广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7504号上诉人（原审原告）：刘全胜，男，1980年2月26日出生，汉族，住山东省东明县***************，公民身份号码为372************530。委托诉讼代理人：薛云，广东智捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市及时雨环保科技有限公司。住所地：广东省东莞市南城区*****天安数码城B区1号厂房1201-1204号。统一社会信用代码：914********547202C。法定代表人：周及珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：时维钧，该公司员工。委托诉讼代理人：周清圣，广东秦仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明，男，1989年9月13日出生，汉族，住广东省吴川市*********，公民身份号码为440************217。原审被告：山河建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市团风县****。统一社会信用代码：914***********266B。法定代表人：程某1。原审被告：东莞市******地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市****************。统一社会信用代码：914************X8G。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：唐翔，该公司员工。委托诉讼代理人：龙水连，该公司员工。上诉人刘全胜、东莞市及时雨环保科技有限公司（以下简称及时雨公司）因与被上诉人李明、原审被告山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、东莞市******地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初29659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘全胜向一审法院起诉请求：一、及时雨公司立即向刘全胜支付尚拖欠的工程款375756.47元；二、及时雨公司向刘全胜支付拖欠款项的利息50704.98元（以292706.22为基数，从2018年8月2开始按照每日万分之五暂时计算至2019年6月28日为48296.53元，以83050.25为基数，从2019年5月1日开始按照每日万分之五暂时计算至2019年6月28日为2408.46元；上述违约金按照上述标准并顺延计算至全部支付完毕止）；三、李明、山河公司对及时雨公司拖欠上述工程款及违约金承担连带支付责任；四、碧桂园公司在未付山河公司工程款范围内承担支付责任；五、本案诉讼费用由及时雨公司、李明、山河公司、碧桂园公司承担。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市及时雨环保科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘全胜支付工程款129940.47元及相应的逾期付款利息（计算方法：以129940.47元为本金,从2019年5月2日起按每日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）；二、李明就上述第一判项中认定的款项对刘全胜承担连带清偿责任；三、驳回刘全胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7696.92元（刘全胜已预交），由刘全胜负担4932.92元，东莞市及时雨环保科技有限公司、李明共同负担2764元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初29659号民事判决。刘全胜上诉请求：1.