四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民初27号 原告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：吴纯权，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余梅箭，四川明炬律师事务所律师。 被告：内江汉安兴城房地产开发有限公司，住所地四川省内江市市中区。 法定代表人：贾冲。 委托诉讼代理人：张玲，四川东烜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟成东，四川东烜律师事务所律师。 原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告内江汉安兴城房地产开发有限公司（以下简称汉安兴城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人吴纯权、余梅箭、被告汉安兴城公司的委托诉讼代理人张玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令汉安兴城公司向中天公司支付工程款75330533.64元，中天公司对其承建的汉安兴城公司的“汉安兴城乐贤项目”一期（朗*·汉*府）建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.判令汉安兴城公司向中天公司支付因迟延结算及迟延支付工程款的违约金19192431.14元（截止2020年4月30日），并自2020年5月1日起，对尚欠的工程款继续支付违约金（以尚欠工程款金额为基数，按年利率16%计算，直至付清工程款为止）；3.本案受理费、保全费、诉讼保全责任保险费、公告费、律师代理费等由汉安兴城公司承担。诉讼过程中，中天公司增加一项诉讼请求：判令汉安兴城公司向中天公司退还工程保修金3340042.89元。事实和理由：汉安兴城公司与中天公司签订《建设工程总承包施工合同》，约定每期工程竣工验收合格，中天公司交齐结算资料后三个月内办理完竣工结算，结算报告出具后10个工作日内支付至中天公司工程结算价的97%的工程进度款。因汉安兴城公司原因不按约定支付工程款的违约责任，逾期一个月内按银行同期贷款利率计算；超过一个月两个月以内，按银行同期贷款利率的3倍计算；超过两个月，按照年利率16%计算违约金。违约金按天计算（从约定付款最后期限第二天开始计算），违约金只计算当期逾期金额。合同签订后，中天公司于2016年6月11日开始对“汉安兴城乐贤项目”建设工程总承包工程一期进行施工，于2018年5月24日竣工并验收合格。中天公司及时提供了结算资料，但汉安兴城公司一直故意拖延，于2019年11月25日对工程结算完成。双方确认的工程结算款为222669525.82元。截止本案起诉之日，汉安兴城公司仅向中天公司支付了工程款140658906.41元。根据双方合同约定，汉安兴城公司尚欠中天公司工程款75330533.64元。同时，因汉安兴城公司故意迟延结算及不按约定支付工程款，应向中天公司支付违约金19192431.14元，并退还工程保修金3340042.89元。 汉安兴城公司辩称，案涉工程是公共利益项目，发包人汉安兴城公司是国有公司投资的国资企业，故案涉工程属于应当公开招投标的项目。案涉工程是通过邀请招标，且另两家邀请招标的投标公司的资质不合格，导致招投标程序不合法，故双方签订的合同无效。中天公司以无效的合同主张违约金，无事实和法律依据。优先受偿权无合法依据，应当驳回。案涉工程在竣工前存在瑕疵和质量问题，工程款和保修金均不应得到支持，请求驳回中天公司的诉讼请求。 中天公司为证明其主张的事实，向本院提交了五组证据： 第一组证据：营业执照、法定代表人身份证明、企业信用信息。证明双方主体资格。 第二组证据：《建设工程总承包施工合同》。证明汉安兴城公司将其开发的“内江汉安兴城乐贤项目”工程发包给中天公司承建，中天公司根据合同约定履行义务后，汉安兴城公司应当按照约定期限办理竣工结算并支付工程款，逾期应承担相应的违约责任。 第三组证据：《竣工验收报告》、竣工验收备案部门处理意见表。证明案涉工程已于2018年5月24日竣工验收合格，并完成了竣工验收备案。 第四组证据：《竣工结算复审报告》、建设工程结算造价审核确认表、汉*府一期收款对账单、结算资料提交时间证明资料、应支付违约金计算清单。证明汉安兴城公司尚欠中天公司工程款75330533.64元，并应支付截止2020年4月30日的违约金19192431.14元。 