北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初5501号原告：陈奕廷，男，1963年1月20日出生，台湾地区居民，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：乐曲，北京市中银律师事务所律师。被告：钱道全，男，1956年7月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：贾娜，北京格韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，北京格韵律师事务所实习律师。原告陈奕廷（以下简称原告）与被告钱道全（以下简称被告）保证合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人乐曲，被告委托诉讼代理人贾娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告偿还原告借款本金200万元及利息（以200万元为基数，按照月利率1．25%计算，自2008年1月1日起至实际清偿之日止，扣除已付利息200万元）；2．判令被告支付律师费6万元、交通费1882元、住宿费1400元、公证费900元，共计64182元。事实和理由：2004年原告通过被告介绍认识案外人郑××，后郑××提出向原告借款200万元，原告基于对被告的信任同意借款给郑××。2009年1月20日，郑××作为借款人，被告作为担保人与原告签订《借款协议》。约定郑××向原告借款200万元，借款期限自2004年10月18日起至2073年8月31日止。自2008年1月起，借款利息按照月利率1．25%计算，每月15日郑××以现金的方式向原告支付25000元。被告自愿作为郑××向原告借款的保证人，且愿意承担借款本金及借款利息的连带偿还责任，并赔偿因郑××违约而发生的一切费用。在《借款协议》的实际履行中，郑××仅向原告支付了部分利息，并未按照《借款协议》的约定按时足额支付。且自2017年8月起，郑××停止向原告支付《借款协议》约定的利息，据原告了解郑××已死亡。由于被告在《借款协议》中承诺承担借款本金及借款利息的连带保证责任，并赔偿因郑××违约而发生的一切费用，故原告起诉被告，要求被告支付借款本金、利息及损失。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告与被告之间不存在保证关系，双方并非本案的适格主体。保证合同系要式合同，《借款协议》中原告并未签字，原告主体不适格。《借款协议》中保证人的签字并非被告所签，手印亦非被告所按捺。《借款协议》中约定的借款期限为2004年10月18日至2073年8月31日，存在极大的不合理性。且原告于2007年12月28日在2004年9月29日签订的《放贷协议书》上签字确认此协议作废。说明2004年原告向郑××出借的200万元已经还清，故作废《放贷协议书》。在作废两年后又重新签订《借款协议》，存在不合理性，因此《借款协议》的真实性存疑。二、即使《借款协议》是真实的，对协议中的还款期限存在异议。被告手中留有一份《借款协议》复印件，该《借款协议》复印件系原告交付于被告，在该份协议中截止日期处为空白，故2073年8月31日应系《借款协议》签订后原告自行填入，并非《借款协议》签订时各方的真实意思。且从《借款协议》的意思表示上看，被告应承担一般保证责任。现郑××已经死亡，原告在未向债务人郑××的继承人主张债务的情况下，直接起诉一般保证人，侵犯了一般保证人的先诉抗辩权。三、本案的诉讼时效已过。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《借款协议》中约定，自2008年1月起计算利息，原告提供的证据不能证明郑××还款，其也未向郑××进行催要，在2008年1月15日郑××未向原告支付利息之时，原告就知道或应当知道其权利受到损害，故主合同的诉讼时效已过。因此要求被告提供一般保证的保证期间及诉讼时效亦届满。四、《借款协议》中约定，郑××用其本人名下位于北京东城区×××大街××号×室的房产作为抵押担保债务的实现，因此在债务人提供物保及第三人提供人保并存的情况下，原告应先行向郑××主张物保实现债权。现原告放弃物保，应在放弃的范围内对被告免除保证责任。本院经审理认定事实如下：原告经被告介绍与案外人郑××相识。2004年9月29日，原告作为放贷人与作为借贷人的郑××及担保人的被告签订《放贷协议书》。协议书约定，原告贷款200万元给郑××，借款期限为2年，利息为50万元，到期后一次还清250万元。并约定2年借贷期内，郑××为原告代购商品店面房一处，住宅房一处成功后，原告不再收取50万元的利息。