广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤15刑终371号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁鳌，男，1986年2月15日出生，汉族，辽宁省铁岭市调兵山市人，公民身份号码211************513，初中文化程度，个体户，户籍地址：辽宁省调兵山市******1****，住黑龙江省大庆市*******5-**-*-101。曾因犯收购、转移赃物罪于2006年9月13日被大庆市红岗区人民法院判处拘役二个月，因犯盗窃罪于2009年9月23日被大庆市红岗区人民法院判处拘役五个月，因犯盗窃罪于2014年被黑龙江省大庆市红岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年3月**日刑满释放。因本案于2019年*月14日被陆丰市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人丁鳌犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月27日作出（2020）粤1581刑初406号刑事判决。原审被告人丁鳌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人丁鳌，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月20日，被告人丁鳌与刘某驾驶一辆车牌号为黑E*****大众牌小汽车从黑龙江大庆市到达广东省，同年2月25日到达陆丰市博美镇并登记住宿于*****宾馆8302房和8505房。同日下午16时许，被告人丁鳌到广东省陆丰市博美镇同案罪犯林金鸿家找其购买冰毒，林金鸿答应帮忙寻找冰毒货源。当晚7时许，被告人丁鳌再次到林金鸿家询问林金鸿购买冰毒进展情况，并提出要购买500克冰毒，经商量后双方约定在陆丰市*****宾馆8302房商谈冰毒交易事宜。2019年2月26日晚上10时许，同案罪犯林金鸿因未能找到冰毒货源，便将存放在家中的一袋约500克的白色结晶状物带到怡家宾馆8302房与被告人丁鳌商议交易。2019年2月27日凌晨0时许，林金鸿在**宾馆8302房拿出自己吸食的冰毒给被告人丁鳌试货，丁鳌试后同意以人民币5万元购买500克这样的冰毒。尔后，林金鸿准备将带来的约500克白色结晶状物以人民币5万元贩卖给被告人丁鳌，待丁鳌联系好朋友带来钱款进行交易。2019年2月27日上午9时许，公安机关依法对**宾馆进行查处，在8302房床上查获用塑料封口袋包装的白色结晶状物1袋，在茶桌上的纸皮袋内查获吸毒工具1个，在衣柜上层查获吸毒工具1个；并当场抓获林金鸿，在林金鸿身上的铁盒内查获结晶状物4小袋、片状物1小袋、粉末状物1小袋。经称重及鉴定，在床上查获的白色结晶状物净重492.5克，未检出常见毒品成分；在林金鸿身上查获的4小袋结晶状物净重共计13.34克，检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、归案情况说明、扣押清单、户口证明、大庆市红岗区人民法院（2006）红刑初字第147号、（2009）红刑初字第211号、（2014）红刑初字第107号刑事判决书、大庆市看守所释放证明、**宾馆客人登记单、****酒店明细账单、会员登记单、黑E*****号机动车详细信息、黑E*****小型汽车通过卡口信息及图片、林金鸿使用的136*****004手机号码开户资料及通话记录清单、林金鸿银行交易流水清单、广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15刑初87号刑事判决书等书证，鉴定意见，勘验、检查、搜查、称重、提取笔录，证人廖某一、林某一、王某、罗某一的证言，同案罪犯林金鸿及被告人丁鳌的供述等。原审法院认为，被告人丁鳌以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。本案中，因同案罪犯林金鸿在交易过程中以假充真，用假毒品冒充真毒品贩卖给被告人，到同案罪犯被当场抓获之前被告人完全不知其购买的毒品是假毒品，被告人丁鳌的行为系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人丁鳌被执行有期徒刑刑罚完毕后五年以内再犯本罪，系累犯，依法从重处罚，另具有前科情节，酌情从重考虑。