海南省第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）琼96行终241号 上诉人(原审原告)黄东雄，男，1980年8月6日出生，汉族，现住万宁市后安镇红联村委会埇内村。 委托代理人王强强，海南经和纬律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)万宁市后安镇人民政府。住所地：万宁市后安镇后安墟新安街**。 法定代表人吴岳和，镇长。 委托代理人孟令韬，该镇司法所科员。 上诉人黄东雄请求确认被上诉人万宁市后安镇人民政府（以下简称后安镇政府）强制拆除行为违法一案，不服海南省万宁市人民法院于2020年7月1日作出的（2020）琼9006行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2005年8月，黄东雄未经办理用地审批手续及依法取得《乡村建设规划许可证》，在万宁市后安镇红联村委会埇内村内占用IV级保护林地和园地建设养猪场，养猪场内建有养猪棚及两间小屋，总占地面积438.228平方米。2019年，后安镇政府在推进违法用地和违法建筑的整治工作中，发现黄东雄建造的上述养猪棚及附属建筑不符合土地利用总体规划建设，属于“两违”建筑，应当拆除。2019年5月25日，后安镇政府在未依照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规中关于拆除非法占用土地、林地或违反规划报建手续的建筑物的程序规定，依法履行行政处罚作出之前和强制执行实施之前的相关程序的情况下，对黄东雄涉案养猪场实施强制拆除。黄东雄的妻子闻声赶往现场，对后安镇政府拆除其养猪场提出异议，后安镇政府告知其涉案养猪场属于“两违”建筑，应当拆除。黄东雄对后安镇政府强制拆除其养猪场不服，向万宁市信访局提出信访，要求后安镇政府对其损失予以赔偿。2019年8月21日，后安镇政府针对黄东雄提出的信访事项作出答复意见书，意见书认定涉案涉案养猪棚及附属建筑属于“两违图斑”，镇政府根据上级工作要求，依法对“两违图斑”进行拆除，不给予补偿。黄东雄不服，向万宁市人民政府申请复查，2019年11月18日，万宁市人民政府信访事项复查复核委员会认为黄东雄申请复查的事项不属于信访事项复查复核受理范围，不予受理黄东雄的申请，建议通过法定途径解决其诉求问题。黄东雄据此向本院提起行政诉讼，请求判决确认后安镇政府拆除黄东雄的养猪棚及附属建筑属违法强制执行行为。 原判认为，本案的争议焦点是后安镇政府于2019年5月25日将黄东雄建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除的行政行为是否合法。首先，关于涉案养猪棚及附属建筑是否为违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，黄东雄主张涉案土地系其祖父留下，其在涉案土地上建造养猪场并不违法，并提供由红联村委会出具的《证明书》予以证明涉案养猪场是黄东雄所有。但黄东雄并未提供经过万宁市人民政府审批的《集体土地使用证》及后安镇政府核发的《乡村建设规划许可证》，仅仅依据村委会出具的《证明书》，不足以证实涉案养猪场的养猪棚及附属建筑是合法的、经审批的建筑。由此可见，后安镇政府根据海南省“两违”调查摸底和分类处置信息系统显示的情况及相关文件规定，认定涉案养猪棚及附属建筑为违法建筑，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。其次，程序是否合法。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，违法违章建筑的拆除，应当先由行政机关作出行政处罚决定书或者限期拆除决定书，在决定书中告知认定违法建筑和行政处罚适用的法律依据，责令行政相对人在限定的时间内履行行政决定的义务，告知行政相对人享有行政复议和行政诉讼的救济权利；行政相对人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定强制执行。本案中，后安镇政府在强制拆除黄东雄的养猪棚及附属建筑前，既没有依法作出行政处罚决定书或者限期拆除决定书，也没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定作出强制执行决定和履行相关的程序，直接对黄东雄建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除。后安镇政府在实施强制拆除行为中剥夺了黄东雄依法享有的陈述、申辩权和申请行政复议、司法救济权，其强制拆除行为违反法定程序。综上所述，后安镇政府强制拆除黄东雄的养猪棚及附属建筑的行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，但程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认后安镇政府于2019年5月25日对黄东雄在万宁市后安镇红联村委会埇内村建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由后安镇政府负担。 上诉人黄东雄上诉称，原审判决适用土地管理法第四十四条第一款和城乡规划法第四十一条第三款，适用法律明显错误。根据土地管理法第四十四条第一款的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案黄东雄所建养猪场是为了取得生物产品，属于养殖用地，应不需要办理建设用地审批手续，也无所谓改变土地使用性质，且作为养殖用途也无需耕地占补平衡。原审法院适用该条法律明显错误。城乡规划法是2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，之后分别于2015年和2019年进行修改。根据法不溯及既往原则，黄东雄所建养猪场的行为是2005年，原审法院适用城乡规划法对本案进行裁判明显错误。另，本案不能适用行政处罚法第二十九条规定。实践中，通常将违章建筑的违法行为理解为处于连续状态，因而不受处罚时效的限制，但前提是建筑建设之日起即违法，而黄东雄所建养猪场的行为发生在2005年，一开始就不存在违法，也无所谓连续状态。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.判决确认后安镇政府强制拆除黄东雄的养猪棚及附属建筑的行政行为适用法律错误，且程序违法；3.本案诉讼费由后安镇政府负担。 被上诉人后安镇政府的答辩意见与原审答辩意见一致。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是后安镇政府将黄东雄建造的养猪棚及附属建筑实施强制拆除的行政行为是否合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，黄东雄未经批准建设涉案养猪棚及附属建筑，违反上述法律规定，其所建涉案养猪棚及附属建筑属违法建筑，应予拆除。后安镇政府对涉案违法建筑及附属建筑予以拆除事实清楚，但拆除前未履行相关法定程序，剥夺黄东雄依法享有的权利，其强制拆除行为违反法定程序，应予确认违法。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉无理，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄东雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 旭 审 判 员  吕丽霞 审 判 员  冯 花 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  符月玲 书 记 员  詹文莉 附相关法律条文: 《中华人民共和国土地管理法》 第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。