四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12542号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都南铧网络传媒有限公司，住所地：四川省成都市双流区西航港街道大件路文星段**。 法定代表人：龙磊，总经理。 委托诉讼代理人：周飞，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹阳，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京大董烤鸭店有限责任公司，住所地：北京市朝阳区丽都花园**院**楼东方金融中心第**单元**。 法定代表人：董振祥，董事长。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：大董（成都）餐饮管理有限公司，住，住所地：四川省成都市锦江区总府路******/div> 法定代表人：董振祥，董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈若剑，上海段和段（北京）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：庞文爱，上海段和段（北京）律师事务所律师。 上诉人成都南铧网络传媒有限公司（以下简称南铧公司）因与被上诉人北京大董烤鸭店有限责任公司（以下简称北京大董公司）、大董（成都）餐饮管理有限公司（以下简称大董成都公司）合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南铧公司委托诉讼代理人周飞、曹阳、被上诉人北京大董公司、大董成都公司共同委托诉讼代理人陈若剑、庞文爱参加诉讼，本案现已审理终结。 南铧公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判大董成都公司、北京大董公司支付南铧公司损失款项9203732.48元；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回大董成都公司的反诉请求；3.本案的一、二审诉讼费用由北京大董公司和成都大董公司承担。事实和理由：1.《成都时代广场项目合作协议》所约定的主要权责利的相关法律事实，一审判决未完全查清或者判决时予以忽视。案涉合同的目的是在时代广场29层开立大董时代广场餐厅。而变更案涉房屋管理用房性质为餐饮经营用房性质，一装工程施工、消防、环评等行政审批事项，均不是双方签署合作协议的合同目的。2.案涉物业是经过北京大董公司选址并经现场查看后建议南铧公司全资购买投资的，北京大董公司也做了前期尽职调查。对该物业是否适合投资设立餐厅，北京大董公司比南铧公司更具有优势判断力。3.一审错误认定环评申报工作是南铧公司的合同义务，而忽略了双方已经就采用备案方式解决环评问题达成一致并且完成了备案这一重要事实。且合同第十一条就第一阶段的分工安排由大董成都公司负责，南铧公司协助。4.关于变更案涉房屋管理用房为餐饮经营性用房性质，一审判决以南铧公司不能完成变更义务为由，判定南铧公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据。合同并未约定变更的明确期限，本案合作项目还没有签订《房屋租赁合同》，还远远没有达到必须要办理房屋用途变更登记的条件。南铧公司并非主观上不申请变更房屋用途，而是因客观原因，致使不能按大董成都公司和北京大董公司的要求，提前完成房屋用途变更。5.一审错误认定南铧公司不能完成所负责的一装工程施工，构成违约，系明显错误。另外关于开工许可证的问题，一审仅仅依据变造的微信聊天记录，就判定南铧公司不同程度表示了自己无法履约，缺乏事实依据和法律依据。6.合同终止的原因是大董成都公司和北京大董公司单方面发出解除函，系其恶意违约所致，应当承担违约责任，赔偿南铧公司因履行合同而造成的一切损失。而南铧公司一直积极履行合同，积极推进合作项目的进展，无任何违约行为。7.北京大董公司和大董成都公司在组织机构和主要管理人员方面存在高度混同，完全不能区分，存在人格混同，应当共同承担违约责任。 北京大董公司、大董成都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.南铧公司的上诉事实和理由完全背离一审的事实和合同依据的相关主张。在一审中，南铧公司依据伪造的会议纪要和函件来逃避责任。其在一审中认可消防的审批、一装的建设等是其合同义务，而不是其根据合作协议第11条第1款主张由北京大董公司和大董成都公司负责。