贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1941号上诉人（原审原告）：贵州索玛文化产业投资有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区黔灵东路**亨特上城********。法定代表人：黄承朴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程元，贵州兑诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙月明，贵州兑诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州水东实业有限责任公司，住，住所地：贵州省开阳县城关镇城东路云开国际**/div>法定代表人：杨军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王文捷，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开阳投资集团有限责任公司，住所地：贵州，住所地：贵州省贵阳市开阳县城关镇农业局办公楼**法定代表人：陈前兴，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马瑞雪，女，1985年12月2日生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人贵州索玛文化产业投资有限公司（以下简称：索玛公司）因与被上诉人贵州水东实业有限责任公司（以下简称：水东公司）、开阳投资集团有限责任公司（以下简称：开投公司）合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人索玛公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项；2.依法发回重审或改判被上诉人支付服务费1217900元，并承担逾期违约金（以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，从2019年1月1日起算至被上诉人还本付息之日止）；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审判决违背民事诉讼“不告不理”的基本原则，严重违反法定程序，应当发回重审。索玛公司及水东公司均为提出“要求索玛公司退还水东公司服务费450000元”的诉讼请求，但一审法院却径直判决索玛公司退还水东公司服务费450000元，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（四）向“下列情形。可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严格违反法定程序：（四）依法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，一审判决严重违反法定程序，应当发回重审。二、索玛公司与水东公司之间的基础法律关系为服务合同关系，并非委托关系与承揽合同关系，一审法院认定事实错误，依法应予以改判。三、《服务合同》已成立并生效，对双方具有约束力，根据索玛公司履约情况，水东公司应当向索码公司支付剩余服务费1217900元。四、水东公司未依约付款已违约，应当支付逾期违约金。被上诉人水东公司、开投公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。贵州索玛文化产业投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告水东公司支付尚欠原告的合同款项1667900元，并承担逾期违约金50037元（以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，从2019年1月1日起算，真至被告还本付息之日止）；2、判决被告开投公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由两被告承担。审理过程中，原告增加诉请判决解除原告与被告签订的《开阳数谷农场营销推广服务合同》。一审法院认定事实，水东公司系开投公司全资子公司。2018年，因开阳县举办“第五届农业嘉年华”，交由原告承办，未签订书面合同，完成后未结算。2018年7月25日，原告与被告开投公司签订《数谷农场运营框架合作协议》，由原、被告对南江数谷农场场馆运营进行合作，原告负责数谷农场运营策划及市场开发。合作项目中具体事宜需在正式合同中进一步予以明确。2018年12月6日，原告与被告水东公司签订《开阳数谷农场营销推广服务合同》，约定由被告水东公司委托原告对“数谷农场”进行市场开发及营销推广服务，期限自2018年12月3日起到2019年12月31日止。合同约定了推广目标，并约定基本服务费为4767900元（含税价，包含协助处理2018年度第五届农业嘉年华暨第九届旅发大会期间的所有费用）。同时约定，被告水东公司应在2018年12月31日前支付原告基本服务费4767900元。合同同时对其他事项进行了约定。同时查明，《开阳数谷农场营销推广服务合同》中4767900元服务费中对数谷农场的实际经营推广费用为60万元（每月5万元），其余4167900元系原告为解决其承办的“第五届农业嘉年华”费用而以服务费名义写入《开阳数谷农场营销推广服务合同》。数谷农场经营期间，因被告原因，“数谷农场”不能继续经营，合同已于2019年2月底实际中止履行,实际履行3个月。另查明，被告水东公司于2018年7月31日向原告预付款150万元，2018年8月22日向原告付款100万元，2019年6月3日支付原告数谷农场营销推广服务费60万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告与被告水东公司签订《开阳数谷农场营销推广服务合同》，约定由被告水东公司委托原告对“数谷农场”进行市场开发及营销推广服务，全年服务费为60万元，该合同不违反法律规定，合同有效。