四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终5287号 上诉人（原审原告）：舒献铭，男，1964年9月27日出生，汉族，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：谢静逸，四川兴睿峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建平，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西南证券股份有限公司成都天府大道证券营业部，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段**********。 负责人：黄旭，总经理。 委托诉讼代理人：姜君权，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛枫，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中融国际信托有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路**。 法定代表人：刘洋，董事长。 委托诉讼代理人：邱泽龙，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付强，泰和泰律师事务所律师。 上诉人舒献铭、上诉人西南证券股份有限公司成都天府大道证券营业部（以下简称西南证券）、中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人舒献铭及其委托诉讼代理人王建平、谢静逸、上诉人西南证券的委托诉讼代理人姜君权、盛枫、被上诉人中融信托的委托诉讼代理人邱泽龙、付强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒献铭上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其全部诉讼请求。事实及理由： 一、一审认定基本事实不清。其一，本案涉及合同为金融消费合同，舒献铭有权选择依照《消费者权益保护法》要求中融信托、西南证券承担侵权赔偿责任，法院应按照舒献铭的诉请进行审理，并对中融信托、西南证券是否违反金融消费的“适当性”、是否履行了说明告知义务进行审查。而一审却按照一般合同违约纠纷进行审理，且未向舒献铭进行释明。其二，一审对舒献铭出具的舒献铭与西南证券的工作人员杨梦舒的电话录音未认定，从而错误认定中融信托、西南证券之间系居间关系。其三，一审对中融信托、西南证券给舒献铭提供的伞形信托交易平台HO**系统的违法性未作审理，至本案基本事实不清。二、一审认定西南证券代销伞形信托产品与中融信托形成居间关系错误。二者之间系委托代理关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人承担连带责任。三、一审认定中融信托不属于非法出借账户错误。中融信托使用HOMS系统在母帐户上下挂子账户，并交由舒献铭自行交易，变相出借其账户，违反了《中华人民共和国证券法》第八十条“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定。四、一审认定中融信托、西南证券无欺诈行为错误。证监会从2015年2月起多次以文件或会议形式明令禁止证券公司代销伞形信托产品，为伞形信托提供数据端口服务或便利。中融信托、西南证券却与舒献铭在同年5月15日签订合同，向舒献铭销售伞形信托产品，不履行告知义务，隐瞒了伞形信托产品存在停止交易的巨大风险，存在严重的缔约过失。中融信托、西南证券的行为存在明显的欺诈，应对舒献铭与其签订的合同予以撤销。五、中融信托未履行金融产品经营者的适当性义务。中融信托自2015年2月以来明知伞形信托产品存在被证监会停止交易的风险而对舒献铭进行隐瞒。对该产品被停止交易，并非是不可抗力事由。中融信托应当赔偿舒献铭所有的损失。六、西南证券在向舒献铭代销伞形信托产品时，未尽适当性义务，且在合同中风险告知应由投资者亲自抄写的风险内容，由西南证券员工自行抄写。西南证券隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况，采用欺诈方式与舒献铭订立合同，应承担全部责任。七、舒献铭与中融信托签订的合同为期一年，而至2015年9月仅履行了3个月零23天即已经无法交易（只能卖不能买）。舒献铭的投资在股灾发生时只是浮亏，由于中融信托、西南证券中止交易的行为使舒献铭的浮亏变为实亏，二者应赔偿舒献铭所受的实际损失及惩罚性赔偿。另一审判决认定的中融信托应退还舒献铭的资金及利息错误。截止2015年9月30日，中融信托占有舒献铭的资金为279.39万元；舒献铭认购中融信托资金按年化收益率7.8%和托管年费率0.8%支付费用，中融信托、西南证券至少应按上述标准支付利息。 西南证券答辩称，一、一审中舒献铭请求法院按照《中华人民共和国民法总则》第六十七的规定判令西南证券与中融信托承担连带责任，但一审在并未释明的情况下判决中融信托与西南证券之间系居间关系，西南证券对此并不认可。西南证券并没有参与案涉信托产品的销售，只是提供经纪服务。二、关于伞形信托HOMS系统，并不存在违法的问题。在一审宣判之前，全国各地监管系统对伞形信托、HOMS系统都没有作出违法的评价。三、舒献铭所称的中融信托、西南证券存在欺诈的理由是不成立的。西南证券并未故意隐瞒合同的重要条件和内容，舒献铭自愿认购伞形信托，是其真实意思表示。而关于2015年2月起监管部门多次下发通知，是舒献铭的误解。