四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15616号 上诉人（原审原告）：汪蓉，女，1972年3月17日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：范其安，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓旭，男，1975年4月12日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：唐亮，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨倩，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原审被告：向海，男，1965年6月1日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人汪蓉因与被上诉人邓旭、原审被告向海合伙协议纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪蓉上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持汪蓉的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决对邛崃市蓉和万家川西坝子火锅店（以下简称川西坝子火锅店）利润认定错误。证人何某、王某作为专业财务会计人员，出庭作证证明火锅店截止本案第一次诉讼时纯利润为371310元，该证言在第一次庭审质证中邓旭并未提出实质性异议，且该证据本身不具有任何瑕疵，应法应当予以认定。其次关于邓旭在一审中提及的250000元材料款问题，该争议经过人民法院生效文书予以确定，最终被判决书确定为145125元；财务人员在计算371310元的利润时将250000元作为支出计算，因此合伙利润应当在财务人员计算的371310元的基础上增加104875元。2.一审法院适用法律错误。尽管第二次庭审中汪蓉和邓旭达成一致意见，以火锅店最后转让款60000元作为投资款结算依据，但是在邓旭无法否认371310元的利润的基础上，该60000应当作为利润计入，而不能抛开合伙人之前的投入将出资额确定为60000元进行分配。3.一审判决举证责任分配错误。一审错误认定汪蓉应当对可分配利润的多少承担举证责任。综上，一审法院事实认定错误，法律适用不当，应当予以撤销。 邓旭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决并无不当，请求二审法院依法驳回汪蓉的上诉请求，维持原判。具体理由如下：1.一审法院认定的事实正确，汪蓉一审中所称的371320元是纯利润不正确的，应为毛利，没有包括易耗品损耗以及火锅店对外债务及其他问题。2.汪蓉在一审中提交的结算说明未附加具体明细清单，不能证明利润的具体构成，同时也不能证明该明细清单中载明的纯利润的具体金额，更不能证明该金额已剔除了火锅店对外有关债务及费用，不能作为火锅店利润提起分配。结算说明形成时间是2018年3月10日，一审法院（2018）川0183民初1567号生效判决书确认的对外债务145125元的时间是2018年8月10日，故结算说明不可能预先扣除该部分债务。3.证人何某并非案涉火锅店会计，其出具的结算说明不能作为认定案件的依据，故汪蓉主张371320元是可分配利润说法不成立。4.邓旭对结算说明所载明的金额持有异议，向海也未在结算说明中予以签字认可。 向海未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。 汪蓉向一审法院起诉请求：1、判令解除汪蓉、邓旭、向海之间的合伙关系；2、判令邓旭、向海立即向汪蓉返还投资款人民币616339元及分红利润148524元，以上合计764863元。 一审法院认定事实：2015年，汪蓉、向海及邓旭三人达成口头合伙协议，约定以邓旭名义成立“蓉和万家川西坝子火锅店”加盟店，三人合伙经营。2016年1月20日，加盟店经工商登记取得个体工商户营业执照，名称为“邛崃市蓉和万家川西坝子火锅店”，经营者邓旭。三人共投资1654767元，其中汪蓉投资616339元（现金480000元，购买火锅店设施等136993元），占比37.24%，邓旭投资661928元，占比40%，向海投资376500元，占比22.75%。三人的投资款用于了火锅店的装修、购买设备、原材料、支付加盟费、房租以及经营周转等。火锅店开业后，汪蓉负责财务，邓旭负责经营管理。2018年3月10日，汪蓉的会计何某（非案涉火锅店会计）出具一份《情况说明》，载明的主要内容有：“邛崃火锅店2016.2月到2016.12.31，营业利润为65359元；2017年1.1到2017.12.31，营业利润为319884元，开业至2017.12.31止，利润合计：385244元。