广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0502民初5005号 原告（反诉被告）：周**，男，1991年1月10日出生，汉族，现住广西北海市海城区。 原告（反诉被告）：巨威，男，1989年9月22日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市天山区。 两原告共同委托诉讼代理人：张静宇，广西海城律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：姚帅兵，广西海城律师事务所实习人员。 被告（反诉原告）：广西汉厦房地产开发有限公司，住所地北海市北海大道神农大酒店副楼**，统一社会信用代码：91450500MA5NBULL4J。 法定代表人：邓汉麟，经理。 委托诉讼代理人：邓明武，广西珠浦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诚，广西珠浦律师事务所律师。 原告（反诉被告）周**、巨威诉被告（反诉原告）广西汉厦房地产开发有限公司（以下简称“汉厦公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，分别于2020年6月23日、11月18日公开开庭进行审理。原告周**、巨威的共同委托诉讼代理人张静宇、姚帅兵，被告汉厦公司的委托诉讼代理人邓明武、陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）周**、巨威于第一次庭审中变更诉求如下：1、判令解除两原告与被告于2018年12月8曰签订的《北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐装修工程合同书》；2、判令被告向两原告返还装修工程款124401.91元及资金占用费4377元合计128778.91元[资金占用费分段计算详见附表《统计表》：以本金124401.91元为基数，以同期贷款利率上浮30%的贷款利率5.655%，从2019年1月31曰起暂计至2019年8月19日止,2019年8月20日后资金占用费按同类全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率上浮30%暂计至起诉之日2019年11月21日止，以后另计至两被告付清之日止，诉讼的合计变更为188778.91元；3、判令被告向原告周**支付迟延竣工导致原告周**租赁房屋产生的损失6万元（按月租金6666元从合同约定竣工之日2019年2月1日起计至合同解除之日2019年11月5日共9个月共6万元）。 事实和理由：2018年12月8曰，两原告与被告签订《北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐装修工程合同书》（以下简称“《合同》”），约定被告对原告周**租赁的座落于北海市海城区房屋及屋前围栏内院子（约1.5亩地）进行包工包料装修，工程内容具体包括房屋装修和房屋主体外部搭建钢结构、客房4间、餐厅1间、厨房1间、2层接待大厅、楼上2间房屋、院内泳池及园林美化等项目的装修。根据三方签订的《合同》和附件《施工图》及《预算表》可知，装修工程预算总合计1397154.01元，双方商定以总价128万元进行施工，开工日期2018年12月8曰，竣工日期2019年1月30曰，总工期53天。两原告在签订《合同》前就通过微信支付和银行转账的方式分别向被告大股东邓永辉支付了工程进度款25万元，但被告仅在2018年12月对涉案房屋进行简单水电装修，就以各种理由拖延施工至今，两原告多次找被告协商均无果，后两原告于2019年11月5曰向被告发送解除《合同》律师函，要求与被告解除《合同》并要求被告向两原告退回工程进度款25万元及赔偿损失6万元，但被告都未置可否，综上，被告的行为已构成违约，为维护两原告的合法权益，根据《中国人民共和国合同法》相关法律规定，特诉至贵院，望判如所请。 被告汉厦公司辩称：首先，我们同意解除合同，但是认为这个违约责任在于原告，应该由原告承担违约责任。原告请求被告向两原告返还工程款以及资金占用费，没有事实法律依据，因为原告支付的工程款已经由被告施工，投入成成果，双方合同已经实际履行，被告不可能将工程款返还给原告，虽然作出了工程造价鉴定，但是我方不予认可，一方面是鉴定机构不具备资质，且程序违反。原告是根据质证意见变更的诉求，所以我们认为根据鉴定意见要求返还工程款也是没有依据的。双方在合同中没有约定违约金，所以要求支付资金占用费也是没有依据的。原告请求我方支付迟竣工产生的损失，我方认为也没有依据。迟延竣工的责任在于原告方，是原告方多次变更的图纸，由于原告方未能办理施工手续，造成的停工，责任在于原告方。