以上内容并不是规范性文件，只是证监会在2014至2015年期间进行现场检查的处理与通报，引用的是证券公司融资、融券办法。直至2015年9月17日发布《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》出台之前，政策都是没有变化的。四、舒献铭应承担正常的投资损失。2015年5月的时间，舒献铭可以说不知晓监管的政策，但他一定知道股市在过去半年涨了1倍，且4月有10%的回调，所以舒献铭在此期间认购了产品，且其在一审庭审也认可一个月赚了300、400万元。对案涉信托进行清理是在9月17日股市暴跌的情况下，因影响到金融稳定由证监会下达的要求，不是任何一方的责任。 中融信托答辩称，一、本案属于营业信托，受信托法及银监会相关规范性文件调整，不属于《消费者权益保护法》调整范围。消法第二条针对的是消费者在从事生活消费或者购买服务的保护，舒献铭投资购买信托产品不属于日常生活所需范畴。二、关于HOMS系统是否合法的问题并不在本案审理范围。在没有任何机关认定HOMS系统违法的情况下，使用该系统不是作为认定案涉信托计划不合法或是中融信托存在违法行为的标准。三、西南证券与中融信托之间并无代销的行为或法律关系。西南证券仅是券商，在案涉信托关系下，中融信托仅需向西南证券支付服务费用，并不需要支付其他费用。四、本案并不存在非法出借证券账户的问题，舒献铭作为信托计划委托人，只是向作为受托人的中融信托发送投资指令，符合双方信托合同第7.9条的约定。对于舒献铭利用HOMS系统向中融信托发送指令并没有违反相关规定，至今没有任何机构认定开展伞形信托是非法行为。四、关于是否存在欺诈的问题，从信托合同及附件可以看出，舒献铭对投资风险的承担予以了确认，舒献铭在签订案涉信托合同时已经具有多年信托投资经验，应当认定其有充分认识，不存在受中融信托欺诈的问题。舒献铭无证据证明中融信托有违反信托合同规定的情形，舒献铭应对其损失自行承担责任。请求二审驳回舒献铭全部上诉请求。 西南证券上诉请求：撤销一审判决第二项。事实及理由：一、西南证券并未代销案涉信托产品。根据舒献铭与中融信托签订的信托合同，西南证券法律地位为证券经纪人，为信托产品提供证券经纪服务。中融信托从未委托西南证券代销信托产品。一审认定事实有误。二、西南证券与中融信托不存在居间合同关系，双方从未签订过居间合同，中融信托也未向西南证券支付过居间费用。一审认定双方存在居间合同关系属于适用法律错误。三、一审认定由于2015年9月18日案涉账户被取消买入权限导致舒献铭无法正常履行合同属认定事实错误。在关闭信托计划数据端口及专线接入服务后，舒献铭仍可通过中融信托进行股权交易。舒献铭对股权进行交易系其根据自身对市场行情进行判断后作出，其投资损失与西南证券无关。四、西南证券不负有向舒献铭进行信息披露的义务。西南证券与舒献铭之间并无任何法律关系，舒献铭也并非居间的委托人，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告”的规定，西南证券不负有向舒献铭承担信息披露的义务。同时，证监会文件为公开信息，任何人均可从证监会官方网站上查询，一审认定西南证券影响到了舒献铭订立合同时的知情权，认定事实、适用法律有误。 舒献铭答辩称，一、西南证券所述与事实不符，其根本点是否认舒献铭是在西南证券签订合同。二、中融信托在合同中，及西南证券的代销过程中，均未披露该合同目的得以实现的重要环节，即股票交易平台为外接恒生HOMS系统。三、股票交易在于能买和能卖，这是基本常识，而西南证券单方面取消了舒献铭的买入权限，舒献铭的合同目的不能实现。四、伞形信托为极其复杂的金融产品，西南证券在代销该产品时未尽到适当性的义务，向舒献铭做详尽的风险说明，舒献铭不可能将自己购买的金融产品与伞形信托联系在一起。 中融信托答辩称，中融信托没有与西南证券签订过代销协议，也没有向其支付过代销费用。舒献铭一直陈述的是西南证券工作人员持空白合同，并无对应的证据予以支撑。就一审判决中所认定西南证券行为构成居间行为的法律定性，我方的意见是由二审法院依法予以裁判。 舒献铭向一审法院提出诉讼请求：1.撤销舒献铭与中融信托签订的《中融—锦尚1号证券投资集合资金信托合同》及《第i期一般信托单位认购风险申明书》；2.中融信托赔偿给舒献铭造成的损失1200万元；3.中融信托退还舒献铭为防止信托资产低于止损线而追加的资金279.39万元及自2015年9月15日至实际退还之日期间的利息损失（按贷款利率4倍计算）；4.西南证券对舒献铭的损失1200万元和应退还舒献铭的资金279.39万元及利息承担连带责任。 一审查明，中融信托成立于1993年1月15日，注册资本为120亿元，经营范围为按金融许可证核准的项目从事信托业务。 案涉信托计划“中融—锦尚1号证券投资集合资金信托计划”由中融信托立项，成立于2012年6月4日。该信托计划由国浩律师（北京）律师事务所出具《法律意见书》，中融信托于2012年6月4日向其属地中国银行业监督管理委员会黑龙江银监局进行报备。 （一）《中融—锦尚1号证券投资集合资金信托合同》、《第i期一般信托单位认购风险申明书》约定内容及签订过程 2015年，舒献铭（委托人、受益人）与中融信托（受托人）签订《中融—锦尚1号证券投资集合资金信托合同》（以下简称《信托合同》）及《第i期一般信托单位认购风险申明书》（以下简称《风险申明书》）。《信托合同》主要约定：“信托目的”是全体委托人基于对受托人的信任，分期认购信托单位并交付认购资金于受托人，由受托人按信托文件的规定将信托资金加以集合运用，投资于上海或深圳证券交易所上市交易的A股股票、证券投资基金、债券等（只允许在交易所二级市场上进行证券买卖），并以该期全部信托财产为基础资产，作出优先受益权与一般受益权的受益权结构化安排，为委托人（受益人）提供不同类别的投资工具。