重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝02民初4179号 原告：重庆新瀚高贸易有限公司，住所地重庆市涪陵区荔枝建涪****，统一社会信用代码91500102094942444E。 法定代表人：曹治平，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘张，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑俊杰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆桐安城房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区学府路**，统一社会信用代码91500101MA5U57PE34。 法定代表人：孔令龙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。 第三人：重庆繁祥建筑工程有限公司，住，住所地重庆市万州区（天城）天龙路****楼**办公室一社会信用代码915001015656001694。 法定代表人：孔某利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万律师事务所律师。 原告重庆新瀚高贸易有限公司（以下简称新瀚高公司）与被告重庆桐安城房地产开发有限公司（以下简称桐安城公司）、第三人重庆繁祥建筑工程有限公司（以下简称繁祥公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新瀚高公司的委托诉讼代理人刘张、郑俊杰，桐安城公司的委托诉讼代理人王忠斌，第三人繁祥公司的委托诉讼代理人张守贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新瀚高公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告桐安城公司立即向原告偿还借款本金3000万元，并支付借款期间内利息276万元，以及逾期利息（以3000万元为基数，从2015年1月11日起按年利率24%计算至付清之日止，暂计至2019年10月16日为3478万元）；2．请求判令被告桐安城公司支付原告新瀚高公司垫付的诉讼费12.105万元、律师费9万元；3．请求判令原告对被告桐安城公司开发的“万汇城”项目1、2、3、4、5号楼及车库拍卖、变卖后取得价款享有优先受偿权；4．判令被告桐安城公司承担本案的案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用。（以上合计暂定6775.1050万元） 事实和理由：原告与重庆祥瑞实业（集团）有限公司（以下简称祥瑞公司）、孔某娟、孔某利、孔某麟、潘某萍、重庆市祥瑞实业集团房地产开发有限公司（以下简称祥瑞房地产公司）、繁祥公司借款合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院（以下简称重庆一中法院）于2016年10月21日作出（2016）渝01民初208号民事调解书。该调解书确认事项如下：一、祥瑞公司实际借款本金为3000万元，于2015年1月10日到期，期内利息共计276万元，祥瑞公司按如下期限足额偿付：1、于2017年2月25日前向原告返还借款本金1000万元；2、于2017年4月25日前向原告返还借款本金1000万元；3、于2017年6月25日前向原告返还借款本金1000万元；4、于2017年7月15日前向原告支付期内利息138万元；5、于2017年7月31日前向原告支付期内利息138万元。二、祥瑞公司应于2017年6月25日前向原告支付逾期利息（以3000万元借款本金为基数，自2015年1月11日起，按年利率24%计算至本金付清之日止）。三、祥瑞公司应当于2017年2月25日前支付原告本案律师费9万元。四、孔某娟、孔某利、孔某麟、潘某萍、祥瑞房地产公司、繁祥公司对被告祥瑞公司的上述债务承担连带清偿责任。……上述债务人和保证人均未履行该调解书确定的义务，新瀚高公司依法向重庆一中法院申请执行，但仍未执行到相应款项。 第三人繁祥公司系被告桐安城公司开发的“万汇城”项目1、2、3、4、5号楼及车库的施工方，现该工程全部开工建设，部分已竣工备案，繁祥公司对桐安城公司共享有约1.5亿元到期工程进度款债权，但怠于行使，严重损害了债权人新瀚高公司的利益。