浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终338号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金瑜，女，1970年11月17日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，个体经营，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人任宇楠，浙江震天律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人金瑜犯集资诈骗罪、票据诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2019）浙0602刑初1175号刑事判决。原审被告人金瑜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、集资诈骗 2014年8月至2018年9月期间，被告人金瑜在无实际经营能力且明知自己没有偿还能力的情况下，仍虚构投资北京房地产、土地项目、印染厂单子等，以高息回报为诱饵，骗取被害人徐某1、王某1等30名社会不特定人员共计人民币6717.56万元，案发前以还本付息方式归还人民币1343.14万元，实际骗得人民币5374.42万元，所得款项用于个人消费、支付高额利息等。案发后，已归还或以饭店装修折抵人民币130万元。具体分述如下： 1.2015年至2017年期间，被告人金瑜谎称投资流水线，骗得被害人杨某共计人民币130万元。 2.2018年3月26日，被告人金瑜谎称投资房地产，骗得被害人何某1人民币50万元。 3.2014年8月至2017年12月4日期间，被告人金瑜谎称投资土地项目等，骗取被害人杜某人民币330万元，案发前已支付本息人民币200万元，实际骗得人民币130万元。 4.2014年底至2018年3月19日期间，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人李某1人民币50万元。 5.2015年1月31日至2018年8月14日期间，被告人金瑜谎称投资，骗取被害人占某人民币2039.2万元，案发前已支付本息人民币481万元，实际骗得人民币1558.2万元。 6.2016年5月9日，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人张某1人民币20万元。 7.2016年5月10日至11日期间，被告人金瑜谎称投资外贸生意，骗取被害人陈某1人民币48.9万元，案发前已支付本息人民币37.4万元，实际骗得人民币11.5万元。 8.2016年8月30日至2017年1月24日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗取被害人陈某2人民币101.3万元，案发前已支付本息人民币20万元，实际骗得人民币81.3万元。 9.2016年7月至同年10月期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗得被害人朱某1人民币16万元。 10.2016年10月14日至2018年1月4日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗取被害人王某1人民币707.46万元，其中人民币100万元系被告人金瑜要求被害人王某1向潘某所借，案发前已支付本息人民币34万元，实际骗得人民币573.46万元。 11.2017年1月至2018年4月1日期间，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人徐某2人民币55万元。 12.2017年1月6日，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人胡某人民币45万元。 13.2017年3月15日，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗得被害人徐某3人民币20万元。 14.2017年4月5日至2018年9月6日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子、北京房地产，骗取被害人秦某人民币435万元，案发前已支付本息人民币49万元，实际骗得人民币386万元。 