河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初5373号原告：景庆卫，男，汉族，1975年2月5日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师，特别授权。被告：李三中，男，汉族，1968年4月6日生，住新乡市。被告：新乡市杰胜管道工程有限公司，住所地新乡市和平南桥****北数第1间，统一社会信用代码91410700341689272E。法定代表人：李映雪，该公司经理。二被告委托诉讼代理人：岳碧云，河南普建律师事务所律师，特别授权。郝玲玉，河南普建律师事务所律师，特别授权。原告景庆卫与被告李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司（以下简称杰胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告景庆卫的委托诉讼代理人柯连友，被告李三中、杰胜公司的共同委托诉讼代理人郝玲玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告景庆卫向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告施工费319800元；2、判令二被告负连带清偿责任；3、诉讼费由被告负担。事实与理由：2019年4月原告与被告方的公司股东李三中签订《非开挖工程施工协议》，约定由原告承包新乡市××路(新飞大道至新一街)等工地的地下顶管施工。约定为每米施工费为25元。原告在合同签订后随即带领工人及机械组织施工，于2019年4月3日全部施工完毕，由被告委托的工地现场负责人郭某、郭少辉确认道清路(新飞大道至新一街)原告施工24512米，九山路原告施工4680米，共计施工劳务费费为729800元。但被告仅支付原告施工劳务费410000元，余款319800经原告多次催要，至今未付。为维护原告合法利益，特提出诉讼，望及时裁判。被告李三中、杰胜公司当庭向本院提交书面答辩状称，一、被答辩人起诉319800元有异议。因为答辩人与被答辩人并未签订九山路施工合同，对于九山路施工费不应当由答辩人承担。二、答辩人并不拖欠被答辩人施工费，因为在被答辩人施工过程中，被答辩人未按合同约定履行查清地下障碍物的义务，导致被答辩人在施工中将电缆、污水管道顶断，导致路面裂缝凹凸不平。事后相关部门责令被答辩人修复，但是被答辩人与答辩人口头约定由答辩人找人修，由此产生的费用由答辩人从被答辩人的施工费中直接扣除。之后答辩人便找人进行修复，前前后后共计花了约400000元。因为被答辩人没有按照合同约定施工，已经构成违约，因此给答辩人产生的损失理应由被答辩人来承担。综上答辩人并不欠被答辩人施工费，因此应当驳回被答辩人的诉讼请求。三、杰胜公司并没有与原告签订任何合同，双方不存在任何合同关系，因此杰胜公司与本案无关，不应当承担连带责任。李三中、杰胜公司向本院提出反诉请求：一、请求法院判令被反诉人支付反诉人修复电缆、污水管道、路面的修复费400000元；二、本诉及反诉的诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2019年4月11日，反诉人与被反诉人签订《非开挖工程施工协议》，约定由被反诉人承包新乡市××路与新飞大道往东新一街路口的电力管道顶管外径160。普通土层施工单价为单管25元/米。合同签订后，被反诉人便进行施工，但是2019年月日，被反诉人由于未按合同约定，在未查清地下障碍物的情况下，导致在施工过程中将地下电缆及污水处理管道顶断，并致使路面凹凸不平。事后相关部门责令被反诉人修复，被反诉人与反诉人沟通，由反诉人先行修复后，因修复所产生的所有费用由被反诉人承担，并且直接从被反诉人应得的施工费中直接予以扣除即可。于是反诉人修复电缆、管道及路面，花了400000元。因被反诉人在施工中的重大过失，给反诉人造成的经济损失，理应由被反诉人承担。为了维护反诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》第五十一条的规定，特提出反诉，请求法院依法支持反诉人的请求。被反诉人景庆卫当庭辩称，1、本案原通知开庭日期为2020.10.19，也就是说反诉原告的举证期限截止到2020.10.19，即便反原需要提起反诉，也应根据最高人民法院证据规则的规定应在2020.10.19之前依法向法院提起反诉，但反原仅于2020.10.22向法庭提出反诉，被法庭拒绝，后又于2020.10.23当庭在此向法庭提起反诉，该反诉与民诉法及证据规则规定的期限不符，故法院不应受理。2、反原的诉请没有事实及法律依据，根据反诉人的反诉状事实理由部分，反被于2019年某月某日将路面顶坏，说明其反诉没有事实依据，根据反诉人与被反诉人签订的《施工协议》第5-1、5-3明确约定可以看出查出相应地下管线的义务应由反诉人承担。3、针对反诉人向法庭提供的反诉证据，即2019.8.29道清路恢复路面工人工资表1张、2019.9.2李合伟收据1张、2019.8.19张杰收据一张、2019.7.19杨龙收据一张，共计4张，现对上述4张收据的书写日期申请司法鉴定，鉴定上述书证的书写时间是否在2019.9.2日之前书写并形成。