安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3659号 上诉人（原审被告）：阜阳源一置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**北京东路**财富大厦**，统一社会信用代码91341200566369966C。 法定代表人：邱福生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺利萍，安徽金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑小龙，安徽金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：合肥蓝地房地产顾问有限公司，住，住所地安徽省合肥市濉溪路**南国花园****一社会信用代码913401006758921741。 法定代表人：李浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：师博，安徽仲天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽，安徽仲天律师事务所律师。 上诉人阜阳源一置业有限公司（以下简称源一公司）与被上诉人合肥蓝地房地产顾问有限公司（以下简称蓝地公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 源一公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判其公司支付蓝地公司销售佣金526881元，一、二审诉讼费、保全费由蓝地公司负担。事实与理由：蓝地公司没有完成销售任务即实收1.03亿元，其不享有溢价分成佣金，一审判决其公司支付蓝地公司溢价分成佣金507178元，与事实和证据不符；销售佣金总计应为324068元，一审判决认定为3564722元错误；其公司已支付佣金为2757187元，一审判决仅认定为2520000元错误；一审判决认定其公司构成违约，并支付违约金100万元，与合同约定及法律规定不符。 蓝地公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，源一公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审诉讼请求：1.判令源一公司支付销售佣金2744154元；2.判令源一公司支付违约金100万元；3.案件诉讼费用由源一公司承担。 一审法院审理查明：2014年5月19日，蓝地公司（乙方）与源一公司（甲方）签订《阜阳市颍东区“阜阳食品大商城”项目全程营销总代理合同书》，约定由甲方委托乙方独家营销策划和销售代理甲方在阜阳市颍东区开发的“阜阳食品大商城”项目，建筑面积约319244.17平方米，合作期限自开盘之日起满三十六个月，在乙方的有效代理期限内，甲方不得委托任何第三方代理销售或者自行销售本项目；甲方派专人负责《商品房销（预）售合同》的签订、盖章和合同登记，派专人负责收取定金、房款及开具收据或购房发票；甲方应按合同及时支付代理费用；销售代理费用以售出单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算，即代理佣金费=售出单位累计合同总金额×代理费率；乙方的代理费率总计为1%；成功销售界定：办理银行按揭的销售案，缴付首期购房款且按揭手续办理完毕后即告完成，并以此作为结算代理费的依据，非办理银行按揭的销售房屋，在房款全额到达甲方账户后结算代理费；溢价分成：溢价收入按照甲乙双方80%：20%比例分成；双方协商同意后对本合同的修改、补充等，应签订补充协议；甲方在代理期限内非因乙方违约，如擅自中止协议或将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售构成根本性违约，乙方有权终止合同，除结算相关费用外，甲方应向乙方支付违约金100万元。合同签订后，蓝地公司组织专业人员组成专案小组负责该项目的策划与营销管理工作，并组织签约销售。2017年1月19日，源一公司书面通知蓝地公司：根据股东会议研究决定，现将原剩余房源和新开盘房源总保底价约4.3亿元的预售房源，分别安排你公司和亚泰营销公司销售。并附销售任务和双方认可的销售价格表，由蓝地公司主销3、4号楼、12号楼、21、22号楼，合计总销售收入为10338万元；与亚泰营销公司共同销售原剩余部分约1.7亿元；以上折扣和优惠后为公司实际定价，少收自补，多收入为溢价，溢价收入按合同提取溢价分成。经安徽公泰会计师事务所2020年6月4日作出的公会鉴[2020]39号《会计鉴定报告》，2016年10月20日前销售264套，总金额226639291元，销售佣金2266393元；2016年10月21日至31日销售2套，金额2021850元，销售佣金20219元；2016年11月1日至2017年1月18日销售28套，总金额28039582元，销售佣金280396元；2017年1月19日后销售84套，总金额99771391元，销售佣金997714元，产生销售溢价2535889元。以上合计销售佣金3564722元，溢价分成佣金507178元。蓝地公司起诉前源一公司共向蓝地公司支付佣金235万元，2017年1月25日转给李克明140000元，2017年1月26日蓝地公司方出具收条一份，写明：今收到李克明现金140000元用于支付销售佣金；另2019年11月14日阜阳天赐金属材料有限公司转给蓝地公司的30000元，注明系代源一公司支付食品城销售代理费用。 一审另查明，安徽亚泰房地产投资咨询有限公司因本案商品房销售佣金，与源一公司产生纠纷，经一审法院及中级法院判决由源一公司支付亚泰营销公司销售佣金、溢价分成等6139063元，违约金613906元，合计6752969元。 一审法院认为，双方所签订的《阜阳市颍东区“阜阳食品大商城”项目全程营销总代理合同书》系双方真实意思表示，且蓝地公司营业执照经营范围中包括房地产营销策划、经纪、代理、销售，不违反法律强制性的规定，该合同合法有效，双方应遵照执行，源一公司认为合同无效的意见不符合法律规定，不予采信。因在2017年1月19日前销售的房屋中，蓝地公司未能提供所销售房屋的底价，故无法计算溢价数额，此前销售的部分只能按照合同约定支付销售佣金，无溢价分成；源一公司辩称2017年1月19日后蓝地公司需完成销售任务1.03亿元，超出的部分才为溢价收入的意见，因全部销售任务为10338万元，且与合同约定不符，不予采信。