四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0704民初3142号 原告：四川千正建筑工程有限公司，住所地四川省崇州市崇阳街道尚贤坊街********。 法定代表人：李敏秋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雍帆，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰介文，该公司员工。 被告：胥桂军，男，汉族，生于1971年6月9日，住绵阳市游仙区。 被告：重庆翔悦实业有限公司，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处铁石路******。 法定代表人：刘刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张鸣，色达分公司经理。 委托诉讼代理人：王洪仁，重庆巴岳律师事务所律师。 被告：重庆翔悦实业有限公司色达分公司，住所地，住所地甘孜州色达县iv> 负责人：张鸣，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王洪仁，四川巴岳律师事务所律师。 原告四川千正建筑工程有限公司与被告胥桂军、重庆翔悦实业有限公司、重庆翔悦实业有限公司色达分公司追偿权纠纷一案，本院2020年10月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四川千正建筑工程有限公司（以下简称千正公司）的委托诉讼代理人雍帆、兰介文，被告胥桂军，被告重庆翔悦实业有限公司（以下简称翔悦公司）的委托诉讼代理人王洪仁，被告重庆翔悦实业有限公司色达分公司（以下简称翔悦色达分公司）的负责人张鸣、委托诉讼代理人王洪仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告千正公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告胥桂军支付原告各项费用共计459074.73元；2、判令被告胥桂军支付原告从2020年7月16日计算至款项还清为止，以459074.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%（即年利率5%）计算的资金占用费，计算至诉状形成之日为4564元；3、被告翔悦公司、翔悦色达分公司在第一、二项诉讼请求范围内承担连带责任；4、判令被告承担本案全部保全费、财产保全担保费、诉讼费、邮寄费、公告费等诉讼成本费用（以实际发生为准）。事实与理由：2017年8月4日，原告与被告胥桂军签订了《工程项目施工内部承包合同》及补充协议，合同约定，由被告胥桂军借用原告资质承建“金马阳光1#-12#楼及全部商业、住宅用房工程项目”，被告胥桂军承担因上述工程所产生的全部责任，被告胥桂军承担因承建上述工程给原告造成的损失。在上述工程施工过程中，由于被告胥桂军管理不善造成工程发生大量民事纠纷导致原告被起诉至法院，现已经给原告造成实际损失459074.73元，且尚有大量案件还在审理过程中。被告翔悦色达分公司作为该项目的开发商向原告出具担保书，为被告胥桂军在该项目中的责任担保，被告翔悦色达分公司作为被告翔悦公司的分支机构根据相关法律规定被告翔悦公司应与翔悦色达分公司承担连带责任。原告认为，原告与被告胥桂军已明确约定了被告胥桂军因上述工程所产生的全部责任，现由于工程项目的问题给原告造成了实际经济损失，被告翔悦公司、翔悦色达分公司根据约定及相关规定理应承担担保责任及连带责任。 审理中，原告千正公司将第一项诉讼请求变更为：支付各项费用及损失459074.73元。第三项诉讼请求增加内容：确认被告翔悦色达分公司向原告出具的《担保书》有效。 被告胥桂军辩称，1、该工程由被告胥桂军施工完成，胥桂军是实际施工人，业主方将工程款支付给挂靠单位千正公司，目前业主方已支付工程款56039158元，而千正公司支付本工程民工工资及材料款共计42916482元，尚有剩余工程款千正公司未支付给材料商、劳务班组或胥桂军本人。2、胥桂军与千正公司所签订的内部承包协议实为工程挂靠协议，且挂靠千正公司是开发商要求的，该协议书无效，千正公司在本工程中未承担管理等职责，也未垫付资金，其收取管理费1%和税金没有法律依据。3、千正公司明知已收到本工程工程款尚有剩余的前提下，拒绝向材料供应商支付材料款，违法双方的约定，所主张的追偿权没有事实依据。截至目前，胥桂军没有因为本工程给千正公司造成任何损失。 