浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3447号 上诉人（原审被告）：浙江奕威卫生用品有限公司，住所地浙江省诸暨市应店街镇双龙村。 法定代表人：林夏瑛。 委托诉讼代理人：陈韦羲,浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭志君，系法定代表人林夏瑛丈夫。 被上诉人（原审原告）：金红叶纸业集团有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金胜路**。 法定代表人：OEITJIEGOAN(黄志源)，董事长。 委托诉讼代理人：刘长武,北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊,北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。 原审被告：林夏瑛，女，1964年12月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人浙江奕威卫生用品有限公司（以下简称奕威公司）与被上诉人金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）、原审被告林夏瑛不正当竞争纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭，公开进行审理，并于同年10月19日进行了询问。上诉人奕威公司的委托诉讼代理人陈韦羲、郭志君，被上诉人金红叶公司的委托诉讼代理人刘长武、张磊到庭参加诉讼。原审被告林夏瑛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销诸暨市人民法院（2020）浙0681民初405号民事判决书，改判驳回被上诉人金红叶公司对上诉人奕威公司的诉讼请求。事实与理由：一、奕威公司即非侵权商品生产者，也不是销售者，他人以“制造商温岭市奕威卫生用品有限公司”的名义生产被诉侵权商品的事实已达到高度盖然性的证明程度。金红叶公司主张奕威公司生产被诉侵权商品的待证事实未达到高度盖然性的证明标准，一审判决以“金红叶公司已完成初步举证责任，浙江奕威公司对此予以否认，提出其从未生产过被诉侵权商品，但未能提供相关证据予以证明”为由，直接认定奕威公司生产、销售被诉侵权商品，与奕威公司的实际举证情况不符，一审判决未能对双方的举证、质证情况进行全面、客观、综合分析认定，未公开心证过程，基本事实认定错误。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，应由主张法律关系存在的当事人承担主观举证责任，提出反驳主张的当事人对其反驳事实承担行为意义的举证责任，经双方各自举证，当法律关系是否存在真伪不明时，由主张法律关系存在的当事人承担客观意义举证责任的不利后果。本案中，金红叶公司所提的侵权取证公证书未能达到证明奕威公司生产被诉侵权产品的事实存在高度可能性的证明程度。被诉侵权产品外包装上印制的制造商为温岭市奕威卫生用品有限公司，地址是温岭市××镇××工业区××路东侧。但温岭市奕威卫生用品有限公司于2017年12月21日变更企业名称为奕威公司，原厂址已被征收拆迁，并于2017年12月将企业整体搬至诸暨市应店街镇双龙村。奕威公司企业名称、地址变更已达两年多，仅凭网上销售的被诉侵权产品外包装上印制的制造商系奕威公司变更前的企业名称的证据，在无其他证据佐证的情况下，并不能当然得出被诉侵权商品系由奕威公司生产的结论。金红叶公司亦无证据证明奕威公司在企业名称变更后继续以温岭市奕威卫生用品有限公司名义生产、销售涉案商品的事实。其次，奕威公司已提供证据证明被诉侵权产品外包装上印制的制造商系他人假冒。奕威公司在应诉后，才得知他人假冒原公司名称制造侵权商品，已向一审法院申请中止审理，并向宁波市鄞州区市场监督管理局举报，该局已立案查处，在宁波市鄞州高悦纸业有限公司（以下简称高悦公司）厂区内查获大量假冒卫生纸及包装袋，产品外包装上所印制的制造商有奕威公司、金红叶公司等，均系假冒。查获的部分假冒产品的外包装图案与本案的被诉侵权产品外包装图案相同。尽管现场没有直接查获被诉侵权产品，但高悦公司生产被诉侵权产品的事实已达高度盖然性。经宁波市场监管局调查，“万家飘家居生活馆”在淘宝网登记的经营地址并不存在，系虚假登记。