郑××以王府井大街99号B713室的住房和北京标榜彩色印刷有限公司作为担保，被告以北京欣欣盘龙电缆有限公司作为担保。《放贷协议书》签订后，原告分别于2004年10月4日、2004年10月6日、2004年10月11日、2004年10月13日通过台湾银行分四次，每次6万美元，共计向郑××汇款24万美元。原告称，因郑××希望继续使用200万元借款，故在200万元本金未偿还的情况下，于2009年1月20日向原告出具《借款协议》，被告作为保证人签字确认。《借款协议》内容为：“本人郑××[身份证号×××]兹向台胞陈奕廷先生[台胞证×××)]，借款人民币贰佰万元整。本人已于2004年10月18日从中国银行北京分行全额收到该款项，本借据借款期限由2004年10月18日起至2073年８月31日止。自2008年1月起，借款利息按月利率l．25%计算，每月15日以现金方式支付??25000元。本人郑××保证于本借据到期之日，准时归还借款款项人民币贰佰万元整，到期本息付清。本人郑××到期时若无法归还上述款项，自愿将本人郑××名下的北京东城区×××大街××号×室的产权证和房屋所有权证一并过户给陈奕廷先生，上述房产作为抵押本借据款项。钱道全自愿作为郑××向陈奕廷借款的保证人，若郑××不能按本借据履行还款义务，钱道全愿意承担借款本金及借款利息的连带偿还责任，并赔偿因郑××违约而发生的一切费用。”郑××在借款人处签字按手印，被告在保证人处签字按手印。庭审中，被告对《借款协议》中保证人处“钱道全”签字及指印的真实性提出异议并申请笔迹及指印鉴定。关于指印鉴定，因指印检材不具备鉴定条件，法大法庭科学技术鉴定研究所于2019年8月13日出具《不予受理告知书》。关于笔迹鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所于2020年2月10日出具法大[2019]物鉴字第456号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材“保证人：”处的“钱道全”签名与样本中的“钱道全”签名是同一人书写。庭审中，被告向法院提供有手写“作废陳奕廷2007年12月28日”字样的《放贷协议书》一份。被告表示原告依该份《放贷协议书》履行了付款200万元的义务，但在2007年12月28日因款项已还清，原告遂在《放贷协议书》中签署“作废”字样。对此，原告表示不同意被告所述。虽记不清“作废陳奕廷2007年12月28日”字样是否为原告所写，但原告起诉的依据系《借款协议》，非《放贷协议书》。庭审中，原告提供原告与被告微信聊天记录，证明被告认可保证关系，并承诺还款。2018年1月1日微信内容为：“原告：道全叔叔：因为有您的承诺！希望我们年年都能平安、快乐、更希望我们能够年年互相祝福对方。但愿这次祝福不会是最后一次。再次祝福您新年快乐！被告：不会的我很珍惜我们之间的亲情”；2018年1月2日微信内容为：“原告：道全叔叔：今天都2日了，我还没收到您的指示。离我们约定的6日很近了！我还没定机票呢！您的存款12月28日和1月6日到期！您说分3次汇即使8日开始汇。我们俩是否汇前见面？您对我不可能信任到不见面就汇款吧？我更珍惜亲情！请尽快指示！被告：等一等别急可能不见面即汇”；2018年1月4日微信内容：“原告：道全叔叔：今天下午见了律师，律师说你叔要有心还的话，这点钱几个月了，借都还了。律师说没时间了，必须10日交给他们律师快递到北京律师事务所，因北京还需要时间整理好资料递交。如果有需要我再去。本金加利息共欠301万元，按合同每年30万利息计算，这2年收入多少由银行单据为证。被告：你沉住气，我已经很尽力了，如果非要走那路，我也没办法25日前保证结束。”原告对微信聊天记录的真实性表示认可，但认为被告并未认可双方之间存在保证关系，也未承诺还款。关于还款情况，庭审中原告认可自2008年1月1日起至2017年7月25日期间，郑××支付利息共计200万元。庭审中，原告向法院提供《委托代理协议书》、律师费发票、《航空运输电子客票行程单》、住宿费收据、出租汽车发票等，证明其为实现债权产生64182元的损失。另，原告称根据《放贷协议书》约定，原告分四次支付郑××的24万美元，根据当时的汇率折合成人民币为198．6408万元，原告以现金的形式补足至200万元，在《借款协议》中郑××对收到人民币200万元也进行了确认。关于郑××在《借款协议》中承诺用其名下的北京东城区×××号大街××号×房产抵押担保，实际未办理抵押登记。庭审中，双方均称郑××已于2017年10月去世。庭审后，原告向法院提供2018年支付公证费时的汇率，认可公证费3500元台币换算成人民币为758元。