江苏省南京市雨花台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0114刑初485号公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。被告人王爱军，住江苏省淮安市淮安区。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人高峰，北京盈科（昆山）律师事务所律师。被告人陈玉国，住江苏省苏州市，户籍地江苏省南京市江宁区。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人赵国凯，江苏海越律师事务所律师。被告人戴学华，住江苏省苏州市相城区，户籍地湖北省罗田县。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人刘家峰，上海尚域律师事务所律师。辩护人周桂云，江苏森远律师事务所律师。被告人张善雷，住江苏省苏州市姑苏区，户籍地安徽省寿县。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人周慧婷，江苏德序律师事务所律师。被告人谢小兵，住江苏省苏州市相城区，户籍地安徽省宿州市灵璧县。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人方盼，江苏友诚律师事务所律师。辩护人刘丹丹，江苏友诚律师事务所实习律师。南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2019〕520号起诉书指控被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵犯诈骗罪，于2019年11月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员张凌燕、检察官助理田园，被告人王爱军及其辩护人高峰，被告人陈玉国及其辩护人赵国凯，被告人戴学华及其辩护人刘家峰、周桂云，被告人张春雷及其辩护人周慧婷，被告人谢小兵及其辩护人方盼、刘丹丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省南京市雨花台区检察院指控，2018年4月至12月，被告人王爱军、陈玉国、戴学华与无锡甲干细胞科技有限责任公司（以下简称甲公司）开展合作，销售甲公司的免疫细胞和干细胞两种产品。2018年8月，被告人张善雷、谢小兵、周某3（另案处理）加入，六人共同成立苏州乙生物科技有限公司（以下简称乙公司），被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷均占股18%，被告人谢小兵占股13%，周某3占股15%，并聘用解某、韦某2、谷某、赵某1、李某6（均另案处理）等员工，共同针对老年人实施细胞回输产品的诈骗活动，形成较为稳定的诈骗组织，被告人谢小兵于2018年11月26日后退出该诈骗组织。该诈骗组织有较明确的分工：五名被告人和周某3作为股东及领导层，决定公司重要发展事宜，被告人王爱军、陈玉国、戴学华系诈骗组织核心领导层，引进甲公司项目，洽谈回输医院,被告人王爱军在甲公司具体负责细胞回输产品诈骗活动，被告人陈玉国、戴学华招募高某2（另案处理）等经销商，被告人张善雷招募讲师奥某、黄某（均另案处理），被告人谢小兵曾担任讲师和进行“餐推”，提供银行卡和ＰＯＳ机用于资金结算，解某安排、接待经销商，谷某担任讲师，韦某2负责会务、维持现场秩序，赵某1担任公司财务、负责回输事宜，李某6担任主持人、替被害人采血。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵要求经销商筛选符合条件的老年被害人，以免费旅游、参观高科技项目等理由，将老年人诱骗至甲公司，在乙公司员工与经销商、业务员的相互配合下，通过参观展览、听讲座、“餐推”、填写客户分析表、“痛点”分析等预先设定的套路，对甲公司的免疫细胞、干细胞产品功效进行夸大、虚假宣传，谎称人体注射回输该细胞回输产品可以治疗高血压、糖尿病、帕金森等多种人体疾病，且具有防癌抗癌、延年益寿等神奇功效，骗取了被害人张某1、董某、屠某等多人的信任，使被害人以每针人民币（以下币种相同）59000元、96000元、98000元不等的价格，购买了对治疗和预防疾病无实际作用的细胞注射回输产品，骗取被害人的钱财。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷诈骗数额均为4766831元，另外有551169元诈骗未遂，被告人谢小兵诈骗数额为3625500元，另外有179500元诈骗未遂。