中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终769号 上诉人（原审原告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路**。 法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任爱国，该公司员工。 委托诉讼代理人：常艾军，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：丹江口市公路管理局，住所，住所地湖北省丹江口市新港桥头div> 法定代表人：杨明，该局局长。 委托诉讼代理人：刘赤，该局工作人员。 委托诉讼代理人：鲁虹，湖北延津律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹江口市人民政府，住所，住所地湖北省丹江口市人民路**div> 法定代表人：李翔，该市市长。 委托诉讼代理人：翟晓琴，湖北永欣律师事务所律师。 上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋集团公司）因与被上诉人丹江口市公路管理局（以下简称丹江口市公路局）、丹江口市人民政府（以下简称丹江口市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋集团公司委托诉讼代理人任爱国、常艾军，被上诉人丹江口市公路局委托诉讼代理人鲁虹、刘赤，被上诉人丹江口市政府委托诉讼代理人翟晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平洋集团公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由丹江口市公路局、丹江口市政府共同承担。 事实和理由：一、一审判决关于“本案中丹江口市公路局已提交证据证明由丹江口市财政局委托作出的《丹江口市环库路（东环路段一级公路）工程各标段工程量清单编制及招标控制价编制咨询报告》（以下简称《中竞发咨询报告》）——即为招标文件及《BT模式投资建设合同》中所指向的财政评审价”的认定没有证据证明，且财政评审价没有以任何形式作出。（一）丹江口市公路局在一审庭审中自认《中竞发咨询报告》不是财政评审价。财政评审价是依据《中竞发咨询报告》作出，而《中竞发咨询报告》作出时间晚于招投标时间。《BT模式投资建设合同》将财政评审作为甲方的合同义务充分说明签订合同时财政评审尚未完成。故财政局并没有完成财政评审。（二）《预算评审通知》载明的工程预算评审价不是财政评审价。丹江口市财政局出具《预算评审通知》的时间为2012年11月19日，案涉工程一标段、四标段、五标段、六标段《中竞发咨询报告》作出的时间为2012年12月13日，从时间上看《中竞发咨询报告》不应理解为财政评审价。《中竞发咨询报告》确定的案涉工程招标控制价与《预算评审通知》载明的工程预算评审价不一致。《预算评审通知》仅仅载明了案涉工程各标段的预算总价，没有对土石方工程等子项目单价和计价方式进行详细说明。（三）《中竞发咨询报告》是由第三方机构作出，没有财政评审字样，从名称上无法认定其为财政评审价。二、一审判决关于“因为结合事物运行逻辑及在案证据，可以证明太平洋集团公司在签订《BT模式投资建设合同》时已经收到《中竞发咨询报告》，案涉工程项目的计价方式应当接受该报告的约束”的认定没有证据证明。（一）丹江口市公路局、丹江口市政府没有提供证据证明其向太平洋集团公司送达了《中竞发咨询报告》及太平洋集团公司签收了《中竞发咨询报告》。（二）即使太平洋集团公司收到了《中竞发咨询报告》，其对财政评审价中土石方采取的计价规则不知情，亦未对该财政评审价予以认可。太平洋集团公司投标时不知道《中竞发咨询报告》，亦不知道其采取的计价规则。案涉5份《BT模式投资建设合同》均没有签订时间，案涉工程开工建设在招投标前，一审判决认定《中竞发咨询报告》在合同签订之前就送达给了太平洋集团公司没有证据证明。三、一审判决关于“案涉工程招、投标过程中，案涉工程项目的财政评审价是否已经作出，并不影响招、投标人合意将财政评审价作为案涉工程计价依据的意思表示，只要丹江口市公路局依约对案涉工程项目做出财政评审价，财政评审即应作为双方对案涉工程项目的计价和结算依据”的认定错误。财政评审作为案涉工程计价和结算依据的前提是其必须依法作出，不得违反《丹江口市基础设施项目合作框架协议书》（以下简称《框架协议书》）《招标文件》《投标文件》《BT模式投资建设合同》约定的工程计价规则。（一）《框架协议书》《招标文件》《投标文件》《BT模式投资建设合同》约定的工程计价规则是一致的，即适用现行的定额及取费标准。（二）《中竞发咨询报告》关于土石方工程计价评审规则错误，不能作为案涉工程计价和结算依据。《框架协议书》《投标文件》《BT模式投资建设合同》确定的计价依据是“地勘报;地勘报告和定额标准&rdquo时的实际地质情况与地勘报告及设计文件是一致的。《中竞发咨询报告》将各标段石方爆破工程量分别按挖方量的50%、25%、30%、30%、40%计算，与《框架协议书》《投标文件》《建设合同》约定的计价规则相悖，与案涉工程各标段的《岩土工程勘测报告》《施工图设计》载明的石方比例95%、80%、80%、80%、90%不符。《中竞发咨询报告》土石方计价规则违反行业规范，漏计剩余比例石方爆破的工程量。（三）《中竞发咨询报告》降低定额标准违反《框架协议书》《招标文件》《BT模式投资建设合同》确定的土石方计价规则，且与《框架协议书》关于“执行现行相关定额双方不得随意上浮或下调”约定相悖。（四）太平洋集团公司在案涉工程未进行招投标及没有签订建设工程施工合同的情况下进行施工，是基于与丹江口市政府签订的《框架协议书》。而丹江口市公路局无视双方的合作基础及《招标文件》，单方改变案涉土石方工程的计价规则。四、一审判决认定关于“太平洋集团公司关于《关于丹江口市库周路（东环路段一级公路1标、3-6标及连接线）工程造价咨询报告》（以下简称《造价咨询报告》）与各项工程单价（特别是土石方〉计价规则不符，依据错误的主张亦不能成立”的认定错误。如前所述，《中竞发咨询报告》不能作为案涉工程的竣工结算计价依据。《造价咨询报告》是依据《中竞发咨询报告》所编制，故《造价咨询报告》不能作为案涉工程造价结算的依据。根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第四十九条规定，一审法院应当对案涉工程造价进行鉴定。五、一审判决关于丹江口市公路局已经支付案涉工程价款569349800元的认定系法律适用错误，举证责任分配错误。（一）丹江口市公路局应当举证证明其支付的58笔工程款573849800元均是支付案涉工程。在丹江口市公路局没有充分证明其支付的工程款均为本案案涉工程的工程款情况下，一审判决要求太平洋集团公司举证证明多余款项是用于支付除案涉工程外的工程款，属于举证责任分配错误。太平洋集团公司承包的案涉工程以外的工程也均在东环路。工程款转账凭证及收据中只载明“预付工程款”“工程款”“东环路工程款”“东环路暂借工程款”等字样，丹江口市公路局应当证明其支付的573849800元均用于案涉工程支付，而不是除案涉工程外的其他工程。