广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初381号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人赵天宝，男，1995年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省鹤壁市鹤山区。因本案于2020年7月2日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年8月7日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人陈柏凯，广东深仁律师事务所律师。被告人张鹏，男，1998年6月19日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省鹤壁市山城区。因本案于2020年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人娄宝林，广东千法律师事务所律师。被告人李昀哲，男，2000年7月18日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地河南省鹤壁市山城区。因本案于2020年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人刘永红，广东铭派律师事务所律师。被告人张世臻，男，2000年12月15日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省鹤壁市山城区。因本案于2020年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，于2020年7月11日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人宋先海，广东千法律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉﹝2019﹞395号起诉书指控被告人赵天宝、张鹏、李昀哲、张世臻犯诈骗罪，于2020年11月2日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员梁扬出庭支持公诉，被告人赵天宝及其辩护人陈柏凯到庭参加诉讼，被告人张鹏及其辩护人娄宝林到庭参加诉讼，被告人李昀哲及其辩护人刘永红到庭参加诉讼，被告人张世臻及其辩护人宋先海到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，2019年9月份以来，被害人陈某等人在微信上收到诈骗团伙的招嫖信息并表示感兴趣后，便被拉入“金龙商务会所”、“金水会所”等微信群，然后以缴纳“保证金”、“车费”、“安全费”为名义被要求在群内发红包，被告人赵天宝、张鹏、张世臻、李昀哲四人在明知所收款项为诈骗所得的情况下，仍然在微信群内领取红包，之后再通过微信、支付宝转账给被告人范涛（另案处理），并收取3%的提成。经查明，被告人赵天宝收取被害人红包共156695元，被告人张鹏收取被害人红包共81668.86元，被告人张世臻收取被害人红包共14668.74元，被告人李昀哲收取被害人红包共6223.67元。2020年6月6日，被告人张世臻在河南省鹤壁市被抓获归案。被告人张世臻到案后随即协助民警抓获被告人张鹏、李昀哲。2020年7月2日，被告人赵天宝在河南省郑州市中原区保利心语售楼部被抓获归案。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料、电子数据等。公诉机关认为被告人赵天宝、张鹏、李昀哲、张世臻的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关出具深坪检量建﹝2020﹞396号量刑建议书，建议对被告人赵天宝判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；建议对被告人张鹏判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；对被告人张世臻判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；对被告人李昀哲判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。诉请本院依法判处。被告人赵天宝对起诉书指控的犯罪事实有意见，其辩称，1、说我明知所收的钱是诈骗款项还收取红包，我在11月份猜测这个钱是诈骗的钱，但上线说这个钱是嫖的钱，我当时不知道是诈骗的钱。2、对指控我的金额有异议，2019年之前我把微信借给我的上线用了，他大概点了10万元，我点了5万元，指控我的金额不是全部都是我点的，我上线上我微信是凌晨，上线用的手机是苹果手机，申请重新调查，我确实没有点这么多。3、我收3%的提成，有时给我30元、50元、80元不等，并不是固定给我3%的提成，直到2020年4月左右才是固定3%的提成。4、我当时不知道我的行为触犯了法律，我认为我只点红包什么都没有干，认为应该不会触犯法律，所以没有签认罪认罚具结书。