广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤15刑终374号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘彬，男，1969年10月17日出生，公民身份号码441************697，汉族，户籍地陆丰市**************之一。因本案于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人刘彬犯故意伤害罪、非法持有枪支罪一案，于2020年6月30日作出（2020）粤1581刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人刘彬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：刘某因怀疑被告人刘彬举报致使其父亲刘畅被公安机关抓获一事，怀恨在心。2011年4月8日0时许，刘某驾驶一辆摩托车到刘彬位于陆丰市*********大酒店的门口，持石头打砸刘彬等人停放在该处的小轿车，刘彬获悉情况后，持枪支将刘某击伤。公安机关接警后在现场查获疑似仿“六四”式子弹壳一枚，并于当日21时10分许在陆丰市甲子镇鹏成大酒店圆盘旁的地方查获疑似枪支状物一支。经鉴定，刘某的损伤程度属轻伤二级；查获的疑似枪状物是一支自制仿“六四”式手枪，能正常击发；查获的仿“六四”式子弹壳是查获的自制仿“六四”式枪状物所击发。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：1.接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实2011年4月8日，杨某向陆丰市公安局瀛北派出所报案称被害人刘某被人持枪击伤臀部，同日陆丰市公安局决定对刘某被故意伤害案立案侦查；2019年6月19日决定对刘彬非法持有枪支案立案侦查。2.到案经过，证实2019年6月19日刘彬自动到公安机关投案。3.2011年现场勘验笔录及扣押物品清单，证实2011年4月8日0时30分至1时10分，公安机关对甲子镇陆甲大道**酒店路段案发现场进行勘查，在该路段南畔发现一个子弹壳，疑似“六四”式子弹壳，依法将子弹壳予以扣押，附现场图1张，拍摄照片1组（停放在**大酒店门口斜面车牌为粤S*****、粤A*****的汽车被砸相片、被砸车辆旁边的砖头相片）。4.2019年现场勘验笔录，证实2011年4月8日凌晨零点，刘某在陆丰市*********酒店旁被人开枪击伤，案件发生后当日21时10分，有群众举报在陆丰市甲子镇鹏成大酒店圆盘旁，发现一支枪支。2019年6月26日17时6分至18时6分，公安机关对枪支现场陆丰市*******进行勘查，同时绘制现场图2张，拍摄现场照片6张。5.(汕)公(司)鉴(痕)字[2011]018-1号《痕迹检验报告》，鉴定意见为送检的枪状物是自制仿“六四”式手枪，能正常击发。6.(汕)公(司)鉴(痕)字[2011]018-2号《痕迹鉴定书》，鉴定意见为在甲子镇**大酒店门口提取的现场弹壳是送检的枪支所击发。7.(陆)公(司)鉴(法活)字[2019]08007号《鉴定书》，鉴定意见为刘某的损伤程度属轻伤二级。8.存据、物证管理台账，证实陆丰市公安局瀛北派出所于2011年9月7日将涉案“仿六四式”手枪1支（无号码、无子弹）移交给陆丰市公安局治安管理大队。9.陆丰市公安局瀛东派出所《枪支未能鉴定的情况说明》《收缴枪支弹药上缴市局治安科移送表》《关于枪支弹药移送汕尾市局统一销废的请示》，证实涉案枪支已经在2011年12月19日经汕尾市公安局治安支队批准，作了销废，无法提取DNA。10.