河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0802民初2415号原告：焦作星凯置业有限公司，住所地：焦作市解放区解放西路星凯国际城**楼**商铺。法定代表人：刘长江，执行董事。委托诉讼代理人：吕亚琼，女，该公司员工。委托诉讼代理人：闫会歌，女，该公司员工。被告：马立波，男，1964年2月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：许淑萍，河南河阳律师事务所律师。原告焦作星凯置业有限公司（以下简称星凯公司）与被告马立波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案，并于2020年2月27日作出（2019）豫0802民初5419号民事判决。一审判决后，原告星凯公司不服提出上诉。焦作市中级人民法院经过审理，于2020年6月18日作出（2020）豫08民终1129号民事裁定，以认定基本事实不清为由，撤销（2019）豫0802民初5419号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2020年7月13日作出受理决定，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告星凯公司的委托诉讼代理人吕亚琼、闫会歌，被告马立波及其委托诉讼代理人许淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星凯公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金38633元；2.判令被告按设计图纸和《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》严格按照星凯项目1#楼负责监理的郑州广源建设监理咨询有限公司2019年9月10日给被告马立波下达的监理通知单要求立即对1#楼二层、四层、六层、八层、十层、十一层分界处设置防火隔离带，并在防水隔离带上重新施工真石漆工程或赔偿原告因此产生的返工费用共计190980元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告和被告于2016年9月2日签订了《外墙保温工程施工管理合同》和《星凯国际城一期真石漆施工合同》，由被告马立波施工队承建原告焦作星凯国际城项目1#楼外墙保温工程及1#楼外墙真石漆工程，即被告在1#楼外墙保温工程完成并经工程监理公司节点查验合格后，继续由被告马立波施工队承建1#楼外墙保温之上的真石漆工程。按照上述施工合同约定，被告在对1#楼外墙保温施工过程中，应严格按照设计图纸及强制性规范《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》的要求，在每层分界线上下断开不少于300㎜，用防火隔板带绕楼四周进行隔断施工，被告马立波施工队在施工过程中应在二层、四层、六层、八层、十层、十一层分界处按以上规范要求把整栋楼外墙设置六条防火隔离带用指定防火板进行施工，最大限度防范火灾蔓延，而被告马立波利用原告与被告签订本应前后施工的两个合同（应先进行1#楼外墙保温施工完成由监理公司现场工程师验收符合强制规范后，再按真石漆施工合同进行真石漆施工），利用两个施工内容在同一主体施工上的便利，恶意偷工减料，把本该分六层设置的不少于300㎜防火隔离板填平施工改成了对全楼全部用保温不防火材料进行施工。被告马立波的以上行为被举报后，原告与工程监理公司对1#楼楼体二层、四层、六层、八层、十层、十一层应设置防火隔离带部位进行切割抽查（详见照片），发现全部未按设计要求及《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》设置防火隔离带，严重违反施工图纸《建筑设计说明（二）》10.5.1“层顶与外墙交界处、房顶开口部位四周的保温层用宽度不小于500的燃烧性不低于A级保温材料做水平防火分隔带。