北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初10223号原告：领悦数字信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路霞光里****楼****。法定代表人：梅晓群，经理（首席执行官）。（未到庭）委托诉讼代理人：姚媛媛，北京市海问律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：马强，北京市君合律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：孙向琪，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第148110号《关于第38092572号“领悦数字信息技术有限公司LingYueDigitalInformationTechnologyCo.,Ltd.及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月3日。本院受理时间：2020年8月4日。开庭审理时间：2020年9月10日。被告以原告申请注册的第38092572号“领悦数字信息技术有限公司LingYueDigitalInformationTechnologyCo.,Ltd.及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告放弃在第35类“广告；广告宣传；广告代理；广告设计；为他人制作广告；发布和更新广告文本；为推销优化搜索引擎；为商业或广告目的汇编信息索引；为商业或广告目的编制网页索引；市场营销；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的申请；二、原告已经与引证商标一至三注册人就诉争商标与引证商标一至三共存事宜达成一致意见，引证商标一至三注册人同意诉争商标与引证商标一至三在冲突服务上的共存，并已经出具经公证认证的同意函，引证商标一至三不再构成诉争商标的在先权利障碍；三、诉争商标与引证商标一至四在构成要素、含义、读音及整体外观等方面存在明显差异，未构成近似商标；四、引证商标四处于撤销连续三年不使用注册商标程序中，请求法院暂缓审理；五、经过原告长期广泛的使用和宣传，诉争商标在指定服务的相关市场具有一定知名度，不会导致相关公众的混淆。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：38092572。3.申请日期：2019年5月10日。4.标识：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3507）：广告；广告宣传等。二、引证商标一1.注册人：MICROSOFTCORPORATION。2.注册号：G1216066。3.申请日期：2014年9月18日。4.注册公告日期：2013年9月17日。5.专用权有效期至：2023年9月17日。6.标识：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502）：通过互联网替他人传播广告；广告等。三、引证商标二1.注册人：MICROSOFTCORPORATION。2.注册号：G1217780。3.申请日期：2014年10月2日。4.注册公告日期：2013年9月17日。5.专用权有效期至：2023年9月17日。6.标识：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502）：广告服务等。四、引证商标三1.注册人：微软公司。2.注册号：12653770。3.申请日期：2013年5月27日。4.注册公告日期：2014年10月21日。5.专用权有效期至：2024年10月20日。6.标识：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；商业信息等。五、引证商标四1.注册人：茂名市国旅国际旅行社有限公司。2.注册号：12678627。3.申请日期：2013年5月30日。4.注册公告日期：2014年10月21日。5.专用权有效期至：2024年10月20日。6.标识：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3507-3508）：广告；商业管理和组织咨询等。六、其他事实本案审理过程中，原告明确表示放弃在第35类“广告；广告宣传；广告代理；广告设计；为他人制作广告；发布和更新广告文本；为推销优化搜索引擎；为商业或广告目的汇编信息索引；为商业或广告目的编制网页索引；市场营销；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的申请，本案审理范围为诉争商标指定使用在“会计；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人力资源管理；工商管理辅助；商业管理辅助；经济预测；贸易信息；商业咨询；商业企业迁移；计算机文档管理；将信息编入计算机数据库；计算机数据库信息系统化；在计算机数据库中更新和维护数据；已登记信息的更新和维护”服务上的注册申请。原告向本院提交了引证商标一至三权利人微软公司出具的《同意书》公证认证及翻译件，微软公司同意原告在第35类服务上申请注册和使用诉争商标。庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至四核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。引证商标四已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用服务上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1719期商标公告）。上述事实，有诉争商标及引证商标一至四的商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案审理过程中，原告明确表示放弃在第35类“广告；广告宣传；广告代理；广告设计；为他人制作广告；发布和更新广告文本；为推销优化搜索引擎；为商业或广告目的汇编信息索引；为商业或广告目的编制网页索引；市场营销；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上的申请，本院经审理予以确认。另，引证商标四在全部核定服务上被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，本院对诉争商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不再予以评述。本案庭审中，原告明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审理予以确认。本案中，诉争商标由中文文字“领悦数字信息技术有限公司”、英文“LingYueDigitalInformationTechnologyCo.,Ltd.”及图形组合而成，引证商标一由图形及字母“bing”组合而成，引证商标二、三均为纯图形商标。诉争商标显著识别图形部分与引证商标一的图形部分及引证商标二、三在构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一至三若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与引证商标一至三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于原告提交的引证商标一至三权利人微软公司出具的《同意书》问题，本院认为，在判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书仅可以作为初步排除混淆的依据。引证商标权利人应以书面形式同意诉争商标申请注册，明确载明诉争商标的具体信息，但附条件或者附期限的共存协议一般不予采信。原告提交的《同意书》载明：“……鉴于，领悦数字信息技术有限公司……同意撤回其于第35类和第42类下述服务项目上在中国提出的商标注册申请……我们特此声明，我们同意领悦公司在中国在下表所列商品/服务项目上注册和使用以下商标……。”根据上述内容，该《同意书》应视为附条件的共存协议，因此不能作为排除混淆的初步证据，本院对于该《同意书》的证明目的亦不予采信。关于原告主张诉争商标经过长期广泛的使用和宣传，在指定服务的相关市场具有一定知名度，不会导致相关公众的混淆。本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标持有人并未参与进来，原告也未提交充分证据证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。原告该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告领悦数字信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告领悦数字信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  施章义人民陪审员  贾亚南人民陪审员  牛佳敏二〇二〇年十一月二十日法官 助理  孙 晴书 记 员  侯李可