北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初29198号原告：北京兴宝和合信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区慈云寺北里**楼**601内01。法定代表人：关宇，执行董事。委托诉讼代理人：魏昊，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁前明，北京市鑫诺律师事务所律师。被告：何鹏飞，男，1983年3月3日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被告：刘士海，男，1984年12月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。被告：衡友乐，男，1986年11月16日出生，汉族，住安徽省凤阳县。三被告共同委托诉讼代理人：杨飞超，河北言复律师事务所律师。原告北京兴宝和合信息科技有限公司（以下简称兴宝和合公司）与被告何鹏飞、刘士海、衡友乐与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员李默菡独任审判，公开开庭进行了审理。原告兴宝和合公司的委托诉讼代理人魏昊，被告何鹏飞、刘士海、衡友乐（以下一并称呼时简称为三被告，各自称呼时使用其名称）及其共同的委托诉讼代理人杨飞超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴宝和合公司向本院提出诉讼请求：1.确认兴宝和合公司与三被告于2018年3月1日签署的《股东合作协议》于2019年3月5日解除；2.三被告向兴宝和合公司支付违约金100万元；3.三被告向兴宝和合公司赔偿损失860万元；4.三被告承担本案诉讼费。事实和理由：兴宝和合公司与何鹏飞、衡友乐、刘士海签署了《股东合作协议》确定成立北京风轮信息技术有限公司（以下简称风轮公司），兴宝和合公司、何鹏飞、衡友乐、刘士海均为风轮公司股东，约定了何鹏飞、衡友乐、刘士海将“花小钱”、“FM收音机”、“个人号”项目的所有权及知识产权全部无偿转让至风轮公司名下。风轮公司成立后，兴宝和合公司为其投入上千万的广告费及人力成本支出，“花小钱”项目稳步提升。2018年10月，兴宝和合公司经工商查询发现何鹏飞名下有一北京小黄鸡科技有限公司（以下简称小黄鸡公司），且在2018年6月19日发表“省钱号”软件，“省钱号”的页面、服务、内容、产品均与“花小钱”相似或完全相同。2018年11月份，何鹏飞、衡友乐、刘士海与风轮公司的相关技术人员全部离职，经多方询问，何鹏飞、衡友乐、刘士海与风轮公司的相关技术人员离职后均在小黄鸡公司处工作。兴宝和合公司与何鹏飞、衡友乐、刘士海为风轮公司的良性发展，在《股东合作协议》第八条中约定不竞争及竞业禁止的相关条款，但何鹏飞、衡友乐、刘士海作为股东兼技术人员却成立并经营了与风轮公司业务范围相似的公司，产品也高度一致，劝诱了风轮公司的相关技术人员跳槽。严重违反了双方合同的约定，对兴宝和合公司造成了巨大的损失。为此，特向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法维护兴宝和合公司的合法权益。三被告共同答辩称：不同意兴宝和合公司的全部诉讼请求。一是解除《股东合作协议》没有事实和法律基础。（一）《股东合作协议》是风轮公司成立前的设立合同，公司已经成立，法人实体已经产生，作为成立基础的协议已经无法解除。（二）《股东合作协议》中的解除条款还没有生效。1、经过举证“花小钱”APP软件著作权已经由被告暂转移至兴宝和合公司，而兴宝和合公司有将该著作权变更至风轮公司的义务，但兴宝和合公司一直没有转移。2、协议明确了三被告将自己的项目无偿转让至公司名下，鉴于此……，这是四方合作的目的；3、协议第三条第二款规定，项目的所有权及知识产权全部暂转至公司名下。基于上述三点，三被告认为“鉴于此”是指项目的所有权及知识产权条款全部转移至新设立的公司，既然此约定没有完成，那么签订本协议遵照履行就没有生效。二是《股东合作协议》第八条不竞争及竞业禁止的违约金条款也就没有生效，三被告不承担违约的禁止义务。