吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0802民初3524号 原告（并案被告）：郝新平，女，1983年10月17日生，汉族，现住白城市洮**。 委托诉讼代理人：郑文茹，系吉林飞达律师事务所律师。 被告（并案原告）：白城市辣嘴鸭快餐店，统一社会信用代码：92220800MA16HBT95P。 经营者：孙靖楠，男，1989年5月18日生，蒙古族，现住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：吴红静，系吉林厚合律师事务所律师。 原告郝新平（并案被告）与被告（并案原告）白城市辣嘴鸭快餐店（以下简称辣嘴鸭快餐店）劳动争议一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告郝新平及委托诉讼代理人郑文茹，被告辣嘴鸭快餐店委托诉讼代理人吴红静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 郝新平(并案被告)向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资34,895.85元；2.要求判令被告支付解除原告劳动合同的经济补偿金6344.7元；3、要求判令被告支付原告代通知金3172.35元；4.要求判令被告返还违法扣除申请人工资900.00元。事实与理由：原告于2018年10月16日至2020年6月4日在被告单位一直从事服务员工作，试用期月基本工资为2600.00元，满三个月后基本工资为2800.00元，满半年后基本工资2900.00元，满一年后基本工资为3100.00元，上述工资均不包括满勤奖，工资以银行卡的形式发放，原告在被告工作期间未签订过书面劳动合同。因家中耕地需要耕种，原告于2020年5月26日晚向被告处店长请假，6月4日因土地未耕种完毕，再次向店长请假，6月8日原告要回去上班时，被告告知原告已按自动离职处理，并扣除了原告900元工资。原告认为原告回家耕种土地而请假是经过被告店长允许，现按原告自动离职处理解除原、被告之间的劳动合同，属于被告违法解除。针对原、被告之间的劳动争议纠纷，原告已诉至白城市洮北区劳动人事争议仲裁委员会，后作出白洮劳人仲案字（2020）44号裁决书，其裁决结果严重侵犯了原告的合法权益，现根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，原告为维护自己的合法权益，故向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。 白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）辩称，1.原被告双方不存在劳动关系，存在的是劳务关系，因此被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资无事实及法律依据。2.不同意支付经济补偿金以及代通知金，因原告违反被告的管理和考勤制度，同时符合开除和自动离职的条件。3.被告没有扣除原告的工资，根据原告的工资表可以查证。 白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告不予支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额5200元；2.依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告之间不是劳动关系而是劳务关系，按照原告单位的行业特点，饭店的服务人员具有不固定性，被告身份是农民，其到原告处工作也是在农闲时间，无法具有长期服务关系，被告为原告提供劳务，被告对服务的长短期限具有自主权，对于收入的多与少被告也是有决定权的，从管理与被管理关系上看，原告与被告之间不存在严格的管理关系，没有劳动关系中严格的人身隶属关系，同时，原被告之间存在经济往来属于正常支付劳务费，原被告之间也不存在劳动法意义上的主体身份，以此认定双方之间存在劳动关系没有法律及事实依据，而被告要求原告支付未签订劳动合同二倍工资的前提是双方之间存在劳动关系，就目前来看双方之间是不存在劳动关系的。故原告诉至贵院请求依法判决不支付未签订书面劳动合同二倍工资差额5200元。 郝新平（并案被告）辩称，关于被告称原被告之间不存在劳动关系的说法，根据劳动合同法相关规定，一方为用人单位，一方为劳动者，那么原被告之间符合法律规定的劳动关系要素，劳动法和劳动合同法并没有明确劳动者一方不能为农民，那么原、被告之间应为劳动关系，并不是被告所称的劳务关系。被告在本案仲裁阶段并没有否认原被告之间存在劳动关系的事实，被告的说法没有事实和法律依据，根据证据规则的相关规定，即谁主张谁举证原则，那么被告应当针对其说法提供相应证据予以证实，如不能出示相关证据，应承担不利后果。 经审理查明：郝新平于2018年10月16日到辣嘴鸭快餐店上班，郝新平与白城市辣嘴鸭快餐店未签订劳动合同。郝新平在辣嘴鸭大润发店、辣嘴鸭镇赉店、兵器城店均工作过，离职前在辣嘴鸭二中店工作。郝新平在辣嘴鸭快餐店的试用期为三个月，工资为2600元，转正后基本工资为2800元，满半年后工资为2900元，满一年以后工资为3100元，上述工资不包括满勤奖200元，如果满勤奖励200元。郝新平上班实行考勤打卡，每天三班，早班是9:00-21:00中间休息2个小时，中班是早上9:00-22:00，中间休息3个小时，晚班是下午2:00-24：00。郝新平于2020年5月26日请假，6月3日前双方微信聊天记录“焦健询问郝新平哪天回来，郝新平说4、5天吧”，2020年6月4日晚双方的微信聊天记录“店长焦健要求郝新平于2020年6月5日回店上班，告知郝新平一天扣三天工资，三天以后算自动离职。郝新平回答：扣吧”。2020年6月7日，焦健与郝新平对话“现在咱们这几个店的事情都归莉莉管理，要不你跟莉莉说一声，毕竟她是咱们的领导，也问过你好几次，你和她沟通一下。