新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民 事 判 决 书（2019）新4002民初5711号  原告：郭承勇，男，1979年11月6日生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：玉尔古力苏来曼，新疆卡玛莱提律师事务所律师。被告：陈勇，男，1982年7月28日生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：曹恢，新疆卓慧律师事务所律师。被告：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市。法定代表人：焦强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新祖，新疆弓月律师事务所律师。第三人：伊宁市住房保障办公室，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。法定代表人：李虎军，系该单位保障办主任。委托诉讼代理人：黄云镇，男，1962年7月5日生，汉族，该保障办副主任，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。原告郭承勇与被告陈勇、被告伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城建公司）、第三人伊宁市住房保障办公室（以下简称住房办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。因该案的案情复杂，后转为普通程序公开开庭进行审理。原告郭承勇及其委托诉讼代理人玉尔古力苏来曼、被告陈勇的委托诉讼代理人曹恢、被告城建公司的委托诉讼代理人陈新祖、第三人住房办的委托诉讼代理人黄云镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭承勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带支付工程欠款3,863,198.18元及利息492,690元增加自本案立案至一审判决为止；2.判令被告共同承担诉讼费及其他费用。事实与理由：2016年4月14日，被告城建公司通过招标投标的方式中标第三人住房办进行建设的伊宁市旧住宅小区改造工程项目第三标段工程的建设。2016年5月23日被告陈勇承包了被告城建公司中标的项目建设工程，2016年5月25日被告陈勇将中标工程项目中的部分施工段承包给原告，由原告组织施工，按要求完成施工，工程量结算后确定为760万元,应当按照确认的工程量计算工程款符合法律规定，被告城建公司陆续向原告支付工程款3,786,801.82元，被告陈勇退还保证金70万元，减除工程管理费用75万元，但各被告剩余工程款以种种理由至今不予支付，工程款及利息共计492,690元及诉讼费用、律师费用。要求各被告连带支付剩余工程款及利息、律师费和交通费。被告陈勇辩称：我方对原告陈述的事实没有异议，但是起诉的数额由于原告与被告城建公司在合同的履行过程中工程款的支付达成新的协议，被告陈勇没有参与，因此被告陈勇对原告承担工程款的诉请不应当承担连带责任，应当由被告城建公司依据与原告达成的工程款支付协议向原告支付。被告城建公司：1、我方对原告陈述的事实部分有异议，2016年4月14日由第三人将第三标段的工程总承包给我方，我方承包后转包给被告陈勇，被告陈勇将部分工程转包给原告，我方承包的总价款为49,113,000元，标段为54个小区的工程，原告实际施工11个小区，审定价格为302万元，现被告陈勇从我方实际领取工程款4,341,571元，我方超付工程款132.1571万元；2、原告要求我方承担连带责任没有事实依据，因为我方为发包方，按照建工司法解释规定，在欠付的工程范围内承担给付责任，现我方不但付完工程款且超付款项，故我方不存在需在欠付工程范围内给付工程款的问题，原告陈述的承担连带责任，根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第四条规定，只是在因挂靠施工挂靠人和被挂靠人给发包人造成损失时，发包方有权要求发挂靠人承担连带责任，权利是赋予发包人的，实际施工人无权要求发包人承担连带责任，综上请求驳回原告要求我方承担连带给付工程款的诉请。第三人住房办述称：1、我方作为建设方只认中标单位履行其义务，对于被告城建公司违法转包的行为，我方保留追究被告城建公司责任的权利；2、2016年改造总共有9个标段，其中被告城建公司中标7个标段，由于被告城建公司提供资料不及时，截至目前只有两个标段结算完毕，不包括该标段，还有5个标段的资料未提供全，我方已经按照政府和相关的审计规定，支付了中标价款的70%，剩余的款项在决算完毕后支付。各方当事人为证明其诉讼主张,本院各方进行举证质证。原告：1.三份施工合同，中标通知书，证实争议工程招投标、转包、实际施工人存在的事实，工程中标价格在合同中有约定，工程的施工期限有明确约定。被告陈勇质证：认可三份施工合同。被告城建公司质证：我方对关于第三人和我方之间的合同真实性认可，第三标段工程造价为49,113,000元，对我方的转包合同真实性认可，对被告陈勇将工程转包给原告的合同真实性没有异议。