北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5948号原告：广州市花都美淇雪糕食品有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇龙腾路**。法定代表人：曾志岩，总经理。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴佳，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：宋泳，国家知识产权局审查员。第三人：英德市远大冷冻食品厂（普通合伙），住所地广东省英德市望埠镇高坡塘村白石窑水电厂内。法定代表人：苏俊立。委托诉讼代理人：罗晓林，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人。原告广州市花都美淇雪糕食品有限公司（简称美淇公司）因外观设计专利权无效宣告请求行政纠纷一案，不服国家知识产权局作出的第39650号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2019年5月23日受理后，依法组成合议庭，并通知英德市远大冷冻食品厂（普通合伙）（简称远大食品厂）作为第三人参加诉讼，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。原告美淇公司的委托诉讼代理人张少君，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人吴佳、宋泳，第三人远大食品厂的法定代表人苏俊立及委托诉讼代理人罗晓林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对花都公司就远大食品厂拥有的专利号为201730423310.9，名称为“冰淇淋外包装纸（经典大少2）”的外观设计专利（简称本专利）所提无效请求作出的。国家知识产权局认为：本专利与证据1相比，两者的主要相同点在于：包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成；包装桶的配色都是由上至下呈现从深至浅的渐变，正面锥面上部都设有商标，锥面中部设有斜向上深红色的文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；顶盖中间有深红色文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案，在该文字图案上方有商标图案。两者的主要不同点在于：①配色不同，本专利由上至下呈现从深至浅的从橙色到黄色的渐变，证据1由上至下呈现从深至浅的从较深的金黄色到金色的渐变。②飘带的形状、颜色、走向设计不同，本专利在锥面上部的商标的上方设有3道银色飘带状图案，延伸至圆锥面顶端，在锥面底部有6道银色飘带图案。而证据1在锥面中部和上部有三条白色长絮状云朵形图案，在锥面最下部有三排文字组成的图案围成三个圈,在三个圈上方还有一排斜向排列的字体较小的深红色文字图案。③本专利圆锥面上设计有黄色花瓣状图案，证据1中无此设计。④本专利的英文商标为横排设计，证据1的英文商标为斜向排列。⑤顶盖的配色和底纹不同，本专利圆形顶盖周边有一圈从锥形包装桶延伸上来的橙色包装纸，周边为橘色带有白色飘带团，盖身为浅黄色，证据1圆形顶盖为金黄色底色，带有白色长絮状云朵底纹。对于本专利与证据1所示的冰激凌包装类设计而言，圆锥状的包装桶为其惯常设计，除该惯常设计之外，本专利与对比设计在包装桶的配色、表面的飘带、花纹设计以及商标的排列、顶盖的设计等方面均存在不同，所述不同点并不属于一般消费者施以一般的注意力不能察觉到的局部的细微差异，也不属于审查指南规定的构成实质相同的其他情形，因此，本专利与证据1不构成实质相同的外观设计。对于本专利与证据2所示的冰激凌包装类设计而言，圆锥状的包装桶为其惯常设计，除该惯常设计之外，本专利与对比设计在包装桶的配色、表面的飘带、花纹设计以及商标的排列、顶盖的设计等方面均存在不同，所述不同点并不属于一般消费者施以一般的注意力不能察觉到的局部的细微差异，也不属于审查指南规定的构成实质相同的其他情形，因此，本专利与证据2不构成实质相同的外观设计。综上所述，无效宣告请求的理由均不成立。2019年3月27日，国家知识产权局作出被诉决定，宣告维持本专利有效。原告花都公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，称：被诉决定有关本专利不符合专利法第二十三条第一款规定的认定有误。具体理由为：1、对于产品包装锥面及顶盖而言，本专利与对比设计在图案题材、构图方法、表现方式和设计纹样等方面都是相同的，二者在图案设计方面是实质相同的。2、虽然本专利与对比设计在图案中客观上存在不同点，但这些不同点均属于本领域一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部的细微差别。（1）锥面色彩不同，但二者差异仅是色彩和明度上细微的差异，不会带来明显的视觉效果。（2）二者在图案中的飘带设计不同。但飘带属于背景图案，本身不是观察和关注的对象，一般消费者容易忽视其存在和具体形态，其施以一般注意力难以察觉。（3）本专利背景中有黄色花瓣图案，证据1无此设计。黄色花瓣在近似颜色背景下难以分辨，属于一般注意力不能察觉的局部、细小差异。（4）本专利与对比设计的英文商标排列不同，也属于细微差异。（5）顶盖的配色和底纹不同，二者不同属于细节的细微差异，不会产生明显的视觉效果。综上，二者的不同点属于局部、细微差异，不会产生明显视觉效果，两者图案实质相同。3、除了形状和图案之外，本专利与对比设计的颜色差异细微，以一般消费者施以一般注意力时，不足以对整体视觉效果产生影响。综上，本专利与对比设计的不同属于一般消费者施以一般注意力不能察觉的局部的细微差异，或是使用时不容易看到的位置，二者构成实质相同的外观设计。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法予以撤销。被告国家知识产权局辩称：本专利与对比设计的区别，尤其是表面的飘带、花纹设计以及商标的排列、顶盖的设计等方面，并不属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，也不属于审查指南规定的构成实质相同的其他情形，本专利与对比设计不构成实质相同的外观设计。因此，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求驳回原告诉讼请求。第三人远大食品厂述称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：本专利是专利号为201730423310.9，名称为“冰淇淋外包装纸（经典大少2）”的外观设计专利，申请日为2017年9月7日，授权公告日2018年5月22日,专利权人为远大食品厂。