我认罪认罚，我愿意主动退回获利的金额，愿意向被害人赔偿他们所受的损失。我确实没有骗被害人，我只是点红包，我确实不太清楚这个钱是诈骗的钱，是受上线的诱骗才导致了我犯罪。我当庭认罪认罚，请求审判长从轻处罚。被告人赵天宝的辩护人提出如下辩护意见：辩护人对公诉机关构成诈骗罪的罪名没有异议，请求法庭对其从轻减轻处罚。一、关于赵天宝收取的红包数额的认定，公诉机关认定赵天宝收取的红包有15万多元，辩护人有异议，辩护人认为被告人赵天宝只领取了5万多元。二、被告人系从犯，应对其从轻、减轻处罚。三、被告人系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，主观恶性较小，没有前科劣迹，归案后如实供述，表示认罪认罚及并认识到自己的错误。四、本案非性质恶劣的诈骗，社会危害性较小，被告人获利较少。被告人愿意尽最大努力对退赔，并愿意对被害人进行赔偿。综上，请求对被告人从轻、减轻处罚，建议判处一年六个月有期徒刑。被告人张鹏对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认控罪。被告人张鹏的辩护人提出如下辩护意见：一、尽管被告人张鹏认罪认罚，但辩护人认为是否构成犯罪不应以被告人认罪认罚为依据，应当从犯罪的构成上予以考量。被告人被人误导做兼职抢红包，并没有非法占有他人财物的目的，在张鹏的相关笔录中有供述。从客观方面讲没有证据证明被告人有虚构事实的诈骗行为，也没有证据证明其与他人合谋实施诈骗的行为，至于起诉书指控被告人明知是诈骗款项仍然领取红包，但并无证据证明一开始就知道收的红包是诈骗的。后面其发现不对劲就没有干了，证明张鹏不明知。辩护人认为其诈骗犯罪构成要件尚不足。二、起诉书指控被告人收了被害人的8万多，证据不足。从案卷中看，张鹏收取被害人的金额共为7067元，起诉书指控张鹏的8万多金额在案卷中没有相应的证据支持。公诉机关以该金额出具的量刑建议明显不当。三、被告人既没有诈骗他人的主观故意，也没有虚构事实诈骗他人的客观行为，仅是被人误导。犯罪的情节轻微，社会危害性不大。四、被告人到案后态度良好，悔过表现良好，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。五、张鹏积极提供公安机关尚未掌握的线索，依法从轻处罚。六、张鹏积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，依法可以减少基准刑40%。公安机关作出量刑建议书时，尚未收到谅解书而作出的量刑建议书，应当在原有量刑基础上应调整量刑，否得不符合法律规定。七、被害人有明显过错，被害人是嫖娼发红包，主观上被害人也触犯法律。根据相关规定，被害人有过错的，也应减轻被告人的处罚。综上，建议法庭对被告人从轻、减轻或者免除处罚，给其改过自新的机会。建议对被告人适用缓刑，因为被告人母亲系残疾人，有利于在亲情的感化下重新做人。被告人李昀哲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认控罪。被告人李昀哲的辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控的罪名及事实无异议，但认为有从轻处罚的情节。一、被告人系从犯，情节轻微，主观恶性小。二、被告人是初犯偶犯，无前科，系在校学生。三、被告人认罪态度好，悔罪真诚，自愿认罪认罚，积极配合公安机关的调查，如实供述，真诚悔罪。四、被告人年纪轻，法律意识淡，考虑对其从轻减轻处罚。综上，建议对其减轻、从轻处罚，判处六个月以下拘役，给其改过自新的机会。被告人张世臻对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认控罪。被告人张世臻的辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控的事实及罪名没有异议。一、被告人到案后坦白交代自己的犯罪事实，如实供述，依法可从轻处罚。二、本案是共同犯罪，被告人仅按照他人的指示进行操作，起次要及辅助作用，应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚，或免除处罚。三、被告人有立功情节，被告人对自己的行为供认不讳，并供认本案其余两案被告人的被公安机关抓获，给予从轻减轻处罚。四、被告人系初犯、偶犯，没有前科。犯罪金额不大。被告人有犯罪中止的情节。五、被告人认罪认罚，在庭审时也认罪，依法可以从轻处罚。六、被告人已取得已查明三被害人的谅解，分别赔偿了被害人的经济损失。公诉机关的量刑建议书中有考虑被告人有取得被害人谅解的情节，故提请公诉机关及法庭予以注意，在量刑时充分考虑该情节。在庭审中公诉人主张只陪衬一部分被害人，并不做量刑调整，不利于被告人积极赔偿被害人。故公诉机关及法庭应当考虑该情节在量刑时予以考量。综上，请求法庭对被告人从轻、减轻处罚，建议对被告人判处有期徒刑六个月或拘役。经审理查明，2019年9月份以来，被害人陈某等人在微信上收到诈骗团伙的招嫖信息并表示感兴趣后，便被拉入“金龙商务会所”、“金水会所”等微信群，然后以缴纳“保证金”、“车费”、“安全费”为名义被要求在群内发红包，被告人赵天宝、张鹏、张世臻、李昀哲四人在明知所收款项为诈骗所得的情况下，仍然在微信群内领取红包，之后再通过微信、支付宝转账给被告人范涛（另案处理），并收取3%的提成。