呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终3178号   上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司。   法定代表人：余美花，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张小强，内蒙古业大律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古博力智能设备有限公司。   法定代表人：杨志坚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：高书忠，男，该公司法律顾问。   上诉人鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司（以下简称世景房地产公司）因与被上诉人蒙古博力智能设备有限公司（以下简称博力公司）承揽合同纠纷一案，不服回民区人民法院（2020）内0103民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   世景房地产公司上诉请求：1.请求依法撤销呼和浩特市回民区人民法院于2020年7月20日作出的(2020)内0103民初1246号民事判决,改判驳回博力智能设备有限公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由博力公司承担。事实与理由：2010年4月26日,博力公司与世景房地产公司签订了《电梯设备安装合同》。该合同约定:由博力公司为世景房地产公司在××旗商住小区安装9台电梯设备,合同总价款为293600元;“电梯安装调试完成,在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内,甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%,计人民币148000元整”。合同签订后,乙方博力公司陆续共计为甲方世景房地产公司运输并安装型号为OH5100,技术规格为4层3站3门的电梯4台。安装费共计119200元(29800元*4台),运输及保险费共计40000元(10000元*4台),合款159200元。世景房地产公司根据博力公司的电梯运输及安装进度,按照上述《电梯设备安装合同》的约定在2010年9月14日至2011年6月22日期间分三次共计向博力公司支付电梯安装费及运输费共计99600元,其中包括电梯安装费59600元(29800元*4台***%),运输费40000元(40000元*4台)。但因博力公司违约已经安装的电梯至今没有向世景房地产公司交付验收合格的检验报告及电梯设备,因此,世景房地产公司行使先履行抗辩权拒绝向博力公司支付剩余安装费59600元。本案一审中博力公司向法庭出示了上述已安装的四部电梯的《检验报告》,但世景房地产公司对此完全不知情,博力公司也一直没有向世景房地产公司交付上述电梯设备及《检验报告》。因此,按照上述《电梯设备安装合同》第二条关于“电梯安装调试完成,在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内,甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%”的约定,世景房地产公司拒绝支付剩余款项并无不当,不存在任何违约。恰恰相反,博力公司在上述合同签订后违背契约精神,长达10年之久没有向世景房地产公司交付电梯设备的严重违约行为,导致世景房地产公司一直无法使用电梯,给世景房地产公司造成了严重的经济损失。故一审判决认定世景房地产公司行使先履行抗辩权不予支付剩余安装费的辩称不符合双方的约定,严重侵犯了世景房地产公司的合法权益。一审罔顾“通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内,甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%”这一重要合同约定,作出了错误判决,依法应予撤销。具体理由如下:一、本案中世景房地产公司与博力公司签订的《电梯设备安装合同》已经实际履行,且世景房地产公司不存在任何违约行为。因此,一审判决解除合同没有事实和法律依据。本案中世景房地产公司已经按照该《电梯设备安装合同》约定的付款进度向博力公司支付了相应的安装费及运输费99600元,不存在任何违约行为。一审法院认为“根据世景房地产公司一审的答辩及双方前期的合同履行情况,双方已无继续履行该合同的可能”没有事实和法律上的客观依据。因此,博力公司就本案一审提起诉讼时第一项关于“解除该电梯设备安装合同”诉讼请求,不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条中关于合同法定解除的相关规定,应当继续履行合同并赔偿由此给世景房地产公司造成的损失。判决解除合同只能激化双方的矛盾,进一步扩大本案的损失,不利于纠纷的彻底解决。二、世景房地产公司已经按照合同约定进度履行完付款义务,博力公司迟迟没有交付验收合格报告及电梯的行为构成先期违约,世景房地产公司行使先履行抗辩权应当依法得到支持。前已论述,2010年4月26日博力公司与世景房地产公司签订了《电梯设备安装合同》。该合同第二条约定:“电梯安装调试完成,在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内,甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%,计人民币148000元整”。