北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初3469号原告：苏州天玑钟山九鼎投资中心（有限合伙），主要经营场所江苏省苏州工业园区苏州大道东381号商旅大厦6幢1105室。执行事务合伙人：苏州昆吾九鼎投资中心（有限合伙）（委派代表：康青山）。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维，北京大成律师事务所律师。被告：谢锋，男，1960年4月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：熊韶华，北京共享律师事务所律师。原告苏州天玑钟山九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称苏州九鼎中心）与被告谢锋与公司有关的纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员刘燕独任审判，公开开庭进行了审理。原告苏州九鼎中心的委托诉讼代理人李庆明和被告谢锋的委托诉讼代理人熊韶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏州九鼎中心向本院提出诉讼请求：1.谢锋向苏州九鼎中心支付股份转让款48367359.59元（暂计至2019年9月27日），计算方法为36260000元×（1+6%×N）-5660040.41元，N为年数，从2011年7月14日至收到所有转让款的月数÷12，暂计至2019年9月27日为8.167；2.诉讼费用由谢锋承担。事实和理由：2011年7月1日，苏州九鼎中心、九江联豪九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称九江九鼎中心）作为甲方，北京吉芬时装设计股份有限公司（以下简称吉芬股份公司）作为乙方，谢锋作为丙方签署了《增资扩股协议》，第3.2条约定甲方以现金形式向乙方增资7000万元，占投资后乙方注册资本的15%。其中，九江九鼎中心增资3374万元，占投资后乙方注册资本的7.23%，苏州九鼎中心增资3626万元，占投资后乙方注册资本的7.77%。2011年7月14日，苏州九鼎中心向吉芬股份公司支付增资款3626万元。2014年5月4日，苏州九鼎中心、九江九鼎中心作为甲方与乙方谢锋签署了《协议书》，第一条约定乙方承担对甲方持有的吉芬股份公司股份之回购义务，如果吉芬股份公司2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理或者吉芬股份公司2014年12月31日前没有完成挂牌上市，甲方有权要求乙方或乙方指定的第三方购买甲方持有的全部吉芬股份公司的股权，并约定了受让价款的计算公式，受让价款=投资款×（1+6%×N）-甲方入股期间已从吉芬股份公司获得的所有现金股利-甲方届时因已转让部分吉芬股份公司所取得的收入。其中，N代表甲方持有吉芬股份公司股权的时间，从甲方投资款汇到吉芬股份公司验资账户之日起开始计算，到乙方收到所有受让价款之日结束（N代表年数）。第三条约定，本协议第一条所述受让应在甲方通知要求受让方受让之日起3个月内执行完毕。2014年6月30日。吉芬股份公司未能提交发行上市申报材料。截至2014年12月31日，吉芬股份公司未能完成挂牌上市。苏州九鼎中心有权要求谢锋根据苏州九鼎中心的出资比例依约履行股份回购义务。因此，苏州九鼎中心诉至法院。关于吉芬股份公司向苏州九鼎中心支付股息红利的情况，2013年12月30日支付1165500元；2014年1月28日支付3496500元；2018年3月29日支付931600元。2016年11月2日，苏州九鼎中心因转让部分吉芬股份公司股份所得收入为66440.41元。据此，公式中涉及的苏州九鼎中心获得的所有现金股利为5593600元、因转让股份所取得的收入为66440.41元。按照公式计算，谢锋应支付的股份转让款金额为48367359.59元（暂计至2019年9月27日）。2019年9月27日，苏州九鼎中心向本院提交起诉状。庭审中，其明确股份转让款包括截至2019年9月27日应付的股份转让款48367359.59元，并自2019年9月28日起至上述股份转让款48367359.59元付清之日止，以36260000元为基数，按照年利率6%的标准计算此期间应付的股份转让款。谢锋答辩称，不同意苏州九鼎中心的诉讼请求。第一，本案遗漏共同原告九江九鼎中心。2014年5月4日，九江九鼎中心与苏州九鼎中心、谢锋签订协议，将原增资扩股协议退出条款作废，并签订《九江九鼎中心、苏州九鼎中心与谢锋之协议书》，该协议回购条件应作为本案的起诉和判决依据。