山东省单县人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁1722民初3651号原告：徐州龙鼎工业设备安装有限公司，住所地：徐州市丰县孙楼街道办事处青年路**，统一社会信用代码：91320321685898422K。法定代表人：蒋安付，公司总经理。委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。被告：临沂市大安安装工程有限公司，住，住所地：临沂市兰山区兰山办事处西关居委聚福巷**一社会信用代码：91371300706060769D。法定代表人：张**，公司总经理。委托诉讼代理人：刘巍，男，1970年3月24日出生，汉族，住单县，公司员工。委托诉讼代理人：张德清，山东都君律师事务所律师。被告：单县浮龙湖生态旅游经济开发区管理委员会，住所，住所地：单县浮龙湖开发区社会信用代码：12371722588763200J。法定代表人：王广宏，主任。委托诉讼代理人：马晓娜，单县君正法律服务所法律工作者。原告徐州龙鼎工业设备安装有限公司（以下简称徐州龙鼎公司）与被告临沂市大安安装工程有限公司（以下简称临沂大安公司）、单县浮龙湖生态旅游经济开发区管理委员会（以下简称单县浮龙湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐州龙鼎公司的委托诉讼代理人张成军和被告临沂大安公司的委托诉讼代理人刘巍、张德清以及被告单县浮龙湖管委会委托诉讼代理人马晓娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐州龙鼎公司向本院提出诉讼请求：1.支付工程款672856.83元（利息以672856.83元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月30日起计算至实际付清为止计5万元）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2010年被告与单县浮龙湖管委会签订《单县浮龙湖水上会务中心中央空调设备采购及施工工程合同》，后被告将该项目转包给原告施工，2015年2月13日工程施工完毕验收合格，经审计工程总价款为2022856.83元，被告共支付工程款1350000元，下欠原告工程款672856.8元一直不予支付，经多次催要被告仍不予履行付款义务，为使合法权益不受侵害，故依法起诉，请求依法判如所请。被告临沂大安公司辩称，原告起诉主体不适格及诉请事由和事实严重不符。2010年我方与单县浮龙湖管委会签订《单县浮龙湖水上会务中心配套配套设施施工合同》后，我方与案外人共同施工完毕，并已经结算完毕，与原告没有任何合同关系及业务关系，也未将涉案工程交予原告施工，请求驳回原告对我方的诉讼请求。被告单县浮龙湖管委会辩称，被告单县浮龙湖生态旅游开发区管理委员会不是本案适格诉讼主体，且本案已超过诉讼时效，故请求驳回原告的诉讼请求。原告徐州龙鼎公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：1、2018年9月17日原告代理人张成军与原告经理张磊与临沂大安公司经理曲金东的谈话录音光盘及书面材料各一份，证明原告与临沂大安公司存在挂靠关系，临沂大安公司认可尚欠原告工程款未支付完毕，临沂大安公司及单县浮龙湖管委会是本案适格主体；2、原告代理人张成军在2020年9月15日、9月16日与临沂大安公司业务经理刘巍的通话录音光盘两份及书面材料两份，证明临沂大安公司认可原告实际参与了涉案工程的施工，认可已向原告支付工程款135万元，单县浮龙湖管委会尚欠工程款40.2万元，在上次付款中有27万元在临沂大安公司手中未支付，合计67万元，原告的诉求有事实和法律依据。3、《建设工程计算审计定案单》原件一份，证明原告施工工程经竣工验收合格，经审计工程价款2022856.83元。4、提交中国建设银行账户交易明细八页，证明原告的业务经理刘巍与原告的业务员蒋建峰支付部分工程款的情况，证明原告与临沂大安公司存在施工合同关系。