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第二十三条、第六十三条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人丁鳌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元；二、缴获的赃物由公安机关依法销毁。上诉人丁鳌上诉提出：1.证人王某和罗某一的证言不能作为认定上诉人丁鳌犯罪的证据。2.林金鸿供述其与上诉人丁鳌在案发房间试货时一起吸食冰毒，但现场查获的一支吸管只有林金鸿的STR分型，却没有上诉人丁鳌的基因分型；林金鸿供述其以280元的价格在林某一家中向“太阳日”购买56粒麻古，但证人林某一对此予以否认；林金鸿又供述其打算贩卖给上诉人丁鳌的假冰毒是在2016年7、8月份在林某二家里拿的，但林某二在2016年4月5日就因死亡而被注销户口，由此可见林金鸿的供述不真实，不得作为认定上诉人丁鳌有罪的证据。3.上诉人丁鳌是做二手车买卖的，在案发时段，他从黑龙江到陆丰市是准备向他人购买一辆价格为人民币28000元的雅阁8代汽车。综上，请求二审改判其无罪。经审理查明，2019年2月下旬，上诉人丁鳌与同案人刘彬（另案处理）驾驶一辆车牌号为黑E*****大众牌小汽车从黑龙江省大庆市前往广东省。同年2月23日19时许，上诉人丁鳌和同案人刘彬到达陆丰市东海镇入住****酒店。同月24日，二人驾车先后出现在陆丰市金厢镇、碣石镇、博美镇、东海镇。同月25日，二人先是驾车从东海镇前往陆丰市甲子镇和甲西镇。随后，又从甲西镇驾车返回到博美镇，找到同案人林金鸿（已判决）家，向林金鸿求购毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），林金鸿答应帮忙寻找冰毒货源。当晚7时许，上诉人丁鳌和同案人刘彬登记入住陆丰市*****宾馆8302房。随后，上诉人丁鳌再次到林金鸿家询问购买毒品的进展情况，并提出要购买500克毒品甲基苯丙胺，双方约定到**宾馆8302房商谈交易事宜。2019年2月26日22时许，林金鸿因未能找到毒品货源，便将一袋重约500克，外观像甲基苯丙胺的白色结晶状物的带到怡家宾馆8302房，欲以假充真与丁鳌进行交易。2月27日凌晨0时许，林金鸿在**宾馆8302房内以自己吸食的甲基苯丙胺拿给上诉人丁鳌试货，丁鳌试后同意以人民币5万元的价格购买500克甲基苯丙胺。因需要等待上诉人丁鳌联系其朋友携带毒资前来交易，林金鸿便继续在8302房内等候，而上诉人丁鳌和同案人刘彬另行登记入住到8505房。当天上午9时许，公安机关依法对**宾馆进行清查，在8302房当场抓获林金鸿，在其身上的铁盒内查获结晶状物4小袋、片状物1小袋、粉末状物1小袋，在床上查获用塑料封口袋包装的白色结晶状物1袋，在茶桌上的纸皮袋内查获吸毒工具1个，在衣柜上层查获吸毒工具1个。上诉人丁鳌及同案人刘彬在林金鸿被查获后，到**宾馆办理退房手续被拒后，直接驾车逃离。经称重及鉴定，民警在8302房内查获的白色结晶状物净重492.5克，未检出常见毒品成分；在林金鸿身上查获的4小袋结晶状物净重共计13.34克，均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1.陆丰市公安局禁毒大队受案登记表、陆丰市公安局立案决定书证实，陆丰市公安局于2019年2月27日决定对林金鸿贩卖毒品案立案侦查。2.哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处哈尔滨站派出所出具的归案情况说明证实，被告人丁鳌于2019年7月14日在哈尔滨站北广场被抓获。3.调兵山市公安局红房派出所出具的户口证明、前科劣迹证明证实了被告人丁鳌的户籍地址和出生年月等基本身份情况。4.