云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初3624号原告曲靖市万达建工集团有限公司。住所地：曲靖市金叶小区**。统一社会信用代码：9153030073122709X7。法定代表人丁聪华。委托诉讼代理人钱春成、李杰，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。被告曲靖工商职业技术学校。住所地：曲靖市麒麟巷**组织机构代码：43171635-0。负责人孔祥戥，副校长。委托诉讼代理人陈苏华，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人李庆良，特别授权代理。被告曲靖山江房地产开发有限公司。住所地：曲靖市麒麟区北园东路/div>统一社会信用代码：915303007951884480。法定代表人李正魏，执行董事。委托诉讼代理人钟世娟，北京策略律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人李康林，北京策略律师事务所实习律师，特别授权代理。原告曲靖市万达建工集团有限公司诉被告曲靖工商职业技术学校、曲靖山江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月28日公开开庭进行了审理。原告曲靖市万达建工集团有限公司的委托诉讼代理人钱春成、李杰，被告曲靖工商职业技术学校的委托诉讼代理人陈苏华、李庆良，被告曲靖山江房地产开发有限公司的委托诉讼代理人钟世娟、李康林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曲靖市万达建工集团有限公司诉称，2008年年初被告曲靖工商职业技术学校建设新校区一期总体工程因缺乏建设资金，遂于2008年11月14日找到曲靖山江房地产开发有限公司签订《股份制合作办学协议书》，约定“由曲靖山江房地产开发有限公司投资1.3亿元，占股76.47%，共同开发新校区项目，双方本着入股自愿、股权平等、收益共享、风险共担共同发展曲靖工商职业技术学校”。同时还约定“股东根据有关法律法规的规定，在扣除办学成本，并提取年度净收益10%的法定公积金及5%的公益金外，有权按股比获得报酬”；2009年1月10日两被告签订《委托代建合同书》，同日，被告曲靖工商职业技术学校提出请示经曲靖市经济委员会、曲靖市人民政府批复同意委托代建。事后被告曲靖山江房地产开发有限公司以自己的名义分别于2009年6月2日、2010年3月1日、2010年3月10日、2010年4月12日将新校区室外电气、给水工程（审计价3057163.31元）、安装防护网工程（合同价490464.22元）、零星工程（结算价209925.59元）、临时摊位钢结构房（结算价494333.04元）、烧烤摊拆迁、围栏维护（结算价51468.00元）。该多项工程虽早已验收合格并分别于2010年9月1日实际投入使用，但工程款至今尚未结清，2019年6月21日经与被告曲靖工商职业技术学校《会议纪要》指定的“结算工作小组”对未付工程款进行对账确认，确认未付工程款为374597.77元。原告认为，第一，《股份制合作办学协议书》名为股份协议，实为两被告联合投资协议，原告的建设工程成果已固化在建设项目上，两被告是该建设工程项目利益的享有者，二者的利益融为一体，不可分割，是该案涉项目工程的共同发包人。第二，关于《委托代建合同书》，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分，从两被告签订的“协议书”能认定被告曲靖工商职业技术学校的新校区建设项目属于营利项目，营利项目不符合国务院推行的委托代建制度的文件精神，只有非营利性项目才实行委托代建；根据曲靖市2005年云府登118号《曲靖市市级政府投资建设投资公益性项目代建管理办法》第二条规定，该项目被告曲靖山江房地产开发有限公司占总投资的主导地位，政府投资资金占的比例不足15%，不符合实行委托代建项目的规定；根据其第六条规定，该项目委托代建的审批机关并非曲靖市人民政府，而应为市发展和改革委员会。第三，《委托代建合同书》能证明被告曲靖山江房地产开发有限公司实为被告曲靖工商职业技术学校的股东，该份委托代建协议应理解为自己与自己签订委托代建协议，所以不构成委托代建。该《委托代建合同书》名为委托代建，实为简单的民事委托代理关系，应按《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定处理。综上，原告认为，两被告均是曲靖工商职业技术学校新校区建设工程的利益享有者，对该工程施工所欠下的工程款应承担连带赔偿责任，该项目交付使用至今已有10年余，二被告拒不支付工程款的行为严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，请求人民法院判令：1、二被告连带向原告支付工程款本金374597.77元。2、二被告连带向原告支付以工程未付本金374597.77元为基数，按银行同期同类贷款利率计算自2010年9月1日（即工程实际投入使用日）起至上述欠款清偿完毕之日止期间的利息（暂计算至2019年8月19日为197763.07元)。3、二被告连带向原告支付以工程未付本金374597.77元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月19日起至上述欠款清偿完毕之日止期间的利息（暂计算至2020年5月25日为13011.55元)。