甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3167号上诉人（原审原告）：朱维安，男，1969年1月17日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：火高发，甘肃众炀律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨永红，男，1970年2月22日出生，汉族，住甘肃省庄浪县。委托诉讼代理人：火高发，甘肃众炀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张顺周，男，1980年2月6日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。委托诉讼代理人：王军成，甘肃豪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张顺龙，男，1973年11月17日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。委托诉讼代理人：王军成，甘肃豪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。上诉人朱维安、杨永红因与被上诉人张顺周、张顺龙劳务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。朱维安、杨永红上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初3687号民事判决，依法判令张顺周、张顺龙支付朱维安、杨永红劳务费231666.20元、利息19073元(2017年11月22日至2019年3月21日)及诉讼期间的利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付直至付清为止);2、本案诉讼费由张顺周、张顺龙承担。事实和理由:一审判决认定事实严重错误，将朱维安、杨永红结算方式中面积结算按实际丈量面积为准与后面约定的付款进度混为一谈，在一审开庭时，经张顺龙与张顺周当庭电话核实认可欠款为20多万的情况下，将结算方式在实际丈量面积的基础上按70%为由，进而判决张顺周、张顺龙支付朱维安、杨永红3万多元的劳务费，对于已经超过质保期的劳务费和违约金未支持。一、一审判决认定事实严重不实，本案欠款数额并非一审判决认定的33459.7元而是231666.20元。一审判决将质保金不予退还无任何理由。根据朱维安、杨永红与张顺周、张顺龙2016年5月10日签订的《外墙保温涂料施工劳务承包合同》，约定张顺周、张顺龙将甘肃外贸储运贸易公司住宅楼外墙保温涂料工程的劳务施工承包给朱维安、杨永红，外墙保温、涂料综合单价34元/㎡，结算方式按实际丈量面积为准。而后面的约定“按完成量*施工单价的70%计算，整个外墙工程竣工验收合格后两个月之内付80%，其余15%三个月内付清，留5%保留金1年后一次性付清。”是对付款进度的约定，并非是将结算方式按实际丈量面积的基础上按70%计算。在朱维安、杨永红按合同约定完成了施工任务后，张顺周、张顺龙在2017年11月21日出具证明外墙保温面积总计为17401.8㎡，总劳务费为17401.8㎡×34元/㎡=591661.2元，减除张顺周、张顺龙已经支付的款项，尚欠231666.20元未支付。本案是庭审直播，开庭时对于欠款数额经当庭电话联系张顺龙，对于欠款20多万表示认可。因朱维安、杨永红提供的劳务已经超过质保期，张顺周、张顺龙为了应付案件，开具一张没有任何证据支持的证明来证明工程质量问题，完全是为了逃避付款责任，自工程2016年施工完毕直至张顺周、张顺龙结算，张顺周、张顺龙根本就没有提及过质量问题。二、张顺周、张顺龙未按外墙保温涂料施工劳务承包合同支付劳务费，其行为已经构成违约，应当承担逾期期间的违约金及产生的诉讼费等必要的相关费用。本案中朱维安、杨永红为张顺周、张顺龙承包的工程提供劳务工程结束后，经结算张顺周、张顺龙向朱维安、杨永红出具劳务工资欠款证明双方形成劳务合同关系。因张顺周、张顺龙未按约定期限支付劳务报酬己构成违约，根据相关法律规定，参照目前银行同期同类贷款年利率4.75%加收30%的计算标准，张顺周、张顺龙应支付利息(4.75%×30%+4.75%)÷12月×231666.20元×16个月=19703元。