江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0621民初2801号原告：曹兆军，男，1968年8月19日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳男，江苏钻石律师事务所律师。被告：刘圣，男，1969年9月29日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：吉临恒（系刘圣妻子），1971年10月30日出生，汉族，住址。委托诉讼代理人：丁维仁，南通市崇川区实力法律服务所法律工作者。被告：南通诚越建筑劳务有限公司，住所地海安市大公镇人民中路**，统一社会信用代码913206215925772671。法定代表人：王浩。委托诉讼代理人：丁维仁，南通市崇川区实力法律服务所法律工作者。被告：南通市第七建筑安装工程有限公司，住所地海安市海安街道长江路**，统一社会信用代码913206211385459430。法定代表人：柯慧，系该公司董事长。委托诉讼代理人：储晓洁，系该公司员工。委托诉讼代理人：钱红，江苏维建律师事务所律师。被告：南通苏中置业有限公司，，住所地海安市海安街道中坝南路**建工大厦**统一社会信用代码913206217424958580。法定代表人：黄春明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：仲建国，系该公司员工。委托诉讼代理人：邱金华，江苏维建律师事务所律师。原告曹兆军与被告刘圣、南通市第七建筑安装工程有限公司（以下简称七建公司）、南通苏中置业有限公司（以下简称苏中公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告曹兆军于2020年5月26日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理本案，并依原告曹兆军申请，追加南通诚越建筑劳务有限公司（以下简称诚越公司）为被告参加诉讼。本院于2020年11月10日公开开庭审理本案。原告曹兆军及其委托诉讼代理人胡志凤、李佳男，被告刘圣和被告诚越公司共同的委托诉讼代理人丁维仁，被告七建公司的委托诉讼代理人钱红，被告苏中公司的委托诉讼代理人邱金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹兆军向本院提出的诉讼请求，判令被告刘圣立即给付原告工程款270,972元，并自2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息至实际付清之日止；判令被告诚越公司、七建公司、苏中公司在欠付工程款范围内承担付款责任。事实和理由：2012年左右，被告苏中公司将位于海安市的苏中天澜湾项目工程发包给被告七建公司承建，后被告七建公司将该工程一期1#、2#和二期10#、12#非法转包给被告刘圣，随后刘圣将该工程一期项目的1#、2#楼和二期的12#楼及部分车库的木工支模部分分包给原告施工。原告遂组织人员现场施工。2014年11月3日，包含原告施工范围内的工程通过竣工验收。根据2015年2月13日结算单，原告施工的一期工程价格按照主楼27元/平方米、车库36元/平方米计算，二期工程价格按照主楼29元/平方米、车库38元/平方米计算。经双方对账，确认原告已完工程应付工程款合计7,995,989元，并约定被告于2020年底支付一期工程款的90%、二期工程款的85%。被告先后实际支付7,535,297元，余款未约定支付时间。另，根据被告刘圣零工等相关费用汇总确认表，原告另为被告刘圣完成1号楼、2号楼等零星工程施工，原告按照人工市场价格及参照被告刘圣确认的单价计算，该部分工程价款为53,993.9元。以上工程合计8,049,982.9元，减去已经付款7,535,297元，被告刘圣尚欠原告工程款514,685.9元，被告七建公司将工程非法转包应当对被告刘圣的给付义务承担连带责任，被告苏中公司作为发包方应当在欠付工程款范围内承担付款责任。审理过程中，原告曹兆军表示经过与被告刘圣对账，关于汪计生所做独立车库部分的工程造价以及曹兆军或者被告刘圣给付汪计生的工程款，均不在本案中处理。原告确认其所完成的工程（不包含汪计生所完成的独立车库，包含零星签证工程）造价为8,032,149元；被告刘圣已经付款数额为7,735,791元（不包含刘圣直接给付汪计生的工程款）、扣款（大锤、部分工程返工工程款）数额为225,386元。