广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终391号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）颜伟锋，男，1990年12月19日出生，广东省海丰县人，公民身份号码441************133，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍住址：汕尾市海丰县*************号，住汕尾市城区******栋****房。曾因犯贩卖毒品罪于2014年1月16日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年9月11日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2016年*月9日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，同年8月20日刑满释放。因本案于2019年12月23日被海丰县公安局羁押，次日被该局刑事拘留，2020年1月8日被逮捕。现羁押在海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理广东省海丰县人民检察院指控原审被告人颜伟锋犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月18日作出（2020）粤1521刑初137号刑事判决。原审被告人颜伟锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人颜伟锋，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月底，贩毒人员黄庆新向被告人颜伟锋联系购买144瓶“SEDYLIN”牌止咳水后，于2019年2月底至3月30日，先后四次以现金和支付宝转账的方式，付给被告人颜伟锋共14405元。同年3月30日下午5时许，黄庆新根据被告人颜伟锋指定的地点，驾驶二轮摩托车前往海城镇***路口***商店旁的巷子，将被告人颜伟锋放在那里卖给他的144瓶“*******”牌止咳水搬上摩托车并载回家。当天下午6时许，公安机关在海丰县*************法院宿舍楼下将黄庆新抓获，并现场缴获黄庆新驾驶的二轮摩车上的“*******”牌止咳水144瓶（120ML／瓶，共含可待因31.104克）、手机1部。现场缴获的“*******”牌止咳水经送汕尾市********鉴定，均检出可待因成分。2019年12月23日,被告人颜伟锋被抓获归案。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、扣押清单、扣押物品包装相片、抓获经过、户籍证明、（2014）深福法刑初字第53号和（2016）粤0307刑初1591号刑事判决书、刑满释放证明、现场检测报告书、鉴定意见、扣押笔录、样品提取笔录、手机注册信息、通话记录、微信账号信息、支付宝账号信息、支付宝转账记录，证人黄庆新、罗晴锶、颜招冰和庄告的证言，以及被告人颜伟锋的供述等。原审法院认为，被告人颜伟锋违反国家对毒品的管制，贩卖含可待因成分的止咳水，共17280毫升，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人颜伟锋曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。根据被告人颜伟锋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人颜伟锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元。二、本案缴获的作案工具苹果手机一部予以没收，上缴国库。上诉人颜伟锋上诉提出，黄庆新支付宝转账给他是因为黄庆新在打麻将时跟他兑换现金，黄庆新并没有在2019年3月底分别拿7900元和1900给他，原判以他与黄庆新存在通话记录和转账记录就认定他与黄庆新存在毒品交易证据不足，据此请求本院公正审判。经审理查明，原判认定上诉人颜伟锋于2019年3月30日，以每瓶人民币100元的价格贩卖了144瓶含有可待因成分的止咳水给吸毒人员黄庆新的事实清楚，本院予以确认。据以确认上述事实的证据有：1.海丰县公安局出具的《受案登记表》和《立案决定书》证实：该局于2019年10月14日对上诉人颜伟锋贩卖毒品案立案侦查。2.海丰县公安局出具的《扣押清单》及扣押物品包装相片证实：（1）公安机关于2019年12月23日扣押颜伟锋持有的苹果手机（139*****505）一部。（2）2019年3月30日扣押黄庆新可待因止咳水144瓶、二轮摩托车一部、OPPO手机（137*****641）一部；扣押的止咳水中可待因的含量为9mg/5ml，即每瓶止咳水含可待因0.216克，144瓶止咳水共含可待因31.104克。3.汕尾市公安局城区分局禁毒大队出具的《抓获经过》证实：2019年12月23日17时许，该大队民警在汕尾市城区******栋****房抓获犯罪嫌疑人颜伟锋。4.海丰县公安局陶河派出所出具的《户籍证明》，证实了上诉人颜伟锋的基本身份信息。5.（2014）深福法刑初字第53号《刑事判决书》、（2016）粤0307刑初1591号《刑事判决书》及《刑满释放证明》证实：上诉人颜伟锋因犯贩卖毒品罪于2014年1月16日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年9月11日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2016年5月9日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，同年8月20日刑满释放。6.海丰县公安局巡警四中队出具的《情况说明》，证实：该队办理的上诉人颜伟锋贩卖毒品一案，现场缴获颜伟锋手机一部，经送公安网监部门提取手机电子数据，由于颜伟锋拒不供认该部手机的开机密码，无法提取到该手机的电子数据。7.海丰县公安局出具的《现场检测报告书》证实：上诉人颜伟锋和黄庆新的尿液经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测，结果均呈阳性。8.