四川省叙永县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0524民初2551号 原告：叙永县金恒土地综合整治有限责任公司，住所：叙永县叙永镇和平社区永宁大道42号（富丽家园一号楼）,统一社会信用代码：91510524563271963Q。 法定代表人：何耀华。 委托诉讼代理人：孙洪波，男，1976年9月10日出生，汉族，住四川省叙永县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郑海英，四川德才律师事务所律师。 被告：中誉远发国际建设集团有限公司，住所：成都市金牛区银杏路2号楼1栋19层1号，统一社会信用代码：91510000793952203Y。 法定代表人：方传秀。 委托诉讼代理人：葛莉，女，1973年11月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，系该公司员工。 被告：陈茂秋，男，1975年3月5日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：郭忠拳，四川精汇律师事务所律师。 原告叙永县金恒土地综合整治有限责任公司（以下简称“金恒公司”）与被告中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称“中誉远发公司”）、陈茂秋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月23日公开开庭进行了审理，原告金恒公司的委托诉讼代理人、被告陈茂秋的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告中誉远发公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 原告金恒公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿给原告造成的损失429142.77元，并从2013年8月26日起至实际清偿之日止按照银行间同业拆借一年期贷款市场报价利率的四倍标准向原告支付资金利息；2、依法判令不予退还被告履约保证金281万元，责令二被告退还在原告处已领取的249万元履约保证金，并从2017年1月24日起至实际清偿之日止按照银行间同业拆借一年期贷款市场报价利率的四倍的标准向原告支付资金利息；3、依法判令二被告承担逾期竣工违约金530736.10元；4、依法判令二被告按照合同的约定留足工程质保金暂定236986.36元（最终以审定金额的5%计算）；5、依法判令二被告支付原告维权产生的交通费、律师费及其他费用1万元；6、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年2月原告将水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村、大坝村土地整理项目通过招投标与被告中誉远发公司签订了施工合同，合同中对合同开工、完工日期、履约保证金、违约责任、工程价款的支付等进行了约定。合同签订后原告按照合同的约定按时足额支付工程款，履行业主业务。但二被告在履行合同中存在未按时完成工程量、工期严重逾期（工程未完工）、拖欠农民工工资等违约情形，导致本工程一直未验收，依照合同约定应承担合同金额10%的违约责任并不予退还履约保证金及赔偿给原告造成的损失，应承担按照合同的约定留足工程质保金等法律责任。为了保护原告的合法权益，故如上请求。 被告陈茂秋辩称：被告不是原告合同的相对人，不存在违约，在本案中依法不予承担任何责任。被告作为实际施工人依法按照原告与被告中誉远发公司的合同约定，严格履行了该合同约定，没有任何违约，且已经进行了结算，同时也知晓原告与被告中誉远发公司解除了合同，所以被告中誉远发公司也不存在违约，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告中誉远发公司未到庭参加诉讼，庭后向本院提交书面答辩意见称：原告起诉的内容不符合客观事实，于法无据，是无理要求。第一，被告根本不存在违约行为，原告称被告有违法分包、转包、存在未按时完成工程量、工期严重逾期（工程未完工）、拖欠农民工工资等违约情形完全不是事实。被告根本就不存在违法分包、转包事实，陈茂秋虽然是实际施工人，但是严格按照合同约定进行施工，工程质量完全符合合同约定要求，其中出现未完成干砌石坎工程是因为不可抗力原因，未完成工程量也没有计算工程款，原告所称的不符合质量要求根本没有第三方证明，原告所称整改是原告变更设计和工程量，特别是所称工期逾期（工程未完工）更是极其荒唐的，因为原告发包的二标段烂尾工程而导致无法和被告承建的一标段工程整体验收，如果一标段验收，原告就应该支付工程款，所以原告总找理由不予验收。同时，农民工工资问题，因为原告不按约定验收，不支付工程款，是原告拖欠农民工工资而不是被告拖欠农民工工资。