中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初3108号原告：美亚投资控股有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道**卓能世纪广场**D。法定代表人：王伟，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李祥，北京伦圣律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘中博，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：上海尔广餐饮管理有限公司，住所，住所地上海市徐汇区裕德路****（名义楼层为****）div>法定代表人：潘南云，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：应莹，北京市中伦（上海）律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2019]第238890号关于第23106455号“耳光erguang及图”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定。本院受理时间：2020年3月27日。开庭审理时间：2020年6月24日。被诉裁定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条、第四十五条第一款的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、第三人上海尔广餐饮管理有限公司（简称尔广公司）与诉争商标不具有利害关系，没有资格提出无效宣告。二、第三人尔广公司在无效阶段提交的证据不能证明“耳光馄饨”具有较高知名度，形成了一定的影响力。三、原告美亚投资控股有限公司（简称美亚公司）申请的诉争商标经过使用具有知名度，已经形成了稳定的市场秩序。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：第三人在行政阶段提交的证据可以证明，“耳光馄饨”作为第三人的字号及商标在诉争商标注册之前已经使用，在相关公众中已经具有一定的知名度和影响力。原告作为同行业经营者，同在上海地区经营，对耳光馄饨理应知晓，但原告未进行合理避让，申请注册诉争商标违反了《商标法》第三十二条的规定。原告提交的证据未能否定“耳光馄饨”在先使用的客观事实。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：第三人尔广公司是在先权利人，亦是诉争商标的利害关系人，有权对诉争商标提起无效宣告。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告。2.注册号：231064553.申请日期：2017年3月10日。4.专用期限：2018年5月14日至2028年5月13日。5.标识：6.核定使用服务（第43类4301群组）：自助餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；快餐馆；饭店；餐馆。二、其他事实在商标评审程序中，原告美亚公司提交了如下证据：第1组证据为原告注册的“耳光”等商标打印件及商标授权证明书，用以证明原告是耳光商标的权利人，并将“耳光”商标分别许可给案外人使用。第2组证据为被许可的案外人的商标使用照片、广告、合同等使用证据，用以证明诉争商标的使用情况。第3组证据为原告关联公司在餐饮行业的荣誉、新闻报道等宣传证据，用以证明原告对诉争商标的使用及知名度。第4组证据为原告公司内部董事变更文件，用以证明原告不存在恶意抢注商标的行为。在商标评审程序中，第三人尔广公司提交了如下证据：证据1-6、证据10为案外人潘国仙与物业公司签订的房屋租借协议及房屋使用费发票，用以证明耳光馄饨创始人潘国仙在先在上海地区经营馄饨店；证据7-9为申请人合作伙伴出具的收款收据发票，用以证明店铺名称及商品名称；证据11为潘国仙及潘南云声明及声明人身份证复印件，用以证明诉争商标在先使用，第三人对“耳光馄饨”享有相关权利；证据12-15为耳光馄饨授权开设的分店店面照片及营业执照，用以证明耳光馄饨的使用情况；证据16-20为耳光馄饨的宣传报道及荣誉证书，用以证明耳光馄饨的知名度；证据21为美亚公司申请的商标列表，用以证明原告系恶意申请注册“耳光”、“耳光馄饨”等商标；证据22-24为美亚公司及其关联公司资料，用以证明原告在经营过程中的不正当竞争行为；证据25-27为美亚公司及其关联公司的门店经营情况及媒体报道，用以证明原告的不正当竞争行为造成了市场混淆。本案诉讼阶段，原告向法庭提交了1份新证据，为原告补充提交的印刷合同，用以证明原告长期使用诉争商标。第三人对上述证据的真实性不予认可。本案诉讼阶段，第三人未提交新证据。以上事实，有商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标是否构成《商标法》第三十二条、第四十五条第一款的规定之情形。《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第四十五条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。一、关于第三人提出无效宣告的主体是否适格。商标权人及其他应受法律保护的合法在先权利所有人属于商标法第三十三条、第四十五条第一款规定的“在先权利人”。在先权利的被许可使用人、在先权利的合法继受人或者在先权利人的控股股东属于商标法第三十三条、第四十五条第一款规定的“利害关系人”。本案中，诉争商标申请注册时间为2017年3月10日。依据第三人在行政阶段提交的证据认定，在诉争商标申请日之前，潘国仙即在“餐馆”服务上持续使用了“耳光馄饨”作为商标及店铺名称。根据第三人企业营业执照的记载，可以看出第三人尔广公司成立日期为2016年11月30日，法定代表人为潘南云。2018年8月13日，潘国仙与潘南云出具了耳光馄饨授权声明，自第三人成立之日起，将与“耳光馄饨”有关的无形资产及衍生权利（包括但不限于商标专用权、企业名称权等）授权给第三人，且第三人有权授权或部分授权其他“耳光馄饨”分店经营主体使用。同时，第三人享有以自己名义对侵权主体采取维权行动，追究法律责任的权利。判断申请人是否为利害关系人原则上以提出异议或无效宣告申请时为准。2018年10月29日，第三人尔广公司对本案诉争商标提起无效宣告。此时，第三人与“耳光馄饨”相关权利的原始权利人存在事实上的授权关系。故第三人尔广公司属于对诉争商标主张权利的利害关系人，具备《商标法》第四十五条规定的主体资格。因此，原告的此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、诉争商标是否违反《商标法》第三十二条的规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”本案中，诉争商标的申请日为2017年3月10日。第三人尔广公司在商标无效宣告行政程序中提交的房屋使用费发票、房屋租借协议书及声明、耳光馄饨店面照片、宣传报道及荣誉证书等宣传使用证据，可以证明在诉争商标申请日之前，“耳光馄饨”作为商标使用在“餐馆”服务上，并已具有一定的市场知名度和影响力。诉争商标由中文“耳光”及其拼音“erguang”构成，与“耳光馄饨”在文字构成、含义、呼叫等方面近似，应认定为近似标识。诉争商标核定使用的“饭店；餐馆”等服务与第三人在先持续经营的“餐馆”服务属于相同或类似服务。原告自认其在上海地区经营多家直营店，即原告与第三人同为上海地区餐饮行业的经营者。结合上述在诉争商标申请日前“耳光馄饨”商标积累的知名度，原告应当知晓第三人在“餐馆”服务上已经使用了“耳光馄饨”商标。在此情况下原告申请注册诉争商标，且其未能提供充足的证据或理由表明其行为具有合理依据，可以认定诉争商标的注册已构成《商标法》第三十二条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。被诉裁定对此认定并无不当，本院予以支持。三、关于诉争商标的知名度。原告主张诉争商标经过使用具有知名度，形成了稳定的市场秩序。对此本院认为，对于已经注册使用一段时间的商标，判断该商标是否经过使用建立较高知名度和形成自身的相关公众群体，主要是判断其在客观上是否通过使用，使相关公众将该商标与市场上相关商标区分开来。本案中，原告提交的证据仅能证明其对诉争商标进行了宣传使用推广，在诉争商标与第三人在先使用的商标高度近似、使用的服务类别相同的情况下，原告提交的证据不足以证明诉争商标与第三人在先使用的商标形成了清晰有效的市场区分，进而避免了消费者发生混淆的可能性。原告的此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼主张均不成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告美亚投资控股有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告美亚投资控股有限公司交纳（已交纳）。如不服本判决，原告美亚投资控股有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人上海尔广餐饮管理有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  姚文斌人民陪审员  仝连飞二〇二〇年十一月十九日法官 助理  陈叶简书 记 员  高 阳