浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终330号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王冬，男，1986年12月25日出生于四川省安县，汉族，初中文化，农民，住四川省北川羌族自治县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）徐佳伟，男，1990年8月11日出生于四川省仁寿县，汉族，高中文化，农民，住四川省仁寿县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）张从辉，男，1990年8月11日出生于四川省安岳县，汉族，高中文化，农民，住四川省安岳县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）张志刚，男，1994年9月20日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，农民，住湖北省大冶市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人梁明富，浙江朋成律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）戚学艳，女，1994年2月15日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，农民，住湖北省鄂州市华容区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人任宇楠，浙江震天律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人杨郭晗，女，2001年2月16日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，务工，住湖北省钟祥市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年8月28日作出（2020）浙0602刑初335号刑事判决。宣判后，原审被告人王冬、徐佳伟、张从辉、张志刚、戚学艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年1月以来，被告人王冬伙同被告人徐佳伟商议开设黄色直播工作室进行牟利活动，同年3月开始，先后招募被告人杨郭晗（昵称“樱子”）、戚学艳（昵称“菲菲”）及李某某（昵称“七七”，另案处理）为女主播，招募被告人张从辉（代号“大表哥”）、张志刚（代号“十三哥”）为工作人员，由被告人王冬租用湖北省武汉市黄陂区金泽雅都独栋小三层、武汉市黄陂区××幢××室作为工作室，并注册成立武汉维尔冬科技有限公司，通过“番茄”、“二嫂”、“好嗨哟”、“卡哇伊”、“小天仙”等多个直播平台，以打广告刷“520”加主播联系方式，让用户加会员进群观看主播福利视频以及在直播中用自己拍摄制作的色情视频，诱惑网络用户进入平台直播间赠送虚拟“520”礼物。待用户赠送礼物留下联系方式后，由被告人张从辉、张志刚通过短信告知，再由被告人徐佳伟告知用户加入女主播ＱＱ群的收费价格，被告人王冬以武汉维尔冬有限公司的收款二维码收取钱款后拉用户入ＱＱ群。在群内，被告人王冬、徐佳伟为群管理员，负责办理进群会员的验证码，拉用户入群，介绍会员收费项目等事项，被告人张从辉、张志刚配合女主播拍摄淫秽色情视频并上传到ＱＱ群供会员观看。嗣后，被告人王冬将直播中收取的礼物提现，连同让用户加入女主播ＱＱ群的收费钱款，所获取的非法获利按比例分配给各被告人。其中被告人杨郭晗、戚学艳及李某某直播每天保底工资为人民币500元，1000元封顶，剩余款项由被告人王冬、徐佳伟各占30%，被告人张从辉、张志刚各占20%分成。截至案发，被告人王冬、徐佳伟、张从辉、张志刚、杨郭晗、戚学艳及李某某共同非法获利人民币30万元以上。其中被告人王冬、徐佳伟个人非法获利各人民币7万元以上，被告人杨郭晗、张从辉个人非法获利各人民币6万元以上，被告人张志刚个人非法获利人民币4万元以上，被告人戚学艳2019年7月中旬加入直播，个人非法获利人民币1.6万元以上。经鉴定，居住于绍兴市越城区的陈某收到的被告人张从辉上传在“樱子视频5群”ＱＱ群中有130部视频属于淫秽物品，剩余11个ＱＱ群中上传视频有294部视频属于淫秽物品。 2019年8月17日13时许，被告人王冬、徐佳伟在湖北省武汉市国际博览中心被警察抓获；同日15时许，被告人杨郭晗、张从辉在武汉市黄陂区金泽雅都独栋小三层被警察抓获；同日16时许，被告人戚学艳、张志刚在武汉市黄陂区××幢××室被警察抓获。案发后，赃款未清退。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳以牟利为目的，伙同他人利用互联网传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，其中被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚犯罪情节特别严重，被告人戚学艳犯罪情节严重，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚犯罪“情节严重”及提出的相关量刑建议与已查明的事实及法律规定不符，原审依法予以纠正。被告人王冬、徐佳伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法对被告人杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳减轻处罚。被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳到案后均能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。