广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)粤13民申150号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：钟合良，男，汉族，1970年5月26日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区*********，公民身份号码：440************918。委托诉讼代理人：赵碧华，广东宇伦律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉原告、二审上诉人）：马巧得，男，汉族，1973年12月13日出生，身份证住址：河南省平舆县*************，公民身份号码：412************511。再审申请人钟合良因与被申请人马巧得农村建房施工合同纠纷一案，不服本院作出的(2019)粤13民终7970号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。再审申请人钟合良申请称：一、双方已对涉案工程欠款进行结算。二审判决认定双方未对工程价款进行结算，与被申请人提交的证据明显不符，二审判决认定本案关键事实错误。被申请人在一审中提交的证据材料《三栋总面积》，是其在本案一审中提交的为数不多的重要证据之一。该证据材料底部的一段文字：“925668-847599=78069元，2018年7月4日结算欠马巧得建房款78069元，欠款人：钟合良。”是申请人亲笔书写并提交给被申请人收执。从该部分文字内容可以看出双方已于2018年7月4日对工程款进行了结算。双方确认的工程总造价925668元，扣除申请人已付847599元，申请人仍欠被申请人建房款78069元。该证据的其他文字内容，也具体反映双方对工程结算的过程，足以证明双方已经结算的事实。该证据清楚明白地显示，本案双方当事人已经对工程进行了结算，且结算结果明确申请人欠78069元工程款未付。被申请人对收执并保留该文件，也证明被申请人欠款数额没有异议。原一审及二审法院无视该证据证明双方已经结算的事实，认定事实明显错误。二、被申请人在本案中未提交任何证据证明其已履行采购建材及支付人工工资的义务，二审判决推定被申请人垫付了工程款420270.1元，违反民事诉讼证据规则及生活常识。1、被申请人具有提交履行合同约定的法定举证责任。申请人与被申请人口头约定由被申请人包工包料为申请人建造房屋，是本案无争议的事实。因此，本案双方争议的焦点问题是，被申请人在建房过程中是否履行了包工包料的约定。根据《民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于民事诉讼证据规则的司法解释，被申请人应对自己履行包工包料为申请人建房的约定承担举证责任。2、被申请人未提交履行包工包料约定的任何证据，应承担举证不能的后果。被申请人作为施工承包人，若履行了包工包料的约定，必然会有购买建房必须的基本建材如钢筋、水泥、砂石等的购买记录及支付相应材料款的证据材料，也必然有支付工人工资的凭据如工人出具的收条等。被申请人作为常年从事建筑工程施工的承包人，应该具备保留这些购买建材的证据，至少可以证明建材是合格产品，以免和业主发生纠纷。但本案最诡异的是，被申请人一方面声称房子是其包工包料所建，另一方面在一审、二审中却提供不了一份购买建材的证据，也提供不了一份支付人工工资的凭据。这种明显反常的事实，不仅违反生活常识，也足以证明被申请人未如约履行包工包料的约定。3、申请人提交的支付购买建材支付人工工资的证据，足以证明，双方在实际履约过程中变更由被申请人包工包料的约定。在建设工程施工合同实践中，双方变更合同内容，是常见现象。对于没有签订书面合同的双方来说，实际施工过程与口头约定不符是也常有之事。有没有变更双方口头的包工包料之约定，判断的标准是看证据，不是靠推测。申请人在一审、二审中均提交了2份《河沙签收单》、1份《提货单》、1份《欠条》、l份《收条》、44份《收据》及12份《收款收据》证明申请人垫付了部分工程材料费、工人工资等费用的事实(还有一些没有票据)，申请人的银行流水中也有98笔取款记录与上述票据的金额及支付时间相吻合，进一步印证了申请人支付工程款的事实。因此，二审判决认定被申请人支付了工程款420270．1元，是推测，没有事实依据，并且与在卷证据不符。三、二审判决认定申请人主张的支付款与双方交易习惯不符为在卷证据所否定，二审判决认定事实错误。