原告曹兆军不同意被告刘圣扣除垫付曹军交通事故处理费用35,000元。后原被告达成调解协议。被告刘圣辩称：被告刘圣是代表诚越公司与七建公司发生的法律关系，也是代表诚越公司与原告发生法律关系，原告起诉被告刘圣，被告刘圣主体不适格。经过与原告曹兆军对账，同意汪计生所做的独立车库部分工程造价以及原告曹兆军或者被告刘圣给付汪计生的工程款，均不在本案中处理。被告刘圣确认原告所完成的工程造价（不包含汪计生所完成的独立车库，包含零星签证工程）为8,032,149元；被告刘圣已经付款数额为7,735,791元（不包含刘圣直接给付汪计生的工程款）、扣款（大锤、部分工程返工费用）数额为225,386元。被告刘圣认为向曹军支付的交通事故处理费用35,000元，应由原告负担并从所欠原告款项中扣减。被告诚越公司辩称：对原告起诉被告诚越公司无异议。对被告刘圣与原告曹兆军在审理过程中达成的协议无异议。被告七建公司辩称：七建公司与被告刘圣不存在施工合同关系，七建公司也不知道刘圣与诚越公司之间的关系。七建公司不是原告合同相对方，原告提供的任何材料均没有七建公司的签字或确认，七建公司没有义务对原告付款。原告主张七建公司与刘圣承担连带付款责任，但连带责任是一种严格的法律责任，非经法律规定不好擅自承担连带责任。目前无法律规定分包人应当对实际施工人承担连带责任。因为七建公司与诚越公司之间关于保修部分产生争议，七建公司与诚越公司之间就诚越公司的工程总造价有结算，但是没有关账，也就是欠付诚越公司多少工程款尚未有定论。被告苏中公司辩称：苏中公司与七建公司在2017年9月27日对天澜湾一期、二期项目进行了工程结算，工程造价分别为100,988,195.12元、64,264,582元。其中七建公司承建的工程项目有部分工程保修期已满，有部分保修期未满，保修期满的工程款为2,081,795.12元，但是因七建公司未能按照合同约定履行保修义务，该部分维修费用应该由七建公司承担，双方对该部分应该扣除的维修费用对账，保修期届满的保修金扣除应当扣减的费用，余额为293,315.12元。本院经审理查明事实如下：苏中公司开发位于海安市苏中天澜湾商品房项目，并与七建公司签订了一期工程建设工程施工合同（合同无落款时间），约定七建公司承建一期1-4号楼及地下车库、1-1至1-4、4-1号楼及人防（含桩基础）土建、安装，计划开工时间2012年3月21日，计划竣工时间2014年8月18日；采用固定单价合同形式，合同价约280,434,684.39元；每月25日承包人上报本月施工完成工作量及造价，经发包人审核后于下月5日前支付已完工作量造价的70%，工程验收合格后3天内付至已完工作量造价的85%，工程竣工验收结算审计完成后的一个月内支付到结算价的95%，工程保修金为5%，保修金的返还为工程竣工验收合格之日起满两年付3%，余款2%在满五年后扣除因质量缺陷发生的维修费用后一次性付清（不计息）。2013年3月11日，双方签订了二期工程建设工程施工合同，约定七建公司承建二期7-10号楼、10-1号楼、12号楼（含地下室、桩基、消防）土建、安装，计划开工时间2013年3月1日，计划竣工时间2015年7月29日，采用固定单价合同形式，合同价约220,401,462.58元，工程付款方式与进度款分期支付与一期工程建设工程施工合同约定一致。苏中公司就上述一期、二期开发项目分别办理了建筑工程施工许可证。2012年6月8日，七建公司与诚越公司签订一期工程分包合同，约定七建公司将一期部分工程（包含1号楼、2号楼、1-1号楼、1-2号楼、局部地下室）分包给诚越公司，暂定造价106,448,000元；商业楼地下室底板施工结束后支付已完成工程量的50%，工程施工至±0、主体结构验收分别付至已完工程量的70%，工程竣工验收合格后支付到已完成工程量的85%；住宅主体地下室底板施工结束后支付已完工程量的50%，工程施工至±0、每8层主体、主体结构验收分别支付至已完成工程量的70%，16层以上外装修结束且该部分脚手架拆除、全部外装修工程结束且拆除全部脚手架后分别支付至已完工程量的70%，工程竣工验收合格后支付到已完工程量的85%，施工期间如遇春节，则增加一次付款，付至已完成工程量的75%，工程竣工结算在诚越公司提交齐全的竣工资料且充分配合后3个月内审计完毕。竣工结算审计后，扣除结算价的5%作为工程质量保修金，余款1月内付清；工程竣工验收合格之日起满两年付3%，余款2%在满五年后扣除因质量缺陷发生的维修费用后一次性付清，质量保修金预留期间不计利息。