山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6456号上诉人（原审被告）：张纪涛，男，1967年5月2日出生，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：刘纪宝，山东图文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂花，女，1970年4月15日出生，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：马德海，山东百正律师事务所律师。上诉人张纪涛因与被上诉人王桂花民间借贷纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初5372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张纪涛上诉请求：1.依法判令撤销（2019）鲁1327民初5372号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案一审法院举证责任分配不当，一审法院以此认定双方当事人系民间借贷关法律关系，证据不足。被上诉人主张民间借贷的存在，应由被上诉人负举证责任。被上诉人在起诉时，仍未能明确八笔转账系借款，其是按照投资（合伙关系）参与庭审的。被上诉人对该八笔转账从未意识到其八笔转账系借款（合意），而是自认合伙出资。因被上诉人的诉讼请求存在矛盾和不当之处，经法院的释明，被上诉人才改口合伙变为借贷。二、上诉人与被上诉人系共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的合伙关系，并非民间借贷关系，一审法院认定事实不清。协议签订后被上诉人当即向上诉人支付49600元入股金。随后，被上诉人与上诉人又一起去河东土杂市场购买了铁锨、灰盆等工具，被上诉人八笔转账16万元系分8次向上诉人支付，是因工程资金短缺时，上诉人向被上诉人催要合伙出资，被上诉人才向上诉人转账。被上诉人入住项目工地宿舍，并在工地看管了3天，因不懂具体施工，被上诉人才撤出工地。涉案工程项目所需资金100多万，后因双方无力垫资，尤其是被上诉人不同意继续垫资，导致上诉人施工合同未能履行完毕，工地甲方换人施工，被上诉人与上诉人合伙项目亏损。但就项目工程尾款，在每年的中秋节、春节等时间节点，双方多次一起向工地索要。被上诉人有共担风险、共享收益的真实意思，《入股协议书》载明利润分配办法，利润分配办法本身就蕴含的风险。因此，上诉人与被上诉人系合伙关系，并非民间借贷关系。被上诉人八次转账16万元系合伙出资。一审法院只分析协议内容并推导出协议内容不具有合伙投资的基本特征，系对双方合伙关系案件事实认定不当，判决由上诉人承担偿还借款属事实不清。三、上诉人三次转账11万元既非偿还被上诉人的借款本金也非支付被上诉人的投资红利，而是系合伙财产的前期分配。四、一审法院判决利息，属法律适用错误。王桂花辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人上诉时已经超过诉讼期限，视为上诉人放弃了上诉的权利。王桂花向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告支付原告18万元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年7月份，原告王桂花与被告张纪涛口头约定：原告向被告投资，被告张纪涛在三个月内返还投资本金并给付投资红利10万元。2016年7月19日，原、被告签订《临沂体校工程投资入股协议书》，该协议书主要内容系被告张纪涛手写，原、被告在协议书上签名。该协议书由被告自己持有，主要内容为：“1、自愿入股、自愿退股；2、按入股金额分配利润；3、按实际盈利价格分配利润；4、按公司实收面积计算；5、合资人：张纪涛（系被告本人签名）、王桂花（系原告本人签名）。2016年7.19号”。在协议书上二人签名之下，还由被告张纪涛自己书写“王桂花已入股49600元”等内容。2016年7月19日、7月20日、7月26日、8月5日、8月8日、8月22日、8月23日、8月26日，原告王桂花分别向被告张纪涛转账49600元、40400元、10000元、10000元、20000元、10000元、10000元、10000元，共计160000元。后经原告王桂花索要，2017年1月27日、2018年2月2日、2018年2月14日，被告张纪涛分别偿还给原告50000元、50000元、10000元，共计110000元。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用的基本原则。双方当事人争议的焦点：一、原告王桂花交付给被告张纪涛的160000元是民间借贷还是投资。