广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1726号上诉人一（原审原告）：代某某，男，土家族，2004年3月9日出生。委托诉讼代理人：谢岳英，系广东莞信律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：曹仁春，男，汉族，1966年10月4日出生。委托诉讼代理人：邬可忠，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：骆日姐，女，汉族，1952年2月21日出生。委托诉讼代理人：袁邵敏，广东惠宏信律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：吴伟标，男，汉族，1976年10月12日出生。委托诉讼代理人：张群，广东伍邦律师事务所律师。上诉人代某某、曹仁春与被上诉人骆日姐、吴伟标生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人一委托代理人谢岳英、上诉人二曹仁春、委托代理人邬可忠、被上诉人一委托代理人袁邵敏、被上诉人二吴伟标、委托代理人张群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人一代某某上诉请求：请求依法撤销（2019）粤1320民初9644号民事判决书，并改判三被上诉人骆日姐、吴伟标、曹仁春连带承担上诉人赔偿责任382920.32元。本案一审、二审诉讼费由三被上诉人连带承担。事实及理由：一、原审判决书适用法律错误。1、原审判决书认定被上诉人骆日姐与被上诉人吴伟标为承揽关系，两被上诉人各自只承担15%的责任为错误。被上诉人骆日姐、被上诉人吴伟标与被上诉人曹仁春对本案的债务应承担连带责任。被上诉人骆日姐与被上诉人吴伟标为发包人与承包人关系。属于《中华人民共和国建筑法》调整范围。根据《中华人民共和国建筑法》第二条建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；第二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主应当授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。《中华人民共和国安全生产法》第十六条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”和第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”以及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条的规定。发包人、分包人承担连带赔偿责任的情况主要发生在国家对一些特殊的生产经营有特别资质要求的邻域。因此，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的承包人（雇主）没有相应资质或者安全生产条件的而仍然发包，该行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，就构成了共同侵权，当然应当与雇主承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，由于被诉人骆日姐将工程发包给被诉人吴伟标时，未对吴伟标是否具备相应的施工资质或安全生产条件进行核实，也未核实被上诉人吴伟标是否存在违法转包的事实，且在施工过程中，也未对吴伟标是否为雇员提供足够的安全设施进行监管，故被申请人骆日姐对吴伟标在本案中的债务承担连带责任。同时，被上诉人吴伟标与被诉人曹仁春是转承包关系，根据上述法律规定，由于被上诉人吴伟标未对曹仁春是否具备相应的施工资质或安全生产条件进行核实，在施工过程中，也未对曹仁春是否为雇员提供足够的安全设施进行监管，故被上诉人吴伟标对被上诉人曹仁春在本案中的债务承担连带责任。2、原审法院认定被上诉人骆日姐与被上诉人吴伟标是承揽关系，被上诉人吴伟标对被上诉人曹仁春是承揽关系，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，据此，原一审法院判决被上诉人骆日姐和被诉人吴伟标负次要责任，被上诉人骆日姐和被诉人吴伟标各承担15%的责任。