广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1502民初1049号原告：中国建设银行股份有限公司汕尾市分行，住所地汕尾市区*******商务办公室。统一社会信用代码：914************343。法定代表人：廖刚，行长。委托诉讼代理人：郭玉贤，系广东善言律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄家欣，系广东善言律师事务所律师。被告：刘义成，男，1968年5月7日出生，汉族，原住汕尾市城区*************，身份证号码：441************510。现羁押于陆丰市看守所。被告：汕尾市****地产开发有限公司（以下简称“汕尾碧桂园），住所地汕尾市区****奎山段东侧顺昌综合楼北梯3楼，统一社会信用代码：914***********607B。法定代表人：姚舒扬，执行董事。委托诉讼代理人：何炜宗，系该公司职员。委托诉讼代理人：虞勋，系该公司职员。原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行与被告刘义成、被告汕尾碧桂园金融借款合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行的委托诉讼代理人郭玉贤、庄嘉欣，被告刘义成及被告汕尾碧桂园的委托诉讼代理人何炜宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原告与被告刘义成分别于2013年4月3日、2014年8月21日签订的二份《个人住房（商业用房）借款合同》;2.请求判决被告刘义成立即偿还贷款本金1,135,982.29元以及借款利息款、罚息（按合同约定：借款利率按基准利率上浮10%，逾期罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%计付至本息全部清偿完毕之日止。截止至2019年10月8日，拖欠利息和罚息款36,992.81元）;3.请求判决被告刘义成向原告支付实现债权的律师费用49,600.00元;4.请求判决原告对被告刘义成位于汕尾市城区********清湖上品小区滨海商业街127号商铺、汕尾市城区********柏丽湾二街25号房地产权享有偿还原告本案债权的优先受偿权；5.请求判决被告汕尾碧桂园对被告刘义成的上述债务（诉讼请求二至三）向原告承担连带清偿责任;6.本案诉讼费用和保全费用由二位被告承担。事实与理由：2013年4月3日，被告刘义成因购买位于汕尾市城区********清湖上品小区滨海商业街127号商铺，与原告签订了一份《个人住房（商业用房）借款合同》，该借款合同约定借款金额620,000.00元，借款期限120个月，设定抵押物等内容（详见上述合同）。被告汕尾碧桂园为上述借款关系作为连带责任保证人。原告按照上述合同约定已向被告刘义成发放了贷款，原告已经履行了上述合同的义务。2014年8月21日，被告刘义成因购买位于汕尾市城区*****************地产，与原告签订了一份《个人住房（商业用房）借款合同》，该借款合同约定了借款金额1,060,000.00元，借款期限180个月，设定抵押物等内容（详见上述合同），并办理了商品房预售抵押备案证明（汕预抵押字：0100001918号）。被告汕尾碧桂园为上述借款关系作为连带责任保证人。原告按照上述合同约定向被告刘义成发放了贷款，原告已经履行了上述合同的义务。被告刘义成取得贷款后没有按照合同约定全面履行偿还本息的合同义务。自2019年2月起,被告刘义成出现拖欠本息的情况。原告多次要求被告刘义成立即偿还上述合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用，被告刘义成均没有按期偿还借款本息；原告多次要求被告汕尾碧桂园承担保证责任，被告汕尾碧桂园一直也没有作出回应。截止至2019年10月8日，被告刘义成在上述二笔贷款中拖欠原告借款本金1,135,982.29元、拖欠利息和罚息款36,992.81元，根据上述合同约定：借款利率按基准利率上浮10%，逾期罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%计算。由于被告刘义成违约，原告为实现债权而聘请广东善言律师事务所代理本案而需支付律师费（包括预期支付）49,600.00元。根据上述合同约定，该费用为实现债权应由被告刘义成承担。在上述二笔借款中被告刘义成分别向原告提供了位于汕尾市城区********清湖上品小区滨海商业街127号商铺和汕尾市城区*****************地产，作为上述二笔借款的抵押物。上述财产系被告刘义成合法登记的财产并作为上述借款的抵押物，原告对被告刘义成上述财产享有偿还本案债权的优先受偿权，依法应该得到法律的保护；被告汕尾碧桂园作为上述二笔借款的保证人对被告刘义成结欠原告的上述全部债务承担连带保证责任。原告请求法院依法支持以上诉讼请求。被告刘义成没有答辩,也没有提交证据。被告汕尾碧桂园辩称，1.被答辩人（原告）未在答辩人（被告汕尾碧桂园）连续未支付四期贷款本息约定的五个工作日内书面通知答辩人，答辩人对第五期起之后的贷款利息不应承担连带保证责任。