故新瀚高公司有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使代位权，要求桐安城公司在其应承担的债务范围内直接向新瀚高公司支付。 被告桐安城公司辩称，1．案涉工程实际由案外人邓某军等实际施工人施工，工程款已由桐安城公司直接支付给邓某军等人。合同约定工程进度款为1.4亿余元，桐安城公司已经支付工程款2亿余元，桐安城公司不欠付工程款，故繁祥公司对桐安城公司不享有到期债权，更不成立怠于行使到期债权的事实；2．按照（2016）最高法执复3X号确定的裁判要旨，工程进度款是专属于施工企业用于工程建设的专款，新瀚高公司不能对专属于施工企业的专属款项行使代位权；3．新瀚高公司恶意诉讼，在标的额仅为6775余万元的情形下，申请保全的财产高达1.6亿元，给桐安城公司造成重大损失，民工工资、材料费等建设成本已经无法支付，建设工程后续事项无法继续；4．繁祥公司与桐安城公司就案涉建设工程施工合同发生纠纷的解决，约定了仲裁条款，新瀚高公司不能在未经仲裁的情况下，直接向人民法院提起诉讼。综上，请求驳回新瀚高公司的诉讼请求。 第三人繁祥公司述称，驳回新瀚高公司的诉讼请求。首先，繁祥公司虽与桐安城公司有名义上的建设工程施工合同关系，但因资金不足，案涉工程由实际施工人施工，繁祥公司没有实际参与施工。桐安城公司向实际施工人直接支付工程进度款。其次，因实际施工人尚未完成全部工程，繁祥公司未与桐安城公司结算，故繁祥公司对桐安城公司不享有到期债权。最后，新瀚高公司的借款行为涉嫌非法经营罪，新瀚高公司对繁祥公司的债权不应受法律保护。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新瀚高公司提交的（2016）渝01民初20X号民事调解书，涉及万汇城1、2号楼及地下车库的《建设工程施工合同》和竣工验收报告，涉及万汇城3号楼及地下车库的《建设工程施工合同》和竣工验收报告，万汇城4号楼及地下车库的竣工验收报告，涉及万汇城5号楼及地下车库的《建设工程施工合同》和竣工验收报告，被告桐安城公司、第三人繁祥公司对此均无异议。本院责令桐安城公司、繁祥公司限期提交涉及万汇城4号楼及地下车库的《建设工程施工合同》，桐安城公司、繁祥公司均未提交。但桐安城公司、繁祥公司均认可万汇城4号楼及地下车库的《建设工程施工合同》约定的合同价款为2428.9万元，同时约定工程竣工验收后桐安城公司应向繁祥公司支付合同总价款97%的工程进度款。双方当事人对上述证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1．新瀚高提交重庆一中法院（2017）渝01执40X、40X之三执行裁定书、协助执行通知书、送达回证，（2017）渝01执40X、40X之八执行裁定书、协助执行通知书、送达回证，证明新瀚高公司和另案当事人重庆敏信贸易有限公司（以下简称敏信公司）就（2016）渝01民初20X号案件向重庆一中法院申请强制执行，重庆一中法院于2017年10月30日冻结繁祥公司对桐安城公司享有的7000万到期债权；提交重庆一中法院于2019年7月25日向桐安城公司送达冻结繁祥公司对其享有的8115.6万元工程款债权的通知书，共计冻结15115.6万元。桐安城公司质证认为，对（2017）渝01执40X、40X之三的执行裁定书、协助执行通知书、送达回证的真实性认可，（2017）渝01执40X、40X之八的执行裁定书、协助执行通知书、送达回证的真实性由人民法院核实，对两份证据的证明目的不予认可，不能证明繁祥公司对桐安城公司享有到期债权；而协助执行通知书引用的关于证照转移的法律规定，是错误的法律文书，没有约束力。繁祥公司质证认为，（2017）渝01执40X、40X之三裁定的内容并未实际执行。虽然人民法院作出（2017）渝01执40X、40X之八裁定冻结了工程款8115.6万元，但不能证明繁祥公司对桐安城公司享有到期债权，只有（2017）渝01执40X号案件与新瀚高公司有关，另一案与新瀚高公司无关，两案均未明确新瀚高公司的具体债权数额。因被告桐安城公司、第三人繁祥公司对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 2．桐安城公司举示的《工程款支付明细表》及银行支付凭证，拟证明桐安城公司已经向实际施工人支付工程款20057.2978万元。新瀚高公司质证认为，该证据的真实性尚待核实，对该证据的关联性与证明目的不予认可。邓某军的身份不明，该证据只能证明桐安城公司向邓某军支付了款项，但不能证明与本案有关。此外，案涉工程在2017年5月底开工，但桐安城公司在2017年1月6日就开始向邓某军支付款项与工程进度不符。