浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初4891号 原告:嵊州市中天工程建设招标代理有限公司，住所地嵊州市剡湖街道北直街****。 法定代表人：袁环。 委托诉讼代理人:吴迪，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:彭莉莎，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被告：嵊州市中昊文创投资有限公司，，住所地嵊州市经济开发区兴盛街**文化创意产业园**** 法定代表人：於桂花，执行董事。 委托诉讼代理人:尹志南，浙江求道律师事务所律师。 被告：华汇建设集团有限公司，住所地嵊州市三江街道官河南路575号 法定代表人：於桂花，执行董事。 委托诉讼代理人:陶成恺，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人:应胜南，浙江计然律师事务所律师。 原告嵊州市中天工程建设招标代理有限公司（以下简称中天公司）与被告嵊州市中昊文创投资有限公司（以下简称中昊公司）、华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人吴迪、彭莉莎，被告中昊公司的委托诉讼代理人尹志南，被告华汇公司的委托诉讼代理人陶成恺、应胜南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中天公司向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告向原告交付合同款（造价咨询费）2373665元及利息101352元（按全国银行间同业拆借中心利率计算，其中2019年7月16日至2019年8月16日按4.3%计算，2019年8月16日至2019年10月16日按4.2%计算，2019年10月16日至2020年3月16日按4%计算，2020年3月16日至2020年8月16日按3.85%计算，现自2019年7月16日暂计算至2020年8月16日，应计付至实际清偿之日）。2、判令第二被告对前述造价咨询费2373665元中计算核审追加部分2020123元承担共同偿还责任。事实与理由：原告与第一被告就文化创意园项目工程（含景观绿化道路等附属工程）签订了建设工程造价咨询合同，合同约定由原告作为咨询人向被告提供咨询服务，第一被告与第二被告依照约定向原告支付合同款项。2019年6月，原告已经完成本合同约定全部义务，并向两被告交付了文化创意园项目工程结算审核全部材料。2019年7月16日，原告向第一被告送达了结算审核费用支付通知书，要求其在指定期间内向原告支付合同款项共计2373665元。经催告，第一被告仍拒不支付上述款项。经原告了解，第一被告与第二被告在双方签署的本项目施工合同内约定工程核增核减超过5%部分的追加费，由委托人第一被告代扣代付，直接支付给原告。因此原告认为，原告在接受第一被告委托后，原告已经履行完毕合同项下义务，第一被告应依约支付全部合同款，第二被告作为追加审核部分费用的实际承担人，应当就该部分金额与第一被告承担共同还款责任，两被告拒不支付造价咨询费的行为已构成违约。为维护原告合法权益，向法院提起诉讼。 被告中昊公司答辩称，1、原告起诉要求被告方承担237万元造价咨询费，但这一咨询费是如何构成的不清楚。2、从原告起诉的内容来看，这一金额是工程审核的核减部分的增加费，第一被告仅仅是代扣代交义务，所以原告的诉讼请求需要建立在第二被告债务成立的基础上。3、第一被告已经在（2018）浙0683民初6923号案件中针对原告的这一请求向第二被告提出要求在工程款中扣减核减费用，但没有得到第二被告的认可，所以要求法院依法判决。 被告华汇公司答辩称，1、第二被告与原告至今未签订任何咨询合同，双方之间无权利义务关系，根据合同相对性原则，华汇公司并不是适格的被告，原告与第一被告签订的合同对第二被告没有约束力。即使原告根据两被告签订的建设工程施工合同专用条款的规定，对核增核减部分由承包人承担，并且原告的工程造价报告书被法院采信，也仅仅由第一被告从第二被告的工程款中扣减，而事实上，原告作出的造价意见未被第二被告采纳，也未被法院采纳，故应当直接驳回原告对第二被告的起诉。