山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6439号上诉人（原审被告）：山东沂水机床厂有限公司，住所地沂水县南一环路****楼，统一社会信用代码：91371323168572248X法定代表人：李玉龙，董事长。委托诉讼代理人：宋德雷，男，汉族，1971年1月8日生，住沂水县。委托诉讼代理人：彭英桀，山东成全律师事务所律师。被上诉人（原告原告）：高杰，男，1986年4月8日出生，汉族，居民，居住地沂水县杨庄镇下儒林村，现住沂水县。委托诉讼代理人：冯琳，山东旭志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沂水县万豪起重设备有限公司，住所地沂，住所地沂水县龙家圈街道钢材市场对过信用代码：91371323328390313B。法定代表人人：王传杰，经理。委托代理人：张敬众，山东成全律师事务所律师。上诉人山东沂水机床厂有限公司（以下简称机床公司）因与被上诉人沂水县万豪起重设备有限公司（以下简称万豪公司）、高杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机床厂公司上诉请求：1.依法撤销原判，驳回高杰起诉或对上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1、本案基本事实：被上诉人万豪公司同上诉人机床厂公司于2019年7月18日签订“起重机行车维保合同”，约定：由万豪公司承揽机床厂公司在用34台起重机检修及保养等事宜。检修保养承揽期自2019年7月18日起至2019年7月30日止。该合同第四条第2项还约定：“乙方（万豪公司）承揽项目属特种、高空作业，乙方作业人员必须具有相应资质，作业过程中乙方必须加强安全管理，落实安全防范措施，如出现安全事故，乙方负全责并承担相关法律责任，一切与甲方（机床厂公司）无关。”被上诉人高杰以及一起工作的同事都与万豪公司形成劳动关系。2019年7月27日中午12点左右，机床厂公司行车操作员赵宝强接班后，开始操作行车工作。高杰在未通知、告知机床厂公司及行车操作员赵宝强的情况下，在万豪公司没有人员现场监管的情况下，私自爬到正在工作的赵宝强操作的行车顶部轨道上打扫卫生。下午2点左右，一直操作行车的赵宝强操作行车由西向东行驶时，只听同事颜丙友在右侧大声喊叫赵宝强，让其停车，停车后发现高杰趴在行车顶部铁轨上受伤，后将高杰送往医院治疗。为及时治疗，高杰向机床厂公司借款人民币七万元。后高杰诉至法院。2、原审判决错审了法律关系。高杰于2019年7月27日到万豪公司工作，因是第一天工作，还未来得及像其他早一点来万豪公司上班的同事一样与万豪公司签订劳动合同，但万豪公司和高杰符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格；万豪公司依法制定的各项劳动规章制度适用于高杰；高杰受万豪公司的劳动管理，从事万豪公司安排的有报酬的劳动；高杰提供的劳动是万豪公司业务的组成部分。因此，万豪公司招用高杰，完全符合劳社部发（2005）12号文件“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条的规定，成立劳动关系。原审判决在毫无任何证据证明的情况下，迳行认定：“原告高杰因其所在工厂生产处于淡季（纯粹是编造），遂于2019年7月27日，到被告万豪公司打零工（约定每日220元，按日结算）（又是编造）”，继而认定高杰受雇于万豪公司，完全歪曲了事实，错审了法律关系。原审判决书第六页中的“本院认为”既无任何事实根据，也无任何法律依据。纯系主观猜测、主观臆断。二、上诉人机床厂公司在高杰受伤问题上无任何过错。本案庭审过程中法院调取的沂水县公安局开发区派出所对涉案事故相关人员的询问笔录及机床厂公司提供的证据，充分证实了本案事实，印证了上诉人机床厂公司的主张。1、按照规定，行车工作时不允许万豪公司清理行车，即使清理，万豪公司也必须通知机床厂公司及行车操作员，且万豪公司必须有监管人员在清理现场负责监管。但万豪公司根本没有任何现场监管人员，万豪公司也没有通知机床厂公司和行车操作员清理行车的问题，万豪公司具有重大过错。所以，万豪公司对原告的受伤负有不可推卸的过错责任。2、高杰作为一个34岁的完全民事行为能力人，明知正在工作的行车不能进行清理，明知自己的行为严重违反规定，但其凭着侥幸心理仍私自爬到正在工作的行车顶部轨道上打扫卫生，从而导致损害后果的发生。