广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1909号上诉人（原审被告）：周永洪，男，1974年1月2日出生，汉族，住广东省广宁县**************。委托诉讼代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冼日林，男，1969年10月2日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区*******。委托诉讼代理人：李玉堂，广西天狮灵动律师事务所律师。原审第三人：李银妹，女，汉族，1970年11月5日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区****************。上诉人周永洪因与被上诉人冼日林、原审第三人李银妹委托合同纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周永洪的委托诉讼代理人刘治铭、被上诉人冼日林的委托诉讼代理人李玉堂到庭参加诉讼。原审第三人李银妹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周永洪上诉请求：1.撤销（2020）粤1223民初393号民事判决书，改判驳回冼日林的诉讼请求；2.本案的上诉费由冼日林承担。事实与理由：一、本案不是合同纠纷，是合作经营纠纷。1.2015年6月，周永洪与冼日林在香港成立汇高有限公司。周永洪负责公司的日常管理经营，公司的日常开支也是经由周永洪支出。案涉450000元是冼日林投入其与周永洪共同合作经营的香港公司的经营款项。周永洪提交了汇高公司的资料及公司员工出具的情况说明证明了上述事实。但是，一审法院却不予采信。2.本案没有证据证明周永洪与冼日林之间存在委托合同关系。冼日林除了提供一份陈述不明确的录音之外，没有其他证据证明双方之间存在委托合同关系。一审法院认定本案是委托合同关系定性错误，本案应为合作经营纠纷。冼日林要求周永洪返还450000元没有事实和法律依据。二、即便录音证据中谈话双方是周永洪和冼日林，但是，录音谈话内容既不能证明所述的款项就是案涉的450000元，也不能证明所述的证就是案涉所谓的洪门证，况且所谓的洪门证是冼日林虚构的。本案录音证据是有瑕疵的，无其他证据相互印证，不应作为唯一的定案证据。不能证实冼日林的主张未过诉讼时效。且一审法院分配举证责任是错误的，录音鉴定应由冼日林承担，而不是周永洪承担，因此，一审法院依据录音证据认定本案的事实和支持冼日林的主张是轻率的，从而认定的事实是错误的，判决也是错误的。三、案涉450000元款项分别于2015年9月15日和2015年10月27日支付，至今已4年多。如上述，录音证据真伪不明的情况下不能作为定案证据，不论本案是不当得利纠纷还是合同纠纷，均已过诉讼时效，冼日林的主张均不受法律保护。四、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，冼日林主张资金占用期间按年利率6%计算而一审法院按银行间同业拆借利率计算超出了当事人的诉讼请求，是错误的。综上所述，一审判决定性错误、认定事实错误、适用法律错误，依法应予以撤销，恳请二审法院查清事实，支持周永洪的上诉请求，驳回冼日林的诉讼请求。二审法庭调查中，周永洪补充新的事实与理由：1.本案应当认定为涉外的股权纠纷。2.事实上，冼日林在一审提供的通话录音证据，冼日林确认双方是合作伙伴，是冼日林自认的事实。3.从周永洪在一审时提交的有关汇高公司的登记注册证书、公司章程等材料都有周永洪和冼日林的亲笔签名，可以反映双方是作为汇高公司的股东对外设立公司进行投资。冼日林答辩称，我方认为一审判决经过庭审调查已经查明事实，一审判决符合客观事实，请求二审法院驳回周永洪的诉讼请求，维持原判。李银妹未到庭参加诉讼，亦未提交陈述资料。冼日林向一审法院起诉请求：1.判决周永洪向冼日林归还450000元；2.判决周永洪向冼日林支付资金占用期间利息（借款利息以450000元为基数，利率按年利率6%计算，自2020年3月18日计算至周永洪还清全部款项时止）；3.本案诉讼费用由周永洪承担。一审法院认定事实如下：2015年9月间，冼日林委托周永洪为其办理一个去台湾投资的证件，遂于2015年9月15日通过其银行卡（卡号：552********1110）向周永洪银行卡（卡号：621*************394）转账250000元，2015年10月27日，冼日林通过第三人李银妹账户（卡号：622*************084）向周永洪银行卡（卡号：621*************394）汇款200000元，将办证所需费用全部支付给周永洪。