山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1533号上诉人（原审被告）：芦亚莉，女，1972年7月22日出生，汉族，济宁市康福大药店职工，住济宁市任城区运河盛世**楼**。委托诉讼代理人（特别授权）：江磊，山东中昊律师事务所。被上诉人（原审原告）：张丙雨，女，1968年1月6日出生，汉族，济宁路凯石油化工有限公司业务经理，住，住济宁市任城区/div>委托诉讼代理人：张曙光，山东纵横统一律师事务所律师。原审第三人：济宁市路凯石油化工有限公司。住所地：任城区车站西路**。统一社会信用代码：913708116954334857.法定代表人：李春峰，总经理。上诉人芦亚莉因与被上诉人张丙雨、原审第三人济宁市陆凯石油化工有限公司委托理财合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初9796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芦亚莉上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第一项，改判上诉人给付被上诉人40.5万元或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案应按照委托理财关系进行审理而不是按照合伙关系进行审理；应当严格按照风险承担的规定，无书面约定的，应当按照市场规律和交易习惯为准。其中海通账户2016年10月31日取款10万，2016年11月1日取款2万，是芦亚莉还没有帮张丙雨操作股票之前取出的个人资金；中信账户2016年11月11日取出的1.6万也是芦亚莉的个人资金。二、本案应当以销户清仓的时间为截止时间点，海通账户的清仓时间点是2018年5月21日，中信账户的清仓时间点是2017年3月9日；三、一审法院存在多次重复计算的情形。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回被上诉人的诉讼请求。张丙雨答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、其按照上诉人的要求将款项打入了上诉人股票账户，形成了资金混同。按照公平原则，应视为双方财产混同、按份共有、共负盈亏，由双方对所投入的2000000元，按照3/4:1/4的比例分担。二、其在2018年1月16日公安部门的询问笔录中，已经明确要求上诉人还款，应当认定为其终止委托理财法律关系的真实意思表示，一审法院以此时间计算符合其真实的意思表示。其咨询股票涨跌仅是对情况作以了解，不能以此认定为鼓励对方继续炒股。张丙雨向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告现金1189067元（中信证券账户695967元、海通证券账户493100元）及相应经济损失（中信证券以695967元为基数，按照年利率6%计算，自2017年3月10日至判决书生效止；海通证券以493100元为基数，按照年利率6%计算，自2018年5月22日至判决书生效止）；2.本案的诉讼费、保全费及所有实现债权的费用被告承担。诉讼过程中张丙雨变更诉讼请求为：要求被告支付1445096.97元。一审法院认定事实：原告张丙雨与被告芦亚莉系朋友。被告芦亚莉在中信证券有限公司、海通证券股份有限公司开立了代码为9906004699和180065589836的账户，账户中有其500000元。原告张丙雨于2016年10月27日、28日向被告芦亚莉在农业银行卡尾号为0972的账户分别转款700000元、800000元，合计1500000元。被告芦亚莉收款后，转入其在中信证券有限公司和海通证券股份有限公司的账户用于炒股，双方没有签订委托代理合同。被告芦亚莉在尚未操作的情况下，分别从中信账户、海通账户取款，合计500000元自用。2017年3月9日其从中信账户取款579667元并把该账户清户，将其中450000元转入海通账户，差额款129667元被告芦亚莉用于生活。因原告张丙雨向被告索要款项，被告芦亚莉于2018年1月16日向济宁市公安局任城区分局越河派出所报警。2018年1月16日被告芦亚利在肥城市海通证券新城营业部账户中的股票现金余额为643621.41元。