安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1103民初4484号原告:周志高,男,1973年1月15日出生，汉族,住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：丁德恒，安徽其力律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁翊时，安徽其力律师事务所律师。被告:中国农业银行股份有限公司滁州分行,住所地安徽省滁州市清流路**，统一社会信用代码91341100152623362X。负责人:杨力，系该分行行长。委托诉讼代理人：王健，安徽知秋律师事务所律师。原告周志高与被告中国农业银行股份有限公司滁州分行劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月25日立案受理，依法适用普通程序，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。原告周志高及其委托诉讼代理人丁德恒，被告中国农业银行股份有限公司滁州分行的委托诉讼代理人王健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周志高向本院提出的诉讼请求：1、确认被告解除与原告劳动关系的行为违法；2、被告继续履行与原告的劳动合同。事实理由:1996年10月原告进入被告单位工作,历任章广营业所办事员、乌衣营业所办事员、滁州分行现金调运中心行警、守押、滁州分行现金管理中心金库守押、滁州市分行运营管理部现金中心办事员。2020年3月,被告以莫须有的“罪名”,将原告开除,其理由没有事实依据,也不符合法律规定,属于违法解除劳动关系。被告要求原告申请复核,但,复核更加违法，不得已，起诉贵院，请求依法支持原告诉请。原告不服滁州市劳动人事争议仲裁委员会作出的滁劳人仲裁字（2020）第160号仲裁裁决，特诉至法院。原告为证明自己的主张，向本院提交下列证据：1、滁劳人仲裁字[2020]第160号仲裁裁决书、送达回证复印件，拟证明本案经过仲裁的前置程序；2、农银滁发[2020]12号关于给予周志高同志开除处分的决定文件复印件一份，拟证明被告违法解除与原告的劳动关系；3、仲裁庭审笔录复印件一份，拟证明开除原告的理由之一，借给董强使用并非事实，刷卡给胡晓丽经营的电器店不属于处分决定说的套现；4、滁州市社会保险职工减少表复印件，拟证明在该表上原告的离职原因是个人辞职，被告解除劳动合同是非法；5、录音光盘一份及录音光盘整理文字（当庭播放录音），拟证明原告与被告公司的杨坤、丁勇、丁尔凤、张晓菊的通话以及银行卡经办人的通话录音，均说明在办信用卡的时候，农行的办理人员说20元手续费，可以刷卡18万元用于个人消费，只要不是买房或是投资都是合规的，因此原告没有主管套现的恶意，电话录音也可以证明考核不合格是基于一个错误的前提，就是套现，被告农行给出的考核结果的程序不合法，部门负责人打分，有的部门说没有打分；6、胡晓丽的出具书面证词一份，拟证明原告周志高在晓丽电器刷卡是用于装修相关费用以及支付装修材料款，返回周志高银行卡的18万元是因为胡晓丽觉得暂时用不掉18万元，刷卡行为不是处分决定书的套现。被告中国农业银行股份有限公司滁州分行辩称：1、滁州农行于2020年3月31日解除与周志高之间的劳动合同符合我国法律的规定，合法有效。（1）劳动者在留用察看处分期间表现不好的，用人单位有权将劳动者在留用察看前的违法（违规）行为和留用察看期间新发生的违法（违规）行为予以合并，并从重处理。留用察看制度源于《企业职工奖惩条例》，该条例第十四条规定：“留用察看期满以后，表现好的，恢复为正式职工，重新评定工资；表现不好的，予以开除”。上述规定的法理释义为，留用察看制度的目的在于对犯有严重错误的职工给予一个悔改的机会，促使他们改正错误，如职工在留用察看期间不能深刻认识自己所犯下的错误并努力工作，企业可以按照原有错误重新给予开除或解除劳动合同处理。反之，如职工在留用察看期间表现优异的，留用察看期满后，留用察看前的违法（违规）行为将视为处理完毕。上述《企业职工奖惩条例》虽然被《劳动合同法》代替，但留用察看制度并没有被废止，具体由法律授权各个用人单位自行设置。根据《中国农业银行员工违规行为处理办法》（农银规章[2017]39号）第十四条的规定：“留用察看处分期间，工作表现不好、拒不悔改或发生新的违规行为的，给予开除处分或解除劳动合同。”