山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7426号 上诉人（原审被告）：青州市恒力建筑材料有限公司，住所地：青州市益都街道办事处石羊村。 法定代表人：宋建刚，经理。 委托诉讼代理人：孙爱敏，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王万海，男，1969年8月3日出生，汉族，住青州市。 上诉人青州市恒力建筑材料有限公司（以下简称恒力公司）因与被上诉人王万海生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒力公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对原审法院认定双方属于承揽关系没有异议，但上诉人在涉案事务工作和选任方面并不存在过失，因此，上诉人不应该承担相应的过错责任。二、原审法院已经认定被上诉人对自身安全没有尽到高度的注意防范义务，对于损害后果的发生占有主要责任，却判决上诉人支付其精神损害抚慰金2000元，显然违反《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定。 王万海未提交书面答辩意见。 王万海向一审法院起诉请求：1、判令恒力公司赔偿王万海各项损失339511.97元；2、本案诉讼费由恒力公司承担。 一审法院认定事实：恒力公司于2012年5月10日成立,2018年1月15日在青州市工商行政管理局注册登记。因其经营混凝土加工、销售业务，其运输车辆即商砼罐车罐体内水泥硬块需要不定时进行清理。2018年度，恒力公司与陈红军就清理罐体事项形成劳务关系，恒力公司根据工作量按每方300元支付陈红军清理费用；2020年7月4日，双方签订书面协议书，费用单价每方仍为300元，同时约定陈红军做好安全防护工作，因其人员造成的安全事故由其承担。 2018年11月份，恒力公司车队长王传忠联系陈红军清理罐车罐体，因陈红军手指受伤无法操作，王传忠便让其另外找个人，陈红军就找到与之同村的王万海言明此事，并告知清理费300元/方，干完活后到恒力公司财务领取。王万海此前并无此项工作经验，2018年11月6日，其自带锤子、风镐等工具来到恒力公司，王传忠得知是陈红军介绍而来的未做任何询问，就同意让王万海为司机李金亮驾驶的罐车进行清理。王万海与恒力公司之间未签订书面合同，上岗前亦未进行安全培训。2018年11月6日下午一点左右，李金亮将罐车熄火、罐体停止转动后，王万海进入罐体内清理水泥硬块。罐体内有不平整叶片，上面常沾挂水泥，久之形成硬块，中间位置人可站立。当时，王万海在罐体内进行清理，司机李金亮在外负责按王万海要求转动罐体或递送工具，另外公司经理、王传忠和几名罐车司机在周围聊天。王万海在进入罐体不久，有水泥块从顶上掉下来砸中王万海，致其头部、胸部受伤。王万海受伤后被送往青州市人民医院进行抢救，诊断为：颅脑损伤、颈髓损伤、头皮软组织损伤、右侧多发肋骨骨折、颈椎退行性病变、双肺坠积性改变、腹部损伤，共住院治疗13天；2018年11月21日二次住院治疗10天；2018年12月5日再次住院治疗12天，在该院支出医疗费38825.52元。2019年5月28日王万海入住潍坊市益都中心医院治疗2天，支出医疗费2555.73元，另在青州市中医院(住院3天)、鲁中医院(门诊)、邵庄卫生院分别支出医疗费2138.76元、1560.36元、919.60元，以上共计支出医疗费45999.97元。 在本案诉调期间，根据王万海的申请，法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，经鉴定该所作出[2019]临鉴字第1063号鉴定意见书，结论为：王万海之伤构成八级伤残；误工时间为受伤后210日；护理为住院期间贰人护理，出院后壹人护理60日；营养期限60日（建议30元/日）；后续治疗费（医药费）参考费用为人民币壹仟元或以实际合理支出费用审查认定；伙食费不在鉴定范围内。王万海为此支出鉴定费用2600元。根据法医鉴定结论、相关证据及损害赔偿标准，王万海因该事故造成的损失有：残疾赔偿金253974元（42329元/年×20年×30%），医疗费45999.97元，误工费17308.20元（82.42元/日×210日），护理费11538.80元（82.42元/日×40日×2人＋82.42元/日×60日×1人），营养费1800元（30元/日×60日）,住院伙食补助费1200元（30元/日×40日），后续治疗费1000元，鉴定及检查费2600元，以上共计335420.97元。 一审法院认为，该案争议的焦点问题有两个，一是王万海与恒力公司之间就清理罐车事项形成何种劳务关系；二是王万海受伤后的损害赔偿范围、金额及责任承担。 一、关于王万海与恒力公司之间存在何种劳务关系问题。劳务关系的属性对于民事责任的承担意义非凡，因此当事人对于双方之间存在何种劳务关系各执一词，王万海主张与恒力公司之间是雇佣关系，应负全责；恒力公司则辩称双方是不存在雇佣关系，只是与案外人陈红军存在承揽关系，不应担责。雇佣关系和承揽关系是两个不同的概念，既有区别又有相同之处，雇员和承揽人在完成工作过程中均表现为提供一定的劳务，但雇佣关系偏重于提供劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。具体说来，对承揽和雇佣可以从以下几个方面进行甄别：1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。陈红军与恒力公司长期存在清理罐体的劳务关系，又是介绍王万海从事此次清罐工作的人，作为知情者和介绍人，在整个事件中其身份较为中立，陈红军在接受法院的电话询问时，其答复与双方当事人的陈述基本一致，应是客观可信的，故可作为认定案件事实的依据。王万海到恒力公司清理罐车是由陈红军介绍临时顶替，自带工具对罐体内水泥块独立进行清理，完成工作后方可按每方300元的定价到恒力公司财务领取报酬。