原告与第三人签订的租赁合同是无效的，因为房屋并没有相应的建设工程规划许可手续，按照法律规定，原告与第三人签订的租赁合同无效的，应当是互相返还，所以没有造成原告的损失。综上，请求驳回原告诉求。 反诉原告汉厦公司提出反诉请求如下：一、请求法院判决反诉被告向反诉原告支付工程款人民币315525.6元；二、判决反诉被告赔偿反诉原告停工损失人民币307686.6元。 事实与理由如下：2018年12月8日，反诉原告与两反诉被告签订《北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐装修工程合同书》，双方约定对北海市涠洲岛荔枝山村原小岛故事进行建筑施工，合同总价为128万元，合同签订当日反诉被告支付工程进度款30万元，做完二楼所有埃特吊顶及安装号水电管线、开关、插座，反诉被告第二次付总工程进度款40%，报建手续审批好后，反诉被告根据工程进度付款90%，工程竣工验收后十天内付至118万元，剩下10万元为工程质量保证金，到2019年2月20日一次性付清。合同签订后，反诉被告未按照约定于签订合同当日足额支付30万元，只分多次支付25万元，余下5万元并未如约支付；且原告组织人员、机械材料进场施工后，反诉被告亦多次变更施工图纸，现反诉原告已将埃特板吊顶做好，埋设好水电管线，砌好卫生间，并将旧卫生间的瓷砖全部打掉且已抹灰好。原告按照合同约定已经完成进度，遂要求反诉被告支付第二次的进度款，但反诉被告一直以各种理由拒不支付，由于缺乏资金，原告不得不被迫停工。另外，反诉被告提供的报建材料不合法，也未能办理有关报建手续。后原告多次催促反诉被告履行义务，但一直未能解决，给原告造成重大的停工损失。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起反诉，请求法院判决支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告周**、巨威辩称：一、本案第一笔工程进度款只有25万元并非反诉原告所称的30万元，理由如下：1、本案装修项目包括2项，分别是反诉被告原租赁的2层楼房和楼房外的钢结构房，所以本合同的总价128万元是包括981650元+钢结构房298350元两部分价款的，另根据本案合同第二条第四小点和第十条约定可知，反诉原告负责报建房屋主体外部相关项目，如果办理不成功，履约保证金20万元应从981650元中扣除，因此，在双方签订《装修工程合同》时，当日支付的第一笔工程进度款25万元，是根据981650元减去20万元的30%计算得来的，即（9816550元-200000元）×30%=234495元，所以反诉被告支付的第一笔工程进度款应是25万元而非30万元；2、根据合同第二条第3小点可知，“甲方第二次付工程进度款40%大写金额肆拾万元整里的小写金额30万元”，也可以根据981650元减去20万元的40%计算得来，即（981650元-200000元）×40%=312660元。3、另结合合同第二条第4小点可知，只有反诉原告完场前面的工程量及楼房外部结构的报建手续，反诉原告才需要根据工程进度付款90%，并注明外部钢结构以单价975平方米为准，从该点再联系合同上下文内容可知，前面两笔工程款的支付不是以128万元为基数的，因为前面两笔工程款是在假设报建不成功前预计出来的工程进度款。因此本案合同两处大小写金额不一致的地方均应以小写金额为准。综上，由于本案合同由反诉原告提供，且反诉原告并无证据向反诉被告催收过所谓不足尾款5万元，其故意两次打错进度款的大写金额，导致反诉被告只看到小写金额的行为，有为自己不按时施工留下借口的重大嫌疑，因此，反诉原告关于反诉被告以各种理由拒不支付进度款的说法与事实严重不符。二、关于反诉原告声称的停工损失，本案反诉原告只做了一个多月零星工程后就故意停工，而非工程款不到位而被动停工，反诉原告第二项关于要求停工损失的诉求于法无据应予以驳回。综上，反诉原告的请求缺乏事实以及和法律依据，希望法庭在查清事实的基础上驳回反诉原告的所有诉请。 经审理查明，2018年12月8日，原告周**、巨威（甲方）与被告汉厦公司（乙方）签订《北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐装修工程合同书》一份，主要约定：第一条：工程概括：1、工程范围：北海市涠洲岛荔枝山村53号原小岛故事，以甲方提供的施工图为准，取消玻璃房、所有防腐木项目部分、取消浴缸，塑木地板改仿古砖，装饰白石改为珊瑚石。