三、本案法律关系为劳务合同纠纷，并非一审判决认定的承揽合同纠纷，甘肃外贸储运贸易公司住宅楼外墙保温涂料工程所有的材料包括保温板粘结砂浆、摸面砂浆、网格布、锚订、腻子粉、乳胶漆等都由张顺周、张顺龙提供，朱维安、杨永红只提供人工，就是给张顺周、张顺龙打工，一审判决简单将本案认定为承揽合同关系认定法律关系错误。张顺周、张顺龙辩称，一、一审法院将本案法律关系定性为承揽合同法律关系并无不当。合同法律关系的定性不能仅依据合同名称进行认定，要结合合同内容及双方权利义务进行全面分析，本案所涉合同名称虽为劳务承包合同，但朱维安、杨永红的合同义务主要为在包工包料、施工工具自行配备齐全的情况下以自己的设备、技术和劳力，对张顺周、张顺龙承包的甘肃外贸储运贸易公司住宅楼外墙保温涂料工程承包施工，合同同时对工程质量、施工管理、工程进度进行了约定，朱维安、杨永红在合同约定期限内以自己的设备、技术和劳力所完成的工作成果向张顺周、张顺龙进行交付，张顺周、张顺龙据此支付价款，即朱维安、杨永红是否在合同期限内进行施工、是否按照合同约定施工、施工质量是否符合合同约定均会作为张顺周、张顺龙向其给付报酬的考量因素，已经超出了一般的单纯的劳务施工范畴，符合承揽合同双方权利义务的相关规定。故，结合《外墙保温涂料施工劳务承包合同》的合同内容及《合同法》第二百二百五十二、二百五十三的规定，一审法院将本案定性为承揽合同并无不当。二、一审法院关于张顺周、张顺龙应支付朱维安、杨永红33459.7元的计算方式符合《外墙保温涂料施工劳务承包合同》的约定。关于合同总价款：依据双方签订的《外墙保温涂料施工劳务承包合同》第一条约定：1、承包单价：乙方包工料，工程达到优良，外墙保温涂料综合单价34元/㎡（保温：19元/㎡，涂料15元/㎡）...；2、结算方式：面积结算按照实际丈量面积为准。按完成量*施工单价的70%计算，在竣工验收合格3个月内支付95%。该约定具体明确，即总工程价款以完成工程量的70%计价结算，并在竣工验收后分三次付清。依据张顺龙2017年11月21日出具的《证明》，外墙保温面积总计17401.8㎡。据此：工程总价款为：17401.8㎡*34元/㎡*以完成量的70%计算，为：414162.84元，扣除张顺周、张顺龙已经支付的359995元（朱维安、杨永红在一审庭审中认可），尚剩54167.84元。关于5%保留金的性质：从合同第一条第二款“留5%保留金2年后一次性付清”，该保留金的性质应当为质量保证金，实际上张顺周、张顺龙通过挂靠在甘肃鸿峰装饰工程有限公司名下承包的包括涉案工程在内的整个工程因为消防问题至今仍未全部通过验收，不符合支付条件。即便按照朱维安、杨永红2017年12月21日前交付使用的主张，质保金也应当在约定的期间届满即在2019年12月21日前没有质量问题的情况下付清。而2019年8月5日因涉案外墙保温工程墙外裂缝发生质量问题后，在张顺周、张顺龙通知朱维安、杨永红的情况下，朱维安、杨永红至今仍未维修，故双方之间因工程质量问题尚未解决，5%保留金（20208.14元）不宜在本次诉讼中一并解决。故，一审法院关于张顺周、张顺龙应支付朱维安、杨永红33459.7元的计算方式符合《外墙保温涂料施工劳务承包合同》的规定。三、关于朱维安、杨永红以张顺周、张顺龙违约主张支付利息的请求不应当支持。2016年5月合同签订后，张顺周、张顺龙便开始先于合同约定的付款期限陆续向朱维安、杨永红付款。合同约定的施工期限为90天，但因朱维安、杨永红逾期交工且工程存在质量问题，后期质保维修的事情也没有彻底解决，在整体工程没有结算的情况下，张顺周、张顺龙通过垫付资金的方式已经向朱维安、杨永红支付了359995元，履行了合同主要义务，因延期支付的部分朱维安、杨永红自身也存在过错及违约行为，并没有明显给其造成损失。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。朱维安、杨永红向一审法院起诉请求:1、依法判令张顺周、张顺龙支付朱维安、杨永红劳务费231,666.20元、利息19,073元（2017年11月22日至2019年3月21日）及诉讼期间的利息（按照人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付直至付清为止）；2、案件受理费等诉讼费用由张顺周、张顺龙承担。一审法院认定的事实：2016年5月10日，张顺周、张顺龙（甲方）与朱维安、杨永红（乙方）签订《外墙保温涂料施工劳务承包合同》，合同约定：“工程项目名称：甘肃外贸储运贸易公司住宅楼外墙保温涂料工程。