广西壮族自治区灵川县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂0323民初1701号 原告：李云珍，女，汉，1957年8月5日生，住桂林市秀峰区。 委托代理人：刘杰，广西绮鸣律师事务所律师。 被告：灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司。住所地：灵川县桂建路**，统一社会信用代码：91450323685196682L。 法定代表人：刘晓升，董事长。 委托代理人：秦引强，广西利业律师事务所律师。 被告：江西省宏发路桥建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区民营科技园科技大道**。统一社会信用代码：91360100705547436Y。 法定代表人：黎霖，董事长。 委托代理人：徐凡，公司职员。 第三人：刘志明，男，1960年6月19日出生，汉族，住桂林市象山区。 第三人：桂林市金源房地产开发有限责任公司。住所地 桂林市穿山路1号玉龙山庄1栋。统一社会信用代码：91450300198891426Y。 法定代表人：刘恒志（曾用名：刘志明）。 第三人：桂林市交通房产实业有限公司，住所地：桂林 市虞山食品批发城1号综合楼。统一社会信用代码:914503 00198899815B。 法定代表人：刘恒志（曾用名：刘志明）。 原告李云珍诉被告灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）、江西省宏发路桥建筑工程有限公司（以下简称宏发公司）以及第三人刘志明、桂林市金源房地产开发有限责任公司（以下简称金源房产公司）、桂林市交通房产实业有限公司（以下简称交通房产公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年7月10日受理后，依法适用简易程序，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人与被告及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司支付工程款4500000元给原告。二、判令被告江西省宏发路桥建筑工程有限公司对4500000元工程款承担连带清偿责任。三、本案案件受理费等诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2015年3月23日，第三人刘志明向原告借款4000000元，到期后还有2000000元未归还，为此，原告向七星区法院提起诉讼。该院2015年11月4日作出（2015)星民初字第1161号《民事判决书书》，判决：一、刘志明归还原告借款2000000元及违约金（以2000000元为本金，从2015年4月23日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；二、刘志明给付原告律师费82000元；三、桂林市金源房地产开发有限责任公司、桂林市房产实业有限公司对上述借款、违约金、律师费及相关诉讼费用承担连带清偿责任。判决生效后，刘志明等义务人未履行还款义务，原告于2015年10月27日向七星区人民法院申请强制执行。在执行过程中，刘志明在2016年9月法院对其的问话中告知法院，桂林市金源房地产开发有限责任公司挂靠江西省宏发路桥建筑工程有限公司承接了灵川县甘棠江域市建设投资有限责任公司发包的广西灵川县绕城一级公路工程第三合同段的全部工程。工程款在审计确定后可用于归还原告借款。刘志明向法院提供了内部承包合同。在查实后，2017年1月，七星区法院作出（2016)桂0305执122号之一执行裁定书，扣留桂林市金源房地产开发有限责任公司在江西省宏发路桥建筑工程有限公司的工程款收入4500000元，同时给二被告犮出了协助执行通知书。2019年3月14日，项目管理人灵川县交通运输局向桂林七星区法院出具《关于灵川县绕城一级公路N3合同段工程款结算情况说明》，载明：由江西省宏发路桥建筑工程有限公司承建的该工程与2015年1月完工并投入了试运营，根据工程竣工验收工作要求，在完成交工验收之后，已组织开展工程结算及竣工验收工作，审计部门于2018年12月中旬形成了结算审计的初步意见。已将该意见向施工单位反馈、并多次督促，但施工单位一直未安排人员与其对接，致使标段工程结算工作至今无法完成。根据灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司委托审计的结果和灵川县交通局出具的《明细分类帐》证明，桂林市金源房地产开发有限责任公司挂靠江西省宏发路挢建筑工程有限公司承接的广西灵川县绕域一级公路工程第三合同段的总工程款为40516713元，巳支付工程借款28884564元，现至少还应有11632145元应支付未支付的工程款，该款为第三人桂林市金源房地产开发有限责任公司的到期债权。原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，提起代位权诉讼。 原告在举证期限内为其主张提交的证据有：1、李云珍身份证、灵川县甘棠江域市建设投资有限责任公司、江西省宏发路桥建筑工程有限公司在企业信用信息公开报告的公开信息、刘志明身份证（复印件）、桂林市金源房地产开发有限责任公司在企业信用信息公开报告的公开信息，证明各诉讼当事人有适格的主体资格。2、七星区法院（2015)星民初字第1161号判决书、执行笔录，证明原告对第三人享有合法债权，第三人刘志明向执行法院表示在工程款到位后履行还款义务。3、《工程内部承包合同》、《合同协议书》。证明①桂林市金源房地产开发有限责任公司挂靠江西省宏发路桥建筑工程有限公司承接灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司发包的绕城一级公路第三标段施工②江西省宏发路桥建筑工程有限公司和灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司应承担付款义务。