湖南省临澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0724民初796号 原告：肖启林，男，1953年9月30日出生，汉族，住湖南省临澧县。 委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。 被告：中国电信股份有限公司临澧分公司，住所地湖南省临澧县安福镇人民街社区居委会邮电巷**。 负责人：蒋云模，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。 被告：徐红卫，男，1967年11月21日，汉族，住湖南省临澧县。 被告：徐志伟（曾用名徐伟），男，1990年9月12日出生，汉族，住湖南省临澧县。 原告肖启林与被告中国电信股份有限公司临澧分公司（以下简称临澧电信公司）、徐红卫、徐志伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月31日作出（2019）湘0724民初1499号民事判决书，被告临澧电信公司不服判决上诉于湖南省常德市中级人民法院，该院于2020年4月14日裁定发回本院重审。本院于2020年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖启林及其委托诉讼代理人吴恒山、被告临澧电信公司的委托诉讼代理人李安到庭参加诉讼，被告徐红卫、徐志伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖启林向本院提出诉讼请求：判令临澧电信公司、徐红卫、徐志伟返还肖启林融资款28万元并承担截止2019年8月23日止的利息损失26.6585万元。诉讼中，肖启林增加诉讼请求，要求解除双方签订的《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》，并变更诉讼请求，承担利息损失截止之日变更为结案之日。事实及理由：2015年4月21日，徐红卫、徐志伟父子二人带着《中国电信临澧分公司电信合作建设运营协议》找到肖启林，要求肖启林参与投资九里光纤宽带网络工程项目，称该项目是以临澧电信公司九里电信支局（以下简称九里电信支局）的名义承建，有着丰厚的利润回报，肖启林基于对九里电信支局的信赖，先后于2015年5月10日、5月21日、6月5日向徐红卫给付现金10万元、14.5万元、3.5万元，合计28万元，徐红卫出具了收条并加盖了九里电信支局的公章。2016年5月10日，在肖启林的要求下，双方签订了《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》，协议内容是在认可了肖启林投资28万元的前提下，承诺5年返还本金并给付利润56万元，并在协议签订之时，给付利息3万元，协议还对还本付息时间作了具体约定，徐红卫在协议上加盖了临澧电信公司九里支局专营店的公章。但徐红卫仅兑现了给付3万元利息的义务，一直未按约定的期限返还本金和给付利润56万元。肖启林遂提起诉讼。 临澧电信公司辩称，1、临澧电信公司没有收取肖启林任何款项，与肖启林间没有债权债务关系；2、徐红卫和徐志伟不是临澧电信公司的工作人员；3、根据肖启林的陈述，徐红卫涉嫌诈骗，请求法院在查明事实的情况下将本案移送公安机关侦查；4、肖启林陈述的事实部分不属实，不排除肖启林与徐红卫、徐志伟串通损害临澧电信公司的利益。综上，请求驳回肖启林对临澧电信公司的诉讼请求或将本案移送公安机关侦查。 徐红卫、徐志伟未作答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 肖启林提交了下列证据材料：1、肖启林的身份证复印件，徐红卫、徐志伟的户籍证明各1份，临澧电信公司的企业登记信息1份；2、收条3份；3、《中国电信临澧分公司电信合作建设及运营协议》（以下简称合作协议）1份；4、《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》（以下简称合资协议）1份；5、微信聊天记录截图1份；6、取款凭证5份。 