湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘0602刑初377号公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。被告人胡华，男，1963年10月30日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，岳阳和平房地产开发有限公司，住长沙市雨花区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年9月20日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。指定辩护人李倩云，湖南天朋律师事务所律师。被告人柳冬山，男，1967年11月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省岳阳县，农民，住岳阳县；因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年8月27日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人胡新军，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2020]135号起诉书指控被告人胡华、柳冬山犯合同诈骗罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成由审判员万军担任审判长，人民陪审员吴国红、孙爱涛参加评议的合议庭，书记员陈柏羽担任庭审记录，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派员额检察官彭滨出庭支持公诉，被告人胡华及其指定辩护人李倩云、被告人柳冬山及其辩护人胡新军到庭参加诉讼。本案经岳阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：岳阳和平房地产开发公司（以下简称和平公司）于2013年11月25日注册成立，该公司成立后未开展实质性经营活动。2013年7月，和平公司（尚未注册）与岳阳加达纺织厂签订联合开发协议，将加达纺织厂的28亩工业用地出资入股联合开发。合同签订后，和平公司实际控制人胡某1（在逃）在未取得任何开发资质，土地性质也未变更的情况下，以虚构的“和平公馆”项目对外发包并收取承包人的保证金。2016年12月，被告人胡华接手胡某1成为和平公司的法人代表。胡华伙同陈某、吴某（均另案处理）等人，继续以此虚假项目重复发包，收取高额保证金，先后骗得李某2、柳冬山、曾某工程押金160万。被告人柳冬山通过挂靠岳阳市湘天建筑有限公司（以下简称“湘天公司”）与和平公司签订工程总包合同，因没有能力向和平公司支付200万的工程保证金，柳冬山又将工程转包给被害人兰某，在收取兰某100万元保证金后，通过湘天公司将该100万元作为自己的保证金缴纳给和平公司。在工程无法按期开工，明知和平公馆项目为虚假工程后，柳冬山又将该项目分包给被害人李某1、王某1、杨某1、甄某、方某，以收取保证金的名义，共骗得88.19万元。具体犯罪事实如下：1、2017年8月，被害人李某2经朋友介绍认识了岳阳和平公司的副总经理吴某（另案处理）,在李某2表示想承接“和平公馆”桩基工程的意愿后，吴某将李某2介绍给被告人胡华。2017年8月，李某2在长沙市与胡华、陈某签订桩基工程施工合同，同月30日，李某2向和平公司转账支付保证金10万元。2、2018年1月份，经吴某介绍，被告人柳冬山以湘天公司名义与被告人胡华、陈某签订建设工程施工合同，约定将工程总承包给柳冬山，保证金为200万。柳冬山因没有资金，将工程转包给被害人兰某，并要兰某将100万元保证金汇入湘天公司廖某个人账户，随后，柳冬山安排廖某将100万元汇入和平公司公账。该笔款项到账后，被告人胡华安排公司会计杨某2（另案处理）将68.8万元汇入其私人账户。3、2017年3月29日，经吴某介绍，曾某欲承接“和平公馆”土建工程，并以中航长城大地建工集团铜仁工程有限公司的名义与被告人胡华签订了承包合同。4月28日，曾某将50万元保证金转账至和平公司公账。