被告翔悦公司辩称，1、翔悦色达分公司作为非独立核算的分支机构，不能独立对外承担民事责任；2、根据《担保法》第十条和《公司法》第十六条的规定，未经翔悦公司股东会批准，也未获翔悦公司确认或明确授权，翔悦色达分公司对外作出的任何担保承诺均属无效行为。请求驳回原告的诉讼请求。 被告翔悦色达分公司辩称，1、根据《担保法》第十条之规定，企业法人的分支机构不得作为保证人，所以翔悦色达分公司在没有总公司书面授权作担保一律无效；2、根据三方签订承诺书第七条约定，现在双方的权利义务应按主合同和补充合同执行。请求查明事实，依法维护翔悦色达分公司的合法权益。 经审理查明，2017年8月4日，原告千正公司（发包人、甲方）与被告胥桂军（承包人、乙方）签订《工程项目施工内部承包合同》，合同载明：一、工程概况（一）项目名称：金马阳光1#-12#楼及全部商业、住宅用房；（二）建设单位：重庆翔悦实业有限公司色达分公司；（四）工程中标金额：单价合同，建筑面积约29302平方米，具体见发包方与建设单位的施工合同。二、承包方式，乙方遵循……的原则，按照……的要求，实行“全面风险承包施工”。四、承包费用（一）乙方按照甲方与建设单位签订的本合同承包工程范围的工程款总额向甲方缴纳1%的管理费（含施工企业和劳务企业管理费）；（三）乙方要求建造师、技术负责人、“五大员”现场大检查时，乙方每天必须向甲方缴纳相关费用，标准为：二级建造师2000元/天，中级技术负责人1000元/天，安全员2000元/天，其他“五大员”1000元/天。六、项目经理部的组建1、接到中标通知书后，在甲方的统一领导和监管下，由乙方负责组建本项目的项目经理部；2、甲方委派工程管理人员及项目经理共1人常驻色达县，代表甲方参与本项目的监督、管理工作，期限为甲方与本项目业主签订《合同协议书》起，至本项目交工验收时止，甲方委派的项目监管人员工资由甲方承担。七、甲、乙双方的权利和义务1.甲方权利和义务（1）……甲方总部管理人员对工地进行例行检查时，检查人员的差旅费、交通费、出差补贴等由乙方承担。2、乙方的责任和权利（2）……乙方必须无条件地承担起凡是涉及本项目的所有民事责任。八、项目经理部公章管理2、……本项目由于使用甲方项目部公章而引发的所有民事责任均由乙方承担。九、项目经理部财务管理6、乙方须确保不给甲方带来经济纠纷和诉讼，凡是涉及到本项目的经济诉讼和纠纷，乙方要积极主动地承担赔偿及清偿责任，如因此连带甲方被法院冻结其基本账户或下属机构银行账户时，甲方有权直接动用乙方的工程计量款或保证金用于支付诉讼执行款和其他费用（包括但不限于赔偿金、利息、诉讼费、律师费等），上述甲方的相关费用、经济损失及罚金如果乙方的工程款和保证金不足以支付时，甲方将采用法律手段向乙方追索。因为乙方的原因导致甲方每发生一次经济诉讼，乙方需向甲方赔偿10万元的信誉损失赔偿金。8、乙方应本项目总工程造价出具增值税发票（总造价60%材料增值税发票、30%劳务增值税发票）。十二、项目赋税按照税法要求，乙方承担本项目全部应缴税金（包括但不限于增值税及附加税费、企业所得税、个人所得税及其他税费等），项目经理部不得偷税漏税。具体纳税方式将本工程的项目目标管理责任交底书。十五、其他约定2、甲乙双方约定，因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外所负的一切债务由乙方负责清偿。 之后，原告千正公司（甲方）与被告胥桂军（乙方）签订《建设工程内部承包协议书补充协议书》一份，与本案有关的主要内容为：四、甲方对乙方付款的前置条件和范围（2）甲方对乙方的付款责任范围在发包方应付工程范围内并扣除甲乙双方的独立结算条款约定款项以及相关税金后，对乙方付款。若存在超过甲方与工程建设方/发包方的工程结算价款之外的款项金额，由乙方自行全部承担并支付。五、因本协议项下工程项目而引发甲方对任何主体的付款义务，乙方均自愿以“债务加入”的方式，与甲方连带共同承担支付义务。若甲方因本协议项下工程项目而先行承担了相关的付款义务，包括但不限于本金、利息。迟延履行期间的债务利息、律师费、诉讼费、罚款等，乙方均应当全额向甲方返还此等款项金额，并从甲方先行承担上述金额之日起按月息2.2分的标准向甲方支付资金占用费至款项还清日止。六、乙方保障本协议项下工程项目施工不因乙方对项目工程管理……等造成甲方被投诉、被起诉、被保全、被执行等情形发生，以确保甲方良好的商业信誉和市场形象，确保甲方不因本条情形而被列入包括但不限于“住房城乡建设领域失信联合惩戒对象名单”中，否则，若因本项目工程而造成甲方前述情形的，每出现一次，由乙方在承担费用全力及时消除的同时，按次数，根据事件对甲方影响程度及甲方由此善后处理的成本需要，以五万元至二百万元之间的标准向甲方支付善后费用。 