广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初3941号原告：刘望刚，男，1982年7月26日出生，汉族，身份证住址四川省内江市东兴区，委托诉讼代理人：黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。被告：广州曼德大酒店有限公司，住所地广州市白云区三元里大道**。法定代表人：杨伟强。被告：黄坤良，男，1973年1月20日出生，汉族，身份证住址广东省惠来县，被告：方兆逸，男，1992年8月27日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，被告：杨伟强，男，1974年9月27日出生，壮族，户籍地址广州市天河区，被告：广州市骏轩酒店有限公司，住所，住所地广州市白云区三元里大道**div>法定代表人：张美芳。原告刘望刚诉被告广州曼德大酒店有限公司（以下简称曼德公司）、黄坤良、方兆逸、杨伟强、广州市骏轩酒店有限公司（以下简称“骏轩公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月6日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陶向军独任审理。原告刘望刚及其委托诉讼代理人黎倩雯，广州曼德大酒店有限公司法定代表人兼被告杨伟强到庭参加了诉讼，被告黄坤良、方兆逸无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告骏轩公司经公告送达未到庭应诉。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘望刚向本院提出诉讼请求：1、被告曼德公司向原告支付拖欠的工程款825605元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起算至全部欠款付清之日止）；2、被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司对上述欠款在认缴出资范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：2015年12月6日，原告与被告曼德公司签订《工程协议书》，被告曼德酒店由法定代表人杨伟强代表签署。双方约定，由原告的施工队为被告曼德酒店的酒店砌墙、内外墙批灰等。合同签订后，原告按约进行施工，并在工程中增加了宿舍楼的工程量。工程于2017年底全面完工，经核算，本项目总工程款为3070605元，各被告已支付工程款2245000元，仍欠工程款825605元尚未支付。后因被告曼德公司与业主发生纠纷，故一直拖欠本案工程款未予清偿。三、被告曼德公司按合同约定支付工程款的行为已构成了违约，原告有权要求被告曼德公司继续付款及承担违约责任，被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司为被告曼德公司的股东，但四被告未实际注入注册资金，而且被告曼德酒店一直未开业，作为股东应承担相应的责任，因此被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司应在认缴出资的范围内承担连带清偿责任。被告广州曼德大酒店有限公司、杨伟强辩称：对于原告的工程是比较复杂的，因为我只是管理被告曼德公司至2017年3月份，对于3月份之前我有与原告确认过，但2017年3月离开被告曼德公司时，原告都没有找公司去盖章和做确认，所以现在公司股东对原告所提供的起诉情况及证据是予以否认的，我建议原告陈述当时是什么时间段找了谁去做的要先去做确认，而且要经过公司的确认才可以予以确认，原告现在所做的工程也是隐蔽工程，我也无法看到，所以也无法确认。现在时间已经过了3年了，几个股东也是不予认可原告的起诉，因为这是2015年的工程。被告黄坤良、方兆逸答辩称：一、我仅是广州曼德大酒店有限公司股东之一，未在公司担任任何职务，未同刘望刚签署任何协议，已向公司履行60万的认缴出资额义务，曼德公司应当以自身的财产独立承担民事责任，出资时间为2025年8月1日，出资义务尚未到期，我不是合同相对方，没有任何依据要求我同曼德公司共同承担支付款项的合同义务；二、原告未举证证明，合同相对方为曼德公司，所提供的证据材料也没有曼德公司的公章或者验收记录。退一步说，即使最终是由原告进行施工，也应由原告提供最终完工的工作成果交付情况及工作量核验情况，工程协议书是2015年12月6日同案外人签署，而曼德公司的工商登记时间为2016年8月9日，合同签署对象并非曼德公司，曼德公司也没有盖章追认，且债权债务已经超过诉讼时效三年。被告广州市骏轩酒店有限公司未答辩。经审理查明：2015年12月6日，被告杨伟强（甲方，委托方）与刘望刚（乙方，施工方）签订了《工程协议书》，约定：施工内容：室内砌、加气砖墙体含双面批水泥沙面（包括地梁合门头梁、外墙砌15分内墙砌12）；委托方式包工料，每平方米90元计算；本工程以甲方提供图纸通知开工为准；甲方责任义务：提供给乙方施工现场，住宿、临水、临电设施；乙方提供的材料，如不符合质量要求，或规格差异，甲方应及时通知乙方；工程完工后，乙方通知甲方进行竣工验收，甲方在接到验收通知后3日内进行验收，确认签字和办理工程移交手续；如甲方在规定时间内未能组织验收，则视为工程合格；付款方式：（按10天）实做数量付90%进度款。完工10天甲方结清有工程款。被告杨伟强在甲方处签字，原告刘望刚在乙方处签字。2016年9月28日，原告出具三份《工程分项验收单》，第一份工程名称为拆墙明细单，工程概况记载：圈梁24.2m*90元=2178元，拆墙总面积378.64m2*90元=17038元。建设单位处记载：本页数量跟现场数量吻合。陈汉丰签字确认，吴端“栾”在负责人处签字。第二份工程名称为首层总明细单，工程概况记载：合计601493元，建设单位处记载：本页工程量以完成。陈汉丰签字确认，吴端栾在负责人处签字。