在案涉工程及案外工程均在东环路的情况下，丹江口市公路局、丹江口市政府应当举证证明其支付的工程款均是案涉工程款。（二）根据太平洋集团公司提交的2015年1月2日《关于申请工程暂借款的报告》、2015年4月16日《申请支付工程进度款的报告》、2015年6月11日《申请支付工程款的报告》、2015年7月26日《申请支付工程进度款的报告》、2016年1月30日《申请支付工程款的报告》等证据，前述报告中明确载明了申请的部分工程款是零标段、场平段、净乐宫连接线等案外工程的工程款。一审法院认定573849800元均是支付案涉工程价款与客观事实不符。丹江口市公路局已经支付的569349800元超过《BT模式投资建设合同》约定的项目投资额513111000元及《预算评审通知》确认的工程造价499428000元，明显不合常理。 丹江口市公路局辩称，《中竞发咨询报告》即为招标文件及《BT模式投资建设合同》所指向的财政评审价。太平洋集团公司在签订《BT模式投资建设合同》时已经收到《中竞发咨询报告》。一审法院关于财政评审价应当作为案涉工程计价和结算依据的认定正确。一审法院未予准许太平洋集团公司的鉴定申请符合法律规定。一审法院关于丹江口市公路局已支付工程款数额的认定，事实清楚，适用法律正确。请求驳回太平洋集团公司的上诉。 丹江口市政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回太平洋集团公司的上诉。 太平洋集团公司向一审法院起诉请求：一、判令丹江口市政府、丹江口市公路局支付太平洋集团公司截止于2018年10月26日逾期未付的工程款214097004.58元(人民币，下同)；二、判令丹江口市政府、丹江口市公路局支付太平洋集团公司截止于2018年10月26日的资金占用费63160732.37元；三、判令丹江口市政府、丹江口市公路局支付太平洋集团公司截止于2018年10月26日的逾期付款利息5546891.04元（上述三项合计为282804627.99元）；四、本案诉讼费用由丹江口市政府、丹江口市公路局承担。2019年1月18日，太平洋集团公司变更诉讼请求为：一、判令丹江口市政府、丹江口市公路局向太平洋集团公司支付工程款本金226910306.44元；二、判令丹江口市政府、丹江口市公路局向太平洋集团公司支付截至2019年1月31日的资金占用费62615596.14元，并判令丹江口市政府、丹江口市公路局向太平洋集团公司支付以222727539.59元为基数，按照银行同期贷款利率的50％计算从2019年2月1日起至2019年7月31日期间的资金占用利息；三、判令丹江口市政府、丹江口市公路局向太平洋集团公司支付截至2019年1月31日的逾期付款利息8486420.1元，并判令丹江口市政府、丹江口市公路局向太平洋集团公司支付以下逾期付款利息（以285343135.73元为基数、按照银行同期贷款利率计算从2019年2月1日起至实际清偿之日止期间的逾期付款利息、以2091383.42元为基数、按照银行同期贷款利率计算从2019年4月30日起至实际清偿之日止期间的逾期付款利息、以2091383.42元为基数、按照银行同期贷款利率计算从2019年7月31日起至实际清偿之日止期间的逾期付款利息，以上三项诉讼请求合计为298012322.68元，以上诉讼请求将根据鉴定部门出具的《鉴定结论》作相应调整）；四、本案诉讼费、鉴定费全部由丹江口市政府、丹江口市公路局承担。 一审法院认定事实：2011年12月12日，丹江口市政府（甲方）与太平洋集团公司（乙方）签订《框架协议书》，双方就丹江口市基础设施建设项目的合作建设项目名称及规模、地点、、地点间、合作方式、工程价格计算、工程款的支付及偿还、工程建设管理等事项进行了约定。核心内容摘要如下：“……四、工程价格计算：1、每个单项工程施工前，甲方编制施工图预算，由甲方委托具有法定审核资质的社会中介机构进行施工图预算的审核，经甲乙双方共同确认后，作为工程进度款付款的依据。图纸的变更导致工程量增减，由甲方会同设计、监理、乙方共同签证认可，进入工程决算。2、工程竣工后，由乙方编制工程决算报甲方，甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程款的支付依据。预决算编制执行当地现行的相关定额、取费标准，双方根据具体工程项目的性质、功能在不同的单项工程合同中具体协商确定定额及标准，执行现行相关定额双方不得随意上浮或下调。材料价格按照工程所在地级市造价部门发布的同期工程材料市场信息价格执行，并结合当地市场行情，没有发布的材料价格由双方另行签订协议确定。……。”2012年2月8日，太平洋集团公司对案涉丹江口市环库路（东环路段一级公路）工程开工进行建设。 2012年11月2日，丹江口市公路局就丹江口市库周公路（东环路段）BT项目对外进行招标。编号：DJKZB2012070-1的《招标文件》核心内容摘要如下：……13、投标报价。13.1计价方式:本项目的回购价款＝工程费用＋利息。13.2工程费用：土石方工程内容包括挖方、填方、平整、1KM内运输，按丹江口市财政评审单价执行（变更、增、减的工程量据签证*评审单价）；除土石方工程以外的其他项目的计量计价：（1）执行《公路工程基本建设概算预算编制办法》（JTGB06-02-2007）、《公路工程预算定额》（JTG／TB06-02-2007）、《公路工程机构台班费用定额》（JTG／TB06-03-2007）。（2）材料价格按开标前的《丹江口市材料价格信息表》第期的市场价计算，以此作为调差的基期价格，信息价中没有的材料，由甲、乙双方共同询价，确认后作为结算依据，设备、材料市场价格超（低）出信息价5％时，甲方对设备、材料价格超（低）出5％以外的部分调差；工程费用＝在本工程评审额的基础上编制出来的工程结算总造价经甲方委托的审计部门审核后做为该工程甲、乙双方最终结算价。……。 2012年11月13日，太平洋集团公司就案涉工程项目进行投标，《投标函》载明：1、经考察现场并研究招标文件（含澄清/补充文件）及其他有关资料，我方愿意完全按招标文件的要求，以BT建设投资的方式承担丹江口市库周公路（东环路段）BT项目的投资、建设和移交工作，并承担全部风险。2、我方报价如下：按工程费用的下浮比例0.02％。3、一旦我方中标，我方保证按BT投资建设合同条款的规定开始实施本项目，并保证按BT投资建设合同条款的规定完成投资、建设和移交工作。《投标文件》核心内容摘要如下：……投标报价汇总表中载明“按工程费用的下浮比例为0.02％”；投标报价说明中载明“无投标报价”；利息及财务费用计算书及说明中载明：资金占用费按银行间（同）期贷款利率的50％计算，利息计算起点时间为工程开工之日至竣工之日的中间日；工程竣工后，由施工单位编制工程决算报建设单位，建设单位委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，作为工程款支付依据。预决算编制执行现行《公路工程基本建设概算预算编制办法》（JTGB06-02-2007）、《公路工程预算定额》（JTG／TB06-02-2007）、《公路工程机构台班费用定额》（JTG／TB06-03-2007），执行现行相关定额双方不得随意上浮或下调。