文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0243民初1061号原告：王万久，男，1965年1月9日出生，汉族，住彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：徐敏，重庆渝东律师事务所律师。被告：重庆龙马建筑工程有限公司。住所地：彭水苗族土家族绍庆街道交旅依城**14-2。统一社会信用代码：91500243696577579R。法定代表人：杨忠，该公司经理。委托诉讼代理人：秦超，重庆中庸律师事务所律师。原告王万久与被告重庆龙马建筑工程有限公司（下简称龙马公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭并适用普通程序于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告王万久的委托诉讼代理人徐敏，被告龙马公司的法定代表人杨忠及委托诉讼代理人秦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王万久请求人民法院依法判决：一、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、轮椅费、防褥疮床垫费、洗澡椅费、坐厕椅、肘拐费2611268.4元；二、解除原、被告的劳动关系。事实及理由：原告系被告承建的本县联合乡垃圾中转站项目工地泥水工，在2017年11月18日下午16时左右，原告在联合乡垃圾中转站项目工地施工过程中，被楼顶清理垃圾时扔下的垃圾砸伤头部，致使其受伤。原告随即被送至本县人民医院住院治疗，医院诊断原告系重型颅脑损伤，闭合性胸部损伤，住院4天后转入重庆医科大学附属第二人民医院治疗，于2018年5月30日好转出院。2019年11月19日被认定为工伤、2019年12月29日本县劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为二级，大部分生活自理障碍、确认需要配备轮椅。工伤后经第四中级人民法院确认。2020年7月23日重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，鉴定结论为：伤残等级叁级、部分生活自理障碍，确认需要配置轮椅防褥疮床垫、洗澡椅、坐厕椅、肘拐。故原告依法提起诉讼，请求支持如前所述请求。被告龙马公司辩称：1、工伤保险待遇纠纷应当先行仲裁委仲裁后才能到法院起诉，原告违反诉讼前置程序，应当驳回；2、对于工伤认定已经向高院申请再审，本案应当中止审理；3、被告垫付的费用60万元应当在本案中予以扣除；4、原告起诉的各项标准过高。本案经审理认定事实如下：2017年9月1日，被告作为乙方与彭水县联合乡人民政府作为甲方签订了《联合乡垃圾中转站施工合同书》，约定由龙马建筑公司承建彭水县联合乡垃圾中转站项目工程，工程范围为垃圾中转站设计图所列的所有事项（包括土建、电气、给排水、挡土墙、室外坝子硬化等）。被告承包该项目后，将项目整体转包给了自然人董世发、毛小川。董世发联系原告在该工地从事泥水工。2017年11月18日16时左右，原告在该项目施工过程中，被楼顶清理垃圾时扔下的建筑垃圾砸伤头部，致使其受伤。当日便被送往彭水县人民医院住院治疗，于2017年11月22日转入重庆医科大学附属第二医院住院治疗，于2018年1月19日又转入重庆市涪陵中心医院住院治疗，于2018年3月26日又转入重庆医科大学附属第二医院住院治疗后，于2018年5月30日出院。经诊断为：右侧偏瘫、言语功能障碍、脑外伤术后；2.左侧颞顶部颅骨缺损；3.腰椎间盘突出。原告实际住院193天。原告曾以江西中云建设有限公司为用人单位，于2018年9月3日向彭水县人社局提出工伤认定申请，申请其2017年11月18日所受之伤为工伤，本县人社局于2018年9月20日作出彭水人社伤险认字〔2018〕163号《认定工伤决定书》，认定王万久2017年11月18日所受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。后因江西中云建设有限公司不服该认定工伤决定，向本院提起行政诉讼，在该案诉讼过程中，本县人社局于2019年4月23日作出彭水人社伤险认撤字〔2019〕3号《工伤决定撤销通知书》，决定撤销彭水人社伤险认字〔2018〕163号《认定工伤决定书》。2019年5月28日，原告向彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请确认2017年10月1日至2017年11月18日期间原、被告存在劳动关系。彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会经审查后于2019年7月5日作出仲裁裁决书，裁决驳回了王万久的仲裁请求。龙马公司对该仲裁裁决书认定的事实不服，诉至本院，请求确认龙马公司与王万久之间不存在劳动关系。本院经审理后于2019年9月5日作出（2019）渝0243民初3988号民事判决书，判决确认龙马公司与王万久之间不存在劳动关系。前述判决已经生效。