北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初7985号原告：绍兴市海啸纺织品有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区斗门街道中兴大道与育贤路东南角。法定代表人：刘德海，董事长。委托诉讼代理人：邓红武，浙江近山律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢娜，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。原告绍兴市海啸纺织品有限公司（以下简称海啸纺织品公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年4月28日作出的商评字[2020]第103338号《关于第35813744号“红宝石”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告海啸纺织品公司的委托诉讼代理人邓红武，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人石峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对海啸纺织品公司不服国家知识产权局对第35813744号“红宝石”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：第4578445号“红宝石及图”商标（以下简称引证商标一）未在法定期限内续展，已丧失专用权。第10738177号“RUBY”商标（以下简称引证商标四）因连续三年停止使用已被国家知识产权局撤销注册，该撤销决定已生效。第12291223号“路比户外RUBY及图”商标（以下简称引证商标六）因连续三年停止使用已被国家知识产权局撤销注册，该撤销决定暂未生效。截至本案审理之时，第6581134号“RUBYSPORTS及图”商标（以下简称引证商标二）仍为有效在先商标。鉴于引证商标一、四已丧失商标专用权，故其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标二、第6922862号“RUBY”商标（以下简称引证商标三）在含义等方面相近，诉争商标与第10738178号“红宝石”商标（以下简称引证商标五）在文字构成等方面相近，易使相关公众误以为系存在某种特定联系，故上述商标构成近似商标。诉争商标指定使用的广告等服务与引证商标二、三、五核定使用的广告等服务在消费对象、服务的内容等方面较为接近，属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标二、三、五同时在上述类似服务上使用容易造成消费者对服务来源产生混淆误认，上述商标已构成使用在类似服务上的近似商标。鉴于引证商标六的权利状态是否稳定对本案结果不会产生实质性影响，故对诉争商标与引证商标六是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标不予评述。诉争商标指定使用在人事管理咨询服务上与引证商标二、三、五核定使用的服务不属于类似服务。诉争商标与引证商标二、三、五若共存于市场，不易引起相关公众对服务来源产生混淆误认，故，在上述服务上，上述商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在人事管理咨询服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。原告海啸纺织品公司诉称：第一，诉争商标与引证商标二、三、五未构成近似商标。第二，诉争商标指定使用在第3501群组、第3502群组、第3503群组、第3504群组的服务与引证商标三及引证商标五所核定使用的服务群组并不相同，诉争商标在上述服务上应获准注册。另，引证商标三与引证商标五在“寻找赞助”服务上获准注册，依据审查标准一致性原则，诉争商标也应获准注册。第三，引证商标二因连续三年不使用已被撤销，引证商标六也被撤销，故上述两商标不构成诉争商标获准注册的障碍。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第35813744号“红宝石”商标（商标图样附后），由海啸纺织品公司于2019年1月8日申请注册，指定使用在第35类的广告、替他人推销、商业管理辅助、寻找赞助等服务上。引证商标一为第4578445号“红宝石及图”商标，该商标因在法定期限内并未提出续展申请，该商标现已无效。引证商标二为第6581134号“RUBYSPORTS及图”商标，于2008年3月6日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、商业管理和组织咨询、替他人推销等服务上，专用期限自2011年2月28日至2021年2月27日。现商标注册人为廖俊威。引证商标三为第6922862号“RUBY”商标（商标图样附后），于2008年8月28日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的商业场所搬迁、复印、会计、寻找赞助等服务上，专用期限自2011年2月21日至2021年2月20日。现商标注册人为乌鲁木齐市吉鼎贸易有限公司。引证商标四为第10738177号“RUBY”商标，该商标因连续三年停止使用已被国家知识产权局决定撤销，现已无效。引证商标五为第10738178号“红宝石”商标（商标图样附后），于2012年4月9日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的寻找赞助服务上，专用期限自2013年10月14日至2023年10月13日。现商标注册人为深圳市红宝石激光设备有限公司。引证商标六为第12291223号“路比户外RUBY及图”商标，于2013年3月19日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的户外广告、广告、广告宣传、电视广告等服务上，专用期限自2015年8月28日至2025年8月27日。现商标注册人为义乌市名品渔具有限公司。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC35813744BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。海啸纺织品公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为要理由：一、诉争商标与引证商标一至六区别明显，未构成近似商标。二、引证商标一主体已吊销，不构成诉争商标权利障碍。2020年4月28日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，海啸纺织品公司认可诉争商标指定使用的广告、替他人推销、商业管理辅助、寻找赞助等与引证商标二、三、五核定使用的广告、替他人推销等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标二、三、五不构成近似商标，并称引证商标二、六将因被撤销而不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局称引证商标二目前仍为在先有效注册商标。另，海啸纺织品公司庭后向本院提交的《注册商标撤销公告》显示：2020年5月10日，国家知识产权局发布第1696期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标六在核定使用的全部服务上被撤销，文号为撤三字[2020]第W002282号。2020年11月13日，国家知识产权局发布第1719期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在核定使用的全部服务上被撤销，文号为撤三字[2020]第W017625号。国家知识产权局认可上述事实。另，海啸纺织品公司对被诉决定中关于诉争商标指定使用在“人事管理咨询”服务上的注册申请予以初步审定的结论并未提出异议。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标二、三、五是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”首先，关于服务类似问题。第一，鉴于原告对被诉决定中关于诉争商标指定使用在“人事管理咨询”服务上的注册申请予以初步审定的结论并未提出异议，本院对此予以确认。第二，在本案审理过程中，引证商标二因撤销而无效，故引证商标二不再构成诉争商标指定使用在“广告、特许经营的商业管理、替他人推销、商业管理辅助、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销”服务上初步审定的权利障碍。现本案主要审查诉争商标指定使用在“商业企业迁移、会计、寻找赞助”服务上是否符合商标法第三十条的规定。第三，鉴于原告认可诉争商标指定使用的“商业企业迁移、会计、寻找赞助”服务与引证商标三、五核定使用的商业场所搬迁、会计、寻找赞助等服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标三、五是否构成近似商标。其次，关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由汉字“红宝石”构成；引证商标三由英文“Ruby”构成；引证商标五由字母“红宝石”构成。诉争商标与引证商标五均由汉字“红宝石”组成。“Ruby”易被译为“红宝石”，诉争商标与引证商标三在含义方面相近。上述商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，被告认定诉争商标指定使用在“商业企业迁移、会计、寻找赞助”服务上与引证商标三、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另外，原告主张引证商标三、五在“寻找赞助”服务上被核准注册，故诉争商标亦应当核准注册。对此，本院认为，商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。原告相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，在本案审理过程中，引证商标六已被撤销而无效，但被告以引证商标六的权利状态是否稳定对本案结果不会产生实质性影响为由而对诉争商标与引证商标六是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标不予评述。在此基础上，本院对此亦不宜进行论述。综上所述，诉争商标指定使用在“商业企业迁移、会计、寻找赞助”服务上，与引证商标三、五构成同一种或类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条的规定；诉争商标指定使用在“人事管理咨询、广告、特许经营的商业管理、替他人推销、商业管理辅助、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销”服务上，与引证商标二未构成同一种或类似服务上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定，可予以初步审定。由于被告作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以被初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，被告作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第103338号关于第35813744号“红宝石”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对原告绍兴市海啸纺织品有限公司就第35813744号“红宝石”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告绍兴市海啸纺织品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  王志敬人民陪审员  钱后兰二〇二〇年十一月十九日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮附图：诉争商标引证商标三引证商标五