安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终423号 原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑朝煌，男，汉族，1990年5月19日出生于福建省永春县，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月20日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），同年7月30日被抓获，同年8月3日被执行刑事拘留，同月23日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审，同年8月26日被砀山县人民法院决定取保候审。 辩护人王琛，安徽大泽律师事务所律师。 原审被告人肖云超，男，汉族，1991年1月26日出生于福建省永春县，初中文化，无业，户籍地永春县，住福建省惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月27日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年5月1日被执行刑事拘留，同月24日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审，同年8月26日被砀山县人民法院决定取保候审。 原审被告人吴文贵，男，汉族，1990年7月18日出生于福建省安溪县，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月26日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年5月1日被执行刑事拘留，同月24日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审，同年8月26日被砀山县人民法院决定逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 原审被告人吴文海，男，汉族，1987年5月10日出生于福建省安溪县，小学文化，无业，户籍地安溪县，住福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月26日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年5月1日被执行刑事拘留，同月24日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审，同年8月26日被砀山县人民法院决定逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 原审被告人肖燕珍，曾用名肖燕玲，女，汉族，1988年10月13日出生于福建省永春县，初中文化，无业，户籍地永春县，住福建省泉州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月26日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年5月1日被执行刑事拘留，同月24日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审，同年8月26日被砀山县人民法院决定逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 原审被告人苏炳灿，男，汉族，1983年6月14日出生于福建省永春县，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月6日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年10月28日被执行刑事拘留，同年11月7日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审，同年8月26日被砀山县人民法院决定逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。 原审被告人曾志民，男，汉族，1990年7月7日出生于福建省永春县，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年6月17日被执行刑事拘留，同月27日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人郑国辉，男，汉族，1996年12月31日出生于福建省永春县，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月23日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年10月28日被执行刑事拘留，同年11月7日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人苏小杰，男，汉族，1982年3月16日出生于福建省永春县，初中文化，无业，户籍地永春县，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月26日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年5月1日被执行刑事拘留，同月30日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人陈成祖，男，汉族，1992年6月5日出生于福建省永春县，初中文化，无业，户籍地永春县，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月27日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年5月1日被执行刑事拘留，同月24日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人冯金榜，曾用名冯金海，男，汉族，1988年10月29日出生于福建省永春县，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月30日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年8月7日被执行刑事拘留，同月23日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人肖兴杰，绰号老鼠，男，汉族，1992年6月30日出生于福建省永春县，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月14日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年9月3日被执行刑事拘留，同月20日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人汪青松，男，汉族，1976年9月21日出生于福建省永春县，小学文化，无业，住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月6日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年10月28日被执行刑事拘留，同年11月7日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 原审被告人吴国伟，男，汉族，1986年5月16日出生于福建省安溪县，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月30日被砀山县公安局决定刑事拘留，同年8月3日被执行刑事拘留，同月23日被该局决定取保候审，2020年5月8日被砀山县人民检察院决定取保候审。 