河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7146号上诉人（原审原告）：张扬，男，汉族，1988年12月15日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：邵榕，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙沛，河南精专律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳众智软件科技股份有限公司，住所地河南省洛阳高新开发区丰华路**连飞大厦****。法定代表人：丁伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚辉，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人张扬因与被上诉人洛阳众智软件科技股份有限公司（以下简称众智公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1256号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张扬及其委托诉讼代理人邵榕、孙沛，被上诉人众智公司的委托诉讼代理人王亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张扬上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张扬无需支付众智公司竞业限制违约金201192元；2.撤销一审判决第二项，改判张扬与众智公司的竞业限制条款无需继续履行至2021年11月7日；3.解除张扬与众智公司竞业限制约定；4.一、二审诉讼费由众智公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。张扬在2019年11月8日离职前12个月的月平均工资为6500元，一审认定为8383元，认定事实错误。一审认定众智公司与北京华夏天信时空物联网技术有限公司洛阳分公司（以下简称华夏公司）存在竞争关系，属于认定事实错误。众智公司与华夏公司在公司业务产品、业务类型、目标客户、业务范围、管理系统、操作平台均不同，两家公司没有竞争关系，张扬没有给众智公司造成损失，而保密协议约定的是造成损失的，予以赔偿，本案中众智公司没有证据证明损失情况。2.一审判决适用法律错误。《员工离职保密协议》仅约定了竞业限制，规避经济补偿，对经济补偿的标准、期限、给付方式等条款只字未提，关于竞业限制约定应属无效条款。法律规定劳动者可以追认该条款并给予补正效力，否则无效，而用人单位无追认权利。3.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，张扬有权利解除竞业限制约定。众智公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.一审判决对张扬离职前一年的平均月工资8383元认定正确，该数额是依据中国银行景华支行出具的张扬离职前一年度的工资收入明细，经过张扬在仲裁程序和一审程序中确认真实性后计算得出的客观结果。2.一审法院认定“众智公司与华夏公司存在竞争关系”正确。首先，从法律规定而言，张扬所谓“同类软件大类”的说法于法无据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，法律规定中只有同类产品和同类业务的概念。本案中，张扬一方面承认众智公司与华夏公司同属软件行业，一方面却又自行杜撰出双方属“同类软件大类”的概念，显然是混淆是非。其次，就本案事实而言，众智公司的业务范围涵盖了华夏公司的业务范围。众智公司核心技术和竞争力就是三维图形技术的研发和应用，即便不论营业执照已显示众智公司和华夏公司同属软件行业，根据张扬在劳动仲裁和一审程序中自己举证的“工作对比一览表”也可以看出，华夏公司的具体业务范围/服务行业包括有智慧矿山系统的开发应用。众智公司所研究开发的智慧园区系统是总体称谓，其包括但不限于智慧矿山行业在内的各类具体应用产品，二者为包容关系而非并列关系，将两者并列比较异同显然逻辑错误。3.首先，张扬从离职到至新公司就职几乎没有时间间隔，足以说明了张扬明显存在违反竞业限制的主观恶意，其从离职之初就未打算履行竞业限制义务，并已经做好了违约的准备。此外，张扬到华夏公司的介绍人韩总曾在众智公司处担任技术领导，其印证了两家公司存在紧密的业务相关性和重合性。张扬正是利用了在众智公司处掌握的软件开发核心技术，才能够迅速在新公司任职并胜任新公司工作岗位。最后，双方签订的《劳动合同书》、《保密协议》、《员工离职保密协议》中均多次约定了竞业限制条款以及保密义务，该约定合法有效，符合相关法律规定。以上事实足以说明张扬存在主观恶意，依法应对其恶意违约行为承担违约和赔偿责任，并返还任职期间向其发放的保密费。二、一审法院适用法律正确。1.未约定竞业限制补偿金的竞业限制条款并非无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条约定，即使未约定竞业限制期间的经济补偿，该竞业限制协议并非无效，而是通过合同解释规则确定经济补偿金额。