4、2018年4月3日，被告人柳冬山与被害人李某1签订和平公馆建设工程分包合同，约定项目的2号楼分包给李某1。同日，李某1通过银行转账15万给湘天公司的廖某，廖某再将15万转入了柳冬山个人账户。5、2018年4月17日，被告人柳冬山与被害人王某1签订建设工程分包合同，约定将和平公馆的3号楼分包给王某1，保证金为30万。4月18日，王某1银行转账30万至湘天公司的廖某，随后，廖某按柳冬山的要求，将15万转给兰某，15万转入柳冬山个人账户。6、2018年5月12日，被告人柳冬山与被害人杨某1签订建设工程分包合同，约定将“和平公馆”土石方工程分包给杨某1，保证金10万。5月17日、28日，杨某1分两次转账99900元至柳冬山个人账户。7、2018年6月19日，被告人柳冬山与被害人甄某签订建设工程分包合同，约定将“和平公馆”的1号楼分包给甄某，保证金10万。6月23日，甄某通过银行转账10万至柳冬山个人账户。8、2018年6月21日，被告人柳冬山与被害人方某签订建设工程分包合同，约定将“和平公馆”的水电安装和消防工程分包给方某，保证金30万。同日，方某通过银行转账10万至柳冬山个人账户。9、2018年7月15日，被告人柳冬山与被害人杨某1签订建设工程分包合同，约定将“和平公馆”地基旋挖桩工程分包给杨某1，保证金20万。同日，杨某1转账19万至柳冬山个人账户。同年9月，杨某1发现被骗，要求柳冬山退还保证金，柳冬山退还5.8万给杨某1。以上被告人胡华、柳冬山骗取的财物均被两人用于偿还个人债务以及开支。2019年8月26日，被告人柳冬山在荆州市荆州区万达广场城市便捷酒店2807房被公安民警抓获；2019年9月19日被告人胡华经公安民警电话传唤到案。对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人胡华、柳冬山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪；被告人胡华系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人胡华起了主要作用，系主犯。公诉机关提请对被告人胡华依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，对被告人柳冬山依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，予以判处。被告人胡华辩称：1、他担任和平公司法定代表人期间自己投入了100余万元资金，他与曾某签订承包合同时不知道项目是虚假的；2、他只是介绍李某2、柳冬山与和平公司签订承包合同，当时他已脱离了和平公司，他只起了介绍作用；3、他的2019年9月20日供述记录违背了他的真实意思。被告人胡华的辩护人辩护称：1、被告人胡华与曾某签订承包合同有陈某的授权委托，而与李某2、柳冬山签订承包合同的是公司法定代表人陈某，且三份合同均加盖了和平公司印章，合同的签订是公司行为；2、和平公司收取的160万元均进入了公司账户，被告人胡华实际获取的71.8万元是和平公司发给胡的劳务费用及偿还胡的垫资款；3、被告人胡华一直认为和平公司确有和平公馆项目，并签订了项目设计合同、办理项目报批手续，其并未虚构事实或隐瞒真相。因此被告人胡华没有实施诈骗行为，更没有非法占为己有的目的，公诉机关指控被告人胡华的行为构成合同诈骗罪不能成立。被告人柳冬山对公诉机关指控其利用合同进行诈骗作案的事实及罪名均没有异议，并自愿认罪认罚。被告人柳冬山的辩护人辩护称：1、被告人柳冬山在本案开始也是受骗者，在整个过程中实际充当主犯的帮助者，应认定为从犯；2、被告人柳冬山是初犯，且认罪认罚，故请求法庭对被告人柳冬山从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2011年10月和12月，任某1代表岳阳加达纺织品有限公司（以下简称加达公司）与岳阳市鸿运造纸技术研究所有限公司（以下简称鸿运公司）签订股权及资产转让协议和补充协议，约定将加达公司全部股权和固定资产转让给鸿运公司。之后，鸿运公司支付了部分转让款。鸿运公司为凌港（香港）有限公司所持有加达公司股权的实际买受人。加达公司固定资产包括座落于岳阳市七里山使用面积约19余亩（12731平方米）的国有出让工业用地。