山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁13刑再7号原公诉机关山东省平邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭学田，男，1965年12月20日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，农民，住平邑县。2012年2月23日因涉嫌犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪被平邑县公安局刑事拘留，同年2月29日被逮捕，2012年5月7日被平邑县人民法院取保候审。辩护人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭晓林，曾用名彭龙，男，1989年1月9日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，农民，住平邑县。2012年2月23日因涉嫌犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪被平邑县公安局拘留，同年2月29日被逮捕，2012年5月7日被平邑县人民法院取保候审。辩护人:王立军，山东沃德律师事务所律师。山东省平邑县人民检察院指控被告人彭学田、彭晓林犯敲诈勒索罪一案，平邑县人民法院于2012年5月7日作出（2012）平刑初字第147号刑事判决。该判决发生效力后，彭学田、彭晓林不服，提出申诉，平邑县人民法院于2016年12月28日以（2016）鲁1326刑申1号驳回申诉通知书驳回其申诉，彭学田、彭晓林仍不服，又向本院提出申诉，本院于2017年6月7日作出（2017）鲁13刑申33号驳回通知书驳回其申诉。彭学田、彭晓林仍不服，向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院于2018年6月1日以（2018）鲁刑申71号再审决定书指令平邑县人民法院另行组成合议庭对本案再审。平邑县人民法院于2020年3月26日作出（2018）鲁1326刑再2号刑事判决书，彭学田、彭晓林仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人陈亮、辩护人王立军的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人彭学田与彭晓林系父子关系。彭学田承包本村水库用于养鱼。梁某1、梁某2、宋全会等人到水库偷鱼时，被二被告人抓住，进行殴打、威胁，索要财物。具体事实分述如下：1、2012年2月22日凌晨2时许，梁某1、梁某2、梁某3三人到该水库偷鱼，被彭学田发现，彭学田召集被告人彭晓林等人将三人抓住。彭学田等人先是对梁某1、梁某2、梁某3进行殴打，后又向三人索要二万元赎金私了。梁某1的家属交了5000元现金，梁某2的家属交了1000元现金并写下一张5000元的欠条。彭学田将梁某2、梁某1放走。梁某3后被公安民警解救。经鉴定，梁某1、梁某2被殴打致轻微伤。2、2010年农历12月29日晚，宋全会、宋全忠、周庆振等人到被告人彭学田的水库偷鱼时，被彭学田发现，彭学田与彭晓林将三人逮住后，对三人进行了殴打，经案外人彭某1从中斡旋，被告人彭学田向被害人索要了现金23000元。案发后，被告人彭学田、彭晓林向梁某2退还了赃款1000元，向梁某1退还了赃款5000元。另查明，第二起犯罪事实系二被告人在公安机关尚未掌握的情况下主动供述的。原审判决认为，被告人彭学田、彭晓林因被害人盗其承包水库中的鱼，遂以此相要挟，强行索取他人财物，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪，应依法追究其刑事责任。被告人彭晓林在犯罪中起辅助作用，系从犯，对其应减轻处罚。二被告人在公安机关尚未掌握犯罪事实的情况下，如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，且被害人均有明显过错，应对二被告人从轻处罚。