河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8025号上诉人（原审被告）：洛阳居业物业管理有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区义勇北街居业家园****。法定代表人：莫涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯富春，河南吉凯隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽红，该公司员工。上诉人（原审被告）：洛阳居业房地产开发有限公司，住，住所地：河南省洛阳市瀍河回族区桂圆路北端居业美丽家****-01/div>法定代表人：贾书员，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁鹏，河南金义丹律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤梦茜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳市商务局幼儿园，住所，住所地：河南省洛阳市老城区义勇北街**院div>法定代表人：廖**。上诉人洛阳居业物业管理有限公司（以下简称居业物业）、洛阳居业房地产开发有限公司（以下简称居业房地产）因与被上诉人洛阳市商务局幼儿园（以下简称商务局幼儿园）侵权纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人居业物业的委托诉讼代理人冯富春、吴丽红、上诉人居业房地产的委托诉讼代理人郁鹏、汤梦茜、、被上诉人商务局幼儿园的法定代表人廖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居业物业、居业房地产上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人各项诉请或将本案发回重审;2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，审理程序不当，且适用法律错误，依法应予纠正。(1)一审法院在认定被上诉人存在未能依约缴纳租金及水电费、物业费等,却将该拖欠行为冠以疫情原因从而减弱被上诉人的违约责任,该认定实属不妥。租金系按年缴纳，本应在疫情发生前就应缴纳完毕，也就是在疫情发生前，被上诉人就应按照合同约定缴纳该年度租金，合同约定租金缴纳时间尚未发生疫情,故被上诉人违约与疫情并无关联。被上诉人持续违约未缴纳租金及水电费、物业费等,2020年6月8日开发公司催缴时，各行业均早已恢复正常生产经营，被上诉人仍拖欠租金、水电费、物业费等拒不缴纳，已显示出其恶意违约的主观目的,对于该主观恶意违约，一审法院并未予以认定,反而以疫情原因替被上诉人开脱，属认定事实不清,请求二审法院纠正。(2)水电费系物业公司代收代缴，在被上诉人恶意欠缴水电费的情况下，本身依照公共资源供应企业的行业惯例会立即停止水电供应，由于未分户供应水电,故导致物业公司不能因为被上诉人一户未交水电费而导致其管理的全部房产水电被停止供应,故只能进行垫付代缴,经物业公司垫付代缴催收后,被上诉人仍未积极清缴欠付水电费，且水电费用仍在持续发生,对于被上诉人的持续违约及损害上诉人利益的行为，上诉人有权采取自我救济方式避免损失进一步扩大,并且该水电费欠缴公共资源供应企业也会予以停止供应的方式避免损失，故在被上诉人未缴纳水电费的情况下,停水停电系保障上诉人损失不再进一步扩大的无奈之举,并非侵权行为,因为被上诉人欠缴水电费其根本不再享有水电可正常供应的权利。一审法院就被上诉人欠费前提置之不理,反而将停止水电供应作为侵权行为认定，于法无据，请求二审法院纠正。（3）上诉人从未有扣押被上诉人搬运物品的行为，对于被上诉人转移资产逃避债务的行为,均是通过报警方式固定证据，并且报警后被上诉人物品也正常搬运,其财产权利从未受到损害，一审认定上诉人扣押被上诉人财产及该行为属侵权行为没有事实依据及法律依据，请求二审法院予以纠正。