上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0109刑初598号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人刘必武，男，1970年12月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省。辩护人顾海伦、陈玲君，上海明迈律师事务所律师。被告人刘伟，男，1991年6月18日出生，汉族，户籍所在地本市宝山区。辩护人罗德清、施恩锁，上海明庭律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检三部刑诉〔2020〕729号起诉书指控被告人刘必武、刘伟犯诈骗罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市虹口区人民检察院指派检察员柳某某出庭支持公诉，被告人刘必武及其辩护人顾海伦、被告人刘伟及其辩护人罗德清、施恩锁均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：2012年2月，被害人沈某某经王某1介绍至被告人刘必武处借款，签订金额为人民币250,000元(以下币种均为人民币)的借款协议书，并就位于本市虹口区天宝西路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称天宝西路房屋)办理全权委托同案犯朱文兵(另处)处理的公证和不动产抵押登记。在通过银行转账方式收到人民币250,000元后，当场取现50,000元，实际借得200,000元。2013年3月至4月，被告人刘必武指使朱文兵以106,108.81元将上述房屋的银行贷款提前还清，并在被害人沈某某不知情的情况下，利用上述全委公证，由朱文兵代签房地产买卖合同将上述房屋以交易形式过户给被告人刘伟，后由被告人刘伟于2015年8月将上述房屋转卖给徐某某，得款1,030,000元交被告人刘必武。2020年5月7日，被告人刘必武被公安机关抓获归案；同年5月11日，被告人刘伟经公安机关电话传唤归案。到案后两名被告人均拒不认罪。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了被害人沈某某的陈述笔录，同案犯朱文兵的供述笔录，证人王某1、朱某某、徐某某、赵某某、王某2的证言，公安机关出具的《案发经过》《办案说明》，调取的《借款协议书》《委托书》《公证书》《抵押借款合同》《上海市房地产买卖合同》《房款收据》《上海市房地产登记申请书》《上海市不动产登记簿》、银行账户交易明细、取款凭证、贷款还款凭证等证据，并据此认为，被告人刘必武、刘伟与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘必武起主要作用，系主犯；被告人刘伟起次要作用，系从犯，应减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，对被告人刘必武、刘伟分别定罪处罚。法庭审理中，被告人刘必武提出系受同案犯朱文兵指使，且其没有诈骗目的的辩解。被告人刘必武的辩护人提出对起诉书认定的犯罪数额有异议，认为2020年1月9日还给被害人沈某某的27万余元应从犯罪金额中扣除，全案犯罪金额应以70万元为基础而不是103万元予以认定，及应当认定被告人刘必武为从犯的辩护意见，并当庭提交了被告人刘必武于2020年1月9日转款27万余元的银行回单截图。被告人刘伟提出没有实施诈骗行为的辩解。被告人刘伟的辩护人提出根据现有证据认定被告人刘伟构成诈骗罪证据不足，可能具有伪证情节及全案金额应以70万元为基础予以认定的辩护意见。经审理查明：2012年2月，被害人沈某某经王某1介绍至被告人刘必武处借款，签订金额为250,000元的借款协议书，并就被害人沈某某所有的天宝西路房屋办理全权委托同案犯朱文兵处理的公证和不动产抵押登记。被害人沈某某在通过银行转账方式收到250,000元后，当场取现50,000元。2013年3月至4月，被告人刘必武指使朱文兵以106,108.81元将上述房屋的银行贷款提前还清，并在被害人沈某某不知情的情况下，利用上述全委公证，由朱文兵代签房地产买卖合同将上述房屋以交易形式过户给被告人刘伟(系被告人刘必武侄子)，后由被告人刘伟于2015年8月将上述房屋转卖给徐某某，得款1,030,000元交被告人刘必武。2020年1月9日，由被告人刘必武账户转款272,640.00元至被害人沈某某账户2020年5月7日，被告人刘必武被公安机关抓捕归案；同年5月11日，被告人刘伟主动至公安机关接受调查，被告人刘必武、刘伟到案后均未供述上述事实。以上事实，有下列证据证实：1.被害人沈某某的陈述笔录、辨认笔录证实，被害人沈某某因向赵某某投资，经“黄健”介绍向刘必武、朱文兵借款，2012年2月21日其和“黄健”、刘必武、朱文兵去上海市奉贤公证处做房屋抵押公证，签署了大量的文件，其后来觉得其中可能有一份房屋买卖委托。之后四人去了虹口区不动产交易中心，签署了房屋抵押文件，具体什么文件其不清楚，下午，刘必武就拿出了25万元，其中5万元是给“黄健”的中介费，其拿了20万元，交给了赵某某的助理。