浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初6061号 原告：朱大武，男，1968年3月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：于岩，浙江和畅律师事务所律师。 被告：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**。统一社会信用代码：913306217266242933。 法定代表人：金国祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈忠华，浙江阳明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，该公司员工。 第三人：周建军，男，1970年9月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：史军，浙江鑫浩律师事务所律师。 原告朱大武为与被告浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年7月24日向本院提起诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，先行调解无果，本院于2020年8月11日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱大武及其委托诉讼代理人于岩，被告浙江宝业建设集团有限公司的委托诉讼代理人李鑫、沈忠华到庭参加诉讼。为查明本案事实，本院追加了周建军作为第三人参加本案诉讼。本院又于2020年10月15日第二次公开开庭进行了审理。原告朱大武及其委托诉讼代理人于岩，被告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）的委托诉讼代理人李鑫、沈忠华，第三人周建军及其委托诉讼代理人史军到庭参加诉讼。第三人申请的证人沈某出庭作证。本案在诉讼中，双方申请庭外和解，但在约定的期限内未能达成协议。本案现已审理终结。 原告朱大武向本院提出诉讼请求，请求法院判决：1.判令被告支付给原告工程款（技术措施费）2004610元，并支付该款自余姚中国塑料城中央商务区工程全部造价确定之日起至实际履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：业主单位余姚中国塑料城物流有限公司（以下简称塑料城公司）于2007年9月将余姚中国塑料城中央商务区项目工程发包给被告宝业公司总包施工，宝业公司在承接工程后将该项目工程中的钢结构工程以内部承包的方式发包给时任被告项目经理的原告朱大武施工，双方未签订书面承包合同。原告与被告当时口头商定工程款结算方法为按宝业公司与塑料城公司之间所订立的大合同结算口径对钢结构工程款进行结算，其造价需要扣除6%税管费和2%总包土建配套费，剩余款项归朱大武所有，工程进度款支付的期限也按被告宝业公司与塑料城公司之间大合同约定的工程款支付期限执行。嗣后，原告进场施工，钢结构工程于2009年4月15日通过验收。截至起诉之日起，被告宝业公司已支付了除技术措施费外的其他工程款，并且从应付工程款中直接扣收的方式收取了塔吊租费1653982.20元。现原告认为，双方原约定在扣除8%的管理费和配套费外，原告享有剩余的所有款项，被告应按约定支付技术措施费。原告为催讨工程款，曾多次向法院提起诉讼，现除上述技术措施费外，被告已支付其余工程款。该技术措施费因绍兴市中级人民法院的生效判决而拖延至今。2010年11月9日，原告以被告宝业公司、塑料城公司为被告向绍兴市柯桥区人民法院（原绍兴县人民法院）起诉，要求被告宝业公司、塑料城公司支付工程款，诉讼请求包括通过司法鉴定确定的原告可以享有的技术措施费2004610元。经审理后，绍兴市柯桥区人民法院作出了（2010）绍民初字第3484号民事判决，判决被告宝业公司应支付给原告朱大武工程款20134518.2元及应返还的70%租费即1653982.20元，共计21788500.40元，并计付相应利息。一审判决后，被告宝业公司不服提出上诉，绍兴市中级人民法院经审理作出（2012）浙绍民终字第402号民事判决，该判决对技术措施费作出了“关于技术措施费问题，由于余姚中国塑料城中央商务区工程全部造价尚未确定，故朱大武就涉及钢结构工程的技术措施费可另行主张”的认定。2013年2月5日，原告就该工程的部分工程进度款再次以宝业公司为被告向绍兴市柯桥区人民法院（原绍兴县人民法院）起诉，要求其支付相应的工程款，工程款包括前述的技术措施费。