浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民终826号上诉人（原审原告）：曹成山，男，1973年9月18日出生，汉族，住安徽省肥西县，现住上海市松江区。上诉人（原审原告）：施道能，男，1968年9月15日出生，汉族，住安徽省肥西县，现住上海市松江区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：王同柱，安徽元贞律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：宁顺利，安徽元贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道****。法定代表人：孙建华，董事长。委托诉讼代理人：应乐盈，浙江铭广律师事务所律师。原审第三人：上海金山卫汽摩配实业发展有限公司，住所地，住所地上海市金山区金山卫镇第二工业区iv>破产管理人：上海市海华永泰律师事务所。原审第三人：上海兴家建筑装潢材料有限公司，住所地，住所地上海市松江区砖桥贸易城****1、2、3、4、5iv>法定代表人：顾寺军，董事长。原审第三人：顾江明，男，1967年10月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区。原审第三人：郑亚燕，女，1966年5月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。上述三原审第三人的共同委托诉讼代理人：顾爱民。上诉人曹成山、施道能因与被上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产公司）、原审第三人上海金山卫汽摩配实业发展有限公司（以下简称金山卫公司）、上海兴家建筑装潢材料有限公司（以下简称兴家公司）、顾江明、郑亚燕案外人执行异议之诉一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹成山、施道能上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院未依法查明部分案件事实，且适用法律错误，导致判决错误。一、上诉人与金山卫公司于2009年5月23日签订的《房屋转让协议书》（编号09-5-20）系双方真实意思表示，无违反法律法规及强制性规定，合法有效。同日，上诉人一次性支付了全部合同转让款并办理交付及托管手续，对位于上海××道××弄××室房屋（以下简称案涉房屋）实际占有、使用和收益至今。一审法院判决对此避重就轻，并未明确认定该协议书的效力，认为“本案中，姑且不论原告与金山卫公司之间房屋转让协议的有效性及房屋至今未能办理过户登记的过错责任……”系严重错误。二、案涉房屋之所以未能如期办理过户登记手续，系因绍兴银行股份有限公司高新开发区支行（以下简称绍兴银行高新支行）未尽谨慎审核义务，且与金山卫公司恶意签订抵押贷款合同设定抵押权所致。一审法院对此也未依法查明和明确认定，严重错误。首先，根据上诉人与金山卫公司签订的《房屋转让协议书》的约定，金山卫公司应在案涉房屋交付后180日内为上诉人办理过户手续。然而，被上诉人却与金山卫公司于2009年12月30日签订了抵押借款协议，并对案涉房屋设定抵押权。其次，上诉人与金山卫公司系通过常规的商品房交易方式购买案涉房屋，且签订的《房屋转让协议书》也在房地产管理行政部门进行存档备案，绍兴银行高新支行就案涉房屋设定抵押权时，理应可以通过房地产公示信息得知该房屋已由金山卫公司出售给上诉人的事实。再次，上诉人当时亦实际占有并使用该房屋，绍兴银行高新支行在案涉房屋设定抵押时应当知道该房屋已由金山卫公司出售的事实。绍兴银行高新支行就此并未提出过异议，仍在该房屋上设定抵押权，其应承受抵押权成立前抵押物上已存在的权利负担。由于上诉人与金山卫公司间的买卖合同关系成立在绍兴银行高新支行与金山卫公司签订抵押借款协议及设定抵押权之前，且上诉人已经实际占用案涉房屋，上诉人已以一定形式宣示其享有的合同权利。绍兴银行高新支行对金山卫公司享有的抵押权，相较于上诉人在先享有的物权请求权，并非善意取得，不当然享有担保法上的优先效力。三、上诉人对案涉房屋合法享有物权期待权，足以排除强制执行，一审法院判决驳回上诉人的诉请，严重错误。