广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初4245号 原告：华厦建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D座12楼1201号，统一社会信用代码：9145000020053367XN。 法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 被告：吴月高，男，1969年9月9日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被告：陶向琴，女，1968年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。 原告华厦建设集团有限公司（以下简称“华厦公司”）与被告吴月高、陶向琴合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华厦公司的委托诉讼代理人甘志雄、覃刚，被告吴月高、陶向琴的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华厦公司向本院提出诉讼请求：1、两被告共同赔偿因繁昌县道路拓宽改 -2- 造工程超领工程款的直接损失5520020.99元及资金占用损失4360816.51元（利息计算：自2016年2月7日起，以5520020.99元为本金按月息2%计算暂计至2019年5月22日，之后计算至债务本息全部清偿之日止）；2、两被告共同赔偿因（2018）皖民终604号王立贵、章隆生施工合同纠纷财产保全造成原告2000万元资金被冻结所造成的损失4000000元；3、两被告共同赔偿因（2018）皖民终604号王立贵、章隆生施工合同纠纷诉讼造成原告直接损失1703144.17元及资金占用损失204377.3元（利息计算：自2018年11月15日起，以1748144.17元为本金按月息2%计算暂计至2019年5月22日，之后计算至债务本息全部清偿之日止）；4、两被告共同支付繁昌县道路拓宽改造工程的承包金1442287.26元及资金占用损失865372.36元（自2016年11月5日起暂计至2019年5月22日，以1442287.26元为本金按月息2%计算，之后计算至债务本息全部清偿之日止）；5、两被告承担原告本案诉讼的律师费285000元；6、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2007年6月1日，被告吴月高、乐迎涛与原告签订了一份《联合经营协议书》，由吴月高与乐迎涛实际承包经营合肥分公司。2011年1月，吴月高与原告签订一份《分公司承包经营合同》，约定继续由吴月高承包经营合肥分公司，按收到业主工程款0.6%向原告支付承包金。承包期限自2011年1月1日起五年，吴月高实行自主经营、独立核算、自负盈亏，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全、劳动合同纠纷等法律责任，吴月高在合同还作出不私刻公章、印鉴，不私开账户等保证。期间，原告发现吴月高存在私刻原告印章用于擅自开设银行账户收取工程款，原告于2015年5月25日免去了吴月高的合肥分公司负责人职务，并于2016年6月10日办理了相应的工商变更手续。吴月高于2015年5月25日、7月7日交回了其私刻集团公司印章、财务专用 -3- 章、合肥分公司印章等，并书面承诺持有印章期间的用印行为之责任由其承担。原告为此还向所涉及工程的业主、繁昌县人民政府发函。2016年11月4日，吴月高出具一份《华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明》，并以此为附件与原告签署了一份《协议书》，约定合肥分公司、项目部在内的全部对外债务本息、违约金等以及因债务纠纷所产生的“法律责任及费用”（包括但不限于损害赔偿、违约金、诉讼费、律师费、公证费等）均由吴月高承担。附件所列工程、事项等有遗漏、隐瞒或不真实的，由此产生的“法律责任及费用”由吴月高承担。协议还约定如有争议由华厦公司所在地法院进行管辖。该协议签订后，吴月高未按约定向原告提供遗留项目的相关资料。双方签订上述2016年11月4日《协议书》后，因吴月高承包合肥分公司期间的拓宽改造芜湖市繁昌县道路工程产生诉讼纠纷，造成原告经济损失，且还欠付该工程承包金，具体如下：（一）吴月高在繁昌县道路拓宽改造工程中超领工程款5520020.99元及所造成的利息损失4360816.51元，合计9880837.41元。2009年9月10日，吴月高以原告名义中标了安徽省芜湖市繁昌县零公里至高速出口道路拓宽改造工程并与繁昌县交通局签订了《零公里至高速出口道路拓宽改造工程施工合同》，交通局以回购的方式支付工程款及利息。该工程分为道路工程与桥梁工程两个分项，吴月高将道路项目分包给王立贵、章隆生，吴月高自己则负责桥梁项目的施工。由于吴月高存在超领工程款的情形，导致该工程道路部分施工人王立贵、章隆生认为未能足额领取工程款。吴月高在2016年11月4日《协议书》中没有向华厦公司披露相关情况。王立贵、章隆生于2016年11月23日向安徽省芜湖市中级人民法院提起诉讼，并申请诉讼保全冻结了华厦公司2000万元的银行账户资金。该案经过芜湖市中级人民法院作出一审（2016）皖02民 -4- 初140号民事判决书，安徽省高级人民法院于2018年10月19日作出（2018）皖民终604号终审判决原告向王立贵、章隆生支付工程欠款8622607.83元及相应逾期付款利息，繁昌县交通局在650万元欠付工程款范围承担给付责任。上述（2018）皖民终604号生效判决查明的事实，证实了吴月高在该工程中超领工程款5520020.99元。