广东省乳源瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0232民初627号原告：韶关宏冠管桩有限公司乳源商品混凝土搅拌站，住所地：广东省乳源瑶族自治县************，统一社会信用代码：914************006。负责人：李建波，总经理。委托诉讼代理人：吴锐，广东众同信律师事务所律师。被告：汪幼平，男，1973年7月1日出生，汉族，住江西省九江市都昌县***********，公民身份号码：360************554。被告：中贤建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园****，统一社会信用代码：913************538。法定代表人：廖耀清，董事长。原告韶关宏冠管桩有限公司乳源商品混凝土搅拌站（以下简称“宏冠公司混凝土搅拌站”）与被告汪幼平、中贤建设集团有限公司（以下简称“中贤公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏冠公司混凝土搅拌站的委托诉讼代理人吴锐到庭参加诉讼。被告汪幼平经本院公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险告知书、开庭传票期限届满后未到庭参加诉讼。被告中贤公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏冠公司混凝土搅拌站向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告货款本金286690元及违约金（违约金按人民银行同期利率的2倍从合同约定的每期付款期限超期之日起计至货款全部付清之日止，暂计到2020年6月1日为57338元），共计344028元；2、被告承担本案诉讼费。庭审时，原告宏冠公司混凝土搅拌站将第一项诉讼请求中的违约金计算方式变更为全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的150%。事实和理由：被告汪幼平挂靠被告中贤公司承建韶关市武江监狱土建工程，被告汪幼平到原告宏冠公司混凝土搅拌站处购买混凝土，经协商达成口头的买卖合同，原告宏冠公司混凝土搅拌站遂向被告汪幼平承建工地处供应了286690元的混凝土，经被告汪幼平结算确认，但被告汪幼平未支付原告宏冠公司混凝土搅拌站混凝土的货款。被告中贤公司虽不是案涉工程的施工方，但以其名义与韶关市武江监狱进行工程结算，并收取韶关市武江监狱的工程款，而被告汪幼平有权向被告中贤公司收取结算的工程款，故原告宏冠公司混凝土搅拌站作为被告汪幼平的债权人，可代为行使追偿权，要求被告中贤公司在收取而未支付给被告汪幼平的范围内连带支付给原告宏冠公司混凝土搅拌站。被告汪幼平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的不利后果由其承担。被告中贤公司提交书面答辩状称，一、原告宏冠公司混凝土搅拌站对被告中贤公司的起诉违反了“一事不二理”原则，应予驳回其对被告中贤公司的起诉。就本案争议款项，原告曾于2019年12月向法院提起诉讼，案号为（2019）粤0232民初1163号，法院经审理后作出判决，驳回了原告对被告中贤公司的全部诉讼请求。二、被告汪幼平是案涉项目的实际施工人，被告中贤公司所收取到的工程款均已实际向被告汪幼平结算完毕，对被告汪幼平没有欠付事宜。相反，被告中贤公司还为被告汪幼平垫付了资金款项，其至今尚未归还。三、原告宏冠公司混凝土搅拌站不是实际施工人，被告中贤公司的地位是总承包人，而非发包人。因此，本案依法不得适用施工合同司法解释一第二十六条规定。四、依照民法总则第一百七十八条第三款规定，判决承担连带责任必须要有法律规定或者当事人约定，因此，原告宏冠公司混凝土搅拌站诉请被告中贤公司就被告汪幼平的债务向其承担连带责任无法律依据。不是案涉合同的相对人，原告的诉请不能突破合同的相对性。本案仅原告宏冠公司混凝土搅拌站向本院提交了证据材料，被告汪幼平、中贤公司未向本院提交证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告宏冠公司混凝土搅拌站提交的证据，本院认定如下：1.被告汪幼平身份证复印件和被告中贤公司企业信息复印件的真实性、合法性以及关联性本院均予以认可。2.《商品砼销售结算（对账）确认单》的真实性本院予以认可，原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告汪幼平对涉案混凝土的货款进行结算。3.《关于我司同意由武江监狱代为支付工程款项的函》复印件的真实性无法确认，且函中所涉及的款项与本案无关，本院不予采纳。4.《情况说明》的认定问题，从原告提交《项目管理承包责任书》中可知被告汪幼平与被告中贤公司之间存在承包关系，被告汪幼平并非被告中贤公司的员工也非代理人，被告汪幼平在“中贤公司证明人”处签名与原告宏冠公司混凝土搅拌站向发包人广东省武江监狱共同出具的《情况说明》对被告中贤公司不产生任何效力。5.（2019）粤0232民初1163号《民事判决书》的真实性、合法性和关联性本院予以认可，该判决已生效。6.原告宏冠公司混凝土搅拌站提交项目名称为广东省武江监狱增容扩建项目市政工程的《项目管理承包责任书》认定问题，被告中贤公司对该证据的真实性、合法性无异议，对原告宏冠公司混凝土搅拌站所陈述的证明目的有异议，故证据的真实性本院予以认可；从该证据可知两被告之间确实存在承包合同关系，但不能以此推定被告汪幼平对被告中贤公司享有债权，原告宏冠公司混凝土搅拌站未提供其他证据予以佐证，故其主张的证明目的本院不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中贤公司系广东省武江监狱增容扩建项目市政工程的中标人，承建了该市政工程，另与被告汪幼平及案外人都昌县文峰水泥制品有限公司于2015年7月29日签订了《项目管理承包责任书》，约定由被告汪幼平自行完成工程施工及保修，独立核算，自负盈亏，风险自担。2018年11月9日，被告汪幼平致电原告宏冠公司混凝土搅拌站提出购买混凝土，原告宏冠公司混凝土搅拌站分别于2018年11月9日、11月11日、11月12日和11月28日向涉案工地提供强度为C25共683立方米的混凝土，合计货款286690元。2018年12月5日，原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告汪幼平进行结算，被告汪幼平在《商品砼销售结算（对账）确认单》上签名。2019年9月12日，原告宏冠公司混凝土搅拌站以与被告中贤公司存在买卖合同关系为由向本院起诉被告中贤公司，请求被告中贤公司支付货款本金286690元、违约金及承担案件的诉讼费用，本院经审理查明后认为原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告中贤公司不存在买卖合同关系，驳回了原告宏冠公司混凝土搅拌站的全部诉讼请求，该判决现已生效。