北京市海淀区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0108行初370号原告北京城北众仁堂李玉清诊所，住所地北京市昌平区回龙观镇二拨子商业街****（临时）。法定代表人李玉清，女，1977年2月10日出生，汉族，户籍所在地内蒙古巴彦淖尔市临河区。委托代理人闻琳，北京市中闻律师事务所律师。委托代理人史光杰，男，1968年11月6日，汉族，住北京市海淀区。被告北京市昌平区市场监督管理局，住所地北京市昌平区鼓楼南大街**。法定代表人王国忠，局长。委托代理人谭欣，北京市昌平区市场监督管理局干部。委托代理人宋芳，北京市昌平区市场监督管理局干部。被告北京市市场监督管理局，，住所地北京市海淀区苏州街**法定代表人冀岩，局长。委托代理人吴金钻，北京市市场监督管理局法制处干部。委托代理人曹慧，北京达晓律师事务所律师。原告北京城北众仁堂李玉清诊所（以下简称李玉清诊所）诉被告北京市昌平区市场监督管理局（以下简称昌平市监局）罚款及被告北京市市场监督管理局（以下简称北京市监局）行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭。同年11月4日，本院依法公开开庭审理了本案。原告李玉清诊所的委托代理人闻琳、史光杰，被告昌平市监局的委托代理人谭欣、宋芳，被告北京市监局的委托代理人吴金钻、曹慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年2月22日，昌平市监局对李玉清诊所作出京昌市监工罚（2020）103号行政处罚决定书（以下简称103号处罚决定），该处罚决定载明：“经查：2020年1月27日，当事人通过微信朋友圈和一个微信名叫‘燕麦片’的供货商以1个口罩1.3元的价格，购进1大包，内含10小包，1小包20个，共计200个‘飘安’标识的‘一次性使用口罩’，并在当事人的店里进行销售，售价单价2元1个口罩。‘飘安’为注册商标，注册商标专用权为河南飘安集团有限公司，依据2020年1月28日河南飘安集团有限公司给北京市昌平市场监督管理局出具的认定涉及‘飘安’口罩辨别的证明材料，当事人销售的‘飘安’标识的‘一次性使用口罩’，为侵犯注册商标专用权的产品。当事人不能证明该商品是自己合法取得，当事人不能说明商品提供者的准确身份信息。当事人的违法经营金额为400元。上述事实有营业执照复印件、授权委托书、身份证复印件、询问笔录、当事人出具的情况说明、举报人提供的照片等证据佐证。我局于2020年2月13日向当事人送达了编号为‘京昌市监回龙罚听字（2020）第2号’《行政处罚听证告知书》，告知当事人我局拟决定作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容以及当事人依法享有的陈述权、申辩权和要求举行听证的权利。当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见，也未申请听证。当事人的上述行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的违法行为。鉴于当事人是在新型冠状病毒疫情防控期间销售侵犯注册商标专用权的口罩，属于其他严重情节，应当从重处罚。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定。责令当事人立即停止侵权行为并作出行政处罚决定如下：罚款250000元。”李玉清诊所对该处罚决定不服，向北京市监局提出行政复议申请。2020年5月28日，北京市监局作出京市监复〔2020〕127号行政复议决定书（以下简称127号复议决定），维持昌平市监局作出的103号处罚决定。原告李玉清诊所诉称，2020年1月30日，因昌平市监局接到举报电话，称原告出售假冒伪劣产品，由于原告未能说明进货凭证、发票收据等，故认定原告购进和销售的口罩系伪劣产品，并于2020年2月22日作出103号处罚决定。原告向北京市监局提出行政复议申请，北京市监局作出127号复议决定，维持了昌平市监局对原告作出的行政处罚决定。原告认为该处罚决定事实认定不清，法律适用错误。故提起诉讼，请求人民法院予以监督。一、被告在对案件事实没有完全查清的情况下，就认定原告的行为违反法律规定，并对原告作出行政处罚的决定，属于事实认定不清。昌平市监局在接到举报人投诉后，到原告诊所检查时，并未发现涉案口罩。虽原告的临时管理人员史光杰积极配合，如实告知给熟人、朋友销售过涉案的口罩，但所销售的口罩是外甥尹某程（被告昌平市监局已经传讯到案进行了询问取证）看到家人都没有防护口罩，便通过微信，从昵称为“燕麦片”的供货商处购买了200个口罩，该供货商宣称涉案口罩是正规产品，手续齐全。后快递员送来1袋（内含10包，每包20个）标注为“河南飘安集团有限公司2019年11月6日生产”的蓝色一次性使用口罩，并附有合格证。