具体如下：该判决第7页第1段末尾认定了该工程道路部分价款为154405364.87元、桥梁部分工程价款为62659992.53元，第7页第2段末尾认定截止2015年8月31日涉案工程资金利息总额22516914.74元、第13页第1段确认涉案工程2015年8月31日至12月31日期间的利息为798937.06元，因此，繁昌县工程的全部工程价款和利息总计为：154405364.87元＋62659992.53元＋22516914.74元＋798937.06元=240381209.2元。该金额减去王立贵、章隆生道路部分的工程款及利息170397058.19元（判决第21页第（一）项所认定），即240381209.2元-道路部分工程款及利息170397058.19元=桥梁部分工程款及利息69984151.01元，即为吴月高的应得款项。但是，吴月高实际领款超过其应得款项。根据上述（2018）皖民终604号生效判决所确认的一审认定事实：该判决第10页第1段确认，截止2015年8月31日，桥梁项目实际取得的工程款为61004172元。再加上2016年1月30日付国元小额贷款有限责任公司归属吴月高的款项150万元（上述604号判决第25页第1段末尾）、2016年2月6日原告根据吴月高的申请向夏肇初付钢材款1300万元（上述604号判决第24页第2点），吴月高合计取得61004172元＋13000000元＋1500000元=75504172元，实领金额75504172元－应得金额69984151.01= -5- 超领金额5520020.99元。该超领金额自2016年2月7日起按月息2%暂计算至起诉之日的利息损失为5520020.99×2%×38个月=4305616.37元，损失及利息小计9880837.41元。（二）因该繁昌县工程诉讼（2018）皖民终604号案件造成的损失。1、该案诉讼保全期间的资金占用损失400万元。王立贵、章隆生在该案中申请法院诉讼保全，于2016年12月9日冻结了原告2000万元银行资金，严重影响了原告的正常经营活动。为此，原告委托律师于2017年6月、7月、9月、10月多次到合肥与王立贵、章隆生协商解封事宜，于10月15日达成协议，以支付700万元为条件换取了他们申请法院解封，以确保正常经营活动的进行。该2000万元资金被冻结10个月按月息2%计算的资金占用损失为2000万元×2%×10个月=400万元。2、华厦公司因上述（2018）皖民终604号判决所承担的工程款、逾期付款利息及相关诉讼费用、律师费、差旅费等直接损失及资金占用损失小计1907521.47元。该（2018）皖民终604号判决华厦公司支付王立贵、章隆生工程款8622607.83元及相应逾期付款利息。扣除繁昌县交通局650万工程余款，华厦公司应付的工程款为2122607.83元。在该案强制执行过程中，原告与王立贵、章隆生于2018年11月15日达成执行和解协议，除繁昌县交通局应支付的款项外，原告需再支付3153545元达成和解。据此，原告承担的工程款及逾期付款利息、一审受理费等损失为3153545元-2122607.83元=1030937.17元，再加上原告承担的上诉费60604元和法院收取的强制执行费77603元，以及该案一审委托安徽天禾律师事务所朱金宏、凌斌律师产生的代理费20万元、二审委托广西桂公明律师事务所甘志雄律师产生代理费30万元、原告委托律师2017年9月到10月之间多次到合肥、芜湖与章隆生协商直至签订解封账户协议的差旅费共20000元、二审开庭律师差旅费7000元 -6- 、执行阶段协商签订执行和解协议的律师差旅费7000元，原告因该案执行承担的损失小计为1703144.17元。该部分损失费用按月利率2%自2018年11月16日起暂计至起诉之日的资金占用损失为1703144.17元×2%×6个月=204377.3元，本息合计1907521.47元。3、繁昌县道路拓宽改造工程所收工程款应按承包合同约定向原告支付承包金，具体为：工程价款总额240381209.2元×0.6%=1442287.26元，自2016年11月5日起暂计至2019年5月22日，以1442287.26元为本金按月息2%计算的资金占用损失为：1442287.26元×2%×30个月=865372.36元，该项本息合计2307659.61元。4、被告造成原告上述损失应按月利率2%计算资金占用损失。由于原告作为民营企业以民间借贷为主要资金来源，长期以原告或原告法定代表人梁仕爵的名义按4%或以上的月息向他人借款用于经营，原告被民间借贷的出借人诉至法院要求还本付息，按法院判决，已支付的利息均按月息3%、未付部分按月息2%承担，且已按判决履行。因此，原告的资金成本均需按月计算2%至3%的利息，因该工程诉讼导致原告2000万元的银行资金被冻结长达10个月以及上述第1至3项所造成的损失及费用，所产生的资金占用损失（原告自愿按2%计算）也应当由吴月高承担，具体计算方式已在上述各项中陈述。5、原告为起诉被告委托广西桂公明律师事务所律师为代理人，所产生的285000元代理费应由被告承担。原告认为，根据原告与吴月高之间的《分公司承包经营合同》第三条约定吴月高“自负盈亏”、“独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全、劳动合同纠纷等法律责任”之约定，以及2016年11月4日协议书第一条、第三条，吴月高承担承包经营期间一切法律责任及费用的约定，吴月高应对上述 -7- 合肥分公司承包经营期间的债务及造成原告的损失承担责任。被告陶向琴为被告吴月高的配偶，应对婚姻存续期间的债务共同承担偿还责任。并且，吴月高与陶向琴均为合肥人，除合肥市瑶海区定远北路汪塘村4-204号房屋外，又于承包合肥分公司期间即2011年7月，在巢湖市居巢区住房，其购房资金应来源于吴月高承包合肥分公司所得，且超过家庭必要生活需要。