江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4314号上诉人（原审原告）：杨三生，男，1961年11月25日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。委托诉讼代理人：钟晓金，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹，江西创兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨荣生，男，1970年12月13日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。委托诉讼代理人：崔红生，江西翠微律师事务所律师。上诉人杨三生因与被上诉人杨荣生土地承包经营权纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨三生上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令被上诉人停止侵权，恢复山场林地原状，将上诉人坐落于南田村坛村组的山场林地8.8亩归还上诉人或由上诉人以每株200元收购被上诉人2016年种植的210株，剩余的110株恢复原状；3.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失27200元；4.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:1.上诉人已经合法取得了原属于杨存全坐落于宁都县亩山林承包权，并取得了不动产权证，使用期限自2006年1月1日起至2035年12月31日止。上诉人与原权利人书面附条件赠与合同已取代了原权利人口头赠与被上诉人的经营权，被上诉人已不享有涉案林地经营权；2.被上诉人与原权利人杨存全对于该涉案林地经营权约定期限直至脐橙树自然死亡，该约定明显违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，涉案林地内脐橙树收获期已于年终十一月份结束，被上诉人经营权已经到期。上诉人通过合法取得的林地承包权足以排除被上诉人林地经营权；3.根据农村土地承包法的规定，被上诉人未经登记的涉案林地经营权，不得对抗善意第三人，上诉人合法取得涉案林地承包权并获得不动产权证，被上诉人的经营权不得对抗上诉人行使林地承包权；4.被上诉人在经营林地时已严重侵犯了上诉人通过合法手段取得的林地承包权。被上诉人杨荣生答辩称，1.一审判决认定本案事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理公平公正，请求二审法院维持；2.一审法院认定答辩人已合法取得涉案林地经营权证据充分，涉案林地8.8亩经权利人杨存全同意，原被告及其弟弟共同取得了林地权，之后涉案林地8.8亩分配到答辩人名下，答辩人已合法取得林地经营权，经营期限至脐橙树自然枯死，经营权取得合法有据，公平合理，应予以保护。权利人杨存全在一审出庭作证中明确说了将经营权交由答辩人、被答辩人及其弟弟三人共同经营，种植的脐橙树死后收回林地交给其女儿经营，且赠送时并未撤回或者收回先前已转让的林地经营权，答辩人取得8.8亩林地经营权是经过被答辩人同意，先前两人属于合伙关系，共同出资共担风险，后来通过抓阄涉案林地分给答辩人，答辩人合法取得林地经营权，不存在租金问题；3.一审法院认定被答辩人取得林权证不能排除答辩人的林地经营权，证据充分，合法合理，答辩人取得林地经营权在先，被答辩人取得林权证在后，且答辩人取得林地经营权是经过杨存全及被答辩人同意，被答辩人与杨存全签订的赠与合同并没有排除已取得的林地经营权，且被答辩人是明知的，不存在上诉状陈述的善意第三人，根据《农村土地承包法》第9条规定，经营权是可以流转的，答辩人先前取得的林地经营权不妨碍被答辩人的土地承包权，未侵犯被答辩人合法权益，答辩人与被答辩人、杨存全经过协议经营权期限为脐橙树自然枯死，杨存全在一审庭审中也作出了解释，根据法律规定，无论是口头约定还是书面协议，只要合法都受到法律保护。事实合同也是受到法律保护的。《承包法》第41条，不适用本案，本案中被答辩人对答辩人取得承包经营权是明知的，且是合伙人之一，不是所谓的善意第三人；4.