山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6777号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路****。 法定代表人：施建军，董事长。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省建工集团有限公司山东分公司，住所地：，住所地：山东省济南市历城区洪楼小区**楼1&mdash。 负责人：谢杰，经理。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：徐孝卿，江苏益和律师事务所律师。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杜庆晖，江苏益和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：项城市金东方防水工程有限公司，住所地：，住所地：河南省项城市团结北路v> 法定代表人：张雅萍，总经理。 委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。 上诉人江苏省建工集团有限公司（简称江苏建工集团）、江苏省建工集团有限公司山东分公司（简称山东分公司）因与被上诉人项城市金东方防水工程有限公司（简称金东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2016）鲁0724民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏建工集团、山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回金东方公司的起诉，或发回重审。2.诉讼费用由金东方公司负担。事实与理由：1.本案被上诉人应向杨刚主张工程款，上诉人不承担任何付款责任。上诉人承包了全福元中央商务区后的工程后，上诉人将工程转包给杨刚施工，杨刚在未通知上诉人的情况下，擅自将涉案工程违法分包给被上诉人。上诉人与杨刚就涉案工程的劳务款已经结清。按照合同相对性，被上诉人应向杨刚主张权利。2.一审判决没有扣除应支付给恒隆物业公司的10万元款项，这是明显的错误。3.一审裁定驳回反诉不合法。涉案工程大量漏水渗水，被上诉人、建设方、物业管理企业达成维修协议，说明上诉人反诉是基于被上诉人承建涉案防水工程这一事实，反诉人的诉讼请求和理由与本诉是同一事实，请求二审法院指定一审法院进行实体审理。 金东方公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 金东方公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令江苏建工集团、山东分公司支付防水工程款1079780.18元及逾期付款违约金；二、诉讼费用由江苏建工集团、山东分公司负担。 江苏建工集团、山东分公司向一审法院反诉请求：判令金东方公司立即对其施工的防水工程进行保修，如不履行保修义务，应支付修复费用50万元（具体费用待鉴定后确定）；诉讼费用由金东方公司承担。 一审法院认定事实：金东方公司与杨刚签订《防水施工劳务承包协议》，约定金东方公司承包临朐全福元中央商务区南区1—6#楼防水工程项目，承包方式为包工包料，包全辅材（不包括水泥），包括阴阳角50cm附加层，包质量技术、安全、进度、文明施工，包验收；承包内容为，所有的防水项目，包括地下室防水板、侧墙、集水坑、电梯井、1—6#楼屋面防水、厕所、厨房、阳台等所有防水工程施工；付款方式为：在2#、4#、5#、6#楼完成屋面防水并验收合格后按照完成工程量的60%支付，1#、3#楼屋面完成防水并验收合格后付实际完成工程量的80%，竣工验收合格后二个月付完成实际工程量的90%，余款作为质保金，五年内全部付清；双方对承包单价及产品名称、规格约定使用山东产汇源牌300g丙纶，及-10°4mm厚SBS，其中地下室部分及三小间（厕所、厨房、阳台）用300g丙纶单层，价格为每平方米11元，屋面防水材料为-10°4mm厚SBS，价格为每平方米36元。原告提供的该协议系复印件，在复印件中除发包、承包方内容存在部分为手写外，其余部分全部为打印，但丙纶及SBS价格打印的11元、36元被斜线划掉，手写改为12元、37元。后双方签订《补充协议》，约定卫生间防水丙纶按实做面积每平方米17元计算，丙纶为单层。杨刚在签订上述《防水施工劳务承包协议》及《补充协议》时均是以“江苏省建工集团山东分公司”名义。 金东方公司实际施工了1—6#楼屋面防水；全部建设项目西侧沉降缝以西、5号楼西墙南北方向由南至北往东，车库顶板的两遍防水；5号楼以西第二遍防水；3号楼卫生间的第二遍防水；下沉广场的第二遍防水。 2015年1月19日，杨刚向金东方公司出具地下室防水工程量计算表，载明地下室防水丙纶总面积为16778.69㎡。2016年1月14日，沈来涛向金东方公司出具了1—6号楼地上楼层防水明细及汇总，载明三小间防水涂料1870.35㎡、单层丙纶16734.63㎡、两层丙纶473㎡、叁层丙纶2215.1㎡、SBS14868473㎡。 2015年9月16日，山东分公司向建设方寿光全福元置业有限公司临朐分公司申请付款，付款申请书的债务统计表中记载杨刚、沈来涛为施工管理人员，尚欠夏明君防水工程款862566.6元。 2013年3月，山东分公司授予杨刚2012年度“优秀项目经理”荣誉证书。寿光市全福元置业有限公司临朐分公司提供的“甲供材料进场验收单”记载，建设方寿光市全福元置业有限公司临朐分公司提供建筑材料时，由杨刚或沈来涛验收数量或方量；同时寿光市全福元置业有限公司临朐分公司证明杨刚和沈来涛是江苏建工集团工作人员。 临朐全福元中央商务区南区1#、2#、3#楼于2016年1月15日竣工验收；4#、5#、6#楼于2015年9月4日竣工验收。 