河南省杞县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0221刑初106号公诉机关杞县人民检察院。被告人焦某一，男，1987年8月16日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省杞县，住河南省杞县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月12日被杞县公安局刑事拘留，同年12月17日被杞县公安局执行逮捕。辩护人彭建高，河南世纪行律师事务所律师。被告人杨某一，男，1981年5月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省盐城市东台市，住江苏省盐城市东台市。2009年12月17日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被江苏省仪征市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；2016年1月22日，因犯非法经营罪，被江苏省苏州市吴江区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。2019年11月18日，因涉嫌犯非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪，被杞县公安局刑事拘留，同年12月17日，因涉嫌窝藏、包庇罪被杞县公安局执行逮捕。辩护人周爱勇，江苏元融律师事务所律师。杞县人民检察院以杞检二部刑诉（2020）5号起诉书指控被告人焦某一犯非法经营罪，杨某一犯包庇罪，于2020年3月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杞县人民检察院指派检察员于兆伟出庭支持公诉，被告人焦某一及其辩护人彭建高、被告人杨某一及其辩护人周爱勇到庭参加诉讼。现已审理终结。杞县人民检察院指控：2018年以来，被告人焦某一在未取得烟草专卖零售许可证情况下，焦某一驾驶车牌号为苏Ｅ×××**白色“日产尼桑”轿车同其爱人司某一一起到阳堌、柿园、平城、葛岗、裴村店、城关镇、邢口、苏木、竹林等乡镇超市、批发部非法收购“利群（新版）”、“利群（楼外楼）”、“黄金叶（天叶）”、“中华（金中支）”、“利群（蓝天）”、“牡丹（软）”、“黄鹤楼（硬侠骨柔情）”、“黄金叶（天香细支）”、“南京（红）”等品牌卷烟，通过自己开车或者让别人捎带等方式运送到苏州，让被告人杨某一进行贩卖，从中赚取差价，涉案金额达3303174元。2019年5月15日，在被告人焦某一家现场查获卷烟价值81950元人民币，被告人焦某一非法经营涉案总价值3385124元。在被告人焦某一、杨某一归案前，被告人杨某一为让焦某一逃避刑事追究，杨某一通过电话为焦某一出谋划策，教唆焦某一不要承认其二人银行转账款项是焦某一卖烟所得款项，声称二人之间的银行转账是杨某一以前借焦某一的钱，然后又分批转账还给焦某一。同时杨某一还安排其爱人赵某一，如果有人来调查其与焦某一的银行转账情况，就谎称是以前杨某一借焦某一的钱，以帮助焦某一逃避刑事追究。公诉机关认为，被告人焦某一违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案金额总价值3385124元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨某一在焦某一未取得烟草专卖许可证的情况下，焦某一把非法收购的香烟卖给自己，并故意向司法机关作出没有与焦某一有香烟交易的虚假证明，以帮助焦某一逃避法律追究，应当以包庇罪追究其刑事责任。