湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初173号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人成姣辉，女，1975年4月17日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，大专文化，户籍所在地及住址湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年7月25日临时羁押于福建省惠安看守所，2019年7月31日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2019年9月3日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人李金城，湖南宇能律师事务所律师。辩护人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2020]70号起诉书指控被告人成姣辉犯非法吸收公众存款罪，于2020年3月11日向本院提起公诉，本院于同日受理，决定适用普通程序。2020年10月21日娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑变诉[2020]18号变更起诉决定书变更起诉，本院亦予以受理。本院于2020年11月20日和2020年11月29日两次公开开庭进行了审理。娄底市娄星区人民检察院指派检察员邬颖出庭支持公诉，被告人成姣辉及其辩护人李金城、蒋跃文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2000年期间，被告人成姣辉成立姣姣饼业公司，主要从事饼干、糖果的销售。2005年，成姣辉又注册成立娄底市姣姣商贸有限公司，主要从事月饼等业务销售。从2002年1月至2017年1月期间，被告人成姣辉共计向柳某等59人以月息1%-3%的利率吸收公众存款16311973.51元（含息转本841550.00元），期间归还本金2452600.00元，支付利息1150316.00元，还本付息扣除息转本后净额11867507.51元。集资参与人得利1人，得利金额65000.00元；可能造成损失债权人58人，可能造成损失的债务金额最大值为11932507.51元。2019年7月25日，被告人成姣辉在惠安县崇武镇被公安民警抓获。其到案后如实交代了上述犯罪事实。案发后，娄底市公安局娄星分局查封了被告人成姣辉名下的10辆车，车牌号分别为湘Ｋ8××**、湘ＫＴ××**、湘ＫＫ××**、湘ＫＫ××**、湘Ｋ0××**、湘ＫＴ××**、湘Ｋ0××**、湘ＫＳ××**、湘ＫＫ××**、湘ＫＱ××**；查封了成姣辉名下的2处房产，产权证号分别为00053830、Ｇ201303130010。该院认为，被告人成姣辉非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人成姣辉具有坦白情节，依法从轻处罚。建议对被告人成姣辉判处四年至五年六个月有期徒刑。诉请人民法院依法判处。被告人成姣辉对公诉机关指控的非吸资金的数额有异议，其本金大部分已经还清，欠债权人的都是利息，同时认为其行为属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。被告人成姣辉辩护人李金城律师辩称：一、被告人成姣辉的行为属于民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪：1、并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信的方式向社会公开宣传，都是电话联系或者当面洽谈，并没有向社会公开宣传；2、从借款对象来看，被告人成姣辉的融资对象基本上都是亲戚、同事、邻居、族人、发小等特定关系人，不符合非法吸收公众存款罪犯罪对象的要求，故被告人成姣辉的行为不构成非法吸收公众存款罪。二、《司法鉴定意见书》应当不予认定并重新鉴定，同时成姣辉的借款本金及还本付息情况未核查清楚，按照往息抵本的原则应予以核减。综上，成姣辉系实际生产经营过程中发生的民间借贷行为，未向社会公开宣传，属于在亲友中针对特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪。被告人成姣辉的辩护人蒋跃文律师辩称：1、同意李律师辩称被告人不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见；2、鉴定意见存在众多争议，本案发生时间是2000年，国家没有颁布法律的时候就已经开始借款，2000年至2011年的借款不应当认定为被告人非法吸收公众存款；3、即使被告人构罪，成某1等人到姣姣公司闹事，使正常运转的公司瘫痪到破产，这一行为是本案发生的主要原因。故辩护人认为应当认定为公司犯罪而不是被告人成姣辉个人犯罪。经审理查明：2000年期间，被告人成姣辉成立姣姣饼业公司，主要从事饼干、糖果的销售。2005年，成姣辉又注册成立娄底市姣姣商贸有限公司，主要从事月饼等业务销售。