北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初64136号原告（反诉被告）：北京诺亚方舟装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区马家堡东路**院**楼**321。法定代表人：王月，总经理。委托诉讼代理人：李双龙，北京君颜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进顺，男，1968年6月10日出生，汉族，北京诺亚方舟装饰工程有限公司职员，住北京市海淀区。被告（反诉原告）：北京阔达艺墅装饰有限责任公司，住，住所地北京市房山区长政南街**院**楼**707/div>法定代表人：刘锦华，总经理。委托诉讼代理人：刘婷婷，北京市京哲律师事务所律师。原告（反诉被告）北京诺亚方舟装饰工程有限公司（以下称诺亚方舟公司）与被告（反诉原告）北京阔达艺墅装饰有限责任公司（以下称阔达艺墅公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。诺亚方舟公司的委托诉讼代理人李双龙、王进顺，阔达艺墅公司的委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诺亚方舟公司向本院提出诉讼请求：请求阔达艺墅公司支付诺亚方舟公司工程款152828．5元。事实和理由：计算方式为根据鉴定意见书，确定所涉工程造价152168．65元加上待定项20659．85元再加上80000元劳务费减去已付的100000元。诺亚方舟公司作为承包方，与阔达艺墅公司作为发包方，分别签订《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》《劳务协议》，约定:由诺亚方舟公司承包阔达艺墅公司发包的北京丽颖教育科技有限公司幼儿园项目；工程内容为装饰工程、电气安装工程、给排水工程等内容，工程地点为北京市朝阳区xxxxxx街x号；工作量以有效施工图（设计文件）设计变更、技术核定单和实际测量为准；工程项目综合单价合同估价529516．9元，支付形式为现金；工程劳务费支付及结算等事项。合同签订后，诺亚方舟公司依约进场施工，但是在合同履行过程中，阔达艺墅公司存在未按协议约定支付工资等违约情形，致使诺亚方舟公司未完成全部施工内容。诺亚方舟公司已施工内容经施工单位及监理单位验收合格，经核算后阔达艺墅公司应向诺亚方舟公司支付工程款302752．4元，但阔达艺墅公司仅支付了工程款10万元，尚欠工程款202752．4元。诺亚方舟公司就利余工程款多次向阔达艺墅公司催要，但阔达艺墅公司均以种种理由推诿，截至起诉之日，仍未给付上述工程款，严重损害了诺亚方舟公司的合法权益。阔达艺墅公司辩称：我方只认可诺亚方舟公司完成的工程量为鉴定意见中的确定项金额是152168．65元，阔达艺墅公司已经支付15万元工程款，只同意支付剩余的2168．65元。关于劳务费，阔达艺墅公司只认可两个月劳务费40000元。阔达艺墅公司向本院提出反诉请求：要求诺亚方舟公司支付因违约给阔达艺墅公司造成的损失192484元。事实和理由：计算方式为：与逯某及贾某某约定的合同金额660000元加62000元减去原来和诺亚方舟公司合同总金额529516元。2018年7月6日，阔达艺墅公司承包北京丽颖教育科技有限公司幼儿园装修项目。2018年8月12日，阔达艺墅公司将部分工程承包给诺亚方舟公司。2018年8月20日，阔达艺墅公司与项目部经理刘某某签订合同，阔达艺墅公司委托诺亚方舟公司只进行包清工、工程管理服务，约定工期自2018年8月20日至2018年10月30日，合同暂估价529516．9元。施工期间，诺亚方舟公司员工自由散漫、施工缓慢，阔达艺墅公司与诺亚方舟公司多次交涉。诺亚方舟公司员工，非但没有改进，反倒在隐蔽施工电线上做手脚，将火线、零线去皮包裹在一起。2019年1月，王进顺因酒驾被刑事拘留，员工停止进场施工。阔达艺墅公司多处联系无果，只得重新委托新的承包人进行施工，并支付次承包人相应费用。因该工程完成进度参差不齐，阔达艺墅公司多方联系才找到愿意继续承包的承包人，诺亚方舟公司员工做的施工过程中做的手脚，电路跳间，继续承包人进场后无法正常施工，经过多天的电路排查才找到原因，而且被迫将已经做好的吊顶拆除检查电路，之后又重新委托施工队施工。诺亚方舟公司作为专业施工公司，违背合同，违背职业道德，恶意拖延工期，不惜冒着制造人身安全事故的风险，为装修工程人为制造因难。