北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初11268号原告：中冶大地工程咨询有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥斜街**。法定代表人：樊响，总经理。委托诉讼代理人：刘涛，北京刘涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迪,北京刘涛律师事务所实习律师。被告：武汉中庸机械制造有限公司，，住所地武汉市新洲区阳逻街高潮村法定代表人：董方平。被告:董方平,男,1963年2月15日出生，汉族，住武汉市新洲区，公民身份号码×××。原告中冶大地工程咨询有限公司（以下简称中冶大地公司）诉被告武汉中庸机械制造有限公司（以下简称武汉中庸公司）、董方平加工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中冶大地公司的委托诉讼代理人刘涛、王迪到庭参加诉讼。被告武汉中庸公司、董方平经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中冶大地公司向本院提出诉讼请求：1.武汉中庸公司支付其应承担的经营损失17288550元；2.武汉中庸公司归还挪用款项2007009.88元并支付罚款4014019.76元；3.武汉中庸公司自2017年7月1日起，以23309579.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，直至上述全部款项付清之日止；4.董方平对武汉中庸公司上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费由武汉中庸公司、董方平承担。事实和理由：中冶大地公司与武汉中庸公司于2015年4月13日签订《2015年度硅钢委托经营协议》（以下简称《委托经营协议》），根据《委托经营协议》约定，中冶大地公司租赁北京希利凯新材料科技有限公司（以下简称希利凯公司）的电工钢生产线，并将获得的电工钢生产线的租赁使用权转让给武汉中庸公司使用。同时约定由中冶大地公司提供原材料，武汉中庸公司进行加工生产，加工后成品归中冶大地公司所有，武汉中庸公司以中冶大地公司的名义进行销售，中冶大地公司向武汉中庸公司支付委托加工费用。同时明确了对武汉中庸公司的最低经营考核指标，武汉中庸公司未完成约定经营指标达到亏损程度的，武汉中庸公司应承担亏损总额65%并应向中冶大地公司支付此项亏损额。同时约定所有销售收入武汉中庸公司不得挪用、截留，凡挪用货款者将所挪用资金2倍罚款支付给中冶大地公司硅钢事业部。《委托经营协议》签署后，中冶大地公司投入流动资金1800万元，而武汉中庸公司却没有完成《委托经营协议》第七条约定的最低经营指标，未能实现盈利，硅钢委托加工项目处于亏空状态，且武汉中庸公司在履行合同过程中挪用了部分款项共计2007009.88元。2016年5月20日，武汉中庸公司提出无法继续硅钢生产，要求停止双方合作。为明确双方权利义务，中冶大地公司于2017年6月16日向董方平发送《2015—2016年度硅钢事业部清算协议》（以下简称《清算协议》），协议载明硅钢委托加工项目在2015—2016年度处于亏损状态，武汉中庸公司应承担亏损额17288550元，武汉中庸公司应于2017年6月30日前无条件将上述经营损失17288550元、及挪用资金2007009.88元及挪用资金2倍罚款4014019.76元归还中冶大地公司。2017年7月25日，董方平对《清算协议》作出回复，表示不同意亏损额的分摊方式，但未对经营损失总额及挪用资金、挪用资金罚款提出异议。同时，根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。综上所述，截止到起诉之日，武汉中庸公司未向中冶大地公司支付上述任何款项。为维护中冶大地公司的合法权益，特提起诉讼。武汉中庸公司、董方平未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月13日，中冶大地公司（甲方）与武汉中庸公司（乙方）签订《委托经营协议》，主要约定：一、委托经营方式1.1甲方应将从希利凯公司通过租赁协议获得的电工钢生产线的租赁使用权转让给乙方行使，租赁协议中规定的甲方义务同时转让给乙方承担，本协议另有规定的除外，乙方应接受此等转让。1.2在乙方受让租赁生产线使用权的基础上，甲方委托乙方加工生产电工钢产品，双方应为此另行签订委托加工合同。