因此，农行系统有关留用察看的规定，与此前《企业职工奖惩条例》的规定一致，当然有效。本案中，周志高于2017年5月因醉驾被追究刑事责任，于2018年4月19日受到滁州农行给予的留用察看处分，根据《中国农业银行员工违规行为处理办法》第九条的规定，留用察看的处分期为24个月。也就是说，周志高自2018年4月19日至2020年4月18日期间，如果能够做一名遵纪守法、努力工作的好员工，其醉驾被追究刑事责任的法律后果将视为全部处理完毕。但遗憾的是，周志高在留用察看期间，不仅未能成为一名努力工作的好员工（考核不合格），且发生了新的违法违规行为。在这种情况下，滁州农行将周志高在留用察看前的违法（违规）行为和留用察看期间新发生的违法（违规）行为予以合并处理，法律依据充分；（2）周志高存在被追究刑事责任、参与民间借贷、出借个人银行账户以及利用信用卡套现等违法（违规）行为，滁州农行为落实党中央、国务院依法治企的要求及本行人事管理的需要，解除与周志高之间劳动合同的事实及法律依据充分，且是必然结果。第一、《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位有权解除与该劳动者之间的劳动合同。本案中，周志高2017年5月因醉驾被追究刑事责任；第二、中国银行业监督管理委员会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知（银监办发〔2012〕160号）第一条规定，银行业从业人员应依法合规开展业务活动，不得从事民间借贷。《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十二条第（十九）项规定，员工参与民间借贷，谋取不当利益或造成不良影响的，给予记过至降级处分；造成不良后果的，给予撤职及开除处分。《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》第34条规定“严禁员工组织、参与或介绍民间融资”。本案中，周志高作为银行从业人员，不积极将自有资金存入银行，却通过民间借贷的方式，以每月1.5%利息将自有资金借给高学贤。周志高的行为违反了法律和银行规章制度的规定；第三、《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2016〕261号）也规定，金融账户是所有者进行金融交易的工具，是国家进行资金监测和预防经济犯罪案件调查的重要途径，任何出借个人账户给他人使用的行为均是违法行为。因此，不出借个人账户给他人使用既是对所有者权利的保护，又是守法公民应尽的义务，更是银行从业者所应坚守的职业道德底线。对此，《中国农业银行员工违规行为处理办法》第一百四十三条第（十四）项规定，员工利用本人个人账户或借用账户为他人过渡资金的，给予警告至记过处分；造成不良后果的，给予记大过至开除处分。本案中，周志高在留用察看期间将其本人持有的徽商银行、建设银行、邮政储蓄银行、中信银行、兴业银行、中国银行、浦发银行、光大银行的信用卡出借给滁州市派雅门窗店负责人董强使用；第四、根据《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》规定的精神，信用卡是国家为促进商品消费而授权设立的，旨在缓解持卡人因特定消费资金紧张的金融产品。国家允许持卡人在金融机构授予的信用额度内，可以先消费后还款，但绝对严禁利用信用卡套现，或将授信资金用于非特定消费目的。如持卡人利用信用卡套现且情节严重的，还将构成犯罪。为此，《中国农业银行员工违规行为处理办法》第五十五条第（十二）项规定，员工组织银行卡套现或恶意透支活动的，给予警告至记过处分；造成不良后果的，给予记大过至开除处分。本案中，周志高在留用察看期间，利用其弟媳胡晓丽开办的“滁州开发区国际商城晓丽电器经营部”从农行信用卡中套现18万元，用于个人其他住房类消费目的。该套现行为既违法，又违规。上述四项违法违规行为中，因醉驾被追究刑事责任、参与民间借贷两项违法行为被决定留用察看，且在留用察看期间又发生了出借个人银行账户以及利用信用卡套现等违法行为。况且，“诚实守信”是我国劳动法及民法的基本原则，周志高在留用察看期间，还向农行出具了三份《承诺书》，上述承诺书的形式、内容均合法有效，周志高的承诺书中确认，杜绝“不得利用本人账户为他人过渡资金”，“不得组织或利用信用卡违规套现”。但是，周志高还是违背了自己的承诺。