山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4995号上诉人（原审被告）：空某，住所地深圳市南山区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：蔡某，广东厚雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阎某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王某2，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西华亿鑫线缆有限公司。法定代表人：冯某。被上诉人（原审被告）：白某，住山西省太原市。上诉人空某因与被上诉人阎某、山西华亿鑫线缆有限公司、白某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人空某的委托诉讼代理人蔡某，被上诉人阎某的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。被上诉人山西华亿鑫线缆有限公司、白某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。空某上诉请求：1.判决撤销太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初253号民事判决书；2.判决驳回被上诉人阎某对空某的一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销改判。一、原审判决适用法律错误。1.本案案由以及原审法院自己认定“因雇佣造成劳务者受害责任”的事实与其适用《劳动法》相关法律依据之间自相矛盾。本案是“提供劳务者受害责任纠纷”之侵犯生命健康权的人身损害赔偿案件，裁判适用的法律应为侵权责任法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规范，被上诉人阎某的原审诉讼请求也是严格按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准一一列举，而原审法院也认定阎某没有与上诉人建立劳动关系的意思表示。2.特别需要强调的是：太原市中级人民法院将本案发回重审时出具的（2019）晋01民终5639号《民事裁定书》重审意见明确指出：“本案系提供劳务者受害责任纠纷，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围......”，而原审法院罔顾事实以及太原市中级人民法院的裁定意见不顾，在已经认定阎某没有与上诉人建立劳动关系的情况下却臆造出“拟制的劳动关系”这个没有法律依据的概念，从而进一步认定上诉人承担工伤保险责任，并排除了实际雇主白某的雇主责任，原审判决认定的事实与判决结果依据的法律规定自相矛盾。二、原审判决认定事实不清。1.空某从未雇佣被上诉人阎某，对被上诉人阎某受雇提供劳务及受伤也不知情，原审起诉主体错误。上诉人空某未雇佣被上诉人阎某从事劳务工作。被上诉人白某长期承包上诉人空某的空调安装业务，其中包括2018年6月华润石家庄万象城LED屏项目空调安装分包业务；华润太原万象城弱电机房空调安装分包业务，以及本案案涉被上诉人阎某所称受伤的空调安装业务。双方形成的交易习惯为先安装后核算签合同，每笔业务均由白某挂靠山西华亿鑫线缆有限公司完成，即与上诉人形成收款及开具发票的相对方是山西华亿鑫线缆有限公司，其领有合法营业执照，符合劳动合同法规定的用工主体资格。因此，无论阎某是否受雇于白某，或者是否因工作原因受伤，均与上诉人无关。提供劳务者受害责任纠纷的赔偿主体包括领有营业执照的用人单位和自然人雇主，我国《侵权责任法》和民事诉讼法及其司法解释中也明确规定了自然人之间雇佣关系当事人诉讼主体的地位。因此，本案中雇佣阎某的白某和其挂靠的山西华亿鑫线缆有限公司作为雇员阎某因工受伤赔偿责任主体，符合雇佣关系及劳务关系的相关法律规定。我国《侵权责任法》第35条也规定，个人之间依法可以形成劳务关系。2.原审中阎某未提供任何与上诉人有关的因果关系证据，原审各被告对其受伤经过之陈述均不予认可，其提供的证人也未证明因果关系的相关事实，因此阎某需承担举证不能的相应后果。3.上诉人认为原审法院认定阎某的直接雇佣者是白某，由于白某没有尽到安全管理义务，加上阎某本人也没有采取安全保护措施才导致其人身伤害的发生，因此，白某应当承担本次事故的主要责任，阎某应当承担本次事故的次要责任，上诉人不应当承担任何责任。三、原审判决采纳的基本证据《鉴定意见书》，鉴定程序和采用标准严重错误。1.鉴定机构的选择违反《民事诉讼法》第76条的规定；原审中所有被告人均未参与鉴定机构的选择。原审判决查明，上诉人空某在被上诉人阎某于2018年11月2日起诉的另一起案件中，双方曾经选择过鉴定机构，后又撤回起诉。本案为人民法院重新受理的民事案件，并非2018年11月2日起诉案件的延续，阎某开庭出示的鉴定意见书仅是其单方提供的证据，并不是本案中法庭委托鉴定出具的鉴定意见：上诉人在判决结果作出前，申请重新鉴定符合民事诉讼法相关规定，原审人民法院以在另一案件中进行过协商为由，不予重新鉴定，剥夺了上诉人对阎某证据质疑的权利。《鉴定意见书》的鉴定机构没有经双方所有当事人协商选取，原审法院直接采用其他被告没有参与的另一案件的鉴定结论作为裁决依据，严重违反我国《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。2.本案案涉纠纷，伤残等级鉴定标准应当采用2017年1月1日起施行的两高三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，该分级规定自2017年1月1日后交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外。原审判决未采纳上诉人重审鉴定的申请，无意中加重赔偿责任主体的经济负担，应予纠正。3.（2019）晋01民终5639号《民事裁定书》重审意见明确指出：“案涉《鉴定意见书》仅组织阎某及空某协商确定，并未征求山西华亿鑫线缆有限公司、白某的意见”，但是，原审法院并未重新组织鉴定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销改判。