广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1524号公诉机关广州市天河区人民检察院。被害人胡某，男，汉族，1982年5月22日出生于湖南省湘潭县，住址湖南省湘潭县。诉讼代理人唐美珍，广东木棉律师事务所律师。被告人饶某某，男，1987年10月26日出生于江西省丰城市，汉族，文化程度初中，户籍住址江西省丰城市。因本案于2019年6月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人王乃迪，广东人民时代律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2019﹞1544号起诉书指控被告人饶某某犯诈骗罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员唐小侠出庭支持公诉，被害人胡某本人出庭作证，其所委托的诉讼代理人唐美珍，被告人饶某某及辩护人王乃迪均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2017年12月至2018年2月期间，被告人饶某某以投资广州德康特色饮食文化有限公司的“酱板鸭”项目可以赚钱，投资人民币10万元，可占有该公司30%股份（总投资人民币50万元），并通过向被害人胡某出具伪造的《股东出资证明书》《代持股协议书》的方法，骗取被害人胡某在本市天河区渔兴路3号皇庭公寓709房通过微信转账和刷卡的形式转账给饶某某共计10万人民币。2019年6月18日，被告人饶某某被抓获归案。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了物证书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，公诉机关认为被告人饶某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪（数额巨大）追究其刑事责任，提请本院依法判处。被害人胡某的诉讼代理人提出：认同公诉机关的指控事实，被告人饶某某为逃避刑罚而当庭作出虚假供述，供述内容漏洞百出、矛盾极多，其具有明显侵占财产的主观诈骗故意，且饶某某归还给胡某的2000元（币种为人民币，以下均同）款项是归还之前的借款，与本案所涉的10万元投资款无关，综上建议法庭对饶某某依法惩处。被告人饶某某承认收取了被害人胡某交付的10万元投资款，但否认其行为构成诈骗罪，并辩称：1．其出具给胡某的相关虚假材料是其找人代办的，其后来才得知是假材料，其没有诈骗胡某的想法；2．其一直未将10万元退还胡某是因为其家庭原因以及项目生意亏损导致没有能力退还，其没有断绝和胡某的联系，后期其也归还了胡某2000元。辩护人提出如下无罪辩护意见：1．认同被告人饶某某的辩解意见，饶某某于被抓获前所归还给被害人胡某的2000元应在10万元的金额中予以扣除；2．饶某某客观上有从事具体的经营行为，主观上也具有做生意的真实目的，其没有虚构事实；3．胡某钱财的损失属于经营过程中的亏损，饶某某并未恶意逃避债务，故不能认定饶某某主观上有非法占有故意，本案应属民事纠纷。综上，建议法庭宣告饶某某无罪。经审理查明：2017年12月，被告人饶某某以其将成立公司经营酱板鸭销售业务为由，虚构可让被害人胡某出资10万元（币种为人民币，以下均同）占股获利的事实，诱骗胡某部分出资。2018年2、3月，饶某某为增强胡某的信任从而继续出资，编造了《股东出资证明书》《代持股协议书》交予胡某并与之签署确认，谎称其已注册成立了广州德康特色饮食文化有限公司（以下简称“德康公司”）且已转让30%的公司股份给胡某的事实，诱骗胡某最终交付合计10万元的出资款项。