奕威公司已用尽举证手段积极举证证明没有生产被诉侵权商品的事实。最后，一审判决未记载、分析奕威公司对金红叶公司提交的主张奕威公司侵权的公证书的质证意见，未分析认定奕威公司否认侵权、主张案外人生产被诉侵权商品的证据的证明力，未公开心证过程，以奕威公司对否认侵权未能提供相关证据为由，直接认定被诉侵权商品由奕威公司生产的事实，有失公允。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”心证公开有助于当事人充分了解法官对认定待证事实是否存在的分析判断过程、理由与根据，有利于息诉服判，实现程序公正。本案金红叶公司主张奕威公司生产被诉侵权商品的证据仅限于网购外包装上印制的奕威公司原企业名称及原经营地址的公证书。奕威公司否认生产被诉商品，积极向工商部门举报，经宁波市场监管局查处了案外人假冒奕威公司、金红叶公司及其他公司名义生产与被诉侵权商品外包装相同的侵权商品，虽未查到涉案商品，结合本案中金红叶公司亦未充分举证证明奕威公司在企业名称变更后继续以原名称名义生产销售涉案商品、涉案淘宝店铺系奕威公司网店或其销售的被诉侵权产品来源于奕威公司生产销售等事实，根据日常生活经验，认定案外人假冒生产被诉侵权商品，完全符合情理、逻辑。二、金红叶公司主张的外包装、装潢是目前市场众多厂家普遍采用的外包装样式、图案，无法单独起到识别商品来源的作用，仅从法律规定而言，“万家飘家居生活馆”淘宝店网上销售被诉侵权商品的行为亦不构成不正当竞争，一审判决适用法律错误。根据《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，认定该种不正当竞争行为需满足两个要件事实：擅自使用与他人相同或近似的包装、装潢标识，并据此引起与他人商品的混淆，即仅有包装、装潢标识相同或近似，若没有引起商品来源的混淆或存在特定联系的误认，不足以成立不正当竞争。目前，淘宝网上大量厂家生产、销售的面巾纸商品均与金红叶公司所主张的外包装、装潢相似，各厂家生产、销售的面巾纸外包装的最主要区别在标注的商标与生产厂家信息的不同。故金红叶公司所主张的外包装、装潢单独不能起到识别商品来源的作用，面巾纸商品的外包装上标注的商标和生产厂家信息才是消费者区别商品来源的主要依据，仅因外包装、装潢相似，不可能造成混淆误认，故不构成不正当竞争。三、赔偿金额认定不妥，一审判决赔偿金额过高。根据《反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款之规定，不正当竞争侵权赔偿金额的确定方法，需按一定顺序选择适用，按照权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、定额赔偿方法依次选择，只有在前一顺序方法无法确定具体金额的情况下，才选择后一顺序。本案中，“万家飘家居生活馆”淘宝网店已销售涉案商品的总金额为2592元，销售数量非常小，没有对金红叶公司造成实际损害，侵权人获利亦很低，一审判决赔偿6万元，明显过高。 被上诉人辩称：一、就涉案侵权纸品是否系奕威公司生产销售，金红叶公司完成初步举证责任。金红叶公司在淘宝平台上发现了奕威公司生产的涉案纸品，并通过公证购买的方式进行了证据保全，根据纸巾所标注的真实厂商信息进行维权诉讼，并根据标注的销售热线0576-8620××××，与奕威公司提交的自己所生产的纸品上标注的生产热线一致，金红叶公司已尽应有的举证责任。奕威公司强调其企业名称及经营地址已在两年前发生变更，其所生产的产品均系使用现在的名称与地址，案涉商品所标注的销售热线系奕威公司原企业的台州号码，奕威公司现在仍在其所生产的商品上使用该号码，可证明奕威公司仍在使用变更前的厂商信息。且商品上标注销售热线是为了便于顾客联系厂商再次购买商品，若商品系他人仿冒，他人也应当标注自己的销售联系方式，才能起到便于顾客联系的作用。根据甬鄞市监处〔2020〕444号行政处罚决定书，宁波鄞州市监局查获的正森面巾纸系义乌市正森纸业有限公司委托高悦公司生产。而根据奕威公司提供的宁波鄞州市监局查获的正森面巾纸照片，背面销售热线为137××××3765系金华号码，而义乌市正森纸业有限公司住所地为义乌市，可大概率推断上述号码为义乌市正森纸业有限公司联系方式。可印证商品生产者一定是将自己的联系方式标注在商品上，便于顾客后续继续联系购买，而不会将他人联系方式标注在自己生产的商品上的事实。