2、原告系乙级工程造价咨询企业，根据相应规定，工程造价咨询上限仅为5000万元，而本案工程造价远远超过了5000万元，最后司法审查意见超过了两亿元，所以原告违反了造价咨询的范围，相应的造价意见为无效民事行为，原告组织的咨询费也于法无据，应当予以驳回。3、原告逾期作出的工程造价咨询报告严重违背客观事实，最终未被第二被告认可，也未被法院采纳，其造价报告对第二被告没有约束力。也正因为原告逾期作出造价报告导致工程造价争议，使第二被告向法院起诉，并最终申请了司法鉴定，原告在明知已移送司法审计的情况下，原告作为建设单位的代理人参加了相应的司法鉴定工程，并在事后继续出具工程造价报告，根本没有中立性，也没有合法性，其核定的造价比司法鉴定结构的造价少了2400余万元，不符合客观事实的造价咨询，对第一被告也没有任何意义，请求驳回原告对第二被告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、2013年10月原告与第一被告签订的建设工程造价咨询合同1份。第二被告质证认为其不是合同的当事人，无法核实真实性。 证据2、两被告签订的建设工程施工合同1份，与证据1一起证明原告与第一被告具有直接合同关系，第二被告作为合同的实际权利义务人，在三方交涉过程中已以行为意思表示加入合同法律关系，应与第一被告一并受合同约束。第二被告经质证对真实性没有异议，但这一约定与原告无关，第二被告要承担5%以外的核减费的前提条件是相应的造价报告要得到第二被告的认可，还要第一被告的认可，但第一被告也不予认可。 证据3、2016年9月23日原告发给第一被告的关于要求抓紧提供一期工程结算资料的函1份。 证据4、2016年10月10日原告发给第二被告的关于文化创意产业园一期工程结算对账的函1份。 证据5、2016年10月12日第一被告发给第二被告的关于文化创意产业园一期工程结算对账的函1份。 证据6、2019年4月17日原告发给第二被告的关于对文创园项目结算审核进行书面澄清的函1份。 证据7、2019年7月16日原告发给第一被告的关于嵊州文化创意产业园一期、二期、三期工程结算审核费用支付通知书1份，与证据3-6一起证明原告已依据规定与要求，履行了审核义务，第二被告应承担怠于行使权利的不利后果，同时原告与第二被告直接就本案所涉结算事宜进行对接，第二被告是本案适格的支付主体。 第二被告对证据3-7质证认为对第二被告的函件收到过，第二被告当即履行了核对义务，关于核审费用支付通知书与第二被告无关。 证据8、嵊州文化创意产业园一期（土建）工程造价咨询报告书1份。 证据9、嵊州文化创意产业园二期（土建）工程造价咨询报告书1份。 证据10、嵊州文化创意产业园三期高层住宅土建工程造价咨询报告书1份。 证据11、嵊州文化创意产业园主题馆（土建）工程造价咨询报告书1份，与证据8-10一起证明在2019年6月原告已完成合同约定的全部义务，两被告应按照约定向原告支付咨询费。 第二被告对证据8-11质证认为2019年6月2日原告出具报告书对双方当事人均没有任何意义，报告书中没有第二被告的盖章，争议部分第一被告也不予认可。 证据12、（2018）浙0683民初1281号、（2018）浙0683民初6923号民事判决书复印件。第二被告经质证对真实性没有异议，可以证明任何一项造价与原告审核的报告相距甚远。 证据13、嵊州文化创意产业园三期、主题馆工程结算造价对比表，与证据12一起证明两被告共同委托原告实施跟踪、提供造价咨询服务，两被告认可原告工作成果作为证据在另案中提供，且原告提供之造价金额与司法鉴定数额误差率小于3%，两被告应向原告支付咨询费。第二被告质证认为这是原告自己计算的对比表，不属于证据的范围。 证据14、浙江新时代消防技术有限公司绍兴嵊州分公司致浙江兴业建设项目管理有限公司的授权委托书，证明依据嵊州当地交易习惯结合浙江省物价局规定，可以确定本案追加费按5%计算。第二被告质证认为与本案毫无关系。 第一被告对上述证据的真实性没有异议，关于原告与第二被告之间的函件往来由第二被告自己质证。 第二被告为证明其答辩理由提供的证据有： 证据15、浙江省建筑市场监管与诚信信息发布平台截图，证明原告仅具有工程造价咨询乙级资质。