广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7716号上诉人（原审原告）：孙忠，男，汉族，1972年8月13日出生，住址：广东省东莞市东城区***********************，公民身份号码：510************652。委托诉讼代理人：陈立中，广东聚来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市玖丰科技实业有限公司，住所地：惠州市博罗县*************侧。法定代表人：母某1。被上诉人（原审被告）：母青春，男，汉族，1974年11月4日出生，住址：河北省邢台市桥**，公民身份号码：130************435。被上诉人（原审被告）：吴建科，男，汉族，1974年9月5日出生，住址：广州市越秀区*********，公民身份号码：130************458。被上诉人（原审被告）：谢贤卿，男，汉族，1980年7月8日出生，住址：江西省赣州市定南县**************，公民身份号码：362************612。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：母永凯，男，汉族，1985年6月4日出生，住址：河北省沙河市，公民身份号码：130************019，惠州市玖丰科技实业有限公司工作人员。上诉人孙忠因与被上诉人惠州市玖丰科技实业有限公司（以下简称“玖丰公司”）、母青春、吴建科、谢贤卿合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙忠委托诉讼代理人陈立中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙忠上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决，依法应当予以纠正。一审认定上诉人系玖丰公司股东，并认定“本案应定为请求公司收购股份纠纷”是错误的。上诉人交付出资款15万元是基于各方签订的《合伙经营协议书》的合伙出资。2015年4月27日，孙忠与本案被告母青春、吴建科、谢贤卿及案外人欧阳晃勇签订《合伙经营协议书》。合同签订后，2015年4月24日孙忠将15万元转入母青春指定的个人账户（母青春招商银行410**********868）。《公司设立合同》并未实际履行。上诉人要求退回出资是基于《孙忠退出公司股份及独立开发业务的协议》，该协议名为退出股份实为退回合伙出资。《公司设立合同》于2015年12月1日签订。《公司设立合同》签订前，玖丰公司已经实际登记成立，成立时间为2015年7月13日，登记股东为母青春（占股比例80%）、欧阳晃勇（占股比例20%），注册资本100万元。《公司设立合同》签订后，并没有按照合同的约定变更登记和完成出资。注册资金和实际出资均没有按照约定执行。2016年11月17日变更登记，股东由母青春、欧阳晃勇变更为母青春、谢贤卿。也不是按照《公司设立合同》的约定进行变更，而是欧阳晃勇的股份转让变更。该次变更的股东会决议的股东并无《公司设立合同》中的孙忠、吴建科，这也说明二人并未成为公司股东。谢贤卿也是做为列席股东签名，说明只有在这次变更后谢贤卿才成为公司股东。这也证明，上诉人与几被告签署的《公司设立合同》并未实际履行，各方当事人实际是按照原来合伙的意思在进行经营。查询玖丰公司工商登记档案，可以明确，该公司并没有按照《公司设立合同》的约定完成前期出资500万元、后期追加1000万元。其注册资本为100万元，并且没有进过验资，只是认缴，公司章程约定认缴出资期限为2026年12月31日。这也说明各方当事人并没有按照公司设立登记的约定进行实际出资、验资。孙忠的15万元是依据合伙合同转入母青春个人账户，玖丰公司是之后补盖印章确认出资事实。款项是否转入玖丰公司都是由母青春控制的。该出资既没有按照公司登记的规定办理注册登记，也没有按照股权投资的出资出具股权证书。在玖丰公司的角度来说，既没有进行出资款验资，也没有按照股东出资进行财务记账。严格的说，合伙人是借助于玖丰公司这个主体（平台）共同经营合伙事务，而不是直接投资玖丰公司成为股东。法律并不禁止合伙人把公司作为对外营销的主体，一审判决把合伙人的出资与公司股权出资划等号，把合伙体等同于公司，认定事实错误。法律关系的认定基于法律事实，民事法律事实的产生遵从于当事人的意思自治。一审判决认定法律关系时违反了当事人合伙、退伙的意思自治。