浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙06刑终297号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈长富，男，1977年1月1日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，农民，住福建省宁化县。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱德昆，曾用名邱德坤，男，1985年6月25日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，住福建省长汀县。因犯合同诈骗罪于2011年4月15日被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2011年6月23日刑满释放。因本案于2019年11月6日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人袁未，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 浙江省绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人陈长富、邱德昆犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2020）浙0604刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人陈长富、邱德昆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈长富及其辩护人王永、邱德昆及其辩护人袁未到庭参加诉讼，浙江省绍兴市人民检察院指派检察员张立新、检察官助理王圣虎出庭履行职务。本案现已审理终结。 原判认定：2019年9月至11月5日期间，被告人陈长富伙同邱德昆以非法占有为目的，经事先商谋，高价从慈溪买入废金属，运至上虞低价出售，并采用伪造、调换送货单等手段，多次骗取被害人张某1共计120886元（既遂），另有87629元（未遂）。具体如下：1、2019年9月1日将9.76吨废金属运至上虞并出售，9月8日将10.63吨废金属运至上虞并出售，9月11日将9.86吨废金属运至上虞并出售，以上3次应支付人民币75625元，被害人张某1实际支付人民币95748元。2、2019年9月17日将10吨废金属运至上虞并出售，9月20日将11.63吨废金属运至上虞并出售，9月23日将9.82吨废金属运至上虞并出售，9月25日将10.82吨废金属运至上虞并出售，9月27日将12.03吨废金属运至上虞并出售，以上5次应支付人民币135750元，被害人张某1实际支付人民币156510元。3、2019年9月30日将9.59吨废金属运至上虞并出售，10月6日将11.29吨废金属运至上虞并出售，10月8日将9.98吨废金属运至上虞并出售，10月10日将11.61吨废金属运至上虞并出售，10月13日将9.29吨废金属运至上虞并出售，以上5次应支付人民币129400元，被害人张某1实际支付人民币155290元。4、2019年10月15日将10.21吨废金属运至上虞并出售，10月18日将11.77吨废金属运至上虞并出售，10月20日将10.44吨废金属运至上虞并出售，10月22日将10.11吨废金属运至上虞并出售，10月24日将10.72吨废金属运至上虞并出售，以上5次应支付人民币133025元，被害人张某1实际支付人民币187138元。5、2019年10月26日将8.57吨废金属运至上虞并出售，10月27日将11.58吨废金属运至上虞并出售，10月28日将11.41吨废金属运至上虞并出售，10月30日将10.98吨废金属运至上虞并出售，10月31日将8.79吨废金属运至上虞并出售，11月2日将12.21吨废金属运至上虞并出售，11月3日将10.55吨废金属运至上虞并出售，以上7次应支付人民币185225元，但经伪造的10张送货单显示需支付人民币272854元，被害人张某1未付款。另查明，公安机关在被告人陈长富处扣押送货单10张、工商银行卡1张、中国银行卡2张、农业银行卡3张、华为牌手机、荣耀牌手机各1部；在被告人邱德昆处扣押空白送货单54本，印章1个，蓝色垫板2个，福建农村信用社银行卡、邮政储蓄银行卡、浙江农村信用社银行卡、农业银行卡、工商银行卡、台州银行卡各1张，华为牌手机、荣耀牌手机各1部。 原判认为，被告人陈长富、邱德昆以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈长富、邱德昆部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人邱德昆有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人陈长富犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人邱德昆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的送货单十张、空白送货单五十四本、印章一个、蓝色垫板二个，均作为实施诈骗犯罪的作案工具，予以没收；其余扣押物品，由绍兴市公安局上虞区分局依法处置。在被害人张某1处的未结款项共计人民币十八万五千二百二十五元，其中十二万零八百八十六元退赔给被害人张某1，其余未结款项，作为犯罪成本予以没收。 邱德昆上诉意见、理由及其辩护人意见如下：一、一审法院认定事实错误。2019年9月1日到9月11日买入的货物不止三车，陈长富在许某处购买不止一次，还有一次可查银行流水证明。公安机关系查司机微信收钱流水后，对照添加单据，只是推论。本案单据已经灭失，单价会有变化。二、一审法院对邱德昆的量刑没有综合考虑全案案情。邱德昆在本案主观恶性小，起次要辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。邱德昆人身危险性较低，全额退赃（未遂），应酌情予以从轻处罚。邱德昆坦白，且当庭自愿认罪，应予以从轻处罚。邱德昆家中有两个孩子需要照顾。三、一审判决没有体现“教育为主、惩罚为辅”的量刑原则。综上，一审法院认定事实错误，量刑过重，请求依法予以改判。 陈长富上诉意见、理由及其辩护人意见如下：一、对既遂金额以推算的方式计算出来有异议。证人寇某对25次拉货的情况记得清楚，但却记不清去许某处拉了两次货，不合常理。陈长富向许某买过两次货，有次是其用银行卡转账付款的。