原告经质证对真实性予以认可，但对证明目的不予认可，部门规章属于管理性规定，不具有法律强制效力，两被告以实际行为认可了原告的相应成果，也没有在其他案件中对原告的资质提出质疑，第二被告还利用了原告的工程进度审核依据，等原告去主张合理费用时却否认原告的资质。 证据16、工程造价咨询企业管理办法，证明乙级企业只能从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。原告质证认为这不是证据是部门规章，不影响合同的效力。 证据17、建设工程施工合同，证明发包人应在收到结算资料之日起7天内委托有造价咨询资质的中介机构进行审核，并在90天内给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。原告经质证对真实性予以认可，对关联性不予认可。 证据18、2019年9月26日杭州瑞拓工程咨询有限公司的邀请当事人参加核对工作函，证明杭州瑞拓公司接受法院司法鉴定的委托后，在2019年9月26日邀请两被告到该公司参与鉴定初稿的核对工作，但并没有邀请原告。原告质证认为对证据的三性不予认可，不能证明第二被告要达到的证明目的，司法鉴定是否邀请原告与本案没有关联性。 证据19、原告工作人员与第一被告工作人员一起参加司法审计单位组织的造价核对工作的照片，照片拍摄于2019年10月9日，证明在法院委托司法鉴定后，原告坚持参与相关事宜并实际成为第一被告的代理人，完全失去中立原则。原告认为对真实性存疑。 证据20、2017年10月16日文创园三期收尾工作协议书，证明两被告约定第一被告应当在2018年2月10日前完成审计工作，在2018年3月10日完成复核工作，但事实上原告与第一被告均没有完成相应的义务，所以原告的审计结论，对两被告均没有约束力。原告质证认为该协议书约定的时间不能约束原告。 第二被告也提供了证据12中的（2018）浙0683民初6923号民事判决书，证明第一被告在2016年7月16日、2018年1月11日签收一期竣工结算资料和二、三期竣工结算资料并拒收主题馆结算资料，法院对原告的造价咨询结果不予认定，法院认定的工程总价比原告的咨询结果多1200多万元，说明原告的咨询结果对两被告没有任何意义。原告质证认为该判决书不仅不能达到第二被告的证明目的，反而证明二被告共同委托了原告。 对上述证据本院认证如下：因质证人对证据1-12、证据15、证据17、证据20的真实性没有异议，其内容与本案事实之间存在关联性，应认定其证明效力。因第二被告对证据13存有异议，该证据属原告自己计算制作的表格，应结合其他证据进行认定。证据14、证据18-19的内容与本案之间不存在关联性，不作认定。证据16属于部门规章，不应作为证据认定。 本院经审理认定的事实如下：2013年10月间第一被告（委托人）与原告（咨询人）签订建设工程造价咨询合同1份，约定委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：项目名称文化创意园项目工程（含景观绿化道路等附属工程），服务类别为工程预算编制、施工阶段全过程造价控制、工程结算审核，本合同适用的法律、法规及工程造价计价办法和规定为《浙江省建设工程造价计价管理办法》等，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额、支付咨询人的正常服务酬金：1、工程预算编制按建安工程造价的1.5‰收费；2、施工阶段全过程造价控制收费管理按建安工程造价的2‰收费；3、工程结算审核收费按建安工程造价的1‰收费，钢筋及预埋件翻样按6元/吨收费。支付时间按标段支付：1、预算编制完成后七天内足额支付，如工程量漏算超过8%时，每超过1%核减预算费5%，累计不超过30%。2、工程完成至正负零零标高时七天内支付25%，，主体结构结顶后七天内支付25%，装饰工程完成一半后七天内支付25%，余款待竣工验收合格后七天支付。3、竣工结算审核费由委托人收到咨询人结算报告后七天内支付。4、工程核增核减超过5%部分的追加费，由委托人代扣代付，直接支付咨询人。