中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4794号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丽江市古城区天长房地产开发有限公司。住所地云南省丽江市古城区象山西路香江花园二期3幢102室。 法定代表人：毛洪泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人:段志恒，云南段志恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔德欢，云南段志恒律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：薛君，男，1979年10月3日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人:杨亚鹏，云南泰联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明昌，云南泰联律师事务所律师。 一审第三人：毛燕萍，女，1981年9月20日出生，汉族，住浙江省江山市。 再审申请人丽江市古城区天长房地产开发有限公司（以下简称天地房地产公司）因与被申请人薛君、一审第三人毛燕萍民间借贷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终59号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 天长房地产公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形，应撤销原审判决。主要理由为：一、本案新证据股权转让协议、浙江省江山市人民法院向天长房地产公司送达的委托函、民事裁定书、协助执行通知书、起诉状足以推翻原审判决。薛君在股权转让协议中作为担保人签字，表明其明知自己为隐名股东，上述新证据足以证明薛君转给天长房地产公司的案涉600万元为投资款而非借款的事实。二、原审判决存在程序重大违法错误。1.作为鉴定依据的材料，必须由人民法院组织当事人进行质证。本案案涉《鉴定意见书》系另案毛平诉天长房地产公司股权回购纠纷一案中进行的司法会计鉴定。在该另案鉴定过程中，人民法院并未组织当事人对所有鉴定材料进行质证，据此所作出的《鉴定意见书》因不具有合法性在任何案件中均不得作为定案依据。丽江高原司法鉴定依据未经质证的鉴定材料作出的《司法鉴定书》不能作为定案依据，原审判决据此认定事实系程序严重违法。2.上述《鉴定意见书》形成于另案毛平诉天长房地产公司股权回购纠纷一案中进行的司法会计鉴定，将其他案件中形成的《鉴定意见书》作为本案的证据使用，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条的规定，亦属于程序严重违法。3.二审法院故意隐匿天长房地产公司提交的《隐名股东出资的补充证据》，该份证据是在第二次开庭后应合议庭的要求补充提交的书证，用以证实隐名股东的实际投资情况。二审法院收到该份证据后，并未组织双方质证就径直作出判决，并在二审判决中故意隐匿该份证据，也属于程序严重违法。三、原审判决认定的基本事实与庭审查明的事实相悖。2010年10月23日的《公司股东会决议》是薛君利用毛平伪造后提交给鉴定机构，天长房地产公司从未向鉴定机构提交过该份材料。天长房地产公司在向二审法院提交的证据清单中特别说明该材料是薛君提交给鉴定机构，在庭审过程中也一再强调上述股东会决议是毛平伪造的。但原审法院仍认定上述股东会决议是天长房地产公司向鉴定机构提交，进而认为天长房地产公司虽然未在《公司股东会决议》上签字，但事后予以追认，从而认为该公司股东会决议合法有效。四、从合同的构成要件来看，薛君转给天长房地产公司的600万元款项应认定为投资款，原审判决将其认定为借款违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国合同法》的相关规定，适用法律错误。1.从薛君与天长房地产公司的法律行为来看，薛君向天长房地产公司转款600万元实际上是基于投资入股的意思表示向天长房地产公司发出要约，天长房地产公司基于该要约认可薛君转款投资入股的意思表示，出具收条是对薛君的要约做出承诺的意思表示，并且天长房地产公司向薛君出具的收款收据也明确记载为“投资款”，这完全能与本案证据《合伙投资协议》相互印证。