新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵0402民初65号 原告：新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司，住所地新疆可克达拉市六十八团鑫鹏佳苑**楼**。 法定代表人：郑世明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘润霞、秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 被告：方志辉，男，1986年2月20日出生，汉族，住该××××号。 委托诉讼代理人：丁森元，新疆邦达律师事务所律师。 第三人：刘兆山，男，1960年8月1日出生，汉族，住该团××连××号。 第三人：姚金山，男，1962年2月26日出生，汉族，务工人员，住河南省商水县。 原告新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）与被告方志辉，第三人刘兆山、姚金山返还原物纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月22日依职权追加刘兆山、姚金山作为本案的第三人参加诉讼，并公开开庭进行审理。原告鑫鹏公司的委托诉讼代理人刘润霞、秦启勇，被告方志辉及其委托诉讼代理人丁森元，第三人刘兆山、姚金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫鹏公司提出诉讼请求：1．方志辉向鑫鹏公司返还位于第四师六十八团鑫鹏佳苑3号楼3单元302室建筑面积105.26平方米的商品房；2．方志辉承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年11月22日，鑫鹏公司将开发的68团鑫鹏佳苑商住楼建设工程项目发包给第四师宏生建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏生公司）承建，并办理建设工程施工许可证及商品房预售许可证。该工程至今未办理竣工登记备案手续。2018年5月，鑫鹏公司在核查房源时发现方志辉非法侵占鑫鹏佳苑3号楼3单元302室商品房，经了解得知是第三人刘兆山、姚金山与方志辉恶意串通，将鑫鹏公司所有的房屋低价出售并收取款项，所收取的售房款并未交给公司，所销售房屋也未进行登记备案。鑫鹏公司随后向方志辉发出律师函通知其退还房屋，方志辉拒不退还并强行入住。刘兆山在该项目开发初期，确实进行了联系协调工作，与鑫鹏公司未签订劳动合同，对其所销售的鑫鹏佳苑1期21套房屋和2期的12套房屋予以认可，但不能代表鑫鹏公司向方志辉销售房屋。姚金山仅是挂靠宏生公司的该工程的实际施工人，双方又未签订以资抵债协议，也无鑫鹏公司的授权，应无权销售鑫鹏公司的房屋。方志辉应退还占用的房屋。 被告方志辉辩称，2013年，鑫鹏公司开发鑫鹏佳苑3号、5号、6后商住楼。该工程的原施工方是宏生公司，刘兆山是鑫鹏公司驻工地的代表，姚金山该工地的施工负责人。在开发过程中，因资金不足，造成人工工资、材料款、工程进度款的拖欠，鑫鹏公司法定代表人郑世明口头委托刘兆山、姚金山公开出售楼盘以抵顶以上欠款。2016年至2017年期间，刘兆山、姚金山以鑫鹏公司的名义销售楼房26套，其中就包括销售给方志辉的房屋，方志辉对该房屋已经进行了装修入住使用。鑫鹏公司也向六十八团热力公司、房管部门报备，方志辉也据此定期交纳了相关物业费、水费。故鑫鹏公司称方志辉侵占房屋的说法不成立，故不同意退还房屋。 