新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0104民初1408号 原告：新疆呈信房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区京疆路**呈信·朗悦盛境********。法定代表人：廖丹茹，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵晓林，新疆国法律师事务所律师。被告：新疆佳能保温防腐安装工程有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾红光山路**乌鲁木齐绿地中心第****商业**房/div>法定代表人：陈平新，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏宗平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：章建红，新疆仕诚律师事务所律师。原告新疆呈信房地产开发有限公司（以下简称呈信房地产公司）与被告新疆佳能保温防腐安装工程有限公司（以下简称佳能保温公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月6日、7月16日、9月24日公开开庭进行了审理。原告呈信房地产公司委托诉讼代理人王新萍及赵晓林、被告佳能保温公司委托诉讼代理人魏宗平及章建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告呈信房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告呈信朗悦盛境小区三期服务中心、1-12号楼外墙保温工程质量不合格的拆除费及返工费3,500,000元（以最终鉴定报告的金额为准）；2.判令被告承担案件保全费5,000元；3.判令被告承担案件受理费。事实和理由：2012年5月25日，原告与被告签订保温施工合同，由被告承建原告位于乌鲁木齐市××区口的呈信朗悦盛境小区三期服务中心、呈信铂金湾1-12号楼外墙保温工程，工程总价暂定为43,050,000元，后被告将该工程施工完毕后交付原告使用，原告在使用过程中，因该工程存在严重的工程质量问题，导致该小区业主多次上访，为了解决该工程的质量问题，市建委、市质检站分别于2019年3月17日、5月10日、7月26日召集原告、被告、物业公司、京疆社区、业主代表就被告施工的外墙保温工程存在的质量问题召开了三次协调会，在协调会上要求被告限期对存在质量问题的工程拿出维修方案进行全面维修。但被告至今未对存在质量问题的工程进行维修，为了维护原告的合法权益,现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告佳能保温公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我们在2018年7月14日全部结算完毕，原告要求维修的问题被告均进行了维修，涉案工程在2014-2015年均通过五方验收。2018年7月16日乌鲁木齐市中级人民法院就被告支付工程款事宜进行了调解，调解过程中原告均未没有提出被告的施工存在质量问题，并同意支付质保金，根据双方在合同中的约定，工程无质量问题退还被告质保金，原告也已将质保金退还被告，以上均可以说明被告施工的工程质量没有任何问题。原告在保修期和保修范围内没有提出任何质量问题，现原告主张拆除及返工没有事实及法律依据。另外，10、11号楼不是被告进行的施工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月25日，原告（发包人）与被告（承包人）签订保温施工合同，约定原告将呈信朗悦盛境小区三期服务中心、1-12#楼外墙保温工程以包工包料的方式分包给被告，并约定（一）施工工期以甲方书面通知进场施工开始，每栋楼具备施工条件后，施工日历天数为60天；（二）工程总价暂定为43,050,000元，付款方式为：进场前30天支付亚士漆复合板部分总价30%的预付款；施工期间按进度付款，每月25日报当月完成工程量进行进度预算书，报监理及甲方代表审核后，经甲方预算人员审定，甲方于10天内给予支付工程款，甲方按审核月完成工程款的75%支付进度款，待工程完工达到验收条件后付至合同总价的85%；待本工程竣工验收合格，竣工资料移交完毕，按实贴面积结算，双方办理完竣工结算后付至结算价的95%，留5%作为质保金，待质保期满两年后无质量问题一年付清；（三）本工程自验收合格之日起保修期为两年，保修金按工程总价的5%计算，等保修期满后一年内付清。原、被告在庭审中均陈述，被告施工的楼栋为1-9栋、12-14栋以及商业楼共计13栋，上述工程分别于2014年7月31日、2015年7月27日竣工验收合格。2018年4月2日，被告向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼，要求原告向其支付涉案外墙保温工程的工程款17,176,517.24元并支付利息损失2,314,986.66元、损失2,941,249.99元等，经乌鲁木齐市中级人民法院主持调解，双方自愿达成协议，主要内容如下：一、原告向被告支付工程款16,163,459.31元，分六次履行；二、如原告未按照约定的每一笔付款期限及金额付款，原告按照17,176,517.24元向被告支付工程款并以17,176,517.24元为基数向被告支付利息损失；三、上述款项付款义务履行完毕后，双方之间的债权债务结清等，乌鲁木齐市中级人民法院就上述调解协议作出（2018）新01民初202号民事调解书。2019年4月24日，原、被告达成执行和解协议。2019年3月17日、5月10日、7月26日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站同原告、被告、物业公司及部分业主代表就业主反映房屋非常冷、窗户洞口、冷桥现场严重、保温效果严重不达标的问题召开三次工程会议纪要，要求被告对上述问题进行维修，被告亦同意对存在问题的工程进行施工维修。2019年5月19日至6月15日，被告对涉案工程中91户业主的外墙保温进行维修，上述91户业主对被告的维修事项进行签字确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共同通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”，故原告本案中主张的外墙保温应当属于业主共有部分，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”，本案中，原告已将涉案楼栋中的大部分房屋出卖并交付业主使用，根据上述法律规定，涉案外墙系业主共有部分，对共有部分进行处分应当由业主共同决定，原告主张涉案工程存在质量问题并申请对涉案工程质量进行司法鉴定，同时要求被告支付拆除费、返工费用等，系对业主共有部分进行处分，原告作为涉案楼栋的房地产开发企业无权对业主共有部分进行处分，故原告主张被告支付涉案楼栋的外墙保温工程质量不合格拆除费及返工费3,500,000元、保全费5,000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，判决如下：驳回原告新疆呈信房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费34,840元（原告已预交），由原告自行承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   苏 霞人民 陪 审员   谢亚冰人民 陪 审员   孙应波二 〇 二 〇 年 十 一 月 九 日书  记  员   李 静