河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1283号上诉人（原审原告）：辛彦林，男，1969年12月25日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：赵建光，河南举直律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵伯洋，男，1986年6月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵志昌，男，1959年11月6日出生，汉族，住河南省民权县，系赵伯洋的父亲。被上诉人（原审被告）：苏州基业生态园林股份有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区书院巷**，统一社会信用代码91320500608196187N。法定代表人：蔡志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：周欢，男，1987年9月21日出生，汉族，住安徽省蒙城县，该公司员工。委托诉讼代理人：董现勇，男，1988年9月9日出生，汉族，住河南省安阳县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：睢县旅游发展服务中心，住，住所地河南省睢县人民政府办公楼**一社会信用代码12411422660922692U。法定代表人：袁其星，该服务中心主任。委托诉讼代理人：王传林，河南三友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐小昆，男，1967年2月18日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。原审第三人：王飞，男，1964年3月13日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人辛彦林、赵伯洋因与被上诉人苏州基业生态园林股份有限公司（以下简称苏州基业园林公司）、睢县旅游发展服务中心（以下简称睢县旅服中心）、徐小昆及原审第三人王飞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辛彦林、赵伯洋上诉请求：撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3857号民事判决，改判支持辛彦林、赵伯洋的诉讼请求，给付辛彦林、赵伯洋工程款5000000元。事实和理由：一、一审判决对辛彦林、赵伯洋的主要证据否定，违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、七十二条规定，并剥夺辛彦林、赵伯洋正当的诉讼权利。（一）辛彦林、赵伯洋与王腾飞的谈话录音、王腾飞关于甬道的账本记录、辛彦林、赵伯洋与王飞签的合伙协议，对王腾飞、王飞诉讼不利，自己不出庭，由代理人当庭否认。（二）对有利于辛彦林、赵伯洋的事实，一审判决不予采信。凤凰塔基础部分与主体部分的验收报告，实际施工方仅一份原件，此原件为辛彦林、赵伯洋持有，既用来证明工程的进度和质量，也作为证据链中的一环佐证辛彦林、赵伯洋实际施工人的身份。（三）对辛彦林、赵伯洋有充分证据证明的陈述，无根据予以否定。辛彦林就甬道、凤凰塔施工管理的陈述，凤凰塔的木工刘金玉是辛彦林招聘的，睢县人民法院（2018）豫1422民初3256号判决书为证；凤凰塔基础和主体的施工队是辛彦林联系的，王腾飞录音、王秋莲出庭证言为证；劳务清包的具体事项是辛彦林和承包人谢东谈的，王腾飞录音、王秋莲出庭证言为证；施工过程中疑难问题是辛彦林帮助解决的，辛彦林清楚地讲述了甬道、凤凰塔施工中技术问题用什么措施解决的，讲述了设计要求和实际施工某些地方是如何变更的（这些变更已经隐蔽，按照辛彦林指引可以找到）。这些证据都说明了辛彦林参与了具体管理。二、对不同当事人的证据取舍，不客观、不公正、不综合判断，因人而异，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条规定。（一）对生效的法律文书根据需要取舍。一审判决曲解已生效的一、二审同属一整体的法律文书。商丘市中级人民法院（2019）豫14民终4702号判决，查明事实部分表述：“本院查明的事实与原审查明的事实相一致”。