山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4996号上诉人（原审被告）：太原市慧龙标识有限公司。法定代表人：段某,执行董事。委托诉讼代理人:薛某,山西树德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某,住山西省吕梁地区方山县。委托诉讼代理人:刘某,广东天穗(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西晨豪钰商贸有限公司。法定代表人：普某。上诉人太原市慧龙标识有限公司因与被上诉人郭某、山西晨豪钰商贸有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人太原市慧龙标识有限公司的法定代表人段某及委托诉讼代理人薛某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人刘某，被上诉人山西晨豪钰商贸有限公司的法定代表人普某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市慧龙标识有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2020)晋0109民初1432号民事判决书,并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系,认定事实错误、证据不足:一、上诉人与被上诉人之间并不认识,不存在控制、支配和从属关系,双方之间不是雇佣关系。1.本案零活由王星星从上诉人处承揽后,雇佣被上诉人和郭胜进行安装。且事实是,王星星承揽本案零活后,与郭胜、被上诉人三人合伙完成安装工作,三人在合伙承揽业务中约定自负盈亏、自担风险。一审中王星星也承认,是他找的被上诉人,并派被上诉人前往安装地点进行安装。上诉人并不认识被上诉人,一审判决认定双方之间存在控制、支配和从属关系,雇佣合同关系明确,系认定事实错误、证据不足。2.认定王星星与上诉人之间属于承揽关系的理由如下:(1)安装没有时间限制,什么时间安装由王星星个人自己决定;(2)工作方式即如何完成安装,由王星星个人自己决定;(3)以完成安装成果为目的,向上诉人提交成果;(4)安装过程不受上诉人的控制、指挥、监督,不需要服从上诉人的监督、指导,不需要听从于上诉人;(5)王星星自负盈亏、自担风险,王星星承揽本案零活后,雇佣被上诉人与郭胜进行安装,王星星同意给被上诉人与郭胜一人200元,王星星自己买了30元螺丝,实际只取得170元。二、上诉人对定作、指示或选任无过失,不应承担责任。本案中,王星星作为承揽人,被上诉人受王星星雇佣,在其工作过程中,从自行携带的脚手架摔落导致受伤。王星星与被上诉人从事安装承揽工作多年,具有丰富的安装经验,上诉人作为定作人,在定作、指示或选任方面并无过失,且被上诉人的受伤与上诉人对定作、指示或选任工作亦无因果关系,因此,上诉人不应承担责任。被上诉人从事安装承揽工作多年,对其受伤应承担主要责任,故,被上诉人的受伤,责任应由其雇主王星星与被上诉人自己承担。综上,为维护上诉人的合法权益,现提起上诉，请求二审法院依法判决。郭某辩称，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、上诉人与答辩人之间不构成承揽关系。根据中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《城市户外广告设施技术规范》2.0.1的规定，户外广告设计广告设计包括在城市建（构）筑物、交通工具等载体的外部空间，城市道路及各类公共场地，以及城市之间的交通干道边设施（安装、悬挂、张贴、绘制、放松、投映）的各种形式的商业广告、公益广告设施，及7.1.1的规定“户外广告设施应具备建筑、钢结构工程专业施工资质的企业，按设计图及标准要求进行施工“，故广告牌的安装工程需要由相应资质的主体施工，故案外人王星星及答辩人等人不属于法律、法规认可的广告牌施工安装主题，亦无法成为案涉工程的承揽人。2.承揽关系是诺成合同，构成承揽关系时双方当事人必须达成一致并且有明确的承揽意思表示，本案中上诉人提供的证据不足以证明上诉人与案外人王星星就该劳务达成了承揽的意思表示。3.答辩人在本案中的工作仅仅是单纯的广告牌的安装，提供的仅为简单的劳务，且安装时间与地点均按照上诉人的指示进行，双方存在着控制、支配和从属关系。综上，上诉人与答辩人之间构成劳务关系，上诉人应承担赔偿责任。山西晨豪钰商贸有限公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判，驳回其上诉。一、首先，答辩人与被答辩人太原市慧龙标识有限公司之间只是简单的存在定做承揽关系，对于其具体找谁做、怎么做，都与答辩人无关，答辩人只是按时收取工作成果，支付劳动报酬即可，而且在此期间，答辩人也不存在任何的过失行为，所以答辩人只有在上诉人完成工作后给付劳动报酬的义务。二、答辩人与郭某之间不存在任何法律关系。他是受答辩人雇佣、指派、执行被答辩人安排的工作任务，与答辩人之间也不认识，也没有其他的权利义务关系，所以答辩人对郭某的损害不承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，依法维护答辩人的合法权益。郭某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告太原市慧龙标识有限公司、被告山西晨豪钰商贸有限公司向原告郭某赔偿各项损失费用共计179108.29元,具体包括:医疗费用69706.29元、后续治疗费用10000元、住院伙食补助费2500元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、残疾赔偿金45260元、营养费4500元、护理费10050元、误工费31892元;二、依法判令本案诉讼费、鉴定费3500元由二被告承担。一审法院认定事实：慧龙公司承揽晨豪钰公司商铺门口广告牌安装业务后,于2019年10月24日雇佣原告郭某与王星星、郭胜等三人安装广告牌。当天,三人在晨豪钰公司商铺门口安装广告牌的过程中,原告郭某从脚手架上摔下受伤,随后送往山西中医学院附属医院进行治疗,经诊断确认为右跟骨粉碎性骨折、筋伤,出院医嘱为建议继续住院,择期治疗,抬高患者,避免下地,继续活血化瘀、消肿止痛等对症治疗,不适随诊。