真实情况是原告违约，最本质的是原告把二标段发包给另一个公司，二标段工程成了烂尾而导致无法和被告承建的一标段工程整体验收，导致原告无法从上级部门收到财政拨款，故意找理由不予验收。第二，被告根本就没有给原告造成任何损失，相反是原告给被告造成了损失。 本院经审理，查明事实如下：原告金恒公司与被告四川远发建设集团有限公司（已于2013年6月17日变更为“中誉远发国际建设集团有限公司”）通过招投标方式将叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目一标段工程发包给被告中誉远发公司，双方于2013年2月签订了《叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目一标段施工合同》（以下简称“《施工合同》”），该合同约定计划开工日期为2013年2月26日，计划竣工日期为2013年8月26日，工期总日历天数180天，工程质量符合行业标准《土地开发整理标准》（TD/T1011-1013-2000），项目规划设计和施工设计的建设标准以及相关的质量验收标准，一次性验收合格标准，签约合同价为5307361元，履约保证金2810000元，其中基本履约保证金530000元，差额履约保证金2020000元，民工工资保证金260000元,该《施工合同》中第三部分合同专用条款第4.2.1条约定“基本履约担保：中标金额的10%提交履约保证金”，第4.3条约定“本项目不允许分包”，第22.4条约定“如果承包人将该项目另行施工招标或将中标项目转包给他人，发包人有权单方面终止合同，并不退回履约保证金及追究承包人的违约责任”。2013年2月22日被告陈茂秋与被告中誉远发公司签订了《四川远发建设集团有限公司项目管理目标责任书》，约定由承包人被告陈茂秋自行组建施工队伍，实行独立核算，对本工程自主经营、自负盈亏，债权、债务自理并承担与业务有关的全部风险、责任和义务，被告陈茂秋按工程结算总造价的2%上缴被告中誉远发公司利润和管理费。同时，二被告还签署了《承诺书》，载明被告陈茂秋向被告中誉远发公司承诺其本人完全履行并接受被告中誉远发公司与原告金恒公司签订的《施工合同》文本中的所有条款，文本中规定的履约保证金2810000元，由被告陈茂秋自行与甲方（原告金恒公司）商量，被告陈茂秋的“五险一金”由其本人自己负责交纳等内容。随后，被告陈茂秋将履约保证金2810000元转入被告中誉远发公司银行账户，由被告中誉远发公司向原告金恒公司缴纳该笔保证金，并自行组织工人进行项目施工。在施工过程中由于当地为少数民族聚居地，需实施的核心地段地形平坦，多数群众认为大量的干砌石坎不但没有作用，还占用了他们大量的耕地，不准施工单位实施干砌石坎施工。因群众反映强烈，部分干砌石坎工程无法实施，叙永县水潦彝族乡人民政府在2015年1月5日向叙永县国土资源局（现叙永县自然资源和规划局）发出了《叙永县水潦彝族乡高坪村等四个村土地整理项目要求终止施工的函》。2018年2月8日，叙永县审计局将上述工程移送泸州开元会计师事务有限公司进行阶段性审计，该审计报告中载明：“该项目于2013年2月开工建设，因诸多因素，该项目中止实施。按项目管理规定，该项目无法达到验收条件……在勘察工程中发本项目很多单项工程已被覆盖、重建、损毁等，无法对该部分工程进行核实。故本次审计只对建设单位送审资料中经各方签字确认的工程量收方单、隐蔽工程记录、工程签证单、变更工程、竣工图等进行审查。……叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目送审造价为5279585.16元，经审核，该工程造价应为4739727.29元，审减工程造价为539857.87元，审减率为10.23%……”。该工程现已支付工程款3920000元，未支付工程款819727.29元，保证金已退2490000元，剩余320000元保证金未退还。原、被告双方对审计金额均无异议。叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目系一个工程分为两个标段进行招标。 上述事实，有原、被告双方的身份信息证明、《四川远发建设集团有限公司项目管理目标责任书》、原告陈茂秋向被告四川远发建设集团有限公司出具的《承诺书》、《中标通知书》、《叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目一标段施工合同》、《叙永县人民政府会议纪要》、水府（2015）84号《叙永县水潦彝族乡人民政府水潦彝族乡高坪村等四个村土地整理项目要求终止施工的函》、叙永县水潦彝族乡村民委员会的《情况说明》等证据证明与双方当事人的当庭陈述在案佐证。 本院认为，叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村土地整理项目工程本来是一个惠民工程、民生工程，时至今天烂尾，一方面是发包方将一个工程分两个标段进行招标，另一方面是该工程的干砌石坎实施未得到当地群众支持，相关部门都是有责任的、值得反思。