四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14407号 上诉人（原审原告）：陕西运维电力股份有限公司。住所地：陕西省西安市航天基地东长安街**。 法定代表人：屈晋春，董事长。 委托诉讼代理人：侯强，陕西畅洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国成达工程有限公司。住所地：四川省成都市天府大道中段**。 法定代表人：刘一横，董事长。 委托诉讼代理人：邱劲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程果，女，该公司员工。 上诉人陕西运维电力股份有限公司（以下简称陕西运维公司）因与被上诉人中国成达工程有限公司（以下简称成达工程公司）服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院现已审理终结。 陕西运维公司上诉请求：1．依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2251号民事判决；2．依法改判支持陕西运维公司一审提出的全部诉讼请求。本院二审期间，陕西运维公司申请撤回针对延期付款违约金的全部诉讼请求，即撤回“请求判令成达工程公司支付因拖欠合同服务费自2018年4月24日至2018年11月13日期间产生的延期付款违约金人民币87320.01元，因拖欠质保金自2018年4月20日至2018年11月13日期间产生的延期付款违约金人民币177716.30元（按照2018年11月13日中国银行外汇牌价1美元=6.9476元人民币计算）；请求判令成达工程公司按照日0.1％标准，计算延期付款违约金自2018年11月13日起至给付之日止”，本院经审查并经成达工程公司同意后，准许陕西运维公司撤回该部分诉讼请求。陕西运维公司在本案中的诉讼请求变更为：请求判令成达工程公司支付拖欠的合同服务费、质保金及机票改签费用共计人民币1285156.73元。 陕西运维公司上诉主要事实和理由：1．一审法院认定事实错误。一审法院依据成达工程公司提交的证据，认定延长质保期的主要原因就是汽机烧瓦事故导致，但是成达工程公司提交的大量外文证据均未配有完整、有效或经过公证的中文翻译件，不符合证据规则和证据的形式要件，且该外文证据的真实性及发函人的身份、法律地位、是否具有代表授权，能否作为第三方公司的官方意思表示，函件的内容是否与本案具有关联性等，一审法院均未进行任何审核。2．一审法院依据成达工程公司提交的《费用结算表》，认定陕西运维公司应当分摊质保延长期内的各项费用 1981954元，明显缺乏事实依据。该结算表系成达工程公司单方自行制作，且未对费用的实际产生、构成、计算方式等提供任何证据说明。3．陕西运维公司已经根据《会议纪要》的内容，履行完毕了应承担的事故责任，102万元费用已经在应付款项中予以扣除。该《会议纪要》是双方为彻底解决事故所达成的协议，系陕西运维公司应当承担的最终和全部的责任，不应当承担102万元之外的其他责任。《会议纪要》中并未表明后期费用或损失还需陕西运维公司承担，实际上102万元的扣款中已经包含了55天抢修期内的所有费用，成达工程公司不应当再次以抢修期内发生的费用向陕西运维公司主张扣款。4．关于本案的争议事实，实际上成达工程公司在2018年3月发函告知陕西运维公司已经完成了包括两年质保期在内的所有总承包合同义务并获得了业主方的认可，双方的合同于2018年3月23日结束，在此期间，成达工程公司从未提出就2016年发生的事故还需陕西运维公司承担相应款项责任，陕西运维公司不仅不能收取服务费用甚至还欠成达工程公司款项，一审法院的事实认定明显错误。 成达工程公司辩称，1．一审法院对案情进行全面梳理，事实认定清楚，适用法律正确，判决公正。成达工程公司在一审中提供了翔实的证据证明因烧瓦事故遭受的实际损失，且陕西运维公司对成达工程公司在一审中提交的补充证据拒绝质证，应当视为对证据的自认。2．关于外文证据，并不涉及身份认证，不需要经过特殊的涉外证据认定程序。成达工程公司提交的是正常业务往来的函件，且一审法院也在质证过程中要求双方均对证据进行翻译，对翻译不一致的表述一审法官主持进行了详细审理，因此一审法院采信外文证据程序正当，认定准确。3．关于运维服务《费用结算表》，该表虽是成达工程公司制作的，但在一审过程中双方就该结算表中每一笔费用的详细组成及实际支付的票据、合同、财务凭证等原件均予以核查，结算表中所载明的内容，是有大量其他基础证据支撑的。