再者，吴月高为逃避债务于2019年1月15日将其所持有安徽高宏建筑工程有限公司52%股权转让给陶向琴绝对控股的安徽信融惠农农业投资有限公司，意图转移财产。该陶向琴绝对控股公司的住所地即为吴月高的合肥户籍住址，证明其夫妻共同经营、家庭与经营活动、财产均混同的事实。因此，吴月高将经营承包所得用于夫妻共同财产，其夫妻共同经营、家庭与经营活动、财产混同，还有为逃避债务转移财产的情形，因此吴月高经营承包的债务应属夫妻共同债务，被告陶向琴应当承担共同偿还责任。庭审中，原告撤回了第五项诉请。 被告吴月高辩称：一、针对原告第1项诉讼请求中关于超领工程款的答辩意见。1、吴月高未超领繁昌县零公里至高速出口道路拓宽改造工程（以下简称“案涉工程”）桥梁部分的工程款。相反，假设安徽省高院（2018）皖民终604号判决（以下简称“604号案件”）关于吴月高就案涉工程桥梁项目的应得工程款及利息金额合计为69984151.01元的认定正确，因吴月高仅收到桥梁项目款66464172元，故原告仍欠付吴月高案涉工程桥梁项目工程款3519979.01元。604号判决对于案涉工程桥梁项目应得工程款和已收工程款的认定存在如下错误：（1）吴月高2011年5月31日实际仅收到案涉工程桥梁项目工程款196万元,并未收到200万元。故604号判决对于该笔款项多计了40000元。（2）繁昌县交通局于2012 -8- 年8月10日将400万元转入了华厦建设集团有限公司合肥分公司账户，吴月高未收到该笔400万元。根据604号判决的认定，华厦建设集团有限公司合肥分公司账户和项目部账户由原告管理并享受权利，进入合肥分公司账户的款项，应认定为由原告收取。根据原告在604号判决中的自认，合肥分公司账户和项目部账户由王立贵、章隆生及吴月高共同控制，据此，繁昌县公路局汇入合肥分公司账户的款项，不能直接认定为桥梁项目的收款。另，根据604号判决的证据显示，吴月高在从合肥分公司账户和项目部账户支取工程款时，需要王立贵、章隆生派驻现场的魏庆审批，说明合肥分公司账户和项目部账户非吴月高控制，繁昌县公路局汇入合肥分公司账户的款项，不能直接认定为桥梁项目的收款。综上，604号判决因审理的重点非桥梁项目的已收款金额，导致该判决对于吴月高已收工程款的认定与在案证据及该判决书认定的事实自相矛盾。故604号判决将2012年8月10日转入华厦建设集团有限公司合肥分公司账户的400万元认定为吴月高已收款，认定逻辑错误。（3）繁昌县交通局于2012年11月13日将返还100万元借款转入华厦建设集团有限公司合肥分公司账户，吴月高未收到该笔100万元。604号判决认定错误的理由同上。（4）繁昌县交通局于2014年1月28日返还的200万元借款转入汪可正账户，汪可正亦出具情况说明，证实该笔200万元的用途是为代付案涉工程道路项目的工人工资，非吴月高收取了该笔200万元。604号判决对于该笔200万元的付款用途和代付情况并未严格审查，而是按照不能证明是原告支付给案涉工程道路项目的款项，均认定为是向桥梁项目付款的错误逻辑认定事实，导致该判决对于该笔200万元的实际收款人认定明显错误。（5）繁昌县交通局于2014年1月28日将返还的50万元借款转入吴月高账户，非吴月高收取了该笔200万元。604号判决对于该笔50万元收款人明显未审查，否则不会出现证据显示收款人是原告，判决却认定吴月高收 -9- 到该笔款项的错误。（6）原告2016年1月15日向芜湖国元小贷公司转账300万元，其中150万元是代吴月高还款，该150万元包含在了原告代王立贵、章隆生向吴月高代付的1200万中，另外150万元是原告代道路项目章隆生还150万元借款，与吴月高无关，不应计入吴月高已收工程款。芜湖国元小贷公司已出具收条，确认原告代付的300万元用途是代章隆生还款，该收条内容显示原告代章隆生还款300万元的原因是道路项目和桥梁项目各借150万元，因章隆生与芜湖国元小贷公司熟悉，故以其名义借款300万元（在该笔300万元借款之前向芜湖国元小贷公司的借款，均按该方式操作）。604号判决对于该笔150万元的代付情况并未严格审查，导致该判决对于该笔150万元的实际收款人认定明显错误，与芜湖国元小贷公司收条内容矛盾。综上，604号判决认定吴月高收到桥梁项目工程款及利息合计75504172元，其中6笔合计9040000元认定错误，吴月高合计收到桥梁项目工程款为66464172元。故即使604号判决关于吴月高实际施工的桥梁项目应得工程款及利息为69984151.01元正确，原告也仍欠付吴月高案涉工程桥梁项目工程款3519979.01元。吴月高必须强调的是，吴月高实际施工的桥梁项目应得工程款及利息为69984151.01元只是假设，因604号判决对于吴月高桥梁项目实际收取工程款金额的认定错误，导致利息分割计算错误，因此，吴月高实际施工的桥梁项目应得工程款及利息肯定高于69984151.01元。2、604号判决关于吴月高实际施工的桥梁项目的应收工程款及利息、已收工程款金额的认定，越权、违法、错误，不能作为认定本案事实的依据。吴月高在604号案件中仅系无独立请求权的第三人，在芜湖市中级人民法院一审审理中途被追加为第三人参与诉讼，因一审判决未判令吴月高承担责任，故吴月高对于芜湖市中级人民法院作出的越权、违法、错误的一审判决不能提起上诉，故而形成了越权、违法、错误的一审判决、二审判决。芜湖 -10- 市中级人民法院和安徽省高级人民法院在另案中仅能对案涉工程道路项目实际施工人王立贵、章隆生的应收款和已收款进行审查、认定，对不能证明是向王立贵、章隆生的付款，依法不予认定、采纳即可，不能超出审理范围地认定不能证明是向道路项目的付款，即为向无独立请求权的吴月高的付款。