四川省乐山市市中区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）川1102执异64号 异议人（申请执行人）：乐山市富侨建材有限公司。住所地：四川省乐山市市中区牟子镇白果村三社。统一社会信用代码：9151110274691989X5。 法定代表人：周绍山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭金福，北京威诺（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强，北京威诺（成都）律师事务所律师。 被执行人：乐山通贸营销有限公司城东蔬菜市场。住所地：四川省乐山市市中区牟子镇龙马路**。统一社会信用代码：91511102MA6CKNX51X。 负责人：谢静华。 被执行人：乐山通贸营销有限公司。住。住所地：四川省乐山市市中区凤凰路北段**一社会信用代码：91511100709016886D。 法定代表人：谢幼林，该公司执行董事。 在本院恢复执行申请执行人乐山市富侨建材有限公司（以下简称富侨建材公司）与被执行人乐山通贸营销有限公司（以下简称通贸营销公司）、乐山通贸营销有限公司城东蔬菜市场（以下简称通贸公司城东蔬菜市场）买卖合同纠纷一案中，异议人富侨建材公司对本院作出的（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》不服，于2020年10月27日向本院提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人富侨建材公司称，乐山市市中区人民法院作出的(2020)川1102执恢104号《暂缓执行决定书》严重违背法律规定，依法应予撤销。理由如下：一、《暂缓执行决定书》直接认定通贸公司城东蔬菜市场对异议人享有抵销权严重错误。1.通贸公司城东蔬菜市场对异议人是否享有抵销权，并不由执行机构确认，而是应当由审判机构依法审查并予以确认。通贸公司城东蔬菜市场没有向法院提出诉讼要求确认对异议人享有抵销权，在此情况下执行机构直接认定通贸公司城东蔬菜市场对异议人享有抵销权系以执代审。2.通贸公司城东蔬菜市场于2019年4月诉富侨建材公司买卖合同纠纷一案，已经由乐山市中级人民法院、四川省高级人民法院依法作出判决。两级法院均未支持通贸公司城东蔬菜市场要求富侨建材公司赔偿3100多万元的恶意诉求，判决结果均为富侨建材公司向通贸公司城东蔬菜市场支付违约金359694.8元。异议人于2020年7月在收到四川省高级人民法院的终审判决后，已于2020年8月26日采取银行转账方式向通贸公司城东蔬菜市场支付了违约金359694.8元、迟延履行金5728.14元及案件受理费2360元，履行了生效法律文书确定的义务。至此，本案已经彻底了结，不存在通贸公司城东蔬菜市场对异议人享有抵销权。二、该《暂缓执行决定书》以“被执行人乐山通贸公司提供了乐山市城东蔬菜市场项目二期工程30000平方米的房产作担保”为由作出暂缓执行决定也是极其错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条之规定，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。1.通贸公司城东蔬菜市场提供的城东蔬菜市场项目二期工程30000平方米的房产并没有验收完毕，根本未取得不动产证书，也未提供评估机构出具的评估报告，到底权属归谁所有，价值几何都尚未确定，在此情况下无法认定通贸公司城东蔬菜市场提供了充分、有效的担保。2.即使通贸公司城东蔬菜市场提供了充分、有效的担保，也必须要经过异议人同意，法院才能作出暂缓执行的决定。本案中，异议人自始至终都未同意其以房产作为担保以换取暂缓执行的请求。综上，异议人认为执行机构在无证据证明通贸公司城东蔬菜市场对异议人享有抵销权，且在异议人未同意通贸公司城东蔬菜市场以其房产作为担保来换取暂缓执行的情况下作出了《暂缓执行决定书》，严重违反上述法律规定，遂请求撤销（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》。 被执行人通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场未提出书面陈述意见，通贸营销公司向本院提交了《基础验收会议记录》、乐质安监函[2020]25号《乐山市建设工程质量安全监督站关于〈关于乐山市富侨建材有限公司提供桩基预拌（商品）混凝土低于设计标准及相关资料的函〉的回复意见》、《四川省建筑科学研究院有限公司技术服务报告》等，通贸公司城东蔬菜市场向本院提交了（2020）最高法民申5973号立案信息、《民事再审申请书》。 本院查明，申请执行人富侨建材公司依据已经发生法律效力的（2018）川11民终536号民事判决书，于2020年3月11日向本院申请恢复执行。本院于同日立案，案号为（2020）川1102执恢104号。根据该生效法律文书，通贸公司城东蔬菜市场应支付富侨建材公司货款2697711元及违约金269771.1元；通贸营销公司对通贸公司城东蔬菜市场的上述债务承担补充清偿责任；一审案件受理费38454元、保全费5000元，共计43454元，由通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场共同负担受理费28840元、保全费5000元，共计33840元，由富侨建材公司负担9614元；二审案件受理费33577元，由通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场共同负担25182元，由富侨建材公司负担8395元。 在该案执行中，本院于2020年4月28日作出（2020）川1102执恢104号执行裁定，裁定查封了登记在通贸营销公司名下位于四川省乐山市市中区××镇××村××XX社和XX村XX社国有建设用地使用权一宗〔产权证号：川（2017）乐山市不动产权第0XX5号〕。2020年4月29日，本院向乐山市不动产登记中心送达了（2020）川1102执恢104号执行裁定和协助执行通知书。