山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5684号上诉人（原审被告）：龙口新泰房地产开发有限公司，住所地龙口市东江街道南山城市花园小区B段**。法定代表人：马玲，任总经理。委托诉讼代理人：徐鹰翔，山东济齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东启卓律师事务所（原名称山东南山东海律师事务所），，住所地龙口市黄城港城大道**市委党校**西法定代表人：赵贵强，任主任。委托诉讼代理人：高树松，山东启卓律师事务所律师。上诉人龙口新泰房地产开发有限公司因与被上诉人山东启卓律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2019)鲁0681民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙口新泰房地产开发有限公司上诉请求：撤销龙口市人民法院(2019)鲁0681民初6915号民事判决，依法驳回被上诉人的诉请，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）山东南山东海律师事务所不具有原告主体资格。在一审诉讼中，原告名称已由山东南山东海律师事务所变更为山东启卓律师事务所，山东南山东海律师事务所这个名称的民事主体已经不存在，不是一个适格的原告。在法院已经查明原告名称已经变更的情况下，应用新的名称来作为诉讼主体，一审法院仍将山东南山东海律师事务所作为原告，显然属于认定事实不清。（二）一审漏列烟台恒誉投资有限公司作为被告参加诉讼，显然是错误的，烟台恒誉投资有限公司属于本案必要共同之诉的被告。本案的纠纷是委托合同纠纷，合同是由委托方和受委托方两方签订的，合同中委托人有烟台恒誉投资有限公司和上诉人龙口新泰房地产开发有限公司，两个委托人共同向受委托人依约支付代理费和相关费用，并共同承担诉讼裁决结果。一审法院漏列烟台恒誉投资有限公司作为被告参加诉讼，显然是为了让一审判决看起来比较正常。（三）一审判决将一二审的诉讼费用12万元认定为律师代理费，显然是错误的，属于适用法律不当。依照合同法和委托合同分则的规定，诉讼费用是在诉讼过程中受委托人方实际发生的费用，在委托人预先垫付后，受委托人应提供相关票据进行报销，剩余的费用应退还给委托人，在委托案件结束后，委托人方多次联系受委托人山东南山东海律师事务所及高树松律师，要求其对这部分费用进行核销，进而结算律师费，被上诉人方均置之不理。该案采用风险代理方式，律师费的支付按“一二审判决或调解确定的对方诉讼额减少额百分之五计算”，上诉人方预先支付了费用，然后约定依案件结果来确定律师代理费，是完全合理合法的，一审法院混淆了委托费用和代理费的法律定义，属于适用法律不当。（四）一审判决认定上诉人应支付被上诉人代理费425604元，显然属于认定事实错误。代理合同中关于代理费的支付约定“一二审判决或调解确定的对方诉讼额减少额百分之五计算”，对方是指中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司，中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司起诉状的诉请为要求上诉人和烟台恒誉投资有限公司共同支付工程款7524092.08元及利息988000元，经一二审审理，最终生效的判决结果是烟台恒誉投资有限公司于判决生效十日内给付中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司工程款5967932.08元及利息887431.5元。中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司的诉讼额减少额1656728.5元，其百分之五为82836.4元，二审判决尽管减少了上诉人作为义务承担主体，但费用的额度实际仅减少了1656728.5元。依照双方合同的约定，上诉人和烟台恒誉投资有限公司应共同向被上诉人支付律师代理费为82836.4元。一审法院的判决数额显然是错误的。（五）一审法院认定上诉人违约并需支付违约金102144.96元是完全错误的，适用法律不当。被上诉人违约在先，在上诉人和烟台恒誉投资有限公司共同支付了委托代理费用12万元之后，在案件已经审结且双方因此事对薄公堂的情况下，被上诉人及代理律师均未就此费用向上诉人方结算并核销，在被上诉人违约在先不结算的情况下，上诉人根本就不知道谁欠谁的钱，更谈不上违约并承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益，请求公正裁决。山东启卓律师事务所辩称，（一）山东南山东海律师事务所更名为山东启卓律师事务所，一审判决已列明。（二）在被上诉人代理上诉人和烟台恒誉投资有限公司与中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司的建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人和烟台恒誉投资有限公司分别对被上诉人授权，代理烟台恒誉投资有限公司系就是否承担合同债务进行抗辩，代理上诉人就是否承担连带责任进行抗辩，且诉讼费和代理费均是由上诉人支付，代理效果是二审终审判决驳回中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司对上诉人的诉讼请求，所查封的上诉人房屋也失去保全依据。