山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4762号 上诉人（原审原告、反诉被告）：孙方成，男，1964年12月2日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：王者军，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘存泉，男，1963年7月15日出生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：侯家国，青州昌明法律服务所法律工作者。 上诉人孙方成因与被上诉人刘存泉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙方成上诉请求：一、依法撤销青州市人民法院(2019)鲁0781民初482号民事判决书，依法改判或发回重审。二、该案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《鉴定报告》依据错误，鉴定依据应当优先使用双方约定。本案中有以下项目应当按照双方约定：1、关于计价面积的确定。在双方签订的《建房合同》第四条约定，“建筑面积(阳台、楼层等全部混凝土浇制，220元/m'人工费)”，对本约定的理解是，阳台、楼层要用混凝土浇制，且按220元/m'人工费的价格进行结算。“阳台、楼层等”是对“建筑面积”所包含范围的解释，明确是按照浇筑面积来计算工程量，根据文义解释很容易得出按照浇筑面积计算工程量。2、关于鉴定依据。本案鉴定报告应当首先使用《刘存泉算》作为鉴定依据。本案的鉴定报告是按照山东省03定额等依据做出，这与上诉人提交的有被上诉人书写的《刘存泉算》相违背，只要《刘存泉算》有的项目，就应当首先按照《刘存泉算》中的标准计算。一审中，被上诉人以该证据无签名、无形成时间且被上诉人不认可为由未将其作为有效证据使用，是完全错误的。从《刘存泉算》的内容看，文字反映的是涉案工程的施工内容，既有被上诉人认可的部分(从1到10)，也有不认可的部分(从11到18项)，因此具有可信性。虽然该证据上没有记载书写时间，它的形成时间肯定是在施工完成后至起诉之前，不存在被上诉人受胁迫等情况，该证据属于自认，即使被上诉人对里面涉及到的内容在庭审中不再认可，只要没有提供相反的证据，《刘存泉算》就应当具有证明力，应作为 当以此为鉴定依据。如果法庭需要确认该证据的形成时间，上诉人可以申请对形成时间进行鉴定。二、《鉴定报告》存在少算、漏项。1、过道面积应当按照三层计算，上诉人一审中提交了按照三层计算的证据，包括2016年1月26日与被上诉人的对话、证人证言，从实际情况看，大门高度远超过一层楼房，施工难度大，按照一层计算有失公平。本案中因为上诉人签证意识不强，没有按照建筑面积施工的常识及时取得工程量变更的签证，但是在有辅助证据的情况下，应当按照施工的具体情况作出判断，而不能以没有约定或约定不明来判断。2、卫生间、厨房的工程量。从上诉人提交的证据看，在双方签订《建房合同》时，原计划是一层、二层都建超市，开始施工后将超 市变更为现在的楼房，工程量自然就增加了很多，主要是体现在卫生间、厨房数量上。客观的说，因为当时双方之间都还互相信任，没有作为签证记录下来。但从上诉人提交的录音、证人证言和《刘存泉算》中得到证明，原计划是一、二层建超市，没有卫生间、厨房，之后房屋用途改了，工程量自然就增加了。2019年5月23日勘验时，因为时间紧张，不能对每个卫生间、厨房进行测量，上诉人、被上诉人和鉴定单位三方决定只在每层测量一个，用这三个的平均值作为标准，来计算13处卫生间、厨房工程量，但在《鉴定报告》中只算了这三处，属于遗漏了另外的十处。按照上诉人提交的《刘存泉算》的第三《庙子存泉酒水购销总部》列明的“卫生间10000元”，就应当按照此价格计算，不需要另行鉴定。同时因房屋用途改变，每层增加三道山墙，共增加六道山墙，在录音证据中，被上诉人认可该增加三道工程量，但鉴定报告中并未计算。3、外墙面砖、挑檐面砖的面积。在《关于、的答复意见》中一的第4项中，鉴定机构处理的方式是“套用定额”，显然有违鉴定机构的职责。