山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5947号上诉人（原审被告）：桐城兴旺环保科技有限公司，住所地安徽省桐城市经济技术开发区南三路与经二路交汇处。法定代表人：程唯维，董事长。委托诉讼代理人：秦芳芳，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：深圳兴旺环保新材料开发有限公司，住所地深圳市南山区中山园路**TCL科学园区****203—**。法定代表人：程武林，总经理。委托诉讼代理人：张建明，广东俭德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市宏兴化工塑料机械有限公司，住所地，住所地山东省莱州市沙河镇湾头村iv>法定代表人：曹永良，经理。委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。上诉人桐城兴旺环保科技有限公司(以下简称桐城兴旺公司)、上诉人深圳兴旺环保新材料开发有限公司(以下简称深圳兴旺公司)因与被上诉人莱州市宏兴化工塑料机械有限公司（以下简称莱州宏兴公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。桐城兴旺环保科技有限公司、深圳兴旺环保新材料开发有限公司上诉请求：依法撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初7652号民事判决，发回重审或依法改判；判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清，证据不足，程序违法。1、一审法院对上诉人是否构成了根本性违约没有认真审查，在判决中直接认定“被告拒不支付前两条生产线的余款提货，构成根本违约”是与事实不符的。上诉人仅是逾期未支付前两条生产线40万元的定金和定作金，仅占应支付额的7.4%，且上诉人逾期支付40万元定金和定作金是因为被上诉人任意改动设备要求，要求加价，双方尚未就被上诉人要求价格谈拢，根本不存在拒付余款提货的事实。2、被告单方解除合同的行为无效。因一审法院对前述上诉人是否根本违约的事实认定错误，所以才出现被上诉人单方解除合同行为有效的错误认定。3、关于证人蒋某所提供的证词，第一次开庭时上诉人提出要求法庭传证人到庭质证，被上诉人亦表明证人可以马上出庭，但法庭未做任何确定。第二次开庭时上诉人再次提出要求法庭传蒋某当庭质证，但被上诉人当庭表示撤回蒋某的证词，上诉人向法庭提供了蒋某深夜从上诉人公司翻墙出走的证据，证明证人蒋某存在与被上诉人恶意合谋坑害上诉人的嫌疑，以达到生产线是被上诉人的专利的目的。但一审法院从未正视过上诉人传唤证人蒋某的诉求。4、原审判决解除合作及保密协议，主要依据是蒋某的证人证词，该证据被被上诉人当庭撤回，却成为原审法院的判案依据，而原审原告没有关于解除合作及保密协议诉讼请求，违反了处分原则，属于程序违法。综上，请二审法院查明事实后，撤销原审判决，依法改判或发回重审。莱州市宏兴化工塑料机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。莱州市宏兴化工塑料机械有限公司向一审法院起诉请求：1、确认被告桐城兴旺公司已支付的定金436万元归原告所有；2、判决两被告赔偿原告经济损失100万元；3、诉讼费用由两被告承担。事实与理由：两被告系母子公司关系。2019年5月4日，为桐城兴旺公司向原告定作“热塑性共晶体”新材料成套生产线，原告与深圳兴旺公司签订“合作及保密协议”，约定原告与深圳兴旺公司对约定事项有保密义务，原告承揽定作的桐城兴旺公司所需的“热塑性共晶体”新材料成套生产线应标注深圳兴旺公司提供的商标“兴旺”及图标。基于以上“合作及保密协议”，原告与桐城兴旺公司于同日签订“热塑性共晶体新材料成套生产线承揽合同”。合同约定，由原告为桐城兴旺公司制作四条“热塑性共晶体”成套生产线，总金额2160万元；合同生效后，被告桐城兴旺公司先付两条生产线总价款的20%作为定金，同时支付两条生产线总价款的30%作为预付定作金；另两条生产线的定金和定作金最迟不晚于合同签订后一个半月支付。合同签订后，被告桐城兴旺公司于2019年5月17日支付定金200万元，5月20日支付定金300万元，此后再未支付任何款项。为此，原告多次催告两被告支付预付定作金，但两被告均以各种理由推托。因两被告的违约行为，造成原告合同目的不能实现，原告于2019年10月3日通知两被告解除双方于2019年5月4日签订的“热塑性共晶体新材料成套生产线承揽合同”。