依据实际现场抽查结果，郑州广源建设监理咨询有限公司给被告签发了责令整改通知单。外墙保温系统及外墙装饰防火的其它问题应根据公安部、住建部文件（公通字【2009】46号）《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》的第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料执行。”和第四条：“高度大于等于24m小于60m的建筑，其保温材料不应低于B2级。当采用B2级保温材料时，每两层应设置水平防火隔离带”。1#楼设计高度37.70m，大于24m，被告在进行1#楼外墙保温施工过程中，应按规定要求设置防火隔离带，否则一旦建筑物失火没有防火隔离带分离燃烧，会严重危及楼上居民的生命财产安全。原告虽多次要求被告返工维修，被告均不予以理会。按双方签订的外墙保温合同第七条约定“乙方施工质量达不到约定的质量标准，应甲方支付总价10%的违约金，同时乙方承担由此造成返工的所有费用”，原告有权要求被告支付违约金38633元，依据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告有权请求被告按设计图纸及《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》要求立即对1#楼二层、四层、六层、八层、十层、十一层分界首先切割拆除施工应使用防火则偷工减料的保温材料后处按强制规范设置六个防火隔离带并在防火隔离带上重新施工真石漆工程或赔偿原告因此产生的返工费用共计190980元。综上，被告未按设计图纸施工，并且违反公安部、住房和城乡建设部文件的要求，造成1#楼外墙保温工程未按要求设置防火隔离带，严重损害原告和小区居民的利益。原告特提起本案诉讼，恳请人民法院判如所请。被告马立波辩称，对原告星凯公司提出的诉讼请求，我方不认同。我方所施工的焦作星凯国际1#楼保温和1#、7#楼真石漆工程，已按合同约定按时完成，经原告各主管部门验收合格，无质量问题。1、星凯公司对1#、7#楼真石漆的《工程主楼验收情况表》工程质量验收结论是：“施工完成，验收合格”时间是2017年10月23日。2、星凯公司对1#楼外墙保温《工程验收情况表》对工程质量验收结论是：“已验收，存在问题已整改，符合使用条件”、“1#外墙保温已施工完毕，经过验收无问题”、“现场核实工程质量合格”，此结论时间是2016年12月28日，“质量已验收，暂未发现问题”此结论时间是2017年10月23日。3、星凯公司的《星凯国际工程付款申请单》中，现场主管工程师对工程质量验收的结论是：“施工完成验收合格”；工程部经营对工程质量验收的结论是：“施工完成，验收合格”，时间是2017年10月23日。4、星凯公司对我所施工的工程给予办理《建筑工程结算书》，这充分说明我所施工工程质量是合格的，结算书是在工程质量验收合格的基础上才给予办理的。5、星凯公司对1#、7#楼外墙真石漆工程款已付至97%，这说明我所施工的工程是合格的。因为我们在合同第三条付款方式中约定：本楼外墙真石漆施工完成成品，经监理、甲方初步验收合格，实际施工面积计量确认，付该楼总价款的80%给乙方，所承包的楼栋外墙真石漆施工结束，在五大责任主体工程验收合格付至工程款总额的97%，质保金余款3%在一年后付清（保修期为一年）。如果我施工的质量不合格，会支付我工程款的97%吗？6、我们在《外墙保温工程施工管理合同》中第六条付款方式第一款约定：乙方完成承包的全部工程量，验收合格后（甲方七个工作日内未验收视为验收合格）五个工作日内付至97%，余3%质保金，质保金从验收合格起一年。何况星凯公司已出具工程质量验收合格的结论，并已出具《建筑工程决算书》和《星凯国际付款单》，充分说明我所施工的质量是星凯公司认同的，是合格的。7、2019年3月7日我诉星凯公司拖欠我工程款开庭之前，从未收到星凯公司任何通知和信函说我所施工工程质量不合格。诉状中星凯公司说：“原告虽多次联系被告要求其返工维修，被告均不予理会”不属实。