陆丰市公安局禁毒大队三中队扣押清单证实：公安机关在**宾馆8302房内依法扣押了林金鸿持有的结晶状物1袋（塑料封口袋包装，毛重502.0克）、结晶状物1袋（塑料袋包装，毛重9.54克，在林金鸿身上的红色铁盒内的注射器包装袋内查获）、结晶状物1袋（塑料袋包装，毛重0.56克，在林金鸿身上的红色铁盒内的塑料袋内查获）、结晶状物1袋（塑料袋包装，毛重0.55克，在林金鸿身上的红色铁盒内的塑料袋内查获）、结晶状物1袋（塑料袋包装，毛重0.79克，在林金鸿身上的红色铁盒内的塑料袋内查获）、片剂状物1袋（塑料袋包装，毛重2.84克，在林金鸿身上的红色铁盒内的塑料袋内查获）、粉末状物1袋（塑料袋包装，毛重0.62克，在林金鸿身上的红色铁盒内的塑料袋内查获）、塑料封口袋1个（在林金鸿身上的红色铁盒内查获）、红色铁盒1个（金属制品，在林金鸿身上查获）、电子称（在**宾馆302房内查获）、银行卡（中国银行：621*************978）、手机1部（小米手机，在**宾馆302房内林金鸿身上查获）、手机1部（小米手机，SIM1号码：130*****050、SIM2号码：136*****004）、戒指两只，手表1只、项链一条。在林金鸿家中，依法扣押了透明结晶状物5袋（毛重分别为94.32克、15.75克、64.09克、40.46克、43.64克）、白色粉末状物2袋（毛重分别为8.65克、0.86克）、手机1部（VIVO白色手机，内无SIM卡）、塑料透明封口袋78个等。依法对被告人丁鳌持有的手机1部（黑色VIVO手机，双卡双待，17174527555、150*****087）、从业资格证1本、手表1个予以扣押。5.大庆市公安局八百垧分局出具说明：该局侦办的丁鳌涉嫌贩卖毒品案件，经调查，丁鳌有两个户口信息（1.丁鳌，公民身份号码211************513；2、丁尧，公民身份号码211************010），并且该人供述其用过这两个户口信息，现该局已与该人原户籍地取得联系，由其原户籍地公安机关解决该情况。6.黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2006）红刑初字第147号、（2009）红刑初字第211号（2014）红刑初字第107号刑事判决书，以及大庆市看守所释放证明证实：上诉人丁鳌曾因犯收购、转移赃物罪于2006年9月13日被大庆市红岗区人民法院被判处拘役二个月，又因犯盗窃罪于2009年9月23日被大庆市红岗区人民法院判处拘役五个月，再因犯盗窃罪于2014年被黑龙江省大庆市红岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年3月27日刑满释放。7.****酒店明细账单、会员登记单证实：刘彬（公民身份号码230************071）于2019年2月23日19时23分登记入住****酒店8515房，于2019年2月24日10时09分退房。8.**宾馆客人登记单证实：刘彬（公民身份号码230************071）于2019年2月25日19时30分登记**宾馆入住8302房，时间为两天；又于2019年2月26日0时32分登记入住**宾馆8505标准双人房，时间为两天，上述两房间均为129元/天，刘彬预付款人民币600元。9.机动车详细信息单证实：车牌号为黑E*****的大众牌小型汽车的所有人为张某一（系丁鳌的女友）。10.黑E*****小型汽车通过卡口信息及图片证实：上诉人丁鳌及同案人刘彬驾驶黑E*****小型汽车于2019年2月23至2019年2月27日期间，在陆丰市境内G15高速路段、沈海高速、霞湖高速路口、博美卡口、南塘卡口、内湖高速路口、甲子镇多个卡口、甲西镇多个卡口、金厢卡口等地活动。11.同案人林金鸿使用的136*****004手机号码开户资料及通话记录清单证实：林金鸿实名登记的136*****004手机号码与171******60（归属地为黑龙江省大庆市）的手机号码在2019年2月25日至27日期间存在20次通话记录；与0296*****49的电话号码（林金鸿供述是丁鳌与其联系的网络虚拟号码）有一次通话记录。12.广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15刑初87号刑事判决书证实：同案人林金鸿因本案于2019年10月16日被我院以犯诈骗罪、非法持有毒品罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。（二）鉴定意见1.