始凭证，银行收取我司4800元的手续费；（2）蒋志兵委托书，委托于广延接收办理承兑汇票，并明确确认后续经济纠纷与公司无关的委托书，于广延收取承兑汇票号码明细及总计金额明细，证明于广延收到上述票据。南通公司在汇票到期日2014年6月19日向银行偿还800万元银行汇票的银行进账单2张及支票存根两张，证明南通公司确实偿还所开具的银行承兑汇票。蒋志兵质证认为，对蒋志兵的委托书、于广延的收条没有异议。对农业银行的支票存根和进账单真实性无异议，但其只能证明南通公司和农业银行通州支行直接的往来，不能证明蒋志兵从通州支行支取了600万元，因为该票收款人为久辉商贸公司不是蒋志兵。南通公司以此两份证据证明其支付了600万元，证据不足。南通公司认为，根据票据法的相关规定，银行承兑汇票是由银行作为付款行见票即付的合法的商业汇票，不存在无法支取的情况。虽然久辉贸易是收款人，但12张银行汇票是经过背书转让，书写密押密码后支付给蒋志兵授权委托人的。应根据票据的无因性，视为该600万元款项已经支付。同时，该600万元中的300万元与蒋志兵一审提交的11-14证据中包含的6张汇票一致，蒋志兵已经认可收到其中的300万元，且支付给李某150万元、臧某2150万元，是一审中蒋志兵提交证据目录中予以确认的，可见此12张银行汇票是真实的，且可以兑付收款，且根据庭审笔录第148-149页，蒋志兵的陈述也明确此证据36至37即此12份共计600万元的票据表示认可，可见此600万元是蒋志兵真实收到的。同时，此12张银行票据600万元的事项，蒋志兵未提起上诉，应不在二审审理范围之内。本院二审审理查明：经南通公司与广泽公司结算，案涉工程总工程款为251,777,750.83元（包含抗浮锚杆款7,437,478元、主体工程款241,300,217元、未计入结算的水暖甲供材料款2,591,408.48元、签证、变更款11,961.18元、343,054.33元、936,313.84元）；广泽公司已经给付南通公司款232,821,513.33元（包含工程款185,807,921.49元、电缆款1,257,721.20元、商混款8,145,694元、以房抵账款18,186,588.64元、扣款8,104,097元）。广泽公司还应付款18,956,237.50元。上述事实蒋志兵、南通公司、广泽公司均无异议。蒋志兵主张8,104,097元扣款项目中应当减去：地革采购款2520元、招标代理费26万元、水电费2,068,593.65元，南通公司对减去地革采购款2520元、招标代理费26万元的主张表示认可，并认为水电费发生的总金额是3,017,284.36元，此款中包含2,068,593.65元，上述三笔款项可以从工程款中扣除。同时，双方确认扣款8,104,097元施工电费、水费项目共计3,017,284.36元中的447,911.48元系南通公司施工电费用。蒋志兵、南通公司共同确认24.2万元车位由蒋志兵实际使用，双方认可该24.2万元从南通公司应给付蒋志兵工程款中扣除。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，（一）关于一审认为本案所涉税费另案诉讼是否得当的问题。第一，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款规定：“纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款”。南通分公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》第八条第1项约定：“南通分公司收取蒋志兵税费项目如下：营业税及附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹费0.4%以及行业管理费0.02%等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价”。第十二条约定：“…不能及时足额上交各种规费、税等行为的，甲方（南通分公司）有权随时取消乙方（蒋志兵）项目管理的资格，终止本协议，并追究乙方承包人违约造成的经济直至法律责任”。依据上述法律规定及双方约定，案涉工程应缴纳税款的义务主体为蒋志兵，且在施工过程中，蒋志兵以南通公司的名义已经实际向税收部门缴纳了部分税款。第二，广泽公司、南通公司和蒋志兵在原审中均确认南通公司已向广泽公司开具金额217,909,823.01元税款发票。1.南通公司主张案涉工程应缴税费为17,269,747.83元，并认为蒋志兵已交四笔税款，金额为2,649,621.33元。蒋志兵对该数额不予认可，提供交税款票据四张，证明票面金额为77,039,422元，税金为2,769,303元。