加工生产电工钢所需要的原材料由甲方采购提供给乙方，加工后的电工钢产品归甲方所有，以甲方名义向市场销售，甲方应向乙方支付委托加工费用。1.3甲方应设立下级机构—北京电工新材料事业部（以下简称事业部）负责履行甲方在本协议项下的义务。二、委托期限自本协议生效之日起至甲方与希利凯公司租赁协议期满（或终止）后90天止。五、资金合作5.1根据现有情况测算，希利凯公司电工钢生产线，在满负荷生产情况下除现有半成品765吨、产品40吨及应收款251万元外，还需要维修起步资金及正常周转资金1500万元人民币。5.2甲乙双方商定由甲方注入资金1500万元，乙方对希利凯公司垫付的2014年度生产线租金和2014年8月—2015年2月的电费负责，不得因此影响生产线运行。甲、乙提供的上述流动资金视为甲乙双方对事业部的贷款，由事业部按贷款比例从事业部收益中逐步偿还。六、事业部财务核算、费用管理和乙方委托加工费及经营管理服务费6.3乙方向事业部提供经营管理服务的费用以固定费用加收益分成的方式向乙方支付。固定费用按乙方从事经营管理服务实际发生的费用计算，可由事业部按事业部管理制度随时支付，这项费用在事业部财务账上体现为服务费支出或直接计入事业部费用。收益分成以事业部营业收入扣除各项费用、成本、税包括应向希利凯公司支付的浮动租金、电工钢委托加工费、营销费用、固定年租金等费用以后的净利润为基础，按照以下顺序归还前期核定款项：乙方2013年度和2014年度从甲方的借款及利息、乙方初始少出且由甲方实际垫付的资金、甲方和乙方2013年度和2014年度投入的流动资金余额，但如果收益不足以归还双方前期核定款项，则所差亏损额度仍按照双方2013年度和2014年度的清算协议执行。在还清双方前期核定款项后，再按甲方61%、乙方39%的比例向各方分配经营管理服务费，但如果2015年度产生新的亏损，则亏损额度由甲方承担35%，乙方承担65%。各方因分配收益所产生的税和费用由各方各自承担。七、乙方最低经营指标考核由于硅钢生产的特殊性和复杂性，对乙方主要考核利润、应收款和亏损3项主要指标。7.1以十二个月为一个周期，在各项条件保证的前提下，第一周期确保完成税前利润1000万元，第二周期和第三周期分别确保完成税前利润1500万元。7.2乙方保证每月存货保持在400吨以内，应收款总量平时控制在250万元以内，年底控制在150万元以内。超过控制量范围的，甲方扣减乙方委托加工费作抵押，什么时候达到考核值什么时候补付。特殊情况，三方协商后报北京中冶设备院主管领导批准。7.3经考核乙方未完成以上最低经营指标的，应降低乙方收益分配比率至20%。乙方未完成以上经营指标达到亏损程度的，乙方应承担亏损总额的65%并且乙方应向甲方或硅钢事业部支付此项亏损额。7.5乙方全权负责产品的采购、生产、销售、回款等工作，所有销售收入必须全部、及时进入甲方硅钢事业部专用帐户，不得挪用、截留。凡挪用货款者一经确认，必须将所挪用资金额的2倍罚款支付给硅钢事业部。《委托经营协议》还对双方其他权利义务进行了约定。2015年5月25日的《中庸及程天文挪用明细》中载明了武汉中庸公司及程天文挪用资金的合同号、公司名称、金额、收款日期、承兑号及用处，其中武汉中庸公司小计1166185.87元，程天文小计828824元，合计1995009.87元。确认人处有董方平签字并加盖武汉中庸公司公章。2016年12月27日，董方平再次在《中庸及程天文挪用明细》中签字并加盖公章，并手写以下内容：“另外，本公司销售员程天文于2013年从江苏鹤都电器有限公司取现金肆仟元。于2013年10月30日从盐城天源电力设备有限公司取走现金捌仟元整。本表总额应调整为贰佰万零柒仟零玖元捌角柒分（￥2007009.87）。2017年6月16日，中冶大地公司王根宝向董方平发送邮件，并注明：董总，你好，根据双方提供的资料和数据，我们作出了2015-2016年硅钢项目的结算协议草稿，请尽快核对，并及时联系我们，设备院已经开会，要求我们近期必须完成结算工作，签订项目结算协议，请予以配合为盼。附件为《2015—2016年度硅钢事业部清算协议20170606草稿》，主要内容为：根据2015年4月13日中冶大地公司（甲方）和武汉中庸公司（乙方）签署的《2015年硅钢项目委托经营协议》的相关条款，乙方于4月20日开始2015年度硅钢生产。甲方已按照协议全部支付相关材料采购费和委托加工费，但乙方未能在本年度（2015年4月-2016年5月）内获得盈利，成材率没有达到90%以上，硅钢委托加工项目处于亏损状态。