重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5860号上诉人（原审原告）：徐凤，女，1973年7月1日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洵，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小莉，女，1979年9月17日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：伍庆明，重庆市南岸区峡口法律服务所法律工作者。上诉人徐凤因与被上诉人刘小莉合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初22796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐凤诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．刘小莉未按徐凤的委托向宏盛国际（深圳前海宏盛国际贸易有限公司）投资，其向广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司的投资行为，徐凤不知情、不认同、不追认、与徐凤无关。2．刘小莉自认《承诺书》中的宏盛国际并非广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司，徐凤在刘小莉出具承诺书后，自当日开始便向其转款。3．刘小莉未按约定向宏盛国际投资，应当退还所收款项，并支付徐凤可期待利益。刘小莉辩称，1．徐凤在录音中承认其钱已投入宏盛国际，且在宏盛国际中获得了多次分红，对宏盛国际尚欠的本金及红利都向统计债权的人进行了陈述。2．徐凤本人也认为宏盛国际与掌上品等公司是一套班子、一个集团、一个老板，共设立了五个公司进行非法集资。徐凤向一审法院提出诉讼请求：1．判令刘小莉退还徐凤投资款24.83万元；2．判令刘小莉赔偿徐凤资金占用损失（以实际转款为基数，按月息二分计，从实际转款之日起至还清为止，暂计至2018年11月4日，资金占用损失暂合计为220938元。一审法院认定事实：2015年1月28日，刘小莉出具《承诺书》：本人承诺徐凤投资宏盛国际130000现金，保证收回本金，如未收回本金，本人充足她所投的壹拾叁万元本金，平均每月返1.3万元左右。2015年1月28日，徐凤向刘小莉转账3笔，金额分别为30000元、20000元、49999元；2015年1月30日，徐凤向刘小莉转账10000元；2015年2月15日，徐凤向刘小莉转账20000元；2015年4月3日，徐凤向刘小莉转账2笔为53000元、50000元；2015年4月4日，徐凤向刘小莉转账15300元。上述金额共计248299元。刘小莉陈述将上述款项并连同自己的部分钱共361000元转入宏盛公司业务代表朱学峰账户，作为对宏盛公司的投资。此后，宏盛公司不定时向刘小莉发放投资的收益。因本案投资款项涉及珠海市香洲区人民法院审理的李绍增等人非法吸收公众存款罪一案，一审法院去函询问，香洲区人民法院复函回复：以徐凤和刘小莉身份投资的账号情况如下：1．徐凤有2个HK号：（1）HK939207初始投资额20000（美元），提现总金额：4400.00（美元），实际到账25608.00（人民币），手续费：132.00（美元）；（2）HK812348初始投资额20000.00（美元），提现总金额：2400.00（美元），实际到账13968.00（人民币），手续费：72.00（美元）；人民币对美元汇率为固定的6.5，以下同。2．刘小莉有2个HK号（1）HK708077初始投资额20000.00（美元），提现总金额：5900.00（美元），实际到账34338.00（人民币），手续费：177（美元）。（2）HK806644初始投资额20000（美元），提现总金额：500.00（美元），实际到账2910.00（人民币），手续费：15.00（美元）；二、户名为魏燕萍、账号为62***7的银行系罪犯李绍增等人用于非法吸存公众存款犯罪的资金账户，该账号内的资金已被认定为集资款。三、李绍增等人分别注册了广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司、珠海掌上品国际贸易有限公司、珠海横琴火旺科技发展有限公司，上述公司均由被告人李绍增实际控制，几家公司实际是一套机构人员。一审法院认为，根据双方的主张和审理的情况，对本案的争议焦点作如下评述：一、徐凤是否明知“投资款”的去向。本案中，刘小莉在《承诺书》中承诺的投资宏盛国际是否指代上述广东高棉宏盛投资管理有限公司等五公司。从本案的打款记录、徐凤的“投资”收益款返还情况以及（2016）渝0108民初16378号案件中证人何伶俐的证言中可以看出，徐凤明确知晓款项是投资给广东高棉宏盛投资管理有限公司等五公司的，徐凤代理人庭审中所称其投资对象为“盛宏国际投资公司”，但并未举示向盛宏国际投资公司的投资途径、投资方式等证据，徐凤在提取返利款后也一直未提出异议，与常理不合，本院对徐凤此意见不予采纳。二、《承诺书》的性质。刘小莉在该承诺书中明确写明，“保证收回本金，如未收回本金，本人充足她所投的壹拾叁万元本金”，此行为符合当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。故此系刘小莉对徐凤的“投资”款的担保，该担保为债务人不能履行债务时的保证，为一般保证。本案中，债务人广东高棉宏盛投资管理有限公司等五公司的实际控制人和股东已被认定为非法吸收公众存款罪并判处徒刑，并承担退赔责任。可以认为徐凤已穷尽追偿手段，可以要求刘小莉承担保证责任。三、《承诺书》的效力。法律规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案中，徐凤、刘小莉双方当事人并未举示其与“宏盛国际”之间的“投资合同”，但从“宏盛国际”与徐凤、刘小莉之间的多次交款、返款等行为及李绍增非法吸存公众存款犯罪一案中查明的事实来看，“宏盛国际”公司与徐凤确存在合同关系。现双方之间的合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定而归于无效，作为从合同存在的《承诺书》也当然无效。本案中作为担保人的刘小莉有无过错的问题。担保人有无过错，应从担保人是否明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错来综合认定。本案中，刘小莉基于对“宏盛国际”公司盈利能力的信任而投资，进而介绍徐凤等人投资，不能就此认为刘小莉对“宏盛国际”公司的违法行为属明知；但其作为介绍投资人，本应对投资项目审慎审查，但其却忽略了该公司并无实体产品、无虚拟商品、亦无服务提供等不合理特征，轻信返利而“投资”，客观上具有过错。一审法院综合徐凤、刘小莉各自的过错程度，酌定刘小莉承担债务人不能清偿部分的15%。徐凤已提现25608＋13968元，该款项为债务人已清偿部分。此后的清偿情况以实际支付为准。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘小莉以130000元为限，对广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司、珠海掌上品国际贸易有限公司、珠海横琴火旺科技发展有限公司不能清偿徐凤的债务，退赔不足部分承担15%的赔偿责任。二、驳回徐凤的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由刘小莉负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：徐凤是否清楚《承诺书》中的“投资对象”。因徐凤在短时间内接受了魏燕萍多笔转款，未就此提出异议，也未作出合理解释。经查，在李绍增等人非法吸收公众存款罪一案中，上述的户名为魏燕萍及其账号系李绍增等人用于非法吸存公众存款犯罪的资金账户，李绍增等人分别注册并实际控制了广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司、珠海掌上品国际贸易有限公司、珠海横琴火旺科技发展有限公司，该案认定刘小莉、徐凤也开具了“投资账户”。据此可以认定徐凤对实际“投资对象”是知情或者认可的。至于徐凤二审中提出“宏盛国际”实际指的是深圳前海宏盛国际贸易有限公司，因其未举示充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故，徐凤的上诉意见不能成立。综上所述，徐凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人徐凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇二〇年十一月十八日法官助理 王晓宇书 记 员 吴耀东