甲子镇**大酒店于2019年7月30日出具《说明》，证实因**大酒店的视频监控资料只能保存一个月，无法提供2011年4月7日22时至2011年4月8日0时30分止的视频监控资料。11.户籍证明，证实刘彬的出生日期为1969年10月17日，未发现该人有违法犯罪记录。12.被害人刘某的陈述：2011年4月7日晚12时左右，我骑一辆褐色的洋仔摩托车从甲子镇环城路的老屋往陆甲大道方向去，经过**门口时，拿起一块石头砸向酒店老板刘彬的本田奥德赛汽车。站在**门口的刘某4看到后，拿手枪朝天开了一枪，我没有停车慢慢往甲东方向开。接着，我看到刘彬、刘某3各拿一把手枪。当时刘某3朝天上开一枪，刘彬向我开三枪。枪响后，我感到屁股的右边麻了一下，并疼起来。我开摩托车到嵘太小学门口时停车，用右手摸了一下屁股，发现被枪打中流血了。我就开摩托车到我叔公刘某2家门口，跟刘某2说我被枪打中了，他不相信我，还骂我。我就开摩托车回家并报警。没多久瀛北派出所民警就过来了解情况。凌晨1点多钟，我被家人送到甲子人民医院检查，后转到汕头市海军医院。我去砸刘彬的小汽车是因刘彬举报我爸刘畅，导致我爸被公安机关抓了，我生气就去报复他。我与刘彬一家本是同宗族，案件发生时，宗族内一些老辈份的人一直从中调解，我就答应了老人家们的要求，所以就在2011年8月23日晚上的笔录作出了“没有路灯、光线昏暗没有看清楚是谁”的答复。但刘彬在我作出了以上答复后，一直没有给予我赔偿，所以去年底开始，我就走上访的道路，要求政府还我公道。13.证人杨某的证言：2011年4月7日2点钟，我的男孙刘某(14岁)哭着回到家里，他的臀部流血，被立即送到甲子人民医院治疗，后被转到汕头的医院。我听说是刘某昨晚到**宾馆闹事时，被宾馆的人持枪打伤的。三天前，少乐的父亲刘畅被公安机关抓获，少乐因此对**宾馆的老板怀恨在心，这两三天来都在家里骂宾馆的老板。14.证人詹某的证言：我是**宾馆的前台服务员，我于2011年4月7日晚上8时到次日上午8时值班，宾馆负责前台的是傅某，还有一个老伯在宾馆看管车辆。我在值班期间没有发现什么情况，没有发现什么人曾发生矛盾。15.证人傅某的证言：2011年4月7日约23时50分钟左右，我看到**酒店停车场门口围了很多人，酒店的保卫人员跟我说刚才有人砸停放在停车场门口的小车。我知道不关我的事就返回酒店，但我看到一辆银白色小轿车停放在酒店停车场门口对面街面处。我没有看到砸小车的人，不知道车被砸何处，我猜车是顾客的，后来车被开进酒店停车场。我当时在看电视没留意到枪声，当时范伯、娇姐和我在上班。酒店有视频监控，也能正常使用。酒店有加装监控设备监测路面，但未正常启用。16.证人陈某的证言：我负责酒店的治安，4月7日晚上8时30分我来**酒店上班，至晚上10时30分左右离开**酒店到朋友家坐。4月8日凌晨1时，我妻子打我手机称**酒店有事，我才来酒店，发现有警察在酒店附近。酒店停车场有一辆广州户银色小汽车的车尾被人用石头砸凹下去，该小汽车车牌尾号我记得是880的。我听酒店门口一个经常停在酒店门口载客的三轮摩托车工友说，是刘畅的儿子用石头来砸小汽车的，我没听说“开枪”的事。17.证人范某的证言：我负责**大酒店的车辆看管。4月8日凌晨零时许，有两名20多岁的男青年两次驶“羊仔”拿石头来酒店砸小车。第一次来砸车时，刚好有一辆来往店的白色小车粤A*****从陆甲大道拐入酒店，刚停车酒店车场门口，车上的人还没有下车，我准备迎过去接待，这时，有二名年约20多岁的男青年开着一辆黑色女装“羊仔”摩托车从陆甲大道西面驶过来拐入酒店的路口，突然，一名坐在摩托车车尾的男青年投一块碗口大的石头到该白色的小汽车车尾右侧，继续向陆甲大道东面驶去。大约过了半个小时，砸车的男青年又从陆甲大道西面开着黑色女装“羊仔”摩托车经过酒店路口，向停车场路口右侧的酒店老板刘彬的尾数16的灰色“奥迪赛”车投掷石块，并骑摩托车往陆甲大道东面离开。