材料价格按照工程所在地级市造价部门发布的同期工程材料市场信息价格执行，并结合当地市场行情，没有发布的材料价格由双方另行签订协议确定。工程决算价*（1-0.02％）＋建设期利息。……。 2012年11月19日，丹江口市财政局出具丹财函字［2012］29号《关于环库路（东环一级路）工程五个标段建设项目预算评审情况的通知》，内容摘要如下：……根据提供的环库路（东环一级路）工程K0＋000＋K4＋123段、K4＋100＋K4＋840段、K7＋300＋K11＋100段、K11＋100＋K14＋240段、K15＋140＋K19＋567段道路建设项目相关图纸、会审意见等资料，经财政投资评审并报市政府投资预算审查领导小组审定，将原图纸设计15CM厚的沥青路面优化更改为13CM，原图纸设计植物护坡暂不考虑，该建设项目五个标段总预算调整为49942.8万元。K0＋000＋K4＋100段预算为16501.5万元（其中暂定价363.5万元）；K4＋100＋K4＋840段预算为4954.7万元(其中暂定价212万元)、K7＋300＋K11＋100段8038.8万元(其中暂定价252万元)；K11＋100＋K14＋240段预算为8636.5万元（其中暂定价261万元）、K15＋140＋K19＋567段预算为11811.3万元（其中暂定价298万元）。 2013年1月18日，丹江口市综合招投标中心出具《中标通知书》确定太平洋集团公司为丹江口市库周公路（东环路段）BT项目的中标人。其后，丹江口市公路局（发包人、甲方）与太平洋集团公司（投资人、乙方）就丹江口市库周路（东环段一级公路）工程K0＋000----K4＋100、K4＋840段---K7＋300、K7＋300---K11＋100、K11＋100---K14＋240、K15＋100---K19＋567等标段签订了五份《BT模式投资建设合同》（除标段、公里数、合同工期、评审投资额不相同，其他内容均一致）。以K0＋000----K4＋100标段《BT模式投资建设合同》为例，摘要如下： ……三、项目投资额。本工程评审投资额16501.5万元人民币（含安全生产费、环保费、临时设施等公路定额中一百章的内容，5％的预留金单独计算），实际投资额以决算价为准。四、质量标准。达到质量评定标准的合格等级。五、投资合作原则。5.1甲方提供施工图纸,乙方按照施工图纸组织施工，监理单位由甲方委托。5.2甲方负责用地拆迁、勘察、设计（规划方案及施工图设计），乙方负责融资、投资建设、施工管理。甲方应当就本合同工程项目成立专门机构负责与乙方就本合同工程项目建设的有关事宜进行联络及协调处理有关事项。5.3竣工决算。工程决算在本合同工程项目完工后30日内由乙方提出竣工决算报告。甲方收到竣工决算报告后15日内指定审计部门在90日内完成本项目决算报告的审核并提出审核意见。若因甲方原因造成竣工决算延误，每延误一天向乙方支付500元的违约金；若因乙方责任造成竣工决算延误，则本款约定的期限顺延。5.4计量与计价的编制依据及规则。（1）根据太平洋建设集团和丹江口市政府签定的《框架协议书》第四条第二款的规定“双方根据具体工程项目的性质，功能在不同的单项工程合同中具体协商确定定额及标准”，经双方协商本工程适用《公路工程基本建设概算预算编制办法》（JTGB06-02-2007）、《公路工程预算定额》（JTG／TB06-02-2007）、《公路工程机构台班费用定额》（JTG／TB06-03-2007）进行工程项目投资评审；（2）土石方工程按地勘报告和定额标准1公里以内运输确定评审价格，按实际发生的工程量据实结算；1公里以外运输工程量以签证为准，单价按定额标准单独计算。（3）工程量依据施工图纸、地勘报、地勘报告设计变更通知批准的施工方案及三方现场签证计量；（4）基价按二类地区标准计算；（5）材料价格按施工期间《丹江口市建设工程造价信息》公布的信息价，信息价中没有的材料，由甲乙方共同询价，确认后作为结算依据，设备、材料市场价格超（低）出信息价5％时，甲方对设备、材料价格超（低）出5％以外部分调差；（6）建筑工程最终结算：按以上计价办法以及国家、省、市的有关计价文件，在本工程政府评审的基础上编制出来的工程结算总造价经甲方委托的审计部门审核后做为该工程甲、乙双方最终结算价。5.5乙方在工程所在地设立法人组织,履行、承担相应的法律责任和义务。六、甲方的权利义务。6.1甲方负责审核确定本合同工程项目的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及工期，并确定乙方的投资额。负责《建设项目选址意见书》、项目的可行性研究报告、环境影响评估报告书和环保部门批准文件、项目立项批文、《用地批准书》《土地使用证》《规划设计条件报告书》、建设工程用地许可证；并承担办理上述事项所涉及的各项费用。6.2甲方负责设计委托和设计方案审查、审定，消防、人防设计报批，申领建设工程规划许可证；并负责支付设计费用及办理上述事项所涉及的各项费用。6.3甲方报送施工图审查及缴纳相应费用；6.4甲方负责工程场地的提供及承担拆迁补偿费用；6.5甲方依法选择具有相应资质的监理公司对本项目进行监理；6.6甲方负责设立本项目专项资金账户和工程款的审核与拨付；6.7甲方负责对项目建设范围及周边地段的治安安全，并协调好与相邻单位或村民的关系，确保项目建设的顺利进行。6.8甲方向乙方提供与本合同工程项目有关的文件资料；并负责工程的投资评审及评审费用。6.9甲方按规定办理相关施工许可手续。6.10甲方负责组织工程竣工验收、负责委托工程决算审核，完成项目验收及工程决算审核后与乙方办理工程项目交接手续。七、乙方的权利义务。7.1乙方享有本合同范围内投资、建设的权利，未经甲方同意不得分包。7.2乙方按照有关法律、法规和本合同的约定，负责本合同工程项目的投资建设、施工管理、安全生产、质量保证。7.3乙方应严格按照本合同及经甲方批准的施工图纸、建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程节点及竣工日期等要求实施工程建设，并承担本合同工程建设的风险。7.4乙方负责投融资工作，满足本合同工程建设的资金需求，乙方因此所发生的债务由乙方承担，与甲方无涉。7.5本合同项下工程建设期内，乙方接受甲方和监理方的监督指导，并及时以书面形式向监理和甲方提供工程项目建设情况与资金安排情况及施工方资质、施工方案等相关资料。根据国家有关规定，本合同项下工程完工后，乙方应及时向甲方申请竣工验收，并按相关规范提交工程竣工资料。7.6乙方负责对用地范围内杂物及杂草的清理；负责施工临时用地的申请；7.7乙方负责工程所需临时设施的建设；7.8乙方负责质监、安监部门的报建手续；7.9乙方负责配合规划报批；7.10乙方按规定办理建设工程施工许可相关手续；7.11乙方对所报工程决算数据负责。如乙方报送审验的工程决算额超出委托中介机构审定的工程决算额5%的超出部分的审计费用由乙方承担。八、项目回购。8.1项目回购款基数以经审计部门审核后的竣工决算总价为准。分两种支付方式，一、建设期内支付35%；二、项目交工验收后分四年支付剩余部分及资金占用费。