四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1018号 上诉人（原审被告）：重庆市巴岳建筑安装工程有限公司。住所地重庆市铜梁区侣俸镇西北路**。 法定代表人：田荣富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李平，重庆渝礼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘新茂，男，1975年9月28日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：李**，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杜从智，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：彭天明，男，1971年10月1日出生，汉族，住重庆市铜粱区。 上诉人重庆市巴岳建筑安装工程有限公司（以下简称巴岳公司）因与被上诉人刘新茂、彭天明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初611号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人巴岳公司委托诉讼代理人李平，被上诉人刘新茂及其委托诉讼代理人李**、杜从智到庭参加了询问。本案现已审理终结。 巴岳公司上诉请求：撤销原判，驳回对巴岳公司的请求。事实及理由：一、事实认定方面。1.定金收条上是否有项目章问题。原判认定定金收条上盖有项目章，据此认定构成巴岳公司对劳务承包合同的追认。因定金收条并无原件核对，仅有刘新茂、彭天明的陈述，且该二人与本案具有直接的利害关系，其陈述不能支持原判的认定。根据证据规则，无法与原件核对的复印件不能证明原件上有项目章。刘新茂也未举证证明订金是否缴纳以及如何缴纳、是否退还。因此，一审判决仅凭刘新茂、彭天明的陈述，就认定原件盖有项目章违反证据规则，属于认定事实错误。2.刘新茂是否明知彭天明就是开发商，工程是其自建。从二人的私人关系，案涉项目之前就有建筑业务合作，合同、报建资料中，刘新茂的身份大部分被确定为建设单位的主要负责人，木工劳务协议书及彭天明、刘新茂书写的部分内容足以证实刘新茂明知案涉工程是彭天明开发且施工自建。3.认定彭天明与巴岳公司系挂靠没有任何依据。4.一审判决漏列了部分重要事实：（1）彭天明与巴中市宏霞房地产开发有限公司签订的联合开发合同书的来源一审没有查实，从该证据可以看出刘新茂知晓彭天明是开发商。（2）已支付劳务费11037933元刘新茂陈述是彭天明个人向其支付。（3）2015年春节刘新茂向巴岳公司催收时被拒。5.事实认定问题。巴岳公司所主张的事实有本案证据支持，与证据吻合；相反，刘新茂主张的事实（刘新茂不知彭天明是开发商且自建，而以为是巴岳公司的人员从而构成表见代理、劳务合同是与巴岳公司签订）与本案存在的众多书证矛盾，且无法排除；明显两种主张盖然性相差巨大，巴岳公司所主张的盖然性明显高，依法应认定巴岳公司主张的事实成立，刘新茂主张的事实不成立，原判却作出相反的认定，认定事实明显错误。二、适用法律方面。1.木工劳务承包协议的问题。刘新茂、彭天明二人陈述，所谓是民工工资背景，明显二人陈述与合同上写明是木工劳务费不符，该合同各方无异议，原判却没采信，错误明显。单从内容上看，仅仅涉及木工劳务，金额200多万，木工属于总劳务的一部分，刘新茂都需要巴岳公司盖章，如果其总劳务是与巴岳公司签订，其更应该要求盖章且其完全有条件这么做，证明其当时真实意思不是以巴岳公司为合同主体的。同时，该合同书上二人亲笔书写部分直接证明劳务与巴岳公司无关，由彭天明负责，这是三方意思表示一致的，应执行。2.