河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5166号上诉人（原审被告）：卢海星，男，1982年2月21日生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审原告）：宋俊平，女，1972年10月12日生，汉族，住河南省滑县新区。委托诉讼代理人：董宏志，河南奥博律师事务所律师。上诉人卢海星因与被上诉人宋俊平合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢海星上诉请求：1、撤销河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初5338号民事判决，查清事实，审核双方争议的口头合同是否真实有效；2、涉案一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、双方争议的口头协议自始无效，上诉人从未与宋俊平等人协商承包滑县红卫饭店，上诉人只是滑县红卫饭店受雇佣的管理者而非承包者。二、上诉人是在不知情的情况下，本着对法律的维护，决定先执行后申诉，执行了河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初904号民事判决。三、一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院查清事实。宋俊平辩称，我们一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋俊平向一审法院起诉请求：1．依法判令卢海星支付承包费及其他款项110000元，后经过变更诉请为93073.7元（承包费66600元、水费4828.7元、电费20375元、保全费1270元，合计93073.7元）；2．本案诉讼费用由卢海星承担。一审法院认定事实：宋俊平于2014年9月2日在滑县新区滑县人民医院对面注册个体工商户，成立滑县红卫工社饭店（以下简称红卫饭店，2018年12月6日被注销）。该饭店实际系合伙经营，合伙人有宋俊平、韩斐斐（宋利平女儿）、朱肖东（音同）、李建设、张俊英（音同）五人，名义经营者为宋俊平，宋俊平与姐姐宋利平、韩斐斐是合伙一块经营。后饭店变为合伙人轮流承包经营，在轮到宋俊平经营期间的2017年11月中旬，因宋俊平有其他生意、韩斐斐怀孕，宋俊平欲将红卫饭店向外承包，宋利平、韩斐斐便将情况告知给在其经营的豫鹤楼酒店任经理的卢海星，问卢海星是否有意向承包。双方经过多次协商，卢海星来到滑县开始经营红卫饭店，卢海星称是因为宋俊平同意其在饭店推销自己的酒才来管理饭店，在李锦津的调查录音中其表示卢海星的酒是包含在饭店用餐套餐里，不是单独售卖。卢海星来滑县前，韩斐斐交给卢海星一张存有32000元的卡用于支付宋俊平经营期间的工人工资及采购费用。2017年12月4日，卢海星从鹤壁豫鹤楼酒店离职，于2017年12月16日开始正式承包经营红卫饭店。双方未签订正式书面承包合同，在卢海星经营期间，饭店产生的采购费用及盈亏均由卢海星负责，工人工资由饭店领班采晓艳与收银李锦津制作后交给卢海星审核，收银李锦津发放。饭店里有银行卡，用于饭店内每天的经营收入支出，卢海星庭审中表示其在经营期间曾挪用32000元，宋俊平对此不知情。另外在卢海星经营期间因为原外卖注册登记的为韩斐斐的银行卡，涉案饭店在美团外卖上的收益，由韩斐斐通过微信将每日外卖收益微信转账给卢海星。庭审中卢海星陈述其在饭店期间自2018年2月至6月从李锦津和采晓艳处每月领取3000元工资，经电话调查收银李锦津、现场调查服务员李改红、崔爱荣、胡文菊，四人均表示没有见过或听过卢海星领取工资的事，收银李锦津也从没有给卢海星发过工资。后卢海星于2018年7月6日离开红卫公社饭店，不再继续经营红卫饭店，并于当天微信转账给宋俊平14000元用于支付饭店租金，宋俊平当天将此14000元微信转账给房东崔彬涛。在卢海星离开饭店后与宋利平的微信聊天过程中，卢海星陈述：“姐、我每天都在想办法贷款、我卢海星从来没有这么难我不是不给，店里从我接各种原因我也有不可推卸的责任，4、5、6每个月每一周1千左右营业额，都知道在赔我家底现在都搭进去了，对咱家我是真把当成自己个亲姐待，家里也是一锅粥我从来都没有想过推卸责任，事情到了这步我只能找点给姐转过去，我给斐转过去一万二姐手里还有，我现在能做的就是能找多少就找多少。”在卢海星与韩斐斐的微信聊天记录中，卢海星陈述：“员工工资所有工资39000，电费12000，水费3000，我欠店里的，给股东一个月一万，合计65000，交通局欠咱三万多，咱家吃了几千，我预交房租17000，算下我的给咱不到七万，我在找钱，房子我也在找人家，车子抵押了，我找到多少就转给你，账转够七万我才有脸见你们”卢海星庭审中举出在其管理期间滑县交通局及方宋俊平在饭店吃饭签单共计32796元，其主张此费用是因为宋俊平丈夫在交通局工作才会产生的签单，是现金欠账，他离职时需要将此欠账自己补上，而宋俊平陈述此签单系宋俊平经营期间其女儿婚宴的花销以及家人平时在饭店用餐的饭费，与卢海星无关，也无需卢海星支付。另卢海星主张在其接手饭店时，宋俊平在吧台收银处给其留有6000元备用金，用于平时零散支出，经询问韩斐斐、李锦津，在韩斐斐做饭店会计期间，每月会给吧台留备用金支付货款和现金找零，卢海星开始接手饭店时，韩斐斐没有单独给卢海星留任何备用金，只是跟饭店新收银李锦津做了账目交接，备用金不够了收银可以拿饭店的银行卡去取，该银行卡前期是宋俊平给收银的，卢海星来饭店一个月后是卢海星给收银的。