被告人杨某一曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。建议判处被告人焦某一有期徒刑六年六个月至七年六个月，并处罚金五万元；判处被告人杨某一有期徒刑一年六个月至两年六个月。被告焦某一辩称，承认犯非法经营罪，不认非法经营金额，在我家一共查了八万多元的货，平时我给杨某一带的货只有一两万。其辩护人提出的辩护意见是：对定罪性质认定不持异议。1.对指控在被告人焦某一家中查获的香烟价值81950元不持异议，对杨某一与焦某一交易330余万元的指控数额，事实不清证据不足。双方存在民间借贷关系。被告人焦某一的供述一共卖给杨某一七八次卷烟，一次一万多不超过三万，焦某一称与被告人杨某一的转账记录中不全是烟款。2.被告人焦某一接到电话通知后就立即赶到了办案机关，如实供述了案件事实，系自首。3.焦某一被烟草局查获的343条香烟价值89000余元，尚未出售，犯罪行为并没有实施完毕，符合刑法犯罪未遂的法律特征，属于犯罪终了的未遂。4.被告人焦某一系初犯，法律意识淡薄，从主观上不知道自己是犯罪行为。5.社会危害性的程度大小是对被告人量刑的主要依据，被告人焦某一的行为未给国家造成任何财产损失，社会危害性较小。综上，建议判处被告人焦某一三年以下有期徒刑并处缓刑。被告人杨某一辩称，转账的钱是烟钱，我当时在公安机关说谎了，但从头到尾不是焦某一卖给我的，是司某一卖给我的烟，焦某一和其他人只是帮忙送货，我转给焦某一的钱都是司某一安排的，当时办案单位也没有问司某一有没有卖烟给我，我当时也没想起来说这句话，我也不懂法，电话录音都是我跟着焦某一说的，我没有安排赵某一说焦某一的银行卡交易是借款还款。我不构成包庇罪。其辩护人提出的辩护意见是：本案事实不清，证据不足，被告人不构成包庇罪。1.指控焦某一让杨某一贩卖卷烟涉案价值330余万元不实，焦某一收购的香烟并不只是卖给杨某一一人，且没有充分证据证明其涉案的金额。2.被告人杨某一为焦某一逃避刑事责任没有证据支持。3.没有足够的证据证明杨某一安排赵某一有人调查转账情况就说是借款。综上，对杨某一包庇罪的指控是不成立的。经审理查明，2018年以来，被告人焦某一在未取得烟草专卖零售许可证情况下，焦某一驾驶车牌号为苏Ｅ×××**白色“日产尼桑”轿车同其爱人司某一一起到阳堌、柿园、平城、葛岗、裴村店、城关镇、邢口、苏木、竹林等乡镇超市、批发部非法收购“利群（新版）”、“利群（楼外楼）”、“黄金叶（天叶）”、“中华（金中支）”、“利群（蓝天）”、“牡丹（软）”、“黄鹤楼（硬侠骨柔情）”、“黄金叶（天香细支）”、“南京（红）”等品牌卷烟，通过自己开车或者让别人捎带等方式运送到苏州，让被告人杨某一进行贩卖，从中赚取差价，涉案金额达3303174元人民币。2019年5月15日，在被告人焦某一家现场查获卷烟价值81950元，被告人焦某一非法经营涉案总价值3385124元。在被告人焦某一、杨某一归案前，被告人杨某一为让焦某一逃避刑事追究，杨某一通过电话为焦某一出谋划策，教唆焦某一不要承认其二人银行转账款项是焦某一卖烟所得款项，声称二人之间的银行转账是杨某一以前借焦某一的钱，然后又分批转账还给焦某一。同时杨某一还安排其爱人赵某一，如果有人来调查其与焦某一的银行转账情况，就谎称是以前杨某一借焦某一的钱，以帮助焦某一逃避刑事追究。上述事实，公诉机关提供了下列证据证明：1.物证：杞县烟草专卖局在被告人焦某一家及其车内查获的香烟照片两张，证明查获香烟的情况。2.书证（1）杞县烟草专卖局卷宗一册，内附：现场查获的财物清单一份，涉案烟草专卖品核价表一份，河南省烟草专卖局出具的豫烟办【2019】6号文件、《卷烟零售指导价格目录》，以及其他相关证人证言。证明对无烟草专卖零售许可证的焦某一移送公安部门处理，烟草执法部门在其家中现场扣押涉案卷烟价值81950元。（2）被告人焦某一户籍证明。（3）被告人焦某一无前科证明。（4）被告人杨某一户籍证明。