山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5205号上诉人（原审原告）：周某1，住太原市。委托诉讼代理人：白某，山西神角律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周某2，住太原市。法定代理人：张某（与周某2系夫妻关系），住太原市。委托诉讼代理人：贺某，山西管辅律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，山西管辅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某3，住太原市。委托诉讼代理人：吕某，山西岱安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西岱安律师事务所律师。上诉人周某1、周某2因与被上诉人周某3继承纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周某1及其委托诉讼代理人白某，上诉人周某2的法定代理人张某、委托诉讼代理人贺某、刘某，被上诉人周某3的委托诉讼代理人李某、吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周某1上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、请求改判周某1、周某2、周某3依照40%、20%、40%的比例享有涉案房屋份额，判令周某2返还周某1租金收益；3、本案一、二审诉讼费由周某2承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决上诉人、被上诉人及原审被告按照30%、40%、30%分别享有涉案房屋有失公允，上诉人请求二审法院依法改判为上诉人、被上诉人及原审被告依照40%、20%、40%比例享有涉案房屋份额。一审法院认定，二被继承人于1964年4月16日离婚，离婚后周某1、周某3跟随贺植清生活，周某2跟随周建南生活...，一审判决属实认定事实错误。1964年6月16日周建南与贺植清离婚证上载明:三个孩子由女方抚养方每月供给生活费拾伍元......。事实上，上诉人的父母离婚后，姊妹三个均按照离婚协议约定跟随母亲贺植清生活，周某2成家，把周某2工作的指标给了其妻子使其从农村招致城里事业单位工作。还把母亲××里房屋一套出租收租金。所谓与父亲共同生活按照现在话说属实啃老族。当老父亲生病需要人照护、陪同时周某2一家老小没了踪影，全靠我们姐妹二人轮流伺候直到父亲病逝。所以，法庭应当根据实际情况，分清事实。一审判决对此没有正确客观认定，未能正确适用“有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的。分配遗产时，应当不分或少分”这一规定，显然周某2一家应当依法属于不分或者少分之列。一审判决上诉人、被上诉人、原审被告按照30%、40%、30分别享有涉案房屋，实属不公平。上诉人请求二审法院依法查明尽扶养义务的事实，依法改判依照40%、20%、40%的比例判令上诉人、被上诉人及原审被告分别享有涉案房屋比例。一审法院判决显然不当，请求二审查明事实予以纠正。二、上诉人有证据证实周某2妻子在母亲贺植清去世后，出租母亲名下的××里房屋，其租金收取依法应当作为遗产予以分割。被继承人贺植清名下的房屋，在其去世后一直由周某2妻子霸占出租收益，一审时其予以否认，但是现有证据证明其将母亲名下××里房屋出租收益，因为房子属于被继承人名下的，在尚未分割继承的情况下因该房屋收取的租金属于共同共有，因被继承人拥有的房屋出租产生的收益显然属于遗产范围，应当依法由各继承人继承并予以分割,不能由周某2妻子一人独占独享。一审判决没有支持上诉人的此项诉讼请求显属不当。综上，一审判决认定事实不清，主观臆断地分配继承房屋的比例实属错误。租金收益没有认定遗产并继承不当。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的全部上诉请求。针对上诉人周某1的上诉周某2辩称，1、周某1请求改判的诉讼请求没有事实和法律依据，特别是其上诉称履行赡养义务的陈述不实。在父亲生病需要照护、陪同看病时，特别是父亲患病住院期间，周某2一家没了踪影，全靠我们姐妹二人轮流侍候父亲，直至父亲病逝。