繁祥公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，实际施工人在案涉工程之前一直与繁祥公司合作，在合同签订之前的2016年就已经开始了场坪工程，所以存在进场在前合同签订在后的客观情况。至于支付的具体数额，以桐安城公司和实际施工人认可的数据为准。本院对于桐安城向案外人转款的真实性予以确认，但案外人是否为实际施工人该证据不能予以证明。 3．桐安城公司举示《工程款抵房清单》及领款单、收据等，拟证明桐安城公司通过以房抵付工程款方式向实际施工人支付了工程款1823.2105万元。新瀚高公司质证认为，该证据中签字人的身份信息不明，签字的真实性不能确认，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；繁祥公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，具体数额以桐安城公司和实际施工人认可的数据为准。本院认为，该证据系被告单方制作，且实际施工人的身份不能查明，桐安城公司没有提供以房抵债的相关证据予以佐证，仅凭上述证据，不足以证明桐安城公司通过以房抵付工程款方式向实际施工人支付了工程款1823.2105万元。故，本院对该证据的证明力不予确认。 4．桐安城公司举示25张案涉工程现状照片，拟证明案涉工程均未完工，因新瀚高公司诉讼保全导致工程已被迫停工。新瀚高公司质证认为，该照片系桐安城公司单方提供，照片的时间、地点均、地点均不详实也与本案无关，1-5号楼均已竣工验收，已经达到合同约定的支付条件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。此外，新瀚高公司申请的财产保全，仅在登记部门作了书面查封，并未实际要求停工建设，故不能证明因保全行为导致工程停工。繁祥公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，案涉工程确未完工，主要是车库部分，即使竣工验收合格的项目客观上也会有未完工程。本院认证认为，该证据系桐安城公司单方制作，拍摄时间和拍摄地点无法确定，且与本案没有关联性，本院对该证据的证明力不予确认。 5．桐安城公司、繁祥公司提交《关于要求直接支付给实际施工承建方工程款的报告》（以下简称《报告》），繁祥公司提交涉及万汇城1-5号楼及1#车库共六份《建设工程内部承包合同》，拟证明案涉工程由实际施工人邓某军、邓某祥、向某明、张某华、张某、刘某、骆某华、谭某军、刘某梅、谭某兵、张某华、孔某震施工，繁祥公司同意案涉工程的工程款由桐安城公司直接支付给上述实际施工人。全体实际施工人共同委托邓某军统一收取工程款的事实。新瀚高公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，所谓的签字人身份存疑。首先，《报告》的落款时间为2016年12月28日，明显与工程进度不符，怀疑是近期伪造形成，申请对上述《报告》及六份《建设工程内部承包合同》中的签名和印章进行形成时间鉴定；其次，对于有实际施工人存在的事实，还应当通过实际施工人支付履约保证金、支付员工劳务款项等证据佐证。本院认为，桐安城公司、繁祥公司拟通过上述证据证明案涉工程由邓某军等实际施工人实际施工，实际施工人委托邓某军收取工程进度款的事实，但《报告》的落款时间为2016年12月28日，而案涉工程施工合同确定的最早开工时间为2017年5月28日，《报告》与六份《建设工程内部承包合同》中所涉实际施工人并非完全一致，且均未到庭。在被告桐安城公司未提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭《报告》《建设工程内部承包合同》，不能证明案涉工程由实际施工人施工，工程款由桐安城公司直接支付给实际施工人的事实，本院对上述证据不予确认。 6．本院依新瀚高公司申请调取的案外人邓某军在中国建设银行股份有限公司重庆万州财贸广场支行的账号为6217××××6529的银行账户从2016年12月1日至2020年7月15日的银行转账记录。双方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。新瀚高公司质证后，针对该证据整理出三个统计表格：《邓某军所收款项主要去向》《邓某军支付给所谓实际施工人款项明细》《邓某军收取所谓的实际施工人款项明细》，拟证明邓某军收取桐安城公司支付的款项后，向桐安城公司支付了3360万元，向案外人刘军支付9906余万元，向案外人任萍、王鑫萍、刘东春等人支付合计5782余万元，向邓某祥等《报告》《建设工程内部承包合同》所涉人员支付1035万元。同时，邓某祥等人向邓某军支付440万元。