广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1939号 抗诉机关（原公诉机关）深圳市南山区人民检察院。 原审被告人张某刚，男。因犯盗窃罪，于2011年6月22日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯故意伤害罪，于2015年8月18日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2016年1月26日刑满释放。因本案于2020年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，于2020年5月23日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。 辩护人邹某某。 深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕Z744号起诉书指控被告人张某刚犯故意伤害罪，向深圳市南山区人民法院提起公诉。深圳市南山区人民法院于2020年8月11日作出刑事判决，以故意伤害罪判处被告人张某刚有期徒刑六个月。宣判后，深圳市南山区人民检察院提出抗诉，深圳市人民检察院支持南山区人民检察院的抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月28日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员郭嘉出庭履行职务，原审被告人张某刚及其辩护人邹某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年4月24日晚上22时许，被害人孙某1在深圳市南山区门口走路时碰到被告人张某刚，双方发生争执和打斗。张某刚通过拳打、脚踢的方式击打孙某1的头部、背部、腿部。经鉴定，孙某1双侧鼻骨骨折，评定其损伤为轻伤二级。2020年5月10日，被告人张某刚在深圳市南山区被民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：1.书证：受案登记表、立案决定书，被告人的身份证明材料，到案经过，病历及诊断报告书，报警及出警经过，刑事判决书及刑满释放证明等；2.证人证言：证人孙某2、徐某的证言；3.被害人陈述：被害人孙某1的陈述；4.被告人的供述和辩解：被告人张某刚的供述和辩解；5.鉴定意见：粤南［2020］伤鉴字第Ｎ0711号司法鉴定意见书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：证人孙某2、被害人孙某1的辨认笔录，现场勘验笔录；7.视听资料、电子数据：案发现场附近监控视频。 原判认为，被告人张某刚构成故意伤害罪。被告人张某刚具有认罪认罚的从轻处罚情节及累犯的从重处罚情节。本案事出有因，且被告人有赔偿意愿，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第六十七条第三款，判决：被告人张某刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。 深圳市南山区人民检察院不服一审判决，认为该判决量刑不当,确有错误,理由如下:被告人张某刚因犯故意伤害罪于2015年8月18日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十一个月,于2016年1月26日刑满释放。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条,被告人张某刚系累犯,应当从重处罚。庭审后,被告人张某刚未与被害人孙某1达成和解,不具有积极赔偿被害人并取得谅解的从宽情节,量刑不当。 深圳市人民检察院支持南山区人民检察院的抗诉意见，认为：一、检察机关提出八个月的有期徒刑量刑，一审法院在没有建议检察机关调整量刑的程序直接判决有期徒刑六个月属于违反程序。二、一审法院判决将赔偿意愿作为量刑情节没有法律依据，属于认定事实错误。三、被告人张某刚是故意伤害致人轻伤，基准刑是六个月以上有期徒刑，其是累犯，考虑其认罪认罚，检察机关给予有期徒刑八个月是适当的一审判决有期徒刑六个月是错误的。四、被害人并没有得到实际赔偿，本案社会矛盾并没有化解。 原审被告人张某刚辩称本案是事出有因，其与被害人之前就有矛盾，本案发生的当天是因为被害人用车将其撞到墙上才导致双方发生打斗。被害人要求赔偿12万元，其家庭条件困难，无法赔偿，因此被害人不出具谅解书，但是其愿意赔偿其医药费。 其辩护人的意见是：一、被害人与张某刚事先就有矛盾，案发时的监控可以看出被害人醉酒，骑电动车时已经东倒西歪，而张某刚是笔直往前走，是被害人借着酒劲将其撞倒靠墙，并随后言语挑衅其，双方随后才扭打在一起，因此辩护人认为被害人有错在先。二、被害人与张某刚家属谈赔偿时，迟迟不将医药费票据以及赔偿依据提供给家属或者一审法庭，仅是和家属要求赔偿，刚开始是16万元，随后为8万元，12万元、6万元，3万元以及2万元，多次反复无常，家属也实在是情理上无法接受，经济上无法承担才未作出赔偿，但是张某刚及其家属是接受被害人向法庭提出民事诉讼，并履行相应判决。三、张某刚父母身体状况不好，是家庭主要经济来源，家庭存在现实困难，本次事件给其本人及家庭带来摧毁性的打击，致使家庭几近失去经济来源，几个孩子尚年幼，老人都急需其的照顾，家庭存在现实困难。其已经深刻认识到自己的错误，其本人及其家庭也已经付出了沉痛的代价。综上，辩护人请求二审法院维持原判，给张某刚一次改过自新的机会，让其早日回归家庭。 经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。 针对检察机关提出的抗诉意见，本院综合评判如下： 一、本案是否存在违反程序的问题 深圳市人民检察院的支抗意见指出：检察机关提出八个月的有期徒刑量刑，一审法院在没有建议检察机关调整量刑的程序直接判决有期徒刑六个月属于违反程序。 经查，本案一审适用简易程序审理，公诉机关量刑建议为有期徒刑八个月，庭审过程中鉴于原审被告人张某刚及其家属表示愿意赔偿，公诉人当庭表示若双方达成和解，则调整量刑建议为有期徒刑六个月。庭后一审承办人主持了双方调解，但双方对赔偿金额没有达成一致，一审阶段并未达成和解。一审在双方没有达成和解的情况下直接判处原审被告人有期徒刑六个月，实际上属于没有采纳公诉人当庭附条件的量刑建议。 我国刑诉法第201条第一款规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 2019年两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。 本案检察机关的量刑建议已当庭调整为六个月，但有附条件。在庭后调解未果，公诉人所附条件没有成立的情况下，一审承办人应当告知公诉人拟判处的刑期，一审承办人没有告知，违反了上述指导意见的规定。 二、一审判决是否量刑不当的问题 关于被害人是否有过错的问题，根据现有证据，在案发前，原审被告人张某刚好友的妻子曾与被害人的母亲有过矛盾冲突，被害人为此迁怒于张某刚且与张某刚曾发生过口角。从案发时监控录像来看，被害人驾驶电动车时有东倒西歪不稳的醉酒状态，被害人撞到了路边如厕回来的张某刚之后双方发生了打斗。至于被害人是否故意撞张某刚，双方各执一词无法确定，现有证据不能认定被害人有过错。辩护人所提被害人有过错的意见本院不予采纳。 在量刑方面，我国刑法第234条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》：故意伤害致一人轻伤的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。 本案原审被告人当庭自愿认罪认罚，可以从轻处罚；但其又是累犯，依法应当从重处罚，一审法院对其判处有期徒刑六个月量刑偏轻。公诉机关对其提出有期徒刑八个月的量刑建议并无不当，一审法院未予采纳确有不妥。鉴于一审判决虽量刑偏轻，但尚在法律规定的量刑幅度之内，不属于重罪轻判，量刑明显不当的情形，二审不予改判。 本院认为，原审被告人张某刚故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，根据张某刚此次所犯罪行的轻重、认罪认罚、累犯等情况，判处其有期徒刑六个月并无明显不当。原审法院判决前没有告知检察机关调整量刑建议，违反了2019年两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，但不属于违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 钟    华 审判员 杨  爱  云 审判员 李    静 二〇二〇年十一月九日 书记员 杨心仪（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。