北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0118民初1897号原告：清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司，住所北京市密云区。法定代表人：孙荣祥，执行董事。委托诉讼代理人：王璐，北京大显律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐豫婉，北京大显律师事务所实习律师。被告：吴建亚，男，1966年1月30日出生，汉族，居民，住北京市海淀区。原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司（以下简称清大赛思迪公司）与被告吴建亚劳动争议一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告清大赛思迪公司之委托诉讼代理人王璐、唐豫婉，被告吴建亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告清大赛思迪公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告无需支付被告2014年9月至2018年11月工资差额161018.45元、2018年10月6日至2018年10月7日休息日加班工资3310元、2017年9月扣发绩效工资7200元；2.请求判令原告无需支付被告解除劳动关系经济补偿金81000元、2018年未休年休假工资6620.69元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告并非普通员工，系我公司的股东、监事以及子公司的法定代表人。虽然股东与劳动者的身份不冲突，但当股东与用人单位就是否建立劳动关系产生争议时，需从双方是否具备建立劳动关系的合意及是否按劳动关系的本质特征予以实际履行等因素综合考虑。被告与我公司不存在建立劳动关系的合意，其也不受公司劳动管理，双方不存在事实劳动关系，我公司与被告之间的事务往来、报酬往来是基于其股东老板身份及技术合作关系而产生的。2014年8月，被告与孙荣祥、赵某共同出资设立原告公司，并拟以三人共有的专有技术为基础开展公司经营。被告与孙荣祥、赵某三人组成公司股东会，并选举孙荣祥担任公司执行董事，被告担任公司监事。公司成立后三人筹备公司展业经营事务，且直至2015年4月我公司方正式开展经营活动。被告作为我公司股东，曾就公司技术发展方向、技术成果论证以及公司采购管理等事务向孙荣祥及公司内相关人员提出过建议或意见，但并未有与公司建立劳动关系的合意，其作为公司股东，我公司员工存在公司事项向其汇报沟通，让其知悉的情形，作为技术出资的股东，所从事的相关事项皆带有明显的股东行权或者股东履职的特征，而被告却将该类工作全部纳入其工作内容。2018年11月7日，被告向我公司出具辞职信，也与股东之间存在解决争议的沟通，后经北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）裁决，支持了被告的仲裁请求。我公司认为本案不宜认定双方存在劳动关系。具体理由：1.双方之间不存在劳动关系的理由及依据。被告虽为我公司股东，并担任公司监事，且为推动公司发展，其陈述涉及的工作系作为股东的行权行为或履行股东责任行为，并非接受我公司管理指令或安排完成工作任务，与接受聘任的劳动关系具有明显区别。被告开展了部分股东履职或行权相关工作，但双方自始至终并不存在劳动关系，双方并不具备建立劳动关系的合意，也未按劳动关系的本质特征予以实际履行。密云仲裁委仅依据被告提供的在职证明、专有技术交付协议等证据便认定双方存在劳动关系，是缺乏事实和法律依据的。2.据以认定劳动关系情况的证据存在问题。被告提交的在职证明系我公司应其作为老板身份的请求，为其前往新加坡旅行顺利取得签证而开具，其内容与真实情况不符，事实上被告担任监事，依据我国公司法规定，监事是不能担任公司高管的副总经理一职，仲裁以此作为判定存在劳动关系显然没有对案件事实情况作充分的梳理和辨别。