此段文字表述说明，二审判决查明的事实也是“第三人等对涉案睢县北湖绿化改造中的凤凰楼项目工程进行了实际施工，故第三人等为涉案工程的实际施工人”，并依此为据维持了一审判决，但是“本院认为”却将辛彦林、赵伯洋也是实际施工人的事实给漏写了。虽然漏写，并没有否定的文字表述。综合以上法律文书，能够得出辛彦林、赵伯洋同为实际施工人。（二）有利于辛彦林、赵伯洋的生效法律文书，一审判决以回避不作明确表述的方式予以否定。涉案工程建设需要使用木工，辛彦林出面聘请刘金玉到北湖工地从事木工劳务，王飞、赵伯洋皆认可。因王飞、王腾飞将拨付的工程款占有不还账，致使刘金玉起诉，睢县人民法院（2018）豫1422民初3256号判决认定王飞、辛彦林、赵伯洋为项目实际投资人和施工人，偿还刘金玉的劳务款。该判决已生效，对方又没有任何相反证据足以推翻，该判决认定的事实应当采信。可是一审判决对上述判决的证明效力回避不作明确表述的方式予以否定。（三）认定破绽百出的传来文本、否定合理无破绽的原始文本。王腾飞举证的《工程施工内部承包协议书》，上面有王腾飞的名字，依此证明其是实际施工人，该《工程施工内部承包协议书》是复印件，原件在徐小昆手中，2017年徐小昆为了诉讼需要添加修改后交到了法院。因赵岭是王飞、辛彦林、赵伯洋四人合伙的签约代表，赵岭拿回合同文本后，王飞、辛彦林、赵伯洋三人分别亲自签名或者三人中的某人代签都是可以的，也符合常理。辛彦林、赵伯洋也将添加名字的原因、过程如实向法庭陈述。辛彦林、赵伯洋持有的合同文本除最后落款在赵岭名字外添加了王飞、辛彦林、赵伯洋的名字外，其他无任何变动，更不存在合同权利人的转让变更。与徐小昆破绽百出的合同相比，辛彦林、赵伯洋的合同文本更具有真实性、合理性、可信性，但一审判决却认可徐小昆合同文本的证明力，而否定辛彦林、赵伯洋合同文本的证明力。（四）否定双方当事人原创QQ聊天记录和签订的协议，认定一方当事人根据需要的陈述。辛彦林、赵伯洋与王飞的QQ聊天记录，聊天记录参加人是赵志昌、王飞、辛彦林，时间跨度从2014年4月4日至2018年，内容是三人合伙干的涉案工程，辛彦林、赵伯洋二人为一股、王飞为一股，对外接洽王飞出面等。辛彦林、赵伯洋当庭将保存聊天记录的原手机打开，将聊天的原创页面当庭展示。王飞、辛彦林、赵伯洋合伙协议内容是：1.此工程赵岭出面联系，赵岭、王飞、辛彦林、赵伯洋四人共同承包；2.工程份额一分两份，赵岭、王飞为一份，辛彦林、赵伯洋为一份；3.赵岭退出及原因；4.赵岭的份额有王飞承接，王飞占一份，辛彦林、赵伯洋占一份。一审判决对此原创聊天记录和协议不予认定，理由是王飞的代理人当庭否认聊天记录和协议，王飞的代理人只是否认却又拿不出否认的证据、说不出正当的理由。三、一审判决的“本院认为”曲解法律、歪曲事实，“本院认为”的理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人包含资金投入、材料投入、管理投入、劳务投入等。上列投入不必同时具备，符合其中之一即可。在上列投入中最重要的是资金投入。按照一审判决“本院认为”的阐述，对实际施工人的界定，以合同相对性原则否定辛彦林、赵伯洋诉请，和上述司法解释立法精神相悖。四、一审判决在为辛彦林、赵伯洋制造讼累。建筑工程的投入主要是资金，有了资金，方可购买建材、分包劳务、雇佣技术、财务、行政管理人员等。辛彦林、赵伯洋的投资，从付款的发生、次数时间跨度、金额的大小整零不等、交付的建材等来看，完全可以看出这是根据工程投资。再结合辛彦林、赵伯洋提交的证据，是工程投资款无疑。一审判决却理解为“经济往来或债权债务”，让辛彦林、赵伯洋“协商解决或另案起诉”。五、睢县旅服中心等应给付辛彦林、赵伯洋凤凰塔工程款500余万元，根据睢县旅服中心的陈述，其还欠凤凰塔工程款500多万元没有给付。既然辛彦林、赵伯洋已经证明是实际施工人，该500多万元工程款应该直接给付辛彦林、赵伯洋。苏州基业园林公司辩称，一审判决认定辛彦林、赵伯洋不是实际施工人，而是说与王飞存在着内部合伙关系，可以另行起诉，认定是客观公正的，适用法律也是正确的。辛彦林、赵伯洋提交的证据不能证明其是实际施工人。苏州基业园林公司从不知道辛彦林、赵伯洋进行了施工，辛彦林、赵伯洋也没有和苏州基业园林公司对接过任何业务。案涉工程曾因某种原因停工，大量民工信访，在整个处理过程中，辛彦林、赵伯洋从没有出现来协调解决，如果说是实际施工人，怎么可能出现这么大的问题而不露面？因此，苏州基业园林公司对辛彦林、赵伯洋的身份不予认可。