河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5863号上诉人（原审原告）：乔红娟，女，汉族，出生于1978年9月18日，现住西峡县。委托诉讼代理人：侯俊锋，河南三贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省恒晏房地产开发有限公司，住所地：西峡县白羽路与稻香路交叉口，统一社会信用代码：91411323588575162W。法定代表人：李金山，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西峡县恒安房地产开发有限公司，住所地：西峡县城白羽路**，统一社会信用代码：91411323744076526U。法定代表人：席金定，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵志华，河南龙城律师事务所律师。上诉人乔红娟因与被上诉人河南省恒晏房地产开发有限公司（以下简称恒晏公司）、西峡县恒安房地产开发有限公司（以下简称恒安公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔红娟及其委托诉讼代理人侯俊锋，被上诉人恒安公司、恒晏公司的共同委托诉讼代理人赵志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乔红娟上诉请求：1、撤销原判第二项，改判河南省恒晏房地产开发有限公司于判决书生效后十日内返还给上诉人购房款380000元，并赔偿上诉人损失190000元（不服部分为76000元）和房屋装修损失151409.3元。西峡县恒安房地产开发有限公司对以上款项负连带责任。2、本案一切诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，处理明显不当。一、原审法院认定上诉人承担70％的过错责任明显错误，没有事实和法律依据。1、二被上诉人应当承担主要的过错责任。二被上诉人所建设的“牡丹花园”项目事实上系西峡县政府规划建设的“东庞营综合市场”，相关的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地使用证的用地单位均为西峡县五里桥镇五里桥村东庞营组，案涉房产根本不具备取得商品房预售许可证的条件。二被上诉人作为专业的房地产开发有限公司，应当知道国家政策和法律对于商品房开发和销售的相关规定，但二被上诉人却在明知所出售的房屋未取得预售许可证的前提下，依然将房屋出售给上诉人，其行为明显属于违法行为，且该行为系本案房屋买卖合同被确认为无效合同的最直接原因。2、上诉人不应当承担主要过错责任。长期以来，二被上诉人一直以各种理由欺骗上诉人和其他业主，声称其所出售的“牡丹花园”项目的房屋可以办理房屋产权证，并作出各种承诺。上诉人乔红娟也曾多次与被上诉人进行过协调，但一直没有得到解决。即便是现在判决二被上诉人返还一倍的购房款，上诉人乔红娟也无法在同地段购买到同等面积的大产权商品房。原审判决认定上诉人承担70％的过错责任明显不当。二、原审法院适用法律错误，违反同案同判的裁判规则，判决结果明显错误。南阳市中级人民法院在2017年时就本案涉及的“牡丹花园”项目曾经审理过并作出（2017）民终1626号民事判决书（张耕与二被上诉人恒晏公司、恒安公司房屋买卖合同纠纷），在上述判决书中判决“河南省恒晏房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还给张耕购房款400000元，并赔偿张耕损失200000元。西峡县恒安房地产开发有限公司对以上款项负连带责任”。原审法院滥用自由裁量权，没有做到统一裁判标准。请求支持上诉人的上诉请求。恒晏公司、恒安公司辩称，上诉人的装修损失双方已经协商，不应该再赔偿上诉人30%房款114000元。恒晏公司没有故意隐瞒没有取得房屋预售许可证的情况。关于上诉人诉称答辩人恒晏公司不可能取得房屋预售许可证，答辩人也不同意这个观点，该小区占用的是村组的预留地，已经缴纳了土地出让金，由于种种原因至今没有将国有土地使用权证变更到恒晏公司名下，一旦取得国有土地使用权证书，就能办理相应的房屋登记手续，为此恒晏公司一直在努力。上诉人多次提到张耕案判决，答辩人认为张耕案件的判决也是不合理的。请求驳回上诉，维持原判。乔红娟向一审法院起诉请求：1．确认合同无效。2．要求被告返还购房款38万元，并承担购房款一倍的赔偿责任。3．被告赔偿原告装修费用21.62万元。4．由被告西峡县恒安房地产开发有限公司承担连带责任。一审法院认定事实：2010年8月10日，恒晏公司借用恒安公司开发房地产资质和公章与西峡县五里桥镇五里桥村东庞营组联营在西峡县五里桥镇五里桥村东庞营组（位于西峡县城北四环路××以××桥镇××组名义开发商品房，项目名称：牡丹花园，并以西峡县五里桥镇五里桥村东庞营组名义，办理了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地使用证，用地单位均为西峡县五里桥镇五里桥村东庞营组，至今未取得房屋预售许可证明。2011年8月12日，被告恒晏公司以恒安公司名义将该商品房第叁幢捌层叁号房以价款380000元出售给原告乔红娟，恒晏公司以恒安公司名义与原告乔红娟签订《商品房买卖合同》，出卖方：西峡县恒安房地产开发有限公司，买受人：乔红娟；合同约定：“该协议房款仅为主房款，房屋维修专项基金、办证税费等依据国家有关规定另行计算，并在接到通知15日内一次性付清。”