浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4814号 上诉人（原审被告）：郝浦江，男，1972年3月26日出生，汉族，户籍所在地贵州省贵阳市花溪区，现住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）：杭州市居住区发展中心有限公司，住所地浙江省杭州市上城区之江路**安居临江大厦**。 法定代表人：吴鉴，董事长。 委托诉讼代理人：蒋天霞、张樱，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州庆隆园林工程有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市下城区环城北路****iv> 法定代表人：董关钧。 上诉人郝浦江因与上诉人杭州市居住区发展中心有限公司（以下简称发展中心）、被上诉人杭州庆隆园林工程有限公司（以下简称庆隆公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2010年11月5日，郝浦江与郑祥密为承租方（乙方）与庆隆公司为出租方（甲方）签订《房屋租赁合同》。合同约定甲方将位于××路××号××层商铺建筑面积215.34平方米，文三西路120、122、124、126、128号商铺的第二层建筑面积705.68平方米，总计建筑面积921.02平方米出租给乙方。乙方向甲方承诺，租赁房屋用于健康养生经营使用。租赁期限自2011年2月1日至2019年1月31日。第一年租金为1008000元，其中底层租金416000元，第二层租金592000元。从第四年开始，底层租金按上年度租金递增5%，第二层租金按上年度租金递增3%，此后每年依此类推。支付方式：合同签订之日乙方向甲方支付三个月租金作为定金并在进入租期时折抵首期租金。第一年租金每季度支付一次；第二年、第三年租金每半年支付一次；第四年开始租金每年支付一次。每期租金需提前三十日支付。乙方在租赁期内使用的水费、电费、物业费等由乙方承担。合同签订之日乙方应支付甲方保证金84000元。乙方逾期支付租金的，应按实际逾期天数加收以月租金全额的千分之四十的滞纳金，逾期超过30天的，甲方有权解除合同。租赁期限内，如房屋存在质量问题，甲方负责修复，造成乙方不能正常营业的，由甲方赔偿给乙方造成的经济损失。合同签订后，庆隆公司将房屋交付承租人使用。郝浦江将案涉房屋进行装修，以郑某的名义开办了兰凯美容。2011年9月30日，郑祥密出具一份声明，明确其已退出兰凯美容的经营，由郝浦江一人经营，此前两人与庆隆公司所签订的房屋租赁合同项下的权利义务与其无关，均由郝浦江独立承担。 2011年9月16日，案涉房屋供水主水管爆裂造成郝浦江经营的商铺停业，部分房屋内财物因水淹受损。后经维修，2011年9月23日，商铺恢复对外经营。2012年7月16日，案涉房屋供水主水管再次爆裂造成郝浦江经营的商铺停业，部分房屋内财物因水淹受损。郝浦江自述案涉商铺因消防通道问题，2012年7月18日至2012年12月31日被消防部门查封。2013年1月1日，查封被解除，商铺开始对外经营。2013年3月至2016年6月期间，因房屋内楼上住户共用排污主管经常破裂，或脱落，导致案涉房屋常被生活污水渗漏受损，经郝浦江、杭州华元物业管理有限公司（以下简称华元物业公司）等多次维修均未能彻底修复，郝浦江经营因此受到影响。2016年5月18日后，郝浦江关闭商铺，未再对外经营。 2013年9月16日，郝浦江起诉庆隆公司，要求其赔偿2011年9月16日水管爆裂对郝浦江所承租经营房屋造成的经营损失、装修损失等466000元，赔偿2012年7月16日水管爆裂对其所承租经营房屋造成的经营损失、装修损失等计1388000元，并主张因消防楼梯拆除被消防部门查封所产生的损失242万元，同时还主张2013年3月以来因房屋排污主管多次破裂所产生的装修损失及经营损失。因郝浦江未按期缴纳案件受理费，该案于2013年9月25日按自动撤诉处理。 2016年5月23日，郝浦江以侵权责任纠纷为由向原审法院起诉本案发展中心、庆隆公司及华元物业公司，要求发展中心、庆隆公司及华元物业公司共同赔偿郝浦江装修损失、经营损失、重新修建消防通道损失、违约金、精神损害抚慰金及承担鉴定费、诉讼费等。原审法院经审理后于2018年6月21日作出（2016）浙0106民初4671号民事判决。该判决认定：案涉房屋虽系张新、董一麟犯罪所得，但作为承租人在签订合同时对此并不知情，故承租人系善意第三人，其与庆隆公司所签订的《房屋租赁合同》应认定有效。根据合同法的规定，因一方当事人的违约行为，侵害对方财产权益的，受损害方有权选择依照合同法的规定要求其承担违约责任，或依据其他法律规定要求其承担侵权责任。2016年1月12日之前，庆隆公司以案涉房屋登记的所有权人的身份出租房屋，应对房屋质量问题承担修缮义务，其未尽到上述义务，由此对郝浦江产生的损失应承担相应赔偿责任。2016年1月12日，案涉房屋因生效执行裁定书裁定归发展中心所有，发展中心作为所有权人对房屋质量问题负有修缮义务，其未尽到上述义务，由此对郝浦江产生的损失应承担相应赔偿责任。因房屋内供水主管、排污管破裂、渗漏等问题持续存在，庆隆公司未彻底修缮完好，故庆隆公司对2016年1月12日之后因房屋水管破裂、渗漏等产生的损失应与发展中心承担共同赔偿责任。关于损失：1、装修损失。根据《工程造价咨询报告书》确定为751580元。房屋装修因漏水受损一直持续，故庆隆公司应与发展中心对上述房屋装修损失及评估费用共同承担赔偿责任。2、营业损失及其他损失：2013年1月之前的损失，已超过两年诉讼时效期间，不予支持。