2.二审期间，南通公司提供2012年10月至2016年7月南通公司企业所得税和个人所得税完税凭证。证明除217,909,823.01元发票产生的税款外，南通公司在南通市通州地方税务局缴纳个人所得税和企业所得税共计37,346,899.51元，并认为案涉工程建设期间，南通公司根据相关法律法规的规定除支付营业税、城建税、教育税附加等税款外，另缴纳了个人所得税和企业所得税，在税款实际发生的情况下，应根据项目经济协议书规定的税款比例支付税金。蒋志兵对该证据不予认可，认为南通公司所得税是该公司经税务机关核对应当缴纳的税收。案涉工程在白山市，南通地方税务机关所收取的企业所得税与案涉工程无关，个人所得税是税务机关根据个人所得向应纳税公民个人收取的税金，蒋志兵不是南通公司职工，南通公司关于个人所得税的证据与案涉工程无关。并认为企业所得税是按照企业利润计算的税金，本案涉工程没有结算，南通公司所交的企业所得税中应该不含案涉工程收入。税收是税务机关核定的，不是民事主体之间的约定，蒋志兵个人在工程没有计算的情况下，其个人收入无法核定，不可能缴纳个人所得税。南通公司在白山市的工程有几个人参与，他们不是由蒋志兵开支的，所以他们怎么纳税与蒋志兵无关。3.南通公司认为根据项目经济协议承包书第8项项目经济核算及经济责任约定的营业税附加3.48%、企业所得税2%、印花税0.03%、个人收入调节税1%、劳保统筹0.4%、行业管理费0.02%、质量安全统筹金2元/平方米X一审认定的168483.46平方米，确认税金总额17,269,747.83元，再扣除蒋志兵已支付的税金2,649,621.33元，并认为蒋志兵第一次起诉时认可扣除4.93%的税金，后在2017年4月10日往来核对时认可扣除0.1093%的税金及管理费。南通公司提交另案生效判决，证明判决采信了项目经济承包书约定计算税费的方式，本案也应根据此方式计算。蒋志兵认为税金以税务行政部门向合法纳税人核定，南通公司在没有实际缴纳税费的情况下，要求法院判决在工程款中扣减无事实及法律依据。本院认为，南通公司税款计算方法与其主张存在矛盾之处：1.二审中，南通公司主张其缴纳2012年10月至2016年7月期间企业所得税和个人所得税37,346,899.51元，并未在其计算的应交的数额中体现；2.南通公司既主张按照双方约定比例计算，又主张蒋志兵在诉讼中确认的比例计算，其主张不明确；3.该计算方法以总工程款251,777,750.83元减去抗浮锚杆价款7,437,478元为计算基数，但总工程款251,777,750.83元中包含南通公司应收取的管理费，该部分计算在蒋志兵应交税款中不妥。综上，虽然广泽公司、南通公司和蒋志兵确认南通公司已向广泽公司开具金额217,909,823.01元税款发票，但案涉工程应缴纳的总税款数额不能确定、蒋志兵已交税款数额双方无法核对一致、应缴税款所含项目比例双方有异议、南通公司提交的企业所得税和个人所得税是否应为案涉工程税款无法确定，鉴于上述蒋志兵与南通公司对应缴税费数额计算依据存在争议及双方对蒋志兵已缴税费数额不能核对一致及缺乏相关税务部门对案涉工程缴税款额的证明，故案涉税费问题不应在本案一并处理，故原审判决案涉税费另案处理并无不当。（二）关于（2015）浑民二初第1107号、553号民事调解书确定的600万元商混款项，是否应在本案总额190,075,234.95元中扣除的问题。1.案涉工程施工过程中，白山市广泽商品混凝土有限公司（原白山市广汇商品混凝土有限公司）向南通分公司供应混凝土，南通公司没有支付货款，而是分别向白山市广泽商品混凝土有限公司支付各为300万元的二张商业承兑汇票，因该汇票账户无款导致无法兑付，诉讼后，形成（2015）浑民二初第1107号、553号民事调解书。2.2016年11月28日白山市广泽商品混凝土有限公司向南通公司发出的催款单载明：支护用商砼93,850元，2014年商砼欠款1,658,844元，300万元商业承兑汇票及利息自2015年4月13日至2016年12月13日1,202,400元，300万元商业承兑汇票及利息自2015年8月14日至2016年12月14日957,600元。以上合计欠款8,145,694元，利息216万元。该欠款数额8,145,694元体现在南通公司上诉状附件2中第68项。蒋志兵、南通公司均自认南通公司上诉状附件2中第68项8,145,694元中的承兑汇票所涉600万元与（2015）浑民二初第1107号、553号民事调解书中的600万元为同一笔款项。3.二审中，蒋志兵、南通公司均认可催款单所载明的支护用商砼93,850元是南通公司支护工程用款，与蒋志兵无关，均同意将该款93,850元从南通公司主张的给付款190,075,234.95元中扣减。