贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2326民初1214号原告：贵州梦达装饰工程有限公司（以下简称“梦达公司”），统一社会信用代码：915223013222374652，地址：贵州省兴义市桔山镇东风村****。法定代表人：罗怀莉，系公司执行董事兼总经理。委托代理人:罗品洪，系公司职工，代理权限：特别授权。被告：贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称“大地公司”），统一社会信用代码：91520000741134006L，，地址：贵州省贵阳市南明区护国路**，实际办公地：贵州省贵阳市南明区中华南路**华坤发展大厦**法定代表人：熊秀祥，系公司总经理。委托诉讼代理人：邓家发。代理权限：特别授权。第三人：黄廷林，男，1967年3月12日出生，汉族，贵州省兴义市人，住所地兴，住所地兴义市市。原告贵州梦达装饰工程有限公司诉被告贵州省大地建筑工程有限责任公司、第三人黄廷林承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月20日作出（2020）黔2326民初305号民事判决书。被告大地公司不服提出上诉，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）黔23民终1612号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2020年9月9日受理后，依法追加黄廷林作为本案第三人参加诉讼，并依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告梦达公司委托诉讼代理人罗品洪、被告大地公司委托诉讼代理人邓家发到庭参加诉讼，第三人黄廷林经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。原告梦达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款247200.00元；2、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：被告大地公司承包望谟县油迈瑶族乡保障性住房项目，项目负责人黄廷林安排将项目中的门窗部分以包工包料形式发包给原告施工，双方于2016年11月8日签订合同，原告按时保质保量完成工程施工并交付被告。经双方验收总工程量为2970平方，合同价为260元/平方，结算价共计为2970×260=772200.00元。被告于2018年2月14日前分多次共支付给原告460000.00元，于2019年2月2日由油迈乡政府协调支付给原告的工人65000.00元，被告大地公司尚欠原告梦达公司247200.00元。综上所述，因被告的违约损害了原告的合法利益，现特诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。大地公司辩称：一、对于梦达公司诉请的第1项所涉支付的工程款247200.00元，应有案涉项目负责人核对无误后予以确认。以经过有效确认的为准，实事求是。二、梦达公司诉请的第1、2项，于法无据。所涉款项均应当由贵州省大地建筑工程有限责任公司兴义分公司承担主要清付责任，贵州省大地建筑工程有限责任公司至多承担补充责任。1、兴义分公司的设立实际性质是黄廷林等基于和贵州省大地建筑工程有限责任公司“合作”产生，并且向“兴义市工商行政管理局”于2013年12月19日依法登记、领取《营业执照》，2013年12月23日领取《组织机构代码证》、2013年12月26日领取《税务登记证》，法定代表人为黄廷林。该分公司实际借用了大地公司资质的承包行为，并非我方简单的从员工内部进行且自己经营管理的分支机构，黄廷林也从来都不是大地公司的员工。依据最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年7月14日发布实施）第40条规定：“法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人”。贵州省大地建筑工程有限责任公司兴义分公司为本案适格的共同被告。另外依据1988年11月28日，最高人民法院经济审判庭《关于温州市城区五马劳动服务公司是否承担连带清偿责任问题的电话答复》：“如有证据证明运输社确是服务公司的分支机构，在运输社资不抵债的情况下，人民法院应将服务公司列为本案共同被告，由其对运输社的债务承担连带责任”。那么在前述证件依然证明大地公司兴义分公司身份情况下，即便分公司不具备法人资格，其民事责任不可避免的由其总公司承担，但同时却能独立作为民事诉讼的当事人，则分公司和总公司之间债务责任承担应当为“承担连带责任”。