三是兴宝和合公司所说的损失名目和数额是兴宝和合公司对风轮公司的实缴出资，所换取的对价是股权，兴宝和合公司所持股权至今没有减少也就没有损失。（一）兴宝和合公司对风轮公司的投资，若认定为损失也是正常的投资风险，其投资股东没有为其投资承担风险承担义务的责任，此风险不影响股权数量。（二）若兴宝和合公司所称的损失是违反了竞业限制导致，那么索赔第一主体应当是风轮公司，兴宝和合公司没有穿透风轮公司向其他股东主张投资损失赔偿的权利。此竞业限制索赔无论支付与否，兴宝和合公司的股权都没有损失。四是投入风轮公司后的资本作为经营支出，若有损失也是风轮公司的损失，不能直接作为兴宝和合公司的损失，兴宝和合公司对此没有原告主体资格。五是三被告只对共同设立的风轮公司承担竞业禁止义务，现在兴宝和合公司不将项目转至风轮公司名下，利用项目为自己牟利才是真正违反竞业禁止义务，三被告对此保留追偿的权利。六是兴宝和合公司所称的“省钱号”APP没有对“花小钱”产生竞争关系。（一）“省钱号”是经公司全体股东认可用于“花小钱”引导流量的“马甲”。1、微信截图中会议截图表明共同讨论了“省钱优品”的业务情况，说明风轮公司全体股东对马甲号APP作为花小钱引流是一致认可的。2、兴宝和合公司虽然不认可微信会议中提到的“省钱优品”就是“省钱号”，但是三被告提交的证据中能显示“省钱号”的中间经历过多次变更名称，这是考虑到市场相似性、侵权、冲突、真假、引导等因素。（二）“省钱号”、利益归属“花小钱”。“省钱号”名义绑定在小黄鸡公司名下，但小黄鸡公司在风轮公司成立后一直为风轮公司服务，小黄鸡公司为“花小钱”用户发红包。2、用小黄鸡公司发红包，是由于风轮公司属新成立的公司，向腾讯公司申请红包发放功能会因为不满90天而受限，超90天而受限，超90天也不一定能够被腾讯公司许可，所以使用具有发放红包功能的小黄鸡公司为“花小钱”用户发红包。3、“省钱号”至今所有的收入还在淘宝联盟账户下，至今没有提现到风轮公司的支付宝，是由于风轮公司的支付宝被绑定在了天海鸿达国际传媒广告（北京）有限公司的淘宝联盟账户下，提现只能用支付宝，所以省钱号至今无法提现给风轮公司。另外，为扩大“花小钱”的收益和市场占有率，由于以应对下列两项规则，风轮公司全体股东一致同意采取“多家公司在苹果及安卓应用商店上架多个APP”的办法为“花小钱”引流。最后，双方证据都证明“花小钱”的著作权人是兴宝和合公司，由于兴宝和合公司与风轮公司是两个完全独立的法人实体，兴宝和合公司随时可能向共同设立的风轮公司主张所有的收益，四方合作至今，三被告股东只是为公司的另一股东赚钱，没有达到由风轮公司拥有和经营“花小钱”，违反了双方《股东合作协议》履行的前提和基础。经审理查明：2018年3月1日，兴宝和合公司作为甲方与乙方何鹏飞、丙方衡友乐、丁方刘士海签订《股东合作协议》，主要内容：鉴于甲方是一家在北京依法设立的有限责任公司，注册资本10000万元。乙丙丁三方是“花小钱”、“FM收音机”以及“个人号”三个互联网技术项目的研发和拥有者。各方同意按照本协议约定的条款及条件，在北京市共同出资设立一家有限责任公司，并于该有限责任公司设立后将项目全部无偿转让至公司名下。一、公司概况。1、名称：风轮公司。2、住所：北京市朝阳区曙光西里******。3、经营范围：计算机信息服务；从事互联网文化活动；销售食品；经营电信业务。企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；从事互联网文化活动、销售食品、经营电信业务以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动（最终以工商部门核准的经营范围为准)。4、注册资本：1500万元，其中：甲方认缴出资1050万元，于2018年5月31日前缴付750万元，2018年8月31日前再缴付300万元。乙丙丁三方各认缴出资150万元，2018年12月31日前缴付，甲方同意实际承担并支付本条约定的所有出资款项，并以乙丙丁三方的名义向公司出资，该部分股权实质上归属于乙丙丁二方所有，甲方依约实缴完毕则视为乙丙丁三方出资义务均己实缴履行完毕。5、经营期限：30年（最终以工商部门核准经营期限为准)。