乙方于2016年5月20日提出无法继续硅钢生产，要求停止双方合作。现对硅钢事业部2015年4月20日至2016年5月31日（采购6565.785吨材料，2014年度剩余转入材料754.172吨，产出成品5943.065吨，销售产品5925.685吨）的流动资金使用、流动资金余额及利润情况进行清算（相关财务数据截止到2016年12月31日，见附表1《2015-2016年大地公司硅钢项目统计表》）。一、流动资金投入情况根据双方签订的协议，2015年4月20日至2016年12月31日双方共新投入流动资金1800万元，其中甲方出资额1800万元，乙方出资额0万元，乙方对希利凯公司垫付的2014年度生产线租金和2014年8月—2015年2月的电费负责。二、流动资金使用情况2015年4月至2016年3月31日分批次共购入材料6565.785吨。至2016年5月31日产出成品5943.065吨，半成品及原材料288.35吨，边角废料等约1401.847吨。2015年4月1日至2016年12月31日财务费用如下：（1至9项略）。10、应付帐款10.1中庸未付供应商货款71.70657万元、10.2中庸未付工资、经济补偿金及五险一金204.598753万元、10.3中庸未付租金2014年126万元、2015年46万元、2016年21万元，共193万元、10.4中庸未付2014.8-2015.2停产期间电费271.086096元、10.5中庸2016年6-9月支付但未记帐239.365196万元、10.6大地未付总院借款利息197.2494万元，10.1—10.6合计1177.006015万元。三、利润（损失）情况利润=（5销售回款+6应收货款余额+7成品+8半成品+9废料）-（1原材料采购费+2委托加工费+3甲方支付租金等费用+4乙方帐户实际支付费用）-10应付帐款=6377.23727-7860.008176-1177.006015=-2659.7769万元。四、流动资金余额情况流动资金余额=利润（损失）=-2659.7769万元。六、利润（损失）承担的处理根据《委托经营管理协议》第六项第6.2的规定：甲方向乙方支付委托加工费（此费用含购买原材料费用和原材料一次运费之外的其他所有费用），乙方包干使用委托加工费3350元/吨，多不退、少不补，乙方自行承担使用委托加工费的收益和风险。第六项6.3规定：如果2015年度产生新的亏损，则亏损额度由甲方承担35%，乙方承担65%。第七项7.5的规定：乙方全权负责产品的采购、生产、销售、回款等工作，所有销售收入必须全部、及时进入甲方硅钢事业部专用帐户，不得挪用、截留。凡挪用货款者一经确认，必须将所挪用资金额的2倍罚款支付给硅钢事业部。2015-2016年度经营结果为亏损，故甲乙双方利润（损失）分配如下：1、甲方承担利润（损失）=2659.7769×35%=930.92192万元；2、乙方承担利润（损失）=2659.7769×65%=1728.855万元；3、甲方应收回出资额=乙方承担利润（损失）1728.855万元；4、乙方2014年挪用了货款200.700988万元，没有及时进入甲方硅钢事业部专用帐户，且乙方已经签字确认挪用，按照协议规定须将挪用资金额的2倍罚款401.401976万元支付给硅钢事业部。乙方必须将承担的2015-2016年利润（损失）1728.855万元无条件以货币资金归还给甲方。七、结论：1、乙方在2015-2016年度没有实现盈利且已经停产，乙方需承担相应的利润（损失），必须在2017年6月30日前无条件将甲方前期支出的资金1728.855万元和挪用的货款200.700988万元合计1929.555988万元、以及2倍罚款401.401976万元归还给甲方。如果乙方在《合同权利（债权）转让协议》中武钢的债权不足以补偿甲方时，乙方无条件足额补偿给甲方。八、双方确认的其他事项。2017年7月25日，董方回复邮件，附件为微信图片，内容为：冯总、王总，我对“2015-2016年度硅钢事业部结算协议”意见如下：1.余款中10.2：中庸未付工资、经济补偿金及五险一金204.598753万元。至2017年5月31日之前除491184.64元社保其未付外，其余1554802.89元已支付。2.不能同意亏损额的分摊方式。上述协议签订后至今，武汉中庸公司未按约定向中冶大地公司支付款项。经查，武汉中庸公司性质为有限责任公司，法定代表人及股东为董方平，持股比例为100%。