（5）江苏省苏州市吴江区人民法院刑事判决书、杨某一违法档案查询。证明杨某一2009年12月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被江苏省仪征市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；2016年1月22日，因犯非法经营罪，被江苏省苏州市吴江区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年9月21日刑满释放。（6）苏州市吴江区公安局运西派出所出具的杨某一抓获经过一份；证明2019年11月18日在吴江经济技术开发区中山北路附近抓获杨某一；杨某一认罪认罚承诺书一份，证明杨某一在公安机关对其侦查时愿意认罪认罚。（7）调取证据清单：证明焦某一手机已被公安机关调取扣押。（8）吴江经济技术开发区宇艳超市营业执照一份，证明经营者为杨某一，注册日期：2017年3月23日，经营范围：卷烟、食品零售；吴江经济技术开发区宇艳超市烟草专卖零售许可证一份，证明负责人为：杨某一，许可范围：卷烟零售、雪茄烟零售，有限期：2017年5月16日至2021年5月7日。（9）焦某一建设银行尾号3856银行卡交易明细，杨某一建设银行尾号8229银行卡交易明细，手机注册信息；证明焦某一2018年5月1日到2019年5月30日与杨某一的转账情况，焦某一共通过建设银行卡收到杨某一转账640033元，通过（支付宝）工商银行卡尾号6432收到杨某一转账17810元，支付宝收到杨某一转账2645331元；共计收到杨某一转账3303174元。（10）焦某一建设银行尾号3856银行卡收到杨某一建设银行尾号8229银行卡转账情况，共计：640033元；（640033+17810=657843）。（11）杨某一建行卡与焦某一转账情况，证明杨某一转到焦某一建行卡657843元。（12）焦某一收到杨某一支付宝转账流水，共计：2645331元。（13）杨某一支付宝转给焦某一流水情况，共计：2645331元。（14）焦某一支付宝交易记录，证明下乡收购香烟的事实，与证人笔录相互印证。3.证人证言（1）证人赵某一（系杨某一妻子，女，1984年出生）的证言。证言摘录：我和杨某一在吴江区松陵镇古塘路上开一家超市，超市的名字叫“西湖批发部宇艳超市”。超市经营烟酒、饮料、副食。我们超市有烟草专卖许可证，有工商营业执照。酒、饮料、副食都是我负责进货，烟由杨某一负责进货。超市的香烟大部分都是从烟草局进货，香烟不够卖的时候有别人往超市送烟。焦某一和焦某一的爱人我都认识，但是焦某一爱人叫什么名字我不知道。就在去年天冷的时候，焦某一和她爱人开车（白色的轿车）往我们超市送过两次货，都是蛇皮旅行袋装的，杨某一不在超市，焦某一将货放到我们超市就走了，杨某一回到超市，我说是焦某一放这的货，杨某一说知道了，我也没有看里面是什么东西，从那之后我再也没有见过焦某一。开始的时候我不知道她是往我们超市送的香烟，后来焦某一被拘留了，焦某一的爱人给杨某一打电话，杨某一说焦某一因为烟出事了，杨某一和焦某一之间有涉及烟的事情，要是别人来调查就说是我们借焦某一的钱，然后卖货卖多少钱还给焦某一多少，不要说是烟钱。杨某一和焦某一他们之间的事情我不知道。原先我不知道借过焦某一的钱，就在焦某一被公安抓住后，焦某一的爱人给我爱人杨某一打电话，杨某一才说的借过焦某一钱。（2）证人郭某一（男，汉族，1977年10月出生，住杞县城郊乡坡吴村**）的证言。证明从2018年阳历年底开始，有一男一女开白色“日产”轿车十多次到自己的副食部大量收购香烟的事实，并能辨认出到店收购香烟的女子系司某一。（3）证人杨某一（男，汉族，1979年3月出生，住杞县城关镇建设路西段法院对面）的证言。