安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1574号 上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道**。 法定代表人：张晓华，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：梅佳浩，男，1995年10月2日出生，汉族，建筑行业从业人员，住江苏省通州市。 两上诉人共同委托的诉讼代理人：陆正平，江苏万丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宣城市恒联商品混凝土有限公司，住，住所地安徽省宣城市宣州区工业园区/div> 法定代表人：许峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周浩，安徽明泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冯，安徽明泉律师事务所律师。 上诉人通州建总集团有限公司（以下简称建总公司）、梅佳浩因与被上诉人宣城市恒联商品混凝土有限公司（以下简称恒联公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建总公司和梅佳浩上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判按照中国人民银行同期贷款利率4.15%上浮30%后的5.395%计算违约金；违约金从2019年10月15日（封顶时间2019年4月15日六个月后）计算至2020年1月17日。事实和理由：1.一审对恒联公司提举的《律师调查取证回复函》予以采信，属证据认定错误。《律师调查取证回复函》只有单位印章，没有单位负责人或者制作人员的签名，其证据形式不符合民事诉讼法解释第一百一十五条的规定。建总公司提举的《混凝土试块报告汇总表》是施工现场最原始的证据，“闷顶”和“顶梁板”施工即建筑结构封顶的施工，是建筑常识，足以推翻《律师调查取证回复函》的内容。2.一审未查清付款事实。一审中，因诉讼保全建总公司银行账户被冻结，经与一审法院商议后，建总公司直接将欠款本金1966199.28元及起诉时的争议违约金809672.30元以保证金的形式于2020年1月17日支付至一审法院账户，一审法院对该付款事实没有认定，多计算了2020年1月17日之后的利息。3.一审对违约金的起算时间认定错识，对过高的违约金没有调整不当。第一，本案涉及的混凝土买卖合同是一份整体合同，不是按一幢一幢建筑订立的分项合同，恒联公司是向建总公司施工的整个工地供应混凝土，故合同约定的“主体结构封顶”应为整个工程的主体结构封顶。一审将每幢单体建筑的封顶时间作为付款节点，实属不公。第二，恒联公司诉请按照年利率25.55%计算违约金过高。建筑工程的毛利润在建设方及时付款的情况下仅有10个百分点左右，而一审计算违约金的年利率高达25.55%。且一审中恒联公司并未对建总公司违约所造成的损失举证，在建总公司提出违约金过高要求调整的情况下，一审法院不作调整，显属偏袒。4.一审对律师费的判决不公。一审开庭时，建总公司就欠货款本金并未否认，仅对违约金的起算点及计算方式有异议，且在第一次开庭后即与法庭协商，直接向一审法院支付了全部的欠货款本金、并将争议部分以保证金的形式交存于一审法院。在这种情况下，一审将律师费全额判由建总公司承担不公。 恒联公司辩称，1.《律师调查取证回复函》合法有效，该回复函系由恒联公司代理人按照《中华人民共和国律师法》第三十五条规定向监理单位安徽泓建工程项目管理有限公司调查取得，形式和程序均有法律依据。安徽泓建工程项目管理有限公司作为监理单位，是受业主委托对工程建设进行第三方监理的独立单位，其提供的信息能准确反映工程总体情况，应被法院采纳。且《律师调查取证回复函》与《混凝土试块报告汇总表》的日期相差不大，即使按照建总公司封顶日期计算违约金也不影响裁判结果。双方提供的楼栋封顶时间除18号楼外均早于2018年5月1日，恒联公司对除18号楼外混凝土货款均自2018年5月1日开始计算违约金。双方提供的18号楼封顶时间一致，均为2019年4月15日，恒联公司自2019年4月16日开始计算该楼栋混凝土货款违约金，并无不妥。2.建总公司向法院交纳保证金并不意味着其违约行为终止。建总公司迟延支付货款，恒联公司向法院申请财产保全，建总公司因其银行账户被冻结才向法院交纳保证金，恒联公司未获得该保证金，建总公司的违约行为并未终止。建总公司在欠付货款账目明确的情况下拒不支付，更说明了其存在违约的故意，故应当继续计算违约金。3.案涉《商品混凝土买卖合同》系整体框架合同，混凝土方量都是按照实际需求供货分项统计，价格也是按照市场信息价下调计算，各楼栋之间的供应也不存在相互联系，以各楼栋封顶时间单独计算违约金并无不妥。4.违约金的计算标准应当以双方合同约定为准，《商品混凝土买卖合同》明确约定违约金的计算标准为日万分之七，建总公司在签订合同时已经预见到违约行为产生的法律后果，依然签订了该合同，表明其认可该标准。违约金具有惩罚违约方和补偿履约方的性质，建总公司未能提供违约金过高的证据，应承担不利后果。5.恒联公司主张的代理费是参照《安徽省律师服务收费标准》取最高额和最低额中间数确定的，不违反法律规定，应当支持。 恒联公司向一审法院起诉请求：1.判令建总公司立即支付其货款1966199.28元及违约金以拖欠货款为基数（按日万分之七自2018年5月计至清偿之日，暂计算至2019年10月31日为714772.3元），支付律师费94900元、诉讼保全费5000元、保全担保费3000元；2.判令梅佳浩承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由建总公司和梅佳浩承担。 一审法院认定事实：2017年10月11日，建总公司因中梁一标7、8、9、10、11号楼工程施工需要，向恒联公司采购混凝土，双方签订《商品混凝土买卖合同》，约定综合单价按上月宣城造价站信息价下调30%。于2017年10月25日前支付150万元，2017年11月25日前支付全部货款。若没有按合同期限和付款额支付货款，每天按万分之七支付违约金。如无正当理由拖欠货款导致仲裁、司法程序发生，建总公司还应承担恒联公司因主张权利而支出的包括但不限于诉讼费用、执行费用、保全费用、律师费、鉴定费、拍卖费的全部费用。2017年12月6日，双方签订《商品混凝土补充协议》，对付款方式进行调整，于2017年12月支付60万元，2018年2月15日前支付60万元，主体结构封顶后15日内支付到已供砼款的75%，主体结构封顶后半年内分2次支付所剩余款。2018年10月10日，双方签订《商品混凝土补充协议》，确认双方于2018年4月12日签订《商品混凝土价格确认函》，实际供应混凝土部位为6、7、8、9、10、11、12、13、18号楼主体及附属和周边地下室人防。