河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1076号上诉人（一审被告）：安阳钢铁股份有限公司，住所地安阳市殷都区梅元庄。法定代表人：李利剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：王秀生，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘用田，河南上合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中信银行股份有限公司南阳分行，营业场所南阳市中州路与梅溪路交叉口梅溪宾馆配楼一、二层。负责人：张晓东，该分行行长。委托诉讼代理人：唐有良，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玲玲，河南博云天律师事务所律师。一审被告：南阳市福茂源商贸有限公司，住所地南阳市王村银海钢材市场东三棚6号。法定代表人：杨传瑞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所律师。一审被告：杨传瑞，男，出生于1962年9月6日，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所律师。一审被告：李桂甫，男，出生于1969年12月2日，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所律师。一审被告：王鹏，男，出生于1983年10月6日，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人安阳钢铁股份有限公司（以下简称安钢公司）与被上诉人中信银行股份有限公司南阳分行(以下简称中信银行南阳分行)、一审被告南阳市福茂源商贸有限公司（以下简称福茂源公司）、杨传瑞、李桂甫、王鹏合同纠纷一案，中信银行南阳分行于2016年4月20日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，2016年12月16日，一审法院作出（2016）豫13民初57号民事判决，中信银行南阳分行和安钢公司不服向本院提起上诉，本院于2018年6月26日作出（2017）豫民终334号民事裁定发回重审。一审法院经过重审，于2019年5月24日作出（2018）豫13民初318号民事判决，安钢公司不服向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。安钢公司的委托诉讼代理人王秀生、刘用田，中信银行南阳分行的委托诉讼代理人唐有良、杨玲玲，福茂源公司、杨传瑞、李桂甫的委托诉讼代理人朱晓东，王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安钢公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回中信银行南阳分行对安钢公司的诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由中信银行南阳分行承担。事实与理由：(一)一审判决认定中信银行南阳分行如约履行了汇票交付义务、《银企商三方合作协议书（保兑仓）》已经实际履行事实不清、证据不足。1.一审判决对河南省高级法院（2017）豫民终334号民事裁定书认为应当查明的关键事实均未予以查明，即杭州滋美商贸有限公司(以下简称杭州滋美公司)为什么要将汇票项下款项支付给福茂源公司，三方当事人对于案涉汇票未按照约定用途使用是否存在过错和责任。在该民事裁定书认为“一审法院仅凭福茂源公司申请签发汇票及中信银行南阳分行邮寄汇票的事实便认定本案的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》已经实际履行证据不足”的情况下，本次一审判决仍然依据中信银行南阳分行签发汇票及邮寄汇票的事实，再次认定中信银行南阳分行向安钢公司交付了四张汇票的义务、《银企商三方合作协议书（保兑仓）》已经实际履行，明显属于认定事实不清、证据不足。2.中信银行南阳分行应当派员将其签发的汇票交付安钢公司，而不是通过邮寄方式向安钢公司送达其签发的汇票。(1)《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第二条第二款约定：“汇票签发后，由福茂源公司与中信银行南阳分行共同派员(或特快专递)将汇票交给安钢指定的接收部门”。上述内容中，“或特快专递”的选项被标注在括号之内，“共同派员”与“特快专递”这两种方式并不是可以任选其一的并列关系，其本意是在各方明确商定不必派员送交而在三方协议第二条第二款的内容中，删除“共同派员”这一送达方式的情况下，“特快专递”才能适用。(2)《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第八条约定，中信银行南阳分行向安钢公司送达《付款通知书》时，可以用邮寄的方式，也可以用直接送达的方式。