徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初11808号原告（反诉被告）：徐州大学府餐饮管理有限公司，住所地徐州市铜山区大学路**。法定代表人：赵军阶，该公司总经理。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。被告（反诉原告）:徐州雅莉装饰工程有限公司，住所地徐州市铜山区城市枫景小区综合楼**楼（现为城市枫景3#-A103）。法定代表人：赵忠轲，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙长会，该公司业务经理。原告（反诉被告）徐州大学府餐饮管理有限公司（以下简称大学府餐饮公司）与被告（反诉原告）徐州雅莉装饰工程有限公司（以下简称雅莉公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大学府餐饮公司的委托诉讼代理人桓轶、顾文龙、被告（反诉原告）雅莉公司的委托诉讼代理人孙长会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大学府餐饮公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告违约金（合同第十条第2项约定，质量不符合标准扣除工程总价的30%，为171000元）及损失（被告未按期完工导致原告未按期营业的可得利益损失，自2019年10月至11月1日，按净利润每天4000元计算一个月为120000元，22个房间），共200000元，超出部分原告放弃；2．由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年6月30日，原告与被告签订了《大学府宾馆装修合同》，合同约定工程地点位于徐州市铜山中专实训楼七楼，竣工日期为2019年8月26日，合同同时约定其他条款。合同签订后，原告依据合同约定履行了自己的合同义务，但被告施工的工程直至今日也未完工，且已经施工的工程存在诸多严重质量问题。经原告多次催告后，被告仍未对工程质量进行整改，亦未如期完工。因此，原告依据合同约定及法律规定，与被告解除《大学府宾馆装修合同》并要求其退场。被告的违约行为严重损害了原告的合法权益，基于此，原告诉至法院，请求法院支持原告的诉请。被告雅莉公司辩称，合同签订后被告积极履行义务，是原告没有按时履行义务。原告存在诸多问题，被告与原告无法沟通，也无法进行结算。原告所称工程问题系原告造成的，与被告无关。请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告雅莉公司向本院提出诉讼请求：1．判令反诉被告赔偿反诉原告剩余工程款287663.32元（根据确认工程量通知书，反诉原告合同内已完工工程量451753.02元，根据反诉被告要求增加工程量200910.70元，反诉被告已付375000元，尚欠277663.72元，以及反诉原告未施工部分材料赔偿款，合计287663.32元）；2．判令被告支付违约金30000元（合同第十条第1项约定，因发包人原因导致停工，发包人每天支付1000元，反诉原告主张30天）；3．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年6月30日，反诉原被告签订《大学府宾馆装修合同》，由反诉原告为反诉被告从事铜山中专实训楼七楼公共区域及21个房间的装饰工程，合同对工程价款及支付方式进行详细约定。合同签订后，反诉原告如约进场施工。然而，在合同履行过程中，反诉被告无法按照合同约定提供施工所需水电问题，导致反诉原告履约成本大大增加，虽多次向反诉被告反映前述问题，但始终得不到解决。同时，反诉被告变更合同约定的装饰房间和装修方案，但不向反诉原告下达书面的变更方案手续，致使反诉原告工序无法正常进行。更让人无法接受的是，反诉被告不按照合同约定的工程进度支付工程款，导致反诉原告的农民工工资不能及时给付致使工人上访。反诉原告就上述问题多次和反诉被告沟通未果，反诉被告不愿按照反诉原告的实际施工量进行结算，反诉原告为维护自身的合法权益，提出反诉。反诉被告大学府餐饮公司辩称，一、根据本诉原告提供的兴业银行网上转账受理单反映的付款情况及2019年10月8日、2019年10月12日孙长会签署的收条，大学府餐饮公司已经按照合同约定的施工进度节点足额支付工程款共计375000元，合同明确约定总价款为570000元，因此，反诉原告诉请第一项支付剩余工程款不符合事实。