新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2302民初1113号 原告：汪建奎，男，1964年10月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：罗进，阜康市城市法律服务所法律工作者。被告：陈森江，男，1972年4月7日出生，汉族，米**羊毛工镇贾家湾村农民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告汪建奎与被告陈森江承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月20日作出（2019）新2302民初720号民事判决。宣判后，原告汪建奎不服该判决向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理后于2020年5月27日作出（2020）新23民终802号民事裁定，发回重审。本院于2020年6月14日立案后，另行组成合议庭，于同年10月10日公开开庭进行了审理。原告汪建奎的委托诉讼代理人罗进、被告陈森江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪建奎向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款381972.5元；2．判令被告返还原告工程保证金20000元；3．本案其他费用（鉴定费7000元）由被告承担。事实和理由：2018年5月30日，被告陈森江将位于阜康市准东石油基地石彩公路两边（285段往石西方向）中石油十七局的防沙工程承包给原告施工，双方签订了合同。合同约定：“防沙工程包工包料，每平方米定价为2.5元整，本工程不承担税收和其他管理费，甲方保证乙方工作量干到下雪，甲方将乙方的工程按每十万至十五万平方结算一次”。合同签订后，原告按照约定组织人员对该处防沙工程进行施工，共计施工152789㎡，并向被告缴纳了20000元的工程保证金，在此期间被告始终没有给原告支付任何费用，致使拖欠原告工程款381972.5元未付。原告多次找被告协调未果，故诉至法院，请求依法判决。陈森江辩称，原、被告签订防沙工程合同属实，被告收到原告支付的20000元保证金亦属实。但合同签订后，因原告施工的工程质量不合格，原告仅施工两天半，对于原告施工合格的工程款被告同意支付。对于原告主张的保证金20000元，被告同意退还给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的协议书一份、收条、鉴定费收据各一张，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的视频光盘一份，证明原告在施工现场施工的概况及施工的工程量。经质证，被告对该组证据的真实性有异议，认为该视频资料不能证实系原告施工的内容。因视频内容不能反映系原告施工的内容，故本院对该组证据不予采信。二、被告提交的短信及微信聊天记录截图三张，证明案涉工程与被告无关，被告将原告交的20000元保证金交给了张雅伟。经质证，原告对其与被告之间的短信聊天记录的真实性无异议，对被告与张雅伟之间的微信聊天记录不发表质证意见。因原告对其与被告之间的短信聊天记录的真实性无异议，故本院对被告提交的短信聊天记录截图的真实性予以确认。对被告提交的微信聊天记录截图，因该组证据不能证实被告所要证明的问题，故本院对被告提交的微信聊天记录截图不予采信。经原告汪建奎申请，本院依法委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告施工的阜康市石彩公路（285段往石西方向）防沙工程量项目进行工程造价鉴定。2019年11月6日，新疆新建联项目管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书。经质证，原告对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书有异议，认为鉴定机构在对案涉工程进行现场测量时，未通知被告本人亲临现场。本院经核实，被告的意见成立。因被告未参与鉴定程序，2020年10月10日，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司通知原、被告双方到场进行补充鉴定，2020年10月19日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具回复函。经质证，原、被告对该回复函的真实性均无异议。本院对该回复函的真实性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月30日，原、被告双方签订《协议书》一份，合同约定：“甲方（陈森江）将石彩公路两边（285段往石西方向）防沙工程承包给乙方（汪建奎）施工，包工包料，每平方米定价为2.5元整（以实际工程量计算），乙方必须按甲方要求施工，每平方草方格用料为800－900克。甲乙双方约定，乙方向甲方缴纳保证金50000元整（伍万元整），该保证金于乙方进入工地后完成工程量六至七万㎡时，甲方将保证金如数退还给乙方。如因甲方原因造成工程不能正常施工，造成损失由甲方负责。本工程不承担税收和其他管理费。乙方在进入工地后全部按双方约定的要求完成，甲方将乙方的工程款按每十万至十五万平方结算一次，如乙方在平方数达成后甲方没有按时结算，造成的耽误工期及费用由甲方负责。