甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4010号上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区民主西路**（兰州**）。负责人：曲嵩，该分行行长。委托诉讼代理人：刘鑫，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常国平，男，1979年11月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。被上诉人（原审被告）：来春燕，女，1983年11月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。原审被告：甘肃兰怡房地产开发有限公司,住所地甘肃,住所地甘肃省兰州市安宁区深安路**(兰怡幸福里中集理想国际**)>法定代表人：周启涛，该公司经理。委托诉讼代理人:麻天旺,甘肃天旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蕊，甘肃天旺律师事务所律师。上诉人中信银行股份有限公司兰州分行（以下简称中信银行兰州分行）因与被上诉人常国平、来春燕，原审被告甘肃兰怡房地产开发有限公司（以下简称兰怡公司）金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中信银行兰州分行上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11457号民事判决第四项，改判中信银行兰州分行有权以常国平位于安宁区××幢××单元××号房产折价或者变卖、拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；2判令常国平、来春燕承担本案诉讼费用和律师代理费。事实与理由：1、案涉借款合同约定抵押物为常国平贷款所购房屋，借款人常国平、来春燕无力偿还借款，中信银行兰州分行应就该抵押房屋变价后优先偿还借款；2、双方签订了房地产抵押合同，该合同经房管局备案，抵押合同有效且抵押权设立。综上，一审判决排除中信银行兰州分行对案涉房屋享有优先受偿权属判处错误，应予改判。常国平、来春燕辩称：一审判决正确，应予维持。兰怡公司述称：同意中信银行兰州分行的上诉请求。中信银行兰州分行向向一审法院起诉请求：1、判令常国平、来春燕向中信银行兰州分行偿还借款本金441607.17元及利息6686.20元（含罚息、复利，截至2018年11月12日），之后利息按借款合同计算；2、判令中信银行兰州分行有权以常国平位于安宁区兰怡幸福里5幢1单元2804号房产折价或者变卖、拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿；3、判令兰怡公司对常国平的债务承担连带偿还责任；4、本案诉讼费用及为实现该债权所支出的律师费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年9月19日，中信银行兰州分行与常国平、兰怡公司签订中信银行个人借款合同，合同约定，中信银行兰州分行向常国平提供借款54万元，借款期限自2012年10月10日至2032年10月10日，贷款利率为6.55%，浮动利率即贷款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；自贷款发放日起，首次利率调整日为2013年1月1日，每12个月调整一次利率。还款方式为按月等额本息还款法。兰怡公司在常国平取得房屋所有权证并办妥中信银行为抵押权人的抵押登记之前所产生的所有应付款项，提供阶段性连带责任保证。如未按合同约定按时足额偿还贷款及相关费用的，中信银行兰州分行有权宣布本合同项下已发放贷款提前到期，并收回已发放贷款本息及相关费用；常国平以其共有的位于安宁区××幢××单元××号房××商品房买卖合同项下全部本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用提供抵押担保；来春燕出具共同还款承诺书，承诺愿意与借款人共同归还借款。借款合同签订后，中信银行兰州分行向常国平发放了借款54万元（其中包括16200元保证金），至今为止，常国平已连续多次未按合同约定还款，故酿成纠纷。另查明，2018年11月7日，中信银行兰州分行中信银行兰州分行与甘肃恒亚律师事务所签订委托代理合同一份，并支付律师代理费2000元。再查明，2013年3月26日，抵押房屋办理抵押权预告登记。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。中信银行兰州分行与常国平、兰怡公司签订中信银行个人借款合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，中信银行兰州分行依约向常国平发放借款本金，常国平在归还部分本息后，未能按约定继续还款，已构成违约，应承担向中信银行兰州分行还本付息的法律责任，来春燕出具共同还款承诺书，故应按照承诺书约定与常国平承担共同还款责任。兰怡公司作为阶段性保证人，应对自抵押登记之前所产生的所有应付款项，承担阶段性连带责任保证；对中信银行兰州分行要求常国平、来春燕承担本案律师费的诉请，因双方在借款合同及承诺书中约定了实现债权的费用，故常国平、来春燕应承担因本案而产生的律师费用。关于中信银行兰州分行主张对常国平位于安宁区兰怡幸福里5幢1单元2804号房产折价或者变卖、拍卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿的诉讼请求，因本案抵押合同约定房屋并未取得房屋所有权证，虽然办理了抵押权预告登记，但该预告登记，并不产生法律上的抵押权登记效力，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、常国平、来春燕于判决生效后十日内归还中信银行兰州分行贷款本金436222.74元，支付利息6686.20元（利息暂计算至2018年11月12日），并承担自2018年11月13日至借款实际清偿之日的利息（按合同约定利率计算）；二、兰怡公司在常国平取得房屋所有权证并办妥中信银行为抵押权人的抵押登记之前所产生的所有应付款项承担阶段性连带责任保证；三、常国平、来春燕于判决生效后十日内支付中信银行兰州分行律师代理费2000元；四、驳回中信银行股份有限公司兰州分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8049元，由常国平、来春燕负担。本院二审期间，中信银行兰州分行向法庭提交了预抵押登记证一份，不动产登记信息两份，欲证明中信银行兰州分行取得了案涉房屋的抵押权，房屋所有权人已经由兰怡公司变更为借款人来春燕，中信银行兰州分行有优先受偿权。常国平、来春燕、兰怡公司发表了质证意见。常国平、来春燕、兰怡公司在二审中未提交新证据。二审查明，常国平、来春燕在本案审理期间向中信银行兰州分行偿还了拖欠的贷款并按期偿还剩余贷款，常国平、来春燕和中信银行兰州分行均同意继续履行案涉借款合同。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：中信银行兰州分行要求常国平、来春燕承担还款责任是基于该二人未按合同约定偿还借款的违约事实。在本案审理期间，常国平、来春燕向中信银行兰州分行偿还了拖欠贷款并按期偿还剩余贷款，中信银行兰州分行所提本案诉讼已无事实基础，且常国平、来春燕和中信银行兰州分行均同意继续履行借款合同，按照当事人意思自治原则，双方要求继续履行合同的主张应予支持，故驳回中信银行兰州分行要求常国平、来春燕偿还借款以及兰怡公司承担担保责任的诉讼请求，对中信银行兰州分行的上诉请求不予支持。因常国平、来春燕的违约行为导致中信银行兰州分行提起本案诉讼，按照借款合同对贷款人实现债权费用的相关约定，中信银行兰州分行为实现债权支付的律师代理费2000元应由常国平、来春燕承担。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11457号民事判决；二、常国平、来春燕于本判决生效后十日内向中信银行股份有限公司兰州分行支付律师代理费2000元；三、驳回中信银行股份有限公司兰州分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中信银行股份有限公司兰州分行预交的一审案件受理费8049元，二审案件受理费8049元，合计16098元，由常国平、来春燕共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷 明审 判 员  苏 兵审 判 员  赵瑞霞二〇二〇年十一月三日法官助理  刘艺涵书 记 员  张 野