上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0120刑初1266号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人应敏华，男，1987年11月5日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人陈渊，上海市高源律师事务所律师。辩护人王昊，上海市高源律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉[2019]1182号起诉书指控被告人应敏华犯诈骗罪，于2019年11月7日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，发现本案有不宜适用简易程序的情形，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员马某某出庭支持公诉，被告人应敏华及辩护人陈渊到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：2016年1月，被害人张某某欲借款人民币40万元(以下币种同)，后经被告人应敏华所在的摩利财富金融信息服务(上海)有限公司(后更名为上海博德金服资产管理有限公司，以下简称“博德公司”)介绍向陈某1(另处)借款，约定借期6个月、月息1.5%。被告人应敏华以收取保证金为由，诱骗张某某向陈某1签署借款80万元的合同，并声称如按时归还本金则上述40万保证金将退还。2016年1月14日，陈某1将借款80万元转账至张某某妻子倪某某账户后，张某某按照与被告人应敏华的事先约定将保证金40万元及“砍头息”、手续费等3.62万元转账至应敏华账户。借款期间张某某如约支付40万借款的利息。2016年6月间，张某某欲归还本金时，被告人应敏华以被害人张某某违约等为由要求张某某按照借款合同归还本金80万元，张某某拒绝。后被告人应敏华伙同陈某1向上海市奉贤区人民法院起诉张某某归还80万元本息并胜诉，因张某某报警，上述法院判决尚未执行。公诉机关就上述指控当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述、辨认笔录、委托书、委托公证书、房地产登记证明、抵押借款合同、居间协议、通话录音及微信聊天记录、短信记录、银行交易记录、民事诉讼材料、上海市奉贤区人民检察院扣押决定书、扣押清单、刑事判决书等证据材料。据此认为，被告人应敏华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系犯罪未遂。被告人应敏华在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定予以惩处。庭审中，被告人应敏华对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议。其辩护人提出被告人应敏华无非法占有的目的，没有实施虚构事实隐瞒真相的犯罪行为，不构成诈骗罪。经审理查明：2016年1月，被害人张某某欲借款40万元，后经被告人应敏华所在的摩利财富金融信息服务(上海)有限公司(后更名为上海博德金服资产管理有限公司，以下简称“博德公司”)介绍向陈某1(另处)借款，约定借期6个月、月息1.5%。被告人应敏华以收取保证金为由，诱骗张某某向陈某1签署借款80万元的合同，并声称如按时归还本金则上述40万保证金将退还。2016年1月14日，陈某1将借款80万元转账至张某某妻子倪某某账户后，张某某按照与被告人应敏华的事先约定将保证金40万元及“砍头息”、手续费等3.62万元转账至应敏华账户。借款期间张某某如约支付40万借款的利息。2016年6月间，张某某欲归还本金时，被告人应敏华以被害人张某某违约等为由要求张某某按照借款合同归还本金80万元，张某某拒绝。后被告人应敏华伙同陈某1向人民法院起诉张某某归还80万元本息并胜诉，因张某某报警，该判决尚未执行。上述事实，被告人应敏华在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人张某某的陈述、证人倪某某、陈某1、钟某某、陈2的证言、辨认笔录、委托书、委托公证书、房地产登记证明、抵押借款合同、居间协议、通话录音及微信聊天记录、短信记录、中国工商银行、中国农业银行交易记录、起诉状、庭审笔录、上海市长宁区人民法院判决书、上海市奉贤区人民检察院扣押决定书、扣押清单、刑事判决书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人应敏华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于庭审中被告人应敏华辩护人提出的辩护意见，经查，被告人应敏华诱使被害人张某某在欲借款40万元的情况下向出资人借款80万元，并从中收取保证金、“砍头息”、手续费等，在被害人打算归还本金时又以违约为由要求归还80万元，并利用民事诉讼的手段达到目的。该事实，不仅有被害人张某某的陈述、委托公证材料、抵押借款合同、居间协议、银行流水记录等证据予以证实，且有证人倪某某、陈某1、钟某某、陈2的证言、通话录音及微信聊天记录、短信记录、民事诉讼材料等证据予以佐证，公诉机关提供的证据确实充分、且形成证据锁链，足以证实指控的事实，故关于辩护人提出被告人应敏华不构成诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。被告人应敏华已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。被告人应敏华到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人应敏华在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，本院根据被告人应敏华的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等在量刑时一并予以考虑，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107刑初62号刑事判决中对被告人应敏华宣告缓刑的执行部分。二、被告人应敏华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；前犯强奸罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2023年4月3日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)三、违法所得继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓杰审 判 员  裴孙英人民陪审员  张秀莲二〇二〇年十一月九日书 记 员  胡佳琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。