内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2814号上诉人（原审被告）：山西华豹新材料有限公司。法定代表人：张蛟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张静，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）左海兵，男，1978年5月20日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：朱鸿均，内蒙古铭法律师事务所律师。原审被告：山西科睿成达人力资源管理有限公司。法定代表人：赵秀霞。委托诉讼代理人：刘军。原审第三人：内蒙古第一机械集团有限公司。法定代表人：李全文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓青，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张晓伟。上诉人山西华豹新材料有限公司（以下简称山西华豹公司）因与被上诉人左海兵、原审被告山西科睿成达人力资源管理有限公司、原审第三人内蒙古第一机械集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西华豹新材料有限公司上诉请求：１。依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2020)内0204号民初74号民事判决书；2.依法改判双方劳动关系解除，且上诉人无需向被上诉人支付经济补偿。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人承包的内蒙一机业务从2019年1月份开始，业务量不是很饱满，员工的工作也断断续续，但上诉人一直给被上诉人左海兵在内的员工发放待岗工资。2019年3月至6月期间，被上诉人左海兵按照上诉人的指示在河北邯郸出差4个月。2019年11月7日，上诉人的另一个项目部因工作紧急，需要派人支援7天。但被上诉人左海兵不服从上诉人的工作安排。2.后经上诉人了解，被上诉人左海兵不服从工作安排的原因为被上诉人左海兵已经与第三方建立了劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人左海兵在已选择放弃缴纳社保并有领取上诉人发放的社会保险补贴的情况下，再以上诉人未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，违反了诚实守信原则且不符合《劳动合同法》等法律关于用人单位支付经济补偿相关情形的规定。一审法院却判定上诉人支付经济补偿属于适用法律错误。2.一审认定上诉人与被上诉人签订的关于协议无效之后，被上诉人左海兵自2014年5月起至2019年8月，每月获得200元的社保补偿，共计补偿62个月，总计12400元，该笔款项属于不当得利，被上诉人左海兵应当予以返还。左海兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本案中，被上诉人左海兵要求与上诉人之间解除双方之间的劳动关系，并且要求上诉人支付经济补偿金，理由有两点，第一，上诉人未与被上诉人左海兵协商一致，违反书面劳动合同约定，单方变更劳动地点，新的劳动地点在鄂尔多斯，被上诉人左海兵认为新的劳动地点在外地，不愿意去，所以解除劳动合同；第二，上诉人违反法律规定未给被上诉人左海兵缴纳各类社会保险，所以被上诉人左海兵与上诉人解除劳动关系，上诉人应当向被上诉人左海兵支付经济补偿金。山西科睿成达人力资源管理有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。内蒙古第一机械集团有限公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。左海兵向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与被告解除劳动合同关系；2.责令被告支付原告经济补偿金100000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月1日，被告山西华豹公司（甲方）与原告左海兵（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：本合同采取无固定期限，自2011年1月1日起；乙方同意根据甲方工作需要，担任喷漆岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为大成公司；甲方次月＿日前以货币形式支付乙方工资，月工资不低于当地最低工资标准；社会保险采取下列2形式：（2）因乙方个人原因，乙方不愿意由甲方缴纳社会保险的，甲方给予乙方每月200元社会保险津贴，由乙方自行缴纳，一旦乙方发生问题，与甲方无关；经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定；甲方有权根据工作需要调动乙方工作区域或工作地点，乙方应无条件服从。合同签订后，原告按照被告山西华豹公司的工作安排进行工作。