浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初4954号 原告：周伟，男，1981年12月9日出生，汉族，住象山县。 原告：张志方，男，1969年2月4日出生，汉族，住象山县。 两原告的共同委托诉讼代理人：黄纪峰，浙江姚城律师事务所律师。 两原告的共同委托诉讼代理人：张露，浙江姚城律师事务所律师。 被告：宁波春港房地产有限公司，住所地：余姚市泗门镇泗北村四海大道**。统一社会信用代码：91330281066649232E。 法定代表人：邬庆穗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭臻，浙江阳明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢柯承，浙江阳明律师事务所律师。 被告：宁波大喜建设工程有限公司，，住所地：宁波杭州湾新区商贸街**楼**统一社会信用代码：913302015511476072。 法定代表人：叶喜林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林健，该公司员工。 原告周伟、张志方与被告宁波春港房地产有限公司（以下简称春港公司）、宁波大喜建设工程有限公司（以下简称大喜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序进行审理，原告于2020年7月8日向本院提出财产保全申请，本院经审查后，依法予以准许，并采取相应财产保全措施。后因案情复杂，本院将本案转为普通程序进行审理。本案于2020年9月1日公开开庭进行了审理，原告周伟、张志方的共同委托诉讼代理人张露，被告春港公司的委托诉讼代理人谭臻，被告大喜公司的委托诉讼代理人林健到庭参加诉讼。原告张志方于2020年9月1日向本院提出对涉案工程施工工程量的鉴定申请，本院经审查后，依法予以准许，后原告张志方在规定的时间内未缴纳鉴定费，鉴定机构退回鉴定材料。本案现已审理终结。 原告周伟、张志方向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向两原告支付工程款9473722元。赔偿该款自2019年8月16日起至2020年6月15日止的利息损失1421058.30元（以月利1.5分计算），以及自2020年6月16日起至实际清偿之日止以9473722元为基数按照月利1.5分计算的利息损失；2.两被告支付原告损失858000元；3.两被告应支付的上述工程款在该工程折价或拍卖价款中优先偿还；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：泗门荣属地块项目由被告春港公司发包，被告大喜公司承包，由于各种原因后续工程施工困难，无法继续施工，被告春港公司要求被告大喜公司更换实际施工人。2019年3月28日，两原告与两被告、宁波慈亚建设项目管理有限公司签订《泗门荣属地块项目施工协议》一份，合同约定由两原告继续为该项目施工，未完成的工程量暂估2500万元，工程款的支付为原告在进场施工两个月的工程量不低于800万元先作垫资，此垫资款后10天内支付工程量的65%；后工程量两被告同意按照实际工程的造价每月支付65%，两原告施工全部竣工验收后付至80%工程款，待审计结算后付至总造价的95%，留5%作保修金，保修期为验收合格后一年，保修期满后一个月内付清，工程款由两被告共同支付；在施工过程中，如两被告未按上述付款约定支付两原告工程款时，两被告应向两原告支付应付工程款的利息，利息按照月1.5分利率计算，项目工程继续施工；工程项目由于被告春港公司、被告大喜公司原因造成两原告无法施工，造成两原告损失由被告春港公司、被告大喜公司承担。合同签订后，两原告依约履行合同义务，但两被告迟迟不按约支付工程款。2019年8月6日，被告春港公司出具还款计划书一份，承诺在2019年8月14日前支付80万元；在2019年8月28日前分批支付不低于220万元，余款在2019年8月底审核工程量后按原协议拨款，但在9月中旬支付100万元,如两原告的工程量超过90%以上(承包的总工程)则在2019年9月底前支付不低于40万元。后由于两被告不同意两原告继续施工，由被告大喜公司继续施工该工程,两原告迫于无奈退出施工。在2020年3月20日,原、被告对两原告的实际施工情况进行现场踏勘记录,核对总工程量,总工程款为9473722元。截至起诉之日,两被告并未支付两原告工程款,由于两被告未按约支付工程款造成了两原告损失，经两原告多次催讨无果,两原告出于无奈依法向贵院起诉,请依法公正判处。 