河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1724民初1860号原告：陶家强，男，1954年7月7日出生，汉族，住河南省罗山县。委托代理人：刘澜，河南涵信律师事务所律师。委托代理人：周兴，河南涵信律师事务所实习律师。被告：河南省新正建设工程有限公司，住所地，河南省驻马店市正阳县真阳镇产业集聚区工业路北侧。法定代表人：姚立，任该公司经理。委托代理人：杨伟新，正阳县真阳镇法律服务所工作人员。被告：驻马店市建筑公司，住所地，驻马店市中华路中段。法定代表人：张辉，任该公司经理。委托代理人：李巍，男，1971年1月31日出生，汉族，住驻马店市驿城区，系该公司工作人员。原告陶家强诉被告河南省新正建设工程有限公司、驻马店市建筑公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并于2018年9月3日作出（2018）豫1724民初2099号民事判决，原告陶家强不服该民事判决上诉至驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院作出（2019）豫17民终4387号民事裁定，裁定撤销（2018）豫1724民初2099号民事判决并发回正阳县人民法院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。并于2019年11月15日作出（2019）豫1724民初83号民事判决，原告陶家强不服该民事判决上诉至驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院作出（2020）豫17民终99号民事裁定，裁定撤销（2019）豫1724民初83号民事判决并发回正阳县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告陶家强及委托代理人刘澜、周兴，被告河南省新正建设工程有限公司委托代理人杨伟新，被告驻马店市建筑公司委托代理人李巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶家强向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带支付拖欠工程款1911223.77元及利息（利息从2008年11月1日至还清该款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。后当庭变更诉讼请求为1、判令被告连带支付拖欠工程款1960894.79元及利息（利息从2008年11月1日至还清该款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由2015年12月之前俞明原系河南省双正市政工程有限责任公司（正阳县市政建设工程有限公司）法定代表人，2016年4月河南省双正市政工程有限责任公司名称变更为河南省新正建设工程有限公司。正阳县城市管理局是正阳县城市管理规费征收大队上级主管部门。2007年12月正阳县城市管理规费征收大队就正阳县城市生活垃圾处理厂工程项目对外公开招标，河南省双正市政工程有限责任公司借用驻马店市建筑公司的名义进行投标，并中标了该工程。2008年8月8日，河南省双正市政工程有限责任公司法定代表人俞明与原告签订了一份《工程内部承包协议》，将工程转包给原告，该协议约定将正阳县垃圾处理厂填埋区等工程以包工方式转包给原告。该工程于2008年8月10日开工，于2008年12月22日竣工，并投入使用。工程完工验收合格后，原告多次向被告索要工程款，被告以各种理由拒绝按照协议约定向原告支付拖欠的工程款。原告当庭补充起诉状事实与理由部分：2008年9月20日，原告与被告河南省新正建设工程有限公司的俞民签订合同，对工程量没有确定，应以实际验收为准；2008年11月1日，原告与被告河南省新正建设工程有限公司现法人姚立签订签订合同。以上三份合同签订后，原告在三个月内把工程量完成，原告写有验收申请，被告置之不理，之后原告一直向被告催要工程款，被告未按协议约定支付工程款，为此成讼。被告河南省新正建设工程有限公司辩称：1、原告的诉求超过法定的诉讼时效，双方的合同签订时间是2008年8月，工程竣工时间是2008年9月10日，双方结算时间是2008年12月6日，从2008年12月6日至今达到9年半以上，超过了法定的诉讼时效期间，期间原告没有向法院或仲裁机构起诉；2、原被告双方的工程款已经进行了结算，被告已足额付清原告施工的工程款，并且原告向被告公司借款7万多元，这笔借款待被告单位商量后再决定是否另行主张；3、由于被告单位的财务人员调整，原一审、二审中，被告提供证据缺失，今天庭审，被告将全面提供证据；4、原告向法庭陈述事实和理由不属实，与之前起诉状不相符，根据以上意见，建议法庭驳回原告的诉求。被告驻马店市建筑公司辩称：1、原告向答辩人公司主张权利没有依据，依法应驳回其对答辩人公司的诉讼请求。