2020年5月22日，本院作出（2020）川1102执恢104号之一执行裁定，裁定拍卖登记在通贸营销公司名下位于四川省乐山市市中区××镇××村××X社和XX村XX社国有建设用地使用权一宗〔产权证号：川（2017）乐山市不动产权第0XX5号〕。 2020年9月29日，被执行人通贸公司城东蔬菜市场向本院提交暂缓执行申请书，载明富侨建材公司供应的商砼不符合设计要求和合同约定，不能达到验收标准；项目二期建设规模约30000平方米，总投入约9000多万元。在2015年10月13日的城东蔬菜批发市场二期基础验收会议记录中，乐山市建设工程质量安全监督站明确指出对低于C25的桩由商砼公司处理。依据2020年8月12日乐山市建设工程质量安全监督站《关于〈关于乐山市富侨建材有限公司提供桩基预拌（商品）混凝土低于设计标准及相关资料的函〉的回复意见》，建设单位应委托具有资质的设计单位对其进行加固设计，并委托相关施工单位及时进行加固处理，处理完成后，建设单位组织相关单位按照加固设计进行验收。由此造成的损失断然高于案涉执行费用2967482.10元，按照法律规定享有抵销权。由于近期才收到乐山市建设工程质量安全监督站的回复意见，据此需做加固设计方案，待设计方案完成后，报备相关部门同意，依据图纸再做造价预算、招标，再行施工加固，这些都需要一定时间。遂以富侨建材公司提供商砼的城东项目二期建设规模约30000平方米，总投入约9000多万元作为担保，申请该案暂缓执行。 2020年10月10日，本院作出（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》，认为通贸公司城东蔬菜市场依法对富侨建材公司享有抵销权，且提供了担保，其申请暂缓执行理由成立，遂决定暂缓执行富侨建材公司与通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场买卖合同纠纷一案，暂缓执行六个月至2021年4月9日。2020年10月12日，本院向富侨建材公司送达了（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》，富侨建材公司遂向本院提出了前述异议请求。 另查明，1.本院于2016年9月23日立案受理富侨建材公司诉通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司买卖合同纠纷一案，案号为（2016）川1102民初3730号。富侨建材公司在该案的诉讼请求为：判令通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场给付混凝土货款3596948元及逾期付款违约金359694.8元，并承担案件诉讼费。通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场的答辩意见为富侨建材公司提供的混凝土不合格，导致工程无法竣工验收，故才拒绝付款。本院作出一审判决后，双方当事人上诉至乐山市中级人民法院。乐山市中级人民法院于2018年5月11日作出了（2018）川11民终536号民事判决，即为本案的执行依据。 2.本院于2016年9月27日立案受理富侨建材公司诉谢静华、通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司买卖合同纠纷一案，案号为（2016）川1102民初3762号。富侨建材公司在该案的诉讼请求为：1.判令谢静华给付混凝土货款698690元及逾期付款违约金139934.5元；2.判令通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场对上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由谢静华、通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司承担。谢静华、通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司的答辩意见为富侨建材公司提供的商品不合格，导致现有工程面临报废，请法院驳回其全部诉讼请求。本院一审判决通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司支付富侨建材公司货款698690元及违约金139934.5元，并驳回富侨建材公司的其他诉讼请求。该案上诉后，乐山市中级人民法院作出（2017）川11民终1528号民事判决：撤销本院（2016）川1102民初3762号民事判决，驳回富侨建材公司的诉讼请求。 富侨建材公司不服乐山市中级人民法院（2017）川11民终1528号民事判决，申诉至乐山市人民检察院。四川省人民检察院于2018年12月17日作出川检民（行）监（2018）51000000413号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2019年2月13日作出（2019）川民抗4号民事裁定，指令乐山市中级人民法院再审。乐山市中级人民法院于2019年2月25日立案，于2019年7月2日作出（2019）川11民抗1号民事判决，判决撤销乐山市中级人民法院（2017）川11民终1528号民事判决和本院（2016）川1102民初3762号民事判决；通贸公司城东蔬菜市场以其管理的财产支付富侨建材公司货款698690元及违约金139934.5元，不足以承担的部分由通贸营销公司承担；驳回富侨建材公司的其他诉讼请求。 3.乐山市中级人民法院于2019年4月3日立案受理了通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司诉富侨建材公司买卖合同纠纷一案，案号为（2019）川11民初40号。通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司在该案的诉讼请求为：1.富侨建材公司立即提供混凝土验收资料、完成工程验收；2.富侨建材公司赔偿通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司资金占用利息12393553.43元、违约金359694.80元、房屋租金17248.35元；3.