文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7528号上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司蒙阴支行，住所地山东省蒙阴县蒙山路78号。负责人：孙启见，行长。委托诉讼代理人：赵树祥，山东鲁蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙绍亮，山东鲁蒙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东沂蒙山水房地产有限公司，住所地山东省蒙阴县刘洪路108号。法定代表人：陈曦，董事长。委托诉讼代理人：张凤宝，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵丽娟，女，1989年3月17日出生，汉族，工人，现住山东省临沂市兰山区。上诉人中国建设银行股份有限公司蒙阴支行（以下简称建行蒙阴支行）因与被上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司（以下简称沂蒙山水房产公司）、赵丽娟金融借款合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行蒙阴支行上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十八条的规定，免除沂蒙山水房产公司的保证责任，缺乏事实依据，属于法律适用错误。根据民法“有约定从约定，无约定从法律”的意思自治基本原理，只有在当事人就某一事项无约定、约定不明或者约定违反法律强制性规定的情况下，才能依据相关法律规定对具体民事行为做出适当调整。而本案中，上诉人与被上诉人沂蒙山水房产公司在《个人住房借款合同》中担保条款第十二条第五项保证责任中明确约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”。依据该约定，即使抵押物丧失，保证人也应当继续承担连带清偿的保证责任。沂蒙山水房产公司在合同保证人处盖章，可以证明该公司作为保证人对该合同约定内容完全知晓并自愿遵守合同约定。一审判决已经认定，本案当事人签订的《个人住房借款合同》系真实意思表示，内容合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。所以，上诉人依据合同约定在一审中请求判令沂蒙山水房产公司依据合同约定承担连带清偿责任，有事实与法律依据，属于合法请求，应予以支持。但一审判决在最终认定时，却忽略了当事人之间已经签署的合法有效的合同约定的事实，直接适用了担保法第二十八条及担保法司法解释第三十八条的规定，免除了沂蒙山水房地产公司保证的责任，缺乏事实依据，属于法律适用错误。二、一审判决认为沂蒙山水房产公司保证责任因其发送过书面告知函，上诉人未采取财产保全措施，致使抵押物灭失，从而认定上诉人怠于行使优先受偿权而视为放弃物的担保，进而免除沂蒙山水房产公司保证责任。该认定逻辑错误并且缺乏事实与法律依据。首先，一审中沂蒙山水房产公司向法庭提交的微信截图中根本无法看清所发信息的内容，微信内容的发送者并非沂蒙山水房产公司的工作人员，截图内容片面、无法还原全部内容，且被上诉人主张的微信截图的原始载体也已灭失，不符合法律规定的电子证据的形式要件。一审判决在无法核实微信截图真实性的情况下直接认定沂蒙山水房产公司已向上诉人发过书面告知函免除其担保责任明显缺乏法律依据和证据支持。其次，沂蒙山水房产公司作为保证人自愿对赵丽娟个人住房贷款向上诉人承担保证责任义务，保证期间及保证范围均已经在《个人住房贷款合同》中明确约定。该保证责任只要未获得上诉人的免除而就应当继续有效履行。而本案中上诉人从未书面或者口头免除沂蒙山水房产公司的保证人责任，沂蒙山水房产公司的保证责任并不能因发送过告知函而免除。再次，案涉抵押物系因政府没收拆除而灭失，并非因为沂蒙山水房产公司发送过告知函后上诉人未采取财产保全措施而灭失。在案涉房屋被政府没收后三日内随即被拆除，政府支付给赵丽娟的拆迁补偿金是在上诉人不知情的情况进行的，上诉人客观上根本不具备行使抵押权的条件，当然也就不存在怠于行使抵押权的问题。除在客观上根本不具备行使抵押权的条件外，上诉人在本案起诉时，对案涉房屋或者补偿金申请财产保全，因此应当认定为中国建设银行股份有限公司蒙阴支行没有怠于行使抵押权。财产保全作为民事诉讼中的一种法律权利，是依附于当事人所提起的诉讼的，其本身不具有独立性，也不具有必然性，上诉人在得知案涉房屋被政府没收并得知赵丽娟己得到拆迁补偿金后，随即提起诉讼并进行财产保全，主张立即清偿债务，系在合理期限内采取的积极救济措施，不存在任何怠于行使权利的过错。