北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0111民初6166号原告：陈辉，男，1969年1月3日出生。被告：北京龙建集团有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：许贺伟，总经理。委托诉讼代理人：王鹏飞，男，系该公司职员。第三人：常营，男，1975年4月10日出生。原告陈辉与被告北京龙建集团有限公司（以下简称龙建公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2019年7月诉至本院，本院于2020年1月作出（2019）京0111民初20443号民事判决。被告不服该判决，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院审理后作出（2020）京02民终3524号民事裁定：撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初20443号民事判决；发回北京市房山区人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。同时，本院追加常营作为第三人参与本案诉讼。原告陈辉、被告龙建公司之委托诉讼代理人王鹏飞、第三人常营均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告陈辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告剩余工程款2354820元；2.判令被告给付原告资金占用费（以2354820元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自被告最后一次付款之日的次日即2019年6月1日起计算至工程款本金实际付清之日止）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告拥有长期业务合作关系。2016年9月，被告在房山区某村进行建设。被告的项目负责人高某主动找到原告，要求原告为其土方工程进行施工。因双方具有长期合作关系，原告就组织人员、设备进行施工，双方当时未签订施工合同。原告自2016年9月28日开工，为被告的主楼及室外地面降高度等工程挖除土方，至10月底施工完毕，共计土方量72577立方。施工完毕时未结算给付工程款。2017年9月，被告项目负责人高某又要求原告为其新建地下车库、外运预存土、临时车道等工程施工，原告自当年9月10日进行施工，至2017年12月底施工完毕，合计土方量104411立方。上述工程价款均由高某与原告协商确定。被告未结算给付工程款。经原告反复催要，2018年2月7日，被告项目负责人高某及廉某对原告的上述两次工程量进行了签字确认并出具了《土方工程施工费确认单》，确认被告应给付原告工程款2654820元（此价格为不含税价格）。该款经原告反复索要，被告于2019年6月给付原告工程款20万元。此外，原告还曾经由第三人从案外人某某公司处获得10万元，该笔款项亦作为被告已付涉案工程款。据此，被告尚欠2354820元工程款未付。故诉至法院。被告龙建公司答辩称，2016年10月28日，被告通过招投标与北京市房山区某经济合作社（以下简称经合社）签订了建设工程施工合同，合同名称为“综合市场等四项”，建筑面积为40650.12平米。被告在承包范围内进行的劳务分包、材料、设备采购等，均签订了专业分包及采购合同共计46份。没有与被告签订材料采购合同或劳务分包合同的，均系由建设单位直接分包并与相关供应商签订合同。被告承建的工程于2016年9月开工，于2017年8月20日结构封顶。结构封顶后，建设单位于2017年9月10日自行扩建地下车库等工程，扩建面积约16850平米，直到同年12月8日因投资人被羁押，项目搁置。该部分施工内容由建设单位自行分包建设，与被告没有任何关系。在被告承建工程装修尚未完成时，涉案项目投资人刘某因涉及刑事案件被羁押，导致没有资金投入，项目至今仍烂尾。原告与被告没有签订过施工合同，亦没有洽谈过土方开挖事宜。涉案土方工程由甲方直接分包，原告亦认可是与建设方的刘某协商的，故被告并非合同主体。该项目是被告施工的，但被告施工的范围是1号综合市场等四项，不包含加建车库部分。被告的承包范围不包含土方工程，对此，中标通知书、备案合同中均有明确表述。关于土方确认单，原告所承建项目属于甲方分包项目，而甲方在现场没有项目管理人员，只是被告工作人员代为确认工程量，明确原告施工的具体内容。原告提交的付款收条等证据亦可证明是建设单位的刘某通过第三人以现金方式或银行转账等形式向原告支付了土方工程款。可见原告系与建设单位形成合同关系，与被告没有任何合同关系。2019年，被告向原告付款20万元，这是因为原告找不到建设单位工作人员，故起诉了被告，由于有被告分公司项目负责人高某居中协调，被告代替甲方给了原告20万元，然后原告撤诉。