湖南省新晃侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1227刑初124号 公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。 被告人姚波，男，1983年8月6日出生，侗族，大学专科文化程度。因犯故意伤害罪，2016年9月28日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌非法拘禁罪，2019年12月8日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留;因涉嫌开设赌场罪，2020年1月14日经新晃侗族自治县人民检察院批准逮捕，同日由新晃侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于新晃侗族自治县看守所。 辩护人吴光雨，湖南淮新律师事务所律师。 辩护人姚敦华，湖南西南律师事务所律师。 被告人田宗金，男，1991年1月16日出生，侗族，初中文化程度，无业。因涉嫌非法拘禁罪，2019年12月8日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场罪，2020年1月14日经新晃侗族自治县人民检察院批准逮捕，同日由新晃侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于新晃侗族自治县看守所。 新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2020）104号起诉书指控被告人姚波、田宗金涉嫌开设赌场罪，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年10月15日公开开庭进行了审理。新晃侗族自治县人民检察院指派检察员杨清峰、检察官助理欧阳凯出庭支持公诉，被告人姚波及其辩护人吴光雨、姚敦华，被告人田宗金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月至2019年2月，被告人姚波多次在新晃侗族自治县晃州镇舞水星城大酒店、晃州国际大酒店、龙缘大酒店等房间内开设赌场，组织多人以扑克牌“搬盒盒”比大小的方式进行赌博，从中抽头渔利。该赌场单注下注金额不低于50元，按照庄家每把赢钱数的10%抽取“水钱”;姚波还向姚某、康某福等参赌人员提供借款，按照借款人每把赢钱数的10%加收“水钱”。赌场开设期间，被告人田宗金为赌场开房、抽取“水钱”，并提供扑克和烟、水、槟榔等物品，为赌场的运行提供帮助。2019年12月5日，被告人姚波被公安机关传唤到案;2019年12月7日，被告人田宗金被公安机关传唤到案。 公诉机关认为：被告人姚波、田宗金无视国家法律，开设赌场，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，其中被告人姚波起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；被告人田宗金起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。被告人姚波因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人姚波辩称：我没有开设赌场，我没有组织人参与赌博，我没有参与赌场的任何活动，我没有得到一块钱的好处。 辩护人吴光雨、姚敦华的辩护意见是：一、从本案的定性来看，综合全案的证据材料，本案并不符合开设赌场罪的构成要件。根据我国刑法第203条规定，所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为。