北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初5689号原告：刘炳潮，男，1967年1月20日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。被告：张杏梅，女，1963年3月25日出生，汉族，户籍地北京市西城区。原告刘炳潮与被告张杏梅合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告刘炳潮到庭参加诉讼，被告张杏梅经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘炳潮向本院提出诉讼请求：1．解除刘炳潮与张杏梅于2015年5月8日签订的《代持协议》；2．张杏梅退还刘炳潮48．5万元并支付资金占用期间的利息损失（以尚欠款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自合同解除次日起至实际支付之日止）；3．诉讼费和公告费由张杏梅承担。事实和理由：2015年5月，刘炳潮通过杨某某（张杏梅的丈夫，与刘炳潮同为河北肃宁县人）认识张杏梅。杨某某告诉刘炳潮，张杏梅在一家国有大型公司做人事总监，并拥有几家个人公司，资金雄厚。当时张杏梅对刘炳潮谎称最近其公司要发行内部股，一年能翻几十倍，只赚不赔，最长一年时限。张杏梅称其有内部分配额度，其额度可以分给刘炳潮一部分，让刘炳潮出钱占张杏梅的股份。2015年5月8日刘炳潮与张杏梅签了《代持协议》。当时张杏梅说还需要北京华安泰达投资管理中心（有限合伙）（以下简称“华安泰达投资中心”）盖章才能生效，但时至今日华安泰达投资中心也没有盖章。《代持协议》签订后，刘炳潮通过银行先后分两次通过其本人及其配偶的账户汇给了张杏梅50万元。2019年6月，刘炳潮通过工商企业信息网查阅才得知，在2015年5月25日张杏梅在华安泰达投资中心实缴出资2000万元，但与刘炳潮所签《代持协议》上载明张杏梅实际出资额为2800万元，张杏梅的实际出资额的百分比是其认缴出资额的100%。故张杏梅存在出资不实的情况。因刘炳潮的50万元是占张杏梅认缴华安泰达投资中心总出资额2800万元的1．785%，而现在张杏梅只实缴了2000万元，刘炳潮的占比发生了变化，故协议不成立。且若张杏梅实际认缴2800万元才能保证刘炳潮的权益，而张杏梅实际认缴2000万元就不能保证刘炳潮的权益，张杏梅已经违约。根据张杏梅提供的银行清单显示，张杏梅于2015年5月22日收到20万元后，当天就汇给了北京华安嘉瑞投资管理中心（有限合伙）（以下简称“华安嘉瑞投资中心”）。此后，刘炳潮一直在向张杏梅催告，但张杏梅以各种理由推脱，期间仅于2017年7月8日退还了1．5万元本金。2019年6月，刘炳潮查明《代持协议》最后一条张杏梅签订的华安泰达投资中心的合伙协议，是张杏梅与银证国际投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“银证公司”）签订的《合伙协议》。因银证公司对认缴款有10%的提成，张杏梅为了谋取私利，拿到提成200万元，欺骗刘炳潮签订了《代持协议》。但从2015年初，银证公司就已经在破产的边缘，没有可执行的财产。现华安泰达投资中心的法定代表人及银证公司的主要领导张路等9人因涉嫌集资诈骗等犯罪已经被深圳市人民检察院审查起诉。综上，应解除刘炳潮与张杏梅所签《代持协议》。张杏梅未参加本院庭审，亦未提交书面答辩意见和证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年5月8日，张杏梅与刘炳潮签订《代持协议》，约定：张杏梅在华安泰达投资中心的认缴和实缴出资额为2800万元，实际出资额是其认缴出资额的100%。现张杏梅与刘炳潮约定，刘炳潮出资50万元，占华安泰达投资中心总出资额的1．785%，该出资由刘炳潮委托及授权张杏梅以张杏梅的名义代刘炳潮持有，刘炳潮为受益所有人。双方约定共同遵守张杏梅签订的华安泰达投资中心的合伙协议。在所有投资决策前双方必须充分沟通并协商一致，双方的收益及损失按照各自出资比例分担。双方作为华安泰达投资中心的合伙人，愿意共同承担合伙企业的商业风险。在相关代持财产转移给刘炳潮名下或代持财产经清算支付给刘炳潮之前，张杏梅在该协议项下的权责不终止。张杏梅所代持财产所产生的一切收益在华安泰达投资中心返回张杏梅账户或华安泰达投资中心到期清算后，张杏梅要在三个工作日内将属于刘炳潮的本金及收益归还刘炳潮。华安泰达中心到期清算时，如投资亏损，张杏梅将所代持的本金在扣除亏损比例后，在华安泰达投资中心将本金返回张杏梅账户后，张杏梅要在三个工作日内将属于刘炳潮的本金归还刘炳潮。刘炳潮于2015年5月22日向张杏梅转款20万元，于同年6月8日通过刘某某向张杏梅转款30万元。刘炳潮当庭提交一份《股权认购协议书》复印件，认为其在向张杏梅主张权利后，张杏梅向其出示上述《股权认购协议书》，告知其案涉款项张杏梅已投资认购了银证公司的股权。《股权认购协议书》载明：银证公司为一家依法注册成立的、具有合法经营资格的企业法人，注册资本为10133万元。张杏梅同意按照该协议约定认购银证公司新增股本，每一元注册资本的认购价格为25元，张杏梅出资27817826元，其中新增注册资本1112713元，溢价款26705113元转为银证公司资本公积金。银证公司指定收款账户为华安泰达投资中心名下中国农业银行1104尾号6574的账户。另外，鉴于该次增资扩股涉及人数过多，不符合公司法规定不超过50人的要求，银证公司特别发起设立华安泰达投资中心，张杏梅及其他参与该次增资扩股事宜的投资者（不超过48人）的股份，均由华安泰达投资中心代持。刘炳潮当庭认可，张杏梅于2017年7月8日向其退还1．5万元。本院认为，刘炳潮与张杏梅签订的《代持协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。案涉协议未明确约定履行期限，根据现有证据能够证明刘炳潮依约履行了出资义务，但无法证明张杏梅依约履行了向刘炳潮通知、返还收益等义务，故本院认为刘炳潮就案涉协议享有解除权，现张杏梅下落不明，其以合同目的不能实现为由，要求解除合同，有事实和法律依据。因本案系向张杏梅公告送达，公告送达之日起经过60日即视为送达，故本院确认刘炳潮与张杏梅于2015年5月8日签订的《代持协议》于公告送达期限届满之日即2020年9月20日解除。对刘炳潮要求张杏梅返还相关款项并支付资金占用期间的利息损失的诉讼请求，鉴于张杏梅已返还1．5万元，故本院在48．5万元及以尚欠款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年9月21日起至实际支付之日止的范围内予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告刘炳潮与被告张杏梅于2015年5月8日签订的《代持协议》于2020年9月20日解除；二、被告张杏梅于本判决生效之日起十日内返还原告刘炳潮48．5万元及资金占用期间的利息损失（以尚欠款项为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年9月21日起至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8575元、公告费（以实际发生金额为准），由被告张杏梅负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 田甜二〇二〇年十一月二十六日法官助理 姜潇书 记 员 周瑶