山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终377号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）王国庆，男，1964年10月1日出生于山东省烟台市，汉族，初中文化，系烟台交运集团有限责任公司烟台客运分公司退休职工，住烟台市莱山区。2019年5月30日因吸毒、嫖娼被烟台市公安局芝罘分局行政拘留二十日，并处罚款五千元。2019年6月18日被刑事拘留，同年7月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被烟台市公安局芝罘分局取保候审，2020年1月17日被烟台市芝罘区人民法院决定取保候审，同年9月1日被决定逮捕（未执行），当日被决定取保候审。原审被告人陈晓丽，女，1990年12月5日出生于原山东省蓬莱市，汉族，小学文化，无固定职业，住烟台市蓬莱区。2019年5月30日因吸毒被烟台市公安局芝罘分局行政拘留十日，并处罚款二千元。2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被烟台市公安局芝罘分局逮捕。2020年9月5日，被烟台市芝罘区人民法院取保候审。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人王国庆、陈晓丽犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年九月一日作出（2020）鲁0602刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人王国庆不服，提出上诉。本院于2020年9月29日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月至5月间，被告人王国庆单独或伙同被告人陈晓丽在烟台市芝罘区等地先后向张某1、孙某、赵某、张某2、刘某、张某3、王某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）12次，共计9.95克，获赃款人民币（以下币种同）11500元，其中，被告人陈晓丽参与贩卖甲基苯丙胺2次，共计2克，获赃款1200元。2019年5月29日，公安机关从被告人王国庆的住处查获毒品疑似物6袋，共计4.47克。经检验，该6袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。综上，被告人王国庆贩卖甲基苯丙胺共计14.42克。具体犯罪事实：1.2019年5月14日，被告人陈晓丽伙同被告人王国庆在烟台市莱山区路边向张某1贩卖甲基苯丙胺1克，张某1微信转账付给被告人陈晓丽购毒款1200元，被告人陈晓丽分多次微信转账给了被告人王国庆。2.2019年5月21日，张某1向被告人陈晓丽微信转账1200元购买甲基苯丙胺1克。被告人陈晓丽指使被告人王国庆在烟台万和大酒店向张某1交易时，因张某1有事离开，毒品未能交付，陈晓丽未退还毒资给张某1。3.2019年5月28日19时许，被告人王国庆在烟台市莱山区锦绣好家小区门前以1100元的价格向张某1贩卖甲基苯丙胺1克。4.2019年5月16日，被告人王国庆在烟台万和大酒店对面楼下以800元的价格向孙某、赵某、张某2贩卖甲基苯丙胺1克。5.2019年5月19日，被告人王国庆在烟台市芝罘区幸福振华公寓以800元的价格向孙某、刘某贩卖甲基苯丙胺0.7克。6.2019年4月21日16时许，被告人王国庆在烟台市莱山区锦绣好家小区以2400元的价格向张某3贩卖甲基苯丙胺1.5克。7.2019年4月29日21时许，被告人王国庆在烟台万和大酒店对面小区附近以800元的价格向张某3贩卖甲基苯丙胺0.5克。8.2019年5月8日，被告人王国庆在烟台中心君度酒店附近以800元的价格向张某3贩卖甲基苯丙胺0.5克。9.2019年5月16日，被告人王国庆在烟台市莱山区锦绣好家小区以800元的价格向张某3贩卖甲基苯丙胺0.25克。10.2019年5月29日13时许，被告人王国庆在烟台市芝罘区附近以800元的价格向张某3贩卖甲基苯丙胺0.5克。11.2019年5月17日，被告人王国庆在烟台万和大酒店附近以1000元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺1克。12.2019年5月22日，被告人王国庆在烟台万和大酒店对面小区以1000元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺1克。原审认定上述事实的证据有：证人张某1、孙某、赵某、张某2、刘某、张某3、王某的证言；被告人王国庆、陈晓丽的供述及辩解；陈晓丽、张某1、刘某、孙某、张某3、王某的辨认笔录；公安机关的勘验检查笔录、照片及工作情况、称量笔录及照片、证据保全决定书、证据保全清单；（烟）公（刑）鉴（化）字〔2019〕350号检验报告；公安机关提取的微信图片、公安机关从腾讯公司调取的微信转账记录及从王国庆、张某3等人的手机中调取的微信转账记录、公安机关出具的工作情况，微信聊天记录、移动通信记录、公安机关出具的工作情况、烟公某（兴）行罚决字〔2019〕1525号、1521号行政处罚决定书、公安机关出具的到案经过、信息查询记录、电话查询记录等证据。