成都市成华区人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川0108民初7297号 原告（申请执行人）：上海银行股份有限公司成都分行，营业场所四川省成都市武侯区航空路1号2幢。 负责人：于戈，行长。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘书屏，四川光沐东轩律师事务所律师。 被告（案外人）：肖厄翀，男，汉族，1974年8月25日出生，住成都市成华区。 共同诉讼代表人:韩锐敏,女,汉族,1971年3月10日出生,住成都市锦江区。 被告（被执行人）：成都七里香大酒店有限公司，住所地成都市成华区站北东街1号。 法定代表人：张金春，职务不详。 被告（被执行人）：成都站东实业有限责任公司，住所地成都市成华区站北二路1号。 法定代表人：李正全，职务不详。 被告（被执行人）：张金春，男，汉族，1964年2月4日出生，住成都市成华区。 被告（被执行人）：唐万，男，汉族，1946年8月1日出生，住成都市青羊区。 被告（被执行人）共同委托诉讼代理人：陈杰。 被告（被执行人）共同委托诉讼代理人：任金凤。 原告上海银行股份有限公司成都分行（以下简称：上海银行）与被告肖厄翀、成都七里香大酒店有限公司（以下简称：七里香酒店）、成都站东实业有限责任公司（以下简称：站东公司）、张金春、唐万申请执行人执行异议之诉等116案，本院作出民事裁定驳回了上海银行起诉，上海银行不服该民事裁定提起上诉，成都中院作出终审裁定维持原裁定。之后，上海银行向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院再审后，撤销了本院及成都中院的民事裁定，指令本院进行审理。本院于2020年5月22日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年8月11日、2020年9月11日公开开庭进行合并审理。原告上海银行的委托诉讼代理人李君临、刘书屏，被告七里香酒店、站东公司、张金春、唐万的委托诉讼代理人陈杰、任金凤,被告肖厄翀的共同诉讼代表人韩锐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海银行向本院提出诉讼请求：准许执行成都市成华区××街××号××层××号房屋。事实和理由：2013年12月27日，原告与被告七里香酒店签订《流动资金借款合同》，约定七里香酒店向原告借款1000万元，借款期限一年，被告站东公司作为担保人为七里香酒店所借款项提供抵押担保。同日，原告与站东公司签订《借款抵押合同》，约定被告站东公司将其所有的成都市成华区站北街1号1层3号、2层2号、3层2号、4层2号、5层2号、6层2号房产抵押给原告作为借款人按期归还借款的担保。《借款合同》《抵押合同》均由成都市蜀都公证处办理公证并赋予强制执行效力。合同订立后，原告与被执行人于2013年12月31日就抵押房产依法办理了他项权利登记，并于抵押登记办妥后按约向七里香酒店发放了1000万元贷款。后因七里香酒店等债务人未按约偿还贷款，原告向成都市蜀都公证处申请出具执行证书，公证处依法出具了（2016）川成蜀证执字第77号《执行证书》。原告遂据此向本院申请执行。法院依法作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对被执行人站东公司名下成都市成华区站北东街1号1-6层房屋予以查封。2017年7月17日，被告（案外人）以其在本院查封之前已购买案涉房产为由，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议规定》）第28条提出执行异议。法院向原告送达裁定书，称根据《执行异议规定》第28条裁定中止对被执行人站东公司名下抵押房产的执行。原告认为该裁定认定事实和适用法律均严重错误，故提起诉讼。理由，1、案涉房屋已依法办理不动产抵押登记，上海银行取得案涉房屋的抵押权符合《物权法》第106条规定善意取得的规定，属于依法取得的担保物权，应当受到保护。2、购房人证据不足以证明所购房屋属于抵押范围。3、《执行异议规定》只适用执行行为的形式审查，不适用于执行异议之诉。且《执行异议规定》中第27条“但书”部分并不包括28条，且第28条突破了《物权法》第9条、第106条的规定，是违法解释。4、本案中购房人过错明显，即使适用《执行异议规定》第28条，也不应得到支持。且购房人所购房屋系商业投资性质，并非居住，故非物权期待权的保护对象。 另外，原告根据公证债权文书实行各被告对公证债权文书提及的抵押财产有异议，无权根据民诉法第227条提起执行异议，因为该条款仅适用于以法院裁判作为执行依据的执行案件。本案执行依据并非法院裁判文书，而是公证处的执行证书，这种情况下，因被告缺乏异议权，当初在被告向法院提出执行异议时，成华法院就应当依法驳回被告的异议。但法院错误的支持了被告的异议请求，裁定中止执行，这种情况下原告有权提起执行异议之诉。且因被告缺乏执行异议权，无权要求终止执行，故本案应当判决准许执行。即使认定被告有权提起执行异议，其异议请求也不应得到支持，本案应当判决准许执行。①被告是根据最高法院执行异议和复议的若干问题的规定（执行异议规定）第28条，向法院提出执行异议，但是本案应当适用的是《物权法》第106条，不应当适用司法解释。即使适用司法解释，也不能使用执行异议规定的针对执行异议程序。最高法院正在起草关于执行异议之诉的司法解释，在执行异议之诉的司法解释出台前只可参照适用。即使适用执行异议规定，本案也应当适用27条而不是28条。即使适用28条，因本案被告存在违反法律强制性规定等若干重大过错，其请求也不应当得到支持。 肖厄翀辩称，上海银行没有尽到其审查的义务就放贷出去，故责任应该由上海银行承担，而不是由房屋买受人承担。抵押权范围外的需要终止执行，上海银行无权申请执行该部分人的财产。 七里香酒店、站东公司、张金春、唐万辩称，本案没有足够的证据证明站东公司、七里香酒店有过错，也没有足够证据证明七里香酒店、站东公司、张金春、唐万和银行之间有违法交易和有明显的骗贷行为。即便抵押合同和房屋买受人和出售人的买卖合同有效的情况下，首先房屋买受人形成的和房屋出售人形成的是物权期待权，物权期待权不是一般意义的普通债权。