该协议书已经明确约定九江九鼎中心、苏州九鼎中心需共同向谢锋主张回购权，按双方共同投资总额7000万元计算转让股权价款。同时，该协议书约定，二者在行使权利时必须符合《公司法》以及全国中小企业股份转让系统有限公司的有关规定。因此，本案应追加九江九鼎中心作为共同原告。第二，苏州九鼎中心的诉讼请求范围不明确，只要求谢锋支付股权转让款，没有写明确对应多少股权份额。苏州九鼎中心要求按其持股比例回购支付价款，没有合同依据和法律依据，且已经超过诉讼时效，应予以驳回。根据双方约定，股权转让款应该是以投资款7000万×（1+6%×N）-入股获得股利等计算。苏州九鼎中心起诉时，起诉书写明计算标准，是按股权比例和投资金额确定的计算公式，不是双方协议约定的计算基数。在苏州九鼎中心持股期间，已将4000份股权转让收回了投资款，股权比例也不符合签订协议时的7.77%。现苏州九鼎中心要求回购的股权比例，以及单方行使权利不符合协议约定。双方在签订《增资补充协议》第6.1条已经明确约定，有书面约定的，应按书面约定履行。根据双方签订的协议约定，目标公司已经在2014年12月31日前完成了挂牌上市，现苏州九鼎中心以没有完成挂牌上市为由要求回购股权已经超过诉讼时效。协议约定的是在2014年12月31日前没有挂牌上市，苏州九鼎中心应在三个月内通知谢锋回购。现已经过去五年，谢锋没有收到任何回购通知，苏州九鼎中心也没有向谢锋主张过回购。按照协议签订当时《民法通则》规定，苏州九鼎中心的请求权为两年，逾期不主张，不应当受到法律保护。苏州九鼎中心起诉已经超过诉讼时效。第三，苏州九鼎中心要求谢锋支付股权转让款，该股权转让款金额错误，没有合同依据与法律依据，应予驳回。双方约定的股权转让款计算公式明确，苏州九鼎中心的计算方式不符合双方约定，也不是双方真实意思的体现。根据2014年5月4日签订的《九江九鼎中心、苏州九鼎中心与谢锋之协议书》约定，谢锋回购时，应按照九江九鼎中心、苏州九鼎中心共同投资款7000万为基数进行计算。苏州九鼎中心以其单方投资3626万元为计算基数，与约定不符。另外，苏州九鼎中心所持的股份比例已经发生变动，其依据所持股份比例来确定转让款，而按投资款要求回购，与公司法的法律规定不相符。苏州九鼎中心成为吉芬股份公司股东后，通过股权分红、转让部分股份，已经获利5660040.41元。其在双方约定的回购时间到期后，不但没有提出回购要求，还取得了公司股权，现要求谢锋回购其持有的股份比例，按投资款为基数计算支付股权价款没有依据。吉芬股份公司已经按照约定挂牌上市，回购条件不成就，谢锋没有回购义务。第四，苏州九鼎中心作为发起人之一要求回购，其实质是通过违法判决形式抽逃公司资本，苏州九鼎中心要求谢锋回购，按固定收益向其支付投资回报有失公平。综上，苏州九鼎中心的诉讼请求金额计算错误，起诉没有合同依据和法律依据，其主张的回购条件不成就，请求驳回其全部诉讼请求。本院查明事实如下：一、关于吉芬股份公司的基本情况北京吉芬时装设计有限公司（以下简称吉芬有限公司）成立于1999年8月23日，成立时的注册资本为100000元，股东为谢锋、孔令洁、陈昭光，持股比例分别为50%、35%、15%。2011年7月14日，苏州九鼎中心通过中国银行向吉芬有限公司汇款3626万元，附言“投资款”。2011年8月1日，九江九鼎中心、苏州九鼎中心被登记为吉芬有限公司股东。2014年3月14日，吉芬有限公司整体变更为吉芬股份公司。谢锋为吉芬股份公司的法定代表人，职务为董事长。2014年4月9日，吉芬股份公司召开第一届董事会第三次会议，审议通过《关于吉芬股份公司申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》，表决结果：5票赞成，0票反对，0票弃权。苏州九鼎中心出席上述会议。2014年4月25日，吉芬股份公司召开2014年第二次临时股东大会，作出如下决议：一、审议通过《关于吉芬股份公司申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的议案》。表决结果：60000000股赞成，占出席会议股东代表股份100%；0股反对；0股弃权。根据《非上市公众公司监督管理办法》《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等相关法律法规的规定，公司符合申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的规定，同意公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让（以下简称“本次挂牌”）。