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、电子数据等证据，并据此认为，被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究五被告人的刑事责任。提请本院依法判处。被告人王爱军辩称，在其等与甲公司进行合作之前，该公司已经在营销推广细胞回输产品，其等并非本项目的策划者和主谋；其等在开始营销推广细胞回输产品前，经过了多次调研并听取了专业人士的讲解，其等是基于细胞回输产品对人体健康有重大贡献才进行推广营销，主观上没有非法占有他人钱财的目的；其等作为商业推广公司制定有利于推广的营销方案，合情合理，该宣传内容是以甲公司对外宣传内容为依据的，并无虚构事实、隐瞒真相的行为；涉案客户是基于对经销商及甲公司的信任，才决定购买细胞回输产品的，其等只是收取了细胞回输产品项目的部分推广利益，并未非法占有他人钱财。王爱军辩护人辩护提出，1.王爱军等人在主观认识和客观行为上均是通过商业经营活动而盈利，与电信诈骗等诈骗行为有本质不同，现有证据不能证明王爱军等人有非法占有目的。2.王爱军等人经过考察主观上认为甲公司是正规且资质齐全的单位，也确信甲公司的细胞产品能够治疗相关疾病，在案涉商业运营模式的发起、运行过程中其等并无虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识的目的。3.王爱军等人要求经销商筛选符合条件的老年人客户，以及为客户安排免费旅游、参观甲公司等均是正常的商业运营行为，该模式在保健品行业也很普遍，不属于诈骗行为。4.王爱军等人所进行的宣传、讲座等即便存在部分夸大或者不实之处，也并非其等的本意，而是受甲公司蒙骗所致，并无证据证明王爱军等人的宣传介绍明显超出甲公司的宣传范围。5.在案无相关鉴定意见或专家证人确认案涉免疫细胞、干细胞产品确实无功效，且多家机构正在开展该类技术的研究和应用，王爱军等人夸大部分疗效是营销方式或广告宣传中常用的方式，不属于诈骗，甚至不属于民事欺诈。6.在案涉项目运营过程中，王爱军等人均给予客户考虑交易的时间和机会，对因陈述无效或效果不理想的客户也进行退款，亦能反证王爱军等人的行为是商业行为，不同于诈骗行为。综上，恳请法庭依法宣告王爱军无罪或对其减轻、从轻处罚。被告人陈玉国对公诉机关指控的事实无异议，辩解称其并没有参与细胞回输产品销售的整个流程，其的行为不构成诈骗罪。陈玉国辩护人辩护提出，1.陈玉国虽系乙公司股东和法定代表人，但并不负责乙公司的实际运营及乙公司与甲公司的合作，对于细胞回输产品销售中存在的虚假宣传行为并不知情。2.陈玉国等人系在前往甲公司参观考察，确信甲公司所提供的细胞回输产品有抗衰老、抗癌等功效后才与甲公司进行合作，其主观上无诈骗受害人的故意。3.陈玉国等人销售的是细胞药物，并在销售过程中向被害人陈述具有治疗疾病的效果，陈玉国等人的行为应构成非法经营罪。4.陈玉国未参与整个细胞回输产品的诈骗活动，也不负责具体运营管理，没有要求或参与经销商和业务人员对被害人的虚假夸大宣传，在犯罪过程中所起的作用较小，依法应当认定其为从犯。5.陈玉国在本案中获利较少，自愿退赔并承担罚金。综上，本案应当认定陈玉国构成非法经营罪并对其从轻、减轻处罚。被告人戴学华对公诉机关指控的事实无异议，辩称其等仅要求员工按照甲公司的宣传方式进行宣传，并未对细胞回输产品进行夸大宣传；其并不明知甲公司没有细胞回输的资质，2018年8月20日其本人也做了细胞回输项目；被害人愿意做细胞回输产品均是基于对甲公司的信任，其认为自己的行为不构成诈骗罪。戴学华辩护人辩护提出，1.甲公司系具有干细胞、基因检测技术开发资质的民营企业，公安机关未对甲公司等相关人员立案并追究刑事责任，而对戴学华等人追究刑事责任，违反法律面前人人平等的原则。2.回输进客户体内的细胞产品均是取自客户自身且经甲公司培养的合格产品，无证据显示细胞回输产品对客户人身造成任何损伤，客户对从其自身抽取血液经培养后再回输体内的方式是明知的，该过程不存在欺骗成分。3.乙公司销售人员未针对客户的需要虚构产品功效，其等宣传、介绍干细胞的功效未突破甲公司的宣传，即使在销售过程中存在一些夸大宣传，其目的仅仅是为促成交易，不符合诈骗罪虚构事实和隐瞒真相的构成要件。4.戴学华等人虽收取客户59000元至98000元不等的费用，但需向甲公司和经销商支付17000元至48000元不等的费用，所销售产品的价格未高于采购价格的5倍，不符合诈骗罪的非法占有目的。5.目前科学上对免疫细胞、干细胞的功效尚无定论，报案人所称使用之后没有效果的陈述无相应证据证实。6.戴学华系初犯、偶犯，无犯罪前科，归案如实供述自己的行为，且愿意积极退赔被害人经济损失。