2013年3月至2016年5月18日停业为止的损失。根据该案的实际情况，并考虑到郝浦江因经营应支出的房租、人工等经营成本，对该期间因房屋漏水导致郝浦江的经营损失，酌情认定由出租人承担每月12万元的赔偿责任。其中2013年3月至2016年1月期间的损失408万元应由庆隆公司承担，2016年1月后至2016年5月18日期间的损失54万元由发展中心承担，庆隆公司与发展中心共同承担赔偿责任。2016年5月18日后至合同约定期限届满之日的营业损失，因该期间郝浦江并未实际经营，并不存在营业收入，也不存在营业损失，故其主张营业损失，不予支持。如郝浦江认为因房屋不能正常使用，其存在履行房屋租赁合同的可得利益损失，可另行主张。综上，原审法院判决：一、发展中心、庆隆公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿郝浦江装修损失751580元、评估费24637元；二、庆隆公司于本判决生效之日起十日内赔偿郝浦江2013年3月至2016年1月期间的经营损失4080000元；三、发展中心于本判决生效之日起十日内赔偿郝浦江2016年1月至2016年5月18日期间的经营损失540000元；庆隆公司对该部分损失承担共同赔偿责任；四、驳回郝浦江的其他诉讼请求。该判决二审予以维持，现已经生效。 另查明，案涉房屋的建设单位为发展中心，于2009年2月10日通过竣工验收。2014年9月15日，浙江省杭州市中级人民法院作出的（2013）浙杭刑初字第192号刑事判决书认定，案涉房屋为被告人张新、董一麟以庆隆公司的名义贪污所得赃物，应发还被害单位即发展中心。2016年1月12日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭执刑财字第35-1号执行裁定书，裁定将包括案涉房屋在内的商业用房归发展中心所有，发展中心可持裁定办理相关权属登记手续。后发展中心办理了案涉房屋的所有权登记。期间，发展中心多次要求郝浦江退还房屋，郝浦江亦提出要求解除合同并赔偿损失。双方因损失赔偿未达成一致，双方未能解除租赁合同。《房屋租赁合同》到期前后，郝浦江曾向原审法院及发展中心邮寄材料，要求办理房屋交接手续，因双方对房屋内的装修等损失如何确定不能达成一致，故未能办理房屋交接手续。 郝浦江的诉讼请求为：1.判令发展中心按照30万元每月赔偿郝浦江自2016年5月19日起至本案判决或调解之日或合同期满之日止的收益损失；2.判令发展中心赔偿郝浦江后续装修设施和设备损失2719753元；3.判令发展中心支付郝浦江违约金672000元；4.判令发展中心延长房屋的租赁合同期6年，延长合同期的房屋租金按原合同起始租金计算，并按租赁市场行规给予郝浦江六个月免租装修期；5.判令庆隆公司退还郝浦江保证金84000元；6.判令发展中心、庆隆公司承担本案诉讼费。审理中，原告撤回了第4项诉请，其余诉请不变。 原审法院认为：郝浦江、郑祥密与庆隆公司签订《房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。关于郑某的主体资格问题，原审法院认为：案涉《房屋租赁合同》的承租方虽为郝浦江与郑某。但郑祥密于2011年9月30日出具声明，明确其已退出兰凯美容的经营，由郝浦江一人经营，此前该二人与庆隆公司所签订的《房屋租赁合同》项下的权利义务与其无关，均由郝浦江独立承担。根据证人房某于2019年1月12日的证明，庆隆公司的实际控制人董一麟知道郑某退出租赁并要求证人配合郝浦江和郑某办理工商登记变更，而变更工商登记需要出租方提供房产证等材料，现当事人实际已经重新办理了工商登记，说明庆隆公司对郑某退出租赁合同的事实是明知并默许同意的。此后郝浦江多次单独作为原告起诉并提交了郑某的声明，庆隆公司亦均未对此提出异议。故原审法院认定郑某已经于2011年9月30日退出租赁合同，并得到原出租人庆隆公司的同意，郑某已不是本案适格当事人。发展中心辩称本案原告主体不适格的意见，与事实不符，原审法院不予采信。根据合同约定，出租人负有对房屋本身存在的质量问题进行修缮的义务。如未能修复，造成承租人不能正常营业的，应赔偿由此产生的经济损失。案涉房屋因管道多次爆裂等原因导致郝浦江无法经营，发展中心作为继受的房屋权利人，应当赔偿郝浦江因此造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可得利益损失属于间接损失，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，人民法院在计算和认定可得收益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。可得利益损失并非已经遭受的损失，故发展中心辩称郝浦江没有证据证明其已经遭受损失，故无权主张可得利益损失的意见，依据不足，原审法院不予采信。但郝浦江要求发展中心按每月30万元标准赔偿可得利益损失没有依据。原审法院根据本案的实际情况，参照前案中确定的每月经营损失12万元的标准，同时考虑到郝浦江在2016年5月18日之后未实际经营，亦未采取可能减少损失的措施等事实，酌情确定发展中心应当按每月10万元的标准赔偿郝浦江的自2016年5月18日至合同期满之日即2019年1月31日的可得利益损失。2019年2月1日之后，租赁合同已经到期，郝浦江对租赁房屋到期后没有可期待利益的损失，故可得利益损失计算至2019年1月31日，共计3146667元。关于郝浦江诉请的装修费及设施设备损失，在前案审理中已经委托鉴定机构进行鉴定评估并已经判决支持了郝浦江的部分诉请。