本次挂牌经本次股东大会审议通过后，仍需取得全国中小企业股份转让系统有限责任公司核准后方可实施。苏州九鼎中心在股东大会决议上签字并加盖公章。2014年7月11日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向吉芬股份公司作出《关于同意吉芬股份公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》（以下简称《同意挂牌的函》），同意吉芬股份公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。2018年3月17日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布《关于吉芬股份公司股票终止挂牌的公告》，载明自2018年3月23日起终止吉芬股份公司（证券代码831000）股票挂牌。谢锋认可，吉芬股份公司在新三板挂牌后，并未进行A股上市的申报。庭审中，谢锋述称，截至2019年8月7日，吉芬股份公司的股东情况及持股情况为：谢锋，持有52931000股，占比72.7097%；东方邦信创业投资有限公司，持有10399667股，占比14.2857%；苏州九鼎中心，持有4658000股，占比6.3986%；九江九鼎中心，持有4338000股，占比5.959%；西藏昆吾九鼎投资管理有限公司——九鼎新三板1号私募基金，持有470000股，占比0.6456%；蒋岚，持有1000股，占比0.0014%。苏州九鼎中心认可，其转让了部分股份，其持股比例已经变化。二、关于苏州九鼎中心与谢锋签订协议的情况2011年7月1日，九江九鼎中心（甲方）、苏州九鼎中心（甲方）与吉芬有限公司（乙方）及谢锋、孔令洁（丙方）签订《增资扩股协议》，其中第三条，本次增资扩股。3.1注资方式：吉芬有限公司、谢锋、孔令洁同意九江九鼎中心以增资投资于吉芬有限公司。九江九鼎中心承诺按本条约定的价格及金额，以人民币现金出资将各方同意的投资额支付给吉芬有限公司。3.2增资款及股权的确定：经双方协商确定，增资一次进行，九江九鼎中心、苏州九鼎中心以现金形式向吉芬有限公司增资人民币70000000元，占投资后吉芬有限公司注册资本的15%。本次增资款中的人民币194118计入吉芬有限公司注册资本（实收资本），其余部分计入吉芬有限公司资本公积，由全体股东共享。经过本次增资，吉芬有限公司的注册资本由原来的人民币1100000元增加至人民币1294118元。其中，苏州九鼎中心以现金形式向吉芬有限公司增资人民币36260000元，占投资后吉芬有限公司注册资本的7.77%。第六条，增资后公司治理。6.2股份制改造：吉芬有限公司承诺在签订协议后尽快完成符合上市公司标准的股份制结构改造以及工商变更。6.3公司组织结构：吉芬有限公司设股东会、董事会及其专业委员会、监事，具体职权划分等内容将在吉芬有限公司新章程及其他文件中明确规定。结合本次投资，九江九鼎中心、苏州九鼎中心推荐一位董事人选进入吉芬有限公司董事会。本次投资完成后一个月内，吉芬有限公司调整董事会成员。第七条，公司上市。本协议签署后，各方应当促使吉芬有限公司尽快启动在境内公开发行股票并在证券交易所上市的工作，公司应当尽力在2014年6月30日之前完成A股市场上市申报并获受理。此外，该份协议还约定了增资、股权权益限制、跟售权、信息披露、保密等条款。同日，上述主体另签订《补充合同》，共六条。第一条，经营业绩及管理层激励，吉芬有限公司对未来的经营业绩进行承诺：2011年至2013年三年实现净利润总额不低于人民币1.2亿元。如果2011年至2013年累计实现的净利润低于人民币1.2亿元，则吉芬有限公司按照下述公式对于九江九鼎中心、苏州九鼎中心进行补偿，退还九江九鼎中心、苏州九鼎中心的部分投资款：业绩补偿款=70000000元×（1-2011、2012、2013年三年实际实现的累计净利润÷2011、2012、2013年三年承诺实现的累计净利润120000000元）×80%，且上述补偿额最高不超过15000000元。第二条，退出安排。除非甲方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果乙方2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者乙方2014年12月31日前没有完成挂牌上市，甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方购买甲方持有的全部乙方股权。