广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终379号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭文绿，男，1969年12月2日出生，身份号码441************09X，汉族，大学文化，原惠东县农机管理局安全监理大队大队长（已停职），户籍所在地广东省惠东县*************。因涉嫌非法买卖国家证件罪，于2019年12月5日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留；因涉嫌受贿罪，于2020年1月5日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人钟双萍，广东港惠律师事务所律师。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人彭文绿犯受贿罪一案，于2020年6月28日作出（2020）粤1323刑初142号刑事判决。宣判后，被告人彭文绿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，从2011年至案发前，被告人彭文绿担任惠东县农机安全监理大队大队长一职，负责农机安全监理大队全面工作。惠东县农机安全监理大队的职责之一是负责对全县农业机械进行注册登记、安检、发牌证和对农机驾驶员进行考核、发证。从2018年6月1日起，根据“放、管、服”改革的要求，国家政策规定农机驾驶证申请人可以直接到农机安全监理大队进行注册登记报考，不强制性要求参加培训机构组织的相关培训。惠东县大岭镇荣盛农机经营部法定代表人黄惠强（已判决）因从事农机驾驶证代办业务，在为他人代办驾驶证业务的过程中与彭文绿存在业务往来。2018年6月1日以后，由于办理驾驶证不再需要驾驶培训机构提供培训记录，培训机构不再收取培训费，黄惠强就电话联系彭文绿，问报名人员交来的培训费用现在交到哪里，彭文绿出于贪念，就叫黄惠强将钱直接交给自己，并且叫另一名农机驾驶证代办人员，惠东县大岭镇平新农机经营门市老板张晟（已判决）收到的钱也交给黄惠强，再由黄惠强转交给自己。2018年6月份开始，黄惠强和张晟即按照原来代交的办理G证1060元，K证660元的价格，加上上浮的代办费用，按G证每人1300元、K证每人1260元的价格向拖拉机驾驶证申请人收取费用，在扣除上浮的金额作为代办费用后，将所谓的“办证费用”连同考生信息资料由黄惠强统一交给彭文绿。黄惠强将钱和考生信息资料分别用快递袋装好（装钱的袋保持密封），安排其农机店的员工杨定生分12次直接交给彭文绿。彭文绿收取资料和款项后，为考生免去实际体检并提供虚假身体条件证明，在组织考试和监考过程中，将加盖公章的理论知识考试的试题提供给黄惠强和张晟，黄惠强和张晟则预先将试卷答案提供给考生，彭文绿亲自监考或授意监考人员，在理论知识考试时任由考生抄写答案，在抄完试卷后，交钱的考生不用参加场地驾驶技能考试直接回家等待发证。从2018年6月至2019年6月止，彭文绿分12次共收受黄惠强和张晟送给其的860人的拖拉机驾驶证（其中K证3份，G证857份）“办证费用”共910400元。收钱后，彭文绿将其中的34,400元用于办理虚假体检材料（每人40元），剩余的876000元则全部用于其个人开支。2019年12月4日，惠东县公安局对彭文绿等人涉嫌非法买卖国家证件罪一案立案侦查，于同月5日将彭文绿抓获，因发现彭文绿涉嫌受贿的职务犯罪线索，将该线索移交惠东县监察委研究办理。惠东县监察委员会于2019年12月19日对该案立案调查。调查期间，彭文绿如实供述自己的犯罪事实，并动员其家属于2020年2月20日向检察机关退回赃款876000元。原判认定上述事实的证据有：案件来源材料、立案决定书，到案经过，户籍资料，彭文绿个人基本情况及任职文件、事业单位聘用合同，报考农机驾驶证名单，快递图片，微信转账截图，农机驾驶员档案材料，惠东农商银行结算业务申请书、暂扣冻结财物收据，被告人彭文绿的供述，另案被告人供述，证人证言等。原审法院认为，被告人彭文绿利用职务便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额超过80万元，数额巨大，其行为构成受贿罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。本案涉及的考证人数约900人，按照被告人彭文绿供述这些考证人均没有通过正规途径考试，属于采用不正当方式获取证件，按照农业部规定应撤销证件，原审法院已建议惠东县农机局按照规定撤销证件，惠东县农机局正在核查，彭文绿因此造成的间接损失大。现对贪污、受贿等腐败案件仍需保持高压打击态势，对受贿犯罪应从重处罚。被告人彭文绿退清了赃款，认罪认罚，公诉机关对被告人彭文绿主刑的量刑建议原审法院予以采纳。被告人彭文绿多次受贿、数额巨大，不属于情节较轻，不能适用缓刑，公诉机关建议对其适用缓刑的量刑建议不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格使用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，原审法院作出一审判决：一、被告人彭文绿犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人彭文绿家属退回的赃款876000元，予以没收，上缴国库，由扣押单位惠东县人民检察院上缴国库。彭文绿提出上诉意见称，一审法院判决过重，认定的证据与事实不符，请求依法改判。理由是：1、上诉人认罪态度积极较好，认同认罪认罚。