4.南通公司上诉状附件2中的第24项记载：2013年12月23日商业汇票支商混300万元；第25项记载：2013年12月23日商业汇票支商混300万元，共计600万元，该600万元商混由每张50万元共12张汇票组成。本院认为，关于该600万元商混汇票，蒋志兵于2013年12月20日向南通公司出具的《委托书》载明：兹有本人蒋志兵委托于广延办理承兑汇票陆佰万元整，以上引起一切经济纠纷及后果，由本人负责与公司无关。于广延在列有12张承兑汇票号码每票50万元的单据上签字，确认收到该汇票。在一审中，蒋志兵所举证据包含其中6张汇票，认可收到其中300万元支付给案外人李某、臧某2，并在一审庭审中对该600万元票据表示认可。二审中，南通公司所举证据亦能够证明其在该汇票到期日已向银行偿还了所开具承兑汇票的款额。虽然南通公司与广泽公司之间结算中只有8,145,694元商混款，但不能因此否定南通公司与蒋志兵之间也存在商混款往来。蒋志兵不能举证证明其没有收到该600万元商混汇票款项，且对该项并没有提出上诉。据此，蒋志兵抗辩南通公司上诉状附件2中的第24项和第25项共计600万元商混款不应支付的理由不能成立。该600万元商混款应视为南通公司为蒋志兵支付的款项。（三）关于本案所涉白山市广泽商品混凝土有限公司商混款产生的216万元违约金是否应由蒋志兵承担的问题。（2015）浑民二初第1107号和（2015）浑民二初第553号民事调解书所涉款项的商混虽然由蒋志兵实际使用并受益，但该商混款所产生的逾期滞纳金、违约金及利息216万元，完全是由于南通公司出具无法承兑的商业汇票及未能履行民事调解书而产生的，为此，南通公司应承担法律责任。一审判决南通公司承担216万元并无不当。南通公司的该项上诉理由不能成立。（四）关于蒋志兵于2015年3月2日出具的支付给沈锋的200万元借款单是否应在工程款中扣减的问题。二审期间，南通公司放弃该项上诉请求，故本院对该项上诉请求不予审理。（五）关于南通公司于2015年2月11日支付给殳某的50万元，是否在工程款中扣除的问题。2015年2月11日，蒋志兵出具借款单委托南通公司向案外人殳某支付50万元。对于该款的支付方式，一审中，南通公司称其中的20万元为银行转账，有20万元的银行凭证为证，蒋志兵认可收到该20万元。另30万元南通公司一审称为现金支付，但不能举证证明交付的事实。二审期间，南通公司提供一张2015年2月12日出票人为南通公司，收款人为南通久辉商贸有限公司的30万元银行承兑汇票，殳某在承兑汇票上签字，证明已经实际支付给殳某30万元。本院认为，蒋志兵虽然对上述30万元承兑汇票有异议，认为是南通公司与殳某之间的经济往来，与蒋志兵无关，但蒋志兵没有证据否定该承兑汇票及殳某签字的真实性，该承兑汇票出票的时间与蒋志兵认可的20万元承兑汇票出票时间为同一日，出票人、收款人相同，均有殳某签字，与蒋志兵出具的借款单相互印证，故能够认定殳某收到该30万元款项，该款项应从南通公司给付蒋志兵工程款中扣除。（六）关于一审认定蒋志兵应向南通公司支付管理费基数计算是否有误的问题。双方在《项目经济责任承包协议书》中约定，蒋志兵按项目结算开票总额计算净上交南通公司的项目服务费，即土建4.0%，安装10.0%。一审法院按照上述约定，根据广泽公司与南通公司结算体现土建202,300,686元、安装33,486,843元计算为基数，认定南通公司应收取蒋志兵项目服务费11,440,711.74元。虽然《项目经济责任承包协议书》被认定为无效，但南通公司对案涉工程进行了事实上的管理，应依约收取项目服务费。蒋志兵主张《项目经济责任承包协议书》无效，项目服务费条款也无效，只同意按1%的比例给付，其余款项计入工程款及一审认定项目服务费数额有误的主张缺乏事实和法律依据，对蒋志兵的该项上诉理由不予支持。因一审计算项目服务费是以广泽公司与南通公司结算的土建和安装工程款数额为基数，并按照双方约定标准计算，在《项目经济责任承包协议书》无效的情形下，其计算结果并无不当，故对南通公司以总工程价款25,777,750.83元为基数计算项目服务费的主张不予支持。本院对一审判决认定南通公司应收取蒋志兵项目服务费11,440,711.74元予以确认。（七）关于一审认定抵房款18,186,588.64元是否错误的问题。二审期间，蒋志兵、南通公司共同确认24.2万元车位由蒋志兵实际使用，双方认可该24.2万元从南通公司应给付蒋志兵工程款中扣除，故在南通公司上诉状附件2第65项抵房款17,944,588.44元之外，加上该车位款24.2万元。（八）关于蒋志兵是否为案涉工程实际施工人的问题。