撤销（2019）粤1971民初29659号民事判决第一项，改判为：及时雨公司立即向刘全胜支付工程款252848.47元（即贾基活的工伤赔偿款245816元由刘全胜与及时雨公司各承担一半）及逾期付款利息（以252848.47元为本金，从2019年5月2日按照每日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）；2.维持（2019）粤1971民初29659号民事判决第二、三项；3.本案诉讼费用由及时雨公司、李明承担。事实和理由：一、一审并未查明及时雨公司与山河公司签订的《铝合金模板安装合同》是否有效。因及时雨公司未取得建筑施工企业的模板脚手架专业承包资质，山河公司将案涉工程违法分包给没有资质的及时雨公司，及时雨公司承接案涉工程后，又违法转包给刘全胜，及时雨公司在整个工程承包和转包过程中存在过错。二、一审认定《铝合金模板安装合同》无效后，认为贾基活工伤赔偿款245816元由刘全胜全部承担，与立法精神相违背。根据法律规定，禁止建设工程违法转包或者分包，虽然合同无效，但是建设工程质量合格，可以参照实际履行合同结算工程价款计算。而刘全胜和及时雨公司均确认案涉工程价款，可以参照执行。但工伤责任对于刘全胜和及时雨公司来说应是工程价款之外的损失部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，应根据双方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系来判定，而不能单纯根据无效合同的约定来判定，如果完全依据无效合同来判决应该支付的工程款项，而不区分造成工程之外的损失责任，往往会把责任转嫁给最没有经济实力和地位的包工头，而违法分包和违法转包的公司，却不承担任何责任，这与立法精神相违背，也不利于社会和谐和法律规定的公平原则。及时雨公司辩称：一、一审根据《铝合金模板安装合同》确定双方内部责任分配，将贾基活的工伤赔偿款从案涉工程款中扣除符合事实和法律依据，但一审中还有多项工伤赔偿款以及山河公司对及时雨公司的罚款等应由刘全胜承担的费用没有从案涉工程款中扣除，及时雨公司二审已提交相应扣款证据证实其主张的扣款有实际发生。因部分证据比如模具丢失的赔偿款均是在一审后才获得的新证据，故及时雨公司主张的扣款应继续在案涉工程款中扣除。二、合同相当于给山河公司签的安装合同，按行业一般规则，若需转包合同，通常需扣单价，而及时雨公司与刘全胜签订的安装合同没有扣除费用，还额外增加单价，及时雨公司付出更多成本是想转移所有风险。及时雨公司上诉请求：1.及时雨公司无需向刘全胜支付工程款及利息；2.案件受理费由刘全胜承担。事实和理由：山河罚款2000元、工人陈光寿膝盖受伤找山河借支医疗费5000元、陈光寿工伤赔偿63236元、山河安全帽反光衣扣款2020元、打磨修补山河扣款48810元、昌宜铝模铁件丢失扣款70000多元，均应在案涉工程款中扣除。一、一审仅以刘全胜不同意扣款而判决不予扣款违反合同事实。1.关于一审证据提交问题。由于及时雨公司地址变更，传票被退回，采用公告形式。因疫情及相关负责人离职，导致一直没有关注开庭信息，4月20日晚通过刘全胜的律师了解到4月22日开庭后，于4月21日上午去法庭拿传唤书，因书记员在外面，经电话协商说明日开庭一起拿，但开庭时传唤书及相关资料没有找到。因不了解刘全胜的诉求及相关证据，同时时间紧，公司近一年来又没有实质运营，加之项目负责人离职，导致相关证据无法及时收集及提供。2.即使如此，及时雨公司、刘全胜、山河公司一审庭审时均在场，上述扣款是否有实际产生通过庭审亦能查明，或通过向及时雨公司释明证据规则亦能查明。3.及时雨公司一审开庭时即已提供结算单，结算单上有各项明确的扣款。是否在案涉工程款里扣除，应按双方的合同约定，而不能仅以刘全胜同不同意为准。如果扣款确实产生，即使刘全胜不同意，扣款也应在案涉工程款里扣除。因此，一审仅以刘全胜对上述扣款不予确认就未采纳及时雨公司扣款的主张是错误的。二、及时雨公司将其与山河公司签署的劳务安装合同的所有条款转给刘全胜，且在此基础上对刘全胜进行了额外的补贴。双方还约定合同履行过程中质量、进度、人员不稳定等原因导致的扣款、风险均由刘全胜承担。如果不将上述扣款在工程款中扣除，就导致扣款、风险由及时雨公司承担，而获利由刘全胜来承担。既不符合事实和合同约定，也有违公平原则。1.因施工质量问题导致的修补打磨费用48000余元，该费用刘全胜全程参与与总包方山河公司的谈判，从140000余元最后确认48000余元。