山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7478号上诉人（原审原告）：闵祥东，男，1974年11月13日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：马玉良，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲玉振，男，1987年1月2日出生，汉族，居民，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：孟凡玉，山东铭星律师事务所律师。上诉人闵祥东因与被上诉人仲玉振生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闵祥东上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或者查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的纠纷起始点是源于被上诉人的插队，而非原审法院认定的上诉人插队。事实上，事发当日，上诉人与被上诉人均在费县上冶光华纸业南门排队准备送货过磅，地磅室工作人员点名指示上诉人的车辆先行过磅，被上诉人未按照地磅工作人员点名顺序强行插队。因此上诉人与被上诉人之间矛盾起始点是源于被上诉人的强行插队。第二、原审法院对上诉人和被上诉人的纠纷责任划分错误。上诉人上前与被上诉人理论和争执属于正当维权的行为，并无任何不妥。上诉人与被上诉人虽有争吵，但上诉人并未作出任何过激肢体行为，而被上诉人手持撬棍的攻击行为远远超出正常人处理普通纠纷矛盾的合理范畴；上诉人为了躲避被上诉人的撬棍击打头部的躲避行为并无过错。第三、原审法院对于上诉人误工费、护理费、营养费的期限和数额认定标准均存在重大错误。（1）首先，上诉人已经提供个体工商户营业执照，证明上诉人系从事板材销售行业的个体工商户，应当参照山东省统计局公布的批发零售业年收入标准为64,194元，每日误工费为175.87元。（2）其次，原审法院在被上诉人未提起重新鉴定的情况下，无视临沂西城法医司法鉴定所出具的鉴定报告（误工期180天，护理期90天，营养期90天），强行将“三期”大幅度缩减（缩减为误工期30天，护理期4天，营养期0天）显然不符合证据规则和裁判惯例。（3）上诉人提供住院病历和诊断证明中记载上诉人的右脚三处骨折一处错位，治疗过程中进行了手术。上诉人虽只住院四天，但从上诉人提供的不同日期的治疗费发票的记载内容上看，上诉人进行了多次换药和治疗，况且伤筋动骨一百天，需要长期护理。原审法院认定护理期为4天显然与事实不符。（4）此外，出院病历中记载，“1.术后14-16日拆线2.石膏外固定6周后拍片视情况拔出克氏针，开始功能锻炼，暂勿负重，3月内勿剧烈运动及完全负重”。根据该出院病历的医嘱来看，上诉人出院后三个月内无法正常负重行走，且上诉人从事板材装卸重体力劳动，原审法院认定误工期30天显然与事实不符。原审法院只注意到了遗嘱中没有营养期事宜，但却无视关于三个月无法正常负重行走的事宜。第四、原审法院漏判原审诉讼请求。上诉人在原审诉求中要求被上诉人承担诉讼费和保全费，而原审法院并未处理保全费用事宜。被上诉人仲玉振答辩请求维持一审判决。闵祥东向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费共计62,073.9元；2.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月28日，原告在费县上冶光华纸业南门处准备送货过磅，被告比较靠前先上地磅，原告便排在了后面，后因排队问题原告与被告发生争吵，争吵过程中原告语言激怒被告，被告一气之下从车上拿起一根铁撬棍准备攻击原告，原告在躲避攻击往后退让的时候扭伤脚，后在临沂市人民医院手术治疗4天，期间支付医疗费15,460元。2020年6月30日经临沂西城法医司法鉴定所司法鉴定，其鉴定意见为被鉴定人闵祥东系右侧距骨脱位、右侧距骨骨折、右侧跟骨骨折、右侧跗骨骨折。原告为此支付鉴定费700元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其生命健康权受到侵害，行为人有过错的，应当承担赔偿责任。仲玉振因私怨使用撬棍致使闵祥东在躲避过程中扭伤，并有公安机关的询问笔录在卷佐证，闵祥东的扭伤与仲玉振有一定的因果关系，仲玉振的行为已侵害了闵祥东的身体健康权，故其理应对闵祥东遭受的损害承担相应的民事责任。