芜湖市中级人民法院和安徽省高级人民法院明显越权、违法、错误，而在案证据至少可以证明吴月高主张的上述6笔款项非吴月高收取，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款的规定，当事人有相反证据足以推翻的，可以排除对人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实的采信。据此，请求法院基于吴月高提举的相反证据和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款的规定，排除604号判决对于吴月高桥梁项目的应收款和已收款的认定，按照本案证据和查明的事实，依法判决。二、针对第2、3项诉讼请求中关于王立贵、章隆生案执行款、律师代理费、差旅费等款项损失赔偿的答辩意见。1、根据604号判决的认定，原告总承包案涉工程，并将道路项目交由王立贵、章隆生施工，将桥梁项目交由吴月高施工。另外，根据原告、王立贵、章隆生及吴月高2013年10月18日签订的《协议》，也可印证原告将案涉项目交由王立贵、章隆生实际施工的事实。原告作为名义上的总承包人，不承担任何项目风险，只收取固定比例的承包费，其收取业主工程款后未向道路项目实际施工人王立贵、章隆生转付，继而因道路项目与王立贵、章隆生发生纠纷，被判决向王立贵、章隆生承担责任，该诉讼和因诉讼产生的法律责任，与吴月高无任何关联。2、吴月高仅实际施工案涉工程桥梁项目，吴月高与原告2016年11月4日签订的协议书约定的案涉项目仅仅是指吴月高作为合肥分公司负责人实际施工的案涉工程桥梁项目，并不包含与吴月高无关的道路项目，原告诉请吴月高就案涉工程道路项目的相关纠纷所发生的所谓损失承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。3、604号判决中涉及的 -11- 王立贵、章隆生向吴月高支付的管理费，与王立贵、章隆生基于工程挂靠向原告支付的承包费不是同一笔费用。首先，原告是案涉工程款的名义总承包人，案涉工程位于安徽省繁昌县，在施工过程中由合肥分公司提供现场必要管理、协调和配合，王立贵、章隆生是道路项目的实际施工人，吴月高是桥梁项目的实际施工人，也是合肥分公司负责人，故王立贵、章隆生在道路项目施工中，需要吴月高提供配合和便利，故其承诺向吴月高支付一定的管理费，此外，因道路项目原因导致桥梁项目迟延收取工程款的，王立贵、章隆生承诺向吴月高支付利息，管理费及利息合计1200万元。其次，在王立贵、章隆生自愿支付的情况下，604号判决判令王立贵、章隆生支付原告名为承包费实为挂靠管理费3088107.30元，此足以证明原告将道路项目交由王立贵、章隆生施工的事实。因此，原告以王立贵、章隆生向吴月高支付管理费为由，主张吴月高将道路项目交由王立贵、章隆生施工，与事实不符，与604号判决也不符。三、针对第4项诉讼请求的答辩意见。1、根据吴月高与原告签订的《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》的内容看，原告向吴月高出卖合肥分公司的经营权，吴月高以原告的名义承接建设工程，自负工程项目盈亏，原告不承担任何风险，每年收取固定比例的承包费。据此，《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》实际是工程挂靠协议，依法无效。退一步说，即使该两份合同非挂靠协议，从吴月高与原告之间不存在劳动关系和人事管理关系，而吴月高通过签订分公司承包经营合同的方式实现以原告名义承揽工程的非法目的情况看，本案中的分公司承包协议至少应属于借用资质或违法分包，604号判决已认定原告与王立贵、章隆生之间的《建设工程施工管理责任书》因实为违法分包而无效，据此，吴月高与原告签订的《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》即使不是挂靠，也应为违法分包，应属无效。因此该两份合同无论从挂靠角度，还是从违法分包转包角度，均属无效，该两份合 -12- 同约定的承包费实际是挂靠费或违法分包的承包费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，借用资质签订施工合同、非法转包、违法分包建设工程的行为无效，承包费或管理费属于违法所得。据此，原告无权根据无效合同约定要求吴月高支付违法的工程承包费或管理费。2、原告在604号案件中通过举证方式自认其不就任何具体工程项目向吴月高收取承包费，且《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》也明确约定，原告非就具体项目向吴月高收取承包费。因此，原告在本案中无权要求吴月高就案涉项目支付其管理费或承包费。3、604号判决已判令王立贵、章隆生向原告支付3088107.30元，原告就案涉项目已收取的承包费已远高于其起诉主张的承包费，其无权再就案涉项目主张承包费。退一步说，即使吴月高须向原告支付案涉工程的承包费，也仅应以实际施工的桥梁项目的工程款为基数，计付承包费。在王立贵、章隆生自愿支付的情况下，原告在已实际收取道路项目承包费3088107.30元，现又要求吴月高以案涉项目总工程款和利息为基数计付承包费，缺乏依据。四、针对诉讼请求中关于利息损失赔偿的答辩意见。1、原告主张的因与王立贵、章隆生就道路项目施工合同纠纷所发生的包括所谓利息损失，证据不足，即使利息损失真实存在，也与作为桥梁实际施工人的吴月高无关，吴月高无承担原告利息损失的义务。故，原告主张的第1、2、3、4项中的利息损失，均与吴月高无关。2、因吴月高非但未超领桥梁项目工程款，相反，原告仍欠付吴月高桥梁项目工程款，故原告第1项诉请中的4360816.51元的利息损失，缺乏事实和法律依据。3、根据《最高人民法院经济审判庭关于银行应否支付企业存款被冻结期间利息问题的复函》的规定，企业在银行的存款被司法冻结后，银行应当按照存款付息的规定，按期计付利息。