原告与答辩人公司之间没有合同关系，根据合同相对性，原告物权向答辩人公司主张权利；原告说答辩人公司中标涉案工程没有依据，也无证据予以支持，也未提供中标文件，也没有施工合同，建设发包单位也没有向答辩人公司支付过工程款。2、本案原告起诉已经超过法定诉讼时效。本案原告与本案另一被告进行了工程款结算，双方均向法庭提交了同意内容的内部工程结算单，应视为双方对结算内容的认可，而且该结算单与原告自身提供的工程量汇总结算清单相一致，应予以认定，原告在结算后，长期不主张权利，早已超过诉讼时效。根据2008年8月8日的工程内部承包协议，该协议中，拨付工程款的协议约定，原告早就知道或者应该知道其权益受到了侵害，但原告在十多年后才提起诉讼，明显超过了诉讼时效。3、关于原告代理人所说的三份合同，2008年8月8日的合同是双方均认可的合同，而2009年9月20日的合同，原告仅提供了复印件，被告对其不予认可。2008年11月1日的合同，原告在之前的开庭中从未出具过，也未经过法庭质证。其仅仅是在委托鉴定中，私自向鉴定机构提供，被告不知情，亦不予认可。经审理查明：2008年8月8日，被告河南省新正建设工程有限公司作为甲方（原正阳县市政工程公司）以发包方的名义与承包方陶家强作为乙方签订了一份工程内部承包协议，原告陶家强与被告河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政工程公司）原经理俞明均在该协议书上签字。该协议约定工程名称为：正阳县垃圾处理厂填埋区，工程地点：正阳县垃圾处理厂，承包范围：依照图纸（挖方、填方、拦土坝、压实），承包方式：包工，工期：本工程自2008年8月10日开工，于2008年9月10日竣工，合同价款：以实际挖方计算，单价8.5元/m3，由甲方按形象工程进度控制给付乙方的工程款，具体细则为：乙方机械进场后，预付工程款3万元，工程每进展?时，付80%，余款20%待工程竣工，交验后结清。庭审中原告陈述涉案工程系驻马店市建筑公司中标后转包给河南省新正建设工程有限公司，河南省新正建设工程有限公司又转包给原告，被告驻马店市建筑公司对此不予认可。2009年11月23日，被告河南省新正建设工程有限公司向原告陶家强支付工程款22900元，2010年2月10日，被告河南省新正建设工程有限公司向原告陶家强支付工程款80000元。被告河南省新正建设工程有限公司陈述其还向原告陶家强支付两笔工程款分别为74211.8元、99990元，并提供两张河南省农村建材发票复印件，原告质证后认为是复印件，不予认可。原告陶家强提供有一份被告河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政工程公司）以发包方的名义与承包方陶家强签订于2008年9月20日签订的工程内部承包协议书复印件，约定工程名称为：2号填埋区环库路、拦土坝，工程地点：垃圾处理厂，承包范围：依照图纸所包含内容，承包方式：包工包料，工期：本工程自2008年9月21日开工，于2008年10月30日竣工，合同价款：依照工程决算，上缴管理费15%，由甲方按形象工程进度控制给付乙方的工程款，具体细则为：每完成总工程量?，付完成价款80%，竣工验收后，留5%质保金，质保期一年。被告河南省新正建设工程有限公司和被告驻马店市建筑公司对该复印件不予认可。原告在本次庭审中提供了一份河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政工程公司）作为甲方以发包方的名义与承包方陶家强作为乙方签订于2008年11月1日的工程内部承包协议书复印件，约定工程名称为：立即处理厂2#、4号池西侧，工程地点：垃圾厂，承包范围：包工包料，承包方式：图纸所示内容，工期：本工程自2008年10月20日开工，于2008年11月30日竣工，合同价款：以最后决算为准，公司提取管理费25%（含税），具体细则项空白，对具体工程价款如何支付未进行约定。被告河南省新正建设工程有限公司和被告驻马店市建筑公司对该复印件均不予认可。本案第一次发回重审过程中，原告陶家强申请对涉案工程进行工程造价进行鉴定，本院委托郑州大学综合设计研究院有限公司进行鉴定，该公司依据2008年11月1日的内部承包协议于2019年5月出具一份正阳县城市生活垃圾无害化处理工程决算书，该工程决算书显示金额为1911223.77元。被告河南省新正建设工程有限公司申请鉴定人出庭作证，工程造价师焦晓亚在庭审过程中陈述该份工程决算书系依据原、被告于2008年11月1日签订的内部承包协议。且该内部承包协议在前两次原审庭审过程中，原告均未予以当庭出示。后依据2008年8月8日承包协议，郑州大学综合设计研究院有限公司于2019年11月份重新出具2019-07233号工程决算书就4号池填埋区及道路工程给出的工程造价1960894.79元。庭审中，原告及被告河南省新正建设工程有限公司均提交一份内容一致的内部工程结算单，显示工程款总计299258元，扣除材料费、机械费后实际应结算工程款为217657元，但双方均未在该工程结算单上签字。原告认为该工程结算单并非对总工程款的结算，而是原、被告结算后被告承诺按照工程款的10%给付部分工程款，被告河南省新正建设工程有限公司认为该结算单就是工程总结算单，且被告公司已经给付工程款277101元。