待删除空行云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书待删除空行（2020）云29民终1433号待删除空行上诉人（原审被告）：祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司,住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇财富路东侧龙凤街北侧。法定代表人：徐树辉，执行董事。委托诉讼代理人：邹昌权，男，公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：余永平，男，1986年10月3日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。委托诉讼代理人：罗珍国，云南匡州盛欣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：王颖，女，1994年7月21日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。原审第三人：戚丽昌，女，1966年9月19日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。委托诉讼代理人：王颖，女，1994年7月21日生，汉族，云南省祥云县人，住祥云县。上诉人祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司因与被上诉人余永平、原审第三人王颖、戚丽昌商品房预售合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2020）云2923民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人余永平的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉项目未取得《商品房预售许可证》系不可抗力所致，不能归责于上诉人。《商品房预售管理办法》第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。本案所涉项目属于上诉人开发的三期项目，原计划2020年3月15日前向住建部门申请《商品房预售许可证》，但自2020年春节新冠疫情爆发后，云南省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，至2020年2月24日方才降低为三级响应。因在建项目大部分工人为外地员工，无法复工复产，建设进度延误，导致至今未取得《商品房预售许可证》。一审法院认定上诉人承诺2020年3月15日取得预售许可，并判决上诉人承担退款付息的责任，适用法律明显错误。2、《祥云生态城、飞虎美食广场员工内部选房协议》属于预约合同，合同上约定的20万元款项系诚意金，而非房款。被上诉人支付诚意金后取得的权利为在开盘预售时可原价优先选房。按照协议第四条第2款的约定，被上诉人按照协议约定支付优先选房诚意金后，不得以任何理由终止协议、不得要求退款。同时约定：“如乙方未能在上述第1款约定的时间同甲方签订《商品房购销合同》，则视为乙方自动放弃该物业选定权……”。按照协议约定，被上诉人现在仍然享有选定物业的期待权，不能要求退款。余永平辩称，1、上诉人未取得《商品房预售许可证》，并非不可抗力所致。因上诉人长期未开工，购房业主多次向上诉人反映，上诉人于2019年6月24日、2019年9月2两次向业主出具了《承诺书》。《承诺书》明确记载，上诉人无法动工的原因在于不能及时筹集资金，导致施工暂停，与新冠疫情无关。2、根据法律规定，不符合商品房销售条件的房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。本案中，上诉人收取答辩人的款项在金额上超出诚意金的范畴，缺乏合法性。在协议签订前，答辩人与置业顾问就楼旁开盘问题进行了沟通，明确开盘时间为2019年5、6月份。且上诉人向业主承诺签订《商品房预售合同》时间为2020年3月30日前，但在一审判决时案涉项目仍未能取得预售许可，已明确违反约定。王颖、戚丽昌述称，无意见发表。余永平向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》；二、判令被告退还原告选房诚意金人民币270000元，并支付自2018年8月16日起至2019年8月15日的资金占用期间利息13230元及自2019年8月16日起至生效法律文书确定的履行期限届满时止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用期间利息；三、判令被告赔偿原告重购房屋因房屋价格上涨造成的差价损失128360.10元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告尔海金沙公司系从事旅游地产开发的有限责任公司，在祥云县境内开发祥云生态城·飞虎美食广场楼盘，第三人王颖系被告尔海金沙公司的置业顾问。被告尔海金沙公司为开发经营需要，推出了《祥云生态城2018年8月秋季购房加推方案》，方案明确自2018年8月13日至2020年8月20日期间，公司加推三期优质房源38套，以公司员工优惠认购房源回款，再经置业顾问去化，房源可签溢价，除承担部分税款外，所有收益归员工所得。为此，第三人王颖选定了本案房源，并以戚丽昌的名义确定认购房屋。2019年8月，因原告余永平欲购买房产，在与第三人王颖就房源信息进行咨询后确定认购戚丽昌名义下的涉案房屋，原告及第三人王颖对向被告尔海金沙公司支付选房诚意金，向第三人戚丽昌支付转让费等事项达成了合意。2018年8月16日，原告与被告尔海金沙公司签订了《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》并通过银行转账的方式向被告支付了200000元优先选房诚意金。同日，原告向第三人戚丽昌账户转账70000元。与此同时，第三人王颖向祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司提交《更名申请》，表示自愿将本人在祥云生态城选中物业H1-1-2901号房（建筑面积132.33平方米，认购价555786元）转让给原告余永平。此后，因被告尔海金沙公司迟迟未进行动工，业主联合到公司反映情况，经协调，2019年6月24日被告向业主出具了《承诺书》，就项目恢复施工时间、交房时间、预约客户权益保障问题等内容进行承诺。2019年9月2日，被告再次向业主出具《承诺书》，表示被告尔海金沙公司对于业主与被告签订的《员工内部选房协议》以及向被告支付的认购诚意金、转让费用等情况予以认可。《承诺书》第二项，被告承诺“若二开发商公司未及时筹集资金、办理相关办证手续，无法取得、或按时取得以上证件的，导致施工链断裂的，或者无法动工的。三期、四期的业主有权与其解除《订房协议书》，二公司需连带偿还业主缴付的购房金（按照公司开具的发票、业主缴纳凭证为准）、转让费。……”；第三项：“三期房屋，包括H1、H2、C5栋规划房屋。