河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫9001民初6731号原告：凌志环保股份有限公司，住所地：江苏省宜兴市和桥镇南新东路。统一社会信用代码：913202006284742528。法定代表人：凌美琴，系总经理。委托代理人：钱秀萍，江苏谋盛律师事务所律师。委托代理人：邓光华，系公司工作人员。被告：济源产城融合示范区住房和城乡建设局，住所地：济源市第二行政区**楼。统一社会信用代码：11411600005692376K。法定代表人：刘万玉，系该局局长。委托代理人：郑祥峰，河南剑光律师事务所律师。委托代理人：郑建景，系该局工作人员。原告凌志环保股份有限公司（以下简称凌志公司）与被告济源产城融合示范区住房和城乡建设局（以下简称济源住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告凌志公司的委托诉讼代理人钱秀萍、邓光华，被告济源住建局委托诉讼代理人郑祥峰、郑建景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付回购款11912543.07元；2、判令被告支付逾期违约金，暂计算至2020年8月15日，为4349097.66元，后期逾期违约金自2020年8月16日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3、判令被告对“济源市第二污水处理厂BT模式项目一标段建设移交项目”经折价或拍卖、变卖所得价款，在被告欠付工程价款范围内享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月10日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，由被告将“济源市第二污水处理厂BT模式项目一标段（建设移交项目）”发包给原告施工，约定该工程由原告以BT模式投资建设，并约定了工程款支付、违约责任等条款。合同签订后，该工程开工建设，于2015年2月16日竣工验收合格后，原告将该工程移交被告投入使用。后对该工程进行审计结算，2017年7月8日出具审计报告，审定金额为72408493.23元。根据合同约定及工程审计结果，被告应支付原告回购款（含建设期及回购期利息），共计80007543.07元。截止起诉之日，被告仅向原告共计支付了68095000元，尚结欠回购款11912543.07元。因被告逾期付款，根据合同约定应当以银行同期贷款利率支付逾期违约金。被告济源住建局辩称：1、原告对双方签订《建设工程施工合同》并由原告进行施工，以及答辩人已经支付68095000元工程款的陈述属实。2、因原告至今没有提供完整的决算资料，导致工程至今不能决算，而工程决算价款是原告的诉请的基础依据，且原告持有的《审核报告》和《定案表》不合法、不真实，不能作为本案的定案依据，因此原告的诉讼请求，不能被支持。3、原告的利息部分不应得到支持。4、优先受偿权超过法定期限，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认证如下：1、原告提供的2015年2月16日竣工验收证书以及2015年9月15日竣工移交书，客观真实，本院对其真实性予以认定。2、原告提供的案涉工程项目建设期利息表系原告自行制作，本院不予认定；政府投资项目建设资金申请表，客观真实，本院对其真实性予以认定。3、被告提供的2020年8月12日河南正泰建设工程咨询有限公司向住建局出具的回复，加盖有该公司公章，对其真实性本院予以认定。4、被告提供的河南正泰建设工程咨询有限公司资质证复印件经本院与网上公示情况比对，资质证书客观真实，本院予以认定。5、被告提供的第二污水处理厂厂区工程、配套设备存在主要问题的说明及问题清单，系被告单方制作，本院不予认定。本院经审理认定事实如下：2012年12月10日，被告作为发包方、原告作为承包方签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书中约定“工程名称：济源市第二污水处理厂BT模式项目一标段（建设移交项目）。工程内容：该项目厂区部分的所有土建、装修、安装、设备等。承包范围：包工包料（图纸范围内）。合同价款估价79000000元，以工程最终决算为准”。第二部分通用条款约定：“26.3，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的货款利息。33竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承办人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天后无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。”第三部分专用条款约定：“5.2、发包人派驻的工程师，姓名：赵传周，职务：工程师，职权：行使发包方进度、质量、安全、图纸变更、工程量认定、资金申报审核等工作。26、工程款（进度款）支付26.1回购价款回购价款由本工程的建筑安装工程费和资金占用费组成。26.1.1建筑安装工程费最终以完成工程决算价下浮2.1%（审计局出具的审计报告）为准。26.1.2资金占用费建设期利息以计量款的80%为基数，以监理工程师审批时间为起始点、以工程竣工验收之日为终点，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算。回购期利息从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算。