山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10446号 上诉人（原审原告）：刘志玲，男，1947年1月11日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：刘同帅，男，系刘志玲之子。 被上诉人（原审被告）：刘同恩，男，1951年7月1日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：孙伟，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙维鹏，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人刘志玲因与被上诉人刘同恩返还原物纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘志玲的委托诉讼代理人刘同帅、被上诉人刘同恩的委托诉讼代理人孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘志玲的一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由刘同恩承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律上均有错误。一、一审判决在认定案件事实上存在错误。1.刘同恩提交的“契约”(企图证明双方当事人于1987年买卖房屋)，不能证明双方当事人存在房屋买卖的关系，一审判决认定“事实买卖关系”错误。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”刘同恩单方面制作的“契约”上，根本不存在刘志玲的签字盖章或者手印，因此，该“契约”不成立且不合法，更是无效的。像房屋买卖这样的大事，都会签字、盖章或摁手印确认，并对收到的房款出具收据。刘志玲夫妇皆为教师，文化较高，如果订立契约会要求签字确认。因此，刘同恩提交的“契约”既不合法，也不合常理。2.“契约”上所称的刘志玲卖房的前提是不成立的。“契约”的落款时间是1987年12月20日，内称“因搬迁孙戈庄中学”而卖房。事实是：在1991年国家组织的房屋登记、土地管理部门入户测量、调查房屋产权时，明确记载刘志玲全家在涉案房屋居住、无产权纠纷。刘志玲在1992年2月才搬至孙戈庄中学分配的房屋内居住。该事实有河套街道教委予以证明，对该证据，刘志玲在--审已举证，刘同恩对该证据的真实性也认可。因此，在年之前的1987年12月20日，不可能写出“因搬迁孙戈庄中学而卖房”。所谓“契约”明显违背最基本的时间逻辑。该“契约”显然是伪造的。3.刘同恩在庭审中自认在1987年签订“契约”时，刘志玲将崂村集建(91)字第76080号土地证交给了刘同恩，以此作为房屋买卖的证据。刘同恩的这一说法纯属谎言。这个土地证的颁发时间是1991年，不是“契约”的时间1987年或是之前。这个土地证在1987年是不存在的，因此刘志玲不可能把这个土地证交给刘同恩。刘同恩把不存在、不真实的事物拿来作为证据，明显违背《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条关于证据的真实性、合法性、关联性的规定。一审法院不但不判此证据无效，竟然断定“刘同恩有完整的证据链条”，缺乏理由。4.一审法院将“安置补偿协议”作为房屋买卖的证据是错误的。一审法院调取的刘同恩与村委会签订的安置补偿协议，是在村委为了推进社区拆迁工作而统一面向“买方”签约的情况下签署的。签订这个协议的目的仅仅是为了将房屋“提存搁置，等待法院判决”。而且，村委已经在法院调查时做了明确说明：村委对所谓的“房屋买卖”并不知情。涉案房屋一直是刘志玲的合法的、唯一的房产。产权在当地房管部门有明确的记载，受国家法律的保护，任何个人和组织都无权随意处置产权所有人的合法权益。因此，安置补偿协议不应作为本案证明“买卖契约”成立并生效的证据使用。但是，一审仍然凭借安置补偿协议来反证“契约”的成立，断定所谓的“村委会对买卖认可，所以签订拆迁协议”。如果刘同恩声称的“1987年发生了买卖”，为何不去变更登记？为何在1991年土地管理部门确定产权归属时，仍确定刘志玲是涉案房屋的所有人？综上，根本没有所谓的“房屋买卖”。5.一审法院调取的两个证人的证言有重大瑕疵，不应作为证据予以认定。首先，此兄弟两人均称“1987年见证了房屋买卖的过程，并且买卖之后刘志广就搬到刘志玲家里居住，直至去世”。但是实际上，1991年9月进行的房管员入户调查、1991年11月进行的入户测量调查、1991年12月进行的土地审批登记，明确记载了在涉案房屋内居住的人是：刘志玲全家4口，包括刘志玲、其妻、之子(16岁)，之女(19岁)。房屋面积仅有30平。而所谓的买方刘志广是本村的农民，有自己的住宅，有4个儿子、3个女儿，1994年去世，不可能“于1987年搬到刘志玲家里居住，直至去世”。因此，这个证言明显违背时间逻辑，也与国家的地籍调查记录和土地档案记载根本矛盾。第二，任何买卖成立的核心要素都是支付，支付钱款是买卖成立和履行的标准。刘同恩提交的所谓“契约”中记载现场的情况是“钱约两清”，一手交钱、一手交约。但是这两个证人都某致声称“当时是否支付钱款也记不清了”。这个证词不但与所谓的“契约”自相矛盾，也违背基本的常理，既然没有见证过支付钱款的过程，事后也没有任何支付钱款的凭证，怎么能说“见证过买卖的过程”呢？即使有人在1987年写了一个所谓的“契约”，也并没有获得刘志玲的同意，没有生效过，更没有履行过。第三，对于房屋买卖的风俗习惯，当地人民都会签订契约，而且对契约的签订、生效、履行有一套约定成俗的习惯做法：需要买卖双方签字、盖章或摁手印确认，并对收到的房款出具收据。如果卖主或者买主聘请了证人，证人也要在现场签字、盖章或摁手印确认。20世纪50年代中期后，宅基地为集体所有。房屋买卖除签订契约外，还需到土地管理部门办理“过户”手续，或者到村委会登记。显而易见，这两个所谓的“证人”完全是一派胡言，其所谓的“不需要任何人签字、交易习惯”完全是凭空捏造，歪曲事实。