西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事判决书   （2020）藏04刑终10号   原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。   上诉人(原审被告人)潘显碧，女，1971年10月4日出生于四川省遂宁市，汉族，小学文化，无业，住址四川省遂宁市，捕前住西藏自治区拉萨市嘎玛贡桑出租房。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月14日被西藏自治区林芝市巴宜区公安局刑事拘留，同年1月20日被执行逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   辩护人胡朝钰，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   辩护人龙琼措姆，西藏珠穆朗玛律师事务所实习律师。   西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人潘显碧犯开设赌场罪一案，于2020年8月14日作出（2020）藏0402刑初36号刑事判决。原审被告人潘显碧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员黄莉、检察员助理刘广利出庭履行职务。上诉人潘显碧及其辩护人胡朝钰、龙琼措姆到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判决认定，2018年9月5日至11月25日，被告人潘显碧与易红君（另案处理）租赁林芝市巴宜区林芝花园7栋2-2号房间，摆放麻将机合伙开设赌场，通过微信或电话邀请潘某、严军、朱廷、姜某、刘某等人进行麻将赌博，固定赌博时间为14时至19时，19时提供晚餐后至24时，每场赌局从中抽取200元至400元，二人抽头渔利共计90,590元。另查明，2020年1月14日，被告人潘显碧被林芝市巴宜区公安局传唤到案并如实供述其与同案犯易红君开设赌场的犯罪事实。   原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、被告人潘显碧三面照、户籍人口基本信息、传唤证、到案经过、物证手机一部、扣押决定书、扣押清单、电子数据检查委托登记表、送检物品清单、提取笔录、情况说明、行政处罚决定书、电子数据检查工作记录、电子数据检查笔录、指认笔录、微信聊天、转账记录、被告人潘显碧轨迹信息、视听资料、电子数据、证人刘某的证言、证人潘某的证言及辨认笔录、证人严军的证言及辨认笔录、证人易某的证言、证人孙某的证言及辨认笔录、证人冯刚的证言及辨认笔录、证人朱廷的证言及辨认笔录、证人王某的证言及辨认笔录、证人姜某的证言、同案犯易红君的供述与辩解及指认笔录、辨认笔录、被告人潘显碧的供述及辨认笔录、指认笔录。   原判决认为，被告人潘显碧以营利为目的，伙同他人提供赌博场所及赌具，召集人员到赌场内赌博，从中抽头渔利获取高额利润，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人潘显碧犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以认定。量刑时考虑被告人潘显碧自首的法定从轻或减轻处罚情节。据此，为了严肃国法，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘显碧犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、依法追缴被告人潘显碧与同案犯易红君2018年9月5日至11月25日的共同违法所得90,590元，物证苹果牌手机一部依法没收。   上诉人潘显碧及其辩护人提出，原判认定其犯罪行为“情节严重”存在认定错误；在实施犯罪行为时与同案犯在犯罪地位上应视其作用大小有所区别，不应统一按照主犯处理，且上诉人潘显碧在二审期间认罪认罚，主动签署认罪认罚具结书，应从轻处罚并适用缓刑。   西藏自治区林芝市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。且鉴于上诉人潘显碧有自首情节和在二审期间认罪认罚，建议依法应予改判，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金。   经审理查明，原判认定上诉人潘显碧伙同他人开设赌场的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案事实。对此本院予以确认。   另查明，2020年11月5日，上诉人潘显碧自愿签署认罪认罚具结书。   二审中上诉人潘显碧及其辩护人未提供新的证据。西藏自治区林芝市人民检察院二审中提供一份《认罪认罚具结书》，以证实上诉人潘显碧于2020年11月5日自愿签署认罪认罚具结书。   本院认为，上诉人潘显碧以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪准确，但根据潘显碧参与开设赌场时间、获利情况等犯罪情节，认定潘显碧开设赌场情节严重的情形无法律依据，对潘显碧应按开设赌场罪的一般情节予以惩处。原判认定潘显碧开设赌场情节严重并在对应的量刑幅度内处以刑罚不当，应予纠正。故对上诉人潘显碧及其辩护人提出潘显碧开设赌场不属情节严重情形的上诉理由、辩护意见，以及西藏自治区林芝市人民检察院提出的检察意见予以采纳。关于辩护人提出的应与同案犯区别主从犯的意见。经查，潘显碧是赌场的组织者并参与抽取渔利，两人共同负责赌场内的工作，均起主要作用，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。鉴于二审期间，上诉人潘显碧认罪认罚，依法对其从宽处罚，但综合考虑其犯罪影响，不符合适用缓刑的条件。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟适用法律不当，导致量刑畸重，本院予以纠正，并采纳二审中检察机关提出的量刑建议。根据上诉人潘显碧的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402刑初36号刑事判决的第二项，即“依法追缴被告人潘显碧与同案犯易红君2018年9月5日至11月25日的共同违法所得90,590元，物证苹果牌手机一部依法没收”；   二、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402刑初36号刑事判决的第一项，即“被告人潘显碧犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金一万元”；   三、上诉人潘显碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年一月十四日起至二〇二二年四月十三日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）。   本判决为终审判决。   审  判  长   金  华   审  判  员   王 林 华   审  判  员   次  仁   二〇二〇年十一月二十一日   法 官 助 理   张  虎   书  记  员   次旦朗杰   附相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第四十七条 有期徒刑的刑期，从判决之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项 规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。