河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5309号上诉人（原审原告）：河南玲栊实业有限公司，住河南省南阳市南召县云阳镇牛庄村**。法定代表人：马会平，任总经理。委托诉讼代理人：肖宾，北京市两高（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王振华，男，1990年12月18日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人河南玲栊实业有限公司（以下简称玲栊实业公司）、与上诉人王振华承揽合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玲栊实业公司其委托诉讼代理人肖宾、上诉人王振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玲栊实业公司上诉请求：1、撤销原阳县人民法院作出的2020豫07**民初1913号民事判决书，并改判王振华支付原告违约金及各项损失10万元。2、一、二审诉讼费由王振华承担。事实和理由：一、本案事实清楚、证据充分，一审法院认定事实不清，判决错误。王振华未按工期保质保量完成，构成严重违约的既定事实，应当承担合同约定的违约责任。合同第一部分第一条工程量详见合同。合同第一部分第三条约定开工日期为2020年3月17日，竣工日期为2020年3月31日，总工期为14天（合同总价款为30余万元）。合同签订后，玲栊实业公司按照合同约定让王振华人员进入工程现场正常施工，根据合同的约定，工程包括内外墙粉刷、地下室地坪及楼梯粉刷、室外散水等。但王振华并未如期完成约定的工程，第一次（外墙）验收时间为2020年4月17日，第二次（内墙）验收时间为2020年4月27日。且王振华未履行合同约定的工程其他部分的施工，而合同约定的所有工程竣工时间实际为2020年8月30日。而王振华所称的因玲栊实业公司未提供升降机才造成的工期延误纯属推卸责任，合同协议条款第一条最后一款承包方式中明确约定所有机具均由王振华负责，且并无约定玲栊实业公司须提供升降机，故由于王振华的原因造成了严重的工期延误。通用条款第四条进度管理第二项约定：如本合同约定的竣工日期延误，每拖一天乙方须支付甲方合同结算价千分之五；工期违约金最高不能超过结算价的10%。王振华自己也承认在其做完外墙粉刷后就离开工地，不再继续履行合同。后续工程均为玲栊实业公司另找其他工人进行施工（玲栊实业公司有给其他工人另行结算的证明，一审庭审中也叙述过），由于零散施工不好做，施工人员不好找，因此不仅仅造成施工成本增加，同时工期也延误至2020年8月底才完成。这些都是玲栊实业公司的实际损失，而一审法院却以未对玲栊实业公司造成实际损失为由不予支持，显然是不符合法律规定，属于判决错误。因此王振华应当为其严重的违约行为承担相应的责任。二、玲栊实业公司未拖欠王振华工程款，而因王振华原因造成工人闹事行为已经严重影响上诉人的正常施工，并对玲栊实业公司造成了巨大损夫，玲栊实业公司应当承担相应违约责任，而一审法院并未认定，属于判决错误。合同第一部分第七条第四款第一项、第一部分第八条第二款、第五款均有约定。而王振华中途消失不见，造成施工人员闹事，围堵项目部、报警、去韩董庄镇政府闹事等行为。对玲栊实业公司已然造成了严重的影响及损失，王振华无奈才将工资直接结算给施工人员。但王振华违约的既定事实已然形成，并且对玲栊实业公司造成了大额的罚款等损失，其应当承担相应的违约责任。而一审法院并未认定，属于判决错误。三、王振华私自将工程违法转包给第三人即实际施工人屈红伟。其违约的既定事实已经形成，其应承担相应的违约责任，而一审法院判决错误。依据为通用条款第四条第20款劳务管理第四项。但玲栊实业公司于2020年4月29日才得知乙方以河南世通路桥工程有限公司（经工商信息查询该公司法定代表人为王振华，即上述乙方）名义跟屈红伟签订了内外墙粉刷合同，合同约定河南世通路桥工程有限公司将老孟庄社区5号楼承包给屈红伟。一审庭审中王振华也承认其和屈红伟签订的该合同，故王振华违约的既定事实已然形成，根据合同法相关规定，其应当承担相应的违约责任。而一审法院却以未对上诉人造成实际损失为由不予支持，显然是不符合法律规定，属于判决错误。王振华辩称，合同是写了，延误工期是对方甲方项目部造成的，没有升降机，联系了至少有五天甲方才提供升降机。