2、再根据最高人民法院【2001】民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》指出：“批发部作为柳州烟草分公司的分支机构，如有偿付能力，应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人柳州烟草分公司承担。”可知：分支机构系经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，但其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整，所以，分公司无力承担的债务，由总公司承担补充清偿责任。总公司是“承担补充清偿责任”，而不是“撇开分公司完全不担责”转由“总公司完全承担清偿责任”。3、对于梦达公司的诉请，我方主张兴义分公司承担主要责任，我方承担补充责任，整体承担连带责任，无论于法于理于情都符合：①连带责任的承担应该是在平等的民事主体之间，而案涉兴义分公司的设立完全是“合作”性质，并非如表面上看起来的和总公司之间非平等的民事主体。故两者之间存在承担连带责任的基础；②连带责任的承担要么有法律支撑，对此我方已援引如前；要么有合同的明确约定，否则才缺乏依据。对此，根据黄廷林与我方于2013年12月24日签订的《设立兴义分公司协议书》，已就相关责、权、利等各项进行了明确约定，其事实承包的范围如该协议第四条第1款约定所示“黔西南州行政区划范围内”，经营的方式如该协议第五条第1款约定所示“分公司经营实行独立核算、自负盈亏；乙方经营发生的亏损自行承担，甲方概不负责。”4、案涉项目合同的签订也系黄廷林自行处理，并且与前述协议约定第九条第1款相悖离，即：“《建设工程施工合同》条款和内容原则上由甲方评审通过后方能签订。一般分包合同、采购合同由乙方分公司自行评审签订，但不得违反国家有关法律、法规和政策。否则，由此带来的责任和经济损失分公司自行承担。”事实上，案涉工程施工合同的签订均为黄廷林单方而为，分包合同也系其单方而为，且均未按《设立兴义分公司协议书》履行管理费缴纳义务，已经构成了单方的、事实的对协议进行了违反，更进行了变更。根据“权利和义务对等”原则，应当由兴义分公司承担债务的清偿责任。故从独立法人资格层面，根据如前援引法律规定、《设立兴义分公司协议书》相关约定并双方真实意思表示后的诚实守信原则，我方承担连带清付责任虽无异议，但兴义分公司不应当不对此承担主要的支付责任。综上，请人民法院审理查明后公平、公正裁判，欠付工程款项由兴义分公司付主要清付责任，总公司至多承担补充支付责任。黄廷林未提交书面答辩意见和证据材料。原告为支持自己的诉讼主张，向法庭提交下列证据：1、法定代表人身份证明、法定代表人身份证及营业执照复印件，用以证明原告的身份信息及诉讼主体资格。经质证：被告无异议。2、装饰装修工程合同书，用以证明原、被告签订装饰装修合同，原告为被告大地公司的项目进行施工的事实。油迈乡保障性住房系由黄廷林发包给我公司，合同载明施工单价、施工时间。被告质证意见：对于该组证据的关联性，根据合同内容看无异议。对于真实性和合法性均有异议，理由是该组证据虽然有体现为被告公司望谟县油迈瑶族乡保障性住房印章，但公章编号与公司常用行政公章不一致，且作为合同甲方没有经办人签字，故真实性、合法性不予认可。3、工程结算书，用以证明原、被告于2020年2月13日进行结算，原告方施工的工程款为772200.00元，现被告尚欠247200.00元的事实。验收的总方量、结算总价及前期支付的款项的说明，由黄廷林出具。被告质证意见;关联性予以认可，真实性和合法性不予认可。原因同第二组一样。大地公司为支持自己的答辩理由，向本院提交了如下证据：1、2013年12月19日取得的贵州省大地建筑工程有限责任公司兴义分公司《营业执照》复制件、2013年12月20日取得的《税务登记证》复制件、2013年12月23日取得的《组织机构代码证》复制件、三证合一后2016年1月4日换证的《营业执照》复制件，用以证明：（1）贵州省大地建筑工程有限责任公司兴义分公司系法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（2）黄廷林为负责人。原告质证意见：无异议。2、《设立兴义分公司协议书》（2013年12月24日签订）复制件，用以证明：（1）贵州省大地建筑工程有限责任公司兴义分公司的设立并非表面上的隶属关系，而系“合作关系”，实际为黄廷林所承包。（2）兴义分公司事实承包的责任范围如该协议第四条第1款约定所示“黔西南州行政区划范围内”，经营的方式如该协议第五条第1款约定所示“分公司经营实行独立核算、自负盈亏；乙方经营发生的亏损自行承担，甲方概不负责”；“《建设工程施工合同》条款和内容原则上由甲方评审通过后方能签订。