现双方约定主体结构封顶后支付已供混凝土款的80%，封顶后三个月内支付90%，封顶后六个月内支付100%。梅佳浩为建总公司付款义务提供保证，保证期限为债务到期后2年。自2017年3月18日至2019年8月，恒联公司累计供货22265.8立方米，货款8316199.28元。6、7、9、10、11、12、13号楼的封顶时间分别为2017年11月30日、2017年12月26日、2018年1月22日、2017年12月23日、2017年11月25日、2017年12月24日、2018年2月2日。18号楼自2018年4月21日供应混凝土货款，2019年4月15日封顶。至法庭辩论终结，建总公司累计支付货款635万元，尚欠1966199.28元。恒联公司委托律师提起诉讼，支付律师费94900元。 一审法院认为，恒联公司与建总公司签订的混凝土购销合同，和合同履行过程中形成的补充协议、价格确认函、对账单，及梅佳浩为建总公司的付款义务提供保证担保，均为当事人的真实意思表示，合法有效。恒联公司和建总公司对混凝土总量、价格及尚欠货款之事实均无争议，予以认定。付款期限现已届满，建总公司未按约履行支付货款的合同义务，构成违约，应当承担继续履行及赔偿损失的违约责任。恒联公司要求建总公司支付货款，并支付违约金、律师费及诉讼费用，梅佳浩承担连带清偿责任的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。恒联公司主张财产保全担保费的证据未被认定，该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。违约金如何计算是本案的争议焦点。一、违约金起算日的确定。协议约定以主体封顶及封顶后三个月、六个月为付款节点，但对于封顶时间，未明确是每栋楼各自确定，或是以全部工程中最后封顶的楼栋来确定，就此引发双方争议。本院认为，由于结算单对各栋楼的混凝土供应量进行分项统计，具备对每栋楼的货款进行单独结算和支付的条件，且各栋楼作为单体建筑独立施工，彼此并无整体的相互牵连关系。因此，以各自的封顶时间来认定货款支付节点符合双方的真实意愿。再者，从施工进度来看，6、7、9、10、11、12、13号楼于2018年2月2日前即已先后封顶，仅18号楼自2018年4月方才开始混凝土供应，直至2019年4月15日封顶，两处的封顶时差长达14个月之久。梅佳浩主张以18号楼的封顶时间作为全部货款的付款节点，既缺乏事实依据，也明显损害恒联公司的利益，违背公平原则，不予采纳。二、约定的违约金标准是否过高。判断约定违约金是否过高，并非简单以受法律保护的民间借贷利率上限作为标准，而是以守约方因违约所遭受的损失为基础，该损失还包括合同履行后可以获得的利益。关于损失范围及数额的举证义务，应当由主张违约金过高的违约方负担。梅佳浩主张以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金无事实依据，对其主张违约金约定过高的辩解意见不予支持。据此，对恒联公司关于违约金计算起始日及标准的主张予以支持。经计算，截至2020年7月13日，建总公司逾期支付混凝土货款产生违约金共计1039375.87元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、通州建总集团有限公司于判决生效后十日内给付宣城市恒联商品混凝土有限公司货款1966199.28元及违约金（截至2020年7月13日违约金1039375.87元，此后以1966199.28元为基数按日万分之七计至给付之日）；二、通州建总集团有限公司于判决生效后十日内给付宣城市恒联商品混凝土有限公司律师费94900元；三、梅佳浩对通州建总集团有限公司所负上述债务承担连带清偿责任；四、驳回宣城市恒联商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29007元，财产保全申请费5000元，由宣城市恒联商品混凝土有限公司负担7元，通州建总集团有限公司、梅佳浩负担34000元。 二审中，建总公司提交中国建设银行网上银行电子回执单2份（日期均为2020年1月17日），拟证明建总公司已将1966199.28元货款本金汇入一审法院账户，在用途一栏写明支付本金；将双方争议的数额为809472.3元违约金汇入一审法院账户，在用途一栏写明保证金。恒联公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但电子回执单中的款项系因建总公司为请求一审法院解除对其银行账户的保全措施而缴纳的款项，并非其所称用于支付恒联公司的货款本金和违约金，故该证据与本案无关联性，也不能达到其证明目的。本院经审查认为，对该2份电子回执单的“三性”予以认定。 本院对一审证据的认定同一审一致，对一审查明的事实依法予以确认。二审另查明：1.恒联公司和建总公司在《商品混凝土买卖合同》第三条第3款约定“方量、价款确认可采用以下方法：乙方根据甲方签收的发货单每月一次编制对账单，并提供给甲方，由甲方在对账单上盖章或签字确认数量及金额。”2.恒联公司与建总公司在交易过程中对供货数量、货款数额、按合同本月应付欠款数额等进行了数次对账（详见附表）。 本院认为，本案的争议焦点为恒联公司主张的违约金如何认定。一、关于违约金的计算标准。判断当事人约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，建总公司拖欠货款的违约事实清楚，双方签订的《商品混凝土买卖合同》明确约定逾期付款每天按万分之七支付违约金，建总公司在签订《商品混凝土买卖合同》时对其违约行为的后果有清楚的预期，且建总公司、梅佳浩未对违约金过高举证证明，故一审法院对建总公司、梅佳浩主张的违约金计算标准过高的抗辩意见未予采纳，并无不当。二、关于违约金的计算时间。双方在《商品混凝土买卖合同》约定由恒联公司编制对账单交建总公司确认，双方虽通过合同及补充协议约定了货款给付期限，但在合同实际履行过程中，双方大致每月对账确认货款总额及按合同本月应付欠款数额，对账单系双方买卖合同的组成部分，故应以双方确认的对账单作为计算建总公司逾期付款数额及违约金的依据。建总公司在确认对账单后至迟应于当月月底付清对账单中所确认的本月应付欠款数额，逾期应自次月初按照《商品混凝土买卖合同》的约定每天按万分之七支付逾期付款的违约金。建总公司上诉提出违约金应自18号楼封顶时间开始计算，与双方签订的《商品混凝土买卖合同》及双方签字确认的对账单不符，不予采纳。建总公司上诉认为其已于2020年1月17日支付货款自此不应再计算违约金，因建总公司提交的电子回执单中的款项用途“支付本金”系汇款方单方注明，该款项亦未给付至恒联公司，故建总公司关于计算违约金截止日期的上诉理由不能成立。综上，结合恒联公司诉请及双方确认的对账单，经核算（详见附表），截至2019年10月31日建总公司应支付恒联公司违约金351761.57元。