上诉人应按减少额8512093.08元的5%支付风险代理费。（三）双方的代理合同明确约定应支付基本代理费用和风险代理费用，被上诉人收取基本代理费时均向上诉人出具法律服务费的发票，上诉人接受发票并未提出异议，并不存在核销一说。（四）按照委托代理合同的约定，上诉人逾期支付风险代理费构成违约，应承担违约责任。山东南山东海律师事务所向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告代理费425604元及违约金127681元，合计553285元；2、案件受理费、保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。事实和理由：2018年7月2日，中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司与烟台恒誉投资有限公司及被告建设工程施工合同纠纷向龙口市人民法院起诉，请求二者共同支付工程款及利息8512093.08元。被告为应诉，于2018年9月5日与原告签订《委托代理合同》，合同第三条、第四条约定，在一审、二审原告收取基本代理费用之外，同时实行风险代理，风险代理费按中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司诉讼减少额百分之五计算，风险代理逾期支付应承担百分之三十违约金。原告按合同约定为被告在一、二审进行代理，2019年8月1日二审终审判决：撤销一审，驳回中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司对被告的诉讼请求，按合同约定，被告应支付原告风险代理费425604元，现被告除支付一审、二审基本代理费外，尚未支付风险代理费，且逾期支付已构成违约。一审法院认定事实：原告向法院提交证据：证据一、原告执业许可证及被告工商登记信息，证明原、被告身份信息；证据二、委托代理合同，证明原、被告就代理费结算进行约定；证据三、（2018）鲁0681民初3705民事判决书、上诉状、（2019）鲁06民终1334号民事判决书及二审判决快递封面、快递信息查询，证明原告受被告委托代理一、二审诉讼，二审判决被告不承担责任；证据四、原告开具专用发票，证明被告已按代理合同规定支付一、二审基本代理费十二万元；证据五、龙口市人民法院裁定书及协助执行通知书，证明龙口市人民法院在审理（2018）鲁0681民初3705号案件中，已查封被告房屋70套；证据六、原告代理人与被告负责人刘汉伟微信聊天记录截图，证明原告收到二审判决后已通知被告；证据七、龙口市人民法院裁定书、保险服务费发票、保全费专用发票，证明原告支出保险费1080元、保全费3520元。被告对原告提交证据质证：对证据一真实性无异议；对证据二真实性无异议；对证据三真实性无异议，二审判决被告不承担责任，但判决了被告的权利义务共同体烟台恒誉投资有限公司承担支付本金5967932.08元及利息887431.5元；对证据四系复印件，对真实性不清楚，且依照代理合同的约定，被告龙口新泰房地产开发有限公司向原告预先垫付的是代理费用，不是代理费；对证据五真实性及事实无异议；对证据六因原告提供的系复印件，真实性不清楚，被告不予质证，且聊天内容无任何原告想要证明的事情；对证据七真实性无异议，但被告认为保全费1080元不属于本案必然需要支出的费用，且没有合同约定。被告向法院提交证据：证据一、委托代理合同，证明本案的委托人为烟台恒誉投资有限公司和被告，这两公司在本案中既是共同委托人，也是委托合同的权利义务共同体，为不可分主体，本案原告仅起诉被告，没有起诉烟台恒誉投资有限公司，属于漏列被告，漏列不可分诉讼主体的行为显然是错误的，应依法驳回原告的起诉。合同第三条约定了原告作为受委托人预收代理费用，一审7万元，二审5万元，结合被告向法庭提供的其他证据，被告于2018年9月5日向原告转代理费用71000元，2018年12月6日转代理费用50000元，依照合同法第398条的规定，委托人预付的处理委托事务的费用，为处理委托事务过程中实际发生的花费。本案被告已经分两次预付了超出合同约定的代理费用即委托费用，在委托事项处理完毕之后，原告至今未向被告提供其实际花费的发票或相关凭证，向被告核销相关费用，违约在先。合同第四条约定了本案实行风险代理，风险代理费按一审、二审判决或调解确定对方诉讼减少额百分之五计算，应在一审或二审判决、调解生效后十日内付清，逾期三十日被告方还应承担应付金额的百分之三十作为违约金。涉案委托代理历经二审，最初中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司诉请要求被告和烟台恒誉共同支付8512093.08元，二审烟台中院判决了烟台恒誉给付中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司支付5967932.08元及利息887431.50元，被告和烟台恒誉投资有限公司为本案的共同委托人，更是权利义务共同体，涉案经二审之后诉讼减少的金额为1656728.5元，这个数额是诉请的金额与二审判决（唯一生效判决）的差。