中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4943号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：包头东宝生物技术股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术产业开发区黄河大街**。 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋达宇，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凯，北京市中伦文德律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国电子系统工程第二建设有限公司，，住所地江苏省无锡市具区路** 法定代表人：杨良生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨琳，泰和泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑晓霖，泰和泰（北京）律师事务所实习律师。 再审申请人包头东宝生物技术股份有限公司（以下简称东宝公司）因与被申请人中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称电子二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终521号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 东宝公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实不清，缺乏证据证明。1.电子二建公司没有完成工程建设义务，工程存在共计一百六十余万元的缺项、错项、虚增项、重复项和混淆项。2.电子二建公司未进行工程调试，未申请竣工验收，未提交竣工结算报告及完整竣工资料，拒不履行整改义务，未交付工程即擅自离场，未办理GMP认证手续，拒绝全面履行合同义务，构成根本违约。一审、二审判决认定电子二建公司于2016年12月完成了合同约定的施工任务错误。内蒙古监管局内证监信访字（2018）5号《关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复》、包头市食品药品监督管理局包食药监函［2018］188号《关于东宝生物技术股份有限公司投诉举报件调查情况的函》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定的无需证明的事实，且与东宝公司和电子二建公司来往函件的内容存在矛盾，不能据此认定电子二建公司完成了施工任务。3.项目管理单位内蒙古众磊建设项目管理有限公司（以下简称众磊公司）应东宝公司要求出具初审报告，并要求电子二建公司核实核对工程图纸、工程量、整改不符合要求的工程项等，是在电子二建公司以实际行动表明不继续履行合同的情况下，东宝公司避免损失扩大的自救行为。即便理解为为工程最终结算做准备，也不能认为电子二建公司的违约行为不被追究。（二）一审、二审判决适用合同条款和法律规定错误。1.未适用合同对电子二建公司先行义务的规定，认定其违约行为。电子二建公司未履行合同通用条款第32.1条、第33.1条、合同专用条款第7.1（6）条约定的义务，严重影响合同目的实现，属于根本违约。2.根据合同专用条款第12.2.2条、第12.2.3条、第12.2.4条约定，案涉工程具备调试条件后、调试验收合格前电子二建公司有权要求支付工程款至合同暂估总额的75%即825万元，实际东宝公司已支付864.5万元，东宝公司没有违约行为。3.电子二建公司安装调试合格后配合完成竣工验收并提交完整竣工结算资料，并完成国家GMP认证，是东宝公司支付竣工结算价款的前提条件，案涉工程一直未完成全部施工内容，未进行竣工验收，也未交付东宝公司，电子二建公司在工程尚未完工的情况下将工程系统关闭后擅自离开。东宝公司应享有《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的的后履行抗辩权，有权在电子二建公司没有完成合同规定的先行义务的情况下，拒绝其支付要求。4.以东宝公司投入使用认为付款条件成就适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确只有发包人在竣工验收前擅自使用的，才能适用。电子二建公司未完成全部施工任务即撤离现场，且拒不进行安装调试，拒不申请竣工验收，东宝公司为避免损失进一步扩大，自行完成施工、调试等不应认定为擅自使用。（三）司法鉴定程序错误，且鉴定报告本身存在诸多不实之处，不能作为定案依据。合同明确约定采用固定单价的计价方式，风险范围内不再调整，竣工结算以众磊公司审定为准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，电子二建公司无权申请工程造价鉴定。一审准许对案涉工程进行造价鉴定，并据此判决东宝公司支付工程款错误。即便进行鉴定,也只能对电子二建公司依据合同约定完成的工程量进行鉴定，一审判决依据的工程造价鉴定报告未严格比对合同约定和图纸设计要求，导致多处内容与实际情况不符，不能如实反映工程实际。（四）合同专用条款具有优先解释的效力，其效力优先于作为合同组成部分的《工程质量保修书》，应当以合同专用条款第12.2.5条约定来确定案涉工程质保期的起始时间，即通过国家GMP认证后之日起2年。电子二建公司至今未办理GMP认证，未履行《工程质量保修书》中约定的“每年一次对系统进行全面检查”义务，无权主张返还质保金。（五）合同专用条款第1.1（1）及专用条款第12.2.5约定了营改增执行后税率的调整方式，且该税率调整不引起工程合同价款的调整。按照《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》规定，电子二建公司开具发票的税率调整为11%,属于合同风险范围内的税率变化，不引起合同价款的变化，电子二建公司无权主张税率变更造成的损失。