新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初12644号 原告：张育铭，男，1967年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。委托诉讼代理人：刘莹，新疆大典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺晓，新疆大典律师事务所律师。被告：中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：王凌汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：高佳佳，山东霁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐梓杨，山东霁涛律师事务所律师。第三人：赵博，男，1961年6月17日出生，汉族，中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司副书记，住乌鲁木齐市。原告张育铭与被告中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司（以下简称地启公司）、第三人赵博建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日作出（2018）新0104民初1471号民事判决。被告地启公司不服，提出上诉。乌鲁木齐市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）新01民终1808号民事裁定，撤销原判决发回本院重审。本院于2019年11月28日立案后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张育铭及委托诉讼代理人刘莹、王艺晓，被告地启公司委托诉讼代理人高佳佳、徐梓杨，第三人赵博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张育铭向本院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠工程款8062500元。由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年6月20日，原、被告签订工程项目风险抵押承包协议书。被告将承揽的特变电新疆硅业有限公司研发楼装修工程，以包工包料的形式大包于原告，工程地点在甘泉堡工业园内，建设方为特变电工新疆硅业有限公司。合同签订后，原告即带人施工，被告支付部分工程款，原告将所有工程干完后，得知建设方已将工程款全部支付被告，但被告未支付原告。作为实际施工人，原告垫资将工程施工完毕，交付使用三年之久，却迟迟不付款，工程总价为17780000元，原告实收工程款2269500元，支付赵博5670000元，剩余8062500元未支付（不含保证金）。原告诉至法院，请求法院依法判决。被告地启公司辩称，一、原告主张的8062500元工程款没有事实依据。根据《特变电工新疆硅业有限公司研发楼A区2-11层张育铭已完工程量结算审查书》显示，截至2012年12月25日，原告已完成工程量造价为2494227.43元，被告已向原告支付工程款2401031.80元，经原告委托支付给赵峰1330000元、张兴辉1400000元，共5131031.80元，加上借款等，共计支付5164581.80元，支付款项已超原告实际施工的工程造价，被告不欠原告工程款，也不再具有支付义务。二、原告因个人原因于2012年12月25日离场，双方于2012年6月签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》已终止，原告离场后，被告作为实际施工人完成了剩余工程施工，并支付了相应工人工资，涉案工程竣工时间为2013年9月12日，故原告并未完成《工程项目施工风险抵押承包协议书》约定的全部工程项目。三、原告的诉讼请求已过诉讼时效。四、本案涉及的《特变电工新疆硅业有限公司研发楼A区2-11层张育铭已完工程量结算审查书》对原告有效。本案第三人作为原告的代理人与被告共同委托案外人新疆建力工程项目管理有限公司对原告在2012年12月25日之前的工程进行结算，并出具了《特变电工新疆硅业有限公司研发楼A区2-11层张育铭已完工程量结算审查书》。通过原告签字的“关于对特变电工新疆硅业研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程已完工程量及造价审核提出异议的通知”已送达原告，且原告已知悉该工程结算价款，但并未在约定期限内提出异议，因此上述《结算审查书》及结果对其有效。