北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5511号原告：驰骋控股集团有限公司，住所地浙江省衢州市江山市虎山街道虎山路**。法定代表人：祝军，执行董事。委托诉讼代理人：侯斌，北京北智律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李婧，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。原告驰骋控股集团有限公司（以下简称驰骋控股公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年3月30日作出的商评字[2020]第57875号《关于第35045917号“全心全意”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告驰骋控股公司的委托诉讼代理人侯斌，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人姚晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对驰骋控股公司不服国家知识产权局对第35045917号“全心全意”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：第6532506号“全心全意”商标（以下简称引证商标一）因连续三年停止使用已被原国家工商行政管理总局商标局撤销，该撤销决定已生效。因此，诉争商标与引证商标一之间的权利冲突已经不存在。诉争商标指定使用的在特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；广告服务与第14041650号“全心全粒米对家人的爱从吃饭开始及图”商标（以下简称引证商标二）指定使用的服务属于同一种或类似服务。诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫等方面相近，且含义极具关联，已构成近似商标。诉争商标与引证商标二在上述同一种或类似服务上并存使用，易使消费者对服务来源产生混淆误认，故诉争商标指定使用在上述复审服务上与引证商标二已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用在“人员招收；商业企业迁移；会计；自动售货机出租”服务上与引证商标二指定使用服务不类似，未构成使用在类似服务上的近似商标。据此，依照商标法第二十八条、第三十条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；广告服务上的注册申请予以驳回，诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以初步审定。原告驰骋控股公司诉称：一、对被诉决定中关于引证商标一已撤销的事实予以认可。二、引证商标二已因连续三年不使用被决定予以撤销，请求暂缓本案的审理。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第35045917号“全心全意”商标（商标图样附后），由驰骋控股公司于2018年12月1日申请注册，指定使用在第35类的特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；广告；人员招收；商业企业迁移；会计；自动售货机出租等服务上。引证商标一为第6532506号“全心全意”商标，该商标因连续三年停止使用已被国家知识产权局予以撤销，现已无效。引证商标二为第14041650号“全心全粒米对家人的爱从吃饭开始及图”商标，于2014年2月19日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告；商业橱窗布置；商业管理辅助；复印服务等服务上，专用期限自2015年3月21日至2025年3月20日。现商标注册人为沈阳白山黑水科技有限公司。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC35045917BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。驰骋控股公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：第一，诉争商标与引证商标一、二在结构上、形态及整体感观上都存在极大差异，不构成近似。第二，驰骋控股公司对引证商标一提起撤销连续三年未使用申请，届时引证商标一将不构成在先权利障碍。2020年3月30日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，驰骋控股公司认可诉争商标指定使用的“特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；广告”服务与引证商标二核定使用的广告、替他人推销、商业管理辅助等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标二不构成近似商标，并称引证商标二已被撤销而不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，并向本院提交了《注册商标撤销公告》。国家知识产权局称引证商标二的撤销公告应属无效公告，因同日发布了该商标的《送达公告》，故目前引证商标二仍为在先有效注册商标。驰骋控股公司对此表示认可，并请求暂缓审理本案。另，2020年7月6日，国家知识产权局发布第1702期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2020]第W009832号。同日，国家知识产权局发布第1702期《送达公告》，其中记载对引证商标二的商标撤三字[2020]第W009832号《关于撤销连续三年未使用商标的决定》进行公告送达，自公告发布之日起满三十日，该文件视为已经送达。2020年11月23日，经向国家知识产权局核实，引证商标二现已无效。驰骋控股公司认可上述事实。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》《注册商标撤销公告》《送达公告》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：鉴于原告对被诉决定中关于诉争商标在“人员招收；商业企业迁移；会计；自动售货机出租”服务上的注册申请予以初步审定的结论并未提出异议，本院对此予以确认。现本案主要审查诉争商标指定使用在“特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；广告”服务上的注册申请是否符合商标法第三十条的规定。在本案审理过程中，引证商标二在全部核定使用服务上已被撤销，被告亦认可该事实，故引证商标二已不再是诉争商标指定使用在“特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；替他人推销；计算机数据库信息系统化；广告”服务上初步审定的权利障碍。由于被告作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，被告作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第57875号关于第35045917号“全心全意”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对原告驰骋控股集团有限公司就第35045917号“全心全意”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告驰骋控股集团有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  李来军人民陪审员  翟淑红二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