事实上我从施工、竣工、验收、结算到我起诉星凯公司开庭前几年的时间，均没有收到原告只字片言说我施工的工程不合格。8、2019年3月7日，我诉星凯公司拖欠我工程款10.4万元，此案由解放区法院于2019年5月28日判决，判决星凯公司支付所欠我的工程款。经解放区法院、市中院数次审判，都判定为我所施工的工程质量是合格的。通过以上事实也说明我施工的工程质量是合格的。9、原告提出我们双方签有施工管理合同，这是事实。合同内容第一条第三款材料约定中，没有一个字提到关于做防火隔离带的。第二条工程承包范围也没有注明要承包做防火隔离带，更没有防火隔离带的说明。第三条工程质量约定：我们满意本合同条款。本条也没有防火隔离带的工程质量约定，原告各主管部门验收单结论充分说明。第五条合同价款：本条原告详细列出了要施工的内容以及每项施工内容的单价，并没有显示任何要做防火隔离带的价款。充分说明原告主动不做防火隔离带，以达到降低建筑成本的目的。第六条付款方式，原告已约定付款的条件。现原告已给我出具了《建筑工程结算书》、《星凯国际工程付款单》、《工程量验收情况表》，充分说明我方所做的工程是合格的，是原告认可的。因为只有按时完工，工程质量合格，原告才会与我做结算书并支付我工程款。第七条质量标准与违约责任，本条原告提出我违反了设计图纸所设计的有关内容，原告完全是歪曲事实。从我们双方签订合同到我方施工，再到验收，而后为要工程款跑了无数次，好话说尽，就这样一直拖了我几年，直至无奈诉至人民法院前，原告都没有给我提供图纸，图纸是原告设计，所有权归原告，原告不给我图纸，我无从知道图纸设计内容。在施工中我严格按照原告现场管理人员的要求施工，工程均已通过原告各主管部门验收合格交付原告多年，现原告为达到不付工程款之目的，在开庭中提出质量问题。充分说明原告在玩欺诈手段，是原告违反行政法规，为达到降低建筑成本和不付工程款的目的，以歪曲事实来掩盖其非法目的。10、我是自然人，不具备建筑工程施工资质。但该工程已施工完成，且验收合格，我前期诉讼要求被告支付剩余工程款于法有据。原告作为发包方单位有义务和权利审核我是否具备施工资质，明知我不具备施工资质仍与我签订施工合同，原告应当承担完全责任。这也充分说明原告是为了降低工程成本，找没有资质的自然人签订施工合同，违反行政法规。11、双方所签订的工程施工合同中，工程承包范围以及合同价款均未显示、未约定让我做防火隔离带的内容。12、从我完工后，原告为我出具的《建筑工程结算书》、《工程量验收情况表》、《星凯国际工程付款申请表》中可以看出，工程量结算依据为现场实测实量。整个结算书均未显示有防火隔离带项目，原告多个部门负责人均签字确认质量合格，该结算书与双方施工合同相印证，原告未让我做防火隔离带等超出双方合同约定的内容。13、我所做工程有原告的工程监理、管理人员进行监督，特别是隐蔽工程需要监理检验合格才能进行下一个工序。因此原告对我所做的工程项目十分清楚，不存在要求我做而我未做现象。14、原告称向我下达“两份监理工程通知单以及罚款通知单”，完全与事实不符。其中上次一审开庭时被告就曾提出该工程验收合格时间是在两份工程不合格的监理工程师通知单之间，而该工程在此期间有原告多个部门签字认定工程合格。2016年12月28日，经原告各主管部门验收结论是：“已验收，存在问题已整改，符合使用条件”、“1#楼外墙已施工完成，经过验收无问题”、“现场核实工程质量合格”。我诉原告在开庭时，原告提出在2017年3月12日对我下发了所谓的《监理工程师通知单》，而在2017年10月23日原告现场主管工程师对工程质量验收的结论是：“施工完成验收合格”，工程部经理对工程质量验收的结论是：“施工完成，验收合格”、“质量已验收，暂未发现问题”，充分说明原告自相矛盾，给不出任何合理的解释，就是在弄虚作假、滥用司法资源、无视法律。15、原告的诉求没有法律依据，现阶段原告没有对所谓不合格工程进行任何实质性补救措施，其所谓的经济损失是信口开河，目的就是违约、不支付我工程款。人民法院应对其滥用诉讼权利、浪费公共资源进行处罚。