浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1121号上诉人（原审被告）：长兴太湖逸凡卫浴商行，经营地址浙江省长兴县太湖街道陆汇路**家之窗现代家居生活广场A馆A133-135。经营者：蒋逸凡，女，1992年12月18日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：蒋振兵，男，1970年9月6日出生，汉族，住浙江省长兴县，系蒋逸凡父亲。被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园。法定代表人：林孝发，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈志阳，福建乾领律师事务所律师。上诉人长兴太湖逸凡卫浴商行（以下简称逸凡商行）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2020）浙05民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。逸凡商行上诉请求，撤销一审判决，改判驳回九牧公司一审全部诉讼请求，并由九牧公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：逸凡商行于2013年开始与九牧公司浙江地区代理商杭州尚朋贸易有限公司（以下简称尚朋公司）签订了加盟及供货合同，并按照尚朋公司设计的门头、店招式样进行装修，其售卖的产品亦为九牧公司的正品，故其为九牧公司的特许经销商，有权使用涉案商标标识以及在对外宣传中标注“专卖店”等信息。因此，逸凡商行的行为不构成商标侵权和不正当竞争。九牧公司辩称，其未曾与逸凡商行签订相应特许加盟合同，逸凡商行使用涉案商标无正当理由。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。九牧公司向一审法院提起诉讼，请求判令逸凡商行：1.立即停止商标侵权行为及不正当竞争行为；2.赔偿九牧公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用共计3万元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实，第4044548号“JOMOO九牧”商标由九牧集团有限公司注册，后经核准于2014年9月13日转让给九牧公司，该商标核定使用的商品为第11类：澡盆、便携式土耳其浴室、浴室装置、可移动盥洗室、冲水槽、卫生器械和设备等，有效期限自2006年5月28日至2016年5月27日，后经续展有效期至2026年5月27日。第1921065号“JOMOO”商标由福建省南安市九牧轻工机械有限公司注册，后经核准于2014年9月13日转让给九牧公司，该商标核定使用的商品为第11类：水龙头、压力水箱、地漏等，有效期限自2003年1月28日至2013年1月27日，后经续展有效期至2023年1月27日。第2001814号“JOMOO”商标由福建省南安市九牧轻工机械有限公司注册，后经核准于2014年9月13日转让给九牧公司，该商标核定使用的服务项目为第35类：推销（替他人）（商品截止），有效期限自2003年2月21日至2013年2月20日，后经续展有效期至2023年2月20日。2011年，第4044548号“JOMOO九牧”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2011]第31150号“关于第7056075号‘久牧JIUMU’商标争议一案”中认定为驰名商标。九牧公司于2009年获评“中国十大卫浴品牌”、2011年获评“CCTV中国年度品牌”奖、2013年获评“中国卫浴领军品牌”、2014年获评“中国高端卫浴领导者”、2015年获评“中国500最具价值品牌”、2017年获评“中国500最具价值品牌”、2018年获评“亚洲品牌500强”，2019年2月26日CCTV《新闻联播》报道“【民营企业在行动】九牧：创新转型从传统走向未来”，同年2月26日人民网报道“九牧以科技创新推动高质量发展为制造装上智能引擎”，同年2月25日新华网报道“从‘百亿’走向‘百年’：一家传统制造创新发展之变”，同年2月26日《经济日报》报道“九牧以智能制造促转型升级”，同年2月26日《光明日报》报道“九牧：打造智慧家居空间”。2019年10月16日，九牧公司代理人陈志阳向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证证书，根据所拍摄的视频显示：逸凡商行门头有一长方形招牌，招牌上从左至右标有“AOXIN”、“JOMOO”、“Hotata”的英文字样，“JOMOO”居中，与其他两个英文字样相比，占据的篇幅较宽、字体较大，比较醒目，“JOMOO”字样与九牧公司第2001814号“JOMOO”商标字样一致。在逸凡商行的名片上方印有三行文字，第一行为“JOMOO九牧厨卫长兴专卖店”，第二行为“AOXIN澳鑫卫浴长兴专卖店”，第三行为“Hotata好太太好太太智能晾衣机”。上述文字中，“JOMOO”“AOXIN”“Hotata好太太”字样之间有差异，其余文字字体、字号均一致，其中“JOMOO”字样与第2001814号“JOMOO”商标一致。名片下方为逸凡商行的地址和电话。逸凡商行从网上商户九牧官网商户、九牧厨卫企业店订购九牧的产品进行销售。逸凡商行系个人经营的个体工商户，经营者为蒋逸凡，经营范围为卫浴、五金、橱柜、移门批发、零售，核准日期为2013年12月10日。一审法院认为，本案的争议焦点为：逸凡商行是否侵犯九牧公司的商标权及是否构成不正当竞争。