4．《会议纪要》中明确载明，陕西运维公司承担的102万费用是直接抢修的费用，并不包括成达工程公司的损失在内。5．后续工程项目完工以后，成达工程公司的工作人员发函对陕西运维公司的工作表示感谢，只是正常的信函往来，并不意味着成达工程公司放弃向陕西运维公司索赔、追偿的权利。6．关于罚款金额，虽称为罚款，但成达工程公司实际要求陕西运维公司承担违约金，而按照合同约定，违约金为合同总金额的10%，以此计算的金额足以覆盖陕西运维公司的主张。 陕西运维公司向一审法院起诉请求：1．请求判令成达工程公司支付拖欠的合同服务费、质保金及机票改签费用共计人民币 1285156.73元（按照2018年11月13日中国银行外汇牌价1美元=6.9476元人民币计算）；2．请求判令成达工程公司支付因拖欠合同服务费自2018年4月24日至2018年11月13日期间产生的延期付款违约金人民币87320.01元，因拖欠质保金自2018年4月20日至2018年11月13日期间产生的延期付款违约金人民币177716.30元（按照2018年11月13日中国银行外汇牌价1美元=6.9476元人民币计算）；3．请求判令成达工程公司按照日0.1％标准，计算延期付款违约金自2018年11月13日起至给付之日止。 一审法院认定事实：一、2014年5月16日，陕西运维公司和成达工程公司签订了《孟加拉波拉225MW联合循环电站项目培训、开车和质保期运行监护服务协议书》（以下简称《服务协议》），服务项目业主方为孟加拉国家电力发展局，总承包方为成达工程公司。《服务协议》主要约定：由陕西运维公司为成达工程公司提供操作培训服务（国内培训和现场培训）、手册编制和开车服务以及两年质保期内的运行指导服务。第五条合同价格：国内培训服务、手册编制为固定总价（含提供仿真培训系统软件一套），共计332787.00美元；现场培训服务及开车服务为固定单价，服务技术人员按每人每月2950.00美元计（不包括翻译人员），翻译人员按每人月2459.00美元计，暂定总价为1158887美元。两年质保期内的运行监护服务为固定单价，按每人月平均3442美元计，暂定总价为1156512.00美元。第六条支付方式：按照实际派遣现场所发生人工时每2个月支付一次进度款（不足一月按天计，并按现场培训开车服务98.33美元/人天（技术人员）和81.97美元/人天（翻译）、运行监护服务114.73美元/人天结算，包括出入境当天）。现场培训、开车服务费用及运行监护服务总额的5%，仿真培训系统硬件费剩余10%作为质保金，在项目质保期满并取得业主颁发的最终验收证书（FAC）后30天内支付。第十一条保证、违约和罚款：乙方人员必须尽责工作，如因乙方人员工作不力或操作错误，出现重大质量或者安全事故，造成业主和甲方的损失，甲方有权对乙方进行罚款，罚款累计最多不超过合同总价的10%。甲方保证按照合同条款支付合同金，如无故超过合同约定30天未付，甲方应承担延期付款每天0.1%的滞纳金。 二、陕西运维公司和成达工程公司认可争议的质保金为 123572.58美元、服务费为59565.74美元、机票改签费用为12785元人民币，成达工程公司对陕西运维公司主张的第一项诉讼请求中的金额无异议。双方确定本案的合同总金额为2788238.52美元。双方确认除合同总金额的汇率以外，本案诉讼请求中的美元兑换人民币的汇率按照1美元等于6.9476元人民币进行兑换。 三、陕西运维公司与成达工程公司于2016年5月19日-20日形成的《会议纪要》载明：1．双方依据2016年2月27日汽机烧瓦事故的全面回顾，深入分析了汽机烧瓦的事故过程，事故产生的原因，以及今后的纠正预防措施。2．会议认定陕西运维公司作为质保期运行的分包商，应对事故承担主要责任，责任比例为70%。依据抢修所发生的直接费用，根据责任比例和合同约定以及现场存在的各种客观因素，最终承担102万元。 四、成达工程公司的现场经理邱劲于2018年3月20日向运维公司经营经理伍义安发出邮件，载明：2018年3月20日，成达工程公司收到了来自孟加拉国家电力发展局BPDB签发的FAC证书，现通知陕西运维公司波拉项目部全体现场人员继续坚守工作岗位并于2018年3月21日前撤离波拉项目现场。请贵司接到通知后安排好现场的工作，按时撤出波拉。2018年3月23日案涉服务合同结束。 