另外，就被上诉人恶意转移资产逃避债务的行为已经损害上诉人的合法债权实现，退一步讲，假设一审法院认定上诉人有扣押被上诉人物品的行为,该行为也应认定为系债权人行使留置权从而保障其债权实现的救济行为，不应认定为侵权行为。一审法院从各个层面均体现出对被上诉人的偏袒,从而损害上诉人利益,请求二审法院查明事实，纠正错误。在居业房地产起诉被上诉人租金、物业费、水电费案件中,居业房地产向法官提交诉讼保全申请及提供诉讼保全担保物，承办法官拒不接收上诉人的诉讼保全申请,更未出具保全财产裁定查封扣押被上诉人财产,导致被上诉人将财产恶意转移处置,该行为已经损害居业房地产的债权实现,一审法院该不作为表现再结合本案中一审法院对被上诉人的偏袒认定,足以印证一审法院在审理居业公司与商务局幼儿园的两起案件中存在刻意偏袒,请求二审法院在审理本案时能够从居业公司与商务局幼儿园的两起案件中客观全面认定本案事实，纠正一审法院错误。(4)一审法院认定被上诉人营业损失未进行评估鉴定,更未有税务机关报税收入账目印证被上诉人收入利润金额,故一审认定被上诉人损失金额审理程序不当,且缺乏事实及法律依据，依法应将本案发回重审。一审认定被上诉人营业损失92333.22元没有事实及法律依据，该金额未有任何证据加以支持,一审法院仅凭被上诉人陈述,在上诉人均不认可,且并未进行司法评估鉴定的情况下，一审法院认定营业损失金额没有任何证据支持。另外，由于2020年租赁期限即将到期，被上诉人欠租及各项费用其明知续约无望，故被上诉人本身早已在转移生源及设施，其根本不存在经营损失,其早已就赖掉欠付租金、水电费、物业费等各项费用进行准备,故对于这种恶意违约并阻碍上诉人合法债权实现的行为，法院不仅未加以惩处，反而认定其营业损失让上诉人赔偿没有依据,请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院错误。(5)一审法院判定两上诉人承担共同赔偿责任不当,两上诉人没有共同侵权的法律事实，一审法院认定共同侵权没有事实依据，判令两上诉人承担共同赔偿责任于法无据,应依法驳回被上诉人各项起诉请求。（6)一审判决第二项判决内容超出被上诉人诉讼请求范围，属严重审理程序不当，应予以纠正，依法发回重审或改判。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人各项上诉请求。商务局幼儿园辩称：1.关于水电费，因为疫情一直没有开园，物业也没有给我们水电费单子，2020年6月9日接到相关部门的通知才开园，物业是在6月24日给我们的单子，所以不存在拒缴水电费的情况。2.关于租金，1月份至3月份的租金我们已经缴纳过了，我们有发票。3.幼儿园里面是我们幼儿园的物品，对方不让我们搬，我们多次报警，至今也不让搬东西。4.关于幼儿园的营业损失客观存在，退费都是通过银行退的。5.之前所有费用都交给房地产公司了，后来成立了物业公司，房租交给房地产公司，水电物业费交给物业公司，其实他们都是一回事，所以都应该承担责任。商务局幼儿园向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿停水、停电、锁闭大门、扣押商务局幼儿园幼儿园的财产导致商务局幼儿园无法经营造成的财产损失94.89万元；2.判决被告赔偿给商务局幼儿园造成的商誉损失50000元；3.被告就其给商务局幼儿园商誉造成的损害向商务局幼儿园赔礼道歉；4.返还商务局幼儿园幼儿园的财产(见所附财产清单)；5.被告承担本案所有诉讼费用。一审法院查明事实：居业房地产名下登记有洛阳市瀍河区启明南路168号9幢101与10幢101房产。2008年7月2日居业房地产（出租方）与商务局幼儿园（承租方）签订了房屋租赁合同一份，合同约定包含但不限于以下内容“租赁房屋坐落在洛阳市××区××家园××＃和××＃楼××层，面积暂定2630平方米，租赁期限为10年，自交房之日算起（2008年7月2日至2017年7月1日）。