山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5952号上诉人（原审原告）：孔云，男，1979年7月1日出生，汉族，住邹城市。委托代理人：孔昭晟(系孔云之父),男，1941年1月4日出生，汉族，住邹城市。被上诉人（原审被告）：泰山玻璃纤维邹城有限公司，住所地邹城市太平镇里彦。负责人：唐志尧，董事长。委托代理人：马会玲，山东国曜(济宁)律师事务所律师。上诉人孔云因与被上诉人泰山玻璃纤维邹城有限公司（以下简称泰山玻纤公司）福利待遇纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。孔云上诉请求：请求撤销一审判决，支持孔云的一审诉讼请求。事实和理由：孔云于2013年6月4日到泰山玻纤公司处工作，从事工作岗位是织布厂后处理机器操作工作。双方签订自2013年6月4日起至2016年6月3日止固定期限劳动合同。2014年1月4日，孔云在工作期间，因工作原因，被同事殴打受伤，导致精神出现不正常，并造成肋骨轻伤二级。轻伤二级的原因：一是劳动强度大，生产任务重，频繁举拿铁芯所致内伤；二是对方拳打伤害共同所致。精神不正常是因为噪音与被打共同所致。孔云于2014年1月4日至2014年2月8日在邹城市红十字会急救中心医院治疗，又于2017年5月2日至6月21日在济宁市××防治院治疗。泰山玻纤公司没有在法定期限内为孔云申请工伤认定，故孔云要求泰山玻纤公司支付工伤待遇，即伤残补助金、挂号费、住院医疗费、交通费、住院伙食补助费、受伤期间的工资、住院护理费。鉴于住院病历，法医鉴定等事实依据，泰山玻纤公司有义务支付以上费用。孔云20**年7月至2018年4月工作期间，孔云在泰山玻纤公司处一天工作12小时，节假日经常加班，泰山玻纤公司拖欠孔云加班费，严重违反劳动合同法，给孔云造成了身体和精神的严重摧残。泰山玻纤公司应依法向孔云支付拖欠的工资，补缴相关的五险一金，支付带薪年休假工资。泰山玻纤公司在仲裁期间提交的考勤表可以证明泰山玻纤公司长期存在一天工作12小时的违法用工行为，所以，孔云要求泰山玻纤公司支付非法加班费44000元是合情合理的。泰山玻纤公司于2018年4月2日违法解除劳动合同，孔云通过仲裁和法院判决，于2020年1月17日济宁市中级人民法院判令泰山玻纤公司继续履行于2016年6月4日与孔云续签的劳动合同。一审法院认定孔云的月平均工资为2477.9元，实际上按同工同酬扣除各项保险费用后，月平均工资应为3600元，请求法院要求泰山玻纤公司提交同工段同工种的工资明细，肯定法院查清事实，依法判令泰山玻纤公司支付2018年5月至2020年4月拖欠孔云工资72000元，判令泰山玻纤公司支付带薪年假工资5000元，补缴违法解除劳动合同期间的五险一金。请求法院支持孔云的诉讼请求。泰山玻纤公司辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。具体理由如下：1、被答辩人要求答辩人支付工伤待遇没有事实与法律依据。被答辩人与案外人在工作期间发生口角，互殴受伤。根据《工伤保险条例》第14、15条的规定，该情节并不属于工伤的情形。且请求支付工伤待遇应以工伤认定为前提，被答辩人并未进行工伤认定，要求答辩人支付工伤待遇没有事实与法律依据。2、被答辩人要求的2016年7月至2018年4月支付拖欠工资、节假日加班费、一天十二小时的非法加班费，无事实及法律依据。答辩人作为上市公司，严格按照劳动法、劳动合同法等有关法律规定的工作时间上班并按时发放工资及加班期间的工资和节假日补贴，并不存在拖欠被答辩人工资及加班费的问题，更不存在非法加班的问题。一审法院依据双方提交的证据，在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的该项诉讼请求无任何不当之处。3、被答辩人要求答辩人支付2017年6月之前的带薪年假工资，已过诉讼时效，依法应当予以驳回。带薪年假工资不等同于正常提供劳动支付的劳动报酬，应使用一年的普通仲裁时效，被答辩人于2020年5月7日申请劳动仲裁要求2017年6月之前的带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效，依法不应支持。4、关于被答辩人主张的劳动保险待遇，不属于法院的受案范围，一审法院驳回被答辩人的该项诉讼请求，适用法律正确，应予维持。