浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7950号 上诉人（原审被告）：金晶，女，1983年4月26日出生，汉族，住上海市闸**。 被上诉人（原审原告）：李雪雷，男，1989年12月17日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：陈允周、魏天白，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人金晶因与被上诉人李雪雷合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院(2019)浙0109民初8195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金晶上诉请求：撤销原审法院判决第二、三、四项，依法改判金晶无须向李雪雷支付或退还任何费用，或将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院认为案涉合同于2019年7月24日解除，金晶应退还7月25日至7月31日的承包费及延期交付房屋需退还承包费29230.10元，属事实认定错误，金晶仅需退还承包费3870元。根据一审庭审情况及案件事实，金晶虽与中介在2019年7月24日共同对房屋进行交接，但当天整个酒店处于停电停水无法使用状态，7月25日恢复水电后，房间及其他附属设施大部分无法正常使用，而实际交接工作完成是在2019年7月30日，故实际承包费应计算至7月30日为止，金晶仅需退还2019年7月31日一天的承包费3870元。二、原审法院认为金晶违约需支付年承包费10%违约金，李雪雷违约需承担没收保证金并支付年承包费10%违约金，双方违约责任不对等，该认定系事实认定不清，适用法律错误。1、双方签署的《酒店承包经营合同》系双方自由意思表示，真实合法有效，不存在不对等或者不公平现象。对李雪雷违约责任的约定合法有效，李雪雷应按照约定承担违约责任，而不是所谓的不对等将违约责任降低。2、按照案涉合同约定，第二期承包费的支付时间为2019年7月10日，合同对逾期支付承包费的违约责任是进行了明确约定的，然李雪雷并未按约支付第二期承包费，金晶按照约定解除协议，没收保证金并要求李雪雷支付违约金144000元（金晶将另案起诉）。三、李雪雷应支付2019年5月-7月水电费、电话费、7月份物业费及损坏丢失物件损失288401.86元，结合李雪雷应承担的违约责任，金晶已经无须在退还或者支付李雪雷任何费用。 被上诉人李雪雷在二审期间辩称：一、原审法院认定的事实基本正确，但李雪雷坚持认为是因为金晶违约在先，李雪雷依法解除合同。最终考虑到为了尽快解决纠纷，李雪雷对原审判决表示认可。二、金晶的上诉理由均不成立。1、案涉房屋在2019年7月24日已经由金晶接收，并受到金晶实际控制。至于金晶接收后无法实际利用房屋实际进行经营，属于损失赔偿范畴，并非扣减承包费的范畴。2、关于违约责任的问题，案涉《酒店承包经营合同》中并未对李雪雷提前解除合同的违约责任进行约定，实际不存在违约金，应当是按照金晶的实际损失进行赔偿。在一审中，金晶并未就此损失进行举证，原审法院酌情认定李雪雷应支付金晶违约金144000元，从尽快解决纠纷的角度考虑，李雪雷认可这一结果。关于金晶提到的逾期支付年承包费的相关违约责任，鉴于案涉合同的解除系李雪雷提前解除，并非基于逾期支付承包费，故该违约责任条款并不适用于本案。3、关于金晶提到的水电费、电话费及物业费等问题，并不在本案诉请范围内，金晶在一审中提出反诉后又撤诉，本案不应当对此进行审理。至于物件丢失损失问题，实际属于本案的损失范畴，原审法院酌定的违约金已经包含了物件损坏和丢失造成的损失，在此情况下，金晶要求李雪雷额外支付其他损失，不符合法律规定。综上，请求二审依法驳回鲍玉明的上诉请求，维持原判。 李雪雷向一审法院起诉请求：1.确认李雪雷、金晶签订的《酒店承包经营合同》于2019年5月11日解除；2.