证明从2018年阳历年底开始，有一名30岁左右的妇女开白色“日产”轿车多次到自己超市大量收购香烟，有时是一名男子开车，并能辨认出到店收购香烟的女子系司某一的事实。（4）证人郑某一（男，汉族，1983年1月出生，住杞县汶水路）的证言。证明自己商店的收款微信、支付宝都是自己的账户，同时证明有人去店里收香烟的事实。（5）证人杨某二（男，汉族，1965年10月出生，住杞县城郊乡杨巴庄村**）的证言。证明从2018年阳历年底开始，有人去自己云翔超市大量收购过四五次卷烟，自己超市的收款微信、支付宝都是自己的账户的事实。（6）证人蔡某一（男，汉族，1964年4月出生，住杞县平城乡平东村）的证言。证明从2018年阳历年底开始，有一男一女二十多次大量到超市收购香烟，同时证明自己商店的收款微信、支付宝都是自己的账户，能辨认出收购香烟女子系司某一、男子系焦某一的事实。（7）证人张某一（男，汉族，1972年4月出生，住杞县平城乡黄寨村）的证言。证明从2018年7、8月份开始至2019年4、5月份期间，有一男一女多次大量到超市收购香烟，烟酒副食部的收款微信、支付宝都是自己的账户，同时证明能辨认出收购香烟女子系司某一的事实。（8）证人田某一（男，汉族，1991年6月出生，住杞县平城平成东村）证明从2018年7月份开始至2019年5月份期间，有一男一女多次大量到店里收购香烟，自己商店的收款微信、支付宝都是自己的账户，同时证明能辨认出收购香烟女子系司某一的事实。证言摘录：我在平城集上开一家超市，超市的名称叫“武松批发部”。主要经营烟酒、副食。自2018年7月份--2019年5月份有人在超市多次大量收购卷烟，开着一辆白色的“日产”轿车（车牌物品记不清），有一个男子开车，女的下车到我批发部收购卷烟。主要收购“黄金叶天叶”、“中华”、“黄鹤楼”、新版“利群”等。一共收购过多少次我记不清了。（9）证人刘某一（男，汉族，1968年5月出生，住杞县阳堌镇阳堌南村）证明2018年7月份--2019年5月份期间有一男一女开着江苏牌照的白色“日产尼桑”小轿车十多次到自己批发部收购香烟的事实。（10）证人忠某一（男，汉族，1983年10月出生，住杞县裴村店乡裴村店村）的证言。证明一名30岁左右的妇女和一个男子，开着江苏牌照的白色“日产尼桑”小轿车多次到自己批发部收购香烟，证明能辨认出收购香烟女子系司某一的事实。（11）证人史某一（男，汉族，1971年12月出生，住杞县裴村店乡裴村店村）的证言。证明一名30岁左右的妇女和一名男子，开着江苏牌照的白色“日产尼桑”小轿车多次到自己批发部收购香烟，证明能辨认出收购香烟女子系司某一的事实。（12）证人朱某一（男，汉族，1970年11月出生，住杞县裴村店乡裴村店村）的证言。证明一名30岁左右的妇女和一名男子，开着江苏牌照的白色轿车多次到自己批发部收购香烟，证明能辨认出来收购香烟女子系司某一的事实。（13）证人马某一（女，汉族，1963年9月出生，住杞县裴村店乡贺营村**）的证言。证明2019年5月15日上午11点44分经马某一的手卖给一名开着一辆白色轿车30多岁的妇女价值2500元的香烟，这名妇女是通过支付宝*龙龙转账支付给自己的烟款。（14）证人贾某一（男，汉族，1965年2月出生，住，住杞县裴村店乡东佰牛岗村证言。证明2019年4、5月份，一名30多岁的男子开着一辆车牌是苏Ｅ×××**白色轿车到其超市现金购买价值1250元的卷烟，同时证明能辨认出来收购香烟男子系焦某一的事实。4.被告人的供述与辩解（1）被告人焦某一的供述：（2019年6月18日、11月12日9时、11月12日15时、11月19日、12月17日由王献忠、王宏祥在杞县公安局杞县看守所讯问，共5次供述）供述摘录：(2019年6月18日笔录)是一个民警打电话通知让我来的，我来的时候我爱人知道。我没有烟草专卖零售许可证。在我家被查获的卷烟具体价值多少钱的卷烟我也记不清了，我是从乡镇的超市收购来的，在家存着有时也将卷烟卖出去了，被查获的卷烟具体价值多少我说不清楚。