贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1961号 上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，地址：四川省泸县加明镇顺河街。 法定代表人：杜建新，职务：董事长。 委托诉讼代理人：钟能凤，女，1984年10月10日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：肖兰华，男，1980年3月3日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住兴义市。 原审被告：许福品，男，1982年9月21日生，汉族，贵州省兴义市人，公司职工，住兴义市。 四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称：加明公司）与肖兰华、许福品承揽合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初508号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 加明公司上诉请求：依法改判，按银行贷款利率确定违约金，并判决被上诉人开具发票。 事实及理由：被上诉人主张以欠款额为基数按月3%赔偿违约金，远远高于被上诉人的实际损失，故上诉人提出请人民法院依法减少的请求，一审判决以欠款额（135800元、198923元）为基数按月2%赔偿违约金，一审判决违背本案事实、适用法律错误。上诉人未按约支付工程款只是占用了被上诉人的资金，所产生的只是资金占用费，比照银行贷款利息确定资金占用费公平合理，一审判决以法律保护的民间借贷利息的上限确定资金占用费违背本案系工程欠款的事实。本案涉案工程业主方尚欠上诉人1600余万元工程款，导致上诉人在涉案工程上拖欠被上诉人及其他人的款项，上诉人违约实属无奈，并非恶意违约，且上诉人基本按约向被上诉人支付了工程款。一审判决未考虑上诉人违约的客观因素及合同的实际履行情况，将上诉人拖欠工程款的责任全部归责于上诉人，违背本案事实。由于一审判决认定事实错误，在减少违约金上未正确适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，实属适用法律错误。一审判决将被上诉人开具发票与承担税费混淆，驳回上诉人的此项主张，实属适用法律错误。根据《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”和第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”的规定，无论合同中是否约定税费承担，上诉人均有权向被上诉人索要发票，被上诉人在收取价款后，也应当开具发票。在本案中，阳台防护栏安装、地砖铺设两项双方未约定税费承担，按市场交易惯例未约定税费承担即由销售商品、提供服务方承担。一审判决认为无税费承担的约定即由上诉人承担，进而被上诉人无须开具发票实属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审人民法院依法改判，按银行贷款利率确定违约金，并判决被答辩人开具发票。 肖兰华二审辩称，违约金以一审法院判决的为准，不同意调减，合同未约定提供发票，且我做的都是劳务工程，没有发票。 许福品二审未作书面陈述。 肖兰华向一审法院提出诉讼请求：1．判决二被告支付原告工程欠款422286元；2.判决二被告支付上述欠款违约金，其中（1）以欠款本金135800元为基数，按月利率3%从2018年2月1日起计算违约金至该笔欠款清偿完毕为止（截止于2020年4月3日已产生利息105924元）；（2）以欠款本金198923元为基数，按月利率3%从2019年2月1日起计算违约金至该笔欠款清偿完毕为止（截止于2020年4月3日已产生利息83547元）；（3）以欠款本金87463元为基数，支付原告资金占用费，按年利率6%从2018年2月1日起计算至该笔欠款清偿完毕之日止；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院经审理查明，被告加明公司通过招投标程序中标后，于2016年10月20日与册亨县双江镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定册亨县双江镇人民政府将册亨县大中型水库移民避险解困项目双江集镇安置点工程发包给被告加明公司承建（该工程实际于2015年开始施工）。2016年6月27日，被告加明公司的法定代表人杜建勋出具授权委托书给被告徐福品，其授权委托书的内容为：委托徐福品为加明公司的代理人，该代理人以公司名义负责册亨县大中型水库移民避险解困项目双江集镇安置点工程项目工程款拨付相关事宜。 2016年在施工过程中，因工程需要安装防护栏，2016年9月10日被告许福品以被告加明公司名义与原告肖兰华签订《阳台护栏订购加工安装合同》，被告许福品在合同尾部甲方代表签名并加盖四川省泸县加明建筑工程有限公司册亨县双江集镇安置点工程项目专用章，原告肖兰华在乙方代表处签名并捺印。