答辩人与被答辩人签订了《按揭业务担保合作协议》，根据该协议第五条第四款约定，如被答辩人逾期书面通知答辩人的，则答辩人对购房者连续未支付的第5期(含第5期)起的贷款利息、逾期利息等不承担连带保证责任。若答辩人未在收到被答辩人通知之日起的5个工作日内书面通知被答辩人的，被答辩人应在向答辩人发出购房者连续未支付4期贷款本息的书面通知之日起的35天内向有管辖权的人民法院提起诉讼，若被答辩人未在上述期限内起诉的，答辩人都对购房者连续未支付的第5期(含第5期)起的贷款利息不承担连带保证。本案中，被告刘义成于2019年2月就出现拖欠被答辩人本息的情况，故此，被答辩人应当在6月份的某一天(被告刘义成逾期4期未还款)向答辩人书面通知，但被答辩人发出被告刘义成逾期4期未还款的通知函时间落款为2019年7月4日，显然被答辩人逾期通知的事实成立;另被答辩人向汕尾市城区人民法院起诉的时间为2019年10月14日(起诉状上的落款时间)，该时间远远超出被答辩人发出书面通知函起的35天，故根据《合作协议》约定，答辩人无须对上述期限届满之日后的购房者逾期支付的贷款利息承担连带保证。2.即使答辩人承担连带责任，也并非对被告刘义成所欠的全部本息，答辩人承担连带担保责任的范围，应当以被答辩人处置被告刘义成所购房产后仍不足清偿的部分为限。《按揭业务担保合作协议》第六条第八款约定:“在答辩人的保证期限内，若购房者拖欠被答辩人贷款本息、逾期利息并由被答辩人向有管辖权的人民法院提起诉讼的，被答辩人承诺先请求处置购房者所购房产，处置后仍不足清偿，就不足部分答辩人再承担连带清偿责任。”本案中，被告刘义成所购的房产已办理预抵押登记。答辩人认为根据约定，被答辩人应当先处置被告刘义成所购房产，答辩人仅就处置房产后仍不足以清偿的部分承担责任。3.答辩人与被答辩人的权利义务的约定以《按揭业务担保合作协议》为准，不按照借款合同履行。《合作协议》第十三条第二款约定:“本协议生效之日后被答辩人与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》不视为对本协议内容的修改，双方均同意本协议约定的内容的效力优先于答辩人与购房者签订的借款合同中涉及答辩人与被答辩人间的权利义务的所有条款。”“在本协议生效之日后被答辩人与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》中任何约定乙方（被告碧桂园）应承担责任的，但本协议没有明确的，以本协议为准，乙方所承担的责任的范围、方式等均以本协议约定为限，本协议约定被答辩人应承担的责任之外的任何责任均不予承担。”《合作协议》是答辩人与被答辩人在平等自愿的基础上签订的总体协议是双方合作初衷和本意的体现，故答辩人与被答辩人的权利义务的约定应以此协议为准，不因其他协议而变更。综上，答辩人对被告刘义成第五期起的逾期贷款利息不应承担连带保证责任，且被答辩人应优先处置被告刘义成所购房产，行使优先受偿权。故请求法院根据事实依法判决，以保障答辩人的合法权益。当事人围绕上述诉讼请求依法提交了证据，证据经交换和庭审质证，对原告提交的营业执照、金融许可证、被告身份证明、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告、《个人住房（商业用房）借款合同》二份、个人支付凭证二份、中国建设银行关于协助催收客户预期贷款的函（三份）、关于要求代偿客户预期贷款的函（二份）、商品房预售抵押备案证明一份、中国建设银行个人贷款对账单二份、《委托代理协议》及被告汕尾碧桂园提交《按揭业务担保合作协议》，各方当事人均没有异议，对其证据效力予以确认，至于原告提交个人贷款过期催收通知书（六份），原告未能送达给被告刘义成，被告刘义成也否认收到，其效力不予确认。根据庭审当事人陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月3日，被告刘义成因购买位于汕尾市城区********清湖上品小区滨海商业街127号商铺，与原告签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：40730008-014******00155），该借款合同约定了借款金额620,000.00元，借款期限120个月（2013年4月3日至2023年4月3日）。合同项下贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，即月利率5.866667‰；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；本合同项下贷款利率或罚息利率调整时，基准利率按利率调整日当日的基准利率确定，每年1月1日为利率调整日。约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日。双方约定采取等额本息还款法,每月归还本息7,264.40元。合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证。被告汕尾碧桂园提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。保证范围为本合同项下借款本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差率费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。