一审法院适用法律正确，一审法院认定答辩人取得的林地经营权合法有效，林地实行三权分置，在庭审阶段对权利人调查并听取了证人意见，对答辩人提出的赠与合同及林地取得是否合法未进行审查，没有将行政机关行政权力纳入审理范畴，因此原审法院程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。杨三生向一审法院起诉请求：1.判决被告停止侵权，将原告坐落在南田村坛村组（小地名风坑口）的山场林地8.8亩归还原告，并恢复山场林地原状或由原告以每株200元收购其2016年的210株，剩余的110株要恢复原状；2.判决被告赔偿侵占原告山场林地所造成的经济损失27200元；3.判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年至2016年期间，原告、被告及其兄弟杨发生经征得其父亲杨存美及其伯父杨存全的同意，先后在风坑口）范围内进行果园开发并种植脐橙树600株，其中作为权利人的杨存全林地面积为8.8亩。不久，原告、被告及其兄弟杨发生商议将合伙种植的脐橙树通过抓阄的方式进行了分伙经营，被告分得种植在杨存全所有的林地上的200株脐橙树。2019年5月9日，被告在杨存全所有的8.8亩林地上又种植脐橙树数十株。2019年6月20日，原告基于其与杨存全签订的林权证赠与合同并经宁都县自然资源局登记获取了“赣（2019）宁都县不动产权第0007521号”林权证，该林权证载明权利人为杨三生、共有情况为单独所有、坐落为会同乡南田村坛村组、权利性质为家庭承包、面积为8.8亩、使用期限为林地使用权2006年1月1日起2035年12月31日止等内容。因脐橙树的种植及林权证的获得，原、被告间纷争渐起，甚至肢体冲突。2019年12月，原告便向法院提起诉讼，要求被告退出其所有的林权证8.8亩的林地并赔偿损失等，但原告已撤回起诉。2020年3月，原告再次诉至法院。查明：涉案林地8.8亩，原告认可其种植的脐橙树仅占其中的0.5分，而被告则认为原告种植的脐橙树占了涉案林地近2亩。另，脐橙树一般定植后第三年就能挂果，四年以上成年果树，寿命可长达40至50年。查明：2019年4月1日，原告与其伯父杨存全签订了林权证赠与合同壹份，该赠与合同并无对涉案8.8亩林地上已经种植的脐橙树进行处置。另外，在本院对原、被告的伯父杨存全调查及出庭作证的言词中，杨存全表示起初是将林地经营权交由原、被告及其弟三人共同经营，所种植的脐橙树死后再收回林地交给其女儿经营；杨存全还表示将林地承包权赠与给原告时，并没有撤回或收回先前已经转让的林地经营权。一审法院认为，根据双方提供的证据及陈述的事实，原、被告的争议焦点主要有：1.关于被告是否合法取得涉案林地经营权的问题；2.关于原告与其伯父杨存全签订的林权赠与合同的合法性问题；3.关于原告取得涉案林地的林权证，是否必然排斥被告对涉案林地的经营权的问题。4.关于本案原告的诉讼请求是否支持的问题。首先，关于被告是否合法取得涉案林地经营权的问题；涉案林地8.8亩，经权利人杨存全同意，原、被告及其弟共同取得了林地经营权，之后的分伙协议又通过抓阉的方式将涉案林地上的脐橙树分配到被告名下，被告即依法取得了涉案8.8亩林地的林地经营权，且经营期限直至脐橙树自然死亡止，该经营权的取得合法有据，公平合理，应予以保护。其次，关于原告与其伯父杨存全签订的林权赠与合同的合法性问题；作为林地承包权流转的赠与合同经林权登记机构审查并确认，且颁发了林权证，其合法性的审查不属本案审理范畴，故本院确认并认可涉案的8.8亩林地的土地承包经营权人为原告。再次，关于原告取得涉案林地的林权证，是否必然排除被告对涉案林地的经营权的问题。现阶段，对农村土地包括林地实行“三权分置”（即“所有权、承包权、经营权分离”），具体到本案，涉案林地所有权是村民委员会的、承包权先前是杨存全的而赠与合同后是原告的、经营权却是被告的，被告的经营权属合法取得，亦未被撤销和收回，故原告虽然取得林地承包经营权，但也不能排除被告已经合法取得的经营权，且原告在受赠时对涉案林地上存有被告的经营权是明知的，如果排除被告经营权的行使，那么对被告来说是不公平的，也不符合社会主义核心价值观关于诚信、友善的价值准则。最后，关于原告的诉讼请求是否支持的问题。