文书内容重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0237民初3732号原告:张安林，男，1960年11月18日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：李开鑫（一般授权），重庆江晟律师事务所律师。被告:巫山县消防救援大队，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路363号，统一社会信用代码11500237MB1E90039F。法定代表人:祝伟，大队长。委托诉讼代理人：陶忠会（特别授权），重庆昊源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶朝伍（一般授权），重庆昊源律师事务所律师。第三人:中建七局安装工程有限公司，住所地郑州市金水区北环路72号，注册号410100100024962-4/20。法定代表人:杨华斌，董事长。委托诉讼代理人：王浩（特别授权），男，1994年2月16日出生，汉族，系该公司员工，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：张健（特别授权），男，1985年3月10日出生，汉族，系该公司员工，住河南省漯河市。原告张安林与被告巫山县消防救援大队（以下简称：消防大队）、第三人中建七局安装工程有限公司（以下简称：中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案受理后，依法由审判员何毅独任审理，适用简易程序并于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告张安林及其委托诉讼代理人李开鑫、被告消防大队的委托诉讼代理人陶忠会、第三人中建七局的委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张安林向本院提出的诉讼请求：1.请依法判决被告支付原告工程款1015215.76元及其利息(利息自2012年12月6日起至付清之日止按照年利率15.4%支付，截止2020年1月6日共计利息约为20万元)并承担违约责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:2009年，被告通过招投标的方式对巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程进行招标施工。2009年12月26日，被告巫山县消防救援大队对中建七局安装工程有限公司下发中标通知书。2010年1月27日，被告和第三人中建七局安装工程有限公司签订《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目施工合同》。合同签订后，原告个人投入人工材料、机械设备、资金等作为实际施工人按照《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目施工合同》的约定对该工程进行施工，施工结束后将案涉工程交付被告使用至今。2012年重庆市消防总队委托重庆金汇工程造价咨询事务所对巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程进行结算审核。2012年11月7日，重庆金汇工程造价咨询事务所作出渝金汇工程【2012】203号结算审核报告，结算审核结论和《建设工程结算审核验证定案表》中记载:审定结算总金额为5066434.45元（巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目审定结算金额为2915215.76元，张安林个人出资建设负一层以下部分工程附带审计的审定结算金额为2151218.69元）。该工程在施工期间被告向原告支付巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程价款190万元，但结算审核报告作出后，经原告多次催要，被告至今仍拒绝支付巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目余下的工程款项。原告认为，原告已经按照《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目施工合同》的约定履行了施工义务，且在施工结束后将案涉工程交付被告使用至今。同时，被告消防大队对案涉工程的结算审核报告并未提出异议，被告依法应当按照施工合同的约定和审核结算报告确定的金额向原告支付工程价款。故此，原告为依法维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决并支持原告的诉讼请求。被告消防大队辩称，一、被告消防大队与第三人中建七局签订的《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目施工合同》系双方真实意思表示，消防大队与中建七局安装工程有限公司之间存在建设工程合同关系,与原告之间不具有直接法律关系；二、涉案工程竣工后，被告消防大队与第三人中建七局已委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程量进行审核，审定办公楼土建部分工程（办公楼负一层至五层）的金额为2915215.76元，消防大队已支付中建七局工程款190万元，现下欠办公楼负一层至五层工程款1015215.76元属实；三、涉案工程价款未支付的根本原因，在于第三人中建七局未向被告消防救援大队开具等额的增值税发票。造成工程款延期支付的过错在于原告和第三人。若人民法院最终判决被告消防大队在欠付工程款范围内，向原告张安林承担支付义务，则应当同时判决第三人向被告开具等额的工程价款增值税发票；四、原告张安林与被告消防大队不具有直接的合同关系，张安林诉请消防大队支付工程款利息及承担违约责任没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求；五、本案诉讼费用应当由原告张安林自行承担。第三人中建七局述称，一、第三人与被告签订建设工程施工合同，第三人有权向被告要求支付欠付工程款，并主张相应利息。