公安机关侦查本案系通过司机交代的送货记录反推的，如使用现金支付运费，则存在可遗漏买入货物的数量，量刑时应综合考虑这一情况。对于一审法院采用的价格计算基础要求作出调整，计算犯罪获得金额时应以陈长富等慈溪进价作为计算基础。二、陈长富法律意识淡薄，无意触犯法律，对犯罪事实供认不讳，仅对部分情节有异议，请求从轻从宽处理。 浙江省绍兴市人民检察院认为：一、原判认定两上诉人构成诈骗罪事实清楚、证据充分，但认定的部分事实有误。二审收集的证据证明两上诉人在2019年9月5日向许某购买过废金属，当日寇某的货车曾出现在上虞，这与两上诉人的供述和辩称相互印证。二、其他上诉理由均无事实及法律依据。原判计算送货次数时，除了遗漏2019年9月5许某那次外，其他应当无遗漏。邱德昆调换送货单的行为是本案犯罪行为完成中不可或缺的一环，不宜认定为从犯。原判已采纳两上诉人辩护人提出的被害人处有未结款项能够弥补被害人损失的辩护意见，在量刑时予以考虑。三、鉴于犯罪事实及证据发生变化，应当对两上诉人依法改判。两上诉人犯罪既遂金额应为95565元，未遂金额为87629元，应属于犯罪数额较大。故原判量刑过重，应当予以改判。 经审理查明，本院对一审认定的事实，除既遂金额120886元不予认定外，其他事实均予以确认。相关事实由原公诉机关提交，经原审当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的被害人张某1陈述，被告人陈长富和邱德昆的供述与辩解，证人寇某、岑某、张某2、陈某的证言，抓获经过，扣押决定书、扣押清单及送货单、照片、搜查笔录，接受证据材料清单、收款凭证及送货单照片，微信聊天记录及微信交易记录照片，送货单24份，银行汇款信息22份、微信转账信息2份，过磅单1张，支付宝截图2张，银行流水、调取证据通知书、调取证据清单及银行账户明细，银行卡注册信息、交易流水、机动车信息材料，前科刑事判决书、出所登记表，辨认笔录，厂内监控录像，交易视频监控，行车轨迹电子数据，绍兴市公安局司法鉴定中心鉴定书2份，价格认定结论书等证据予以证实。 另查明，2019年9月5日，两上诉人从许某处购得价值25321元的废金属后，运至上虞并出售给被害人张某1。该事实有二审中由绍兴市人民检察院提交的，经二审当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.账号为6215××××8367、开户人为陈长富的中国银行银行卡2019年9月交易明细；2.账号为6228××××9963、开户人为许央红中国农业银行银行卡2019年9月份的交易明细；3.证人寇某、许某的证言；4.陈长富和邱德昆的供述与辩解。 关于两上诉人及辩护人提出的原判对犯罪既遂金额认定有误的问题。本院评判如下：1.关于原判是否遗漏两上诉人向许某购买废金属的次数问题。从陈长富和许央红在2019年9月5日银行卡交易明细看，陈长富向许央红转账25321元。许某则在证言中确认，许央红的这张银行卡系其店里的财物卡，收到的陈长富这笔款项应该是购买废铁的。上述证据足以证明，陈长富于2019年9月5日曾向许某购买废金属，这与两上诉人在一审和二审中的多次供述相互吻合。一审中存有的证人寇某车辆的行车轨迹电子数据显示，2019年9月5日该车辆出现在宁波和上虞两地，与以往两上诉人在宁波采购废金属直接装车送往上虞受害人处的作案手法一致。据此，本院认为两上诉人有关原判遗漏了2019年9月5日这次购买记录的主张成立。2.关于原判是否遗漏两上诉人向岑迪波购买废金属的次数问题。两上诉人虽辩称可能存在遗漏的情况，均未提供证据或线索予以证明，不予采信。3.原判认定既遂金额的计算方法是否恰当的问题。本案因单据已经灭失，且单价因市场供求关系有变化，故原判在确定犯罪既遂部分的金额时，扣除犯罪成本时系按照上虞卖出价为2500元／吨来计算，而未按照被害人所言最高为2450元／吨，已体现了有利于被告人的原则。原判在此基础上结合全案其他情况，包括驾驶员寇某的证言和其与邱德昆有关费用的电子支付记录、以及两个卖家所陈述和证明的陈长富向他们采购废金属的交易情况，按照陈长富实际取得款项和应付款项的差额确定本案诈骗犯罪既遂部分的金额正确。综上，基于本案二审查明的事实，且无法查明具体吨数，在计算既遂金额时直接扣除2019年9月5日的25321元，故两上诉人犯罪既遂金额为95565元。 关于邱德昆及辩护人提出的原判量刑未予综合考虑全案的问题，本院评判如下：邱德昆与陈长富共同实施了本案所涉诈骗行为，属于共同犯罪。本案诈骗行为中极为重要的一个环节就是调换送货单，而恰恰是邱德昆在本案中实施了该行为，故邱德昆不属于在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯。经查公安机关的讯问笔录及原审庭审笔录等证据，邱德昆对未遂部分认罪，对其他犯罪事实并未如实交代，并不属于自愿认罪。邱德昆已为人父，理应痛改前非、做好表率，然而再度犯罪，现以需要照顾二子为由，希望从轻处罚，不合理法。对犯罪的未成年人坚持教育为主、惩罚为辅的量刑原则，不适用于本案。 本院认为，上诉人陈长富、邱德昆以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确，审判程序合法，因二审出现新的证据以致事实认定发生变化，本院依法综合考量两上诉人的犯罪事实、情节等情况调整量刑。两上诉人及辩护人提出的部分意见于法有据，本院依法采纳，其他意见本院不予照准。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604刑初327号刑事判决； 二、上诉人陈长富犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年十一月六日起至二0二二年十月五日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 三、上诉人邱德昆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年十一月六日起至二0二二年七月五日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 四、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的送货单十张、空白送货单五十四本、印章一个、蓝色垫板二个，均作为实施诈骗犯罪的作案工具，予以没收；其余扣押物品，由绍兴市公安局上虞区分局依法处置。在被害人张某1处的未结款项共计人民币185225元，其中95565元退赔给被害人张某1，其余未结款项，作为犯罪成本予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 刘 艳 审判员 李 莹 审判员 郑杭波 二〇二〇年十一月三十日 书记员 傅 莹