周永洪拿到冼日林款项后一直没有为冼日林将证件办好给冼日林。经冼日林催促周永洪，周永洪则一直找各种理由忽悠冼日林。冼日林没有办法，在2018年11月7日通过与周永洪电话催促周永洪要么办证给冼日林要么退回办证款项给冼日林。无果，冼日林于2020年3月23日诉至一审法院要求解决。诉讼中，根据冼日林的申请，一审法院依法对周永洪账户450000元的额度内予以冻结。为此，冼日林支出财产保全费2770元。一审法院认为，本案案由为委托合同纠纷。本案争议焦点：一、涉案款项450000元的性质；二、本案是否已过诉讼时效。一、关于涉案款项450000元的性质问题。冼日林提供2018年11月7日中午11：43分的电话录音中清晰可知，冼日林将款项转至周永洪账户代为办理证件。冼日林要求周永洪要么退钱要么给证，周永洪承诺冼日林会有个交代给冼日林。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”规定，周永洪收取冼日林450000元后，一直未对冼日林所委托的事务报告处理情况。周永洪收取冼日林款项至现在长达四年有多，理应该办的证件已办好，若不能办的，也应将费用退回给冼日林，但冼日林始终没有履行其义务。现冼日林要求周永洪退回450000元，合法合理，一审法院予以支持。冼日林请求周永洪向冼日林支付资金占用期间利息（借款利息以450000元为基数，利率按年利率6%计算，自2020年3月18日计算至周永洪还清全部款项时止），因冼日林请求周永洪支付资金占用期间利息按年利率6%计算无法律依据。周永洪占用冼日林资金的损失应为银行利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。由于冼日林于2018年11月7日通过电话向周永洪追讨款项，现冼日林主张利息从2020年3月18日计算至周永洪还清全部款项时止，符合法律规定，一审法院予以支持。周永洪抗辩称其收取冼日林450000元是冼日林投入汇高公司的日常经营支出的款项，因周永洪未能提供合法有效证据证明该款是用于汇高公司的日常经营支出的款项，其应承担举证不能的法律后果，一审法院对其意见不予采纳。二、关于本案是否已过诉讼时问题。冼日林将涉案款项450000元于2015年9月15日及2015年10月27日分两次汇入周永洪的账户，在2018年11月7日通过电话向周永洪追讨款项。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”及第一百九十五条第一款第一项“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”规定，本案的诉讼时效因冼日林于2018年11月7日通过电话向周永洪追讨款项而中断，诉讼时效期间从2018年11月7日重新计算3年，至2020年6月1日冼日林起诉之日，诉讼时效未过，因此，周永洪认为本案已过诉讼时效，无事实和法律依据，一审法院对周永洪意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第四百零一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周永洪应在该判决发生法律效力之日起五日内退回450000元给冼日林。二、周永洪应以450000元为基数，从2020年3月18日起至周永洪实际清偿欠款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给冼日林。三、周永洪赔偿财产保全费2770元给冼日林，并在该判决发生法律效力之日起五日内付清给冼日林。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4025元（冼日林已预付），由周永洪负担，并在该判决发生法律效力之日起五日内支付给冼日林。本院组织了当事人交换证据和质证。周永洪依法向本院提交了2份证据：1.汇高公司的开办资料（股东证明、任职证明、公司章程、执照、印章等），拟证明冼日林与周永洪在香港共同合作创办、经营汇高公司；2.投资国鼎公司的支出证明，拟证明汇高公司在香港开办经营所支出的证明。冼日林质证称，上述证据不属于新证据，对其真实性、合法性不予质证，不具有关联性。对于出资的情况一审时已经调查，冼日林陈述如果是投资款，基本会在备注中明确人民币代转所值港币，对此周永洪也没有异议。冼日林依法向本院提交了1份证据：2020年7月6日短信聊天记录，拟证明周永洪明知道冼日林主张的事实，与香港汇高公司无关，周永洪一审中虚假陈述，滥用司法资源。