4、本案诉讼费、保全费等相关维权费用由二被告承担。被告曲靖工商职业技术学校辩称，第一，包含本案工程在内的曲靖工商职业技术学校新校区建设是经曲靖市人民政府批准由被告曲靖山江房地产开发有限公司代建，双方签订了代建协议和补充协议。代建后，工程招投标、选定施工单位、签订施工合同、施工验收、支付工程款等全部由被告曲靖山江房地产开发有限公司负责，我方将工程款拨付给被告曲靖山江房地产开发有限公司。补充协议还约定，我方不得将工程款直接支付给施工单位。第二，学校和拨付借支给被告曲靖山江房地产开发有限公司的工程款已经超过支付给包含原告在内的所有施工单位的总额。第三，被告曲靖山江房地产开发有限公司作为建设工程施工合同的发包方，如果还有未付工程款，其应向原告支付足额工程款。第四，原告诉称的部分事实不属实，原告诉称的被告曲靖山江房地产开发有限公司与我方共同开发新校区项目不属实，在所有协议中均无此表述，诉称的结算工作小组对未付工程款进行对账确认不属实，我方仅是检查监督及接受汇报，并非确认的一方。据此，原告诉称的理由不能成立。并且本案所涉施工项目中的2号学生宿舍楼没有经过验收。被告曲靖山江房地产开发有限公司辩称，第一，关于未支付工程款，2019年6月的对账单，仅有施工单位签字盖章，我公司及其法定代表人尚未签字盖章。因此就未支付工程款的数额，应经我公司确认核算，原告提供的证据资料，无法确认未支付工程款的金额。第二，关于未支付工程款的利息，该项目结算不仅需要按合同约定价格付款，还需要报曲靖市审计局进行审计。代建合同第一部分第四条合同价款明确约定，代建管理费按曲靖市审计局审定的工程结算价总额的2%计算。合同价款工程造价部分明确本合同建设工程的造价以曲靖市审计局工程审定结果为准。审计局就该工程项目的审计报告于2018年10月10日出具，因此我方认为利息计算的起始日期应该为2018年10月10日。当然目前的答辩是针对通用的几个案子的答辩意见，就个别案件利息起算，需要根据实际情况再进行独立的答辩。第三，关于共同发包人及委托代理关系连带责任的意见，案涉所有的施工合同均是由原告与我公司签订，按照合同的相对性，应由原告和我公司承担相应的权利义务。虽然在项目执行过程中，出于付款便利性的考虑，我公司偶尔会委托学校代为支付工程款，但该行为并不能从根本上推翻代建合同的相对性，原告主张二被告是共同发包人不成立。二被告2009年1月10日签订的委托代建合同书是双方真实意思的表示，并上报市政府批准同意，是合法有效的合同。原告所述该代建合同不符合曲靖市代建管理办法中委托代建项目的规定，混淆了代建管理办法的适用范围，该代建管理办法仅规范政府投资项目，但我公司所代建的项目是股份制工商学校的所属项目，投资人曲靖山江房地产开发有限公司的投资额占到70%以上，曲靖工商职业技术学校是一所典型的股份制学校，原告所引用的相关规定，无法约束股份制学校的代建事项，因此原告主张代建合同实质上是民事委托代理关系不能成立。第四，原告对已付款项进行核对，原告少计算了3万元已付款。原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：第一组：2008年5月23日建设工程建筑设计合同（一）、学生宿舍、食堂设计合同复印件各2份，证明：1、2008年5月23日被告曲靖工商职业技术学校与西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司、曲靖人艺建筑设计有限公司分别签订《建设工程设计合同（一）》的事实；2、曲靖工商职业技术学校系新校区工程及学生宿舍、食堂设计项目的真正发包人；3、该二份合同的履行主体是曲靖工商职业技术学校；4、该二份证据结合曲靖工商职业技术学校的统计表证明二被告共同向上述公司支付设计服务费的事实。第二组：股份制合作办学协议书复印件1份，证明：1、2008年11月14日二被告签订《股份制合作办学协议书》的事实；2、从双方约定的本着“入股自愿、股权平等、收益共享、风险共担”的原则和共同发展曲靖工商职业技术学校的目的，采取股份制办学，计划总投资额为2.2亿元，由四部分资金组成，其中：国家（曲靖市人民政府）投资0.3亿元（占股17.65%），企业法人（第二被告）投资1.3亿元（占股76.47%），自然人投资0.1亿元（占股5.88%）由此能够证实双方合作开发的学校为民办营利性学校；3、从该协议第五条约定看，能证明股份制合作办学协议的目的是为了建设新校区；4、《股份制合作办学协议书》名为企业改制协议，实为建设新校区的联合投资开发协议；5、二被告是原告及第三人所承建案涉工程的利益共同享有者。第三组：云南青山建设监理咨询有限责任公司中标通知书、建设工程委托监理合同复印件各1份，证明：1、曲靖工商职业技术学校是监理服务合同的发包人；2、二被告签订《股份制合作办学协议书》后，曲靖工商职业技术学校于2008年12月12日将曲靖工商职业技术学校新校区建设工程监理Ⅰ标段建设工程项目发包给监理人云南青山监理咨询有限公司提供监理服务，被告曲靖工商职业技术学校是该监理合同的发包人。第四组：2008年11月22日曲靖市建森工程有限责任公司中标通知书、建设工程委托监理合同复印件各1份，证明：1、曲靖工商职业技术学校是曲靖工商职业技术学校新校区建设工程监理Ⅱ标段监理服务合同的发包人及监理合同的主体；2、结合曲靖工商职业技术学校的统计表证明二被告共同向上述单位支付监理服务费。