依照合同法第405条和律师法的有关规定，被告和烟台恒誉投资有限公司应共同支付给原告的风险代理费且依照合同的约定为82836.4元。因为被告已经向原告支付了代理费用121000元，且原告至今未向被告提供任何的票据来证明代理费用的实际花费数额，因此被告认为被告方支付的121000元已经付超了，上述款项足够包括风险代理费和实际花费的代理费用了，被告不存在任何的违约行为。退一步讲，假设被告有违约行为，实际损失也只是原告应得风险代理费的利息损失，而依照合同法的规定，违约金必须和实际损失相一致，因此本案约定的百分之三十的违约金明显畸高，应按同期银行贷款利率计算。证据二、对公账户银行交易明两张，证明被告分别于2018年9月5日向原告转了代理费用71000元，2018年12月6日转了代理费用50000元，被告已经依约履行了代理合同约定的第三条的相关义务。原告对被告提交证据质证：对证据一、二真实性无异议。一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及依法确认的证据，一审法院认定如下：2018年9月5日，被告和烟台恒誉投资有限公司因与中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告和烟台恒誉投资有限公司委托原告为其代理，并签订了《委托代理合同》，合同第三条约定：一审基本代理费用柒万元，二审基本代理费用伍万元；第四条约定：双方商定乙方（原告）在收取基本代理费用之外对该案同时实行风险代理，风险代理费按一审、二审判决或调解确定对方诉讼额减少额百分之五计算，另，风险代理费应在一审或二审判决、调解、裁定（包括对对方部分诉讼不予处理、对方撤诉、中止审理）生效后十日内付清，逾期三十日甲方（被告和烟台恒誉投资有限公司）还应承担应支付额百分之三十违约金。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告按约定为被告和烟台恒誉投资有限公司提供法律服务，并指派高树松为代理人，代理权限为代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，并代收法律文书。该案中，中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司请求法院判令被告和烟台恒誉投资有限公司共同支付工程款7524092.08元及利息988000元，经龙口市人民法院审理，并作出（2018）鲁0681民初3705号民事判决书，判决被告和烟台恒誉投资有限公司支付工程款5967932.08元及利息887635.88元，被告不服，上诉于烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院对该案审理后依法作出（2019）鲁06民终1334号民事判决书，判决：一、撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3705号民事判决书；二、烟台恒誉投资有限公司于判决生效之日起十日内给付中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司工程款5967932.08元及利息887431.5元；三、驳回中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司的其他诉讼请求。该判决为终审判决。原告为被告和烟台恒誉投资有限公司完成委托代理服务，被告仅支付代理费用121000元，却未能按合同约定支付应支付的风险代理费用，经原告多次催要，被告均予以拒绝，原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告、烟台恒誉投资有限公司签订《委托代理合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效，双方均因按合同约定履行各自义务。通过庭审调查及双方提交的证据可以证实，被告和烟台恒誉投资有限公司系各自独立的法人，被告未能提供证据证明其与烟台恒誉投资有限公司系权利义务共同体，因此被告和烟台恒誉投资有限公司同时与原告签订合同，应认定为二者独立承担合同责任。原告为被告和烟台恒誉投资有限公司提供诉讼委托代理服务，被告和烟台恒誉投资有限公司理应按合同约定支付原告相关费用。涉案委托代理合同约定被告和烟台恒誉投资有限公司应支付原告一审、二审基本代理费120000元，该款被告已支付完毕，合同第四条约定，双方商定在收取基本代理费用之外还对该案实行风险代理，风险代理费按一审、二审判决或调解确定对方诉讼额减少额百分之五计算，且该费用应在判决生效后十日付清，逾期三十日应承担支付额百分之三十的违约金。该案经过一审、二审，现已审理完毕，烟台市中级人民法院依法作出的（2019）鲁06民终1334号民事判决书，判决撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3705号民事判决书，判令烟台恒誉投资有限公司给付中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司工程款5967932.08元及利息887431.5元，被告不承担付款义务。被告的诉讼减少额为8512092.08元，根据合同约定，风险代理费应为425604元，原告请求法院判令被告支付代理费425604元，法院予以支持。