广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1303民初3709号原告：向**，男，汉族，1986年8月4日出生，身份证住址：湖南省沅陵县*******上乱组，公民身份号码：431***********。被告：伯恩精密（惠州）有限公司，住所：惠州市惠阳区淡水洋纳工业区。法定代表人:杨建文。诉讼代理人：叶尧，系公司员工。诉讼代理人：张华仙，系公司员工。原告向**诉被告伯恩精密（惠州）有限公司（以下简称伯恩公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月18日公开开庭进行审理。原告向**到庭参加诉讼，被告诉讼代理人叶尧、张华仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向**诉称：一、被告提供的《员工手册》及《员工改善管理条例》对原告并未生效，被告以原告违反《员工手册》及《员工改善管理条例》为由解除与原告之间的劳动关系是不合法的。原告于2016年6月28日入职被告，双方签订了书面的《劳动合同》，虽然双方签订的《劳动合同》中约定“员工手册是该《劳动合同》的一部分”，但是被告并未向原告提供员工手册及《员工改善管理条例》，被告也对此进行了确认。根据《劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”。二、即使认定该《员工手册》及《员工改善管理条例》对原告生效，被告解除与原告劳动关系的理由及程序也是不合法的。1、首先，原告不具有聚众赌博的情形。原告只是在休息时间与同事在手机上进行棋牌娱乐的活动，从被告提供的证据来看，原告和同事之间的棋牌娱乐活动多为晚上，大多数都是原告的休息时间，即使是上班过程中，也是在完成工作任务的前提下；并且，聚众赌博是刑事罪名，是否构成聚众赌博罪应当由公检法机关认定。根据《员工改善管理条例》第64条的规定：“聚众赌博，严重违纪的，移交司法机关处理，并予以解雇。”根据该条款，对于聚众赌博予以解雇的前提是因聚众赌博被移交司法机关处理。原告显然不符合该种情形，因此被告无权以此条款直接解雇原告。2、根据《员工改善管理条例》来看，该条例采用的是绩效扣分制，绩效扣分最高限额为50分，超过50分者，公司予以解除劳动合同关系。根据被告提供的《绩效改善公告》，原告曾因上班期间吃东西被给予8分的绩效改善处理，根据《员工改善管理条例》第64条的规定，即使达到聚众赌博的情形，对于一般违纪及轻微违纪的，也只是扣除30分，在这种情形下，原告的绩效扣分也只有38分，还未达到公司规定的解除双方劳动关系的条件，因此，被告无权以此条款解除双方之间的劳动关系。3、被告提供的刘洪群的《问话笔录》显示刘洪群只是私下和原告在部门聚餐后打过麻将，对于被告主张的聚众赌博的情形其不清楚；被告提供的向德胜的《问话笔录》显示对于被告主张的聚众赌博的情形其不清楚，但是向德胜也表示刘力源和向**有在办公室吵架；被告提供的刘力源的《问话笔录》，因刘力源正是在原告手下任职时被开除的，刘力源是为报复原告才诬告原告，结合被告提供的向德胜的《问话笔录》，证明双方确实有矛盾，因该证人证言与原告因有害关系，因此不具有证明力。4、从被告的处罚范围来看，即使认定原告构成聚众赌博的情形，但是参与其中的人数众多，而被予以解雇处罚的只有原告一人，由此可见，被告首先也不认可该行为达到了聚众赌博需要予以解雇处理的情形，被告的处理方式同时也违反了民法中的公平原则。5、从被告提供的刘力源和李战胜的《微信截图》来看，《微信截图》并未涉及转账，只是大家进行娱乐活动，且该时间是2019年的5月份，而李战胜的《微信截图》显示的转账时间是2020年3月27日，时间上面是完全对不上的，据原告所述，该款项是之前原告借给李战胜的，李战胜向原告偿还的借款。6、根据《员工改善管理条例》4.4.6来看，行政处分与个人晋升相挂钩，原告于2016年6月28日入职被告，几年来一直努力工作，被告也是看在眼里，并于2019年升职担任副主管一职。由此可见，原告在此期间，一直为了公司奉献自我，勤勉工作，未收到过其他的行政处分。7、被告对原告作出处罚在程序上也是违法的。原告于2020年4月11日上班时，被告知原告已经被开除，并没收了原告的工作证等，被告在未事先通知原告的前提下解除与原告的劳动关系是不合法的；同时，根据《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”被告在未事先通知工会的前提下主张解除合同是不合法的。三、因被告系违法解除与原告的劳动关系，被告应当向原告支付经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”。基于以上事实，根据《劳动法》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向贵院提起诉讼，请求贵院作出公正裁决，维护弱势的劳动者的基本权益。