因此原告误以为涉案口罩是合格产品，便在家人、亲朋好友来拜年时免费拿给他们使用。诊所周围的熟人、到门诊就诊的患者等因急需消毒防护，给原告打电话称要买75%酒精和口罩，原告便拿自用的“飘安”口罩以每只2元的成本价销售了少部分，并开具了收据。实际上原告并未将200个口罩全部卖出，仅卖出其中一部分，而被告在未查清原告究竟对外销售了多少个，获利多少钱的相关事实情况下，就直接靠评估认定原告违法经营额为400元，属于事实认定不清，证据不足。二、被告以该违法行为发生在新冠疫情防控的关键时期，具有特殊危害性，就认定原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十条且属于“严重情节”，对原告作出25万元的行政处罚决定，属于法律适用错误。商标法第六十条第二款明确规定：“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”但原告五年内并未实施两次以上商标侵权行为，且商标法及其他法律对“其他严重情节”并未释明，新冠疫情期间是否构成其他严重情节法律并没有明确规定。被告自行认定原告构成“其他严重情节”没有法律依据，属于法律适用错误。三、即使原告的行为触犯了法律，原告也没有侵犯“飘安”牌口罩商标专用权的主观故意，因为事先并不知道网购自用的“飘安”牌口罩为仿冒伪劣产品，且原告从新闻网络上知道网购的口罩为仿冒伪劣产品后立即停止使用，停止对外销售，并且召回自己家人使用的和卖出的口罩，包括剩余的一些，全部进行销毁和焚烧，减少对社会的危害。在此期间原告所出售的口罩数额极少，违法行为情节轻微，被告显然在没有考虑过罚相当原则的情况下就对原告进行顶格从重处罚，处罚程度明显不当，对原告来说是执法过当，不公平的，造成更大的伤害。四、被告在作出处罚决定之前，没有如实告知原告拟按照25万元从重顶格处罚，存在过错，误导原告，未告知事态处罚的严重性，导致原告错失申请听证机会。而京昌市监回龙罚听字〔2020〕第2号行政处罚听证告知书“拟决定责令你单位立即停止侵权行为并处二十五万元以下罚款”，没有载明含二十五万元或包括二十五万元字样，告知原告准备249999.99元到0.01元之间的处罚，结果被告直接向原告作出25万元的处罚决定，存在办案失实，明显错误。北京市监局复议审查监督不利，包庇昌平市监局存在的明显错误，不予详查，应当承担相应责任。行政机关在办案过程应当遵循“两人为公，一人为私”的原则，被告作出的文书载明宋某某，杨某某，但实际上只有其中一人在进行处理，其在叙述案情之中也未把原告的从轻、减轻的情节真实的写进审理调查处罚的案情报告之中，而是私自否认原告从轻减轻的情节和表现，造成被告看不到原告改过自新，减轻从轻的情节，而误罚错判，造成对原告处罚过当的后果。五、处罚的对象错误，而且定性有问题。出售仿冒伪劣产品“飘安”口罩是史光杰的个人行为，不应当处罚医疗机构李玉清诊所，处罚医疗机构应当重新定性。法律有明确的规定，在没有明确的代理文书，办理相关的代理手续下，法律和司法行政机关是不承认代理关系的。李玉清诊所法定代表人是李玉清，她聘请了退休医生朱春萍，而朱春萍医生临时有事指定史光杰暂时保管诊所钥匙，是史光杰因疫情紧急，私自拿钥匙打开诊所的药房，出售了自用的仿冒“飘安”口罩和酒精药品等物，李玉清与史光杰没有聘用关系，出售涉案口罩是史光杰的个人行为，应当对史光杰个人行为进行处罚，所以处罚的对象有误。如果昌平市监局认定医疗机构李玉清诊所出售了医疗防护口罩，就应该按违反二类医疗器械定性处罚，侵犯商标权就难以成立，首先商标法明确规定以营利为目的生产和销售假冒商品，构成侵犯商标权，而史光杰主观上没有生产和销售假冒商品的故意，且数量极少，更没有以营利为目的，其是以自用和应急防护为目的为其他人提供服务，由于史光杰不知网购口罩是假冒的，因此诊所和买受人都成了受害者，原告及史光杰没有主观故意侵犯商标权的目的和动机。所以要处罚医疗机构李玉清诊所，应当依据《医疗器械监督管理条例》按二类医疗器械有关规定，认定处罚。而昌平市监局采取机械执法的行为属于执法过当，给原告的处罚过重。综上所述，原告认为，昌平市监局在事实不清的情况下错误适用法律，对原告进行从重处罚，北京市监局未尽到全面审查义务便作出维持决定，使原告的利益受到极大损害，请求依法撤销或变更昌平市监局作出的103号处罚决定及北京市监局作出的127号复议决定，本案的诉讼费用由被告承担。在法院指定的证据交换期限内，原告李玉清诊所提交如下证据并当庭出示：1.行政处罚听证告知书，证明昌平市监局在没有相关证据、没有查明事实情况下就认定原告侵犯注册商标专用权并作出处罚决定听证告知书；执法程序中仅有一名执法人员在进行处理，执法程序违法；其在叙述案情之中也未把原告的从轻、减轻的情节真实地写进审理调查处罚的案情报告之中；该听证书的内容第二段列明“拟决定责令你单位立即停止侵权行为并处二十五元万以下罚款。”