在该条款中，邮寄送达和直接送达两种方式并列，没有对任何一种方式加注括号。特别是，《银企商三方合作协议书（保兑仓）》没有对中信银行南阳分行通过邮寄至安钢公司送达汇票的接收部门、地址、收件人和联系电话作出任何约定。由此可见，邮寄不是三方商定的向安钢公司送达汇票的方式。(3)《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第四条约定，《发货通知书》由中信银行南阳分行或福茂源公司派员送达安钢公司指定的接收部门，那么其重要性远大于《发货通知书》的汇票，当然也应当是由双方共同派员当面送交安钢公司。故中信银行南阳分行诉称其委托顺丰快递公司邮寄案涉汇票和《发货通知书》既不是事实，也违背了《银企商三方合作协议书（保兑仓）》的约定。(二)一审法院判令安钢公司对中信银行南阳分行涉案汇票的损失承担赔偿责任没有事实和法律依据。1.中信银行南阳分行邮寄汇票之行为已构成根本违约，依法应当由其自行承担责任。根据《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第二条第二款、第四条第二款约定：向安钢公司交付汇票是中信银行南阳分行的合同义务，交付方式是派员交给安钢公司指定部门，并由指定的人员郝庆军或任淑红向其出具《收到预付货款确认函》。但中信银行南阳分行违反了该约定，一是该行“邮寄”汇票是在福茂源公司人员不在场情况下交付的；二是该行应当向安钢公司开具《发货通知书》并派员或由福茂源公司派员向安钢公司交付，但该行却没有开具《发货通知书》；三是该行交邮的快递单回执显示邮寄的内容或为“资料”或为“目录”，并非银行承兑汇票或《发货通知书》，且交邮的邮件件数与该行主张的不符；四是四份快递单回执显示：2015年7月8日、2015年8月12日的快递被“王鹏”领取，另外两份也被他人以任淑红名义冒领，而没有按约定交给安钢公司指定部门经办人。2.安钢公司承担本案付款责任的前提条件和必备形式要件均未成就，不应当承担本案的赔偿责任。根据《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第六条约定，安钢公司承担付款责任的范围(金额)，是按其所收到的汇票票面总金额,扣除中信银行南阳分行已开具的发货通知书总金额后的金额来确定的。同时，《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第八条约定：“发生安钢公司付款责任时，由中信银行南阳分行向安钢公司出具书面付款通知，并随附《收到预付货款确认函》原件和《发货通知书》复印件。付款通知一经送达，安钢公司应按本协议第六条的约定履行付款义务”。因此,中信银行南阳分行在要求安钢公司付款时，不仅要发出书面《付款通知》，而且应当同时随附安钢公司向其出具的《收到预付货款确认函》原件和《发货通知书》复印件。然而，由于中信银行南阳分行没有（也不可能）提供安钢公司向其出具的《收到预付货款确认函》原件和《发货通知书》，且其也未向安钢公司发出过书面付款通知。因此，安钢公司不应对中信银行南阳分行所谓的损失承担赔偿（付款）责任。3.依据本案《银行承兑汇票承兑协议》，安钢公司不应当承担赔偿责任。中信银行南阳分行要求赔偿的所谓损失，实际上是福茂源公司申请开具的银行承兑汇票到期后，福茂源公司未支付汇票项下敞口金额而由中信银行南阳分行垫款发生的本金、利息及其为实现该债权支出的费用。依据中信银行南阳分行与福茂源公司之间签订的《银行承兑汇票承兑协议》约定，该损失应当由福茂源公司予以弥补。安钢公司并非《银行承兑汇票承兑协议》的当事人，不应承担任何义务。（三）一审法院判令安钢公司与福茂源公司共同承担赔偿责任系认定事实不清、适用法律不当。本案中，中信银行南阳分行不仅与安钢公司、福茂源公司签订了《银企商三方合作协议书（保兑仓）》，与福茂源公司签订了《银行承兑汇票承兑协议》，而且与吕耀合、杨传瑞、王鹏、李桂甫签订了《最高额保证合同》。在本案发回重审后，中信银行南阳分行变更后的第二项诉请中“判令安钢公司、福茂源公司依法赔偿中信银行南阳分行票据垫款损失……”的诉请，从其请求赔偿的数额来看，明显是依据《银行承兑汇票承兑协议》提出的；否则，中信银行南阳分行就不可以同时请求吕耀合等承担连带保证责任。既然中信银行南阳分行系依据《银行承兑汇票承兑协议》提出的损失赔偿请求，根据合同的相对性，一审法院就不应当判令不是《银行承兑汇票承兑协议》当事人的安钢公司，与福茂源公司共同承担《银行承兑汇票承兑协议》项下损失的赔偿责任。（四）一审判决解除《银企商三方合作协议书（保兑仓）》没有事实根据与法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，守约方当事人可以解除合同，而违约方则无权要求解除合同。本案中，违约方系中信银行南阳分行，而安钢公司不存在任何违约之情形。因此,一审判决支持违约方中信银行南阳分行要求解除《银企商三方合作协议书（保兑仓）》的诉请，没有事实根据和法律依据。