河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终283号 上诉人（原审被告）：保定润通养老服务有限公司，住所地河北省雄县保定白沟白洋淀温泉城**路南侧。 法定代表人：王彦伯。 委托诉讼代理人：曹阳，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟亚涛，河北达公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王彦伯，男，1959年7月2日出生，汉族，住河北省雄县。 委托诉讼代理人：曹阳，河北达公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟亚涛，河北达公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海常啸实业有限公司，住所地上海市金山区亭林镇寺平南路******。 法定代表人：杨亮，该公司负责人。 委托诉讼代理人：杨凤，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌开翼，上海市金茂（昆山）律师事务所律师。 上诉人保定润通养老服务有限公司（以下简称：保定润通养老公司）、王彦伯因与被上诉人上海常啸实业有限公司（以下简称：上海常啸实业公司）委托合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保定润通养老公司上诉请求：1.一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法认定上诉人不应返还被上诉人200万元，判决驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为上诉人未提供194套房源的附表和一房一价表违约在先，属于事实认定错误。第一，上诉人已向被上诉人提供了194套房源以及一房一价表，积极履行了合同义务。双方签订的《白沟新城润通温泉度假公寓委托管理合同》(以下简称委托合同)后，上诉人为被上诉人派驻人员提供了房源表、一房一价表以及办公场所、办公用具等相应的办公条件。如果被上诉人认为上诉人存在违约情形，应当提供有关的证据予以证实，但庭审中，被上诉人未能提供证据证实相关事实，一审判决不应认定上诉人存在违约行为。第二，194套房源的附表和一房一价表并不属于合同中的先履行义务。根据委托合同约定，上诉人与被上诉人均有对应的合同义务需要履行，而上述附表等文件并非被上诉人履行委托工作的前置条件，上诉人有权根据被上诉人的要求或者合同履行情况随时配合被上诉人提供相关文件资料，同时，在合同实际履行过程中，被上诉人也从未以没有附表等文件为由，向上诉人提出不能履行合同的要求，因此，上诉人并不存在违约在先的可能性。第三，即使上诉人未提供194套房源附表和一房一价表，也并不属于上诉人违约。首先，194套房源附表是房屋状况的书面表现形式，是为了被上诉人了解房屋现状而采取的书面记载，其目的是为了便于被上诉人开展委托工作。上诉人在合同签订后，已带领被上诉人派驻人员查看了全部194套房屋的状况，被上诉人对房屋已有充分的了解，并在此后的工作中带领外地客户到上诉人处观看房屋，194套房源附表是否存在并没有影响被上诉人履行委托工作，由此可以证实上诉人以实际行动履行了向被上诉人说明房屋现状的义务。其次，根据委托合同第4条约定，房屋底价应由上诉人与被上诉人共同签字确认，一房一价表不属于上诉人单方提供的文件内容，而是双方共同协商确定共同制作才能作为合同的内容，因此不应以上诉人未提供该表认定存在违约行为。二、一审判决以上诉人违约在先为由，认为应向被上诉人返还200万元保证金，属于事实认定错误。被上诉人存在严重的合同违约行为，上诉人根据合同约定有权不予返还保证金。首先，被上诉人支付的200万元保证金，具有对被上诉人履行合同义务的担保属性，根据委托合同第11条约定，只有在被上诉人完成某项工作指标后，上诉人才应返还其保证金。根据一审判决查明的事实，双方签订的合同有效期已经届满，被上诉人曾履行了部分合同义务，但未按约定派驻人员，也未提供前期服务和执行服务，更是未能完成合同约定的工作指标，上诉人不应向被上诉人返还200万元保证金。其次，被上诉人在合同有效期内履行了部分合同义务，并不存在非被上诉人的原因而导致合同无法履行的情形，被上诉人未能完成工作指标，完全是其主观上怠于履行合同义务，属于严重的违约行为，理应承担违约责任。