如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起应当向咨询人补偿相应的酬金利息，利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算等内容。合同签订后原告为第一被告进行了工程预算编制等工作。 2014年1月15日、9月2日、11月两被告签订建设工程施工合同，合同分别约定对嵊州市文化创意产业园一期、二期、三期及主题馆土建工程由第二被告进行施工，并约定工程结算审核过程中，审计结果超过承包人送审工程造价5%以外的核减额及核增额的工程结算审核追加费用由承包人承担，发包人从应付工程款中直接扣除。2016年6月20日一期工程竣工验收，10月28日二期工程竣工验收。2017年10月11日三期工程竣工验收。 2016年9月23日，原告向第一被告发出关于要求抓紧提供一期工程结算资料的函，要求第一被告对其在2016年7月17日送审的文化创意产业园一期工程结算资料中尚缺的资料包括完整的签证变更资料等，以便按时完成竣工结算。同年10月10日，原告向第二被告发送了关于文化创意产业园一期工程结算对账的函，告知第二被告对一期工程结算已审核完成初稿，审定结算造价为57010286元，签证单有争议部分造价5224448元，要求第二被告在同年10月15日前派造价专业人员前去对账。10月12日原告又向第二被告发出要求对账的函。第二被告均收悉了上述函件。2017年10月16日，第一被告（甲方）与第二被告（乙方）签订文创园三期收尾工作协议书，约定甲方负责在三期工程竣工验收并在乙方交付备案资料前完成一期、二期、三期及主题馆的工程签证（包括更改图及工作联系单等所有结算资料），乙方在三期工程竣工验收后一个月内完成主题馆、二期、三期工程结算送审，由中天公司在一个月内完成结算审计工作，甲方在二个月内完成工程结算审计最终复核工作，如甲方不接受或未按时完成审计、复核，则以乙方的送审造价作为确定工程最终造价的唯一依据等。 2019年4月17日，原告再向第二被告发出关于对文创园项目结算审核进行书面澄清的函，告知第二被告在审核过程中发现部分工程图纸及说明做法、工程签证单等与事实不符，建议建设单位与施工单位书面澄清事实，建设单位已在2019年2月18日以联系函形式予以说明，希望第二被告书面澄清，如果原告在2019年4月22日前未收到第二被告的书面澄清，原告视为第二被告认可联系函的内容，并据此作为竣工结算的依据出具结算报告。2019年6月2日，原告分别出具了嵊州文化创意产业园一期土建工程、二期土建工程、三期高层住宅土建工程和主题馆土建工程的工程造价咨询报告书，建设单位第一被告均在上述四份工程结算审核单上盖章确认。在一期土建工程造价咨询报告书载明本工程送审造价为72917269元，核定结算造价为61133834元（其中包含争议部分造价8312152元）。在二期土建工程造价咨询报告书载明本工程送审造价为35874655元，核定结算造价为30072035元（其中包含争议部分造价1887377元）。在三期土建工程造价咨询报告书载明本工程送审造价为159509802元，核定结算造价为125676449元（其中包含争议部分造价1285064元）。在主题馆土建工程造价咨询报告书载明本工程送审造价为20035418元，核定结算造价为16740812元（其中包含争议部分造价877796元）。原告已将报告书寄送给了第一被告。2019年7月16日，原告向第一被告发出关于嵊州文化创意产业园一期（主题馆）、二期、三期工程结算审核费用支付通知书，要求第一被告在收到该通知书后根据咨询合同约定支付结算审核费用：1、结算审核基本费用为353542元，由委托人收到造价结算报告后30天内支付；2、结算审核追加费用为2020123元，由委托人代扣代付，在收到本通知书后十四天内直接支付给咨询人。并附上收费汇总表2份，其中结算审核收费计算表载明收费计算公式288448033×1.0‰＝288448元，钢筋10849吨×6元＝65094元。在追加费汇总表中载明一期（11783435-72917269×5%）×5%＝406878元，主题馆（3405495-20146307×5%）×5%＝119908元，二期（5802620-35874655×5%）×5%＝200444元，三期（33833353-159××××02×5%）×5%＝1292893元，合计2020123元。