之后郝浦江一直未营业，也没有证据证明装修损失评估后，郝浦江进行了新的装修或者存在其他损失。且本案租赁合同期限已经届满，形成附合的装修部分本就应连同房屋一并返还给出租人。故对郝浦江的该项诉请，原审法院不予支持。我国合同法规定，当事人可以约定合同一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《房屋租赁合同》第十一条规定的违约金系出租方单方解约违约金，并未约定出租方提供的房屋质量不合格应赔偿的违约金，故原告根据该规定主张违约金的诉请依据不足，且郝浦江已经主张了损失赔偿，其再主张违约金亦没有法律依据。故原审法院对该项诉请不予支持。郝浦江诉请要求庆隆公司退还其租赁保证金84000元，因其未提供保证金的收据或付款凭据，该诉请原审法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、发展中心于判决生效之日起十日内赔偿郝浦江损失3146667元。二、驳回郝浦江的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34606元（已申请缓交），由郝浦江负担3274元，由发展中心负担31332元。 宣判后，郝浦江、发展中心均不服，分别向本院提起上诉。郝浦江上诉称：一、案涉房屋属于发展中心开发建设的拆迁安置房，所属嘉绿文苑（西苑）的供水主管管壁厚度仅为6毫米，严重低于国标要求的8.4毫米；排污主管管壁厚度仅为1.8毫米，严重低于国标要求的3.2毫米及垂直转弯弯头为4毫米，纯属偷工减料的豆腐渣工程。并且，架设在案涉房屋二楼顶面的住户公用排污主管有48根，供水主管有6根。从2011年9月16日开始，至2016年5月18日彻底停业后，郝浦江租赁案涉房屋并借债投资的美容会馆，长期遭受该排污主管、供水主管爆裂漏水甚至漏粪便损毁侵害。产生侵害的部位，属于案涉房屋的主体结构，质量瑕疵担保责任和修缮责任依法由作为建设方和出租方的发展中心承担，郝浦江无权也无力对该主体结构自行更换或重置，导致郝浦江无法自行彻底修复并恢复正常经营止损；因案涉商铺又牵涉到原杭州市××林公司实际控制人董一麟与发展中心相关人员共谋串通的贪腐刑案，从2012年6月贪腐刑案爆发开始，至2016年1月12日执行刑案裁定为止的四年多时间，因案涉房屋的产权不明，处于无主状态，造成无人主张权利，也无人承担修缮责任，郝浦江只能勉强维持经营等待，根本无法转让止损；2016年1月13日，发展中心房屋租赁部负责人徐斌和法务人员（现为法务部经理）刘睿安依据杭州市中院的刑案执行裁定，向郝浦江主张案涉房屋的产权，并与郝浦江商议后续的修缮事宜和继受出租事宜。2016年1月至2016年5月，郝浦江以《申请报告》、《回函》、短信、微信、网络邮件等的形式，依理依法向发展中心提出“提前终止合同，并由其承担违约赔偿责任和装修损失赔偿责任；或许，由其依法履行质量瑕疵担保责任和依合同约定履行彻底修缮责任，让郝浦江及时恢复正常营业”。但是，发展中心为了推脱因提前终止合同应承担的违约赔偿责任和装修损失赔偿责任，为了推脱质量瑕疵担保责任和修缮责任，拒不承认其继受出租人的否定地位，拒不履行修缮责任，并将修缮责任推给原出租人庆隆园林公司和维保单位华元物业公司，并采用“如果郝浦江不腾退房屋，也不采用诉讼方式解决，发展中心将予以强制腾退”的强硬态度，威逼郝浦江无条件腾退案涉房屋。郝浦江已经采取多次措施自行修缮，自行重新拆除装修，但是，案涉房屋内的供水主管和排污主管还是反复持续爆裂漏水，存在电路短路的火灾消防隐患和人身安全隐患，2016年5月17日，郝浦江只能发函告知发展中心“因其不依法履行修缮责任，郝浦江美容会馆损毁严重且存在火灾消防隐患和人身安全隐患，只能彻底停业，所造成的所有损失，一律由安居中心依法赔偿。”，并同时发函告知维保单位华元物业公司，2016年5月18日彻底停业。因发展中心将修缮责任推给原出租人庆隆园林公司和维保单位华元物业公司，郝浦江被迫选择侵权之诉，2016年5月23日，将发展中心、庆隆园林公司、华元物业公司诉至西湖区法院。在前置侵权之诉中，郝浦江再次请求提前终止合同，并由发展中心承担装修损失赔偿责任和违约赔偿责任，以及其他赔偿责任。发展中心为了达到推脱因提前终止合同应依法承担的装修损失和违约赔偿责任的不法目的，以该诉求不属于侵权之诉为由，请求西湖区法院驳回郝浦江的该诉求，西湖区法院亦采纳该意见，并要求另案起诉。并且，为了维护发展中心的该不法目的，从郝浦江于2016年5月23日提起侵权之诉，至2018年7月10日收到西湖区法院的一审判决，该案的一审审结期已经长达近26个月时间，审结严重超限长达十几个月，直至2019年1月31日合同终止之日，郝浦江才收到前置侵权案（2018）浙01民终6380号的生效终审判决。在前置侵权案一审审理期间，郝浦江向西湖区法院提起（2018）浙0106民初5252号合同之诉，再次提出“终止合同，赔偿装修损失和违约损失”的诉求，同样，为了维护发展中心推脱因提前终止合同应承担的装修损失赔偿责任和违约赔偿责任的不法目的，西湖区法院以“前案审理不明，无事实依据”为由，劝阻郝浦江按自动撤诉处理；前置侵权案一审判决作出后，郝浦江再次向西湖区法院提起（2018）浙0106民初9542号合同之诉，再次提出“终止合同，赔偿装修损失和违约损失”的诉求，又被西湖区法院以“构成重复起诉”为由，作出驳回郝浦江的起诉的错误裁定，经杭州市中院（2018）浙01民终9758号终审裁定，明确否定了西湖区法院认为构成重复起诉的理由；2019年1月18日，郝浦江再次提起本案原审（2019）浙0106民初464号合同之诉，并提交了原出租人庆隆园林公司的原具体租赁事宜负责人房某出具的《证明》、以及工商部门出具的工商营业执照注销及经营负责人更换证明，为了维护发展中心合并审理的另案（2019）浙0106民初1723号案的不法诉求，西湖区法院适用简易程序却不开庭审理，在违法剥夺郝浦江的陈述申辩权利的情况下，再以“构成重复起诉”为由，于2019年3月4日，再次作出“驳回郝浦江的起诉”的错误裁定，经杭州市中院作出。