预计取得《商品房预售许可证》的时间：2020年3月15日前，签订《商品房预售合同》的时间：2020年3月30日前。主体工程完工时间：2021年3月15日前……”。另查明：法庭辩论终结前，涉案房屋所涉项目未取得施工及预售许可。一审法院认为，商品房预约合同纠纷是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议产生的纠纷。这种协议一般以“认购书”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。结合在案证据及事实，原、被告双方签订的《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》，符合商品房预约合同的表现形式，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷。本案中，原、被告双方签订了《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》，系双方真实意思表示且不违反法律规定，系有效合同。在合同履行过程中，被告迟迟未履行促成双方签订《商品房购销合同》的主要义务，经多方协商后，被告亦多次向原告等相关业主作出若无法取得、或按时取得相关证件，或者无法动工的，三期、四期的业主有权解除《订房协议书》，公司对业主缴付的购房金、转让费承担连带偿还责任的意思表示。现，被告就案涉房屋项目仍未取得预售许可，原告主张解除与被告签订的《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》，返还选房诚意金及转让费的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。就资金占用费的主张，因被告对原告作出承诺签订《商品房预售合同》时间为2020年3月30日前，原告予以认可，且因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于资金占用利息，应自2020年3月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。关于原告主张被告赔偿另购房屋差价损失的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告余永平返还选房诚意金、转让费合计人民币270000元，并支付该款自2020年3月31日起至生效法律文书确定的履行期限届满时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算的资金占用利息；二、驳回原告余永平的其他诉讼请求。案件受理费7474元，由祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司负担5350元，由原告余永平负担2124元。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的案件事实亦无异议，本院予以确认。本院认为，余永平与祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司订立的《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》中，对余永平认购的房屋房号、面积及价格等方面均予以明确，其实质并非商品房预约合同，而属于商品房预售合同。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”上述规定为行政部门对商品房预售设定的必要条件，系强制性效力性规范，本案所涉项目截止目前仍未取得《商品房预售许可证》，故余永平与祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司订立的《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》为无效协议。上述协议订立后，祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司向业主出具《承诺书》，承诺内容为取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程许可证》、《商品房预售许可证》的时间及责任承担方式。《承诺书》独立于《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》，为祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司的真实意思表示，系有效的民事法律行为。祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司为按照《承诺书》内容履行义务的情况下，应当按照承诺的内容承担相应的民事责任，即赔偿余永平支付的购房金及转让费。祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司主张其未取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程许可证》、《商品房预售许可证》的原因为新冠疫情，系不可抗力，属于法定的免责事由。但其承诺取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程许可证》的时间为2019年9月30日前，该期间并未出现新冠疫情。其承诺取得《商品房预售许可证》的时间为2020年3月15日前，即使扣除因新冠疫情导致的合理停工期间，在祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司至今仍未取得《商品房预售许可证》的情况下，也明显的违反承诺内容。故上诉人的主张无事实依据，不予支持。祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司主张按照协议第四条第2款的约定，被上诉人按照协议约定支付优先选房诚意金后，不得以任何理由终止协议、不得要求退款。但《祥云生态城·飞虎美食广场员工内部选房协议》为无效协议；并且该条款适用的前提为祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司遵守合同约定，在祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司违约的情况下，余永平依法享有法定的合同解除权。上诉人的该主张无事实及法律依据，不予支持。综上，祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7474元，由上诉人祥云尔海金沙旅游地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。待删除空行待删除空行待删除空行待删除空行审判长  杨月秀审判员  左丽梅审判员  马明纳待删除空行待删除空行二〇二〇年十一月十一日待删除空行待删除空行书记员王芸待删除空行