福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽01民再61号 上诉人（原审被告）：卓志斌，男，1991年1月12日出生，汉族，户籍所在地福建省平潭县，现住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：卓智标（系卓志斌之父），男，1969年4月18日出生，汉族，户籍所在地福建省平潭县，现住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：纪中久，浙江左契律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶宝友，男，1968年1月26日出生，汉族，户籍所在地福建省建瓯市，现住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：章志强，福建祥仲律师事务所律师。 上诉人卓志斌与被上诉人叶宝友生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人卓志斌及其委托诉讼代理人卓智标、纪中久，被上诉人叶宝友及其委托诉讼代理人章志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓志斌上诉请求：1、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民再4号民事判决；2、依法对本案进行公平公正审理，请求就本案的核心证据伤情予以依法重新鉴定；3、本案的诉讼费用由叶宝友承担。事实与理由：（一）一审法院的两份判决，都属审理程序违法、被认定事实的证据没有经过质证、认定事实不清、适用法律错误的情形下作出的枉法裁判。1、原一审法院程序违法、认定事实采用非法证据、徇私舞弊，事实证据没有经过质证，使卓志斌在缺席的情况下作出判决；2、（2019）闽0104民再4号审理程序中，卓志斌依法申请证人（经办警员、医院病历的医生）作证及伤情伤残的鉴定人出庭接受质询，但未得到准许，再审法院审理程序违法。卓志斌当庭指出作为证据三的病历2015年6月18日的诊断意见，是没有相应的磁共振影像作为依据，属于病历造假，伤情、伤残鉴定书不具有真实性和合法性，并当庭申请重新鉴定，但再审以卓志斌“并未提交证据证明其主张”、“鉴定机构以鉴定要求超出鉴定能力为由将案件退回”为由，采信未经质证的证据，作出枉法判决。（二）本案的核心证据，报案笔录与伤情存在明显的矛盾，原伤情、伤残鉴定意见书，所采用的作为检材的医院病历，存在明显的造假。1、庭审中，卓志斌就本案属于核心问题，伤情的情况向叶宝友进行依法询问，①叶宝友在作报案笔录时，没有腰部受伤疼痛的情况；②叶宝友就卓志斌询问时回答是乘坐出租车到建新镇派出所报案。一个人如果腰部伤害到腰二椎体压缩性骨折（超过三分之一以上）伴椎管内血肿，是绝对的疼痛难忍而行动受限；③卓志斌就叶宝友提交的医院病历（2015年6月18日入院时的记录）所记载的初步诊断和最后诊断：腰二椎体压缩性骨折伴椎管内血肿，指出并无相关的影像资料作为依据，叶宝友当庭无言以对；④叶宝友串通了一个所谓的证人出庭作证，证人回答是前后矛盾、混淆不清、漏洞百出，最后哑口无言。2、中国人民解放军第四七六医院病历，第一页第一次入院记录：入院时间：2015-06-18，22:10；病史记录时间：2015-06-18,23:40；病史陈述者：患者本人（可靠）；第二页记录，（检验及其他检查），2015-06-18我院腰椎片示：腰二椎体压缩变扁，呈楔形变；最后诊断和初步诊断：腰二椎体压缩性骨折伴椎管内血肿，医师签名：戴晓明，医师签名：官志猛，最后的落款时间是2015年06年18日。3、根据叶宝友提交的医院病历资料，也是福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所[2015]临鉴字第1003号法医临床司法鉴定意见书、福建南方正方圆司法鉴定所作出的闽正方圆司鉴所[2015]临鉴字第L488号司法鉴定意见书，所使用的检材其中被认定伤情的检查好NR37597影像，其拍摄成像时间是2015年06月19日10点至11点左右；4、“早产”的最后诊断：病历资料中的第1次入院记录，其中记载着最后诊断、初步诊断：腰二椎体压缩性骨折伴椎管内血肿，医师签名：戴晓明、官志猛，时间落款是2015年06月18日。而作为伤情、伤残的检定材料检查号MR37597的影像，其形成时间却是第二天的2015年06月19日10点至11点。在还没有对患者进行作MR片影像的拍摄，根据CT片就作出“腰二椎体压缩性骨折伴椎管内血肿”的“最后诊断”，是明显的造假。由此可见，叶宝友向法院提交的作为伤情鉴定和伤残鉴定所使用的检材，检查号MR37597影像资料，肯定不是其本人的真实影像资料。