原告认为该处所指的罚款应会低于二十五万，执法人员明确表示会将原告从轻、减轻的情节写进案情调查报告，从而误导原告不会罚款过重，不用进行听证，才错失了听证的权利；认定原告的行为违反了商标法第六十条且属于该条第二款所称的“严重情节”，对原告作出25万元的行政处罚决定，则属于法律适用错误；2.103号处罚决定，证明被告昌平市监局仅依据2020年1月28日河南飘安集团有限公司出具的认定涉及“飘安”口罩辨别的证明材料，没有进行实物对比就认定原告侵犯注册商标专有权的产品，属于案件事实认定不清，证据不足；当市场监督人员检查、调查处理原告时，原告及其工作人员能够如实交代反映实际情况，随传随到积极配合，诚恳接受批评教育，其表现具有减轻、从轻或免于处罚的情节；但办案人员没有在叙述案情之中把原告的从轻、减轻的情节真实地写进审理调查处罚的案情报告之中，被告并未考虑这些方面的情节因素，就直接对原告进行巨额罚款，被告的处罚决定明显不当；行政机关在办案过程中只有一名行政人员在进行处理，执法程序明显违法；认定原告构成商标法第五十七条第（三）项所构成的违法行为明显欠缺事实依据；认定原告的行为违反了商标法第六十条且属于该条第二款所称的“严重情节”，对原告作出25万元的行政处罚决定，则属于法律适用错误；3.127号复议决定，证明被告在没有实物对比的情况下，仅凭书面材料就认定原告侵犯注册商标专有权的产品，属于案件事实认定不清，证据不足；原告没有侵犯飘安牌口罩商标专用权的主观故意，被告执法时原告积极配合，具有从轻、减轻情节；被告北京市监局在未查清事实、证据不足的情况下，维持了昌平市监局的决定书，其未尽到全面审查义务，使原告的利益受到极大损害。被告昌平市监局辩称，一、案件线索来源。2020年1月30日，被告接12345非紧急救助单，有市民反映位于回龙观街道拨子新村小区北门对面的诊所销售的口罩有异味，怀疑口罩是假冒伪劣产品，要求被告查处涉嫌销售假冒伪劣口罩问题。经被告与举报人电话联系，举报人通过电子邮件补充提供了口罩外包装、合格证和产品价签、收据的照片。二、被告办理案件情况。接到案件线索后，被告于2020年1月31日前往被举报的地址进行核查，经查被举报的诊所实际为李玉清诊所，类型个体，经营者李玉清，经营场所位于昌平区回龙观镇二拨子商业街****，经营面积约80平方米。现场检查时原告提供了营业执照和医疗机构执业许可证，经营场所内已没有口罩；原告表示销售过飘安牌一次性使用口罩，每袋20只，销售价每袋40元；原告无法提供飘安牌口罩的索证索票手续，也不能提供飘安口罩的进货渠道、进货价、销售数量等数据；原告表示销售的飘安牌口罩为第二类医疗器械，口罩的外包装上印有飘安厂家的医疗器械生产许可证和医疗器械注册证号。执法人员制作了现场笔录，经主管领导审批，于2020年2月3日对原告予以立案。被告分别于2020年2月4日、2月6日、2月12日对原告的委托代理人史光杰进行了三次询问调查，于2020年2月6日对售货员李瑞香进行询问调查。经调查核实查明：2020年1月27日，原告通过微信朋友圈和一个微信名叫“燕麦片”的供货商以每个口罩1.3元的价格，购进1大包（内含10小包，每小包20个）共计200个外包装印有“飘安”标识的“一次性使用口罩”，并在原告的诊所里进行销售，每个口罩售价2元。原告不能提供销售记录，截至2020年2月4日，除自行销毁一部分，其余口罩已全部售出。因“飘安”为注册商标，注册商标专用权为河南飘安集团有限公司所有，经与2020年1月28日河南飘安集团有限公司给被告出具的认定涉及“飘安”口罩真伪辨别的证明材料进行核对，原告销售的“飘安”标识“一次性使用口罩”在产品名称、规格、批号等关键特征上均与正规产品不符，判定为侵犯注册商标专用权的产品。原告购进涉案产品时未查验供货者的合法资质，没有留存进货票据、购销记录，不能提供供货合同和供货者的联系方式，无法证明涉案产品是自己合法取得，也无法说明产品提供者。依据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十八条第（一）项：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格。”根据侵权商品的销售价格和进货数量，原告违法经营额为400元。虽然原告在调查中主张事后得知口罩存在问题后进行了销毁，但无法提供其声称的剩余口罩已烧毁的充分证据材料，也不能准确说明烧毁的数量。原告销售涉案产品的行为构成商标法第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的情形。