河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终6026号上诉人（原审被告）：张红波，男，1975年2月25日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托代理人：李磊，河南惠人律师事务所律师，特别授权。委托代理人：闫万有，河南惠人律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人(原审原告）：洛阳天城房地产开发有限公司,住所地河南省洛阳市西工区建福路**。法定代表人：林本兴，副总经理。委托诉讼代理人：杜晓冰,河南凯仁律师事务所执业律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司洛阳分行，住所地洛阳市西工区中州中路**。法定代表人：周恩红，行长。上诉人张红波因与被上诉人洛阳天城房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司洛阳分行商品房预售合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张红波上诉请求：1、依法撤销原判决,改判驳回洛阳天城房地产开发有限公司对上诉人的诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、原审判决认定事实严重错误,原审法院认定的位于洛阳市西工区××路东侧××城××地××单元××号房屋已经被洛阳市涧西区人民法院、洛龙区人民法院、西工区人民法院保全查封，无法进行过户，一审判决属于履行不能，应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、根据合同的相对性，被上诉人只能向上诉人追偿。2013年2月4日上诉人与被上诉人签订《商品房预售合同》，约定上诉人张红波购买被上诉人开发建设的位于洛阳市西工区××路东侧××城××地××单元××号房屋，上诉人按照合同约定付了首付款221435元。2013年上诉人与中行洛阳分行签订《个人一手房住房贷款合同》，贷款510000元,上诉人以房产在中行洛阳分行作贷款抵押，被上诉人洛阳天城公司为保证人。综上，上诉人与被上诉人洛阳天城公司在贷款发放后，双方就已房、款两清，双方的商品房买卖合同已经履行完毕，双方早已不存在商品房买卖合同关系。根据法律规定，合同解除权行使只存在合同履行完毕之前，因此，天城公司并无合同解除权，更不存在行使问题。中行洛阳分行依《贷款合同》追偿，既可以行使抵押权，也可以要求保证人承担保证责任。具体到本案中，中行洛阳分行行使的是担保人的保证责任,即要求被上诉人洛阳天城公司承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”所以，被上诉人承担完保证责任后,依法享有的是向上诉人的追偿权,而不是解除权。本案中《商品房预售合同》与《贷款合同》是两种不同性质的合同，开发商不能突破合同的相对性要求与上诉人解除合同，只能向上诉人要求追偿。三、涉案房屋已经升值，开发商反悔想要收回房屋，以此来非法获得上诉人应享得的增值利益。本案中，被上诉人属于恶意诉讼，因为房价上涨而反悔想要收回房屋。上诉人2013年2月4日购买的位于洛阳市西工区××路东侧××城××地××单元××号房屋，购买时房屋单价为每平方米5029.81元，但是经过数年的升值，现在房价已经涨到每平方米10000元左右，是原定价格的两倍。上诉人认为该增值部分依法应当归上诉人所有。而被上诉人洛阳天城公司的利润在上诉人付清房款时已经赚取。因此，一审判决实质上剥夺了上诉人合法的增值利益。综上，请求贵院能够依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。洛阳天城房地产开发有限公司答辩称：1、一审判决事实清楚,适应法律正确,应当维持一审判决,而且一审已经在我方原本就降低违约金的情况下再次降低了上诉人承担违约金的比例,已经是对上诉人不守诚信行为的保护,上诉人的上诉及事实法律依据,应当驳回。洛阳天城房地产开发有限公司向原审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2013年2月4日签订的编号为YSO184833的《商品房预售合同》;2、判令被告张红波返还位于洛阳市××××路东侧洛阳天城一品A6地块第5幢1单元1-2601号房屋;3、判令解除原、被告于2013年签订的《个人一手住房贷款合同》;4、判令被告配合原告办理注销编号为YS0184833《商品房预售合同》的备案登记注销、房屋预告登记注销、抵押权预告登记注销等手续;5、判令被告张红波向原告支付原告向中行洛阳分行的代偿款520067.29元及违约金71325.83元;6、判令被告张红波向原告支付解除《商品房预售合同》违约金219430.50元;7、判令被告张红波向原告支付律师费20000元。原审法院认定事实：2013年2月4日,天城公司（出卖人）与张红波（××）签订《商品房预售合同》(包括合同及附件、补充协议，合同编号YSO184833,房屋代码674479)，约定张红波购买天城公司开发建设的位于洛阳市××××路东侧洛阳天城一品A6地块第5幢1单元1-2601号房屋,房屋建筑面积为145.42平方米,单价为每平方5029.81元,总价款为731435元整,付款方式为银行按揭付款，其中首付款为221435元,首付比例为30.27%，余款510000元办理银行按揭贷款。