另外，在生活用纸行业，生产厂商库存包装膜，后期进行包装生产销售是惯常现象。二、关于金红叶公司未将销售者列为共同被告的原因。首先，金红叶公司在本案起诉时确实无法获知涉案淘宝店铺经营者信息，无法起诉；其次，是否将销售者列为共同被告系金红叶公司的权利；最后，即使将销售者列为共同被告，销售者也不愿披露上级销售商、生产厂家，或确实不知上级销售商、生产厂家，导致诉累且浪费司法资源。三、上诉人认为本案涉案商品系他人仿冒生产，但在本案纠纷产生前，上诉人未通过公力或私力救济方式进行举报或诉讼。四、被工商部门查处的仿制品，都是市场上已经有该款商品才去仿冒，他人的仿冒行为并不免除奕威公司的仿冒侵权责任。 原审被告林夏瑛未作陈述。 金红叶公司向一审法院起诉请求：1.判决奕威公司立即停止擅自使用与金红叶公司有一定影响的“原木纯品”面巾纸装潢相同或者近似标识的不正当竞争行为；2.判决奕威公司向金红叶公司支付不正当竞争行为的赔偿金100000元，以及金红叶公司维权支出的合理费用8000元，合计人民币108000元；3.判决林夏瑛对上述第2项诉讼请求承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：第1315469号的“清风”商标的注册人为金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，核定使用商品为第16类，包括卫生纸、纸巾、纸手帕（用纸或纤维制成）、婴儿纸餐巾、纸餐巾等。2011年2月23日，该商标经核准变更注册人为金红叶公司，注册有效期经续展至2029年9月20日。第6342127号的“清风”商标的注册人为金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，核定使用商品为第16类，包括卫生纸、纸巾、纸手帕、纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）、纸餐巾等。2011年2月23日，该商标经核准变更注册人为金红叶公司，注册有效期经续展至2030年3月6日。金红叶公司于2012年7月19日将“原木纯品”面巾纸的外包装包装膜向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2012年11月28日对该包装膜授予专利权，现该专利权在有效期限内。第1315469号“清风”商标，自2009年12月20日至2018年12月28日止每年均被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，第6342127号“清风”商标，自2016年12月30日至2019年12月30日止每年均被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。金红叶公司的“清风牌生活用纸”自2010年12月至2019年12月每年均被江苏省名牌战略推进委员会授予“江苏名牌产品证书”，2014年度-2019年度，“清风”品牌每年均被江苏省商务厅颁发“江苏省重点培育和发展的国际知名品牌”证书。金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司成立日期为1996年3月29日，2010年5月25日，经核准变更为金红叶公司，经营范围包括：生产各种涂布白卡纸、卷筒卫生纸、餐巾纸、面巾纸、手巾纸、婴儿纸尿布等。金红叶公司经过公证证据保全，取得江苏省苏州市相城公证处（2019）苏相证民内字第1666号公证书，该公证书载明：金红叶公司于2019年8月30日向江苏省苏州市相城公证处申请证据保全，金红叶公司的委托代理人张磊在公证处的监督下，在公证处，使用公证处提供的工作电脑（已连接互联网），监督张磊在该计算机上进行网购涉案侵权商品等一系列保全行为。并出具该公证书，附有截屏打印件、照片，及所网购实物。金红叶公司支付公证费2000元。“淘宝”网上店铺名称为“万家飘家居生活馆”销售的被诉侵权商品为“羽柔原木精品”抽取式面纸巾，该面巾纸外包装标注的制造商为温岭奕威公司，地址为温岭市××镇××工业区××路东侧，电话为0576-8620××××。2017年12月21日，温岭奕威公司经核准变更为奕威公司，住所地由浙江省温岭市××镇××工业区××路东侧（温岭市荣达机械输送设备厂内）变更至浙江省诸暨市应店街镇双龙村。