根据被告人彭学田、彭晓林的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，可依法对其适用缓刑。综上，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行）》第九条之规定，以被告人彭学田犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金30000元；以被告人彭晓林犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金20000元。再审一审期间，彭学田、彭晓林辩称，原判决认定其犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足，请求改判其无罪。彭学田辩称：其没有殴打偷鱼人也未向偷鱼人索要钱财，其所收到的现金都是偷鱼人自愿找中间人赵某、彭某1说和给其赔偿的损失，指控的第二起事实已报警，派出所说让私了，私了不犯法，不构成敲诈勒索罪。原审被告人彭晓林辩称：其参与抓偷鱼人事实存在，但未殴打偷鱼人，把偷鱼人抓获后其就回家了，对于向偷鱼人索要钱财之事其不知道，其认为不构成犯罪。原审被告人彭学田、彭晓林的辩护人提出共同的辩护观点是：一是被告人彭学田、彭晓林的行为不构成敲诈勒索罪。被告人不具备以非法占有为目的的主观要件。公诉机关指控2012年2月22日彭学田向盗鱼人索要金钱6000元，公诉机关未向法庭提交彭学田被盗鱼直接损失价值鉴定报告，也未对彭学田鱼池内的鱼遭受的经济损失鉴定，无法证明彭学田的非法占有目的；被告人彭学田向盗鱼人索要6000元未超出被盗鱼价值和其遭受的经济损失，彭学田收到盗鱼人赔偿6000元不能认定为非法占有。被告人彭学田的行为不具备敲诈勒索罪的客观要件。敲诈勒索罪客观要件是对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为，2012年2月22日晚彭学田发现盗鱼人后，打电话约人制止并在过程中发生脱逃与扭住、挣扎与制止、相互厮打等均符合常理。彭学田与盗鱼人在滞留期间发生了盗鱼人请求彭学田不要报警并就赔钱多少讨价还价过程，彭学田与盗鱼人均表示过愿意“私了”，仅是因赔偿金额协商未一致，对于盗鱼事件双方当事人之间“私了”是双方共同意思表示。被告人彭学田的行为不具有敲诈勒索罪的客观要件。二、本案证据相互矛盾并存在刑讯逼供的疑点。公诉机关提供的本案报案时间是2012年2月22日15时30分许，现场勘验检查笔录中记载，2012年2月22日15时30分许，刑事侦查大队副队长接卞桥派出所所长电话报告称彭学田伙同彭某3、彭晓林等人将偷鱼人梁某1、梁某2、梁某3抓住采取暴力非法拘禁14小时，公安机关没有到达案发现场，没有见到犯罪嫌疑人，没有对案情了解，就断然指控犯罪事实和犯罪嫌疑人。公安机关没有对被盗的鱼进行物证固定和价值鉴定，仅仅是推算彭学田的经济损失。梁某1与梁某2的讯问笔录中关于给钱走人的证词存在相互矛盾。办案民警卜祥军与凌云的说明与案卷在笔录记载和案件接报时间上存有矛盾。平邑县人民检察院提出的再审意见是：被告人彭学田、彭晓林抓偷鱼人的事实客观存在，法庭审理过程中出示的证据足以证实被告人对被害人进行了殴打且致被害人受伤，本案不是一个自救行为，偷鱼人在偷鱼时被当场抓获，没有给被告人造成损失，被告人的行为构成敲诈勒索罪。再审查明：原审被告人彭学田与彭晓林系父子关系，彭学田承包本村龙马水库用于养鱼。2012年2月21日晚，平邑县卞桥镇梁家崖村的梁某1、梁某2、梁某3三人预谋到彭学田承包的水库偷鱼。次日凌晨，梁某1、梁某2、梁某3在彭学田的水库偷鱼起网时被彭学田发现，彭学田遂电话召集被告人彭晓林等人先后将三人围堵抓获。彭学田、彭晓林等人在抓获梁某1等人过程中分别将梁某2、梁某1殴打致伤。彭学田等人在将梁某1等三人控制后提出要求让其三人赔偿十万元损失，梁某1等三人表示每人赔彭学田1000元钱，彭学田不同意并电话通知梁某1等人家属筹集15000元钱私了。