重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5359号上诉人（原审原告）：冷斌,男,1962年12月23日出生,住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：鄢雨，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:蒋文碧,女,1965年12月12日出生,住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：傅长贵，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。原审第三人：彝良县冷沙湾煤矿。负责人：杨启现。上诉人冷斌因与被上诉人蒋文碧、原审第三人彝良县冷沙湾煤矿合伙协议纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冷斌上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人合伙事实清楚，且被上诉人已经与第三人结算并收取合伙款，现合伙已经解散且合伙占比明确，故上诉人要求退还合伙资金事实清楚，依据充分。二、上诉人与被上诉人在合伙前已经向第三人缴纳50万元保证金，且被上诉人予以认可，现三方签订的退伙协议中也明确将保证金列入结算金额，故一审错误认定保证金不予退还。三、上诉人占股比例属于可以查清的事实，一审法院以上诉人证据不足驳回起诉于法无据。综上，一审法院认定事实有误，应予以改判。被上诉人蒋文碧辩称，1.上诉人和被上诉人是合伙关系，2013年10月双方签订退伙协议，对相应的款项进行约定，各方签字产生了效力。被上诉人向各合伙人出具了借条，该借条注明了金额，其他合伙人依据借条已经进行主张，故上诉人应该按照退股协议主张应得而未得的款项。2.因承包协议是上诉人和第三人签订的，故签署解除协议的时候通知上诉人一起参加防止产生其他纠纷。由于当时上诉人已经退伙，故其不应依据解除协议向被上诉人主张任何权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。第三人彝良县冷沙湾煤矿未发表答辩意见。冷斌向一审法院提出诉讼请求：1.判决蒋文碧立即向冷斌退还冷斌因与蒋文碧合伙经营彝良县冷沙湾煤矿所支付的保证金50万元；2.判决蒋文碧立即向冷斌支付其已经实际从彝良县冷沙湾煤矿执行（执行依据：（2016）渝0153民初2328号民事判决书）到的款项100万元中的29.5%，即人民币29.5万元；3.判决蒋文碧以中国人民银行同期同类贷款利率元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向冷斌支付自起诉之日起全款支付完毕止的资金占用损失，暂计人民币100元；4.本案保全费、诉讼费用由蒋文碧承担。一审法院认定事实：2013年1月11日，冷斌、蒋文碧及案外人张友军签订《合伙出资协议》（以下简称1月份合伙协议）一份。2013年5月20日，冷斌、蒋文碧及案外人张友军又签订《合伙出资协议》（以下简称5月份合伙协议）一份，载明“前2013年1月11日签定的合伙协议作费（废）”，约定：合伙经营项目：共同承包云南省彝良县冷沙湾煤矿的煤炭开采。合伙期限：签字之日起至2016年12月31日止。出资额及方式：共计出资400万元，其中冷斌出资80万元，占14.5%，蒋文碧现金出资235万元，占58.75%，案外人张友军出资107万元，占26.75%。其中100万元作为向第三人交付的保证金。如果该资金在开采过程中不够，需要的资金则按合伙的股份比例投入。债务承担：三方各自投入的资金债务均由自己偿还。退伙：以退伙时的财产状况进行结算。合伙负责人及其他合伙人的权利义务：蒋文碧为合伙负责人，冷斌负责为全矿安全生产总负责人，案外人张友军为出纳。2013年10月21日，冷斌及案外人张友军、杨兴贵、梁休祥、王洪根作为乙方，与作为甲方的蒋文碧签订《退股协议》一份，载明：由甲方蒋文碧全权投入井下的一切设备、设施及工程款项，负责井内外一切安全生产工作，双方自愿达成以下协议：本矿井已投入650万元，乙方五人共投入177.37万元，乙方按总额80%折价转让给甲方，共计141.9万元。付款分三次付清，第一次在2014年1月20日支付30%即425700元，第二次在2014年5月30支付30%即425700元，第三次在2014年6月30日一次性支付40%即567600元，于2013年1月11日由冷斌与第三人签订的煤矿井下工程施工协议由蒋文碧去履行，该协议的安全生产及其一切事务由蒋文碧负责承担。