奕威公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为林夏瑛。奕威公司现在销售的纸巾包装上标注的电话号码为0576-8620××××。金红叶公司为本案已支付律师代理费5000元。 金红叶公司商品（以下简称权利商品）使用的塑料包装膜正面及两侧面如图“、、”，被诉侵权商品使用的塑料包装膜正面及侧面如图“、”。 一审法院审理认为：一、奕威公司是否是涉案被诉侵权商品的生产销售者？奕威公司是涉案被诉侵权商品的生产销售者。理由如下：1.在涉案侵权商品的外包装上标注的制造商为温岭奕威公司，地址为温岭市××镇××工业区××路东侧，温岭奕威公司于2017年12月21日经核准变更为奕威公司，地址变更为浙江省诸暨市××街镇××村，被诉侵权商品上标注的制造商、地址与奕威公司变更前的名称、住所地一致；2.被诉侵权商品上的电话为：0576-8620××××，与奕威公司现在生产的面巾纸上的销售热线0576-8620××××一致；3.被诉侵权商品上未标注其他制造商信息；4.金红叶公司已完成初步举证责任，奕威公司对此否认，提出其从未生产过被诉侵权商品，但未能提供相关证据予以证明，应当承担相应的后果。综合上述情况，在无其他反证情况下，可以认定奕威公司为被诉侵权商品的生产销售者。二、金红叶公司生产的“清风原木纯品”面巾纸包装的装潢，是有一定影响的商品装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。本案中，金红叶公司作为经营生活用纸的企业，其“清风”系列商标自2010年起多次被认定为江苏省著名商标，2011年“清风”系列生活用纸被认定为江苏省名牌产品，2014年“清风”被认定为江苏省重点培育和发展的国际知名品牌，且“清风”系列生活用纸在全国各地均有销售。因此金红叶公司的“清风”系列生活用纸在江苏省及国内具有较高的知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款所规定的“有一定影响的商品”。商品的包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用的商品上的辅助和容器。商品的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作为生活用纸，其包装是塑料薄膜，包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的是装潢。装潢在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品的装潢。本案中，金红叶公司请求保护的“清风”牌生活用纸的装潢由一系列文字、图形按一定的色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象；经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与金红叶公司的“清风”牌生活用纸联系起来，具有识别其商品来源的作用，具备一定的辨识度。应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项所保护的装潢，故应认定金红叶公司的“清风”牌面巾纸的装潢为有一定影响的商品装潢。三、被诉侵权商品与金红叶公司的“原木纯品”面巾纸包装装潢构成近似，奕威公司的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品与权利商品进行比对：1.两者包装均为塑料薄膜材质，形状均为长方体，大小相近；2.两者背景颜色均为淡黄色；3.底纹均为“水木年轮”图案；4.被诉侵权商品正面、前面、后面中间位置突出印有棕色正方形树木年轮图案，图案上印有白色“原木精品”文字，年轮图案下方印有棕色“源于纯净.归于健康”文字，权利商品正面、前面、后面正中间突出位置印有棕色正方形树木年轮图案，图案上印有白色“原木纯品”文字，年轮图案下方有棕色“源于纯净.归于健康”文字，这点特别醒目，特别引人注意。