第三，即使存在上诉人在合同附表或一房一价表等文件资料上的瑕疵履行行为，上诉人可以承担相应的合同责任，但该责任不应当成为被上诉人逃避其违约责任的理由。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》“第一百七零条”属于适用法律错误，经核查该条款适用于买卖合同，不属于本案范围。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并承担诉讼费、保全费。 上海常啸实业公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：委托管理合同实际为委托销售合同，合同第二条第一点有明确约定，第四条约定本项目以一房一表为准。在合同履行期间上诉人一直未将194套房及一房一表移交我方，直到一审开庭前，该项目也并未竣工验收，导致我方不能对外销售，现在合同履行期限已经届满，因上诉人原因导致合同并未实际履行，故上诉人应将200万保证金予以退还。 王彦伯上诉请求：1.一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法认定上诉人不承担共同返还被上诉人200万元的责任，判决驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为上诉人以个人银行账户接受被上诉人200万元保证金，与法人存在人格混同，属于事实认定错误，且证据不足。首先，被上诉人以上诉人作为保定润通养老公司的法定代表人及收款人为由，要求上诉人承担共同返还200万元保证金，没有法律及事实依据。上诉人虽然是保定润通养老公司的法定代表人，但委托合同签订及履行主体均为保定润通养老公司，除法律规定的情形外，上诉人不应承担法人的法律责任。其次，上诉人虽然为收款人，但并不足以认定存在与法人人格混同的情形。根据合同法及相关法理，仅有在个人财产与法人财产发生混同且不能证明法人财产独立性的情况下，才可以认为个人与法人发生了人格混同的事实，但本案中，被上诉人仅仅提出了一笔款项的收款事实，无法对上诉人与保定润通养老公司的财产是否存在混同进行说明，庭审过程中，被上诉人也未能提供相关的证据。因此，以一笔款项的收取就认定个人财产与法人财产发生混同，显然是错误的，在证据不足的情况下，被上诉人应当承担举证不能的法律责任，不应认为上诉人共同承担返还200万元保证金。第三，一审判决书中法律规定部分也没有写明上诉人共同返还保证金适用的法律条款，属于没有法律规定的错误判决。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》“第一百七零条”属于适用法律错误，经核查该条款适用于买卖合同，不属于本案范围。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并承担诉讼费、保全费。 上海常啸实业公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：被上诉人将200万保证金转账至王彦伯银行账户，被上诉人就王彦伯与保定润通养老公司存在人格混同问题完成了举证，王彦伯没有证据证实不存在混同的情形。涉案200万保证金实际由王彦伯收取，王彦伯应与保定润通养老公司共同还款。 上海常啸实业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除上海常啸实业公司与保定润通养老公司之间的委托管理合同，并判令保定润通养老服务有限公司、王彦伯共同返还保证金200万元；2.判令保定润通养老服务有限公司、王彦伯承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：保定润通养老公司与上海常啸实业公司于2018年4月20日签订《白沟新城润通温泉度假公寓委托管理合同》（以下简称《委托管理合同》），委托上海常啸实业公司独家管理“润通温泉度假公寓”项目之商业等物业事宜。双方约定的管理形式为保定润通养老公司委托上海常啸实业公司独家管理本项目，具体形式为“甲方（保定润通养老公司）以人民币30万元一套的底价委托乙方（上海常啸实业公司）管理，乙方负责所有房源具体管理”。合同约定的代理期限为2018年4月20日至2019年4月20日。合同第3条代理事项约定：“双方约定，乙方派驻不低于1名执行企划驻场（仅限提供活动方案及活动执行），派驻不低于4名工作人员驻场”，并约定了乙方提出产品建议等前期服务和编制作业流程等执行服务事项。合同第4条约定“本项目的底价均以双方签字的一房一价表为准。