北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初2834号原告：曲宁，女，1993年2月8日出生，汉族，无业，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：耿晨旭，黑龙江天志律师事务所律师。被告：北京恒泰中通投资咨询有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园**院**楼**。法定代表人：陈**鹏，总经理。委托诉讼代理人：李国爱，北京京航律师事务所律。原告曲宁与被告北京恒泰中通投资咨询有限公司（以下简称恒泰公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曲宁的委托诉讼代理人耿晨旭与被告恒泰公司的委托诉讼代理人李国爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曲宁向本院提出诉讼请求：1.请求判令恒泰公司支付曲宁20**年2月26日至2018年5月31日期间未续签劳动合同二倍工资差额26000元；2.请求判令恒泰公司支付曲宁经济补偿金19500元；3.请求判令恒泰公司支付曲宁20**年2月27日至2018年5月31日期间休息日加班工资77701.1元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：我于2017年2月27日入职恒泰公司，担任健身教练，月平均工资为13000元。劳动关系存续期间，我经常休息日加班，且没有加班费。2018年5月31日，恒泰公司单方无故辞退我，我主张恒泰公司应当依照劳动合同法规定支付经济补偿、未续签劳动合同二倍工资差额。现我不服仲裁裁决结果向法院起诉。被告恒泰公司辩称，不同意曲宁的诉讼请求，也不认可仲裁裁决。但并未就仲裁裁决结果向法院提起诉讼。在劳动合同终止后，双方是兼职关系。曲宁主张经济补偿没有经过仲裁前置程序。曲宁主张加班没有提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实，本院认定如下：曲宁于2017年2月27日入职恒泰公司，在恒泰公司经营的赛特俱乐部从事私人健身教练工作。当事人双方于2017年2月27日签订了期限自2017年2月27日起至2018年2月26日止的固定期限劳动合同，该劳动合同约定：曲宁的工资由月3500元基本工资及销售提成工资、课时提成工资构成；曲宁每周休息1天。当事人双方仅签订这一份劳动合同。2018年8月6日，曲宁向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提出本案前置仲裁申请，请求：1.确认自2017年2月27日起至2018年5月31日止与恒泰公司存在劳动关系；2.恒泰公司支付自2018年2月26日至2018年5月31日未签订劳动合同二倍工资26000元；3.恒泰公司支付自2017年2月27日至2018年5月31日休息日加班工资77701.1元；4.恒泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金39000元。2018年11月13日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字〔2018〕第4948号仲裁裁决书，裁决：1.曲宁自2017年2月27日起至2018年5月31日止与恒泰公司存在劳动关系；2.恒泰公司支付曲宁自2018年2月27日起至2018年5月31日止未签订劳动合同二倍工资10821.84元；3.驳回曲宁的其他仲裁请求。双方对以下证据和事实存在争议：曲宁主张其平均月工资为13000元。劳动关系存续期间其存在休息日加班，但恒泰公司未支付加班工资。2018年2月26日，劳动合同到期终止后，恒泰公司未与其续签劳动合同，其继续向恒泰公司提供劳动，恒泰公司于2018年5月31日将其无故辞退。曲宁就其上述主张向本院出具劳动合同、社保缴费记录、录音、私教协议加以佐证，社保缴费记录显示恒泰公司自2017年3月至2018年5月期间为曲宁缴纳社会保险费。恒泰公司对曲宁的上述主张持有异议，对劳动合同的真实性不持异议，对证明目的持有异议，其公司主张因曲宁系健身教练，其工作时间不固定，不足以每周工作6天，故合同中约定的每周休息1天，工作6天的制度并未实际履行；先是主张曲宁月工资为3500元，无提成，后又称基本工资3500元，客户交纳费用后，公司给曲宁提成；对社保缴费记录的真实性不持异议，并主张曲宁于2018年2月26日后不再与其公司存在劳动关系，而是通过兼职形式为其公司工作，其公司系按曲宁的要求而为其代缴社会保险，曲宁系因个人原因离职；对录音真实性及证明目的均不认可；对加盖恒泰公司公章的私教协议真实性认可，证明目的不认可，公司将盖有公章的空白私教协议交给曲宁，曲宁可以任意填写。恒泰公司就其上述主张向本院出具2017年至2018年工资明细表、结清单、曲宁与公司财务人员手机微信聊天记录截图、微信聊天记录截图、卢新春、刘玉花及杜某证人证言加以佐证。卢新春、刘玉花无正当理由皆未出庭接受询问。2017年至2018年工资明细表显示恒泰公司自2018年1月至2018年4月期间，每月均按3500元向曲宁支付工资，除扣减社保费用，还按曲宁的出勤情况扣减工资。