合同我没看。王振华上诉请求：1、撤销原阳县人民法院判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由玲栊实业公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误，王振华与玲栊实业公司没有任何合同关系，并未取得案涉工程管理权，更未获得收益，故不应承担违约金及案件诉讼费。玲栊实业公司向一审法院起诉请求：判令王振华支付玲栊实业公司违约金及各项损失暂计100000元。一审法院认定事实：河南省黄河滩区居民迁建2018年度平原示范区老孟庄社区项目由平原示范区韩董镇黄河滩区居民迁建工程建设管理局建设，该项目施工总承包单位为河南派普建工集团有限公司（以下简称“河南派普公司”）。2020年3月4日，王百晓借用洛阳中恺建筑劳务分包有限公司（以下简称“洛阳中恺公司”）资质与河南派普公司签订《河南派普建工集团有限公司河南省黄河滩区居民迁建2018年度平原示范区老孟庄社区项目内外粉刷劳务作业分包合同》，约定将项目3#、5#、8#、9#楼室外墙面、室内墙面等所有包含内外粉及砂浆粉刷的一切内容按照规范及图纸要求分包给洛阳中恺公司，王百晓系该劳务分包工程的实际施工人。2020年3月，洛阳中恺公司与王振华签订《河南省黄河滩区居民迁建2018年度平原示范区老孟庄社区项目内外粉刷劳务作业分包合同》，约定洛阳中恺公司将其承包的河南省黄河滩区居民迁建2018年度平原示范区老孟庄社区项目的内外粉及砂浆粉刷分劳务作业分包给被告王振华。2020年3月22日，王振华以其名下的河南世通路桥工程有限公司名义将其分包的上述劳务工程转包给案外人屈红伟。2020年4月，因洛阳中恺公司需承接其他项目，王百晓又借用玲栊实业公司资质与河南派普公司签订《河南派普建工集团有限公司河南省黄河滩区居民迁建2018年度平原示范区老孟庄社区项目内外粉刷劳务作业分包合同》，该合同分包主体由洛阳中恺公司变更为玲栊实业公司，合同其他内容保持完全一致。河南派普公司将其与洛阳中恺公司签订的合同收回并销毁。该合同所涉工程仍由王百晓实际施工。2020年5月2日，王百晓以洛阳中恺公司名义向王振华发出告知函，告知王振华其二人之前签订的劳务分包合同，发包主体由洛阳中恺公司变更为玲栊实业公司，并通知王振华于收到该告知函三日内到项目部签订变更合同。该函件于2020年5月6日邮寄，2020年5月7日王振华方签收。按照合同约定，外粉作为第一部分工作，开工日期为2020年3月17日，竣工日期为2020年3月31日。施工期间，因升降机不到位影响施工约7天。屈红伟于2020年4月17日就外粉工程向王百晓提出验收报告。之后，因王百晓未及时与王振华进行劳务承包工程款结算，未及时支付工程款，造成工人闹访。为此，王百晓直接接手屈红伟雇佣的工人，直接雇佣该部分工人进行施工，将王振华、屈红伟剔除施工管理体系。此前，屈红伟欠付的农民工工资，由王百晓于2020年4月21日开始直接支付。自此，王百晓实际解除了其与王振华之间的劳务承包合同，王振华与屈红伟之间的劳务转包合同随之解除。王百晓在其与王振华签订的劳务分包合同履行过程中，未向王振华支付任何工程款；王振华在其与屈红伟签订的劳务转包合同履行过程中，也未向屈红伟支付任何工程款。本案审理过程中，经法院释明，原告玲栊实业公司明确表示，其请求的损失包括工期延误造成的损失，依约按工程总价款的10％计算，为30000元；工人群访闹事造成的损失，依约应支付违约金50000元；私自转包造成的损失，依约按工程总价款的10％计算，为30000元。一审法院认为，本案的争议焦点应确定为：案涉工程施工过程中，王振华管理工程期间是否因过错造成工期延误，应否承担违约责任，如何承担；案涉工程务工的农民工是否存在闹访、闹事，是否造成损失，如造成损失应由谁负担，如何赔偿；王振华的转包行为是否给玲栊实业公司造成损失，如造成损失该如何赔偿。关于工期延误。在玲栊实业公司、王振华签订的《河南省黄河滩区居民迁建2018年度平原示范区老孟庄社区项目内外粉刷劳务作业分包合同》解除前，王振华将其分包的案涉工程转包给屈红伟，屈红伟实际施工过程中，有据可考的工期延误至多10天。该劳务分包合同实际解除后，王振华实际上不再参与工程的组织管理和施工，工期延误的过错损失不应由王振华承担。