鞍山市千山区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽0311行初176号原告海城市腾鳌镇智慧幼儿园，所在地：海城市腾鳌镇永安街道办。法定代表人刘波，系该园园长。委托诉讼代理人白海昇，系辽宁晟通律师事务所律师。普通授权代理。被告海城市市场监督管理局，所在地：海城市兴海管理区亮甲山街**。法定代表人赵刚，系该局局长。（因外出，未到庭）委托工作人员周某某，系该局工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人戚峰，系辽宁海清律师事务所律师。普通授权代理。原告海城市腾鳌镇智慧幼儿园（以下简称：智慧幼儿园）诉被告海城市市场监督管理局（以下简称：市场监督管理局）不服行政处罚决定一案，本院于2020年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭进行了审理，原告智慧幼儿园法定代表人刘波及其委托诉讼代理人白海昇，被告市场监督管理局工作人员周某某、委托诉讼代理人戚峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。智慧幼儿园提出诉讼请求：1、请求依法撤销被告2020年5月14日作出的海市监罚字（2019）125-1号行政处罚决定书。2、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年原告取得餐饮服务许可证及学前教育机构开办的许可证，正式以普惠性幼儿园的性质开园接收幼儿。原告的一个邻居以早晨幼儿入园时关门声音过大影响休息等理由多次向相关部门控告举报，被告于2019年12月27日作出了海市监罚字（2019)125号行政处罚决定书。原告不服，提起诉讼;千山区人民法院在2020年5月13日开庭，开庭结束后，在2020年5月14日，被告的工作人员给原告送达了海城市市场监督管理局海市监罚撤字（2020)1号撤销决定书、海市监罚字（2019)125-1号行政处罚决定书。原告认为：被告作出的海市监罚字（2019)125-1号行政处罚决定书是不正确的，理由如下：一、原告的原餐饮服务许可证于2018年9月7日到期，原告按照被告要求在许可证到期前一个月前申请换证，被告接收了原告的相关材料后既没有告知原告的材料需要补正，也没有在该行政许可有效期届满前作出不予延续的书面决定，但被告就是迟迟未对原告下发相关许可证。《食品经营许可管理办法》第五十四条规定：“食品经营者在本办法施行前己经取得的许可证在有效期内继续有效。”说明了食品经营许可是原餐饮服务许可的延续许可，二者对关于食品经营的许可的内容并无实质差异。根据《中华人民共和国行政许可法》第五十条及《食品经营许可管理办法》第三十一条的规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。二、原告系民办非营利性学校，依法不需要办理工商执照。从被告作出处罚决定时到现在，原告一直是民办非营利性学校，依法不需要办理工商执照，凭借办学许可证就可以办学。三、按照《中华人民共和国民办教育促进法》的相关规定,在《中华人民共和国民办教育促进法》公布前设立的民办学校，实施分类管理后，选择登记为非营利性学校的，修改学校章程，履行新的登记手续，继续办学；选择登记为营利性学校的，在依法依规进行财务清算、财产权属确认、缴纳相关税费等程序后，办理新的办学许可证，重新登记，继续办学。民办学校变更登记类型的办法，由省级人民政府根据国家有关规定，结合地方实际制定。但辽宁省、鞍山市、海城市目前为止没有制定民办学校变更登记类型的办法。四、原告不服被告于2019年12月27日作出的海市监罚字（2019)125号行政处罚决定书提起诉讼，案件正在诉讼期间，被告作出海市监罚撤字（2020)1号撤销决定书、海市监罚字（2019)125-1号行政处罚决定书是错误的。综上，原告认为：无论从实体上、还是从程序上被告针对原告作出的海市监罚字（2019)125-1号行政处罚决定书都是错误的，应当被撤销。为此，原告特诉至法院，请求依法裁判，以实现诉讼请求。智慧幼儿园为支持其诉讼请求，提供以下证据：证据1、鞍教发（2017）183号《关于公布鞍山市2017年普惠性民办幼儿园的通知》--鞍山市教委2017年至2019年的文件，证明2017年以前原告被认定为普惠性幼儿园的事实。证据2、录音材料，证明原告和当时的徐姓局长交流办证的录音，证明2018年7月原告的餐饮许可证到期之前已经向腾鳌的工商管理部门和教育部门提交了办证及延期申请的事实。证据3、2012年餐饮许可证。证明原告具有资质的事实。证据4、幼儿园食品留样表、餐具消毒记录，证明原告在没有更换餐饮许可证之前并没有食品经营的事实。