有“利群”新版、“利群”楼外楼、“黄金叶”天叶、“中华”金中支、“牡丹”、“黄鹤楼”侠骨柔情、红“南京”、“黄金叶”天香细支，这些卷烟烟草局开具的有单据。这些卷烟是从邢口、官庄、湖岗、裴村店、平城、于镇、苏木、五里河、高阳及杞县县城的超市购买的。这些烟有时候供货量大、有时候供货量小，我就是在供货量大的时候将这些卷烟收购回来，等供货量小的时候再加点价卖出去。大概是在被查获的两个月前开始的。我的微信号是我的手机号，支付宝也是我的这个手机号，绑定的是苏州的工商银行尾号6432的卡、浦发银行尾号4323的卡。支付宝绑定的是工商银行尾号为6432的银行卡。（11月12日9时笔录）烟草局的人员通知我让我到烟草局处理我在没有烟草专卖许可证的情况下销售卷烟的事情，在杞县烟草专卖局我被公安局的民警带着拘留证将我带到杞县公安局执法办案中心的。（出示焦某一的OPPOA3手机）这部手机是你自己用的手机吗？是我用的手机，上段时间被公安机关调走作为证据了。（播放从焦某一手机上提取的录音，焦某一与189××××****的通话录音），这段录音是否是你和别人的通话内容？是我和别人的通话内容。是在苏州吴中区开超市的一个叫杨某一的（电话是189××******）通话内容。是我和杨某一完整的通话录音。我向杨某一咨询一下我被烟草专卖局查获我非法经营卷烟的事情，向他咨询看下一步我该怎么办。杨某一以前因为非法经营卷烟被处理过，我向他说我经营的卷烟被查获了，问他我下一步怎么办。杨某一向我建议让我找个烟草专卖许可证顶替一下，我说已经记过笔录了，我向杨某一说过了我没有烟草专卖许可证，杨某一还建议我消除银行卡及转账记录，还交代我即便公安查出来了也不要说转账的钱是用于卖烟的钱。我还说烟草局的向我提供录像里面有我爱人跟着收烟了，杨某一交代我说让我自己承担下来别牵连到我爱人。杨某一还说公安同志调查他时他就说是原先借我的钱，分批还给我钱的。我卖给杨某一过卷烟，还卖给门口的邻居过。有“黄金叶”天叶、“中华”金中支、软“中华”、“黄金叶”天香细支。杨某一是在苏州开超市的，超市的名字叫“西湖超市”。就是我被查获之前的两个月，我一共卖给杨某一了七八次卷烟。一次也就是一万多元钱，一次有价值一万二三千元的卷烟、一次有价值一万四五千元的卷烟。一共卖给杨某一了价值多少元的卷烟我记不清了。这些卷烟都是我到各乡镇的批发部零星购买的。都是我购买的，有时候我爱人跟着我去购买。在杞县官庄乡、湖岗乡、裴村店乡裴村店村、裴村店贺营村、裴村店东伯牛岗村、邢口、县城等超市。“黄金叶”天叶每条850元、“中华”金中支每条510元、软“中华”每条585、“黄金叶”天香细支每条460元。“黄金叶”天叶每条以收购价加上20元；“中华”金中支、软“中华”、“黄金叶”天香细支等每条以收购价加上10元的价格卖给杨某一的。在收购卷烟的时候有时候用现金，有时候用我的微信（138××××****），有时候用我爱人司某一的微信（134××××****），还有时候用我的支付宝（138××××****）和我爱人的支付宝（134××××****）支付货款。和杨某一都是通过建设银行转账，有时候也有通过微信转账的。（11月12日15时笔录）因为我非法经营，在拘留的时候向我宣布过了，我在拘留证上签过字了。就是我没有烟草专卖许可证，然后我在杞县一些乡镇的超市收购卷烟，再卖到苏州和老家葛岗镇焦寨村的邻居了。都是我开着我的白色“尼桑蓝鸟”轿车，车牌为：苏Ｅ×××**到乡镇和县城的烟酒门市部、超市购买的。卖给在苏州开超市的一个朋友了，这个朋友叫杨某一（江苏省盐城人，在苏州吴江区姚家庄开一家名字好像叫“西湖超市”的超市）。2019年3月份我趁我们村的焦二辉的车（轿车）一次，送了四十五条卷烟（有黄金叶天叶、黄金叶天香细支），其余都是我坐大巴车带过去的。都是四十五条左右不到五十条，一次运送卷烟的总价值不超过三万元。