山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2099号上诉人（原审原告）：冯幼超，男，1982年6月19日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李春雷，山东典成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王特，山东典成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池碧芬，经理。委托诉讼代理人：朱方圆，女，1987年9月25日出生。上诉人冯幼超因与被上诉人与被告山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人冯幼超及委托诉讼代理人李春雷到庭参加诉讼，被上诉人红日公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。冯幼超上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了上诉人的诉讼请求，严重违反法定程序。上诉人在一审中提出的诉讼请求包含经济赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、节假日加班费、补缴社保、要求被上诉人协助办理失业手续这些项。但一审法院在本院认为部分仅就经济补偿金、带薪年休假工资、节假日加班费、补缴社保、要求被上诉人协助办理失业手续作出了支持或者不支持的解释，遗漏了经济赔偿金这一项，严重违反了法定程序。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人违法解除劳动关系事实明确，应向上诉人支付经济赔偿金。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，需要裁减人员二十人以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。而本案中，红日公司的职工安置方案并没有向工会或者全体职工说明情况，而只是经过了职工代表大会的表决，程序明显违法。其次，根据一审法院认定的事实，被上诉人于2019年6月30日公示了包含上诉人在内的第六批安置人员，被上诉人又于2019年7月2日通过EMS向上诉人邮寄职工安置的告知函。被上诉人又于2019年7月3日在临沂日报上对上诉人进行了公告。上诉人于2019年8月2日接到被上诉人的短信通知，被告知被上诉人已于2019年6月25日解除与其的劳动关系。被上诉人单方与上诉人解除劳动关系的时间在公示上诉人安置方案之前，违法事实明确。2、一审法院认为“原告提交的其在法定节假日加班的证据材料均系其自行制作，被告并不认可，故原告请求被告支付加班费无事实和法律依据，本院不予支持”适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中被上诉人对上诉人上班采用“钉钉”打卡出勤考核模式，上诉人所有的上班时间考核均在被上诉人的“钉钉”后台数据保存。因加班的考勤记录属于被上诉人掌管保存，所以用人单位必须提供上诉人加班的“钉钉”考勤记录，否则被上诉人应当承担不利的后果。综上所述，一审法院严重违反法定程序，且适用法律错误，请二审法院依法撤销原判决，将本案发回重审。红日公司未答辩。冯幼超向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金192363.84元、经济补偿金96181.96元；2.请求判决被告向原告支付2013年至2019年之间带薪年休假工资共计27766元；3.请求判决被告向原告支付2012年至2019年之间的节假日加班费共217059.8元；4.请求判决被告按原告工资基数给原告补交完全的社保（补交实际至原告与被告解除劳动关系之日）并无条件协助原告办理失业手续。一审法院认定事实：原告冯幼超于2002年10月被江西天瑞丰收有限公司派遣至被告处工作，原、被告于2013年1月签订无固定期限劳动合同，合同约定：原告冯幼超从事营销工作，被告安排原告执行不定时工作制，原告在保障身体健康、充足休息的前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成。被告按照底薪加提成形式向原告发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的三十日前发放，提成在下一年度6月30日前支付。被告为原告办理了社会保险，自2002年10月缴纳至2019年6月。原告工资由派遣公司江西天瑞丰收有限公司和被告分两部分发放。原告在被告处工作期间未休过带薪年休假。根据省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件精神，2019年4月10日罗庄区政府红日化工退城入园指挥部会议宣布山东红日化工股份有限公司正式进入退城入园程序，确定山东红日化工股份有限公司务必于2020年3月前完成退城入园，2019年6月底前完成职工分流安置工作。2019年5月17日山东红日化工股份有限公司第九次职工暨工会会员代表大会第二次会议表决通过了山东红日化工股份有限公司《职工安置实施方案》（草案），并在公司公共场所和微信工作群进行公示。该方案规定被告员工于2019年6月30日前到公司选择安置渠道并办理相关手续。被告于2019年6月30日公示了包含原告在内的第六批安置人员。被告又于2019年7月2日通过EMS向原告邮寄职工安置的告知函。该邮件被退回，退回理由为收件人迁移新地址。被告又于2019年7月3日在临沂日报上对原告进行了公告，公告内容为：“……接到告知函后于2019年7月10日前到公司了解职工安置相关情况，并签订办理相关安置手续。如自愿签订解除劳动关系协议书的，公司将安置《职工安置方案》的规定，支付其经济补偿金。逾期未办理的，视为你自愿放弃安置权益，后果自负……”原告未到被告处办理相关手续，后原告冯幼超于2019年8月2日接到被告发出的短信通知，通知被告已解除劳动关系，并要求原告及时到公司办理安置及失业手续。原告冯幼超向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资等，临沂市劳动人事争议仲裁委员于2019年10月16日作出临劳人仲裁字（2019）第565号裁决：一、被告支付原告2018年未休带薪年休假工资4137.93元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至该院。一审法院认为，原告冯幼超提交了工资发放银行流水，扣除工资发放中差旅费部分，其申请仲裁前已发放的前12个月平均工资为5360元。关于原告主张的经济补偿金，因原告在仲裁时明确表示不再主张经济补偿金，只要求赔偿金，故原告主张经济补偿金未经法定的仲裁前置程序，不予支持。关于原告主张的2013年至2019年未休带薪年休假工资。因2013年至2017年带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。原告在仲裁时并未主张2019年未休带薪年休假工资，故原告主张2019年未休带薪年休假工资未经法定的仲裁前置程序，不予支持。