四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13911号 上诉人（原审原告）：彭启贵，男，1971年8月23日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李念刚，四川原石律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川天江农业科技有限责任公司，住所地：四川省成都市郫县古城镇花牌村****。 法定代表人：王娅，总经理。 委托诉讼代理人：戴扬，四川扬雄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈垂媚，四川扬雄律师事务所律师。 上诉人彭启贵因与上诉人四川天江农业科技有限责任公司（以下简称天江公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法由审判员周文适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 彭启贵上诉请求：1.维持一审判决第一项及诉讼费承担；2.撤销一审判决第二项关于停工留薪期工资及护理费的判决，维持第二项其余部分，改判天江公司支付彭启贵停工留薪期工资35600元、护理费45000元；3.一、二审诉讼费由天江公司负担。事实和理由：1.一审酌情认定停工留薪期244天、护理期154天错误。案涉停工留薪期及护理期不属于酌情范围，在案《出院证明书》、《病情证明》证明彭启贵住院154天、医嘱休息202天，共计356天；护理期300天。彭启贵主张的停工留薪期356天没有超过法律规定。2.一审认定护理费标准120元/天错误。天江公司未起诉系对仲裁认定护理费150元/天的认可。彭启贵住院期间112天生活不能自理属特级护理，244天属一般护理，在诉讼时彭启贵一并主张按照150元/天计算护理费，应予以支持。综上，请求二审予以改判。 天江公司辩称，1.不认可双方之间的劳动关系于2019年1月16日解除，彭启贵提起仲裁申请前并没有向天江公司提出解除劳动关系，也没有举证证明。2.关于护理期及护理费标准，一审认定护理期154天符合法律规定，彭启贵主张护理期300天无事实和法律依据。关于护理费标准问题，彭启贵没有举证证明其雇佣了护工，也未提交相关票据予以佐证，更无证据证明其存在特级护理的情况。最后，公司地址在郫都区不属于成都市主城区，护理费标准应当按照80元/天计算。3.停工留薪期应根据四川省及成都市工伤职工停工留薪期分类目录，按照6个月计算。 天江公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天江公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由彭启贵承担。事实和理由：1.一审判决认定双方劳动关系于2019年1月16日解除系事实认定错误。本案中彭启贵未提交证据证明其在提起仲裁申请前向天江公司提出过解除劳动关系，一审认定彭启贵在仲裁申请中明确要求解除双方之间的劳动关系，且仲裁申请经仲裁委送达了天江公司，就认定彭启贵已履行了解除劳动关系的告知义务不当。2.一审判令天江公司支付彭启贵各项赔偿，缺乏事实和法律依据，且赔偿标准过高。天江公司不认可双方劳动关系的解除，故彭启贵主张支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求缺乏事实依据，且一审判决标准过高。3.一审判决天江公司承担保全费不当。彭启贵提起仲裁后，向一审法院提出了财产保全申请，一审法院也做出了民事裁定书。根据劳动争议案件仲裁前置的程序，彭启贵在仲裁阶段未主张保全费，其在一审中主张，应不予支持。4.一审法院对彭启贵未按时到庭参加诉讼，并未按照法律规定按照撤诉处理，程序违法，并显失公平。 彭启贵辩称，1.一审认定双方之间的劳动关系于2019年1月16日解除并无不当。彭启贵向仲裁委申请仲裁，2019年1月16日，仲裁委将载明“解除彭启贵与天江公司之间劳动关系”的仲裁申请书副本送达天江公司，应当以此日期认定双方劳动关系解除。2.彭启贵与天江公司之间不是侵权法律关系，一审判决天江公司支付彭启贵的是工伤保险待遇，而并非赔偿金。3.一审法院根据彭启贵提交的诉讼费专用票据，依照《诉讼费用交纳办法》规定，判决天江公司承担保全费正确。4.天江公司主张一审未对彭启贵迟到按撤诉处理，程序违法的理由不能成立。 彭启贵向一审法院起诉请求：1.确认彭启贵、天江公司之间的劳动关系于2019年1月16日解除；2.天江公司支付彭启贵工伤保险待遇489069元，其中一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金71300元和一次性伤残就业补助金285200元、停工留薪期工资35600元、住院伙食补助费3080元、工伤鉴定专科检查费589元、劳动能力鉴定费300元；3.诉讼费、保全费2860元由天江公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月13日，彭启贵进入天江公司，从事裁膜工作。2017年12月29日7时15分，彭启贵骑行电动车上班，途径沙西线郫都段林湾路段时与一小型客车发生交通事故，导致其受伤。郫县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定彭启贵无责任。彭启贵受伤后，被送往四川省骨科医院、成都体育医院住院治疗，共计住院154天。