山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5424号上诉人(原审原告)：刘某,住太原市。被上诉人（原审被告）：山西大众瑞豪科技有限公司。法定代表人:牛某，董事长。委托诉讼代理人:王某，山西隆诚律师事务所律师。上诉人刘某与被上诉人山西大众瑞豪科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市万柏林区人民法院(2020)晋0109民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘某,被上诉人山西大众瑞豪科技有限公司的委托诉讼代理人王某到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：一、依法判定撤销太原市万柏林区人民法院(2020)晋0109民初2935号民事判决书。二、请依法改判或发还重审。三、一二审诉讼费由被上诉人承担。一、原审法院认定事实不清,所做判决缺乏事实依据。1、原审法院对上诉人的未旷工事实认定不实。上诉人自被上诉人“山西大众瑞豪科技有限公司”成立至今始终担任公司监事职务,可由工商信息网查询核实。根据工作性质,公司时任董事长张林,总经理赵戎,副总经理李峰及上诉人(监事)不参与公司日常考勤,而采取有事报告等灵活方式出勤。2019年7月13日,山西大众瑞豪科技有限公司高层管理会议纪要载明,会议决议高层管理人员日常外出须提前告知上级,出差需提前办理审批手续,时间紧急时可不办理审批手续,须通过微信向上级申请,同意后方可出差。由此可见,高管层的考勤是有别于公司其他职员的,并不参与钉钉打卡考勤方式。同时从上诉方提供的钉钉打卡记录中也可证明高管层不参与钉钉打卡方式考勤,故上诉人不存在连续旷工事实。2、原审法院对此劳动争议不符合先裁后审的判决事实依据不清。2019年9月9日及2019年9月29日山西大众瑞豪科技有限公司的两次董事会决议违反了被上诉人公司章程第四十条规定:“对所议事项作出的决定应由全体董事表决通过方为有效”。该条实际上确立了所议事项的“一票否决制”。被告董事会针对上诉人旷工及解除劳动合同所作决定,董事赵戎明确表示反对。因此,相关会议决定实际并不产生效力。上诉方在劳动仲裁时也提出至今仍存在劳动合同关系,应按时支付工资,缴纳社保。故原审对此事实未能查实,所做“不符合先裁后审,对上诉人的相关诉讼请求不予支持”的判定是存在严重瑕疵的。3、被上诉人公司原定每周一的公司例会,以2019年8月为例,其中上诉人除在8月26日因去银行请假未参加外,其余三周的例会都按时参加,在公司例会上,也未曾提出上诉人有旷工行为。故将上诉人定为连续旷工的事实不成立。被上诉人针对上诉人的考勤其实别有用心,被上诉人为国有控股的混合所有制企业,上诉人被解除劳动合同实属国有投资方对民营方的排挤、打压所致。二、原审法院采纳证据错误。公司法与劳动法不是相矛盾的,而应是一致的和互为补充的。公司法规定监事未变更之前仍应履行监事职责,被上诉人劳动合同中,上诉人所签岗位为:公司监事。故上诉人参加2020年6月2日被上诉人公司股东会的事实,能够充分证明,上诉人在事实上仍与被上诉人存在劳动关系,并应依法得到利益的保护。但原审法院以上诉人劳动合同解除应由公司法与劳动法分别进行调整,含糊规避,有意偏袒,属于对上诉人提供的证据不分析、不论证、不采纳理由牵强,无法律依据。被上诉人山西大众瑞豪科技有限公司辩称：一、根据上诉人是否打卡,上诉人与被上诉人公司签订的劳动合同是合法有效，在合同书中均有约定,二、原审法院对此劳动争议先裁后审的判决,事实依据也是清楚的。三、公司法中有明确规定,解聘聘用监事都是由股东会进行的职权,被上诉人公司章程中也有规定聘任和更换非由职工代表担任的监事,决定有关董事、监事的报酬事项,属于股东会的职权,而非董事会的职权。请维持一审判决。刘某向一审法院起诉请求：1.依法判定撤销山西省劳动人事争议仲裁委员会晋劳人仲裁字（2020）18号仲裁裁决书；2.依法判定撤销被告2019年11月15日单方作出的解除劳动合同的决定；3.依法判定补发2019年6月至2020年2月的工资76000元；4.依法判定被告给原告补交2019年12月至今所欠的社保费用；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年7月19日，山西大众电子信息产业集团有限公司与赵戎签署制定了山西大众瑞豪科技有限公司章程，章程规定了公司名称、住所，经营范围、注册资本、股东姓名出资方式出资额、股东和股东会、董事会、监事等内容，其中认缴出资比例中规定山西大众电子信息产业集团有限公司占51%，赵戎占49%；股东会的职权中规定，委派、选举和更换非由职工代表担任的董事，聘任和更换非由职工代表担任的监事，决定有关董事、监事的报酬事项，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司及其控