四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16242号 上诉人（原审原告）：黄德，男，1970年4月16日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：芶忠义，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都农村商业银行股份有限公司邛崃南河分理处，住所地四川省邛崃市临邛镇大东街27号、27号附1号、27号附2号、27号附3号。 主要负责人：罗永健，主任。 委托诉讼代理人：游览，男，1980年3月30日出生，汉族，系该公司员工。 原审第三人：四川省邛崃市佳德房地产开发有限公司，住所地四川省成都市邛崃市长安大道669号附6号佳德生活广场6号。 法定代表人：李佩佩，执行董事兼总经理。 原审第三人：黄德元，男，1953年5月21日出生，汉族，住四川省邛崃市。 原审第三人：黄伟，男，1980年5月13日出生，汉族，住四川省邛崃市。 原审第三人：张玉英，女，1950年12月6日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人黄德与被上诉人成都农村商业银行股份有限公司邛崃南河分理处（以下简称农商银行邛崃南河分理处），原审第三人四川省邛崃市佳德房地产开发有限公司（以下简称佳德房产公司）、黄德元、黄伟、张玉英案外人执行异议之诉一案，不服四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄德上诉请求：1.撤销原判，改判支持黄德的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定被上诉人实现抵押权是非金钱债务属于理解法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条；二、农商银行邛崃南河分理处申请对佳德房产公司进行强制执行，其目的为实现金钱债权，本案实际为金钱债务，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，黄德在案涉房屋被抵押之前已经支付完全部购房款，并合法占有该房屋至今，是因佳德房产公司的不配合才导致未办理产权过户登记，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的情形，黄德对案涉房屋的权利优先于被上诉人享有的抵押权；三、被上诉人系通过期债和伪造资料的方式取得的抵押权，其抵押权的取得不合法。 农商银行邛崃南河分理处辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 佳德房产公司、黄伟、黄德元、张玉英未发表意见。 黄德向一审法院起诉请求：1．解除对邛崃市××道××号××号房屋的查封，判决不得执行；2.确认邛崃市××道××号××号房屋属于黄德所有。 一审法院经审理认定如下事实，2015年8月3日，农商银行邛崃南河分理处向成都市邛崃第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）贷款27000000元，佳德房产公司、黄德元等为借款提供抵押担保，2015年8月12日办理抵押登记，农商银行南河分理处取得案涉房屋他项权证。2017年8月22日，农商银行南河分理处与佳德房产公司、黄德元等因上述借款所引发的金融借款合同纠纷一案，经一审法院（2016）川01民初2560号案件调解，达成如下协议：“1.……3．佳德房产、黄德元……对三建公司向农商行南河分理处的上述债务承担连带保证责任；4．农商行南河分理处对佳德房产……分别用于抵押的土地和房产［……权0114338］享有抵押权，并有权在三建公司不履行上述债务时，对抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产的价款享有优先受偿权；……”。2017年10月11日，农商银行邛崃南河分理处向本院申请执行，10月16日，本院指定一审法院执行，一审法院于2018年1月15日作出（2018）川0183执108号之一执行裁定，查封了佳德房产公司位于邛崃市××道××号××号××栋××楼××号××号房屋（权0114338）即案涉房屋，1月18日实施查封。黄德对查封不服提出执行异议，一审法院于2018年11月12日作出（2018）川0183执异42号执行裁定，驳回黄德的异议请求，黄德不服执异裁定，提起本案诉讼。 案涉房屋由佳德房产公司开发，2011年11月8日办理产权登记，权利人为佳德房产公司。2013年4月1日，黄德曾与佳德房产签订《租房协议》，约定黄德租用案涉房屋五年用于经营餐饮，2013年7月30日，黄德向工商局申办个体工商户，名称为“邛崃市临邛镇百记砂锅长安大道店”。2017年11月1日，黄德因房屋买卖合同纠纷一案向一审法院起诉佳德房产公司，要求佳德房产公司协助办理案涉房屋及车库的产权变更登记，佳德房产公司未作答辩，一审法院作出（2017）川0183民初2910号民事判决，判决书审理查明部分有如下内容：“佳德房产于2012年将邛崃市××道××号××号商铺及商铺后面车库一间出售黄德（黄德），黄德已付清房款……上述商铺至今登记在佳德房产名下，并已办理抵押登记，抵押权人为农商行南河分理处……”；一审法院认为部分有如下内容“黄德和佳德房产之间的房屋买卖合同关系依法有效……因商铺设立有抵押权，车库亦无产权登记信息，故现无法将产权登记至黄德名下……黄德诉请……不予支持……”。该案还查明，黄德与佳德房产公司之间没有签订过房屋买卖合同，庭审中黄德提交两张收据，金额共计450000元，加盖印章均为“佳德房产财务专用章”，收据所对应的黄德银行流水分别为2014年5月20日取现70000元，2015年3月19日取现120000元。 