为维护阔达艺墅公司合法权益，阔达艺墅公司被迫提起反诉。望法院依法裁判。诺亚方舟公司针对阔达艺墅公司提出的反诉请求辩称：不同意阔达艺墅公司反诉请求，第一，本案诺亚方舟公司不是造成工程停工的违约方，不承担违约责任。第二，阔达艺墅公司提出的反诉请求所涉金额是其继续进行装修活动所支付的正常工程款，不是阔达艺墅公司造成的损失。我们不认可62000元和660000元是实际发生的，阔达艺墅公司没有提交已经实际支付上述工程款，也未提交欠付工程款的凭证，比如向逯某和贾某某出具的欠条或对账单等证据。以合同暂估价作为计算依据我们也是不认可的。实际上双方明确约定上述价格只是一个暂估价格，工程造价多有变动，我们不同意以上述几个数额作为其主张损失的依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月12日，发包人阔达艺墅公司与承包人诺亚方舟公司签订《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》（合同编号XXXXXXXXX），约定，工程名称：北京丽颖教育科技有限公司幼儿园。本合同施工作业内容：强弱电、消防施工（不包含报批消防手续）、室内装、室外装、防水工程、水暖工程、中央空调、新风、等装修事项。合同价款总额：5656692元。2018年8月20日，甲方发包方阔达艺墅公司与乙方承包方（空白），签订《劳务协议》，约定，第一条：工程名称：见施工图。第二条：工程内容：本工程有关的装饰工程、电气安装工程、给排水工程等工作内容。工作量以有效施工图（设计文件）、设计变更、技术核定单和实际测量为准。后附施工平面图。第三条：承包形式：包清工（后附清单），工程管理。第四条：承包费用及结算标准。1、合同暂估价529516．9元。本工程合同价不含税。支付形式为现金。2、甲方委托乙方对施工过程进行全面管理工作，乙方负责收集、整理并对三方合同中的施工项目工程资料进行归档工作。甲方按月支付乙方工程管理费用，为每月2万元；计费时间：自乙方安排施工人员和管理人员进场之日2018年8月20日开始计算，至工程整体竣工验收后10日（资料整理归档、装订时间）为止。4、工程用主要材料由甲方提供，乙方自带施工机具及小耗材。5、清单外增加费用由甲、乙双方协商决定。6、工程量最终结算按实际发生工程量计算。7、工资结算方法：7．1．1乙方进场后甲方即支付乙方进场费5万元，以后按进度节点支付乙方人工费，进场费在支付进度款时分贰次扣出。8、施工期间如发生全面停工，管理人员离场且超过7天，停工期间不支付管理费，需要管理人员驻场的应继续支付费用。合同尾部，甲方代表处由刘锦华签字，乙方代表处由刘某某签字。2018年8月27日，甲方、建设单位北京丽颖教育科技有限公司与乙方、总包方阔达艺墅公司及丙方、施工单位诺亚方舟公司签订《补充协议》，约定，三方本着平等、自愿、诚实信用的原则，经协商一致，对总包合同（合同号：XXXXXXXXX）、分包合同（合同号XXXXXXXXX）进行补充。尾部甲方处无人签字，乙方处盖有阔达艺墅公司的合同专用章，丙方处盖有诺亚方舟公司的公章。关于上述三份合同之间的关系，诺亚方舟公司称，最早双方商量是大包（包工包料），签订了第一份施工总分包合同及补充协议，后来双方签了劳务协议，改成包清工加管理费的方式，施工总分包合同及补充协议就没有履行。阔达艺墅公司称，劳务协议是对总分包合同的承包形式、工程款及结算方式进行变更，补充协议是针对双方施工合同之间的补充，工期应以施工总分包合同及补充协议为准。经诺亚方舟公司申请，本院委托北京双圆工程咨询监理有限公司对诺亚方舟公司分包工程的工程量进行鉴定。北京双圆工程咨询监理有限公司向本院出具双圆司鉴字（2020）第016号造价鉴定意见书。鉴定结果为：1．确定项所涉工程造价金额为152168．65元。2．待定项所涉工程造价金额为20659．85元。诺亚方舟公司预交鉴定费21200元。诺亚方舟公司、阔达艺墅公司均认可鉴定意见，对于鉴定意见中的待定项，诺亚方舟公司称，待定项应该计入总价中，在无法确定由谁施工的情况下，阔达艺墅公司未对其后续所找施工队对该项工程进行施工进行举证，应当承担举证不能的不利后果，这部分工程已经发生，应当计入总价，待定项还包括未约定具体单价的项目，应当计入工程总价中。阔达艺墅公司称，待定价不应计入总价，是否由诺亚方舟公司完工，举证责任在诺亚方舟公司，我方委托的第三方继续施工，从价款上看就已经远远超过原工程总价，也应推定待定项诺亚方舟公司没有保质保量的完成。诺亚方舟公司于2018年8月15日进场施工。