广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5887号上诉人（原审原告）：陈淑琴，女，汉族，1984年12月25日出生，户籍地：广东省惠东县***********，公民身份号码：441************042。委托诉讼代理人：史志斌，系广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新忠，系广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄惠勇，男，1979年10月14日出生，汉族，户籍地：广东省惠东县************，公民身份号码：441************332。委托诉讼代理人：王胜，系广东允升律师事务所律师。上诉人陈淑琴因与被上诉人黄惠勇民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2019）粤1323民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈淑琴及其委托诉讼代理人史志斌、李新忠、被上诉人黄惠勇及其委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈淑琴上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人偿还借款本金87088元以及利息（以87088元为基数，自2019年11月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清为止）。2、请求贵院依法撤销一审判决，改判诉讼费用由被上诉人承担，其中包括保全费1070元由被告承担。事实和理由：1、一审法院在审理查明的事实不清，请求贵院依法改判。一审法院在审理期间，上诉人向一审法院提供上诉人向被上诉人支付宝、微信等转账记录，合计金额为220310元，时间为2019年4月27日至2019年8月30日止，其中微信转账23笔，小计164810元，支付宝转账7笔，小计55500元。在2019年7月18日之前，被上诉人根本没有给上诉人转账的记录，自2019年7月20日至2019年12月8日止，被上诉人共计向上诉人转账120996元，与上诉人转给被上诉人的金额相差99314元，印证了被上诉人与写给上诉人《预借条》的数额系相对准确的，同时也印证了被上诉人一直处于养卡的状态，并没有将上诉人所欠的款项实际还款。后来上诉人自认尚欠本金87088元。2、被上诉人使用上诉人的信用卡在被上诉人经营的娅娅便利店和安心妈妈母婴贸易部刷卡27笔，因为被上诉人一直无法偿还信用卡等，不断的使用其办理的POS机进行养卡，不断的还款并立即刷出来。根本不是被上诉人所述的上诉人在其经营的两家店进行消费，其中一审判决书所提到的两笔消费（分别是2019年8月8日的2500元和9日的9500元）也是养卡行为，而且被上诉人还找了很多台P**机进行养卡，根据原告提供的浦发银行对账单，被上诉人在还款后，立即分几笔又将钱以消费养卡的形式转出，上诉人的信用卡还是处于欠款状态，而且欠款金额与还款之前相差无几。3、一审法院于2019年10月31日作出（2019）粤1323财保155号民事裁定书，查封冻结内容如下：（1）查封被上诉人名下的粤L*****号牌东风日产牌小型轿车一辆，（2）冻结被上诉人中国银行惠东莲花中路支行（621*************085）的银行存款，（3）冻结被上诉人中国工商银行惠东平山支行（622*************053）的银行存款。然而一审法院并未对该裁定作出回应，未对保全费1070元作出处理。依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，请贵院依法判如所请。黄惠勇辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。陈淑琴向原审法院起诉请求：1.判令被告向原告偿还借款本金101000元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清为止）；2.判令本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告将第1项诉请中的借款本金变更为87088元。原审法院认定事实：原告陈淑琴与被告黄惠勇于2009年相识，于2019年4月底确定恋爱关系后同居，后于2019年7月份左右解除恋爱关系。恋爱关系存续期间，被告通过原告的手机在花呗、借呗、招联、微粒贷等网络金融借贷平台及使用原告名下的广州银行、上海浦东发展银行信用卡等方式筹措资金用于周转。经双方对账，被告于2019年7月18日亲笔出具一份《预借条》给原告收执，该《预借条》的主要内容如下：“今借陈淑琴女士以下金额予以每月周转使用，使用日期暂无限期。手机花呗金额为2万元，借呗金额为3万元，招联金额为1万元，微粒贷金额为2万元，浦发信用卡金额为1万元，广州信用卡金额为11000元，总数为101000元。以上注明金额还款后使用，利息费用由黄惠勇负责承担。借款经手人：黄惠勇，2019年7月18日”。原告在该《预借条》下方的同意承办人处签名确认。根据原告提交的微信和支付宝转账记录，原告在上述对账时间即2019年7月18日后又通过微信转账方式向被告支付了共计40600元的款项（其中2019年7月23日支付3000元，8月2日支付1万元，8月3日支付100元，8月14日支付25000元，8月14日支付2500元）。在原、被告解除恋爱关系后，被告即将原告名下的广州银行、上海浦东发展银行信用卡交还原告。