被告于2014年9月18日同孙荣祥、赵某三人签订专有技术交付协议，将其共有的专有技术转移交付于公司，协议中虽约定“不得从乙方离职”，但并不证明双方之间即成立劳动关系，此处的“离职”应指公司法上聘用职位，“离职”一词的使用有其特定的场景及意义所在，并非指的是“劳动者”的职位，不应以此为依据证明双方存在劳动关系。被告作为公司原始股东，且作为公司专利技术的实际掌控者，所提供的工作与基于劳动关系所提供的劳动有本质的差异，公司向其支付报酬，皆因其未实际履行技术交付协议，未实际交付由其掌控的核心技术秘方内容，公司生产的实现完全依赖于被告个人，应其要求为其支付合作“报酬”。因此，该类证据只能证明公司确向其支付过报酬，但不能证明被告受公司管理，不能证明公司的各项规章制度适用于被告，不宜认定为员工工资。3.被告辞职并主张赔偿的本质是其不愿承担经营损失以及为了在股东层面外牟取额外利益。鉴于被告的特殊身份，不能简单推定被告的陈述能反映真实劳动情况，被告将其劳动关系起始日追溯到公司营业执照记载之日，明显具有恶意，因为我公司实际在领取完营业执照后，一定期限里长期没有进行经营，没有业务，也没有招聘员工。我公司与被告之间的关系是股权层面关系、技术合作关系。被告并非员工，从不上班，也没有考勤，我公司无法对其陈述的“劳动关系时间、所谓的加班”等进行举证。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告吴建亚辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：我是原告公司的员工，和股东概念是两码事。担任监事是因为成立之初孙荣祥让赵某担任监事，赵某不同意，便由我临时兼任，找到合适人后更换，但迟迟未更换。关于子公司的法定代表人，在子公司注册时，未经我同意和签字，2019年子公司法定代表人变更时亦未经我同意和签字。关于是否上班的问题，我作为公司高管，在公司的考勤管理制度上明确规定高管不受限制。关于公司开始经营活动的时间，在2014年8月29日获得工商营业执照之前就已经开始了，且2014年9月份在新疆红雁池第二电厂已经进行了工程项目的实施。我在公司成立之初，就开始全力着手公司的成立、建设和未来的经营规划，所作所为全都是公司必需的工作。关于无形资产交付协议中不得离职的字样，没有在职，离职则无从谈起，其目的也是要求无形资产出资者能够全身心为公司工作，协议中明确规定了离职的严重罚则。关于认定劳动关系中提到的在职证明问题，其上有公司的公章和孙荣祥本人的签字，且以电子邮件的方式收到，并明确规定了相应的时间和准假等，这完全说明我是受管理的。关于原告所述我为公司原始股东，支付报酬是因未实际交付，作为技术提供方孙荣祥占70%的股权，我只占15%，掌控方是孙荣祥，且技术已经交付了。关于辞职问题，2018年10月7日，孙荣祥和我签订的协议中提到2018年底前孙荣祥支付拖欠吴建亚工资8万，其余款项在2019年3月份结清。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年8月4日，孙荣祥、吴建亚、赵某召开出资人会议，就出资设立一家公司事宜，一致同意以下内容：1、共同出资设立公司，公司暂定名称为清大赛思迪公司（最终以工商核准为准）。2、同意并决定以现金和无形资产出资（无形资产是指专有技术“耐高温抗沾污结渣陶瓷涂料及其制备方法”的所有权）。为便于公司设立，决定先以现金方式出资，待公司取得工商执照，无形资产经过评估后，再办理增资扩股手续。3、公司股权比例为孙荣祥占70%，吴建亚占15%，赵某占15%。4、同意由孙荣祥担任公司执行董事，执行董事为公司法定代表人；同意吴建亚为公司监事。5、公司注册成立后，办理专有技术“耐高温抗沾污结渣陶瓷涂料及其制备方法”的所有权及全部资料、技术信息（包括：工艺流程、设计图纸、公式、配方、技术规范以及技术人员的经验和知识）转移交付给公司，以便公司办理评估和申请专利手续。2014年8月29日，清大赛思迪公司成立。2014年9月18日，甲方孙荣祥、吴建亚、赵某与乙方清大赛思迪公司签订专有技术交付协议，就专有技术所有权的转移交付事宜，达成如下协议：一、甲方同意以三人共有的专有技术“耐高温抗沾污结渣陶瓷涂料及其制备方法”评估作价对乙方增资。