合同附件四补充协议第七条关于按揭付款方式的补充约定:“4、如××未按期偿还到期贷款本息,导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任，代××向银行偿还到期的贷款本息及违约金的，则××应在出卖人向其发出缴款通知3日内将出卖人代向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起,按出卖人代其向贷款银行还款金额每日1%的标准向出卖人支付违约金,同时还应支付出卖人为实现债权而支付的律师费、取证费、诉讼费用等相关费用。5、如因××未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担连带保证责任的，或者如因××连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任的，自出卖人代××向贷款银行偿还所有贷款本息之日起,出卖人有权随时选择以通知方式解除《商品房预售合同》(包括合同附件、补充协议)，自通知到达××时合同解除,××应配合出卖人办理退房相关手续，且××需向出卖人支付相当于该商品房总价款30%的违约金,并承担合同解除的相关费用，出卖人可以从××已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用。”第八条约定:“合同签订后,如因××原因导致《商品房预售合同》解除的,××应支付总房款30%的违约金给出卖人,且由此产生的一切费用由××承担,××应配合出卖人办理退房相关手续。”合同签订后,张红波按期支付了首付款221435元,天城公司也向张红波交付了房屋。2013年3月15日,张红波与中行洛阳分行签订《个人一手房住房贷款合同》,合同约定贷款金额51万元整,还款方式为按月等额还本付息，共分300期偿还，自2013年3月15日起至2038年3月15日止，用购买天城公司的上述房屋进行预告抵押登记，天城公司为保证人。合同签订后,中行洛阳分行依约发放了510000元贷款,张红波将本案涉及的房屋在中行洛阳分行设立了预售商品房抵押登记。贷款后由于张红波没有按照《个人一手住房贷款合同》的约定支付贷款及其利息,从2016年9月29日到2018年12月24日，中行洛阳分行按照合同约定先后七次扣划天城公司账户款项共计42944.88元。此外,中行洛阳分行于2017年03月17日以天城公司、张红波为被告向西工法院提起诉讼,2017年12月12日我院作出判决生效后从天城公司账户中扣划477118.41元支付给了中行洛阳分行,至此中行洛阳分行的贷款本息共计520063.29元已经全部收回。依照贷款合同约定，被告张红波未按期偿还到期贷款本息,导致原告代其向银行偿还贷款本息520063.29元。原告无奈向法院起诉,引起本案诉讼。原审法院认为：《商品房预售合同》、《个人一手住房贷款合同》均系双方当事人的真实意思表示,不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。合同签订后,当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。在本案中，天城公司按照约定履行了交房义务，中行洛阳分行按照约定履行了发放贷款义务、但是张红波没有按照《个人贷款合同》的约定按时还款,致使天城公司的保证金账户被8次扣划共计520063.29元。张红波逾期还款超过三次,已经违反《商品房预售合同》附件四补充协议第七款的约定,导致合同目的无法实现，天城公司诉求解除《商品房预售合同》,本院予以支持。《商品房预售合同》解除后,张红波应协助天城公司办理洛阳天城一品A6地块第5幢1单元1-2601号房屋的备案合同撤销、所有权预告登记注销、抵押权预告登记注销等手续;天城公司偿还贷款后,中行洛阳分行应当协助天城公司办理涉案房屋抵押权预告登记注销手续。因本案所涉房屋已被其他法院查封，现无返还可能,故天城公司要求张红波返还房屋的诉讼请求，本案不予处理。《个人一手住房贷款合同》的效力已由其他判决予以确认,天城公司承担保证责任后,其有权向债务人张红波追偿,但并不享有合同解除权，天城公司依照贷款合同承担保证责任并无不当，故对其解除《个人一手住房贷款合同》的诉求,本院不予支持。鉴于天城公司已要求解除《商品房预售合同》,合同解除后，已经履行的部分应当予以返还,天城公司在先取得的银行贷款510000元，应当返还给银行,故天城公司要求张红波返还520067.29元代偿款的请求,本院不予支持,其仅能就损失部分要求张红波承担责任。对于违约金部分，《商品房预售合同》附件四第七条作了约定，但违约金计算标准明显过高,违约金兼具赔偿和惩罚的双重功能，但以赔偿非违约方的损失为主要功能,其性质以补偿为主,惩罚为辅，所以违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致;本案中,天城公司收到购房贷款510000元,其向中行洛阳分行共计代偿520067.29元,天城公司遭受的损失包括多支付的银行贷款及代偿期间代偿款的资金占用损失等;按照《商品房预售合同》附件四第七条约定的违约金计算标准,合同解除时，张红波支付的首付款尚不足以偿付违约金,说明合同中关于违约金的约定致使买卖双方权利义务明显不相对等，利益严重失衡,有违公平原则;依照《中华人民共和国合同法》第五条:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”，本院依法调整违约金按照总房款的15%计算，即731435元×15%=109715.25元。