金晶返还李雪雷保证金240000元、承包费322533元（包括迟延交房的房租2533元），补偿李雪雷经营期间损失16000元，合计578533元；3.本案全部诉讼费用由金晶承担。 一审法院认定事实：：2019年3月13日，李雪雷（作为乙方）与金晶（作为甲方）签订《酒店承包经营合同》1份，约定：乙方承包经营甲方名下位于杭州市萧山区××路××号××广场××幢××层所在酒店客房；承包期限为两年，自2019年4月1日起至2021年3月31日止；承包形式为乙方自主经营、自负盈亏，乙方每月须向甲方缴纳承包经营款4000元／间客房，承包款总金额以实际承包经营客房数为准，总承包客房数不得低于酒店全部客房数量31间的90%，以上承包款不含税金，如乙方经营需要甲方开具发票，税费由乙方承担；合同签订当日，乙方应向甲方支付第一期（2019年4月1日至2019年7月31日）承包费480000元，暂按30间计算，每四个月支付一次，先付后用，第二期（2019年8月1日至2019年11月31日）付款日为2019年7月10日前；自合同签订之日，乙方必须向甲方缴付履约承包保证金240000元，待乙方承包期满与甲方结清所有费用及所有应退应付款后，押金全额无息退还；承包前的债权债务由甲方享有和承担，承包期间形成的债权债务由乙方享有和承担，债权债务包括但不仅限于在承包经营期间的房租、预收客户房费、员工工资、水电物业费、税费、行政处罚等各项费用开支；协议签订后，双方于3月31日共同对移交给乙方的财产及物资进行清点、确认；合同期内，乙方对甲方提供的各项设施、设备等资产享有合法使用权并必须保证各项设施、设备的性能完好、完整，负责承包期内对甲方提供的各项设施、设备的日常维修及保养，防止资产流失，确保承包期满后将各项设施、设备完好完整移交回甲方，如有闪失或损失，应折价赔偿或按同牌子同型号补偿；承包期内，乙方承担费用如下：1.由物业服务公司向乙方收取水费、电费、物业管理费及其他；2.员工工资及社会保险等；3.电话费、有线电视及网络费；4.布草洗涤费；5.所有设施、设备的维修保养和维护等费用；6.所有应缴税费及会计代理记账费；7.公安、消防、工商、卫生、环保、劳动监察等部门的行政罚款等；8.ＯＴＡ渠道的佣金及其他管理费用；9.停车场使用费用；10.其他在承包经营期间与酒店相关的所有应支应缴费用；甲方应按照物业服务公司要求配合物业服务公司做好日常物业维护、保养、每月5日前结清上月水电费，按时每半年缴纳物业服务费，由物业服务公司提供发票；合同期满，甲方交接给乙方的所有经营所需物资，乙方需按合同附件清单中所列明交接给甲方，给甲方造成损失，应当赔偿损失，甲方可以直接从乙方承包保证金中扣除；如甲方违约造成合同无法履行，甲方应向乙方支付年承包经营款10%作为违约金。合同并对乙方不按时交纳承包费，以酒店资产从事抵押借贷活动，擅自出租、转包酒店，进行非法经营、违法活动，停业超过三十日，营业场所被查封等情形下的违约责任进行了约定，在乙方违约的情形下，甲方有权没收保证金且乙方需向甲方支付年承包经营款10%作为违约金。 就上述合同，李雪雷分别于2019年3月12日、2019年3月13日向金晶支付100000元、140000元，合计支付保证金240000元。同时，李雪雷于2019年3月底支付第一期承包费480000元。 2019年4月1日，双方就承包的酒店房间进行交接，其中有4间房未于当天交接。2019年4月2日、2019年4月3日，金晶分别向李雪雷交付剩余4间房中的2间、1间。2019年4月13日，金晶将最后一间8511号房间交付李雪雷。最终，金晶共计向李雪雷交付30个房间。 2019年4月15日，李雪雷委托浙江泽大律师事务所向金晶发送律师函，指出金晶存在未按约在2019年3月31日与李雪雷就酒店财产进行清点、确认，未在2019年3月31日前将全部房间交给李雪雷，酒店热水设施存在故障于2019年4月8日修复，酒店走廊堆积杂物于2019年4月6日清扫完毕，房间设施损坏，美团账户未交付，前台门锁密码未告知李雪雷，会员卡预存房费消费等问题，要求金晶进行正式交接、对财产进行清点、赔偿损失、维修设备、交付美团账户和门锁密码等。 