云南省丽江市古城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0702刑再1号原公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。原审被告人陈静，女，1970年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省泸州市叙永县，住叙永县。2013年3月5日因涉嫌开设赌场罪被叙永县公安局刑事拘留，同年12月2日被取保候审。2013年12月13日，因犯开设赌场罪，被四川省叙永县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑四年，并处罚金60000元。2019年4月21日因本案被丽江市公安局古城分局刑事拘留，2019年5月5日被执行逮捕。现在云南省第三女子监狱服刑。丽江市古城区人民检察院指控原审被告人陈静犯诈骗罪一案，本院于2019年10月30日作出（2019）云0702刑初331号刑事判决。该判决发生法律效力后，陈静丈夫李某2提起申诉，本院在处理申诉案件过程中，发现原判决对于原审被告人陈静之前犯开设赌场罪宣告的缓刑执行情况的事实没有查明，经本院院长提交审判委员会讨论，于2020年7月21日决定对该案进行再审。公诉机关于2020年9月3日以古检一部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书向我院提出变更起诉，我院依法另行组成合议庭，于2020年10月14日适用普通程序公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员和明出庭支持公诉，原审被告人陈静到庭参加了诉讼。本案经丽江市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审审理查明：2017年4月份，被害人张某、李某1夫妇在成都陪同其儿子刘某参加昆明航空公司工作招聘会时认识了被告人陈静。2017年5月份，张某、李某1担心刘某无法通过昆明航空公司的考试，不能应聘航空公司的工作，李某1在与陈静聊天时诉说了担心儿子考试的事情，陈静提出这种事情必须花钱找关系解决。在李某1的请求下，陈静提出可以帮忙找昆明航空公司领导安排刘某在航空公司工作，并提出需要人民币九万元钱找领导跑关系。李某1于2017年5月10日通过银行转账的方式转给陈静人民币九万元，之后陈静告诉李某1这九万元钱已经送给昆明航空公司的老师周某。2018年9月份，李某1儿子刘某因培训期间受伤导致机上飞行学习时间不过，面临可能无法通过考核的情况，李某1、张某便再次请求陈静花钱找关系办事，并转账二万五千元钱给陈静，陈静称事情已办好，但最终刘某未能应聘到航空公司的工作。张某及李某1找到昆明航空公司周某核实情况后发现，陈静并没有将2017年5月份收下的九万元人民币送给周某，2018年9月收下二万五千元钱后，陈静并未将买来的烟酒拿给昆明航空公司领导。2019年4月21日17时44分许，公安机关民警在泸州市江阳区况场收费站将网上追逃的被告人陈静抓获。本案在审理过程中，被害人李某1向本院提交了退赔申请书，要求被告人陈静退赔被骗的款项。原审根据查明的事实和证据，认为被告人陈静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈静当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被害人提出的退赔申请，应予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈静犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月二十一日起至二○二三年四月二十日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人陈静退赔被害人李某1人民币115000元。再审中，公诉机关变更起诉，指控原审被告人陈静以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取被害人信任，骗取被害人9万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。原审被告人陈静在缓刑考验期内再犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚决定数罪并罚。原审被告人陈静提出李某1拿给自己的九万元是买产品的钱，一开始并没有说是去送礼，后来才说要去送礼。经再审查明：2017年4月份，被害人张某、李某1夫妇在成都陪同其儿子刘某参加昆明航空公司工作招聘会时认识了原审被告人陈静。