第三份工程名称为首层打地面明细单，工程概况记载：长40m＊38.8m=1552m2,扣除厨房11.5m＊9.8m=112.7m2,扣除电梯楼梯15m＊11.8m=177m2,扣除电房7.5m＊13m=97.5m2、8.3m＊5.9m=48.97m2、4.3m＊8.4m=36.12m2，实际打地面1079.7m2＊18元=19434元。陈汉丰在建设单位处签字：本页数量跟现场数量吻合，吴端“栾”在负责人处签字；2016年12月12日，原告出具《工程报价、增项申请表》，项目名称：地面室内、：地面室内油管、路面报价。工程概括：附页有报价明细，价格董事另订，杨伟强另写单价9折。陈汉丰在监理意见处签字，吴端栾在总经办审批处签字，杨伟强在董事审批处签字。2016年12月15日，原告向被告曼德公司出具《工程报价、增项申请表》，项目名称：天面九楼报价，项目原因因设备房、工程部，工程概况记载：打地面4017.6元、原机房拦水线及新设备房拦水线7956元、拆补门窗3300元、九楼砌墙总计37172元，一楼大堂新增砌墙体2033元、包混凝土2000元，另加电梯机房水泥墙4968元、设备房地板砖3600元，总计费用65046元。监理意见：因方便后勤管理，总经办审批吴端豪，董事1审批方汉文签字。2017年5月8日，原告向被告曼德公司出具《工程报价、增项申请单》，项目名称：宿舍楼增项报价表，监理意见陈汉丰签字，总经办吴端豪签字。诉讼中，依原告申请，本院经摇珠，委托广东信怡工程造价咨询有限公司对广州市白云区三元里大道1228号曼德国际酒店主楼、宿舍楼进行的砌墙、加气砖砌体（含双面批水泥砂浆）等工程进行工程造价鉴定。广东信怡工程造价咨询有限公司于2020年8月20日作出《工程造价鉴定意见书》，广州市白云区三元里大道1228号曼德国际酒店主楼、宿舍楼进行的砌墙、拆墙体、加气砖墙体、含双面批水泥砂浆等工程造价为3044188.61元。同时《工程造价鉴定意见书》记载：在整个勘验过程中所有被告均未出现，勘验时无法确认其具体施工范围及工程量，开庭笔录中被告对原告的资料予以否认，故按单方主张列出，供参考。为此原告支付鉴定费34292元。庭审中，被告杨伟强确认已支付工程款2245000元；对工程量有异议，称其自2017年3月就没有管理曼德酒店，几个股东都有参与涉案工程的监管和管理，对拆除工程予以确认，但拆除数量需要公司认可，其不能代表公司对原告的工程进行确认，因为有可能是原告做的，对于工程量和工程质量标准无法确认；工程造价鉴定意见书中很多无法测量、没有具体施工做法、无法区分砌墙和原墙体，没有合同和签证资料；原告做工程近3年，如没有进行工程验收，为何原告不停工。另查明广州曼德大酒店有限公司成立于2016年8月9日，类型为有限责任公司，注册资本300万元，法定代表人被告杨伟强，股东为被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司。以上事实，有工程协议书、结算单、工程分项验收单、工程报价、增项申请单、报价表、工程明细、账户历史明细清单以及当事人陈述等证据证实。本院认为，被告杨伟强以被告曼德公司名义与原告签订《工程协议书》时，虽被告曼德公司尚未成立，但涉案装修用于被告曼德公司的经营使用，属于公司成立过程中的合同行为，被告曼德公司实际享有了上述合同的履约利益，视为由被告曼德公司作为承担主体，故原告主张被告曼德公司承担支付拖欠工程款义务，本院予以支持。原告无相应施工资质，《工程协议书》为无效合同，但原告已实际完成部分工程，被告曼德公司应支付工程款，经广东信怡工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的造价为3044188.61元，被告杨伟强抗辩称造价鉴定意见书中很多无法测量、没有具体施工做法、无法区分砌墙和原墙体，没有合同和签证资料，但被告拒不对涉案工程进行验收，也未在本鉴定过程中提交相应的鉴定资料或配合到场进行勘验，鉴定意见书作出后再提出上述异议本院不予采纳，本院对上述报告结论予以采信，确认涉案工程造价为3044188.61元，被告曼德公司已支付工程款2245000元，故原告主张被告曼德公司支付工程款799188.61元，本院予以支持。超出的部分，本院不予支持。至于利息，被告曼德公司逾期支付工程款，原告主张利息合情合理，但原告对合同无效存在一定过错，故原告主张自本案立案之日2020年2月6日起，被告曼德公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。关于被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司是否承担连带责任。原告未举证证实被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司财产与被告曼德公司财产混同，也未举证证实被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司滥用股东权利，致使原告债权利益无法实现，故原告主张被告黄坤良、方兆逸、杨伟强、骏轩公司承担连带责任，本院不予支持。被告黄坤良、方兆逸经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，被告骏轩公司经本院公告送达，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告广州曼德大酒店有限公司向原告刘望刚支付工程款799188.61元及利息（利息自2020年3月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘望刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12056元，由原告刘望刚负担386元，被告广州曼德大酒店有限公司负担11670元并于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。鉴定费34292元由广州曼德大酒店有限公司负担并于本判决生效之日起五日内向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陶向军二〇二〇年十二月二十六日书记员  郑萍军