后梁某2通过其亲属赵某讲情给彭学田写下一张5000元的欠条并当场支付1000元现金，被告人彭学田将梁某2放走。当天下午15时许，梁某1的家属李贵美到水库交给彭学田5000元现金，因李贵美向公安机关报案，平邑县公安局卞桥派出所民警出警将被告人彭学田及梁某1、梁某3等人带至派出所。经平邑县公安局法医门诊鉴定并出具法医学人体损伤程度鉴定书（平）公（伤）鉴（法）子［2012］274、275号，鉴定意见为梁某2左腰部有7ｘ5厘米出血，左前臂有9ｘ4、6ｘ2厘米皮下出血。左手背有5ｘ4厘米皮肤肿胀，右小腿有13ｘ3厘米皮下出血、肿胀，右小腿上段前侧有10ｘ1厘米表皮损伤，右小腿下段前侧有5ｘ1厘米表皮损伤；梁某1左腹股沟有3ｘ2厘米表皮损伤，左大腿中段后侧有10ｘ4厘米皮下出血，根据损伤形态分析，二人损伤系钝性致伤物体作用所致，其损伤属轻微伤。案发后，原审被告人将收取梁某1、梁某2的钱款6000元分别予以退还。关于起诉书指控的“2010年农历12月29日晚，宋全会、宋全忠、周庆振等人到栏马村水库偷鱼，被彭学田、彭晓林以同样的手段，索要了23000元现金”的事实，经审理查明：2010年农历12月29日凌晨，平邑县卞桥镇薄板沟村的宋全会、宋全忠及卞桥镇洪河村的金志全、周庆振四人到原审被告人彭学田承包的水库偷鱼时被彭学田发现，原审被告人彭学田电话通知彭晓林，彭晓林又伙同彭某2等人赶到水库将宋全会、宋全忠、周庆振三人抓住，金志全逃跑。后经原审被告人彭学田同村彭某1（宋全会、宋全忠兄弟二人之姨父）从中调处，彭学田将宋全会、宋全忠兄弟俩放走筹钱，当天，彭某1从宋全会、宋全忠等人处拿走22000余元转给彭学田。再审法院认为，原审被告人彭学田、彭晓林因梁某1等人盗窃其承包水库的鱼给其造成损失为由，采用殴打及拘禁手段强行索要他人财物，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪，平邑县人民检察院指控2012年2月22日殴打梁某1等人并索要钱财的敲诈勒索事实成立，本院予以支持。彭学田及彭晓林关于对该起事实不构成敲诈勒索的辩护观点于法无据，本院不予采纳。对于指控的2010年农历12月29日该起事实已经中间人彭某1调解且系双方当事人自愿，该起事实认定彭学田、彭晓林构成敲诈勒索罪事实不清、证据不足，故本起事实不宜按犯罪处理，应予以纠正，关于原审被告人彭学田、彭晓林对该起事实辩称无罪的观点本院予以采纳。原审庭审过程中虽然有彭学田、彭晓林二人均“自愿认罪”及公诉机关和被告人均同意以被告人认罪程序审理的记录，但是在法庭审理过程中彭学田、彭晓林及辩护人均对事实提出异议，一直做无罪辩解辩护，据此，原审不应使用被告人认罪的普通程序简化审理方式审理本案并作出判决，原审使用简化程序属于使用法定程序错误，应予以纠正。关于原审被告人及辩护人庭审过程提出对被告人供述、被害人陈述等证据的非法证据排除申请，因原审被告人及辩护人在提出申请时未有充分的理由和提供相关线索和材料，本院认为，原审被告人及辩护人对于被告人供述、被害人陈述等证据的非法证据排除申请，应当予以驳回。关于二原审被告人的辩护人提出的彭学田、彭晓林在2012年2月22日敲诈勒索梁某1等人的事实不构成犯罪的辩护观点，本院认为，原审被告人在主观、客观上均具有犯罪的故意并具体实施了殴打、索要钱财的行为。原审被告人在2010年农历12月29日实施的行为虽未认定为犯罪事实，但二人的行为均具有违法性，遵照刑法的谦抑性原则，可对其做无罪化处理。但本次彭学田父子用同样手段再次实施违法行为，从殴打被害人的程度到开始时索要钱财的额度，二人的行为均符合敲诈勒索罪的犯罪构成，故辩护人的辩护观点本院不予支持。综上，原审被告人彭学田、彭晓林的行为构成敲诈勒索罪，鉴于本案被害人具有重大过错，二原审被告人的犯罪情节轻微，其行为社会危害性小，且索要钱财部分犯罪未遂，可不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第三款之规定，再审判决如下：一、撤销本院（2012）平刑初字第147号刑事判决；二、被告人彭学田犯敲诈勒索罪，免于刑事处罚；三、被告人彭晓林犯敲诈勒索罪，免于刑事处罚。