综上，我与星凯公司要款长达数年，期间我跪地作揖，登门要款无数次，好话说尽，有时还进不去原告的门，遇到刮风、下雨、下雪等我只好在门洞里躲避，给刘董事长打电话拒绝接听，发信息不回复，回到家里工人围堵我要款，××（今年5月父亲病逝），我彻底要崩溃，无奈我才诉至法院。原告为了达到不支付我工程款，为了追求自己的利益最大化，给息的不作为找借口，千方百计制造伪证、歪曲事实、推卸责任、嫁祸我方、欺骗业主、糊弄政府，根据以上诸多的事实和理由，星凯公司的诉讼请求不符合事实与法律，请求依法驳回。原告星凯公司为支持自己的主张，在庭审中提交如下证据：第一组证据，2016年9月2日原告与被告马立波签订的《外墙保温工程施工管理合同》和《星凯国际城一期真石漆施工合同》各一份，以证明被告马立波承接原告焦作星凯置业有限公司的星凯国际城一期1#楼的外墙保温和外墙真石漆的工程。施工工序是被告马立波在1#楼外墙保温工程完成并经工程监理公司节点查验合格后继续由被告马立波继续承建1#楼外墙保温之上的真石漆工程。双方签订的《外墙保温工程施工管理合同》中第七条，对被告进行1#楼外墙保温工程施工质量标准作出明确约定“严格按照设计图纸、采用图集、施工验收规范、有关技术要求及甲方（星凯公司）变更等要求施工，确保工程质量达到验收合格要求。”被告马立波承建1#楼外墙保温工程，应严格按照1#楼施工图设计图纸要求及《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》进行施工，双方签订的《外墙保温工程施工管理合同》中第七条，对1#楼外墙保温工程施工违约责任作出明确约定：“乙方（马立波）施工质量达不到约定的质量标准，应向甲方（星凯公司）支付总价10%的违约金，同时乙方承担由此造成返工的所有费用。”第二组证据，星凯国际一期1＃楼施工图一套，公安部46号文《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》，以证明星凯国际一期1＃楼施工图（JZ-01）《建筑设计说明》（一）2.工程概况及设计范围2.3显示星凯国际（一期）1#楼建筑高度37.600m；层数：（地上）（地上、（地下）（地下星凯国际一期1＃楼施工图（JZ-02）《建筑设计说明》（二）第10.5.1条明确规定“房顶与外墙交界处、屋顶开口部位四周的保温层用宽度不小于500mm燃烧性能不低于A级保温材料做水平防火分隔离带。外墙保温系统及外墙装饰防火的其他问题应根据公安部、住房和城乡建设部（公通字【2009】46号）《民用建筑外保温体统及外墙装饰防火暂行规定》第二条规定执行。”公安部、住房和城乡建设部（公通字【2009】46号）《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第四条第一项第三款：“高度大于等于24m小于60m的建筑，其保温材料的燃料性能不应低于B2级。当采用B2级保温材料时，每两层应设置水平防火隔离带。”第六条“按本规定需要设置防火隔离带时，应沿楼板位置设置宽度不小于300mm的A级保温材料，防火隔离带与墙面进行全面积粘贴。”本案1#楼设计高度37.60m，大于24m小于60m，被告在进行1#楼外墙保温施工过程中应按设计图纸和该强制性规定要求，在1#楼每两层交界处设置防火隔离带。第三组证据，从原一审时提交的2016年11月1日原告工程部对被告开出的《罚款通知》一份变更为星凯公司与王宏标、苏衍峰签订的《外墙保温工程施工管理合同》各一份，证明同一楼盘其他承包人签订的外墙保温施工合同单价也是53元/㎡，与本案被告签订的合同单价一样，被告与原告签订的合同单价系当时该类合同市场价格，该价格包含了设置防火隔离带的价格。第四组证据，监理单位郑州广源建设监理咨询有限公司2017年3月12日《监理工程师通知单》一份和2019年9月10日《监理工程师通知单》一份，以证明：1、2017年3月12日原告星凯国际一期项目现场监理单位郑州广源建设监理咨询有限公司对被告下发《监理工程师通知单》，该通知单明确显示：经甲方（星凯公司）工程部、监理单位于2017年3月12日对1#楼外墙外保温施工现场联合检查，发现以下问题：1.1#楼外墙保温施工未按要求设置防火隔离带，不符合建筑设计说明第10.5.1，违反了强制性规定，要求被告进行整改，并自检合格后向监理部报验。