山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1312民初4268号原告：陈永玖，男，1980年1月2日生，汉族，重庆市人，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：孔德志、朱姝，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被告：曲阜市大成建筑工程有限公司，住所地曲阜市鲁城街道仓庚路,统一社会代码913708811694744048。法定代表人：刘长振，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈建辉，山东九州匡正律师事务所律师。原告陈永玖与被告曲阜市大成建筑工程有限公司（以下简称大成建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人孔德志、朱姝，被告大成建筑公司的委托诉讼代理人陈建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永玖向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告于2014年9月3日、2014年10月14日签订的《内部承包合同》为无效合同；2.依法判令大成建筑公司向原告支付原图纸范围内工程款500000元，并支付利息（利息自2018年1月18日，按照中国人民银行发布的贷款市场报价利率即ＬＰＲ利率计算至全部付清之日止）；3.依法判令大成建筑公司向原告支付收取的管理费等共计2283301.68元，并支付利息（利息自2018年1月18日，按照中国人民银行发布的贷款市场报价利率即ＬＰＲ利率计算至全部付清之日止）；4.依法判令大成建筑公司向原告支付原图纸范围外增加的工程款1796260元，并支付利息（利息自2018年1月18日，按照中国人民银行发布的贷款市场报价利率即ＬＰＲ利率计算至全部付清之日止）；5.本案诉讼费、财产保全费等均由大成建筑公司承担。事实和理由：2014年8月30日，大成建筑公司自临沂龙园生态旅游观光有限公司处承包了位于临沂市河东区××区工程。2014年9月3日，陈永玖与大成建筑公司签订《内部承包合同》，约定大成建筑公司将其承包的临沂市河东区龙园工程中的美食园（玉龙）Ａ区的基础、主体、仿古装饰等全部内容转包给原告；于2014年10月14日签订第二份《内部承包合同》，约定大成建筑公司将其承包的临沂市河东区龙园工程中的美食园（玉龙）Ｂ、Ｃ区的基础、主体、仿古装饰等全部内容转包给原告。两份转包合同均约定合同价款按照工程审定值确认，被告收取25%的综合管理费。合同签订后，原告按期进场施工，但在施工过程中，大成建筑公司恶意拖延应付给陈永玖的工程款，导致工程长期停工，工期拖长，工程成本大幅度增加，且陈永玖所施工的内容亦存在设计变更的情况。工程完工并交付后，陈永玖一直催促大成建筑公司与发包人就原图纸范围内的工程及变更增加的工程进行结算，大成建筑公司一直以发包人未办理结算、未支付工程款为由搪塞陈永玖。直至本案起诉前，陈永玖方才得知，大成建筑公司已与发包人结算完毕，原图纸范围内的工程量按照其与甲方签署的《建设工程施工合同》约定价款结算，图纸范围以外增加的部分共计补偿大成建筑公司260万元，但大成建筑公司从未告知陈永玖，其行为已经严重违约。截至本案起诉前，大成建筑公司仍拖欠陈永玖图纸范围内的工程款500000元、图纸范围外增加的工程款1796260元（已扣5.46%税款）。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，原、被告之前签订的两份《内部承包合同》系承包人违法转包，应为无效合同，大成建筑公司收取的除5.46%税金以外的管理费共计2283301.68元应予以退还。综上，为维护原告合法权益，请求依法支持诉讼请求。大成建筑公司辩称，一、原、被告之间的案涉分包工程款已结算明确，原告请求工程款及利息违反客观事实。答辩人从临沂龙园休闲度假农庄有限公司(原临沂龙园生态旅游观光有限公司)总承包临沂龙园古建游客服务中心A、B区、土特产A、B栋(一期)、商业街、龙文化展览馆区、休闲娱乐区(二期)、玉龙美食园A、B、C区(三期)土建、安装工程后，将其中的玉龙美食园A、B、C区(三期)工程中的基础、主体、仿古装饰部分分包给原告施工，工程竣工后双方于2019年1月24日经对账签署清账证明，明确原告分包施工的龙园古建筑结算余款为700000元，并约定该数额作为原告分包项目的最终清账结算数额。