第二次砸车现场很多人，很混乱。我不知道酒店人员有没有追出去。酒店内有值班的前台人员傅某和服务员詹某二人。我们酒店门口和车库都有安装监控摄像头。18.证人张某的证言：2011年4月7日晚上9时许，我开始在陆甲大道环城路口**酒店对面路边摆摊烧烤鸡翅。11时许，一声响声从**门口传来，我看到一个青年男子(年龄未满20岁)驶一辆女子摩托车用石头丢砸**酒店门口的一辆小汽车，并有骂几句就驶走了。约30分钟后，我听到有人吵架，就往**酒店望去，看到陆甲大道有一个背影约40多岁，身高约1.7米的男子在追赶另一个人，我看到时已追赶到接近陆甲大道永昌饮食摊，我继续烧烤鸡翅，不一会儿就听到“呯呯呯”三声。我听周围人说是枪声，不久就有警察到现场。现场有附近居住的群众。19.证人余某的证言：2011年4月7日夜12点钟左右，我在忙生意，不知道外面发生什么事，后来有一辆警车响着警笛驶过我的餐店，我没出去看。20.证人刘某2的证言：（2011年8月24日笔录)2011年4月8日0时左右，我在陆甲大道**酒店门口坐时发现有一名外省男子在追赶我孙刘畅(我兄儿子)的儿子刘某，后追不上就掏出一支手枪朝刘某开枪。刘某在陆甲大道中枪后，屁股被打了一洞流血，该外省男子朝甲子车站方向逃跑。由于刘某的父亲刘畅在2011年4月4日清明日因涉嫌伤害刘某3、刘彬、刘某4三兄弟被公安机关抓获，刘某（为报复）就说自己是被刘某3三兄弟开枪打伤的，但实际上刘某是被一名外省男子撞车引起开枪打伤的，我不认识外省男子，30多岁，身材高。21.证人李某的证言：刘某被他人用枪打伤时，我刚好在陆甲路北**斜对面的永昌排挡炒饭。我站在门口等拿炒饭，面部朝排挡里面，背部朝公路，突然听到“砰”的声响。我转身循声望去，见到刘彬手持一支手枪状物，一名男青少年(当时大概年龄约一二十岁)驾驶一辆女式摩托车往东加速逃跑，驾驶摩托车时该男青少年头也不回一直往东驶离。在该男青少年加速逃跑时，刘彬朝青少年逃跑的方向又开了枪，当时不知是开了一枪还是二枪。见到刘彬开枪，我害怕被人误伤马上逃进排挡里面。刘彬是站在**斜对面永昌排挡往西2、3间房子距离开枪的，当时刘彬只有一人，当时周围有没有路灯我想不起来了。当时我只见到刘彬一人，没看到其他人。我距离开枪的位置就是站在**斜对面，永昌排档往西2、3间房子的距离。我不知道刘彬开枪有没有伤到逃跑的男青少年，逃跑的男青少年当时不知道是谁，到了2018年春节时，我到朋友(男，住甲子镇吉安新区百姓公墓旁，今年约25、6岁，其父亲是“阿义”)家坐时，刚好碰到刘某，我们在闲谈中刘某说到2011年他被刘彬开枪击伤一事，我提到了我当时刚好在场，当时不知道被刘彬开枪的男青少年就是刘某，刘某听后，说在必要时要请我作一下证人，我当时就答应了他。到这个时候我才认识刘某。我不知道刘彬因什么事开枪击打刘某，我与刘彬和刘某没有特殊关系。经辨认，其辨认出**老板刘彬就是在**酒店门口附近持枪向一名青少年开枪的人。22.证人余某2的证言：2011年的清明节前后的一天晚上，我驾驶摩托车在经过甲子镇**酒店东侧约50米处，见到有许多人围着，在人群中我见到有人往天空开了1枪，见到刘某驾驶摩托车从西往东(甲子客运站方向)经过，接着在**酒店斜对面一间民宅中冲出1个男人，他手持手枪状物往刘某开了2、3枪，而刘某没有停车，加速往甲子客运站方向驶去，我本人也驾驶摩托车离开。我在驾驶摩托车的时候，打了电话给刘存实问他刘某的情况，据刘存实说刘某被人开枪击中，正在甲子医院，于是我就到甲子医院去看刘某。向刘某开枪的人是**酒店的老板“阿彬”(绰号鸡巴彬)。当晚只有我一人经过“阿彬”开枪击中刘某的地点，在刘某被枪击中时没有回头看。我与刘某从小时候就是朋友关系，与**老板没有任何关系。