广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3961号 上诉人（原审被告）：张某珍，女，1968年6月出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：杨东戈，广西金中大（柳州）律师事务所。 委托诉讼代理人：张莹莹，广西金中大（柳州）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：钟某萍，女，1969年12月出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：张建新，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何新福，广西柳商律师事务所律师。 原审第三人：广西某某建设工程咨询有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市。 法定代表人：谭某群。 上诉人张某珍与被上诉人钟某萍、原审第三人广西某某建设工程咨询有限公司（以下简称某某公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人张某珍上诉请求：1、依法撤销广西柳州市鱼峰区人民法院作出的（2020）桂0203民初XXX号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院认定上诉人申请保全存在过错、判决上诉人赔偿被上诉人损失11025元，属事实认定错误、法律适用错误。理由如下：一、上诉人在（2019）桂0205民初2290号案件中行使民事诉讼权利，申请冻结被上诉人持有第三人的1%股权，不存在主观过错。申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行。判断申请财产保全是否有错误不宜简单地以原告的诉讼请求是否具有给付内容、是否得到法院支持为标准，而应审查申请人的财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，一般侵权行为的认定必须以行为人有侵害他人民事权益的主观过错为前提。保全申请人仅在具有故意或重大过失的主观过错时，才应承担错误申请保全的损害赔偿责任。首先，（2019）桂0205民初2290号案件虽系确认之诉，但是，案涉合同的效力，直接决定上诉人所冻结被上诉人名下1%股权的归属，即上诉人冻结被上诉人名下1%股权是为了确保该案件案涉合同所指向的权利得以实现，案涉合同与1%股权具有极其紧密的联系。上诉人在（2019）桂0205民初2290号案件立案之时，亦欲请求法院判决被上诉人配合到柳州市工商行政管理局办理股东及股权变更登记、将被申请人名下所持有第三人的1%股权登记至上诉人名下。但立案庭的法官释明上述配合办理工商登记手续的请求属行政管理范畴，不属于法院受理的范围，所以上诉人这才删除了上述请求。因此，一审法院不应简单地以上诉人的诉讼请求是否具有给付内容判断申请财产保全是否有错误。其次，上诉人提起（2019）桂0205民初XX号合同确认之诉、申请财产保全也实属被迫之举，主观上并无过错。（2017）桂0205民初XX号案件中，虽在判决事项中确定了上诉人为第三人的股东、持股比例为2%，但并未在判决事项中明确是谁侵占或剥夺上诉人的股权、应由谁退还上诉人2%的股权，该判决只是在事实认定部分确认“2016年10月10日的两份《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让协议》及《广西某某建设工程咨询有限公司股东会议纪要》上“张某珍的签名均非其本人签名”的事实。故在案件执行阶段时，上诉人被告知：转让协议和会议纪要中存在虚假签名仅在事实认定部分提及、未在判决事项中予以明确，所以该案无法强制执行、无法落实和保障上诉人的权利。几经沟通无果，上诉人又多次到工商行政管理部门反映情况。工商行政管理部门也以转让协议和会议纪要中存在虚假签名一事未在判决事项中明确为由，拒绝将股权划归至上诉人名下，并建议上诉人提起诉讼、确认两份转让协议的效力。历经一年有佘、经过两级法院审理的案件，虽明确上诉人的权利，却无法得以保障，上诉人无奈之下才被迫按照工商行政管理部门的建议提起（2019）桂0205民初X号合同确认之诉。