冷斌当庭称此协议签订前，合伙对外事宜由其负责，协议签订后由蒋文碧负责。最后手写部分“如甲方（蒋文碧）与杨启现继续履行合同，就按本协议付款，如甲方与杨启现退出协议，就按杨启现退出协议付款”。当日，蒋文碧向案外人张友军、杨兴贵、王洪根分别出具借条，载明各自借款金额，并注明第一次在2014年1月20日前支付30%，第二次在2014年4月前支付30%，第三次在2014年6月30日前付清剩余40%。蒋文碧当庭称亦按该《退股协议》向冷斌出具借条进行退伙结算，但无其他证据予以佐证，亦当庭称未依据《退股协议》向冷斌支付款项。故冷斌、蒋文碧间虽签订《退股协议》，但双方未依据该协议进行合伙财产的退还。就“案外人杨兴贵、梁休祥、王洪根未在合伙协议上签字，却在退伙协议上签字”的问题，冷斌当庭称“我与第三人签订了施工协议，2013年1月我找到蒋文碧、张友军入伙，王洪根、杨新贵是张友军找到入伙的，梁休祥是我找到入伙的”。2013年12月29日，经彝良县煤炭工业局调解，冷斌（乙方）、蒋文碧（丙方）及第三人（甲方）签订《协议》（以下简称12月份协议）一份，载明：冷斌于2012年9月至12月累计投入资金655960.76元，冷斌、蒋文碧两方累计投入资金10619030.59元，冷斌、蒋文碧在第三人处投入资金总计11274991.35元，减去第三人付给冷斌、蒋文碧两方的生产出的煤炭销售分配总金额5794859.00元，最后剩余5480132.35元，加上冷斌、蒋文碧两方进入煤矿时交给第三人的1000000元保证金，第三人应给冷斌、蒋文碧两方共计6480132.35元，经协商，第三人付给冷斌、蒋文碧两方共计600万元，于2014年1月20日前付400万元，于2014年3月31日前付100万元，于2014年4月30日前付100万元，该款由第三人付给蒋文碧，由冷斌、蒋文碧自行分配。就如何分配，冷斌、蒋文碧双方并无协议。2016年4月11日，蒋文碧据上述《12月份协议》，以本案第三人为蒋文碧提起诉讼，要求支付款项600万元及资金占用损失，经一审法院（2016）渝0153民初2328号民事判决书判决，本案第三人偿还蒋文碧退伙款5510682.82元及资金占用损失。现冷斌诉请分割蒋文碧依据上述判决已执行到的100万元。一审法院认为，签订1月份合伙协议、5月份合伙协议时，冷斌、蒋文碧及案外人张友军通过书面协议的方式，约定共同出资、共同经营、共担风险、共负营亏，在云南省彝良县冷沙湾煤矿构成个人合伙。冷斌、蒋文碧当庭对合伙事实予以确认，争议焦点在于：《退股协议》是否对冷斌生效；冷斌请求返还其向第三人支付的50万元保证金的请求权基础何在？冷斌请求分割（2016）渝0153民初2328号民事判决书判项中100万元的29.5%有无事实依据及法律根据？关于冷斌称《退股协议》对冷斌未生效的意见，一审法院不予支持。通过蒋文碧举示2013年10月21日《退股协议》，证明包括冷斌在内的其他合伙人均退伙，对外协议由蒋文碧去履行，安全生产由蒋文碧去承担。首先，冷斌当庭称其签订了此协议，此协议不属于应当依法申请批准备案的合同，自合同签字成立之日起生效；其次，冷斌称蒋文碧并未依据该协议与其结算，是合同履行问题，因该合同不属于实践性合同，合同是否履行不影响合同效力；再者，《退股协议》手写部分“如甲方（蒋文碧）与杨启现继续履行合同，就按本协议付款，如甲方与杨启现退出协议，就按杨启现退出协议付款”，约定的是付款方式附条件，而非退股附条件，不存在对其不生效的问题；最后，冷斌当庭称签订此协议前对外事宜由其负责，签订此协议后对外事宜由蒋文碧负责，该陈述也佐证冷斌按《退股协议》履行的事实。但《退股协议》签订后，冷斌、蒋文碧并未进行合伙财产的退还。首先，蒋文碧主张在签订《退股协议》当天便同冷斌及案外人张友军、杨兴贵、王洪根出具借条结算，但与冷斌之间是否出具借条结算，并未提供证据予以佐证；其次，蒋文碧亦当庭表示未依据《退股协议》向冷斌支付款项，其称2013年10月21日签订《退股协议》之后至2013年12月29日签订《协议》之前，已按《退股协议》在履行，因未提供相关证据予以证明，由其自行承担举证责任；再次，12月份协议由冷斌、蒋文碧一起与第三人签订，且在协议中明确“款项由甲方（本案第三人）付给丙方（本案蒋文碧），由丙方与乙方（本案冷斌）自行分配”，故在12月份协议签订前，冷斌、蒋文碧并未进行合伙财产清算，蒋文碧称退股协议并未通知合伙外的第三人，并不构成对外的合同权利义务的转让，故12月份协议有冷斌参与。