8.2建设期内回购款支付方式为：在乙方进场施工后，甲方按照该标段工程评审价款的35%向乙方支付工程款，乙方分四次向监理方和甲方申报工程计量，甲方按照甲、乙、监理三方审核确认的实际完成工程量向乙方支付建设期内的回购款，支付方式为：1、工程开工一周内支付该标段评审价的5%；2、该标段工程完成30%工程量后再支付该标段评审价的10%；该标段工程完成70%，再付该标段评审价的10%；该标段工程完成90%，再付该标段评审价的10%；5、该标段工程竣工后按决算审计价款多退少补。8.3工程竣工验收交付使用后回购款支付方式为：乙方垫付的65%部分，由甲方在工程验收交付后分4年支付，每年各偿还总回购款的25%、20%、15%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次款时间为项目完成的第一个月，此后每三个月付款一次。8.4工程回购款资金占用费的计取、支付方式：乙方垫付的65%工程款部分，资金占用费按照银行同期贷款利息的50%计取，计算起点为工程开工之日起至竣工之日的中间日；每次支付各期垫付工程款时，本金和占用费一并清算支付。九、项目竣工验收、移交与保修。9.1项目竣工验收：乙方应按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供竣工资料及竣工验收报告一式四份。甲方收到竣工验收报告后30天内组织有关单位验收，并在验收后30天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由于自身原因造成修改的费用。甲方收到竣工验收报告后30天内不组织验收，或者验收后30天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。项目竣工验收通过，乙方送交竣工报告的日期为实际竣工日期。项目按甲方修改后通过竣工验收的实际竣工日期为乙方修改后提交甲方的验收日期。9.2项目移交时间：在工程竣工验收备案后10天内，乙方应与甲方办理项目移交手续；如甲方无正当理由拒绝接收，则乙方向甲方发出书面通知。甲方在乙方发出书面通知后21天内仍不予以接收。则视为甲方同意接收，其保护责任也随之转移给甲方。9.3项目保修：本工程质量缺陷期为贰年，计算时间结点为自项目移交甲方之次日开始计算。在缺陷期内所发生的与工程质量有关的费用由乙方承担。十、建设周期的顺延情形。10.1由于甲方施工图纸不全或分批提交图纸而造成的工期延误，工期相应顺延。10.2由于设计变更或重大设计修改造成的工期延误或其他非乙方原因造成的工期延误，建设工期相应顺延；10.3由于政府有关部门在审批环节的延误或其他部门的干预而造成后续工作无法开展，则建设工期相应顺延。10.4按照法律相关规定应当顺延的其他情形。10.5工期延误和提前的奖罚。因甲方的原因造成建设工期延误的，建设工期可以相应顺延。若乙方提前完成建设工程，则甲方按5000元/天给予奖励。若因乙方的原因造成建设工期延误的，按5000元/天计算罚款，但总处罚金额不超过项目总投资额的1%。同时，甲方向乙方发出书面警告，并要求乙方在规定时间内将建设工期赶回，赶工产生的费用由乙方承担。若乙方在合同工期内赶回进度，则不计算罚款；若乙方无法在规定的时间内将建设工期赶回，并被甲方认定为不能按期完工，并超过合同工期两个月以上，则甲方有权单方面终止合同，由此造成甲方的经济损失由乙方负责赔偿。十一、合同的变更与解释。11.1在本合同内，不因甲方、乙方主体发生任何变更而影响本合同（及补充协议）项下的权利、义务和责任的执行，若甲方或乙方主体发生变更，则由甲方或乙方的权利义务继承者继续履行本合同。11.2本合同生效后，即具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除，需要变更或解除合同时，甲乙双方必须协商一致达成书面补充协议或文件。若合同生效后适用于本合同项下的法律、法规、有关政策发生变化，双方将根据新的法律、法规、政策共同商讨本合同的修订事宜。11.3本合同项下工程因不可抗力或其他重大原因导致工期延误，需修订或更改建设计划时，乙方应及时向监理和甲方呈送书面资料，甲方将根据实际情况进行会商调整。对不可抗力引起本合同无法履行或无法完全履行时，由双方协商变更或解除本合同。十二、合同的争议。甲乙双方在履行合同时发生争议可以协商或者请求有关主管部门调解，当事人不愿协商、调解或者协商不成功的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。十三、本合同附件是本合同的有效组成部分。本合同附件如下：14.1按乙方与丹江口市人民政府签订的《框架协议书》及补充协议。14.2授权委托书。14.3安全生产责任书。14.4丹江口市财政局关于东环路k0+000—k4+100段预算评审通知。14.5廉政建设承诺书。14.6农民工工资兑现承诺书。十四、本合同经双方签字盖章后生效，本合同签字人视为相应单位授权委托人。十六、本合同一式四份，双方各执二份，具同等法律效力。本合同未尽事宜由双方另行协商签订补充协议，补充协议是本合同的有效组成部分，与本合同具同等法律效力。……。 2015年8月10日，丹江口市公路局与太平洋集团公司签订《丹江口市库周路（东环段一级公路）工程各标段BT模式投资建设合同补充协议》，主要内容摘要如下：……订立如下补充协议：一、将各标段主合同第8.1条“项目交工验收后分四年支付剩余部分及资金占用费。”修改为“项目实际使用后分四年支付剩余部分及资金占用费。”经双方及监理方核实认定，各标段实际使用的结点为：1、一标段、三标段、四标段、五标段实际使用时间为2015年1月5日。2、六标段实际使用时间为2015年7月31日。3、污水管网工程标段、交安标红工程标段实际使用时间为2015年7月31日。4、净乐宫连接线标段实际使用时间为2015年5月10日。二、因天其科技公司（生亿磷化）拆迁原因形成无法完成的工作量，从原合同内工作量中剔除，六标段的实际工作量以审计报告为准进行调整。……。 另查明，2014年10月27日，太平洋集团公司丹江口市东环路一标段、五标段、六标段项目经理部分别出具太项字（2014）第018号、019号、020号《关于请求支付东环路一标段（五标段、六标段，略）土石方调价工程款的报告》，摘要如下：……根据投资建设合同业主已按项目进度支付“该标段工程评审价”的工程进度款，但因目前给出的“该标段工程评审价”中土石方价格预算编制与《施工图设计》及现场实际出入巨大，且此项占用投资资金超出88512994（评审价为53524874元，实际预算为142037868元）,造成项目前期成本支出远超建设合同约定的“该标段工程评审价”的工程进度款，以致给我项目部带来异常巨大的资金压力。根据建设合同条款，我标段现上报按《施工图设计》及现场实际完成工作量编制的土石方预算，并请求将之与“该标段工程评审价”中土石方预算价格的差额部分按合同约定支付建设期内的回购款88512294×35％＝30979548：1、“该标段工程评审价”中土石方按石方总量的50％计为爆破量，而《施工图设计》中地勘为95％，且现场实际石方爆破量与《施工图设计》相符；2、“该标段工程评审价”中石方性质按软石计算，而《施工图设计》中地勘均为坚石，且实际施工过程中现场石性均达到坚石；……。附件一：原“该标段工程评审价”土石方预算；附件二：《施工图设计》及现场实际施工情况编制的土石方预算。 