2.合作协议第11条第1款完全不能免除南铧公司在合同中的各项义务，南铧公司主张该条款推翻了合作协议第8条是错误的。3.南铧公司上诉认为一审判决采信了变造的微信聊天记录，但事实上在一审中南铧公司认可聊天记录的真实性。4.南铧公司要求北京大董公司和大董成都公司共同承担责任没有依据，也没有证据证明两者人格混同，且大董成都公司是合同约定的合同主体。5.案涉房屋并非是北京大董公司指定购买的，南铧公司于2015年10月29日购买了案涉房屋，于2016年5月5日邀请北京大董公司考察，因此，是购买在先，邀请北京大董公司考察在后。6.北京大董公司在考察项目后，已经明确提出要求变更房屋性质，并约定由南铧公司负责开工许可证、环保、卫生等所有的行政许可。 南铧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令北京大董公司与大董成都公司共同赔偿南铧公司项目合作损失共计11053732.48元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息（自2018年3月22日起计算至全部清偿之日）；2.判令北京大董公司与大董成都公司共同赔偿南铧公司因维权实际已发生的各项费用共计50000元。 大董成都公司向一审法院提出诉讼请求：判令南桦公司赔偿大董成都公司因其单方违约导致大董成都公司发生的损失人民币200万元，差旅费人民币11947.46元。 一审法院认定事实：成都大董春熙时代餐饮有限公司（以下简称“大董春熙时代公司”）成立于2016年10月13日，注册资本500万元，法定代表人董振祥，股东有大董成都公司、南铧公司、北京帕冉公司。大董成都公司成立于2016年10月9日，注册资本为250万元，股东为大董餐饮投资有限公司，董振祥任执行董事兼总经理，袁玉芳任监事。北京大董公司成立于1985年4月1日，注册资本为600万元，贾凤琴任董事，董振祥任董事长兼总经理。 2016年8月18日，南铧公司与大董成都公司签订《成都时代广场项目合作协议》，载明“大董（成都）餐饮管理有限公司（以下简称甲方）与成都南铧网络传媒有限公司（以下简称乙方）为在成都市建立一家高档中餐服务企业……第一条1、甲方：大董（成都）餐饮管理有限公司（注：北京大董烤鸭店有限责任公司代签，甲方主体注册登记后补盖公章）……2、乙方：成都南铧网络传媒有限公司……第二条定义1、合作项目：指本协议各方共同出资为实现合作项目在成都市市工商行政管理部门登记注册的有限责任公司，合资公司名称暂定为“大董（成都）餐饮管理有限公司时代广场店”，最终以成都市工商行政管理部门核准的名称为准。……5、总投资：指合资公司用于本协议合作项目的一切费用和支出，包括与二装有关的设计、材料和施工费用；购置餐饮企业必备的设备、设施、家具、餐具等费用；与员工招聘、培训有关的费用；与设立合资公司有关的开办费、管理费、专业顾问费、律师费及注册资金；租赁保证金、预付租金及开业后所需的流动资金等……7、出租方：指对成都市锦江区总府路2号时代广场屋面（二十九）层拥有所有权的乙方（成都南铧网络传媒有限公司）。……第三条2、合作公司的法律形式为有限责任公司，合作各方以其出资为限对合资公司承担民事责任，合资公司以其全部资产对合资公司的债务承担民事责任……第四条经营场所的租赁条件1、租赁标的，由乙方提供本项目的经营场所，即成都市锦江区总府路2号时代广场屋面（二十九）层，租赁面积为1718平方米建筑面积。2、房屋用途：经营以“大董”为品牌的高档中餐。3、租赁期限为15年，最终以租赁合同确定的时间为准。4、租金标准和支付方式为：租金标准为每建筑平方米每月100元人民币；按月支付，每月支付171800元……6、本协议生效后90日内，甲乙双方对租赁合同的内容进行协商和确认，合资公司成立后，由合资公司与乙方签订该租赁合同……第七条合资公司章程的主要条款……6、注册资本和总投资之间的差额，为合资公司向合作各方的借款。在合资公司正常运营之后，合资公司以自己的利润按合作各方的出资比例优先偿还投资各方……第八条投资范围和法律责任1、乙方与合资公司投资范围的划分。（1）乙方的投资范围为：负责租赁房屋的建筑结构（包括二装对一装建筑结构的要求）及机电设备设施及水、电、燃气等能源供应、排污系统、升降系统的设计和施工（简称为“一装工程”）。以上工程的交付时间作为出租方的交付条件体现在租赁合同中。合资公司对乙方上述工程的费用，承担不超过100万人民币的费用。（2）合资公司的投资范围为：对租赁标的内部的装修工程，包括夹层、厨房建设（简称“二装”）。