广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（DNA）字[2019]03007号鉴定书证实，对怡家宾馆8302房间及同案人林金鸿身上提取的检材（1）塑料封口袋1-1；（2）塑料封口袋1-2；（3）注射器包装袋；（4）塑料袋1；（5）塑料袋2；（6）塑料袋3；（7）塑料袋4；（8）塑料封口袋2；（9）塑料封口袋3；（10）铁盒；（11）吸管1；（12）吸管2；（13）吸管3；（14）吸管4；（15）吸管5；（16）蓝牙；（17）牙刷1；（18）牙刷2；（19）塑料封口袋4；（20）塑料封口袋5；（21）塑料封口袋6；（22）塑料封口袋7；（23）塑料封口袋8；（24）塑料封口袋9；（25）黑色塑料袋；（26）吸管6；（27）吸管7；（28）林金鸿血样，送检进行检验，经鉴定：吸管6提取的STR分型与林金鸿血样的STR分型相同；吸管4、牙刷2提取的STR分型分别来自一名未知名男性和一名未知女性个体；其余检材未检出有效的STR分型。2.广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（DNA）字[2019]07037号鉴定书证实：（汕）公（司）鉴（DNA）字[2019]03007号鉴定书中的吸管4、牙刷2提取的STR分型与上诉人丁鳌血样的STR分型不相同。3.广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（化）字[2019]03005号检验报告证实：2019年2月27日9时许，民警在陆丰市*****宾馆8302房查获一袋疑似毒品，并在林金鸿身上查获疑似毒品6小袋，分别取样编号为1至7号检材送检，经检验，从林金鸿身上查获的疑似毒品6小袋均检出甲基苯丙胺成分，从8302号房中查获的一袋疑似毒品中未检出常见毒品的成分。4.广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（化）字[2019]03006号检验报告证实：2019年2月27日对陆丰市***************林金鸿的住宅内查获六小袋疑似毒品及一小部分结晶状物，分别编号为1至7送检，经检验均未检出常见毒品的成分。（三）勘验、检查笔录1.陆丰市公安局禁毒大队三中队现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片证实，民警于2019年2月27日10时至11时，对现场陆丰市*****宾馆进行勘查，勘查情况如下：中心现场**宾馆8302房是一卫一房的格式。勘查人员按外到内的顺序进行勘验。入房门是过道，过道南侧卫生间洗手台上靠墙的破璃杯上发现一支牙刷，在洗手盆旁的璃杯上发现一支牙刷；过道北侧衣柜内有一黑色外套，在外套上发现一个蓝牙耳机，在衣柜的顶柜上发现一个吸管、矿泉水瓶组成的吸毒工具，在吸毒工具上提取一条吸；过了走廊是房内，房内靠西墙是一张床，在床上发现一个有“龙凤呈祥”字样的塑料封口袋，在袋内有一用塑料封口袋包装的结晶状物，在床头柜发现一插吸管的伊利牌牛奶盒；在床头柜旁的桌上一个纸质袋内发现一根吸管、矿泉水瓶组成的吸毒工具，在吸毒工具上提取一条吸管、发现二条吸管（插在二瓶伊利牌的牛奶盒中）；在木桌北侧有一自动麻将桌，在桌上发现一个电子称。在中心现场抓获林金鸿，据抓获民警称，在林金鸿身上查获一个红色铁盒（铁盒内有3袋用塑料袋包装的结晶物、1袋用注射器的包装袋包装的结晶物、1袋用塑料袋包装的片剂状物、1袋用塑料袋包装的粉末状物）、二部手机、一张中国银行卡、二只戒指、1只手表、一条项链。民警依法在8302房厕所洗手台靠墙的玻璃杯内提取牙刷1支，在8302房厕所洗手台洗手盆旁提取牙刷1支，在302房衣柜的黑色外套内提取耳机1只，在8302房衣柜顶柜内的吸毒工具上提取吸管1条，在302房床上有“龙凤呈祥”字样的塑料袋内提取结晶物1袋，在302房床头柜上的牛奶盒上提取吸管1条，在8302房木桌上的吸毒工具上提取吸管1条，在8302房木桌上的靠墙的牛奶盒上提取吸管1条，在8302房木桌上的牛奶盒上提取吸管1条，在302房自动麻将桌上提取电子称1部。勘验同时制作现场图并拍摄现场照片。2.陆丰市公安局禁毒大队三中队称重、提取笔录证实，2019年2月27日在陆丰市*****宾馆8302房床上查获1袋结晶状物及在房内林金鸿身上红色铁盒内查获的4小袋结晶状物、1小袋片剂状物、1小袋粉末状物。