关于撤场时间，诺亚方舟公司主张为2018年12月31日，阔达艺墅公司主张诺亚方舟公司大约2018年10月时就不再正常施工了。2018年12月30日，诺亚方舟公司向阔达艺墅公司出具《工程停工通知书》，载明，我施工队承建的你公司总包的“北京市朝阳区兴隆西街北京丽颖教育科技幼儿园改造工程部分施工项目”为轻包工方式，因贵公司未能履行协议支付工人工资至2018年12月31日已拖欠人工工资20万元，多次好言相求仍不履行付款责任，施工人员大量“血汗钱”无法支付，施工已无法继续进行，待你公司按协议支付工人工资后再重启装修工作。我施工队于2018年12月26日起开始停止施工，由此造成的一切不良后果由你公司自行承担。你公司拖欠的人工工资按（%）标准计息。尾部施工队负责人处有王进顺签字。该通知书上有监理人员李全盛签字。阔达艺墅公司称，李全盛本人不认可签字的真实性，李全盛说他没有签过字，但不对签字申请司法鉴定，如果出现停工事由也应当是监理单位出具正式停工通知而非王进顺出具李全盛签字。关于撤场原因，诺亚方舟公司称，阔达艺墅公司拖欠工程款，也没有按照约定将材料进场，我方无法施工。依照劳务协议阔达艺墅公司没有支付吊顶工程工程款80000元左右，大约是2018年12月初。根据我方提交的验收记录，2018年11月20日对整体面层吊顶进行质量验收，那时候应该付钱，那时候阔达艺墅公司不给我们材料（包括墙地砖、门窗）和工程款，导致我们停工。诺亚方舟公司向本院提交阔达艺墅公司法定代表人刘锦华与诺亚方舟公司负责人王进顺的微信沟通记录予以佐证。阔达艺墅公司称，诺亚方舟公司陈述不属实，诺亚方舟公司认为是吊顶工费没有结清导致停工，根据鉴定报告，大部分完成的都是水电的安装，鉴定报告就没有吊顶这一项，待确定里面也没有吊顶这一项，诺亚方舟公司理由不成立。我方在支付完15万工程款后，认为已经足额支付工程款，而诺亚方舟公司还继续要求阔达艺墅公司支付工程款，双方发生分歧，在沟通过程中，诺亚方舟公司多次以停工威胁阔达艺墅公司，后来王进顺因为酒驾被刑拘，他的手下就不干了然后就退场了，之前2018年10月、11月出现分歧时就开始陆陆续续罢工。案外人刘锦华系阔达艺墅公司的法定代表人，王进顺系诺亚方舟公司的施工工长，项目工程负责人，刘某某系诺亚方舟公司的项目经理。2018年8月15日，刘锦华向王进顺转账50000元，2018年9月23日，刘锦华向王进顺转账50000元，2018年11月9日，刘锦华向王进顺转账50000元。关于2018年8月15日的50000元，诺亚方舟公司主张系工程咨询费、材料款、办公耗材租赁费等支出，根据协议，承包方式为包清工，上述付款责任在阔达艺墅公司，不属于工程款。阔达艺墅公司主张，劳务协议中有明确约定进场费50000元，这与诺亚方舟公司所说的材料费不相符合，应属工程款。诺亚方舟公司向本院提交了证明、送货单、销售清单、收据、出货单等予以佐证。其中，2018年8月15日诺亚方舟公司出具的《证明》载明，我公司与阔达艺墅公司合作进行北京市朝阳区兴隆西街兴隆家园水榭楼（8号院）北京丽颖教育科技幼儿园改造工程的投标工作和合同签订工作。我公司收取了阔达艺墅公司人民币10000元的工程咨询费（现金），工程的施工和管理工作由阔达艺墅公司自行负责，我公司不参与，不承责。诺亚方舟公司主张该50000元中包括集装箱押金21000元，最终该押金直接退回予阔达艺墅公司。诺亚方舟公司向本院提交微信聊天截图、支付宝截图、银行卡照片予以佐证，阔达艺墅公司对此不予认可，主张只能证明王进顺给林伟转了一笔钱，无法核实是何款项，而且微信转款人林珊与收款人林伟是两个人，聊天记录的内容是复制的，真实性无法核实。双方当事人均表示施工过程中存在多次停工，但双方均未向本院提交2018年8月至12月施工过程中停工的相关证据。阔达艺墅公司申请证人逯某出庭作证，证人逯某陈述，兴隆西街幼儿园二手水电项目，前面没做完，我接着做，我们施工没有施工图纸，是按照阔达艺墅公司及幼儿园业主现场负责人的要求施工的，我负责水电部分，水当时主楼大部分都做完了，除了厨房以及一些安装没做；电的部分差的挺多，所有的主电箱、主电线都没做，线是甩过去了，但是没有压。所有电气项目都没有安装，我方还做了很多电路改动。本院认为：根据查明的事实，本案诺亚方舟公司实际施工方式为包清工方式，即双方当事人实际履行了《劳务协议》，未实际履行《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》，而《补充协议》系针对《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》所签订的协议，故该协议亦未实际履行，据此，诺亚方舟公司与阔达艺墅公司应受到《劳务协议》约束。