且恒泰公司主张2018年3、4月份存在曲宁的工资发放记录是因为曲宁系兼职教练，按曲宁要求公司为其代缴社保，故继续沿用旧表记录，并未制作劳务表。曲宁对2017年至2018年工资明细表的签名认可，但对证明目的持有异议，其主张工资构成为底薪3500元加提成，提成标准在劳动合同中有约定，公司提交的此份工资明细表仅体现底薪3500元，并未包含提成部分。曲宁对与财务人员的聊天记录、卢新春及刘玉花证人证言的真实性持有异议。结清单载明：本人在赛特俱乐部任职健身教练一职，现离职，至此赛特俱乐部己将本人所有工资以及提成，全部结清，社保己从本单位迁出。落款时间为2018年7月7日，曲宁签名捺印。曲宁对结清单的真实性持有异议，主张落款处的签字与手印皆非由其本人形成，并就签字及手印申请司法鉴定。经摇号，中天司法鉴定中心作为签名同一性的鉴定机构，作出中天司鉴中心〔2020〕文鉴字第73号鉴定意见书，鉴定意见为检材“结算单”中“曲宁”签名与样本签名不是同一人所写。曲宁支出鉴定费3300元。北京法源司法科学证据鉴定中心对结算单上的指印是否系曲宁本人所捺印进行鉴定，其出具不予受理告知书，认为检材领取人处的曲宁字迹上的指印，纹线不清晰，特征点较少，超出该中心鉴定能力，故此无法对委托事项进行评价。双方对鉴定意见书和不予受理通知书均无异议。杜某出庭作证陈述曲宁工资构成中有提成，按课时计算提成，其离职时工资均已结清。曲宁对杜某与其聊天记录真实性认可。双方聊天记录中曲宁自称其每月平均工资13500元，并非主动离职。恒泰公司称曲宁系为提起劳动仲裁做准备。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人双方对劳动合同的真实性均不持异议，故对该证据本院予以采信。根据劳动合同的约定，恒泰公司提交的结清单中载明的提成已结清，以及证人杜某亦称曲宁有提成收入且代公司进行支付，因此本院采信曲宁主张，即其工资由月3500元基本工资及销售提成工资、课时提成工资构成。恒泰公司先是主张曲宁月工资为3500元，无提成，后又称基本工资3500元，客户交纳费用后，公司给曲宁提成。恒泰公司向曲宁发放提成应存有关于如何计算曲宁提成的相应证据，但其未进行举证，应当承担举证不能的法律后果，本院因此采信曲宁主张，认定其月平均工资为13000元。恒泰公司未能举证证明2018年2月后系基于曲宁的要求而为其代缴社会保险的事实，故对其上述主张，本院不予采信。恒泰公司亦未能举证证明2018年3、4月份仍存在曲宁的工资发放记录系发放兼职费用，且恒泰公司自2018年2月后不仅仍向曲宁支付基本工资，还按曲宁的出勤情况对其工资进行扣减，上述情形符合劳动关系的基本特征，但恒泰公司未能进一步举证证明其单位于2018年2月26日后与曲宁非系劳动关系，应承担举证不能后果，本院对曲宁主张双方劳动关系于2018年5月31日解除的事实，本院予以采信。本院认定曲宁自2017年2月27日起至2018年5月31日止与恒泰公司存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因曲宁工资构成中的提成部分系不固定收入，并非对应月份的应得收入，故不应计入在内。恒泰公司应支付曲宁自2018年2月27日至2018年5月31日未签订劳动合同二倍工资10821.84元。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”的规定，双方劳动合同于2018年2月26日期满后未续签，应视为双方除劳动合同期限外，仍按原条件履行劳动合同。劳动合同中虽约定曲宁每周休息一天，但结合曲宁的工作特点，以及其工资构成中还包含了激励性、补偿性的销售提成工资、课时提成工资，故如曲宁确存在休息日加班情形，其额外劳动报酬已在上述工资构成中得以体现，故曲宁再向恒泰公司主张支付自2017年2月27日至2018年5月31日期间休息日加班工资，则于法无据，本院不予支持。因当事人双方皆未能举证证明各自主张的解除劳动合同事由成立，故本院视为由恒泰公司提出，与曲宁协商一致解除双方的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，恒泰公司应支付曲宁解除劳动合同的经济补偿金19500元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、曲宁自2017年2月27日起至2018年5月31日止与北京恒泰中通投资咨询有限公司存在劳动关系；二、北京恒泰中通投资咨询有限公司于本判决生效后七日内支付曲宁自2018年2月27日起至2018年5月31日止未签订劳动合同二倍工资差额10821.84元；三、北京恒泰中通投资咨询有限公司于本判决生效后七日内支付曲宁解除劳动合同经济补偿19500元；四、驳回曲宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，评估费3300元，由被告北京恒泰中通投资咨询有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  邹 萌人民陪审员  王介龙人民陪审员  成广民二〇二〇年十一月三十日法官 助理  李 强书 记 员  张 萍