就本案来说，已经明确的主要事实（证据）是：1）《合伙经营协议》；2）《公司设立合同》；3）《孙忠退出公司股份及独立开发业务的协议》；4）当事人庭审陈述。以上四份主要证据中，1）、3）、4）均明确各方是合伙关系。特别是在证据3）中，各方明确“四人基于惠州市玖丰科技实业有限公司而从事一项合伙事业”，这明确说明，四人不是投资玖丰公司股权，而是借助玖丰公司的平台从事合伙经营。庭审中，各被告当事人再次确认大家是合伙，并同意由玖丰公司退还出资款。这几份文件属于当事人真实意思表示、并不违反法律强制性规定，是真实有效的合意，司法认定应当基于这些事实和当事人的真实意思，而一审法院超越了当事人的意思自治，片面的理解，错误认定上诉人是股权出资。属于法律关系认定错误。一审认定上诉人抽逃出资并认定退股协议无效是错误的。一审判决先是把退回合伙出资错误认定为有限公司股东退股，再次把退股等同于抽逃出资更是错上加错。一审这一认定适用法律不当，是错误的。抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。而本案中，原告并不是公司注册登记的股东。玖丰公司登记的股东是母青春、欧阳晃勇（2016年变更为母青春、谢贤卿）。一审认为上诉人抽逃出资主体资格不符。本案并无证据显示孙忠的15万元是对玖丰公司的股权出资，并无验资证明和财务账册登记该15万元是股权出资。即使按股权出资理解，公司当然也可以按照公司法的规定安排减资，依法减资不能等同于抽逃出资。公司法177条规定可以减少注册资本，注册资本是登记在工商管理机关对外公示的，都可以减少，而并未登记公示的隐名股东的出资当然也可以减少。并且，这种定向的减少，并不影响公司对外的责任承担，也没有改变实际登记、公示的资本，并不会影响债权人对公司经营能力、支付能力的判断，也不会损害债权人的（期望）利益。退股协议是各方当事人经过核算、合意达成的共识，并不违反法律的强制性规定，是合法有效的。因此，一审以不得抽逃出资为由认定退股协议无效是错误的。综上，本案各方当事人均认定大家是合伙关系，同意退还上诉人的出资。一审法院错误认定事实和法律关系，导致错误判决，依法应当予以纠正。特此提起上诉，请贵院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人玖丰公司、母青春、吴建科、谢贤卿共同答辩称：与一审答辩意见一致。原审原告孙忠向一审法院起诉请求：一、判令被告玖丰公司返还原告出资款150000元及利息（利息按照年利率6%计算，其中5万元本金从2017年1月1日起算、10万元本金从2017年7月1日起算，暂计算到起诉之日为28500元，要求支付到全部款项结清之日）；二、判令被告母青春、吴建科、谢贤卿对以上款项的支付承担连带责任。三、判令被告玖丰公司支付业务提成17904.72元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月22日，原告孙忠与被告母青春、吴建科、谢贤卿及案外人欧阳晃勇签订《合伙经营协议》，约定5人共同出资在东莞市东城区设立公司，经营家具生产，计划总投资500万元，被告母青春出资325万元占股65%，原告出资25万元占股5%。原告于当月24日向被告母青春支付了出资款15万元。因厂房租赁问题，公司未能筹办成立。后在被告母青春主导下，于2015年7月13日在博罗县石湾镇成功设立被告玖丰公司。原告的出资15万元投入到被告玖丰公司。2015年12月1日，原告孙忠与被告母青春、吴建科、谢贤卿4人补签《公司设立合同》，约定登记股东为被告母青春占股80%、欧阳晃勇占股20%；4人共出资500万元用于公司经营使用；原告占股7%，其中现金出资17.5万元，其余以技术和资源入股；各方按照占股比例分配利润。2016年10月31日，原告孙忠与被告母青春、吴建科、谢贤卿4人签订《关于孙忠退出公司股份及独立开发业务的协议》，确认4人一致同意原告退出基于“玖丰公司”的合伙事业，约定原告自签订日起不再承担基于玖丰公司的债务，也不再享有股权、表决等权益；原告退出时，玖丰公司处于亏损状态，各方同意原告不承担亏损或债务；原告所缴股本金15万元，由玖丰公司分批返还，最迟于2017年6月30日返清；原告以独立业务形式，为玖丰公司开发业务，提成2%。一审法院认为，原告与被告被告母青春、吴建科、谢贤卿签订的《公司设立合同》，约定原告在被告玖丰公司的出资数额、占股比例，并约定按照股份比例分红。原告也实际出资15万元到被告玖丰公司。原告在被告玖丰公司的股份虽然未经工商登记，但上述事实证明原告履行股东义务，行使股东权利，应当认定原告系被告玖丰公司股东。原告主张与被告之间系合伙关系，与事实不符，一审法院不予采纳。