山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7713号上诉人（原审被告）：山东黄金石膏矿业有限公司，住所地平邑县卞桥镇王家庄东南方200米。法定代表人：薛克峰，总经理。委托诉讼代理人：刘庆生，男，1975年5月22日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：李冠群，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫守东，男，1965年7月20日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：闫晓，平邑第二法律服务所法律工作者。上诉人山东黄金石膏矿业有限公司因与被上诉人闫守东劳动争议一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东黄金石膏矿业有限公司上诉请求：撤销平邑县人民法院（2020）鲁1326民初4152号民事判决书，发回重审或裁定驳回被上诉人的起诉。事实和理由：被上诉人1997年11月至1998年11月份在上诉人原关联企业齐凯石膏制品公司干“临时工”，2013年3月份起在上诉人处从事矿下抽水工作，2017年7月份未履行任何手续，无故离开公司。期间2014年8月份公司出现安全事故，为应付检查，上诉人为包括被上诉人在内的临时工缴纳了1年的工伤保险金。自1995年劳动法、劳动合同法实施起，法律层面上虽不存在“临时工”，但客观层面上“临时工”至今大量存在，企业对他们的约束力较弱，在劳动用工中除给他们按时发放工资外，不给他们办理“五险一金”，也不与他们签订劳动用工合同。只要企业需要，他们可自由往来。被上诉人即是如此。1998年11月至2013年3月被上诉人并未在上诉人处或关联单位工作，其所述2017年7月份离开公司是因为工作时受伤原因没有任何资料记载、证实。综上所述，一审法院认定并判决被上诉人自1997年11月起至现在与上诉人存在劳动关系并给其支付2017年8月至2020年8月期间的生活费50590元，事实依据不足，违反劳动法、劳动合同法规定。被上诉人闫守东答辩服判。闫守东向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决原被告自1997年10月至今存在劳动关系；2.判决被告支付原告待岗期间的生活费（按最低工资标准计算）。一审法院认定事实如下：1997年11月闫守东到山东华玉集团齐凯石膏公司工作；齐凯石膏公司在2000年山东华玉集团公司改制时其整体资产和人员一并转到山东金信新型建材有限公司，闫守东的劳动关系转入山东金信新型建材有限公司，2006年9月山东黄金集团公司将包括山东华玉集团平邑石膏矿工作在内的山东华玉石膏集团有限公司资产及职工安置整体划转给山东金信新型建材有限公司，山东华玉集团平邑石膏矿是山东金信新型建材有限公司的子公司，2013年11月份，闫守东到山东华玉集团平邑石膏矿从事井下抽水工作，2017年7月7日闫守东受伤回家休养治疗，被告提供的考勤表显示自2017年7月7日至2017年7月21日为事假，7月22日至8月20日为旷工；2018年5、6月份闫守东到公司要求返岗上班未果，于2020年5月7日到平邑县人力资源和社会保障局查询得知被告仅给其缴纳了2014年8月至2015年10月的工伤保险，其他社会保险没有缴纳，遂到平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月28日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由驳回了闫守东的申请，并于2020年6月3日将仲裁书送达给闫守东，闫守东于2020年6月16日以其请求诉至法院。另查明，2018年12月18日，山东华玉集团平邑石膏矿变更名称为山东黄金石膏矿业有限公司，自2017年3月平邑县发生万庄塌陷地震事件后一直停产至今；临沂市2017年6月至2018年5月的最低月工资标准为1470元，2018年6月至2019年5月的最低月工资标准为1550元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.闫守东与被告之间得劳动关系从何时计算？2.闫守东申请仲裁是否超过仲裁时效？3.被告应否支付给闫守东待岗生活费？对于焦点1，通过庭审中闫守东与被告均认可闫守东在1997年11份至1998年11月份在齐凯公司工作，说明闫守东参加工作时间应从1997年11月计算，并且闫守东有提供的工资表可以证明；齐凯公司在2000年山东华玉集团公司改制时其整体资产和人员一并转到山东金信新型建材有限公司及2006年9月山东黄金集团公司将包括山东华玉集团平邑石膏矿工作在内的山东华玉石膏集团有限公司资产及职工安置整体划转给山东金信新型建材有限公司的事实,被告也予以认可，据此说明山东华玉集团平邑石膏矿是山东金信新型建材有限公司的下属子公司，闫守东的劳动关系转入山东金信新型建材有限公司，2013年3月闫守东到山东华玉集团平邑石膏矿工作，有被告的工资表和考勤表可以证明，以上演变过程能说明闫守东虽存在多个工作单位，但都是通过集团公司或母公司进行划转造成的，其劳动关系应该一直处于连续状态，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”和第二款“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：…（三）用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动”的规定，闫守东与被告的劳动关系应从1997年11月开始计算。对于焦点2，闫守东申请仲裁未超过仲裁时效。因为2017年7月份闫守东井下工作时腿部受伤回家治疗，并非无故离岗，从被告的考勤表先是事假后是旷工可以说明这点；即使其连续15天未上班按旷工处理，被告应书面通知返岗，再按《企业职工奖惩条例》规定的除名程序处理（被告仅电话通知且未联系上），而被告对原告并未作出除名处理，且根据证人证言证实在2018年5、6月份闫守东到公司要求返岗上班时也未对闫守东作出书面除名决定，因此被告应认可与闫守东之间还存在劳动关系；直到2020年5月7日闫守东到平邑县人力资源和社会保障局查询得知被告仅给其缴纳了2014年8月至2015年10月的工伤保险、其他社会保险没有缴纳后才向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，说明闫守东才知道其权益受到侵害，故仲裁时效应从2020年5月7日计算，故该案并未超过仲裁时效。对于焦点3，因闫守东与被告之间得劳动关系仍处于存续状态，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”的规定，被告应按上述规定支付给闫守东待岗期间的生活费,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第一款、第二款（三）项规定，判决：一、原告闫守东与被告山东黄金石膏矿业有限公司自1997年11月起至现在存有劳动关系；二、被告山东黄金石膏矿业有限公司支付给原告闫守东自2017年8月至2020年8月期间的待岗生活费50590元，待判决生效后10日内支付。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，本案争议焦点：一、一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系从1997年11月开始计算是否适当；二、一审判决上诉人支付自2017年8月至2020年8月的待岗生活费是否适当。关于焦点一，通过一审庭审中双方当事人认可闫守东在1997年11月份至1998年11月份在齐凯公司工作、齐凯公司在2000年山东华玉集团公司改制时其整体资产和人员一并转到山东金信新型建材有限公司、2006年9月山东黄金集团公司将包括山东华玉集团平邑石膏矿工作在内的山东华玉石膏集团有限公司资产及职工安置整体划转给山东金信新型建材有限公司的事实，结合2013年3月闫守东到山东华玉集团平邑石膏矿工作的实际，一审判决认定闫守东虽在多个单位工作，但都是通过相关集团公司或母公司进行划转造成的，劳动关系一直处于连续状态，闫守东与山东黄金石膏矿业有限公司的劳动关系应从1997年11月开始计算，于法有据，并无不当。关于焦点二，因闫守东与山东黄金石膏矿业有限公司存在劳动关系，闫守东自2017年7月虽然不在山东黄金石膏矿业有限公司劳动，但山东黄金石膏矿业有限公司亦未解除与闫守东的劳动关系，一审法院判决山东黄金石膏矿业有限公司支付相应的生活费，亦无不当。综上所述，上诉人山东黄金石膏矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东黄金石膏矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十一月二十七日书记员 宋 莹