2019年10月10日，因该两张信用卡所欠款项的还款期限即将届满，原告于当天将该两张信用卡交由被告履行还款义务。2019年11月11日，原告向公安机关报警，在公安机关的协调下，被告将该两张信用卡交还原告。根据原告所提交的信用卡对账单统计，在被告使用该两张信用卡期间（2019年10月10日至2019年11月11日），广州银行的信用卡无增减债务，上海浦东发展银行信用卡的债务减少了1976元。被告系惠东县平山安心妈妈母婴贸易部（个体户）和惠东县平山娅娅便利商行（个体户）的经营者，根据原告提交其在该两个体户的消费记录显示，原告在上述对账日期（2019年7月18日）后，原告使用花呗于2019年8月8日、2019年8月9日分别在惠东县平山安心妈妈母婴贸易部消费9500元和2500元，合计12000元。在双方对账（2019年7月18日）后，被告通过微信、支付宝、银行转账等方式共计向原告偿付了120996元的款项。2019年11月21日，原告向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，合法的民间借贷关系应受法律保护。被告黄惠勇在与原告陈淑琴恋爱期间通过原告的手机在花呗、借呗、招联、微粒贷等网络金融借贷平台及使用原告名下的广州银行、上海浦东发展银行信用卡等方式筹措资金用于周转，由此产生的债务依法应由被告向原告履行还款义务。经双方于2019年7月18日对账后，被告出具了《预借条》给原告收执，确认其结欠原告101000元，原、被告对该事实均不持异议，本院予以确认。原告在双方对账后又通过微信转账方式向被告支付了40600元，该款项应视为新增加的债务，被告依法应予偿还。至此，被告累计结欠原告的债务共计为141600元（101000元+40600元）。在被告后续使用原告名下的广州银行、上海浦东发展银行信用卡期间（2019年10月10日至2019年11月11日），该广州银行的信用卡无增减债务，上海浦东发展银行信用卡减少了1976元的债务，该1976元款项应视为被告向原告的还款。而被告在双方对账（2019年7月18日）后又通过微信、支付宝、银行转账等方式向原告偿付了120996元的款项，故被告累计向原告偿还了122972元（1976元+120996元）的债务。至于原告于2019年8月8日、2019年8月9日共计在被告经营的惠东县平山安心妈妈母婴贸易部所消费的12000元，因其时双方已解除恋爱关系，于情于理被告已不可能再未经原告同意的情况下使用原告的手机进行消费，故该消费应认定为原告的自身行为，依法不可计入被告结欠原告的债务之内。原告主张该消费记录为被告所为，但并未就此予以举证证明，依法应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。综上被告累计所欠债务与其累计偿还的款项两相抵扣，被告在本案中尚欠原告的债务应为18628元（141600元—122972元）。对于该债务，双方虽未约定的具体的还款期限，但被告经原告催讨后仍未履行还款义务的行为确属占用原告资金，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，被告在本案中应向原告偿还上述18628元。对于原告诉请计付利息的主张。本院认为，如前所述，被告占用原告资金的行为确给原告造成了利息损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告诉请从其起诉之日即2019年11月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付借款利息的主张未违反法律规定，本院予以照准。但因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故上述利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。原审法院判决：一、被告黄惠勇于本判决生效之日起7日内向原告陈淑琴偿付18628元和利息（以18628元为基数，自2019年11月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至还清款日止）。二、驳回原告陈淑琴的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交一份视频光盘作为新证据，证明被上诉人承认欠款事实，并承认信用卡在被上诉人手上，于2019年11月11日才归还。被上诉人发表质证意见如下：认可其中一个视频是于2019年10月在派出所所作。被上诉人的代理人则认为，上诉人播放的视频模糊不清，存在修改的协议也是断章取义，我们的真实性不予认可，关联性不认可。被上诉人提交一份监控视频光盘作为新证据，证明该视频第15分46秒至第16分03秒上诉人对出警的警察描述被上诉人借款总数约11万多已经偿还约9万多，与一审审理查明的借款事实基本吻合。证明上诉人违反诚信原则，不尊重事实。上诉人发表质证意见如下：我方对被上诉人的证据不予认可。因为他这个视频的内容具有断章取义的嫌疑。他当时不愿意偿还，然后我就说用货物来抵，然后去他的店里面，后面没有去拿走他的货物，实际流水账的欠款是20多万，但是20多万他流水下来了，实际他我没有说我他还了9万多，只是说实际流水账上来实际欠现在还欠十几万，但是他整个流水这种造成的这种流水账是20多万，他话语存在断章取义，而且他这个视频是在10月29日，而我最新的刚刚法官听的视频，是在11月11日报警时，我的两张信用卡给他到刷了，那时候他也当着民警的面才返还，那时的欠款已经是2万多元，直接推翻了一审法院认定的18000元，后续我方会提交申请，向法院申请调取惠东城西派出所的笔录。