新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院行 政 判 决 书（2020）新2301行初6号 原告：新疆宝泽房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲路绿园小区**7丘****W1。法定代表人：胡建玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：白家庆，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘纯良，新疆仕诚律师事务所律师。被告：昌吉市城市管理局，住，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲南路**/div>法定代表人：刘锋，该局局长。委托诉讼代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。原告新疆宝泽房地产开发有限公司（以下简称宝泽公司）与被告昌吉市城市管理局城建行政处罚一案，于2020年5月9日向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月12日立案后，于2020年5月19日向被告昌吉市城市管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。原告宝泽公司的委托诉讼代理人刘纯良、白家庆，被告昌吉市城市管理局法定代表人刘锋、委托诉讼代理人肖宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告昌吉市城市管理局于2019年11月19日作出昌城行罚字（2019）4037号行政处罚决定书（以下简称被诉行政行为）。该处罚决定认定事实如下：2017年8月新疆宝泽房地产开发有限公司未经昌吉市城乡规划行政主管部门批准，擅自在昌吉市六工镇规划区新庄村开发建设新庄颐养苑工程项目，目前在该项目内已建成砖混结构两层18栋44套独院别墅。新疆宝泽房地产开发有限公司上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十四条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十七条的规定，本行政机关决定对新疆宝泽房地产开发有限公司作出以下行政处罚：对新疆宝泽房地产开发有限公司在××庄套别墅全部予以没收（后附A-1至A-44共计44套清单）。原告宝泽公司诉称，被告作出的被诉行政行为，存在事实认定和适用法律错误。理由如下：1．认定事实错误：被告做出的被诉行政行为认定原告未经昌吉市城乡规划行政主管部门批准，擅自在昌吉市六工镇规划区内新庄村建设新庄颐养苑工程项目，上述认定除时间属实外，其它事实认定均不属实。首先，被诉行政行为认定的工程项目不是原告的项目，而是以昌吉市六工镇新庄村为主，由新庄村与原告合作建设的项目。其次，该工程项目，不是“擅自”建设，是已依法获得昌吉市六工镇政府的批准。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”而《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十七条规定：“在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，以及农村村民使用原有宅基地进行住宅建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划行政主管部门核发乡村建设规划许可证。处罚决定书所认定的工程项目，在开工前已由六工镇新庄村多次向六工镇政府申请，并获得批准。法律规定的“由乡镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划行政主管部门”其权利义务属“乡镇人民政府”。因而认定本案原告“擅自”建设，与事实不符，与法律相悖。2．适用法律不当，缺少法定处罚程序：被诉行政行为适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十四条第一款，以及依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十七条处罚，均属适用不当，且缺少法定的处罚程序。