四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14849号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都建工第五建筑工程有限公司，住所地：成都市营门口光荣路西路**。 法定代表人：侯开田，董事长。 上诉人（原审被告）：周西林，男，1974年12月21日出生，汉族，住成都事市青羊区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：廖志强，四川永茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川三联混凝土工程有限公司，，住所地：成都市双流区西南航空港街道办事处九龙湖村** 法定代表人：潘洪军，总经理。 委托诉讼代理人：高勇，四川元诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭蓉，四川元诺律师事务所律师。 上诉人成都建工第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）、周西林因与被上诉人四川三联混凝土工程有限公司（以下简称三联公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，根据《全国人大常务委员会关于授权最高人民法院关于在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 五建公司、周西林上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法发回重审或改判三联公司支付五建公司损失1693769.81元并驳回三联公司的本诉请求；3.本案一、二审案件受理费、保全费均由三联公司承担。主要事实和理由如下：1.一审判决认定事实不清，应依法发回重审或查清事实后改判。2020年4月29日第二次庭审笔录中第13页第一段及最后一段均记载了周西林、五建公司明确主张过违约金过高，应进行调减的请求，但一审法院未予以认定，此有损法律的公平正义。2.一审判决事实认定不清，证据认定错误，应依法予以纠正。一审法院以认定有效的《付款承诺书》来计算违约金，但是又以《付款承诺书》明确注明作废的《付款承诺书》确定款项支付顺序为先新华运动场，后富华路小学，周西林、五建公司认为支付的款项是富华路小学且已经基本支付完毕货款。3.周西林、五建公司在一审中已经提交短信消息、监理例会会议记录等证据证明三联公司存在违约情况，且三联公司未能及时供货给周西林、五建公司造成了损失，三联公司应承担违约责任。 三联公司答辩称：1.关于违约金调整的问题，即使周西林、五建公司在一审中提出了关于违约金的调整，但是基于周西林在两次《付款承诺书》中做出的承诺，其对于逾期付款的违约责任进行了明确，一审法院对此判决有事实及合同依据。2.关于项目款的付款顺序，基于周西林2018年出具的《付款承诺书》，周西林作为五建公司所承建的新华运动场和富华路小学两个项目的负责人，其在《付款承诺书》中已经明确了两个项目款项支付的顺序，因此三联公司以富华路小学未付款进行主张有事实依据。3.对于五建公司反诉三联公司赔偿损失的问题，五建公司在一审中所提交的证据不能够达到其证明目的，而且证据之间相互冲突，更为重要的是五建公司一审所提交的反诉证据是其针对富华路项目所支付的工程款，并非其损失的证据，一审法院对此认定正确。 三联公司向一审法院提出诉讼请求：判令1.五建公司、周西林连带向三联公司支付截至2020年1月15日止所欠混凝土货款591926.19元；2.五建公司、周西林连带向三联公司支付从2018年12月28日起至欠款全部付清之日止的逾期付款损失（以591926.19元为基数，从2018年12月28日按年利率24%暂计至2020年1月15日，2018年12月28日这个起算点是最后一次结算2018年9月28日后推三个月）；3.五建公司、周西林连带承担本案全部受理费、保全费，以上标的暂计：74099429元（诉讼保全保险费用、鉴定费用、律师费及其他诉讼费用，暂不主张）。 五建公司向一审法院提出反诉请求：判令1.三联公司支付因其未能按约提供混凝土给五建公司造成的损失1693769.81元；2.