依据《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》三百九十一“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚”的规定，口罩是新型冠状病毒疫情防控的重要防护物资和民生用品，涉案口罩标称第二类医疗器械，原告是医疗诊所，应当具备鉴别医疗器械的专业知识和能力，认识到从合法渠道购进防疫用品的重要性，但在疫情期间，原告通过网络购进来源不明的口罩，未严格把控进货渠道，未严格落实进货检查验收制度，主观上存在放任的故意，导致了销售侵犯注册商标专用权的商品的客观事实，造成了不良的社会影响，在疫情期间具有特殊危害性，属于其他严重情节，应当从重处罚。另外，2020年2月6日发布的《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号，以下简称27号意见）中明确要求：“对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。”综上，被告在全面考量涉案产品风险性、违法行为危害后果、当事人主观因素、违法行为性质严重程度和社会影响程度等基础上，对原告在行政处罚自由裁量上选择了顶格处罚的裁量幅度。因此，依据商标法第六十条第二款的规定，被告在案件调查终结报告中建议责令原告立即停止侵权行为，并对原告作出如下行政处罚：罚款250000元。2020年2月13日被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告在法定时限内未进行陈述申辩，也未提出听证申请。2020年2月22日，经领导审批，被告作出103号处罚决定。被告于2020年2月25日向原告直接送达了103号处罚决定和0213242178号缴款书。三、被告已批准原告延期缴纳罚款。原告于2020年3月9日向被告提交了经济困难的情况说明，并附租房合同及10万元房租收据复印件，提出延期缴纳罚款的申请。考虑到原告实际困难，本着处罚与教育相结合的目的，经内部研究和审批，被告同意原告延期至2020年5月30日之前缴纳罚款，于2020年3月10日作出《延期缴纳罚款通知书》，并于3月16日直接送达原告。四、未发现原告存在应当从轻减轻处罚的法定情节。本案中，原告销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为事实清楚、证据确凿，定性准确，原告在起诉材料中以没有主观故意侵犯商标权为由要求在定性处罚上予以考量，恰恰说明其至今未对自己所实施的行为的违法性和危害后果有真正的认知和悔过。作为一家专业的医疗机构，应当清楚地知道在经营第二类医疗器械时所要遵守的严格进货要求，其在起诉材料中将其明显违规进货、明显违法销售的行为描述成外甥为家人急用购进、为了客户急需才销售的道义行为，同时营造出市场监管局调控机构、卫健委和村、镇、区各级政府部门未能及时供应，自己则是在积极履行社会责任的背景，这是典型的推卸责任行为。原告在起诉材料中多处将自身违法行为放在疫情期间救急的背景下去描述，充分说明其在销售时是知道疫情期间作为防疫用品的医用口罩对于消费者的生命及健康安全的特殊重要性，因此也更应该知道在此期间一个假冒医用口罩对于消费者的危害有多大。原告应该知道疫情期间，假冒医用口罩价格的高低不决定其违法行为的危害程度，其所销售的假冒医用口罩的数量比起价格与其行为的危害后果更加紧密，200个假冒医用口罩意味着200次被感染的风险，因此原告将本案数量金额较小作为其要求减轻或者免予处罚的一个因素是不成立的。原告因为销售假冒医用口罩被消费者举报并最终被查处，在起诉材料中仍在主张其行为没有给社会、他人和市场造成重要影响或危害，且强调自己积极改错，完全是在自说自话。原告在起诉材料中还称涉案违法行为是代理人史光杰的个人行为，同样是在偷换概念，本案中需要承担责任的是原告。原告在申请材料中说明的种种经营管理细节显示原告在日常经营过程中明显疏于管理、法律观念淡薄，这才是导致本案违法行为发生的重要因素，偶然之中实际有其必然。综上所述，被告在接到投诉举报后，积极开展立案调查，依法作出了行政处罚决定，对原告作出的具体行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、自由裁量得当、程序合法，不存在被撤销或变更的理由。故恳请法院依法驳回诉讼请求。在法定举证期限内，被告昌平市监局提交如下证据并当庭出示：1.案件来源登记表及昌平12345非紧急救助单，证明被告对举报线索登记情况；2.举报材料，证明举报的具体内容及举报人提供的初步证据；3.现场笔录及现场检查照片，证明被告对原告经营场所检查情况；4.立案审批表，证明被告对原告予以立案；5.原告营业执照复印件，证明原告具有合法主体资质；6.原告医疗机构执业许可证，证明原告依法取得了执业资格；7.李玉清居民身份证复印件，证明原告负责人合法身份证明；8.史光杰居民身份证复印件，证明原告委托代理人合法身份证明；9.授权委托书，证明原告授权委托证明；10.对史光杰的第一次询问笔录，证明原告存在涉嫌销售侵权产品行为；11.李瑞香居民身份证复印件，证明涉案口罩售货员的合法身份证明；12.对李瑞香的询问笔录，证明被告对售货员进行调查取证；13.