2.在约定竞业限制的前提下，经济补偿金即自动成为合同的条款。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《中华人民共和国劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《中华人民共和国合同法》第52条或《中华人民共和国劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。三、张扬违背诚信的恶意违约行为，违反基本道德义务，也违反了法律规定，应当承担相应的法律责任。张扬向一审法院起诉请求：1.裁判张扬无需支付众智公司竞业限制违约金201195.2元；2.裁判张扬与众智公司竞业限制条款无需继续履行至2021年11月7日止；3.请求解除张扬与众智公司竞业限制约定；4.本案诉讼费由众智公司负担。一审法院认定事实：张扬于2012年3月19日到众智公司处从事研发、测试工作，双方签订有劳动合同并在2012年11月26日签订保密协议，其中约定“乙方离开甲方公司两年内不得在与甲方有直接竞争的公司工作，不得开展任何与甲方相同或类似的经营活动，包括但不限于自营或者为他人经营与甲方公司同类的业务。乙方违反此规定的，须赔偿甲方损失，赔偿金额不低于人民币伍万元”；“乙方在双方劳动关系终止后三年内，不得到与甲方研发经营同类软件、有竞争关系的其他单位就业，也不得投资、合资或帮助他人研发、经营与甲方相同软件的产品”。2019年10月20日，张扬申请离职，并于2019年11月8日办理离职手续，同时与众智公司签订《员工离职保密协议》，约定：张扬离开众智公司两年内不得在与众智公司直接竞争的公司工作，如洛阳高新鸿业科技有限公司、北京理正公司、上海数慧公司、广州诚信所等同业竞争企业。不得自办或与他人合办企业制作、销售与众智公司相同或类似的软件，张扬违反此规定须赔偿众智公司损失不低于伍万元。张扬离职后于2019年11月11日经北京华夏天信时空物联网技术有限公司洛阳分公司的韩经理介绍入职该公司工作，韩经理曾系众智公司的员工。2019年12月12日，众智公司以银行转账形式向张扬支付2250元，并注明为竞业限制补偿金。后众智公司因张扬违反竞业限制约定为由未再向其支付补偿金，并提出仲裁申请，要求张扬支付竞业限制违约金35万元；退还竞业限制补偿金2250元；立即停止违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务。因张扬对仲裁裁决不服，遂提起本案诉讼。张扬在2019年11月8日离职前十二个月的月平均工资为8383元。另查明，众智公司的经营范围包含计算机软件技术开发、技术转让、技术服务等，北京华夏天信时空物联网技术有限公司洛阳分公司经营范围包含软件开发、基础软件服务、应用软件服务、计算机系统服务等，两者均系软件和信息技术服务业。一审法院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争有优势有重要影响的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，张扬、众智公司双方在劳动合同、保密协议及离职保密协议中均约定张扬在离开众智公司两年内，不得在与众智公司有直接竞争的单位工作。根据庭审查明，张扬离开众智公司后即入职北京华夏天信时空物联网技术有限公司洛阳分公司，从公司经营范围上看，其入职的公司与众智公司存在竞争关系，可以认定张扬违反了竞业限制约定，应承担违约责任，众智公司仲裁请求支付竞业限制违约金有事实和合同依据，应予以支持。关于违约金数额，双方并未明确约定，在众智公司未有效举证违约行为对其造成的损失数额情况下，综合竞业限制违约金的惩罚性质、竞业限制期限、张扬的过错程度及在众智公司的职位、工资水平等因素，对违约金数额按照离职前十二个月平均工资为标准计算两年应为201192元。关于众智公司仲裁请求继续履行竞业限制义务的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，故张扬应继续履行竞业限制义务至2021年11月7日。众智公司的其他仲裁请求，无证据证明，对其不予支持。在对张扬的违约行为已经确认的情况下，张扬的诉求无事实和法律依据，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第十条之规定，判决：一、张扬于该判决生效后十日内向众智公司支付竞业限制违约金201192元；二、张扬应继续履行竞业限制义务至2021年11月7日；三、驳回张扬的诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由张扬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张扬提交如下证据：第一组证据：证据1、华夏公司官方网站截图7张；IP地址/域名信息备案管理系统截图1张。证据2、华夏公司科创板首次公开发行股票招股说明书内容摘要8页；证据3、华夏公司概况1页；证据4、华夏公司公众号截图1页；证据5、中国煤炭机械工业协会文件5页。