安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏炳灿、曾志民、郑国辉、郑朝煌、苏小杰、陈成祖、冯金榜、肖兴杰、汪青松、吴国伟犯开设赌场罪一案，于2020年8月11日作出（2020）皖1321刑初164号刑事判决。原审被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏炳灿、曾志民、郑国辉、苏小杰、陈成祖、冯金榜、肖兴杰、汪青松、吴国伟服判，未上诉；原审被告人郑朝煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郑朝煌、原审被告人冯金榜、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2018年7月，被告人肖云超、吴文贵、肖燕珍共同在网上建立QQ群“英皇国际”，使用被告人苏炳灿提供的赌博网站接口，制定赌博规则，供参赌人员进行赌博，并抽头获利。同年8月，被告人吴文海加入并管理该群，与被告人肖云超、吴文贵、肖燕珍约定获利分成每人25%。经安徽求是会计师事务所审计，该QQ群自2018年8月1日至2019年4月25日接收赌资计22584664.43元。 二、2018年10月，被告人肖云超、吴文贵、肖燕珍、吴文海、苏小杰共同在网上建立QQ群“八号公馆”，使用被告人苏炳灿提供的赌博网站接口，制定赌博规则，供参赌人员进行赌博，并抽头获利。同年11月，冯正权（另案处理）加入该QQ群与被告人苏小杰共同管理群内参赌人员的上下分转账、微单机器人软件等。共同约定获利分成：被告人肖云超、吴文贵、肖燕珍、吴文海每人10%，冯正权与被告人苏小杰每人30%。经安徽求是会计师事务所审计：该QQ群自2018年10月5日至2019年4月25日接收赌资计9323520.39元。 三、2019年3月，被告人肖云超、吴文贵、肖燕珍、吴文海、苏小杰、汪青松共同在网上建立QQ群“时时娱乐”，使用被告人苏炳灿提供的赌博网站接口，采取相同手段进行获利。由汪青松负责管理。六被告人约定获利分成：肖云超、吴文贵、肖燕珍、吴文海、苏小杰每人14%，汪青松30%。经安徽求是会计师事务所审计：该QQ群自2019年3月11日至4月25日接收赌资计1816369.87元。 四、2018年8月，被告人肖云超、郑朝煌、郑国辉、曾志民共同在网上建立QQ群“天天”，使用郑国辉提供的赌博网站接口，采取相同手段进行获利。由郑朝煌负责管理。四被告人约定获利分成每人25%。2018年11月20日前后，由曾志民负责管理。获利分成改为肖云超、郑国辉各30%、郑朝煌5%、曾志民35%。2019年1月21日前后，郑朝煌重新负责管理。被告人肖云超在该群获利的30%分给吴文贵，10%分给吴文海。经安徽求是会计师事务所审计：该QQ群自2018年8月至2019年4月25日接收赌资计12589929.48元。 五、2018年11月，被告人肖云超、陈成祖、郑国辉、曾志民共同在网上建立QQ群“开心”，使用郑国辉提供的赌博网站接口，采取相同手段进行获利。该QQ群由陈成祖负责管理。四被告人约定获利分成：肖云超、郑国辉、曾志民每人20%,陈成祖40%。被告人肖云超将其在该群的获利分给吴文贵、肖燕珍各30%，分给吴文海10%。经安徽求是会计师事务所审计认定:该群自2018年11月至2019年4月25日接收赌资计7443631.22元。 六、2019年5月，被告人郑朝煌、冯金榜共同在网上建立QQ群“古茗”，由郑朝煌管理。同年6月10日，开始使用被告人肖兴杰提供的赌博网站接口，采取相同手段进行获利。被告人郑朝煌、冯金榜约定获利分成：郑朝煌30%、冯金榜70%。2019年7月22日，被告人吴国伟加入并管理该群。三人约定获利分成：郑朝煌10%、冯金榜40%、吴国伟50%。经安徽求是会计师事务所审计：该QQ群自2019年5月至7月30日接收赌资共计6048074.26元（其中2019年5月至6月9日接收赌资1960691.96元，6月10日至7月22日接收赌资3543879.3元，7月23日至7月30日接收赌资543503元）。 另查明：公安机关在对被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、陈成祖、苏小杰、吴国伟排查及口头询问时，七被告人均如实供述了主要犯罪事实；被告人汪青松、曾志民、冯金榜、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰主动投案后均如实供述了犯罪事实；被告人郑朝煌被抓获后如实供述了犯罪事实；被告人曾志民经被告人肖云超、陈成祖劝说投案后如实供述了犯罪事实。 案发后，侦查人员依法扣押了作案工具：肖云超华硕、联想笔记本电脑各1台、苹果6S手机1部等物品；扣押陈成祖苹果6手机1部、苹果6S手机2部、联想笔记本电脑2台等物品；扣押吴文贵苹果手机5部、苹果X手机1部、OPPO手机1部、VIVO手机1部等物品；扣押吴文海苹果6S手机2部等物品；扣押肖燕珍苹果X手机1部等物品；扣押苏小杰苹果XR手机1部等物品；扣押冯金榜OPPOA3手机2部、电脑主机5台等物品。另扣押肖云超违法所得29600元。 案发后，被告人吴文贵、吴文海、肖云超等人主动缴纳“英皇国际”ＱＱ群赌资42796元；被告人苏小杰等人主动缴纳“八号公馆”ＱＱ群赌资47800元；被告人汪青松主动缴纳“时时娱乐”ＱＱ群赌资24700元；被告人陈成祖主动缴纳“开心”ＱＱ群赌资6000元；被告人冯金榜、吴国伟主动缴纳“古茗”ＱＱ群赌资36300元。被告人肖云超退缴违法所得236900元、肖燕珍退缴违法所得200000元、吴文海退缴违法所得204500元、吴文贵退缴违法所得201700元、苏小杰退缴违法所得80000元、汪青松退缴违法所得9600元、陈成祖退缴违法所得60000元、郑国辉退缴违法所得130000元、曾志民退缴违法所得80000元、郑朝煌退缴违法所得100000元、冯金榜退缴违法所得90000元、肖兴杰退缴违法所得80000元、苏炳灿退缴违法所得170000元。 上述事实有经庭审质证、确认的户籍信息、归案经过、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、十四被告人的供述等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、汪青松、曾志民、郑朝煌、冯金榜、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰、吴国伟的行为均构成开设赌场罪，且属情节严重。肖云超、陈成祖劝说曾志民投案，其行为均构成立功；肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、吴国伟因形迹可疑被盘问后主动交代主要犯罪事实，均视为自首；冯金榜、曾志民、汪青松、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；郑朝煌归案后如实供述犯罪事实，系坦白；肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、汪青松、曾志民、郑朝煌、冯金榜、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰主动退缴违法所得。对被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏炳灿、郑朝煌、曾志民、郑国辉、苏小杰从轻处罚；对被告人陈成祖、冯金榜、肖兴杰、汪青松、吴国伟减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。