四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14693号 上诉人（原审被告）：四川蒙创后勤管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区小南街**。 法定代表人：邓萱，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王涵，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫博扬，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆凡食餐饮管理有限公司，住所地：重庆市渝**双凤桥街道长空路**金色阳光车库及门市幢-1-24。 法定代表人：钟丹，执行董事。 委托诉讼代理人：聂定勇，重庆炜林律师事务所律师。 上诉人四川蒙创后勤管理有限公司（以下简称蒙创公司）因与被上诉人重庆凡食餐饮管理有限公司（以下简称凡食公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初17418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蒙创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凡食公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定凡食公司未违约认定错误；双方一致确认《关于四川文轩职业技术学院食堂、超市、小卖部合作经营协议》（以下简称《合作经营协议》）期间于2018年8月23日协商解除，但不代表双方均未违约。蒙创公司即使有违约行为，双方也应当协商解决，凡食公司并未与蒙创公司协商就擅自解除《合作经营协议》违反协议约定，应当承担违约责任；2.一审法院认定《合作经营协议》尚未正式开始履行系错误，凡食公司在向蒙创公司支付诚意金200000元后，蒙创公司已于2018年8月16日向凡食公司发送入场通知，《合作经营协议》正式生效并开始履行；3.一审认定蒙创公司应当向凡食公司返还诚意金15万元系适用法律错误，蒙创公司并未违反《合作经营协议》的约定，没收凡食公司20万元的诚意金正是蒙创公司遵循公平原则的体现。 凡食公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒙创公司的上诉请求。 凡食公司向一审法院提出诉讼请求：1．蒙创公司返还凡食公司诚意金20万元；2．蒙创公司向凡食公司支付违约金20万元。 一审法院认定事实如下：2018年7月20日，蒙创公司（甲方）与凡食公司（乙方）签订《合作经营协议》，主要约定：甲乙双方就文轩学院的食堂、校内超市、小卖部合作经营管理有关事宜，达成如下协议；一食堂一楼（含超市）和二楼、二食堂一楼（含超市）和二楼、三食堂超市（若开设）及学生宿舍小卖部由凡食公司自行负责经营管理，蒙创公司予以协助和监督；凡食公司保证前述经营范围和经营内容每年经营净收益不得少于800万元；蒙创公司每年经营净收益分配金额为580万元，剩余净收益由凡食公司自行享有；双方确认，前述四条所涉及净收益的分配原则是基于文轩学院年均学生在校人数不低于13000人为前提的，如果学生人数增加，则蒙创公司实际分得的净收益按200元每人同比例增加；凡食公司支付给蒙创公司经营保证金450万元；蒙创公司需提供现有的服务场地及符合安全标准的设施设备；蒙创公司确保，学院年均在校寄宿人数不低于13000元，且正常教学日的每周一至周五学院实行的是全封闭式教学管理；合同期内，蒙创公司有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，凡食公司有权要求解除合同，并要求蒙创公司按照第十二条第1款的约定承担违约责任，如违约责任不足以弥补给凡食公司造成的损失，凡食公司还有权要求蒙创公司补足损失；蒙创公司在合同期限内违反本协议第七条约定的保证与承诺，蒙创公司不及时整改或处理的；任何一方违反本协议，均视为违约，违约方应向守约方支付该合同总金额（共六年，每年580万元）的20%作为违约金，违约方还应赔偿守约方相应损失，相应损失包括守约方的直接损失及期待利益损失，期待利益损失按照守约方当年净收益分配款×10%予以计算。同日，蒙创公司向凡食公司出具收据，金额为20万元，记载为文轩学院食堂、超市、小卖部合作经营诚意金。同日，蒙创公司向凡食公司出具《收据》，其中载明收到合作诚意金20万元。 2018年8月16日，蒙创公司向凡食公司出具《入场通知书》，其中载明：双方于2018年7月20日签订了《合作经营协议》，现正式通知凡食公司入场，《合作经营协议》正式生效，请凡食公司立即进场开始工作，并提交相关材料。蒙创公司与凡食公司分别盖章确认。 2018年8月22日，凡食公司向蒙创公司出具《关于四川蒙创后期管理有限公司书面通知重庆凡食饮食管理有限公司进场的回复》（以下简称《回复》），载明：蒙创公司于2018年8月16日出具的通知凡食公司已收到，但鉴于文轩学院食堂和超市规模较大，需要蒙创公司出示文轩学院与蒙创公司间关于食堂和超市经营的授权委托书或经营承包合同、文轩学院59名转岗职工的名单、工资表、对该部分员工的相关管理规章制度以及需要文轩学院出具每学期开学前每天在校生人数的证明，如果低于13000人，相应按1000元／人核减承包费。凡食公司盖章确认。 2019年8月23日，凡食公司向蒙创公司出具《函告》，其中载明：双方于2018年7月20日签订了《合作经营协议》，现经凡食公司考虑后决定解除上述协议，主要原因有就目前的材料来看，蒙创公司不具备履行该协议的前提条件和主体资格，且蒙创公司未能提供满足协议成立所需的重要条件，合同履行存在重大风险；故依据协议第十条第二款的约定，解除该协议。