该合同对阳台防护栏型号、样式、颜色、工期、质量及技术要求、订购安装总价及方式、付款方式和结算等内容进行约定，合同第七条约定“本工程为包工包料，工程单价包含材料费、加工安装费、卫生费、运输费等费用，阳台栏杆单价为220元/延长米（按实际加工量计算）”，第八条第一款约定“签订合同后，乙方组织材料进场并进行施工，甲方支付预付款人民币壹拾万元整（小写￥100000.00元），栏杆安装完成50%，甲方按完成量的80%支付乙方工程款；工程全部完工后甲方按总工程量的80%支付给乙方工程款（不能施工的工作面除外）；剩余款项经质检站及其他相关部门验收合格，结算完成10日内支付结算总价的97%，3%质量保证金至竣工验收之日起一年保修期满后一个月付清”。第八条第二款约定“由于甲方不按时付款，甲方每天按欠款总额的千分之三向乙方支付违约金”。2017年9月20日经双方结算，被告许福品出具《双江安置房阳台防护栏及不锈钢装饰收方量》载明：“护栏：2689.2米×220元=591620元；不锈钢213.96㎡×300元=64180元；合计655800元”。被告许福品在项目负责人处签名并加盖四川省泸县加明建筑工程有限公司册亨县双江集镇安置点工程项目专用章。截止于2018年2月14日被告已经支付了520000元，尚欠135800元至今未支付。 在安装防护栏期间，被告许福品以被告加明公司与原告达成口头协议，口头约定被告将涉案工程的铺贴地砖工程交给原告实施，约定单价为32元每平方。原告施工完毕后，经原告与被告许福品结算，2017年7月31日被告许福品出具《贴地砖方量》载明：“合计19692.6㎡×32元=630163元”。被告徐福品在该方量单上项目负责人处签名，并加盖四川省泸县加明建筑工程有限公司册亨县双江集镇安置点工程项目专用章。截止于2018年2月14日被告支付原告542700元，尚欠87463元。 2018年9月4日被告许福品以被告加明公司的名义与原告肖兰华签订《卷帘门制作合同》，被告许福品在合同尾部甲方代表签名并加盖四川省泸县加明建筑工程有限公司册亨县双江集镇安置点工程项目专用章，原告肖兰华在乙方处签名及捺印。该合同对材料、数量、安装总价款及方式、付款方式和结算进行约定。该合同第六条约定“本工程为包工包料，工程单价包含材料费、加工安装费、卫生费、运输费等费用（不含发票），实际单价按170元/平方米（按实际加工量计算）”。该合同第八条第一款约定“本次工程乙方全额垫资。工程全部竣工经双方验收合格并计算工程量（甲方给乙方开具工程完工清单），甲方于2019年2月1日前支付乙方不低于80%工程款，并于2019年5月1日以前支付完乙方工程款。”。第二款约定“甲方不按时付款，甲方每天按欠款总额的千分之五向乙方支付违约金”。2018年10月8日经双方结算，被告许福品出具《双江工地卷帘门收方量》载明：“合计1170.14㎡×170元=198923元”，被告许福品在项目负责人处签名，并加盖四川省泸县加明建筑工程有限公司册亨县双江集镇安置点工程项目专用章。该卷帘门款项至今未支付。 另查明：原、被告双方对被告加明公司支付原告的工程款1062600元无异议，其中包含原告委托被告方代原告支付赵大成570000元。 涉案工程被告已于2017年9月交付发包方册亨县双江镇人民政府使用。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告肖兰华与被告许福品签订的《阳台护栏订购加工安装合同》、《卷帘门制作合同》及口头达成铺贴地板砖协议符合承揽合同法律关系。原告与被告签订的三份合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合同合法有效，受法律保护。双方应当根据合同全面履行自己的义务。在本案中，原告已经按照被告的要求安装阳台的防护栏、铺贴地板砖、安装卷帘门等承揽工程，经被告许福品安排专门验收人员验收，验收合格后被告许福品出具结算单且加盖加明公司项目专用章给原告，且涉案项目被告已经交付发包方册亨县双江镇人民政府使用。原告承揽的三个工程项目中，阳台防护栏工程款为655800元，被告尚欠135800元；铺贴地板砖工程款为630163元，被告方尚欠87463元；卷帘门工程款为198923元，被告至今未支付。故原告要求被告加明公司支付尚欠的工程款422186元的诉请理由充分，一审法院予以支持。二被告提出未支付工程款给原告，是因原告未能提供发票给被告，故不存在违约的辩解，因双方签订合同未约定先提供发票再付款，且被告又未提供其他证据相互印证，故其提出该辩解理由不成立。关于被告加明公司辩称，被告许福品与其公司没有关系，是贵州驰详建设工程有限公司的员工，不是加明公司的项目负责人。首先，一审法院2019年4月12日作出的（2019）黔2327民初116号生效民事判决书已认定“2016年6月27日,被告加明公司的法定代表人杜建勋出具授权委托书给被告徐福品，其授权委托书的内容为：委托徐福品为加明公司的代理人，该代理人以公司名义负责册亨县大中型水库移民避险解困项目双江集镇安置点工程项目工程款拨付相关事宜。”，该判决认定在涉案项目中被告加明公司与被告许福品是委托与被委托关系，且该案被告加明公司陈述被告许福品是其公司员工，被告加明公司对生效判决不持异议。其次，在庭审中被告加明公司自认已经得到发包方工程款2000多万元并支付原告部分款项。最后，被告加明公司将工程款拨付贵州驰祥建设工程有限公司是被告加明公司与贵州驰祥建设工程有限公司之间的法律关系与本案不是同一法律关系，被告加明公司可以支付原告的工程款后另行主张权利。故被告加明公司这一辩称，一审法院不予采信。