山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5677号上诉人（原审原告）：蓬莱鼎峰地产顾问有限公司，住所地山东省蓬莱市北关路**。法定代表人：杨敬业，任经理。委托诉讼代理人：李金菊，山东旭冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：衣淑清，山东旭冉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵贝贝，女，1993年6月2日出生，汉族，住山东省蓬莱市。上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司因与被上诉人赵贝贝合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓬莱鼎峰地产顾问有限公司上诉请求：依法撤销山东省蓬莱市人民法院(2020)鲁0684民初319号民事判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人管理服务费4860元、恢复原状费5000元、律师费2000元、违约金12435.46元(按每日72.54元自2019年4月16日暂计算至2019年10月31日)及自2019年11月1日至实际给付之日的违约金仍按每日72.54元计算)合计24295.46元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审法院认定上诉人与被上诉人就《商铺经营管理合同》中的付款期限进行了实质性变更，没有事实和法律依据。根据合同法第七十七条第一款规定，依法成立的合同一经有效成立，即对合同当事人有法律约束力，当事人必须严格遵守合同约定，各自履行合同义务，非经法律规定或对方当事人同意，任何一方不得擅自变更合同内容。涉案《商铺经营管理合同》第十五条第二款明确约定本合同生效后双方对该合同内容的变更或补充应采取书面形式，本案不论依据合同法之规定还是合同约定，本案当事人未以书面形式就合同变更事宜达成合意的情况下，均不能构成合同的变更。上诉人与被上诉人签订的《商铺经营管理合同》第三条第三款约定“乙方应于每期应付费用的首月前5个工作日向甲方足额支付管理服务费用”，且根据被上诉人第一次的付款时间以及通常交易习惯，可知被上诉人应于第二期租赁开始的前五个工作日即2019年4月15日前履行付款义务。但一审法院仅以与事实不符的上诉人“未及时催告”被上诉人履行付款义务、未收回商铺经营权亦未抵扣押金等行为，就认为上诉人与被上诉人就履行期限进行了实质性变更，涉案合同变更为不明确期限的合同，是完全错误的。上诉人于2019年8月14日和2019年9月7日分别向被上诉人邮寄送达《催款函》和《限期搬离并返还通知》可以证实上诉人已进行催告，不存在上诉人默示被上诉人逾期付款，一审法院所谓的理由与事实不符。退一步讲，即便上诉人默示被上诉人逾期付款，根据合同法第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，涉案合同付款期限未变更。一审法院认定双方变更付款期限没有事实依据，亦无法律依据。请求二审依法改判本案违约金计算时间自2019年4月16日起按合同约定计算。（二）一审法院在未对恢复涉案商铺原状签订的《协议书》及发票进行质证的情况下，便认定该证据与被上诉人造成店铺损失之间缺少关联性，属基本事实认定不清亦违反了法定程序。对于上诉人一审主张的恢复原状费5000元，上诉人庭后提交为恢复涉案商铺原状所签订的《协议书》及其发票，加之相应的银行流水和恢复原状视频，可以形成完整的证据链，证明上诉人为拆除被上诉人在涉案商铺内所建墙体支付恢复原状费5000元，但一审法院以证据系庭后提交且被上诉人不同意质证为由，在未查明案件事实的情况下直接判决，严重损害了上诉人的合法权益。因此请求法院在查明事实的基础上依法判决被上诉人支付上诉人恢复原状费5000元。综上，一审法院未查明案件事实，在案件事实与合同法关于合同变更之规定完全背离的情况下，作出合同变更的错误裁判，纵容违约行为，严重损害了诚实守信的契约精神，请二审法院依法改判维护诚实信用。赵贝贝辩称，上诉人合同违约在先，上诉人未提交商铺的房屋安全鉴定证书，不存在被上诉人损坏房屋的事实，上诉人不能提交证据证明出租房屋之前的状态。上诉人的上诉理由不成立，请求予以驳回。蓬莱鼎峰地产顾问有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付管理服务费4860元、违约金12435.46元、恢复原状费用5000元及律师费2000元，合计24295.46元。事实和理由：原、被告于2017年1月11日签订《商铺经营管理合同》，合同约定，原告将悦动港湾项目10号楼116户商铺委托被告经营管理，被告向原告支付管理服务费，合同期限自2017年1月20日至2019年8月31日止，其中2019年4月20日起至2019年8月31日的管理费用共计人民币4820元，被告未按合同约定及时支付，已构成违约，按合同约定，应按日管理服务费的2倍向原告支付违约金，原告多次索要未果，且按合同约定，应由被告负担原告为主张权利而支付的全部费用。