邓某军向桐安城公司主张的邓某祥等实际施工人支付的款项为595万元，不足2亿元工程款的3%，故被告桐安城公司辩称存在实际施工人以及已经向实际施工人足额支付工程进度款的事实不成立。桐安城公司质证认为，桐安城公司已按照《报告》的约定向实际施工人代表邓某军足额支付工程进度款，至于邓某军具体如何支付其他实际施工人，与桐安城公司无关。繁祥公司质证认为，根据繁祥公司向邓某军了解的情况，账面显示支付案外人刘军9906万元，但实际向案外人刘军支付近1亿余元。刘军收款后支付《报告》所涉实际施工人邓某祥2600万元、张某华1000万元、刘某600万元、孔某震830万元，支付给材料商、挖机750万元合计2210万元左右，支付实际施工人之外的水电、消防、保温三个工种的费用为3000万元。此外，邓某军还直接支付材料款550万元，挖机混凝土1750万元、零星材料及人工800万元，共计3100万元左右。邓某军支付《报告》所涉实际施工人邓某祥300万元左右、张某华310万元、刘某50万元、孔某震2320万元左右，邓某军本人作为实际施工人还有2300万元左右。邓某军累计支付《报告》所涉实际施工人工程款8299万元。本院认为，转账记录显示，邓某军直接向《报告》所涉实际施工人转账情况，和新瀚高公司所述情况一致，对新瀚高公司质证意见，本院予以采信。而繁祥公司质证认为邓某军直接支付《报告》所涉实际施工人8299万元、刘军系邓某军之外另一中间转款人，但并无证据予以证实，其所述情况缺乏事实依据，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认案件事实如下： 2016年10月21日，重庆一中法院作出（2016）渝01民初208号民事调解书，该调解书确认事项如下：一、祥瑞公司实际借款本金为3000万元，于2015年1月10日到期，期内利息共计276万元，祥瑞公司按如下期限足额偿付：1、于2017年2月25日前向原告返还借款本金1000万元；2、于2017年4月25日前向原告返还借款本金1000万元；3、于2017年6月25日前向原告返还借款本金1000万元；4、于2017年7月15日前向原告支付期内利息138万元；5、于2017年7月31日前向原告支付期内利息138万元。二、祥瑞公司应于2017年6月25日前向原告支付逾期利息（以3000万元借款本金为基数，自2015年1月11日起，按年利率24%计算至本金付清之日止）。三、祥瑞公司应当于2017年2月25日前支付原告本案律师费9万元。四、孔某娟、孔某利、孔某麟、潘某萍、祥瑞房地产公司、繁祥公司对被告祥瑞公司的上述债务承担连带清偿责任。……受理费242100元，减半收取121050元，由祥瑞公司、孔某娟、孔某利、孔某麟、潘某萍、祥瑞房地产公司、繁祥公司连带共同承担，并在2017男2月25日前向原告支付。截至本案法庭辩论终结前，祥瑞公司、繁祥公司均未按调解书约定向新瀚高公司支付上述款项。 2017年5月18日，桐安城公司与繁祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由繁祥公司承建万汇城1、2号楼及地下车库的基础工程、主体工程、安装工程、装修工程及附属工程。双方在合同第一部分协议书第三条合同工期中约定“开工日期：2017年5月28日”，第五条合同价款中约定“金额（大写）：肆仟肆佰壹拾伍万捌仟元整（人民币）￥：44158000.00元（其中含安全文明措施费1455790.00元）”。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中约定“26．工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工后付已完工程的95%……工程验收后付总价款97%”“37.1本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列方式解决：（1）请仲裁委员会仲裁；（2）采取第（1）种方式解决，并约定向重庆市仲裁委员会提起仲裁或向当地人民法院提起诉讼”。该工程已于2018年12月25日竣工验收合格。 2017年6月22日，桐安城公司与繁祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由繁祥公司承建万汇城3号楼及地下车库的基础工程、主体工程、安装工程、装修工程及附属工程。双方在合同第一部分协议书第三条合同工期中约定“开工日期：2017年7月15日”，第五条合同价款中约定“金额（大写）：贰仟叁佰壹拾玖万伍仟元整（人民币）￥：23195000.00元（其中含安全文明措施费695850.00元）”。