证据6、众智公司官方网站截图7张；IP地址/域名信息备案管理系统截图1张。证据7、众智公司创业板首次公开发行股票招股说明书内容摘要6页；证据8、众智公司资料详情页1页；证据9、众智公司公众号截图1页。共同证明：张扬现任职的华夏公司洛阳分公司是华夏公司的下级公司，华夏公司与众智公司在服务的行业、业务范围、主要产品、目标客户、管理系统等方面均不相同，这充分说明两家公司并不属于经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的用人单位。张扬到华夏公司任职并未违反保密协议的约定，也不构成竞业限制，不可能对众智软件公司造成任何损失。第二组证据：证据10、众智公司创业板首次公开发行股票招股说明书内容摘要6页，证明：张扬并不是众智公司的核心技术人员，众智公司在仲裁申请书中称张扬的工作涉及公司核心技术并不属实，张扬并不属于竞业限制人员。第三组证据：证据11、河南省高级人民法院官方微博“豫法阳光”2020年8月26日转发的（2019）苏01民终10712号关于竞业限制纠纷的案例，证明：即便张扬违反了竞业限制义务，在众智公司未举证实际损失的情况下，违约金的数额可参照用人单位发放的竞业限制补偿金的数额计算，而非不考虑实际情况、严重超出保密协议约定标准酌定劳动者承担巨额违约金。众智公司质证认为，1.第一组证据：该组证据不具备合法性，并不构成二审的新证据。第一组证据之1、2、3、4真实性无法核实，同时即便该证据确实来源于华夏公司的官方网站，但是华夏公司为张扬目前所入职单位，与本案存在重大利害关系，而且该网站由华夏公司进行管理，显然其可以随时更改或者发布网站内容，不足以作为本案证据。证据1、2、3、4与本案也不具备关联性。证据6、7、8、9的证据来源有待核实，发布时间有待确定，信息有效性是否持续，也有待进一步核实。对证据5的证明方向有异议，即便张扬提供的证据是真实的，其恰恰证明张扬所就职的公司与众智公司为同类存在竞争关系的用人单位。在华夏公司招股说明书中显示华夏公司研发的范围为智慧矿山操作系统。在众智公司的招股说明书中显示众智公司研发的核心是地理信息应用系统。众智公司研发的地理信息应用系统是智慧矿山系统研发的基础技术，在开发智慧矿山系统的过程中，不可避免地将用到信息物理系统等前沿技术，如张扬提供的华夏公司招股说明书中所显示出来的矿用人员定位系统。2.第二组证据的真实性无法发表意见，因为众智公司不清楚该项证据来源，且未经过公证，如果按张扬所说的来源于网站，基于网络信息真实性的不确定性，众智公司对其真实性也无法予以认可，同时不具备本案的关联性。对证明方向有异议，即使招股说明书是真实的。招股说明书中所认可的核心技术人员，是指从公司层面而言，而对于骨干或者各部门的核心人员，不一定必须在招股说明书中体现。3.第三组证据的真实性无法核实，与本案没有关联。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于张扬离职前月平均工资的认定问题。一审法院根据张扬的银行流水，认定其离职前十二个月的月平均工资为8383元并无不当，本院予以维持。关于华夏公司与众智公司是否存在竞争关系的问题。根据本案已查明的事实，两公司在经营范围上存在竞争关系，一审法院据此认定张扬违反竞业限制约定并无不当，本院予以维持。关于竞业限制条款是否有效的问题。本案当事人虽然在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，但并不意味着双方签订的劳动合同或保密协议中对竞业限制的约定不成立或不生效，本院对张扬的该项主张不予支持。关于竞业限制违约金的支付问题。双方在保密协议中虽然对违反竞业限制的违约责任有约定，但众智公司未提交证据证明张扬的违约行为给其造成的实际损失，双方在劳动合同中约定竞业限制的时间为两年。结合双方签订的《员工离职保密协议》的约定及本案的具体案情，本院酌定张扬应向众智公司支付竞业限制违约金为8383×30%×24=60358元。关于竞业限制条款是否应继续履行的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，张扬应继续履行竞业限制义务至2021年11月7日，本院对张扬的该项主张不予支持。综上所述，张扬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1256号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1256号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1256号民事判决第一项为“张扬于本判决生效后十日内日向洛阳众智软件科技股份有限公司支付竞业限制违约金60358元”。四、驳回张扬的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由张扬负担；二审案件受理费10元，由上诉人张扬负担5元，被上诉人洛阳众智软件科技股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年十一月十一日法官助理傅艺林书记员杨伯钊