在父亲病逝后，周某1写过一份申诉状（内容第三点），可以看出周某2确实尽了全部的赡养义务，而周某1和周某3未履行过赡养义务。根据继承法第十三条的规定，周某1和周某3均有稳定收入，工作单位和居住地也均在太原，不存在无赡养能力和条件的问题。本案中，周某1和周某3没有证据证明履行过赡养义务，所以周某1和周某3应当在分配遗产时不分或少分。2、周某1请求返还租金收益无事实和法律依据，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，要求返还的租金并不存在，不属于继承的范围。针对上诉人周某1的上诉周某3辩称，关于分配比例，两个女儿是尽了赡养义务的，所以比例同意。租金应当作为遗产分割，房子虽然是公租房，虽然在母亲名下，但也是财产形式，之后的租金也是因为房子产生的孳息，所以租金是基于遗产发生的收益，故同意租金作为遗产分割。上诉人周某2上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项；2、判令登记在周建南名下、坐落于太原市××路的房屋全部由周某2一人继承；3、本案全部诉讼费由周某1、周某3负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误导致适用法律错误，事实是上诉人周某2履行了全部赡养义务而非主要赡养义务，二被上诉人未履行任何赡养义务。周某1、周某3有扶养能力和扶养条件却未履行过赡养义务，应当适用《中华人民共和国继承法》第十三条第三款之规定，即“有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。而非第二款之规定，因为上诉人周某2并非是“尽了主要扶养义务”而是“全部扶养义务”。因此，本案正确的判决应当按照二被上诉人不分处理，应当判决登记在周建南名下、坐落于太原市××路的房屋由上诉人一人继承。首先，从一审判决列明的身份信息即可得知,二被上诉人均有稳定收入，工作单位和居住地也均在太原，不存在无扶养能力和扶养条件的问题。其次，二被上诉人未履行过任何扶养（赡养)义务。本案被上诉人没有任何证据能证明其履行过赡养义务，相反，上诉人有多份证据可证实其未履行过赡养义务。特别是1999年之前没有任何来往，谈何履行义务。二、如果二审也如一审判决，错误认定事实和适用法律，认为被上诉人可以分配部分遗产，,上诉人请求二审考虑一审法院遗漏的部分事实。其一，一审法院未考虑上诉人垫付购房款的问题。既然支付了房款却未取得房屋所有权，当然的应该作为上诉人与被继承人的债权债务予以偿还，该款项应当在房屋价值中优先扣除，其余的部分才能作为考虑是否进行分配以及如何分配。上诉人的法定代理人张某于1994年10月支付第一笔房款，2000年1月支付第二笔房款，两次共计25960元。该问题有山西省体育科学研究院出具的《证明》可以证实。上诉人即使该房款认定为不是上诉人的夫妻共同财产，也该认定为包括上诉人夫妻、上诉人的父亲在内的家庭共有财产，当然房产也应当属于家庭共同财产，应当在分家析产后再讨论遗产的继承问题。即使按照物权法生效后的物权以登记为准的原则认定房屋系上诉人父亲一人的财产，那么对于该购房款项，应当加上银行同期贷款利率从房屋价值中先行扣除。上诉人主张每年按照6%计算，扣除额应当为陆万元以上。其二上诉人为精神残疾一级，为对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第二款明文规定，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。其三上诉人全家对上诉人的父亲履行扶养义务，应当酌情考虑非继承人的遗产分配。《中华人民共和国继承法》第十四条规定，继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。上诉人的父亲与上诉人一家共同生活，上诉人的爱人、孩子都对上诉人父亲有赡养之实，依法应予酌情考虑。其四2007年上诉人在对该涉案房屋进行装修花费十万余元，该装修款项应当在房屋价值中优先扣除，扣除款项偿还上诉人。综合，请二审酌情考虑上述四点情况。三、一审法院审理程序违法，承办法官应当回避而未回避，依法应当撤销原判决，发回重审。原审法院2007年第4336号民事案，即是解决本案所涉的继承纠纷问题，虽然案件以撤诉告终，但是原承办人杨春燕依然不得再次处理本案，因为同一个审判人员不得参与同一案件的两个程序的审理。