广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初16964号原告：林晓忠，男，1980年8月10日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托代理人：朱春容，广东圣和胜律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限责任公司广州分公司，营业场所广州市天河区天河北路900号B213铺，统一社会信用代码914401066734897014。负责人：王峰。被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路****，统一社会信用代码91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭。原告林晓忠诉被告广厦建设集团有限责任公司广州分公司（以下简称“广厦广州分公司”）、被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称“广厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告林晓忠及其委托代理人陈滨宏到庭参加了诉讼。被告广厦广州分公司、广厦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，庭审后被告广厦公司提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。原告林晓忠诉称：2013年10月15日，广厦公司与建设单位广东九洲房地产有限公司（以下简称“九洲公司”）签订《九洲文化家园配套幼儿园工程合同》，约定由广厦公司承包九洲文化家园配套幼儿园工程（以下简称“案涉工程”）的施工任务，合同价款为总价包干（含税）5180000元，工程总工期为210个日历天，实际开工日期按监理方发出经建设单位认可的开工通知为准。广厦公司将案涉工程项目交由其下属分公司即广厦广州分公司负责。2013年7月11日，广厦广州分公司与原告签订了《广厦建设工程内部责任承包合同》（以下简称“案涉合同”）及《担保合同》，原告为案涉工程项目的承包人，并在广厦广州分公司授权范围内履行相应职责。案涉合同约定广厦广州分公司负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款项先进入广厦广州分公司指定的银行专用账户，在预扣管理费、规费和税费后，根据工程进度需要支付给原告项目部使用，其中工程承包（管理）费为工程结算总价的4%。且案涉合同第七条约定，合同任一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，违约方应向非违约方支付本工程造价的3%作为违约金。为确保原告严格履行案涉合同的各项约定，原告应广厦广州分公司要求交纳人民币50万元作为合同保证金，双方在合同中明确由广厦广州分公司在案涉工程项目验收合格后将保证金全部无息退还给原告。另合同履行过程中，原告为广厦广州分公司垫付了开具工程款发票的全部税金，并应广厦广州分公司的要求支付了5万元的物业保证金。上述合同签订后，原告严格按照合同约定进场施工，且按被告的要求支付了50万元合同保证金及5万元物业押金。案涉工程已于2015年7月2日经建设、监理、设计、勘察单位多方验收通过，已符合《担保合同》中关于退还合同保证金的支付条件，被告理应将合同保证金退还给原告。同年8月27日，建设单位九洲公司及审核单位与广厦公司就案涉工程结算造价事宜达成一致意见，即工程结算造价为5665395.82元，九洲公司于8月30日前已将包括工程质保金在内的全部工程款支付至被告指定的银行账户，故被告应将剩余工程款全额支付给原告，并退还合同保证金。但截止目前为止，广厦广州分公司因自身经营发生问题无力向原告清偿工程款也未退还合同保证金50万元，经原告多次催告至今未能履行偿付义务，广厦公司作为法人单位也未为广厦广州分公司债务履行清偿责任。二被告的行为已构成严重违约，严重损害原告的合法权益。鉴于以上事实，原告认为，原告作为案涉项目的实际施工人，已完成全部施工作业并交付使用，二被告已收取全部工程款，理应及时向原告支付承包工程款并退还合同保证金、物业押金等费用，现二被告长期拖欠的行为属严重的违约行为，应予以合理制裁。原告多方催告联系均无效，为免权益继续受损，故诉至法院，请求判令：1、被告广厦广州分公司向原告退还已缴纳的合同保证金人民币500000元及物业押金人民币50000元；2、被告广厦广州分公司向原告支付拖欠工程款人民币407724.6元及违约金人民币169961.88元（违约金数额以本工程造价的3%计）；3、被告广厦公司对前述1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由二被告连带承担。被告广厦广州分公司未答辩。