山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民再128号上诉人（原审被告）：刘旭东，男，1975年7月4日出生，汉族，住莱州市。被上诉人（原审原告）：郑良城，男，1952年10月12日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：程淑香，女，1952年2月24日出生，汉族，居民，住址同上，系郑良城的妻子。委托诉讼代理人：郑俊波，女，1979年9月15日出生，汉族，居民，住址同上，系郑良城的女儿。上诉人刘旭东因与被上诉人郑良城民间借贷纠纷一案，不服莱州市人民法院(2020)鲁0683民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘旭东、被上诉人郑良城之委托诉讼代理人郑俊波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘旭东的上诉请求：1、撤销莱州市人民法院(2011)莱州民初字第2384号民事判决及(2020)鲁0683民再2号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、因本案产生的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审原审判决及再审判决存在诉讼程序方面的错误，应当予以纠正或发回重审。1、原审判决送达过程严重违反民事诉讼法的相关规定，导致上诉人的诉讼权利被剥夺，一审法院虽裁定再审，但对于原审判决中民事诉讼法一百九十八条第一款规定的“发现确有错误”并未在一审时予以明确和纠正。另外，原审判决是在上诉人缺席的情况下采用了独任审判的简易程序，违反民事诉讼法“只有事实清楚确无争议的案件才可以适用简易程序”的规定，导致原审单凭原告一面之词和一纸孤证便下达了错误判决。2、一审再审遗漏了当事人，郑俊波应当作为本案的共同被告参加诉讼。被上诉人虽然诉称是对32万元中的借款按照夫妻共同债务要求上诉人承担50%即16万元的还款责任，但由于夫妻共同债务是连带责任而非按份责任，对该16万元提出的诉讼依然应当按照连带责任将郑俊波列为被告。原审及再审均遗漏了郑俊波作为被告，应当发回重审，追加被告。（二）一审再审并未查清案件的基本事实，应当依法改判。本案存在的最大争议焦点在于涉案借款是否已经由被上诉人向上诉人进行了交付。对此问题，一审再审不仅没有按照举证原则公平的分配举证责任，反而为了维持原审判决而寻求依据，而对于借款发生的真伪失去判断。结合一审法院原审和再审，关于借款是否已经交付的有关事实两份判决均未查清，上诉人未收到过任何借款，所有借条均未发生款项来往，借款事实不存在。1、被上诉人对借款过程表述前后矛盾，导致两次审判借款的基本事实不一致。在被上诉人的起诉状中及原审庭审时，被上诉人均声称32万元借款发生于2009年9月3日，上诉人向被上诉人借款32万元，并出具借条一张。此时其明确表述为发生了一次借款且仅仅是这一笔借款，并且称没有其他证据可以佐证。一审再审时，被上诉人却突然改口，称32万元借款是分为4笔，并提供了其中的三笔作为证据，并称是经过了换条。其关于借条的形成表述前后截然不同，表述内容孰真孰伪严重存疑。2、一审再审中被上诉人对于借条的形成过程的表述有悖常理。若果真存在四笔借款，并用这四笔借款汇总后形成32万元的借条，若被上诉人将借条还给上诉人或郑俊波，当天开具借条后这些以往的借条即应当被销毁，这符合一般人的处理方式。而且虽然其二人是夫妻关系，2009年9月3日借条时双方即将离婚，本应由上诉人收回的条不可能再交给郑俊波保管。被上诉人除了三张借条外，还存在11万元的借款没打条，这纯属单方陈述，并无任何证据，对此借款上诉人并不认可。3、由于三张条的存在有悖常理，且第四笔借款毫无事实依据，所以并无证据证明案涉借款已经实际交付。4、涉案借款并未实际交付。交付借款的举证责任毫无疑问应当在被上诉人。在被上诉人陈述的所谓各笔借款中，其表示四次借款给付的都是现金，“现金有自己手里的，也有从别人手里凑的”，这一方面与中国人手中不保存有较大额度现金的习惯不相符合，另一方面也与较大额度资金通常采用转账的形式转付的交易习惯相悖。