山东省烟台市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)鲁06执监13号申诉人：殷国文，1974年1月27日出生，汉族，住山东省诸城市。申请执行人：烟台银行股份有限公司（原烟台市商业银行），住所地：山东省烟台市芝罘区海港路25号。法定代表人：吴明理，董事长。被执行人：烟台创进房地产有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区东风7号国际商务公寓11层。法定代表人：吴光胜，经理。本院在执行申请执行人烟台银行股份有限公司与被执行人烟台创进房地产有限公司借款合同纠纷一案结案后，殷国文于2020年10月14日向本院申诉。申诉人殷国文向本院申诉，请求：一、依法撤销2005年12月27日烟台市中级人民法院做出的（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号民事裁定；二、依法撤销2006年3月22日和2017年11月29日烟台市中级人民法院做出的（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号协助执行通知书；三、撤销烟台市中级人民法院于2018年10月22日下达的限期追回产权证通知；四、撤销烟台市中级人民法院于2018年12月18日发出继续协助办理涉案房产过户给烟台银行股份有限公司的通知。事实与理由：一、2005年民事裁定没有事实和法律依据。理由一、以物抵债裁定没有事实依据，完全属于断章取义制作、以物抵债裁定违背了民诉法的规定属于无效裁定，应当依法撤销。抵贷协议的主要内容为：抵贷协议第一条约定了债权债务范围，该范围包含没有经过诉讼程序的450万元和135471元。抵贷协议的内容不能当然的直接转化为以物抵债裁定。抵贷协议第四、五、六条约定在债务清偿后可以回赎，及烟台银行股份有限公司如出售该抵贷资产不得低于约定价格，高于抵贷价格的差额应当返还。该行为符合让与担保的特征，因违反所有权和物权法定原则，不产生物权转移效力。抵贷协议第九、十条系物权无瑕疵承诺，体现了双方对物权瑕疵的了解，烟台银行股份有限公司不属于以物抵债行为的善意取得方。抵贷协议第八条是履行协议的担保物的处置约定，该约定系对合同违约的约定，违约只能用诉讼的方式处理，不能在执行案件中一并处理。执行程序中，双方达成的偿还协议属于私法行为，不宜出具执行裁定，执行和解本身并不具有强制执行力。《最高人民法院执行和解案件若干问题的规定》第六条规定：当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定，该条对以物抵债做了禁止性规定。根据物权法第28条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。该条仅限于国家公权力直接为当事人创设或者变动物权的判决等法律文书。双方的协议属于私法范畴不发生物权转移效力。该裁定依据的抵贷协议性质上是执行外和解，其内容不仅局限于法院判决确定的债权，还涉及法院没有审理的其他债权。抵贷协议第一条约定了债权债务范围，该范围包含没有经过诉讼程序的450万元和135471元。抵顶房产并没有约定抵顶的债权为法院已经判决的债权。该裁定认定的以物抵债没有事实依据，以物抵债属于断章取义，曲解抵贷协议中的物权抵押的真实意图，片面认定为以物抵债，违法作出以物抵债裁定，属于无效裁定。2005年以物抵债裁定违背法律规定。民诉法第二百三十条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。民事诉讼法第二百三十六条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。执行外和解，法院没有制作双方的笔录，双方也没有在法院主持下对以物抵债予以确认或由法院制作笔录，法院依据抵贷协议摘取部分内容出具以物抵债裁定是违法行为。执行依据必须是发生法律效力的判决和裁定才能成为强制执行依据，本案涉及到抵贷协议中没有审判的其他欠款，且执行和解协议不履行只能申请恢复对原生效法律文书的执行。该裁定因违背法律规定而无效，应当依法撤销。理由二、抵贷协议约定抵贷内容与裁定约定偿还内容不符，违背当事人意愿，且抵贷协议属于选择性偿债，损害了他人利益，裁定无效。抵贷协议中没有约定偿还三个执行案件款项的具体数额，裁定偿还债务在各个案件中的分配，依据的是烟台银行股份有限公司的结案申请，该裁定顺序没有法律依据，且该抵贷协议将没有在此抵押的债务亦用该物权偿还，属于选择性抵债偿还，损害了其他债权人的利益。抵贷协议中没有土地确定地址、面积且土地使用权号也与裁定书中列明的不一致。2015年裁定书认定涉案资产为抵押房产，但在拍卖时该资产为在建工程，在建工程抵押的债权数额仅为2700余万元，其他案件共同参与并确定均有优先权没有依据。理由三、以物抵债裁定出具后至物权变更并交付前物权并没有转移，物权属于烟台创进房地产有限公司。