江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初20939号原告：福建金海峡融资担保有限公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路**国贸中心****，统一社会信用代码913502006852721639。法定代表人：郭文彤，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡福楷，公司员工。委托诉讼代理人：柳万开，公司员工。被告：蒋小淼，男，1985年7月11日出生，汉族，住江苏省昆山市。第三人：泰州剅唫机电设备有限公司，住所地江苏省泰州，住所地江苏省泰州市药城大道北侧东方小镇欧洲街**团幢**91321291MA1MQ00G1D。原告福建金海峡融资担保有限公司与被告蒋小淼、第三人泰州剅唫机电设备有限公司（以下简称剅唫公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年12月12日受理后依法适用简易程序，后转为普通程序于2020年6月22日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人胡福楷到庭参加诉讼，被告蒋小淼及第三人剅唫公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告对原告代偿款本金3592546.5元及利息（利息以3592546.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年11月29日起计至实际还款之日止）及违约金359254.65元承担连带清偿责任；2.判令被告向原告支付因实现债权而发生的保全措施申请费5000元、财产保全保险费7903.6元及仲裁费47439元；3.判令被告承担本案的案件受理费。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求3为：判令被告承担本案的案件受理费、保全措施申请费5000元、财产保全保险费7903.6元。事实与理由：2019年9月11日，第三人剅唫公司与原告签订了《委托保证合同》，约定原告为第三人剅唫公司的债务提供保证担保。同日，被告向原告提供反担保。此后原告履行了保证责任，但第三人剅唫公司未向原告支付代偿款，被告也未履行保证责任。原告为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：1.《委托保证合同》，证明第三人剅唫公司与原告存在保证合同关系；2.《反担保保证书》，证明被告蒋小淼向原告出具反担保保证书，对原告的追偿权提供连带保证责任；3.履约保函，证明原告根据合同约定向案外人厦门建发通讯有限公司（以下简称建发公司）出具了一份《履约保函》，为剅唫公司提供连带责任保证担保；4.索赔通知、关于索赔通知之回复函、回复函及其附件，证明建发公司向原告提出索赔，经双方函件往来确认，最终建发公司要求原告代偿剅唫公司未支付货款金额2998290元及违约金694256.5元；5.转账流水，证明2019年11月15日第三人剅唫公司向建发公司又支付了10万元的货款；6.转账流水、代偿证明，证明2019年11月29日，原告为剅唫公司向建发公司代偿3592546.5元的债务；7.厦仲裁字1297号仲裁裁决书，证明原告与第三人剅唫公司的债务经仲裁，仲裁裁决书明确第三人剅唫公司应支付代偿款3592546.5元、违约金359254.65元及利息、保全措施申请费5000元、财产保全责任保险费7903.6元、仲裁费47439元；8.财产保全措施申请费收据，证明原告支出保全措施申请费5000元；9.财产保全担保函、保单、发票，证明原告支出财产保全责任保险费7903.6元。被告及第三人均未作答辩，也均未向本院提供证据。本院认证意见：被告及第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩权利。在此基础上，原告提供的证据与原件核对一致，本院对该证据均予以认定，作为定案证据。经审理查明：2019年9月11日，原告（乙方）与第三人剅唫公司（甲方）签订《委托保证协议》，约定：原告为第三人剅唫公司和案外人建发公司（业主）之间的《购销合同》提供履约担保；保证范围是甲方未履行主合同约定的义务，而应承担的违约责任(以乙方实际开具的保函确定的范围为准)；乙方保证的金额最高不超过主合同约定的合同总价款的90%，数额最高不超过6248308.5元；保证的方式为连带责任保证，保证期间为自本保函生效之日起至主合同约定的工程竣工之日后90天，但最迟不超过2019年12月14日。甲方与业主变更工程竣工日期的，经乙方书面同意后，保证期间方可按照变更后的竣工日期相应顺延；在保证期间内，业主认为甲方违反施工合同约定的工程工期和工程质量要求应承担违约责任，并向乙方提出书面索赔申请。不论甲方或第三方是否有异议，乙方在收到业主提交的书面索赔申请及索赔材料之日起7日内，支付赔偿金；只要乙方承担保证责任，即取得追偿权，甲方应向乙方支付乙方代偿的全部款项、乙方实现债权的费用、代偿款项及费用的利息(自乙方代偿之日起按银行同期贷款利率计算)、违约金等。甲方及反担保方均不得以其违约责任理由不成立为由进行抗辩、拒绝支付。如业主主张的甲方违约责任理由确不成立，甲方可自行向业主追偿；甲方应按照乙方的要求向乙方提供反担保，另行签订反担保合同；乙方按照保函的规定承担了保证责任后，即有权要求甲方立即归还乙方代偿的全部款项及乙方实现债权的费用，甲方另外应支付乙方代偿款项及费用自代偿之日起按银行同期贷款利率计算的利息，并按上述代偿款项的10%一次性支付乙方违约金；乙方在本合同生效、收到甲方支付的担保费且办妥反担保手续之日起3日内，向业主出具《承包商履约保函》；本合同有关保证的约定与乙方实际开具的保函的内容不一致的，以乙方实际开具的保函的内容为准。