2018年6、7月，饶某某向胡某谎称上述公司已亏损，但承诺会将胡某出资的10万元退还。随后，饶某某以各种理由拖延、逃避、拒绝退还上述款项，并于2019年2月中下旬后不再与胡某联系，胡某察觉被骗后向公安机关报警求助。2019年6月18日，公安机关经侦查后在本市白云区间网吧将被告人饶某某抓获归案，缴获作案工具苹果8手机1部，上述10万元款项则未能缴回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．被害人胡某的陈述（含出庭作证内容）及辨认笔录，证实：2017年年初，他通过朋友介绍认识了一名叫饶某某的男子，之后他们相互往来。2017年12月的某一天，饶某某跟他说，其正在做一个“酱板鸭”的投资项目，也就是说他们两人各拿出20万元来成立一个公司，专门销售饶某某的老家江西省丰城市的酱板鸭，还称该项目很有前景，值得投资，但他考虑到自己没有20万元就没有答应。此后同月的一天，他和饶某某在一起又谈起了该项目的投资情况，饶某某称现在有一个叫“老徐”的老板投资该项目了，其打算成立一家名为“广州德康特色饮食文化有限公司”的公司，饶某某出资20万元并担任法定代表人，占公司65%的股份；“老徐”出资30万元，占公司35%的股份；他只需要出资10万元就可以占该公司20%的股份，但他感觉不划算就没有同意。后来饶某某同意他出资10万元占股30%，他就同意了。同年12月15日至12月29日期间，他在广州市天河区渔兴路3号皇庭公寓709房通过手机微信向饶某某转账4笔款项共计6.5万元。2018年1月17日，饶某某交给他一式三份的《广州德康特色饮食文化有限公司股东出资证明书》，他看完后就签下名字，随即饶某某当场拿着该公司的公章在上述资料上加盖了印章，还说要拿原件回工商局备案。2018年2月4日至2月5日期间，他通过微信及刷信用卡的方式又向饶某某支付3笔款项共计3.5万；当中，他支付的15000元是在2018年2月4日，他在广州市白云区间“某某高级服装店”用信用卡刷了15000元，之后该店的老板再将15000元给了饶某某。至此，他一共向饶某某交付了10万元。2018年3月15日，他和饶某某一起吃饭，饶某某又交给他一式三份的《广州德康特色饮食文化有限公司代持股协议书》，他看完后就签下名字，饶某某给了他一份代持股协议书，还给了他上次签订的《广州德康特色饮食文化有限公司股东出资证明书》，称已经到工商局备案了。2018年5月，他通过微信联系饶某某询问公司的运营情况，饶某某答复他称公司很好，目前运行顺利，已经销售了1万多只酱板鸭，并且还有其他老板想购买他们公司的股份。2018年7月至8月期间，他再次询问饶某某公司的运营情况，饶某某称公司已经亏损了，但因为没有详细记账，无法提供财务报表，只能粗略计算，但确实出现了亏损。之后，饶某某称公司已经注销了，只余下10万元的资金，但答应会将10万元投资款退回给他。2018年9月至10月期间，他不断向饶某某催要投资款，但饶某某总以各种各样的理由拖延。到了2019年2月16日，他就联系不上饶某某了，对方不回他的信息，电话也打不通。2019年3月29日，他到广州市天河区工商局查看广州德康特色饮食文化有限公司的工商登记情况，但工商局回复称没有查到该公司的注册情况，至此他才知道被骗了。经辨认照片，被害人胡某指认出被告人饶某某。2．公安机关调取的涉案微信账户注册资料（含微信号绑定的银行卡信息）以及交易记录明细，证实：微信号“yangbing8710”的注册姓名为饶某某，微信号“bqyxxxxx”的注册姓名为胡某。3．公安机关制作的抓获地点（白云区某网吧）照片、涉案微信账户资料和对话记录截图，已分别经被害人胡某辨认确定，并经被告人饶某某签名确认。