综上，原告诉求无事实及法律依据，请求驳回。第三人赵博辩称，其在履行被告的职务行为，负责完成后续工程，不应是本案的第三人。原告张育铭围绕诉讼请求依法提交证据如下：证据一：《工程项目施工风险抵押承包协议书》1份，2012年6月20日原、被告签订。用以证明：原、被告之间存在施工协议，承包方式包工包料，工程价款按照工程进度付款，依据施工合同相关条款结算。证据二：资金申请报告1份（复印件），2012年12月4日原告出具，由被告工地现场负责人朱刚和财务人员高步岭的签字。用以证明：原告资金紧张，向被告申请资金用于购置材料，被告同意借支贰佰万元支票，但该款实际未支付。证据三：情况说明1份（复印件），2013年5月3日石油新村派出所出具。用以证明：原告一直向被告索要工程款，工程已交付发包方使用。证据四：四方协议1份（复印件）。2012年9月17日，被告（甲方）、靳维忠（乙方）、原告（丙方）及朱刚、高步岭（丁方）共同签署。用以证明：原告向乙方借款155万元，被告后来将款支付给乙方。证据五：申请支款的报告1份（复印件），2012年10月8日原告出具。用以证明：原告装修工程需支出的材料款向被告申请支取，但是没有拿到该款。证据六：收据6张（履约保证金收据4张及配合费收据2张），被告出具。用以证明：原告向被告支付履约保证金155万元、配合费用38万元，共计支付193万元。证据七：（2017）新01民初777号民事调解书1份（复印件）。用以证明该项目发包方还欠付装饰装修工程款503万元，该款项应由被告向原告支付。证据八：（2015）昌民一初字第00172号民事调解书1份及该调解书的证据材料（保证书、借条、承诺书）（复印件）。用以证明：原告欠付张兴辉款项，是由原告自行支付的，被告未垫付该款项。证据九：银行转款凭证3张（复印件）。用以证明：被告分别于2012年9月27日支付工程款30万元，9月29日支付工程款125万元，11月22日退回保证金20万元。被告对证据一的真实性认可，关联性不认可，该协议为内部承包，原告未履行该协议，该协议于2012年12月26日终止，虽然签订了协议，但无法证实原告已经按合同约定完成了所有的施工内容；对证据二因系复印件，真实性、关联性均不认可；证据三系复印件，不予质证；对证据四、证据五系复印件，真实性不认可；对证据六盖有被告财务印章的收据真实性认可，未盖章的编号为0000127的收据真实性不认可，且该组证据仅说明履约保证金的情况，与工程款实际施工内容及工程价款结算的争议无关；对证据七真实性认可，关联性不认可，不能证实原告系实际施工人；证据八系复印件，不予质证；对证据九真实性、关联性不认可，该证据无法体现付款单位是被告，无付款方账号，应以被告财务记账凭证为准。第三人未对上述证据发表质证意见。本院对证据一、证据六中盖有被告财务印章的收据、证据七真实性、合法性、关联性均予以确认，其他证据存在争议暂不认定。被告地启公司为支持其辩称，提供以下证据：证据一：《关于严格按〈抵押承包协议书〉履行义务的函》1份，2012年12月21日被告出具。用以证明：原告是项目承包责任人，原告履行风险抵押协议书的过程中严重违约，被告要求原告整改，否则追究违约责任。证据二：承诺书1份，2012年12月17日原告出具。用以证明：原告没有按照协议履行职责，被告开会后原告写了一份承诺书。证据三：申请1份，2012年9月20日原告书写。用以证明：原告不是实际施工人，原告人员不足、没有证件，要求被告配备。证据四：协议书1份，2012年12月26日，原告（甲方）、被告（乙方）、第三人（丙方）签订。用以证明：原告认为其没有能力履行协议，所以终止了抵押承包协议。证据五：建设工程造价咨询合同一份，2012年12月28日由被告、第三人与新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）签订。被告、第三人委托建力公司对案涉室内装修工程已完工量进行鉴定，原告已完成工程通过第三方进行了审计。证据六：结算审查书1份，2013年4月16日建力公司出具。用以证明：原告实际完成工程量为2494227.43元。证据七：已完工工程量及造价审核提出异议的通知，落款日期为2013年4月1日。用以证明：2013年4月1日结算审查书就作出了，但建力公司没有盖章，建力公司要求双方审核，被告联系不上原告，遂将审核初稿交给第三人，限第三人做出答复。证据八：收条1份，2013年6月9日第三人出具。用以证明：被告给原告发通知提出回复，但原告不予理会。证据九：民事裁定书1份。用以证明：原告的诉求已过诉讼时效，2012年6月20日双方签订承包协议，从2013年5月派出所证明到原告2018年起诉，被告认为已过诉讼时效。证据十：财务明细表。