二、反诉原告要求反诉被告支付违约金没有事实和法律依据，合同没有继续履行，是因为被告没有按照合同约定及时完工，系反诉原告违约，反诉被告不承担相应责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月30日，甲方（发包方）大学府餐饮公司与乙方（承包方）雅莉公司签订《大学府宾馆装修合同》，约定乙方承包甲方位于徐州市铜山区铜山中专实训楼七楼的装饰装修工程，总建筑面积1190平方米，承包范围包括公共区域及21个房间的附件清单所列所有装饰装修水电等材料及人工费用。（不含入户门、卫生间门、卫生间玻璃隔断、吧台及定制木质家具）见附件清单。工期自2019年7月2日至8月26日。合同第二条约定了合同价款，该合同费用总金额为570000元（差异允许上浮最高不超过5%），签订合同3日内甲方人员、物料进场3日后支付工程费用100000元，黄沙水泥木工材料等进场后，甲方第二次支付工程费用的15000元，装修装饰工程完成80%，甲方第三次支付工程费用的10000元。工程竣工验收合格后甲方第四次支付工程费用100000元。合同第二条第5项约定，“因合同总价是按照工程清单制定，最终决算根据工程实际增减量计算。”第6项约定“余款完工后按照实际决算总金额扣除5%的质保金，质保期一年，期满付清余款。”第三条第3项约定，“向承包人提供施工所需的水源、电源，产生的费用由乙方承担，并说明使用注意事项。”第4项约定，“开工前应确认施工图纸或作法说明，并向承包人进行现场交底。”第七条第2项约定，“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查和验收手续。发包人不按时参加隐蔽工程和中间验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。”第八条第1项约定，“发包人对工程项目及施工方式如需变更，双方均应及时沟通签证，方能进行该项目施工并以此为依据相应变更价款及工期。”合同第十条约定，“1．由于发包人原因导致延期开工或中途停工，应承担违约责任。每停工或窝工一天，发包人支付给承包人1000元。发包人不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。2．由于承包人原因致使工期延误，每延误一天，承包人支付发包人1000元违约金。工程质量达不到双方约定的质量标准，扣除工程总价的30%。”合同约定，陈凤春、闫海旭、曹顺平为发包人驻工地代表，孙长会为承包人驻工地代表。合同签订后，雅莉公司于2019年7月1日进场，2019年7月2日开工。施工过程中，大学府餐饮公司工作人员通过微信向雅莉公司工作人员传达了部分工程变更的指示。2019年9月29日，大学府餐饮公司出具清场通知书，内容为合同履行中，大学府餐饮公司积极协调各种施工问题，并按约付款，但雅莉公司再三违反合同约定，拖延工期、施工工艺粗糙、不按合同清单约定品牌使用材料。多次沟通并抗议无果，大学府餐饮公司决定按合同第十项的约定，对雅莉公司施工人员进行清场并追究法律责任及赔偿。当天，大学府餐饮公司出具清场通告。后雅莉公司约于2019年10月17日、18日退场。另查明，雅莉公司成立于2019年4月17日，经营范围为室内外装饰装修工程设计、施工、灯光亮化工程、道路工程、防水防腐工程、钢结构工程、夹芯板房工程施工、五金机电销售。庭审中，关于大学府餐饮公司支付工程款的情况：2019年7月5日分两笔共向雅莉公司支付工程款100000元，2019年7月16日分三笔共付款150000元，2019年8月17日付款30000元，2019年8月19日分三笔共付款70000元，2019年10月8日付款11000元，2019年10月12日付款14000元，共计375000元。被告雅莉公司确认已收到上述款项。案件审理过程中，大学府餐饮公司和雅莉公司均向本院申请鉴定：大学府餐饮公司申请对已经完工的工程质量是否符合国家标准及合同约定进行鉴定，江苏方建质量鉴定检测有限公司进行初勘后，因大学府餐饮公司未缴纳鉴定费，鉴定终止。大学府餐饮公司花费初勘费3000元。雅莉公司申请对已完工工程量进行鉴定，徐州光华同力工程造价咨询有限公司于2020年6月15日出具工程造价鉴定意见书，第六部分鉴定分析说明载明：考虑到本项目无施工图纸、部分项目未施工、部分项目已隐蔽、部分项目根据甲方变更意见施工后又拆除已不能见等实际情况，结合当事人对征求意见稿的反馈意见，本鉴定意见分为“确定性”和“供选择性”两部分，并对“供选择性”鉴定结论做了相应调整。1．合同清单内施工的工程量作出确定性鉴定意见。2．申请方申请增加签证部分的价款我司单独列出，作出供选择性鉴定意见，由委托人判断使用。七、鉴定结论：1．确定性意见：合同内已完项目工程造价387337.78元；2．供选择性意见：签证部分工程造价115825.9元。就供选择性意见涉及的工程造价，鉴定机构认为因隐蔽工程的工程量无法核实，该公司仅根据雅莉公司单方面提出的增加的签证工程量计算价款。