安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初4935号 原告：潘宝华，男，1972年1月18日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：蒋克江，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周星辰，安徽吉和律师事务所实习律师。 被告：胡胜，男，1972年3月11日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：陆合平，安徽陵阳律师事务所律师。 原告潘宝华与被告胡胜合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘宝华及其委托诉讼代理人蒋克江、周星辰，被告胡胜及其委托诉讼代理人陆合平到庭参加诉讼。2020年8月27日，原告潘宝华向本院申请对其与被告胡胜合伙期间的账务进行审计，因原、被告不能提供审计所需的充足资料，审计机构于2020年9月18日将审计委托退回，致鉴定程序终止。审理中，双方申请和解期限30日，本案现已审理终结。 原告潘宝华向本院提出诉讼请求：1、确认承包人用于抵付工程款的三套房屋（即芜湖绿地海顿公馆10#2单元2502室房屋及D楼1104#、1105#公寓）或三套房屋所对应的市场价值属于原、被告双方共同共有的合伙财产；2、确认原、被告双方合伙承包芜湖西洋湖景观及7-2#地块水电安装工程拖欠的共同债务为267339.22元（160000元+107339.22元）；3、判决原、被告平均分配合伙利润（合伙财产减去合伙成本支出及合伙所负债务267339.22元）；4、判令被告赔偿原告损失400769.5元[芜湖绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋的现行市场价值与当初结算价值差额的一半即（11000元/平方米×143.31平方米-774871元）÷2]；5、判令被告向原告支付2014年1月26日、2015年2月4日两次从承包人处领取但未用于合伙实际支付的20万元的一半即10万元。事实与理由：2011年11月,周献忠与张宗友共同借用泾县云岭建筑安装工程有限责任公司的名义承包了芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物施工工程。其中水电项目分包给了原告,原告与泾县云岭建筑安装工程有限责任公司于2011年11月16签订水电班组的施工合同。合同签订后,原告邀请以前的同学即被告胡胜合伙施工直到工程结束。原告与被告为上述工程水电项目的实际施工人。施工前期,主要由原告从承包人处支取项目进度款,被告胡胜从原告处拿钱购买工程施工所需材料,后将购物单据交付原告保存。工程后期,多为被告胡胜从总包公司支取项目进度款,购买施工材料,单据由其自己保存。原被告双方各自领取的项目进度款除用于购买施工材料外,还用于支付工人工资及用于其他开销。原、被告各自领取的工程进度款的具体支出凭证均由各自保管,待工程结束时进行合伙结算。双方合伙分包的水电工程于2014年1月14日完工,经验收合格并交付建设单位使用。由于原、被告合伙承包的水电工程分项结算,受发包人与承包人工程结算的影响,承包人对原被告合伙承包的水电工程款一直拖延完成结算审定。2014年2月份后,原告离开芜湖市外出打工。期间,胡胜以需要办理工程结算的名义从原告处借走了原告与承包人签订的水电工程分包合同,后一直隐藏合同拒不返还原告。后被告胡胜在未通知原告的情况下,代表合伙与承包人签订了《芜湖西洋湖景观及7-2#地块水电安装工程供应商结算审定表》,确认工程款总额为2376825.78元。胡胜同意承包人(周献忠)用芜湖绿地三套房屋即芜湖绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋及D楼1104#、1105#公寓抵付所欠原被告合伙承包的水电工程款。从《芜湖西洋湖及7-2安装部分已付款明细》中可以看出,承包人支付原告与被告两人施工期间领取的项目进度款共计1015000元,承包人用三套房屋折抵工程款1469165元,总包公司共计支付2484165元,扣除应付工程款2376825.78元，合伙尚欠总包公司107339.22元债务。