我听说烟草上有规定，一次运送卷烟不能超过五十条、卷烟的销售价值不能超过三万元。我就卖给杨某一自己了，没有卖给别的人。除了我卖给他卷烟别的我们之间没有什么业务来往。我原先也在苏州吴江区姚家庄开超市，我们两家的超市离得近，我们经常在一起玩，我和杨某一就认识了。（11月19日笔录）我以前在江苏省苏州吴江区松陵镇姚家庄做超市，后来超市转给人家了，在苏州跑过一段货拉拉，然后杨某一找到我说让我从老家带卷烟给他，他再销售。是我在苏州干超市的时候，杨某一给我送饮料，我们认识的。开始给杨某一供卷烟的具体时间我记不清了，大概就是从2018年7、8月份开始的，一直到我被查出。有时间是我开车过去，有时间是我通过大巴车以运送行李的方式运送过去。是通过电话或者微信的方式联系的，我的电话通讯录和微信联系人在我的烟被查获后都删掉了。除了我卖给杨某一卷烟，别的我们两个没有什么资金往来。和杨某一打电话说杨某一借我的钱，分批还给我钱的话，我是打电话向杨某一请教该怎么说才能不受处理。和杨某一的卷烟交易都是通过建设银行转账、支付宝转账、微信转账的方式交易的。开车将卷烟送到苏州的时候都是将卷烟交到杨某一手里。都是我到各乡镇烟酒批发部、超市收的。有时候我收烟的时候我爱人跟着我去玩。（2）被告人杨某一的供述：（2019年11月18日19时、11月18日8时、11月19日、12月17日由王献忠、王宏祥在杞县公安局杞县看守所讯问，共4次供述）供述内容：拒不供述焦某一向其出售香烟的事实。4次均做从2018年至今其和焦某一的资金往来是向焦某一的借款的虚假供述，包庇焦某一逃避刑事追究。供述摘录：（2019年11月18日19时笔录）我认识焦某一，焦某一以前也在吴江区松陵镇开超市，我给焦某一送饮料，我们认识。刚才给我播放的电话通话录音是我和焦某一的的通话录音。你和焦某一为什么说那些话（让焦某一不要说你们的资金往来是你借焦某一的钱，不要说是烟草的钱）？通话只是我们的聊天，我也没有在意。我借焦某一的钱，我借了还，还了再借，我记不清楚我一共借了多少钱。都是焦某一给我的现金，我通过建设银行转账给焦某一的。是分期还给焦某一的。焦某一没有卖给我过卷烟，一次也没有。焦某一借给我的钱，我记不清具体是哪一天还清了，离现在多久我也记不住，大概就是2019年4-5月份。2019年是建设银行转账还给焦某一，没有别的方式。都是焦某一以现金方式借给我的，借给我几次，多少钱，账都没有了，我记不清了。焦某一的爱人和我爱人赵某一联系的，我当时不在场，我送货回来我爱人告诉我说焦某一的爱人给她打电话说焦某一被拘留了。你和焦某一通话为什么教唆焦某一找一个烟草证？为什么不让焦某一说这些钱是烟钱，说是你借的钱？就是叫焦某一不要瞎说，不要说错了，本来没有烟钱这回事，说是烟钱就有事啦。我本来就是借焦某一的钱。（11月19日供述）我的烟草专卖许可证是2017年5月办理的。我和焦某一有资金往来，我向焦某一借过钱。借过十几次吧，一共借过多少钱我记不清。都是以现金的方式借给我的。从2018年下半年开始的吧，到2019年4、5月份结束，我也不再向焦某一借钱，也将借的钱还清了。我都是以建设银行转账还给焦某一的，每次还给焦某一多少钱我记不清。都是以万为单位借的。还钱的时候至少是以千为单位还的钱。我有钱就还，没钱就借。焦某一以前也在苏州开超市，我们认识，后来焦某一的超市转给人家了。5.辨认笔录（1）辨认笔录八份，证明证人郭某一、杨某一、蔡某一、张某一、田某一、钟某、史某一、朱某一在见证人的见证下，均能从两组不同的12张不同女性照片中辨认出经常到其超市收购香烟的女子系司某一。（2）辨认笔录一份，证人蔡某一、贾某一在见证人的见证下，均能从两组不同的12张不同男性照片中辨认出到其超市收购香烟的男子系焦某一。6.