且乙方受让价款的计算方法如下：受让价款=投资款70000000元×（1+6%×N）-甲方入股期间已经从乙方获得的所有现金股利-甲方届时因已转让部分乙方股权所取得的收入。所述受让最迟在甲方通知要求受让之日起三个月内执行完毕。其公式中N代表甲方持有股权的时间，时间从甲方投资款汇到乙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（N精确到月，如两年三个月N=2.25）。第四条，特别条款的效力。鉴于本次增资完成后，乙方将尽快启动在境内证券交易所上市的工作，为符合有关境内上市的审核要求，各方一致同意，本合同第二条、增资扩股协议第八条及其他中国证监会届时要求终止的条款的有关约定自公司向中国证监会递交正式申报材料时自动失效；若公司上市申请被否决或公司上市申报材料被撤回，则自否决之日或撤回之日起该等条款的效力即自行恢复，且对失效期间的甲方在相应条款中的相应权益具有追溯力；有关期间自动顺延。第六条，其他。6.1若依照《增资扩股协议》或本合同，吉芬有限公司应向九江九鼎中心、苏州九鼎中心支付任何款项，则按照九江九鼎中心、苏州九鼎中心在吉芬有限公司中分别持有的股权比例之间的比例进行支付，但若届时另行达成书面约定，则按达成的书面约定履行。6.3除非文中另有所指，否则本合同所使用的词语在本合同中的含义与《增资扩股协议》中的定义一致。其他本合同未规定的有关事宜，适用《增资扩股协议》的规定。2014年5月4日，谢锋、九江九鼎中心、苏州九鼎中心、吉芬股份公司签署《废止协议》，共八条，约定鉴于截至本协议签署之日，九江九鼎中心等与吉芬股份公司、谢锋、孔令洁签署了《增资扩股协议》，此外，上述各方签署了《补充合同》；2014年3月14日，吉芬有限整体变更为吉芬股份公司；截至本协议签署之日，谢锋持有吉芬股份公司85%的股权，九江九鼎中心与苏州九鼎中心合计持有吉芬股份公司15%的股权，原股东孔令洁不再为吉芬股份公司的股东，且不享有任何股东权益；吉芬股份公司拟申请其股票于全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让；为协助吉芬股份公司实现本次挂牌，各方希望解除《增资扩股协议》及《补充合同》中对吉芬股份公司具有不利影响的条款。有鉴于此，各方在此达成如下条款：第一条，各方一致同意废止《增资扩股协议》以及《补充合同》中的下列条款：《增资扩股协议》第6.4条关联交易、第七条公司上市、第8.1条、第九条信息披露、第13.3条；《补充合同》第二条退出、第四条。以上条款，合称为“被废止条款”。第二条，各方在此声明及确认：自本协议签署之日起，被废止条款不再对各方及吉芬股份公司具有任何明示或默示的约束力。第三条，九江九鼎中心与苏州九鼎中心均同意放弃根据被废止条款向谢锋、孔令洁以及吉芬股份公司提出任何主张，索赔或请求的权利，亦不会根据被废止条款针对吉芬股份公司向法院或仲裁机构提起任何诉讼或仲裁请求。第四条，各方承诺不会以任何形式、修改、变更终止或者撤销本协议或本协议项下的任何条款。第五条，各方不得转让或让与其于本协议项下的权利或义务。第七条，本协议不影响《增资扩股协议》及其《补充合同》项下除被废止条款之外其他条款的效力。2014年5月4日，九江九鼎中心、苏州九鼎中心作为甲方，谢锋作为乙方签订《协议书》，鉴于甲方、乙方均为吉芬股份公司的合法有效股东，鉴于双方签订《增资扩股协议》和《补充合同》，鉴于甲方、乙方及吉芬股份公司签署《废止协议》，现甲乙双方经协商一致，约定如下：鉴于吉芬股份公司前身为吉芬有限公司，法定代表人为谢锋，九江九鼎中心是吉芬股份公司合法有效股东；九江九鼎中心、吉芬股份公司、谢锋、孔令洁于2011年7月1日签署《增资扩股协议》和《补充合同》；九江九鼎中心、谢锋及吉芬股份公司于2014年5月4日签署了《废止协议》。第一条，乙方承担对甲方持有的吉芬股份公司股份的回购义务，除非甲方另以书面形式同意延长，如果（1）吉芬股份公司2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；或者（2）吉芬股份公司2014年12月31日前没有完成挂牌上市。甲方有权选择在上述任一情况出现后要求乙方及/或乙方指定的第三方购买甲方持有的全部吉芬股份公司的股份。且乙方及/或乙方指定的第三方受让价款的计算方法如下：受让价款=投资款70000000元×（1+6%×N）-甲方入股期间已经从吉芬股份公司获得的所有现金股利-甲方届时因已转让部分吉芬股份公司股权所取得的收入。第三条，本协议第一条和第二条中所述受让应在甲方通知要求受让方受让之日起三个月内执行完毕。