……一、工程人工费及结算方式1、承包单价：经双方协商，乙方包工料，该工程达到优良工程：外墙保温、涂料综合单价34元/㎡（注：保温19元/㎡，涂料15元/㎡）；此价包含施工用材料的装卸。施工工具由乙方根据施工需要自行配备齐全。2、结算方式：面积结算按实际丈量面积为准。按完成量*施工单价的70%计算，整个外墙工程竣工验收合格后两个月内付80%，其余15%三个月内付清，留5%保留金1年后一次性付清。二、工程质量要求……6、质量考核：乙方必须达到甲乙双方约定的质量合格标准，若质量达不到标准，由乙方进行返工修理直至合格。其返工的一切经济损失由乙方承担。……五、工程进度1、工期要求：乙方必须按照甲乙双方约定按时完成施工任务，外墙保温、涂料施工总工期90天；2、乙方按甲方合理进度安排进行施工，如完成当月计划达不到40%以上时，乙方无条件在三日内撤离施工现场，并赔偿甲方进度损失费。乙方如不能按时完成施工任务，甲方有权重新安排其他施工班组。3、因甲方材料设备供应、断水断电及不可抗力的自然因素等原因造成的停工工期予以顺延。……”2017年11月21日，张顺龙出具证明一张，内容为：“甘肃外贸工地：外墙保温面积，总计：17,401.8㎡”。2019年8月5日，甘肃省第七建设集团股份有限公司甘肃外贸储运贸易公司高层住宅楼项目部出具的《外墙维修通知》，内容为：“甘肃鸿峰装饰工程有限公司：贵公司承包的甘肃外贸储运贸易公司高层住宅楼外墙保温工程，由于出现外墙裂缝急需维修，望贵公司抓紧时间派人维修，如期不来维修我公司将从质保金中扣除。”张顺周、张顺龙已支付朱维安、杨永红承揽费359,995元。一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。本案朱维安、杨永红、张顺周、张顺龙订立的合同约定朱维安、杨永红包工包料进行外墙保温涂料工程，故双方之间订立的实为承揽合同而非劳务合同。关于朱维安、杨永红是否违约及违约行为是否影响张顺周、张顺龙履行合同义务的问题。根据一审法院已查明的事实，承揽合同约定的保温工程已施工完毕，并经张顺周、张顺龙验收结算，朱维安、杨永红的合同主义务已经履行完毕，张顺周、张顺龙应当依据合同约定支付朱维安、杨永红相应的合同价款。朱维安、杨永红如因违约给张顺周、张顺龙造成损失，张顺周、张顺龙可以要求朱维安、杨永红赔偿其损失，但不影响张顺周、张顺龙履行自己的付款义务。由于张顺周、张顺龙未能提供朱维安、杨永红因违约给自己造成损失及损失数额的证据，一审法院对张顺周、张顺龙的该项主张不予处理。关于张顺周、张顺龙主张的工程质量问题。从甘肃省第七建设集团股份有限公司甘肃外贸储运贸易公司高层住宅楼项目部出具的《外墙维修通知》和张顺周、张顺龙提供的照片来看，甘肃省外贸高层住宅楼确实存在外墙保温涂层开裂的情况，朱维安、杨永红当庭否认属于工程质量问题，由于工程验收结算完成已近两年，双方又均未提供证据证明工程外墙保温涂层开裂的原因，一审法院无法确定工程外墙保温涂层开裂是否属于工程质量问题。关于张顺周、张顺龙是否应支付剩余工程款的问题。根据张顺龙出具《证明》的时间和朱维安、杨永红认可的外墙保温工程验收结算时间，外墙保温工程交付验收结算的时间至迟应为2017年12月底。根据承揽合同中关于付款时间的约定，张顺周、张顺龙应在工程验收后三个月内支付朱维安、杨永红合同总价款的95%，即393,454.7元。一审庭审中，张顺周、张顺龙未能提供自己已付款数额的证据，朱维安、杨永红在庭审中承认张顺周、张顺龙已付款359,995元，一审法院对朱维安、杨永红自认的事实予以采信。因此，张顺周、张顺龙还应支付朱维安、杨永红承揽费33,459.7元(393,454.7元-359,995元)。双方在合同中约定的保留金，从合同内容看，该保留金的性质为质量保证金，现双方因工程质量发生争议，该笔质量保证金暂不宜处理。关于朱维安、杨永红要求张顺周、张顺龙支付延期付款的利息问题，由于双方因合同总价款和工程质量产生问题产生争议，且张顺周、张顺龙已实际支付朱维安、杨永红大部分合同价款，不应认定张顺周、张顺龙违约，故一审法院对朱维安、杨永红的该项诉讼请求不予支持。