被告春港公司辩称，1.被告春港公司认为本案付款条件尚未成就，被告春港公司作为发包人不同意支付工程款。根据相关司法解释，本案中两原告系个人，没有建筑资质，故原、被告之间签订的施工协议以及各项协议系无效协议。在施工过程当中，因为两原告没有建筑资质，也没有资金实力，导致未能按约履行施工义务，擅自停工，未能完成涉案工程，后涉案工程由被告大喜公司继续承建。同时，两原告在施工过程中不按图纸施工，且已完成的工程亦存在质量问题，且被告大喜公司已经进行了返修和返工。合同无效，被告春港公司的义务为折价补偿，并不是支付工程款，涉案工程尚未竣工验收，到目前为止亦未达到竣工验收的条件，且后续两原告需要承担多少维修、返工费用尚未明确，故被告春港公司有理由拒绝支付工程款；2.退一步讲，如果法院认为被告春港公司应当支付工程款。涉案工程两原告完成的工程量，应当按照被告春港公司庭前提交的原、被告共同委托的鉴定报告进行计算。该鉴定报告中对人工费进行调整，故应当予以扣除；另两原告施工的工程没有按图纸施工，需要进行翻建和维修，现该工作已经由被告大喜公司承担，费用尚未明确，但大体费用预估为109万元，被告春港公司已经支付两原告工程款1704565元，也应当进行扣除，另双方合同约定了5%的质保金需要等验收合格后一年后一个月内支付，亦应当予以扣除。3.两原告向两被告主张利息没有依据，鉴于原、被告之间的协议系无效合同，利息相当于违约金，无效合同不存在违约金，故原告主张利息没有依据。另依据合同第八条约定，若涉案工程未在10月底之前全部竣工验收，则两原告另需支付被告春港公司罚款100万元。现两原告未在约定期限内完成涉案工程，故两原告应当支付被告春港公司罚款100万元。4.两原告所称的要求两被告支付损失858000元。该两项款项中，从两原告的证据来看包括两方面，一方面是农民工工资，还有一方面是租用设备所产生的费用，该两项费用其实都包含在工程款里面，两原告要求另行支付，没有法律和事实依据。5.根据法律规定，建设工程优先受偿权适用法条规定，是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算6个月内。两原告进场日期为2019年4月份，完工应当为2019年10月底。但是两原告未竣工就撤离了施工现场。且即使依据合同约定竣工日期，两原告现在起诉时已经超过了6个月，故两原告不享受优先权。 被告大喜公司辩称，被告大喜公司与两原告之间没有关系，两原告向被告春港公司承建的涉案工程，被告大喜公司负责退场，并做好交接工作，故被告大喜公司在该协议书上盖章。且被告大喜公司曾经替被告春港公司向两原告支付部分款项（视为被告春港公司支付），要求予以扣除。 原告周伟、张志方为证明其主张，向本院提交了以下证据，经质证，本院作如下认定： 1.2019年3月28日项目施工协议及协议二份，拟证明原、被告之间存在施工合同关系以及合同相关约定等事实。被告春港公司对该组证据的真实性没有异议，同时认为两原告系无资质个人，该合同系无效合同，故对于违约条款即支付利息的条款应当不能适用。依据合同涉案工程应当于2019年10月前全部竣工验收，现涉案工程并未竣工验收，故两被告应当支付两原告侵权损失100万元，且依据合同约定应当预留5%的质保金在竣工验收合格一年后付清。被告大喜公司对该组证据的真实性没有异议。经审查，首先对泗门荣属地块项目施工协议的真实性本院予以采信，同时鉴于两原告系无资质的个人，故该协议系无效协议，但是依照法律规定尽管协议无效，但仍然应当参照协议进行结算，故对2019年3月28日项目施工协议的关联性亦予以采信。对于协议的真实性予以采信。 2.现场踏勘记录及会议签到表（均系复印件）各一份，拟证明总工程量及两原告已经如约履行义务等事实。两被告对现场踏勘记录第二页中两原告自行添加的部分不予认可，该组证据仅能证明对两原告的工作量进行了核对，两原告至目前为止施工义务尚未履行完毕。经审查，本院认为，在庭审中经本庭核实现场踏勘记录“补充......”。两原告亦认可该部分是其自行书写，故本院认可两被告的质证意见。 3.工程联系单十五张，拟证明两原告的部分施工情况的事实。被告春港公司对该组证据无异议，同时认为存在有联系单，但是没有实际施工，故价格应当以审计报告为依据。被告大喜公司对该组证据不清楚。经审查，本院对该组证据真实性予以采信。 4.付款计划一份，拟证明原、被告曾对付款作出相关约定的事实。被告春港公司对该证据的真实性无异议，但对金额、支付方式有异议，认为金额应当以审计报告为参考依据，扣除两原告应当承担的费用后进行结算。被告大喜公司对该证据无异议。经审查，本院对该证据予以采信。 