一般分包合同、采购合同由乙方分公司自行评审签订，但不得违反国家有关法律、法规和政策。否则，由此带来的责任和经济损失分公司自行承担。”。原告质证意见：总公司和分公司与我施工公司没有关系，具体情况我们不清楚。总公司与分公司的关系与施工有无关联，请法庭核实。本院经审理认定事实如下：2016年11月8日，原告梦达公司（乙方）与被告大地公司（甲方）签订《梦达装饰工程合同书》，合同约定：乙方承接甲方望谟县油迈瑶族乡保障性住房工程塑钢玻璃安装（室内、室外）装修工程的相关事宜。一、乙方职责。1、乙方必须保证按设计样稿及使用预算表价格标准的材料施工。…。3、乙方承诺对所提供的材质及施工工艺均能满足设计要求。…。四、付款方式。甲方工程量按实际收方计算，单价为260元/平米，付款方式为乙方进场甲方支付定金50000.00元，外框安装完成甲方支付乙方工程款的40%：230000.00元，玻璃安装完成甲方支付乙方工程款的40%：280000.00元，尾款待全部工程结束验收合格后甲方需在十个工作日付清，…。五、工程验收及保修。1、工程竣工三日内，乙方组织甲方对工程进行验收，…。2、工程自验收合格双方签字之日起保修期壹年。合同还对违约责任等进行了约定。合同签订后，原告梦达公司进场实施门窗安装工程。另查明，2020年2月13日，原告梦达公司与被告大地公司签订《望谟县油迈瑶族乡保障性住房门窗工程结算书》，结算书约定：经双方验收望谟县油迈瑶族乡保障性住房门窗工程总收方量为2970平方，合同价为260元/平方，结算总价为772200.00元，总计已支付525000.00元，下欠247200.00元。庭审中，原告梦达公司称案涉工程于2017年7月交付给大地公司使用，安装门窗工程不涉及房屋的主体及承重结构。2020年2月13日与黄廷林结算，结算书上“贵州省大地建筑工程有限责任公司”是黄廷林书写，印章是其所盖。上述事实，有原告起诉状、被告答辩状、《梦达装饰工程合同书》、《望谟县油迈瑶族乡保障性住房门窗工程结算书》及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订《梦达装饰工程合同书》约定由原告梦达公司承接被告大地公司承包的望谟县油迈瑶族乡保障性住房塑钢门窗工程，门窗工程验收合格后被告大地公司支付价款的合同应定性为承揽合同关系。同时，双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告梦达公司履行了门窗工程的安装义务，并经双方验收结算，被告大地公司理应按照约定履行支付尚欠门窗工程款247200.00元的义务，大地公司未履行支付工程款的行为已构成违约，应承担迟延履行的违约责任。现原告梦达公司主张被告大地公司支付门窗工程款247200.00元的诉请于法有据，本院予以支持。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，被告大地公司提出案涉工程款应由兴义分公司承担主要责任，大地公司承担补充责任的抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于大地公司主张案涉印章编号与大地公司印章编号不一致的问题。庭审中，大地公司认可在设立黔西南分公司后，向该分公司提供了一枚行政印章，但称对该枚行政印章的编号记不清楚了，同时又提出案涉工程相关文书上的大地公司的印章编号与大地公司印章编号不一致，但未提供证据证实案涉工程相关文书上的大地公司的印章不是大地公司提供给兴义分公司的行政印章，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，大地公司对自己主张的上述事实，应当提供证据加以证明。现大地公司对其主张的事实只有本人陈述，不能提供其他证据加以证明，应由其承担举证不利的后果。故对被告大地公司主张的事实，本院不予采信。第三人黄廷林经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利的抗辩。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:限被告贵州省大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告贵州梦达装饰工程有限公司门窗工程款247200.00元。上述款项，若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5008.00元，由被告贵州省大地建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。审 判 长  杨光勇审 判 员  李发伦人民陪审员  陈明忠二〇二〇年十一月十一日书 记 员  黄 龙