在现场当事人及见证人的见证下，用“三峰牌”计重秤、电子称依法对上述查获物品进行称重并取样：（1）8302房床上查获的1袋结晶状物（扣押清单编号1）经称重，净重为492.5克，并从中提取检材净重2.89克送检；（2）林金鸿身上红色铁盒内查获的1小袋结晶状物（扣押清单编号2），经称量净重为8.75克；红色铁盒内查获的1小袋结晶状物（扣押清单编号3），经称量净重为0.51克；红色铁盒内查获的1小袋结晶状物（扣押清单编号4），经称量净重为0.48克，红色铁盒内查获的1小袋结晶状物（扣押清单编号5），经电称量净重为0.70克，红色铁盒内查获的1小袋片剂状物（扣押清单编号6），经称量净重为2.61克，红色铁盒内查获的1小袋粉末状物（扣押清单编号7），经称量净重为0.29克。称重、提取后把原来的塑料包装袋提取送DNA检验，并全程录像拍照，制作称重、提取笔录一份，相片17张附卷。3.陆丰市公安局禁毒大队三中队搜查笔录证实，经对被告人丁鳌的人身进行检查，在其身上查获手机1部。（四）证人证言1.证人廖某一的证言：我是*****宾馆的管理人。2019年2月27日上午，前台打电话说公安来查房，我就赶到宾馆配合调查。我到后看到8302房有公安在，听说公安在8302房带走了一个人。当日中午，登记8302房的人过来退房，因为他当时是住在8505房的，我不肯退，让他叫住在8302房的人自己过来退，8302房是另外一个被公安带走的人开的，所以要退房的人就只能在那等。过了25分钟左右，外面来了一辆车牌黑R还有355字样的银灰色小车，车上主、副驾驶座有两个人，副驾驶的那人下车招手叫退房的人走，然后他们就上车走了。来退房的人是一个30多岁的男性，瘦瘦高高的，脸四方四方。车上两人都是年轻人，30岁左右，胖胖的，过来退房的男子是讲普通话的。前台说过来退房的人住在8505房，我们在电脑查8302房是他开的，他也要过来退8302房。公安机关向我出示一组4页共8张相片，经过我辨认，第一张至第三张照片中的车牌号为“黑E*****”的小车就是2019年2月27日接走过来退8302房男子的小车；第4至8张相片比较迷糊，相片中的男子看不出。附公安机关给证人廖某一指认的4页共8张相片。2.证人王某的证言：我和小丁是哥们儿关系，小丁从我这买过冰毒，他也贩毒，他还自己去广东买过2公斤冰毒。小丁真名叫丁尧或叫丁鳌。小丁和我一起去过广东陆丰购买冰毒并运回大庆贩毒。2016年9月或10月份的一天，我和丁鳌、老黄还有刚子、“527”等五人开了两台车，一起去广东陆丰市购买冰毒，丁鳌联系陆丰上线，是一个女的叫“阿静”。买回来后丁鳌分了2公斤冰毒，然后我们自己分别卖给自己的下线了。经过对混杂照片进行辨认，证人王某辨认出照片组中的12号男子（丁鳌）就是小丁。3.证人罗某一的证言：小丁卖给我的冰毒是去广东运回来的。我当时和王某、小丁总在一起，听他们互相争论，说小丁和老黄背着王某私自去广东运冰毒，把王某气坏了，说抄了王某的后路，因为这事，王某把老黄给打了。经过对混杂照片进行辨认，证人罗某一辨认出12号男子（丁鳌）是向其贩卖冰毒的小丁。（五）同案人及被告人供述与辩解1.同案人林金鸿的供述：我的电话是136*****004，微信昵称是“冰雪泪96”。2019年2月25日下午4点多钟，“老乡”（经辨认为上诉人丁鳌，以下直接表述为丁鳌）一个人到我家找我，问我是不是林金鸿，我问丁鳌是怎么认识我的，他说有个事要麻烦我。我又问丁鳌是怎么知道我在这里住，他说路在脚下，方向是嘴里问出来的。我问他贵姓，丁鳌说这个不重要。丁鳌说：“听说你有玩‘猪肉’”，我问他“猪肉”是什么。他叫我别装了，既然他能找到我，那就不会错的。他们叫冰毒为“猪肉”。我假装不理睬他，说我没有这个。丁鳌说他现在需要这个，叫我帮帮忙，搞到的话拿三五千块钱给我喝茶不在话下。我说我没有，要的话就帮他找找看，他说好，等一下再来找我，然后就走了。当晚7点多钟，丁鳌一个人又到我家，我当时在吸食冰毒，问他要不要吸，他说不要。他问我事情有什么进展，我说还在找，找到会留给他，他说找到的话帮他留一斤。他还顺带问价钱多少，我说好的冰毒一斤要七八万，差一点的四五万，他说好。之后，丁鳌说到内湖镇的**宾馆302房谈一下，我叫他先去，我随后就到，他就走了。大概晚上8点多钟，我开摩托车到****宾馆，我在楼下碰到丁鳌，然后一起到8302房。