（2019）浙01民终3117号终审裁定，再次否定郝浦江构成重复起诉，并撤销西湖区法院（2019）浙0106民初464号“驳回郝浦江的起诉”的民事裁定书，并指令西湖区法院审理，2019年6月19日，西湖区法院重新对本案立案审理，直至2020年4月28日，郝浦江收到本案原审判决。明显，在西湖区法院故意错误的违法违规的审判行为的帮助下，发展中心故意推脱因提前终止合同应承担的装修损失赔偿责任和违约赔偿责任的不法目的已经达到。显然，导致直至合同期终止，案涉房屋均无法提前终止合同，完全是西湖区法院明显伙同发展中心的违法违规行为所致，郝浦江无任何过错责任。以上事实足以证明，案涉房屋内的供水主管、排污主管以及露台屋面均属于案涉房房屋的主体结构，郝浦江无权也无力对该主体结构自行彻底修复并恢复正常营业止损；如果转让，发展中心又不承认其法定继受出租人的地位，明显无出租人与接转人签订房屋租赁合同，郝浦江也不能转让止损；如果自行撤离腾退，将导致损害证据灭失，对诉讼所涉及的损害事实、损害原因、损害财物的认定及鉴定明显不利；前置侵权案（2018）浙01民终6380号的生效终审判决已经明确认定发展中心应承担停业损失赔偿责任，郝浦江无任何过错责任。并且，导致郝浦江的美容会馆从2016年5月18日彻底停业至合同期终止，完全是发展中心不履行案涉房屋的质量瑕疵担保责任和修缮责任的违法违规行为所致；完全是发展中心为了推脱因提前终止合同应承担的装修损失赔偿责任和违约赔偿责任的不法目的所致；完全是西湖区法院为了维护安居中心的不法目的，前置侵权案故意严重审结超限和后案故意作出多次错误裁定的违法行为所致，郝浦江无任何过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的法律规定；根据《民法通则》第117条第2款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的法律规定；根据《房屋租赁合同》第六条房屋修缮责任“在租赁期限内，如房屋存在质量问题，甲方应负责修复，造成乙方不能正常营业的，由甲方赔偿给乙方造成的损失”的合同约定，因发展中心不履行彻底修缮责任，给郝浦江造成的所有停业损失和所有损害的设施设备的损失，一律由发展中心依法承担赔偿责任。二、在前置侵权案（2018）浙01民终6380号“因案涉房屋的质量瑕疵导致郝浦江停业的停业损失，是可预见的损失，发展中心应承担赔偿责任。”的生效判决认定作出后，在本案庭审中，郝浦江已经依照前案生效判决的认定，将主张可得利益损失赔偿更改为主张停业损失赔偿，本案“发展中心包含房租按10万元，月赔偿郝浦江从2016年5月18日至2019年1月31日止的损失”的原审判决认定，西湖区法院将发展中心无权主张的近10万元／月的房屋租金作为郝浦江的停业损失赔偿，明显错误。扣除该近10万元的房屋租金后，郝浦江明显未获得任何赔偿，与前案生效判决认定给郝浦江造成的可预见的、可计算的实际停业损失依法应获得赔偿的事实相矛盾；与西湖区法院认定发展中心应依法承担违约赔偿责任的事实相矛盾；与前案生效终审判决维持的（2016）浙0106民初4671号案认定的正常经营时期的经营收入、停业前遭受侵害期间的经营收入、经营损失赔偿金额严重不符。本案的赔偿计算方式、赔偿计算依据、赔偿认定金额均明显错误，并且，在长达31个半月的停业过程中，郝浦江无任何过错责任，应依法改判。本案应依法依据前案生效判决的认定和所维持的正常经营期间的50万元，月经营收入、停业前受损期间的22万元，月经营收入加上12万元，月的经营损失赔偿，客观公正的综合计算出郝浦江停业期间的损失赔偿金额为31.5万元，月。故，请求二审法庭按照30万元／月的合理赔偿标准计算，判令发展中心在原审判决认定的3146667元的损失赔偿的基础上，再增加6293334元的赔偿，共计赔偿郝浦江自2016年5月18日至2019年1月31日合同终止期间的停业损失9440001元。请求二审法庭依法予以支持郝浦江的该项诉求。事实及理由、法理依据如下：1、在合同期即将终止并导致郝浦江丧失诉讼权利的情况下，在前案二审审理不明的情况下，郝浦江只能暂时依据西湖区法院作出的前案浙01**民初4671号的一审判决审理认定，于2019年1月18日，再次向西湖区法院提起合同之诉，主张可得利益损失权利及其他权利；2019年1月31日合同期届满之日，郝浦江才收到（2018）浙01民终6380号生效终审判决，该生效终审判决明确认定，因案涉房屋的质量瑕疵问题导致郝浦江停业的停业损失，是可预见的损失，安居中心应承担赔偿责任。同时，该生效判决维持了前案（2016）浙0106民初4671号一审判决；在本案庭审中，郝浦江已经依照前案生效判决的审理认定，“将主张可得利益损失赔偿更改为主张可预见的停业损失赔偿”。西湖区法院却故意先以可得利益损失陈述赔偿理由并认定赔偿金额，在判决认定又故意不明确“是可得利益损失还是停业损失”的赔偿属性，该项赔偿应依照前案生效判决审理认定和郝浦江的庭审更改诉求，认定并明确为可预见的停业损失赔偿。2、前案生效判决维持的（2016）浙0106民初4671号案，已经计算清楚并明确认定：在正常营业期间，郝浦江月平均经营收入为，银行刷卡收入19万元／月＋现金收入31万元／月＝50万元／月；在停业前案涉房房屋遭受损害期间，月平均经营收入为，银行刷卡收入7万元／月＋现金收入15万元／月＝22万元／月，赔偿郝浦江的经营损失为12万元／月，合计34万元／月。