睢县旅服中心辩称，一、一审判决对辛彦林、赵伯洋提交证据的认证并不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、七十二条规定，更没有剥夺辛彦林、赵伯洋正当的诉讼权利。1.无论辛彦林、赵伯洋提交的“王腾飞的录音资料”，还是“王腾飞关于甬道的账本记录”“辛彦林、赵伯洋与王飞签的合伙协议”均不具有证据的“三性”，特别是辛彦林、赵伯洋提交的与王飞签订的所谓合伙协议，王飞的代理人当庭否认，一审法院不予采信完全正确。2.尽管辛彦林、赵伯洋持有凤凰塔基础部分与主体部分的验收报告，但是该证据并不能证明辛彦林、赵伯洋就是凤凰塔工程的实际施工人。3.一方当事人的陈述若对方当事人认可当然应当作为证据使用，但是如果一方当事人的陈述对方当事人不认可，而且该当事人又没有其他充分有效的证据加以证明，人民法院是不能予以采信的。结合本案，尽管辛彦林陈述了其参与甬道、凤凰塔工程的管理，但是实际施工人王腾飞、王飞均予以否认，同时辛彦林的陈述与生效的判决存在无法排除的矛盾，因此其陈述不被一审法院采信，并不违反证据规则的规定。二、一审判决对证据的取舍也不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、七十三条规定。1.民权县人民法院（2019）豫1421执异1号裁定、（2019）豫1421民初1152号民事判决，均否定不了已生效的商丘市中级人民法院（2019）豫14民终4702号民事判决的效力。辛彦林、赵伯洋以案外人身份对生效的（2019）豫14民终4702号民事判决申请再审是其权利，但其以此为由要求中止或者延期本案审理无法律依据。2.民权县人民法院（2019）豫1421执异1号裁定、睢县人民法院（2018）豫1422民初3256号民事判决均不能作为本案定案的依据。该两份裁判文书认定的“事实”均是本案辛彦林、赵伯洋的单方行为，并没有其他证据相印证，且已被生效的商丘市中级人民法院（2019）豫14民终4702号民事判决所推翻。3.辛彦林、赵伯洋提交的《工程施工内部承包协议书》根本不能作为本案定案的依据，因该协议书最后一页的签字与王腾飞提交的《工程施工内部承包协议书》最后一页的签字存在不能排除的矛盾，同时辛彦林、赵伯洋提交的《工程施工内部承包协议书》也与王飞及徐小昆陈述相矛盾，更与生效的终审判决相矛盾。4.辛彦林、赵伯洋提交的聊天记录和签订的协议不仅王飞不予认可，而且苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆均不认同，加之辛彦林、赵伯洋又没有其他有效证据予以佐证，故不具有证据的“三性”，人民法院不予采信并无不当。三、一审判决对本案的评判是正确的。依据最高人民法院司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但是结合本案辛彦林、赵伯洋并非是实际施工人，其提交的所有证据也不能证明其主张成立，相反依据生效的终审判决等有效证据足以推翻辛彦林、赵伯洋系实际施工人的主张，因此其要求睢县旅服中心支付工程款8207820元根本不能成立。四、睢县旅服中心不应支付辛彦林、赵伯洋500万元的工程款。该500余万元已被法院查封，辛彦林、赵伯洋也不是实际施工人。五、根据辛彦林、赵伯洋的诉状，辛彦林、赵伯洋和王飞是合伙人，也就说本案是必要共同诉讼，那么一审王飞没有以原告的身份参加诉讼，辛彦林、赵伯洋不能对睢县旅服中心提起诉讼。徐小昆辩称，同意苏州基业园林公司、睢县旅服中心的意见。辛彦林、赵伯洋一审诉讼请求：要求苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆给付西湖四周甬道、西湖南岸公厕、七层凤凰塔工程款8207820元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从欠款之日起计付至工程款付清之日止。一审法院认定事实：苏州基业园林公司在2014年10月16日变更登记前称为苏州基业景观营造装饰工程有限公司。2014年4月16日，睢县旅服中心与苏州基业景观营造装饰工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为睢县北湖环湖景观绿化工程，工程内容为绿化、甬道铺装、排水、八个景点小品、七孔桥及凤凰塔工程。资金来源为BT模式即财政投资。双方约定工程付款方式为：工程竣工合格后，在十五日内审计结束，三十天内支付第一批款即工程总造价的40%，第二年支付工程总造价的30%，第三年全部结清工程款。