“黄健”和其说一定要2个月内还，如果不还，每2个月就要加5万元利息，甚至还有可能把其的房子卖掉。在2013年4月，朱文兵拿着天宝西路的房屋产证去找其父亲，让他搬出去。当时产证上的名字是刘伟，其父亲表示不同意，认为“黄健”和赵某某共同欺骗其，其父亲将他们赶出去了。2015年的时候其丈夫回天宝西路的房屋，发现门锁已经换了，其丈夫就报警了，警察到现场之后，屋内有人开门了，这个人说房子已经过户给他了，之后这个事情就不了了之了。刘必武是借其25万元的人，“黄健”告诉其说朱文兵是配合做抵押事情的人的事实。2.公安机关调取的《借款协议书》《委托书》《公证书》《抵押借款合同》等书证证实，2012年2月，被害人沈某某与被告人刘必武签订借款协议书，并就天宝西路房屋办理全权委托朱文兵处理的公证和不动产抵押登记的事实。3.证人王某1的证言证实，2012年2月，其介绍沈某某至被告人刘必武处借款20万元，并收取中介费8千元的事实。4.同案犯朱文兵的供述笔录证实，2012年2月，被害人沈某某经王某1介绍至被告人刘必武处借款，因为其在刘必武公司上班，刘叫其去签订全委公证，其就去签订了。2012年夏天，其和王春健至沈某某公司找沈某某讨债时，由王春健从沈某某处拿了银行卡及密码，后其给了刘必武，到了2013年的时候，刘必武跟其一起办了尾号为1597的光大银行卡，也交给刘必武，因为其不懂转账的事，之后沈某某还房贷的所有走账都是刘必武操作的。直到2013年下半年这张卡才还给其。肯定是刘必武找到刘伟来做买房手续的。房产交易其没有看过现金交付，因为其和刘必武、刘伟、刘伟父母都认识，他们之间根本没有现金交易过。2013年3月，是被告人刘必武指使其利用上述全委公证将天宝西路房屋以交易形式给被告人刘伟的事实。5.公安机关调取的《上海市房地产买卖合同》《房款收据》《上海市房地产登记申请书》《上海市不动产登记簿》等书证及同案犯朱文兵的供述笔录证实，2013年3月，受被告人刘必武指使，同案犯朱文兵通过全委公证，以代签房地产买卖合同的形式，将天宝西路房屋卖给被告人刘伟，但房产交易其没有看过现金交付。及上述房地产买卖合同载明买房人付款方式为先付1万元，再付30万元，最后付39万元的事实。6.证人朱某某(被告人刘伟母亲)的证言证实，上述房款朱文兵说可以用现金付款，合同约定是分三次支付的，第一次是10万元，第二次是30万元，第三次是30万元，一共70万元。当时家里有50－60万元现金的事实。7.证人徐某某的证言证实，2015年8月，被告人刘伟以103万元的价格将上述房屋卖给其的事实。8.证人赵某某的证言证实，同案犯朱文兵因被害人沈某某借款投资给其而向其催讨欠款的事实。9.公安机关调取的银行账户交易明细、取款凭证、《贷款还款凭证》等书证证实，相关银行账户的资金走账、存款取现等情况及天宝西路房屋的银行贷款被还清的事实。10.公安机关出具的《案发经过》《办案说明》及证人王某2的证言证实，被告人刘必武、刘伟到案经过的事实。11.被告人刘必武的供述笔录证实，2012年，朱文兵告诉其沈某某想把其名下天宝西路XXX弄XXX号XXX室房屋卖给其，当时其上海有房限购了，不能买，她又提出将房屋作为抵押，借款25万元，借款期限2个月，年利息24.4%，朱文兵称沈某某愿意签订全权委托，如果不还钱可以把房屋卖掉来还钱，其听了之后就同意借款了。后来与沈某某办理完公证及抵押后，其就转了25万元给沈某某。后来2个月到期后，沈某某没有还款，其与朱文兵就去找了赵某某，想通过他找到沈某某，但也没有找到。到2013年3月，沈某某一直没有还款，其与沈某某签订的全权委托书时间也快到了，后来朱文兵就将上述房屋出售给了其侄子刘伟，他们决定好付了定金后其才知道这件事情，其也同意了。当时房屋还有贷款没有还清，其与朱文兵就通过赵某某拿到沈某某还贷款的银行卡，其出资10万元将贷款还清，将房屋卖给刘伟，刘伟母亲分几笔将购房款给到朱文兵，共计70万元，朱文兵将钱全部给了其，都是以现金的方式。当时朱文兵将42万余元其应得的钱给了其，剩余的27万余元由朱文兵拿在手上。2013年下半年，朱文兵离职回老家了，他将这笔钱给了其。如果沈某某后续找他们的话会将剩余的钱退给沈某某。赵某某没有替沈某某还过钱。2015年刘伟将这套房子卖了。2019年末其接到沈某某的律师电话后，就将这笔27万元转账给了沈某某的事实。12.被告人刘伟的供述笔录证实，2013年，其因结婚需要一套房子，当时其叔叔刘必武开了一家房产中介，说有一套房子，价格大约在70万元左右，地址在天宝西路******，然后其和其妻子、朱文兵一起去看过房子，当时里面住着一个老头，朱文兵说没有问题，他过一段时间就搬出去。2013年3月28日，其与朱文兵签订房产买卖合同，具体在哪签的其不记得了。2013年4月18日，房子过户到其的名下。其买房前不知道该房子的房屋产权人，只知道房子里住了一个老头，其他情况都不知道。朱文兵是其叔叔的员工，所有的买卖手续都是与朱文兵对接的，其比较相信其叔叔刘必武，他让其怎么做其就怎么做。当时是他们提出要全部用现金来支付这70万元的房款，具体谁提出的其记不清了。70万元是其妈妈支付的，资金应该是其妈妈的。后来因为身体不好，再加上离其奶奶家挺远，所以其就和其叔叔商量把房子卖了。