其公式中，N代表甲方持有吉芬股份公司股权的时间，时间从甲方投资款汇到吉芬股份公司验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（N精确到月，如两年三个月N=2.25）。甲方行使本协议项下的权利必须符合《公司法》以及全国中小企业股份转让系统有限责任公司的相关规定（包括但不限于股份限售的规定）。第四条，本协议并非对《废止协议》的修改、变更、终止或撤销，《废止协议》不应对本协议的订立、履行、解释产生任何影响。第七条，本协议签署前协议各方作出的包括但不限于协议、承诺书、决议等文件与本协议约定不一致的，以本协议约定为准。第八条，本协议一式四份，具有同等法律效力，签约各方各执一份，作为补充申报材料报送全国中小企业股份转让系统有限责任公司一份。上述涉案合同中，涉及“挂牌上市”约定的主要为《补充合同》和《协议书》。其中，《协议书》为苏州九鼎中心主张回购权的直接合同依据。三、第三方专业机构就《废止协议》及《协议书》相关条款的描述2014年5月，北京市金杜律师事务所出具《法律意见书》，载明：（1）2014年5月4日，谢锋与九江九鼎中心、苏州九鼎中心、吉芬股份公司签署《废止协议》。根据该协议，各方已废止《补充合同》项下与苏州九鼎中心有关的条款。此外，各方声明及确认，自该协议签署之日起，被废止的条款不再对各方及吉芬股份公司具有任何明示或默示的约束力；苏州九鼎中心同意放弃根据被废止条款向谢锋、孔令洁及吉芬股份公司提出任何主张、索赔或请求的权利，亦不会根据被废止条款针对吉芬股份公司向法院或仲裁机构提起任何诉讼或仲裁请求；各方承诺不会以任何形式修改、变更、终止或撤销该协议或该协议项下的任何条款。（2）2014年5月4日，苏州九鼎中心与谢锋签署《协议书》。根据该协议，苏州九鼎中心有权在触发回购条件后有权要求谢锋及/或谢锋指定的第三方购买九江九鼎中心持有的吉芬股份公司股权。2014年7月，广发证券股份有限公司出具《公开转让说明书》，载明：（1）2014年5月4日，谢锋与九江九鼎中心、苏州九鼎中心、吉芬股份公司签署《废止协议》。根据该协议，各方已废止《补充合同》项下与苏州九鼎中心有关的条款。此外，各方声明及确认：自该协议签署之日起，被废止的条款不再对各方及吉芬股份公司具有任何明示或默示的约束力；苏州九鼎中心同意放弃根据被废止条款向谢锋、孔令洁及吉芬股份公司提出任何主张、索赔或请求的权利，亦不会根据被废止条款针对吉芬股份公司向法院或仲裁机构提起任何诉讼或仲裁请求；各方承诺不会以任何形式修改、变更、终止或撤销该协议或该协议项下的任何条款。（2）2014年5月4日，九江九鼎中心、苏州九鼎中心与谢锋签署《协议书》。根据该协议，苏州九鼎中心有权在触发回购条件后有权要求谢锋及/或谢锋指定的第三方购买苏州九鼎中心持有的吉芬股份公司股权。谢锋认可，其与吉芬股份公司均审核并确认过上述《法律意见书》《公开转让说明书》的内容。四、各方关于订立《协议书》的协商情况1．有关参与协商及往来的各方工作人员情况。江志斌系九江九鼎中心、苏州九鼎中心委派至吉芬股份公司的董事，在《协议书》的签订过程中代表九江九鼎中心、苏州九鼎中心；黄少宜是吉芬股份公司的财务经理，冯量是北京市金杜律师事务所的律师，蒙柳燕是广发证券股份有限公司的人员，三人均属吉芬股份公司与谢锋一方。2．有关《协议书》签订的协商情况。北京市长安公证处作出的（2018）京长安内经证字第48162号《公证书》记载以下内容：（1）2014年4月19日10时10分，江志斌向黄少宜发送电子邮件。该电子邮件内容为：“根据覃总意见，协议书的表述有改动，1.将原补充合同的表述完成复制过来；2.受让义务人改成谢总（谢锋）或者其指定的第三方。其他无变化，您也可以让律师再看看。”该电子邮件附件有二，即与吉芬女装补充合同二；与谢锋之协议书。附件《与吉芬女装补充合同二》的内容包括：1.自本协议签署之日起，甲方（九江九鼎中心、苏州九鼎中心）放弃《补充合同》中第2.1条约定的可以要求吉芬股份公司购买甲方持有的吉芬股份公司的权利，甲方放弃向吉芬股份公司就补充合同中第2.1条约定提出诉讼或主张的权利；2.本协议一式三份，具有同等法律效力，签约各方各执一份，作为补充申报材料报送全国中小企业股份转让系统有限责任公司一份。本协议不影响《增资扩股协议》及其补充协议的效力。本协议为特别约定事项适用《增资扩股协议》及其补充协议的约定。附件《与谢锋之协议书》的内容为：自本协议签署之日起，吉芬股份公司在补充合同第2.1条中的所有回购义务由谢锋承接。除非苏州九鼎中心另以书面形式同意延长，本次投资完成后，如果（1）吉芬股份公司2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理，或者（2）吉芬股份公司2014年12月31日前没有完成挂牌上市。