被告广厦公司提交书面答辩意见并辩称：一、原告所述向被告广厦广州分公司交纳合同保证金50万元和物业押金5万元依据不足。原告虽举出诸多的证据，但并没有合同保证金50万元和物业押金5万元支付的依据，原告所提供的二份收款收据中支付的方式中注明的是其它，原告到底有没有支付过，支付给谁？还需要有证据进一步证明。2.通过我公司的财务查找了广厦广州分公司相关的账目，财务账上没有上述二笔款项的入账记录。二、原告与被告广厦广州分公司未进行内部责任承包合同的最终结算，原告诉称广厦广州分公司拖欠工程款407724.6元依据不足。1.案涉合同系合同双方真实意思的表示，工程虽完工，但双方未进行内部责任承包合同的最终结算，原告也未向广厦广州分公司提交要求结算的相关依据，原告诉讼的金额系其一面之词，未经结算的数据我方不予认可。2.原告所述建设单位九洲公司已将包括工程质保金在内的全部工程款支付至被告指定的银行账户与事实不符。原告虽提交了九洲公司于2018年5月8日出具的《核算维度》表，但该表中2017年4月28日、2017年8月30日记账中的已付数据并无支付的凭证证明。我公司从广厦广州分公司财务账上也没有查到上述二笔款项入账的记录。仅现有证据并不能证明九洲公司已支付该二笔款项。综上所述，我方认为，原告诉被告的诉讼请求，举证不足，原告没有完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，为此，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2013年10月15日，广厦公司（施工单位、乙方）与案外人九洲公司（建设单位、甲方）签订了《九洲文化家园配套幼儿园工程合同》，约定：第一条工程概况工程名称为九洲文化家园配套幼儿园工程；工程地点为广州市天河区东莞庄路。第二条工程承包范围按经甲方确认及提供的由广州瀚华建筑设计有限公司于2012年4月设计的九洲文化家园配套幼儿园图纸，九洲文化家园配套幼儿园工程施工图纸及设计文件……第四条合同价款。按本工程合同第二条、第三条的承包范围及方式进行总价包干，包干总价（含税）为人民币5180000元。第八条工期及工程进度。1、工期。本工程的总工期为210日历天；开工日期（暂定）：2013年10月20日；竣工日期（暂定）：2014年5月10日。实际开工日期按监理发出的甲方认可的开工通知为准。工期包含休息日、公众假日、雨季影响等因素在内。第九条工程款支付方式。本合同工程款支付方式如下：1、双方签订合同并进场施工七天内，甲方向乙方支付人民币10万元作为预付款（该预付款，是给乙方向广州天力物业发展有限公司交纳临时施工道路及周边路灯、绿化、围墙、管线维护和修复的保证金专用款，不能它用）。2、本合同工程竣工验收合格后，甲方在7个工作日内向乙方支付至总包干价的85%（含预付款）。乙方办理工程移交、竣工验收备案及工程结算完成后，甲方在7个工作日内向乙方支付至结算总价的95%，余下5%留作质保金，二年保修期满后10个工作日内付清。3、如乙方的原因延误，付款时间相应顺延；如乙方提前竣工且工程验收合格，付款时间相应提前。4、在每次支付工程款时，乙方均须提交以甲方为抬头的工程所在地区合法有效的等额发票，否则甲方可顺延付款。第二十六条合同附件。本合同包含以下附件：附件1:廉洁协议；附件2：工程质量保修书；附件3：甲方指定厂家/品牌、乙方负责采购的主要材料设备；附件4：经双方确认施工图及包干价等内容。2013年7月11日，广厦广州分公司（建筑企业、甲方）与林晓忠（项目经理人或项目负责人、乙方）签订了案涉合同，约定：第三条乙方承包的工程九洲文化家园配套幼儿园工程，建筑面积2007平方米，合同造价5180000元，合同工期210天，质量目标合格。第四条甲方权利和义务：（一）项目担保1.在甲方与建设单位签订《建设工程施工合同》后，甲方有权根据工程项目和乙方情况，要求乙方提供相应的担保：（1）担保应采用保证金担保、抵（质）押担保、第三人以信誉财产担保（担保合同另订）；……（二）工程款管理。2.甲方负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款必须先进入甲方指定或特批开设的银行专用账户，该账户中的资金所有权归属甲方。乙方不得另设其他账户用于存放工程款。甲方收到建设单位支付的工程款项在预扣管理费、规费和税费后，根据本合同涉及的工程进度需要支付给乙方项目部使用，但只能用于本合同所涉工程，否则要承担相应的法律责任。第五条乙方权利和义务（二）工程利润分配1.按甲方和建设单位所签《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，乙方按工程结算总造价的4%交纳承包（管理）费，工程承包（管理）费随工程进度款的支付逐步扣除，竣工决算审定后结清。承包工程支出的各类费用（包括各类税费及当地建筑主管部门的各项管理费）由乙方自行交纳或由甲方代缴。如无违反本合同条款的行为，且在项目实施过程中无法律诉讼纠纷，在最终结算时返回乙方结算价的0%。