孔云向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工伤待遇，即伤残补助金32800元、挂号费6500元、交通费5200元、住院伙食补助费2200元、因工伤造成工资损失18000元、住院期间的护理费3300元；2.判令被告支付拖欠工资、节假日加班费、一天12小时的非法加班费共计44000元（自2016年7月至2018年4月）；3.判令被告支付未休年休假工资5200元；4.判令被告对原告进行离职前全面职业健康检查，进行相关工伤认定；5.判令被告支付拖欠的工资72000元(暂计算至2020年4月)；6.判令被告补缴违法解除劳动合同期间的五险一金。诉讼过程中，原告自愿撤回了第4项诉讼请求中“被告对原告进行离职前全面职业健康检查”的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年6月4日原告到被告单位工作，从事纱管整备工作，属于纱管整备车间。同日，双方签订了《劳动合同》，被告泰山玻纤公司为甲方，原告孔云为乙方。该合同约定：第一条、甲乙双方选择下列第一种形式确定劳动合同期限：（一）固定期限：自2013年6月4日起至2016年6月3日止。其中试用期自2013年6月4日至2013年9月3日止（试用期包含在劳动合同期内，自用工之日起算）；第三条、甲乙双方约定劳动合同履行地为邹城工业园区；第四条、甲方根据工作需要和任务要求，安排乙方从事工作；第五条、甲方按工作标准经考核考评确认乙方不胜任本岗位工作，可以调整乙方工作岗位。甲方根据生产经营发生变化或者工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的工资岗位。岗位调整后，不影响本合同的继续履行。岗位变更的有关文书应载入本合同的附件；第十五条、甲方实行计件工资制的，应当按照国家或者行业指导的劳动定额标准，结合本企业实际，征求工会或者职工代表的意见，合理确定劳动定额和计件单价；第十七条、实行月工资制的，甲方每月18日前支付乙方的工资报酬。如遇节假日或休息日，提前至最近的工资日支付；第二十七条、甲方建立健全操作规程、工作规范和劳动安全卫生、职业危害防护制度，为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，并对乙方进行必要的培训，预防劳动过程中事故的发生。乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规规程；第三十二条、甲乙双方按照本合同的约定，全面履行各自的义务；第三十四条、经甲乙双方协商一致，劳动合同期满时可续订劳动合同，并计算为签订劳动合同的次数。符合《劳动合同法》第十四条和《劳动合同法实施条例》规定情形的，应当订立无固定期限劳动合同；第三十五条、甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行；第三十六条、甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方造成损失的，应当依法向乙方支付赔偿金。乙方违反解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任；第三十七条、劳动合同订立、变更、续订、解除和终止，甲方均应事先书面通知乙方，并由乙方签收（一式两份，甲乙双方各执一份）；第三十九条、劳动合同解除、终止时，甲方应出具《解除/终止劳动合同证明书》，并在十五日内为乙方办理档案及社会保险、组织等关系转移手续。乙方应当按照双方约定办理各自交接。甲方应当支付经济补偿的，在办理各自工作交接时支付；第四十五条、本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效。双方在合同中还约定了其他事项。原告在该合同书上进行了签名。被告在该合同书上加盖了单位印章，并加盖了法定代表人印章。该合同到期后，原、被告于2016年6月4日又续签了《劳动合同》，劳动合同期限自2016年6月4日起至2021年6月3日止，合同内容与2013年6月4日签订的《劳动合同》内容一致。2014年1月14日凌晨1点左右原告上班过程中，被同事王漫用拳头击伤左侧胸部后摔倒，头着地，当即昏迷，后被送往邹城市红十字会急救中心医院住院治疗，先后两次在该院住院治疗22天，花费医疗费4926.07元。2014年1月15日至3月21日原告三次在济宁医学院检查，支付医疗费合计1179元。后原告向公安机关报警，要求予以处理。