广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1302刑初776号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人柯某浩，男，1996年6月13日出生，身份证号码:440************016，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省汕头市南澳县******************，因涉嫌诈骗罪，于2020年3月5日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2020年3月14日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕，现羁押于惠州市看守所。指定辩护人何鸿超，广东卓凡律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2020年5月27日以惠城检公诉刑诉［2020］695号起诉书指控被告人柯某浩犯诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员朱惠婷出庭支持公诉，被告人柯某浩及其辩护人何鸿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控，2020年2月6日至2月8日期间，被告人柯某浩以非法占有他人财物为目的，在汕头市*******的住处使用手机微信与被害人苏某婷微信聊天谎称有大量口罩货源，可以以90元一包（每包50个）口罩的价格卖给苏某婷，苏某婷以108000元的价格下单购买6万个口罩。2020年2月6日至2月9日期间，苏某婷在惠州市惠城区其住处通过微信转账8笔共108000元给柯某浩。柯某浩收到苏某婷的款项后，谎称口罩过两天会发货，后以各种理由推脱，并将收到的款项用于频繁在赌博网站下注以及日常花销。2020年2月12日，在苏某婷的催促下，柯某浩通过微信向苏某停还了1000元。2020年2月13日，被害人报案，2月15日，惠州市公安局惠城区分局立案侦查。2020年3月3日、3月5日，柯某浩的家属向苏某婷返还共50000元。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人柯某浩以非法占有为目的，编造事实，骗取他人107000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人柯某浩归案后如实供述主要的犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，属坦白。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人柯某浩当庭表示对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪认罚。辩护人辩称：1、被告人柯某浩的行为构成侵占罪，不应认定为诈骗。根据本案证据，特别是双方的微信聊天记录可知，在被害人主动联系被告人询问是否有口罩可出售后，被告人是基于代被害人购买口罩的意思从微信朋友圈中寻找上游卖家的。本案证据无法证实被告人有从被害人与上游卖家的交易中赚取中间差价的主观意思，因此被告人在三者中不属于交易方，被害人转给被告人的款项应当认定为代为保管的财产。被告人行为符合侵占罪的构成要件，应当认定为侵占罪。2、被告人具有坦白情节，系初犯，到案后积极配合调查，认罪态度良好。被告人被抓获后，积极主动配合侦查机关的调查，从始至终如实供述自己的罪行，未有隐瞒逃避之举，依据《刑法》第六十七条第三款的规定，因被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其次，被告人年级较轻，涉世未深，因缺乏法律知识导致触犯刑法而不自知，最终才误入歧途。其此前表现一贯良好，未有违法犯罪前科。归案后，其深深认识到自己的所作所为对他人造成的危害性，深感悔恨，并愿意接受法律的制裁，故恳请法庭给予其改过自新的机会。3、案发后，被告人巳经向被害人退回51000元，在短期之内尽最大努力挽回了被害人的大部分损失。当被告人意识到事态开始严重后，其与家人多次主动联系被害人，积极寻求被害人的谅解，并请求被害人给予充足的宽限日期进行还款。截止至今日，被告人巳经退还了51000元，这表明被告人对自己犯下的错误有悔过之心，请法庭结合该情节对被告人从轻处罚。4、被告人自愿认罪认罚，根据我国刑法以及相关的司法解释，对被告人应当从宽处理。综上所述，被告人柯某浩犯罪情节较轻，社会危害性较小，案发后积极挽回被害人损失，且自愿认罪认罚，积极接受改造，为体现宽严相济的司法精神，请法庭予以从轻处罚。建议对其量以二年左右的刑罚并适用缓刑。