那么，从开设和经营赌场的特性来看，根据司法定义，1、开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所，而本案当中，涉及的赌博场所根据现有证据看都是临时性的在不同的宾馆，而且分为多处，具有很大的随意性和不固定性:2、从赌博规模上看，开设赌场的规模一般较大，营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。本案中按照证人材料体现，参与打牌的人转去转来都是姚某、康某福那几个固定的人，可见规模较小，而且赌博的方式也单一，就只是通过“搬盒盒”方式进行。3、从赌博发生的时间和频率上看，开设赌场的时间具有持续性和稳定特点，也就是说赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知，但本案当中每次参赌都是临时邀约的参赌人员，不具备连续性和日常性。4、从赌博的公开性看，开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓，本案中，涉案场地都是较为封闭的宾馆内，同时参赌的人员也都是相互熟知的固定成员，不具备公开或半公开性。所以，综合以上几点，本案并不符合开设和经营赌场的特性。其次，从该罪“以营利为目的”来分析，起诉书虽然认定:按照庄家每把赢钱数的10%抽取水钱，姚波还向参赌人员提供借款，按借款人每把赢钱数的10%加收水钱，但对于本案涉案赌资有多少、赌场抽头渔利具体获利多少，以及所谓的赌场开设者或是经营者和帮忙抽水、开房等人员各自所得工资、分红到底得了多少等，通过两次退补侦查，到目前仍无相关证据证实，同时也无涉案物品或其他利益的数额等证据，根本无法证明涉案人员以营利为目这一开设赌场罪的构成要件。因此，纵观全案材料，本案既不符合开设和经营赌场的特性，也不具备开设赌场罪的构成要件。二、本案根据现有证据也不足以认定被告人姚波具有参与开设赌场罪的行为。起诉书对被告人姚波开设赌场的认定，未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。首先，现有证据中，直接指证姚波开设赌场的证据仅只是有田宗金、吴某、姚某、康某福、康某儒、吴某光这几个人的供述笔录及辨认笔录，再无其他直接证据，但从这几个人的证据来看:1、田宗金的证据几次反复，开始说不知道是谁开的赌场，后又说是姚波开的，再后来又说是甘某开的，前后矛盾不足认定;2、从吴某的证词来看，吴某之所以认为赌场是姚波开的，是因为他想去抽水，就去问姚波，姚波没有做声，认为是姚波默认了，就从这点，他就判断认为赌场是姚波开的，可见其证言并不是对事实的客观陈述，而是个人的臆断认为和分析，对这样的证言材料显然是不能作为定案依据的；3、就姚某、康某福、康某儒这三个人的证言材料，刚刚在质证过程中我也提到了，该三人与被告都具有利害关系，他们的证词证明力有限，是不能单独作为证据使用的；4、就吴某光的证词来看，无论本案的两个嫌疑人还是整个案卷的其他证人都没有提及过吴某光到过现场甚至连认都不认识他，其声称当时姚波喊他去打牌都是联系他18774573455这个号码，但纵观全案，都没有公安机关调取该号码与姚波之间有过联系的通话单据佐证，故而，该证据亦不能作为证据使用。因此，综合以上几点不难看出直接指证姚波开设赌场的证据并不确凿。其次，像杨某、杨某、姚某平、杨某轩这些证词都是道听途说，都是听别人说是姚波开的，这类传来证据也不能作为证据使用;第三，本案的证据也不具排他性，单就赌场到底是谁组织开设的以及赌场抽水获利到底归谁、到底谁在赌场里放账这几问题，嫌疑人之间以及证人证言之间都是各有所指。在赌场到底是准组织开设的这个问题上姚波说是甘某(?)开的，田宗金开始说是姚波开的，后来又说是甘某开的，而王某又证实甘某亲口告诉他这个赌场是他(甘某)开的，另外，参赌人员陈某福也说是俊子开的，那么到底是谁开的，证据之间未能形成唯一结论。