广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初4729号原告：赵海波，男,汉族,1974年8月6日出生,住湖南省岳阳县,委托诉讼代理人:王亚平，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：高一慧，广东金桥百信律师事务所实习律师。被告：邓宋兰,女,汉族,1995年10月6日出生,住广东省广州市白云区，被告：邓志雄,男,汉族,1975年11月19日出生,住广东省广州市海珠区，两被告的共同委托诉讼代理人：冯永雄，广东曜信律师事务所律师。原告赵海波诉被告邓宋兰、邓志雄合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王亚平、高一慧，两被告的共同委托诉讼代理人冯永雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵海波向本院提出诉讼请求：1.判令被告邓宋兰返还原告出资款190万元（本案币种指人民币）；2.判令被告邓宋兰支付原告违约金622866.64元[违约金金额共包括四部分，计算方式如下：（1）第一部分违约金以350万元为计算基数，按照月利率2%计算，自2019年1月3日计算至2019年5月21日，金额为324333.31元；（2）第二部分违约金以250万元为计算基数，按照月利率2%计算，自2019年5月22日计算至2019年5月29日，金额为13333.33元；（3）第三部分违约金以210万元为计算基数，按照月利率2%计算，自2019年5月30日计算至2019年6月9日，金额为15400元；（4）第四部分违约金以190万元为计算基数，按照月利率2%计算，自2019年6月10日计算至清偿之日止，暂计算至2020年1月8日，金额为269800元]；3.判令被告邓志雄对上述1-2项诉讼请求承担连带责任;4.判令被告邓志雄赔偿原告支票贴息损失15万元；5.本案所有诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年11月19日，原告与邓宋兰、案外人何仁碧签订《深圳华富工程项目投资管理合伙协议书（修正）》（以下简称《合伙协议》（修正）），约定原告与上述两人合伙经营深圳市福田区华富村东、西区改造项目（以下简称项目）的标前运作和中标后总工程量20%的施工总承包管理，合伙期限自2018年9月14日起，至该项目解散为止。该项目标前筹款1000万元，出资比例为原告出资35%，邓宋兰出资55%，何仁碧出资10%，筹款资金转入邓志雄账户。另，《合伙协议》（修正）特别约定该项目标前筹款自交付之日起至2018年12月30日之后三日内，该项目未进行招标，邓宋兰即时一次性无息全额退还合伙人所集款项，若邓宋兰未按约执行，即为违约，邓宋兰应按照所欠款项每天千分之五向合伙人支付违约金。合同签订时，原告已于2018年9月14日、2018年11月19日向邓志雄账户（合同约定的账户）转入出资款共计350万元。由于该项目一直未进行招标，按照《合伙协议》（修正）约定，邓宋兰应于2019年1月2日前向原告返还出资款350万元，但邓宋兰一直未予返还出资款。2019年5月13日，邓志雄签署《深圳华富工程项目标前运作及筹款投资管理承诺书》（以下简称《承诺书》），承诺上述《合伙协议》（修正）中邓宋兰的履约责任由其本人全部承担，并承担由于其本人原因导致退还给原告的5张支票不能使用的贴息损失费用共计15万元，及承担《合伙协议》（修正）的全部责任和义务。同日，邓志雄向原告出具《欠条》一份，约定邓志雄于2019年5月30日前归还原告350万元出资款。后，邓志雄陆续归还原告出资款160万元，但余款190万元及贴息损失未予支付。基于两被告的上述违约行为，原告特提起本案诉讼，望能判如所请。被告邓宋兰辩称，邓宋兰不认识原告，也从未与原告进行会面。《合伙协议》（修正）是由邓志雄在原告、何仁碧已签名的情况下才交由邓宋兰签署的，邓宋兰对于合伙人是否真实不清楚，邓宋兰实际上是代邓志雄挂名签署的。因此，邓宋兰认为，《合伙协议》（修正）的相关责任应由邓志雄承担，与其无关。被告邓志雄辩称，邓志雄认为《合伙协议》（修正）实际是由邓志雄与原告及何仁碧三方谈妥签订的，邓志雄也是按照约定向案外人李月履约，支付了部分费用，且李月根据《合伙协议》（修正）中的附件《居间合同》，要求邓志雄履行相关付款义务，且邓志雄被法院判决支付相关款项，因此，邓志雄认为，他已经依约支付相关款项，部分款项也已经打给原告，其余部分应该根据《合伙协议》（修正）约定，合伙目的不能完成的时候进行清算，清算有亏损就应该由原告按照《合伙协议》（修正）承担亏损义务，且本案还有另一个合伙人何仁碧，该合伙人是否承担《合伙协议》（修正）的亏损等义务，应由法院追加查明。本院经审理认定事实如下:2018年11月19日，原告（第一合伙人）与邓宋兰（第二合伙人）、何仁碧（第三合伙人）签订《合伙协议》（修正），主要内容如下：鉴于1.