合同签订后,博力公司陆续共计为世景房地产公司运输并安装型号为OH5100,技术规格为4层3站3门的电梯4台。安装费共计119200元(29800元*4台),运输及保险费共计40000元(10000元*4台),合款159200元。世景房地产公司根据博力公司的电梯运输及安装进度,按照上述《电梯设备安装合同》的约定共计向博力公司支付电梯安装费及运输费99600元。因此,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相关的履行要求”。具体到本案而言,世景房地产公司在向博力公司支付完上述安装费59600元及运输费40000元后,因博力公司的先期违约导致至今没有向世景房地产公司交付验收合格报告及安装的电梯。所以,按照合同约定世景房地产公司行使先履行抗辩权拒绝向博力公司支付剩余安装费59600元并无不当。三、因世景房地产公司不存在违约行为,一审法院判决世景房地产公司支付违约金属于严重的事实认定错误,并且本案合同约定违约金数额过高,应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。就本案而言,我们认为违约金是否过高本来就是相对于一方违约给对方造成的损害来衡量的。本案假设认定世景房地产公司存在违约行为,但博力公司始终未提出任何证据予以证明因违约行为给其造成的实际损失。因此,世景房地产公司认为本案最多只能按照合同约定的迟延付款总额59600元的银行同期贷款利息进行计算。合同约定违约金其目的是对守约方损失的弥补为主,违约方违约行为的惩罚为辅。因此,假设世景房地产公司存在违约,那么二审法院也应当适当对违约金数额进行调整,以维护民法的公平和诚实信用原则。综上所述,请求二审法院依法查明事实,正确适用法律,撤销一审判决,改判支持世景房地产公司的上诉请求。   博力公司辩称，一审法院认定事实清楚。一、双方约定安装9台电梯，实际安装了4台电梯，最后5台世景房地产公司不再购买了。本案中，世景房地产公司违约在先，给博力公司造成了经济损失。二、按照双方约定，由世景房地产公司向当地的质监部门申请验收，世景房地产公司、博力公司及质监部门共同对4台电梯进行了检验并发放了合格证。三、世景房地产公司未按照约定支付相应款项，按照世景房地产公司的要求博力公司出具了三份发票，2011年4月27日世景房地产公司向博力公司支付了49800元，但是博力公司仅仅收到了这一笔款项。四、双方约定的违约金符合相关法律规定。综上，博力公司没有违约情况，请求驳回世景房地产公司的上诉请求。   博力公司向一审法院起诉请求：1.依法解除世景房地产公司、博力公司签订的电梯设备安装合同;2.依法判令世景房地产公司向博力公司支付安装、运输费109400元,违约金38360元,合计:147760元;3.由此产生的一切诉讼费用由世景房地产公司承担。   一审法院认定事实：1.2010年4月26日世景房地产公司、博力公司签订《电梯设备安装合同》,合同中的设备是指西子奥的斯电梯有限公司向客户销售的电梯产品。甲方世景房地产公司委托乙方博力公司安装位于××旗商住小区的电梯。双方在合同中对电梯设备型号、数量及安装费价格进行了约定,合同约定安装9台电梯,安装价为293600元。合同付款规定,甲方在双方约定的安装开工日期前15天,向乙方支付安装费总额的50%,计人民币壹拾肆万陆仟捌佰元整,乙方收到定金后开始进行安装准备工作。如设备已经到达工地,且工地具备安装条件,乙方将在收到款后的5个工作日内进场安装。电梯安装调试完成,在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内,甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%,计人民币壹拾肆万陆仟捌佰元整。乙方收到合同规定的款额后,甲、乙双方办理电梯移交手续。在未收到全部安装款的情况下,乙方有权停止电梯的任何使用,且乙方不承担电梯看管责任。在任何情况下,电梯的移交或使用等不得作为合同款项是否已支付的依据。本合同设备运输由甲方委托乙方承运,运输保险费合计人民币玖万元整,此费应于提货前10日内直接付至本合同乙方指定的账户。电梯由乙方承运并购买相应运输保险,运输费用和保险费均由乙方承担。运输途中本合同项下的标的风险责任由乙方负责。合同对电梯安装相关的工作责任和费用、运行保证等内容进行了约定。此外,双方还就违约责任进行了约定。其中约定甲方应按本合同规定的付款方式按时付款。如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时,乙方有权顺延工期,且甲方应向乙方支付延迟付款违约金,具体计付方法为:每延误一周,违约金为本合同延误部分的千分之五,不足一周的以一周计,但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十。该合同经博力公司、世景房地产公司加盖公章后生效。2.博力公司、世景房地产公司在履行上述合同的过程中,博力公司只安装了4台电梯,合同安装费119200元,运输保险费40000元。2010年9月14日博力公司出具收据,表明收到世景房地产公司电梯安装费(1台50%)及运费24900元,2011年6月22日博力公司出具收据,表明收到世景房地产公司电梯安装费(1台50%)及运费24900元。两份收据上均加盖了博力公司的财务专用章,博力公司财务人员尹勤学在收款人处签字,收据上均由世景房地产公司加盖了现金收讫的条形章。2011年4月27日博力公司出具收据,表明收到世景房地产公司电梯安装费50%及运输费(2台电梯)49800元,收据上加盖了博力公司的财务专用章,博力公司财务人员尹勤学在收款人处签字,世景房地产公司财务人员签字,收据上由世景房地产公司加盖了现金收讫的条形章。三张收据金额共计99600元。