第五组：代建新校区请示复印件2份、曲靖市政府批复、曲靖市市级政府投资建设公益性项目代建管理办法（试行）、委托代建合同书复印件各1份，证明：1、曲靖工商职业技术学校向曲靖市经委请示委托代建的事实；2、曲靖市经委上报曲靖市人民政府及曲靖市人民政府于2009年1月10日作出同意新校区委托代建的批复的事实；3、曲靖市政府的批复不符合曲靖市市级政府投资建设公益性项目代建管理办法（试行）第二条的规定，因该新校区建设项目不属于公益性项目，政府并没有占该项目总投资的80%以上，不符合委托代建制度的规定；4、曲靖市市级政府投资建设公益性项目代建管理办法（试行）第六条的规定，委托代建的审批机关为发展和改革委员会；5、二被告于2009年1月10日签订的委托代建合同名为建设工程委托代建关系，实为委托代理关系；6、委托代建合同证明曲靖山江房地产开发有限公司是曲靖工商职业技术学校新校区的投资人；7、请示、回复、委托代建合同签订时间为同一日，其不符合委托代建应进行招投标的程序规定；8、二被告之间存在自我委托代理关系。第六组：建设工程勘察合同（一）复印件1份，证明：1、签订委托代建合同书后，曲靖工商职业技术学校以自己的名义将勘察项目发包给昆明工程勘察公司进行地质勘察，并于2009年1月30日签订《建设工程勘察合同（一）》；2、该合同约定价款与曲靖工商职业技术学校统计的支付价款相一致；3、2009年1月30日的勘察费用为曲靖工商职业技术学校支付。第七组：新校区室外安装工程电气及给水工程合同、结算书复印件各1份，证明：1、签订委托代建合同书后，二被告于2009年6月2日共同与原告签订《新校区室外安装工程电气、给水工程合同》，将新校区电气、给水工程发包给原告承建，经与二被告进行结算，结算价为3160622.37元；2、结合结算书二被告共同结算的行为，更加证实二被告系该新校区室外安装工程电气及给水工程的共同发包人。第八组：安装防护网工程合同、工程竣工验收申请、工程竣工验收证明书复印件各1份，证明：1、签订委托代建合同书后被告曲靖山江房地产开发有限公司以自己的名义于2010年3月1日将新校区安装防护网工程发包给原告承建，合同价为490464.22元；2、竣工后原告于2010年4月6日向曲靖工商职业技术学校提出竣工验收申请，2010年4月9日二被告共同验收后，向原告出具验收合格证明，二被告存在共同验收的情形，二被告是该项目的共同发包人；3、结合结算书，证实经与曲靖工商职业技术学校进行结算，安装防护网工程结算价为490464.22元，并证实曲靖工商职业技术学校系该安装防护网工程的建设单位（业主方）、发包人。第九组：零星工程、临时防护及运动场工程合同、工程竣工验收申请、工程竣工验收证明书、结算审核表复印件各1份，证明：1、签订委托代建合同书后，被告曲靖山江房地产开发有限公司以自己的名义于2010年3月10日将新校区零星工程、临时防护及运动场工程发包给原告承建；2、竣工后原告于2010年5月6日向曲靖工商职业技术学校提出工程竣工验收申请，2010年5月10日，经二被告共同验收后，向原告出具验收合格证明，二被告存在共同验收的情形，二被告是该零星工程、临时防护及运动场工程的共同发包人；3、经结算该项目审核价为209925.59元。第十组：临时摊位钢结构房合同、工程竣工验收申请、工程竣工验收证明书、结算审核表复印件各1份，证明：1、签订委托代建合同书后，被告曲靖山江房地产开发有限公司以自己的名义于2010年4月12日将新校区临时摊位钢结构房工程发包给原告承建；2、完工后，原告于2010年6月6日向曲靖工商职业技术学校提出工程竣工验收申请，2010年6月14日，经二被告共同验收后，向原告出具验收合格证明，二被告存在共同验收的情形，二被告是该项目的共同发包人；3、经结算审核价为494333.04元。第十一组：曲靖工商职业技术学校会议纪要、新校区建设工程结算对账确认书复印件各1份，证明：1、2018年6月5日经曲靖工商职业技术学校会议纪要确定成立结算工作小组明确由张德伟、江泽稳、许立新等人代表曲靖工商职业技术学校对新校区建设项目进行材料整理、工程结算核对签字等工作；2、2019年6月21日经对账确认书确认未付工程款374597.77元。第十二组：曲靖工商学校2010年招生简章复印件1份，证明原告承建的项目于2010年9月1日前已交付并实际投入使用。第十三组：曲靖工商学校新校区建设工程前期费用支付情况统计表复印件1份，证明：被告曲靖山江房地产开发有限公司支付曲靖市人艺建筑设计有限公司二标段项目设计服务费40万元；支付西南有色昆明勘察设计院股份有限公司设计标段服务费60万；支付云南青山监理咨询有限公司一标段监理服务费10万；支付曲靖市建森工程监理有限责任公司二标段监理服务费22万；支付云南天启建设工程咨询有限公司、云南鼎泰工程咨询公司拦标价编制服务费合计24730元；两被告共同支付新校区建设工程前期费用合计12227580元（其中曲靖工商职业技术学校支付9711837.69元；曲靖山江房地产开发有限公司支付1344730元）；在双方签订《委托代建合同书》之前，两被告共同支付曲靖工商职业技术学校与第三人签订的设计、勘察、监理等合同履行产生的工程款，二者间存在共同向第三方支付工程款的情况；双方并未严格按照《委托代建合同书》的约定履行义务，二被告属于混合发包和混合付款。