为维护原告的合法权益，请求法院依法判决。一审法院认定事实：原告为支持其诉讼请求提交了如下证据:一、合作及保密协议,证实深圳兴旺公司因其投资的桐城兴旺公司向原告定做热塑性共晶体新材料成套生产线，与原告达成该协议，约定双方因履行本协议及依据本协议所签订的单项承揽合同或本协议期间获得的或收到的对方的商务、财务、技术、产品的信息，用户资料等内容保守秘密。二、桐城兴旺公司与原告签订的热塑性共晶体新材料成套生产线承揽合同及附件7份，证实桐城兴旺公司向原告定作四条热塑性共晶体成套生产线；合同生效后被告方先付两条生产线总价款的20%（216万元）作为定金，支付两条生产线总价款的30%（324万元）作为预付定作金；另外两条生产线的定金和定作金最迟不晚于本合同签订后一个半月支付，款到发货；被告未按约定付清全款时，乙方有权拒绝发货；因逾期付款延误发货时间按逾期款项的每天万分之五向对方支付违约金。三、原告于2019年9月7日给两被告通过微信发送的催款函，并通知两被告停止生产事宜；深圳兴旺公司法定代表人程武林通过微信给原告法定代表人曹永良回函。四、催款函，证明2019年9月17日原告给两被告发送催款函，要求两被告在2019年9月22日前支付定金及定作金540万元。如未按时支付上述款项，将解除合同，且不排除按合同第八款规定追究违约责任。2019年9月25日被告两公司分别给原告出具回函，称会按合同约定给予原告赔偿。五、2019年10月11日原告分别给两被告发出解除合同通知。通知解除与两被告签订的合作及保密协议、承揽合同。六、2019年10月15日桐城兴旺公司给原告的回函、2019年10月23日深圳兴旺公司给原告的回函；证实两被告虽然陈述各种理由，但均没有履行合同的诚意。七、2019年5月17日、5月20日山东农村商业银行的银行回单，证实被告汇给原告的500万元均备注为“设备定金”。八、捏合挤出造粒设备的发明专利证书，发明人为曹永良，证实双方签订的承揽合同中的附件五的设备是原告的发明专利。九、原告与广东碧盛环球环保材料有限公司于2015年11月15日签订的加工定做合同，证实原告在与被告签订合同之前就已经生产有关生产线的设备，且该合同的价款是616万元/条。十、深圳兴旺公司股东蒋某的证词，证实原、被告签订的承揽合同中的技术参数、技术指标，被告方只提出了对产能的要求指标和追加称重机要求，其他均为原告提供。经质证，二被告对证据一至八的真实性无异议；对证据七上汇款备注为“设备定金”主张应属笔误；对证据九认为原告与广东碧盛环球环保材料有限公司签订的加工合同与本案无关；对证据十蒋某的证词不予认可，要求证人到庭作证。一审法院认证认为，二被告对证据一至八的真实性无异议，对证据九未能提交反驳证据，本院依法确认上述证据对本案事实的证明效力；蒋某系被告深圳兴旺公司的股东，其作出的不利于被告的证词法院亦予采信。二被告针对本案没有提交新的证据。根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告莱州宏兴公司的经营范围为制造、销售：塑料机械、化工机械、建筑机械等。被告深圳兴旺公司系桐城兴旺公司的投资股东，桐城兴旺公司的经营范围为环保技术研发、推广；生物质材料研发、生产、销售；机械设备研发、制造等。2019年5月4日，原告与被告深圳兴旺公司签订《合作及保密协议》，约定内容为：深圳兴旺公司提供技术参数及技术指标；协议有效期内原告不得给两被告之外的第三方生产同类设备；合同执行前双方应共同确定验收标准；双方对本协议的内容及获得的信息有保密义务；生产线上应标注深圳兴旺公司提供的“兴旺”商标。同日，原告与桐城兴旺公司签订《“热塑性共晶体”新材料成套生产线承揽合同》，约定：桐城兴旺公司向原告定做四条“热塑性共晶体”新材料成套生产线，单价540万元/条，总金额2160万元；交付时间2019年10月10日前发货两条，2019年11月20日前完成安装调试，2019年12月10日前发货另外两条；质量要求和技术标准按合同附件；货款交付时间为：合同生效后，桐城兴旺公司先付两条生产线总价款的20%（216万元）作为定金，同时支付两条生产线总价款的30%（324万元）作为预付定作金，另外两条生产线的定金和定作金最迟不晚于本合同签订后一个半月（6月19日前）支付；货物发运之前，定作方付清两条生产线价款的50%（540万元）；另外两条生产线延迟两个月交付。违约责任：原告应按时交货，逾期交货按总价每天万分之五支付违约金，被告未按约定付清全款，原告有权拒绝发货，因被告逾期付款，延误发货时间，按逾期款项的每天万分之五支付违约金。