河北省沧县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0921民初2207号 原告：杨文政，男，汉族，1965年2月23日出生，住河北省沧州市沧县。 被告：沧县滕泰农业专业合作社。 住所地：河北省沧州市沧县纸房头乡后营村。 法定代表人：涂桂深。 统一社会信用代码：93130921MA07MGTCXH。 被告：涂桂深，男，汉族，1971年6月5日出生，住河北省沧州市沧县纸房头乡后营村。 二被告委托诉讼代理人：胡荣俊，河北苍天律师事务所律师。 原告杨文政与被告沧县滕泰农业专业合作社、涂桂深建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告 2 杨文政，被告沧县滕泰农业专业合作社、涂桂深及其委托诉讼代理人胡荣俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付工程款300000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月28日，被告涂桂深以沧县滕泰农业专业合作社的名义与原告签订鸡棚建设协议，合同约定施工工程每平米按65元结算（包工包料），最终以实际测算为准。后原告完成4个鸡棚的施工，找被告结算工程款，但被告拒绝支付。双方为此协商不成，加上其他原因，导致后续施工中止。原告多次与被告协商解决相关事宜，但至今没有任何结果，为维护原告的合法权益，现诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 二被告辩称，1、根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条规定：“农业专业合作社依照本法登记，取得法人资格，以其法人财产对外承担责任。原告与沧县滕泰农业专业合作社签订协议，权利义务应由合作社予以承担，将自然人涂桂深列为共同被告，主体错误。2、原告与合作社签订的《鸡棚建设协议书》明确约定甲方即合作社验收合格后支付工程款，现涉案鸡棚尚未完工，未进行验收或交付使用，原告主张给付工程款的条件尚未成就。双方约定由原告包工包料，因原告后期垫资不足，致使涉案鸡棚至今未能建成，原告应按照约定继 3 续履行其建设义务，因原告停工给被告造成的损失，被告保留依法向其追索的权利。3、协议明确约定了承包价格及工程造价按照建筑面积单价包干，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，对于原告申请对工程造价进行鉴定，法院依法不应予以支持。 原告为证实其主张，向法庭提交以下证据：1、西留肖村委会证明；2、鸡棚建设协议书；3、照片；4鉴定报告。 二被告对原告提交的证据质证称，1、村委会证明形式上缺乏负责人和出具人签字，不具有单位证明的法律效力。该证明印章模糊不清，安全不能显示出单位代码编号，不能证明印章的真实性。证明系2020年5月17日出具的，而涉案工程始建于2016年，不能证明与建设行为的停工存在关联性。内容仅是全体村民和村委会协商决定项目停工，并不能证明向被告送达停工通知或被告同意停工并告知原告的情况，不能达到原告证明因被告原因听哦能够的证明目的。2、对鸡棚建设协议书真实性无异议，协议第一条约定承包方式为乙方即原告方包工包料，原告现尚未完成整个工程，无权主张工费和料款。第三条约定了承包价格和工程造价，原告申请造价鉴定违反约定及法律规定。第四条约定了给付条件，即验收合格后支付总造价的95%，工程现尚未完工，不具备主张给付工程款的条件。3、照片系原告方制作提供，时间、地点均不确定，来源不合法，不 4 具有证据的法律效力。4、对鉴定报告质证意见如下：（1）鉴定机构出具正式鉴定意见书之前，应当先向各方当事人提出征求意见稿，供当事人复核，现原告提交的仅为征求意见稿，不是正式的鉴定结论，不能作为认定工程价款的依据；（2）本案工程造价鉴定活动的启动程序违法。工程造价鉴定活动的启动应当以当事人双方对工程造价存在争议为前提，对于建设工程施工合同中对工程价款的数额有明确的约定，当事人又申请鉴定的，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案双方签订的《鸡棚建设协议书》就承包价格及工程造价进行了明确约定，按65元/平方结算，以落地实际面积为准。原告现脱离约定申请对工程造价进行鉴定，不应予以支持；（3）鉴定程序违法：鉴定项目未完工，双方当事人未就已完成工程量及现场人材机遗留情况达成一致意见，鉴定机构及委托方仅组织原告一方进行了现场勘验，程序违法。（4）鉴定机构选用的计价依据错误，委托方提供的鸡棚建设协议合法有效，合同约定为建筑面积单价包干，鉴定机构未按照合同约定进行鉴定，却按照定额计价的方式进行鉴定，其计价依据错误。根据目前我国建筑市场情况，总价合同的数额一般低于按 5 照定额正常计价水平，鉴定机构擅自按照定额计价，违背了原合同约定及合同意思自治原则，不能作为认定本案工程款的依据；（5）工程计价中计费项目错误，工程造价由直接费、间接费、规费、税金组成，其中间接费包括企业管理费和利润。本案的实际施工人为没有资质的自然人，也没有挂靠或借用资质的行为，企业管理费没有产生，不应当计取。