刘新茂明知案涉项目中开发商单位、施工单位仅仅是挂名，实际是彭天明自建开发，且绝大部分劳务费也是彭天明私人支付，在木工劳务协议书上也签字承认与巴岳公司无关，刘新茂根本没有任何理由认为彭天明是巴岳公司的人员，更没有任何理由认为彭天明可以代表巴岳公司，一审判决适用表见代理严重错误。3.时效问题。2015年春节时，刘新茂向巴岳公司催收被拒，过了4年多，再次催收，时效已过。一审判决认为刘新茂与彭天明电话联系中就是催款、向彭天明催收就是向巴岳公司催收，认为时效未过错误。5.案涉项目有关法律关系及主体存在形式上和名义上的层面与实际的层面，一审卷宗中大量书证可以予以证实，按照《中华人民共和国民法总则》关于通谋虚假意思表示的规定，按照最高院在2019年6月及2020年6月公布的类似案例应当按照实际的法律关系进行处理。 刘新茂辩称，1.收取定金属实，加盖项目印章客观真实存在，事实上构成巴岳公司对刘新茂签订的土建劳务承包合同的追认。2.刘新茂有充分理由相信彭天明以巴岳公司的名义与刘新茂签订的土建劳务承包合同及办理结算单的行为构成表见代理。故其权利义务应当由巴岳公司承担。3.结算单签订之后，刘新茂通过当面索要、电话催收、邮政快递多渠道方式催收人工劳务款未超过诉讼时效。故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回巴岳公司的上诉请求。 刘新茂向一审法院起诉请求：判令巴岳公司、彭天明立即支付刘新茂工程款2688000元，按银行同期贷款利率四倍计算占用利息，并按合同约定支付违约金、保全费、保函费。 一审法院认定事实：刘新茂原系彭天明胞妹彭天芳之夫，2019年8月，刘新茂与彭天芳离婚。 2009年4月16日，彭天明（合同乙方）与巴中市宏霞房地产开发有限公司（以下简称宏霞房产公司）签订了《通江县谢家河坝宏霞·国际花园社区2号楼项目联合开发合同书》，约定宏霞房产公司出地，提供相关资质并办理相关手续，彭天明按该工程建筑面积每平方米540元包干费向宏霞房产公司支付人民币2400万元，此款由彭天明以该楼房屋抵付，该工程由彭天明自筹资金修建，除抵付给宏霞房产公司和拆迁还房外的所有房屋属彭天明所有。 2009年8月21日，宏霞房产公司向巴岳公司发出了《中标通知书》，通知巴岳公司为宏霞·国际二号楼工程的中标人。2009年9月1日，宏霞房产公司与巴岳公司签订《建设工程施工合同》，将宏霞·国际2号楼工程发包给巴岳公司施工建设。该合同在专用条款部分第二条5.3记载，刘新茂系发包方宏霞房产公司派驻的工程师之一。 此后，巴岳公司设立了宏霞·国际2号楼工程项目部，启用了“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”印章。双方向建设主管部门办理了报建备案资料，其中，加盖有“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”印章的《项目管理人员配备情况表》中记载，刘新茂及第三人吴克华为施工员、刘天义为技术负责人，在《施工组织设计审批表》、《单位（子单位）工程开工报告》中均有刘新茂以建设单位技术或项目负责人身份签字，《关于通江项目部宏霞国际2号楼项目经理更换通知》载明，2010年1月26日，巴岳公司发出通知，因原项目经理吴义由于自身原因不能到现场胜任此职务，经公司工程部研究决定更换宏霞国际2号楼项目经理，由公司二级建造师何先祥担任。 2009年10月28日，彭天明以巴岳公司的名义与刘新茂、第三人吴克华签订了《土建劳务内部承包合同》，彭天明在合同尾部“委托人”处签字，但该合同未加盖巴岳公司或其项目部的印章，合同约定将宏霞·国际2号楼工程的土建劳务承包给刘新茂、第三人吴克华；同时，根据刘新茂、第三人吴克华交纳保证金的金额确定综合包干单价，若交纳260万元的保证金，综合包干单价为330元／㎡，若交纳170万元保证金，则综合包干单价为300元／㎡；主体封顶屋面断水时退还60万元保证金，下余部分在30个月内退清。