何仁碧就深圳市福田区华富村东、西区项目的标前运作和中标后总工程量20%的施工总承包管理的事项，以个人身份于2018年9月11日与李月签订《居间合同》（详见附件1），经全体合伙人决定，附件1的责权利属全部合伙人所有，并成立合伙团体。2.由于各合伙人及股份的改变，2018年9月14日签订的《工程项目投资管理合伙协议书》作废。第一条合伙名称：合伙团体有待新成立项目管理公司。第二条合伙经营项目和范围：深圳市福田区华富村东、西区项目的标前运作和中标后总工程量20%的施工总承包管理。第四条合伙期限：自2018年9月14日起，至该项目解散为止，预计五年。第五条出资金额、方式、期限：该项目标前筹款1000万元，出资比例为原告出资35%，邓宋兰出资55%，何仁碧出资10%，各合伙人的出资，已经于2018年11月19日之前交齐。标前筹款指定账户如下：银行账号（尾号2051）、户名邓志雄。特别约定：经全体合伙人协商，该项目标前筹款1000万元的风险保障由邓宋兰承担，该项目不成功时，邓宋兰在确定中标通知后三日内一次性无息全额退还各合伙人所集款项，按相对应的账户原途返回。或者该项目标前筹款自交付之日起至2018年12月30日之后三日内，该项目仍未进行招标，邓宋兰即时一次性无息全额退还各合伙人所集款项，按相对应的账户原途返回。如果邓宋兰未按本条特别约定执行，属邓宋兰违约，邓宋兰应赔偿各合伙人违约金，违约金按所欠款项每天千分之五计取。第六条盈余分配与债务承担：合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。第八条合伙负责人及合伙事务执行：由原告担任该项目施工负责人，由邓宋兰担任该项目负责人及财务经理；何仁碧担任该项目技术负责人；等。《合伙协议》（修正）签订后，原告分别于2018年9月14日、11月19日向《合伙协议》（修正）指定账户（户名：邓志雄，银行账号：尾号2051）转入出资款300万元、50万元，共计350万元。2019年5月13日，邓志雄签署《承诺书》，主要内容如下：鉴于邓志雄授权其亲戚邓宋兰为邓志雄的全权代理人，……因深圳华富工程项目是由本人发起，本人就合同的执行做如下承诺：1.……由于筹款的原因，诚意金中的余下200万元未能在《居间合同》签订后两天内交到李月指定的账户，因“此事”产生的一切负责和经济损失由邓志雄承担；2.2018年9月14日签订的《工程项目投资管理合伙协议书》作废；3.2018年11月19日签订的《合伙协议》，邓宋兰的履约责任由本人邓志雄全部承担。4.2019年4月17日邓志雄退还《合伙协议》部分诚意金5张支票共计200万元给原告，由于邓志雄的原因导致5张支票全部不能兑现，每张支票损失3万元贴息费用合计15万元全部由邓志雄承担，承担《合伙协议》约定的全部责任和义务；等。2019年5月13日，邓志雄签署《欠条》，主要内容如下：因深圳华富村工程项目标前运作事项欠原告350万元，双方约定还款期限为2019年5月30日前。若逾期不还，原告将永久享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利。《承诺书》《欠条》签署后，邓志雄分别于2019年5月22日、5月30日、6月10日向原告退还款项100万元、40万元、20万元，共计160万元。原告因向两被告催款190万元未果，遂提起本次诉讼。诉讼中，两被告为了证明邓志雄依法院判决应将据《合伙协议》（修正）收到的款项全部支付给李月，《合伙协议》（修正）未清算，不存在退款给原告的事实，提交了以下证据：1.银行付款凭证；2.《居间合同》；3.深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初38448号民事判决书；4.深圳市中级人民法院作出民事判决书（2019）粤03民终798号民事判决书（该案原告为李月，被告为邓志雄）。上述民事判决书反映以下事实：（一）李月与何仁碧于2018年9月11日签订《居间合同》，主要内容如下：李月接受何仁碧委托，负责就深圳市福田区华富村东、西区改造项目，引荐何仁碧和负责该项目的相关部门接触洽谈，向何仁碧提供关于该项目的重要信息，并最终促成何仁碧与总承包方签订项目总造价的20%的施工分包合同；李月指定收取诚意金的账户：银行账户：尾号2051，户名：邓志雄；本合同诚意金为1000万元，本合同签订后两日内，何仁碧向李月交诚意金1000万元；居间成功，李月将从何仁碧支付的居间费中扣除此诚意金1000万元。（二）邓志雄介绍李月与何仁碧认识，之后李月与何仁碧签订《居间合同》，为保资金的安全，李月指定邓志雄为诚意金的收款人。（三）邓志雄已收到何仁碧支付的诚意金300万元，之后邓志雄根据李月指示向李月指定的收款人转账164万元，余款136万元未付；等。深圳市中级人民法院认为，至于李月与何仁碧之间的《居间合同》是否解除以及权利义务如何清结与上述案件无关。两级法院均判决：邓志雄向李月支付剩余诚意金136万元及逾期利息。庭审过程中，原告与两被告确认：《合伙协议》（修正）签订后，双方没有设立公共的银行账户，《合伙协议》（修正）所涉项目未进行招标。