二、股权设置：1、公司股东为甲乙丙丁四方，其中：甲方持股70%，乙丙丁三方各持股10%。各方应自本协议签订之日起90日内，自行或者委托代理人前往工商部门，办理申请设立公司相关事宜。如果在上述期限届满时，各方仍未向工商管理部门正式递交公司设立申请资料，则视为各方一致同意解除本合同，并终止设立公司及股东合作相关事宜（但各方共同书面确认继续履行合同的情形除外)。在此情况下，各方应各自取回己经支付的出资，且互不追究违约责任……三、项目转让。1、乙丙丁三方保证其是项目的研发和拥有者，并对项目享有相关合法权益。如果前述保证内容不属实，由此造成的一切责任、费用及损失（如无特别说明，本协议所述的“损失”包括直接损失，以及守约方为主张损失赔偿而支付的差旅费、鉴定费、诉讼费及律师费等一切相关费用及成本)均由乙丙丁三方共同连带承担，如果导致公司及甲方在项目受让及开发运营过程中遭致第三方追诉并因此承担责任的，公司及甲方有权向乙丙丁三方追偿。2、各方共同确认并一致同意，自本协议签订至公司设立期间，项目的所有权及知识产权全部暂转至甲方名下。此后，乙丙丁三方对项目不再享有任何权益（本协议另有约定的除外）。自公司设立之日起，项目的所有权及知识产权全部无偿转至公司名下，乙丙丁三方应将与项目相关的所有文件、资料、软硬件、音视频及其他物品全部完整地移交给公司。四、业绩目标。五、利润分配与亏损分担。六、公司治理。七、知识产权。八、不竞争及竞业禁止。1、公司存续期间，公司股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员应当严格遵守并履行公司法规定的忠实及勤勉义务，在本协议履行及公司存续期间，各方应全身心投入公司经营管理，并且只能为公司工作，不得以任何方式在其他任何单位兼职或者从事任何与本职工作无关的营利性事务。2、公司设立后，乙丙丁三方应当与公司签订劳动合同，并且自劳动合同签订之日起6年内，除非公司单方解除劳动合同，或者出现公司经营不善或其他原因被迫停产、责令关闭、注销、破产清算或者乙丙丁三方客观上无法继续工作(包括但不限于是死亡、失踪、丧失劳动能力）等情形，乙丙丁三方有义务始终且专门为公司工作，不得以任何方式离开公司。3、在本协议履行期间及终止后的任何时间及地域，任何一方不得通过公司客户、媒体或其他途径损害公司的商业声誉和经济利益，也不得以任何直接或间接方式，劝诱公司员工跳槽至其实际控制或与其有关联关系企业或任何第三方企业，或以任何方式为上述企业服务；未经其他各方事前书面同意，任何一方不得自行或者与他人合作开办公司或者其他经济实体，以任何方式（包括但不限于直接或者间接，公开或者隐秘等方式）生产和/或销售与公司产品或服务相同或类似的服务。4、如果在本协议签订之前，任何一方己经存在本条第3款所述情形，或者在本协议履行过程中必须实施对外投资或者其他可能构成不竞争或竞业禁止行为的，应当与本协议签订或者实施上述行为之前，将相关情况及配套文件资料如实完整地告知并提供给其他各方股东及公司，并征得后者书面同意后方可实施。5、乙丙丁三方中的任何一方违反本条约定的，将视为根本违约，甲方有权据此解除本协议。违约方应于本协议解除后3日内，向甲方支付违约金100万元，违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续追偿。九、解散与清算。十、保密条款。十一、通知及税费。十二、协议变更、终止及解除。1、非经各方共同书面同意，本协议任何条款不得变更、修改或补充。2、发生下列情形之一，本协议终止：（1）公司经营期限届满且未延展的。（2）—方提前30日书面通知对方，并经各方协商一致后签订终止协议的。（3）本协议签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使协议无法继续履行，经各方协商不能就变更本协议达成一致的。（4）乙丙丁三方中的任何一方因疾病（包括精神不健全）、失踪、死亡，或者因其他任何原因导致无法联系、失去自由、严重影响偿债能力或丧失民事行为能力，并且该等股东的法定继承人不愿继续履行本协议的。（5）甲方被相关主管部门责令关闭、停业、注销或者进入破产清算程序，并且相关权利义务承继者不愿意继续履行本协议的。（6）公司被相关主管部门责令关闭、停业、注销或者进入破产清算程序，从而无法实现本协议目的的。