2016年5月5日，建设方寿光市全福元置业有限公司临朐分公司复函山东分公司，称双方及金东方公司于2015年12月协商，施工方承诺对山东分公司总包建设的全福元中央商务区1—6#楼项目地下商场和车库项大面积漏水的问题尽快维修，达到设计使用要求，但至复函时仍未维修，要求山东分公司尽快督促防水施工队维修。2018年6月27日，法院组织金东方公司、山东分公司及相关人员对施工现场进行了勘验，存在大量漏水、渗水现象。 金东方公司认可江苏建工集团、山东分公司已支付工程款335000元。 2020年6月9日，金东方公司与建设方寿光市全福元置业有限公司临朐分公司、案涉工程物业管理公司临朐恒隆物业有限公司签署协议，金东方公司同意在江苏建工集团应支付给金东方公司的工程款中扣除100000元作为防水工程的维修费，在江苏建工集团应支付给金东方公司工程款后当日支付给恒隆物业有限公司，恒隆物业有限公司收到该款后用于1—6号楼防水工程的维修，寿光市全福元置业有限公司临朐分公司在协议达成后不再向江苏建工集团追究1—6号楼防水质量问题。 一审法院认为，一、关于合同主体及效力。建设方提供建筑材料时，杨刚、沈来涛作为施工方验收数量或方量，山东分公司在向建设方申请付款时表明杨刚、沈来涛为工地管理人员并向杨刚颁发“优秀项目经理”荣誉证书，以上事实足以证实杨刚、沈来涛签订合同及确定工程量的行为系代表江苏建工集团、山东分公司所为，行为后果应由江苏建工集团、山东分公司承担，至于二人是否为江苏建工集团、山东分公司工作人员，均不影响合同相对人产生合理信赖，认为其二人即可代表江苏建工集团、山东分公司，故金东方公司与江苏建工集团、山东分公司之间成立建设工程分包合同，该合同不违反法律行政法规规定，应为合法有效。山东分公司系江苏建工集团的分支机构，本案中的合同责任应由江苏建工集团承担。 二、关于欠付工程款数额。金东方公司提供的《防水施工劳务承包协议》中关于丙纶及SBS价格的约定原为打印形成，后被手写改动，金东方公司虽主张该手写部分系杨刚改动，但未能提供证据，故认定工程价款总额应按改动前的约定计算，结合杨刚、沈来涛结算的工程量，总价款应为1284844.81元，扣除已支付的部分，尚欠949844.81元。对于质保金问题，因金东方公司已与建设方达成协议，双方同意支付建设方100000元后，建设方即不再追究质量问题，故江苏建工集团、山东分公司已无再扣质保金的理由及必要。对于江苏建工集团、山东分公司此前已被建设方扣减的维修费用，江苏建工集团、山东分公司可在提供证据后另行处理。 三、关于金东方公司主张的违约金。一方面因金东方公司、江苏建工集团、山东分公司并未约定逾期付款的违约责任，金东方公司主张违约金缺乏约定及法定依据；另一方面，从查明的事实看，案涉防水工程存在质量问题是事实，虽然质量问题是否是金东方公司施工所致尚不清楚，但工程存在质量问题亦使金东方公司主张违约金缺乏事实依据，故金东方公司要求支付违约金的主张不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、江苏省建工集团有限公司支付项城市金东方防水工程有限公司工程款949844.81元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回项城市金东方防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14518元，保全费5000元，共计19518元由江苏省建工集团有限公司负担。 另，一审法院以（2016）鲁0724民初317-3号民事裁定书驳回了江苏建工集团、山东分公司的反诉请求。 二审中，江苏建工集团、山东分公司提交寿光市全福元公司与江苏建工集团签订的总包备案合同一份，证明涉案防水工程不在上诉人与建设方的总承包合同范围内，涉案防水工程不是上诉人授权杨刚向被上诉人发包的，被上诉人没有尽到审慎审查义务，不是善意第三人。金东方公司质证称，合同并未原件，不予认可，即使是真实的备案合同，也可能与实际履行的合同不一致。上诉人在一审反诉时自认涉案防水工程是上诉人总承包范围，在没有证据推翻原自认行为前，上诉人的主张不成立。本院认为，上诉人提交的合同并非原件，被上诉人不认可，本院对其真实性不予采信。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，关于涉案工程的付款责任主体问题。上诉人与被上诉人虽未直接签订施工合同，但是被上诉人进行了涉案防水工程的施工，上诉人向建设单位申请付款时，付款申请书载明杨刚、沈来涛为工地管理人员，且上诉人向杨刚颁发“优秀项目经理”荣誉证书，以上行为足以使被上诉人确信杨刚系上诉人的工作人员，杨刚签订合同系上诉人的意思表示。同时，上诉人在一审反诉、二审上诉中均主张涉案工程存在质量问题，要求被上诉人承担责任，以上事实亦表明上诉人认可其系涉案防水工程的转包方。综上，被上诉人向上诉人主张工程款具有事实依据。 关于本案工程款应否扣除支付给恒隆物业公司的100000元的问题。2020年6月9日，金东方公司与建设方、案涉工程物业管理公司恒隆物业公司签署的关于扣除100000元作为防水工程维修费的协议，该协议是约定上诉人向被上诉人金东方公司支付工程款后，由金东方公司再支付给恒隆物业公司，故该100000元不应在本案工程款中扣除。 关于上诉人一审中提出的反诉问题。因涉案工程在被上诉人施工前由案外人进行过施工，故一审认为审理上诉人的反诉必然涉及追加共同被告的问题，致使出现本诉与反诉当事人不一致的问题，故一审对反诉不予受理具有法律依据。同时，根据2020年6月9日金东方公司与建设方、恒隆物业公司签署的保修协议，恒隆物业公司收到金东方公司支付的100000元后，建设方不再追加工程质量问题，故上诉人已无提起反诉的必要。综上，对上诉人关于指定审理的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人江苏建工集团、山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费14518元，由上诉人江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月三十日 书记员  田 然