安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1226民初597号 原告：南京千秋业建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江北新区浦东北路**总部商务广场****，统一社会信用代码91320191067061334W。 法定代表人：郑圣华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈玉蓉，上海锦天城（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海锦天城（南京）律师事务所律师。 被告：颍上县红太阳房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省阜阳市颍上县经济开发区电子商务产业园**楼****社会信用代码91341226MA2TAR1NXF。 法定代表人：戴斌。 委托诉讼代理人：文俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱云婧，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原告南京千秋业建设集团有限公司（以下简称南京千秋业公司）与被告颍上县红太阳房地产开发有限公司（以下简称颍上红太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年1月15日立案后,依法适用普通程序，分别于2020年4月20日、2020年10月20日公开开庭进行了审理。南京千秋业公司的委托诉讼代理人陈玉蓉、黄炳蓉，颍上红太阳公司的委托诉讼代理人文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京千秋业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款共计3491804.78元；2.判令被告支付逾期付款违约金至实际履行完毕之日止，截至2020年1月10日，逾期付款违约金合计26223.73元；3.判令本案全部诉讼费用、财产保全费用等其他实现债权的费用由被告承担；4.判令原告对案涉工程享有建设工程价款的优先受偿权。事实与理由：2019年8月中旬，原告与被告签订《红太阳十里原乡田园艺术馆精装修工程合同》，约定原告对红太阳十里原乡田园艺术精装修工程进行装修。合同签订后，原告按约完工并验收合格交付原告。被告未按合同约定支付工程进度款，原告三次书面致函被告支付进度款及多次口头要求支付进度款，但被告至今仅支付60万元工程款及15万元履约保证金。原告于2019年12月向被告提交结算资料，经原告多次催告，被告仍未完成审计。按照原告的审计结果，结算价款总额为4307162.93元，最终数额以实际结算金额为准。请求依法查明事实，判如所请。 颍上红太阳公司辩称，1、原告列明的“请求贵院依法判令被告结算”并不是可诉且可执行的事项。被告作为发包人一方，对案涉工程结算需委托第三方机构对案涉工程的工程价进行审定。根据约定，被告具有三个月的结算期，原告无权在提交结算书后尚不足一个月时要求被告结算。2.案涉工程价款未达到付款条件，原告诉请要求被告支付结算款的95%无事实与法律依据。根据约定，原告将完整的工程竣工图及相关资料交付被告并结算经被告及相关部门审核完成后，被告才向其支付至结算款的95%。被告至今尚未委托第三方进行工程价的审定，案涉工程尚未结算。3.即使认为被告应当向原告支付工程款，那么根据施工合同的约定，原告仅有权请求被告支付合同总价的40%，且该款应当扣除违约金、罚款等相关费用。原告未按照合同约定及被告的要求按时开工、竣工，应向被告承担合同总价款3%的违约金。被告指令的完工日期是2019年9月30日，但原告直至2019年10月28日才完工，造成了工期延误28天。被告有权按约定“每延期一天罚1000元”的标准对原告处以罚款28000元，并按“每延误一天，乙方向甲方支付合同价款的0.2‰的违约金”的标准要求原告承担违约金18996.94元。原告未按合同约定及被告要求完成增项内容。被告为了工程顺利完工，只能另行委托第三方对该部分零星工程进行施工，根据第三方报价，该部分零星工程的工程价款为51400元。根据约定，原告未按合同履约的行为已构成严重违约，应当按合同总价款的3%向被告承担违约金，即101769.33元。综上，原告应向被告支付罚款28000元及违约金273935.6元，共计301935.6元。