本案案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等由三联公司承担。 一审法院查明事实：2017年4月20日，甲方成都市第五建筑工程公司（后公司名称变更为成都建工第五建筑工程有限公司）与乙方三联公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，主要约定：1、乙方向甲方供应预拌（商品）混凝土，用于富华北路小学工程；2、需方每次提货前，应在三个自然日内以电话、短信、或发传真的方式提供所需的数量通知供方，供方应当按照需方需货要求及时进行供货；3、结算指乙方所供预拌（商品）混凝土供应量的结算：经甲、乙双方核实签字确认的结算书。本工程预拌（商品）混凝土计量结算办法：（1）按供货票据量结算。垫层、、地坪、保护层构造柱、化粪池、道路、细石混凝土、同标号砂浆、总坪以及其它结构施工图纸以外的所有预拌（商品）混凝土均按实际车次立方米计量。（2）按施工图纸结算。除上述第（1）条所列部位以外的结构施工图纸部分，按结构施工图纸计算体积，严格按国家现行有关预（决）算规则及图纸结算预拌（商品〕混凝土量（如修改设计按修改后的图纸计算）；4、本工程预拌（商品）混凝土付款办法：（1）结算约定：乙方必须凭甲方指定签票人签字确认的送货单于每月18日前与甲方办理供货进度结算，工程主体混凝土浇筑完成一个月内甲乙双方办理混凝土总结算。（2）付款约定：本工程合同签订后，按月进行供货量结算（以乙方车运票单量为依据），结算后次月25日前支付上月货款的85%，以此类推，本工程主体混凝土浇筑完毕后叁月内，甲方向乙方付清所有砼款，按甲乙双方实际结算金额为准，以银行转账方式付款；5、因预拌（商品）混凝土供应不及时，导致连续浇捣供应中断造成的冷缝问题及相关经济损失，由乙方负责；6、如甲乙双方中有一方未按合同约定履行其义务，而另一方具有正当理由或能出具索赔事件发生的有关证据，可在索赔事件发生后20天内，向违约方发出要求索赔的书面通知。违约方在接到索赔通知后10日内应书面答复索赔方或要求索赔方补充索赔理由及证据。如10日内不予书面答复，应视为违约方已经同意索赔方的索赔要求；7、乙方无法继续履行合同而暂停供应混凝土时，应提前三天通知甲方。乙方因自身原因不能按甲方提供的供应计划表上的时间供应混凝土、质量达不到本合同约定的标准时，应从违约之日起按当批混凝土供应额每天支付万分之五的违约金，同时承担工期延误损失。因乙方原因（不可抗力因素除外）导致合同不能履约或乙方单方面终止合同致乙方退场，已完工程量按80%计且乙方不得提出异议或索赔，等等。周西林在五建公司委托代理人一栏签字。2017年6月、7月，五建公司与三联公司分别签订了富华北路小学项目工程预拌（商品）混凝土供应合同补充协议，就材料价格进行了调整。五建公司与三联公司共同确认的商品混凝土结算书（共计13次），主要载明富华北路西侧小学南侧幼儿园工程砼总量、每次金额等内容，周西林在使用单位负责人或审核人一栏签字，供应单位有三联公司盖章。每份结算书后附有商品混凝土原材料供应一览表。上述结算书累计金额为7593360.66元。 2017年7月20日，甲方五建公司与乙方三联公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，主要约定三联公司向五建公司供应预拌（商品）混凝土用于新华社区运动场工程；结算约定：乙方必须凭甲方指定签票人、项目经理签字确认的送货单于每月18日前与甲方办理供货进度结算并挂账，工程主体混凝土浇筑完成后，将甲乙双方每月办理混凝土结算汇总作为该工程总结算；付款约定：本工程合同签订后，按月进行供货量（以乙方车运票单量为依据），结算后次月25日前支付上月货款的100%，以此类推，本工程主体混凝土浇筑完毕后一月内，甲方向乙方付清所有砼款，按甲乙双方实际结算金额为准，以银行转账方式付款；甲方项目负责人：周西林，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单；如甲乙双方中有一方未按合同约定履行其义务，另一方有正当理由或能出具索赔事件发生的有关证据，可在索赔事件发生后20天内，向违约方发出要求索赔的书面通知。违约方在接到索赔通知后10日内应书面答复索赔方或要求索赔方补充索赔理由及证据。如10日内不予书面答复，应视为违约方已经同意索赔方的索赔要求，等等。