综上反诉人的反诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、对于原、被告均提交的《非开挖工程施工协议》，因原、被告双方均对对方的该份协议真实性提出异议，经本院比对发现，该协议打印体的文字内容完全一致，故本院仅确认该协议打印体文字和手写体内容一致的真实性及证明效力。2、对于原告（反诉被告）景庆卫提交的郭某、郭少辉分别出具的原告施工长度手写单据，原告虽未向法庭提交其与被告签订的辉县市九山路电力管道的施工合同，但被告李三中承认自己承接了该路段的电力管道顶管工程施工，证人郭某承认郭少辉系其亲兄弟，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，故本院确认郭少辉出具原告施工长度手写单据的真实性。3、对于原告（反诉被告）景庆卫提交的被告杰胜公司企业信息。本院经审查确认该信息的真实性，对原告的证明目的将结合本案其他证据综合予以评定。4、对于被告（反诉原告）李三中、杰胜公司提交的道清路路面、电缆、污水处理管道毁坏情况照片4页。因景庆卫对该组照片的真实性及来源出处均有异议，证人郭某仅认可其中2张照片的真实性，故本院仅确认标号为⒀⒁2张照片的真实性及证明效力。5、对于被告（反诉原告）李三中、杰胜公司提交的景庆卫与李三中的一段通话录音。原告称对录音中景庆卫的声音表示认可，但该录音发生在诉讼期间，李三中以反问的方式诱导该通话录音，因此不能作为证据。本院确认该录音的真实性，对被告的证明目的将结合本案其他证据综合予以评定。6、对于被告（反诉原告）李三中、杰胜公司提交的智慧城顶管修复费用表7页、2019年8月29日道清路恢复路面工人工资表、2019年4月4日现金交款单、新乡市慧江混凝土有限公司砼发货单5份、2019年9月2日李合伟收据2019年8月19日张杰收据、收据6份、新乡市高新区鼎隆工程机械租赁部发票、2019年7月19日收据。原告称对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原告的施工到2019年6月1日已经全部结束，被告提供的相应票据所产生的日期均在此之后。本院经审查发现，该组证据中智慧城顶管修复费用表7页中所列具体项目与后面所附相关证据并非一一对应关系，二被告未提交有效证据证实原告景庆卫施工队损坏道清路污水管道需要修复路面的工程量及计价依据（包括人工费和材料费）、所损坏电缆的具体位置以及修复该处路面的工程量及计价依据（包括人工费和材料费），也未举证证实相关修复费用发生的合理性与必要性，更未提交支付每笔费用的银行取款凭证或者转账支付凭证，加之郭某系二被告聘用的案涉工程的负责人，与二被告存在利害关系，郭某在案涉工程中承包了垒电力井工程的施工，相关混凝土、石粉等材料是否用于顶管修复工程需要进一步举证证明，该组证据中相关收款人的身份也无法确认，故本院仅确认2019年4月4日的8万元保证金现金交款单、新乡市高新区鼎隆工程机械租赁部开具的8000元发票、2019年7月19日新乡市政和市政工程有限公司加盖公章的23600元收据的真实性和证明效力。7、对于被告（反诉原告）李三中、杰胜公司申请的证人郭某、刘某出庭作证证言。原告称郭某向法庭陈述的内容与客观事实不符，而且存在前后矛盾，对涉及一些关键性、具体性问题以不知道、时间长了忘了为由进行搪塞，而且郭某本身又是被告委托的工地现场负责人，被告每月向其支付相应的劳务报酬，与被告存在利害关系；刘某是被告李三中的亲外甥，具有利害关系，证言内容不足为证。因原告的上述抗辩意见属实，故本院对证人郭某、刘某的证言存疑。8、对于被告（反诉原告）李三中、杰胜公司提交的收到条一份、收据一份。原告称对该两份书证的证据三性均有异议。因曹振治出具的收到条落款日期为2019年5月20日，郭某出具的收据落款日期为2019年5月22日，而在2019年5月22日李三中通过银行转账还向景庆卫支付工程款100000元，且景庆卫于庭审中陈述己方对道清路的工程施工于2019年6月份结束，在二被告不能向法庭提交景庆卫在道清路施工结束离场时间的情况下，基于与证据6相同的分析评判理由，故本院对该组证据的真实性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：杰胜公司承包了新乡市××路与新飞大道往东至新一街路口电力管道工程项目的施工。2019年4月份，原告景庆卫（施工单位、乙方）与被告李三中（建设单位、甲方）签订《非开挖工程施工协议》一份，主要内容为，1、工程地点：新乡市××路与新飞大道往东至新一街路口；工程内容：电力管道顶管外径160；管道埋深：根据地下管网情况和施工图纸确定。2、本合同工程实行单价承包，普通土层施工单价为单管25元/米（不含协调费、泥浆费、赔补费、机械费、围挡费、焊接费等），沙层、岩石价格另议。以上费用不用发票，最终按照实际工程量结算。每500米结清所有工程款，机器进场费：每台机器10000元。3、本合同工程工期为建设单位指定时间内完工，如遇特殊情况工期顺延。4、管材由甲方提供。5、甲方办理现场的赔补、征用、占用手续。围好挡板，组织有关人员对乙方进行技术交底，如因甲方未交待清楚地下管线，挡板没有围好造成的事故，由甲方负责。6、工程完工后现场的泥浆处理由甲方负责。