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，中冶大地公司与与武汉中庸公司之间签订的《委托经营协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。中冶大地公司已向董方平发送了《2015-2016年度硅钢事业部清算协议（草稿）》，董方平收到后仅对余款10.2条及亏损分摊方式提出异议，表明对其他内容予以认可。关于余款10.2条中武汉中庸公司未付工资、经济补偿金及五险一金的具体金额，董方平虽提出异议，但并未就武汉中庸公司已付部分提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于亏损的分摊方式，在双方签署的《委托经营协议》第六项第6.2条明确约定“如果2015年度产生新的亏损，则亏损额度由甲方承担35%，乙方承担65%”，第7.1条约定：“以十二个月为一个周期，在各项条件保证的前提下，第一周期确保完成税前利润1000万元”，第7.3条约定：“乙方未完成以上经营指标达到亏损程度的，应承担亏损总额的65%并且乙方应向甲方或硅钢事业部支付此项亏损额”，故中冶大地公司提出的亏损分担方式符合合同约定。《2015-2016年度硅钢事业部清算协议（草稿）》中已载明亏损额为2659.7769万元，武汉中庸公司应向中冶大地公司支付其中的65%即1728.855万元。故中冶大地公司要求武汉中庸公司赔偿上述经营损失及相应利息损失的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于中冶大地公司主张武汉中庸公司返还挪用款项并支付罚款。本院认为，《委托经营协议》第7.5条约定：“乙方全权负责产品的采购、生产、销售、回款等工作，所有销售收入必须全部、及时进入甲方硅钢事业部专用帐户，不得挪用、截留。凡挪用货款者一经确认，必须将所挪用资金额的2倍罚款支付给硅钢事业部”。2016年12月27日，董方平确认《中庸及程天文挪用明细》中的总额为2007009.87元。后，董方平虽未对《2015—2016年度硅钢事业部清算协议20170606草稿》结论部分返还挪用资金并支付2倍罚款提出异议，但罚款系对武汉中庸挪用资金行为应承担的违约责任的约定，现中冶大地公司并未提交证据证明武汉中庸公司挪用资金对其造成除资金占用利息外的其他损失，在中冶大地公司已主张挪用资金利息的情形下，本院对于中冶大地公司主张的罚款，不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对于一人公司股东与公司之间是否存在财产混同，法律规定了举证责任倒置，即股东应举证证明其个人财产独立于公司财产，否则股东应当对公司债务承担连带责任。董方平作为武汉中庸公司唯一的股东，未举证证明公司财产独立于自己的财产，应当对公司债务承担连带责任，对中冶大地公司要求董方平就上述款项承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。武汉中庸公司、董方平经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条,《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、武汉中庸机械制造有限公司于本判决生效后十日内向中冶大地工程咨询有限公司支付经营损失17288550元；二、武汉中庸机械制造有限公司于本判决生效后十日内向中冶大地工程咨询有限公司返还挪用的资金2007009.87元；三、武汉中庸机械制造有限公司于本判决生效后十日内向中冶大地工程咨询有限公司赔偿利息损失（以19295559.88元为基数，自2017年7月1日起，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、董方平对本判决第一至三项确定的武汉中庸机械制造有限公司的债务承担连带清偿责任；五、驳回中冶大地工程咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158348元、公告费260元共计158608元（原告中冶大地工程咨询有限公司已预交），由原告中冶大地工程咨询有限公司负担27313元（已交纳），由被告武汉中庸机械制造有限公司负担131295元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  陈 明人民陪审员  张金海人民陪审员  王叔洁二〇二〇年十一月三十日书 记 员  张 艳