山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5651号上诉人（原审被告）：山西书海传媒科技有限责任公司（统一社会信用代码91140100571054299H），住所地太原市迎泽区迎泽大街新南一条**。法定代表人：范舒阳，总经理。委托诉讼代理人：刘慧杰，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳志鹏，男，汉族，住晋中市。原审被告：山西青盛伟业人力资源有限公司（统一社会信用代码91140100686268289N），，住所地太原市万柏林区千峰南路鸿峰花园****楼**法定代表人：乔亚慧，总经理。委托诉讼代理人：张建斌，男，汉族，该公司法务，住太原市。上诉人山西书海传媒科技有限责任公司（以下简称书海公司）与被上诉人柳志鹏、原审被告山西青盛伟业人力资源有限公司（以下简称青盛公司）因劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山西书海传媒科技有限责任公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法予以改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人也不符合签订竞业限制协议的条件。1、被上诉人不是公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不应与其签订竞业限制协议。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地、地域限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。被上诉人系劳务派遣人员，仅从事部分临时、辅助性的工作，不是我公司的高级管理人员、高级技术人员，也不是负有保密义务的人员。依法不应与其签订竞业限制协议。2、上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，即使签订竞业限制也属于无效。首先，青盛公司系被上诉人的用人单位，根据我公司与青盛公司的合作协议，被上诉人派遣至我公司，其工资及福利待遇由青盛公司发放。竞业限制协议是在劳动关系的基础上设立的权利与义务，若不存在劳动关系，那竞业限制协议也没有存在的基础。其次《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。由此可见，适合使用劳务派遣的岗位显然不具备签订竞业限制协议的条件。二、一审法院认定竞业限制协议效力选择应适用劳动合同法的规定，在协议是否履行及补偿金额时又适用劳动合同法相关法律，违背公平公正原则。1、本案是劳动争议案件，《劳动合同法》已对竞业限制明的主体（即用人单位、劳动者）明确约定，且本案属于《劳动合同法》特别法的调整范畴。2、若适用合同法的规定，被上诉人主张对协议的签订、履行等均具有举证责任。其次协议中对补偿金额已经明确约定“协商确定”，而一审法院又根据劳动争议的司法解释予以补偿，适用法律前后不一。三、我公司对需要履行竞业限制协议的员工，在离职交接办理手续时，会协商补偿金额，然后按月补偿，柳志鹏派遣期内中途擅自离开，不存在商议基础。1、柳志鹏在派遣期内未满就擅自离开公司，没有与我公司进行任何交涉，离开时也未通知公司要履行竞业限制协议，公司也无法让其履行该协议，双方不存在商议沟通的基础。柳志鹏并非我公司员工，也不受我公司的管理、制约。柳志鹏在公司派遣时间内我公司就无法制约和管理柳志鹏，更别说在离开我公司去约束和管理其本人。即使要签订竞业限制协议，也要与青盛公司同意，签订三方协议，才符合公司利益。四、涉案竞业禁止协议，被上诉人不具备履行的条件，一审判决支付其竞业限制补偿有误。仲裁与法院将近一年的仲裁诉讼中，柳志鹏只字未提竞业限制的情况，仲裁与诉讼期间正是其所谓竞业限制履行期间，在竞业限制履行期内，柳志鹏都在与青盛、书海公司持续诉讼、仲裁中，其根本没有履行该份协议的可能性，如果其准备履行该份协议，应该通知青盛公司或书海公司。综上所述，一审法院的判决明显有违公平，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益、维护社会公平正义!被上诉人柳志鹏辩称，一、被上诉人于2013年11月经上诉人公司面试招聘进入上诉人公司工作。2016年1月应上诉人要求与山西青盛伟业人力资源有限公司签订劳务派遣合同，至2018年12月解除劳动合同关系，在此期间，被上诉人一直在上诉人公司工作，接受上诉人公司工作安排。被上诉人于2017年担任上诉人公司项目经理职位，负责上诉人公司多款软件项目的研发和运营工作，并于2018年5月13日以项目经理身份与上诉人签订两份项目目标管理责任书，符合《劳动合同法》第24条竞业限制人员规定。上诉人称被上诉人不是公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员与事实不符。劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种特殊的用工形式。劳动关系和实际用工相分离，派遣单位承担了支付工资、缴纳社保等部分用人单位的义务，但劳动者实际是为用工单位服务，并在用工单位的指挥监督下提供劳动。