云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1462号上诉人（原审原告）：罗应斌，男，1984年6月16日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，住云南省南涧彝族自治县。委托诉讼代理人：周惠，云南昂拓律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南交投集团云岭建设有限公司，住所地云南省昆明市经开区小喜村收费站内。法定代表人：常文，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中诚投建工集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区交通厅**院******。法定代表人：郭代军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：罗洪久，男，1971年12月9日生，汉族，四川省忠县人，住四川省南充市顺庆区。上诉人罗应斌因与被上诉人云南交投集团云岭建设有限责任公司（以下简称“云交投公司”）、中诚投建工集团有限公司（以下简称“中诚投公司”）、罗洪久租赁合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。罗应斌上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审对能够涉案工程中标情况、劳务分包情况、罗洪久与中诚投关系的关键证据不予采信错误。1.云交投公司提交的《中选通知书》能够清楚的证明云交投公司是“南景”高速公路建设项目的中标单位，并将自己中标的工程南涧段K14+900-K023、K20+687-K21+220工程以劳务竞价的方式分包给中英国际建工集团有限公司（中诚投公司前称），罗洪久作为中诚投的现场负责人。2.《劳务施工合同》清楚的载明了云交投公司与中诚投公司之间就劳务分包事宜进行了详细约定，且罗洪久作为中诚投公司的授权代理人在合同上签名，由此能证明罗洪久代表的是中诚投公司。3.《授权委托书》载明罗洪久作为中诚投公司的代理人，授权其代表该公司签署、澄清、说明、补证、递交、修改K14+900-K023、K20+687-K21+220隧道工程施工竞价文件、签订合同和处理相关事宜。4.云交投公司提交的承诺书、公司名称变更函、营业执照等证据均与本案有密切关联，一审不予认定错误。二、一审采信中诚投公司提交的《劳务分包合同》，并认定罗洪久从东帆公司处分包了南景高速长田隧道工程的部分劳务错误。1.该合同无双方法定代表人签名，缺乏合同生效的必备要件。2.若该合同有限，则合同14.1载明“乙方按月完成的工程量报送甲方，由甲方确认（以甲方授权人员罗洪久、吴开琼共同签字确认为准）”，该条款表明罗洪久代表的是甲方中诚投公司，一审法院认定其代表的是东帆公司错误。3.该合同无合同签署日期，形式要件不合法。三、云交投提交的证据、施工现场公示牌以及云交投项目公司所在地的公示牌上均清楚的载明，罗洪久系中诚投公司的负责人，其代表的是中诚投公司。基于此，罗应斌在与罗洪久商谈挖机租赁事宜时，完全有理由相信罗洪久代表的是中诚投公司而非个人，且该挖机是在中诚投公司分包的“长田隧道”项目工程中使用。四、从款项支付情况看，均是云交投公司支付给中诚投公司，中诚投公司再支付给其他权利人，包括罗应斌安排的驾驶该挖机的驾驶员杨建军的劳务费32000元也是中诚投公司支付的，租赁当时人约定是连人带机18000元每月，而挖机驾驶员的劳务费和挖机租赁费是不可分的，支付主体应是统一的。综上，罗洪久作为中诚投公司的具体施工负责人，其所实施的行为应由中诚投公司承担，故应由中诚投公司承担本案的支付责任。五、云交投公司作为该项目的中标人，对其中标的项目进行了劳务分包，依法应对其所分包的项目承担连带支付责任。六、因本案拖欠工程款较多，云交投公司在南涧县公安机关协调下，代替中诚投公司支付了200多万的工资，且在罗应斌与云交投公司交涉的过程中，云交投公司亦表示只要法院同意，云交投公司愿意在工程款中支付给罗应斌。