岳阳和平房地产开发有限公司（以下简称和平公司）于2013年11月25日注册成立，该公司成立后未开展任何实质性经营活动。在和平公司登记注册前的2013年7月16日，任某1以加达公司名义与和平公司签订房地产联合开发协议书，约定加达公司以该公司28亩自有土地（即上述位于岳阳市七里山的案涉土地）与和平公司联合进行房地产开发，和平公司全权负责房产项目的开发工作和约2.5亿元的投入资金。同月，和平公司以“和平公馆”商住小区项目名义在岳阳市发展和改革委员会备案（有效期二年）。合同签订后，和平公司实际控制人、法定代表人胡某1（在逃）以虚构的“和平公馆”商住小区建设工程项目对外发包并收取承包方的保证金。期间，被告人胡华为和平公司介绍工程施工承包人，从中收取承包方中介费，并在和平公司无法履行合同的情况下，向承包方出具由其退还保证金的担保承诺。（一）被告人胡华骗取合同履约保证金的事实2016年9月21日，被告人胡华担任和平公司法定代表人。之后，被告人胡华及和平公司就“和平公馆”商住小区项目仅办理了备案延期（有效期至2016年12月）手续和委托他人设计了效果图。被告人胡华在明知案涉土地属国有出让工业用地，未办理土地性质变更、出让，未完成土地招拍挂工作，“和平公馆”商住小区建设项目亦未办理规划、国土、环评、能评等相关行政审批手续，且和平公司无项目建设资金，项目不具备建设施工条件的情况下，利用伪造的《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《湖南省建设工程规划许可证》及岳阳市住房和城乡建设局批复文件等，违反案涉项目建设必须进行招投标的规定，伙同陈某（2017年3月29日任和平公司法定代表人）、和平公司副总经理吴某（均另案处理）等人，在2017年3月至2018年1月期间，采取以和平公司名义对外发包“和平公馆”商住小区建设项目工程，与承包方签订建设工程承包合同并收取承包方合同履约保证金的方式，分别骗取被害人曾某、李某2交纳的合同履约保证金50万元、10万元及柳冬山从兰某处获取并交纳的合同履约保证金100万元，共计160万元。具体事实如下：1、2016年11月6日，被告人胡华代表和平公司与山东中荣建设工程有限公司深圳分公司签订“和平公馆”商住小区项目《附属工程承包合同》，合同约定和平公司将项目内工程相关附属工程交山东中荣建设工程有限公司深圳分公司承建施工。2016年12月始，江西省吉安县的曾某经人介绍与吴某多次联系商谈承接“和平公馆”商住小区建设工程项目事宜。期间，吴某向曾某出示了“和平公馆”商住小区建设工程项目《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《湖南省建设工程规划许可证》及岳阳市住房和城乡建设局批复等虚假资料。2017年3月29日，被告人胡华代表和平公司（甲方）与曾某代表的中航长城大地建工集团铜仁工程有限公司（乙方）签订了由乙方承接甲方“和平公馆”一期商住楼总承包土建施工工程的《工程承包定向合同》。合同约定合同价款预计一亿元；合同签订时乙方向甲方支付合同履约保证金50万元，其余150万元合同履约保证金在甲方提供的由建设局备案同意施工图纸时再支付；工程在三个月内开工。被告人胡华因其尚在公安机关工作，便安排陈某担任和平公司法定代表人，并办理了法定代表人变更登记。因曾某发现和平公司法定代表人进行了变更，陈某遂于同年4月20日出具了授权胡华为全权代表的《法人委托书》。同年4月28日，曾某将50万元合同履约保证金转账至和平公司账户。此外，吴某于4月26日另行向曾某收取项目业务费10万元。被告人胡华将骗取的上述50万元合同履约保证金部分用于购置办公用品、发放员工工资及提成，其余被其非法占有。2、2017年6月，李某2经人介绍与吴某认识后与吴某商谈承接“和平公馆”商住小区建设工程项目事宜。之后，吴某将李某2欲承接“和平公馆”商住小区桩基工程的事告诉被告人胡华，胡表示同意。同年8月28日，吴某带李某2至长沙市与被告人胡华及时任和平公司法定代表人的陈某见面洽谈。同日，陈某代表和平公司（甲方）与李某2联系的岳阳市三丰建筑工程有限责任公司（乙方）签订了由乙方承接甲方“和平公馆”一期商住楼桩基施工的《桩基工程施工合同》。合同约定合同价款预计800万元左右，合同签订时乙方向甲方支付工程履约保证金10万元，急需进场乙方再付30万元履约保证金，甲方承诺工程于2017年12月底正式开工。