阔达艺墅公司主张《劳务协议》系对《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》承包形式、工程款及结算方式进行的变更，但其该主张缺乏依据，本院对此不予采信。《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》及《补充协议》对双方均无约束力。诺亚方舟公司负有依约对双方约定的丽颖幼儿园施工工程（以下简称涉案工程）进行施工的合同义务，阔达艺墅公司负有支付工程款的合同义务。根据查明的事实，阔达艺墅公司已向诺亚方舟公司支付15万元，双方对其中5万元存在争议，对此本院认为，诺亚方舟公司向本院提交的5万元的支付内容，本院难以认定该支付内容与本案工程的对应性，阔达艺墅公司收取的诺亚方舟公司的工程咨询费亦不足以证明阔达艺墅公司未支付诺亚方舟公司上述工程款，故结合双方《劳务协议》中约定的进场时间及5万元进场费用、上述5万元的支付时间，本院认定该5万元系阔达艺墅公司向诺亚方舟公司支付的工程进度款。关于工程款，双方均认可鉴定意见认定的确定项152168．65元，本院不持异议。关于待定项，本院认定如下，诺亚方舟公司退场后，阔达艺墅公司另行发包予第三方进行施工，双方当事人均未在诺亚方舟公司退场时对涉案工程的具体工程量进行核算，阔达艺墅公司作为委托第三方进行施工并造成诺亚方舟公司施工结果发生改变的一方，应承担工程量的举证责任，据此，阔达艺墅公司未向本院提交充分有效证据证明诺亚方舟公司具体施工的范围，应承担举证不能的法律后果，阔达艺墅公司应向诺亚方舟公司支付鉴定意见待定项确定的工程款。关于工程管理费用，双方《劳务协议》明确约定每月20000元，诺亚方舟公司应向阔达艺墅公司予以支付。本案中，双方当事人均认可在施工过程中存在停工现象，但双方均未向本院提交关于停工原因的相关证据，诺亚方舟公司要求阔达艺墅公司向其支付4个月的工程管理费用较为不妥，本院参考阔达艺墅公司法定代表人刘锦华与诺亚方舟公司负责人王进顺的微信沟通记录中的相关内容、双方在未实际履行的《北京阔达艺墅装饰有限责任公司幼儿园装修施工总分包合同》、《补充协议》中约定的工期时间，酌情认定阔达艺墅公司向诺亚方舟公司支付3个月的管理费，计60000元。关于阔达艺墅公司主张诺亚方舟公司违约一节。阔达艺墅公司与诺亚方舟公司对诺亚方舟公司退场的原因各执一词，但在阔达艺墅公司法定代表人刘锦华与诺亚方舟公司负责人王进顺的微信沟通记录中，可以看出双方就工程款问题多次进行沟通。阔达艺墅公司未对载有监理人员李全盛签字的《工程停工通知书》申请笔迹鉴定，应视为监理人员收到该通知书，阔达艺墅公司如认为诺亚方舟公司不应退场，其应当在合理期限内向诺亚方舟公司进行说明、提出要求，而本案中，阔达艺墅公司在未支付完毕工程款的情况下，径行委托案外人对涉案工程进行施工，本院难以认定诺亚方舟公司违反合同约定，对阔达艺墅公司关于要求诺亚方舟公司支付违约损失的反诉请求，本院不予支持。综上所述，阔达艺墅公司仍应向诺亚方舟公司支付工程款、管理费152168．65+20659．85+60000-150000=82828．5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京阔达艺墅装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）北京诺亚方舟装饰工程有限公司工程款、管理费共计82828．5元；二、驳回原告（反诉被告）北京诺亚方舟装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）北京阔达艺墅装饰有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3356．57元，由原告（反诉被告）北京诺亚方舟装饰工程有限公司负担1537．41元（已交纳），由被告（反诉原告）北京诺亚方舟装饰工程有限公司负担1819．16元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费2074．84元，由被告（反诉原告）北京阔达艺墅装饰有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  胡震霄二〇二〇年十一月三十日书记员  詹焕昱-2--1-