2、2019年9月10日原告星凯国际一期项目现场监理单位对被告下发《监理工程师通知单》，该通知单明确显示：监理单位郑州广源建设监理咨询有限公司接举报，被告1#楼外墙保温仍未按设计施工，经抽检1#楼二单元2轴/B-E轴位置四层、六层、八层、十层楼交界处剔除真石漆，查看防火隔离带保温材料，未见防火隔离带保温材料，被告未经监理公司节点验收就进行真石漆工程覆盖，并要求被告立即对1#楼外墙保温工程进行全面排查，并按设计及规范要求全部整改完成。第五组证据，2019年11月8日原告工程部在1#楼现场拍摄照片5张及现场拍摄视频，以证明原告工程部对1#楼二单元2轴/B-E轴位置四层、六层、八层、十层楼交界处剔除真石漆，查看防火隔离带保温材料，未见防火隔离带保温材料，证明被告未按监理公司通知要求进行整改，事实上截止目前为止被告都未按监理公司要求对其施工的1#楼外墙保温工程进行整改。第六组证据，1#楼外墙保温《建筑工程结算书》一份，《被告马立波承建星凯1#楼外墙保温工程未按施工规范设置防火隔离带导致返工费用计算明细》一份，以证明：1、1#楼外墙保温《建筑工程结算书》显示1#楼外墙保温工程造价为386332.09元，原被告双方签订的《外墙保温工程施工管理合同》第七条：“乙方（马立波）施工质量达不到约定的质量标准，应向甲方（星凯公司）支付总价10%的违约金，同时乙方承担由此造成返工的所有费用。”由此，被告马立波施工质量达不到合同约定质量标准，应向原告星凯公司支付违约金386332.09×10%＝38633元；2、被告应承担1#楼外墙保温工程及真石漆工程所有返工费用共计190980元；外墙保温工程部分：包括剔除外墙保温板、重新设置防火隔离带合计6×150×（10+36.1+1300÷36）＝73980元。真石漆恢复：包括原材料费用、吊篮费、人工费合计900×100＋900×0.3×100＝117000元。第七组证据，（2020）豫08民终1129号民事裁定书一份，证明该份生效裁判文书已作明确认定，马立波施工的外墙保温工程未设置防火隔离带，双方签订的外墙保温工程施工管理合同约定了质量标准，马立波应按约定的质量标准完成涉案外墙保温。被告马立波对原告提交的证据质证后，发表如下意见：对第一组证据合同的真实性没有异议，该两份合同中第二项工程承包范围中均未显示有让被告制作防火隔离带的内容。对第二组证据，被告从未见过该图纸，也没有被告签字收到过该证据，无法确定该图纸是当时原告要求被告所干工程的图纸，与本案无关。对变更后的第三组证据，对证据的三性均有异议，原告为了降低成本，均未与有资质的施工单位签订施工合同，明知违法而为之。原、被告之间的合同就是无效合同，无法证实该合同为有效合同。被告不是合同的相对方，该合同与被告无关。该合同为原告与他人所签，被告无法核实其真实性。对第四组证据，被告从未见到过，该两份证据并非是依法定程序委托鉴定机构作出的鉴定意见，不具备真实性，合法性、关联性。也与之前原告对被告所施工工程已验收合格的结论相互矛盾。对第五组证据，照片和视频首先不能证明是涉案工程，也不能反映涉案工程存在质量问题，也与原告认可的工程验收合格相矛盾。对第六组证据结算书的真实性无异议，但该结算书不全，不能证明原告的证明指向。对第七组证据的真实性无异议，证明目的有异议，本案发回重审案件目的就是为了查明事实真相，其裁定内容不能作为定案依据。被告马立波为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：第一组证据，焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初239号民事判决书及焦作市中级人民法院（2019）豫08民终2322号民事判决书各一份，以证明本案被告曾在本案原告处承包的工程已完工并经本案原告验收合格，本案被告讨要剩余工程款的事实。其中本案原告在上述两个案件中以各种理由不愿支付被告剩余工程款，本案原告（上案被告）认可自己出具的涉案工程验收合格的证据，又自述该工程质量不合格的辩解意见，自相矛盾。