即上诉人是在其股权权利无法通过执行（2017）桂0205民初XX号判决书得以保护的情形下，为了维护自己的合法权益和保证确认之诉的判决得以执行的目的，在（2019）桂0205民初2290号案件中申请保全被上诉人的股权，主观上不存在任何过错，更不存在故意滥用诉权的恶意。再次，在上诉人的股权得以保障之后，上诉人同意解封被上诉人的股权，也未对被上诉人解封股权进行阻碍。在上诉人申请保全之后，一直坚持要经过合同确认之诉才能给上诉人变更回股权的工商行政管理部门突然于2019年5月答复已将罗某明、被上诉人各自的1%股权划归至上诉人名下。上诉人在该案件中主动提交相应证据，在庭审过程中亦如实陈述合同所对应股权已经退还的事实。而上诉人并非为解除保全的唯一申请人，且已经主动认可了被上诉人的给付义务已经履行完毕，故未及时解封结果的发生，不应归责于上诉人。被上诉人对其财产损失存在过错，应自行承担其承担的违约责任。首先，上诉人于2017年提起确权之诉、2019年提起确认合同效力之诉、进而申请财产保全，均因被上诉人于2016年假冒上诉人签名、侵占和剥夺上诉人的股东资质和股权一事而起。追根溯源，恶意侵害上诉人权益的被上诉人才是整个事件的始作俑者，其行为存在主观过错和明显恶意，上诉人只是被动的维护自己的合法权益。其次，被上诉人在明知自己的股权被冻结的情形下，仍坚持转让股权，其放任自己权益，却向上诉人主张赔偿，明显存在恶意转嫁其合同风险的故意。再者，工商行政部门将被上诉人的1%股权划归上诉人后，被上诉人已经符合了向法院申请解除冻结股权的情形，但被上诉人放任变更股权被冻结的结果，未积极履行向案外人李常兵转让股权的义务，其怠于履行合同义务直接导致损失的产生，故应自行承担违约责任。三、关于被上诉人损失数额的认定。首先，从上诉人一审提交的被上诉人和案外人李常兵于2019年7月23日签订的《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让协议》可证明：被上诉人和案外人李常兵均明确被上诉人名下1%的股权被柳州市鱼峰区人民法院冻结，因该缘故，被上诉人仅向案外人李常兵转让74%的股份。而被上诉人主张，就在签订上述转让协议的同日，其与案外人李常兵又另行签订了转让75%股权的补充协议，明知现阶段无法完成工商变更登记手续义务、必然构成违约的情形下，仍约定了高额的违约责任。被上诉人与案外人李常兵的补充协议明显不符合生活经验法则。同日签订的两份合同，足以证明被上诉人与案外人李常兵关于违约金的约定存在恶意串通，被上诉人通过向上诉人追偿的方式来转嫁被上诉人的合同责任和风险，从而达到损害上诉人利益的目的，故该违约金的约定应为无效条款，对上诉人不具有约束力。其次，被上诉人与案外人李常兵约定违约金数额过高。按被上诉人提交的股权转让补充协议的约定，被上诉人未在2019年8月23日前办理75%股权的工商变更登记手续的，应按75万元每日万分之七支付违约金。据工商登记变更记录载明，被上诉人已于2019年8月27日将其所持的74%股权变更至案外人李常兵名下。即被上诉人已于2019年8月27日完成了其所转让股权中绝大部分（98.67%）股权的工商变更义务，根据公平原则，从2019年8月27日起，违约金的计算基数应以1万元进行计算。故即便存在违约，2019年8月24日至2019年9月23日的违约金应为1764元（75万×0.07%×3天+1万×0.07%×27天）。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，法律适用错误，判决不公，请二审法院依法撤销一审法院作出的（2020）桂0203民初XX号民事判决的第一项，查明事实，依法改判。 被上诉人钟某萍答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的诉请，维持原判。 原审第三人某某公司未到庭参加二审询问，亦未提交书面陈述意见。 钟某萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令张某珍赔偿钟某萍因申请诉中财产保全造成的损失15750元；2、本案诉讼费用由张某珍承担。 