租金：第一年租金每月为5元/㎡、第二年租金每月为6元/㎡、第三年租金每月为7元/㎡、第四年租金每月为8元/㎡，以后租金都按第四年租金标准计算，直到合同期满。第四条租金的支付期限与方式：租金采取先付款后使用的原则，第一年租金每季度支付一次，交房时付清第一季度房租，第二年每半年支付一次，第三年起每次交付一年的租金，付款开具发票。第五条1、承租人负责支付物业服务费用，物业服务费每月/㎡，按年交付，先交付后使用、按交房时标准的70%支付；2、承租人负责支付出租房屋的水费、电费、煤气费、空调费，具体数额按表数向甲方支付。第十条合同解除的条件，有下列情形之一，出租人有权解除本合同：1、承租人不交付或者不按约定交付租金超过规定期限1个月以上；2、承租人所欠费用达1000元以上；第十二条违约责任1承租人：逾期交纳租金，按应缴租金日万分之五交纳滞纳金；超过三个月不能按时交纳租金，出租方除收取正常租金及滞纳金外，有权无条件解除合同，除按合同法及本合同规定执行外，违约方还应向对方支付壹万元违约金。2012年11月16日被告（甲方）与商务局幼儿园（乙方）签订补充协议一份，该协议补充约定：1.双方协商起租时间从2011年1月起计算。（乙方2011年1月至2012年12月的房租、物业费已全部向甲方交清。）2.乙方2013年房租按每平方米6元、2014年房租按每平方米7元、2015年房租至合同满房租按每平方米8元向甲方交纳。3.乙方物业费按每月每平方米0.5元向甲方交纳。4.乙方水费按自来水公司下发的水费单子为准，不超过减免范围的水费按照洛阳市居民用户价格向甲方交纳，超过减免范围的部分按照洛阳市规定的商业用水交纳。若不显示减免，则全部按照商业用水向甲方交纳。5、乙方电费按照供电局下发的电费单子为准，不超过减免范围的电费按照洛阳市居民用户价格向甲方交纳，超过减免范围的部分按照洛阳市规定的商业用电交纳。若不显示减免，则全部按照商业用电向甲方交纳。（乙方水费、电费、中央空调费截止2012年10月已向甲方全部交清。）双方一致认可补充协议约定的租赁期限自2011年1月至2020年12月31日，每月房租21117元，房租、物业费支付至2020年3月31日，水电费支付至2019年12月31日。2020年6月8日居业房地产以书面方式向商务局幼儿园催缴房租，次日，商务局幼儿园签收该通知。商务局幼儿园陈述由于疫情幼儿园于2020年6月9日正式开园，被告于6月11日9:30将幼儿园水电停掉，致使当天下午3:00之前家长将幼儿园学生全部接走，之后幼儿园没有再营业。幼儿园停水停电当天廖**曾向洛阳市公安局瀍河派出所报警，接处警登记表处警情况显示“美丽家幼儿园因疫情原因要求美丽家物业给予其减免房租但美丽家物业不同意减免，双方发生纠纷属于租赁纠纷，告知报警人与物业协商解决或经过法院起诉。”2020年6月11日居业物业向幼儿家长张贴告知书，主要内容“因幼儿园拖欠水费、电费、物业费、房租，经多次催缴幼儿园负责人置之不理，无奈采取停水、停电措施。因双方签订的租赁合同即将到期，鉴于该幼儿园的不诚信经营，公司不再续约。”2020年6月28日廖**向信访局信访，信访事项“2020年6月24日夜洛阳居业物业管理有限公司无原因将幼儿园大门锁闭，造成幼儿园无法正常进出工作。现要求锁具去掉大门打开，恢复用水用电”。租赁时是毛坯房，幼儿园提交的固定资产清单中财产电脑、打印机、复印机等部分财产已拉走，租赁房屋内还有幼儿园的床、凳子、桌椅、钢琴7架、电视10台、厨房设备、舞蹈室的围栏及一部分玩具未拉走，租赁房屋外还有三个门上面的顶棚及门头、操场的不锈钢门栏等未拉走。商务局幼儿园陈述原幼儿园在园人数227名，每人每月学费700元，每月支出老师工资9万元左右，房租每月21112元，物业费1319.8元，水电2500元左右；幼儿园闭园后老师工资并未停发，退还学费392100元。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。尽管商务局幼儿园因疫情并未按照合同约定支付租赁费、水电费、物业费等，但被告不应以停水停电的方式来催收。