而其陈述的从别人手里凑的，却未具体说明从何人手中凑得，什么方式拿到等具体细节。本案涉及32万元借款，并非小数字，被上诉人仅以记不清了来解释显然属于故意回避敏感问题。尤其是审判长要求15个工作日内提交资金交付的证据时，被上诉人没有丝毫证据。（三）一审再审应当以查清事实为基本审判方向，对于案件中的异常事实应当谨慎的求证，但一审再审并没有认真负责，反而用了大量的篇幅为错误的原审判决找理由，用法官的个人感觉代替证据规则。无论现行司法解释是否适用于当年的原审案件，因双方最大的争议就在涉案借款是否交付，一审法院应当对此问题采用审慎的态度，除前述的诸多不正常之外，对下列事实的忽视也是导致错误的原因之一。郑俊波曾患抑郁症的事实已经确认，对与抑郁症患者生活的夫妻另一方会存在较大的生活影响，另一方做出迁就抑郁症不合理要求的行为是有可能发生的。上诉人与郑俊波离婚于2009年10月9日，那么双方签订离婚协议时，若借款真实存在，郑俊波不可能不记得或不知道这笔外债，也不可能不在离婚协议中予以处理。被上诉人家庭收入等陈述语焉不详，郑俊波本应作为本案被告，但其却成为本案被上诉人的代理人，在庭审中一方面代表被上诉人，另一方面也代表自己(被告人)，这种既做代理人又做被告的陈述，歪曲了事实也混淆了事实。综上，一个公正的判决应当尽可能的查清事实，尤其对于一份不正常的借条，借款是否发生应当谨慎的求证，这其中的举证责任应当由被上诉人承担。现实社会中打了借条却未支付款项的情形大量存在，而夫妻之间因为感情等原因互相打欠条及借条的现象也经常发生，仅凭一纸孤证便妄下裁判，严重失去判决的严肃性。被上诉人郑良城答辩称，一审再审判决正确，适用法律正确，请求维持一审再审判决。郑良城向一审法院起诉请求：判令被告偿付借款160000元及利息，并承担诉讼费。一审法院原审认定案件事实：被告刘旭东原系原告的女婿，2009年10月9日被告与原告的女儿郑俊波离婚。2009年9月3日被告刘旭东向原告郑良城借款320000元，并给原告出具借条1张。原告主张被告刘旭东应给付其夫妻共同债务的一半即160000元。为此款原告于2011年6月7日诉至法院。庭审中原告要求被告给付从2011年6月7日起至判决生效确定给付之日止以借款本金160000元按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。一审法院原审认为，原告郑良城与被告刘旭东之间借贷关系成立。为支持自己的诉讼请求，原告当庭提交了被告刘旭东出具的借条1张为证并已当庭出示。被告刘旭东经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未向法院提交书面答辩及反驳证据，故依法确认原告的陈述及提供的证据真实，并据以认定本案事实。现原告要求被告偿还借款本息，事实清楚，证据充分，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，被告刘旭东缺席，一审法院于2011年6月28日作出（2011）莱州民初字第2384号民事判决：被告刘旭东于判决生效后十日内给付原告郑良城借款人民币160000元；被告付款的同时，付给原告自2011年6月7日起至判决生效确定给付之日止以借款本金160000元按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告负担。一审原审判决生效后，郑良城于2011年8月向一审法院申请执行，一审法院向刘旭东送达了执行通知书。多年来一审法院一直采取扣留其工资收入的执行措施。2020年1月9日一审法院作出（2020）鲁0683民监5号民事裁定，再审本案，并中止原判决的执行。郑良城再审称，诉讼请求及事实和理由与原审一致。刘旭东再审辩称，1、我没有借过320000元，借条是出具给郑俊波的，因为当时她患有重度抑郁，为防止她自杀对孩子不利出具的借条；2、2009年9月，原审原告没有出借320000元的能力，他只是公路局的职工，其妻子也只是供销社的退休职工；3、根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）要求,审理民间借贷纠纷，尤其是出借人主张大额现金交付，对于借贷事实是否发生，是出借人需要举证证明的重要内容，欠缺这个事实，只提供借据、欠条、债权凭证等不能视为其完成了举证证明责任，需要当事人进一步提供证据证明。