备注：2016年2月1日到2017年12月31日止，收入总共多计238元，支出少计4896元，利润合计调整5134元（减少），2016年，王会计全年工资8800元，调整后利润合计：371310元。2018.3.10何某”。在该情况说明的下面，邓旭亲笔书写对两笔费用有异议，一笔需几方股东查实，一笔要求记入成本费，在书写异议内容之后，邓旭签名。2018年3月10日结算后，邓旭将截止结算时火锅店的所有财务票据交由汪蓉保管。2018年5月23日，汪蓉向一审法院提起诉讼，要求解除合伙，返还全部投资款616339元，并按投资比例分配截止2018年3月10日结算时的利润371310元。7月11日原审开庭时，邓旭以及另一合伙人向海作为邓旭的委托诉讼代理人参加了庭审。庭审中，邓旭和向海表示：2018年3月10日的结算利润是毛利润，没有扣除固定资产折旧和其他易耗品，解除合伙可以，但应当在清算之后。2019年10月，三人合伙经营的火锅店转让，转让款60000元。一审庭审中，汪蓉和邓旭均提出审计请求，要求对火锅店经营期间的收支等财务情况进行审计，因汪蓉和邓旭均未向审计机构提供审计所需财务资料，审计机构退回了申请。一审第二次开庭时，汪蓉和邓旭对投资和利润清算节点达成了一致意见，但对2018年3月10日的结算利润371310元是否计算了另案生效文书（2018）川0183民初1567号确定的对外债务货款145125元发生分歧，一审法院要求当事人到庭核对票据，但双方在规定时间内均未到庭。 一审法院认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，汪蓉和邓旭虽然对投资和利润清算节点达成了一致意见，但对可分配利润金额尚存在争议，因此，结合汪蓉的诉讼请求，归纳本案争议焦点为：1、投入财产的分割是按入伙时投资额还是按退伙时投资实际剩余额；2、合伙期间火锅店积累的可分配纯利润是多少。现分别评议如下。 焦点一、投入财产的分割是按入伙时投资额还是按退伙时投资实际剩余额。汪蓉在诉状中主张按入伙时投资额全额返还投资款616339元，一审庭审中查明投资款已用于了火锅店装修、购买设备、原材料、支付加盟费、房租以及经营周转等支出。第二次开庭时，汪蓉和邓旭达成一致意见，以火锅店的最后转让款60000元作为投资款清算依据，虽然另一合伙人向海没有向法庭表达自己的意思，但根据民通意见第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，三人出资额不等，汪蓉和邓旭的出资额占总投资额的比例近80%，二人均同意汪蓉的投入财产以火锅店转让时的金额60000元为分割依据，且该决定并不损害向海的利益，一审法院采纳二人的意见，汪蓉投资占比37.24%，应分割的投资款为22344元。因火锅店由邓旭转让，转让款由邓旭收取，邓旭负有将剩余投资款支付汪蓉的义务。 焦点二、合伙期间火锅店积累的可分配纯利润是多少？汪蓉主张按2018年3月10日结算的利润371310元分配利润。邓旭辩称该利润未包括固定资产折旧、易耗品损耗，以及已被（2018）川0183民初1567号生效文书确认的火锅店对外债务等。虽然汪蓉和邓旭在一审第二次庭审中均表示利润以2018年3月10日作为清算节点，但对该节点的可分配纯利润，双方在是否扣除了对外债务上发生分歧。一审第一次开庭时，汪蓉和邓旭曾提出对火锅店所有收支以及折旧进行审计，但双方均未向审计机构提交审计所需的材料，导致审计工作无法开展，双方就清算节点达成一致意见后，一审法院又要求双方到法院核对利润，但双方均未到院核对，汪蓉、邓旭、向海的上述行为导致无法通过核账查清可分配利润。汪蓉提交《情况说明》，拟证明截止2018年3月10日火锅店可分配利润为371310元，但该《情况说明》的内容仅仅是概述2016年2月至2017年12月31日期间的利润金额，没有明细清单，也没有注明是否为纯利润，不能达到证明371310元是已经剔除了对外债务等费用之后纯利润的证明目的；且根据（2018）川0183民初1567号文书审理查明部分第12至17行内容：“2018年2月14日，在原告（成都蓉和万家餐饮管理有限责任公司，法定代表人汪蓉）的要求下，经原被告双方粗略统计后被告（川西坝子火锅店）的经营者邓旭出具欠条：‘邓旭欠原告蓉和万家管理公司进货款约250000元（以双方会计对账结果为准），经协商邓旭于2018年3月10日后双方会计对清账目后，包括邛崃店蓉和万家川西坝子火锅店的所有账目及一切账务之后，立即支付给餐饮公司’。但双方会计至今未进行对账”。从以上内容可知，三人合伙的川西坝子火锅店对外债务只是粗略统计，尚未对账确定，直至2018年8月10日该案一审时才经判决确认（未生效），汪蓉主张2018年3月10日的利润是扣除了对外债务之后的纯利润，显然与事实不符，如果是在对外债务金额尚不确定的情况下扣除费用，既不符合常理，也不准确。因此，汪蓉主张371310元是可分配利润的意见不成立。 