浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7303号 上诉人（原审被告）：檀晓明，男，1980年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市望江县，现住浙江省杭州市滨江区。 被上诉人（原审原告）：戚顺峰，男，1969年7月22日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 原审被告：张振英，女，1980年10月14日出生，汉族，户籍地河南省尉氏县，现住浙江省杭州市滨江区。 原审被告：杭州法奈昇科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区启迪路****。 法定代表人：胡滨。 原审被告：胡滨，男，1981年9月18日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人檀晓明与被上诉人戚顺峰及原审被告张振英、杭州法奈昇科技有限公司（以下简称法奈昇公司）、胡滨民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员朱梅适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 檀晓明上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决中第一项部分判决，在本金中扣除55000元，依法改判上诉人檀晓明归还被上诉人戚顺峰借款本金为2998500元；二、请求二审法院撤销一审判决中第二项部分判决，依法改判上诉人檀晓明无需支付被上诉人戚顺峰保全费5000元、保全担保费为6800元。具体理由如下：1、一审认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。上诉人与被上诉人之前并不认识，所有借款相关事宜都由案外人王来峰处理，借款当日，上诉人向被上诉人支付了46500元以及按被上诉人的指令向王来峰支付了55000元，应当认定被上诉人砍头息金额为101500元。而一审法院仅对46500元为头息，对于王来峰的55000元简单认为不是支付给上诉人，就不予认定，属于事实认定错误。2、上诉人已将房产抵押给被上诉人，房价远远高于债务，故被上诉人对本案申请保全，属于不必要，故保全费、担保费应由其承担。综上，请求二审法院依法改判。 戚顺峰答辩称，1、虽然本人不清楚上诉人檀晓明支付给案万人王来峰55000元是什么钱，但上诉人主张的这55000元与本案没有关系。2、本案保全费及保全担保费系因上诉人违约造成，对本案申请保全是被上诉人的权利，应由上诉人支付。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告张振英、法奈昇公司、胡滨均未发表意见。 戚顺峰向一审法院起诉请求：1、判令被告檀晓明和被告张振英共同向原告支付借款本金3100000元；2、判令被告檀晓明和被告张振英共同向原告支付利息和违约金248679元（以3100000元为基数，自2019年7月21日起暂算至2019年11月20日共122天，实际计算至款项付清之日止，按照年利率24%计算）；3、判令被告檀晓明和被告张振英共同向原告支付律师代理费67500元；4、判令被告檀晓明和被告张振英共同向原告支付诉讼保全担保费6800元（上述四项共计：3422979元）；5、判令被告法奈昇公司对被告檀晓明和被告张振英上述应当支付给原告的款项承担连带清偿责任；6、判令被告胡滨对被告檀晓明和被告张振英上述应当支付给原告的款项承担连带清偿责任；7、判令原告对位于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室××的车位（Ｂ36）经依法处分后所得之款项在上述借款本金、违约金、律师代理费和诉讼保全担保费范围内享有优先受偿权；8、判令本案诉讼费、保全费由四被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月，经案外人王来峰介绍，被告檀晓明、张振英作为甲方及丙方（借款人、抵押人）、原告戚顺峰作为乙方（出借人、抵押权人）、法奈昇公司作为丁方（担保方）共同签订一份《抵押借款合同》，约定：甲方因经营周转需要向乙方借款3100000元，借款期限为6个月，自2019年6月20日至2019年12月19日；月利率为1.5%，月利息为46500元；还款方式为按月付息，甲方第一笔借款利息于2019年6月20日支付给乙方，后期每笔利息于每月20日前支付，到期一次性归还本金；甲方不按规定时间支付借款利息超过七天时，乙方有权终止合同并收回全部借款，自甲方欠息之日起，每日按欠款利息总额的5‰×欠息天数向乙方支付违约金；借款本金若发生逾期，甲方每日按未偿还本金总额的5‰×逾期天数向乙方支付违约金；乙方向甲方催讨利息、本金、违约金等时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、保全费、担保费、诉讼费等相关费用。上述《抵押借款合同》还约定被告檀晓明、张振英以共有的位于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室××的车位（Ｂ36）为该借款作抵押担保，合同各方经协商确认抵押物价值为3600000元，各方以该价值为限设定抵押。抵押担保范围包括本合同项下的借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、担保费等）。合同还约定由被告法奈昇公司（丁方）对上述借款向原告承担连带担保责任，保证期间自借款期限届满之日起二年；保证担保范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、保全费、担保费等）。合同约定当乙方主张债权时，可以就物的担保实现债权或要求担保人承担连带保证责任，也可以同时就人的担保和物的担保实现抵押权，两者居于同一清偿顺序的，担保方法奈昇公司同意对本合同全部债权承担连带保证责任。2019年6月20日，原告戚顺峰以转账方式分别向被告檀晓明账户汇款3000000元、100000元，共计3100000元。