被上诉人曹仁春负主要责任承担70%，上述划分责任分担上诉人不认同，划分的比例上诉人也不认同，明显对上诉人不公平，损害上诉人的利益。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可范围内承揽业务。第十六条规定：分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包人工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。综上：原审法院的判决是错误的，房屋工程的发包人随意把工程发包给没有工程施工许可资质的人承揽建设施工，且只承担15%责任，工程发包人无形是推卸责任，没有资质就是没有责任承担能力的主体，发包人须承担选任施工人过错的百分百的责任。故应发包人与承包人承担连带责任。否则，受害人的损害责任无法得到赔偿，显失公平，进一步损害上诉人的利益。恳请请求上一级人民法院依法核实，并依法改判，三上诉人对本案债务承担连带责任。二、本案原审法院认定被上诉人骆日姐与被上诉人吴伟标是承揽关系，被上诉人吴伟标对被上诉人曹仁春是承揽关系，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。而不适用《中华人民共和国建筑法》第二条，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；第二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主应当授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。《中华人民共和国安全生产法》第十六条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”和第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”以及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条的规定。发包人、分包人承担连带赔偿责任的情况主要发生在国家对一些特殊的生产经营有特别资质要求的领域。因此，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的承包人（雇主）没有相应资质或者安全生产条件的而仍然发包，该行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，就构成了共同侵权，当然应当与雇主承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第八十六条，吴伟标应当承担原告相应的连带法律责任。原审法院适用的法条没有事实根据和充分理由，为适用法律错误。三、原审判决划分责任不正确，划分责任的比例显示不公平，从而进一步增加社会矛盾，且本案应当是连带责任。1、房屋修建工程属于特殊的承援工程发包行为，发包人把涉案楼面修补工程发包给，没有用工货质和没有相应建筑施工资质的人员进行建筑施工，即发包给没有用工资质和相应资质的施工人员承报施工业务，本案全程是施工行为，施工的地点为骆日姐涉案房屋，而不是定作产品行为，各被上诉人应对上诉人承担全部责任而不是15%和70%责任区别，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，划分被上诉人骆日姐承担15%责任、吴伟标承担15%责任，曹仁春承担70%责任不对，吴伟标和曹仁春都没有用工资质，也没有相应建筑施工资质，故三被上诉人骆日姐、吴伟标和曹仁春连带承担责任，发包人骆日姐把涉案工程发包给没有用工资质，也有相应建筑施工资质的吴伟标施工是重大错误，不懂建设施工，没有用工资质也没有建筑施工资质，造成无辜的上诉人严重残疾，为何只承担15%责任?为何不承担连带责任?2、本案明明是施工行为，发包与分包关系，原审法院却确认为定作承揽。上诉人被涉案房屋楼顶从天而降的水泥块砸成残疾人，涉案房屋业主、分包人、使用管理人不承担连责任，找个没有用工资质和施工资质人员分包及施工，最终造成上诉人残疾赔偿责任无法实现，根本不合理。