虽然被诉侵权商品的正面左上角位置、两侧面左上角位置印有“羽柔”文字，金红叶公司的权利商品的正面左上角位置、两侧面左上角位置印有“清风”文字，两者有些区别，但两者商品相同，从相关公众的一般注意力角度，对两者装潢的整体比对，还是对其主要部分进行比对，整体形象及表现风格上十分接近，再考虑权利商品的知名度，可以认定两者装潢构成近似，易引起相关公众对商品来源产生误认，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的混淆行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”奕威公司作为与金红叶公司同类型的生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“清风”牌生活用纸及其装潢理应知晓，却仍生产与“清风”牌生活用纸装潢近似的被诉侵权商品，其行为已构成不正当竞争行为，依法应立即停止不正当竞争行为，并承担赔偿金红叶公司经济损失的民事责任。四、关于赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。金红叶公司向奕威公司主张100000元经济损失赔偿，但金红叶公司未能举证证明其因奕威公司的不正当竞争行为所受到的具体损失，也未能举证证明奕威公司的侵权获益，而主张法定赔偿。该院综合考虑奕威公司的经营规模、侵权行为的性质、侵权时间及后果等因素，酌情确定金红叶公司的经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）为60000元。对金红叶公司超出该部分的诉讼请求不应支持。五、林夏瑛是否应承担民事责任。根据奕威公司的公司登记，奕威公司是林夏瑛设立的一人独资公司，林夏瑛是奕威公司的股东。金红叶公司主张，奕威公司是林夏瑛投资设立的自然人独资公司，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该法律规定的立法本意在于限制一人有限责任公司的股东利用公司独立法人地位和自己的有限责任，滥用权力，采用将公司财产和个人财产混同等手段，逃避债务，造成公司可以用于履行债务的财产大量减少，并损害到公司债权人的权益。根据上述法律规定，作为奕威公司唯一股东的林夏瑛，须对奕威公司财产与其财产严格分离，并对是否分离承担严格的举证责任。在本案审理中，林夏瑛未提交证据证明奕威公司财产独立于股东自己的财产。因此，林夏瑛应当对奕威公司赔偿损失的民事责任承担连带责任。金红叶公司要求林夏瑛按《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，对金红叶公司赔偿损失的责任承担连带责任的诉讼请求成立，应予支持。六、本案是否应中止诉讼。奕威公司辩称，其获悉他人以“温岭奕威公司”的名义假冒生产金红叶公司生产的被诉侵权商品，向宁波市鄞州区市场监督管理局举报，该局已立案调查，在案外人宁波市鄞州高悦纸业有限公司现场查处了大量假冒卫生纸及包装物，查获的产品中有假冒奕威公司名义生产的产品，也有假冒金红叶公司及其他企业生产的产品，尽管在现场没有查获以“制造商温岭奕威公司”的名义生产的商品，但该案正在进一步查处中，故在行政程序终结以前，本案应中止审理。但在宁波市鄞州区市场监督管理局立案查处的宁波市鄞州高悦纸业有限公司假冒的卫生纸及包装物中，并无本案被诉侵权产品，宁波市市场监督管理局查处的相关事实与本案无关，故奕威公司要求本案中止审理的辩称不应采纳。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条第三款和第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，该院于2020年7月14日作出如下判决：一、奕威公司于该判决生效之日起，应立即停止使用与金红叶公司“清风”牌原木纯品面巾纸装潢近似的商品装潢；二、限奕威公司于该判决生效之日起十日内，赔偿金红叶公司经济损失及合理维权费用60000元；三、林夏瑛对奕威公司上述第二项判决确定的义务应承担连带责任；四、驳回金红叶公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人奕威公司向本院提交如下证据材料： 证据1.投诉书原件一份及网购订单、鉴定报告复印件各一份，证明奕威公司接到本案诉状副本后才知道他人以“温岭市奕威卫生用品有限公司”的名义假冒生产涉案商品；奕威公司按照金红叶公司在起诉状中的陈述，上网查询到销售涉案商品的网店，向该网店下单购买了涉案商品，经比对鉴定，确认系他人假冒生产，并向宁波市鄞州区市场监督管理局举报的事实。 