二、甲方已于2014年9月18日向乙方交付专有技术的全部资料及技术信息，……自交付之日起，专有技术的所有权归乙方享有。三、甲方承诺……3、承诺已将专有技术所有权自交付之日起全部转移给乙方，乙方拥有专有技术的所有权，同时也对该技术之后续开发改进成果享有完整的所有权。4、基于专有技术的使用以及后续技术的开发均依赖于甲方，甲方承诺在本协议签署后八年内或者专利核准之日起五年内（以时间长者为准），不得从乙方离职。……四、如甲方中任何人违反第三条的2、4、5项内容，导致乙方无法有效的、完整的掌握、使用该技术，或者导致后续开发技术丧失新颖性，相关责任人应赔偿乙方的所有损失，该损失的计算以其持有的全部技术股权的所对应的市场价值为准。……2015年1月10日，清大赛思迪公司召开2015年临时股东会，股东（孙荣祥、吴建亚、赵某）一致同意：1、以专有技术的评估报告为基础，一致确认按照价值壹亿元增资至公司，其中孙荣祥占60%，吴建亚占20%，赵某占20%。2、公司注册资本增至2亿元。同时调整股东现金部分的出资比例，维持公司股权比例不变，即孙荣祥占公司70%股权，吴建亚占公司15%股权，赵某占公司15%股权。3、根据上述内容，修改公司章程，办理公司工商变更登记手续。同日，清大赛思迪公司召开股东会全体会议，公司新的股权结构如下：孙荣祥出资额13800，出资方式货币7800、无形资产6000，出资比例货币78%、无形资产60%，总比例69%；吴建亚出资额3000，出资方式货币1000、无形资产2000，出资比例货币10%、无形资产20%，总比例15%；赵某出资额3000，出资方式货币1000、无形资产2000，出资比例货币10%、无形资产20%，总比例15%；庄某出资额200，出资方式货币200、无形资产0，出资比例货币2%、无形资产0，总比例1%，并在清大赛思迪公司章程中进行修改。2018年2月6日，孙荣祥变更股权比例为74%，吴建亚变更股权比例为10%。2018年10月7日，孙荣祥与吴建亚签订就公司相关问题的协议，约定：1、孙荣祥承诺，关于清大赛思迪公司股东庄某200万元股权投资转债权问题中针对吴建亚需要承担的包括但不限于相关债务、利息、税费等一切费用均由孙荣祥承担；2、孙荣祥承诺，在2018年年底前，清大赛思迪公司支付所欠吴建亚的工资8万元和报销费用；2019年3月底前付清全部所欠工资。2018年11月6日，吴建亚向孙荣祥发送电子邮件辞职信，该辞职信主要内容为：清大赛思迪公司及公司法定代表人、总经理孙荣祥先生：……本人自2014年8月公司成立之日起即与公司建立了劳动关系，但至今仍未能签署书面劳动合同，根据法规，应视为2015年8月已与公司签订了无固定期限劳动合同。……根据公司财务部统计，公司欠发我的工资如下：2017年10月-12月，共3个月，每月税后应发工资金额15380元；2018年3月-6月，9月，10月，共6个月，每月税后应发工资金额15380元。依据法规，我提出于2018年11月6日和公司解除劳动合同。……依据法规，公司应给我4.5个月的经济补偿。……依据法规，本人要求公司即刻发放所欠工资和经济补偿金，并保留依法申请仲裁和提起诉讼的权利。双方一致认可吴建亚最后工作时间至2018年11月6日。对方账号×××以银行转账方式分别于2015年4月28日、2015年5月25日、2015年6月25日、2015年7月27日、2015年8月25日、2015年10月9日支付吴建亚9255元，以上交易描述为工资；对方账户户名清大赛思迪公司（对方账号×××）以银行转账方式分别于2015年10月26日、2015年11月25日支付吴建亚9255元，分别于2015年12月28日、2016年1月27日、2016年2月26日、2016年3月31日、2016年5月5日、2016年6月27日、2016年8月3日、2016年8月30日、2016年9月30日、2016年10月31日、2016年11月30日、2016年12月31日、2017年1月23日、2017年1月26日、2017年2月27日、2017年3月28日、2017年4月26日、2017年6月21日、2017年6月26日、2017年7月29日支付吴建亚9495元，于2017年9月8日支付吴建亚15380元，于2017年11月29日支付吴建亚8180元，分别于2018年2月7日、2018年3月22日、2018年8月13日、2018年10月12日支付吴建亚15380元，以上交易描述为跨行汇款。