刘新茂称，在合同签订后按约定交纳了保证金，并举出了彭天明书立并加盖了“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”收取保证金的收条复印件，同时说明因保证金已退还，原件未在刘新茂处，彭天明质证表示，条据属实，保证金己退还，收条原件已销毁，巴岳公司质证认为该证据三性均不合法。2009年12月30日，刘新茂与第三人吴克华签订了《通江宏霞国际2号楼劳务人工费的投资协议书》，约定双方共同投资用于劳务备料启动，并对2009年10月30日前各自交纳的履约保证金予以了确认。随后，刘新茂、第三人吴克华进场施工。在施工中，部分劳务人员的劳务费用支出单据有巴岳公司通江项目部工作人员欧祖跃、刘天义以及彭天明的签名。 2010年3月25日，巴岳公司与刘新茂就宏霞·国际2号楼工程签订了《工程木工劳务承包协议书》，巴岳公司在合同尾部加盖了“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司”印章，彭天明以巴岳公司委托人的身份签名，同时，在该合同尾部，彭天明签署“因此合同所产生的一切经济法律责任等责任由彭天明负责2010.3.25”，刘新茂在该合同背面亦签署“此份合同及复印件所产生的一切法律后果与彭天明、公司无关承诺人刘新茂2010.3.25"。 2012年6月30日起，宏霞房产公司陆续与购房户办理宏霞·国际2号楼的交房手续。 2014年10月20日，彭天明以巴岳公司通江项目部的名义与刘新茂进行了结算，经结算总劳务费为13725933元，总借支11037933元，下欠劳务费2688000元。2014年12月10日，第三人吴克华出具《声明》表示，2009年10月28日与巴岳公司签订的《土建劳务分包合同》约定的权利义务均由刘新茂享有和承担。2015年春节刘新茂向巴岳公司催收过下欠的劳务费，其后也一直与彭天明有电话联系，2019年10月17日，刘新茂再次向巴岳公司寄送了催收下欠劳务费2688000元的催告函。 2020年3月18日，刘新茂提起诉讼。在诉讼中，刘新茂申请保全，开支保全保险费5400元、保全费5000元。 一审法院认为，本案的争执焦点为：一、案涉履约保证金收据复印件是否可作为证据使用、加盖的印章是否存在。二、彭天明是否仅以巴岳公司的名义办理备案手续，双方有无挂靠关系。三、彭天明是否只能以开发商的身份与刘新茂签订《土建劳务内部承包合同》、办理结算、签署结算单。四、巴岳公司与刘新茂就宏霞·国际2号楼工程签订的《工程木工劳务承包协议书》是否证明刘新茂知道案涉工程的所有劳务与巴岳公司无关。五、彭天明收取履约保证金收条上加盖“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”印章的行为是否构成巴岳公司对《土建劳务内部承包合同》的事后追认。六、彭天明以巴岳公司项目部的名义与刘新茂办理结算单的行为是否构成表见代理。七、本案是否超过诉讼时效。就上述焦点问题分述如下： 一、案涉履约保证金收据复印件是否可作为证据使用、加盖的印章是否存在。 虽刘新茂举出的保证金收据为复印件，但刘新茂、第三人吴克华于2009年10月28日签订的《土建劳务内部承包合同》证明，刘新茂、第三人吴克华应当交纳履约保证金，且该履约保证金主体封顶屋面断水时开始退还，30个月内退清；刘新茂与第三人吴克华于2009年12月30日签订的《通江宏霞国际2号楼劳务人工费的投资协议书》，证明在2009年10月30日前已交纳了部分履约保证金；而彭天明以巴岳公司通江项目部的名义与刘新茂签订的《宏霞·国际2号楼劳务人工费结算清单》中并未涉及履约保证金的退还，证明结算前履约保证金已退还；因此，刘新茂举证说明以及彭天明质证意见称，因履约保证金已退还，其收据已销毁应当是属实的，案涉履约保证金收据原件应当存在过。