3、一方可以依据相关法律规定及本协议的约定，单方解除本协议，并要求违约方赔偿由此造成的一切经济损失。十三、违约责任。1、任何一方违反本协议项下的任何一项实质性义务、贵任、保证或承诺的，守约方有权单方解除本协议，并要求违约方赔偿由此造成的全部经济损失。本协议签订后，任何一方无故单方解除本协议的，应当自本协议解除之日起3日内，向守约方分别支付违约金各50万元，2、如因乙丙丁三方中任何一方的原因，导致甲方单方依据法律规定或本协议约定解除协议的，甲方有权同时决定解散公司，并对公司财产进行清算，乙丙丁三方无权参与剩余财产分配，并应无条件配合办理公司解散、清算及注销登记等事宜；与此同时，甲方也可选择不解散公司，而是要求回购乙丙丁三方持有的全部或者部分公司股权，乙丙丁三方应当按照甲方要求的方式及期限，将其持有的全部或者部分公司股权无偿转让给甲方或者甲方指定的第三方，并积极配合办理股权转让工商变更登记等手续。如果乙丙丁三方未按本条约定及甲方要求，履行配合办理公司解散或者股权回购义务，则应各向甲方支付违约金50万元，具体付款时间及方式由甲方确定。违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续追偿。十四、不可抗力。十五、法律适用及争议解决。十六、生效及其他。2018年5月9日，风轮公司登记成立，公司类型为其他有限责任公司，注册资本1500万元，股东及出资比例为兴宝和合公司出资1050万元，持股比例70%，何鹏飞出资150万元，持股比例10%，衡友乐出资150万元，持股比例10%，刘士海出资150万元，持股比例10%。法定代表人关宇。2018年6月1日，风轮公司作为甲方与乙方刘士海签订《劳动合同》，约定甲乙双方选择以固定的期限形式签订合同。合同期限为六年，即自2018年6月1日起至2024年5月31日。工作岗位：甲方根据工作安排，聘请乙方在技术负责人工作岗位工作。基本工资24000元/月。同日，风轮公司作为甲方与乙方衡友乐签订《劳动合同》，约定甲乙双方选择以固定的期限形式签订合同。合同期限为六年，即自2018年6月1日起至2024年5月31日。工作岗位：甲方根据工作安排，聘请乙方在运营媒体总经理工作岗位工作。基本工资24000元/月。2018年6月1日，风轮公司作为甲方与乙方何鹏飞签订《劳动合同》，主要约定甲乙双方选择以固定的期限形式签订合同。合同期限为六年，即自2018年6月1日起至2024年5月31日。工作岗位：甲方根据工作安排，聘请乙方在副总经理工作岗位工作。基本公司26000元/月。风轮公司的主要业务为运营“花小钱”等APP,该APP的著作权人登记为兴宝和合公司。“花小钱”在应用市场的显示为，开发者兴宝和合公司，一句话介绍：淘好券、享实惠。应用介绍：花小钱是一款让用户在购物过程中省钱，同时还能省钱的APP。应用标签：购物比价、优惠。用户使用“花小钱”购物后，可以从淘宝网获取返利至该APP应用绑定的支付宝账户。小黄鸡公司系于2015年9月6日成立的有限责任公司，注册资本100万元，股东为何鹏飞出资51万元，持股比例51%，股东陈萌萌出资49万元，持股比例49%，法定代表人何鹏飞。“省钱号”全名为省钱号安卓手机客户端软件，著作权人为小黄鸡公司。“省钱号”的发表日期为2018年6月19日，最早版本上线日期为2018年8月10日，上线后近一年的版本更新次数为13次，在APP应用市场的名称依次更新为：省钱快报—优选品牌特价返利优惠券、省钱—优选品牌特价返利优惠券、省钱号—购好物好省钱APP，应用描述为：正版《省钱》提供大量优惠券，让用户购物更省钱。《省钱》领优惠券APP，网购达人首选的省钱工具!海量大额优惠券让你领到手软，分享优惠让你全年无休省钱。真正让你实现少花钱，多生钱！三被告认可，“省钱号“系其共同开发，用户使用“省钱号”APP购物后，产生的收益会从淘宝网返给小黄鸡公司的支付宝账户。