证据5、年度收支情况明细表，证明从2018年9月到12月，原告的收费和支出与以往存在区别，证明在处罚之前原告是没有进行食品加工事实的。市场监督管理局证明其行政行为合法，提供以下证据及法律依据：职权依据、《无证无照经营查处办法》。法律依据、《中华人民共和国食品安全法》第110条。事实证据、工商卷宗一册（原告被处罚卷），证明原告存在违法行为，因无证无照经营的事实被查处的程序合法。智慧幼儿园对市场监督管理局提供职权依据及法律依据均不认可，认为被告无处罚权，且法律适用是错误的；对被告提供的案卷卷宗不予认可，认为被告处罚的主体错误、认定事实错误、没有听取原告的申辩等程序违法。市场监督管理局对智慧幼儿园提供的证据1的合法性不予认可，对证据2真实性不予认可，对证据3、4、5的关联性不予认可。经审理查明，2012年9月14日，刘波在海城市腾鳌镇永安街道办水岸华庭1期2-2-101开办智慧幼儿园，同日，原海城市食品药品监督管理局为智慧幼儿园颁发了餐饮服务许可证，证照号为辽餐证字2012210381001789号，在备注一栏中明示了幼儿园食堂，不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品，该证至2015年9月13日有效。2015年9月8日海城市市场监督管理局为智慧幼儿园颁发了餐饮服务许可证，证照号为辽餐证字2015210381004136号，在备注一栏中明示了幼儿园食堂，不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品，该证至2018年9月7日有效。2018年4月，海城市教育局为海城市腾鳌镇智慧幼儿园颁发了鞍山市学前教育机构开办许可证，证照号为“教幼字1805287号”，法定代表人刘波，机构性质为民办，机构规模大、中、小班，开办形式全日制，该证有效期至2021年3月31日。2019年7月19日海城市市场监督管理局为海城市立红幼儿园有限公司颁发营业执照，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人刘波，经营范围学前教育（全日制大、中、小班），（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动），营业期限自2019年7月19日至2039年7月18日。2019年7月22日海城市市场监督管理局为该立红幼儿园有限公司颁发食品经营许可证，许可证号为JY32103810007211号。2019年7月5日，被告海城市市场监督管理局接到8890平台投诉件：腾鳖镇智慧幼儿园食品安全问题，遂于2019年7月17日组织执法人员对智慧幼儿园进行现场核查，该幼儿园正在经营中，有学前教育机构开办许可证，厨房内有冰箱、带盖垃圾桶、消毒柜、菜刀、菜板等设备，餐饮服务许可证有效期至2018年9月7日，当事人无法提供食品经营许可证。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条的规定，认定原告当事人涉嫌未取得食品经营许可证从事食品经营活动，经批准，对其餐饮服务场所实施查封。2019年12月27日，市场监督管理局对海城市腾鳌镇智慧幼儿园作出“海市监罚字【2019】125号”行政处罚决定书，在该处罚决定书的处罚主文部分中表述为“决定对刘波（系海城市腾鳌镇智慧幼儿园经营者）给予下列行政处罚：1、没收无照违法所得X元；2、没收无证违法所得X元；3、对无证罚款X元”。2020年4月3日，立红幼儿园有限公司作为原告诉讼市场监督管理局，要求撤销对海城市智慧幼儿园的处罚决定书。2020年5月13日，市场监督管理局以“海市监罚字【2019】125号”行政处罚决定书中处罚主体书写错误为由撤销了该处罚决定书，立红幼儿园有限公司坚持要求确认原具体行政处罚行为违法被本院驳回起诉。另查，2017年9月6日鞍山市教育局公布了鞍教发【2017】183号“关于公布鞍山市2017年普惠性民办幼儿园的通知”，该通知中以第184号排序将海城市腾鳌镇智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。2018年8月21日鞍山市教育局公布了鞍教发【2018】158号“关于公布鞍山市2018年普惠性民办幼儿园的通知”，该通知中以第144号排序将海城市腾鳌镇智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。2019年8月22日鞍山市教育局公布了鞍教发【2019】117号“关于公布鞍山市2019年普惠性民办幼儿园的通知”，该通知中以第139号排序将海城市腾鳌镇智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。