26.2回购价款支付26.2.1施工期间，按工程施工进度分阶段支付完成建筑安装工程量的造价款的20%，每月20日申报，次月20日前支付；工程竣工验收合格后进度款支付至建筑安装工程造价的20%及剩余造价的建设期利息；工程结算后，应支付至工程结算价款的20%。26.2.2工程竣工验收合格后进入回购期，回购期为三年，回购金额第一年为工程结算价款的30%和利息，第二年为工程结算价的30%和扣除质量保证金以外（即工程结算价的25%）的利息，第三年为工程结算价的20%和利息，计息时间包括建设期和回购期。每年支付两次，支付时间为每年的6月30日前和12月31日前。（利息为中国人民银行同期贷款基准利率）。26.2.3建筑安装工程费的5%作为质量保修金，质量保修期内不计算利息。28.1承包人采购材料设备的约定：工程中所有设备、阀（闸）门及电气设备应在建设单位、投资办、审计局监督下，按照施工图纸及技术要求进行公开招标采购。且材料、设备价格由承包方报发包方、政府投资办、审计局签字认可后方可进入结算。”2015年2月16日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位对济源市第二污水处理厂形成《竣工验收证书》，载明“完工情况：按合同约定完成了济源市第二污水处理厂全部工程内容，工程质量符合设计要求及国家现行有关规范和标准规定，工程竣工资料已整编完成，工程总体具备竣工条件。对工程的质量评价：合格”。工程建设单位加盖有济源市第二污水处理厂筹建处公章，由赵传周签名。2015年9月15日，施工单位、建设单位形成《竣工移交书》，载明“兹证明施工单位凌志环保股份有限公司施工的济源市第二污水处理厂工程，已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。”2017年7月8日，河南正泰建设工程咨询有限公司出具审核报告，审核结果为“该工程报送造价为79412256.5元，审核工程造价为72408493.23元。审减造价为7003763.27元。”2020年8月12日，河南正泰建筑工程咨询有限公司为被告出具《关于第二污水处理厂一标段工程结算价款的函的回复》，载明：“由于设备资料一直未提供，在与甲方和凌志公司沟通后，一致同意将设备金额暂按招标价计入结算总价，于是我单位在2017年7月出具了约7240万的审核报告及定案表，用于凌志公司财务支付我公司审减费的依据。……后来我单位发现第二污水厂的设备问题不仅仅是表面的一些问题，经过进一步了解发现第二污水厂设备还存在很多问题，本着科学严谨、实事求是的态度我单位及时收回了约7214万元的结算书。”另查明，从2013年7月3日至2020年6月19日，被告共支付原告68095000元。河南正泰建设工程咨询有限公司工程造价咨询证件上显示，资质证书号：乙171041180009，资质有效期限自2017年6月7日至2020年6月6日。业务范围：乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建筑项目的工程造价咨询业务。本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，本院予以认定。双方应当按照合同约定内容履行各自义务，本案中双方在合同中约定的付款条件涉及结算和决算两个概念。《建筑工程价款结算暂行办法》第三条规定：本法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。而决算是单位工程竣工验收后，由建设单位编制的，综合反映该工程从筹建到工程竣工、投产全过程中各项资金的实际运用情况、建设成果及全部建设费用的总结性经济文件。结算确定的是工程建设阶段的工程价款，包括建设工程费、安装工程费等。决算包括从筹建到竣工投产全过程的全部实际费用，既包括建筑工程费、安装工程费、设备工器具购置费用及预备费以及监理费、设计费、建设单位管理费等费用。决算是在结算基础上做的，二者是有区别的。根据该合同专用条款26.1约定，回购价款由本工程的建筑安装工程费和资金占用费组成，建筑安装工程费最终以完成工程决算价下浮2.1%（审计局出具的审计报告）为准，资金占用费为建设期利息及回购期利息，建设期利息以计量款的80%为基数，回购期利息基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算，即工程回购价款、建设期利息、回购期利息均应以审计局出具的审计报告为依据，而涉案工程至今未进行决算，故原告要求被告支付回购价款、建设期利息、回购期利息的条件尚不成就，对原告该项诉讼请求本院不予支持。原告要求的逾期违约金系以回购价款、建设期利息、回购期利息为基数进行计算的，在以上款项无明确金额的情况下，原告要求被告支付逾期违约金证据不足，本院不予支持。对于原告要求的工程价款优先受偿权，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建筑工程合同约定的竣工之日起计算”，本案中工程竣工之日为2015年2月16日，原告行使优先权请求权的截止日期应为2015年8月16日，原告现在提出请求要求享有优先受偿权，超过法律规定的期限，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告凌志环保股份有限公司的诉讼请求。案件受理费119662元，减半收取59831元，由原告凌志环保股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审判员  徐晶晶二〇二〇年十一月二十日书记员  李豆豆