第二组证据，外墙保温工程施工管理合同一份（3页），1号楼外墙保温建筑工程结算书一份（5页），星凯国际工程付款申请书一份（1页），该三份证据的真实性原告在已判决的（2019）豫0802民初239号案件中已认可，证明本案被告在原告处所干工程的合同约定，及工程结束后原告对被告所干工程进行验收并作出被告所干工程质量合格及工程量决算的认定及经验收后建议予以结算支付的事实，该决算书第二页下方有结算依据：工程量为现场实测实量的字样，可以证实不存在原告在已向被告决算的工程量中有被告应做未做工程的事实。涉案工程中原告对被告所干工程实际的部位，哪里该做什么、怎么做的一清二楚，不存在被告未按原告要求施工的情形，因此不应承担原告所谓的未做工程部分的责任。原告星凯公司对被告马立波提交的证据质证后，发表质证意见如下：对证据1两份判决书的真实性无异议，但不能证明被告所称证据指向，在马立波诉原告劳务合同纠纷一案中，原告已在庭审中提出被告马立波在1#号外墙保温工程中，未设置防火隔离带的事实。对证据2中外墙施工保温合同的真实性无异议，该合同恰恰证明双方在合同中对施工质量标准作出了明确约定，合同第七条明确约定按施工图纸进行施工；对证据2中工程结算书的真实性无异议，但不能达成被告的证明目的，1#楼外墙保温与原告内部预验收时间在（2019）豫0802民初239号民事判决书第8页，验收合格时间为2016年12月28日；在成本一栏，落款时间为2017年10月23日，有修改痕迹；而申请单的审批流程并未走完，财务部及最后一款总经理审批栏没有签字。工程验收合格不等同工程实质上的质量合格，工程质量确实存在问题，承包人仍应承担合同义务和法定义务。本院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的第一组证据，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提交的第二组证据其中的星凯国际（一期）1#楼《建筑设计说明》，被告质证称未见到过，但可以确定系该楼的设计说明，本院对其真实性予以确认，其中的《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》为行政机关执法依据，不属于证据。原告提交的第三组证据，被告对其真实性、合法性及关联性均有异议。经审查，因该组合同系原告与案外人所签，故本院对其关联性不予确认；对于第四组证据，被告对其真实性及证明指向均有异议。经审查，该两份《监理工程师通知单》其无被告方签字确认，故被告质证意见成立，本院对其证明指向不予采信；原告提交的第五组证据系相关照片及视频，被告对其关联性及证明指向均有异议。经审查，该组证据不能反映涉案工程存在质量问题，被告质证意见成立，本院对其证明指向不予采信；原告提交的第六组、第七组证据，被告质证后，对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。关于被告提交的第一组、第二组证据，原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月2日，原告星凯公司工程部（甲方）与被告马立波（乙方），签订《外墙保温工程施工管理合同》。合同内容主要为：一、工程概况：1、工程名称：星凯国际城1#、2#、3#楼外墙保温施工。2、工程地址：焦作市解放路与普济路交叉口西北角。3、承包方式：包工包料、包安全、包工期、包质量。保温板质量要求为:容重量18公斤，厚度5公分；保温砂浆质量要求为:乙方将使用的保温砂浆按甲方认可的配方比生产（其中胶粉含量比为85以上，生产时由甲方派专人监督生产、运输。二、工程承包范围：星凯国际城1#楼外墙抹灰面基层清理，抹保温砂浆、粘贴保温板、线条打钉挂网、保温砂浆收面、操作架搭设（或租赁吊篮）、现场施工范围内的文明施工、安全施工的管理、本工序的材料收寻、堆码、场内转运。材料检测、试验、复检费用。三、工程质量：按工期施工合同质量条款要求，一次性验收合格。