该案经一审及绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民终字894号二审判决，均以生效的（2012）浙绍民终字第402号民事判决的既判力为理由，认为原告主张技术措施费的条件未成就，原告应待余姚塑料城中央商务区工程全部造价确定后再行主张。故该案一、二审均驳回了原告关于技术措施费的主张。但该案一、二审均认定垂直运输费和塔吊场外运输费合计为4577407元，并且认定该款己由被告宝业公司单方划拨给了余姚中国塑料城中央商务区项目工程土建工程项目经理周建军享有。原告认为其按比例应享有4577407元中的2004610元。现原告认为，涉及余姚中国塑料城中央商务区项目工程全部造价的案件已由法院审结，案号（2017）浙0281民初2150号，也即余姚中国塑料城中央商务区项目工程全部造价已确定；同时，被告已单方将技术措施费划拨给该项目的土建经理，说明业主单位已经支付了该笔费用，而该费用原告有权利享有，故向法院提起诉讼。 被告宝业公司答辩称：原告要求被告支付的技术措施费，并无事实与法律依据。根据双方的约定，原告所施工的钢结构的造价扣除6%税管费和2%的土建配合费，并在施工过程当中应当承担塔吊费。被告已经多支付原告18243.47元。案涉审计报告落款时间是在2015年1月8日，但是双方最终认可审计报告是在（2019）浙0281民初9418号案件中，故应从该判决确定的时间才能起算利息。综上，被告认为原告的诉请没有法律依据和事实依据，要求驳回原告的诉讼请求。 第三人周建军述称：关于本案诉争技术措施费在招标中纳入了土建工程的范围，理应由第三人周建军享有。钢结构工程在招标中4000余万元是包干费用，不涉及技术措施费。案涉措施费有争议，应向被告主张，不应该由第三人来承担相关的费用。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院认定如下： 证据1：（2010）绍民初字第3484号民事判决书和（2012）浙绍民终字第402号民事判决书各一份，用于证明：涉案工程项目由被告总包，钢结构工程由被告以内部承包形式发包给原告施工，根据法院委托的鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，上述判决均认定原告与被告之间约钢结构与业主单位之间工程造价扣除6%的税管费、2%的总包土建配合费后剩余款项归原告所有的，被告从原告应得工程款中直接扣除了塔吊租费1653982.20元。被告对于原告提交的该组证据的真实性、合法性没有异议。对证据的关联性提出异议，对原告的待证事实提出异议。第三人对上述证据的真实性无异议。本院认为，上述判决系生效判决，本院予以认定。 证据2：（2013）绍民初字第623号民事判决书和（2013）浙绍民终字第894号民事判决书各一份，用于证明上述判决认定案涉工程垂直运输费及塔吊场外运输费4577407元，已由被告支付给周建军，同时说明业主单位已将该费用支付了被告。被告对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对原告的待证事实有异议，认为该费用归土建方，与原告是无关的。认可收到业主单位支付的上述费用。第三人对上述证据的真实性无异议，但认为该费用应归第三人所有。本院认为，上述判决为相关法院作出，本院予以采信。 证据3：鉴定报告书一份，用于证明原告有权分享技术措施费，分享金额应以鉴定结论第13项第2种方案确定为宜。被告对该证据的真实性、合法性、关联性提出异议，认为该鉴定报告是（2010）绍民初字第3484号案件中申请法院委托鉴定所作的司法鉴定报告，实际在（2012）绍民终字第402号已经推翻。相关的判决中都非常明确原告不享有技术处理费66334343.94元，而终审判决确定的造价599111505.75元。作为鉴定机构，无权评判原告是否有权或者无权享受案涉技术出租费，鉴定意见只是作了假设，假如有或者假如没有怎么算的问题。本院认为，该鉴定意见系相关法院在审理案件中委托鉴定机构所作，故对其真实性，本院予以认定。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院认定如下： 证据1：招标文件一份，用于证明招标文件就涉案工程的报价范围、报价方式等做出了明确的规定。原告及第三人对证据的真实性无异议，本院予以采信。 证据2：中国塑料城中央商务区建安工程商务标一份，用于证明案涉钢结构工程仅存在地下室和办公楼工程中，钢结构的技术措施费已经包含在结算单价中的事实。原告对该证据的真实性未并提出异议，但对关联性提出异议，认为与原告无关。第三人对该证据的真实性无异议。