2017年5月份，张某、李某1担心刘某无法通过昆明航空公司的考试，不能应聘航空公司的工作，李某1在与陈静聊天时诉说了此事，陈静提出这种事情必须花钱找关系解决。在李某1的请求下，陈静提出可以帮忙找昆明航空公司领导安排刘某在航空公司工作，并提出需要人民币九万元钱找领导跑关系。李某1于2017年5月10日通过银行转账的方式转给陈静人民币九万元，之后陈静告诉李某1这九万元钱已经送给昆明航空公司的老师周某。2018年9月份，李某1儿子刘某因培训期间受伤导致机上飞行学习时间不足，面临可能无法通过考核的情况，李某1、张某便再次请求陈静花钱找关系办事，并转账二万五千元钱给陈静购买烟酒送领导。后刘某辞职，张某找到昆明航空公司周某核实情况后发现，陈静并没有将2017年5月份收下的九万元人民币送给周某。2019年4月21日17时44分许，公安机关民警在泸州市江阳区况场收费站将网上追逃的被告人陈静抓获。在第一次审理过程中，陈静家属退赔被害人李某1人民币2万元。案件生效后，被害人申请强制执行后执行到陈静财产6104.72元。上述事实，有以下公诉机关提交并经当庭举证、质证的证据予以证实：1、受案登记表，证实本案系被害人报警，侦查机关立案侦查。2、被告人正、侧面照片、户籍证明、刑事判决书、执行通知书等，证实了被告人外貌特征和身份情况，其系完全刑事责任能力人。2013年3月5日陈静因涉嫌开设赌场罪被叙永县公安局刑事拘留，同年12月2日被取保候审。2013年12月13日，陈静因犯开设赌场罪，被四川省叙永县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑四年，并处罚金60000元，其缓刑考验期自2013年12月24日起至2017年12月23日止。3、抓获经过，证实了2019年4月21日17时44分许，公安机关民警在泸州市江阳区况场收费站将网上追逃的被告人陈静抓获。4、被害人张某的陈述，证实了2017年4月，张某的儿子刘某通过了昆明航空公司的面试和体检后被录为航空公司的学员，学员需通过相应的培训及考试才能与航空公司签订劳务合同。陈静的儿子王某与刘某是同批招录的学员，在刘某考试期间张某夫妇认识了陈静。陈静说自己认识很多航空公司的领导，王某的工作陈静找了很多领导帮忙。后因为刘某培训压力大张某夫妇就主动找陈静帮忙，陈静说找关系需要花钱。2017年5月10日张某将9万元转给了陈静，后陈静说钱送给“周老师”了，之后刘某顺利通过了航空公司的乘务员培训考试。2018年9月，根据航空公司安排刘某无法完成规定的飞行时间。张某将该情况告诉了陈静，陈静表示可以从四川泸州到昆明找领导帮忙，李某1就给陈静转了0.5万元。后陈静说事情办好了，李某1跟陈静商量送礼，并给陈静转了2万元。后因为领导不收礼，领导给刘某说按照正常规定走，刘某就选择了辞职。后张某、刘某发现礼品还在门卫处，拆开里面有以王某名义写的字条，另外一箱礼品上写着刘某的名字，张某怀疑陈静一直没有帮忙办事，就打电话给周老师，周老师说自己不认识陈静，也没有送礼的事情，张某说自己儿子辞职了，周老师还很惊讶。5、被害人李某1的陈述，证实了李某1在与陈静交往过程中感觉陈静在航空公司有熟人并可以帮忙解决问题。陈静平时跟李某1聊天的内容都是关于航空公司和小孩工作的事情，对工作流程和规则很熟悉。张某夫妇担心刘某英语、游泳考不过，李某1就委托陈静帮忙，陈静提出要花九万元，李某1就将钱打给对方了。后刘某因为身体受伤耽搁了时间，李某1又找陈静帮忙，陈静答应了之后李某1就主动给陈静转了0.5万元买机票和请领导吃饭，转了2万元给陈静买礼品送领导。后来张某到航空公司门卫室发现里面放着一条烟和八瓶酒，上面还有刘某和王某的名字。剩下的东西陈静说送不出去寄回来给李某1，但是李某1没有理陈静。后陈静给了李某1周某老师的电话，张某电话核实，周某说陈静没有找过自己。李某1跟陈静认识后，陈静跟李某1推销随身携带的保健品，李某1为了讨好陈静就跟陈静买了两万元左右的保健品和一千多元的车载检测车辆状况的机器。6、证人周某的证言，证实了周某是昆明航空公司客舱服务部总经理助理兼质量控制室经理，主要负责客舱服务部的质量工作及部门的乘务培训工作，平时学员叫其周老师。刘某和王某是2017年4月份通过招聘进入公司的，刘某在周某客舱服务部门通过了正常的考核程序后去了保卫部门，后来刘某的父亲打电话给周某，周某才知道刘某辞职了。刘某的父亲问周某有没有收过他的9万元，周某说没有。后周某打电话给陈静，陈静说9万元是李某1买产品的钱，周某让对方不要打着自己的幌子骗人。刘某到了保卫部培训的时候其母亲曾给周某打过电话，说刘某想退训，让周某劝刘某，周某让其跟保卫部的领导说一下。陈静是周某表姐的发小的亲姐姐，是王某到了公司以后周某才知道的。周某在机场接其父母亲的时候见过一次陈静，后来陈静经常约周某吃饭、见面，但是周某都拒绝了，周某也没有收过陈静的财物。