北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2209号原告：许斌。（到庭）委托诉讼代理人：王金磊，河南良承律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：陈颖，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：许亚文。（未到庭）委托诉讼代理人：贺保平，北京大成（郑州）律师事务所律师。（到庭）案由：商标无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2018]第250733号关于第12469255号“化三”商标（以下简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2019年3月1日开庭审理时间：2019年8月20日被诉裁定认定：一、诉争商标核定使用的“住所（旅馆；供膳寄宿处）、备办宴席、餐厅”等服务与第7107552号“化三”商标（以下简称引证商标）核定使用的“肉汤、肉、肉片”等商品具有较大关联性，且标志构成文字高度近似，考虑到引证商标在一定范围内已具有一定知名度，诉争商标与引证商标共存易使相关公众认为商品和服务由同一市场主体提供，已经构成《中华人民共和国商标法（2013年修正）》（以下简称2013年商标法）第三十条所指情形；二、原告明知引证商标在先申请并进行商业使用，且双方提交证据可证明原告与许军之间存在合作关系，故诉争商标的申请注册已构成商标法第十五条第二款所指情形；三、第三人提交的证据未证明其将“化三”作为商号进行使用并具有一定知名度，且不足以证明其在与诉争商标指定使用服务相类似的服务上在先使用与诉争商标相近似的未注册商标并已产生一定影响，故关于诉争商标未违反2013年商标法第三十二条的规定。综上，依据2013年商标法第十五条第二款、第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、开封市三家“化三驴肉汤馆”实际为许军、原告兄弟二人合伙经营，所累积的有形和无形资产，包括本案诉争商标和引证商标在内，均归合伙人共有，不存在违反2013年商标法第三十条、第十五条第二款的问题。二、引证商标核定使用的商品是动物类食品，诉争商标核定使用的是餐饮、住宿类服务。二者虽然可能具有一定关联性，但各方面差异极大，不属于类似商品和服务。三、诉争商标注册之前，许军与原告在餐饮服务上共同使用未注册的“化三”商标，诉争商标注册成功后，二人仍共同使用该商标。许军的行为表明其并不认为原告注册诉争商标属于抢注行为。本案第三人系许军去世后通过继承成为引证商标权利人，对之前的经营状况不了解，其提出无效宣告的行为也违背了许军的真实意图。四、2013年商标法第十五条第二款、第三十二条的适用条件之一是在先使用商标属于未注册商标，被告认定诉争商标与在先注册并进行商业使用的引证商标近似从而构成商标法第十五条第二款之情形，属于适用法律错误。因此，请求法院依法撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：一、原告对于商标权、商标权人、商标权人经营的个体工商户三者之间法律关系理解错误。许军于2004年开始经营开封市禹王台区化三驴肉汤馆，于2008年12月11日申请注册本案引证商标。许军以个人名义而非以个体工商户名义申请注册引证商标，其后也是将其个人的引证商标使用于所经营的个体工商户，并不是将商标转让给个体工商户。无论许斌所主张的合伙经营是否成立，与商标权之间均不具有关联性，不能证明商标系其二人共有。二、原告提交的证据不能证明其与许斌合伙经营个体工商户。其证据只涉及到金明区和鼓楼区两家化三驴肉汤馆，不涉及禹王台区店。该两家店成立时间均晚于引证商标的申请与核准注册时间。三、原告在行政程序及诉讼程序中均有不诚信的诉讼行为，不应获得支持。四、被诉裁定适用法律及认定事实清楚正确，应予维持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：原告2．注册号：124692553．申请日期：2013年4月23日4．专用期限至：2024年9月27日5．标识：6．