对此，民事诉讼法解释45条第一款有明文规定，但是一审承办法官杨春燕却应当回避而未回避，审理程序当然违法。四、上诉人请求二审调取原审法院2007年第4336号民事案的案卷，作为本案的证据使用认定本案所涉事实。该案以撤诉告终，自然是原告可能是认为自己赢不了，然而时隔十三年，又再次起诉，非常匪夷所思。特别是本案当中如果被上诉人以时间间隔过长无法举证履行扶养义务，2007年的案卷中，则可看到其是否有证据证明其履行赡养义务。综上，原审判决的作出违反回避原则等法定程序,认定事实和适用法律均存在遗漏或者错误，应当撤销原判，查明事实、正确适用法律，依法改判或者发回原审法院重新审理。针对上诉人周某2的上诉周某1辩称，1、周某2无权对诉争房屋要求其一人继承，应当按照比例4:2:4进行分配。周建南在世时系离休干部，工资较高，一家主要依靠父亲的工资生活，父亲是主要经济支柱，父亲与周某2的妻子张某在一个单位工作，父亲的工资一直由张某代领并掌管，他们同时各自分得一套住房，父亲及张某名下的房屋均系父亲出资由张某代父亲缴纳的房款。周某2为精神一级残疾，系缺乏劳动能力的继承人，周某2一家住着父亲的房子，花着父亲的工资，父亲帮忙照顾两个孙子，周某1和周某3虽然不与父亲同住，但对父亲的关心和照顾从未间断过，经常在经济上接济父亲及两个侄儿，周某2结婚时，周某1帮助父亲出钱出力给周某2办理了婚事，父亲住院周某1接送，周某1和周某3陪侍治疗。父亲病重期间，多次住院抢救治疗，均是周某1和周某3照顾，周某2一家不见踪影，直至父亲临终前都没有露过面。一审法院对分配遗产的比例不公，请二审法院予以纠正。2、母亲刚去世，周某2夫妇拿走家中所有财物包括母亲名下的公房产证及相关证件，更换门锁，将房屋出租至今，父母亲的丧葬费、抚恤补助均由周某2夫妇领取独占，周某3撤诉至今已有13年，两个侄儿均参加工作均有房有车，周某2夫妇一直居住在父亲房中，将自己的和母亲的房屋出租，家庭条件优越，不具备继承法第十三条第二款的规定，请求二审法院依法驳回周某2的诉讼请求。针对上诉人周某2的上诉周某3辩称，周某2称履行了全部的赡养义务，与客观事实不符，根据山西医科大学第一医院住病病历以及太原市人民医院的住院病历，可以证明父亲重病住院期间，周某1和周某3陪侍照顾父亲，尽了赡养义务。父亲名下的房屋属于个人财产，父亲的退休工资特别高，完全有能力缴纳房款，周某2家庭困难，还有两个儿子，根本没有能力支付房款。证明只能显示是张某代替交房款，并不能证明房款就是其自己的，只是代交。张某以及其两个儿子均不属于尽主要赡养义务的继承人，本案属于继承纠纷，已经过两年的诉讼时效，主张不能成立。父亲2005年去世，2017年装修时没有经过周某1和周某3（其他共有人）的同意。关于程序问题，一审程序合法，一审法官已经明示了回避的情形，但周某2并未提出回避。周某3的案件属于撤诉案件，并没有实体审理，不影响案件的审理，不属于法律规定的应当回避而没有回避的情形。租金的意见同周某1的意见。上诉人周某1向一审法院起诉请求：1．坐落于太原市××区面积约72.44平米楼房一套（具体坐落以房产证确定的地址为准）由原告继承，原告支付二被告依法应继承的房屋份额补偿款，并判令二被告配合原告办理诉争房屋的过户手续；2．被告周某2将被继承人周建南、贺植清去世后出租被继承人名下两套房屋（周建南名下位于太原市××路房屋、贺植清生前所在单位分配的位于太原市××里公租房）所获租金收益中的10万元返还原告；3．本案诉讼费由被告周某2承担。一审法院认定事实：贺植清与周建南夫妇，生前共同生育二女一子，即本案原告周某1与二被告周某2、周某3。贺植清与周建南于1964年4月16日离婚。离婚后周某1、周某3跟随贺植清生活，周某2跟随周建南生活。贺植清、周建南分别于2000年1月、2005年10月去世。二被继承人贺植清、周建南的父母均早于二被继承人去世。坐落于太原市××路房屋（建筑面积72.44㎡。2007年11月21日取得房屋所有权证，房屋所有权人登记为周建南）系被继承人周建南的遗产。该房屋现由被告周某2实际居住并保管房屋所有权证原件。被告周某2与妻子张炳香于1979年登记结婚后，一直与周建南共同生活，直至其去世。一审法院认为，本案当事人争议的焦点主要体现在：一、原告的起诉是否超过诉讼时效。被告周某2辩称原告的主张已超过2年的诉讼时效。