一审法院认定事实：2018年3月9日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《蓬莱鼎峰地产顾问有限公司悦动港湾广场商铺租赁合同》双方约定“……第二条商铺委托经营期限(一)商铺委托经营期限自2018年3月20日起至2019年8月31日止。甲方在经营期限内向乙方提供管理服务并收取管理服务费。……第三条服务费收取方式(一)自2018年03月20日起至2019年04月19日止，管理服务费共计人民币13360元(大写：人民币壹万叁仟叁佰陆拾圆整)，乙方应于签订合同时一并支付给甲方。(二)自2019年04月20日起至2019年08月31日止，管理服务费共计人民币4860元(大写：人民币肆仟八佰陆拾圆整)。(三)上述第2-3款中的管理服务费每半年支付一次，乙方应于每半年(期)应付费用的首月前5个工作日向甲方足额支付管理服务费用。(四)乙方不按期交纳管理服务费，甲方有权随时收回该商铺经营权，乙方应按照本合同的约定向甲方承担违约责任。第四条经营权押金(一)乙方须于本合同签订时一次性支付经营权押金共计人民币2000.00元(大写：人民币贰仟圆整)。(二)甲方有权直接在乙方交纳的经营权押金中扣除乙方应当支付的违约金，且乙方须在押金减少后5日内向甲方补足与实际扣除数额等值的经营权押金。(三)本合同解除或委托经营期限届满后30日，甲方将经营权押金无息返还给乙方，但依照本合同乙方应承担的违约金应予扣除。…第十条合同解除(一)经甲乙双方协商一致，可以解除本合同。(二)因不可抗力导致本合同无法继续履行的，本合同自行解除。(三)乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回房屋：1、不按照约定支付管理服务费达15日及以上的。2、擅自改变商铺用途的。3、擅自拆改变动或损坏房屋主体结构的。4、保管不当或不合理使用导致附属物品、设备设施损害并拒不赔偿的。5、利用商铺从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作、生活的。6、擅自将商铺经营权、使用权另行委托给他人经营或使用，或另行出租给第三人的。第十一条违约责任(一)乙方有第十条第三款约定的情形之一的，经营权押金不予退还，甲方并可要求一方将商铺恢复原状或赔偿相应损失。(二)委托经营期内，甲方无正当理由提前解约，或乙方要提前解约的，应提前30日通知乙方，并按合同剩余期限管理费的20%向对方支付I约金。(三)乙方不按合同约定时间支付管理服务费但未达到解除合同条件的，每逾期一日，乙方应按日管理服务费的2倍向甲方支付违约金。(四)因乙方违约而产生的任何纠纷，乙方须承担甲方为主张或实现其权利而支付的全部费用(包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、邮寄费、公告费、拍卖费、过户费等费用)。第十二条合同争议的解决办法本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决：协商不成的，双方均可将争议提交房屋所在地法院进行管辖。第十三条(一)按照本合同向一方送达的任何文件或通知，应以挂号邮件、特快专递的方式寄往一方下列地址或该方以挂号邮寄、特快专递方式通知对方更改的地址，在邮寄三个工作日后，将被视为已发送收件人；如一方以面交方式送达该等文件或通知，于收件人或者授权人、继承人、雇员、代理人签字签收之日视为已送达收件人。甲方通信地址：蓬莱市北关路133号电话：0535-354****传真：联系人：乙方通信地址：蓬莱…电话：17762097672甲方：蓬莱鼎峰地产顾问有限公司乙方：赵贝贝”。合同签订后被告按照合同约定支付了第一期管理费。2018年7月，因涉案房屋供电线路，被告与原告物业经理、电工对被告店铺相关线路进行查看、维修。一审审理中，被告申请证人杨某出庭证实原告提供的租赁物存在线路故障问题，影响了其公司的运营。被告申请证人芦家瑞出庭证实原告提供的租赁物供电线路存在问题。原告主张，证人杨某系被告曾经的员工，与其具有利害关系，其所做陈述不应采信。证人芦家瑞没有相关资格证书。庭审过程中，被告就其恢复原状、律师费主张未提交证据材料予以证实，庭后补交恢复原状费用5000元票据，被告对该证据不予质证，辩称其庭后开具，无法证明相关损失情况。一审法院认为，本案原、被告签订《商铺经营管理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告主张其于2019年8月31日将房屋交还原告，即被告实际占用租赁物至租赁期结束，其应该按照合同约定支付服务管理费。现原告要求被告支付2019年4月20日起至2019年8月31日的服务管理费4860元符合双方约定，法院予以支持。本案争议的焦点为被告未按照合同履行期限支付服务管理费是否属于违约行为，是否需要支付违约金等费用?