汪蓉还主张邓旭在《结算说明》上面签字，即是对利润的认可，一审法院认为，虽然邓旭在《结算说明》下面签了字，但签字是在提出对两笔费用的异议内容之后，表示邓旭对利润结算金额并没有认可，且另一合伙人向海未在《结算说明》上签字，汪蓉也没有证据证明向海认可《结算说明》载明的金额，在邓旭和向海均没有认可结算金额的情况下，汪蓉主张《结算说明》是纯利润以及其他合伙人已认可利润的意见均不成立，汪蓉应进一步举证证明其提出退伙时可分配的合伙利润的具体金额。 一审法院认为，汪蓉主张分配合伙利润，而截止结算节点2018年3月10日的火锅店所有财务票据均已交由汪蓉保管，汪蓉应当对可分配的利润是多少负有举证义务，但汪蓉提交的证据不足以证明其主张，虽然根据生效文书基本能判断2018年3月10日结算时已扣除对外债务的可能性较小，但因邓旭对结算金额中两笔较大的费用存在异议，结算金额也未经全体合伙人认可，该结算金额不能作为计算可分配利润的基础，也不能作为扣除对外债务的基础。经法院告知汪蓉不积极审计和对账的后果后，汪蓉在指定期间内无正当理由不积极履行举证义务，致使待证事实无法查明，应当由其承担举证不能的法律后果，对其要求分配利润的请求，在本案中予以驳回，汪蓉可与其他合伙人协商解决利润分配，或待证据充分后，另案就利润分配提起诉讼。 关于汪蓉解除合伙关系的请求，汪蓉在原审起诉状中明确提出解除合伙的请求，邓旭收悉了诉状副本，2018年7月11日原审第一次开庭时，另一合伙人向海以代理人的身份到庭，也由此获悉汪蓉解除合伙的意愿。虽然三个合伙人在庭审中对退伙清算未达成一致意见，但对汪蓉退伙邓旭、向海并未明确表示反对，且根据民通意见第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，三合伙人之间对退伙没有约定，汪蓉通过诉讼提出解除合伙请求，应予准许。而且三人合伙的川西坝子火锅店在2019年下半年便已停业且转让，合伙在事实上已不能继续履行，对汪蓉要求解除合伙的请求也应予支持。至于汪蓉退出合伙的时间，根据查明的事实，一审法院认为应当是原审第一次开庭之日，即2018年7月11日，但因汪蓉、邓旭、向海在本案庭审中已对合伙投入财产和合伙分配利润清算节点另行达成了一致意见，合伙解除时间事实上已不能成为影响双方清算的因素。 综上，汪蓉要求解除合伙，依法应予支持。解除合伙后可分割的投入资产和可分配利润，出资额和人数占多数的合伙人均同意汪蓉投资款以火锅店最后转让款60000元作为分割依据，汪蓉按比例应分割的金额为22344元；至于可分配利润，虽然汪蓉和邓旭对分割节点达成了一致意见，但汪蓉所举的证据不足以证明可分配的具体利润金额，应当由其承担举证不能的法律后果，对其要求分割合伙利润的请求，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除汪蓉与邓旭、向海之间的合伙关系；二、邓旭于本判决生效之日起十日内向汪蓉返还投资款22344元；三、驳回汪蓉的其他诉讼请求。案件受理费11449元，保全费4344元，合计15793元，由汪蓉负担12000元，由邓旭负担2000元，向海负担1793元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点是：汪蓉应分配的合伙剩余资产及合伙利润的具体金额。现分析评判如下： 关于合伙剩余资产的分配问题。根据查明的事实，案涉火锅店已于2019年10月对外转让，转让款6万元由邓旭收取。该款项应作为合伙剩余资产按合伙人合伙占比予以分配，汪蓉对此分配方式也予以认可。故一审法院按汪蓉投资占比37.24%对该6万元予以分配并无不当，汪蓉应分取合伙剩余资产22344元，该款应由邓旭向汪蓉支付。 关于汪蓉应分配的合伙利润问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，汪蓉上诉主张应按合伙总利润371310元计算其应分得利润148524元，其应就该合伙利润的真实存在承担相应的举证责任。根据查明的事实，汪蓉上述主张的利润金额系依据其会计何某出具的《情况说明》。邓旭对该《情况说明》中的两笔费用持有异议，且认为该利润没有扣除固定资产折旧和其他易耗品，亦未扣除合伙对外债务。向海并未对该《情况说明》签字确认。因此，该《情况说明》不能作为认定三方合伙利润的依据。同时，汪蓉持有截止结算节点2018年3月10日的火锅店所有财务票据，一审中汪蓉与邓旭均申请对案涉合伙利润进行审计，但一审法院委托审计机构进行审计后，双方均未向审计机构提交审计所需的材料，导致审计工作无法开展。此后，在一审法院要求双方到法院核对利润，双方又均无故不到庭核对。因此，汪蓉本案中并未举示合法有效证据证明案涉合伙利润的具体金额，其应承担举证不能的不利后果。一审法院未对汪蓉要求分配合伙利润的诉请予以支持并无不当。 综上所述，汪蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11449元，由上诉人汪蓉负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  赵云平 审判员  史 洁 审判员  罗晓都 二〇二〇年十一月二十日 书记员  李盈秋