原告请求法院判令被告支付违约金127681元，虽然合同约定了违约金为风险代理费的百分之三十，但该约定超出了法律规定，违约金应不超过年利率24%计算为宜，故违约金应以425604元为基数，按年利率24%计算，即102144.96元，超出部分，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，于2020年4月20日作出民事判决：一、被告龙口新泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告山东南山东海律师事务所代理费425604元及违约金102144.96元；二、驳回原告山东南山东海律师事务所的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费3520元，由被告负担。案件受理费9333元，由原告负担256元，由被告负担9077元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理中被上诉人山东启卓律师事务所提交该所变更名称的《律师事务所变更事项申请表》，申请表载明山东南山东海律师事务所变更名称为山东启卓律师事务所，于2020年2月4日经山东省司法厅审核通过。烟台市行政审批服务局在该申请表复印件上加盖公章。被上诉人龙口新泰房地产开发有限公司对此质证称，对该申请表的真实性无异议，变更律所名称的行政权在山东省司法厅，山东省司法厅盖章签署2020年2月4日的时间在本案一审立案之后、判决之前，一审法院应依照法律规定将变更后的名称山东启卓律师事务所列为诉讼主体。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，根据被上诉人山东启卓律师事务所在二审审理中提交的该所变更名称的《律师事务所变更事项申请表》，在本案一审庭审之后、判决之前，山东南山东海律师事务所名称变更为山东启卓律师事务所，原审法院已在民事判决书的诉讼主体部分作出注明，并无不妥。在龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3705号和本院（2019）鲁06民终1334号案件审理中，被上诉人作为烟台恒誉投资有限公司和上诉人龙口新泰房地产开发有限公司分别委托的诉讼代理人参与诉讼，在此之前，被上诉人与烟台恒誉投资有限公司、上诉人签订了《委托代理合同》。根据该代理合同约定内容和本院（2019）鲁06民终1334号案件判决结果，被上诉人请求上诉人支付风险代理费和逾期付款违约金，原审法院对被上诉人的诉讼请求部分予以支持，并无不当。上诉人龙口新泰房地产开发有限公司上诉称原审漏列烟台恒誉投资有限公司作为被告参加诉讼，委托合同中委托人有烟台恒誉投资有限公司和上诉人两方，两方委托人共同向受委托人支付代理费和相关费用并共同承担诉讼裁决结果。但从《委托代理合同》的内容看，虽然烟台恒誉投资有限公司和上诉人同时委托被上诉人代理参加诉讼，但该代理合同并未明确烟台恒誉投资有限公司和上诉人系作为权利义务共同体，且在（2018）鲁0681民初3705号和（2019）鲁06民终1334号案件审理中，被上诉人分别代理烟台恒誉投资有限公司和上诉人进行答辩、提起上诉，因此，上诉人上诉称烟台恒誉投资有限公司属于本案必要共同之诉的被告，理由不成立，本院依法不予采纳。上诉人龙口新泰房地产开发有限公司上诉称，依照合同法和委托合同分则的规定，诉讼费用是在诉讼过程中受委托人实际发生的费用，委托人预先垫付后受委托人应提供相关票据核销并退还剩余费用，原审判决将一、二审的诉讼费用12万元认定为律师代理费显然错误。但是根据《委托代理合同》第三条、第四条分别就基本代理费和风险代理费作出的约定，上诉人已支付的12万元属于基本代理费，上诉人主张该款项为诉讼费用，没有事实根据，本院依法不予支持。上诉人龙口新泰房地产开发有限公司上诉称原审判决认定上诉人应支付被上诉人代理费属于认定事实错误，按照终审判决中航长城大地建工集团内蒙古超亿工程有限公司的诉讼额减少额1656728.5元，上诉人和烟台恒誉投资有限公司只应共同向被上诉人支付律师代理费82836.4元。但是，烟台恒誉投资有限公司和上诉人系分别委托被上诉人代理参加（2018）鲁0681民初3705号和（2019）鲁06民终1334号案件诉讼，按照《委托代理合同》约定内容和履行情况，原审判决认定上诉人的诉讼减少额为8512092.08元，上诉人应向被上诉人支付风险代理费425604元，并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院依法不予支持。上诉人龙口新泰房地产开发有限公司上诉称在被上诉人及代理律师未就上诉人和烟台恒誉投资有限公司共同支付的委托代理费用12万元向上诉人结算并核销，被上诉人违约在先，原审法院认定上诉人违约并需支付违约金是完全错误的。但是，上诉人主张被上诉人未就已支付的12万元与上诉人进行结算核销属违约在先，没有事实根据和法律依据，其上诉主张其不存在违约行为，理由不成立，本院依法不予采纳。综上所述，龙口新泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9077元，由上诉人龙口新泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十一月十日书记员  王 元