“信托保管人”为光大银行股份有限公司。西南证券作为证券经纪商，为信托计划提供证券经纪服务，证券交易佣金等按照不高于证券业一般佣金费用标准收取。“投资范围”为上海或深圳证券交易所上市交易的A股股票、证券投资基金、债券等（只允许在交易所二级市场上进行证券买卖），不得参与上市股票的大宗交易。“信托计划投资限制”列明，不得投资于非公开发行股票、股指期货、融资融券、证券回购交易（包括逆回购）。“信托单位”指信托受益权的份额化表现形式，每份信托单位的面值为1元，第i期信托单位指本信托计划项下信托单位分期发行时的具体某一期的信托单位，第i期信托单位区分为第i期优先信托单位和第i期一般信托单位。为保护全体受益人特别是优先受益人的信托利益，信托计划每日计算第i期信托财产单位净值并设置预警线及止损线。若T日收盘时，经受托人估算的第i期信托财产单位净值小于等于第i期预警线的，受托人应及时以录音电话或传真的方式提示风险，并告知持有第i期一般受益权的委托人，一般委托人有义务向该期信托单位追加资金。当T日收盘时，经受托人估算的第i期信托单位净值小于等于第i期止损线时，受托人应及时通知第i期一般委托人，同时自该时点起，受托人有权拒绝接受第i期一般委托人发出的指令，并于T＋1日开盘时对第i期信托财产进行止损操作，直至信托财产全部变现为止。T日第i期信托财产总额为第i期信托单位持有各项资产该日市场价值总和，T日第i期信托财产净值为T日第i期信托财产总额减去T日实际发生的第i期信托单位应付未付信托费用、其他负债和T日分配的第i期信托利益后的余额。第i期预警线与止损线的具体值为：如果一般/优先=1:2，则预警线与止损线分别为0.90元和0.85元。受托人对各期信托财产分别计算受托人信托管理费、保管人的保管费，具体由《第i期信托单位认购风险声明书》明确约定。第i期信托单位进一步区分为第i期优先信托单位与第i期一般信托单位，第i期受益人享有的受益权区分为第i期优先受益权与第i期一般受益权，受托人仅以扣除信托费用后的信托财产为限向受益人分配信托收益，第i期信托财产扣除应承担的费用后，根据信托收益分配办法用于支付第i期优先收益权项下信托利益和第i期一般受益权项下信托利益。“信托财产的投资管理”载明，各期信托财产的运用均采取委托人指令和受托人指令相结合的方式对信托财产进行投资管理，第i期委托人就第i期信托财产的投资运用保留投资建议权限，即：行使第i期委托人指令权并承担相应责任与义务；受托人就信托财产的投资运用行使受托人指令权并承担责任与义务。第i期委托人同意，如交易系统发生变化，受托人有权视实际情况另行确定第i期委托人指令发送方式及受托人对第i期委托人指令的审查方式。“风险揭示与风险承担”载明，信托财产在投资运作过程中，存在提前终止与延期风险，即在法律或监管要求终止的情况下，受托人有权按照法律法规、信托文件以及其他规定提前注销第i期信托单位。信托计划终止，受托人应负责信托财产的保管、清理、变现、确认和分配。受托人按照当时有效的法律法规或中国银监会的规定作为或不作为而造成损失的，受托人因执行委托人指令而造成的任何信托财产损失的，受托人可以免于承担相应责任。 《风险声明书》载明：第ｉ期信托单位推介期为2015年5月1日至2015年5月31日，预期存续期间为第ｉ期信托单位成立日起12个月。优先信托单位总份数为1000万，优先信托单位单笔认购资金金额1000万元并以100万元的整数倍增加，优先信托单位的最高年化收益率（Ｒ1）为7.75%。一般委托人为舒献铭，一般信托单位总份数为500万，一般信托单位单笔认购资金金额为500万元并以100万元的整数倍增加。第ｉ期预警线与止损线的具体值分别为0.90元和0.85元。第ｉ期第一部分信托管理费年费率为0.8%（计算基数是第ｉ期优先信托单位总份数×1元）。第ｉ期保管费年费率为0.2%（计算基数是第ｉ期优先信托单位总份数×1元）。第ｉ期投资者应当将认购资金划入中融信托在光大银行黑龙江省分行营业部的账号3611××××9218。“第三部分手抄条款”载明，“本人已详阅并充分理解信托文件和其他备查文件，同意受上述法律文件约束并自愿承担投资本信托计划的一切风险。中融国际信托有限公司未向本人承诺信托财产本金不受损失，未承诺最低收益”。 舒献铭主张其在西南证券员工杨梦舒的推介下在西南证券营业场所签订了已加盖中融信托印章的《信托合同》和《风险声明书》，并向一审法院申请证据保全。经查，2015年5月15日，西南证券员工杨梦舒通过其邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向中融信托员工曲歌的邮箱×××＠ｚｒｉｔｃ.ｃｏｍ发送主题为“锦尚一号新增客户500万舒献铭”的邮件，并附加《风险声明书》、《信托合同》签字页、《委托人特别告知条款》、舒献铭身份证复印件、舒献铭卡号为6222××××1846的工商银行卡扫描件、《确认函》、《一般委托人简介》、《证券投资信托计划投资者风险适应性调查问卷》。当天，曲歌回复邮件称“请补充具体开户行正确全称”、“具体开户行要写在合同填写处，当页重新扫描一下吧”。2015年5月18日，杨梦舒再行向曲歌发送了主题为“锦尚一号，新增客户舒献铭打款证明”的邮件并附加了工商银行汇款凭证照片，载明舒献铭于2015年5月18日向《信托合同》载明的认购资金收款账户转入500万元。当天，曲歌回复邮件称“客户留的是ｑｑ邮箱，周三四我们同事会发相应资料、说明和安装包等邮件发至客户邮箱，由于ｑｑ邮箱经常屏蔽我们邮件到垃圾邮件，请提醒客户检查垃圾邮件是否收到，以免耽误客户下载安装”。 （二）证监会相关监管政策 2015年2月3日，证监会证券基金机构监管部发布内部通知，要求证券公司严格执行《证券公司融资融券业务管理办法》第三条，禁止证券公司通过代销伞形信托、P2P平台、自主开发相关融资服务系统等形式，为客户与他人、客户与客户之间的融资融券活动提供任何便利和服务。 2015年9月17日，证监会机构部发布《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》，首次明确界定信托账户的清理范围，同时要求各券商不要单方面解除合同、简单采取“一断了之”的方式。清查范围包括：1.在证券投资信托委托人份额账户下设子账户、分账户、虚拟账户的信托产品账户；2.伞形信托不同的子伞委托人（或其关联方）分别实施投资决策，共用同一信托产品证券账户的信托产品账户；3.优先级委托人享受固定收益，劣后级委托人以投资顾问等形式直接执行投资指令的股票市场场外配资。 （三）涉案信托合同履行情况 2015年5月19日，中融信托员工朱松青向舒献铭发送邮件并附加“中融恒生交易系统安装客户端”及“远程客户端用户手册”，告知舒献铭用户代码及密码，舒献铭进行了系统安装。 2015年5月21日，舒献铭交易系统账户上总资产为1500万元，即优先级1000万元，次级500万元，信托单位正式成立，舒献铭开始在交易系统买卖股票。2015年7月6日至9月28日期间，舒献铭为不破0.85止损线，共20次向中融信托公司追加资金共计444万元。 2015年9月，西南证券多次向中融信托发送通知，拟对信托计划账户采取“限制资金转入”、“限制买入”等限制措施，并关闭信托计划数据端口及专线接入服务。2015年9月25日，杨梦舒向中融信托员工陈淑龙×××＠ｚｒｉｔｃ.ｃｏｍ发送邮件称“陈总：您好这个是该文件的电子档，纸质的已经邮寄出，请查收”并附加《关于进一步配合完成违法从事证券业务相关账户清理整顿的通知函》，载明西南证券向中融信托指出，根据中国证监会《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》及监管部门的清理规范要求，需对中融信托在西南证券开立的“中融-锦尚1号证券投资集合资金信托计划”等账户进行清理整顿，具体为：如9月30日收市后前述信托计划账户内仅剩停牌股票，且中融信托作出书面承诺待停牌股票复牌后10个工作日内全部卖出的，西南证券可考虑保留信托计划账户的系统接口及专线，待所有停牌股票复牌卖出完毕后，再取消信托计划账户的信息系统外部接入权限及接入专线；如9月30日收市后信托账户未满足仅剩停牌股票条件或西南证券未收到中融信托书面承诺函的，西南证券将根据清理规范要求取消信托计划账户的信息系统外部接入权限及专线接入。 期间，中融信托接到西南证券通知后，遂通过电话告知舒献铭相应情况。2015年9月18日，西南证券对信托计划账户采取限制买入措施，舒献铭知悉相关情况后，于2015年9月8日至9月25日期间自行将其账户内的股票悉数出售完毕。2015年9月30日，中融信托正式关闭信托计划数据端口及专线接入服务，导致舒献铭无法通过相关系统进行交易。 中融信托提交的《证券投资基金估值表》显示，截至2015年9月30日，舒献铭账户清算备付金为11563914.47元，未上账追加资金为123万元，当天可用头寸为12793914.47元，信托资产净值为12767335.99元，已实现收益为-6672664.01元。 一审另查明，根据《证券公司代销金融产品管理规定》第九条、第十条之规定，证券公司代销金融产品应当与委托人签订书面合同，并在签署后5个工作日内向监管机构报备。本案审理期间，一审向西南证券住所地证监会派出机构即证监会重庆监管局发送公函调查西南证券代销金融产品的相关情况，重庆证监局正式回函称，“我局于2013年4月17日核准了西南证券股份有限公司代销金融产品业务资格，“中融-锦尚1号证券投资集合资金信托计划”成立时间在西南证券获得代销金融产品资格之前，故西南证券无法按照规定要求与委托人签订书面代销合同……我局未收到西南证券关于“中融-锦尚1号证券投资集合资金信托计划”的相关报备材料。” 一审认定以上事实，采信的证据包括：当事人的当庭陈述，舒献铭提交的《中融—锦尚1号证券投资集合资金信托合同》、《第i期一般信托单位认购风险申明书》、证监会文件、中国工商银行付款回单、邮件截图、（2016）成证内经字第4312号公证书，以及中融信托提交的《中融—锦尚1号证券投资集合资金信托计划操作备忘录》、电子邮件截图、交易流水等证据。 一审认为，就本案的争议焦点，一审依次认定如下： 一、西南证券与舒献铭、中融信托之间成立何种法律关系 涉案信托合同载明，西南证券系该信托计划的证券经纪商，为其提供证券交易服务。根据《证券公司代销金融产品管理规定》第二条及第九条之规定，代销金融产品，是指接受金融产品发行人的委托，为其销售金融产品或者介绍金融产品购买人的行为。证券公司与委托人之间的代销合同应当明确以下事项：向客户进行信息披露、风险揭示以及后续服务的相关安排；受理客户咨询、查询、投诉的相关安排和后续处理机制；出现委托人对客户违约情况下的处置预案和应急安排等。本案中，西南证券及中融信托均否认二者之间存在代销关系，但经一审证据保全及舒献铭举示之证据，能够证明舒献铭是在西南证券营业场所经西南证券工作人员推介签订了涉案合同，相关资格审查、产品风险揭示亦由西南证券工作人员安排做出，故应认定西南证券存在代销案涉信托产品的行为。 对于该代销行为的法律性质，舒献铭主张西南证券系接受中融信托的委托代理其销售涉案信托产品，二者之间成立委托代理合同关系。一审认为，委托代理合同关系，是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为；居间合同关系，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同关系。