本院认为，因原告案涉工程系被告中标所得，钢结构工程涵盖在内，故与本案存在关联，本院采纳为本案证据，并予以采信。 证据3：（2010）绍民初字第3484号案件庭审笔录一组，用于证明：1.在原告申报钢结构工程款进度款的时间时，审批表中显示不包括技术措施费；2.2009年3月19日，原告编制工程造价决算时，也不包括技术措施费；3.原告自认涉案钢结构的工程款结算方式扣除6%的税管费、2%的配套费，1653982.20元的塔吊费后其余归其所有；4.第三人关于技术措施费的分享中陈述，原告不享有技术措施费的事实。原告及第三人对上述证据的真实性无异议，原告认为应以相关法院判决认定为准。本院认为，上述证据系当事人在相关法院庭审中的举证、质证及陈述的内容，对证据的真实性予以采信，相关的事实认定结合双方在庭审中的陈述综合评析。 证据5：周建军情况说明一份，用于证明案涉钢结构技术措施费包括在钢结构中标价42760000元中，钢结构工程为综合报价。原告对此提出异议，认为周建军与本案技术措施费直接存在利害关系，对待证事实存疑。第三人认可由其出具，对真实性无异议。本院认为，周建军的情况说明系当事人陈述，其真实性需结合相关证据认定。 证据6：2008年9月8日关于余姚中国塑料城中央商务区工程内部结算的几点说明一份，用于证明被告与原告在内的各项目负责人对整个案涉工程的费用分担，由总包方做出了明确的规定，该文件由总包方负责人签字后，已下发给各项目经理。第三人对此无异议。原告认可参加了该会议，但认为并不认可该方案。本院认为，双方对该证据的真实性无异议，本院予以采信。 证据7：工程设计变更审批表情况说明、钢结构分部工程移交单等一组，用于证明工程设计变更增加的技术措施费用885499元系在原告钢结构项目完工后产生，与原告主张的钢结构技术措施费无关。原告对证据的真实性无异议，但认为上述费用并非在钢结构完工后产生，而是整个工程过程中同步产生。第三人对此无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 证据8：本院（2019）浙0281民初9418号民事判决书一份，用于证明：1.原告钢结构工程中业主追加审计费用，应由原告承担；2.工程施工产生的水电费，应与钢结构工程按比例承担；3.原告的钢结构工程逾期，导致被告被法院判决返还2000000元进度款，应由原告承担责任。原告对该证据的真实性无异议，但认为与原告无关。第三人对证据无异议，本院予以采信。 第三人为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院认定如下： 证据1：余姚中国塑料城中央商务区工程关于土建与钢结构商务标费用及垂直运输设备租赁费用划分的说明一份、报告一份、内部结算几点说明一份、会议纪要一份、关于余姚中国塑料城中央商务区工程施工情况的几点说明一份，用于证明原告钢结构工程为综合报价，不包括案涉技术措施费用。被告认可上述证据来源于其公司，对此无异议。被告主张其参加了2008年9月8日的内部结算几点说明会议，但对其他说明的会议均未参加，也不认可。本院认为，上述内容系被告公司及下属宁波分公司出具，本院结合双方当事人的陈述综合评析。 证据2：证人沈某的出庭证言，用于证明案涉技术措施费归第三人所有，原告不享有技术措施费。被告对此无异议，原告认为，仅参加2008年9月8日几点意见说明的那次会议，其他会议未参加，也不认可公司的意见。本院认为，证人系被告宁波分公司的管理人员，故其证言与本案存在利害关系，本院结合相关的证据综合评析其证言的真实性。 根据本院采信的证据，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2007年9月12日，被告与案外人余姚中国塑料城物流有限公司签订了一份《余姚中国塑料城中央商务区项目建筑安装施工合同》，该合同由合同协议书、通用条款和专用条款等部分组成，合同约定：被告宝业公司承建余姚中国塑料城中央商务区项目；承包范围为桩基、基坑围护、土建、钢结构、安装、一次装修和配合工程的总包管理等。工程项目报价199962439元。合同中载明原告朱大武的职务系钢结构项目经理；合同中还对质量标准、合同价款与支付、竣工验收与结算等方面作了相应的约定。宝业公司在承接工程后将该项目工程中的钢结构工程以内部承包的方式发包给时任被告项目经理的原告施工，双方未签订书面承包合同。原告与被告当时口头商定工程款结算方法为按宝业公司与塑料城公司之间所订立的大合同结算口径对钢结构工程款进行结算，其造价需要扣除6%税管费和2%土建配套费，所剩余款项归朱大武所有，工程进度款支付的期限也按被告宝业公司与塑料城公司之间大合同约定的工程款支付期限执行。 此后，原告进场组织施工，钢结构工程于2009年4月15日通过验收。