根据邹城市公安局太平派出所的委托，邹城市公安局对原告孔云身体所受损伤程度进行了鉴定，于2014年2月13日做出（邹）公(刑)鉴（伤检）字[2014]（0230）号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：孔云的胸部损伤(双侧第3前肋、左侧第4前肋骨折)构成轻伤二级。经公安机关处理，致害人赔偿了原告医疗费及其他损失，双方之间的纠纷就此了结。原告此次受伤后，曾申请过工伤认定，因超过时效，工伤认定部门未予受理。被告泰山玻纤公司未为原告申请工伤认定。2016年至2018年4月原告在被告处工作期间，被告未安排原告休带薪年休假，原告也未向被告书面放弃休带薪年休假。2017年5月至2018年4月期间，原告的月平均工资为2420.19元。职工全年平均月工作天数从2008年至今为21.75天/月。2018年4月1日16时左右，被告下属捻线车间的车间主任齐志强因去纱管车间拉纱管，原告孔云认为其生产的纱管尚未计件，挡着拉纱管的液压车不让使用该箱纱管，要求将纱管拉回纱管整备车间，随后齐志强要求孔云离开，并用手拉孔云，两人扭打在一起，后被他人拉开。随后，原告孔云打电话进行了报警，邹城市公安局太平派出所接到报警后到达了事发现场。根据被告提交的太平派出所出具的出警证明记载：“……经现场了解，双方是因为工作中琐事发生矛盾发生厮打。后双方当事人在下班后都到达我单位，孔云和齐志强双方自行调解，最终达成和解，双方认可签字写下调解书，且同步录像。”2018年4月1日，孔云（甲方）与齐志强（乙方）在邹城市公安局太平派出所签订了《调解书》载明：“甲乙双方因在公司发生矛盾产生纠纷，经双方调解，自愿达成以下协议：一、甲乙双方互不追究对方法律责任；二、乙方一次性赔偿甲方损失500元整；三、本次调解为最终调解。”孔云与齐志强在该调解书上进行了签名。邹城市公安局太平派出所未对孔云及齐志强另外制作询问笔录。2018年4月4日（时间错写为2017年4月4日），被告下属细沙二分厂捻线工段做出《关于孔云、齐志强打架的处理通报》，该通报载明：“……员工孔云、齐志强对于工作沟通中的问题没有采取适当方式方法去解决，两人的行为均构成严重违反了公司劳动纪律，经车间研究，对责任人孔云、齐志强开除车间上交公司处理。细沙二分厂捻线工段。2017年4月4日。”该通报被告未告知原告孔云。2018年4月20日，被告做出了《关于与孔云、齐志强解除劳动合同的决定》，该决定载明：“……孔云、齐志强于2018年4月1日当班期间因工作琐事发生纠纷并打架，两位同志打架行为已严重违反公司劳动纪律和规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条‘劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的’之规定，并征得工会同意，公司研究决定：与孔云、齐志强解除劳动合同并终止劳动关系。”被告未将该决定书面通知原告。被告主张该决定是根据《关于孔云、齐志强打架的处理通报》做出的。被告于2018年4月20日做出了《解除劳动合同证明书》载明：“本单位与孔云（劳动者身份证：）订立了2013年6月4日起至2021年6月3日止的劳动合同。其在本单位从事工作岗位纱管整备工，本单位工作年限4年。由于严重违反用人单位规章制度原因于2018年4月20日解除劳动合同。特此证明。”2018年4月24日被告通过EMS特快专递方式向原告送达解除劳动合同证明书，原告拒收。同年5月10日，被告在“山东法制报”上刊发公告向原告送达解除劳动合同通知。同年10月25日，被告通过EMS特快专递方式再次向原告邮寄《解除劳动合同证明书》,10月26日由原告之父孔昭晟签收。根据被告提供的考勤表记载，2018年4月20日，原告上早班。2018年4月23日，原告因右手受伤后前往济宁医学院附属医院进行检查，该院出具诊断证明需休息一周。同月24日原告填写了《细纱分公司员工请假条》，请假起止时间为2018年4月23日至2018年4月25日共3天。班组长于海洋在该请假条上进行了签名；被告公司医务室高丽在请假条上签署了意见，“情况属实。医务室。高丽2018.4.24”。同日，原告找被告有关人员签署请假意见时，被口头告知解除了劳动合同，自此以后，原告就未再到被告公司上班。被告主张，2018年4月20日，原告上早班时就告知其解除了劳动合同，但被告未提供证据证明。