两者之间的区别主要在于，1.委托代理合同中代理人依照被代理人的指示行动，代表的是被代理人的意志，而居间仅限于报告订约机会或媒介服务，居间人本人不参与委托人与第三人之间的合同；2.代理人处理委托事项支出的费用由委托人负担，而居间人的居间活动费用由自己承担；3.代理人代理行为后果直接归于被代理人，而居间不产生这样的法律后果。考察上述代销行为，西南证券在其营业场所，自行承担经营费用，向潜在客户舒献铭推介涉案信托产品，其行为目的在于促成涉案信托合同的订立，而并非以中融信托的名义或以自己的名义实施销售行为，舒献铭在签订合同时应当清楚知晓与其建立合同关系的相对方是中融信托而非西南证券。本案中亦无西南证券与中融信托之间订立委托代销协议、西南证券向重庆证监局报备代销业务等证据，故上述代销行为更多具备居间介绍行为的特征,应认定西南证券与舒献铭、中融信托之间成立居间合同关系，而非舒献铭主张的委托代理合同关系。 二、案涉信托计划效力如何认定 1.案涉信托计划性质 根据中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）《信托公司证券投资信托业务操作指引》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等关于设立信托计划的规定要求，中融信托为依法设立的信托公司，符合设立资管计划的主体条件，涉案信托计划由律师事务所出具法律意见书，依法向黑龙江省银监局事前报告审核，符合上述管理办法中对于信托计划书的相关规定，不存在《合同法》第五十二条及《信托法》第十一条有关无效信托的情形。银监会在银监通【2010】2号文《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》中规定：“结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。”案涉信托产品是采用母子信托结构的结构化信托，在结构化集合证券投资信托的基础上采用分期发行的方式构建母子信托模式，即一个大的结构化集合证券投资信托作为母信托，在此基础上通过分期发行下设无数个子信托，委托人通过IT系统向受托人发送交易指令，以母信托的名义开立一个股票账户，并通过IT技术实现下面的每个子信托资产、交易、清算相互独立，以实现每个客户独立配资，独立进行操作，并由存托公司独立进行风控，通常称为伞形信托。本案中，双方均确认涉案“中融—锦尚1号证券投资集合资金信托”属于伞形信托。涉案信托合同对信托计划投资限制与信托单元投资限制作出了具体的规定，通过IT技术完成不同子信托单元的组合配置，符合相关法律法规。 2.涉案信托计划是否属于非法融资融券 《证券公司融资融券业务管理办法》第二条规定：“融资融券是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”结合涉案信托合同中有关信托目的的规定，委托人基于对受托人的信任，分期认购信托单位并交付认购资金于受托人，由受托人按信托文件的规定将信托资金加以集合运用，投资于上海或深圳证券交易所上市交易的A股股票、证券投资基金、债券等，合同有关投资限制的约定中亦明确不得进行融资融券。结合本案实际情况，中融信托与舒献铭签订的涉案信托合同并不符合融资融券的业务规定，中融信托亦未向舒献铭出借资金或证券。伞形信托此类结构化信托的融资功能，是其结构化形式所产生的附随效果，优先级受益人和次级受益人之间的分配关系，是根据不同委托人的需求及风险偏好作出的安排，该种融资功能在单一结构化信托中同样存在，并非伞形信托所独有的特征。此类信托计划属于资本市场发展中衍生的创新性金融产品，截至目前，金融监管部门的相关法律法规中均无明文禁止此种融资形式，证监会于2015年9月17日发布的《关于继续做好清理、整顿违法从事证券业务活动的通知》系要求证券公司清理、整顿已存的证券投资信托委托人份额账户下设子账户、分账户、虚拟账户的信托产品账户并及早对客户进行提示，同时仍然允许客户通过使用其个人账户等其他方式进行交易，故其并未对信托计划本身是否违法作出认定。 3.涉案信托计划是否属于非法出借证券账户 《证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”银监会关于印发《信托公司证券投资信托业务操作指引》的通知第二十一条规定：“证券投资信托设立后，信托公司应当亲自处理信托事务，自主决策，并亲自履行向证券交易经纪机构下达交易指令的义务，不得将投资管理职责委托他人行使”。涉案信托计划采用母子信托模式，子信托通过母信托的账户进行投资交易，组成不同的资产组合进行独立交易，中融信托针对一个集合信托在西南证券开立一个证券账户，以信托资产配置证券资产。此种模式下，舒献铭并不能直接地、不受约束地根据自己的意志来完成股票买卖，其所有的交易指令都是由中融信托所控制的资产管理软件系统发出，而中融信托作为受托人是在双方签订的合同的基础上，根据该系统来管理次级受益人的指令建议并执行风控措施，始终对信托财产以及信托股票账户享有控制权，该种操作模式不属于非法出借账户。 综上，案涉信托计划符合相关法律法规，一审予以确认。 三、涉案信托合同的签订是否存在欺诈情形，合同效力如何认定 《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。欺诈，即是当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。