清账证明签订后，答辩人按照原告委托代理人王永生的要求，又支付或代付给原告工程款302000元，剩余398000元因合同约定了工程质保金需待5年保修期满后方可支付，所以答辩人暂扣至今，因此答辩人不存在欠原告工程款问题。二、管理费的记取实为原、被告之间对分包工程款结算方式的约定，是双方真实的意思表示，原告主张返还没有法律依据。根据原被告签订的案涉工程《内部承包合同》第三条约定，案涉工程的分包形式为包工包料，答辩人按照工程造价的25%(含税)记取原告的综合管理费用。该约定实际是明确了原被告双方的分包结算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。所以原被告双方应按上述约定的结算方式结算分包工程价款。这一点在最高院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法2019第254号)中再次予以肯定，该通知第32条明确：在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。因此原告向答辩人主张返还管理费和利息没有法律依据。三、原告主张图纸范围外增加工程款无事实根据和法律依据。案涉工程系按照建设单位提供的图纸施工，施工中因基础加深增加部分的工程款已由答辩人另行支付给实际施工人，因建设单位装修破坏及增加的签证工程量(2015年12月18日签证)也已计入原告分包结算中，除此之外未发生任何图纸以外的新增工程量。另根据原被告双方于2019年1月24日签署的清账证明内容显示，原告分包施工的案涉工程合同内结算余款已明确为700000元，且注明了“该数额作为最终结算，如再出现其它打条及工资证明资料证据等全部作废，无任何往来”的内容，可见双方对案涉工程最终结算和对账清账的情况是清晰明确的，因此原告主张图纸范围外增加工程款及利息无事实根据和法律依据。四、原被告之间的案涉工程最终结算和对账清账均清晰明确，而今原告提出巨额主张涉嫌以诉讼之名恶意协助案外人逃避生效判决的执行。因答辩人起诉案外人曲阜银弘房地产开发有限公司和曲阜安泰房地产开发有限公司的案件已进入强制执行程序，原告在双方结算及清账均清晰明确的情况下又以种种理由向答辩人无理主张巨额款项，且申请贵院查封保全答辩人在案外人处的债权数额均与诉讼和强制执行数额相吻合。原告名为诉讼解决争议，实为协助案外人逃避执行而恶意为之，因此给答辩人造成的各种损失，答辩人保留相应诉权，也请贵院查明事实，依法惩处原告故意协助被执行人实施拒执的行为。综上所述，原告的诉讼主张没有事实根据和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陈永玖在第一次开庭时提交以下证据：证据1、《协议书》复印件一份(原件存放于被告处)，证据来源是原告在施工期间利用接触合同的机会为了今后自己方便结算留下的复印件，拟证明发包人临沂龙园生态旅游观光有限公司与被告大成建筑公司签署建设工程施工合同，约定将临沂龙园公司开发的临沂龙园建筑群玉龙美食园A区、B区、C区工程发包给被告，工程价款为11685269.6元。证据2、《专用条款》复印件一份（原件存放于被告处)，证据来源是原告自二期的实际施工人贾洪伟处取得的复印件，拟证明发包人临沂龙园生态旅游观光有限公司与被告大成建筑公司签署临沂龙园工程二期(即商业街、龙文化展览区、休闲娱乐区)建设工程施工合同，专用条款中约定工程固定单价为3128元/m，原告施工的玉龙美食园工程，发包合同单价亦与此单价相同。证据3、上海中建建筑设计院有限公司函件复印件一份（原件存放于被告处)，证据来源是原告自二期的实际施工人贾洪伟处取得的复印件，拟证明原告施工的临沂龙园建筑群玉龙美食园A区、B区、C区设计面积为3736.54㎡。证据4、《内部承包合同》复印件两份(原件存放于被告处)，证据来源是原告自己留存，拟证明原、被告于2014年9月3日、2014年10月14日签订的两份《内部承包合同》，大成建筑公司将玉龙美食园A区、B区、C区工程转包给原告，两份转包合同均约定合同价款按照工程审定值确认，被告收取25%的综合管理费，并在补充协议中约定了按照形象进度付款，因原告系自然人，该转包合同应为无效合同，被告收取的管理费应当返还原告。证据5、被告的法定代表人刘长振出具的证明一份，拟证明原告与被告签署的合同原件于2019年1月24日被被告收走，已经存放于被告处。证据6、《清账证明》复印件一份(原件在被告处)，证据来源是原告用手机拍的照片，拟证明截止2019年1月24日，被告自认扣除25%管理费后的工程款仍欠原告700000元，该部分款项现仍有500000元未清偿。