前案认定的该经营收入事实和经营损失赔偿事实，西湖区法院应在本案中依法认定。郝浦江的美容会馆停业后，可减少的固定开支：1名前台（4000元／月）、一名客服经理（5000元／月）、定额税（5000元／月）、水电费（4000元／月）、耗材杂费3000元／月，即，除开房屋租金外的固定开支为4000＋5000＋5000＋4000＋3000＝2.1万元；可减少的服务提成浮动开支为：按服务项目的金额按15—20%计算的服务提成工资，而且，美容养生行业的技术人员均无底薪，都是按服务项目金额的15—20%的高提成计算工资收入。结合前案生效判决维持的（2016）浙0106民初4671号案认定的经营收入和经营损失赔偿的事实，按正常经营时期的经营收入计算的停业损失为（经营收入50万元／月）-浮动开支（服务提成工资50万元×20%／月）-固定开支2.1万元＝停业损失37.9万元／月；按停业前受损期间的实际经营收入加经营损失赔偿计算的停业损失为（实际经营收入22万元／月-经营损失赔偿12万元／月）-浮动开支（服务提成工资34万元×20%／月）-固定开支2.1万元＝停业损失25.1万元／月。停业后，即使已经不存在郝浦江个人经营因素考量，也不存在后续市场因素考量，也可综合考量各种因素，将两项停业损失计算标准综合计算，即可得出客观公正的停业损失赔偿金额为（37.9万元／月＋25.1万元／月）÷2＝31.5万元／月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条当事人无需举证证明，第（四）款“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的法释规定，郝浦江主张30万元／月的停业损失赔偿，有依有据、合理合法，并且，符合投资500余万元的上千平方米的高端美容会馆应有的并且是最低的经营收入。请求二审法庭依法支持郝浦江的该项诉求，按30万元／月的停业损失赔偿计算，并判令发展中心在原审判决认定的3146667元的损失赔偿的基础上，再增加6293334元的赔偿，共计赔偿郝浦江自2016年5月18日至2019年1月31日合同终止期间的停业损失9440001元。三、根据案涉房屋的《房屋租赁合同》第十条乙方的义务第5款约定，乙方在租赁期满时把出租房屋完好的交给甲方，不得故意破坏建筑物及基础装修。所谓基础装修，只包括水电线路、管路、墙面、地板、吊顶、、地板门窗等不可移动的固定装修部分，明显不包括可移动的、可撤离的、属于郝浦江的设施设备，并且，前案鉴定是以2016年5月23日提交的证据和诉求为基础，损失鉴定清单明确，停业后，前案又一直在审理中，又牵涉到后案的诉讼事实认定，郝浦江根本无法自行撤离保管，案涉房屋一直处于持续损害状态。而且，郝浦江主张的是不在前案鉴定范围内的、后续被损毁的设施设备的损失赔偿，西湖区法院将属于郝浦江的、可移动、可撤离的、后续被损毁的设施设备并入基础装修，并认定应连同案涉房屋一并返还给发展中心，该事实认定明显错误，并以“形成装修附和的装修部分应连同案涉房屋一并返还给出租人”为由，判决驳回郝浦江的该项诉求，实属故意混淆是非的错误认定和错误判决，应依法撤销该项判决。根据《民法通则》第117条第2款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”的法律规定，请求二审法庭依法支持并判令发展中心赔偿郝浦江的、不在前案鉴定范围内的、后续被损毁的设施设备的损失（该项损失以委托鉴定或法庭据实估算为准）。四、因原出租人隆园公司早于2016年1月12日，依法已经不属于案涉房屋的合法出租人，无权继续占有使用承租人缴纳的水电费押金及保证金，请求二审法庭依据郝浦江在一审判决后才找到的银行转账凭证，依法判令庆隆公司退还承租人缴纳的水电费押金及保证金84000元给权利人郝浦江，并判令庆隆公司赔偿从2017年5月10日起至退还之日止的占用利息损失给权利人郝浦江（该项损失按同期银行利率的四倍计算）。五、郝浦江无任何过错，本案案件受理费，由发展中心和庆隆公司按责任依法承担。六、因西湖区法院合并审理的（2019）浙0106民初6046号案和（2019）浙0106民初1723号案，实属同一房屋的租赁事实纠纷，两案证据应依法共用，两案证据所证明的事实，均应依法互为两案判决的依据，请求二审法庭将郝浦江同时提起上诉的（2019）浙0106民初6046号案和（2019）浙0106民初1723号案依法合并审理，并依法作出公正判决。七、因本案纠纷事实已经经历西湖区法院的多次错误裁定，经历多次上诉和杭州市中院的多次公正裁定，现又再次出现错误判决，请求杭州市中级人民法院依法直接审理并公正判决本案。综上，请求：1、依据前案生效判决的认定及该生效判决所维持的一审判决认定的经营事实和赔偿事实，对本案第一条“发展中心于判决生效之日起十日内赔偿郝浦江损失3146667元”的原审判决依法改判，并按30万元／月的赔偿标准计算，依法判令发展中心在本案原审判决认定的3146667元的赔偿的基础上，再增加6293334元，赔偿郝浦江自2016年5月18日至2019年1月31日合同终止期间的停业损失。2、撤销本案第二条“驳回郝浦江的其他诉讼请求。”的原审判决，依法判令发展中心赔偿属于郝浦江投入本案案涉房屋的、不在前案鉴定范围内的、被损害的设施设备的损失（该项损失以委托鉴定或法庭据实估算为准）。