上列被告人均系初犯，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第(六)项、第二条之规定，判决：一、被告人王冬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人徐佳伟犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨郭晗犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；四、被告人张从辉犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；五、被告人张志刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人戚学艳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；七、扣押在案的电脑主机1台、手机29只、手机架3个、情趣用品2套、硬盘1个（暂存于绍兴市涉案物证保管中心），均予以没收。责令被告人王冬、徐佳伟继续清退违法所得人民币各7万元；被告人杨郭晗、张从辉继续清退违法所得人民币各6万元；被告人张志刚、戚学艳继续清退违法所得人民币分别4万元、1.6万元。 上诉人王冬提出：1.其不是主犯。其是直播APP经营者，上面还有“家族长”朱老板管理，由朱老板提成后再结算给其。2.其从2019年六月中旬才开始做直播，非法获利未达公诉机关指控的30多万元，故其行为未达传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的标准，应认定为“情节严重”。其认罪认罚，检察机关的量刑建议正确。综上，请求二审查明事实，依法改判。 上诉人徐佳伟提出：1.其并非主犯。传播淫秽物品牟利的犯意系王冬提出，设备采购、人员分配、收入发放、直播账号注册等都由王冬负责，所有非法获利均打入王冬的账户，其也由王冬每月支付工资。其只是根据王冬的安排负责给用户介绍进QQ群收费的价格，不是QQ群的管理者，在本案中只起次要和辅助作用。2.原判认定犯罪数额有误，其未达传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的标准。请求二审重新审理。 上诉人张从辉提出：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，其行为不应认定为传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。其认罪认罚，检察机关的量刑建议正确，原审未采纳该量刑建议，对其量刑过重。 上诉人张志刚提出：原判错误认定其系传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形，没有做到罪责刑相适应。理由如下：1.其系被招募进入组织的打工者，在组织中作用小、地位低。自2019年3月进入组织至5月期间，其负责打扫卫生、拿外卖、送快递等杂事，未配合女主播拍摄淫秽视频，在此期间未参与违法犯罪活动，至8月案发，实际犯罪时间远低于5个月。2.其实际违法所得只有2.7万元，并非原判认定的4万元，其中3至5月的收入5000元、8000元系王冬支付的打杂报酬，不应计入违法所得。3.原判认定其与张从辉各占20%的分成，但认定张从辉非法获利6万元以上，其只非法获利4万元以上，故其实际分成未达20%，原判认定与事实不符。4.其只配合戚学艳、李某某合计共同制作淫秽视频40部左右，犯罪情节较轻。5.其不在任何一个QQ群内，未将淫秽视频上传至QQ群，原审认定与事实不符。综上，请求二审依法改判。 其辩护人提出如下辩护意见：1.原审在程序上有违认罪认罚制度的要求。张志刚在审查起诉阶段已认罪认罚，检察机关认定张志刚系传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的情形，并据此提出了量刑建议。原审在依据不充分的情况下认定其系“情节特别严重”，程序上有违认罪认罚制度。2.原判认定事实错误。第一，张志刚于2019年3月受雇于涉案团伙，其中3月至5月期间主要从事收快递、订快餐、打杂等事项，6月至8月期间才直接参与直播有关事项，实际参与直播时间仅2个多月，未参与视频剪辑上传、QQ群管理、会员费用收取提现等事项，参与程度不高，犯罪情节较轻；第二，其在3至5月打杂期间收到王冬的工资报酬5000元、8000元，该部分款项系劳动收入，不应作为违法所得；第三，其仅配合李某某直播，其余女主播的淫秽视频数量不应计入其犯罪数量。3.原审适用法律错误。张志刚系从犯，其收益仅4万多元（包括打杂的劳动收入），实际参与直播的淫秽视频仅40部，未达传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准，更未达“情节特别严重”的标准。4.张志刚没有犯罪前科，本次犯罪因法律意识淡薄所致，其家中经济困难，有幼子需要抚养。综上，请求二审对其从轻或减轻处罚。 上诉人戚学艳提出：1.其认罪认罚，检察机关的量刑建议正确，但原审未予采纳，对其量刑过重。2.其加入涉案团伙一个月，但单纯的直播不属于传播淫秽物品牟利，其实际作案仅20来天，犯罪时间短，配合拍摄的视频仅10来部，群内人数较少，社会危害性较小。其收益是王冬提前定好的固定工资，不管直播收益好坏都支付，并非全部为传播淫秽物品所得。综上，请求二审减轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：原判对戚学艳量刑过重，属量刑不当。戚学艳有如下从轻、减轻情节：1.其系从犯，对此原判已经认定。2.其主观恶性较小，犯罪情节较轻。其参与直播时间仅一个月，参与拍摄的淫秽视频仅10多部，获利1.6万元左右，且系王冬事先答应给的工资，并非提成性质的款项。3.其有坦白情节，认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯。4.其没有实施暴力行为，无人身危险性，社会危害性较小，没有再犯罪的危险，且家庭经济困难。