其中，涉案微信账户微信号“yangbing8710”信息显示“昵称：杨冰”，备注名为饶某某；微信号“bqyxxxxx”信息显示“昵称：如如不动”，备注名为“胡某”（“老胡”）。对话记录截图显示胡某与饶某某之间有如下主要对话内容：（1）2018年6月12日，饶某某称“老胡不管是卖还是融我都先弄到10万你把本钱先拿回去……”，胡某回复称“哦”。（2）2018年7月23日，饶某某称“有口饭吃就行，德康反正我想做”，胡某接着称“那你想单独做下去么”，饶某某称“如果你不做，我这边补贴你点钱我自己做”，胡某接着称“你决定好，我拿回本就行了”，饶某某回复称“目前还有的，我先退给你，毕竟看病，耽误不得”，胡某接着称“股份留给你”。（3）饶某某称“……你这样，人家老徐是啥子嘛出30万。占30%”，胡某回复称“代持股如何行使权利”，饶某某“你出10万，占30（%）”，随后胡某称“我要行使股东权利不可能什么都不查询”。（4）2019年2月17日至3月1日，胡某多次发送微信消息给饶某某，但饶某某再没有回复。4．本院调取的由被害人提供的涉案微信对话记录截图，显示胡某与饶某某之间有如下主要对话内容：（1）2018年6月16日，饶某某称“打你电话不通，我陪我老妈在医院复查呢，钱没够，拿半年的万，和做清洗血管，要3000多，我就2000来块钱，不知道这个贵，差1000多块钱，想叫你帮忙转下，上次那5000都没还你，挺不好意思的，刚才在帮我老妈拿药”，随后饶某某收取了胡某转账的1000元。（2）2018年12月20日，胡某称“6000今天能给我下吗，又要去复查了”“中药，每天都要喝”，饶某某回复称“我自己都感觉，10万拿不出来，6000都还不给”“我还是一个人，我有6000我一定会给你的”。（3）2019年1月8日，饶某某称“我看这两天能不能先把那6000给你，因为今天接到，助力贷的电话”。（4）2019年2月4日，胡某称“今天6000能还我吗”“年后要做手术，要养病养五年，十多万根本不够”，随后饶某某称“这2000保证100%给你”“等会这2000转给你了，我在去趟我表弟家”，随后饶某某分2次转账给胡某共2000元，胡某接着称“还有四千呢”。对于以上微信对话记录截图所显示的内容，被告人饶某某当庭未提出明确异议。5．公安机关提取及制作的涉案微信转账记录及对应截图、涉案银行账户交易明细清单，证实：（1）被害人胡某分别于2017年12月15日及29日、2018年2月4日及5日，通过微信账户数次向被告人饶某某转账共计85000元。经辨认，饶某某签认上述截图称“截图所示就是我手机微信转账记录，‘转账-来自老胡’就是指胡某的微信转账”。（2）2018年2月4日，被害人胡某名下的中国建设银行信用卡（卡号：62×××15）在广州白某仕高级服装店刷卡消费了15000元。（3）2018年12月25日，被告人饶某某名下的中国建设银行账户（卡号：62×××84）余额为200010.38元；同年12月27日，该账户以现金支取方式支出183000元，随后至公安机关要求调取的交易明细截止日2019年4月1日，该账户的余额最多时只有1000余元。6．公安机关调取由被害人胡某提供的《股东出资证明书》《代持股协议书》，证实：（1）《股东出资证明书》（附《基本情况》）载明如下内容：“公司全称：广州德康特色饮食有限责任公司；住址：广东省广州市天河区科韵路**；登记日期（成立日期）：2018年1月8日；注册资本：50万元；公司股东胡某于2018年1月8日向本公司缴纳出资10万元。出资比例30%、出资方式银行转账。该股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程规定的股东权。核发日期：2018年1月17日。”（2）《代持股协议书》显示，胡某作为委托人（甲方）与饶某某作为受托人（乙方），两人于2018年3月15日签订协议，确定胡某在广州德康特色饮食有限责任公司中占公司总股本30%的股份，对应出资10万元，由饶某某代持；饶某某根据该协议代胡某持有代持股份。