五建公司与三联公司共同确认的商品混凝土结算书（共计9次），主要载明新华社区运动场工程砼总量、总金额等内容，周西林在使用单位负责人或审核人一栏签字，供应单位有三联公司盖章。每份结算书后附有商品混凝土供应清单。上述结算书累计金额为578965.5元。 五建公司总计向三联公司转账支付货款7578000元。 周西林作为承诺人向三联公司出具《付款承诺书》，主要载明：我公司与贵公司签订1、新怡花园学校（彭州市兴华建筑工程有限公司）2、新华运动场（五建公司）3、富华路小学（五建公司）砼供应合同，由于我公司原因未按照合同约定支付贵公司款项，截止2018年12月31日，按合同少付贵公司3144093.88元（具体金额以双方财务对账为准）。我公司承诺如下条款支付上述所欠贵公司货款。1、以上三份合同的欠款都系我周西林的欠款，不管从那家公司账户支付给三联公司都一样。2、由于我本人资金紧张，以上欠款不能在春节前一次性归还，我承诺在2019年1月16日先归还100万元，1月底再归还20万元。3、剩余款项承诺在2019年7月前付120万元，余款从8月份起逐月支付，到2019年11月底前付清所有欠款。4、先收到的款三联公司记入新怡花园学校，然后再记入新华运动场，最后付的计入富华路小学。5、以上承诺我个人愿意作担保，如果以上三家合同单位在承诺期限内未能兑现付款承诺，我个人愿意以个人财产予以担保，担保至所有款项付清为止。6、协议签订后，三联公司不得干扰我公司浇筑砼。如我公司未履行上述条款，则我公司愿意承担从违约之日起按违约金额千分之一比例计算日违约金。本承诺书签字确认后与原合同具有相同法律效力。 2019年11月5日，周西林作为承诺人再次向三联公司出具《付款承诺书》，主要载明：就五建公司因承建新华运动场和富华路小学项目而欠付贵司款项事宜作出如下连带支付承诺：一、五建公司因承建新华运动场和富华路小学项目工程，截至2019年11月5日尚欠付贵司货款本金591926.19元，该款项周西林连带支付；于2020年1月20日前付20万元，余款391926.19元于2020年4月30日前向贵司付清。以上付款方式为银行转账，付款时间为到账时间。二、如五建公司或我本人未按时足额履行上述任何付款义务，则贵司有权要求我及五建公司另行支付违约金及因主张权利而支付的律师费（违约金计算标准：以591926.19元为基数，按月息2%计算，自2019年11月25日起至所有款项实际付清之日止）。三、周西林2018年给三联签的承诺书同时作废。 一审庭审中，五建公司出示短信记录（无发送人、接收人信息）、富华北路西侧小学项目第二十次监理例会（载明因环保总局的检查导致混凝土的浇筑时间略有滞后）、监理工作联系单（载明巡视发现墙、板存在严重渗水及裂缝）、建设工程质量问题或隐患整改回复单（载明对工程质量问题的整改回复情况）、浇捣令（载明申请浇捣计划），主张因三联公司未按时按量供应混凝土，导致五建公司高价从精准公司进货，后精准公司也未能及时供货，导致五建公司停工损失；出示建筑起重机械承包合同、塔机结算单等，主张因三联公司未按约供货造成五建公司的具体损失。 一审法院采信的证据：《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》、商品混凝土结算书、《付款承诺书》、银行转账凭证、当事人一致陈述及庭审笔录等。 一审法院认为，三联公司与五建公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应全面适当履行合同。周西林既是五建公司富华北路小学工程项目混凝土供应合同的委托代理人，又是五建公司新华社区运动场工程项目的负责人，其出具的《付款承诺书》对五建公司具有约束力。该《付款承诺书》与商品混凝土结算书相互印证，证实五建公司尚欠三联公司货款591926.19元，未予支付，五建公司构成违约，应承担相应的违约责任，对三联公司诉请五建公司支付货款591926.19元，以及违约金（违约金计算标准：以591926.19元为基数，按月息2%计算，自2019年11月25日起至实际付清之日止），予以支持。周西林应按其承诺，对上述债务承担连带给付义务。五建公司、周西林，虽然否认违约，但既未主张违约金过高，亦未按《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条之规定，对违约金是否过高举证，故一审法院对违约金不予调整。 