、河南省洛宁县人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0328民初1842号原告：李江**，男，汉族，1964年11月22日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张瑞峰，河南向群律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：中国电建集团贵州工程有限公司，统一社会信用代码：91520000214402689X，住所地：贵州省贵阳市南明区花溪大道中段**。法定代表人：郭玮，董事长。委托诉讼代理人：陈眉，系公司法务人员，代理权限：特别授权。被告：福建融海建设工程开发有限公司，统一社会信用代码：91350181665093555P，住所地：福清市海口镇人民政府大楼西侧。法定代表人：陈明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓代雪，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，特别授权。第三人：丁文龙，男，汉族，生于1965年10月14日，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：邓代雪，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，特别授权。原告李江**与被告中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称中国电建）、福建融海建设工程开发有限公司（以下简称福建融海）、第三人丁文龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李江**及其委托诉讼代理人刘胜春、张瑞峰，被告中国电建集团贵州工程有限公司委托诉讼代理人陈眉，被告福建融海建设工程开发有限公司、第三人丁文龙共同委托诉讼代理人邓代雪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李江**向本院提出诉讼请求：1、判令二被告及第三人立即支付原告剩余工程款1928740.4元及利息(利息按全国银行间同业拆借中心2020年6月22日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%,自2020年6月28日计算至工程款全部付清之日)。2、判令二被告及第三人承担本案诉讼费。事实与理由:2019年1月5日,第三人丁文龙以福建融海建设工程开发有限公司的名义与中国电建集团贵州工程有限公司签订了《河南洛阳洛宁罗岭48MW风电项目升压站建筑工程施工专业分包合同》。第三人在施工过程中因资金紧张无力继续施工,经与原告协商签订《合作协议》及《补充协议》,该协议约定原告作为该分包项目的实际施工人对后期项目进行实际投资施工。原告按照二被告之间签订的建筑工程施工专业分包合同约定，于2020年6月20日施工完毕,并将该工程交付被告中国电建集团贵州工程有限公司。2020年6月28日,被告中国电建集团贵州工程有限公司将该工程投入使用,但是对于剩余工程款二被告及第三人相互推诿拒绝支付。基上所述，原告作为该项目的实际施工人,按照合同约定完成了工程并已经交付使用,但二被告却相互推诿拒绝支付剩余工程款,第三人丁文龙作为原告的合伙人也一直拖延催要剩余工程款。因此,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及相关法律之规定,特起诉至贵院,请依法判如所请。中国电建集团贵州工程有限公司辩称：一、被告非本案适格被告，不应当作为本案主体参与诉讼。被告系本案涉案工程的总承包人，非发包人，已将涉案工程合法分包给本案第二被告福建融海建设工程开发有限公司，与原告李江**并无任何法律关系。故原告无权将被告列为本案被告。第二、就原告与第三人提供证据显示，即原告证据合作协议书，均表明原告与第三人之间在本涉案工程中属于合作关系，若李江**要以实际施工人身份起诉，应征得第三人授权同意且以双方共同名义起诉才具有完整的主体资格。故本案原告主体资格不完整。第三、本案工程合法分包给第二被告，该工程目前尚未竣工验收，未达到向第二被告支付余下款项的条件。本案被告中国电建公司就本案法律上、事实上均不应承担任何责任，不应出现在诉讼过程。被告福建融海建设工程开发有限公司辩称：一、福建融海与丁文龙之间是挂靠关系，福建融海公司仅是挂靠单位，李江**无权要求福建融海公司支付工程款。二、丁文龙并未以福建融海名义与中国电建办理涉案工程的验收，原告主张的工程款并未达到付款条件。三、涉案工程由丁文龙挂靠福建融海承接，福建融海并不认可原告为本案实际施工人即使原告与丁文龙之间有合作关系，则原告应向丁文龙主张权利，不能以实际施工人名义向福建融海主张权利，福建融海不是适格被告。第三人丁文龙述称：一、本案的实际施工人应为丁文龙，是丁文龙与福建融海签署的合作协议。原告与第三人之间为合伙关系，双方之间应按合伙关系处理，原告不是本案的适格原告。二、第三人丁文龙已经将中国电建和福建融海支付的工程款，按照协议约定比例（工程款的76%）支付给了原告。原告主张的工程款，丁文龙也未收到。三、原告要求支付工程款数额的依据不足，且金额错误。涉案工程并未完全完工，未经过验收合格。原告提供的证据不能证明涉案工程已经完工或中国电建公司已经使用，在收到中国电建与福建融海2020年9月13日的函和整改资料后，原告不愿意一起整改，自行起诉，后期一直是丁文龙单独在整改，现资料扔未报送中国电建。在原告未参与涉案工程前，该工程有增项，原告起诉的金额无计算依据，工程也未进行竣工结算。四、涉案的工程是由丁文龙挂靠福建融海公司承接的，涉案工程实际大部分均是由丁文龙完成，原告与第三人之间的《合作协议书》是有效的，原告并不能以此认定为实际施工人，应当按照协议约定享有权利和义务。