丁鳌问我冰毒找得怎么样，我说还在找，他问麻古现在价钱多少，我说这东西没得买，但我身上还存有几十颗，要的话拿去吃，他说不要。然后，我自己要吸食麻古和冰毒，就把房间的矿泉水瓶拿来制作吸毒工具，但房间没有吸管，我说吸管也没有，他就拿起他的手机好像在发信息。隔一会，丁鳌走到房间门口，叫和他一起来的朋友去买几根吸管，没多久他朋友就买了吸管回来，丁鳌开门拿吸管，他朋友没进来。我用矿泉水瓶和吸管制成了一个蓝色的吸毒工具，制成后我用随身携带的冰毒和麻古掺在一起吸食，丁鳌在旁边看我吸食。吸食完过一会，我先下楼到对面吃咸菜饭，等我回到房间丁鳌才去吃饭，我在房间坐。我等了一小时左右，丁鳌还没有回来，我就自己下楼了，我在一楼碰见他，他问房卡呢，我说在房间，他就上楼了。我就开摩托车回家洗澡，再次回到**宾馆8302房时已是凌晨1点多钟，我进到里面自己冲茶喝，丁鳌没一会儿就出去了，我就在房间里睡觉。2019年2月26日中午12点多，我睡醒后在房间吸食完毒品就开摩托车回到博美吃饭。回家后，我一直在打听冰毒货源，但是问不到。当晚10点钟，我想到家里还有之前存的假冰毒，就从房间的床下拿出来，用1公斤装的塑料封口袋倒大概1斤进去，然后将冰毒夹在衣服里面，开摩托车到**宾馆8302房。当时已经是凌晨12点多了，丁鳌一个人在房间，我说东西是有了，钱准备好了没有。丁鳌问我是哪种，我就把我装在铁盒里自己吸食的冰毒拿出来，用矿泉水瓶和吸管制作了吸毒工具，然后一起吸食，丁鳌吸食后说这个好。我说这是1斤5万元，他说好，他叫人准备钱，然后问我微信和支付宝收吗，我说做这个要现金。我还假装对他说：“要不我带你去见老板，问老板要不要收”，他说只和我一个人联系，不和其他人接触。这期间，他有打几个电话问对方到哪里，他问我汕尾离这里多远，我说70公里左右，他说那快了快了。接着，丁鳌对我说冰毒可以准备了，我说冰毒随时可以到，我要先见到钱才将冰毒拿给你。他叫我先在房间坐一下，自己就出去了，直至我睡觉前他都没有回来。2019年2月27日上午，有人来敲门，我开门后就被公安同志控制了，然后民警在302房搜出我携带的毒品。丁鳌说自己是东北人，他是东北口音，身高1.75米以上，瘦瘦的，皮肤不黑不白，没留胡须，国字脸，大眼睛，36岁左右。丁鳌的朋友33岁左右，比较瘦，身高1.71米左右，头发比较长，戴眼镜。丁鳌是用网络电话联系我的，经公安同志出示我手机通话记录给我辨认，归属地是陕西西安的0296*****49手机号码是丁鳌的，我有与他朋友接触，但没联系方式。丁鳌说要购买冰毒回去卖，我不知道他要卖给谁。丁鳌这次来，我见到两个人，我能认得他们。公安民警向我出示一组4页共7张相片，我看过第一张相片是我这次去的**宾馆；第二张相片是我这次和丁鳌一起谈交易冰毒的**宾馆8302房；第三张相片是我带过去准备卖给丁鳌的假冰毒；第四张相片是从我身上搜出来的手机、冰毒、麻古、身份证、银行卡、充电宝，其中“电子秤”不是我的，我也不知道怎么来的；第五张是从我身上查获的冰毒和麻古，总共4袋冰毒和2包麻古；第六张相片是我第二次用矿泉水瓶和塑料吸管制成的吸毒工具；第七张相片是我第一次用矿泉水瓶和塑料吸管制成的吸毒工具。公安民警向我出示七页共13张照片，第一张照片是我位于陆丰市***************的家；第二张是我家的门牌号；第三张是我房间的梳妆台，梳妆台下面有一个粉红色的袋子；第四张是我房间梳妆台下放着的粉红色塑料袋，里面装的是几包“假冰毒”，我今天准备卖给“老乡”的就是这种东西，我在外面找不到真的冰毒卖给“老乡”就用这个当做冰毒卖给“老乡”，原本我是想在外面买点真的毒品再将这些假的一起加工后卖给“老乡”的；第五张照片是从我家里的房间床上搜出来的三小包“假冰毒”；第六张照片是我房间的照片，第五张照片的冰毒就放在这个房间的床上；第七张照片是我房间床上，床上有我的两部手机，还有黑色皮包，还有两包用透明封口袋装着白色晶体，也就是假的“冰毒”；第八张照片的内容就是第七张照片中我所说的那两包放在我床上的假“冰毒”；第九张照片的内容是放在我家一楼楼梯口栏杆的黑色背包；第十张照片的内容是我黑色背包里面放着的假“冰毒”；第十一张照片的内容是从我家搜出来的七包假“冰毒”；第十二张照片的内容是我房间里面的桌子上面放着的吸食毒品的吸管还有我自制的吸毒工具；第十三张照片的内容是在我房间架子上的吸毒工具，是我自己制作的。