《工程项目施工内部承包合同》和《建设工程内部承包协议书补充协议书》签订后，被告胥桂军进场进行施工。 2019年5月上旬，原告千正公司、被告胥桂军、被告翔悦色达分公司签订《承诺书》一份，载明：1、胥桂军承担延期交房已购客户的经济补偿；2、十日内清理债务，三方签字盖章审定；3、翔悦色达分公司不追究千正公司项目施工的违约责任和经济责任，具体包括但不限于工程延期甲方的违约责任和经济损失赔偿责任；4、本项目于2019年5月30日前达到交房条件，不追究胥桂军任何违约责任（第一条除外）；5、本工程合同内款项，由翔悦色达分公司支付给千正公司，胥桂军在提供相关清款资料，符合千正公司付款流程后，千正公司扣除管理费和税金后支付给胥桂军。胥桂军对其提供资料的真实合法性负责，千正公司指导胥桂军提供资料。工程合同外胥桂军的任何债权债务与翔悦色达分公司和千正公司无关。工程合同内胥桂军因项目施工的债务，由胥桂军承担，千正公司用已收翔悦色达分公司的且尚未付出的工程款支付此等债务金额，千正公司和翔悦色达分公司不承担胥桂军的债务责任；6、翔悦色达分公司按工程进度付款后如有拖欠民工工资和材料款均由胥桂军承担，与翔悦色达分公司无关；7、如果本项目不能于2019年5月30日达不到交房条件，则按主合同和补充协议条款一并执行。 截止本案开庭审理之日，被告翔悦色达分公司共向原告千正公司账户支付工程款56039158元（《承诺书》签订后，被告翔悦色达分公司一共支付了工程款11045198元，其中有200余万元直接支付给被告胥桂军下面的班组，该200余万元不在支付给原告千正公司的56039158元工程款内）。 对于工程总价款，原告千正公司、被告胥桂军、被告翔悦色达分公司尚未进行结算。 2020年4月，西藏炅鑫建材有限公司以胥桂军、千正公司为被告向西藏自治区拉萨市龙德庆区人民法院起诉，要求支付用于本案案涉工程的材料款387056元及违约金。该案诉讼过程中，千正公司委托四川明炬律师事务所代理诉讼，约定的代理费为36000元，千正公司2020年5月7日支付了代理费36000元。2020年6月24日，拉萨市龙德庆区人民法院作出（2020）藏0103民初476号民事判决，判决：千正公司向西藏炅鑫建材有限公司支付建筑材料款387056元、违约金32337.73元，合计419393.73元；诉讼费千正公司承担3681元。该判决生效后，千正公司于2020年7月16日将判决确定的金额423074.73元（包括应承担的诉讼费3681元）向西藏炅鑫建材有限公司主动履行。 庭前会议结束后，本院要求原告千正公司和被告胥桂军就已支付款项和被告胥桂军应承担款项金额进行对账核实，但双方并未进行。审理中，原告千正公司举出其单方制作的《项目收支汇总表》以及《项目支出的陈述》，《项目收支汇总表》中显示被告胥桂军欠千正公司5229017.82元、《项目支出的陈述》中显示被告胥桂军欠千正公司4724929.92元。经过质证，被告胥桂军对其中几个金额较大项目有异议：1、税费，原告千正公司提出的税费是7191803.71元，有证据证明的是应交(或已交)增值税金额为5019018.91元；对还应缴纳的税费被告胥桂军不认可，原告千正公司也未提出相应证据。2、后勤服务费560391.58元（已付到千正公司中户工程款的1%），被告胥桂军不认可，原告千正公司未举出其他证据。3、进项税金（指的是被告胥桂军提交的增值税发票可以抵扣的原告千正公司应缴纳的税费）1712485.63元，被告胥桂军认为进项税金不应只是原告千正公司所述金额。4、借款资金占有利息358000元，被告胥桂军认为借款属实，但原告千正公司应及时用工程款抵扣而非一直计算利息。另在原告千正公司还列出了诉讼案件善后处理费1300000元，对其他费用如往来款、材料劳务费支出以及其他案件律师费等原告千正公司与被告胥桂军之间均有争议。 审理中，原告千正公司还举出《担保书》一份，内容和形式如下：担保人身份证号担保人是“金马阳光1#-12#楼及全部商业、住宅用房（下称“项目”)的实际投资人之一，对整体项目持股%，为了切实及时推进项目施工，保障项目顺利完成并化解四川千正建筑工程有限公司（下称“千正公司”）基于项目可能产生的风险责任，特自愿向千正公司作出以下担保：担保人自愿用项目上的全部股权及对应的财产及全部权益向千正公司担保，担保的事项及范围1、若基于项目实际施工人胥桂军来源于与项目有关的任何行为导致千正公司要承担或实际承担了相关经济责任（包括但不限于从施工合同层面上可能对色达公司承担的经济责任等），即千正公司若面临可能或已经承担了前述责任，有权追加担保人进入债务承担或向担保人追偿，并由担保人承担千正公司为处理债权或实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费等）；2、若项目上的相关材料商或劳务方（施工班组）向千正公司索要相关款项，担保人也自动为这类债务提供担保，千正公司可以向这类债权人披露担保人自动提供担保的事实；3、担保人保证，在提供本担保之前，担保人未用上述担保财产为其他债务提供过担保，也不再用上述担保财产为其他债务及第三人提供担保。