对史光杰的第二次询问笔录，证明进一步核实涉案口罩的购进渠道和销售方式；14.对史光杰的第三次询问笔录，证明进一步调查涉案口罩关键特征与正规产品不符的情况；15.《网购一次性口罩的具体情况》，证明原告对违法行为的自我供述；16.河南飘安集团有限公司提供的证明材料，证明涉案产品多项关键特征与正规产品存在差异；17.案件调查终结报告，证明被告对案件事实调查终结；18.行政处罚案件有关事项审批表，证明被告提请对原告进行听证告知；19.行政处罚听证告知书及送达回证，证明被告告知原告拟处罚幅度及陈述申辩、听证权利；20.行政处罚决定审批表，证明被告在作出行政处罚决定前履行了内部审批程序；21.103号处罚决定，证明被告对原告作出了行政处罚决定；22.送达回证，证明被告将处罚决定书及缴款书直接送达原告；23.延期缴纳罚款申请材料，证明原告申请延期缴纳罚款；24.延期缴纳罚款审批表，证明被告就延期缴款事项履行内部审批程序；25.延期缴纳罚款通知书，证明被告同意原告延期缴款；26.送达回证，证明被告向原告直接送达延期缴款通知书；27.北京市非税收入一般缴款书，证明被告开具的行政处罚缴款书。同时，被告昌平市监局提交并出示商标法、商标法实施条例、27号意见作为其法律规范依据。被告北京市监局辩称，一、答辩请求。判决驳回原告的全部诉讼请求。二、案情事实。2020年1月30日，昌平市监局接到昌平区12315中心派单：有举报人反映其自原告处购买的两元一个的口罩佩戴时有异味，疑似假冒伪劣产品，希望相关部门核实处理。2020年1月31日，昌平市监局对原告经营场所进行现场检查，并查验了原告的营业执照及医疗机构执业许可证，经营者李玉清未到场。经检查，现场未发现涉案口罩，原告店员史光杰表示该店确曾销售过涉案口罩，但无法提供索证索票手续，也无法说明进货渠道、进货价及销售数量。2020年2月3日，昌平市监局经审批予以立案。2020年2月4日，昌平市监局对原告代理人史光杰进行询问调查，史光杰称店内已无涉案口罩，其经与网上河南飘安集团有限公司生产的正品口罩比对，发现涉案口罩每袋口罩数量、生产批号编排、口罩耳带形状均有所不同，故认定其购进和销售的涉案口罩系伪劣产品，并将余下的涉案口罩作烧毁处理。另外，涉案口罩系通过微信自名为“燕麦片”的供货商处购进，仅于2020年1月27日购进一批，采取到付的形式购进1大包涉案口罩，内含10小包，1小包20个，共计200个口罩，折合每个口罩1.3元，另以现金支付快递费29元，原告对外销售价每个口罩2元。原告未能提供进货凭证及发票收据，也无法提供快递费相关票据。因已被对方微信拉黑，故无法提供“燕麦片”的微信号与个人信息，且未保留聊天记录、购销记录等。2020年2月4日，原告就前述情况向昌平市监局作书面情况说明。2020年2月6日，昌平市监局为进一步核实案件情况，分别对原告临时店员李瑞香、代理人史光杰进行调查询问，二人表示无法提供涉案口罩供货单位提供的供货清单、货款收据、进货合同等证明涉案口罩系合法取得的证据材料。2020年2月12日，昌平市监局再次询问原告代理人史光杰，其表示举报人提供的照片与原告销售的涉案口罩情况一致：涉案口罩标注“飘安”商标标识，标注厂址为河南长垣飘安工业园，产品注册证编号为豫食药监械生产许20150141号，产品注册证编号为豫械注准20192140044号，产品技术要求编号为豫械注准20192140044，并表示无法提供涉案口罩的销售台账。同日，案件调查终结。2020年2月13日，昌平市监局作出京昌市监回龙罚听字〔2020〕第2号《北京市昌平区市场监督管理局行政处罚听证告知书》，并于当日送达原告，原告未在昌平市监局指定的时间内提出陈述申辩意见或要求举行听证。2020年2月22日，昌平市监局经审批作出103号处罚决定，认定：原告销售涉案口罩的行为违反商标法第五十七条第三项的规定，依据商标法第六十条第二款的规定，责令原告立即停止侵权行为并处以250000元罚款。前述处罚决定于2020年2月25日直接送达原告代理人史光杰。原告不服处罚决定，于2020年2月22日向北京市监局申请行政复议。北京市监局经审查，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项之规定，于2020年5月28日作出127号复议决定，维持昌平市监局所作处罚决定。三、答辩理由。（一）北京市监局依法履行了法定复议职责，行政复议程序合法。依据行政复议法第十七条、第二十三条第一款、第三十一条第一款之规定，本案中，北京市监局于2020年3月5日收到原告的复议申请并于同日予以受理。2020年3月10日，北京市监局向昌平市监局送达行政复议答复通知书，昌平市监局于2020年3月18日向北京市监局提交行政复议答复书和相关证据材料。北京市监局经延期审查，于2020年5月28日作出127号复议决定并向原告及昌平市监局邮寄送达，其中原告于2020年5月30日签收127号复议决定。