一审法院认定法律事实如下：张某珍以落款日期为2016年10月10日的两份《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让协议》（以下简称“转让协议”）、《广西某某建设工程咨询有限公司股东会议纪要》（以下简称“会议纪要”）上“张某珍”的签名均非其本人签名，其股东资格和持股比例被非法剥夺为由，于2017年12月4日将某某公司、罗某明、钟某萍、谭联群诉至柳州市柳北区人民法院，诉请要求：1、确认张某珍为持有某某公司4%股权的股东；2、判令某某公司限期到柳州市工商行政管理局办理张某珍的股权登记手续。该院于2018年3月5日作出（2017）桂0205民初XX号民事判决书，认定转让协议及会议纪要中“张某珍”签名为虚假签名，该二份材料为虚假材料，而某某公司于2016年10月凭借该二份材料办理了股东及股权变更登记，将张某珍的股份变更为钟某萍、罗某明名下，并判决：一、确认张某珍为某某公司股东，持股比例为2%；二、驳回张某珍的其他诉讼请求。某某公司不服该判决，向柳州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年6月26日作出（2018）桂02民终XX号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月12日，张某珍将钟某萍诉至一审法院，请求依法确认落款时间为2016年10月10日《广西某某建设工程有限公司股权转让协议》无效，诉讼过程中，张某珍于2019年3月20日向一审法院申请财产保全，请求冻结钟某萍在佳能公司的1%股权，并提供担保，一审法院于当日作出（2019）桂0203民初XX号民事裁定书，裁定：一、查封担保人翟柳安的车牌号为桂Ｂ×××××的车辆一台；二、冻结钟某萍在某某公司的1%股权，冻结期间，不得擅自处分被冻结的股权。由于钟某萍提出管辖异议，一审法院于2019年4月16日作出（2019）桂0203民初XX号之一民事裁定书，裁定：钟某萍对管辖权提出的异议成立，本案移送柳州市柳北区人民法院处理。柳州市柳北区人民法院经审理，于2019年8月30日作出（2019）桂0205民初XX号民事判决书，判决：确认落款时间为2016年10月10日的《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让协议》无效。 另查明，某某公司于2006年8月25日为张某珍办理股东登记手续，其出资额为20000元，占股比例为4%；钟某萍出资额为30000元，占股比例为6%。据工商登记变更记录载明，2007年4月9日，钟某萍出资额变更为125000元，占股比例为25%。柳州市中级人民法院（2018）桂02民终XX号民事判决书事实查明部分载明，2008年1月10日，某某公司申请增加注册资本500000元，变更后的注册资本为1000000元，新增注册资本由股东钟某萍、罗桂珍认缴，变更注册资本后股东仍是谭联群、翟柳安、陈丽坚、钟某萍、罗桂珍、张某珍，其中张某珍出资20000元，占变更后注册资本的2%。据工商登记变更记录中载明，2016年10月14日，张某珍退出投资人，其原所持有的2%股权中的1%股权由钟某萍持有，钟某萍所持股权由75%变更为76%，另外1%股权由罗某明持有。2019年5月8日，柳州市柳北区市场监督管理局依据（2017）桂0205民初5676号民事判决书、（2019）桂0205执257号执行通知书予以执行，罗某明所持有的1%股权转由张某珍持有后，退出投资人；钟某萍所持有的1%股权转由张某珍持有后，尚持有75%股权。 再查明，2019年7月3日，某某公司向张某珍致《对张某珍的复函》，载明：1、同意张某珍要求将其2%股权转让给翟柳安登记事宜；2、要求张某珍就（2019）桂0205民初XX号案件撤诉；3、要求张某珍于2019年7月18日前办理解除钟某萍在某某公司1%股权的冻结。该函件经邮寄送达，邮件签收底单载明该邮件由张某珍本人签收。2019年9月3日，某某公司、钟某萍向张某珍致《关于再次催促张某珍尽快办理股权解除冻结的函》，载明：钟某萍拟转让其75%股权给李常兵，已签订股权转让协议并经股东会决议通过，现要求张某珍务必于2019年9月10日前办理完毕解除股权冻结手续。该函件邮寄送达，但邮件签收底单载明系由门卫签收。据钟某萍提交的证据显示，2019年7月23日，钟某萍与案外人李常兵签订《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》一份，约定：钟某萍拟将其本人在某某公司的全部股权（占公司注册资本的75%），以750000元的价格一次性转让给李常兵，钟某萍应于2019年8月23日前将该股权变更至李常兵名下，否则应按750000元每日万分之七支付给李常兵违约金直至全部股权转让完成为止。