2.因陈光寿工伤导致的补偿费63000余元，山河公司已提前支付该费用给陈光寿，与山河公司的结算书中有明确说明，刘全胜是直接经办人。3.关于施工时向昌宜（天津）模具租赁有限公司（以下简称昌宜公司）租赁的材料丢失及损坏的问题，此损失按约定由刘全胜负责，但及时雨公司为最大化减少损失，一直与昌宜公司谈判，未做最终结算，故材料丢失及损坏的责任转移的证据没有最后完成。一审结束后与昌宜公司又进行谈判，决定以材料抵扣款，金额也由140000元左右降为70000元左右，属于一审后的新证据。刘全胜辩称：一、刘全胜承包及时雨公司的劳务工程是因工程难度大，对于8、9两栋2-6层是别人做的不达标之后及时雨公司才将7、10栋及8、9栋的7层以上及8、9栋2-6层的修复和打磨分包给刘全胜。施工过程中并无相关罚款事项。并非及时雨公司讲的原价承包是想转移所有风险，而是因该工程分为劳务和模具租赁两部分，模具租赁才是及时雨公司的盈利点。二、关于一审法院送达。双方当事人在立案调解时未达成一致，立案后刘全胜提供了及时雨公司的联系方式，但及时雨公司未领取诉讼材料。三、关于陈光寿工伤导致的补偿款的问题。陈光寿在山河公司缴纳社保由工伤保险进行相关赔付，刘全胜亦支付27000元现金，当时山河公司考虑到相关部门的检查或其他原因，私下与陈光寿进行调解，但该调解没有经过刘全胜认可，刘全胜不知道山河公司支付了多少款项，且支付款项不知是否符合法律规定，即使存在陈光寿的工伤补偿款，也是山河公司私下与陈光寿的协商结果，而该协商结果，刘全胜不知是否符合法律规定，不能约束刘全胜。四、关于材料丢失损坏赔偿问题。施工现场及时雨公司的员工黄海龙对所有进出场材料进行签字确认，而刘全胜无权移动相关材料，在刘全胜施工期间也无相关材料损坏的告知。如果现场有材料损坏而刘全胜不负责对相关材料进行修补。一审的劳务结算单中焊铝模补助可以看出刘全胜对正常磨损材料的修复，及时雨公司支付了相关修补费用。其他意见同上诉意见。李明、山河公司、碧桂园公司均未到庭参加二审庭审，亦未在法定期限内向本院提交书面答辩意见或书面陈述意见。及时雨公司二审期间向本院提交以下证据：1.《结算审核表》（扫描件），拟证明打磨修补扣款48810元、陈光寿工伤赔偿63236元，应在案涉工程款中扣除。2.《工作联络函》《损坏赔偿清单》《地磅单》《送货清单》《物资退场单》，拟证明昌宜铝模铁件丢失赔款、应在案涉工程款中扣除。3.《武硕公司销售合同》《转账记录》《运费的聊天记录》，拟证明昌宜铝模铁件丢失赔偿导致的材料款69981.375元应由刘全胜承担，在案涉工程款中扣除。刘全胜质证认为：1.对证据1，无原件，亦不属于二审新证据，不确认其真实性、合法性、关联性。且结算工程款4179097.6元与案涉工程款不相符，相关扣款也与本案无关。2.对证据2，刘全胜不是联络函及结算表中的一员，无法确认其真实性。且该证据是在案涉工程竣工后形成的，及时雨公司租赁的模具不可能在竣工两年后才退场。3.对证据3，《武硕公司销售合同》《工作联络函》《损坏赔偿清单》《地磅单》是及时雨公司与案外人形成的，不确认其真实性、合法性、关联性。确认《转账记录》的真实性、合法性，不确认关联性，不是及时雨公司转给邯郸市武硕紧固件有限公司的。不确认聊天记录的真实性、合法性、关联性，该份聊天记录不清楚时间、聊天双方的身份信息及聊天内容与本案的关系。其余当事人未对上述证据发表质证意见。其余当事人未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，及时雨公司在二审期间提交的《结算审核表》显示，山河公司对及时雨公司进行了安全帽反光衣等扣款，该审核表没有刘全胜的签名确认。及时雨公司提交的昌宜公司《送货单》《物资退场单》《工作联络函》及《赔偿清单》等证据显示，其向昌宜公司租赁用于案涉工程的铝模铁件，因丢失毁损经协商向昌宜公司支付73953.6元。本院认为,本案系建设工程分包合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：及时雨公司应向刘全胜支付工程款金额如何认定。对此，本院分析如下：碧桂园公司将碧桂园紫辰花园二期工程发包给山河公司，山河公司将该工程中的铝合金模板安装工程分包给及时雨公司，及时雨公司又将铝合金模板安装工程转包给刘全胜。