经审理查明，2020年2月6日至2月8日期间，被告人柯某浩以非法占有他人财物为目的，在汕头市*******的住处使用手机微信与被害人苏某婷微信聊天谎称有大量口罩货源，可以以90元一包（每包50个）口罩的价格卖给苏某婷，苏某婷以108000元的价格下单购买6万个口罩。2020年2月6日至2月9日期间，苏某婷在惠州市惠城区其住处通过微信转账8笔共108000元给柯某浩。柯某浩收到苏某婷的款项后，谎称口罩过两天会发货，后以各种理由推脱，并将收到的款项用于频繁在赌博网站下注以及日常花销。2020年2月12日，在苏某婷的催促下，柯某浩通过微信向苏某停还了1000元。2020年2月13日，被害人报案，2月15日，惠州市公安局惠城区分局立案侦查。2020年3月3日、3月5日，柯某浩的家属向苏某婷返还共50000元。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人柯某浩案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证明于2020年3月5日公安机关将被告人柯某浩抓获到案。4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、签供交易记录以及签供照片，证明内容如下：（1）公安机关依法对柯某浩进行人身检查，在其的裤子右后袋查获白色苹果6plus手机一部，将其作案微信（微信号：ke***ao，昵称：-1h）的转账记录截图打印，证明受害者向被告人柯某浩购买5万个口罩共10.8万元给其的转账记录，并依法予以扣押，给予被告人柯某浩签供。（2）公安机关将涉案手机内的支付宝交易记录、“海运国际”赌博软件的充值记录内容进行检查，于2020年5月15日交由被告人柯某浩进行签供。5、接受证据清单，公安机关接受由被害人苏某婷提交的微信聊天记录4张，微信转账记录2张，微信截图2张、支付宝截图2张，证明被害人苏某婷向被告人柯某浩购买口罩，但柯某浩未发货以及柯某浩退还其的一千元。6、调取证据通知书以及调取证据清单，证明内容如下：（1）公安机关向中国银行惠州分行调取了柯某浩银行账号为62178****0********的开户资料及其2020年1月1日至2020年3月6日的交易明细。（2）公安机关向中国农业银行惠州分行调取了柯某浩银行账号为62284****67********、6228****367********的开户资料及其2020年1月1日至2020年3月6日的交易明细。（3）公安机关向财付通支付科技有限公司调取了该微信账号：ke***ao的注册绑定信息，2020年2月5日至2020年3月5日的账户信息、转账明细、交易记录、注册信息及登陆日期。7、电子证据检查笔录1份、手机检查数据光盘2个、微信账号以及交易明细数据光盘1个，证明公安机关对涉案的被告人柯某浩手机1部、被害人苏某婷手机1部存储涉及案件的微信聊天内容等电子证据等电子证据，将获取的内容及截图拷贝到卷标名为“惠城公网检字[2020]037号”的光盘中以及“惠城公网检字[2020]028号”的光盘中。8、惠城区公安分局刑警大队出具了一份情况说明，在被告人柯某浩被扣押的作案手机内“海运国际”APP提取到其于2020年2月7日至2020年2月24日的充值记录，总收入为3493724.96元，总支出为3493725元因疫情期间，惠州市看守所提审名额有限，未能提审。被告人柯某浩进行签供指认，故惠城区公安分局刑警大队将“海运国际”APP的充值记录打印并附卷。9、被害人陈述被害人苏某婷在公安机关一共陈述二次，证明内容如下：第一次陈述：之前我通过朋友添加了一名微信好友（没有见过面，与他不认识），2020年2月6日凌晨的时候对方问我是否需要购买口罩，与他在微信中沟通了一会后我就决定在他那里购买五万只口罩（共九万元）。2020年2月6日21时15分我通过微信给他转了1万元，2020年2月7日，原本对方说下午可以给我发货，可是对方告诉我要我给全款才能给我发货，因我没有那么多钱，于是我就和朋友筹钱，于2020年2月7日18时10分给对方转了1万元，对方和我说依然没有收到全款，不发货，并让我准备一下地址，晚上我和朋友说了卖口罩的事情，我朋友就收他也需要买口罩，想要买1万只，于是我就打电话给对方说我要加1万只口罩。2020年2月8日，我让对方发货，对方依然要我支付全款后才能发货，于是我就在2020年2月8日17时08分转了2万元，18时15分转了1万元，之后我就一直和他说发货，他就一直和我说必须要全款，给了全款后一定会发货。2020年2月9日，我一直给对方说让他发货，但是对方以未支付全款为由不给我发货，于是我就在2020年2月9日14时1分转了一万元给他，14时28分给他转了8千元，0时39分转了一万元，转完后我就问他可以发货了，让我稍等，15时许，他和我说过有一个朋友卖口罩卖到了7元一个被举报了，货暂时发不了让我等，17时17分，他说他和厂里的人商量先让他们把钱退还给我，当天晚上我就一直和他说让他退钱，他就一直都在说退钱的问题。