原告还提交一份由工程造价员郭某波于2009年12月26日出具的市政工程决算书，该决算书显示工程名称为正阳城市生活垃圾无害化处理工程，工程造价为2253327.50元。原告陈述该工程决算书编制依据为2008年9月20日签订的工程内部承包协议。被告以该决算书系单方制作，且合同系复印件，不予认可。原告陶家强申请本院调取正阳县城市生活垃圾处理厂工程（标段一）预算、决算、拨款、施工验收等相关资料，正阳县城市管理规费征收大队于2019年7月8日出具证明一份，该证明载明：“现证明由驻马店市建筑公司中标承建的正阳县生活垃圾处理厂标段一工程按照合同和评审已拨付到位施工进度款，目前尚未进行决算，未进行施工验收”。以上事实，有原告提供的工程内部承包协议书、内部工程结算单、市政工程决算书、正阳县城市生活垃圾无害化处理工程决算书、正阳县城市生活垃圾无害化处理工程（道路工程）施工设计图复印件、工程决算书两份、证明一份，被告河南省新正建设工程有限公司提供的借据复印件、记账凭证复印件，原、被告陈述，庭审笔录等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点在于原告陶家强主张工程款的诉讼请求是否超过诉讼时效，原告实际施工的范围及工程量及工程造价。关于原告陶家强主张工程款的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”诉讼时效应从涉案工程实际竣工验收起开始计算，涉案工程截至2019年7月8日还未进行实际竣工验收，诉讼时效无法起算，关于被告主张原告的起诉已超过诉讼时效的意见，没有事实依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案原告陶家强系自然人，原告在未取得建筑施工企业资质的情况下与被告河南省新正建设工程有限公司于2008年8月8日签订的工程内部承包协议应为无效合同。原告陶家强2008年8月8日与被告河南省新正建设工程有限公司（原正阳县市政建设工程有限公司）签订协议后，确对涉案工程进行了施工，后因支付工程款问题发生纠纷后，原告依据工程造价员郭某某个人出具的市政工程决算书（工程造价为2253327.50元）向本院起诉，在诉讼过程中，原告申请对具体工程量及工程价款进行鉴定，在鉴定过程中向鉴定单位提供2008年11月1日签订的内部承包协议，鉴定部门依据该协议于2019年5月份作出一份工程决算书，该决算书显示的工程造价为1911223.77元，郑州大学综合设计研究院有限公司依据2008年8月8日内部承包协议于2019年11月份重新出具2019-07233号工程决算书给出的工程造价为1960894.79元。原告起诉时依据的是2008年8月8日的工程内部承包协议，而鉴定人出庭作证时陈述其鉴定时依据的是2008年11月1日的内部承包协议，2008年11月1日的内部承包协议在前两次的审理及本次庭审中均未提供原件，无法核实其真伪，对此合同的真实性，二被告均予以否认，对于该合同是否实际履行，原告亦未提供其他证据予以佐证，对于该合同，本院不予采信。故对郑州大学综合设计研究院有限公司于依据2008年11月1日的内部承包协议出具的工程决算书，本院不予采信。原告提供的2008年8月8日的内部承包协议原被告双方均无异议，对此本院予以确认。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。2008年8月8日合同中未明确约定具体工程量，原告在实际进行土方等施工后未组织双方进行验收并确认实际工程量，本案原告陶家强未能提供证据证明涉案工程其实际施工的范围，被告仅认可原告施工了2008年8月8日合同中约定的涉案工程的部分工程，且对于原告施工的工程量对应的工程款，被告认为已向原告支付完毕。鉴定机构出具的鉴定系对于涉案道路工程及填埋区的总的鉴定，在原告无法举证其实际施工范围的情况下，无法分项查明原告的施工工程量及价款。在本院向其释明后，原告亦未向本院提出对2008年8月8日合同中约定的涉案工程中被告认可部分的工程量及价款进行鉴定，且坚持以郑州大学综合设计研究院有限公司出具的2019-07233号工程决算书给出的工程造价作为起诉的依据，故对于原告陶家强要求二被告支付工程款1911223.77元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对于原告提供的2008年9月20日系复印件，对此二被告予以否认，对该合同真实性无法核实，对于该合同是否实际履行，原告亦未提供其他证据予以佐证，对该证据，本院不予采信。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陶家强的诉讼请求。案件受理费28827元，由原告陶家强承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  夏成华审判员  乐 娟审判员  蒋 静二〇二〇年十一月三日书记员  刘思佳