中诚投公司辩称，一、根据法律规定，只有实际施工人才能突破合同相对性，才能要求发包方承担责任，但本案系租赁合同纠纷，不适用该规定，且合同相对人罗洪久也与罗应斌进行了结算，故与中诚投公司无关，中诚投公司不属于适格被告。二、云交投公司提交的与中诚投公司的合同是案件起诉后才看到的材料，不能用后面取得的材料证明之前的事实，且罗洪久也自认其发表的是东帆公司，故罗应斌主张罗洪久是中诚投公司的现场负责人无证据证实。三、劳务作业分包合同也是中诚投公司与东帆公司签订的，与罗洪久无关，仅因当时没有派人，才让罗洪久帮忙办理一些事情，但均有明确授权。四、从以往支付情况看，也是由罗洪久个人支付给罗应斌的，中诚投公司并未支付过任何款项，且罗应斌也从未向中诚投公司主张过偿还欠付款项，中诚投公司直至罗应斌起诉才知道此事。五、罗应斌与云交投公司协商支付款项一事中诚投亦不予认可。六、公安机关协调处理农民工工资一事，是中诚投公司在受到东帆公司的委托后，委托云交投公司支付农民工工资，并非罗洪久委托。云交投公司、罗洪久经通知未到庭陈述答辩意见。罗应斌向一审法院起诉请求：1.判令被告中诚投、罗洪久连带支付给原告装载机租赁费164500元；2.被告云交投云岭公司在欠付被告中诚投、罗洪久工程款限额范围内对上述租赁费承担支付责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，被告罗洪久从成都东帆公司处分包了南景高速“长田隧道”工程的部分劳务。2017年，被告罗洪久向原告租赁装载机使用，双方未签订书面合同，仅达成口头协议。约定，被告罗洪久租赁使用原告的装载机（含装载机驾驶员）一台；月租金18000元；被告罗洪久支付租赁费，租赁时间不定，具体的租赁费以实际使用天数计付。该装载机于2017年12月15日进场，2017年12月16日开始使用，被告罗洪久分期分段使用至2019年6月21日。2019年1月19日，陶磊与原告对2017年12月16日至2018年2月10日（租赁期1个月26天）和2018年2月27日至2018年7月24日（租赁期4个月26天）的租赁费进行结算，租赁费合计为121200元，扣除已付的25000元，还欠96200元，双方签订《结算单》。后被告罗洪久支付给原告50000元，支付给装载机驾驶员500元，尚欠45700元，陈孟平于2019年3月10日向原告出具欠条。2019年1月19日，卓洪波与原告对2018年7月25日至2019年1月15日的租赁费进行结算，租赁期5个月20天，租赁费合计为102000元，双方签订《结算单》。后被告罗洪久支付给原告10000元，尚欠92000元，卓洪波于2019年3月10日向原告出具欠条。2019年6月22日，卓洪波与原告对2019年3月14日至2019年6月21日的租赁费进行结算，租赁期3个月零8天，租赁费合计为58800元，双方签订《结算单》。2020年4月15日，在前述三个结算单的基础上，被告罗洪久与原告签订《长田隧道机械材料欠款协议》，载明被告罗洪久欠原告装载机租赁费196500元，并约定罗洪久用龙门吊、冷弯机、弯钢机、断钢机、调直机、冲孔机等机器设备抵押给包括原告在内的人，用于抵扣所欠的欠款。但双方约定的用于抵扣的机器等设备并未交付原告，现在原告也未在管理使用。后被告罗洪久支付给装载机驾驶员32000元，尚欠164500元。一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中原告与被告罗洪久之间达成的租用装载机的口头协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应按约履行。双方未约定租赁期限，为不定期租赁。双方之后对装载机租用费进行结算，被告罗洪久应按约支付，被告罗洪久未按约足额支付已构成违约，应承担违约责任。故对原告要求被告罗洪久支付拖欠的装载机租赁费164500元的诉请予以支持。被告罗洪久关于欠付的租赁费已经用自己的机器设备抵扣的答辩主张，双方仅达成协议，但约定的机器设备并未交付，且双方约定的用于抵押的机器设备不单单抵押给原告，还抵押给其他人，无法确定哪几种机器设备抵押给哪个债权人。故对被告罗洪久的该项答辩主张不予采信。