河北省巨鹿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0529民初108号 原告（反诉被告）：郑铂川，男，1974年1月5日出生，汉族，现住河北省廊坊市广阳区。 委托诉讼代理人：罗双华，河北佳信时代律师事务所律师。 被告（反诉原告）：邢台利城建筑工程有限公司，住所地邢台市桥**公园东街**。 法定代表人：刘彦博，总经理。 委托诉讼代理人：李洪朝，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄慧玲，河北万**律师事务所律师。 被告：邢台市建设房地产开发有限公司，，住所地邢台市桥**团结西大街** 法定代表人：李瀛洲，董事长。 委托诉讼代理人：王益众，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明，河北晓阳合众律师事务所律师。 原告郑铂川与被告邢台利城建筑工程有限公司（以下简称利城公司）、邢台市建设房地产开发有限公司（以下简称建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月6日作出（2017）冀0529民初124号民事判决。郑铂川、利城公司、建设公司不服该判决，向河北省邢台市中级人民法院提起上诉。河北省邢台市中级人民法院于2018年11月15日作出（2018）冀05民终3430号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月14日、7月15日、2020年11月26日公开开庭进行了审理。原告郑铂川的委托诉讼代理人罗双华、被告建设公司的委托诉讼代理人王益众、刘明、被告利城公司的委托诉讼代理人李洪朝、黄慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑铂川向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付工程款400万元；2、请求依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年3月29日，原被告双方签订工程施工合同，约定被告将位于河北省巨鹿县工程项目的住宅楼25号楼（建筑面积4666.46平方米）、28号楼（建筑面积5507.58平方米）、29号楼（建筑面积2598.36平方米）及门市楼1Ａ（建筑面积1066.48平方米）、2Ａ（建筑面积2598.36平方米）工程承包给原告，同时约定最终结算面积以实际竣工面积为准，承包方式为包工包料，住宅楼每平方米800元，门市楼每平方米830米，总工期为500天（2012年8月5日至2013年12月17日），付款方式为主体工程施工阶段甲方总拨款达到合同总价的58%，其中主体全部封顶后拨合同总价50%，主体验收合格后拨合同总价8%，内外墙装饰完成一半时拨合同总价5%，内外装饰全部完成时拨合同总价5%；塑钢窗安装验收完毕后拨5%工程款；地暖；地暖管铺设验收完毕和楼地面砼浇筑完毕拨合同总价5%工程完工后拨合同总价的5%，达到竣工条件拨合同总价的6%，竣工验收合格并到住建局备案及工程交付使用后7日内拨合同总价的8%。合同总价的3%为工程保修金，保修金在工程验收后满二年，按工程总价1.5%扣除应由乙方支付的维修费用后拨付乙方，工程竣工验收满五年剩余保修金（扣除应由乙方支付的维修费用）拨付乙方。原告作为承包方已经按照合同约定的工程质量及工程时间将完工项目交付给被告，且被告已经将项目交付相关业主使用，但被告却迟迟不能履行付款义务。故向贵院起诉。 利城公司辩称，原告诉请没有事实及法律依据，应予驳回。1、原被告双方签订的《工程施工承包责任书》违反法律规定是无效合同，无效合同自始无效，原告依法只能就其实际施工部分主张折价补偿。2、原告施工中途无故停工，被告联系不到原告，有部分工程被告只得另行安排人施工，涉案工程至今没有施工完毕，也未进行验收，双方对原告施工部分工程价款未决算，原告诉称“作为承包方已经按合同约定的工程质量及工程时间将完工项目交付给被告”不是事实，其主张按合同价款结算工程款理由不成立。3、被告根据建设单位拨付施工进度款情况，依约全额向原告支付进度工程款，截止到2017年1月24日，共支付13578187.2元。