甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4665号上诉人（原审被告、反诉原告）：马有胜，男，1978年5月30日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。委托诉讼代理人：马维祥，临夏锁南律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马有布，男，1972年4月1日出生，东乡族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：韩忠伟，甘肃瑞明律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑武，甘肃瑞明律师事务所实习律师。上诉人马有胜因与被上诉人马有布房屋租赁合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马有胜上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项马有胜向马有布支付装饰装修租赁房屋损失71250元的错误判决；2.请求判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定马有布形成附合的装饰装修现值为28.5万元的一半即14.25万元属于认定事实及适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条租赁合同无效未形成附合的装饰装修，若上诉人不同意利用则可由被上诉人马有布拆除。形成附合的装饰装修上诉人不同意利用的，由双方按照导致合同无效的过错分担现值损失。若属于未形成附合的装饰装修应当在行政执法部门及上诉人告知房屋即将被拆除时由被上诉人自行拆除，若属于形成附合的装饰装修也应当在认定各自过错基础上按尚存的价值予以承担。但本案中被上诉人虽向法庭提交了《装饰装修合同》、收据、三份收条等证据来证明其装修损失的主张，但在上诉人对上述证据真实性提出异议并要求进行鉴定时，被上诉人无理由拒绝配合法院进行鉴定，正因为如此一审判决对被上诉人提供的上述证据的真实性不予认定。因此在上述证据的真实性不予认定情形下被上诉人对所租赁房屋实际装修费用及形成附合装饰装修情况未能举证证明，依据谁主张谁举证飞民事举证原则，被上诉人马有布应当承担举证不能的法律后果。一审判决反而以按常理必须进行必要的装修为由，酌情确定形成附合的装饰装修物现值为28.5万元的一半即14.25万元。证据是认定事实的基础，在没有证据证明情况下一审判决以被上诉人起诉的诉请为依据酌情确定装饰装修现值无事实及法律依据。二、一审判决认定上诉人对租赁合同无效承担过错属于认定事实及适用法律错误。上诉人马有胜所出租房屋系从他人手中于2014年购买而来，该房屋修建于1995年，已经修建22年之久，上诉人所出租房屋虽无房产证，但该房屋是否属于违法建筑只有在行政机关作出认定后才能确定，在行政机关做出违法建筑认定及行政处罚决定过程中上诉人积极陈述答辩并向有关部门申请行政复议，上述事实有兰州市安宁区城市管理行政执法局陈述答辩答复书、兰州市安宁区人民政府行政复议决定书等证据为证，因此上诉人积极行使自己的相关权利，积极履行作为房屋占有方和出租房的相关义务。政府行政机关认定为违法建筑并强制拆除的行为属于不可抗力，且在双方签订的房屋出租合同第九条中明确约定如果出现政府的相关部门占用土地，甲方提前通知以后，乙方按时无条件搬走的约定，本案中租赁房屋被政府部门认定为非法建筑并强制拆除的行为属于上诉人无条件搬走的情形，在此过程中上诉人及时告知了被上诉人，安宁区城市管理执法局也依相关程序对上诉人进行了告知，但被上诉人一直不予搬离房屋，直至被行政部门强制拆除。被上诉人马有布明知在合同明确约定如果出现政府的相关部门占用土地，甲方提前通知以后，乙方按时无条件搬走的约定情形下对租赁房屋进行装饰装修表明其愿意承担相关财产的损失风险。上诉人认为一审判决认定上诉人对合同无效及造成损失存在过错属于认定事实及适用法律错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院在认定事实的基础上撤销一审错误判决部分，作出公正的判决。马有布辩称，一、一审不存在被上诉人举证不能的情况。一审中上诉人申请鉴定，我们完全配合，因为疫情做不了鉴定，上诉人有恶意拖延诉讼的情况。二、租赁合同是上诉人自己写的，有哄骗欺诈被上诉人的嫌疑，没有进行书面通知，对被上诉人一直存在隐瞒。上诉人没有履行提前通知。三、装修合同是经过上诉人同意的，都是现金支付，当时签订了装修合同，合同价格28.5万元。装修达到400多平方米。马有布向一审法院起诉请求：1.判令原、被告签订的《房屋租赁合同书》无效；2.判令被告返还原告已付租金17.1万元、承租保证金5000元，合计17.6万元；3.判令被告赔偿原告装饰装修租赁房屋损失28.5万元、可得性经营损失30万元、购置餐饮物品损失75783元，合计660783元；4.判令本案所有诉讼费用、财产保全费用由被告承担。