临澧电信公司质证后对证据1没有异议；对证据2中加盖有九里电信支局印章的2份收条中印章的真实性没有异议，但认为电信公司是上市企业，不可能向社会上的个人融资，徐红卫也不是九里电信支局的工作人员，虽该收条上加盖了九里电信支局的公章，但九里电信支局没有收取肖启林的投资款，双方间债权债务关系不成立；对证据2中没有加盖电信公司印章的收条真实性、合法性、关联性均有异议，电信公司没有收到该笔钱；对证据3的真实性没有异议，对关联性有异议，认为协议系临澧电信公司与徐志伟签订，徐志伟仅代办相关业务，公章交给徐志伟使用，是为了其收取预售装机款的需要，对其他事项，徐志伟没有权利使用公章；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为协议系徐红卫以个人名义与肖启林签订，系事后补签，是为了将电信公司套进去，加盖的印章系“九里专营店”，不是电信公司的公章，与临澧电信公司没有关联，且徐红卫的签名不是其本人所签；临澧电信公司没有收到证据5载明的内容；对证据6的真实性无异议，但认为取款日期为2015年5月22日的凭证和收条日期为2015年5月21日的收条之间缺乏关联性，按理应该取钱在先，收条在后。 徐红卫、徐志伟未到庭，视为放弃当庭质证的权利。 对当事人无异议的证据1，其证明力本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院审核后确认如下：证据2中加盖有“九里电信支局”印章的2份收条，能够证实徐红卫收取了肖启林245000元投资款的事实，九里电信支局在上加盖公章的行为，推定其对该事实的认可，该2份收条的证明力本院予以确认，证据2中未加盖“九里电信支局”印章的收条，能够证实徐红卫收取了肖启林35000元投资款，徐红卫与肖启林之间成立债权债务关系的事实，其证明力本院予以确认；证据3、4均系原件，能够证实徐志伟垫资为临澧电信公司建设通信网络，并为此向肖启林融资并承诺给予肖启林收益的事实，其证明力本院予以确认，临澧电信公司关于证据4系事后补签及徐红卫的签名不是本人所签的主张，因其不能提交证据予以证实，本院不予采信；证据5系微信聊天记录，该微信发送给谁，临澧电信公司是否收到，肖启林没有提交证据予以证实，且该这证据是复印件，缺乏合法性，对该证据的证明力本院不予确认；证据6中的虽有凭证和证据2中的收条有相差一天的时间上的瑕疵，但肖启林关于该瑕疵是笔误的辩解符合常理，并和证据2互相印证，能够证实肖启林和徐红卫之间债权债务关系真实成立的事实，其证明力本院予以确认。 结合当事人陈述及审查确认的证据，本院确认如下事实： 徐红卫与徐志伟系父子关系，2015年4月21日，临澧电信公司作为甲方与乙方临澧县九里支局专营店（以下简称九里支局专营店）签订合作协议，协议约定双方在合同范围内开展通信建设及运营合作事宜，第一条载明的合作项目为九里万岗村FTTH合作建设及合作运营，第二条载明的合作投资界面1、按照甲乙双方共同审定的工程设计方案实施建设，由乙方出资。建成后的设施所有权归乙方，乙方按照合作分成的方式取得收益，在合作分期结束后，由乙方按照零残值资产无偿转让给乙方；2、合作分成期间，装移机材料及工费、网络终端由乙方自行负责，但甲方容许乙方按照甲方政策收取网络终端费用及装移机工料费，乙方也可根据自身运营情况及市场情况免收；4、合作分成期间，乙方负责合作项目范围的营销及维系工作，甲方提供必要的指导及支撑工作。协议还对合作分成范围、比例及期限、税金及费用扣除、违约责任等内容予以约定。协议尾部甲方加盖了临澧电信公司合同专用章并由委托代理人签名，乙方没有加盖印章，由徐志伟签名。协议签订后，徐志伟、徐红卫履行了合作义务。合作期间，为便于徐志伟收取装机预收款，九里电信支局曾将其公章交给徐志伟使用。 九里支局专营店的营业地点在九里电信支局营业厅内。 2015年5月，徐志伟、徐红卫持与临澧电信公司签订的合作协议找到肖启林，称电信公司进行光纤建设要到下面融资，要求肖启林投资，并承诺向肖启林进行利润分配，肖启林同意，并于2015年5月10日、5月21日、6月15日分3次向徐志伟提供资金10万元、14.5万元、3.5万元，钱由徐志伟收取，收条由徐红卫出具。