同月30日，李某2将10万元合同履约保证金转账至和平公司账户。该10万元中吴某获取4.5万元业务提成，其余被分发给胡华、陈某及和平公司其他人员。3、2017年6月，吴某找被告人柳冬山商谈为和平公司“和平公馆”商住小区项目融资事宜，并向被告人柳冬山示了“和平公馆”商住小区建设工程项目《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《湖南省建设工程规划许可证》及岳阳市住房和城乡建设局批复等虚假资料。之后，被告人柳冬山经与被告人胡华见面洽谈，决定与周某2、任某2合伙承包“和平公馆”商住小区建设工程项目，并挂靠于岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天公司）。同年12月27日，在被告人胡华的安排下，陈某代表和平公司（甲方）与柳冬山代表的湘天公司（乙方）签订了由乙方承接甲方“和平公馆”一期商住楼总承包土建施工工程的《工程承包定向合同》。合同约定合同价款预计一亿二千万元；合同签订当日起乙方在三个工作日付给甲方履约保证金100万元，在十个工作日付给甲方履约保证金100万元，共计200万元；开工日期为2018年3月18日。被告人柳冬山因无钱交纳合同履约保证金，经他人介绍，2018年1月3日，被告人柳冬山与兰某签订了《工程劳务清包合同》，两人约定：柳冬山将其从和平公司承接的“和平公馆”商住小区建设工程项目交由兰某承包施工；合同签订后，兰某向柳冬山交付履约保证金100万元。同日，兰某分两次将50万元共计100万元合同履约保证金按照被告人柳冬山的要求转账至湘天公司员工廖某个人银行账户。次日，廖某按照被告人柳冬山的要求通过湘天公司账户将上述100万元作为被告人柳冬山（以湘天公司名义）向和平公司交纳的合同履约保证金转账至和平公司银行账户。同月5日，被告人胡华及陈某安排和平公司会计杨某2（另案处理）将上述100万元中的66.8万元转账至被告人胡华个人的中国建设银行账户，将5万元转账至陈某的个人银行账户，将26.2万元转账至杨某2的个人银行账户。其中杨某2按照陈某安排将26.2万元中的15.2万元用于发放和平公司部分人员工资，其中胡华分得4万元、陈某分得2万元、吴某分得2万元、杨某2分得1.2万元。此外，被告人胡华分发给吴某业务提成6万元。（二）被告人柳冬山骗取合同履约保证金的事实被告人柳冬山通过挂靠湘天公司与和平公司签订承接“和平公馆”一期商住楼总承包土建施工工程的总包合同后，因没有能力向和平公司支付合同履约保证金，而将工程建设项目转包给兰某，并在收取兰某100万元合同履约保证金后，通过湘天公司将该100万元作为自己交纳的合同履约保证金支付给和平公司。被告人柳冬山在“和平公馆”一期商住楼建设施工工程无法按期开工，且明知该建设工程项目为虚假工程后，又将该项目分包给被害人李某1、王某1、杨某1、甄某、方某，以收取合同履约保证金的名义，共骗得上述被害人82.09万元。被告人柳冬山将所骗款项据为己有并用于偿还个人债务及开支。具体事实如下：1、2018年3月，李某1经王某2介绍与被告人柳冬山洽谈承接“和平公馆”一期商住楼建设工程项目。之后，被告人柳冬山带李某1与被告人胡华见面，胡华向李某1谎称“和平公馆”建设项目手续均已办好。同年4月3日，被告人柳冬山与被害人李某1签订《建筑工程劳务承包合同》，双方约定柳冬山将“和平公馆”一期商住楼2号楼建设施工项目分包给李某1，工程开工时间为2018年6月底，合同签订时由李某1向柳冬山交付合同履约保证金15万元。同日，被害人李某1按照被告人柳冬山的要求将15万元合同履约保证金通过银行转账给湘天公司廖某的个人银行账户，廖某随即将该15万元转入被告人柳冬山个人银行账户。被告人柳冬山向被害人李某1出具了一张收到15万元工程押金的收据，并将该款据为己有。2、2018年4月，被告人柳冬山向被害人王某1称其挂靠湘天公司中标了“和平公馆”一期商住楼建设工程项目，且其已出资100万元，并提出将工程项目交王承包施工。同月17日，被告人柳冬山与被害人王某1及胡某签订《建筑工程劳务承包合同》，双方约定柳冬山将“和平公馆”一期商住楼3号楼施工项目分包给王某1、胡某，工程开工时间为2018年6月底，履约保证金为100万元，合同签订时由李某1向柳冬山交付合同履约保证金30万元，开工交清余款。