2、合作项目法律风险的承担乙方向甲方承诺，其对本合同租赁标的锦江区总府路2号时代广场屋面（二十九）层具有合法所有权，若因（1）该建筑物的开发商、其他小业主、物业公司对以上租赁标的提出所有权或专用使用权主张或对合资公司的收益提出分享主张，乙方负责排除该权利主张；若因（2）成都市政府及有关部门裁定本协议租赁标的不适宜做餐饮经营，乙方自费负责撤销该裁定或使该裁定宣告无效；（3）乙方负责把租赁标的管理用房性质改变为餐饮经营用房的一切报批工作（所需费用由合资公司承担），包括合资公司在申领装修工程开工证、二装消防、环保、卫生等行政许可的申请，使上述申请得到批准或许可。因乙方一装的障碍导致未被批准或许可时，乙方应负责排除这种障碍，乙方不能排除或拒绝排除以上障碍，致使租赁合同的目的不能实现的，乙方应承担违约和赔偿责任，赔偿甲方因履行本协议、租赁合同所遭受的实际经济损失。第九条项目建设安排合作项目的建设分为三个阶段：1、在合资公司未设立阶段，乙方负责经营场所的施工，有关合资公司租赁场所的合同谈判、委托设计工作、合资公司名称预核准和注册登记工作、经营场所的环评申报等工作。2、在未具备餐饮企业前置审批条件的情况下，合资公司的任务如下：（一）、制定合资公司章程，成立一家带有合作公司字号的餐饮管理公司负责合作公司的前期准备；（二）、制定合作各方的投资缴付计划，确定装修工程概算，选定设计与施工合同单位并与之签署与装修工程有关的合同、协议，作为工程甲方对装修工程进行监督；（三）、制定合资公司人员的岗位设置和编制，制定并实施员工招聘与培训计划和预算支出，制定合资公司的各项经营管理制度；（四）、编制厨房设备设施、影音系统、点菜系统、前厅家具以及餐具、用具、工作服、菜单等预算以及上述物品的采购、安装和定制，筹备阶段的费用支出和财务核算等工作，做好开业前的一切准备。3、在装修工程竣工验收后，办理合资公司的前置审批手续，办理合资公司经营范围的变更登记手续，为合资公司的正式开业做好一切准备。第十条合资公司筹建与开业的时间安排……2、2016年8月26日前，甲乙双方签订本合作协议。3、2016年9月16日前，完成合资公司的注册登记，二装环评批复。3、2016年11月16日前，通过装修设计方案，合资公司与出租方协商并签订租赁合同；4、2016年12月31日前，乙方完成一装全部工程，达到租赁合同规定的交付状态；5、2017年4月31日前合资公司完成装修工程、餐饮服务许可及卫生防疫、环评批复、消防验收，经营范围的增项登记工作，技术人员和服务人员均已到位……第十一条各方的分工协作和权利义务（一）协议各方的分工与协作1、合资公司设立的第一阶段的工作由甲方负责，乙方予以协助，甲方在第一阶段为完成本合同而支出的费用在合资公司筹建费用中列支。2、在合资公司设立的第二和第三阶段的工作由前置公司承担，合资各方予以协助……（二）合资各方的权利与义务……乙方的义务1、保证在租赁合同规定的时间内按租赁合同的要求完成一装工程，交付经营场所；2、提供合资公司设立所需的真实合法有效的材料，及时签署合资公司设立的各项文件；3、按本协议规定及时履行投资缴付义务；4、因自己的违约行为致使合资公司或甲方遭受经济损失，承担赔偿义务；……6、履行本协议第五章第八条规定的属于乙方的法律责任，承担对租赁标的建筑物第29层屋顶平台专用使用权和所加盖房屋合法性的保证责任。第二十条违约责任由于一方不履行或不能履行本协议的义务包括不按本协议约定或合资公司投资缴付计划的规定出资，或严重违反本协议的规定，致使合资公司无法达到本协议规定的经营目的，视为违约方擅自解除协议，违约方应向守约方赔偿因履行本合同而造成的一切经济损失，包括但不限于为履行本协议的一切支出和费用……”该协议上有北京大董公司、南铧公司公章，以及法定代表人董振祥签字、加盖南桦公司法定代表人龙磊印章。 2016年10月12日，大董成都公司与南铧公司签订《成都时代广场项目合作协议的补充协议》，对合资公司的注册资本等加以变更“甲方：大董（成都）餐饮管理有限公司乙方：成都南铧网络传媒有限公司……合资公司的注册资本为500万元人民币，其中甲方出资300万元人民币，占注册资本的60%；乙方出资200万元人民币，占注册资本的40%……”2017年3月13日，大董成都公司分两次向成都大董春熙时代餐饮有限公司转入人民币共计300万元整。2017年9月21日，经大董春熙时代公司股东会决议，同意大董成都公司将其持有的20%股份转让给北京帕冉工程咨询有限公司，转让完成后，大董成都公司实际向大董春熙时代公司投资200万元。 经查，案涉房屋为成都南铧网络传媒有限公司单独所有，坐落于锦江区××路××号××栋××层，使用权面积为108.07平方米（成房权证监证字第4××2号，业务件号：权3xx4），房屋规划用途为管理用房，登记购买时间为2015年10月29日。