证据7、原告的合伙人王永生和被告的法定代表人刘长振于2020年7月15日的对话录音，拟证明在通话中被告承认本案所涉工程缴纳的税款税率为5.46%，被告收取的25%管理费除5.46%的税款之外，全部应当返还给原告，同时还可证明被告一直对原告隐瞒其已经与发包人结算完毕的事实。证据8、《龙园古城建筑工程总决算协议书》复印件一份(原件存放在开发商临沂龙园生态旅游观光有限公司处)，证据来源是该公司马经理提供给原告，马经理是当时开发商的施工代表，拟证明发包人临沂龙园生态旅游观光有限公司与被告大成建筑公司签署决算协议，除原合同价款(固定价结算)外，就被告方(由包括原告在内的一、二三期实际施工人施工)增加的施工量，给予共计2600000元的补偿。证据9、王永生和龙园工程开发商的马经理于2019年6月26日对话录音，拟证明案涉工程开发商系因工程量增加给予被告2600000元补偿，该款项应该全部支付给包括原告在内的实际施工人。证据10、王永生与龙园一期实际施工人毛安周于2020年9月21日电话录音，拟证明龙园一期实际施工人毛安周自愿放弃向被告主张2600000元增加工程量补偿款，不参与任何分配。证据11、原告与龙园二期实际施工人贾洪伟共同签署的《协议书》一份，拟证明就案涉龙园项目，发包人给予的增加工程量结算补偿款2600000元，在一期实际施工人毛安周自愿放弃的情况下，原告与二期实际施工人贾洪伟自愿按照原告1900000元、贾洪伟700000元的比例分配。证据12、《结算清单》、《收据》复印件各一份(原件存放在开发商临沂龙园生态旅游观光有限公司处)，证据来源是该公司马经理提供给原告，马经理是当时开发商的施工代表，拟证明被告2018年2月17日即已从开发商处领取完毕工程款，但却一直对原告隐瞒上述事实，恶意拖欠工程款，严重违约。被告大成建筑公司对上述证据质证认为：证据1系复印件，不能作为认定本案事实的依据，对此被告方不发表质证意见；对证据2、3观点同证据1观点，但对于证据3中记载的玉龙美食园A区面积1952.32平方米、B、C区面积1784.22平方米数额没有争议；对证据4质证观点同证据1观点，待我方举证时提交该证据原件，应以我公司提交的证据原件为准；对证据5的真实性和证明目的不予认可，稍后我方可以提供我方持有的与原告签订的两份内部承包合同原件；对证据6真实性予以认可，确认截止2019年1月24日原告在被告处的结余工程款项为700000元，对于原告主张的仍然有500000元未清偿的事实不予认可，该份清账证明系双方在核对账务结算后签署确认的，原告方所施工的涉案工程最终的工程结算，并明确了“如再出现其他打条及工资证明、资料证据等均全部作废，无任何往来”，由此看来原被告双方的分包工程结算已经最终明确；对证据7的真实性、合法性及关联性均不予认可，根据证据规则应由证人出庭作证且接受双方当事人的询问，仅仅提供录音证据不能作为认定本案事实的依据，从原告提供的书面资料看也证明不了原告所主张的被告一直隐瞒其已经与发包人结算完毕的事实；对证据8因原告提供的为复印件且内容不完整，对其真实性、合法性及关联性均不予认可，不能作为本案认定事实的依据；对证据9的真实性、合法性及关联性不予认可，其余同证据7质证观点；对证据10、11的真实性、合法性及关联性不予认可，证据中显示的一期施工人毛安周、二期施工人贾洪伟均与原告同为龙园古建实际施工人，均与被告存在工程分包结算关系，属于案涉争议利害关系人，所以其录音及证人证言均不应作为认定本案事实的依据，另外说明一下，证据11签署的协议书系由原告与龙园二期施工人贾洪伟签订，上面并没有被告或建设单位任何人员签字或盖章，对被告没有任何约束力；证据12结算清单及收据系复印件，对其真实性、合法性及关联性均不认可，不能作为认定本案事实的依据。被告大成建筑公司在第一次开庭时提交以下证据：证据1、被告大成建筑公司与案涉工程建设单位临沂龙园休闲度假农庄有限公司工商登记信息，拟证明被告大成建筑公司原企业名称为曲阜市大成建筑工程公司，案涉工程建设单位临沂龙园休闲度假农庄有限公司原企业名称为临沂龙园生态旅游观光有限公司。证据2、建设工程施工合同原件，拟证明被告从临沂龙园休闲度假农庄有限公司总承包了临沂龙园古建筑玉龙美食园A、B、C区的土建工程，合同约定结算方式为按固定单价3128元每平方米结算，同时明确了图纸设计面积A区为1951.48平方米、BC区为1784.22平方米(合计3735.7平方米)。证据三、内部承包合同原件两份，拟证明被告将总承包的上述玉龙美食园A、B、C区的土建工程分别于2014年9月3日和9月14日分包给原告施工，约定工程按包工包料的方式承包，被告按工程造价的25%(含税)收取原告的综合管理费用，作为双方结算分包工程款的依据，同时约定了工程竣工验收合格后，被告暂扣2%的发票保证金和3%的工程质量维修金待保修期满后付清。