据此，虽然原告2000万元资金被冻结，但实际未发生利息损失。故原告第2项诉请中的4000000元的利息损失 -13- ，缺乏事实和法律依据。4、原告一方面主张吴月高的行为造成其资金损失，并据此向吴月高主张损失赔偿，另一方面又在损失赔偿基础上按照月息2分标准主张利息，属于重复计算损失。5、原告提举的第**证据中的借款人、借款时间与原告在本案主张的损失，均不相符，不能证明原告存在月息2分的利息损失，且原告要求按照月息2分计算损失，证据不足。故原告主张的第1、2、3、4项诉讼请求中的利息损失，缺乏事实和法律依据。五、原告在案涉工程中未发生损失，其向吴月高索赔，缺乏事实基础。根据604号判决查明的事实，原告自2016年1月起合计收到繁昌县交通局支付的工程款65981209元，且该已付款金额尚未计入604号判决认定错误的6笔款项，但原告支出的款项明显不足65981209元，即原告在案涉项目中非但未发生损失，相反还一直占用属于吴月高的部分工程款。鉴于原告提起的是损害赔偿诉请，其依法应证明损失发生和损失金额，如其不能完成举证，则应认定原告并未发生损失，既然原告未发生损失，则其依法无权要求吴月高赔偿损失。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足，且明显与吴月高不存在关联。请求依法驳回原告对吴月高的诉讼请求。 被告陶向琴辩称：一、被告陶向琴同意被告吴月高的答辩意见，原告主张的损失缺乏事实和法律依据，依法不能成立。二、假设原告主张的损失成立或部分成立，其主张的债权也不属于被告吴月高与陶向琴的夫妻共同债务，原告要求陶向琴与被告吴月高就其主张的损失赔偿债权承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，在原告主张的损失赔偿债权，非被告吴月高与陶向琴共同致损，未经陶向琴追认，且远超陶向琴与被告吴月高的家庭日常生活需要的情况下，如原告主张其损失属于陶向琴与被告吴月高的夫妻共同债务，则必须举证证明被告吴月高因致其损失所获取的财 -14- 物用于陶向琴与吴月高的夫妻共同生活、共同生产经营。原告在本案中主张的损失为吴月高2016年2月6日超领工程款、2018年因王立贵和章隆生案产生的损失以及承包费，但原告未提举任何证据证明吴月高因上述致损而获取的财物用于陶向琴与吴月高的夫妻共同生活、共同生产经营，故原告主张其诉请的损失赔偿债权属于陶向琴与吴月高的夫妻共同债务，于法无据。2、原告主张的是赔偿损失，即因吴月高的行为给其造成损失，故其要求吴月高赔偿，这种损失赔偿债权依法不可能属于夫妻共同债务，即使原告主张的损失真实客观，也只能由损害人自行承担责任。3、原告以陶向琴与被告吴月高于2011年7月19日之前共同购买一套房产、吴月高于2019年1月15日将其持有的安徽高宏建筑工程有限公司的52%股份转让给陶向琴持股的安徽信融惠农农业投资有限公司、陶向琴持股的安徽信融惠农农业投资有限公司注册地与被告吴月高的户籍地一致为由，主张其诉请的损失系陶向琴与被告吴月高的夫妻共同债务，继而要求陶向琴与被告吴月高对其主张的损失承担连带赔偿责任，既不符合事实，也无法律依据。首先，虽然房产证显示陶向琴与被告吴月高于2011年7月19日之前共同购买一套房产，但原告并无证据证明购置房产的资金来源于被告吴月高因给其造成损失而获取的利润。被告吴月高承包经营原告的第一个工程系案涉工程桥梁项目，该项目系垫资工程，被告吴月高在2011年时非但未因桥梁项目盈利，相反在垫资施工，根本没有获取利润，而且原告在本案中主张的损失发生于2016年或2018年，与陶向琴和被告吴月高于2011年7月19日之前共同购买房产，显然不具有关联性。因此，陶向琴与被告吴月高2011年7月19日之前购买房产的资金与原告主张的损失毫无关系。其次，陶向琴与吴月高于2018年10月26日离婚，安徽信融惠农农业投资有限公司成立于2018年12月18日，吴月高于2019年1月15日将其持有的安徽高宏建筑工程有限公司的52%股份转让给陶向琴持股的安 -15- 徽信融惠农农业投资有限公司。据此，安徽信融惠农农业投资有限公司的成立及注册地址、吴月高转让安徽高宏建筑工程有限公司的52%股份，客观上都不可能成为原告主张的夫妻共同债务的依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足，且明显与陶向琴不存在关联。请求依法驳回原告对陶向琴的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年6月1日，原告华厦公司（甲方）与被告吴月高、案外人乐迎涛（乙方）签订了《联合经营协议书》，约定：甲方成立华厦建设集团有限公司合肥分公司；洽谈施工业务的一切前期费用均由乙方自行承担，甲方在乙方的前期业务运作中给予积极支持配合；项目中标后，由乙方以甲方直属工程处的名义负责施工经营管理（向甲方缴纳管理费或承包金），严格全面履行华厦建设集团有限公司与业主签订的合同条款，保证不另行转包，并完成承担因招投标、工程质量、安全生产等项目管理过程中引起的一切经济、法律责任等等。 