山东省济南市历城区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁0112民初6134号 原告：山东睿星建筑安装工程有限责任公司，住所地：济宁市任城区，统一社会信用代码：91370811MA3QA31T29。 法定代表人：张学建，执行董事。 委托诉讼代理人：杨博，金白水，山东千舜律师事务所律师。 被告：马雨雷，男，1995年6月21日出生，户籍地安徽省宿州市萧县。 被告：丁喜波，男，1969年11月7日出生，户籍地黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：杨凯，山东尽善律师事务所律师。 原告山东睿星建筑安装工程有限责任公司（以下简称山东睿星公司）与被告丁喜波、被告马雨雷劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月18日、10月26日公开开庭进行了审理。原告山东睿星公司的委托代理人杨博、白金水，被告丁喜波及其委托诉讼代理人杨凯，被告马雨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东睿星公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令丁喜波、马雨雷赔偿材料款156013.09元；2.依法判令丁喜波、马雨雷支付违约金2万元；3、诉讼费由丁喜波、马雨雷承担。事实及理由：2019年7月20日，山东睿星公司将承包的位于中海华山珑城5-3地块22号楼的水电装修工程的劳务承包给马雨雷施工；2020年4月1日山东睿星公司又将该工地20、21号楼的水电装修工程的劳务承包给于喜波施工。上述工程施工所需水电材料全部由总包方济南千石山建筑装饰有限公司（以下简称千石山公司）提供，丁喜波、马雨雷负责接收、保管工程材料并安排具体施工人领取材料施工。在施工过程中，总包方和山东睿星公司发现接受使用的材料出现短缺，经各方核查发现，接受的材料数目清楚，但在保管使用中造成短缺材料价值156013.09元，责任应由丁喜波、马雨雷承担。按照签订的劳务分包合同第17.4条的约定，丁喜波、马雨雷已经违反该约定，应承担支付违约金的责任。虽经山东睿星公司与丁喜波、马雨雷协商多次，但丁喜波、马雨雷不愿承担上述赔偿责任。劳务合同确定的权利义务规定，以上责任应由丁喜波、马雨雷承担。山东睿星公司现提起民事诉讼，请求判如所请。当庭明确：要求丁喜波、马雨雷对第1项诉讼请求承担连带责任。 马雨雷辩称，山东睿星公司起诉的事实属实，但材料款只能赔偿三分之一，在施工期间材料短缺，但其只做了22号楼的水电，山东睿星公司起诉的数额是3个楼损失款项，因此只同意赔偿三分之一。 丁喜波辩称，1、要求山东睿星公司确定起诉侵权纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2、山东睿星公司无证据证明材料丢失，其仅提供了盖有千石山公司技术资料专用章的《缺失材料单》，技术专用章不是公章，证据形式不符合民事诉讼法的规定，从《缺失材料单》内容来理解，该证据是马雨雷和千石山公司签订的，而马雨雷也在该单上写了“通过协商认可。马雨雷2020.7.22”。这个责任已经由马雨雷认可，就应当由马雨雷承担，因此山东睿星公司所诉的损失没有证据证明这个费用是其承担的，所以无权向他人追偿；3、山东睿星公司不能证明材料丢失，山东睿星公司也无证据证明丁喜波盗窃或占有材料，即使材料丢失不排除山东睿星公司自己或他人盗窃或占有的可能行，也可能是恶意诉讼。4、丁喜波无保管义务，山东睿星公司也无证据证明丁喜波是责任人，如果山东睿星公司丢失材料应当向有保管义务的人追究责任，山东睿星公司和马雨雷是保管义务人，马雨雷2020年7月16日出具的证明自认承担材料款的保管义务。5、山东睿星公司未能举证证明丢失材料的损失已经由其承担。根据山东睿星公司所诉，施工所需材料全部由千石山公司提供，证明材料损失人是千石山公司，并不是山东睿星公司，该公司没有因材料丢失受到损失，也没有提供证据证明由其承担了材料损失，因此山东睿星公司作为原告主张诉权不是适格的主体。6、山东睿星公司将马雨雷和丁喜波一并列为被告不当，如需赔偿的情形下，山东睿星公司未区分各具体的保管责任。山东睿星公司起诉状中陈述马雨雷承包22号楼，丁喜波承包20、21号楼，两个施工合同一并起诉，其诉讼请求不清，责任不明。丁喜波领施工材料从马雨雷处领取，需多少领多少，材料的丢失与丁喜波无关。丁喜波领料施工并不能证明就应当由丁喜波承担保管义务。山东睿星公司也未明确，谁对材料负有保管义务，如丢失由谁承担多少保管责任。山东睿星公司的诉讼请求不具体、不明确。7、合同中未约定如材料丢失怎么承担违约责任。谁来承担。山东睿星公司材料丢失与丁喜波无关。请求驳回山东睿星公司对丁喜波的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以审查并在卷佐证，并认定事实如下： 2019年7月20日，山东睿星公司与马雨雷签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，约定山东睿星公司将中海华山珑城5-3地块20、22号楼精装修工程劳务分包给马雨雷，分包范围为安装室内所有的灯具、开关面板、插座、洁具、五金件等施工项目，具体以施工图为准；提供分包劳务内容为除灯具、开关面板、插座、洁具、五金件外所有辅材费及工具费等，工程量按户计算；开、竣工日期为2019年7月10日至2019年10月30日；分包人自觉接受工程承包人及有关部门的管理、监督和检查。