用以证明：该项目被告收到工程款11496451.13元，支出13564857.45元，其中包含支付原告的工程款、材料款、借款5164581.80元，2012年12月26日后第三人接管工程后，支出7571575.74元，支出零星的材料款、工程款、劳务费共计828700元。证据十一：授权委托书。用以证实2013年合同终止后，原告授权赵峰到我公司索要工程款。证据十二：《建设工程施工合同》，2012年6月28日中建新疆建工（集团）有限公司与特变电新疆硅业有限公司签订。用以证明：高步岭是涉案工程的总负责人，熟悉并知晓实际的工程内容。证据十三：《关于特变电工新疆硅业研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程已完成工程量及造价审核提出异议的通知回函》。用以证明对已完成工作量第三方进行了审核，原告本人于2013年4月2日签字收到，被告已终止了承包协议的履行，且第三人赵博也签收了该回函，作为原告的代理人，其代理行为应对原告有效；张育铭签字的《回函》显示其知晓该审查结算书的存在，但未按照被告通知提出异议，视为其认可该结算结果。证据十四：涉案工程材料结算清单1份，由第三人与涉案工程项目出纳王莉于2013年2月18日出具。用以证明：涉案工程至今仍有1063589.49元材料款没有彻底结清，第三人赵博作为原告代理人，负责协调项目进度，其与原告认可的财务人员签署的文件，应视为对代理人行为的行使，对原告有效。证据十五：王莉、韦永刚在新卓工贸有限公司欠款单签字表1份、供货商提供的发货清单14张。用以证明：涉案工程款至今还有185548.5元材料款没有彻底结算。王莉、韦永刚均系原告认可的财务人员、工程参与人员，其签署的文件具有客观性。证据十六：本案第三人赵博和项目出纳王莉于2013年10月23日签字出具的其他项目结算清单1份。用以证明：涉案工程款未支付管理人员工资231100元，小工工资10184.3元，800万元材料费等没有开具发票涉及税款280000元。第三人赵博作为原告代理人，负责协调项目进度，其与原告认可的财务人员签署的文件，应视为对代理人行为行使，对原告有效。证据十七：赵博与韩冬梅于2014年1月27日签订的协议书1份，证明涉案工程咨询费2万元未结清。第三人赵博作为原告代理人，负责协调项目进度，其与他人签署的合同，应视为对代理行为的行使，对原告有效。证据十八：被告向中建新疆建工集团缴纳涉案工程税款收据4张、被告向税务部门缴纳涉案工程税款发票7张。用以证明：上述发票皆因涉案工程引起，根据原被告双方签署的《工程项目施工风险抵押承包协议书》约定，涉案工程款的税费等由原告承担。证据十九：（2019）年01执22号结案通知书1份。用以证明：被告尚未收到503万涉案工程款，遗留问题未处理。证据二十：涉案工程项目经理高步岭、本案第三人赵博2012年12月-2014年3月工资表、被告支付涉案工程造价师江峰2013年9月-2017年6月工资表。用以证明：被告给此三人发放了工资，以上三人是原告认可的工程参与人员，其工作期间的相应工资或劳务费应算作涉案工程的成本。在此期间，上述三人仅在涉案工程工作，未参与其他工程。证据二十一：建设单位给被告出具的手写的函（没有盖章），时间为2012年12月17日。用以证明：被告因施工能力不足，材料短缺且不在现场，甲方要求换人。证据二十二：《工程项目施工风险承包协议书》1份。用以证明原被告双方约定，相应税费由原告承担，涉案工程债权债务由原告自行承担，自负盈亏。证据二十三：涉案工程相应购买陶瓷材料清单、劳务费付款凭证（票号：026828-026840）、财务明细表（证据十已提交）。用以证明：2012年12月25日以后的所有涉案工程的成本费用包括材料费、税费、劳务费皆由被告支付，第三人及原告未支付任何款项，仅仅是项目监督协调作用，并非实际施工人。证据二十四：涉案工程目前仍欠付的款项证明6份（欠条、欠款证明、身份证复印件、营业执照）。用以证明：涉案工程仍有债务未清偿的金额总计1519939元。原告对证据一、证据五至八的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据二的真实性、关联性认可，对证据三至四、证据九至十一真实性认可，关联性不认可。对证据十二、十三、十九、二十二的真实性认可，关联性不认可，其他证据真实性不认可。第三人对证据二十四的本人签名欠条认可，其他欠条不认可；对其他证据未发表质证意见。本院对证据二至四、证据九至十一、证据十二、十三、十九、二十二的真实性予以确认，其他证据存在争议暂不认定。第三人赵博未出示证据。