第五组证据：保全费发票、诉讼保全委托服务合同、诉讼保全委托服务费发票、诉讼保全委托服务费转账回单、律师委托代理合同、律师费发票。证明中天公司起诉追索汉安兴城公司欠付工程款所支付的费用。 汉安兴城公司质证认为：第一组证据无异议。第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，案涉工程没有公开招标，系邀请招标，且邀请招标的另外两家公司不满足投标条件，案涉工程没有经过合法招标程序。第三组证据的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可。第四组证据竣工结算复审报告、建设工程结算造价审核确认表、汉*府一期收款对账单的真实性、合法性、关联性不予认可；结算资料提交时间证明资料中有部分证据的材料移交人没有签字，接收方没有签收时间，移交时间无法确定，所有清单都没有接收的落款时间，是否真实签收无法核实，其真实性不予认可；应支付的违约金计算清单是中天公司单方制作，其真实性、合法性、关联性均不予认可。因建设工程施工合同无效，违约金没有合同依据和法律依据。中天公司在施工过程中存在施工项目漏水、墙角分裂等情况，没有达到合同约定的质量要求，汉安兴城公司有理由暂缓付款。第五组证据保全费的真实性予以认可，但中天公司超过保全范围，存在恶意保全，保全服务费不应支持；律师费的转账依据是打印件，真实性不予认可，也没有合同依据和法律依据，不应支持。 汉安兴城公司为证明其主张的事实，向本院提交了四组证据： 第一组证据：《内江市市中区审计局专项审计调查报告》（内市区审调报[2019]2号）。证明朗*·汉*府主体建设项目投标企业资质条件符合要求不足三家，违规开标，中天公司承建案涉项目程序不合法，案涉建设工程施工合同无效。 第二组证据：《关于汉*府一期整改工作进度滞后的函》（汉安兴城文[2020]18号）及附件和邮寄详情、《关于汉*府一期遗留维保问题整改滞后的函》（汉安兴城文[2020]26号）及附件和邮寄详情。证明中天公司施工项目一直存在墙面墙角开裂、单元门等沉降、栏杆锈蚀开裂，地下室、商业街、户内、外墙、水管等多处渗水、掉漆，未按设计安装平开门，未铺设瓷砖等各种质量问题，至今仍未解决。 第三组证据：《建设工程总承包施工合同（内江汉安兴城乐贤项目）补充协议01》。证明汉安兴城公司未收到相应金额发票，可以暂不付款至乙方提供。根据往来函，案涉工程项目在2018年竣工计算前就存在质量瑕疵，与中天公司协商处理，但至今未处理。中天公司主张的保修费无依据。 第四组证据：《房地产估价报告》（川卓房评[2020]0**号）。证明中天公司保全财产价值达3亿元，但诉讼标的不到1亿元，中天公司保全的汉安兴城公司房屋价值远超本案保全范围，中天公司存在恶意诉讼。 中天公司质证认为：第一组证据系打印件，且没有相应印章，真实性无法确认；是公开招标还是邀请招标不是由中天公司决定，其他公司的投标是否符合资质也不由中天公司决定，不能证明案涉施工合同无效。第二组证据均是汉安兴城公司单方出具，真实性、关联性不予认可，是汉安兴城公司为了拖延付款在竣工结算后做出的，与支付工程款无关联性；保修不是影响前期付工程款的抗辩理由，双方约定了保修条款和金额，且中天公司在履行保修责任，只要工程竣工验收合格就应该付款。第三组证据的真实性无异议，是否提交发票不是汉安兴城公司拖欠工程款的理由。双方的结算行为是否认了补充协议。第四组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，财产保全不是按照单方提供的评估报告确认价值，汉安兴城公司单方提供的评估报告可能高估房屋价值，不能真实反映房屋折价、拍卖的价值。 本院经审查认为，中天公司提交的第一组、第二组、第三组证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信；第四组证据中违约金计算清单系中天公司单方制作，不予采信，其余证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信；第五组证据需综合全案证据予以评析。汉安兴城公司提交的第一组证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信；其余证据需综合全案证据予以评析。 本院经审理认定事实如下：2015年12月，中天公司（承包人、乙方）与汉安兴城公司（发包人、甲方）签订《建设工程总承包施工合同》约定，由中天公司承建内江汉安兴城乐贤项目建设工程总承包工程，合同总金额暂定为42000万元。