此后因案涉所有楼栋最迟于2019年4月15日封顶，至2019年11月1日已超过六个月，依照双方于2018年10月10日最后签订的《商品混凝土补充协议》建总公司应支付全部货款，故建总公司应自2019年11月1日起以1966199.28元为基数按照日万分之七的标准支付违约金实际付清之日止。另，因本案诉讼中双方仅对违约金产生争议，考虑双方争议的标的额及案件难易程度，对恒联公司主张的律师费酌情支持50000元。 综上，一审认定事实基本清楚，二审基于新查明的事实对违约金及律师费的数额依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6702号民事判决第三项，即“梅佳浩对通州建总集团有限公司所负上述债务承担连带清偿责任”； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6702号民事判决第四项，即“驳回宣城市恒联商品混凝土有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6702号民事判决第一项“通州建总集团有限公司于判决生效后十日内给付宣城市恒联商品混凝土有限公司货款1966199.28元及违约金（截至2020年7月13日违约金1039375.87元，此后以1966199.28元为基数按日万分之七计至给付之日）”为“上诉人通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人宣城市恒联商品混凝土有限公司货款1966199.28元及违约金（截至2019年10月31日违约金351761.57元，自2019年11月1日起以1966199.28元为基数按日万分之七计至实际付清之日止）”； 四、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6702号民事判决第二项“通州建总集团有限公司于判决生效后十日内给付宣城市恒联商品混凝土有限公司律师费94900元”为“上诉人通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人宣城市恒联商品混凝土有限公司律师费50000元”； 五、驳回被上诉人宣城市恒联商品混凝土有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29007元，财产保全申请费5000元，由被上诉人宣城市恒联商品混凝土有限公司负担4600元，上诉人通州建总集团有限公司、梅佳浩负担29407元。二审案件受理费29007元，由被上诉人宣城市恒联商品混凝土有限公司负担4000元，由上诉人通州建总集团有限公司、梅佳浩负担25007元。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹                            货款对账明细及违约金计算表                               时间                       累计销售货款                       已付货款                       尚欠货款                       按合同本月应付欠款                       当月底前次对账欠款的逾期天数                       违约金                               2017年10月19日                       2458019.5元                       0                       2458019.5元                                                                                                       2017年11月21日                       3012531.5元                       150万元                       1512531.5元                                                                                                       2017年12月24日                       3728319元                       150万元                       2228319元                                                                                                       2018年1月18日                       4496676.5元                       150万元                       2996676.5元                       60万元                                                                               2018年3月17日                       5061135.5元                       270万元                       2361135.5元                                                                                                       2018年6月15日                       5771937.9元                       270万元                       3071937.9元                                                                                                       2018年6月25日                       6217398.2元                       330万元                       2917398.2元                       1052178.74                                                                               