还查明，2016年5月25日，案涉工程项目第一、三、四、五、六标段经竣工验收合格后交付丹江口市公路局。2016年11月28日，太平洋集团公司向丹江口市审计局报送竣工结算报告。本案诉讼过程中，经丹江口市审计局委托的永拓工程咨询有限公司（以下简称永拓公司）于2019年5月9日作出永拓咨字［2019］243号《造价咨询报告》，审计结果为：该工程审定造价为461314575.26元(大写:肆亿陆仟壹佰叁拾壹万肆仟伍佰柒拾伍元贰角陆分)，比报审造价724475482.74元核减263160907.48元。其中，东环路一级公路1标、3-6标工程的审定金额为447059263.57元，净乐宫---东环路连接线审定金额14255311.69元。 又查明，太平洋集团公司通过江苏太平洋建设有限公司丹江口分公司（以下简称江苏太平洋丹江口分公司）、丹江口市太平洋建设有限公司（以下简称丹江口太平洋公司）共计收取丹江口市公路局委托丹江口市东环路建设指挥部（以下简称东环路指挥部）、丹江口市交通投资有限公司（以下简称交投公司）支付的工程款569349800元。 诉讼中，太平洋集团公司向一审法院递交申请工程造价鉴定申请书，请求对丹江口市审计局对案涉工程的审计结果采用的计价规则是否符合招投标文件和《BT模式投资建设合同》约定的计价规则进行鉴定；请求按照招投标文件和《BT模式投资建设合同》约定的计价规则对案涉五个标段的工程总造价进行鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、太平洋集团公司施工完成的工程造价数额如何确定。二、丹江口市公路局已向太平洋集团公司支付的案涉工程款的具体数额是多少。三、丹江口市政府应否在本案中承担支付工程款的民事责任。具体分析评判如下： 一、关于太平洋集团公司施工完成的工程造价数额如何确定的问题。该院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……。第三十二条规定：……投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。……。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……，中标无效，……。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程项目属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程项目，依法应当进行招、投标，由于丹江口市公路局与太平洋集团公司在招、投标前已经进行实质性磋商，且太平洋集团公司在投标前已经开工建设案涉工程项目，上述行为属于串标行为，应依法认定中标无效。因此，太平洋集团公司与丹江口市公路局就案涉工程项目签订的合同均为无效合同。案涉合同虽然无效，但由于太平洋集团公司施工的所有标段工程项目均经验收合格，太平洋集团公司有权依照法律规定请求参照合同约定支付工程价款。 本案中，太平洋集团公司、丹江口市公路局对案涉工程数量并无异议，导致案涉工程造价数额难以确定的原因，系双方对案涉工程中的土石方单价存有重大分岐，无法形成共识。太平洋集团公司认为，根据合同条款约定，土石方的单价应当按照按工程清单及《公路工程基本建设概算预算编制办法》（JTGB06-02-07）、《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）、《公路工程机械台班费用定额》（JTG/TB06-03-2007）计价，据实结算。而丹江口市公路局则认为，合同条款已经明确约定对土石方工程项目采取财政评审价中的综合单价（固定单价）计价，应当以土石方综合单价（固定单价）结合工程量清单结算工程价款。该院经审查双方的诉辩意见并结合案涉事实进行综合判断，确定案涉土石方项目应当采用工程量清单模式下的综合单价（固定单价）作为计价依据，理由如下：首先，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.1条（强制性条款）规定：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。”上述规定印证了丹江口市公路局关于双方当事人都明知案涉工程应采取工程量清单计价模式的主张。其次，丹江口市库周公路（东环路段）BT项目《招标文件》（编号：DJKZB2012070-1）已明确告知投标人土石方工程价款按丹江口市财政评审价执行，以及建设期内回购款由丹江口市公路局按照案涉标段工程评审价款的一定比例向太平洋集团公司支付工程款。太平洋集团公司在投标函中明确表示愿意完全按招标文件承担案涉项目的投资、建设和移交工作，并承担全部风险，且该公司在投标文件中无投标报价，足以说明太平洋集团公司对以财政评审价---工程量清单计价作为案涉工程项目的计价依据无异议。其三，丹江口市财政局作出的《关于环库路（东环一级路）工程五个标段建设项目预算评审情况的通知》，该通知已明确告知案涉五个标段经财政评审并报市政府投资预算审查领导小组审定后确定为各标段的预算价格。丹江口市公路局与太平洋集团公司签订的各标段《BT模式投资建设合同》也明确约定各标段评审投资数额，及约定了建设期内回购款由丹江口市公路局按各标段评审价款的相关比例向太平洋集团公司支付工程款。上述事实均能证明，无论是在招投标期间，还是签订《BT模式投资建设合同》时，太平洋集团公司对案涉工程项目采用财政评审价作为计价依据应当是清楚明白的。诉讼中，太平洋集团公司主张，丹江口市财政局委托作出中竞发（北京）工程造价咨询有限公司（以下简称中竞发公司）所作出的《中竞发咨询报告》晚于招、投标时间作出，《中竞发咨询报告》不是招投标文件组成部分，并非招投标文件及《BT模式投资建设合同》所指向的财政评审价。该院认为，由于丹江口市公路局的招标文件中已明确将财政评审价作为工程项目的计价和结算依据，而太平洋集团公司投标过程中表示对此予以无条件的响应，且在其后双方签订的《BT模式投资建设合同》亦对财政评审价予以载明。因此，案涉工程招、投标过程中，案涉工程项目的财政评审价是否已经作出，并不影响招、投标人合意将财政评审价作为案涉工程计价依据的意思表示，只要丹江口市公路局依约对案涉工程项目作出财政评审价，该财政评审价即应作为双方对案涉工程项目的计价和结算依据。本案中丹江口市公路局已提交证据证明由丹江口市财政局委托作出的《中竞发咨询报告》----即为招投标文件及《BT模式投资建设合同》中所指向的财政评审价。太平洋集团公司在无证据证明双方对财政评审价的名称、种类、内容另有约定的情形下，其关于《中竞发咨询报告》不是招投标文件及《BT模式投资建设合同》所指向的财政评审价的主张不能成立，该院不予采信。太平洋集团公司还主张，其并未收到《中竞发咨询报告》，即便财政评审价所指向的是《中竞发咨询报告》，由于太平洋集团公司并未认可该份报告，故该报告对太平洋集团公司无约束力。对此，该院认为太平洋集团公司的上述观点不能成立，因为结合事物运行逻辑及在案证据，可以证明太平洋集团公司在签订《BT模式投资建设合同》时已经收到《中竞发咨询报告》，案涉工程项目的计价方式应当接受该报告的约束。理由如下：1.从事物发展的运行逻辑上分析判断，太平洋集团公司应当知晓财政评审价所指向的《中竞发咨询报告》中关于土石方的综合单价。