广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5885号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市弘云教育科技有限公司，住所地：广东省惠州市下马庄****房**。法定代表人：雷某1。委托诉讼代理人：吴华，广东凯扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷凌丽，女，瑶族，1983年3月14日出生，居民身份证：432×××××××********，地址：湖南省江**瑶族自治县××××××××××××××××××。委托诉讼代理人：赵辉，湖南瑶洲律师事务所律师。上诉人惠州市弘云教育科技有限公司（以下简称弘云教育）因与被上诉人殷凌丽合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求贵院依法撤销惠城区人民法院作出的（2019）1302民初17518号民事判决，并依法予以改判如下：①依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；②依法改判被上诉人向上诉人支付货款人民币250000元以及支付利息15000元（该利息自2018年12月18日起按照年利率6％计算至实际付清之日止，现暂计算至2019年12月17日）；二、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人违约属于事实认定严重错误。上诉人与被上诉人于2018年6月18日签订《“XX”战略合作伙伴协议书》时，就明确告知被上诉人，其与案外人赵某已签订了XX县的区域代理，并且告知被上诉人案外人赵某在该区域内销售的额度亦是计入到被上诉人销售业绩中，且事实也是按照上述约定履行的。根据《“XX”战略合作伙伴协议书》的约定，被上诉人应在签署协议后3日内支付首批预付款16万元，而被上诉人只支付了10万元，另有5万元是案外人赵某拿货的款项，计入了被上诉人销售业绩则视为被上诉人首批拿货预付款共计15万元，这均是双方履约真实的意思表示，该事实上诉人在一审时提交的与被上诉人之间的录音已充分证实。而一审法院却对此断章取义，以因存在案外人赵某代理XX县的情形，认定上诉人并没有保证被上诉人在湖南省永州市唯一的供货商构成违约，是严重错误的。本案争议焦点就是实际履行行为与书面约定不一致时，未按书面约定履行合同义务时是否构成违约。上诉人认为这种情形并不构成违约，理由如下：上诉人与被上诉人签订的《“XX”战略合作伙伴协议书》就已经告知被上诉人案外人赵某代理XX县的事实，并且将该赵某所销售的货款计入被上诉人所约定的销售任务，被上诉人对此并没提出任何异议，并且双方在履约过程中亦按照该约定履行，该实际履约行为与原合同约定不一致，视为对合同的变更。根据《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致，过程中并没有违反双方之间的约定，变更了合同。故，上诉人在履约而是被上诉人严重违反约定，并不能在约定的期限内完成所保证应完成的40万元销售任务，给上诉人造成严重的经济损失，其应当依约依法向上诉人支付剩余货款。综上，本案中，上诉人与被上诉人所签订的《“XX”战略合作伙伴协议书》，在协议履行的过程中，双方均以自己的实际行为变更了合同的内容，故双方在履行的过程中应当以变更后的合同内容为准，故一审法院认定上诉人违约没有任何事实及法律依据，恳请二审法院予以纠正，依法撤销该判决，并依法改判。上诉人在庭审中补充上诉意见：根据上诉人与被上诉人2018年6月18日所签订的协议第九条第二款，从另外一个层面也说明了被上诉人对于赵某的存在是知情的，也是认可的。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，应依法维持。上诉人诉请答辩人支付货款250000元及利息15000元的诉讼请求应依法驳回。事实和理由如下：l、上诉人先与赵某（案外人）签定江**县独家代理，再与答辩人签定永州市唯一代理，存在隐瞒事实，恶意欺诈情形。2、本案系上诉人违约，上诉人违反了合作协议中第三条l项、第三条第6项、第九条第2项、第九条第3项。3、答辩人对上诉人应赵某（案外人）要求进行江**县××推广培训提出强烈抗议，上诉入仍派人到江**进行培训，属上诉入严重违约并严重损害答辩人利益。4、答辩人因上述第1、2、3条原因导致无法履行合同，提出终止并解除合同。从始至终答辩人预付货款10万元，上诉人发货23790元，剩余货款76210元，系上诉人发给答辩人的结算余额，但上诉人恶意拖欠，拒绝退还。5、无任何证据证明上诉人将永州市他方的销售额计入乙方。6、上诉人隐瞒乙方在永州向爱尔信等机构销售产品，属于上诉人销售区域监管不力，严重违约并严重损害答辩人利益。7、上诉人所销售的教材系全国通用教材，型号较多并非个人定制，上诉人以种种理由想尽办法让答辩人多支付货款。打电话进行诱导并录音，在答辩人要求退还剩余货款后，要求答辩人再支付25万元货款，并要求赔偿，上诉人无视商业规则，妄图欺诈。8、答辩人只想拿回属于自己剩余货款及上诉人推迟付款期限的利息，但上诉人想侵吞答辩人的货款及要求赔偿，意图诱骗答辩人更多的钱。综上，上诉人的上诉理由不正当，其上诉请求应依法驳回。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告退还原告预付货款72610元以及从2019年5月29日起至款项给付清止按年利息7.4%给付利息；二、本次诉讼费、差旅费、律师代理费用由被告承担。上诉人反诉请求：一、请求贵院依法判令上述被反诉人殷凌丽向反诉人支付货款人民币250000元以及支付利息15000元（该利息自2018年12月18日起按照年利率6%计算至实际付清之日止，现暂计算至2019年12月17日）；二、本案案件受理费、保全费及公告费（如有发生）均由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告殷凌丽作为乙方、被告弘云教育作为甲方于2018年6月18日签订《“XX”战略合作伙伴协议书》，约定自2018年6月18日起至2019年6月31日止，由甲方向乙方提供XX相关的各软件系统和平台，甲方保证乙方为甲方在湖南省永州市唯一供货商，并获得甲方全体系课程的销售权，乙方保证每年完成40万元销售额，并于合同签订之日起三日内向甲方支付首批预付款16万元，第二批销售款24万元于合同签订后第六个月付清。