湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0482刑初10号 公诉机关常宁市人民检察院。 被告人封某1，男，19XX年X月XX日出生于XX省XX县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及现住XX省XX县。因本案，于2019年9月8日被常宁市公安局刑事拘留，同年10月14日经常宁市人民检察院批准逮捕，同日被常宁市公安局依法执行逮捕。现羁押在常宁市看守所。 辩护人吕宁红，常宁市法律援助中心律师。 湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2019）375号起诉书指控被告人封某1犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省常宁市人民检察院检察官周亦芬、检察官助理向伟香出庭支持公诉，被告人封某1及其辩护人吕宁红到庭参加诉讼。现已审理终结。 常宁市人民检察院指控：2013年3月以来，李某、吴某1（均另案处理）共同出资成立XXXXX商贸有限公司，先后招募被告人封某1以及邹某1、陈某1、邓某1（均另案处理）等数十人组成诈骗集团。该诈骗集团以免费赠送糖尿病、痛风病、肝病治疗仪等为诱饵，进行虚假广告信息推广，获取患者个人信息，冒充中国中医科学院、北京著名医院等不同医院的专家、教授、主任医生，按照事先编制好的“话术”用电话问诊的形式与中老年患者进行电话联系，假称国家正推行爱心康复工程活动可免费赠送各类治疗仪，向患者夸大治疗糖尿病、痛风病、肝病的药贴疗效和虚假承诺接受治疗后可给患者永久性保障等手段，诱骗患者高价购买治疗所用的药贴等。自2013年3月至2015年12月11日，该诈骗集团共计诈骗得手9036人次，骗取财物共计3565.6272万元。 被告人封某1于2013年8月至2013年9月期间，冒充中科院工作人员，在“XX园”接听、拨打电话实施诈骗，诈骗金额为18340元。 2015年3月，被告人封某1与邓某1、彭某（均另案处理）三人共同出资成立XX广告公司，通过在百度、搜狗、360网站投放免费赠送各类治疗仪广告，非法获取公民个人信息（即患者姓名、电话、住址、病情）再出售给李某的诈骗集团。其中邓某1出资20万元占股50%，负责数据对接、收款；彭某出资10万元占股25%，负责网络技术、财务；封某1出资10万元占股25%，负责客服和收集数据。2015年3月至6月，被告人封某1明知非法获取的公民个人信息用于出售给李某诈骗集团实施诈骗，仍通过租用商务通聊天软件，非法获取公民个人信息7000余条，并以110-120元／条的价格出售给该诈骗集团用于实施诈骗犯罪，收取李某诈骗集团通过邓某1、范某1、李某1、李某2、苏某1等人银行账户转账支付数据款共计9253730元，三人共获利20余万元。 2019年9月8日，被告人封某1被公安机关抓获归案。 就指控的上述事实，公诉机关向本院提交了相关证据材料。并据此认为，被告人封某1以非法占用为目的，骗取他人财物，有其他特别严重情节；另又违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为分别构成诈骗罪和非法获取公民个人信息罪。在共同诈骗犯罪中被告人封某1起次要作用，系从犯。被告人封某1已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人封某1犯数罪，应当数罪并罚。现提请本院依法判处。 被告人封某1辩称，公诉机关指控其犯诈骗罪和非法获取公民个人信息罪的罪名没有异议，但诈骗的金额没有18340元，且不构成有其他特别严重情节；在非法获取公民个人信息犯罪中，其没有入股，不是股东。表示愿意认罪认罚。 辩护人辩护称，1、对起诉书指控被告人封某1在2013年8-9月期间参与诈骗犯罪集团实施诈骗犯罪，构成诈骗罪的罪名不持异议，但对其诈骗金额18430元的事实有异议，根据现有证据被告人封某1的诈骗金额应为10000元，且系从犯。2、对起诉书指控被告人封某1犯非法获取公民个人信息罪的罪名不持异议，但被告人没有出资10万元占25%的股份，不知道非法获取的公民个人信息是用于出售给李某诈骗集团实施诈骗。在该罪中，被告人所起作用较少，应认定为从犯。3、对起诉书指控被告人封某1以非法占有为目的，骗取他人财物，有其他特别严重情节，系诈骗未遂的事实，辩护人认为证据不足，不能认定。综上，被告人封某1有坦白、认罪认罚等从轻或者减轻处罚的情节，建议合议庭数罪并罚对被告人判处有期徒刑一年二个月以下。 经审理查明：2013年3月以来，李某、吴某1（均另案处理）共同出资成立XXXXX商贸有限公司，先后招募被告人封某1以及邹某1、陈某1、邓某1（均另案处理）等数十人组成诈骗集团。该诈骗集团以免费赠送糖尿病、痛风病、肝病治疗仪等为诱饵，进行虚假广告信息推广，获取患者个人信息，冒充中国中医科学院、北京著名医院等不同医院的专家、教授、主任医生，按照事先编制好的“话术”用电话问诊的形式与中老年患者进行电话联系，假称国家正推行爱心康复工程活动可免费赠送各类治疗仪，向患者夸大治疗糖尿病、痛风病、肝病的药贴疗效和虚假承诺接受治疗后可给患者永久性保障等手段，诱骗患者高价购买治疗所用的药贴等。