北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初21443号原告：葛淑贤，女，1958年9月9日出生，汉族，北京市王府井百货大楼退休员工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张然，上海市捷华律师事务所律师。委托诉讼代理人：史蕾，上海市捷华律师事务所律师。被告：仇建明，男，1972年12月24日出生，汉族，苏州易欣达信息科技有限公司总经理，住江苏省苏州高新区。委托诉讼代理人：夏冰，江苏显允律师事务所律师。委托诉讼代理人：李克林，江苏显允律师事务所律师。原告葛淑贤与被告仇建明合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告葛淑贤及其委托诉讼代理人张然，被告仇建明及其委托诉讼代理人夏冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告葛淑贤向本院提出诉讼请求：1．判令被告仇建明返还原告葛淑贤借款本金33929965．12元；2．判令被告仇建明支付原告葛淑贤剩余的逾期利息（以33929965．12元为基数，按年利率18%，从2017年12月30日算至借款本金及利息付清之日止的逾期利息）；3．判令被告仇建明承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年5月15日，原告葛淑贤与被告仇建明签订《借款协议》，约定：原告葛淑贤在中投证券开立共管账户（资金账号：********；户名：冯德寿；上海证券账户号码为：A4********；深圳证券账户号码为：01********），原告葛淑贤在协议签订之日起三个工作日内将4000万元资金存入前述共管账户，作为借款资金出借给被告仇建明；被告仇建明将1000万元资金存入共管账户，作为借款资金的保证金。双方约定借款期限为2015年5月16日至2016年5月15日止，借款年利率为18%，被告仇建明支付给原告葛淑贤的利息总额为720万元，利息支付方式为每个月支付一次利息（即双方资金存入指定账户后2日内，被告仇建明向原告葛淑贤支付第一个月利息，从第一次支付日期起算，每满30天，则被告仇建明应于30日届满当日支付利息，每次付息金额为60万元），借款期限届满之日，被告仇建明须在届满之日前一天将股票全部兑现，原告葛淑贤有权从共管账户中以现金方式取回借款本金及剩余借款利息，如果共管账户中没有足额现金支付给原告葛淑贤，则被告仇建明须以现金的方式补充差额部分。截至2015年5月18日，原告葛淑贤通过冯德寿的账户向共管账户累计支付4000万元。但是被告仇建明未按照《借款协议》约定向原告葛淑贤支付利息；2016年5月15日，被告仇建明未向共管账户支付足额现金以偿还原告葛淑贤的借款本金及利息；截至2017年12月29日，被告仇建明向原告葛淑贤支付13777500元的本金和利息，本次偿还之后，被告仇建明仍有33929965．12元本金尚未偿还。原告葛淑贤多次要求被告仇建明偿还本金及剩余的逾期利息，但均未果，故原告葛淑贤诉至本院。原告葛淑贤向本院提交以下证据予以证明：1．《借款协议》；2．中投证券集中交易系统历史操作日志查询页面截屏及历史操作日志查询集中交易明细、2017年5月31日的账户资金及证券查询明细；3．证券账户流水清单；4．闫某的证人证言。被告仇建明辩称：不同意原告葛淑贤的诉讼请求。1．认为本案案由不应是民间借贷纠纷，而是合同纠纷。原告葛淑贤和被告仇建明之间不是民间借贷关系，而是场外股票融资合同关系，因为场外配资是违法的，因此双之间的属于无效合同，应当按照合同法规定的合同无效的后果进行处理，双方各自损失各自承担，互不负返还责任。2．涉案证券账户内的资金余额被告仇建明无法向法院提供，因为被告仇建明不掌握该账户密码。因此，被告仇建明不认可原告葛淑贤所述的资金账户余额，大概在2016年5、6月份，原告葛淑贤修改了操作密码，当时账户里有3000多万，操作密码修改之后，账户内的盈亏和被告仇建明无关。根据双方的理财约定，被告仇建明操作期间的账户盈亏由被告仇建明负责，但不是被告仇建明操作的账户盈亏和被告仇建明无关。