福建省三明市梅列区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0402民初480号 原告（反诉被告）：张应清，男，1982年8月29日出生，汉族，个体户，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：李淑兰，福建业发律师事务所律师。 被告：三明市梅列区一铭装饰工程有限公司梅列分公司，住所地三明市梅列区。 被告（反诉原告）：三明市一铭装饰工程有限公司，住所地福建省沙县。 委托诉讼代理人：严宗水，福建科海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗佳佳，福建科海律师事务所律师。 被告：黄文明，男，1985年11月25日出生，汉族，设计师，住福建省沙县。 委托诉讼代理人：严宗水，福建科海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗佳佳，福建科海律师事务所律师。 原告张应清（反诉被告）与被告三明市梅列区一铭装饰工程有限公司梅列分公司（以下简称为一铭公司梅列分公司）、三明市一铭装饰工程有限公司（反诉原告，以下简称为一铭公司）、黄文明装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张应清的委托诉讼代理人李淑兰、被告一铭公司（反诉原告）、被告黄文明的共同委托诉讼代理人严宗水、罗佳佳到庭参加诉讼，被告一铭公司梅列分公司经本院送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张应清向本院提出诉讼请求：1.判令解除张应清与一铭公司梅列分公司签订的《施工合同》；2.判令一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明向张应清支付违约金29000元；3.判令一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明支付因其违约行为及甩下半拉子工程给张应清造成的各项损失合计166300元及利息（自起诉之日起按年息6.6%计算至上述款项付清时止）；4.判令一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明支付张应清因该案产生的律师代理费9812元。（上述二、三、四项费用暂计205112元）；5.由一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：2019年6月9日，张应清与一铭公司签订一份《施工合同》，合同约定张应清将其名下位于碧桂园3期243栋2401房子由一铭公司梅列分公司承包装修，承包方式为包工包料。固定总价（包干价）为116000元，工期自2019年6月12日至2019年9月12日工期为90日。工程付款按进度付款方式（详见《施工合同》第七条）。张应清于2019年6月9日支付定金10000元给一铭公司，张应清与一铭公司梅列分公司签订上述《施工合同》之后，张应清于2019年6月25日、2019年8月22日分别支付给一铭公司48000元、20000元，包括之前的定金10000元，合计78000元，远远超出按约定应支付的进度款。但一铭公司收到上述款项之后，没有按合同约定履行合同义务，将工程做不到一半的情况下，甩下半拉子工程不管不问。张应清认为，（1）依据双方签订的《施工合同》第5项规定，一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明应支付合同总价款的25%的违约金即29000元（116000元乘以25%）；（2）该合同第十四条违约责任第2项约定，一铭公司至今未按期完工，逾期一天按30元/天，暂计至2019年12月31日即3300元。（3）一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明所施工的半拉子甩项工程，造成张应清须将所施工部分拆除（恢复原样），拆除的费用损失暂计50000元应由一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明承担。（4）因一铭公司梅列分公司明确不履行合同义务属于履行不能的合同，张应清将上述工程交由另一装修工程公司施工，一铭公司梅列分公司的施工合同与另一装修工程公司施工合同的差价即属于直接损失，暂定30000元。（5）基于一铭公司梅列分公司违反合同的诚信原则，导致张应清无法如期入住房屋，租房损失5000元应由一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明承担。（6）因一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明收到装修款后未如期施工且甩项，一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明应将所取的78000元予以归还张应清。（7）因一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明的行为导致张应清支付的律师代理费9812元应由一铭公司梅列分公司、一铭公司、黄文明承担。