被申请人自认由申请人支付的工程款中，有19万元系申请人分4笔以现金交易的形式支付的，其中，有三笔属于大额支付，金额分别是98000元、50000元、32000元。被申请人也出具了收据确认支付事实。该事实充分说明了申请人支付工程款的习惯方式现金支付。申请人提交的其余票据，收款方系本案的建材供应商或施工工人。对这些垫付工程款，被申请人虽未出具票据确认，但不能否定申请人垫付工程款的事实。结合5名建材供应商的证言与申请人银行流水的98笔取款记录对应的票据均可证明申请人垫付工程款的习惯是现金交易。因此，二审判决认定申请人主张的垫付款与双方交易习惯不符，与在卷证据不符。申请人认为，二审判决维持一审错误判决，让申请人承担由被申请人捏造的42万余元工程款严重损害了申请人的财产权益，没有公平和正当之言，请求贵院依法启动审判监督程序，以纠正二审判决的错误。再审请求：撤销惠州市中级人民法院(2019)粤13民终7970号《民事判决书》，发回重审或改判申请人支付被申请人74069元。本院经审理认为，本案系农村建房施工合同纠纷，再审申请人在本案生效六个月内对本案申请再审，故本案主要争议焦点为申请人申请再审是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定。分析如下：关于案涉工程款是否已自行结算的问题。再审申请人主张其与被申请人于2018年7月4日对案涉工程款进行了结算，其未付工程款项为78069元，原审法院认定事实错误。经本院查阅卷宗显示，“未付工程款项为78069元”实质载明于一审被申请人提交的三份《惠环建房结算单》中的，被申请人称，《三栋总面积》中载明的“925668-847599=78069元，2018年7月4日结算欠马巧得建房款78069元，欠款人：钟合良”系再审申请人单方所写，其未确认，亦不认可，且再审申请人已在上述三份《惠环建房结算单》中签名，应以该三份结算单确认的金额为准。再审申请人对被申请人主张的应扣减的金额不认可，其辩称未做部分工程应扣减工程款487858.2元，上述三份《惠环建房结算单》系被申请人单方制作，其并不认可结算单中的金额，也没有在“甲方签名”处签名确认，只在框架外签名，该结算单对其没有法律效力，且《三栋总面积》中载明的78069元还未扣减未做部分的工程款，还为证明其主张提交了工程预算金额表。被申请人对该证据不予认可。再审申请人还确认，三份《惠环建房结算单》中扣减的项目均系被申请人未做的工程。显然，双方对结算事宜分歧巨大，案涉结算单也未有双方签署或按捺，故原审法院对案涉工程进行鉴定，以确定案涉工程的实际工作量，实质上对被申请人提交的相关结算单的意见不予认可，现再审申请人又已相同证据予以佐证结算事宜，显然证据已被推翻，其坚持原主张已缺乏事实依据，且与其原审中发表的意见相左，属于言辞反复，故本院对再审申请人此项申请理由不予支持。关于再审申请人是否已实际垫付案涉工程款的问题。再审申请人于提交了收据、银行流水、银行转账凭证、证人证言等证据主张其已实际垫付案涉工程款402188.5元。现根据再审申请人提供的证据仅能证明再审申请人与其他案外人发生了多笔款项交易，存在一定的业务往来，但并不能证明以上款项系用于案涉工程建设，不足以认定再审申请人已实际垫付部分案涉工程款。故再审申请人申请再审，系负有举证责任的一方，其应承担举证不能的责任。因此，再审申请人的申请理由缺乏必要的事实依据，本院不予支持。关于案涉已完成工程的价值认定的问题。再审申请人主张原审法院判定其承担420270.1元工程款缺乏事实依据，与在在卷证据相悖。经本院查阅卷宗显示，再审申请人与被申请人双方对案涉工程总价款为925668元没有异议，再审申请人于一审时申请鉴定，原审法院委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行鉴定，鉴定意见为案涉工程未完成部分价值为311397.9元，已完成部分价值为614270.1元。鉴于再审申请人业已支付194000元工程款给被申请人，且再审申请人提交的垫付证据缺乏事实依据，故原审法院据此认定再审申请人还应支付工程款420270.1元并无不当，本院对再审申请人此项申请理由不予支持。因此，再审申请人的申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定启动再审的条件，本院对其再审申请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下:驳回钟合良的再审申请。审 判 长 王瑞南审 判 员 王 丹审 判 员 许海明二〇二〇年十一月十七日法官助理 李 杰书 记 员 韦翠婷