第三人刘兆山、姚金山述称，方志辉所述属实。刘兆山是鑫鹏公司开发鑫鹏佳苑商住楼项目的代表人，曾以鑫鹏公司名义对外销售该项目1期的21套房屋，售房款均交给公司财务或抵顶公司对外所欠工程款。姚金山是受鑫鹏公司的法定代表人郑世明的委托进行实际施工的，项目部印章也是受鑫鹏公司委托所刻。两人销售包括方志辉的26套房屋的房款均抵顶公司对外所欠相关工程款。故不同意鑫鹏公司的诉讼请求。 原告鑫鹏公司就其诉称提供如下证据： 1．建设工程施工合同第一部分1-4页，证明鑫鹏公司与宏生公司签订鑫鹏佳苑商住楼的建设工程施工合同，项目经理为张超而非姚金山，工程承包范围包工包料，工期354天。如有人工工资等欠款应当由施工方宏生公司承担。 2．建筑工程施工许可证、商品房预售许可证各1份，证明鑫鹏公司开发该商住楼项目手续合法，鑫鹏公司是该建设工程的发包方，主要业务是销售房屋，但从未成立过项目部。 3．报案材料1份，证明在发现方志辉侵占房屋的事实后，向公安机关报案，举报姚金山私刻印章非法低价销售房屋并携款躲避的事实。 4.2017年3月30日公告1份，证明鑫鹏公司在售楼处张贴公告告知所有购房人，刘兆山无权销售公司房屋。 5、方志辉的回复函、购房协议、收据，证明方志辉与刘兆山、姚金山恶意侵占公司财产。 6．备案文件核验表、竣工验收意见、备案工程概况，证明该项目楼盘于2017年8月竣工，因方志辉与刘兆山、姚金山的非法买卖行为，导致该房屋于2019年1月8日才验收合格。 被告方志辉对以上证据的质证意见：对证据1的三性不认可，方志辉提供的施工合同载明鑫鹏公司代表是刘兆山。姚金山是楼盘实际负责的项目经理，张超只是挂名；对证据2的真实性、合法性认可，对与本案的关联性不认可；对证据3的三性不认可，报案所叙述内容不真实，刘兆山、姚金山是以鑫鹏公司所定价销售房屋，并不存在侵权和其他违法行为，而且公安机关并未受理该案件；对证据4的三性认可，方志辉购买房屋的时间在2017年3月30日前，该公告限定内容与方志辉购房无关；对证据5的三性认可，对其证明目的不认可；对证据6的真实性无法判断，但认为购房行为并不能导致工程交验迟延的后果。 第三人刘兆山、姚金山对证据1、2的质证意见与方志辉一致。对证据3、4、5、6，因经本院传票传唤未到庭进行质证。 被告方志辉就其辩称提供如下证据： 1．鑫鹏佳苑售楼中心外观图片、鑫鹏佳苑3号楼施工示意图各1张。证明鑫鹏公司在第四师六十八团楼盘的位置及售楼的公示情况。 2．中标通知书、招标文件、施工合同、楼盘基本情况简介图片、鑫鹏佳苑一期21户购房者证明、二期18户购房者证明、刘兆山、姚金山于2018年6月5日出具的证明、2020年3月30日刘兆山出具的情况说明各1份。证明刘兆山系鑫鹏公司驻工地代表，姚金山系工程施工项目经理，两人受鑫鹏公司委托对外销售房屋以抵顶公司对外相关工程欠款。 3．鑫鹏公司向68团房产管理部门提供的购房者信息一览表、第四师六十八团城镇管理服务中心出具的房产登记证明、鑫鹏公司员工陈素英所做26套房屋销售台账、方志辉与梁建国签订的购房协议、刘兆山的证明、交纳购房款收据、交纳物业费水费票据、房屋装修图片，证明鑫鹏公司与方志辉是合法的房屋买卖关系。 原告鑫鹏公司对以上证据的质证意见：对证据1的真实性认可，但3号楼施工示意图载明项目经理是张超并不是姚兆山；对证据2中的招标文件需要核实后质证。对中标通知书的真实性、合法性认可，关联性不认可。施工合同与鑫鹏公司提供的相同，但是通用条款中第85页发包方代表刘兆山一栏，在我方提供的合同此处是空白项，对于刘兆山身份，需要与公司核对。对一期21份住户签名和二期18份住户证明的三性不认可，房屋销售主体不应该是刘兆山、姚金山。