山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4164号上诉人（原审原告）：晋城银行股份有限公司太原分行，营业场所山西省太原市迎泽区新建南路127号。负责人：李某1，行长。委托诉讼代理人：李某2，山西华祝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西爵峰体育用品有限公司。法定代表人：郝某1。被上诉人（原审被告）：郝某2，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：郝某1，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：李某3，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：山西方舟实业有限公司。法定代表人：段某。被上诉人（原审被告）：山西扬帆建筑装饰工程有限公司。法定代表人：徐某。被上诉人（原审被告）：徐某，自由职业者，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：吴某，住山西省太原市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张某，山西华盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段某，职业不详，住山西省太原市。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行因与被上诉人山西爵峰体育用品有限公司、郝某2、郝某1、李某3、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、山西方舟实业有限公司、段某金融借款合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋城银行股份有限公司太原分行上诉请求：1.撤销山西省太原市迎泽区人民法院作出的（2019）晋0106民初5678号民事判决第四项；2.改判被上诉人山西爵峰体育用品有限公司在原审判决第二项的基础上另付上诉人律师费21000元；3.改判被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、山西方舟实业有限公司、段某对原审判决第一项、第二项及上诉请求第二项承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用由九被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未在保证期间内向被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、山西方舟实业有限公司、段某主张过保证责任错误。案涉借款到期日为2016年1月20日，根据上诉人在一审提交的《最高额保证担保合同》的约定，保证期间为案涉借款到期日之次日起两年内，即2016年1月21日至2018年1月20日。根据上诉人在一审中提交的《授信业务逾期催收通知书》以及相应邮政快递邮寄单、邮政回执查询单显示，上诉人分别在案涉借款的保证期间内即2016年9月5日、2016年9月23日，根据各被上诉人提供的地址，通过邮政特快专递的方式分别向被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某送达案涉借款的《授信业务逾期催收通知书》，要求其承担保证责任。上诉人于2016年9月23日分别向被上诉人山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某寄出的快递结果显示为“他人收（车棚）”，足以证明上诉人在保证期间内向被上诉人山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某主张过权利，一审判决认定上诉人未在保证期间内向被上诉人山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某主张过保证责任错误。上诉人分别向被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某发出的快递虽未妥投或被退回，但是依据《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（〈2003〉民二他字第6号）的规定，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。本案中，上诉人已经提交了保证期间内向被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某发出的《授信业务逾期催收通知书》以及相应邮政快递邮寄单、邮政回执查询单，内容明确，在上述被上诉人未提出相反证据推翻上诉人证据的情况下，应当认定上诉人已经向其主张了权利，被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某应承担连带清偿责任。二、一审判决仅支持9000元律师费有误。为追索本案债权，上诉人委托山西华祝律师事务所律师作为上诉人的委托代理人进行诉讼并参加庭审活动，双方签订的《委托代理合同》中明确约定律师代理费为3万元，根据《流动资金借款合同》的约定，被上诉人一违约的，上诉人有权要求其承担为追索债权而支出的律师费3万元。