综上，原告提供的证据，除与丁文龙签订的《合作协议书》、《关于资金管理和使用方面的补充协议》是原件外，其他均为复印件，说明原告不是实际施工人参与施工，仅是配合丁文龙施工，垫付前期资金，后期管理及支付资金，故应驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：第三人丁文龙借用福建融海建设工程开发有限公司的资质以福建融海公司名义与中国电建公司于2019年1月5日签订河南洛阳洛宁罗岭48WW风电项目升压站建筑工程施工专业分包合同，由福建融海公司分包中国电建公司在河南洛宁县罗岭乡的河南洛阳洛宁罗岭48WW风电项目升压站建筑工程，合同固定总价为6116869.8元，工期115天，保修期为全部工程整体竣工后2年，并约定了工程款按进度支付时间和方式，合同34.5.2(2)B、当工程款累计付到合同总价款的80%时暂停支付，竣工验收合格后支付到本分包工程总造价的85%；C、竣工结算且经双方确认办理完毕，无民工工资、工程质量纠纷及问题后支付到本分包工程竣工结算额的95%；D、剩余的竣工结算金额的5%作为质量保证金，按照质量保修金的相应条款支付。2019年7月10日，丁文龙与原告李江**签订合作协议书，对洛宁罗岭48WW风电项目升压站工程的土建工程进行合作，并遵守福建融海公司与中国电建公司的合同条款。双方合作的工程价款为4582404.19元（含税）（原合同价款6116869.80扣除丁文龙前期支付的款项、税金、管理费），若去除税金管理费净额为4047641.47元，需要再支付给甲方25964.19元。利润分配甲方（丁文龙）55%，乙方（李江**）45%。2019年9月30日，丁文龙与李江**签订关于资金管理和使用方面的补充协议，约定工程初期建设资金由李江**筹集；贵州电建需拨付资金以及福建融海付款均有丁文龙负责协调；每月贵州电建支付的工程进度款总额的76%和工程结算款项在当月5日前足额转入李江**账户；工程款支付程序首先支付李江**垫付的工程款，其次支付李江**借给丁文龙的借款，李江**同时按双方约定比例扣除资金（分配利润）等等。2020年7月30日，中国电建工程进度款结算申请表上显示：合同金额6116869.8元，累计结算比例95.97%；本次结算金额1032214.5元，本次扣减费用123865.74元，本次实际支付金额908348.76元；累计结算金额5870231.50元，累计扣减费用704427.78元（民工工资保证金、安全施工保证金、工程质量保证金），累计实际支付5165803.72元。中国电建以涉案工程有质量问题需整改为由，对该申请实际支付636040.88元，实际累计向丁文龙支付4893495.84元。后丁文龙、李江**整改后中国电建以整改不到位未按照进度款结算申请表上支付剩余工程款。2020年9月3日，福建融海罗岭风电升压站建施（2020）3号文件对于洛阳洛宁县罗岭48MW风电项目部作出的《关于河南洛宁风电场项目升压站土建工程结算工程款的函》中提出：融海公司已于2020年8月11日全部整改完毕，项目部未提出异议，应按合同进行结算，即付清95%工程款，留5%工程款保证金。不接受近期突然提出104项不合格的整改要求，应按照合同支付95%工程款，如有问题按照质保的要求办理。对于本项目内部工作联系单增项金额为772291.52元，应纳入工程款总额一并支付。2020年9月9日中国电建致福建融海公司《关于洛阳洛宁罗岭风电场项目升压站尾工消缺及竣工验收的函》提出：若不能在2020年9月10日前提供农民工工资支付证明，则丁文龙应于9月10日前到上戈镇司法所参与司法调解；请立即进场消缺，并于9月10日前完成带电区域的土建消缺，2020年9月10前完成剩余部位的所有消缺工作，于2020年9月20日前达到竣工验收条件。2020年9月7日、9月10日因福建融海施工方堵门、断水等原因，李江**及中国电建涉案项目副经理漂贵刚、丁文龙（参与了第二次）在上戈镇调解中心进行调解，双方调解未果，原告以自己系实际施工人按照合同约定完成工程并已经交付使用，要求二被告及第三人支付工程款，起诉本院。本院认为，本案的焦点是原告是否具有实际施工人的诉讼主体资格。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为:无效合同的承包人,如转包、违法分包合同的承包人,没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据这一定义,工程的实际施工人的界定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体。本案中第三人丁文龙借用福建融海公司的资质以福建融海公司名义与中国电建公司签订《河南洛阳洛宁罗岭48WW风电项目升压站建筑工程施工专业分包合同》，合同固定总价为6116869.8元，工期115天，保修期为全部工程整体竣工后2年，并约定了工程款按进度支付时间和方式，故可以认定第三人丁文龙系涉案工程的实际施工人。该《分包合同》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款之规定,应属无效合同。后丁文龙与原告李江**签订《合作协议书》，对洛宁罗岭48WW风电项目升压站工程的土建工程进行合作，并遵守福建融海公司与中国电建公司的合同条款。双方合作的工程价款为4582404.19元（含税）,从该合作协议的内容上看,原告李江**是以第三人丁文龙合伙人的身份加入到涉案工程的施工中。综上，丁文龙是涉案工程的实际施工人,李江**是实际施工人的合伙人，原告李江**诉称其与丁文龙系合伙关系,故亦是涉诉工程的实际施工人。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但对于实际施工人的合伙人是否亦具有实际施工人的身份并成为适格的诉讼主体,法律上并无明确规定。故原告李江**要求二被告给付工程款，因其不是本案的适格主体，依法应予驳回。关于增加的工程项目款，未向本院提交是原告实际施工的依据，且丁文龙提出该增加的工程项目部分工程系李江**未参与时做的，因原告也称自己与丁文龙之间合伙事务与本案无关，故原告要求丁文龙支付工程款证据不足。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,裁定如下:驳回原告李江**的起诉。案件受理费11079元，予以退回原告李江**。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  张海萍二〇二〇年十一月十九日书记员  孙雪豪