对于被告加明公司辩称，结算单工程量与实际工程不符，原告将承揽的三个项目实施完毕后，被告加明公司的委托代理人许福品安排验收人员去验收后，经许福品签字确认，故被告加明公司这一辩称一审法院不予采信。对于被告许福品辩称，涉案项目合同约定需要质检部门检查合格才算合格的问题，该案涉案工程被告已经交付发包方册亨县双江镇人民政府使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”。加之在庭审中，被告许福品称“现场有专门的验收人员验收，验收后才出具结算单”，被告许福品出具结算单给原告及被告将涉案项目交付册亨县双江镇人民政府使用的情形，视为其已经对工程进行验收合格，故被告许福品这一辩称，一审法院不予采纳。 关于工程款给付主体问题，被告加明公司委托被告许福品代表公司负责涉案项目，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。故应由被告加明公司承担给付工程款义务。 关于原告要求被告承担违约金问题，原告与被告许福品签订的《阳台防护栏订购加工安装合同》第八条第二款约定“由于甲方不按时付款，甲方每天按欠款总额的千分之三向乙方支付违约金”。双方签订的《卷帘门制作合同》第七条第二款约定“由于甲方不按时付款，甲方每天按欠款总额的千分之五向乙方支付违约金”。原、被告在两份书面合同中明确约定了逾期付款的违约责任，被告在验收后，未按合同约定支付工程款存在逾期付款的违约责任。故原告主张违约金理由充分，但原告主张以尚欠工程款为基数按月利率3%计算违约金明显过高，故一审法院将两份书面合同约定的违约金调整为尚欠工程款为基数按月利率2%支付违约金即以135800元、198923元为基数，按月利率2%计算违约金。关于原告主张铺贴地板资金占用费问题，本案系建设工程施工合同纠纷下的承揽合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，原告主张资金占用费，可以参照该司法解释处理即资金占用费按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告加明公司抗辩称已经支付工程款不存在违约和被告许福品辩称没有违约的意见，一审法院不予采纳。 关于违约金及资金占用费的起算时间问题，涉案工程被告于2017年9月交付发包方册亨县双江镇人民政府投入使用，违约金应从2017年9月计算，但原告主张从2018年2月1日起计算违约金视为自行处分自己的民事权利，一审法院予以尊重，故防护栏的违约金及铺贴地砖的资金占用费应从2018年2月1日开始计算至本息偿还完毕之日止；《卷帘门制作合同》第七条约定“甲方于2019年2月1日前支付乙方不低于80%的工程款，并于2019年5月1日前支付完乙方工程款。”，故卷帘门的违约金应该分开计算，以159138.4元（198923元×80%）从2019年2月2日开始计算违约金至2019年5月1日止，后以198923元为基数从2019年5月2日开始计算违约金至清偿完毕之日止。 关于税费问题，双方签订的《卷帘门制作合同》中第六条明确约定不含发票，《阳台防护栏订购加工安装合同》及口头达成的铺设地砖工程未就发票事宜进行约定，被告方主张要求原告承担税费，庭审中原告不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。被告方未向一审法院提交相应证据证明由原告承担税费，应承担举证不能的不利后果。故被告这一辩称一审法院不予采纳。 据此，为保护当事人合法的民事权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付原告肖兰华工程款422286元及违约金，违约金（1）以欠款135800元为基数，按月利率2%从2018年2月1日起计算至清偿完毕为止；（2）以欠款159138.4元为基数按月利率2%从2019年2月2日起计算至2019年5月1日止，以欠款198923元为基数按月利率2%从2019年5月2日起计算至清偿完毕之日止；（3）以欠款87463元为基数，支付自2018年2月1日起至清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 二、驳回原告肖兰华的其余诉讼请求。 案件受理费3812元，案件申请费3620元由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司承担（原告已垫付，由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司支付给原告，履行期限、方式同上）。 各方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审计算违约金是否合理；二、肖兰华是否需要向加明公司开具发票。 关于争议焦点一，《阳台护栏订购加工安装合同》约定“结算完成10日内支付结算总价的97%，3%质量保证金至竣工验收之日起一年保修期满后一个月付清……由于甲方（加明公司）不按时付款，甲方每天按欠款总额的千分之三向乙方（肖兰华）支付违约金”，案涉工程已于2017年9月20日经双方结算，合计工程款为655800元且工程已经交付发包方实际使用，故按照约定，在2017年9月30日内加明公司应支付工程款的70%，即655800元×70%=459060元，目前该款尚欠135800元，且尾款支付时间已过合同约定的一年质保期后的一个月，即2018年10月20日前，故加明公司已经违约，除支付全部款项外还应按照约定支付违约金，双方约定的违约金计算方式为每天按欠款总额的千分之三计算，肖兰华主动要求调减按照月利率3%计算，一审法院按照利率2%计算，而本案并非民间借贷纠纷，且本案的金额基数较大，若参照民间借贷纠纷的利率计算违约金，则会导致违约金数额过高，加重当事人的负担。