浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终369号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨斌，男，1992年4月15日出生，汉族，大专文化，住安徽省合肥市包河区。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2019年12月15日被取保候审。2020年7月15日被逮捕，现羁押于绍兴市看守所。 辩护人冯斌，浙江秦国光事务所律师。 上诉人（原审被告人）张齐，男，1992年10月7日出生，汉族，高中文化，住江苏省徐州市铜山区。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2019年12月15日被取保候审。2020年7月15日被逮捕，现羁押于绍兴市看守所。 辩护人陈国山，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 原审被告人蒋建国，男，1990年8月10日出生，汉族，中专文化，户籍地湖南省永州市零陵区，住湖南省永州市零陵区。因本案于2019年9月10日被取保候审。 原审被告人麦砚明，男，1995年10月7日出生，汉族，本科文化，户籍地广西壮族自治区苍梧县，住广东省东莞市。因本案于2019年9月7日被取保候审。 原审被告人肖辉，男，2000年3月29日出生，汉族，中专文化，户籍地湖南省新邵县，住广东省深圳市龙华区。因本案于2019年9月9日被取保候审。 原审被告人张烨，男，1998年2月24日出生，汉族，大专文化，住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。2020年7月8日被取保候审。 原审被告人陆聪，男，1997年1月17日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省南京市沿江工业开发区，住江苏省南京市六合区。因本案于2019年9月11日被取保候审。 原审被告人刘啸云，男，1998年2月21日出生，汉族，大专文化，户籍地湖南省隆回县，住湖南省长沙市开福区。因本案于2019年9月8日被取保候审。 原审被告人胡齐志，男，1993年9月4日出生，汉族，本科文化，户籍地湖南省新化县，住湖南省长沙市岳麓区。因本案于2019年9月7日被取保候审 原审被告人陆子浩，男，1996年12月27日出生，汉族，本科文化，住江苏省无锡市惠山区。因本案于2019年9月6日被取保候审。 原审被告人李汉彬，男，2000年5月30日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省揭阳市揭**，住广东省揭阳市榕城区。因本案于2019年9月9日被取保候审。 原审被告人刘金涛，男，1986年3月18日出生，汉族，中专文化，住山东省宁津县城区。因本案于2019年8月15日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2020年7月9日被取保候审。 原审被告人吕岳林，男，1996年9月5日出生，汉族，高中文化，住广东省饶平县。因本案于2019年9月6日被取保候审。 原审被告人柳超，男，1996年5月7日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省临泉县，住安徽省临泉县。因本案于2019年8月18日被取保候审，2020年7月9日被取保候审。 原审被告人杨轩，男，1989年7月2日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省湛江市霞山区，住广东省湛江市霞山区。因本案于2019年9月8日被取保候审。 原审被告人周超，男，1995年5月2日出生，汉族，中专文化，住贵州省三穗县。因本案于2019年8月16日被取保候审，2020年7月14日被取保候审。 原审被告人张守运，男，1994年3月13日出生，汉族，中专文化，住河北省南宫市。因本案于2019年9月17日被刑事拘留，同年9月18日变更为取保候审。 原审被告人钱小峰，曾用名钱小锋，男，1992年12月22日出生，汉族，本科文化，住江苏省如东县。因本案于2019年9月7日被局取保候审。 原审被告人夏静材，曾用名夏静松，男，1997年3月7日出生，汉族，大专文化，住四川省巴中市巴州区。因本案于2019年8月16日被取保候审，2020年7月9日被取保候审。 原审被告人邱福雷，男，1997年4月20日出生，汉族，中专文化，住贵州省贵阳市南明区。因本案于2019年8月21日被取保候审，2020年7月9日被取保候审。 原审被告人向洪炜，男，1998年7月22日出生，汉族，大专文化，住湖北省仙桃市。因本案于2019年9月14日被取保候审。 原审被告人张国彬，男，1992年9月27日出生，汉族，中专文化，住河北省滦南县。因本案于2019年9月17日被取保候审。 原审被告人宋驰，曾用名宋东磊，男，1989年7月14日出生，汉族，初中文化，住辽宁省辽中县。因本案于2019年9月16日被取保候审。 原审被告人王宏森，男，1996年9月3日出生，汉族，大专文化，户籍地吉林省辉南县，住吉林省吉林市船营区。因本案于2019年9月12日被取保候审。 原审被告人黎肖东，男，1995年5月12日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市恩阳区。因本案于2019年8月16日被取保候审，2020年8月15日被取保候审。 原审被告人蔡吕浩，男，1997年5月14日出生，汉族，高中文化，住湖北省武穴市。因本案于2019年9月13日被取保候审。 原审被告人朱雪锋，男，1995年12月11日出生，汉族，初中文化，住河南省淮阳县。因本案于2019年8月15日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，2020年7月14日被取保候审。 原审被告人李上有，男，1988年9月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省吴川市，住广东省吴川市。因本案于2019年9月9日被取保候审。 原审被告人贾卓，男，1995年8月18日出生，汉族，大专文化，住四川省巴中市巴州区。因本案于2019年8月16日被取保候审，2020年7月14日被取保候审。 原审被告人施政，男，1995年10月8日出生于四川省南充市，汉族，中专文化，户籍地四川省南充市顺庆区，住四川省南充市。因本案于2019年8月16日被取保候审，2020年7月14日被取保候审。 原审被告人王涛杰，男，1997年9月16日出生，汉族，中专文化，户籍地浙江省绍兴市越城区，住绍兴市越城区。因本案于2019年6月11日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审，2020年6月27日被取保候审。