如果按原审法院的确认，所有建筑工程发包分包施工行为都定为定作承揽关系，发包方不承担连带责任，施工人、无辜第三人受到人身损害，根本受不到法律保护。3、骆日姐提交《水口天面防水工程预算》单据，只是骆日姐与吴伟标进行工程结算报酬的计算方式并不是骆日姐免责的理由。众所周知，建筑工程放工合同无非两种方式：一种包工包料，由承包方连带购买材料，但施工工和款较高，购买材料成本已包含，另一种方式包工不包料，施工材料由发包方购买，但施工工程款略低，单纯个人承包工程报酬而已，故本案是否包工包料在本质上是不会影响骆日姐与吴伟标发包法律关系，从而不能以此区分骆日姐是否承担连带责任的理由。4、发包与分包本身是特殊型的承揽合同关系，既然承认是发包与分包特殊型法律关系，必须适用《建筑法》发包与分包连带责任法律关系而不能适用一般法承搅关系的法律规定适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。这是错误适用法律条文。5、退一步来说，站在上诉人的立场上，上诉人是遭受被侵权人，上诉人是无法区分骆日姐与吴伟标之间法律的关系，骆日姐与吴伟标作为整体承担原告侵权责任，至于骆日姐与吴伟标内部怎么划分责任是骆日姐与吴伟标内部协议的事情，跟上诉人没有关系。上诉人只是被高空抛物的受害者，发包方承包方及施工方对上诉人应当承担连带赔偿责任。如单个划分责任势必造成上诉人维权不公平不合理，增加社会矛盾。四、原审法院认定的事实不清楚。1、骆日姐的诉讼费502元，上诉人没有收取到。2、原审法院认定曹仁春与其聘请的工人之间是雇佣关系，没有事实证据。3、被上诉人吴伟标声称曹仁春通过银行转账方式向上诉人支付过医院费，但吴伟标没有提供银行转账记录以予佐证。实际上，上诉人的医院费是由吴伟标支付给上诉人，与曹仁春无关。原审法院认定曹仁春承担70%责任不正确。综上所述：上诉人骆日姐为涉案房屋惠城区水口行政区C-08小区****房屋的所有人，上诉人吴伟标与上诉人曹仁春为涉案房屋惠城区水口行政区C-08小区8栋4号房屋装修承包者施工者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定以及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条之规定，三被上诉人对上诉人的损失承担连带责任。高空抛物造成上诉人损害，建筑物、构筑物的所有人、管理人或者使用人对此承担连带责任。故上诉人的诉讼请求应当得到支持，恳请上一级人民法院依法核实，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人一骆日姐辩称，一审认定的事实跟法律关系是准确和清楚的，本案事故跟骆日姐没有任何关系，一审对我们判了15%，我们认为是不合理的，但是我们没上诉。因此，我们认为上诉人的上诉请求没有事实和理由，应当驳回。被上诉人二吴伟标辩称，被上诉人吴伟标以上诉人曹仁春之间为承揽合同关系非为雇佣关系的事实，有双方共同参与签订人民调解协议书等证据所证实，一审认定事实是清楚的，适用法律是正确的，判决结果是合理合法的。上诉人的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据。上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人二曹仁春辩称，上诉人的上诉理由部分我们是予以认可的，但是基于本案上诉人要求曹仁春承担连带责任，我们对这一点不予认可。对于其他的所陈述的事实我们是认可的。因为曹仁春只是一个劳动者与吴伟标之间确确实实并不是一审法院所说的是一个承揽关系，而且他们本身是一种雇佣关系。曹仁春是一个劳动者，在雇用期间造成的他人的损害，那么雇主应当承担责任。至于本案房屋发包人骆日姐把这个工程发包给吴伟标的时候，水口街道的城管部门已经对其作出了勒令停工的要求，并且作出了处罚。但是骆日姐在明知这个工程不能继续施工的情况之下，还要求吴伟标继续施工，那么吴伟标所以在要求曹仁春他们继续施工，那么从这一系列的行为可以看出骆日姐是明显对这个工程要求继续施工，存在过错的。吴伟标作为承包人也是知道这个工程不能继续施工，还要求曹仁春他们继续施工，由此可见，吴伟标也存在过错的。那么至于曹仁春他与另外的三个工人在施工期间，也是遵照吴伟标的要求，把垃圾往下丢的，所以才造成本案的发生。