另原告当庭补充事实如下：因为伯恩公司说我是网上聚众赌博，不属实，当时是被告的一个主管李战胜组建了一个微信群，把我拉进群里，里面有两个被告的证人李战胜、陈传奎，还有其他的四个是部门的主管或者副主管，我只是玩了几次，其他人比我玩的次数更多。如果定义是聚众赌博，其他人也应当与我作出同样的处理，且我仅是参与者，并非是我聚众赌博。其他与起诉状一致。请求：1、判令被告向原告支付因违法解除劳动合同所应支付的经济赔偿金74998元。2、请求法院判令被告承担本案的诉讼费。原告为其陈述提交的证据有：1、绩效公告、员工手册、员工改善管理条例，证明原告绩效扣分总计38分，未达到50分的开除条件；2、辞职申请书、解除劳动关系告知书，证明被告违法解除与原告间的劳动合同的事实；3、惠阳区劳动争议仲裁委员会作出的【2020】392号仲裁裁决书，证明惠阳区劳动仲裁委裁决驳回原告仲裁请求的事实。当庭提交：4、微信聊天记录，证明刘力源、李战胜的微信截图，被告的一个主管李战胜组建了一个微信群，把我拉进群里，里面有两个被告的证人李战胜、陈传奎，还有其他的四个是部门的主管或者副主管，我只是玩了几次，其他人比我玩的次数更多。如果定义是聚众赌博，其他人也应当与我作出同样的处理，且我仅是参与者，并非是我聚众赌博。被告答辩称：惠阳区劳动争议仲裁委员会作出的【2020】392号仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律正确，被告系合法解除与原告的劳动关系，无需支付经济补偿金74998元。一、被告依据《员工手册》及《员工改善管理条例》解除与原告的劳动关系系合法解除。原告在职期间经常性的通过手机平台赌博，此行为违反了《员工改善管理条例》第64条。且原告并非只在休息时间与同事在该手机游戏平台进行赌博性质的游戏，依据其考勤及刘力源及李战胜微信截图可知，原告在2019年至2020年上班期间多次进行该赌博游戏。与李战胜的微信转账截图为其因赌博而欠李战胜的款项，在仲裁庭审中李战胜也对此予以确认。刘力源的举报与仲裁庭审中两证人的证言均可以互相印证原告的赌博行为。原告在仲裁庭审中主张每局只玩几十元不超过200元，可见该游戏平台的性质并非单纯的休闲娱乐，而是赌博性质。该赌博是否被司法机关予以刑事追究并不影响被告依据其规章制度对原告的违纪行为进行处罚，被告解雇员工的前提并非刑事违法或行政违法。扣分达到50分以上只是可解雇情形之一，部分违纪行为不是按照多少，而是依据行为性质认定是否可以解雇。另外，其2020年3月28日的改善单中已有4次违纪行为，其中自述单中也自认了其在2019年5月多次在上班期间玩手机游戏（即使不论其是否为赌博，其行为也违反《员工改善管理条例》85条的规定），依据《员工手册》第十一部分（五）（2）19条，同样达到解雇条件。原告在被告处入职多年，其身为副主管，在2019年至2020年持续多次违纪的行为性质已极其恶劣。作为主管，应以身作则带领下属共同对公司的管理制度进行遵守和维护。而其带头违反公司管理制度，其长期的赌博行为均被厂部众多员工知晓而无人敢进行举报，其严重性在其所在厂部影响极大。被告因其行为的严重性对其作解雇系合法解雇。二、对于被告处《员工手册》及《员工改善管理条例》，其程序制定合理且已向原告进行合理告知送达。《员工手册》及《员工改善管理条例》作为被告处对员工进行管理规范的依据，在员工进行入职签订劳动合同时已对员工进行培训告知，《员工手册》及《员工改善管理条例》在培训时也均给予员工进行阅读。被告一直依据此对员工进行规范管理，被告处员工也对此予以知悉和遵守，其内容并无对员工切身利益的不当损害。据原告与被告签订的劳动合同第十三条“《员工手册》作为本合同的组成部分，乙方已阅读，没有异议，并严格遵守”，以及《员工手册》中“《员工改善管理条例》作为本手册奖惩的部分……”。被告对其管理规范已对原告及其他员工进行培训告知。何况在原告其自述单中提及“当时我已意识到自己的行为违反了公司的管理制度”，更表明其作为副主管对公司的管理制度存在的知晓。因此，被告因原告多次赌博行为而对其予以解雇系被告动用自主用工权的行为，也并未违反法律规定。仲裁所认定的事实清楚，法律适用正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。补充：后面对于参与赌博的部分在职人也进行了处理。被告为其抗辩向本院提交如下证据：1、问话笔录，证明原告多次于上班期间以手机聚众赌博；2、刘力源微信截图、出勤明细表、证人李战胜微信截图，证明原告2019年于上班期间与刘力源等人存在赌博行为；证明原告于2020年与李战胜等人存在赌博行为；3、申请人自述单，证明原告对其违纪行为的承认；4、劳动合同、员工改善管理条例、员工手册，证明被告已将其管理条例等告知原告；原告严重违纪行为已达到被告解雇的情形；5、改善公告，证明原告于上班期间多次吃零食违反公司管理规定；6、工资表，证明原告离职前平均工资为8777元；7、惠阳劳人仲案字【2020】392号庭审笔录，证明原告的赌博行为及其在庭审中对其赌博行为的承认。