诉讼中，兴宝和合公司还提交了如下证据，证明三被告存在竞业禁止行为：1、（2018）京正阳内民证字第12960号公证书、（2018）京正阳内民证字第12961号公证书以及（2018）京正阳内民证字第12962号公证书，证明“省钱号”与“花小钱”两个APP的版面格式、布局类似，商业模式一样，出售的商品指向的淘宝链接一致，如果用户在其中一个APP点击某一商品购买，必然导致另一个APP该单业务的流失；2、七麦数据网上查询的省钱APP的上架情况及下架情况，显示“省钱号”最后一次版本时间为2019年2月18日，诉讼过程中该APP应用已经下架，证明“省钱号”在百度、华为、小米等安卓市场上架，直接与“花小钱”产生竞争关系；3、省钱号服务端代码查询情况以及录像资料，证明省钱号的服务端网址由何鹏飞在工信部备案，“省钱号”的服务端里的代码仓库和“花小钱”的代码仓库目录相同，均拥有“hxq”目录，是省钱号克隆花小钱源代码，并且省钱号的发短信测试代码中有刘士海的手机号139XXXX****，刘士海实际参与省钱号代码的编写及操作。4、花小钱业绩示意图，示意图显示自2018年4月至2019年1月期间，花小钱的当月新增用户分别为5869、63247、92368、332149、211900、234069、93392、71430、3024、2343，当月活跃用户分别为5927、63477、99587、357963、303051、311178、161139、121292、29773、19785，当月淘宝联盟收入分别为507.39元、7324.39元、34042.75元、183225.71元、309014.44元、227365.82元、140230.59元、82376.16元、59409.02元、43982.15元，证明花小钱的营收在2018年5至6月持续增长，但从2018年8月开始下降，省钱号2018年8月开始运营影响了花小钱业绩，并且三被告有偷取花小钱相关客户数据的情形。5、兴宝和合公司为风轮公司运营垫付款项清单，包括房租、运营推广费用、服务器费用、用人成本（工资、社保、个人所得税、住房公积金）以及房租等，证明兴宝和合公司为风轮公司运营垫付费用1893510.98元。6、兴宝和合公司对风轮公司入资明细及支出凭单，证明自2018年5月29日起至2019年1月15日期间，兴宝和合公司分18笔为风轮公司出资共计812.7万元。7、2018年6月的微信群聊天记录以及2018年7月费用报销清单及付款回单，其中微信聊天内容为，衡友乐“省钱有券、省钱大师、淘省吧、妈妈省、券百万、省优生活”，有人说“省钱优选、熊猫优品、花生日记、淘返利省钱、省钱降价”，衡友乐“淘返利省钱、妈妈省”……，证明衡友乐为引流软件起名“妈妈省”，何鹏飞为“妈妈省”、“淘返利省钱”申请软件著作权申请费用3000元，该两个软件是为“花小钱”引流的软件，是风轮公司行为，股东均知晓。8、“省钱号”商标申请信息，证明小黄鸡公司在2018年10月30日为“省钱号”在第9类和第35类申请商标，第9类服务和“花小钱”直接发生竞争。9、2019年3月28日的关于召开临时股东会议的通知，证明因三被告违约行为，兴宝和合公司拟提请召开临时股东会，审议风轮公司的解散和清算事宜。10、2019年4月14日的股东会决议，证明风轮公司决议解散公司。11、2019年6月1日出具的审计报告，证明由于三被告的违约行为，导致兴宝和合公司的投资没有收回，签订合作协议的目的没有实现，产生了870多万元的损失。12、风轮公司清算组备案公告、债权人公告审查通过通知，风轮公司清算流程表，风轮公司2018年5月至2020年10月专项报告，证明风轮公司已经按照股东会决议进行清算程序，根据审计报告，兴宝和合公司已经投入的资本金1050万元已经全部形成损失，兴宝和合公司在风轮公司经营期间支付的垫资款635539.23元也不能收回，两项合计11135539.23元。三被告对证据1的真实性认可，证明目的不认可，认为“省钱号”是“花小钱”的马甲号，诸多马甲号中包括了兴宝和合公司以及关宇控制的APP，“省钱号”只是配合风轮公司运营。对于证据2、3的真实性均不认可，证明目的不认可，意见同证据1。对证据4真实性不认可，系兴宝和合公司单方制作。对证据5、6真实性认可，证明目的不认可，认为风轮公司亏损是互联网公司投资中正常风险，互联网公司不可能半年就盈利，与本案没有关联性。对证据7、8、9真实性认可，证明目的不认可，“妈妈省”为三被告开发，登记在天海宏达，是“花小钱”的马甲号，为其引流，如果兴宝和合公司认为“妈妈省”是风轮公司的财产，那么“省钱号”也是为“花小钱”服务的马甲号。