当中，协议的“十、争议解决”载明内容……协商不成的，可向广州市白云区公司注册地人民法院提起诉讼……。经辨认，被告人饶某某签认上述资料称“以上是我给胡某伪造的手续”。7．公安机关调取的由广州市天河区工商行政管理局出具的《证明》，证实：截止至2019年6月27日，在天河区工商行政管理局企业登记数据库中未查到“广州德康特色饮食文化有限公司”的记录。8．公安机关出具的《情况说明》（含对应调查录像），证实：（1）2019年8月15日11时43分，办案民警向丰城市孙渡板鸭厂孙某某厂长（电话：137××******）查证，该厂从不生产板鸭，是一个培育幼苗鸭的基地，且从不认识被告人饶某某；2019年8月15日11时49分，办案民警向丰城市蕉坑酱板鸭厂郭某厂长（137××××****）查证，确认饶某某于2017年12月15日购买价值4644元的酱板鸭，于2018年2月20日购买价值4000元的酱板鸭。（2）调查录像内容显示，民警拿了扣押在案的手机给被告人饶某某自行查找，但饶某某称其代办涉案公司登记注册及伪造《股东出资证明书》人员的联系方式没有储存在手机内，是当时在某一个角落处发现了有人张贴的小广告，随机联系的，没有储存；饶某某手机里只留存一名叫“苏某1”的人，联系电话134××******，该人即为饶某某供述所称的业务员“苏某2”，该人与饶某某的微信对话中有谈及其曾跑外勤推销酱板鸭的事实。公安机关经核查上述手机号码，确定该手机号码持有人为谭某，身份证号，湖南衡阳市人。经电话联系，对方称上述电话号码一直是其本人持有使用，其不认识饶某某，拒绝提供暂住地址和供职单位，拒绝公安机关做笔录核实情况。9．公安机关制作的《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押物品清单》，证实：2019年6月18日，公安机关从被告人饶某某处缴获扣押了作案工具苹果8（机身为玫瑰金）手机1部。10．公安机关出具的《受案登记表》《立案决定书》《犯罪嫌疑人到案经过》《到案经过》，证实：（1）2019年4月4日，公安机关接到被害人胡某的报案称遭被告人饶某某诈骗，后公安机关于次日正式立案侦查；（2）2019年6月18日凌晨4时许，公安机关经侦查后在本市白云区鹤龙二路68号的一间网吧内将被告人饶某某抓获归案。11．公安机关调取的户籍材料，证实被告人饶某某的身份情况已查证属实；12．被告人饶某某的供述，包括：（1）被告人饶某某于2019年6月18日、6月24日、6月29日（即侦查阶段第一次至第四次讯问）所作的供述，主要内容为：2016年6月左右，他通过一名女同事认识了胡某，相互间留了微信，平时也有来往。2017年7、8月左右，胡某询问他有什么项目可以做，他就说打算做一个卖老家酱板鸭的项目，之后他与胡某多次沟通商量卖酱板鸭这个项目。这项目初步要50万元的资金。2017年10月左右，他对胡某说已经找到了一个姓许（经法庭核实，音同“徐”，以下统一称为“许”）的男老板投资30万，他自己出资20万，准备成立一家公司，名为广州德康特色饮食文化有限公司，还问胡某要不要加入，如果加入的话胡某需要出资10万元，并将他一半的股份给胡某，当时胡某同意了。于是，胡某在2017年12月15日、12月29日通过微信向他转账四笔款项共计6.5万元。2018年2月4日，胡某再次通过微信向他转账10000元；当晚胡某在白云区家服装店用信用卡刷了15000元，之后这家店再将15000元转账至他的银行卡里（即胡某又给了他15000元）；2018年2月5日，胡某又通过微信转账给他10000元；所以胡某合计给了他10万元。广州德康特色饮食文化有限公司是在2017年12月份成立的，没有实际的办公地点，也没有办理营业执照等相关证照。