河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫03行终329号上诉人（原审原告）洛阳泷康冷饮有限公司。住所地：新安县磁涧镇游沟村。法定代表人杨运成，该公司总经理。委托代理人李顺华，北京在明律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）新安县磁涧镇人民政府。住所地：新安县磁涧镇。法定代表人杨玉雁，该镇镇长。负责人苗丽萍，该镇副镇长.委托代理人刘鸿霄，新安县磁涧镇综治办主任，一般代理。委托代理人郑现龙，该单位法律顾问，特别授权。上诉人洛阳泷康冷饮有限公司因与被上诉人新安县磁涧镇人民政府撤销通知书一案，不服河南省新安县人民法院作出的(2020)豫0323行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对双方当事人进行了询问，上诉人洛阳泷康冷饮有限公司法定代表人杨运成、委托代理人李顺华，被上诉人新安县磁涧镇人民政府负责人苗丽萍、委托代理人刘鸿霄、郑现龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，根据洛阳地区革命委员会抓革命促生产指挥组、中国农业科学院农业生物研究所关于房地产移交河南省筹办豫西农业专科学校的通知、河南省教育委员会关于调整我省普通高等专科学校校名有关问题等文件，案涉原告租用的土地系河南科技大学划拨取得土地，2010年8月1日张希放与原告法定代表人杨运成签订《租房协议》，后原告未经许可擅自在其承租的房屋内增设装饰、在承租的土地上建造房屋，2018年11月9日因杨运成拖欠房租及被租赁土地、房屋被政府依法征收，张希放向杨运成发送《解除合同通知书》，主张解除《租房协议》。2018年12月25日张希放与杨运成又签订协议书，继续履行租房协议。洛新快速通道项目2020年4月20日，被告作出《自行拆除通知书》，认为原告未办理《乡村建设规划许可证》，擅自在磁洞镇游沟村老310国道北侧违法建设建筑物，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，限被告在收到通知书三日内将违法建筑自行拆除,逾期不拆除，县镇将组织力量对该违法建筑依法拆除。原审法院认为，根据审理查明的事实，案涉土地系划拨用于教育事业，原告在未获取相关审批建设手续的情况下，私自在其承租的土地上建造房屋用于生产经营，是违法建筑，应当拆除。被告所实施的行政行为适当，应驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告洛阳泷康冷饮有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告洛阳泷康冷饮有限公司负担。上诉人洛阳泷康冷饮有限公司上诉称：一、被上诉人没有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，被上诉人引用上述法律规定作为其职权依据，但是其并未提交证据证明涉案地块现在属于乡村规划区，事实上涉案地块现在己经纳入洛新快速通道建设项目的征收范围，显然已经纳入了城市规划范围内，不属于乡村规划区，故被上诉人新安县磁涧镇人民政府不具有作出被诉拆除通知书的法定职权。二、被上诉人作出被诉拆除通知事实依据不足。首先,上诉人的构筑物建设于2010年，系当时政府招商引资而来，为当地经济发展做出了重大贡献，并非上诉人自行私自建设；其次，张希房就房屋主体己经与征收部门订立了补偿协议，其房屋主体的合法性己经被征收部门所认可，上诉人在张希放主体房屋上进行的添附行为不应当认定为违法；此外，上诉人与征收部门己经就该部分构筑物订立了补偿协议，现再认定该部分违法并要求拆除，显然违背诚信政府的基本要求；另外，被上诉人也未提交涉案地块在2008年上诉人进行建设时规划区性质的相关证据，无法证明上诉人违反法律规定在乡村规划区进行建设。因此，一审法院在事实不清、证据不足的情况下径行认定涉案房屋是违法建筑，应当拆除，确有错误。三、被上诉人作出被诉拆除通知适用法律错误。如前所述，涉案房屋地块的所属规划区性质尚未确定，被上诉人在未确认房屋建设时间、建设时所处规划区性质的情况下，直接适用《城乡规划法》第六十五条的规定作出限期拆除通知，明显适用法律错误。四、被上诉人作出被诉行政行为违反比例原则。如前所述，上诉人己经就该部分构筑物与征收部门订立了补偿协议，通过正常的征收程序就可以将该部分构筑物拆除，同时又能最大限度地保障被征收人的合法权益。有能够对行政相对人权益损害更小的方式而不用，却采取权益损害最大的限期拆除的方式，明显违背了行政行为所应当遵循的比例原则，该行为应当被撤销。综上所述，被上诉人没有作出被诉拆除通知的法定职权，被诉行政行为违反比例原则，其作出的事实依据不足，适用法律错误，应当予以撤销。一审法院认定事实的证据不足，作出的判决侵犯了上诉人的合法权益，为此，上诉请求：撤销新安县人民法院（2020)豫0323行初13号行政判决，发回新安县人民法院重新审理。被上诉人新安县磁涧镇人民政府答辩称：一、上诉人在划拨土地上非法建造房屋、设施已构成违法事实清楚。涉案土地系1969年用于教育事业的划拨土地，2002年因教育部门改革，豫西农专及所属涉案争议土地试验田都合并移交到河南省科技大学。洛阳河科大房屋租赁部同张希放签订了《房屋租赁合同》，租赁用途为洛阳泷康冷饮有限公司经营的“冰糕厂”，租赁面积3.5亩。河南科技大学将划拨用地租赁给他人建设厂房的行为，已违反了中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”和《中华人民共和国土地管理法》第八十一条：“不按照批准用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款”之规定。2010年8月1日，上诉人承租张希放出租的房屋后也未获取相关行政部门批准手续，私自在涉案划拨土地上所建的房屋及其他附属设施其行为已构成违法。上诉人承租张希放的房屋虽然已签订征收协议，但免除不了包括河科大、张希放、原告在内的违法事实及各自的责任追究。二、根据上诉人的违法行为，答辩人依法给上诉人签发的《自行拆除通知书》并无不当。2018年2月12日，此次土地征收过程中，经实地丈量及上诉人确认，包括上诉人在内，非法在划拨试验田土地上建造房屋、设施用于经营“冰糕厂”的违法事实。由于违法行为发生在答辩人管辖的区域之内，根据属地原则，答辩人为履行其法定职责，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款“在城乡规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地”，其行为已构成违法。答辩人发现上诉人违法行为后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、镇规划区域内未经依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，于2020年4月20日依法向上诉人及其法定代表人杨运成签发了《自行拆除通知书》、责令限期改正符合法律规定。综上所述：涉案土地系划拨用于教育事业，上诉人在未获取相关审批建设手续的情况下，私自在其承租的土地上建造房屋用于生产经营，是违法建筑应当拆除。答辩人责令上诉人自行拆除行为适当。一审判决驳回上诉人的诉讼请求事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院依法作出驳回上诉，维持原判的裁判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案审的焦点是2020年4月20日，被上诉人新安县磁涧镇人民政府向上诉人洛阳泷康冷饮有限公司作出的《自行拆除通知书》是否应当撤销。被上诉人新安县磁涧镇人民政府在作出《自行拆除通知书》前未向上诉人洛阳泷康冷饮有限公司告知陈述、申辩权，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条设定的法定程序，故被上诉人新安县磁涧镇人民政府作出的《自行拆除通知书》的行政行为程序违法，应当依法予以撤销。综上，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：撤销新安县人民法院(2020)豫0323行初13号行政判决；二、撤销新安县磁涧镇人民政府2020年4月20日作出《自行拆除通知书》。一、二审诉讼费50元，均由新安县磁涧镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  王文朝审判员  高 玲审判员  叶乃君二〇二〇年十一月十六日书记员  戚欣童