综上，现有证据不能充分证明戴学华构成诈骗罪和诈骗罪的主犯，恳请法庭依法慎重判决。被告人张善雷对公诉机关指控的事实无异议，恳请法庭依法评判其的行为是否构成诈骗罪。张善雷辩护人辩护提出，1.张善雷在整个犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯。张善雷虽系乙公司股东，但其加入乙公司之前，该公司已经形成完整的运营模式，其并未实际参与公司的经营管理及重大决策，仅向公司推荐过两名讲师，也无权决定是否聘用，因此应当认定为从犯。2.张善雷归案后如实交代自己的犯罪行为，具有坦白情节，且认罪认罚。3.张善雷系初犯、偶犯，真诚悔罪，并自愿退赃退赔。综上，恳请法庭对张善雷予以从轻、减轻处罚。被告人谢小兵辩称，其未招聘谢某和赵某1，其仅临时参与一次讲课，其是听公司安排从事相关工作，2018年10月中旬其已经其他股东同意后退出公司。谢小兵辩护人辩护提出，1.谢小兵归案后如实供述自己知道的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。2.谢小兵在共同犯罪中仅起次要作用，应当认定为从犯。谢小兵入股乙公司之前，王爱军等人已经形成稳定的团队，谢小兵未参与项目的全部销售流程、员工招聘等事项；谢小兵的入股资金仅用于分摊王爱军等人交纳的保证金，且占股比例较小，其的入股行为对王爱军等人的犯罪行为未起到帮助的作用；谢小兵在持股期间未参与公司经营管理、聘用员工、餐推等行为，仅担任过一次讲师；谢小兵提供银行卡、POS机用于资金结算的行为系发生在犯罪行为既遂之后，对于犯罪行为的实施和完成未起到帮助作用。3.谢小兵退出犯罪集团的时间是2018年10月，并非2018年11月26日，该犯罪集团在2018年11月间的犯罪数额应当依法扣减。4.谢小兵的主观恶性较小，法律意识淡薄，系初犯、偶犯，无前科劣迹，认罪悔罪态度好，亦自愿退赔退赃。综上，恳请法庭对谢小兵在有期徒刑十年以下予以从轻、从宽处罚。经审理查明，2018年4月至12月，被告人王爱军、陈玉国、戴学华与甲公司开展合作，销售甲公司的免疫细胞和干细胞两种产品。2018年8月，被告人张善雷、谢小兵、周某3（另案处理）加入，六人共同成立乙公司，被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷均占股18%，被告人谢小兵占股13%，周某3占股15%，并聘用解某、韦某2、谷某、赵某1、李某6（均另案处理）等员工，共同针对老年人实施细胞回输产品的诈骗活动，形成较为稳定的诈骗组织，被告人谢小兵于2018年11月26日后退出该诈骗组织。该诈骗组织有较明确的分工：五名被告人和周某3作为股东及领导层，决定公司重要发展事宜，被告人王爱军、陈玉国、戴学华系诈骗组织核心领导层，引进甲公司项目，洽谈回输医院，被告人王爱军在甲公司具体负责细胞回输产品诈骗活动，被告人陈玉国、戴学华招募高某2（另案处理）等经销商，被告人张善雷招募讲师奥某、黄某（均另案处理），被告人谢小兵曾担任讲师和进行“餐推”，提供银行卡和ＰＯＳ机用于资金结算，解某安排、接待经销商，谷某担任讲师，韦某2负责会务、维持现场秩序，赵某1担任公司财务、负责回输事宜，李某6担任主持人、替客户采血。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵要求经销商筛选符合条件的老年人客户，以免费旅游、参观高科技项目等理由，将老年人客户诱骗至甲公司，在乙公司员工与经销商、业务员的相互配合下，通过参观展览、听讲座、“餐推”、填写客户分析表、“痛点”分析等预先设定的套路，对甲公司的免疫细胞、干细胞产品功效进行夸大、虚假宣传，谎称人体注射回输该细胞回输产品可以治疗高血压、糖尿病、帕金森等多种人体疾病，且具有防癌抗癌、延年益寿等神奇功效，骗取了被害人张某1、董某、屠某等多人的信任，使被害人以每针59000元、96000元、98000元不等的价格，购买了对治疗和预防疾病无实际作用的细胞注射回输产品，骗取被害人的钱财。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷诈骗数额均为4766831元，另外有551169元诈骗未遂，被告人谢小兵诈骗数额为3625500元，另外有179500元诈骗未遂。2019年3月15日，五名被告人均被民警抓获，后被告人张善雷、谢小兵如实供述了主要犯罪事实。另查明，经与王爱军等人合作的经销商南京xx健康管理有限责任公司及徐某7已向本案部分被害人退赔经济损失970000元；另案处理被告人已向本案部分被害人退赔经济损失223470元；另案处理被告人已向司法机关退缴2306067元用于退赔本案被害人经济损失。