综上，原告的诉请无事实和法律依据，恳请依法驳回原告的全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的《红太阳十里原乡田园艺术馆精装修工程施工合同》、南京千秋业公司的建筑企业资质证书、收款凭证、催款函、竣工验收合格证明书及竣工移交单、被告签收原告报送结算资料的收条及EMS邮单、邮件截图、颍上红太阳公司营业执照和法定代表人身份证明及法定代表人身份证、《工程开工指令单》、《关于颍上县红太阳十里原乡田园艺术馆精装修整改的函》、《颍上红太阳十里原乡田园艺术馆精装修整改回复单》、《单位工程竣工验收合格证明书》、颍上红太阳公司签收的南京千秋业公司结算资料、收条及EMS邮单、邮件截图、颍上红太阳公司的营业执照和法定代表人身份证明及法定代表人身份证、《工程开工指令单》、《关于颍上县红太阳十里原乡田园艺术馆精装修整改的函》、《鉴定意见书》，予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，分析认定如下：南京千秋业公司提供的合同总价40%的进度款发票、催款函、EMS邮单及送达截图、艺术馆室内装修（空调）核价及邮件截图、监控和背景音乐工程报价书及核价表、微信聊天记录及邮件截图、消防工程报价书及邮件截图、工作联系单及发文表、投标文件、竣工图、2019年9月27日的工作联系单、材料移交单，与本案具有关联性，客观合法，可以作为证据使用。南京千秋业公司提供的结算书，其结果已被《鉴定意见书》改变，对该证据真实性予以认定。南京千秋业公司提供的颍上红太阳公司提供的聊天记录、20119年9月20日工程指令单、《约谈情况说明》，与本案具有关联性，客观合法，可以作为证据使用。颍上红太阳公司提供的《零星工程合同书》、20119年9月25日工程指令单、现场施工图片、清单报价表，与本案不具关联性，不予认定。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月26日，颍上红太阳公司与南京千秋业公司就“颍上县红太阳十里原乡项目艺术馆及样板房精装修工程”进行约谈后，颍上红太阳公司（甲方）和南京千秋业公司（乙方）于2019年8月15日签订了《红太阳十里原乡田园艺术馆精装修工程合同》，双方在合同的第一部分“协议书”中约定，甲方将红太阳十里原乡田园艺术精装修工程发包给乙方施工，工程承包范围为，田园艺术馆精装修工程（包括装饰配套安装工程）施工图纸范围内工程，装饰配套工程，空调设备使用两组VRV多联机，监控设施，背景音乐系统，消防工程，卫生洁具使用科勒品牌，办公区洁具品牌满足使用要求即可，用电设施设备及其余材料由甲方指定代购代买，其中艺术馆监控系统、音响系统、消防工程按实结算；合同工期为，艺术馆精装修工程开工日期2019年8月15号，完工日期2019年10月5号，具体开工日期以甲方下发的开工令为准；合同价款金额，固定总价包干方式确定，合同总价为含税3392310.91元；乙方向甲方承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，每次付款前由承包单位提供工程所在地税务部门指定的等额建安发票，如因发票不符合标准，甲方不承担任何逾期付款责任。双方又在第三部分《专用条款》约定：一、合同文件，合同文件解释顺序为，补充协议条款和乙方承诺及双方签署的纪要，本合同协议书，中标通知书，本合同专用条款，本合同通用条款，最终合同报价，投标书及其附件，技术文件，图纸；二、适用法律、标准及规范；三、合同价款，3.1本工程采用包工包料的承包方式；3.2采用工程量清单计价，工程量清单计价包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费及税金；3.3本合同价款采用固定总价包干方式，合同总价为含税3392310.91元。四、工期要求及违约责任，4.2开工日期2019年8月15号，完工日期2019年10月5号，具体开工日期以甲方下发的开工令为准；4.3若乙方未能在合同约定的期限内完成本工程，视为乙方违约，乙方应承担违约责任，甲方可从应付或将会付给乙方的款项中扣除该赔偿；4.4由于乙方原因造成工期延误，甲方有权对乙方拖延时间罚款，每延期一天罚1000元，但罚款总额不超过合同总价3%；4.7由于乙方原因造成工期延误，每延期一天乙方向甲方支付合同价款0.2%的违约金。六、工程价款的支付方式，6.1乙方进场完成吊顶面层工程、墙面基层工程、地面基层、地面基层工程监理、乙方书面确认后，甲方应当在十五日内支付至乙方合同总价的40%，同时扣除依据甲方、监理、乙方审定确认的违约金等相关费用；6.2装修工程全部竣工，甲方应当在十五日内支付至合同总价的70%，同时扣除依据甲方、监理、乙方审定确认的违约金等相关费用；6.3乙方将完整的工程竣工图及相关资料交付甲方并结算经甲方及相关部门审核完成后15日内，甲方支付至乙方本合同结算价款的95%，按合同约定进行结算后的增减款额，甲方在此次付款时，扣除乙方累计发生的水、电费及依据甲方、监理、乙方审定确认的违约金等相关费用；6.4本合同结算价款的5%，作为本工程的保修金，待保修期满后无质量问题后15日内一次性无息付清。