补充：被上诉人依据山西省工伤保险条例办法第28条，要求上诉人承担责任，该办法属于地方性规章，该办法制定的依据是工伤保险条例，该条例属于行政法规，而上诉人认为本案应当依据《侵权责任法》以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的规定进行审理，该《侵权责任法》属于法律，因此，一审法院未使用上述法律、司法解释而直接使用效力等级更低的地方性规章，判令上诉人唯一的承担责任主体，属于适用法律不当，加重了上诉人的赔偿责任。阎某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审判决适用法律正确，不存在上诉人所说的自相矛盾的问题。理由是具备用工主体的承包单位违反法律法规，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招录的业务者因公伤亡的，具备主体资格的用工单位承担用工单位依法应承担的工伤保险责任。虽然上诉人与被上诉人不存在劳动关系，但上诉人作为用工主体，是对劳动者特殊保护的替代责任，属于法律责任的确定而非法律关系的界定；2.原审判决认定事实清楚，不存在上诉人所说的起诉主体错误问题。退一步讲，其抗辩理由也仅是争对上诉人白某以及山西华亿鑫之间的内部关系，不能以此对抗劳动者；3.原审鉴定程序合法。被上诉人起诉空某后，申请法院对阎某的伤情进行鉴定，空某、阎某双方协议选定鉴定机构及适用伤残鉴定标准。后阎某撤诉，鉴定结果出来后，阎某重新向一审法院起诉，空某通过一审法院申请追加白某、山西华亿鑫线缆有限公司作为被告参加到诉讼中，根据民事诉讼法的相关规定，被告不能申请追加被告，一审法院追加山西华亿鑫线缆有限公司、白某作为本案被告本身属于程序错误。4.上诉人承担的是具备用工主体资格依法应当承担的工伤保险责任，因此，在作伤残鉴定时适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准符合法律规定，上诉人与被上诉人双方在选鉴定机构以及适用伤残鉴定标准时均是同意的，因此，不存在所谓加重上诉人责任的问题。山西华亿鑫线缆有限公司、白某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。阎某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原审被告赔偿阎某医疗费6421.12元，误工费31195元（计算至申请伤残鉴定前一日即2019年1月15日），护理费1950元，住院伙食补助费1300元，营养费650元，交通住宿费2000元，被扶养人生活费23587.2元，残疾赔偿金233056元，精神抚慰金20000元，司法鉴定费1500元，以上各项共计321659.32元；2.本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：阎某于2018年7月14日在太原市万柏林区北寒项目A2、B2地块售楼处安装中央空调过程中摔伤，事发后工友张俊毅等人拨打120，将阎某送到西山煤电集团公司职工总医院救治，随后将阎某转至山西医科大学第二医院西院治疗，后因伤情严重，于2018年7月15日转到山西省人民医院治疗。经山西省人民医院诊断为：腰3椎体爆裂骨折并不全瘫，并于2018年7月16日在全麻下行腰3椎体爆裂骨折并不全瘫后路切开减压GSS内固定术，术后对症治疗。出院医嘱：保持创面清洁干燥，每隔2-3日换药，据切口愈合情况拆线；起坐时佩戴腰围，积极双下肢功能锻炼；腰部避免过度负重；口服神经营养药物；术后1月骨科门诊复查；不适随诊。经查阎某于2018年7月14日在西山煤电集团公司职工总医院抢救治疗支付医疗费836.3元，在山西医科大学第二医院西院住院治疗1天（从2018年7月14日至2018年7月15日），支付医疗费2611.82元，在山西省人民医院住院治疗13天（从2018年7月15日至2018年7月28日），支付医疗费47779.98元。从2018年7月14日至2018年8月14日在太原市急救中心支付急救费用1733元。出院后去医院复查支付医疗费780.5元，在药房购买治疗必备药物花费207.8元。以上费用合计为：53949.4元。空某支付医疗费50000元。2018年7月9日，太原中海仲兴房地产开发有限公司与空某就太原市万柏林区北寒项目A2、B2地块售楼处中档空调安装工程签订了项目安装合同协议书，合同发包人是太原中海仲兴房地产开发有限公司，分包人为空某，承包范围为售楼处空调安装工程。后空某将该空调安装工程承包给白某。白某雇佣阎某等人进行空调安装。阎某没有经过岗前安全技术培训与考核，进行空调安装工作时没有带好安全帽，系好安全带。另查明，阎某于2018年11月2日在一审法院起诉空某提供劳务者受害责任纠纷一案在审理中，经阎某与空某于2018年11月22日协商选择山西钧衡司法鉴定中心对阎某申请按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对阎某进行伤残等级鉴定。后阎某于2018年11月26日以已申请伤残等级鉴定需要一段时间等待，待鉴定后另行起诉为由向一审法院提出撤诉申请。一审法院于2018年11月28日作出（2018）晋0109民初3776号民事裁定书裁定准许阎某撤诉。2019年1月22日，山西钧衡司法鉴定中心作出了晋钧衡司鉴中心［2019］司鉴字第031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人阎某所受损伤构成柒级伤残，鉴定费为1500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、阎某与空某之间是否构成雇佣关系，空某是否应对阎某受伤承担责任；二、司法鉴定书的依据和结果是否合法。关于一，本案证据证明，阎某系白某招用去涉案工程务工，阎某与空某之间并没有设立劳动关系、雇佣关系的意思表示或者就此达成一致意见，阎某的雇主是白某。