河北省丰宁满族自治县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀0826民初750号 原告：陈紧跟，男，1968年11月27日出生，汉族，个体，住江苏省阜宁县。 原告：崔长生，男，1971年7月24日出生，汉族，个体，住江苏省阜宁县。 委托代理人：李炜，江苏创盈律师事务所律师。 委托代理人：伍文汇，江苏天倪律师事务所律师。 被告：丰宁满族自治县建宇房地产开发有限公司，住所地：丰宁满族自治县大阁镇胜利街路南天鸿商业楼8、9、10号，统一社会信用代码：911308265673731075。 法定代表人：张春香，职务总经理。 委托代理人：孙立群，河北德律律师事务所律师。 第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳路20号，统一社会信用代码：91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良，职务总经理。 第三人：戴成，男，1951年6月16日出生，汉族，教师，住江苏省盐城市阜宁县。 委托代理人：戴稳，男，1968年8月12日出生，汉族，住江苏省盐城市阜宁县。 原告陈紧跟、崔长生与被告丰宁满族自治县建宇房地产开发有限公司（以下简称建宇房地产公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）、第三人戴成合同纠纷一案，本院于2019年12月25日立案后，因本院按原告提供的第三人戴成的信息无法向其送达相关法律文书，遂裁定驳回了原告的起诉。原告不服并提起上诉，承德市中级人民法院以原审未穷尽送达手段的情况下即以被告不明确为由裁定驳回原告起诉属适用法律错误，并撤销原裁定，指令本院继续审理。本院依法另行组成合议庭于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人伍文汇、李炜，被告建宇房地产公司的委托代理人孙立群、第三人戴成的委托代理人戴稳到庭参加诉讼，第三人中太集团公司经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 原告诉称，原告陈紧跟、崔长生挂靠于第三人中太集团公司。2014年1月28日，被告建宇房地产公司将其开发的顺达领秀小区工程承包给中太集团公司施工，同时双方签订了《建设工程承包协议书》，工程内容包括土建、采暖、电气、排水等，工程由挂靠人即本案原告及第三人戴成实际组织施工。 2016年7月16日，建宇房地产公司与中太集团公司及本案原告和第三人戴成就顺达领秀小区工程总工程款签订《顺达领秀工程结算协议》，协议结算工程总价为72002894.36元，建宇房地产公司已付工程款58049289.50元，又通过农民工工资预储金账户发放农民工工资3521725元，现尚欠工程款10431877.86元。结算协议对剩余工程款的支付时间均作出约定，但建宇房地产公司未按约定时间支付，已构成违约，为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。诉请：1、请求判令被告支付工程款10431877.86元；2、请求判令被告支付逾期付款利息，自2016年7月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、请求判令原告对被告拖欠的工程款享有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用由被告承担。 原告为此提供以下证据： 《顺达领秀工程结算协议》一份，协议甲方为建宇房地产公司，乙方为中太集团公司（及实际出资人），落款有甲乙双方印章及实际出资人戴成、崔长生、陈紧跟的签字，并有监督方丰宁满族自治县建筑市场管理办公室印章。 甲方建宇房地产公司与乙方崔长生、戴成、陈紧跟于2016年5月23日签订的施工现场移交协议一份。 建宇房地产公司与原告崔长生于2016年5月24日签订的顺达领秀工程剩余项目汇总表一份。 基本建设工程结算审核定案表，证明涉案工程定案金额为72002894.36元。 授权人夏斯红于2016年6月8日出具的委托书一份，内容为“尊敬的中太建设集团股份有限公司各位领导：因河北建宇房地产公司强行我公司承建的顺达领秀项目退场，目前结算已双方认可并安排了农民工工资，但对后续材料款、租赁等款项未有安排。开发商要求总公司授权方可安排上述款项，现因本人身体不好在江苏静养，现委托陈紧跟、崔长生、戴成三位全权处理顺达领秀项目事宜，请总公司给予办理事宜深表感谢”。 顺达领秀项目部发放工地工人工资表。 户名为戴成的牡丹灵通卡账户历史明细清单2页，户名为崔长生的中国银行交易流水明细清单29页。 