山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5246号上诉人（一审原告）：晋城银行股份有限公司太原分行。负责人：李某，行长。委托诉讼代理人:张某,山西均鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：太原广福临商贸有限公司。法定代表人：陈某。被上诉人（一审被告）：青岛广福临商贸有限公司。法定代表人：陈某。被上诉人（一审被告）：陈某，户籍地为福建省莆田市，现住太原市。被上诉人（一审被告）：俞某1，户籍地为福建省莆田市，现住太原市。被上诉人（一审被告）：俞某2，户籍地为福建省莆田市，现住青岛市××区。被上诉人（一审被告）；颜梅珍，1981年12月10日生，户籍地为福建省莆田市，现住青岛市××区。被上诉人（一审被告）：郭某，户籍地福建省莆田市，现住太原市。被上诉人（一审被告）：朱某，户籍地福建省莆田市，现住太原市。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行因与被上诉人俞某1、颜梅珍、郭某、朱某、陈某、俞某2、太原市广福临商贸有限公司、青岛广福临商贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，被上诉人俞某1，颜梅珍，郭某，朱某，陈某，俞某2，太原市广福临商贸有限公司，青岛广福临商贸有限公司经本院依法公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋城银行股份有限公司太原分行上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项“驳回上诉人晋城银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求”，并改判支持“被上诉人二到八对第一项判决承担连带清偿责任”；2、依法判决被上诉人一承担上诉人因此案需支付的后续律师费21000元，且被上诉人二到八对该律师费承担连带清偿责任；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人未对各保证人在保证期间内主张担保权利，保证期间已过，各保证人不应对欠款承担连带清偿责任系对事实认定的错误，继而错误适用法律。上诉人与被上诉人太原广福临商贸有限公司签订的《流动资金借款合同》约定借款期限为2015年9月22日-2016年9月20日，上诉人与各保证人分别签订的《最高额保证担保合同》约定的保证期间为主借款到期之日起两年，即保证期间为2016年9月21日-2018年9月20日。上诉人在一审中提交晋城银行股份有限公司太原分行2018年9月3日报纸公告催收，可以明确证明上诉人于2018年9月3日向各保证人主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，该保证担保于2018年9月3日起开始计算保证合同的诉讼时效，即2018年9月4日-2021年9月3日，故上诉人起诉之日（2019年9月20日）该保证并未脱保。对于律师费的主张，该30000元律师费属于合同内上诉人的合理预期损失，且二审判决书自作出之日起发生法律效力，后续阶段的律师费必然发生，故上诉人请求支付后续律师费21000元的诉请具有事实及法律依据。综上，请求二审法院在查清事实后依法改判，支持上诉人的二审诉讼请求。被上诉人太原市广福临商贸有限公司、青岛广福临商贸有限公司、俞某1、颜梅珍、郭某、朱某、陈某、俞某2未予答辩。原告晋城银行股份有限公司太原分行向本院提出诉讼请求：1、判令被告太原广福临商贸有限公司立即偿还原告借款本金350万元，并支付截至2019年8月5日所欠利息205637.65元、罚息1246875元、复利335569.72元，共计5288082.37元；2、判令被告太原广福临商贸有限公司按照月利率10.5‰向原告支付自2019年8月6日起至实际还清之日止的罚息及复利；3、判令被告太原广福临商贸有限公司支付原告为追索欠款而支付的律师费30000元；4、判令被告青岛广福临商贸有限公司、陈某、俞某1、俞某2、颜梅珍、郭某、朱某为上述偿付义务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实如下：2015年9月22日，原告与被告太原广福临商贸有限公司签署了《流动资金借款合同》约定,太原广福临商贸有限公司向原告借款350万元用于购买木材，借款期限为十一个月零贰拾九天，贷款利率为月利率为7‰；还款方式为按月结息，分期还款，2016年7月20日归还本金70万元，2016年8月19日归还本金105万元，剩余本金到期一次性结清；罚息、复利利率在约定利率基础上加收50%；如果被告太原广福临商贸有限公司不按期还款，应承担包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费等为实现债权而支出的所有费用。山西鸿均伟业贸易有限公司（已注销，注销时全体投资人为被告郭某、朱某）、被告青岛广福临商贸有限公司、陈某、俞某1、俞某2、颜梅珍、郭某、朱某分别与原告签署了《最高额保证担保合同》，（编号分别为2015年高保字第0922000481号、2015年高保字第0922000475号、2015年高保字第0922000476号、2015年高保字第0922000477号、2015年高保字第0922000478号、2015年高保字第0922000479号、2015年高保字第0922000480号、2015年高保字第0922000474号）约定七被告为被告太原广福临商贸有限公司的上述借款提供连带保证责任，保证期间为两年，保证范围为全部欠款、欠息及实现债权费用。