大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初3188号原告（并案被告）：大连顺和商业地产有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区北海街****。法定代表人：王为康，该公司经理。委托代理人：侯瑞品，辽宁澄宇律师事务所律师。委托代理人：任重任，北京德恒律师事务所律师。被告（并案原告）：邱悦，女，1981年11月16日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司与被告（并案原告）邱悦劳动合同纠纷两案，双方均不服同一仲裁裁决，先后诉至本院，本院依法并案审理，对双方的诉讼请求，一并作出裁决。本案适用普通程序，于2020年7月23日、8月6日公开开庭进行了审理。原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司的委托代理人侯瑞品、任重任，被告邱悦及其委托代理人陈业伟到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会大中劳人仲案字〔2020〕第37号《仲裁决定书》，依法判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金74750元，不向被告支付20日带薪年休假工资13747元，不向被告支付2019年9月工资5844.65元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：第一，原告系依法解除与邱悦的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的事实。1、邱悦存在以下严重违反规章制度的行为，原告有权与其解除劳动关系。（1）邱悦多次代他人考勤打卡，严重违反了公司考勤制度，给公司造成不良影响。（2）邱悦作为地产公司销售部负责办理商品房备案手续的内勤，拒不签署《保密协议》，违反了约定义务。2、邱悦的劳动合同期限届满，劳动合同也因此终止。第二，关于带薪年休假工资，中山区劳动仲裁委未查明邱悦是否已休满年休假的事实，认定事实不清，证据不足。第三，关于2019年9月离职当月未发工资，因邱悦未办理工作交接，其办理商品房备案手续的密钥都未交接给公司，原告根据公司规章制度在邱悦办理完毕交接手续的下一个工资发放日才能支付离职当月的工资。综上，原告系依法解除与被告的劳动关系，中山区劳动仲裁委的仲裁裁决，认定事实不清，适用法律错误。故原告依据《劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，特向贵院起诉。被告（并案原告）邱悦向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告支付违法解除劳动合同赔偿金7475元/月×5月×2倍=74750元；2、请求判令原告支付周六日加班费7475元/月÷21.75天×201天×2倍=138158元；3、请求判令原告支付一年的法定节假日加班费7475元/月÷21.75天×11天×3倍=11341元；4、请求判令原告支付二年内的应休未休年休假工资7475元/月÷21.75天×20天×2倍=13747元；5、请求判令原告支付2019年9月份工资5844.65元。事实与理由及答辩意见：原告与被告于2014年8月22日建立劳动关系，书面劳动合同起止期限为2014年9月22日起至2019年9月21日止，工作岗位为“销售”，采取标准工时制，约定周六、周日休息，工资为基本工资7000元加销售提成。2019年9月21日，也就是书面劳动合同约定届满的当日，被告以原告“严重违反用人单位规章制度”为由，解除了与原告的劳动合同，并出具了书面《解除劳动合同证明书》。原告认为，原告没有“严重违反用人单位规章制度”的行为，被告系违法解除劳动合同，且原告存在周六加班、法定节假日加班、应休未休年休假工资未给等情形，且2019年9月份工资未付。原告虽试图与被告协商处理，但被告均不予理睬。原告已履行仲裁前置程序，现依法提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告认为，首先，原告所说被告代他人打卡，但被告没有权限录入指纹，领导把被告叫过去，将被告的指纹入到考勤机里边，这个操作是行政部徐丽操作的，不是被告操作的，被告也没有权限。也是领导安排被告每天刷脸打开，外加指纹打卡，发现指纹打卡系代领导打卡后，被告也问了领导，领导回复说是公司安排的，被告只能副总公司和领导的安排，如果不是公司安排，也不可能录入打卡机。原告针对被告的主张辩称，不同意被告的诉讼请求。第一，关于违法解除劳动合同赔偿金。原告依法解除劳动合同，不存在违法解除的事实。被告邱悦严重违反了规章制度，公司发现其长期代他人考勤、打卡。这种营私为舞弊的行为，严重侵害了公司的利益。公司对这种行为，本来是给了一次机会给她调岗，但是邱悦拒绝调岗，所以公司依法与其解除劳动合同。另外，双方的劳动合同到期。第二，邱悦作为原告商品房备案登记的房地产公司销售部内勤人员，掌握公司办理备案登记的密钥，公司按照劳动合同补充协议的约定，要求其签署保密协议，但是邱悦拒签，根据双方劳动合同补充协议的约定，公司有权与其解除劳动关系。第三，关于加班费，首先根据双方劳动合同补充协议第4.1条约定，除甲方公司安排加班外，乙方不得擅自加班，加班事先征得公司领导审查批准，并履行内部考勤手续，方可加班，否则不视为甲方安排的加班。邱悦并没有加班的审批程序。第四，邱悦在公司工作时间达五年，从来没有提出过加班费，此要求已经超过了加班费的诉讼时效。第五，双方长期按照其实际履行的工资标准履行劳动合同，双方均没有提出异议。是双方对事实上的工资待遇的一种确认，实际发放的工资已经包含了邱悦工作期间的所有费用。第六，双方劳动合同补充协议第5.5条。对计算加班费基数是有明确的约定，应当按照最低工资标准作为计算加班费的基数。