由于二被告之间是分期分批支付工程款，该转账记录是2017年以前的，2019年单县浮龙湖管委会向临沂大安公司支付工程款45万元，目前单县浮龙湖管委会下欠工程款40.2万元，原告的诉请没有超过诉讼时效。上述证据，被告临沂大安公司质证认为，对证据1即2018年9月17日录音的真实性、合法性、关联性均有异议，经“企查查”显示原告公司经理系蒋安付不是张磊，张磊不是原告的经理；曲金东系临沂大安公司的经理，临沂大安公司将鲁西南业务交由刘巍主管，曲金东不负责鲁西南业务，通话显示曲金东也不认识张磊，不知道张磊代理的是哪家公司，张磊未向曲金东说明自己代理是哪家公司；张磊电话录音有明显的套话倾向，录音中曲经理明确陈述对结算不清楚，对于哪家公司结算也不清楚，也不知道张磊是谁，没有答应给张磊开具任何东西；该录音不能证明原告与我方存在发包关系，该录音不完整。对证据2的录音有异议，原告代理人并没有明确代理谁与刘巍协商什么事，没有让刘巍与原告结算工程款的事，录音显示刘巍与案外人蒋建峰的账目往来包括：税收、招标费用、审计费、图纸费、与该工程有关的车旅费、鉴定费等往来账。该录音与原告没有任何关系，不能证明原告的目的。对证据3的真实性有异议，结算单上的临沂大安公司的印章与我方提交的代理手续上的印章不相符，该结算单没有显示原告的名称及印章，不能证明涉案工程系原告施工；4、对2017年以前转账给蒋建峰的记录，真实性无异议，临沂大安公司中标涉案工程后与案外人蒋建峰共同施工，已与案外人蒋建峰将结算完毕。蒋建峰不是原告的业务员。临沂大安公司与蒋建峰合作时，蒋建峰从未说过他是原告的业务员，临沂大安公司与蒋建峰结账并将款项汇入蒋建峰账户也说明临沂大安公司与原告不存在合同关系。如果与原告存在合同关系，临沂大安公司的款项应当汇入原告公司。对“2019年单县浮龙湖管委会向临沂大安公司支付工程款45万元，目前单县浮龙湖管委会下欠工程款40.2万元”原告并未提供证据。被告单县浮龙湖管委会质证认为：对证据1,该谈话中的人物、身份不明确，我方均不认识谈话中的人，该证明不能证明与我方有任何关系，证明我方不是本案的适格主体；对证据2，该录音中没有提供本案案涉工程项目，仅是提到临沂大安公司所说的账目往来，不能证明原告的证明目的；对于证据3，该定案单上无原告任何盖章和签字。该定案单不能证明原告的证明目的。从证据1和证据2中可以看出原告的录音的时间均是在2017年以后，均已经超过诉讼时效；4、对真实性无异议，该证据中资金往来的对象是刘巍和蒋建峰，与我方不存在任何关系。对于原告提出的2019年我方向临沂大安公司支付工程款45万元，下欠工程款40.2万元，未举证，不能证明原告的证明目的。本院审查认为，原告提供的证据1，原告虽陈述是被告临沂大安公司经理曲金东与原告诉讼代理人张成军、原告经理张磊进行的谈话录音，但不能证明曲金东是代表临沂大安公司与原告经理张磊、原告诉讼代理人张成军就涉案工程款进行协商或是处理结算事宜。因曲金东既不是公司总经理，亦不是涉案工程负责人，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……;（四）存有疑点的视听资料、电子数据；……。”的规定，对原告提供证据1的效力，不予采信。证据2，是原告委托诉讼代理人张成军与被告临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍在诉讼中出于解决问题双方进行的电话沟通，原告以此作为证据进行举证，被告临沂大安公司对此不予认可，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，对其证据效力亦不予认定。证据3，系政府部门对案涉工程予以的行政管理，且原告未提供双方以审计报告作为工程款结算的合同依据，被告又不予认可，该证据与本案没有关联，故对其效力，亦不予认定。证据4，系刘巍、蒋建峰个人之间的转账，不排除二人存在其他债权、债务关系，不能证明与涉案工程款关联的唯一性，故对其证据效力，亦不予采信。