2018年5月21日被告芦亚莉将海通账户清户，清户时共有479000元。为要回本案款项，第三人济宁路凯石化有限公司于2018年4月19日以借贷纠纷向一审法院起诉，一审法院于2019年3月25日作出（2018）鲁0811民初4585号民事判决，以济宁路凯石化有限公司未能举证证明与芦亚莉之间存在民间借贷的合意，驳回其诉讼请求。第三人不服，提起上诉。山东省济宁市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）鲁08民终2409号民事判决，维持原判。一审法院认为，原告张丙雨将1500000元给付被告芦亚莉用于炒股，有原告在公安机关的自认、被告的抗辩证实，双方虽没有签订相关协议，但有委托理财的合意，且客观上形成了委托理财的事实，予以确认。由于双方对期限、盈亏比例等内容均未约定，金钱系种类物而非特定物，因此被告卢亚莉将原告张丙雨的1500000元转入中信、海通账户后，加上其原有的500000元，在无任何证据证明涉案款项特定化的情况下，按照公平原则,应视为双方财产混同、按份共有、共负盈亏，由双方对所投入的2000000元，按照3/4：1/4的比例分担。被告芦亚莉主张其在未进行股票操作时从账户中取出的500000元系其自有款项的主张，不能成立，不予采纳，被告芦亚莉应从500000元中返还给原告张丙雨375000元。2017年3月9日被告芦亚莉将中信账户清户时取款579667元后，将其中450000元转入海通账户，差额款129667元由其自用欠当，应当按照上述比例返还原告张丙雨97250.25元。原告张丙雨在2018年1月16日公安部门的询问笔录中，已经明确要求被告芦亚莉还款，应当认定为原告终止委托理财法律关系的真实意思表示，芦亚莉应将当日账户尚存款项结算后返还原告，而其并未返还，此后继续炒股，致使损失扩大，扩大部分应由被告芦亚莉自行承担。2018年1月16日海通证券账户余额643621.41元，按照比例分担以后，被告芦亚莉应返还原告482716.057元。被告提出2018年4月14日张丙雨仍向其咨询股票涨跌是鼓励其继续炒股的抗辩，因原告的款项由被告芦亚莉掌控并不予返还，从短信、双方关系变化与事态发展多因素分析，原告咨询股票涨跌仅是对情况作以了解，不能以此认定为鼓励被告继续炒股，因此被告的抗辩不能成立，不予采纳。原告张丙雨主张给付利息，由于双方非借贷关系，该主张没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第四百零四条之规定，判决：一、被告芦亚莉于判决生效后10日内给付原告张丙雨954966.31元；二、驳回原告张丙雨的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、保全费5000元，合计23300元，由原告张丙雨负担4950.34元，被告芦亚莉负担18349.66元。二审期间，上诉人提交三份新证据：证据一、中信证券账户交易对账单一份、历史资金情况表二张。证明：账户资金交易情况以及2016年10月26日中信账户有芦亚莉个人股票市值21241.48元及当日交易股票的情况。证据二、海通证券账户交易对账单一份、海通账户资金余额与股票市值查询单三张。证明：账户资金交易情况以及2016年10月26日海通账户资金余额334751.86元，股票总市值141250元，共计476000元及当日股票交易情况。以上两组证据可以证明是涉案的1500000元还没有进入这两个账户之前的状态。证明一审判决存在重复计算的问题。证据三、微信聊天记录一份，证明2018年1月16日报警后，张丙雨与芦亚莉沟通，询问股票事宜，应认定被上诉人同意上诉人继续操作，计算结点应为账户销户日期。证据四、询问笔录一份，证明张丙雨不可能与芦亚莉合伙炒股。被上诉人质证认为：1、对证据一、二、三的证明观点不认可，股票资金的状况是上诉人掌控。在2018年1月16日公安笔录中，被上诉人已经强烈要求上诉人马上归还上述两个证券账户中的钱款，被上诉人根本没有让上诉人继续炒股的主观意愿，时间计算节点应当以2018年1月16日止，而不应当由上诉人的证券账户清仓为准。2、在2017年11月19日，双方的手机信息来往，也表达了被上诉人要求返还上述证券账户中款项的意思表示。