3、撤销本案第二条“驳回郝浦江的其他诉讼请求”的原审判决，判令庆隆公司退还承租人缴纳的水电费押金及保证金84000元给权利人郝浦江，并赔偿从2017年5月10日起至退还之日止的占用利息损失给权利人郝浦江（该项利息损失按同期银行利率的四倍计算）。4、因郝浦江无任何过错，本案的所有案件受理费，由发展中心、庆隆公司依法依责任承担。5、将郝浦江同时提起上诉的浙01**民初6046号案和（2019）浙0106民初1723号案合并审理，并依法作出相互契合的公正判决。6、因本案所属的租赁合同纠纷，已经经历多次错误裁定，经历多次上诉，请求杭州市中级人民法院不要再发回西湖区法院重审，依法排除权势干扰，依法直接审理并作出公正判决。 针对郝浦江的上诉，发展中心发表意见称：郝浦江针对发展中心存在两项上诉请求，就其第一项上诉请求，要求按照30万元每月的标准赔偿可得利益损失，发展中心认为不应予以支持。理由在发展中心的上诉状中已经明确阐述，不再另行论述。第二项上诉请求，要求发展中心赔偿不在前案鉴定范围内的被损害的设备设施的损失，发展中心认为，郝浦江主张的装修及设备损失已经在杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4671号案件中作出审理及判决，发展中心已经按约付清全部款项。此后，郝浦江一直未营业，也没有证据证明装修损失评估以后其进行了新的装修，或者存在其他的损失，其上诉请求属于一事不再理的范围。而且案涉租赁合同期限已于2019年1月届满，形成附合的装修部分，本应连同房屋一并返还给出租人。因此，郝浦江的该项上诉请求不应予以支持。 庆隆公司未发表答辩意见。 发展中心上诉称：一审判决第17页倒数第5行认定郝浦江在2016年5月18日之后未实际经营，亦未采取可能减少损失的措施，并酌情确定安居公司按照10万元，月的标准赔偿郝浦江2016年5月18日至2019年1月31日期间的可得利益损失属于适用法律错误，既缺乏相应的依据，又严重违背了公平原则。一、根据最高院的相关规定，可得利益损失属于净利润损失，而利润受生产成本、经营能力、市场变化等因素的影响，本身也具有不确定性，应当由守约方举证证明可能赚取的净利润，而本案中，郝浦江未能举证证明。二、一审判决在第17页倒数6行中基于前案确定的每月经营损失12万元的标准酌情确定每月10万元的可得利益损失明显缺乏依据，且严重违背公平原则。一审判决第14页第10—19行引用的杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4671号生效判决中已明确认定：酌情认定2013年3月至2016年5月18日期间的经营损失为每月12万元的标准是基于郝浦江因经营应支出的房租、人工等经营成本酌情考虑。而2016年5月18日以后至合同约定期限届满之日，该期间郝浦江并未实际经营，不存在营业损失。杭州市西湖区人民法院浙01**民初4671号生效判决中确定每月12万元经营损失亦未经过第三方部门审计也未经双方确认，事实上无法作为本案可得利益损失的相关依据。一审判决未区分前述经营损失赔偿标准的背景情况，判决10万元月的可得利益损失显然过高且缺乏相应依据。三、自2016年5月18日至2019年1月31日长达两年半的时间里，郝浦江既不腾退返还房屋，也未采取任何减少损失的措施。根据杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1723号判决内容，郝浦江既无需按约向上诉人承租期间的全部租金、物业费等，根据（2019）浙0106民初6046号民事判决，发展中心又需按照每月10万元的标准向郝浦江赔偿可得利益损失，也就是郝浦江在承担小额成本且无任何实际经营、人力投入的情况下，每月可获10万元的收入，该等判决严重违反公平原则，损害了发展中心的合法权益。四、一审法院的判决中没有考虑发展中心取得案涉房屋的背景，导致错误的判决发展中心承担所谓的可得利益损失。发展中心取得案涉房屋系杭州市中级人民法院刑事案件中返还赃物所得，因此并非为发展中心主动取得，发展中心亦是被认定为受害单位。发展中心也一直认为在赃物上设定的相关租赁等权利应当属于无效。事实上远在发展中心取得案涉房屋之前，郝浦江已经不再实际经营。郝浦江继续占有房屋也不向发展中心支付使用房屋的费用，反而向发展中心提出各种无理要求。因此在上述背景下即使有损失产生，也都是郝浦江导致的损失扩大。一审法院要求发展中心承担租期内的可得利益损失没有任何事实法律依据。综上，请求：1、撤销原审判决第一项内容，并改判驳回郝浦江的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由郝浦江承担。 针对发展中心的上诉，郝浦江发表意见称：一、发展中心成为法定继受出租人，却不依法履行修缮责任并威逼郝浦江无条件腾退本案房屋，导致产生前置侵权案的事实。二、发展中心的上诉请求及事实、理由，明显与前案一审（2016）浙0106民初4671号、（2018）浙01民终6380号生效判决认定的事实相违背。三、在前置侵权案审理期间，郝浦江多次另案提起诉讼，请求终止合同未果。显然，如果提前终止合同，发展中心必然应依法承担郝浦江的装修损失赔偿责任。发展中心为了达到推脱提前终止合同应依法承担装修损失赔偿责任的不法目的，拒不承认其法定继受出租人地位。西湖区人民法院明显为了维护发展中心的不法目的，故意严重审结超限，再以“前案审理不明”为由，阻止郝浦江提起合同之诉，西湖区人民法院作出一审判决后，基本事实已经清楚，郝浦江再次提起合同之诉，再次请求终止合同，又被西湖区人民法院故意违背前置判决，多次以“构成重复起诉”为由，驳回郝浦江的起诉，历经两次上诉后，本案才得以进入实质审理。