故张应清诉至法院，请求支持其诉讼请求。 一铭公司梅列分公司未作答辩。 一铭公司、黄文明共同辩称，其和一铭公司梅列分公司不存在违约行为，张应清未按时支付工程款，应承担违约责任的是张应清，其已提起反诉要求张应清支付违约金29000元。张应清主张的各项损失166300元及利息，没有任何的事实依据和法律依据。首先，本案是张应清未按合同约定支付工程款，根据《施工合同》第四条规定，如果因原告没有按合同约定履行付款义务导致工程延误及造成一铭公司梅列分公司损失的，由张应清承担全部责任，合同第十三条约定，张应清工程款未按约定支付，时限拖延三天以上的，工期顺延。因此，不是一铭公司梅列分公司违约导致涉案工程不能按期完工，其和一铭公司梅列分公司不承担30元/天的违约责任。其次，张应清起诉三被告收到进度款之后，没有按合同约定履行合同义务，将工程做不到一半的情况下，甩下半拉子工程不管不问，与事实不符。一铭公司梅列分公司已完成的工程符合合同约定的标准，且质量合格，张应清在一铭公司梅列分公司装修期间从未提出存在质量问题，张应清提出施工部分必须要拆除，以及拆除的费用需要50000元，没有事实依据。张应清主张涉案施工合同与另一装修工程公司施工合同的差价30000元及租房损失5000元，这些费用不是必然产生也未实际发生，主张的数额无事实依据。涉案工程已实际完成的工程项目可经实地核对，一铭公司梅列分公司已按合同约定完成相应的工程项目，张应清要求其和一铭公司梅列分公司将780000元工程款全部退还没有依据。其和一铭公司梅列分公司均不存在违约行为，无需承担律师代理费9812元，该项主张没有合同约定也无法律规定。综上事实，本案系张应清未按合同约定履行付款义务导致工程无法按期完成，其和一铭公司梅列分公司不存在违约行为，张应清的主张没有事实和法律依据，请求予以驳回。 一铭公司向本院提出反诉诉称：1.依法判令张应清支付一铭公司违约金29000元（116000元乘以25%=29000元）；2.依法判令张应清赔偿一铭公司的损失30000元；3.反诉案件受理费由张应清承担。事实和理由：2019年6月9日，一铭公司的分公司即一铭公司梅列分公司与张应清签订《施工合同》，承接张应清位于碧桂园3期243栋2401室房屋的装修工程。根据合同第四条约定，若因张应清工程款未按合同履行付款约定，导致工程延误造成的所有损失，由张应清全权承担责任。合同第七条约定，装修款按工程进度支付，砌墙及水电预埋工程分道验收合格后，木工开工前付至合同总价款的85%工程进度款，即当期应支付40600元。但张应清未按合同约定履行付款义务，明显违约，由此给一铭公司造成损失，张应清应当予以赔偿。 张应清就一铭公司的反诉请求辩称，一铭公司的违约事实清楚，依法应驳回反诉的第一项诉讼请求。第一，依据双方签订的施工合同第四条，工期为90日，完工日期为2019年9月12日。但至今未完工，甩下半拉子工程，至今不管不问，一铭公司的违约事实很清楚。第二，依据双方签订的施工合同第七条第五项的约定，全部工程按双方确认的设计图纸和施工项目施工，但至今一铭公司没有提供施工设计图纸，也没有经双方确认的设计图纸及施工哪些项目，因此，一铭公司没有证据证明哪些项目有提供设计图纸经张应清确认。第三，其已经支付给一铭公司78000元，一铭公司没有任何证据证明已经其确认施工了哪些内容，更不存在系因其导致无法施工。第四，依据双方签订的施工合同第五条关于质量要求的约定，按装饰装修施工规范，质量评定合格交付使用。但至今一铭公司没有任何证据证明其施工了哪些内容，施工是否合格，也没有其签字确认验收合格。第五，一铭公司的法定代表人刘旭冰于2019年12月31日在催促函载明因其公司实际控制人卷款潜逃，无法继续履行此施工合同，同意解除该施工合同，由此可以证实系一铭公司的原因导致违约无法继续施工的。综上，一铭公司根本违约，导致其房屋未装修好而至今无法入住。因此，本案依法应驳回一铭公司的反诉请求，一铭公司造成张应清的各项损失，依法应由一铭公司承担。 本院经审理查明以下事实： 1.三明市一铭装饰工程有限公司系从事室内外装修装饰工程等业务的有限责任公司，三明市梅列区一铭装饰工程有限公司梅列分公司是其分公司。 2.2019年6月9日，张应清就其位于三明市梅列区××幢××室房屋的装修事宜与一铭公司梅列分公司签订一份《施工合同》，合同对预算造价、工期、付款方式、违约责任等进行了约定：工程内容为双方确认的设计图纸和预算项目，承包方式为包工包料；预算总造价优惠后按固定总价116000元包干；工期自2019年6月12日至2019年9月12日，共90天；合同签订后，张应清即付固定总价的50%作为工程备料款，计58000元，砌墙及水电预埋工程分道验收合格后，木工开工前即付至合同总价款的85%工程进度款，计40600元，油漆开工前即付至合同总价款的98%工程进度款，计15080元，工程完工后交付之日起3个月内，张应清付清尾款2320元；若一铭公司梅列分公司违约造成工程不能按期完工，工期可顺延，每超过一天，张应清扣罚一铭公司梅列分公司30元／天；一铭公司必须严格按合同设计图纸、预算项目及报价书中承诺的材料品牌，保质保量进行施工；自合同签订起若有一方单方面解约，必须向另一方支付合同总价款的25%违约金；完成一道工序，双方到场分项验收合格并签字认同后进行下一道工序施工，对分道验收不合格部分整改至合格，工程完工后，一铭公司梅列分公司先进行内部验收，合格后再通知张应清正式验收。 