第七条双方中一方不能履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，并由违约方向非违约方支付违约金，违约金的数额以本工程造价的3%计等内容。同日，广厦广州分公司（甲方）与林晓忠（乙方）签订了《担保合同》，约定：为确保甲乙双方于2013年7月11日签订的关于工程项目的《内部责任承包合同》（主合同）的履行，经双方协商一致，就担保事宜达成如下协议，以资共同遵守。一、乙方应在本合同签订之日向甲方交纳现金50万元整作为主合同的保证金。二、担保范围为九洲文化家园配套幼儿园工程项目施工过程中产生的材料款、分包款、人工工资等及乙方根据主合同的约定应向甲方交纳的费用，因上述款项而产生的违约金、利息等费用，以及甲方为实现上述权利而支付的费用（诉讼费、律师费等）。三、担保期限为九洲文化家园配套幼儿园工程项目开工至该项目外欠的材料款、分包款、人工工资等及与甲方的债权债务全部结清之后两年内。五、在九洲文化家园配套幼儿园工程项目验收合格、保函返回经甲方确认后，将上述保证金全部无息退还乙方等内容。原告称其已在案涉合同及《担保合同》签订后，将500000保证金及50000元物业押金转账支付给广厦广州分公司，并提交了两份招商银行户口历史交易明细表，显示其分别于2013年7月15日、2013年8月4日以银行转账的方式支付给被告广厦广州分公司500000元保证金及50000元物业押金，客户摘要分别为“林晓忠向广厦交纳保证金RXTF”、“广厦工程款RXTF”。广厦广州分公司于2013年7月15日出具的《收款收据》载明：今收到林晓忠交纳九洲文化家园配套幼儿园工程项目保证金500000元（支付方式备注为“其它”）；于2013年8月5日出具的《收款收据》载明：今收到林晓忠转入款项50000元（支付方式备注为“其它”）。2013年11月5日，广厦公司作出的《关于设立“九洲文化家园幼儿园工程1幢施工总承包项目部”的批复》显示，广厦公司同意广厦广州分公司设立案涉工程1幢施工总承包项目部，该批复的附件显示项目负责人及项目副总经理为林晓忠。2015年7月2日，建设单位九洲公司以及监理单位广州穗科建设监理有限公司、总承包施工单位广厦公司、勘察单位广东省工程勘察院、设计单位广州瀚华建筑设计有限公司共同出具《建筑工程竣工验收报告》，其中竣工验收结论为：本工程已按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，共有8个分部工程，各分部工程质量均合格，单位工程安全和功能性能检验及观感质量符合要求，验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意使用。2015年9月11日，九洲公司、广厦公司、广东华审造价工程师事务所有限公司（审核单位）盖章确认的案涉工程《结算造价定案表》显示：经结算审核，案涉工程的结算价为5665395.82元。原告提交的由九洲公司出具的“工程款支付清单明细”显示截至2017年8月30日，九洲公司已累计付清案涉工程的全部工程款项，具体明细为：2013年11月12日支付“广厦建设集团有限责任公司幼儿园工程劳保金90%”290345.58元、2013年12月10日支付“广厦建设集团有限公司幼儿园工资保证金转抵减工程款”103600元、2014年1月24日支付“广厦建设集团有限公司幼儿园项目工程款”500000元、2014年9月5日支付“广厦建设集团有限公司广州分公司幼儿园工程款”3000000元、2015年2月9日支付“广厦建设集团有限公司幼儿园进度款”600000元、2015年7月8日支付“广厦建设集团有限责任公司幼儿园配套工程款”100000元、2015年9月28日支付“广厦建设集团有限责任公司广州分公司幼儿园工程款”500000元、2016年2月22日支付“广厦建设集团有限责任公司配套幼儿园工程款”168919.83元、2017年8月30日支付“广厦建设集团有限责任公司广州分公司幼儿园工程结算款”403055.39元，以上款项合计为5665920.8元。对于被告针对2017年4月28日“379947.98元”、2017年8月30日“23107.41元”两笔款项所提出的异议，原告称上述两笔款项所记载的内容是原告开具给建设单位（项目单位）的发票票面金额，当时并没有实际发生付款，等到2017年8月30日项目单位直接开具支票（403055.39元）给原告，由原告直接收取了该笔工程款，当天原告开出了第2张票面金额为23107.41元的发票给项目单位，故上述“工程款支付清单明细”中最后两行记载的379947.98元及23107.41元其实只是一笔项目单位的付款即上述2017年8月30日的付款，和我方针对这笔付款开出的两张发票及对应的票面金额，两笔款项共计403055.39元已计入原告的已收款记录中，并不在原告主张的被告未支付的工程款范围内，故被告尚拖欠原告工程款人民币407724.6元。