3．双方只约定了合作期间内的利息为年利率18%，且被告仇建明已经向原告葛淑贤支付了期内利息。合作期满之后的利息双方没有约定，不同意原告葛淑贤按照年利率18%的标准计收逾期利息。如果存在逾期利息，应当按照中国人民银行同期贷款利率的标准计收。4．双方约定账户中不可取现，而且约定被告仇建明是唯一交易方，原告葛淑贤在约定期间内进行了取现操作，存在违约，被告仇建明有权终止合同。5．不认可原告葛淑贤所述的利息计算方式，根据合同约定，利息支付方式为月付，而被告仇建明初次支付利息的时间为2015年5月20日，距离款项到账时间仅有几天，此时支付的60万元，按照合同约定，不应全部算作支付利息。原告葛淑贤在2015年9月9日和12月18日，擅自从涉案账户中转出共计150万元，上述款项也应从合同项下被告仇建明应付款项中扣除。且因原告葛淑贤的这两笔转出操作，违反合同约定，因此，上述款项应当优先冲抵转出日期对应的还款期内的本金。被告仇建明向本院提交以下证据予以证明：1．钱款往来明细表；2．中国建设银行个人活期账户交易明细；3．照片截图。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告仇建明对原告葛淑贤提交的证据1和证据3的真实性均无异议，原告葛淑贤对被告仇建明提交的证据1和证据2的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。双方当事人对以下证据持有异议：1．被告仇建明对原告葛淑贤提交的证据2中2017年5月31日的账户资金及证券查询明细的真实性无异议，但认为该组证据中中投证券集中交易系统历史操作日志查询页面截屏及历史操作日志查询集中交易明细存在不完整的情况，经本院向中国中金财富证券有限公司北京万寿路证券营业部（以下简称万寿路营业部）调取涉案证券账户的历史操作日志查询集中交易明细，与原告葛淑贤提交的该组证据内容相符，故本院对原告葛淑贤提交的该组证据的真实性予以确认。2．被告仇建明对原告葛淑贤提交的证据4闫某的证人证言中关于修改密码操作的描述予以认可，但不认可其证言中关于合同签订情况和修改密码后的密码情况的真实性，认为证人关于修改时自行操作不属实，证人不可能对原告葛淑贤的账户进行自行操作，应当是将相应的操作告诉了原告葛淑贤，并且得到了原告葛淑贤的许可后才修改。本院对证人证言的认定将在本院认为部分一并阐述。3．原告葛淑贤对被告仇建明提交的证据3照片截图的真实性和证明目的均不予认可，因被告仇建明未提交符合有效证据形式要求的证据原件或公证文书，原告葛淑贤对该证据的真实性亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。本院依被告仇建明申请向万寿路营业部调取了涉案证券账户的历史操作日志查询集中交易明细及涉案证券账户资金账户和资产状况的相关材料，亦依职权向万寿路营业部发函协查，该营业部向本院出具了《关于客户冯德寿账户相关情况的说明》（以下简称《说明》），双方当事人对上述证据材料的真实性均予以确认。通过审查当事人所提交的证据，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案查明以下事实：2015年5月15日，仇建明（借款方、甲方）与葛淑贤（出资方、乙方）签订《借款协议》。协议约定：第一条：甲乙双方协商确定，由乙方开立证券账户，具体开户信息如下：乙方在中投证券（资金账号：********；户名：冯德寿；上海证券账户号码为：A4********；深圳证券账户号码为：01********）。第二条：双方约定本协议签订之日起三个工作日内，乙方将4000万元资金存入前述共管账户，作为借款资金出借给甲方；甲方将1000万元资金存入前述共管账户，作为乙方借款资金的保证金。第三条：双方约定借款期限：自2015年5月16日至2016年5月15日止。借款的年利率为18%，甲方支付给乙方的利息总额为720万元，且利息的支付方式为：每个月支付一次利息（即甲乙双方资金存入指定账户后2日内，甲方向乙方支付第一个月利息，从第一次支付日期起算，每满30天，则甲方应于30天届满当日支付利息，在协议期限内，甲方保证每满30天付一次息，每次付息金额为60万元）。