2019年4月18日，李雪雷工作人员孔海燕就金晶员工讨要工资及金晶未将营业执照、卫生许可证复印件交给李雪雷事宜与金晶进行沟通，金晶表示如果遇到影响李雪雷正常经营的人，李雪雷可以报警处理，至于营业执照和卫生许可证复印件，金晶仅表示其已提供给公安机关。 2019年4月26日，金晶委托浙江民禾律师事务所向李雪雷回函，对李雪雷指出的问题予以回复，并认为金晶已完成所有交接工作；李雪雷未有证据证明金晶给李雪雷造成经营损失，金晶无需承担责任；酒店设施、设备的维修保养和维护等费用应由李雪雷承担，与金晶无关；美团账户不属于合同约定应移交的资产，李雪雷如需使用，需另行协商，同时，金晶要求李雪雷明确是否继续使用电话、有线电视及网络、LED广告牌，逾期未回复的，视为需要继续使用。 2019年5月6日，李雪雷再次委托浙江泽大律师事务所向金晶发送律师函，认为金晶在2019年4月26日的律师函中的陈述不符合事实，且认为金晶严重违约，系以实际行为表明不愿意继续履行合同，要求解除案涉《酒店承包经营合同》，并要求金晶在2019年5月11日与李雪雷进行交接、结算。 2019年5月9日，金晶再次委托浙江民禾律师事务所向李雪雷回函，重申了2019年4月26日的律师函中的部分内容，并明确要求继续履行合同，如因李雪雷单方面停业造成酒店内设施设备损坏及财物财产遗失或给金晶造成后续经营损失的，要求李雪雷承担赔偿责任。 后李雪雷在未与金晶交接的情形下从酒店撤离，撤离时尚余部分水电费未结清，双方争议的网络费、LED费用、有线电视费等费用，李雪雷未支付。 2019年5月20日，李雪雷向原审法院提起本案诉讼。之后，金晶向原审法院提起反诉，认为第二期承包费用支付时间为2019年7月10日，根据合同约定，李雪雷超过15天仍未支付的，金晶有权解除合同、没收保证金并要求李雪雷支付年承包费10%作为违约金。同时，李雪雷在合同履行过程中存在交接拖延、拒不支付网络、有线电视及LED广告屏使用等费用、恶意损坏酒店设备、擅自将酒店资产搬离等情形，并多次要求解除合同，据此要求判令：1.双方于2019年3月13日签订的《酒店承包经营合同》于2019年7月25日解除；2.李雪雷赔偿损失331401.90元；3.李雪雷的保证金240000元不予退还；4.李雪雷支付违约金144000元。因金晶经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院对其反诉按自动撤回反诉处理。金晶在证据交换时自认于2019年7月24日与中介一起交接了案涉酒店，并在2019年5月11日至2019年7月24日期间进入酒店处理事务，包括对监控进行重新布线等。 本案审理过程中，李雪雷申请对金晶财产进行保全，原审法院经审核后依法作出（2019）浙0109民初8195号之一民事裁定：查封、扣押、冻结金晶金晶限额在578533元内的财产。此后，原审法院依法采取了保全措施。 一审法院认为，案涉《酒店承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，各方当事人均应按约履行。本案首先要解决的争议焦点是金晶是否存在违约行为，李雪雷能否据此要求解除合同。本案中，李雪雷主张解除合同的理由主要有二：一是金晶未向李雪雷交付营业执照、卫生许可证等证照，二是金晶未向李雪雷交付美团账户等OTA账户影响李雪雷经营。针对第一个理由，案涉《酒店承包经营合同》并未就营业执照、卫生许可证等证照的交付、使用作出约定，李雪雷主张根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，公司营业执照应当置于营业场所醒目位置，金晶未将营业执照等交付李雪雷且未在酒店醒目位置悬挂营业执照会导致李雪雷违规经营。对此，《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十二条规定“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的，由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。”