对被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏炳灿依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》第一条，对被告人肖云超同时依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定；对被告人郑朝煌依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人曾志民、苏小杰、郑国辉依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人陈成祖、冯金榜、肖兴杰、汪青松、吴国伟依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪适用法律若干问题的意见》第一条，对被告人陈成祖同时依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决：一、被告人肖云超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十八万元；二、被告人吴文贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；三、被告人吴文海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十八万元；四、被告人肖燕珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十六万元；五、被告人苏炳灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十四万元；六、被告人曾志民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；七、被告人郑国辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；八、被告人郑朝煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；九、被告人苏小杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；十、被告人冯金榜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；十一、被告人陈成祖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；十二、被告人肖兴杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；十三、被告人汪青松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十四、被告人吴国伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十五、涉案赌资十五万七千五百九十六元予以追缴；被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、汪青松、曾志民、郑朝煌、冯金榜、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰、吴国伟违法所得一百六十四万二千七百元予以没收；十六、扣押在案的作案工具予以没收。 上诉人郑朝煌上诉及辩护人辩护称：郑朝煌归案后发送信息劝说冯金榜投案自首，其行为构成立功，请求二审法院结合郑朝煌具有认罪认罚、积极退赃、获利少等情节对其减轻处罚并适用缓刑。 宿州市人民检察院意见认为：侦查人员到泉州市永春县看守所押解郑朝煌、吴国伟回宿州市时，告知吴国伟家人，规劝吴国伟妹夫冯金榜早日投案自首。冯金榜投案与郑朝煌规劝关联性不大，其行为不构成立功。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人郑朝煌对其犯罪事实不持异议，且未提交新证据；砀山县公安局出具《关于冯金榜到案情况的补充说明》载明，砀山县公安局侦查人员将郑朝煌、吴国伟从永春县看守所押解回砀山时，告知吴国伟家人，让吴国伟家人尽早劝吴国伟的妹夫冯金榜投案自首。 关于上诉人郑朝煌及其辩护人提出郑朝煌规劝冯金榜投案，其行为构成立功的上诉理由及辩护意见，经查：冯金榜在侦查阶段供述，吴国伟是他小舅子，他听说郑朝煌被抓，就把他的手机连同手机卡一起扔进了永春县人工湖；侦查机关出具的《关于冯金榜到案情况的补充说明》载明，侦查人员将郑朝煌、吴国伟从永春县看守所押解回砀山时，告知吴国伟家人，让吴国伟家人尽早劝吴国伟的妹夫冯金榜投案自首。且一审当庭，郑朝煌、冯金榜均未提及郑朝煌发送信息，规劝冯金榜投案等情况。综上，现有证据既不能证明郑朝煌发信息规劝冯金榜投案，也不能证明冯金榜投案与郑朝煌规劝具有实质性关联，因此，郑朝煌的行为不构成立功。故郑朝煌该上诉理由及辩护人此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于郑朝煌及辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院结合郑朝煌具有认罪认罚等情节对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经审理认为：原判已充分考虑郑朝煌具有坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，在法定刑“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内，采纳郑朝煌签署的认罪认罚具结书中公诉机关提出的量刑建议，对其判处有期徒刑三年，量刑并无不当。郑朝煌伙同他人利用互联网开设赌场，组织赌博活动，接收赌资1863万余元，属情节严重。另，郑朝煌先期伙同肖云超等人利用网络开设赌场，后其明知肖云超于2019年4月被公安机关抓获，仍顶风作案，并于次月又伙同冯金榜等人采取同样方式开设赌场，存有再犯风险，对其不应适用缓刑。故郑朝煌该上诉理由及辩护人此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人郑朝煌、原审被告人肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、汪青松、曾志民、冯金榜、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰、吴国伟利用互联网开设赌场，组织赌博活动，行为均构成开设赌场罪。肖云超、吴文贵、吴文海均参与开设五个赌博群，接收赌资53758119.36元；肖燕珍参与开设四个赌博群，接收赌资41168200.91元；苏炳灿参与开设三个赌博群，接收赌资33724567.69元；曾志民、郑国辉、郑朝煌、苏小杰均参与开设两个赌博群，接收赌资分别为20033567.7元、20033567.7元、18638006.74元、11139899.26元；陈成祖、冯金榜、肖兴杰、汪青松、吴国伟均参与开设一个赌博群，接收赌资分别为7443635.22元、6048074.26元、4087382.3元、1816374.87元、543503元，均属情节严重。肖云超、陈成祖劝说曾志民投案，行为均构成立功；肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、吴国伟因形迹可疑被盘问后主动交代主要犯罪事实，均视为自首；冯金榜、曾志民、汪青松、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；郑朝煌归案后如实供述犯罪事实，系坦白；肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏小杰、陈成祖、汪青松、曾志民、郑朝煌、冯金榜、苏炳灿、郑国辉、肖兴杰主动退缴违法所得；十四人均自愿认罪认罚，对肖云超、吴文贵、吴文海、肖燕珍、苏炳灿、郑朝煌、曾志民、郑国辉、苏小杰分别予以从轻处罚；对陈成祖、冯金榜、肖兴杰、汪青松、吴国伟分别减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。郑朝煌上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。