2、积极退清全部赃款。3、上诉人属于初犯，请按宽严相济政策，以教育为主。4、一审法院认定上诉人对考证人没有通过正规途径考试属于采用不正当方式获取证件，上诉人已多次解释是因为主管单位没有提供条件造成的，不属于上诉人责任。其辩护人提出辩护意见称，恳请二审法院贯彻罪责刑相适应的原则对彭文绿适用缓刑。理由是：1、原判根据两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（下称《意见》），认为彭文绿不适用缓刑是错误的，彭文绿的情形不符合第二条中的任何一种情形。《意见》第三条的规定，“不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑”，彭文绿如实供述罪行，并由其家属于2020年2月20日向检察机关全部退回赃款876000元，符合本条规定。彭文绿的犯罪情节也不符合《意见》第四条及两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的情节严重，一审也未对彭文绿的犯罪情形属于“情节恶劣、社会反映强烈”作任何分析。本案中惠东县人民检察院适用《刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，对彭文绿提出了缓刑的建议，而一审法院却予以无视，并在没有任何依据的情况下对彭文绿不适用缓刑。2、本案属于经济类犯罪，且彭文绿已经被开除公职，对其适用缓刑不致发生危害社会的情形。根据彭锦豪出具的《缓刑担保书》及惠东县农机管理局出具的《关于对彭文绿缓刑的建议书》，对彭文绿适用缓刑后对其监管、考察将不存在任何障碍，彭文绿原所在单位以及彭文绿亲属会对其进行监督并及时报告情况，对于考察机关的考察工作也能够给予及时有效的配合。3、彭文绿因一时贪念犯错，是偶犯初犯，同时其作为家庭经济支柱，其年迈父母都已近八十岁、妻子体弱多病、女儿正值如花年纪、刚考上大学，经济压力、生活压力等都压在其妻子一人身上，现彭文绿已经被开除公职，家庭生活越发困难，希望能给其机会，让其早日融入社会，早日照顾好家庭，减少社会负担。4、彭文绿工作表现一直良好，没有违规违纪现象，此次犯错后，能够积极配合侦查机关及监察机关的调查工作，并积极主动退赃消除影响。本院经审理查明，原审判决认定上诉人彭文绿利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额达876000元，其行为构成受贿罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院均予以确认。本院认为，上诉人彭文绿利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额达876000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人彭文绿有坦白情节，积极退清全部赃款，认罪认罚，依法予以从轻处罚和从宽处理。对于彭文绿及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于涉案办证行为的责任归属问题。彭文绿上诉提出，原判认定考证人没有通过正规途径考试属于采用不正当方式获取证件，其已多次解释是因为主管单位没有提供条件造成的，不属于其的责任。经查，上诉人彭文绿在接受黄惠强、张晟的贿赂后，擅自决定对于黄惠强、张晟的荣盛农机公司、平新农机公司带来的考证人简化考试流程，在笔试结束后只进行桩考，笔试前通过农机公司提供答案给考证人、不能到场的考证人由农机公司的人或是其他考证人代替参加考试，违法发放农机驾驶证涉及的考证人多达860余人，严重扰乱了农机驾驶证的考试及发放秩序，损害了行政机关和公务人员的清正廉洁形象。主管单位是否提供条件问题，并非彭文绿对特定考证人简化考证流程、非法发放农机驾驶证的理由，更不是其非法收受他人钱财的借口，其必须承担由此带来的不利后果和相应的刑事责任。彭文绿的这一上诉意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院不予采纳。（二）关于是否应当适用缓刑的问题。经查，上诉人从2018年6月至2019年6月期间，违法收受黄惠强和张晟办证费用910400元，其中的876000元用于个人开支，数额巨大。且涉及的考证人数众多，达860余人，包括惠东县本地人员、东莞市等外市人员，扰乱了本地及外市的农机驾驶证发放、管理秩序。原审法院已建议惠东县农机局依法核查，原审法院认为，上诉人彭文绿造成的间接损失大，结合现在对贪污、受贿等腐败案件的高压打击态势，严格适用缓刑，认为上诉人彭文绿多次受贿、数额巨大，不属于情节较轻，不能适用缓刑。原审法院根据两高《关于办理职务犯罪案件严格使用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第九项的规定，结合上诉人彭文绿的受贿情形及造成的影响，认为其属于“其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形”，依法对其不适用缓刑，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。因此，彭文绿及其辩护人的这一上诉和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人彭文绿的上诉意见，据理不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年十一月三十日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。