因此，滁州农行认定周志高在留用察看期间表现不好，实属难免，据此作出的解除与周志高之间劳动合同，于法、于情、于理都是合法有效、毋庸置疑的。2、滁州农行解除与周志高之间劳动合同的程序合法且谨慎。第一、滁州农行的党委、纪委和工会均参与了周志高案件的事实调查及处分结果的集体讨论和集体决策，确保了证据充分、程序合法、处分适度；第二、滁州农行在作出劳动合同解除前，向省行内控合规监督部报送材料进行复核，确保了追究法律责任的全省统一；第三、滁州农行委托了公证处参与向周志高送达相关劳动合同解除法律文书，确保了周志高救济权利的实现。综合以上几点，滁州农行解除与周志高劳动合同程序合法有效，不存在可变更或可撤销的情形。综上，滁州市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决结果公平公正，请求驳回原告周志高的诉讼请求。被告中国农业银行股份有限公司滁州分行为证明自己的抗辩主张，向本院提交下列证据：1、劳动合同书，拟证明双方之间此前存在无固定期限的劳动合同关系，另外证明劳动合同也约定原告需要遵守单位的规章制度，如原告存在违规违纪行为，单位有权根据单位的规定，给予行政处分甚至解除劳动合同；2、《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》（农银规章【2011】154号）、《遵守的承诺书》、《中国农业银行员工违规行为处理办法》（农银规章【2017】39号）、《遵守》的承诺书》，拟证明《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》第一章第1条规定，严禁员工把本人账户提供给他人使用，第三章责任追究中规定，对违反上述规定的直接责任人，依据《中国农业银行员工违规行为处理办法》，在处理档次的范围内，从重或加重处理，直至开除或解除劳动合同。同时依据该《办法》第十四条：“留用察看处分期间，工作表现不好、拒不悔改或发生新的违规行为的，给予开除处分或解除劳动合同”第十九条：“有下列情形之一的，应当在第二章规定的具体违规行为处罚档次基础上从重或加重处理”第一百四十三条：“有下列行为之一的，给予警告至记过处分，造成不良后果的，给予记大过至开除处分（十四）利用本人个人账户或借用账户为他人过度资金的。周志高签订了书面承诺表示知晓并将认真遵守《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》、及《中国农业银行员工违规行为处理办法》，愿意承担责任并按照规定接受处理；3、滁州市南谯区人民法院(2017)皖1103刑初115号《刑事判决书》、滁州市琅琊区人民法院(2017)皖1102民初2510号《民事判决书》、《关于给予周志高留用察看处分的决定》，拟证明滁州农行于2018年4月作出决定，以周志高被追究刑事责任及参与借贷等违法违规行为，决定自2018年4月17日起给予留用察看处理，留用察看期限为2年，至2020年4月17日止；4、周志高2018年《员工行为承诺书》、周志高2019年1月1日《员工行为承诺书》、周志高2019年1月2日《合规宣言》，拟证明周志高在留用察看期间数次向滁州农行承诺不得将本人账户提供给他人使用，不得利用银行卡违规套现；5、《周志高责任事实见面材料》、周志高个人信用报告、个人账户明细、滁州开发区国际商城晓丽电器经营部注册登记信息、中国农业银行关于防范信用卡风险有关问题的通知（银发【2006】84号），拟证明周志高在留用察看期间违反规章制度和其承诺，滁州农行于2020年3月2日将周志高违反规定将本人持有的信用卡出借给滁州市派雅门窗店负责人董强使用的事实，以及周志高违反规定通过滁州开发区国际商城晓丽电器经营部利用POS机刷卡套取18万元资金的事实告知了周志高，且周志高认可上述情况属实。周志高的行为违反了《通知》中关于信用卡授信资金只能用于协议消费，持卡人不能用信用卡套现或欺诈活动也是法律规定的义务；6、考核通知、考核流程表、周志高本人确认的2019年度考核登记表、部室员工绩效评估汇总表、个人绩效考评计划评估表，拟证明周志高2019年度考核得分为56.94分，属于不合格等次；7、《关于印发的通知》（农银滁发【2013】41号），拟证明农行员工年度考核为规定的行为，不具有对单个员工的针对性；8、2019年11月6日对周志高的谈话笔录、2020年3月2日对周志高的两份谈话笔录，拟证明周志高将信用卡借予他人使用，以及利用信用卡套现18万元的事实；9、滁州分行2020年第八次党委会议纪要、滁州分行机关第五届二次职工代表大会会议纪要、滁州分行关于给予周志高开除处分的请示、省行关于给予周志高开除处分的批复、滁州分行关于给予周志高开除处分的决定、公证书两份，拟证明滁州分行解除周志高劳动合同理由一是出借个人信用卡，其二是利用信用卡套现，其三是在留用察看期间表现不好经考核不合格，劳动合同解除和送达程序完备。