证据4、清账证明原件、原告为案外人王永生出具的委托书原件、身份证明材料，拟证明原告委托王永生负责案涉工程款结算，双方于2019年1月24日经对账签署清账证明，明确原告分包施工的龙园古建筑结算余款为700000元，同时约定“该数额作为最终结算，如再出现其它打条及工资证明资料证据等全部作废，无任何往来”等内容，可见双方对案涉工程已最终结算和对账清账的情况是清晰明确的，现今再向被告主张清账证明以外的款项无事实根据和法律依据。证据5、付款明细及相关财务凭证、付款流水、委托代付手续等，拟证明王永生代表陈永玖与被告签署清账证明后，被告按照王永生的要求，又支付或代付给原告工程款302000元，剩余款项为398000元，其中2019年1月31日王永生出具的一笔20万元领款单，该20万元并非一次性给付，于2019年2月3日付款5000元、2019年3月19日付50000元、2019年4月30日付10000元、2019年5月10日付2000元、2020年1月23日付2000元、2020年4月21日付3000元。证据6、陈永玖为张保林出具的委托书和张保林为王永生出具的《委托书》各一份，拟证明案涉工程施工过程中，原告委托案外人张保林作为案涉工程负责人，并全权处理工程现场一切事务，2018年2月3日张保林因身体不适将案涉工程的分包决算事宜委托给王永生，在该份委托书中张保林明确认可案涉工程于2017年才完工。根据法律规定和总承包合同约定的质保期限，案涉工程的质保期至今未满五年，结合《内部承包合同》关于2%的发票保证金和3%的工程质量维修金需待保修期满付清的约定，所以被告暂扣的相应款项尚未具备拨付条件，原告现在主张剩余工程款为时过早。原告陈永玖对上述证据质证认为：对证据1、2真实性及证明内容均没有异议；对证据3真实性无异议，但是对于该内部承包合同与原告提供的合同复印件不一致的地方，我方认为应以原告方合同为准；对证据4真实性无异议，该证明第二段第二行明确写明“以上是对合同内的最终结算”，结合原告提交的录音证据能够证明签署清账证明的前提是被告一直隐瞒其已就增加工程量与发包人结算完毕的事实，该证明是在被告欺骗的情况下所签署的，不能作为双方结算的依据，应为无效。对证据4中的陈永玖委托书、身份证明真实性无异议；对证据5中2019年1月24日的领款单真实性无异议，同时王永生在该证据中也再次声明是合同内的结算700000元整，对于2019年1月25日的两份的中国银行电子回单共计100000元，收款人为王永生的电子回单无异议，对于与陈西祥相关的付款材料(2019年1月23日、24日证明三份、领款单、电子回单)，因我方已申请王永生作为证人出庭，代理人并不知晓该100000元领取情况，我方请求证人出庭当庭核实后再发表质证意见。有关张化生的付款资料需王永生本人发表意见后，我方再发表质证意见。对于张保林2019年2月3日的5000元中国银行交易流水显示收款人是张亮亮，但张亮亮收款并未得到原告的授权，张保林本人所写的证明与原告无关。对于2019年1月31日王永生签署的领款单，待王永生陈述后发表质证意见。对被告提交的证据6中有陈永玖签名的委托书的真实性无异议，但是认为该委托书对张宝林的授权仅是对施工现场进行管理而非授权其办理施工结算。原告陈永玖在第二次庭审时补充提交以下证据：证据13、原告陈永玖与案外人赵顺德就案涉工程签署的土建部分工程施工合同一份，赵顺德与王永生出具的龙园三期主体量证明一份，王永生、赵顺德签署的协议书一份，拟共同证明被告提交的证据5中王永生领款明细中第五笔、第六笔、第八笔、第九笔共计65000元是大成建筑公司应支付给案外人赵顺德的70000元补偿款，因赵顺德是从原告处分包，因此该款项是被告通过原告支付给案外人赵顺德的；证据14、网络下载的（2020）鲁0881民初1784号民事判决，拟证明被告曾于2019年1月31日向案外人曲阜安泰公司出借款项，但在原告及王永生与被告交谈索要工程款时，被告一直声称没有资金，证实被告存在不诚信的行为且一直不履行原、被告之间签署的协议。被告质证认为：对证据13中原告与赵顺德签订的工程施工合同真实性无异议，但是对于王永生、赵顺德出具的龙园三期主体量结算单和协议书的真实性不予认可，该工程施工合同能够证实原告将涉案工程的施工劳务含部分辅助材料、机具等分包给案外人赵顺德，并约定结算时以图纸加实际变更量为准，660元每平方米，而通过王永生与赵顺德签订的龙园三期主体量明细可以显示，原告与赵顺德结算A、B、C区总面积也是3735.7平方米，除此之外并未反映出任何新增工程量或图纸外工程量，该结算单没有被告方的签字或盖章，虽然对被告没有约束力，但对原告和案外人赵顺德是有约束力的，能够证实涉案工程没有合同以外的工程量或增加的工程量。