2016年8月13日，在大董成都公司与南铧公司就项目合作谈判期间，大董成都公司就曾委派相关人员对租赁房屋的情况进行了调查，并形成了书面报告（见微信聊天记录），其中明确指出：“该层规划用途为管理用房，现在改变用途为商业用房，做餐厅使用，需报请当地环保、消防部门审批同意。” 一审法院查明，案涉微信聊天记录的微信群共有十三人，各方的股东、财务、律师等均在群内，当事人双方就合作的各项沟通事宜在微信聊天记录中体现较多，税军（即微信中的“税总”）是南铧公司的工作人员，贾凤琴是北京大董公司的财务经理，解超丽为大董春熙时代公司工作人员，张博为北京大董公司工作人员，贾海波是北京大董公司的财务，微信中的“蔡总”（蔡春栓）系大董成都公司总经理，“胡总”系南桦公司的大股东，“田律师”系之前北京大董公司的代表律师。 根据微信聊天记录所载，针对案涉房屋性质变更问题，2017年6月30日，蔡春栓（代表大董成都公司）提出：“各位领导好！以下是和律师及北装项目经理沟通后的一些问题……请协助完成。1、根据合作协议中描述，综合管理用房需变更为餐饮用房，至今未变更……”同日，税军（代表南桦公司）发言：“各位领导，先将成都项目有关情况汇报如下：一、根据我们前期与成都市规划局、房管局等政府相关职能部门沟通，该房屋的规划用途目前暂不能变更……”2017年10月30日，田律师在对南铧公司提供的所谓鉴定报告提出质疑时，再次提示房屋性质问题：“……3.鉴定书所谓满足需要，是满足什么需要，是物业管理用房，还是大型餐饮用房，这个不能含含糊糊，似是而非，必须明确”。截至庭审结束，案涉房屋性质没有发生变化，依然为管理用房。 针对合同约定的“一装”义务履行和相关报批（包括环评、消防、施工许可证等）手续，2017年6月30日，蔡春栓（代表大董成都公司）提出：“各位领导好！以下是和律师及北装项目经理沟通后的一些问题……请协助完成……2、一装结构改造项目未作可行性分析报告，也未取得原设计单位的审批，未提供，属于无手续施工。大厦结构的改变对二装装修申报有影响。3、项目属于大型餐饮又处于一级敏感区域，楼顶地理位置的特殊性，消防审批必须进行，且合法、合规，不能省略。4、二装需要一装相关审批资料才能报批前置施工进场手续，目前无审批，需完善……”同日，税军（代表南桦公司）发言：“各位领导，先将成都项目有关情况汇报如下：一、根据我们前期与成都市规划局、房管局等政府相关职能部门沟通，该房屋的规划用途目前暂不能变更，但并不影响其作为餐饮用途正常使用（项目环评备案已经通过）二、项目一装方案系委托设计单位——四川国立城市建筑设计有限公司（资质证书号：Ａ2xx4）设计，委托钢结构施工单位——四川省铸久建设工程有限公司（资质证书号：Ｄ2xx0）施工，房屋建筑结构安全经过权威的鉴定机构——四川建明司法鉴定所（司法鉴定许可证号：××）鉴定并出具正式报告，而且开工前在锦江区政府春熙路街道办以及时代广场物业管理公司办理备案……目前项目一装封顶工程已基本完成，夹层部分预计在8月中旬完成；三、项目消防方面：我们已经跟消防主管部门积极沟通协调，下一步项目竣工后在房屋产权面积范围内做消防验收，而二楼以上搭建部分不做消防验收，但要按规范做好消防设施。目前已进入消防设计合同签署阶段（包括消防设计和施工单位均是消防主管部门领导指定的公司），我们亦确保项目能够通过消防验收，顺利开业……”2017年2月7日，田律师发言：“税总，我查阅了《建设项目环境影响评价分类管理目录》175餐饮项目，是采取报告表形式还是采取备案表形式，关键在于项目所在区域是否为敏感区第三类，如属于非敏感区，采取备案表形式是可以的，建筑面积和灶头的数量应更接近实际。如在敏感区第三类，采取备案表的形式，就有擅自降低环境影响评价等级之嫌，法定代表人就要承担责任。之余这样的考虑，和马工商量之后，请您落实敏感区问题。”随后，税军回应：“田律师：您好！一、经咨询区环保局，依据环境保护部《建设项目环境影响评价技术导则总纲》，时代广场项目属于环境敏感区域；二、涉及环境敏感区的6个基准灶头及以上，则采用环评报告表方式；三、区环保局根据时代广场项目的实际情况，采取基准灶头不超过6个的变通方式，即可列入第175类餐饮场所项中的其他，这样去繁就简只需做环评备案登记，具有同等法律效力，且为我们节省了许多时间和费用……。”2017年10月26日，蔡春栓发言：“1、建筑结构：屋顶、加层、幕墙、地面、防水等出现安全和手、地面法的问题由南铧公司负责。2、目前对于建筑结构程序……四方进行竣工验收后出具相关鉴定报告书，其中缺陷是原设计单位找不到。3.