那么曹仁春在本案当中并不存在过错，因此一审法院所认定曹仁春承担责任来显然认定事实是错误的，适用法律也是错误的。那么我们对上诉人代某某的其他请求予以认可。上诉人二曹仁春上诉请求：依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初9644号民事判决书，并判决驳回原告对上诉人的提出的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定上诉人与被上诉人吴伟标是承揽关系是认定事实错误。上诉人与被上诉人吴伟标之间不是承揽关系，而是雇佣关系。一审法院对上诉人提供的证据不予来信是故意偏帮被上诉人吴伟标。上诉人是吴伟标雇佣的工人，每天工资为300元，因吴伟标叫我多找几个人比较快，上诉人又找了何家清、李绪和、李德轩三人过来做事，工资均是每人300元每天，这有何家清、李绪和、李德轩证明完全可以证实，作为何家清、李绪和、李德轩都是当时一起倒垃圾的人，致被害人直接受伤的人还不是上诉人，是李绪和、何加清直接造成的。上诉人还提供吴伟标出具的收据也可以证实打楼面的工资全部付清，明确注明是工资，为不是承揽费。从吴伟标出具的收据证明足以证实上诉人与其他几个证人均是吴伟标雇请的的工人。根据最高院的相关司法解释，雇员从事雇主的投权从事生产的所造成的损失，应当由雇主来承担。《人民调解协议书》本身就是吴伟标与不是本案的骆日姐合谋穿起来欺骗上诉人签字的，该协议书连正真当事人的骆日姐都不是，又怎么作为证据来予以采信？当一审法院为偏帮吴伟标和本案的骆日姐，却认定调解协议书的内容，显然是错误的。当时吴伟标找到上诉人称你签个名就行了，反正也不用你出钱，和你没有关系，上诉人当时害怕什么也不懂，就按照吴伟标的指示签的字。至于吴伟标所说的医疗费承担的问题，上诉人从未向原告支付过任何费用。从该事实看，可以证明该责任是由被告二承担。本案在原告第一次起诉时，吴伟标就一直忽悠上诉人，叫上诉人不用去开庭，他自己去就可以了，上诉人只是一名打工仔，没有什么文化，只知道做苦力。根本不懂什么法律，就完全按照吴伟标的要求，没有去参加开庭。现一审法院对本案的事实不顾，作出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院予以明察。二、被上诉人骆日姐是该房屋所有人依法应当承担主要责任，但一审法院对骆日姐的违法行为和监管不善的行为不予审查，只是象征性的判决承担15%的责任，是错误的。被上诉人骆日姐是房屋所有人，明知水口街道办事处执法部门书面下令其房屋不准开工，作出了罚款及勒令停工的情况下，仍要求吴伟标和上诉人进行开工，存在违法行为，同时，对施工现场没有做好围蔽，存在监管不力和管理不善，才导致本次伤害的事故发生，因此，作为房屋所有人骆日姐，明知施工属于违法行为，明知工地未进行围蔽，仍叫吴伟标和上诉人等人进行施工，是造成事故的主要责任，其违法行为和监管不力的管理行为，无论从哪个法律角度其均依法应当承担主要责任，吴伟标作为承包人，明知房屋所有人的施工行为违法仍叫上诉人等人施工，对这一损害结果应依法承担连带责任，一审法院明显对骆日姐和吴伟标不利的事实不予查明，片面采纳骆日姐和吴伟标的陈述，认定上诉人是承揽关系，以此逃避责任，请二审法院依法予以明察。三、被上诉人代某某自己依法应承担一定责任，但一审法院判决其自己不承担责任是错误的。代某某作为十周岁以上的未成年人，有能力判别施工工地，并且明知是施工工地堆满了施工垃圾和明知不是道路的情况下，仍跑到工地现场，导致被垃圾砸伤，其本身存在一定的过错行为，依法应当承担一定的责任。但一审法院主观臆断认为被上诉人无法预见和判断是没有事实依据的，是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决一个没有承担能力的打工仔来承担主要责任，其他真正的责任却象征性的承担责任，这是一份不尊重事实的判决，不但损害上诉人的合法权益，同时也损害受害者的合法权益，请二审法院依法予以纠正，并予以改判如上诉人的上诉请求。上诉人一代某某辩称，答辩人同意被答辩请求依法撤销（2019）粤1320民初9644号民事判决书，但应一并改判被答辩人、骆日姐、吴伟标连带承担答辩人赔偿责任382920.32元。1、答辩人是遭受被侵权人，答辩人是无法区分骆日姐与吴伟标之间法律的关系，答辩人不认同原审法院认定，骆日姐与吴伟标是一般的承揽关系，也不认同吴伟标与被答辩人是一般的承揽关系，原审法院的认定是主观的认定，依据的事实不充分。