《最高额保证担保合同》项下款期限为2015年9月22日至2016年9月20日。保证期间为2016年9月21日至2018年9月20日。合同签署后，原告及时履行约定，当日即向被告指定的账户发放了借款350万元，被告太原广福临商贸有限公司却未按规定偿还本息。一审法院认为，原告与被告太原广福临商贸有限公司签订的《流动资金借款合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行各自的义务。原告依约向被告太原广福临商贸有限公司发放了贷款本金，但被告太原广福临商贸有限公司未按时归还本金及利息，截止2019年6月28日被告太原广福临商贸有限公司尚欠本息合计11445045.98元。根据银行提供的《借款凭证》、银行流水、应还本息清单及明细表，本院对被告太原广福临商贸有限公司向原告借款，原告按期放款而被告逾期未还的事实予以认可。关于原告主张的利息罚息,《流动资金贷款合同》第四条约定贷款利率为月利率6.5‰，即年利率7.8%，逾期罚息利率为贷款利率加收50%确定，即11.7%。故本院对原告要求被告太原广福临商贸有限公司支付拖欠利息、罚息的诉讼请求予以支持。另为保证《流动资金贷款合同》的履行，七被告为被告太原广福临商贸有限公司的上述借款提供连带保证责任，保证期间为两年，保证范围为全部欠款、欠息及实现债权费用。《最高额保证担保合同》项下款期限为2015年9月22日至2016年9月20日。保证期间为2016年9月21日至2018年9月20日。本案立案时间为2019年10月8日，超过两年的保证期间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。原告主张被告青岛广福临商贸有限公司、陈某、俞某1、俞某2、颜梅珍、郭某、朱某、就被告太原广福临商贸有限公司欠付原告的上述款项承担最高额连带保证责任，不予支持。关于原告所诉的律师费，本院仅对已经发生的有增值税发票佐证的9000元予以支持。综上所述，缺席判决：一、被告太原广福临商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告晋城银行股份有限公司太原分行借款本金3500000元及利息、复利（2015年9月22日至2016年9月20日欠利息293183元；对不能按时支付的利息按约定的罚息利率月利率10.5‰计收复利至付清之日止）、罚息（2016年9月21日起至付清之日止以本金3500000元计按月利率10.5‰计息）二、驳回原告晋城银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。二审期间上诉人提交以下证据：1、《委托代理合同补充协议》、2、第二阶段律师费发票、付款回单，证明上诉人二审支出律师费20592.23元及公告费500元。另查明，2018年9月3日上诉人在山西日报对各被上诉人进行公告催收。其余事实与一审法院认定一致，予以确认。本院认为，本案焦点是上诉人是否构成在保证期间内向保证人主张权利的问题。本案中担保合同约定的保证期间为2016年9月21日至2018年9月20日，在此期间，上诉人已于2018年9月3日在山西日报对各被上诉人进行公告催收。《最高人民法院对的答复》明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上公告）。据此，上诉人晋城银行股份有限公司太原分行在保证期间内以公告方式向下落不明的各保证人进行催收视为在保证期间内向各保证人主张了权利，其相关请求应予支持。原审判决对案涉保证责任部分未予认定，应予纠正。关于上诉人主张的律师费、公告费，上诉人二审提交的新证据可以证明其为追索本案债权，二审阶段实际支付了律师费20592.23元及公告费500元，故该项上诉请求本院予以支持。综上所述，晋城银行股份有限公司太原分行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6388号民事判决；二、被上诉人太原广福临商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人晋城银行股份有限公司太原分行借款本金3500000元及利息、复利（2015年9月22日至2016年9月20日欠利息293183元；对不能按时支付的利息按约定的罚息利率月利率10.5‰计收复利至付清之日止）、罚息（2016年9月21日起至付清之日止以本金3500000元计按月利率10.5‰计息）；三、被上诉人太原广福临商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人晋城银行股份有限公司太原分行律师费29592.23元；四、被上诉人青岛广福临商贸有限公司、陈某、俞某1、俞某2、颜梅珍、郭某、朱某对第二、第三项承担连带清偿责任；五、驳回上诉人晋城银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审、二审案件受理费98052元、公告费760元，由被上诉人太原广福临商贸有限公司负担，被上诉人青岛广福临商贸有限公司、陈某、俞某1、俞某2、颜梅珍、郭某、朱某对上述费用承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长 武涛审判员 刘涛审判员 李峻 二Ｏ二Ｏ年十一月二十七日书记员 惠曈