惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初3548号原告：惠州浩宁达科技有限公司，住所地：惠州大亚湾经济技术开发区龙山七路。法定代表人：刘文斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘洁、杨慧，该公司员工。被告：马刚，男，汉族，1986年9月4日出生，住所地：惠州市惠阳区淡水镇星河丹堤花园小区**××××××3403，身份证号码：220×××××××********。委托诉讼代理人：李梅胜，广东商达(惠州)律师事务所律师。原告惠州浩宁达科技有限公司（下称浩宁达公司）与被告马刚劳动争议纠纷一案，本院2020年8月14日立案受理后，依法由审判员谢学炎适用简易程序，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告浩宁达公司的委托诉讼代理人刘洁、杨慧，被告马刚的委托诉讼代理人李梅胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉辩意见原告浩宁达公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金90000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告劳动争议一案，经惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事仲裁院受理审查，做出了惠湾劳人仲案字【2020】122号仲裁裁决书。原告认为，前述仲裁裁决适用法律错误，进而错误认定原告2020年4月13日单方书面通知被告解除劳动合同属于违法解除而裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。原被告2019年3月1日签署的书面《劳动合同》第十三条第3款明确约定“员工与本公司建立劳动关系时和劳动关系存续期间，均不能在外任职，否则公司有权随时解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金”，现原告有证据证明被告违反双方所签《劳动合同》的上述约定，在与原告劳动关系存续期间与他人共同出资设立经营范围与被告在原告处工作职责内容交叉的商事主体即惠州市惠之冠实业有限公司（下称“案外人”），并担任案外人监事。被告自2016年3月1日首次入职原告，后在原告处担任物业经理一职，主要负责主持公司物业日常工作，如物业租赁、公司食堂管理、环境保沽、公司安全管理等。根据原告提交的案外人企业信用信息公示报告内容，被告在2017年1月10日与其他两名自然人共同出资注册成立案外人，同时担任案外人监事，且案外人的经营范围中包括了与被告在原告处所任职工作内容相同的各业务类型。虽然日前的劳动法律法规没有明令禁止员工可同时在其他单位任职或建立多重劳动关系，但同样没有禁止用人单位可在与员工的劳动合同中约定员工不得外兼职或与其他用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系）并可据此解除劳动关系。具体到本案，在劳动仲裁阶段，被告对其在与原告劳动关系存续期间与他他人共同出资设立案外人并担任案外人监事一职的事实是没有异议的，且原被告所签《劳动合同》第十三条第3款特别补充约定“员工与本公司建立劳动关系时和劳动关系存续期问，均不能在外任职，否则公司有权随时解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金”（横线突出显示），在原告确有证据证明被告明显违反上述约定在外任职的情况下，原告依据双方所签《劳动合I司》的该条约定而单方书面通知被告解除劳动合同关系，属于合法解除，因此依法无须向被告支付经济补偿金，更别说支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。劳动仲裁依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定认定原告未能提供上述法律规定可证明被告与案外人存在劳动关系的证据材料应承担举证不能的不利后果，属于对法律的理解与适用错误。原告认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定应主要适用于用人单位在未与劳动者订立书面劳动合同前提下且有一方（通常情况下为用人单位）主张劳动关系不成立的，则可适用上述两条法律规定进行综合认定并将主要证明责任分配给用人单位。如本案是属于原告未与被告签订书面劳动合同且原告否认与被告存在劳动关系的情形，则可以适用上述丽条法律规定：而本案情形显然不是。在原告已明确举证证明被告为案外人股东并任职案外人监事且被告对该事实予以认可、被告与案外人是否存在劳动关系并不影响被告在案外人任职的事实，劳动仲裁援引上述法律规定进行认定并据此裁决，属于法律适用错误，应予以纠正。