重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民初1471号原告：重庆晓宇餐饮文化管理有限公司，住所地重庆市渝中区时代天街******、11-8#、11-9#，统一社会信用代码91500103065683981J。法定代表人：张**，董事长。委托诉讼代理人：田雨鹭，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被告：广州渠道汇通信息科技有限公司，住所地，住所地广州市白云区丛云路******会信用代码91440101MA59TP8K5U。法定代表人：黄刚，总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：奉建英，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**码91110000802100433B。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴福堂，北京创博律师事务所律师。原告重庆晓宇餐饮文化管理有限公司（以下简称晓宇公司）与被告广州渠道汇通信息科技有限公司（以下简称渠道汇通公司）、被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晓宇公司的委托诉讼代理人田雨鹭，被告渠道汇通公司的委托诉讼代理人奉建英、被告百度公司的委托诉讼代理人胡丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晓宇公司提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止以“渝味晓宇”作为关键词实施的侵害商标权行为以及不正当竞争行为；2.判令二被告连带赔偿原告经济损失10万元，赔偿原告为制止侵权行为支出的律师费5000元、公证费1000元、差旅费500元，以上共计106500元；3.判令二被告分别在其网站主页（http://bd-jdx.qdhtzl.cn/、www.baidu.com）上公开发表为期三个月的声明，消除其因侵权行为给原告造成的不利影响；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告于2013年4月注册成立。原告法定代表人张**1997年创立“晓宇”火锅品牌，并在渝中区开设第一家“晓宇火锅店”。2014年8月21日，张**取得第43类渝味晓宇注册商标（注册号12261423）；2016年1月14日，张**取得第35类渝味晓宇注册商标（注册号15734264）。张**将上述两枚商标授权原告晓宇公司使用，使用时间截止日期分别为2024年8月20日、2026年1月13日，使用方式为排他许可使用。原告成立后，通过特许经营商业模式运营“晓宇”火锅、“渝味晓宇”火锅品牌。经过原告长期使用以及知名媒体的广泛宣传，已享有较高知名度、美誉度。2017年，“渝味晓宇”商标被重庆市工商局认定为“重庆著名商标”；2019年8月，重庆市商委认定“渝味晓宇”为“重庆老字号”。原告经过调查发现，在百度搜索引擎中输入“渝味晓宇火锅加盟费”关键词，搜索结果显示搜索链接名称为“渝味晓宇火锅加盟费用-2018面向全国火热招商”，标题下的推广内容为“渝味晓宇火锅加盟费用，4大精品系列，100单品，0经验，0门槛，3天学会，免费在线咨询！渝味晓宇火锅加盟费用，涵盖人群广，众多成功经验分享，总部大力支持！”点击该链接，进入该网站（网址为http://bd-jdx.qdhtzl.cn/）显示内容为被告渠道汇通公司官方首页，该页面宣传的是其自有品牌火锅的推广、培训等信息。该链接系被告百度公司采取百度推广竞价排名方式产生的推广链接，百度推广系百度公司提供的商业推广服务。二被告的侵权行为，给原告的正常生产经营造成了严重影响。原告认为，被告渠道汇通公司未经原告许可使用“渝味晓宇”作为关键词进行推广，构成侵害原告商标权以及不正当竞争；被告百度公司作为搜索引擎和竞价排名的收费服务商，有义务及有能力审查注册用户设置使用搜索关键词的合法性，其未采取审查措施、未尽合理注意义务，为被告渠道汇通公司的侵权行为提供了便利，二者构成共同侵权。故诉至法院。被告渠道汇通公司答辩称，一、渠道汇通公司使用“渝味晓宇”关键词时间短，仅为2018年的4个月，使用次数少，仅为21次，完全没有商业转化，2018年8月13日即停止使用，没有对原告的品牌造成影响。