本案中，骆日姐与吴伟标作为整体承担答辩人侵权责任，至于骆日姐与吴伟标内部怎么划分责任是骆日姐与吴伟标内部协议的事情，跟答辩人没有关系。答辩人只是被高空抛物的受害者，发包方，承包方及施工方对上诉人应当承担连带赔偿责任。如单个划分责任势必造成答辩人维权不公平不合理，势必增加社会矛盾。2、现在证据只能证明骆日姐把涉案房屋发包给吴伟标建设施工，吴伟标再把涉案房屋发包给被答辩人建设施工。3、被答辩人在施工过程中，没有设置安全围栏警示标注。施工必须设置安全围栏警示标注，答辩人行走的路段是一块空地，该空地并没有警示标注不能行走，而高空抛物是危险程度极高的行为，现行《刑法》已经把高空抛物定性为刑事犯罪行为，原审判决书判决答辩人不用承担责任，与事实相符，与法相容。4、原审判决书认定被上诉人骆日姐与被上诉人吴伟标为一般的承揽关系，两被上诉人各自只承担15%的责任为错误。本案是由骆日姐违法发包给没有资质的吴伟标而引发的，骆日姐本应该承担所有施工事故的连带责任。吴伟标作为承包方，不作为，不监督施工安全，以致施工过程中，施工人员高空抛物，造成答辩人身体严重受损的恶劣后果，吴伟标承担连带责任有事实和法律依据。如果依据（2019）粤1320民初9644号民事判决书，以后，业主或建设方把建筑活动业务违法发包给没有资质的人，发包给没有承担能力的人建设施工，发生人身损害事件、施工安全责任事故，业主或建设方只承担10%或15%极其轻微的责任，根本没有公平可言，人民的安全无法受到有效的保障。既然是发包方或建设方必须对整个建设施工行为承担连带的责任，否则，人人都会选择规避法律，势必给人民造成新一轮的不公平。以上答辩意见，有相应的事实和法律依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定以及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条之规定，被答辩人，骆日姐、吴伟标对答辩人的损失承担连带责任。高空抛物造成答辩人损害，建筑物、构筑物的所有人、管理人或者使用人对此承担连带责任。恳请上一级人民法院依法核实，并依法采纳答辩意见。谢谢!被上诉人一骆日姐辩称，与上述的答辩意见基本一致，再加多一点，骆日姐跟曹仁春是没有任何直接的关系，因为我们是将工程给吴伟标施工，然后，吴伟标再跟曹仁春发生关系，我们与曹仁春是没有直接发生关系的，与曹仁春跟他的工人的发生的损害事实没有关系。被上诉人二吴伟标辩称，我们对曹仁春的答辩和对代某某的答辩意见一致。代某某向一审法院起诉请求：1.三被告连带赔偿原告：医疗费2063.4元、营养费6000元、住院伙食补助费4700元、处理事故人员误工费1750元、护理费35000元、伤残鉴定费5244.5元、交通费2500元、住宿费200元、伤残赔偿金298910.2元，精神抚慰金30000元，共计386368.1元；2.本案诉讼费由三被告连带承担。一审法院认定事实：2015年12月19日17时许，原告和二名同学外出玩耍，在回家路途中经过被告骆日姐所有的惠城区水口行政区C-08小区8栋4号房屋右侧时，被楼顶施工掉下的水泥块砸伤头部。原告受伤后被送往惠州市第三人民医院住院治疗，共住院47天，三被告垫付住院医疗费56401.70元，原告自行支付门诊医疗费1563.90元。出院诊断为：1、开放性顶骨凹陷性骨折；2、右侧额顶叶脑挫裂伤；3、全身多处软组织擦挫裂伤。出院医嘱为：1、加强营养，注意休息；住院期间留陪一人；2、继续康复科进行左下肢的康复锻炼；定期神经外科门诊随诊。原告住院期间由其哥哥代红星护理。原告系农村户籍，自2012年9月至发生事故时在惠州市惠城区龙湖学校就读，与其哥哥代红星一起居住在惠州市惠城区************。2016年7月2日，原告委托广东华标痕迹司法鉴定所对其伤残等级、营养期、护理期进行评定。广东华标痕迹司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人代某某脑挫裂伤致左下肢部分瘫痪，其伤残等级为七级；2、被鉴定人代某某颅内血肿、颅骨骨折伴有神经功能障碍，其伤残等级为九级；3、被鉴定人代某某颅脑损伤后营养期为180日、护理期为300日。原告花费鉴定费2520元。