2020年9月23日鞍山市教育局在网络上公布了“关于鞍山市2020年普惠性民办幼儿园名单”，该名单中以第79号排序将海城市腾鳌镇智慧幼儿园列为普惠性民办幼儿园。本院认为,本案争议的焦点是原告海城市腾鳌镇智慧幼儿园是否存在违法行为？其违法行为是否应当受到被告海城市市场监督管理局的行政处罚。《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。海城市市场监督管理局是本辖区食品安全监督管理部门，对原告等公共场所的食品安全具有查处的职责，海城市市场监督管理局是本案的适格被告。该法第八条第二款规定：县级以上人民政府食品安全监督管理部门和其他有关部门应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。原告所办的幼儿园系普惠性民办幼儿园，该园性质是指以政府指导价收取保育费和住宿费的幼儿园，包括教育部门办园、其他部门举办的公办性质幼儿园、普惠性民办幼儿园。普惠性幼儿园具有以下特征：一是达到市教委规定办园基本标准；二是面向社会大众招生；三是收费实行政府定价或接受政府指导价。因此原告所办的幼儿园带有公益的、有质量的幼儿园，其收费将不高于同类公办幼儿园的收费标准。它己具备以下特征：一是达到市（鞍山市）教委规定办园基本标准；二是面向社会大众招生；三是收费实行政府定价或接受政府指导价。上述事实的认定可以通过鞍山市教育局从2017年至2020年的“普惠性民办幼儿园的通知”中明确。也就是说原告所经营的幼儿园首先是要经过教育部门的审查和批准，被告在对原告进行管理时应与教育部门进行加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权。《无证无照经营查处办法》（自2017年10月1日起施行国务院令第684号）第六条规定：经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。该办法第三条规定：下列经营活动，不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。原告在经过教育行政部门审批后经营的幼儿园是在教育部门依法依规审批后得以实现的权利，从2012年初始经办至诉讼时止，原告己取得了普惠性民办幼儿园的资质。被告确认的原告属于无照经营的观点有误；具体到本案争议焦点被告所认定原告存在违法行为是无“食品经营许可证”，通过法庭质证可以认定，原告从2012年办园初始就己经取得被告所颁发的“餐饮服务许可证”，当时该证与“食品经营许可证”具有同等作用和许可资格，依被告陈述在2017年之前，民办教育机构只需要持有当地教育部门颁发的教育机构开办许可证即可进行经营，并持该许可证到我局办理食品经营许可证，《民办教育促进法》修改后，即从2017年9月1日国家工商总局与教育部联合下发文件，明确了民办教育机构分两类，一类是属于民办非营利教育机构，应持有教育局颁发的教育机构开办许可证和民政局颁发的民办非法人证书，两证合一，方属于合法经营，持该两证可以到被告处办理食品经营许可证；第二种情况属于民办营利性教育机构，需持教育部门颁发的营利性学前教育机构开办许可证，到我局办理工商营业执照，在办理营业执照之后，持两证可以办理“食品经营许可证”。即便如被告上述陈述有理，被告亦应对原告进行明释和教育、指导，原告所办的幼儿园属于何种教育机构不是被告依职权所认定，被告尚需与教育主管机构进行协商和调研后形成行政公示再行行政管理。在认定原告属于无证经营时，应先与教育主管部门进行沟通，对于本行政区域内带有普遍性问题时要相互协调解决，不可选择性执法，亦不能因8890平台的举报而对原告即行行政较重处罚。另，被告所陈述和参照的《民办教育促进法》，该法于2018年12月29日公布和实施，是修正，不是修改，在此本院予以指正。《无证无照经营查处办法》第十条规定：查处部门依法查处无证无照经营，应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。所以，被告对原告的行政处罚明显不当，本院对原告的诉请予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项之规定判决如下：撤销被告海城市市场监督管理局于2020年5月14日作出的海市监罚字（2019）125-1号行政处罚决定书。案件受理费50元，由海城市市场监督管理局承担。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长 滕 启 刚人民陪审员 李  伟人民陪审员 欧阳春晓二〇二〇年十一月二十一日法官助理傅兴书记员项彤