经辨认，其指出刘彬就是**酒店的老板“阿彬”（外号“机巴彬”),刘彬于2011年清明节前后的一天晚上，在**酒店门口附近持枪并向刘某开枪。23.证人刘某3的证言：我不知道2011年4月7日23时许，在陆丰市甲子镇**大酒店发生纠纷一事。我也没有参与，可能因为**大酒店的老板是我胞弟刘彬的，所以该处发生纠纷就有人联想到我，但其实我同刘彬关系向来不好，虽然是亲兄弟，但一直没有来往。24.证人刘某4的证言：2011年4月7日，我同郭某在我位于陆丰市***********的家中吃乌鸡火锅，后有朋友打电话给我说**大酒店处有多名群众围观，好像该处有人发生纠纷，我心想会不会是我哥刘彬夫妻之间打架，就过去看，看见有多名群众围观，该处没有发生纠纷的情况。第二天，我听说**大酒店处有人发生纠纷。大约过了十几天之后，我听说该处有人开枪的情况，但具体是什么样的情况我就不清楚。25.证人郭某的证言：2011年4月7日23时许，我跟刘某4在他家一起吃乌鸡火锅，刘某4接到一个电话，我就询问他有什么事，他就说可能他哥刘彬夫妻俩又在陆丰市甲子镇**大酒店闹矛盾，说该处围观的有好多人，就叫我同其一起到该处看发生了什么情况，我们到该处后，未发现有人发生什么纠纷就离开了。26.证人刘某5的证言：2011年4月7日晚上11点钟左右，刘某的妈妈打电话给我，称刘某被人开枪击伤正在甲子医院治疗。我听后从家里赶往甲子医院，见到刘某躺在甲子医院急诊室，之后被其家人送往汕头，我没有跟着去汕头。我当晚没在现场看到刘某被他人开枪击中的情况。但我在医院时，听到刘某的家人在讨论中说到是被刘彬开枪击中的，我是从他们家人的讨论中知道刘某是被刘彬开枪击中的。余某2有打电话给我，问我在那里，我说在医院。余某2在电话里称他在现场看到刘彬开枪击中刘某。我在甲子医院时，看到刘某趴在医院急诊室呻吟，自言自语称被刘彬开枪击中。27.被告人刘彬的供述：2011年4月7日昨天晚上我在酒店的201号房睡觉，大约晚上十二时左右，我听到楼下有吵闹声，我就起身到酒店下楼看。我刚到一楼大厅，瀛北派出所的民警就过来了，我问了酒店门口卖水果的人，卖水果的人说刚才有两个男孩子骑摩托车来酒店用石头砸车，后我就问了看车的范某，范某说是4月5日晚来的那两个男子来砸车，砸了两次车。第一次我没有听到，第二次砸车的声音比较大，所以我才下楼看。第一次砸的车车牌为粤A*****是我本田奥德赛汽车，第二次砸的车是我酒店住客的，是一辆白色的小轿车，瀛北派出所对两辆被砸的车都照相了。我下楼后没有看到刘某，距刘某被人开枪过了半个小时，刘某及相关人都离开了，现场只有一些路过的群众，我不认识，事后查监控才知道是刘某。我的兄弟刘某3、刘某4没有在现场，我没有听到枪声。我的酒店开到现在有7个月左右，酒店有监控视频，以前有录像功能，后来机头坏了，拿去修理，到了昨天才拿回来，不知道有没有安装好。刘某当时被开枪时，陆丰市公安局瀛北派出所也向我调查过，但经侦查，后来已经证实并不是我开枪的。刘某指认我开枪是想嫁祸于我，我没有持有枪支。刘畅跟刘某跟我是亲戚关系，刘畅的儿子来砸车是因为刘畅于4月5日清明节那天上午十一点多钟在山上开枪打伤我哥刘某3，后来，刘某3报警，警察就把刘畅抓走了。刘某要我们去把刘畅放出来，但我们做不到，他就和他叔刘水国于5日晚来酒店闹事，并骂过范某，所以范某认识他，但是当时被劝开了，后来又听说刘某放声说，如果他父亲刘畅没有放回来，就杀我的三个孩子，我们也有叫人给刘某做工作，但没有做通，所以刘某昨天晚上就来酒店砸车。原审法院认为，被告人刘彬持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；被告人刘彬违反国家对枪支的管理制度，竟非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。依法应予数罪并罚。