合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。本案中，原告金恒公司通过招投标方式将案涉工程项目一标段发包给被告中誉远发公司，被告陈茂秋与被告中誉远发公司于2013年2月22日签订了《四川远发建设集团有限公司项目管理目标责任书》、《承诺书》，以被告陈茂秋的名义自行组建施工队伍进行施工，被告陈茂秋与被告中誉远发公司之间实为挂靠关系，实际施工人为被告陈茂秋。在本案中，第二标段的工程施工情况直接影响整个工程的验收、结算，工程出现问题后，发包方应当积极采取措施及时进行补救。 关于是否构成违约的问题。该工程在施工过程中，由于当地系少数民族聚居地，需实施的核心地段地形平坦，多数群众认为大量的干砌石坎不但没有作用，还占用了他们大量的耕地，不准施工单位实施该干砌石坎，工程无法实施，导致该工程至今未实际完工。在审计报告中也载明了，该项目因诸多因素中止实施，无法达到验收条件，很多单项工程已被覆盖、重建、损毁等。同时，案涉工程所辖乡镇村民委员会、乡镇人民政府均在2014年向原告金恒公司书面建议取消部分干砌石坎工程。由此可看出，导致该一标段工程未完工验收并非系二被告的主观原因所导致，故原告金恒公司主张二被告存在未按照合同的约定按时完成工程量、工期逾期、工程未完工、拖欠农民工工资等违约情形的主张不成立。但在履约过程中，由于被告中誉远发公司违反合同约定，将案涉工程交由被告陈茂秋通过违法“挂靠”方式进行施工，违反了《施工合同》中“本项目不允许分包”，承包人不得将该项目另行招标施工或将中标项目转包给他人的合同约定，已构成违约；原告对该违约行为没有主张，依照民事诉讼法中“不告不理”的原则，本院可不作处理，但该工程资金系国家项目资金，可能会因此损害国家或集体利益，法院应依法对该行为予以认定，为维护正常的招投标秩序和招投标的严肃性，本院依法认定被告中誉远发公司将案涉工程交由被告陈茂秋施工已构成违约。 关于违约金的问题。原告主张合同约定的违约责任是：按照《施工合同》约定一是不予退还履约保证金2810000元，二是中标金额的10%金额追究承包人的违约金。但该工程并未实际完工，送审造价为5279585.16元。同时，案涉工程烂尾，还有一个重要原因是发包方违法将一个工程分开进行招标，出现另外一个标段烂尾、当地群众不接受干砌石坎施工等情况。根据双方当事人对合同的履行、实际损失等情况，本着公平公正的原则，本院依法将违约金调整为经审减后的工程总价4739727.29元的10%计算，即473972.729元。 关于两被告由谁承担违约责任的问题。根据原告金恒公司与被告中誉远发公司签订的《施工合同》约定，应由被告中誉远发公司向其承担违约责任。但被告陈茂秋作为该工程的实际施工人已通过另案【（2020）川0524民初2348号】诉讼向本案原告金恒公司主张案涉工程剩余工程款及履约保证金，本院已依法支持了其主张。同时，本案二被告签订的《四川远发建设集团有限公司项目管理目标责任书》和《承诺书》明确了被告陈茂秋应向被告中誉远发公司承担《施工合同》中的全部权利义务。为减少当事人的诉累、节约司法成本，被告中誉远发公司应向原告金恒公司承担的违约责任，依照二被告之间的合同约定应由被告陈茂秋承担。 关于原告主张按工程审计金额留足5%工程质保金的问题。案涉工程中很多单项工程已被覆盖、重建、毁损，对双方约定的工程质保金已无可供执行的担保情形，且被告陈茂秋作为该工程的实际施工人已通过另案【（2020）川0524民初2348号】诉讼向本案原告金恒公司主张案涉工程剩余工程款及履约保证金，该案已依法作出了判决，因此对原告的该项主张本院依法不予支持。 关于原告主张二被告赔偿给其造成的损失的问题。工程至今烂尾是由多方面的原因造成的，一方面是发包方将一个工程分开进行招标，其中一个标段烂尾，导致整个工程未进行验收，另一方面是该工程的干砌石坎施工未得到当地群众支持，审计报告中也载明了，该项目因诸多因素中止实施。原告也未向本院提供相关损失的依据，应依法承担举证不能的法律后果，本院依法不予支持。原告请求二被告支付原告维权而产生的交通费、律师费以及其他费用的主张于法无据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈茂秋在判决生效后十五日内向原告叙永县金恒土地综合整治有限责任公司支付违约金473973元； 二、驳回原告叙永县金恒土地综合整治有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费15662元，减半收取7831元，由原告叙永县金恒土地综合整治有限责任公司负担6382元，被告陈茂秋负担1449元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 夏世泷 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 王茗佳 书 记 员 熊 丹