文书内容重庆铁路运输法院民 事 判 决 书(2020)渝8601民初232号原告：四川南雁建筑安装工程有限公司，住所地成都市清河路峨影宿舍********，统一社会信用代码91510000727455989L。法定代表人：程永才，执行董事。委托诉讼代理人：童志亮，男，公司员工。委托诉讼代理人：雷剑，男，公司员工。被告：重庆市治林建筑工程有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙园区华龙大道**一社会信用代码91500107666405872E。法定代表人：王治国，总经理。委托诉讼代理人：周自华，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。原告四川南雁建筑安装工程有限公司（以下简称四川南雁公司）与被告重庆市治林建筑工程有限公司(以下简称重庆治林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告四川南雁公司的委托诉讼代理人雷剑、被告重庆治林公司的委托诉讼代理人周自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川南雁公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款暂定120000元（最终以实际施工工程量鉴定为准）；2、按银行同期贷款利率支付以上款项逾期付款利息，从2013年10月15日起至本息付清为止；3、向原告支付按鉴定实际施工工程总造价3%违约金；4、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。事实和理由是原被告双方于2013年6月签订了《建设工程施工合同》约定由原告分包被告承包的重庆北机务段折返段材料检修库屋面雁形板制作安装工程，合同价496080元，合同约定完工后以实际投影面积核定工程总造价，违约方需支付实际工程总造价3%的违约金。合同签订后，原告依约进行了施工，且工程已交付使用，但被告至今未向原告支付工程尾款，遂诉至法院。被告重庆治林公司辩称，原告的诉讼请求已超诉讼时效，应予驳回，且被告已支付原告30700元，并且工程完工后出现质量问题，原告拒绝整改，被告整改花费52000元，应予扣除。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认：即2013年6月26日，重庆治林公司与四川南雁公司签订《重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程，工程内容：屋面雁行板的预制、张拉、灌浆、运输、安装、灌缝（不含落水管、屋面防水、吊顶）。工期要求：进场时间为2013年7月20日，2013年9月中旬长房屋面板具备吊装条件。二、工程造价：按雁形板屋面投影面积计算单价为530元/㎡，总面积约936㎡，工程总造价为496080元（完工后按实际投影面积核定工程总造价），本工程为不含税工程总造价，甲方不收取工程配合费或管理费，乙方以收款收据向甲方收款，不提供建安发票或材料发票。三、付款方式：1.本合同签字生效后，进场前两周内甲方按工程总造价的10%支付给乙方作为预付款。2.乙方进场具备施工条件前，甲方按工程总造价的30%付给乙方备料款，雁形板全部制作完成，安装前甲方按工程总造价的45%付给乙方进度款，吊装完成后监理即进行雁形板制安分项工程验收，合格后甲方按工程总造价的15%付给乙方工程款（本工程吊装为一次进出场），本工程不留质保金，但质保期一年，质保期内有任何质量问题，乙方在接到甲方通知的3天内到场负责无偿维修。合同第八条约定：”违约方应向未违约方支付工程总造价的3%的违约金。该合同签章处有重庆治林公司和四川南雁公司盖章，重庆治林公司签约代表为李晴峰，四川南雁公司代表为程渝。合同签订后，四川南雁公司进场施工，该工程已于2013年10月15日验收合格。对双方有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告举示重庆治林公司工商信息查询单，证明王艺霖为重庆治林公司负责人和最大股东。被告对该证据三性不予认可，王艺霖不是被告的法定代表人，且被告法定代表人没有委托王艺霖代表公司与原告进行协商，原告也没有委托书，王艺霖是公司的什么职务到现在不清楚，对该案工程无权进行回答和表态，所以原告与王艺霖的沟通达不到证明目的。因该证据为工商信息查询单，本院对该证据真实性予以认可，对其证明目的需结合其他证据予以确认；2、原告举示电话充值电子发票、中国电信通话记录单，证明王艺霖手机号码及原告与王艺霖在2020年6月5日进行过通话。被告对该组证据三性不予认可，认为该证据只能证明王艺霖的手机号码，通话内容不清楚，不能证明王艺霖能够代表被告与原告就工程进行协商，王艺霖无公司委托，职务不准确，其任何表态不产生法律效力，即使通话内容涉及到本案工程，但王艺霖无权代表公司表态。