合同还约定，6.2每期工程质监竣工验收合格后，甲方10个工作日内完成审核并支付至已完工程量的85%；每期工程竣工备案完成后，甲方10个工作日内完成审核后并支付至已完工程量的90%。6.3每期工程竣工验收合格、乙方交齐结算资料后三个月内办理完竣工结算，结算报告出具后10个工作日内支付至乙方工程结算价的97%的工程进度款。6.4结算价款的3%作为保修金。甲方应于乙方全面履行保修义务且工程竣工验收合格交付满两年后15个工作日内支付至保修金的50%，满五年后15个工作日内支付剩余部分保修金。其它约定中工程保修金支付条款与本条存在差异的，以本条约定为准。6.8每次付款前，乙方应按合同规定和甲方要求提交请款报告并开具符合本项目工程所在地税务主管部门要求的建安专用正式发票。因乙方未能或未按甲方要求提供正式的税务发票或付款申请导致甲方迟延付款或不予付款的，甲方不承担违约责任。6.10因甲方原因不按约定支付工程款的违约责任，逾期一个月内按银行同期贷款利率计算；超过一个月两个月以内，按银行同期贷款利率的3倍计算；超过两个月，按照年利息16%计算违约金。违约金按天计算（从约定付款最后期限第二天开始计算），违约金只计算当期逾期应付未付金额。21.11保修金余额返还：从工程竣工验收合格并由乙方移交给甲方次日起算二年届满起计，在甲方代表书面确认无质量及遗留问题、且已有瑕疵和缺陷均已修复的前提下，十五天内甲方无息根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定结算保修金余额的50%，其余款项在五年届满后十五天内根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定结付。本合同另有约定的优先适用相关约定。合同签订后，中天公司对内江汉安兴城乐贤项目建设工程总承包工程一期项目进行修建，并于2018年6月15日竣工验收并交付。2019年11月25日，四川**建设工程造价咨询有限责任公司出具《内江汉安兴城乐贤项目建设工程总承包工程一期竣工结算复审报告》（川珂咨字审（2019内）第006号），审定案涉工程价款为222669525.82元。双方在建设工程结算造价审核确认表中对前述工程款项予以确认。汉安兴城公司对尚欠中天公司工程款75330533.64元无异议。中天公司向重庆纬致非融资担保有限公司支付诉讼保全保函咨询服务费7万元，向四川明炬律师事务所支付律师费25万元。 2017年11月1日，汉安兴城公司（甲方）与中天公司（乙方）签订《建设工程总承包施工合同（内江汉安兴城乐贤项目）补充协议01》第4.4条约定，乙方应在甲方付款前提供相应金额的合法、有效增值税专用发票，否则甲方有权暂不付款直至乙方提供，且不因此承担逾期付款的违约责任。2018年1月至8月期间，汉安兴城公司向中天公司支付相应工程款。 2019年10月31日，内江市市中区审计局出具《专项审计调查报告》（内市区审调报[2019]2号），载明案涉工程未按规定公开招标，并责令改正。邀请招标时邀请的三家投标企业中仅中天公司资质条件符合招标要求，其余两家企业不具备相应资质条件，认定案涉工程违规开标。汉安兴城公司分别于2020年5月20日、2020年7月1日出具函件并送达于中天公司，表示中天公司承建的汉*府一期工程项目存在质量缺陷，遗留维保问题未整改完成，并要求中天公司积极履行合同约定的整改义务。中天公司在庭审中陈述，前期整改已完成，对新出现的质量问题还在维修。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《建设工程总承包施工合同》是否有效；2.汉安兴城公司是否应当向中天公司支付欠付的工程款及违约金，是否应返还工程保修金，中天公司对案涉工程折价、拍卖的价款是否享有优先受偿权；3.汉安兴城公司是否应当承担诉讼保全责任保险费和律师费。 关于案涉《建设工程总承包施工合同》效力。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方签订《建设工程总承包施工合同》，并已实际履行。汉安兴城公司辩称，汉安兴城公司系国资企业，案涉工程是公共利益项目,属于应当公开招标的项目，但案涉工程是通过邀请招标，且另两家投标公司的资质不合格，招投标程序不合法，故双方签订的案涉建设工程施工合同无效。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步明确了商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，案涉工程不属于可以进行邀请招标的范畴，内江市市中区审计局出具的《专项审计调查报告》亦认定案涉工程未按规定公开招标及邀请招标违规开标。