广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0303民初2160号 原告：桂林神话二号娱乐有限公司，住所地:桂林市叠彩区。 法定代表人：董金花,系该司总经理。 委托诉讼代理人：唐静思，女，1990年4月5日出生，系该司出纳。 委托诉讼代理人：唐志炜，男，1990年8月31日出生，系该司经理。 被告：秦跃珊，女，1988年1月5日出生，汉族，住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：卢林弟，广西艾登律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何小艳，广西艾登律师事务所律师。 原告桂林神话二号娱乐有限公司（以下简称神话公司）与被告秦跃珊劳动争议一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。原告神话公司的委托诉讼代理人唐静思、唐志炜，被告秦跃珊的委托诉讼代理人卢林弟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告神话公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判决原告不支付被告2019年7月1日至2019年10月31日期间的提成工资3877元。2、判决原告不支付被告2019年5月23日至2019年11月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额36606.23元。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系KTV的经营公司，2019年4月被告到原告处要求承包原告的KTV包厢酒水及安排人员陪酒服务等项目，原告经营需要表示同意其承包该服务项目，并告知其该服务的承包费系每个包厢的客人消费金额的20％，承包费每天结算，每月支付一次并声明双方并非劳动关系，双方不存在管理与被管理之间的关系，被告可以自由流动，双方随时可以解除承包合同关系，后2020年初被告提出不再承包该服务项目，故双方自然解除承包合同关系。原告认为，原告对被告没有管理，被告何时来原告处提供包厢酒水及安排人员，每月提供多少，安排多少，如何提供安排，均由被告自行安排。原告的劳动规章制度并不适用约束于被告。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原被告之间不属于劳动关系。被告承包期间，原告已经支付完毕被告的承包费。由于双方之间不存在劳动关系，故原告无需支付被告的工资，因为被告和原告是平等主体之间的关系非劳动关系更无需支付被告的双倍工资。综上所述，原告特向法院起诉，望判如所请。 被告秦跃珊辩称，1、原告没有提供证据予以证明原被告之间存在承包合同关系，原告说与被告之间形成的是承包合同关系，但是却没有提供双方之间的承包合同予以佐证，原告诉称双方之间形成承包关系的理由不成立，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。2、被告在原告商务部任普通职员一职，无底薪工资，每月工资按照被告的销售业绩拿提成工资，每月休息4天，工作内容是帮客人订包厢、推销酒水等各项原告安排的工作，被告在上班期间统一着装，原告规定的工服，该工服的费用由原告从被告的工资中扣除购买。被告每天上班都有专门负责考勤的同事点到方式打考勤。被告缺席考勤或者早退还会被被告罚款50元，如果被告在帮助客人订包厢的过程中出现了问题，被告就会被罚款200元。鉴于以上事实，被告在原告处任职且接受原告的统一管理及安排，工作内容达不到原告的要求或者违反原告的规定时还要被原告罚款作为处罚，不存在原告所说的没有管理被告的事实，原告与被告之间已经形成了事实上的劳动关系，非承包关系。3、2019年11月4日，被告因为怀孕精力不足，但原告的股东蔡朝晖说服被告继续工作至年底，原告借口公司重组就被原告口头通知被告不需要来上班，被告不来上班之后，原告并没有及时将拖欠被告的提成工资支付给被告，以至于被告后面向原告股东蔡朝晖、张滨、财务曹**彬追要工资被删除微信或者拉入黑名单，无奈之下被告才申请劳动仲裁。被告在向原告追要劳动报酬时，原告的股东蔡朝晖、张滨以及财务曹**彬均承认被告的提成工资的事实，而不是原告所说的承包款，被告被拖欠的提成工资至今未收到。根据关于确立劳动关系有关事项的通知的第一项第二条第一点之规定，原被告双方形成的是劳动关系，被告向原告主张提成工资及二倍工资差额，于法有据。4、被告在原告处工作期间，原告没有与被告签订劳动合同，原告口头解雇了被告之后，也没有及时支付被告的劳动报酬，原告的行为严重侵犯了被告的合法权益，违反了劳动合同法第50条、劳动法第10条、第82条之规定，请求法院依法判决驳回原告的所有诉讼请求，维持仲裁裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下： 一、原告针对其诉讼请求没有提供任何证据 二、被告针对其辩解提供的证据 1、被告个人提成汇总表，拟证明被告在公司上班期间的业绩，被告的提成根据业绩统计提成就是被告工资的实际收入。2、转账记录，拟证明原告公司财务总监曹**彬通过微信或者支付宝转账的方式向被告发放提成工资，由此可以证实原被告之间存在劳动合同关系的事实。3、微信聊天记录，拟证明被告多次通过微信向原告财务总监曹**彬、董事长蔡朝晖追要提成工资的事实。 原告神话公司对被告秦跃珊提供的证据的质证意见为：1、对证据1没有异议，但是认为该证据不能证明被告与原告之间存在劳动关系，我们对被告的上班考勤是没有要求的。2、对于证据2、3表示没有意见。 三、本院认证 对被告提供的证据的真实性，本院均予以认定，并在卷佐证；但能否证明原、被告的诉辩主张，本院将在本案的判决说理部分予以详细论述，在此不再赘述。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月23日,被告秦跃珊到原告神话公司开设的KTV商务部从事服务员工作,无固定月工资，为提成工资。工作期间,双方没有签订书面劳动合同。后来原告神话公司停业重组，2019年11月4日，被告秦跃珊通过微信向原告方神话公司的管理人员提出辞职。被告秦跃珊向被告方管理人员追索劳动报酬未果，遂向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决神话公司支付秦跃珊2019年4月至2019年10月31日期间工资3877元、支付2019年4月23日至2020年1月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额47273元以及支付秦跃珊解除劳动合同关系经济补偿金11452元。