上述事实，有《放贷协议书》《借款协议》《法大[2019]物鉴字第456号司法鉴定意见书》《不予受理告知书》、银行交易记录、《委托代理协议书》、增值税普通发票、《航空运输电子客票行程单》、住宿费收据、出租汽车发票、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。本院认为，一、根据《放贷协议书》《借款协议》及银行转账记录，可以认定原告与郑××之间存在借贷关系，原告已实际向郑××支付出借款200万元。二、被告辩称，《借款协议》中“钱道全”并非其所签，原告也未在《借款协议》上签字，故双方之间不存在保证关系。即使被告应当承担保证责任，也系一般保证。本院认为，经鉴定，《借款协议》中保证人处“钱道全”的签名系被告所写，被告应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第18条第1款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，《借款协议》中约定被告对郑××的借款本金及借款利息承担连带偿还责任，故被告对郑××的债务应承担连带保证责任。即使被告认为《借款协议》中约定，若郑××不能按约定还款，被告才履行保证责任，属于一般责任保证。在约定不明确的情况下，被告也应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，借款期限虽未届满，但郑××自2017年7月26日起未再按照约定向原告支付利息，且原告与被告均确认郑××已于2017年10月死亡，故原告有理由认为《借款协议》的目的无法实现，而要求作为保证人的被告承担保证责任。三、关于被告称保证期间已过，且已过诉讼时效，被告不应承担保证责任的抗辩。本院认为，根据原告提供的与被告之间的微信聊天记录，可以看出在2017年10月郑××去世后，原告于2018年1月初向被告主张过权利，并于同年提起诉讼，故保证期间及诉讼时效均未过，对被告的该部分抗辩，本院不予采纳。四、关于被告抗辩在《借款协议》中存在债务人提供的物保与第三人保证并存的情形，原告应先行向郑××主张物保实现债权。原告放弃物保，应在放弃的范围内对被告免除保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第180条、第187条规定，债务人有权处分的房屋可以抵押，且应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，《借款协议》虽约定抵押条款，但因双方未办理抵押登记，原告作为债权人对债务人提供的抵押物不享有抵押权。故，本案不应适用物保与人保并存情形的法律规定。五、关于应偿还的本金及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）》第29条第2款第（2）项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故，原告主张被告偿还本金200万元及以200万元为基数，按照月利率1．25%计算，自2008年1月1日至实际付清之日止，并扣除已付利息200万元的诉讼请求，有合同及法律依据，本院予以支持。六、关于原告主张律师费6万元、交通费1882元、住宿费1400元、公证费758元。该部分费用系因郑××违约所产生，原告的主张有合同及法律依据，本院予以支持。七、关于保证范围。因《借款协议》约定，被告应承担的保证范围包括借款本金、借款利息以及因郑××违约而产生的一切费用。故被告应在郑××应承担的本金、利息及因违约产生的损失的范围内承担连带保证责任。八、根据《中华人民共和国担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，因原告与被告均确认借款人郑××已去世，故对于追偿问题可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）》第二十九条第二款第（二）项规定，判决如下：一、被告钱道全于本判决生效之日起十日内支付原告陈奕廷借款本金200万元并支付利息（以200万元为基数，按照月1．25%之标准，自2008年1月1日起至实际清偿之日止，扣除已付利息200万元）；二、被告钱道全于本判决生效之日起十日内支付原告陈奕廷律师费6万元、交通费1882元、住宿费1400元、公证费758元；三、驳回原告陈奕廷的其他诉讼请求。案件受理费23313元，由被告钱道全负担（原告陈奕廷已交纳，被告钱道全于本判决生效之日起十日内支付于原告陈奕廷）。鉴定费22280元及保全费5000元，由被告钱道全负担（原告陈奕廷已交纳，被告钱道全于本判决生效之日起十日内支付于原告陈奕廷），如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  刘坤鹏审判员  周 墨审判员  李思巧二〇二〇年十一月三十日书记员  邓亚楠李文伟