第三，一审判决认定案涉房屋设定抵押预告登记，又依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十条的规定，认定上诉人对抵押物怠于行使抵押权导致未能优先受偿，从而认定上诉人放弃了物的担保。该认定前后矛盾，属于法律适用错误。物权法第二十条第一款之规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称物权法司法解释一）第四条之规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。依照该规定，预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，而依照物权法第一百八十七条的规定，房产的抵押权自登记时才设立。故在案涉房屋仅办理抵押预告登记、未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立：上诉人作为抵押预告登记的权利人，享有在案涉房屋抵押权正式登记之前对抗他人处分房屋的权利，但却无权就该房产或处置所得价款优先受偿。而一审判决却在认定了案涉房屋系抵押预登记未办理抵押权登记的情况下，依然强求上诉人对案涉房屋或者补偿款行使本就不存在的优先受偿权、错误的认定上诉人怠于行使抵押权、错误的适用法律，认定上诉人放弃了物的担保，导致判决错误。三、一审判决以担保法司法解释第38条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者全部物的担保”的规定，认定上诉人已经放弃了物的担保，并免除了保证人即本案被上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司的保证责任，该部分的判决认定错误。首先，上诉人与被上诉人之间的主合同系房屋按揭金融借款合同，借款合同期限截至2048年10月9日，本案主合同履行期限并未届满，合同之所以终止，是因为案涉房屋因政府政策突然被拆除。所以本案主合同履行期限并未届满。其次，本案案涉房屋只是办理的抵押权预告登记，而抵押权预告登记只是在不动产被转移处分时不发生效力，但并不具备行使抵押权优先受偿的条件，所以上诉人也并未在合同履行期届满后怠于行使担保物权，一审判决该认定错误。再次，上诉人并未免除被上诉人沂蒙山水房产公司的保证责任，连带保证责任已经确立，在保证期限和保证范围内，只要权利人并未免除保证人的保证责任，则保证责任合法有效，保证人应当履行保证责任。本案中，并无任何证据证明上诉人免除了沂蒙山水房产公司的保证责任，恰恰相反的是，上诉人在本案提起诉讼之时，便请求沂蒙山水房产公司承担连带保证责任。被上诉人沂蒙山水房产公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持一审判决。一、上诉人主张的借款在担保权和抵押权同时并存的情况下，在抵押物面临灭失情况下，未及时行使抵押权，我公司作为保证人的保证责任应当依法免除。担保法第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。2020年4月17日，蒙阴县违法建筑清理整治工作领导小组办公室发布公告：“一、没收拆除范围：蒙阴县桃墟镇云蒙小镇、赢园内65栋建筑。二、没收期限为：2020年4月18日8点至4月20日18点。”被上诉人赵丽娟与上诉人签订的借款合同设定建筑物预抵押权就在上述拆除范围内。拆除期间，上诉人还派工作人员到拆除现场进行协调拆除补偿款等问题。上诉人对政府部门补偿给被上诉人赵丽娟抵押物拆迁补偿款未及时行使权利，导致拆迁补偿款被赵丽娟领取未偿还上诉人的借款。上诉人未及时行使预抵押物权导致权利丧失，作为被上诉人的保证人不再承担保证责任。二、我公司收到蒙阴县违法建筑清理整治工作领导小组办公室发布公告后，于2020年4月19日通过微信立即向上诉人的负责人孙启见发出书面告知函，告知上诉人尽快向各位业主行使抵押物拆除后的优先受偿权利，否则，我公司对各位业主的贷款不再承担连带保证责任，并书面函告上诉人负责人孙启见。孙行长回复我公司：收到。上诉人收到我公司的书面告知函后，在抵押物面临灭失的情况下怠于行使对赵丽娟抵押物补偿的优先受偿权，视为对抵押物保证的放弃，我公司应当免除保证责任。三、《个人住房借款合同》担保条款第12条的约定与担保法第28条的规定相违背。且《个人住房借款合同》是格式条款，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十条关于格式条款的规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上诉人认为即使上诉人在抵押权和担保权同时并存的情况下，不行使抵押权也免除不了保证人的保证责任。事实上，该条款无形加重了保证人的保证责任，该约定应视为无效约定。