核定使用的服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处），备办宴席，咖啡馆，自助餐厅，餐厅，寄宿处，饭店，餐馆，自助餐馆，快餐馆。二、引证商标1．注册人：第三人2．注册号：71075523．申请日期：2008年12月11日4．专用期限至：2020年9月6日5．标识：6．核定使用的商品（第29类）：血肠，肉汤，肉汤浓缩汁，肉，肉冻，浓肉汁，咸肉，腌肉，肉片，肉干。三、其他事实在商标评审阶段，第三人提交了以下主要证据：1．第三人身份证及居民户口簿；2．许军居民死亡证明（推断）书、开封市殡仪馆火化证明书；3．第三人系利害关系人及相关信息公证书；4．相关营业执照、纳税明细及完税凭证；5．引证商标相关报道及所获荣誉；6．引证商标商标注册证及转让证明。在商标评审阶段，原告在评审阶段提交了以下主要证据：1．相关营业执照；2．引证商标商标信息；3．化三驴肉汤股份合同；4．原告与第三人关系证明及其他相关证明；5．诉争商标商标信息；6．第三人关于诉争商标的使用情况；7．域名业务合同。在本案审理阶段，原告提交了以下主要证据：1．原告大家族1998年的旧户口本、原告小家庭2014年的新户口本，用以证明在化三驴肉汤馆早期经营时，原告与许军及其他近亲属在同一个家庭生活；2．原告于2008年代表化三驴肉汤馆签订的面粉供应协议书、化三驴肉汤馆早期加盟合同（技术培训协议）、原告日常记账本三本，用以证明原告自2005年起与许军夫妇一起经营化三驴肉汤馆并从2007年开始就代表化三驴肉汤从事品牌加盟活动；3．开封市锦绣皇城6号楼105号营业房不动产权登记证书、开封市锦绣皇城6号楼106-107号营业房商业贷款合同、开封市锦绣皇城6号楼105-109号营业房装修许可证、化三驴肉汤馆鼓楼区（小南门）店（以下简称鼓楼区店）在锦绣皇城6号楼105-109号营业房经营的现场视频；4．开封市金耀路西段53号营业房的租赁协议与租金收条，化三驴肉馆金明区（金耀路）店（以下简称金明区店）开业前的投资明细单，用以证明原告投资经营化三驴肉汤金明区店；5．鼓楼区店所在社区居民委员会开具的证明、鼓楼区店出具的原告自2011年9月至2014年7月及2012年-2014年的收入证明、金明区店2015-2017年的经营账目明细表、鼓楼区店2012-2017年的经营账目明细表，用以证明原告与许军存在共同经营关系并参与化三驴肉汤馆店的收益分红；6．（2019）豫郑大证内民字第6295号公证书，河南电视台《香香美食》栏目2016年春节和国庆期间在化三驴肉汤馆采访的两个视频，刘某1、许某1、李惠梅三人的证言，用以证明原告从事化三驴肉汤馆的外联宣传工作、许军生前对于原告参与经营以及诉争商标归属情况均为明知。第三人提交了以下主要证据：1．营业执照副本410205605032441（1-1）、完税凭证，用以证明许军经营的禹王台区化三驴肉汤馆（以下简称禹王台区店）于2011年6月16日领取营业执照并进行了实际经营；2．营业执照副本410204606143088（1-1）、纳税明细、鼓楼区店企业基本信息，用以证明许军经营的化三驴肉汤馆于2011年11月16日开设新店并实际经营，该店现为第三人个人经营；3．（2017）郑黄证民字第15504-15508号公证书，用以证明许军在诉争商标申请注册日之前已注册hslrt．com域名并建立“开封市化三驴肉汤网站”、其在餐饮服务上使用化三商标并已取得较高知名度；4．河南电视台出具的情况证明、二等奖证书、2010年度河南省特色餐饮机构荣誉证书、张云的书面证言等证据，用以证明许军在先在餐饮服务上使用“化三”商标并取得较高知名度；5．开封市禹王台区三里堡办事处出具的证明，用以证明原告在2013年之前未在许军的店铺工作；6．开封市青龙背街社区居民委员会出具的证明，用以证明原告提交的青龙背街社区居民委员会证明为伪造；7．开封市房地产买卖契约、申请补领婚姻登记证声明书，用以证明与原告提交的鼓楼区店股份合同上许军的签名笔记不同；8．开封市青龙背街社区居民委员会证明，用以证明原告提供相应证据系伪造；9．开封市光明社区居民委员会证明，用以证明2013年之前许斌未在许军的店铺工作；10．营业执照、企业基本信息，用以证明鼓楼区化三驴肉汤馆为第三人个人经营。在本案庭审中，根据原告的申请，证人刘某1、许某1出庭作证并作出陈述。证人刘某2称：本人自2010年开始在化三驴肉汤馆工作，刚入职的时候，在禹王台店参与过培训，现在所有店面都是本人在管理。