青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民初316号原告：严晨华，公民身份号码×××，男，汉族，1981年12月22日出生，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：陈立国，青海凡圣律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司，统一社会信用代码91321283737840047C(4/25)，住所地江苏省泰兴市济川路**。法定代表人：倪道仁，董事长。被告：中兴建设有限公司西宁分公司，统一社会信用代码91630104698514707E，，住所地西宁市城**建研巷****楼**负责人：王南，总经理。以上两被告的共同委托诉讼代理人：常章明，中兴建设有限公司西宁分公司员工。委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏紫罗兰律师事务所律师。第三人：青海青运实业有限公司（原青海三一机械有限公司），统一社会信用代码916333006985380985（1-1），住所，住所地青海省西宁市创业路**南川工业园区管理委员会办公楼**div>法定代表人：代晴华，董事长。委托诉讼代理人：汤庆、顾伦伦，该公司法务部员工。原告严晨华与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司西宁分公司（以下简称中兴分公司）及第三人青海青运实业有限公司（以下简称青运公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月27日作出（2018）青01民初312号民事判决后，中兴公司、中兴分公司向青海省高级人民法院提出上诉。青海省高级人民法院于2020年5月11日作出（2020）青民终79号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年7月7日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。原告严晨华及其委托诉讼代理人陈立国、被告中兴公司、中兴分公司的委托诉讼代理人常章明、徐宪龙到庭参加诉讼;第三人青运公司的委托诉讼代理人汤庆、顾伦伦未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。严晨华向本院提出诉讼请求：1.中兴公司、中兴分公司给付严晨华工程款10285541元；2.中兴公司、中兴分公司按银行同期同类贷款利息给付严晨华利息1500000元；3.诉讼费和保全担保费19985.11元由中兴公司、中兴分公司承担。事实和理由：2011年6月18日，严晨华使用中兴公司资质与青海三一机械有限公司(以下简称三一公司）签订《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》，约定土石方工程由中兴公司施工，合同总价款239万元,该项目同年8月9日竣工。2011年8月14日，严晨华再次使用中兴公司资质和三一公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心施工合同》，约定三一公司工程由中兴公司施工，合同总价款4150万元，该项目于2014年9月17日竣工验收并移交三一公司使用。就《青海三一机械有限公司生产维修中心施工合同》应付的工程款，中兴分公司已支付35714750元，其余工程款没有支付。2016年5月5日，严晨华以中兴公司委托人身份向三一公司索要欠付工程款，青海省高级人民法院（2016）青民初54号判决书、最高人民法院（2017）最高法民终577号判决书，均查明三一公司应付中兴公司工程款46469484.91元，已付款37079560元，尚欠9389924.91元未支付。现因三一公司与中兴公司存在其他债务纠纷，三一公司未向中兴公司履行给付剩余工程款义务。2018年1月23日，严晨华提起诉前保全，产生保全担保费19985.11元。综上，严晨华作为实际施工人已经按合同约定完成施工任务，但严晨华应得工程款中兴公司未足额支付，请求法院查明事实，判如所请。中兴公司及中兴分公司共同辩称,中兴公司与三一公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心施工合同》约定总价为4150万元，税金、管理费4.42%、材料发票80%由严晨华提供。施工过程中，严晨华施工质量差，施工进度严重滞后，没有履行管理职责，中兴公司另派人完成了后期工程。经中兴公司核算，根据青海省高级人民法院及最高人民法院判决，确认三一公司应付中兴公司工程款46469484.91元，三一公司实际支付37079560元，尚欠9389924元。中兴公司实际向严晨华支付50870550.43元（其中包括借款6803843元），应向严晨华支付工程款44225907.50元（不包含借款），超付159200.07元。因此，严晨华要求中兴公司支付工程款及欠付工程款利息的诉讼请求不能成立。青运公司未提交书面答辩意见。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证，并对本案事实认定如下：2011年6月18日，三一公司与中兴公司签订《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》，约定中兴公司承包青海三一机械生产维修中心土石方工程，将场地内标高挖填至设计图纸要求为准；合同总价款239万元，除合同正文特别明确外，中兴公司按合同范围内容总价包干的方式承包；设计变更及现场签证完成后按设计变更的结算办法进入结算；双方还约定了价款支付、质量与验收、合同价款调整、施工与结算、争议、违约和索赔等其他方式。