该单项工程工期延误并未给玲栊实业公司造成不可挽回的损失，玲栊实业公司在之后其直接组织施工中造成的工期延误时间更长，足见工期延误问题出在玲栊实业公司内部管理，而不在王振华。案涉工程款由实际控制人王百晓以工人工资形式全部向工人发放。在纠纷发生后，王振华不再管理案涉工程，也丧失了对案涉工程的管理及收益。从实际控制人第一次向工人直接发放工资之日即2020年4月21日，玲栊实业公司、王振华之间的合同即已解除。按照合同约定，外粉作为第一部分工作，开工日期为2020年3月17日，竣工日期为2020年3月31日。施工期间，因升降机不到位影响施工约7天。至2020年4月17日，屈红伟提出的外墙验收报告。因王振华原因导致工期延误不超过10天。考虑王振华分包期间，确实存在工期延误，王振华对工期延误确有过错，且该过错造成了相应损失。故本案酌定王振华应承担3000元赔偿责任。关于农民工闹访、闹事。玲栊实业公司既未提供证据证明是否存在农民工非法闹访、闹事的事实，也未提供证据证明已经发生的信访事实系与王振华关联，还未提供证据证明玲栊实业公司因农民工信访造成了损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，玲栊实业公司的该项请求，无事实依据，不予支持。关于转包。王振华未经原告允许，将案涉工程转包给案外人屈红伟。但是在工程施工过程中，王百晓并未以洛阳中恺公司或玲栊实业公司抑或其个人名义向王振华及案外人屈红伟发放劳务款。屈红伟虽与王振华签订分包合同，但其并未取得案涉工程的管理权，也未获得收益。应当认为，该合同并未实际履行。玲栊实业公司主张王振华私自转包，应支付违约金，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王振华于判决生效之日起十日内支付河南玲栊实业有限公司违约金3000元；二、驳回河南玲栊实业有限公司其他诉讼请求。以上，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取1150元，由原告河南玲栊实业有限公司负担1115元，由被告王振华负担35元。本院二审期间，玲栊实业公司提交了一份屈红伟和工人上访时写的材料，证明玲栊实业公司付出的款项以及工人上访了。王振华经当庭质证称，堵门是因为不给钱。项目部不拨钱，也没给过我钱。给屈的2万生活费是我自己出的，赔钱给的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：玲栊实业公司所提交的屈红伟反映拖欠工资的材料，为一份手写于“河南省原阳县韩董庄镇人民政府稿纸”上的复印件，屈红伟在材料中称：王振华说劳务公司不给王振华结账，王振华也无法给屈红伟等人结账，粉刷活应付屈红伟等人21万，还欠16万元，屈红伟等人来镇反映，申请调查解决，尽快要回工资钱。落款时间：2020.4.23。该材料仅能证明屈红伟存在信访行为，不能证明玲栊实业公司因农民工信访造成了损失，何况材料中反映出屈红伟等人信访的原因是被拖欠工资，结合一审查明的“王百晓在其与王振华签订的劳务分包合同履行过程中，未向王振华支付任何工程款”的事实，无法看出屈红伟等人的信访可直接归责于王振华，故本院对玲栊实业公司提交的证据不予认定，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于玲栊实业公司的上诉请求，本院在二审期间也对玲栊实业公司进行过引导，但玲栊实业公司不能提交王振华应对农民工闹事以及对玲栊实业公司另找他人施工增加的实际费用承担责任的证据。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决玲栊实业公司应承担举证不利的后果并无不当。关于王振华的上诉请求，在王振华未收到工程款的前提下，一审法院依据洛阳中恺公司与王振华签订的《内外粉刷劳务作业分包合同》，认定王振华违反约定，对工期延误确有一定过错并造成了相应损失，酌定王振华应承担3000元赔偿责任的处理方式亦无不妥之处，故本院对王振华的上诉请求不予支持。综上所述，玲栊实业公司、王振华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由河南玲栊实业有限公司负担2300元，由王振华负担50元。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇二〇年十一月二十日书记员  张书萌