本专利由六面正投影视图表示，包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成，顶盖位于包装筒顶面，整体外形呈倒置的圆锥体。包装体从整体色彩上均呈橙黄色，色彩由上至下呈现从深至浅的从橙色到黄色的渐变。正面锥面上部设有横向平排的“WO”、“为多”中英文字商标的图案，在商标的上方设有3道银色飘带状图案，延伸至圆锥面顶端；锥面中部设有斜向上的深红色“经典大少”的文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；锥面下部设有带有条码和记载产品信息的字样图案。在锥面的上部和中部有分散的若干的金黄色花形底纹，在锥面底部有6道银色飘带图案。圆形顶盖周边有一圈从锥形包装桶延伸上来的橙色包装纸，周边为橘色带有白色飘带团，盖身为浅黄色。中间有深红色“经典大少”文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案，在该文字图案上方有横向平排的“WO”、“为多”中英文字商标的图案。（详见本专利附图）针对本专利，效冉公司于2018年10月18日向国家知识产权局提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定，并提交了如下证据：证据1：201130167781.0号中国外观设计专利授权公告文本打印件，其授权公告日为2011年10月26日；该文献公开的外观设计由7幅视图表示，包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成，顶盖位于包装筒顶面，整体外形呈倒置的圆锥体；包装体从整体色彩上均呈金黄色，色彩由上至下呈现从深至浅的从较深的金黄色到金色的渐变，锥面中部和上部有三条白色长絮状云朵形图案。正面锥面上部设有横向平排的“美淇雪糕”商标和斜向排列的“Meki”商标，锥面中部设有斜向上的“花生大少”的深红色文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；锥面由下至上斜向设有带有条码和记载产品信息的字样图案，在锥面最下部有三排文字组成的图案围成三个圈,在三个圈上方还有一排斜向排列的字体较小的深红色文字图案。圆形顶盖为金黄色底色，带有白色长絮状云朵底纹，中间有深红色“经典大少”文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案，在该文字图案上方有横向平排的“美淇雪糕”商标和斜向排列的“Meki”商标。（详见证据1的附图）证据2：201030195146.9号中国外观设计专利授权公告文本打印件，其授权公告日为2010年12月08日。该文献公开的外观设计由6幅视图表示，包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成，顶盖位于包装筒顶面，整体外形呈倒置的圆锥体；包装体从整体色彩上均呈黄色，色彩由上至下呈现从深至浅的黄色渐变，正面锥面上部设有横向平排的“美淇雪糕”商标和斜向排列的“Meki”商标，锥面中部设有斜向上的“花生大少”的深红色文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；锥面由下至上斜向设有带有条码和记载产品信息的字样图案，在锥面最下部有三排文字组成的图案围成三个圈。圆形顶盖中间有一条曲线分割线，上部为花生图案底色，以及横向平排的“美淇雪糕”商标和斜向排列的“Meki”商标，下部有深红色“经典大少”文字图案。（详见证据2的附图）。经形式审查合格，国家知识产权局于2018年10月24日受理了上述无效宣告请求，并进行了相应的转文。2019年1月3日，国家知识产权局对本案进行了口头审理，并于2019年3月27日作出被诉决定。上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据1、证据2等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为：专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。不属于现有设计是指在现有设计中，没有与涉案专利相同或实质相同的外观设计。对于实质相同的判断，一般考虑涉案专利与对比设计的区别是否在于：施以一般注意力不能察觉的局部的细微差异、使用时不容易或者看不到的部位、某要素的惯常设计置换、常规排列方式的重复或者数量的增减变化、镜像对称等，且仅限于相同或相近种类的产品的外观设计。本案中，被诉决定认定本专利与证据1相比，两者的主要相同点在于：包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成；包装桶的配色都是由上至下呈现从深至浅的渐变，正面锥面上部都设有商标，锥面中部设有斜向上深红色的文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；顶盖中间有深红色文字图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案，在该文字图案上方有商标图案。两者的主要不同点在于：①配色不同。②飘带的形状、颜色、走向设计不同。③本专利圆锥面上设计有黄色花瓣状图案，证据1中无此设计。④本专利的英文商标为横排设计，证据1的英文商标为斜向排列。⑤顶盖的配色和底纹不同。原告对前述相同点的认定并未提出具体异议，但认为还遗漏了相同点，其认为本专利与证据1的图案在题材、构图方法、表现方式和设计纹样方面都是相同的。但对于前述认定的区别点也是认可的，仅是对区别点的具体评述有异议，认为这些区别均是细微差异，二者构成实质相同。基于此，本院对被诉决定认定的区别点予以确认。对于冰激凌包装类设计而言，因圆锥状的包装桶为其惯常设计，故包装桶面及顶盖上的颜色搭配、图案设计与排列等内容属于一般消费者容易注意到的部分。而本专利与证据1在包装桶的配色、飘带及花纹设计以及商标的排列、顶盖设计等方面均存在不同，而这些不同并非是一般消费者施以一般注意力不能察觉的细微差异，抑或是不容易看到或不能看到的部位，也不属于前述可以认定为实质相同的其他情形。即便本专利与证据1存在如原告所主张的图案方面的相同点，也不会影响前述区别点的存在及认定。因而，本专利与对比设计未构成实质相同的外观设计。被诉决定的相关认定并无不当。基于与证据1相同的理由，被诉决定对证据2的相关认定亦无不当。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广州市花都美淇雪糕食品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广州市花都美淇雪糕食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  林鸿姣人民陪审员  李东芳人民陪审员  熊文秀二〇二〇年十一月二十六日法官 助理  周文君书 记 员  李亚楠附图：（本专利附图）（证据1）（证据2）