同时，《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十七条规定“公共场所经营者有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生计生行政部门责令限期改正；逾期不改的，给予警告，并处以一千元以上一万元以下罚款；对拒绝监督的，处以一万元以上三万元以下罚款；情节严重的，可以依法责令停业整顿，直至吊销卫生许可证：……（八）未按照规定公示公共场所卫生许可证、卫生检测结果和卫生信誉度等级的。”从上述规定来看，未放置营业执照、卫生许可证确实需承担相应的法律责任，但相应的法律责任主要以当事人拒不改正或逾期不改为前提，而根据庭审调查，李雪雷认可金晶未悬挂营业执照、卫生许可证等尚未对其经营造成影响，且李雪雷也认可金晶在2019年5月11日之后悬挂了营业执照、卫生许可证等证照，故李雪雷以此为由要求解除合同，依据尚不充分。针对第二个理由，从案涉《酒店承包经营合同》的内容来看，虽然合同约定“OTA渠道的佣金及其他管理费用”由李雪雷承担，但合同中未有关于案涉酒店OTA账户交付使用的具体约定，从双方往来律师函及李雪雷工作人员与金晶的微信聊天记录来看，双方后续就美团账户的使用进行了协商，但未能达成一致。鉴于合同中并未有关于美团账户等OTA账户使用的具体约定，故李雪雷以此为由要求解除合同，亦缺乏依据。同时，虽然李雪雷于2019年5月6日发送律师函要求解除合同，但金晶亦于2019年5月9日回函明确要求继续履行合同。综上，李雪雷主张案涉《酒店承包经营合同》于2019年5月11日解除，依据不足，原审法院不予支持。但根据金晶于2019年7月24日与中介一起交接酒店的自认，应当认定金晶以其行为认可了解除合同，故原审法院据此认定案涉《酒店承包经营合同》于2019年7月24日解除。由此，2019年7月25日至2019年7月31日期间的承包费27096.77元（480000元÷4个月÷31天×7天=27096.77元），金晶应当予以返还。至于李雪雷主张的金晶迟延交付房间的承包费返还问题，根据以上事实认定，金晶迟延交付房间的事实明确，考虑到案涉《酒店承包经营合同》约定的承包期自2019年4月1日起算，故原审法院酌情认定2019年4月1日以后交付的房间，迟延交付期间的承包费应当予以返还。经核算，金晶应返还的迟延交付期间的承包费为2133.33元【4000元/间/月÷30天×（1天×2间+2天×1间+12天×1间）=2133.33元】。金晶关于其未迟延交房的抗辩，依据不足，原审法院不予采信。综上，金晶应返还李雪雷承包费29230.10元（27096.77元+2133.33元=29230.10元），李雪雷主张金晶返还其余承包费，依据不足，原审法院不予支持。 关于保证金问题。本案中，虽然金晶最终于2019年7月24日接手酒店，但从金晶要求继续履行合同的律师函回复以及金晶在反诉状中提及的反诉事实与理由可以看出，金晶并不认可李雪雷提前解除合同的要求。综上，李雪雷提前解除合同，实属违约。虽然案涉《酒店承包经营合同》对李雪雷提前解除合同情形下的违约责任未作具体约定，但从合同履行来看，李雪雷提前解除合同必然会给金晶造成损失，李雪雷应承担相应的违约责任。从案涉《酒店承包经营合同》关于双方违约责任的约定来看，李雪雷违约，应承担没收保证金并支付年承包费10%的违约金的违约责任，而金晶违约，仅需承担支付年承包费10%的违约金的违约责任，双方违约责任并不对等，再结合金晶在2019年5月11日至2019年7月24日期间对酒店进行修整的事实，原审法院酌情认定李雪雷应支付金晶违约金144000元（年承包费的10%），该部分款项在李雪雷已支付的履约保证金中抵扣。虽然案涉《酒店承包经营合同》约定保证金在双方结清所有费用及所有应退应付款后退还，本案中，李雪雷方也确实存在水电费等费用未结清，但由于金晶未到庭，导致相应事实无法查清，故对于费用结算，原审法院在本案中不作处理。考虑到相关事实无法查清系金晶消极应对本次诉讼所致，故对扣除违约金后的剩余保证金96000元（240000元-144000元=96000元），原审法院酌情认定由金晶予以退还。 