顺达领秀项目工程款付款明细表一份。 被告建宇房地产公司辩称，一、本案就起诉条件而言，原告不是本案的适格当事人。根据原告提交的《顺达领秀工程结算协议》的内容及身份情况看，原告所体现的身份是实际出资人，而我国现行法律及司法解释尚无实际出资人的规定，仅有实际施工人的规定。但实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。而本案不存在借用资质亦或是非法转包、违法分包等相应情形，因此也就不存在实际施工人。本案中，本建筑工程施工合同自发包、签约直至履行的整个过程，均是中太建设集团公司作为主体履行的合同义务，中太集团公司才是本案的适格原告。另外，根据我方提供的相关证据，能够证实夏斯红是中太集团承德分公司的负责人，但工商登记信息显示，中太集团承德分公司的负责人是黄权富，并不是夏斯红。结合该施工合同的整个履约过程，均是夏斯红代表中太集团公司进行建筑工程施工，因此本案如果存在实际施工人的话，也是夏斯红，并非本案原告，原告与涉案工程并无法律上的利害关系，应依法驳回原告起诉。 从本案实体内容来看，原告起诉的一千余万元的工程款与客观情况不符。因中太集团公司承建我公司的顺达观天下、顺达天宝、顺达领秀三个房地产项目，虽然我公司与中太集团公司签署了《顺达领秀工程结算协议》，但在签订该协议时，我公司会计对部分财务账目存在漏记或错记情形，经我公司对三个房地产项目财务账目审核，三项工程尚欠中太集团公司工程款902155.58元。就本案所涉顺达领秀项目尚欠工程款1293913.65元，且该项目的财务账目中均有相应人员的签字及转账凭证，我方认可欠付中太集团公司以上工程款，但并非欠付本案原告的。另根据《顺达领秀在建项目变更施工单位实际控制人合同》的约定，顺达领秀和顺达天宝两个项目的工程款进行综合结算，其中任何一个项目结算不足由另一个项目进行补充。因此顺达领秀和顺达天宝两项目工程款应统一结算，不应就领秀项目工程款单独结算。综上，原告起诉理由与客观实际不符，应依法驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求。 被告建宇房地产公司提供以下证据： 中标通知书，证明顺达领秀小区工程的中标单位是中太建设集团股份有限公司。 被告与第三人中太集团公司于2014年1月28日签订的关于顺达领秀小区工程的《建设工程施工合同》，载明发包人为丰宁满族自治县建宇房地产开发有限公司，承包人为中太建设集团股份有限公司。 《顺达领秀在建项目变更施工单位实际控制人合同》，该合同的甲方为建宇房地产公司，乙方为中太集团公司，丙方为夏斯红。签订该合同的目的是基于乙方中标后与甲方签订的《建设施工合同》，在丙方代表乙方组织施工时，未按合同约定如期竣工，同时夏斯红在施工期间未能妥善处理农民工工资事宜，致使该项目农民工多次上访造成不良社会影响，为此签订该协议。协议条款约定：“顺达领秀”和“顺达天保二标段”两个项目工程同为乙方及丙方与甲方签订的施工合同，两个项目的工程款进行综合结算，其中任何一个项目结算不足，由另一个项目款进行补充。乙方将工程及实际控制人更换移交后，继续履行原招标合同义务，继续使用乙方建筑施工资质。移交前的乙方资质管理费由夏斯红承担，移交后资质管理费由甲方与乙方进行商定。同时该协议相关条款明确本案原告及第三人戴成为实际出资人，该协议乙方处未签字。 丰宁满族自治县住房和城乡规划建设局出具的“关于建宇房地产与夏斯红所承包工程更换实际控制人协议中太总公司未能现场签字确认的说明”。主要内容为建设局与中太总公司杨总沟通，电话承诺双方协议商定于2016年春节后进行签字确认，由夏斯红负责协调中太总公司签字，如未能达成一致，县住建局将通过行政执法相对人行为记录对其进行处理。 中太集团公司于2016年3月13日向建宇房地产公司下发“关于贵司要求承德分公司撤出贵司项目的意见函”，其中明确由夏斯红负责的承德分公司继续完成该三个项目剩余工程，原有管理人员及施工队伍不变。 建宇房地产公司对中太集团公司上述意见函的回复函。其中明确退场前各项目已完工程债权债务由中太集团及夏斯红负责，如发生阻工事件亦由中太集团及夏斯红负责。 中太集团公司于2016年4月1日向建宇房地产公司出具的“《关于（关于贵司要求承德分公司撤出贵司项目的意见函）的回复函》的回复函”。在该份回复函中，中太集团称承德分公司是中太集团公司的分支机构，夏斯红为该分公司负责人，也是该工程项目的负责人。 建宇房地产公司、中太集团公司夏斯红和县住房城乡规划建设局于2016年2月5日签订的“三方承诺书”，约定：由县政府向建宇房地产公司借款1050万元，用于顺达观天下、顺达领秀、顺达天保二标段三个项目的农民工工资发放。建宇房地产公司承诺其三项工程的结算工程款优先扣除上述款项，充抵政府此笔借款。 