（1）法不溯及既往，是一项基本法治原则。不能用2019年4月23日修正的新法去溯及2017年8月的行为。2017年8月开工建设的项目应适用2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》及2015年颁行的《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，即适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十八条。（2）法的适用应当对应具体事实，处罚决定认定的项目是在六工镇新庄村的，在新庄村规划区内，认定在六工镇规划区内既不严谨也不符合事实，适用《中华人民共和国城乡规划法》中对乡、村庄规划管理的具体条款。不能说都在昌吉市规划区内，一律适用第四十条，而应该区分法律各个条款的适用对象来加以适用。（3）依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内依法取得乡村建设规划许可证，或者未按乡村建设规划许可证规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改的，可以拆除。”而被告做出的被诉行政行为根本未适用这条款，而是适用了该法第六十四条。适用该法第六十四条是适用不当，即使适用该法第六十四条，依照法律规定首先应该“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”可是本案自2017年8月开工至2019年11月19日处罚决定作出，原告及新庄村未见任何责令停止建设的书面或口头通知。这是法定的先行处罚程序，显然缺少这一先行处罚程序，直接没收是没有法律依据的。法律规定“由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”因而，被告适用法律不当，处罚缺少事实依据和法律依据，并缺少法定的“责令停止建设”程序。综上，被告做出被诉行政行为，认定事实错误，适用法律不当，缺少法定处罚程序。现诉至法院，请求依法撤销被诉行政行为。原告提交以下证据：1．合作建设新农村住宅合同书、昌吉市六工镇新庄村租赁办公室工作章程各一份，证明原告行政起诉状中提出被告处罚决定书中处罚主体错误。位于××镇的建设项目，是原告同六工镇新庄村委会合作建设，原告仅是垫付资金的代建方，新庄村村委会是建设主体，并提供建设项目各项手续的义务方。2．关于解决六工镇新庄村新农村建设有关问题的请示（六镇政发（2017）26号）、关于解决六工镇新庄村新农村建设有关问题的请示（六镇政发（2017）52号）各一份，证明原告在未与六工镇新庄村村委会签订合作建设新农村住宅合同书前，镇政府以文件形式明确原告是和六工镇新庄村村委会共同建设新庄村颐养苑工程项目。3．关于解决我村村委会与新疆宝泽房地产开发有限公司联合开发过程中问题的申请报告、关于解决我村村委会与新疆宝泽房地产开发有限公司共同开发的问题决议各一份，证明原告和六工镇新庄村村委会签订合作建设新农村住宅合同书前，新庄村村委会给镇政府打申请报告和开村两委班子会议并形成决议，明确其为项目主导，并负责办理相关建设及确权手续。4．昌吉市六工镇人民政府办公会议纪要一份，证明昌吉市六工镇政府以办公会议纪要形式确认新庄村村委会为新庄村颐养苑项目的建设主体。5．昌吉市六工镇公用地发包审核表各一份，证明处罚决定所处罚的新庄村颐养苑项目用地已获得镇土地管理和规划及村镇建设服务中心的签批，并获得镇政府、镇党委的审批批准，不是原告擅自在昌吉市六工镇规划区新庄村开发建设。6．关于昌吉市六工镇新庄村老村委会居民点升级改造项目备案的通知一份，证明被告处罚决定书所处罚的新庄村颐养苑项目的具体内容，而且接受项目备案通知的接收人是六工镇新庄村村委会，同时证明不是原告擅自在昌吉市六工镇规划区新庄村开发建设。7．关于解决六工镇新庄村新农村建设有关问题的请示（六镇政发（2018）26号）一份，证明被告处罚决定书所处罚的新庄村颐养苑项目实施主体为新庄村村委会，不是本案原告。8．关于六工镇新庄村自建房有关问题的情况汇报、六工镇别墅设施用地摸排调查情况说明各一份，证明在2018年至2019年期间，新庄村村委会和六工镇政府对被处罚的新庄村颐养苑项目起因的说明。其中明确说明了由市政府主持的协调会批准该项目实施，并明确被告应该办理乡村建设规划许可证和相关手续。9．建设工程勘测合同（一），建设工程设计合同（一）、建设工程监理合同各一份，证明新庄村村委会是颐养苑项目的建设主体，并非本案原告。