次日，被害人王某1按照被告人柳冬山的要求将30万元合同履约保证金通过银行转账给湘天公司廖某的个人银行账户，廖某随即将其中15万元转入被告人柳冬山个人银行账户。被告人柳冬山向被害人王某1及胡某出具了一张收到30万元工程押金的收据。兰某因合同约定的开工时间已至但一直无法进场施工，遂多次找到被告人柳冬山要求退还其交纳的100万元合同履约保证金。同月21日，被告人柳冬山让廖某将剩余的15万元转账至兰某的个人银行账户。3、2018年5月，杨某1经王某2介绍与被告人柳冬山洽谈承接“和平公馆”一期商住楼建设工程项目。同年5月12日，被告人柳冬山与被害人杨某1签订《土石方开挖转运承包合同书》，合同约定柳冬山将“和平公馆”商住楼土石方开挖转运业务分包给杨某1承包，开工日期为2018年6月30日，杨某1需交纳10万元履约保证金。同年5月17日和5月28日，被害人杨某1先后分两次通过ＡＴＭ机分别将19900元和8万元共计99900元合同履约保证金存入被告人柳冬山个人银行账户。被告人柳冬山向被害人杨某1出具了一张收到土石方押金10万元的收条（该收条落款日期为2018年5月23日），将该款据为己有。2018年7月，经王某2斡旋，被害人杨某1与被告人柳冬山商谈由杨某1再从柳冬山处承接“和平公馆”商住楼的旋挖桩工程项目。之后，被害人杨某1按照被告人柳冬山的要求于7月7日通过ＡＴＭ机将8万元合同履约保证金存入被告人柳冬山个人银行账户；同月8日和13日，被害人杨某1又通过其朋友付某的账户将6万元合同履约保证金汇入被告人柳冬山个人银行账户。同月14日，被害人杨某1通过朋友陈某1向被告人柳冬山个人银行账户转入4.9万元。7月15日，被告人柳冬山与被害人杨某1签订了一份《旋挖桩工程施工合同》，合同约定柳冬山将“和平公馆”商住楼建设项目的基坑支互桩、房屋基础桩业务给杨某1承包，由杨某1交纳20万元合同履约保证金。同日，被告人柳冬山向被害人杨某1出具了一张收到桩基础工程押金19万元的收条，将该款据为己有。因约定的开工时间已至但一直无法进场施工，被害人杨某1遂多次找到被告人柳冬山要求退还其交纳的289900元合同履约保证金，但被告人柳冬山以各种理由搪塞。在被害人杨某1的催讨下，2019年2月1日，被告人柳冬山向被害人杨某1退还现金3万元；同年3月27日，被告人柳冬山向王某2借款3万元由王通过微信转账将该3万元退还给被害人杨某1的合伙人刘某；同年4月7日至10日，被告人柳冬山分三次通过微信转账的方式退还给被害人杨某1共计5.8万元。至此，被告人柳冬山共退还给被害人杨某111.8万元，被告人柳冬山实际骗取被害人杨某117.09万元。4、2018年6月，甄某经王某2介绍与被告人柳冬山洽谈承接“和平公馆”一期商住楼建设工程项目。同年6月19日，被告人柳冬山与被害人甄某签订了《建筑工程劳务承包合同》，合同约定柳冬山将“和平公馆”一期商住楼1号楼（两栋）建设项目分包给甄某承包施工，甄某需向柳冬山交纳每栋40万元的合同履约保证金，合同签订时先交10万元，开工交清余款。同时，被告人柳冬山向被害人甄某承诺工程项目在2018年年底开工。同月23日，被害人甄某按照被告人柳冬山的要求将10万元合同履约保证金通过银行转账至被告人柳冬山的个人银行账户，被告人柳冬山将该款据为己有。因约定的开工时间已至但一直无法进场施工，被害人甄某遂多次找到被告人柳冬山要求退还其交纳的10万元合同履约保证金，但被告人柳冬山以各种理由搪塞。5、2018年6月，方某经王某2介绍与被告人柳冬山洽谈承接“和平公馆”一期商住楼建设工程项目。同年6月19日，被告人柳冬山与被害人方某签订了《水电安装施工承包合同书》，合同约定柳冬山将“和平公馆”一期商住楼的室内水电安装工程、园区电缆、给排水工程交方某承包施工，合同签订时方某向柳冬山交纳10万元的合同履约保证金。被告人柳冬山向被害人方某称工程将在同年8月开工，要求方尽快交纳合同履约保证金。同月21日，被害人方某按照被告人柳冬山的要求将10万元合同履约保证金通过银行转账至被告人柳冬山的个人银行账户，被告人柳冬山将该款据为己有。因约定的开工时间已至但一直无法进场施工，被害人方某遂多次找到被告人柳冬山要求退还其交纳的10万元合同履约保证金，但被告人柳冬山以各种理由搪塞。2019年8月26日，被告人柳冬山在荆州市荆州区万达广场城市便捷酒店2807房被公安民警抓获；2019年9月19日，被告人胡华经岳阳市公安局岳阳楼分局民警电话传唤后到案。