在赌场抽水获利到底归谁这个问题上也是同样:田宗金、陈某福说赌场里的抽水是交给甘某，吴某、姚某、康某福、康某儒、杨某说赌场抽水是交给姚波，王某、杨某说赌场抽水是交给田宗金，在赌场抽水获利归属方面也是各说一词。同时，对于到底谁在赌场里放账这个问题也是一样:王某、陈某福证实在赌场放账的是田宗金，而康某福却说在赌场放账的是姚波。纵观这几个涉及罪与非罪的关键事实，证据之间却各有说法不能相互印证，也不能形成刑事案件证据的唯一性与排他性，更不能形成证据链，证实被告人姚波在本案中具体实施了哪些开设赌场的客观行为。综上所述，辩护人认为起诉书指控被告人的行为涉嫌构成开设赌场罪的事实不清楚，证据不充分，所指控的开设赌场罪名不成立。 被告人田宗金辩称：我没有开设赌场，我没有犯罪。 经依法审理查明：2018年12月至2019年2月期间，被告人姚波多次在新晃侗族自治县晃州镇舞水星城大酒店、晃州国际大酒店、龙缘大酒店等房间内开设赌场，组织多人以扑克牌为工具、“搬盒盒”比大小的方式进行赌博，从中抽头渔利。该赌场单注下注金额不低于50元，上不封顶，按照庄家每把赢钱数的10%抽取“水钱”。赌场开设期间，被告人田宗金负责赌场开房，抽取“水钱”，向参赌人员提供借款，购买扑克、烟、水、槟榔等，提供赌场运行的后勤工作。被告人姚波为赌场的实际控制人，甘某、吴某、王某、杨某在赌场中也参与抽取“水钱”等管理工作，所抽的水资全部交由姚波保管。 被告人姚波向姚某(又名姚某)、康某福、余某晴等参赌人员提供借款用于赌博，按照借款人每把赢钱数的10%加收“水钱”。康某福的父亲康某儒到赌场寻找其子康某福时，被告人姚波向康某儒借款用于赌场周转，承诺给康某儒一定的好处费，每天100元至600元不等，大约二十天，康某儒共计获得了6000余元的好处费。康某儒借给被告人姚波的借款，后实际被被告人姚波直接用于冲抵其子康某福的赌债。 2019年12月5日，姚波、田宗金等人在向姚某催收赌债的 过程中，限制姚某的人身自由，逼迫姚某写出欠条，姚某的父亲姚某朝报警，公安机关以涉嫌非法拘禁将姚波带回公安机关接受调查，2019年12月8日新晃侗族自治县公安局以姚波涉嫌非法拘禁对其刑事拘留。2019年12月7日，被告人田宗金被公安机关传唤到案。公诉机关对被告人田宗金进行讯问后，田宗金翻供，庭审中田宗金亦否认其与被告人姚波实施了开设赌场的行为。 2020年6月2日，吴某因病死亡。本案在审理过程中，本院向公安机关移送了甘某、王某、杨某的犯罪线索。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）户籍资料。证明被告人姚波、田宗金以及康某福、王某、王某、姚某、甘某、杨某等本案涉案相关人员的身份情况。 （2）接报案登记表、接报案回执、立案决定书。证明2019年12月5日姚某朝电话报警，2019年12月7日公安机关决定对姚波等人非法拘禁案立案侦查。2019年12月16日新晃县公安局晃州派出所向治安大队移交姚波等人开设赌场案的相关线索。2020年1月6日公安机决定对姚波等人开设赌场案立案侦查。 （3）通话详单。证明2019年12月5日姚某与其父亲姚某朝的相互通话情况。 （4）到案经过。证明被告人姚波、田宗金及涉案人员吴某东的到案情况。 （5）晃州派出所移交、移送案件线索通知书及清单。证明晃州派出所将姚波等人开设赌场一案线索移送治安大队。 （6）前科材料。证明被告人姚波因犯故意伤害罪被判处及执行刑罚。 （7）姚波的职工身份证明。证明被告人姚波系湖南怀化公路路运输集团有限责任公司新晃分公司企聘工。（8）新晃侗族自治县人民法院执行通知书(2016)湘1227刑执142号。证明本案案发时，被告人姚波尚在缓刑考验期内。（9）陈某福的微信转账记录。证明陈某福曾转2万元给田宗金等人还债。 （10）开房情况。证明2018年12月至2019年2月被告人姚波及涉案人员杨某、甘某、吴某、王某等人在舞水星城大酒店、晃州国际大酒店、龙源酒店的开房信息。 （11）银行交易流水。