被告昌吉市城市管理局辩称，1.2011年以来，为推进城市建设步伐，加快新农村环境综合治理方案的实施，六工镇党委、政府依照2011年9月昌吉市党委办【2011】99号《城乡建设与发展战略工作领导小组会议纪要》的批复精神（以下简称《纪要》），通过招商引进了原告，该公司按照《纪要》第三条的要求，与六工镇新庄村签订《联合开发协议》，承担了该村五片区和该村老村委会两个居民点的整体改造工作，由该公司出资为新庄村建设了7栋、228套、19个单元共计22683平方米的村民安置楼及1949平方米商业用房。2.从2013年至2018年12月该公司因项目没有得到收益，为此承担了巨大的债务且无力偿还，为解决此问题，在六工镇党委和政府的直接领导下，并且严格按照以新庄村村委会为主导，土地权属和土地性质不改变的原则，拟以其拆迁空置出来的103亩土地进行建设，在整体布局中公共道路及景观绿化占地45亩，建筑物占地65亩，总建筑面积约为36000平方米，拟建套数150套，每套建筑单体面积约为148平方米到240平方米的乡村民宿，并且建设齐全的配套设施，供水、排水、供电、供气和供热。该项目建成后，新庄村村委会将以租赁的形式，对外进行出租，租赁年限为20年，所得的租赁收入一部分用于新庄村村委会创收收入，另一部分用于偿还原告投入居民点搬迁改造资金。该项目于2017年8月开工建设，截至2018年12月已投入资金2,210万元，完成房屋建设面积1.3万平方米，24栋56套。二、项目实施现状：1.从2016年开始，在六工镇党委和镇政府的直接领导下，原告取得了昌吉市发改委的项目立项建设批复（原告为项目建设单位），但是由于在该宗土地上有52亩报批的土地（该宗土地是在2014年报批的土地，但至今未能完成征地工作）致使该项目的用地手续不能按照规定办理，从而导致该项目的规划及建设手续不能办理。为此，昌吉市六工镇政府分别与2017年和2018年将该项目上报市政府。2018年5月29日昌吉市政府分管领导专门召开了该项目的协调会，参加部门同意配合协调完善该项目的相关手续。2．截止被告立案调查该项目，该项目始终未在昌吉市规划局和昌吉市土管局办理该项目的用地手续和规划建设手续。三、项目土地范围：1．《昌吉市人民政府关于昌吉市六工镇总规及各村庄规划的批复》（昌市政函［2013］101号）；昌吉市人民政府关于《昌吉市六工镇总体规划（2011-2030年）》调整方案的批复（昌市政函［2016］333号）确认原告建设使用的103亩土地，在2013年就被纳入昌吉市六工镇城镇二类居民用地的规划范围。2.2019年11月14日经被告向昌吉市自然资源局征询该项目建设过程中是否依法办理土地及规划审批手续，得到的答复为“未办理相关手续，该项目属违法建设”。3．经被告分别向白家庆（新疆宝泽房地产开发有限公司总经理）调查询问；王晓燕（六工镇新庄村村党总支书记）调查询问；孔永亮（六工镇新庄村村委会主任）调查询问均证实该项目建设未在自然资源局办理相关规划建设手续，该项目属违法建设。四、处罚的程序和依据：1．经被告立案调查后，2019年11月14日被告给原告下发了拟行政处罚及权利告知书，2019年11月19日被告给原告下发了行政处罚决定书。原告建设项目未办理规划和建设手续，属违法建设事实清楚，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》等相关法律适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告提交以下证据：1．案件登记表、行政执法立案呈报表各一份，证明上级主管部门将新庄村的项目调查进行了交办，被告在2019年11月13日对新庄村的项目进行调查。2．行政执法调查笔录三份，证明经被告调查核实，新庄村的项目没有按照城乡规划法的规定办理规划报批手续及建设开工手续。3．关于对新疆颐养园养生苑建设项目备案的通知（昌市发改综合（2016）756号）一份，证明新疆颐养苑项目的建设项目单位是原告。4．征询函、关于对昌吉市六工镇新庄村新庄颐养园别墅建设项目有关问题的函各一份，证明被告在2019年11月14日函询昌吉市自然资源局，要求确认颐养苑的项目是否办理城市建设规划手续，该局于2019年11月18日予以回复，该项目没有办理任何手续。5．补充《联合开发协议》的协议、关于解决我村村委会与新疆宝泽房地产开发有限公司共同开发的问题决议各一份，证明新庄村村委会和原告签订过联合开发协议，为了解决联合开发协议中涉及的相关问题，又签订了补充协议。