浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初3793号原告：欧宗强，男，1981年10月11日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：陈蓝蓝、何伟民，浙江纵伸律师事务所律师。被告：浙江景鸿建设有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪********。法定代表人：龚英贤。被告：赵忠军，男，1969年7月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：杨熙恩，浙江红太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：方五弟，浙江红太阳律师事务所实习律师。原告欧宗强诉被告浙江景鸿建设有限公司、赵忠军承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈蓝蓝，被告赵忠军委托诉讼代理人杨熙恩到庭参加诉讼，被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧宗强向本院提出诉讼请求：判令两被告共同支付原告工程款人民币18万元（含保修金）并赔偿利息损失（利息自起诉之日始至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。事实和理由：2016年7月12日，原、被告签订《防水班组承包协议书》一份，由原告承包义乌市殡仪馆改造工程二期的防水工程，承包方式包工包料。合同还就付款方式等作了约定。原告在合同签订后按约定进场施工，2017年12月施工完毕，现早已竣工验收。2017年12月25日，经原、被告结算，原告施工总工程款为1105663元。被告未按合同约定支付工程款，尚有18万元工程款未支付。经原告多次催讨，均未果。截至原告起诉之日，被告仍欠原告工程款人民币18万元。因此，为了维护原告的合法权益，特依据我国有关法律规定，诉诸贵院，望判如所请。被告赵忠军辩称，原告主体身份有异议，根据原告提供的证据显示，2016年7月12日原告是代表科顺防水科技股份有限公司与代表被一公司的被二签订的承包协议书，被一公司将相应的款汇给了科顺防水公司以及代表欧宗强，相应的发票也是由科顺公司提供，所以原告以自己名义起诉是不符合事实和法律规定的。同时依据合同规定工程竣工验收三个月内支付95%工程款，余款作为保修金，保修期为五年，保修金至保修期满一次性支付，原告的保修金也不具备支付条件。原告所诉与事实不符，被二系被一员工，被二在合同中也仅仅是代表被一公司签的合同，合同的履行均为了被一所承建的义乌市殡仪馆改造二期工程，所有款项的支付也都是由被一支付。被二只是单纯的履行职务行为，被二对原告所诉的工程款没有支付义务，请求驳回原告对被二的诉讼请求。被告浙江景鸿建设有限公司未作答辩。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、防水班组承包协议一份，证明原被告签订义乌市殡仪馆改造工程二期防水工程承包权利与义务。科顺公司是原告使用防水材料的一个品牌，当时被二要求要以公司名义签订承包协议，所以原告借用了该公司的名义签订了协议，实际的工程都是由原告及其班组完成。关于合同约定的保修金原告在与被二结算时已经有过重新约定保修金是3万元，在支付剩下工程余款的时候，被二会一并予以返还，这在原告提供的录音证据中有体现。2、殡仪馆二期改造工程防水工程面积清算单一份，证明原告施工完成的工程量及工程款。2017年12月25日与项目经理楼锋、赵机有进行结算。本来有三方确认的一份结算单，当时总款是以108万元结算，保修金3万元。3、中国农业银行个人账户明细一份，证明被告支付原告部分工程款的事实，账户户名是原告个人，被一公司也是把钱打到原告个人账户上。为什么有部分款项是打到原告指定的公司账户上，是因为需要开具发票才能结算款项，原告委托有资质的公司代开发票后，款项就打到相应的公司上。4、录音光盘、录音文字整理各一份，证明原告曾向被二催要本案工程款18万元的事实，有明确被二还欠18万元，被二还需垫60多万元交税才能从公司拿钱，他个人有垫200来万在这个项目里。拿钱还要去和城投公司商量，如果汇给公司一分都拿不到，被二在想办法把钱从公司拿出了。“我们还想赚钱，我们亏几十万元也要贴啊”以及原告的质保金是不是能一起付掉？他说退出来全部退掉等事实，也进一步证明了被二是挂靠被一公司的事实。5、单位工程质量竣工验收记录一份，证明义乌市殡仪馆改造工程（二期）已于2017年9月17日竣工验收。被告赵忠军质证意见：证据1真实性无异议，证明目的有异议，这份协议明确显示签订主体是被一公司和科顺公司，原告和被二分别代表各自的公司在代表处签名。证据2没有被一公司、被二签名确认，三性均有异议。证据3真实性无异议，恰恰证明了涉案的工程是被一公司是付款方，应该由其来履行付款义务。证据4证明目的有异议，录音中非常清楚的显示钱在公司，安排在公司，但是公司不付我们也没有办法，也证明了被二也垫付了不少的款项，也确实一直想办法想把相应的款项拿出来。证据5三性无异议。