但第一被告至今未支付。 另认定，2018年9月3日，第二被告对第一被告提起诉讼，在起诉状中第二被告陈述其在2018年1月11日将主题馆、二期、三期竣工决算资料提交给第一被告，第一被告仅签收了二期、三期资料，拒不签收主题馆决算资料。在该案件审理过程中经第二被告申请，对其施工的工程造价本院委托杭州瑞拓工程咨询有限公司进行审核，2019年12月6日该咨询公司作出工程造价咨询意见书，确认一期造价为62612329元，二期造价为31608791元，三期造价为136444297元，主题馆造价为16465875元。 本院认为，原告与第一被告签订建设工程造价咨询合同，约定由原告接受第一被告委托为其提供建设工程造价咨询服务，委托人应当按照合同约定期限向原告支付酬金。所以建设工程造价咨询合同的主体是原告与第一被告，在第二被告未对该合同进行追认的情况下，根据合同相对性原则，工程造价咨询合同对第二被告没有法律约束力。在两被告签订的建设工程施工合同中虽约定审计结果超过承包人送审价5%以外的核增核减追加费用由承包人承担，但该约定仅约束两被告之间的权利义务关系，与原告无涉，因此原告对第二被告提起诉讼要求其承担共同偿还责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 其次，根据合同法规定受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。在一期工程竣工验收后不久，原告即向两被告发出了要求提供工程结算资料并进行结算对账的函件，说明原告在2016年间对一期工程已经进行了结算审核。在二期、三期及主题馆工程完工后，两被告在2017年10月16日达成了收尾工作协议，要求承包方在一个月内完成工程结算送审，但第二被告作为承包人在2018年1月份才将工程决算资料交付发包人，原告接受资料后因施工方提供的部分工程签证单等资料与事实不相符，在2019年4月17日原告再向第二被告发出书面通知，要求澄清相关问题，该事实足以说明原告没有及时作出结算审核报告的原因是由于两被告未及时提供结算资料以及提供的资料与客观事实不相符造成，并不属于原告故意拖延审核造成的，故第二被告辩称原告逾期提供审核报告的理由与事实不符，不予采信。原告在2019年6月2日作出工程造价咨询报告书后，第一被告在报告书上盖了公章，证明第一被告对原告审结的造价进行了确认，同时也认可了原告完成了工程造价的结算审核任务，所以第一被告应当按照合同约定支付酬金。至于第二被告辩称其已经向法院提出了工程造价司法鉴定，原告作出的造价报告书已无任何意义，但在建设工程造价咨询合同中并没有约定与该辩称相一致的内容，故不能排除委托方的酬金支付义务。关于第二被告辩称的原告审核资质问题，其依据的是《工程造价咨询企业管理办法》，但该规定是建设部发布的规章，属于管理性规范，不能作为评判合同效力的依据，故对第二被告的这一辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条规定，判决如下： 一、嵊州市中昊文创投资有限公司再支付嵊州市中天工程建设招标代理有限公司工程造价咨询费2373665元，并自2019年8月16日起至同年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，款限本判决生效后十日内付清。 二、驳回嵊州市中天工程建设招标代理有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费26600元，依法减半收取，计13300元由嵊州市中昊文创投资有限公司负担，限嵊州市中昊文创投资有限公司在判决生效后十日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费26600元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员  吴展宁 二〇二〇年十一月三十日 书记员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。