2011年6月，三一公司与中兴公司签订《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同补充协议书》，对《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》中未明确及部分条款进行修改。约定了具体的合同内容变更部分，并约定《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》为《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。2011年6月18日，中兴公司与严晨华签订了《内部承包施工合同》，对中兴公司承包的青海三一机械生产维修中心土石方工程，由严晨华内部承包；工程中标合同价（总价包干）239万元；承包方式：包干、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏；中兴公司与严晨华协商一致按总价30000元向中兴公司上缴管理费，中兴公司按进项扣款，其他税金和附加费等均由严晨华自行承担；中兴公司收到建设单位工程款后，扣30000元（管理费），剩余款项在15个工作日内支付给严晨华，严晨华自行缴纳各类税费，中兴公司协助出具相关手续，招投标保证金50000元，在建设单位验收合格并退回后，30个工作日内支付给严晨华。2011年8月14日，中兴公司与三一公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同》，约定合同总价款4150万元，其中车间二994万元，倒班楼1553万元，研发楼629万元，锅炉房、门卫室、配套工程、室外安装等974万元，除本合同正文特别明确外，中兴公司按合同范围内容总价包干的方式承包；实施和完成工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等一切风险因素均包含在合同范围内，工程质保期按国家标准执行；双方还约定了价款支付方式、工程工期、质量与验收、竣工与结算、争议、违约和索赔方式及其他具体事项。2011年12月13日，中兴分公司与严晨华又签订《承包协议》，约定三一重工青海维修基地工程造价4150万元，严晨华为项目负责人及财务代表，中兴分公司有权对严晨华施工合同中工程款总额扣减上缴管理费4.42%（含税金），不含税金1%，税款由中兴公司按工程进度款核扣，管理费按约定支付，外销证费用由严晨华支付；严晨华应提供合同总价80%材料发票，租赁设备发票等；发生的企业、个人所得税由严晨华自行承担，发票如有缺少部分按3.42%减扣，管理费分四次扣清；严晨华必须严格履行本承包协议，如发生无力履行、中途退场或因与其他任何第三方的经济纠纷，致中兴分公司承担责任的，全部经济损失由严晨华个人清偿，包括但不限于个人财产。2012年5月16日，三一公司与中兴公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同补充协议》，对原合同付款节点做了相应调整，并约定该补充协议生效后，即成为《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同》不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。2014年4月11日，三一公司与中兴公司签订《协议》，对青海三一机械生产维修中心项目剩余工程作出约定。2014年9月17日，涉案工程竣工验收并交付使用。2016年5月5日，中兴公司向青海省高级人民法院起诉要求三一公司向其支付工程款及相应利息，青海省高级人民法院（2016）青民初54号民事判决认定案涉工程合同约定价款4150万元+变更鉴证价款6053460.91元-未完工程价款1008976元-罚款75000元=46469484.91元，即三一公司应向中兴公司支付工程款46469484.91元，三一公司已向中兴公司付款37079560元，三一公司还应支付中兴公司工程款9389924.91元及自2014年9月17日起至2016年5月5日止中国人民银行同期同类贷款利息。后三一公司提起上诉，最高人民法院作出（2017）最高法民终577号民事判决驳回上诉，维持原判。现严晨华以其为涉案工程的实际施工人，按合同约定已全部完成涉案工程施工任务，要求中兴公司支付工程款及利息，中兴公司认为实际已向严晨华超付工程款，至此双方产生纠纷。另查明，2018年12月24日，三一公司更名为青运公司。在本院审理的（2018）青01民初312号案件中，因双方对中兴公司实际支付的工程款各持己见，严晨华申请对中兴公司提交的已向严晨华支付工程款的相关证据进行司法审计鉴定。经本院委托，青海保信会计事务所于2019年8月19日出具青保会鉴字（2019）第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）通过对中兴公司提交的对抗证据进行审计，确认中兴公司向严晨华支付的总工程款（包括借款）金额为40954894.20元，因付款证据不足等原因无法确认的金额为9915656.23元。（二）证据编号1号起至证据编号58号止，中兴公司向严晨华实际给付金额为25422609元，因付款证据不足等原因无法确认的金额为6481543元。