四、上诉人认为赵丽娟涉案房屋仅是预抵押登记而不能行使抵押物的优先受偿权不妥。赵丽娟涉案房产于2018年10月19日在蒙阴县不动产登记中心办理预抵押登记。尽管抵押权未设立，但已排斥第三人对该房产行使权利。在房屋面临拆除灭失补偿时，上诉人有权获得优先受偿权。上诉人的该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求予以维持。被上诉人赵丽娟未做答辩。建行蒙阴支行向一审法院起诉请求：1.请求判令赵丽娟立即归还原告借款（贷款）380,000.02元及相应利息；2.请求判令沂蒙山水房产公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令由被告承担本案的案件受理费等实现债权的费用。一审法院认定事实：2018年10月9日，赵丽娟与建行蒙阴支行签订了个人住房（商业用房）借款合同一份，合同约定，赵丽娟自原告处借款，借款金额为人民币400000元，借款用途为购买房产，借期360个月，年利率为5.684%，沂蒙山水房产公司为该笔贷款提供连带责任担保，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。同时，赵丽娟用其购买的位于蒙阴县××路××号××号楼××单元××室××室楼房（临沂市不动产证明第0156203号）作为抵押，并作了抵押预登记。合同第十六条第二项约定，可能危及贷款人债权的情形（七）抵押或质押期间内，抵押或质押发生下列情况之一，借款人未提供符合贷款人要求的新的担保，贷款人认为可能危及本合同项下债权安全的：1、因第三人行为、国家征收、没收、征用、无偿收回、拆迁、市场行情变化或任何其他原因导致抵押财产或质押财产（质押权利）毁损、灭失、价值减少；第十七条第一项贷款人救济措施：出现上述任一违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利……2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。合同签订后，原告于2018年11月16日将贷款40万元支付给赵丽娟。2020年4月17日，蒙阴县自然资源和规划局发布公告，对蒙阴县××墟镇××内65栋建筑进行拆除，拆除时限为2020年4月18日8时至4月20日18时。赵丽娟提供的用于抵押担保的楼房（临沂市不动产证明第0156203号）包含在该拆除范围内，并在该时间段内被拆除，获得补偿款737488.35元。沂蒙山水房产公司于2020年4月19日以微信方式向原告发送书面告知函，告知原告尽快行使优先受偿权，但原告未采取相关救济措施。另查明，赵丽娟按照合同约定偿还借款本息至2020年7月17日，剩余借款本金377777.80元及相应利息未偿还。一审法院认为，原、被告签订的个人住房（商业用房）借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。担保法司法解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院应认定抵押有效。原告与赵丽娟对该份借款签订了抵押担保合同并进行了抵押预登记。根据上述规定，双方的抵押登记有效。当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。双方在合同中约定：因第三人行为、国家征收、没收、征用、无偿收回、拆迁或其他原因导致抵押物灭失的，贷款人有权宣布贷款立即到期并要求借款人立即清偿本息及相关费用。双方的上述约定不违背法律规定，应依法予以认定。根据上述约定，赵丽娟的抵押房屋被拆除后，可视为合同到期，原告可提起诉讼，主张权利。物权法第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。担保法第五十八条之规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。赵丽娟位于蒙阴县××墟镇××内抵押房屋于2020年4月17日被确定拆迁，所获得的补偿金应当作为抵押财产。担保法司法解释第三十八条第三款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。担保法第二十八条规定，同一债权即有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃范围内免除保证责任。原告在获悉抵押房屋被列入拆除范围后，未采取救济措施，且在沂蒙山水房产公司发现拆迁事由后通知原告行使抵押权利，原告亦未采取相应保全措施，致使抵押物灭失，未得到优先受偿，应视为原告放弃了物的担保。赵丽娟因抵押物拆迁获得的赔偿款足以足额支付原告的借款本息，根据上述规定，应免除沂蒙山水房产公司在原告放弃范围内的保证责任。