由于空某将空调安装工程分包给没有资质的自然人白某承包，而阎某在从事该承包业务过程中因公受伤，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《山西省实施办法》第二十八条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务装包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，阎某与空某之间形成拟制劳动关系，由空某承担工伤保险责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，白某不对阎某损失承担赔偿责任。空某提供证明白某借用山西华亿鑫线缆有限公司资质的与本案无关，故山西华亿鑫线缆有限公司不承担责任。关于二，因空某需对阎某承担工伤保险责任，则阎某有权享受工伤保险待遇，亦有权适用依工伤保险劳动能力等级标准所作出的鉴定意见，山西钧衡司法鉴定中心出具的鉴定结论是一审法院根据阎某与空某协商选定而委托的具有资质的鉴定机构进行鉴定的，鉴定结论具有专业性、客观性、公正性，且鉴定标准也是按照双方协商同意的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定的，空某辩称的理由无事实及法律依据，故对于空某对鉴定意见的异议及申请重新鉴定的意见一审法院不予采纳。阎某在从事空调安装时没有相关资质，自身存在一定过错，可以减轻空某的赔偿责任。空某对于阎某的损失承担70%的赔偿责任，阎某自身承担30%的责任。关于阎某主张的各项经济损失，一审法院根据相关法律规定结合证据，确认阎某的医疗费为53949.4元，空某已支付阎某医疗费50000元。误工费，按2017年山西省居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资38547元计算，从2018年7月14日至2019年1月15日（申请伤残鉴定前一日）共计185天，为19537.5元（38547÷365×185=19537.5）。护理费，按2017年山西省居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资38547元计算，住院天数13天，为1372.9元（38547÷365×13=1372.9）。住院伙食补助费，住院13天，每日100元计算为1300元。营养费，住院13天，每日50元计算为650元。交通费，酌情认定1000元。被抚养人生活费，按照2017年农村居民人均生活消费支出8424元计算，阎某之母生活费为18532.8元（8424×﹝20-（69-60）〕÷2×40%=18532.8）；阎某之女生活费为5054.4元（8424×（18-15）÷2×40%=5054.4），被抚养人生活费总计23587.2元。伤残赔偿金，按照2017年农村居民人均纯收入19212元计算为153696元（19212×2****%=153696）。精神损害抚慰金为20000元。司法鉴定费1500元，有票据支持，一审法院予以认定。以上费用合计276593元。阎某主张空某支付原告医疗费、误工费等的诉请，因阎某自身有过错应该承担30%的责任，一审法院依法支持143615.1元（276593×70%-50000=143615.1）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《山西省实施办法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、空某于本判决生效之日起十日内赔偿阎某各项经济损失143615.1元。二、驳回阎某的其他诉讼请求。空某未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6124元，由阎某负担3390元，空某负担2734元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务的，因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，上诉人空某将空调安装工程分包给没有资质的自然人白某承包，阎某是在白某承包涉案工程后被白某招用，阎某在从事该承包业务过程中受伤，应由用工主体空某承担工伤保险责任，虽然阎某与空某不存在劳动关系，空某作为用工主体是对劳动者特殊保护的一种替代责任，属于法律责任的确定而非法律关系的建立。需要说明的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”一审法院适用本条第三款的规定，并结合《山西省实施办法》第二十八条的规定，认定空某承担工伤保险责任，白某不承担赔偿责任，是具有法律依据的。一审法院认定事实与适用的法律并不相矛盾。综上所述，上诉人提出一审法院认定事实与适用的法律相矛盾，阎某起诉主体错误，空某不应承担任何责任的上诉理由，本院不予采纳。关于鉴定的问题。本案中阎某伤残等级鉴定的标准是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定，该鉴定标准是由上诉人空某与被上诉人阎某协商确定，且鉴定机构亦由双方协商确定，该鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院将该鉴定结论作为确定损害赔偿的依据并无不当。需要说明的是如果适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定确定赔偿责任的主体，则不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定伤残等级。而本案中一审法院并没有适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定确定赔偿责任的主体，故上诉人提出的《鉴定意见书》鉴定程序和采用标准严重错误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，空某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为，本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费2734元，由空某负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O二O年十一月二十日书记员 孟瑞芳