期间，天江公司未安排人员对彭启贵进行护理，也未支付彭启贵停工留薪期工资和住院伙食补助费。 2018年4月20日出院时，医院出具《出院病情证明书》，建议：1、出院后避免患侧关节负重，目前右侧髋臼骨折愈合欠佳，……；2、……；3、……；4、……。2018年6月1日出院时，医院出具《出院病情证明书》，建议：1、休息三个月，院外继续康复治疗，加强营养，建议扶拐行走，逐一安全，留陪伴一人，避免久站久行，避免剧烈运动；2、……；3、……；4、……；5、……。2018年8月30日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……；3、……。2018年9月13日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：间断扶拐，休息两周。2018年9月27日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……。2018年10月11日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……；3、留陪伴一人。2018年10月25日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……；3、留陪伴一人。2018年11月8日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……；3、留陪伴一人。2018年11月22日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……；3、留陪伴一人。2018年12月6日，成都体育医院出具《病情证明》，载明：1、间断扶拐，休息两周；2、……。 2018年9月21日，彭启贵伤情性质经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。后天江公司不服该决定，先后向都江堰市人民法院和成都市中级人民法院起诉。2019年11月25日，成都市中级人民法院作出（2019）川01行终1204号判决书，维持了都江堰市人民法院关于彭启贵受伤为工伤的决定。2018年12月3日，彭启贵伤情经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残。 一审另查明，1.彭启贵受伤后，其医疗费在交通事故纠纷中已得到赔偿。2.天江公司未与彭启贵签订书面劳动合同，亦未为彭启贵购买社会保险，彭启贵每月工资3000元。3.此次工伤共产生工伤鉴定费300元、工伤鉴定专科检查费589元，由彭启贵自行垫付。4.天江公司于2019年1月16日收到仲裁申请书副本、开庭通知书等仲裁法律文书。 一审还查明，2019年1月4日，彭启贵向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除彭启贵与天江公司的劳动关系；2.天江公司支付彭启贵停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金65098元、一次性伤残就业补助金260392元、护理费50000元、住院伙食补助费7700元、工伤鉴定费300元、工伤鉴定专科检查费589元。2019年12月25日，郫都区劳动人事争议争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决：一、天江公司应支付彭启贵一次性伤残补助金48000元、护理费23100元、停工留薪期工资24400元、住院伙食补助费3080元、劳动能力鉴定费300元及检查费589元。以上共计99469元，由天江公司自裁决生效之日起十日内支付给彭启贵。二、驳回彭启贵其他仲裁请求。后彭启贵不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，案件的争议焦点为：1.彭启贵要求确认其与天江公司的劳动关系于2019年1月16日解除是否有依据的问题；2.彭启贵主张的各项赔偿是否有事实依据和法律根据的问题。对此，一审法院做如下评述。 彭启贵于2017年5月13日进入天江公司从事裁膜工作，双方的劳动关系明确。关于彭启贵提出要求确认其与天江公司的劳动关系已于2019年1月16日解除的诉讼主张是否有依据，将直接关系到一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等主张是否应当得到支持的问题。一审法院认为，天江公司系在2019年1月16日收到仲裁委向其送达的仲裁申请书副本等法律文书，该仲裁申请书明确要求解除彭启贵与天江公司的劳动关系，故应当视为彭启贵向天江公司正式提出解除劳动关系的真实意思表示。因而，将双方的劳动关系的解除时间确定为2019年1月16日符合实践认知，具有合理性。故一审法院依法确认双方的劳动关系于2019年1月16日解除。 彭启贵因工受伤，依法享有相应的工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第六十二条“……，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，因天江公司未为彭启贵办理工伤保险，故应当由天江公司承担工伤保险待遇的给付义务。关于彭启贵主张的一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……六级伤残为16个月的本人工资；……。”