2020年9月25日，鉴定机构出具补充鉴定意见书，对于以上报告中的“供选择性意见”进一步按隐蔽工程和非隐蔽工程进行区分单列，1．隐蔽工程价款为47874.37元；2．非隐蔽工程价款为52793.4元；3．主电缆在现场已施工，但施工的工程量无法准确计量，按签证单上的工程量计算价款，此部分单独列出，工程价款为15158.15元。本院认为，原被告签订的大学府宾馆装修合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告（反诉原告）应该按照合同约定完成施工内容，原告（反诉被告）应该按照合同约定给付工程款。一、关于原告大学府餐饮公司主张违约金及损失问题（被告未按期完工导致原告未按期营业的可得利益损失，自2019年10月至11月1日，按净利润每天4000元计算一个月为120000元，22个房间）。原告主张根据合同第十条第2项约定，被告雅莉公司工程质量不符合标准，应扣除工程总价的30%为171000元。本院认为，原告申请对已经完工的工程质量是否符合国家标准及合同约定进行鉴定，在鉴定机构进行初勘后，不再缴纳鉴定费，鉴定程序终止。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”原告不缴纳鉴定费用应该承担举证不能的法律后果，对此主张本院不予支持。原告主张被告未按期完工导致原告未按期营业的可得利益损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告主张被告施工存在严重质量问题，如前所述，其主张不能成立；关于可得利益损失依据及数额也未提供任何证据，故本院亦不予支持。二、关于反诉原告雅莉公司主张的违约金问题。反诉原告雅莉公司依据合同第十条第1项约定，因发包人反诉被告大学府餐饮公司原因导致停工，应支付违约金30000元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”雅莉公司提供的证据不足以认定停工原因责任在于大学府餐饮公司，本院对该项请求不予采纳。三、关于反诉原告雅莉公司已完工部分的工程造价及欠付工程款数额。本院依据反诉原告雅莉公司的申请，依法启动鉴定程序。鉴定机构经过现场查勘，作出鉴定意见，且鉴定人员出庭接受质询，对鉴定意见的内容、形成过程、鉴定依据、方法程序等问题进行解释说明。上述鉴定程序合法，鉴定意见内容翔实充分。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，确认合同内雅莉公司已完项目工程造价387337.78元。关于雅莉公司制作的签证单反映的工程量问题，本院认为，一、签证单虽为雅莉公司单方制作，但根据鉴定人员现场测量勘查确实客观存在合同外的施工内容，其中非隐蔽工程造价为52793.40元；二、隐蔽工程与非隐蔽工程存在高度关联性，均是整个涉案工程的重要组成部分；三、装修合同第七条第2项约定，“发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查和验收手续。发包人不按时参加隐蔽工程和中间验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。”大学府餐饮公司作为发包人应当及时对雅莉公司施工的隐蔽工程进行确认验收，根据合同约定没有确认工程量应承担相应责任。综上，可以认定雅莉公司签证单的内容与施工现场基本可以吻合。鉴于隐蔽工程及主电缆的工程量无法精准测量，本着诉讼经济的原则，在鉴定意见的基础上，本院酌定这两部分造价为50000元。以上涉案工程总造价490131.18元。雅莉公司同意工程造价中涉及税金部分的9%予以扣除，工程价款为449661.63元，扣除反诉被告大学府餐饮公司已付款375000元，大学府餐饮公司还应付工程款74661.63元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下：一、驳回原告徐州大学府餐饮管理有限公司的诉讼请求；二、反诉被告徐州大学府餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告徐州雅莉装饰工程有限公司工程款74661.63元；三、驳回反诉原告徐州雅莉装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，由原告徐州大学府餐饮管理有限公司负担。反诉案件受理费3033元，由反诉原告徐州雅莉装饰工程有限公司负担2320元，反诉被告徐州大学府餐饮管理有限公司负担713元；鉴定费5000元，由反诉被告徐州大学府餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙 懋人民陪审员  彭素芹人民陪审员  闫化金二〇二〇年十一月十六日书 记 员  赵彦玲