上海银行始终以其优先权说事，优先权是建立在和普通债权的对比基础上，在该情况下才能首先保护银行的利益。但本案中，是物权期待权，若发生冲突的情况下首先应该保护房屋买受人的利益。在破产程序中非常明确的要保护房屋买受人的利益，才能谈到工程价款优先、然后是银行抵押优先。2020年有一案例，最高人民法院民申577号民事裁定书中明确和本案几乎一致，民申577号民事裁定书首先保护的是房屋买受人的利益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2013年12月27日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）签订《流动资金借款合同》（合同编号2013140039），约定：借款金额为1000万元；借款期限自2013年12月27日起至2014年12月26日止；借款用途限于购买原材料及低值易耗品；在本合同有效期内，执行固定利率，年利率为7.8%。2013年12月27日，站东公司（抵押人）与上海银行（抵押权人）签订《借款抵押合同》（合同编号ＤＢ2013140099），约定站东公司以成华区××街××号××层××号××层××号房屋对七里香酒店的上述债务进行抵押担保。2013年12月27日，张金春（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定张金春对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2013年12月31日，四川省成都市蜀都公证处分别就《流动资金借款合同》及《借款抵押合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年12月31日，成华区××街××号××层××号××层××号房屋办理了抵押登记。 2014年12月26日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）、站东公司（担保人）、张金春（担保人）签订《借款展期合同》（合同编号2014140095），约定：将《流动资金借款合同》的借款期限展期至2015年12月21日；担保合同的其他各项条款均继续有效。2014年12月26日，唐万（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定唐万对对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2015年1月30日，四川省成都市蜀都公证处分别就上述《借款展期合同》及《借款保证合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》【（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号】。 2016年2月3日，四川省成都市蜀都公证处出具《执行证书》【（2016）川成蜀证执字第77号】，载明：申请执行人上海银行可持原公证书及本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行；被申请执行人为，七里香酒店、站东公司、张金春、唐万；申请执行标的为，1、借款本金人民币10000000元，2、应付未付利息276065.42元（暂计至2016年1月15日，具体金额以清偿之日为准），3、实现债权的所有费用（包括但不限于申请人已付或应付的律师费、公证费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。2016年6月6日，上海银行以该《执行证书》向本院申请强制执行，本院受理后，2016年7月4日，本院作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对成华区××街××号××层××号××层××号房屋进行查封。2017年7月19日，案外人肖厄翀以案涉房屋中包含其购买的房屋为由向本院提起执行异议申请，2017年9月21日，本院作出（2017）川0108执异125号执行裁定书，裁定：中止对被执行人成都站东实业有限责任公司名下位于成都市成华区××街××号××层××号房屋（权2118281）的执行。上海银行不服该裁定在法定期限内向本院起诉。 二、2008年12月7日，站东公司（出卖方）与肖厄翀（买方）签订的《房屋买卖合同》及补充协议载明：肖厄翀购买××街××号××层××号××层××号房屋（房屋出售时的自编号），交房时间为2009年5月1日前，所附房屋位置平面图显示，该房屋不在案涉抵押、查封的房屋范围内。 本院认为，本案执行异议之诉主要审查肖厄翀对案涉房屋即位于成都市成华区××街××号××层××号房屋（权2118281）享有的民事权益是否足以阻却人民法院的执行。但肖厄翀对案涉房屋并不享有任何民事权益，是否阻却执行应由享有案涉房屋民事权益的权利主体主张。执行异议审查系执行程序,而执行异议之诉实质是因申请执行人请求人民法院对特定执行标的进行强制执行的主张与案外人对该执行标的的权利主张相互冲突,由人民法院对执行标的的权利实体之争作出审理,系民事审判诉讼程序。肖厄翀对执行标的不享有实体权利，其提出执行异议不符合民事诉讼法第二百二十七条的规定，本院对其执行异议不应受理，已经受理应裁定驳回其执行异议申请。本院在肖厄翀对执行标的没有实质权利的情况下，作出（2017）川0108执异125号执行裁定，中止对被执行人站东公司名下位于成都市成华区××街××号××层××号房屋（权2118281）的执行确有错误。如上所述，因上海银行与肖厄翀之间对案涉房屋没有实体权利之争，不符合提起执行异议之诉的规定，而执行异议与执行异议之诉并非同一程序，执行异议之诉的功能是对执行标的的权利之争进行实体审理并作出裁判，并非对执行异议的裁定是否错误进行审查纠正，即执行异议裁定虽有错误，但不应通过执行异议之诉的民事诉讼程序解决，而应通过执行监督程序纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条之规定，裁定如下： 驳回上海银行股份有限公司成都分行的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判长  符荣华 审判员  刘宗华 审判员  赵 静 二〇二〇年十一月十八日 书记员  王华琳