浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终642号 上诉人（原审原告）漏佳伟，女，1989年3月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局，住所地杭州市滨江区江陵路**。 法定代表人钱毓军，局长。 委托代理人刘闻瀚。 被上诉人（原审第三人）杭州优卖网络科技有限公司，住，住所地杭州市滨江区网商路****楼****/div> 法定代表人刘鹏，执行董事兼总经理。 委托代理人滕卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人漏佳伟因工商行政处罚一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年9月3日，杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局（以下简称滨江市监局）作出杭（高新）市监处字[2019]321023号行政处罚决定，根据《互联网广告管理暂行办法》第十七条、第二十七条、《中华人民共和国广告法》第六十四条之规定，决定对杭州优卖网络科技有限公司（以下简称优卖公司）罚款人民币20000元。 原审法院经审理查明：2018年8月14日，漏佳伟向滨江区市监局举报称，优卖公司所维护、发布的网易考拉海购网站（×××.ｃｏｍ）上销售的“Ａｂｂｏｔｔ雅培澳洲版小安素成长奶粉香草味850ｇ／灌1-10岁3罐装”的产品实为营养粉而非购买页面所标注的奶粉，且漏佳伟孩子在食用后体检出现营养不良的状况。滨江区市监局立案后，对优卖公司员工刘丽娟进行询问，查明上述产品系网易环球购有限公司在网易考拉海购平台销售的，归类在婴幼儿奶粉子栏目下，且其详情页面中的使用说明、注意事项、使用心得等均称该产品为奶粉，对该产品的宣传广告是网易环球购有限公司自行上传发布，优卖公司未与其签订广告发布协议，也未向商家收取广告费用，故滨江区市监局于2018年9月12日向优卖公司开具杭（滨）市管诫字［2018］322091201号行政告诫书，告诫其完善对网络交易平台内广告发布的监督、审核制度。2019年3月14日，滨江区市监局向漏佳伟作出（杭滨）市管函告字［2019］322031401号举报处理告知书，告知原告“本局接到你关于网易考拉平台销售的‘雅培澳洲版小安素成长奶粉’涉嫌无中文标签和虚假宣传的举报，经核查，该商品由网易环球购有限公司通过网易考拉平台销售的，由杭州报税3号仓发出，不需要加贴中文标签。商品页面宣传奶粉的行为，我局已于2018年9月12日行政告诫网易考拉平台完善对网络交易内广告发布的监督、审核制度。目前平台已经督促商家整改完毕。”漏佳伟对滨江区市监局该举报处理结果不服，于2019年4月11日向杭州市市场监督管理局（以下简称市市监局）申请行政复议，市市监局认为滨江区市监局未作调查即作出行政告诫决定（可以视为作出不予行政处罚决定）属于事实不清、证据不足、违反法定程序，于2019年7月4日作（杭）市管复决字［2019］95号《行政复议决定书》，决定撤销滨江市监局对优卖公司的不予行政处罚决定，责令滨江市监局在收到复议决定书之日起六十日内重新作出处理决定。2019年3月15日，漏佳伟配偶刘川再次通过投诉举报平台举报称，网易考拉平台销售的“雅培小安素全营养配方奶粉香草味”的产品归在婴幼儿奶粉子栏目下，在详情页面中的使用说明中称其为“奶粉”，且未注明产品配料表。滨江市监局立案后，再次对优卖公司的委托人刘丽娟进行询问并调取交易快照，查明网易考拉平台在2019年5月10日销售的“美国雅培美版小安素儿童营养牛奶粉香草味400ｇ”的产品仍归在婴幼儿奶粉子栏目下，并认定优卖公司未对网易考拉海购内的违法广告进行清理，该行为违反《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，故于2019年9月3日作出案涉行政处罚决定，决定对优卖公司罚款20000元。同年10月28日，滨江市监局向漏佳伟制发杭高新（滨）市监函告字［2019］321102801号《投诉（举报）处理告知书》，告知漏佳伟涉案行政处罚决定内容。