马有胜向一审法院反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告签订的《房屋出租合同》无效；2、判令反诉被告支付反诉原告房屋使用费164102.41元；3、判令反诉被告承担全部反诉费用。一审法院认定事实：2017年8月20日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《房屋租赁合同书》，被告（反诉原告）将自己与他人合伙购买的位于甘肃省兰州市安宁区××路××街对面位置的平房10间及院落出租给原告（反诉被告）。合同约定，租赁期限为5年，自2017年8月20日至2022年8月20日，月租金9500元，半年租金4.75万元，租金每6个月交一次，提前10日付清；承租方须一次性交纳房屋保证金5000元；若出现政府相关部门占用土地，出租方提前通知承租方，承租方按时无条件搬走。合同签订后，经安宁区城市管理行政执法局业务科对门头（招牌）审批通过，并经安宁区食品药品监督管理局于2017年11月28日出具《食品经营许可证》，原告（反诉被告）将承租房屋装修后开始经营“安宁区马国海牛肉面馆”。原告（反诉被告）向被告（反诉原告）分三次共支付房屋租金142500元（2017年7月20日至2019年2月20日期间）及房屋保证金5000元。2019年2月19日，兰州市安宁区城市管理行政执法局作出兰城安（西路）行罚字［2019］第01号《行政处罚决定书》认定出租房屋系违法建筑，并向马有胜及合伙人进行了送达。2019年3月11日，兰州市安宁区城市管理局西路执法中队在原告（反诉被告）在场情形下将《违法建筑拆除公告》在出租房屋进行了公开张贴，责令限期拆除房屋。后被告（反诉原告）及合伙人向安宁区城市管理局进行申辩，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均向安宁区人民政府申请行政复议，安宁区人民政府行政复议决定书维持了安宁区城市管理局处罚决定书及强制执行决定书。2019年5月14日，安宁区城市管理行政执法局强制拆除了该租赁房屋及院落，对房屋内物品进行了清点、公证并提存。另查明，因租赁房屋地处学区，实际每年按10个月收取租金，故半年租金4.75万元与月租金9500元不相符。又查明，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）提交的《房屋出租合同书》中均载明，马有胜当时住所地为兰州市安宁区××路××段××号。一审法院认为，本案的焦点为：一、案涉房屋租赁合同是否合法有效；二、如果合同无效，财产应当如何返还。关于案涉房屋租赁合同是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规强制性规定。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。……”本案中，兰州市安宁区城市管理行政执法局于2019年2月19日作出兰城安（西路）行罚字［2019］第01号《行政处罚决定书》，认定位于甘肃省兰州市安宁区××路××街对面位置的平房10间及院落属违法建筑，应予拆除。因该房屋未依法办理相关手续，具有违法性，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2017年8月20日签订的《房屋租赁合同书》应为无效。原告（反诉被告）及反诉原告（本诉被告）共同请求确认该合同无效的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于合同无效后，财产应当如何返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。……”本案中，因房屋租赁合同无效，被告（反诉原告）应当返还因该合同取得的财产即已收取租金14.25万元及房屋保证金5000元，原告（反诉被告）应当参照合同约定的租金标准支付2017年8月20日至2019年2月20日期间的房屋占有使用费14.25万元。对原告（反诉被告）请求返还已付租金17.1万元、承租保证金5000元及反诉原告（本诉被告）请求支付房屋使用费14.25万元的诉请，本院按实际情况予以支持；关于反诉原告（本诉被告）请求支付2019年2月21日至2019年5月13日期间房屋使用费21602.41元的诉请，因当时案涉房屋已被确定为违法建筑，面临强拆，反诉被告（本诉原告）无法正常使用该租赁房屋，故对反诉原告（本诉被告）的该项诉请，本院不予支持；关于原告（反诉被告）请求赔偿装饰装修租赁房屋损失28.5万元的诉请，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。……已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”因被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的《装饰装修合同》、收据、三份收条的真实性存疑，庭前申请司法鉴定，但在鉴定过程中原告（反诉被告）无正当理由拒绝配合导致鉴定程序无法继续，原告（反诉被告）应当承担相应的不利后果，且原告（反诉被告）未提供其他有力证据予以辅证，故本院对该《装饰装修合同》、收据、三份收条的真实性不予认定。