乙方不得以低于总价人民币30万元委托管理”。合同第6条约定保定润通养老公司提供相应的办公场所及办公用具。合同第7条和合同第8条分别约定了双方的权利和义务。合同第11条第2项约定“甲方在乙方完成80套时，在3个工作日之内退返乙方100万元保证金，总工作量达到120套时，在3个工作日内退返乙方50万元保证金，总工作量达到160套时，在3个工作日内退返乙方剩余50万元保证金”。合同签订后，上海常啸实业公司通过银行转账的方式，向王彦伯支付了200万元保证金。上海常啸实业公司未按照约定派员驻场，亦未提供合同约定的前期服务和执行服务。保定润通养老公司没有向上海常啸实业公司提供194套房源的附表和一房一价表。 一审法院认为，上海常啸实业公司与保定润通养老公司之间订立的《委托管理合同》是当事人真实意思表示的体现，合法有效，予以认定。因合同履行期限已届满，上海常啸实业公司关于解除合同的主张，故不予支持。上海常啸实业公司未按照约定派员驻场，亦未提供合同约定的前期服务和执行服务，但保定润通养老公司未提供194套房源的附表和一房一价表，违约在先，故对于上海常啸实业公司要求保定润通养老公司返还全部200万元保证金的请求，予以支持。王彦伯以其个人银行账户接受上海常啸实业公司200万元保证金，与法人存在人格混同，应当承担连带责任，上海常啸实业公司请求王彦伯与保定润通养老公司共同返还保证金的请求，予以支持。对于保定润通养老服务有限公司、王彦伯所辩，因其提交的证据不充分，不予采纳。判决如下：“被告保定润通养老服务有限公司、被告王彦伯在判决生效后七日内返还上海常啸实业有限公司2000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉11400元、保全费5000元及反诉费19200元，由保定润通养老服务有限公司、王彦伯承担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审采信的证据、认定的事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：1.上诉人保定润通养老公司与上诉人王彦伯之间是否应该承担连带责任；2.案涉200万保证金是否应予退还。 关于上诉人保定润通养老公司与上诉人王彦伯之间是否应该承担连带责任的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人王彦伯作为上诉人保定润通养老公司股东，并担任上诉人保定润通养老公司的法定代表人，以其个人银行账户接收被上诉人上海常啸实业公司200万元保证金，且上诉人王彦伯亦未提供合法、有效的证据对其用个人账户接收被上诉人上海常啸实业公司200万元保证金的事实作出合理说明。故原审法院认定上诉人王彦伯与上诉人保定润通养老公司存在人格混同，且承担连带责任并无不当。上诉人王彦伯该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于案涉200万保证金是否应予退还的问题。2018年4月20日，被上诉人上海常啸实业公司与上诉人保定润通养老公司签订《白沟新城润通温泉度假公寓委托管理合同》。该合同第二条、第四条分别明确约定了“管理范围与代理期限”和“管理价格”。依据本院查明的事实，上诉人保定润通养老公司并未向被上诉人上海常啸实业公司提供合同约定的194套房源的附表和一房一价表。虽然上诉人保定润通养老公司上诉称已向被上诉人上海常啸实业公司提供了194套房源以及一房一价表，经查，王恩德在本案原审期间担任上诉人保定润通养老公司的委托诉讼代理人，且其同时担任上诉人保定润通养老公司副总经理职务，原审庭审期间，王恩德就案涉194套房屋的竣工时间，以及是否在相关部门进行登记，均未作出明确答复。本案二审庭审期间，上诉人王彦伯答辩称案涉194套房屋“有竣工的也有没竣工的”。故原审法院判决上诉人保定润通养老公司、王彦伯返还被上诉人上海常啸实业公司200万元保证金并无不妥。上诉人保定润通养老公司、王彦伯关于不应返还被上诉人上海常啸实业公司200万元保证金的上诉理由不充分，本院不予支持。 综上所述，保定润通养老公司、王彦伯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22，800.0元，由上诉人保定润通养老服务有限公司、王彦伯承担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓滨 审判员  张旭东 审判员  任华鹏 二〇二〇年十一月十日 书记员  陈甜甜