且该合同有效期限早已届满，判令解除没有法律意义。（五）本案涉嫌经济犯罪，应依法移送公安机关处理。在中信银行南阳分行分别“寄出”案涉四张汇票的第二天，杭州滋美公司就将汇票项下的款项付给福茂源公司。事实上，案涉的四张汇票均是纸质汇票，按照邮寄在途时间推算，汇票邮件不可能在一天之内，刚刚开出就从南阳寄到安阳，又到达杭州；更不可能从南阳寄到安阳后，经聊城再到杭州。安阳市公安局殷都分局立案查明，涉案四张汇票背书上的安钢公司财务专用章及资金科科长的名章均系伪造。因此，一审法院应当就这四张汇票的流转中的安钢公司印章及财务人员周月的名章真伪进行鉴定，并调查安钢公司是否与杭州滋美公司及聊城市新联机械有限公司之间有业务往来。特别是，另一背书人杭州滋美公司没有将背书的价款付给被背书人安钢公司、聊城市新联机械有限公司，而是直接付给了福茂源公司，这不排除中信银行南阳分行与其他犯罪嫌疑人串通实施犯罪的可能。此外，中信银行南阳分行从2011年起就开始对安钢公司违约，从2011年起至2015年，三方每年签订一次《银企商三方合作协议书（保兑仓）》。中信银行南阳分行五年来签发的以安钢公司为收款人的汇票共九十余张，总金额接近五亿元。安钢公司只收到中信银行南阳分行送达的汇票五十余张，金额两亿一千万元。2015年虽然三方签订了《银企商三方合作协议书（保兑仓）》，但涉案四张汇票安钢公司均没有收到。贴现以后的8171万现款最终流转至福茂源公司现金账户。上述事实充分说明，本案已涉嫌金融诈骗犯罪，请求依法移送公安机关处理。中信银行南阳分行答辩称：一审判决认定事实有充分的证据支持，安钢公司错误解读（2017）豫民终334号民事裁定，并指责“仅凭”承兑汇票和邮寄汇票的事实下判，是完全不符合本案案情的。本案在发回重审后，中信银行南阳分行根据该裁定的内容提出申请变更诉讼请求，即请求判决解除协议，并判决违约方安钢公司和福茂源公司承担赔偿责任，杨传瑞等人承担连带保证责任。本案《银企商三方合作协议书（保兑仓）》对中信银行承兑汇票的目的进行了明确约定，即为安钢公司与福茂源公司之间的贸易业务提供融资结算服务。在原有证据的基础上，中信银行南阳分行在发回重审后又提交了新证据，形成完整的证据链，足以证明中信银行如约承兑并邮寄了四张汇票，每一次投递时间、单据与汇票承兑时间以及每一次邮递的路径和快递公司的电子档案完全吻合，快递员并通过电话联系了安钢公司的经办人任淑红。以上表明案涉四张汇票均在安阳进入流通并兑付，到期后中信银行已实际付款，由此形成垫款损失。所以，根据《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第二条第二款之约定和《中华人民共和国合同法》规定，安钢公司应对自己负责的环节中相应的汇票接收、背书转让、贴现等问题负责，但是正如（2017）豫民终334号民事裁定所认定的，安钢公司和福茂源公司在诉讼中均承认其双方之间并未根据《银企商三方合作协议书（保兑仓）》进行实体交易，并未实际履行《银企商三方合作协议书（保兑仓）》，而是对票据进行非法贴现、背书转让之后直接把票据资金返还给福茂源公司，同时，其双方在中信银行南阳分行的票据业务之外开展基础贸易，由此造成中信银行南阳分行为实体经济服务的目的完全落空。在此情况下，中信银行南阳分行为维护金融秩序的严肃性，宁可根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项请求解除协议，丧失票据承兑协议约定的日万分之五之罚息而仅仅得到同期贷款利息，也不愿意再继续履行协议。所以，安钢公司是解除协议的真正的受益者，中信银行南阳分行因为解除协议已经遭受了2000多万元的息差。至于安钢公司所谓《收到预付货款确认函》、被人冒名背书转让等问题并不影响一审判决的正确性，因为这些本来即属于《银企商三方合作协议书（保兑仓）》第二条第二款约定的应由安钢公司负责的阶段。至于上诉状中所谓《发货通知书》的问题，同样是正常业务流程下要求安钢公司履行协议进行付款的手续，就合同解除后的赔偿责任而言，只要安钢公司签订《银企商三方合作协议书（保兑仓）》及其严重违约行为与中信银行南阳分行的实际损失之间有因果关系即可下判。无论发货与否均不会加重安钢公司责任。刑事问题不影响本案民事程序。实际上只要根据高度盖然性证据规则可以认定安钢公司收到票据，则根据最高人民法院九民会议纪要和相关案例，在保兑仓交易模式中，安钢公司在收到票据以后的下账、背书转让等流程和环节均不属于中信银行所能控制的范围。尤其需要说明的是，安钢公司控告的刑事案件最新进展恰恰印证了本案一审判决是正确的。据了解，该刑事案件已经从安阳市公安局殷都区分局移送到了安阳市殷都区监察委员会，监察委调查结束后移送至殷都区人民检察院，检察机关认定本案《银企商三方合作协议书（保兑仓）》中安钢公司指定的经办人任淑红收到了中信银行南阳分行的票据，然后在不经登记的情况下直接交给福茂源公司吕耀合安排的人员进行贴现，并返还给福茂源公司。