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第八十七条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理。因此，以物抵债是实践性法律行为，不仅要求房产办理产权登记还应当将房产办理实际交付。涉案房产到2018年11月6日权证公告作废时一直没有办理产权登记，且至今也没有办理交付给烟台银行股份有限公司。因此，房屋物权至2018年3月1日执行和解案件若干问题的规定施行之日没有转移，应当适用该规定的约束。理由四、2005年12月27日烟台市中级人民法院做出的（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号民事裁定的内容执行标的为在建工程。该2017年的协助执行通知书则改变标的物为具体房屋，该执行通知书的出具程序实体均违法。在建工程与房产是不同的物权，两者价值完全没有可比性，房产价值远远大于在建工程。在建工程如没有添附仅随时间推移是不可能成为房产的。2017年11月29日烟台市中级人民法院做出的（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号协助执行通知书，将房产过户至申请执行人名下实体程序均违法。在建工程是缺少房屋验收条件，没有经过竣工验收不符合交付条件的工程。可以登记的不动产是指符合国家规定的房产土地的全部要件，经过竣工验收且符合交付条件的房地产。在建工程转变为可以登记的不动产，需要建筑物符合设计和施工要求，经过竣工验收，缴纳相关的税费，房屋交付符合交付条件（如建筑质量合格、门、窗、水、电、电梯、消防等符合国家规定的标准）。商业开发房产与一般房产完全不同，在建工程只能算一个物的物权，不能进行分割出售，而烟台创进房地产有限公司取得涉案开发房产的产权证是公权证，公权证下有许多个各自独立的物权，能够分割出售，两者完全不同。2017年协助执行通知却将原来一个物权转化为各自独立的物权的N个物权，没有事实和法律依据。抵押房产为地下一、二层至十层，十一层是后期规划和批准不属于抵押的在建工程，也不在原抵债的范围内。理由五、执行案件应当中止执行，2017年协助执行通知书违法，应当撤销。根据《最高人民法院关于执行和解案件若干问题的规定》第九条：被执行人一方不履行和解协议，申请执行人可以申请执行原生效法律文书，也可以就履行和解协议向执行法院提起诉讼。烟台银行股份有限公司已经对以物抵债提出了诉前财产保全申请，烟台市中级人民法院已经采取了保全措施，并在保全裁定中确定物权属于烟台创进房地产公司，对于执行和解已经诉讼的案件法院应当中止执行，而不是继续下达协助执行通知办理房屋产权登记。诉前保全后没有诉讼取而代之的是协助执行通知书，保全裁定解除保全措施。2017年协助执行裁定书的出具没有依据，程序违法。综上，烟台市中级人民法院作出的2005年裁定没有事实和法律依据，请求依法撤销，基于该裁定出具的相关协助执行及通知均应当撤销。本院查明，关于烟台市商业银行诉烟台创进房地产有限公司借款合同纠纷四案，本院审理后，分别作出民事判决。判决生效后，因烟台创进房地产有限公司未履行义务，烟台市商业银行向本院申请执行。在执行中，本院将四个案件并案执行涉案创进大厦。2005年12月27日，本院作出（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号民事裁定，将被执行人烟台创进房地产有限公司所有的，位于芝罘区××里××号综合楼，面积为20657.54平方米的房产；土地使用证号为烟国用（2000）字第148号项下商业服务用地5653平方米的土地使用权，以人民币72878720元抵顶申请执行人烟台市商业银行相应的债务。2005年12月31日，本院将上述裁定书送达给申请执行人。2006年1月4日，送达给烟台创进房地产有限公司。2006年3月22日，本院向烟台市房产管理局及烟台市国土资源局分别送达协助执行通知书。上述四个执行案件，卷宗中均有执行案件结案审批表，其中，（2003）烟执字第519号案件结案时间为2006年4月10日；（2004）烟执字第418号案件结案时间为2005年12月27日；（2004）烟执字第419号案件结案时间为2006年1月6日；（2004）烟执字第421号案件结案时间为2006年3月29日。2017年11月21日，申请执行人向本院提交申请书，申请将被执行人已办理初始登记部分的房地产过户至该行名下。2017年11月29日，本院向烟台市不动产登记中心芝罘分中心送达协助执行通知书，请该单位协助将有关房地产过户给申请执行人烟台银行股份有限公司名下。2018年10月22日，本院向烟台市国土资源局、烟台市不动产登记中心、烟台市不动产登记中心芝罘分中心送达《限期追回产权证通知》，主要内容为：关于申请执行人烟台银行股份有限公司(原烟台市商业银行)与被执行人烟台创进房地产有限公司借款合同纠纷执行案件，本院2005年12月27日作出的(2003)烟执字第519号、(2004)烟执字第418号、419号、421号民事裁定书已经发生法律效力。