经查明，被告人赵天宝收取被害人红包共156695元，被告人张鹏收取被害人红包共81668.86元，被告人张世臻收取被害人红包共14668.74元，被告人李昀哲收取被害人红包共6223.67元。2020年6月6日，被告人张世臻在河南省鹤壁市被抓获归案。被告人张世臻到案后随即协助民警抓获被告人张鹏、李昀哲。2020年7月2日，被告人赵天宝在河南省郑州市中原区保利心语售楼部被抓获归案。另查明，被告人张世臻的家属在案发后向被害人陈某赔偿人民币1965元、向被害人范某赔偿人民币1360元、向被害人王某赔偿人民币1380元，取得上述三被害人的谅解。被告人张鹏的家属在案发后赔偿被害人陈某人民币6365元。被告人赵天宝的家属在案发后向我院退还被告人赵天宝涉案赃款共计人民币5200元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1．物证：涉案的手机、银行卡等；2．书证：被告人的身份材料、抓获经过、转账明细等；3．被害人陈述：被害人陈某、何某放等人的陈述；4被告人供述和辩解：被告人赵天宝、张鹏、张世臻、李昀哲等人的供述和辩解；5．视听资料、电子数据：光盘十一张。本院认为，被告人赵天宝、张鹏、李昀哲、张世臻以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属于电信网络诈骗，其中被告人赵天宝、张鹏诈骗数额巨大，被告人李昀哲、张世臻诈骗数额较大。公诉机关指控的罪名成立。被告人张鹏、李昀哲、张世臻到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人赵天宝、张鹏、李昀哲、张世臻在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张世臻协助公安机关抓捕其他被告人，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人张世臻的家属在案发后向部分被害人作出了赔偿，并取得谅解，本院在量刑时可酌情从轻处罚。被告人张鹏的家属在案发后向部分被害人进行赔偿，本院在量刑时可酌情从轻处罚。公诉机关所提量刑建议主刑适当，本院予以采纳，附加刑略轻，本院予以调整。四被告人的辩护人所提辩护意见合理部分，本院予以采纳。关于被告人赵天宝及其辩护人提出的被告人赵天宝只领取了5万多元的红包，并非起诉书指控的有15万余元。经查，即使如其辩称的被告人赵天宝将其银行卡和电话卡出借给范涛，被告人赵天宝在应当知道范涛所实施的行为系违法罪犯活动后仍心存侥幸，为范涛提供帮助，仍应当认定为范涛实施诈骗上述数额的诈骗罪的共犯。故上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人赵天宝、张鹏的辩护人提出的二被告人没有以非法占有为目的，并非明知是所收款项是诈骗所得的辩护意见。经查有多名被害人在涉案微信群中多次发生被骗，要求退钱，被告人赵天宝、张鹏虽未明确知悉其所收的款项系诈骗所得，但根据日常生活习惯，且二被告人均已成年，二被告人应当知道其所收取的款项系违法犯罪所得，其所实施的行为已构成诈骗罪的共犯。上述辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十七条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人赵天宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月2日起至2023年7月1日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月6日起至2021年12月5日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）三、被告人李昀哲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月6日起至2020年12月5日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）四、被告人张世臻犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判处执行之日起计算。判处执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月6日起至2021年1月5日止。罚金应于本判决生效之次日起十日内缴纳。）五、责令被告人赵天宝、张鹏、李昀哲、张世臻共同退赔被害人王某群人民币1900元、刘某森人民币2300元、李某其人民币2200元、何某放人民币1780元、邓某人民币1510元、王某兵人民币2967元。被告人赵天宝退还的赃款5200元依法发还给各被害人。六、随案移送的作案手机六部、银行卡十张予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 段 伟人民陪审员 郭 毅人民陪审员 刘耀东二〇二〇年十一月二十七日书 记 员 李荣钊