2016年5月26日，徐小昆以“苏州基业景观营造装饰工程有限公司睢县北湖景观改造工程项目部”的名义与赵岭、王飞、王腾飞签订《工程施工内部承包协议书》，将睢县北湖景观改造工程中西湖环湖四周甬道、仿古建筑小品、七层凤凰塔、厕所等工程分包给赵岭、王飞、王腾飞，赵岭因无资金投入后来退出，案涉工程的实际施工人为王飞、王腾飞。在施工过程中，辛彦林、赵伯洋向王飞、王腾飞汇付过资金。2018年1月29日，睢县人民政府投资项目审计中心对七层凤凰塔的工程造价进行了审计，作出了睢投决审[2018]76号审计报告，工程造价审核为8057498.16元，王飞、王腾飞代表施工单位在审计定案表上分别签字确认。睢县旅服中心现已支付3000000元，尚欠七层凤凰塔工程款5057498.16元未付。民权县人民法院在执行（2018）豫1421民初2938号民事调解书王优海、王吉祥、王莉莉诉王飞民间借贷纠纷一案中，于2018年11月8日作出（2018）豫1421执1022号之二执行裁定，裁定冻结了被执行人王飞与王腾飞共有的上述七层凤凰塔工程造价款中的4000000元，2019年1月7日王腾飞以该款系其个人所有，与王飞无关为由，提出执行异议，2019年2月21日民权县人民法院作出（2019）豫1421民执异1号执行异议裁定，裁定驳回了王腾飞的执行异议申请，王腾飞于2019年3月7日提起执行异议之诉，民权县人民法院经审理，判决驳回了王腾飞的诉讼请求，王腾飞不服提起上诉，商丘市中级人民法院经审理认为，当事人提交的证据和已生效的法律文书能够证明王腾飞和王飞共同承包的案涉工程，王腾飞认为案涉工程为其一人所有的理由不能成立，2019年11月26日商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民终4702号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案属于建设工程施工合同纠纷，辛彦林、赵伯洋以苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆为被告提起诉讼，要求给付西湖四周甬道、西湖南岸公厕、七层凤凰塔工程款8207820元及利息，因苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆及王飞均否认辛彦林、赵伯洋是实际施工人，且已生效的法律文书已认定案涉工程的实际施工人是王飞、王腾飞，因此，证明自己是实际施工人的举证责任在于辛彦林、赵伯洋，辛彦林、赵伯洋首先应提交证据证明自己是案涉承包或分包合同主体的一方，即证明自己与苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆中的哪一方是如何协商并最终达成承包或分包的合意；再者，本案并非一般的小型建筑工程，如何组织调配人力、物力、工程技术人员、施工机器设备，如何配合相关监管部门进行的施工，也需要辛彦林、赵伯洋提供充分的证据加以证明；另外，其完成的工程质量和进度如何，更需要提交发包方或者分包方签订确认竣工或通过验收的证据予以证明。仅凭辛彦林、赵伯洋提交的现有证据及汇付款凭证，不能证明辛彦林、赵伯洋系实际施工人，更不足以推翻已生效的裁判文书对王飞、王腾飞系案涉工程实际施工人的事实认定，因此，辛彦林、赵伯洋应承担举证不能的法律后果。合同的相对性原则要求：除合同当事人以外的任何人其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。庭审过程中，辛彦林、赵伯洋自认都没有出面和苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆联系、协商、签订合同事宜，但其却直接以自己的名义依据王飞、王腾飞与徐小昆签订的合同，要求苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆给付其工程款，明显违背了合同的相对性原则，其诉讼请求，事实根据和法律依据不足，不予支持。辛彦林、赵伯洋在要求苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆给付工程款的同时，又主张与王飞存在合伙关系，要求分割案涉工程款一半的债权，因建设工程施工合同纠纷和合伙纠纷的法律性质截然不同，不能合并审理。