河南省焦作市山阳区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0811行初82号原告焦作市建业房地产开发有限公司，住所地：焦作市新区建业路西侧123号。法定代表人周栓成，执行董事。委托代理人张启平，河南善博律师事务所律师。被告焦作市自然资源和规划局，住所地：河南省焦作市山阳区焦东路3188号。法定代表人钟会学，局长。出庭应诉行政负责人李海东，焦作市自然资源和规划局副局长。委托代理人王猛，男，焦作市自然资源和规划局工作人员。委托代理人李卫霞，河南华凌律师事务所律师。原告焦作市建业房地产开发有限公司（以下简称：焦作建业）不服焦作市自然资源和规划局（以下简称：自规局）行政撤销焦自然规罚决字【2019】第1001号行政处罚决定书（以下简称：《行政处罚决定》），于2020年9月18日向本院提起行政诉讼。本院于2020年9月24日受理后，于2020年9月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。原告焦作建业法定代表人周栓成及其委托代理人张启平、被告自规局行政负责人李海东及其委托代理人王猛和李卫霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告自规局于2020年5月20日对原告作出《行政处罚决定》，认定，焦作建业位于新华街西侧月季酒店东侧建设的建月花园三期8#楼项目超建面积1203.18㎡，未按照《建设工程规划许可证》审批住宅16961.94㎡，社区用房466㎡进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，属违法建设行为。参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》城乡规划类第二款第一条和第二项，违法行为等次为一般，行政处罚裁量标准为7.99%。依据《焦作市标准定额管理站文件》（焦标定【2008】8号）焦作市2008年7-8月份住宅工程框剪结构每平方造价1,075元处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定作出如下处罚：1、责令焦作建业十五日内改正；2、对超建面积1203.18㎡违法建设行为处实建住宅18631.12㎡，地下面积1199.08㎡的总面积19830.2㎡的工程总造价21,317,465元的7.99%罚款，共计人民币1,703,265.45元处罚。被告自规局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：第一组证据，《行政处罚决定》、建设工程规划许可证（副证）、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用证、2007-010号地块控制箱详细规划图、月季花园规划总平面图、建月花园宗地图、焦作市乐天房地产测绘有限公司实测面积表、焦作市标准定额管理站文件等资料。证明原告违法建设行为属实，被告多次通知原告接受调查，原告拒不配合调查的事实被告对其进行行政处罚符合法律规定，行政行为合法。第二组证据，行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、邮政专递回执、邮件全程跟踪查询单、短信截屏。证明被告多次通知原告接受调查，原告拒不配合调查的事实，以及被告合法送达行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书后，原告未提出申辩和听证的事实。原告焦作建业诉称，2020年5月20日，被告向原告下达了《行政处罚决定》。原告认为被告认定的事实和适用法律均有错误，具体如下：一、原告于2008年8月28日获批《中华人民共和国建设工程规划许可证〈副本〉》（焦规建补字（2008）第10号），许可证上载明建筑名称为“建月花园三期B#住宅楼”，建筑规模为18829.96㎡。根据工程建设单位焦作市建业房地产开发有限公司，监理单位焦作市城苑建设监理有限公司，施工单位焦作一建建设工程有限公司，勘察单位河南省地矿建设工程（集团）有限公司，设计单位广东建筑艺术设计院有限公司五家单位于2010年5月20日共同签署的建月花园三期工程B#楼三标段《工程竣工验收报告》（建设工程）和建月花园三期工程B#楼四标段《工程竣工验收报告》（建设工程）中明确载明：两标段的开工日期均为2007年11月18日，验收日期均为2010年5月1日。验收报告中建月花园三期工程A#楼一标段的建筑面积为7027.2㎡，建月花园三期工程B#楼三标段的建筑面积为8556.99㎡。也就是说，建设、监理、施工、勘察、设计五单位验收报告载明的建筑面积合计为19499.59㎡。从“建月花园三期B#住宅楼”的建设、监理、施工、勘察、设计五单位共同出具的验收报告可以看出，验收报告中确定的建筑面积与规划许可证获批的建筑规模18829.96㎡相比，超建面积为669.65㎡，而并非《行政处罚决定》所描述的超建面积1203.18㎡，两者相差503.53㎡。二、建月花园三期8#楼项目的开工日期为2007年11月18日，验收日期是2010年5月1日，超建行为发生项目建设期间。而被告适用的《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》，是由原河南省住房和城乡建设厅于2017年8月23日印发的豫建法〔2017〕16号文件，且在文件中明确该裁量标准自2017年10月1日起施行。被告的超建行为发生时，是存在原河南省住房和城乡建设厅颁布的合法有效法律依据的，即2009年7月31日的豫建【2009】85号文件。根据“从旧兼从轻”的原则，被告应对原告适用豫建【2009】85号文件进行行政处罚。三、被告所做行政处罚严重违背焦作市政府办公室焦政办〔2019〕40号文件精神。焦作市人民政府办公室2019年6月19日印发的《焦作市人民政府办公室关于印发〈焦作市中心城区问题楼盘化解处置暂行办法〉的通知》（焦政办〔2019〕40号）文件第三章第九条规定：对于建设手续缺失类的问题楼盘，符合城市总体规划和土地利用总体规划，经市政府同意现行开工建设的南水北调工程安置房项目、城际铁路安置项目、经济适用房项目、棚户区改造项目、省市重点项目等，不再履行行政处罚程序。