卖房103万元先是进了其的账户，之后其想再买一套房子，就把钱都转给了刘必武，之后刘必武又推荐给其现在这套共富二村的房子，总价200多万元，首付是120万元，中间17万元的差价是其妈妈替其付的，怎么付的其不知道，120万元走的谁的账户其也不知道。其和其叔叔刘必武商量过如果警察来找他们，不要说其与刘必武之间是叔侄关系，怕惹事上身的事实。13.被告人刘必武的辩护人提供的中国工商银行回单截图证实，2020年1月9日，由刘必武账户转款272,640.00元至被害人沈某某账户的事实。上述证据，由公安机关、检察机关依法收集及被告人刘必武的辩护人提供，并由公诉人及辩护人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。关于控辩双方的争议焦点，现结合审理查明的事实、证据及相关法律规定，综合评析如下：一、被告人刘必武、刘伟的行为构成诈骗罪关于被告人刘必武、刘伟及刘伟的辩护人提出被告人刘必武、刘伟均不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，被害人沈某某的陈述笔录、被告人刘必武、刘伟的供述笔录、同案犯朱文兵的供述笔录、相关证人证言、《上海市房地产买卖合同》及相关银行转账记录证实，被告人刘必武主观上有非法占有的故意，客观上伙同他人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，致使被害人沈某某名下房产被恶意处置，达到非法占有他人财物的目的。被告人刘伟在未实际出资的情况下，获取被害人名下房产，最后将被害人名下房产非法处置，协助被告人刘必武达到非法占有被害人财物的目的，被告人刘必武、刘伟的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪予以论处。首先，被告人刘必武在未通知被害人沈某某的情况下，将涉案房屋过户给被告人刘伟；其次，根据同案犯朱文兵的供述笔录，其并未收到房款70万元，且被告人刘伟的供述笔录，证人朱某某的证言与《上海市房地产买卖合同》关于房款支付方式自相矛盾，且无法与交易方、同案犯朱文兵的供述笔录相互印证；最后，同案犯朱文兵与刘伟房屋交易过程与正常的房屋买卖行为特征相悖，且房屋虽过户给刘伟，但实际控制人仍为刘必武，后被告人刘伟在涉案房屋出售给他人后，得款103万由被告人刘伟给了被告人刘必武。故被告人刘必武、刘伟及刘伟的辩护人提出被告人刘必武、刘伟均不构成诈骗罪的辩解及辩护意见无事实、法律依据，本院均不予采信。二、关于本案的犯罪金额关于本案的犯罪金额，经查，涉案房屋虽在2013年4月以交易形式，由同案犯朱文兵过户给被告人刘伟，但同案犯朱文兵供述并没有收到房屋买卖合同约定的房款70万元，结合被告人刘必武、刘伟的供述笔录及证人朱某某的证言，可以认定上述房屋虽形式上过户给被告人刘伟，但无证据证明由被告人刘伟支付了房款。后该房屋又经被告人刘必武安排，于2015年8月转卖给他人，最终得款人民币103万元，并由刘伟交由被告人刘必武。故本案犯罪金额应以103万元减去被害人沈某某实际得款金额及同案犯朱文兵支付的涉案房屋银行贷款予以认定。关于被告人刘必武的辩护人提出2020年1月9日还给被害人沈某某的27万余元应从犯罪金额中扣除的辩护意见，经查，本案公安机关立案在2019年8月6日，根据相关法律规定，上述27万余元应当计入犯罪数额，但可酌情从轻处罚。三、关于本案主从犯的认定关于被告人刘必武的辩护人提出应当认定被告人刘必武为从犯的辩护意见。经查，本案中，根据在案证据，被告人刘必武在共同犯罪中主导了放贷全过程，并全程参与到办理公证、抵押、催讨欠款、过户涉案房屋等环节，在诈骗犯罪事实中起主要作用，应当认定为主犯，被告人的辩护人提出应当认定被告人刘必武为从犯的辩护意见无事实、法律依据，且无证据佐证，本院不予采纳。本院认为，被告人刘必武、刘伟与他人结伙，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人刘必武、刘伟犯诈骗罪罪名均成立。在共同犯罪中，被告人刘必武起主要作用，系主犯；被告人刘伟起次要作用，系从犯，应减轻处罚。为维护社会秩序，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘必武犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2031年5月6日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2025年11月10日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、追缴赃款发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 琳审 判 员  吴 鹏人民陪审员  梁林华二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  吕 靖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。