若上述担保财产不足以承担担保债务，一并继续提供连带责任保证。（正文结束后跳行）担保人（跳行）年月日（跳行后在该空白的年月日正下方打印体）重庆翔悦实业有限公司色达分公司（跳行后）正下方年月日。在打印体“重庆翔悦实业有限公司色达分公司”处加盖有被告翔悦色达分公司印章。 为此，原告千正公司申请证人赵某出庭作证，赵某作证称：2018年10月，金马阳光股东在酒店开会时，其作为原告公司工作人员，听到说陈厚财担保，陈厚财是否代表被告翔悦色达分公司不清楚，陈厚财当时有作担保的意思，陈厚财是否签字不清楚，由于看到陈厚财在开股东会就认可陈厚财是股东。 被告翔悦公司提交的公司章程中没有授权分公司可以对外提供担保的内容。 上述事实。有当事人的陈述、《工程项目施工内部承包合同》、《建设工程内部承包协议书补充协议书》、《承诺书》、拉萨市龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初476号民事判决书、委托代理合同、转款凭证、《项目收支汇总表》、《项目支出的陈述》、《担保书》、被告翔悦公司的《公司章程》等证据在卷予以佐证，足以认定。 本院认为，无论是挂靠关系或者转包关系，原告千正公司与被告之间签订的《工程项目施工内部承包合同》、《建设工程内部承包协议书补充协议书》无效，理由不再赘述。被告胥桂军对“金马阳光1#-12#楼及全部商业、住宅用房”项目组织了施工，是实际施工人，基于该工程项目产生的权利义务最终承受者是被告胥桂军。本案中，被告翔悦色达分公司已支付到原告千正公司账户上的工程款56039158元，除去原告千正公司已支付的费用（包括代付人工费、材料款等）以及被告胥桂军应承担的费用（如就该工程产生的税费等），如有多余应由原告千正公司支付给被告胥桂军；如有超付情况（包括原告千正公司就该工程项目对外承担了民事责任），原告千正公司则有权向被告胥桂军追偿。原告千正公司所举的《项目收支汇总表》、《项目支出的陈述》是其单方制作，虽有一些原始凭证，不过从庭审中被告胥桂军对应承担的税费、后勤服务费、进项税金、借款利息等较大金额的款项不予认可，且还对往来款、材料劳务费支出以及其他案件律师费有异议；加之原告千正公司还列出的诉讼案件善后处理费1300000元仅在《补充协议》第六条中有约定，即使该第六条的约定有效，原告也未能提供证明有应当发生善后费用的情形存在；原告千正公司与被告胥桂军之间就《工程项目施工内部承包合同》、《建设工程内部承包协议书补充协议书》本身发生的纠纷，适用专属管辖，不是也不应是本案审理的范围，对上述有争议款项金额和性质的认定本案不能做评判。原告千正公司行使对被告胥桂军的追偿权，首先需证明本案诉争的459074.73元是因被告胥桂军的原因造成原告千正公司超额支付了该部分款项，在原告千正公司与被告胥桂军未作结算的情形下，原告千正公司所举证据不能证明这一点，故原告千正公司现要求被告胥桂军支付该459074.73元的诉讼请求不能成立，在双方结算后，如有超额支付，原告千正公司可另行主张。 原告千正公司要求支付利息和被告翔悦公司、翔悦色达分公司承担连带责任的诉讼请求亦不成立。 关于原告千正公司要求确认被告翔悦色达分公司出具的《担保书》有效的诉讼请求，姑且不论根据该《担保书》能否认定被告翔悦色达分公司构成保证担保，仅依照《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权，可以在授权范围内提供保证。”的规定，被告翔悦色达分公司在《担保书》上盖章即使构成保证担保，在没有被告翔悦公司书面授权（章程也没有规定）的情形下，也不能认定为有效，原告千正公司的该诉讼请求不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适应的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 驳回原告四川千正建筑工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费减半收取3142元，由原告四川千正建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 员 田应强 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 谢秘秘 书 记 员 张芸莹