上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的以下证据予以证明：一、物证、书证。被告人常住人口基本信息，和平公司企业信息，和平公司申请备案报告，和平公馆项目备案通知，和平公馆设计效果图，建设用地规划许可证、湖南省建设工程规划许可证、建设用地批准书、岳阳市住房和城乡建设局批复，国有土地使用证（复印件），和平公司与加达公司签订的房地产开发协议书及补充协议，和平公司与湘天公司签订的工程承包定向合同，和平公司与山东中荣建设工程有限公司深圳分公司、岳阳市三丰建筑工程有限责任公司、中航长城大地建工集团铜仁工程有限公司签订的有关工程承包合同，湘天公司与柳冬山签订的工程项目管理责任承包合同，柳冬山分别与兰某、李某3、王某1、杨某1、甄某、方某签订的有关承包合同，陈某出具的法人委托书，柳冬山出具的委托付款书，和平公司及胡华、柳冬山、廖某、曾某、李某1、方某等的银行账户交易明细，和平公司、湘天公司及李某2、曾某、兰某、王某1、甄某等的银行转账记录、汇款业务凭证，柳冬山、付某的微信转账截图，柳冬山与王某2的微信聊天记录截图，陈某手机内提取的涉案资料照片，杨某2制作的和平公司现金账，和平公司、湘天公司出具的收款收据，柳冬山出具的收款收据及收条，本院民事判决书；二、证人证言。证人陈某、吴某、黄某、杨某2、任某1、王某2、廖某、柳某、任某2、周某1、周某2等的证言；被告人胡华、柳冬山的到案说明及抓获经过，岳阳市自然资源和规划局办公室、洞庭街道办事处出具的证明材料，李某1、王某1、廖某的辨认笔录；三、被害人李某2、曾某、兰某、李某1、王某1、杨某1、甄某、方某的陈述；四、被告人胡华、柳冬山的供述。针对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院归纳为如下七个问题，现作如下评判：一、被告人胡华是否明知“和平公馆”一期商住楼建设工程项目为虚假项目的问题。1、从被告人胡华接手和平公司前的阶段看，被告人胡华接手和平公司前就参与介绍他人到和平公司承包工程项目，且知道和平公司及胡某1收取他人包括自己介绍的人的合同履约保证金后，没有履行任何合同。2、从被告人胡华担任和平公司法定代表人的阶段看，①被告人胡华在接到公安机关的电话传唤主动到案后的2018年9月19日和20日供述，胡某1向他提供“和平公馆”建设项目的《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《湖南省建设工程规划许可证》等资料后，他发现《建设用地规划许可证》、《湖南省建设工程规划许可证》是规划局的批复，但盖的却是岳阳市建设局的章，他当时（2016年12月）就确认文件是假的，并让吴某去相关部门确认，吴某核实后告诉他文件是假的；同时，证人吴某的证言证明，2016年12月胡华让他去查询“和平公馆”建设项目《建设用地规划许可证》等文件的真实性后，他在2017年2月去岳阳市规划局查询《建设用地规划许可证》的编号，该局工作人员告诉他没有该许可证编号，他就知道该证件有问题，他回去后告诉胡华《建设用地规划许可证》盖的是建设局的章，上面还是手写的，规划局查无该证，是假的。上述被告人胡华的供述与证人吴某的证言能相互印证被告人胡华在2017年2月即知道“和平公馆”建设项目《建设用地规划许可证》等相关文件是伪造的事实。②侦查机关扣押的和平公司交付给被告人柳冬山以及侦查机关从陈某手机提取的“和平公馆”建设项目相关资料中的《国有土地使用证》复印件明确载明，和平公司用于“和平公馆”建设项目的案涉土地为工业用地；且本案和平公司涉案人员吴某、杨某2、黄某、陈某等的证言亦证明，他们知道“和平公馆”建设项目土地没有变性，和平公司也没有竞拍土地，没有办理相关开发手续；被告人胡华担任公司法定代表人期间仅安排人员办理了项目备案延期和委托设计了效果图；按照日常逻辑和常理，被告人胡华作为房地产开发公司负责人，在进行房地产开发时应当了解所要开发土地的性质、建设项目报批及行政审批等情况。因此，被告人胡华对案涉土地不属商业用地，建设项目没有办理相关审批，不具备房地产开发条件具有清晰的认知。