所以，高杰对于自己的受伤也负有重大的过错责任。原审判决未判决高杰承担责任，是错误的。3、上诉人机床厂公司行车操作员赵宝强在操作行车正常工作过程中，根本看不到行车顶部轨道上是否有人。且万豪公司未通知机床厂公司及赵宝强清理行车，现场也没有万豪公司清理行车时必须配备的现场监管人员，在赵宝强正常操作行车2小时左右发生涉案事故，显然机床厂公司在高杰受伤问题上无任何过错。三、原审判决程序错误。高杰是万豪公司的职工，高杰与万豪公司之间形成劳动关系。高杰在工作时间、工作地点、因工作原因受伤，属《工伤保险条例》调整的范围，不属于人民法院的受案范围，高杰应通过劳动仲裁程序主张自己的权利。高杰直接向法院起诉，违反了劳动争议纠纷案件仲裁前置程序的法律规定，法庭应依法驳回原告的起诉，但原审一意孤行，置法律规定于不顾，直接进行审理且作出判决，程序错误。四、原审判决适用法律错误。1、因机床厂公司无任何过错，所以机床厂公司不应承担任何责任。原审根据侵权责任法第十二条规定判决机床厂公司承担按份侵权责任，属适用法律错误。2、机床厂公司与万豪公司依法签订了“起重机行车维保合同”，且在合同中明确约定是“承揽合同”。根据最高院人身赔偿司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”高杰是承揽人万豪公司的职工，该公司在完成工作过程中对高杰造成损害，作为定作人的机床厂公司不应承担任何责任。基于机床厂公司与万豪公司之间的的承揽关系，基于高杰与万豪公司之间的劳动关系，原审判决适用最高院人身赔偿司法解释第十一条的规定，显然属适用法律错误。3、“起重机行车维保合同”第四条第2项还约定：“乙方承揽项目属特种、高空作业，乙方作业人员必须具有相应资质，作业过程中乙方必须加强安全管理，落实安全防范措施，如出现安全事故，乙方负全责并承担相关法律责任，一切与甲方无关”。假如机床厂公司应当承担责任，根据以上机床厂公司与万豪公司的合同约定，也应当由万豪公司承担责任，与机床厂公司无关。更何况机床厂公司无任何责任。原审判决机床厂公司承担责任适用法律显然错误。且增加了诉累。五、涉案事故发生后，高杰向机床厂公司借款人民币七万元用于身体的及时治疗，并不是机床厂公司的垫付款，高杰应向机床厂公司偿还该七万元借款。万豪公司辩称，一审法院事实调查清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。高杰辩称，万豪公司从机床厂承包了行车卫生清理工作，因答辩人所在的工厂生产处于淡季，于是跟其同事到万豪去打零工赚点钱，答辩人受万豪雇佣到机床厂清理行车，答辩人与另外三个人在不同的轨道上正在清理，但行车突然启动了，导致答辩人受伤，本事件的发生完全系因机床厂工作人员（即雇佣关系以外的第三人造成的伤害）操作失误导致的。一审法院调取的派出所的笔录中证人张某的笔录中陈述他们正在轨道上清理卫生，行车忽然启动了，高杰的两个脚脖子位置被行车撞断；证人司某的笔录可以看出他跟高杰一起到万豪打零工，他们在上行车之前和当时正在开行车的人说了，通过一起干活的证人证言可以充分证实答辩人的伤完全是因为机床厂操作工操作失误导致的，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，请二审法院依法查明事实，驳回机床厂的上诉，维持原判。高杰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法调解或判决被告机床厂公司、万豪公司立即赔偿原告高杰因提供劳务受伤而给原告高杰造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用损失472000元；2.本案诉讼费用由被告机床厂公司、万豪公司承担。一审法院认定事实：原告高杰因其所在工厂生产处于淡季，遂于2019年7月27日，到被告万豪公司打零工（约定每日220元，按日结算）。被告万豪公司安排原告高杰到被告机床厂公司清理行车。当日下午一点半，原告高杰继续清理行车。至两点，原告高杰被行车挤压受伤，被送往沂水县人民医院简单包扎，支付医疗费933.71元；原告高杰即送往中国人民解放军第八十集团军医院住院治疗26天，花费医疗费112646.44元；出院诊断为：双踝不全离断伤；左大腿开放伤。