2011年1月1日，原告华厦公司（甲方）与被告吴月高（乙方）签订了《分公司承包经营合同》，约定：甲方的华厦建设集团有限公司合肥分公司（以下简称“合肥分公司”）由乙方实行承包经营；乙方从事合肥市及周边地区的工程项目建设（范围以甲方营业执照登记为准），超过经营区域范围的须报甲方批准才能开展，乙方不得从事甲方营业执照登记范围外的业务；乙方经营承包期限为五年，从2011年1月1日起计算；乙方在甲方的监督下实行自主经营、独立核算、自负盈亏的运行模式，如期完成承包指标，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全、劳动合同纠纷等法律责任，乙方在任何情况下保证甲方的经济风险为零；乙方每年按收到业主方拨付工程款的0.6%向甲方缴纳承包费；若当年按拨款比例计算应交的承 -16- 包费未达到以下最低标准，第一年按38万元，第二年按48万元，第三年起按58万元的，按照最低标准执行；每年的1月31日前一次性交清当年应上交的最低标准承包费，对超过最低标准部分按照业主方的拨款比例提取；上述承包费由甲方从收到业主方的工程款中直接扣除，乙方并保证要按时足额上交，拖延不上交承包费的按银行同期贷款利率计算利息；甲方的集团公司行政章、法人印鉴、财务章及印鉴由甲方的派驻人员保管，分公司的行政章、财务章由甲乙双方派员共同保管、双控使用，公章使用及管理按照华厦建设办字[2007]36号《防范风险管理规定》、37号文《公章使用管理制度》执行；甲方集团公司所有印章、分公司所有印章及项目资料专用章，仅作为业务来往使用，不作对业主、监管部门、分包商发文使用；禁止使用甲方的印章或以甲方名义进行违法犯罪活动，严禁乙方及乙方工程承包人私刻公章、私开账户，发生上述行为的，由乙方承担法律责任；在承包期内，乙方承担所签订的各种合同（包括劳动合同）的权利义务，并承担由此产生的违约责任；乙方承担违反甲方规章制度所签订合同、文件的经济和法律责任。 被告吴月高于2007年接收了原告移交的合肥分公司印章。之后，吴月高担任合肥分公司的负责人。2013年1月30日至2015年5月25日期间，合肥分公司的印章由吴月高管理。 2015年5月25日，被告吴月高将其保管的华厦公司的公章、财务专用章、杨家林印鉴、合肥分公司的财务专用章、吴月高印鉴移交给了华厦公司的工作人员，并承诺：在2013年1月30日至2015年5月25日保管合肥分公司上述印章期间所盖的合同、文件、相关资料、票证和法律文书等，吴月高愿意承担使用上述印章引起的一切经济责任和法律责任。 2015年6月10日，原告免去了吴月高的合肥分公司负责人职务，并于201 -17- 5年7月1日办理了合肥分公司负责人的工商变更登记手续。 2016年11月4日，原告（甲方）与被告吴月高（乙方）签订《协议书》，约定：一、乙方确认在合肥分公司承包经营期间所有遗留、未处理完结的工程、事项等（详见乙方提供的附件一）真实、合法、完整，除此之外的工程、事项均已处理完结且无纠纷，如有纠纷或附件一有遗漏、隐瞒或不真实的，一切责任由乙方承担，由此产生的“法律责任及费用”（包括但不限于损害赔偿、违约金、诉讼费、律师费、公证费等，下同）均由乙方承担；三、乙方确认，乙方（包括合肥分公司、项目部）对外债务约1300万，该全部对外债务本息、违约金等以及因债务纠纷所产生的“法律责任及费用”由乙方承担，其中，附件一第1项的债权及魏柏龙外债，由吴月高、章隆生、王立贵三人签署处理相关款项的承诺书后，按承诺书进行处理；五、乙方同意，所有涉及甲方的诉讼甲方均有权委派一名律师参与案件代理，由此产生的律师费、差旅费由乙方承担；如因任何纠纷（包括乙方、合肥分公司、项目部）导致甲方被起诉或仲裁的，甲方有权申请追加乙方作为被告或被申请人，由乙方承担无限连带责任，如甲方因相关诉讼或仲裁承担责任的，有权向乙方追偿；六、如甲方发现乙方有私刻甲方或合肥分公司印章的，甲方有权从乙方的工程款、保证金等中直接扣缴100万元违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方继续承担。该协议书后附的《华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明》载明：繁昌县零公里至高速出口拓宽改造项目的“外欠款及相关人”为“魏柏龙、200万”；蓝鼎巢五路项目的“外欠款及相关人”为“人工工资（李）材料款（波纹管）、30万”；歙县祥泰房地产项目的“外欠款及相关人”为“张其、吴洲、刘荣华、张吾根、800万左右”。 2016年11月23日，案外人王立贵、章隆生作为原告向华厦公司（被告）、繁昌县交通运输局（被告）、吴月高（第三人）提起诉讼，提出诉讼请求:1、华 -18- 厦公司向王立贵、章隆生支付工程款36366378元,并按同期贷款利率承担逾期付款利息至实际清偿之日,截止起诉之日暂计781638元;2、繁昌县交通局在上述工程欠付工程款范围内承担连带付款责任;3、本案诉讼费用由华厦公司、繁昌县交通局承担。安徽省芜湖市中级人民法院于2018年5月7日作出（2016）皖02民初140号民事判决书，判决：一、华厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王立贵、章隆生支付20622607.83元工程欠款及相应逾期付款利息（自2016年6月23日起以未付的款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、繁昌县交通运输局在650万元欠付工程款范围内向王立贵、章隆生承担给付责任；三、繁昌县交通运输局于本判决生效之日起十日内向王立贵、章隆生支付32.5万元鉴定费；四、驳回原告王立贵、章隆生的其他诉讼请求。华厦公司对该判决不服，提出上诉，安徽省高级人民法院于2018年9月25日作出（2018）皖民终604号民事判决书，认定：2009年7月3日,繁昌县政府招标采购代理处就繁昌县零公里至高速出口道路拓宽改造工程公开招标。2009年9月10日,繁昌县交通局与华厦公司签订了《零公里至高速出口道路拓宽改造工程施工合同》。2009年9月15日,华厦公司与王立贵签订《建设工程施工管理责任书》,将上述工程中的道路工程交由王立贵包工包料施工。王立贵与章隆生系合伙施工前述道路工程,共同出资,份额均等。除前述道路工程外,华厦公司将其余桥梁工程交由其合肥分公司负责人吴月高施工完成。涉案工程于2009年11月1日开工，2012年4月20日交工验收。