2015年5月10日的收条载明“今收到双凤村肖启林光纤投资款壹拾万元整，收款九里支局徐红卫”，2015年5月21日的收条载明“今收到肖启林现金壹拾肆万伍仟元整，注此用于九里乡大山村光纤改造工程，收九里支局徐红卫”，该2份收条均加盖了九里电信支局的公章，2015年6月15日的收条载明“今收到肖启林现金叁万伍仟元整。此款用于万岗工程，收九里支局徐红卫”，该份收条未加盖九里电信支局的公章。2015年5月10日，肖启林将第一笔10万元现金交付徐志伟时，徐志伟便将其与临澧电信公司签订的合作协议原件交予肖启林持有。 2016年5月10日，九里电信支局徐红卫作为甲方与乙方肖启林签订合资协议1份，协议第一条载明：乙方已于2015年5月10日—6月20日投资给甲方贰拾捌万元整；第二条载明：甲方承诺在五年内付给乙方本金和利润伍拾陆万元整。2016年5月10日之前另付给乙方叁万元（不包含在伍拾陆万元内）；第三条约定了付款方式：1、2016年5月10日—2017年5月10日经双方协商，甲方付给乙方陆万元，按每季壹万伍仟元付给。2、2017年5月10日—2021年5月10日每年由甲方付给乙方壹拾贰万伍仟元整。徐红卫、肖启林在协议上签名，徐红卫在协议上加盖了“中国电信股份有限公司临澧分公司九里支局专营店”的印章，没有加盖九里电信支局公章。该协议签订之前，徐红卫已将协议中载明的2016年5月10日之前的3万元支付给肖启林，但协议签订后并未按协议约定的付款期限向肖启林支付本金及其利息。 徐志伟、徐红卫均不是临澧电信公司的职工，九里支局专营店由徐志伟个人经营，与九里电信支局无任何关系。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点为：一、案涉款项是合伙人出资，还是借款；二、债应当怎样承担。 关于焦点一： 肖启林以3张金额合计为28万元的收条为债权凭证提起本案诉讼，因此明确本案基础法律关系是确定案涉债权性质的关键。肖启林提供资金时双方未签订书面合同，仅有口头约定，2016年5月10日，徐红卫与肖启林签订的合资协议是双方就提供资金时的口头约定内容为基础签订的协议，合资协议的名称明确了合伙事项为投资光纤，同时协议载明肖启林共投资28万元，徐红卫承诺5年内支付肖启林本金和利润共计56万元，并于协议签订前另行支付肖启林3万元。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此，合伙是合伙人按出资比例共负盈亏、共担风险。本案中，肖启林虽提供了资金，但依照合资协议，只确定肖启林的出资义务和利润分配，没有确定肖启林参与经营并分担风险，故肖启林与徐红卫间不符合合伙关系的法律特征，现肖启林以收条为债权凭证要求返还本金并支付利息，符合借款合同的法律特征，故肖启林提供的资金名为合伙出资，实为借款，本案案由应确定为民间借贷纠纷，合资协议无须解除。肖启林的委托诉讼代理人关于本案系民间借贷纠纷的主张，本院予以采纳。 关于焦点二： 临澧电信公司与徐志伟于2015年4月21日签订合作协议，约定与徐志伟在九里万岗村开展合作建设，合作期间，为便于徐志伟收取装机预收款，九里电信支局曾将其公章交给徐志伟使用。徐志伟、徐红卫持与临澧电信公司签订的合作协议三次向肖启林借款时，虽收条由徐红卫出具，但钱由徐志伟收取，属徐志伟、徐红卫共同向肖启林借款。徐志伟、徐红卫虽不是九里电信支局的职工，但在2015年5月10日、5月21日给肖启林出具的收条上加盖了九里电信支局的公章，加之其持有合作协议，且九里支局专营店的营业地点在九里电信支局营业厅内，让肖启林有理由相信徐志伟、徐红卫有权代理九里电信支局与之形成合同关系并收取款项，肖启林基于该信赖，将上述两笔资金交付徐志伟、徐红卫，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”规定，徐志伟、徐红卫超越代理权限在收条上加盖九里电信支局的公章，与九里电信支局间成立表见代理关系，徐志伟、徐红卫代理九里电信支局与肖启林达成该两笔借款协议并收取款项的行为有效，所产生的民事法律后果应由被代理人即九里电信支局承担。九里电信支局系临澧电信公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，九里电信支局对外的民事活动产生的民事法律责任应由临澧电信公司承担。因此，肖启林要求临澧电信公司返还借款本金24.5万元的诉讼请求，本院予以支持。