的规定，故一审法院确认其享受的一次性伤残补助金的金额为48000元（3000元/月×16个月）。 关于彭启贵主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）……。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，故上述两项补助金必须以合同期满终止，或者解除劳动关系为先决条件。本案中，因双方的劳动关系已经解除。故彭启贵的主张符合上述规定，一审法院予以支持。根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发[2003]42号）文件第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，……其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残为48个月。”的规定，因彭启贵提出解除劳动合同的时间为2019年1月16日，故两项费用的计算依据应以2018年度的标准为准。一审法院依法确认彭启贵应当获得的一次性工伤医疗补助金为71299.99元（71300元/年÷12月×12月）、一次性伤残就业补助金为285199.97元（71300元/年÷12月×48月）。 关于彭启贵要求天江公司支付其停工留薪期工资的主张。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合彭启贵受伤情况，一审法院酌情认定彭启贵的停工留薪期为154天+3个月。故彭启贵的停工留薪期工资为24400元（3000元/月×3月+3000元/月÷30天×154天）。 关于彭启贵主张天江公司支付其护理费的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，因天江公司未举证证明彭启贵在住院期间安排人员对其进行护理的事实，应当承担举证不能的后果。故一审法院确认天江公司向彭启贵支付护理费18480元（120元/天×154天）。 关于彭启贵主张的住院伙食补助费的问题。因天江公司未举证证明其已向彭启贵支付了该笔费用，故依据《工伤保险条例》第三十条“……，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，……”以及《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》（成人社发[2016]63号）第一条“工伤职工住院期间的伙食补助费按每天20元计发”的规定，一审法院确认该住院伙食补助费的金额为3080元（20元/天×154天）。 关于彭启贵主张的劳动能力鉴定费300元及检查费589元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：劳动能力鉴定费”规定，因天江公司未为彭启贵办理工伤保险，故该费用应由天江公司向彭启贵支付。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发[2003]42号）文件第八条，《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认彭启贵与天江公司的劳动关系于2019年1月16日解除；二、天江公司在判决生效之日起十日内向彭启贵支付一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金71299.99元、一次性伤残就业补助金285199.97元、停工留薪期工资24400元、护理费18480元、住院伙食补助费3080元、伤残鉴定费及检查费889元，共计451348.96元；三、驳回彭启贵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5元、保全费2860元，由天江公司承担。 本案二审审理期间，彭启贵提交了如下证据：四川省骨科医院长期医嘱（4份），拟证明彭启贵停工留薪期和护理期的时间，彭启贵特级护理112天，停工留薪期、护理期的计算应按长期医嘱的性质计算。本院组织当事人进行了质证，天江公司质证认为，出院医嘱建议第4点载明的是后期到门诊复查，该组证据不具证明力。本院经审查认为，对彭启贵提交的上述证据，本院将结合其他实际一并予以评议。 二审另查明，四川省骨科医院的《出院证明书》出院诊断载明彭启贵：1.右侧髋臼粉碎性骨折；2.右侧髂骨骨折；3.右侧耻骨骨折；3.右侧耻骨上下支骨折；4.双侧肘部软组织擦伤；5.高血压病。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.双方劳动关系是否于2019年1月16日解除，天江公司应否支付彭启贵相关工伤保险待遇；2.一审认定的停工留薪期工资及护理费是否适当；3.保全费应否由天江公司承担。4.一审程序是否违法。对此，本院评判如下： （一）关于双方劳动关系是否解除的问题。彭启贵于2017年5月13日入职天江公司，2017年12月29日因交通事故受伤，后被认定为工伤，2018年12月3日彭启贵伤情经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。2019年1月14日彭启贵向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求解除与天江公司的劳动关系并要求支付其工伤保险待遇的请求并不违反上述规定，仲裁委于2019年1月16日向天江公司送达仲裁申请书副本等，应当认定彭启贵解除与天江公司劳动关系的意思表示于此日到达天江公司，故一审认定双方劳动关系于2019年1月16日解除并无不当。