赵丽娟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩和质证权利的放弃，不影响一审法院根据现有证据查明事实而依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵丽娟于判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司蒙阴支行借款本金377,777.80元及利息（自2020年7月18日起按年息5.684%计算至借款结清日止）；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司蒙阴支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3500元，保全费2420元，由被告赵丽娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人沂蒙山水房产公司提交蒙阴县不动产登记信息查询证明一张。证实：涉案房产已设置抵押。上诉人建行蒙阴支行的质证意见是：对该证据的真实性没有异议，但对被上诉人的证明内容、证明目的有异议。首先，该证据仅显示房屋已抵押，但是对抵押的类型并没有作出说明，而事实上案涉房屋的抵押是预告登记抵押，对此被上诉人在其答辩状中也予以认可，而预告登记抵押并不能让上诉人享有优先受偿的权利，所以被上诉人应当承担连带保证责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对被上诉人提交证据的真实性本院予以采信，该证据可以证实赵丽娟用其购买的位于蒙阴县××路××号××号楼××单元××室××室楼房（临沂市不动产证明第0156203号）作为抵押，并作了抵押预登记，结合一审中当事人提交的不动产登记证明载明的内容，该抵押方式为一般抵押。2.上诉人与二被上诉人签订的个人住房（商业用房）借款合同担保条款第十二条第五款“保证责任”第（二）项约定，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点为：被上诉人沂蒙山水房产公司是否应就案涉借款的偿还向上诉人建行蒙阴支行承担连带保证责任。合同法第六十条第一款规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。具体到本案，上诉人与二被上诉人于2018年10月9日签订的个人住房（商业用房）借款合同系各方当事人的真实意思表示，且内容不违背法律、行政法规的强制性效力性规定，为有效合同。当事人应当按照合同约定履行。现上诉人已按合同约定发放贷款，其合同义务已经履行完毕。被上诉人赵丽娟应按合同约定按期偿还借款。被上诉人沂蒙山水房产公司应按约定承担保证责任。现因案涉预抵押登记的房屋被政府部门拆除，合同约定的提前回收借款的条件已经成就，上诉人有权要求被上诉人赵丽娟偿还欠付的借款本息，亦有权要求被上诉人沂蒙山水房产公司履行保证责任。依据双方合同的约定，无论上诉人对本案借款是否拥有其他担保，也不论其他担保是否有效、是否成立、上诉人是否向其他担保人主张权利，被上诉人沂蒙山水房产公司的保证责任均不因此减免。故上诉人要求被上诉人按照合同约定承担保证责任并无不当。在双方合同有明确约定的情况下，一审法院以上诉人怠于行使抵押权、免除被上诉人沂蒙山水房产公司的保证责任，属适用法律不当，对此本院予以纠正。综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司蒙阴支行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初2464号民事判决第一项；二、撤销山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初2464号民事判决第二项；三、被上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司于对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；四、被上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司承担连带责任后，有权向被上诉人赵丽娟追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3500元，保全费2420元，被上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司、赵丽娟负担。二审案件受理费7000元，由被上诉人山东沂蒙山水房地产有限公司、赵丽娟负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年十一月二十八日书记员  王 雨