五、2017年8月10日，案外人孟加拉国家电力发展局向邱劲发出正式信函，载明：按照合同文件，联合循环的质保期为2017年9月2日，但因保运日期内汽轮发电机故障，质保期将从2017年9月3日起延长183天，这意味着质保期应延续至2018年3月4日。因质保期延长，故与联合循环稳定、正常运行和维护服务相关的所有事宜根据相关合同条款应由您负责。之后，经孟加拉国家电力发展局再次明确，上述信函中正文第二行的汽机不可用特指2016年2月27日早晨8：48到2016年4月16日下午6：51的非计划停机时间段，因汽机及发电机发生烧瓦事故，成达工程公司在此时间段对汽机进行了大修。信函中正文第二行及第三行的保运期将延长183天特指因汽机及发电机轴瓦发生烧瓦事故导致汽机及发电机从2016年2月27日早晨8：48到2016年4月16日下午6：51的时间段内不能发电，因此业主方要求成达工程公司提供183天的免费运行服务以补偿发电损失。 六、成达工程公司提交的《费用结算表》，详细记载了成达工程公司延长183天免费运营服务的费用支出就陕西运维公司的过错所应承担的费用分摊金额，确定为1981954元（注：该金额成达公司在一审庭审中又有增加，但运维公司并未予以质证）。成达工程公司经过单方结算认为尚需支付陕西运维公司的费用为 -791610元。成达工程公司当庭表示，并不提起反诉要求陕西运维公司承担剩余损失，而只是主张进行全额抵扣。 七、成达工程公司未向陕西运维公司支付剩余的款项，其主张的合同依据是《服务协议》第十一条：乙方人员必须尽责工作，如因乙方人员工作不力或操作错误，出现重大质量或者安全事故，造成业主和甲方的损失，甲方有权对乙方进行罚款，罚款累计最多不超过合同总价的10%。成达工程公司鉴于上述的实际损失，要求按照该条款进行罚款，罚款按合同总价的10%进行主张。而本案的合同总价为2788238.52美元，即使按照陕西运维公司提交的证据应结算和实际结算的金额都在167.6万元人民币之上。而陕西运维公司主张的金额为人民币1285156.73元的本金及相应的违约金。而且，成达工程公司早在2018年8月21日就以邮件方式向陕西运维公司告知过经过成达工程公司的计算，成达工程公司不应再支付陕西运维公司任何费用。截止到本案一审庭审结束时，双方也未实现对账确认。同时，成达工程公司主张的是依据上述罚款条款及实际损失的情况，仅对陕西运维公司的诉请进行抵扣，而对于超出部分并不另行主张权利，该主张系成达工程公司自愿放弃部分诉讼请求，也无证据证明对陕西运维公司及其他人不利，一审法院予以尊重。 一审法院认为，双方签订的《服务协议》《会议纪要》等，系双方真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。本案的纠纷之所以产生源于双方都无法预见的发生于2016年2月27日的汽机烧瓦事故。该事故的发生直接导致双方均有不同程度的损失。案涉《会议纪要》，详细阐述了对该事故的原因分析及责任的分摊，其中第2.4条载明“陕西运维公司应对事故承担主要责任，责任比例为70%”，2.5条载明“依据抢修所发生的直接费用，根据陕西运维公司责任比例和合同约定以及现场存在的各种客观因素，最终承担人民币1020000元”。该《会议纪要》中的102万元系陕西运维公司基于烧瓦事故所要承担的最终费用，还是“依据抢修所发生的直接费用”所承担的费用，双方有很大的争议，对该102万元应否计算在陕西运维公司抗辩时所主张的罚款金额中，双方亦有很大争议。一审法院结合《会议纪要》产生的时间，《会议纪要》的上下文意，成达工程公司所直接支付的损失等情形，综合认定上述争议结论为，该102万元并非是烧瓦事故运维公司承担的最终金额，而是指烧瓦事故产生的直接费用的70%所对应的金额，而该金额系双方商定的金额，不应当归于《服务协议》中所说的罚款金额。 一审法院同时注意到成达工程公司对陕西运维公司所主张的诉讼请求中的第一项，也就是合同服务费、质保金及机票改签费的金额并没有争议。争议在于，成达工程公司主张基于其因为烧瓦事故而产生的损失情况并结合《服务协议》第十一条的罚款条款，不需要支付上述费用。陕西运维公司则认为该罚款条款不应适用本案，即使适用也应当将102万元计算在内，同时对于合同涉及的总金额虽然双方对美元金额没有异议，但换算成人民币则有争议，尤其是陕西运维公司在几次庭审中前后均有不同的表述。一审法院认为，成达工程公司所提出的损失主要是指其对业主方免费延长的183天质保期所产生的费用，成达工程公司提交了翔实的证据证明，上述延长的质保期主要原因就是2016年2月27日的汽机烧瓦事故。