四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川19民终1033号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司。住所地新疆乌鲁木齐市天山区新民路**。 法定代表人：马超刚，公司总经理。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平昌县久祥消防设施工程有限公司。住所地四川省平昌县同州街道办事处唐家碥社区新华街西段状元巷**楼**。 法定代表人：胡珑誉，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵世川，四川百坚律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司(以下简称新疆建设兵团公司)因与被上诉人平昌县久祥消防设施工程有限公司（以下简称久祥消防公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行询问，上诉人新疆建设兵团公司委托诉讼代理人张新萍，被上诉人久祥消防公司委托诉讼代理人赵世川到庭参加了询问。本案现已审理终结。 新疆建设兵团公司上诉请求：一、撤销原判第二判项中关于欠款利息起算日期和月利率的计算标准，予以改判或发回重审；二、撤销原判第三判项，改判为驳回久祥消防公司要求新疆建设兵团公司返还40万元履约保证金的诉求或发回重审，上诉标的为40万元；三、本案二审案件诉讼费，邮寄送达费等相关合理费用由久祥消防公司承担。事实和理由：一、一审判决在事实认定方面存在严重错误。新疆建设兵团公司与久祥消防公司于2017年9月11日就已完工程量进行了计量，总价合计为1240238.45元。在此之前，新疆建设兵团公司按照计量价款已支付工程款87万元，剩余370238.45元未付，且该部分工程款未支付的原因是基于双方在《施工合同》第四条合同价款与支付中的第7款“工程款支付”中约定；第一次付款：支付已完工程部分70%;上述结算总价的70%即为87万元，新疆建设兵团公司已依据合同约定足额支付完毕。双方除上述计量总价外，未结算过，且依据《施工合同》第7款“工程款支付”中第二次付款、第三次付款、第四次付款的约定，久祥消防公司要求支付剩余工程款则需要工程完工经消防设施相关检测单位检测合格，取得合格检测报告，且久祥消防公司向新疆建设兵团公司递交全部竣工资料后，工程结算定案后付至工程结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，待保修期满后无质量问题无息付清。而截止到目前的现状是涉案工程并未完工，也未经消防设施相关检测单位检测合格，取得合格检测报告，且久祥消防公司也未递交全部竣工资料，工程未结算定案。故严格的按照《施工合同》约定，后续付款的条件并未成就。工程停工至今的原因也系开发商资金断裂，欠付工程进度款导致的，这不属于新疆建设兵团公司因素造成。因此，新疆建设兵团公司未支付剩余的工程款完全正当、合理，不构成违约，更不存在根据《施工合同》约定按月利率2%支付所欠工程款利息的情形；二、一审判决在事实认定方面存在的其它错误。首先，一审庭审中，谢春燕个人银行账户明细单显示2016年5月18日取款34万元，6月13日取款10万元。李波出具的于2016年5月18日收到工程保证金30万元（现金），6月13日收到工程保证金10万元（现金）的两张白条。这三份证据存在造假嫌疑，且根本不能证明这些款项是用于交纳本案所涉工程的履约保证金。本案中，双方都是以单位的名义签订的《施工合同》，财务账款往来应该是公账对公账，个人对个人以现金的方式进行交付不符合常理。其次，双方签订《施工合同》的日期是在2016年9月1日，而两次取款的时间都早于《施工合同》签订前三个月左右，而且金额也有所出入，收款条是可以后补的。久祥消防公司在《施工合同》都没有签订的几个月前，个人交纳几十万元的履约保证金这也完全不符合常理。因此，久祥消防公司涉嫌虚构事实，与李波合谋串通，共同骗取国有资产之嫌。再次，一审法院认为收取保证金的行为属于表见代理行为，且双方签订的《合同》第七条内容也证实了新疆建设兵团公司收取了久祥消防公司的履约保证金，据此认定新疆建设兵团公司应对李波之行为后果承担法律责任，这一认定也是没有事实依据，是完全错误的。从本案中双方各自提交的“消防班组项目施工任务单”和“消防班组计量支付单审核汇总表”可以看到，所有涉及结算的事宜，在众多新疆建设兵团公司相关人员签字中，都没有李波的签名，故可以推断出李波在涉案工程项目的结算上，没有获得新疆建设兵团公司的授权，也更不可能授权他代为收取工程保证金。