对刘兆山、姚金山的证明及情况说明，因两人与方志辉有利害关系，不认可其证明力；对证据3中购房者信息一览表及产权登记证明的真实性认可，关联性不认可，该证据不能证明方志辉对该房屋享有产权。对销售台账因无公司盖章，对真实性不认可。对购房协议三性不认可，对收据的真实性认可，鑫鹏公司并没有和方志辉签订购房合同，也未委托姚金山、刘兆山代为签订购房合同，购房款也是交付给刘兆山、姚金山，与鑫鹏公司无关。对收费票据及装修图片真实性无异议，但只能证明方志辉侵占使用房屋的事实。 第三人刘兆山、姚金山经质证对以上证据的三性均认可。鑫鹏佳苑一期经刘兆山销售的房屋共80余套，21套只是其中的一部分，二期房屋经刘兆山、姚金山销售26套。 第三人刘兆山、姚金山就其述称提供证据如下： 鑫鹏公司销售台账2份、对账情况报告。证明经刘兆山、姚金山销售给方志辉的房屋已经在公司备案。对账情况报告是经原告公司会计宣留珍、施工人姚金山、宏生公司经理方进忠三方对账时所写，其中对公司代姚金山付工程款及刘兆山、姚金山出售的26套房屋顶账内容有记载，后因发生争执均未签字确认。 原告鑫鹏公司经质证对该组证据的三性不认可，请求核实后质证。 被告方志辉经质证对该组证据的三性认可。证明鑫鹏公司对刘兆山、姚金山代表公司销售楼房及用售房款抵账的事实予以认可。 经被告方志辉申请及本院依职权调取的证据如下： 1．对陈素英做的调查笔录，证明方志辉提供的3份楼房销售台账出自鑫鹏公司员工陈素英之手。 2．对刘兆山做的调查笔录，证明刘兆山是鑫鹏公司的代表，负责房屋销售工作，销售了该项目的1期、2期房屋，方志辉购买的房屋是2期的，购房款交到公司或抵顶工程欠款，公司也根据销售情况作了台账。 3．质量保证金协议、承诺书各1份（鑫鹏公司提供），证明姚金山是该项目实际施工人，鑫鹏公司是实际组织施工的管理方。 4．鑫鹏佳苑3.5.6号商住楼代付款清单和付款说明各1份（鑫鹏公司提供）。证明鑫鹏公司直接向姚金山支付工程款或依据姚金山对外出具的欠款凭据向债权人支付工程相关费用。 5．刘兆山、姚金山销售的鑫鹏佳苑26套房屋名单（鑫鹏公司提供）。证明出售的包括方志辉的26套房屋，公司均做了销售台账。 6．对方进忠的调查笔录，证明宏生公司未参与工程施工，是鑫鹏公司自己在负责施工，姚金山是工程施工负责人。 原告鑫鹏公司对以上证据的质证意见：对证据1的三性认可，可以证实方志辉并未通过公司专门销售渠道购买商品房，也未向公司缴纳房款，刘兆山、姚金山系擅自低价向方志辉销售房屋；对证据2的三性不认可，鑫鹏公司于2017年3月30日就已经公告终止了刘兆山的销售行为，刘兆山之前销售的房屋依法办理了销售登记，方志辉与刘兆山发生的交易行为应自行承担责任；对证据3的三性认可，能证明姚金山代表宏生公司负责该项目施工，质量保证金协议书的内容由姚金山履行，项目质量问题由姚金山负责，因姚金山无力支付质量保证金，鑫鹏公司提供的担保；对证据4的三性认可，能证明按照施工合同约定，鑫鹏公司已经实际超付姚金山工程款，不存在以售房款抵顶工程欠款的事实；对证据5真实性认可，但只认可抵顶工程款的12套房屋，该12套房屋中不包括方志辉占有的房屋；对证据6不认可，认为鑫鹏公司通过招投标的方式与宏生公司签订了建设施工合同，由项目经理张超负责工地施工管理，由挂靠项目经理姚金山负责施工，鑫鹏公司将房屋抵押给宏生公司作为质量保证金，是作为姚金山的履约保证。姚金山仅有权处分鑫鹏公司同意出售的抵工程款的12套房屋，无权处分另外包括方志辉在内的14套房屋。 