综上所述，朱维安、杨永红已履行合同主义务，并经验收结算，张顺周、张顺龙应当依照合同约定支付朱维安、杨永红承揽费33,459.7元，保留金可待双方解决工程质量争议后，另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告张顺周、被告张顺龙与本判决生效后十日内一次性支付原告朱维安、原告杨永红承揽费33,459.7元；二、驳回原告朱维安、原告杨永红的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费4756元，由原告朱维安、原告杨永红负担4069元，由被告张顺周、被告张顺龙负担687元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，朱维安、杨永红关于一审将本案案由定为承揽合同纠纷不当的上诉理由。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，朱维安、杨永红与张顺周、张顺龙签订的《外墙保温涂料施工劳务承包合同》约定，张顺周、张顺龙将甘肃外贸储运贸易公司住宅楼外墙保温、涂料工程的劳务承包给朱维安、杨永红，由张顺周、张顺龙向朱维安、杨永红支付劳动报酬，故本案的案由应为劳务合同纠纷。关于朱维安、杨永红要求张顺周、张顺龙支付劳务费231,666.2元的上诉请求。朱维安、杨永红与张顺周、张顺龙签订的《外墙保温涂料施工劳务承包合同》是出于各方当事人的真实意思表示，各方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。张顺龙于2017年11月21日向朱维安、杨永红出具《证明》一份，内容为“甘肃外贸工地：外墙保温面积总计：17401.8㎡”。根据双方所签《外墙保温涂料施工劳务承包合同》的约定，外墙保温、涂料综合单价34元/㎡，张顺周、张顺龙应向朱维安、杨永红支付劳务费591661.2元（17401.8㎡×34元/㎡）。张顺周、张顺龙辩称朱维安、杨永红未按合同约定工期完工，且工程存在质量问题，至今仍未全部通过验收，不符合支付条件。本院认为，张顺龙于2017年11月21日出具的《证明》，视为双方对已完工程量的结算。如果存在工期延误和工程质量问题，应在结算时提出。结算完毕后又以工期延误和工程存在质量问题为由抗辩，不符合常理。且张顺周、张顺龙也未提交涉案工程存在质量问题的有效证据，本院对张顺周、张顺龙的辩称不予采信。根据双方所签《外墙保温涂料施工劳务承包合同》的约定，涉案工程质保期1年，涉案工程于2017年11月21日结算完毕，至朱维安、杨永红起诉时，已超过1年的质保期，质保金应予支付。扣除已支付的359995元，张顺周、张顺龙还应向朱维安、杨永红支付劳务费231,666.2元。双方所签《外墙保温涂料施工劳务承包合同》中“结算方式：面积结算按实际丈量面积为准。按完成量*施工单价的70%计算，整个外墙工程竣工验收合格后两个月内付80%，其余15%三个月内付清，留5%保留金1年后一次性付清”的约定，系双方对付款进度的约定，一审以此计算劳务费不当，本院予以纠正。朱维安、杨永红该上诉请求成立，本院予以支持。关于张顺周、张顺龙是否存在逾期支付劳务费的违约行为而应支付违约金的问题。根据合同约定，张顺周、张顺龙在外墙工程竣工验收合格后两个月内付80%，其余15%三个月内付清，留5%保留金1年后一次性付清。根据上述约定，张顺周、张顺龙最迟应于1年质保期满后即2018年11月20日付清全部劳务费。张顺周、张顺龙未按上述约定支付劳务费，构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”朱维安、杨永红要求张顺周、张顺龙按照人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息直至付清为止的上诉请求于法有据，应予支持，一审认定张顺周、张顺龙不存在违约行为不当，本院予以纠正。综上所述，朱维安、杨永红的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3687号民事判决；二、张顺周、被告张顺龙与本判决生效后十日内一次性支付朱维安、杨永红劳务费231,666.2元，并自2018年11月21日起，以231,666.2元为基数，按照2020年10月全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%向朱维安、杨永红支付违约金至款项付清为止；三、驳回朱维安、杨永红的其他诉讼请求。一审案件受理费4756元，由朱维安、杨永红负担951元，由张顺周、张顺龙负担3805元；二审案件受理费4069元，由朱维安、杨永红负担407元，由张顺周、张顺龙负担3662元。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年十一月三十日法官助理周碧彤书记员潘珍