但此后，原告再次提起本案诉讼。此外，涉案项目是第三人挂靠在被告名下以被告名义承建的，双方并未明确具体的挂靠期限。第三人经营的施工队即龙建常营分公司是实际施工人，高某则是该分公司的负责人。第三人陈述意见称：其是以龙建常营分公司的名义挂靠在被告名下，对外承建了涉案四项工程项目，其是该项目的现场执行经理。工程施工中，刘某将钱打到经合社，再由经合社打给被告，被告收到钱后再打给各分包工程队作为工程款进行结算。刘某作为经合社的代表，是实际的工程大甲方。涉案项目的主楼是被告承建的，此外还有一个单独的新建地下车库，但这与被告无关，二者是两个工程。涉案结算单载明的“主楼”实际包含了主楼以及与主楼相连接的地下车库，这是由被告承建的；“地下车库”则是指上述新建的单独工程，与被告无关，被告对此并不知情。上述主楼土方工程是其与刘某一起去和原告协商并确定工程单价的。而单独的新建地下车库土方工程也是三人一起协商，并适用主楼土方工程的单价。在施工中并未签订合同，完工后，按照实际施工量进行核算。原告完成的实际工程量就是原告依据涉案结算单所主张的工程量数额。原告已收到的工程款包括被告给付的20万元以及刘某给付的10万元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，原告提交了有高某及廉某签名的《某工地土方开挖数量》。被告否认廉某系该公司工作人员；认可高某系该公司工作人员及涉案项目的工地负责人，但目前失联，无法确认是否为高某本人签名，也不申请笔迹鉴定。第三人则表示，《某工地土方开挖数量》所载“主楼”是被告承建的工程，但“地下车库”与被告无关；廉某是常营分公司的工作人员，负责施工和技术，因为廉某负责计量实际发生的工程量，故在上述单据上签字；《某工地土方开挖数量》所载数量是按照图纸、根据原告完工的工程量和发生的土方量由廉某组织小组进行计算所得；因为高某是第三人的领导，故第三人需要向高某汇报然后由他签字；高某是在计量完成后签字确认的。鉴于第三人与被告的挂靠关系，综合考虑全案证据，本院对该证据予以采信。但同时，本院认为，被告仅需针对该单据所载“主楼”工程承担付款责任。原告提交了加盖被告项目专用章的《土方工程施工费确认单》。被告认为上述项目专用章是常营分公司私自刻制使用，被告已于2019年收回。第三人则认可《土方工程施工费确认单》所载单价是第三人与刘某以及原告共同协商确定的，高某也曾参与过部分协商过程，第三人也向高某汇报过；该单据所载工程量就是原告实际完成的工程量；该单据所盖公章是被告让常营分公司刻制的项目章，此前一直放在常营分公司项目部，基于第三人与被告的挂靠关系，对外施工开展项目时均会使用该印章进行业务往来；在刘某出事后，该项目章被被告收走；虽然如前所述，《某工地土方开挖数量》所载“主楼”系被告承建工程，“地下车库”与被告无关，但因为当时该地下车库是单独新建的，没有手续，无法签订正式合同，而主楼是有手续的，故刘某提出将所有工程量都加在该《土方工程施工费确认单》中，因此出具了该单据；所以虽然该确认单加盖了被告公章，但只有主楼和被告有关，新建地下车库与被告无关，是刘某私建的。综合考虑全案证据，本院对该证据予以采信，并确认被告仅需对主楼工程承担付款义务。被告提交了《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《总承包合同签定评审审批表》、《施工项目管理及经济责任合同书》、《招标工程量清单》、《综合市场等4项结算书》、《综合市场等4项标段施工招标投标文件》（以下简称《投标文件》）等证据，据以证明被告承建的工程范围并不包含土方开挖和新建车库，故与涉案土方工程无关。对此，原告认为，上述证据系被告与开发商所签，与本案无关，原告确实是由被告的项目负责人找来承建涉案分包工程的，并实际完工。鉴于涉案项目确实存在土方工程，而上述证据亦主要发生于被告与经合社之间，不能据此约束作为合同外第三方的原告，原告与被告是否存在事实上的建设工程合同关系仍需依据事实和证据予以判定。综合考虑全案证据，本院对上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理认定事实如下：2013年8月，某某公司与经合社就合作开发建设、经营某农贸市场项目达成合意。双方约定某某公司负责该项目的投资和施工等事宜。刘某系某某公司实际控制人。2016年，挂靠在被告名下的第三人以被告名义承建了经合社位于北京市房山区某综合市场等四项工程。高某系被告在该项目的负责人。在上述项目施工期间，第三人与项目出资人某某公司的实际控制人刘某及原告经协商达成合意，将被告承包的涉案项目中的主楼土方工程分包给原告。此后，原告还另行承建了该项目中新建的的地下车库土方工程。原告完成上述两部分分包工程后，第三人所在工程分公司工作人员廉某于2018年2月7日出具《某工地土方开挖数量》，对原告实际完成工程量确认如下：一、主楼为70490立方，室外地面降标高挖除土方2087立方，合计72577立方；二、新建地下车库94011立方，外运预存土方10000立方，挖临时车道400立方，合计104411立方。