被上诉人金红叶公司经质证认为，对投诉书的形式真实性予以认可，但系由上诉人单方制作，是否已向宁波市鄞州区市场监督管理局递交无法核实，且投诉书目前还在上诉人手里，并未递交；网购订单与交易记录无法进行核实，故对真实性不予认可，且该证据形成于3月份不属于法律上的新证据，不应当在二审中质证；鉴定报告的真实性无法核实。 证据2.行政处罚决定书打印件一份、现场查获实物照片打印件五份，证明宁波市鄞州区市场监督管理局立案调查，在案外人高悦公司现场查处了大量假冒卫生纸及包装物，查获的产品中有假冒奕威公司名称、地址生产的假冒金红叶公司“清风”注册商标且与本案包装、装潢相似的商品，也有假冒其他公司名称、地址生产的同类商品，并已作出行政处罚决定对违法行为人高悦公司进行处罚；目前已查处的情况表明，假冒奕威公司名义生产的卫生纸及外包装，以及假冒其他企业名义生产的卫生纸及外包装上的图案与本案涉诉商品的外包装图案相同，可以证实案外人高悦公司以“温岭市奕威卫生用品有限公司”的名义假冒生产涉案商品的事实已达到高度盖然性。 被上诉人金红叶公司经质证认为，对该证据无异议，但无法达到上诉人的证明目的，行政处罚决定书未涉及涉案侵权产品；现场查获的实物照片来源无法确定，照片内容和被上诉人从另外渠道获得的差不多，对其中有一张面巾纸背面印有销售热线为“137××××3765”的照片的真实性予以认可，对印有“清风”商标的照片的真实性予以认可，其他照片的真实性不予认可。 证据3.复函一份，证明宁波市镇海区市场管理局经调查，金红叶公司主张的销售涉案商品的网上商店“万家飘家居生产馆”在淘宝网上登记的经营地址已拆迁，原址没有经营企业；奕威公司积极举证，已用尽举证方法、手段；金红叶公司没有该网上销售者作为共同被告起诉，导致事实无法查清的后果由被上诉人承担。 被上诉人金红叶公司经质证认为，对真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的，实务中存在真实邮寄地址与所标邮寄地址不一致的情况，也有可能是上诉人在《复函》所载地址邮寄过商品，但因拆迁或其他原因变更了地址，市场监督管理局现在当然查不到。 证据4.申请书一份，向法院申请向宁波市鄞州区市场监督管理局调取所涉的行政处罚决定书及查获的假冒商品实物照片等资料。 被上诉人金红叶公司认为，根据上诉人提交的宁波市鄞州区市场监督管理局的材料可以证明，被查处对象中未发现涉案产品，故该申请与本案关联性不强，且即使调取到原件也无法达到上诉人的证明目的，具体是否同意由法院核准。 被上诉人金红叶公司在二审期间未向法院提交证据材料。 原审被告林夏瑛未发表质证意见，在二审期间亦未向法院提交证据材料。 本院对上述证据认证如下：对证据1中投诉书的真实性予以认定，但无其他证据佐证其已将该投诉书寄送给宁波鄞州区市场监督管理局，故对证明目的不予认定；网购订单主要用以证明其鉴定报告中的样品来源于涉案淘宝店铺，因鉴定报告系奕威公司单方出具，本院不予认定，故对网购订单亦不予认定。金红叶公司对证据2中行政处罚决定书、背面印有销售热线为“137××××3765”的照片、印有“清风”商标的照片的真实性予以认可，本院予以认定，其余照片载有“正森”字样，可与行政处罚决定书相互印证，亦予以认定。金红叶公司对证据3复函真实性无异议，予以认定。对证据4，奕威公司申请本院向宁波市鄞州区市场监督管理局，调取该局就高悦公司假冒奕威公司及其他企业名称、地址生产侵犯金红叶公司“清风”注册商标商品立案查处后的出具的行政处罚决定书以及相关证据，根据奕威公司二审中提交的行政处罚决定书，所涉被查处的商品与本案涉案商品无关联，故无调查之必要，不予准许。 本院二审查明的事实与一审判决查明一致。另查明，宁波市鄞州区市场监督管理局于2020年8月4日对高悦公司作出甬鄞市监处〔2020〕444号行政处罚决定书，查明：高悦公司共生产包装上标注有“正森”“监制商：义乌市正森纸业有限公司”“制造商：浙江奕威卫生用品有限公司，地址：浙江省诸暨市××街镇××村××号××.6件和包装膜8卷，按义乌市正森纸业有限公司面巾纸托价78／件和包装膜进价360元／卷计算，货值分别78元和2880元，合计2958元。高悦公司陈述是面巾纸是今年3月份应一自称姓杜的人上门委托生产的，但无法提供该人的身份信息及相应的合同、订单等资料，期间未有销售。“正森”面巾纸系义乌市正森纸业有限公司委托生产的，共委托生产100件，高悦公司实际只生产了1件，期间未有发生销售。