原告施工期间以项目负责人身份及项目部名义对外借款、拖欠材料及工程款等，除去被告已经实际代为支付的部分，剩余部分高达4442448元，可能还有未知的款项，其中部分债权人已向被告索要并在建设局清欠办进行备案。即便是参照合同价款15613838.8元来计算，扣除已付款项13578187.2元、3%保修金468415.164元、拖欠款项4442448元，原告超额支取工程款2875211.6元。即使存在工程欠款纠纷也只能在确认了原告实际工程量以及与之所对应的工程价款之后，由开发公司在拖欠工程款的金额内直接给付原告工程款。依据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释2第24条规定，利城公司的给付责任予以免除有法可依。请驳回原告的诉讼请求。 建设公司辩称，建设公司在原告撤离施工现场后自行委托实际施工人进行项目施工。由于原告的撤场导致其欠付施工人的工程款，施工人员一直向建设公司主张，建设公司迫于压力已经支付567921元。对于原告离场后法院组织对于剩余工程量进行鉴定之前期间由建设公司自行施工的工程价款1361384元应当扣减。对于建设公司已经直接向实际施工人支付567921元中除去与1361384元交叉款项以外的部分，建设公司已经实际支付，也应当予以扣减。鉴定报告中2A门市变更增加部分即增加面积多计算了251.79平方米，变更增加价款多计算了208985.7元，应当减去该增加数额后参照原告与利城公司签订合同中变更增加部分按照造价下浮13%进行计算。经计算建设公司已经实际支付1329700元，扣除以上的近130万余元再减去剩余的40多万元，如果再考虑利城公司主张的税款、质保金，那么原告应得款项为负数，本案应当驳回原告诉讼请求。对于建设公司超出合同价款支付的相应款项，建设公司保留向原告追偿的权利。 利城公司反诉称，利城公司支付给原告的工程款为13060377.2元，依据利城公司与原告的合同约定应按照工程款6.5%扣除税金及营业税等，扣除的金额为864305元，应向原告支付的金额为12432695元，原告已实际超支了627682.2元。请求判令被反诉人返还超支的营业税金、企业所得税等627682.2元。 郑铂川辩称，建设公司己支付给利城公司工程款13297000元，利城公司支付给原告方工程款（包括27号楼的5万元）为13060377.2元，利城公司扣了236622.8元，该款是利城公司根据与原告签订的承包合同，应扣除的6.5%的税金。因原告方实际施工人员代为开具了部分发票，在开具发票时就已经支付了应支付的税款，对于被告方利城公司反诉的60余万元的税金，属于原告方开具发票时已经实际支付了的税款，因此，利城公司不应再予以扣除，其对于不应扣除的部分再另行主张，应驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2012年8月6日，建设公司（甲方）与利城公司（乙方）签订了一份工程施工承包合同书，约定：利城公司承建建设公司的锦绣花园三期住宅楼及门市工程；承包方式为包工包料；价款为23＃、24＃、25＃、27＃、28＃、29＃、30＃住宅楼810元／平方米，1Ａ、2Ａ门市840元／平方米，付款方式为主体工程施工阶段甲方总拨款达到合同总价的58%，其中主体全部封顶后拨合同总价50%，主体验收合格后拨合同总价8%，内外墙装饰完成一半时拨合同总价5%，内外装饰全部完成时拨合同总价5%；塑钢窗安装验收完毕后拨5%工程款；地暖；地暖管铺设验收完毕和楼地面砼浇筑完毕拨合同总价5%工程完工后拨合同总价的5%，达到竣工条件拨合同总价的6%，竣工验收合格并到住建局备案及工程交付使用后7日内拨合同总价的8%。合同总价的3%为工程保修金，保修金在工程验收后满二年，按工程总价1.5%扣除应由乙方支付的维修费用后拨付乙方，工程竣工验收满五年剩余保修金（扣除应由乙方支付的维修费用）拨付乙方。合同还约定了建房标准、工期及质量、双方责任及要求等。