检察机关据此以任淑红、吕耀合涉嫌挪用公款罪提起公诉，造成国有企业安钢公司损失4800多万元，该损失数额正是本案中信银行向安钢公司索赔的本金数额。安钢公司又以不是票据承兑协议的当事人为由，依据合同相对性提出不应当和福茂源公司共同承担赔偿责任。但是，本案《银企商三方合作协议书（保兑仓）》正是票据承兑协议的前提和基础，安钢公司还应当对其经办人任淑红违反《银企商三方合作协议书（保兑仓）》造成的票据空转现象承担后果，所以才使福茂源公司有机会不通过基础交易就径行得到了中信银行南阳分行的票据资金，而且不予返还造成了中信银行南阳分行的损失，所以根据案件事实和《银企商三方合作协议书（保兑仓）》的约定，安钢公司必须与福茂源公司共同赔偿中信银行南阳分行的损失。综上，应驳回上诉，维持原判。福茂源公司、杨传瑞、李桂甫、王鹏述称，1.本案《银企商三方合作协议书（保兑仓）》未实际履行，福茂源公司获得的款项不是通过票据承兑流转程序获得的，安钢公司不应承担责任；2.福茂源公司收到了4000余万元，愿意承担付款责任；3.保证人不应该承担连带赔偿责任；4.一审判决对涉案票据如何贴现、如何流转以及福茂源公司如何获得款项等关键事实没有查清，南阳市公安局龙升分局正在对福茂源公司、杨传瑞以及中信银行涉嫌骗取承兑汇票进行调查，故建议本案中止诉讼。中信银行南阳分行向一审法院起诉请求判令：1.安钢公司和福茂源公司归还中信银行南阳分行承兑票据垫款人民币48923831.18元，利息836534.05元（利息计算至2016年3月20日），本息共计49760365.23元，以后利息、罚息按人民银行有关规定及合同约定计算至付清之日，安钢公司和福茂源公司对上述债务承担连带责任；2.吕耀合、杨传瑞、王鹏、李桂甫对上述汇票垫款本息承担连带保证责任；3.安钢公司和福茂源公司、吕耀合、杨传瑞、王鹏、李桂甫承担本案的诉讼费、律师费、保全费等一切实现债权的费用。4.河南省顺丰速运有限公司出庭证实汇票交接状况。2016年7月14日，中信银行南阳分行撤回对河南省顺丰速运有限公司的起诉。后中信银行南阳分行变更诉讼请求为：1.判令解除《银企商三方合作协议书（保兑仓）》；2.判令安钢公司和福茂源公司依法赔偿中信银行南阳分行的票据垫款损失48871266.11元及其利息、罚息等；3.判令吕耀合、杨传瑞、王鹏、李桂甫对上述票据垫款损失承担连带保证责任；4.判令安钢公司和福茂源公司承担案件的诉讼费、律师费、保全费等一切实现债权的费用。2020年6月24日，中信银行南阳分行申请撤回对吕耀合的起诉，本院已裁定准许。一审法院认定事实：2015年3月23日，由安钢公司为甲方、福茂源公司为乙方、中信银行南阳分行为丙方签订编号为1543663的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》，约定：福茂源公司按照与安钢公司签订的销售合同的约定，在销售合同的有效期间内，向中信银行南阳分行申请签发以安钢公司为收款人、敞口金额不超过人民币壹亿元的银行承兑汇票，作为在销售合同有效期间内的预付货款。中信银行南阳分行根据审查结果及销售业务量，给予福茂源公司最高银行承兑授信额度为人民币壹亿元，有效使用期限为2015年3月23日至2016年3月23日。汇票签发后，由福茂源公司和中信银行南阳分行共同派员（或特快专递）将汇票交给安钢公司指定的接收部门，安钢公司有权自主决定汇票的进账、背书转让及贴现等事务。安钢公司收妥汇票后，向中信银行南阳分行出具《收到预付货款确认函》，但不再向福茂源公司出具手续。安钢公司必须审查《发货通知书》，并且凭《发货通知书》才能向福茂源公司交付货物。《发货通知书》由中信银行南阳分行或福茂源公司派员送达安钢公司指定的接收部门。福茂源公司每次向中信银行南阳分行申请汇票时,应当按照不低于票面金额35%的比例向中信银行南阳分行交存初始保证金。福茂源公司交存初始保证金后,中信银行南阳分行出具的《发货通知书》金额不超过初始保证金金额的97%。协议第五条约定：“汇票到期三日前，福茂源公司若未及时足额将汇票敞口金额存入中信银行南阳分行开立的保证金账户内，则福茂源公司应承担违约责任”。协议第六条约定：“如果福茂源公司未按期付足保证金或未在汇票到期日及时足额还清汇票敞口金额，则安钢公司按所收到的汇票票面总金额扣除中信银行南阳分行已开具的发货通知书总金额以后的金额向中信银行南阳分行承担付款责任。”协议还约定，发生安钢公司付款责任时，由中信银行南阳分行向安钢公司出具书面付款通知，并随附《收到预付货款确认函》和《发货通知书》复印件。安钢公司应自付款通知送达之日起十五日内将款项足额汇到中信银行南阳分行指定的福茂源公司在中信银行南阳分行开立的账户上。逾期付款，安钢公司应按照逾期付款金额的日万分之五向中信银行南阳分行支付违约金。协议约定自三方签章之日起生效。同日，三方法定代表人或授权代表在协议上签字并加盖三方的印章。协议在附件2-1中明确安钢公司出具《收到预付货款确认函》经办人为郝庆军或任淑红。2015年1月1日，安钢公司和福茂源公司签订《代理协议书》一份，约定由福茂源公司在南阳地区代理销售安钢公司钢材。