临澧电信公司关于公章交由徐志伟只能用于代收装机费业务，且上述款项亦未转入临澧电信公司的账户，临澧电信公司与肖启林间没有债权债务关系的辩解主张，于法不符，本院不予采纳。但徐志伟、徐红卫在2015年6月15日给肖启林出具的收条上没有加盖九里电信支局的公章，且肖启林不能提供证据证实徐志伟、徐红卫收取该笔款项是基于九里电信支局的委托，临澧电信公司不应对此承担民事法律责任。徐志伟、徐红卫在加盖了九里电信支局公章的收条上没有约定利息，也没有约定借款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，其要求临澧电信公司支付利息的诉讼请求，本院不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第二款“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”规定，临澧电信公司因徐志伟、徐红卫的表见代理行为而受损失，有权向徐志伟、徐红卫追偿。本案当事人间的基础法律关系为民间借贷关系，肖启林提供的收条系肖启林作为债权人持有的债权凭证，收条上虽无利润或利息的给付内容，但2016年5月10日肖启林与徐红卫签订的合资协议中关于5年内给付本金和利润58万元的约定中有双方对借款利息的约定，依据该协议载明的内容，双方约定的借款年利率为20%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中对民间借贷利率最高限的规定，本院予以确认。诉讼中，肖启林主张按年利率24%计算支付利息的意见，高于双方约定的利率标准，本院不予采纳。合资协议由徐红卫、肖启林签名，并加盖了“中国电信股份有限公司临澧分公司九里支局专营店”的印章，徐志伟是该专营店的业主，故该协议主体是徐志伟、徐红卫与肖启林，徐志伟、徐红卫应按该协议履行义务。合资协议中明确约定了款项给付期限，但徐志伟、徐红卫未按约定履行给付义务，肖启林要求相对方在履行期限届满前承担给付义务的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，本院予以支持。 本案中，徐志伟、徐红卫与九里电信支局构成表见代理法律关系的前提是徐志伟与临澧电信公司签订合作协议，双方存在合作关系，九里电信支局将其公章交徐志伟使用，徐红卫与徐志伟系父子关系，现肖启林以当事人间存在的民事法律关系提起诉讼，属民事诉讼的审理范围。诉讼中，临澧电信公司主张徐志伟、徐红卫涉嫌诈骗，且不排除肖启林与徐志伟、徐红卫串通损害临澧电信公司利益的情形，但无有效证据予以证实，故对临澧电信公司要求将本案移送公安机关立案侦查的辩解主张，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百零七条、第一百零八条、二百零五条、二百零六条、第二百一十一条、四百零六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第八十四条第二款、第一百零八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、中国电信股份有限公司临澧分公司于本判决生效后十日内返还肖启林借款本金24.5万元； 二、中国电信股份有限公司临澧分公司在向肖启林支付上述款项后，可向徐志伟、徐红卫追偿； 三、徐志伟、徐红卫于本判决生效后十日内返还肖启林借款本金3.5万元，并支付本金28万元自2016年5月10日起按年利率20%计算至2020年11月9日止的利息25.2万元，合计28.7万元； 四、驳回肖启林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10580元，由中国电信股份有限公司临澧分公司负担4975元，徐志伟、徐红卫负担5605元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。 审 判 长  苏基银 审 判 员  徐惠平 人民陪审员  段克元 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  刘 妮