综上所述，原仲裁裁决错误，原告依据双方所签《劳动合同》第十三条第3款约定单方通知被告解除劳动合同关系的行为并不违法，无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金90000元。被告马刚辩称，仲裁裁决书认定事实清楚，认定法律正确，原告起诉没有事实和法律依据，应予以驳回，理由如下:尽管双方的劳动合同约定了被告不得在外任职，开除不给经济补偿金，因为对外任职这个解释过于广泛，应依照双方的劳动合同来理解，应为不得与其他单位建立劳动关系，不能影响原被告双方劳动合同的履行，原、被告在劳动关系履行过程中被告尽忠职责，完美的履行了乙方的义务，并且获得了原告的认同，在工作中屡次调薪，所以原告对被告进行开除处理没有事实和理由，原告年后因为公司涉嫌破产，不断找理由开除各种员工，被告被原告开除就是这个理由，原告申请破产的案件已经在惠州市中级人民法院受理（2020）粤13破申41号，被告这种逃避债务恶意开除劳动者的行为，应予谴责，请求法院驳回原告的诉讼请求。查明的事实经审理查明：被告于2016年3月1日入职原告处，2019年3月1日，双方签订书面劳动合同，期限为2019年3月1日至2022年3月1日，合同第十三条第3款内容为：员工与本公司建立劳动关系存续期间，均不能在外任职，否则公司有权随时解除劳动关系，并不支付任何经济补偿金。2020年4月13日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，内容为：公司查询企业工商登记信息发现你与本公司存在劳动关系同时，还存在在其他企业任职的情况，此行为违反了你与公司签订的《劳动合同》第十三条第三款约定，并在员工中造成了极为恶劣的影响。有鉴于此，根据你与本公司在《劳动合同》中的约定及《劳动合同法》的规定，经慎重考虑，公司决定自2020年4月13日起依法解除与你签订的劳动合同，双方之间的劳动合同关系于当日终止，请你最迟于2020年4月15日前来本公司办理离职及工作交接手续。被告签字确认“已签收”。2020年4月28日，被告因解除劳动合同经济补偿金、工资争议问题，以本案原告为被申请人向本区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：一、被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金及未提前一个月书面通知代通知金100000元；二、被申请人支付疫情期间2020年2月、3月、4月工资24375元。该仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字【2020】122号非终局仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书发生效力之日起三天内支付申请人解除劳动合同经济赔偿金90000元。二、驳回申请人其他仲裁请求。2020年10月16日，惠州市惠之管实业有限公司出具《证明》：兹证明马刚（身份证号：220×××××××********）先生系我公司投资人、股东。经股东会选举挂名监事，作为我公司投资人，马刚先生与我公司之间不存在劳动关系、不用上班、不受公司劳动管理制度约束、不参与公司管理工作、公司也并没有给予劳动报酬。判决理由及结果本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。就本案而言，被告虽为惠之冠的股东，也并被选任为该公司监事。但股东只是公司的投资人，而监事也只是对其所在公司的经营活动履行督职责，两者均不代表其与该公司存在劳动关系。并且惠之冠公司也出具证明证实，被告与该公司不存在劳动关系，不受公司管理，不发劳动报酬。由此可知，被告并不存在与其他用人单位建立劳动关系的情况，并且原告也没有举证被告的任职对其完成工作任务造成严重影响，或者原告向被告提出但被告拒不改正。因此，原告根据其与被告所订劳动合同不能在外任职的约定解除双方劳动关系，不符合该第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同的情况，原告应当向被告支付经济赔偿金。劳动争议仲裁机构认定被告的月均工资1万元，双方对此并无异议，依法本院应当予以认定。被告自2016年3月入职原告处，至2020年4月已工作4年1个月时间，则原告应当赔偿原告的经济赔偿金为1万元/月×4.5月×2倍计9万元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：原告惠州浩宁达科技有限公司在本判决生效之日起十日内，向被告马刚支付经济赔偿金9万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，经本院批准免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  谢学炎二〇二〇年十一月二日书记员  张肇晓