而且即便是按照一审法院所述的，李波收取保证金的行为是表见代理行为，那也应该在双方签订《施工合同》之后，且第三人是善意的，而不会在《施工合同》还没有签订的几个月之前，更不符合表见代理的相关法律规定；三、一审判决在适用法律方面存在严重错误。1.一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条错误。本案中，并不是新疆建设兵团公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，也未明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，而是由于开发商的原因导致工程停工至今，新疆建设兵团公司已依据《施工合同》约定，支付了相应的工程款，剩余的工程款尚未支付，是基于《施工合同》约定的付款条件未成就。2.一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误。本案中，涉案工程至今尚未交付，也未提交竣工结算，即便一审法院认为应当计算资金利息，也应当依照上述司法解释第十八条的第（三）款即久祥消防公司2020年4月17日的起诉之日起开始计算；四、1.现在付款条件没有成就，依据双方签订的《施工合同》第11条的约定，如果本案中久祥消防公司未按要求向新疆建设兵团公司交付工程竣工资料和开具工程款发票的，新疆建设兵团公司有权拒付工程款。截至目前为止，久祥消防公司未开具任何发票，因此依据双方的约定，新疆建设兵团公司有权拒付工程款；2.关于本案所涉的40万元保证金存在众多虚假不属实的事实，依据谢春燕的取款记录，其中10万元取款记录是2016年6月15日，而李波给其出具收条的时间却是之前2016年6月13日，并且注明是现金，此事实反映10万元履约保证金是虚假的；同时从取款记录可以看出，在谢春燕当日取款10万元之后又分两笔各5万元将此10万元付出，但并不是支付给李波，因此李波在当日收到谢春燕10万元现金证据存在重大瑕疵、虚假。3、关于一审判决2%表述与双方合同约定表述不一致，双方合同约定应当按照当月应付款2%的资金占用费，而一审判决中却将此项判成月利率2%计算，与双方合同约定不一致。 久祥消防公司辩称，1.上诉的事实毫无道理，本案由于新疆建设兵团公司承包的该工程停工致使久祥消防公司对合同的消防工程无法继续履行，在2017年6月该工程已经陆续停工，2017年8月全面彻底停工。虽然双方在2017年9月11日对已做工程量进行计量，但新疆建设兵团公司一直未能支付已做工程的下余资金37万余元，对此一审按照双方订立合同第11条一项二款认定作出的判决正确；2.本案一审判决返还履约保证金40万元，通过一审的查明事实和新疆建设兵团公司认可李波系该工程的项目负责人，双方并在合同第7条6项约定，对此李波收取该工程久祥消防公司项目负责人支付的40万元，所记载的内容与合同相互印证，对此一审法院判决新疆建设兵团公司返还履约保证金的事实清楚；3.新疆建设兵团公司在二审庭审中增加的付款条件未成就的理由不能成立，因为久祥消防公司无法全面履行双方签订的消防安装是因为新疆建设兵团公司对该工程全面停工所致。因此双方对计量一审认定的剩余款项，新疆建设兵团公司理应在2017年8月底全面支付，但是至今未付，所以久祥消防公司主张是成立的；4.新疆建设兵团公司二审中认为40万元保证金其中10万元构成虚假、不实，其理由是久祥消防公司在一审中已经阐明了保证金是2016年6月13日支付现金，但是在2016年6年15月该项目负责人谢春燕与李波及项目王经理三人一同前往平昌农科村镇银行取现；5.新疆建设兵团公司二审中增加一审判决2%的表述与合同不一致的理由不成立，一审判决该事实的认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 久祥消防公司向一审法院起诉请求：1.依法解除久祥消防公司与新疆建设兵团公司于2016年签订的消防工程施工合同；2．判令新疆建设兵团公司向久祥消防公司支付工程款773168.80元，按合同第十一条第一项约定，从2017年9月1日起按月息2%支付资金占用利息，直到付清之日止；3．判令新疆建设兵团公司向久祥消防公司退还保证金400000元；4.赔偿久祥消防公司未使用完毕的消防材料损失费50000元；5.本案诉讼费用由新疆建设兵团公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月新疆建设兵团公司承建平昌县金宝新区“川东北国际商贸物流中心”工程项目，2015年7月10日久祥消防公司进入该工程项目施工，2016年5月18日、2016年6月13日久祥消防公司项目负责人谢春燕分别向新疆建设兵团公司项目责任人李波缴纳工程保证金300000元、100000元，合计400000元，同时新疆建设兵团公司项目责任人李波给谢春燕书立了收条，其具体内容为：今收到谢春燕川东北国际物流园1-18号楼消防工程保证金叁拾万元整（300000.00元），此款项收到的是人民币现金。