广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初9754号原告：柏科德包装（广州）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区**东雅路**。法定代表人：RichardCharlesBetts，CFO。委托诉讼代理人:林康，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。被告：刘友凤，女，1978年1月4日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人:杜淑娟，广东骏道律师事务所律师。原告柏科德包装（广州）有限公司（以下简称柏科德公司）诉被告刘友凤劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序,于2020年9月30日公开开庭进行了审理。原告柏科德公司的委托诉讼代理人林康、被告刘友凤及其委托诉讼代理人杜淑娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柏科德公司向本院提出诉讼请求：1.判决柏科德公司无须向刘友凤支付职业危害岗位津贴14250元；2.判决柏科德公司无须向刘友凤支付护理费22200元；3.判决刘友凤承担本案的所有受理费用。事实与理由：一、双方对职业危害岗位津贴支付并无相关约定，故柏科德公司无须向刘友凤支付职业危害岗位津贴。2014年5月26日施行的《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第9条明确规定，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条规定：用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。鉴于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，故除双方对岗位津贴有明确约定外，劳动者以此为由要求用人单位支付岗位津贴的，不予支持。即用人单位与劳动者没有明确约定需要支付岗位津贴的，不需要向劳动者支付岗位津贴。双方就职业危害岗位津贴并无明确约定，故柏科德公司无向刘友凤支付职业危害岗位津贴的义务。二、劳动能力鉴定结论载明刘友凤的生活障碍程度未达级，不属于生活不能自理需要护理的情形，故柏科德公司无须向刘友凤支付工伤医疗住院期间的护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。劳动能力鉴定结论载明刘友凤的生活障碍程度未达级，并不属于前述法规所规定的生活不能自理需要护理的情形，故不应享有护理费。退一步讲，即使需要支付护理费，刘友凤在劳动仲裁阶段所主张的护理费标准明显高于同级别护工的劳务报酬，根据目前司法实践中的认定，护理费标准不应高于100元/天。与此同时，刘友凤所主张的护理费支付期间也应当仅限于2019年4月26日至2019年6月28日期间共64天。基于以上事实和理由，为维护柏科德公司的合法权益，柏科德公司依据《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，向法院提起诉讼，请求法院支持柏科德公司的全部诉讼请求。被告刘友凤辩称，请求法院驳回柏科德公司的全部诉讼请求，理由如下：一、柏科德公司向刘友凤支付职业病危害岗位津贴是柏科德公司的法定义务，柏科德公司应予支付。第一、《职业病防治法》第五十六条第四款明确规定了：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”，该条款使用的是“应当”的字眼，即法律明确规定了向从事接触职业病危害作业的劳动者支付岗位津贴是用人单位的法定义务，具有强制性。换而言之，职业病危害岗位津贴的发放，不以双方在劳动合同中约定与否为前提。第二、柏科德公司主张适用的《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》仅仅是地方司法文件，并非法律法规，且与《职业病防治法》的规定相冲突，不能作为适用的依据。且广州市中级人民法院最近的案例，均是支持了劳动者要求用人单位向从事接触职业病危害作业的劳动者支付岗位津贴的请求。本案中，刘友凤被认定为“职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）”，并被认定为工伤、劳动功能障碍程度为五级，即已经充分证明了刘友凤所从事的岗位是职业病危害岗位，因此，根据同案同判的原则，本案刘友凤要求柏科德公司支付职业病危害岗位津贴的请求有事实及法律依据。二、柏科德公司应向刘友凤支付工伤住院期间的护理费。首先，刘友凤分别于2018年7月26日至2018年8月27日（住院天数32天）、2019年4月26日至2019年7月3日（住院天数68天）、2019年8月7日至2019年10月31日（住院天数85天）在广州市第十二人民医院进行住院治疗，刘友凤三次住院均是进行与职业病有关的治疗，而柏科德公司在上述住院期间均未派人进行护理，也未提供证据证明其有派人护理，因此，柏科德公司应当向刘友凤支付上述住院期间的护理费。其次，住院期间护理费属于广东省2020年度人身损害赔偿计算标准中第十五项“居民服务业”的范畴，按102100元/年的标准来计算，应为280元/天，因此，本案酌情按照每天120元的标准在合理范围内，应予支持。综上所述，柏科德公司的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。本院经审理认定事实如下：刘友凤于2012年1月1日至2014年8月19日被劳务公司派遣至柏科德公司处，并与劳务公司签订劳动合同，于2014年8月20日开始由劳务派遣员工转为柏科德公司的正式员工，与柏科德公司签订劳动合同，岗位为操作工。2018年11月29日，刘友凤被广州市职业病防治院诊断为“职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）”。2019年3月22日被认定为工伤。