对于协议书反映的在结算款上给赵顺德增加友情补偿款的问题，系各方当事人对各自权利义务的自愿处分，不能证明涉案工程增加了工作量，也不能证明原告主张的被告支付给王永生的款项系通过王永生向赵顺德支付，被告上次庭审中提交的付款明细及资金银行流水均是直接将款项打给王永生、张宝林，二人均为原告委托代理人，其行为对原告有约束力。对证据14民事判决书真实性不予认可，退一步讲即使该判决书存在，也不能证明原告主张的观点，本案原告所主张的工程余款被告认为尚未具备支付条件，即使被告流动资金再有充裕目前也无需向原告付款。被告大成建筑公司在第二次庭审时补充提交以下证据：证据7、龙园古建结算汇总表、工程量签证单、龙园古建一期、二期工程的《建设工程施工合同》和一、二、三期工程的水电安装《建设工程施工合同》，拟证明被告与建设单位之间就龙园古建工程的结算是按照建筑面积结算的，唯一的一份工程量签证单（2015年12月18号的）审定值67027.95元是案涉三期工程的，但该变更部分价款也已计入原、被告之间的结算值。除此之外非但没有任何增加面积或增加工程的结算价款，反而还有未施工楼面、基础变更及其他扣减项目结算值90001.76元未扣减原告的相应工程款。结合后附的龙园古建一期、二期、三期（三期总包合同见被告证据二）工程的《建设工程施工合同》和一、二、三期工程的水电安装《建设工程施工合同》记载的承包单价和面积等，可以证实被告从建设单位承包的系龙园古建一、二、三期工程的全部施工，分别签订了5份合同，其中工程主体、装饰施工结算单价为建筑面积3128元每平方米，水电、消防等安装工程结算单价为建筑面积100元每平方米，统计计算结果可以证实被告与建设单位的结算中未有任何合同外或图纸范围以外增加的工程结算价款。根据原、被告之间《内部承包合同》约定的案涉工程“以工程决算审定值为准”的结算依据，原、被告双方就案涉三期工程按照建设单位与被告的结算值为依据，根据原、被告双方合同约定的结算方式计算原告的分包工程款并无不妥，原告主张图纸范围外增加工程量应提供有效证据予以证实其观点，有证不举或举证不能均应自行承担其不利后果。证据8、原告与案外人赵顺德签订的工程施工合同及结算清单，拟证明原告从被告处分包案涉工程后，将其工程劳务（含机械工具辅材等）直接分包给了案外人赵顺德施工，原告与赵顺德之间的《工程施工合同》约定结算方式以图纸为准加实际变更量计算、建筑面积单价为660元每平方米。2015年4月30日原告的委托代理人王永生与赵顺德进行结算，从其签署的结算清单显示，除了按图纸建筑面积结算之外未有任何增加面积或增加工程的变更内容记载，证明原告所主张的合同外或图纸外增加工程量根本就不存在。原告与案外人赵顺德的结算面积与原、被告之间就案涉工程的分包结算面积几乎是一致的，说明原告对案涉工程的结算面积是明知和认可的，该面积在总包、分包以及原告劳务再分包环节中均已实际用于结算和履约，原告现向被告主张合同外或图纸外增加变更工程量的结算价款无事实根据和法律依据。证据9、山东省发布的建设工程费用项目组成标准一份，该标准里明确施工总承包企业收取管理费的相关依据，被告公司作为具备工程总承包资质的建筑施工企业享有收取管理费的相应资格。同时该管理费的收取也是原、被告双方对原告分包款项如何结算的真实意思表示。原告陈永玖质证认为：对证据7该组证据真实性无异议，对于龙园三期合同内工程的结算总价为11685269.6元无异议，可以作为原被告之间结算工程款的依据。对于被告主张的水电等工程款项，在被告与发包人结算时，在一、二、三期工程以外单独列支项目，不应在原告结算款项中扣除，但是原告对于被告主张并无增加工程量和与发包人增加结算价款不予认可，原告提交的第二组证据中的龙园古城建筑工程总决算协议书虽然是复印件，但是该协议书第一条载明的审结数额与被告提交的证据7结算汇总表最终审定金额相一致，且决算协议书中能够看到加盖有涉案工程发包人及被告的印章，被告作为工程总承包人，所有的结算均是被告与发包人办理。原告提交的证据复印件能够说明被告确与发包人办理了工程款决算以及对增加工程量的补偿，被告作为相关证据持有人应当主动向法庭举证或由被告出具发包人对双方结算情况的说明，否则不应以原告方无法提供证据要求原告承担不利后果。对证据8与赵顺德施工合同真实性无异议，但该合同第二条对于赵顺德的承包范围进行了明确约定，赵顺德施工内容并不能完全覆盖原告对涉案工程的施工内容，被告仅以原告和赵顺德的结算面积来证明涉案工程没有增加，没有依据。