浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4127号 上诉人（原审被告）：浙江丰安市政工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区丰惠工业区，统一社会信用代码913306047047086218。 法定代表人：夏炎定，执行董事。 委托诉讼代理人：袁未，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈兵，男，1977年12月12日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：汪文峰、汤雪明，浙江中行律师事务所律师。 上诉人浙江丰安市政工程有限公司因与被上诉人陈兵建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江丰安市政工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院程序适用错误。1.本案争议标的超过100万，讼争金额大，且本案争议复杂，显然不适用简易程序。2.原审法院开庭上诉人并未收到传票，也未收到电话通知。二、原审法院事实认定错误。1.本案实际需扣除上诉人为陈兵支付的租金324870.29元。2017年5月22日，案外人杭州贝雷建筑设备有限公司与陈兵及上诉人签订过《贝雷（桁架）及附件租赁合同》，合同约定租金由陈兵委托上诉人支付给杭州贝雷公司。现经对账，陈兵仍欠有324870.29元租金未付，上诉人承担了付款义务，需在工程款中扣除。2.原审法院认定上诉人应支付陈兵的工程款并未达到付款时间。双方的内部承包合同约定甲方款项的支付以收到业主款项后按上述约定履行，但上诉人至今因审计未完成，未收到上述业主款项，故还未满足付款条件。3.原审法院认定上诉人欠陈兵工程款1296121.55元其实并未确定。其一，对账单并未经过甲方审核签字，并未生效，不应当作为依据；其二，该工程还在审计中，依据建筑工程行业习惯，最终工程量的确定都是以审计作为最终确定的尺度。4.基于原审法院上述事实认定错误，故不应当由上诉人承担相应诉讼费。一审财保费用由上诉人承担并无合同依据及法律依据，应当由陈兵承担。 陈兵辩称，一、本案项目内部承包主要依靠劳务用工，陈兵主张的工程款其中主要是人工费，且不存在业主拖欠工程款的情况，浙江丰安市政工程有限公司理应专款专用，按约支付。二、本案一审适用简易程序，并未违反法律规定，浙江丰安市政工程有限公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃权利。三、案涉工程通过竣工验收时间为2018年6月22日，袍中路南延（越城段）工作已交付并投入使用，一审认定应付工程款金额准确，事实清楚。四、案涉袍中路南延（越城段）（K1+720-二环北路）项目施工内部承包合同属无效合同，一审判决参照对账单载明的工程价款支付工程款，于法有据。 陈兵向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付尚欠工程款1296121.55元，并支付自2018年5月28日起至实际款清之日止的利息（自2018年5月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起至清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月26日，原告（乙方、责任方）与被告（甲方、发包方）签订《袍中路南延工程（越城段）（K1+720-二环北路）项目施工内部承包合同》一份，约定由原告对绍兴市越城区袍中路南延工程牌后江桥施工，综合单价内包含完成工程项目的钢筋及钢绞线的制作安装、混凝土浇筑养护及模板支架的制作安装、安全防护及劳保用品、机械进出场及安拆等全部工作内容所需的人工费、机械费、管理费、利润、保险和税金等明示和暗示的全部费用。主材包括钢筋、钢绞线、混凝土、锚具、夹片、灌浆料、支座等形成工程实体的材料由甲方供应；模板方木、支架、贝雷、辅助材料、吊装机械、推载预压等由乙方负责。暂定合同价为7859143元，工程计划于2016年6月30日开工至2017年9月3日止。工程计量以乙方实际完成的工程数量为准。进度款按月完成工程量的70%进行计量，具体付款时间在甲方收到业主计量款15天内支付，工程完工后支付至累计工程量的85%，余款经竣工验收后资料完成至档案室备案后三月内付清。甲方款项的支付均以收到业主款项后按上述约定履行。合同还就工程的其他事项进行了约定。该合同由原告和被告方的委托代表人孙才谦签字确认。合同签订后，原告即按照上述合同对案涉工程进行了施工。另查明，袍中路南延工程（越城段）（K1+720-二环北路）项目整体工程的建设单位为绍兴高新技术产业开发区迪荡新城投资发展有限公司，由被告浙江丰安市政工程有限公司通过公开招标的方式中标。该工程实际竣工验收日期为2018年6月22日，现已交付使用，绍兴高新技术产业开发区迪荡新城投资发展有限公司已向被告支付大部分工程款，但工程尚未审计完毕。同时查明，2018年5月28日，原告（乙方）与被告（甲方）就案涉工程进行对账，并签订工程量对账单1份，载明乙方自入场到2018年5月底累计已完成工程量7561797元，截至2018年5月累计已支付计量款5165675元；乙方2018年4-5月份完成工程量金额为182262元，合计完成工程量为7561797元；根据约定按完成工程量的85%支付工程量，本次申请支付金额为1261852元，该工程量对账单由原告及被告项目部代表孙才谦和钟立根签字确认。对账后被告先后共向原告支付合计1100000元。剩余工程款经原告多次催讨未果而诉至该院。 