山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5329号上诉人（原审原告）：姜玉华，男，1965年1月1日出生，汉族，农民，住邹城市。委托诉讼代理人：张天增，北京市京哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市太平镇人民政府，住所地邹城市太平镇驻地，统一社会信用代码：11370883004326403Q。法定代表人：徐庆贞，镇长。委托诉讼代理人：蔡先仲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹城市太平镇冯楼村村民委员会，住所地邹城市太平镇冯楼村，统一社会信用代码：54370883K23403668F。法定代表人：孙圣富，主任。委托诉讼代理人：马会玲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。上诉人姜玉华因与被上诉人邹城市太平镇人民政府、邹城市太平镇冯楼村村民委员会（以下简称冯楼村委会）恢复原状纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭本案现已审理终结。姜玉华上诉请求：1.依法撤销山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2387号民事裁定书，改判被上诉人立即拆除铁皮围挡、恢复地表原状并赔偿因侵权行为给上诉人造成的经济损失4100元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：姜玉华在1999年土地二轮承包时依法取得邹城市太平镇冯楼村乌鱼湾地块土地承包经营权，2004年冯楼村委会根据村集体人口变化，以“增人增地、减人减地”的政策，对乌鱼湾地块承包土地进行适当调整，姜玉华依法取得乌鱼湾地块4.1亩土地的承包经营权，没有签订土地承包合同，被上诉人冯楼村委会也没有重新颁发或变更土地承包经营权证，姜玉华耕种乌鱼湾地块4.1亩承包耕地一直到2019年秋。上诉人没有提交土地承包合同，是因为冯楼村委会在1999年土地二轮承包对乌鱼湾地块土地发包和2004年调整承包土地过程中没有与上诉人签订土地承包合同，土地承包合同根本就不存在，故此上诉人无法提交土地承包合同书。冯楼村委会在1999年土地二轮承包时，冯楼村委会以姜玉华的名义填发了土地承包经营权证，能够证实姜玉华依法取得冯楼村乌鱼湾地块土地承包经营权。2004年冯楼村委会根据人口增减情况对乌鱼湾地块承包土地进行调整，调整之后姜玉华承包土地面积为4.1亩，一审法院以上诉人及被上诉人都认可2004年冯楼村委会对乌鱼湾地块承包土地进行调整，上诉人持有的土地承包经营权证不能证实上诉人对乌鱼湾地块享有承包权为由，认定上诉人没有证据证明上诉人对涉案土地享有承包权为由，以上诉人提起侵权之诉没有事实依据为由，裁定驳回上诉人的诉讼请求严重错误。另外被上诉人仅仅向一审法院提交的是邹城市人民政府网站公告的《山东省人民政府关于邹城市2019年度第15批次建设用地的批复》（鲁政土字[2019]14号），该批复共批准征收土地40.6123公顷，全部为太平镇冯楼村集体建设用地，是太平镇冯楼村被拆迁的村落旧址，与上诉人承包乌鱼湾地块耕地（农用地）没有任何关系，且被上诉并没有提供《山东省人民政府关于邹城市2019年度第15批次建设用地的批复》（鲁政土字[2019]14号）所对应的勘测定界图或征收土地红线图，无法上诉人承包土地在鲁政土字[2019]14号征地批复范围内，一审法院查明上诉人承包的乌鱼湾地块已被山东省人民政府批准征收的事实认定严重错误。上诉人在一审诉讼中已经向法院提交土地承包经营权证书，2004年冯楼村村委对乌鱼湾地块承包土地进行适当调整，被上诉人冯楼村委会没有重新颁发或变更土地承包经营权证，该行为不是上诉人能够决定的，也并非上诉人的过错，且上诉人不会因为调整土地就丧失土地承包经营权，一审法院以乌鱼湾地块土地已经调整为由认为上诉人没有提供证据证明上诉人对涉案土地享有土地承包经营权，判决驳回诉讼请求严重错误。不论是1999年土地二轮承包台账，抑或者是2004年土地调整承包台账，再或者2010年太平镇人民政府及冯楼村委会以百隆纺织公司建设用地名义预征收上诉人乌鱼湾地块的承包土地预付的所谓征地款和青苗补偿费台账等能够证明姜玉华在乌鱼湾地块享有4.1亩承包土地的证据都被冯楼村委会或邹城市太平镇人民政府控制和掌握。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”姜玉华在一审庭审过程中已经向一审法院表述清楚，证明姜玉华对乌鱼湾地块4.1亩土地享有承包权的证据都在冯楼村委会和邹城市太平镇人民政府掌握的观点不被采信，一审法院没有对被上诉人进行调查核实，以姜玉华提交土地承包经营权证涉及承包土地已经调整为由，认定上诉人不能提供证据证明与本案具备直接利害关系，认定姜玉华提起诉讼没有事实依据为由判决驳回诉讼请求严重错误。