贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2005号 上诉人（原审被告）：姚仕云，男，1965年2月3日生，汉族，住贵州省安龙县栖凤街道办事处工业园区。 被上诉人（原审原告）：王超，男，1977年12月23日生，汉族，住贵州省安龙县。 原审被告：安龙县赢艺根雕有限公司，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处工业园区，统一社会信用代码91522328082789040A。 法定代表人：姚仕云。 原审被告：杨什英（系姚仕云之妻），女，1965年7月8日生，汉族，住贵州省安龙县栖凤街道办事处工业园区。 原审被告：姚宏安（系姚仕云次子），男，1990年6月8日生，汉族，住贵州省安龙县栖凤街道办事处工业园区。 姚仕云与王超、安龙县赢艺根雕有限公司（下称赢艺公司）、杨什英、姚宏安民间借贷纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初925号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 姚仕云上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案移送公安机关立案侦查，依法追究被上诉人的刑事责任；2、依法判决被上诉人归还上诉人多余还款100000元和价值25000元的家具、根雕；并按月息2%支付上诉人，直至还清之日止，时间从2017年3月起计算（至上诉之日合计人民币100000元）；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一、被上诉人的行为涉嫌“职业放贷”根据《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）明确，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。被上诉人符合以下条件：（1）借款本金诉称以现金方式支付又无证据佐证的；（2）作虚假陈述的；（3）高利贷、套路贷。被上诉人的具体行为有：2014年带姚仕云向宁兴国借款100000元，月利息4%；2015年8月3日放贷100000元给上诉人姚仕云，月利息4%，收取“砍头息”4000元后，上诉人实际只得到96000元；2017年3月又带姚仕云向卢顺林借款300000元，月利息4%（被上诉人将此款用于归还宁兴国本息合计136000元，余款164000元全部被被上诉人拿走）；上诉人认为：（1）被上诉人利用上诉人急需资金的情况，从他人处借款给上诉人，从中牟取暴利；（2）当上诉人无力偿还该借款时，被上诉人带人拉走上诉人姚仕云的家具和根雕，又套路上诉人到其他人处借款归还本息；（3）被上诉人每次向上诉人放贷或者套路上诉人借贷的月利息均为4%；（4）被上诉人的放贷不只是上诉人一家，还有其他借贷人在法院已有卷宗。请求二审人民法院明查。并依法审查被上诉人的放贷行为是否合法，如涉嫌职业放贷，请求依法移送公安机关立案侦查。二、上诉人早已经还清被上诉人借款，并有超出，答辩人要求被上诉人依法退还。上诉人因资金周转困难，被上诉人趁机积极带领上诉人到其朋友处借钱，从中牟取暴利。2014年（具体时间记不清了）带姚仕云去找宁兴国借款100000元，月利息4%，后来不能按期归还，被上诉人带领宁兴国将姚仕云家中的家具、根雕拉走折抵利息25000元；被上诉人2015年8月3日放贷100000元给上诉人姚仕云，月利息4%；因无力偿还，被上诉人2017年3月（具体时间忘记了）又带姚仕云向卢顺林借款300000元，月利息4%；当时被上诉人将此款用于归还宁兴国本息合计136000元，余款164000元全部被被上诉人拿走。上诉人姚仕云根本没有接触到钱。三、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。在一审法院依职权调取的证据中，把宁兴国和卢顺林的记录颠倒；而且，这两个人与被上诉人是有直接利害关系的人却不加以甑别。被上诉人带领姚仕云是向卢顺林借款300000元，而不是向宁兴国借款300000元。并且，宁兴国、卢顺林均同时证明在场人有被上诉人、宁兴国、卢顺林、杨什英、姚碾。