开工许可证：南铧公司有困难（胡总明确办不到）由此产生停工、停产等处罚、经济损失由南铧公司负责。总包施工单位开正式发票的工作由南铧公司负责。4、一装和二装施工界限与责任分清，具体事项在租赁合同中明确……税总，这是和胡总、袁总沟通的一些情况，您看看，需要再联系！”同日，税军回应：“收到，蔡总！”2017年10月27日，税军发言：“以上意见我已经转告胡总知晓，胡总也无异议……”2017年11月18日，在全季酒店18Ｆ大厅，大董公司方（杨经理、马工、蔡总）、南桦公司方（郁总、税总）、一装施工方（马总）、二装施工方（韦工）等召开项目协调会，形成会议纪要，但该会议纪要没有最后签字，只是在微信群中就内容进行了公示，内容为“关于推进大董春熙时代项目进展的研讨，尽快解决目前存在的问题，提出合理解决方案：一、结构存在质疑问题1、钢结构稳定性2、屋面雨水排放3、屋面防水4、大董方的具体指标：大董方已发邮件给税总转给施工5、实施程序：结构设计师提供计算书，提交给余总，马总与余总对接后，马总作出落地可实施方案，供领导选择6、注意事项：钢结构再次施工在不当的情况下会造成二次破坏7、目标结果：1、有合格的检测竣工报告2、实际的荷载鉴定书……三、二装施工方韦工提出进场施工的要求1、幕墙完成2、防火封堵3、中空挑高的墙4、楼梯问题5、防水6、屋面排气（排气需要引导1楼地面，一装解决）7、水、电、气、风提供接驳口8、核心筒的采、排的移位9、加固、封墙、防水的完成时间的确定10、以上工作完成需要现场对接验收同时也存在的问题：1、材料的垂直运输2、空调、消防工程的配合前期各项工程明确，及费用支付和分摊问题，要有文字表述并报各股东。” 针对《租赁合同》的签署，2017年10月26日，蔡春栓发言：“……4、一装和二装施工界限与责任分清，具体事项在租赁合同中明确……税总，这是和胡总、袁总沟通的一些情况，您看看，需要再联系！”同日，税军回应：“收到，蔡总！”2017年10月27日，税军发言：“以上意见我已经转告胡总知晓，胡总也无异议。为加快推进，是否请田律师根据以上精神抓紧修改租赁合同呢？”同日，蔡春栓回复：“已与田律师沟通，待田律师的反馈信息后，尽快落实！”税军回复：“好的！”截止案件庭审，双方也未签订租赁合同。 2018年6月7日，税军与贾凤琴之间的通话录音显示：“……贾凤琴：‘……所以就是这样呢，就是咱们成都的那个就是大董我们自己的那个公司，就是大董成都那个餐饮管理有限公司那个章，当时咱们成立、2016年10月份成立的时候，不就把那些章、那些手续都在您和南铧那保管呢嘛，所以呢就是到现在已经18年了，保管了2年也辛苦您……您看您要方便的时候把他那套东西就直接给我们寄到北京来呗……’税军：‘额……因为上次三月份你们那个张博来的时候，他也说过这个事情哈。’贾凤琴：‘对。’税军：‘原来说这个包括这些证照、公章的保管啊维持现状……你看嘛，也那么长时间了哈，也没有一个具体的回复，也没有得到解决。我觉得现在这个时候，额，可能移交这些，我个人觉得哈，可能不太妥当。’这个包括那个大董成都公司所有执照我们也保管了一年半。’贾凤琴：‘但是我觉得是这样，咱们那个合资公司的章不也是一直在您那保管和搁着呢吗？就那个搁您那没问题，但这个公司不是我们自己的公司吗？……您回去可以跟他们商量一下……因为全公司都收了，就差成都这个章了……’税军：‘这样吧，我把你们的意见呢跟胡总他们说一下。’……税军：‘这个包括那个大董成都公司的所有执照我们也保管了一年半。’贾凤琴：‘快两年了，呵呵。’税军：‘快两年了，反正也是尽心尽职啊。’……” 2018年8月4日，解超丽与张博交接印章，《印章交接单》载明“印章名称：大董（成都）餐饮管理有限公司交章人：解超丽，接收人：张博，2018.8.4”交接单上有大董成都公司公章与解超丽、张博签字。同日，还制作有《印章、证件交接表》一份，包括大董成都公司、大董春熙时代公司营业执照、法人章、财务专用章、发票专用章在内的物品由解超丽交给了贾海波。 2018年3月22日，北京大董公司向南铧公司发《函》，载明“致：成都南铧网络传媒有限公司经我司审慎研究，综合考量，决定终止与贵司合作的成都大董春熙时代餐饮有限公司成都时代广场项目。为妥善解决项目终止的善后事宜，我司拟于近期派员前往成都具体协商，请予接洽。特此函告。”函末有北京大董公司公章以及董振祥签字。根据贾凤琴与税军的微信聊天记录显示，2018年3月22日当日，贾凤琴就函的内容等与税军进行了沟通，并且应税军要求加盖了北京大董公司印章和填写日期。 2018年5月15日，南铧公司向大董成都公司、北京大董公司发出《关于“时代广场项目”相关问题的法律意见书》，2018年5月21日送达。