本院经审理认定事实如下，2012年6月20日，原、被告签订《工程项目施工风险抵押承包协议书》，由原告对被告位于乌鲁木齐高新区500甘泉堡工业园特变电工新疆硅业有限公司研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程进行施工，约定主要内容：承包方式为包工包料，计划工期130天，自2012年6月20日至2012年10月30日竣工；风险抵押形式：承包人按合同价的5%向发包人缴纳风险抵押金计105.5万元，工程竣工结算后30日内无息退还；承包指标：承包人同意以本工程项目的结算造价为基数，按10%（不含税费）向发包人上缴管理费，由发包人从工程预付款及进度款中按上缴比例逐笔扣缴，各种税费由承包人承担；结算时间：经建设方确认后为最终结算价，发包人依据最终结算价与承包人按上缴比例结算后结算。协议签订后，原告组织人员进行施工。施工过程中，原、被告发生争议，2012年12月26日，原告（甲方）、被告地启公司（乙方）、第三人（丙方）签订一份《协议书》，载明：2012年6月20日甲方与乙方签订《工程项目施工风险抵押承包协议书》，经三方协商，甲方全权委托丙方履行与乙方签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》确定的权利义务，三方达成《协议书》，一、乙方同意甲方全权委托丙方履行2012年6月20日甲方与乙方签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》的权利义务；二、丙方同意代甲方履行与乙方2012年6月20日签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》的权利义务；三、乙方与丙方要按《工程项目施工风险抵押承包协议书》的权利义务，保证甲方的合法权益不受损失；四、丙方代甲方履行《工程项目施工风险抵押承包协议书》，涉及具体事宜，由甲方与丙方约定；五、乙方委派副经理高步岭负责施工现场施工监督、配合。同年12月28日，被告与第三人共同委托建力公司对特变电工新疆硅业有限公司研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程自2012年6月20日至2012年12月25日张育铭已完工程量进行鉴定。2013年4月16日，建力公司出具《结算审查书》，装修工程：1480650.06元，电气工程：547917.37元，木饰面主材费（含税）465660元，合计2494227.43元。2013年4月1日，被告作出《关于对特变电工新疆硅业研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程已完工程量及造价审核提出异议的通知》，主要内容：原告其于2012年12月25日与被告签订委托协议书，全权委托被告副书记赵博代其履行与被告签订的《承包协议书》中全部权利义务，委托协议书签订后，为明确责任，赵博与被告共同委托建力公司对原告负责施工研发楼装修工程期间的已完工程量及造价进行审核，签订《建设工程造价咨询合同》，建力公司接受委托后，到现场与你委托的代理人及现场技术人员对现场已完工作内容核实，并签字确认；依据施工图纸核实已完工程量，套用《全统装饰装修工程消耗量定额》（2002）、《新疆安装工程预算定额》（2001）、《全统装饰装修工程消耗量定额哈密地区单位估价表》（2011）、《新疆安装工程消耗量定额乌鲁木齐地区单位估价表》（2011）、《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010）计算出原告施工工作量造价为2494227.43元（包括埋管及埋线电气工程），上述造价包括450000元的木饰面主材价格；请原告接到通知后3天之内派己方预算专业人员编制预算，核对工程量数据和造价，15日内给予被告明确答复，逾期不答复的视为认可。被告提供的落款时间为2013年4月2日的《关于对特变电工新疆硅业研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程已完工程量及造价审核提出异议的通知的回函》，由原告签名，载明：2012年4月1日的“通知”收悉，答复如下：依据2012年6月20日签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》，被告未能如约履行，给原告造成重大损失；被告单方委托出具的“工程造价”缺乏基本项目事实依据，所报造价与实际造价由天壤之别，被告抛出此完全背离常识的所谓造价，无论被告处于何种考虑，原告均不能理解，甚为遗憾，希望被告回到解决问题的事实中来，原告愿意做出相关配合。2013年6月9日，第三人向被告出具一份《收条》，确认收到该《结算审查书》。另，本案原审中，经询，案装修工程系新特能源股份有限公司发包于中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建新疆公司），被告又与中建新疆公司签订《新疆建工集团总承包项目管理目标责任书》，该工程于2013年9月12日竣工验收交付新特公司使用。