首先，虽然绍兴银行高新支行对案涉房屋办理了抵押登记，表面上符合抵押权设立的形式要件，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议财产……”规定，本案上诉人与金山卫公司签订《房屋转让协议书》在先，绍兴银行高新支行设立抵押权在后，且上诉人购房后一直占有使用至今，绍兴银行高新支行在设立房屋抵押登记前未实地调查案涉房屋使用情况以确保该房屋没有其他争议，由于未尽到谨慎的审核义务，致使办理抵押登记存有严重瑕疵。且，不排除绍兴银行高新支行与金山卫公司恶意勾结，故意侵犯上诉人合法权益的可能性。其次，上诉人购买案涉房屋，虽未办理过户登记手续，但已经支付全部房款，并实际占有使用案涉房屋至今，且未能过户原因是金山卫公司不予配合且恶意设定抵押权，非上诉人意思能力范围，上诉人本身并无过错。加之上诉人向金山卫公司购买房屋是出于经营并居住的需要，双方签订购房协议是以变动房屋所有权为目的，虽上诉人未取得真实意义上的所有权，但对案涉房屋享有的物权期待权，不仅代表着公民的基本生存权，还在一定程度上体现对于交易安全上的信赖保护，因此不能等同于一般意义上的债权。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该规定是对无过错不动产买受人物权期待权的保护。具体到本案中，上诉人与金山卫公司签订合法有效的书面买卖协议的同时，一次性付清全部款项并合法占有了案涉房屋，亦非因上诉人自身原因未办理过户登记，故上诉人完全符合该规定的四项条件，理应受到法律保护。庭审中，上诉人要求绍兴银行高新支行继续作为本案被上诉人参加诉讼。浙商资产公司辩称，一、被上诉人对金山卫公司享有的优先受偿权经过登记并已经过法院生效判决文书确认；二、目前案涉房屋仍登记在金山卫公司名下，上诉人享有的民事权益不属于法律、司法解释规定的物权，不能排除执行；三、上诉人购买案涉房屋用作商铺而非住宅，不属于可以对抗抵押权的商品房消费者，不能够排除执行；四、金山卫公司没有取得商品房预售许可证明就对外销售案涉房屋，其与上诉人签订的房屋转让协议无效，物权没有发生变动，也没有产生物权期待权，自然不能对抗抵押权，不能够排除执行。兴家公司、顾江明、郑亚燕述称，同意上诉人的上诉请求及理由。金山卫公司庭审中同意上诉人的上诉请求及理由，并提出浙商资产公司已经将案涉债权转让给他人，不再具有诉讼主体资格。金山卫公司破产管理人表示因未全面接管公司，无法发表意见。曹成山、施道能向一审法院起诉请求：1.对拍卖房产中位于上海××道××弄××室房屋停止拍卖程序；2.确认绍兴银行高新支行申请执行部分无效；3.本案案件受理费由被告及第三人承担。一审法院查明，2012年5月2日，该院就绍兴银行股份有限公司皋埠支行（后更名为绍兴银行股份有限公司高新开发区支行，以下简称绍兴银行高新支行）诉金山卫公司、兴家公司、浙江西本木业有限公司（以下简称西本公司）、顾江明、郑亚燕金融借款合同纠纷一案作出（2012）浙绍商初字第12号民事判决，判令金山卫公司归还绍兴银行股份有限公司皋埠支行借款本金人民币5300万元并支付利息，绍兴银行股份有限公司皋埠支行对金山卫公司的抵押物即坐落于上海金山卫镇金山大道4298弄677-718、722-740、761-777建筑面积为26116.78平方米的房产（金2009018781号、金2009018799号）及相应的面积为23330平方米的土地使用权享有优先受偿权，兴家公司、西本公司、顾江明、郑亚燕在前述抵押物受偿不足的余额范围内承担连带清偿责任。判决生效后，因五被告未自觉履行，绍兴银行股份有限公司皋埠支行向该院申请执行。执行过程中，曹成山、施道能向该院提出执行异议，该院于2019年12月24日作出（2019）浙06执异79号执行裁定书，驳回案外人曹成山、施道能的执行异议。曹成山、施道能不服，诉至该院。另查明，曹成山、施道能于2009年5月23日与金山卫公司签订房屋转让协议书一份，约定金山卫公司将所开发项目中位于金山大道4298弄汽车展示3号厅688、689室转让给曹成山、施道能，房屋建筑面积277.99平方米，转让总价1090833元，房屋用途为商铺。后曹成山、施道能于当日付清了购房款。房屋因故一直未办理过户登记手续。又查明，金山卫公司于2009年12月30日将案涉房屋抵押给绍兴银行股份有限公司皋埠支行办理了抵押登记。2020年3月30日，绍兴银行股份有限公司将案涉债权转让给浙商资产公司。