2013年4月12日，七建公司与诚越公司签订二期工程分包合同，约定七建公司将二期部分工程（10号楼、12号楼、10-1号楼及部分地下室工程）分包诚越公司，暂定造价为62,987,712.60元，工程付款方式以及进度款的支付与一期工程分包合同约定一致。刘圣挂靠诚越公司承接了上述工程的施工，并将其中的一期工程1、2号楼及车库、裙房，二期工程的12号楼及车库、零星工程转包给原告曹兆军，双方未签订书面转分包合同，刘圣与曹兆军之间虽就部分工程形成了对账单，但未进行最终结算。原告曹兆军认为除了上述转包范围外，被告刘圣还将独立车库转包给其施工，其已将独立车库再转包给汪计生施工，并与汪计生签订了协议。被告刘圣认为其已经与汪计生就独立车库结算完毕，与曹兆军无关。审理过程中，原告与被告刘圣经对账，同意将汪计生所完成的独立车库部分的工程造价、所付工程款（无论是原告曹兆军支付的，还是被告支付的）本案中不处理，双方另案处理；并共同确认曹兆军所完成的工程（不包含独立车库部分）造价为8,032,149元，曹兆军已经收到被告支付的工程款为7,735,791元，原告曹兆军同意扣除被告刘圣所称的借用大锤、部分工程返工等费用合计25,386元。双方就往来中是否应当扣除被告刘圣支付的曹军交通事故处理费用35,000元存在争议。为此，被告刘圣提供了承诺书复印件一份以及电子银行交易回单复印件一份，曹军承诺内容为“本人郑重承诺，本人在2013年6月17日骑车途中与轿车发生交通事故，在2014年3月4日在项目部考虑曹军即本人在曹兆军班组施工，项目部与曹军及班组负责人曹兆军协商，出于人道，给予本人（曹军）一次性补助叁万伍仟元整，此后本人一切责任与曹兆军及项目部无任何关系”，落款见证人处有仲建国等人签名，项目部处有刘圣签名，班组处有曹兆军签名；电子银行交易回单反映刘圣于2014年3月28日通过银行账户向曹军转账35,000元。原告曹兆军认为该费用不应当由其负担，该承诺书并无曹军所产生的损失应由原告负担的约定，且曹军所受伤害为交通事故，并非因工作中安全等问题发生的损失，相关赔偿数额也是曹军与刘圣私下协商。2014年11月3日，苏中天澜湾1号楼、2号楼、12号楼通过竣工验收。审理中，被告苏中公司提供了与七建公司分别于2017年9月27日形成的工程结算核定单、2020年1月22日形成的对账协议及施工单位索赔小业主预估费用清单。工程结算核定单反映苏中天澜湾一期和二期工程审定为100,988,195.12元。对账协议约定，由于七建公司承包施工的苏中天澜湾一、二期一标段（1#、2#、6#及商业1-1#、1-2#）工程，目前保修期已满，结算金额为100,988,195.12元，已付款为98,906,400元，合同约定保修金金额2,081,795.12元；天澜湾二期一标段（10#、12#）结算金额为64,264,582元，已付款为62,729,290.36元，合同约定保修金金额1,535,291.64元（保修期未满）；由于七建公司在保修期内未按双方约定维修到位，具体遗留问题详见附件，经测算天澜湾一、二期一标段遗留问题合计需修理费用约1,788,480元，经双方协商订立此协议。被告苏中公司认可目前保修期届满的保修金数额，扣除应当扣减的费用，余额为293,315.12元。原告曹兆军认为应当从严审查被告七建公司与被告诉苏中公司之间的对账协议。被告七建公司对被告苏中公司提供的上述证据无异议。被告刘圣以及被告诚越公司认为未参与被告苏中公司与七建公司的对账，对证据真实性无法发表质证意见，但不影响苏中公司、七建公司承担法律责任。以上事实，有原告提供的2015年2月13日抬头为“木工曹兆军”的对账单、抬头为“曹兆军班组零工相关费用汇总对账单”、2012年9月13日用工汇总单及用工单据、2013年2月7日公用工凭证、2014年6月14日增加用工凭证、2015年2月10压顶木工支模证明及增加47平方米证明、2015年2月6日曹兆军、汪计生、曹伟签字的单据、1号楼和2号楼主楼及后浇带网片等工程面积及价格清单、建筑工程施工许可证、竣工验收报告，被告刘圣提供的付款清单、准（予）支（付款项）清单、1号楼、2号楼及12号楼模板工程量清单、借款申请书、借款单、借款单据、付款单、工资发放表、工资分配表、工时考勤、银行流水记录、电子交易回执、银行承兑复印件、采购单、曹军出具的承诺书，被告七建公司提供的与诚越公司之间的一期工程分包合同和二期工程分包合同，被告苏中公司提供的一期工程建设工程施工合同、二期工程建设工程施工合同、工程结算核定单、对账协议，以及当事人陈述在卷佐证。审理过程中，原被告达成了调解协议：一、被告七建公司于2020年11月6日前支付诚越公司人民币248,209元（工程款235,972元及利息12,237元），诚越公司于收到该笔款项后7日内全额转付给原告曹兆军。