案涉履约保证金收据上加盖有“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”印章，其印章编号为5002241002584，而报送的备案资料中部分材料亦加盖了同样字样、同样编号的印章，庭审中，巴岳公司亦表示，公司成立了项目部，并启用项目部印章，加盖有公司印章的备案资料是经过公司审查了的，故足以证明“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”印章是真实存在的。 二、彭天明是否仅以巴岳公司的名义办理备案手续，双方有无挂靠关系。彭天明与发包方宏霞房产公司联合开发宏霞·国际2号楼工程，并实际出资属实。本案巴岳公司与宏霞房产公司签订《建设工程施工合同》后，设立了项目部，启用了项目部印章，并安排了工作人员参与日常的管理，同时在彭天明收取履约保证金收据上加盖项目部印章、在签订的《工程木工劳务承包协议书》加盖公司印章，其行为证明，彭天明与巴岳公司属挂靠关系。 三、彭天明是否只能以开发商的身份与刘新茂签订《土建劳务内部承包合同》、办理结算，签署结算单。虽彭天明与发包方宏霞房产公司联合开发宏霞·国际2号楼工程并实际出资建设属发包方的人员属实，但同时彭天明又借用了巴岳公司的资质进行施工，其身份又属挂靠人，因此，彭天明具有多重身份，故彭天明所签订的合同要结合其他证据综合判断其在合同中的身份。 四、巴岳公司与刘新茂就宏霞·国际2号楼工程签订的《工程木工劳务承包协议书》是否证明刘新茂知道案涉工程的所有劳务与巴岳公司无关。上述合同中，刘新茂、彭天明均签署有合同涉及的经济责任与巴岳公司无关，由彭天明承担，但刘新茂、彭天明质证认为，签字属实，其签字的背景是巴岳公司为了防止民工直接向公司索要工资，故要求签署与公司无关。一审法院审查认为，如果该合同真的能达到证明案涉工程劳务与巴岳公司无关，那么，巴岳公司就完全没有必要以自己的名义与刘新茂签订该合同，并加盖自己的印章，直接由彭天明与刘新茂签订木工劳务合同就可以了，刘新茂、彭天明的质证意见存在合理性，同时，该合同仅证明木工劳务承包的权利义务主体，与案涉的土建劳务合同的关联性弱，不能从木工劳务合同推导土建劳务合同的权利义务主体。 五、彭天明收取履约保证金收条上加盖“重庆市巴岳建筑安装工程有限公司通江项目部”印章的行为是否构成巴岳公司对《土建劳务内部承包合同》的事后追认。彭天明以巴岳公司的委托人名义签订的《土建劳务内部承包合同》未加盖巴岳公司或其项目部的印章是客观存在的，但在彭天明收取履约保证金的收据上加盖有巴岳公司的印章，庭审中，巴岳公司辩称，彭天明不是自己公司的职工，公司成立了专门的项目部，启用了项目部的印章，证明项目部应有专人管理印章，作为非巴岳公司人员的彭天明不可能随意使用印章，在收取履约保证金上加盖印章的行为，应当依法认定为巴岳公司对彭天明签订《土建劳务内部承包合同》是认可的，构成事后追认，因此，《土建劳务内部承包合同》对巴岳公司具有拘束力。 六、彭天明以巴岳公司项目部的名义与刘新茂办理结算单的行为是否构成表见代理。表见代理是指虽行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。其构成要件：1．须行为人无代理权。2．须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。3．须相对人为善意。4．须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。结合表见代理的构成要件，作如下论述：1．彭天明本身无权代理。现有证据不能证明彭天明是巴岳公司或其项目部的人员，也无巴岳公司明确授权，故彭天明本身无代理权。2．刘新茂相信彭天明具有代理权。彭天明以巴岳公司委托人的身份签订《土建劳务内部承包合同》，其事后得到了巴岳公司的追认，在刘新茂施工期间，彭天明又以项目部人员的身份进行管理，同时，彭天明以巴岳公司委托人的身份于2010年3月25日与刘新茂又签订了《工程木工劳务承包协议书》，而该合同加盖了巴岳公司的印章，刘新茂有理由相信彭天明其有代理权，可以代表巴岳公司对该工程进行管理，包括进行结算。3．刘新茂主观上善意。