贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7341号上诉人（原审原告）：张红红，男，汉族，1986年8月15日出生，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：黎敏，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢松，男，穿青人，1984年4月17日生，住织金县。委托诉讼代理人：卢凤军，男，穿青人，1966年8月2日，住贵州织金县。上诉人张红红与上诉人卢松提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初2938号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张红红上诉请求：1、请求贵院依法撤销贵州省织金县人民法院作出的（2020）黔0524民初2938号民事判决书，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误；在一审庭审中已经查明，上诉人是被上诉人雇佣去广州某个工程做劳务，在施工过程中受伤。上诉人从事的工作是建筑工程类，而一审法院在计算误工费却以2019年农林牧渔业职工平均工资为标准计算误工费，明显与客观事实不符，该计算方式严重损害了上诉人的合法权益。通过双方的微信聊天可以证实，上诉人在工地上做工与被上诉人约定的工资系300元一天，即便一审法院没有采纳微信聊天内容约定的工资标准，也理应用涉案工程所在地同行业年收入工资为标准计算误工费。其次，一审法院判定上诉人承担30%的责任，明显超过了上诉人应承担的责任范围。上诉人在施工过程中已经尽到了相应的注意义务，此次发生事故，完全属于被上诉人在工地上未尽到安全保障义务，才导致悲剧发生，故被上诉人应承担90%甚至全部责任。再者，关于上诉人交通费的主张，一审法院不予采纳，上诉人在一审提交了交通费票据，因其系在广州工地受伤，是在工程所在地的医院做的初步治疗，故交通费确实是在本省与广州之间来回奔波产生。最后，上诉人经过鉴定虽未达到伤残等级，但此次受伤确实给上诉人的身体以及精神上造成了一定损害，上诉人仅主张5,000元精神抚慰金，于情于理于法，都应得到支持。综上所述，一审判决存在明显错误，请二审予以改判。上诉人卢松上诉请求：一、请求判决撤销一审判决书（2020）黔0524民初2938号中判决上诉人卢松支付被上诉人张红红误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费共计30,332.57元；改判被上诉人张红红支付上诉人卢松为之垫付的住院费、治疗费、护理费、生活费、车旅费等共计：31,454.59元。二、请求二审法院判决被上诉人张红红承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、双方劳务关系不明确，事实不清，证据不足（上诉人卢松于2020年7月31日书面申请一审法庭按司法程序仲裁双方是否存在劳务关系，但未果）。事实真相是：双方仅是相约外出在沙厂为其老板做工，上诉人仅是沙厂一代班负责人，代发工资虽不符合常理但不违法，相反是为了一起出来的老乡工资有保障而为之。事实证明上诉人卢松并非本案适格的主体，上诉人卢松应不予承担赔偿责任。二、被上诉人张红红作为成年人且经常从事此种工作，在做工过程中，应事先预见工作中有安全风险，但未尽到相应的注意安全义务致自身受伤，应承担主要责任。三、【2020】临鉴字第1604号司法鉴定书只作参考意见，不能认定为误工期、护理期、营养期、住院伙食费、后续治疗费的法律依据。理由是：根据《工伤赔偿伤残鉴定管理》相关法律规定，此鉴定书有违属地管理原则，鉴定内容不合法律依据，与本案无关联作用（上诉人曾书面申请一审法庭按法律程序对被上诉人张红红重新进行伤残鉴定，但未果），其中最为明显的误工期180日、护理期90日、营养期90日属于法律实用错误，根据《工伤赔偿管理》相关法律规定：误工期计算是以住院第一日到评残日前一日止（2019年12月4日至2020年4月12日止）和视伤残情况为误工期依据（事实上被上诉人出院后生活完全能自理），本案的误工期应为103日而不是一审法院认定的180日；一审法院判决护理期为90日实用法律错误，根据《工伤管理条例》管理规定应以医疗机构出具的需要护理人数、天数为护理期依据，事实上被上诉人在医疗终结前伤情恢复状态良好，生活能自理，不需护理。一审法院判决90日营养期实用法律错误，因为根据《工伤管理条例》相关法律规定，此伤情没有营养期的规定，应以住院治疗期间和医疗终结时，医疗机构诊断出具相关需要营养辅助治疗的书面建议证明为营养期依据。另外《根据工伤管理关于营养费》规定，被上诉人住院期间和医疗终结前伤情情况不达需要营养期的条件。至于后续治疗费、鉴定费、鉴定费等所有费用因事实不清，实用法律依据错误，程序违法等（上诉人一审质证答辨状无变更），因此，上诉人卢松提出的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持，特请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法进行改判，以保护公民卢松的合法权益。原审原告张红红向一审院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金110445元；2、案件受理费由被告承担。原审经审理查明：被告卢松在广东潮州承包工程期间，原告张红红为其提供劳务，从事沙厂设备安装工作，2019年12月4日，原告张红红在安装设备过程中受伤，并于同日到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，经诊断为：1、左胫骨中段粉碎性骨折；2、左腓骨中上段粉碎性骨折。共计住院16天，花费医药费28254.59元。原告的伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心鉴定，出具了［2020］临鉴字第1604号司法鉴定意见书，认定为：1、张红红左胫骨骨折内固定取除相关费用合计约10000-12000元；2、张红红因外伤致左胫腓骨粉碎性骨折，其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支付鉴定费1200元。另查明，原告住院期间，被告共计垫付医疗费、生活费、护理费共计31454.59元。经核实，原告张红红在本次事故中受伤应获得的赔偿项目及金额为1、医疗费：有效医疗发票金额为28254.59元；2、误工费：原告的误工期评定为180日，原告主张按照350元/天标准计算，因未提交有效证据予以证实其工资收入为350元/天，故误工费参照贵州省2019年农林牧渔业职工平均工资52067元/年计算为25676.88元（52067元/年÷365天×180天）；3、护理费：原告的护理期评定为90日，参照贵州省2019年居民服务业和其他服务业职工平均工资46821元/年计算为11544.90元（46821元/年÷365天×90天）；4、营养费：参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算为9000元（90天×100元/天）；5、住院伙食补助费：参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，按原告主张的15天计算为1500元（15天×100元/天）；6、鉴定费：根据原告提交的鉴定费发票，认定为1200元；7、后续治疗费：以鉴定意见评定的10000元-12000元折中计算为11000元。