原告变更后的第一项请求是停止侵权并恢复原状或收购被告的脐橙树；本院认为，因承包权与经营权可以分置，按照原、被告及杨发生三兄弟与其伯父杨存全之间的赠予约定，被告取得的经营权合法，其在种植的脐橙树死亡之前的经营权应予保护，而原告未提供证据证明被告经营权的行使对其承包权的行使有妨碍，依“谁主张、谁举证”的规则，原告应承担举证不能的后果，故本院对该诉讼请求不予支持。原告的第二项诉讼请求是赔偿因侵占林地的租金及砍树的损失等，因被告的经营权属合法取得，应予保护，原产权人杨存全当时是送涉案林地给原、被告三兄弟免费种植的，故不存在租金的收取；而砍树的损失问题，原告未提供被告砍伐杉树及松树的证据，同样依照“谁主张、谁举证”的规则，对该项请求，本院不予支持。综上，判决：驳回原告杨三生对被告杨荣生的各项诉讼请求。案件受理费500元因简易程序减半收取为250元，由原告杨三生负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：接处警记录及杨三生、杨存美的讯问笔录，证明目的：杨荣生霸占杨三生林地进行脐橙种植，干扰杨三生对涉案林地行使权利，给杨三生造成重大损失，且杨荣生多次因种植脐橙一事殴打杨三生。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。上诉人提供的该证据与本案无任何关联性，该证据不能证明被告霸占了原告的林地，双方在种植脐橙过程中确实产生口角纠纷，但被上诉人取得林地经营权是通过分伙后抓阄方式取得的，经过上诉人的同意种植的，且权利人杨存全在一审庭审中的证词说明了该点，当时杨存全将林地赠送给三兄弟，之后通过分伙被上诉人取得该林地，被上诉人合法取得涉案林地8.8亩。被上诉人向本院提交了以下证据：司法鉴定意见书，证明目的：双方确实在生产经营过程中发生口角且双方都有受伤。上诉人质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议，根据宁都县会同乡派出所接处警记录，受伤是因为被上诉人追赶上诉人，上诉人为了避免争端扩大，开车离开果园，被上诉人追赶车自行摔倒，与本案不存在任何关联性。还有对杨存美的询问笔录中也陈述是被上诉人自己摔倒，与上诉人无关。本院经审查认为，上诉人和被上诉人提交的上述新证据，均与本案无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人取得的案涉林地承包经营权证后，被上诉人对案涉林地是否具有经营权。关于上诉人取得的案涉林地承包经营权证后，被上诉人对案涉林地是否具有经营权的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定，“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。本案中，原权利人杨存全将案涉林地经营权赠与上诉人三兄弟，由三人共同经营。后来，上诉人三兄弟协议分开经营，通过抓阄的方式将案涉林地经营权分配给了被上诉人。上诉人作为案涉林地原共同经营权人之一，在其受赠取得案涉林地承包经营产权证时，对案涉林地上存有被上诉人的经营权是明知且是经过其同意的。因此，上诉人主张以登记的承包经营权对抗被上诉人未登记的经营权的上诉理由，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定，“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，我国农村集体土地的承包权和经营权可以分属不同的主体。上诉人受赠取得案涉林地产权证时，原权利人对先前转让的经营权未予以撤销和收回，上诉人与原权利人的林权赠与合同中也未对先前转让的经营权进行处置，被上诉人在其种植的脐橙树死亡之前对案涉林地享有的经营权仍然合法、有效。上诉人亦未能提供证据证明被上诉人经营权的行使对其承包权的行使有妨碍，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人提出判令被上诉人停止侵权，赔偿损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨三生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人杨三生负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二〇年十一月二十六日代理书记员  雷 娜