七、设计变更和竣工结算，7.2.5自甲方收到乙方按照合同约定条件报送的完整结算资料起算，三个月内完成出具结算审核意见（其中扣除乙方补充提供的资料、鉴定等耽误的时间），否则，甲方承担结算资料对应金额每日千分之五的违约责任；7.26结算金额＝固定总价＋签证结算额－减少项目－违约金－相关费用等（甲供材、水电费、罚款、发包人代缴款项单独核对列项，在财务结算时扣除），设计变更需转化成签证方可结算。八、工程保修，8.1工程保险期2年（自本工程验收合格之日起计算，无论何种情形均视为自动进入质量保修期）；8.2保修金待保修期满后15日内无质量问题的一次性无息退还。九、违约责任，9.1.12甲方未按合同约定向乙方支付工程款，每逾期一日，甲方应当承担应付工程款的0.2‰作为违约金，但违约金总额不超过当期请款总金额3%。合同签订后，南京千秋业公司实际于2019年8月10日即进场施工，2019年8月22日，颍上红太阳公司案涉工程负责人张强通过微信督促南京千秋业公司，称南京千秋业公司已进场12天了，由于工期紧张，希望在8月24日前完成送样任务。在施工过程中，2019年8月30日，南京千秋业公司向颍上红太阳公司分别报送了监控、背景音乐工程报价书和消防工程报价书、空调工程报价书，其中，监控、背景音乐工程投标报价126236.24元、消防工程造价119372.86元，由于将原空调设计变更，南京千秋业公司将2019年7月24日投标文件中空调多次暂估价384400元，调整为控制价507692.94元。根据合同约定，进场完成吊顶面层工程、墙面基层工程、地面基层、地面基层工程监理、乙方书面确认后，甲方应当在十五日内支付至乙方合同总价40%的工程款。2019年9月11日，南京千秋业公司按约定向颍上红太阳公司开具价税为1356924.36元（3392310.91元×40%）的增值税专用发票，因颍上红太阳公司未及时支付工程款，南京千秋业公司分别于2019年9月21日和9月26日向颍上红太阳公司发出“工程款支付联系单”并经张强签收，“工程款支付联系单”明确指出：“由于贵司不能及时支付工程款，已严重影响施工进度，对此造成的工期延误由贵司承担。”在此情况下，颍上红太阳公司于2019年9月30日方向南京千秋业公司支付进度款600000元。2019年10月5日，案涉工程完工后，南京千秋业公司向颍上红太阳公司发出第二次付款联系单并经案涉工程负责人张强签收。2019年11月6日，案涉工程经南京千秋业公司、颍上红太阳公司、监理单位三方共同盖章、签字竣工验收合格。2019年11月6日，南京千秋业公司将案涉工程移交给颍上红太阳公司。2019年11月8日，南京千秋业公司再次向颍上红太阳公司发出“告知函”，郑重告知颍上红太阳公司于收函后7日内按约支付欠付工程进度款1774617.64元、履约保证金拾伍万元，并于收函后三个月内完成红太阳工程的审核结算工作，逾期追究其违约责任。2019年11月12日，南京千秋业公司向颍上红太阳公司移交了未使用完的部分物品；2019年12月20日，南京千秋业公司向颍上红太阳公司移交了完工确认单（共十二份，每份四张），并于12月24日向提交了案涉工程结算书；25日移交了竣工图一套；12月31日，移交了施工资料（四十六份）及合同。但颍上红太阳公司既未按约支付工程款，也未按约及时对工程结算书审核。为此，南京千秋业公司起诉来院。 另查明，按照南京千秋业公司的结算，案涉价款总额为4307162.93元=3392310.91（合同固定包干总价）+126236.24元（合同固定总价包外的艺术监控系统及背景音乐系统工程）+119372.86元（合同固定总价包外的消防工程的工程款）+签证545949.98元+123292.94元（空调工程原投标与现核价的差价）。颍上红太阳公司认为南京千秋业公司空调工程原投标价384400元包含固定价内，不存在差价，且也不认可固定总价外的消防工程、监控系统及背景音乐系统工程款数额。为此，南京千秋业公司提出鉴定申请，本院委托安徽正华工程项目管理有限公司对已完工程量中争议部分的工程造价进行鉴定。2020年9月8日,安徽正华工程项目管理有限公司出具正华价鉴【2020】9号《红太阳十里原乡田园艺术馆精装修工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：已完部分价款为716702.22，其中，空调工程453993.41元，监控及背景音乐工程91111.45元，消防工程43749.53元，变更签证可确定部分127847.83元。为此，南京千秋业公司支付鉴定费46000元。 本院认为，颍上红太阳公司与南京千秋业公司签订的《红太阳十里原乡田园艺术馆精装修工程合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。