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第31条规定，对于民间借贷纠纷案件的全部证据应从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人的事实承担举证责任，对现金交付的借贷，要根据借贷金额的大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人的关系以及当事人陈述的交付经过等因素综合判断是否存在借贷关系。请求查明郑良城的交付能力以及交付经过。一审法院再审对无争议的事实认定如下：原审被告刘旭东与原审原告郑良城的女儿郑俊波，原系夫妻。2009年9月3日，刘旭东出具借条1张，内容为“今借到郑亮城现金人民币叁拾贰万圆（￥320000）整刘旭东2009年9月3日”。2009年10月9日，刘旭东和郑俊波协议离婚，离婚前两人居住在郑良城家中。刘旭东与郑俊波婚姻期间，郑俊波曾患过抑郁症。程淑香系郑良城妻子。双方对争议的事实主张及质证情况如下：1、关于借款经过郑良城主张：从2006年开始，刘旭东先后从其夫妻处借了4次钱，第1次100000元，第2次50000元，第3次60000元，第4次110000元。前3次借款分别打了条，第4次借款刘旭东打了320000元的总条，其将前3次的条给了刘旭东和郑俊波。前3次刘旭东都是以单位集资建货场的名义借的，第4次借款是因为刘旭东在开发区开了一个经营电子器材的商店，有一个叫“钟某”的女人住在店里，刘旭东回家跟郑俊波说“钟某”恐吓他，问他要钱，郑俊波回家找父母又凑了11万元现金用于给“钟某”。郑良城提供签名为刘旭东的借（欠）条3张，第1张条内容为“今欠程淑香人民币拾万圆整（￥100000）刘旭东2006、12、16”；第2张条内容为“借条今因单位集资欠程淑香人民币伍万圆整刘旭东2008、4、20”；第3张条内容为“今借到郑良城现金人民币陆万元（￥60000）整刘旭东2008、5、10”。郑良城主张该3张条是郑俊波为找证据，从她的包中翻出来的。对上述3张条，刘旭东表示,第1张条签名上面的字不像是其写的，对签名和落款时间不敢确认，第2张条像是其写的，但不敢确认，对第1、2张条不认可，对第3张条认可。经一审法院告知其对第1、2张条不认可，可申请笔迹鉴定。其经过再次确认后，认可是其写的。郑良城在原审中提交了借条1张，内容为“今借到郑亮城现金人民币叁拾贰万圆（￥320000）整刘旭东2009年9月3日”。刘旭东认可该借条是其写的。刘旭东主张：其没有因单位集资向郑良城借过钱，也没有给过“钟某”钱。4张条都是给郑俊波出具的，因为当时她患有重度抑郁，为防止她自杀对孩子不利而出具的借条。2008年5月10日的借条是为了安抚郑俊波的情绪，当时具体的过程想不清了。2009年9月3日的借条是因为在郑良城家里和郑俊波发生了矛盾，产生了肢体上的接触，其要出警（其为大莱龙铁路公安分局民警），郑良城一家3口不让其出去，郑俊波逼迫其写的借条。当时其故意将“良”写成了“亮”。其他两张条也是在这种情况下写的。刘旭东对其主张的该4张条形成的原因，当庭表示没有直接证据。经一审法院告知可于庭后提交证据，其亦没有提交。2、关于款项的交付、资金来源及出借能力。郑良城主张：刘旭东四次借款，给付的都是现金，没有转账，现金有自己手里的，也有从别人手里凑的，具体过程因时间太长记不清了。其夫妻原来分别为公路局和供销社的职工，妻子内退后一直摆摊卖小百货，也开过店，有出借资金的能力。在原审起诉前，郑俊波多次向刘旭东要过该款，打过电话，发过短信，还录过音。刘旭东不认可郑良城的主张。郑良城表示，最早借款距今已经14年时间，因时间太长，没有办法提供交付的证据。催要该款的证据也因时间太长，找不到了。经一审法院告知可于庭后提供证据，其亦没有提交。一审法院再审认为，原审判决时间是2011年6月，当时审理民间借贷案件适用民法通则、合同法及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”对“借据”在审理民间借贷案件中的重要证据效力，作出了明确规定。原审时，书面“借据”是审理民间借贷案件认定借贷法律关系成立、借贷事实存在的主要直接证据。