河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7417号上诉人（原审原告）：洛阳市古城快速路工程项目有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区关林路与孙辛路交叉口**西侧。法定代表人：房立文，总经理。委托诉讼代理人：王聪，该公司员工。委托诉讼代理人：张进才，河南君友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳交通运输集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区王城大道**。法定代表人：胡斌，总经理。委托诉讼代理人：高英娜，该公司员工。委托诉讼代理人：宗武军，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，，住所地河南省洛阳市九都路副**负责人：张利军，总经理。委托诉讼代理人：张爱峰，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭新海，男，1966年9月25日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。被上诉人（原审被告）：徐元朝，男，1963年3月18日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人洛阳市古城快速路工程项目有限公司（以下简称古城项目公司）、洛阳交通运输集团有限公司（以下简称洛阳交运集团）、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称财保洛阳分公司）与被上诉人徐元朝、郭新海机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初5147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古城项目公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院对本案财产损坏赔偿部分仅仅依据各方当事人均有异议、且鉴定意见明显依据不足的鉴定结论作为定案依据，欠缺事实与法律依据。本案中，在被上诉人对河南三建建设集团有限公司出具的施工方案、修复结算书不认可的情况下，一审法院委托洛阳浩然工程造价咨询有限公司对案涉工程修复问题进行造价鉴定。在鉴定结论出来后，古城项目公司对该鉴定结论有异议，认为在鉴定过程中，存在维修项目缺失：桥梁检测费用6400元；落水管的更换修复费用9700元；保通、维持交通费用32300元；临时支座更换永久支座费用30450元；矫正电梯前幕墙拆除费用15460元；电梯校正、整修费用67400元；电梯电路检修费用6720元；事故发生后至进场施工前桥梁看护费用22800元。计量工程量与实际完工工程量不符：坡璃幕墙更换少242平米；钢梁损坏部分的切割更换钢板；天桥护栏坡璃在拆除过程中，正常施工损耗没有计算。人行天桥维修期间正处于扬尘管控时期，现场施工根据天气管控要求不能连续施工，材料也因天气管控单价大幅上升等其他客观产生应该记取的费用未记取。古城项目公司向一审法院提出申请，请求鉴定人郑某、赵某出庭对鉴定意见书某些事项作出解释说明。但鉴定机构却在法院的通知下以两人办理离职程序为由不参加庭审，违反《司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》第二条“人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的，要由被指定的鉴定人出庭作证的相关规定”。且以两人办理离职程序为由不符合鉴定人可以向人民法院提出不到庭书面申请的情形之一。该鉴定结论依法不应作为定案依据。虽然庭审后鉴定部门以书面方式对古城项目公司的意见进行解释说明，但是古城项目公司认为书面回复意见不具备科学性及合理性。且对于古城项目公司提出的某些问题，鉴定人不能作出科学合理的解释与回应。该鉴定结论明显依据不足，依法不得作为定案依据。在一审庭审过程中，古城项目公司申请西继迅达电梯公司维保工秦勇出庭作证，证明案涉工程的电梯维保修复工程及费用已实际产生，并提交相关证据材料予以证明鉴定过程中存在一些维修项目缺失等事项，但对于该项客观产生的修复费用一审法院却不予采纳。且案件其他当事人均对该鉴定结论提出异议，认为该鉴定结论不能客观反映案涉工程的实际造价问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规定，该鉴定结论依据不足，依法不得作为证据使用。二、一审判决遗漏古城项目公司的诉讼请求，对案涉工程的鉴定费用未作出处理，侵犯古城项目公司的合法权利。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定：鉴定费属于诉讼费用的范畴，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应由败诉方负担。鉴定费系古城项目公司前期预交，一审法院却未将案涉工程的鉴定费用作出处理，遗漏了古城项目公司的诉讼请求。