本院认为，被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有；当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定。涉案遗产解放南路房屋在被继承人死亡后并未分割，原告及二被告也未表示放弃继承，故该遗产由各继承人共同共有，不适用相关诉讼时效规定。二、被继承人周建南是否留有遗嘱及其法律效力。被告周某2辩称，其父亲周建南生前立有口头遗嘱，并申请多名证人出庭作证。根据继承法规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。且继承人以及与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。根据证人出庭陈述的证言，周建南生前仅是分别向证人张根生、李莲花表示过要将其名下涉案房屋留给被告周某2，不符合口头遗嘱需由两名以上见证人在场见证的法定形式要件，且原告及被告周某3亦不认可，本院不予认定。三、涉案解放南路房屋如何在继承人之间进行分割。根据继承法规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人在分配遗产时可以多分。被告周某2自1979年与张某结婚后就一直与父亲周建南共同生活，故被告周某2在继承上述遗产时可以多分。本院认为，原告与二被告应分别享有涉案房屋30％、40％、30％的份额。原告周某1主张房屋所有权，二被告均表示不要求获得房屋所有权，仅主张遗产份额或获得补偿。结合原告及二被告各自的实际情况，涉案房屋应归原告所有，原告对二被告进行折价补偿。庭审中原告与二被告均认可上述房屋现市场价值为110万元，本院予以确认。据此原告应当分别补偿被告周某244万元，被告周某333万元。关于原告要求被告周某2返还出租周建南、贺植清生前留下的房屋所获收益10万元的主张，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，原告主张的上述10万元租金收益在周建南、贺植清去世时并不存在，不属于遗产范围。被告周某2也否认对外出租房屋的事实，原告亦没有提供相应证据证明，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。原审判决：一、坐落于太原市××路房屋（建筑面积72．44㎡。房屋所有权人登记为周建南）由原告周某1继承，归原告周某1所有，被告周某2、周某3于本判决生效后十五日内协助原告周某1办理上述房屋的产权过户手续；二、原告周某1于本判决生效后十日内补偿被告周某2、周某3各44万元、33万元。同时，被告周某2将上述坐落于太原市××路房屋腾出交给原告周某1；三、驳回原告周某1的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人周某1提供证据：1、房产证，证明解放南路281号房屋是周建南的遗产。2、省妇联出具的证明，证明金刚里的房屋是遗产。3、租房协议、收条，证明2014年、2015年、2016年张某一直在出租母亲的房屋，并且收取租金一共43950元。4、人民医院住院病历、照片，证明父亲住院期间，周某1尽了主要赡养义务。上诉人周某2质证认为，租金协议及收条真实性没有异议，但与本案无关，金刚里的房子本身不属于遗产，2002年由周某2承租，故对关联性不予认可。照片真实性没有异议，照片不能说明履行了赡养义务，与证明内容没有关联性。病历真实性没有异议，因为父亲要转院，转院必须要家属签字，周某2没有行为能力，所以周某1签字。省妇联的证明真实性没有异议，与本案无关，只能证明母亲的住所及去世时间，其他的均不能证明。被上诉人周某3质证认为，租赁协议及收条真实性没有异议，应当属于遗产的分割范围。照片真实性没有异议。病历没有异议，周某1不仅在病历上有签字，每天的父亲情况，包括输液打针都是周某1签字的，说明周某1是尽了赡养义务的。省妇联的证明没有异议。上诉人周某2提供证据：1、公产房屋租赁情况登记表，出具单位是桃园房管所，证明2002.10.1金刚里的房子承租人变更为周某2，不属于遗产的范围。2、申诉材料，来源于周某1本人亲笔书写，证明周某1、周某3没有履行过赡养义务，赡养义务主要是由周某2的妻子张某来履行的，同时证明周建南的工资很低，并且还有病。上诉人周某1质证认为，登记表中承租人是周某2，但母亲名下的房产是单位分配给母亲的公房，是母亲的财产，也没有原件，也不符合城市公共管理房屋的规定。