2019年10月28日,原告郭某转院至山西医科大学第二医院住院治疗,后于2019年11月5日进行了“切开复位内固定术”手术,并于2019年11月18日出院。出院医嘱:切口每3天于正规医院换1次药,术后4周视切口愈合情况拆线;注意休息,患肢适度功能锻炼,避免过早过度活动;术后1月、3月、6月、1年门诊复查,不适随诊。原告在山西中医学院附属医院住院期间,支付医疗费5120.78元、门诊费696.8元,合计5817.58元,在山西医科大学第二医院住院期间,支付医疗费62840.71元,出院后,购买药物支付医药费498元,购买医疗辅助器具支付费用550元,以上费用合计69706.29元。2020年4月15日,原告郭某向我院申请伤残鉴定,2020年4月23日,原告郭某与被告慧龙公司、被告晨豪钰公司协商选择山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定。2020年6月3日,山西钧衡司法鉴定中心作出了晋钧衡司鉴中心[2020]司鉴字第281号司法鉴定意见书,鉴定意见为:被鉴定人郭某所受损伤构成十级(拾级)伤残,伤后误工期为120~180日,护理期为60~75日,营养期为60~90日,其手术取内固定材料费用约10000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻赔偿义务人的民事责任。本案原告郭某与案外人王星星、郭胜受雇于被告慧龙公司,双方虽未书面明确劳务合同,但原告是听从被告慧龙公司的指挥和管理并按照其要求提供劳务,双方存在控制、支配和从属关系,故原、被告间雇佣合同关系明确。原告郭某在提供劳务时遭受了人身损害,被告慧龙公司应当承担相应的赔偿责任。原告郭某在工作过程中准备不足,未尽到谨慎注意义务,导致自己受到伤害,存在一定的过错,依法应减轻被告的赔偿责任。对于原告的损失,本院认定由被告慧龙公司承担70%的责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。被告晨豪钰公司作为定作人,对定作、指示或者选任没有过失,对原告郭某的损失不承担赔偿责任。原告的经济损失核算如下:医疗费69706.29元,有医疗费票据予以佐证,本院予以认可。关于外购药情况,虽未有相应的医嘱证明,但考虑原告实际受伤情况,对外购药本院予以支持。后续治疗费用10000元,本院予以确认。住院伙食补助费2500元(每天100元×25天)、交通费200元,本院予以确认。精神损害抚慰金5000元,本院予以支持。关于营养费,出院医嘱中显示注意休息,结合原告受伤情况,本院认定75天的营养期,即3750元(每天50元×75天)。关于误工费,原告无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况,本院参照山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引晋高法【2020】34号文件标准计算,认定150天的误工期,即12000元(每天80元×150天)。关于护理费,原告不能证明护理人员的收入状况,本院认可75天的护理期,即9000元(每天120元×75天)。关于残疾赔偿金,按照2019年农村居民人均可支配收入12902元和农村居民人均消费支出9728元,计算为45260元(22630×20×10%=45260)。司法鉴定费3500元,有票据支持,本院予以认定。以上费用合计160916.29元。原告主张被告支付原告医疗费、误工费等的诉请,因原告自身存在过错应当承担30%的责任,故被告慧龙公司承担70%责任为112641.403元(160916.29×70%=112641.403)。决如下:一、被告太原市慧龙标识有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭某各项损失共计112641.403元;二、驳回原告郭某的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，当事人没有提交新的证据。本院认为，一审判决认定被上诉人郭某的各项损失所采用的标准合理，计算的数额准确无误，本院予以确认。一审关于上诉人太原市慧龙标识有限公司与山西晨豪钰商贸有限公司之间属于承揽合同关系，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。本案的争议焦点为：上诉人太原市慧龙标识有限公司与被上诉人郭某、案外人王星星之间是否属于承揽关系。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系和承揽关系之间的主要区别在于：1、目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供是工作成果并非单纯的劳务。2、人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己制定，承揽人主要依靠自己的技术和能力完成工作，双方之间不存在支配与服从关系。就本案而言，上诉人太原市慧龙标识有限公司承揽山西晨豪钰商贸有限公司广告牌安装业务后，被上诉人郭某等人负责安装广告牌，按照日常情况，被上诉人郭某等人仅是单纯的提供劳务，不可能按照其主观意愿安装该广告牌，必然是服从上诉人的指示、要求完成广告牌的安装工作，因此被上诉人郭某不具有工作上的独立性，其与上诉人太原市慧龙标识有限公司之间符合雇佣关系的构成特征。故一审法院认定上诉人太原市慧龙标识有限公司与郭某之间不属于承揽关系，符合客观情况。对于上诉人太原市慧龙标识有限公司的该项主张，本院不予支持。被上诉人郭某作为完全民事行为能力人，二审期间其称自己长期从事打零工，应当具备基本的安全意识。但本次事故的发生与其因自身未尽到安全义务存在过错有关，其应对自身过错承担相应的责任。故一审判决其承担30%责任，上诉人太原市慧龙标识有限公司承担70%责任，责任划分比例较为合理，本院予以确认。综上所述，太原市慧龙标识有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费2480元，由太原市慧龙标识有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 赵 鹏 二O二O年十一月六日书记员 贾 婷