苏州九鼎中心有权选择在上述任一情况出现后要求谢锋或其指定的第三方购买苏州九鼎中心持有的全部吉芬股份公司股权。（2）2014年4月19日10时27分，黄少宜向江志斌发送电子邮件。该电子邮件内容为：“冯律师和小江你们好：附件为券商的最终意见，请考虑。辛苦了！黄。”公证书中未见该份电子邮件的附件。（3）2014年4月19日17时02分，冯量向黄少宜发送电子邮件。该电子邮件内容为：“黄总：如下午电话沟通，请见我们的修改意见。”该电子邮件附件有二，即与吉芬女装补充合同二—金杜修改意见—20140419；与谢锋之协议书—金杜修改意见—20140419。附件《与吉芬女装补充合同二—金杜修改意见—20140419》内容包括：1.自本协议签署之日起，苏州九鼎中心放弃《增资扩股协议》第8.1.2条赋予甲方的各项权利，苏州九鼎中心同时放弃根据《增资扩股协议》第8.1.2条向吉芬股份公司提出任何诉讼或主张的权利。2.自本协议签署之日起，苏州九鼎中心放弃补充合同中第2.1条（包括第2.1.1条和2.1.2条）赋予苏州九鼎中心的各项权利，同时放弃根据《补充合同》第2.1条向吉芬股份公司提出任何诉讼或主张的权利。3.就第2.2条，将“如果乙方不能按照上述第2.1条要求受让甲方所持股权”改为“在遵守《公司法》以及全国中小企业股份转让系统有限责任公司对于股份限售的相关规定的前提下”。4.《补充合同》中的“上市”是指在中国境内首次公开发行股票并上市。5.苏州九鼎中心在此确认谢锋对《补充合同》第五条的履行行为令苏州九鼎中心满意；苏州九鼎中心在此承诺及确认不会依据《补充合同》第五条向谢锋提出任何索赔、诉讼或仲裁请求。6.本协议自签署之日起生效。7.本协议一式五份，具有同等法律效力，签约各方各执一份，作为补充申报材料报送全国中小企业股份转让系统有限责任公司一份。除本协议明确提及的条款外，本协议不影响《增资扩股协议》及其补充协议项下其他条款的效力。本协议未特别约定事项适用《增资扩股协议》及其《补充合同》的约定。附件《与谢锋之协议书—金杜修改意见—20140419》的主要内容包括：第一条，自本协议签署之日起至2017年6月30日，甲方（即九江九鼎中心、苏州九鼎中心）有权要求谢锋或谢锋指定的第三方购买甲方持有的全部吉芬股份公司股权。且谢锋或者谢锋指定的第三方受让价款的计算方式如下：受让价款=投资款人民币70000000元×（1+6%×N）-甲方入股期间已经从吉芬股份公司获得的所有现金股利-甲方届时因已转让部分吉芬时装股权所取得的收入。如根据届时的相关法律及规则甲方无法一次性将其持有的全部吉芬股份公司股权转让予受让方，则甲方应根据相关法律和规则分期向受让方转让。但各期股权转让金额之和不得超过本条项下受让价款公式计算得出的金额。（4）2014年4月19日18时53分，江志斌向冯量、黄少宜发送电子邮件。该电子邮件内容为：“黄总，冯律师：为什么本次修改的地方这么多，而且还对以前的增资协议（即《增资扩股协议》）进行了部分修改？1.关于增资协议8.1.2条，我们不会放弃这项权利。2.关于《补充合同》第五条，有点此地无银三百两的感觉，合伙人和法务部还会以为是不是有什么问题呢。3.为什么约定我们的权利到2017年6月30日？黄总，本次签署协议本来是为了解决公司（即吉芬股份公司）回购问题的，咱们都不能改变这个初衷，更不能对原来增资协议的事宜有重大变动。如果修改这么多，流程肯定批不下来的。刚给您打电话没打通，公司也没打通，请方便时回电。谢谢。九鼎投资江志斌。”（5）2014年4月19日20时43分，冯量向江志斌、黄少宜发送电子邮件。该电子邮件内容为：“志斌：第一，增资协议8.1.2条是和吉芬（即吉芬股份公司）的对赌条款，根据甘肃世恒案确定的原则，对赌不能涉及目标公司。第二，九鼎回购的权利不能无限期，三年已经很长了。吉芬是不是有战略投资前景，三年也足够看清楚的。具体情况黄总会电话和你解释。”（6）2014年4月19日20时52分，江志斌向冯量、黄少宜发送电子邮件。该电子邮件内容为：“冯律师：你说的是这条吗？（所指内容为《增资扩股协议》第8.1.2条）这条不是真正意义的对赌，只是限制低价增资，大部分投资协议中都有这类条款，只要公司不故意低价增资，这条就不会触发。我们申报的IPO或新三板企业中也有此类约束的，从来没有说需要修改。我建议，如果反馈意见中要求，咱们再做调整也可。由于解除此条会严重影响我们作为小股东的权益，因此不会轻易修改。另外，关于是否看得清楚前景问题，我们现在对吉芬也是有信心的，但是出于谨慎起见，我们的出资人和法务部不会轻易给权利设限制的。