第三人住房办质证：认可我方与被告城建公司的合同。原告:2.签证单64份，证实我方的实际施工量。被告陈勇质证：对原告施工的工程属于我方与原告转包的工程，我方对工程量无法确认，我方没有参与，签字不是被告陈勇本人签的。被告城建公司质证：我方确认工程量，但对工程造价不确认，原告没有报备我公司，原告提交的签证有虚构的部分。第三人住房办质证：我方工程是市财政专门委托人员进行决算，对工程量和造价我方同施工单位进行初步核对。原告:3.结款申请书两份，其中50万元已经实际履行，证实2016年11月1日760万元的工程款，还剩余工程款没有付清，计算依据是经被告确认。被告陈勇质证：真实性认可，但签名不是被告陈勇本人签的，我方认可760万元的工程款。被告城建公司质证：申请书只是原告单方的意思表示，我方没有签字盖章，我方不认可。第三人住房办质证：我方没有参与。原告:4.授权委托书一份（复印件），证实被告陈勇向原告委托授权，原件在被告城建公司的法务部。被告陈勇质证：真实性认可。被告城建公司质证：与被告城建公司无关。第三人住房办质证：我方没有参与。原告：5.收条一份（复印件），证实我方收到被告陈勇从被告城建公司处申请的50万元。被告陈勇质证：我方认可。被告城建公司质证：只证明从被告陈勇收到款项的事实。第三人住房办质证：我方没有参与。原告:6.保证金单一份（出示原件，提交复印件），证实我方参与该项工程。被告陈勇质证：我方认可。被告城建公司质证：该证据该款项是付给被告陈勇，同时被告陈勇与原告之间有转包关系。第三人住房办：我方没有参与。被告城建公司：1.合同一份（我方与住房办签订），证实工程总造价为49,113,000元，包括54个小区。原告质证：对真实性认可。被告陈勇质证：对真实性认可。第三人住房办质证：我方没有参与。被告城建公司:2.付款明细一份（复印件），证实向被告陈勇付款4,341,571元。原告质证：对被告城建公司付款的数额无法确认。被告陈勇质证：对数额不确认，因为被告陈勇没有参与，由原告通过被告城建公司领取，被告城建公司知道是直接支付给原告而不是被告陈勇。第三人住房办质证：我方没有参与。被告城建公司：3.付款凭证114张（复印件）及付款明细，证实已经向原告付款4,416,800.7元。原告质证：复印件的真实性不认可，印证了我方对原告提交的证据第34页的工程总量为7,007,143.01元进一步确认，证据里面的单元门的采购单及垃圾箱的采购单在工程量确认单里面没有这项记录，款项存在重复计算情况。被告陈勇质证：由于被告城建公司直接向原告支付工程款，被告陈勇并不知情，认同原告的质证意见。第三人住房办质证：跟我方无关。被告城建公司：4.工程量确认单（复印件），证实原告方的实际工程量。原告质证：确认单只是干活的一部分，决算单中没有金额，2016年11月年被告城建公司就给我方做完决算。做完决算之后确认的金额为760万元。被告陈勇质证：认同原告的质证意见。第三人住房办质证：与我方无关。被告城建公司：5.中标通知书一份（复印件）及建设工程施工合同一份（复印件），证实工程是经过招投标程序签订。原告质证：对证据的真实性认可。被告陈勇质证：对证据的真实性认可，无异议。第三人住房办质证：与我方无关。被告城建公司：6.合同一份（复印件），我方与被告陈勇签订合同，合同的第13条明确约定最终的工程量的确认以发包方和结算单位最终的决算为工程款付款的依据。原告质证：对合同的条款的内容与国家的相关文件不符合，各方在合同的结算过程中价款应该是明确的。被告陈勇质证：对证据无异议。第三人住房办质证：我方只是与被告城建公司之间有合同关系，与原告没有关系。经审理查明：一、伊宁市城市建设有限责任公司系由伊宁市城市建设总公司名称变更。2016年4月11日，被告城建公司作为承包人与第三人住房办作为发包人签订建设工程施工合同，约定工程名称伊宁市旧住宅小区改造工程项目三标段，工程地点：××街道办事处片区，工程内容：××街道办事处片区改造，共218栋，613个单元，违建3571平方米（其中围墙250平方米，房屋3321平方米），工程承包范围：施工图纸设计范围内的全部内容，项目招标文件及答疑，由被告城建公司包工包料。合同工期：开工日期2016年4月12日，竣工日期：2016年12月30日，合同工期总日历天数262天。合同价款：金额49,113,000元。…合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法：①该工程所有工程量，需经甲方、乙方、监理以及项目所在地社区代表核实签字确认；工程竣工后，按四方确认签证进行决算②招标文件中约定的计价办法…③执行相应年度工程造价管理信息，本工程所使用材料信息价有的按信息价执行，信息价中没有的以及答疑中暂定价的部分按甲、乙、监理三方调查签证为准。④本工程取费按市政工程三类、园林绿化工程三类、建筑安装工程四类。…工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）的方式和时间：工程开工后，发包人依照经审定的统计报表，逐月支付工程进度款。当月发包方付给承包方的工程款累积达到合同约定的70%后，发包方即从每次应付给承包方的工程款中，按规定比例逐月抵扣预付款。当累计付款金额达到经监理审定的施工产值的70%时停止支付。待竣工验收合格后，并经相关部门决算审核后付至决算价款的95%，剩余5%作为保留金，剩余部分待工程各部分保修期满后，按相应的保修工程造价所占工程总价比例10天内一次性结清。