合同第8条第3款约定:工程承包人随时检查其设备、材料保管、使用情况，及操作人员的有效证件、持证上岗情况；第12条第1款约定：分包人应在施工前3天内向工程承包人提交材料、设备、构配件供应计划，承包人确认后应按供应计划和供应时间组织货源及时进场；第17条第4款第（3）项约定：分包人不按约定履行合同其他义务时应向承包人支付违约金1万元。合同另对报酬支付方式、验收等事项进行了约定。 2020年4月1日，山东睿星公司又与丁喜波签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，约定山东睿星公司将中海华山珑城5-3地块20、21、22号楼精装修工程劳务分包给丁喜波，合同其他内容与前述马雨雷和山东睿星公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》一致。 庭审中，山东睿星公司及丁喜波、马雨雷明确：山东睿星公司实际分包给马雨雷并施工的是22号楼；实际分包给丁喜波并施工的是20、21号楼，21号楼施工后期，17层以下的水部分由马雨雷安装。 山东睿星公司为证明其诉讼主张，提供以下证据：证据一、九牧货物签收单复印件1份，拟证明2020年5月14日丁喜波签收涉案工程部分安装材料。证据二、涉案工程千石山公司工地项目经理杜宁及山东维致有限公司于2020年7月13日出具的证明原件2份，拟证明涉案20、21、22号楼未完成质检验收，因工地存在材料丢失问题未予结算。证据三、马雨雷分别在2020年7月16日、7月22日出具的手写证明原件2份，拟证明马雨雷与丁喜波水电安装所用材料均共同存放，二人都有仓库钥匙；马雨雷认可丢失材料价值165000元，承诺由其与丁喜波共同承担。证据四、缺失材料单原件1份，拟证明2020年7月22日千石山公司制作该明细单，载明缺失材料及价格，价值最终确定为156013元，工地项目经理杜宁、马雨雷签名盖章认可。 上述证据经质证，马雨雷对证据均无异议。丁喜波认为证据一货物签收单是复印件，不能做为证据使用；证据二中杜宁的证明属于证人证言，应当出庭作证，杜宁及维致公司出具证明的内容均与本案无关；证据三马雨雷出具的证明只能约束其自己，不仅丁喜波、马雨雷有仓库钥匙，其他班组也有钥匙，且有钥匙只是为了领取材料，不能证明丁喜波具有保管义务；证据四材料缺失单中的材料不由丁喜波保管，马雨雷在该材料单中认可缺失材料，不能说明丁喜波具有保管义务。经审查，本院认为马雨雷对上述证据拟证明的事实均无异议，系其对自身权利义务的处分与自认，但上述证据均无法证实丁喜波对缺失材料负有赔偿责任。 马雨雷为证明其与丁喜波共同保管涉案工场材料，丁喜波施工的工地存在材料丢失的事实，提交以下证据：证据一、丁喜波书写的21号楼缺失材料清单1份，拟证明丁喜波将承包的21号楼缺失的材料手写一份清单交给马雨雷，马雨雷再上报给千石山公司。证据二、2020年5月22日至6月5日期间，马雨雷与丁喜波于的聊天记录截图打印件1份6页，证明丁喜波承包的20、21号楼的材料丢失，丁喜波将丢失的材料上报给马雨雷，马雨雷再上报给千石山公司。 上述证据经质证，山东睿星公司均无异议。丁喜波对证据一、二真实性无异议，但认为两份证据是在丁喜波承包的楼层需要领取材料向马雨雷申报的情况下而产生，不能证明系丁喜波丢失的材料，也不能证明其要承担丢失材料的责任。经审查，证据一中仅载明“21号17层以下水缺料”及材料明细，没有明确为丢失材料；微信聊天记录的内容中丁喜波多次发送材料名称及数量的信息给马雨雷，但均未表示系丢失材料，马雨雷的回复亦未体现出双方是对丢失材料进行核实，因此上述两份证据无法证实拟证事实，本院对其证据效力不予认定。 另查明，山东睿星公司当庭陈述，千石山公司将涉案20、21、22号楼的水电装饰工程分包给其公司，由千石山公司提供该工程所需水电材料，其公司提供相关劳务；其主张的价值156013.09元丢失的水电材料系20、21、22号楼总共丢失的材料，无法区分每个楼丢失了多少；其主张的156013.09元损失未实际进行赔偿，因涉案工程施工有质量问题且出现材料丢失，因此千石山公司一直没有给其结清工程款。 本院认为，山东睿星公司与马雨雷、丁喜波分别签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。山东睿星公司要求马雨雷、丁喜波对丢失材料款承担156013.09元的赔偿责任，首先应当存在丢失材料给山东睿星公司造成损失156013.09元的事实，山东睿星公司当庭认可涉案工程中所丢失材料系千石山公司提供，其未向千石山公司实际支付赔偿款项，其与千石山公司的工程款尚未结清，材料赔偿款可能在工程款中扣除，据此，本院认为，山东睿星公司将来可能赔偿给千石山公司的金额，即山东睿星公司的实际损失金额尚处于不确定状态，故不宜进行处理，据此，本院依法驳回山东睿星公司的起诉，山东睿星公司可在该损失实际发生后再行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项的规定，裁定如下： 驳回山东睿星建筑安装工程有限责任公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  赵翠竹 二〇二〇年十一月八日 书记员  袁 萌