2019年8月6日，清大赛思迪公司向吴建亚账户转账80085元。2019年10月24日，吴建亚向密云仲裁委申请仲裁，要求清大赛思迪公司支付其2014年9月至2018年11月工资差额161733元、2018年10月6日至2018年10月7日休息日加班工资3310元、2017年9月扣发绩效工资7200元、解除劳动关系经济补偿金81000元、2018年未休年休假工资9931元、报销费用4019.5元。2020年1月20日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2020]第105号裁决书，裁决：一、清大赛思迪公司支付吴建亚2014年9月至2018年11月工资差额十六万一千零一十八元四角五分、2018年10月6日至2018年10月7日休息日加班工资三千三百一十元、2017年9月扣发绩效工资七千二百元；二、清大赛思迪公司支付吴建亚解除劳动关系经济补偿金八万一千元、2018年未休年休假工资六千六百二十元六角九分；三、驳回吴建亚的其他仲裁请求。清大赛思迪公司不服仲裁裁决，向本院起诉，吴建亚未起诉。上述事实，有双方当事人陈述、出资人会议纪要、专有技术交付协议、营业执照、2015年临时股东会决议、辞职信、就公司相关问题的协议、银行流水、汇款明细、裁决书等证据材料在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为清大赛思迪公司与吴建亚是否存在劳动关系。清大赛思迪公司主张与吴建亚不存在劳动关系，理由是吴建亚系公司的股东、监事以及子公司的法定代表人，双方之间事务及报酬往来是基于其股东身份及技术合作关系；吴建亚主张双方自2014年8月29日至2018年11月6日存在劳动关系。对此，本院认为：公司股东、监事的身份并不排斥其与公司存在劳动关系。就股东身份而言，其是通过向公司出资、持有公司股份、享有股东权利并承担股东义务的人或其他组织，其获利的方式是股东分红。如股东在公司任职，并向公司提供了正常的劳动，接受公司的管理，则与公司建立劳动关系，有获得劳动报酬的权利。此二者一是基于出资、一是基于提供劳动，既不冲突也不排斥。具体到本案，首先，吴建亚在公司虽是股东身份但并不是控股股东，且清大赛思迪公司认可未为股东分配过红利；其次，不论是按照吴建亚主张的其系公司副总经理，还是按照清大赛思迪公司主张的其系公司股东，在公司运营期间其实际参与了公司的经营管理，为公司提供了劳动；再次，双方均提交的专有技术交付协议载明“基于专有技术的使用以及后续技术的开发均依赖于甲方，甲方承诺在本协议签署后八年内或者专利核准之日起五年内（以时间长者为准），不得从乙方离职”，同时载明违反该项内容，“导致乙方无法有效的、完整的掌握、使用该技术，或者导致后续开发技术丧失新颖性，相关责任人应赔偿乙方的所有损失，该损失的计算以其持有的全部技术股权的所对应的市场价值为准”；最后，尽管清大赛思迪公司称向吴建亚的银行转账系对股东的补贴、报酬，然从清大赛思迪公司向吴建亚银行转账情况来看，几乎均在每月底进行转账，且基本上为按月发放，数额较为稳定，能够体现工资按月支付的特点，且部分银行转账显示为“工资”，同时，孙荣祥与吴建亚就工资相关问题的协议中亦表述为“工资”。不仅如此，2016年11月2日，清大赛思迪公司向新加坡驻北京大使馆出具的在职证明中亦有“吴建亚先生在我公司任副总经理职务，自2014年8月起就在我公司任职，至今已有2年多”等内容。综上所述，本院认定吴建亚与清大赛思迪公司存在劳动关系，对清大赛思迪公司关于双方不存在劳动关系的主张，本院不予采纳。因清大赛思迪公司于2014年8月29日成立，双方一致认可吴建亚最后工作时间至2018年11月6日，故本院认定吴建亚与清大赛思迪公司2014年8月29日至2018年11月6日存在劳动关系。