九牧公司诉称逸凡商行未经授权在其店招上使用“JOMOO”注册商标构成商标侵权，在其名片上使用“JOMOO”注册商标且标注“九牧厨卫长兴专卖店”，构成不正当竞争。一、逸凡商行门头上使用“JOMOO”字样是否构成商标权侵权。对于逸凡商行门头上使用“JOMOO”商标的行为，逸凡商行辩称其是经授权销售九牧产品的门店，使用的“JOMOO”字样也是九牧公司提供的，其有权使用“JOMOO”字样。逸凡商行的抗辩实质是其行为系对涉案商标指示性的合理使用。对于逸凡商行的抗辩是否成立，该院分析如下：商标最基本的作用在于区别商品和服务的来源。商标法对注册商标专用权进行保护，其所保护的不仅仅是文字、字母或由其组合而成的可视性商标标识，而是以此为手段来保护商标标识所承载的商品、服务与其来源之间的“联系性”不被混淆。具体到本案中，逸凡商行在店铺招牌上对“JOMOO”字样的使用，是否会使相关公众误认为逸凡商行与九牧公司存在特许经营、加盟、专卖店等特定商业关系，若足以导致上述认识上的混淆，就属于侵权行为；若不会导致混淆，则属于指示性的合理使用行为。第2001814号“JOMOO”商标核定使用的服务项目为第35类：推销（替他人）（商品截止），逸凡商行从网上商户九牧官网商户、九牧厨卫企业店订购九牧的产品进行销售，系转售行为，并未经九牧公司授权推销其产品。逸凡商行虽有权销售九牧相关产品，但这与逸凡商行是否有权使用涉案商标并无关联，逸凡商行在门头直接以较大字样、较宽篇幅标注“JOMOO”字样，有攀附涉案商标、借助九牧公司商誉进行销售的故意，足以使相关公众误认为逸凡商行与九牧公司存在特许经营、加盟、专卖店等特定商业关系，逸凡商行的行为侵害了九牧公司享有的商标权益。综上，该院认定逸凡商行存在商标侵权行为，应当停止在其门头招牌上使用“JOMOO”字样的标识。二、逸凡商行名片上使用“JOMOO”字样是否构成不正当竞争。逸凡商行在其名片上印有“JOMOO九牧厨卫长兴专卖店”，但对于逸凡商行系九牧公司专卖店的事实，九牧公司并不认可，逸凡商行也未提供充足证据予以证明。从本案查明事实看，逸凡商行实际是转售九牧公司产品，但逸凡商行的名片上却直接印有“专卖店”字样，该行为容易让相关公众误认为逸凡商行系九牧公司官方授权的专卖店，而非仅是转售商，破坏了九牧公司的销售布局和销售结构，逸凡商行的行为构成虚假宣传的不正当竞争。关于本案赔偿数额，九牧公司未提供证据证明逸凡商行侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供证据证明其在侵权期间因侵权行为所受到的损失，故请求法院适用法定赔偿，应予以支持。综合涉案商标知名度、侵权行为性质、侵权时间、经营规模以及九牧厨卫公司制止侵权行为所支出的合理费用等情节，该院酌定逸凡商行赔偿九牧公司经济损失6000元，维权合理费用2000元，共计8000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，于2020年8月13日判决：一、逸凡商行于判决生效之日起立即停止在其门头招牌上使用“JOMOO”字样；二、逸凡商行于判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，停止在名片上标识“JOMOO九牧厨卫长兴专卖店”字样。三、逸凡商行于判决生效之日起十日内赔偿九牧公司经济损失及合理费用共8000元；四、驳回九牧公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由九牧公司负担202元，逸凡商行负担348元。二审中，九牧公司没有提交新的证据，逸凡商行提交以下四份证据：证据1.尚朋公司与蒋振兵签订的《合同附件》一份；证据2.杭州云牧贸易有限公司（以下简称云牧公司）《通知》一份；证据3：九牧公司向浙江省长兴县市场监督管理局出具的《证明》两份；证据4.尚朋公司与蒋振兵签订的《订货协议》一份，以上四份证据拟证明逸凡商行系九牧公司的特许经销商。九牧公司经质证认为：证据1、3、4的真实性可以确认，但证据1、4均系与蒋振兵之间的协议，与本案没有关联；证据3可以反证九牧公司未许可逸凡商行使用涉案商标，故不能达到其证明目的；对证据2的真实性有异议，与本案也没有关联。本院经审查认为，对证据1、3、4的真实性因九牧公司无异议而予以确认，但证据1、4均与本案逸凡商行没有关联，证据3亦不能证明逸凡商行系九牧公司的特许经销商，对该3份证据效力不予确认。证据2系无法与原件相核对的网页打印件，对其真实性不予确认，效力亦不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的一致。根据逸凡商行的上诉请求和相应的事实和理由以及九牧公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：逸凡商行是否系九牧公司的特许经销商。本案中，逸凡商行上诉认为其与九牧公司浙江代理商尚朋公司或云牧公司签订了相应加盟协议，故其作为九牧公司在长兴地区的经销商，有权使用涉案商标以及标明专卖店的身份。对此，本院认为，逸凡商行需提供其与尚朋公司或云牧公司的相应加盟协议等证据证明其主张。但是，在一、二审中，逸凡商行仅提交了蒋振兵与尚朋公司的合同附件，相关内容并不能证明逸凡商行有权使用涉案商标，且逸凡商行在二审中自认其与尚朋公司或云牧公司签订的供货合同为一年一签，2018年之后亦不再续签。因此，本院认为，逸凡商行提交的证据并不能证明其在被诉侵权行为发生时仍为九牧公司加盟商而有权使用涉案商标，其应当承担举证不能的责任，一审法院据此认定其构成商标侵权和不正当竞争并无不当。综上，逸凡商行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由长兴太湖逸凡卫浴商行负担。本判决为终审判决。审判长 陈 为审判员 李 臻审判员 郭剑霞二〇二〇年十一月三十日书记员 王莉莉