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，股东会会议作成修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司分立、合并、解散或变更公司形式的决议，必须经全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；董事会的内容规定，公司设董事会，是公司经营管理的决策机构，对股东会负责，董事因故不能亲自出席董事会会议时，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书中载明的权力，对所议事项作出的决定应由全体董事（或被委托人）表决通过方为有效，每次董事会均应形成会议记录，出席会议的董事（或被委托人）应当在会议记录上签名；监事的内容规定，公司不设监事会，设监事一名，由股东会聘任产生，监事对股东会负责，监事任期每届3年，任期届满，可连任，监事任期届满未及时改选，在改选出监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。2018年7月25日，山西大众电子信息产业集团有限公司与赵戎召开山西大众瑞豪科技有限公司2018年第一次股东会，股东会形成的决议主要内容为，公司名称为山西大众瑞豪科技有限公司，股东为山西大众电子信息产业集团有限公司与赵戎，公司设立董事会，委派张林、李峰并选举赵戎担任董事职务，公司不设监事会，设监事一名，聘任刘某为监事，一致通过山西大众瑞豪科技有限公司的公司章程。2018年8月1日，山西大众瑞豪科技有限公司注册成立。2019年1月1日，甲方山西大众瑞豪科技有限公司与乙方刘某签订劳动合同书约定，劳动合同期限自2019年1月1日起至2022年1月31日止，乙方担任在职监事岗位工作，甲方安排乙方执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，甲方每月以货币形式支付乙方工资，甲乙双方应按照国家和省有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，并按时足额缴纳各项社会保险费。甲乙双方解除、终止合同的条款，员工严重违反用人单位的规章制度中约定，员工无故连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，公司与其解除劳动合同，合同还约定了其他内容。2019年5月25日，时任被告公司董事长张林、总经理赵戎签署考勤及休假管理规范，规范中规定了采用钉钉打卡考勤，职工上下班进行正常打卡，公司实行周一至周六上午出勤，每日8小时工作制；迟到早退30分钟以内（含30分钟）每次给予50元处罚；连续旷工3天（含3天）以上或一年内累计旷工达15天（含15天）以上者，属严重违反公司制度，公司将有权予以解除劳动合同，永不录用等内容。2019年5月27日，被告组织职工就考勤及休假管理规范进行了培训，原告在培训人员签到表上签名。2019年7月13日，山西大众瑞豪科技有限公司高层管理会议纪要载明，会议决议高层管理人员日常外出须提前告知上级，出差需提前办理审批手续，时间紧急时可不办理审批手续，须通过微信向上级申请，同意后方可出差。出差回来后须通过微信向上级汇报出差情况。对赵戎、刘某在瑞豪公司、博瑞泰公司的月工资均执行考核工资，赵戎均按60%发放，刘某均按70%发放，从发放6月份工资开始执行，剩余部分在年底依据考核结果发放。2019年9月9日，山西大众瑞豪科技有限公司董事会决议载明，2019年8月和9月，赵戎、刘某未按公司规定办理请假手续，也未提前微信、电话同上级领导请假而无故不来公司上班，赵戎、刘某8月、9月累计旷工均已超过3天，应根据相关制度进行严格处罚。2019年9月29日，山西大众瑞豪科技有限公司董事会决议载明，2019年8月和9月，赵戎、刘某未按公司规定办理请假手续，也未提前微信、电话同上级领导请假而无故不来公司上班，赵戎、刘某8月、9月累计旷工均已超过3天。根据公司未履行请假手续，无故不出勤者，视为旷工，连续旷工3天（含三天）属于严重违反公司制度，公司将有权予以解除劳动合同，永不录用之规定，公司决定对赵戎、刘某8月、9月工资予以全部扣除，刘某社会保险（8、9月单位部分保险合计额3538元，个人部分保险合计1458.6元、19年新旧个人部分保险差额3195.6元）合计金额8192.2元由本人承担。2019年11月15日，山西大众瑞豪科技有限公司2019年第一次临时股东会决议中载明，解聘监事刘某，聘任职工代表武建勇为职工监事，持51%股权的股东赞同，持49%股权的股东表示反对。同日，被告向原告直接送达了书面通知，该通知的主要内容为，由于刘某从2019年8月起至今长时间不出勤，也未履行任何请休假手续，经董事会研究决定，即日起解除与刘某的劳动关系，扣除2019年8月至今的工资报酬，且这期间的保险费用（含公司及个人部分）由个人全部承担。