化粪池、绿化另计；2、工程内容：总建筑面积960平方米，合同总价（不含税费）1280000元（981650元+钢结构房298350元）；3、承包范围：总价包干，以工程预算表清单项目为准；4、开工日期：2018年12月8日，竣工日期2019年1月30日，总工期53天（包括法定节假日）；第二条：合同价款：2、签订合同当日甲方支付乙方工程进度款叁拾万元整（250000元）；3、做完二层楼所有埃特板吊顶及安装号水电管线、开关、插座，甲方第二次付总工程进度款40%，肆拾万元整（300000元）；4、报建手续审批好后，甲方根据工程进度付款90%（外部钢结构以单价975平方米为准）；5、工程竣工验收后十天内付至壹佰壹拾捌万元（1180000元），剩下壹拾万元整（100000元）为工程质量保修金，到2019年2月20日一次性付清（前提是2019年1月30日之前竣工），如没按期完工则在工程竣工后半年后付清；第十条：违约责任：1、因为本项目存在须向当地政府报建审批项目（房屋主体外部搭建钢结构、客房4间、餐厅1间、厨房1间、2层接待大厅、楼上2间房屋、院内泳池、园林美化）由乙方承诺包办并顺利施工，因此经双方约定设定履约保证金20万元（此款项从总工程造价981650元中直接扣除），如办理不成功，此钱款归甲方所有。该合同还约定了其它内容。原被告分别在该合同上述签字或盖章，对于被告汉厦公司这方另还有“邓永辉”的签字。原告在2018年11月6日至2018年12月10日期间共向被告支付了250000元。自上述合同签订后，被告汉厦公司进场施工，施工一个来月就开始停工。原被告双方当事人均确认停工的原因系案涉工程的报建手续未获得批准。被告汉厦公司主张案涉工程施工一共有两次停工，第一次是在2019年1月9日到同年2月6日，其停工损失为88200元（9名工人×350元/天×28天）；第二次是在2019年4月19日下午到2019年6月30日其停工损失为203000元（8名工人×350元/天×72.5天）。被告汉厦公司主张其损失还有机械停滞导致的损失8626元，购置生活用品等费用1296元，施工剩余材料6564.6元，合计307686.6元。 从原被告双方所举证的微信聊天记录反映出原被告一直就案涉工程的报建问题进行交流，被告负责向行政机关办理相应的报建手续，从微信聊天记录反映出截止至2019年8月25日案涉工程的报建手续仍未能办理下来。 2019年11月5日，原告委托广西海城律师事务所向被告汉厦公司发出律师函，主要函告被告因被告的违约行为导致其就案涉项目未能正常开张营业，故主张双方签订的《北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐装修工程合同书》于2019年11月5日解除；请求被告在收到函后退还工程进度款25万元及租金损失6万元。被告已收到该律师函。 在诉讼过程中，经被告汉厦公司申请，本院依法委托鉴定机构对被告就案涉已完成的工程量进行鉴定，鉴定机构作出鉴定意见书后，被告汉厦公司提出异议，认为鉴定机构存在程序违法。后经本院审查确认鉴定机构确存在程序违法的行为，经组织原被告双方重新选定鉴定机构，广西真诚工程咨询有限公司于2020年8月24日作出北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐室内装修工程造价鉴定意见书[（2020）桂0502委工13号]，鉴定意见为：（一）案涉项目室内装修工程鉴定造价为130793.45元；（二）案涉项目室内装修工程剩余材料鉴定工程造价为12927.53元。该份鉴定报告作出后，原告与被告汉厦公司均提出异议，根据当事人所提出的异议部分，广西真诚工程咨询有限公司于2020年9月28日作出北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐室内装修工程造价鉴定意见书（补充报告）[（2020）桂0502委工13号]，鉴定意见为：（一）案涉项目室内装修工程鉴定造价为146508.27元（含增值税11735.84元）；（二）案涉项目室内装修工程剩余材料鉴定工程造价为10761.53元（含增值税1067.41元）。补充报告作出后，被告汉厦公司再次提出异议，针对被告汉厦公司所提出的异议，广西真诚工程咨询有限公司于2020年10月23日作出《异议回复》：第6点：仅一层入门处的卫生间做了找平；第7点：按计价软件自动计取需要二次搬运费的工程量，如有不对请出示计算式；第8点：现场勘查时未见此项；第9点：安全文明施工费按7.36%计取；第10点：合同约定的管理费在合同内工程已经计算；漏算项目第2点：现场记录未见安装隔音棉。经法院书面告知，被告汉厦公司未在限定期限内提交申请鉴定人出庭接受质询申请。 另查明，原告周**（乙方，承租方）与案外人陈春华（甲方，出租方）于2018年10月16日签订《房屋租赁合同》一份，主要约定甲方同意将坐落于北海市海城区房屋和屋前围栏内院子（约1.5亩地）出租给乙方使用，乙方同意承租该房屋；租期为13年，从2018年10月16日起至2031年10月16日止；双方约定租金8万元／年，乙方从签订本合同起一日内一次性交付甲方人民币10万元（含2万元押金）。