浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0482民初1054号 原告：龙文彬，男，1973年8月18日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：杨定坤,宜宾市南溪区裴石法律服务所法律工作者。 被告：浙江鑫达建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市平湖市当湖街道胜利路****，统一社会信用代码：91330482739229989U。 法定代表人：马保龙。 委托诉讼代理人：侯平,浙江天卓律师事务所律师。 第三人：汪进强，男，1982年6月18日出生，汉族，住四川省长宁县。 原告龙文彬诉被告浙江鑫达建设有限公司（以下简称鑫达公司）、第三人汪进强提供劳务者受害责任纠纷一案，于2020年3月30日向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员吴斐斐适用简易程序审理。经被告鑫达公司申请，本院依法追加汪进强为本案第三人。后本院于2020年10月9日裁定本案转为普通程序，于2020年9月2日、2020年11月17日二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨定坤及被告鑫达公司委托诉讼代理人侯平均到庭参加诉讼，原告龙文彬及第三人汪进强第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原告受雇于被告鑫达公司在平湖市××街道安格利斯工地从事泥水工工作。2018年7月18日，原告在该工地工作时从2米多高处摔下受伤，后送往平湖市中医院治疗，诊断为右桡骨下端伴尺骨茎突骨折、右腹部皮肤挫伤，现已治愈出院。经鉴定，原告之伤构成人体伤残等级为十级，误工期150天，护理期60天，营养期60天。后原告多次与被告鑫达公司协商解决赔偿事宜，被告鑫达公司均予以推诿。现原告向法院起诉请求：1.判令被告鑫达公司赔偿原告各项损失共计167931.47元；2.本案诉讼费由被告承担。 被告鑫达公司辩称：原告与被告鑫达公司之间不存在雇佣关系。被告鑫达公司与第三人汪进强之间存在分包关系，双方签订了《泥工班组劳务承包协议书》，被告鑫达公司将工地上的泥工部分以清包形式分包给第三人汪进强施工，原告系第三人汪进强招募的。现对原告是否在被告工地上受伤无法考证，但即便确系在被告工地上受伤，也应当由第三人汪进强赔偿，被告鑫达公司不应当承担赔偿责任。 第三人汪进强辩称：原告是在被告鑫达公司工地上受伤的，应当由被告鑫达公司赔偿，与第三人无关。 在第一次庭审中，为了证明自己的主张，原告举证如下： 1、门诊病历2份、出院小结1份、医疗费发票4份，证明原告在被告鑫达公司雇佣工作中受伤后住院治疗，产生相应的医疗费7293.47元。 2、鉴定意见书、发票各1份，证明原告评定为人体损伤十级伤残，另误工期（含住院）建议为150日，护理期（含住院）建议为60日，营养期建议为60日及鉴定费2600元的事实。 3、保险人员查询证明1份，证明原告与被告鑫达公司存在雇用关系。 4、浙江省居住证1份，证明原告为非农户口。 被告鑫达公司质证认为：证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，以重新鉴定意见为准。证据3真实性无异议，参保时间为2018年7月18日。证据4无异议。 第三人汪进强质证认为：对上述证据均无异议。 为了证明自己的主张，被告鑫达公司举证如下： 泥工班组劳务承包协议书1份，证明被告鑫达公司与第三人汪进强之间存在分包关系，双方约定被告鑫达公司将工程泥工部分以清包的形式分包给第三人汪进强。协议第十三条约定了进入工地的乙方（汪进强）班组所有施工人员必须无条件服从甲方（鑫达公司）项目管理人员的管理与指挥等，如发生一般工伤，医疗费在五万元之内的乙方自负，超过五万元以上的部分由乙方处理好后，甲、乙双方各负担50%解决。 原告质证认为：对证据无异议，但该份协议是不合法的，建筑公司不能将工程发包给自然人，是无效协议，保留向有关部门投诉的权利。 第三人汪进强质证认为：对证据真实性无异议，协议书签字是其本人签的，但第三人是给被告鑫达公司干活的，如发生工伤事故，不应当由第三人承担责任。 本院依法出示杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及发票各1份，证明原告之伤经重新鉴定后评定的伤残等级及三期期限，鉴定费2470元由被告鑫达公司垫付。 原告质证认为：没有异议。 被告鑫达公司质证认为：没有异议。 第三人汪进强质证认为：没有异议。 在第二次庭审中，原告补充提交住院费用清单1份，证明原告受伤后的住院费用花费情况。 被告鑫达公司质证认为：对上述证据无异议，但原告的受伤与被告无关，被告不应当承担任何责任。 被告鑫达公司补充提交建设工程施工合同1份，证明被告鑫达公司从安格利斯材料科技（浙江）有限公司处承接了本案涉及的年真空热处理高端模具8000吨新建项目工程。 原告质证认为：对证据的真实性无异议，但被告鑫达公司将承接的项目非法转包给第三人，系违法的，同时也应当承担用工主体责任。 本院依法出示平湖市养老保险服务中心出具的建筑工伤项目参保人员查询结果1份，证明2018年7月18日被告鑫达公司为原告投保了建筑工伤保险的事实。 原告质证认为：无异议。 被告鑫达公司质证认为：无异议。 经审核，本院对当事人提供的证据认定如下：原告在第一次庭审中提供的证据1、2、3、4及第二次庭审中提供的住院费用清单，其他当事人对真实性没有异议，本院予以认可，其中医疗费以本院核准的发票为准。被告鑫达公司二次庭审中提供的证据，其他当事人对真实性没有异议，本院予以认可。本院依法出示的司法鉴定意见书、发票及建筑工伤项目参保人员查询结果，各方当事人均没有异议，本院予以认可。 