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人杨斌、张齐、蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020）浙0602刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人杨斌、张齐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年8月至10月，被告人杨斌、张齐二人经合谋，先后在安徽省桐城市桐城电商大厦、合肥市包河区××栋××单元××室内，通过被告人张齐建立的ＱＱ群（群名为“苦苦交流群”），以“兼职刷单”的名义，吸引下家被告人王涛杰（住绍兴市越城区）、张烨、陆聪、刘金涛等人进群，并在群内发布套取淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）新用户红包（即“薅羊毛”）的教程。下家按照教程，通过恢复手机出厂设置等方式，利用从网上购买的手机号，反复注册淘宝账号，骗取淘宝平台派发的面额为人民币10至20元不等的现金红包。同时，被告人杨斌会在淘宝店铺中上架与红包面额相等的虚拟商品，并由被告人张斌将该商品的链接发布在ＱＱ群内，下线使用套取的红包进行刷单交易。淘宝平台误认为存在真实交易，将红包返现打入店铺账号，被告人杨斌使用返现购买话费券，并将话费券通过“玖玖收”平台套现，所得钱款再由被告人张齐按照与下家约定的比例进行分成，至少骗得人民币596108.3元。具体分述如下： 1.2018年9月至案发，被告人蒋建国及刘鹏、孙浩鑫、董茗峰（均另案处理）分别利用上述方式，共计非法获利人民币110000元，与上家约定的最高分成比例为90%，诈骗金额至少为人民币122222元。其中，被告人蒋建国的非法获利为人民币45000元。 2.2018年9月至案发，被告人麦砚明利用上述方式，共计非法获利人民币31481.5元，其与上家约定的最高分成比例为85%，诈骗金额至少为人民币37037元。 3.2018年8月至案发，被告人肖辉利用上述方式，共计非法获利人民币23387元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币29233元。 上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 4.2018年8月至案发，被告人张烨利用上述方式，共计非法获利人民币21059元，其与上家约定的最高分成比例为90%，诈骗金额至少为人民币23398元。 5.2018年8月至案发，被告人陆聪利用上述方式，共计非法获利人民币19000元，其与上家约定的最高分成比例为90%，诈骗金额至少为人民币21111元。 6.2018年9月至案发，被告人刘啸云利用上述方式，共计非法获利人民币17907.5元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币22384.3元。 7.2018年9月至案发，被告人胡齐志利用上述方式，共计非法获利人民币15935.5元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币19919元。 8.2018年9月至案发，被告人陆子浩利用上述方式，共计非法获利人民币16204.8元，其与上家约定的最高分成比例为85%，诈骗金额至少为人民币19064元。 9.2018年8月至案发，被告人李汉彬利用上述方式，共计非法获利人民币17000元，其与上家约定的最高分成比例为90%，诈骗金额至少为人民币18888元。 10.2018年8月至案发，被告人刘金涛利用上述方式，共计非法获利人民币13072元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币16340元。 11.2018年8月至案发，被告人吕岳林利用上述方式，共计非法获利人民币11260元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币14075元。 12.2018年8月至案发，被告人柳超利用上述方式，共计非法获利人民币12525元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币15656元。 13.2018年9月至案发，被告人杨轩利用上述方式，共计非法获利人民币12196.5元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币15245元。 14.2018年9月至案发，被告人周超利用上述方式，共计非法获利人民币12131.5元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币15164元。 15.2018年8月至案发，被告人张守运利用上述方式，共计非法获利人民币12224元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币15280元。 16.2018年8月至案发，被告人钱小峰利用上述方式，共计非法获利人民币12000元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币15000元。 17.2018年8月至案发，被告人夏静材利用上述方式，共计非法获利人民币12000元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币15000元。 18.2018年8月至案发，被告人邱福雷利用上述方式，共计非法获利人民币14194元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币17742元。 19.2018年9月至案发，被告人向洪炜利用上述方式，共计非法获利人民币13165元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币16456元。 20.2018年9月至案发，被告人张国彬利用上述方式，共计非法获利人民币13012元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币16265元。 21.2018年10月至案发，被告人宋驰利用上述方式，共计非法获利人民币11616元，其与上家约定的最高分成比例为85%，诈骗金额至少为人民币13665元。 22.2018年9月至案发，被告人王宏森利用上述方式，共计非法获利人民币10103元，其与上家约定的最高分成比例为75%，诈骗金额至少为人民币13470元。 23.2018年8月至案发，被告人黎肖东利用上述方式，共计非法获利人民币9000元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币11250元。 