2013年3月29日，利城公司（甲方）和郑铂川（乙方）签订了二份工程施工承包责任书，约定：利城公司将位于巨鹿县的住宅楼25号楼、28号楼、29号楼及1Ａ门市和2Ａ门市工程承包给郑铂川；价款为25＃、28＃、29＃住宅楼800元／平方米，1Ａ、2Ａ门市830元／平方米；施工中如遇地基处理等重大变更时，设计变更调价结算按河北08预算定额，结合邢台市造价站每季度发布的价格信息，总价下调13%结算；营业税金、企业所得税等由甲方按工程总造价的6.5%从每次拨款中扣除。责任书约定的付款方式与建设公司和利城公司的约定一致；责任书还约定了工程概况、工期及质量、双方的责任要求等内容。建设公司与利城公司签订工程施工承包合同书后，郑铂川对巨鹿县锦绣花园25号、28号、29号住宅楼及2Ａ门市进行施工。2014年5月22日，郑铂川委托张某、刘某办理与利城公司的一切工程款支付事宜，并出具了委托书，此后，郑铂川离开施工现场。郑铂川离开时，各方未进行工程量清点。郑铂川离开时29号住宅楼及2Ａ门市已基本竣工，25号、28号住宅楼尚有少部分工程未完工。后建设公司对未完工部分安排人员进行了施工，施工已分项验收。建设公司向利城公司拨付锦绣花园25号楼、28号楼、29号楼、2Ａ门市工程款共计13297000元。巨鹿县锦绣花园25号、28号、29号住宅楼及2Ａ门市合同总价为15613838.8元。 上述事实，原、被告无异议，且有各方提交的相关证据证实，本院予以认定。 关于利城公司支付郑铂川的工程款。利城公司主张支付郑铂川或其授权的人13060377.2元，利城公司提交了支付明细及相应票据。郑铂川称，2016年4月22日支付给刘某的5万元，在发票存根联中显示是27号楼，不属于原告方承包工程项目范围，应予扣除。因上述付款系刘某支取、银行票据备注了锦绣花园27号，故该款不能认定为利城公司支付给郑铂川的工程款，应认定利城公司已支付郑铂川工程款13010377.2元。 关于郑铂川施工的2A门市增加工程量的问题。经原告申请，本院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定三层增加面积按二层面积计算，增加部分工程量造价为503304元。重审时，建设公司提供了2A门市变更前后的图纸，该图纸盖有建设单位和监理单位项目部的印章，原告不认可建设公司提供的图纸，但原告未提出相反的证据，因此，应认定建设公司提供图纸的证明效力。该图纸显示三层总面积576.6平方米，原三层图纸面积222平方米，增加面积为354.6平方米。该增加部分并非地基处理等重大变更，增加工程量无需按河北08预算定额，结合邢台市造价站每季度发布的价格信息，总价下调13%计算，应按利城公司与郑铂川签订的工程施工承包责任书约定的造价计算，故2A门市增加工程量造价为354.6×830＝294318元。 关于建设公司代替郑铂川支付欠款的问题。建设公司主张直接向施工人员支付567921元，建设公司提交了付款清单、收条、转账凭证等证据。郑铂川称，2017年3月8日付李瑞峰15万元、2017年1月24日付李瑞峰、张峰辉6万元，两项共计21万元，根据被告方提供的2016年5月11日张某、刘某与张峰辉、李瑞峰签订的工程承包合同显示，张峰辉和李瑞峰共同承包的该工程项目，时间是在原告离场后，且被告方提供的剩余工程量统计表中显示张峰辉做了25号楼和28号的部分项目工程，此二人是共同承包。被告方在统计剩余工程量时显示是张峰辉完成的25号和28号的部分工程项目，在支付款时显示支付给了李瑞峰21万元，因此二人是共同承包，因对于张峰辉所完成的工程原告方认可属于剩余工程量的范围，建设公司主张所支付的该21万元并不是代替原告所支付的。对于建设公司于2017年1月18日支付给张景奇的47700元，根据被告方提供的张景奇的收到条显示47700元中包括26号楼的工程款12400元，因此，我方只认可清单中的14912元和13680元共计28592元。2017年1月24日付辛自强4万元，根据被告提交的辛自强的证明显示，4万元中只有25号楼的1万元，其余3万元是23号楼和30号楼的工程款，因此，我方只认可1万元。对于付韩彦峰5万元和付邢双棉54958元，因该二人并未出庭作证证明原告欠其二人工程款，也未提交相应的证据证明欠款的存在，我方不予认可该两笔款项。支付张江龙40000元，张江龙未出庭作证，亦未提交相应的欠款凭证，不予认可。2017年7月28日付李雨涛、杜丽霞1万元，不清楚，不予认可。