卢顺林证明说自己不认识姚仕云，将300000元交给被上诉人王超，不清楚抵账的过程；并且还说王超和姚仕云还想借200000元，考虑后就没有借了。事实是卢顺林看到300000元没有给姚仕云才没有继续借款的。宁兴国证明说“姚仕云没有还给王超”是正确的；因为向卢顺林的借款就在王超手里。同时，宁兴国证明自己得到了136000元的事实。被上诉人王超的陈述，姚仕云向他借款100000元，扣除4000元“手续费”，事实就是月利息4%，这是“砍头息”。还陈述：自己带姚仕云向卢顺林借款300000元，虚假陈述说当时还宁兴国100000元。根据被上诉人的陈述，发现如下问题：（1）被上诉人带领姚仕云向卢顺林借款时，有被上诉人、宁兴国、卢顺林、杨什英、姚碾在场，说明向卢顺林借款的实际用途是归还宁兴国和被上诉人的本息；（2）宁兴国承认得到136000元本息，而被上诉人只是说100000元，故意隐瞒余款；（3）被上诉人不可能不要自己的借款本息，与借款用途不符合。综上，一审法院要求上诉人姚仕云举证证明还被上诉人借款是错误的，清楚的事实无须举证证明。一审法院认定这笔借款是民间合法借贷是错误的；其适用法律也是错误的。被上诉人的虚假陈述及提供的证据、包括一审法院依职权调取的证据，只能证明被上诉人涉嫌“高利贷”、“套路贷”和职业放贷人的事实依据。至于被上诉人主张的利息，按照职业放贷人的条件，根据《合同法》第五十二条的规定，被上诉人的借款合同（借条）属于无效合同，无须支付利息。被上诉人涉嫌“高利贷”、“套路贷”等职业放贷，建议二审法院依法审查或者移交司法机关进行侦查；对于被上诉人主张的利息，要求按照相关规定不予支持；并判令被上诉人王超归还上诉人姚仕云1000**元及追回姚仕云被宁兴国拉走的家具和根雕（价值25000元），并按月息2%支付上诉人。为此，请求二审人民法院查明事实，依法判决。 王超二审辩称，卢顺林家房屋征收，刚好可以借钱，我又需要钱，就介绍姚仕云去向他借钱，钱是给姚仕云一家了，他还了宁国兴后，剩下的钱他自己拿走了，他一审时说过向我借过两次钱，其实只有一次。 赢艺公司二审未答辩。 杨什英二审未答辩。 姚宏安二审未答辩。 王超向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告姚仕云、赢艺公司、杨什英、姚宏安归还原告借款本金100000元，并从2015年8月3日起按年利率24%支付利息至该款付清时止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：被告姚仕云、杨什英系夫妻关系，与被告姚宏安系父母子女关系。被告姚仕云系被告赢艺公司法定代表人及股东。2015年8月3日，被告姚仕云因家庭发展产业需要资金周转向原告借款100000元，并出具欠条，载明：今借到王超100000元，用于家庭发展产业周转，定于2016年10月10日前一次性还清，本人自愿一次性支付给王超办理该款手续费4000元，如到期不还，从借款之日起，按2%月利率计算。借款人：姚仕云，担保人：姚宏安、杨什英2015年8月3日。该欠条上未约定担保方式。借款当日，原告将现金100000元交予被告姚仕云，被告姚仕云向原告支付借款手续费4000元。借款后，被告未支付及偿还借款本息，原告遂诉至一审法院，诉请同前。 另查明，原告曾于2019年9月25日起诉要求被告偿还借款，后撤诉。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”之规定，本案中，原告主张被告借款，被告认可借款属实，一审法院予以认定。 关于借款本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，借条虽载明借款金额为100000元，但原告认可“借款当日被告支付手续费4000元”，被告此行为虽名义上为“手续费”，但完全符合上述法律规定的“预先在本金中扣除利息”的情形，应为预先扣除的利息，故该4000元不宜认定为借款，故一审法院认定原告的实际出借金额为96000元。被告姚仕云辩称“我已经用向卢顺林借款的300000元偿还了该笔款项。”首先，被告未就其该主张提交证据予以证明，应承担举证不能的责任。其次，原告对此予以否认，且经一审法院询问借款300000元时的在场人卢顺林、宁兴国，或称“不知晓他们抵账的事情”、或称“姚仕云没有还钱给王超”。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对被告姚仕云的该辩解理由不予支持。