第七，劳动争议调解仲裁法第27条规定，仲裁的时效为一年，原告主张的年假未休假的加班费是过了诉讼时效。第八，根据双方实际的工作时间，原告每日的工作时间是从8点30到11点半，13点到17点半，工作时间为七个半小时，所以不足八小时，每周有2.5小时的差额应在对七个半小时。每周有2.5个小时可以在周末补休。第九，对未休年休假工资。首先，邱悦要求的是2018和2019年的年休假工资，其中2018年的年休假工资是超过了一年的诉讼时效。其次，2019年的邱悦实际工作并没有满一年，所以不应该享有一年十天的年休假待遇。其三，公司也已经安排邱悦串休，安排了补休，所以不存在未休年休假。第九，针对拖欠工资一项，邱悦9月份的工资，被告记载为5396元，但是因为邱悦拿着公司办理商品房备案登记的，要是还有其他这个材料没有跟公司进行工作交接。所以公司现在不同意给他最后的工资，等她交接完毕以后才同意给9月份工资。经审理查明，2014年8月22日，原、被告建立劳动关系，先后签订两份固定期限劳动合同，第一份期限自2014年9月22日起至2017年12月21日止，合同第七条约定每周休息日为“周六、周日”；第二份期限自2017年9月22日至2019年9月21日止，合同第七条未填写每周休息日。被告当庭确认知晓原告处工作时间为：上班实行五天工作制，周一至周五8：30至11：00，13：00至17：30。工作期间，被告负责销售部的内勤工作，包括合同签约、刷卡收费、考勤记录等。被告入职时填写录用通知书，确认首次参加工作时间为2004年3月1日，原告收回该通知书留存，对被告首次参加工作时间知晓。双方劳动合同补充协议第四条第2款约定，除原告安排加班外，被告不得擅自加班，确需加班，事先征得原告同意，并履行内部考勤手续，否则不视为原告安排加班；第五条第5款约定，在劳动合同存续期限，双方同意按照劳动者工作地最低工资标准作为计算加班费的基数。第十条第2款约定，被告知悉原告现行《员工手册》已依法履行民主程序，通过民主、平等协商的程序制定和修改，该部分规章制度和重大事项适用于被告。2017年3月前，原告处实行考勤机考勤，由被告负责考勤汇总；2017年3月后，原告处更换为人脸识别考勤。被告的主管张美丹在被告录入人脸信息后，要求被告录入指纹信息，安排被告在每次考勤时两次打卡，分别进行人脸识别打卡、指纹识别打卡，被告随后发现，被告的人脸识别打卡显示为其本人，指纹识别打卡显示为张美丹的打卡信息，被告此后持续为张美丹代打卡直至原告公司内部核查发现。原告当庭自述无论是前任领导腾飞还是其后任领导张美丹安排的代打卡，原告均属于听从领导安排。2019年9月，原告就被告代张美丹打卡一事向被告核实，被告承认。2019年9月18日，原告就辞退被告的赔偿数额与被告协商未果，被告在谈话中明确知晓其所在部门有工作串休。2019年9月20日，原告要求被告离职前签订保密协议，被告拒绝。同日，原告向被告出具了《辞退通知书》，认为“近期公司人事部在日常考勤检查工作中发现你在2019年6月1日公司更换考勤机的过程中，利用职务便利，伪造考勤指纹，替他人打卡伪造出勤，严重违反了公司《员工出勤管理制度》，给公司造成巨大损失，经公司开会决定，根据《劳动合同法》第三十条第二、第三款，现公司决定给予你辞退处理，终止与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后，即刻到公司办公室办理离职手续，同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”2019年9月21日，原告作出《解除劳动合同证明书》，以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，解除双方的劳动合同。另查，原、被告均确认被告的基本工资标准为7000元。被告解除劳动合同前12个月应发平均工资为7479.75元，诉讼中，被告按照7475元主张应发工资。2019年9月被告出勤19天，被告自行计算的当月工资为5844.65元，原告计算被告当月工资为5396元。再查，2018年2月被告休息10天，2019年2月被告休息13天。本院所确认的上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、劳动合同书、保密协议、文字传阅签字表、考勤和假期的管理制度、录用通知书、视频、劳动仲裁庭审笔录、工资表、考勤记录，被告提供的劳动合同、解除劳动合同证明书、辞退通知书、银行流水及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。被告提供的2014年9月至2019年5月考勤表系复印件，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点为用人单位解除劳动合同的行为是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由，解除双方的劳动合同，原告出具的《辞退通知书》中已明确列明，被告的违规行为即“代打卡”行为，现原告在诉讼中又将被告拒不签订保密协议作为辞退理由，已经超出了原告解除劳动合同当时的表述，且从原告提供的录像来看，被告拒绝签订保密协议时，原告已经决定解除双方的劳动合同，故对原告将解除劳动合同理由扩大一节，本院不予采信。原告另主张双方劳动合同因到期而终止，但原告向被告出具的解除劳动证明书的理由已明确为单方解除合同，且在合同到期前通过谈话，送达辞退通知书的方式明确表达了单方解除劳动合同的意思，在诉讼中又以双方劳动合同到期作为解除合同理由，与事实不符，本院不予采信。本案涉及的是员工代其主管领导打卡考勤行为的认定。首先，用人单位据以解除劳动合同的依据应当经过民主程序制定。原告依据《员工出勤管理制度》解除合同，但未举证证明该制度经过民主程序制定，虽然原告在劳动合同补充协议中记载该制度已经过民主程序制定，但制定程序系法定条件，用人单位单方面在劳动合同补充协议中以劳动者签字确认代替民主程序，实际上跳过了法定程序的确认，故原告对此一节，仍未尽到举证义务。