山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5810号上诉人（原审原告）：中山市信言服饰有限公司，住所地中山市沙溪镇乐群村龙阳路**103卡。法定代表人：刘官，总经理。委托诉讼代理人：王奕斐，山东善策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟洪，该公司员工。被上诉人（原审被告）：烟台市瑞莱思工贸有限公司，住所地山东省海阳市凤城工业园。法定代理人：王某，总经理。上诉人中山市信言服饰有限公司因与被上诉人烟台市瑞莱思工贸有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中山市信言服饰有限公司上诉请求：依法撤销海阳市人民法院作出的（2019）鲁0687民初3998号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。原审法院认定上诉人没有提供证据证实其为被上诉人提供样品纱并由被上诉人加工制作，因而主张被上诉人“没有履行加工生产及交付的合同义务”没有事实根据，有悖于被上诉人的当庭自认，与事实不符。在庭审中，被上诉人自述：双方签订的所有合同中毛衫加工流程均是由被上诉人到上诉人指定的纱厂进料，加工出样品由客户确认，客户确认后再大量投入生产，但在案涉合同的履行过程中，由于上诉人指定的纱厂纱线客户不认可，上诉人也没有重新指定纱厂，导致订单取消，合同没有实际履行。即是说，被上诉人在庭审中已经明确承认自己用上诉人指定的样品纱制作了样品，只是样品完成后经客户确认不合格未能投入大量生产，才致使合同未能实际履行。上诉人在庭审中也认可被上诉人用样品纱编制过样品，并样品经过确认。因此可见，在庭审中上诉人与被上诉人实际均认可被上诉人用样品纱制作了样品，分歧点仅仅在于上诉人声称合同未履行的原因是样品通过确认后被上诉人应当投入生产而没有进行生产，被上诉人则声称合同未履行的原因是样品未通过确认导致无法投入生产。对双方均认可的被上诉人用样品纱制作样品的事实上诉人不需要再额外提供证据证明，原审法院以“上诉人没有提供证据证实其为被上诉人提供样品纱并由被上诉人加工制作”为理由来认定“上诉人主张被上诉人违约没有事实根据”是违背基本事实的。鉴于以上理由，上诉人认为一审法院认定基本事实错误，做出的判决缺乏事实和法律依据。被上诉人未到庭接受法庭调查，亦未提交书面答辩意见。中山市信言服饰有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除十二份加工合同；2.请求法院依法判令被告支付违约金1,000,000元。烟台市瑞莱思工贸有限公司辩称：我公司不认可原告的诉讼请求。1、如果是加工合同，所有的纱线应当由原告提供，但是我公司没有收到任何纱线，实际上是买卖合同，原告应当提供预付款，后来预付款没有及时到位，导致纱线没有及时到位，订单生产周期顺延；2、按照服装行业的惯例，国际贸易的订单合同一般都是意向合同，具体的订单合同以工厂收到纱线，被告确认完样品的同时，工厂确认纱线没有问题的前提下，再进行正常生产；3、（2016）鲁0687民初3801号民事判决书中所有的证据均说明我公司履行合同，请求法庭调取证据，同时参考（2019）鲁0687执1037号之一的执行裁定书。一审法院认定事实：原告围绕其诉讼请求仅向一审法院提供12份加工合同。上述12份加工合同签订于2016年4月23日为11份，签订于2016年5月10日为1份。上述12份加工合同约定加工毛衫的款号分别为7FK226和7FK227，且均女装圆领长袖；约定的付款方式：货款在大货交仓开船计30天内付清，T/T银行电汇，货款由香港公司宏达贸易公司经银行电汇至烟台市瑞莱思工贸有限公司工账，走货日期2016年7月10日（不能拖延），合同签署后因工厂原因没有出货的，工厂要按日支付合同金额1%违约金至出货为止。工厂注意5.此合同双方签署后立即生效（受中国法律保护）如有更改需双方协议签署更改。