另外还约定了交接货方式、安装调试、商标标牌、联系方式等其他内容。合同签订后，被告桐城兴旺公司于2019年5月17日通过安徽桐城农村商业银行账户给原告汇款200万元，业务回单备注为“设备定金”。2019年5月20日，桐城兴旺公司又通过该行给原告汇款300万元，业务回单备注亦为“设备定金”。因被告桐城兴旺公司没有按照合同约定付足前两条生产线的定金和定作金，亦逾期未付后两条生产线的定金和定作金，原告法定代表人曹永良于9月7日通过微信分别给桐城兴旺公司的监事杨海涛和深圳兴旺公司的董事长程武林发送了催款通知；9月17日又以邮寄信函的方式催促二被告最迟于2019年9月22日前支付剩余的定金和定作金，告知逾期将解除合同。二被告回函称因内部管理出现问题造成没按约定时间及时付款，同意赔偿原告因此造成的损失。因被告仍未能付款，原告于2019年10月11日分别给二被告邮寄送达了解除《合作及保密协议》、《“热塑性共晶体”新材料成套生产线承揽合同》通知书，告知解除上述合同，已付定金归原告所有，并要求赔偿经济损失。原告主张，为履行四条生产线生产合同，自己投入了大量资金购置设备、材料及外加工，且前两条生产线基本完工，因被告不能及时支付货款完工提货，造成生产车间被占用，给自己造成了较大的经济损失。其中预购设备、材料、外加工支出6605339元，提交了相关的合同、票据及转账凭证等。经一审法院释明，原告同意选择定金罚则，不再主张其他损失。一审法院认为，原告与被告深圳兴旺公司、桐城兴旺公司分别签订的《合作及保密协议》、《“热塑性共晶体”新材料成套生产线承揽合同》均系当事人真实意思表示，不违背相关法律法规，均合法有效。被告桐城兴旺公司没有按照与原告签订的承揽合同约定按时足额支付相关定金、定作金及剩余货款，构成违约的事实清楚。本案的争议焦点为：1.原告与二被告订立的《合作及保密协议》、《“热塑性共晶体”新材料成套生产线承揽合同》应否解除？是否已经解除？2.被告桐城兴旺公司已付定金数额的确定。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”本案原告为了履行与二被告签订的2000余万元标的额、四条生产线的定做合同，投入了大量的人力物力积极完成生产和准备工作，但被告桐城兴旺公司无视合同约定的付款义务，合同履行之初即未足额支付前两条生产线的定金、定作金，亦未按照合同约定时间交付后两条生产线的定金、定作金；虽经原告催告，拒不支付前两条生产线的余款提货，构成根本违约。被告的行为致双方的合同无法继续履行，原告的合同目的无法实现，故原告有权解除合同。经法院征询，原告表示已基本完成的前两条生产线改装后可以自行销售，故对原告主张与被告桐城兴旺公司签订的《“热塑性共晶体”新材料成套生产线承揽合同》达到解除合同条件，法院予以采信。被告深圳兴旺公司虽与原告签订了《合作及保密协议》，但经审理查明“热塑性共晶体”生产线依据的技术参数、技术指标主要由原告提供，被告深圳兴旺公司只提出了对产能的指标要求和追加称重机的要求，并没有专享的知识产权加入。在被告违约在先的前提下，《合作及保密协议》限制了原告对自己产品的处分权，有失公允，故原告主张《合作及保密协议》应予解除，法院亦予支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”莱州宏兴公司基于被告桐城兴旺公司经催告拒不支付货款的前提，于2019年10月11日给二被告发信函通知解除合同，二被告于2019年10月14日收悉信函之时合同已经解除。关于第二个争议焦点，根据原告与桐城兴旺公司签订的生产线承揽合同约定，合同生效后，桐城兴旺公司先付两条生产线总价款的20%（216万元）作为定金，同时支付两条生产线总价款的30%（324万元）作为预付定作金，另外两条生产线的定金和定作金最迟不晚于合同签订后一个半月（6月19日前）支付。桐城兴旺公司于2019年5月17日给原告汇款200万元，业务回单备注为“设备定金”；于2019年5月20日给原告汇款300万元，业务回单备注亦为“设备定金”。根据合同内容，200万元应认定为桐城兴旺公司支付的定金，300万元中的16万元应认定为合同约定的定金，余284万元应认定为支付的定作金。原告主张桐城兴旺公司支付的300万元回单备注为“设备定金”，应是包含了前两条生产线欠的定金16万元和后两条生产线应付的定金216万元，余额68万元为定做金，该主张与合同约定内容不符，亦缺乏事实依据，法院对其主张不予采信；被告主张300万元回单备注为“设备定金”应属笔误，与合同约定不符，法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案原告同意选择适用定金条款，要求被告桐城兴旺公司按合同约定承担216万元的定金义务，不再主张其他损失，法院予以支持。