由此，就原告不服昌平市监局作出的处罚决定提出的行政复议申请，北京市监局已依法履行法定的复议职责，程序合法。（二）北京市监局作出的127号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼理由没有事实和法律依据。依据商标法第五十七条第三项、第六十条第二款以及商标法实施条例第七十八条的规定，原告于2020年1月27日通过微信网购共计200个标称“飘安”标识的涉案口罩，以每个2元的价格对外进行销售，其关于部分口罩已作烧毁处理的主张未予提供相关证据予以证明，故昌平市监局认定原告违法经营额400元。“飘安PIAOAN”为河南飘安集团有限公司经合法注册的第5731735号注册商标，原告对外销售涉案口罩的行为侵犯前述被侵权人注册商标专用权，且原告无法证明涉案口罩系合法取得并说明提供者。原告的前述违法行为发生在新冠疫情防控的关键时期，具有特殊危害性，可认定为商标法第六十条第二款所称的“严重情节”，故昌平市监局据以认定原告违反商标法第五十七条第三项的规定，依据商标法第六十条第二款之规定作出处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚并无不当。关于处罚决定的作出程序。昌平市监局于2020年1月30日接到昌平区12315中心派单，次日，昌平市监局就相关举报事项开展调查工作，并于2020年2月3日予以立案。经多次对原告代理人史光杰及店内工作人员进行调查询问，昌平市监局拟对原告作出较大数额罚款处罚前，告知原告享有陈述申辩、申请听证的权利。2020年2月22日，昌平市监局经审批作出并送达处罚决定，处罚决定作出程序合法。另，原告在复议过程中向北京市监局邮寄书面材料，申请北京市监局组织公开听证，北京市监局经审查，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称行政复议法实施条例）第三十三条之规定，决定不采取听证的方式进行审理，并通过127号复议决定对原告前述听证申请进行回应。综上所述，就原告不服昌平市监局所作处罚决定提起的行政复议申请，北京市监局作出维持处罚决定的127号复议决定，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼理由没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。在法定举证期限内，被告北京市监局提交如下证据并当庭出示：1.原告提交的行政复议申请书及证据材料，证明原告不服昌平市监局作出的处罚决定，向被告申请行政复议；2.行政复议有关事项审批表，证明被告受理原告提出的行政复议申请；3.行政复议答复通知书及送达回证，证明被告通知昌平市监局答复；4.昌平市监局提交的行政复议答复书及证据材料，证明昌平市监局向被告进行复议答复；5.行政复议听证申请书及原告补充材料，证明行政复议审查过程中，原告向被告申请组织听证，并补充提交证据材料；6.行政复议有关事项审批表、延期审理通知书及邮寄底单，证明被告作出延期审理决定并向当事人送达；7.行政复议决定审批表、127号复议决定及EMS特快专递详情单，证明被告经审批作出127号复议决定并向当事人送达。同时，被告北京市监局提交并出示行政复议法、行政复议法实施条例、商标法、商标法实施条例作为其法律规范依据。上述证据经过庭审质证，各方当事人发表质辩意见如下：针对被告昌平市监局提交的证据，原告对证据1、证据2、证据3、证据15、证据16、证据17的真实性认可，但不认可上述证据的证明目的；对证据10、证据12、证据13、证据14的真实性认可，但不认可上述证据的合法性及证明目的；对证据11的真实性认可，但不认可其合法性；对证据19的真实性、合法性及证明目的均不予认可；对其他证据无异议。被告北京市监局对全部证据没有异议。针对被告北京市监局提交的证据，原告对全部证据的真实性认可，对证据4的质证意见与对昌平市监局证据的质证意见一致，对其余证据无异议。被告昌平市监局对全部证据没有异议。针对原告李玉清诊所提交的证据，被告昌平市监局及被告北京市监局均对全部证据的真实性认可，但不认可其证明目的。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据进行评议后认为：被告昌平市监局提交的证据21系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；被告提交的其他证据形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，本院予以采信。被告北京市监局提交的证据7中的127号复议决定系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；被告提交的证据4与被告昌平市监局提交的部分证据内容一致，认证意见同上；被告提交的其他证据形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，本院予以采信。