因彭启贵与天江公司之间的劳动关系已确认解除，故一审判决天江公司支付彭启贵一次性工伤医疗补助金71299.99和一次性伤残就业补助金285199.97元符合法律规定，天江公司关于不应支付彭启贵上述赔偿费用及金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”，彭启贵因工受伤接受治疗，其停工留薪期间的工资应当由天江公司支付。彭启贵主张其停工留薪期应为356天，对此，本院认为，四川省骨科医院的《出院证明书》中出院诊断载明彭启贵的伤情为：右侧髋臼粉碎性骨折、右侧髂骨骨折、右侧耻骨上下支骨折，而《成都市工伤职工停工留薪期分类目录3》中关于髋臼粉碎性骨折、髂骨骨折、耻骨骨折规定的停工留薪期均为3个月。故一审法院结合彭启贵受伤后住院治疗154天，出院后医嘱休息3个月的事实，认定彭启贵停工留薪期为154天+3个月适当，本院予以确认。对彭启贵依据四川省骨科医院门诊出具的《病情证明》主张此后112天的停工留薪期工资的上诉请求，本院不予支持。 （三）关于护理期及护理费的计算标准问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据本案查明的事实，天江公司未派人对彭启贵进行护理，而根据前述对彭启贵停工留薪期的认定，并结合彭启贵的病情及出院证明，天江公司应向彭启贵支付244天的护理费，一审仅计算彭启贵住院期间的护理费154天不当，本院予以纠正。对彭启贵超出该护理期请求部分本院不予支持。关于护理费的计算标准问题，仲裁委采纳彭启贵的意见，按照150元/天计算其154天的护理费为23100元。仲裁裁决后，彭启贵提起本案诉讼，明确对仲裁裁决以150元/天计算其护理费的标准无异议，仅对护理期有异议。天江公司未起诉，应视为对仲裁裁决结果的认可，因此，一审按照120元/天计算彭启贵的护理费不当，本院予以纠正。对彭启贵要求按照150元/天计算护理费的上诉请求本院予以支持，故天江公司应支付彭启贵护理费36600元（150元/天×244天），对彭启贵主张的护理费超出上述金额的部分，本院不予支持。 （四）关于保全费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十条“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……（二）申请保全措施；……”第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”彭启贵在仲裁中申请保全产生的保全费2860元与本案不具有可分性，根据上述规定，一审法院确认由天江公司负担保全费，并无不当。 （五）对于天江公司主张一审程序违法的问题。天江公司主张彭启贵在一审开庭时迟到，应当按照撤诉处理，一审未作撤诉处理，程序违法。对此，本院认为，对于彭启贵的代理人未按时到庭的情况，一审法院当庭进行了训诫，彭启贵的代理人也说明了未能按时到庭的原因。基于此，一审法院开庭进行审理，庭审中双方围绕争议焦点充分举证并发表了意见，天江公司的权利并不因此受到影响。故天江公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上，天江公司应支付彭启贵：一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金71299.99元、一次性伤残就业补助金285199.97元、停工留薪期工资24400元、护理费36600元、住院伙食补助费3080元、伤残鉴定费及检查费889元，共计469468.96元。 综上所述，彭启贵的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求予以支持。天江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初917号民事判决第一项，即：确认彭启贵与四川天江农业科技有限公司的劳动关系于2019年1月16日解除； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初917号民事判决第二项、第三项，即“四川天江农业科技有限公司在本判决生效之日起十日内向彭启贵支付一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金71299.99元、一次性伤残就业补助金285199.97元、停工留薪期工资24400元、护理费18480元、住院伙食补助费3080元、伤残鉴定费及检查费889元，共计451348.96元；”、“驳回彭启贵其他诉讼请求。”； 三、四川天江农业科技有限公司在本判决生效之日起十日内向彭启贵支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费及检查费，共计469468.96元； 四、驳回彭启贵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费5元、保全费2860元，由天江公司承担。二审案件受理费10元，由彭启贵负担5元，四川天江农业科技有限责任公司负担5元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追责刑事责任。 审 判 员  周 文 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  李 进