广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2615号上诉人（原审被告）：林志民，男，汉族，1979年8月16日出生，委托诉讼代理人：卢艺，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈波，男，汉族，1965年7月1日出生，委托诉讼代理人：潘越，广东公勤律师事务所律师。上诉人林志民因与被上诉人陈波民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林志民上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人陈波的全部诉讼请求或者裁定本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈波承担。事实和理由：一、一审法院认定林志民与陈波之间存在借贷法律关系，属认定事实不清、证据不足。(一)陈波从未将涉案借款20万元交付给林志民。陈波在起诉状中称“原告先向林志民的爱人欧阳云支付了2万现金，然后，原告在银行提取十八万现金后交付给了林志民”，并非事实。本案《借据》的来源为：2014年，陈波在广州优粤城投资有限公司担任财务总监，林志民与陈波及陈波届时的老板蔡道是朋友关系，陈波在得知优粤城公司急需资金融资后，跟蔡道提出其可以出面找人为公司融资，顺利融资后需要一定的报酬，由于陈波对蔡道的经济能力有所怀疑，为了保障其届时顺利获得报酬，便向蔡道提出可以由林志民先出具相关凭证给陈波收执，待陈波顺利找到融资后，林志民需按照约定支付20万元报酬给陈波。蔡道向林志民反馈了陈波的要求，出于朋友义气，林志民同意出具了本案《借据》给陈波收执。后来，由于陈波没有找到融资，此事便不了了之。林志民此前之所以出具《借据》给陈波，是作为陈波找到融资的报酬凭证，陈波从未将借款20万元交付给林志民。(二)陈波提供的证据不能证明其已将借款20万元交付给林志民。其一，陈波提交的《借记卡账户历史明细清单》仅能证明陈波于2014年5月5日取款18万元，并不能证明陈波将其提现的18万元交付给林志民，更不能证明已将20万元借款交付给林志民。其二，陈波称先向林志民的爱人欧阳云支付了2万现金，并非事实，且不符合交易习惯。林志民的妻子对于是否借款的事宜毫不知情，其更加没有收取陈波现金2万元，林志民的妻子在一审中已经明确说明。同时，本案借款人为林志民，陈波在林志民未出具任何书面凭证的情况下，就将2万元借款交付给林志民的妻子，显然有悖于常理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，应综合本案证据材料、交易习惯等审慎查证本案是否实际存在借贷关系。其三，假如真如陈波所称，陈波于2014年5月5日将20万元借款交付给林志民，在林志民仅偿还2万元的情况下，陈波还能仍由这种状况持续5年多才提起民事诉讼，显然不符合常理。二、陈波提交的《录音》不具有客观真实性及合法性，依法不能作为证据使用，一审对于该《录音》予以采信是错误的。《录音》不能证明陈波已将20万元交付给了林志民及其妻子，且该《录音》不具有合法性，依法不能作为证据使用，理由如下：其一，陈波未经林志民同意，私自录制双方的谈话，系不合法行为，依法不能作为证据使用；其二，该《录音》不具有客观性，陈波致电给林志民之前已经做了充足准备偷录双方谈话，并且存在诱导林志民回复的情形，不能客观反映本案真实情况，不具有证明力。综上所述，请依法支持林志民的上诉请求。被上诉人陈波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈波向一审法院起诉请求：1.判决林志民立即偿还借款20万元及逾期付款利息给陈波(利息以20万元为本金，自起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息；)2.本案的诉讼费由林志民承担。一审法院认定事实：陈波与林志民是朋友关系。陈波借款给林志民，借款时，林志民出具《借据》一份给陈波收执。陈波提供的《借据》内容为：“今借到陈波先生现金人民币：贰拾万元正。小写：(200000.00)。借款人：林志民。2014年5月5日。”《借据》的内容均系由林志民本人书写，林志民在《借据》的“借款人”处签名。《借据》没有约定借款利息和借款期限。在庭审中，陈波称借款时双方口头约定利息为月利率5%，但由于没有书面约定利息，故放弃追究林志民口头约定月利率5%的利息款。借款后，林志民向陈波支付2万元。之后，陈波多次向林志民催收借款未果，遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。林志民向陈波借款20万元的事实，有林志民亲笔签名的《借据》、庭审笔录、取款记录、录音等在案证实，证据充分，应予认定。林志民辩称涉案借据是作为陈波顺利为广州优粤城投资有限公司融资的报酬凭证，因林志民不能提供相应证据证明其主张的事实，故对林志民该辩称，不予采纳。关于本案借款利息，本案借款没有书面约定利息，陈波在庭审中也明确放弃追究林志民口头约定月利率5%的利息款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第一项：“(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，陈波主张林志民支付利息(利息以20万元为本金，自起诉之日按照年利率6%支付资金占用期间的利息)给陈波的诉讼请求，合理合法，应予支持。关于本案借款还款问题，陈波、林志民在庭审中确定在《借据》签订后林志民支付2万元给陈波，而陈波主张是利息款，林志民则辩称并非是本案借款利息，由于本案借款没有书面约定利息，陈波也没有充分证据证明这2万元是还本案借款利息的事实，故对陈波主张林志民支付的2万元是利息款，不予支持。故林志民支付给陈波的2万元，应认定为林志民向陈波借款20万元后向陈波偿还借款本金2万元。因此，应认定林志民尚欠陈波借款18万元，林志民应偿还给陈波。故对陈波请求判决林志民偿还借款本金20万元，超过林志民实际尚欠借款18万元的部分，不予支持，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第一项的规定，判决：一、限被告林志民在判决发生法律效力后十日内，向原告陈波清偿借款180000元及支付利息(利息以180000元为本金，自起诉之日按照年利率6%支付资金占用期间的利息)给原告；二、驳回原告陈波的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由被告林志民负担1935元，原告陈波负担215元。二审中，林志民提供了一份蔡道的《证人证词》，以证明涉案借据不属实，未实际交付相应借款。陈波质证意见：证人需出庭其证言才可以采纳，上诉人在一审从未提及证人证言涉及的内容。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，二审的争议焦点为：涉案20万元借款是否已经实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定了“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，林志民抗辩称其出具《借据》是为保障陈波届时获得为广州优粤城投资有限公司进行融资的报酬凭证。对此，首先，林志民为其抗辩主张虽然提供了蔡道的《证人证词》，但蔡道没有出庭作证；其次，从本案借据的内容不能反映出涉案借款与上诉所主张的融资报酬款存在关联性；第三，按照林志民的陈述，在陈波没有给蔡道的公司找到融资之前，林志民就出具20万元大额的《借据》为蔡道作为保障陈波获得融资报酬凭证，不合常理。因此，林志民对其抗辩未能作出合理说明。相反，陈波提供的《借据》、《借记卡账户历史明细清单》、《电话录单》等证据，能够证明存在陈波在林志民出具《借据》的同一天从其个人银行账户支取了现金18万元、陈波在借贷发生后通过电话催促林志民还款、林志民在出具《借据》后支付了2万元给陈波的事实，并结合陈波与林志民的妻子为同事关系；本案可以综合判断，陈波已将20万元借款现金交付给林志民的事实具有高度盖然性，故本院认定陈波已将借款20万元交付给了林志民。综上所述，林志民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人林志民负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十二月一日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