综上所述：土地发包没有签订土地承包合同，故此上诉人无法提供土地承包合同，上诉人提交的土地承包经营权证虽因重新调整土地而发生变化，但并不会因为调整土地而完全失去土地承包经营权。上诉人主张证明姜玉华对乌鱼湾地块4.1亩土地享有承包权的证据都在冯楼村委会或邹城市太平镇人民政府掌握和控制的观点不被采信，一审法院以姜玉华提交土地承包经营权证涉及承包土地已经调整为由，认定上诉人不能提供证据证明与本案具备直接利害关系，认定姜玉华提起诉讼没有事实依据为由判决驳回诉讼请求严重错误。冯楼村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未提交任何证据证实其系案涉土地合法的承包经营权人，在此情形下，上诉人提起本案侵权之诉，没有事实依据，一审裁定驳回上诉人的诉请，符合法律规定。本案一审中，上诉人提交1999年1月1日济宁市人民政府审核发放的土地承包经营权证。一审庭审调查过程中，双方当事人均明确认可2004年冯楼村委会对全体集体土地进行大调整，调整后的土地范围不再是上诉人持有的土地承包经营权证载明的土地四至，上诉人所承包的土地的亩数、位置均发生了变化，这一事实上诉人一审中已自认。依据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人未提交任何证据证明其对涉案土地享有合法的土地承包经营权。本案案由为侵权责任之诉，上诉人提起本案诉讼前提是其享有合法的权利来源，在上诉人不能证明其对涉案土地享有合法权利的情况下，迳行提起本案诉讼，显然没有事实依据，一审法院据此驳回上诉人的诉请，并无不当。二、被上诉人没有实施侵权行为，作为本案被告主体不适格，亦不承担本案侵权责任。被上诉人没有实施上诉人诉称的“采取设立围挡、破坏地表等形式占用上诉人承包土地的行为”，一审中上诉人未提交相关的证据予以证实。依据《侵权责任法》的相关规定，承担侵权行为必须满足以下条件：有侵权行为，有损害后果，侵权行为与损害后果之间存在因果联系。在本案中，被上诉人没有实施侵权行为，本案所谓的损害后果与上诉人与不存在因果联系。邹城市太平镇人民政府辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人未提交任何证据证实其系案涉土地合法的承包经营权人，在此情形下，上诉人提起本案侵权之诉，没有事实依据，一审裁定驳回上诉人的诉请，符合法律规定。邹城市太平镇人民政府没有实施侵权行为，作为本案被告主体不适格，亦不承担本案侵权责任。姜玉华向一审法院起诉请求：一、请求依法判令二被告立即拆除铁皮围挡、恢复土地原状并赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失4,100.00元；二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告姜玉华变更第一项诉讼请求为：请求依法判令二被告立即拆除铁皮围挡、恢复土地原状并赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失3,100.00元。一审法院认定事实：原告姜玉华系被告冯楼村委会村民。1999年1月1日，经济宁市人民政府审核，向原告姜玉华发放土地承包经营权证，发包方为被告冯楼村委会，承包土地面积为5亩1分3厘，其中乌家湾2.8亩、义地2.33亩，承包期自99年8月至2029年8月。2004年，被告冯楼村委会对其村农用地作出调整，与村民重新签订承包合同，原告姜玉华在庭审过程中也认可其承包地已于2004年作出调整。另查明，2019年11月29日，山东省人民政府作出的鲁政土字H（2019）14号关于邹城市2019年第15批次建设用地的批复，同意征收邹城市太平镇冯楼村40.6123公顷的建设用地。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：原告姜玉华对涉案土地是否享有承包经营权，如果原告享有承包经营权，二被告是否对原告承包的土地存在侵权行为。原告姜玉华主张其所承包经营的土地被二被告侵占，并提交土地承包经营权证、分地条一份，以证明其承包经营土地的亩数、位置。但是，在庭审过程中原告自认，2004年被告冯楼村委会已对承包土地重新做了调整，其所承包经营土地的亩数、位置已发生变化。而二被告主张经过2004年的土地调整，原告对涉案土地已经没有承包经营权。经一审法院审查，原告提交的经营权证核发日期为1999年1月1日，现双方均认可冯楼村委会在2004年调整了承包土地，对于调整后的土地，原告未向一审法院提交新的土地承包经营权证、土地承包合同等相关证据来证明对涉案土地有承包经营权，原告应承担举证不利的后果。