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人万某、徐某1、仲某、陈某1、朱某1、李某1、张某1、朱某2、吕某、张某2、曹某、汤某、许某1、戴某、李某2、王某1、王某2、徐某2、孙某1、娄某、倪某、金某1、胡某1、王某3、陈某2、叶某1、董某、王某4、范某1、周某1、徐某3、孙某2、胡某2、陆某、李某3、潘某1、夏某1、高某1、杨某、汪某、陶某、胡某3、邓某、孙某3、陈某3、许某2、张某3、吴某1、徐某4、范某2、朱某3、戚某、蔡某、王某5、江某、陈某4、屠某、丁某、李某4、冯某1、张某4、韦某1、刘某1、沈某的陈述；2.证人曾某、吴某2、薛某、王某6、王某7、褚某、费某、胡某4、张某5、楚某、李某5、许某3、阚某、吴某3、刘某2、朱某4、谷某、韦某2、解某、李某6、赵某1、黄某、奥某、聂某、徐某5、高某2、周某2、潘某2、吴某4、张某6、张某7、赵某2、尚某、严某、潘某3、夏某2、花某、张某8、房某、易某、刘某3、冯某2、潘某4、仓某、高某3、金某2、孔某、李某7、孙某4、徐某6、叶某2、云某、左某、徐某7、周某3、周某4的证言；3.受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、营业执照、细胞培养记账单、情况说明、宣传手册、无锡甲生命集团资质汇编材料、人员名单、通讯录、合作协议书、免疫细胞检测记录、细胞培养协议、细胞培养及技术服务方案确认表、顾客分析表、回输注意事项、细胞制备告知书、细胞制备申请书、细胞自体使用申请书、乙国际员工规章制度、工资表、出单明细、费用明细、细胞项目回输成功名单、利润提成明细表、卫生部门相关规章制度、银行交易明细、银行转账记录、销售小票、存折复印件、取款凭证、银行存款到期清单、收据、收条、刷卡单、销售小票、刷卡通知、ＰＯＳ机签约单、上课照片、付款情况记录、输液细胞包装、课堂笔记、接受回输输液袋、公司照片、体检报告、刷卡单复印件、谅解书、三国城合影照片、听课笔记、输液袋照片等书证；4.被告人王爱国、陈玉国、戴学华、谢小兵、张善雷的供述与辩解；5.检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等笔录；6.微信聊天记录、邮储银行电子证据、光盘等电子数据。针对公诉机关的公诉意见，各被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：1.关于本案王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵的行为是否构成诈骗罪的问题。本院综合在案证据，依法认定王爱军等五被告人的行为构成诈骗罪。主要理由如下：（1）王爱军等人推销的免疫细胞回输业务在客观上并不具备其等宣传的功效。目前科学界和医学界对自体免疫细胞虽有多种研究和临床试验，但仍处于科学研究和医学试验阶段。科学和医学研究中论述的自体干细胞和免疫细胞在未来可能具有的治疗功效还处于理论和实验的应然层面，并不因王爱军等人销售所谓的免疫细胞和干细胞产品就能推定该产品在实然层面已具备王爱军等人宣传的功效。王爱军等人将理论研究的治疗功效套用为其等销售的产品已经具有该功效，属于混淆概念和视听。证人王某7的证言证明其并未开展自体免疫细胞的研究和实验工作，仅是抽取自己50-60毫升血进行了一次免疫细胞培养和回输，整个过程无实验记录、无质量检测、无身体指标对照监测，王某7仅凭自己回输后无不适感、没有发烧、刚回输前三天精神蛮好等自我感觉即向王爱军等人提供其等制备的免疫细胞回输液。上述关于免疫细胞回输产品来源的证据能够证明王爱军等人宣传、推销的自体免疫细胞回输产品是在无任何科学实验数据实证情况下的骗局，完全不具备王爱军等人宣传的治疗高血压、糖尿病、帕金森等多种人体疾病、防癌抗癌、延年益寿等神奇功效。（2）王爱军等人具有实施诈骗的主观故意。甲公司与细胞相关的主营业务是干细胞、生物医药制品、基因检测的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询和干细胞储存技术服务，并非王爱军等人宣传、推销的自体免疫细胞回输业务。王爱军等人完全有条件了解清楚甲公司的业务内容，但其等并不关心。科学界和医学界对自体干细胞和免疫细胞治疗技术属于涉及重大伦理问题，安全性和有效性尚需经规范的临床试验研究进一步验证有明确共识。2009年5月1日，原卫生部办公厅下发的《关于公布首批允许临床应用的第三类医疗技术目录的通知》虽将自体免疫细胞（Ｔ细胞、ＮＫ细胞）治疗技术列为允许临床应用的目录，但限定于由医疗机构开展医疗技术临床应用，且应遵守当时施行的《医疗技术临床应用管理办法》的规定，由原卫生部负责临床应用管理工作。