2019年5月31日，原告以被告为用人单位提交工伤认定申请。本县人社局经调查后，于2019年11月19日作出彭水人社伤险认字〔2019〕239号《认定工伤决定书》，认定王万久于2017年11月18日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，由龙马公司承担工伤保险责任。被告不服起诉至本院，要求撤销工伤认定。本院作出（2020）渝0243行初51号行政判决书，驳回龙马公司的诉讼请求。被告不服上诉至第四中级人民法院，第四中级人民法院作出了（2020）渝04行终114号《行政判决书》，认为原、被告之间虽无劳动关系，但是根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，被告将项目整体违法转包给不具备用工主体资格的自然人董世发、毛小川，董世发联系原告从事泥水工，原告在施工过程中受伤，应当由具备用工主体资格的被告承担工伤保险责任，故维持一审判决。现在被告已经向重庆市高级人民法院提起再审，尚未有结果。2019年12月29日原告向本县劳动能力鉴定委员会提起伤残等级鉴定申请，本县劳动能力鉴定委员会作出了《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残1级，完全生活自理障碍。2020年7月23日重庆市劳动能力鉴定委员会作出了《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残等级叁级，部分生活自理障碍，确认需要配置轮椅、防褥疮床垫、洗澡椅、坐厕椅、肘拐。2020年3月18日原告向本县仲裁委员会提起工伤保险待遇纠纷，本县仲裁委员会作出渝彭劳人仲不字[2020]第14号《不予受理通知书》，决定不予受理。原告不服该仲裁遂向本院提起本诉。原告的医疗费全部由被告垫付（被告当庭陈述医疗费垫付了60万元）。被告未给原告购买工伤保险。关于原告的工资问题，双方分歧如下：原告当庭陈述原告的月平均工资估算为8000元，参照上年度社会平均工资也无异议。被告当庭陈述其与原告并无劳动关系，根据王万久在行政案件审判中自述为260元/天。经核实，王万久确实在2020年5月15日开庭陈述了其工资为260元/天。被告在第四中级人民法院开庭中提交的证据《对私客户明细及取款说明》中载明：王万久受伤后，由董世发、何文品及王万久的家属收方结算，建面220方，共计3.8万元左右，后实际取款39790元再交付给王万久的家属，再由其支付他人工资。原告在诉讼过程中向本院提起诉讼保全申请，共计花费了诉讼保全费5000元及向担保公司缴纳了2600元的保全担保费。以上事实有原、被告的当庭陈述，《行政判决书》，《不予受理通知书》，《庭审笔录》，《发票》，《住院病历》等在卷佐证，足以认定。本院认为，结合原、被告的诉辩，本案的焦点如下：一、本案是否应当继续中止？二、本案的适用标准问题？一、本案是否应当继续中止？本案中工伤认定在经2019年11月19日作出彭水人社伤险认字〔2019〕239号《认定工伤决定书》后已经经过一、二审诉讼。第四中级人民法院作出了（2020）渝04行终114号《行政判决书》，维持一审判决。虽然被告已经向重庆市高级人民法院提起再审申请，然而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。二审判决一经作出即发生效力，再审期间并不影响二审判决的效力，故本案不须继续中止，根据第四中级人民法院作出了（2020）渝04行终114号《行政判决书》，原、被告之间虽无劳动关系，但是根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，被告将项目整体违法转包给不具备用工主体资格的自然人董世发、毛小川，董世发联系原告从事泥水工，原告在施工过程中受伤，应当由具备用工主体资格的被告承担工伤保险责任。二、本案的适用标准问题？本案中原、被告双方争议指点在于原告的工资问题。根据已经生效的第四中级人民法院作出的判决认定，原、被告之间并无劳动关系，双方之间并无工资发放，双方又对工资标准协商不一致。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条的规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。本人工资是指工伤职工因工受伤或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告受伤的时间为2017年11月18日，则原告的工资本院认定为上一年度的重庆市人均平均工资5616元/月。由于原、被告之间并无劳动关系，则以首次以劳动能力鉴定结论作出之日2019年12月29日视为解除劳动关系起算时间。具体明细如下：1、一次性伤残补助金。原告为叁级伤残，金额为5616元/月×23个月=129168元；2、伤残津贴。以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年。叁级为本人工资的80%即5616元/月×80%=4492.8元。起算时间为2019年12月30日，原告55周岁，故伤残津贴为4492.8元/月×12个月/年×15年=808704元；3、生活护理费。