由于工程已经结束，2014年1月26日、2015年2月4日被告两次共计领取的20万元并未实际支出,应当计入合伙利润由被告支付10万元给原告，由于被告几年来一直隐瞒工程结算的事,既不愿与原告进行合伙结算,也不向原告提交与承包人结算的相关材料。被告意图将承包人折抵工程款的三套房屋据为已有,其中部分房屋据被告自述已经出售给案外第三人。原告多次要求被告进行合伙结算,支付合伙债务后,对合伙利润进行分割。但被告一直以各种理由拒绝。被告的行为不仅构成了严重违约,而且还丧失了道德底线,全然不顾同学之谊,在金钱面前已经丧失了基本诚信。原告为维护自己的合法利益,现依法起诉,请人民法院依法判决如诉讼请求。 被告胡胜辩称：1、原、被告双方是合伙关系，合伙承建了芜湖西洋湖工程，与承包人签订合同的当事人是本案原告。2、原告称是从承包人处支取工程进度款后交付给被告购买材料这个与事实不符，原、被告双方均从承包人处取得了部分款项，各自取得的款项用于工程支出，而不是由原告交付给被告。3、工程结算的总价，并非原告所称的2376825.78元而是2121249.85元。4、由于在工程中购买材料，支付工资等相关事务都是被告负责并实施，工程结束后，还欠下了大量的债务，原告对此不管不问，被告从发包单位领取的款项全部用于工程支出，并非像原告所讲的占为己有。对于出售这一套房屋，也是由于支付工资和工程质量出现问题需要资金，双方共同到中介就委托中介进行出售。5、原告要求确认三套房屋的价值为合伙财产。这个没有法律依据。已经出售的一套房屋应当认定为合伙收入，未出售的两套房屋应当认定为合伙资产。6、合伙的债务目前分两个部分，一个欠承包人的362915.15元，案外人借款14万元，共计502915.15万元。7、应当平均分配合伙利润但是原告所说的所谓利润的数额没有依据，且与事实不符。8、对于被出售的合伙资产只能属于合伙收入，这个20万元也应当计算成双方的合伙总收入不应当分别计算合伙财产。 本院经审理认定事实如下：2011年11月上海绿地集团芜湖置业有限公司（以下简称绿地置业公司）与泾县云岭建筑安装工程有限责任公司（以下简称云岭建安公司）签订《绿地·镜湖世纪城项目（西洋湖）硬质景观及商业会所等建筑物施工合同》一份，双方约定由云岭建安公司承建芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物建设工程，工程暂定总价1600万元。同月，原告潘宝华与被告胡胜口头约定合伙承接云岭建安公司转包的芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物水电工程。云岭建安公司（甲方）与潘宝华代表的水电班组（乙方）签订了《西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物施工合同》一份，双方约定：甲方将绿地芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物水电工程以包工包料形式发包给乙方施工；承包方式按照承包范围和合同暂定价款包工包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工，甲方有权对任何分项工程分包及主要材料甲供的权利；本工程暂定总价为160万元，工程竣工后按实结算，乙方一次性上交总结算款的20%给甲方（含税款）；主要建筑材料由甲方确认，材质及价格由乙方负责购买材料，设备进场后由乙方负责验收保管，部分甲供材料双方协商解决，乙方不得计取材料保管费；甲方指派叶文学为施工现场全权代表，负责处理和协调本工程中甲方所应承担的权利和义务。硬质景观工程付款方式为：乙方按月进度上报已完工程量报表，甲方经审核后支付已完工作量的60%工程款；施工完毕通过竣工验收付至合同价的70%；工程竣工验收并结算完成后，支付至结算价款的90%，留10%作为保养款，在质保期满后一个月内与乙方一次性结清不计息。商业会所等建筑物工程付款方式为：单体工程在结构封顶后并经甲方认可后，甲方支付暂定价的40%；砌体完成后，经结构验收合格后，甲方支付暂定价的10%；内墙抹灰结束并经甲方认可后，甲方支付暂定价的10%；脚手架拆除完毕后，甲方支付暂定价的5%；验收合格后，甲方支付暂定价的10%；决算清场扣除应扣价款后一年内支付决算价款的95%，留5%作为保养款，在质保期满后一个月内与乙方一次性结清，不计利息。