同时结合原告补充提交的与赵顺德协议书来看，是原告和大成建筑公司给予赵顺德补偿，补偿的原因是因增加工程量而另行支付的款项，否则在合同约定为固定单价结算情况下，原告根本无需向赵顺德额外支付补偿，且原告提交的协议书中加盖了被告法定代表人刘长振的个人印章，足以证明相关证据真实性。对证据9的真实性无异议，我方认为该项目组成是作为山东省工程量消耗定额的组成部分，主要用于承包人与发包人确定工程价款，其规定的企业管理费内涵与原被告之间合同约定的管理费内容并不相同，本案双方之间的管理费实质就是被告向原告出借资质的违法所得。原告陈永玖在庭审时申请案外人王永生作为证人出庭作证，但因原告陈永玖与王永生均认可二人在本案所涉建设工程中是合伙关系，与原告有利害关系，因此本院对原告的申请不予准许。但是为查明本案事实，本案在庭审过程中依法传唤王永生到庭进行了调查，王永生认可与原告是合伙关系，因内部承包合同系原告与被告签订，认可本案原告以个人名义向被告主张权利；对被告提交的证据4清账证明、两份委托书的真实性均无异议；对证据5中有其签名的领款单、证明的真实性均无异议，但主张被告提交的付款明细中有五笔（2019年2月3日付张保林5000元、2019年3月19日付王永生50000元、2019年4月30日付王永生10000元、2020年1月23日付张保林2000元、2020年4月21日付王永生3000元）共计70000元，是原告提交的证据13中被告答应支付给赵顺德的增加工程友情补偿款。对以上各方当事人提交的证据，本院综合评判认定如下：原告提交的证据1、2系复印件，但与被告提交的证据2的合同签内容相同，能充分证明被告与临沂龙园生态旅游观光有限公司签订建设工程施工合同，被告承包了玉龙美食园A、B、C区工程施工，合同价款为11685269.6元，每平方米3128元等事实，因此，本院依法确认该事实。原告提交的证据3系复印件，不符合证据规则的要求，被告不予认可，本院不予采信。原告提交的证据4内部承包合同系复印件，不符合证据规则的要求，本院不予采信；而被告提交的证据3内部承包合同系原件，能充分证明原告承包了美食园（玉龙）A、B、C区基础、主体、仿古装饰的施工，合同价款和付款方式执行与承包方签订的合同价款，付款方式，本院予以采信并确认其效力。原告提交的证据5系被告法定代表人出具，本院予以采信。原告提交的证据6虽系复印件，但被告对其真实性予以认可，也与被告提交的证据4中的清账证明内容一致，能充分证明就本案所涉工程被告于2019年1月24日尚拖欠原告工程款700000元的事实，本院予以采信并确认其证明效力。原告提交的证据7、9、10系对话录音，对话人未能到庭作证，原告亦未提交其他证据相佐证，且对话内容杂乱，不能充分证据原告拟证明的事实，本院对该证据不予采信。原告提交的证据8、12均系复印件，不符合证据规则的要求，被告不予认可，本院对该证据不予采信。原告提交的证据11系原告与案外人签订，不能有效证明原告主张分配的2600000元系发包方就增加工程量结算的补偿款等，本院不予采信。原告提交的证据13中原告和王永生与案外人所签订的施工合同与被告提交的证据8中的施工合同相同，充分证明原告和王永生与案外人赵顺德签订施工合同的事实，本院依法予以采信；原告提交的证据13中赵顺德出具的龙园三期主体量明细与被告提交的证据8中所附明细不一致，虽然均有王永生、赵顺德签名确认，但不能有效证明原告主张的案涉工程有增加工程量；同时该组证据不能有效证明被告于2019年2月3日付张保林5000元、2019年3月19日付王永生50000元、2019年4月30日付王永生10000元、2020年1月23日付张保林2000元、2020年4月21日付王永生3000元，系被告支付给案外人赵顺德的工程友情补偿款。原告提交的证据14与本案不具有关联性，不能有效证明其主张。被告提交的证据5能充分证明被告与原告的受委托人王永生签订清账证明后，向王永生付款四笔共计163000元，依据王永生出具的代付款证明于2019年1月25日支付给陈西祥100000元，支付给张化生30000元的事实；被告提交的证据6中陈永玖出具的委托书拟证明向张保林支付的7000元属于支付的涉案工程款，但该委托书中记载的是“委托张保林同志为该工程负责人，全权处理该工程现场一切事务”，张保林出具的委托书无原告或原告的委托代理人王永生签名确认，原告在庭审时不予认可，无法确认该证据的真实性，本院依法不予采信，因此，被告在并无授权将工程款支付给张保林的委托书，亦无证据证明原告或王永生同意代付款的情况下，主张于2019年2月3日支付给张保林5000元、于2020年1月23日支付给张亮亮2000元是支付的涉案工程款，证据不足，本院依法不予采信；关于被告主张的于2019年5月10日代付给陈西祥2000元，因陈西祥已于2019年1月24日向被告出具与王永生结算清账金额为10万元的证明，且被告已按二人的要求将该清账金额转入陈西祥账户，因此，被告在无受委托人王永生认可的情况下主张支付给陈西祥的2000元是代付的涉案工程款，证据不足，本院依法不予采信。