2019年9月11日，被告蒋小淼向原告出具《反担保保证书》，明确：被告蒋小淼为原告在《委托保证协议》中的债务提供连带保证担保，保证范围为原告“根据主合同对债务人享有的全部债权”，保证期间为“至贵公司履行主合同项下的担保责任后再另加两年”；“如本扣保人违反本保证书条款规定，本担保人应向贵司支付主合同项下贵公司担保最高金额10%的违约金，且贵司有权拒绝提供主合同项下债权的担保”。2019年9月16日，原告向案外人提供履约保函1份，明确：原告为案外人建发公司与第三人剅唫公司的《购销合同》提供连带责任保证担保；保证范围是剅唫公司未按照主合同的约定履行义务，给案外人造成的实际损失，保证的金额最高不超过主合同约定的总价款90%，数额最高不超过6248308.5元；“保证期间为自本保函生效之日起，保证期至主合同贵方收到泰州剅唫机电设备有限公司全部合同款项终止，但最迟不得晚于2019年12月14日”。2019年11月6日，案外人建发公司向原告送达《索赔通知》，要求原告对第三人剅唫公司未支付的货款3898290元、违约金6942565元履行保证责任。2019年11月29日，经原告与案外人协商，原告向案外人建发公司转账支付3592546.5元。同日，案外人建发公司函告原告，确认原告已于2019年11月29日代偿前述履约保函项下货款金额2898290元及违约赔偿金694256.5元，原告在上述履约保函项下的保证责任已解除。2019年12月16日，原告向厦门仲裁委员会申请仲裁，请求第三人剅唫公司偿还其代偿的上述款项。上述仲裁中，原告支出保全措施申请费5000元、财产保全责任保险费7903.6元，仲裁费47439元。另查明，原告在本案中支出财产保全责任保险费7903.6元。庭审中，原告确认起诉后被告于2020年5月15日向其归还了100000元，其主张应先行抵充全部实现债权的费用损失，即因申请仲裁支出的保全措施申请费5000元、财产保全责任保险费7903.6元、仲裁费47439元，以及本案中支出保全措施申请费5000元、财产保全责任保险费7903.6元，剩余部分再行抵充违约金。本院认为，被告及第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案《委托保证协议》及《反担保保证书》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。被告为原告在《委托保证协议》项下的追偿权提供连带保证担保，原告在履行《委托保证协议》约定的保证责任后，因未能向第三人剅唫公司行使追偿权，故有权依据《反担保保证书》的约定要求被告履行连带保证责任。故被告应对上述原告代偿的款项3592546.5元应承担连带清偿责任。关于原告主张的在仲裁和本案诉讼过程中发生的保全措施申请费、财产保全责任保险费、仲裁费，因《委托保证协议》中明确约定原告实现债权的费用由债务人承担，且《反担保保证书》明确保证范围根据主合同债务确定，因此，被告应当对上述保全措施申请费、财产保全责任保险费、仲裁费承担连带清偿责任。关于原告主张的逾期付款利息及违约金，因二者皆有违约损失性质，在原告未举证证明其实际损失情况下不宜同时支持，故本院根据合同性质及违约情况酌定按照主合同《委托保证协议》的约定，支持被告向原告支付原告代偿款3592546.5元10%的违约金359254.65元。原告自认被告于起诉后向其付款100000元，该款项应当在上述欠款中予以扣除。因该笔100000元不足以清偿全部债务，且当事人没有约定清偿顺序，原告主张先行扣除仲裁案件中支出的保全措施申请费5000元、财产保全责任保险费7903.6元、仲裁费47439元、本案中支出的财产保全责任保险费7903.6元合法有据，本院予以支持。扣除上述100000元后，被告需对原告代偿的3920047.35元（即3592546.5元代偿款+359254.65元违约金+68246.2元维权支出-100000元）款项承担连带清偿责任。被告承担保证责任后，有权向债务人剅唫公司行使追偿权。原告在本案中支出的保全措施申请费5000元，因庭审时尚未确定负担主体，故原告要求在被告已付款中相应抵充无法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告蒋小淼于本判决生效之日起十日内向原告福建金海峡融资担保有限公司清偿3920047.35元。被告蒋小淼代偿上述款项后有权向第三人泰州剅唫机电设备有限公司行使追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费38414元，保全措施申请费5000元，合计43414元，由被告蒋小淼负担。原告福建金海峡融资担保有限公司预交的案件受理费43414元，本院予以退还，被告蒋小淼应当负担的43414元缴纳至本院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户帐号：32250198643600000811127405开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  王苏娜人民陪审员  陈玉萍人民陪审员  倪 琴二〇二〇年十一月十一日法官 助理  申冬亮书 记 员  耿灿生附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。