山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁08民终5469号上诉人（原审原告）：济宁一强商品混凝土有限公司，住所地济宁市任城区南张镇东陈村，统一社会信用代码913708116768038589。法定代表人：胡建平，总经理。委托诉讼代理人：魏广顺，山东济州律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁英慧，山东济州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈福娜，女，1989年11月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孔雪，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨龙潭，男，1988年10月24日出生，汉族，现在山东省菏泽监狱服刑。上诉人济宁一强商品混凝土有限公司（以下简称一强公司）因与被上诉人陈福娜、杨龙潭第三人撤销之诉一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一强公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0811民撤3号民事裁定，依法发回重审或直接改判；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、保全费及保全责任险费。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第一审普通程序中的规定，一审立案后人民法院应当组织开庭审理；特别是第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。”因此，一审人民法院审理民事案件不仅应当组织开庭审理，还需要在开庭三日前通知当事人。然而，本案自2019年7月23日立案后，一审人民法院并未组织当事人开庭审理，而是于2020年7月20日直接作出(2019)鲁0811民撤3号民事裁定书，这严重违反了民事案件审理程序。二、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一强公司的诉讼主体资格适格，一审法院认定事实错误、适用法律错误。首先，一强公司所申请撤销的民事案件系离婚纠纷，一强公司在该调解书作出时，既不知晓该案诉讼，也不能在该离婚纠纷案中被列为当事人，因此，一强公司明显是属于因不能归责于本人的事由未参加民事诉讼的第三人。其次，根据杨龙潭部分月份工资发放表可以证明杨龙潭自2013年10月入职一强公司处工作，任职期间的平均工资为3589.5元。另外，根据(2018)鲁0811刑初1084号刑事判决书犯罪嫌疑人供述和辩解部分，杨龙潭对货款截留的时间、方式、数额以及截留货款的使用进行了供述：2014年所购人文嘉园4号楼总房款100多万元，首付30万元，其中12.6万元借的荣志远的，贷款每月还4000元，有时用工资还，有时用截留的货款还。2015年10月13日，用侵占的公司货款偿还荣志远的出借款12.6万元；2015年初，花了33万给陈福娜购买奔驰轿车。后来又买了宝马轿车，首付23万元，车全款50万元左右；另有法院认定事实部分，“…被告人自2014年以来，使用其截留的公司货款先后用于购买、置换荣威、奔驰、宝马轿车、购置房屋…”。以上均可证明，涉案房产和车辆系被告人杨龙潭使用截留的货款购买的。再次，杨龙潭在明知涉案房产和车辆是本人挪用公司资产购买的情况下，在调解协议中仍将涉案车辆和房产全部归由陈福娜所有，杨龙潭在该调解协议中对本应属于其个人的财产权益部分或者说是赃款的转化物进行了处分，而这种处分结果直接使得一强公司无法获得本应得到的民事赔偿，明显侵害了一强公司的民事权益，属于发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的情况。最后，陈福娜在离婚时就已知道杨龙潭涉嫌挪用公司资产。杨龙潭在2018年4月25日被采取羁押措施之前，一强公司就已经获得其违法犯罪的线索。在一强公司获取犯罪线索之后本着教育挽救的原则多次与杨龙潭及家属谈话沟通返还公司货款的问题，奈何杨龙潭并无悔改意识。一强公司无奈向辖区派出所举报了犯罪事实，辖区派出所接到报案后并未立即收案，而是指示一强公司收集书证并研究后，正式通知一强公司进行刑事立案。因此，陈福娜在离婚时就已知晓杨龙潭的违法犯罪事实，在明知杨龙潭所用赃款购买房产和车辆的情况下，仍然接受了杨龙潭的财产处分，明显存在恶意串通，损害了他人合法权益，其二人的行为应属无效。陈福娜辩称，一、一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，认定上诉人不属于有权提起第三人撤销权之诉的诉讼主体，对案件事实并未进行实体审理，因此未经开庭以诉讼主体不适格为由驳回上诉人起诉符合法律规定，程序合法。