另查明，被告公司的月度汇总表载明，原告自2019年4月至2019年11月，除节假日休息外，其余时间均为旷工。被告公司的月工资表显示，2019年1月至5月原告每月的应发工资为10003元，其中2019年4月的工资因迟到扣款100元；2019年6月、7月，原告每月的应发工资为7003元；自2019年8月起被告未向原告发放过工资。2020年，原告因与被告的劳动争议纠纷提起劳动仲裁，原告请求裁决被告补发2019年6月至2020年2月期间的工资76000元；被告补缴2019年12月至今的所有拖欠的社保；确认原告与被告之间仍存在劳动合同关系，按时支付工资、缴纳社保。2020年6月12日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字（2020）18号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年6月、7月工资差额6000元，驳回了原告的其他仲裁请求。再查明，2020年6月2日，被告公司召开第一次临时股东会，原告列席参会。现在被告公司的企业信息登记的监事为刘某。庭审中，原告表示在被告处工作至2020年3月，此后没有再工作，其要求补发的2019年6月、7月的工资共计6000元，以后每月10000元。被告表示同意向原告补发2019年6月、7月的工资共6000元。原、被告确认原告的社保缴纳至2019年11月。一审法院认为：原、被告签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约履行合同。原、被告提供的被告公司月度汇总表、原告提供的被告处高层管理会议纪要、董事会决议等证据可以证明，原告在履行劳动合同的过程中，自2019年4月起至2019年11月连续旷工的事实。根据原、被告的劳动合同以及被告处的考勤及休假管理规范的内容，原告连续旷工严重违反了被告公司规章制度，被告依据该事实于2019年11月15日向原告送达了加盖被告公司公章的解除劳动关系的通知后，原告以被告解除与原告的劳动合同没有经全体董事同意，解除劳动合同通知没有效力为由，要求撤销被告作出的解除劳动合同的决定，应依法在申请仲裁时提出请求，但原告在仲裁时未提出该仲裁请求而在本案诉讼中提出该诉讼请求，不符合先裁后审的法律规定，本院对原告的相关诉讼请求不予支持。原告主张其作为被告公司的监事不参与日常考勤，采取有事报告等灵活方式出勤，与前述证据中记载的相关考勤、出差等内容不符，且原告提供的被告处的2019年4月的工资表中载明的原告因迟到被扣罚工资100元的内容以及原告在被告考勤及休假管理规范职工培训签到表中签字的事实，也可以说明，被告处的考勤及休假管理规范适用于原告。同时，原告被被告的股东会聘为监事，原、被告也签订了劳动合同，原告监事身份的任免与原、被告劳动合同的解除依法由公司法与劳动法分别进行调整，被告于2019年11月15日召开股东会，根据公司章程中股东会议由股东按照出资比例行使表决权的规定，以代表51%股权的股东同意通过了解聘原告为监事的决议，但至今原告的监事身份未进行工商登记变更，在被告解除与原告的劳动合同的行为发生后，原告参加2020年6月2日被告公司股东会的事实，不能充分证明，被告在事实上还认可与原告存在劳动关系，而不是原告依据公司章程及公司法的规定继续履行了监事职责，因此，本院对原告的相关主张不予认定。原告要求被告补交2019年12月至今所欠的社保费用的诉讼请求，由于缴纳社保费用属于行政管理范畴，本院不予支持。原告要求被告补发2019年6月、7月的工资6000元，被告同意补发，本院予以确认；根据原告自2019年8月起连续旷工以及原告参加股东会并不能证明双方仍存在劳动关系的事实，原告要求的2019年8月以后的工资，被告不应支付，本院对原告相关诉讼请求中被告自认的部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决如下：一、被告山西大众瑞豪科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘某支付2019年6月、7月的工资差额6000元。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为:本案中，上诉人刘某与被上诉人山西大众瑞豪科技有限公司签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应依约履行合同。刘某要求撤销山西大众瑞豪科技有限公司2019年11月15日单方作出的解除劳动合同的决定的诉讼请求，因该诉讼请求没有经过劳动仲裁，一审法院认定刘某的该请求不符合先裁后审的法律规定，该认定并无不妥，本院予以维持。刘某要求补交2019年12月至今所欠的社保费用的诉讼请求，由于缴纳社保费用属于行政管理范畴，本院对其此上诉主张不予支持综上，刘某的上诉没有事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二〇二〇年十一月十八日书记员 田泽珊