证明被告人姚波、田宗金在案发前后的经济状况及与相关涉案人员的经济来往。 2、证人证言 （1）证人吴某的证言，证明其听王某说姚波前段时间问姚某要账，姚某没有钱还，姚波就把姚某打了，现在姚波因为这个事情被关到看守所去了。姚某以前到姚波的赌场里面赌博时，问姚波借钱参赌，后面借姚波的钱也输了，所以一直欠着姚波的赌账。姚波的赌场是在2018年过年前开起来的，其到过赌场五六天，姚波的赌场一般都开在宾馆房间里，其只到过姚波开设在舞水星城酒店5555房间和7777房间的赌场里。赌博方式是搬盒盒，抽水的人抽到的水钱都是被姚波拿走了。一般是将抽到的水钱码在面前的麻将桌上，姚波看到抽水的钱有一定数额后，就自己主动将桌面上的钱拿走了。一般都是按照庄家赢钱金额的百分之十进行抽水，其和王某、田宗金在赌场抽水，水钱交给姚波;其帮忙抽水得到2000多元，田宗金负责背牌(提供扑克)和购买烟、水、槟榔;田宗金用其身份证在舞水星城酒店开过两次房，2018年12月29日至2018年12月30日和2019年1月27日至2019年1月29日在舞水星城酒店开的两次房都是开的7777号房间。赌场里面人多的时候有一二十个人，但大多数都是在那里看，真正参赌的只有七八个人。当庄的人可以连续打两档庄，打第一档需要拿出500元钱来坐庄，打第二档需要拿出1000元钱来坐庄。每次的单注最低下注金额为100元。 （2）证人王某的证言，证明其在2019年12月5日三完小附近见到姚某后，微信告知姚波，姚波来后与田宗金等人向姚某催债一万元，关于该一万元债务的具体情况其不清楚。农历2018年过年前后，其在舞水星城7楼套房参与搬盒盒赌博七八天，帮田宗金抽水两次，甘某说赌场是他开的，看到甘某和吴某在赌场里面抽水，甘某将水钱借给参赌的人，田宗金在赌场里面放账和开房、购买水、烟等提供后勤工作。看到甘某从盒盒里拿水钱，拿钱给姚波过。参赌人员中，其认识饺子、福福、厚福、杨军和杨某，其还看到过姚波、杨某等人，其看到姚波在赌场里到处转，没有具体做什么。其看到的赌档最少是200，也有400元和500元的档，是参赌人员自己定。单注最低下注金额为50元。甘某、吴某是对庄家进行抽水，庄家每赢一把，就抽一把水钱，抽水比例为百分之十。其看到田宗金随身背着钱，赌博的人输钱后，要借钱的话，就喊田宗金借钱，每赢一把，都需从所应得的钱中按一定比例抽给田宗金。 （3）证人杨某的证言，证明其在2018年11月到过姚波所开搬盒盒的赌场三四次，输了四五万元，杨某、田宗金等人在赌场帮忙，姚波收水钱。2018年11月份的样子，其听到别人讲姚波在宾馆开“搬盒盒”赌博的场子，就去姚波的场子里面去参赌，姚波的赌场一般都是开在晃州国际酒店或舞水星城酒店的房间里，其到姚波的场子参赌过三四次的样子，输了四五万元钱。姚波有一群“小弟”在赌场里面抽水，并且将抽水所得的钱拿给姚波。姚波的赌场是以“搬盒盒”的方式进行赌博。其当时到参赌的时候，是打500元和1000元的档，就是每个当庄的人可以连续打两次庄，打第一次庄需要拿出500元钱当庄，打第二次庄需要拿出1000元钱当庄，单注下注金额最低为100元。赌场每天的输赢至少在五六万元钱上下。赌博工具是扑克牌和宾馆房间里的麻将桌。扑克牌一般都是由姚波提供，由姚波的“小弟”负责背，也没有固定谁具体负责拿。其参赌的时候，姚波抽水的比例相对较少，赢1000块钱的话一般抽水二三十元钱，赌场开到后面，他好像都是按参赌人员赢钱金额的百分之十进行抽水。赌场内有群姚波的“小弟”帮忙做事，比如抽水、买烟、槟榔和背牌这些事情。做事的有杨某、“小田”(田宗金)、甘某、吴某、“家猫”(王某)等人。参赌人员中，其认识的有康某福、姚某(姚某)、“饺子”、余某晴等人。 （4）证人姚某的证言，证明2018年11月一天中午，其见到姚波、田宗金等人向康某福催要债务，姚波打了康某福几下。2019年12月15日，其被姚波等人带上越野车逼还赌债，打了16万的欠条，要其当天还1万元。2019年1月到2月21日，其先后在姚波开设在舞水星城酒店、龙缘大酒店和晃州国际酒店的赌场里参赌，其输掉22万，其中欠姚波借款20万元。