4、七星区法院(2016)桂0305执122号之一执行裁定书、协助执行通知书、送达回证，证明①执行法院已对450万元工程款采取了扣留的执行强制措施②法院要求江西省宏发路桥建筑工程有限公司和灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司予以协助执行。5、灵川县绕城一级公路工程No3标段竣工结算审核报告、灵川县交通局《关于灵川县绕城一级公路N03合同段工程款结算情况的说明》、《明细分类账》，证明①桂林市金源房地产开发有限责任公司施工的工程已完工投入使用②发包方的工程结算已完成审计部门审计，确认工程款为40516713元③发包方已付款2884564元，尚有11632145元应支付而未支付，该款为桂林市金源房地产开发有限贵任公司的到期债权④桂林市金源房地产开发有限责任公司属于履行追讨到期债权义务。 被告宏发公司辩称：被答辩人向答辩人主张代为清偿第三人桂林市金源房地产开发有限公司的债务不符事实和代位权的构成要件。一、被答辩人的诉请理由没有事实依据。被答辩人诉称第三人为答辩人进行广西灵川县绕城一级公路工程已经竣工结算不符事实。二、被答辩人的请求不符合法律规定。三、答辩人替第三人就该项目垫付相关材料款最后总额尚未进行结算，所以答辩人对第三人是没有到期债务的。 被告城投公司辩称：一、被答辩人不能当然对答辩人行使债权。二、被答辩人把负连带责任的担保人等同于债务人是错误的。三、被告江西省宏发路桥建筑工程有限公司没有放弃其对答辩人的债权。 被告宏发公司、城投公司在举证期限内为其辩解未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人刘志明、金源房产公司、交通房产公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。被告城投公司对原告提交的证据1、2、4真实性无异议。被告宏发公司对原告提交的证据1、2、3、4真实性无异议。本院对双方当事人无异议的证据予以认定，作为定案依据。被告城投公司对原告提交证据3有异议，本院对证据3中两份合同的真实性予以认定。被告城投公司、宏发公司对原告提交证据5有异议，证据5中的竣工结算审核报告无相关部门盖章确认，本院对该报告不予认可。证据5中关于工程款结算情况的说明及明细分类账的真实性，本院予以认可，情况说明及明细分类账均证明灵川县绕城一级公路№3合同段的结算审计工作未完成。 综合本案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2012年4月28日，被告城投公司（发包人）与被告宏发公司（承包人）签订《合同协议书》。协议约定：为实施灵川县绕城一级公路工程，发包人接受承包人对该项目№3标段施工的投标。签约合同价为39937648元。工期为365日历天。2012年7月1日，被告宏发公司（甲方）与第三人金源房产公司（乙方）签订《工程内部承包合同》。合同约定：一、乙方承包广西灵川县绕城一级公路工程的第三合同段（Ｋ7+000至Ｋ7+661.369）全部工程（详见工程量清单）。二、承包合同价款为3993.7648元。三、工程开工日期为2012年6月1日（以发包方开工令为准），工程竣工日期为2013年5月31日。甲方在合同上盖章及其委托代理人签字、乙方盖章及其法定代表人刘志明签字确认。2015年3月23日，第三人刘志明向原告借款400万元。借款期限届满，第三人刘志明尚欠原告借款200万元。为此，原告向七星区法院提起诉讼。2015年11月4日，该院作出（2015)星民初字第1161号《民事判决书书》，判决：一、刘志明归还原告借款2000000元及违约金；二、刘志明给付原告律师费82000元；三、桂林市金源房地产开发有限责任公司、桂林市房产实业有限公司对上述借款、违约金、律师费及相关诉讼费用承担连带清偿责任。判决生效后，刘志明等义务人未履行还款义务。原告向七星区人民法院申请强制执行。2019年3月14日，项目管理单位灵川县交通运输局向桂林七星区法院出具《关于灵川县绕城一级公路№3合同段工程款结算情况说明》，载明：灵川县绕城一级公路№3合同段（桩号由Ｋ7+000至Ｋ7+661.369，长约0.661ｋｍ，建设内容主要赤一座桥梁及其引道）由江西省宏发路桥建筑工程有限公司承建，合同价为39937648元。该合同段于2012年5月开工，至2015年1月完工并投入试运行。根据工程竣工验收工作要求，在完成交工验收之后，我方随即组织施工单位开展工程结算及竣工验收工作。灵川县绕城一级公路№3合同段施工资料于2018年9月下旬向审计部门送审，审计部门于2018年12月中旬形成了结算审计初步意见。我方已将该意见向施工单位反馈并多次督促，但施工单位一直未安排人员与我方对接，故结算审计工作至今仍未完成，该标段工程结算工作无法如期推进。因刘志明、金源房产公司、交通房产公司无可供执行的财产，案件终结执行。原告向本院提起代位权诉讼。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，原告作为债权人诉请行使债务人（即第三人金源房产公司）的债权，而承包方被告宏发公司与发包方被告城投公司就涉案工程未完成结算审计工作，内部承包人第三人金源房产公司亦没有与被告宏发公司进行结算，各方未确定最终的给付期限，该工程的工程款不能认定为到期的债权。原告不是本案适格主体。原告诉请被告城投公司支付工程款4500000元，被告宏发公司承担连带清偿责任，不符合上述有关规定，应驳回原告的起诉。被告城投公司提出被告宏发公司并没有放弃其对城投公司的债权的抗辩意见，本院予以采信。被告宏发公司提出原告向其主张代为清偿第三人金源房产公司的债务不符事实和代位权的构成要件，广西灵川县绕城一级公路工程已经竣工结算不符合事实，该项目最后总额尚未进行结算，其对第三人没有到期债务的抗辩意见，符合相关法律规定，本院予以采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告李云珍的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 长  李国胜 人民陪审员  秦四林 人民陪审员  秦志刚 二〇二〇年十一月十九日 法官 助理  张小春 书 记 员  伍文智