南通公司与广泽公司签订《建筑工程施工合同补充合同》，南通公司取得合同项下的广泽国际购物中心工程项目建设施工权，之后，南通分公司与蒋志兵签订《项目经济责任承包协议书》，将该工程项目转包给蒋志兵，蒋志兵对该工程进行了资金投入并组织管理施工。施工过程中，蒋志兵与南通公司进行了大量的资金、工程材料等往来，广泽公司对此事实应当明知。据此，应依法认定蒋志兵为实际施工人，虽然蒋志兵将该工程部分项目分包给臧某1等人，但并不影响蒋志兵为实际施工人的认定。故南通公司所称蒋志兵因施工项目转包不是实际施工人的主张不能成立，该项上诉理由不能成立。（九）关于一审扣除8,104,097元款额是否错误的问题。（即所涉地革款、投标费用是否应扣除；施工电费、水费是否存在多扣除的事实）。南通公司主张向蒋志兵支付款项（上诉状附件2共68项）190,075,234.95元之外的扣款8,104,097元包括：地板革采购款2520元，配套控制箱12,510元，电梯门机控制器7400元，保洁费6000元，工程罚款413,855.94元，施工电费1,772,684.36元，施工水费1,244,600元，招标代理费26万元，水暖甲供材2,591,408.48元，工程排污费183,500.85元，施工围挡12万元，咨询服务费1,489,617.74元。二审期间，经蒋志兵与南通公司共同确认，上述扣款项目中施工电费1,772,684.36元和施工水费1,244,600元合计3,017,284.36元，其中447,911.48元双方确定为南通公司施工电费用，应从扣款项中扣除。故南通公司主张向蒋志兵主张的扣款项数额为7,656,185.52元（8,104,097元-447,911.48元）。上述扣款项目中的地板革采购款2520元、招标代理费26万元与南通公司主张付款190,075,234.95元即上诉状附件2中所列项目相同，应在该项中扣除。同时，上诉状附件2中的水电费一项亦与扣款项中的水电费重复亦应扣除。（十）蒋志兵是否对案涉工程价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程竣工验收的时间为2015年5月7日，实际施工人蒋志兵提起本案诉讼的时间是2017年12月25日，其既非案涉工程的承包人，其提起该请求的时间亦已经超过法律规定的六个月期限，且蒋志兵提出该上诉请求的时间为2020年5月8日，系在本院二审期间，已经超过法定的上诉期间，故本院对其该项上诉请求不予支持。综上，在南通公司主张已付蒋志兵工程款190,075,234.95元（南通公司上诉状附件2共68项）中，经双方均认可以68项为核对款项依据的基础上，经核对账目、共同确认，能够确定南通公司已付蒋志兵工程款数额为183,732,271.30元（190,075,234.95元-地板革采购款2520元-招标代理费26万元-水电费2,068,593.65元-蒋志兵出具借款单支付给沈锋的200万元-216万元违约金-93,850元支护用商混款+车位款242,000元）。据此，南通公司应给付蒋志兵工程款数额为28,933,892.07元（251,777,750.83元-抗浮锚杆价款7,437,478元-电缆款12,577,212.20元-已付款183,732,271.30元-应扣款7,656,185.52元-项目服务费11,440,711.74元）。综上所述，一审判决认定事实有误，应予改正。蒋志兵、南通公司部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：（一）维持吉林省白山市中级人民法院（2018）吉06民初8号民事判决第一项、第三项；（二）撤销吉林省白山市中级人民法院（2018）吉06民初8号民事判决第二项、第四项；（三）南通英雄建设集团有限公司于本判决生效之日立即给付蒋志兵工程款28,933,892.07元及以该款为本金自2015年5月7日至2017年12月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；（四）驳回蒋志兵的其他诉讼请求。一审案件受理费283,051元、一审鉴定费36,783元、二审案件受理费183,369.29元（南通英雄建设集团有限公司预交）、44,311.92元（蒋志兵预交），共计547,515.21元，由南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设有限公司长春分公司负担438,012.17元；由蒋志兵负担109,503.04元。本判决为终审判决。审 判 长 陈大为审 判 员 任淑秋审 判 员 黄一鸣二〇二〇年十一月三十日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