另查明，2019年9月25日，漏佳伟不服滨江市监局不履行法定职责，向杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）申请行政复议，滨江区政府认为滨江市监局于2019年9月3日作出行政处罚决定，至10月28日才向漏佳伟作出《投诉（举报）处理告知书》，已超过10个工作日的法定期限，属于程序违法，故于2019年12月17日作杭滨政复［2019］复议71号《行政复议决定书》，复议确认滨江市监局未在法定期限内告知漏佳伟行政处罚决定违法。网易考拉海购网站（×××.ｃｏｍ）的经营者为优卖公司。优卖公司与ＨＱＧ，Ｌｉｍｉｔｅｄ（网易环球购有限公司）签有合作协议，双方约定：甲方（优卖公司）向乙方（ＨＱＧ，Ｌｉｍｉｔｅｄ）提供互联网信息服务，即建立信息平台，为乙方及其他用户发布文本、图片、音视频、应用软件等信息提供平台的服务。乙方（ＨＱＧ，Ｌｉｍｉｔｅｄ）独立负责考拉网站的运营，具体运营内容包括但不限于：（1）网易自营跨境产品的采购、信息上线及线上销售；（2）考拉网站及相应的移动应用产品的宣传和推广；（3）收取考拉网站运营过程中产生的所有收入，同时承担与考拉网站运营相关的所有成本费用。再查明，漏佳伟的订单截图和滨江市监局调取的交易快照显示，涉案雅培小安素营养粉在考拉网站上归类在婴幼儿奶粉子栏目下，商品详情页的品名中出现“奶粉”字样，适合年龄为“1-10岁”，另商品标题的右上角标注有“自营”；“Ａｂｂｏｔｔ雅培授权书”载明雅培贸易（上海）有限公司授权网易考拉和网易考拉相关移动客户端销售“雅培”品牌的产品，适用商标等并用于对外广告宣传。 原审法院认为：漏佳伟对于滨江市监局作出被诉处罚决定的职权无争议，原审法院对此予以认同，不再赘述。本案的争议焦点为滨江市监局于2019年9月3日对优卖公司作出的涉案行政处罚决定是否事实清楚、证据确凿、量罚适当。综合本案的现有事实及各方诉辩意见，本案从以下两个方面展开论述：一、优卖公司是否为涉案广告的广告主；二、优卖公司应承担的责任。一、优卖公司是否为涉案广告的广告主。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；第四款规定，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。根据上述法律规定，原审法院认为，广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或服务提供者，广告应当是一种付费宣传，其目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自己的商品或者服务，而最终将其推销或者提供给消费者。本案中，优卖公司系网易考拉网站×××.ｃｏｍ的经营者，根据其和ＨＱＧ，Ｌｉｍｉｔｅｄ（网易环球购有限公司）签订的《合作协议》、滨江市监局对刘丽娟的《询问笔录》、优卖公司所作的关于“网易考拉”经营模式和广告行为的情况说明及庭审查明的事实，网易环球购有限公司系入驻到网易考拉平台的商家，独立负责考拉网站的运营，包括网易自营跨境产品的采购、信息上传及线上销售，平台产品的宣传和推广，优卖公司作为网易考拉平台经营者只提供第三方交易平台服务，即消费者通过网易考拉平台向网易环球购有限公司购买境外商品，另消费者购买后的货款直接支付到网易考拉平台账户，待货品签收并过售后服务期后，货款再从平台账户转至平台入驻商家账户，考拉平台并未从中获取收益。因此，滨江市监局认定优卖公司非涉案“雅培小安素全营养配方奶粉香草味”产品广告的广告主或广告发布者具有相应的事实和法律根据，原审法院予以支持。二、优卖公司应承担的责任。《网络交易管理办法》第二十六条第一款规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。优卖公司作为网易考拉平台经营者，有义务对平台内商家发布的商品进行监管，及时清理违法广告。优卖公司因网易环球购有限公司发布的雅培小安素营养粉广告涉嫌虚假宣传经滨江市监局行政告诫后本应对雅培小安素系列产品负有更高的注意义务，却仍然放任雅培小安素营养费出现在婴幼儿奶粉子栏目下且出现“奶粉”字样，故原审法院认为，优卖公司应承担疏忽监管的责任，滨江市监局对优卖公司的行为违反上述《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定的认定并无不当。至于罚款数额，因优卖公司并未因疏忽管理而获取利益，故滨江市监局依据《中华人民共和国广告法》第二十七条“违反本办法第十七条规定，互联网信息服务提供者明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的，依照广告法第六十四条规定予以处罚。”