另查明在卢海星离开红卫饭店不再经营后，宋俊平垫付2018年3月至2018年6月水费4828.7元，滑县自来水公司水费催缴通知单载明：“户名红卫公社宋俊平金额4828.7元证明3月-6月份水费2018年7月19日交清”。宋俊平实际垫付电费19000元，下欠电费1375元还未付，案外人胡金亮为宋俊平出具收到条一份载明：“今收到宋俊平替卢海星垫付电费贰万零叁佰柒拾伍元整（20375元）胡金亮，2018年11月4日”。2018年7月19日卢海星通过微信于9点06分转给韩斐斐8000元，于11点02分转给韩斐斐2000元，共转账给韩斐斐1万元。韩斐斐称此一万元是因为工人一直催要其工资，其向卢海星要过来的，最后用于支付涉案饭店电费了。一审法院认为，本案属于合同纠纷。宋俊平、卢海星争议的焦点主要有以下三个方面：第一，关于宋俊平、卢海星之间属于什么法律关系。由于宋俊平、卢海星关于饭店是承包还是管理没有签订书面合同，根据庭审宋俊平、卢海星双方提交证据以及法院调查的情况，可以查明宋俊平和韩斐斐、宋利平在轮到其一家承包红卫公社饭店期间，由于个人原因找到卢海星意欲将饭店承包给卢海星经营，并交给卢海星3.2万元的银行卡用于支付前期工人工资和欠付的采购费用。卢海星接手饭店之后，负责饭店的经营管理，审核员工工资发放，直接掌控饭店每日收益。在卢海星离职后，在与宋利平微信聊天中自己在微信中表述在其接手饭店之后由于效益不好赔的自己家底搭进去了，并自认宋利平是为了他好把饭店给他。并且自己陈述经营期间店里员工工资，水电费，是其欠店里没有支付的，并认可需要给股东一个月1万元，共计65000元。宋俊平表示此1万元实际就是饭店承包费，股东对该承包费的分成是其内部问题，与卢海星无关，不影响饭店对外承包。从卢海星本人陈述可以看出卢海星是承包了饭店，并自认需要支付经营期间的各项费用，还在离职当天转给宋俊平14000元租金。在庭审过程中卢海星曾表述是因为其挪用了饭店3.2万元，所以才需要支付这些钱，但是宋俊平对于卢海星挪用3.2万元的事完全不知情，卢海星没有理由在只是宋俊平饭店雇佣经理的情况下支付这些费用。并且卢海星一直陈述是饭店管理者，在饭店领取工资，但是，没有举出任何领取工资的证据，在法院对饭店员工的调查中，员工均表示没有见过也不知道卢海星领取工资的事，发放工资的收银李锦津也没有给卢海星发过工资。从庭审中的证据来看，宋俊平提交的卢海星跟韩斐斐、宋利平的聊天记录，法庭对案外人的调查，均能推翻卢海星抗辩的其只是宋俊平雇佣的经理的理由，卢海星对其系饭店雇佣经理的抗辩未提供充分证据予以证明。综上，原卢海星之间应为承包饭店合同关系。第二，关于卢海星方应支付哪些费用。卢海星的承包期为2017年12月16日至2018年7月6日共计6个月零21天，对于卢海星拖欠宋俊平的承包费应综合卢海星与韩斐斐微信聊天记录中，卢海星认可需要给股东共计65000元。韩斐斐未提出异议，视为双方对承包费进行了结算，卢海星承包期内的承包费应按65000元计算。宋俊平替卢海星垫付了其承包期内电费19000元，水费4828.7元，卢海星应予支付。2018年7月19日卢海星通过微信分两次共转账给韩斐斐1万元，韩斐斐用于支付涉案饭店电费了，此1万元应从宋俊平主张的电费中扣除。综上，卢海星拖欠宋俊平承包费65000元及垫付水电费13828.7元共计78828.7元。对于宋俊平诉请的其余承包费证据不足，法院不予支持，对于宋俊平诉请的电费中1375元由于宋俊平尚未实际垫付，故法院不予支持。第三，关于当事人提到的其他费用如何处理。由于双方没有进行最终算账，对于没有结清的工人工资、下欠电费1375元等费用由卢海星自行向权利人承担其承包期内的法律责任。对于卢海星庭审中抗辩的交通局签单的32796元，是红卫饭店与交通局之间的餐饮合同关系，与本案审理的宋俊平、卢海星之间承包合同不是同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告卢海星于判决生效后十五日内支付原告宋俊平承包费65000元、垫付水电费13828.7元，合计78828.7元；驳回原告宋俊平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2127元，由卢海星负担1799元，由宋俊平负担228元；保全费1270元，由卢海星负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人卢海星提交的证据不足以证明其与宋俊平之间系雇佣关系，故上诉人卢海星所称双方之间不存在合同关系而是雇佣关系的理由不能成立。根据双方当事人庭审陈述、提交的证据、一审法院调取的证据及对红卫饭店员工的调查，可以认定上诉人卢海星欠付被上诉人宋俊平相关款项。因上诉人卢海星在聊天记录中认可其应付股东款项为65000元，且被上诉人宋俊平已垫付水电费23828.7元，扣除上诉人卢海星已支付的1万元电费，一审判决上诉人卢海星支付宋俊平78828.7元并无不当。综上，上诉人卢海星的上诉请求因证据与理由均不足，本院不予支持。原审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1771元，由上诉人卢海星负担。本判决为终审判决。审判长 徐宏阁审判员李颖审判员李瑞增二〇二〇年十一月二十四日书记员 于      芳      珠