原告作为股东，请求返还出资款，故本案案由应定为请求公司收购股份纠纷。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”公司成立后即系独立法人，为确保债权人的利益，公司资本应当维持，股东不得向公司退股。第一百四十二条规定了股份回购的特别情形，本案中原告与其他股东达成的退股协议并非法定股份回购的情形，故退股协议违反法律规定，应认定为无效。若原告无意愿作为被告玖丰公司的股东，可以通过转让股份的方式退出。因此，原告请求被告玖丰公司返还出资款，理由不成立，一审法院不予支持。本案系请求公司收购股份纠纷，原告主张业务提成款，系另一法律关系，不属于本案审理范围，原告可另行主张。被告吴建科经一审法院依法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理和判决。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原告孙忠的诉讼请求。案件受理费2114元，退回179元，由原告孙忠负担1935元。本院二审期间，上诉人孙忠提交证据如下：惠州市玖丰科技实业有限公司的工商登记资料。用以证明1、2015年7月2日，乙方母青青、欧阳晃勇与甲方惠州市长飞投资有限公司签订《租赁合同》作为玖丰公司的办公楼；2、2016年7月8日订立公司章程，规定注册资本为100万，股东为母青青（认缴出资80万）、欧阳晃勇（认缴出资20万），于2016年12月25日前缴足出资，两股东签字确认；3、公司于2015年7月13日核准成立，注册资本为100万元，股东为母青青（占股80%）、欧阳晃勇（占股20%）；4、2016年11月17日，公司变更登记股东为母青青（认缴出资为93万）、谢贤卿（认缴出资7万），于2016年12月31日前缴足；1）欧阳晃勇与母青青、谢贤卿签订《股权转让合同》，同意将其13%的股份以1元转让给母青青、7%的股份转让给谢贤卿；2）同日召开股东会，出席会议股东为母青青、欧阳晃勇，列席股东谢贤卿，决议同意上述股权转让协议。综上，从公司成立前租赁办公楼到公司核准登记成立，再到股东会议、变更股东，均没有显示孙忠股权出资15万。被上诉人玖丰公司、母青春、吴建科、谢贤卿未发表质证意见。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”依据上述规定，依法向公司出资或认缴出资是认定股东资格的依据之一。本案中，孙忠与母青春、吴建科、谢贤卿在2015年4月22日《合伙经营协议》的开篇中明确各方共同投资“家具有限公司”，可以证实各方投资实体为有限公司，不是普通合伙企业。后来由于场地问题，公司设立在博罗石湾，各方补充签订了《公司设立合同》。在该合同中，明确各方投资目标为玖丰公司，约定了各自的占股比例、出资份额及按股份比例分红等，此外，孙忠出资的15万元亦投入了该公司。依据该合同约定及孙忠的出资事实，可以认定孙忠投入的15万元为股本金。依照上述规定，孙忠已取得股东资格。孙忠的股东身份虽然没有经工商登记，但并不影响其事实上已取得股东资格。合伙是指两个以上合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的行为。本案中，孙忠与母青春、吴建科、谢贤卿共同经营的玖丰公司为有限公司，公司以其财产对外承担债务，并不需要股东承担无限连带责任。因此，孙忠与母青春、吴建科、谢贤卿之间不是合伙关系。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”依据上述规定，股东出资后未经法定程序不得抽回出资，否则涉嫌抽逃出资。孙忠作为股东投入玖丰公司的15万元为出资款，未经法定程序不得抽回。在现有公司法制度下，股东可以抽回出资的方式只有两种，一是股权转让，二是公司减少注册资本，取消股份。本案中，孙忠与母青春、吴建科、谢贤卿协议由玖丰公司直接退回出资给孙忠，并不包括在上述法定程序范围内，该行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项规定的抽逃出资的情形，故一审法院认定行为无效正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件二审受理费4228元由孙忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二〇年十一月十九日法官助理 李嘉伊书 记 员 林楚侨附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。