2015年7月7日，福茂源公司与中信银行南阳分行签订编号为（2015）豫银承字第1543848号的《银行承兑汇票承兑协议》，约定福茂源公司申请承兑汇票一张，票面金额共计人民币1000万元。在中信银行南阳分行对福茂源公司签发的银行承兑汇票承兑前，福茂源公司应按票面金额的百分之四十在中信银行南阳分行指定的保证金账户中存入保证金，首次存入的保证金金额为人民币400万元，福茂源公司将该保证金账户及账户内资金向中信银行南阳分行出质，资金进入保证金账户之时视为质物移交中信银行南阳分行占有、保管；由保证人吕耀合、杨传瑞、王鹏、李桂甫提供保证担保，保证合同名称及编号为最高额保证合同（2015）信豫银最保字第1543663-1号、（2015）信豫银最保字第1543663-2号、（2015）信豫银最保字第1543663-3号、（2014）信豫银最保字第1428051-1号。协议同时约定以双方与安钢公司签订的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》作为其他方式担保。协议还约定，福茂源公司未能按协议约定及时支付票款或补足保证金致使中信银行南阳分行发生垫款的，中信银行南阳分行可以要求福茂源公司立即支付应付的票款，并自中信银行南阳分行垫款之日起，按日利率0.05%的利息标准向福茂源公司计收罚息；如福茂源公司违约，则中信银行南阳分行因实现债权所发生的各项费用（包含诉讼或仲裁费、差旅费、律师费等），均由福茂源公司承担。2015年8月12日、2015年8月24日、2015年9月7日，福茂源公司与中信银行南阳分行又分别签订了编号为（2015）豫银承字第1543903号、（2015）豫银承字第1543915号和（2015）豫银承字第1543927号的《银行承兑汇票承兑协议》，约定的票面金额分别为1000万元、3250万元和3080万元，首次存入保证金分别为400万元、1300万元和1232万元，其他相应的约定同（2015）豫银承字第1543848号《银行承兑汇票承兑协议》。中信银行南阳分行在签订四份《银行承兑汇票承兑协议》当日分别开具了以福茂源公司为出票人、安钢公司为收款人的银行承兑汇票，其中2015年7月7日的汇票出票金额1000万元，到期日为2016年1月7日；2015年8月12的汇票出票金额1000万元，到期日2016年2月12日；2015年8月24日的汇票出票金额3250万元，到期日2016年2月24日；2015年9月7日的汇票出票金额3080万元，到期日2016年3月7日。中信银行南阳分行于上述汇票出票当日分别通过顺丰公司向安钢公司邮寄，快递单据上填写收件公司为“安阳钢铁股份有限公司”、联络人“任淑红”、地址“安阳市殷都区梅元庄安钢销售处财务科”、电话“139××××7692”，四份快递单显示的签收人有两份为王鹏、两份为任淑红。该四份汇票后被以安钢公司名义进行背书，背书人签章处加盖有安钢公司财务专用章和周月的签章，但安钢公司称印章不真实，也不是安钢公司加盖。该四份汇票后由持票人于到期日在中信银行南阳分行兑付。2014年10月15日，李桂甫作为保证人与中信银行南阳分行签订（2014）信豫银最保字第1428051-1号《最高额保证合同》，约定为中信银行南阳分行依据与福茂源公司在2014年10月15日至2015年10月15日期间所签署的主合同而享有的一系列债权在6500万元的最高额限度内提供担保。保证范围包括主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权的费用等。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，如主合同项下业务为信用证或银行承兑汇票，则按信用证或银行承兑汇票垫款日为主合同债务人债务履行期限届满之日。2015年3月26日，吕耀合、杨传瑞、王鹏作为保证人分别与中信银行南阳分行签订了编号为（2015）信豫银最保字第1543663-1号、（2015）信豫银最保字第1543663-2号、（2015）信豫银最保字第1543663-3号的《最高额保证合同》，合同均约定由保证人为中信银行南阳分行依据与福茂源公司在2015年3月26日至2016年3月26日期间所签署的主合同而享有的一系列债权在6500万元的最高额限度内提供担保。保证范围包括主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权的费用等。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，如主合同项下业务为信用证或银行承兑汇票，则按信用证或银行承兑汇票垫款日为主合同债务人债务履行期限届满之日。2015年7月9日、2015年8月13日、2015年8月25日、2015年9月8日，杭州滋美公司分别通过银行电子汇款方式向福茂源公司转款9813466.67元、9806666.67元、31882183.25元、30216147.31元。杭州滋美公司为本案涉及四份汇票中两份汇票的第一手被背书人，两份汇票的第二手被背书人。