2018年9月16日                       6289326.8元                       430万元                       1989326.8元                                                                                                       2018年11月1日                       6360498.98元                       460万元                       1760498.98元                       170374.24                       153                       112688.34                               2018年11月14日                       6689243.78元                       460万元                       2089243.78元                       1420319.4                                                                               2018年12月18日                       7061888.38元                       520万元                       1861888.38元                       802605.12                       31                       30820.93                               2019年1月12日                       7473740.48元                       520万元                       2273740.48元                       1152679.41                       31                       17416.53                               2019年2月27日                       7571552.48元                       540万元                       2171552.48元                       1035819.61                       28                       22592.52                               2019年4月19日                       7883095.88元                       620万元                       1683095.88元                       500631.5                       61                       44229.50                               2019年5月25日                       8044732.28元                       620万元                       1844732.28元                       1040259.05                       31                       10863.70                               2019年6月25日                       8197802.08元                       635万元                       1847802.08元                       1028021.87                       30                       21845.44                               2019年7月26日                       8224387.68元                       635万元                       1874387.68元                       1051948.91                       31                       22308.07                               2019年8月7日                       8256941.08元                       635万元                       1906941.08元                       1081246.97                       31                       22827.29                               2019年10月12日                       8316199.28元                       635万元                       1966199.28元                       1134579.35                       61                       46169.25                                                                                                                               截至2019年10月31日的违约金                       351761.57                附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……