从进入化三驴肉汤馆工作开始，包括本人在内的员工都知道老板是许军和许斌兄弟两人，他们共同出资分红。此外鼓楼店还有20%的股份是属于许某1。关于商标，据本人所了解情况，一共有两个商标，商标注册证都挂在店铺里，分别由许斌和许军所有。关于鼓楼店的经营用房，我只知道老板为店铺房间交的贷款，租金情况并不清楚。证人许某2称：本人是许斌和许军的姐姐，参与了化三驴肉汤馆鼓楼店的经营，并获得20%的干股分红。据本人所了解情况，化三驴肉汤馆是由许斌、许军两兄弟自2003年开始共同经营，之后开了其他分店，其中许斌出了大部分资金。鼓楼店的房子有贷款，他们两人是从营业收入里拿钱来还贷款的。许军去世后，许亚文继续参与店铺分红，但不参加经营。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政总局商标局、商标评审委员会的相关职责由本案被告国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审阶段和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用鉴于诉争商标的核准注册、被诉裁定的作出均处于2013年商标法的施行期间，基于法律不溯及既往的基本原则，本案对于被诉裁定的审查适用2013年商标法。二、关于诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第三十条之规定2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似的商品或服务上。本案中，诉争商标核定使用“住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、餐厅”等服务与引证商标核定使用的“血肠、肉”等商品分属服务与商品两类不同领域，存在较大差异，加之根据现有证据显示引证商标作为商品商标并不具有知名度，故二者未构成相同或类似商品或服务。因此，诉争商标与引证商标不构成2013年商标法第三十条规定所指情形。三、关于诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第十五条第二款之规定根据2013年商标法第十五条第二款之规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。具体到本案中，虽然第三人主张在化三驴肉汤馆的经营过程中原告的身份仅系雇员，但未提供相关直接证据加以佐证。而根据原告提供的财务账目、技术培训协议及证人证言等证据显示，在许军生前原告已长期深度地参与了化三驴肉汤馆的经营活动，且从财务账目的记载显示原告亦从营业收入中直接支出钱款，特别是原告将其出资购买的位于开封市内环南路锦绣皇城6号楼营业房105-107号用于化三驴肉汤馆鼓楼店经营用房的一部分，该行为显然已超出了一般雇员应当承担责任。因此，第三人关于原告在化三驴肉汤馆的经营活动系雇员身份的主张，证据不足，本院不予采信。根据原告提供电视节目视频、大众点评网页截图并结合证人证言，在许军生前其名下的引证商标与原告名下的诉争商标的商标注册证即已制作成金属标牌共同悬挂于化三驴肉汤馆鼓楼店的显著位置。综上，根据本案现有证据，原告申请注册诉争商标并未对许军有所隐瞒，且无证据显示许军生前对原告申请注册诉争商标的行为存在异议，故原告申请注册诉争商标的行为不构成2013年商标法第十五条第二款规定的抢注行为。至于原告与许军之间是否存在合伙关系、化三驴肉汤馆的归属、诉争商标与引证商标的权属等争议，不属于本案商标确权行政诉讼的审理范围，相关当事人可另行通过民事途径解决。综上，被诉裁定的事实认定有误，法律适用错误，本院予以纠正。被诉裁定应予以撤销，并由被告重新作出新的裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第250733号关于第12469255号“化三”商标无效宣告请求裁定；二、责令被告国家知识产权局就第三人许亚文针对第12469255号“化三”商标提出的商标无效宣告请求重新做出裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋 堃人民陪审员  李永刚人民陪审员  贠桂玲二〇二〇年十一月二十四日法官 助理  李 适书 记 员  赵延冰