综上，上述费用共计88267.37元。综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在劳务关系；2、被告卢松应否承担本案民事责任。原审法院认为，卢松承接工程后，张红红为卢松提供安装设备的劳务，并由被告向原告支付劳动报酬，双方之间形成劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。原告作为成年人且经常从事此种工作，在做工过程中，未尽到相应的注意义务致自身受伤，应自行承担30%的责任，被告作为接受劳务一方，在原告为其提供劳务过程中疏于管理，未尽到相应的安全保障义务，应承担70%的责任。按照前述责任比例计算，被告卢松应承担61787.16元（88267.37×70%），扣除被告其已垫付的31454.59元，被告卢松还应向原告张红红赔付30332.57元。对于原告主张的交通费1735元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告提供的凭据形成时间及往返地点与原告受伤时间及住院地点不符，故不予支持；对原告主张的精神抚慰金，因其所受之伤未构成伤残等级，故不予支持。被告称其与原告未形成劳务（雇佣）关系，原告所受之伤与其无关，与其在原告提交的通话录音中自认的原告系为其提供劳务受伤，与沙厂老板无关等事实不符，且被告称其多次向原告转工资，系因原告与沙厂老板不熟，才由其代领后再转给原告，与常理不符，且其未提供代为发放工资的相关证据，故对其答辩主张不予采纳。另，在本案审理过程中，被告对原告提交的鉴定意见不予认可，要求重新鉴定，并于2020年7月31日向一审法院提交申请书，要求对原告的伤残等级进行鉴定，原告未主张残疾赔偿金，故该鉴定事项与本案的处理并无关联性，故对被告的该鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、卢松于本判决发生法律效力后10日内支付张红红误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费共计人民币30332.57元。二、驳回张红红的其他诉讼请求。案件受理费2509元，减半收取计1254.5元，由张红红负担907.5元，卢松负担347元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、原判以2019年农林牧渔业职工平均工资为标准计算张红红误工费是否正确？二、原判判决张红红承担30%的责任是否正确？三、原判不支持张红红的交通费、精神抚慰金是否正确？四、双方当事人是否构成个人提供劳务关系？五、原判判决卢松承担本案的主要责任？六、原判采信鉴定结论是否违反《工伤赔偿伤残鉴定管理》相关法律规定？七、原判对张红红误工期、营养期的认定是否正确？本院认为：关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因张红红未提供最近三年的平均收入状况的，原判以2019年农林牧渔业职工平均工资为标准计算张红红误工费并无不当。张红红提出应以建筑行业职工工资标准计算其误工费的上诉主张，经查，张红红不是一直为卢松做工，只有有工程时才去做工，做工时间不固定。对此有双方当事人二审当庭陈述予以证实。因此，张红红所举证据不能证明其是以建筑行业职工，故该上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。关于焦点二，根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。个人提供劳务受损法律关系，是根据双方各自的过错承担相应的责任。张红红作为成年人，在做工过程中，未尽到相应的注意义务致自身受伤，自行承担30%的责任并无不当，故上诉人张红提出其不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，交通费属于就医或者转院治疗实际发生的费用才予以支持，而根据张红红二审当庭陈述，其是到广州拿病历去进行鉴定产生的交通费，不属于因就医或者转院治疗实际发生的费用，原判不予支持正确。上诉人对此提出的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于精神抚慰金的支付，因张红红未构成伤残等级，不属于精神抚慰金赔偿的范围，故其上诉主张赔偿其精神抚慰金没有法律依据，本院不予支持。关于焦点四，对于双方构成劳务关系的证据为上诉人张红红提供的电话录音。经二审庭审当庭播放，卢松认可电话录音中“是我带你去做工的，不是老板找你去做工，这个是要负责的，按责任分。”的内容是其说的。该录音的内容能够证明张红红去做工是卢松喊去的，不是老板喊去的。且卢松认可要对张红红的伤害负责。因此，原判认定双方构成劳务关系正确，本院予以确认。上诉人卢松提出双方不构成劳务关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点五，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，双方当事人按各自的过错承担责任。卢松作为接受劳务一方，应当对安全隐患问题进行防范，以确保安全生产，不发生安全事故。本案中，卢松并未改判到安全管理义务，原判判决其承担70%并无不当。上诉人卢松提出其不应承担主要责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于焦点六，本案提供劳务者受害责任纠纷案，原审原告张红以《中华人民共和国侵权责任》的规定提起诉讼，故本案不适用《工伤管理条例》的规定。因此，上诉人卢松要求以《工伤赔偿伤残鉴定管理》相关法律规定来认定鉴定结论的效力于法无据，本院不予采纳。关于焦点七，经查，原判采信的误工期、营养期系贵州医科大学法医司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心所作的［2020］临鉴字第1604号司法鉴定意见书予以确认的，作出该鉴定结论的鉴定机构、鉴定人员具有合法的资质，委托鉴定的程序合法。原判作为有效证据并无不当。上诉人提出误工期、营养期认定不当的上诉理由，无事实与法律上的依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张红红与上诉人卢松的上诉请求及相应的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,018元，由上诉人张红红与上诉人卢松各负担2,509元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月三十日书记员  谭湘