及第六十四条“违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。”的规定，在自由裁量权内给予优卖公司罚款20000元的处罚并无不当。另原审法院注意到，滨江市监局于2019年9月3日作出案涉行政处罚决定，迟至10月28日才向漏佳伟作出《投诉（举报）处理告知书》，已超过10个工作日的法定期限，属于程序违法，因滨江区政府已于2019年12月17日复议确认滨江区市监局未在法定期限内告知漏佳伟行政处罚决定违法。故原审法院对此不予重复评价，但在此对滨江市监局予以批评指正。综上，原审法院认为，滨江市监局于2019年9月3日对优卖公司作出的涉案行政处罚决定事实清楚、证据确凿，量罚适当。漏佳伟要求撤销涉案行政处罚并责令滨江市监局重新作出行政处罚决定的诉请，依据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回漏佳伟的全部诉讼请求。案件受理费50元，由漏佳伟负担。 上诉人漏佳伟上诉称：一、原判决认定事实错误。2019年9月25日，上诉人并未就被上诉人不履行法定职责向滨江区政府申请行政复议，而是直接向原审法院提起行政诉讼，被上诉人程序违法，理应对其进行评价，而非只批评指正。二、原判决关于案件争议焦点的认定不全面，其论述已偏离焦点。上诉人自投诉举报时起，一直强调的是购买案涉营养粉喂养孩子多月后已造成孩子发育不良的事实，举报所诉求内容也明确为优卖公司将营养粉当作奶粉销售，涉嫌虚假宣传和不符合食品安全标准。本案应主要对案涉营养粉质量是否符合食品安全标准进行调查，被上诉人实际并未作出调查，优卖公司也未能提供案涉营养粉质量合格证明，被上诉人仅从虚假广告角度作出处罚片面。被上诉人所作行政处罚决定是否事实清楚、证据确凿、量罚适当，与优卖公司是否为案涉广告的广告主并无直接关联。上诉人提交的证据明确案涉营养粉页面宣传为“自营”及雅培授权书证明优卖公司为案涉营养粉的销售主体。被上诉人未对优卖公司展开现场检查，未曾调取上诉人购买案涉营养粉时的页面宣传内容，未曾调取优卖公司的银行流水以证明上诉人购物款的资金走向，未曾调查优卖公司与杭州优买科技有限公司（以下简称优买公司）、网易环球购有限公司之间的关系及雅培的授权对象，而仅凭优卖公司的陈述就作出该公司仅提供平台服务的结论，依据不足。三、原判决关于优卖公司非案涉广告的广告主的认定，不能成立。上诉人提交案涉营养粉的页面宣传明确为“自营”，该页面及雅培的授权书证明优卖公司为销售案涉营养粉和发布广告的主体。网易集团2018年的年报和优卖公司、优买公司的工商登记信息，证明优卖公司与网易环球购有限公司为网易集团VIE架构下的同一控制下的关联企业，优卖公司为网易环球购有限公司在大陆协议控制的运营实体，优买公司为网易环球购有限公司在大陆100%控股的全资子公司，且优卖公司与优买公司的法定代表人同一。原审法院关于消费者购买的货款从优卖公司的平台账户转至网易环球购有限公司的账户，就可视为优卖公司并未从中获益的认定片面。优卖公司作为网易环球购有限公司在大陆协议控制的运营实体，其为网易环球购有限公司谋取利益的可以视为以盈利为目的，且上诉人的购物款是否从优卖公司账户转入网易环球购有限公司的账户并不确定。优卖公司以其主营业务无偿为网易环球购有限公司提供平台业务，在页面标注自营，且以自身名义替网易环球购有限公司与雅培签订销售授权书，缺乏合理、必要的理由。原审法院以优卖公司递交的其与网易环球购有限公司签订的未生效的《合作协议》为依据作出认定，缺乏事实依据。请求：1、撤销杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108行初4号行政判决书；2、撤销被上诉人作出的行政处罚决定；3、请求判令被上诉人重新依法对优卖公司作出行政处罚。 被上诉人滨江市监局答辩称：雅培授权书的期限为2019年1月1日至同年12月31日，而上诉人购买案涉商品的时间为2018年5月至6月，故与上诉人的举报事项并无关联。从优卖公司与网易环球购有限公司的《合作协议》和《关于“网易考拉”经营模式和广告行为的情况说明》来看，网易环球购有限公司为案涉广告发布行为主体，优卖公司未参与互联网广告活动。经调查，案涉商品系营养粉，但网易环球购有限公司在网页广告内容中，将其称为“奶粉”。案涉违法行为性质系违法广告问题，而非食品安全问题。