渠道汇通公司在推广“九段香”成都火锅品牌时，百度推广向渠道汇通公司推荐使用“渝味晓宇”关键词，渠道汇通公司在完全不了解“渝味晓宇”是注册商标的情况下，使用“渝味晓宇”作为搜索“九段香”成都火锅的关键词，渠道汇通公司不存在侵权故意。渠道汇通公司对“九段香”项目仅进行了短暂的宣传，所以使用“渝味晓宇”作为百度推广词的时间极短，有证据证明自2018年3月25日开始使用，至2018年8月13日就未再使用。且点击率少，仅为29.03%，没有商业转化，没有对原告的经营造成影响。二、渠道汇通公司在网上宣传“九段香”成都火锅品牌，不存在侵害原告“渝味晓宇”注册商标专用权。渠道汇通公司推广的是“九段香”，不构成侵害原告第43类渝味晓宇注册商标；渠道汇通公司的经营内容与原告第35类商标服务项目不同，不存在侵害原告第35类渝味晓宇注册商标。三、原告“渝味晓宇”不具有一定的知名度，渠道汇通公司短暂使用对原告品牌没有影响，不构成不正当竞争行为。国家已经停止著名商标认定，著名商标认定已经不代表品牌具有知名度，原告未提供店铺数量及知名度证据；渠道汇通公司不存在攀附原告“渝味晓宇”品牌知名度，不存在不正当竞争行为。三、渠道汇通公司在2018年使用关键词“渝味晓宇”，原告于2018年7月进行公证，直到2020年5月才起诉，此时已停止使用一年半，对原告品牌已经没有影响。四、渠道汇通公司使用时间短，没有转化率，没有任何商业盈利，原告要求的赔偿金额过高，没有事实依据，不应支持。五、渠道汇通公司于2018年8月13日停止使用“渝味晓宇”作为关键词，原告在公证后2年才起诉，原告怠于行使权利且渠道汇通公司使用关键词的影响已经消退，原告要求渠道汇通公司发表声明的请求没有任何事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告百度公司答辩称，百度公司未实施被诉侵权行为，应驳回原告对于被告二的全部诉讼请求。一、百度公司作为网络服务提供者并无事前审查义务，不应承担侵权责任。首先，没有法律强制规定网络服务提供者在提供网络推广信息检索服务时应承担普遍性的事先审查义务；其次，根据百度公司与其客户《百度推广服务合同》的约定，百度公司不具有普遍性的事先审查义务；再次，百度公司作为搜索引擎提供商需应对和处理海量关键词信息，进行普遍性事先人工审查缺乏客观可行性。二、百度公司接到有效通知后及时采取了删除、下线或断开链接等必要措施，不应承担侵权责任。根据侵权责任法第三十六条的规定，仅提供网络简介服务、网络空间服务、电商平台服务、搜索引擎服务等网络服务者，在收到权利人有效通知后没有采取技术措施，则应当对损害的扩大部分承担责任。本案原告未向百度公司发送过任何形式的通知，至2020年6月10日收到法院送达的诉讼材料后，可以认为百度公司此时收到有效通知且已采取删除、屏蔽、断开链接等措施，并对相关事实进行公证，百度公司不应承担侵权责任。三、百度公司设置了明确清晰的投诉解决路径，原告径直诉讼维权，浪费司法资源，其所支付的费用并非合理，百度公司不应承担其维权合理费用以及诉讼费。本案原被告双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于其他证据是否作为认定案件事实的依据，本院结合全案证据予以综合认定。根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下事实：张**是第12261423号“渝味晓宇”商标注册人，有效期为2014年8月21日至2024年8月20日，核定使用商品为第43类：备办宴席；餐厅；饭店；餐馆；烹饪设备出租；自助餐厅；流动饮食供应；托儿所（看孩子）；快餐馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。张**系第15734264号“渝味晓宇”商标注册人，有效期为2016年1月14日至2026年1月13日，核定使用商品为第35类：广告宣传；饭店商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；特许经营的商业管理；会计；为零售目的在通讯媒体上展示商品；自动售货机出租；寻找赞助（截止）。2014年8月21日，张**授权原告晓宇公司使用第12261423号商标，使用期限为2014年8月21日至2024年8月20日止；许可类型为排他许可；使用范围：被许可人在商标证书核准使用的全部商品/服务上使用；权利保护：被许可人有权单独处理或协助许可人处理与注册商标有关的侵权纠纷。