24.2018年8月至案发，被告人蔡吕浩利用上述方式，共计非法获利人民币10280元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币12850元。 25.2018年9月至案发，被告人朱雪锋利用上述方式，共计非法获利人民币10202.8元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币12753元。 26.2018年8月至案发，被告人李上有利用上述方式，共计非法获利人民币8885元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币11106元。 27.2018年8月至案发，被告人贾卓利用上述方式，共计非法获利人民币9945.5元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币12431元。 28.2018年9月至案发，被告人施政利用上述方式，共计非法获利人民币9987.5元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗金额至少为人民币12484元。 29.2018年9月至案发，被告人王涛杰利用上述方式，共计非法获利人民币5207.5元，其与上家约定的最高分成比例为70%，诈骗金额至少为人民币7439元。 30.2018年10月至案发，蒋烽（另案处理）利用上述方式，共计非法获利人民币2545元，其与上家约定的最高分成比例为80%，诈骗的金额至少为人民币3181元。 2018年11月至2019年9月期间，被告人杨斌、张齐、蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、王涛杰先后在安徽省合肥市、湖南省永州市、上海市浦东新区××被抓获归案；2019年9月，被告人张国彬、施政、邱福雷、向洪炜、刘啸云均系经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人杨斌退缴违法所得人民币8000元；被告人蒋建国、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰、非同案共犯蒋烽的违法所得均已清退。 另查明，在一审审理期间，被告人张齐向退缴违法所得人民币3000元；被告人麦砚明退缴违法所得人民币1481.5元；被告人陆子浩退缴违法所得人民币8204.8元。 原审认为，被告人杨斌、张齐、蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信网络，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。其中，被告人杨斌、张齐属数额特别巨大，被告人蒋建国、麦砚明属数额巨大，被告人肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰属数额较大。被告人张国彬、施政、邱福雷、向洪炜、刘啸云犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对上述被告人从轻处罚。被告人杨斌、张齐能部分退赃；被告人蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰均已全额退赃，酌情对各被告人从轻处罚；被告人蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰到案后如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，依法从轻处罚。根据被告人蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰的犯罪情节及悔罪表现，依法对上述被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人杨斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人张齐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人蒋建国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人麦砚明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人肖辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人张烨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元；被告人陆聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年十一个月，并处罚金人民币一万六千元；被告人刘啸云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人胡齐志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人陆子浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人李汉彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人刘金涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人吕岳林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人柳超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨轩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人周超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元被告人张守运犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人钱小峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人夏静材犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人邱福雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币九千元；被告人向洪炜犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人张国彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