宣判送达后，原审被告人彭学田、彭晓林不服，上诉至我院。上诉人彭学田上诉称：1、其没有敲诈勒索的主观要件，其所收到的现金是偷鱼人自愿给其赔偿的损失，双方对数额的协商不具有非法占有目的，且偷鱼人给其6000元并未超出被盗窃鱼的价值和给其造成的经济损失。公诉机关指控被盗鱼价值485元，该证据存在瑕疵，公诉机关没有向法庭提交彭学田被盗鱼的直接损失价值物证鉴定报告，更没有对彭学田鱼池内的其他鱼遭到的经济损失鉴定意见，无法证明彭学田是非法所得，2、被盗鱼的数量及价值认定事实错误。案卷中现有证据能够认定梁某1、梁某2、梁某3偷鱼数量在2000斤左右，损失最低为20000元，彭学田收取6000元尚不足以弥补给上诉人家庭造成的损失，收取6000元的行为不具有违法性。3、平邑县公安局在侦查阶段对彭学田、彭晓林的讯问笔录应当作为非法证据予以排除，平邑法院以申请人未有充分理由及提供线索和材料为由驳回申请，与事实不符。侦查人员对证人彭某1、彭某2刑讯取证，上诉人彭学田、彭晓林的讯问笔录是被侦查人员刑讯逼供获取，不符合客观事实；办案民警卜祥军与偷鱼人有亲属关系未自行回避，卜祥军与凌云的说明与案卷记载和案件接报时间上存在矛盾，卜祥军未对赃物依法处理，办案程序违法；平邑检察院对赵某的询问笔录与事实不符，检察官对于重要事实的记录存在严重的不实。上诉人彭晓林上诉称：1、彭晓林没有向梁某1、梁某2、梁某3索要财物。2012年4月25日平邑法院开庭审理过程中，彭晓林一直陈述抓完偷鱼人后天亮就回家了，不知道要钱的事，此前其一直被关押在看守所，没有委托辩护人，没有接触其他人，没有专业法律知识背景，陈述真实性程度极高。2019年庭审中彭晓林陈述抓住偷鱼人后就回家了，当天下午上诉人回水库小房子时看见有警察趴在水沟里，刚进水库小房后警察随即进入将其抓住，根据该陈述彭晓林在小房现场时间很短暂，且进入前发现有警察在小房附近，彭晓林没有向梁某1、梁某2、梁某3索要钱的时间。梁某1是2012年偷鱼事件的主谋，是最先提议者，梁某2、梁某3是在梁某1提议后参加到偷鱼事件中参与偷鱼。梁某1在公安、检察院所做陈述前后不一致，梁某1陈述不应采信。2、被盗鱼的数量及价值认定事实错误。案卷中现有证据能够认定梁某1、梁某2、梁某3偷鱼数量在2000斤左右，损失最低为20000元，彭学田收取6000元尚不足以弥补给上诉人家庭造成的损失，收取6000元的行为不具有违法性。3、平邑县公安局在侦查阶段对彭学田、彭晓林的讯问笔录应当作为非法证据予以排除，平邑法院以申请人未有充分理由及提供线索和材料为由驳回申请，与事实不符。侦查人员对证人彭某1、彭某2刑讯取证，上诉人彭学田、彭晓林的讯问笔录是被侦查人员刑讯逼供获取，不符合客观事实；办案民警卜祥军与偷鱼人有亲属关系未自行回避，卜祥军与凌云的说明与案卷记载和案件接报时间上存在矛盾，卜祥军未对赃物依法处理，办案程序违法；平邑检察院对赵某的询问笔录与事实不符，检察官对于重要事实的记录存在严重的不实。上诉人彭学田的辩护人辩护称：1、被盗鱼的数量在2000斤左右，损失在20000元左右，一审判决没有对鱼的数量，也就是对彭学田造成的实际损失的价值进行如实的记录和计算，结合赵某、彭电柱、赵现霞的证人证言，被偷鱼的数量应在2000斤以上。2、15000元是补偿款，不是敲诈勒索。即便是获得15000元的款项，也补偿不了彭学田的实际损失。偷鱼给被告人造成的损失是客观存在的，在三名偷鱼人祈求下不让被告人彭学田报警，私下解决，双方就赔偿问题在协商过程中讨价还价的行为不是犯罪过程，尽管这个价格和损失可能不完全匹配，但是从目的上双方一个是为了急于补偿，另一方是为了获得补偿，被告人主观上没有也不存在敲诈勒索的主观故意。彭学田等人也没有对三人进行过殴打。3、根据2018年7月15日，贾庄、王加平出具的证明证实偷鱼人梁某1是办案民警卜祥军的亲表叔，卜祥军属于法定的应当回避办案人员，但是其违背法律规定隐瞒与当事人的利害关系，没有主动回避该案，故此其所做的询问及讯问各项笔录违法而属无效，不应当作为合法有效的证据予以采信，这些问题一审判决都没有作出公正的评判和采信。