2016年1月14日，张**许可原告晓宇公司使用第15734264号商标，使用期限为2016年1月14日起至2026年1月13日止；许可类型为排他许可；使用范围：被许可人在商标证书核准使用的全部商品/服务上使用；权利保护：被许可人有权单独处理或协助许可人处理与注册商标有关的侵权纠纷。原告晓宇公司成立于2013年4月17日，经营范围为预包装食品经营；餐饮服务；餐饮文化研究、餐饮文化推广；餐饮企业管理；企业营销策划；商务信息咨询；食品加工技术研发、技术咨询、技术转让；农业技术开发；销售；厨房设备、日用百货、初级农产品、服装、陶瓷制品、不锈钢制品。2017年1月26日，重庆市工商行政管理局认定包括“渝味晓宇”在内的129枚商标为重庆市著名商标。2019年8月，重庆市商务委员会出具荣誉证书认定“渝味晓宇”为重庆老字号。（2018）渝证字第37969号公证书记载，原告晓宇公司委托彭晓娇向中华人民共和国重庆市公证处申请办理证据保全公证，由公证员彭川、公证人员陈贵对彭晓娟操作公证处办公室计算机并对操作过程进行公证，同时对彭晓娟的操作同步录像，形成光盘附在公证书后。与公证书相粘连的打印件内容为彭晓娟在操作过程中实时打印取得，与现场实际情况相符。原告证据第56页（公证书选页）显示为使用百度搜索“渝味晓宇火锅加盟费”的搜索结果页面，从上往下第三个链接标题为“渝味晓宇火锅加盟费用_2018面向全国火热招商”，标题下的内容为“渝味晓宇火锅加盟费用，4大精品系列，100单品，0经验，0门槛，3天学会，免费在线咨询！渝味晓宇火锅加盟费用，涵盖人群广，众多成功经验分享，总部大力支持！”原告称点击上述链接后网络页面截图为原告证据的第59-68页，显示“重庆老火锅”、“九段香”字样以及火锅图片。被告渠道汇通公司、百度公司认可该证据的真实性。被告渠道汇通公司认为59-68页的页面为推广“九段香”，仅在搜索页面中出现渝味晓宇名称。渠道汇通公司百度账户截图显示，时间区间为2018-01-01至2018-12-31（截图右上角）内与“渝味晓宇”相关联的记录，在关键词一栏中显示为“渝味晓宇火锅加盟费用[已删除]”，总计展现31次，点击9次，消费57.34，点击率29.03%，平均点击价格6.37。其中最后一次使用“渝味晓宇火锅加盟费”关键词的时间为2018年8月12日。晓宇公司、百度公司均认可该证据的真实性。(2020)京方正内经证字第02035号公证书记载，经百度公司委托人申请，对提取百度公司上传至“北京市方正公证处区块链取证公证平台”的电子文件的提取过程进行公证。原告认可在庭审时，通过网络已经无法再搜索本案控诉的侵权行为，并当庭提出撤回第一项诉讼请求中的停止侵权诉请。（2020）京方正内经证字第02214号公证书记载，经百度公司申请证据保全，公证处公证员和工作人员于2020年7月16日监督百度公司委托代理人使用公证处的电脑进行了网上操作，并将操作步骤截屏取得的页面作为公证书的附件，以证明公证时的实际操作情况。操作人员通过已清除历史浏览痕迹的浏览器下载度管家APP并安装，登录后通过查询得到ID号为25202479的相关信息，公证书截屏图片第45页显示，ID为25202479的公司名称为“渠道汇通网（广州渠道汇通信息科技有限公司）”，注册时间为“regtime:2018-2-28”,操作时间为“2018-07-08-16-14-14”，关键词为“渝味晓宇火锅加盟费用”。（2019）京方正内经证字第03099号公证书记载，经百度公司申请证据保全，公证处公证员和工作人员监督百度公司委托代理人使用公证处电脑浏览相关网页的过程进行证据保全公证。公证书截屏第7-13页记载了《百度推广服务合同》，14-15页记载了《免责声明》，16页记载了《知识产权声明》，17-24页记载了《权利保护声明》中英文版本，25页记载了《百度隐私保护声明》，26-33页记载了《网民权益保障计划》。其中《百度推广服务合同》第一条第六项记载：“‘百度推广服务’：指百度已经开通和陆续开通的向客户提供的信息技术服务，以及在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序、聚屏产品终端等平台或双方约定的其他网站等相关页面的特定位置，展示客户的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于信息技术服务、广告代理服务、专业咨询服务。”第五条第二项记载：“百度不向其他任何第三方保证和承诺客户网页和信息的真实性、合法性，准确性和完整性，客户自行对其网站提供的内容、产品、服务等承担全部责任。”