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中约定“26．工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工后付已完工程的95%……工程验收后付总价款97%”“37.1本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列方式解决：（1）请仲裁委员会仲裁；（2）采取第（1）种方式解决，并约定向重庆市仲裁委员会提起仲裁或向当地人民法院提起诉讼”。该工程已于2019年4月17日竣工验收合格。 2017年，桐安城公司与繁祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由繁祥公司承建万汇城4号楼及地下车库的基础工程、主体工程、安装工程、装修工程及附属工程，约定合同总价款为2428.9万元，工程竣工验收后桐安城公司应向繁祥公司支付合同总价款97%的工程进度款。该工程已于2019年7月30日竣工验收合格。 2017年，桐安城公司与繁祥公司签订《建设工程施工合同》，约定由繁祥公司承建万汇城5号楼及地下车库的基础工程、主体工程、安装工程、装修工程及附属工程。双方在合同第一部分协议书第三条合同工期中约定“开工日期：2017年12月16日”，第五条合同价款中约定“金额（大写）：贰仟伍佰捌拾柒万玖仟元整（人民币）￥：25879000.00元（其中含安全文明措施费852431.66元）”。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中约定“26．工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工后付已完工程的95%……工程验收后付总价款97%”“37.1本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列方式解决：（1）请仲裁委员会仲裁；（2）采取第（1）种方式解决，并约定向重庆市仲裁委员会提起仲裁或向当地人民法院提起诉讼”。该工程已于2019年7月30日竣工验收合格。 2017年1月6日至2019年9月30日期间，桐安城公司先后向案外人邓某军支付20057.297846万元。 2016年12月1日至2020年7月15日期间，案外人邓某军向桐安城公司支付3360万元，向案外人刘军、刘东春、任萍、王鑫萍等人支付合计15688万余元，支付给案外人邓某祥等《报告》中所涉人员合计1035.8065万元。在此期间，案外人邓某军同时收取了案外人邓某祥等《报告》中所涉人员合计440.7633万元。 2017年10月24日，依据新瀚高公司、另案当事人敏信公司申请，重庆一中法院作出（2017）渝01执404、405之三民事裁定书，裁定：“一、限额冻结重庆繁祥建筑工程有限公司在重庆桐安城房地产开发有限公司（万汇城项目）的到期债权7000万元。二、冻结期限为三年，从2017年10月30日起至2020年10月29日”。 2019年7月20日，依据新瀚高公司、另案当事人敏信公司申请，重庆一中法院作出（2017）渝01执404、405之八民事裁定书，裁定：“一、限额冻结被执行人重庆繁祥建筑工程有限公司在重庆桐安城房地产开发有限公司（万汇城项目4、5号楼及地下车库、1#车库工程）的工程款8115.6万元。二、查封、冻结期限内，被执行人不得转移查封财产，不得对查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、冻结期限为三年（从2019年7月25日起至2022年7月24日）”。 2019年12月31日，新瀚高公司基于本案诉讼，向本院提出财产保全申请，申请对桐安城公司65332410元的财产进行财产保全，并以中国人民财产保险股份有限公司的诉讼财产保全责任保险保函提供担保。2020年1月6日，本院作出（2019）渝02民初41XX号民事裁定，准予保全；作出（2020）渝02执保X号执行裁定书，对桐安城公司位于重庆市万州区××道万汇城的房屋（共46套，详细见查封清单）予以查封；作出（2020）渝02执保X号之一执行裁定书，冻结桐安城公司的银行存款65332410元。原告支付5000元保全费。 本案审理过程中，新瀚高公司申请对繁祥公司、桐安城公司提交的六份《建设工程内部承包合同》及《关于要求直接支付实际施工承建方工程款的报告》上打印字、签名和印章的形成时间进行鉴定。本院先后委托重庆市科证司法鉴定所、重庆市弘正司法鉴定所对上述两份证据的打印字、签字、公章印文的形成时间进行鉴定。