经审理查明：1996年10月1日，原告周志高进入被告单位工作,历任办事员、会计、行警等岗位。期间双方签订了无固定期限的劳动合同，并缴纳社会保险。原、被告于2004年12月9日签订的无固定期限《劳动合同书》第八条规定，劳动者有下列情形之一者，单位可以解除劳动合同：“严重违反劳动纪律或规章制度的；被依法追究刑事责任的；等等”。被告单位的农业银行系统先后制发《中国农业银行严格禁止员工行为的若干规定》及《中国农业银行员工违规行为处理办法》，将参与民间借贷、允许他人使用自己银行账户、违规使用信用卡等作为银行员工禁止行为之列，原告周志高分别于2013年6月25日、2017年9月12日签字确认知晓相关内容并承诺严格遵守相关规定。2017年5月12日的(2017)皖1103刑初115号刑事判决书载明，原告周志高因犯危险驾驶罪，被判处拘役二个月，宣告缓刑八个月，并处罚金8000元。2017年10月11日的(2017)皖1102民初2510号民事判决书载明，周志高以月利率1.5%向案外人高学贤出借人民币本金5万元。2018年4月19日，被告单位给予原告周志高留用察看处分，留用察看的处分期为24个月，即自2018年4月19日起至2020年4月18日止。2020年1月9日，被告单位举行对全体员工2019年度工作测评，周志高得分56.94分，属于不称职档次。2020年3月2日，原告周志高签名确认向被告单位出具一份《周志高责任事实见面材料》载明，周志高在留用察看处分期内，存在以下违规问题：1、周志高违反信用卡管理规定，将本人持有的徽商银行、建设银行、邮政储蓄银行、中信银行、兴业银行、中国银行、浦发银行、光大银行的信用卡出借给滁州市派雅门窗店负责人董强使用，同时其本人信用额度远远超过个人偿还能力；2、周志高违反信用卡管理规定，通过胡晓丽开办的滁州开发区国际商城晓丽电器经营部的POS机从农行信用卡中套现18万元，后部分钱款转入周志高中行尾号9889银行卡中。2019年11月6日及2020年3月2日，周志高接受被告单位的纪委领导问话所陈述基本事实与前述《周志高责任事实见面材料》载明内容大体一致。2020年3月3日，被告单位召开职工代表大会，用无记名投票方式对周志高开除处理进行表决，一致通过对周志高开除的决定。2020年3月8日，被告单位就对周志高开除处理决定向安徽省分行报批，2020年3月30日，安徽省分行予以批准。2020年3月31日，被告单位作出农银滁发（2020）12号文件，给予周志高开除处分。2020年4月8日，被告单位将农银滁发（2020）12号文件及《中国农业银行解除劳动合同证明书》在公证员见证情况下送达给周志高。后周志高向滁州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月14日作出（2020）滁劳人仲裁字第160号裁决书，裁决驳回周志高的全部仲裁请求。原告周志高不服该仲裁裁决，诉至本院。本院认为：当事人对自己提出主张，有责任提供证据。本案中，原告周志高在被告单位的不同岗位工作二十余年，本应模范遵守被告单位规章制度，但其却在因刑事犯罪处罚后被单位作出留用察看期内，多次从事被告单位规章制度所禁止的违规允许他人使用自己银行账户、违规使用信用卡套现等行为，并被年度测评考核不称职，可以认定周志高严重违反用人单位的规章制度。故被告单位作出的解除与原告的劳动合同决定，无论实体认定、还是程序运用、还是依据适用等都并无不妥，本院予以确认。对原告要求继续履行与被告之间劳动合同的诉求，在社会主义市场经济条件下，劳资双方都拥有相互选择的权利，不可能也没有必要动用司法公权力强迫用人单位聘用不适格自己聘用的人员。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周志高的诉讼请求。案件受理费10元，由周志高负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  许安源人民陪审员  朱开芳人民陪审员  陈明智二〇二〇年十一月十二日书 记 员  朱 静附本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。