山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1425民初3975号原告：山东骋远恒安装工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区胜利东街以北、淮州路以东潍坊金融服务区**楼**，统一社会信用代码：91370705740954985E法定代表人：王**，职务：经理。委托诉讼代理人:岳润德,山东潍州律师事务所委托诉讼代理人:任国芹,山东潍州律师事务所被告：山东省显通安装有限公司，住所，住所地：山东省肥城市泰东路**社会信用代码：91370983166600743U法定代表人：雷明涛，职务：总经理。委托诉讼代理人:陈波,山东舒志律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘洪彬,单位职工。原告山东骋远恒安装工程有限公司诉被告山东省显通安装有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东骋远恒安装工程有限公司之委托诉讼代理人岳润德、任国芹，被告山东省显通安装有限公司之委托诉讼代理人陈波、刘洪彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东骋远恒安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告超付的工程款及垫付费用729309.54元及利息2.本案诉讼费用、审计费由被告承担。事实与理由：山东亨达建筑安装工程有限公司于2010年8月与被告山东省显通安装有限公司签订《安装合同》，合同约定，原告将山东晨鸣纸业集团齐河版纸有限公司碱回收项目碱炉本体安装工程承包给山东省显通安装有限公司施工，合同固定总价款128万元。工程施工过程中，因被告仅完成钢构框架安装后，没有高压焊工、起重高级技工，继续施工水冷壁、管排等施工力量不足，为确保工期，经业主方强烈要求，山东亨达建筑安装工程有限公司将部分工程承包给他人施工，现该工程已竣工，但被告拒不与原告结算，经齐河县人民法院委托鉴定，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书，被告施工部分的造价为581790.46元。经核对，山东亨达建筑安装工程有限公司超付被告工程款及垫付的费用729309.54元。2019年1月16日，山东亨达建筑安装工程有限公司名称依法变更为山东骋远恒安装工程有限公司。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请判如诉请。被告山东省显通安装有限公司辩称：原告所述与事实不符,被告施工的工程,原告于2011年6月9日已经与被告进行结算,并向被告出具15万元欠条一份,所以原告所称双方没有结算超付工程款行为与事实明显不符,原告就涉案工程多次向被告通过诉讼程序主张权利,2013齐民初字1851号案件经本院审理,原告山东亨达建筑公司于2015年7月20日撤诉,后2107年原告就相同案件以同一事实再次起诉,案号为2017鲁14**民初2353号案件,该案件经本院审理,于2018年9月30日作出裁定驳回原告起诉,现原告又基于同一事实同一理由再进行诉讼,明显属于恶意诉讼,给被告造成巨大经济损失,被告保留追究原告相关权益的权利,综上,请求驳回原告相关诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：庭审中，原告山东骋远恒安装工程有限公司提交如下证据：一、诉讼主体证据国家企业信息公示系统打印件两页。证明：山东亨达建筑安装工程有限公司于2019年1月16日更名为山东骋远恒安装工程有限公司，系本案适格的原告。二、案件实体的证据第一组证据1、2010年8月原告山东亨达建筑安装工程有限公司与被告山东省显通安装有限公司签订的《碱炉安装合作协议书》一份。