山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4754号上诉人（原审被告）：山东金色阳光建材有限公司，住所地临沂经济技术开发区综合保税区沂河五路**。法定代表人：刘冠军，总经理。委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司，住所地临沂市兰山区银雀山路**。法定代表人：刘艳斌，总经理。委托诉讼代理人：张宗丽，山东君正义律师事务所律师。上诉人山东金色阳光建材有限公司（以下简称金色阳光公司）因与被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司（以下简称沂蒙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金色阳光公司上诉请求：1.依法撤销临沂经济技术开发区人民法院作出的（2018）鲁1392民初356号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院不应按照被上诉人的申请委托鉴定。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，双方签订的工程施工合同中已明确约定按照固定价或包干价结算工程款的，又请求对工程造价进行鉴定的，不应支持。当事人在建筑工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果双方当事人通过合同明确约定按照固定总价承包或固定单价作为结算方式，由此表明双方对建设施工的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，并清楚签订合同的法律后果，该固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整的价格，作为合同约定的权利义务条款，对双方都具有法律约束力。在合同履行过程中，如没有发生导致合同无效或合同修改、设计变更等足以推翻原约定的情形，就应当尊重当事人意思自治，按照合同约定的结算方式结算工程款。在此情况下，如一方当事人拋开合同约定的包干总价，申请对工程造价进行鉴定的，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不予支持。在本案中，双方在签订的施工合同中约定的是包死价、固定价。上诉人与被上诉人于2015年6月20日签订《工程施工合同》，在该合同第28页第六条明确约定“本合同规定的合同价为包死价，双方约定乙方按图纸、规范、清单以及现场现状为前提进行施工，无论市场材料价涨跌、人工费、机械费和政策性相关费用的调整以及地下土质条件变化而引起价格增减，双方约定合同总价均不调整。”对于合同，双方并无争议，法院也予以确认。在此情况下，被上诉人沂蒙建筑公司抛开合同的约定，申请对工程造价进行鉴定，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不应支持。二、被上诉人在一审中主张的合同变更是不能成立的，本案不能认定涉案工程存在变更。一审法院判决“合同外的磅称、厕所、化粪池等工程，被告不认可，主张原告提供的工程签证不具备合同约定的形式要件，但根据工程施工合同、鉴定结论及双方确认的图纸等证据及庭审查证，可以认定该部分工程系原告实际施工”，该认定显然是错误的。本案的争议如此之大，而一审法院判决书第四页第六行却仅用了89字表述就认定本案工程存在变更，判决的依据仅仅是施工合同、鉴定结论、图纸及庭审查证，显然是让人无法信服的，下面我们将对以上几点判决的依据进行一一评析：首先，双方签订的《工程施工合同》对于工程变更的认定是有明确约定的，按照该合同的约定，不能认定涉案工程存在变更。下面对合同约定的具体内容予以列明：在合同的第17页第八条，29.1约定“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知”，31.1约定“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”，31.2约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。第29页第八条，“当工程设计需要变更时，应经设计部门、建设单位、监理单位共同认可，出具工程设计变更联系单。施工单位无权单独与设计部门联系工程变更事宜。”在本案中，上诉人作为发包人并未向建设单位发出变更通知，被上诉人沂蒙建筑安装公司没有举证证实设计部门、建设单位、监理单位共同认可的工程设计变更联系单，也没有证据证实上诉人向其发出书面的变更通知，更没有举证实被上诉人沂蒙建筑公司向工程师提出变更工程价款报告，退一步讲，即使存在工程变更，按照合同的约定，14天内不提出变更工程价款报告，也视为不涉及合同价款的变更。综合合同的约定及本案的实际情况一审判决不应认定涉案工程存在变更。其次，涉案图纸不能证实涉案工程存在变更。在本案的庭审中，被上诉人提供了两套图纸，一审法院仅是表述以图纸为依据，却没有具体说明以哪套图纸为依据，且根据2015年5月的这份图纸，涉案的工程并不存在变更，几乎每一处都是按照图纸进行的，被上诉人和一审判决均没有阐述图纸哪一部分能证实涉案工程存在变更。再次，山东中成信建设项目管理有限公司作出的鉴定报告书无论在程序方面还是在证据方面都存在严重违法之处，一审法院不应予以采信，不能作为认定事实的依据。2018年9月14日，山东中成信建设项目管理有限公司作出了鲁中成信咨字2018第（2120）号鉴定报告，该报告中的第二条第3款的政策依据中明确载明的适用的操作规范是《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），那么既然鉴定机构采用的是该规范，就应严格按照该规范所规定的程序进行鉴定，但是山东中成信建设项目管理有限公司作为鉴定机构在鉴定的程序、鉴定采信的证据、鉴定的内容及鉴定报告的形式等方面均存在重大问题，上诉人在一审的庭审过程中针对山东中成信建设项目管理有限公司作出了鲁中成信咨字2018第（2120）号鉴定报告提出非常具体的质证意见，但一审法院均未采纳。