江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2730号上诉人(原审原告):华永森，男，1941年11月4日出生，汉族，住扬州市广陵区。被上诉人（原审被告）：扬州三叶散热器有限公司，住所地扬州市广陵区沙湾南路**。诉讼代表人：戚兆岳，该企业破产管理人北京市高朋（扬州）律师事务所律师负责人。委托诉讼代理人：王茜，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人华永森因与被上诉人扬州三叶散热器有限公司（以下简称三叶公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华永森上诉请求：撤销一审判决，改判支持华永森的一审诉讼请求。事实和理由：一、破产管理人于2020年4月1日出具债权确认单，对华永森申报的281450元债权不予确认，华永森予以反对。1.对该笔债权，华永森持有2002年至2016年期间的7本工作日记予以证明。2.破产管理人作出不予确认决定的依据是《劳动人事争议仲裁调解法》第21条，经华搜索，我国尚未立法《劳动人事争议仲裁调解法》，且即使按照现有的《劳动争议仲裁调解法》，该法仅适用于调节用人单位和劳动者的劳动关系。现三叶公司已破产，无法适用该法条。3.管理人认为华永森的281450元债权超诉讼时效没有依据。根据破产法第56条规定，华永森可以在破产财产最后分配前补充申报。二、华永森的债权应当列为第一清偿顺序。1.根据最高人民法院法释（2002）23号《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条，债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。2.对照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第13条规定。协议内容是可能引发用工争议，但其中“聘用”仅涉及工作内容、报酬等约定。本案中聘书已经注明了工作内容及月薪，不存在用工争议。水箱厂向华永森发放聘书并安排办公室，且在三叶公司破产前出具了工作业绩证明，因此不存在用工争议。3.对法释[2010]12号关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第七条，本案纠纷是华永森与三叶公司因企业破产产生的，债务人所欠非正式职工的劳动报酬债权债务纠纷，非用工争议，因此人民法院应当按照劳动关系处理。4.根据中办法[2005]9号转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》，华永森是专业技术人员在退休后受用人单位聘用，是得到中央文件鼓励和支持的，应切实维护离退休专业技术人员的合法权益。5.根据律图网、华律网两大法律权威网站对区别代理服务关系与劳动关系的解答，华永森具备确认劳动关系的三项要件，华永森在水箱厂的工作属于劳动关系非技术服务代理关系。三、一审判决认定事实错误。1.一审判决以两份证据系复印件，真实性不足、证人未出庭作证等否认了281450元债权，而对证据真实性进行鉴定是法庭的责任，对证人未能到庭作证是法庭未履行传唤证人到庭的责任。根据证据规则，因对方对华永森提供的证据虽提出异议但未能提供相反的证据予以证明，故华永森提供的证据是有效的。2.一审判决认定华永森对三叶公司享有的252000元债权系技术服务费，属普通债权范畴错误。华永森在三叶公司工作符合劳动关系特征，即三叶公司向华永森发放工资，华永森接受三叶公司的管理，华永森以三叶公司的名义对外开展工作，且开展的工作与三叶公司利益一致，所以华永森的债权应当确认为劳动债权，华永森的债权应列为第一顺序清偿的职工债权。至于记账为“项目开发费”，是由于会计科目分类错误。3.对是否同期在其他企业领取报酬的问题。在2001年机构改革时，华永森帮助一个企业减免了应缴所得税，该企业给予了华永森奖励费用而非顾问费，且华永森到水箱厂担任顾问是2002年。4.一审判决中说少一份聘书，即朱明忠出具的证明中提及的2002年聘书。该聘书是交给通顺公司财务科收执，并装入财务账册入账。5.一审判决认定两份债权载明的金额不一致的问题。2020年1月19日提供的证明复印件是证明华永森一共有三笔债权，其中，252000元有管理人发放的债权确认书，16.8万元系一年1.2万元的底薪一共14年，可以找当事人以及会计核实，另外华永森自行记录的还有一笔113450元的债权，该数字是华永森找总会计核对后自行记录的。三叶公司辩称，1.管理人依据财务记录已将华永森的债权金额核定为252000元。华永森主张其债权金额应当为533450元，但其仅提供两份《证明》复印件予以证明，无其他证据予以佐证。对华永森提供的两份《证明》，首先，华永森未能提供原件予以核对；其次，两份《证明》载明的债权数额不一致，相互矛盾；再次，两份《证明》为朱明忠出具，出具时三叶公司已进入破产程序，该证据性质为证人证言，管理人就两份《证明》真实性向向朱明忠进行核实，但朱明忠不予接听管理人电话，且未出庭接受法庭质询。