北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初12691号原告：安徽虫草源生物科技有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区安成经济开发区**标准化厂房东半部分**。法定代表人：张凌芝，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：程勋鹏，安徽法戈律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：孟原玉，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：浙江泛亚生物医药股份有限公司，住，住所地浙江省平湖市经济开发区新群路**/div>法定代表人：孙长胜，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2020]第197197号关于第27602639号图形商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2020年9月18日开庭审理时间：2020年11月4日被诉裁定认定：诉争商标的注册损害了浙江泛亚生物医药股份有限公司的著作权，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。因此，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：第三人主张的涉案“美术作品”不构成著作权法上的作品，第三人不享有在先著作权。原告未接触过第三人的“美术作品”，诉争商标具有独创性，与第三人主张的“美术作品”不构成著作权法意义上的实质性相似。因此诉争商标的注册未违反2014年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称：诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第十五条第二款的规定，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：安徽虫草源生物科技有限公司2.注册号：276026393.申请日期：2017年11月21日4.专用权期限至：2028年11月20日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：医用营养品；人用药等二、其他事实原告在行政程序中提交了以下证据：1.《设计项目委托合同》及发票；2.北京李华清国际品牌设计有限公司提供的诉争商标标识设计原始手稿；3.诉争商标的使用图片；4.浙江省农科院蝉花虫草专利新品发布会现场照片；5.以“虫草源”为关键词在百度搜索引擎中检索到的结果截图；6.原告产品的宣传报道；7.原告营业场所照片、车间照片。第三人在行政程序中提交了以下证据：1.著作权登记证书，著作权人和作者为第三人，显示作品名称为金蝉花图腾，首次发表时间为2012年3月10日，登记日期为2016年4月5日；2.第34809938号图形商标的《商标部分驳回通知书》、《驳回复审决定书》；3.《金蝉花图腾》作品所涉图形的实际使用图片；4.第三人所获荣誉证明；5.第三人签订的广告宣传合同及宣传效果图片；6.第三人参展照片；7.第三人合作的专家与原告的肖像权纠纷民事判决书；8.“金蝉花”专卖店的店面照片、租赁协议、施工图方案；9.“金蝉花图腾”LOGO制作合同、设计稿日期截图；10.中国虫草博物馆的相关宣传报道、周边产品销售证明；11.原告的工商信息及其法定代表人的身份信息；12.第三人与安徽鑫农食用菌有限公司签订的《委托生产加工合同》；13.第三人与安徽鑫农食用菌有限公司的合同纠纷民事判决书；14.安徽鑫农食用菌有限公司的破产清算会议资料，显示张凌芝与张传锋系父女关系；15.安徽鑫农食用菌有限公司的工商信息，显示法定代表人为张传锋；16.第三人产品的广告宣传资料；17.第三人其他所获荣誉证明。原告在诉讼程序中提交了以下主要证据：1.北京李华清国际品牌设计有限公司出具的《标志创意理念》；2.第22673967号“虫草源”商标档案信息，显示申请时间为2017年1月19日，商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。第三人在诉讼程序中提交了以下主要证据：1.原告和第三人的官网截屏，分别显示原告是人工培育蝉花虫草行业的领先企业，第三人是以虫草类真菌资源的系统研究及应用开发为主营业务；2.第三人2016年与张权签订的劳动合同和员工保密协议，原告的“虫草源”微信公众号发表的文章截屏以及张权的个人声明，显示张权于第三人处离职后，任原告的副总经理；3.（2017）沪0104民初27169号民事判决书和（2017）浙0482民初6091号民事判决书，以及原告在前述案件中提交的第三人在其“泛亚医药”微信公众号中发表的文章的证据；4.原告发布的致歉信；5.涉案美术作品的产品实物图、第三人2014-2017年期间签订的采购合同、销货清单和相关发票；6.第三人的相关宣传材料，其中2017年2月9日出版《每周广告》显示的蝉花虫草粉等产品显示有涉案美术作品；2014年10月出版的《国宝虫草金蝉花》，其封面显示有涉案美术作品；7.第三人的租赁协议、店内照片等；8.第18685978号图形商标档案，显示注册时间为2015年12月23日，标识为涉案美术作品。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述在卷佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：诉争商标的注册是否违反2014年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。根据2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，原告主张诉争商标的注册损害了其在先著作权，属于2014年商标法第三十二条所规定的“在先权利”范畴。申请注册商标是否构成对第三人在先著作权的侵犯需要满足四个条件：第一，第三人所主张的图形、文字等构成著作权法意义上的作品；第二，第三人应系该作品的权利人或利害关系人；第三，在诉争商标申请日前，原告有可能接触涉案作品；第四，申请注册商标标志与在先作品构成实质性相似。本案中，第三人主张著作权的“金蝉花图腾”标识，由圆形的抽象图形构成，其右下方形态类似于蝉，左上方形态类似于嫩芽，整体表现形式独特，具有一定的独创性，该表现形式构成著作权法所指的作品。第三人提交的《作品登记证书》证据显示，著作权人及作者均为第三人，登记日期为2016年4月5日，首次发表时间为2012年3月10日，均早于诉争商标的申请日期。结合第三人2017年2月9日在《每周广告》刊登的广告、2014年10月出版的《国宝虫草金蝉花》、2015年12月23日申请的第18685978号图形商标档案以及相应的宣传材料，可以证明第三人的涉案作品“金蝉花图腾”于诉争商标申请日前创作完成且已作为商标标识申请注册和使用。第三人提交的证据显示其将涉案“金蝉花图腾”作品作为商标在市场上进行使用并宣传，原告与第三人的经营范围近似且在诉争商标申请日前还存在纠纷，此外第三人的员工张权、第三人的合作商安徽鑫农食用菌有限公司均与原告存在一定的关联关系，因此原告具有知晓涉案“金蝉花图腾”作品的可能。诉争商标与涉案“金蝉花图腾”作品在整体上外形均是圆形内含花纹，花纹可分为左右两部分，二者左部分均类似于嫩芽状，右部分均类似于蝉状，虽然二者在具体构图上存在一定的区别，但鉴于二者均为抽象图形，其设计风格、整体布局和视觉效果十分近似，构成实质性近似。因此诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十二条不得损害他人现有的在先著作权的规定。人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。第三人在庭审中虽主张诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第十五条第二款的规定，但鉴于其并未在法定期限内针对被诉裁定向本院提起行政诉讼，且被诉裁定没有明显错误，本院亦已经通过其他条款对其权利进行保护，故本院对此不予评述。综上，被诉裁定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告安徽虫草源生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告安徽虫草源生物科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  范米多人民陪审员  徐桂红人民陪审员  郭灵东二〇二〇年十一月二十六日法官 助理  杜文婷书 记 员  张雪婧