由于未能足额转让股权，钟某萍于2019年9月23日向李常兵转账15750元，用途载明为“违约金”。据工商登记变更记录载明，2019年8月27日，钟某萍将其所有的74%的股权变更至李常兵名下。张某珍提交的其从柳州市柳北区市场监督管理局查档所得的证据显示，2019年7月23日，钟某萍与案外人李常兵签订《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》一份，约定：钟某萍自愿将其在某某公司的部分股权740000元整（占公司注册资本的74%，由于张某珍申请鱼峰法院冻结，未能于2019年7月23日全部转让）转让给李常兵。2019年7月23日召开的某某公司股东会所形成的《股东会决议（一）》显示：各参会股东同意钟某萍将其在某某公司的股权740000元整（占注册资本的74%）转让给李常兵（余下的10000元股权由张某珍申请鱼峰法院查封，未能此次一并转让给李常兵），同意张某珍将其在某某公司的股权20000元整（占注册资本的2%）转让给某安…其他股东自愿放弃优先购买股权的权利。经钟某萍申请，柳州市柳北区人民法院于2020年5月13日作出（2019）桂0205民初XX号民事裁定书，裁定：解除对钟某萍在广西某某建设工程咨询有限公司1%股权的查封。之后，柳州市柳北区市场监督管理局据此解除查封。2020年6月18日，某某公司进行股权备案登记变更，变更前李常兵持有94%股权、江泉持有5%股权、钟某萍持有1%股权，变更后广西广厦工程建设咨询管理集团有限公司持有100%股权。 一审法院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点为：张某珍在（2019）桂0205民初XX号案件中申请保全钟某萍的1%股权是否存在过错。 对于争议焦点，一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因申请诉中财产保全损害责任纠纷属侵权责任纠纷中的纠纷，该类损害赔偿属于侵权损害赔偿，应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。在对张某珍申请保全是否存在过错的认定上，一审法院认为，一方面，（2019）桂0205民初XX号案件属于确认之诉，并无给付内容，况且张某珍的股权权利完全可以通过在（2017）桂0205民初XX号案件中申请执行得以保护，张某珍在（2019）桂0205民初XX号案件中申请保全钟某萍的股权，不是为了保证判决执行之目的，有故意滥用诉权之嫌；另一方面，在张某珍信访后，柳州市柳北区市场监督管理局已于2019年5月8日依据（2017）桂0205民初5676号民事判决书、（2019）桂0205执XX号执行通知书予以执行，将罗某明、钟某萍各自的1%股权划归至张某珍名下，且某某公司于2019年7月3日致函张某珍，要求张某珍解除其对钟某萍在某某公司1%股权的保全措施，而张某珍却未予理会。由于张某珍的错误保全以及未及时解封，导致钟某萍无法出让其股权，且依照《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》的约定承担了相应的违约金15750元，张某珍提交其从柳州市柳北区市场监督管理局查档所得的《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》主张钟某萍仅转让74%的股权，钟某萍所谓的损失系其虚构的，一审法院认为，根据该协议显示，钟某萍当时仅转让74%的股权的原因在于剩余1%股权被保全，一审法院对张某珍的主张不予采纳。一审法院认为，张某珍申请保全存在过错，且该过错与钟某萍的损失之存在因果关系，因此，张某珍应当赔偿钟某萍因保全所遭受的损失，但由于钟某萍在明知其股权被查封仍然坚持转让其股权，亦应承担相应的责任，故一审法院酌定张某珍承担其中70%的责任即11025元（15750元×70%）为宜，钟某萍所诉超出部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、第一百零五条的规定，判决：一、张某珍应于本判决生效之日起十日内向钟某萍支付损失11025元；二、驳回钟某萍的其他诉讼请求。