收款人：李波身份证51222********，2016.5.18；今收到川东北物流园消防工程保证金壹拾万元整，小写100000.00元（收现金）。收款人：李波2016.6.13。2016年9月1日新疆建设兵团公司川东北国际商贸物流中心项目责任人李波（甲方）与久祥消防公司（乙方）补签订《消防工程施工合同》，约定：施工范围包括火灾自动报警系统、自动水喷淋系统、室内消火栓系统、防排烟系统及消防设计图纸包含消防工程安装工程。施工内容为施工图纸范围内与消防有关的全部项目的材料供应和安装调试，承包方式为包工包料，开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2017年12月31日，总价下浮20%作为合同结算价，本合同工程（下浮后）的所有税、费由乙方承担，乙方按甲方财务规定的单位名称出具发票，即下浮20%的税金应由甲方自行负责，第一次付款项目主体完工后，支付完工部分70%，第二次付款后期付款每月按工程进度累计支付已完工部分50%，第三次付款工程全面完工，按实际工程量支付累计已完工所有应付款的80%，第四次付款工程完工经消防设施相关检测单位检测合格，取得合格检测报告，且乙方向甲方递交全部竣工资料后，工程结算定案后累计付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金，待保修期满后无质量问题无息付清，乙方在经营期间应遵守国家各项法律、法规和建设部门颁发的各项规定及甲方各项规章制度，如违法、违规给甲方造成不良社会影响，甲方有权扣罚履约保证金（处罚金额包括但不限于5%），并追究相关法律责任，如甲方原因不能按时支付工程款，甲方应按月累计支付当月应付款2%的资金占用费，同时不承担工期延长所带来的损失。并加盖了新疆建设兵团公司川东北国际商贸物流中心项目部、久祥消防公司公章，甲、乙双方责任人李波、谢春燕代表甲、乙双方在合同上也签了字。久祥消防公司按照合同约定履行义务，2017年8月新疆建设兵团公司因无力支付工程款停工至今，2017年9月20日新疆建设兵团公司川东北国际商贸物流中心项目部与久祥消防公司项目负责人谢春燕通过结算：久祥消防公司已完工程总价1550298.06元，按合同约定下浮20%（含税费），审核价为1240238.45元（即新疆建设兵团公司应支付久祥消防公司工程款）。合同履行中，新疆建设兵团公司已支付久祥消防公司消防安装工程款870000元。2020年1月16日久祥消防公司给新疆建设兵团公司邮寄了《函告》：依法解除2016年9月1日与贵公司签订的《消防工程施工合同》，立即退还公司交纳的保证金400000元，2.立即支付下差的消防安装工程款773168.80元，赔偿未使用完毕的消防材料损失5万余元，按合同约定，从2017年9月1日起按月息2%支付资金占用利息，直到付清之日止。新疆建设兵团公司至今未回复久祥消防公司，2020年4月17日久祥消防公司诉讼来一审法院。 一审法院认为，新疆建设兵团公司川东北国际商贸物流中心项目责任人李波与久祥消防公司签订《消防工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，新疆建设兵团公司现也认可该合同，也认可欠久祥消防公司工程款370238.45元未付，其合同合法有效，从2017年8月起因新疆建设兵团公司无力支付工程款，不履行合同义务，造成该工程停工至今，致使合同无法继续履行，新疆建设兵团公司之行为明显属违约行为，应承担违约责任，久祥消防公司要求解除合同、新疆建设兵团公司返还保证金400000元、支付下欠工程款370238.45元，并按合同约定按月利率2%支付所欠工程款资金利息的理由成立，故对久祥消防公司该部分诉讼请求依法予以支持；久祥消防公司要求新疆建设兵团公司支付下欠工程款773168.80元、新疆建设兵团公司赔偿未使用完的消防材料损失费50000元，因久祥消防公司所提供的证据不力，新疆建设兵团公司也不认可，故对久祥消防公司多主张工程款402930.35元和未使用完的消防材料损失费50000元依法不予支持；新疆建设兵团公司对新疆建设兵团公司川东北国际商贸物流中心项目责任人李波与久祥消防公司签订合同和所欠久祥消防公司工程款认可，但不承认自己违约，也不认可李波收取久祥消防公司履约保证金400000元这一事实，李波系新疆建设兵团公司该承建项目责任人，李波之行为与新疆建设兵团公司之间属表见代理关系，新疆建设兵团公司应对李波之行为后果承担法律责任，而且久祥消防公司、新疆建设兵团公司签订的《消防工程施工合同》第七条内容也证实新疆建设兵团公司收取了久祥消防公司履约保证金，新疆建设兵团公司之抗辩意见系典型的选择性认可，与情、理、法相悖，同时新疆建设兵团公司也未提供相