证明：原告将承揽的齐河晨鸣板纸有限公司碱回收项目碱炉本体工程中碱炉本体安装承包给被告施工，合同固定总价128万元。同时约定水压试验、无损探伤、锅检所、质量监督检査费用、税费等均由被告承担。2、山东晨鸣板纸集团齐河板纸有限公司（以下称晨鸣板纸公司）及其项目部出具的《碱炉安装情况说明》和《锅炉安装补充说明》各一份。证明：原告把碱炉安装工程承包给被告后，被告在施工过程中由于施工人员技术人员不到位，施工进度严重退缓，无法保证当年11月15日之前冬季送暖。为此，晨鸣板纸公司领导多次催促，并要求被告增加人员。因被告人员迟迟不到位，施工迟缓。无奈下，为确保工期，原告和晨鸣公司多方联系，后联系迪尔公司的尹某、马雪琴的施工队伍、王超的队伍，庆丰公司的队伍等共同参与了被告承揽工程的部分施工任务，同时可证明被告承揽的工程并非全部由其本单位施工，李洪亮是被告施工队长，刘红启是被告职工。3、晨鸣板纸公司碱炉项目部工程量验收表一份2页。证明：被告承揽的碱炉本体工程施工中参与施工的队伍各自完成工程量的验收统计情况。根据该验收表，全部安装工程共计943.8吨，被告仅施工完成了520.8吨，且其中钢结构为402.747吨。4、原告与迪尔公司的尹某、马雪琴的队伍协议书及结算书及原告与王超的结算手续各一份。证明：该两份证据进一步印证被告未完成全部承揽工程。部分工程系由尹某、马雪琴及王超组织队伍施工，工程款由原告结算给上述施工队伍。5、原告于2013年第一次起诉被告的庭审笔录复印件一份。其中有证人尹某、杨某、王某等人的出庭作证材料，进一步证实被告仅完成部分工程的施工。第二组证据1、晨鸣板纸公司出具证明一份、发票单据3份。证明：涉案锅炉锅炉检测费59600元及验收费10000元共计69600元由原告代为支付，根据双方合同约定该款应当由被告支付。2、晨鸣板纸公司后勤处证明一份。证明：被告在施工期间其工人在食堂吃饭，共计饭费13000元，原告代为偿还。根据合同约定，该款应由被告承担。被告应当返还原告。3、尹某和马雪琴共同出具的证明一份。证明：其两人帮刘峰找技术人员5人，其中起重工两人，高压焊工三人共计人工费97500元，因刘峰无力支付由原告垫付，该款应当由被告支付给原告。以上原告为被告共计垫付费用：180100元。4、安俊山2011年1月31日及2011年9月6日出具的证明两份、原告支付给安俊山付款凭证5份安俊山出具的证明及吊装费证明条8份。证明：被告欠其吊装费96000元，由原告垫付；原告共支付给安俊山吊装费160800元；原告使用安俊山吊车共发生吊装费64025元。原告为被告垫付的安俊山吊装费96775元（160800-64025=96775元）。该宗证据已形成完整的证据链，可以证明原告垫付96775元吊装费的事实，也可以证明原告第一次起诉庭审中（庭审笔录部分书证内容）安俊山做了伪证。5、提交原告支付给被告款项的凭证21份，证明：原告支付给被告的工程款共计1035000元，其中包括潍坊东关派出所笔录三份证实支付了其中的25万元。第二组证据共同证明：包括工程付款及垫付款，原告一共支出1311100元。第三组证据山东宇航建设工程管理咨询有限公司航宇基鉴字(2014)006号鉴定意见书一份。证明：被告实际施工的工程款造价为581790.46元。根据第二、三组证据，被告应当返还原告款项数额为：工程付款1311100元-581790.46元=729309.54元。第四组证据证据鉴定费单据一张。计款21120元。该款应由被告承担。被告质证：对证据1真实性没有异议.对该合同真实性没有异议,在原告提供的合同原告盖章处代表人一栏是王成龙,王成龙系该工程的实际控制人.晨鸣公司出具的证明对真实性,合法性,关联性均有异议.因该安装情况说明是出具给山东海化集团潍坊庆丰设备公司,并且实际为2011年10月9号，出具该证明时工程早已完工,对涉及显通公司的工程量应由显通公司和合同相对方亨达公司共同确认,该说明并不是施工现场签订,并不能反映施工现场的真实情况.