3.施工合同签订后，张应清按照合同约定支付了第一期工程进度款即工程备料款58000元，并支付了合同约定的第二期工程进度款40600元中的20000元；一铭公司梅列分公司按合同约定施工完成砌墙及水电预埋工程，2019年7月21日，双方在微信聊天中确认木工材料进场。 根据当事人的陈述及举证、质证情况，本院对双方争议的主要焦点问题作如下分析、认定： 1.本案哪方当事人的行为构成违约问题 张应清认为，首先，案涉装修工程完工日期为2019年9月12日，但至今未完工，一铭公司甩下半拉子工程不管不问，构成违约。其次，一铭公司至今未按照双方签订的施工合同第七条第五项的约定提供设计图纸，而其已支付给一铭公司78000元，但一铭公司至今未明确具体完成了哪些装修项目，其不存在导致无法施工的行为。第三，依据双方签订的施工合同第五条关于质量要求的约定，按装饰装修施工规范，质量评定合格交付使用，但一铭公司无证据证明其施工是否合格，相关工序也无其签字确认验收合格。第四，一铭公司的法定代表人刘旭冰于2019年12月31日在催促函中表示同意解除施工合同，可证实系一铭公司的原因导致违约无法继续施工的。综上，其房屋至今无法入住使用，是一铭公司根本违约。 一铭公司认为，施工合同第四条约定，若因张应清工程款未按合同约定履行，导致工程延误造成一铭公司的所有损失，由张应清全权承担责任。合同第七条约定，装修款按工程进度支付，砌墙及水电预埋工程分道验收合格后，木工开工前付至合同总价款的85%，但张应清未按约定付款，属明显违约。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同双方应按照合同约定严格履行自己的义务。张应清与一铭公司梅列分公司签订的施工合同，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据该施工合同的约定，在一铭公司梅列分公司砌墙及水电预埋工程分道验收合格后，木工开工前张应清应付合同总价款的85%工程进度款。在庭审中，张应清的委托代理人亦认可木工已开工，只是未按照预算表上的要求施工，且从一铭公司提供的聊天记录看，张应清在微信聊天中也对木工开始施工进行了确认，因而按合同约定张应清应支付第二期工程进度款40600元。现张应清仅支付该期工程进度款的20000元，剩余工程进度款在一铭公司催要后至今未付，结合一铭公司提供的微信聊天记录看，张应清不愿付工程进度款是因一铭公司未提供柜子、厨房等装修效果图，但双方经沟通，一铭公司后面制作了效果图，张应清对厨房、阳台等效果图不满意，一铭公司进行了调整，此后一铭公司将木作柜子施工图发送给张应清后要求张应清支付第二期进度款下单，张应清对支付进度款未予回复。从双方沟通的过程看，双方履行装饰装修合同陷入僵局，主要因张应清未完全支付第二期工程进度款导致木作柜子无法下单而引起。张应清提出的木工施工未按照预算要求的辩解，并未提供证据加以佐证，且本案中张应清未举示证据证明其对前期工程质量曾提出异议，证人任某出庭作证所作的证人证言亦不足以证明已施工工程质量存在问题，张应清自愿支付了第二期部分工程进度款，视为其对前一期工程完成及质量的认可，其主张的已完工工程质量未经评定合格、未按合同约定提供设计图纸等抗辩的依据均不充分，不能构成行使先履行抗辩权的理由，故本案应属张应清违约。张应清若认为已完工工程质量有问题，可另行主张权利。关于张应清所称工期到期后一铭公司未完工留下半拉子工程的行为构成违约问题，从一铭公司提供的微信聊天记录看，双方对第二期工程进度款的支付一直在沟通中，张应清未按合同先予完全支付该期工程进度款，一铭公司有权拒绝张应清的履行请求，且合同亦约定未按约定时限支付工程款工期可顺延，因此工期到期后未完工不能归责于一铭公司。就张应清依其提供的催促函上记载的刘旭冰书写的“本公司实际控制人卷款潜逃，无法继续履行此施工合同，同意解除该施工合同”以证明系一铭公司的原因导致无法继续履行合同的主张，因该催促函系张应清单方制作的材料，而刘旭冰书写的上述内容属证人证言，刘旭冰并未出庭作证，且一铭公司不予认可，该催促函及刘旭冰书写的内容的真实性无法确定，不予采信，故对其待证事实本院不予采纳。 2.案涉施工合同是否应予解除问题 诉讼中，张应清以一铭公司梅列分公司已明确表示不履行合同，已达法定解除条件为由请求解除合同，且认为一铭公司梅列分公司的法定代表人刘旭冰在催促函上写明同意解除施工合同，因此施工合同已解除；一铭公司则认为合同不应解除，要求继续履行合同。 本院认为，催促函的真实性及刘旭冰在催促函上书写的内容的真实性尚无法确认，且施工合同相对方一铭公司梅列分公司亦未在催促函上盖章确认，不能视为施工合同已解除。现张应清作为违约方主张解除施工合同，但一铭公司作为一铭公司梅列分公司的总公司拒绝解除合同，若继续履行合同，本案无证据证明会对张应清显失公平，也无证据证明一铭公司拒绝解除合同存在违反诚实信用的情形，故对张应清要求解除其与一铭公司梅列分公司签订的施工合同的诉讼请求，本院不予支持。 3.张应清因违约是否应支付违约金及承担违约责任问题 一铭公司反诉请求认为，施工合同约定“自合同签订起若有一方单方面解约，必须向另一方支付合同总价款的25%合同违约金”，因此主张张应清支付违约金29000元（116000元×25%），而且施工合同还约定“若因工程款未按合同履行付款约定，导致工程延误及造成一铭公司梅列分公司所有损失，由张应清全权承担责任”，第二期工程进度款的余款张应清一直未付，因此要求张应清赔偿损失。 