被告从应付原告工程款中直接扣收的方式收取了塔吊租费朱大武已承担办公楼工程使用的两台大塔吊70%的租赁费计1653982.20元。2010年1月9日，原告以被告宝业公司、案外人余姚中国塑料城物流有限公司为被告向原绍兴县人民法院（现绍兴市柯桥区人民法院）起诉，要求被告宝业公司、塑料城公司支付工程款，诉讼请求本案讼争的技术措施费用。案经审理后，绍兴市柯桥区人民法院作出了（2010）绍民初字第3484号民事判决，判决被告宝业公司应支付给原告朱大武工程款20134518.20元及应返还的租费的70%即1653928.20元，共计21788500.40元，并支付利息。一审判决后，被告宝业公司不服提出上诉，绍兴市中级人民法院经审理作出（2012）浙绍民终字第402号民事判决，对一审案件进行了改判，即对原告要求返还的租赁费用未予支持。同时该院认为案争技术措施费问题“由于余姚中国塑料城中央商务区工程全部造价尚未确定，故朱大武就涉及钢结构工程的技术措施费可另行主张”的认定。2013年2月5日，原告就该钢结构工程的部分工程进度款再次以宝业公司为被告向原绍兴县人民法院（绍兴市柯桥区人民法院）起诉，要求其支付相应的工程款，工程款包括案争的技术措施费。该案经一审，二审，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍民终字894号民事判决，判令被告支付原告剩余工程尾款4959442.15元及分段计算的利息。该判决认为原告主张技术措施费的条件未成就，原告应待余姚塑料城中央商务区工程全部造价确定后再行主张；同时该判决载明，案涉技术措施费即本案争议垂直运输费和塔吊场外运输费合计为4577407元，己由被告宝业公司单方划拨给了余姚中国塑料城中央商务区项目工程土建工程项目经理本案第三人周建军。2020年7月，原告向本院提起诉讼，要求被告对于案争的上述措施费4577407元中的2004610元支付给原告。 庭审中，双方对除案争的技术措施费外的其他工程款的定额无争议。 另查明，2008年9月8日，被告宁波分公司对内部结算进行了说明，载明：1.本工程投招标报价199962439元，其中桩基14062828元、安装40998074元、钢结构42760000元，土建102141537元；2.本工程上交公司管理费（含税）按结算工程总价的6%收取；3.本工程设备租赁费（含周转材料）费用按公司规定设备租赁费用的80%收取；4.钢结构与土建配套：1.钢结构上交土建配套费为钢结构部分结算总价的2%（不含水电费，水电费按实际发生结算）；2.办公楼所用的二台塔吊租赁费用由土建和钢结构二个班组共同承担，以3：7（土建：钢结构）比例分担；3.办公楼所用的二台施工电梯租赁费用在钢结构与土建共同使用期间由两个班组按各自50%承担，待钢结构主体完成后，由土建单独承担两台电梯租赁费用；4.施工楼层围护由土建负责施工，钢结构另行补贴10万元给土建。5.钢结构施工挑网暂由分公司派人落实，所需费用暂在项目部单列，待工程结算时，由钢结构和土建按各自50%分担；6.工程所涉及其他费用（如前期费用、保险费、定额测定费等）由土建、安装、钢结构三个施工班组按产值比例分担。原告参加了该会议。 在（2010）绍民初字第3484号案件过程中，经法院委托，浙江明业项目管理有限公司对技术措施费等进行了鉴定，鉴定机构认为由于合同中未明确费用支出和结余分配的详细方法，故根据原、被告现有情况，按三种方同的方法进行计算（摘记）：1.结余按5：5分成，原告应得1976452元；2.按土建和钢结构合同造价比例分成，原告可得2004610元；3.按原告不承担租费，不享受案争费用。 宁波市中级人民法院（2012）浙甬民二终字第597号民事判决，核定本案钢结构工程造价60811575元。绍兴市中级人民法院在（2013）浙绍民终字第894号案件所作的判决中对于本案所讼争的技术措施费的争议认为：生效判决具有既判力，其既判力依法应予维护，既在诉讼中法院的生效判决作出后，当事人及法院均要接受该判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相反的主张，法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判决。本院（2012）浙绍民终字第402号民事判决认为“关于技术措施费问题，由于余姚中国塑料城中央商务区工程全部造价尚未确定，故朱大武就涉及钢结构工程的技术措施费可另行主张”。根据生效判决的既判力原则，在本案中，确定朱大武主张钢结构工程技术措施费条件是否成就的前提是需确定余姚中国塑料城中央商务区工程的全部造价，但朱大武未能提供证据证明余姚中国塑料城中央商务区工程全部造价已经确定。