2015年7月至9月，福茂源公司与安钢公司存在银行汇款手续往来。中信银行南阳分行和福茂源公司在原一审诉讼中一致认可，截止2016年3月20日，中信银行南阳分行为福茂源公司形成垫款本金48923831.18元；2016年4月19日，中信银行南阳分行从福茂源公司账户扣走52565.07元；发回重审的一审庭审后，中信银行又自认2017年11月23日从福茂源公司账户扣走20000元。安钢公司和福茂源公司均认可涉案汇票没有用于双方之间的真实贸易。在汇票签发之后，福茂源公司向安钢公司购买钢材均是以银行转账方式付款，与涉案汇票无关。一审法院认为，中信银行南阳分行和福茂源公司签订《银行承兑汇票承兑协议》是中信银行南阳分行为履行《银企商三方合作协议书（保兑仓）》所约定的向福茂源公司签发不超过人民币壹亿元的银行承兑汇票义务而为，二者之间存在相互关联，不能截然分割为两个独立的法律关系，故本案系当事人在合同履行过程中产生的纠纷，中信银行南阳分行的诉请也是基于合同的权利义务所提出，本案实为合同纠纷。依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，安钢公司、福茂源公司和中信银行南阳分行签订的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》，中信银行南阳分行和福茂源公司签订的四份《银行承兑汇票承兑协议》，吕耀合、杨传瑞、王鹏、李桂甫与中信银行南阳分行签订的《最高额保证合同》，均为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《银企商三方合作协议书（保兑仓）》签订后，福茂源公司即先后四次向中信银行南阳分行申请签发以安钢公司为收款人的银行承兑汇票，中信银行南阳分行随即签发了相应的汇票，并通过快递方式向安钢公司进行送达，该送达方式符合《银企商三方合作协议书（保兑仓）》中“福茂源公司和中信银行南阳分行共同派员（或特快专递）”的约定，足以认定中信银行南阳分行已按照约定实际履行了《银企商三方合作协议书（保兑仓）》。而安钢公司收到汇票后，与福茂源公司在票据的进账、背书转让、贴现环节未按照《银企商三方合作协议书（保兑仓）》的约定全面履行，致使票据未用于真实贸易，导致中信银行南阳分行为企业贸易提供票据承兑的行为失去意义，《银企商三方合作协议书（保兑仓）》的目的落空，该协议已无必要继续履行。造成《银企商三方合作协议书（保兑仓）》不能继续履行是由于安钢公司和福茂源公司的违约行为，故中信银行南阳分行有权解除合同。《银企商三方合作协议书（保兑仓）》约定的有效期虽已届满，但中信银行南阳分行履行了《银企商三方合作协议书（保兑仓）》的主要义务后，福茂源公司和安钢公司的义务并未履行完毕，故安钢公司、福茂源公司、吕耀合、杨传瑞、李桂甫所称协议未实际履行、到期后终止履行的主张不能成立；同时，合同解除与否产生的法律后果并不相同，故安钢公司、福茂源公司、吕耀合、杨传瑞、李桂甫所称解除合同没有实际意义的意见亦不能成立。《银企商三方合作协议书（保兑仓）》解除后，对中信银行南阳分行的损失，应由违约方安钢公司和福茂源公司进行赔偿。损失赔偿范围为中信银行南阳分行垫款本金及利息。关于垫款本金数额及利息的认定问题。中信银行南阳分行和福茂源公司在原一审中一致认可：至2016年3月20日中信银行南阳分行为福茂源公司垫款本金48923831.18元；2016年4月19日，中信银行南阳分行又从福茂源公司账户扣走52565.07元。重审中福茂源公司及安钢公司均未对以上数额提出异议，应予认定。但重审庭审后，中信银行南阳分行又自认2017年11月23日从福茂源公司账户扣款20000元，该自认属中信银行南阳分行对自身权利的处分，且减轻了被告方的责任，故应予采信。中信银行南阳分行自述先后签发的四张承兑汇票到期日，即2016年1月7日、2016年2月14日、2016年2月24日、2016年3月7日扣除相应的保证金及保证金账户余款后，分别形成垫款5456081.17元、5963933.33元、19383000元和18384520元；福茂源公司分别于2016年1月11日还款100000元、2016年1月18日10000元、2016年3月21日还款1.14元、2016年4月19日还款52565.07元、2017年11月23日还款20000元；保证人杨传瑞于2016年1月18日还款40904.87元；保证人吕耀合于2016年1月18日还款22797.31元。该部分还款先冲减2016年1月7日汇票垫款的本金。中信银行南阳分行自述的还款事实与双方一致认可的垫款本金数额吻合，福茂源公司也未提供相反的证据，该院对此予以确认。据此，一审法院确认中信银行南阳分行现实际为福茂源公司形成垫款本金数额48851266.11元。中信银行南阳分行主张的每日0.05%的计息标准，系相关协议中约定的违约罚息，因《银企商三方合作协议书（保兑仓）》已解除，故不能再适用该罚息约定，对中信银行南阳分行实际利息损失，应从垫款之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算。