四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15035号 上诉人（原审原告）：北京样儿广告有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳北路**楼**0603。 法定代表人：王跃，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈爱蓉，女，1963年8月4日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：廖其龙，四川中虹律师事务所律师。 上诉人北京样儿广告有限公司（以下简称样儿广告公司）与陈爱蓉服务合同纠纷一案，均不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 样儿广告公司上诉请求：1．撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3576号民事判决，并依法改判支持违约金24000元；2．判令陈爱蓉承担本案诉讼费。事实和理由：1.当事人签订的《媒体服务合同》中明确约定任何一方违约均应向对方支付合同金额20%的违约金，这是双方的真实意思表示，也不违反法律规定，一审法院将样儿广告公司主张的24000元的违约金调减为10000元，违背了民事主体权利自治原则，违反了法律关于调低违约金的规定。2.成都金刚金广告有限公司（以下简称金刚金公司）至今尚欠样儿广告公司84000元服务费，样儿广告公司为追回欠款，已产生律师费、差旅费、资金占用利息等损失，即使违约金全部追回也不能弥补样儿广告公司的损失。 陈爱蓉辩称，一审法院判决违约金的方式是正确的，样儿广告公司的上诉请求、事实与理由均不能成立。曹昆已经履行了部分合同，仅拖欠部分金额，样儿广告公司的损失仅是利息损失，一审法院因此在适用违约金条款时判决支持1万元违约金。 陈爱蓉上诉请求：请求撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3576号民事判决，驳回样儿广告公司的诉讼请求。事实和理由：1．案涉《媒体服务合同》乃非金刚金公司员工曹昆和样儿广告公司签订，碍于曹昆父亲的情面，陈爱蓉同意曹昆以金刚金公司的名义在与样儿广告公司签订的《媒体服务合同》上加盖金刚金公司印章，因此曹昆是必须参加诉讼的当事人，一审判决遗漏了曹昆，属于程序违法，也无法查清事实；2．原审庭审中，样儿广告公司仅凭一个链接地址及截图复印件去证明其已完成与曹昆签订广告服务合同，不能达到证明目的，且王跃和与曹昆的微信聊天记录为手机截图打印件，未出示原始载体，不能确认真实性，均不应采信；3.从《媒体服务合同》约定可以看出，曹昆支付的是首付款，支付时间为试驾前，只能推断样儿广告公司完成了试驾前的工作，一审法院推断其完成了全部工作，认定事实错误。 样儿广告公司辩称，1．一审法院的程序合法。曹昆并非《媒体服务合同》的合同相对方，无证据证明是曹昆与样儿广告公司进行签订《媒体服务合同》，陈爱蓉明知曹昆以金刚金公司名义与样儿广告公司签订《媒体服务合同》，也未在样儿广告公司与金刚金公司签订《媒体服务合同》时向样儿广告公司披露曹昆与陈爱蓉之间的委托关系，还在《媒体服务合同》上加盖了金刚金公司印章，故本案合同双方的当事人是样儿广告公司与金刚金公司，一审法院不追加曹昆作为本案当事人对本案查清相关事实没有影响，曹昆也不是《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的必须参加诉讼的当事人。2．一审庭审中样儿广告公司所提交的链接地址及相应截图均可当庭验证，一审未进行当场验证，不归责于样儿广告公司。一审庭审中王跃与曹昆的聊天记录在本案庭审中也可验证原始载体，该聊天记录与网络链接均合法、真实，能够证明样儿广告公司已履行了合同义务，金刚金公司对合同履行结果也予以了认可并向其支付了3.6万元服务费，在样儿广告公司后续追索剩余服务费的过程中，金刚金公司也未对合同的履行提出任何异议，仅表示无钱支付剩余服务费。3．一审认定事实清楚，向样儿广告公司支付的3.6万元服务费是金刚金公司从对公账户上支付的，不是曹昆的个人行为，陈爱蓉对本案服务合同的履行全过程应充分知晓，其上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。 样儿广告公司向一审法院起诉请求：1．判令陈爱蓉向样儿广告公司支付84000元的服务费；2．判令陈爱蓉向样儿广告公司支付24000元的违约金；3．