补充协议中约定村委会同意用终生的使用权偿还原告投入居民点搬迁改造资金。决议对为何签订补充协议作出了说明。6．昌吉市人民政府关于昌吉市六工镇总规及各村庄规划的批复两份、六工镇建设项目总体规划，六工镇2011年至2030年总体规划效果图各一份，证明新庄村颐养苑项目占用的土地从2013年开始被纳入六工镇城镇二类居民用地的规划范围。7．行政执法案件调查报告、重大案件集体讨论记录、审核记录、行政执法案件处理审批表、拟行政处罚及权利告知书、行政执法文书送达回证、行政处罚决定书（昌城行罚决字〈2019〉4037号）、放弃权利情况说明（两份）、六工镇人民政府移交没收违建别墅资产移交内容清单（两份）、行政处罚案件结案报告各一份，证明被告做出的行政处罚决定书（昌城行罚决字〈2019〉4037号）程序合法。经庭审质证，被告对原告提交的证据真实性均无异议，对证据2的关联性不予认可。对证据1.3.4.5.6.7.8关联性和合法性不予认可。原告对被告提交的证据真实性均无异议。本院认证如下：因被告对原告提交的证据真实性无异议，本院对证据真实性予以认定。由于上述证据不能证实原告项目建设前履行了规划审批手续，故本院对上述证据的关联性不予认定。因被告提交的证据可以证实原告在项目建设中存在违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为，并予以处罚的事实，故本院对被告提交的证据予以认定。经审理查明，2019年11月12日，被告接受交办案件线索，于2019年11月13日组织执法人员对原告公司相关负责人及新庄村村委会相关工作人员展开执法调查，并向昌吉市自然资源局发内容为“我单位在办理六工镇新庄村新庄颐养园违法别墅建设案件过程中，发现该项目前期土地建设及规划审批手续存在缺失或未办等问题，特致函贵单位征询该项目在建设前是否依法办理了土地建设及规划审批手续，请予以答复”的征询函，昌吉市自然资源局对被告发出的征询函答复如下：“经核查，昌吉市六工镇新庄村新庄颐养园别墅项目我局没有办理相关手续，该项目属违法建设。”2019年11月14日，被告履行了拟做出被诉行政行为的审批手续及拟行政处罚及权利告知书，向原告送达后，原告以情况说明的形式自愿放弃陈述、申辩、听证的权利。被告于2019年11月19日做出被诉行政行为，并向原告送达。2019年11月19日，被告就没收的财物向昌吉市财政局办理了移交手续。另查明，2011年，本案原告与昌吉市六工镇新庄村村委会就老村委会居民点和五片区居民点进行整体搬迁改造，达成《联合开发协议》。根据上述协议，由本案原告出资建设居民安置房及承担搬迁补偿所投入的资金。作为交换条件，新庄村村委会用集体安置村民腾出来的宅基地的终生产权来补偿原告公司搬迁补偿所投入的资金，共计腾置出来土地为158亩。协议履行过程中，原告对新庄村两个居民点进行搬迁改造，共计投入2200多万元。为全面履行协议约定的义务，新庄村村委会形成“关于解决我村村委会与新疆宝泽房地产开发有限公司共同开发的问题决议”，决议主要内容为：1．搬迁改造置换出的158亩土地，以新庄村村委会为主导与宝泽公司联合建设；2．住房租金主要用来偿还宝泽公司的搬迁改造资金；3．建房资金由宝泽公司和辰天公司投入。村委会负责办理相关建设及确权手续。后新庄村村委会向六工镇镇政府递交“关于解决我村村委会与新疆宝泽房地产开发有限公司联合开发过程中问题的申请报告”。主要内容如下：一、将通过拆迁改造置换出来的老村委会居民点和社区居民点原村民宅基地共计158亩土地，出租给新疆宝泽房地产开发有限公司，租赁价格以2012年土地评估价出租价格为准。二、土地租金用来抵偿该公司的投资款，并且我村给该公司办理相关合法的土地租赁手续。三、所有出租土地上的建设，公共设施及基础设施，由新疆宝泽房地产开发有限公司筹集资金进行建设。地上房。地上房屋及附着物均由租赁方投入建设委会负责办理相关建设及确权手续。四、新疆宝泽房地产开发有限公司将所租赁的土地进行分片或分户出租，我村村委会负责办理相关的土地租赁分片和分户手续。此后，六工镇政府向昌吉市人民政府递交相应的请示报告。即六镇政发（2017）26号、六镇政发（2017）52号“关于解决六工镇新庄村新农村建设有关问题的请示”，请示主要内容如下：通过新疆宝泽房地产开发有限公司对六工镇新庄村的整体改造，村容村貌得以提升。结合当前社会经济形势和国家政策号召，根据中共中央国务院《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》和国土资源部、住房和城乡建设部、国家旅游局《关于支持旅游业发展用地政策的意见》（国土资规［2015］10号）相关规定。