2018年1月初（经法庭核实，讯问笔录记载的“2017年1月初”应为笔误），他在白云区工商局旁边一些写着代办营业执照的店铺里办理了假的营业执照及相关材料，他之所以办理假的营业执照是为了让投资公司的胡某及“许老板”放心。他曾经在2018年1月17日向胡某出示了一份股东出资证明书，还在2018年3月15日让胡某签了一份代持股协议书，上述股东出资证明书是他办理假证时，对方一并给他的，代持股协议书则是他从网上搜的版本制作的。他确实将胡某和“许老板”投资的款项用于经营酱板鸭生意，经营模式是雇佣一些员工外出推销酱板鸭，然后统计餐饮店订购酱板鸭的数量，再通过老家做酱板鸭的厂商发货，最后他再将这些订购的酱板鸭发给商家。这种销售模式是没有实体店的，胡某也是清楚的。期间，他总共进货8000只板鸭，进货价37元，售价48元，但他进货后将酱板鸭交给哪些商家销售、销售了多少他不记得了。他还请了五六个推销酱板鸭的员工，由于他换了手机，这些员工联系方式他也没有了。但，老家的厂商可以证明他是做了板鸭生意，他现在只记得其中一个厂商叫郭某，联系电话是137××******，其他的厂商由于手机换了没有保存联系方式。后来公司因为酱板鸭卖不出去，酱板鸭一直囤压，另外还要支付员工工资等费用，以至于资金链断裂了，到了2018年9、10月公司就倒闭了。之后胡某一直向他追讨10万元，他也同意退给胡某10万元，但胡某一直逼迫、恐吓他，让他对胡某很反感，所以他就没有接胡某电话了，至今还在躲避胡某。虽然他确实办理了假的营业执照等相关证照，但他的目的并非骗取胡某和“许老板”的钱财，实际上也有将他们两人的投资款用于酱板鸭生意，只是后面生意失败了。2019年6月18日凌晨4时许，他在广州市白云区鹤龙二路68号一家网吧上网时，被公安人员抓获。（2）被告人饶某某于2019年7月18日、8月20日（即侦查阶段第五次、第六次讯问）所作的供述，主要内容为：他收取胡某钱款使用的手机是一部苹果8手机，该手机已被公安机关查扣。他在2018年1月初在白云区工商局附近路边的小广告上找到了代办营业执照的男子的联系方式，当时该男子帮他办理了公司的营业执照、印章和财务章，花了4350元。拿到营业执照的三个月后，即在2018年5月左右，当时他以为还要交税，所以上网查看了公司的证照，才发现公司的营业执照、印章和财务章都是假的。广州德康特色饮食文化有限公司没有固定办公地址，2017年12月至2018年6月期间，他从老家的工厂陆续购进了三、四千只酱板鸭，他记得进货的工厂有丰城市蕉坑酱板鸭厂，经手人是郭某，还有一家叫丰城市孙渡板鸭厂，经手人姓孙。一开始他将板鸭放在天河区林乐中旅商务大厦2201室，后来放在白云区嘉禾望岗街道阳光公寓611室。他招聘了五、六名员工，由员工去推销，总共卖出了三、四千只，他进货价是每只37元，售价是40元至48元不等。向他订购板鸭的商家共有几十家，他的电脑里存着商家的名称和联系方式，另外公司的账本也在电脑上，但电脑坏了，他就将电脑卖了，所以这些资料都找不回来了。他之前的手机坏了，因此“许老板”以及他聘请的员工的联系方式他也找不到了。“许老板”和胡某都不参与经营。他收取的投资款实际都用于进货以及支付员工工资、运费等。至于他给胡某的《股东出资证明书》以及《代持股协议书》，都是他从网上搜索模板之后自己制作的。2018年12月27日，他从自己名下的中国建设银行卡中支取了18.3万元，用来办理他叔叔的丧事。（3）被告人饶某某当庭所作的供述，主要内容为：他本来是和“许老板”合作板鸭生意，“许老板”出资30万元、他出资20万元，后来他因资金不太方便，就告诉了胡某板鸭生意的相关事宜，胡某想参与，他就告诉胡某只能当个暗股，从他占股的65%中分30%股份出来给胡某，“许老板”和胡某都不参与经营。