2018年6月4日，南铧公司向大董成都公司、北京大董公司发送律师函，称南铧公司之所以暂停项目进程，完全是由于大董成都公司与北京大董公司所发的“决定终止时代广场项目的函”，故要求对方承担合作项目失败的全部责任。2018年6月20日，大董成都公司向南铧公司回复律师函。称案涉项目之所以停顿是由于南铧公司违反了双方签署的《成都时代广场项目合作协议》，故一切损失皆应由南铧公司承担。 一审法院经查明，大董成都公司为案涉项目产生的差旅费合计人民币11927.53元。 一审法院认为，南桦公司与大董成都公司因合作春熙时代烤鸭店项目产生纠纷，诉至一审法院。本案不符合个人合伙和合伙企业的法律特征，应更改案由为合同纠纷。本案的争议焦点为：1.案涉协议签订的相对方是否包括北京大董公司；2.成都时代广场合作协议及补充协议没有得以实现的违约责任在哪方；3.大董成都公司的反诉请求是否应该得到支持。一审法院根据所查明的事实综合评判如下： 一、关于案涉协议签订的相对方是否包括北京大董公司的问题。根据《成都时代广场项目合作协议》，载明“大董（成都）餐饮管理有限公司（以下简称甲方）与成都南铧网络传媒有限公司（以下简称乙方）为在成都市建立一家高档中餐服务企业……第一条1、甲方：大董（成都）餐饮管理有限公司（注：北京大董烤鸭店有限责任公司代签，甲方主体注册登记后补盖公章）……2、乙方：成都南铧网络传媒有限公司……，同时《成都时代广场项目合作协议的补充协议》其签订的双方则只有大董（成都）餐饮管理有限公司和成都南铧网络传媒有限公司，根据合同相对性原则，应认为大董成都公司才是本案案涉协议的相对方。对于南桦公司认为北京大董公司是大董成都公司的实际控制者，案涉主协议加盖有北京大董公司公章，两公司的法定代表人均系董振祥以及终止案涉协议的函件上系北京大董公司盖章，从而应当与大董成都公司承担连带赔偿责任的诉讼主张，一审法院不予采信，理由如下：第一，在公司领域，相关联企业采用同一法定代表人的情况并不鲜见，但这并不是追究关联企业连带责任的法定理由，北京大董公司甚至都不是大董成都公司的股东，仅依据同一法定代表人即欲否定公司独立法人地位和股东有限责任，是不符合公司法规定的，同时相关举证责任也应在南桦公司一方，在南桦公司所举“刺破公司面纱”证据未达到高度盖然性的前提下，应当承担举证不利的后果；第二，案涉主协议加盖北京大董公司公章，有案涉协议第一条所作规定进行解释说明，该订约方式系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应遵循契约精神；第三，终止案涉协议的函件上系北京大董公司盖章，对此情况北京大董公司、大董成都公司已作出较为充分的解释说明并举证，是在大董成都公司的公章不在北京大董公司、大董成都公司控制下应南桦公司要求作出的行为，从北京大董公司的立场上来讲，如果其当时拥有大董成都公司的公章，其完全没有必要加盖北京大董公司印章，给自身造成不必要的风险。综上，一审法院认为案涉协议签订的相对方不包括北京大董公司，南桦公司无权要求北京大董公司承担相关责任，对北京大董公司所提出的答辩意见，一审法院予以采信。 二、关于成都时代广场合作协议及补充协议没有得以实现的违约责任在哪方的问题。一审法院认为，大董成都公司与南铧公司签订的《成都时代广场项目合作协议》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据案涉主协议第二十条违约责任“由于一方不履行或不能履行本协议的义务包括不按本协议约定或合资公司投资缴付计划的规定出资，或严重违反本协议的规定，致使合资公司无法达到本协议规定的经营目的，视为违约方擅自解除协议，违约方应向守约方赔偿因履行本合同而造成的一切经济损失，包括但不限于为履行本协议的一切支出和费用……”之规定及前文所述，南铧公司不能完成合作协议所约定的包括变更案涉房屋管理用房为餐饮经营用房性质、负责的“一装”工程施工、负责的消防、环评、开工许可等行政审批事项义务，是造成案涉合作协议没有进行下去的主要原因，对上述义务从庭审过程来看，南桦公司其实是知晓的，也不同程度表示了自己无法履约。虽然案涉终止合作的函件是大董成都公司发出，但这并不代表大董成都公司是违约方，根据合同约定，大董成都公司已按协议要求完成了投资缴付、签署文件等义务，南铧公司作为违约方，要求大董成都公司承担合作项目损失的诉讼请求（包括律师费）没有事实和法律依据，一审法院不予支持。