原告对被告提交的证据7的真实性无异议，本院予以采信。证据9与本案无关联，依法不予评判。根据原、被告双方提供的证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2014年8月30日，临沂龙园生态旅游观光有限公司与大成建筑公司签订《建设工程施工合同》，由大成建筑公司承包临沂龙园古建工程，工程内容为玉龙美食园A区、B区、C区施工图范围内的所有土建部分内容（包工包料），合同价款11685269.6元，并约定工程量及其他变更，以双方签证单为准，按实结算，本工程按固定单价3128元结算，建筑面积据实结算，玉龙美食园A区1951.48㎡，B、C区1784.22㎡，以上为图纸设计面积，施工单位垫资叁佰万元整。2014年9月3日，大成建筑公司与陈永玖签订《内部承包合同》，将美食园（玉龙）A区基础、主体、仿古装饰工程分包给原告陈永玖施工，约定合同工期：2014年9月3日－2014年12月26日；承包方式：包工包料，大成建筑公司按工程造价25%（含税）收取陈永玖的综合管理费用，以工程决算审定值为准，执行与承包方签订的合同内容价款。同时约定了付款方式。2014年10月14日，大成建筑公司又与陈永玖签订《内部承包合同》，将美食园（玉龙）B、C区基础、主体、仿古装饰工程分包给原告陈永玖施工，约定合同工期：2014年10月14日－2015年2月1日；承包方式：包工包料，大成建筑公司按工程造价25%（含税）收取陈永玖的综合管理费用，以工程决算审定值为准，执行与承包方签订的合同内容价款。同时约定了付款方式。2014年11月7日，陈永玖、王永生与案外人赵顺德签订工程施工合同（土建部分），将美食园（玉龙）A、B、C区的土建部分工程承包给赵顺德施工，合同约定：结算时以图纸加实际变更量进行结算，承包价格为660元∕㎡。以上合同签订后，各方均按合同约定进行了施工。2014年5月20日，陈永玖向大成建筑公司出具委托书一份，内容为“本人因特殊原因，不能亲自办理，特委托投资人王永生作为我的代理人，全权代表我办理临沂龙园三期工程全部相关事项，对被委托人在办理过程中所签署的相关文件，我予以认可，并承担相应责任。”王永生于2019年1月25日在该委托书中注明“委托书真实有效，如果有虚假承担法律责任”。2019年1月24日，王永生向大成建筑公司出具清账证明一份，内容为“通过双方协商，达成以下协议：临沂市河东区汤头镇龙园古建筑，张保林、陈永玖、王永生项目部合同余款金额为人民币700000.00元（大写：柒拾万元整）且柒拾万元整作为临沂市河东区汤头镇龙园古建筑，张保林、陈永玖、王永生项目部合同内一次性清账。以上为临沂市河东区汤头镇龙园古建筑，张保林、陈永玖、王永生项目部合同内最终结算，如再出现其他打条及工资证明资料证据等全部作废，无任何往来。且保证提供陈永玖的授权委托书，提供与陈永玖在公司签订的曲阜市大成建筑工程有限公司（原曲阜市大成建筑工程公司）内部承包合同两份，特此证明。”同日，王永生向大成建筑公司出具领款单一份，并注明“合同内金额结算70万元整，本次付壹拾万元整，余额60万整。”同日，王永生又向大成建筑公司出具与陈西祥签订的清账证明及本人的证明各一份，同意由大成建筑公司代王永生向陈西祥支付由陈西祥施工的外墙漆和木结构油漆及工人工资100000元，此款由临沂河东区汤头镇龙园仿古建筑三期项目部工程款中自愿扣除，视同本人收工程款。同日，王永生向大成建筑公司出具与张化生签订的清账证明，同意将应付给张化生的零工款3万元汇入武军国银行账户。大成建筑公司于1月25日通过田秀菊银行账户向王永生转款100000元，向陈西祥转款100000元，向武军国转款30000元。2019年1月31日，王永生又向大成建筑公司出具领款200000元的领款单一份，同时注明“临沂龙园三期工程款剩余470000元，本次王永生打条200000元，还剩余270000元”。该领款条出具后，大成建筑公司于2019年3月19日付给王永生50000元，于2019年4月30日付给王永生10000元，于2020年4月21日付给王永生3000元。以上大成建筑公司于2019年1月24日与王永生结算工程款余额为700000元后，又支付工程款共计293000元，剩余407000元未付。另查明，被告大成建筑公司与原告的受委托人王永生结算工程款时，已按合同约定扣除合同价款11685269.6元的25%即2921317元作为管理费收取。