综合以上审查确认的证据，本院认定如下事实：本案被告临沂大安公司作为承包方与本案被告单县浮龙湖管委会作为发包方签订了《单县浮龙湖水上会务中心配套设施施工工程合同》，约定：工程工期45天、工程价款1600000元、本项货物进场后经招标人验收合格后支付合同金额50%，全部工程安装完成后付至合同的70%，经调试、运行验收合格后付至合同金额的90%，余款10%作为质量保证金，保修期（按国家规定执行）满后无质量问题无息付清。2010年4月20日开始进行施工安装。之后，二被告按照合同约定进行了履行。现工程已经交付完毕且已经运行使用。庭审中，二被告认可二被告之间就案涉工程款已基本结清。被告临沂大安公司与案外人蒋建峰之间就案涉工程款亦结算完毕。另查明：被告单县浮龙湖管委会原法定代表人李庆生因工作调整，现变更为王广宏。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。……。”依据上述规定，原告徐州龙鼎公司起诉要求二被告支付其工程款672856.83元，首先应举证证明案涉工程施工合同系原告和二被告签订或原告系案涉工程的实际施工人或与二被告存在其他债权、债务法律关系。诉讼中，原告仅提供了刘巍与蒋建峰个人之间的转账凭证、单县浮龙湖管委会和临沂大安公司与单县投资审计办公室就单县浮龙湖水上会务中心中央空调设备采购及施工工程《建设工程结算审计定案单》、原告委托诉讼代理人张成军自述张成军和原告经理张磊与被告临沂大安公司经理曲金东的电话录音以及原告起诉后原告诉讼代理人张成军和临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍的电话录音等证据。上述证据，第一、不能证明签订案涉施工合同的双方是原告徐州龙鼎公司和被告临沂大安公司或单县浮龙湖管委会，因原告并未提供案涉工程的施工合同，仅是口头陈述和被告临沂大安公司有书面合同，并说合同在临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍处，刘巍不提供，被告临沂大安公司应承担举证不能的法律后果。而依据“谁主张、谁举证”的原则，举据责任在原告，且原告上述陈述不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，双方均应持有，原告应有而不能举证，依法应承担举证不能的法律后果；第二、不能证明原告徐州龙鼎公司系案涉工程的实际施工人，且和被告临沂大安公司或单县浮龙湖管委会就案涉工程的工程量或工程价款进行了结算，故原告不能以实际施工人的名义进行起诉；第三、原告提供2020年11月15日出具“蒋剑锋”系原告公司业务员的证明，称“蒋建峰”和原告法定代表人蒋安付系父子关系，为了方便，故结算账款使用的“蒋剑锋”个人账户，但被告临沂大安公司不予认可，且“蒋剑锋”未到庭作证，以及原告提交该证明中的“蒋剑锋”与其提交的“中国建设银行账户交易明细”中的客户名称“蒋建峰”不一致，因此原告现在出具“蒋剑锋”系原告公司业务员的证明，并不能排除案涉工程施工系“蒋剑锋”（或“蒋建峰”）的个人行为或系其他法律关系，亦即以此证明并不能足以认定案涉工程系原告进行的施工；第四、原告陈述自己是挂靠被告临沂大安公司进行的案涉工程施工，被告临沂大安公司不予认可，原告亦未提供挂靠被告临沂大安公司双方存在合同或已缴纳了管理费用的相应证据；第五、原告在诉状中陈述，案涉工程系被告临沂大安公司转包给原告进行的施工，其亦未提供转包合同，且与庭审中陈述系挂靠被告临沂大安公司的说词不一。综上，原告的现有证据，不能足以证明其是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。原告主体不适格，依法应予驳回其起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告徐州龙鼎工业设备安装有限公司的起诉。原告预交的案件受理费10529元，退回原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  秦绪清二〇二〇年十一月十三日书记员  杜玉品