通过以上有效证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2018年7月18日，原告在被告鑫达公司位于平湖市××街道××路南侧安格利斯工地从事砌砖工作时，从高处坠落受伤，后被送往医院住院治疗8日，现已医疗终结。经原告单方委托，2019年11月25日，浙江商检司法鉴定所湖州分所对原告之伤评定十级伤残，误工期（含住院）建议为150日，护理期（含住院）建议为60日，营养期建议为60日。经被告鑫达公司申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告的伤残等级及三期期限进行重新鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2020年6月24日出具鉴定意见：原告在2018年7月18日因高坠伤致右桡骨下端伴尺骨茎突骨折、右腹部皮肤挫伤等，目前遗留右腕关节功能丧失25%以上，其伤残等级，评定为人体损伤十级伤残；误工期限建议为120日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。重新司法鉴定费用2470元由被告鑫达公司垫付。 被告鑫达公司与第三人汪进强于2018年4月18日签订《泥工班组劳务承包协议书》一份，约定被告鑫达公司将工程内所有结构混凝土浇筑及各类墙体砌筑等以清包的形式分包给第三人汪进强施工；另约定如发生一般工伤，医疗费在五万元之内的第三人汪进强自负，超过五万元以上的部分由第三人汪进强处理好后，被告鑫达公司、第三人汪进强双方各负担50%解决。 本院认为,本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在雇佣关系。首先，对于原、被告存在雇佣法律关系的事实原告仅提供事故发生当天由被告为原告投保建筑工伤保险的参保证明，但在庭审中原告龙文彬承认其系第三人汪进强组织招募，在工地上从事砌砖等泥水工工作，工资约定240元/天并由第三人汪进强发放给原告。其次,被告鑫达公司提供其与第三人汪进强签订的《泥工班组劳务承包协议书》,证明其已将承包的安格利斯工地项目中的土建工程和钢结构工程以清包的形式转包给第三人汪进强施工。原告龙文彬系第三人汪进强叫去施工、原告系在安格利斯工地砌砖时受伤及原告受伤的情况由第三人向被告鑫达公司汇报，从而被告向第三人要了原告的身份证后给原告购买保险的相关事实也由第三人汪进强陈述予以证实。综上，本案原告系第三人汪进强组织招募，在工地上从事砌砖等泥水工工作，工资由第三人汪进强发放给原告，双方存在控制、支配和从属关系，应当认定原告与第三人汪进强之间存在雇佣关系。 同时，依据被告鑫达公司与第三人汪进强签订的《泥工班组劳务承包协议书》，可以认定被告与第三人之间实质上为劳务分包关系。那么被告作为发包人，在选择承包人时未尽到审慎的注意义务，将涉案工程中的土建工程和钢结构工程劳务分包不具备相应资质的第三人个人，存在选任过失，对于原告遭受的人身损害具有过错，应当承担相应责任。被告鑫达公司主张依据其与第三人之间的协议约定，如发生一般工伤，医疗费在五万元之内的第三人汪进强自负，超过五万元以上的部分由第三人汪进强处理好后，被告鑫达公司、第三人汪进强双方各负担50%解决。根据合同相对性原则，该合同对原告不具备法律效力。被告鑫达公司以此抗辩其无需承担法律责任的理由不能成立。 综上，第三人汪进强作为雇主，未能尽到安全管理义务。被告将部分工程分包给第三人汪进强，在本次事故中亦存在选任过失，未能尽到安全管理义务。原告在工作中，应当预见危险并采取相应的安全防范措施，其对自身受害存在一定过错。根据各方当事人各自的过错程度以及事故发生的原因力等因素，本院酌情认定责任比例如下：由原告承担事故的20%，由被告鑫达公司承担事故的30%，第三人汪进强承担事故的50%。经法院向原告龙文彬释明,原告坚持以雇佣关系向被告鑫达公司主张权利，不要求第三人汪进强承担赔偿责任。 关于原告在本次事故中的损失，本院确定如下：医疗费7293.47元、住院伙食补助费120元、营养费1800元、护理费9240元、误工费18480元、鉴定费2600元。交通费酌定600元。关于残疾赔偿金，原告系外出务工人员，收入来源于非农，原告主张按照2018年度城镇居民人均可支配收入55574元的标准计算，结合原告伤残等级，为111148元，未超法律规定，本院予以认可。以上损失合计151281.47元，由原告自负20%的损失，其余80%损失的赔偿责任，由被告鑫达公司承担其中30%的赔偿责任，为45384.44元。原告因本次事故造成伤残而主张精神损害抚慰金，结合原告的伤残情况及各方的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为4000元，其中被告鑫达公司赔偿1500元。综上被告鑫达公司赔偿原告各项损失及精神损害抚慰金合计46884.44元。被告鑫达公司垫付的重新司法鉴定费用2470元，由被告鑫达公司负担1770元，原告龙文彬负担700元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江鑫达建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙文彬46884.44元； 二、驳回原告龙文彬的本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1240元，由原告龙文彬负担840元，被告浙江鑫达建设有限公司负担400元。重新司法鉴定费用2470元，由被告浙江鑫达建设有限公司负担1770元，原告龙文彬负担700元。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  吴斐斐 人民陪审员  马水华 人民陪审员  周振华 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  黄春波