对其他房地产项目，还原历史同时期政策，按照从旧从轻原则予以化解。第四章第十八条规定，已办理规划许可手续，但未按照规划许可内容建设，且超建部分已销售入住的问题楼盘，不严重影响城市规划的，按照从旧从轻原则依法进行处罚，据实进行现状认可，办理规划许可手续。原告所建设的位于新华南街西侧月季酒店东侧的建月花园三期正是列入中心城区问题楼盘台账的楼盘之一，属于适用于焦作市政府《焦作市中心城区问题楼盘化解处置暂行办法》的楼盘。被告完全无视市政府对中心城区问题楼盘的处理意见，无视市政府办的文件精神，简单粗暴地处理历史遗留的社会问题。要求撤销《行政处罚决定》。原告在举证期限内向本院提供了下列证据：1、《行政处罚决定》，证明原告主体适格，原、被告之间存在具体的行政处罚法律关系。2、《建设工程规划许可证〈副本〉》一份、工程竣工验收报告一份，证明被告在行政处罚中所载的建筑面积与验收报告中不符，存在明显错误。3、豫建〔2009〕85号文件一份，证明被告对原告处罚适用的法律依据错误。4、焦政办〔2019〕40号文件一份，证明原告是属于市政府圈定的“问题楼盘之一”，应依文件方案进行处理。被告自规局辩称，原告诉请无事实与法律依据，依法应予判决驳回。原告开发建设的建月花园三期B#（8#）楼项目（位于新华南街西侧月季酒店东侧）存在违法建设行为，事实清楚，认定正确。上述建月花园小区项目由原告负责开发建设，2008年8月28日，原焦作市城市规划管理局依法批准原告按规划条件进行建设，并核发《建设工程规划许可证（副证）》，批准原告建设建月花园三期B#（8#）住宅楼项目的建筑规模为18829.96平方米，其中地上住宅17427.94平方米（含底层社区服务中心466平方米），地下1402.02平方米。被告认定原告违法超建的依据有焦作市天乐房地产测绘有限公司出具的建月花园面积（实测）汇总表等资料，该实测汇总表由原告提交，是原告委托的第三方机构出具，实测汇总表明确载明：8号楼地上住宅18631.12平方米，人防即地下1199.08平方米，合计19830.20平方米，据此足以认定8号楼地上超建面积1203.18平方米。被告、原告双方对实测结果均予认可，故被告以此认定原告超建违法行为客观真实且符合规定。而原告诉称监理、施工、设计等单位的《工程竣工验收报告》载明的建筑面积为19499.58平方米，认为超建面积仅669.65平方米，未超过建设工程规划许可证审批面积5%不能成立。首先监理、施工、设计等单位与被答辩人存在各方面的利害关系，《工程竣工验收报告》不能客观体现真实情况；其次，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，建设工程未经城乡规划部门核实或经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收，故《工程竣工验收报告》不合法，更不能成为核实是否符合规划条件的依据。所以被告认定原告存在超建违法行为事实清楚，依据充分。被告作出行政处罚适用法律、法规正确。首先，原告未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四规定，依法可以对其处以违法建设工程造价5%以上10%以下罚款；其次，原告超建面积已超过建设工程规划许可证审批面积高达近15%，被告对其处建设工程造价6%以上8%以下罚款，符合《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》的规定，并且被告作出行政处罚决定书之前已将《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》合法送达原告，告知其申辩和听证的权利，原告逾期置之不理，均放弃其相应权利，应视为其认可被告的处罚决定；最后，因原告的违法行为一直处于持续状态，至今其建设工程规划条件未经核实，未核发《建设工程规划许可证（正证）》，该工程不符合合法验收条件，所以其违法行为始终处于持续和继续状态，并且行政诉讼法规定，行政机关所依据的规范性文件指的是作出具体行政行为时有效的规范性文件，而不应该是相对人行为时有效而作出具体行政行为时失效的规范性文件，故被告依据《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》适用法律正确。经庭审质证，本院对证据作如下确认：一、关于原告的证据，《行政处罚决定》、《建设工程规划许可证〈副本〉》、《工程竣工验收报告》（建设工程），具证据的基本属性，可以作为定案的依据，予以采纳；豫建〔2009〕85号文件、焦政办〔2019〕40号文件对于本案而言，不属于行政诉讼法第三十三条规定的证据范畴，不能作为证据使用。二、关于被告的证据，《行政处罚决定》、《建设工程规划许可证〈副本〉》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及国有土地使用权证、2007-010号地块控制箱详细规划图、月季花园规划总平面图、建月花园宗地图、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》、邮政专递回执、邮件全程跟踪查询单，具证据的基本属性，可以作为定案的依据，予以采纳；短信截屏系孤证，没有证据补强，不能作为定案的依据，不予采纳；《建月花园面积（实测）汇总表》的形成、使用存在瑕疵，没有证据补强，不具证据效力，不能作为定案的依据；焦作市标准定额管理站文件不属于行政诉讼法第三十三条规定的证据范畴，不能作为证据使用。经审理查明，2008年8月28日，焦作建业获焦规建补字（2008）第10号《建设工程规划许可证〈副本〉》，载明，许可焦作建业建设的建月花园三期B#住宅楼的建筑规模为18829.96㎡；建筑尺寸为地上住宅17427.94㎡（含底层社区服务中心466㎡）、地下1402.02㎡。焦作建业获《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及国有土地使用权证。