因此，本案参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，对违约金予以调减，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（50%）标准计算。2019年8月20日之后中国人民银行未公布同期同类人民币贷款基准利率，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算。 《卷帘门制作合同》约定“工程全部竣工经双方验收合格并计算工程量，甲方（加明公司）于2019年2月1日前支付乙方（肖兰华）不低于80%工程款，并于2019年5月1日以前支付完乙方工程款。由于甲方不按时付款，甲方每天按欠款总额的千分之五向乙方支付违约金”，即对工程款支付的时间进行了明确，也对违约金的计算方式进行了约定，双方于2018年10月8日经结算，金额为198923元，加明公司应在2019年5月1日前付完该卷帘门款，但该款至今未支付，故加明公司已经违约，除支付该款还还应支付违约金。双方约定的违约金计算方式为每天按欠款总额的千分之五计算，肖兰华主动要求调减按照月利率3%计算，如前所述，一审法院按照利率2%计算，而本案并非民间借贷纠纷，且本案的金额基数较大，若参照民间借贷纠纷的利率计算违约金，则会导致违约金数额过高，加重当事人的负担。因此，本院对违约金予以调减，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（50%）标准计算。2019年8月20日之后中国人民银行未公布同期同类人民币贷款基准利率，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算。 关于铺贴地板资金占用费问题。双方于2017年7月31日结算，金额630163元，目前尚欠87463元。虽然双方未对违约金进行约定，但加明公司应当及时履行该义务。由于加明公司的未履行，客观上对肖兰华的资金进行了相应的占用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，一审按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的方式确认资金占用费并无不当。 关于争议焦点二，案涉《阳台防护栏订购加工安装合同》及口头达成的铺设地砖工程合同并未对提供发票的事宜进行约定，《卷帘门制作合同》中第六条明确约定不含发票，现加明公司要求提供发票，肖兰华没有提供发票的约定义务。因双方没有约定必须开具税务发票，双方之间购成对价的义务应是肖兰华按照合同约定获得工程款，开具税务发票只是附随义务。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者只是附随义务并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，该附随义务不是加明公司行使同时履行抗辩权的依据。 综上所述，四川省泸县加明建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初508号民事判决第二项，即：驳回原告肖兰华的其余诉讼请求； 二、撤销贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初508号民事判决第一项，变更为： 由四川省泸县加明建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后三十日内支付肖兰华工程款422286元及违约金，违约金计算方式为：（1）以欠款135800元为基数，利率以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%，从2018年2月1日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算至清偿之日止；（2）以欠款159138.4元为基数，利率以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%，从2019年2月2日起计算至2019年5月1日；以欠款198923元为基数，利率以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%，从2019年5月2日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算至清偿之日止；（3）以欠款87463元为基数，支付自2018年2月1日起至清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 一审案件受理费3812元，案件申请费3620元由四川省泸县加明建筑工程有限公司承担；二审案件受理费7624元，由四川省泸县加明建筑工程有限公司承担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十一月十九日 书记员 王 龙