③本案证据证明，被告人胡华在对外发包“和平公馆”商住楼建设工程项目过程中，没有筹集到任何项目建设资金，和平公司办公场所的租赁、办公用品的购置、人员工资、提成等开支均来源于和平公司利用签订“和平公馆”商住楼建设工程承包合同收取的合同履约保证金，被告人胡华及和平公司根本不具有开发“和平公馆”商住楼建设工程项目的履约能力。综上，被告人胡华对案涉土地属工业用地，未办理土地性质变更、完成土地招拍挂工作，“和平公馆”商住小区建设项目亦未办理规划、国土等相关行政审批手续，且和平公司无项目建设资金，项目不具备建设施工条件，“和平公馆”一期商住楼建设工程项目为虚假项目的事实存在主观明知。二、被告人胡华是否向和平公司或“和平公馆”商住楼建设工程项目投入资金的问题。首先，证人和平公司出纳杨某2的证言证明，和平公司历任法定代表人均未投入任何资金，他们所有的资金来源都是骗取别人的工程保证金才支撑公司的运作以及占为己有，实际上和平公司就是空壳公司；同时证明她通过公司账户转入个人账户资金时均备注“还借款”、“工资”、“货款”，这是因为银行规定对公账户转私人账户必须是还借款、工资、货款，这样操作是她为公司提供的方便；此外，侦查机关从杨某2处查获的和平公司账本及调取的和平公司账户银行流水均显示没有被告人胡华的任何投资记录；被告人胡华至法庭审理阶段亦未提供其向和平公司或“和平公馆”一期商住楼建设工程项目投入资金的证据材料。因此，被告人胡华辩称其个人投入100余万元资金的意见与客观事实不符，本院不予采纳。三、被告人胡华主观上是否具有非法占有财物的目的问题。如前所述，被告人胡华以虚假的“和平公馆”一期商住楼建设工程项目为依托，采取对外签订承包合同的方式收取承包人交纳的合同履约保证金后，将获取的资金或据为己有，或与和平公司相关涉案人员以发放工资、提成的名义予以瓜分，或用于维系和平公司开支，至案发拒不退还给被害人，被告人胡华主观上非法占有他人财物的目的明显。故被告人胡华的辩护人提出被告人胡华没有将他人财物非法占有的目的的辩护意见与本案在卷证据所证事实不符，本院不予采纳。四、被告人胡华在本案所起的作用问题。其一、本案曾某、李某2、柳冬山、吴某、陈某的言词证据证明，在被告人胡华所涉三笔事实中，曾某、李某2、柳冬山均是在吴某的联系下，先与被告人胡华洽谈和商定后再分别与胡华、陈某签订的项目承包合同；其二、被告人胡华的供述及证人吴某、黄某的证言证明，被告人胡华在未担任和平公司法定代表人后，胡安排吴某、黄某办理项目备案延期和洽谈委托设计项目图；其三、被告人胡华在法庭回答公诉人的发问时，亦供述因其未退休遂要陈某担任公司法定代表人，陈某实际是挂名的法定代表人；其四、以和平公司名义收取的合同履约保证金中，除用于和平公司装修、购置办公用品等开支外，其余大部分款项由被告人胡华非法占有。因而，被告人胡华在其及陈某担任公司法定代表人期间并未脱离和平公司，而是实际在管理和平公司并参与洽谈、签订合同，在共同诈骗活动中起了主要作用。故对被告人胡华及其辩护人辩解、辩护称，被告人胡华已脱离了和平公司，只是介绍李某2、柳冬山与和平公司签订承包合同，以及被告人胡华签订合同的行为是公司行为的意见与客观事实不符，本院不予采纳。五、被告人胡华2019年9月20日的供述记录是否违背了其真实意思的问题。被告人胡华在经民警电话传唤于2019年9月19日到案后，民警即于当日和次日分别在长沙市公安局雨花分局东塘派出所办案区、岳阳市公安局病管监区对被告人胡华依法进行了讯问。被告人胡华在讯问笔录上均签名确认，并对讯问笔录上的多处记录进行了修改和补充；此外，被告人胡华的上述讯问笔录所供述的相关事实与本案其他案涉人员证言所证实的相关事实基本吻合；被告人胡华当时尚属主动到案，其供述一般更具有自愿性，且被告人胡华在公安机关办案一线工作三十余年，较一般人具备更高的法律素养。而被告人胡华亦未提供其9月20日的供述属非法证据的证据或线索。故对被告人胡华提出其2019年9月20日的供述记录违背了其真实意思的辩解意见不予采纳。六、被告人柳冬山的行为是否构成共同犯罪、被告人柳冬山是否属从犯的问题。被告人柳冬山在实施骗取被害人李某1、王某1、杨某1、甄某、方某合同履约保证金过程中，与被告人胡华等案涉人员之间没有共同的犯意联络，亦未与被告人胡华等案涉人员对上述被害人实施共同的诈骗行为。本案中，被告人柳冬山自己联系被害人、签订分包合同、收取并非法占有合同履约保证金，积极实施诈骗行为。因此，被告人柳冬山在本案中的诈骗行为与被告人胡华等人不构成共同犯罪。