甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0702民初8536号原告：黎某，男，1968年10月6日出生，汉族，甘肃省张掖市人，司机。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈某，甘肃金都律师事务所律师。被告：杨某1，男，1963年9月22日出生，汉族，甘肃省张掖市人，个体工商户。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：杨某2，甘肃德言盛律师事务所律师。原告黎某与被告杨某1追偿权纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黎某及委托诉讼代理人陈某、被告杨某1委托诉讼代理人杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎某向本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告支付原告已向赵冬琴、梁英支付的梁志杰死亡赔偿金、丧葬费及亲属精神损害抚慰金，误工费、交通费等各项费用52万元；2.请求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告系被告雇员。2020年8月10日21时，黎某在从事雇佣活动的过程中，驾驶杨某1具有使用权的×××号吉利牌小型普通客车，由西向东行驶至××区下时，与路边站立的行人梁志杰辗压肇事。梁志杰经河西学院附属张掖市人民医院抢无效于当日死亡。后甘州区三闸镇人民调解委员会、碱滩镇人民调解委员会对该起意外事件组织调解。于2020年8月17日达成调解意见:黎某向赵冬琴、梁英支付梁志杰死亡赔偿金、丧葬费及亲属精神损害抚慰金、误工费、交通费等各项费用652559元，并约定了履行期限。次日该调解书经甘州区人民法院司法确认。保险公司在交强险的范围内支付了相关费用，原告按期履行了协议书。后原告多次和被告杨某1协商要求被告杨某1承担侵权责任，但被告均拒绝，为维护原告合法权益，诉至贵院，望判如所请。杨某1辩称，1.被告不承担责任，原、被告不是雇佣关系，受害人家属自始没有找被告要求被告承担侵权责任；2.原告给受害人应赔偿的费用并没有支付清；3.法律规定，雇主和雇员的关系是雇员在提供劳动的过程中造成他人受伤害有重大过失的情况下，雇主有追偿权，原告在事发当天工作时间开的是一辆途锐汽车，其在下班回家时向被告借用×××号吉利汽车，开吉利汽车回家不是雇佣行为，没有受被告的支配，且交警部门认定原告是全责。故被告不承担责任。本院经审理认定事实如下：原、被告系雇佣关系，2019年6月起，原告受被告雇佣给被告开车并办理一些简单事务。被告家住××区，在高台县经营一家企业，原告家住甘州区三闸镇高寨村八社。在日常雇佣活动中，原告负责早晨到被告家楼下开车将被告拉到高台被告的企业上班，下班时原告开车将被告送到被告家楼下，原告将被告送到被告所在小区后，原告通常开被告提供的汽车回家，第二天原告再开车从自己家到被告家接被告到高台上班，周而复始。2020年8月10日21时许，原告驾驶被告提供的×××号大众途锐汽车载被告下班并把被告送到××园下后，被告考虑途锐汽车油耗大，让原告驾驶其租借的×××号吉利汽车回家。21时30分许，原告驾驶该吉利汽车在××园下由西向东行驶时与楼下站立的案外人梁志杰（2017年8月30日出生）相撞肇事，造成梁志杰受伤，经河西学院附属张掖人民医院抢救无效，于当日死亡。交通事故经甘州区交警大队勘验，作出道路交通事故责任认定书，认定黎某驾驶机动车在未确保安全、畅通的原则下通行，是造成本起事故的全部原因，黎某承担本起事故全部责任。事故发生后，经甘州区三闸镇人民调解委员会、碱滩镇人民调解委员会调解，梁志杰的父母亲梁英、赵冬琴和黎某达成调解协议:一、黎某一次性向梁英、赵冬琴赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、误工费、交通费等各项赔偿65万元；二、黎某于2020年8月17日支付20万元，8月31日支付20万元，12月31日支付10万元，2021年6月30日支付15万元；三、黎某承担死者在张掖人民医院的医疗费2559元及停尸费。同日，梁英、赵冬琴和黎某共同向本院申请司法确认，本院审查后当日作出裁定，对调解协议予以司法确认。至起诉前，黎某向受害人家属实际付款27万元，承保交强险的保险公司赔付11万元，杨某1支付2万元。另查明，×××号吉利汽车登记在甘州区三闸镇天桥村九社陈浩名下。2020年5月1日，杨某1和冯惠芳签订租车合同，由杨某1租用该车，租期自2020年5月1日到2020年12月31日。该车在肇事期间只投保了交强险。另查明，本案所涉交通事故死者梁志杰，出生于2017年8月30日，按相关法律规定和司法解释，侵权人应赔偿受害人亲属死亡赔偿金646468元，丧葬费38668元及相关医疗费和停尸费。黎某和死者亲属达成的调解协议所确定的赔偿数额符合法律规定。上述事实，有原、被告当庭陈述、及原告提交的责任认定书、裁定书等相关证据加以佐证，事实清楚，足以认定。本院认为，本案争议的焦点之一是原告在下班回家时驾驶汽车回家，是否属于从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。《工伤保险条例》第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。个人劳务关系中，雇员在上下班途中致人损害是否属于从事雇佣活动造成的损害，法律或司法解释没有明确界定。原告的职责是驾驶被告提供的汽车接送被告上下班、办业务，被告所在的小区也属于原告从事雇佣活动的场所，原告驾驶被告提供的汽车从被告家到自己家，应视为雇佣活动的延伸。本院类推适用《工伤保险条例》第十四条关于员工上下班通勤活动的工伤认定规定，认定原告驾驶被告提供的汽车回家是雇佣活动的延伸。被告关于原告借用被告汽车，原告驾车回家不是雇佣活动的辩解意见与事实不符，本院不予采信。