上诉人认为要适用奶粉的标准评判案涉商品的食品安全问题，进而认为案涉商品不符合食品安全标准，系对案涉违法行为的性质认知错误。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人优卖公司答辩称：一、网易考拉平台经营者为优卖公司，案涉商品的销售者为网易环球购有限公司，优卖公司为互联网信息服务提供者，未参与互联网广告经营行为。二、滨江市监局对优卖公司作出的案涉行政处罚决定，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。滨江市监局对上诉人提出的举报事项，已依法履行了法定职责，滨江市监局作出案涉行政处罚决定并未损害上诉人的合法权益。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 原审法院查明的事实中“2019年9月25日，漏佳伟不服滨江市监局不履行法定职责，向滨江区政府申请行政复议，滨江区政府认为滨江市监局于2019年9月3日作出行政处罚决定，至10月28日才向漏佳伟作出《投诉（举报）处理告知书》，已超过10个工作日的法定期限，属于程序违法，故于2019年12月17日作杭滨政复[2019]复议71号《行政复议决定书》”一节存在笔误，且该节事实与本案并无直接关联，本院对该节事实予以排除。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：滨江市监局就漏佳伟的举报事项进行立案调查后作出了处罚决定，其向优卖公司送达的是杭（高新）市监处字[2019]321023号《杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局行政处罚决定书》。漏佳伟所持并据以起诉的“高新（滨）市管罚处字[2019]321023号《长河市场监督管理所行政处罚决定书》”数字编号及内容虽与杭（高新）市监处字[2019]321023号《杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局行政处罚决定书》一致，但无落款日期、无公章，文书标题亦非有效公文标题，故该“高新（滨）市管罚处字[2019]321023号《长河市场监督管理所行政处罚决定书》”不是滨江市监局作出的被诉行政处罚决定的文书载体。根据案中各方当事人的陈述，本案被诉行政行为是滨江市监局于2019年9月3日作出的杭（高新）市监处字[2019]321023号行政处罚决定。原判决未能确定被诉行政处罚决定的准确文号，本院予以指正。 《网络交易管理办法》第二十六条第一款规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。根据案中证据，优卖公司是网易考拉平台经营者，其有义务对平台内商家发布的商品进行监管，及时清理违法广告。网易环球购有限公司在考拉网站发布的雅培小安素营养粉广告涉嫌虚假宣传，已经滨江市监局行政告诫，优卖公司对雅培小安素系列产品负有更高的注意义务。但优卖公司放任雅培小安素营养粉出现在婴幼儿奶粉子栏目下且出现“奶粉”字样，故原审法院认定优卖公司应承担疏忽监管的责任，支持了滨江市监局对优卖公司的违法行为的认定，判断并无不当。滨江市监局在裁量权范围内对优卖公司作出罚款20000元的处罚，符合《中华人民共和国广告法》第二十七条、第六十四条的规定。涉案雅培小安素营养粉在考拉网站上归类在婴幼儿奶粉子栏目下，商品详情页的品名中出现“奶粉”字样而优卖公司未予制止，是未尽广告监管义务，上诉人以产品质量问题投诉，是混淆了不同的法律规定，且缺乏相应的事实根据。滨江市监局仅认定优卖公司违反《互联网广告管理暂行办法》第十七的规定，作出杭（高新）市监处字[2019]321023号行政处罚决定并无不当。上诉人漏佳伟的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人漏佳伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 方 审 判 员  王银江 审 判 员  廖珍珠 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  李惠娴 书 记 员  寿 芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。