本院对该证据真实性认可，对其证明目的需结合其他证据予以确认；3、原告举示通话录音两份，拟证明王艺霖表示要向原告支付工程款，王艺霖告诉原告她的微信绑定的手机和微信号。被告认可通话录音对方是王艺霖，但她没有表明在公司的职务，且在录音中表示李晴峰与原告签订的合同是假的，具体情况她不清楚。该录音不能证明本案涉案工程欠款问题，不能达到原告的证明目的，却正好证明王艺霖没有受被告的委托与原告进行通话，且谈论的内容只能代表其个人意思，不能代表企业，且王艺霖不清楚这份合同，他们没有签过，怀疑这份合同是假的。本院对该组织证据真实性予以认可，对其证明目的需结合其他证据予以确定。4、原告举示王艺霖和原告微信聊天记录，证明被告方安排人员李晴峰（和原告签订合同的被告方代表）和原告进行结算对账。被告对该证据真实性关联性不予认可，认为聊天记录是对方与李晴峰对账，但并不知道对什么帐。从聊天内容来看，不能证明是本案涉案工程款问题，聊天中的李贵山是什么人不清楚，达不到原告的证明目的，原告应该找被告的法定代表人，除此以外不能代表公司。本院对该证据因王艺霖微信号与通话录音中其陈述的一致，对该证据真实性认可，对证明目的需结合其他证据予以确认。5、被告举示农业银行转账明细，证明被告已支付原告30700元。原告认为该30700元是打款给一个叫程微的人，但是其公司没有这个人，不认可真实性。本院对该证据因被告未举证证明程微系原告委托的收款人，对其关联性不予认可。6、被告举示《关于重庆北折返段检修库整改通知》、收条，证明被告通知原告整改，原告置之不理，故业主方要求被告支付了整改费52000元，要求在工程款中扣除。原告对该证据因整改通知中书面系因局部漏水需防水处理，且收条均系防水工程，而双方合同中明确约定不包含防水，对该整改费不予认可，本院对该证据关联性因双方合同约定不包含防水而不予认可。7、原告在本案诉讼过程中申请对重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板投影面积进行鉴定，本院依法委托重庆厚正工程咨询有限公司进行鉴定，但因本案无施工图、竣工图、且现场施工部位为屋面，实地测量无法保证相关人员的安全，重庆厚正工程咨询有限公司表示无法进行鉴定，于2020年9月22日向本院出具《情况说明》申请取消委托。原告对该《情况说明》认为因双方未能进行结算，故只能通过鉴定意见来确定双方债权数量。本案鉴定对象为雁行板屋面实际施工面积，尽管无施工图和竣工图，但根据现场勘查情况，该屋面存在并实际使用，虽边缘无防护，但可以通过在地面使用经纬仪测定屋面突出边缘的地面投影点而计算出突部分的投影面积，亦可以在屋面上边沿处使用可伸长钢卷尺测量出突出部分面积。所以并非无法鉴定工程量。根据《建设造价鉴定规范》3.3.6鉴定机构可终止鉴定的相关规定，当前并非可终止鉴定的相关规定，当前并非因不可抗力致使鉴定无法进行，原告认为委托人不应撤销或终止委托。被告对该说明无异议。本院对该说明真实性予以认可。结合双方举证质证，本院经审理认定本案事实为：2013年6月26日，重庆治林公司与四川南雁公司签订《重庆北机务段折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：重庆北机务段折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程，工程内容：屋面雁行板的预制、张拉、灌浆、运输、安装、灌缝（不含落水管、屋面防水、吊顶）。工期要求：进场时间为2013年7月20日，2013年9月中旬长房屋面板具备吊装条件。二、工程造价：按雁形板屋面投影面积计算单价为530元/㎡，总面积约936㎡，工程总造价为496080元（完工后按实际投影面积核定工程总造价），本工程为不含税工程总造价，甲方不收取工程配合费或管理费，乙方以收款收据向甲方收款，不提供建安发票或材料发票。三、付款方式：1.本合同签字生效后，进场前两周内甲方按工程总造价的10%支付给乙方作为预付款。2.乙方进场具备施工条件前，甲方按工程总造价的30%付给乙方备料款，雁形板全部制作完成，安装前甲方按工程总造价的45%付给乙方进度款，吊装完成后监理即进行雁形板制安分项工程验收，合格后甲方按工程总造价的15%付给乙方工程款（本工程吊装为一次进出场），本工程不留质保金，但质保期一年，质保期内有任何质量问题，乙方在接到甲方通知的3天内到场负责无偿维修。合同第八条约定：“违约方应向未违约方支付工程总造价的3%的违约金。”该合同签章处有重庆治林公司和四川南雁公司盖章，且重庆治林公司签约代表为李晴峰，四川南雁公司代表为程渝。合同签订后，四川南雁公司进场施工，该工程已于2013年10月15日验收合格。2020年6月5日，重庆治林公司大股东王艺霖在与四川南雁公司代理人电话通话中表示：“所以说我们就找到李贵山，想尽一切办法，他差你十二万吧？我们想办法协调，看把这个钱好久付给你们，再写个承诺啥的，我们只能给你们做这个。”同时，其亦表示，具体的事项已记不清了。6月10日，王艺霖通过微信发送了李晴峰的手机号码，让四川南雁公司与其联系对账。