2015年6月29日，原国家卫生计生委《关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》取消了对第三类医疗技术临床应用准入审批，对自体免疫细胞治疗技术要求按照临床研究的相关规定执行。上述国家文件规范与科学界、医疗界的共识相吻合，即尚未允许医疗机构以外的主体擅自开展自体细胞治疗临床研究和转化应用，非法进行自体细胞治疗的广告宣传等商业运作。王爱军等人无视上述国家文件规范，以甲公司从事细胞相关行业即自欺欺人开始推销所谓的免疫细胞和干细胞产品。王爱军等人与甲公司高管王某6等人、乙公司员工、各经销商业务员之间的微信聊天记录证实，其等在明知甲公司因涉嫌违规违法被卫计委查处和江苏省泰州等地细胞回输产品销售人员被公安机关立案查处的情况下，曾先后两次要求乙公司员工暂停细胞回输项目，后为谋取非法利益仍决意继续开展销售活动。该事实足以证明其等具有实施诈骗活动的主观故意。（3）王爱军等人共同实施了虚构事实，隐瞒真相的欺骗行为，使被害人陷入认识错误进而处分财产。王爱军等人在前期筛选客户时即要求经销商、业务员选择有一定文化程度、经济条件、与业务员关系良好、无重大疾病、近期未被骗取财产的老年客户，本身即是在利用这部分被害人对生命健康的追求以及戒备心的薄弱，为实施后续一系列具体的诈骗行为做前期准备工作。随后由业务员以免费旅游的名义将各被害人骗至无锡，为避免引起怀疑途中避免提及细胞回输话题。到达无锡后密集安排各被害人参观甲公司实验室、展厅、听讲座、“餐推”等，不断将免疫细胞在科学理论上可能具有的功效灌输给本案被害人。王爱军等人完全隐瞒其等销售的所谓免疫细胞、干细胞回输产品的实际状况，谎称细胞回输产品具有治疗高血压等多种疾病，防癌治癌，延长寿命等功效。王爱军等人要求业务员提前填写客户分析表，分析明确被害人所谓的“痛点”（实际是可以促动被害人决定购买的软肋），在所谓“一对一咨询”过程中，牵强附会使用被害人抽血检验的癌胚抗原指标进一步恫吓被害人可能会得癌症，最后使被害人就范购买其等推销的所谓免疫细胞、干细胞回输产品。（4）王爱军等人的行为不属于民事欺诈。在保健品销售行业虽也大量存在夸大宣传等民事销售欺诈行为，但所销售的产品是经国家有关部门批准的保健品，与本案中王爱军等人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为有本质区别。王爱军等人是对本案被害人直接实施了诈骗行为并导致被害人遭受财产损失，甲公司相关人员是否被追究刑事责任，并不影响对其等以诈骗罪进行定罪处罚；甲公司相关人员是否应被追究刑事责任应由侦查机关、公诉机关依法侦查和审查起诉。王爱军、陈玉国、戴学华三名被告人及其辩护人的该项辩护辩解意见不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人陈玉国的行为是否构成非法经营罪的问题。非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，经营需经有关部门许可、批准产品或业务，严重扰乱市场秩序的行为。本案的所谓细胞回输产品尚不属于可以买卖的物品、商品，并不具备扰乱市场秩序的前提，王爱军等人的行为不符合非法经营罪的构成要件。陈玉国辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于应否认定陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵为从犯的问题。经审查认为，（1）从参与公司决策看，陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵均向乙公司注入资金，均系公司股东，并实际参与乙公司运营，多名证人证言证实该四人与另两名股东王爱军、周某3共同开会决定乙公司业务开展，在知晓甲公司因违法违规被查处等风险事项后，共同决定暂停和再次启动公司业务；谢小兵还向乙公司提供自己的银行卡给经销商用于接受诈骗款及向甲公司、港务医院转账。（2）从实施具体诈骗行为看，上述四被告人均在乙公司微信群中，对于乙公司以细胞回输项目为名，实施诈骗行为的全过程均明确知晓，并实际参与诈骗过程。陈玉国参与引进甲公司细胞回输项目，引进罗帅奇公司细胞回输产品等替代性产品，招募公司员工、招揽并筛选高某2等经销商等事项；戴学华参与引进甲公司细胞回输项目，招揽讲师何斌，招揽并筛选经销商等事项；张善雷参与乙公司股东会讨论是否暂停细胞回输项目，招募讲师黄某，介绍受害者注射干细胞等；谢小兵参与乙公司股东会讨论是否暂停细胞回输项目、扮演讲师、开展授课，对被害人一对一分析等。