2020年3月23日，原告在临沂市中心医院检查，支付医疗费1882元，合计支付医疗费115462.15元。原告伤情经本院委托临沂沂水法医司法鉴定机构鉴定，临沂沂水法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：原告损伤分别构成八级和十级伤残，误工期365日，护理期150日，营养期60日；需再次手术取出内固定物，约需费用一万五千元。原告高杰住院期间护理人员为其妻刘凤（身份证号码37132319********）,原告高杰在沂水县××花园小区××商品房一处（使用期限2003年10月1日至2073年10月1日止），现为原告高杰家庭住址。原告要求两被告赔偿：医疗费115462.15元、误工费365天×116元＝42340元、护理费150天×116元＝17400元、住院伙食补助费26天×30元＝780元、营养费60天×30元＝1800元、鉴定费2300元、残疾赔偿金846580×32%＝270905.6元、精神损害抚慰金5000元、交通费6000元、后续治疗费15000元、合计476987.75元。另查，被告万豪公司与被告机床厂公司于2019年7月18日签订《起重机行车维保合同》。被告机床厂公司垫付原告高杰医疗费7万元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。高杰在清理行车过程中人身受到损害，有权要求被侵权人承担侵权责任。高杰受雇于万豪公司，在机床厂公司车间清理行车。高杰等四人上行车清理卫生时，已告知驾驶行车工作人员；且在清理行车过程中，另有专人监管。万豪公司监管人员被机床厂公司人员临时叫走，在脱离监管岗位期间，高杰损害发生。万豪公司与机床厂公司对高杰的损害均有过错。根据本案的具体案情及两被告的过错程度,机床厂公司承担80%赔偿责任，万豪公司承担20%赔偿责任。根据相关法律，确认高杰各项损失如下：医疗费115462.15元、误工费42329.05元（365天×115.97元）、护理费17395.5元（150天×115.97元）、住院伙食补助费780元(26天×30元)、营养费1800元（60天×30元）、鉴定费2300元、残赔偿金270905.6元（846580×32%）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、后续治疗费15000元、合计471972.15元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定及相关民事法律政策之规定，判决：一、被告山东沂水机床厂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失377577.72元，扣除已支付原告70000元，实际再支付原告307577.72元。二、被告沂水县万豪起重设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失94394.43元。三、驳回原告高杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4190元，由被告山东沂水机床厂有限公司负担3352元、沂水县万豪起重设备有限公司负担838元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，被上诉人高杰受雇于万豪公司，受万豪公司委托到上诉人机床公司清理行车，期间，被机床公司工作人员赵宝强操作的行车撞伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，高杰可以起诉万豪公司，万豪公司承担雇主责任后再向侵权人机床公司追偿；高杰也可以起诉机床公司，由机床公司直接承担侵权责任。本案中，高杰同时起诉两公司，一审法院根据案件的实际情况，为减少诉累，直接判决各方应承担的责任并无不当。另外，上诉人主张受害人高杰与万豪公司是劳动关系，但未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人机床公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4190元，由上诉人山东沂水机床厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月二十六日书记员  徐丽芹