周永洪质证称，首先，由于冼日林无法提交原件，我方对其三性不予质证，请求法庭不予采纳。其次，我方认为该证据内容只是其主观猜想，没有事实依据，因为冼日林对信息内容的解释是牵强的，是不成立的，双方在短信中仅对和解情节进行讨论，而不是对事实的认可，不能作为对一方当事人不利的证据。二审诉讼中，冼日林向本院申请调取周永洪名下尾号为3394的中国银行卡2015年1月至2016年12月的银行流水，冼日林申请调取的资料与本案待证事实不具备直接关联性，对其申请，本院不予采纳。一审法院查明事实正确，本院对查明事实予以确认。另查明，2018年11月7日，冼日林通过与周永洪电话催促其继续代为办证或退还委托办证的费用。周永洪电话回应称“这证一定给你的”“这个证呢，我叫他给你个交代是肯定的”以及“我叫他把证给你”。冼日林亦在电话中陈述“要不我把你告了就不好了”以及“要不到时候我告你啊”。本院认为，本案为合同纠纷。结合当事人的诉、辩陈述，本案的争议焦点是：一、本案的案由是委托合同纠纷还是合作经营纠纷；二、案涉的诉讼时效是否已经超过；三、一审采信的证据材料是否适当；四、一审计算的逾期利息是否正确。关于本案的案由是委托合同还是合作经营合同的问题。综合全案证据和双方陈述，冼日林为前往台湾投资，委托周永洪办理“洪门证”，并分别在2015年9月15日和10月27日向周永洪转账250000元和200000元，合计450000元。周永洪虽抗辩上述款项实为冼日林对其双方共同设立的香港汇高公司支出的投资款，但其提供的证据并未经过司法公证认证，亦未能反映出上述款项与投资用于香港汇高公司的支出有关联性，故本院对周永洪提供的证据不予采纳，周永洪应承担举证不能的不利后果。因此，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，冼日林与周永洪之间应成立委托合同关系。一审判决本案案由为委托合同关系，定性准确，本院予以维持。周永洪主张本案应为合作经营合同关系，缺乏理据，本院不予采纳。关于案涉的诉讼时效是否已经超过的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”的规定，2018年11月7日，冼日林通过电话催促周永洪继续办证或退还委托办证的费用，因双方未约定委托合同的履行期间，在周永洪仍承诺能替冼日林办妥案涉“洪门证”的情形下，冼日林直至2018年11月7日方明确知道周永洪未实际按约定履行代为办证的事项，其合同权利已经受到损害，故案涉诉讼时效应当自2018年11月7日开始计算。冼日林于2020年3月18日提起诉讼，并未超过三年的诉讼时效。一审法院认定本案诉讼时效并未超过，并无不当，本院予以维持。周永洪主张本案诉讼时效已经超过，理据不足，本院不予采纳。关于一审采信的证据材料是否适当的问题。首先，冼日林于一审质证时已提交存储通话录音的原始载体，该录音亦经现场播放质证；其次，周永洪在一审时已确认冼日林所提供的通话录音中一方使用的手机号码确为周永洪本人使用；再次，周永洪提出对通话录音进行鉴定，经一审法院指定鉴定机构并依法通知后，其又未按时预缴鉴定费；最后，周永洪并未能提供相反的证据对通话记录所反映的事实进行抗辩。综上，一审法院采信冼日林的证据材料认定本案事实，并无不当，本院予以维持。周永洪主张冼日林提交的通话录音有瑕疵，又未能提供证据支持其主张，应承担不利的法律后果，本院对其主张不予采纳。关于一审计算的逾期利息是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案为委托合同纠纷，周永洪收取冼日林委托费用450000元后，未按约定为冼日林办理“洪门证”，已经构成违约，应当向冼日林退回450000元，并赔偿损失。一审判决周永洪应自冼日林起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给冼日林，理据充分，本院予以维持。因本案并非民间借贷纠纷，周永洪主张适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定计算资金占用损失错误，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，周永洪的上诉请求，理据不足，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8091.55元（周永洪已预交8091.55元），由周永洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  梁碧媛审 判 员  苏振伟二〇二〇年十一月二十四日法官助理  梁博嘉书 记 员  杨 洋