一审法院认为，冷斌参与12月份协议的签订，佐证了冷斌、蒋文碧间未进行合伙财产清算的事实。关于返还50万元保证金的请求权基础问题，冷斌称在合伙前已向第三人缴纳，现请求蒋文碧给付。一种是基于合伙财产的退还。但冷斌当庭称“50万元保证金并未进入合伙运作资金，在合伙之前单独支付给第三方”，故向第三人缴纳的保证金，不能基于合伙财产的退还请求蒋文碧给付。另一种是基于第三人的返还，但在与第三人签订的12月份协议中，冷斌、蒋文碧及第三人将100万元保证金与所欠款项5480132.35元共计6480132.35元，协商给付600万元，即使如冷斌所述50万保证金并未作为合伙资金入股，其也同意第三人折价返还100万元保证金，具体折价金额不明确，故其诉请原价返还于法无据，具体返还金额因冷斌、蒋文碧未清算而不明确。关于分割（2016）渝0153民初2328号民事判决书判项中蒋文碧已执行到位的100万元的29.5%的诉请，冷斌当庭称仅主张了对第三人5510682.82元债权的一部分，依据《1月份协议》中冷斌所占合伙份额。一审法院认为，冷斌、蒋文碧签订了《退股协议》，但未依据该协议进行合伙财产的退还，且约定“如甲方与杨启现退出协议，就按杨启现退出协议（即《12月份协议》）付款”，但双方共同与第三人签订的《12月份协议》中对付款方式明确约定：该款由第三人付给蒋文碧，由冷斌、蒋文碧自行分配。即最终冷斌、蒋文碧就该部分债权如何分割亦未达成协议，双方协商未成，可按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。故冷斌该项诉请于法无据，不予支持，资金占用损失亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决如下：驳回冷斌的诉讼请求。一审案件受理费20956元，由冷斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人冷斌举证如下：（2016）渝0153民初1597号案件中的收款收据，证明被上诉人接收了50万元的保证金，该50万元保证金是上诉人实际投入，本案中应进行返还。被上诉人蒋文碧质证意见：真实性认可，但和本案无关。保证金是上诉人和杨光鑫之间的借款关系，和本案无关。被上诉人蒋文碧举示了（2016）渝0103民初3065号民事判决，证明双方互为债权债务关系。冷斌对该证据的真实性无异议，但认为就双方的债权债务尚未进行协商抵扣。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的焦点为：冷斌能否请求蒋文碧退还保证金50万元及按比例分配向第三人彝良县冷沙湾煤矿的执行款项100万元。现冷斌上诉称不应按照《退股协议》约定退股金额履行，而应将冷斌实际缴纳的保证金50万元及合伙事务收回的款项按出资比例予以退还。蒋文碧则称应按照《退股协议》约定的金额履行，冷斌退股后不再享有合伙人的权益。本院认为，2013年10月21日的《退股协议》系各方真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效，各方应按照《退股协议》的内容予以履行。关于保证金50万元，即使该款项系冷斌向第三人彝良县冷沙湾煤矿直接支付，但该款项在2013年12月29日的《协议》中已作为合伙人投入的款项的一部分，折价由彝良县冷沙湾煤矿予以返还，具体折价金额并不明确。并且，冷斌请求退还保证金是认为其未退出与蒋文碧的合伙，即便如此，在双方未对合伙事务进行清算的前提下，无法确认各合伙人的投资款是否应予返还，故冷斌请求全部返还其投入的保证金50万元没有事实依据，本院不予支持。关于冷斌要求按比例分配向第三人彝良县冷沙湾煤矿的执行款项问题，如前所述，冷斌系根据系出资份额请求分配合伙收入，而蒋文碧则陈述该笔100万元款项收回后已向其他退伙的合伙人支付退伙款，且合伙事务尚有大量的对外债务未予清偿，故在合伙事务尚未清算，无法确定该笔100万元即为合伙盈余的情况下，冷斌要求按比例分配该笔款项亦没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人冷斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20956元，由上诉人冷斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  柳光洪审 判 员  黄 淳二〇二〇年十一月二十七日法官助理  李明霞书 记 员  赵光宇