凡食公司盖章确认。 2018年9月1日，蒙创公司向凡食公司出具《及之回复函》，其中载明：蒙创公司已收到前述函件，现进行下列回复，首先双方公司在签订协议时，蒙创公司已向凡食公司出示蒙创公司承保经营文轩学院超市、食堂的合同原件，且在蒙创公司通知凡食公司入场后，凡食公司已派遣相关人员入场交接，此时再声称蒙创公司不具有相关资质，显然缺乏根据，其次凡食公司出具的《函告》以及《进场回复》系同时递交送达给蒙创公司的，蒙创公司与文轩学院尚在处理的情况下凡食公司擅自以此为托词及理由解除合同，属于违约，有鉴于此，凡食公司应当向蒙创公司支付违约金，双方同意解除《合作经营协议》。蒙创公司盖章确认。 2018年9月，文轩学院发布《四川文轩职业学院2018职业院校评估自评报告》，其中载明：在校生总人数9713人。 2018年12月22日，文轩学院与蒙创公司签订编号为（2018）文职院字第1201号的《补充协议》，其中载明：将文轩学院与蒙创公司签订的《食堂承包合同》的有效期从2016年2月1日至2021年1月31日变更为2016年2月1日至2029年1月31日，将文轩学院与蒙创公司间签订的《超市、小卖部承包合同》的有效期自2017年2月23日至2021年2月22日变更至2017年2月23日至2029年1月31日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：凡食公司是否有权要求蒙创公司返还诚意金并承担违约责任的问题。一审法院评析如下： 一、关于蒙创公司是否有违约行为的问题。1.依据《补充协议》约定，蒙创公司具备承包文轩学院食堂、超市的资质；2.《合作经营协议》第七条第5款约定“蒙创公司确保，学院年均在校寄宿人数不低于13000人，且正常教学日的每周一至周五学院实行的是全封闭式教学管理”，根据《四川文轩职业学院2018职业院校评估自评报告》显示，文轩学院的在校学生人数为9731人，但该数据仅为当时文轩学院对在校生的统计数据，并非年均在校寄宿人数的统计数据，仅凭借该数据直接认定蒙创公司违反《合作经营协议》显然不合理，且《合作经营协议》第十条第2款约定“蒙创公司有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，凡食公司有权要求解除合同，并要求蒙创公司依照第十二条第1款的约定承担违约责任”，故对于蒙创公司可能违反《合作经营协议》第七条约定的情况下，应当进行协商解决，但凡食公司并未进行合理协商，双方也未有协商不成的事实，故对于凡食公司主张蒙创公司违约的诉请，一审法院不予支持。 二、关于蒙创公司是否应当返还诚意金并承担违约金。庭审中，经双方一致确认，《合作经营协议》已于2018年8月23日合意解除，双方均未违约，故对于凡食公司要求蒙创公司支付违约金的诉求，一审法院不予支持。《合作经营协议》尚未正式开始履行，依据诚实信用原则、公平原则，故蒙创公司应当向凡食公司返还诚意金15万元。 综上，一审法院对凡食的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：1.蒙创公司于判决生效之日起十日内向凡食公司退还诚意金15万元；2.驳回凡食公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由凡食公司负担2000元，由蒙创公司负担1650元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，合伙协议纠纷是指两个以上的自然人因出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所产生的纠纷。蒙创公司与凡食公司并非自然人，双方签订《合作经营协议》亦非合伙协议。故本案的案由应为合同纠纷。本案的争议焦点为：蒙创公司是否应当退还凡食公司诚意金及金额。本院综合评析如下： 蒙创公司认为，凡食公司未按照《合作经营协议》约定，先与蒙创公司协商，擅自单方解除《合作经营协议》，构成违约，应当承担违约责任，诚意金不应当退还。本院认为，首先，从《合作经营协议》约定内容来看，蒙创公司应确保文轩学院年均在校寄宿人数不低于13000人且周一至周五学院实施封闭化管理。因双方系合作经营文轩学院的食堂、校内超市、小卖部，该经营内容与学校是否实施封闭式管理、寄宿学生人数密切相关。蒙创公司未举证证明文轩学院的在校寄宿人数以及文轩学院实施了封闭化管理，在此情况下凡食公司向蒙创公司发送函件以及解除合同的通知，并不存在违约。其次，虽然《合作经营协议》约定蒙创公司违反保证与承诺，不及时整改或处理的，双方协商解决，解决不成，凡食公司有权要求解除合同。但就在校寄宿学生人数、文轩学院进行封闭式管理，并非经蒙创公司整改即可实现。故蒙创公司的上述主张，无事实及法律依据，本院不予支持。双方对解除《合作经营协议》无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”蒙创公司应当退还凡食公司诚意金。因凡食公司未缴纳上诉费，已按撤回上诉处理，应认定凡食公司对一审判决蒙创公司向其返还诚意金金额并无异议。 综上所述，蒙创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由四川蒙创后勤管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 陈 兵 审判员 赵云平 审判员 罗晓都 二〇二〇年十一月二十日 书记员 杨 晗