该损失，陕西运维公司应分摊部分损失，按照《会议纪要》的精神承担的责任为70%，成达工程公司基于公平原则，仅要求陕西运维公司就烧瓦事故所直接对应的55天延长质保期内的损失承担70%。且由于合同条款的存在及双方的商事合作关系，成达工程公司自愿放弃该损失超过合同约定的罚款金额的部分利益，也放弃按照合同约定罚款金额超过陕西运维公司主张金额的权利。经一审庭审，已经确定合同的总金额为 2788238.52美元，该美元换算成人民币有汇率的差异，为了公平起见，一审法院主要参考了陕西运维公司提交的书面证据中载明的合同的实际结算总金额16765539.75元人民币。即使按照该金额，成达工程公司抗辩的罚款金额亦在167.6万元人民币以上，而陕西运维公司主张的金额本金仅为1285156.73元。而违约金的主张亦因双方从未进行结算、烧瓦事故的存在、成达工程公司提前告知其依据实际损失不应支付任何款项等因素得不到全额支持。成达工程公司抗辩的罚款金额，已经远超过陕西运维公司主张的诉请金额，且在本案中，成达工程公司自愿放弃其实际损失中超过陕西运维公司诉请金额的权利，并放弃超出金额进行追索的权利，对陕西运维公司较为有利。一审法院尊重成达工程公司放弃权利的意思表示。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陕西运维公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取9376元，由陕西运维公司负担。 本院二审期间，成达工程公司申请证人徐某出庭，拟证明：1．案涉《会议纪要》仅就烧瓦事故的直接抢修费用达成一致，并未涉及陕西运维公司的违约行为给成达工程公司造成的损失；2．成达工程公司因烧瓦事故向业主方承担了183天的延保责任，延保期内的各项费用远高于陕西运维公司在本案中的诉请金额。陕西运维公司质证如下：该证人已在一审出庭，故该证人证言不是新证据，且该证人在一审的回答与二审回答有相互矛盾之处，故该证人证言不可信。本院认证如下：徐某就《会议纪要》和延长质保183天的事实所作陈述，已有在案其他证据予以证明，且已经一审法院审理查明，故对其二审中的证人证言并无采信必要。 本院对一审法院查明的第一、二、三部分事实予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，本案在二审中的争议焦点主要集中在，成达工程公司能否以陕西运维公司对事故负有违约责任为由，从而抗辩对陕西运维公司所主张的款项不予支付。 本院认为，根据一审查明的事实，成达工程公司对于陕西运维公司主张的服务费、质保金及机票改签费用不持异议，按照双方确认的美元汇率折算后，成达工程公司应向陕西运维公司支付前述费用总计人民币1285156.73元。而成达工程公司抗辩不予支付的核心理由，系基于成达工程公司对业主方承担了相应的延保责任从而产生了额外费用，成达工程公司主张陕西运维公司亦对该额外费用负有违约责任而应承担部分额外费用，而陕西运维公司应承担部分额外费用已足以抵偿陕西运维公司的案涉诉请金额。但成达工程公司主张的债务抵偿，本质上，是基于成达工程公司应向业主方所承担责任，而让陕西运维公司向成达工程公司承担其中相应责任，这与直接责任考量的主体及因果关系并不相同，在陕西运维公司明确对债务抵偿不予认可、成达工程公司未在本案提起反诉且自行向案外人承担责任的情况下，本案不宜以成达工程公司所主张的违约责任径行抵偿债务，成达工程公司可就此另行提起诉讼。陕西运维公司在本案中亦放弃就逾期付款向成达工程公司主张违约金的诉讼请求，故本院对陕西运维公司要求成达工程公司支付1285156.73元款项的诉讼请求，予以支持。 综上所述，陕西运维公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但陕西运维公司撤回部分诉讼请求后导致本案变更法律适用，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2251号民事判决； 二、中国成达工程有限公司在本判决生效后十日内向陕西运维电力股份有限公司支付合同服务费、质保金、机票改签费用共计1285156.73元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取9376元，二审案件受理费16366元，均由中国成达工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  何晓梅 书 记 员  段 妙