至于股东会通知中记载的公司解散是经营出现问题，无法证明是三被告的违约行为导致。三被告对证据10、11、12的真实性认可，证明目的不认可。诉讼中，三被告提交证据证明没有违反竞业禁止义务，“省钱号”是“花小钱”公司的引流软件，包括：1、王娜与衡友乐微信聊天记录，证明关宇是天海鸿达国际传媒广告（北京）有限公司（以下简称天海公司）的实际控制人，“妈妈省”及“淘返利”是风轮公司的小马甲，这两个APP的情况与“省钱号”情形一致，如果说三被告违约，兴宝和合公司及其实际控制人关宇的行为也都构成违约。2、“熊猫优选”、“花生日记”APP小马甲变更情况，证明“省钱号”之所以登记在小黄鸡公司名下，是为了避免遭受“熊猫优选”和“花生日记”那样的投诉，影响风轮公司的名誉。3、录音，证明兴宝和合公司利用资源以及有专业法律顾问的优势，致使三被告签署《股东合作协议》时遭受欺诈，并且协议条款显失公平。4、《非专利技术“花小钱”“收音机FM”、“个人号”资产评估报告书》建和信评报字【2018】第G864号，证明三被告已经交付“花小钱”、“FM收音机”、“个人号”，当时3个APP的估值为480万元。5、风轮公司技术微信群聊天记录，该记录中衡友乐自2018年8月9日开始会经常在群里发布渠道统计以及前一日的激活用户数，2018年8月3日“主包有效订单2573马甲包141”，2018年8月4日“正式包有效订单2834，马甲包177”，2018年8月9日“昨日订单正式包2282，花生优选107，熊猫优品95，花生日记3”……2018年9月15日“正式包1841，花生优选98，熊猫优品110，花生日记6，省钱优品2”。2018年7月3日，衡友乐等在群中发言，李正新询问“省钱优选没有打量是吧？”，证明风轮公司存在众多马甲号。6、天海公司在启信宝公示信息、看准网天海公司发布的公司信息、百度搜索天海公司发布的信息、天海公司工商信息、股东合作协议书，证明兴宝和合公司实际控制人关宇与天海公司之间的关系。7、“妈妈省”APP著作权登记证书及手机应用市场中的截图，证“妈妈省”著作权人为天海公司。8、何鹏飞招商银行明细。9、小黄鸡公司后台数据截图及花小钱用户红包提现截图，经现场演示，小黄鸡公司的微信商户平台绑定了花小钱APP，证据8、9均证明“省钱号”是风轮公司的马甲号，小黄鸡公司与风轮公司有运营上的配合关系。兴宝和合公司对证据1的真实性认可，证明目的不认可，认为证明目的无体现，证据2都是代码，真实性、关联性、证明目的不认可。证据3关联性不认可。证据4真实性、关联性和证明目的不认可。该证据与本案无关，有多处常识性错误，报告的文号是2018年，而主文第7页文号是2017年，主文中23页的电台与其评估的收音机FM名称不同，三个软件的具体指向在评估报告中没有明确，只是凭借名称进行评估，三被告的报告书面形成日期填写的是2018年2月26日，而附件登记卡打印时间是2019年2月14日，证据之间的时间出现穿越。对证据5、6、7、8的真实性认可，证明目的均不认可，认为风轮公司确实存在众多引流的APP，在聊天记录中体现出的花生日记、熊猫优选都能看出来是花小钱的马甲号，但是省钱号与风轮公司不存在任何关系，收益上也没有任何联系。风轮公司对何鹏飞的转账30000元是为了让其给用户发红包，但是何鹏飞如何发不是风轮公司掌握的，也无法看出何鹏飞向小黄鸡公司的用户微信商户转账的情况。对证据9真实性不认可，证明目的不认可。诉讼中，经兴宝和合公司申请，本院向杭州阿里妈妈软件服务有限公司调取了“省钱号”APP的账户信息、收入明细以及绑定的APP信息情况，具体为“省钱号”APP的账户昵称为北京小黄鸡，真实姓名何鹏飞，支付宝账号为×××@163.com，支付宝账户类型为公司。收入明细情况显示，该账号共计有收入的期间为2018年12月至2019年11月，其中2018年12月月结发款5576.32元，2019年1月4629.21元，2019年2月2003.32元，2019年3月3818.58元，2019年4月1662.82元，2019年5月1102.86元，2019年6月604.66元，2019年7月473.25元，2019年8月365.8元，2019年9月499.37元，2019年10月119.07元，2019年11月129.8元。