且依据内蒙古永勤税务师事务所的审计，电子二建公司按照营改增政策执行后应纳增值税为94943.27元，低于按原合同约定执行的应纳税额，不存在税率变更造成的损失，电子二建公司也未提交充分的证据证明税率损失，判决东宝公司赔偿税率损失缺乏依据，违背合同约定。东宝公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 电子二建公司提交意见称，（一）2016年12月12日《工程联络单》显示，电子二建公司已向东宝公司提交了竣工结算资料。东宝公司拒绝出具决算报告、验收报告，并在2016年12月强行将案涉工程投入使用。因众磊公司至今未出具正式审计结论，一审法院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司（以下简称驰誉公司）出具的《工程鉴定意见书》程序合法，可以作为定案依据。（二）东宝公司违背诚实信用原则。在中国证券监督管理委员会内蒙古监管局给电子二建公司的内证监信访字（2018）5号《关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复》中，明确案涉工程于2016年12月完工，施工方向众磊公司提交了项目决算书，众磊公司向东宝公司提交了项目竣工撤离施工现场报告。（三）东宝公司没有向国家市场监督管理局提交任何GMP验证申请。电子二建公司已将竣工资料完整交给了东宝公司，完成了GMP认证的相关辅助工作，不存在违约事实。质保金应在竣工验收投入使用后两年内结算返还。原审认定税率损失正确。且东宝公司2017年3月6日给电子二建公司的《回复意见》第三条中，认可电子二建公司存在税率损失且同意补偿。 本院认为，本案再审审查的主要问题是：（一）原审关于东宝公司支付工程款的条件已经成就以及案涉工程款尚欠数额及利息问题的认定是否正确；（二）原审关于违约金、质保金、税费问题的处理是否正确。具体分析如下： （一）原审关于东宝公司支付工程款的条件已经成就以及案涉工程款尚欠数额及利息问题的认定是否正确的问题 东宝公司再审申请主张，电子二建公司没有完成工程建设义务，未提交竣工结算报告及完整竣工资料，擅自离场，未办理GMP认证手续，构成根本违约。根据原审查明的事实，双方签订合同后，电子二建公司于2014年9月全面施工，至2016年12月完成了施工任务，并向众磊公司提交了项目决算书，众磊公司向东宝公司提交了项目竣工撤离施工现场的报告，工程经验收合格。且根据内蒙古监管局内证监信访字（2018）5号《关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复》、包头市食品药品监督管理局包食药监函［2018］188号《包头市食品药品监督管理局关于包头东宝生物技术股份有限公司投诉举报件调查情况的函》等证据，可以证明案涉项目已交由东宝公司实际投产使用。《关于印发药品生产质量管理规范认证管理办法的通告》第七条规定的需申请GMP认证的为药品类新增生产范围、新建车间，案涉项目为明胶车间，属于食品类生产工程。东宝公司将GMP认证作为施工企业的义务没有法律依据。综上，东宝公司的该项再审请求理由不成立，电子二建公司已完成合同约定的施工任务，东宝公司应向电子二建公司支付工程款。 关于案涉工程造价问题，因电子二建公司对众磊公司在本案诉讼发生以后才出具的《基本建设工程结算初审报告》不予认可并申请造价鉴定，一审法院根据其申请委托驰誉公司对案涉工程造价进行鉴定。经审查，鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，鉴定结论可以作为工程款结算依据。在此基础上，一审法院根据查明的当事人之间工程款支付情况对东宝公司尚欠工程款数额作出认定，结论正确。另外，电子二建公司于2016年12月完成了合同约定的施工任务，原审根据合同约定从2017年2月1日计算东宝公司欠付工程款的利息，并无不当。 （二）原审关于违约金、质保金、税费问题的处理是否正确的问题 第一，如前所述，电子二建公司按照合同约定履行了施工义务，工程已经经验收交付东宝公司使用。电子二建公司向众磊公司递交了项目竣工决算书后，众磊公司没有及时提出初审意见，东宝公司也未在合同约定的28天内给予确认或提出修改意见，且未按约定给付工程款，构成违约。原审依据合同通用条款33.3条及专用条款第14.1条约定，认定东宝公司承担违约责任，违约金以其实际拖欠电子二建公司工程款3186556.5元为基数计算，并无不当。 第二，东宝公司与电子二建公司签订的《工程质量保修书》约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质保期限为2年。案涉工程于2016年12月完工，验收合格后交付东宝公司使用，原审认定案涉工程质保期最迟应从2017年1月1日开始计算，已超过2年质保期期限，因此质保金应予以返还，符合双方的合同约定。 第三，合同虽约定案涉工程适用固定单价，税率是3.48%,合同综合单价不因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁发的任何调价文件调整价格。但在国家施行“营改增”政策后，东宝公司在征收方式确认单中明确要求电子二建公司开具11%税率的增值税专用发票。因此，税率的变化系因东宝公司原因造成，由此导致电子二建公司的税率差额损失，东宝公司应予以赔偿，原审据此判决东宝公司支付电子二建公司因税率变更后的损失923535.38元，并无不当。 综上，东宝公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回包头东宝生物技术股份有限公司的再审申请。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  赵风暴 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理柳凝 书记员武泽龙