2018年11月29日，山东中成信建设项目管理有限公司虽然作出了补充鉴定报告，均未对上诉人提出的意见给予合理解释，但是该鉴定机构自认且明确说明由于一个格式的输入错误，导致重复计费，多鉴定了十余万元，由此足以说明山东中成信建设项目管理公司对法院委托的鉴定是十分不认真、不严谨的，视法院的委托作为儿戏。我方明确提出重新鉴定，且申请鉴定人出庭接受法庭质询，但一审法院却仍然采用该份漏洞百出的鉴定报告，严重剥夺和侵害了上诉人的合法权益。对于一审的庭审调查，上诉人一直非常坚定地阐明工程不存在变更，且要求对方提出变更的证据，但是对方仅提出了两份不同的图纸，两份不同的签证，反而证实被上诉人的证据自相矛盾，伪造证据。一审判决在没有证据的情况下，如此草率就认定了合同存在变更，置双方当事人在先签订的合同于不顾，置《中华人民共和国合同法》于不顾，置诚实信用原则于不顾，一审法院此举明显是不合理不合法的。三、本案被上诉人已涉嫌伪造证据罪，请求贵院将本案移送公安机关，追究其刑事责任。被上诉人沂蒙建筑安装公司在两次证据交换中提交了两套图纸、两套截然不同的现场签证，对此，我方已将沂蒙建筑安装公司两次提交的证据进行对比，并提交了法庭。第一次提交的现场签证，在签证上没有监理单位、没有设计单位的签字，而第二次提交的签证，格式与第一次提交的不同，签字盖章部分原来是三栏，后来变成了四栏，加入了设计单位这一栏，在监理单位处有了彭西夺的签字，也有了设计单位的盖章，在内容方面也发生了很大的变化，现场签证明显是伪造的。根据《民事诉讼法》第一百一十一条，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。被上诉人沂蒙建筑安装公司伪造了重要证据，并使一审法院作出错误判决，上诉人强烈要求将本案移送公安，并追究被上诉人方的刑事责任。四、诉讼费用分担比例错误。在诉讼案件中，当事人各有胜负的，按责任大小和败诉部分的比例，分担案件受理费。在本案中，上诉人诉求的数额是1817165元，最后判决的金额是870241.68元，按照比例，上诉人也不应分担如此多的诉讼费。沂蒙建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉的上诉请求，维持原审判决。沂蒙建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款1817165元及利息并支付违约金；2.诉讼费、律师费等由被告负担。一审法院认定事实：2015年6月20日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《工程施工合同》，约定乙方承包甲方发包的山东金色阳光建材有限公司仓库1、仓库2土建安装工程。承包方式：包工包料，承包范围：包括施工图纸范围内的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程等除钢结构以外的全部内容。本合同价款采用固定价格合同，总价款为1580000元，包括的风险范围：本合同规定的合同价为包死价，双方约定乙方按图纸、规范、清单以及现场现状为前提进行施工，无论市场材料价涨跌、人工费、机械费和政策性相关费用的调整及地下土质条件的变化而引起价格增减，因设计变更或施工要求导致的工程量增加或减少在3%范围以内的（包括3%），双方约定合同总价均不调整。风险范围以外合同价款调整方法：因设计变更或施工要求导致的实际工程量超过3%者（不包括3%），按实际超过的工程量的百分比减去3%乘以原合同价款。工程款的支付进度：仓库1、仓库2土建共计13440m2，￥1580000元，待工程验收合格后28个工作日内一次性支付合同约定价格的90%，剩余10%作为质保金，在工程验收合格之日起满两年后14个工作日内一次性付清。工程变更：当本工程设计需要变更时，应经设计部门、建设单位、监理单位共同认可出具工程设计变更联系单，施工单位无权单独与设计部门联系工程变更事宜，设计变更、现场签证据实结算。被告派驻项目经理王孝钢、工程师王彦辉、刘金军负责施工现场的监督管理，双方均盖章。合同签订后，原告组织人员、设备等进场施工，施工期间，应被告要求对磅秤、厕所、化粪池等作了变更和增加。2015年12月，施工结束交付被告后投入使用。施工期间，被告支付原告工程款1352762.16元，后双方对工程总价款发生争议，原告要求被告支付剩余未付工程款未果诉至法院。本案在审理过程中，原告申请对仓库1、仓库2、地、地磅及厕所的工程量及工程造价进行鉴定018年9月14日，经法院委托，山东中成信建设项目管理有限公司出具鉴定报告，其结论为：1、仓库1、仓库2土建、装饰、安装等合同范围内造价1141397.01元；2、仓库地面、磅秤、厕所、化粪池等合同范围之外造价1443309.59元；以上合计2584706.6元。同时说明：根据工程签证记录，建设单位要求仓库1、2地面做法进行变更，其中地面最上层为金刚砂面层，被告提出不是原告施工，因未见被告与其他单位签订合同，该部分暂放在本次鉴定造价范围，经鉴定，仓库1、2金刚砂面层造价196749元。2018年11月29日，山东中成信建设项目管理有限公司出具补充鉴定报告，鉴定金额调整为2419752.84元。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同履行自身义务。本案争议焦点为工程价款的结算数额。双方签订的合同虽为包死价1580000元，对该合同范围内的工程量及价款，双方均无异议。