7、乙方按甲方要求查清地下障碍物，以保证定向钻施工的正常进行。同时期，杰胜公司承包了辉县市九山路电力管道工程项目的施工，二被告将该工程中的电力管道顶管工程转包给了原告景庆卫。景庆卫组织工人于2019年4月分别进场施工，其中辉县市九山路工程施工结束时间是2019年4月底，新乡市××路工程施工结束时间是2019年6月。新乡市××路电力管道工程由李三中分别转包给三方施工队进行施工，三方施工队包括景庆卫的施工队负责顶管施工，郭某的施工队包工包料负责垒电力井，以及另一方负责焊接（热熔焊）顶管的施工队。郭某、郭少辉二人作为亲兄弟分别接受李三中聘用，担任道清路工程项目及九山路工程项目的现场负责人。2019年4月30日，郭少辉为景庆卫出具《证明》一份，载明“九山路电力管道顶管工程总米数936米，936×5=4680米×25元/米=117000元”。2020年6月1日，郭某为景庆卫出具手写结算单一份，载明“新飞大道→新一街⑴-⑵90米⑵-⑶116米⑶-⑷107米⑷-⑸125米⑸-⑹125米⑹-⑺97米⑺-⑻106米⑻-⑼83米⑼-⑽133米⑽-⑾108米⑾-⑿94米⑿-⒀96米⒀-⒁93米⒁-⒂114米至智慧城→45米合计：1532×16根=24512米24512米×25元/米=612800元”。2019年5月1日、2019年5月2日、2019年5月15日、2019年5月22日，李三中通过银行转账向景庆卫指定的收款人高玉品分别支付工程款50000元、50000元、200000元、100000元，李三中另向景庆卫支付现金10000元，以上已支付工程款共计410000元。为了承包新乡市××路电力管道施工工程，杰胜公司向新乡高新技术产业开发区管理委员会财政局交纳保证金80000元。景庆卫的施工队在新乡市××路电力管道顶管施工过程中，将新飞大道与道清路十字向东300米处的污水管道顶破，为修复上述损坏内容，杰胜公司租赁了新乡市高新区鼎隆工程机械租赁部的建筑机械发生租赁费8000元，李三中向新乡市政和市政工程有限公司支付补漏、检查、抽水、拉泥费用共计23600元。另查明，杰胜公司于2015年5月19日登记成立，李三中系该公司持股比例60%的大股东，另一持股比例40%的股东为李映雪，担任该公司的法定代表人，该公司的经营范围包括管道、管线、水、电、暖施工与安装，路面开挖、修复施工施工等。本院认为，我国建筑工程领域需要施工资质，根据现有证据可知，案涉新乡市××路电力管道工程、辉县市九山路电力管道工程的承包方均应为具有施工资质的杰胜公司而非李三中个人，李三中又以个人名义将案涉工程转包给不具有施工资质的景庆卫，故双方签订的《非开挖工程施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而为无效合同。虽然李三中系景庆卫签订案涉合同的相对人，但原告景庆卫称李三中系代表杰胜公司与其签订案涉合同，且杰胜公司作为本案反诉原告，在反诉中要求景庆卫赔偿其公司因案涉工程所发生损害的经济损失，故本院认定景庆卫案涉合同的相对人实际为杰胜公司，而李三中作为杰胜公司的大股东以个人名义与景庆卫签订案涉合同、并以个人名义向景庆卫支付案涉工程款，存在其个人财产与公司财产混同的情形，应当对公司债务承担连带责任。案涉新乡市××路电力管道工程虽然存在景庆卫施工队将污水管道顶破需要修复的情况，但按照案涉协议约定的内容可知，该事故的发生既有李三中一方对景庆卫一方技术交底时未交待清楚地下管线的原因，也有景庆卫一方未查清地下障碍物的原因，原、被告双方对造成损害事故的发生均存在过错，应当各自承担相应的责任，本院确定双方各自承担50%的过错责任，即杰胜公司与李三中因该损害事故而发生的保证金不退还金额80000元、建筑设备租赁费8000元、污水管道修复费23600元共计111600元，原、被告双方各自承担55800元。就案涉工程景庆卫实际施工发生的总价款为729800元（九山路117000元＋道清路612800元），李三中已支付410000元，扣减掉景庆卫应当承担的损失赔偿额55800元，杰胜公司与李三中还应支付景庆卫工程款为264000元。至于因景庆卫施工队在施工过程中给二被告造成的其他经济损失，二被告可在搜集证据后另案主张。因本案事实通过对现有证据的分析判断已查清，故景庆卫申请对二被告所提交证据进行司法鉴定不具有必要性，本院不予准许。综上，本院对原告景庆卫的诉讼请求予以部分支持，对反诉原告李三中、杰胜公司的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司于本判决生效后五日内向景庆卫支付工程款264000元；二、驳回本诉原告景庆卫的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6097元因适用简易程序减半收取计3048.5元，由景庆卫负担531.9元，由李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司负担2516.6元。反诉费3650元，由景庆卫负担509.2元，由李三中、新乡市杰胜管道工程有限公司负担3140.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  裴梅玲二〇二〇年十一月十三日书记员  王俊楠