本案中，舒献铭主张西南证券及中融信托存在欺诈的理由是：证监会自2015年2月起即明确禁止证券公司代销伞形信托产品，此后陆续出台相关规定要求证券公司清理、整顿信托产品账户，中融信托作为涉案信托合同相对方，西南证券作为涉案信托产品的代销人，二者明知相关监管政策的变化，但在订立合同时未向舒献铭予以告知，其行为构成“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。 对此，一审认为，第一，商事合同中，“隐瞒重要事实”成立“欺诈”针对的应是对商事交易有重大影响的交易内容和交易条件等重要事实的隐瞒，构成“欺诈”的结果应是使合同对方当事人违背真实意思订立合同。从“欺诈”适用的法律关系看，欺诈主要适用于订立合同的双方。本案纠纷发生的背景即是2015年“股灾”的形成与扩大，涉案信托合同签订前至合同履行过程中，证监会为控制证券市场上的交易风险，规制杠杆水平较高的民间融资行为，陆续出台相应政策规范，逐步收紧对证券公司及相关证券账户的监管。本案中，西南证券作为居间人而非合同相对方，其主要义务是向双方报告订立合同的机会，提供订立合同的媒介服务，向委托人如实报告有关订立合同的事项。西南证券在促成涉案合同订立时，应当知悉证监会关于证券公司不得代销伞形信托产品、不得为伞形信托提供任何形式的服务的内部通知，却仍然进行了涉案代销行为且未向舒献铭充分披露，影响到舒献铭订立合同时的知情权，居间行为确有不适当、不规范，但相关内部通知核心在于禁止“代销”，并未否认伞形信托产品的合法性，而本案中舒献铭之所以与中融信托订立涉案信托合同，其主要交易目的和核心交易内容是借用伞形信托计划附随的融资功能进行股票投资。事实上舒献铭在签订合同后至账户权限被限制前均可正常履行合同，故西南证券未履行告知义务不构成法律意义上的欺诈。第二，如前所述，在无相关管理规定否认涉案信托计划合法性及其金融业务办理资质的前提下，应认定涉案信托计划无违法违规情形，中融信托作为信托计划的受托人亦无向舒献铭披露西南证券不得代销该信托产品的义务。因此，中融信托作为合同相对方，亦不具有欺诈情形。 综上，中融信托作为依法设立的信托公司，其设立的“中融—锦尚1号证券投资集合资金信托”不违反相关法律规定，合法有效。涉案信托合同对于信托的设立、信托目的、运行方式、杠杆率、警戒线、平仓线等均有明确约定，舒献铭作为理性投资人，在签订合同时对相关约定均应知晓并理解，其在认购信托产品时也签署了《风险申明书》，对于监管政策变化导致的风险均已知悉，且其在信托设立后至账户受限前，均按照合同约定履行委托人权利及义务，据此可以认定涉案信托合同系合同双方真实意思表示，内容不存在《合同法》第五十二条规定的违法情形，应属合法有效，对双方均具有约束力。舒献铭关于中融信托及西南证券存在欺诈故涉案信托合同应予以撤销的主张不成立，一审不予支持。 四、法律责任的承担 1.中融信托应承担的法律责任 循前所述，中融信托作为依法设立的信托公司，其设立的“中融—锦尚1号证券投资集合资金信托”不违反相关法律规定，合法有效。舒献铭与中融信托据此签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，内容不存在《合同法》第五十二条规定的违法情形，应属合法有效，对双方均具有约束力。涉案信托合同及《风险申明书》对涉案信托产品的运作方式、信托管理费、保管费及信托利益的计收标准、信托产品存在的政策风险、软件风险等均进行了提示和说明。截至2015年9月18日信托产品账户取消买入权限之时，舒献铭可以根据合同约定通过其信托子账户进行股票交易。中融信托收取相应信托管理费，舒献铭、优先受益人分得信托利益均符合合同约定。2015年9月30日信托账户彻底关停，中融信托亦未能向舒献铭提供其他交易系统，涉案信托单元因不能归责于双方的客观原因提前终止。子信托账户存续期间，舒献铭因股票投资产生的损失不应由中融信托承担，故一审对舒献铭要求中融信托赔偿股票交易损失的诉请不予支持。 2015年9月18日，案涉账户取消买入权限，舒献铭自此无法正常履行合同。截至2015年9月30日，舒献铭信托子账户扣除合同约定的优先级受益人收益（信托计划优先级收取）、信托报酬（中融信托收取）及保管费（中国光大银行收取）后信托资产净值为12767335.99元，扣除优先级资金1000万元后，剩余款项2767335.99元应由中融信托予以退还。截至目前中融信托仍未向舒献铭退还信托账户剩余资金，给其造成资金占用损失。因此，舒献铭有权要求中融信托从账户关停之日（2015年9月30日）始按照中国人民银行同期贷款利率赔偿资金占用期间的利息损失。 2.西南证券应承担的法律责任 如前所述，西南证券并非涉案信托合同的相对方，亦非中融信托的委托代理人，故其不应就中融信托返还舒献铭剩余款项承担连带责任，但西南证券在居间活动中未尽详尽披露义务，应就舒献铭相应的损失承担法律责任。但舒献铭在账户受限前因股票投资产生的损失与西南证券居间行为过失不存在因果关系，故相应损失不应由西南证券承担。考虑到因西南证券居间过失可能导致舒献铭未及时知晓证监会的相关管理性规定，也可能导致舒献铭未足够重视和预估证监会关闭相关交易平台的风险，2015年9月18日涉案账户买入权限被限制，此后舒献铭将账户中的相关股票陆续全部售出。因此，因西南证券居间行为过失给舒献铭造成的损失，一审酌定参照舒献铭在2015年9月18日账户被取消买入权限到2015年9月30日系统关闭期间的损失确定。 关于上述期间损失确定的计算方式，根据中融信托提供的估值表，舒献铭账户于2015年5月21日成立时初始信托规模为15000万元（其中优先级1000万元，次级500万元），次级在信托期限内按照合同约定累计追加资金444万元。该信托财产根据合同约定应支付的费用明细为：1.由信托计划优先级受益人收取的收益，计算方式为1000万元*年化率7.75%*计提天数/365；2.