关证据证明自己不违约，故其抗辩理由依法不予成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除久祥消防公司与新疆建设兵团公司于2016年9月1日签订的《消防工程施工合同》；二、限新疆建设兵团公司在判决生效后十日内付清下欠久祥消防公司工程款370238.45元，并从2017年9月20日起至付清之日止按合同约定月利率2%计算支付资金利息；三、限新疆建设兵团公司在判决生效后十日内退还久祥消防公司履约保证金400000元；四、驳回久祥消防公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15809元，依法减半收取7904.50元，由久祥消防公司负担2926.98元，新疆建设兵团公司负担4977.52元。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，关于新疆建设兵团公司上诉的工程款利息起算以及利息计算标准问题。案涉《消防工程施工合同》已经一审法院判决解除，且双方对此无异议，因久祥消防公司仅完成合同约定部分施工内容，而案涉项目已经停工，双方已经无法继续按照合同约定进行履行，因此新疆建设兵团公司仍要求按照合同约定的付款时间节点来支付工程款没有依据，且对久祥消防公司不公，因此新疆建设兵团公司上诉认为后续付款条件未成就的理由本院不予支持。2017年9月20日新疆建设兵团公司国际商贸物流中心项目部与久祥消防公司项目负责人谢春燕的结算属于双方对久祥消防公司在涉案项目所做工程的最终结算，从结算之日工程款已经锁定并且具备支付条件，新疆建设兵团公司即应当按照该结算确定的金额向久祥消防公司支付其已做的工程款，新疆建设兵团公司未按时支付工程款应当按照合同约定按月累计支付当月应付款2%的资金占用费，因此新疆建设兵团公司的该上诉理由本院不予支持，但是一审法院对此表述不当，本院予以纠正。 关于案涉保证金是否应当由新疆建设兵团公司返还的问题。久祥消防公司项目负责人谢春燕向李波个人缴纳的两笔保证金在《消防工程施工合同》签订之前，久祥消防公司并未提供依据证明系新疆建设兵团公司要求其向李波缴纳保证金或者李波有权对外代表新疆建设兵团公司收取保证金，且该两笔款项亦由李波个人收取并出具条据。并且之后久祥消防公司与新疆建设兵团公司签订的《消防工程施工合同》中并未明确约定久祥消防公司应当向新疆建设兵团公司缴纳保证金40万元，因此，新疆建设兵团公司既无要求久祥消防公司缴纳40万元保证金的意思表示，久祥消防公司又无证据证明其有理由合理信赖系新疆建设兵团公司让李波代收该40万元保证金，同时久祥消防公司亦未提供证据证明该40万元进入新疆建设兵团公司账户，由新疆建设兵团公司收取并使用，因此久祥消防公司要求新疆建设兵团公司退还40万元保证金没有依据，新疆建设兵团公司的该部分上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，新疆建设兵团公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初1255号民事判决第一项，即维持“解除平昌县久祥消防设施工程有限公司与新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司于2016年9月1日签订的《消防工程施工合同》”； 二、变更四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初1255号民事判决第二项，即“限新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内付清下欠平昌县久祥消防设施工程有限公司工程款370238.45元，并从2017年9月20日起至付清之日止按合同约定月利率2%计算支付资金利息”变更为“限新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在判决生效后十日内付清下欠平昌县久祥消防设施工程有限公司工程款370238.45元，并以370238.45元为基数从2017年9月20日起至付清之日止按月2%支付资金占用费”； 三、驳回平昌县久祥消防设施工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15809元，减半收取7904.5元，由被上诉人平昌县久祥消防设施工程有限公司负担5512元，上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担2392.5元；二审案件受理费7300元，由被上诉人平昌县久祥消防设施工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