被告赵忠军为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、浙江景鸿建设有限公司文件（浙景鸿（2014）03）关于赵忠军同志的任职决定、浙江景鸿建设有限公司赵忠军工作证、浙江省（义乌市）基本养老保险历年参保证明各一份，证明合同签订时赵忠军是浙江景鸿建设有限公司员工。2、当庭提供照片8张，证明本案所涉工程系被一公司承建，被二作为公司副总全面负责涉案工程的管理工作。所有工程款的拨付都严格按照公司的审批流程来操作完成，不存在原告所认为的挂靠情形。原告质证意见：证据1，任职决定、工作证三性均有异议，是来自被一的材料，因被一未出庭，其真实性无法确认，且根据建筑行业个人挂靠有资质的公司，被挂靠公司为管理方便，为挂靠的个人为其缴纳社保、给其头衔是为了便于管理，并不是一个实际的用工劳动关系，退一万步讲，就算被二是被一公司负责安全、生产的副经理，他的职责应当负责安全施工、安全生产的一个管理，其不具有对外签订施工承包合同的权限，若被二以其名义与第三方签订施工合同明显超越其代理权限。且证明劳动关系应当有劳动合同和工资单为证，被二却未提交任何证据，无法达到其证明目的。对社保缴纳记录真实性无异议，但从社保缴纳记录看，被二自2007年到2020年期间其缴费单位超过五个，并不是如被二代理人所述一直由被一公司缴纳，从2015年5月-2016年8月期间，其中2015年5月到2015年11月是由被二个人缴纳,2015年12月又是由被一公司缴纳，2016年1月-2016年8月又是被二个人缴纳。从这一段时间缴纳情况来看被二并非被一公司的员工，从正常的情况来看，个人作为公司员工期间，不可能个人缴纳几个月，公司又缴纳一个月后个人再缴纳几个月，这与常理不符。证据2，由于照片是复印件，三性均有异议，不能达到被告的证明目的。也印证了原告所得到的工程款是原告将相关税票材料直接交给被二，被二是以什么流程替原告拿到工程款的，这个原告不清楚，两被告之间挂靠与被挂靠关系，内部款项是如何结算，原告不清楚。本院认证意见：原告提供的证据真实性本院予以认定，原告提供证据能够证明被告赵忠军将义乌市殡仪馆改造工程（二期）防水工程转包给原告施工，被告赵忠军尚欠原告工程款18万元。被告赵忠军提供的证据不能证明原告与被告浙江景鸿建设有限公司建立了防水工程承包合同。本院对本案事实认定如下：2016年7月12日，原告与被告赵忠军签订了《防水班组承包协议书》，该协议书约定：一、承包范围，综合业务楼、骨灰临时寄存楼及地下室的防水工程；二、承包内容、价格，包工包料，一次性包干所有工具在承包单价内，防水施工用机械、工具由乙方自行提供、维修、保养；四、付款方式、付款原则，，地下室防水工程完成甲方验收合格）后，按完成产值支付60%工程款，竣工验收后三个月内支付95%工程款，余款作为保修金，保修期为5年。保修金至保修期满一次性支付等内容。2017年12月25日，赵机有代表被告赵忠军与原告对涉案工程款进行结算，被告赵忠军尚欠原告工程款336000元（含保证金30000元）。2018年1月18日，被告赵忠军支付工程款156000元。另查明，2017年9月17日，涉案工程通过工程质量竣工验收。再查明，2020年11月23日，在赵忠军诉义乌市城市投资建设集团有限公司、浙江景鸿建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[案号（2020）0782民初3793号]，赵忠军在起诉状自认以下事实：浙江景鸿建设有限公司承包义乌市殡仪馆改造工程（二期）后，将全部工程转包给赵忠军施工。在赵忠军提供的证据中显示：赵忠军将涉案工程中防水工程转包给原告施工，赵忠军尚欠原告工程款180000元（含保证金30000元）。本院认为，本案争议焦点：原告与谁建立了防水工程承包合同。根据庭审查明，原告与被告赵忠军间建立了防水工程承包合同。被告赵忠军尚欠原告工程款150000元的事实清楚，理应承担支付责任。至于保证金30000元问题，因双方合同约定保修期未届满，原告要求被告赵忠军返还保证金30000元不予支持。因原告与被告浙江景鸿建设有限公司不存在合同关系，原告诉请要求被告浙江景鸿建设有限公司承担共同支付欠款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告合法的诉请本院予以支持。被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了享有的抗辩权，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赵忠军于判决生效后十日内支付原告欧宗强工程款150000元（利息自2020年4月3日始至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告欧宗强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告欧宗强负担850元，被告赵忠军负担3050元。公告费560元，由被告赵忠军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  何小甫人民陪审员  孟向民人民陪审员  龚震安二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  汪娜娜书 记 员  陈昕怡