从2002年1月至2017年1月期间，被告人成姣辉共计向柳某等59人以月息1%-3%的利率吸收公众存款16311973.51元（含息转本841550.00元），期间归还本金2452600.00元，支付利息1150316.00元，还本付息扣除息转本后尚欠柳某等58人合计11932507.51元。2019年7月25日，被告人成姣辉在惠安县崇武镇被公安民警抓获。其到案后如实交代了上述犯罪事实。案发后，娄底市公安局娄星分局查封了被告人成姣辉名下的10辆车，车牌号分别为湘Ｋ8××**、湘ＫＴ××**、湘ＫＫ××**、湘ＫＫ××**、湘Ｋ0××**、湘ＫＴ××**、湘Ｋ0××**、湘ＫＳ××**、湘ＫＫ××**、湘ＫＱ××**；查封了成姣辉名下的2处房产，产权证号分别为00053830、Ｇ201303130010。娄底市公安局娄星分局于2020年1月19日向娄底市自然资源和规划局出具了《建议对成姣辉等人名下土地暂缓办理变更手续的函》，建议对“娄土网告字【2013】11号”属于成姣辉部分暂缓办理变更等手续。上述事实，有公诉机关提交的经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、受案登记表、抓获经过、临时羁押证明、到案经过，证明2019年7月25日，被告人成姣辉在惠安县崇武镇被公安民警抓获，临时羁押在惠安县看守所，2019年7月30日被娄底市公安局娄星分局接走。被告人成姣辉系被动到案的事实；2、户籍资料，证明被告人成姣辉的身份，及其犯罪时已满十八周岁，达到完全刑事责任年龄的事实；3、中国银保监会娄底监管分局关于娄底市姣姣商贸有限公司及成姣辉是否具有吸收公众存款资质的复函，2019年11月28日中国银行保险监督管理委员会娄底监督分局出具了该函，成姣辉和娄底市姣姣商贸有限公司不具有吸收公众存款的资质的事实；4、内资企业登记基本情况表，证明娄底市姣姣商贸有限公司成立于2005年3月9日，2012年11月7日股东变更为成姣辉（343万元），成某2（7万元），注册资本由原来的50万元变更为350万元，法定代表人为成姣辉的事实；5、集资参与人郭某的陈述，证明其是2013年通过朋友吴某认识了成姣辉，吴某介绍姣姣商贸的成姣辉比较讲信任，利息比银行高，其于2013年12月28日借款9万元给成姣辉的事实；6、集资参与人罗某的陈述，证明其是2014年通过邻居郭某认识了成姣辉，郭某介绍成姣辉比较讲信任，而且利息比银行高，其后来就借款给了成姣辉的事实；7、集资参与人柳某、李某1、胡某1、尹某、陈某1、李某2、刘某1、李某3、颜某、毛某、李某4、黄某1的陈述，证明他们是通过朋友或者亲戚介绍认识了成姣辉，听说成姣辉的比较讲信任，他们将钱借给了成姣辉的事实；8、集资参与人张某、曾某1、曾某2、陈某2、杜某、严某、彭某、周某1、郭某、贺某1、邓某、刘某1、陈某1、胡某1、李某1、梁某、李某4、毛某、颜某、谭某1、贺某2、朱某1、黄某2、曾某3、吴某、朱某2、肖某1、谭某2、胡某2、胡某3、谢某1、赵某的陈述、借据、借款停息分期付款协议书，证明2000年至2017年1月期间，他们有借款给被告人成姣辉，月息约定为1分至3分不等，2016年2月份左右成姣辉与他们分别签订了《借款停息付款协议书》的事实；9、集资参与人王某1、李某2、周某2、罗某、刘某2、王某2、成某3、柳某、黄某3、黄某1、李某3、聂某、熊某、肖某2、谢某2、谢某3、邹某、尹某、朱某3、戴双明、刘密华、谢艳清的陈述、借据、银行凭证（部分），证明他们分别于2000年至2017年1月期间借款给被告人成姣辉，成姣辉出具了借据，约定月利息1分至3分不等的事实；10、集资参与人肖坤平的自书材料、借条，证明成姣辉于2014年7月26日向其借款11万元，利息约定按每万每月250元计算，该借款付息至2015年1月26日（经计算利息为16500元），2015年6月6日又借款1.8万元给成姣辉的事实；11、证人卿某的证言、借条、银行交易记录，证明其是卿定权的女儿，卿定权借款给成姣辉的钱都是其经手办理的。2015年1月份借款10万元给成姣辉，月利息一分五，2015年7月份，其从成姣辉拿回了5.5万元，结算了利息9000元，剩下的4.5万元继续借给了成姣辉。过了半年左右，产生了利息4000元，其父亲又拿了6000元，凑成本金5.5万元放在成姣辉处，成姣辉出具了借条的事实；12、司法鉴定意见书、补充司法鉴定意见书、补充说明，证明湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司接受公安机关委托后，经鉴定，从2002年1月至2017年1月期间，被告人成姣辉共计向柳某等59人以月息1%-3%的利率吸收公众资金16311973.51元（含息转本841550.00元），期间归还本金2452600.00元，支付利息1150316.00元，还本付息扣除息转本后尚欠柳某等58人合计11932507.51元的事实；13、被告人成姣辉的供述，证明其在2000年成立姣姣饼业，2005年成立了娄底市姣姣商贸有限公司，公司主要是从事月饼、果冻、饼干、食用油等业务。其因为要拓展业务，在厂家代理产品，要放押金，要付转让费，超市里面铺货也要预留保证金和不断货押金，其于2000年左右开始找邹某、刘密华、肖某2、曾某3、熊某、刘艳涛、李某4、黄某3、梁某、周某2等人借款，月息利息1分5厘到2分。2002年至2010年分别向谢某2、周某1、胡爱民、严某夫妻、贺某2、赵某、朱某1、李某2、毛某、谭某2、谢某3、颜某等人借款。