综上，一审判决缺乏事实与法律依据，请求二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二，上诉人向山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某主张连带责任的期间已过，无需向上诉人承担连带保证责任。律师费应当以律师费发票确定数额为准。其余被上诉人未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。晋城银行股份有限公司太原分行向一审法院起诉请求：1．判令爵峰体育公司归还晋城银行股份有限公司太原分行借款本金490万元，截止至2019年8月2日的利息35280元、罚息2275560元、复利621793．67元，以及自2019年8月3日至付清借款之日止的利息、罚息、复利；2．判令郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、段某对上述债务承担连带清偿责任；3．本案的诉讼费、律师费30000元、公告费520元由山西爵峰体育用品有限公司、郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、段某负担。一审法院认定事实：2015年1月27日，晋城银行股份有限公司太原分行与山西爵峰体育用品有限公司签订《单位综合授信合同》，山西爵峰体育用品有限公司向晋城银行股份有限公司太原分行申请500万元的授信额度，授信期限自2015年1月27日至2016年1月27日。2015年1月27日，晋城银行股份有限公司太原分行与山西爵峰体育用品有限公司签订《流动资金借款合同》，山西爵峰体育用品有限公司向晋城银行股份有限公司太原分行借款500万元，借款期限为11个月24天，借款月利率7．2‰，借款采用全额受托支付，借款人委托晋城银行股份有限公司太原分行通过山西爵峰体育用品有限公司账户支付给交易对象宋增华的账户×××，按月结息，分期还款，于2015年9月21日归还本金10万元，2015年10月20日归还本金90万元，2015年11月20日归还本金150万元，剩余本金到期一次归还，借款人未按合同约定日期偿还的贷款，晋城银行股份有限公司太原分行有权按罚息利率按日计收逾期利息，罚息利率在贷款执行利率基础上加收50％确定，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。借款人未按期归还任一期借款本金或利息的，构成违约，晋城银行股份有限公司太原分行有权要求借款人支付晋城银行股份有限公司太原分行为实现债权而支付的律师费、公告费等所有费用。同日，晋城银行股份有限公司太原分行与郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、段某分别签订《最高额保证担保合同》，均约定，为确保2015年1月27日至2016年1月27日期间债务人山西爵峰体育用品有限公司与晋城银行股份有限公司太原分行在500万元最高限额内与晋城银行股份有限公司太原分行签订的主合同项下债务人的义务得到切实履行，郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、段某愿意向晋城银行股份有限公司太原分行提供最高额保证担保，保证范围为主合同项下的本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用，保证期间为如单笔主合同确定的债务分批到期的，相对应的保证期间自每批债务到期之次日起两年。2015年1月27日，晋城银行股份有限公司太原分行向山西爵峰体育用品有限公司账户转账500万元，山西爵峰体育用品有限公司在晋城银行股份有限公司太原分行出具的借款凭证中借款人处盖章，借款凭证载明的借款到期日为2016年1月20日。2016年7月12日、2016年9月1日，晋城银行股份有限公司太原分行向借款人山西爵峰体育用品有限公司邮寄授信业务逾期催收通知书，邮件查询单显示，两份邮件状态为退回和未妥投。2016年7月12日，晋城银行股份有限公司太原分行向郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、段某邮寄授信业务逾期催收通知书，邮件查询单显示，收件人为徐某的邮件由本人收，其余邮件均被退回。2016年9月5日，晋城银行股份有限公司太原分行再次向李某3邮寄授信业务逾期催收2016年9月22日，晋城银行股份有限公司太原分行再次向山西方舟实业有限公司邮寄授信业务逾期催收通知书，邮件查询单显示，邮件未妥投。至2019年8月2日，借款人尚欠晋城银行股份有限公司太原分行借款本金4900000元，利息35280元，罚息2275560元，复利621793．67元。查明，晋城银行股份有限公司太原分行与山西华祝律师事务所于2019年7月10日签订《委托代理合同》，约定晋城银行股份有限公司太原分行委托该律师事务所代理山西爵峰体育用品有限公司等9户金融借款合同纠纷案件，晋城银行股份有限公司太原分行为此支付该律师事务所代理为9000元。另查明，晋城银行股份有限公司太原分行为本案支付公告费520元。一审法院认为，涉案合同有当事人各方签字盖章，内容未违反法律效力性强制规定，合法有效。各方当事人均应依约履行各自义务。晋城银行股份有限公司太原分行依据合同约定向借款人账户转账500万元，且借款人在借款凭证中盖章确认，足以证明晋城银行股份有限公司太原分行已履行了合同约定的放贷义务。借款人未按合同履行还款义务，构成违约。