一审法院于2020年6月19日作出（2020）浙06民初69号民事裁定：准许浙商资产公司替代绍兴银行高新支行作为本案被告参加诉讼，绍兴银行高新支行退出诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为案外人曹成山、施道能对案涉房屋是否享有足以阻却法院强制执行的民事权益。对此，评析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，曹成山、施道能提交的房屋转让协议书、收据虽能证明曹成山、施道能与金山卫公司之间签订了房屋转让协议并按约支付了价款，但由于房屋至今未办理过户登记手续，曹成山、施道能实际并未取得物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，姑且不论曹成山、施道能与金山卫公司之间房屋转让协议的有效性及房屋至今未能办理过户登记的过错责任，即使曹成山、施道能符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的应予保护的民事权益的要件，但根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容由法律规定”的规定，该民事权益并未被法律明确规定为物权，曹成山、施道能基于第二十八条规定享有的民事权益也仅可以对抗对被执行人享有普通金钱债权而非抵押权等优先受偿权的债权人。同时，由于案涉房屋系商铺，曹成山、施道能非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者，亦无权根据第二十九条的规定对抗案涉抵押权。综上，曹成山、施道能的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，该院判决：驳回曹成山、施道能的诉讼请求。案件受理费13800元，由曹成山、施道能负担。本院审理查明，2020年9月27日，上海市第三中级人民法院作出（2020）沪03破296号民事裁定书，裁定受理申请人上海金山民欣小额贷款有限公司对被申请人金山卫公司的破产清算申请。2020年10月30日，上海市第三中级人民法院作出（2020）沪03破296号决定书，指定上海市海华永泰律师事务所担任上述破产清算一案的管理人。浙江省绍兴市中级人民法院于2020年11月3日作出（2012）浙绍执民字第503-4号执行裁定，解除了对金山卫公司名下包括案涉房屋在内的房产（权证号：金**、金**）的查封。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。第二百五十条规定，依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。首先，一审过程中，鉴于浙商资产公司已合法受让案涉债权并向法院书面申请变更为本案被告，一审法院依法裁定准许浙商资产公司替代绍兴银行高新支行作为本案被告参加诉讼，绍兴银行高新支行退出诉讼。自此，绍兴银行高新支行不再作为本案当事人，一审判决也未将绍兴银行高新支行列为当事人。上诉人现仍要求绍兴银行高新支行作为本案被上诉人参加诉讼，于法无据，不予支持。其次，虽然浙商资产公司二审庭审中自认已将案涉债权收益权转让给他人，但本院并未收到受让人要求作为第三人参加本案诉讼或替代浙商资产公司参加本案诉讼的相关申请，故浙商资产公司依法仍可以作为当事人参加本案诉讼，金山卫公司庭审中对浙商资产公司诉讼主体资格所提异议，不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，执行异议之诉是以特定执行标的应否继续执行为审理对象的执行救济制度，目的在于排除正在进行的强制执行，须以执行行为的存在为前提。执行行为不存在或者执行程序已终结的情形，当事人对要求排除执行的诉讼请求不具有诉的利益，提起执行异议之诉不符合法定的起诉条件。本案二审期间，案涉房屋已被一审法院裁定解除查封措施，执行异议之诉丧失了继续进行的前提。因而，曹成山、施道能就其提出的排除执行的诉讼请求已无诉的利益，本案起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民初69号民事判决；二、驳回曹成山、施道能的起诉。一审案件受理费13800元，退还曹成山、施道能；上诉人曹成山、施道能预交的二审案件受理费13800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  谢静华审判员  沈 伟审判员  赵恩勰二〇二〇年十一月十九日书记员  程丽嫣