因中兴分公司没有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，本案的民事责任应由中兴公司承担，故本案争议焦点为：对中兴公司应付工程款的认定问题。本院认为，根据严晨华与中兴公司签订的《内部承包施工合同》、《承包协议》，严晨华承包了青海三一机械生产维修中心土石方工程与青海三一机械有限公司生产维修中心工程，其中土石方工程的包干价为239万元，生产维修中心工程经青海省高级人民法院（2016）青民初54号民事判决书确定总价款为46469484.91元，故认定涉案工程总价款为48859484.91元（2390000元+46469484.91元）。因双方对中兴公司向严晨华实际支付的工程款数额争议较大，本院委托司法审计，青海保信会计事务所有限公司对双方提交的涉案工程款项所有收付款凭据及相关资料进行司法审计后，出具青保会鉴字（2019）第004号司法鉴定意见书，故对该鉴定意见书中确定中兴公司向严晨华已支付工程款（包括借款）40954894.20元予以扣减。鉴定机构未予确认的9915656.23元经本院组织对账，确定应扣减的款项为：严晨华自认中兴公司已给付502051.4元；中兴公司依据西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初2363、2364、2365民事调解书确定的给付义务，已向李传政、赵海平、于生虎支付400000元；四川省什邝市人民法院根据四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终268号民事调解书，从中兴公司账户扣划应给付廖秀英的各项费用及执行费等共计3528222元；中兴公司虽未参与涉案工程的施工及管理，但对于严晨华在施工过程中欠付的款项承担了垫付义务，对中兴公司承包的三一机械生产维修中心土石方工程，双方约定严晨华按30000元向中兴公司上缴管理费及在生产维修中心工程中双方约定严晨华上缴管理费1%（不含税金）应为46469484.91元×1%=464694.85元予以扣减。故中兴公司欠付严晨华工程款2979622.46元（48859484.91元-40954894.20元-502051.40元-400000元-3528222元-30000元-464694.85元）。其余中兴公司认为已付款的相关证据，因有的在审计报告中已有确认、有的包含在严晨华已认可的款项中、有的没有转账凭证无法认定、有的付款凭证上没有严晨华或双方共同确认的技术负责人签字确认、还有的证据既没有严晨华签字且不能证明用于涉案工程，故不予扣减。关于中兴公司要求扣减的三一公司罚款75000元，因青海省高级人民法院审理（2016）青民初54号案件时对于三一公司应付中兴公司涉案工程价款中已作扣减，不应重复计算，不予扣减；关于中兴公司要求扣减税金的问题，因涉案工程纳税义务人为中兴公司，中兴公司未实际向税务机关缴纳相应税款，在本院指定期限内亦未予缴纳，实际交纳税款的具体数额尚未明确，对中兴公司要求扣减税金的抗辩意见，不予采纳。中兴公司可在实际缴纳税款后，再行主张此项权利。综上，本院认为，严晨华无建设工程施工资质，其借用中兴公司施工资质进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效”的规定，严晨华与中兴公司签订的《内部承包施工合同》、《承包协议》均为无效合同。上述合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，严晨华作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。在扣减中兴公司已支付的各项费用后，中兴公司还应向严晨华支付工程款2979622.46元。涉案工程于2014年9月17日投入使用，且青海省高级人民法院（2016）青民初54号民事判决书确定三一公司应向中兴公司支付自2014年9月17日起至2016年5月5日止中国人民银行同期同类贷款利息，故对严晨华要求中兴公司承担自2015年1月1日起计算至2018年12月31日工程款利息的诉讼请求应予支持，中兴公司应向严晨华支付以欠付工程款2979622.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息。严晨华主张的保全担保费不是因本案诉讼必须产生的费用，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、中兴建设有限公司于本判决生效后十日内向严晨华支付工程款2979622.46元及以2979622.46元为基数，自2015年1月1日起至2018年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回严晨华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92633元，由中兴建设有限公司负担69253元，严晨华负担23380元；诉前保全费5000元，由中兴建设有限公司负担；鉴定费170000元，由中兴建设有限公司负担127094元，由严晨华负担42906元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 李 娟审判员 李宏宁人民陪审员 张玉萍二〇二〇年十一月十一日书记员 宋鑫艳附:本案适用的法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人物业未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。