重庆市科证司法鉴定所以打印字形成时间无法鉴定、签字被红色印油覆盖、无符合条件的对比样本等为由不予受理。重庆市弘正司法鉴定所以委托鉴定事项超出其技术条件为由不予受理。本院依法决定终止委托鉴定程序。 另查明，2016年10月13日，重庆一中法院作出（2016）渝01民初207号民事调解书，载明：1．祥瑞公司应在2017年9月30日前向敏信公司分期支付借款本金4000万元及期内利息364万元；2．祥瑞公司应在2017年8月25日前向敏信公司支付逾期利息（以4000万元借款本金为基数，自2015年4月24日起，按年利率24%计算至借款本金付清之日）；3．祥瑞公司应在2017年2月25日前向敏信公司支付律师费9万元；4．祥瑞公司、繁祥公司应在2017年2月25日前共同向敏信公司支付预缴的诉讼费15.2325万元；5．繁祥公司对祥瑞公司的上述债务承担连带清偿责任。截至本案法庭辩论终结前，祥瑞公司、繁祥公司均未按调解书约定向敏信公司支付上述款项。敏信公司向本院提起诉讼请求：1．请求判令被告桐安城公司立即向原告敏信公司偿还借款本金4000万元，并支付借款期间内利息364万元，以及逾期利息（以4000万元为基数，从2015年4月24日起按年利率24%计算至付清之日止，暂计至2019年5月23日为3973.3333万元）；2．请求判令被告桐安城公司支付原告敏信公司垫付的诉讼费15.2325万元、律师费9万元；3．请求判令原告敏信公司对被告桐安城公司开发的“万汇城”项目1、2、3、4、5号楼及车库拍卖、变卖后取得价款享有优先受偿权；4．判令被告桐安城公司承担本案的案件受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用。（以上合计暂定8361.5658万元） 本院认为，本案的争议焦点为：（一）新瀚高公司提起代位权是否应由人民法院受理的问题；（二）新瀚高公司主张代位权是否成立的问题；（三）新瀚高公司对案涉工程进度款是否享有优先受偿权的问题。 （一）关于新瀚高公司提起代位权是否应由人民法院受理的问题。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。桐安城公司在首次开庭后以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议，本院对此不予审查。而且，桐安城公司与繁祥公司在案涉建设工程施工合同中并未约定就该合同产生的争议只能采取提起仲裁方式解决，新瀚高公司提起代位权诉讼人民法院应当受理。 （二）新瀚高公司主张代位权是否成立的问题。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 首先，新瀚高公司对繁祥公司享有合法债权。新瀚高公司举示了（2016）渝01民初20X号民事调解书，证明其对繁祥公司享有的债权金额到（2019年10月16日为止）2019年10月16日为止为67751050元（包括3000万元及期内利息3478000元、律师费9万元、诉讼费121020）以及以3000万元借款本金为基数，自2015年1月11日起按年利率24%计算的利息。该债权合法到期，本案当事人均无异议。 其次，繁祥公司对桐安城公司享有到期债权。桐安城公司与繁祥公司签订的五份《建设工程施工合同》均约定，工程竣工验收，桐安城公司即应向繁祥公司支付总价款97%的工程进度款。现其中的四份合同涉及的1、2号楼及地下车库，3号楼及地下车库，4号楼及地下车库，5号楼及地下车库均已竣工验收，上述工程的进度款债权已到期，而新瀚高公司未举证证明涉及1#车库工程的《建设工程施工合同》及竣工验收情况，故1#车库的工程进度款未达到支付条件。而桐安城公司和繁祥公司均认可合同约定的“总价款的97%”是指合同价款的97%。按照已竣工验收工程所涉合同约定，桐安城公司应向繁祥公司支付11399.537万元【（4415.8万元＋2319.5万元＋2428.9万元+2587.9万元）×97%】工程进度款。桐安城公司辩称上述合同所涉工程均由实际施工人施工，工程款已直接支付给实际施工人。为此，桐安城公司与繁祥公司向本院提交了《报告》、六份《建设工程内部承包合同》及向邓某军支付20057.297846万元的汇款凭证等证据予以证明。但经本院审查，案涉工程的建设工程施工合同最早签订时间为2017年5月19日，而《报告》的落款时间为2016年12月28日，比合同签订时间早了近半年。此外，案涉工程最早的开工时间为2017年5月29日，但桐安城公司在2017年1月6日就开始向邓某军支付款项，与工程进度明显不符。