请求二审对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳传播淫秽物品牟利的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的各被告人的供述，非本案共犯李某某的供述，证人陈某的证言，淫秽物品审查鉴定书，远程勘验工作记录，提取笔录，受案登记表，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，现场照片，涉案物品照片，微信账款记录，微信转账记录，情况说明，抓获经过说明，户籍证明等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉理由及意见，评析如下： 一、关于认罪认罚问题 经查，各被告人在审查起诉阶段认罪认罚，检察机关据此提出了量刑建议，一审法院审查后认为根据司法解释规定，检察机关指控被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚犯罪“情节严重”及其提出的相关量刑建议与查明事实及法律规定不符，已告知检察机关可以调整量刑建议并说明理由，但检察机关不予调整，故一审法院依法作出判决。一审法院的做法符合认罪认罚的相关规定，未违反程序。相应上诉人及辩护人提出原审违反认罪认罚制度程序及调整量刑建议不当的意见均不成立。 二、关于犯罪数额及“情节特别严重”的认定问题 1.关于犯罪数额。经查，根据收集在案的被告人王冬支付宝、微信的转账记录，涉案团伙通过黄色直播平台的直播间送礼物提现及相关女主播QQ群收取会员费的方式，共计非法获利人民币61万余元，上述非法获利由王冬收取后进行统一分配。公诉机关仅按各被告人实际分赃所得指控该团伙非法获利至少30万元以上，已经就低认定。本案被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚、戚学艳均属共同犯罪，均应当为其参与期间的犯罪数额承担共同责任，其中王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚参与期间的犯罪数额均在25万元以上。 2.关于“情节特别严重”的认定问题。虽最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中规定“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应”，但该批复主要针对“网络云盘”这一特殊传播介质，指出在追究刑事责任不应只考虑“数量”，对违法所得等其他定罪量刑标准并未作类似规定。“网络云盘”的特点导致淫秽电子信息的复制、贩卖、传播变得极为简易且数量巨大，以致按照原先以“数量”为定罪量刑标准进行刑事处罚时，出现罪责刑难以适应的情况。而本案并非利用网络云盘进行淫秽电子信息的制作、复制、贩卖、传播，亦并非以“数量”作为定罪量刑标准。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条的规定，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得在25万元以上的，应当认定为传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。同时，涉案团伙持续时间较长，参与人数较多，且有两名未成年人参与并录制淫秽视频，本案的社会危害性较大。故原判认定被告人王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚属于“情节特别严重”的情形，并无不当。 综上，相应上诉人及辩护人就犯罪数额及“情节特别严重”问题所提异议均不成立。 三、关于主从犯 1.关于上诉人王冬提出其并非主犯的上诉理由。根据同案犯及王冬本人的多次供述，王冬系涉案犯罪团伙的“老板”，负责团队管理、运营、策划，由其联系直播平台、注册账号，安排团伙成员做事与分工，直播场地由其租赁，手机、道具等直播设备由其采购提供，手机话费主要由其充值，黄色直播所获收益由其收取、管理、结算、分配，其在团伙中处于核心地位，应当认定为主犯。 2.关于上诉人徐佳伟提出其并非主犯的上诉理由。徐佳伟起初就与王冬等人商议通过黄色直播获利，后负责招揽女主播，办会员拉客户进入女主播“QQ”群，介绍会员收费项目等事项，事后参与利益分配，且分成比例与团伙“老板”王冬相同。其在共同犯罪中起到重要作用，不宜认定为从犯。 四、关于上诉人张志刚及其辩护人对其犯罪时间、非法获利数额、犯罪行为性质等事实所提异议。经查： 1.关于张志刚的犯罪时间、犯罪行为。根据同案犯及张志刚本人的供述，2019年三四月份，王冬、徐志伟等人从事色情直播不久，张志刚看到色情直播赚钱快，遂加入该团队，因初始不熟悉业务，张志刚先从打杂做起，同时向其他团队成员学习直播技巧，并在直播室充当水军，活跃直播室气氛，鼓励客人刷礼物；其熟悉直播的套路模式后，遂与张从辉一起配合女主播进行直播表演，后女主播李某某于同年5月加入团队，其与李某某搭档做直播至案发。张志刚在团队主要负责配合女主播进行直播表演、拍摄淫秽视频，并负责在直播时打广告、把女主播的QQ号发送给刷礼物的客人，其中同案犯张从辉供述张志刚偶尔会帮助其剪辑上传淫秽视频到各QQ群。 2.关于张志刚的个人非法获利。同案犯王冬供述涉案团伙的收益在结算时除去女主播的工资，剩余收益由几个男的按比例分配，其和徐佳伟各占30%，张从辉、张志刚各占20%。而张志刚本人供述其第一个月赚了5000元，配合做直播表演后先后拿过8000元、11000元、17000元，共获利4万多元。 上述证据足以证实张志刚明知涉案团伙靠非法色情直播、传播淫秽视频获利，仍加入该团伙，主观上具备明显的犯罪故意；其在团伙中从事打杂、充当直播室水军、配合女主播直播表演、拍摄淫秽视频、打广告等事务，所有行为在客观上对涉案团伙的共同犯罪均起到了帮助作用。因此，自其加入团伙至案发的时间均应计入其犯罪时间，在此期间的个人违法所得4万余元均来自该团伙的非法收益，均应计入其犯罪数额，而不应剔除其所谓的打杂时间及打杂收入。上诉人张志刚及其辩护人对上述事实所提异议不成立。 本院认为，上诉人被告人王冬、徐佳伟、张从辉、张志刚、戚学艳及原审被告人杨郭晗以牟利为目的，伙同他人利用互联网传播淫秽物品，其中王冬、徐佳伟、杨郭晗、张从辉、张志刚犯罪情节特别严重，戚学艳犯罪情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已考虑各被告人的犯罪情节及从犯、坦白、认罪认罚、初犯等量刑情节，所作量刑适当。原判审判程序合法。根据上诉人戚学艳的犯罪情节，尚不宜对其适用缓刑。各上诉人及辩护人请求二审从轻、减轻处罚或适用缓刑的意见均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田  欣 审判员 梁 赛 群 审判员 翟 金 源 二〇二〇年十一月十日 书记员 张徐越鸣 10 11