15.2017年4月7日至同年12月1日期间，被告人金瑜谎称投资，骗取被害人徐某1人民币397万元，案发前已支付本息人民币185.5万元，实际骗得人民币211.5万元。案发后，被告人金瑜以经营的饭店装修抵偿被害人徐某1本息人民币80万元。 16.2017年5月6日至2018年7月12日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子、北京房地产等，骗取被害人陈某3人民币213.1万元，案发前已归还本息人民币127.99万元，实际骗得人民币85.11万元。 17.2017年6月8日至同年11月16日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗取被害人黄小军人民币277万元，其中人民币55万元系被告人金瑜要求被害人黄小军向潘某所借，案发前已支付本息人民币62.1万元，实际骗得人民币159.9万元， 18.2017年7月5日至同年8月9日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子、外贸单子等，骗得被害人何某2人民币50万元。 19.2017年7月8日至2018年2月8日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗取被害人张某2人民币95万元，案发前已支付本息人民币71.55万元，实际骗得人民币23.45万元。 20.2017年9月7日至2018年3月15日期间，被告人金瑜谎称投资印染厂单子，骗取被害人金某1人民币52.6万元，案发前已支付本息人民币14.6万元，实际骗得人民币38万元。 21.2017年10月20日，被告人金瑜谎称其丈夫王某3认识的工地老板需要资金，骗取被害人钱某人民币60万元，案发前已支付本息人民币30万元，实际骗得人民币30万元。 22.2017年10月28日，被告人金瑜谎称房屋装修，骗取被害人王某2人民币50万元。 23.2017年12月4日，被告人金瑜谎称投资土地项目，骗得被害人黄某人民币200万元。 24.2017年12月4日至19日期间，被告人金瑜谎称投资土地项目，骗取被害人李某2、任某合计人民币1000万元，案发前已支付被害人任某本息人民币30万元，实际骗得人民币970万元。 25.2017年12月20日，被告人金瑜谎称投资房地产，骗得被害人朱某2人民币100万元。 26.2018年3月21日，被告人金瑜谎称投资房地产，骗得被害人金某2人民币30万元。 27.2018年6月20日，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人孙某人民币50万元，案发后归还人民币50万元。 28.2018年8月2日，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人邱某人民币50万元。 29.2018年9月15日，被告人金瑜谎称投资，骗得被害人傅某人民币200万元。 二、票据诈骗 2018年9月24日，被告人金瑜明知所持银行承兑汇票系伪造，在绍兴市越城区××号××公寓××室××室，将2张编号分别为×××82、×××38，每张面额为人民币100万元的银行承兑汇票支付给被害人马某作为货款，从被害人马某处购得双方约定价格为人民币194万元的玉器，其中双方作价50万元的1件玉器系被告人金瑜稍早前购得，但尚未付款。2019年2月，被害人马某持该两张银行承兑汇票去银行贴现时，发现该两张银行承兑汇票系伪造。 2018年11月22日，被告人金瑜经警察电话联系后，在绍兴市天马大酒店被依法传唤到案，但未如实供述犯罪事实。案发后，大部分赃款未清退。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人金瑜以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；又以非法占有为目的，使用伪造的银行承兑汇票骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成票据诈骗罪。现因被告人金瑜骗取的玉器没有查找到案，已无法对涉案玉器的实际价值依法进行评估确定，原审按照双方协商一致的价格酌情确定被告人金瑜所犯票据诈骗罪的犯罪金额，并据此对被告人金瑜予以酌情从轻处罚。被告人金瑜一人犯两罪，应依法数罪并罚。