另外，原告明确表示其本案主张的法律关系是一般债务纠纷，并非合伙协议纠纷。两被告则表示本案源于《合伙协议》（修正）及《居间合同》，故原告应承担《居间合同》产生的费用。庭审后，原告补充陈述，其于本案暂不追加何仁碧为共同被告或第三人；另外，其与邓志雄在何仁碧的见证下已于2020年6月17日签订了《调解协议》（即邓志雄同意向原告偿还本案的全部欠款本金及违约金，并赔偿原告因为本次诉讼产生的损失，共计2792183元），但邓志雄并未按《调解协议》履行付款义务。事后，本院也未能联系上邓志雄本人。本院认为，案件的案由应根据当事人诉争的法律关系的性质确定。具体到本案，原告根据《合伙协议》（修正）中“标前筹款的风险由邓宋兰承担”的约定及邓志雄出具的《承诺书》《欠条》的承诺，请求两被告承担相应的责任；另外，原告并明确表示本案主张的法律关系的性质仅是债务纠纷，并非合伙协议结算纠纷，据此，本院确定本案的案由为合同纠纷。原告诉争的款项，与何仁碧没有直接利害关系，结合原告的意见，本院不予追加何仁碧参加本案的诉讼。《合伙协议》（修正）中合伙的权利义务如何清结问题，双方当事人可另循法律途径解决。根据诉辩双方的意见，本院归纳本案的焦点问题并分析如下：一、邓宋兰是否《合伙协议》（修正）的一方当事人《合伙协议》（修正）内容并没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，且其与《居间合同》相互印证，故本院认定《合伙协议》（修正）是合同各方的真实意思表示，合同自成立时生效，合同各方均应恪守。邓宋兰主张其签署《合伙协议》（修正）为“挂名”行为，对此，原告不予认可。鉴于邓宋兰签署了《合伙协议》（修正），而邓宋兰作为一个完全民事行为能力的自然人主体参与商事活动，其应当知晓自己在商事合同中签字的法律后果，现没有其他相反证据足以推翻，故本院对邓宋兰关于“挂名”行为的抗辩主张不予支持。邓宋兰作为《合伙协议》（修正）的一方当事人，其应依约履行自己的义务。二、原告的诉讼请求是否支持问题（一）关于返还出资款190万元及计付违约金问题原告与两被告已确认《合伙协议》（修正）所涉的项目未进行招标，对此，本院予以确认。根据《合伙协议》（修正）的约定，邓宋兰应于“2018年12月30日之后三日内，一次性无息全额退还各合伙人所集款项”，未依约履行的，邓宋兰还应“赔偿各合伙人违约金（按所欠款项每天千分之五计取）”。原告共转入出资款350万元，返还款项条件成就后，邓宋兰只返还款项160万元，因此，邓宋兰已构成违约。原告请求邓宋兰返还出资款余款190万元并计付违约金（以所欠款项为基数从逾期之日起计算至出资款清偿之日止），于法于合同有据，理由正当充分，本院予以支持。《合伙协议》（修正）约定的违约金过高，原告自行调整为按月利率2%计算，符合法律的规定，本院予以准许。（二）邓志雄是否承担连带责任问题从《合伙协议》（修正）的内容反映，邓志雄不是《合伙协议》（修正）的合同一方当事人。邓志雄出具《承诺书》和《欠条》，承诺由其全部承担《合伙协议》（修正）中“邓宋兰的履约责任”，并愿意向原告承担“5张支票全部不能兑现，每张支票损失3万元贴息费用”的赔偿责任，且承诺于“2019年5月30日”前还款等，邓志雄的上述承诺行为属于一种债务加入（即邓志雄作为新债务人自愿加入到原告与邓宋兰的债权债务中）的约定形式，诉讼中，邓志雄对《承诺书》《欠条》的效力并未提出抗辩意见，故本院予以确认。因此，邓志雄应依其承诺对邓宋兰于《合伙协议》（修正）的全部责任承担连带责任。（三）关于赔偿支票贴息损失15万元问题邓志雄出具的《承诺书》，邓宋兰并未签名确认，故《承诺书》不能约束邓宋兰。邓志雄自愿承诺赔偿支票贴息损失15万元给原告，原告的该项请求有合同依据，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邓宋兰在本判决生效之日起十日内返还出资款190万元给原告赵海波；二、被告邓宋兰在本判决生效之日起十日内支付逾期付款的违约金给原告赵海波，违约金按月利率2%计算，具体的计算方法如下：（1）以350万元为基数，从2019年1月3日起计算至2019年5月21日止；（2）以250万元为基数，从2019年5月22日起计算至2019年5月29日止；（3）以210万元为基数，从2019年5月30日起计算至2019年6月9日止；（4）以190万元为基数，从2019年6月10日起计算至该出资款清偿之日止；三、被告邓志雄对本判决第一项、第二项判决主文所确定的被告邓宋兰的义务承担连带清偿责任；四、被告邓志雄在本判决生效之日起十日内赔偿支票贴息损失15万元给原告赵海波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28183元，由被告邓宋兰负担26601元，被告邓志雄负担1582元。被告邓志雄对被告邓宋兰负担的受理费承担连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  冯小娟二〇二〇年十一月十三日法官助理倪萍书记员马谆忻