人宋驰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人王宏森犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人黎肖东犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人蔡吕浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人朱雪锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人贾卓犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人李上有犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币七千元；被告人施政犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；被告人王涛杰犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元；扣押在案的被告人周超苹果8手机1部，被告人黎肖东苹果6手机1部、苹果XR手机1部，被告人蒋建国1+手机1部、华为手机2部、锤子手机17部，依法予以发还；剩余手机64部、电脑主机6台、电脑台式机2台、笔记本电脑4台、电脑硬盘3块均予以没收；公安机关扣押的其余被告人的退赃款，由扣押机关依法处置。移送扣押的被告人刘金涛人民币31400元，其中人民币13072元抵作赃款发还被害单位淘宝（中国）软件有限公司，人民币10000元抵作罚金；剩余款项予以发还被告人刘金涛。移送扣押的被告人杨斌人民币8000元，扣押的被告人张齐人民币3000元，被告人麦砚明人民币1481.5元，被告人陆子浩人民币8204.8元，发还被害单位淘宝（中国）软件有限公司。责令被告人杨斌、张齐共同向被害单位淘宝（中国）软件有限公司继续退缴违法所得人民币152580.7元。 原审被告人杨斌及辩护人冯斌上诉提出如下意见：1.上诉人杨斌主观上不存在非法占有的故意，也不存在虚构和隐瞒事实的行为，被害人并非陷入错误认识交付财物，其行为不构成诈骗罪；2.上诉人杨斌即使构成诈骗罪，也不属于电信网络诈骗；3.原判没有对上诉人杨斌在2018年8月到9月的犯罪数额予以核减，属事实认定有误；4上诉人杨斌、张齐与所谓的下家相比，应当认定为从犯或比照从犯处理；5.上诉人杨斌曾向公安机关举报他人犯罪，原判没认定为立功，侵犯了上诉人杨斌的合法权益；6.上诉人杨斌主观恶性小，认罪态度好，并退缴违法所得8000元，原判量刑过重，请求二审依法改判，从轻处罚。 原审被告人张齐及辩护人陈国山上诉提出如下意见：1.犯罪嫌疑人张皖龙从嫌疑犯身份变更为证人身份程序违法；2.原审法院在全体被告人均取保候审的情况下，间断性分三天开庭审理本案，各被告人间知晓法庭要讯问的内容，使辩护人对被告人发问的意义不复存在，程序上的瑕疵致本案有关事实未能查清；3.本案的犯意发起者和犯罪工具及场所的提供者均为上诉人杨斌，上诉人张齐听命于杨斌，属于雇员，应认定为从犯；4.上诉人张齐主观恶性小，认罪态度好，积极退缴违法所得3000元，原判认定事实不清，证据不足，适用法律有误，程序违法，量刑过重，请求二审撤销原判，发回重审，或查明事实后依法改判，从轻处罚。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 关于上诉人及辩护人意见，经查：1.本案一审开庭时，上诉人杨斌、张齐和其他原审被告人没有翻供情况，所作供述与在侦查起诉阶段所作的供述基本一致，且多数被告人有自首和认罪认罚情节，不存在各被告人间串供的可能，更不存在程序违法的情形；2.原公诉机关没有对张皖龙提起公诉，张皖龙的行为是否构成犯罪及在本案中所处的地位和作用不是原审法院审理的范围，上诉人或辩护人如有异议可向有关部门依法反应，另案处理；3.本案中，上诉人杨斌、张齐等人通过刷空单的方式进行虚假交易，通过一定的手段掩盖真实情况，批量完成套现行为，使淘宝公司陷入认识错误，对满足领取红包条件的新用户支付款项，使公司财产受到损失，侵害了淘宝公司的经济利益，其行为均符合诈骗罪的构成要件；4.上诉人杨斌、张齐等人在线招募下线，利用qq群的方式进行联络，通过互联网实施诈骗，其行为符合电信网络诈骗的特征；5.本案中，上诉人杨斌、张齐在共同犯罪中密切协作，共同配合，只是分工不同，所起地位作用相当，不应认定为从犯；6.在案证据可以证实，“苦苦交流群”在2018年8月份即开始进行红包套现活动，原判对上诉人杨斌、张齐的犯罪数额已作了有利于其的就低认定；7.公安机关出具情况说明可以证实，上诉人杨斌的举报行为没有被查证属实，不能认定为立功。 综上，上诉人及辩护人的意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人杨斌、张齐和原审被告人蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信网络，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。其中，上诉人杨斌、张齐属数额特别巨大，蒋建国、麦砚明属数额巨大，肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰属数额较大。张国彬、施政、邱福雷、向洪炜、刘啸云犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。上诉人杨斌、张齐能部分退赃；蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰均已全额退赃，酌情从轻处罚；蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰到案后如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，依法从轻处罚。根据蒋建国、麦砚明、肖辉、张烨、陆聪、刘啸云、胡齐志、陆子浩、李汉彬、刘金涛、吕岳林、柳超、杨轩、周超、张守运、钱小峰、夏静材、邱福雷、向洪炜、张国彬、宋驰、王宏森、黎肖东、蔡吕浩、朱雪锋、李上有、贾卓、施政、王涛杰的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。原判已就上诉人杨斌、张齐的认罪态度和退赃等情节在量刑中予以体现。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨斌、张齐的意见与事实和法律不符，不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  翟金源 审判员  梁赛群 审判员  张 云 二〇二〇年十一月三十日 书记员  任晓楠