建议市委、市政府批准我镇新庄村村委会和新疆宝泽房地产开发有限公司共同对新庄村、整理出的集体建设用地（318亩土地），在新庄村和该公司既不改变集体土地所有权，也不改变土地用地用途的前提下，按照中央一号文件政策的精神，大力发展休闲农业、乡村旅游、乡村养老等新产业、新业态，拓展农业产业链、价值链。为了更好地体现六工镇特色旅游乡镇的地域文化特色，共同建设投资“昌吉市六工镇新庄村旅游康养示范园”。2017年6月18日，新庄村村委会就改造项目遗留问题解决方案向六工镇镇政府汇报，六工镇镇政府就上述问题形成会议纪要，内容为：一是在确保不改变土地性质和用途的前提下，双方按照互惠互利的原则，同意由村集体为建设主体，由宝泽公司和新疆辰天建筑安装有限公司承建“新庄颐养院”的旅游康养建设项目。二是村集体在该项目中的收益首先偿还宝泽公司垫付五片区和老村委会居民点改造过程中的资金。三是由镇司法所、规划站和土管所负责配合完善村委会与宝泽公司在该项目中所需要的相关手续。2017年6月20日，新庄村村委会出具该村110亩集体建设用地的证明一份，六工镇土管所、规划办分别在该证明盖章。后新庄村村委会将老村委会居民点升级改造方案向六工镇镇政府报备。2017年7月，新庄村村委会就新庄村住宅项目与相关的勘察、设计及建设监理单位签订合同。2017年8月30日，原告与新庄村村委会签订了《合作建设新农村住宅合同书》（以下简称合同），确定以新庄村村委会为建设主体，原告作为出资代建方，在腾出来闲置的宅基地上统一建设一个现代标准的新农村住宅。建筑面积设计规划为36000平方米，拟建套数为150套，单体平均建筑面积为230平方米。该项目建成后，新庄村村委会准备先以建设成本价出售给本村未获得宅基地的村民，另一部分由其对外租赁，租赁期限一期二十年，可以续租。所得收入用于偿还本案原告债务和支付代建费用，百分之五作为村委会创收收入。合同中村委会确认：一定提供合法土地，并约定以村委会的名义由原告和村委会共同办理土地使用和申请建设所需要的手续。原告是全额垫资的代建方，村委会是工程项目所有人。基于以上合同，原告于2017年8月开工建设项目。至被告调查原告公司违法占地行为时，原告公司在××村建筑物共计50幢。2019年11月2日，六工镇镇政府向被告出具“六工镇别墅设施用地摸排调查情况说明”。上述情况说明载明原告与新庄村村委会就履行合同事宜经市职能部门会议研究，决定由新庄村为主导委托企业投资建设，并决定将拟征收为国有土地的六十亩土地退回新庄村，由村委会把报批费用退还市政府，规划局给予办理乡村建设规划许可证。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告作为昌吉市人民政府的城市规划行政管理部门，负责本行政区域内城市规划的管理和监督工作，故其具有作出涉诉行政处罚决定的法定职权。本案争议的焦点是，本案原告是否系违法责任主体。首先根据被告提交的昌市发改综合（2016）756号文件载明，新疆颐养园养生苑建设项目的项目建设单位为本案原告，故本案被告认定原告为违法责任主体的证据是充分的。原告认为其并非项目建设单位的陈述无事实依据，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。根据庭审查明的事实，原告在新疆颐养园养生苑建设项目建设过程中，并未按上述法律规定申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因原告存在未按上述法律规定申请办理建设工程规划许可证的行为，被告在做出被诉行政行为时履行了立案、调查、会审、告知、决定、送达等法定程序。综上，被告做出的被诉行政行为，认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。对原告要求撤销被诉行政行为的主张，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告新疆宝泽房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新疆宝泽房地产开发有限公司自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   邵立忠审  判  员   徐新军人民 陪 审员   田国忠二 〇 二 〇 年 十 一 月 三 十 日书  记  员   高 瑞