浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初2276号 原告：邵伟领，男，1982年9月7日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：刘凯,北京市乾坤律师事务所律师。 被告：张伟来，男，1977年12月26日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：陈飞,北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。 原告邵伟领与被告张伟来合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵伟领及委托诉讼代理人刘凯、被告张伟来及委托诉讼代理人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵伟领向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的《合作经营合同》；2.判令被告退还原告出资款50万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告邵伟领经朋友介绍与被告张伟来相识，张伟来系圆通快递河北霸州分拨中心实际控制人。2016年7月，经原告与被告张伟来、案外人谷素琴、于广革协商一致，以被告实际控制的圆通河北霸州分拨中心为合作承载主体，各方共同合作经营，并签订《合作经营合同》。其中，被告实际控制的圆通河北霸州分拨中心作价200万元，原告邵伟领现金出资80万元，案外人谷素琴现金出资80万元，案外人于广革现金出资40万元，合作经营事项总价值400万元。原告邵伟领依照《合作经营合同》，将合同约定的出资款项交付给被告张伟来，但被告却并未依照合同与原告共同开展经营，经原告多次要求，被告始终不予履行合同，圆通河北霸州分拨中心始终处于被告实际控制中。后原告多次找被告要求解决问题，被告在退还原告30万元后不再解决问题，并以种种理由予以推脱，不予解决。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；根据上述客观情况及相关法律规定，请求依法判令解除原告与被告签订的《合作经营合同》，由被告退还原告出资款项。为维护权益，原告诉至法院，望判如所请。 原告向本院提供的证据有： 1.合作经营合同，用以证明原告与被告签订合同事实；合同对于四方合作有明确约定。 2.邵伟波说明、邵伟波身份证复印件、邵伟波工商银行历史明细清单，用以证明原告邵伟领履行合同情况。 被告张伟来辩称：1.关于解除合同诉请，原告认为各方签订的协议属于合伙协议，如系合伙协议，各方之间存在退伙、入伙的法律概念，原告要求解除合同其实是要求退伙，则应按照协议约定和法律规定进行清算、退出，而不是解除合同。2.关于退还投资款，该诉请没有任何法定及约定依据。各方在合同中约定投资款项不能抽回，退还出资款是基于合伙事务清算后如有盈余才可以进行分配，如果有亏损要承担连带责任。原告在未清算的情况下请求退款，没有依据。针对与本案关联的其他案件：被告确实收到谷素琴丈夫打款的80万元，但是她没有在约定打款期限内打款，违反了约定；于广革本人只交付了20万元，是以交付一张有20万元存款的银行卡给被告的形式，剩余20万元一直未支付，但合同约定于广革需要投资40万元；邵伟领通过其哥哥出具材料表明向被告支付了70万元，但合同约定其出资额是80万元，其在支付时间和数额上均有违约。且邵伟领称70万元中有20万元是帮助于广革出资的，如果是这样，邵伟领仅支付了50万元。关于事实和理由部分，第一段基本符合客观事实，200万元至今没有投资到位，存在违约行为。第二段内容，被告有异议。原告称被告并未依照合同和原告共同开展经营，该陈述与事实不符。首先，原被告四方签订了《合作经营合同》，在投资比例部分，写明了各人的工作职责，于广革应该负责日常经营管理，其他人员负责市场开发等，是于广革自己没来管。于广革承担不起市场经营负担，直接走人了，不是被告不同意原告来管。被告到目前为止还是霸州网点的实际控制人，因为圆通总部的一些政策原因，张伟来不能显名而其他三位原告又撒手不管，他只能把合伙的事务暂时交由自己信任的人维持网点的正常运营。所以并不是所谓的不是被告控制的。被告当庭向法庭陈述，甚至承诺可以查询控制人和张伟来之间的资金往来。邵伟领一案中，原告提到被告在退还原告30万元后，不再解决问题，被告不予认可。被告没有在合伙事务中，退还30万元给邵伟领。因为邵伟领总共投了70万元，其中有20万是于广革的。所以他要求退还的投资款是50万元。邵伟领说被告已经退还他30万元，是与本案无关的。被告没有因为案涉事宜退还过任何款项给邵伟领，被告打款给邵伟领的30万元应该是交付的借款。如本案法律关系定性为合伙协议，合同法94条规定的情形原告没有任何证据予以证实，本案应该是合伙清算纠纷。 被告向本院提供的证据有： 1.案涉霸州网点2016年6月1日至2018年12月31日三年的现金日记账（来源是霸州网点财务），用以证明霸州网点2016年6月1日至2018年12月31日现金流支付，不包括每个月的工资支出，三年间已经产生了巨大亏损。 2.圆通网点公司2018-2020年系统账（电子数据），用以证明原、被告合伙经营的网点一直是亏损状态。 原告提供的证据，被告质证认为，对证据1无异议，对证据2认为属于证人证言，应出庭作证，邵伟波的工商银行明细载明的70万元确实收到，但包含了于广革的20万元。 