二、被告已偿还的110000元是还原告的借款本金还是支付的投资红利。关于争议焦点一。投资关系是各个投资主体之间的权利义务关系，其主要特点是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。从本案中原、被告双方协议的内容来看，只是约定原告投入资金，并不参与经营管理，不承担任何经营风险，只收取固定利润，该协议内容显然并不具有合伙投资的基本特征。原、被告之间的关系应定性为名为投资，实为借贷。本案应认定原、被告之间为民间借贷法律关系。原告王桂花交付给被告张纪涛的160000元现金应为借款而非投资。对被告张纪涛的此项辩解意见，一审法院不予采信。关于争议焦点二。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方当事人的权利与义务。商事活动应该秉承合作共赢、互惠互利的基本原则。被告张纪涛自认存在10万元红利的约定，但认为并不是本案涉及的16万元借款的红利，而是整个投资完成后的红利，原告主张系该16万元红利收入，这与双方当事人在协议书上的按入股金额分配利润、按实际盈利价格分配利润等方面的约定存在矛盾之处，不能认定双方当事人关于红利10万元的约定是否系原告支付被告16万元借款产生的红利。双方当事人对于被告张纪涛已经实际偿还原告王桂花的11万元系偿还借款本金还是支付借款红利存在争议。原告王桂花的诉讼请求为要求被告张纪涛偿还借款及利息18万元，庭审中原告明确诉讼请求为借款本金15万元及利息3万元，后又主张借款利息为从2016年8月8日起至借款付清之日止，按照月息2分计算。原告王桂花主张在扣除10万元投资红利之外再主张借款利息，原告王桂花的诉讼请求前后存在矛盾和不当之处。原、被告之间对该借款还是投资均存在一定的错误认识，因此只约定红利而没有约定利息。该16万元应依法认定为借款而非投资，原告王桂花在法院依法释明之后又要求借款利息。因双方在协议中并未约定利息，对于分三次偿还11万元以前的借款，可以参照中国人民银行同期贷款利率，按照年利率6%计算被告张纪涛应付利息。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。对于被告张纪涛已经偿还原告王桂花的11万元，依据公平原则，酌情可以分为两段计算为：1、关于2017年1月27日被告张纪涛偿还原告王桂花5万元。从2016年8月26日（最后一笔借款实际交付被告之日）至2017年1月27日，按照借款本金16万元，年利率6%计算，利息约为4000元。因此，该5万元系偿还借款本金46000元，支付利息4000元。2、关于2018年2月2日被告张纪涛偿还原告王桂花5万元，2018年2月14日偿还1万元，酌情统一按照从2017年1月27日起至2018年2月2日，按照借款本金11万元，年利率6%计算，利息约为6600元。因此，该6万元系偿还借款本金53400元，支付利息6600元。综上所述，至2018年2月2日，被告张纪涛偿还原告王桂花11万元（借款本金99400元、利息10600元）之后，经原告王桂花多次催要，被告张纪涛仍拒不支付剩余借款本金，可从2018年2月2日之日起至借款付清之日止，按照剩余借款本金60600元，参照中国人民银行同期贷款利率的四倍，按照月利率2%计算被告张纪涛应付利息。综上所述，对原告王桂花要求被告张纪涛支付借款本金及利息共计180000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：被告张纪涛于本判决生效后三日内偿还原告王桂花借款人民币60600元及利息（以60600元为基数，自2018年2月2日起至实际付清之日止，按照月利率2%计算）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，合伙关系的基本特征是合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。上诉人张纪涛、被上诉人王桂花所签订的协议只约定王桂花投入资金，并不参与经营管理，不承担任何经营风险，只收取固定利润，该协议内容显然并不具有合伙投资的基本特征。一审认定双方当事人之间的关系名为投资，实为借贷正确。王桂花交付给被告张纪涛的160000元现金应为借款而非投资。对于张纪涛向王桂花支付的11万元，一审认定系张纪涛偿还部分借款及利息，并无不当。剩余借款本金及利息，张纪涛应予偿还。张纪涛上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人张纪涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人张纪涛负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年十一月四日书记员 郝连霞