我国合同法第二百零六条第一款规定“借款人应当按照约定的期限返还借款”，第二百零五条第一款规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息”，第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。据此，借款人应当按照本案查明的欠款数额返还晋城银行股份有限公司太原分行借款本金并支付相应利息。我国担保法第十八条第二款规定“连带责任的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，债权人在保证人不履行保证义务时，可以向保证人主张权利。晋城银行股份有限公司太原分行与保证人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某、段某约定的保证期间为：如单笔主合同确定的债务分批到期的，相对应的保证期间自每批债务到期之次日起两年，根据合同约定的还款方式，涉案借款单笔债务的到期日分别为2015年9月21日、2015年10月20日、2015年11月20日、2016年1月20日，晋城银行股份有限公司太原分行于2016年7月12日向保证人徐某邮寄催收通知书，该邮件由本人签收，属于在保证期间内向保证人徐某主张权利，保证人徐某应按照约定对借款人的借款承担连带保证责任。我国担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，因此，徐某在其承担连带保证责任后，有权就已承担责任部分向借款人追偿。晋城银行股份有限公司太原分行于2016年7月12日及2016年9月向郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某、段某邮寄催收通知书，但均未送达至各保证人，不能证明晋城银行股份有限公司太原分行在保证期间内向各保证人主张权利，因此，郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某、段某免除保证责任。我国合同法第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故借款人应当按照合同约定承担本案产生的律师费9000元、公告费520元。判决：1.山西爵峰体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内返还晋城银行股份有限公司太原分行借款本金四百九十万元及至二〇一九年八月二日止的利息三万五千二百八十元，罚息二百二十七万五千五百六十元，复利六十二万一千七百九十三元六角七分，以及自二〇一九年八月三日起至付清之日止的罚息、复利（罚息，罚息按照月利率千分之七点二的基础上上浮百分之五十计息）；2.山西爵峰体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付晋城银行股份有限公司太原分行律师代理费九千元，公告费五百二十元；3.徐某对上述款项承担连带保证责任，在其承担连带保证责任后，有权就已承担责任部分向山西爵峰体育用品有限公司追偿；4.驳回晋城银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。案件受理费六万六千六百二十八元，由山西爵峰体育用品有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了2016年9月1日对山西扬帆建筑装饰工程有限公司的授信业务逾期催收通知单，邮政快递单和邮件跟踪查询单。2016年9月1日对吴某的授信业务逾期催收通知书，邮政快递单和邮件跟踪查询单。晋城银行股份有限公司太原分行和山西华祝律师事务所签订的委托代理合同补充协议、发票、付款回单，证明晋城银行股份有限公司太原分行已经将律师费3万块钱全部支付。被上诉人山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某、吴某经过质证，对委托代理合同补充协议、律师费发票的真实性无异议。认为其从未收到过上诉人寄发的催收通知书。对于被上诉人认可的委托代理合同补充协议，律师费发票，因补充协议、发票数额与委托代理合同中约定律师费的总额一致，本院对委托代理合同补充协议、发票予以采信。对晋城银行股份有限公司太原分行提交的山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某邮政快递单和邮件跟踪查询单，山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某虽否认未收到授信业务逾期催收通知书，但并未否认真实性，在没有反证的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认。关于是否可以作为有效送达的证据，在本院认为部分予以论述。在一审法院查明事实的基础上，本院另查明，2020年7月23日，晋城银行股份有限公司太原分行与山西华祝律师事务所签订了《委托代理合同补充协议》，将《委托代理合同》中律师代理费及支付方式条款变更为“在取得人民法院下达的开庭传票且提供合规增值税专用发票后20个工作日内支付律师费总额的70%”。2020年7月30日山西华祝律师事务所向晋城银行股份有限公司太原分行开具了法律咨询法律服务费21000元的山西增值税专用发票。晋城银行股份有限公司太原分行与2020年8月6日通过银行转账向山西华祝律师事务所支付本案第二阶段律师费21000元。晋城银行股份有限公司太原分行向山西扬帆建筑装饰工程有限公司邮寄快递单显示收件人地址为太原市××沟（即山西扬帆建筑装饰工程有限公司的工商登记地址），邮件跟踪查询结果显示邮件由他人收（车棚）。