原、被告因劳动发生争议，原告曾于2018年12月12日向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告申请劳动仲裁请求事项为：1、确认被申请人解除劳动合同违法；2、申请人与被申请人继续履行原劳动合同；3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金18535.8元。该仲裁委员会于2019年1月23日做出邹劳人仲案字[2018]第307号《仲裁裁决》，裁决对申请人的仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，依法向一审法院提起民事诉讼。一审法院于2019年7月10日做出（2019）鲁0883民初727号民事判决书，判决:一、被告泰山玻璃纤维邹城有限公司解除与原告孔云之间的劳动合同违法；二、被告泰山玻璃纤维邹城有限公司应当继续履行于2016年6月4日与原告孔云续签的《劳动合同》；三、驳回原告孔云的其他诉讼请求。被告不服该判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，该院于2020年1月17日做出(2019)鲁08民终5226号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。从2018年5月至本次诉讼庭审之日，原告未到被告泰山玻纤公司上班。原告主张，收到济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终5226号民事判决后曾向被告泰山玻纤公司企管部打电话要求回单位上班，答复意见让等通知，后一直未收到通知。被告予以否认，但原告未提供证据证明。收到济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终5226号民事判决后，被告泰山玻纤公司也未通知原告回公司上班。2020年5月7日，原告以被告泰山玻纤公司为被申请人向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、被申请人支付工伤待遇，伤残补助金32800元、挂号费及诊疗费6500元、路费5200元、住院伙食补助费2200元，因工伤造成工资损失1800元（自2014年1月至2016年5月）、住院期间的护理费3300元；2、被申请人支付拖欠工资、节假日加班费、一天12小时的非法加班费(自2016年7月至2018年4月，共计44000元)；3、被申请人支付2016年之后的带薪年休假工资5000元；4、被申请人对申请人进行离职前全面职业健康检查、进行相关工伤鉴定；5、二审法院判令被申请人继续履行劳动合同，申请人要求被申请人支付拖欠的工资72000元(暂计算至2020年4月)；6、被申请人为申请人补缴违法解除劳动合同期间的五险一金。该仲裁委员会于2020年7月3日做出邹劳人仲案字〔2020〕第130号《仲裁裁决》，裁决：一、被申请人支付申请人2016年至2017年未休带薪年休假工资1931元，2018年5月至2020年4月的工资49869.6元，共计：51800.6元；二、申请人的第6项仲裁申请和申请被申请人对其进行相关工伤鉴定，予以驳回；三、申请人的其他仲裁申请，不予支持。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一是被告泰山玻纤公司是否应当支付原告工伤保险待遇；二是2016年7月至2018年4月期间，被告是否拖欠原告工资及加班费；三是被告是否应当支付原告2016年7月至2018年4月期间未休年休假带薪工资；四是被告是否应当支付原告未上班期间的工资；五是被告是否应当为原告进行工伤认定；六是原告请求被告支付未上班期间的社会保险及住房公积金是否应予支持。关于被告泰山玻纤公司是否应当支付原告工伤保险待遇问题。请求支付工伤待遇应以工伤认定为前提。原告在被告泰山玻纤公司工作期间于2014年1月14日被同事打伤，虽原告在工作过程中受伤，因原告未进行工伤认定，故原告请求被告泰山玻纤公司支付工伤待遇的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于2016年7月至2018年4月期间，被告是否拖欠原告工资及加班费的问题。根据原、被告提供的考勤记录及工资表，被告已支付原告加班费及节假日补贴。原告请求被告支付一天12小时的非法加班费，因其未提供证据证明，一审法院不予支持。原告主张，被告拖欠其2016年7月至2018年4月期间的工资，因其未提供证据证明，故一审法院不予支持。关于被告是否应当支付原告2016年7月至2018年4月期间未休年休假带薪工资问题。