洛阳交运集团辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。财保洛阳分公司辩称，该鉴定结论至少有四处费用过高。理由详见财保洛阳分公司提交的上诉状。鉴定费属于间接损失，保险公司不应承担。郭新海辩称，吊车台班费过多，光吊车就花了17万多元，17万多元架一座桥都用不完。施工单位购买13.044吨钢材，价值96186.06元，此款项属于施工方固定资产，不应该由郭新海出钱。施工项目清单购买时都包含增值税专用发票。纳税是施工方工程部的义务，该税金不应由郭新海承担。财保洛阳分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判财保洛阳分公司减少支付170710.28元的赔偿责任。事实和理由：一审法院釆纳洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，认可造价402802.62元，存在事实不清，证据不足。该鉴定意见的鉴定依据有问题，在一审法院的质证笔录可以看出，其他几方当事人对古城项目公司提交的《天桥及电梯修复施工方案》、《情况报告》、《施工合同》均不认可，该鉴定意见还是依据该《天桥及电梯修复施工方案》等材料出具。即使认可上述方案，鉴定意见很多地方仍然与该方案不符。第一，鉴定意见表中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（表8）第1页第1项人行天桥扶正的机械使用量组成与提交方案不符。古城项目公司提供的《天桥及电梯修复施工方案》中300吨汽车吊是1台，220吨汽车吊是2台，25吨汽车吊是2台，鉴定意见综合单价分析表（表9）第1页显示300吨汽车吊数量计算为6台，25吨汽车吊为6台，多计算5台3**吨汽车吊的综合单价费用即63777.55元，多计算4台25吨汽车吊的综合单价费用即25037.4元；因此，该处人行天桥扶正多计算88814.95元费用；第二、鉴定意见表中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中（表8）第1页第11项电梯井道扶正机械使用量与方案不符。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中（表8）第11项电梯井道扶正工程量为1，鉴定意见综合单价分析表（表9）第12页显示，50吨汽车吊数量计算了4台，提交的方案中50吨汽车吊为1台即可，多计算了3台综合单价费用即20798.67元，该多出费用应当予以扣除。第三、在鉴定意见表中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（表8）第1页第2项、第3项钢材使用量与方案不符。古城项目公司提交的方案中钢铁使用数量为4吨，清单计价表中钢材使用量为13.044吨，多计算了66677.704元，该项多余费用应当予以扣除。第四、鉴定意见表中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（表8）第1页第4、5、6、7项的橡胶支座单价过高,与实际市场价值不符；通过向桥梁配件公司随即询价，以第6项的GJZ300*400*52（NR）橡胶支座单价为例，经过询价最好的国标价格为280元，鉴定意见中清单计价表的单价为3626.69元，价格高达十几倍，仅该项就多计算13386.76元，其他也存在该种情况。因此，仅该项应当扣除13386.76元。综上所述，该鉴定意见至少多计算共计88814.95+20798.67+66677.704+13386.76=189678.084元，应当予以扣除。古城项目公司辩称，鉴定过程中，存在维修项目缺失，计量工程量与实际完工工程量不符。古城项目公司对此已经提出上诉。财保洛阳分公司上诉称，人行天桥起重机械使用量与提交方案不一致。但是，方案上只是说明使用的机械数量，没有说明实际需要的机械台班数量，财保洛阳分公司的该项上诉内容不成立。财保洛阳分公司上诉称，电梯井校正机械数量与方案不一致，此项上诉理由也不成立，方案中明确提出50吨吊车吊四点，校正时间为四天，每次两天，电梯井道处理在鉴定报告中。对火焰校正、顶升校正、拉力校正的综合运用和测量人员配合所有的辅助工序产生的费用没有给予计算。修补洞口，需要用千斤顶顶起，钢板固定、火焰切割更换，需要更换横隔板和明显处明显损坏的外部外板、后侧板。造价鉴定中只考虑明显损坏的钢板更换、制作、安装、防锈等工序，未计算原有钢板的切割、钢梁内侧横隔板的切割、制作安装等双袖更换钢板等机械设备也未进行考虑。鉴定报告只对制作的安装进行简单计量，没有实际制作，安装采用5吨千斤顶和30吨千斤顶，将桥梁整个顶起后，然后登高作业，才能制作更换。洛阳交运集团辩称，对财保洛阳分公司上诉的第一、二项，请求二审法院重新审查确定金额。对第三项洛阳交运集团不承担诉讼费。郭新海辩称，财保洛阳分公司的上诉与郭新海无关。洛阳交运集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。《中华人民共和国保险法》第十七规定：“保险合同中有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险公司应否承担赔偿责任，主要看保险公司是否对责任免除条款进行明确说明。