二、被告刘圣对被告诚越公司、七建公司的上述付款义务承担连带责任。三、若被告七建公司未按照上述约定履行，则原告有权以248,209元为标的额，扣减本调解协议达成后被告方已经履行的款项，向本院申请执行被告刘圣、诚越公司、七建公司。若诚越公司在收到七建公司上述款项后未按照上述约定履行，则原告有权以248,209元及违约金（以248,209元为本金，自2020年10月30日起至实际还款之日止，按照LPR的四倍计算）为标的额，扣减本调解协议达成后被告方已经履行的款项，向本院申请执行被告刘圣、诚越公司。四、原告曹兆军自愿放弃本案其他诉讼请求。五、案件受理费8947元减半收取4474元，由原告曹兆军负担。因原被告达成的上述调解协议赋予了原被告均可申请执行的权利，且被告七建公司坚持按照被告诚越公司的指示向诚越公司支付所欠工程款而不同意向原告曹兆军直接支付工程款，本院拒绝按照上述协议内容出具调解书。本院认为：被告苏中公司与被告七建公司签订的建设工程施工合同，因不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。被告七建公司将工程拆解，部分分包给不具备建设工程施工资质的劳务公司即被告诚越公司，被告刘圣挂靠被告诚越公司承接案涉工程，因违反了法律禁止性规定，均为无效。被告刘圣不具有从事建设工程施工的资质，其以自己名义与原告之间的分包合同关系，同样因违反法律禁止性的规定而无效。由于原告曹兆军实际完成施工，有权按照约定向被告刘圣主张工程款。被告刘圣抗辩其代表被告诚越公司与原告之间发生分包合同关系，未能提供充分有效的证据证明，本院不予采信。原告曹兆军表示本案中不主张关于汪计生做完成的独立车库部分，将来另案主张，不违反法律规定，本院予以准许。被告刘圣应当支付原告曹兆军工程款235,972元及利息12,237元，合计248,209元。虽然被告刘圣以自己的名义与原告发生分包合同关系，但被告诚越公司认可刘圣挂靠其单位的事实，同时对原告起诉其不持异议，该承认系对己不利自认，故被告诚越公司应当与被告刘圣共同支付原告曹兆军的上述工程款以及利息损失。被告七建公司违法转分包，并欠付被告诚越公司工程款，其未能就欠付数额举证，应当承担举证不能的后果。被告苏中公司作为发包方，自认欠付七建公司工程款293,315.12元，该数额也已超过了原被告调解达成的248,209元，故被告苏中公司、七建公司应对被告刘圣、诚越公司的给付义务承担连带责任。本案双方当事人曾就对原告曹兆军的欠款达成协议，一旦本院出具调解书确认原被告的调解协议，即赋予原告及被告诚越公司就同一笔债权债务以独立请求权；且七建公司拒绝向原告曹兆军直接付款并无法律依据，故本院拒绝按照双方的调解协议出具正式调解书。虽然本院未依据原被告达成的调解协议出具调解书，但该调解协议中部分内容系当事人的真实意思表示，本院确认该调解协议中双方达成的尚欠工程款数额以及利息数额、案件受理费的分担等内容合法有效，本院照准。有关被告刘圣一方对案外人曹军垫付款问题，已经在调解协议中一揽子解决，本院不再另行单独裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘圣、南通诚越建筑劳务有限公司给付原告曹兆军工程款235,972元。二、被告刘圣、南通诚越建筑劳务有限公司赔偿原告曹兆军利息损失12,237元。上述一、二两项合计248,209元，被告刘圣、南通诚越建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、被告南通苏中置业有限公司、被告南通市第七建筑安装工程有限公司对被告刘圣、南通诚越建筑劳务有限公司上述给付义务承担连带责任。如被告方不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述义务人可将上述款项汇至本院转交。本院开户户名海安市人民法院执行款，开户行建行海安支行，账号32×××74，汇款时注明按照或案件名称。四、驳回原告曹兆军的其他诉讼请求。案件受理费8947元，由原告曹兆军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8947元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：62×××25）。审 判 长  卢义林人民陪审员  吴达华人民陪审员  陆朝模二〇二〇年十一月二十日法官 助理  陆晓丽书 记 员  吴 瑶