规费应当视实际施工人缴纳情况计取，申请人及委托方没有提交任何保险费用等规费项目缴纳的材料，该项费用的计取缺乏依据。总价措施项目的利润是按照整个项目全部完工计算的，如工程未完工，应当按照违约责任区分对待，而本案所涉工程尚未完工，双方也未提出解除的意向和主张，合同尚在履行期间，委托人就双方是否存在违约、何方违约，尚无定论，鉴定中所认定的利润项目完全没有根据。关于税金，承包方未完工，没有提供任何符合法定要求的结算税票及施工期间原材料采购或人工费用的正式税票，发包方不能进行任何抵扣，鉴定意见中出现的税金项目没有任何依据；（6）鉴定意见中对于人材机价差的价款调整没有依据，合同约定了物价变化计价风险和幅度的，应当按照合同约定执行，合同未约定的，鉴定机构无权自行予以调整。本案《鸡棚建设协议书》明确约定了包干价格，并没有根据价款变化进行调整的约定，鉴定机构自行确定价款调整并计入总工程造价，缺乏依据，与委托方提供的鉴定材料相违背， 6 更是违反了法律规定的合同意思自治原则。综上，本案造价鉴定申请不符合启动鉴定程序的法律规定，该份鉴定意见征求意见稿，形成的程序违法、计价依据错误、计价取费项目脱离委托检材和基本客观事实，其结论不能作为认定本案工程款的依据。 二被告为证实其主张，向法庭提交以下证据：1、营业执照、登记信息，证明沧县腾泰农业专业合作社系独立法人，企业类型为农民专业合作社，对外债务依法由合作社承担，法定代表人个人不承担责任。2、鸡棚建设协议书，证明内容同对协议的质证意见，即证明协议明确约定了承包方式和工程造价及付款条件，现工程未完工验收前，原告无权主张结算费用和申请造价鉴定。3、照片一组，证明涉案鸡棚至今未完工的现状。4、录音光盘（庭前已经给原告听）和录音材料，系原告合伙人及工程介绍人孙炳智与被告之间的通话录音，证明工程未完工，是因为原告资金不足，对外借取高利贷，不能按照协议约定履行包工包料独立完成施工的义务，垫资总计十五、六万元。5、证人证言，证人闫某，温氏集团沧州河西区经理，负责涉案鸡棚的建设现场施工监督，证明工程承建期间，原告因不能支付材料款与代货商发生争执，2016年天冷停工，2017年具备开工条件后，原告迟迟不予开工，导致无法正常施工，工 7 程闲置。证人张某系温氏集团经理助理，其证明内容同闫某，证明了因原告资金不足致使停工。 原告对二被告提交的证据质证称，对被告提交的录音我有意见，录音不符合事实。对鸡棚协议和营业执照没有意见。 本院经审理认定事实如下：2016年8月28日，被告沧县滕泰农业专业合作社与原告杨文政签订鸡棚建设协议书，原告杨文政为被告沧县滕泰农业专业合作社建设鸡棚，施工地点为沧县官厅乡西留肖村。协议书第一条约定：“一、工程名称：鸡棚建设；承包方式：乙方包工包料。”第三条约定：“三、承包价格及工程造价：按65元/平方结算，计算方法：以落地实际面积为准。”第四条约定：“四、付款方式：乙方垫付人工及材料费，甲方验收合格后支付给乙方总造价的95%，剩余工程款为鸡棚维修保证金，保证金在三年内如未维修则全部无息返还；否则由甲方扣除维修费用，不足部分由乙方负责。” 另查明，现鸡棚完成了四个，完成工程未经二被告方验收。2020年8月14日，沧县人民法院委托河北欣达凯宏工程管理有限公司对原告杨文政施工的沧县大官厅乡西留肖村鸡棚有关工程量进行工程造价鉴定。2020年8月29日，河北欣达凯宏工程管理有限公司作出冀欣鉴字[2020]第022号鉴定意见书，鉴定意见为“本次鉴定为杨文政与涂桂深、沧县滕泰农业专业合作社建设工程合同纠纷一案。鉴定造价为495776.9元 8 （肆拾玖万伍仟柒佰柒拾陆元玖角整），详见鉴定工程造价汇总。” 又查明，被告沧县滕泰农业专业合作社于2016年1月11日成立，企业类型为农业专业合作社。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的鸡棚建设协议书合法有效，当事人双方应当按照协议内容履行义务。协议书中第一条、第四条约定，鸡棚建设承包方式为乙方包工包料，付款方式为乙方垫付人工及材料费，甲方验收合格后支付给乙方总造价的95%，剩余工程款为鸡棚维修保证金，保证金在三年内如未维修则全部无息返还；否则由甲方扣除维修费用，不足部分由乙方负责。现鸡棚尚未全部建设完成，完成部分也未经被告方验收，故依据原、被告签订的协议书，原告杨文政无权要求被告支付工程款。 原告杨文政提交了沧县大官厅乡西留肖村民委员会证明一份，用以证明鸡棚建设停工系因被告涂桂深造成的，本院认为，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，原告提交的证明上没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名或者盖 9 章，故对于该证明材料，本院不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条之规定，判决如下： 驳回原告诉讼请求。 案件受理费8736元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。 审 判 长  周宝康 人民陪审员  常景志 人民陪审员  于和才 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  田亚伟          沧州市中级人法院诉讼服务中心微信公众号二维码