2016年4月14日，伊宁市城市建设总公司取得伊宁市2016年旧住宅小区改造项目三标段的中标。二、2016年5月23日，伊宁市城市建设有限责任公司作为甲方与被告陈勇作为乙方签订施工项目经营责任承包书，约定由陈勇施工工程名称为伊宁市旧住宅小区改造工程项目（三标段），工程地××区；…（062）八中家属院：斯大林街一巷2号。结构类型：改造、硬化，建设单位：伊宁市住房保障办公室，中标价:49,113,000元；甲方同意乙方为本项目负责人,完全履行甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工与管理，自行独立完成本工程的施工任务。施工工期，以甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》中约定的工期为准；施工过程中的工期变更，则以监理工程师、建设单位批准的工程延期天数顺延。甲方按照本工程合同价款（以甲方与发包方最终结算价款为准）的3%收取施工工程管理费（甲方可在历次工程拨款中扣除，不含税金）。按照规定该工程上缴的各项税费由乙方承担、甲方代扣代缴。…结算方式：最终工程量的确认以发包方和决算单位做出最终决算为工程款的依据。2016年5月25日，被告陈勇作为甲方与原告郭承勇签订伊宁市城市建设总公司施工项目经营责任承包书，约定被告陈勇将其承包的工程斯大林街片区（×巷至×巷）交由原告施工，建设规模：给排水、绿化、供暖、道路斯大林街片区（×巷到×巷）消防、地面硬化等改造工程，中标价：5410万元，注：以陈勇于伊宁市城市建设总公司施工项目经营责任书承包合同书为准。甲方同意乙方为本项目负责人,完全履行甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工和管理，自行独立完成本工程的施工任务。施工工期，以甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同》中约定的工期为准；施工过程中的工期变更，则以监理工程师、建设单位批准的工程延期天数顺延。甲方按照本工程合同价款（以甲方与发包方最终结算价款为准）的10%收取工程施工管理费（甲方可在历次工程拨款中扣除，不含税金）附：陈勇于伊宁市城市建设总公司施工项目经营责任承包合同书。…结算方式：最终工程量的确认以发包方与决算单位做出最终决算为工程款的依据。三、在原告郭承勇与被告陈勇签订合同后，原告即开始在所涉合同约定的工程施工及建设。四、在施工过程中，被告城建公司向原告郭承勇或被告陈勇支付的款项为：2016年6月2日,被告城建公司通过席巧婷账户向原告支付1,500,000元；2016年11月3日，原告向被告城建公司提出申请，被告城建公司向原告支付工程进度款500,000元；2016年6月27日,应支出公示牌及正在施工牌2688元,有陈勇的签名;2016年7月18日,毛砂1554元;2016年7月22日,砂子、1-2石子、水稳料合计22,875元；2016年7月20日3000元;2016年6月23日毛砂2072元;2016年6月23日毛砂518元;2016年7月22日670元;2016年7月22日毛砂1036元;2016年7月22日毛砂10,500元;2016年7月24日管件47元;2016年8月18日1442元;被告向原告支付工程款金额348,440.15元,有被告陈勇的签名。2016年9月19日,被告陈勇在机械化分公司机械设备价格确认单上,对施工地点八中家属院砼免爆、开挖土方、水稳料运输费64,060元进行确认;2016年9月19日,被告陈勇在机械化分公司机械设备价格确认单上,对施工地点石油公司家属院砼免爆、开挖土方92,800元进行确认;2016年9月19日,被告陈勇在机械化分公司机械设备价格确认单上,对施工地点××小区砼免爆、开挖土方209,000元进行确认;2016年9月19日,被告陈勇在机械化分公司机械设备价格确认单上,对施工地点地税局家属院砼免爆、开挖土6400元进行确认。项目经理试验费1801元，有陈勇签字；2016年12月20日，被告陈勇通过申请方式向被告城建公司借款发放人工工资，为此借款200,654.62元；2016年12月22日，原告郭承勇和被告陈勇在金额72,000元上的出库单上签名；2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号00972001号，摘要彩砖，金额72,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号02466892号，摘要管件，金额99,999元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号02466893号，摘要管件，金额99,999元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号000867310号，摘要管件，金额99,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号000867309号，摘要管件，金额99,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号000867308号，摘要管件，金额99,