山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7002号上诉人（原审被告）：临沂东方管件有限公司，住所地临沂市罗庄区册山街道办事处后村社区。法定代表人：周一鹏，经理。委托诉讼代理人：许子涛，山东国续律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王连强，男，1984年5月30日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：杜万**，山东君正义律师事务所律师。上诉人临沂东方管件有限公司因与被上诉人王连强劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂东方管件有限公司法定代表人周一鹏及其委托诉讼代理人许子涛、被上诉人王连强委托诉讼代理人杜万**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人临沂东方管件有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，判决临沂东方管件有限公司与孙平兰之间不存在劳动关系或者直接驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定孙平兰每天工作时间不超过四小时是错误的，孙平兰是钟点工，每天工作不超过2小时。2、一审判决适用法律错误。孙平兰到上诉人处打扫卫生时年龄已经超过法定退休年龄，上诉人与孙平兰已经不具备建立劳动关系的法定条件，一审判决适用《劳动法》第七十三条的规定，认定劳动者达到退休年龄并不导致劳动合同终止是错误的，孙平兰工作是为上诉人打扫卫生，其工作不是上诉人主业，孙平兰与上诉人之间不存建立劳动关系的基础。3、基于立法本意，双方当事人之间也不存在劳动关系。孙平兰已经超过退休年龄，孙平兰多次来公司称其她家庭困难，要求打扫卫生，出于人道主义才同意其来打扫卫生。其每天在上诉人处工作不足2个小时，从工作开始之初就没有劳动合同的本意。劳动关系必须是基于企业主业或者配套工作的需要，双方明示的提供一定的劳务，建立的相对稳定的业务关系。孙平兰仅是打扫卫生，如果不去就没有报酬，与外包打扫厕所、送水等外来人员没有区别，明显不符合劳动关系的特征。被上诉人王连强辩称，孙平兰服从上诉人的工作安排，在上诉人处考勤，每月通过现金方式发放工资。孙平兰提供的劳务是上诉人处的业务组成部分。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。王连强向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原告母亲孙平兰与被告之间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：孙平兰于1956年10月4日出生，王连强系孙平兰之子，孙平兰于2019年2月到东方公司在熔制车间、磨件车间、加工车间从事卫生打扫及清捡铁沫工作，每天工作不超过4小时，并在东方公司领取报酬，双方未签订书面劳动合同。2019年12月22日16时03分许，孙平兰发生交通事故意外死亡。2020年3月19日，王连强为确认孙平兰与东方公司的劳动关系向临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会申诉，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会以孙平兰超过法定退休年龄，不予受理。王连强不服该决定，为此成诉。以上事实，主要根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条：丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。孙平兰已死亡，王连强作为其近亲属提起仲裁及诉讼，系本案适格主体。关于孙平兰与东方公司的关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《中华人民共和国劳动法》第七十三条：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；即劳动合同终止以享受养老保险待遇为条件，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。本案中，孙平兰并未享受基本养老保险待遇，其仍具备与用人单位建立劳动关系的条件，对东方公司主张孙平兰已超法定退休年龄故不具备建立劳动关系条件的意见，一审法院不予采信。王连强与东方公司均认可孙平兰在东方公司从事卫生打扫工作，接受东方公司的管理并在东方公司领取报酬，结合孙平兰工资发放及双方举证情况，对孙平兰每天工作时间不超过4小时，一审法院予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。故本案用工形式符合非全日制用工形式，双方之间属于非全日制用工劳动关系。王连强主张确认孙平兰与东方公司之间存在劳动关系，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，判决：确认孙平兰与被告临沂东方管件有限公司存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由被告临沂东方管件有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂东方管件有限公司提交：证据一、上诉人处的《考核方案》，用以证实孙平兰属于打扫卫生人员，每月工资260元，9点前完成全部工作，其他时间不在公司。证据二、上诉人处《关于晾晒铁沫的规定》，证明上诉人规定必须在9点以前转运完前天晾晒的铁沫和晾晒当天的铁沫。证据三、证人证言，证人王某称：孙平兰是上诉人处的钟点工，工作内容为打扫卫生，上午9点前必须完成工作，离开公司。证据四、证人证言，证人高某称：孙平兰是钟点工，每天早上7点左右到公司工作，9点左右离开，其他时间不在公司。被上诉人王连强质证认为：证据一、对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系上诉人单方制作，且无证据证明该考核方案已向孙平兰出示。证据二、对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系上诉人单方制作，被上诉人一审期间提供的证据足以证实孙平兰在上午晾晒铁沫，下午收铁沫。证据三、证人系上诉人处员工，存在利益关系。其中一部分证言与杨大新、李跃文的证言存在冲突。另外，第三车间工作量按吨计算，孙兰平年纪偏大，不可能在一个小时的时间内完成这些工作量。证据四、对该证人证言的真实性有异议，事实是孙平兰在上午晾晒铁沫，下午去收回铁沫。本院经审查认为：本案争议焦点为孙兰平与上诉人之间是否存在劳动关系。证据一与本案争议焦点无关联性。证据二无法证实孙平兰上班时间。证据三四、二证人证言与被上诉人一审期间提供的证人证言不一致，且无有效证据予以佐证，本院不予采信。被上诉人王连强提交证人证言一份，证人李某称：孙平兰在上诉人处工作，工作内容是打扫卫生和晾晒铁沫，下午也去工作。上诉人质证认为：该证人与被上诉人系亲属关系，其证言没有证明效力。其次，证人只有上午上班，下午孙平兰是否上班证人并不知晓。本院经审查认为：该证人系被上诉人亲属，其证言内容应综合本案其他证据、本案当事人陈述等予以认定。本院查明的事实与一审法院相一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性的反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2019年2月份，被上诉人亲属孙平兰到上诉人处工作时已超过法定退休年龄，孙平兰已不符合法律规定的劳动者主体资格，且上诉人客观上已无法为其缴纳社会保险，故一审法院认定孙平兰与上诉人之间存在劳动关系有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人临沂东方管件有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初1211号民事判决；二、驳回被上诉人王连强的诉讼请求。一审案件受理10元减半收取5元，由被上诉人王连强负担。二审案件受理费10元，由被上诉人王连强负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十一月四日书记员  李 楠