如前所述，太平洋集团公司在案涉工程的招、投标活动中已明确知晓财政评审价将作为双方结算工程款的计价依据，且在其后双方签订的《BT模式投资建设合同》亦已载明工程评审投资数额和丹江口市财政局作出《预算评审通知》的情况下，太平洋集团公司应当对事关重大切身利益的财政评审价予以关注和确认。太平洋集团公司辩称没有收到《中竞发咨询报告》，不清楚土石方综合单价，该辩解如同告知“面对数亿工程款项的重大利益时，太平洋集团公司在未明确工程计价方式，存在重大合同及法律风险的情形下，便盲目与他人签订合同并进行施工”，该辩解所展现出的事实场景显然不符合太平洋集团公司作为大型建筑公司所应具备的专业水准及管理要求，明显与正常思维运行逻辑相悖，有违常理。2.从证据上进行分析判断，太平洋集团公司应当收到财政评审价所指向的《中竞发咨询报告》。现有证据展示：（1）2012年9月26、11月15日、11月22日、12月3日太平洋集团公司分别出具的数份《关于以暂借款的方式申请支付东环路工程款的报告》中表述：“……除第三标段评审和合同完善外，其他五个标段的评审工作正在进行……。”该表述与《中竞发咨询报告》中第三标段已于2012年8月15日作出报告，第一、四、五、六标段于2012年12月13日作出报告的客观情况相吻合。（2）2014年10月27日太平洋集团公司出具的太项字［2014］第018、019、020号《关于请求支付东环路一、五、六标段土石方调价工程款的报告》表述：“……但因目前给出的‘该标段工程评审价’中土石方价格预算编制与《施工图设计》及现场实际出入巨大……我标段现上报《施工图设计》及现场实际完成工作量编制的土石方预算，并请求将之与‘该标段工程评审价’中土石方预算价格的差额部分按合同约定支付建设期内回购款……。”上述报告所列附件一：原该标段“工程评审价土石方预算”。通过上述报告所表述的内容及附件材料，可以证明太平洋集团公司是根据财政评审价----《中竞发咨询报告》计算出差额部分价款并请求予以调整工程价款的事实。（3）2016年11月28日太平洋集团公司向丹江口市审计局报送的《丹江口市东环路一级公路各标段结算资料清单》第5项载明报送材料为“工程评审投资”，且报送的《计量资料》中显示太平洋集团公司于2014年3月12日作出的“一标段过街板涵增加跌水的报告”（通用函件）载明附件为“中竞发鄂咨字（2012）第697号报告书涵洞单价分析表”。前述证据能够形成完整的证据锁链，证明太平洋集团公司签订《BT模式投资建设合同》时已收到财政评审价所指向的《中竞发咨询报告》这一事实，太平洋集团公司关于其不受该报告中关于土石方综合单价约束的理由不能成立，该院不予支持。《BT模式投资建合同》第5.3条约定：“竣工决算：工程竣工决算在本合同工程项目完工后30日内由乙方提出竣工决算报告。甲方收到竣工决算报告后15日内指定审计部门在90日内完成本项目决算报告的审核并提出审核意见。……。”5.4条约定：“计量与计价的编制依据及规则：……（6）建筑工程最终结算：按以上计价办法以及国家、省、市的有关计价文件，在本工程政府评审的基础上编制出来的工程结算总造价经甲方委托的审计部门审核后做为该工程甲、乙双方最终结算价。”上述条款是太平洋集团公司、丹江口市公路局在《BT模式投资建设合同》中对工程款的结算方式作出的约定，在双方已对结算方式做出明确约定的情形下，本案应当以丹江口市审计局的审计结果----丹江口市审计局委托永拓公司作出的《造价咨询报告》作为最终结算依据。本案中，太平洋集团公司主张《造价咨询报告》制作程序不合法、内容不真实,该《造价咨询报告》编审审减依据与《招标文件》《BT模式投资建设合同》确定的各项工程单价（特别是土石方）计价规则不符，依据错误，不能作为认定本案案涉工程价款的依据。关于《造价咨询报告》制作程序是否合法的问题。经该院审查，太平洋集团公司于2016年11月28日向丹江口市审计局报送竣工结算报告，请求该局对工程款进行审计，因审计过程中太平洋集团公司与丹江口市公路局对土石方单价等问题产生争议，丹江口市审计局多次组织协商解决未果，导致审计结果迟迟未予作出。本案诉讼中，永拓公司于2019年3月27日作出丹江口市库周路（东环路一级路1标、3-6标及连接线）工程竣工结算审计初步结果，太平洋集团公司拒绝签收，永拓公司后于2019年5月9日作出《造价咨询报告》，并分别向丹江口市公路局及太平洋集团公司送达,该院亦在诉讼中组织双方对《造价咨询报告》进行质证。《建设工程造价咨询规范》（GB／51095-2015）第8.3.8条规定:工程造价咨询企业承担竣工结算审核时,其成果一般应当得到三方共同认可,并签署“竣工结算审定签署表”。如果在合同约定的期限内发承包双方不配合或无正当理由拖延或拒绝签认的，且经工程造价咨询企业协调，判定分岐无实质性合理理由的，工程造价咨询单位可适时结束审核工作，出具竣工结算审核书，并按合同规定或相关规定承担相应的责任。依据上述规定，本案中《造价咨询报告》的制作及送达过程符合程序性要求，相关人员亦具备造价资质，太平洋集团公司并无证据证明审计程序违反法律强制性规定，故其主张《造价咨询报告》程序违法的理由不能成立，该院不予采信。对于《造价咨询报告》计价依据的问题，如前如述，现有证据证明案涉各项工程单价包括土石方单价均应当按照财政评审价中确定的综合单价确定，永拓公司据此结合工程量清单计算并确定案涉工程款项并无不当，太平洋集团公司并无证据证明永拓公司对各项工程计价依据偏离财政评审综合单价及工程量清单，故其关于《造价咨询报告》与各项工程单价（特别是土石方）计价规则不符，依据错误的主张亦不能成立，该院不予支持。据此，因太平洋集团公司未能提交有效证据证明永拓公司出具的《造价咨询报告》存在制作程序违法，实体审计结论错误的情形，故对其工程造价鉴定申请该院不予准许。根据《造价咨询报告》对丹江口市库周路（东环段一级公路1标、3-6标及连接线）工程结算进行审核的意见，该院确认案涉工程的造价应为447059263.57元(461314575.26元减去净乐宫及东环路连接线审定金额14255311.69元)。 二、关于丹江口市公路局向太平洋集团公司已支付工程款的具体数额问题。诉讼中，太平洋集团公司与丹江口市公路局自行核对案涉工程的账务账目，双方经对账后确认如下事实：丹江口市公路局一共支付工程款573849800元，太平洋集团公司仅认可收到474550860元，双方争议金额为99298940元。经审查，2012年4月28日至2018年2月11日，东环路指挥部、交投公司通过银行向江苏"太平洋丹江口分公司、丹江口太平洋公司转账58笔，金额累计573849800元。太平洋集团公司对于其中（2012年6月23日500万元，2012年6月28日500万元，2012年8月17日500万元，2012年9月28日1200万元，2015年2月16日800万元，2015年4月27日1300万元，2015年5月7日的97万元，2015年8月25日2147.1万元，2015年9月15日746万元，2016年2月4日3000万元，2016年2月6日1000万元，2016年10月13日163.2万元，2016年10月14日398.47万元、50万元，2017年1月26日3000万元，2018年2月8日4000万元，2018年2月11日358.65万元）17笔转账中的99298940元不予认可，理由为付款主体、收款主体均不是案涉合同主体，且支付的是案外其它工程款项并非案涉的工程款款项。