后来他花费现金4250元找人代办了德康公司的工商注册资料，对方提供了包括工商注册登记证、营业执照、公章等物品给他，但他没有去过工商局核实，他开始以为公司是正规成立的，也有运营过三个多月，直到2018年5、6月份去缴税时才发现公司是假的，但后来他也没有告诉胡某这个情况，上述营业执照等资料也在搬家时丢失了。《股东出资证明书》以及《代持股协议书》是他自己起草后交给胡某的，资料上面的公章也是代办人员提供给他的。在板鸭生意亏损后，他确实答应过要退给胡某投资款，但那只是出于对胡某的同情。他在整个生意过程中进货9万多元的板鸭，他提供不了“许老板”的联系方式。他曾在2019年2月退过2000元给胡某。综合被告人饶某某及其辩护人所提的辩解、辩护意见，总结本案争议焦点为：1．涉案金额如何认定；2．饶某某的行为定性，即其是否具有非法占有的主观故意及客观行为。对此，本院分别评判分析如下：一、关于涉案金额的认定问题。经查：第一，涉案银行账户交易明细清单证实，被害人胡某分别于2017年12月15日及29日、2018年2月4日及5日，通过微信转账、刷卡消费等方式交付款项给被告人饶某某合计10万元；对于该金额，饶某某并不持异议。第二，至于该10万元的性质问题，胡某、饶某某均确认该10万元指的是所谓“认购股份”出资款，且有饶某某伪造的《股东出资证明书》《代持股协议书》予以佐证确认，故该10万元的性质可认定为胡某对所谓“项目”的投资款。第三，饶某某确于2019年2月4日曾归还胡某2000元，但从两人的微信对话内容可知，该2000元已明确为还款，属于饶某某归还胡某此前另外出借给其6000元款项中的部分，与前述投资款10万元属于不同款项性质，更与指控事实中的涉案金额没有任何关联性。综上，本院认定涉案金额（即胡某的投资款）为10万元，且至今未获归还。二、关于被告人饶某某的行为定性问题。经查，结合在案证据，本院认为饶某某具有非法占有的主观故意及客观行为，其行为应以诈骗罪论处，理由如下：1．被害人胡某投资10万元“入股”的“广州德康特色饮食文化有限公司”系被告人饶某某虚构而来。本案中，工商管理部门已确认“广州德康特色饮食文化有限公司”并无登记注册，故加盖在饶某某提供给胡某的《股东出资证明书》《代持股协议书》上的公章显然系编造，但饶某某却将上述资料提供给胡某并与之签署确认，骗取胡某的信任，诱使胡某持续交付款项，饶某某作为一名心智正常的成年人，且作为所谓已成立的德康公司的法定代表人，理应对德康公司的工商登记注册资料、营业执照、公章等的正当性负责，但饶某某却自称没有核实相关资料真实性的情况下，使用加盖所谓德康公司的公章的上述资料与胡某签署，甚至还自行编造上述资料的内容，由此可见上述资料的形成本质上具有随意性特征，根本无从保障所谓给予胡某的股权效力，作为提供者的饶某某辩解称“广州德康特色饮食文化有限公司”的资料是其出资委托他人代办，其原先不知是假资料，其知晓是假资料后也没有向胡某说明，可见该辩解显然不符合基本常理，不具可信度；退一步讲，即便上述资料系饶某某委托他人代办，亦不影响认定饶某某应对该些资料及公章为编造虚构的这一事实承担法律责任。况且，饶某某一直供述称“广州德康特色饮食文化有限公司”成立的实际出资总额为50万元，当中包括所谓的“许老板”出资的30万元，但饶某某非但无法提供任何有关“许老板”的个人具体身份信息，更无法提供所谓“许老板”出资的30万元系如何作为公司注册资金使用的客观证据。另，本案中除了饶某某编造的上述资料显示“广州德康特色饮食文化有限公司”的“存在”外，并无任何证据证明“广州德康特色饮食文化有限公司”客观存在。综上，本院认定饶某某虚构了存在“广州德康特色饮食文化有限公司”的这一事实。2．被告人饶某某收取被害人胡某交付的10万元后没有主要用于生产经营活动。