原告李玉清诊所提交的证据2、证据3系被诉行政行为，不能作为证据使用；其提交的证据1无法证明其欲证明的事项，对其证明目的，本院不予采信。通过以上经过认证的证据及庭审查明的情况，本院可以确认如下事实：2020年1月30日，被告接到12315中心派单，有市民反映其在昌平区回龙观街道拨子新村小区门口对面20米处的诊所购买了一次性口罩，佩戴后有异味，怀疑是假冒伪劣产品，希望相关部门核实处理，并提供涉案口罩以及购买收据的照片。2020年1月31日，昌平市监局前往李玉清诊所所在地昌平区回龙观镇二拨子商业街5号6号调查，现场查验了李玉清诊所的营业执照和医疗机构执业许可证，未发现被举报口罩。经询问，李玉清诊所现场负责人的史光杰表示，销售过飘安牌一次性口罩，每袋20只，销售价40元，无法提供飘安牌口罩的索证索票手续，不能提供飘安牌口罩的进货渠道、进货价、销售数量，销售的飘安牌口罩为第二类医疗器械，口罩的外包装上印有飘安厂家的医疗器械生产许可证和医疗器械注册证号。昌平市监局执法人员针对上述情况制作了现场笔录并拍摄现场照片。2020年2月3日，昌平市监局经审批对李玉清诊所涉嫌侵犯注册商标专用权一案予以立案。同日，李玉清诊所向昌平市监局提交李玉清身份证复印件、史光杰身份证复印件以及授权委托书，委托史光杰处理投诉事宜。2020年2月4日、2月6日以及2月12日，昌平市监局对史光杰进行询问并制作询问笔录。笔录中，史光杰陈述：“举报涉及的口罩是由我店北京城北众仁堂李玉清诊所内一临时店员李瑞香销售的”“销售的是河南飘安集团有限公司生产的‘一次性使用口罩’”“上述‘一次性使用口罩’每包20个口罩”“店里没有上述‘一次性使用口罩’了，退回加剩下的大约5、6包，每包20个，均已销毁”“与网上河南飘安集团有限公司生产的正品口罩核对后认定自己所进购和销售的飘安‘一次性使用口罩’为假冒伪劣产品，因为害怕处罚所以销毁”“我店北京城北众仁堂李玉清诊所自己所进购和销售的飘安‘一次性使用口罩’每袋为20个，网上河南飘安集团有限公司生产的正品口罩声明为10个装；我店北京城北众仁堂李玉清诊所自己所进购和销售的飘安‘一次性使用口罩’批号为直接为年月日编排，网上河南飘安集团有限公司生产的正品口罩声明批号为006+年月日；我店北京城北众仁堂李玉清诊所自己所进购和销售的飘安‘一次性使用口罩’耳带为圆形，网上河南飘安集团有限公司生产的正品口罩声明耳带为扁的。通过上述核对确认我店北京城北众仁堂李玉清诊所自己所进购和销售的飘安‘一次性使用口罩’为假冒伪劣产品”“我店北京城北众仁堂李玉清诊所所进购和销售的飘安‘一次性使用口罩’是通过朋友圈微信和一个叫‘燕麦片’的供货商进购的”“微信号现在已无法找到，微信名叫‘燕麦片’，对方已经把我拉黑删除，没有保留任何聊天记录、购销记录和‘燕麦片’的相关个人信息”“只购进一批，2020年1月27日下的单，采取到付的形式，购进了1大包，内含10小包，1小包20个，共计200个。1个口罩进价1.3元，我店卖一个口罩2元”“没有进货凭证或发票收据”“在我店销售的飘安‘一次性使用口罩’正面左上角标注有‘飘安’商标标识……标注的厂名为：河南飘安集团有限公司，标注的厂址为：河南长垣飘安工业园……生产许可证编号为：豫食药监械生产许20150141号……产品注册证编号为：豫械注准20192140044……产品技术要求编号为：豫械注准20192140044……没有电子销售系统或销售台账。”同时，经史光杰对举报人提供的涉案口罩及购买收据的照片进行核实，史光杰签署确认“此复印件与我店实际销售情况一致”。2020年2月6日，昌平市监局对李瑞香进行询问并制作询问笔录。笔录中，李瑞香陈述：“我就是忙的时候临时帮忙，主要的口罩销售还是由史光杰负责”“我没有上述口罩进购和销售的记录、收据或发票”“问：上述口罩是谁进购的？是通过什么方式进购的？进购了多少？供货商是谁？答：这都是店里的行为，这个我都不清楚。”“都在传口罩是假的，剩下的口罩史光杰指使我大约是2020年1月30日晚上在北京城北众仁堂李玉清诊所炉子里烧毁了”“问：有烧毁的照片或视频资料吗？答：没有，当时没考虑到这么多。”因之前涉及同类案件，2020年1月28日，河南飘安集团有限公司向昌平市监局出具《证明》、营业执照复印件、医疗器械生产许可证复印件、医疗器械注册证、飘安牌一次性使用医用口罩外包装照片、商标注册信息照片及商标续展注册证明，其中《证明》载明：“……可以通过以下7个关键点进行确认，具体如下：1.飘安集团所生产的产品以蓝色为主，少量白色。2.飘安集团的产品名称为‘一次性使用医用口罩’，假冒的口罩是‘一次性使用口罩’。3.我公司批号编排是以产品代码006+年月日形式，而所查的产品均是按年月日编排。4.飘安集团生产的一次性使用医用口罩，产品初包装数量为10只装或单只包装的，而假冒的问题口罩是20只装。