5.原告自行制作的工程预决算书一份，拟证明两原告涉案工程总量的事实。两被告认为该证据系两原告自行制作，故对该证据的三性不予认可。经审查，本院认可两被告的质证意见。 6.工资单及租赁费复印件各一份，拟证明两原告由于两被告违约支付造成损失的事实。两被告对该证据的三性均不予认可，同时认为工资单负责人的签字系复印件，无法核实真实性，且该工资、租赁费应当包含在工程内，不应另行计算。经审查，本院认为工资单系两原告自行制作，租赁费系复印件，无法核实真实性，且两原告亦未提交其他证据予以佐证，故本院对该组证据的真实性不予采信。 被告春港公司为证明其辩称的事实，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认定： 1.工程造价咨询报告书一份，拟证明涉案工程经余姚市建筑工程咨询有限公司审计认定工程造价为6264894元的事实，两原告认为该证据系被告春港公司自行委托，故对该证据的三性不予认可。被告大喜公司对该证据无异议。经审查，本院认为该证据系具有相应资质的鉴定机构作出，尽管两原告对该证据的真实性提出异议，同时提出了重新鉴定，但之后并未交鉴定费，故本院对该证据予以采信。 2.领款凭证、收条各一份，拟证明原告领取工程款599565元的事实。两原告对该组证据的真实性没有异议，但同时认为该款项两原告之后又打回了被告春港公司，潘建强向其出具了借条，系潘建强向其借的。被告大喜公司对该组证据无异议，经审查，本院认为两原告亦认可收到该款项，且领付款凭证用途一栏写清楚系暂付工程款，另两原告亦认可其打回被告春港公司的款项，潘建强向其出具了借条，故对于借条，两原告可另行主张。故本院对该组证据予以采信。 3.泗门荣属地块项目施工协议一份，拟证明涉案工程两原告没有按约履行，应当按照协议第八条约定赔偿被告春港公司100万元的事实。两原告对该证据的真实性没有异议。同时该协议可以证明被告春港公司违约在先，被告春港公司在两原告进场后，应该在2个月内支付工程款，但两被告并未支付工程款，导致原告施工进度缓慢，本案中涉及的合同是无效的，故对于该第八条约定亦应当作废。被告大喜公司对该证据没有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。 4.委托维修、返工协议、宁波春港房地产踏勘会议签到表、附件、会签单、天华苑小区商铺住宅泥工维修汇总表、维修内容、屋面工程维修方案一组，拟证明两原告未按要求施工，导致工程维修，造成被告春港公司损失的事实。两原告对该组证据的真实性有异议，认为该证据系两被告制作，对于现场原、被告双方已经在2020年3月20日进行了踏勘，应当以2020年3月20日的踏勘记录为准。被告大喜公司对该组证据无异议。经审查，首先宁波春港房地产踏勘会议签到表上有原告张志方的签字，故本院对其真实性予以采信，对于其他部分，本院认为是两被告自行制作，故本院对其真实性不予采信。 经审理本院查明如下事实：2019年3月28日，原告周伟、张志方（丙方）与被告春港公司（甲方）、被告大喜公司（乙方）、宁波慈亚建设项目管理有限公司（丁方）签订泗门荣属地块项目施工协议一份，协议约定：甲方余姚泗门荣属地块（天华苑）项目，由于各种原因后续工程施工困难，无法继续施工，现甲乙双方要求更换实际施工人，现经甲、乙、丙、丁共同协商，由丙方负责继续施工，按国家有关建筑法规要求，根据合同法，秉着平等互利，友好原则，特定以下协议：一、甲乙双方委托丙方将泗门荣属地块未完成项目全部承包施工，其中工程款支付按国家建筑规范要求，丙方保证工程进场后6个月内全部竣工及验收合格。二、未完成的工程暂估2500万元（土建装饰部分及附属工程按实结算）......三、乙方现项目负责按时辞退原施工班组，原乙方完成的工程量及造价结算与丙方无关，由乙方负责处理。为确保丙方后续工程的顺利推进，按时完成各项竣工验收，甲乙双方应积极配合丙方各项验收工作，工程预付款及结算，乙方配合办理有关手续，如因甲乙双方原因造成丙方损失由责任方承担。四、工程款支付：丙方在进场施工两个月内的工程量不低于800万元先作垫资，此垫资款后10天内支付工程量的65%；后工程量甲方同意按实际工程的造价每月支付65%，丙方施工全部竣工验收后付至80%工程款，待审计结算后付至总造价的95%，留5%作保修金，保修期为验收合格后一年，保修期到后一个月内付清。五、本工程中间结构验收前的土建装饰安装等项目发现的质量问题由甲、乙双方负责，中间结构验收合格后乙方不承担任何责任。需丙方进行维修的，维修费用按实际情况按现实签证甲方承担。本工程结算按浙江省2010定额结算不下浮，人工工资调差按135元每工日计算。