案件诉讼费由富侨建材公司负担。该案一审判决：富侨建材公司向通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司交付《预拌（商品）混凝土买卖合同》第七条第3款约定的各原材料的材质检验报告、配合比报告、质量合格的检测报告等相关材料；富侨建材公司向通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司支付违约金359694.8元；驳回通贸公司城东蔬菜市场、通贸营销公司的其他诉讼请求。该案上诉后，四川省高级人民法院于2020年5月27日依法作出（2020）川民终126号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 通贸营销公司、通贸公司城东蔬菜市场不服该判决申诉至最高人民法院，最高人民法院于2020年10月19日立案受理，案号为（2020）最高法民申5973号。 再查明，1.四川久信资产评估有限公司受中国农业发展银行乐山市分行的委托作出川久信资评（2018）17号《资产评估报告》，主要载明：截止评估基准日2018年4月2日，通贸营销公司拥有的位于四川省乐山市市中区牟子镇关牟大道西侧城东蔬菜批发市场和乐山市××路××段××号××市场房××市场××X万元。该评估报告的评估结论使用有效期限自出具报告日起一年，即2018年4月20日至2019年4月19日止。 上述事实，有（2020）最高法民申5973号立案信息、《民事再审申请书》、本院（2016）川1102民初3730号民事判决书、本院（2016）川1102民初3762号民事判决书、乐山市中级人民法院（2018）川11民终536号民事判决书、乐山市中级人民法院（2017）川11民终1528号民事判决书、乐山市中级人民法院（2019）川11民抗1号民事判决书、乐山市中级人民法院（2019）川11民初40号民事判决书、四川省高级人民法院（2020）川民终126号民事判决书、本院（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》及（2020）川1102执恢104号案件卷宗材料等证据予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条规定：“有下列情形之一的，经当事人或者利害关系人申请，人民法院可以决定暂缓执行：（一）执行措施或者执行程序违反法律规定的；（二）执行标的物存在权属争议的；（三）被执行人对申请执行人享有抵销权的”。鉴于本院（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》是基于通贸公司城东蔬菜市场申请而作出，故应按照前述法律规定进行审查。 根据当事人诉辩意见，本案争议焦点在于（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》以通贸公司城东蔬菜市场对异议人享有抵销权为由作出暂缓执行决定是否符合法律规定。对此，本院评判如下： 其一，根据《中华人民共和国合同法》第一百条关于“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”的规定，通贸公司城东蔬菜市场提出异议人对其负有债务并主张抵销，但没有提供证据证明异议人与其就互负债务的抵销进行过约定。 其二，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。本案中，通贸公司城东蔬菜市场提出异议人对其负有债务并主张抵销，但没有提供证据证明其主张抵销的债务到期且已通知了异议人，也没有提供对其所主张的抵销债权予以确认的生效法律文书。其次，在执行程序中，对于未取得执行依据的情形，如果申请执行人对被执行人主张的抵销债权没有异议，则允许在执行程序中予以抵销。本案中，没有证据显示异议人在执行程序中对通贸公司城东蔬菜市场主张的抵销债权予以认可，通贸公司城东蔬菜市场与异议人之间有无债务可以抵销、能够抵销债务的具体金额，均需等待人民法院实体审判并在生效裁判中予以认定。 其三，四川久信资产评估有限公司出具的川久信资评（2018）17号《资产评估报告》载明该报告有效使用期限至2019年4月19日届满，在案证据不能证明通贸公司城东蔬菜市场就担保财产另行提供了评估证明，故通贸公司城东蔬菜市场提交的担保财产不符合《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第五条第一款关于“当事人或者利害关系人提供财产担保的，应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明”之规定。 其四，对于通贸公司城东蔬菜市场在本案审查中提交的再审审查立案信息和再审申请书，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条关于“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，认为通贸公司城东蔬菜市场以该案已进入再审审查为由主张暂缓执行的理由不成立，本院不予采纳。 综上，本院作出的（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》直接确定通贸公司城东蔬菜市场对异议人享有抵销权，显属不当，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百二十五条、第二百三十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条之规定，裁定如下： 撤销本院（2020）川1102执恢104号《暂缓执行决定书》。 当事人、利害关系人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十日内向四川省乐山市中级人民法院申请复议。 审判长 王 涛 审判员 万 敏 审判员 高 奕 二〇二〇年十一月九日 书记员 帅艳红