我刚才和莉莉（辣嘴鸭四个店的经理）沟通过了，按照规章制度，你明天就算自动离职了，无论干与不干，你都跟莉莉沟通一下吧。”2020年6月8日郝新平与焦健的聊天记录记载“郝新平问，不要我，我那三天工资还扣吗？郝新平答：按规章制度是扣的”郝新平与焦健的聊天记录“开资这是归会计管，你去问问会计到底咋回事吧” 一、关于原告郝新平要求被告辣嘴鸭快餐支付未签订劳动合同双倍工资差额问题； 关于双方是否成立劳动合同关系，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，白城市辣嘴鸭快餐店经营主食、副食餐饮服务，郝新平在辣嘴鸭快餐店从事餐饮服务人员工作，原告郝新平按照辣嘴鸭快餐店规定的时间进行打卡上班，履行辣嘴鸭快餐店的请假休假制度，且按照原、被告双方的提交的聊天记录，辣嘴鸭快餐店按照该考勤制度第九条第三款的规定，视为原告郝新平自动离职，故郝新平接受用人单位的管理，且辣嘴鸭快餐店按月向原告郝新平支付劳动报酬。综上，郝新平符合法律规定的劳动者主体资格，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方成立事实劳动关系。 原告于2018年10月16日到辣嘴鸭快餐店从事服务员工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算，故原告郝新平的一年仲裁时效期间从2019年10月16日开始计算一年，故原告于2020年7月向仲裁机构申请仲裁，未超过仲裁时效期间。庭审中，郝新平在辣嘴鸭快餐店工作期间的工资均为辣嘴鸭公司支付，但对其工资组成不清楚，故被告辣嘴鸭快餐店应支付原告郝新平二倍工资差额32,552元（1385.5元+2571元+3054元+2129元+2971元+3022元+2638元+3633元+3071元+3071元+3418元+1588.5） 二、关于原告郝新平要求被告辣嘴鸭快餐店给付解除劳动合同补偿金； 庭审中，辣嘴鸭快餐店向本院提交了落款时间为2015年的辣嘴鸭快餐店的考勤制度一份及2020年5月份辣嘴鸭考勤制度一份，证明对郝新平按照自动离职进行处理的原因是考勤制度内有明确规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”之规定，辣嘴鸭快餐店以劳动者违反规章制度按照其自动离职处理，其前提是单位的规章制度已经向劳动者进行告知，本案中，辣嘴鸭快餐店提交的规章制度的落款日期为2020年5月，无法证明张贴于郝新平请假回家进行农耕前。但郝新平于2020年5月26日回家干农活，6月3日前，焦健询问郝新平哪天回来，郝新平说4、5天吧，2020年6月4日晚二店的店长焦健要求郝新平于2020年6月5日回店上班，告知郝新平一天扣三天工资，三天以后算自动离职。对辣嘴鸭快餐店对郝新平不按照规定时间回单位上班要按照其自动离职进行处理郝新平是预先知情的。故虽郝新平称未就规章制度告知员工，但其请假10天后，单位要求其上班，并微信中口头告知其单位的规章制度，郝新平已经预测到自动离职的后果，郝新平自动离职后要求辣嘴鸭快餐店支付补偿金于法无据，本院不予支持。 三、关于郝新平要求辣嘴鸭快餐店支付代通知金； 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，支付代通知金的前提条件是用人单位解除劳动合同劳动者具有上述法律规定的情形之一的，本案不符合辣嘴鸭快餐店应向郝新平支付代通知金的情形。 四、关于郝新平要求辣嘴鸭快餐店返还违法扣除的工资900元； 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，庭审中，根据辣嘴鸭快餐店提供的2020年5月份工资明细，对于其扣除了郝新平9天的工资无异议，但认为扣除的数额应为92.85×9=835.65元，但对于日工资数额如何计算得出，经庭审询问，辣嘴鸭快餐店未向本院解释说明。郝新平主张其五月份工作23天，休假2天，其应发工资2250元，其离职当月底薪2600元，工龄工资500元，其主张辣嘴鸭快餐店扣发其工资数额不高于单位实际扣除发的个人工资，故对郝新平主张的单位违法扣除9天的工资900元，本院予以支持。 五、关于原告郝新平要求被告辣嘴鸭快餐店为其缴纳社会保险费的诉讼请求； 用人单位为职工缴纳医疗保险义务属于《中华人民共和国社会保险法》上的义务，国务院《社会保险费征缴条例》第六条规定，由税务机关和劳动行政部门的社会保险经办机构作为征缴机关，征缴机关向用人单位征缴社会保险费的行为属于典型的行政行为，用人单位如果不向征缴机关缴纳社会保险费，其所违反的也是行政法上的义务，应由征缴机关根据行政法追究其相应的责任并进行强制征缴。据此，征缴医疗保险费是属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。如果劳动者对用人单位欠缴医疗保险费发生争议的，应向相关部门申请解决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）于本判决生效之日起五日内支付原告郝新平（并案被告）未签订书面劳动合同二倍工资差额32,552元； 二、被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）于本判决生效之日起五日内返还违法扣发原告郝新平（并案被告）的工资900元； 三、驳回原告郝新平（并案被告）要求被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）支付其经济补偿金、代通知金的诉讼请求； 四、驳回原告郝新平（并案被告）要求被告白城市辣嘴鸭快餐店（并案原告）为其缴纳社会保险的起诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告白城市辣嘴鸭快餐店负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。 审判员  李立群 二〇二〇年十一月九日 书记员  贾素娟