广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0104刑初197号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人何颖文，男，1972年4月25日出生，汉族，出生地广州市，文化程度初中，户籍地广州市越秀区。2000年12月7日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2001年8月23日刑满释放。因本案于2019年5月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。指派辩护人倪胜，广东启源律师事务所律师。广东省广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2020〕85号起诉书指控被告人何颖文犯诈骗罪，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员董宝珠出庭支持公诉，被害人严某1出庭作证，被告人何颖文及其辩护人倪胜到庭参加诉讼，现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控：2019年3月至4月期间，被告人何颖文谎称其有能力代为办理名校学位，以需要收取活动费用为名，在广州市越秀区骗取被害人严某2合计人民币125000元（币种下同）。得手后，被告人何颖文未办理学位事宜，而是将款项占为已有挪作他用。经多次索还未果，被害人严某2伙同他人（均另案处理）于2019年5月21至27日期间采用贴身跟随、开房禁锢等方式，迫使被告人何颖文先后退还被害人严某2合计54395元。2019年5月27日上午10时许，被告人何颖文为了摆脱被害人严某2安排人员的跟踪，在途经广州市越秀区二沙岛时，借故下车打电话报警后被执勤民警带回派出所归案。公诉机关随案提供了到案经过、破案报告书、银行流水、微信转账记录等书证，证人黄某2强、苏某1、许某1、陈某1、莫某1、梁某1等人的证言，被告人何颖文供述和辩解，被害人严某2的陈述，辨认、勘验、检查等笔录，监控视频等视听资料等证据，并认为被告人何颖文以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人三年至四年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人何颖文否认起诉书指控的事实及罪名。辩护人的主要辩护意见：认为被告人不构成诈骗罪。1.在案证据不足以证实被告人的言辞使被害人陷入错误认识；2.被害人隐瞒重要细节，做虚假陈述，其陈述及证言不应采信；3.以相同逻辑指控，被害人同样构成诈骗罪；4.被害人有隐匿证据的嫌疑；5.被告人只有自由资金不属于挪用；6.被告人辩称其取得被害人财物是受托进行民间借贷行为，合乎情理；7.被告人无逃匿行为，且有筹措偿还能力，无非法占有目的；8.本案指控的诈骗数额依法应作相应扣减。经审理查明：2019年3月至4月期间，被告人何颖文谎称其有能力代为办理名校学位，以需要收取活动费用为名，在广州市越秀区骗取被害人严某1合计人民币125000元。得手后，被告人何颖文未办理学位事宜，而是将款项占为已有挪作他用。经多次索还未果，被害人严某1伙同他人（均已判刑）于2019年5月21至27日期间采用贴身跟随、开房禁锢等非法拘禁的方式，迫使被告人何颖文先后退还被害人严某1合计73000元。2019年5月27日上午10时许，被告人何颖文为了摆脱被害人严某1安排人员的跟踪，在途经广州市越秀区二沙岛时，借故下车打电话报警后被执勤民警带回派出所归案。上述事实，有由公诉机关举证并经质证的下列证据证实，查证属实，本院予以确认：1.书证（1）广州市公安局越秀区分局的立案决定书、到案经过、破案报告等。证明2019年5月27日10时许，何颖文向给广州市越秀区二沙岛报警称被殴打及逼迫还债。调查过程中，民警发现何颖文以帮助办理小孩自入读名校的名义对严某1实施诈骗人民币12.5万元的嫌疑。于是对何颖文作进一步调查。（2）扣押决定书。证明公安机关依法扣押被告人何颖文身上手机一部。（3）证人苏某2提供的17万元转账记录。证明2019年3月苏某2转给黄某117万元，是苏某2支付的请托黄某1代为办理盛某晋学位而支付的活动费。（4）公安机关的调取证据通知书及被害人严某1的工商银行卡的交易明细。证明被害人严某1的工商银行卡（尾号：9635）收到黄某1转款共18.5万元，分别是：2019年3月3日，5万元；2019年3月4日，9.5万元；2019年3月21日，4万元。（5）公安机关的调取证据通知书及被告人何颖文的工商银行卡（卡号：62×××42）的交易明细。证明①被害人严某1于2019年3月5日至4月2日共转账给被告人何颖文的工商银行卡（尾号：4442）12.2万元，分别是：2019年3月5日，25000元；2019年3月26日，收到43000元；2019年4月2日，54000元。②被告人何颖文的工商银行卡（尾号：4442）于2019年3月26日收到被害人严某1的4.3万元后，次日马上转给莫某25万元；于2019年4月2日收到被害人严某1的5.4万元后，次日马上转给李少良。（6）公安机关的调取证据通知书、被告人何颖文与被害人严某1的微信账户信息及交易明细。证明被害人严某1于2019年4月1日通过微信转给被告人何颖文3000元。（7）证人梁某2提供的1万元转账记录。证明这是其2019年5月23日通过微信转给何颖文的1万元。（8）证人莫某2提供的3.3万元转账记录。证明这是其2019年5月26日通过微信还给何颖文的还款记录共3.3万元。（9）调取证据通知书、被告人何颖文、证人陈某2、被害人严某13人的微信交易明细、附光盘、证人陈某2转被害人严某1的微信转账截图。证明被告人何颖文、陈某2、严某1的交易记录。