北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初8468号原告：绍兴上虞专通风机厂，住所地浙江省绍兴市上虞区汤浦镇上汤公路边转山头（盛达铜业）。投资人：赵彩定，负责人。（未到庭）委托诉讼代理人：宋松松，北京雪莹律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：郭琳，男，1995年11月16日出生，北京雪莹律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：宋岳茹，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第0000133418号关于第38633714号“上风SHANGFENG及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年5月25日。本院立案时间：2020年7月6日。开庭时间：2020年11月5日。被告国家知识产权局以原告绍兴上虞专通风机厂申请注册的第38633714号“上风SHANGFENG及图”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标的设计来源于原告的企业字号，经过原告的实际使用，在行业中形成了较高的知名度与影响力，树立了良好的声誉，在消费者观念中已形成了一一对应关系，不会导致消费者的混淆或误认。二、诉争商标所包含的0749群组（三）风机一项，乃是原告的主营产品，恳请法院审慎考量，若此项无法通过，将给原告企业带来无可挽回的损失。三、诉争商标与引证的第10404504号商标（以下称“引证商标三”）在构成、呼叫和整体含义上明显不同，公众在施以一般注意力的情形下能够轻易区分，共存于市场不会造成混淆和误认，并未构成商标法规定的同一种或类似商品上的近似商标，被告所作决定认定事实和适用法律错误。四、诉争商标与引证的第8600196号商标（以下称“引证商标六”）、第6663525号商标（以下称“引证商标七”）未构成近似标识。五、引证的第35656763号商标（以下称“引证商标一”）、引证商标六、七状态不稳定，应当等待状态稳定在进行审理。六、原告只请求对诉争商标在0749群组商品上予以初步审定，放弃在其他商品上的注册申请，引证的第7708363号商标（以下称“引证商标四”）、第24117460号商标（以下称“引证商标五”）不再构成诉争商标的障碍。被诉决定认定事实不清，应当予以撤销。故请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见称：鉴于原告在诉讼阶段只对诉争商标在0749群组商品上进行诉讼，故诉争商标在风箱（机器部件）、抽气机等商品上与引证商标四、五及引证的第30384439号商标（以下称“引证商标八”）核定使用的商品不类似。但诉争商标与引证商标一、三、六、七在文字构成、构图要素、整体视觉效果上相近，已构成近似标识。诉争商标指定使用的全部复审商品与上述引证商标一、三、六、七指定使用商品分别属于类似商品，易使消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的情形。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告绍兴上虞专通风机厂；2.申请号：38633714；3.申请日期：2019年6月3日；4.标识：5.指定使用商品：风箱（机器部件），抽气机，阀（机器部件），空气冷凝器，离心机，压缩、排放和输送气体用鼓风机，鼓风机。（第7类0749类似群）二、引证商标一1.注册人：案外人绍兴上虞上风通风设备有限公司；2.注册号：35656763；3.申请日期：2018年12月29日；4.初步审定公告日期：2019年10月27日；5.标识：6.核定使用商品：阀（机器部件），气动传送装置，气动管道传送器，风箱（机器部件），抽气机，空气冷凝器，风力动力设备，离心机，压缩、排放和输送气体用鼓风机，鼓风机。（第7类0734、0739、0749类似群）三、引证商标三1.注册人：案外人浙江鹏翔暖通设备有限公司；2.注册号：10404504；3.申请日期：2012年1月9日；4.专用权期限至2023年6月27日；5.标识：6.核定使用商品：织袜机，缝纫机，分离器，工业用抽烟机，压缩、排放和输送气体用鼓风机，鼓风机，制茶机械。（第7类0706、0708、0713、0749、0750类似群）四、引证商标六1.注册人：案外人浙江江宇电机有限公司；2.注册号：8600196；3.申请日期：2010年8月23日；4.专用权期限至2021年9月6日；5.标识：6.核定使用商品：空气冷凝器，空气冷却器，冷凝装置，工业用抽烟机，鼓风机，风箱（机器），马达和引擎起动器，非陆地车辆传动马达，泵（机器、发动机或马达部件），气体压缩、排放、输送用鼓风机。（第7类0748、0749类似群）五、引证商标七1.注册人：案外人浙江江宇电机有限公司；2.注册号：6663525；3.申请日期：2008年4月16日；4.专用权期限至2030年5月13日；5.标识：6.核定使用商品：定子（机器零件）、风力动力设备、马达和引擎起动器、非陆地车辆传动马达、马达和发动机冷却器、马达和引擎用风扇、交流发电机、鼓风机、风箱（机器）、非陆地车辆用减速齿轮。（第7类0739、0748-0750类似群）六、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示仅保留诉争商标在第七类0749类似群商品上的注册申请，放弃在其他商品上的注册申请；且对被诉决定作出的行政程序，以及关于诉争商标指定使用商品与引证商标一、三、六、七核定使用商品构成类似、诉争商标与引证商标一构成近似之认定均无异议。本案商标驳回复审行政程序中，被诉决定认定诉争商标指定使用商品与引证的第37721237号商标（以下称“引证商标二”）核定使用的商品不类似，未构成《中华人民共和国商标法》第三十一条所指的情形，原告对此予以认可。引证商标一于2019年10月27日经初步审定公告后，于2019年11月19日、2019年12月14日被提出异议，现异议程序尚未终结。引证商标六分别于2019年9月4日、2019年10月22日、2019年10月24日被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，现上述案件正在复审审理中。引证商标七分别于2019年9月3日、2019年10月24日被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，现上述案件正在复审审理中。引证商标六、七于2020年8月5日分别被申请宣告无效，现上述案件正在审理中。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案原告仅就诉争商标在第七类0749类似群商品上的注册申请提起诉讼，本院仅就涉及该部分行政决定进行审查。诉争商标仅在第七类0749类似群商品上申请注册，则引证商标二、四、五、八不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案诉争商标的申请日期为2019年6月3日，当此之时，引证商标三、六、七为在先有效注册商标；引证商标一的申请日期为2018年12月29日，初步审定公告日期为2019年10月27日，故诉争商标之注册申请在引证商标一之注册申请之后，初步审定公告之前，即于诉争商标而言，引证商标一为在先商标。引证商标一虽在初步审定公告后被提出异议，但异议程序尚未终结，仍为在先商标。引证商标六、七虽被申请撤销或宣告无效，但截至本案判决之日止，引证商标六、七未被撤销或宣告无效，仍为在先有效的注册商标。原告对诉争商标指定使用商品与引证商标一、三、六、七核定使用商品构成类似、诉争商标与引证商标一构成近似无异议，本院经审查对此予以确认。但原告对诉争商标与引证商标三、六、七构成近似有异议，所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标系图文组合商标，其显著部分包括图形、中文文字、拼音字母文字三部分。诉争商标显著识别中文文字“上风”完整包含于引证商标三“新上风”，诉争商标显著识别图形部分与引证商标六、七图形雷同，故本院认为，诉争商标与引证商标三、六、七构成近似。因此，诉争商标与引证商标一构成《中华人民共和国商标法》第三十一条之情形，诉争商标商标与引证商标三、六、七构成《中华人民共和国商标法》第三十条之情形。国家知识产权局对于诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回之决定并无不妥。原告以引证商标一、六、七权利状态不确定为由申请中止本案审理，于法无据，本院不予准许。综上，被诉决定作出实体正确、程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告绍兴上虞专通风机厂的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告绍兴上虞专通风机厂负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马智辉人民陪审员  王爱红人民陪审员  张 锋二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  罗天喜书 记 员  马明时