2016年8月15日，原告委托东莞市******法医精神病司法鉴定所对其伤残等级进行法医精神病鉴定，东莞市******法医精神病司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人代某某目前诊断为：脑外伤所致精神障碍：器质性边缘智力，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）及《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》（SF/ZJD0104004-2014），精神方面评定十级伤残。原告花费鉴定费2724.50元。另查，被告骆日姐是事故发生地房屋业主，被告吴伟标承揽了被告骆日姐房屋天面防水工程，双方签订了《水口天面防水工程预算》，被告吴伟标以包工部分包料形式承揽涉案工程，工程预算价款为21500元。2016年1月26日，被告骆日姐的丈夫杨新发与被告吴伟标进行了结算，工程总价款为23088元。被告骆日姐就整个天面防水工程直接与被告吴伟标结算，向被告吴伟标支付全部工程款。在施工过程中，被告吴伟标将其中的天面水泥拆除工程交由被告曹仁春完成。被告曹仁春随后聘请工人何家清、李绪和在施工过程中将建筑垃圾从楼顶倾倒至房屋侧面的空地处，砸伤从楼下路过的原告和案外人钟嘉文。再查，根据各方当事人提交的证据及陈述，被告吴伟标称我只会做水电，所以将拆除天面的工程转包给曹仁春；我偶尔会去工地看看曹仁春拆到什么阶段再考虑水电何时进场；工具是由曹仁春自己带的；工程款按照30元/平方米计算7500元被告吴伟标提交由三被告与钟嘉文的监护人签订的《人民调解协议书》，载明“吴伟标承包了房东骆日姐的私人住宅楼作天面防水工程，并将该工程的天面打拆项目转包给曹仁春”，协商三被告共同向钟嘉文赔付21000元（三被告已垫付的医疗费4500元+钟嘉文自己支付的1500元+赔偿款15000元）；三人说好每人出21400元，骆日姐已支付21400元、曹仁春将工程款抵扣了代某某和钟嘉文的医药费并在医院刷卡8000元；骆日姐、曹仁春垫付的21400元包括了垫付的代某某医疗费以及钟嘉文医疗费4500元。被告曹仁春称吴伟标打电话叫我去水口打天面，第一次在2015年8月做天面周围的墙体，工资已经结清；后来又说中间漏水叫我带几个人过去做水泥拆除，做了7天就出事了；吴伟标每天不定时会过来看看、催工程进度，工具是我们自己带过去的；工资按照300元/天计算；出事这次的工钱没有给我，全部抵了医药费。曹仁春向法院提交一张日期为2016年3月4日的《收据》，载明“吴伟标交来黄冈中学、永湖别墅、水口私人楼打槽及打拆费用合计7400元；至此2016年前工资已全部结付清。”对此，吴伟标称7400元直接抵扣了医疗费；曹仁春说没有收到这7400元，考虑到自己也拿不到这笔钱就同意抵扣医疗费。关于三被告已支付的赔偿款项，原告代某某的住院治疗费56401.7元、钟嘉文的21000元赔偿款由三被告平摊；被告吴伟标另支付原告受伤当天的急诊医疗费533.4元、定制踝足矫形器1600元、生活费和床位费1200元。案件经过一审、二审判决后，在执行阶段被告骆日姐支付原告22532.2元及诉讼费502元（原告已收取）、吴伟标支付30330.5元及诉讼费502元（该款项目前仍在法院执行账户）。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为各被告之间分别是何种法律关系、各被告的责任承担问题。根据查明的事实，被告吴伟标以包工部分包料方式承揽了被告骆日姐房屋天面防水工程，双方签订《水口天面防水工程预算》，约定被告吴伟标以完成一定工作任务（天面防水）并向被告骆日姐交付工作成果，被告骆日姐验收后给付一定报酬，符合承揽合同的一般特征，故骆日姐与吴伟标之间是承揽关系。被告吴伟标将其中的天面拆除工程交由被告曹仁春完成，曹仁春一人无法完成故其雇佣何家清、李绪和一同施工。虽然吴伟标、曹仁春对工程款（工资）结算方式、管理方式等陈述不一致，但从承揽关系和雇佣关系的定义来分析，吴伟标要求曹仁春完成水泥拆除工作并依照工作成果给付报酬，双方并不产生人身的依附、管理关系。因此，被告吴伟标与曹仁春之间是承揽关系，曹仁春与其聘请的工人之间是雇佣关系。被告曹仁春主张其与何家清三人是由吴伟标聘请的雇员，并提交三份证言与一份收据。