四、合同工期：1、根据甲方控制节点工期完成，以不影响下工序，合同签订后20天内完成外墙保温施工。其中东、南、西立面必须12天完成。2、甲方协助乙方做好施工前准备工作，在施工中因甲方原因造成的工期延误，损失由甲方承担。乙方因自身原因延期交工的，每延误一天应向甲方支付2000元的违约金。3、由于乙方人力不足，造成工期缓慢，甲方有权利组织施工人员进场施工，费用由乙方负责；乙方在施工中途撤场或乙方原因造成停工（甲方原因除外），甲方有权拒付工程款，造成损失的，甲方予以追究乙方经济责任和处罚。五、合同价款：1、外墙保温施工按53元/m2。面积据实计算。2、线条一：人工、材料85元/m。3、线条二：人工、材料65元/m。4、合同总价=单价x面积。5、本价格为综合单价。包含所有材料、人工、机具、制作安装、运输装卸、施工水电、施工配合、验收、保修服务、管理、利润、劳保医保、保险等可预见和不可预见的风险因素全部在内的综合包定价格，乙方承诺不再因任何原因要求增调价款。六、付款方式：1、乙方完成承包的全部工作量，验收合格后（甲方七个工作日内未验收视为验收合格）五个工作日内付至97%，余3%质保金，质保期从验收合格起一年。2、乙方负责提供1#、2#、3#楼的保温施工所需检验报告、合格证资料，确保资料同步。七、质量标准及违约责任：严格按照设计图纸、采用图集、施工验收规范，有关技术要求及甲方变更等要求施工，确保工程质量达到验收合格要求。乙方施工质量达不到约定的质量标准，应向甲方支付总价10%的违约金，同时乙方承担由此造成返工的所有费用……。原告在该协议落款甲方处加盖星凯公司工程部椭圆形印章，被告马立波在落款乙方处签名按印。同日，星凯公司工程部（甲方）与马立波（乙方），又签订《星凯国际城一期真石漆施工合同》一份，约定的主要内容为：由乙方负责1#楼外墙真石漆的施工，甲方负责提供质量合格的腻子、封闭黑底漆、面漆和所有的瓷砖型真石漆，乙方负责一切施工工具，包含喷漆设备、施工吊篮及施工报备手续费用、粘贴胶带和砂纸已含工程价范围。综合单价39元/m2；总价款为施工单价×实际施工面积。付款方式为真石漆施工完成成品，经监理、甲方初验收合格，实际施工面积计量确认，付总价款的80%，施工结束在五大责任主体工程验收合格付至工程款总额的97%，质保金余款3%，在一年后付清（保修期为一年）。工程质量要求为必须达到（建筑工程质量监督站验收标准）合格要求，若发现外墙真石漆有不合格除返工至合格，工料由乙方负责，甲方概不负责，若发现外墙有非因乙方责任造成的不合格，除由乙方返工至合格，工料、费用由甲方自负，由此造成的工期延误乙方概不负责，乙方确保工程达到甲乙双方书面约定的合格要求。工期为甲方把脚手架拆除，外墙保温全部完成，甲乙双方就保温基层验收合格，双方交接签字到合同规定的初验合格，工期2016年9月21日前。”也即马立波在完成1#楼外墙保温工程施工后，继续在保温层上完成真石漆的涂装。根据涉案的星凯国际1#楼外墙保温工程《工程量验收情况表》显示，2016年12月28日，星凯公司下属工程部参与验收人的验收意见为“已验收，存在问题已整改，符合使用条件”，工程部负责人意见为“1#楼外墙保温工程已完成，经过验收无问题”；成本控制部参与验收人员的验收意见为“现场核实工程量，质量合格”，成本控制部负责人意见为“质量已验收，暂未发现问题”（成本控制部负责人签字时间为2017年10月23日）。根据2017年10月23日涉案的星凯国际1#楼外墙保温工程《星凯国际工程付款申请单》显示，该工程总价款为386332.09元，进度为已完成，成本部工作人员意见为“已完工，验收合格，核对工程量”，成本部负责人意见为“经核算，1#楼外墙保温工程总价为386332.09元，已现场进行验收，建议予以结算支付”。后因星凯公司认为马立波未按照合同约定及国家关于工程质量标准强制性规定的要求，在涉案1#楼外墙保温层的相应位置铺装防火隔离板，已构成违约，且返工铺装防火隔离板，需重新在相应位置涂装真石漆，马立波应赔偿违约金，及进行返工或者赔偿返工费用，星凯公司于2019年11月26日向本院提起本案原一审诉讼。本院认为，本案系属于建设工程施工合同纠纷。