被告刘义成提供位于汕尾市城区********清湖上品小区滨海商业街127号商铺为上述贷款作为抵押，但直至庭审前没有办理任何抵押登记手续。合同签订后，原告依约于2013年4月3日向被告刘义成指定的账户（账户名称：汕尾市****地产开发有限公司，账号：440017363050********，开户银行：建行汕尾市分行）划入了贷款620,000.00元。2014年8月21日，被告刘义成又因购买位于汕尾市城区*****************地产，与原告签订了一份《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440730008-201*******703336），该借款合同约定了借款金额1,060,000.00元，借款期限180个月（2014年8月21日至2029年8月21日）。合同项下贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，即月利率6.004167‰；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；本合同项下贷款利率或罚息利率调整时，基准利率按利率调整日当日的基准利率确定，每年1月1日为利率调整日。约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日。双方约定采取等额本息还款法,每月归还本息9,649.48元。合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证。被告汕尾碧桂园提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。保证范围为本合同项下借款本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差率费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。被告刘义成提供坐落于汕尾市城区*****************产作为抵押，同时办理了商品房预售抵押备案证明（汕预抵押字：0100001918号），抵押人：刘义成，抵押权人：中国建设银行股份有限公司汕尾市分行，但该抵押物至庭审前仍没有办理正式抵押登记。合同签订后，原告依约于2014年9月25日向被告刘义成指定的账户（账户：汕尾市****地产开发有限公司，账号：440017363050********，开户银行：建行汕尾市分行）划入了贷款1060000.00元。上述两份合同均约定若被告刘义成不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。借款后，两笔贷款被告刘义成共偿还本金544,016.71元、利息424,174.34元。2019年3月，被告刘义成因涉嫌犯罪，被公安机关羁押。两笔贷款自2019年3月开始出现逾期还款。原告依据《按揭业务担保合作协议》的约定于2019年4月8日、5月5日、6月4日向被告汕尾碧桂园送达了三份《关于协助催收客户逾期贷款的函》，函件载明被告刘义成拖欠两笔逾期期数及本息金额；同年7月4日、8月5日，原告向被告汕尾碧桂园送达了二份《关于要求代偿客户逾期贷款的函》，7月4日的函件载明两笔贷款前四期拖欠逾期本息62,634.91元（其中本金41,776.17元、利息20,129.35元及罚息729.39元），并要求被告汕尾碧桂园对两笔贷款履行阶段性保证责任，偿还贷款本息。上述函件系被告汕尾碧桂园工作人员吕丽玲签收。原告向被告汕尾碧桂园发出购房者连续未支付四期贷款本息的书面函件后，并没有按照《按揭业务担保合作协议》的约定，在被告汕尾碧桂园收到函件之日起的三十五天内向有管辖权的人民法院提起诉讼，直至2019年10月才向本院提起诉讼。2019年9月18日，原告为实现债权，与广东善言律师事务所签订了《委托代理协议》，约定需支付律师代理费49,600.00元，但原告没有提交增值税专用发票及实际支付的凭证。另查明，2009年8月18日，原告(甲方)与被告汕尾碧桂园（乙方）就汕尾市区品清湖北岸一块地块的土地使用权获准开发兴建碧桂园项目签订了一份《按揭业务担保合作协议》（编号：［建汕尾］行[2009]年[第5]号），该协议第五条第三款第4项约定：“购房者连续未支付的第四期贷款本息的，甲方（被答辩人）应在购房者连续未支付的第4期贷款本息还款期限届满之日起五个工作日内以书面形式通知乙方。如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期(含第五期)起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证。……。若乙方未在收到甲方通知之日起的五个工作日内书面通知乙方的，则甲方可自行选择以下第2、3种方式中任一种解决。”“（2）甲方应在向乙方发出购房者连续未支付四期贷款本息的书面通知之日起的三十五天内向有管辖权的人民法院提起诉讼；若甲方未在上述期限内起诉的，则乙方对上述期限届满之日后的购房者逾期支付的贷款利息、逾期利息等不承担连带保证责任。”