第十四组：土地划拨协议复印件1份，证明根据《土地管理法》第五十四条之规定，划拨土地系基于公益性项目而取得，而曲靖工商职业技术学校新校区项目用地名为“划拨取得”，实际曲靖工商职业技术学校支付土地出让款6023.02万元，曲靖工商职业技术学校使用该土地为有偿使用；该土地的占有、使用、收益者均为曲靖工商职业技术学校。第十五组：曲靖山江房地产开发有限公司企业信用信息及陈述材料复印件各1份，证明：1、曲靖山江房地产开发有限公司的企业信息证明其并不是建筑施工企业，不具备2004年国务院推行的委托代建制度规定的委托“专业化的项目管理单位”的代建资质；2、委托代建合同的签订应该由政府投资管理机构与专业的项目管理机构签订，曲靖山江房地产开发有限公司的经营范围为房地产开发、建筑材料销售，而专业化的项目管理机构是指具有勘察、设计、施工、监理、造价咨询等一项或多项资质的企业，曲靖山江房地产开发有限公司不属于专业化的管理机构范围；3、被告曲靖山江房地产开发有限公司的陈述材料证明曲靖工商职业技术学校的性质属于营利性民办学校；4、曲靖工商职业技术学校新校区建设项目于2009年9月1日后全部投入使用；5、二被告是曲靖工商职业技术学校新校区项目的共同投资人和案涉工程的利益享有者。第十六组：工程设计委托协议书、招标通知书3份，证明：1、二被告签订委托代建合同书后，曲靖工商职业技术学校以自己的名义将新校区“校内通行桥及景观桥一阶段施工图设计”项目发包给曲靖公路桥梁工程公司进行设计，并于2009年4月15日签订《工程设计委托协议书》；2、二被告签订委托代建合同书后，曲靖工商职业技术学校以自己的名义将新校区“岩土工程勘察”“1号学生宿舍楼”“学生餐厅”项目对外进行招标并签发中标通知；3、证实二被告签订委托代建合同后，以曲靖工商职业技术学校的名义对外发包工程，其行为已与曲靖山江房地产开发有限公司构成混合发包，曲靖工商职业技术学校系发包人之一。第十七组：云南省曲靖市审计局审计报告复印件1份，证明原告承建的新校区2号综合楼审计价为5139989.57元、2号学生宿舍楼审计价为10859144.30元。第十八组：室外水电现场签证单复印件17份，证明：1、二被告对工程量存在共同签证确认的情形；2、二被告是该新校区“室外安装工程电气及给水工程”的共同发包人。第十九组：安装护网工程结算书、结算表复印件各1份，证明：1、曲靖工商职业技术学校认可原告承建的新校区安装护网工程结算价为490464.22元；2、证实曲靖工商职业技术学校系该项目的业主方、发包人。第二十组：零星工程现场签证表复印件3份，证明：1、二被告对原告承建的新校区“零星工程”工程量进行现场共同签字确认；2、二被告是该项目的共同发包人。第二十一组：临时摊位钢结构工程结算书复印件1份，证明：1、经原告与曲靖工商职业技术学校进行结算，确认新校区临时摊位钢结构工程结算价为494333.05元；2、证实曲靖工商职业技术学校系该项目的业主方、发包人。经质证，被告曲靖工商职业技术学校认为第一组、第二组、第三组、第四组证据系复印件，无法核对真伪，证据来源不合法，与本案也不具有关联性，第一组、第三组证据的时间是发生在代建合同前，第二组证据协议的签订不等同实际履行情况，不认可其证明目的。第五组证据的请示、批复、代建合同均系复印件，无法核对真伪，证据来源不合法，与本案也不具有关联性，本案原告将建设项目投资和合作办学概念混同，协议的签订不等同为协议的履行，对证明目的不认可。第六组证据系复印件，无法核对真伪，证据来源不合法，与本案也不具有关联性，本案属于招投标工程，在1月30日前代建合同签订前招投标已经完成，合同中第八条也明确载明是中标价。第七组证据系复印件，无法核实真实性，不认可证明目的，该合同是原告与曲靖山江房地产开发有限公司签订的，我方也没有参与结算；我方与被告曲靖山江房地产开发有限公司也不是共同发包人。第八组、第九组、第十组证据不认可证明目的。第十一组证据的会议纪要的真实性无异议，对账确认书的真实性无异议，但我方仅是接受报备一方，被告曲靖山江房地产开发有限公司未进行确认，不认可证明目的。第十二组证据的真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。第十三组证据不具备证据的形式要件，没有客观性，不予认可。第十四组证据系复印件，无法核对真伪，证据来源不合法，与原告也不具有关联性，本案系国有土地划拨中有偿划拨，不认可其证明目的。对第十五组证据的企业信息无异议，但该信息明确被告曲靖山江房地产开发有限公司是房地产开发，对建设问题有管理能力和资质，并非原告认为的无资质，陈述材料的来源不明确，内容属于言论发布者的单方言论，不清楚发布者，不具有客观性，不具备证据的形式要求，三性及证明目的不予认可。第十六组证据系复印件，无法核对真伪，证据来源不合法，与本案没有关联性，且原告提交证据第44页的中标通知系2月份发出，“2009年1月22日公开开标后…”，第45页时间为2009年9月6日，此时学校的法定代表人是李绍坤，不能证实原告的证明目的。第十七组证据无异议。第十八组、第十九组、第二十组证据应与施工合同一并提交，工程是原告与山江公司签订的；签证中的签字是因为我方仅起知情和监督的作用，不能证明我方未共同发包人。第二十一组证据的证明目的不认可，我方从未参与结算，基建办的印章是由曲靖山江房地产开发有限公司代为保管。经质证，被告曲靖山江房地产开发有限公司对第一组、第三组、第四组证据的三性均不予以认可，没有原件，无法核实其真实性，来源不明，对合法性不予认可，也与本案无关，对其证明目的也不予以认可。