2010年5月20日，建设单位焦作建业、监理单位焦作市城苑建设监理有限公司、施工单位焦作一建建设工程有限公司、勘察单位河南省地矿建设工程（集团）有限公司、设计单位广东建筑艺术设计院有限公司共同签署建月花园三期工程A#楼二标段《工程竣工验收报告》（建设工程），载明，开工日期为2007年11月18日，验收日期为2010年5月1日；建筑面积为10942.59㎡。焦作建业未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设。2020年4月22日，自规局作出《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》并邮寄送达。2020年5月20日，自规局作出《行政处罚决定》并邮寄送达。《行政处罚决定》载明，自规局于2019年8月28日立案调查。本院认为，行政机关认定的事实，可以分为基本事实和次要事实，而证明基本事实的证据是主要证据。对于本案而言，原告焦作建业超建面积1203.18㎡是被告自规局认定的基本事实，而证明该基本事实的证据是主要证据。本案中，原告焦作建业未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的行为违法，但，被告自规局认定的具体的“超建面积”没有证据支撑，构成被诉行政行为主要证据不足。被诉行政行为应适用此法律、法规，而错误的适用了彼法律、法规，构成适用法律、法规错误。在法律适用上，有两项重要的原则，即实体从旧和程序从新的适用规则。具体说，在旧法时发生的行为，在新法生效后进行处理的，实体问题适用旧的法律规定（行为发生时有效的法律规定），程序问题适用处理时有效的程序法律规定。行政实体法是指规范行政主体的种类、构成、职权范围的行政法律规范的总称。行政实体法突出规定了行政法律关系主体所享有的本体性权利与义务，既有对行政主体的权利、义务主体的规定，也有对另一方主体行政相对人权利、义务主体的规定。行政处罚裁量标准，是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或者从重处罚的必要条件的一种执法制度。对于本案而言，河南省住房和城乡建设厅办公室2009年8月3日印发的豫建【2009】85号文件之《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》是原告焦作建业的违法行为发生时有效的，行政机关实施行政行为应当遵照执行的，行政实体法范畴的规范性文件；2012年4月24日印发的豫建法〔2012〕8号通知之《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）》是被告自规局在对原告焦作建业的违法行为进行处理时，相对于豫建【2009】85号文件，已生效的新的行政实体法范畴的规范性文件。本案中，被诉行政行为对在旧法时发生的行为，在新法生效后进行处理时，适用新的行政实体法范畴的规范性文件，构成适用法律、法规错误。行政机关实施行政行为，都必须采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手续，遵循一定的步骤和在一定的时限内完成。违反法定程序，就是违反法律、法规、规章对行政行为方式、形式、手续、步骤、时限五个要素的规定。参照《国土资源行政处罚办法》第十一条第一款、第十二条第一款规定，国土资源主管部门发现法人行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。所谓违法行为有连续状态，是指行为人在一个相对的时间内基于同一个违法故意，连续实施数次性质相同的行为，这些行为违反了同一法律法规，单独看，行为人的每一次性为均可构成一个独立的违法行为，但这些违法行为之间在时间上又处于一种前后连续的状态，因此才构成连续状态的违法行为。所谓违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里一直处于持续之中，继续状态违法行为最大的特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。行政处罚法所指的“继续”是指违法行为的“继续”，而不是指危害后果的“继续”。对于本案而言，原告焦作建业的违法行为从违法行为发生之日起至案涉工程验收之日止，处于一个量变的连续状态；原告焦作建业的违法行为自案涉工程验收之日2010年5月1日起至被告自规局之2019年8月28日立案调查之日止，原告焦作建业的违法行为造成的不法状态处于继续状态；原告焦作建业的违法行为终了之日最晚为前述案涉工程验收之日；自原告焦作建业的违法行为终了之日至《行政处罚决定》载明的自规局于2019年8月28日立案调查已逾二年。综上，被诉行政行为的实施有悖《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》的规定，构成违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项和第三项规定，行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序的，判决撤销。综上所述，被诉行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，应当判决撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项和第三项的规定，判决如下：撤销被告焦作市自然资源和规划局2020年5月20日作出的焦自然规罚决字【2019】第1001号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告自规局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  刘征安人民陪审员  李 新人民陪审员  樊慧敏二〇二〇年十一月十一日书 记 员  段园园附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。