在《建房 合同》中第一项承包内容中约定的是“外墙水泥出光”，显然外墙面砖是额外增加的工程，应当按照实际施工的面积、被上诉人认可的单价80元/m*计算工程量。挑檐面砖跟外墙面砖一样，明显的测量面积错误，导致计算时有遗漏，应当按照实际施工的内容计算。4、面包砖换成红砖增加的工程量。在合同中的确没有使用何种砖的约定，双方也没有在之后达成书面协议，但从《建房合同》第七项“基础砌砖0.2元/砖”的约定看，如果双方约定的是实际使用的红砖，其价格明显对被上诉人不利，也显著超过了当时的市场价，而用面包砖来解释，则完全符合当时的市场价，因此，应当按照将面包砖变更为红砖来计算增加的工程量。5、零工数量及金额。根据《刘存泉算》第⑥项，被上诉人确认零工为132个，单价100元，共计13200元，该项属于漏项。6、小东楼、小北楼属于合同外增加的部分。在《建房合同》外，上诉人又根据被上诉人的安排建设小东楼、小北楼，应当按照《刘存泉算》第①项的约定计算工程量。关于小东楼的单价和基础部分。双方在《建房合同》中约定，混凝土浇制的单价是220元/m'，在《刘存泉算》第①项中，被上诉人认可的价格是280元，根据以上论述，该价格是双方对合同约定的变更，应当以此计算工程量。另外，小东 楼底下基础部分，也应当按时《刘存泉算》第①项中的约定计算。8、拆掉的厕所。在上诉人与被上诉人的录音中，被上诉人认可外面的厕所在建成又拆除了，费用为2800元，亦应该计算在内。10、房屋前墙二、三层的窗户垛子。这部分工程量不包含在合同中，是在房屋施工完成后被上诉人提出的要求添加的，二次扎架子施工，费用26000元应当计算在内。总而言之，本案的焦点是如何认定《刘存泉算》的效力和作用。表面上看，该证据是被上诉人单方形成的，也没有年月日，但从内容看，是在双方对账过程中形成的，是被上诉人亲自书写、交付上诉人的，是合法、客观公正的，与本案具有关联性，是合法的证据。只要《刘存泉算》中有的项目，属于双方协商后的结论，应当以此作为鉴定依据，没有的项目才能按照山东省03定额等依据进行鉴定。《鉴定报告》的依据错误，且存在漏项，应当对本工程的建设工程量进行重新鉴定。 刘存泉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 孙方成向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘存泉支付孙方成工程款91080元及逾期付款利息（按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2012年12月19日计算至实际支付之日）；2、本案全部的诉讼费用由刘存泉负担。 刘存泉向一审法院提出反诉请求：1、判令孙方成返还多支付的工程款及违约金等损失共计193205元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由孙方成承担。 一审法院认定事实：2011年10月9日，孙方成作为乙方，刘存泉作为甲方，双方签订建房合同一份，合同主要内容为：“建房合同甲方：刘存泉乙方：孙方成甲方将商业街框架楼房工程承包给乙方，包轻工，建筑面积约2000平方左右，为确保工程质量，明确责任，双方同意签订协议如下：一、承包内容：前楼和现在东营业楼一至二层带阁楼，西楼房和商业街北侧楼房一至三层带阁楼（注明所有阁楼不算平方数），楼梯、地面砖、内墙砖、卫生砖、外墙落水管、楼外散水坡、台阶、外墙水泥出光等。二、包轻工：乙方责任提供建筑机械、架杆、模板工具等。三、甲方有对工程的管理权，乙方把好质量关，不得随意更改工程设计，否则后果损失乙方负全部责任。四、建筑面积（楼层、阳台等全部混凝土浇制，220元/㎡人工费）年前前营业全部竣工，西楼三层，不得超过刘存泉与庙子村委签约的竣工时间。否则再托甲方按总工程款的5%扣罚乙方。五、付款方式：完成每层浇制总款的70%，完成协议书的第一项内容后付总款的80%，其余部分款项甲方扣留乙方3万元，作为质量保证金，一年后无质量问题，甲方付清乙方该款项。其余部分，工程全部竣工后结清。六、乙方在施工中要安全施工作业，进入工地人员都要着装安全防护措施，否则出现工伤事故，甲方概不负责，由乙方负全部责任。七、基础部分支出：灰土25元/m3，基础砌砖0.2元/砖，摸墙皮6元/㎡。