双方明确约定，合同价款采用固定总价包干方式总价为含税3392310.91元，工程承包范围为田园艺术馆精装修工程、装饰配套工程、空调设备使用两组VRV多联机、监控设施、背景音乐系统及消防工程。依据双方“其中艺术馆监控系统、音响系统、消防工程按实结算。”的约定，该固定总价3392310.91元应包括空调设备工程。根据鉴定报告,本院确认空调工程价款为453993.41元、监控及背景音乐工程91111.45元、消防工程43749.53元、变更签证可确定部分127847.83元。南京千秋业公司空调工程投标暂估价为384400元，与空调工程鉴定价款453993.41元存在差价69593.41元（453993.41元－384400元）。故，案涉工程结算价款总额应为3724613.13元（合同固定价3392310.91元+监控及背景音乐工程91111.45元+消防工程43749.53元+签证127847.83元+空调差价69593.41元），扣除5%的保修金及颍上红太阳公司已支付的600000元工程款，颍上红太阳公司还应支付南京千秋业公司工程款2938382.47元（3724613.13元×95%－600000元）。在合同履行过程中，颍上红太阳公司未按合同约定按时支付工程进度款，经南京千秋业公司多次催告并在收到南京千秋业公司提交的工程结算书及完整的工程竣工图和相关资料后，仍未按约支付相应工程款，其行为明显有违诚信原则，应承担违约责任。颍上红太阳公司2019年11月24日收到结算书，2019年12月31日收到完整的工程竣工图及相关资料，故，2020年4月15日为支付合同结算价款95%的最后付款期。颍上红太阳公司应自2020年4月16日起向南京千秋业公司承担逾期付款违约责任，违约金应以2938382.47元为基数，按约定的日0.2‰，自2020年4月16日起至工程款履行完毕之日止，总额以2938382.47元的3%为限。法律规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 综上，南京千秋业公司要求颍上红太阳公司支付工程款共3491804.78元并支付逾期付款违约金至实际履行完毕之日止、对建设工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，事实清楚，理由正当，合理部分，本院予以支持。由于颍上红太阳公司怠于对案涉工程结算审核，南京千秋业公司支付的鉴定费46000元应由颍上红太阳公司承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然案涉工程于2019年11月6日竣工验收合格，但实际完工时间为10月5日，且施工期间因红太阳公司不按约定支付工程款，南京千秋业公司不但多次催要，还明确告知其“由于贵司不能及时支付工程款，已严重影响施工进度，对此造成的工期延误由贵司承担。”故，颍上红太阳公司公司提供的证据不足以证明其主张，也不足以反驳南京千秋业公司的诉讼请求，其应承担不利后果。颍上红太阳公司公司的抗辩理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项、第十七条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定,判决如下: 一、被告颍上县红太阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京千秋业建设集团有限公司工程款2938382.47元，并支付违约金（违约金以2938382.47元为基数，按约定的日0.2‰计算，自2020年4月16日起至工程款履行完毕之日止，总额以2938382.47元的3%为限）； 二、南京千秋业建设集团有限公司对案涉工程享有建设工程价款的优先受偿权； 三、驳回原告南京千秋业建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34944元，由南京千秋业建设集团有限公司负担4637元，颍上县红太阳房地产开发有限公司负担30307元；保全费5000元、鉴定费46000元，由颍上县红太阳房地产开发有限公司负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  何 涛 审 判 员  宋玉乐 人民陪审员  王凤强 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  黄 云 附相关法律条文摘录： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 特别提示： 本案标的款履行义务人将标的款汇入颍上县人民法院下列账户，并在汇款后及时联系承办法官何涛，电话0558-44××××0。 开户银行：中国工商银行颍上支行 开户名称：颍上县人民法院 开户账户：13×××73