2012年,华厦公司在与繁昌县交通局就涉案工程道路部分价款结算时发生争议。2013年10月18日,华厦公司与王立贵、章隆生道路部分承包人、桥梁部分实际施工人桥梁队达成协议。2013年10月14日,华厦公司向一审法院提起诉讼,请求判令繁昌县交通局立即支付其到期工程款58229323.08元及建设期、回购 -19- 期利息14252801.61元等。繁昌县交通局提出反诉,请求判令华厦公司支付繁昌县交通局工程延期违约金105万元及资金利息1559.68万元。其后,繁昌县交通局提出上诉。2015年8月12日,安徽省高级人民法院作出(2015)皖民四终字第00255号民事判决,该生效判决认定涉案道路部分工程价款为154405364.87元，涉案桥梁部分工程价款为62659992.53元。2015年11月15日,安徽春谷会计师事务所有限公司根据繁昌县交通局的委托,出具《关于零公里至高速出口道路拓宽改造工程资金利息计算的报告》,该报告关于繁昌县交通局向道路和桥梁的已付工程款截止到2015年8月31日分别统计为14450万元和2300万元(合计为16750万元),涉案工程资金利息总额为22516914.74元。截止至2015年8月31日(利息审计截止日),桥梁项目实收工程款合计应为61004172元。2015年8月31日至2015年12月31日,繁昌县交通局又为此期间支付了798937.06元的利息。王立贵、章隆生应收的工程价款及资金利息合计为170397058.19元。支付给芜湖国元小额贷款有限责任公司其余150万元，是对吴月高的付款。 原告以被告吴月高应对合肥分公司的债务纠纷负责为由，遂向法院起诉，诉请如前。庭审中，被告方认可涉案工程价款总额为240381209.2元，并认可原告于2016年2月6日向案外人夏肇初支付了钢材款1300万元。 诉讼中，原告向本院提出申请调查：1、户名为华厦建设集团有限公司-零公里至高速出口道路拓宽改造工程、账号为20×××18的账户自开户之日起至2020年7月31日止的交易明细及该账户预留的印鉴资料；2、户名为华厦建设集团有限公司合肥分公司、账号为20×××18的账户自开户之日起至2020年7月31日止的交易明细及该账户预留的印鉴资料；3、户名为华厦建设集团有限公司- -20- 零公里至高速出口道路拓宽改造工程项目部、账号为20×××91的账户自开户之日起至2020年7月31日止的交易明细及该账户预留的印鉴资料；4、户名为华厦建设集团有限公司合肥分公司、账号为20×××55的账户开户之日起至2020年7月31日止的交易明细及该账户预留的印鉴资料。由于原告申请调查的材料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故本院对原告的调查申请不予准许。 另查明，被告吴月高与被告陶向琴系夫妻关系，两人于1993年4月27日登记结婚，于2018年10月26日登记离婚。 以上事实，有《分公司承包经营合同》、《联合经营协议书》、华厦集团合肥分公司印章移交确认书、分公司登记（备案）申请书、华厦建设集团有限公司文件、协议书、华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明、进账单、请款单、付款申请单、民事判决书、民事裁定书、解除财产保全和解协议、执行通知书、执行和解协议书、委托付款书、电子交易回单、客户回单、聘请律师合同、发票、补发婚姻登记证审查处理表、离婚证及当事人陈述等予以证实。 本院认为，企业承包经营合同,是发包方按照所有权与经营权分立、责权利相结合的原则,将企业的经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营,由承包方上交利润等任务,而明确相互权利的协议。本案中，原告与被告吴月高签订的《分公司承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示,合同约定由吴月高承包经营合肥分公司,承包方式为承包经营期内实行自主经营、独立核算、自负盈亏,按比例上缴承包费,并对双方权利义务进行了明确约定,符合企业承包经营合同构成要件,内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。该合同履行过程中，双方解除合同，被告吴月 -21- 高向原告移交了公司印章等材料，不再担任合肥分公司的负责人，并于2016年11月4日与原告签订了《协议书》，该协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦属合法有效。被告方辩称前述合同无效的理由不成立，本院不予采纳。 关于被告吴月高是否超领工程款的问题。在（2018）皖民终604号案中，安徽省高级人民法院已经确认了王立贵、章隆生应收的工程价款及资金利息合计为170397058.19元、桥梁项目实收工程款合计为61004172元（截止至2015年8月31日）以及原告支付给芜湖国元小额贷款有限责任公司的150万元是对吴月高付款的事实，加之原、被告双方均认可涉案工程的全部工程价款和利息总计为240381209.2元，因此被告吴月高应得的桥梁部分工程款及利息为69984151.01元（240381209.2元-170397058.19元）。由于被告吴月高认可原告于2016年2月6日向案外人夏肇初支付的钢材款1300万元，故被告吴月高合计取得了75504172元（61004172元+13000000元+1500000元），减去其应得的69984151.01元，被告吴月高超领了工程款5520020.99元，其应将该笔款项返还给原告。至于该笔资金的资金占用利息损失的问题。