明显，致使本案《房屋租赁合同》不能在合同期限内提前终止的根本原因，明显是西湖区法院伙同发展中心的不法审理行为所致，郝浦江无任何过错责任。四、前置侵权案所作的损害财产鉴定，是以2016年5月23日提交的损害证据和损害事实进行鉴定，从鉴定书所载明的鉴定时间足以证明，该鉴定仅限于2016年5月23日前的损害鉴定，并不包括后续合同之诉诉求期间的损害的设施设备的损失，在本案损失财物赔偿诉求中，郝浦江明显已经扣除前置侵权案的损失鉴定部分。并且，郝浦江难以预估哪里会再次爆裂漏水损害，也不恩给你私自拆除导致鉴定证据灭失。后续损害的美容仪器、空调等电器设备，并不属于基础装修，发展中心应依法承担赔偿责任。五、庆隆公司早已不属于案涉房屋的出租人，应将案涉凡物的水电押金及保证金退还权利人郝浦江并应赔偿占用利息。六、发展中心以所谓“取得案涉该房屋的背景”为由，否定其依法属于法定继受出租人并推脱应承担的修缮责任和赔偿责任，于法无据。而且，案涉房屋为发展中心开发建设，其也应当依法承担质量瑕疵担保责任和修缮责任。七、发展中心认为其取得案涉房屋之前，郝浦江已经不再经营，纯属无根无据的无稽之谈。郝浦江提交本案的财务账本、银行交易刷卡记录，均能证明，从2016年1月13日至2016年5月18日停业前，在和发展中心的沟通协商过程中，郝浦江的美容会馆一直在维持经营，对该事实，前案生效判决也已作出认定。八、根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付租金，出租人可以解除合同”的法律规定，如果发展中心认为郝浦江不支付租金，可以行使催告支付甚至解除合同的法定权利。然而，发展中心在明知其属于本案房屋继受出租人并应依法履行修缮责任的情况下，在明知本案房屋损毁严重急需彻底修缮的情况下，为了达到推脱修缮责任的不法目的，拒不承认其法定继受出租人的地位，反而强行将以本案《房屋租赁合同》为无效合同为由，强行威逼郝浦江无条件腾退本案房屋。发展中心既不主张房租权利，也不向郝浦江提供缴纳房租的银行账号，郝浦江根本无法缴纳房租给发展中心，郝浦江无任何过错。九、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同主要义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的法律规定；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的法律规定；根据《民法通则》第一百一十七条第二款“损害国家的、集体的财产或他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿”的法律规定；根据本案《房屋租赁合同》第六条房屋修缮责任的合同约定，发展中心既不履行修缮责任，也不采取任何补救措施，因其怀有推脱因提前终止合同应承担的装修损失赔偿责任的不法目的，进而采取不法手段致使郝浦江经营的美容会馆无法在合同期内提前终止，因发展中心的违约行为和不法目的给郝浦江造成停业至合同期满终止的停业损失，应由发展中心承担赔偿责任。 庆隆公司未发表意见。 二审举证期限内，发展中心、庆隆公司未提交属于二审程序的新的证据。郝浦江提交如下证据材料： 1、汇款凭证，证明：向原产权人董一麟支付了押金84000元。 2、合并审理通知书，证明：一审法院1723号案件不符合延长审理规定。 3、转账说明两份，证明：押金转账给董一鸣麟的过程。 4、告知函（2020.5.13），证明：郝浦江已经告知一审法院郝浦江将拆拆除属于郝浦江的设施设备。 5、华元物业告知函（2020.5.20），证明：物业公司阻止郝浦江撤出设备设施。 6、情况说明，证明：请求派出所与物业协调，让郝浦江拆除设施设备。 7、收款收据，证明：在物业公司见证下，郝浦江请了开锁公司打开案涉房屋，更换锁芯。 8、照片一组，证明：物业安保与郝浦江进入案涉房屋，更换锁芯。拆除设施设备，集中堆放在楼梯底下。 9、照片一页，证明：郝浦江已经将案涉房屋的所有的锁芯、钥匙随同函件（证据10）一并邮寄给发展中心。 10、告知函（2020.6.15），证明：郝浦江已经告知杭州市中院、西湖区法院、发展中心，本案房屋钥匙已经全部交给发展中心，然后本案房屋内的设施设备已经拆拆除，集中堆放在楼梯底下已经不影响本案房屋的使用。 11、申请报告及申明，证明：郝浦江已经再次请求西湖法院进行证据保全。再次请求发展中心与郝浦江共同确认损害证据并先行交接案涉房屋。 12、经济困难证明，证明：拆除设施设备后，郝浦江无法支付租金，无法转移设施设备。 13、病历，证明：郝浦江一直患有心脏疾病，无法租赁仓库，也无法找工作。 上述证据材料经出示，发展中心发表意见称：对证据1，郝浦江未提供证据原件，该款项也并非向发展中心支付，发展中心无法核实真实性，因此对该证据三性均不予认可，且该款项对应的上诉请求与发展中心也无关联。对证据2真实性、合法性认可，对其关联性、证明目的不予认可。发展中心认为两案都是基于同一份房屋租赁合同引发的纠纷，原审法院对两案和平审理符合法律规定。对证据3的意见同对证据1的意见。对证据4、5、6的三性均不予认可，证明目的不予认可。案涉房屋的钥匙一直在郝浦江处，郝浦江从未将案涉房屋的钥匙移交给发展中心，郝浦江可以自由进入案涉房屋进行腾空交还。根据郝浦江发送的函件，可以证明郝浦江每次发函都是有条件的要求发展中心配合其共同进行证据保全，始终未向发展中心腾退交还房屋。对证据7、8的三性均不予认可，证明目的不予认可，如果是真实的，那与郝浦江提供的2020年5月20日的告知函内容相矛盾，物业公司并未阻拦郝浦江进入案涉房屋腾空设施设备。