关于2014年9月至2018年11月6日工资差额，吴建亚主张其2015年11月之前月工资标准10000元，2015年12月至2017年7月期间月工资标准10300元，2017年8月以后月工资标准18000元，清大赛思迪公司未支付其2014年8月29日至2015年3月31日、2017年9月21日至2017年12月20日、2018年2月21日至2018年6月20日、2018年8月21日至2018年11月6日的工资。对此，本院认为，一、关于2015年4月之前的工资。吴建亚为证明其2015年4月之前亦为公司提供了劳动，然公司未支付其工资，提交了电子邮件、银行流水等证据。对此，本院认为，首先，在吴建亚向公司提交的辞职信中载明“根据公司财务部统计，公司欠我的工资如下：2017年10月-12月，共3个月，每月税后应发工资金额15380元；2018年3月-6月，9月，10月，共6个月，每月税后应发工资金额15380元”，其中并未涵盖2015年4月之前的工资，吴建亚对此并无异议；其次，清大赛思迪公司自2014年8月29日即已成立，吴建亚对于清大赛思迪公司自2015年4月开始支付其工资，亦未提出过异议；最后，从清大赛思迪公司提交的证据来看，其公司在2014年并未开始经营，吴建亚作为公司股东及出资人，在公司开始经营之前有相应的工作内容，亦是股东义务之所在。故吴建亚主张2014年8月29日至2015年3月31日的工资，本院不予支持。二、关于2017年9月21日至2017年12月20日、2018年2月21日至2018年6月20日、2018年8月21日至2018年11月6日的工资。清大赛思迪公司提交的孙荣祥与吴建亚就公司相关问题的协议载明“在2018年年底前，清大赛思迪公司支付所欠吴建亚的工资8万元和报销费用；2019年3月底前付清全部所欠工资”，吴建亚提交的银行流水亦载明上述期间内清大赛思迪公司未支付其工资，清大赛思迪公司应支付吴建亚上述期间的工资，然清大赛思迪公司于2019年8月6日向吴建亚支付了80085元（清大赛思迪公司称其中85元系小额报销），吴建亚认可收到该笔款项，清大赛思迪公司支付吴建亚2017年9月21日至2017年12月20日、2018年2月21日至2018年6月20日、2018年8月21日至2018年11月6日的工资存在差额，应就差额部分予以补足。三、关于吴建亚的月工资标准，其主张2017年8月以后的月工资标准为18000元，扣除个税后每月应发工资15380元，为此，提交了银行流水与个税纳税清单与完税证明，其上载明吴建亚2017年8月（2018年10月、11月除外）后申报收入额18000元，实缴税额2620元，清大赛思迪公司认可该证据的真实性，本院对该证据予以采信，认定吴建亚2017年8月后月工资标准为18000元，并据此核算清大赛思迪公司应支付吴建亚2017年9月21日至2017年12月20日、2018年2月21日至2018年6月20日、2018年8月21日至2018年11月6日的工资差额，具体数额本院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额高于本院核算数额，以本院核算的数额为准。清大赛思迪公司主张无需支付吴建亚工资差额，没有依据，本院不予支持。关于休息日加班工资，吴建亚主张其2018年10月6日至2018年10月7日存在休息日加班，清大赛思迪公司应支付其休息日加班工资。对此，本院认为，庭审中，吴建亚主张自己系公司副总经理、高级管理人员，同时认可其在工作中无需记录考勤，没有严格的上下班时间，如有事不上班或休病假亦无需履行请假手续。根据规定，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。实行不定时工作制的，不适用加班工资的相关规定。故吴建亚主张2018年10月6日至2018年10月7日休息日加班工资，本院不予支持。清大赛思迪公司主张无需支付吴建亚2018年10月6日至2018年10月7日休息日加班工资，本院予以支持。