关于保证人的责任承担问题。根据李桂甫、吕耀合、杨传瑞、王鹏与中信银行南阳分行签订的《最高额保证合同》的约定，由李桂甫、吕耀合、杨传瑞、王鹏分别在6500万元的最高额限度内对中信银行南阳分行享有的一系列债权提供连带责任保证，保证范围包括主债权和罚息等，保证期间均为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。本案中信银行南阳分行主张的债权均是在合同约定的期限内发生，且依照合同关于汇票垫款日为主合同债务人债务履行期限届满之日的约定，中信银行南阳分行起诉均在保证期间内，故李桂甫、吕耀合、杨传瑞、王鹏应当依法承担相应的保证责任。关于中信银行南阳分行主张律师费问题。《银行承兑汇票承兑协议》第七条违约责任部分虽约定，“如福茂源公司违约，则中信银行南阳分行因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、差旅费、律师费、财产保全费、公证费、翻译费、评估拍卖费等），均由福茂源公司承担”，但本案中中信银行南阳分行仅提供了代理合同一份，其所主张的律师费依据并不充分，故该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决：一、解除中信银行南阳分行、福茂源公司、安钢公司于2015年3月23日签订的编号为1543663的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》。二、福茂源公司、安钢公司于该判决生效后十五日内共同赔偿中信银行南阳分行票据垫款48851266.11元并从垫款日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至垫款付清日止（具体计息方法为：5456081.17元垫款自2016年1月7日起计息，之后的还款首先用于冲抵本金；5963933.33元垫款自2016年2月14日起计息；19383000元垫款自2016年2月24日起计息、18384520元垫款自2016年3月7日起计息）。三、李桂甫、吕耀合、杨传瑞、王鹏分别在65000000元的限额内对上述一、二项内容承担连带保证责任。四、驳回中信银行南阳分行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费402369元，由中信银行南阳分行负担77669元，福茂源公司、安钢公司负担324700元。本院经审理，除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：1.中信银行南阳分行和安钢公司均认可，自2011年起每年签订一次与本案三方协议相同的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》。2.安阳市殷都区监察委员会于2019年6月28日对安钢公司财务人员任淑红涉嫌违法犯罪问题立案调查，于2019年7月6日对福茂源公司实际控制人吕耀合涉嫌违法犯罪问题立案调查，安阳市殷都区监察委员会调查终结后，于2019年9月20日移送安阳市殷都区人民检察院审查起诉，安阳市殷都区人民检察院审查后已诉至安阳市殷都区人民法院。任淑红、吕耀合和时任中信银行南阳工业路支行行长王辉在接受××××区监察委员会调查或询问时均认可，2014年，吕耀合和王辉前往安阳宴请任淑红，并赠送礼物，请任淑红帮忙，在收到中信银行南阳分行邮寄的汇票时，直接交给福茂源公司的王鹏，任淑红答应帮忙。任淑红同时多次承认，其于2015年签收的中信银行南阳分行邮寄的快递，签收后未启封即交给了王鹏，王鹏代其签收的两份快递亦是经过其同意的。3.王鹏在二审庭审中认可，曾受中信银行王辉或者福茂源公司吕耀合指令，代任淑红签收了本案中中信银行南阳分行邮寄的两份快递，签收时任淑红给顺丰快递的投递员说了一下，签收后交给了吕耀合。该两份快递在王鹏签收前，顺丰快递的投递员均曾电话联系任淑红。福茂源公司工作人员王鹏和苗玉娜在接受××××区监察委员会询问时认可，王鹏将本案的四份快递交给吕耀合后，吕耀合指令王鹏和苗玉娜将四份快递送至郑州市郑东新区CBD，交给吕耀合指定的联系人。4.2016年9月23日，一审法院审判人员前往杭州拟对杭州滋美公司进行调查，但公司登记地址不存在该公司。2017年4月10日，安阳市公安局殷都分局向本院发函称，通过查询杭州滋美公司的工商管理档案和银行开户信息，侦查员发现所有工商注册手续和杭州银行开户手续均为名为“姜大鹏”的中介人员代为办理，经对该公司银行账户进行查询，发现其2015年账户内资金流动巨大且均为网银操作，经与杭州市公安局经侦支队结合并初步分析，杭州滋美公司应该是一个专门进行承兑汇票贴现并赚取返点利润的“空壳公司”。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百四十六规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。