原告经鉴定为部分护理依赖，其标准为上年度职工月平均工资的30%。以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的生活护理费为基数计发20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年。生活护理费为6814元/月×30%×12个月×15年=367956元；4、一次性工伤医疗补助金。以工伤职工与用人单位解除劳动关系时上年度全市职工月平均工资为基数发放，叁级为16个月。故一次性工伤医疗补助金为6814元/月×16个月=109024元；5、停工留薪期工资。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第二条、第三条的规定，停工留薪期是指职工发生工伤或者患病后，停止工作接受治疗，继续享受工作待遇。一般不超过6个月，具体期限根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。本院认为以住院期间193天计算停工留薪期为宜，故停工留薪期间工资为6.4月×5616元/月=35942.4元；6、生活津贴。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期间待遇，未能上班的由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期间内的病假工资，从评定伤残等级的次月起，按照规定享受伤残待遇。2019年12月29日原告向本县劳动能力鉴定委员会提起伤残等级鉴定申请，2020年7月23日重庆市劳动能力鉴定委员会作出了《再次鉴定结论书》，生活津贴为5616元/月×70%×7个月=27518.4元；7、护理费。原告伤残为右侧偏瘫，叁级伤残，原告共计住院193天，其住院期间护理费为120元/天×193天=23160元，出后的护理费参照前述生活护理费的标准计算至生活护理费起算之日止（2019年12月29日），共计548天。院外护理费为6814元/月×30%÷30天×548天=37340.72元，合计60500.72元；8、住院伙食补助费。原告实际住院193天，住院伙食补助费为8元/天×193天=1544元；9、鉴定费。有鉴定费发票佐证，鉴定费800元予以认可；10、辅助器具费。以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日起我市规定配置辅助器具费用限额标准和使用年限计发20年，50周岁以上的年龄每增加一周岁减去1年。故在本案中应当计算15年。2020年7月23日重庆市劳动能力鉴定委员会作出了《再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残等级叁级，部分生活自理障碍，确认需要配置轮椅、防褥疮床垫、洗澡椅、坐厕椅、肘拐。根据《重庆市人力资源和社会保障关于调整工伤职工配置辅助器具项目合标准的通知》的规定，轮椅（年限五年）：1500元/具×3=4500元，防褥疮床垫（年限2年）：1400元/床×7.5床=10500元，洗澡床（年限3年）：325元/床×5=1625元，坐厕椅（年限3年）：560元/台×5=2800元，肘拐（年限5年）：150元/对×3=450元，以上合计19875元；15、保全费。保全费5000元及保全担保费2600元有票据佐证，本院予以确认。以上共计1568632.52元。由于原、被告之间并不存在劳动关系，被告是基于用工主体责任来承担工伤赔偿，故对于原告要求解除原、被告之间的劳动关系的诉求本院不予支持。至于被告垫付的医疗费本应由被告负担，原告也未列入诉讼请求范围内，故不予评述。综上所述，本院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条，《重庆市工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十九条之规定，判决如下：一、由被告重庆龙马建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内一次性赔偿原告王万久一次性伤残补助金129168元、伤残津贴808704元、生活护理费367956元、一次性工伤医疗补助金109024元、停工留薪期间工资35942.4元、生活津贴27518.4元、护理费60500.72元、住院伙食补助费1544元、鉴定费800元、辅助器具费19875元、保全费5000元及保全担保费2600元，合计1568632.52元；二、驳回原告王万久的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告王万久已预交10元），由被告重庆龙马建筑工程有限公司负担10元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谢再守人民陪审员  豆文国人民陪审员  毛廷太二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  高建容