原告在被告处工作期间，被告未安排原告休2018年带薪年休假，也未支付未休带薪年休假工资，原告要求被告支付2018年带薪年休假工资，予以支持。结合原告工作年限，其2018年带薪年休假天数为10天，再结合原告月平均工资，予以支持原告冯幼超2018年带薪年休假工资4929元（5360元/月÷21.75×10天×200%）。关于原告主张的2012年至2019年节假日加班费。根据原、被告签订的劳动合同，原告执行不定时工作制，根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条:“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”劳动部《工资支付暂行规定》第十三条关于加班的规定中最后一款规定：“实行不定时工时制度地劳动者，不执行上述规定。”且原告提交的其在法定节假日加班的证据材料均系其自行制作，被告并不认可，故原告请求被告支付加班费无事实和法律依据，不予支持。关于原告主张的按照工资基数补缴社保和协助办理失业手续。因社保缴纳由劳动行政部门管理，不属于法院的受理范围，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。原告要求被告协助办理失业手续，要求合理，予以支持。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十六条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，判决：一、被告山东红日化工股份有限公司支付原告冯幼超2018年度未休带薪年休假工资4929元，于判决生效后十日内履行；二、被告山东红日化工股份有限公司协助原告冯幼超办理失业手续；三、驳回原告冯幼超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告冯幼超负担。二审中，冯幼超提交如下证据：证据一、2019年8月1日，被上诉人通过其公司名下的手机（号码为187××××****）向上诉人发送短信一份，拟证明公司于2019年6月25日在没有经过合法程序突然解除与上诉人的劳动关系；通知中所载明的之前通过邮寄登报等方式多次提醒是不存在的；在一审中被上诉人也未向法庭提交相关的证据；证据二、中国移动通信业务受理单一份，号码为187××××****，该用户名称为山东红日化工有限公司，拟证明内容为187的号码是被上诉人公司使用的号码；证据三、失业人员查询信息一份，该份证据是在支付宝上查询的，拟证明内容是2019年6月25日，解除合同时间，失业原因是在职人员被辞退；但是经过诉讼后，现在再查询结果是在职人员停交费用；证据四、上诉人的工资明细表，被上诉人给上诉人的工资发放仅到2019年6月25日；这四份证据充分证实被上诉人非法解除劳动关系的事实，从时间和事实上是相互印证的。被上诉人红日公司未到庭对证据质证系对自身诉讼权利的放弃。本院二审查明其他事实与一审相同。本院认为，红日公司为执行省政府有关化工产业布局方案和市政府有关产业退城入园的文件要求，经职工代表大会进行表决通过了职工安置方案，程序合法，内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。关于上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，红日公司退城入园职工安置实施方案系经合法程序制定，红日公司已经多种送达方式告知上诉人冯幼超，冯幼超未办理相关安置手续，一审法院认定红日公司不存在违法解除劳动关系行为，并无不当，但红日公司在安置实施方案未经冯幼超接受的情况下，解除与冯幼超的劳动合同，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人冯幼超在仲裁程序中主张的虽是经济赔偿金，但违法解除劳动关系赔偿金与解除劳动关系经济补偿金均系用人单位因劳动关系的解除而支付给劳动者的一种赔偿或补偿，决定劳动者有权主张赔偿金还是经济补偿金的因素系用人单位是否构成违法解除劳动关系，二者虽系性质不同的两个概念，但其作为诉讼请求，不可完全分离，应合并解决。一审判决以上诉人主张的经济补偿金未经仲裁前置程序为由不予审理不当。其在一审中提起经济补偿金的诉讼请求，并不违反仲裁前置程序，一审法院对其经济补偿金的认定及处理于法有悖，本院予以相应纠正，一审法院认定上诉人申请仲裁前已发放的12个月平均工资为5360元，被上诉人红日公司未提出上诉，且二审中亦未出庭对上诉人的该工资标准提出异议，结合被上诉人发放工资的截止期限以及双方签订劳动合同后上诉人在被上诉人处的工作年限，本院认定被上诉人应支付上诉人经济补偿金按每月5360元，6.5个月计算。因此，上诉人应得经济补偿金为：5360元/月X6.5月=34840元。关于带薪年休假工资问题，上诉人2013年至2017年期间的带薪年休假工资，上诉人主张权利已超过仲裁时效，一审法院不予支持，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人在本案中增加2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求不属于独立的诉讼请求，应当与上诉人其他诉讼请求合并审理。根据上诉人在被上诉人处工作年限和2019年的实际上班时间，本院确定上诉人2019年的应休假天数为5天。上诉人提交的自行书写的带薪休假天数明细表中对于2019年的该项工资所依据的月平均工资数额为5128元，本院予以采信。因此，上诉人应得2019年未休带薪年休假工资为：（5128/21.75）元X5X2=2358元。关于冯幼超主张的节假日加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人从事销售工作，因上诉人与被上诉人的劳动合同明确约定执行不定时工作制、上诉人在确保身体健康、充足休息的前提下，自行安排工作时间等内容，一审法院认定冯幼超提供的证据不足以证实存在加班情形，对其主张不予支持，并无不当。关于冯幼超主张的补缴社保费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。由此，关于用人单位欠缴、拒缴社会保险费的行为，属于行政管理的范畴，故上诉人上诉称被上诉人应为其补缴社会保险费的上诉请求，本院不予审理。综上所述，上诉人冯幼超的部分上诉请求成立，一审判决部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6244号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；二、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初6244号民事判决第三项；三、被上诉人山东红日化工股份有限公司支付上诉人冯幼超解除劳动合同的经济补偿金34840元；四、被上诉人山东红日化工股份有限公司支付上诉人冯幼超2019年度未休带薪年休假工资2358元；五、驳回上诉人冯幼超的其他诉讼请求。上述支付事项于本判决生效后十日内付清如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十一月二十七日书记员 宋 莹