我没有看到丁鳌开什么车过来，但是他说是和他朋友从东北开车过来的，开了几天几夜，另外他自己这次不想吸食冰毒是怕在路上被查到。公安民警向我出示一组4页共8张相片，第1至3张相片中的汽车我不知道是谁的，第4至8张相片中的两名男子就是丁鳌和他朋友，其中穿灰色衣服的是丁鳌，穿黑色外套戴眼镜的男子是丁鳌朋友。我在**宾馆住的8302房，丁鳌说他是用朋友的身份证开的，他说他自己的身份证有底，被政府处理过，有一年多的时间没有来到博美了，我怀疑他一年多时间是在戒毒。我怀疑8302是丁鳌的朋友开的房，因为丁鳌说找个无底的人开的房间，他说他的朋友不碰这个。案发当天，丁鳌送钱过来的朋友应该是到内湖镇的，因为当时丁鳌和他送钱过来的朋友在通话时聊得很认真，说要坐什么车过来，丁鳌叫他朋友坐高铁过来陆丰。我没有见过也没有接触过丁鳌送钱过来的朋友；在8302房查获的假冰毒是案发凌晨就已经带过去的了，丁鳌问我能否将冰毒送到东北去，虽然他没有表达得很清楚，但是他就是想拿冰毒在东北那边贩卖。丁鳌说过自己之前有来博美买过冰毒，但这次找不到之前卖冰毒的人，所以就找到我。丁鳌说来陆丰已经有四五天时间了，一直找不到冰毒。经过对混杂相片进行辨认，同案人林金鸿辨认出第二组相片中的7号男子（丁鳌）就是“老乡”。2.上诉人丁鳌的供述：2019年2月20多号，我和妻子张某一姑家的表弟刘彬驾驶黑E*****大众宝来汽车从黑龙江大庆市出发，沿途走高速到陆丰，我俩轮流开车，开了大概四五天时间到达陆丰。我们先到陆丰的一个酒店开了一个房间住了一晚，是用刘彬的身份证开的房间。第二天我和刘彬开车在陆丰溜达了好几个地方，有去过碣石，在海边那里买了海鲜，还去过一个叫什么美的镇（忘了是走什么路线去的）。我们在这个镇上有很多人、很多车的地方的路边停车，我下车走过去问停在路边的摩的司机，能不能找到小妹，他说能，我就说怎么找，他叫我先去开房，并告诉我在什么地方开房，我直接在手机上导航过去的。我和刘彬先开车到摩的司机指定的宾馆，用刘彬的身份证先开了一间房间，开房之后我们一起在一楼等摩的司机，这时候天已经黑了。一个小时之内，摩的司机到了，他要求再开一间房间，然后刘彬用自己的身份证再开了一间房，我和摩的司机就到三楼的房间，刘彬就到五楼的房间。到房间后，我问司机小妹什么时候来，他叫我等，期间他有在房间打电话，但是我听不懂。我等了大概两个钟，他说今晚来不了，明天早上能来，我说行，然后我就上五楼刘彬的房间睡觉了，司机就还在那里。我在三楼的房间的时候，来过两个男的（40多岁，其他没印象），他们是来找摩的司机的，他们聊什么我听不懂，他们待了20多分钟就走了。第二天早上，我从五楼房间下来三楼找摩的司机，我问他小妹能不能来，他说一会能来，然后我就在三楼房间等，差不多中午的时候，有一个小妹自己走到我们的房间，司机就走出房间。我问小妹多少钱，她说500元，然后我和小妹就发生了性关系，完事后大概下午两三点钟我就拿500元现金给小妹，小妹就走了。我在房间里面洗完澡后，司机回到房间，我问他能不能联系到冰毒，他说打电话问问。他打电话说什么我听不懂，打完电话后我问他多少钱一个，他说500块钱一克，我说要2000块钱。他要我先给钱，我没有给。他就叫我等，然后我打电话叫刘彬下楼续房，我就上五楼房间待着。傍晚6、7点钟的时候，我和表弟刘彬下楼吃完快餐后去三楼敲门，司机不在，我和刘彬就上五楼房间了。我在五楼房间待了一两个小时，就一人到三楼房间找摩的司机，当时应该是晚上10点多钟，他一直在拖延时间，我问他到底能不能搞到冰毒，他叫我等，一定能搞到冰毒的，我就上楼睡觉了。次日早上7点多钟，我和刘彬到三楼敲司机的房门，我问司机拿没拿来，他叫我再等一会，然后我和刘彬就一起出去宾馆对面吃粥。回到宾馆时，刘彬先到我们停在宾馆大门的左手边的黑E*****大众宝来汽车上换衣服。我走进宾馆，看到宾馆里面都是警察。我就到三楼，看到三楼的房间也都是警察，我们开的房间门是开着的，我就下楼上车了。我和刘彬二人在车上等到警察走了，刘彬下车去退房，我在车上坐驾驶位置等。刘彬好长时间没出来，我就进去宾馆问怎么回事，宾馆里面的人说退不了房。我说怎么退不了房，宾馆那人支支吾吾也没说明白，叫我先不要走，扯了好久也不让我们退房，宾馆那人也好紧张，然后我就叫刘彬走了，不要退了。之后我们就开车上高速，准备回家了。我是来陆丰看车的，我在手机百度上输入“广东二手车”找到陆丰这里的，我在网上看到了一辆黑色的本田雅阁8代的二手车，价格两万多，看了照片觉得车辆还不错。