（三）再审法院没有让叶宝友现在拍摄磁共振MR成像，没有向鉴定机构提供相关的完整的检材，导致鉴定机构无法进行鉴定，程序违法。1、庭审后，卓志斌以书面形式申请对伤情重新鉴定，申请内容之一是对叶宝友的伤情重新做鉴定，之二是要求让叶宝友现在重新拍MR片，以确保之前被作为伤情伤残的重要检材2015年6月19日所做的MR（检查号37597）是否叶宝友本人真实的。但，再审法院没有让叶宝友重新拍磁共振MR，作为重新鉴定的检材，导致司法鉴定所对第二项鉴定内容以“超出鉴定能力”为由，没有做重新鉴定而退函，违反了鉴定程序。2、从福建鼎力司法鉴定中心闽鼎[2020]临鉴字第05号的退函，可以看出一审法院没有依职权让叶宝友现在拍摄磁共振MR成像，所以给鉴定机构送检的检材MR成像只有2015年6月19日所做的（检查号MR37597）磁共振成像，并没有现在所拍摄的MR磁共振成像，完全背弃了重新鉴定的要求之第二事项：“(2)、对叶宝友做腰二椎体磁共振成像，与其2015年6月19日所做的磁共振成像（MR37597）进行比照，以确保（MR37597）成像系叶宝友本人真实的进行鉴定。”综上，请求二审法院依法公平公正公开审理本案，以事实为依据作出改判，并依法将叶宝友涉嫌虚假诉讼，以及原审中作为证据三的医院病历造假者和伤情造假鉴定人、涉嫌作伪证的刑事违法移送公安机关立案侦查。 叶宝友辩称，（一）原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。2015年6月18日叶宝友与卓志斌在仓山区建新镇金山茶城路口菜市场相互扭打的事实，不仅有卓志斌、叶宝友在公安机关的陈述，还有先后证人林某、余某的证人证言相互印证，可以证实上述事实客观存在。福建方正圆司法鉴定所【2015】临鉴字1488号《司法鉴定意见书》及《鉴定意见通知书》证明：叶宝友的伤残程度为十级伤残。鉴定人赵铁骑出庭的证言：“叶友宝的腰椎压缩性骨折可以排除疾病和陈旧性骨折的原因，单纯是外力造成的”。结合本案中双方互相扭打的事实，叶宝友就医的理由，以及案发时间与就医时间的密切程度，可以得出大概率判断：即叶宝友的腰部损伤是卓志斌造成的事实可以认定。（二）原审法院适用法律正确，卓志斌的上诉请求不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案的前身是刑事附带民事案件，卓志斌被原审法院追究刑事责任后，卓志斌不服，上诉至二审法院，二审法院撤销了刑事附带民事诉讼的一审判决，发回重审。重审开庭前，仓山区人民检察院撤回起诉。之后，福州市中级人民法院作出国家赔偿110000余元的决定，上述事实可以证明卓志斌不承担刑事责任，但不能证明卓志斌不承担民事责任，刑事责任和民事责任是两个不同层面的责任，叶宝友有权要求卓志斌赔偿因卓志斌侵权行为造成叶宝友人身损害的损失。原审判决符合法律规定。（三）原审法院在审理本案过程中完全符合法定程序，在本案的进行过程中，原审法院严格依法审理，不存在程序违法，关于卓志斌提出的核心证据造假要求重新鉴定的问题：卓志斌在上诉状中称“病历资料中的第一次入院记录其中记载最后诊断，初步诊断：腰二椎体压缩性骨折伴椎管内血肿，医生签名为戴晓明，官志猛。”有误。经查，第一次入院记录为初步诊断，腰二椎体压缩性骨折，最后诊断腰二椎体压缩性骨折，伴椎管内血肿。叶宝友看不出有什么不对，上述问题涉及到医学专业知识，卓志斌应该提出有医学专业的有效解释，方可证明造假的问题，卓志斌自己作出这样的推断没有法律效力。就卓志斌要求重新鉴定的问题，案发至今已经历时5年之久，叶宝友的伤情，在人身活体的不断修复的作用下，有可能已发生变化，为了维护自身的合法权益，叶宝友曾经向法庭表示，在卓志斌没有证据证明原来的伤情鉴定有错误的情况下，不同意重新鉴定伤情。一审法院没有采纳叶宝友的意见，依然坚持要求叶宝友做伤情的重新鉴定。结果是按照法定程序选中的两家符合条件的司法鉴定所（福建鼎力、福建正中），皆已无能力鉴定为由不予受理，原审法院在这一过程中充分考虑了卓志斌的权益，处理合法，恰当，完全符合法定程序，为此，请求依法驳回卓志斌的上诉请求。 本院认为，原判决认定事实不清，发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(三)项规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民再4号民事判决； 二、本案发回福建省福州市仓山区人民法院重审。 审 判 长  林 蕤 审 判 员  邱 平 审 判 员  张 伟 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  黄东德 书 记 员  郭婧婧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。