上诉人彭晓林的辩护人辩护称：1、2012年2月21日的偷鱼造成的损失再审一审没有审查没有认定，根据检察官对赵某的讯问笔录可以证实被盗鱼的数量在两千斤左右，按照十元一斤损失在两万元左右，原一审和再审一审均没有对该损失依法进行审查，再审当中的赵某笔录完全可以证实损失的数量，对于损失的价值，再审一审应当依法进行认定，未认定该损失，不能对双方协商赔钱的行为定性为敲诈勒索。15000元是补偿款，即便是获得15000元的款项，也补偿不了彭学田的实际损失。2、彭晓林没有实施索要财物的行为。彭晓林抓捕完三名偷鱼人后，收拾完现场的鱼即回家，从彭晓林的原一审笔录，偷鱼人的原一审笔录均可看出彭晓林没有参与协商要钱的过程，仅凭被害人梁某1在再审过程中检察院的两次前后不一的笔录认定彭晓林参与了索要金钱，违背事实。3、再审一审判决应当排除卜祥军、凌云对彭晓林和彭学田的讯问笔录，根据再审一审彭某1出庭的证言证实卜祥军和凌云为了取得自己想要的证人证言对彭某1采取了殴打、脚踹小腿，电棍电脚心等刑讯措施，可以想象卜祥军和凌云的行为违反了《防范冤假错案意见》第八条和《排除非法证据规程》第二十六条，再审一审法院没有排除上述笔录，违反法律规定。二审时，上诉人申请证人赵某出庭作证。证人赵某的证言与其在再审一审时出具的书面证言的内容及证明目的基本一致。经二审审理查明的事实和证据与平邑县人民法院再审判决相同。本院认为，上诉人彭学田、彭晓林因梁某1等人盗窃其承包水库的鱼给其造成损失为由，采用殴打及拘禁手段强行索要他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪，鉴于本案被害人有重大过错，二上诉人的犯罪情节轻微，且索要钱财部分犯罪未遂，可不需要判处刑罚。原判定罪准确，量刑适当，应予维持。关于上诉人彭学田所提“其没有敲诈勒索的主观要件，其所收到的现金是偷鱼人自愿给其赔偿的损失，双方对数额的协商不具有非法占有目的，且偷鱼人给其6000元并未超出被盗窃鱼的价值和给其造成的经济损失”及上诉人彭学田、彭晓林所提“被盗鱼的数量及价值认定事实错误，偷鱼人给其造成的经济损失大约20000元，其收取6000元的行为不具有违法性”的上诉理由，经审理认为，上诉人彭学田、彭晓林称现金数额是经双方协商确定，但被害人梁某1、梁某2、梁某3的陈述、证人彭某3、彭某2等证言、派出所出具的情况说明及被告人彭学田、彭晓林的供述等证据能够证明，被害人是在被限制人身自由、殴打的情况下被迫同意的，索赔目的不具有正当性，故认定其具有非法占有目的。关于上诉人彭晓林及其辩护人所提“彭晓林没有实施索要财物的行为，彭晓林抓捕完三名偷鱼人后，收拾完现场的鱼即回家”的意见，经审理认为，彭晓林在接受第一次讯问时承认其在现场并参与索要财物的行为，被害人陈述及相关证人证言均证实了该事实，上述证据均系公安机关依法取得，符合证据的真实性、关联性和合法性，足以证实其实施了殴打和索要财物的行为。关于彭学田、彭晓林的辩护人所提“被盗鱼的数量在2000斤左右，损失在20000元左右，一审判决没有对实际损失的价值进行如实的记录和计算”及“15000元是补偿款，不是敲诈勒索，即便是获得15000元的款项，也补偿不了彭学田的实际损失”的辩护意见，经审查认为，上诉人在主观上具有非法占有目的，客观上实施了非法拘禁、殴打及索要钱财的行为，其目的不仅仅是为了维护自身的合法权益或使遭受的损失受到赔偿，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，故辩护人的辩护观点本院不予支持。关于上诉人及辩护人庭审过程提出对被告人供述、被害人陈述等证据的非法证据排除申请，因上诉人及辩护人在提出申请时未有充分的理由和提供相关线索和材料，本院认为，上诉人及辩护人提出的非法证据排除申请，应当予以驳回。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326刑再2号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年十一月十七日书记员 周西红