第十三条第二款第（1）（2）（3）项约定：“本协议生效之日后甲方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》不视为对本协议内容的修改，甲乙双方均同意本协议约定的内容的效力优先于甲方与购房者签订《个人住房(商业用房)借款合同》中涉及甲乙双方之间的权利义务的所有条款。”“在本协议生效之日后甲方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》中任何只涉及甲、乙双方的权利、义务条款与本协议有任何不一致、矛盾、甚至表述、理解不同的，均以本协议约定的为准。”“在本协议生效之日后甲方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》中任何约定乙方应承担责任的，但本协议没有明确的，以本协议为准，乙方所承担的责任的范围、方式等均以本协议约定为限，本协议约定乙方应承担的责任之外的任何责任均不予承担”。本院认为，各方当事人之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》《按揭业务担保合作协议》等均系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效，各方当事人均应依约履行。原告依约向被告刘义成发放了贷款，已履行了合同义务；被告刘义成未能依约及时足额偿还贷款本息，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告请求解除合同及要求被告刘义成提前偿还贷款本金1,135,982.29及利息、罚息36,992.81元（计至2019年10月8日止，之后的利息、罚息按合同及中国人民银行规定利率的约定另计），符合法律规定和合同约定，依法予以支持。关于本案被告刘义成提供其名下两处房产进行抵押担保的问题，其中，位于汕尾市城区********清湖上品小区滨海商业街127号的商铺没有办理任何抵押登记手续；位于汕尾市城区*****************地产办理了商品房预售抵押备案证明，该抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》相关法律的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但非对涉案房产享有现实的抵押权，故本院就原告主张对两处涉案房屋享有抵押优先受偿权的诉讼请求不予支持。关于被告汕尾碧桂园的连带保证责任的问题，根据原告与被告汕尾碧桂园签订的《按揭业务担保合作协议》的约定，原告与购房者签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中涉及双方权利义务与本协议不一致的、矛盾的，以《按揭业务担保合作协议》约定为准。由于原告未在向被告汕尾碧桂园发出购房者连续未支付四期贷款本息的书面通知之日起的三十五天内向有管辖权的人民法院提起诉讼，依据《按揭业务担保合作协议》的约定，被告汕尾碧桂园对被告刘义成连续未支付第五期（含五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带保证责任，仅需对被告刘义成贷款本金1,135,982.29元及连续逾期四期产生贷款利息20,129.35元、罚息729.39元承担连带保证责任。被告汕尾碧桂园主张仅就处置抵押房产后仍不足以清偿的部分承担责任，无法律和合同依据，本院不予支持。关于律师代理费承担的问题，被告刘义成的违约行为致使原告以诉讼方式催收上述款项、律师代理费是实现债权而发生的费用，虽然案涉借款合同约定律师代理费由被告刘义成承担，但原告未能提供增值税专用发票以及该笔律师代理费已实际发生的依据，故对于该诉请本院不予支持。为保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行与被告刘义成分别于2013年4月3日、2014年8月21日签订的编号为440730008-014******00155、440730008-201*******703336的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、被告刘义成应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行贷款本金1,135,982.29元及利息、罚息（截止至2019年10月8日，拖欠利息和罚息为36,992.81元，自2019年10月9日起，以1,135,982.29元为基数，按合同约定及中国人民银行规定利率计算至全部本息实际清偿完毕为止）。三、被告汕尾市****地产开发有限公司对被告刘义成借款本金1,135,982.29元及连续逾期四期产生的贷款利息20,129.35元、罚息729.39元承担连带清偿责任。被告汕尾市****地产开发有限公司承担上述债务后，有权向被告刘义成追偿。四、驳回原告中国建设银行股份有限公司汕尾市分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,000.00元，由被告刘义成、汕尾市****地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审判长  陈伟星审判员  胡良岸审判员  陈贵文二〇二〇年十一月十九日书记员  黄晓丹附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。