我方认可代替我方付辛玉彬9250元、冯来旺6013元、王伟60000元、张彬彬40000元。本院认为，建设公司支付李瑞峰、张峰辉的款项系郑铂川离场后的项目应计入剩余工程中，不应计入建设公司代替郑铂川付款中。建设公司支付张景奇、辛自强的款项中非郑铂川施工项目的款项不应计入建设公司代替郑铂川付款中。关于建设公司主张的支付韩彦峰5万元、邢双棉54958元、张江龙4万元，郑铂川否认，建设公司也没有相应证据证实其代替郑铂川付款，不应计入建设公司代替郑铂川付款中。关于付李雨涛、杜丽霞1万元，从建设公司提交的收到条来看，显示该款系因29-4-602单元楼墙面质量问题产生的扣除款项，该收到条上有监理人员的签字，该款应从质量保证金中扣除，不应计入建设公司代替郑铂川付款中。综上所述，应认定建设公司代替郑铂川付款153855元（28592元＋10000元＋9250元+6013元+60000元+40000元＝153855元）。 关于郑铂川离场时剩余工程量的问题。郑铂川提交了29号住宅楼和2Ａ门市竣工验收报告。监理人员史国强提交了剩余工程量清单（2017年2月22日），经原告申请，本院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定，结合现场情况，鉴定剩余工程量造价为463436元。建设公司主张自原告离场后到法院组织对剩余工程进行鉴定之前期间由建设公司直接安排施工的工程价款1361384元，主要是25号、28号住宅楼的工程，2Ａ门市和29号住宅楼有少量工程。25号楼未完成的工程：车库卷闸门、储藏间门、屋面ＳＢＳ防水卷材及卫生间找平层、防水；楼梯间储藏间及车库的涂料；楼梯不锈钢扶手及防护栏杆、外墙腻子及涂料；储藏间和车库的顶层保温及抗裂施工；室内的电线、开关、插座及配电箱的施工；首层电线开关插座及屋面避雷线的安装、室外落水管的安装等。28号楼未完成的工程：卷闸门、储藏间门、楼宇门及入户防盗门；屋面ＳＢＳ防水卷材及卫生间找平层、防水；楼梯间储藏间及车库的涂料；楼梯不锈钢扶手及防护栏杆、外墙腻子及涂料；储藏间和车库的顶层保温及抗裂施工；室内电线、开关、插座、配电箱及屋面避雷带施工；地暖；地暖铺设、地下室地面浇筑落水管和冷凝管施工；室外门台及散水；车库屋面的铁艺防护栏施工；塑钢中空窗施工及楼梯花岗岩铺设；地下；地下室顶层及墙面的防水腻子外墙的墙砖粘贴等工程，还有零星工程。建设公司工作人员张某、刘某提交了郑铂川剩余工程统计表，建设公司提交了监理日志，并有张晓飞、张峰辉、张景奇、陈占涛、韩泽民、韩宁、张泽亮、韩泽卫、辛玉彬等人的证人证言等证据。郑铂川称，郑铂川剩余工程统计表中不显示金额的部分不属于剩余工程量的范围，显示金额部分有四项不认可，1、28号楼，韩泽卫55755元，其在出庭中陈述是原告找其干的活，原告也支付了1万元，该项不属于剩余工程量范围内；2、韩泽亮施工部分，韩泽亮出庭作证证实郑铂川离开后其施工共94710.87元，对统计表中显示的总金额为152066.38元不予认可；3、韩彬出庭作证时陈述拖欠其金额是135100元，对于统计表中列明的22万元不认可；4、25号楼的第13项和28号楼的第20项是同一项工程，是原告方在2014年找辛玉彬干的活，该项目不属于剩余工程量的范围，辛玉彬出庭作证时说的是25号和28号楼总钱数是31009元，支取了1万元。扣除以上不予认可的金额外，认可该统计表中显示金额的部分，剩余工程量的范围包括了起诉后鉴定的剩余工程量部分。本院认为，韩泽卫、辛玉彬出庭作证时，证明是2013年、2014年郑铂川找其施工，建设公司将该施工项目列入郑铂川剩余工程并重复统计与证人证言矛盾，本院不予采信。韩泽亮第一次出庭作证证明郑铂川离开后其施工共94710.87元，第二次出庭作证证明建设公司让其施工项目合计256722元，前后不一，统计表中显示韩泽亮施工了28号住宅楼地暖垫层浇筑、地暖、地暖铺设容与施工日志相印证，韩泽亮第一次出庭所述其它施工项目金额与统计表基本一致，故韩泽亮施工部分应按统计表统计数额152066.38元计算剩余工程量。韩彬出庭作证时陈述拖欠其金额是135100元，应依据其陈述计算剩余工程量。河北风华工程造价咨询有限公司鉴定的剩余工程量造价463436元系2017年2月22日的剩余工程量，且系部分未施工工程按全部工程量计算，不是郑铂川离场时的工程量，不能作为扣减剩余工程量的依据。