但基于原告（反诉被告）租用民房经营牛肉面馆的基本事实，按常理必须进行必要的装修，本院酌情确定原告（反诉被告）形成附合的装饰装修物现值为28.5万元的一半即14.25万元。但原告（反诉被告）作为承租方未对所租房屋的合法性积极审查，被告（反诉原告）作为出租方对出租物负有瑕疵担保责任，双方均未主动尽责，对《房屋出租合同书》无效均有过错，应当各自承担相应的责任，根据过错程度，应由双方各半承担（142500元÷2＝71250元）；关于原告（反诉被告）可得性经营损失30万元的诉请，由于案涉房屋租赁合同不能继续履行非因对方当事人的原因造成，且原告（反诉被告）对该部分损失未提供客观、有证明力的证据予以证明，本院不予支持；关于原告（反诉被告）购置餐饮物品损失75783元的诉请，由于强拆时，餐饮物品部分由原告（反诉被告）保存，部分经提存后由兰州市安宁区安宁西路街道办事处保存，故该部分损失并未实际发生，依法应当由原告自行搬离，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条规定，判决：一、原告（反诉被告）马有布与被告（反诉原告）马有胜于2017年8月20日签订的《房屋租赁合同书》无效；二、被告（反诉原告）马有胜向原告（反诉被告）马有布返还已收取的房屋租金142500元及房屋保证金5000元，并支付装饰装修租赁房屋损失71250元；原告（反诉被告）马有布向被告（反诉原告）马有胜支付房屋占有使用费142500元。以上相互折抵后，被告（反诉原告）马有胜向原告（反诉被告）马有布支付76250元，于本判决生效之日起十五日内支付完毕；三、驳回原告（反诉被告）马有布的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）马有胜的其他诉讼请求。案件受理费12468元，减半收取计6084元，由原告（反诉被告）马有布负担；反诉费1791元，由反诉原告（本诉被告）马有胜负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，马有胜与马有布2017年8月20日签订的《房屋出租合同书》因出租房屋被行政机关认定为违法建筑而导致无效，对于已付房租14.25万元，马有布实际交至2019年2月20日，房屋使用至2019年5月被拆除。马有布使用了房屋，就应当按照合同约定给付租金，该部分已经履行完毕，马有胜无需返还已经收取的房租。因履行合同收取的保证金5000元，《房屋租赁合同》被确定为无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，马有胜应当向马有布返还。以上事实双方当事人均认可。本案上诉争议的焦点是一审判决马有胜向马有布给付装饰装修损失71250元有无依据。马有布向法庭出示《装饰装修合同》、收据、三份收条，证明涉案房屋实际装修的损失。马有胜认为上述证据存疑，申请鉴定，但马有布拒绝配合导致鉴定不能。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”马有布对自己提交的证据拒绝配合鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。本案虽然存在装修的事实，但一审法院不适用证据规则，酌定装修现值为14.25万元没有依据，属认定事实错误。马有胜的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，马有胜的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初418号民事判决第一、三、四项及案件受理费（即：一、原告（反诉被告）马有布与被告（反诉原告）马有胜于2017年8月20日签订的《房屋租赁合同书》无效；三、驳回原告（反诉被告）马有布的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）马有胜的其他诉讼请求。案件受理费12468元，减半收取计6084元，由原告（反诉被告）马有布负担；反诉费1791元，由反诉原告（本诉被告）马有胜负担）；二、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初418号民事判决第二项（即：二、被告（反诉原告）马有胜向原告（反诉被告）马有布返还已收取的房屋租金142500元及房屋保证金5000元，并支付装饰装修租赁房屋损失71250元；原告（反诉被告）马有布向被告（反诉原告）马有胜支付房屋占有使用费142500元。以上相互折抵后，被告（反诉原告）马有胜向原告（反诉被告）马有布支付76250元，于本判决生效之日起十五日内支付完毕）；三、变更兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初418号民事判决第二项为：马有胜于判决生效后十日内返还马有布保证金5000元。二审案件受理费1581元，马有布承担791元，马有胜承担790元。本判决为终审判决。审 判 长 张秉德审 判 员 冯稼耘审 判 员 张煜枫二〇二〇年十一月二十四日法官助理 王 荔书 记 员 王柏斌