六、在施工过程中甲方未按上述约定支付丙方工程款时，甲方应向丙方支付工程的利息，利息按月1.5分利率计算，项目工程继续施工......八、丙方承诺在10月底前全部竣工验收合格，保证交付使用，甲方同意给予丙方100万元奖励，如不按期达到交付使用罚款100万元。 两原告于2019年4月份进场施工，2019年8月16日停工。 2019年8月8日，被告春港公司向两原告出具付款计划一份，载明：“由于各种原因造成目前的困境，现春港公司计划对施工方（张志方、周伟）排款如下：在2019年8月14日前支付80万元；在2019年8月28日前分批支付不低于220万元，余款在2019年8月底审核工程量后按原协议拨款，但在9月中旬前支付100万元，如核实施工方的工程量超过90%以上的（承包的工程），则在2019年9月底前支付不低于400万元，特此承诺......” 被告春港公司于2019年6月10日支付两原告599565元，于2019年9月16日支付两原告30000元，于2019年9月23日支付55000元，于2020年1月21日支付两原告1000000元。 2020年3月20日两原告代表张志方、被告春港公司、大喜公司，余姚市建筑工程咨询有限公司、浙江康正工程管理有限公司勘踏现场并对现场施工节点清点、核实、交接。 2020年3月20日被告春港公司将涉案工程发包给被告大喜公司，被告大喜公司进入涉案工程进行施工。 2020年8月21日余姚市建筑工程咨询有限公司出具工程结算编制报告一份，该工程编制预（结）算造价为陆佰贰拾陆万肆仟捌佰玖拾肆元（6264894元）。 本院认为：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，被告春港公司将涉案工程转包给没有工程承包资质的个人即本案原告周伟、张志方，故原告周伟、张志方与被告春港公司之间的合同无效。现涉案的工程被告春港公司已经委托余姚市建筑工程咨询有限公司造价咨询，造价为6264894元，依照合同约定：待审计结算后付至总造价的95%，留5%作保修金，保修期为验收合格后一年，保修期到后一个月内付清。故保修金5%即313244.70元，故至目前为止被告春港公司应当支付原告的款项为5951649.30元，另被告春港公司已经支付两原告1684565元，故被告春港公司尚应支付两原告4267084.30元。 对于两原告要求两被告支付工程款利息的诉讼请求，本院认为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对于欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，依据原、被告双方签订2019年3月28日签订项目施工协议书，虽施工协议书因两原告不具有承包资质而无效，但是两被告在订约时对此情形系属明知，故双方在施工协议和付款计划中对付款的约定应视为结算条款，约束双方。利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附属性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。现原、被告双方之间的协议约定:被告春港公司未按照合同约定支付工程款，则被告春港公司向两原告支付利息，利息按照月利率1.5分计算作出约定，后双方又于2019年8月8日签订付款计划一份，计划载明：在2019年8月14日前支付80万元，2019年8月28日前支付不低于220万元，余款在2019年8月底审核工程量后按原协议支付，但在9月中旬前支付100万元......。现被告春港公司于2019年6月10日支付两原告599565元，于2019年9月16日支付两原告30000元，于2019年9月23日支付55000元，于2020年1月21日支付两原告1000000元，并未按照付款计划支付款项，显属违约，故对两原告要求被告春港公司支付利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程款之日起计付......。故本案利息的具体金额计算如下：按照原、被告双方付款计划的约定被告春港公司应当于2019年8月14日前支付80万元，2019年8月28日前支付不低于220万元，被告春港公司于2019年6月10日即支付了599565元，现利息的起算点两原告主张于从2019年8月16日开始起算，本院予以支持，故200435元的利息起诉点应该从2019年8月16日开始计算至2019年8月28日利息为1202.61元。