上述12份加工合同均加盖原告单位公章、被告单位合同专用章，且有相关负责人签名。上述12份合同的总金额为86751.6美元。原、被告对上述12份合同的真实性均没有异议。原告称上述12份合同，原告既不提供预付款，也不提供线料，只收取被告的加工成品的毛衫成果。被告则称与原告所订立的合同均是原告提供预付款，由其公司到原告指定的纱厂进料，然后加工出样品由客户确认，客户确认样品后再购买纱线投入大量生产，由于原告指定的纱厂纱线，客户不认可，原告又没有重新指定纱厂，导致客户取消订单，双方合同没有实际履行。原告起诉状认可被告没有加工生产和交付货物，但原告委托诉讼代理人对原告公司是否指定纱厂由被告购买纱线以及原、被告加工毛衫流程表示不清楚，认可原告没有向被告支付过预付款购买纱线，主张被告根据原告指定的样品纱线编织过样品，并经过确认，对何时确认过表示不清楚。被告主张其所要提供的证据在（2016）鲁0687民初3801号案卷上，原告则又提供网上下载的（2018）鲁06民终5587号民事判决书证明，被告所需要提供的证据与本案原告所提供的证据并不重叠。经审查原告所提供的（2018）鲁06民终5587号民事判决书的证据，该证据的民事判决书是（2016）鲁0687民初3801号案的终审民事判决书，该判决书维持了（2016）鲁0687民初3801号案件的判决结果：1、中山市信言服饰有限公司付给烟台市瑞莱思工贸有限公司加工费1,574,033.42元；2、烟台市瑞莱思工贸有限公司付给中山市信言服饰有限公司费用1,218,202.24元；3、驳回中山市信言服饰有限公司要求烟台市瑞莱思工贸有限公司承担其他损失的反诉请求。上述一、二项兑除后中山市信言服饰有限公司应付给烟台市瑞莱思工贸有限公司人民币355,831.18元，本判决生效后十日内付清。案件受理费18,966元，由中山市信言服饰有限公司负担；反诉案件受理费12,135元，由烟台市瑞莱思工贸有限公司负担5366元，由中山市信言服饰有限公司负担6769元。上述案件的加工合同为25份，签订时间分别为2016年1月13日、3月8日、3月9日、3月17日、4月11日，其中2016年3月17日所签订的4份加工合同双方均认可没有履行，也没有办理解除合同手续；双方认可的加工流程是烟台市瑞莱思工贸有限公司根据中山市信言服饰有限公司提供的样品纱加工成样品，经中山市信言服饰有限公司进行确认后，再通知烟台市瑞莱思工贸有限公司加工，实行总价格，即每件衣服加工价格包括毛料款、辅料款、包装、加工费等。上述25份加工合同与本案的12份加工合同并不重叠，本案的加工合同签订于2016年4月23日和5月10日。中山市信言服饰有限公司在上述案件审理过程中，并未就本案的12份加工合同提出反诉，而是针对上述25份合同实际履行的21份加工合同所产生费用（包括预付纱线款、空运费及其他客户加工的费用等）提出反诉。本案原告起诉被告支付违约金100万元计算方式：12份合同总金额86751.6美元，按照合同约定的总金额日1%计算，自2016年7月10日至2019年7月10日为949930.02美元，按汇率6.7换算为6,364,531元，考虑到违约责任约定过高，且合同长期未履行，原告方有一定责任，故请求被告承担违约金100万元。被告对原告请求的违约金及计算方式不予认可，主张与原告达成一致意见不用履行合同，不存在违约金，怀疑合同中的违约金是后加的，并请求司法鉴定，但被告休庭后并没有在规定的时间内提交司法鉴定申请，一审法院当庭告知被告视为放弃权利。本案经一审法院主持调解，原告要求用被告曾起诉原告的上一个已经生效的法律文书确定的案款抵顶本案原告所主张的违约金，被告则表示只要原告一次性付给其公司已经生效法律文书所确定的案款30万元，其余的可以放弃。双方没有形成一致意见。