蓝地公司主张销售了408套房屋，因蓝地公司只能提供378套销售房屋相关合同，故另外30套房屋的销售佣金及溢价分成，蓝地公司可在取得相关证据后另行主张，本案中不予处理。源一公司称所出售的房屋中部分购房款没有到账，其中涉及银行按揭贷款的部分，源一公司没有提供相关证据证明，且按照合同第七条2.3）约定，缴付首期购房款且按揭手续办理完毕即告完成，故该部分佣金及溢价分成应当支付；对于源一公司出具的三份借据，证明购房人欠源一公司购房款合计80万元，因上述借款并不能反映出属于欠付首付款，系经源一公司同意后所借，且已超过借据所约定的还款期限，源一公司辩称该部分不应支付佣金的意见，不予采信。源一公司辩称已经支付蓝地公司佣金2757187元，其中直接转账给蓝地公司的有235万元，另转给李克明的一笔140000元，结合蓝地公司出具的收据，应认定系支付蓝地公司佣金；对于2019年11月14日阜阳天赐金属材料有限公司转给蓝地公司的30000元，注明了系代源一公司支付食品城销售代理费用，该款应认定系源一公司支付的佣金；其他部分不能认定系支付蓝地公司佣金，且蓝地公司不予认可，故不予采信。综上，源一公司尚欠佣金及溢价分成佣金3564722元+507178元-2350000元-140000元-30000元=1551900元。因双方所签合同中明确约定由蓝地公司独家营销策划和销售代理“阜阳食品大商城”项目，如源一公司擅自中止协议或将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售构成根本性违约，应向乙方支付违约金100万元；而源一公司于2017年1月19日，书面通知蓝地公司将原剩余房源和新开盘房源总保底价约4.3亿元的预售房源，分别安排蓝地公司和亚泰营销公司销售，而原源一公司并没有就此签订补充协议，蓝地公司也一直表示并没有同意，故源一公司的行为构成根本性违约；对于双方所约定的100万元违约金是否属于过高，根据通知及所附销售任务，属于亚泰营销公司主销业务超过1.36亿元，与蓝地公司共同销售1.7亿元，结合已经生效的亚泰营销公司起诉源一公司所判决的佣金数额，可认定蓝地公司因源一公司违约所造成的损失不低于约定的违约金数额，故源一公司应按照合同约定支付蓝地公司违约金100万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十二条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、源一公司于判决生效之日起十日内支付蓝地公司销售佣金（包括溢价分成佣金）1551900元； 二、源一公司于本判决生效之日起十日内支付蓝地公司违约金1000000元；三、驳回蓝地公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36753元，诉讼保全费5000元，由蓝地公司蓝地公司承担9550元，由源一公司源一公司承担32203元。 二审中，源一公司向本院举证安徽省高级人民法院案件受理通知书一份，证明其公司与安徽亚泰房地产投资咨询有限公司居间合同纠纷一案已申请再审，已经受理，一审判决以该案为依据认定违约金100万元是否适当错误。 蓝地公司质证意见：与本案无关。 本院认证意见：上述证据与本案无关，不予认定。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为：一审判决认定的销售佣金数额是否正确；源一公司是否应支付蓝地公司溢价分成及违约金。 本院认为：一、关于溢价分成。涉案《阜阳市颍东区“阜阳食品大商城”项目全程营销总代理合同书》约定实际销售成交价格高于双方制定的销售底价所得部分为销售溢价，并对溢价分成作出明确约定，合同签订后，双方未对销售溢价及溢价分成达成新的协议。在2017年1月19日前，蓝地公司未能提供所销售房屋的底价，无法计算溢价数额，经安徽公泰会计师事务所鉴定，蓝地公司在2017年1月19日后销售房屋84套，确定销售溢价2535889元，按照合同约定的溢价分成，一审判决蓝地公司应得溢价分成佣金507178元并无不当，源一公司上诉称蓝地公司没有完成销售任务，其不应享有溢价分成佣金的理由不能成立。 二、关于销售佣金。根据安徽公泰会计师事务所2020年6月4日作出的公会鉴[2020]39号《会计鉴定报告》，确定蓝地公司应得佣金为3564722元，一审判决对此予以认定并无不当。源一公司上诉称蓝地公司擅自离场期间的销售金额22235316元应予扣除，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。源一公司称未到账金额5860000不应当结算佣金，但源一公司亦未提供相关证据证明，且合同约定涉及银行按揭贷款的部分，缴付首期购房款且按揭手续办理完毕即告完成，该上诉理由亦不能成立。一审判决认定源一公司已付佣金2520000元，源一公司上诉称已付佣金为2757187元，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。 三、关于违约金。 涉案《阜阳市颍东区“阜阳食品大商城”项目全程营销总代理合同书》约定明确约定由蓝地公司独家营销策划和销售代理“阜阳食品大商城”项目，如源一公司擅自中止协议或将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售构成根本性违约，应向乙方支付违约金100万元。源一公司于2017年1月19日向蓝地公司发送书面通知，又同时委托安徽亚泰房地产投资咨询有限公司代理销售涉案部分房屋，且没有证据证明双方就代理销售权变更达成一致意见，根据合同约定，结合后期销售情况，一审判决认定源一公司的行为构成根本性违约，判决源一公司支付蓝地公司违约金100万元并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4534元，由阜阳源一置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 许   汝   佺 审判员 罗亚敏审判员姚莉 二〇二〇年十一月七日 书记员 李   情   情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。