3.2016年4月22日鄂尔多斯市特种设备检验所对博力公司安装的4台电梯进行检验并出具检验报告,博力公司安装的4台电梯均合格。4.博力公司为向世景房地产公司追索电梯安装费于2018年10月23日向本院起诉,后于2018年12月20日撤回起诉。   一审法院认为，博力公司、世景房地产公司签订的《电梯设备安装合同》确属协议双方真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的强制性规定,依法应属有效协议。博力公司、世景房地产公司签订合同后,双方应当按照约定全面履行自己的义务。电梯设备安装合同约定博力公司为世景房地产公司安装9台电梯,博力公司实际为世景房地产公司安装了4台电梯,博力公司、世景房地产公司均未提供合同内容变更的书面证据材料,根据世景房地产公司的答辩及双方前期的合同履行情况,双方已无继续履行该合同的可能,故对博力公司解除上述电梯设备安装合同的诉讼请求依法予以支持。博力公司安装4台电梯的安装费及运输保险费共计159200元,世景房地产公司辩称已付款99600元,博力公司对其中的2010年9月14日、2011年6月22日的两张收据的真实性虽然认可,但认为根据双方的支付习惯,这两张收据未经世景房地产公司审批,博力公司并未收到款项。因博力公司、世景房地产公司对是否存在这样的交易习惯存在争议,博力公司也未能进一步举证证明此事,博力公司的说法不足以对抗上述两张收据所表达的意思,故确认世景房地产公司已付电梯安装费及运输保险费99600元,该款项应从4台电梯的安装费及运输保险费159200元中核减。世景房地产公司未按照合同约定的付款时间向博力公司支付安装费,依据合同约定的违约条款,应承担相应的违约责任。博力公司依据合同要求世景房地产公司承担合同总价10%的违约金,不违反法律规定,依法予以支持。依据合同约定,博力公司在收到合同规定的款额后,双方办理电梯移交手续,故世景房地产公司以其行使先履行抗辩权不予支付剩余安装费的辩称不符合双方的约定,一审法院依法不予支持。博力公司为向世景房地产公司追索电梯安装费于2018年10月23日向一审法院提起诉讼,案件的诉讼时效发生中断,博力公司于2020年4月28日向一审法院再次提起本次诉讼,并未超过诉讼时效。故对世景房地产公司有关本案诉讼请求已超过诉讼时效的辩称,依法不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、解除内蒙古博力智能设备有限公司与鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司于2010年4月26日签订的电梯设备安装合同;二、鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付内蒙古博力智能设备有限公司电梯安装费及运输保险费59600元;三、鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付内蒙古博力智能设备有限公司迟延付款违约金38360元;四、驳回内蒙古博力智能设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1630元,由内蒙古博力智能设备有限公司负担510元,鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司负担1120元。   本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理，本院二审认定的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《电梯设备安装合同》应否解除；2.合同履行过程中哪一方为违约方；3.一审法院认定的违约金是否过高。   关于第一个争议焦点，世景房地产公司认可其余5台电梯已从其他公司购得并安装，故案涉《电梯设备安装合同》已不具备继续履行条件，应当解除。   关于第二个争议焦点，世景房地产公司与博力公司签订的《电梯设备安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据合同约定，世景房地产公司应于电梯安装调试完成，通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收合格之日起10个工作日内支付完全部尾款。本案中，博力公司已按合同约定向案涉项目世景园商住小区安装并调试完成4台电梯，并提交了相应电梯监督检验报告，合同约定的付款条件已经成就，但世景房地产公司至今欠付这4台电梯的安装费及运输保险费共计59600元，构成违约，应当向博力公司支付上述款项，并承担违约责任。   关于第三个争议焦点，本案中，案涉《电梯设备安装合同》已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故合同解除后，博力公司依据合同约定的违约金最多不超过本合同总价的百分之十进行主张，有事实及法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金合理的，亦应提供相应证据。博力公司认为该违约金过高，请求调整，但未提供对违约金约定公平性产生怀疑的相应证据，故本院对其上诉主张不予支持。   综上所述，上诉人鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2250元，由上诉人鄂尔多斯市世景房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 达 林 太   审 判 员 吴   芳   审 判 员 靳 宝 维      二〇二〇年十一月十八日   法官 助理 刘   敏   书 记 员 红湖尔珠拉