现场是以搬盒盒方式进行赌博，扑克牌是一个叫小田的男子从包里拿出。在舞水星城酒店赌博一般开房在XXX，都是套房，比较大，赌博所用的是宾馆房间的麻将桌。搬盒盒赌博以扑克牌为赌博工具，其是打500元和1000元的庄，坐门的四个人轮流打庄，每人可以连续打两次庄，连续打庄时，第一次需拿出500元，第二次需要拿出1000元，单注最低下注金额为100元。姚波在赌场里面抽水，有两种方式，第一种是向庄家抽水，只要庄家那一把牌赢了钱，不管下不下庄，他都要抽取所赢金额的百分之十作为水钱;还有一种就是姚波向那些没有钱又想继续参赌的人放账参赌，借钱参赌的闲家每赢一把，姚波抽取所赢金额的百分之十作为水钱，借钱参赌的庄家每赢一把，姚波就要从其所赢金额中抽取百分之二十作为水钱。俊子(甘某)、杨某、吴某、小田(田宗金)、猫仔(王某)等人，这些人将抽水所得的钱现场拿给姚波。赌场每天输赢有一二十万的样子，姚波每天抽水的金额在两三万元。姚波通过打电话的方式邀约参赌人员前去参赌。田宗金负责购买烟、水、槟榔。 （5）证人康某福的证言，证明2018年10月左右，姚波带几个年轻人来催要其欠姚波的赌债,把其叫到教师新村旁边的凉亭，其被姚波打了两巴掌，其父亲康某儒拿钱还给姚波，姚波才让其离开。2019年年初，姚波在舞水星城套房、龙缘、晃州国际等地开房开设赌场，姚波打电话喊其到他开设的赌场里赌博，其总共参赌了七八次，都是在姚波开设在宾馆里的赌场，前后持续了个把月，输了七八万，其向姚波借了五六万。其父亲来赌场找其，姚波向其父亲借了七八万用于赌场周转，承诺给其父亲一点好处费，后来其父亲借给姚波的借款被姚波抵了其欠姚波的赌账。赌场以“搬盒盒”方式赌博，姚波抽水主有两种方式，第一种是向庄家抽水，即庄家每赢一把，他都要抽取庄家所赢金额的百分之十作为水钱;第二种就是他在赌场里面向参赌人员放账，向他借钱的参赌人员每赢一把，他都要抽取所赢金额的百分之十作为水钱。要是向他借钱的人刚好又坐庄，那么坐庄这个人赢一把的话，姚波就要从中抽取所赢金额的百分之二十作为水钱。其看到姚波在抽水，同时，赌场其他人也将抽到的水钱交给姚波，姚波还借钱给其参赌，其赢钱时，姚波向其抽水。小田(田宗金)、猫仔(王某)和杨某负责从那些借钱的人手中抽水，并将水资交给姚波，俊子和吴某负责向坐门的庄家抽水，最后拿给姚波。小田负责背牌，猫仔开得有小卖部，烟、水、槟榔由猫仔拿到宾馆来。姚波在舞水星城开的5555、6666、7777的套房，龙缘大概在三四楼，晃州国际是麻将房。其还听姚某说过欠姚波赌债一二十万，2019年12月5日其在小河街见到姚某给姚波写欠条。 （6）证人康某儒的证言，证明其在2018年10月帮儿子康某福向姚波还过赌债，是陈某福用欠其的钱抵债来还给姚波，当天姚波带了几个人找康某福还钱，其见到康某福被姚波打了一巴掌；2019年2月，其到姚波赌场帮忙二十多天，赌场以“搬盒盒”的方式赌博，其看到姚波本人偶尔在赌场里面抽水，赌场的抽水主要是由他的“马仔”负责，姚波的“马仔"将抽水得到的钱都拿给姚波。姚波每天给其100至600元等的好处费，这段时间，其共计得了6000余元钱的好处费;其借给姚波八万来块钱，被姚波直接用于抵其子康某福的赌博欠账。姚波的赌场都是开在宾馆的房间里，一般都是晚上开，每天晚上七八点钟开始，打到凌晨1点来钟或者凌晨三四点钟。其到的那二十来天时间，姚波的赌场主要在舞水星城酒店和晃州国际酒店轮流开设，凯瑞达酒店开过一次。另外还有两次是到大树湾一户人家的家里。 （7）证人陈某福的证言，证明2018年11月姚波带田宗金等人向康某福催要过2万元，康某福被姚波打了两下，因其欠康某福父亲康某儒的钱，经康某儒同意后，通过其账户将其欠康某儒的2万元直接还给姚波。其在2018年12月左右到姚波赌场以搬盒盒的方式参赌，一般都是100元一档和200元一档的单注下注金额最少为50元，但是100元以上的下注占多数。