可见，王万海需要完成的劳动成果为定作物，是临时性提供劳务，而不是持续性的，未与恒力公司形成长期的工作关系；一次性结算劳动报酬，而不是固定的工资形式；是独立完成其承揽的劳务性成果，而不构成恒力公司经营活动的一部分，双方不存在控制、支配和从属的隶属身份关系。因此，王万海与恒力公司之间不存在雇佣关系，而是基于清理罐车形成的一种承揽关系。王万海的此项主张没有对应的事实基础，与基本法理相悖，不能成立，法院不予采信。 二、王万海受伤后的损害赔偿范围、金额及责任承担问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见是在科学分析论证的基础上作出的，鉴定程序合法，内容真实可信，对王万海的伤情及医护情况具有较强的证明力，故可作为计算王万海损害赔偿的直接依据。对于残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费部分，恒力公司并无异议，法院予以确认。对于医疗费，恒力公司对无病历的不予认可，是对王万海用药合理性提出质疑，主要涉及鲁中医院和邵庄卫生院的医疗费合计2479.96元，因无对应的病历或诊断证明相佐证，法院不予采纳，可待收集相应证据后另行主张。对于今后治疗费，鉴定机构给出了两种意见，一是固定1000元，二是根据实际发生的费用，这是鉴定机构根据王万海的伤情，在论证手术可行性和必要性的基础上，结合当前手术治疗费用标准作出的医学结论，具备较高的权威性，王万海有权选择其中一项要求赔偿，其主张有事实依据，依法应予采纳。对于精神损害抚慰金，王万海主张3000元，恒力公司认为应结合王万海自身过错程度予以认定，因王万海之伤构成八级伤残，其精神和生理必然经受了相当的痛苦，给予相应的精神抚慰金既符合情理，也有法律依据，王万海主张赔付的金额虽与其伤残等级相符，但考虑到其在本次事故中的过错程度,故法院酌定2000元。对于鉴定费，恒力公司以无票据为由不予认可，但事后经法院向鉴定部门核实该项费用确已支付，是因伤情鉴定而产生的合理费用，亦应在赔偿范围之列，故法院予以采信。以上各项赔偿项目共计334941.01元。 最高院关于人身损害赔偿司法解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对商砼罐车缸体内凝结的水泥硬块进行清理，对于此项操作虽没有明确要求需要相应的资格证书，但因其空间具有狭小密闭的特殊性，操作起来确实需要一定的技巧和工作经验。本案中，恒力公司作为定作人既未对王万海此前是否有过此类工作从业经验进行核实，也未对其进行任何安全培训；同时，作为一项具有一定危险性的作业，恒力公司工作人员已司空见惯，应负有较多安全防护和警示提醒义务，然而恒力公司却听之任之，以致没有从业经验的王万海发生事故，显然在涉案事务的定作和选任方面存在较大过失，对于损害后果的发生应承担相应过错责任。王万海明知自己没有从业经验却冒然包揽专项业务，进入罐体后也没有采取任何安全防护措施，作为承揽人对自身安全没有尽到高度的注意防范义务，对于损害后果的发生占有主要过错，根据上述司法解释的规定，应承担主要民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据双方在事故中的过错程度及导致损害发生的原因力大小，法院确定王万海与恒力公司的损害赔偿比例为6:4。王万海诉称其受伤时是因罐体不停转动，恒力公司不予认可，并申请当时在场的王传忠、冯学亮出庭作证。法院认为，这两名人员当时在事发现场见证了事故发生的过程，他们作为恒力公司的工作人员，其证人身份虽有一定的瑕疵，却显得客观可信，因为从常理推断，清理时罐体若不停转动人在里面难以正常站立，更无法实施操作，王万海的此种陈述与常理相悖，不足为信，法院不予采纳。 综上所述，王万海要求恒力公司对其人身损害承担赔偿责任的部分诉讼请求事实清楚，证据充分，且有法律依据，法院予以支持，对于超出的部分则不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六治疗费等条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、恒力公司赔偿王万海残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、后续各项损失133176.40元（332941.01元×40%），于判决生效之日起十日付清；二、恒力公司赔偿王万海精神损害抚慰金2000元，于判决生效之日起十日付清；三、驳回王万海的其他诉讼请求。恒力公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6393元，减半收取3196元，由王万海负担1924元，恒力公司负担1272元。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，上诉人恒力公司提交的上诉状明确载明“无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中，对商砼罐车缸体内凝结的水泥硬块清理工作，具有一定的危险性，恒力公司作为定作人未对王万海进行任何安全培训和说明，原审认定恒力公司对损害后果承担40%的责任，并无不当。至于精神损害抚慰金，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，酌定2000元，亦无不当。 综上所述，上诉人青州市恒力建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6339元，由上诉人青州市恒力建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张同文 审判员  崔福涛 审判员  孙 涛 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  郑 伟