关于原告要求被告云交投云岭公司在欠付被告罗洪久工程款范围内对上述租赁费承担连带支付责任的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案系租赁合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，且原告并非实际施工人，被告云交投云岭公司亦非南景高速的发包人，故对原告的该项诉请依法不予支持，应予驳回。关于原告要求被告中诚投与被告罗洪久连带支付装载机租赁费的诉请。本案中原告无证据证明被告罗洪久系被告中诚投的员工，也无证据证明中诚投授权被告罗洪久与原告租赁装载机，原告申请一审法院责令被告云交投提交的证据中的“授权委托书”对向是云南云岭高速公路建设集团第三工程有限公司，并非授权被告罗洪久代理除云南云岭高速公路建设集团第三工程有限公司以外的所有单位及个人。故对原告的该项诉请依法不予支持，应予驳回。被告云交投云岭公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向一审法院说明理由，依法应视为其无正当理由拒不到庭，一审法院依法可缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告罗洪久于本判决生效之日起六十日内支付给原告罗应斌尚欠的租赁费164500元。二、驳回原告罗应斌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2115，由原告罗应斌负担320元（已交纳），由被告罗洪久负担1795元。本院二审期间，上诉人向本院提交证据：A1、委托支付申请书两份、项目资金支付审批的两份、网上结算审批单各一份、项目结算审批单各一份，欲证明罗洪久代表中诚投公司委托云交投公司支付农民工工资和其他款项。A2、现场照片五张，欲证明罗洪久系中诚投的现场负责人。经质证，中诚投公司对以上证据的真实性均不予认可。中诚投公司向本院提交证据B1、（2016）最高院民申3339号民事裁定书一份，欲证明最高院观点是要求合同相对人承担责任，不能突破合同相对人。本院认为，证据A1、A2及B1均与本案无关联，均不予采信。经询问当事人对一审认定事实的意见，除上诉人罗应斌认为一审错认定罗洪久从成都东帆公司处分包了南景高速长田隧道工程的部分劳务及罗洪久支付装载机驾驶员32000元外，被上诉人中诚投公司对一审认定的事实无异议，云交投公司及罗洪久未陈述意见。关于上诉人罗应斌的异议主张，其提交的证据未能证明其主张，故该异议不成立，本院不予支持。本院认为,本案二审的争议焦点为，中诚投公司、云交投公司是否应对本案租赁合同承担责任。职务行为，是指企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动。表见代理是指本属于无权代理，但相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效并发生与有权代理同样的法律效果。综上，无论是职务行为还是表见代理，其前提都是行为人以企业法人或被代理人名义实施民事法律行为。本案中，罗应斌自认罗洪久找到罗应斌，与罗应斌协商租赁罗应斌的装载机，并就租赁事宜进行协商达成口头租赁协议，罗应斌亦认可协商过程中罗洪久未曾作出其系代表中诚投公司的意思表示，且在罗应斌提交的用以证明欠付租赁费用的《欠条》及《结算单》中均无中诚投公司的盖章，先前支付费用也是由罗洪久直接支付给罗应斌，故罗洪久与罗应斌订立租赁合同的行为并非职务行为，也不构成表见代理，中诚投公司不应就罗洪久的租赁行为承担清偿责任。关于云交投公司应否承担清偿责任的问题，因云交投公司并非发包人，且本案系租赁合同纠纷，不属于建设工程施工合同范畴，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，云交投公司亦不应就本案租赁合同承担清偿责任。上诉人关于中诚投公司及云交投公司应承担本案清偿责任的主张不成立，本院不予支持。综上，罗应斌的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4230元，由上诉人罗应斌负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十一月十三日书记员  李裕昌