一审认定及时雨公司与刘全胜签订的案涉安装工程合同因刘全胜未取得建筑施工企业资质而无效，本院予以确认。但刘全胜已经依约完成了案涉安装工程，其有权参照合同约定向及时雨公司主张支付工程款。根据一审查明的事实，刘全胜提交的结算单是及时雨公司制作并提供给刘全胜的，及时雨公司对该结算单的真实性亦无异议，故该结算单所载内容应视为及时雨公司的确认，及时雨公司主张该结算单不是双方最终结算，应以其在一审中提交的结算单进行结算，缺乏理据，本院不予采信。一审以刘全胜提交的结算单认定案涉安装工程的总价款为3776532.86元，并无不当，本院予以维持。关于及时雨公司主张的扣款。1.税金。刘全胜提交的结算单载明税金为105776.39元，及时雨公司主张根据其与山河公司结算金额计算税金缺乏依据，且及时雨公司上诉时未对该项金额提出异议，故本院认定扣减税金金额为105776.39元。2.贾基活工伤赔偿款。案涉安装合同第八条第5款约定，刘全胜必须确保自有人员在安全的环境下作业，服从现场管理人员的指挥，按操作规程作业，严禁违纪、违章和冒险作业，发生安全事故一切责任和损失由刘全胜负责；第十条第2款第（13）项约定，所有工伤及时雨公司协助刘全胜与总包方对接并处理，但所有需额外承担的费用由刘全胜承担，在工程款中扣除。根据前述约定，刘全胜应对其雇佣人员在案涉安装工程施工过程中发生的工伤负责，并在应付工程款中扣除。（2019）粤19民终3153号民事判决认定，贾基活与刘全胜之间存在雇佣关系，刘全胜、及时雨公司连带支付贾基活工伤赔偿款合计245816元。一审查明，及时雨公司已经履行了该判决认定的付款义务，向贾基活支付了工伤赔偿款246633元。现及时雨公司有权参照与刘全胜在案涉安装合同中的约定，在应付工程款中扣减贾基活的工伤赔偿款。刘全胜主张该款项属于工程款之外的损失，应根据双方过错大小认定责任，与双方前述约定不符，本院不予采信，故贾基活的工伤赔偿款245816元应从应付工程款中扣减。3.山河公司的罚款及扣款。及时雨公司依据山河公司对其罚款及扣款主张在应付刘全胜工程款中扣减，并提交《结算审核表》拟予证明。首先，及时雨公司提交的《结算审核表》形成于一审判决前，不属于二审期间形成的新证据，且该证据为扫描件，在山河公司未确认的情况下，对其真实性无法确认。其次，即使《结算审核表》真实，仅有该证据也无法证明山河公司已经实际扣减了该款项。最后，案涉安装工程是由及时雨公司转包给刘全胜，案涉安装工程合同形成于及时雨公司与刘全胜之间，山河公司与刘全胜之间不存在直接的合同关系，及时雨公司将山河公司对其罚款和扣款在应付刘全胜的工程款中扣减，缺乏事实和法律依据。故对及时雨公司主张的该项扣款，本院不予支持。4.陈光寿的医疗费及工伤赔偿款。《结算审核表》将该款项也列入扣款中，及时雨公司将山河公司该扣款在应付刘全胜的工程款中扣减，缺乏理据，理由同上，不再赘述。且现有证据未能显示陈光寿与本案当事人之间的关系，陈光寿医疗费及工伤赔偿款的承担主体及及时雨公司是否履行了付款义务，在此前提下，及时雨公司主张在应付工程款中扣除该款项，本院不予支持。5.昌宜公司租赁铝模铁件损失费用。根据及时雨公司、刘全胜的陈述，是由山河公司租赁铝模铁件提供给刘全胜在案涉安装工程中直接使用，双方没有进行清点交接。及时雨公司提交的工作联络函、赔偿清单等证据仅能证明其与昌宜公司交接租赁铝模铁件及协商因丢失毁损赔偿损失的情况，但及时雨公司未举证证明其交接给刘全胜租赁铝模铁件的情况及因刘全胜的原因导致丢失毁损，应承担举证不能的不利后果。故对及时雨公司的该扣款主张，本院亦不予支持。综上，一审认定及时雨公司应向刘全胜支付工程款为129940.47元（=总价款3776532.86元-税金105776.39元-贾基活工伤赔偿款245816元-已付款3295000元），并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘全胜、及时雨公司的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5656.97元，由刘全胜负担2758.16元（已预交）、东莞市及时雨环保科技有限公司负担2898.81元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十一月三日书记员  李慧英曾梓珊