因此，两份《证明》的证明力较低，不应采信。管理人查询三叶公司2016年12月财务凭证，根据财务凭证记载，2016年12月252000元记账科目为“其他应付-管理费用-技术开发费”，并未显示为欠付工资，华永森的债权应当为普通债权。2.华永森并非退休返聘人员，与三叶公司之间不存在劳动关系。首先，华永森未能提供合法有效的口头或书面的劳动合同或劳务合同，亦未能提供三叶公司授权委托材料以证明其以三叶公司员工名义从事对外沟通工作，故华永森主张其为三叶公司职工，缺乏事实依据。其次，三叶、通扬及水箱公司所有职工均记录在册，包括退休返聘人员、临时聘用人员以及工伤长休人员等，管理人依据职工花名册对职工债权均一一核实、确认。华永森主张其有明确的职位及薪资待遇，却不在职工名册中，与常理相悖。华永森在本案审理过程中仅提供了一份2011的《聘书》，而该《聘书》已查明系2016年底三叶公司破产前补做，三叶公司从未设立过“高级技术咨询顾问”这一职位，也无与该职位相匹配的劳动待遇。另根据管理人调查，252000元“技术开发费用”也系2016年11月突然出现的一笔费用，系华永森补充财务手续后财务挂账。再次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员继续就业后，与用人单位的关系只能是劳务关系而非劳动关系。因此，华永森主张其与三叶公司之间存在劳动关系错误。此外，根据三叶公司的财务凭证，三叶公司在2011年至2015年期间经营状况均良好，2016年11月前从未拖欠过员工工资。如华永森的债权为职工债权，为何三叶公司单单拖欠华永森一人十多年工资。3.关于时效问题。华永森的诉请已超过管理人规定的异议期，且超过了法定时效。综上，华永森的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华永森向一审法院提出诉讼请求：请求确认华永森对三叶公司享有的533450元债权，并确认该债权为职工债权，按照第一清偿顺序清偿。一审法院认定事实：1、2017年4月13日，一审法院裁定受理三叶公司破产清算，并指定北京市高朋（扬州）律师事务所为三叶公司管理人。2、2017年7月17日，三叶公司管理人出具《债权确认单》1份，确认华永森的债权为252000元。2018年11月15日，华永森向三叶公司管理人出具函件1份，要求将其享有的252000元债权定性为劳动报酬，列为第一清偿顺序。2018年11月19日，三叶公司管理人向华永森出具《关于华永森要求确认劳动债权的回复》1份，认为华永森申报的债权是服务费或代理费，属于普通债权范畴，不是职工劳动债权。2020年4月1日，三叶公司管理人出具《债权确认单》1份，对华永森补充申报的债权281450元予以否认。3、一审庭审过程中，华永森提供工作记录封面复印件2份，证明华永森从2002年至2016年在三叶公司工作的事实。三叶公司质证后对工作记录的真实性予以认可，但认为华永森为三叶公司提供的是技术咨询的有偿服务，应获得的报酬是服务费或者代理费，属于普通债权，不是劳动债权。4、一审庭审过程中，华永森提供微信记录2份，证明管理人认可华永森的职工债权168000元；提供2019年3月1日、2020年1月19日，三叶公司法定代表人朱明忠出具的《证明》复印件各1份，证明华永森在三叶公司享有债权合计533450元。三叶公司质证后认为微信记录是华永森自己的陈述，管理人未对华永森的观点予以认可；两份《证明》的真实性不予认可，《证明》中所涉朱明忠和方晓英应当出庭作证接受询问。一审法院审查后发现2019年3月1日《证明》复印件载明“2002年至2016年期间，扬州水箱有限公司聘请华永森高级工程师担任高级顾问，先是发给2002年度聘书，在2002年底再发给2003年度后的聘书”，“由于企业经营状况变化，自2011年停止业绩考核，当时本董事长在聘书中协议定为月薪3500元，但因企业经营状况未能落实实施支付，形成共欠发6年劳动报酬工资。综上所述，三叶公司欠发华永森劳动报酬为：1、2011-2016年共欠发6年劳动报酬工资按月工资3500元，年工资4.2万元，6年合计25.2万元；2、2002-2016年共15年，底薪发放过1年，欠发14年底薪工资，按每年底薪工资1.2万元，欠发14年底薪劳动报酬工资计16.8万元”；2020年1月19日《证明》复印件载明“华永森应聘担任扬州水箱公司及其下属公司高级顾问，期间由于企业经营状况变化，自2011年停止业绩考核，此前各年已核定积余未发业绩考核工资成为欠发工资，约23万元。包括此前有一年因企业资金偏紧，年终已核定列入支付计划的业绩考核工资计壹拾万元整，华谦让最终未领取，也成为欠发工资。至2016年10月8日核对，还欠发华永森11.345万元”。5、一审庭审过程中，华永森提供《聘书》复印件、2016年12月12日《证明》复印件和《报告》复印件各1份，证明华永森是三叶公司的职工，三叶公司认可华永森的债权252000元。三叶公司质证后认为《聘书》中载明待遇与常理不符，真实性不予认可；《证明》和《报告》真实性不予认可，两份证据属于证人证言，应当出庭作证。