同日，杭州市规划和自然资源局应原告戚顺峰的申请，就坐落于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋抵押登记事项出具了不动产登记证明，权证号为：浙（2019）杭州市不动产证明第0073994号，被担保债权数额为3500000元。2019年6月20日，被告檀晓明向原告戚顺峰转账46500元，之后未再向原告支付款项。2019年10月7日，被告胡滨向原告戚顺峰出具一份《担保协议书》，承诺就檀晓明、张振英向戚顺峰的3100000元借款提供担保，担保时间自借款期限届满后三年，担保范围按上述《抵押借款合同》第十条“保证条款”的规定执行，并约定如本次借款在2019年11月20日前未归还则本担保生效。 一审另查明，原告为本案诉讼支出律师代理费67500元，保全担保费6800元。 一审法院认为：根据原、被告双方提交的《抵押借款合同》、付款回单等证据，能够证明原告戚顺峰与被告檀晓明、张振英之间存在民间借贷法律关系，被告檀晓明、张振英应当按约向原告归还借款及利息，现两被告未按约支付利息及归还借款本金，已构成违约。关于借款金额。根据合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，尽管借款协议约定本金为3100000元且原告戚顺峰已经实际交付，但在本金交付当日被告檀晓明就向原告戚顺峰支付了第一个月的利息46500元（以本金3100000元为基数，按月利率1.5%计算），属于预先扣除第一个月利息的情形，违反合同法的规定，该院按照实际借款数额认定借款本金为3053500元（3100000元-46500元）。另，被告檀晓明辩称其转账给王来峰的55000元亦属砍头息，因该笔款项系被告支付给案外人王来峰的，并非支付给原告，故该院对被告的该答辩意见不予采纳。关于利息和违约金支付标准是否过高问题。民间借贷司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。案涉合同约定违约金计算标准为日5‰，超过法律规定的限度，但原告戚顺峰起诉时自愿将利息及违约金调整至按照年利率24%计算，符合法律规定，该院予以支持。被告檀晓明辩称违约金过高缺乏事实和法律依据，该院不予采信。原告主张利息及违约金起算时间自2019年6月20日计算至款项付清之日，因被告支付的46500元已从本金中予以扣除，故被告自借款之日起未支付借款本金及利息，原告关于利息及违约金的主张应当自2019年6月21日起算。原告主张的律师代理费、保全费、保全担保费，有合同约定及支付凭证、发票等予以佐证，律师费亦并未超出浙江省规定的律师收费标准，应由被告檀晓明、张振英承担。被告辩称没有必要进行财产保全的意见，因申请财产保全系原告的合法权利，故该院对被告的该答辩意见不予采信。关于被告法奈昇公司、胡滨的担保责任。胡滨系法奈昇公司的法定代表人，持有法奈昇公司73%的股权，法奈昇公司的担保系由单独持有公司三分之二以上有表决权的股东胡滨同意，故即便原告知道没有法奈昇公司的机关决议，也应当认定担保协议符合法奈昇公司的真实意思表示，法奈昇公司向原告提供连带责任担保的约定有效。因胡滨本人亦承诺向原告提供担保，故原告主张法奈昇公司、胡滨就被告檀晓明、张振英的上述债务承担连带清偿责任，依法有据，该院予以支持。原告主张的房屋及车位的抵押担保，该院认为，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。本案中，双方在合同中约定以房屋价值3600000元为限设定抵押，不动产登记证明中登记的被担保债权数额3500000元，二者约定不一致，根据物权公示公信原则，应当以不动产证明中登记的3500000元确定担保债权的范围。关于车位抵押，因车位属于不动产，依法应当办理抵押登记，原告未举证证明双方就车位抵押办理了抵押登记，故关于车位的抵押权未设立，原告主张对车位处分所得价款享有优先受偿权，该院不予支持。 被告张振英、法奈昇公司、胡滨未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告檀晓明、张振英于本判决生效之日起十日内归还原告戚顺峰借款本金3053500元，并支付以本金3053500元为基数，自2019年6月21日起按年利率24%计算至实际付清之日止的利息及违约金；二、被告檀晓明、张振英于本判决生效之日起十日内支付原告戚顺峰律师代理费67500元、保全费5000元、保全担保费6800元；三、被告杭州法奈昇科技有限公司、胡滨对上述第一、二项内容承担连带清偿责任；清偿后，有权向被告檀晓明、张振英追偿；四、原告戚顺峰对被告檀晓明、张振英名下位于杭州市滨江区××街道××幢××单元××室房屋折价或者拍卖、变卖所得款项在3500000元范围内享有优先受偿权。五、驳回原告戚顺峰其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34184元，减半收取17092元，由被告檀晓明、张振英、杭州法奈昇科技有限公司、胡滨负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，1、上诉人檀晓明上诉主张55000元系其按照被上诉人戚顺峰的指令向案外人王来峰支付，但对此主张檀晓明不能提交有效证据予以证实。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，上诉人檀晓明应承担举证不能的法律后果，据此上诉人檀晓明主张此向案外人王来峰支付的55000元应在其向出借人戚顺峰借款本金3053500元中予以扣除，无事实和法律依据，本院不予采信。同时上诉人檀晓明在本院调查中认为此55000元系本案借款介绍费，故应在本案借款本金中予以扣除，此主张无法律依据，本院不予支持。2、因借款人檀晓明未按案涉合同约定及时还款付息是导致本案纠纷产生的原因，据此出借人戚顺峰向一审法院起诉并申请诉讼保全，维护自身权益，符合法律规定。一审法院据此判决由违约方檀晓明承担保全费用并无不当。 综上，檀晓明的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1470元，由上诉人檀晓明负担。 本判决为终审判决。 审判员 朱 梅 二〇二〇年十一月九日 书记员 杨添植