第四，这两个证人曾于2017年1月12日为刘志玲作证：对是否买卖并不知情，并签字摁手印。这与一审法院的调查取证内容相反，两证人出尔反尔，其证人证言不应作为有效证据使用。综上所述，两个证人的证言有重大瑕疵，不应作为证据予以认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条关于证据的规定，“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”刘同恩提交的证据：“契约”、“土地证”、“拆迁协议”、“证人证言”都是不合法、不真实、不关联的。但是一审法院却判定为“完整的证据链条”，断定“双方之间发生了事实房屋买卖行为”，严重歪曲了事实。二、一审判决在适用法律上存在错误。一审法院举证责任分配错误。关于举证责任的承担，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”刘志玲主张对涉案房屋的合法产权人地位一直存在，并已经向一审法院举证(包括当地政府的土地档案、集体土地使用权证)。刘同恩抗辩涉案房屋经买卖、已发生法律关系变更，一审法院应当对刘同恩举证及一审法院调取的“契约”进行充分论证，从而依据事实和法律做出正确的判决。在刘志玲有土地证等证据足以证明涉案房屋系刘志玲所有，而刘同恩举证证明不了涉案房屋已合法购买的情况下，一审法院却根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，认定刘志玲举证不足，让刘志玲承担不利后果，违反了基本的证据原则，从而导致了严重的适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第三十四条明确规定了“返还原物请求权”：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。这个房屋一直是刘志玲的，刘志玲有完整的证据链条，请二审法院明察，并依法支持刘志玲的上诉请求。 刘同恩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法查明，驳回刘志玲的上诉请求，维持原判。 刘志玲向一审法院起诉请求：1.判令刘同恩向刘志玲返还青岛市高新区xx街道xx社区xx号房屋；2.案件受理费由刘同恩承担。 一审法院认定的事实： 位于青岛市城阳区房屋，地号为xx-xx-xx，集体土地建设用地使用证证号为崂村集建（91）字第76080号，登记的土地使用者为刘志玲。一审庭审中，刘志玲自认刘同恩父母自1992年1、2月份开始在涉案房屋居住至去世，后由刘同恩管理使用至今，该土地建设用地使用证由刘同恩代为保管。 另查明，2017年1月8日，刘同恩与城阳区河套街道小涧西社区居民委员会就涉案房屋签订《小涧西社区改造项目安置补偿协议》1份，双方对各自的权利义务作了具体的约定。 还查明，一审法院应刘同恩申请，对涉案房屋订立买卖契约的见证人刘某1、刘某2所作调查笔录2份，两位见证人均证实刘志玲与刘志广之间于1987年订立过房屋买卖契约。关于两人于2017年1月12日为刘志玲出具的书面证言，两人均称，该证明材料上的签名是其本人所签，最后一句“刘志玲没有找我”是刘某1所写，该句以上内容是谁写的不清楚，其所要表达的意思是“刘志玲没有找其见证1987年房屋买卖一事”，这与其见证房屋买卖的过程并不矛盾，因为是刘志广找其去做的见证，由买主找见证人也符合交易习惯。2017年1月6日，刘同恩叫其到村里在买卖契约上签字，再次确认房屋买卖的事实。两人均表示其本人年纪大了，不方便出庭作证。 一审法院认为，本案系返还原物纠纷。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方争议的焦点问题是双方之间对涉案房屋是借用关系还是买卖关系。本案中，对于刘志玲在一审庭审中自认的刘同恩父母自1992年初在涉案房屋中居住至去世的事实，一审法院予以确认。通过刘同恩提交的证据、一审法院调取的档案材料以及对房屋买卖契约两位见证人的调查情况的分析，一审法院认为，上述证据能够相互印证，形成完整证据链，足以证明刘志玲与刘同恩之父刘志广之间曾发生过房屋买卖的事实。因此，刘志玲主张将涉案房屋借给刘同恩父母居住，要求刘同恩返还涉案房屋的主张，证据不足，一审法院无法支持。 一审法院据此判决：驳回刘志玲的诉讼请求。案件受理费16122元及诉讼保全费5000元，均由刘志玲负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案为返还原物纠纷。刘志玲应就其主张的返还原物请求权产生的基础法律关系承担举证证明责任。刘志玲主张涉案房屋系其借由刘同恩之父刘志广居住使用，并提交土地登记申请表、地籍调查表、土地登记卡等证据证明其系涉案房屋的产权人，刘同恩应返还其涉案房屋，刘同恩对此不予认可，并主张刘志玲与其父刘志广之间就涉案房屋存在买卖关系，并非借住关系。结合双方提交的证据及一审法院调取的涉案房屋拆迁档案材料、对房屋买卖契约两位见证人的调查及建设用地使用证由刘同恩持有等情况，可以证明刘志玲与刘同恩之父刘志广之间存在房屋买卖的事实。刘志玲虽不认可其与刘同恩之父刘志广就涉案房屋存在房屋买卖关系，但刘志玲现提交的土地登记申请表等证据虽记载的权利人仍系其本人，但并不能反驳双方之间存在房屋买卖关系，故刘志玲提交的现有证据不足以反驳刘同恩的主张，对此刘志玲应承担举证不能的不利后果。一审以证据不足为由驳回刘志玲要求刘同恩返还涉案房屋的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘志玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16122元，由上诉人刘志玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  盛新国 审判员  王化宿 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理宋 甜 书记员王庆光 书记员李珊珊