自2013年3月至2015年12月11日，该诈骗集团共计诈骗得手9036人次，骗取财物共计3565.6272万元。 被告人封某1于2013年8月至2013年9月期间，冒充中科院工作人员，在“XX园”接听、拨打电话实施诈骗，诈骗金额为18340元。 2015年3月，被告人封某1与邓某1、彭某（均另案处理）三人共同出资成立XX广告公司，通过在百度、搜狗、360网站投放免费赠送各类治疗仪广告，非法获取公民个人信息（即患者姓名、电话、住址、病情）再出售给李某的诈骗集团。其中邓某1出资20万元占股50%，负责数据对接、收款；彭某出资10万元占股25%，负责网络技术、财务；封某1出资10万元占股25%，负责客服和收集数据。2015年3月至6月，被告人封某1明知非法获取的公民个人信息用于出售给李某诈骗集团实施诈骗，仍通过租用商务通聊天软件，非法获取公民个人信息7000余条，并以110-120元／条的价格出售给该诈骗集团用于实施诈骗犯罪，收取李某诈骗集团通过邓某1、范某1、李某1、李某2、苏某1等人银行账户转账支付数据款共计925730元，三人共获利20余万元。 2019年9月8日，被告人封某1被公安机关抓获归案。 上述事实，有检察机关出示的下列证据：1．户籍资料、到案经过、诈骗话术培训资料等相关书证；2．证人彭某、李某等人的证言；3．被害人尹某1等人的陈述；4．被告人封某1的供述与辩解等证据证实，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告人封某1无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，有其他特别严重情节；另又违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成诈骗罪和非法获取公民个人信息罪。因被告人封某1实施非法获取公民个人信息的犯罪系在2015年11月《刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（七）》，即按照非法获取公民个人信息罪定罪处罚。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》的相关规定，对被告人封某1应以诈骗罪、非法获取公民个人信息罪数罪并罚。常宁市人民检察院指控被告人封某1犯诈骗罪和非法获取公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同诈骗和共同非法获取公民个人信息犯罪中，被告人封某1起均次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人封某1已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比较既遂犯罪减轻处罚。被告人封某1如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人封某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。本案诈骗对象多为患病老年人，对被告人封某1可酌情从重处罚。被告人封某1及其辩护人辩护称2013年8月至9月期间参与诈骗的金额没有18340元以及不构成诈骗有其他特别严重情节，系犯罪未遂的辩解辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑法修正案（七）》第二百五十三条之一、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人封某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金30000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金50000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日起至2024年11月7日止；罚金限判决生效后十日内缴纳） 二、追缴被告人封某1违法所得218340元退赔被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  廖雪峰 审 判 员  陈 贵 人民陪审员  邓朝丽 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  刘 莉                            打印责任人：吴海艳 校对责任人：廖雪峰                书记员吴海艳 相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。