此后，原、被告按约于2011年11月先后进场施工至2013年1月工程结束，2014年5月案涉工程经竣工验收，其中被告自2012年3月进入案涉工地与原告一同进行管理至工程结束。期间双方都从甲方云岭建安公司领取过工程进度款以及支付过案涉工程材料款、人员工资、管理支出等费用。工程完工后，由被告负责工程结算、保养等事宜。自2012年2月至2015年2月，原、被告共计领取工程进度款合计1015000元（其中原告领取44万元，被告领取575000元）。2014年12月26日，经绿地置业公司确认被告购买了绿地海顿公馆10幢2单元2502室房屋，金额为774384元及绿地新都会办公D楼1104室、1105室公寓金额为700339元（实为以工程款抵扣）。2020年5月25日，被告与安徽时进基础工程有限公司（以下简称时进基础公司）的经办人就案涉工程进行了对账，双方确认：案涉工程结算价款为2121249.85元，而发包方已支付的金额为2484165元（含已付工程款1015000元和以房抵付工程款1469165元），目前尚欠发包方362915.15元。庭审中，被告陈述，虽然合同是与云岭建安公司签订，但工程实际承包方为时进基础公司，时进基础公司是利用云岭建安公司的资质取得案涉工程的，所以被告只是同时进基础公司进行工程结算。原告陈述案涉工程为案外人周献忠、张宗友借用云岭建安公司的资质，后他们又挂靠在时进基础公司做其他工程，时进基础公司与云岭建安公司没有关系。 2017年1月10日，被告将绿地海顿公馆10幢2单元2502室房屋对外出售，绿地置业公司与购买人签订的商品房买卖合同载明的金额为774871元。被告在庭审中陈述该房屋实际出售的金额为675000元。 双方均提交了大量的票据以证明其为案涉工程支出了大量的费用。其中原告提交的付款凭单中有部分无受款人签名，有部分为原告单方制作，无他人证明；原告提交的购买建材的证据中，大部分为销售清单且无销售单位盖章或经办人签字，其中部分清单的客户名称为“胡”或“胡总”，有部分为空白。被告提交了购物票据中部分为销售清单亦无销售单位盖章或经办人签字，此外，被告提交了自2012年以来支付案涉工程人工工资和日常开销、招待等共计67万余元的记账凭证，该记账凭证为被告单方制作。 2020年8月19日，本院组织原、被告对双方提交的票据进行对账，双方确认：1、被告提交的票据中原告认可被告用于支付材料款的费用为267192.2元；2、被告认可原告提交的共计316000元票据的真实性，但被告不认可属于原告单方支出，其中有被告签字的属于被告方的支出。原告对于被告出具的记账单以证明被告支付的费用不予认可。 2020年9月2日，本院根据原告申请委托安徽文友会计师事务所对原、被告在案涉工程合伙期间的债权、债务进行审计，因原、被告不能提供审计所需的资料，安徽文友会计师事务所于2020年9月18日将审计委托退回。 另，2015年2月6日，原、被告作为共同借款人向叶文学出具借条一份载明：今借到叶文学人民币12万元整，月利息2400元。同月16日，原、被告又向叶文学出具借款2万元的借条一份。2020年10月13日，叶文学在安徽省南陵县人民法院提起诉讼，要求本案原、被告偿还借款本息共计25万元余元。 上述事实，有身份证、施工合同、结算审价定案表、票据、房屋买卖合同、记账单、借条、欠条、谈话笔录、情况说明、工程抵款协议书、证人证言及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方均认可存在合伙承接芜湖镜湖世纪城西洋湖硬质景观及商业会所等建筑物水电施工项目工程，且共同出资，共同经营，已形成事实上的合伙关系。现合伙事务终结后，合伙各方应当对合伙财产进行清算，并在清算基础上对合伙财产作出处理。 现原被告均提交了其在合伙期间支出相关费用证据材料，经双方对账仅确认了一小部分，大部分的支出双方均互不认可，由于双方提交的证据无法核实其真实性，致审计机构无法作出鉴定意见而退回。结合原、被告的陈述，可以确认案涉工程前期由原告负责施工管理，之后由被告负责工程的采购、支付工人工资、领取工程进度款。工程竣工后，原告便离开了案涉工地，工程后续的扫尾工作和决算均由被告负责。双方均从承包方领取了工程进度款，也均存在支付材料款和工人工资的费用。但由于双方对合伙期间的支出分歧严重，双方仅认可对方部分支出的费用，对于双方提交的账目审计机构也无法判断账目的真伪。