经查，案涉58笔工程款项的支付主体为东环路指挥部（付款56笔）和交投公司（付款2笔），收款主体为江苏太平洋丹江口分公司（收款6笔）和丹江口太平洋公司（收款52笔）。太平洋集团公司除对争议涉及的17笔款项的付、收款主体提出异议外，对其余41笔工程款的付、收款主体身份并未提出异议，认可其余41笔款项系支付的本案工程款。在案涉工程款的付、收款人均为相同主体的情况下，太平洋集团公司对其为何认可大部分款项的付、收款人的行为，而否认另一部分付、收款行为，并未作出合理的解释，故对太平洋集团公司以付、收款主体均不是合同主体为由否认争议款项不属于案涉工程款的抗辩理由，该院不予支持。此外，本案争议款项99298940元涉及到案涉17笔工程款中的一部分款项，太平洋集团公司主张上述争议款项均是支付的案外工程款，但在该17笔工程款的转账凭证及收据均载明为“预付工程款”“工程款”“东环路工程款”“东环路暂借工程款”，转账凭证及收据并未标明系支付案涉工程项目以外的工程款，因丹江口市公路局认可其中（江苏太平洋丹江口分公司支付给浙江明远公司）的450万元系案外工程款，对该450万元该院从争议款项中予以剔除，除此之外的争议款项，由于太平洋集团公司未能提供充分证据证明系支付案外工程款，其应承担举证不能的法律后果。该院据此确认，截止2018年2月11日丹江口市公路局支付的案涉工程款数额为569349800元（573849800元-4500000元）。 三、关于丹江口市政府应否在本案中承担支付工程款的民事责任问题。本案中，太平洋集团公司主张丹江口市政府应承担支付案涉工程款的义务。经查，丹江口市政府与太平洋集团公司虽然于2011年12月12日签订有《框架协议书》，但《框架协议书》仅为丹江口市政府与太平洋集团公司就市政基础设施建设达成的意向性合作协议，该协议并未就案涉工程项目的具体内容作出约定，不具备建设工程施工合同的构成要件，且根据本案已查明的事实，案涉工程项目系丹江口市公路局独自为主体进行招标，在太平洋集团公司中标后，亦由丹江口市公路局单独与太平洋集团公司签订了《BT模式投资建设合同》，上述合同对工程项目名称、工期、投资数额、质量标准、竣工决算、工程款的支付方式、违约责任、回购方式作出了具体约定，丹江口市公路局与太平洋集团公司系案涉合同的权利、义务主体，由于丹江口市政府并非案涉合同的相对方，在此情形下，太平洋集团公司要求丹江口市政府支付工程款并无事实与法律依据，故该院对太平洋集团公司要求丹江口市政府支付案涉工程款的诉讼请求不予支持。 综上所述，本案应付工程款为447059263.57元，已付工程款为569349800元，截止本案起诉时丹江口市公路局已经足额支付案涉工程款，太平洋集团公司起诉要求丹江口市公路局支付工程款、资金占用费、逾期利息合计298012322.68元的请求并无事实与法律依据，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条、第六十七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回太平洋集团公司的诉讼请求。案件受理费1455823.14元，由太平洋集团公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丹江口市公路局将2020年8月19日中竞发公司出具的《关于丹江口市环库路（东环路段一级公路）各标段工程量清单及招标控制价编制咨询报告出具的情况说明》《公司名称变更通知函》《名称变更通知》《营业执照》作为一组证据向本院提交，欲证明太平洋集团公司对《中竞发咨询报告》中工程量清单、综合单价是明知且认可的，《中竞发咨询报告》即为财政评审价。丹江口市公路局将《丹江口环库路1、4、5、6标段预算核对存在异议》作为第二组证据向本院提交，欲证明2012年11月2日太平洋集团公司在东环路项目中施工管理公司江苏太平洋丹江口分公司针对其认为的丹江口环库路1、4、5、6标段的预算核对存在的问题提出12项异议。在合同签订之前，太平洋集团公司对《中竞发咨询报告》中工程量清单、综合单价是明知的，并且对除异议外的其他工程量清单、综合单价是认可的，《中竞发咨询报告》即为财政评审价。对于第一组证据，太平洋集团公司质证认为，认可其真实性，其中《情况说明》相当于证人证言，无法判断《情况说明》能否作为证据。对于第二组证据，太平集团公司认可其真实性，认为《丹江口环库路1、4、5、6标段预算核对存在异议》是由江苏太平洋丹江口分公司出具，而非太平洋集团公司出具，不能代表太平洋集团公司的真实意思表示，不能实现其证明目的。本院认证认为，因太平洋集团公司未否定前述两组证据的真实性，本院对前述两组证据予以采信，至于能否实现其证明目的，本院将结合其他在案证据予以综合认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，2012年4月，中竞发公司接受丹江口市财政局委托，对案涉项目进行财政投资评审咨询工作并签订《工程造价咨询合同》，中竞发公司于2012年7月、9月出具案涉项目各标段咨询报告初稿。2012年11月2日，江苏太平洋丹江口分公司出具《丹江口环库路1、4、5、6标段预算核对存在异议》。2012年11月10日，东环路项目指挥部、丹江口市财政局、太平洋集团公司、中竞发公司相关人员在中竞发公司召开会议讨论江苏太平洋丹江口分公司提出的12项异议。2012年8月15日、2012年12月13日，中竞发公司分别出具案涉各标段《中竞发咨询报告》5份。 本院认为，本案争议焦点问题为：太平洋集团公司施工完成的工程造价数额如何确定;一审法院认定的丹江口市公路局已支付工程款数额是否正确。 一、关于太平洋集团公司施工完成的工程造价数额如何确定的问题 本案中，太平洋集团公司与丹江口市公路局关于案涉工程造价的争议集中在案涉工程土石方工程的计价规则。太平洋集团公司上诉主张，土石方工程的计价应按照《框架协议书》《招标文件》《投标文件》《BT模式投资建设合同》约定的定额及取费标准确定。《中竞发咨询报告》将各标段石方爆破工程量分别按挖方量的50%、25%、30%、30%、40%计算，与《框架协议书》《投标文件》《建设合同》约定的计价规则相悖，与案涉工程各标段的《岩土工程勘测报告》《施工图设计》载明的石方比例95%、80%、80%、80%、90%不符。《中竞发咨询报告》降低定额标准，不能作为结算依据。丹江口市公路局认为，双方已经明确约定对土石方工程项目采取财政评审价中的综合单价（固定单价）计价，应当以土石方综合单价（固定单价）结合工程量清单结算工程价款。本院认为，一审法院认定案涉土石方工程应采用工程量清单模式下的综合单价（固定单价）作为计价依据并无不当。《招标文件》13.2.1条款约定：“土石方工程内容包括挖方、填方、平整、1km内运输，按丹江口市财政评审单价执行（变更、增、减的工程量据签证×评审单价）。”13.2.2条款约定：“除土石方工程以外的其他项目的计量计价，执行相关定额取费标准。”太平洋集团公司在标注日期为2012年11月13日的《投标函》中明确表示：愿意按照招标文件要求，以BT建设投资的方式承担案涉项目的投资、建设和移交工作，并承担全部风险。