2020年8月5日,该仲裁委经审理后作出桂林市劳人仲字[2020]第427号仲裁裁决书,裁决：一、神话公司在裁决生效之日起15日内支付秦跃珊2019年7月1日至2019年10月31日期间拖欠提成工资3877元；二、神话公司在裁决生效之日起15日内支付秦跃珊2019年5月23日至2019年11月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额36606.23元；三、秦跃珊的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告神话公司对该裁决书不服,诉至本院提出上述诉请。 另查明，2019年5月份提成工资8546元，2019年7月至10月的提成工资分别为10503元、6169.6元、3605.6元（9月含挂账14299元）、3639元，合计23917.2元，2019年11月4日被告秦跃珊提出辞职，未产生业绩。被告秦跃珊分别于2019年9月9日、2019年11月10日收到10674元、5000元提成工资。 庭审中，被告方表示对于桂林市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁结果无异议。 本院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明。综合原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、原被告之间是否存在劳动关系；二、原告是否应该向被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额及提成工资。 关于争议焦点一。劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬的法律关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，秦跃珊主张其于2019年4月23日到神话公司处工作,岗位为商务部职员,月工资无底薪,2020年1月4日被神话公司以怀孕为由辞退。神话公司对此不认可,主张双方不存在劳动关系,秦跃珊系承包KTV，神话公司没有对秦跃珊进行管理，秦跃珊承包期间的承包费神话公司已经支付完毕，双方并非劳动关系，更无须支付双倍工资。为证明上述主张,秦跃珊举证个人提成汇总表、转账记录，微信聊天记录，聊天记录中有秦跃珊主张神话公司发放工资，神话公司管理人员回复“昨天是营销部”、“这几天安排好，就通知你”，神话公司认可其真实性，根据上述证据可知,秦跃珊的工作场所在神话公司处,神话公司公司的财务管理人员为秦跃珊转账支付工资,包括2019年9月9日转账10674元，2019年11月10日转账5000元。神话公司未提交任何证据证明秦跃珊系承包KTV,根据现有的证据及查明的事实，2019年11月4日，被告秦跃珊通过微信提出辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,双方形成了事实劳动关系，秦跃珊与神话公司自2019年4月4日至2019年11月4日期间存在劳动关系。 关于争议焦点二。关于提成工资的问题。劳动合同关系是一般民事法律关系范畴内的一种特殊民事法律关系,实质上来讲也是平权法律关系,同样应当遵循民事活动应当秉承的公平原则。从目的上来讲,双方建立劳动关系是为了实现财产交换,用人单位出资购买的是劳动者的劳动力,劳动者以让渡劳动力作为获取报酬的方式。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，本案中，神话公司应当向秦跃珊支付相应的提成工资，结合庭审查明的事实，秦跃珊2019年7月至同年10月期间的提成工资合计23917.2元，扣除9月份挂账金额14299元、2019年通过微信已经给付的10674元、5000元等费用，则神话公司还需向秦跃珊支付剩余的提成工资3877元。 关于二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定,用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同,否则自用工之日起满一个月的次日起承担向劳动者每月支付两倍工资的法律责任。本案中，秦跃珊于2019年4月23日到神话公司处工作,双方未签订书面劳动合同,但双方自2019年4月23日至2019年11月4日期间存在事实劳动关系,自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，因此,神话公司应向秦跃珊支付自2019年5月23日至2015年11月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，而2019年5月秦跃珊的提成工资为8546元，2019年5月23日至2019年5月31日期间工作日为7天，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”，则神话公司应当补足36600.43元【（8546元÷21.75天×7天）＋14299元＋3877元＋10674元＋5000元】。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条,《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、原告桂林神话二号娱乐有限公司向被告秦跃珊支付2019年7月1日至2019年10月31日期间拖欠的提成工资3877元； 二、原告桂林神话二号娱乐有限公司向被告秦跃珊支付2019年5月23日至2019年11月4日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额36600.43元； 三、驳回原告桂林神话二号娱乐有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元（原告桂林神话二号娱乐有限公司已预交），适用简易程序审理减半收取5元，由原告桂林神话二号娱乐有限公司负担；本院另行退回原告桂林神话二号娱乐有限公司5元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  李明权 二〇二〇年十一月十三日 书记员  徐建真 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。