此外，双方对于案涉工程决算的金额也存在异议，现原告无证据证明云岭建安公司与其就案涉工程水电施工项目最终达成决算，在工程未决算的情况下，根本无法确认双方在案涉工程中所得到的利润，故本院根据证据举证责任分配的规则，对于原告主张要求判决平均分配合伙期间的利润以及平均分割被告领取的工程进度款20万元的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告提出要求确认267339.22元为双方共同债务的诉讼请求，其中对于叶文学出借的部分，叶文学已就该借款另案主张双方偿还；对于差欠发包人107339.22元的债务，因双方对于工程审定的金额存在异议，目前双方均不能提供案涉工程最终决算的有效凭证，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 经过本院调查，位于本市海顿公馆******和绿地新都会办公****、1105室房屋，根据绿地置业公司出具的材料可以认定绿地置业公司以上述房屋折抵案涉的工程款，故该房屋属于原、被告双方合伙期间所得的财产。绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋已于2017年1月被告对外出售。绿地新都会办公D楼1104室、1105室作为目前由绿地置业公司控制，尚未交付。关于原告主张以现在的市场价计算绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋价值，要求被告赔偿400769.5元的观点，首先，原告在合伙期间对上述房屋抵扣案涉工程款的情况不可能不知，在该房屋可以出售的情况下，原告作为施工合同的签订人完全可以对被告出售上述房屋加以限制，2017年之后商品房的价格大幅上升，原告以现在的市场价来确定该房屋的价格，显失公允；其次，商品房买卖合同中载明的金额为774871元这与当时的市场价相符，原告也没有证据证明被告与他人串通恶意损害原告的利益，故本院对于原告的该项主张，不予支持。关于被告提出实际的售房款为675000元，应以该价格计入双方合伙收入的辩解意见，本院不予采纳。本院确认绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋以774871元作为原被告双方合伙期间依法取得的收益，属于合伙财产；绿地新都会办公D楼1104室、1105室房屋为原、被告双方共同共有的合伙财产。 综上所述，原、被告之间未签订书面的合伙协议，对于各自的出资、收益的分配均未作过约定，双方在合伙建设案涉工程期间由于管理、运营松散，财务不规范，账目不清导致目前无法审计清算。本院通过审理查明绿地海顿公馆10#2单元2502号、绿地新都会办公D楼1104室、1105室房屋系承包人作价用以抵偿案涉工程款的事实，该房屋也为原、被告共同享有，因绿地海顿公馆10#2单元2502号房屋在本案受理前已由被告胡胜对外出售，故以绿地置业公司商品房买卖合同中载明出售价774871元为双方的合伙财产，本院对于原告主张承包人用于抵付工程款的三套房屋即芜湖绿地海顿公馆10#2单元2502室房屋及D楼1104#、1105#公寓或三套房屋所对应的市场价值属于原、被告双方共同共有的合伙财产的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条的规定，判决如下： 一、确认位于芜湖市镜湖区房屋为原告潘宝华、被告胡胜双方共同共有的合伙财产； 二、确认已出售的芜湖市镜湖区绿地海顿公馆10#2单元2502室房屋以774871元的金额作为原告潘宝华与被告胡胜的合伙收入； 三、驳回原告潘宝华的其他诉讼请求。 本案案件受理费减半收取3455元，由原、被告各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员 何 俊 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 舒丹丹 附本案法律适用主要条款： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） 第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。 第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。