对证据9的三性均不予认可，证明目的不予认可，且在郝浦江未腾空房屋又主张发展中心对其房屋内遗留设施设备损失进行赔偿的情况下，即使向发展中心提供了钥匙，也不能构成案涉房屋的有效腾退交还，发展中心无法在郝浦江有争议的情况下擅自清理使用该房屋。对证据10三性不予认可，证明目的不予认可。截止二审开庭之日，郝浦江都始终在强调房屋内的设施设备并未完全拆除，需要在法庭的见证下，发展中心配合其进行清点后再行拆除交还房屋，郝浦江在函件中所述的案涉房屋可以正常清理使用不实。对证据11的意见同对证据4、5、6的意见。对证据12、13三性均不予认可，且与本案无任何关联。 庆隆公司未发表意见。 本院经审核认为：证据1只能证明黄彩毅向董一麟支付336000元的事实。证据3中虽有两位证人的证言欲证明证据1中的款项中包含有郝浦江向董一麟支付案涉押金的陈述，但该两位证人在本案中并未出庭作证，不符合证人证言的形式要件，故对证据1、3均不予采信为本案的定案依据。证据2真实性予以确认。证据4、5、6、7、8将结合证据9、10、11一并认定。证据9、10、11的真实性予以确认，但根据证据10、11并结合原审庭审情况以及二审调查情况，可以认定郝浦江所称提前交接房屋附有进行证据保全、与发展中心共同清点等条件，因此郝浦江所称的交还钥匙的行为不能认定为房屋已经实际交还，也不能认定发展中心已可实际使用案涉房屋。对证据12、13，本院认为该两组证据与本案缺乏关联性，不予确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院另查明：二审中，法庭两次欲组织双方当事人交接房屋，双方当事人均表示原意，第一次法庭调查中，郝浦江表示需要清点房屋内的设备设施，该设备设施需要发展中心进行赔偿，发展中心认为其不需要参与清单；在第二次法庭调查中，发展中心明确表示不愿意继续出租，双方均表示原意直接交接房屋，郝浦江表示可以自行交接，发展中心则主张对方要求清点。至今，双方均未提交已经自行交接的证据材料。 本院再查明：原审庭审中，郝浦江陈述，就案涉租赁合同的租金，其支付至2012年10月左右。对于收益损失，其陈述系正常营业期间的营业收入扣除成本。对于2016年案涉房屋已经无法使用，为何不解除合同，郝浦江解释为：当时提起侵权之诉，说要解除合同，法官说不能一起审理。同时认为其有权利解除合同，也有权利要求修复和要求赔偿。 本院认为：一、关于郝浦江要求发展中心按照30万元每月赔偿其自2016年5月19日起至本案判决或调解之日或合同期满之日止的收益损失的问题。经查，就本案房屋漏水，郝浦江此前已提起侵权之诉，法院受理后支持其2016年5月18日之前的营业损失。在该案中，原审法院认为2018年5月18日之后，郝浦江并未实际经营，并不存在营业收入，故其主张营业损失不予支持，但同时告知其如认为因房屋不能正常使用，其存在履行房屋租赁合同的可得利益损失，可另行主张。该案判决后，双方当事人均提出上诉，二审法院认为酌情确定郝浦江停业期间每月12万元的损失标准尚属妥当，同时对原审法院驳回郝浦江2016年5月18日之后的营业损失的判决结论予以了维持。根据该案一审判决及二审判决的认定，本院认为，郝浦江可以就2015年5月18日之后至案涉租赁合同解除之日之间的损失主张权利。但郝浦江认为其损失是营业收入扣减成本，与上述案件中原审认定不符，其主张30万元每月亦缺乏依据。本院认为，原审法院参照上述案件确定的每月12元的标准，同时考虑本案实际情形，确定2015年5月18日之后的赔偿标准为每月10万元，合理合法，本院亦持同一意见，理由为：郝浦江虽然在承租案涉房屋后仅支付了2012年10月左右之前的租金，但因庆隆公司、发展公司怠于行使自己的权利，导致诉讼时效经过而丧失胜诉权，而对2017年2月1日之后的租金，发展公司有权收取，发展公司在另案诉讼中，人民法院已经根据租赁物的实际情况，对租金和占有使用费予以了酌情扣减，同时免除了郝浦江在此期间的物业管理费，该节事实和认定亦当然影响到对郝浦江损失赔偿标准的确定，故而根据酌情扣减的租金和占有使用费，参照前述侵权之诉中确定的赔偿标准，确定10万元每月符合公平合理的原则。 二、关于郝浦江主张的装修和设备设施损失赔偿问题。对于装修损失问题，因前述侵权之诉案件中已经进行了鉴定并作出了处理，对于郝浦江主张的2016年5月19日之后又产生的装修损失问题，本院认为，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”根据上述规定，形成附合的装饰装修当属出租人所有，无论郝浦江的装修是否经过出租人的同意，在合同期限届满终止之后，其即无权要求发展中心或庆隆公司予以补偿。对于郝浦江上诉所称的设备设施赔偿问题，经核查侵权之诉中的鉴定报告，郝浦江在该案鉴定诉求中包括了全店现状损失鉴定，鉴定机构并经现场勘查，确定了鉴定清单，故而前案中已经包括了设备设施的鉴定内容。根据生效判决认定的事实，郝浦江于2016年5月18日即关闭商铺，不再对外经营，在无有效证据证实上述设备设施系因租赁标的物的使用导致新的损失的证据的情况下，郝浦江提出设备设施赔偿的请求，本院难以支持。 三、关于郝浦江的其他诉讼请求。本院认为，郝浦江在本案中已经主张了损失赔偿，其要求发展中心同时支付违约金，缺乏法律依据，原审法院不予支持正确。郝浦江另要求庆隆公司返还保证金的问题，因证据尚不充分，郝浦江可另行向庆隆公司主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88414元，由郝浦江负担56441元，由杭州市居住区发展中心有限公司负担31973元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  姚丽萍