工具看管由甲方负责。若是基础下沉降，乙方不负责任。甲方：刘存泉乙方：孙方成。2011年10月9日”。合同签订后，孙方成进行了施工。在合同之外，孙方成另为刘存泉施工了小北楼二层及小东楼二层。2012年11月份，孙方成按照刘存泉要求完成全部工程。 经孙方成申请，法院依法委托潍坊普惠工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定结果为：1.刘存泉名下的楼房工程及其余配套设施的合同内部分工程款造价426822元；2.双方争议部分工程款造价61183.64元。双方争议内容有：1.楼梯及相应的瓷砖、砌砖、抹灰计价问题，造价41656.33元；2.外墙面砖计价问题，造价2455.85元；3.挑檐面砖计价问题，造价1536.12元；4.三间梯形卫生间卫生瓷砖计价问题，造价2617.67元；5.前楼和现在东营业楼的阁楼内地面砖、卫生瓷、抹灰、砌砖、踢脚等计价问题，造价12917.67元。其他事项说明：因受现场条件限制，本次鉴定未包含楼房基础部分工程款造价。孙方成对鉴定报告提出异议，鉴定机构于2019年7月20日出具了答复意见。 同时查明，刘存泉已向孙方成支付工程款575584元。孙方成曾分别于2016年1月13日、2016年1月26日、2018年2月12日到刘存泉处就涉案工程款结算问题进行商讨。 一审法院认为，孙方成作为公民个人，不具备建筑施工企业资质，其与刘存泉签订的施工合同应属无效。孙方成与刘存泉签订合同后，孙方成依据合同及双方口头约定完成了施工，刘存泉应当向孙方成支付相应的工程价款。 对于涉案工程的总造价，在法院依法委托潍坊普惠工程项目管理有限公司作出的鉴定报告中确认双方无争议部分造价为426822元。对于楼梯及相应的瓷砖、砌砖、抹灰计价问题，双方存在争议，孙方成主张实际施工内容比签订合同时多增加了五个楼梯，刘存泉不予认可。经审查孙方成提交的2018年2月12日的录音，在该录音中刘存泉认可合同中原定为二个楼梯，经鉴定部门现场勘查确认为共计6个楼梯，法院认定合同外共增加了四个楼梯及相应的贴砖；孙方成主张合同中原定仅为一个楼梯，实际增加为五个楼梯，但刘存泉未予认可，对该事实难以认定。鉴定意见书中五个楼梯的造价为41656.33元，则核算后，增加的四个楼梯相应造价应为33325.06元。对于外墙面砖计价问题，双方存在争议，因在合同中未约定包含外墙砖，故对于该部分工程量，应当属于合同之外增加的工程量，该部分工程款2455.85元应当计入工程价款。对于挑檐面砖计价问题，双方存在争议，因刘存泉在2016年1月13日的录音中对该问题予以认可，对该部分工程款造价1536.12元予以确认。对于3间梯形卫生间卫生瓷砖计价问题，双方存在争议，因刘存泉在2016年1月26日的录音中对该问题予以认可，对该部分工程款造价2617.67元予以确认。对于前楼和现在东营业楼的阁楼内地面砖、卫生瓷、抹灰、砌砖、踢脚等计价问题，孙方成主张为合同之外的增加项，刘存泉不予认可。法院经审查认为，因在双方合同第一项约定的承包内容为“前楼和现在东营业楼一至二层带阁楼，西楼房和商业街北侧楼房一至三层带阁楼（注明所有阁楼不算平方数），楼梯、地面砖、内墙砖、卫生砖、外墙落水管、楼外散水坡、台阶、外墙水泥出光等”，上述工程量应当包含在合同约定的220元/㎡的价格之中，而在孙方成提交的录音中亦未对该部分有明确体现，故对该部分工程款，不予另行计算。对于孙方成主张的合同外增加的其余项目，孙方成所提交的证据不足以证明其具体施工情况，难予认定。对于涉案楼房基础部分的人工费造价，因受现场条件限制，鉴定机构未能予以鉴定。但根据刘存泉所提交的孙方成出具的收到条，其中2011年11月26日收到条载明收到基础人工费39000元（4间），2012年3月3日载明收到基础人工费82000元（北面10间）。在孙方成未提交证据证明还存在其他基础人工费的情况下，法院确认基础部分人工费造价共为121000元。刘存泉虽辩称超付了基础人工费，但在其持有孙方成出具的收到条的情况下，在孙方成起诉之前从未向孙方成主张过相应费用的返还，该辩解意见明显与常理不符，不予采信。综上，对于本案工程总造价，本院认定为587756.70元（426822元+33325.06元+1536.12元+121000元+2455.85元+2617.67元）。 