根据代建合同的第24条，委托人也就是学校，他负责组织设计监理的招标工作，并签订设计和监理合同，进一步证明原告的证明目的是不能实现的。第二组证据对其真实性和合法性无异议，但是对其关联性不予认可，与本案无关，对证明目的也不予认可。第五组证据没有原件，无法核实其真实性，来源不明，无合法性，原告提供的代建管理办法混淆了使用范围，仅仅是用于政府投资项目，被告曲靖工商职业技术学校是股份制工商学校，是不适用该办法的，其中最主要股东是我公司，因此代建合同的本身就不受代建管理办法的约束，不能证明原告的主张，证明的是两者是经过政府批准的代建合同关系。第六组证据质证意见同第一组证据，但勘查工作是为设计工作服务的，由学校来统一负责招标签订合同是符合工程习惯的。第七组证据合同的三性予以认可，但不认可证明目的，合同只对我方和原告有约束力，结算书的三性及证明目的认可。第八组证据合同及证明书三性予以认可，但对证明目的不认可，申请是向曲靖工商职业技术学校提交，三性不予认可。第九组证据的工程、合同、证明书的三性认可，不认可证明目的，验收申请和审核表上无我方签字，不予认可。第十组证据合同、证明书的三性认可，证明目的不认可，申请及审核表三性及证明目的不认可。第十一组证据会议纪要的三性认可，但不认可证明目的，证明的是工程2018年才审计结束，对账确认书没有我方签字盖章，对其三性及证明目的不认可。第十二组证据的三性无异议，证明目的不认可。第十三组证据不具备证据的客观性，不具有证据的效力，证据来源不合法，我方对其三性及证明目的均不予认可。第十四组证据无原件，无法核实其真实性，来源不明，本案无关，对其三性及证明目的均不予认可。第十五组证据原告所称的2004年国务院推行的委托代建制度仅仅适用于非经营性政府投资项目，是不适用该案中的工程项目建设的。原告提供的曲靖山江房地产开发有限公司的工商注册材料里面的经营范围里边有房地产开发，原告所诉的不具备相关资质是不成立的，故对其证明目的不予认可。第十六组证据没有原件，无法核实其真实性，来源不明不具有合法性，与本案也没有关系，我方对其三性及证明目的均不予认可，按照代建合同里面第24条规定由学校签订设计合同也是正当的。第十七组证据无异议。第十八组证据的三性无异议，但不认可证明目的。第十九组证据的结算书没有我方签章，三性及证明目的均不予以认可，结算表的三性认可，不认可证明目的。第二十组证据的签证表的三性认可，不认可证明目的。第二十一组证据的结算书的三性及证明目的不认可，无我方签字盖章。被告曲靖工商职业技术学校针对其抗辩理由，向本院提交如下证据：1、曲靖市人民政府批复、委托代建合同书及补充协议、委托代征税（费）款协议书复印件各1份，证明我校新校区建设工程经曲靖市政府批准，由曲靖山江房地产开发有限公司代建，签署了委托代建合同及补充协议。代建后，曲靖山江房地产开发有限公司从工程招投标、选定施工单位、签订施工合同、工程管理、验收结算、支付工程款、代征税（费）等全面负责，学校将工程款拨付给曲靖山江房地产开发有限公司，补充协议约定学校不得将工程款直接付给施工单位。2、曲靖市审计局审计报告2份、云南夫华管理咨询公司结算审核书9份、云南天平工程项目管理公司结算书3份、单体较小可不审计项目工程5个的合同、结算、签证单复印件各1份，证明经审计审定，我校新校区49个建设工程项目工程款共计为231838248.29元。3、学校直接向施工单位支付工程款凭据复印件1份，证明学校新校区建设工程代建前，直接向相关单位支付工程款8300000元。4、学校向曲靖山江房地产开发有限公司拨付工程款凭据复印件各1份，证明我校新校区建设工程由曲靖山江房地产开发有限公司代建后，学校向其拨付工程款221877102.33元。5、曲靖山江房地产开发有限公司委托学校支付建设工程款凭据复印件各1份，证明我校新区建设工程由曲靖山江房地产开发有限公司代建期间，曲靖山江房地产开发有限公司委托学校向施工单位支付工程款4423966.7元。6、曲靖山江房地产开发有限公司向学校借支工程款凭据复印件各1份，证明曲靖山江房地产开发有限公司在工程代建期间，共向我校借支工程款1277.5万元。经质证，原告曲靖市万达建工集团有限公司对被告曲靖工商职业技术学校提交的证据1中的曲靖市人民政府的批复的真实性没有意见，证明目的不予认可，该批复不符合2004年国务院推行的代建制度。曲靖市人民政府不具有批复代建的权利，只有曲靖市发展和改革委员会或者曲靖市发展和改革委员会指定的贷款中心，才具有审批代建的权利。委托代建合同的真实性无异议，但证明目的不予认可，在代建合同的第24、29、31条约定的代建方的权利证明的是双方系共同发包和混合发包。补充协议，是二被告随意建立签订委托代建协议，以此损害施工企业的合法权益，故对委托代建协议三性均不予认可，也不认可被告的证明目的；委托代征税（费）协议书的来源没有意见，但与本案没有关联性，不认可被告的证明目的。证据2的审计报告的三性及证明目的认可，对其余证据的三性及证明目的及结算的金额予以认可。证据3的三性认可，证明目的不认可，其中第72页的统计表能够证明学校参与付款的事实，其代替了曲靖山江房地产开发有限公司履行的付款义务，在第一次签订委托代建协议后，即2009年的1月19日向安厦建筑工程有限公司付款70万；2009年的1月14日向云南天泰地基基础有限公司付款100万；2009年1月13日向云南东辰建设公司付款150万。证据4的三性无异议，但不认可证明目的，因为根据审计的价格与拨付价格，还有9905114.59元未付。