另外，甲方协助乙方进行市场推广，甲方直接开拓或间接开拓的湖南省永州市市×归乙方负责，销售收入计入乙方的销售额中。协议书第九条违约条款约定：“1、乙方违反本协议条款，甲方有权解除合作协议且无须向乙方支付任何的补偿，由此造成甲方损失的，乙方应承担相应的责任。责任范围包括乙方因违约给甲方造成的实际损失和预期利润损失；2、甲方不得在合同签订之日后再在当地授权任何机构和个人代理甲方产品，如甲方违约，乙方有权对甲方扰乱市场行为对乙方造成的损失进行赔偿；3、甲乙双方中的任一方若发现对方有其它严重违反协议的行为，应及时通知对方进行纠正，在对方五个工作日拒不纠正的情况下，一方可通知违反协议的另一方解除协议，并追究违约方责任……6、守约方为实现本协议的权利而所产生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师代理费用）由违约方承担。”另查，被告弘云教育和案外人赵某有签订独家代理。庭审时，原告殷凌丽称不知道此事，且其经过被告弘云教育同意，已向被告弘云教育支付了10万元预付款项；被告弘云教育则称曾经明确告知过原告此事，且案外人赵某拿货的5万元已计入到原告殷凌丽的第一批预付款中，因此原告殷凌丽一共是支付了15万元首付款。另，原告殷凌丽称订购的教材是通过先预付货款，再根据原告的微信或电话要求发货，货款从预付款中抵扣的方式交付，其仅向被告弘云教育订购了27390元教材；但被告弘云教育称原告殷凌丽在协议书中承诺要完成40万元的销售额，故已预先准备好40万元的教材，原告殷凌丽现已提货27390元。另查，原告殷凌丽于2019年5月29日向被告弘云教育提出退款申请，要求被告弘云教育退款72610元。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告殷凌丽与被告弘云教育签订的《“XX”战略合作伙伴协议书》第三条第1项约定：“甲方保证乙方为甲方在湖南省永州市唯一供货商，并获得甲方全体系课程的销售权”,被告弘云教育虽辩称在录音证据中表明原告殷凌丽在签订该协议书之前已知晓案外人赵某与被告弘云教育签订了永州地区XX县的区域代理，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被告弘云教育既然作为合同一方当事人，就应按照合同约定履行义务。被告弘云教育在签订协议书后未保证原告殷凌丽为其在湖南省永州市唯一的供货商，已构成违约,导致原告殷凌丽的合同目的无法实现，被告弘云教育应承担相应的违约责任。故对原告殷凌丽主张被告弘云教育退还其预付的货款72610元以及支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告弘云教育认为原告殷凌丽未按照协议约定足额支付货款，因此主张原告殷凌丽违约，提出反诉要求原告殷凌丽支付货款25万元以及利息。但本案系因被告弘云教育违约，且被告弘云教育也未向原告殷凌丽提供25万元的货物，故对于被告弘云教育的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）惠州市弘云教育科技有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）殷凌丽退还预付货款72610元并支付利息（本金以72610元为基数，自2019年5月29日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）。二、驳回被告（反诉原告）惠州市弘云教育科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1666元（原告已预交1666元）、反诉费2638元（被告已预交2638元），由被告（反诉原告）惠州市弘云教育科技有限公司负担。被告（反诉原告）惠州市弘云教育科技有限公司应在本判决书生效之日起五日内向一审法院缴纳案件受理费，逾期不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。上诉人在二审庭审后，向本院提交书面申请，申请撤回对反诉部分的上诉。本院认为，双方签订的《“XX”战略合作伙伴协议书》虽然约定：“甲方（上诉人）保证乙方（被上诉人）为甲方在湖南省永州市唯一供货商”,但从上诉人法定代表人与上诉人的电话录音可知，被上诉人在签订合作协议时对赵某在XX县的区域代理是知情的，被上诉人在签订协议时未对此提出异议，应当视为其对此予以默认，因此被上诉人主张上诉人允许赵某在江**县设置区域代理，构成违约，理由不成立，本院不予采纳。但鉴于赵某在江**县的区域代理客观上对被上诉人的销售造成了一定影响，导致本案纠纷的产生上诉人亦存在一定的责任，因此对被上诉人主张的退还预付款72610元，本院酌情予以支持50%，即上诉人应向被上诉人退还预付款36305元（72610×50%）。对于上诉人反诉要求被上诉人支付货款250000元及利息，因上诉人已撤回对反诉部分的上诉，本院对此不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17518号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17518号民事判决第一项为“上诉人惠州市弘云教育科技有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人殷凌丽退还预付货款36305元（本金以36305元为基数，自2019年5月29日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；三、驳回被上诉人殷凌丽的其他诉讼请求。一审案件受理费1666元，由上诉人惠州市弘云教育科技有限公司负担833元，被上诉人殷凌丽负担833元；反诉费2638元，由上诉人惠州市弘云教育科技有限公司负担。二审案件受理费5275元，由上诉人惠州市弘云教育科技有限公司负担4442元，被上诉人殷凌丽负担833元。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二〇年十一月十二日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立