因此，双方未经公开招投标程序即签订案涉建设工程施工合同，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应当认定案涉建设工程施工合同无效。 关于汉安兴城公司是否应支付工程款。案涉工程已竣工验收并交付，汉安兴城公司认可尚欠中天公司工程款75330533.64元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然双方于2017年11月1日签订《建设工程总承包施工合同（内江汉安兴城乐贤项目）补充协议01》，约定汉安兴城公司在未收到中天公司提供相应金额的合法、有效增值税专用发票前可以不支付工程款，但汉安兴城公司于2018年1月至8月期间向中天公司支付相应工程款及双方于2019年对工程进行结算的行为可以视为双方已对前述补充协议进行了变更，且提供发票系合同附随义务，汉安公司不能据此抗辩其应履行的给付工程款义务。故汉安公司应向中天公司支付工程款75330533.64元。 关于中天公司对案涉工程折价、拍卖的价款是否享有优先受偿权。本案建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”之规定，中天公司提出的对案涉工程折价、拍卖的价款在75330533.64元范围内享有优先受偿权的主张，应予支持。 关于汉安兴城公司是否返还工程保修金。案涉建设工程施工合同第6.4条、第21.11条分别对保修金进行了约定，根据6.4条约定的其它约定中工程保修金支付条款与本条存在差异的，以本条约定为准及第21.11条约定的本合同另有约定的优先适用相关约定内容，本案应适用第6.4条。第6.4条约定退还保险金条件为全面履行保修义务且工程竣工验收合格交付满两年后15个工作日内支付50%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”之规定，双方约定的50%工程质量保修金返还期限届满，故中天公司要求汉安兴城公司返还保修金3340042.89元的请求，应予支持。汉安兴城公司返还保修金后，中天公司仍应根据案涉建设工程施工合同的约定履行工程保修义务。 关于汉安兴城公司是否支付违约金。因案涉建设工程施工合同无效，双方约定的违约金条款不再适用，故中天公司要求汉安兴城公司支付违约金以及为实现债权产生的诉讼保全责任保险费、律师费的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，中天公司要求汉安公司承担违约责任可以视为其已提出赔偿损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判”之规定，综合考虑本案相关因素，汉安公司应向中天公司支付资金占用利息，以未付工程款为基数，自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第十一条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第十九条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告内江汉安兴城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司工程款75330533.64元及利息（以工程款75330533.64元为基数，自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、原告中天建设集团有限公司就内江汉安兴城乐贤项目建设工程总承包工程一期折价或者拍卖的价款在75330533.64元范围内享有优先受偿权； 三、被告内江汉安兴城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司保修金3340042.89元； 四、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费547935元，保全费5000元，由被告内江汉安兴城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 余发会 审 判 员 夏 飞 审 判 员 马晋川 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 夏 源 书 记 员 尹姝婷