由于原告在向吴月高支付工程款时双方并未结算，且（2018）皖民终604号案尚未审结，故原告主张从其向吴月高支付最后一笔款项开始起算利息，于法无据，本院不予支持，如本案判决生效后，被告吴月高未在生效判决确定的履行期限内履行的话，方才产生资金占用利息损失，故该笔款项的资金占用利息损失的计算方式为：以5520020.99元为基数，从本案生效判决确定的履行期限届满之次日起算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付。至于被告方辩称（2018）皖民终604号民事 -22- 判决书的事实认定有误的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，对于生效裁决所确认的事实，在（2018）皖民终604号案未被启动审判监督程序进行再审改判的情况下，被告所提交的证据并不足以推翻该生效文书确认的事实，故本院对被告方的抗辩意见不予采纳。 关于原告诉请被告吴月高赔偿因（2018）皖民终604号案财产保全造成原告2000万元资金被冻结所造成的损失问题。（2018）皖民终604号案系案外人王立贵、章隆生与原告之间的建设工程合同纠纷所产生的诉讼，且安徽省高级人民法院在该案生效判决书中已经确认了原告将涉案工程的道路部分交给王立贵、章隆生实际施工的事实，王立贵、章隆生在该案中申请财产保全系其行使诉讼权利的行为，与被告吴月高无关，因此，原告的该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。同理，原告诉请被告吴月高赔偿原告因（2018）皖民终604号案所支付的工程款和逾期付款利息、诉讼费用、律师费、差旅费等直接损失及资金占用损失，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。至于原告主张系被告吴月高将涉案工程的道路部分分包给王立贵、章隆生，原告对此未能举证证实该事实存在，故本院对原告的此项陈述意见，不予采信。 关于原告诉请被告吴月高支付繁昌县道路拓宽改造工程的承包费及资金占用损失的问题。本院已认定原告与被告吴月高签订的《分公司承包经营合同》为有效合同，根据该合同约定，被告吴月高应按收到业主方拨付工程款的0.6%向原告缴纳承包费，因被告吴月高应得的桥梁部分工程款及利息为69984151.01元，故被告吴月高应向原告支付的承包费为69984151.01元×0.6%=419904.91元。 -23- 本院对原告主张超出该数额部分，不予支持。至于承包金资金占用损失的问题。因合同约定，被告吴月高应按时交纳承包费，否则要按银行同期贷款利率计算利息。从本案证据显示，被告吴月高收到业主方工程款的时间均在2016年11月5日之前，现原告主张从2016年11月5日起计算，本院予以支持。但原告主张按月息2%计算，无合同依据和法律依据，本院不予支持。即承包金的资金占用损失计算方式为：以419904.91元为基数，从2016年11月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率分段计付，从2019年8月20日起至被告实际清偿本息之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付。 关于被告陶向琴的责任问题。原告主张本案被告吴月高应付的债务属于其与被告陶向琴的夫妻共同债务，而判断是否属于夫妻共同债务的实质要件应为“为夫妻共同生活所负债务”。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，本案被告吴月高所负的债务虽然发生在其与陶向琴夫妻关系存续期间，但本案债务已远超家庭日常生活所需，而原告未能举证证明陶向琴有共同签字或者事后追认等共同意思表示，亦未举证证实吴月高的经营所获得利益用于夫妻共同生活、共同生产经营，故本案债务不应认定为夫妻共同债务，本院对原告的该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决如下： -24- 一、被告吴月高向原告华厦建设集团有限公司返还超领工程款5520020.99元及资金占用利息损失（计算方式：以5520020.99元为基数，从本案生效判决确定的履行期限届满之次日起算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付）； 二、被告吴月高向原告华厦建设集团有限公司支付承包费419904.91元； 三、被告吴月高向原告华厦建设集团有限公司支付承包费的资金占用损失（计算方式：以419904.91元为基数，从2016年11月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率分段计付，从2019年8月20日起至被告实际清偿本息之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付）； 四、驳回原告华厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费132086元，财产保全费5000元，共计137086元，由原告华厦建设集团有限公司负担78350元，被告吴月高负担58736元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先 -25- 选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘孙丽 审 判 员  李宁明 人民陪审员  周子信 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  朱迪绯 -26- 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。