双方合同已经解除，桐城兴旺公司已交付的定金200万元无权要求返还，300万元其中16万元作为定金，桐城兴旺公司无权要求返还，284万元作为定作金原告应当予以返还。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，于2020年7月10日作出民事判决：一、被告桐城兴旺环保科技有限公司交付给原告莱州市宏兴化工塑料机械有限公司的定金216万元归原告莱州市宏兴化工塑料机械有限公司所有。原告莱州市宏兴化工塑料机械有限公司退付给被告桐城兴旺环保科技有限公司定作金284万元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告莱州市宏兴化工塑料机械有限公司其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49320元，由原告莱州市宏兴化工塑料机械有限公司负担25240元（已预交）；由被告桐城兴旺环保科技有限公司负担24080元，限于判决生效后七日内交纳法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人深圳兴旺公司和上诉人桐城兴旺公司提交其收到的深圳国际仲裁院于2020年7月24日出具的仲裁通知、申请人蒋某、朱锦峰、刘洁、马翚、拉拉科技（北京）有限公司的仲裁申请书、申请人提交的证据目录和相关六份证据等三方面证据复印件，用以证实上诉人方已与蒋某方决裂；蒋某方提交给仲裁院的证据表明上诉人与被上诉人签订保密协议的专利是蒋某方转给上诉人方的，而非被上诉人所拥有；蒋某拥有被上诉人寄给上诉人方的催款函以及起诉状，证明蒋某有与被上诉人合谋的可能性；三份证据也证明了蒋某在一审中证人证言系伪证。被上诉人莱州宏兴公司对此质证称，不认可上述证据的真实性，上诉人与蒋某等的争议与被上诉人无关，也与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，被上诉人莱州宏兴公司分别与上诉人深圳兴旺公司、上诉人桐城兴旺公司签订合作及保密协议、承揽合同合法有效，各方均应依约履行。在承揽合同履行过程中，上诉人桐城兴旺公司未依约付清前两条生产线的定金、定作金，也未依约支付后两条生产线的定金、定作金，原审判决认为上诉人经被上诉人催告仍不履约构成根本违约，被上诉人有权解除合同，并无不当。上诉人深圳兴旺公司、桐城兴旺公司上诉称，上诉人仅是逾期未支付前两条生产线的40万元定金和定作金，逾期支付是因被上诉人任意改动设备指标并要求加价，上诉人不构成根本性违约。但是上诉人对此未提交相关证据予以证实，上诉人桐城兴旺公司未按承揽合同约定履行义务，经被上诉人催告无果，上诉人桐城兴旺公司构成根本性违约的事实应予认定。被上诉人单方提出解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，依法成立，应予支持。上诉人深圳兴旺公司、桐城兴旺公司上诉另称原审法院采信蒋某的证人证言错误，深圳国际仲裁院的仲裁通知等证据可以证实上诉人与蒋某存在矛盾纠纷，蒋某与被上诉人有合谋的可能性。但是，二审中上诉人提交的仲裁通知等三方面证据不足以证实在上诉人与被上诉人履行相关协议、合同时蒋某即与上诉人存在矛盾并与被上诉人合谋，原审法院采信蒋某的证人证言并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院依法不予支持。由于上诉人桐城兴旺公司根本性违约导致承揽合同解除，在此前提下，合作及保密协议限制了被上诉人的合法权利，被上诉人通知上诉人深圳兴旺公司解除该协议依法成立。上诉人深圳兴旺公司、桐城兴旺公司上诉主张被上诉人没有关于解除合作及保密协议的诉讼请求，原审判决违反处分原则属于程序违法，理由不成立，本院依法不予采纳。综上所述，桐城兴旺环保科技有限公司、深圳兴旺环保新材料开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49320元，由上诉人桐城兴旺环保科技有限公司、上诉人深圳兴旺环保新材料开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十一月十六日书记员  王 元