5.飘安集团生产的一次性使用医用口罩产品都是内挂耳，假冒的产品是外挂耳。6.口罩耳带形状也不同，飘安集团生产的口罩所使用的耳带是扁形的，假冒的口罩所使用的耳带是圆形的。7.飘安集团的口罩都有‘PIAOAN’字样，而假冒的产品没有相关标志。综上所述，凡不符合以上几点特征的产品均不属于我公司产品且是侵犯我公司的注册商标专用权的产品。”2020年2月13日，昌平市监局经审批作出京昌市监回龙罚听字〔2020〕第2号行政处罚听证告知书，告知李玉清诊所拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其有陈述、申辩和申请听证的权利。同日，昌平市监局向李玉清诊所直接送达上述告知书。2020年2月22日，昌平市监局作出103号处罚决定，并于2020年2月25日向李玉清诊所直接送达。李玉清诊所对上述处罚决定不服，向北京市监局提出行政复议申请。北京市监局于2020年3月5日收到李玉清诊所的行政复议申请并于同日予以受理。2020年3月10日，北京市监局向昌平市监局作出行政复议答复通知书并于同日送达。2020年3月18日，昌平市监局提交行政复议答复书及相关证据材料。因案件情况复杂，北京市监局于2020年4月30日作出延期审理通知书，并向李玉清诊所及昌平市监局邮寄送达。同年5月28日，北京市监局作出127号复议决定，维持昌平市监局作出的103号处罚决定，并向李玉清诊所及昌平市监局邮寄送达。李玉清诊所亦不服，向本院提起行政诉讼。另查，2020年3月9日，李玉清诊所提交缓期缴纳罚款申请及经济困难的情况说明等材料。2020年3月10日，昌平市监局作出京昌市监回龙缴字〔2020〕第1号延期缴纳罚款通知书，同意延期至2020年5月30日前缴纳罚款人民币二十五万元整，并于2020年3月16日向李玉清诊所直接送达。本院认为，根据商标法第六十一条、第六十二条的规定，昌平市监局作为北京市区县一级的工商行政管理部门，依法具有对本行政区域内侵犯商标注册专用权的行为进行查处的法定职权。同时，依据行政复议法第十二条的规定，北京市监局作为昌平市监局的上一级主管部门，依法负有相应的行政复议职责。根据商标法第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。该法第六十条第二款之规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”商标法实施条例第七十八条第（一）项规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”本案中，李玉清诊所存在销售飘安“一次性使用口罩”的事实，且其销售的具有“飘安”标识的“一次性使用口罩”在产品名称、规格、批号等关键特征上与正规产品均有明显差别，同时，李玉清诊所对其购进的涉案口罩未查验供货者的合法资质，没有留存进货票据、购销记录，不能提供供货合同和供货者的联系方式，无法证明涉案产品是自己合法取得并说明提供者，故昌平市监局据此认定李玉清诊所销售侵犯注册商标专用权的商品的行为违反了上述法律规定，构成侵犯注册商标专用权的行为，对其违法事实的定性并无不当。此外，李玉清诊所共购进了200个口罩，每个口罩的销售价格为2元，昌平市监局根据涉案商品的销售价格和进货数量，确定李玉清诊所的违法经营额为400元；且因李玉清诊所的违法行为发生在新冠肺炎疫情期间，具有特殊危害性，昌平市监局认定该行为属于其他严重情节，责令李玉清诊所立即停止侵权行为，并在法定裁量幅度内对李玉清诊所处以250000元罚款，处罚额度亦无不当。昌平市监局在对李玉清诊所进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知权利义务、送达等行政程序，符合法律规定。昌平市监局对李玉清诊所作出的103号处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚额度适当。同时，北京市监局在行政复议过程中，亦履行了行政复议的相应程序，复议决定亦无不当。现李玉清诊所请求撤销昌平市监局作出的103号处罚决定及北京市监局作出的127号复议决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告北京城北众仁堂李玉清诊所的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告北京城北众仁堂李玉清诊所负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，交纳上诉案件受理费50元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张侨珊人民陪审员  李恩平人民陪审员  王春兰二〇二〇年十一月二十日书 记 员  冯安琪