再者，过了将近十年的时间，薛君均没有对该收款收据提出异议。故从合同的构成要件来看，薛君与天长房地产公司达成的是投资入股合意的法律关系。2.本案薛君仅以银行转款凭证作为证据起诉，以收条作为债权凭证证明法律关系，而收条上载明的用途为投资款，故薛君无法举证证明民间借贷法律关系成立。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条明确规定，对于民间借贷法律关系成立的举证责任在于债权人。本案薛君无法举证证明民间借贷法律关系成立，应承担举证不能的不利后果。五、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。2010年10月23日郑舒亚、毛平签订的被称为《公司股东会决议》的材料是毛平伪造的，郑舒亚是在被毛平欺骗的情形下签的字，天长房地产公司从未召开该股东会，亦未形成该股东会决议。退一步说，即便2010年10月23日郑舒亚、毛平签订的《公司股东会决议》真实存在，该决议也严重违反天长房地产开发公司章程第二十六条及第三十条规定，召集程序违法，表决没有表决权过半数，表决无效，不得作为本案认定借款的证据使用。六、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.公司法完全肯定隐名股东的身份，隐名股东对外权利由显名股东代为行使，因此《合伙投资协议书》没有隐名股东的签字是正常的，并且该协议并非孤证，而是有公司出具的股东名册予以印证，所有显名股东、隐名股东均予以认可。2.2010年10月1日的《合伙投资协议》并不是增资协议，而是发起人协议（隐名股东投资协议）。3.原审法院判决混淆了“注册资本”、“认缴出资”、“实缴出资”这三个公司法概念，公司的注册资本仅仅只是登记机关登记的股东认缴出资额，而不是股东的实缴出资。认缴出资与实际出资是完全不同的概念，注册认缴出资所占股权比例与实缴出资数额不一致是很正常的，并且，合伙投资协议里明确约定“公司总投资估算为叁仟贰佰万元人民币，不足按股份比例追加，。”公司根据经营需要要求股东按比例出资，并没有改变股东股权比例的构成，不变更登记并没有侵害任何股东的权利，故没有相应的登记资料也是正常的。4.原审判决以追加投资以及增加隐名股东未办理相应的股权登记及增资变更手续等，否定薛君的转款行为系实缴出资行为的观点错误，更没有任何证据证明。七、天长房地产公司的财务记账一方面仅仅是单方的公司内部行为，并不构成双方合意，另一方面是公司财务的记账惯例，原审法院将该记账行为推定为双方的约定是错误的。根据公司财务记账惯例，均会将所有公司的入账习惯性的记录为“借”项，将所有公司的出账，习惯性的记录为“支”项，与借项相对应。再者，公司财务记账中的“借”项以及“利息”实际上是公司在正常范围内避税所需。因此，公司借项的记账行为与借款的意思表示是完全不一样的概念。综上，故请求：1.撤销原审判决，并依法提审本案，改判驳回薛君的全部诉讼请求；2.本案一审、二审、再审诉讼费用及保全费由薛君承担。 薛君提交意见称，1.案涉《司法鉴定意见书》是对天长房地产公司的资产负债损益进行的司法会计鉴定，体现的是公司如何经营以及公司内部所有明确的材料，该鉴定结果与本案有直接的关联，是合法有效的。该《司法鉴定意见书》明确记载2010年10月23日的《公司股东会决议》是由天长房地产公司提交给鉴定机构。虽然该股东会决议没有法定代表人的签字，但公司的记账情况等可以证明公司就是按照股东会决议进行经营。2.虽然天长房地产公司出具的收据中载明为投资款，但实际是以借款进行做账，公司的财务记账凭证是真实合法的，是公司经营的体现，结合《司法鉴定意见书》的结论，公司确实存在对外进行借款及融资的情况，故案涉600万元应当认定为借款。3.2016年11月2日天长房地产公司与薛君签订的《协议书》记载，薛君不能偿还银行贷款，在天长房地产公司承担银行担保付款责任后，天长房地产公司有权从薛君借给公司的借款中直接扣除。而薛君与天长房地产公司均认可除本案600万元款项外，双方不存在其他经济往来。故该份协议书完全可以证明本案600万元为借款。综上，案涉600万元应认定为借款。原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回天长房地产公司的再审申请。 再审审查中，天长房地产公司提交如下新证据：1.毛平与姜瑞超于2012年12月1日签订的《股权转让协议》；2.浙江省江山市人民法院向天长房地产公司送达的民事起诉状、浙江省江山市人民法院委托函、民事裁定书、协助执行通知书。