证据108-173页的关于申请拨付代建工程款的请示上均无学校的盖章，但付款是从学校直接拨付给建设施工企业，故该份证据直接证明了学校是直接参与付款的事实行为。证据5的三性认可，但证明目的不予认可，刚好能够证明学校付款的事实。证据6的证明目的不认可，三性无法核实，1277.5万元不能计算在应当支付的工程款当中，属于二被告之间的借款行为，与本案无关。经质证，被告曲靖山江房地产开发有限公司对被告曲靖工商职业技术学校提交的证据1的三性及证明目的予以认可。证据2的两份审计报告的三性认可，对其中的审定价格予以认可；然后对华夫审计汇总表证据中第57页的第一、三、五、六、七项审定价格予以认可，对于第九项万达建工的临时摊位钢结构工程，审定价格不予认可，第二、四、八项与本案无关；天平审计汇总表证据67页对汇总表中的所有项目的关联性都不予认可，证明目的不予认可。对71页单体较小项目五个工程汇总表的第一、二、三、四项的关联性不予认可，对其证明目的不予认可。第五项就万达建工予以认可。证据32页前两项就是审定价予以认可，后三项的不认可。证据3、4、5无异议。证据6与本案无关，不发表质证意见。被告曲靖山江房地产开发有限公司针对其抗辩向本院提交如下证据：1、《曲靖市人民政府关于李绍坤同志不再兼任曲靖工商职业技术学校校长的批复》《事业单位法人证书》《民办非企业单位登记证书》《曲靖市民政局行政处罚决定书》《股份制曲靖工商职业技术学校章程》复印件各1份，证明被告曲靖工商职业技术学校民事行为能力受限，曲靖工商职业技术学校的事业单位法人证书已经到期自动失效，曾根据政府批准的双登记制度指导下办理的民办非企业单位登记证书也已经被曲靖市民政局撤销，另外曲靖工商职业技术学校也没有在市场监督管理局办理任何法人登记相关的手续，因此其至今没有获得任何合法有效的身份，其民事行为能力受限，目前学校的法定代表人应是李正魏，根据章程第30、41条，其出庭身份没有合法的授权。2、曲靖山江房地产开发有限公司记账凭证复印件4份，证明2014年1月29日，曲靖山江房地产开发有限公司向原告支付3万元工程款，原告在其证据材料中未统计在内。经质证，原告曲靖市万达建工集团有限公司对被告曲靖山江房地产开发有限公司提供的证据1与本案无关，与原告无关，对证明目的不予认可。对证据2的三性无异议，但不认可证明目的，我方已经扣减，我方提交证据189页对账确认的是407048元，扣减3万元得出诉请数额，证据171页也可以看出。经质证，被告曲靖工商职业技术学校对被告曲靖山江房地产开发有限公司提供的证据1的真实性无异议，但不认可证明目的。证据2我方不知情，均不发表质证意见。本院认为，原告提交的第一组、第三组、第四组证据中所涉的合同均是发生两被告签订委托代建合同前，被告曲靖工商职业技术学校与案外人签订勘察、设计合同，与本案无关联，本院不予确认。第二组、第五组证据仅能够证明两被告签订股份制合作办学协议书及签订委托代建合同的事实，本院仅对其真实性予以确认，对原告的证明目的本院不予采信。第六组、第十六组证据系被告曲靖工商职业技术学校与案外人签订的合同，与本案无关联，本院不予确认。第七组、第八组、第九组、第十组系原告与被告曲靖山江房地产开发有限公司签订的合同，该证据不能证明原告欲证明的被告曲靖工商职业技术学校系该工程的共同发包人，对其证明目的本院予以部分采信。第十一组证据中的对账确认书被告曲靖山江房地产开发有限公司虽没有加盖印章，但其对会议纪要的三性无异议，该会议纪要载明曲靖山江房地产开发有限公司的法定代表人李正魏参与了2018年6月5日的会议，且该会议的其中一项内容就是成立结算工作小组，结算工作小组的工作人员进行对账后出具对账确认书并签名确认，该行为应对被告曲靖山江房地产开发有限公司产生法律效力，可认定原告主张的欠付工程款为374597.77元的事实，该证据本院予以确认。第十二组证据因两被告对其真实性均无异议，且被告曲靖山江房地产开发有限公司认可上述工程已经交付使用，故该证据本院予以确认。第十三组证据系两被告签订委托代建合同前，被告曲靖工商职业技术学校向案外人支付勘察、设计费等款项的明细，与本案无关联，本院不予确认。第十四组证据与本案无关联性，本院不予确认。第十五组证据中的曲靖山江房地产开发有限公司的企业信息客观的反映了该公司的企业登记信息，本院仅对其真实性予以确认，陈述材料与本案无关联性，本院不予确认。第十七组证据因两被告无异议，本院予以确认。第十八组、第十九组、第二十组、第二十一组证据中曲靖工商职业技术学校均是作为建设单位签章，但该证据所涉的《建设工程施工合同》均是原告与被告曲靖山江房地产开发有限公司签订的，该证据仅能证明原告与被告曲靖山江房地产开发有限公司之间存在合同关系的事实，不能证明被告曲靖工商职业技术学校系该工程的共同发包人。被告曲靖工商职业技术学校提交的证据1能够证明两被告签订代建合同的事实，该证据本院予以采信。证据2中的审计报告因原告及被告曲靖山江房地产开发有限公司均无异议，本院予以确认，其他证据系其他有资质的机构出具的汇总表，本院予以确认。证据3、4、5、6虽然原告提出异议，但因该证据系发生于两被告之间，两被告均予以认可，并且与本案有关联，本院予以确认。被告曲靖山江房地产开发有限公司提交的证据1中事业单位法人证书已经到期，其没有依法参加年检，并不影响其作为民事法律关系主体的成立。证据1中的《民办非企业单位登记证书》于2013年12月13日被曲靖市民政局予以撤销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，据此，被告曲靖山江房地产开发有限公司提交的证据1本院仅对其真实性予以确认，对其证明目的本院不予采信。