巴岳公司辩称，刘新茂是项目开发方主要股东、项目负责人、派驻工程师，同时，刘新茂与彭天明之间属亲属，故刘新茂知道彭天明仅使用巴岳公司的资质办理了报建备案手续，案涉项目系彭天明自行修建，刘新茂主观上缺乏善意。经查，无证据证明刘新茂系项目开发主要股东，在《建设工程施工合同》中有刘新茂为发包方宏霞房产公司的派驻工程师，在报建备案资料中亦记载刘新茂为发包方宏霞房产公司项目或技术负责人，报建备案资料中还记载刘新茂、第三人吴克华系巴岳公司的施工员、刘天义为巴岳公司的技术负责人。一审当事人均质证认为，上述内容仅是为了办理施工备案手续需要，并没有实际到场履行职务，故不能因合同或办理施工备案手续记载的身份来认定刘新茂的实际身份，现有证据充分证明刘新茂系实际施工人之一，虽刘新茂与彭天明原系亲属关系，但不能因此就推定刘新茂明知彭天明系自行修建，仅借用巴岳公司的资质。因此，无证据证明，刘新茂在与彭天明结算并签订结算单时主观上有恶意、有过失。4．彭天明与刘新茂之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案涉及借用资质签订建设施工合同，合同应当无效，但因无效合同而进行的结算行为具有民事行为的有效要件，合法有效。 七、本案是否超过诉讼时效。案涉工程经结算后，刘新茂先向巴岳公司主张权利，其多次与彭天明联系，虽不能证明其通话内容就是催收下欠的工程款，但假如所有的通话内容都与催收欠款无关，那么，刘新茂在向巴岳公司催收无果后长达五年之久不主张权利明显有违常理。因此，巴岳公司辩称刘新茂虽举出了通话记录，但不能证明系催收劳务费，本案超过诉讼时效的理由不成立。 综上，彭天明虽系发包方的股东和案涉工程的实际出资人，但同时又挂靠巴岳公司进行施工，巴岳公司设立了项目部，启用了项目部印章，并派人对工程进行管理，因此，不能简单的认为刘新茂在与彭天明签订《土建劳务内部承包合同》、收取履约保证金、办理结算时就是以发包方的身份实施的民事行为。彭天明虽与刘新茂签订的《土建劳务内部承包合同》，未加盖巴岳公司或其项目部的印章，但此后收取保证金加盖有巴岳公司的印章，巴岳公司事后以其行为对《土建劳务内部承包合同》进行了追认。彭天明与刘新茂的结算行为亦符合表见代理的法律特征，构成表见代理，故《土建劳务内部承包合同》及结算单所确认的权利义务应由巴岳公司享有承担。案涉《建设工程施工合同》系借用资质而订立的合同，《土建劳务内部承包合同》系违法分包合同，均违反了法律强制性规定，属无效合同，但双方基于无效合同而进行的工程款结算合法有效，同时，巴岳公司辩称该案已超过诉讼时效的理由不充分，因此，刘新茂诉请巴岳公司按结算单确定的工程款金额支付工程款，于法有据，一审法院依法予以支持，因《土建劳务内部承包合同》属无效合同，刘新茂请求按银行同期贷款利率四倍计算占用利息，并按合同约定支付违约金，不符合法律规定，依法不予支持。因彭天明订立《土建劳务内部承包合同》构成事后追认，签署结算单的行为构成表见代理，刘新茂诉请彭天明承担本案的民事责任，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、巴岳公司在判决生效后十日内向刘新茂支付工程款2688000元；二、驳回刘新茂对彭天明的诉讼请求；三、驳回刘新茂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28304元、保全费5000元、保全保险费5400元，由巴岳公司负担（已由刘新茂先行垫付，待巴岳公司履行义务时一并支付)。 二审中，刘新茂提交了如下证据：1.2009年度建筑安全生产目标责任书复印件，证明彭天明系本案案涉项目的负责人。该责任书是彭天明与巴岳公司签订的，巴岳公司加盖了公司印章。2.图纸会审记录，证明图纸上加盖了巴岳公司通江项目部的项目章，与定金收条上的项目章形成证据链。巴岳公司质证认为：2009年度建筑安全生产目标责任书系复印件，对真实性需要核实，在一审中也出现类似的复印件，如定金收条复印件、彭天明与宏霞房产公司关于合作开发项目协议书复印件均是刘新茂方提供。