本案大部分涉案财物未能清退，对被告人金瑜酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人金瑜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币三十万元；二、公安机关已查封的坐落于绍兴市越城区××大厦××幢××室房××大厦××幢××号汽车库（户名王某3，有抵押）、坐落于绍兴市柯桥区聚银国际商业中心******产（户名王某3，有抵押）及公诉机关移送法院扣押在案的摆件2件、挂件8串等（详见清单，现暂存于绍兴市涉案物证保管中心），在本判决生效后予以拍卖，所得款项（其中上述房产拍卖的款项扣除抵押担保的款项），属被告人金瑜所有的部分按比例折价发还给相关被害人。责令被告人金瑜继续清退赃款赃物，发还给相关被害人。公安机关查封的汽车2辆（尚未扣押在案），由公安机关继续追缴，扣押到案后依法处理。 上诉人金瑜提出：（一）关于集资诈骗罪。1.其主观上不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，至多构成非法吸收公众存款罪。其借款后一直都积极筹款归还，有几笔一时无法归还的也已经抵押字画、玉器等财物给被害人，被害人杜某、黄某、李某2和任某、傅某处其均抵押了字画、玉器，属于抵押借款，并非集资诈骗；被害人中杨某是其亲舅舅，占某是其妹夫，平时资金和财物上彼此都有往来，双方属于亲戚间的借款，而且在陆续归还，亦不属于集资诈骗；其借款的情况和理由也各不相同，有几笔是几个店的装修费用及周转资金不够的借款（杨某给其的即店面装修借款），有几笔是受害人自愿入股其饭店和足浴馆的款项（包括第18节何某2），有几笔是借给其做资金投资赚利息的借款，不存在用诈骗的手段非法集资。2.被害人李某1的借款其已经还了一半左右；被害人占某的借款只有1200万元；关于被害人秦某的借款，有一笔100万元还款没有计算；被害人徐某1的借款其只有100多万元未还，抵偿给她的饭店价值不只80万元，饭店抵偿后双方债务已经全部清除。（二）其不构成票据诈骗罪。虽然涉案的两张票据是假的，但其只是拿票据作暂时抵押，是准备还款的。其事后发现马某给其的玉器实际价值远远低于双方协商价格，而原判以涉案玉器未查找到案为由，按照双方协商一致的价格酌情确定其票据诈骗金额，对其处以重刑，明显有失公平。请求二审查明事实，对其从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：（一）金瑜不构成集资诈骗罪，即使其构成犯罪，也仅涉嫌犯非法吸收公众存款罪。金瑜没有非法占有集资款的直接故意，其因店面装修、投资等资金流转需要而向他人借款，也确实将大部分借款都用于上述用途，其原先经营管理多家店面，有较为稳定的收入来源，案发时资产虽不足以清偿全部债务，但借款过程中在尽其所能还款，主观上并不是积极地希望危害结果发生。其也没有使用诈骗方法进行非法集资，虽然中间部分借款因资金流转问题未按约定用途使用，也是按约定利息在逐步归还。（二）对集资诈骗罪的犯罪金额有异议。1.在向被害人杜某、黄某、任某、李某2、傅某借款过程中，抵押了较高价值的字画、玉器等物，对此均应当调查核实并进行鉴定，相应的鉴定价格应当作为还款在借款本息中扣除；2.在向被害人王某2借款时，金瑜确实打算将借款用于装修排屋，并未谎称房屋装修，该笔借款属于民事纠纷；3.在向被害人秦某借款后，实际还款额为149万元，而非原判认定的49万元，应对此调查核实。（三）对票据诈骗罪的犯罪金额有异议。原判因涉案玉器未查找到案，已无法对玉器的实际价值进行评估确定，故按双方协商一致的价格酌情确定票据诈骗金额，该认定方式依据不足，不能排除卖方虚高作价的可能。应从有利于被告人的原则出发，对犯罪数额重新就低认定，并减轻处罚。请求二审查明事实，对原判的错误之处予以纠正。 经审理查明，原判认定被告人金瑜集资诈骗、票据诈骗的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人金瑜的供述与辩解，被害人杨某、杜某、李某1、占某、张某1、朱某1、秦某、何某2、黄某、李某2、傅某、马某等二十余人的陈述，证人王某3、金某3、潘某、梁某、张某3、刘某、徐某4、赵某、鲁某、王某4、徐某1、王某1、张某4的证言，借条，欠条，还款计划，还款承诺书，微信聊天记录，足疗店合作投资协议书，手机银行汇款截图，银行交易明细，银行回单，汇款凭证，存储证明，收钱凭据，网上银行电子回单，情况说明，接受证据清单、银行承兑汇票，调取证据通知书、承兑汇票复印件，扣押决定书、扣押清单、照片，协助查封通知书、查询证明，到案经过说明，户籍证明等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于集资诈骗罪 （一）关于定性。