本案中，周西林共签署22份商品混凝土结算书，又两次出具《付款承诺书》，反复确认债务，不断承诺付款，从未在合同约定的期限内【《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》第13.2.3条约定：“如甲乙双方中有一方未按合同约定履行其义务，另一方有正当理由或能出具索赔事件发生的有关证据，可在索赔事件发生后20天内，向违约方发出要求索赔的书面通知，违约方在接到索赔通知后10日内应书面答复索赔方或要求索赔方补充索赔理由及证据。如10日内不予书面答复，应视为违约为已经同意索赔方的索赔要求”】主张三联公司违约，且五建公司、周西林所举证据也不足以证明三联公司违约，因此，对五建公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成都建工第五建筑工程有限公司、周西林应于判决生效之日起五日内向四川三联混凝土工程有限公司支付混凝土货款591926.19元，以及违约金（违约金计算标准：以591926.19元为基数，按月息2%计算，自2019年11月25日起至实际付清之日止）；二、驳回四川三联混凝土工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回成都建工第五建筑工程有限公司的诉讼请求。如果成都建工第五建筑工程有限公司、周西林未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11210元，减半收取5605元，保全费4220元，共计9825元，由成都建工第五建筑工程有限公司、周西林负担（此款四川三联混凝土工程有限公司已垫交，成都建工第五建筑工程有限公司、周西林于履行上述义务时一并支付给四川三联混凝土工程有限公司）；反诉案件受理费22800元，减半收取11400元，由成都建工第五建筑工程有限公司、周西林负担。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审审理过程中，五建公司、周西林认可应向三联公司支付货款本金591926.19元，仅对一审法院判决按照月息2%的标准支付违约金及未对五建公司的损失进行认定存在异议。由此，本案二审争议的焦点问题为：1.五建公司、周西林是否应当按照月息2%的标准支付违约金；2.三联公司是否存在违约行为导致五建公司损失及损失金额。对争议焦点本院作以下评述： 一、五建公司、周西林是否应当按照月息2%的标准支付违约金。五建公司、周西林上诉认为在一审中已经表达了要求调减违约金的意思，而一审法院却未予理会。本院认为，周西林系《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》中五建公司指定的项目负责人。具有五建公司授权签署结算、对账单的权利。2019年11月5日周西林代表五建公司出具的《付款承诺书》中明确约定了逾期付款的违约金的计算方式为：以591926.19元为基数，按月息2%计算，自2019年11月25日起计算至所有款项付清之日止。即使五建公司、周西林在一审中的表述包含调整违约金的含义，但一审法院认为其未提交证据证明约定的违约金过分高于损失，未对违约金予以调整并未违反法律规定，无明显不当，本院对五建公司、周西林的该项上诉意见不予采纳。 二、三联公司是否存在违约行为导致五建公司损失及损失金额。五建公司在一审中提交了微信证据拟证明五建公司给三联公司下达送货指令后，三联公司没有及时供货，致使五建公司不能连续进行混凝土浇筑，导致混凝土墙体开裂。一审法院要求五建公司说明该微信证据的发送人及接收人，五建公司在一审中未能说明。二审中，本院亦对此问题进行反复询问，五建公司仍然无法作出说明。五建公司提交的微信记录不具有基本证据形式，本院不予采纳。同时，五建公司提交的其他证据仅能证明混凝土浇筑以后存在裂缝的情况，因混凝土施工系由五建公司自行完成，浇筑工艺等其他因素均可能引起墙体开裂，现并无证据显示该情况系因三联公司不能连续供货造成，本院对五建公司提出的该项上诉理由亦不予采纳。 综上所述，成都建工第五建筑工程有限公司、周西林的上诉请求不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34010元，由上诉人成都建工第五建筑工程有限公司、周西林负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  冷雪 二〇二〇年十一月五日 书记员  唐祎