二、第三人与原告张安林是何关系，因涉案项目时间较久，人员调动频繁，现无法当庭回复，庭后核实向法院提交书面意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月28日，原巫山县公安局消防大队给中建七局发出《重庆市巫山县建设工程中标通知书》，该通知书载明：“中标人：中建七局安装工程有限公司，我单位拟建的巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程，经评标委员会评定并报巫山县招标管理办公室备案，确定你单位为中标人，中标价为人民币1983219元。中标工程范围：房屋建筑基础工程、主体工程、外墙装修、给排水安装、电气安装、消防设施安装，总设资约140万元。中标工期180天。工程质量达到国家施工验收规范标准。项目经理由李某某担任。你单位收到中标通知书后，在5个工作日内到我单位签订承包合同，特此通知”。2010年1月27日，原巫山县公安局消防大队与中建七局签订《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程施工合同》，该合同载明：“发包人：巫山县公安局消防大队，承包人：中建七局安装工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项目协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程；工程说明：本工程为框架结构、地上五层、地下一层，建筑面积1934.40平方米；二、工程承包范围......三、合同工期：开工日期：2010年2月，竣工日期：2010年8月，合同工期总日历天数180天；四、质量标准：达到国家有关施工质量验收规范要求，并一次性验收合格；五、合同价款：1983219元；......七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效：2010年1月27日。发包人：巫山县公安局消防大队，委托代理人：陈某某。承包人：中建七局安装工程有限公司，委托代理人：张安林”。原巫山县公安局消防大队与中建七局签订的《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程施工合同》第二部分《通用条款》载明：“......5.4合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一方对工程师的处理有异时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。......26工程进度款支付。26.1在确认计量结果后10天内，发包人应向承包人支付工程进度款，按约定时间发包人应扣回预付款，与工程进度款同期结算；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。......35.1发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4条提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”。2010年1月27日，原巫山县公安局消防大队与中建七局签订《工程质量保修书》中第四条约定：“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为59496元。质量保修金银行利率为：不计利息。五、质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后18天内，将保修金无息返还承包人。屋面防水质保期满后18天内，将剩余保修金无息返还给承包人”。2020年10月9日，中建七局出具《证明》一份，载明：“兹证明巫山县消防救援大队（原巫山县公安局消防大队）消防训练塔及培训基地建设项目工程（祥见2010年1月17日我司与原巫山县公安局消防大队签订的《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目施工合同》）系张安林个人对该建设工程项目投入人工、材料、机械设备、资金等进行施工的，张安林属于实际施工人。该工程的最终权利和义务由张安林个人承担和享有。特此证明。中建七局安装工程有限公司，2020年10月9日”。2012年7月5日，在消防大队办公室，建设方、施工方参加，形成了《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程结算会议纪要》，该纪要载明：“......建设方、施工方经过会议协商，达成共识并纪要如下：一、关于负一层以上及负一层以下房屋工程量、造价结算问题。由于负一层以下房屋工程属于增加工程量，已由施工方垫资修建，负一层以上及负一层以下房屋工程分别计算工程量和造价，工程办理结算时，双方同意桩基础造价各按一半计算。针对负一层以下房屋产权双方提出三个方案。一是建设方补偿施工方建设成本，产权和使用权归建设方所有；二是施工方出资购买负一层以下房屋，产权和使用权归施工方所有，在施工方办理房屋产权证书和相关手续时，建设方应无偿提供帮助和便利；三是施工租赁负一层以下房屋35年，租金抵扣工程款，35年后无偿归还建设方，若建设方提前收回，应对施工方给予合理补偿。以上三种方案由建设方请示重庆市消防总队，根据总队批复确定；如总队提出新的方案，双方服从并执行总队新方案。二、工程结算中涉及部分材料价格核定问题......。三、水电安装总造价下浮问题。......”。2012年11月7日，重庆金汇工程造价咨询事务所作出渝金汇工程（2012）203号审核报告。该报告载明:“重庆市消防总队：根据贵单位委托，我们对贵单位的巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目结算进行了审核，现将审核情况报告于后。......二、结算审核对象概况：1.工程名称：巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目；2.建设单位；巫山县公安局消防大队；3.施工单位：中建七局安装工程有限公司；4.监理单位：重庆佳兴建设监理有限公司；......十、结算审核结论：以上工程项目经审核人员按照基本建设管理程序和制度的要求，认真履行审核工作，核定工程量、相关的定额子目以及系数和材料价格，计算出本工程项目的审定结算总金额为5066434.45元；其中：巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目审定结算金额为2915215.76元”。该工程在施工期间被告向原告支付巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程价款190万元。