原告主张其曾经多次向两被告催讨案涉工程款未果，并提交了其2019年3月18日向广厦公司发出的《要求支付广州分公司未付工程保证金和工程款项的函》及快递签收单，函称：……广州分公司没按承包合同约定向本人退还工程保证金50万元和5万元周转金，另外，分公司收到建设单位广东九洲房地产有限公司工程款中，尚有应向本人支付的工程款约60万元尚未支付。工程结算至今已4年，期间我多次通过电话、短信、微信等方式联系分公司负责人王峰和财务部周经理，但至今均无法联系的上，未能得到任何答复；还提交了其2019年4月24日向两被告发出的《律师函》及快递签收单。本院认为：民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。关于原告林晓忠主张被告广厦广州分公司退还合同保证金500000元及物业押金50000元的第一项诉请。（1）关于合同保证金。首先，原告提供的备注有“保证金”的收据、银行流水明细可证明原告向被告广厦广州分公司支付了保证金500000元，被告广厦公司辩解没有收到该款项显然与事实不符，本院不予采纳。其次，现有证据可证实在合同的履行过程中，案涉项目已竣工且经有关方验收合格，九洲公司也已经与广厦公司完成案涉工程项目的结算并投入使用多年，原告已履行了合同约定的施工义务，根据《担保合同》的约定，原告预交的保证金应在案涉工程项目验收合格后由被告广厦广州分公司无息退还给原告，故原告关于合同保证金的诉请合理有据，本院予以支持。（2）关于物业押金。原告提供的收据及银行流水明细均未标注有“物业押金”或者“押金”的字样，且《担保合同》中亦未对该物业押金进行约定，被告广厦公司亦予以否认，原告提供的证据不足以证明其支付给被告物业押金50000元，故本院对原告关于物业押金的诉请不予支持。关于原告林晓忠要求被告广厦广州分公司支付尚欠的工程款407724.6元及违约金169961.88元的第二项诉请。（1）如上所述，案涉工程项目已经竣工验收及结算多年，原告亦提供了由建设单位出具的相应支付说明，根据诚实信用的基本原则即案涉合同第五条第（二）项第1款的约定，被告广厦广州分公司理应及时结清与原告的工程款项，但被告广厦广州分公司并未到庭并举证其已经付清案涉工程款，故原告现要求被告广厦广州分公司支付拖欠的工程款合法合理，本院予以支持。就具体金额而言，被告广厦公司与建设单位九洲公司的结算价款为5665395.82元，现在原告依据案涉合同第五条第（二）项第1款的约定，在扣除4%管理费及原告已经收到的款项外，主张被告广厦广州分公司尚欠407724.6元有事实及合同依据，本院予以支持。至于被告广厦公司所提出的原告与被告广厦广州分公司之间尚未结算，以及建设单位九洲公司未支付完款项的抗辩均缺乏依据，本院不予支持。（2）关于违约金的诉请。被告广厦广州分公司在案涉工程项目竣工验收且结算后多年仍未付清工程款，造成了原告相应的资金占用损失，应承担相应的违约责任，现原告依据案涉合同第七条的约定以上述结算价款的3%主张违约金即169961.88元，合理有据，本院予以支持。关于原告主张被告广厦公司就被告广厦广州分公司的上述债务承担连带清偿责任的诉请。经查，原告林晓忠未能举证证明被告广厦公司是案涉合同的合同相对方，抑或被告广厦公司就上述合同债务做出过连带保证的意思表示，现根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告广厦广州分公司作为被告广厦公司所设立的不具独立法人资格的分支机构，在被告广厦广州分公司的资产不足以清偿原告上述债务时，依法由被告广厦公司承担补充清偿责任。故原告要求被告广厦公司承担共同清偿的连带责任缺乏依据，本院不予支持；现本院仅支持在被告广厦广州分公司的资产不足以清偿其所欠原告上述债务时，不足部分由被告广厦公司承担补充清偿责任。被告广厦广州分公司、被告广厦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告林晓忠退回已缴纳的合同保证金人民币500000元。二、被告广厦建设集团有限责任公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起10日内，向原告林晓忠支付尚欠的工程款人民币407724.6元及违约金人民币169961.88元。三、被告广厦建设集团有限责任公司广州分公司的资产不足以清偿其所欠原告林晓忠上述债务时，不足部分由被告广厦建设集团有限责任公司承担补充清偿责任。四、驳回原告林晓忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14950元，由原告林晓忠负担1050元，被告广厦建设集团有限责任公司广州分公司、广厦建设集团有限责任公司负担13900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈 宇人民陪审员  田常国人民陪审员  胡雪军二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  梁炎梅李愿