我们在大庆的时候有按照网上留的联系方式咨询了卖家，是刘彬打的电话，我们问卖家手续齐不齐全，是不是黑车，卖家说手续齐全，然后我和刘彬就过来这边了。我们在到达陆丰后，刘彬打电话联系到卖家，我们按照他给的位置开导航过去，看了之后这辆车是黑车，所以我们没有买。卖家的联系方式我清空了，找不着了。我不知道我们看车的位置在哪里，我也不知道卖家的情况。刘彬应该不知道我找小妹这件事，我在三楼的房间没有吸食过毒品，没见到毒品，也没看到其他人吸食毒品。我没有看见司机在房间制作吸毒工具，刘彬没有买吸管回来三楼房间，摩的司机没有拿毒品给我看，我跟摩的司机买毒品是自己要吸食。我和刘彬在宾馆的两天没有去其他地方，没有接触其他人。刘彬不知道我要买冰毒，我以前没有来过陆丰，我没有去过摩的司机的家。我没有摩的司机的手机号码和微信，我没有和摩的司机通过电话。经过辨认视频截图，上诉人丁鳌指认出第一页相片中的黑E*****是其和刘彬来陆丰驾驶的车，车是其妻子张某一名下的；第二、三页相片中的男子是其本人和刘彬；第四页第一张相片是当时和摩的司机住的宾馆，第二张相片其不记得是不是这个房间号；第五页至第九页相片其没见过，不知道。上述证据，均经原审庭审示证、质证，本院予以全部确认。对于上诉人丁鳌是否有向同案人林金鸿求购500克甲基苯丙胺的问题。经查：1.同案人林金鸿证实丁鳌于2019年2月25日到其家中求购甲基苯丙胺，丁鳌与其议定以人民币5万元的价格购买500克甲基苯丙胺；其因找不到货源，从家中带了约500克假冰毒到丁鳌入住的*****宾馆8302房准备交易；其在丁鳌住宿的8302房中有吸食毒品；丁鳌告诉其曾来陆丰市博美镇购买过毒品，这次是从东北开车过来用了四五天，到陆丰市跑了很多地方都找不到毒品；丁鳌是使用虚拟号码与其联系的；与丁鳌一起的还有一名30多岁的男子。2.**宾馆客人登记单及丁鳌的供述证实了丁鳌和同案人刘彬在2019年2月25日至27日期间入住了**宾馆8302房。3.黑E*****小型汽车于2019年2月23日至25日期间在陆丰市境内多个卡口出现，印证了林金鸿关于丁鳌到陆丰市后跑了很多地方找不到毒品的供述。4.民警在**宾馆8302房提取到含有林金鸿血样STR分型的吸管，印证了林金鸿曾在丁鳌入住的8302房吸毒的供述。5.上诉人丁鳌在侦查阶段供述其有向一名本地的“摩的司机”求购2000元甲基苯丙胺。6.2019年2月27日，民警在8302房查获同案人林金鸿及492.5克假冰毒后，上诉人丁鳌和同案人刘彬放弃退取住宿押金手续，径直驾车离开陆丰市，明显异常。7.上诉人丁鳌辩称不认识林金鸿，但林金鸿却出现在其入住的房间，且可以准确辨认出丁鳌，且林金鸿使用的136*****004手机号码与171*****860（归属地为黑龙江省大庆市）的手机号码在2019年2月25日至27日期间也存在20次通话记录，而上诉人丁鳌和同案人刘彬就是住在黑龙江省大庆市。8.上诉人丁鳌与刘彬从黑龙江省自驾3000多公里到广东省陆丰市，往返的油耗、食宿和过路费至少需10000元，故其辩称前往陆丰市是向他人购买一辆价格为2.8万元的八代（2011款）雅阁小汽车，显然也不符合常理。9.证人王某和罗某一证实上诉人丁鳌曾到过广东省购毒，王某还证实丁鳌有贩卖毒品的行为。综上，上述证据能够相互印证，足以证实上诉人丁鳌向同案人林金鸿求购500克甲基苯丙胺的事实，故上诉人丁鳌提出应改判其无罪的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人丁鳌违反国家对毒品的管理制度，以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。上诉人丁鳌已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未购得毒品，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人丁鳌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十一月六日法官助理 施陆海书 记 员 范济桦附：相关法律规定中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。