2019年7月16日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]017316号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定刘友凤劳动功能障碍程度为“五级”，停工留薪期为2018年11月29日至2019年6月28日；2019年12月11日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，确认刘友凤2019年4月26日至2019年10月31日关于职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。刘友凤于2018年7月26日至2018年8月27日期间就“苯作业职业检查”在广州市第十二人民医院住院治疗32天；于2019年4月26日至2019年7月3日期间就“职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）”在广州市第十二人民医院住院治疗68天；于2019年8月7日至2019年10月31日期间就“职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）”在广州市第十二人民医院住院治疗85天。刘友凤被诊断为职业病前12个月的平均工资为4428.5元。柏科德公司已向刘友凤支付工伤医疗和停工留薪期应发工资共计54864.54元（实发数额45009.02元）。2020年4月21日，刘友凤向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求柏科德公司支付：1.2019年2月1日至2020年3月31日的工伤医疗和停工留薪期工资差额16990.68元；2.职业病危害岗位津贴29700元；3.工伤医疗住院期间的护理费共计27750元。2020年7月7日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2020〕1300号仲裁裁决书，裁决：1.柏科德公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付刘友凤2014年8月20日至2018年7月26日期间的职业危害岗位津贴14250元；2.柏科德公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付刘友凤护理费22200元；3.驳回刘友凤本案的其他仲裁请求。柏科德公司不服仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。刘友凤未提起诉讼。柏科德公司主张在用人单位与劳动者没有明确约定岗位津贴的情况下，用人单位无需向劳动者支付职业病危害岗位津贴。刘友凤对此不予认可，主张职业病防治法已明确规定用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当的岗位津贴。上述事实有劳动合同、职业病诊断证明书、广州市劳动能力鉴定结论、初次鉴定（确认）结论书、出院记录、疾病诊断证明书、仲裁裁决书以及当事人陈述等证据证实。上述证据经过庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以采信。本院认为，刘友凤患职业病及完成工伤认定时间均在2019年7月1日以前，根据《广东省人民代表大会常务委员会关于修改的决定》（2019年5月21日）相关规定，本案涉及工伤保险待遇争议应参照2011年9月29日修订版本《广东省工伤保险条例》。关于职业病危害岗位津贴的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款之规定，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。2019年3月22日，刘友凤罹难的“职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）”被认定为工伤，证实刘友凤从事的工作岗位属于接触职业病危害的作业，有毒有害岗位津贴是为了补偿职工在特殊的劳动条件和工作环境下的额外劳动消耗和生活费额外支出建立的辅助工资的形式，刘友凤主张职业病危害岗位津贴，有事实和法律依据，本院依法予以支持。劳动部、财政部联合下发的劳薪字【1992】43号《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》中的津贴标准距今已久，不能满足当今的社会发展要求及职工的生活水平，仲裁裁决中酌定的职业病危害岗位津贴300元/月符合实际情况及现在的经济发展水平；经核算，柏科德公司应向刘友凤支付2014年8月20日至2018年7月26日（初次入院职业病诊断观察）期间47.5个月的职业危害岗位津贴14250元符合法律规定，刘友凤对该金额予以确认，故柏科德公司应向刘友凤支付职业病危害岗位津贴14250元。关于护理费。刘友凤三次住院均为职业病的检查和治疗，且被鉴定为五级伤残，柏科德公司未提交证据证实其在刘友凤住院期间派人护理或者支付了护理费用。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责；所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。参照该规定，柏科德公司未提交证据证实刘友凤在停工留薪期内生活能够自理、不需要他人进行护理的事实，应承担举证不能的责任，故参照广州地区的医疗护理的一般标准，本院酌定刘友凤住院期间的护理标准为120元/天，柏科德公司应向刘友凤支付住院期间的护理费22200元（120元/天×185天）。综上所述，柏科德公司未提交相关证据证实其诉讼请求有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告柏科德包装（广州）有限公司的诉讼请求；二、原告柏科德包装（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告刘友凤支付2014年8月20日至2018年7月26日期间的职业危害岗位津贴14250元；三、原告柏科德包装（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告刘友凤支付护理费22200元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告柏科德包装（广州）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李祖艳二〇二〇年十一月六日书记员  林碧婷王春苗