带薪年休假工资并不等同于正常提供劳动支付的劳动报酬，应适用一年的普通仲裁时效。原告于2020年5月7日申请劳动仲裁，对于2017年6月之前的带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效，故对于原告请求被告支付2017年6月之前的未休年休假期带薪工资，一审法院不予支持。2018年4月，因原、被告发生劳动争议，诉讼时效中断，诉讼中断的事由消除后，原告有权请求被告支付其2017年5月至2018年4月的未休年休假带薪工资。原告2013年6月4日到被告处工作，自2017年起，每年应休带薪年休假5天。期间，被告已向原告支付了一倍的工资，还应向原告支付另外二倍的工资。被告应向原告支付2017年5月至2018年4月应休未休年休假工资为1112.73元[2420.19元/月÷21.75天×5天×(3-1)倍]。关于被告是否应当支付原告未上班期间的工资问题。双方因劳动争议，被告通知原告于2018年4月20日解除劳动合同，后双方一直处于劳动仲裁及诉讼期间，在前一诉讼终结后，由于被告未通知原告返岗上班，导致原告长期待岗，给原告造成了工资损失，故原告请求被告按照解除劳动合同前正常劳动的月平均工资计算损失费，一审法院予以准许。根据原、被告提供的工资表记载，原告2018年5月前，12个月的平均工资数额为2420.19元。2018年5月至2020年4月，原告的工资损失为58084.56元（2420.19元×24月）。关于被告是否应当为原告进行工伤鉴定问题。根据《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定的申请主体有两类，一是工伤职工所在单位，二是工伤职工或者其近亲属。对于原告所受伤害是否属于工伤进行认定，属于原、被告的共同义务。故原告请求被告为其进行工伤认定的问题，不属本案审理的范围，一审法院不予支持。双方均可向工伤认定主管部门申请工伤认定。关于原告请求被告支付未上班期间的社会保险及住房公积金是否应予支持问题。原告请求被告为其补缴社会保险及住房公积金的问题，不属于人民法院审理的范围，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《工伤保险条例》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告泰山玻璃纤维邹城有限公司于本判决生效后十日内给付原告孔云未休年假带薪工资1112.73元；二、被告泰山玻璃纤维邹城有限公司于本判决生效后十日内给付原告孔云未上班期间的工资损失58084.56元；三、驳回原告孔云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告泰山玻璃纤维邹城有限公司负担。二审中双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工伤待遇问题。我国《工伤保险条例》规定：职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。职工享受工伤保险待遇，必须以工伤认定为前提和基础。工伤认定应由劳动保障行政部门作出工伤认定，法院无权直接认定工伤，孔云未经劳动保障行政部门作出工伤认定，孔云要求工伤保险待遇，本院不予支持。关于孔云主张自2016年7月至2018年4月拖欠工资、节假日加班费、一天12小时的非法加班费，因孔云并未提交证据证明，本院不予支持。关于未休年休假带薪工资，孔云于2020年5月7日申请劳动仲裁，对于2016年7月至2017年4月期间未休年休假带薪工资的仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效。一审法院未支持其2016年7月至2017年4月期间未休年休假带薪工资，并无不当。关于2018年5月至2020年4月孔云工资问题，孔云主张按同工同酬扣除各项保险费用后月平均工资应为3600元，但并未提供证据予以证明，一审法院根据工资表记载认定孔云20**年5月前12个月的平均工资为2420.19元，并判令泰山玻纤公司按照2420.19元/月支付孔云20**年5月至2020年4月工资并无不当。综上所述，孔云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孔云负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月十二日法官助理王瑞书记员史庆云