根据提供的补充说明,该说明落款为山东海化集团潍坊庆丰设备安装有限公司,该说明并没有加盖潍坊庆丰公司印章,也没有该公司人员签字,并且该说明也是在完工后出具的说明,不能反映当时情况.关于晨鸣公司出具的安装各施工单位完成的工程量，真实性、合法性、关联性均有异议,该证据系晨鸣公司单方制作,没有各施工单位的签字确认,不具备证据形式要件,不能作为法院定案依据.综合原告提供的这三份证据,均是在同一天出具,明显存在造假,因为晨鸣公司面临的合同主体是亨达公司,亨达公司总包了涉案工程,显通公司仅是施工了一部分,其他部分的施工,施工班组均是以亨达公司的名义施工,代表的均是亨达公司,亨达公司与业主方结算,也均是以亨达公司名义结算,所以,业主方不可能知道也没必要知道每个施工班组的具体情况,所以该证据明显系原告单方制作,串通晨鸣公司伪造证据.关于证据4,真实性,合法性,关联性均有异议,王超及马雪琴,尹某在工地施工是承包的亨达公司的其他工程并不是被告施工的工程,其合同内容记载为显通公司施工,明显系伪造,并且,显通公司并没有签字确定,所以,对显通公司不发生效力.关于证据5真实性没有异议.但是从笔录可以看出,开庭时被告对该证人证言并不认可,并且法院对该证言的效力也没有进行认定,所以该笔录不能证实原告主张.原告在本案中另行起诉,与原案件案号不一致,所以其证人在原案件的陈述未得到法院确认情况下,对该案事实不产生法律效力.关于第二组证据1晨鸣公司出具的证明,对真实性合法性关联性均有异议,根据三份发票可以看出,交款人为晨鸣纸业集团而非原告,证明中,扣款对象为山东海化集团潍坊庆丰设备有限公司,晨鸣公司认为该款项应由海化集团潍坊庆丰公司承担,所以该证据与原告待证明事项明显不一致.对于晨鸣公司后勤处证明,对真实性合法性关联性均有异议,根据该证明内容,是由海化王成龙还给食堂,如果说该费用是刘峰产生,应该提交刘峰签字的饭菜款单据,原告应当提交已经替刘峰偿还该费用的付款凭证.对于尹某提交的证明,真实性合法性关联性均有异议,尹某和马雪琴一直在工地施工其他安装工程,该安装量为其自行施工量,与被告施工的工程没有关联性.不能证实其支付的吊装费是替被告支付,并且该证明系结算证明,原告应提交支付凭证,证实其支付了该款项,对安俊山的证明,真实性有异议.在2013年齐民初第1851号案件中安俊山出庭证实原告也同时使用安俊山的吊车,并欠付吊车费,该证明系原告打印好安俊山仅签的字,对证明部分无法分清到底是显通公司欠付还是原告亨达公司欠付.对2011年1月31号出具的证明,真实性合法性关联性均有异议.该证据可以看出,在原始证明中,并没有安俊山的签字,并且也没有被告或刘峰的签字确认,所以该证据,对显通公司不能产生法律效力.对吊装费,五份安俊山出具的收款证明,其收款并没有注明是替显通公司支付的款项,对付款的真实性及付款主体均有异议,因为付款主体均不是原告,不能说明是原告支付了款项.对原告提供的付款凭证中对2010年10月12日王成龙支付给李洪亮的四千元与被告无关不予认可.对2010年11月10日借款条1千元没有刘峰签字,刘峰不予认可.对于付款凭证，我方认可收到工程款共计935000元，其中有付款凭证的是785000元，经派出所处理经济纠纷后，原告仅涉案工程款15万元，我们将提供反证予以证实。关于两份发票，一是税收发票是晨鸣公司给海化集团潍坊庆丰公司的价款为280万元，与本案原告主张的税费无关，不能证实原告主张，关于审计费，审计报告效力并未经法院确认，审计费系原告单方委托，不能证实与本案的关联性。对于司法技术鉴定意见书，对真实性合法性关联性均有异议，该司法鉴定，系另一案件的鉴定，在另一案件中，被告对鉴定程序，鉴定依据，均提出异议，法院并没有认定该鉴定意见书的效力，所以本案审理的属于另一案件，两案件案号不一致，所以该证据不能直接作为本案证据予以认定。