二、上诉人一审诉讼主体不适格，无权提起第三人撤销权之诉。在答辩人与杨龙潭在2018年1月9日经法院调解离婚后，在2018年4月杨龙潭才因职务侵占罪被刑事拘留，答辩人对杨龙潭的犯罪行为完全不知情。在答辩人和杨龙潭离婚时杨龙潭挪用资金罪没有案发上诉人主张的权益也没有经生效判决文书确定，因此答辩人与杨龙潭离婚并分割夫妻共同财产的行为并没有侵害上诉人的权益。三、上诉人陈述杨龙潭其公司货款偿还其个人欠款并购置房款车辆与事实不否。法院生效的（2018）鲁0811民初547号判决已认定杨龙潭在2015年12月1日向答辩人的父亲陈兆祥借款20万元用于偿还购房首付款的事实，在答辩人与杨龙潭离婚后答辩人又自行向父亲陈兆祥借款偿还房屋贷款本息共计60万元。购置的宝马车答辩人在2018年2月作价28万元卖出并用卖车款用于偿还车贷24万元。上述车贷房贷的出资均是答辩人自行承担与杨龙潭无关。综上所述上诉人的陈述与客观事实不否，一审判决适用法律正确程序合法，请求法院依法驳回其诉讼请求。杨龙潭未作答辩。一强公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法撤销（2017）鲁0811民初8972号民事调解书第三条协议内容；二、本案诉讼、保全等费用由被告承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定,依法有权提起第三人撤销之诉的主体为对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的第三人,和与案件处理结果有法律上的利害关系的无独立请求权第三人。本案中,由于（2017）鲁0811民初8972号民事案件为离婚纠纷案件,故案件的当事人仅限于解除婚姻关系的两人,即陈福娜与杨龙潭。而且已发生法律效力的(2018)鲁0811刑初1084号刑事判决书已确认“被告人杨龙潭退赔被害单位济宁一强商品混凝土有限公司经济损失162.5万元”,该款项退赔主体为杨龙潭个人。故一强公司显然不是（2017）鲁0811民初8972号民事案件中具有独立请求权的第三人。（2017）鲁0811民初8972号民事调解书形成在前，所确定的财产分割的事实,即使对原告实现其债权产生事实上的影响,但两者之间并无法律上权利义务的牵连,不存在法律上的利害关系,原告不属于该案无独立请求权的第三人，且尚无初步证据证明涉案民事调解书内容错误并因此损害其民事权益，其不具有提起第三人撤销之诉的主体资格，对其提起本案诉讼应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定,裁定：驳回原告济宁一强商品混凝土有限公司的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《全国民事审判会议纪要》第120条认为，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中一审中一强公司向一审法院起诉陈福娜、杨龙潭请求撤销（2017）鲁0811民初8972号民事调解书第三项。主张的事实和理由是：刑事判决书责令杨龙潭退赔一强公司经济损失162.5万元，在杨龙潭服刑期间，一强公司了解到（2017）鲁0811民初8972号民事调解书，第三条约定：位于济宁市户的房屋及鲁Ｈ×××**宝马汽车一辆归陈福娜所有。主张两被告在明知杨龙潭涉嫌职务侵占罪被依法侦查的情况，系通过离婚方式转移非法所得财产，使违法犯罪所得的财产无法退赔，损害了一强公司的利益。一审时一强公司提交了一审法院作出的（2018）鲁0811刑初1084号刑事判决书、（2017）鲁0811民初8972号民事调解书；谢福娜提交了（2017）鲁0811民初8972号民事调解笔录、车辆买卖合同、银行交易明细和转账汇款凭证、个人贷款还款凭证和个人贷款对账单各一份，银行交易记录两份和微信聊天记录三联、完税证明一份、（2018）鲁0811民初541民事判决书和证人证言。从一审原告一强公司一审提交的证据（2017）鲁0811民初8972号民事案件调解书、（2018）鲁0811刑初1084号刑事判决书判决书等证据能够初步证明本案符合第三人撤销之诉起诉条件，一审法院受理本案后，应当开庭进一步审理本案一强公司的诉讼请求是否成立。一审法院认定一强公司不是（2017）鲁0811民初8972号民事案件中具有独立请求权的第三人，并无不当。但本案中一审法院并未对一强公司享有的债权是否符合《全国民事审判会议纪要》第120条列举的特殊债权进行审查，迳行认定一强公司不具有提起第三人撤销之诉的主体资格，驳回一强公司的起诉，确有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民撤3号民事裁定；二、本案指令山东省济宁市任城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月五日书记员  尹 波书