本院于2006年3月22日向烟台市房产管理局和烟台市国土资源局送达了上述民事裁定书、协助执行通知书，要求烟台市房产管理局和烟台市国土资源局协助将被执行人烟台创进房地产有限公司所有的位于烟台市××里××号综合楼（创进大厦）全部房产20657.54平方米（房地产估价报告书记载面积）和5653平方米的土地使用权过户给申请执行人烟台市商业银行，烟台市房产管理局和烟台市国土资源局签收了上述法律文书。因上述房地产当时未办理初始登记等原因，申请执行人未能办理过户手续。2017年8月29日，烟台市不动产登记中心芝罘分中心给被执行人烟台创进房地产有限公司办理了初次登记并颁发了不动产权证书，登记机关已将该产权证书发放给了烟台创进房地产有限公司，未按照本院民事裁定书、协助执行通知书的要求直接过户给烟台银行股份有限公司(原烟台市商业银行)名下。不动产登记机关在完成初次登记后，未按照人民法院送达的民事裁定书、协助执行通知书的要求协助办理产权过户，违规将办理初次登记后的不动产权证书直接交付给被执行人烟台创进房地产有限公司，致使申请执行人烟台银行股份有限公司至今不能办理产权过户手续，其行为妨碍了人民法院案件的执行，为保证本案的执行，现责令烟台市不动产登记中心芝罘分中心在收到本通知之日起15日内，必须将已发放给被执行人烟台创进房地产有限公司不动产权证书全部收回并办理过户至烟台银行股份有限公司名下。2018年12月18日，本院向烟台市不动产登记中心、烟台市不动产登记中心芝罘分中心发出通知，内容为：本院在执行申请执行人烟台银行股份有限公司（原烟台市商业银行）与被执行人烟台创进房地产有限公司借款抵押合同纠纷一案中，因案外人烟台市机关事务管理局对坐落于烟台市××里××号综合楼创进大厦的部分房地产提出执行异议，本院于2018年11月9日向你单位送达通知，对鲁（2017）烟台市不动产权第0015547号项下的房地产暂停办理过户到烟台银行股份有限公司名下。现因案外人向本院提出执行异议申请，请求将位于烟台市××里××号综合楼创新国际商务公寓（原创进大厦）第3层房间号为312、313、314、315、316、318、319、321、322、323、324、325共12套房间（建筑面积774.87平方米）及第4层房间号为407、408、409、410、411、412、414、416、423共10套房间（建筑面积693.94平方米）中止执行。依照相关的法律规定，本院在审查案外人异议期间，对涉及异议的标的物暂停执行，故原登记被执行人烟台创进房地产有限公司名下，位于烟台市××里××号综合楼创进国际商务公寓第3层，不动产权证号鲁（2017）烟台市不动产权第0015547号项下，房间号为312、313、314、315、316、319、321、322、323、324、325共12套房间（建筑面积774.87平方米）及第4层房间号为407、408、409、410、411、412、413、414、416、423共10套房间（建筑面积693.94平方米）暂停办理过户至烟台银行股份有限公司。该不动产权证号项下其他需要协助办理过户至烟台银行股份有限公司名下的房地产，应继续按照本院协助执行通知书的要求办理过户手续。另查明，涉案创进大厦于2018年12月24日至2019年2月2日登记在烟台银行股份有限公司名下的房产面积共计10382.53平方米，包括9份房产证，申诉人申诉时提交的商品房买卖合同涉及的房产包括在内。申诉人提交其与烟台创进房地产有限公司签订的商品房买卖合同约定买方于2010年9月8日前一次性支付350000元，合同落款处未标明签订时间。再查明，申诉人曾向本院提出案外人异议，本院于2019年11月12日作出（2019）鲁06执异121号执行裁定，以案外人提出执行异议超过法定期限为由，驳回殷国文的异议申请。本院认为，申诉人申诉时虽提交了商品房买卖合同，但其并未对执行标的提出排除执行异议，而是提出执行行为异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第五条规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封，扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。本案中，申诉人提交的其与烟台创进房地产有限公司签订的商品房买卖合同约定申诉人于2010年9月8日前一次性支付350000元。而本院系2005年作出的以物抵债裁定并于2006年向有关部门送达了协助执行通知书，本院作出该项执行行为均在申诉人买房之前。虽然本院于2017年和2018年向有关部门又送达了协助执行通知书等法律文书，但均系基于2005年以物抵债裁定所出具。况且，申诉人申诉依据的基础性权利并非程序权利，而是基于实体权利。故申诉人并非法律规定的利害关系人，不符合申诉案件的受理条件，已经受理的，应裁定驳回其申诉申请。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定，裁定如下：驳回申诉人殷国文的申诉申请。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  陈善乐审判员  吴继辉审判员  门 伟二〇二〇年十一月十三日书记员  潘姝卉