江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0722民初5909号 原告：焦佃全，男，1967年7月16日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：刘传见，江苏善典律师事务所律师。 被告：冯维汉，男，1969年5月1日生，汉族，住连云港市东海县。 委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。 被告：连云港市新禹水务工程有限公司，住所地连云港市东海县牛山镇幸福南路**。 法定代表人：苗保卫。 原告焦佃全与被告冯维汉、连云港市新禹某工程有限公司（以下简称：新禹某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告焦佃全的委托诉讼代理人刘传见，被告冯维汉的委托诉讼代理人霍如华到庭参加诉讼，被告新禹某公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告焦佃全向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带给付工程款616300元及违约金73956元；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年9月25日，原告与被告冯维汉签订东海县恰恰北水库除险加固施工合同。合同约定被告冯维汉将从被告新禹某公司处分包来的恰恰北水库除险加固工程转包给原告施工，工程单价为148元/米。原告共施工了5961米。原告按照合同施工，施工过程中，因被告冯维汉的原因造成原告误工一个半月。按照合同约定，被告一应当支付误工费90000元（2000元/日*45日）工程竣工后，工程已经交付并使用。被告冯维汉仅支付了工程款6万元，返还工程垫付款2万元。工程所用的水泥也是被告冯维汉提供的。所欠的工程款原告多次向被告冯维汉主张，被告冯维汉均以工程款尚未结算为由拒不支付，现为了维护原告方的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院裁决，支持原告的诉讼请求。 被告冯维汉辩称，答辩人冯维汉与原告焦佃全于2019年9月25日签订东海县恰恰北水库除险加固施工合同，合同约定答辩人将恰恰北水库除险加固工程承包给原告施工，工程单价为148元/米（包括水、电、水泥、机械费及人工费），原告共施工5961米，其中原告使用的水泥由答辩人供给，水泥款项由答辩人先行垫付，结算时从工程款中扣除。答辩人已先后支付给原告焦佃全5万元、3万元、15万元，垫付的水泥款为31.6万元。原告焦佃全承包施工的除险加固工程存在坝角渗漏等严重的质量问题，详见新禹某公司技术代表廖永虎于2020年9月24日在“水库除险加固”微信群内发布的质量问题清单，要求进行整改，项目经理、监理以及水务局工程处人员、分管局长赵某二十多人均在该群里。答辩人也在短信聊天中告知焦佃全存在的质量问题，焦佃全也承认存在质量问题，答辩人冯维汉并提供视频录像予以证明，但焦佃全并未及时维修、整改等。合同约定工程经验收合格后，答辩人冯维汉及时付清工程余款。由于原告施工的工程存在严重质量问题，且未及时维修维护等，故涉案工程至今未通过验收，所以付清工程余款的条件并未成就，原告起诉要求答辩人给付工程款没有法律依据。若原告焦佃全不承认涉案工程存在质量问题，答辩人冯维汉申请人民法院委托相关部门进行司法鉴定，鉴定工程质量是否合格以及鉴定维修加固所需的相关费用。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告新禹某公司未答辩。 经审理查明，2019年9月25日，冯维汉（甲方）与焦佃全（乙方）签订《连云港市东海县恰恰北水库除险加固工程施工协议书》，内容为：“一、工程名称：东海李埝恰恰北水库除险加固工程。二、工程地点：恰恰村。三、承包内容：恰恰北水库旋喷柱防渗墙施工，由乙方包工、包质量、包安全施工、包工期的方式进行承包。四、承包方式：水泥、用电、机械费及人工费，包检测合格。五、价款：148元/米（水、电、水泥、机械费及人工费）。六、工程完工时间2019年11月20日之前必须完工，逾期按全部价款的2%支付违约金。七、工期质量：合格工程。八、价款结算：甲方负责先期水泥垫付，结算时从工程款中扣除，工程完工经检测合格后在2020年1月24日之前结清工程款，逾期每月按余款的2%补偿给乙方损失，直至结清为止。九、双方职责：甲方：1、提供施工图纸及设计变更等文件；2、提供能够施工的合格场地，控机要配合挖沟槽及清理泥浆；3、提供乙方施工所需的水泥及合格证件资料；4、负责协调处理影响工程的矛盾；5、若乙方进场一个星期后因地方矛盾或项目部问题等原因造成无法施工，甲方要每天补助乙方2000元人工及机械误工损失；6、施工结束甲方要及时组织验收检测，验收完成及时将工程余款结清给乙方，若因甲方及当地原因，按误工补偿给乙方。7、5900余米具体以图纸实际面积计算；8、协调处理好监理、业主、检测等相关关系，配合乙方施工。乙方：1、自带所需施工设备、工器具、施工耗材等，自各发电机及配电箱等；2、配合甲方协调处理相关矛盾，但不承担任何费用；3、保管好甲方提供的施工用料；4、服从甲方统一管理，执行项目部的各项规章制度；5、按照施工规范要求精心组织施工，接受监理、业主等人员的检查、监督；6、合理安排进度计划，保质保量完成所负责的施工项目；7、负责做好本施工班组的有关安全教育、生产管理工作；8、其他应当乙方负责的事项，由双方另行协商确定；9、安全生产、文明施工：乙方应严格执行安全法规，搞好安全施工，若发生工伤事故，由乙方承担一切经济赔偿以及法律责任，并支付给甲方5000元/次的安全责任违约金；10、若因乙方原因，验收不合格，乙方负全部责任。” 