一审法院审查后发现《聘书》复印件载明“兹聘请华永森高级工程师为扬州三叶散热器有限公司的高级技术咨询顾问。每月工资叁仟伍佰元，自2011年11月1日起聘。聘期终止由本公司另行书面通知”，落款时间为2011年1月9日；2016年12月12日《证明》复印件载明“兹证明华永森高级工程师在2011年1月-2016年12月期间受聘担任扬州三叶散热器有限公司高级技术咨询顾问，工作主动，认真负责，起到组织、协调、指导作用，和有关工程技术、经营管理人员合作取得一定的工作成果”，该《证明》下方“证明人”一栏签名为朱明忠、吴玮、周淮南、吴海燕；2016年12月16日《报告》复印件载明“扬州三叶散热器有限公司：本人受聘担任贵公司高级技术咨询顾问以来，工作认真负责，积极主动，发挥了组织、协调、指导作用，和有关工程技术、经营管理人员合作取得一定的工作成果，完成了贵公司交办的各项工作任务。但因贵公司经营状况，自2011年1月至2016年12月期间六年未付工资，按贵公司约定的每月工资叁仟伍佰元计算，计欠发工资贰拾伍万贰仟元整”，右下方签名为华永森，朱明忠批注“同意”，“请三叶公司办”。6、2019年6月25日，华永森向一审法院提起案涉诉讼，该院于2019年8月20日开庭进行了审理，庭审过程中华永森陈述“（聘书）是2016年破产前补的”。2019年8月23日，一审法院作出（2019）苏1002民初3974号民事裁定，裁定驳回华永森的起诉。华永森不服一审裁定，向本院提起上诉。2019年12月3日，本院作出（2019）苏10民终3326号民事裁定，裁定撤销原审裁定，指令一审法院审理。7、庭审过程中，三叶公司提供2016年12月21日财务记账凭证复印件1份，证明华永森主张的252000元债权是三叶公司在2016年12月补办的手续，以前的财务凭证中没有华永森的工资或其他款项的支付记录。华永森质证后对记账凭证的真实性予以认可，并陈述“一开始是董事会开会，会上的有财务总监、总工程师、董事、对我进行考核，董事会作出决议，记入会议纪要给我发多少钱。管理人不了解企业的现状，我当时除了在水箱厂任职外，还在其他公司任职，工资支付的情况是公司给我一张卡，每月往卡上打一、二千元”，另陈述“（2001年至2016年）同时服务过一家，拿2000元每月”。2020年7月17日，华永森补充陈述2001年至2016年没有在其他企业服务过，在其他企业拿的钱是到三叶公司工作之前的报酬。一审法院审查后发现该记账凭证记载的债权种类为“项目开发费”。8、庭审过程中，华永森陈述工作内容为“没有人布置（工作），是我了解工作政策后，告诉朱明忠需要做什么事”，“按照效益进行提成，提成比例是按照六分之一计算，按照我节省资金的15%”，“我就是技术顾问。我要及时了解国家财政政策和税务政策，根据政策节省企业资金。比如说税收，买国产设备，可以抵免40%的税收，抵消期限是五年，江苏省第一单就是我办成的。我的工资在公司账面上是没有的”。一审法院认为，该案的争议焦点是：一、华永森的债权数额是多少？二、华永森享有的债权是否应当按照职工债权清偿顺序清偿？针对争议焦点一，华永森认为债权数额为533450元，并提供了2019年3月1日、2020年1月19日两份《证明》复印件予以证明。三叶公司质证后不予认可。一审法院审查后认为两份证据系复印件，无其他证据予以佐证，真实性不能采信；从内容上看，两份《证明》载明的债权数额不一致，相互矛盾；从效力上看，即时两份《证明》为朱明忠出具，出具时三叶公司已经进入破产，且未出庭作证，证人证言的效力较低，综上，华永森提供的证据不能充分证明其债权为533450元，管理人依据财务账册的记录确认华永森的债权为252000元，符合法律规定，一审法院据此确认华永森在三叶公司享有的债权为252000元。针对争议焦点二，华永森认为是职工债权，提供《聘书》复印件等证据予以证明，一审法院审查后认为2019年3月1日《证明》陈述涉及3份《聘书》，且案涉《聘书》在2011年出具给华永森，但华永森庭审中陈述案涉《聘书》系2016年破产前补发，也未能提供其他2份《聘书》，故对《聘书》复印件和2019年3月1日《证明》复印件的真实性不予采信；对于是否同期在其他企业领取报酬的陈述，华永森陈述相互矛盾，且不能给予合理解释，违反了禁止反言原则，故对其庭后的辩解不予采信。2016年12月12日《证明》复印件和《报告》复印件表明华永森为三叶公司提供的是技术咨询服务，结合华永森陈述其报酬通过董事会决议决定及工作内容自行决定等事实，与记账凭证记载的“项目开发费”相符，一审法院认为华永森享有的债权种类是技术服务费，属于普通债权范畴，不能按照职工债权的清偿顺序清偿。综上，一审法院认为，华永森享有的债权数额是252000元，属于普通债权，不能按照职工债权的清偿顺序清偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认华永森对扬州三叶散热器有限公司享有252000元债权，按照普通破产债权顺序清偿；二、驳回华永森的其他诉讼请求。案件受理费9135元，由华永森负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，华永森2001年从扬州市技术改造办公室退休并享受退休待遇。