他一直都说没有钱，还说他的钱也被卷跑了，直到2020年2月12日，我通过微信找他，他就一直没有回复我，所以今天我就来报警了。我购买的口罩是90元一盒，一盒50个，平均1.8元一个，一共买了1200盒，一共60000个。第二次陈述：2020年1月28日，柯某浩通过微信找到我购买口罩，我公司有大量货源，就给他报价65元一盒（含50个口罩）的价格，他当时购买了8000个口罩，并通过支付宝和微信的方式转账了10600元给我，其中贷款为10400元，剩余的200元是他请我吃饭的钱，我收到货款后，我就于当天通过顺丰快递的方式邮寄到柯某浩指定的地点。2020年1月28日通过支付宝分别支付了1950元、2000元、200元到我支付宝账号，2020年1月28日通过微信支付了600元到我微信，2020年1月29日通过微信支付了5850元到我微信。柯某浩的支付宝账号：13********，微信号：ke***ao，昵称：**，我的支付宝账号：13********，微信：ti***98-,昵称：T**g。我于2020年2月6日至2月8日期间，通过微信转账了10.8万元给柯某浩用于购买6万个口罩，柯某浩没有发货。2020年2月12日，我打电话给柯某浩说要么给我发货，要么给我退款，当时柯某浩跟说他的钱全部给了口罩厂商，现在没钱了，我跟他说先还我5000元用来交房租，他说只有1000元，后来他就通过微信转账了1000元给我。柯某浩除了还款这1000元，还有继续还款，柯某浩的小姨于2020年3月2日打电话主动联系我，跟我说可以还款给我，但是要求我先帮柯某浩解冻银行卡，我当时跟对方说银行卡是公安机关冻结的，但是钱还是要还给我。2020年3月3日，柯某浩的小姨通过支付宝分3次，各转账了1万元到我支付宝，合共还款3万元。2020年3月5日，柯某浩的小姨通过支付宝转账2万元到我支付宝，合共还款2万元。柯某浩一共还款5.1万元给我，目前还欠我5.7万元。2020年3月3人，柯某浩的小姨打电话给我协商还款的事宜，她说这半个月会还请剩余的欠款，我就跟对方说只要可以还清钱，我可以写谅解书，不追究柯某浩的责任，当时我们双方就默认了还钱的事宜。我们是打电话口头协议。10、被告人供述被告人柯某浩在公安机关一共供述了六次，证明内容如下：第一次供述：微信号“ti****8-”的女子，我在今年冠状病毒疫情发生后，通过微信好友添加的，她当时在微信朋友圈兜售口罩，我有向她买过口罩。但在2020年2月6日前后，这个女子说她的口罩仓库被封了，我们在微信聊天中，有说到如果我有口罩现货的渠道，可以将口罩卖给她。我就在我自己的微信朋友圈看哪些朋友在卖口罩，最后我在我微信朋友圈找到一不认识的男子在卖口罩，我就向他联系购买口罩。这个不认识的男子在微信跟我说有口罩现货的渠道，并给我发来了口罩的图片，价格。当时这个男子提供了有好几种的口罩，价格不等。还说都是现货，要多少有多少。想要买口罩就要下定金。我最后选了一个包装盒是外文，一盒有50个口罩，价格是90-95之间，具体的价格要看我定的口罩的数量。我就将这款印有外文包装的口罩信息通过微信发给了微信号“ti***98-”的女子，跟她定价是95元。2020年2月6日，微信号“ti***98-”的女子通过微信给我转账了40000元作为定金。收到定金后，我没有跟我不认识的男子下订单，后我在2月9号、2月10号，通过微信收到这个微信号“ti***98-”的女子剩余货款68000元，我从她一共收了有108000元的购买口罩的贷款，我收到全部贷款后，那个卖口罩的男子就跟我说没有货了，我就无法卖到口罩给这个微信号“ti***98-”的女子。我在收到108000元口罩货款后，我就用了大约2万元，这些钱个人还款消费。2020年2月11号，是我原定答应开始向微信号“ti***98-”的女子发货的日期。但我没有货，这个女子就开始跟我催要口罩。我没跟她说我有口罩了，就以我已经将货款打到对方账户了，但对方没有发货，我让这个女子等几天的理由去骗她。微信号“ti***98-”的女子从那天起就不断询问口罩的发货情况，等到大概是2月17号的时候，我欺骗这个微信号“ti***98-”的女子说没货，但钱已经被买家给收了，我无全额退款。这10.8万的货款，我已经花销了一部分，在无法全额退款给她的情况下，我就在我的苹果手机APP软件“海韵国际”赌博平台上的一个叫“比特28”赌博项目中赌博，但赌博最后是我将剩余的货款也输光了。这个女子最后是要求退款，不要口罩了，我就直接跟这个女子说钱被我花光了，无法全额退款。我是有跟这个微信号“ti***98-”的女子协商还款的事，我已经还了她3万元了，我也愿意将余下的欠款还给她。我有通过我的微信转账了1000元给她，还有通过我姨吴某娴转账还了她3万元。第二次供述与第一次供述内容基本一致。