同时，余姚市政府投资项目审计中心出具的《余姚市政府投资项目审计中心关于余姚中国塑料城中央商务区工程之钢结构专业结算造价阶段性审计情况说明》载明，对技术措施费分摊，专家评审意见认为按投标文件金额确定，钢结构项目经理与宝业公司之间如何分配，属于宝业公司内部结算关系，本次系专业工程结算，暂不计算，与总包办理结算时一并计算。因此，从该审计情况说明看，朱大武就钢结构技术措施费可分享数额确亦尚未确定，因此朱大武在本案中就钢结构工程的技术措施费所提出的诉求，条件尚不成就，本院不予支持。该案中，被告从业主方结算垂直运输费3691908元，塔吊场外运输费联系单签证价885499元，合计4577407元。被告从原告处收取的塔吊租赁费用为1653982.20元。 塑料城公司作为原告于2019年9月7日向本院提起诉讼，要求被告返还多付工程款4098777.50元及相应的利息。本院于2020年4月27日作出（2019）浙0281民初9418号民事判决，确定案涉工程总价款240185928元，其中钢结构工程款60811575元。 庭审中，双方对4577407元的技术措施的归属产生争议。原告主张，在钢结构工程中，被告提供6%的管理费和2%的土建配套费外，其他的款项应当原告享有，故垂直运输费3691908元和塔吊场外运输费885499元，合计4577407元中，原告可按比例提取2004610元。被告认为，原告施工的钢结构工程为综合价包干，根据内部结算的约定，技术措施费已包括在钢结构中标造价中，垂直运输机械费列入土建中，明确不再另行计取该费用。第三人周建军主张，诉争技术措施费因投标报价时的不平衡，已列入土建中，钢结构的技术措施费已包含中钢结构中标报价中，故案争的该费用应归第三人享有。 本院认为，民事合同中，应遵循当事人意思表示自愿及真实为原则，本院对本案评析如下：1.被告中标案涉余姚中国塑料城中央商务区工程，中标价为199962439元，其中土建报价100234295元，包括技术措施费6470683元（土建6176363元，安装294320元），土建中的6176363元技术措施费为大型机械设备进出场及安拆78371元、混凝土等1003179元、脚手架1678190元，垂直运输机械费3416623元。2.2008年9月8日，被告宁波公司召开内部结算会议，确定就该商务区工程报价199962439元，其中桩基14062828元、安装40998074元、钢结构42760000元、土建102141537元，并对其他事项作了确定，并上报被告公司同意。按照该内部结算方案及前述中标报价来看，垂直运输机械费纳入土建项目中，而未量化到钢结构工程。庭审中，原告认可参加了该会议，但现表示不认可该内部结算意见，但除案涉技术措施费外，其他的结算基本按该结算意见操作，原告也未提交相应的证据证明在会议中其持反对意见，应视为原告同意该内部结算方案；至于内部结算是否合理，本院不作评判。3.从原告2010年3月19日编制的钢结构决算来看，对于钢结构中标清单部分，双方确定为42765407.50元，数值基本与2008年9月8日的内部结算几点意见确定的42760000元钢结构项目基本一致，该送审价并不包括垂直运输机械费和塔吊场外运输费，并备注垂直运输机械费暂列入总包决算。4.业主单位支付给原告的垂直运输机械费、塔吊场外运输费系按总包结算，本案系原告与被告及与第三人之间的内部结算，二者结算依据不同。垂直运输机械费和塔吊场外运输费的产生不仅仅单纯的设备租赁，还包括人员的操作管理、安全风险的承担；本案中，塔吊的安拆、运输等均由被告单位实施而非原告实施，原告仅因在施工中需使用塔吊等设备而向被告支付租赁费用，并不承担其他责任，故可明确塔吊场外运输费与原告无关，而双方内部结算反映出垂直运输机械费列入了土建项目，被告将该款支付给了第三人，符合内部结算的约定。5.相关生效判决对于原告所主张的案涉技术措施费的处理意见为原告主张条件不成就，要求另行处理，而非对案涉技术措施费的实体处理及认定，故不影响本院的依法判决。6.鉴定报告对案涉技术措施费的评析意见，因与本案查明的事实不一致，本院不予采纳。 综上，本院认为，原告起诉要求被告支付案涉技术措施费，缺乏相应的事实依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告朱大武的诉讼请求。 本案案件受理费22837元，减半收取11418.50元，原告朱大武负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 叶科技 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 范 勤 1