7、证人漆某的证言，证实了其是昆明航空有限公司保卫部的职工，刘某是2017年公司招录进来的，通过了客舱服务部门考核后到了公司保卫部，漆某带着刘某飞行了一个月左右，期间刘某说感觉工作太累了，不想干了，2018年10月份刘某就辞职了。8、证人李某2的证言，证实了陈静和李某1通过儿子在航空公司的招聘期间认识，一开始关系非常好。后陈静说与李某1夫妇发生了不愉快。后来李某2来到丽江后，张某让李某2必须拿20万。陈静曾经说李某1夫妻让陈静帮忙送礼陈静拒绝了，李某1夫妻要找航空公司领导送礼，礼品放在保卫室后领导没有收，后来张某和刘某将东西拿走了。陈静帮李某1购买过保健品。9、证人刘某的证言，证实了2017年4月份刘某通过昆明航空公司的招聘进入公司后开始了乘务培训，刘某通过乘务考核后在进行安全员培训期间因为旧伤复发请假，过了一段时间回去培训后，因为乘务执照快到期了，时间不够完成安全员的飞行任务，刘某不想再培训一次就主动辞职了。在乘务考核期间刘某第一次考核没有通过，第二次补考通过了。2018年10月陈静拿了自己父母两万多元钱买了烟和酒，陈静拿了两条烟让刘某送给周老师，刘某没有去送，其他的一部分烟和酒被王某装到纸箱里面放在航空公司侧门门卫室里面，但是保卫部的老师一直没有拿走。刘某辞职后才知道刚培训的时候因为自己担心考核不过关，父母给了陈静9万元去找关系帮忙。刘某看见家里面有一些保健品。10、被告人供述与辩解，陈静陈述李某1在陈静处购买保健品当代理进行分销，2018年中秋后刘某因为考试没有通过离开航空公司，李某1让陈静将买保健品的钱还给李某1，双方为此发生矛盾。李某1曾要求陈静送烟和酒给航空公司的领导和老师，陈静拒绝了。11、辨认记录及照片，证实了经张某、李某1辨认，陈静就是诈骗自己的人。周某辨认出陈静就是其见过的姓陈的女子。12、提取笔录、提取痕迹物证登记表，证实侦查人员提取了张某与陈静的微信聊天记录、通话记录及录音，提取了李某1与陈静的微信对话记录，13、银行卡交易明细、陈静银行卡交易记录，证实2017年5月10日李某1银行卡转账9万元给陈静。14、微信聊天记录、微信转账记录、保健品照片、包裹订单图片、会员专区截图、二人聊天记录截图，证实了2017年5月10日陈静将银行卡照片发给李某1。2018年二人日常聊天记录涉及到购买保健品的情况，聊天中陈静多次提到要到昆明看儿子，还要把周老师约出来坐坐。2018年9月11日因为李某1担心自己儿子飞不够时间，陈静建议找领导解决，并称会尽量帮忙。二人之间商量后，李某1转给陈静5000元。9月16日，二人商量买东西送人，李某1转给陈静2万元。10月14日，陈静与张某因送礼的事引发争执，张某发了一张礼品上放置落了王某的名字的卡片，质问陈静拿了自己的钱给陈静儿子办事，并问2017年5月的9万元是不是也用在王某身上了。10月16日，陈静称前面的事情都在办，这次也在办事。李某1曾转账16120元、4000元给陈静用于购买保健品，李某1反馈效果不错。15、张某提供的通话录音，证实张某、李某1跟陈静因刘某辞职的事情及送礼的事情发生争执，后张某给周某打电话，周某称没有收到陈静的9万元。本院认为，原审被告人陈静以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物9万元，属数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。原判认定原审被告人诈骗他人财物11.5万元、未认定其在缓刑考验期内再犯罪的事实确有错误。原审被告人陈静在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚决定数罪并罚。被害人被骗财物尚未退赔部分应责令原审被告人陈静继续退赔。据此，本院根据本案的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销本院(2019)云0702刑初331号刑事判决。二、原审被告人陈静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元，撤销四川省叙永县人民法院（2013）叙永刑初字第212号刑事判决中对陈静宣告缓刑的部分，数罪并罚，总和刑期四年十一个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪已经羁押的八个月零二十八天，即自二〇一九年四月二十一日至二〇二三年五月二十三日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令原审被告人陈静退赔被害人李某1人民币63895.28元。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 罗 莉审判员 赵俊梅审判员 杨晓瑛二〇二〇年十一月二十三日书记员 方淑晗