被告提供的证据，原告质证认为，对证据1真实性有异议，霸州的经营事项并未将三原告的出资款用于合作事务的经营，且系被告单方制作，部分费用如过路费、油费、工资等应提供票据加以确认。对证据2真实性无异议，关联性有异议，合作经营事项始终未开展，且霸州圆通运营与被告无关。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2，被告无异议，予以确认；被告提供的证据，原告所提异议成立，不予确认。 本院经审理认定，2016年7月1日，张伟来（作为甲方）与谷素琴（作为乙方）、邵伟领（作为丙方）、于广革（作为丁方）共同签订《合作经营合同》一份，约定四方合作投资经营：圆通快递河北区霸州分拨中心（下辖区域为：霸州市区，固安县为直营站点，其中永清、大成、胜芳为独立加盟站点，进港收取0.3元/票，如果中转货物则单独收费）等独家加盟项目，合伙成立股份公司事宜，达成以下协议。项目事由：甲方以其圆通霸州分拨中心现经营项目受让50%股权，并和乙丙丁一起合作经营。第一条共同投资人的投资额和投资方式。四方同意，以甲方注册成立的霸州市岔河集通邮仓储服务中心公司独家代理圆通快递霸州地区快递业务为项目投资主体。甲方确认为圆通快递廊坊地区霸州分拨中心实际独家持有人，并承担相应法律责任。甲方以出让股份的形式吸纳乙丙丁方投资共同经营公司。甲方公司评估金额为400万元，含公司运营固定资产，公司地面建筑物资产和公司圆通品牌资产（详细见资产登记表）。各方出资占股比例分别为：甲方占股50%，出资额200万元，负责公司的各方关系维护和公司战略规划和市场开发；乙方占股20%，出资额80万，负责公司的关系维护，市场开发和公司规划；丙方占股20%，出资额80万，负责公司的关系维护和公司规划；丁方占股10%，出资额40万，负责公司的日常管理，市场开发和公司规划。乙丙丁三方作为共同投资人应于2016年8月1日将上述出资额汇入甲方指定的银行。第二条利润分享和亏损分担。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对股份有限公司承担责任。第三条事务执行。1.共同投资人委托丁方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务；（2）在股份公司成立后，行使其作为股份公司股东的权利、履行相应义务…3.丁方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。第五条其他权利义务，合作经营公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额。 合同签订后，邵伟领通过案外人邵伟波于2016年7月28日、8月1日、10月27日向张伟来共计转账支付出资款70万元。 另查明，霸州市岔河集通邮仓储服务中心在国家企业信用信息公示系统上的检索结果为个体工商户，个人经营，经营者王辉。审理中，王辉向本院提交《情况说明》一份，载明该服务中心系张伟来以其名义注册，经营所用资金由张伟来出资，真实权利人为被告张伟来。 本院认为，《合作经营合同》四方虽约定共同发起设立股份公司，但事实上未设立，四方之间形成个人合伙关系。关于《合作经营合同》能否解除。本案中，原告以被告未实际控制霸州市岔河集通邮仓储服务中心，未依合同与原告共同开展经营为由，依《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定要求解除合同。被告辩称合同解除实为退伙，应先进行清算。本院认为，案涉《合作经营合同》未约定合伙期限，应视为不定期合伙，合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但应在合理期限内通知其他合伙人，现原告以起诉的方式要求解除《合伙经营合同》，应予准许。 关于原告的出资款。原告邵伟领主张，其除由邵伟波代为转账向被告张伟来支付70万元出资款外，还通过现金方式支付了10万元出资款，但对该笔10万元现金出资并未提供证据证明，被告亦不认可，本院认定邵伟领实际出资款为70万元。邵伟领、谷素琴和于广革在起诉状中确认圆通快递廊坊地区霸州分拨中心由张伟来实际控制，亦实际分别向张伟来缴纳了出资款，结合案外人王辉的自认能够印证霸州市岔河集通邮仓储服务中心实际由张伟来控制的事实。霸州市岔河集通邮仓储服务中心和圆通快递廊坊地区霸州分拨中心至今一直处于经营中，现合伙账目尚未进行清算，故原告以案涉合同未实际履行为由，径直要求被告返还出资款缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除邵伟领、谷素琴、于广革和张伟来于2016年7月1日签订的《合作经营合同》； 二、驳回邵伟领的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取4400元，由原告邵伟领和被告张伟来各负担2200元。 原告邵伟领于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告张伟来于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员  杨 萍 二〇二〇年十一月二日 法官助理  徐尔迅 书 记 员  吴琴雅 ? 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。