后续分为2019年10月16日交24万元为3年房租等内容。原告在2018年7月16日通过支付宝分五次共计向案外人陈春华支付50000元，在2018年8月30日通过支付宝分五次共计向案外人陈春华支付50000元。 本院认为，原被告于2018年12月8日签订的《北海市涠洲岛荔枝山村53号那蓝农家乐装修工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合法有效。 关于原告有无逾期支付工程款的问题，原告在签订上述合同前后共计向被告支付了250000元，上述合同对于原告需在签订合同当日支付的款项存在大小写约定不一致的情形，双方各执一词。本院认为一方面从上述合同第二条第2点及第3点的约定均存在大小写不一致的情形，并非一般的笔误，实际可视为约定了两种不同的支付；另一方面，自原告向被告支付250000元后，被告一直未提出过异议，双方通过自身的实际行为确认了双方实际履行的是以小写确认的该种支付方式。故，原告并不存在逾期支付工程款的行为。 关于被告汉厦公司在上述合同履行过程中有无存在违约的行为，本院认为，案涉工程截止庭审之日仍是只施工了一部分，并未能在上述合同约定的期限内完工。未能完工的原因在于案涉工程的报建手续未能通过行政职能部门的审批通过。从上述合同第十条第1点的约定可知，案涉工程款981650元中有200000元属于履约保证金，只有在被告代为办理案涉工程报建手续成功后方能领取，否则应予以退还，该笔200000元实际并没有纳入到案涉工程的建设成本当中，实际系作为被告代为办理案涉工程报建手续成功后的一种报酬。则案涉工程的报建义务主要在于被告，现因案涉工程未符合要求从而未能获得行政职能部门的审批通过，原因不可归责于被告。故，本案中被告汉厦公司亦不构成违约。 关于本诉，对于原告主张解除上述合同，被告不持异议，本院予以支持。经鉴定确认案涉被告已完成的工程量为146508.27元，剩余材料鉴定工程造价为10761.53元。 被告对于该份鉴定报告及其补充报告、异议回复均有异议，但未能提交相反的证据予以证实，被告的异议不成立。在上述合同解除后，上述工程款应在原告已支付部分进行扣减，对于剩余材料属于专门针对案涉工程项目购买的材料，双方当事人均确认无二次利用的可能，因案涉工程属于包工包料，该部分损失应计入到建设成本。为此，被告须返还剩余工程款92730.2元（250000元－146508.27元－10761.53元=92730.2元）给原告。案涉工程因报建手续未获批导致停工，而未或批准的原因不可归责于双方当事人，故对于原告主张由此导致的资金占用损失以及租金损失本院不予支持。 关于反诉，对于反诉原告汉厦公司所主张支付的工程款，以上分析可知反诉被告已支付的工程款已足够支付反诉原告汉厦公司已经完成的工程量。故对于反诉原告汉厦公司该项诉求本院不予支持。对于反诉原告汉厦公司所主张的停工损失，本院认为一方面，案涉工程停工的原因系在于未能办理报建手续，而办理报建手续的责任在于反诉原告，不可归责于反诉被告；另一方面，反诉原告所提交的证据均系其单方制作，无相应的银行流水等予以佐证，真实性无法核实。即使是真实的，该部分费用的损失反诉原告也未及时止损，由此扩大的损失应由其自行承担。综上，对于反诉原告的该项诉求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、本诉被告广西汉厦房地产开发有限公司返还剩余工程款92730.2元给本诉原告周**、巨威； 二、驳回本诉原告周**、巨威其他的诉讼请求； 三、驳回反诉原告广西汉厦房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费5031元，由原告负担3156元，被告负担1875元，鉴定费8000元，由原被告各承担一半即各承担4000元（案件受理费原告已向本院预交，鉴定费被告已向鉴定机构预交，综合以上原被告各自承担的部分，应由原告退还给被告的2125元部分由被告在履行上述支付义务时一并扣减）；反诉案件受理费5016.06元，由反诉原告自行承担（已交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费（本诉案件受理费5031元，反诉案件受理费5016.06元）（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：XXXX，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王警芳 人民陪审员  杨国辉 人民陪审员  冯宝文 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  熊谋华