本院认为，施工合同约定“自合同签订起若有一方单方面解约，必须向另一方支付合同总价款的25%合同违约金”，意即双方虽然约定要惩罚单方解约行为，但支付违约金的条件需是解约成功。本案张应清虽然请求解除施工合同，但因施工合同未达解除条件不予解除，故对一铭公司主张张应清按合同总价款25%支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于违约责任问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现张应清未按合同约定完全支付工程进度款，应当承担继续履行第二期剩余未付工程款的支付义务。一铭公司梅列分公司因违约遭受损失，一铭公司有权主张违约损害赔偿。关于违约损害赔偿额问题，一铭公司主张要求张应清赔偿损失30000元。根据合同法规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。张应清因第二期工程进度款20600元未付而构成违约，本院酌定损失赔偿额按未付工程进度款20600元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自双方确认的木料进场日即2019年7月21日起计至实际支付该笔进度款之日止。 综上所述，本院认为，一铭公司梅列分公司系由一铭公司依法设立并领取营业执照的分公司，可以作为其他组织成为民事诉讼当事人，但其不具有法人资格，其民事责任由一铭公司承担。本案系因装饰装修工程及其所涉施工合同的履行引起的纠纷。张应清与一铭公司梅列分公司就房屋装饰装修订立施工合同，该合同依法成立且有效，双方应按照合同约定严格履行自己的义务。综合本案证据和事实，张应清未按合同约定完全支付第二期工程进度款，导致合同无法继续履行，构成违约，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。因施工合同已部分履行，故张应清应承担继续履行施工合同义务。一铭公司提出反诉请求张应清赔偿因违约所造成的损失30000元的诉讼请求，因一铭公司对其主张的损失数额并未举证，不予支持。对于损失赔偿额，本院参考第二期未付工程进度款的利息予以支持。张应清以一铭公司梅列分公司违约为事实基础主张一铭公司梅列分公司、一铭公司承担违约责任的诉请，于法无据，本院不予支持。本案双方并未约定合同的解除条件，也不符合违约方起诉请求解除合同的条件，故张应清主张解除施工合同的诉请，本院不予支持。鉴于合同不予解除，故一铭公司要求张应清支付合同约定的违约金的反诉请求，亦不予支持。张应清要求支付因该本案所支出的律师代理费的诉讼请求，无事实基础和法律依据，本院不予支持。黄文明并非装饰装修合同的一方当事人，不是本案适格被告，故驳回张应清对黄文明的起诉。一铭公司梅列分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》五十二条第五项规定，判决如下： 一、张应清应于本判决生效之日起七日内支付给三明市一铭装饰工程有限公司因违约造成的损失（该损失按未付工程进度款20600元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年7月21日起计至实际支付之日止）； 二、驳回张应清的全部诉讼请求； 三、驳回张应清对黄文明的起诉； 四、驳回三明市一铭装饰工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4377元，因适用简易程序审理，减半收取2189元，由张应清负担；反诉案件受理费638元，减半收取319元，由三明市一铭装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  黄谨铭 二〇二〇年十一月三日 书记员  李曼莹 附：本判决所依据的法律条文及申请执行提示： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国公司法》 第十四公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 第十五公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （一）依法登记领取营业执照的个人独资企业； （二）依法登记领取营业执照的合伙企业； （三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构； （五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构； （六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构； （七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业； （八）其他符合本条规定条件的组织。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。