3、对任城区人民法院的询问笔录真实性无异议，对150万元是借贷还是炒股只是被上诉人对该款项的一种理解，而且济宁市中级人民法院2019鲁08民终2409号判决书并没有采纳，该判决书直接否定了上诉人该询问笔录所要证明的观点。4、关于上诉人提交的股票明细说明，在转入上诉人海通和中信账户的第二天就开始了股票买进卖出的操作，现在上诉人无法证明在双方资金混同的情形下所买的股票是使用上诉人的还是被上诉人的资金。本院对证据一、二、四的真实性予以采纳，不能证实上诉人取的是其自有资金；证据三并无被上诉人要求上诉人继续炒股的真实意思表示。本案查明的事实和一审法院认定的事实基本相一致。另查明，在海通账户2016年10月26日上诉人自有资金为48万元，同日买入健康元5000*10.96，同日买入同洲电子7000*12.917；2016年10月27日被上诉人存入该账户52万元，上诉人同日卖出同洲电子；2016年10月28日买入振华重工20000*5.22，股票市值104400元；即上诉人在2016年10月27日收到被上诉人存入的52万元后，第二天便开始操作股票，购买了振华重工；后于2016年10月31日、2016年11月1日取款自用；在中信账户，2016年10月26日上诉人自有资金为2万元，2016年10月27日被上诉人存入该账户28万元，2016年10月28日被上诉人存入该账户70万元，后被上诉人于2016年11月11日、11月14日、2017年3月8日、3月9日多次取款自用。二审中，双方达当事人经核对，达成一致：2018年1月16日之前，上诉人从两个账户共计取款总数额为461667元。本院认为，关于本案的法律关系，张丙雨将1500000元给付芦亚莉用于炒股，有双方在公安机关的明确陈述予以证实，二人有委托理财的合意，且客观上形成了委托理财的事实，故双方形成委托理财合同关系。关于终止委托理财法律关系的时间点,被上诉人张丙雨在2018年1月16日公安部门的询问笔录中，已经明确说其急用钱，要求上诉人芦亚莉立即还款，应当认定为终止委托理财法律关系的真实意思表示，芦亚莉应将当日账户尚存款项结算后返还张丙雨。关于上诉人提出的2018年4月14日张丙雨仍向其咨询股票涨跌是鼓励其继续炒股的抗辩，因被上诉人的款项由上诉人芦亚莉掌控，经多次催要，上诉人仍不予返还；从短信、双方关系变化等多因素分析，被上诉人咨询股票涨跌应认定为继续催款的意思表示，而不能认定为鼓励上诉人继续炒股。上诉人在被上诉人款项存入后的第二天，即进行了股票操作。按照公平原则,应视为双方财产混同、按份共有、共负盈亏，按照3/4：1/4的比例分担。截止到2018年1月16日，上诉人共取款461667元，包含2017年3月9日从中信账户取出的579667元并于当日转入海通账户的45万元的差额129667元，扣减上诉人自有资金12万元，剩余341667元（461667元-120000元）。2018年1月16日海通账户余额为643621.41元，上诉人操作股票的金额为356750元，被上诉人操作股票的资金为150万元，按照资金比例分担亏损，上诉人应承担盈余亏损数额为0.193[356750元/（150万元+356750元）]。被上诉人应承担盈余亏损比例为0.807[150万元/（150万元+356750元）]。剩余643621.41元+341667元=985288.41元，上诉人应分配盈余190160.41元，被上诉人分配盈余795127元，故上诉人应返还被上诉人795127元。综上所述，上诉人芦亚莉的上诉请求部分成立，本院予以支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初9796号民事判决第二项；二、撤销济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初9796号民事判决第一项；三、上诉人芦亚莉于本判决生效后10日内，给付被上诉人张丙雨涉案款项795127元。一审案件受理费18300元、保全费5000元，合计23300元，由张丙雨负担10480元，芦亚莉负担12820元；二审案件受理费9299.66元，由张丙雨负担2703元，芦亚莉负担6596.66元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十一月十日书记员  赵娇娇