在双方合同已经无法继续履行的情况下，被告阻拦商务局幼儿园将幼儿园财产拉走，对商务局幼儿园另选新址开园复工造成了一定影响。因停水停电及扣押财产导致商务局幼儿园幼儿园无法继续经营，给商务局幼儿园造成了损失。关于商务局幼儿园的营业损失，按照双方过错程度，二被告应予以部分赔偿。幼儿园每月收取学费共计158900元，扣除各种支出后剩余43968.2元。尽管存在疫情不可抗力因素，商务局幼儿园未按合同约定向居业房地产缴纳房屋租赁费在先，但被告停水停电、扣押财产实为不妥，因商务局幼儿园已另选新址建园，综合考虑本案的实际情况及商务局幼儿园月经营收入，一审法院酌定二被告共同支付商务局幼儿园营业损失92333.22元（43968.2元/月×3个月×70%）。关于商务局幼儿园第二、三项诉讼请求，商务局幼儿园提供的证据不能证明告知书对其商誉造成了损失，故该部分诉讼请求无法予以支持。关于商务局幼儿园第四项诉讼请求，因商务局幼儿园与居业房地产系租赁关系，商务局幼儿园作为承租人系幼儿园财产的所有权人，其对租赁房屋内属于幼儿园的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，受法律保护，其随时可以将属于自己的财产拉走，任何单位和个人不得阻拦侵犯，故商务局幼儿园可以将其在租赁房屋内外的所有财产拉走。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洛阳居业物业管理有限公司、洛阳居业房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内共同向洛阳市商务局幼儿园赔偿经营损失92333.22元；二、洛阳市商务局幼儿园于判决生效之日起十五日内将位于洛阳市瀍河区启明南路168号9幢101与10幢101房屋内外所有幼儿园财产搬运走，洛阳居业物业管理有限公司、洛阳居业房地产开发有限公司予以必要协助且均不得阻拦，搬运费用商务局幼儿园自行承担；三、驳回洛阳市商务局幼儿园的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6895元，由洛阳市商务局幼儿园承担3447元，洛阳居业物业管理有限公司、洛阳居业房地产开发有限公司共同承担3448元。本院经审理查明：二审审理中，商务局幼儿园提交1份接处警登记表，拟证明上诉人阻止被上诉人搬东西。居业物业质证意见：对该接处警登记表真实性无异议。居业物业对幼儿园负有管理的责任，系出面进行协商，并非阻止其拉东西。居业房地产质证意见：对该证据真实性无异议，该证据与房地产公司无关，房地产公司对该情况并不知情。一审庭审中，居业物业承认其在商务局幼儿园拉走院内物品时，认为“这是幼儿园故意逃避缴纳物业费、水电费的行为，前去阻止”。另，本案一审判决作出后，商务局幼儿园向一审法院递交了上诉状，因其未于法定期限内缴纳上诉费用，依法应按其自动撤回上诉处理。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，综合本案证据，居业物业确实存在以停水停电的方式催收相关费用以及阻拦商务局幼儿园将其财产拉走等不当行为，商务局幼儿园主张的退还学费、另选新址开园等损失亦确实存在，一审法院综合考虑本案的实际情况及商务局幼儿园月经营收入，酌定二上诉人共同支付商务局幼儿园营业损失92333.22元，并无不妥。商务局幼儿园系涉案幼儿园内财产的所有权人，其对租赁房屋内属于幼儿园的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，受法律保护，其随时可以将属于自己的财产拉走，任何单位和个人不得阻拦侵犯，故一审法院判令商务局幼儿园将案涉房屋内外所有幼儿园财产搬运走，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2108元，由上诉人洛阳居业物业管理有限公司、洛阳居业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十一月三十日法官助理石昕书记员王洋洋