经庭审质证，被告伯恩公司对原告向**提交的证据发表如下质证意见：对证据1，真实性无异议，对证明内容有异议，根据被告处员工手册和管理条例，原告的行为已达到被告处解雇的条件；对证据2，真实性认可，对关联性不认可，对证明目的不认可；对证据3，无异议。对当庭提交的微信聊天记录，对真实性无异议，该聊天记录是否完整保持怀疑，其仅有的记录显示原告多次参与赌博，其赌博记录显示有微信红包结算，单局输赢可达上百元，根据劳动仲裁时证人所证实其战绩榜中每一分是一元，2020年3月15日23:19：19，结束的该局游戏记录显示，向**负170，原告方参与的该网上游戏实为变相赌博，不论其在活动中的参与次数，仅在其显示的聊天记录中也有五次以上，而根据证人证言，以及其自身陈述，在2019年5月其实已经玩该游戏，原告所提供的聊天记录仅显示2020年3月份以后，被告对其他员工的处理，未直接解雇，是在于其他员工能够认识到行为的不合规，承认错误，不代表对原告的处理不合法。首先，通过被告提交的证据2中显示，原告方从2019年5月就已经在另外的群中进行过相应的赌博游戏，在仲裁的证人1所主张的证人与原告于2020年2月15日已经在群中玩此麻将游戏，也就是说原告方在与不同人在多个群中进行过同种或者类似游戏，原告提交两个加入时间较晚的游戏群，不足以证明其参与度小，其赌博性质轻微。经庭审质证，原告向**对被告伯恩公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1，刘力源与原告有直接利害关系，因刘力源是原告把其从组长降职为员工，有报复的心理，刘力源在办公室威胁我并要在厂门口打我，恐吓我，向德胜及办公室人员在场有笔录做证；对证据2，对于李战胜和陈传奎的微信真实性认可，刘力源的不认可，刘力源的微信转账四千元记录不认可，是刘力源在2019年12月份借给我的款项，2020年3月份我还款给他。对证据3，申请人自述单，真实性认可；对证据4，员工手册没有见过，其他两份认可；对证据5，改善公告，真实性认可，但是不止我一个人，是有三百多人都被处罚；对证据6，认可；对证据7，真实性认可，但是仲裁时没有提交微信截图。对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。本院经审理查明：原告于2016年6月28日入职被告处，职务为员工，双方有签订劳动合同。2020年4月1日，原告自述显示：原告在2019年5月期间，离岗玩手机娱乐，违反了公司规定，已经认识到错误，以后会改正。2020年4月11日，被告发出《解除劳动合同告知书》，称因原告在工作期间，多次利用上班时间用手机聚众进行网络赌博。根据《劳动合同法》及公司与你签订的劳动合同及员工改善条例第64条的规定，被告决定自2020年4月11日起正式解除与原告签订的劳动合同。原告认为被告系违法解除劳动关系，向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1、请求确认申请人与被申请人自2016年6月28日起至2020年4月22日存在劳动合同关系；2、请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济补偿金74998元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月24日作出惠阳劳人仲案字[2020]392号《仲裁裁决书》（终局），裁决如下：1、确认申请人与被申请人自2016年6月28日至2020年4月11日存在劳动关系。2、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向人民法院起诉。另，双方签订的劳动合同中第十三条第1点为“员工手册作为本合同的组成部分，乙方已阅读，没有异议，并严格遵守。”《员工改善管理条例》备注第1条为“本改善管理条例作为《员工手册》奖惩部分的补充部分，具同等制度效力；”第64条规定为“聚众赌博、买卖六合彩及其他变相赌博，扣除绩效分50，解雇处理，并移送司法机关处理”。本院认为，原告的自述、被告提交的笔录、微信截图等证据，足以证明原告在上班期间利用手机网络赌博。被告依据《员工改善条例》第64条的规定解除与原告的劳动关系，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告向**的全部诉讼请求。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判员  黎海燕二〇二〇年十月二十六日书记员  胡 敏马佳梓