关于利息，借条中约定“月利率2%”，原告以此主张从借款之日即2015年8月3日起按年利率24%计算利息至全部款项清偿之日止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，原告该主张符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。 关于被告姚宏安、杨什英是否承担担保责任。一审法院认为，借条中，被告姚宏安、杨什英以担保人身份签名捺印，但未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，被告姚宏安、杨什英承担的应系连带责任保证。关于连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原、被告双方未就保证期限作出约定，故被告姚宏安、杨什英承担保证责任的期限为六个月（2016年10月11日—2017年4月10日止），原告要求被告姚宏安、杨什英承担担保责任，被告姚宏安辩称“担保期限已过，不承担担保责任”，因原告未提交证据证明其在保证期限内曾要求担保人承担责任，故被告姚宏安、杨什英免除保证责任。故一审法院对原告该主张不予支持，对被告姚宏安“担保期限已过，不承担担保责任”的辩解理由予以支持。关于被告赢艺公司，原告主张“被告姚仕云系赢艺公司法定代表人，虽然其以个人名义借款，但多笔借款均用于公司经人，故被告赢艺公司应承担责任。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，原告并未就被告姚仕云将该款用于公司提交证据予以证明，且该借条借款人仅为被告姚仕云，载明借款用途为“用于家庭发展产业周转”，并未注明用于被告赢艺公司生产经营，故一审法院对原告该主张不予支持。被告杨什英经一审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为自愿放弃举证、质证的权利，不影响本案的审理。据此，依照上述法律规定及理由，判决如下： 一、被告姚仕云于本判决生效之日起十日内偿还原告王超借款本金96000元及利息（利息以96000元为基数，从2015年8月3日起按年利率24%计算至全部款项清偿之日止）。 二、被告安龙县赢艺根雕有限公司、姚宏安、杨什英不承担责任。 三、驳回原告王超的其余诉讼请求。 案件受理费4020元，减半收取2010元，由被告姚仕云负担。 双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。归纳本案争议焦点为：姚仕云是否偿还了案涉借款？若未偿还，则除支付尚欠本金外是否支付利息。 姚仕云对借款事实无异议，但认为自己向案外人卢顺林借款的300000元偿还了该笔款项。关于是否偿还的问题，首先,王超称姚仕云向案外人卢顺林借款300000元偿还宁兴国后，把剩下的钱拿走了，没有清偿案涉借款，即王超并未予以认可。一审法院向案外人卢顺林、宁兴国进行了询问，卢顺林称借款300000元给姚仕云后没有看到姚仕云是否偿还了王超，宁兴国称姚仕云向卢顺林借款300000元来偿还自己后，姚仕云把剩下的钱拿走了，因各方当事人各执一词，现有证据不足予证明姚仕云向卢顺林借款后向王超偿还了案涉借款，故姚仕云应承担举证不力的责任。其次，若姚仕云向卢顺林借款偿还了王超借款，则姚仕云应向王超收回借条，或者由王超出来收据，然而，10万元的金额在偿还后没有收回借条，王超也没有出具收据的情况下仍持有原借条不符合常理。因此，一审法院以举证不足，认定姚仕云未偿还案涉借款并无不当。 现有证据不足予证明案涉借款系高利转贷等非法借款，一审法院认定为合法借贷并无不当。借条中约定了“月利率2%”，未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”规定的上限，故一审法院予以支持并无不当。 至于姚仕云请求判决王超归还其价值25000元的家具、根雕，并支付利息，属于二审中新增的诉讼请求，与本案无关，可另案主张权利。 综上所述，姚仕云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4020元，由姚仕云承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 王 龙