对于合同外的磅秤、厕所、化粪池等工程，被告不认可，主张原告提供的工程签证不具备合同约定的形式要件，但根据工程施工合同、鉴定结论及双方确认的图纸等证据及庭审查证，可以认定该部分工程系原告实际施工，被告未提供证据证明系他人施工，由于涉案工程已实际交付使用，双方至今未能验收结算。故一审法院根据原告申请依法委托鉴定机构对原告实际施工的工程量及价款进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告能作为有效证据证明涉案工程价款。被告负有支付义务。被告辩称合同系包死价，与事实不符，不予采信。关于仓库1、2地面工程的变更，被告主张系案外人彭建国施工，原告对此予以认可，该部分价款应予以扣除。故原告要求被告支付工程款1817165元，依法支持870241.68元。由于双方一直未确定结算价款，原告不能证明被告存在逾期付款的违约行为，故原告要求支付利息及违约金，理由不当，不予支持。原告要求被告支付律师费，双方未约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东金色阳光建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司工程款共计870241.68元；二、驳回原告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司的其他诉讼请求。如被告山东金色阳光建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21154元，保全费5000元，由被告山东金色阳光建材有限公司负担17375元，原告临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担8779元。二审中，当事人没有提交新证据。二审调查中，被上诉人沂蒙公司主张其提交的第二份施工图纸是由上诉人提供的，并主张在临沂山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司、山东同城建筑设计咨询有限公司、山东天元钢结构工程有限公司内均有存档备份，并申请法院予以调取。本院应被上诉人要求出具（2019）鲁13民终4754号律师调查令，由上诉人委托诉讼代理人张宗丽律师前往调取，均未果。另外，本院在对案涉项目经理王孝钢调查时，其陈述第二份图纸是经过会审后变更的，证据“主要是图纸，有一份现场签证记录，这个签证记录也是后来补的，没有时间也没有建设单位签单。该记录载明施工蓝图和招标图纸不符，按照现场蓝图施工。施工图纸有设计单位盖章。”另查明，山东中成信建设项目管理有限公司作出了“鲁中成信咨字2018第（2120）号”鉴定报告显示：磅秤17632元、厕所22392.63元、化粪池5889.31元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人金色阳光公司与被上诉人沂蒙建筑公司签订的《工程施工合同》系当事人的真实意思表示，符合法律规定，各方应按约履行。合同签订后，沂蒙公司按约定施工，并于2015年12月在未验收的情况下交付使用，上诉人亦按工程进度支付工程款1352762.16元，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点问题是涉案工程的总价款如何确定。《工程施工合同》约定涉案工程合同价款为1580000元，为包死价，承包人应按图纸、规范、清单以及现场现状为前提进行施工；当工程设计需要变更时，应经设计部门、建设单位、监理单位共同认可，出具工程设计变更联系单，施工单位无权单独与设计部门联系工程变更事宜；发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，在该期限内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。本案中，被上诉人沂蒙公司主张工程进行了变更，既未提交上诉人向其发出的变更通知，也没有举证证实设计部门、建设单位、监理单位共同认可的工程设计变更联系单，更没有提出变更工程价款的报告，因此，被上诉人关于涉案工程存在变更的主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，涉案工程的总造价应按工程施工合同的约定计算，即总价款为1580000元。本案中涉及到的磅秤、厕所、化粪池工程项目，在合同中未有约定，应属于合同范围之外增加的内容，应据实结算。该部分内容根据鉴定报告显示价值45913.94元。因此，上诉人还需要向被上诉人支付工程款273151.78元。综上所述，上诉人山东金色阳光建材有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初356号民事判决第二项；二、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初356号民事判决第一项为：山东金色阳光建材有限公司于本判决生效后十日内支付临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司工程款共计273151.78元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21154元，保全费5000元，由上诉人山东金色阳光建材有限公司负担8180元，被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担17974元。二审案件受理费21154元，由上诉人山东金色阳光建材有限公司负担3180元，被上诉人临沂市兰山区沂蒙建筑安装公司负担17974元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月二十日书记员  徐丽芹