鉴于案发后被告人能自动向公安机关投案，可予酌情处理；被害人对犯罪发生存在过错，可对被告人酌情从轻处理。被告人刘彬犯故意伤害罪，具有以下基本犯罪事实及量刑情节：1、故意伤害，致一人轻伤二级；2、持械；3、被害人有过错。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑二年十个月；决定执行有期徒刑二年六个月。二、查获的枪支予以没收，由公安机关依法处理。上诉人刘彬上诉提出：1.刘某前后四次陈述内容不稳定自相矛盾，不能作为上诉人开枪击伤刘某的证据。2.证人李某、余某2与刘某是朋友关系，所述证言与事实不符，不能作为定案证据使用。3.证人张某、杨亚芳、刘某5证实刘某被击伤，但不能证实是为上诉人所击伤。4.证人刘某2证实刘某是被一名外省人击伤的。5.**酒店工作人员及证人余美聊均证实上诉人没有持枪伤人。6.公安在现场提取的弹壳与离案发现场一千米的鹏成大酒店圆盘附近的枪支均不能证实刘某的枪伤是被上诉人击伤的。7.现场勘验笔录及鉴定意见证实本案出现黑、银两只枪支，公安缴获的是银色枪支，而刘某则称是被上诉人持黑色枪支击伤。综上，原判认定上诉人犯故意伤害罪、非法持有枪支罪的事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。经审理，本院对原审采信的证据均予确认，本院查明的事实与原审认定一致。关于上诉意见，本院综合评判如下：1.上诉人持枪击伤被害人刘某，致被害人损伤程度为轻伤二级的事实有被害人陈述、证人证言、现场提取的弹壳及在现场附近查获的枪支、痕迹检验报告、痕迹鉴定书、被害人的伤情鉴定等证据证实，该行为符合故意伤害罪的犯罪构成，依法应予惩处。上诉人对前述证据提出的异议均不成立，本院不予采纳。2.关于上诉人所提原审认定其犯非法持有枪支罪的证据不足，经查，现有证据虽能证实上诉人持枪击伤被害人，但对现场附近提取的枪支没有进行DNA司法鉴定，全案亦无其他关于涉案枪支来源的证据，现有证据仅能证实上诉人把枪支作为伤害被害人的工具，无法证实涉案枪支为上诉人作案前后持有，没有证据证明上诉人持枪支行为与故意伤害的行为不是同一目的，原审认定上诉人犯非法持有枪支罪的证据不足，上诉人对此所提意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人刘彬持械故意伤害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人对被害人陈述、证人证言等证据所提辩解与本案查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人所提原审认定其犯非法持有枪支罪的证据不足的意见成立，本院予以采纳。原判决认定上诉人犯故意伤害罪的事实清楚，证据充分，量刑准确，本院依法予以确认；原判决认定上诉人犯非法持有枪支罪的证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省陆丰市人民法院（2020）粤1581刑初67号刑事判决对原审被告人刘彬犯故意伤害罪的定罪及量刑部分，撤销广东省陆丰市人民法院（2020）粤1581刑初67号刑事判决对原审被告人刘彬犯非法持有枪支罪的定罪及量刑部分。二、上诉人刘彬（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2020年10月18日止。)三、查获的枪支予以没收，由公安机关依法处理。本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十一月六日法官助理 方婷婷书 记 员 郭晓珊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。