第四条：双方申明：共管账户使用的是乙方名字，只是为保证乙方出借款及应得利息的安全，并非双方的合作投资行为，甲方是唯一的交易方，唯一的盈利受益者及亏损承担者；第三方存管账户操作由乙方负责，共管账户在协议期间不得办理证券的转托管及撤销指定交易手续，不可以提取现金。第五条：在本合同有效期内，乙方授权甲方在前述共管账户内使用乙方借出的资金进行有价证券交易，甲方有权拥有乙方资金账户交易密码的权利，若乙方未违反本协议所规定内容的情况下，甲方不得修改资金账户交易密码。若甲方在乙方没有违反本协议所规定内容的情况下，甲方不得修改资金账户交易密码。若甲方在乙方没有违反本协议所规定内容的情况下，私自修改资金账户交易密码视为违约，乙方有权立即终止本合同，如届时甲方本金不足时，甲方应予以补足，且同时应向乙方支付违约金100万元，如前述违约金不足以弥补乙方损失的，则因此所造成的一切损失应由甲方全部承担。除本合同另有约定外，乙方不得撤销对甲方的授权。第六条：借款期限届满之日，无论投资盈亏，甲方须在届满之日前一天将股票全部兑现，同时乙方有权从前述共管账户内以现金的方式取回借款本金及剩余借款利息，且约定账户内超出乙方本息的剩余资产全部归属甲方所有；如果约定账户出现购买的股票因停牌而超出协议规定日期，并且导致账户内没有足额的现金支付给乙方，则甲方须以现金的方式补充差额部分，同时，甲方有权继续使用约定账户，并规定只能进行卖出操作，直至相关停牌股票复牌后全部卖出，且乙方须配合将剩余资产以约定的方式归还给甲方，……。第七条：在借款期限内，如果前述账户内的资产总额达到或低于4500万元整（低于账户总金额的90%平仓）/或甲方逾期向乙方支付利息，则乙方均有权对该账户进行强制平仓操作。……如甲方继续使用借款资金，则必须补足至初始资产总额4500万元或以上，并且在平仓后第二天14：0之前将差额部分补足，……第八条：在借款期限内，如果双方约定“可以”或者“不可以”投资的品种（具体以第九条为准），甲方在证券投资中必须遵守。在未经乙方书面同意前，甲方不能买卖，甲方违背本合同约定，乙方有权变卖违反约定所投资的有价证券，并且打印出本交易账户中的股票品种、仓位及价格保留，所造成的损失由甲方承担，乙方有权提前终止本合同，取回借款本金，并按本合同到期日计算应付利息数额收取利息。甲方对此不持异议。第九条：本次所有资金主要用于正常证券市场操作，具体为：（1）禁止投资ST类、*ST类、S*ST类、创业板的股票；……（3）如果通过大宗交易平台购买股票，且交易价格不高于当日收盘价的95%，大宗交易接盘的单只股票仓位不能超过约定账户资产总额的50%；（4）甲方同时声明，严格遵守协议第七条规定的平仓线，不会冒险操作，亏蚀资金。第十一条：在本合同终止前，未经甲乙双方同意，甲乙双方均不得从涉案证券账户内取款，不得撤销指定交易或者对有价证券转托管。……第十二条：甲方在没有违反本合同条款下，乙方对甲方具体的操作不做干涉。第十四条：甲乙双方均有对共管账户的监督权和知情权。2015年5月18日，原告葛淑贤向涉案证券账户中汇入4000万元；被告仇建明于同日向该账户注资1000万元。庭审中，各方当事人均确认，被告仇建明于2015年5月18日知晓涉案证券账户密码并开始操作。证人闫某出庭作证称：2016年5月，被告仇建明要借钱炒股，所以闫某介绍被告仇建明向原告葛淑贤借钱，持续了大概一年时间，被告仇建明亏了本金，闫某帮着原告葛淑贤去要钱，被告仇建明也给了原告葛淑贤几次钱，后来就没给过钱了。账户都是被告仇建明在控制，闫某没有参与过账户的管理。最早的时候闫某参与过一次密码的修改，当时原告葛淑贤把密码告诉闫某，闫某把密码告诉了被告仇建明，被告仇建明要求闫某修改成他熟悉的密码（记不清了也可能是被告仇建明自己修改成了他熟悉的密码）。2017年第一季度被告仇建明炒股亏损，闫某多次让被告仇建明补足资金，被告仇建明没有补足，所以闫某将密码修改了，闫某修改密码是怕原告葛淑贤找闫某要钱，出于负责才修改。2017年上半年具体时间记不清了，被告仇建明给原告葛淑贤账户补了一些资金，闫某又把密码修改成了被告仇建明知道的密码。