原、被告就服务管理费的支付时间在合同中做了明确约定，2019年4月20日至2019年8月31日的经营管理费用应于“上述第2-3款中的管理服务费每半年支付一次，乙方应于每半年(期)应付费用的首月前5个工作日向甲方足额支付管理服务费用”，被告未按照该期限履行支付义务，原告未进行催要、也未收回商铺经营权，且让被告一直占用租赁物至租赁期结束；原、被告在合同第四条约定了经营权押金及先行抵扣、补足，第十三条约定了文件及通知的送达方式，原告未提交证据证实其向被告进行了经营权押金先行抵扣、补足通知，即原、被告双方就履行期限进行了实质性变更，本案涉诉合同经双方变更为不明确履行期限的合同，被告单纯未按照合同约定期限履行支付义务的行为不宜认定构成违约，故法院对原告要求被告支付未按照合同约定及时支付管理服务费产生违约金12435.46元的诉讼请求不予支持。原告主张恢复原状费用5000元、律师费用2000元，原告当庭未提交证据予以证实，且表示无证据证实5000元支出系被告对商铺造成损害的支出，闭庭后原告提交恢复原状合同及发票，被告对开庭之后所出具的证据材料不予认可且不同意质证，法院认为原告当庭表示无证据提交，闭庭后出具的税务发票与被告造成商铺损失之间缺少关联性，且被告不予认可，故法院对该费用不予支持。关于律师费用，原告未提交证据予以证实，被告不予认可，故法院对原告律师费用主张不予支持。本案涉诉租赁物确存在停电问题，但关于被告主张原告原因致使多次停电给原告其损失的情况在本案中未相关提交证据予以证实，被告可另案予以处分。综上所述，原告合理诉讼请求，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第六十七条、第六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年4月22日作出民事判决：一、被告赵贝贝给付原告蓬莱鼎峰地产顾问有限公司服务管理费4860元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告蓬莱鼎峰地产顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计收203元，由赵贝贝负担25元、蓬莱鼎峰地产顾问有限公司负担178元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司提交证据一、《催款函》和《限期搬离并返还通知》以及相应的EMS寄件单、回执。用以证实上诉人于2019年8月14日催告被上诉人按约履行付款义务，一审法院认定上诉人未进行催要与事实不符；2019年9月7日再次催告被上诉人按合同约定缴纳欠费、腾空房屋并拆除其在涉案商铺内增设的墙体。证据二、《协议书》、发票、2019年9月11日恢复涉案商铺原状的视频。用以证实被上诉人将房屋改造成了多个直播间并自行找没有资质的工人进行电路改造，合同到期后被上诉人未按合同约定恢复房屋原状，上诉人为恢复原状支付费用5000元。证据三、委托代理合同、银行转账凭证、代理费发票。用以证实一审中上诉人为主张权利支付律师费2000元。被上诉人对此质证称，对于证据一，被上诉人没有收到相关邮件。对于证据二，视频中内容是被上诉人承租的商铺，被上诉人并未对商铺造成损坏，上诉人并无证据证实商铺现状是由被上诉人造成的。对于证据三，律师是由上诉人委托，没有理由要求被上诉人承担律师费。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司与被上诉人赵贝贝于2018年3月9日签订的《商铺经营管理合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。上诉人以被上诉人未按照合同约定履行期限支付2019年4月20日至2019年8月31日的服务管理费4860元构成违约，请求被上诉人支付违约金，原审法院认为上诉人未就管理服务费进行催要也未收回商铺经营权，也未通知被上诉人进行经营权押金先行抵扣、补足，双方实质性变更了履行期限，判决不予支持上诉人要求被上诉人支付未按合同约定支付管理服务费产生违约金12435.46元的诉讼请求，并无不当。在二审审理中上诉人提交的《催款函》《限期搬离并返还通知》的EMS寄件单和回执，不足以证实上述函件和通知已送达到被上诉人，上诉人上诉请求被上诉人支付逾期付款违约金，理由不成立，本院依法不予支持。上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司请求被上诉人赵贝贝支付恢复原状费用5000元，二审审理中上诉人虽然提交了其与蓬莱仙境水族建筑安装有限公司签订的协议书和发票，但上诉人并未提交证据证实在履行2018年3月9日《商铺经营管理合同》过程中由被上诉人加建了商铺内隔墙等设施，上诉人请求被上诉人支付恢复原状费用，没有事实根据，本院依法不予支持。上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司请求被上诉人赵贝贝支付律师费2000元，二审审理中上诉人提交的委托代理合同、银行转账凭证、代理费发票等不足以充分证实上诉人委托山东同杰律师事务所收取的代理费系为代理参与本案与赵贝贝的一审诉讼，上诉人请求被上诉人承担该律师费，亦无事实根据，本院依法不予支持。综上所述，蓬莱鼎峰地产顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费407元，由上诉人蓬莱鼎峰地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十一月十日书记员  王 元