视听资料、电子数据：（1）同步录音录像光盘、电子数据光盘5张；（2）查获现场视频光盘2张；（4）银行交易明细电子光盘1张；（5）焦某一手机提取的与杨某一通话录音光盘1张；证明杨某一向焦某一建议找个烟草专卖许可证顶替一下，并建议焦某一消除银行卡及转账记录，交代焦某一即便公安查出来了也不要说转账的钱是用于卖烟的钱，让焦某一自己承担下来别牵连焦某一爱人，公安调查焦某一时就说是原先借焦某一的钱，是分批还给焦某一钱的。证明杨某一明知焦某一在没有烟草专卖许可证，把收购的香烟卖给自己的情况下，杨某一通过电话给焦某一出谋划策，教唆焦某一不要承认银行转账款项是卖烟所得款项，声称两个人之间的转账经济往来是杨某一以前借焦某一的钱，然后分批转账还给焦某一，教唆焦某一向司法机关作出没有与杨某一有香烟交易的虚假证明，逃避刑事追究。上述证据来源合法，已经法庭举证质证，内容客观真实，相互关联，能够形成完整的证据链，足以认定被告人焦某一非法经营香烟，数额达3303174元，杨某一对其进行包庇的事实。本院认为，被告人焦某一违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案金额总价值3385124元，情节特别严重，其行为已构成非法经营犯罪，依法应予以惩处，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人焦某一及其辩护人辩称，焦某一与杨某一存在民间借贷关系，对杨某一与焦某一交易330余万元的指控数额，事实不清证据不足的意见，庭审中杨某一明确表示双方转账款是烟钱，且有其他证人证言和转账明细相互印证，故对上述辩解意见本院不予采纳。辩护人关于被告人焦某一系自首的意见，因被告人不是主动投案，未如实供述自己的罪行，故不能认定为自首。关于焦某一被烟草局查获的300余条香烟价值8万余元，尚未出售，属于犯罪未遂的意见，本院认为，从非法经营犯罪构成出发，经营行为是复合行为，包括生产环节和流通环节的收购、储存、运输、销售等一系列活动，只要实施了任一经营活动并且情节严重即构成本罪，故对上述意见本院不予采纳。被告人焦某一的行为扰乱了市场秩序，不能以给国家造成财产损失的大小作为判断其社会危害性大小的标准，对其辩护人关于被告人焦某一的行为社会危害性较小的意见，本院不予采纳。对其辩护人关于被告人系初犯偶犯，当庭自愿认罪可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人杨某一在其明知焦某一未取得烟草专卖许可证的情况下，焦某一把非法收购的香烟卖给自己，并故意向司法机关作出没有与焦某一有香烟交易的虚假证明，以帮助焦某一逃避法律追究，其行为已构成包庇罪，依法应予以惩处，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳，对于被告人杨某一及其辩护人关于被告人的行为不构成包庇罪的意见，本院不予采纳。被告人杨某一曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人焦某一犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日至2025年11月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人杨某一犯包庇罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月18日至2021年7月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。三、由杞县烟草专卖局扣押的焦某一非法经营的373条卷烟，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  程熙茗审 判 员  王明阳人民陪审员  李 丽二〇二〇年十一月四日书 记 员  张晨晨