原告补充:晨鸣板纸公司出具的两份说明内容的真实性毋庸置疑，该公司是设备的业主单位，因为需要当年11月15日之前供暖，工期紧迫，业主单位项目负责人王德君是包靠该项目的，从内容上，也能反映原告将碱炉安装价款128万元分包给被告，被告施工力量不足无法保证工期，业主单位及原告又组织其他人对被告承包的工程进行施工的工程非常明确，结合证据345可以明确一个事实，被告承包的工程并非完全由被告施工。而且业主单位对各个施工队伍施工量进行了统计，在被告不能证明全部工程由本单位施工的情况下，又不能提供本单位的施工量，业主单位提供的工程量应当作为依据。关于锅炉检测费69600元，双方明确约定，该费用由被告承担，原告代扣之后，被告应予返还。晨鸣板纸公司后勤处出具的饭菜费13000元，该证据的形式要件符合法律规定，能证明该主张。而且合同约定食宿问题自行解决，该款原告确实垫付，被告应予偿还。尹某的证明，第一组证据真实有效，关于安俊山出具的吊装费真实有效，明确认可。在13年案件中，从两份证明的内容上看，明确载明刘峰使用它的吊车共计96000元是原告垫付给安俊山，而且安俊山在2011年9月6日证明上特别标明吊车规格，使用时间等信息，因此虽然安俊山在13年案件庭审中做了不同陈述，我们认为书证证明效力高于证人证言，96000元吊车费应予返还原告。被告主张付款数额有十万差距，我们认为该十万元就是本案工程款，并非其他性质的款项。工程造价报告是由齐河县人民法院依法委托相关有资质部门进行的鉴定，虽然不是在本案进行但是当时的委托程序合法有效，可以作为本案定案依据，鉴定费用也是基于该鉴定交付，可以作为本案依据。庭审中，被告提供如下证据：1：原告委托代理人王成龙于2011年6月9日出具的涉案工程欠款说明一份，证实被告施工的工程原告欠款15万元，承诺2011年年底还10万元并注明被告施工的金能2700米桥架按金能决算值付给刘峰，该协议签订后，原告分次支付被告15万元。双方就该工程权利义务已经履行完毕，并注明齐河板纸厂消缺等索赔如业主付给应付刘峰二分之一，证实我们已经将工程施工完毕，双方进行了工程结算，原告支付剩余款项15万元后双方权利义务履行完毕。原告质证:这份证明并不是本工程结算报告。1.首先，该欠条不是双方对齐河版纸有限公司碱回收项目炉本体安装工程进行决算的依据。工程竣工决算需双方委托专业审计部门对工程量及工程造价按照合同约定进行审计，最后确定工程造价，并出具结算报告，被告出具该欠条不能证明双方对该工程进行了竣工结算。2.被告认可双方未对涉案工程进行最终决算。刘宏斌在2018年8月29日庭审中陈述，王成龙出具该欠条时，原被告双方并未对涉案工程进行竣工决算，是双方大体估计了一个数后，王成龙出具的该欠条，结合王成龙本人也不承认本欠条是双方对涉案工程进行决算后出具，因此该欠条不能作为双方工程决算的依据。3.王成龙个人无权出具该欠条。王成龙是原告单位派驻齐河板纸公司负责收付款人员。未经原告授权，王成龙个人在原被告双方未进行工程决算的前提下，无权为被告出具上述欠条。4.即使该欠条是双方决算后出具，但该欠条的内容与工程实际不符，对超付部分的工程款，原告仍有权索回。即使该欠条是双方对涉案工程决算后出具，但是因原告提交的其他证据可以证明被告未完成涉案工程的施工任务，被告收取的工程款远远超过其实际施工部分对应的工程款数额。对超付部分，基于公平原则，原告也有权索回。在司法实践中，即使双方私下已经委托审计部门出具了审计报告，但对于审计报告中与工程实际不符部分，双方均有权要求调整或通过工程款找齐。关于金能2700米桥架，以及锅炉消缺质证意见：该两项工程原告至今没有收取相关款项，达不到支付被告的条件，被告主张已付款中含10万元桥架的没有事实依据。2：2014年4月19日鉴定异议书一份，证实在2013齐民初字第1851号案件中对原告申请鉴定，被告方提出异议，该工程为固定价款合同。