协议签订后，原告按约定已组织完成施工，工程量为5961.89米，被告冯维汉已付原告焦佃全工程款21万元。 2020年9月24日，新禹某公司技术代表廖永虎在“水库除险加固”微信群内发布质量问题清单，关于恰恰北水库，存在以下质量问题：1、涵洞北侧导渗沟内有积水，需在消力池墙身钻孔，闸门有轻微漏水情况。2、涵洞启闭机房不锈钢防盗门为非标产品，不符合设计要求，栏杆生锈；涵洞未见沉降钉；涵洞观测井处雨情测报系统控制箱固定简易，不规范；启闭机房屋面平板取消后，该处梁上未封堵。3、涵洞处坝角部位、南侧约20m处共2个部位坝角有渗漏情况；大坝与老坝连接处约10m长范围坡面、护坝地未铺草皮；戗台及护坝地雨水冲刷水沟未修复、围栏损坏未修复；坝角导渗沟淤积泥沙清理后堆放在坝角草皮护坡上。4、水位观测尺无高程标注。5、工程标志牌、永久性标志牌未做。 同一日，焦佃全与冯维汉短信联系沟通关于工程质量问题，短信内容如下： 焦佃全（焦）：你们设计打单排谁保证一点水不漏？ 冯维汉（冯）：明白了。 焦：发现问题去解决不就行了嘛！ 冯：我刚才联系监理了，他说坡道下渗水，应该是悬喷桩没打到位，属于严重质量问题，他可能兜不住。 焦：叫他兜干什么，处理好再验收不就行了，也不是不许补救的。 冯：沥青路都打上了，怎么补救啊？ 焦：打一个10公分的小孔有什么大影响吗。 冯：我说了没用。 焦：验收沥青也是要打孔的。 冯：我刚刚又联系监理了，我说尽量补救，他说恐怕没用，肯定偷工减料的，这一次渗水补，在渗水再补，将来他怕承担不起这个责任。 焦：他可以这样处理，他们当时是干啥的？监理是事后监理吗？ …… 关于被告冯维汉垫付水泥的水泥款金额，原告主张庭前经过双方核对为20.6万元，被告冯维汉不予认可，主张为31.6万元，提供一组银行业务回单（支付凭证），付款人为新禹某公司，收款人为东海县盛嘉建材有限公司和东海县马陵山水泥有限公司，累计付款金额为35万元，冯维汉主张其中31.6万元系为原告焦佃全施工垫付的水泥款，原告反驳称当时工地上还有其他的施工项目需要使用水泥，案涉工程需要用水泥由原告及其工人在送料单上签字确认，签字的送料单均已交给冯维汉，自己未留存，诉前双方对过账为20.6万元。法庭责令被告冯维汉在庭后指定期限内提交水泥送料单，冯维汉逾期未提交。 关于冯维汉与新禹某公司之间的关系，双方均未提交书面证据，焦佃全与冯维汉均称新禹某工程承包东海县水务局发包的工程，然后转包给冯维汉，冯维汉又将案涉工程分包给原告焦佃全施工，庭审中冯维汉主张新禹某公司没有向其付清工程款。 以上事实，有当事人陈述、质量问题清单、《连云港市东海县恰恰北水库除险加固工程施工协议书》、短信记录、营业执照、银行流水明细、支付凭证等证据予以证实。 本院认为，原告与被告冯维汉签订的《连云港市东海县恰恰北水库除险加固工程施工协议书》，因双方个人没有相关建筑资质，且存在违法分包的情形，应当认定无效。本案中，当事人对案涉工程量均无异议，共计5961.89米，按148元/米进行结算，本院予以确认。本案当事人争议的焦点为：1、案涉工程是否验收合格，支付工程款的条件是否成就；2、被告冯维汉垫付水泥款的金额；3、新禹某公司是否承担连带付款的责任。 关于第一个焦点问题，本院认为合同约定原告应于2019年11月20日前完工案涉工程，同时施工结束冯维汉要及时组织验收检测，验收完成及时将工程余款结清给乙方，若因甲方及当地原因，按误工补偿给乙方，参照上述约定，原告完工时被告冯维汉应当及时检测，冯维汉未能及时检测工程质量，提交工程完工时检测验收是否合格的相关证据。鉴于工程完工已有一年，现被告冯维汉以质量抗辩为由拒付工程款，本院不予采纳。关于冯维汉主张的质量问题，当事人可以按照工程质量保修法律关系，另行处理。 关于第二个焦点问题，合同约定冯维汉提供水泥，结算时从工程款中扣除，关于案涉工程提供多少了水泥，被告冯维汉应当承担举证责任，冯维汉在庭审中提交的支付凭证，仅能证明购买水泥支付的费用，不能直接证明案涉工程提供了多少水泥。根据被告的抗辩，冯维汉提供水泥时，原告或其工人均在水泥送料单上签字确认，以便日后结算水泥的用量及价款，符合一般的常识，经本院释明被告冯维汉逾期仍不能提供案涉工程水泥送料单等用量的相关证据，应当承担举证不能的法律后果，关于原告自认的水泥价款20.6万元，本院予以确认。 关于第三个焦点问题，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，新禹某公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，应当视为放弃了相关诉讼权利，并承担举证不能的法律后果。故新禹某公司应对冯维汉欠付焦佃全的工程款，承担连带责任。 综上，案涉工程价款共计882359.72元（5961.89米×148元/米），已付工程款21万元，另外垫付水泥款20.6万元，尚余466359.72元。因案涉合同无效，原告主张违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告冯维汉于本判决生效后十日内支付原告焦佃全剩余工程款466359.72元； 二、被告连云港市新禹水务工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告焦佃全其他的诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5351元，由原告负担2000元，两被告连带负担3351元（原告已预付，被告待支付以上款项时一并给付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 员  吴 鹏 二〇二〇年十一月九日 法官助理  马 跃 书 记 员  刁晨露