被告方志辉对以上证据的质证意见：对证据1无异议，鑫鹏公司称对销售给方志辉房屋不知情，与公司所做的销售台账自相矛盾；对证据2、3的三性认可，能证实该工程名义上是宏生公司施工，实际是由鑫鹏公司自行组建项目部由姚金山进行施工；对证据4三性认可，能证明姚金山为鑫鹏公司施工，鑫鹏公司根据姚金山对外出具欠款凭据支付工程款及用姚金山、刘兆山销售的12套房屋抵顶工程款的事实；对证据5的购房者名单及房号、面积真实性无异议，对价格有异议，该表中所列价格均是原告自行定价，与姚金山、刘兆山销售的价格不符。表中的26套房房屋均是刘兆山、姚金山于2015年至2017年3月之间出售的，作为同样的授权范围内，鑫鹏公司仅认可其中的12套而不认可另外14套与事实相矛盾；对证据6无异议。 第三人刘兆山、姚金山对以上证据的质证意见：对证据1认可，认为陈素英是根据销售情况做的台账，公司知晓给方志辉销售房屋的情况。通过公司销售是包括补贴的价格，而刘兆山、姚金山销售价不包括补贴，因是一次性付清，所以价格低一些，也是为了解决公司支付工程款、材料费、人工工资等燃眉之急；对证据2无异议。经本院合法传唤，未到庭对以上3、4、5、6证据发表质证意见。 本院对以上双方当事人提供的证据作如下认证： 对鑫鹏公司提交的证据1、3真实性、合法性及与本案的关联性不予确认，证据2、6的真实性、合法性予以确认，但对与本案的关联性不予确认，对其他证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认；对被告、第三人提供的证据及本院调取的证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。 根据原、被告及第三人的陈述、举证、质证及本院认证，认定事实如下： 2014年10月，原告鑫鹏公司取得建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，通过招投标方式完成鑫鹏佳苑新建商住楼项目的招标，招标文件上载明刘兆山为鑫鹏公司指定的派驻施工场地的全权代表。宏生公司中标，中标价格为11626600元。2014年11月22日，鑫鹏公司与宏生公司签订建设工程施工合同，合同载明：工程名称为第四师鑫鹏佳苑新建商住楼；工程地点为第四师六十八团原粮站；工程内容为新建商住楼3、5、6号楼全套施工图，土建、水、电、暖、卫；承包人项目经理张超，刘兆山为鑫鹏公司代表。在施工过程中，2016年5月17日，鑫鹏公司与宏生公司签订《质量保证金协议》，约定：鑫鹏公司自愿以鑫鹏佳苑商住楼门面房为抵押物，抵押给宏生公司作为工程质量保证金，工程经验收合格、无债务问题、无拖欠农民工工资事项后，宏生公司将抵押物归还鑫鹏公司。同日，姚金山出具承诺书，保证按照《质量保证金协议》的内容执行，因项目部原因造成的损失，由本人承担。宏生公司未参与该项目的施工，是鑫鹏公司及姚金山负责该项目的施工，对外使用新疆鑫鹏房地产公司68团鑫鹏佳苑项目部印章。鑫鹏公司未向宏生公司支付过工程款，其支付工程款的主要方式是向姚金山支付或根据姚金山对外出具的结算单等凭证直接向债权人支付。 2013年至2017年3月前，刘兆山代表鑫鹏公司出售鑫鹏佳苑1期21套房屋，售房款交给公司或抵顶公司对外工程款，购房者与公司签订了商品房买卖合同。刘兆山、姚金山以鑫鹏公司的名义对外销售鑫鹏佳苑2期26套房屋，其中包括方志辉的商品房房。鑫鹏公司将该26套房屋均作了销售台账，并将其中12套房屋的售房款抵顶工程款，其中有部分购房者与公司签订了商品房买卖合同。该26套房屋均在第四师六十八团城镇管理服务中心及移动通信公司备案登记，购房者出具的证明载明的房号与公司销售台账、房管部门及移动通讯公司备案登记的姓名、房号一致。