判令陈爱蓉承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2018年11月8日，样儿广告公司、金刚金公司签订《媒体服务合同》，约定样儿广告公司参加为期两天的启辰T60汽车试驾活动，试驾时间为2018.11.16-2018.11.17，试驾完成后设计完成关于启辰T60的长条漫画一篇，审核通过后在样儿广告公司“桃日爆”的易车号及相关页面发布内容，微博和其他平台晚一天后发布。漫画发布时间为2018.11.20-2018.11.28之间；录制15秒打CALL小视频助力；在推广期间及线下活动以及摄影、摄像、文章等宣传中可使用本人形象。合同约定，项目费用12万元，包含税费，样儿广告公司向金刚金公司提供税金3%的专用发票，不含差旅费。支付方式：签订合同后在试驾前，金刚金公司支付项目费用的30%，稿件完成并发布后的2个月内，样儿广告公司向金刚金公司开具全额发票，金刚金公司在收到发票5个工作日内支付给样儿广告公司剩余款项。合同违约责任第4.1条约定，除非本合同另有特殊规定，否则如任何一方违反本合同的其他规定而给对方造成损失，违约方均应依法向守约方支付合同金额20%的违约金。 合同签订后，金刚金公司于2018年11月20日向样儿广告公司转账36000元，样儿广告公司按合同约定设计完成了关于启辰T60的长条漫画一篇，并在“桃日爆”的易车号及相关页面发布了广告内容，因金刚金公司未支付剩余款项，样儿广告公司经催收后于2019年9月26日向金刚金公司曹昆邮寄了增值税专用发票，此后金刚金公司一直未付剩余84000元。 金刚金公司工商登记信息显示注册资本200万元，法定代表人陈爱蓉，出资方式为货币，认缴出资200万元，出资比例100%，出资时间2055.12.31，公司类型有限责任公司（自然人独资）。 2020年2月12日，金刚金公司办理了工商注销手续。注销登记材料中的《全体投资人承诺书》载明：金刚金公司郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结．．．．．．本企业投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法违信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。 一审法院认为，样儿广告公司与金刚金公司签订的《媒体服务合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。陈爱蓉抗辩样儿广告公司是否履行服务合同无法确认，一审法院认为从陈爱蓉支付3.6万元款项的时间来看，是在合同约定的履行时间之后，如样儿广告公司未履行服务合同，陈爱蓉不应支付该款项，故一审法院认定样儿广告公司按合同约定履行完毕自己的义务。因此，金刚金公司应按合同约定向样儿广告公司支付款项，仅支付36000元后，余款84000元未支付，事实清楚。因金刚金公司已于2020年2月12日注销，陈爱蓉作为唯一股东，应按《全体投资人承诺书》承担清偿责任。对样儿广告公司请求陈爱蓉支付余款84000元，一审法院予以支持；对违约金，考虑到样儿广告公司的实际损失为利息损失，合同约定标准过高，陈爱蓉请求调减，符合法律规定，一审法院酌情支持违约金10000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈爱蓉于判决生效之日起十日内支付样儿广告公司84000元及违约金10000元；二、驳回样儿广告公司在本案中的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1230元，由陈爱蓉负担（样儿广告公司已预交，陈爱蓉在履行上述给付义务时一并支付给样儿广告公司）。 本院二审期间，陈爱蓉提交了江苏淮安水滴网络科技有限公司与金刚金公司签订的《执行和解协议》、2020年4月9日曹昆向金刚金公司出具的《承诺函》，拟证明曹昆与本案有特殊关系，曹昆以金刚金公司的名义与样儿广告公司代理人代理的江西崇祯文化有限公司、江苏淮安水滴网络科技有限公司等三个公司签订了合同，曹昆已写明其是三个合同的实际经营管理人，也是合同的实际履行方，故曹昆应当参与本案诉讼，如果曹昆未到庭参加诉讼，那么陈爱蓉不清楚曹昆与样儿广告公司的合同如何履行，陈爱蓉仅把公章借给曹昆使用，且从账户上转过一笔钱，其他情况陈爱蓉均不清楚。样儿广告公司质证认为：对该两份证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。该两份证据是在（2020）川0112民初3561号案件江西崇祯文化有限公司诉陈爱蓉、曹昆服务合同纠纷中提供的，并非陈爱蓉刚才所述的是样儿广告公司在另案中提供的，且该案与本案是两个完全不同的案件。《执行和解协议》是金刚金公司与江苏淮安水滴网络科技有限公司就服务合同纠纷所达成的和解协议，《执行和解协议》中所表明的金刚金公司与曹昆之间具有委托经营管理关系是在《执行和解协议》中曹昆才披露的，样儿广告公司并不知晓。