第五条第十六项记载：“百度发现（巡查、收到投诉或诉讼）客户在推广物料中违规提交或使用他人企业名称、知名字号或注册商标等情况，百度有权：（1）下线违规物料；（2）禁封推广账户；（3）冻结账户资金；（4）导致百度向第三方权利人支付赔偿金的，客户应当赔偿百度的全部损失，对此百度有权直接从客户账户里的资金进行扣款抵扣，账户资金不足的，客户应当自收到百度通知之日起5日内向百度支付赔偿金。”《权利保护声明》中明确了权利人向百度进行权利通知的详细要求，载明百度会根据法律和政府规范性文件采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接。本院认为，本案系涉及侵害原告第12261423号渝味晓宇、第15734264号渝味晓宇商标权或不正当竞争纠纷。本案的争议焦点是被告渠道汇通公司的行为是否构成侵权，以及侵权责任的承担；被告百度公司的行为是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。第12261423号、第15734264号商标均处于有效期内，且原告晓宇公司有权就两枚商标的侵权行为主张权利损害救济。本案中，根据查明的事实，被告渠道汇通公司利用百度www.baidu.com搜索平台，推广其自有网站时，在向百度搜索平台提供并设置的标题“渝味晓宇火锅加盟费用_2018面向全国火热招商”的文字中使用了渝味晓宇商标的文字，而点击该链接后被告渠道汇通公司本身网页信息为宣传“九段香”火锅品牌。二者均属于火锅品牌，被告渠道汇通公司本身网页中未使用渝味晓宇，但被告渠道汇通公司在设置推广关键词中使用渝味晓宇，具有主观上攀附渝味晓宇知名度和搭便车的故意，从而增加被告渠道汇通公司网站被访问机会，提高被告渠道汇通公司产品及服务的曝光率，挤占、攫取竞争对手原告晓宇公司的市场关注和商业机会，构成不正当竞争。被告渠道汇通公司应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。被告渠道汇通公司辩称关键词系被告百度公司推荐但未举示证据，对该意见本院不予采纳。鉴于庭审中原告晓宇公司明确被告渠道汇通公司的侵权行为已经停止且撤回停止侵权的诉讼请求，本院予以允许并不再就此项诉请进行判决。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任。根据本案的在卷证据，被告百度公司的推广服务是将推广者的网页推送至网络特定位置，被告百度公司本身对于推广者的网页内容与关键词的选择不做干预。被告百度公司在被告渠道汇通公司实施上述侵权行为时无意思的联络，不构成共同侵权。对于扩大损失部分，鉴于本案中被告百度公司已经在网上告知了用户或网民对于存在侵害自身权益的情形时向百度投诉的方法和渠道，原告晓宇公司无证据证明其于何时进行了投诉，也确认在庭审时被控侵权行为已删除，原告无证据证明存在扩大损失，故对于原告晓宇公司对被告百度公司的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，原告晓宇公司未能证明其损失和被告渠道汇通公司的获利，本院综合考虑原告企业和商标的知名度、被告侵权行为的性质、情节、过错、后果，以及原告为制止本案侵权行为产生的合理费用等因素，依法酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用3万元。原告的证据不足以证明被告渠道汇通公司的侵权行为给原告公司商誉造成损害或其他不利影响，对于原告要求被告发表声明的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告晓宇公司的诉讼请求部分成立。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广州渠道汇通信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆晓宇餐饮文化管理有限公司经济损失含合理费用30000元；二、驳回原告重庆晓宇餐饮文化管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，由被告广州渠道汇通信息科技有限公司负担1944元，由原告重庆晓宇餐饮文化管理有限公司负担486元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  唐 文审 判 员  祝来新审 判 员  牛健丽二〇二〇年十一月九日法官助理  杨 佳书 记 员  薛 媛