赌场里其认识的人有姚波、“小田”(田宗金)、康某福和姚某(姚某)。康某福、姚某(姚某)参赌。其到三个宾馆房间参与赌博，分别是舞水星城、龙缘和晃州国际酒店，大部分是在舞水星城，到龙缘和晃州国际的次数很少。其只记得舞水星城酒店赌博时房间号是7777房，龙缘和晃州国际的房间号其不记得。其陆续去过赌场很多次，俊子肯定有股份的，每次都是以俊子为主在抽水，其还看到吴某、杨某和家猫参与抽水。其看到小田在赌场内为参赌人员购买烟、水、槟榔，同时还背钱放账给参赌人员。小田放账给参赌人员没有收取利息，但参赌人员哪一把赢钱时，小田就要抽一些钱作为好处费。其每次到赌场时，看到姚波不是在赌场边上转，就是在旁边和别人打跑得快。小田是姚波的马仔。康某儒到过赌场，喊姚波还钱，后面听康某福讲他父亲康某儒借钱给姚波，康某福本人在赌场赌博输了钱后就向姚波借钱，然后欠起姚波的钱，于是姚波就把从康某儒手中借的钱给康某福抵账了。 （8）证人余某晴的证言，证明农历2019年初五、初六左右其到姚波的赌场赌博，一直持续到二月初，半个月的时间，其到过姚波开设在舞水星城酒店、龙缘酒店和晃州国际酒店的房间里的赌场赌博。是其朋友杨某带其去姚波的赌场参赌的。姚波的赌场主要开设在舞水星城酒店，房号为5555、6666、7777套房里;到晃州国际打过一次，不记得房号;到龙缘酒店是在五楼房间，房号不记得。是以搬盒盒方式赌博，打500元和1000元的赌档，当庄人可以打两次庄，第一次拿出500元，输了还可以拿出1000元继续打一次庄。单注最低下注金额为100元，上不封顶。其看到姚波、俊子(甘某)、杨某、吴某、小田(田宗金)以及一个其不认识的男子在赌场抽水。水钱用抽纸盒装起，等抽到一定数量后，就全部拿给姚波，或是姚波自己去拿水钱。姚波抽水分两种情况，第一种，向庄家抽水，当庄家赢钱，他们就按比例从庄上抽水，具体比例其不记得。第二种是向姚波借钱参赌的人赢钱时，不管赢多少，他们都要抽100元作为水钱。其向姚波借钱过，其知道的还有姚某、饺子、鹏鹏、凤爪等人向姚波借钱参赌过。其向姚波借二十万是分很多次借的，每次借一万元，姚波拿过钱给其，俊子也拿钱给过其，有时姚波将钱拿给杨某，杨某再转交给其。姚波借钱给其参赌时，要求其按时还钱，同时其每一把赢钱，他都要从中抽取100元作为抽水。姚波没有向其催要过赌债，甘某打了几次电话催要赌债。俊子和姚波是一伙的，也是在赌场帮姚波做事。 （9）证人杨某美的证言，证明余某晴上半年还在家住，今年6月份之后，没有看到她回家来过。 （10）证人杨某珍的证言，证明2018年下半年，其先后向姚波借了共计一万五千元用于打麻将，后来姚波带了两个年轻男子在杨大凤家中向其催债，过两三天其想办法还清了这笔欠款；其到过姚波在舞水星城开设的赌场参与两次推盒盒赌博，其知道这场子是姚波开的，在场子里做事的都听姚波的。 （11）证人杨某的证言，证明2019年年前，其到过舞水星城的赌场，吴某、王某负责抽水，将水钱交给田宗金，其听吴某讲这个赌场是姚波开设的，姚波有时候在房间里的沙发上坐，有时就围着赌桌转一转、走一走。2019年2月，我将身份证借给田宗金在舞水星城酒店XXX开房11天。赌场是用扑克牌以“搬盒盒”的方式进行赌博，打300元或500元的赌档，单注下注金额最低为50元。其没有参与抽水，只是将身份证借给田宗金开房用于他人赌博。 （12）证人吴某光的证言，证明农历2018年过年，其到姚波在舞水星城开设的赌场参赌的经过，姚波在赌场里抽水，田宗金帮姚波背包，有时参赌的人要借钱，姚波安排田宗金从包里拿钱。姚波借钱给参赌的人不收取利息，但是他要从中收水。庄家赢钱了，姚波就要抽取庄家所赢的钱的百分之十作为水钱。吴某、甘某、王某等人也在赌场里帮姚波在抽水，抽到的水钱交给姚波。 （13）证人杨某轩的证言，证明2018年冬天，其在晃州国际酒店见到一麻将房内有十来人参加搬盒盒赌博，其看到姚波、姚某、吴某、小田在房间里，其听打牌的人讲该赌场是姚波开的。 （14）证人甘某的证言，证明甘某称其不知道姚波开设赌场，其未参与开设赌场。 （15）证人姚某平的证言，证明其在2019年年初听别人说过姚波开设赌场的事。 （16）证人姚某朝的证言，证明2019年12月5日其子姚某电话告知其被姚波抓到，要其帮还一万元，其在16时30分许拨打110报警电话。 （17）证人王某的证言，证明2019年12月5日15时，田宗金要其那张折纸到三完小，其将该张纸递给吴某东。 （18）证人吴某的证言，证明2019年12月5日15时许，其在小河街将车借给田宗金，并在16时许电话催还该车，之后，姚波、田宗金、姚某等来到小河街，17时许，其见到姚某在写字，之后田宗金拿着几张借条。 （19）证人杨某辉的证言，证明2019年12月5日16时许，其见到姚波在车门边用手向车内挥舞;还看到田宗金借摩托车进城。 （20）证人吴某东的证言，证明2019年12月5日，其与姚波、田宗金向姚某催要债务的经过。 2、被告人的供述与辩解 （1）被告人姚波的供述与辩解。侦查机关于分别于2019年12月6日0时12分至2019年12月6日2时10分、2019年12月6日15时40分至2019年12月6日17时10分询问并于2019年12月7日23时31分至2019年12月8日0时55分、2019年12月8日17时45分至2019年12月8日19时10分、2020年1月3日10时40分至2020年1月3日11时15分、2020年1月4日16时25分至2020年1月4日17时05分、2020年1月15日16时58分至2020年1月15日17时40分讯问被告人姚波，被告人姚波均辩解姚某因资金周转向其借16万元，但均无法说明借款的具体时间、次数等细节。供述2019年12月5日，王某告知其在三完小附近遇到姚某，其与田宗金、吴某东找到姚某，要姚某打了五张共16万元的欠条，只留下1万元的欠条，另15万元借条田宗金带走。其没有限制姚某人身自由，没有殴打姚某，其没有开设赌场的行为。 （2）被告人田宗金的供述和辩解。侦查机关于分别于2019年12月7日13时25分至2019年12月7日14时50分询问并于2019年12月7日21时45分至2019年12月7日22时50分、2019年12月8日16时45分至2019年12月8日17时40分、2019年12月23日16时15分至2019年12月23日17时20分、2020年1月2日16时15分至2020年1月2日17时25分、2020年1月4日14时55分至2020年1月4日16时10分、2020年1月15日16时10分至2020年1月15日16时50分讯问被告人田宗金，田宗金供述其向吴某借车，与姚波、吴某东将姚某（姚某）叫上车，在车上姚波要求姚某还款16万元，姚某共打了15万元的欠条给姚波，同时否认有人殴打姚某，否认限制姚某人身自由。2020年1月2日，田宗金供述2018年农历过年前一段时间，其从怀化务工回新晃后的一天，姚波喊其去一个地方做玩，去的是舞水星城酒店的房间，当时已经来了几个人，后面陆续来了十来个人，开始以搬盒盒的方式进行赌博。参赌人员中，其只认识姚某。当时到的是一间套房，(赌场谁开设的)其不清楚，坐门当庄的人要拿400元钱打庄，单注最低下注金额好像是几十元钱。其就是在赌场里面玩，看他们赌博。(舞水星城)其只去过两次，第二次也是姚波带其去的，都是十来个人，姚某也到参赌。其没有参与抽水，只是背牌和为参赌人员购买烟、水、槟榔，是姚波喊其背牌的，牌是姚波喊其去买的，买牌和买烟、水、槟榔时，都是其先垫钱购买，等牌打完后，姚波再将其花费的钱算账拿给其，额外再多给其几十元钱作为好处费，不清楚钱的来源。2020年1月4日，田宗金供述赌场是姚波开的，其他的不清楚，其没有为赌场开过房。2020年1月15日，田宗金供述其看见有人从赌客手中抽水，抽水的人就把从赌客手中抽到的钱都交到甘某手中，当时甘某也叫其去帮忙去买烟、水、槟榔等，从中得到一些好处费，房间主事的人是甘某。 3、勘验、指认等笔录 证明本案所开设赌场的具体位置、概貌等，本案相关涉案人员分别成功对被告人姚波、田宗金进行了辨认。 