乙方完成的工程量如有质量问题（或要求达不到甲方和中石油十七的要求），造成的一切损失和返工（人工及材料）由乙方自行负责，和甲方没有任何关系。乙方全部工作的生活费和安全问题由乙方自行负责，甲方不负任何责任。甲乙双方各尽其职，如有一方违约，赔偿守约方全部损失。”该协议书第2条后附手写“甲方保证乙方工作量干到下雪，没有质量的情况下”。2018年5月30日，被告收到原告交纳的保证金20000元。2018年6月1日，原告开始施工。2018年7月1日，原告发短信给被告，称“你既然不理行（履行）合同，从今后我们之间就没关系了，我会起诉你的。”其后，被告未向原告支付过工程款，双方亦未对工程款进行结算。2019年8月9日，根据原告汪建奎申请，本院依法委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告施工的阜康市石彩公路（285段往石西方向）防沙工程量项目进行工程造价鉴定。2019年11月6日，新疆新建联项目管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书：鉴定总造价为363690.45元，施工面积为145476.18㎡。原告支付鉴定费7000元。因被告未参与鉴定程序，经被告申请，2020年10月10日，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司通知原、被告双方到场进行补充鉴定，2020年10月19日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具回复函：我公司于2019年11月6日出具了汪建奎与陈森江建设工程施工合同纠纷一案（委托书号：（2019）新2302司辅字第056号）的《新建联鉴定2019（S-071）号鉴定意见书》，鉴定的总造价为363690.45元，施工面积为145476.18㎡。经现场再次复核，双方确认施工的面积为20658.44㎡，此部分造价51246.1元。另外有124817.74㎡，陈森江对此部分不认可，此部分造价312444.35元，汪建奎则认为除双方确认的面积外，其余部分均为自己施工，如何确认由法院根据案情裁定。本案争议的焦点为：原告实际施工的工程量及对应的工程款是多少。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告双方在平等自愿、协商一致的基础上签订《协议书》，约定将防沙部分工程交由原告施工，意思表示真实，内容具体确定，且不违反法律、法规的强制性规定，自签订之日起对双方当事人产生法律约束力，当事人应当恪守。根据新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的回复函，可以证实被告认可原告施工的面积为20658.44㎡，此部分造价51246.1元。对于被告不认可的施工面积124817.74㎡，原告并未提供证据证实由其进行施工。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。结合2018年7月1日，原告向被告发短信的内容“你既然不理行（履行）合同，从今后我们之间就没关系了，我会起诉你的”可以推测出2018年7月1日，原、被告签订的《协议书》已经终止履行，而庭审中，原告陈述其施工至2018年7月18日，2018年7月31日所有工人才撤离施工现场，可以推断出原告施工的工程不全是从被告处承揽，有可能从他人手中承揽。据此，本院确认原告实际施工的面积为20658.44㎡，对应的工程款为51246.1元。对于被告不认可的施工面积124817.74㎡，对应的工程款312444.35元，因原告提供的证据不足以证明其主张的事实，本院不予支持。关于原告主张的保证金20000元，根据原、被告双方的合同约定，被告应予返还，被告亦表示同意向原告退还，故对原告要求被告返还保证金20000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告因鉴定支出的鉴定费7000元，本院确认原告实际施工的工程量为20658.44㎡，被告不认可的施工面积124817.74㎡并未得到支持，因鉴定范围超出原告实际施工的面积，导致鉴定费用超出被告应当承担的范围，故本院酌定鉴定费由原告承担4000元，由被告承担3000元。原告已经向鉴定机构支付了鉴定费7000元，则应当由被告向原告支付鉴定费3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈森江于本判决生效后十日内向原告汪建奎支付工程款51246.1元；二、被告陈森江于本判决生效后十日内向原告汪建奎返还保证金20000元；三、被告陈森江于本判决生效后十日内向原告汪建奎支付鉴定费3000元；四、驳回原告汪建奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7330元，由原告汪建奎负担6031元，被告陈森江负担1299元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   王云凌审  判  员   谢召涧人民 陪 审员   刘怀智二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 六 日书  记  员   王嘉琪附本案相关法律条文：1．《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。