对图纸会审记录三性无异议，但对证明目的有异议。该证据上的项目章与定金收条复印件印章一致，并不能证明收条原件上有印章，因为复印件很容易伪造、变造，复印件不得单独作为认定事实的依据。该证据还证明了刘新茂属于建设单位的代表，刘新茂对于项目已经转给彭天明是知情的。询问后，刘新茂提交了2009年度建筑安全生产目标责任书原件、巴岳公司与彭天明、彭天国签订的《内部承包经营合同》，巴岳公司对《内部承包经营合同》的三性予以认可。针对刘新茂提交的《内部承包经营合同》、图纸会审记录，巴岳公司对其三性均无异议，本院予以采信。 二审审理查明，2009年9月8日，巴岳公司为发包方，彭天明、彭天国为承包方签订《内部承包经营合同》，该合同载明巴岳公司对案涉工程进行内部承包经营，由彭天明、彭天国承包完成该工程，彭天明、彭天国就该工程实行独立核算、自负盈亏等内容。 二审同时查明，刘新茂陈述，签订案涉《土建劳务内部承包合同》时，仅刘新茂、吴克华、彭天明三人在场，因彭天明持有巴岳公司与彭天明签订的2009年度建筑安全生产工作目标责任书，刘新茂从而认定彭天明系案涉项目的项目负责人。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为承担责任的主体问题。首先，刘新茂、吴克华与彭天明签订的《土建劳务内部承包合同》上抬头虽为巴岳公司，但合同尾部仅由彭天明作为委托人签字。刘新茂称签订合同时，只有彭天明、吴克华和刘新茂三人在场，刘新茂陈述其凭借巴岳公司与彭天明签订的2009年度建筑安全生产工作目标责任书认定彭天明是案涉项目的项目负责人。但彭天明签订该合同时，并未取得巴岳公司的相关授权，事后巴岳公司对彭天明签订的该份合同亦未予以追认，因此彭天明无权代表巴岳公司对外与刘新茂签订合同，《土建劳务内部承包合同》的签订主体应当认定为是彭天明。其次，案涉工程结算时，也是彭天明个人与刘新茂进行结算，款项的支付也均是彭天明个人向刘新茂或劳务班组支付，巴岳公司并未实际履行该合同。再次，虽巴岳公司认可在案涉项目设立了项目部并启用了项目部印章，但刘新茂及巴岳公司均认可案涉项目的报建资料均是为了项目报建使用。保证金收条复印件上虽加盖有巴岳公司项目部印章，但无原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不得单独作为认定案件事实的根据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”，该复印件不得单独作为认定巴岳公司收取了保证金的依据。一审判决以该复印件上加盖的印章编码与其他证据原件上加盖的印章编码一致从而认定保证金收条原件属实，从而认定巴岳公司对《土建劳务承包合同》进行追认。最后，在刘新茂提交的图纸会审记录上刘新茂作为建设单位代表签字，并结合案涉工程实施期间，刘新茂与彭天明系亲戚关系这一事实，应当认定《土建劳务内部承包合同》签订主体为刘新茂和彭天明，刘新茂主张由巴岳公司承担付款责任的理由不成立，案涉付款责任应当由彭天明承担。 刘新茂主张的保全保函费，虽实际发生，但该费用并非诉讼必须发生的费用，刘新茂可提供其他财产担保方式对其申请诉讼保全进行担保。因此，其主张的保函费，本院不予支持。 综上所述，巴岳公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省通江县人民法院（2020）川1921民初611号民事判决； 二、由彭天明在本判决生效后三十日内向刘新茂支付工程款2688000元； 三、驳回刘新茂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28304元、保全费5000元，由被上诉人彭天明负担。 二审案件受理费28304元，由被上诉人彭天明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