第三次供述：我是2020年2月份的时候，我在我微信朋友圈看到一个昵称“Z”的好友在朋友圈发广告称有大量口罩，5万个起批，需要的私聊，我就跟对方就商定价格为90至95元一包50个一次性口罩，我当时觉得有利润可以赚，我就把这个消息告诉我的下家苏某婷（微信号：“ti***98-”，昵称：Ting），并跟对方说价格为90元一包50个一次性口罩，苏某停当时就跟我说需要6万个一次性口罩，价值10.8万元人民币，我就跟苏某婷说先付一半的订金，苏某停称她没有那么多钱，只能先付4万元订金，因为我之前跟苏某婷成功购买过口罩,比较相信她，就答应她可以先付4万元订金，苏某婷就分两次通过微信转账到我微信，分别是3万元和1万元。我收到苏某停的4万元订金后，我就通过微信咨询昵称“Z”的好友，问他价格还能不能降低，昵称“Z”的好友就说已经没有货了，当时我得知昵称“Z”的好友没货后，但我没有告诉跟苏某婷，直到苏某婷在2020年2月8曰将全款10.8万元全部转账给我后，我就谎称厂家过两天就会发货，但其实我知道厂家根本没发货。我将其中的1万多元用于还之前借钱的债，其中的8万多元用于在海韵国际软件进行“比特28”赌博，剩余的钱用于我日常的花销。我跟昵称“Z”的好友或其他上家购买口罩的聊天记录被我删除了，我有删除聊天记录的习惯。我没有提供口罩给她，但是我目前一共退还了5.1万元给苏某婷，现在还有5.7万元没退还。2020年3月2日，我小姨吴某娴跟苏某婷协商半个月内将剩余的款项还给她，她当时口头同意，也答应只要还清钱就可以原谅我，2020年3月3日我小姨吴某娴转账了3万元到苏某婷的支付宝，2020年3月5日我小姨吴某娴转账了2万元到苏某婷的支付宝。第四、五次供述与第三次供述内容基本一致。第六次供述：诈骗苏某婷10.8万元人民币我大部分用于“海运国际”赌博软件，还有一部分用于个人借贷还款以及个人花销。“海运国际”赌博软件的账号。我是通过我支付宝在“海运国际”赌博软件充值的，在“海运国际”赌博软件赢钱后，也是通过我支付宝：1382**8****进行提现的。公安机关在我用于赌博的“海运国际”赌博软件检查，查询于2019年11月7日至2020年5月7日共收入3493724.96元，共支出3493725.00元,这些收入和支出金额是下注的记录，都是累计的，有些是我赢钱后提现再充值，实际上我的本金并不是这么多。本院认为，被告人柯某浩以非法占有为目的，编造事实，骗取他人107000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人柯某浩犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人柯某浩如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。因被告人柯某浩在疫情期间故意犯罪及犯罪所得大部分用于赌博，属于增加基准刑量刑情节，本院量刑时酌情予以考虑。被告人柯某浩在案发后积极主动退还被害人50000元，该情节属于减少基准刑量刑情节，本院量刑时酌情予以考虑。辩护人提出的“被告人柯某浩具有坦白情节，主动退还部分赃款，可以从轻处罚”的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。辩护人提出的“被告人柯某浩的行为构成侵占罪，不构成诈骗”的辩护意见，本院认为，从被告人供述及其与被害人的微信聊天记录来看，被害人向被告人支付款项的目的系向被告人购买口罩，而并非如辩护人所称的由被告人帮忙联系、提供卖家，而且本案中亦无证据显示被告人收取被害人款项系基于代为保管的意思表示，因此，辩护人提出的被告人构成侵占罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。公诉机关建议对被告人柯某浩判处有期徒刑四年以上至四年六个月以下，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人柯某浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月5日起至2024年9月4日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、涉案剩余赃款57000元由公安机关继续追缴并退赔给被害人苏某婷。三、涉案扣押的白色苹果手机一部（型号：iphone8PLUS，IMEI:356********7650）系作案工具，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁金亮审 判 员  陈仲尧人民陪审员  钟海宇二〇二〇年十月二十一日法官 助理  周 欣书 记 员  叶智安附相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。