刘旭东答辩中所提《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号）于2011年10月9日下发，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）于2011年12月2日下发，均在原审判决之后，不能作为原审判决的参考依据。原审中刘旭东经传票传唤没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩及反驳证据，属于对自己反驳权利的放弃。郑良城提供的借条形式上并不存在瑕疵，原审据其陈述及提供的借条认定借贷关系成立、借款事实存在符合审理程序和证据规则。再审中，郑良城新提供借（欠）条3张，用以证明借款事实存在。刘旭东认可郑良城提供的上述3张条及原审中提供的借条是其书写，主张是在郑俊波逼迫下书写的，没有提供证据证实，其主张故意在借条上将“良”写为“亮”，也不足以证明其主张成立。郑良城主张借款事实存在，提供借（欠）条予以证明。关于款项的交付，其主张交付的都是现金，且因借款时间太长，已不能提供证据证明。结合借条形成时间、以往借款的交易习惯及当时双方存在亲属关系的特定情况，郑良城提供的证据，较刘旭东主张借(欠）条是被逼迫形成却不能提供证据的情况，能够形成证据优势。另外，刘旭东主张借(欠）条是被逼迫形成，其作为完全民事行为能力人，可在法定期限内行使撤销权，但其没有行使，亦可寻求其他救济措施，但其亦没有进行。综合分析本案案情，结合原审审理情况，应认定郑良城提供的借（欠）条能够证明借贷关系成立、借款事实存在。刘旭东否认借款事实存在，主张借（欠）条是被逼迫形成，没有提供证据证实，其主张不能成立。综上，本案原审判决认定借贷关系成立证据充分，适用法律正确，应予维持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，于2020年8月29日作出(2020)鲁0683民再2号民事判决：维持一审法院（2011）莱州民初字第2384号民事判决。本院二审中，上诉人提交与郑俊波离婚协议原件，称离婚协议当中没有提到32万元借款的交付及如何承担责任，协议连孩子的幼儿园没报销的费用都能约定了，32万元的借款没有约定，用以证明涉案借款没有实际交付。被上诉人对离婚协议的真实性没有异议，称在离婚协议的第6条约定了上诉人的所有债务由上诉人独自承担，没有对上诉人的债务进行逐笔的约定。本院二审查明的其他事实同一审法院再审查明的事实一致。本院认为，上诉人主张涉案借款并未实际交付，借款事实不存在，对此，首先，上诉人作为完全民事行为能力人，对于自己的行为及由此产生的法律后果应有准确的认知，其认可借条由其书写，即应承担由此产生的法律后果。虽然上诉人主张借条系在逼迫下形成，但其未提交证据予以证实，亦未在法定期限内行使撤销权，一审法院未予采信，并无不当。其次，一审法院原审时依据当时的规定审理民间借贷案件适用民法通则、合同法及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，认定书面“借据”是审理民间借贷案件认定借贷法律关系成立、借贷事实存在的主要直接证据，并无不当。最后，被上诉人虽不能提交涉案借款现金交付的证据，但一审法院结合借条形成时间、以往借款的交易习惯及当时双方存在亲属关系的特定情况，认定被上诉人提供的证据，能够形成证据优势，符合当时的实际情况和法律规定。综上，一审法院认定双方的借贷关系成立、借款事实存在，并无不当，本院予以支持。上诉人关于郑俊波应当作为本案的共同被告参加诉讼的主张，无法律依据，本院不予支持。上诉人一审原审时未出庭应诉，一审法院采取邮寄送达的方式送达判决书，并无不当，上诉人虽主张未收到一审原审判决书，但在一审法院的执行程序中未提出过与此有关的书面异议，故其主张与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人刘旭东的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人刘旭东负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十一月三十日法官助理夏川书记员李坤颖