对于刘存泉已支付的工程款金额问题。刘存泉主张已支付592624元，孙方成仅认可567000元。法院经审查认为，刘存泉提交的收到条中有部分收到条无孙方成签字，刘存泉亦未提交证据证明与本案具有关联性，故对于无孙方成签字确认的收到条，不予采信。对于2012年12月18日张万华出具的8584元收到条，其上孙方成虽系作为证明人签名，但能够证明与本案的关联性，予以采信。对于2013年2月8日的5000元收到条，其上落款人为“孙方成”，刘存泉主张系由孙方成书写，孙方成否认系由本人书写，经核对字迹，与其余收到条中字迹明显不一致，对该收到条不予采信。综上，对于刘存泉已支付的工程款，确认为575584元。 对于刘存泉尚应支付孙方成的工程款金额，法院认定为12172.70元。对于孙方成要求刘存泉支付利息的问题，因双方一直未进行结算，本案利息可自孙方成起诉之日即2019年1月23日起计算。对于利息计付标准，双方未进行约定，则对于2019年8月19日以前的利息标准，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，此后利息应按该贷款市场报价利率计算。 刘存泉辩称孙方成起诉已过诉讼时效，但孙方成一直在向刘存泉催要工程款，诉讼时效发生中断，故对于刘存泉的该辩解意见，不予采纳。 本案中，刘存泉提出反诉，对于刘存泉反诉中所提出的超付工程款问题，通过法院对本诉部分的审查，不能成立。对于刘存泉反诉中提出的工程延期问题，因刘存泉在庭审中认可孙方成确实在合同之外为孙方成另行施工了小北楼及小东楼工程，故对于延期问题，刘存泉不能证明系因孙方成原因导致。对于刘存泉要求孙方成承担违约金的诉讼请求，不予支持。刘存泉辩称涉案工程存在质量问题，孙方成不予认可，主张刘存泉未提交证据证明工程在一年内出现了质量问题。法院经审查认为，因涉案工程已完工多年，刘存泉没有提交证据证明一年内工程出现了质量问题，故对于刘存泉要求扣除质量保证金3万元并赔偿维修费损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘存泉于判决生效之日起五日内支付孙方成工程款12172.70元及利息（利息损失以12172.70元为基数，自2019年1月23日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、驳回孙方成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2078元，诉讼保全费931元，共计3009元，由孙方成负担1509元，由刘存泉负担1500元；反诉案件受理费1625元，由刘存泉负担。评估费7320元，由孙方成负担3660元，由刘存泉负担3660元。 二审中，上诉人孙方成提交通话录音一份，证明其施工的北楼和东楼不包含在鉴定报告中。被上诉人刘存泉对通话录音不认可，认为与本案无关联。本院认为，上诉人孙方成提交的通话录音，被上诉人不予认可，上诉人孙方成未举证证明通话对象与本案的关联性，本院不予采信。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，孙方成不具备建筑施工企业资质，其与刘存泉签订的施工合同应属无效合同。孙方成完成涉案工程后，刘存泉未对工程质量问题提出异议，应予支付工程款。关于施工内容，双方虽有合同约定，但在施工过程中，双方口头协商变更了施工内容，但双方无书面签证确定增加的施工内容，一审委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有资质，且在孙方成提出异议时鉴定机构给予了答复，故一审采信鉴定意见正确，本院予以支持。孙方成主张鉴定意见对涉案工程的计算有漏项，刘存泉不予认可，孙方成现有证据不足以证实其主张，孙方成可在证据充分后另行解决。 综上，上诉人孙方成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2078元，由上诉人孙方成负担。 本判决为终审判决。。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十一月十四日 书记员  田 然