本案中，保险公司在签订保险合同时没有向投保人明确说明免责条款，洛阳交运集团提交的保单中，正反两面皆无任何免责（免赔）条款，也没有投保人的任何签字，保险公司没有对投保人进行任何告知，可以认定保险公司在订立保险合同时没有向投保人明确说明免责条款。《中华人民共和国保险法》第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和收益人的解释。”一审法院仅仅根据保险单的《重要提示》，就认定保险公司对洛阳交运集团进行过免责条款的告知错误。二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，郭新海为挂靠方，交通运输集团为被挂靠方，古城项目公司的损失应由郭新海以予赔偿，交通运输集团仅对郭新海的赔偿责任承担连带责任。一审法院认定交通运输集团与郭新海互负清偿责任错误。古城项目公司辩称，古城项目公司并非保险合同的当事人，并未参与合同签订，对于在合同签订阶段，保险公司是否尽到免责条款明示义务不清楚。根据相关法律规定，被挂靠人是车辆的名义所有人，也是持有道路运输经营许可证的主体，挂靠协议只是挂靠人和被挂靠人之间的内部关系，不具备对外法律效力。道路运输经营需严格遵守行政法规关于市场准入的规定，不应非法转让、出租道路运输经营许可证。洛阳交运集团按月收取服务费的同时，应当依法承担相应责任。洛阳交运集团对本次交通事故产生的损失应承担赔偿责任，郭新海对洛阳交运集团的上述债务应负连带清偿责任。财保洛阳分公司辩称，财保洛阳分公司已经尽到免责条款的告知义务，洛阳交运集团作为一家运输交通公司，对于违反限高规定这种法律规定的免责事项应清楚。因为其违反安全装载的规定才导致本次重大事故，其应当承担相应责任。郭新海辩称，保险有不计免赔，不应让洛阳交运集团再支付10%，应由保险公司全额支付。保险合同是格式合同，没有郭新海的签字和盖章。徐元朝未到庭答辩。古城项目公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失100万元；2、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月2日5时55分，被告徐元朝驾驶豫Ｃ×××**（豫CK3**）号东风牌重型半挂牵引车沿滨河南路由南向北行驶至“东方今典小区”行人天桥处时，东风牌重型半挂牵引车所载货物与行人天桥底部相撞，造成原告投资和管理的人行过街天桥及附属设施受损的交通事故。该路段已设置限高标志和相应的指路标志提示。该事故经洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队认定：被告徐元朝负事故全部责任，原告无责任。豫豫Ｃ×××**豫豫CK3**号车的登记车主为被告洛阳交运集团，该车在被告财保洛阳分公司投保了交强险、三者险及不计免赔，且事故发生在保险期间。根据中国人民财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款》第二十七条规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。豫Ｃ豫Ｃ×××**C豫CK3**车的实际所有人为被告郭新海，于2018年7月18日和被告洛阳交运集团签订《合同书》，郭新海将该车委托被告洛阳交运集团管理，洛阳交运集团每月收取服务费400元；郭新海在经营中独立承担民事责任。被告徐元朝系被告郭新海雇佣人员。该事故发生后，原告委托河南三建集团建设有限公司对上述设施进行修复。2020年3月31日河南三建集团建设有限公司出具《古城快速路人行过街天桥及电梯修复结算书》，对该工程处理方案顺序、施工布置、施工方案及结算费用进行说明，显示结算费用总计1237282.13元。包括桥梁维修、桥梁栏杆（安装、更换、拆除等）、电梯井矫正、人工费用，以及鉴定费、管理费、利润、税金等。对该修复方案及结算费用各被告均不认可。2020年5月26日一审法院委托洛阳浩然工程造价咨询有限公司对本案滨河南路人行天桥及附属实施损坏的工程修复造价费用进行鉴定。2020年7月27日，鉴定部门做出鉴定意见书，结论为按照定额计算古城快速路人行过街及电梯修复工程造价402802.62元，包括桥梁扶正、支座更换、玻璃栏板拆除安装、电梯结构扶正、玻璃幕墙恢复、钢箱梁补洞等工程。原告和被告洛阳交运集团、被告财保洛阳分公司、被告郭新海均对该鉴定意见书均提出异议，鉴定部门以书面回复方式对各方意见进行了解释和说明。一审法院认为，被告徐元朝驾驶车辆违反安全装载规定，致使原告负责投资和管理的人行过街天桥及附属电梯等设施受到损坏，被告徐元朝应负事故全部责任。因被告徐元朝系被告郭新海受雇人员，该车辆挂靠在被告洛阳交运集团运营，故相关民事赔偿责任主体为被告郭新海和被告洛阳交运集团。事故车辆在被告财保洛阳分公司投保了交强险、三者险及不计免赔，故被告财保洛阳分公司应按照保险法和保险合同约定，在约定保险金额范围内赔偿原告损失，被告郭新海和被告洛阳交运集团对保险金额以外的损失承担赔偿责任。有关财产损失，一审法院采信洛阳浩然工程造价咨询有限公司做出的鉴定意见书结论，损失数额为402802.62元。对原告和被告各方的异议不予采纳。