因此，原告所提起的侵权责任之诉没有事实依据，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百三十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告姜玉华的诉讼请求。案件受理费25元，由原告姜玉华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于姜玉华是否在乌鱼湾地块享有土地承包经营权。上诉人姜玉华二审提交的本村村民冯遵玉、司文志证人证言及身份证复印件，拟证明证人均为1999年、2004年土地发包参与者，准确表述了上诉人承包的四邻，证实上诉人对涉案地块承包土地享有承包经营权。被上诉人质证认为该证据为证人证言，证人应出庭作证。经审查本院认为，该证据证据形式不合法，本院不予采信。上诉人姜玉华一审提交土地承包经营权证、分地单，主张该证件是1999年土地承包时所发的证件，2004年将乌鱼湾地块进行小范围调整，由于当时村委会增人增地减人减地的政策，原告的承包土地由5.13亩调整为3.8亩，由于姜玉华父母的其中1亩目的分给了原告三兄弟每人3分，故此，姜玉华共有承包土地4.1亩，由于原告姜玉华的儿子姜海滨1亩，因此姜玉华共有承包土地面积为3.1亩。冯楼村委会质证认为该证据载明的土地面积并非是姜玉华述称的3.1亩土地，且姜玉华也自认2004年冯楼村对土地承包进行了调整，该次调整中对姜玉华承包的土地地块及面积均进行了调整；该份证据是在土地调整之前作出的土地承包经营权证，并非2004年以后上诉人承包的冯楼村的土地。姜玉华二审提交的2020年6月22日邹城市自然资源规划局作出的查处土地违法申请答复、山东省政府鲁政土字H2019第14号、上诉人从谷歌地图截取图片，均不能证明姜玉华涉案承包土地的情况。《最高人民法院关于适用中的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定被申请人所主张的书证内容为真实。”一审中上诉人姜玉华仅主张被上诉人掌握着向其预付乌鱼湾地块所谓征地款和青苗补偿费台账，未举证证明该书证确实存在并在被上诉人控制之下。姜玉华主张的2.8亩增加至3.1亩，证据不足，本院不予认定。冯楼村委会主张姜玉华在该处没有土地但未提交其土地调整后的证据，本院不予支持。经审查本院认定姜玉华享有1999年土地承包经营权证记载的乌鱼湾地块地块东西长17.78米，南北长138米土地承包经营权。关于冯楼村委会、邹城市太平镇人民政府是否在乌鱼湾地块搭建铁皮围挡、破坏地表等行为。二审中，上诉人提交了2020年6月22日邹城市自然资源规划局作出的查处土地违法申请答复，拟证实邹城市自然资源规划局经调查查明对上诉人承包土地周围设置铁皮围挡是冯楼村委会实施。冯楼村委会、邹城市太平镇人民政府质证认为，真实性无异议，对上诉人证明观点有异议，该份证据恰恰可以证明上诉人一审诉称的二被上诉人实施破坏耕地情况不是客观事实，二被上诉人在本案中没有实施任何侵权行为，因此也不应承担侵权损害赔偿责任。经审查本院认为，该证据能够证明冯楼村委会搭建了临时铁皮围挡，但破坏耕地行为不属实。关于涉案土地是否征收并补偿。被上诉人冯楼村委会、邹城市太平镇人民政府提交的土地征收公告，并未显示包含涉案地块，也未提交证据证明已经进行补偿。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”冯楼村委会设置临时铁皮围挡影响了姜玉华享有土地承包经营权土地的耕种，姜玉华要求拆除铁皮围挡方便耕种，于法有据，冯楼村委会应拆除姜玉华承包经营权证记载乌鱼湾地块正南方17.78米铁皮围挡。上诉人姜玉华主张邹城市太平镇人民政府拆除铁皮围挡，没有事实依据，本院不予支持。上诉人姜玉华主张冯楼村委会、邹城市太平镇人民政府恢复地表原状，证据不足，本院不予支持。上诉人姜玉华主张赔偿3100元，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人姜玉华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2387号民事判决；二、邹城市太平镇冯楼村村民委员会于本判决生效之日起十日内拆除姜玉华承包经营权证记载的乌鱼湾地块正南17.78米的临时铁皮围挡；三、驳回姜玉华的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由邹城市太平镇冯楼村村民委员会负担。二审案件受理费50元，由邹城市太平镇冯楼村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月四日书记员  李梦琦