太平洋集团公司中标后，丹江口市公路局与太平洋集团公司签订的《BT模式投资建设合同》中“5.4计量与计价的编制依据及规则”第（2）条单独就土石方工程进行约定：“土石方工程按地勘报告和定额标准1公里以内运输确定评审价格，按实际发生的工程量据实结算；1公里以外运输工程量以签证为准，单价按定额标准单独计算。”根据前述事实，一审法院认定案涉土石方工程应采用工程量清单模式下的综合单价（固定单价）作为计价依据符合双方当事人的约定。此外，《关于环库路（东环一级路）工程五个标段建设项目预算评审情况的通知》《BT模式投资建设合同》均明确各标段的预算价格，与案涉土石方工程应采用工程量清单模式下的综合单价（固定单价）作为计价依据相互印证。故太平洋集团公司关于土石方工程的计价应按照《框架协议书》《招标文件》《投标文件》《BT模式投资建设合同》约定的定额及取费标准确定的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案双方当事人约定按照固定价结算工程价款，故一审法院对太平洋集团公司的鉴定申请不予准许并无不当。 太平洋集团公司上诉主张，《中竞发咨询报告》确定的招标控制价不是《BT模式投资建设合同》约定的“财政评审价”。太平洋集团公司未收到《中竞发咨询报告》，即使收到《中竞发咨询报告》亦不表示对《中竞发咨询报告》认可。《中竞发咨询报告》确定的各标段石方爆破工程量与《岩土工程勘测报告》《施工图设计》及实际施工情况不符。《中竞发咨询报告》不能作为《关于环库路（东环一级路）工程五个标段建设项目预算评审情况的通知》《BT模式投资建设合同》《造价咨询报告》的依据。经查，2012年4月，中竞发公司接受丹江口市财政局委托，对案涉项目进行财政投资评审咨询工作并签订《工程造价咨询合同》，中竞发公司于2012年7月、9月出具案涉项目各标段咨询报告初稿。2012年11月2日，江苏太平洋丹江口分公司出具《丹江口环库路1、4、5、6标段预算核对存在异议》。2012年11月10日，东环路项目指挥部、丹江口市财政局、太平洋集团公司、中竞发公司相关人员在中竞发公司召开会议讨论江苏太平洋丹江口分公司提出的12项异议。2012年8月15日、2012年12月13日，中竞发公司分别出具案涉各标段《工程量清单及招标控制价编制咨询报告》5份。以上事实有2020年8月19日中竞发公司出具的《关于丹江口市环库路（东环路段一级公路）各标段工程量清单及招标控制价编制咨询报告出具的情况说明》《丹江口环库路1、4、5、6标段预算核对存在异议》《中竞发咨询报告》等证据证明。综合上述查明事实，本院认为，一审法院认定《中竞发咨询报告》确定的土石方工程综合单价并无不当。主要理由如下：首先，根据前述事实，《中竞发咨询报告》初稿作出后，江苏太平洋丹江口分公司对案涉工程1、4、5、6标段预算核对提出异议，并就此与中竞发公司、丹江口市公路管理局进行协商，《中竞发咨询报告》最终稿又对异议进行了相应调整。虽然太平洋集团公司辩称江苏太平洋丹江口分公司不能代表其作出意思表示，但结合一审查明江苏太平洋丹江口分公司收取工程款的事实，可以推定太平洋集团公司对《中竞发咨询报告》知情，太平洋集团公司关于其未收到《中竞发咨询报告》的上诉理由不能成立。其次，《招标文件》中已明确将财政评审价作为工程项目的计价和结算依据，而太平洋集团公司投标过程中表示对此予以无条件的响应，且在其后双方签订的《BT模式投资建设合同》亦对财政评审价予以载明。财政评审价的确定以前已述及的案涉土石方工程应采用工程量清单模式下的综合单价（固定单价）作为计价依据。从本案在案证据分析，太平洋集团公司出具的数份《关于以暂借款的方式申请支付东环路工程款的报告》载明“第三标段评审”字样，太平洋集团公司出具的太项字［2014］第018、019、020号《关于请求支付东环路一、五、六标段土石方调价工程款的报告》载明“该标段工程评审价”字样，太平洋集团公司出具的《丹江口市东环路一级公路各标段结算资料清单》载明“中竞发鄂咨字（2012）第697号报告书涵洞单价分析表”字样。根据前述证据并结合《BT模式投资建设合同》《预算通知》，一审法院认定《中竞发咨询报告》确定的案涉土石方工程综合单价即指向财政评审价并无不当。太平洋集团公司关于《中竞发咨询报告》确定的招标控制价不是《BT模式投资建设合同》约定的“财政评审价”的上诉理由不能成立。首先，太平洋集团公司关于不认可《中竞发咨询报告》的上诉理由与其在建设过程中向丹江口市公路局按照财政评审价索要进度工程款的事实不符。其次，《地勘报告》“场地岩土层分布与性质”载明：第4层为基岩，为软化岩石；第4-1层为强风化带，岩石手捏易碎；第4-2层为中等风化带，属软岩类。以案涉工程1标段为例，《施工设计图》载明的石方比例为95%。1标段《中竞发咨询报告》将“石方爆破工程量根据现场情况按挖石方数量的50%考虑。”《中竞发咨询报告》最终稿针对江苏太平洋丹江口分公司对1标段提出的异议，将石方爆破量原定为按挖石方数量的20%调整为50%。前述事实说明，施工现场需要爆破的石方量不等同于挖石方量，《中竞发咨询报告》在经各方当事人协商后，根据相差情况对江苏太平洋丹江口分公司提出的石方爆破工程量异议进行了相应调整。最后，太平洋集团公司作为大型建筑公司，其在约定以财政评审价作为结算依据的前提下，在《中竞发咨询报告》《评审通知》均已作出的情况下，一直施工至案涉工程交付，其对财政评审价所指向的《中竞发咨询报告》确定的案涉土石方工程综合单价不予认可缺乏事实依据。永拓公司出具的《造价咨询报告》以《中竞发咨询报告》为依据，在太平洋集团公司未证明《中竞发咨询报告》存在其主张的相关问题时，太平洋集团公司关于《造价咨询报告》不能作为结算依据的上诉理由不能成立。 二、一审法院认定的丹江口市公路局已支付工程款数额是否正确的问题 太平洋集团公司上诉主张，丹江口市公路局负有证明案涉58笔工程款573849800元均是用于支付案涉工程的责任，丹江口市公路局未能提供充分证据证明前述事实，一审法院错误的分配了举证责任。经查，一审中，太平洋集团公司与丹江口市公路局自行核对案涉工程的账务账目，双方共同确认：丹江口市公路局一共支付工程款573849800元，太平洋集团公司仅认可收到474550860元，双方争议金额为99298940元。案涉58笔工程款项的支付主体为东环路指挥部（付款56笔）和交投公司（付款2笔），收款主体为江苏太平洋丹江口分公司（收款6笔）和丹江口太平洋公司（收款52笔）。太平洋集团公司除对争议涉及的17笔款项的付、收款主体提出异议，认可其余41笔款项系支付的本案工程款。本院认为，争议涉及的17笔款项的转账凭证及收据均载明为“预付工程款”“工程款”“东环路工程款”“东环路暂借工程款”，不能认定系用于支付案涉工程以外的工程款。在案涉工程款的付、收款人均为相同主体的情况下，太平洋公司否认其中一部分付、收款行为，且未作出合理解释，一审法院以此为基础认定案涉工程款并无不当。 综上所述，太平洋集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1455823.14元，由太平洋建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年十一月三十日 法官助理张杨民 书记员王利萍