被告项目负责人高某亦在该单据上签字认可。同日，涉案常营分公司还以被告名义向原告出具了《土方工程施工费确认单》。该单据载明：工程名称为综合市场等四项（含新建地下车库）；发包方为被告，承包方为原告；综合市场等四项及新建地下车库工程基础（地下室）土方开挖共计176988立方，按双方约定施工单价15元/立方计算，共计发生土方费用2654820元，已付0元，余2654820元未付，此价格为不含税价格。该单据加盖了被告的项目专用章，并有高某签名。2017年4月20日，某某公司实际控制人刘某经由第三人向原告支付主楼土方工程款10万元。2019年4月，原告为索要涉案工程款将被告诉至本院，后于同年5月29日撤回起诉。2019年5月31日，被告向原告支付了工程款20万元。2019年7月，原告为索要剩余工程款再次起诉被告。在本案原审诉讼中，涉案项目出资人某某公司的委托代理人向本院陈述：该公司与经合社合作开发经营某农贸市场项目；某农贸市场旁边有一个加建的地下车库，该地下车库由该公司对外发包，被告并未承包该加建地下车库工程；刘某是该公司实际控制人，他在项目施工中的付款行为均代表了该公司。诉讼中，原告认可某某公司经由第三人向其支付的10万元可作为被告已付工程款予以扣除。第三人亦解释称因原告一直未与被告签订书面合同，故主楼土方工程完工后不久，某某公司即经由其向原告支付了主楼土方工程款；该笔款项并未走被告的账，而是在被告与经合社结算时再从被告应得工程款中扣除。上述事实，有《某工地土方开挖数量》、《土方工程施工费确认单》、银行客户回单、工商信息、《项目授权委托书及合同签订授权委托书》、20443号案件档案卷宗、收条、当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，根据查明的事实，第三人与被告具有挂靠合同关系，对外以被告名义承建了涉案综合市场等四项工程，而高某则是被告在该项目的负责人。基于二人的特殊身份以及与被告的关系，综合全案证据，本院认为被告在承建涉案项目过程中将主楼土方工程分包给了原告，原告已实际完工，被告亦曾向原告支付部分工程款，双方之间已形成事实上的建设工程分包合同关系。但鉴于原告系自然人，缺乏相应施工资质，故双方之间的涉案合同应为无效。如前所述，第三人系被告的挂靠人，高某系被告的项目负责人，二人及其负责的常营分公司在项目施工中实施的行为均应视为被告的意思表示，即《某工地土方开挖数量》及《土方工程施工费确认单》均应由被告承担相应的法律后果。依据这两份单据，原告已实际施工，其工程量已经由被告在该项目的负责人及挂靠人予以书面确认，故被告应向原告支付相应工程款。根据查明的事实，被告仅向原告支付了部分工程款，故原告要求被告支付剩余工程款及迟延付款导致的资金占用损失，理由正当，证据充分，本院予以支持。关于工程款的具体数额，本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担举证不利的法律后果。本案中，《某工地土方开挖数量》同时载明了主楼土方工程和新建地下车库土方工程。但根据查明的事实，被告仅承建了主楼相关工程，并未承建新建地下车库工程。即原告现有证据并不足以证明其与被告针对新建地下车库土方工程达成分包合意。故原告向被告主张新建地下车库土方工程款缺乏依据，本院不予支持。原告可待给付主体明确后另行解决。综上，本院确认原告实际完成的主楼土方工程款共计1088655元，扣除某某公司经由第三人代被告支付的10万元以及被告自行支付的20万元，被告尚欠原告工程款788655元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京龙建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈辉工程补偿款788655元；二、被告北京龙建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈辉资金占用损失（以788655元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年6月1日起计算至2019年8月19日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至工程款实际付清之日止）；三、驳回原告陈辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25639元，由原告陈辉负担13950元（已交纳），由被告北京龙建集团有限公司负担11687元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  孙静波人民陪审员  张 颖人民陪审员  杨艳红二〇二〇年十一月二十日书 记 员  晋 月法官 助理  程雪景