本院认为，被告曹仁春提交的三份证言，由于证人并未出庭而未接受原告与其他被告的质证，且三份证言的遣词造句极为相似，证言高度雷同，故不予认可；曹仁春提交的收据亦不足以证明其是受吴伟标雇佣。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告曹仁春与其聘请的工人在施工过程中致原告受损，应由被告曹仁春承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案依据法律规定适用过错责任原则，本案在施工过程中，被告曹仁春及其雇佣的工人直接在六层楼顶随意把水泥垃圾直接从高处扔下，造成原告的人身损害，应承担主要责任。被告骆日姐、吴伟标未在施工现场围蔽房屋、设置警示线和警示牌等，未提醒曹仁春做好安全防护措施，也未告知曹仁春及其工人妥善处理建筑垃圾，故存在一定过错，应承担次要责任。原告在事故发生时已满11周岁，属限制行为能力人，其途经没有经过围蔽、没有警示标志的房屋而被高空抛落的水泥块砸伤，这是无法预见和判断的，其本身没有过错，不应承担责任。综上，对于原告因本次事故所受到的人身损害，本院酌情认定被告骆日姐、吴伟标各承担15%的责任，曹仁春承担70%的责任。参照原一审法庭辩论终结时上一年度（2016年度）的统计数据，结合原告诉请，本案原告的各项赔偿项目及数额分别是：1、医疗费58499元；2、营养费5000元（酌情）；3、住院伙食补助费4700元（47天×100元/天）；4、护理费33000元（原告提交的证据不足以证明护理人员代红星的收入情况，本院酌情110元/天×300天）；5、鉴定费5244.50元；6、交通费2500元（酌情）；7、残疾赔偿金298911.92元（34757.20元/年×20年×43%；原告虽是农村居民户口，但其在城镇居住上学满一年以上，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金）；8、精神损害抚慰金30000元（酌情），以上赔偿项目合计437855元。至于被告吴伟标垫付的原告定制踝足矫形器1600元、生活费和床位费1200元，因原告未向各被告主张，吴伟标也未抗辩扣减，本案不作处理。由被告骆日姐、吴伟标各自承担15%赔偿责任即65678元，由被告曹仁春承担70%的赔偿责任即306499元。扣除被告骆日姐已经支付的医疗费19900元[21400元-钟嘉文的医疗费1500元（4500元÷3）]，骆日姐还应支付45778元；扣除被告吴伟标已经支付的医疗费17135元（56401.7元+533.4元-19900元-19900元），吴伟标还应支付48543元；扣除被告曹仁春已经支付的医疗费19900元[21400元-钟嘉文的医疗费1500元（4500元÷3）]，曹仁春还应支付286599元。至于被告骆日姐在案件执行阶段支付给原告的22532.2元及诉讼费502元、吴伟标支付的30330.5元及诉讼费502元，可在本案执行过程中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告骆日姐应在本判决生效之日起七日内向原告代某某赔偿45778元。二、被告吴伟标应在本判决生效之日起七日内向原告代某某赔偿48543元。三、被告曹仁春应在本判决生效之日起七日内向原告代某某赔偿286599元。四、驳回原告代某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2432元（原告已预交7096元），由原告代某某负担27元，被告骆日姐负担361元、吴伟标负担361元、曹仁春负担1683元。被告应在本判决发生法律效力之日起七日内就其应负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定的原审各被告之间的法律关系是否正确？原审各被告是否应承担连带赔偿责任？2、原审判决认定的赔偿责任比例是否合理？关于原审判决认定的原审各被告之间的法律关系是否正确？原审各被告是否应承担连带赔偿责任的问题。被上诉人骆日姐系涉案房屋的业主，其与被上诉人吴伟标签订《水口天面防水工程预算》，由被上诉人吴伟标以包工包料方式承揽被上诉人骆日姐的天面防水工程，根据涉案的工程的性质和工程量以及被上诉人骆日姐和吴伟标签订的协议等，可认定被上诉人骆日姐与吴伟标之间系承揽关系。而后，被上诉人吴伟标将其中的天面拆除工程交由上诉人曹仁春完成，曹仁春因一人无法完成工作，故请其同乡何家清、李绪和一同进行施工。