且在（2020）川0112民初3561号江西崇祯文化有限公司诉陈爱蓉、曹昆的服务合同纠纷案件中，江西崇祯文化有限公司没有与金刚金公司签订服务合同，江西崇祯文化有限公司为了证明其与金刚金公司的事实合同关系，向江苏淮安水滴网络科技有限公司了解到有相关的《执行和解协议》及《承诺函》，在征得其同意后作为证据使用。而本案中，样儿广告公司与金刚金公司之间签订了明确的服务合同，双方不存在是否有合同关系的争议，而是对服务合同的价款、违约金的支付有争议，故该两份证据与本案均没有关联性，且该两份证据反而证明了曹昆与金刚金公司之间具有委托经营关系，曹昆有权代表金刚金公司对外签订合同、进行合同履约协商及对合同履行的效果进行确认。本院认证如下：《执行和解协议》《承诺函》不能达到陈爱蓉的证明目的，故本院对以上证据不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审中，陈爱蓉自认其对金刚金公司认缴出资200万元且没有实缴出资。陈爱蓉在上诉状中自认“2018年11月，曹昆联系了被上诉人的业务，曹昆找其父向陈爱蓉说情，要求以金刚金公司的名义来做，陈爱蓉碍于情面，同意了曹昆父亲的请求，在曹昆以金刚金的名义与原告签订的合同上加盖了公司印章”。 曹昆与王跃的微信聊天记录载明，2019年9月25日，王跃问“可以开票付款了吗”，曹昆在语音通话后称“成都高新区公济桥路新港国际”、“曹昆......”、“开票信息还是之前的”；2019年9月26日，王跃称“我会把尾款8.4万全部开给你，这个月可以付款多少？余款十一月全部付清是吧”，曹昆称“嗯”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．一审法院是否存在程序违法而应发回重审的情形；2．陈爱蓉是否应向样儿广告公司支付84000元余款；3．案涉违约金金额应如何确定。本院综合评述如下： 一、一审法院是否存在程序违法而应发回重审的情形。 样儿广告公司与金刚金公司签订了《媒体服务合同》，由于金刚金公司已于2020年2月12日决议注销，股东陈爱蓉作为唯一出资人，且陈爱蓉自认其对金刚金公司认缴出资200万元且没有实缴出资，且陈爱蓉在上诉状中自认“2018年11月，曹昆联系了被上诉人的业务，曹昆找其父向陈爱蓉说情，要求以金刚金公司的名义来做，陈爱蓉碍于情面，同意了曹昆父亲的请求，在曹昆以金刚金的名义与原告签订的合同上加盖了公司印章”，样儿广告公司在本案中起诉陈爱蓉承担案涉服务费84000元亦在陈爱蓉未缴出资范围内，一审法院将样儿广告公司、陈爱蓉作为本案当事人并无不当，一审法院并没有遗漏当事人曹昆而存在程序违法而应发回重审的情形。 一审法院未对漫画链接以及曹昆与王跃的微信聊天记录原始载体进行核实虽存在程序瑕疵，但本院已在二审中进行了当庭核实，故本院已对该程序瑕疵进行了纠正，相应证据亦可予以采信，故一审法院不存在程序违法而应发回重审的情形。 二、陈爱蓉是否应向样儿广告公司支付84000元余款。 二审中，样儿广告公司出示了曹昆与王跃的微信聊天记录原始载体，以及由“桃日爆”在易车号页面发布的关于启程T60的长条漫画，故一审法院对微信聊天记录及启程T60的长条漫画予以采信，并无不当。 曹昆与王跃的微信聊天记录载明，2019年9月25日，王跃问“可以开票付款了吗”，曹昆在语音通话后称“成都高新区公济桥路新港国际”、“曹昆......”、“开票信息还是之前的”；2019年9月26日，王跃称“我会把尾款8.4万全部开给你，这个月可以付款多少？余款十一月全部付清是吧”，曹昆称“嗯”。由此看出，曹昆并未对样儿广告公司履行合同情况提出异议且同意支付剩余全部款项，而曹昆的案涉行为代表金刚金公司，由于《媒体服务合同》约定总价款12万元，金刚金公司已支付36000元，且金刚金公司已于2020年2月12日决议注销，而唯一股东陈爱蓉从未履行其200万元的出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，样儿广告公司在本案中起诉陈爱蓉承担案涉服务费84000元亦在陈爱蓉未缴出资范围内，一审判决陈爱蓉向样儿广告公司支付84000元余款并无不当。 三、案涉违约金金额应如何确定。 样儿广告公司并未提交证据证明其损失，一审法院考虑到样儿广告公司的实际损失仅为利息损失，且陈爱蓉请求调减违约金，一审法院酌定违约金为10000元，并无不当。 综上所述，样儿广告公司、陈爱蓉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2860元，由北京样儿广告有限公司负担400元，陈爱蓉负担2460元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年十一月十六日 书记员 徐尚雨