4、现场复核笔录 证明被告人姚波、田宗金向姚某追讨债务途经的地点。 5、搜查笔录 侦查机关依法搜得姚某所写1万元欠条及身份证复印件。 6、视频截图及光盘 证明被告人姚波、田宗金开车拘禁姚某向其追讨债务途经 的路线。 本院认为：开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场罪属于行为犯，只要有证据证明以营利为目的，提供了场所、工具和其他服务即可构成此罪，营利的多少、规模的大小等不属于定罪的要件。对于赌博场所，从字义上分析，是指专供赌博的场所，因此，某一场所只要在特定时段专门用于赌博即可认定为赌场，但在实践中，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌博的地点。本案中，被告人姚波、田宗金将赌博场所在新晃侗族自治县晃州镇舞水星城大酒店、晃州国际大酒店、龙缘大酒店等处间隔轮换，具有相对的固定性，可以认定为赌场。被告人姚波对自己开设赌场的行为不予认可，但同案的被告人田宗金已供述了姚波开设赌场的行为，被告人田宗金的供述与在赌场提供服务的其他人员以及参赌人员的证言之间相互印证，形成了证据锁链，足以认定被告人姚波多次在新晃侗族自治县晃州镇舞水星城大酒店、晃州国际大酒店、龙缘大酒店等房间内开设赌场，组织多人以扑克牌“搬盒盒”比大小的方式进行赌博，设定抽水规则，从中抽头渔利。被告人田宗金为赌场的运行提供后勤服务。在接受公诉机关的讯问后，被告人田宗金翻供，否认其与被告人姚波实施了开设赌场的行为，但不能合理说明翻供原因，且其辩解与全案证据矛盾，而田宗金的供述与其他证据相互印证的部分，可以采信。至于本案是否还有其他的同案犯，赌场是否还有其他人在抽水，并不影响对被告人姚波、田宗金的行为的定罪。辩护人主张本案事实不清，证据不具有排他性和唯一性的辩护意见，本院不予采信。 被告人姚波、田宗金以营利为目的，开设赌场，组织多人进行赌博，为参赌人员提供赌博场所及工具，抽头营利，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。本案两被告人共同实施犯罪，其中被告人姚波起主要作用，系主犯；被告人田宗金起次要作用，系从犯。被告人姚波因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人姚波、田宗金实施开设赌场的犯罪行为并据此获利，依法应以追缴违法所得并判处罚金，但鉴于追缴违法所得和判处罚金的刑罚目的均是不让被告人从犯罪中获利，二者功能一致，本案现有证据不能准确认定被告人的具体违法所得数额，故本院根据被告人的大致获利情况并结合被告人的犯罪情节，综合确定对被告人所要判处的罚金数额。 综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十七条第一款的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）湘1227刑初91号刑事判决主文中被告人姚波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分；被告人姚波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年12月8日起至2024年6月7日止；罚金限于判决生效后10日内缴清。） 二、被告人田宗金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年12月8日起至2021年6月7日止；罚金限于判决生效后10日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 阳 审 判 员  申 毅 人民陪审员  佘顺莲 二〇二〇年十一月三十日 法官 助理  禹燕舞 书 记 员  宋建群