案件受理费194元（钟某萍已预交），由钟某萍承担58元，张某珍承担136元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人张某珍对一审判决查明“2019年7月23日，钟某萍与案外人李常兵签订《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》一份”的事实有异议，但经本院核实，2019年7月23日钟某萍与案外人李常兵签订协议的名称确为“广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议”，对上诉人的异议本院不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，申请财产保全有错误的，申请人应赔偿被申请人因保全所造成的损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，一般侵权行为的认定必须以行为人有侵害他人民事权益的主观过错为前提。关于本案中上诉人张某珍是否存在主观过错，首先，张某珍起诉的（2019）桂0205民初XX号案件属于确认之诉，并无给付内容，不涉及执行，张某珍的股权权利已在（2017）桂0205民初XX号案件得到确认且可以申请执行，事实上柳州市柳北区市场监督管理局也依据该案民事判决书以及（2019）桂0205执XX号执行通知书予以执行，将罗某明、钟某萍各自的1%股权划归至张某珍名下，故张某珍在本案中申请保全无事实上的必要。其次，在2019年5月8日股权划归至张某珍名下之后，某某公司、钟某萍分别于2019年7月3日、2019年9月3日致函给张某珍，要求其解除其对钟某萍在某某公司1%股权的保全措施，而张某珍却未予理会。综合以上两点，本院认为张某珍在无保全必要时申请冻结股权且未及时解封，造成钟某萍未能按照《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》约定期限转让股权，在本案中具有过错，应当承担主要赔偿责任。上诉人张某珍主张其因（2017）桂0205民初XX号未得到执行才提起本案诉讼并申请保全，但无充分证据证实，对其异议本院不予采纳。上诉人张某珍还主张在股权权利得以保障之后，其同意解封被上诉人的股权，也未对被上诉人解封股权进行阻碍，被上诉人可以自己申请解封，未及时解封结果的发生不应归责于上诉人，且被上诉人钟某萍明知现阶段无法完成工商变更登记手续义务、必然构成违约的情形下，仍约定了高额的违约责任，承担违约责任的损失应由钟某萍自行承担。对此本院认为，在上诉人张某珍股权权利得以实现之后，其有义务解除本案诉讼保全，被上诉人钟某萍与案外人李常兵签订《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》的时间亦是在张某珍股权权利得以实现之后，钟某萍也已致函要求其解封，其有理由相信上诉人张某珍主动解封，因此本案的主要责任在于张某珍，一审也考虑到在股权被冻结期间被上诉人钟某萍仍坚持转让其名下股权，具有一定的过失，判决认定其自行承担30%的责任，一审对本案责任划分的比例并无不当，应予维持。上诉人张某珍还主张被上诉人钟某萍与案外人存在恶意串通，通过向上诉人追偿的方式来转嫁合同责任和风险，且违约金数额过高，应当以未变更股权对应金额1万元为基数认定违约金数额，对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”之规定，目前现有证据并不足以认定被上诉人与案外人存在恶意串通，被上诉人向案外人支付的违约金亦符合《广西某某建设工程咨询有限公司股权转让补充协议》第二条“未能在2019年8月23日前办理全部股权75%工商变更登记的。按柒拾伍万元每日万分之七支付给李常兵违约金”之约定，并不是按照未变更登记股权比例所对应价格作为基数计付违约金，上述违约金也已经实际支付给案外人，本院对上诉人的该项异议亦不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75.63元（上诉人张某珍已预交），由上诉人张某珍负担。本判决为终审判决。 审判长  曾庆斌 审判员  赵舒颖 审判员  侯海丽 二〇二〇年十一月十六日 书记员  杨荣蓉