原审法院认为，被告人王国庆多次单独及伙同被告人陈晓丽向他人贩卖甲基苯丙胺，二被告人均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人王国庆多次向多人贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克。公诉机关指控被告人王国庆、陈晓丽犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于被告人王国庆否认其贩卖毒品的辩解理由及辩护人提出公诉机关指控被告人王国庆贩卖毒品的证据不足的辩护意见。经查，证人张某1、孙某、刘某、张某3、王某的证言分别证实其向被告人王国庆购买毒品的经过，与微信转账记录均相符，上述证人的辨认笔录均指向被告人王国庆贩卖毒品，其中，王某对于交易地点的辨认与被告人王国庆的住址相符，证人赵某、张某2的证言印证了孙某的证言，被告人王国庆在侦查机关供述的其手机号码、微信昵称、微信号等使用情况与公安机关调取的被告人王国庆的手机通讯情况等证据均相吻合，进一步印证了上述证人证言证实的被告人王国庆贩卖毒品的事实。至于被告人王国庆辩称涉案转账记录系借款或偿还借款等理由，与在案证据均相矛盾，且无证据佐证。关于被告人王国庆向刘某贩卖毒品的事实，证人孙某、刘某的证言一致，二人的辨认笔录均共同指向被告人王国庆向刘某贩卖毒品，刘某向王国庆的微信转账记录进一步印证了二证人证言的真实性；辩护人提交的被告人王国庆的微信转账记录与刘某的证言证实的转账用途不符，亦无法推翻被告人王国庆向刘某贩卖毒品的事实。针对辩护人提出的送检程序违法的辩护意见，公安机关出具工作情况对该证据瑕疵进行了合理解释，可以采信。故被告人王国庆的上述辩解理由及其辩护人的辩护意见，与庭审查明的事实不符，依法不予采信。至于辩护人提出辨认对象与被告人相貌特征相符的人数不足，辨认笔录不能采信及本案已贩卖的毒品未称量，不能认定毒品数量的辩护意见，于法无据，依法不予采纳。关于辩护人提出从被告人王国庆住处查获的毒品不应认定为贩卖毒品数量的辩护意见，原审法院认为，因被告人王国庆贩卖毒品，从其住处查获的毒品，应当认定为其贩卖的毒品，计入贩卖毒品的数量，该辩护意见，于法相悖，依法不予采纳。辩护人提交的被告人王国庆的住院病案，与本案的定罪量刑无关，不予采信。关于被告人王国庆否认其收到陈晓丽向其转账了张某1给付的毒资1200元的辩解理由及辩护人提出认定陈晓丽向王国庆转账该笔毒资的证据不足的辩护意见，与被告人陈晓丽的当庭供述及微信转账记录矛盾，且无其他证据佐证，不予采纳。关于被告人陈晓丽的辩护人提出陈晓丽第二次向张某1贩卖的毒品因未交易，应认定为犯罪未遂的辩护意见，原审法院认为，被告人陈晓丽已就毒品交易与张某1进行了磋商，张某1已向被告人陈晓丽转账了毒资，且二人也约定了日后再行交易，故不能成立犯罪未遂，辩护人的该辩护意见，依法不予采信，但辩护人提出被告人陈晓丽当庭能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人王国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；以被告人陈晓丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人王国庆退缴违法所得人民币11500元、被告人陈晓丽退缴违法所得人民币1200元，均予没收，上缴国库。原审宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人陈晓丽服判，不上诉。原审被告人王国庆不服，以其没有贩卖毒品、公安机关所准备的与其特征相似的被辨认人的数量不足、其主动交出的4.47克冰毒系用于自己吸食为由，提出上诉。请求撤销原判，改判其无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人王国庆、原审被告人陈晓丽向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人王国庆向多人贩卖甲基苯丙胺的数量达到10克以上不满50克。原审判决认定事实清楚，定罪正确。关于上诉人提出“其没有贩卖毒品”的上诉理由，经查，在案证人证言、辨认笔录及微信转账记录等证据相互印证，足以证实上诉人王国庆向他人贩卖毒品的时间、地点、数量等详细的案件事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“公安机关所准备的与其特征相似的被辨认人的数量不足”的上诉理由，经查，公安机关组织被告人陈晓丽，证人孙某、刘某等对上诉人辨认时，所准备的被辨认人的数量符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“其主动交出的4.47克冰毒系用于自己吸食”的上诉理由，经查，在案证据证实上诉人王国庆贩卖毒品，从其住处查获的毒品依法应计入其犯罪数额，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年十一月十三日书记员 李 晓