《劳动合同法》创设我国的竞业限制制度的目的，在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和劳动权。在雇佣主体与使用主体相统一的用工情况下，竞业限制协议的签订主体应为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，但因劳务派遣用工形式的特殊性，出现雇佣与使用相分离的情形下，商业秘密和与知识产权相关的利益的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者，用工单位为实现对自身商业秘密的保护，通过直接与派遣员工签订竞业限制协议来保障自己的合法权益不受侵害是有现实意义的。因此双方签订竞业限制协议符合竞业限制制度的设置初衷。《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣作有专门规定，但未涉及派遣用工形式情形下的竞业限制问题，法无明文禁止即可为，故不能得出法律禁止用工单位与劳务派遣劳动者就竞业限制进行约定的结论。上诉人与被上诉人于2018年3月签订山西书海传媒科技有限公司有限责任公司保密及竞业禁止协议书，是被上诉人在受派遣工作期间订立，系双方真实的意思表示，并不违反劳务派遣用工的法律规定。双方签订竞业限制协议合法有效，双方应当遵循诚实信用的原则，履行各自的权利义务。二、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。上诉人与被上诉人签订的竞业限制协议中第七条明确约定“协商不成任何一方均可以依法申请劳动仲裁”。因此一审法院适用法律正确。根据上诉人与被上诉人签订的竞业限制协议书中第四条第二项中“乙方承诺，无论何种原因从甲方离职，离职后一年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密、技术秘密有关的产品研发、生产和经营活动”在上诉人上诉状第四条中已为被上诉人作出证明，证明被上诉人在离职后与上诉人持续一年的诉讼仲裁，被上诉人履行了竞业限制义务。三、被上诉人于2018年12月27日因上诉人与一审被告青盛伟业人力资源有限公司未及时足额支付劳动报酬，严重侵犯了被上诉人的合法权益，向一审被告青盛伟业人力资源有限公司邮递解除劳动合同通知书，符合《劳动合同法》第38条规定，上诉人所称被上诉人擅自离开公司不受公司的管理、制约与事实不符。四、根据上诉人与被上诉人签订的竞业限制协议书中第四条竞业限制义务第二项中，乙方承诺无论何种原因从甲方离职、离职后一年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密、技术秘密有关的产品研发、生产和经营活动，被上诉人已经履行了承诺义务，上诉人在上诉状中提到被上诉人履行应该通知上诉人，但在该协议中并未约定，《劳动合同法》中也没有明确规定。上诉人要求被上诉人在履行竞业限制协议前通知上诉人没有法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何法律和事实依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，一审法院的判决合法合理、公平、公正，请求二审法院依法驳回上诉人的所有请求，维持原判，维护上诉人的合法权益。原审被告青盛公司述称，1、我公司未与柳志鹏签订竞业限制协议，但是我方作为柳志鹏的合作主体，我公司对柳志鹏与上诉人签署情况不知情，柳志鹏提前向我公司提出提前终止合同，且一直在劳动争议诉讼中，在劳动仲裁的时候没有支持，一审法院支持，我方认为这件事情在诉讼期内其本人和单位的关系，包括履行我们认为是不现实的。柳志鹏在一审的诉讼请求：1、判令被告书海公司支付原告竞业限制补偿金20400元，被告青盛公司承担连带责任；2、判令青盛公司支付原告失业保险损失8160元；3、本案诉讼费由两被告承担。一审查明，一、合同签订情况：（1）、2016年2月1日，原告柳志鹏与青盛公司签订了《派遣员工劳动合同》，合同期限自2016年2月1日起至2017年1月31日止，合同到期后，双方于2017年2月1日续签订了《劳动合同续订书》，合同期限自2017年2月1日至2017年12月31日止；2018年2月12日双方再次续签订《劳动合同续订书》，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日止。上述合同主要约定：派遣用工单位为书海公司，工作岗位软件开发、工作地点太原。劳动报酬用人单位每月以货币形式向劳动者支付，该合同还就合同的解除、终止和经济补偿作了约定。（2）、青盛公司与书海公司分别于2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日签订了《劳务派遣协议》，双方就劳务派遣人员的派遣期限、派遣员工的退回、工资发放、社会保险缴纳、保密条款等事项作了约定。2016年2月1日至2018年12月27日期间用人单位青盛公司派遣柳志鹏至用工单位书海公司工作，工作岗位为软件开发，2018年3月29日，派遣人员柳志鹏与用工单位签订《保密及竞业禁止协议》书，该协议第四条第（2）项约定：无论何种原因离职，离职后一年内不得自办与用工单位有竞业关系的企业或者从事与用工单位商业秘密、科技秘密有关的产品研发、生产和经营活动；第五条约定：经双方协商，派遣人离职后，在竞业限制期内，用工单位将每月发给派遣人补偿费用，补偿费用协商解决。