同时，该《员工出勤管理制度》对于劳动者代打卡行为并未明确认定为违规，故原告据此解除劳动合同并无制度依据。其次，原告主张被告行为有违诚信原则，但该原则作为民法基本原则，在未具体制定为规则时不宜直接适用。被告在明知的情况下，代主管领导打卡考勤的行为的确不符合公司的利益，应予以禁止及纠正，被告亦应当以此为戒，规范自身行为。但本院注意到，将被告指纹信息设定为其主管领导张美丹的打卡指纹的并非被告，被告仅是在自己指纹已经被设定为张美丹的指纹后，被动听令于上级，每日打卡，即伪造自身考勤的是张美丹。被告作为普通员工，在劳动关系中处于弱势地位，原告作为用人单位，在自身规章制度不完备的情况下，对此种情况，应在规则允许范围内予以批评处罚，但解除劳动合同对劳动者来说，属于过于严厉的处罚措施，原告将此次事件均归结为被告过错，处罚过当。综上，原告应当支付违法解除劳动合同赔偿金，被告计算的解除劳动合同前12个月平均工资低于实际，视为其自认，本院予以照准，故原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金74750元（7475元×5个月×2倍）。对于周末加班费一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，被告本人负责考勤表的制作、汇总，考勤表部分无人签字确认，且被告工作期间有代主管领导打卡的行为，考勤表是否能够真实反映被告及所在部门员工的真实工作事实存疑，且被告提供的考勤表与双方在劳动合同补充协议中约定的“加班应当征得原告主管审查批准、履行加班手续”不一致，故本院对该考勤表不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。根据前法第四十四条，用人单位在休息日安排劳动者工作不能补休的，应当支付休息日加班费，被告当庭确认原告处工作时间是周一至周五8：30至11：00，13：00至17：30，则每日工作时间仅7小时，另被告也自知其工作部门有补休、串休，且在每年农历春节当月有补休，故被告现主张周末加班费，由于已有补休，且证据不足以证明确有加班，本院不予支持。对于被告主张2018年9月至2019年9月期间的法定节假日加班费一节。根据原告公司提供的考勤记录，被告在2018年9月24日（中秋节）、10月1日至3日（国庆节），2019年2月4日至6日（春节）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）、9月13日（中秋节）均休息，只有2019年1月1日（元旦）上班，则原告应当向被告支付1天的法定节假日加班费。双方在劳动合同补充协议中约定以最低工资标准作为加班费计算基数，则原告应当向被告支付法定节假日加班费223.45元（1620元÷21.75×1天×300%）。原告主张被告的加班费请求超过诉讼时效，但加班费属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，被告的请求并未超过诉讼时效，对原告该节抗辩，本院不予支持。对于带薪年休假工资一节。原告作为用人单位，安排劳动者休假应当有明确的休假起止时间及具体的休假安排，但原告未提供证据证明安排被告休带薪年休假，应当承担举证不能的法律后果。被告于2019年12月30日提起仲裁，可主张2018年、2019年的年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，自2018年1月1日至2019年9月21日，被告共享受带薪年薪休假17天（10天+263天÷365天×10天），原告应当向被告支付带薪年休假工资11685.06元（7475元÷21.75天×17天×200%）。对于2019年9月工资一节。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告以被告未完成交接为由克扣工资，违反法律规定，故原告应当向被告支付工资。对于工资的计算，被告以推算方式计算，并不准确，原告按照被告2019年9月实际出勤天数，以被告的基本工资7000元及交通补助为基数计算，本院予以确认，则原告应当向被告实际支付2019年9月工资5396元[（7000元+交通补助100元）×19天÷25天]。另外，原告请求撤销大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，因仲裁裁决书在双方诉至法院后已经失效，故对该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）邱悦违法解除劳动合同赔偿金74750元；二、原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）邱悦2018年9月至2019年9月期间的法定节假日加班费223.45元；三、原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）邱悦2018年、2019年期间未休带薪年休假工资11685.06元；四、原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）邱悦2019年9月工资5396元；五、驳回原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（并案原告）邱悦的其他诉讼请求。如原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由原告（并案被告）大连顺和商业地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李霞南人民陪审员  吕美琴人民陪审员  高国东二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  于文文