由中融信托收取的信托报酬，计算方式为1000万元*年化率0.8%*计提天数/365；3.由信托专户保管人中国光大银行收取的保管费，计算方式为1000万元*年化率0.2%*计提天数/365。2015年9月18日舒献铭账户盈利即资产净值12612049.88元【资产净值＝银行存款（如有）＋清算备付金（如有）＋交易性金融资产＋应收利息-应付管理人报酬-应付保管费】-初始信托本金1500万元-追加资本金419万元=-6577950.12元，扣除优先级收益256918.09元后，舒献铭作为次级委托人的次级盈利为-6834868.21元。2015年9月20日、9月21日、9月22日、9月28日，舒献铭分别向其账户追加资金15万元、2万元、1万元、7万元，合计25万元，2015年9月30日舒献铭信托账户的账户盈利为********.01元，扣除优先级收益282397.57元后其次级盈利为-6955061.58元，其损失应为-6834868.21元-（-6955061.58元）＝120193.37元。根据上述计算公式，该损失额包含舒献铭交易股票产生的损失及根据合同应支付的费用及报酬。一审酌定西南证券应对舒献铭在此期间的损失承担50%的责任，即120193.37元﹡50%=60096.69元。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、中融信托于判决生效之日起十日内向舒献铭退还2767335.99元并赔偿以此款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年9月30日计算至全部款项付清之日止的资金占用利息；二、西南证券于判决生效之日起十日内向舒献铭赔偿损失60096.69元；三、驳回舒献铭的其他诉讼请求。一审案件受理费110563元，由舒献铭承担36854元，中融信托承担58967元，西南证券承担14742元。 二审查明事实与一审认定基本一致。另查明：1.一审判决后，2018年3月2日，中融信托退还舒献铭的信托收益2131006.47元。2.一审认定“2015年9月30日中融信托关闭信托计划数据端口及专线接入服务”有误，信托计划数据端口及专线接入服务是由西南证券关闭。 本院认为，本案争议焦点为:一、案涉信托合同效力如何认定；二、中融信托及西南证券在合同履行过程中是否存在过错，是否对舒献铭的损失承担责任，承担多大责任。 一、关于合同效力的问题 舒献铭在本案中主张的是：其与中融信托签订的案涉信托合同存在欺诈情形而要求撤销该合同。其主张的欺诈的主要逻辑及事由为，案涉信托产品违法、中融信托非法出借其账户违法；西南证券、中融信托向其销售该信托产品时未告知产品违法且已被监管部门禁止的事实，构成“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。对此，本院认为， 1.关于案涉信托产品是否违法、中融信托是否构成非法出借其账户的问题 案涉信托产品依法成立并不存在无效情形。中融信托为依法设立的信托公司，涉案信托计划由律师事务所出具法律意见书，依法向黑龙江省银监局事前报告审核，不存在《合同法》第五十二条及《信托法》第十一条有关无效信托的情形。关于该信托计划的形式为“伞形信托”，实际为一种结构化信托业务。根据《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》的规定：“结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益配置，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。在舒献铭与中融信托签订的《信托合同》中的“信托目的”已经明确采结构化信托形式。而“伞形信托”系结构化信托的一种，系通过设立母子结构的信托，对一系列交易进行效率改进，利用IT技术通过一个股票账户的管理完成不同子信托计划对应的股票组合资产配置和交易。受托人根据信托目的，针对一个信托计划开立一个证券账户进行交易；委托人有权发出指令建议，但信托账户仍受受托人控制，不构成非法出借账户。因此，案涉信托产品符合法律法规系监管部门的规定。尽管2015年以来监管部门出台多份要求清理相关账户的通知、文件，但从未认定案涉信托产品违法或是其销售行为违法。故舒献铭主张中融信托向其销售的信托产品违法的理由不成立。 2.关于中融信托、西南证券是否存在欺诈的问题 《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机械变更或者是撤销。根据民通意见对欺诈的解释，为故意隐瞒重要信息或提供虚假信息。案涉信托产品并非违法产品，中融信托、西南证券向舒献铭销售或推介产品并不存在隐瞒产品违法的问题。从信托合同及其附件可知，合同对信托资金的管理、运用和处分包括投资指令的发出、预警线及止损线的设置、风险控制、信托利益的计算和分配均作出明确约定；合同签订时，舒献铭作为次级委托人，对信托计划、资金运用方式、信托计划风险承担等均进行了确认。因此，本案不存在欺诈情形。 据此，案涉信托合同的签订系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制规定，也无可撤销的情形，合法有效。 二、关于中融信托、西南证券是否存在过错，舒献铭的损失如何认定 舒献铭认为监管部门要求禁止销售包括本案所涉“伞型信托”，而中融信托及西南证券未对此披露，造成信托计划数据端口及专线接入服务被关闭，给舒献铭造成损失。对此，本院认为， 1.本案纠纷产生的背景是2015年“股灾”。从2015年5月底到6月中旬，股市在短暂时间内经历了从暴涨到暴跌的过程。