宁波市鄞州区市场监督管理局对高悦公司侵犯注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款及《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第（三）项的规定，给予相应行政处罚。宁波市镇海区市场监督管理局于2020年10月13日向奕威公司出具《复函》，载明该局于2020年4月16日收到奕威公司关于“万家飘家居生活馆”淘宝网店上销售的羽柔400系列抽纸家用3层特价产品涉嫌非奕威公司产品的投诉后，于2020年4月17日下午对奕威公司提供的发货单寄件地址“浙江省宁波市镇海区青青路288号”场所进行实地核查，现场发现该地址已拆迁，未发现该处有公司经营情况。 本院认为，二审应当围绕上诉人上诉请求所依据的事实和法律适用进行审理。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本案二审的争议焦点主要在于：一是奕威公司是否实施了侵害金红叶公司权益的不正当竞争行为；二是若奕威公司构成不正当竞争行为，则一审法院确定的赔偿金额是否合法合理。 关于争议焦点一，本案中奕威公司以其非侵权商品生产者与销售者，且被诉侵权商品与金红叶公司所主张保护的包装、装潢不会构成消费者混淆为由，抗辩其不构成正当竞争行为。奕威公司认为金红叶公司就其生产被诉侵权商品的待证事实未达到高度盖然性的证明标准，而其在二审中所提交的证据已达到案外人冒用“温岭市奕威卫生用品有限公司”名义生产被诉侵权商品事实的高度盖然性证明程度。对此本院认为，首先，金红叶公司一审中所提交的被诉侵权商品实物外包装底部标明“制造商：温岭市奕威卫生用品有限公司”，并据此主张奕威公司生产被诉侵权商品已完成初步举证责任；其次，奕威公司在二审中所提交的证据均无法直接证明就涉案被诉侵权商品其并非生产者，行政处罚决定书、现场查获实物照片及复函均未涉及被诉侵权商品外包装，上述证据仅能证明有案外人存在实施侵犯奕威公司、金红叶公司权益行为的可能性，但奕威公司以此推定涉案被诉侵权商品系由案外人生产，并认为已达其待证事实高度盖然性的证明标准，本院对该抗辩事由不予采纳；最后，关于金红叶公司所主张保护的商品的包装装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢问题,一审法院已就被诉侵权商品与权利商品进行比对分析，从涉案产品的知名度、涉案产品包装、装潢的显著性等方面进行了详细的论述,本院认同一审法院的相关观点,在此不再重复论述，奕威公司认为权利商品包装系市场上普遍采用的包装样式，且包装并不能单独起到识别商品来源的作用，商标和生产厂家信息才是消费者区别商品来源的主要依据的抗辩理由不予采纳。故一审法院认定奕威公司生产与“清风”牌生活用纸装潢近似的被诉侵权商品已构成不正当竞争行为并无不当，应予维持。 关于争议焦点二，奕威公司抗辩根据不正当竞争侵权赔偿金额的确定方法应按照权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、定额赔偿方法依次选择，在金红叶公司未能举证其损失的情况下，应当以“万家飘家居生活馆”淘宝网店销售总金额进行计算，且因销售数量非常小，未对金红叶公司造成实际损害。本院认为，前述已论证奕威公司系被诉侵权商品的生产者，被诉侵权商品流入市场后，本案公证实物由“万家飘家居生活馆”淘宝网店销售所得，故仅从“万家飘家居生活馆”淘宝网店的销售情况并不能真实反映出奕威公司生产销售被诉侵权商品的获利情况，一审法院综合考虑奕威公司的经营规模、侵权行为性质、侵权时间及后果等因素，酌情确定金红叶公司的经济损失（含合理费用）为60000元并无不当，本院亦予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，判处结果得当，依法应予维持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1300元，由上诉人浙江奕威卫生用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 孙志萍 审判员 张万江 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 徐 青