关于李雪雷经营损失问题。李雪雷主张酒店热水设施故障给其造成损失，但从庭审调查来看，在双方交接过程中，李雪雷并未提出酒店热水设施存在故障，即便热水设施确实存在故障，李雪雷对其主张的损失也未提供证据予以证明，故对李雪雷该项诉请，原审法院不予支持。 综上，李雪雷合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。由此，对于本案财产保全申请费，原审法院认定由李雪雷自负2267元，剩余1146元由金晶向李雪雷支付。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《诉讼费用交纳办法》第十条第（二）项、第三十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认李雪雷与金晶于2019年3月13日签订的《酒店承包经营合同》于2019年7月24日解除；二、金晶于判决生效之日起十日内返还李雪雷承包费29230.10元；三、金晶于判决生效之日起十日内返还李雪雷保证金96000元；四、金晶于判决生效之日起十日内支付李雪雷因本案支出的财产保全申请费1146元；五、驳回李雪雷的其余诉讼请求。如金晶未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9586元，由李雪雷负担6781元，金晶负担2805元。李雪雷于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；金晶于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人金晶向本院提交（2020）浙0109民初8706号民事判决书一份，欲证明相关佣金15000元应从李雪雷所缴纳的保证金中予以扣除。李雪雷对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院经审查后认为该证据与本案缺乏关联性，证明效力，不予认定。 二审期间，被上诉人李雪雷未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，一、关于金晶应当退还李雪雷的承包费金额问题，根据审理查明，在案涉《酒店承包经营合同》签订后的酒店房间交接过程中，确有四间房间存在不同程度的延期交付，对此金晶认为该延期交付事先是征得李雪雷同意的，但并未提供证据证明，故原审法院据实计算承包费并无不当。金晶主张案涉酒店虽在2019年7月24日进行交接，但实际完成交接的时间应为2019年7月30日，其无须承担2019年7月25日至2019年7月30日期间的退还责任。本院经审查后认为，自2019年7月24日金晶与中介机构就案涉酒店进行交接之后，案涉酒店即处于金晶的实际控制之下，交接之后相应的承包费应退还给李雪雷。至于金晶接收酒店之后能否实际使用案涉酒店，属于损失范畴，且金晶需要承担损失举证责任，并不能以此作为拒绝退还承包费的理由，故原审法院对该问题的认定及处理是正确的。综合签署分析，原审法院认定的金晶应退还李雪雷的承包费金额正确，本院予以维持。二、关于李雪雷提前解除合同所应承担的违约责任问题，案涉《酒店承包经营合同》中并未对李雪雷提前解约的违约责任进行约定，金晶主张参照李雪雷逾期支付承包费的违约责任约定，要求没收李雪雷所支付的保证金并承担年承包费10%的违约金，依据不足。原审法院根据本案实际情况，酌定李雪雷承担年承包费10%的违约责任，并就该违约金在保证金中予以扣除，并无不妥，本院予以维持。三、关于金晶主张的水电费、电话费、物业费及物品丢失损失等问题，不属于本案的审理范围，本院不作处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2828元，由上诉人金晶负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 赵 魁 二〇二〇年十一月十八日 书记员 刘沁怡