原告陈述：被告违反法律规定，没有给原告缴纳社会保险，故要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金，原告在被告单位工作12年，每月工资达到7000元，按照劳动法规定解除合同用人单位应当按劳动者的工作年限，每满一年给一个月的工资补偿计算，7000元乘以12年约等于100000元；2019年12月30日，原告向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该仲裁院出具不予受理通知书，后原告起诉至法院。被告山西华豹公司陈述：其没有为原告缴纳社会保险，是因为原告在劳动合同中不愿意由被告为其缴纳社会保险，并要求被告为其发放每月200元的社会保险补贴，山西华豹公司同意与原告解除劳动合同是因为原告没有按照合同约定服从劳动安排。原告还称，其从2020年1月起不再去工作场所。被告山西华豹公司称，其给原告发放工资至2019年9月，原告从2019年10月起不在山西华豹公司工作。原告认可被告未拖欠其工资。一审法院认为，原告左海兵与被告山西华豹公司签订的劳动合同书，证明原告左海兵与被告山西华豹公司存在劳动合同关系。被告山西华豹公司辩称，原告自愿不在其公司注册登记地缴纳社会保险，且其每月为原告发放社保补贴200元，现原告以此为由要求解除劳动合同，违反诚实信用原则。社会保险属于国家强制性保险，用人单位必须为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费，即使用人单位与劳动者有关于不缴纳社保的书面约定，也不能排除该法定义务。故对被告山西华豹公司的上述辩解意见，法院不予采纳。被告山西华豹公司未为原告左海兵参加社会保险并缴纳社会保险费，现原告以此为由，要求解除其与被告山西华豹公司的劳动合同，并要求被告山西华豹公司支付经济补偿，符合法律规定，法院予以支持。关于劳动合同解除的时间，原告称其于2020年1月起不在被告处工作，被告山西华豹公司称原告从2019年10月起不在被告处工作。被告山西华豹公司出具的关于鄂尔多斯包神机务段施工（东风4-9513）内燃机需要外派人员的情况中载明，被告山西华豹公司在2019年11月时仍在给原告安排工作，故对被告山西华豹公司关于原告工作时间的陈述法院不予采信。原告于2019年12月30日向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求解除劳动合同，故法院认定原告与被告山西华豹公司解除劳动合同的时间为2019年12月30日，故经济补偿的月工资为2019年1月至2019年12月十二个月的平均工资。庭审中被告山西华豹公司称给原告发放工资至2019年9月，原告认可被告未拖欠其工资，结合原、被告的陈述及证据，法院认定月工资标准为原告2019年1月至2019年9月的工资之和除以9，即4586元。原告从2011年1月1日起与被告山西华豹公司产生劳动关系，至2019年12月30日与被告山西华豹公司解除劳动合同关系，故被告山西华豹公司应向原告支付9个月的经济补偿，即41274元。原告称其与被告山西科睿成达公司、第三人内蒙古一机公司存在劳动关系，举证不足，法院不予认定。被告山西华豹公司辩称，原告不服从其工作安排，不愿意到鄂尔多斯市工作，故要求与原告解除合同，被告山西华豹公司提供的劳动合同中明确载明原告的工作地点为大成公司，如变更合同约定的内容，需双方协商一致并以书面形式确定，现被告山西华豹公司在未与原告协商一致的情况下变更原告的工作地点，并以原告不同意变更工作地点为由要求与原告解除劳动合同，于法无据，故对被告山西华豹公司的该辩解意见，法院不予采纳。被告山西华豹公司辩称，原告与第三方建立劳动关系，举证不足，法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告左海兵与被告山西华豹新材料有限公司的劳动关系于2019年12月30日解除；二、被告山西华豹新材料有限公司向原告左海兵支付解除劳动合同经济补偿41274元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告左海兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告左海兵已预交），由被告山西华豹新材料有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者都应当履行的法定义务。用人单位和劳动者约定不参加社会保险，而将社保费用以补贴的形式直接发放，该约定因违反法律的强制性规定属于无效约定。本案中上诉人山西华豹公司未为被上诉人左海兵缴纳社会保险，存在明显的违反劳动法的行为，被上诉人左海兵作为劳动者有权基于此要求解除劳动关系。上诉人山西华豹公司应当向被上诉人左海兵支付经济补偿金。被上诉人左海兵因此无效约定取得的财产是否属于不当得利，因上诉人山西华豹公司在一审中并未作为原告提出该项诉讼请求，二审期间，双方当事人又并未就此达成调解协议，故关于该项诉讼请求，上诉人山西华豹公司可以通过另诉予以解决。综上，上诉人山西华豹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西华豹新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 楚审判员 张 宽审判员 高阿韬 二〇二〇年十一月十六日法官助理 何 欢书记员 梁 晶附：本裁判文书所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。