经查：1.金瑜主观上有非法占有的目的。根据金瑜的供述等在案证据，金瑜未将涉案集资款项用于生产经营活动，大部分集资款被其用于还款、支付高额利息、消费等，拆东墙补西墙，至案发仍无力归还，具有明显的非法占有意图。2.金瑜客观上实施了使用诈骗方法非法集资的行为。其未经有关机关批准，虚构投资印染厂单子或投资房地产、投资外贸生意等事由，以高额利息为诱，向不特定社会公众募集资金，诱使被害人以投资、借款等形式交付资金给其。故金瑜的行为符合集资诈骗罪的主客观要件，原判认定其构成集资诈骗罪并无不当。 另：1.金瑜在向社会不特定对象集资的同时，亦向杨某、占某等亲友集资，根据相关文件规定，此时亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除，即该部分事实亦应一并认定为集资诈骗犯罪事实。 30.金瑜从被害人杜某、黄某、李某2、任某等人处以诈骗方式取得集资款后，集资诈骗犯罪行为已经完成，事后为应付被害人不断催债而抵押字画、玉器等物的行为，不影响犯罪行为定性。 综上，上诉人金瑜及其辩护人提出其不构成集资诈骗罪的意见不成立。 （二）关于具体犯罪事实 1.关于被害人李某1的事实（第4节）。金瑜辩称其多次以现金形式归还李某1近一半借款金额，但该辩解没有证据证实，被害人李某1亦予以否定，原判对其辩解不予采信并无不当。 2.关于被害人占某的事实（第5节）。经查，根据银行交易流水及被害人占某的陈述，占某汇款给金瑜合计2039.2万元，金瑜汇款给占某合计481万元，原判据此认定金瑜实际骗得1558.2万元并无不当。 3.关于被害人秦某的事实（第14节）。金瑜辩称除原判认定已归还秦某的49万元，其还另外归还了100万元，但被害人秦某未作相关陈述，亦无其他在案证据予以证实，原判对其辩解不予采信并无不当。 4.关于被害人徐某1的事实（第15节）。经查，徐某1先后多次借款给金瑜合计397万元的事实，均有银行交易明细证实，扣除其已支付的本息185.5万元，实际骗得211.5万元。金瑜辩称最后只欠徐某1100万元，缺乏证据证实。关于案发后以饭店抵偿80万元债务的事实，根据被害人徐某1的陈述、证人王某3（系金瑜丈夫）的证言，该饭店系租赁房屋经营，案发前金瑜已和徐某1谈好将饭店转让给徐某1，案发后王某3遂在转让协议上签字确认。金瑜的家属按照其意思处分相关财产，将饭店折价抵债的行为无明显不当。 5.关于被害人王某2的事实（第22节）。辩护人提出该笔借款确系用于房屋装修，金瑜未谎称资金用途，但该辩护意见无证据证实，本院对此不予采信。 6.关于被害人傅某的事实（第29节）。金瑜辩称其借款后将一些玉器、字画押在傅某处，但被害人傅某未作相关陈述，亦无其他在案证据予以证实，原判对其辩解不予采信并无不当。 7.涉案字画、玉器等物系临时抵押给相关被害人，不能与直接还款行为完全等同。 综上，上诉人金瑜及其辩护人对上述相关事实所提异议不成立。 三、关于票据诈骗罪 （一）关于定性。金瑜的供述、被害人马某的陈述等在案证据证实金瑜明知其所持银行承兑汇票系伪造，仍隐瞒该事实，将其中2张伪造的银行承兑汇票支付给马某作为货款，从马某处骗走一批玉器。上述事实足以认定金瑜主观上具有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相的手段，利用金融票据骗取财物，其行为已构成票据诈骗罪。 （二）关于票据诈骗金额。根据公安机关的情况说明及相关证人证言，金瑜在票据诈骗事实中骗取的玉器目前未查找到案，无法对涉案玉器的实际价值依法进行评估确定，故原审按照涉案双方协商一致的价格酌情确定票据诈骗金额，并据此对金瑜酌情从轻处罚，原审的处理无明显不当。 综上，上诉人金瑜及其辩护人对票据诈骗罪的定性及犯罪数额所提异议不成立。 本院认为，上诉人金瑜以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；又以非法占有为目的，使用伪造的银行承兑汇票骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成票据诈骗罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑基本适当。上诉人金瑜及其辩护人请求二审改判的理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁赛群 审判员  翟金源 审判员  郑杭波 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  傅 莹