第一，饶某某在侦查阶段先供述称案发期间进货购买了单价37元的板鸭8000只（即296000元），后又改称进货购买了三、四千只板鸭（即约148000元），庭审中又再改称进货购买了价值约9万元的板鸭，由此可见饶某某对于其出资购买板鸭的数量及金额的有关供述前后不一，存在矛盾之处，可信程度低。第二，公安机关根据饶某某供述提供的购买板鸭商家的联系方式进行查证，证实饶某某仅购买过价值数千元的板鸭，该购买金额与饶某某供述所称相差甚大，而饶某某无法提供其他商家的信息供公安机关查证。第三，饶某某从未详细供述过其所获得的50万元投资款（包括胡某的10万元）的具体用途，现也无任何证据证实饶某某已将该些款项主要用于生产经营活动（包括但不限于租赁场地仓库、聘请员工、加工等），故饶某某所谓的经营亏本无从谈起。第四，从常理分析，在如前所述认定饶某某虚构了存在“广州德康特色饮食文化有限公司”这一事实的基础上，指望饶某某将所得投资款主要用于生产经营活动根本不具现实期待性。综上，本案可供查证的进货数额与饶某某供述所称的进货数额在数量、规模上明显不符，饶某某供述的有关进货数额缺乏证据支持，本院据此认定饶某某收取被害人胡某交付的10万元后没有主要用于生产经营活动。3．事发后，被告人饶某某以各种理由拖延、逃避、拒绝还款，即便银行账户有充足余额也不归还任何款项，其后甚至不再与被害人联系，致使款项至今未归还，证实饶某某具有非法占有的主观目的。本案中，饶某某于2018年6、7月份已同意归还胡某的10万元出资款，但之后却以各种理由拖延、逃避、拒绝还款，甚至在2018年12月25日其名下银行账户有足额余额（约20万元）的情况下，仍不予归还胡某哪怕是一小部分的款项，甚至在2019年2月中旬开始采用不回复微信、不接听电话等方式不再与胡某联系，导致胡某此后报警求助，经公安机关立案并展开侦查后才将饶某某抓获归案，而属于胡某的10万元款项至今仍未归还。综上所述，在案证据足以证实被告人饶某某通过使用虚假的材料，虚构可投资公司业务的事实骗取了被害人胡某的信任，使得胡某陷入自己“已出资占有股份”的错误认识，从而交付款项给饶某某的事实，饶某某的行为具有非法占有的主观故意及客观行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应以诈骗罪论处。故，饶某某及辩护人所提的相关无罪辩解、辩护意见均缺乏依据，本院不予采纳。本院认为：被告人饶某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内予以处罚。公诉机关指控的主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；同理，被害人胡某的诉讼代理人所提的意见经查属实，本院予以采纳。被告人饶某某的违法所得未能缴回，已给被害人造成经济损失，故依法应予追缴发还被害人并在量刑时酌情从重考虑。从被告人饶某某处缴获且已扣押在案的饶某某案发时所使用的手机，因已查明为作案工具，故依法予以没收。综合考虑被告人饶某某的犯罪事实、性质、社会危害性以及毫无悔罪表现等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人饶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2023年6月17日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内一次缴纳）。二、追缴被告人饶某某的违法所得人民币10万元，发还被害人胡某。三、从被告人饶某某处缴获的作案工具苹果8手机1部，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郑昕审判员  曹虎审判员  隋岳二〇二〇年十一月二十日书记员  陈敏