2017年6月14日经新疆信永中和审定工程造价为17870886.61元。原告认可被告向其本人支付工程款2401031.80元，支付赵峰133万元，支付张兴辉140万元，支付第三人7571575.74元，支付阜康市西部建设商砼款33550元，支付其他工程款、材料款、劳务费合计828700元，总计13564857.54元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中，原告为自然人无施工资质，故原、被告签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程竣工已逾五年之久，被告审理中也未提供工程经验收不合格的相应证据，在此情况下，可参照合同约定支付工程价款的请求进行处理。双方就工程量确定问题存在争议，被告认为双方自2012年12月26日双方签订《协议书》后，终止了《风险抵押承包协议书》的履行，被告作为实际施工人完成了剩余工程施工，并支付了相应工人工资，原告并未完成《工程项目施工风险抵押承包协议书》约定的全部工程项目，只应支付2012年12月26日之前由原告实际完成的工程量，而根据被告与原告委托代理人共同委托第三方鉴定机构鉴定的金额，被告实际支付金额已超过该工程量，故不应再支付工程款。原告则认为，2012年12月26日双方签订《协议书》并未终止双方签订的《风险抵押承包协议书》，且鉴定系被告单方委托，其不认可。本院认为，《协议书》内容显示，被告同意原告全权委托第三人履行《工程项目施工风险抵押承包协议书》的权利义务，而《工程项目施工风险抵押承包协议书》约定被告以包工包料方式施工，故协议书签订后，第三人进行施工时仍应由原告提供劳务、材料或相应费用，但原告未提供证据证明其已负担了相应费用，第三人陈述协议书签订后施工费用均由被告提供，综合双方举证和庭审调查，尚不能确定原告在2012年12月26日后提供相应资金履行包工包料施工的义务，对被告主张只应支付协议书签订之前即2012年12月26日之前原告施工的工程量予以采纳。被告已提供由第三方出具的2012年12月26日之前由原告施工的工程量结算审查书，双方对是否采用存在争议，本院认为，原被告及第三人签订的《协议书》载明，被告及第三人要按《工程项目施工风险抵押承包协议书》的权利义务保证原告的合法权益不受损失，故该结算审查书金额能否采用，决定于该审查书是否违反协议书约定，损害到原告的合法权益。对此，综合双方举证，本院认为：1．从《协议书》内容看，原告全权委托施工的第三人，履行的是原被告签订的《工程项目施工风险抵押承包协议书》的权利义务，而第三人是被告公司被告股东、副书记并在协议书内容中明确载明，原告对于第三人与被告之间可能存在利害关系的情况是清楚的，其自愿签订该协议，并未在相应时间内撤销或解除，依据《工程项目施工风险抵押承包协议书》内容，第三人是具有相应结算权利的；2．《协议书》约定第三人代原告履行《工程项目施工风险抵押承包协议书》涉及的具体事宜，由原告与第三人约定，但本案中，原告并未提供证据证明原告已与第三人进行了相关约定，现有证据尚不能确定存在对第三人代表原告进行结算或委托鉴定等行为进行排除和限制的约定；3．被告与第三人共同委托第三方建力公司作出鉴定后，被告于2013年4月1日作出《关于对特变电工新疆硅业研发楼A区2-10层（三标段）室内装修工程已完工程量及造价审核提出异议的通知》，明确告知鉴定的依据标准、金额，并明确请原告接到通知后3天之内派己方预算专业人员编制预算，核对工程量数据和造价。该通知内容显示被告并不否定原告核对及异议的权利。而原告于2013年4月2日收到并出具回函，表明其对委托鉴定的事实已清楚，虽其对鉴定结果不认可，但其并未提供证据证明其已向对方提供核对材料，亦未通过诉讼或其他方式进行鉴定、证据保全等，现已逾6年，原告未及时行使相应权利，对于可能存在或扩大的损失也应承担一定举证不能的责任。综上，对被告认为应采用工程量结算审查书即2012年12月26日前原告施工完成的工程量为2494227.43元的抗辩意见，本院予以支持。因从现有证据看，被告支付给原告的金额已高于该金额，对原告于本案中的诉讼主张，本院不予支持。关于履约保证金和发票费用承担问题，双方可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张育铭的诉讼请求。本案案件受理费68237.50元（原告已预交），由原告张育铭负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   许晋江人民 陪 审员   周丽玲人民 陪 审员   陈俊宝二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 七 日书  记  员   黎 虹