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号000867311号，摘要管件，金额65,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号02471257号，摘要彩砖，金额99,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号02471258号，摘要彩砖，金额99,000元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号01538327号，摘要水泥混泥土制工字砖，金额27,558.55元；2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号00645403号，摘要砖、路界石，金额71,121元;2016年12月23日，被告城建公司向原告开具票号00627302号，摘要水泥，金额49,950元;被告陈勇在前述发票据上均签名。被告陈勇在油票合计金额60,151元上的票据上签名。2017年8月28日，被告城建公司向原告郭承勇支付款项538,760.59元;2017年8月29日，被告城建公司向原告郭承勇支付工程款736,617.02元。前述工程款合计3,558,092.61元。原告自认收到被告给付工程款3,786,801.82元。五、由于被告城建公司对原告郭承勇主张的工程款金额不认可，为此向本院提出申请，本院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对所涉工程进行评估，2020年9月15日，该公司做出所涉项目工程量造价为4,212,246.56元。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：本案所涉工程系被告城建公司与第三人住房办签订建设工程施工合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。但法律明确禁止没有资质的人员或者公司借用有资质的建筑施工企业名义施工；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告城建公司与被告陈勇签订《施工项目经营责任承包合同书合同》后，陈勇又将其承包的工程直接转包给没有施工资质的原告个人，已经构成非法转包。原告作为诉争工程的实际施工人，其所承建施工的工程已竣工并使用，被告城建公司应当对欠付工程款承担给付责任。对于原告要求按照施工过程中确认的工程量作为计算的工程量及工程价款的意见，根据被告城建公司与第三人住房办签订合同约定的条款内容载明“待竣工验收合格后，并经相关部门决算审核后付至决算价款的95%”，根据双方合同约定，应当以经过决算的价款作为工程款的数额的依据，符合合同的约定，故应当以经过司法委托评估的工程量作为原告施工的工程价款，原告自认收到工程款3,786,801.82元,委托评估涉案工程价款为4,212,246.56元,因此被告城建公司还应当向原告郭承勇支付剩余工程款426，444.74元。对于原告要求被告支付逾期付款利息的意见，根据被告城建公司与第三人住房办签订合同条款的约定，应当在工程决算确定后，即被告应当在经评估结论出来后也就是在2020年9月15日开始计算逾期付款利息的起始时间，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于原告要求被告承担律师代理费的意见，从原告提供的证据来看，其并未提供有关约定发生纠纷后支出的律师代理费的承担问题，原告委托律师只是为了更好地实现其权利所采取的一种措施，并不是诉讼所必须采取的措施和必经的程序，且原告也未提供其诉讼费用支出情况的相应证据，故对其该项诉请不予支持。对于被告辩称已支付工程款4,341,571元的意见,从被告城建公司提供的有关财务凭证及工程使用的材料明细，列为向原告先行支出的费用,但其未能提供相应证据予以佐证材料或费用用于原告施工的项目,无法认定原告在工程施工中使用了被告城建公司所列材料及费用,因此不能由此作为认定向原告支付款项的依据。综上所述，被告应当支付未给付的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告伊宁市城市建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告郭承勇支付剩余工程款426,444.74元；二、被告伊宁市城市建设有限责任公司于本判决生效之日起向原告郭承勇支付从2020年9月15日起至工程款付清之日止的利息（利息以工程款数额426,444.74元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回原告郭承勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,648元，由原告郭承勇负担32,848元,由被告伊宁市城市建设有限责任公司负担8800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。  审  判  长   刘    连   平人 民 陪 审 员   刘    智   捷人 民 陪 审 员   陈    艳   红 二〇二〇年十一月六日 书 记   员   凯迪日耶阿不都外力