“省钱号”APP绑定的APP信息显示，“省钱号”绑定了IOS分享导购、安卓分享导购以及“花小钱”IOS生活。兴宝和合公司称“省钱号”的开发期间为三被告任职期间，并且有收益，充分证明三被告违反了与兴宝和合公司签订的《股东合作协议》中的不竞争条款及竞业禁止条款。三被告认为根据调取的材料绑定的APP信息可以看出，在运营过程中“省钱号”和“花小钱”交替绑定，表明“省钱号”是为“花小钱”进行服务的马甲号，就是引流，违反市场规则。收益情况看即使是“省钱号”在应用市场下架也不能控制用户的使用也会产生收入，收入归入“花小钱”APP。诉讼中，关于什么是双方所说的“马甲号”，三被告称就是指类似于一种克隆第三方的APP包括LOGO、名字、颜色、提审图、内容、UI视觉外观、购买流程、按钮位置几乎一模一样的，作用是通过诱导用户下载APP进行购买从而提高公司的业绩目标、节省推广费，获得利益。三被告称“花小钱”的马甲号包括花生日记、熊猫优选、省钱号（之前叫省钱快报）、淘返利、妈妈省、省钱优品。诉讼中，关于风轮公司运营的微信群中提到的“省钱优选”、“省钱优品”是否就是指“省钱号”，兴宝和合公司称就是不同的APP，“省钱号”之前的更新过程中所使用的名称与该两个名称完全不一致。三被告称就是指“省钱号”，只是在微信中表述不够精确。诉讼中，关于“省钱号”为“花小钱”导流服务的情况，三被告称“省钱号”的导航栏是有入口可以直接连接到“花小钱”，用户搜索商品链接的时候也可以跳转到“花小钱”，但是由于“省钱号”APP已经下架，所以无法提供证据。诉讼中，关于兴宝和合公司主张的损失金额860万元，兴宝和合公司称其在签署《股东合作协议》后向风轮公司投资了870多万元，现在三被告违约导致成立公司获取收益的合同目的无法实现，其投资无法收回，公司已经决议解散，因此其损失就是全部的投资款。上述事实，有《股东合作协议》、工商登记档案、小黄鸡公司企业信用信息报告、《劳动合同》、公证书、著作权证书、微信聊天记录、支出凭单、银行汇款明细、小黄鸡公司后台数据截图、风轮公司清算组备案公告、债权人公告审查通过通知、风轮公司清算流程表、风轮公司2018年5月至2020年10月专项报告等书面证据，录音光盘以及庭审笔录在案佐证。本院认为：《股东合作协议》系兴宝和合公司与三被告的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当及时全面履行合同义务。本案中，主要存在三个争议焦点，一是《股东合作协议》是否能够解除。二是三被告是否存在违反竞业禁止义务的行为。三是三被告的违约责任如何承担。关于争议焦点一，本院认为《股东合作协议》的合同目的已经实现，主要合同义务已经履行，兴宝和合公司请求解除依据不足。根据《股东合作协议》鉴于部分对各方签订合同的说明，以及协议中主要条款的订立可知，兴宝和合公司与三被告签署《股东合作协议》的目的是为了设立一家公司，共同经营“花小钱”等项目，而实际上风轮公司已经根据各方约定依法成立，风轮公司成立后的股东及出资比例、“花小钱”APP的交付，风轮公司主要的运营业务为“花小钱”APP，三被告与风轮公司签署《劳动合同》等履行合同的情形，均与协议约定一致，当事人签署《股东合作协议》的主要目的已经实现，并且《股东合作协议》的主要内容已经履行，至于风轮公司成立后是否盈利，与公司的运营状况相关，并存在相应的投资风险，因此是否盈利不应当作为《股东合作协议》目的是否实现的判断标准，故兴宝和合公司请求解除该协议，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，兴宝和合公司已经与三被告共同成立风轮公司，但并不影响合同当事人依据《股东合作协议》追究违约方的责任。本案中，三被告认可“省钱号”系其共同开发，本院对此不持异议，按照三被告所称，“省钱号”是“花小钱”的马甲号，也就是说从外观、功能等性质上，“省钱号”与“花小钱”是完全一致的，因此，在应用市场上以及使用中的客户获取上，二者当然具有竞争关系。鉴于此，认定三被告是否违约，主要在于认定“省钱号”是否为“花小钱”服务。