特别需要说明的是，对于本案中南桦公司所举两份关键证据：2017年11月18日《会议纪要》、2017年12月12日函件，一审法院不予采信，理由如下：一是双方当事人就大董成都公司公章的保管问题均举出了证据，但综合来看，大董成都公司的证据更具证明力，按照民事诉讼优势证明程度原则，一审法院更倾向于采信大董成都公司观点；二是两份证据的公章加盖形式有异，仔细探究可知，凡是已被证实系北京大董公司和大董成都公司真实意思表示的盖章，均有法定代表人董振祥的签字，这更符合公司治理内部规程和一般盖章程序，而该两份证据却恰恰没有，对此南桦公司无法自圆其说；三是2017年11月18日《会议纪要》虽没有最终签署，但其内容实际上在微信群里已经进行了公示，从公示的内容来看和南桦公司所出具的纪要内容大相径庭，同时从庭审询问笔录可知，南桦公司出具的纪要是由其代理律师根据税军口述整理得出，来源与微信群内公示的记录员系解超丽不符，对于为何会出现如此大的差异，南桦公司没有给出令人信服的理由和证据，从逻辑上不合常理。综上，一审法院认为鉴于南桦公司系案涉合作协议及补充协议的违约方在先，故其要求大董成都公司赔偿其损失的诉讼请求不符合合同约定，一审法院不予支持。对于大董成都公司的相关答辩意见，一审法院予以采信。 三、关于大董成都公司的反诉请求是否应该得到支持的问题。既然南桦公司在案涉合作协议及补充协议的履行过程中系违约方，根据合同第二十条约定，大董成都公司有权要求南桦公司赔偿因案涉协议履行而产生的差旅费，但大董成都公司主张的金额有误，应更正为11927.53元。对于大董成都公司投入大董春熙时代公司的股本金200万元，已经对应成了大董成都公司的股权，在大董春熙时代公司合法存续前提下，大董成都公司的股本金并未发生所谓损失，所以对于该笔款项，一审法院不认为是损失的组成部分，不予支持。 综上所述，南铧公司的诉讼请求于法无据，一审法院予以驳回，大董成都公司的部分反讼请求于法有据，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回南铧公司的本诉诉讼请求；二、南铧公司于判决生效后十日内支付大董成都公司损失款项11927.53元；三、驳回大董成都公司的其他反诉请求。案件受理费本诉88422元，反诉22895元，共计111317元，由南铧公司负担110000元，大董成都公司负担1317元。 本院二审期间，南铧公司提交了以下证据：1.群微信聊天记录公证书，拟证明双方就项目推进中的问题一直在进行沟通、协调，未提及终止项目或因一方责任导致项目无法推进；与蔡春栓的聊天记录拟证明双方仍在解决开工许可证相关问题；成都时代广场大董群内的微信聊天记录拟证明双方在项目推进中遇到的问题，都在共同协商解决；成都大董设计方案群内的微信聊天记录拟证明项目前期设计施工是按照北京大董公司的要求进行，北京大董公司未对施工工程及其他问题提出过异议。2.案涉房屋物业管理公司成都诚悦时代物业服务有限公司出具的《情况说明》，拟证明案涉物业可以作为餐饮用途。3.证人龚某的证人证言，拟证明北京大董公司前期对物业进行了考察，对该物业的实际情况非常清楚。北京大董公司、大董成都公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，且与一审审理方向不相符合。本院审查认为，对上述证据的真实性本院予以确认，在本案中的证明力本院将在后文中结合案件事实予以评述。 二审审理中，除南铧公司对一审法院查明的微信群的事实存有争议外，各方当事人对一审查明的其他事实无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审争议的焦点为：1.《成都时代广场项目合作协议》（以下简称《合作协议》）未能履行的责任主体如何确定；2.北京大董公司是否为《合作协议》的履约主体，应否承担责任。本院综合分析评判如下： 一、《合作协议》未能履行的责任主体如何确定。南铧公司上诉认为大董成都公司单方解除合同，属于违约行为，应当承担赔偿南铧公司损失的责任，并据此提出以下几个观点：1.案涉房屋是在北京大董公司的指导下购买，北京大董公司和大董成都公司应该了解案涉房屋的实际情况。房屋不能变更为经营用房，并不必然导致合同目的不能实现，大董成都公司不能因此解除合同；2.从双方的微信沟通情况来看，大董成都公司知晓房屋不能变更为经营性用房，但并未提出异议。案涉房屋在不能变更为经营用房的情况下，仍然可以用于开办餐厅；3.根据《合作协议》第十一条约定，南铧公司对于项目前期工作仅存在协助义务，大董成都公司应对前期工作承担主要义务。基于上述理由，大董成都公司解除合同，存在违约行为。针对南铧公司的上诉理由，本院认为，首先，大董成都公司（甲方）和南铧公司（乙方）签订的《成都时代广场项目合作协议》（以下简称《合作协议》），内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。