天城公司要求张红波支付律师费20000元，符合合同约定，本院予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、解除洛阳天城房地产开发有限公司与张红波于2013年02月04日签订的编号为YSO184833《商品房预售合同》;二、张红波于本判决生效后十日内协助洛阳天城房地产开发有限公司办理洛阳天城一品A6地块第5幢1单元1-2601号房屋的备案合同撤销、所有权预告登记注销等手续;三、张红波、中行洛阳分行于本判决生效后十日内协助洛阳天城房地产开发有限公司办理洛阳天城一品A6地块第5幢1单元1-2601号房屋抵押权预告登记注销手续;四、张红波于本判决生效后十日内向洛阳天城房地产开发有限公司支付违约金109715.25元;五、张红波于本判决生效后十日内向洛阳天城房地产开发有限公司支付律师费20000元;六、驳回洛阳天城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为4511元，由洛阳天城房地产开发有限公司负担511元,张红波负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张红波在二审中提交四组证据供法庭参考。证据一、《商品房预售合同》补充协议一份,证明方向:根据双方2013年2月4日签订的《商品房预售合同》附件四合同补充协议第二十条约定,“若出卖人为××偿还该房屋项下抵押贷款本息提供担保责任的,在该房屋交付时,如××未按期偿还每月应付的上述抵押本息的,则出卖人有权不予办理该房屋交接手续,出卖人交付该房屋的期限可顺延至××付清应付银行的贷款本息及出卖人代垫的相关款项及费用时止。”被上诉人应履行追偿权,而不是解除权的事实。证据二、购房发票1张、契税发票1张,(2017)豫0303民初1364号,证明方向:证明上诉人张红波2013年就已经支付了全部的购房款,并且已经缴纳完契税的事实,此时商品房买卖合同双方的权利义务已经履行完毕。证据三、(2017)豫0303民初1364号、(2018)最高法民申5670号、(2017)豫01民终17308号,证明方向:证明判决书明确了开发商作为担保人,在承担担保责任后,仅有权向购房人行使追偿权的事实。证据四、房屋记载表,证明方向:1、证明该房屋已经被多个法院查封的事实;2、证明该房屋系上诉人张红波唯一住房的事实。被上诉人洛阳天城房地产开发有限公司质证：对第一组证据,该一审已经提交,证据不属于新证据,同时二十条并不能证明上诉人的观点,这条并不是说被上诉人只享有追偿权,而且在该合同的第七大条第五款写的很清楚,天城公司是具有合同解除权的,反而证明一审判决合情合理合法而且符合双方签订的合同。对第二组证据也不属于新证据,一审查明事实以及中国银行洛阳分行起诉张红波及天城公司支付房款的判决书都能证明上诉人根本没有支付全部购房款的事实,第三组不是证据,不符合证据的形式。第四组证据也不属于新证据,一审已经提交,而且不能证明上诉人系唯一住房的事实,而且这一问题与本案无关。本院认为：根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定:“下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”本案中,经核实涉案房产现已被预查封,根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第十八条的规定：“预查封的效力等同于正式查封。”同时，根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发[2018]9号）第八条规定：“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张权利。”涉案房产被查封之后,他人无权再对涉案房产进行处分。现洛阳天城房地产开发有限公司请求解除与张红波签订的《商品房预售合同》、《个人一手住房贷款合同》；返还位于洛阳市××××路东侧洛阳天城一品A6地块第5幢1单元1-2601号房屋;配合办理注销编号为YS0184833《商品房预售合同》的备案登记注销、房屋预告登记注销、抵押权预告登记注销手续等，本案所诉的核心涉及对人民法院已查封房产的处分，应予裁定驳回。综上所述，原审判决欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2600号民事判决；二、驳回洛阳天城房地产开发有限公司的起诉。本案一审案件洛阳天城房地产开发有限公司预交受理费9430元，二审案件张红波预交受理费2894元，均应予退回。本裁定为终审裁定。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十一月二日法官助理白璐书记员马晓青