被告人柳冬山的辩护人提出被告人柳冬山属从犯的辩护意见于法无据，本院不予采纳。七、被告人柳冬山的诈骗数额认定问题。起诉书指控认定被告人柳冬山收取被害人杨某1合同履约保证金的数额为28.99万元，核减被告人柳冬山退还的5.8万元，被告人柳冬山实际骗取被害人杨某123.19万元。但被告人柳冬山的银行账户明细证明被告人柳冬山实际收取被害人杨某1及其合伙人等转入的款项金额为28.89万元，除已核减的5.8万元外，本案收集在卷的被害人杨某1的陈述及其出具的收条、证人王某2的证言、微信转账截图、还款照片、被告人柳冬山的供述等证据证明，被告人柳冬山本人或通过王某2分两次退还给被害人杨某16万元，该6万元亦应从被告人柳冬山诈骗数额中予以核减。因此，本院认定被告人柳冬山骗取被害人杨某1合同履约保证金的数额为17.09万元，被告人柳冬山在本案中实际诈骗数额为82.09万元。本院认为：被告人胡华、柳冬山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，伙同他人或单独骗取对方当事人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪；其中被告人胡华实施的诈骗犯罪属共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人胡华起了主要作用，系主犯。被告人胡华的辩护人提出被告人胡华没有实施诈骗行为，更没有非法占为己有的目的，公诉机关指控被告人胡华的行为构成合同诈骗罪不能成立的辩护意见既与客观事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。被告人胡华虽是经公安机关电话通知后主动到案，但在刑事诉讼阶段避重就轻，推卸责任，不能如实供述全部罪行，故本院不认定其具有自首情节。被告人柳冬山到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，并自愿认罪认罚，依法应从宽处罚。被告人柳冬山的辩护人提出被告人柳冬山是初犯，且认罪认罚，请求法庭对被告人柳冬山从轻处罚的辩护意见于法有据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条关于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还的规定，对被告人胡华、柳冬山实施合同诈骗犯罪所得财物应当予以追缴，对不能退赔的部分应当依法责令退赔。据此，对被告人胡华依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定；对被告人柳冬山依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡华犯合同诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2027年3月18日止。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）被告人柳冬山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月26日起至2024年2月25日止。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）二、对被告人胡华诈骗所得赃款一百六十万元继续追缴，并分别返还给被害人曾某五十万元、返还给被害人李某2十万元、返还给被告人柳冬山一百万元（其中八十五万元退还给被害人兰某、十五万退还给被害人王某1）。三、对被告人柳冬山诈骗所得赃款八十二万零九百元继续追缴，并分别返还给被害人李某1十五万元、返还给被害人王某1三十万元（按照第二项所判，其中十五万元从被告人胡华处追缴）、还给被害人杨某1十七万零九百元、还给被害人甄某十万元、返还给被害人方某十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  万 军人民陪审员  吴国红人民陪审员  孙爱涛二〇二〇年十一月十七日书 记 员  陈柏羽附：判决书相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。