合同主体是否存在违约行为，判断标准是履行行为是否符合合同约定，解除合同由谁提出并非判断违约方的标准。从合同内容来看，《合作协议》约定：“第八条：投资范围和法律责任1.乙方与合资公司投资范围的划分。（1）乙方的投资范围为：负责租赁房屋的建筑结构（包括二装对一装建筑结构的要求）及机电设备设施及水、电、燃气等能源供应、排污系统、升降系统的设计和施工（简称为“一装工程”）……2.合作项目法律风险的承担……（3）乙方负责把租赁标的管理用房性质改变为餐饮经营用房的一切报批工作（所需费用由合资公司承担），包括合资公司在申领装修工程开工证、二装消防、环保、卫生等行政许可的申请，使上述申请得到批准或许可。因乙方一装的障碍导致未被批准或许可时，乙方应负责排除这种障碍。乙方不能排除或拒绝排除以上障碍，致使租赁合同的目的不能实现的，乙方应承担违约和赔偿责任，赔偿甲方因履行本协议、租赁合同所遭受的实际经济损失。”据此，南铧公司负有将案涉房屋的性质由管理用房变更为餐饮经营用房以及负责案涉房屋一装工程的义务。本案中，双方合作的目的是为了共同开办高档中餐厅。为实现合同目的，经营所需场地、房屋必须符合开办餐厅的要求，《合作协议》也对此进行了约定，南铧公司应当按照约定完成案涉房屋的一装工程，以及完成案涉房屋性质变更的报批手续等。但截至南铧公司提起诉讼之日，案涉房屋的性质仍然是管理用房，并未变更。南铧公司的该项合同义务未履行。经查，双方通过微信就未办理开工许可证、未对案涉房屋的性质进行变更的相关情况进行过沟通。南铧公司上诉认为大董成都公司、北京大董公司清楚知晓经营用房不能变性并未提出异议，与事实不符。其次，南铧公司认为，案涉房屋所在物业公司出具了《情况说明》，可以印证在未办理性质变更的情况下，案涉房屋仍可以用作开办餐厅。对此，本院认为，即便该情况说明系由物业管理部门提供，但其内容与政府对开设餐厅所需用房的要求并不一致。该《情况说明》不能够免除南铧公司变更房屋性质的合同义务，更不能视为该房屋已符合政府管理部门对餐饮经营用房的管理要求。再次，关于南铧公司提出根据《合作协议》第十一条“合资公司设立的第一阶段的工作由甲方负责，乙方予以协助”的约定，南铧公司在项目第一阶段即合资公司未设立阶段，仅有协助义务。本院认为，双方的权利义务，应当结合《合作协议》全文的意思表示及双方的履行情况来认定。《合作协议》将各项工作进行了细化分工，比如明确了包括机电设备设施及水、电、燃气等能源供应等在内的一装工程由南铧公司负责等，因此，双方应当依照《合作协议》中的具体约定来履行各项义务。南铧公司仅以《合作协议》有第十一条约定为由，主张不承担相应责任的理由不能成立。最后，关于南铧公司主张案涉房屋是在北京大董公司的指导下购买，北京大董公司和大董成都公司应该了解案涉房屋的实际情况的意见，本院认为，即使案涉房屋系因北京大董公司认为适合开办餐厅而建议南铧公司购买。而最终购买的决定仍系由南铧公司做出，且双方在书面协议中将南铧公司应负责办理变更房屋性质做出了约定。故此，南铧公司对自己负有变更经营所需房屋性质的义务清楚知悉，并自愿承担该义务是在充分衡量了项目的风险和收益后作出的决定，应当承担不能履行该约定而导致的法律后果。现南铧公司主张因北京大董公司考察了案涉房屋，房屋未能变更为商业用房的责任不能由南铧公司承担的上诉意见与双方的《合作协议》约定不符，本院不予采纳。除此之外，在案证据并未显示双方在履约过程中还存在其他争议，也未显示大董成都公司因其他原因提出终止协议。由此，南铧公司上诉认为大董成都公司存在违约行为，并无证据支持。基于上述理由，一审法院认定大董成都公司不存在违约行为，南铧公司存在违约行为并无不当，本院对南铧公司的上述上诉意见不予采纳。 二、北京大董公司是否为《合作协议》的履约主体，应否承担责任。虽然北京大董公司在《合作协议》上加盖了公章，但《合作协议》已约定，北京大董公司加盖公章的原因系因大董成都公司的印章未办理下来，因此，北京大董公司并无成为履约主体的意思表示，《合作协议》的实际相对方应为大董成都公司。南铧公司主张北京大董公司和大董成都公司存在人格混同，并未提交关于上述两个主体之间存在人员、财务混同的证据。另一方面，如前所述，大董成都公司在履约过程中并无违约行为，作为南铧公司认定的合同相对方，北京大董公司也无承担法律责任的的事实及法律依据。 综上所述，南铧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88422元，由成都南铧网络传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  范伟 审判员  冷雪 审判员  陈勇 二〇二〇年十一月九日 书记员  唐益