本院认为，本案原、被告因商品砼（混凝土）买卖合同的履行问题所产生纠纷，符合买卖合同讼争的法律关系，故本案系买卖合同纠纷；因原告宏冠公司混凝土搅拌站未提供证据证明本案存在债权人代位权纠纷的事实，其提出本案系买卖合同纠纷和债权人代位权纠纷应适用上一级合同纠纷案由的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据原告的起诉、被告的答辩和庭审调查情况，本案的争议焦点为：一、原告宏冠公司混凝土搅拌站就涉案货款再次起诉被告中贤公司是否属于重复起诉；二、原告宏冠公司混凝土搅拌站请求两被告连带支付货款286690元是否应予以支持；三、原告宏冠公司混凝土搅拌站请求的违约金是否应予以支持。关于原告宏冠公司混凝土搅拌站就涉案货款再次起诉被告中贤公司是否属于重复起诉的问题，本院认为，原告宏冠公司混凝土搅拌站虽就涉案混凝土的货款曾于2019年9月12日以与被告中贤公司存在买卖合同关系为由起诉，经审理本院驳回了原告宏冠公司混凝土搅拌站的全部诉讼请求，但本次原告宏冠公司混凝土搅拌站是以被告中贤公司拖欠被告汪幼平工程款为由提起债权人代位权诉讼，请求为被告汪幼平、中贤公司连带支付货款及违约金，原告宏冠公司混凝土搅拌站起诉所基于理由及提出的诉讼请求均与前述案件不一致，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，原告宏冠公司混凝土搅拌站再次起诉被告中贤公司不构成重复起诉，理应予以受理，被告中贤公司认为原告宏冠公司混凝土搅拌站的起诉违反一事不二理原则主张驳回原告宏冠公司混凝土搅拌站对其的起诉的辩解，于法无据，本院不予采纳。关于原告宏冠公司混凝土搅拌站请求两被告连带支付货款286690元是否予以支持的问题，本院认为，首先，本案的买卖合同是以口头形式订立的，从合同的实际履行来看，从协商订货、收货至结算均是原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告汪幼平发生的，原告宏冠公司混凝土搅拌站所提供混凝土确实运送至被告中贤公司承建涉案工地，而该工地的实际施工人则是被告汪幼平，原告宏冠公司混凝土搅拌站仅与被告汪幼平存在买卖合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”及第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告汪幼平之间的买卖合同是双方在平等自愿的基础上所签订的，不违反法律法规，合同依法有效，本院予以确认。另根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，在双方未约定货款支付时间亦未达成补充协议予以明确及双方系第一次交易的情况下，原告宏冠公司混凝土搅拌站所主张的合同约定付款期限缺乏事实依据，明显不成立，被告汪幼平理应于2018年12月5日在与原告宏冠公司混凝土搅拌站结算后全数支付货款286690元，但至今被告汪幼平仍拖欠上述货款，其行为明显构成违约，原告宏冠公司混凝土搅拌站请求被告汪幼平支付货款286690元，事实清楚、证据确凿，本院予以支持。其次，本院于2019年12月10日作出的（2019）粤0232民初1163号民事判决已生效，该判决认定原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告中贤公司不存在买卖合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案不存在举证责任倒置的情形，原告宏冠公司混凝土搅拌站应对其主张的事实进行举证，原告宏冠公司混凝土搅拌站提供的证据不足以证明被告汪幼平对被告中贤公司享有合法到期的非人身债权及被告汪幼平怠于行使到期债权的情形，故原告宏冠公司混凝土搅拌站依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定，请求被告中贤公司承担连带支付货款及违约金责任，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于原告宏冠公司混凝土搅拌站请求的违约金是否应予以支持的问题，本院认为，因原告宏冠公司混凝土搅拌站与被告汪幼平在订立合同和结算时均未约定违约金数额和计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条关于罚息利率的规定，原告宏冠公司混凝土搅拌站请求被告汪幼平支付违约金及违约金的计算方式，符合法律规定，本院予以支持，但因本院已确认被告汪幼平支付货款的时间为2018年12月5日即被告汪幼平从2018年12月6日开始逾期付款，而中国人民银行从2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故违约金应以货款286690元为基数分段计算，具体如下：1.2018年12月6日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的150%计算；2.2019年8月20日至货款清偿之日止的违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率150%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十一条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第二百四十七条第一款之规定，判决如下：被告汪幼平在本判决生效之日起十日内一次性向原告韶关宏冠管桩有限公司乳源商品混凝土搅拌站支付货款286690元及违约金（违约金以货款286690元为基数，2018年12月6日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的150%计算；2019年8月20日至货款清偿之日止的违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率150%计算）；驳回原告韶关宏冠管桩有限公司乳源商品混凝土搅拌站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6460元，由被告汪幼平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  邱惠芬审 判 员  陈茂娣人民陪审员  许剑波二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  蔡仁娉书 记 员  黄远梅