按照《股东合作协议》第八条不竞争及竞业禁止第3款和第4款的约定，未经其他各方事前书面同意，任何一方不得自行或者与他人合作开办公司或者其他经济实体，以任何方式（包括但不限于直接或者间接，公开或者隐秘等方式）生产和/或销售与公司产品或服务相同或类似的服务。如果在本协议签订之前，任何一方己经存在本条第3款所述情形，或者在本协议履行过程中必须实施对外投资或者其他可能构成不竞争或竞业禁止行为的，应当与本协议签订或者实施上述行为之前，将相关情况及配套文件资料如实完整地告知并提供给其他各方股东及公司，并征得后者书面同意后方可实施。本案中，“省钱号”是小黄鸡公司享有著作权的财产，其产生的收益也返至小黄鸡公司，截止本案审理终结，“省钱号”运营收取的钱款未向风轮公司支付过。按照《股东合作协议》，三被告应当将小黄鸡公司运营“省钱号”的情况告知兴宝和合公司并征得书面同意。从现有证据来看，对于风轮公司运营过程中微信群中提到的“省钱优品”、“省钱优选”，除了名称与“省钱号”有近似之处之外，没有其他证据表明微信中提及的这两个APP就是“省钱号”，因此无法证明兴宝和合公司对于三被告通过小黄鸡公司运营“省钱号”的情况知情并同意，也没有证据表明风轮公司享有过“省钱号”运营的收益。对于三被告所说的小黄鸡公司的微信企业平台为“花小钱”的用户发放红包一事，经过当庭勘验，本院予以认可，但是该情形并不能说明“省钱号”就是为“花小钱”服务。而对于三被告所说，“省钱号”的页面可以跳转至“花小钱”等，因为三被告已经将“省钱号”下架，无法提供证据，故本院无法认定三被告所说“省钱号”就是为“花小钱”服务而开发运营，综上，三被告开发并通过小黄鸡公司运营“省钱号”的行为，违反了《股东合作协议》第八条中约定的不竞争及竞业禁止的相关条款，应当认定违约。关于争议焦点三，根据《股东合作协议》第八条第5款的规定，乙丙丁三方中的任何一方违反本条约定的，应当向甲方支付违约金100万元，违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续追偿。本案中，兴宝和合公司依据上述约定，要求三被告支付100万元违约金，并称因为风轮公司已经解散并清算，因此其投资的金额均为损失，还要求三被告赔偿损失860万元。本院认为，合同约定了违反不竞争行为应当支付违约金，主要是为了弥补违约行为给守约方造成的损失，三被告的违约行为主要是运营“省钱号”，因此，三被告应当承担的违约责任，应当以“省钱号”的运营情况对兴宝和合公司造成的损失为基础。从本院调取的证据来看，“省钱号”上架后的全部运营收入仅有2万余元，并且2019年之后三被告已经主动下架了“省钱号”的运营。兴宝和合公司提交了“花小钱”的业绩图，但系自行统计，本院不予认可，即使为真实，其收入变化情况亦不能证明与“省钱号”运营的相关性和唯一性，并且“省钱号”的运营直接损害的是风轮公司的利益，对兴宝和合公司造成的损失是间接的，因此，兴宝和合公司主张的违约金明显过高，应当予以调整。对于兴宝和合公司主张的投资损失860万元，该投资系向风轮公司的投资，从兴宝和合公司提交的证据来看，该资金用于风轮公司的员工工资、场地租金、设备购买等支付，属于风轮公司开办和经营过程中的合理支出，而且风轮公司主营业务为“花小钱”的运营，对于该类省钱返利的应用，有大量的同类型竞争应用，本身也存在经营风险，并且现有证据亦不能证明风轮公司无法继续经营并清算就是因为“省钱号”的运营，因此风轮公司清算后，该损失主要系兴宝和合公司的投资损失，并非三被告对其造成的损失，其要求三被告赔偿其投资款，本院不予支持。如上所述，综合《股东合作协议》的履行情况、违约情形等并依据诚实信用原则，本院将违约金调整为10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告何鹏飞、刘士海、衡友乐于本判决生效之日起七日内向原告北京兴宝和合信息科技有限公司支付违约金10万元；二、驳回原告北京兴宝和合信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79000元，由原告北京兴宝和合信息科技有限公司负担76700元（已交纳），由被告何鹏飞、刘士海、衡友乐负担2300元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李默菡二〇二〇年十一月二十七日书记员  崔奕旸