该协议还就其他事项作了约定。二、合同履行情况：原告与用人单位签订的《派遣员工劳动合同》于2018年12月31日届满。2018年12月28日，原告以用人单位青盛公司未及时足额支付劳动报酬为由向用人单位邮寄送达了解除劳动合同书。三、2019年12月，柳志鹏向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议申请：（1）、请求书海公司支付其竞业限制补偿金20400元，被告青盛公司承担连带责任；（2）、请求书海公司支付其未带薪年休假工资5057.47元，被告青盛公司承担连带责任。（3）、请求青盛公司支付原告失业保险损失8160元；2020年6月5日，该仲裁委作出（2020）第09-2号仲裁裁决书，就本案请求事项驳回柳志鹏的仲裁请求。2020年7月8日，柳志鹏不服该仲裁裁决书向本院提起诉讼。另查明，原告于2019年9月3日因不服山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会作出的晋综示劳人仲裁字（2020）第09-1号仲裁裁决书向本院提起诉讼，其中请求用人单位青盛公司为其补交2018年10月至12月的社会保险。2019年10月31日，我院作出（2019）晋0109民初3962号民事调解书，双方就此已达成调解协议。上述事实有《派遣员工劳动合同》、《劳务派遣协议》、《解除劳动合同书》、山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会晋综示劳人仲裁字（2020）第09-1号、第09-2号仲裁裁决书、（2019）晋0109民初3962号民事调解书、《失业保险参报单位职工缴费情况证明》、《太原市企业基本养老保险人员缴费证明》等证据在案佐证据，本院予以认定。一审判决认为，本案争议的焦点是劳动者与用工单位签订的竞业禁止限制协议是否有效？依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按约给以劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。被告青盛公司作为用人单位的劳务派遣公司将劳动者派遣至用工单位，用人单位可以依据该规定与劳动者约定竞业限制条款及经济补偿金。本案中，劳动者以劳务派遣的形式至用工单位工作，劳动者在提供劳动过程中可能接触到用工单位的商业秘密和与知识产权相关事项，《劳动合同法》及《劳动法》设定劳动者的竞业禁止限制义务并要求企业支付经济补偿之目的是为了平衡双方之间的利益，劳动者与用工单位之间签订的《保密及竞业禁止协议》内容未违反劳务派遣用工的法律规定，《劳动合同法》亦无禁止性规定，该竞业禁止限制协议应视为双方的真实合意，合法有效，对双方具均有约束力并按协议约定诚实履行承诺，应当依法保护。根据协议第四条第（2）项约定：无论何种原因离职，离职后一年内不得自办与用工单位有竞业关系的企业或者从事与用工单位商业秘密、科技秘密有关的产品研发、生产和经营活动；协议第五条约定：经双方协商，派遣人离职后，在竞业限制期内，用工单位将每月发给派遣人补偿费用，补偿费用协商解决。因协议双方对竞业限制补偿金约定不明，原告主张的补偿金可按照劳动合同解除前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金，原告解除劳动合同前十二月的平均工资为4388.22元，因原告月平均工资的30%低于履行地（太原）最低工资1700元的标准，原告请求按照劳动合同履行地最低工资标准支付其竞业限制补偿金20400元，于法有据，本院予以支持。原告与用工单位签订的《保密及竞业禁止协议》对用人单位不具有相对约束力，原告要求用人单位承担连带责任，缺乏法律依据，该项请求不予支持。关于要求青盛公司支付失业保险损失8160元的问题。因双方争议的社会保险已经达成调解并已发生法律效力，结合太原市失业保险管理服务中心出具的《失业保险参报单位职工缴费情况》证明失业保险费缴纳情况为不欠费。现原告请求青盛公司支付原告失业保险损失，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决如下：一、被告山西书海传媒科技有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告柳志鹏竞业限制补偿金20400元。二、驳回原告柳志鹏的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，柳志鹏与用工单位书海公司签订的《保密及竞业禁止协议》不违反法律禁止性规定，是双方的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。柳志鹏虽不是上诉人的正式职工，但属劳务派遣人员，在上诉人单位从事软件开发，属于其他负有保密义务的人员，上诉人明知与被上诉人不存在劳动合同关系，仍签订《保密及竞业禁止协议》，现又以双方不存在劳动合同关系为由认为协议无效，有违诚信原则。上诉人应按协议约定支付竞业限制补偿金。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人山西书海传媒科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年十一月十九日书记员 赵梓余