一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，原告陈兵系无建筑施工资质的个人，故其与被告浙江丰安市政工程有限公司之间关于所签订的《袍中路南延工程（越城段）（k1+720-二环北路）项目施工内部承包合同》应认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告作为上述工程实际承包人，有权要求被告浙江丰安市政工程有限公司支付相应的工程款。关于工程款的具体数额，根据双方确认的对账单，原告累计完成的工程量为7561797元，扣除被告已支付部分，剩余款项1296121.55元（7561797*15%+1261852-1100000），被告理应支付。故原告要求被告浙江丰安市政工程有限公司支付欠付的工程款，符合法律规定，该院予以支持。关于原告主张的利息损失，如前所述，因原告与被告浙江丰安市政工程有限公司之间的《袍中路南延工程（越城段）（k1+720-二环北路）项目施工内部承包合同》属无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，故原告主张自2018年5月28日起计算利息损失缺乏相应的依据，该院依法调整为自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告浙江丰安市政工程有限公司经该院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，该院依法可作缺席判决。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江丰安市政工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告陈兵工程款人民币1296121.55元，并支付自2020年4月3日起至实际款清之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告陈兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取8734元，财产保全费5000元，合计13734元，由被告浙江丰安市政工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向该院交纳。 浙江丰安市政工程有限公司在二审中提交《贝雷(桁架）及附件租赁合同》及陈兵租费清单各一份，拟证明浙江丰安市政工程有限公司需要为陈兵支付租金324870.29元，此款应在工程款中予以扣除。陈兵质证认为，对合同真实性没有异议，但对证明目的有异议，此合同上支付租金的义务方是陈兵，该合同并未约定陈兵无须承担租金，且浙江丰安市政工程有限公司至今没有实际支付过上述租金，租金支付的义务仍然在陈兵方，因此要求扣减没有依据。本院认证认为，对该合同的真实性依法予以认定，但鉴于浙江丰安市政工程有限公司尚未实际支付过该租金，故对其提出要求以租金扣减工程款的抗辩意见不予采纳。 陈兵在二审中未提交相应的证据。 本院对一审法院查明的事实依法予以确认。另查明，浙江丰安市政工程有限公司提出工程款中应扣减陈兵因赔偿工地员工突发性脑溢血的借款50000元，陈兵对此表示无异议。 本院认为，关于浙江丰安市政工程有限公司提出的工程款支付条件尚未具备的问题，其认为双方的内部承包合同约定工程款在收到业主款项后才支付，现其尚未全部收到业主的款项，故尚未满足付款条件，对此，本院认为，案涉内部承包合同属无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。现案涉工程实际竣工验收日期为2018年6月22日，且已交付使用，陈兵请求浙江丰安市政工程有限公司支付工程款符合法律规定，浙江丰安市政工程有限公司的抗辩理由不成立。关于浙江丰安市政工程有限公司提出的工程款中应扣减租金的问题，鉴于其尚未实际支付过该租金，故抗辩理由亦不成立。关于浙江丰安市政工程有限公司提出的欠付工程款金额尚未确定的问题，双方于2018年5月28日签署对账单1份，该工程量对账单由陈兵及浙江丰安市政工程有限公司项目部代表孙才谦和钟立根签字确认，孙才谦亦作为浙江丰安市政工程有限公司的委托代表人在内部承包合同上签字，故浙江丰安市政工程有限公司提出对账单未经过其审核确认、欠付款项未确定的理由不成立。关于浙江丰安市政工程有限公司提出的一审适用简易程序错误、未收到开庭传票的问题，经审查，一审法院适用简易程序并无不当，且依照法律规定向浙江丰安市政工程有限公司送达了开庭传票，故其提出的程序不当的理由亦不成立。关于诉讼费用负担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，故一审法院判令浙江丰安市政工程有限公司承担案件受理费、财产保全费用亦无不当。 综上所述，浙江丰安市政工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。鉴于二审中双方当事人对工程款应抵扣借款50000元达成一致，故一审判令浙江丰安市政工程有限公司支付陈兵的工程款1296121.55元应扣减50000元，为1246121.55元。本案因二审出现新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初2035号民事判决； 二、浙江丰安市政工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付陈兵工程款1246121.55元，并支付自2020年4月3日起至实际款清之日止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回陈兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8734元，财产保全费5000元，合计13734元，由浙江丰安市政工程有限公司负担。二审案件受理费16465元，由浙江丰安市政工程有限公司负担15830元，由陈兵负担635元。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  陶钿钿