一审法院认为，辛彦林、赵伯洋与王飞、王腾飞或者其他人内部之间究竟构成何种法律关系，其中的经济往来或债权债务如何定性、由此产生的民事法律责任如何承担，可协商解决或另案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回辛彦林、赵伯洋对苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆的诉讼请求。案件受理费67800元，由辛彦林、赵伯洋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：辛彦林提交赵岭2015年12月份向其发送的手机短信，和王飞、辛彦林、赵伯洋三人2014年7月1日所签的合伙协议相印证，证明最初是由赵岭出面与徐小昆代表的苏州基业园林公司签订的《工程施工内部承包协议书》，后赵岭退伙，由王飞、辛彦林、赵伯洋三人继续投资施工，本院予以采信。赵伯洋提交其父亲赵志昌2016年11月、2017年1月和王腾飞的手机短信，与王腾飞的记账本、辛彦林和王腾飞的电话录音、合伙协议等证据相印证，证明案涉项目的具体财物、施工是由王腾飞进行管理，本院予以采信。本院经审理查明：2014年5月26日，徐小昆以“苏州基业景观营造装饰工程有限公司睢县北湖景观改造工程项目部”的名义与赵岭签订《工程施工内部承包协议书》。该协议书有两个版本，一个乙方签名处为赵岭、王飞、辛彦林、赵伯洋，原件由辛彦林、赵伯洋保管；一个乙方签名处为赵岭、王飞、王腾飞，王腾飞一审提交的系复印件。对比两份协议，落款处赵岭的签名、乙方账号所书均一致，说明最初协议版本乙方仅为赵岭一人，其他人员均为后期添加。对于添加的原因，辛彦林、赵伯洋的解释是由赵岭作为合伙代表所签订，后赵岭退出了合伙，王飞、辛彦林、赵伯洋于2014年7月1日签订了合伙协议，协议约定赵岭的份额由王飞所有，项目的财物、工地仍由王腾飞管理。辛彦林、赵伯洋能持有协议原件，并通过向王腾飞转账等方式对案涉项目进行了资金上的投入，应视为辛彦林、赵伯洋、王飞三人委托王腾飞对项目进行管理，该协议已实际履行，故对辛彦林、赵伯洋提交的《工程施工内部承包协议书》的真实性予以认可。一审法院仅依据对徐小昆的单方面问话即认可了“乙方为赵岭、王飞、王腾飞”协议而否认辛彦林、赵伯洋持有协议的真实性，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，一、辛彦林、赵伯洋是否为案涉工程的实际施工人。生效判决已认定徐小昆是借用苏州基业园林公司的资质与睢县旅服中心签订建设工程施工合同，后徐小昆又与赵岭签订《工程施工内部承包协议书》，该协议应为无效。赵岭将自己的份额转归王飞，且案涉工程已经进行了施工，辛彦林、赵伯洋对王腾飞进行了多次汇款及现金的交付，均发生在案涉工程施工期间，又有与王腾飞之间的电话录音、手机短信相印证，能够表明辛彦林、赵伯洋通过王腾飞对案涉工程进行了资金上的投入及管理，由王腾飞作为辛彦林、赵伯洋、王飞的财务、工地管理人员对工程进行了管理，辛彦林、赵伯洋亦应认定为实际施工人。本院（2019）豫14民终4702号判决将案涉凤凰楼主体结构的实际施工人认定为王飞和王腾飞是基于当时仅有“乙方为赵岭、王飞、王腾飞”的《工程施工内部承包协议书》，辛彦林、赵伯洋均未参与该诉讼，法院亦无法查明“乙方为赵岭、王飞、辛彦林、赵伯洋”的《工程施工内部承包协议书》。在当时证据情况下，将实际施工人认定为王飞、王腾飞，但并非认定实际施工人仅为王飞、王腾飞。二、苏州基业园林公司、睢县旅服中心、徐小昆是否应支付工程款。辛彦林、赵伯洋本次诉讼除了基于实际施工人身份，亦基于与王飞的合伙关系，双方合伙协议约定“一、赵岭的那份归王飞，王飞一人占两份即总份额的50%，辛彦林、赵伯洋每人占一份即总份额的25%。二、工程的出资、利润、风险按出资比例执行；各方保证出资足额准时，若出资额不足，多出资者有权按照多出的额度占比主张权利。”本案中，辛彦林、赵伯洋以自己在合伙中所占份额主张工程款，但辛彦林、赵伯洋仅举证了自己对工程上的投资，王飞投入多少无法查实。除此之外，王腾飞除了代辛彦林、赵伯洋、王飞管理工程之外，自己是否对工程进行了另外的投入，本案亦无法查明。在没有对合伙债权债务、盈利亏损进行清算，确定辛彦林、赵伯洋应得的份额之前，辛彦林、赵伯洋仅按合伙中所占份额主张工程款，本院不予支持。综上所述，辛彦林、赵伯洋上诉的部分理由成立，应予支持；一审判决虽认定部分事实有误，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由辛彦林、赵伯洋负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年十一月八日书记员  李洋洋