庭审结束后，上诉人提出其于2019年11月11日报警要求被上诉人返还两张信用卡，主张被上诉人在判处所调解期间将信用卡归还给上诉人，并作笔录承认欠款9万元左右及养卡行为，申请本院调取相关笔录。为查清本案事实，本院依申请调取相关笔录。上诉人代理人的质证意见如下：针对被上诉人黄惠勇在城西派出所的笔录，质证意见如下：该笔录讲述的内容部分与事实相符，其中包括第二页关于欠款金额的部分，结合笔录后附的聊天记录可以证实，被上诉人黄惠勇存在养卡的行为，而且多次在没有经过上诉人的同意的情况下，将上诉人的两张信用卡超出不同的金额，针对古某忠笔录内容的质证意见：第一，该询问笔录是一个间接的证据，因为古某忠做笔录的时间是2019年11月12日，上诉人2019年11月11日晚20点的时候，古某忠根本不在现场，上诉人也不知情古某忠曾去城西派出所做过笔录。针对上诉人陈淑琴本人的笔录质证意见：三性均予以认可。针对聊天记录、预借条的质证意见，三性予以认可，并且更说明了被上诉人承认欠款101000元，而且在持续的还款过程当中，还证实了被上诉人一直在养卡，没有经过上诉人的同意，多次使用上诉人的两张信用卡进行养卡行为。上诉人质证意见为：针对古某忠的笔录，因为这件事情盗刷卡的事情全程发生下来，他都没有参与也不知情。他是后期我报案的时候什么时候过去做笔录的我也不太清楚，我跟他的微信聊天记录里面已经可以清楚地知道，我是不同意他拿我的信用卡，是给他抢走了，然后他在第二天的时候还刷不到金额的情况下，他不断地去询问我，还隔一段时间反复地叫他把卡还给我。直至我报案的时候11月11日的时候，他才当着民警的面把这两张卡还给我。卡上的金额他不愿意偿还，一直到后面都没有偿还过。两张卡的金额是21000多，一共合起来是2万多。一个是9100多，一个是11000多。被上诉人的质证意见为：1、没有新的转账记录证明欠款总数超过101000元。笔录属于言语证据，审理民间借贷应结合转账记录查明借款数额。2、对法院调取的笔录，被上诉人认为更能进一步证明欠款总数与一审查明的事实是吻合的。3、上诉人与被上诉人在公安那里的笔录确认的欠款数额是一致的即为欠条上双方签名确认的数额101000元。4、根据一审中原告（二审上诉人）提供转账记录显示：2019年10月10日至2019年11月11日，上诉人名下广州银行的信用卡无增加债务，上海浦东发展银行信用卡的债务反而减少了1976元，更进一步证实了上诉人所说的2019年10月10日至2019年11朋11日被上诉人刷其信用卡套现不符合事实。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。被上诉人并未在笔录中承认欠款9万元。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：案涉借款数额的确认及保全费的承担。对于案涉借款数额的确认问题。本案中，双方于2019年4月确定恋爱关系后同居，对于恋爱关系存续期间被上诉人通过原告的手机在花呗、借呗等网络借贷平台及使用上诉人名下的广州银行、上海浦东发展银行信用卡等方式进行周转。2019年7月18日经双方对账后通过《预借条》明确被上诉人欠上诉人101000元，依法应予确认。对于对账后上诉人又通过微信向被上诉人支付的40600元，原审法院认定为新增加的债务，最终认定被上诉人累计欠上诉人的债务共计141600元，并无不当，本院予以支持。上诉人在上诉中称应按照双方2019年4月27日至8月30日的转账记录认定上诉人的出借金额，并认为《预借条》的金额已抵扣了被上诉人2019年7月20日至12月8日还款的120996元。本院则认为，上诉人主张的转账期间双方存在同居关系，仅凭转账记录难以确定哪些款项系借款或共同生活支出或是相互赠与，故对上诉人请求按照其转账给被上诉人的金额均确认为被上诉人的欠款金额的主张，本院难以支持。此外，《预借条》的形成时间在被上诉人的还款前，签订《预借条》时被上诉人尚未还款，更谈不上对款项进行抵扣，故对上诉人提出《预借条》已扣除了还款的主张，本院亦不予认可。至于上诉人提出被上诉人存在养卡行为以及针对2019年8月8日的2500元、2019年8月9日的9500元两笔消费的异议问题。对于2019年8月8日的2500元、2019年8月9日的9500元两笔消费的异议问题，根据当事人对解除恋爱关系时间的陈述，可知该两笔形成的时间两人已不存在恋爱关系，且系上诉人花呗进行支付的，并非信用卡，鉴于上诉人并未提供相关证据证明被上诉人在解除恋爱关系后仍可使用上诉人的手机进行消费，原审法院的处理结果无误，予以支持。此外，上诉人提出被上诉人于2019年10月10日至11月11日期间持有其两张信用卡进行刷卡的行为。原审法院根据信用卡对账单对两张信用卡在2019年10月10日（被上诉人取卡）、11月11日（被上诉人还卡）的债务增减问题进行前后比对，认定广州银行的信用卡无增减债务，上海浦东发展银行信用卡的债务甚至减少了1976元，本院予以认可。结合被上诉人签订《预借条》后通过微信、支付宝、银行转账等方式向上诉人的还款记录进行核算，本院认定原审法院的处理结果无误，应予维持。至于上诉人提出保全费的承担问题，上诉人并未提交任何证据证明其已申请保全并已缴纳保全费用，对此本院不予支持。综上所述，上诉人陈淑琴的上诉请求无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1977元，由上诉人陈淑琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十一月十七日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。