综上，结合郑铂川剩余工程统计表、施工日志、各方陈述、证人证言，可以认定郑铂川离场时剩余工程量为808764.38元。 关于郑铂川一方申请拨付工程款是否向利城公司出具了税票，证人张某、刘某、郭某等证实向利城公司申请拨款时，向利城公司提供了税票。 本院认为，利城公司从建设公司承包锦绣花园三期住宅楼及门市工程后,将部分工程转包给无建筑施工企业资质的自然人郑铂川，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”的规定，利城公司与郑铂川签订的工程施工承包责任书应认定为无效合同。该《解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。郑铂川施工的29号住宅楼和2A门市已取得竣工验收报告，25号、28号住宅楼虽剩余少部分工程，但建设公司已安排施工并分项验收，故郑铂川请求参照合同约定支付其实际施工部分的工程价款,本院予以支持。郑铂川施工的工程价款为合同总价15613838.8元加上2A门市增加工程量造价294318元减去郑铂川离场时剩余工程量808764.38元即15099392.42元。关于质保金，合同约定工程保修金为合同总价的3%，保修金在工程验收后满二年，按工程总价1.5%扣除应由乙方支付的维修费用后拨付乙方，工程竣工验收满五年剩余保修金（扣除应由乙方支付的维修费用）拨付乙方。工程验收已满两年，尚不足以证明已满五年，保修金参照合同约定按郑铂川施工工程总价的1.5%扣除为226490.88元。被告应支付郑铂川的工程款为郑铂川施工的工程价款15099392.42元减去利城公司已支付郑铂川及其授权人的工程款和利城公司已扣除的税金13297000元减去建设公司代替郑铂川支付的欠款153855元减去因工程质量建设公司给付李雨涛、杜丽霞的10000元减去保修金226490.88元为1412046.54元。建设公司与利城公司约定的价款高于利城公司与郑铂川约定的价款，利城公司收到建设公司的付款后，虽扣除了286622.8元的税金，但该税金并未计入欠款，故建设公司对利城公司的欠款多于利城公司对郑铂川的欠款1412046.54元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告建设公司作为发包人应向实际施工人郑铂川支付工程款1412046.54元。需要说明的是本院确定的剩余工程量系根据当事人提供的现有证据确定，仅作为本案当事人结算的依据，不影响债权人据实向本案当事人主张权利。 关于利城公司请求判令郑铂川返还超支的营业税金、企业所得税等627682.2元。利城公司与郑铂川约定从每次拨款中扣除6.5%的税金，利城公司已扣除税金286622.8元，证人张某、刘某、郭某等证实向利城公司申请拨款时，向利城公司提供了税票，据此，应认定利城公司已扣除了应当扣除的税金，未扣除部分为郑铂川一方已提供了税票不需要扣除，现利城公司要求郑铂川返还税金，缺乏事实依据；利城公司与郑铂川签订的合同系无效合同，利城公司再要求郑铂川按合同约定的数额返还税金，缺乏法律依据。利城公司的反诉请求不能成立，依法应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、自本判决生效之日起十日内，被告邢台市建设房地产开发有限公司给付原告郑铂川建筑工程款1412046.54元。 二、驳回原告郑铂川的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）邢台利城建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，财产保全费5000元，鉴定费10000元，三项合计53800元，由原告负担34808元，由被告邢台市建设房地产开发有限公司负担18992元。反诉案件受理费减半收取5038元由被告邢台利城建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  陈彦夺 人民陪审员  崔敏娜 人民陪审员  秦旭英 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  马晓宇