后来被告仇建明又亏损了，闫某把这个情况告诉了原告葛淑贤，原告葛淑贤让闫某告知被告仇建明抓紧补钱，被告仇建明没有补，所以原告葛淑贤让闫某把密码修改了。2017年1月8日、1月9日、1月25日，涉案账户进行了修改密码操作，均系闫某完成。这几次密码修改都是闫某主动进行的，因为钱亏得太多了。2017年5月31日，闫某告诉原告葛淑贤亏了很多，也当着原告葛淑贤的面给被告仇建明打了电话，被告仇建明不接电话，闫某在原告葛淑贤处使用原告葛淑贤的电脑进行了密码修改。闫某称2017年1月8日、2017年1月9日其将涉案证券账户密码修改成被告仇建明不知道的密码，2017年1月25日改成被告仇建明知道的密码。庭审中，原告葛淑贤对闫某证言的真实性予以认可，认为证人证言基本反映了当时真实的情况，但2017年1月8日、1月9日、1月25日，涉案账户进行修改密码操作系闫某擅自进行修改。被告仇建明对证人证言中关于修改密码操作的描述予以认可，但不认可关于合同签订情况和修改密码后的密码情况的陈述，认为证人关于修改时自行操作不属实，证人不可能对涉案证券账户进行自行操作，应当是将相应的操作告诉了原告葛淑贤，并且得到了原告葛淑贤的许可后才修改。被告仇建明主张2017年1月8日闫某将密码改为其不知道的密码，2017年1月9日改为其可以操作的密码，2017年1月25日再次改为其不知道的密码。被告仇建明于2015年5月20日向原告葛淑贤转账60万元，于2015年6月16日向原告葛淑贤转账60万元，于2015年7月21日向原告葛淑贤转账60万元，于2015年9月2日向原告葛淑贤转账30万元，于2015年11月24日向原告葛淑贤转账120万元，于2016年1月7日向原告葛淑贤转账200万元，于2016年8月24日向原告葛淑贤转账400万元。原告葛淑贤于2015年9月9日自涉案证券账户中提取资金90万元，于2015年12月18日自涉案证券账户中提取资金60万元，于2017年12月26日自涉案证券账户中提取资金1000万元，于2017年12月29日自涉案证券账户中提取资金3777500元。被告仇建明于2015年11月17日向原告葛淑贤转账300万元。原告葛淑贤于2015年11月23日向被告仇建明转账300万元，原告葛淑贤称该笔款项中的150万元系其于2015年9月9日自涉案证券账户中提取的资金90万元，于2015年12月18日自涉案证券账户中提取的资金60万元，加上自有资金150万元构成。另查，2017年1月6日，涉案证券账户内资产总值为26613363．67元；2017年1月8日非交易日；2017年1月9日，涉案证券账户内资产总值为26703363．67元；2017年1月25日，涉案证券账户内资产总值为27850144．10元；2017年5月31日，涉案证券账户内资产总值为19830823．62元。上述事实，有各方当事人提交的证据、各方当事人陈述意见和庭审笔录在案佐证。本院认为，结合本案查明情况及当事人陈述，本院将本案争议焦点归纳如下：一、涉案《借款协议》的性质和效力；二、《借款协议》无效的法律后果。本院将分项予以阐述：一、涉案《借款协议》的性质和效力原告葛淑贤与被告仇建明签订的《借款协议》，虽名为借款，但从合同内容可以看出双方约定由原告葛淑贤提供指定证券账户，被告仇建明向涉案证券账户注入保证金1000万元，原告葛淑贤亦将4000万元“名义借款”注入该证券账户，双方按1：4的比例向该证券账户进行配资，供被告仇建明进行证券交易，双方设定平仓线为4500万元，当涉案证券账户内资产总值跌破平仓线后，原告葛淑贤有权强制平仓并决定是否终止合同。上述约定符合场外股票融资合同的法律特征。故双方当事人签订的涉案《借款协议》名为借款合同，实为场外股票融资合同。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款之规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，均应认定为无效。故涉案《借款协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。