广东省汕尾市********出具的（汕）公（司）鉴（化）字201904027号《检验报告》证实：公安机关于2019年3月30日在海丰县**********8号法院宿舍楼下抓获犯罪嫌疑人黄庆新，现场从其驾驶的摩托车上查获可疑液体144瓶，经提取样本进行鉴定，均检出可待因成分。9.海丰县公安局网络警察大队出具的《电子数据提取笔录》证实：该所干警于2020年2月8日缴获的黄庆新的手机（号码137*****641）中的电子数据进行提取固定。10.海丰县公安局出具的《扣押笔录》《样品提取笔录》证实：公安机关于2019年3月30日18时许在海丰县**********8号法院宿舍楼下抓获黄庆新，现场扣押黄庆新无牌黑色女装踏板摩托车、OPPO手机一部、咳嗽水144瓶；次日在见证人的见证下，对扣押的144瓶咳嗽水提取样本以供毒品定性鉴定。11.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《手机注册信息》及《通话记录》证实：手机号码139*****505的用户名称为颜伟锋。12.从黄庆新手机(137*****641)电子数据光盘提取的黄庆新手机(137*****641)与上诉人颜伟锋手机(139*****505)的短信通讯记录：时间2019年2月2日至3月16日，内容拿货，其中2019年3月9日19时22分39秒黄庆新发给上诉人颜伟锋的短信信息内容为“说十天就十天一月就一个月，就得按说的为准，钱拿到了再来说其他什么耽误了什么的，这些没意思，有失信用”。13.微信账号信息、支付宝账号信息及转账记录证实：（1）黄庆新的微信联系人中有上诉人颜伟锋（微信号1：YWF156*****846，昵称是“竹昇仔”；微信号2：YW********88，昵称MC）。（2）颜伟锋的支付宝账号是139********、黄庆新使用的支付宝账号为139********（实名认证为庄告，系黄庆新的母亲），黄庆新使用139*****161的支付宝账号于2019年3月20日转账2605元到上诉人颜伟锋支付宝账号139********账户中；于2019年3月30日分别转账180元、1820元到上诉人颜伟锋账户支付宝账号139********。上述转账记录截图经黄庆新签名确认无误。14.证人黄庆新的证言：我因涉嫌吸毒于2019年3月30日18时许在海丰县**********法院宿舍楼下被公安同志抓获，民警在我驾驶的摩托车查扣“可待因”止咳水144瓶，手机一部，无牌证摩托车一部。我是向外号“阿咸”的男子购买的，每瓶止咳水人民币100元。“阿咸”的微信号是：yw********88，微信昵称为：MC。今天（2019年3月30日）下午5时许，我与“阿咸”微信联系后，将钱用支付宝转账给他，他叫我到海城镇兴隆路中段去。“阿咸”将144瓶“可待因”止咳水放在一巷道的角落。我驾驶摩托车到达他指定的位置后，看见止咳水就装上摩托车。之后，我从兴隆路回家，到家后准备卸“可待因”并拿回家时被民警抓获了。2019年3月30日，我去购买“可待因”止咳水前已把购买的钱用现金分两次当面拿给了“老咸”，一次是2019年2月底，拿了7900元；一次是同年3月底，拿了1900元；剩余的钱款我通过支付宝分两次支付，一次在2019年3月20日支付了2600元，一次是同年3月30日支付了2000元（分两次转账，分别为1820元和180元）。我支付宝账号是139********，该账号是我母亲庄某的。经辨认混杂照片，黄庆新辨认出照片2号的男子（颜伟锋）就是贩卖144瓶“可待因”止咳水给他的“阿咸”。15.证人罗某一（曾用名罗某二,系颜伟锋的女朋友）的证言：民警抓获颜伟锋时我在场，颜伟锋现场被缴获的手机是我半年前花费8000多元购买的，里面没有装手机卡，我用于打游戏，2019年11月份我拿给颜伟锋使用，不清楚他有无装手机卡。我不知道该手机的开机密码，颜伟锋的手机号码为139*****505，微信号为：yw********88，昵称:MC。我之前有听别人说他曾吸食过毒品。经辨认混杂照片，罗某一辨认出照片7号男子（颜伟锋）就是颜伟锋。16.证人颜某一（颜伟锋的父亲）的证言：公安机关之前传唤颜伟锋时我有打电话告知他，颜伟锋听到他涉嫌贩卖毒品就把电话号码换了，现在我也无法联系到他。我听说颜伟锋有贩卖可待因类止咳水，但我没有亲眼看到。17.证人庄某（黄庆新的母亲）的证言：139*****161是我以前曾使用过的手机号码，现在没有使用了，黄庆新用该支付宝捆绑我的银行卡我不知道。18.上诉人颜伟锋的供述：2019年12月23日下午5时许，我在汕尾城区******栋****房被公安同志抓获，民警现场缴获一部苹果牌手机（号码：139*****505）。该部手机是我女朋友罗某一的，当时她在场，所以手机就被民警缴获带走了，手机中的号码卡是我的，但该手机不是我使用。约在2018年八九月份，我曾与黄庆新用微信转账换过现金，我拿现金约1000元给他，黄庆新用微信转账给我。我有使用过支付宝，支付宝账号139********。经辨认混杂照片，上诉人颜伟锋辨认出照片5号男子（黄庆新）就是黄庆新。上述证据均经原审庭审示证、质证，足资认定。本院认为，上诉人颜伟锋违反国家对毒品的管制，贩卖含可待因成分的止咳水，可待因含量共计为31.104克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人颜伟锋曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人颜伟锋贩卖144瓶含有可待因成分的止咳水给黄庆新的事实，有证人黄庆新的指证，还有黄庆新与颜伟锋的支付宝转账记录能够相互印证，另外证言罗晴锶和颜招冰的证言也进一步佐证了颜伟锋有贩卖毒品的行为。上诉人颜伟锋辩称黄庆新转账给他是兑换现金,但其在侦查机关和上诉时对兑换的时间供述不一且跨度达半年,该辩解不足以采信。上诉人颜伟锋的供述及其证人罗晴锶的陈述均提及被公安机关扣押的苹果手机所有人为罗晴锶，故该手机不是上诉人颜伟锋用于犯罪的本人财物，原判认定予以没收不当，本院予以纠正。原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省海丰县人民法院（2020）粤1521刑初137号刑事判决第一项，即对上诉人颜伟锋的定罪及量刑。二、撤销广东省海丰县人民法院（2020）粤1521刑初137号刑事判决第二项，即对本案缴获的一部苹果手机予以没收的处理。本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十一月六日法官助理 施陆海书 记 员 范济桦附：相关法律规定中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。