2010年至2016年其分别向张某、戴双明、肖某1、聂某、柳某、李某1、邓某、朱某2、胡某1、谢某1、成小兰、成某3、罗某、李某2、郭某、朱某3、尹某、王某2、杜某等人借款。其借款的利息在刚开始时是1.5分的月息，到了2005年左右月息涨到2分。一直到2016年，那些债权人的利息有些转成了本金继续借给其，有些其支付给了债权人，其借来的钱大部分都用于公司经营，以及支付了借款人的本金和利息。2016年2月左右，其与大部分债权人签订了停息分期还款协议的事实；14、冻结财产通知书，证明公安机关于2019年4月25日查封了被告人成姣辉名下的2处房产，产权证号分别为00053830、Ｇ201303130010；于2020年2月13日查封了被告人成姣辉名下的10辆车，车牌号分别为湘Ｋ8××**、湘ＫＴ××**、湘ＫＫ××**、湘ＫＫ××**、湘Ｋ0××**、湘ＫＴ××**、湘Ｋ0××**、湘ＫＳ××**、湘ＫＫ××**、湘ＫＱ××**的事实；15、建议对成姣辉等人名下土地暂缓办理变更手续的函，证明娄底市公安局娄星分局于2020年1月19日向娄底市自然资源和规划局出具了《建议对成姣辉等人名下土地暂缓办理变更手续的函》，建议对“娄土网告字【2013】11号”属于成姣辉部分暂缓办理变更等手续的事实。本院认为，被告人成姣辉违反国家金融管理法律法规，在未取得金融管理部门许可的情况下，从2002年1月至2017年1月期间，通过口口相传的方式，共计向柳某等59人以月息1%-3%的利率吸收公众资金金额15470423.51元，系数额巨大，被告人成姣辉的行为已构成了非法吸收公众存款罪。被告人成姣辉到案如实供述其犯罪事实，尽管在开庭审理中对其犯罪行为辩解为民间借贷，被告人对行为性质的辩解不影响其坦白的成立，依法对被告人成姣辉从轻处罚。被告人成姣辉向社会公众吸收存款15470423.51元，系违法所得，应予以追缴，追缴时已支付本金利息予以折抵本金，故仍需继续追缴违法所得11932507.51元返还给集资参与人，不足部分责令退赔。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人成姣辉辩护人李金城提出被告人成姣辉并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信的方式向社会公开宣传，都是电话联系或者当面洽谈，并没有向社会公开宣传；且借款对象基本上都是亲戚、同事、邻居、族人、发小等特定关系人，被告人成姣辉的行为不构成非法吸收公众存款罪的观点。经查，被告人成姣辉是在未取得金融管理部门许可的情况下，从2002年1月至2017年1月期间，通过口口相传的方式，共计向柳某等59人以月息1%-3%的利率吸收公众资金15470423.51元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条的规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。故被告人成姣辉通过口口相传的方式属于“向社会公开宣传”。集资参与人郭某、罗某、柳某、李某1、胡某1、尹某、陈某1、李某2、刘某1、李某3、颜某、毛某、李某4、黄某1等人均陈述通过他人才认识成姣辉，故这些人均属于“社会不特定对象”，故被告人成姣辉的辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。被告人成姣辉的辩护人蒋跃文提出本案发生的时间在2000年，当时国家颁布的法律并没有将向公众吸收资金的行为规定为犯罪行为，故2000年至2011年的借款不应当认定为被告人成姣辉非法吸收公众存款的辩护观点。经查，被告人成姣辉的非法吸收公众资金开始于2002年1月份，终了于2017年1月份，其行为继续到了2011年1月4日（《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2011年1月4日起施行）之后，故应一并进行审理。辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人成姣辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起至2024年1月24日止。）二、追缴被告人成姣辉的违法所得11932507.51元返还给集资参与人。公安机关查封、扣押、冻结的资产应依法予以追缴，处置款项返还给集资参与人，并从被告人成姣辉所应追缴的款项中予以核减，不足部分责令退赔。上述罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺玉林人民陪审员  杨 琦人民陪审员  曾育梅二〇二〇年十一月三十日书 记 员  吴 珍附本判决书引用的相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过）法释〔2010〕18号第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》二、关于“向社会公开宣传”的认定问题《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。五、关于涉案财物的追缴和处置问题向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。