因纠纷系原告先挑起事端引起，应承担一定责任。结合本案事实，闵祥东因仲玉振侵权行为造成的损失，由闵祥东自行承担40%的责任，仲玉振承担60%的责任。结合原告诉讼请求及山东省2019年度相关统计数据，依法确定按照城镇居民相关计算标准计核闵祥东赔偿项目及数额如下：1、医疗费，根据原告提交的医疗费发票在卷佐证，依法认定为15,460元；2、误工费，结合闵祥东的伤情，并参考临沂西城法医司法鉴定所鉴定意见确定为3250.5（108.35元/天×30天）；3、护理费，原告闵祥林住院4天，该项费用参照山东省2019年度农村居民人均纯收入统计数额，结合原告住院情况及护理情况确定为433.4元（108.35元/天×4天）；4、营养费，根据原告提交的临沂市人民医院出院记录出院医嘱中未记载加强营养，其诉求缺乏依据，依法不予支持；5、住院伙食餐补费，根据住院时间确定为120元（4×30元/天）；6、交通费，原告未提交实际花费票据，本案结合原告的伤情酌定为200元，；7、鉴定费700元。以上数额共计20,163.9元，由原告承担8065.56（20163.9×40%），被告承担12098.34（20163.9×60%）。综上，原告要求被告赔偿损害所造成的损失，一审法院予以支持，但其诉讼请求不能全部支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第（一）、（二）款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、被告仲玉振于本判决生效后五日内赔偿原告闵祥东医疗费、误工费、护理费、住院伙食餐补费、交通费、鉴定费12,098.34元；二、驳回原告闵祥东的其它诉讼请求。本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取641元，由被告仲玉振承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交临沂市人民医院门诊病历及收费清单，拟证明2020年5月6日才取出内固定物。被上诉人质证对真实性无异议，但认为骨折已愈合，不影响工作。庭后上诉人提交解除代理委托书，解除马玉良律师的代理。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。对于上诉人闵祥东提出的责任比例问题，上诉人主张是被上诉人强行插队，上诉人上前理论和争执是正当维权。从公安机关的询问笔录看，仅上诉人自行陈述系被上诉人插队，被上诉人及另一被询问人均称是上诉人插队引起纠纷，故上诉人的该上诉主张无证据证实，本院不予采信，要求被上诉人承担全部责任的上诉请求本院不予支持。一审判决确定的责任比例并无不当。对于误工费，上诉人提交营业执照，结合本案中上诉人送货过磅的事实，能证明上诉人系个体工商户，上诉人要求按批发零售业年收入标准计算本院予以支持。对于误工天数，上诉人提交的司法鉴定意见为180天，结合上诉人距骨脱位、距骨骨折、跟骨骨折、跗骨骨折的伤情，对误工天数为180天本院予以认定，一审判决认定为30天没有依据，该时间段尚不足以取出内固定物，本院予以纠正。参照山东省统计局公布的2019年度批发零售业年收入误工费应为175.87元*180天=31656.6元。对于护理期，上诉人实际住院四天，一审判决按四天计算并无不当,上诉人没有提交证据证明护理人员收入，参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入统计数额计算为115.97*4=463.88元。对于营养期，上诉人提交的临沂市人民医院出院记录出院医嘱中未记载加强营养，一审判决未予支持并无不当。综上所述，闵祥东的上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初3919号民事判决第二项；二、变更山东省费县人民法院（2020）鲁1325民初3919号民事判决第一项为被上诉人仲玉振于本判决生效后五日内赔偿上诉人闵祥东医疗费、误工费、护理费、住院伙食餐补费、交通费、鉴定费29160.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1352元减半收取676元，由被上诉人仲玉振负担236元，上诉人闵祥东负担440元，保全费641元由被上诉人仲玉振负担。二审案件受理费1352元，由被上诉人仲玉振负担472元，上诉人闵祥东负担880元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十一月二十七日书记员  陆 瑶