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的内部承包合同是否无效？2、被告尚拖欠原告的工程款金额？被告答辩的需待5年保修期满后支付是否成立？3、被告收取的管理费是否符合法律规定，是否应予返还？4、原告主张图纸外增加的工程款应否支持？关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案古建工程的施工需要施工单位具备相应的承包资质，而原告作为没有施工资质的实际施工人，虽然与被告签订的合同名称为“内部承包合同”，但根据该合同中约定内容和双方之间的工程款结算情况，能充分证明系以内部承包形式掩盖非法出借资质情形，因此，本院依法认定原告与被告之间系挂靠关系，双方签订的两份内部承包合同违反了国家法律强制性规定，应为无效合同。关于争议焦点2，本院已在有争议的证据和事实分析部分叙明，被告尚拖欠工程款407000元，应支付给原告。被告提交的两份内部承包合同虽然其中一份的补充协议中约定“暂留2%发票保证金、3%工程质量维修金、保修期满付清”，但未提交相关证据证明涉案工程约定的保修期和验收合格时间，而该内部承包合同约定的工期期满日为2014年12月26日，距原告起诉之日已近6年，因此，被告答辩需5年保修期满后支付，本院依法不予支持。关于争议焦点3、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告与被告签订的内部承包合同因违反法律的强制性规定而无效。原、被告双方对案件的发生均存在过错，鉴于被告大成建筑公司在案涉工程施工、管理等工作中付出的具体劳动，有别于不进行管理单纯转包获取非法差价的情形。同时依照诚实信用及公平原则，原告不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，应承担部分合理的管理费用，故本院酌情认定在工程款中扣除总金额的15%作为管理费（包含税费），对于被告多扣除的管理费1168527元应退还原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的承包人应指与发包方订立建设工程施工合同的相对方，不应作扩大解释，不能扩大到承包人与实际施工人之间签订的分包合同。故对于被告代理人提出的不论合同有效无效，均应按约定的结算方式结算工程价款、不应予以调整的辩解意见不予支持。关于争议焦点4，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告陈永玖主张增加工程量，被告大成建筑公司对此不予认可，原告陈永玖应提供施工过程中增加或变更工程量形成的签证等书面文件证实，但是未能提供签证等证据证实，其提交的证据也不能证明所提交的证据8复印件中记载的“经甲、乙双方友好协商，甲方在认可审结额的同时，再多支付给乙方2600000元，作为甲方的让利”是对古建工程增加工程量的结算。因此，在原告的合伙人王永生持原告认可的授权委托书，诉讼前已与被告就案涉工程价款结算达成清账证明，确认了最终拖欠的工程款金额的情况下，又诉至法院要求被告支付原图纸范围外增加的工程款1796260元，证据不足，理由不充分，本院依法不予支持。综上所述，原告与被告签订的两份内部承包合同为无效合同，被告应向原告支付所欠工程款407000元及利息，退还给原告管理费1168527元。对原告的其他诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告陈永玖与被告曲阜市大成建筑工程有限公司于2014年9月3日、2014年10月14日签订的《内部承包合同》为无效合同；二、被告曲阜市大成建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告陈永玖工程款407000元及利息（利息自2019年1月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告曲阜市大成建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告陈永玖管理费1168527元；四、驳回原告陈永玖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21718元，由原告陈永玖负担14246元，由被告曲阜市大成建筑工程有限公司负担7472元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员 尤文艳二〇二〇年十一月二十九日法官助理 沈 梦书 记 员 姚利军