浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终7529号 上诉人（原审被告）：高美琴，女，1958年5月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：陈晨、马斓倩，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈腊英，女，1978年12月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人:宋广华,杭州市余杭区华达法律服务所法律工作者。 上诉人高美琴因与被上诉人陈腊英保证合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 高美琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈腊英全部诉讼请求，或发回重审；2.判令陈腊英承担一、二审全部诉讼、保全费用。事实与理由：一、本案案件事实并未查清，依法应当中止审理。首先，陈腊英与本案基金管理人上海至善股权投资基金有限公司（以下简称至善公司）签订的《合伙协议书》为主合同，《担保函》为从合同。陈腊英没有提供主合同，本案的重要事实无法查清。其次，至善公司因涉嫌非法吸收公众存款罪于2019年11月21日被上海市公安局静安分局立案侦查，至善公司的财产也被侦查机关查封，现该刑事案件仍在办理过程中，最终该案件如何定性，尚处于不确定状态。本案的重要事实，必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件目前尚未审结，应当依据《民事诉讼法》第一百五十条第四款之规定，对本案中止审理。二、一审法院认定担保合同依法成立并生效，系适用法律错误。至善公司现因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，高美琴因客观原因无法获悉该刑事案件进展，为查明案件事实，法院应当予以调查，若最终经审理认定至善公司成立集资诈骗罪的，则其与陈腊英签订的主合同应当认定为无效。主合同被认定无效的，本案审理的担保合同也应当认定为无效，而高美琴在合同签订过程中并无过错，无需承担担保责任。一审法院认定本案担保合同依法成立并生效，系适用法律错误。 被上诉人陈腊英答辩称：第一，陈腊英并没有收到高美琴所说的主合同，陈腊英缴款后仅收到高美琴交付的交款确认函及其亲笔签字的担保函。第二，陈腊英对至善公司是否存在非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪毫不知情，陈腊英从未收到任何部门或个人的通知。到期后，至今没有兑付本金及收益款。根据高美琴出具的担保函，高美琴应及时履行保证责任。即使至善公司涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗罪已被上海公安立案侦查，但并没有经法院裁判确定犯罪。如果至善公司最终被认定犯罪，高美琴作为至善公司的业务人员，与至善公司串通合谋，共同实施违法行为来欺骗普通老百姓，应属于共同犯罪。第三，根据2019年最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条之规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷或涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回高美琴的上诉，维持原判。 陈腊英向一审法院起诉请求：1、判令高美琴承担连带保证责任，直接向陈腊英清偿30万元及利息损失27500元（自2019年2月13日起暂计算至2020年1月12日止，按年利率10%计算，计27500元。自2020年1月13日起至实际履行之日的利息按年利率10%另行计算）；2、案件受理费、保全费由高美琴承担。 一审法院认定事实如下： 2018年8月12日，至善公司出具《实缴确认函》一份，载明：投资者：陈腊英，根据编号为GBEH-2018-0038的《至善-匠韵艺术品投资专项基金?杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙）》，特对相关信息确认，投资金额叁拾万元整，到账日期2018年8月12日，计息方式为实缴投资款到账后次日起计息，投资期限12个月，自2018年8月13日至2019年8月12日，业绩比较基准（年化）10%，收益每六个月分配一次，到期一次性兑付本金及分配最后一次收益。同日，陈腊英通过POS机向杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙）交付30万元。 2018年8月12日，陈腊英打印《担保函》一份，载明：陈腊英女士，兹有本人介绍的，你向至善公司购买的理财基金叁拾万元。在购买前，本人已向你口头承诺，没有风险，如有风险由本人承担保证责任。恐后无凭，为此，仅特向你出具书面担保函，具体条款如下：一、你向至善公司购买的理财基金叁拾万元，到期后，如至善公司不能按期归还的，由本人承担连带清偿责任。二、保证范围：叁拾万元本金及利息，实现债权的费用（包括诉讼费、代理费及其他费用）。三、保证期限：自债务到期后两年。四、本担保为不可撤销担保，如主合同无效，本担保函仍有效。上述担保系本人真实意思表示，无任何胁迫。注：钱到账后，本担保即自动作废。高美琴在担保人处签名。 2019年8月，陈腊英通过微信向高美琴催讨款项，高美琴微信回复：你放心，如果公司不兑付，我一定会给你的，但你要给我一点时间……，你的钱我一定会给你的。 另查明，陈腊英为本案诉讼支出财产保全申请费2158元。 一审庭审中，陈腊英陈述：2019年2月13日收到了半年的收益15000元。高美琴陈述：2019年11月，至善公司因涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查。 一审法院认为，高美琴向陈腊英出具的《担保函》系其真实意思表示，高美琴担保的主合同中的一方签约主体至善公司虽然因涉嫌非法吸收公众存款罪而被立案调查，但是目前并无生效判决确认该事实，且就非法吸收公众存款罪而言，刑法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。即便至善公司的行为构成非法吸收公众存款的犯罪，也只是其单方违反了管理性强制性规定，而非双方主体共同实施的违法行为，不能因此否认主合同本身的效力，在不存在合同法第五十二条规定之情形下，应认定有效。对高美琴抗辩称至善公司可能构成集资诈骗罪，主合同系以合法形式掩盖非法目的，应为无效的意见。一审法院认为，合同法第五十二条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，主要是为了规制行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或行政法规强制性规定的行为，即便本案主合同中的一方当事人至善公司被认定为集资诈骗罪，主合同也不必然符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形，陈腊英也不存在与至善公司串通，以虚假的意思表示实施民事法律行为，陈腊英作为受欺诈的一方，有权撤销合同，在其未行使撤销权之前，合同依然有效。故高美琴出具的《担保函》系真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应认定担保合同依法成立并生效。《担保函》中明确约定高美琴承担连带清偿责任，依保证合同的从属性理论，保证债务应以不超过主债务范围为限，根据陈腊英提交的《实缴确认函》所能确定的债务范围为投资款30万元及2018年8月13日至2019年8月12日期间的利息，高美琴出具的《担保函》中约定的保证范围为叁拾万元本金及利息等，因此高美琴应对叁拾万元本金及一年期的利息承担保证责任。综上，对陈腊英诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高美琴归还陈腊英款项30万元，限于判决生效后十日内付清；二、高美琴支付陈腊英利息15000元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回陈腊英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3106元，由高美琴负担2987元，由陈腊英负担119元，财产保全申请费2158元，由高美琴负担。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，虽陈腊英在本案中否认其与至善公司签有《合伙协议书》，但根据陈腊英向一审法院提交的《实缴确认函》记载，至善公司于2018年8月12日确认收到陈腊英缴纳投资款30万元；高美琴出具的《担保函》亦明确是为陈腊英向至善公司购买理财基金30万元提供担保。即案涉投资债务的主债务人系至善公司。现至善公司因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，鉴于担保的从属性特征，对至善公司的相关刑事认定结果会影响本案担保合同的效力评价、担保债务金额的确定。故，高美琴应负的担保责任应待至善公司涉嫌刑事犯罪的事实审查终结后再予评判。一审判决径行认定案涉担保合同有效，并判令高美琴向陈腊英还本付息不当，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4750号民事判决。 二、驳回陈腊英的起诉。 一审案件受理费3106元，退还给陈腊英，财产保全申请费2158元，由陈腊英负担。二审案件受理费6212元，退还给高美琴。双方于本裁定生效后十五日内到一、二审法院办理退费手续。 本裁定为终审裁定。 审判员  袁正茂 二〇二〇年十一月十九日 书记员  张榕婷