欲证明案涉600万元为投资款而非借款。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。经质证，薛君认为，因《股权转让协议》的主体系双方是毛平与姜瑞超，对该份证据的真实性与合法性不作评论，对其关联性不予认可，该份证据显示薛君作为担保人签字，但不能证明其为天长房地产公司股东。对民事起诉状的三性均不认可，其只是姜瑞超的单方陈述。对浙江省江山市人民法院委托函、民事裁定书、协助执行通知书的真实性及合法性无异议，但与本案不具有关联性。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，不予采信。 本院经审查认为，本案再审审查重点为：一、案涉600万元性质该如何确定；二、原审程序是否合法。 一、应如何确定案涉600万元性质。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。据此，原告基于借款关系主张返还借款的，应当对借款合意的成立和款项交付的事实承担举证责任。本案中，双方对薛君向天长房地产公司法定代表人毛洪泽转款600万元的事实无争议，但薛君认为该600万元系出借给天长房地产公司的借款，天长房地产公司则认为该600万元系薛君向其支付的投资款。按照上述司法解释规定，薛君应就与天长房地产公司达成借款合意承担举证责任。 据原审查明，首先，2010年10月1日的《合伙投资协议》无薛君签字，且该协议中约定的公司总投资为3200万元，薛君占股15%，与案涉600万元在金额上不一致。天长房地产公司虽主张存在增资，但天长房地产公司既未提供公司股东就变更公司总投资额的股东决议及相应的变更登记资料，亦未提供充分证据证明其他股东以总投资4000万元按各自持股比例进行了实际出资。其次，2010年10月23日《公司股东会决议》虽无股东毛洪泽的签字，天长房地产公司亦否认该证据系其提交给鉴定机构，但丽江高原司法鉴定所（2018）会鉴字第4号《丽江高原司法鉴定所司法鉴定意见书》明确载明：“天长房地产公司2011年6月1日至2017年12月31日期间的会计凭证、会计账簿记录，按照账簿记录的借款余额及利息率2%计提了借款利息49046397.78元.....计提的借款利息支付了9033899.31元。”据此，天长房地产公司确有向股东或个人借款的行为且按该股东会决议支付过利息。第三，从天长房地产公司提交的收据来看，案涉600万元系薛君在公司成立后支付，虽然收据载明为投资款，但公司多份“记账凭证”显示，案外人毛平打入天长房地产公司的款项虽公司出具收据为投资款，但记账凭证上明确为借款。而双方均认可案涉600万元款项的性质与毛平打入天长房地产公司的款项一致。第四，2016年11月2日天长房地产公司与薛君签订的《协议书》记载，薛君不能偿还银行贷款，在天长房地产公司承担银行担保付款责任后，天长房地产公司有权从薛君借给公司的借款中直接扣除。而天长房地产公司并未举证证明其与薛君除案涉款项外存在其他借贷关系。综上，本院认为，薛君与天长房地产公司就案涉600万元已达成借款合意，薛君与天长房地产公司的借贷关系成立。天长房地产公司称案涉600万元系投资款的再审理由不能成立，不予支持。 二、原审程序是否合法。 据原审查明，另案毛平诉天长房地产公司股权回购纠纷中，根据毛平的申请，一审法院委托丽江高原司法鉴定中心对天长房地产公司的资产、负债、损益进行司法会计鉴定，丽江高原司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》。毛平将该《司法鉴定意见书》作为本案证据提交，原审法院已就该证据组织双方进行质证。因该《司法鉴定意见书》中的相关内容与本案事实有直接关联，原审法院采信该证据并作出相关事实认定并无不当。此外，天长房地产公司在二审庭审后提交的补充证据已经薛君质证，天长房地产公司称二审法院未对上述证据进行质证没有事实依据。故天长房地产公司称原审程序严重违法的再审理由亦不能成立，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回丽江市古城区天长房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  孙晓光 审判员  王海峰 审判员  司 伟 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理马露 书记员何玉瑩