关于2017年9月扣发绩效工资，吴建亚主张清大赛思迪公司扣发其2017年9月绩效工资7200元，为此，提交了2017年9月员工工资表及与会计陈国敏的微信记录，工资表上载明姓名吴建亚、工资总额18000元、基本工资2100元、岗位工资8700元、绩效工资应发7200元、实发工资总额8180元、9月扣绩效工资7200元，微信记录载明陈国敏向吴建亚发送了“报销费用5516元和九月工资8180元刚才打过去了”“一个月的绩效工资7200元暂时不发，全体人员都扣了一个月，个税2620元，18000-7200-2620=8180”。清大赛思迪公司对上述证据的真实性认可，本院对上述证据予以采信，认定清大赛思迪公司扣减吴建亚2017年9月绩效工资7200元，应予支付。故清大赛思迪公司主张无需支付吴建亚2017年9月绩效工资7200元，没有依据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金，吴建亚以清大赛思迪公司未及时足额支付劳动报酬为由向其提出辞职并要求支付经济补偿金。对此，本院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，清大赛思迪公司未及时足额支付吴建亚工资，符合支付经济补偿金的法律规定。故吴建亚主张清大赛思迪公司支付其解除劳动关系经济补偿金，本院予以支持，具体数额本院依法核算，经计算，密云仲裁委裁决的数额与本院核算数额一致，本院对密云仲裁委裁决的数额予以确认。清大赛思迪公司主张无需支付吴建亚解除劳动关系经济补偿金，没有依据，本院不予支持。关于2018年未休年休假工资，吴建亚主张其2018年未休年休假，清大赛思迪公司应支付其未休年休假工资；清大赛思迪公司主张已安排吴建亚休年休假，无需支付未休年休假工资。对此，本院认为，从吴建亚提交的英文在职证明及微信翻译来看，其上载明：加拿大驻北京总领事馆：吴建亚，自2014年8月起任公司副总裁，月薪18000元。我们已经批准了2018年2月1日至2018年2月15日去加拿大度假的年假，签名陈国敏，清大赛思迪公司盖章。吴建亚不认可其上述期间前往加拿大度假休年假，并提交了上述期间内仍在国内工作的邮件往来。对此，本院认为，休年假与吴建亚是否去加拿大二者之间并不矛盾，吴建亚即便没有去加拿大也不能排除其休年假的可能，其提交的邮件往来即便是在其休假期间也能发送，该邮件往来不能充分证明其没有休年假的事实。故吴建亚主张未休年休假工资，本院不予支持。清大赛思迪公司主张无需支付吴建亚2018年未休年休假工资，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司支付被告吴建亚二○一七年九月二十一日至二○一七年十二月二十日、二○一八年二月二十一日至二○一八年六月二十日、二○一八年八月二十一日至二○一八年十一月六日工资差额七万零四百八十六元零三分（于本判决生效之日起十日内付清）；二、原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司无需支付被告吴建亚二○一八年十月六日至二○一八年十月七日休息日加班工资三千三百一十元；三、原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司支付被告吴建亚二○一七年九月扣发绩效工资七千二百元（于本判决生效之日起十日内付清）；四、原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司支付被告吴建亚解除劳动关系经济补偿金八万一千元（于本判决生效之日起十日内付清）；五、原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司无需支付被告吴建亚二○一八年未休年休假工资六千六百二十元六角九分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五元，由原告清大赛思迪新材料科技（北京）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 王世营二〇二〇年十一月三日法官助理 贾贝贝书 记 员 于 营