（10）助冻结财产通知书（回执）。证明被告人何颖文名下的建设银行账户（卡号33×××58）有冻结了4563.65元，（冻结时间为：2019年7月25日起至2020年7月24日止）；工商银行（卡号：62×××42）冻结了3081元。（11）本院（2019）粤0104刑初1109号刑事判决书。证明2019年12月13日，严某1、陈某3因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑九个月，陈某2、杨某被判处有期徒刑七个月。（12）本院（2000）越法刑初字第719号刑事附带民事判决书、广州市中级人民法院（2001）穗中法刑终字第57号刑事附带民事裁定书。证明2000年12月7日，何颖文因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2001年8月23日释放。（13）被告人何颖文户籍资料。证明被告人何颖文的基本身份情况。2.被害人严某1的陈述，主要内容是：2019年2月何颖文称其有渠道办理越秀区非地段小升初入学。2019年2月底何颖文收取125000元人民币的手续费，但最终没有办理成功本人另一朋友盛先生想帮儿子由朝天路小学升至广州应元二中的事，并把钱花光，无法还钱。26日下午何颖文将部分欠款转给我们。27日上午，何颖文带陈某6、杨某、阿某三人开陈某6的车到二沙岛取身份证，当他们到间古玩店时，何颖文大叫救命并报警，陈某6三人开车离开，杨某打电话给我称何颖文打电话报警，因何颖文欠我的钱，于是我到白云派出所讲清楚事情经过。严某1出庭作证，证明何颖文才找朋友筹钱还了7万多元，具体金额有微信转账记录，银行转账、现金三部分的记录，一共是73000元。3.证人证言（1）许某2的证言，证明许某2也不认识何颖文、严某1、黄某3，也没有委托他人为我儿子报考二中去跑关系或者给钱他人办理二中的学位。（2）黄某1、苏某2的证言，证明2019年3月，黄某1收了苏某2的钱，由黄某1联系严某1叫他帮忙解决朋友的儿子的学位问题，并转了共14万元给严某1，2019年4月份，因严某1事情没办成，严某1把钱退回给了黄某1。（3）陈某2的证言，证明严某1叫陈某2去跟踪何颖文的，因为严某1被骗了何颖文钱，所以陈某2在涉嫌非法拘禁何颖文期间，帮严某1收到何颖文微信转账共人民币54395元。（4）陈某3、杨某的证言，证明杨某帮严某1以非法拘禁的方式向何颖文追讨12.5万元，期间，何颖文向朋友借款，退还部分钱。（5）梁某2的证言，证明何颖文是在2019年5月21日被两名男子带走的，没发现他脚上有受伤的情况。（6）莫某2的证言，证明莫某2在2019年3月向何颖文借款5万，于5月26日还款3.3万元。（7）陈某4的证言，证明其是何颖文的母亲，不清楚何颖文的工作，是否有教育资源。（8）何某的证言，证明其是何颖文的哥哥，不知道何颖文是做什么工作，也不知道他交了什么朋友。4.被告人何颖文的供述，主要内容是：2019年2月严某1主动联系我，问我近况然后主动说见一面，然后说起他最近开设了一个教育培训机构，他又问我是否认识人办小孩子入学的事情，我就说在越秀区还是有办法让学生入学。到了3月中旬，严某1找我说有一个在他机构学习的小孩子在读初中，问我是否可以搞进去，我就说只要小孩子参加入学摇号，并交12.5万的赞助费就可以入学，于是严某1给了小孩子的资料给我，并分三次转账12.5万元给我个人账户。我收到钱后就将钱据为己有挪用去还其他人欠款，没有真的去尝试帮严某1小孩子进入第二中学。到了4月18日我就告诉小孩子的家长入不到第二中学但是要他另选学校，由于家长不认识我于是严某1就找我说我办不了入学就要将12.5万元还给他。我就要求严某1给时间我筹钱，因为我已经将钱挪用。附辨认笔录1份，被告人何颖文在12张不同男性正面免冠相片中辨认出3号（严某1）就是非法拘禁其的男子。5.视听资料。上列证据来源合法，相互印证，查证属实，足以采信。本院认为，根据查明事实及证据，被告人何颖文以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，构成诈骗罪。对于被告人何颖文及辩护人认为何颖文不构成犯罪的辩护意见。经查，证人证言及何颖文的供述，证实何颖文没有办理入读名校的能力，向被害人严某1谎称其有能力代为办理名校学位，骗取活动费用。银行的转账凭证，证实何颖文于2019年3月26日收到严某1的转款4.3万元后，次日马上转给莫某25万元；同年4月2日收到转款5.4万元后，次日马上转给李少良。证人莫某2证实该5万元是何颖文放给她的高利贷款。上述证据能相互印证，证明何颖文收款后，没有为被害人办理入读学位，而是转给他人用于放高利贷牟利。何颖文以虚构代办学位为名，进行诈骗的事实清楚，证据充分，何颖文应以诈骗罪定罪处罚。另查，何颖文在在案发前已退回73000元，本案涉案数额应认定为52000元，辩护人认为涉案数额应为较大的辩护意见有理，本院予以采信。根据何颖文的犯罪事实、认罪态度、退赃情况等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何颖文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2020年11月26日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院一次性缴纳。）二、追缴被告人何颖文违法所得人民币52000元发还被害人严某1。（查封何颖文名下的建设银行账户卡号33×××58的人民币4563.65元，工商银行账户卡号62×××42的人民币3081元，作为本项的执行款发还给被害人）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李剑涛人民陪审员  梁慧文人民陪审员  谭海山二〇二〇年十一月十三日书 记 员  姚晓萍朱超龄法庭记录员梁润发