按照中国人民财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款》第二十七条规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。根据保险单的《重要提示》，保险条款为保险合同组成部分，被保险人应详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、免赔率与免赔额等。被告财保洛阳分公司已尽到充分提示和告知义务，因此被告财保洛阳分公司应在交强险和三责险范围内赔偿原告90%的损失即362522.35元。根据最高人民法院司法解释规定，权利人可以要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任。因此其余损失40280.27元由被告郭新海和被告洛阳交运集团连带赔偿。被告郭新海和被告洛阳交运集团的纠纷另行解决。被告徐元朝不承担赔偿责任。对原告的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告财保洛阳分公司于判决生效后10日内赔偿原告古城项目公司362522.35元。二、被告郭新海和被告洛阳交运集团于判决生效后10日内赔偿原告古城项目公司40280.27元。二被告互负连带清偿责任。三、驳回原告古城项目公司的其他诉讼请求。如逾期履行本判决确定的金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费13800元，保全费5000元，原告古城项目公司承担11228元，被告洛阳交运集团和被告郭新海共同承担7572元。本院二审中，古城项目公司提交以下证据：司法鉴定服务费票据一张，证明：一审法院对该部分费用未作处理，应予以纠正。洛阳交运集团质证认为，对该证据的真实性没有异议，鉴定费洛阳交运集团不应承担。财保洛阳分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，鉴定费属于间接损失，保险公司不予承担。郭新海质证认为，对该证据不予认可，鉴定时间和发票时间不一致，一审判决已经把该费用包含了。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，徐元朝驾驶车辆违反安全装载规定，致使古城项目公司负责投资和管理的人行过街天桥及附属电梯等设施受到损坏，徐元朝应负事故全部责任。事故车辆在财保洛阳分公司投保了交强险和三责险，一审法院认定由财保洛阳分公司在保险范围内承担保险责任，由侵权人的雇主郭新海和被挂靠公司洛阳交运集团对财保洛阳分公司保险范围外的损失承担连带赔偿责任并无不当。关于案涉财产损失的认定问题。经一审法院委托，洛阳浩然工程造价咨询有限公司做出鉴定意见书，认定损失数额为402802.62元。各方当事人均对该鉴定意见书提出异议，鉴定部门以书面回复方式对各方意见进行了解释和说明。虽然各方对此不予认可，但是并未申请重新鉴定，一审法院据此认定案涉财产损失数额为402802.62元并无不当。关于案涉工程鉴定费用的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。”由此可见，鉴定费应当有负有举证义务的一方承担而不是应当由被告承担，一审法院对此处理并无不当。关于郭新海和洛阳交运集团的责任承担问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，郭新海为挂靠方，交通运输集团为被挂靠方，一审法院认定交通运输集团与郭新海互负连带清偿责任并无不当。关于保险公司是否对责任免除条款尽到提示义务的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中，“违反安全装载规定”系《中华人民共和国道路交通安全法》的禁止性规定，按照中国人民财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款》第二十七条规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。根据保险单的《重要提示》，保险条款为保险合同组成部分，被保险人应详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、免赔率与免赔额等。洛阳交运集团已经收到该投保单并在一审中作为证据提交，财保洛阳分公司已尽到提示义务，因此财保洛阳分公司应在三责险范围内赔偿古城项目公司90%的损失即362522.35元。洛阳交运集团上诉称保险公司在签订保险合同时没有向投保人明确说明该免责条款，其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，古城项目公司、洛阳交运集团、财保洛阳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9772元，由上诉人洛阳市古城快速路工程项目有限公司负担5251元，上诉人洛阳交通运输集团有限公司负担807元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担3714元。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年十一月二十四日法官助理郭楠书记员单晓玉