双方一致同意解除该合同，系双方当事人意思自治，不违反法律规定，一审法院予以准许。双方虽在《开阳数谷农场营销推广服务合同》中约定服务费为4767900元，但涉及《开阳数谷农场营销推广服务合同》内容的真实推广服务费只为60万元，因被告已完全支付该60万元，而原告实际服务期为3月，服务费15万元，原告现已超额支付推广服务费，已履行完毕合同约定的义务，另对合同中约定的4767900元中超出服务费60万元的4167900元系对“第五届嘉年华”承揽合同之约定，与本委托经营合同并无关联，非同一合同关系，各方对因原告承办“第五届嘉年华”发生的纠纷可另诉解决。故一审法院对原告要求被告支付《开阳数谷农场营销推广服务合同》余款的请求，不予支持。同时《开阳数谷农场营销推广服务合同》双方仅履行了3个月，对被告超额支付部份服务费45万元，被告抗辩要求返还，因合同已解除，应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第一款（二）、九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告贵州索玛文化产业投资有限公司与被告贵州水东实业有限责任公司签订的《开阳数谷农场营销推广服务合同》；二、原告贵州索玛文化产业投资有限公司在本判决生效后十五日内退还被告贵州水东实业有限责任公司推广服务费450000元；三、驳回原告贵州索玛文化产业投资有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20262元，保全费5000元，合计25262元，由原告贵州索玛文化产业投资有限公司负担15262元，被告贵州水东实业有限责任公司负担10000元。二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人水东公司应当向上诉人索玛公司支付的服务费的金额是多少，上诉人索玛公司是否应当向被上诉人水东公司返还服务费；二、水东公司的行为是否构成违约，是否应当支付违约金。关于争议焦点一，水东公司与索玛公司签订的《开阳数谷农场营销推广服务合同》系双方真实意思表示且不违反法律、法规的的禁止性规定，双方均应恪守。其中合同第三条载明：基本服务费用为4767900元（包含协助处理2018年度第五届农业嘉年华暨第九届旅发大会期间的所有费用）。水东公司及索玛公司均认可基本服务费用4767900元中包含2018年度第五届嘉年华费用4167900元，数谷农场推广费用600000元。关于2018年度第五届嘉年华的费用，虽然，《开阳数谷农场营销推广服务合同》中并未对2018年度第五届嘉年华的具体事项进行约定，但是，对付款金额进行了明确约定。《开阳数谷农场营销推广服务合同》签订于2018年12月6日，而水东公司认可的2018年度第五届嘉年华的举办时间为2018年9月5日至2018年10月5日，即水东公司与索玛公司签订《开阳数谷农场营销推广服务合同》时2018年度第五届嘉年华已经举办完毕。故《开阳数谷农场营销推广服务合同》中载明的2018年度第五届嘉年华的费用应系双方认可的金额。水东公司称2018年度第五届嘉年华的部分费用未经其批准，其不予认可。本院认为，2018年度第五届嘉年华费用发生在前，《开阳数谷农场营销推广服务合同》签订在后。若对2018年度第五届嘉年华费用有异议应当在合同签订之前提出，未提出的，应视为认可合同金额，索玛公司主张按照合同约定金额支付的于法有据，依法应当予以支持。关于数谷农场的推广服务费用，水东公司及索玛公司双方均认可，服务推广费用为600000元，服务时间为12个月，实际履行的期限为三个月。水东公司实际应当向索玛公司支付的数谷农场推广费用为150000元。综上，水东公司应当向索玛公司支付的基础付费为4317900元，水东公司已经实际支付服务费3100000元，尚欠服务费金额为1217900元，且索玛公司不应当向水东公司返还服务费。关于争议焦点三，《开阳数谷农场营销推广服务合同》中载明：1、甲方（水东公司）应在2018年12月31日前拨付乙方（索玛公司）的基本服务费用共计4767900元。2、如因乙方违约（除不可抗力因素外），造成严重后果或合同不能履行，违约方应当赔偿对方经济损失。后双方因政策导致合同未能履行完毕。首先，《开阳数谷农场营销推广服务合同》中关于基础服务费的约定系于2018年12月31日前拨付，从合同内容内容来看，不能看出水东公司为按时拨付服务费的行为构成违约；其次，双方对违约金并未进行明确约定，违约方应当赔偿对方经济损失。故索玛公司要求水东公司支付违约金无事实及法律依据。综上，上诉人贵州索玛文化产业投资有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2190号民事判决第一项；二、撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2190号民事判决第二、三项；三、贵州水东实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向贵州索玛文化产业投资有限公司支付服务费1217900元；四、驳回贵州索玛文化产业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20262元，保全费5000元，由贵州索玛文化产业投资有限公司负担6694元，由贵州水东实业有限责任公司负担16041元。二审案件受理费收取15761元，由上诉人贵州索玛文化产业投资有限公司负担2049元，由被上诉人贵州水东实业有限责任公司负担13712元。本判决为终审判决。审 判 长  周 俊审 判 员  颜 云审 判 员  姜彦宏二〇二〇年十一月十八日法官助理  王李文书 记 员  罗 艳