证据2原告虽对该证据的三性无异议，但该证据与原告提交的第十一组证据相矛盾，故该证据本院仅对其真实性予以确认，对其证明目的本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2009年1月10日，两被告签订《委托代建合同书》约定，曲靖工商职业技术学校将新校区一期工程建设项目委托给曲靖山江房地产开发有限公司实施代建管理。工程内容包括教学楼三幢、综合楼两幢、科技楼一幢、学生宿舍三幢、学生食堂一幢。附属设施：桥梁、道路、水电设施、体育场、绿化场地等。总投资（估算投资）1.9亿元（含征地费）。工期230日历天。其中土建工程2009年6月底前断水，8月15日前装修完毕，8月20日总体工程初验合格，交付使用，9月1日前8000名学生入住。合同价款，工程造价以曲靖市审计局工程审定为准。代建管理费按曲靖市审计局审定的工程结算价总额的2%计算。2009年3月4日，被告曲靖工商职业技术学校（甲方）、曲靖山江房地产开发有限公司（乙方）签订《委托代建合同补充协议书》约定，甲方不得将建设资金直接拨付给施工单位，否则应向乙方承担拨付资金15%的违约金及其相关责任。两被告签订委托代建合同后，2009年6月2日，被告曲靖山江房地产开发有限公司将曲靖工商职业技术学校新校区室外安装工程电气、给水工程发包给原告，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为室外供电系统、室外照明系统、室外给水系统、室外消防系统。承包范围为全部图纸设计内容包工包料。开工日期为2009年6月28日，竣工日期2009年7月28日，合同工期总日历天数30天。合同价款以实际发生工程量结算，以2003定额工程完工（预）结算书为准。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款其他应当支付的款项。工程完工后，2014年1月8日，经曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司对原告施工的新校区室外电气及给水工程结算造价为3160622.37元。被告曲靖工商职业技术学校在结算书上建设单位处加盖了“曲靖工商职业技术学校基建办公室”的公章；被告曲靖山江房地产开发有限公司在结算书上代建单位处加盖了“曲靖山江房地产开发有限公司曲靖工商职业技术学校项目部”的公章。2010年3月1日，被告曲靖山江房地产开发有限公司将曲靖工商职业技术学校新校区安装护网工程发包给原告，双方签订《安装护网工程施工承包协议》，合同约定：工程内容曲靖工商职业技术学校新校区安装护网施工，承包方式为包工包料。本工程合同总日历工期为30天（从2010年3月10日至2010年4月9日），具体开工日期以发包方通知为准，因承包人的原因造成的工期延误按每天500元承担罚款，非承包人原因造成的工程延误相应顺延。工程预算总价516278.13元；主要包含项目：金属钢板网材料及制安；包塑网材料及制安。工程价款为490464.22元；支付方式：按工程进度拨付工程款。材料进场拨付总价款的40%，工程完工拨付至总价款的70%，工程竣工验收合格后，拨付至总价款的100%。工程完工后，原告于2010年4月6日向被告曲靖工商职业技术学校提出验收申请，后两被告在工程竣工验收证明书上确认工程验收合格，被告曲靖工商职业技术学校在建设单位处加盖了“曲靖工商职业技术学校基建办公室”的公章；被告曲靖山江房地产开发有限公司在代建单位处加盖了“曲靖山江房地产开发有限公司曲靖工商职业技术学校项目部”的公章。2014年4月8日，经曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司对原告施工的新校区安装护网工程结算造价为490464.22元。被告曲靖工商职业技术学校在结算书上建设单位处加盖了“曲靖工商职业技术学校基建办公室”的公章；被告曲靖山江房地产开发有限公司在结算书上代建单位处加盖了“曲靖山江房地产开发有限公司曲靖工商职业技术学校项目部”的公章。2010年3月10日，被告曲靖山江房地产开发有限公司将曲靖工商职业技术学校新校区零星工程发包给原告，双方签订《曲靖工商职业技术学校零星工程施工合同》，合同约定：工程内容网球厂零星贴面、教学楼外零星贴面、防护围栏等。合同价款按照曲靖山江房地产开发有限公司、监理方认可的设计方案示意图施工完毕，现场实量、现场签证。按现行计价规定计算。合同工期总日历天为60天。本工程部支付预付款，待工程完工验收合格后一次性付清。工程完工后，原告于2010年5月6日向被告曲靖工商职业技术学校提出验收申请，后两被告在工程竣工验收证明书上确认工程验收合格，被告曲靖工商职业技术学校在建设单位处加盖了“曲靖工商职业技术学校基建办公室”的公章；被告曲靖山江房地产开发有限公司在代建单位处加盖了“曲靖山江房地产开发有限公司曲靖工商职业技术学校项目部”的公章。2010年4月12日，被告曲靖山江房地产开发有限公司将曲靖工商职业技术学校新校区临时摊位钢结构房工程发包给原告，双方签订《曲靖工商职业技术学校临时摊位钢结构房工程施工承包协议》，合同约定：工程内容曲靖工商职业技术学校新校区临时摊位钢结构房施工，承包方式为包工包料。本工程合同总日历工期为60天（从2010年4月15日至2010年6月14日），具体开工日期以发包方通知为准，因承包人的原因造成的工期延误按每天500元承担罚款，非承包人原因造成的工程延误相应顺延。