在桐安城公司、繁祥公司对上述疑点无法做出合理解释，且未提交邓某军等人履行了施工义务等能够佐证实际施工的其他证据的情况下，其举示的上述证据尚不足以证明邓某军等人即为案涉工程的实际施工人以及已支付工程进度款的事实。即使邓某军等人系案涉工程的实际施工人，桐安城公司向案外人邓某军支付200572978.46元，该金额已远远超过案涉五份《建设工程施工合同》约定的工程款总额。而结合本院依申请调取的邓某军的银行账户明细的内容显示，邓某军在收到桐安城公司分别支付的上述款项的同一时期，向桐安城公司支付了3360万元，向刘军等案外人支付了15688余万元，向邓某祥等桐安城公司主张的实际施工人支付1035806.5元。而在同一时间内，邓某祥等人也向邓某军支付了440余万元款项。仅凭银行汇款凭证等证据，不能充分证明桐安城公司向邓某军支付的相关款项即为案涉工程进度款。桐安城公司未举示充分证据证明已向繁祥公司支付工程进度款，应认定繁祥公司对桐安城公司就案涉工程享有11399.537万元的工程进度款债权已到期。 再次，繁祥公司怠于行使到期债权损害了新瀚高公司利益。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。万汇城1、2号楼及地下车库，3号楼及地下车库，4号楼及地下车库，5号楼及地下车库的竣工验收时间分别为2018年12月25日、2019年4月17日、2019年7月30日、2019年7月30日。但至本案法庭辩论终结前，繁祥公司未履行其对新瀚高公司的到期债务，又不以仲裁或诉讼方式向桐安城公司主张到期债权，致使新瀚高公司的到期债权未能实现，符合上述司法解释规定的怠于行使到期债权损害债权人利益的情形。 最后，繁祥公司享有的11399.537万元的工程进度款债权不是专属于繁祥公司自身的债权。桐安城公司主张建设工程进度款是专属于建设工程施工企业的债权，只能用于建设工程的建设，其他债权人不能申请对建设工程进度款进行强制执行，所以新瀚高公司不能对工程进度款行使代位权。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定，合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。而工程进度款并非该规定列举的专属于债务人自身的债权。而且案涉四份《建设工程施工合同》所涉建设工程已经竣工验收，新瀚高公司代位主张工程进度款债权不影响合同所涉工程的建设。故案涉工程11399.537万元的工程进度款并非专属于繁祥公司的债权。 综上，新瀚高公司主张代位权符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定。至于桐安城公司应给付的具体数额问题，因另案中敏信公司也向本院提起代位权诉讼，向桐安城公司主张欠付的工程进度款，且敏信公司和新瀚高公司主张的金额超过桐安城公司欠付工程进度款总额。敏信公司和新瀚高公司应分别按起诉状中明确的暂计时间对繁祥公司享有的债权数额的比例予以分配（敏信公司计至2019年5月23日、新瀚高公司计至2019年10月16日），即桐安城公司应向新瀚高公司支付的金额为5129.7916万元【6775.1050万元÷（8361.5658万元+6775.1050万元）×11399.537万元】。 （三）关于新瀚高公司是否对案涉建设工程价款享有优先受偿权的问题。虽然新瀚高公司系代位行使繁祥公司的权利，但依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，只有作为案涉工程承包人的繁祥公司，才享有建设工程价款优先受偿权，且新瀚高公司对繁祥公司享有的普通债权，不因代位权的行使而转变为有优先受偿权的债权。故此，对于新瀚高公司的此项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、二百一十六条之规定，判决如下： 一、被告重庆桐安城房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告重庆新瀚高贸易有限公司支付51297916元； 二、驳回原告重庆新瀚高贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费380555.25元、保全费5000元，由被告重庆桐安城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长 刘丽苹 审 判 员 铁晓松 审 判 员 李迪云 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 石同全 书 记 员 向彦霖