虽然，曹仁春上诉主张其与被上诉人吴伟标为雇佣关系，而非承揽关系，但根据全案证据，被上诉人吴伟标要求上诉人曹仁春完成涉案天面防水工程的水泥拆除工作并依照工作成果给付报酬，双方并不产生人身的依附、管理关系，故被上诉人吴伟标与上诉人曹仁春之间为承揽关系，非雇佣关系。上诉人曹仁春的同乡何家清、李绪为上诉人曹仁春所雇请一同施工，故上诉人曹仁春与何家清、李绪为雇佣关系，上诉人曹仁春主张其以及同乡何家清、李绪与被上诉人吴伟标为雇佣关系依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人曹仁春、被上诉人骆日姐、吴伟标之间的法律关系均为承揽关系，原审判决认定的原审各被告之间的法律关系正确，本院予以维持。上诉人代某某主张原审各被告应承担连带责任依据不足，本院不予采纳。本案天面防水工程的拆除施工具备一定的危险性，施工人员在进行施工时应具备安全防范意识，但上诉人曹仁春以及其雇请的同乡何家清、李绪在施工时未尽安全防范义务，未谨慎施工，造成上诉人代某某受伤，故可认定上诉人曹仁春雇请的何家清、李绪属于重大过失致人损害，上诉人曹仁春在赔偿上诉人代某某后，可另案起诉追偿。关于原审判决认定的赔偿责任比例是否合理的问题。本案上诉人曹仁春及其雇佣的工人直接在六层楼顶随意把水泥垃圾直接从高处扔下，造成上诉人代某某的人身损害，应承担本案事故主要责任。被上诉人骆日姐将涉案工程交由不具备施工资质的被上诉人吴伟标承揽施工，且涉案工程也未向相关部门进行报建或是备案，故存在一定过错，应承担本案事故赔偿责任。而被上诉人吴伟标在明知自身不具备施工资质的情况下，仍承揽涉案工程，且将工程的部分项目交由同样不具备施工资质的曹仁春进行施工，同时，在施工中，也未在施工现场围蔽房屋、设置警示线和警示牌等，也未提醒上诉人曹仁春应做好安全防护措施等，故存在一定过错，应承担本案事故赔偿责任。而上诉人代某某途经没有经过围蔽、没有警示标志的房屋而被高空抛落的水泥块砸伤，不存在过错，不应承担责任。综上，根据上诉人曹仁春以及被上诉人骆日姐、吴伟标的过错程度以案情实际情况，本院对原审判决认定的赔偿责任比例进行相应调整，酌定由上诉人曹仁春承担60%的责任，被上诉人骆日姐、吴伟标各承担20%的责任。依据原审判决认定的赔偿总额437855元以及已先行支付的相应款项，上诉人曹仁春应向上诉人代某某赔偿242813元（437855元×60%-19900元），被上诉人骆日姐应向上诉人代某某赔偿67671元（437855元×20%-19900元），被上诉人吴伟标应向上诉人代某某赔偿70436元（437855元×20%-17135元）。至于被上诉人骆日姐、吴伟标在执行阶段已支付的款项，可在本案执行过程中予以扣减。综上所述，对于上诉人代某某、曹仁春的请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9644号民事判决第四项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9644号民事判决第一项为：被上诉人骆日姐应在本判决生效之日起七日内向上诉人代某某赔偿67671元；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9644号民事判决第二项为：被上诉人吴伟标应在本判决生效之日起七日内向上诉人代某某赔偿70436元；四、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9644号民事判决第三项为：上诉人曹仁春应在本判决生效之日起七日内向上诉人代某某赔偿242813元。五、驳回上诉人代某某、曹仁春的其他上诉请求。二审案件受理费4864元，由上诉人代某某负担1459.2元，由上诉人曹仁春负担1459.2元，由被上诉人骆日姐负担972.8元、吴伟标负担972.8元。上诉人代某某和上诉人曹仁春各多预交的972.8元，本院分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 蓝惠兰审 判 员 徐国华审 判 员 邹 戈二〇二〇年十一月十一日法官助理 黄斯翀书 记 员 卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。