一审法院认为，本案的12份加工合同与被告起诉原告所订立的实际履行的21份加工合同是同一年度上半年所订立的加工合同，原、被告均认可2016年3月17日所签订的4份加工合同没有履行，而本案的12份加工合同订立时间为2016年4月23日和5月10日，原、被告双方在（2016）鲁0687民初3801号案件审理过程中及（2016）鲁0687民初3801号案件上诉审中均未提及本案的12份加工合同，而在（2018）鲁06民终5587号案件终审后、执行过程中，原告提出解除合同和被告违约之诉，请求被告支付违约金100万元，其目的是冲抵已生效法律文书所确定的给付义务。本案的12份加工合同是原、被告在平等自愿的基础上签订的合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同。上述12份加工合同字里行间体现不出是来料加工还是承揽方自备线料加工，也体现不出预付线料款由承揽方购买线料加工制作。既然原、被告所签订的合同为加工合同，而加工定作合同的交易习惯是由承揽方按照定作方提供的原材料或半成品，根据双方约定的品种、规格、质量、数量和期限等具体要求，进行加工特定产品，并按照约定收取定作方加工费用而签订的协议，或者由承揽方自备加工定作方认可的材料，根据定作方要求的品种、规格、质量和数量等，为定作方加工特定的产品，向定作方收取相应价款的协议。那么根据本案原、被告所作的庭审陈述，结合已生效的（2016）鲁0687民初3801号和（2018）鲁06民终5587号法律文书所认定的毛衫加工流程的事实，以及原告确认样品的事实一审法院认定本案12份毛衫加工合同是原告提供样品纱，由被告加工成样品，原告确认后再投入生产加工。原告没有提供证据证实其为被告提供样品纱，并由被告加工制作，因而原告主张被告违约“既没有进行加工生产也没有向原告交付任何货物”就没有事实依据，故一审法院对原告的该主张不予支持。原、被告虽然签订了上述12份加工合同，但通过原、被告双方的事实行为看，双方并没有履行上述12份加工合同，只是没有履行相应的解除手续，该合同已没有履行的必要，因此，原告请求解除，一审法院予以认定。综上所述，原告请求解除双方订立的加工合同，于法有据，一审法院予以支持。原告无证据证明确认过被告加工的样品，被告无法根据原告确认的样品加工生产，因此原告以被告违约为由请求支付违约金100万元，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告中山市信言服饰有限公司与被告烟台市瑞莱思工贸有限公司所签订的12份加工合同；二、驳回原告中山市信言服饰有限公司要求被告烟台市瑞莱思工贸有限公司承担违约金的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，由原告中山市信言服饰有限公司负担6850元，被告烟台市瑞莱思工贸有限公司负担50元。二审期间，上诉人提交从电子邮件打印下来的被上诉人与深圳市华孚进出口有限公司的纱线订购合同和邮件往来记录，邮件往来记录中，被上诉人要求供应商率先安排H165R深灰色纱线。本院二审查明的案件事实与原审判决一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的12份加工合同中未明确约定是来料加工还是承揽方自备线料加工，根据本案双方所作的庭审陈述，结合已生效的（2018）鲁06民终5587号法律文书所认定的毛衫加工流程的事实，以及上诉人确认样品的事实，一审法院认定本案12份毛衫加工合同是由上诉人提供样品纱，由被上诉人加工成样品，上诉人确认后再投入生产加工。上诉人没有提供证据证实其为被上诉人提供样品纱，其主张被告违约没有事实依据，故一审法院对原告的该主张不予支持并无不当。上诉人主张“双方均认可的被上诉人用样品纱制作样品的事实上诉人不需要再额外提供证据证明”，理由不当，其提供的从电子邮件打印下来的被上诉人与深圳市华孚进出口有限公司的纱线订购合同和邮件往来记录亦不能证实其主张，其上诉主张因证据不足，不能成立。综上所述，中山市信言服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人中山市信言服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十一月二十六日书记员  张继化