本案中，安钢公司、福茂源公司、中信银行南阳分行于2015年3月23日签订编号为1543663的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》，为履行该协议，中信银行南阳分行与福茂源公司分别于2015年7月7日、2015年8月12日、2015年8月24日、2015年9月7日签订四份《银行承兑汇票承兑协议》，并开具四份银行承兑汇票。但是本案的保兑仓交易不存在真实的货物买卖关系，应认定本案的《银企商三方合作协议书（保兑仓）》无效，本案实为借款合同关系。在借款合同法律关系中，中信银行南阳分行为出借人，福茂源公司为借款人，安钢公司为保证人。《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，中信银行南阳分行工作人员与福茂源公司串通，收买安钢公司工作人员，以保兑仓协议的这一合法形式掩盖福茂源公司骗取银行贷款的非法目的，且安钢公司的工作人员任淑红和福茂源公司的吕耀合均已涉嫌刑事犯罪并被提起公诉，所涉借款合同应认定无效。主债权债务合同无效的，担保合同亦无效，进而安钢公司、杨传瑞、李桂甫、王鹏等保证人的保证合同亦应认定无效。福茂源公司应返还中信银行南阳分行48851266.11元，并按人民银行同期同类贷款利率给付利息；安钢公司管理不善，具有过错，需与杨传瑞、李桂甫、王鹏等保证人对上述款项在福茂源公司不能清偿的范围内，承担三分之一的赔偿责任。关于本案《银企商三方合作协议书（保兑仓）》应否解除的问题，本案交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，无效的合同自始不发生法律效力，不存在合同解除的问题，安钢公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。关于本案应否移送公安机关处理的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案中，安钢公司财务人员任淑红及吕耀合被国家监察机关以涉嫌挪用公款罪立案调查，并移送检察机关提起公诉，该刑事案件与本案并非同一法律关系，安钢公司关于本案应移送公安机关处理的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案应否中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第一款规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。本案中，安钢公司以吕耀合等人涉嫌诈骗犯罪直接影响本案审理为由申请中止审理，经查明，吕耀合、任淑红因涉嫌挪用公款罪被提起公诉，与本案虽有关联，但并非必须以该案审理结果为依据，不符合中止审理条件。福茂源公司、杨传瑞、李桂甫以南阳市公安机关正对福茂源公司、杨传瑞及中信银行南阳分行进行调查为由申请中止审理，但并未提交公安机关立案手续，亦不符合应中止审理的情形。综上，安钢公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初318号民事判决第一项、第四项；二、变更河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初318号民事判决第二项为：南阳市福茂源商贸有限公司于本判决生效后十五日内偿还中信银行股份有限公司南阳分行票据垫款48851266.11元并从垫款日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至垫款付清日止（具体计息方法为：5456081.17元垫款自2016年1月7日起计息，之后的还款首先用于冲抵本金；5963933.33元垫款自2016年2月14日起计息；19383000元垫款自2016年2月24日起计息、18384520元垫款自2016年3月7日起计息）；三、变更河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初318号民事判决第三项为：安阳钢铁股份有限公司、李桂甫、杨传瑞、王鹏对本判决第二项偿付义务在南阳市福茂源商贸有限公司不能履行的范围内，承担三分之一的赔偿责任；四、驳回中信银行股份有限公司南阳分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费402369元，由中信银行股份有限公司南阳分行负担77669元，南阳市福茂源商贸有限公司负担224700元，安阳钢铁股份有限公司负担100000元；二审案件受理费324700元，由中信银行股份有限公司南阳分行负担100000元，安阳钢铁股份有限公司负担100000元，南阳市福茂源商贸有限公司负担124700元。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十一月十六日书记员  刘芙熔