现被告春港公司应于2019年8月28日前支付220万元，故1600435元的利息应该从2020年8月29日计算至2019年9月16日，即14403.92元，后被告春港公司于2019年9月16日支付两原告30000元，故被告春港公司应当支付以1570435元为基数从2019年9月17日至2019年9月20日的利息即2355.65元，另按照双方的付款协议，被告春港公司应该于2020年9月20日前支付1000000元，故至2019年9月20日前被告春港公司到期未付工程款为2570435元（320万元减去被告春港公司已经支付的629565元），故2570435元为基数从2020年9月21日计算利息至2019年9月23日即2570.44元；被告春港公司于2019年9月23日支付55000元，2020年1月21日支付了100万元，故2515435元自2019年9月24日至2020年1月21日的利息为149668.38元。待审计完成后支付至工程款的95%，现涉案工程于2020年8月21日造价审计完成，故1515435元（即320万元减去被告春港公司已经支付的款项1684565元）的利息起算点为2020年1月22日至2020年8月21日即160636.11元，合计330837.11元，并支付4267084.30元为基数从2020年8月22日起至实际履行之日止按照月利息1.5分计算的利息损失。 对于两原告主张涉案工程价款优先受偿权的问题，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，涉案工程虽未竣工，现涉案的工程已经经造价结算，且被告已经将涉案工程后续工程发包给被告大喜公司进行续建，视为两原告承建的涉案工程质量合格，故原告有权请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。关于上述优先受偿权是否超出行使期限的问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本院认为，首先涉案工程并未完工，两原告亦在庭审中认可，涉案工程系2019年8月16日停工，且两原告诉请中的诉讼请求的利息起算点为2019年8月16日，故在该日期两原告已完成的工程量系明确的。两原告对被告春港公司享有的债权事实上已经确定；其次，两原告亦陈述系由于两被告付款不及时的原因导致涉案工程停工，两原告更应当及时积极维护自身权利，故应当以2019年8月16日作为涉案工程优先受偿权的起算点。退一步讲，即使按照原、被告协议中的约定，两原告承诺涉案工程于2019年10月底前全部竣工验收，即以2019年10月底为优先受偿权的起算点，现两原告于2020年7月7日起诉至本院主张建设工程优先受偿权，已过相应期限，故本院不予支持。对于两原告要求被告春港公司支付损失的诉讼请求，鉴于两原告未提交有效证据予以证明，故本院亦不予支持。对于两原告要求被告大喜公司承担付款义务的诉讼请求，本院认为涉案工程系被告春港公司发包给两原告，与被告大喜公司不具有关联性，故本院对该诉讼请求亦不予支持。对于被告春港公司辩称，两原告未在约定的时间内交付使用涉案工程，则应当罚款100万元，本院认为，依据现有的证据显示被告春港公司未按照付款计划付款，另被告春港公司并未提交有效证据予以证明其辩称的事实，故本院对该辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告宁波春港房地产有限公司向原告周伟、张志方支付工程款4267084.30元，支付利息330837.11元，并支付4267084.30元为基数从2020年8月22日起至实际履行之日止按照月利息1.5分计算的利息损失，上述款项在本判决书生效后十日内履行完毕（款付至如下账户：开户银行：宁波余姚农村商业银行股份有限公司营业部吗，开户名称：余姚市人民法院执行款专户，开户账号：×××78）； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 驳回原告周伟、张志方的其他诉讼请求； 本案案件受理费97317元，保全费5000元，合计102317元，由原告周伟、张志方共同负担53734元，由被告宁波春港房地产有限公司负担48583元（款付至如下账户：收款单位：余姚市财政局非税资金专户，收款银行：中国农业银行宁波余姚市支行，账号：6228××××5168）。被告负担款项限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  唐 萍 人民陪审员  许茶花 人民陪审员  胡文慧 二〇二〇年十一月二十三日 代书 记员  黄 芳