申诉材料的真实性有异议，是违心的内容，而出具申诉材料的时间是周某3起诉要求继承房产的时间，周某1和周某2是被告，当时张某以离婚相要胁，让周某1出具的证明，但当时为了迎合张某不得己出具的，与事实相违背，之所以没有写张某去赡养老人，就是因为没有赡养，所以写了周某2赡养，而周某2是精神病人，无法照顾老人。被上诉人周某3质证认为，登记表复印件真实性不予认可，合法性不予认可，母亲1997年去世，2002年变更公租房程序不合法，是私自变更。申诉材料不予认可，周某1也陈述了背景，内容中虽然写了周某2尽了赡养义务，但也没有否定周某1和周某3没有尽赡养义务。被上诉人周某3提供证据：1、山西医科大学第一医院住病病历；2、太原市人民医院的住院病历；3、迎泽法院档案室调取的两份证明，证明父亲生病住院期间，周某1和周某3陪侍照顾父亲，尽主要赡养义务。上诉人周某1质证认为，对周某3提供的证据均没有异议，父亲住院期间，确实是周某1和周某3共同照顾父亲的，并且垫付医药费。上诉人周某2质证认为，住院病历只提供了一部分，不全面，真实性没有异议，对证明内容有异议。两份证明来源不明，没有任何来源的证明或盖章，证人证言必须要证人出庭作证，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。其他事实同原审查明的事实，本院予以认定。本院认为，涉案争议的主要问题，一是涉案位于太原市××路房屋作为遗产应如何按比例继承分割；二是涉案原审过程中是否存在程序违法问题；三是位于太原市××里公租房的租金可否按遗产予以分割。第一，涉案位于太原市××路房屋作为遗产应如何按比例继承分割的问题，根据本案查明的事实，位于太原市××路房屋，按照该房屋的权属登记可以证明，该房屋的所有权人为周建南，周建南去世后该房屋依法应属于被上诉人周建南的遗产，该遗产依法应当由继承人予以继承。根据法律规定继承开始后，有遗嘱或遗赠扶养协议的，按遗嘱或遗赠扶养协议继承，无遗嘱或遗赠扶养协议按法定继承的顺序予以继承。本案现有证据不能证明周建南生前留有遗嘱或遗赠扶养协议，故应按法定继承处理。上诉人周某2提出其进行了全部的赡养义务，但根据上诉人周某1与被上诉人周某3提供的住院病历可以证明，周某1、周某3也对周建南尽了一定的扶养义务，而且赡养老人是中华人民的美德，作为被上诉人的子女各自尽自己的赡养义务是理所当然的事情，不应依此作为分割遗产的唯一尺度。因此，涉案的房屋遗产应按法定继承予以平均分配，但考虑到周建南生前与上诉人周某2共同生活，且考虑到周某2又属于残疾人，故原审酌情按30％、40％、30％的份额进行分割涉案遗产并无不当，上诉人周某1上诉请求周某1、周某2、周某3按40%、20%、40%的比例进行分割其理由不能成立。上诉人周某2认为其尽了全部义务而否定其她女儿的尽孝，理由也不能成立。上诉人周某2提出其交纳的涉案遗产房屋的购房款，但该证据不足以否定涉案遗产房屋的所有权证书的效力；对于其精神残疾的问题，在分割遗产比例中已有体现；对于全家尽了扶养义务而要求多分遗产，根据现有证据不足以证明其主张的事实，该主张本予采纳；涉案房屋在2007年装修的事实，既无证据证明，也未征得其他继承人的同意，该理由不能成为多分遗产的理由。第二，涉案原审过程中是否存在程序违法问题，根据本案原审开庭笔录记载，原审时法庭已明确征求上诉人周某2的意见，是否申请回避，而上诉人周某2明确表示，不申请回避。而且，根据相关规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判，上诉人周某2提出的问题并不属于一个审判程序，故原审不存在程序违法的问题。第三，位于太原市××里公租房的租金可否按遗产予以分割的问题，根据上诉人周某1提供的证据，证明要求分割2014年、2015年、2016年涉案公租房的租金分割问题，首先，涉案房屋的租金并非被继承人生前遗留的财产，故不属于遗产范围，本案属于继承纠纷，其主张不属于本案审理的范围。综上所述，周某1、周某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费14600元，由上诉人周某1、周某2各负担7300元。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 雷 晨审判员 牛晓斌 二〇二〇年十一月二十日书记员 米 鑫