本案审理过程中，四川南雁公司申请对重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板投影面积进行鉴定，本院依法委托重庆厚正工程咨询有限公司进行鉴定，但因本案无施工图、竣工图、且现场施工部位为屋面，实地测量无法保证相关人员的安全，重庆厚正工程咨询有限公司表示无法进行鉴定，于2020年9月22日向本院出具《情况说明》申请取消委托。四川南雁公司得知后，要求本院向重庆治林公司调取工程图纸，重庆治林公司表示时间久远无法找到，未向本院提交。四川南雁公司代理人在庭审中陈述，于2013年6月25日收到晴山商贸公司代付的40万元工程款。该工程完工后，其公司与重庆治林公司因屋面面积计算产生矛盾，双方一直未结算，此后直到2020年6月，没有再找过重庆治林公司，其主张违约金系因重庆治林公司拖欠进度款。重庆治林公司代理人对双方没有结算的事实认可，且表示因资料丢失，现无法与四川南雁公司结算。本院认为，原、被告双方争议的焦点为本案原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，对此本院评析如下：本案原、被告签订合同及施工时间为2013年，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事诉权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中，诉讼时效起算日为应付工程尾款之日，而双方合同中约定为验收合格后按工程总造价的15%支付尾款，且合同约定工程总造价需完工后以实际投影面积确定，而原、被告双方至今未对工程量进行结算，故工程总造价至今未确定，故本案的诉讼时效在工程完工验收合格时并未开始计算，原告的起诉未超诉讼时效。关于原告要求被告支付工程尾款120000元（暂定，以工程总造价为准）的诉讼请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……，应当提供证据加以证明……”，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”四川南雁公司在无法提交工程图纸等施工资料的情况下，申请对屋面投影面积进行鉴定，而鉴定机构以无基础资料、现场测量无法保证安全为由出具情况说明申请取消鉴定。原告在未提供任何可以证实工程项目量证据的情况下，要求鉴定机构在无法确保安全的情况下进行测量，明显不当。被告确对工程资料具有保管职责，但原告作为合同关系中的一方，在经济活动中应当对自己的权益具有合理的关注义务，工程完工后，原告在与被告一直未能就支付工程款的金额等事宜达成一致的情况下，应及时采取相应措施，保护自己的合法权利，而其直至2020年6月才找到被告要求结算，其应当承担因无法鉴定而导致举证不能的不利后果，故在工程总价无法确定的情况下，本院仅能以合同约定的496080元确定工程总价款，扣除原告已经认可收到的400000元，剩余96080元，被告未举示有效证据证明该款项已支付，故被告还应向原告支付96080元。关于原告要求被告以未付工程款为基数从2013年10月15日起按照同期银行贷款利率支付利息直至付清为止的诉讼请求，本案中，虽然合同约定了工程进度款为依据工程总造价的不同百分比分期支付，但支付尾款前提是双方对工程总价进行了结算，而现双方未结算，且原告未举证证明未付进度款支付时间点及其至工程完工后至2020年6月期间曾找过被告要求结算，故未付款的支付时间及利息起算点并未确定，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持；关于原告要求被告支付工程总造价3%的违约金的诉讼请求，原告在庭审中陈述被告的违约行为系未按期支付进度款，双方合同约定的工程进度款为依据工程总造价的不同百分比分期支付，施工前及施工中的进度款为85%，合格后支付15%，若依据合同496080元计算，其85%为421668元，15%为74412元。原告自述在2013年6月25日收到被告支付的400000元工程进度款，系在原告进场施工之前，且因该工程总造价并未经过实地测量，系本院依据双方合同估算金额确定，现实中可能存在增量或者减量的情况，若工程出现减量，则被告并未欠付进度款，故被告是否违约，目前处于并不确定的情形，故本院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市治林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告四川南雁建筑安装工程有限公司支付工程款96080元；二、驳回原告四川南雁建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告四川南雁建筑安装工程有限公司负担269.1元，由被告重庆市治林建筑工程有限公司负担1080.9元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都铁路运输中级法院。审判员  饶琳惠二〇二〇年十一月二日书记员  殷 榕