2015年6月13日，证监会颁布《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，在股市暴涨之后发出过度杠杆预警，要求规范证券公司外部计入信息系统。2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，对于颁布以上第一个通知之前的存量外部接入，确认可以存续并逐步规范，但不得新增。2015年9月17日，证监会发布《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》，首次明确界定信托账户的清理范围，同时也要求各券商按既定部署开展清理整顿工作，做好与客户的沟通协调，采取多种合规的承接方式，不要单方面解除合同、简单采取“一断了之”的方式。基于以上调控政策，2015年9月30日，西南证券正式关闭信托计划数据端口及专线接入服务。 由此可见，案涉信托合同无法继续履行，主要在于监管部门在股灾的情形下，出于防范国家系统性风险考虑而采取了逐步调整或收紧对券商的监管措施。 2.关于中融信托是否有过错的问题 根据信托合同所附的“风险揭示与风险承担”，“信托财产在投资运作过程中，存在提前终止与延期风险，即在法律或监管要求终止的情况下，受托人有权按照法律法规、信托文件以及其他规定提前注销第i期信托单位。”舒献铭签署并确认，应当承担相应风险。中融信托已经将信息及时告知了舒献铭。舒献铭也于2015年9月8日至9月25日期间自行将其账户内的股票悉数出售完毕。中融信托不存在过错，不应对舒献铭的损失承担过错责任。 3.关于西南证券是否担责任的问题 舒献铭主张，西南证券代销中融信托的产品，二者是委托代理关系，因委托人中融信托委托办理的事宜是违法的，而代理人西南证券明知违法而从事委托事宜，应承担连带赔偿责任。对此，本院认为： 第一，西南证券与中融信托并未签订代销合同。根据《证券公司代销金融产品管理规定》第九条、第十条之规定。证券公司代销金融产品应当与委托人签订书面合同，并在签署后5个工作日内向监管机构报备。本案中，西南证券与中融信托并未签订的代销协议，也无报备信息，中融信托无须向西南证券支付代销费用，因而无证据显示双方系代销合同关系。 第二，舒献铭经西南证券工作人员的推介购买案涉信托产品，客观上西南证券起到了居间的作用，即为信托合同的成立提供了机会。一审认定双方形成居间关系，并无不当。双方缺乏委托代理人意思表示，舒献铭主张二者系委托代理关系，依据不足。 第三，关于西南证券在居间活动是否存在过错的问题，舒献铭投资的金融产品为高风险产品，包括政策性的风险也是其可能面临的风险之一；虽然证监会在2015年2月3日发布的内部通知要求证券公司不得代销伞形信托产品，但从证监会其后发布的一系列文件措施来看，监管的态度和措施仍存在一定的反复。考虑到西南证券在向舒献铭推介信托产品的过程中未尽详尽披露义务，可能导致舒献铭未足够重视和预估相关风险，一审认定西南证券存在一定过错，并参照舒献铭在2015年9月18日账户被取消买入权限到2015年9月30日系统关闭期间的损失，酌定由西南证券承担6万余元，本院予以维持。 4.关于中融信托应退还舒献铭的款项 一审认定截至2015年9月30日，舒献铭信托子账户扣除合同约定的优先级受益人收益（信托计划优先级收取）、信托报酬（中融信托收取）及保管费（中国光大银行收取）后信托资产净值为12767335.99元，扣除优先级资金1000万元后，剩余款项2767335.99元应由中融信托予以退还无误，中融信托已经退还舒献铭2131006.47元，还应向舒献铭退还636329.52元，并承担从2015年9月30日开始的资金占用利息。《信托合同》载明的年率7.8%和托管年费率0.8%支付费用，并不适用本案情形，舒献铭主张以此计算资金占用利息，本院不予支持。 一审认定事实清楚，适用法律正确。舒献铭及西南证券的上诉请求均不成立。根据二审查明的中融信托还款的情况，本院对部分利息的计算标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8269号民事判决第二项，即”西南证券股份有限公司成都天府大道证券营业部于本判决生效之日起十日内向原告赔偿损失60096.69元”； 二、变更四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第8269号民事判决第一项为：“中融国际信托有限公司于本判决生效之日起十日内向原告退还636329.52元，并赔偿相应资金占用损失（从2015年9月30日至2018年3月2日，以2767335.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2018年3月3日至2019年8月19日，以636329.52元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清日止，以636329.52元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回舒献铭的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审中舒献铭预交的案件受理费93800元，由其自行负担，西南证券股份有限公司成都天府大道证券营业部预交的案件受理费1302.42元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 史 洁 审判员 侯文飞 审判员 仇 静 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 谢巧玲