甲方建宇房地产公司与乙方夏斯红签订的《借款协议》，约定由甲方借给乙方夏斯红300万元，用于发放顺达领秀项目农民工工资。 《顺达领秀工程结算协议》一份，与原告提供的协议内容一致。 关于顺达领秀项目工程结算付款说明，顺达领秀项目工程结算价款付款汇总表（含付款相应手续凭证），夏斯红借支工程款的说明、明细表及借款手续凭证等。 中太集团公司承德分公司的企业登记信息，载明负责人为黄权富。 第三人中太集团公司未出庭。 第三人戴成述称，同意原告起诉及质证意见。 经审理查明，2014年1月28日，被告建宇房地产公司与第三人中太集团公司签订了关于顺达领秀小区工程的《建设工程施工合同》，合同签订后由中太集团公司承德分公司负责人夏斯红实际组织施工。在施工过程中，因出现拖欠农民工工资引发上访事宜，县建设局组织建宇房地产公司、中太建设集团公司及夏斯红等就借款发放农民工工资、变更施工单位实际控制人、已完工程验收及结算等相关事宜进行多次协商协调。2016年7月16日，建宇房地产公司与中太集团公司及实际出资人戴成、崔长生、陈紧跟签署了《顺达领秀工程结算协议》，现原告崔长生、陈紧跟以建宇房地产公司为被告，以中太集团公司和戴成为第三人提起本案诉讼，请求被告履行《顺达领秀工程结算协议》所确定的付款义务。 本院认为，本案双方争议的主要问题是原告崔长生、陈紧跟及第三人戴成是否具有实际施工人的身份问题。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次出现的新概念，该司法解释规定了实际施工人以发包方为被告而主张权利的诉讼主体地位。根据该司法解释，实际施工人是指在建设施工合同无效情形下，实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程施工合同的承包人。并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给了承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才会有实际施工人。首先，二原告及第三人戴成均未能提供其与发包人及承包人之间存在违法分包、非法转包或借用资质的相关证据，虽然三人在《顺达领秀工程结算协议》中以实际出资人身份签字，以及中太集团与被告的往来函件中对原告及第三人戴成有过实际出资人的表达，但目前我国法律及司法解释尚未规定建设施工合同中实际出资人的诉讼主体地位，实际出资人向发包人主张给付工程款缺乏事实及法律依据。 其次，从被告提供的相关证据看，第三人中太集团公司一直认可夏斯红是中太集团承德分公司的负责人，并组织了涉案工程的施工，是涉案工程项目的负责人。如果夏斯红是中太集团公司的工作人员，那么双方签订的《建设工程施工合同》并不存在无效情形，中太集团公司即为施工人。如果夏斯红并非中太集团公司的工作人员，那么双方签订的《建设工程施工合同》属于借用资质承揽工程的情形，夏斯红即为实际施工人。根据原告提供的授权委托书，能够证明陈紧跟、崔长生、戴成三人处理顺达领秀项目事宜的行为是受中太建设集团公司或夏斯红的委托，三人属于受托人身份，与中太集团公司或夏斯红之间形成的是委托代理关系，其所从事的相应活动是受委托行为，其法律后果应由委托人中太集团公司或夏斯红承担。戴成等三人即使是实际出资人，亦应是对中太集团公司或夏斯红出资，与本案建筑工程施工合同纠纷并非同一法律关系。虽然原告提供的崔长生、戴成个人银行卡流水中，显示个别款项是从被告公司汇入，但被告提供的工程款付款手续中亦有夏斯红的委托，不能因此推定戴成三人即为实际施工人。 再次，原告主张其为涉案工程实际施工人与本院生效判决认定事实不符，与判决结果相悖。本院已生效的（2017）冀0826民初2873号民事判决书，根据合同相对性原则，判决中太集团公司承担了涉案工程安装暖气拖欠货款的给付责任。本案原告及第三人戴成并未进入诉讼进而承担民事责任。 综上，第三人中太集团公司是涉案工程的承包人，亦是涉案工程的施工人，夏斯红是以中太集团承德分公司名义实际组织施工，因此中太集团公司或夏斯红是本案的适格原告，陈紧跟、崔长生、戴成并非该涉案工程的实际施工人，无权向发包人主张涉案工程的工程款，其诉讼主体不适格，应依法裁定驳回原告的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、最高人民法院关于《审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下： 驳回崔长生、陈紧跟的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  李 海 人民陪审员  杜建云 人民陪审员  李淑英 二〇二〇年十一月二日 书 记 员  于美玲