二、《借款协议》无效的法律后果根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因双方当事人对涉案《借款协议》的签订合履行均有过错，故本院将以过错原则为基础，兼顾公平原则，对涉案证券账户内资金的亏损予以分担。结合本院查明情况，双方当事人均认可被告仇建明于2015年5月18日知晓涉案证券账户密码并开始操作。此后，涉案证券账户在2017年1月8日、1月9日、1月25日及5月31日进行了四次密码变更。双方当事人均确认2017年1月8日、1月9日的密码修改系案外人闫某实际操作，亦确认闫某在2017年1月8日更改的密码不为被告仇建明所知。闫某于2017年1月9日、1月25日对涉案账户密码进行过修改，但闫某称被告仇建明不知晓其于2017年1月9日修改的密码，知晓其于2017年1月25日修改的密码；被告仇建明则称其知晓涉案证券账户2017年1月9日修改的密码，但不知晓2017年1月25日及其后的密码。经查，2017年1月8日为法定节假日，涉案证券账户处于无交易状态，2017年1月9日至1月25日期间，涉案证券账户资产总值处于波动上升状态，而自2017年1月25日至2017年5月31日期间，涉案证券账户资产总值处于波动下降状态，并较之2017年1月9日进一步发生亏损。结合本案查明情况，上述期间被告仇建明并未向原告葛淑贤支付款项，涉案证券账户内亦无新的资金注入，且涉案《借款协议》履行期间已经届满，原告葛淑贤在涉案证券账户亏损进一步扩大的情况下主张被告仇建明仍然掌握涉案证券账户密码，应当提供相应证据予以证明。现原告葛淑贤未提交证据证明被告仇建明知晓2017年1月25日修改后的密码，应当承担举证不能的法律后果，故本院结合现有证据确认原告葛淑贤最终取得涉案证券账户控制权的时间为2017年1月25日。另外需要说明的是，虽然原告葛淑贤及闫某均否认上述修改行为系原告葛淑贤授意进行，但因闫某能够对涉案证券账户进行密码更改系源于原告葛淑贤的信任，且其获得相应密码的来源亦为原告葛淑贤，故无论原告葛淑贤与闫某之间是否存在委托代理关系，亦无论原告葛淑贤与闫某之间就相关操作的后果承担是否存在约定，均不产生对该二人之外的其他人的对抗效力。因2017年1月25日涉案证券账户内资产总额为27850144．10元，故原告葛淑贤实际亏损额为12149855．90元（40000000元-27850144．10元=22149855．90元）。鉴于双方当事人对于无效的涉案《借款协议》的签订和履行均存在过错，如前所述，本院对于涉案证券账户内的亏损分担，将以过错原则为基础，兼顾公平原则予以认定。被告仇建明作为投资者，其为了追求高回报而盲目加大杠杆率进行融资操作，属于高风险投资，给股票市场的平稳运行带来了巨大的风险，故其对于涉案证券账户操作期间亏损的本金应当承担返还责任。原告葛淑贤明知被告仇建明不具备股票交易融资主体资格，仍向其进行融资，亦存在一定过错，故其不应自涉案合同履行中获利，亦应自行承担资金占用期间的相应利息损失。结合本案查明情况，双方当事人均认可被告仇建明在其控制涉案证券账户期间共向原告葛淑贤支付1080万元（含原告葛淑贤自涉案证券账户内提取的150万元），上述款项系原告葛淑贤在无效合同项下取得的财产，应当计入基于合同无效应当返还的财产之列。故本院对原告葛淑贤要求被告仇建明返还投资本金1349855．90元（12149855．90元-10800000元=1349855．90元）的诉讼请求，予以支持；对超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告仇建明于本判决生效之日起十日内返还原告葛淑贤本金1349855．90元；二、驳回原告葛淑贤的其他诉讼请求。案件受理费231413元，由原告葛淑贤负担223176元（已交纳），由被告仇建明负担8237元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，[开户行：工行西直门支行，账号：×××，收款人：北京市西城区人民法院（并请注明案件承办人姓名）]，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长 张佳丽审 判 员 李 晗审 判 员 杨晓龙二〇二〇年十一月二十三日法官助理 赵亚坤书 记 员 曹倩熙