广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初8117、8123号原告﹝（2020）粤0118民初8117号案原告、（2020）粤0118民初8123号案被告﹞：谢海华，女，1987年9月4日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：简涛，广东兆鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓燕梅，广东兆鹏律师事务所律师。被告﹝（2020）粤0118民初8117号案被告、（2020）粤0118民初8123号案原告﹞：广州浩生纺织服装有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇太平洋工业区115-2。法定代表人：黄浩胜，职务：总经理。委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。原告谢海华诉被告广州浩生纺织服装有限公司（以下简称浩生公司）劳动争议纠纷一案以及原告浩生公司诉被告谢海华劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月16日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李旷怡独任审判，并公开开庭进行了合并审理。原告谢海华的委托诉讼代理人简涛、邓燕梅，被告浩生公司的委托诉讼代理人何梦诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢海华向本院提出诉讼请求：1.确认原告在2008年3月7日至2019年12月28日期间与被告浩生公司存在劳动关系；2.被告支付经济补偿金73164元；3.被告赔偿失业保险待遇损失33600元；4.被告依法为原告补买社会保险。事实与理由：原告于2008年3月7日开始进入浩生公司工作至今。因被告没有为原告缴纳社会保险费，没有及时发放2019年11月和12月份工资，原告于2019年12月27日向被告发出《劳动者解除劳动合同通知书》，该通知书于2019年12月28日由被告签收。根据《劳动合同法》第四十六条规定，因被告未为原告购买社会保险，应当支付经济补偿金。原告解除劳动合同前12个月平均工资为6097元/月，结合工作年限，被告应支付经济补偿金73164元。根据《广东省失业保险条例》第十七条、第四十二条以及《广东省人民政府关于一次性失业保险金计发标准的通知》（粤府[2014]51号）第二条规定，被告因未为原告购买失业保险，而原告的工作年限为12年，故应赔偿原告失业保险待遇损失33600元。此外，根据《社会保险法》第五十八条、第六十条规定，被告应为原告购买社会保险，被告拒绝购买严重侵害了劳动者的合法权益。为维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，望准予所请。被告浩生公司答辩称：与其作为原告的一案中的事实和理由一致。原告浩生公司向本院提出诉讼请求：1.重新确认原告与被告存在劳动关系的时间；2.原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金73164元；3.原告无须向被告支付失业保险待遇损失1680元；4.诉讼费由被告承担。庭审中，原告浩生公司以其确认仲裁裁决确认的劳动关系存续期间为由，申请撤回其第1项诉讼请求。事实和理由：原告不确认被告主张存在劳动关系的时间和平均工资。被告事先未与原告办理任何离职手续就自行离职，离职前亦未向原告提出补缴社保的要求。被告在仲裁时提交的《解除劳动关系通知书》完全是被告为得到经济补偿金、失业保险待遇损失而编造的理由，被告要求经济补偿金、失业保险待遇损失没有依据。被告未到相关部门办理有关失业登记，也未举证证实其现在失业，不符合领取失业保险金的条件。现原告依据相关法律规定，向人民法院提起诉讼，请求人民法院查明事实，维护原告的合法权益。被告谢海华答辩称：坚持其作为原告一案的起诉主张及意见，被答辩人应支付经济补偿金和失业保险待遇损失。本院经审理认定事实如下：2008年3月7日，谢海华入职浩生公司，任职车管工，工资通过银行转账支付。在职期间，浩生公司未为谢海华参加社会保险。谢海华在浩生公司工作至2019年12月28日止，并于2019年12月29日离职。谢海华主张其于2019年12月27日以浩生公司存在未为其购买社会保险等情形向浩生公司邮寄了《劳动者解除劳动合同通知书》，浩生公司于2019年12月28日收到后离职。对此，谢海华提交了《劳动者解除劳动合同通知书》、EMS快递单、快递查询单为凭。其中《劳动者解除劳动合同通知书》上载明：“广州浩生纺织服装有限公司法定代表人：黄浩胜本人谢海华（身份证号：）等六人为你公司员工。鉴于上述员工自进入你公司以来至今存在未依法为其购买社会保险等情形，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第1款第2、3项等规定，本人现提出自你公司收到本通知书之日起与你公司正式解除劳动合同关系。”，EMS快递单备注一栏载明“劳动者解除劳动合同通知书”；寄件人为简涛，收件人为黄浩胜，收件地址为广州市增城区新塘镇太平洋工业区115-2广州市浩生纺织服装有限公司；快递查询单显示上述快递已于2019年12月28日由他人代收。浩生公司对上述证据均不予确认，表示并未收到《劳动者解除劳动合同通知书》，寄件人并非劳动者，不能证明与本案有关，且离职应由个人向公司提出，而非六人共同主张。浩生公司确认谢海华已于2019年12月29日离职，但主张浩生公司并未单方解除劳动关系，也未收到劳动者要求解除劳动关系的通知，故双方劳动关系是在谢海华离职之日起事实解除。2020年1月6日，谢海华以浩生公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人于2008年3月7日至2019年12月28日存在劳动关系；2.被申请人支付经济补偿金73164元；3.被申请人支付失业保险待遇损失33600元；4.被申请人依法为申请人缴纳社会保险。2020年4月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2020]282号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人于2008年3月7日至2019年12月28日存在劳动关系；二、在本裁决生效之日起3日内，被申请人向申请人一次性支付经济补偿金73164元；三、在本裁决生效之日起3日内，被申请人向申请人一次性支付失业保险金损失1680元；四、驳回申请人本案的其他仲裁请求。