根据最高院司法解释第22条，双方约定按照固定价结算工程价款一方鉴定不应予以准许，所以原告称双方应当工程进行结算没有事实及法律依据，第二组第二份证据，2013齐民初字1851号民事裁定书，证实在1851号案件中，原告亨达公司自行撤诉，所以在1851号案件中证据并没有经过法院确认，不能作为法院在另案中定案依据。原告质证：对鉴定异议书系复印件，且系显通公司单方制作，是否提交法庭我们也不清楚。即使其向法庭提交该异议书，但结合原告提交的司法鉴定意见书，说明在1851号案件中并未采信显通公司该异议内容。且依据山东省高院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知的相关规定，对于固定价款的施工合同，对施工未完工的工程，对其工程造价鉴定应当折算实际施工比例计算施工部分实际造价。山东省高院2010年11月4日关于审理建设工程施工案件若干问题的解答第4条，对于未完工固定价款的工程造价，也是以合同约定的固定价为基础按比例进行结算，因此，工程据价结算合法有效。3：2017鲁14**民初2353号民事裁定书，该裁定因在2353号案件审理中，王成龙陈述2011年6月9号出具的欠款说明具有受胁迫成分，其向扫黑办反映相关情况，本院驳回了山东亨达起诉，要求扫黑办先行处理，经公安机关调查，刘洪彬并不存在王成龙陈述的涉黑行为。因此也证实王成龙出具还款协议是自愿书写，并没有存在胁迫行为。原告质证：对证据真实性没有异议。但齐河法院裁定驳回亨达公司的起诉并非因案件事实问题，对原告的起诉，而是因为法院在审理过程中，发现案件存在涉黑行为，需要有公安机关进行处理，待刑事问题结案后，亨达公司可以就民事部分向法院另行起诉，但至今公安机关并未对刑事进行立案调查，原告仍有权就民事部分起诉维护自己的合法权益。被告主张的王成龙出具还款协议并未受到胁迫的陈述，没有提交任何证据，仅凭该民事裁定书不能证明被告主张。另查明，刘峰也叫刘洪彬，系该工程项目经理。王成龙受原告方委托，与被告方签订碱炉安装合作协议书，负责后勤工作。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告要求被告支付锅炉检测及验收费69600元，饭费13000元，人工费97500元，吊装费96000元，以上费用提供的证据系单方制作，不能作为本案定案依据，故原告要求被告承担以上费用的诉讼请求，本院不予支持。对于原告提交的山东航宇建设工程管理咨询有限公司航宇基鉴字（2014）006号鉴定意见书，系真实合法的，且与本案有关联性，能够证明被告山东省显通安装有限公司施工的齐河县板纸公司360/d碱炉（显通公司完成的部分）的造价为581790.46元，本院予以确认。对于原告主张的支付给被告的工程款1035000元，被告方认可其中的935000元，对于工程款差价100000元，被告虽然不予认可，但其提供的证据不足以证明其与涉案工程无关，故对被告的辩解，本院不予支持，结合原告出具的涉案工程鉴定意见书，被告未能完成合同约定工程量，应该返还原告超付工程款453209.54元（1035000元-581790.46元=453209.54元）。原告所主张的利息损失，双方未约定，亦无法律依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告山东省显通安装有限公司于本判决生效后七日内一次性偿还原告山东骋远恒安装工程有限公司超付工程款453209.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二．驳回原告山东骋远恒安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5547元，由原告山东骋远恒安装工程有限公司负担2100元，由被告山东省显通安装有限公司负担3447元；审计费21120元，由被告山东省显通安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  李建鲁二〇二〇年十一月三十日书记员  王 旺