一审法院认为，虽然本案黄德与佳德房产公司之间没有签订过房屋买卖合同，所提交的购房款支付依据也仅是《收据》而非发票，且《收据》与银行流水也不能一一对应，但因房屋买卖事实在法院查封前（2018年1月18日）已被生效法律文书（2017）川0183民初2910号民事判决书确认，因此一审法院对案涉房屋是否有书面买卖合同，是否支付价款不再进行审查，仅依据生效法律文书予以认定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执异规定）第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，归纳本案争议焦点为：黄德是否享有排除农商银行邛崃南河分理处抵押权的民事权益。一审法院评议如下： 黄德主张其符合《执异规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除执行。根据查明的事实，本案黄德的房屋买卖事实已被生效法律文书确认；黄德在法院查封前一直在案涉房屋经营餐饮，可视为已合法占有案涉房屋；黄德出示的购房款收据显示最后一笔款支付时间是2015年3月19日，2015年8月12日，案涉房屋便由佳德房产公司办理了抵押登记，未办理过户登记的原因也可以不归咎于黄德。虽然黄德符合《执异规定》第二十八条所列举的条件，但《执异规定》第二十八条适用的前提是申请执行人申请实现的是金钱债权，而本案农商银行邛崃南河分理处申请实现的是抵押权即物权，不是金钱债权，根据《执异规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持……”之规定，黄德虽然对案涉房屋享有有别于普通债权的物权期待权，但本质上，物权期待权仍然属于债权请求权，不具有对抗物权的效力，不能对抗申请执行人农商银行邛崃南河分理处的物权优先受偿权。关于黄德可否依据《执异规定》第二十九条排除执行呢的问题。如前所述，黄德的购房行为已被生效文书确认，现仅需审查黄德是否符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。根据庭审查明的事实，案涉房屋用途为商业和住宅，属于商住两用房，其中商业面积52.15平方米，住宅面积23.18平方米，从面积分布，商业大于住宅，有别于商住平均或以住宅为主的商住两用房，且从该房屋所处的地理位置和环境综合分析，其商业用途大于住宅用途，黄德也正在此处经营餐饮，因此，案涉房屋的投资属性大于居住属性，黄德不属于购房用于居住的消费者，不符合“所购商品房系用于居住”这一要件。另据黄德在庭审中自述，其除了案涉房屋外，还在本市区范围内另有一套按揭商品房，也不符合“买受人名下无其他用于居住的房屋”要件，综上，黄德所购商品房并非纯粹用于居住，且该商品房不是黄德唯一住房，黄德不符合《执异规定》第二十九条排除执行的情形。庭审中，黄德还认为案涉房屋产权已登记至佳德房产公司名下，应当属于二手房。一审法院认为，佳德房产公司作为案涉房屋的开发商，即使房产已登记至其名下，但并不会因此否定其开发商的地位和身份，黄德从佳德房产处购房，属于购买登记在房地产开发企业名下的商品房。其关于二手房买卖的主张不成立。据此，一审法院依照最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决驳回黄德的诉讼请求。案件受理费8150元，由黄德负担。 二审中，黄德提交两份《与借款人、抵押人、承租人签订的四方协议》，拟证明被上诉人系通过欺诈和伪造黄德签名非法取得抵押权。被上诉人认为上述材料系一审中其为证明案涉房屋抵押时存在租赁关系而提交的证据，且黄德自认与佳德房产公司签订了租赁协议，不认可上诉人主张的欺诈。本院将在本院认为部分对上述证据进行评述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”故本案的争议焦点为黄德是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，是否可以确认其对案涉房屋享有所有权。对此，本院分析如下： 首先，黄德关于农商银行邛崃南河分理处的抵押权系非法取得的主张，系针对农商银行邛崃南河分理处的抵押权效力提出异议，认为农商银行邛崃南河分理处不享有合法的抵押权，其实质系针对执行依据即人民法院的生效法律文书提出异议，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，黄德应通过其他法律程序主张权利，对于黄德的此项主张，不予处理。 其次，抵押系担保债的履行而设立的一种物的担保方式，具有物权的一般属性，抵押权人实现抵押权是行使其担保物权，故黄德关于农商银行邛崃南河分理处实现抵押权并非物权而是金钱债务的上诉主张不能成立，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定。 最后，案涉房屋面积75.33㎡，用途为商住两用房，住宅面积仅为23.18㎡（含公摊）远小于商业面积，其居住属性远小于商业属性，结合黄德陈述其在邛崃当地另有一套按揭商品房的事实，黄德不属于商品房消费者，而为一般购房人，故即使黄德对案涉房屋的购买在案涉房屋的抵押权设定之前，其对案涉房屋取得的权利本质上仍然是债权，并不优先于抵押权。 综上，黄德对案涉房屋享有的民事权益不能排除人民法院的强制执行，其关于确认案涉房屋所有权的请求也不能得到支持。 综上所述，上诉人黄德的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8150元，由上诉人黄德负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  郭静 审判员  孙睿 二〇二〇年十一月十二日 书记员  孙瑛