另查明，张安林不是中建七局的职工。巫山县公安局消防大队现变更为巫山县消防救援大队。其他职能职责以及权利义务并未发生变更。本院认为，巫山县公安局消防大队现变更为巫山县消防救援大队，相互之间具有承继关系，巫山县公安局消防大队应承担的责任由现巫山县消防救援大队承担。本案的争议焦点是张安林与中建七局安装工程有限公司是挂靠、还是转包关系？张安林是否享有实际施工人的身份可以直接向发包人消防大队主张权利？根据巫山县公安局消防大队与中建七局签订的《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程施工合同》尾部落款处“承包人”的“委托代理人”的签名为“张安林”；再从2020年10月9日，中建七局出具《证明》认可张安林属于实际施工人；中建七局给本院书写的《关于庭审问题的回复》中也认可张安林与中建七局系挂靠关系。因此，本院认为，张安林与中建七局系挂靠关系，张安林是涉案工程的实际施工人。对于张安林是否享有以实际施工人的身份直接向发包人消防大队主张权利？本院认为，张安林作为涉案工程的实际施工人，虽然以中建七局与原巫山县公安局消防大队签订了建设工程施工合同，但张安林才是真实的缔约人，也是涉案工程的真实承包人即实际施工人，对此，原巫山县公安局消防大队和中建七局都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的通谋虚伪行为。《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为无效，依照有关法律规定处理”。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第1款的关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法总则》第146条第2款关于“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理”的规定，该行为的效力并不当然无效，而应考察其是否符合法律规定的民事法律行为有效的条件。《建设工程司法解释（一）》第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此该合同也无效。虽然这两个行为均无效，但无效之后的法律效果并不相同。《民法总则》第143条规定了民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个条件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因不具备第三个条件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。双方所签订的合同无效，但要产生《合同法》上的效力，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之间产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都无过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。《建设工程司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。综上所述，张安林作为实际施工人可以要求消防大队在未付工程款范围内支付工程。因此，原告要求被告消防大队支付未付工程款1015215.76元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告自2012年12月6日起至付清之日止按照年利率15.4%支付利息的诉讼请求，本院认为，《巫山县消防大队消防训练塔及培训基地建设项目工程结算审核报告》于2012年11月7日作出，双方在合同中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。因双方均未提交收到该报告的时间，本院酌定报告作出之日后第十日为收到报告之日，被告消防大队应于2012年12月15日支付余下工程款，消防大队至今未支付，应从2012年12月16日起支付利息。但张安林作为实际施工人与消防大队签订的建设工程施工合同无效，原、被告均有过错，其利息损失应由原、被告各自承担50%。利息支付标准为：从2012年12月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止的利息标准按照全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率（4.25%）计算。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院认为，张安林作为实际施工人与消防大队签订的建设工程施工合同应无效，合同无效，就不存在违约的问题，因此，原告的该项请求，不符合法律规定，本院不予支持。被告辩称，涉案工程价款未支付的根本原因，在于第三人中建七局未向被告消防大队开具等额的增值税发票，并要求第三人向被告开具等额的工程价款增值税发票。本院认为，支付工程款与开具发票系不同性质的义务，支付工程款是主要义务，开具发票是随附义务，被告在支付工程款时原告应主动开具相应发票,但不得以原告未开具发票为由而拒绝支付工程款。再者被告消防大队要求第三人中建七局开具增值税发票系另一法律关系，消防大队在本案中也未提起反诉要求原告开具增值税发票，消防大队可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告巫山县消防救援大队于本判决生效后十日内，支付原告张安林工程款1015215.76元及利息的50%[利息从2012年12月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止的利息标准按照全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率（4.25%）计算]。二、驳回原告张安林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13936元，减半收取6968元，由原告张安林承担1394元，由被告巫山县消防救援大队承担5574元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行的最后一日起计算。审判员  何毅二〇二〇年十一月十九日书记员  张静