二审争议焦点：华永森要求确认533450元债权属于职工债权的上诉理由是否具有事实和法律依据？本案中，华永森主张其对三叶公司享有的债权金额为533450元，该金额由管理人依据财务账册记录确认的252000元、三叶公司欠发华永森2002年至2016年底薪168000元（1000元/月/年×12个月×14年）以及三叶公司欠发的华永森2011年至2016年绩效考核工资113450元三部分构成。本院认为，对252000元债权，管理人已依据三叶公司财务账册的记载予以确认，符合法律规定。华永森主张三叶公司欠付其底薪168000元及绩效工资113450元，对此华永森负有举证责任，而其不能提供充分的证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。理由：1.华永森对该主张仅提供了落款时间为2019年3月1日、2020年1月19日的两份《证明》复印件、华永森自行记录的113450元《对账单》予以证明。但两份《证明》均为复印件，对账单为华永森自行记录，未有三叶公司签字确认盖章。2.对两份《证明》的形成，华永森陈述系由其亲自撰写后交由原三叶公司董事长朱明忠签字认可，但两份《证明》落款时间均为三叶公司进入破产程序后，故两份《证明》从证据形式上为证人证言。而对两份《证明》所证明的内容，朱明忠应当出庭进行陈述，但其未能出庭作证。3.除上述证据外，华永森对三叶公司欠付其底薪168000元及绩效工资113450元的主张未能提供其他证据予以佐证。综上，一审法院认定华永森对三叶公司享有的债权金额为252000元，并无不当。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款款;(三)普通破产债权。根据上述规定，对华永森关于其对三叶公司享有债权应当纳入破产债权第一清偿顺序的主张应审查华永森对三叶公司享有的债权是否属于上述规定中“工资”的范畴。“工资”是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资是劳动报酬的一种，但劳动报酬包括但不限于工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，华永森已于2001年享受退休待遇，故华永森与三叶公司之间不存在劳动关系，华永森对三叶公司享有的债权非基于劳动关系产生，不属于依据国家有关规定应当认定为工资的情形，华永森对三叶公司享有的债权不属于《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款第一项规定的任何一种，因此不应纳入第一清偿顺序。对华永森关于根据最高人民法院法释（2002）23号《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十七条规定，债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿，故其债权应当纳入破产债权第一清偿顺序的主张。因《中华人民共和国企业破产法》实施后，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已失效，不能再依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》确定债权性质及清偿顺序。《中华人民共和国企业破产法》实行前的有关司法解释，与《中华人民共和国企业破产法》及法颁布后的司法解释相冲突的，不再适用。因此，有关债权性质及清偿顺序，应当依照《中华人民共和国企业破产法》及尚有效的司法解释认定，故华永森的上述主张缺乏法律依据，依法不予采信。综上，本院认为，华永森与三叶公司之间不存在劳动关系，华永森对三叶公司享有的252000元债权不应纳入破产债权第一清偿顺序，一审判决认定华永森对三叶公司享有的债权系技术开发费，符合三叶公司的财务凭证的记载，不损害华永森的权益，依法可予维持。但本案系职工破产债权确认纠纷，属劳动争议案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百条规定，破产程序中关于债务人的民事诉讼案件，按照财产案件标准缴纳诉讼费，但劳动争议案件除外，故本案的诉讼费用应当按照劳动争议案件标准收取。一审判决华永森负担9135元诉讼费用不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民初588号民事判决判项部分；二、变更江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民初588号民事判决诉讼费负担部分为案件受理费10元，由原告华永森负担。二审案件受理费10元，由上诉人华永森负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  叶 露审 判 员  孙建瑢二〇二〇年十一月三十日法官助理  葛盈盈书 记 员  陆昱玥