您说的很对，如果三年后公司情况发展的很不好，我自然也会提出回购，但是，我们出资人绝不会同意主动缩短时间。再者，这影响申报吗？”经核实，各方最终签订的《协议书》中，关于股份回购的条件与《补充合同》的相关条款文字表述一致。五、关于案涉合同的履行情况2013年12月30日，吉芬股份公司通过中国银行向苏州九鼎中心支付1165500元，款项性质为股息红利。2014年1月28日，吉芬股份公司通过中国银行向苏州九鼎中心支付3496500元，款项性质为股息红利。2016年11月2日，新时代证券有限责任公司向苏州九鼎中心汇款66440.41元。双方认可该笔款项为苏州九鼎中心转让4000股吉芬股份公司股份的股权转让款。2018年3月29日，新时代证券有限责任公司向苏州九鼎中心汇款931600元。双方认可该笔款项为吉芬股份公司支付给苏州九鼎中心的股息红利。综上，苏州九鼎中心获得的现金股利为5593600元、因股份转让取得收入66440.41元，共计5660040.41元。庭审中，双方对于《协议书》中回购触发条件以及“挂牌上市”的理解产生争议。苏州九鼎中心认为，新三板挂牌并不等于上市，即使吉芬股份公司在新三板挂牌，苏州九鼎中心依然有权要求谢锋履行回购义务，只是说因为在新三板挂牌发起人有一年的限售期的规定，所以根据新三板的交易规则，应该是过了限售期之后才能主张回购，目前限售期早已届满。谢锋则认为，上市即指新三板上市，而不是A股上市。在2014年5月4日的协议中已经明确约定，吉芬股份公司应该在2014年12月31日之前完成挂牌上市，如果没有挂牌上市，谢锋有回购的义务，谢锋坚持认为挂牌上市的意思为新三板。上述事实，有当事人提交的《协议书》《增资扩股协议》《增资扩股协议的补充合同》《废止协议》、银行支付凭证、《法律意见书》《公开转让说明书》、网页截图、公证书、《认购协议》《股东决议》《入股公告》以及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及经审理查明的案件事实，本案系因对赌协议约定的股份回购条件是否成就而引发的争议，当事人的争议焦点如下：一是关于诉讼主体和诉求金额的问题；二是关于诉讼时效的问题；三是关于《协议书》约定的回购条件是否成就的问题。分别论述如下：一、关于诉讼主体和诉求金额的问题谢锋认为，《协议书》已经明确约定九江九鼎中心、苏州九鼎中心需共同向谢锋主张回购权，按双方共同投资总额7000万元计算转让股权价款，故本案应追加九江九鼎中心作为共同原告，且苏州九鼎中心的诉讼请求金额不明确。对此本院认为，其一，九江九鼎中心已经通过另案诉讼，要求谢锋回购其股份，人民法院已经作出（2019）京03民终9876号终审判决。其二，根据《协议书》中的计算公式，即受让价款=投资款70000000元×（1+6%×N）-甲方入股期间已经从吉芬股份公司获得的所有现金股利-甲方届时因已转让部分吉芬股份公司股权所取得的收入。此处的甲方包括九江九鼎中心和苏州九鼎中心，不论是九江九鼎中心还是苏州九鼎中心，N的计算均是从2011年7月14日起算的。因此，不论九江九鼎中心和苏州九鼎中心共同起诉或分别提起诉讼，依据上述公式计算的股权回购款结果均为一致。其三，根据上述公式可以确定股权回购款的具体金额，苏州九鼎中心的诉讼请求为要求谢锋支付截至2019年9月27日应付的股份转让款48367359.59元，并自2019年9月28日起至上述应付股份转让款48367359.59元付清之日止，以36260000元为基数，按照年利率6%的标准计算此期间应付的股份转让款，不存在诉讼请求金额不明确的问题。谢锋的该项答辩意见，依据不足，本院不予采纳。二、关于诉讼时效的问题根据《协议书》之约定，苏州九鼎中心于特定情形出现后可以行使以下回购权利：一是向谢锋发出要求其回购股权的意思表示，二是谢锋履行回购义务向其支付股份转让款。双方之间的金钱给付权利义务属于债的法律关系，苏州九鼎中心享有债权请求权，应适用诉讼时效制度的规定。但谢锋的股份回购义务并非自发履行，而是以苏州九鼎中心通知作为履行启动条件。在苏州九鼎中心未通知谢锋履行股份回购义务的情况下，谢锋并无履行之必要，苏州九鼎中心的股份回购权亦无受到侵害之可能。根据双方约定，谢锋应在苏州九鼎中心通知其履行股份回购义务之日起三个月内履行完毕。若谢锋明确拒绝或自通知之日起三个月内未作意思表示，则苏州九鼎中心股份回购权受到侵害的事实方为实际存在，故本案诉讼时效应自苏州九鼎中心通知谢锋履行股份回购义务后，谢锋明确表示不履行或自三个月的履行期限届满时开始起算。苏州九鼎中心在提起相关诉讼之前并未通知要求谢锋履行股份回购义务，故苏州九鼎中心提起诉讼的行为应当认定为其根据《协议书》约定向谢锋作出通知的意思表示。