工程预算总价549258.94元；主要包含项目：轻钢屋架材料及制安；彩钢瓦屋面、墙面材料及制安；排水明（暗）沟开挖、砌筑；独立基础、现浇混凝土浇筑；水电制安；卷帘门制安；活动板房施工。工程预（结）算价款为494333.05元；支付方式：按工程进度拨付工程款。材料进场拨付总价款的40%，工程完工拨付至总价款的70%，工程竣工验收合格后，拨付至总价款的100%。工程完工后，原告于2010年6月6日向被告曲靖工商职业技术学校提出验收申请，后两被告在工程竣工验收证明书上确认工程验收合格，被告曲靖工商职业技术学校在建设单位处加盖了“曲靖工商职业技术学校基建办公室”的公章；被告曲靖山江房地产开发有限公司在代建单位处加盖了“曲靖山江房地产开发有限公司曲靖工商职业技术学校项目部”的公章。2018年6月5日，被告曲靖工商职业技术学校就曲靖工商职业技术学校新校区工程结算审计工作召集被告曲靖山江房地产开发有限公司及监理单位召开会议，会议成立结算工作小组，被告曲靖山江房地产开发有限公司的法定代表人李正魏参会。2018年10月10日，曲靖市审计局出具审计报告确定原告承建的曲靖工商职业技术学校新校区室外安装工程电气、给水工程结算造价为3057163.31元。2019年6月21日，原告与结算工作小组进行对账后确认尚欠原告室外安装工程电气、给水工程、临时摊位钢结构工程、安装护网工程、零星工程、烧烤摊拆迁及围栏维护工程款374597.77元。另查明，被告曲靖工商职业技术学校于2009年3月5日至2015年10月16日期间，支付被告曲靖山江房地产开发有限公司代建工程款221877102.33元。本院认为，建设工程施工合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告曲靖工商职业技术学校将新校区一期工程建设项目委托给被告曲靖山江房地产开发有限公司实施代建管理。工程内容包括教学楼、综合楼、科技楼、学生宿舍、学生食堂等工程，两被告签订了委托代建合同和补充协议。被告曲靖山江房地产开发有限公司将曲靖工商职业技术学校新校区的室外安装工程电气、给水工程及护网等工程发包给原告施工。双方签订的建设工程施工合同，未违反法律的规定，系有效合同，具有法律约束力，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。原告依约完成工程施工建设后，2019年6月21日，原告与结算工作小组的相关工作人员进行对账后确认欠付工程款为374597.77元，结算工作小组的相关工作人员在对账确认书上签名的行为应对被告曲靖山江房地产开发有限公司具有约束力。被告曲靖山江房地产开发有限公司作为发包人应依约向原告支付工程价款，其未全面履行向原告支付价款的义务，应承担违约责任。原告要求被告曲靖山江房地产开发有限公司支付工程款374597.77元的请求成立，应予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中所涉部分工程于2018年10月10日经曲靖市审计局进行审计并于2019年6月21日进行结算，但因被告曲靖山江房地产开发有限公司认可利息自2018年10月10日开始计算，故原告诉请的利息的起算时间本院予以确认为自2018年10月10日开始计算，即2018年10月10日至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期贷款基准年利率4.75%计算的利息15258元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至工程款清偿完毕之日止的利息。原告的诉求，本院部分支持。关于原告要求被告曲靖工商职业技术学校承担给付责任的诉讼请求，本院认为，本案所涉建设工程合同的当事人均是原告与被告曲靖山江房地产开发有限公司，双方也未对工程款由他人支付有过补充约定。并且原告提交的证据不足以证明被告曲靖工商职业技术学校系该工程的共同发包人，据此，根据当事人的约定及合同相对性原则，原告要求被告曲靖工商职业技术学校承担给付责任的诉求，本院不予支持。被告曲靖工商职业技术学校抗辩的不应承担责任的辩解，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曲靖山江房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力后三十日内支付原告曲靖市万达建工集团有限公司工程款374597.77元；支付原告自2018年10月10日至2019年8月19日期间的利息15258元；并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至工程款清偿完毕之日止的利息。二、驳回原告曲靖市万达建工集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告曲靖市万达建工集团有限公司对被告曲靖工商职业技术学校的诉讼请求。案件受理费9654元（原告已预交），由原告曲靖市万达建工集团有限公司承担2897元，由被告曲靖山江房地产开发有限公司承担6757元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  曹琪梅人民陪审员  周金祥人民陪审员  潘根姬二〇二〇年十一月十六日书 记 员  孙金娜