该裁决于2020年6月15日送达给谢海华，于2020年6月23日向浩生公司公告送达（公告期30日）。后谢海华、浩生公司均不服仲裁裁决书，向本院申请诉前联调，调解不成后转为本两案诉讼。本案庭审中，双方确认：谢海华2019年1月份实发工资为4879元，2019年2月份实发工资为1168元，3月份实发工资为8195元，2019年4月份实发工资为6656元，2019年5月份实发工资为7217元，2019年6月份实发工资为6051元，2019年7月份实发工资为6446元，2019年8月份实发工资为6470元，2019年9月份实发工资为6464元，2019年10月份实发工资为7162元，2019年11月份实发工资为6101元，2019年12月份实发工资为5390元。谢海华主张2019年2月份工资低于广州市最低工资标准，该月应按广州市最低工资标准计算其月平均工资。浩生公司则主张应按上述十二个月的实发工资计算月平均工资。本院认为：原、被告之间的劳动关系有原告提交的工作证、银行交易明细清单以及双方在庭审中的陈述为凭，本院予以确认。本案适用劳动法律法规。因被告浩生公司当庭表示对仲裁裁决确认的双方在2008年3月7日至2019年12月28日期间存在劳动关系并无异议，原告谢海华亦未就此提起诉讼，视为服从仲裁裁决，本院予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿；本院认为，劳动关系的解除需以明示的方式作出。被告主张原告未上班即构成解除劳动关系，缺乏法律依据，本院不予采纳。原告谢海华主张其以浩生公司未为其购买社会保险而单方提出解除劳动关系的事实，已提交了《劳动者解除劳动合同通知书》、EMS快递单、快递查询单为凭，上述证据相互印证，形成了较为完整的证据链条。被告浩生公司否认收到《劳动者解除劳动合同通知书》，未提供证据反驳。而在双方均已确认劳动关系已解除的前提下，原告主张的离职原因更接近客观真实，本院予以采信。被告浩生公司未为原告购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”以及第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”被告浩生公司应支付原告谢海华解除劳动关系的经济补偿。因原告在2019年2月份实发工资数额显著低于其他月份工资，且低于同时期广州市最低工资标准2100元，不足以反映原告正常工作时间的工资收入，故原告主张该月应按2100元/月计算其月平均工资，合理合法，本院予以采纳。经核算，原告谢海华离职前十二个月的月平均工资为6094.25元[（4879元＋2100元＋8195元＋6656元＋7217元＋6051元＋6446元＋6470元＋6464元＋7162元＋6101元＋5390元）÷12个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告谢海华在浩生公司处的工作年限为11年零9个月，解除劳动关系的经济补偿应为73131元（6094.25元/月×12个月）。关于失业保险待遇损失；本院认为，如前文认定，原告谢海华的离职符合《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条规定的非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金，并按照规定享受失业保险待遇的情形。被告浩生公司未为原告谢海华缴纳失业保险，根据《广东省失业保险条例》第四十二条第一款第（一）项规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；……”，第十七条第一款规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”以及第十九条规定：“失业保险金按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发”。被告浩生公司应赔偿原告谢海华的失业保险待遇损失31920元（2100元/月×80%×19个月）。现无证据证实原告谢海华已重新就业，被告抗辩原告可能已就业，不符合领取失业保险金条件，没有证据支撑，本院不予采纳。原告谢海华主张被告为其补缴社会保险的诉请，不属于劳动争议案件的受案范围，本院不予调处，原告可另循法律途径解决。综上所述，原告谢海华的部分诉讼请求，理据充分，本院予以支持。原告浩生公司的全部诉请，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条第（五）项、第十七条、第十九条、第四十二条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告谢海华与被告广州浩生纺织服装有限公司在2008年3月7日至2019年12月28日期间存在劳动关系；二、被告广州浩生纺织服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告谢海华解除劳动关系的经济补偿73131元；三、被告广州浩生纺织服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告谢海华失业保险待遇损失31920元；四、驳回原告谢海华的部分诉讼请求；五、驳回原告广州浩生纺织服装有限公司的全部诉讼请求。两案案件受理费20元，由广州浩生纺织服装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李旷怡二〇二〇年十一月十日书记员  周思珍附相关法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、《广东省失业保险条例》第十五条失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。第十六条非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。第十七条失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。第十九条失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。第四十二条用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。