首先，关于双方《外墙保温工程施工管理合同》的效力问题。按照法律规定，建设工程施工合同的承包人应当具备相应施工资质，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，相应建设工程施工合同应认定无效。本案中，马立波作为涉案《外墙保温工程施工管理合同》的工程承包人系自然人，必然不具备建筑施工企业资质，故涉案《外墙保温工程施工管理合同》，依法应当认定为无效。其次，关于原告主张被告重新返工的问题。其中关于重新返工，属于继续履行合同的诉讼请求，本案中，因双方之间的《外墙保温工程施工管理合同》自始无效，被告也不具备法定的建筑施工企业资质，故原告主张被告继续履行合同进行重新施工，没有基本的事实及法律依据。再次，关于原告主张被告赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》同时规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案中，原告作为涉案工程的发包方，应当严格按照法律、法规和有关工程质量强制标准，选择具有建筑施工企业资质的施工单位签订建设工程施工合同进行房屋开发。在与承包单位依法签订合同时，更应按国家有关规定和强制标准，将影响建筑物安全的建造工序，列入工程造价预算，并在建设工程施工合同明确约定建造质量和标准。还要在建设工程施工过程中，落实好现场监督、检查和工程监理等制度，认真履行监督检查义务，确保工程质量合格，从而有效保障公民的居住安全。但本案原告作为工程发包方，将涉及公民居住安全的房屋外墙保温工程，发包给没有资质的自然人施工，又未按国家强制标准，明确将防火隔离带的工程造价预计及施工要求、质量标准等纳入合同约定，且在长达3个多月的现场施工建设、监督检查和事后审核中，均明确表示涉案工程验收质量合格，故其对于涉案合同无效及造成的损失，存在明显过错，依法应由其自行承担相应的法律后果。此外，从双方合同记载的内容也可以看出，双方对于涉案建筑物的外墙保温工程的保温板材的质量、砂浆配比、施工工序，甚至是脚手架（吊篮）的搭设均进行了详细的约定。但是，对于防火隔离带这样重要的建设工程项目，并无任何文字记载，原告要求被告履行合同未约定的工程内容，显然没有基本的事实依据。原告又称，涉案工程的设计图纸中，存在建造防火隔离带的内容。但原告并未提供证据证明已经将该设计图纸送达了被告，故其图纸中是否存在建造防火隔离带的内容，并不能约束被告的工程施工行为。最后，关于需要回应的其他两个问题。一是原告申请返工损失鉴定的问题。本案中，原告申请对返工损失进行工程造价鉴定。因原、被告之间并未约定由被告建造防火隔离带，原告对涉案工程质量也已经进行了认可，故原告申请对返工建造防火隔离带的损失进行鉴定，既无依据，也无必要，本院不予准许。二是是否能根据《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》，直接认定被告存在行政违法行为的问题。我国相关行政机关联合出台的《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》属于部门规章，系国家有关行政机关的执法依据，涉案工程是否存在行政违法行为，以及应由何方当事人承担行政违法责任，应由具有行政执法权的行政机关，依法查明事实和进行认定，故被告是否存在行政违法行为，不属于人民法院民事案件审理范围。综上，因涉案建设工程施工合同无效，且原告对于合同无效存在明显过错，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告焦作星凯置业有限公司的诉讼请求。案件受理费4744元，保全费1020元，由原告焦作星凯置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  梁学峰人民陪审员  连发根人民陪审员  张小云二〇二〇年十一月二十日书 记 员  陈 程附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。