本案焦点之二是对受害人的损失，被告作为雇主应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依据上述法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇主向雇员主张追偿权的条件是雇主承担了连带赔偿责任，而雇员与雇主承担连带赔偿责任的条件是雇员因故意或重大过失致人损害，因此，雇员是否构成故意或重大过失是认定雇主能否向雇员主张追偿权的关键。关于何为“过失”，何为“重大过失”，简言之，过失是对义务的违反，重大过失是对最低注意义务的违反。具体而言，过失是指非故意地造成行为人本应避免发生的损害，可区分为经意的过失和不经意的过失。重大过失是指违反普通人对损害发生的最低注意义务，意即损害之发生极易避免，一个普通人都能够注意到，如果连这种注意义务都未尽到，就构成重大过失。换个角度，从雇佣关系的特点及雇员致第三人损害的立法看，雇佣活动的风险和收益要保持一致，收益归属雇主，风险和责任也应由雇主承担。侵权责任法中规定的是雇主对外承担责任，没有规定追偿权。人损解释认为，超出正常雇佣风险的情况下，故意或重大过失，才承担连带责任。从立法意图看，从事雇佣活动中致第三人损害，收益归雇主，那么风险也应归雇主，除非雇员有故意或重大过失，超出了雇佣的正常风险，才要雇员承担责任，但仍没有排除雇主责任。所以要看雇员是否有故意或重大过失，也就是这种行为是否是雇佣行为固有的、本身存在的风险。通过对《人身损害赔偿解释》第九条与《侵权责任法》第三十五条的比较，首先，《侵权责任法》是由全国人大常委会制定的法律，其效力优先于最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，另依据新法优先于旧法适用的原则，《侵权责任法》也应优先适用。对于雇员致他人损害的赔偿原则，《侵权责任法》明确采纳了过错责任原则，改变了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中雇主承担赔偿责任，存在故意或重大过失的雇员连带赔偿的规定。其次，《侵权责任法》对于雇员致他人损害，规定了雇主的无过错责任原则，但雇主对于故意或重大过失的雇员是否有追偿权，并没有做出明确的规定，既没有否定，也没有肯定。依据民事法律中“法无禁止即可为”的原则，应区分雇员的主观过错，对于存在故意或重大过失的雇员，雇主在承担赔偿责任后，可以向雇员主张追偿权。雇主在行使追偿权的过程中，人民法院可以适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。根据上述规定和本案实际，原告在交通事故中被认定承担全部责任，属重大过错，即使受害人的损失是由被告按《侵权责任法》的规定实际赔偿的，被告也可依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定向原告追偿。对原告因交通事故造成的损失，应按公平原则，由原、被告分担。其一，因为致害行为是发生在受雇人从事职务活动中的。其行为是为雇主服务的延续，汽车是由雇主提供的，发生事故的时间、地点都属于从事雇佣活动的场所。其二，雇员被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然可被看作是雇主自己的行为。基于报偿责任原理，雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，因此雇佣活动中所产生的风险应由雇主承担。同时，雇员在从事雇佣活动时，亦有恪守职责，认真完成雇主所指示的工作的义务，若雇员因故意或者在重大过失致人损害，此时一味让雇主承担责任则不符合法律的公平原则，《人身损害赔偿司法解释》第九条对于该种情形下雇员与雇主连带责任的规定较好的平衡了各方当事人的利益。该规定虽然是人身损害赔偿解释的规定，却无意中契合了侵权行为法填补与预防损害的基本机能。在雇员侵权行为中，欲使受害方的受损权益得到最有利的填补与补偿在于赔偿者或补偿者拥有雄厚的经济实力基础。为受害者的损害提供雄厚或者多元的的经济担保，方能最大限度地使受害方的利益得到恢复与补偿。而《侵权责任法》第三十五条的规定则未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，此时应优先适用《人身损害赔偿司法解释》第九条之规定，而不能一味适用新法优于旧法的规定。故对原告的诉讼请求部分支持。就受害人的合理损失652559元，扣除保险公司赔偿的11万元，超出交强险的部分542559元，由原告负担80%即434047元，被告负担20%即108512元。本案受害人和原告达成的赔偿协议，未超出法律规定的赔偿范围，虽然原告只履行了27万元，但被告承担的赔偿额未超出原告已履行的数额，故其请求应予支持。综上所述，原告在交通事故中负全责，属重大过失，对受害人的损失应承担主要赔偿责任。被告作为雇主，也是雇佣活动的受益人，对雇佣活动造成的损失，对外即对受害人而言，应承担全部责任，对内即在雇主和雇员之间，由于雇员有重大过错，被告有追偿权，故应承担次要责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、被告杨某1支付原告黎某赔偿给受害人亲属赵冬琴、梁英的赔偿款108512元（由被告直接支付给赵冬琴、梁英，或交法院后由法院转交），于本判决生效后二个月内履行完毕；二、驳回原告黎某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，减半收取4650元，由被告杨某1负担930元，原告黎某负担3720元。原告已交纳，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院退还原告案件受理费4650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 王正委二〇二〇年十一月十六日法官助理 李晓娟书 记 员 胡彩虹