原告乔红娟分四次付款给被告恒晏公司于2013年11月19日付清房款380000元，恒晏公司以恒安公司名义给原告乔红娟出具了收款收据，并加盖恒安公司公章。2013年9月原告乔红娟开始装修后入住。2020年3月26日，原告乔红娟以所买房屋，被告恒晏公司未办理房屋预售许可证明，无法办理房屋所有权证而诉至法院。审理中，原被告双方对原告的房屋装修损失协商一致，确定原告的装修费用为151409.3元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，2011年8月12日原、被告签订《商品房买卖合同》，双方在签订合同后原告向被告恒晏公司交付了房款，被告恒晏公司当时未交房，于2013年9月才将该房交给原告，并且该房屋至今未办理房屋所有权证。据此，原、被告所签订的《商品房买卖合同》属于商品房买卖预售合同，原告购买被告的房屋属于期房。该合同因被告未取得商品房预售许可证明，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该条款规定原告应当返还给被告所购买的房屋，被告应当返还给原告购房款380000元。因被告在出售房屋时未取得房屋预售许可证明是造成合同无效的直接原因，被告应当赔偿原告房屋装修损失。原告在诉讼中变更诉讼请求后又在庭审中确认以诉状中的诉讼请求为准，故本案对于原告所付房款的利息损失不予审理。原告诉请要求确认双方于2011年8月12日所签订的《商品房买卖合同》无效，予以支持。本案审理中，原告主张要求的损失为房屋装修损失，原、被告双方在诉讼中对房屋装修损失具体数额协商一致为216299元的70％，即151409.3元，一审法院支持原告乔红娟该项诉请。原告依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。”，要求被告承担购房款一倍380000元的赔偿责任。被告故意隐瞒没有取得预售许可证明的事实，经（2017）豫13民终1626号判决书认定，“恒晏公司作为专业房地产开发公司，明知必须首先取得商品房预售许可证明才能预售商品房，其却在没有取得商品房预售许可证明的情况下，没有将未取得商品房许可证明的事实告知上诉人，即与上诉人签订了《商品房买卖合同》，合同签订之后仍未取得商品房预售许可证明，应认定为故意隐瞒没有取得商品房预售证明的情形。”本案中，原告乔红娟对恒晏公司是否有商品房预售许可证明未尽到审慎审查义务，且原告于2013年9月接收房屋并装修入住至今，现依据被告故意隐瞒无预售许可证明而要求加付一倍房款，原告未及时行使权力，致使损失扩大，本身的过错显然更大，综合案情，酌定恒晏公司承担原告已付房款30％的赔偿责任即114000元。被告恒安公司将自己的房产开发资质出借给恒晏公司使用开发商品房，给买受人造成一定经济损失，负有一定过错，应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：一、2011年8月12日原告乔红娟与被告西峡县恒安房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》无效。二、被告河南省恒晏房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还给原告乔红娟购房款380000元，并赔偿原告乔红娟114000元和房屋装修损失151409.3元。被告西峡县恒安房地产开发有限公司对以上款项负连带责任。三、原告乔红娟于判决生效后十日内将购买被告河南省恒晏房地产开发有限公司位于西峡县城牡丹花园第叁幢壹单元捌层叁号商品房退给被告河南省恒晏房地产开发有限公司。四、驳回原告乔红娟其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13562元，由被告西峡县恒晏房地产开发有限公司负担8966元，由原告乔红娟负担4596元。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，恒安公司与乔红娟签订《商品房买卖合同》时未取得商品房预售许可证，合同签订之后至今仍未取得商品房预售许可证，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该合同应为无效。关于合同无效的损失赔偿问题，按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”的规定，出卖人所承担的赔偿责任的认定应当根据违约方的主观恶意、双方的过错程度以及实际给对方当事人造成的损失等诸多因素综合权衡。本案中，恒安公司没有将未取得商品房预售许可证明的事实如实告知乔红娟，存在过错；而乔红娟在签订《商品房买卖合同》时未尽到审慎审查的义务，自2011年签订合同至今未及时主张权利，亦存在过错。一审判决综合考虑双方签订合同的情况、合同履行情况、当事人的过错程度及因合同无效造成的损失等因素，酌定恒晏公司与恒安公司承担已付购房款30%的赔偿责任并无不当。乔红娟提交（2017）豫13民终1626号民事判决书证明赔偿比例应为50%，本院认为，（2017）豫13民终1626号民事判决书中所涉商品房虽与本案所涉商品房位于同一小区内，但两个案件中签订合同的时间、付款时间、交房时间、装修时间及购房户向法院起诉的时间均不一样，两个案件存在事实上的明显差异，乔红娟主张本案一审判决对于自由裁量权的行使明显不当的证据不足，其上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人乔红娟负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年十一月二十七日书记员  宁亚楠