向吴某邮寄快递单显示收件人地址为××区，邮件跟踪查询结果显示邮件由他人收（车棚）。晋城银行股份有限公司太原分行陈述有给被上诉人郝某2、郝某1、段某有短信催收的证明，有邮寄的信息但是未妥投的证据；给被上诉人李某3，方舟公司的催收都没有妥投。本院认为，本案的争议焦点为上诉人在保证期间内是否向郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某、段某主张权利，郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某、段某对案涉借款承担保证责任及律师费21000元是否应予支持。一、关于郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某对案涉借款是否应当承担保证责任的问题。上诉人认可向被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某发出的快递未妥投或被退回，但认为依据《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（〈2003〉民二他字第6号）的规定，应当认定上诉人向保证人主张了权利。2003年6月12日，针对河北省高级人民法院的请示，最高人民法院民二庭作出的《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》中指出：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。”依据该复函，若义务人能够举证催告未曾到达，亦免于承担相应责任。本案中，上诉人认可向被上诉人郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某发出的快递未妥投或被退回，可以证明催告未曾到达郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某的事实，上诉人未提交其他证据进一步证明在保证期间内向郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某主张过权利，故一审法院认定郝某2、郝某1、李某3、山西方舟实业有限公司、段某免除保证责任并无不当。二、关于山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某是否应当承担保证责任的问题。上诉人向山西扬帆建筑装饰工程有限公司、吴某发出的快递回执查询显示“妥投，他人收车棚”。因上诉人与吴某在借款合同中未约定送达地址，且现有证据不能证明吴某已收到催收通知。故一审法院认定吴某免除保证责任亦无不当。晋城银行股份有限公司太原分行在保证期间内将催收通知书送达山西扬帆建筑装饰工程有限公司营业执照载明的注册地址，本院认为营业执照的注册地址应作为扬帆建筑公司的实际办公地址且邮件显示已经签收，而其未能提供相反证据反驳，故可以认定催收通知已经有效送达该公司。一审法院认定山西扬帆建筑装饰工程有限公司免除保证责任不妥，本院予以纠正。三、关于21000元律师费的问题。案涉合同中约定了借款人未按期归还任一期借款本金或利息的，构成违约，上诉人有权要求借款人支付为实现债权而支付的律师费、公告费等所有费用。二审中，上诉人提交了委托代理合同补充协议，律师费发票用于证明21000元律师费已实际支付，被上诉人对此不持异议，故该上诉理由应予支持。综上所述，晋城银行股份有限公司太原分行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5678号民事判决第一项为山西爵峰体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内返还晋城银行股份有限公司太原分行借款本金四百九十万元及至二〇一九年八月二日止的利息三万五千二百八十元，罚息二百二十七万五千五百六十元，复利六十二万一千七百九十三元六角七分，以及自二〇一九年八月三日起至付清之日止的罚息、复利（罚息，罚息按照月利率千分之七点二的基础上上浮百分之五十计息）；二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5678号民事判决第三项；三、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5678号民事判决第四项；四、变更山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5678号民事判决第二项为山西爵峰体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付晋城银行股份有限公司太原分行律师代理费三万元，公告费五百二十元；五、山西扬帆建筑装饰工程有限公司、徐某对上述第一项、第四项确定的债务承担连带保证责任，在其承担连带保证责任后，有权就已承担责任部分向山西爵峰体育用品有限公司追偿；六、驳回上诉人晋城银行股份有限公司太原分行的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费66628元，由山西爵峰体育用品有限公司承担。二审案件受理费66628元，由山西爵峰体育用品有限公司、徐某、山西扬帆建筑装饰工程有限公司承担16628元，晋城银行股份有限公司太原分行负担50000元。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 赵 鹏 二〇二〇年十一月九日书记员 党秋霞