2017年1月1日，经刘兆山同意，梁建国将从刘兆山处购买的鑫鹏佳苑3号楼3单元302室房屋（购房款已经交付给刘兆山，刘兆山出具了加盖项目部印章的收据）转让给了方志辉，方志辉将购房款支付给了梁建国，与梁建国签订购房协议，方志辉对该房屋进行了装修，已经入住使用三年之久，并交纳了相关物业费水费。 2017年3月30日，鑫鹏公司对外发布公告，称自2017年4月起刘兆山的售楼行为与公司无关，购房款交给本人的公司一律不予办理手续。鑫鹏公司称在开发房产项目的时候，刘兆山提供了联系、协调团场等工作，公司也支付了相应的服务费，但没有签订劳动合同。2018年6月，鑫鹏公司向方志辉发出退还房屋的律师函，方志辉等购房者进行了回复。 本院认为，本案的争议焦点是：刘兆山、姚金山是否有权代表鑫鹏公司向被告销售房屋，销售行为所产生的民事责任是否有由鑫鹏公司承担。 《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人签订的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，鑫鹏公司认可刘兆山在开发该项目过程中从事联系协调团场工作事宜并认可刘兆山代表鑫鹏公司销售鑫鹏佳苑1期的21套房屋，结合工程招投标文件及施工合同载明的内容，可以证实刘兆山系鑫鹏公司的项目工地代表人并有权代表鑫鹏公司销售房屋。姚金山系自然人，不具备承包工程的资质，而且也未与鑫鹏公司或者宏生公司签订承包合同，无法认定姚金山是工程承包人或者分包人，虽然鑫鹏公司与宏生公司签订施工合同，但结合质量保证金协议和姚金山出具的承诺书及方进忠的证言，证实宏生公司并未参与该项目的施工，鑫鹏公司也未向宏生公司支付工程款而是直接向姚金山支付或根据姚金山对外出具的结算单等凭证直接向债权人支付。鑫鹏公司成立工程项目部，由姚金山负责施工，姚金山有权代表鑫鹏公司处理有关项目事宜。根据鑫鹏公司对销售的26套房屋作的销售台账及认可用其中12套售房款抵顶工程款的事实，可以认定刘兆山、姚金山对外有权代表鑫鹏公司销售房屋。虽然鑫鹏公司对销售台账中包括被告在内的14套房屋的销售行为不予认可，但被告已经支付了全部购房款并实际入住使用三年之久，而且根据鑫鹏公司在相关部门的备案登记交纳了相关的费用，鑫鹏公司在2018年6月向被告发出律师函之前，对此并未提出异议，应视为对刘兆山、姚金山售房行为的认可，该售房行为也在鑫鹏公司的授权范围内，售房行为直接约束鑫鹏公司和被告。鑫鹏公司以向公安机关报案来证明其向被告主张过权利，但该材料只是陈述材料，是否实际报案或受理并未得到公安机关的确认，本院对该证据不予采信，对其诉称意见不予采纳。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。”本案中，根据鑫鹏公司对外发布的公告，证实鑫鹏公司对刘兆山在2017年4月之前的销售行为认可，而刘兆山、姚金山以鑫鹏公司的名义向被告等人出售房屋的行为均发生在2017年3月30日之前，对外所达成的购房协议对鑫鹏公司发生效力，鑫鹏公司应对刘兆山、姚金山实施的民事行为所产生的法律后果承担民事责任。故鑫鹏公司要求被告返还房屋的诉讼请求不能成立，本院不予支持。鑫鹏公司称姚金山是宏生公司负责施工的项目部经理，公司并未授权姚金山、刘兆山出售房屋，其与被告达成的购房协议无效，被告应予返还房屋的诉称意见与查明的事实不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第四师中级人民法院。 审判长  李咏梅 审判员  孙 伟 审判员  薛 晟 二〇二〇年十一月二十日 书记员  谢展雄 1