（3）从事后诈骗款的分配看，陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵分别按持股比例18%、18%、18%、13%进行分配。综上，根据陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵在本案中的地位和作用，依法应当认定该四被告人属于共同犯罪中的主犯，四人均应当对其参与的犯罪承担刑事责任。陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵及其辩护人的该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于谢小兵的退出时间问题。经审查认为，共犯在共同犯罪中的退出时间应以其实际完全退出在共同犯罪中的作用为标准。本案中，谢小兵的退出时间不应以其向乙公司提出退股或停止获得工资的时间为标志，而应以其实际完全终止对王爱军等人诈骗行为发挥积极作用的时间为准。自2018年9月14日至2018年11月25日期间，经销商徐某7向谢小兵连续转入诈骗款10余次，谢小兵仍在帮助王爱军等人收取诈骗赃款。故谢小兵退出本案诈骗行为的时间应为2018年11月26日。对谢小兵及其辩护人的该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，骗取被害人财物，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵与他人共同故意实施诈骗犯罪行为，系共同犯罪。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵与他人共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。被告人王爱军、陈玉国、戴学华在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，系主犯及首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人张善雷、谢小兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人张善雷、谢小兵归案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。张善雷、谢小兵辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵以老年人为诈骗对象，且多次诈骗，依法酌情予以从重处罚。本院根据被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王爱军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2030年3月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）被告人陈玉国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2030年3月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）被告人戴学华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2030年3月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）被告人张善雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2029年6月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）被告人谢小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2029年3月15日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）二、责令被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷继续向本案被害人退赔经济损失1267294元，被告人谢小兵对其中125963元承担连带退赔责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑朝明人民陪审员  施路宽人民陪审员  曾 秋二〇二〇年十一月九日法官 助理  蔡 溪书 记 员  张玲莉