苏州九鼎中心以起诉方式通知谢锋履行股份转让款支付义务，并未违反法律规定及当事人约定。苏州九鼎中心于2019年9月27日向本院递交起诉状，故本案未超过诉讼时效。三、关于《协议书》约定的回购条件是否成就的问题《增资扩股协议》及《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行义务。根据《协议书》约定，如果吉芬股份公司2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理或吉芬股份公司2014年12月31日前没有完成挂牌上市，苏州九鼎中心有权要求谢锋或谢锋指定的第三方购买苏州九鼎中心持有的全部吉芬股份公司的股份，即履行回购义务。庭审中，苏州九鼎中心明确其要求谢锋履行回购义务是因为吉芬股份公司未在2014年12月31日前完成A股上市，即“吉芬股份公司2014年12月31日前没有完成挂牌上市”的回购条件已经成就。谢锋对此不予认可，并主张《协议书》中约定的“挂牌上市”是指新三板挂牌，吉芬股份公司2014年7月已经在新三板挂牌，故回购条件没有成就，谢锋不应履行回购义务。对此本院认为，我国《证券法》第三十九条规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。第四十八条第一款规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。因此，公开发行股票上市交易应指公开发行的股票在上海证券交易所或者深圳证券交易所交易。而全国中小企业股份转让系统属于前述法律规定的国务院批准的其他证券交易场所。根据《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》第三条的规定，股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司简称挂牌公司，为非上市公众公司。本案中，根据《增资扩股协议》《补充合同》，双方签约目的在于A股上市；其后的《废止协议》与《协议书》同日分别单独签订，改变了《补充合同》关于回购义务承担主体的约定，但其中的回购触发条件形式上未作调整；涉案四份协议均未有关于苏州九鼎中心同意吉芬股份公司新三板挂牌即为放弃该公司A股上市的意思表示或约定。涉案四份协议具有一定延续性，《废止协议》主要旨在确保吉芬股份公司新三板挂牌，而《协议书》则更着重于保障苏州九鼎中心回购权的实现。再结合协商过程来看，双方当事人对于《协议书》中“完成挂牌上市”的约定意思应理解为新三板挂牌后的A股上市。因此，现有证据无法认定苏州九鼎中心同意吉芬股份公司新三板挂牌后，其放弃对该公司A股上市不能时的回购权。《协议书》约定的“提交发行上市申报材料并获受理”以及“完成挂牌上市”均指向吉芬股份公司A股上市。谢锋关于《协议书》约定的股份回购条件包括新三板挂牌的答辩意见，依据不足，本院不予采纳。截至目前，吉芬股份公司未制作上市申请文件向证监会申报并获受理，亦未完成A股上市，《协议书》约定的股份回购请求权条件已经成就。谢锋应当按照《协议书》约定的计算方式支付股份转让款，受让苏州九鼎中心持有的吉芬股份公司的全部股份（现状为持有4658000股，占比6.3986%）。苏州九鼎中心的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。至于谢锋的其他抗辩意见，均缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百二十五条，《中华人民共和国公司法》第七十七条第一款、第一百四十一条第一款，《中华人民共和国证券法》第三十九条、第四十八条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告谢锋于本判决生效之日起十日内向原告苏州天玑钟山九鼎投资中心（有限合伙）给付股份转让款（其中自2011年7月14日起至2019年9月27日止应付股份转让款48367359.59元，自2019年9月28日起至上述应付股份转让款48367359.59元付清之日止，以36260000元为基数，按照年利率6%的标准计算此期间应付的股份转让款）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283637元、保全费5000元，由被告谢锋负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 刘 燕二〇二〇年十一月二十七日书记员 朱琳琳