湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1002民初2041号原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道飞虹路******门面，统一社会信用代码：91431000574334587D。法定代表人谢斌海，系该公司总经理。委托诉讼代理人谢啸笑，男，1976年7月28日出生，汉族，湖南省资兴市人，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人陈亚娜，女，1984年6月10日出生，汉族，湖南省资兴市人，住湖南省资兴市。被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市雨花区人民路**矿产勘查开发局内），统一社会信用代码：9143010077006588X0。法定代表人唐柱，系该公司总经理。委托诉讼代理人李南章，系湖南郴华律师事务所律师。委托诉讼代理人曾丽云，系湖南君信律师事务所律师。原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司（以下简称笑傲公司）与被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司（以下简称新途公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月20日、2020年10月26日二次公开开庭进行了审理，原告笑傲公司的委托诉讼代理人谢啸笑、陈亚娜，被告新途公司的委托诉讼代理人覃章锋、曾丽云均到庭参加诉讼。第一次开庭，被告新途公司的委托诉讼代理人覃章锋到庭参加诉讼；第二次开庭，被告新途公司撤回对覃章锋的委托，其委托诉讼代理人李南章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告笑傲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付“鑫沙苑公寓楼（郴中心）”项目2019年5月1日—合同期满的溢价额383365元；2、判令被告立即向原告支付违约金66194元（违约金暂计算2019年8月16日至2020年4月30日止，后段违约金以383365元为基数按年利率24%计算至溢价额实际付清之日止）；（以上两项合计449559元）3、本案的一切诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付“鑫沙苑公寓楼（郴中心）”项目2019年5月1日—合同期满的溢价额522257元；2、判令被告立即向原告支付违约金90176元（违约金以522257元为基数暂计算2019年8月16日至2020年4月30日止，后段违约金以522257元为基数按年利率24%计算至溢价额实际付清之日止）；（以上两项合计612433元）3、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月3日，原告与被告签订《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》。合同期限3年，自2016年8月3日起至2019年8月3日止；售房合同中结算价款归被告所有，超出结算价款的金额（即溢价额）归原告所有，合同附件《包销价明细表》作为原、被告双方售价分配的依据，双方财务部每月5日前就上月产生的溢价额形成对账单，每月10日前，被告支付上月溢价额给原告；购房客户签订正式合同并支付首期房款，原告的销售工作即算全部完成，销售完成的商品房即应按月支付溢价额。被告未按2.5.2条之约定按时支付溢价额，应赔偿应付款每日千分之五违约金给原告。2019年6月10日，因被告严重违约，一直不按合同约定准时支付溢价额，在多次催索无效的情况下，原告就截止2019年4月30日溢价款的支付向北湖区人民法院提起诉讼，该案已于2020年3月9日经郴州市中级人民法院终审判决，作出（2020）湘10民终138判决书，判令被告支付拖欠的溢价款，并按年利率24%支付逾期付款违约金。按照代理合同及税法，原告无需承担以被告为纳税人的任何税金。2018年12月以前，原告一直不同意承担一次销售环节的任何税金。2018年12月以后，在被告拖欠原告20950000元巨款的要挟下，为促使被告尽快支付欠款，原告提议，在被告支付原告全部欠款的前提下自愿承担4262296元税款。但是，原告为解决问题而释放的善意，没有得到被告的理解，反而被视为软弱可欺。被告依然长期拖欠我公司20950000元和其他款项，（2020）湘10民终138判决书生效后，被告依然拒不履行生效判决的支付义务。因此，原告提议承担部分税金的目的未能实现，在此情况下，原告不再自愿承担新的以被告为纳税人的任何税金。因而减出2020年4月25日《起诉状》所述之自愿承担税款，诉请金额由此发生变化。经双方函件一致确认，应付总溢价额为65108448.97元，减已付款39369337.89元，减（2020）湘10民终138判决书，判决强制执行中的款项20954558元，再暂时减税款4262296元，被告仍拖欠原告款项522257元（即：65108448.97-39369337.89-20954558-4262296=522257）。原告多次催付，被告拒不支付，须承担违约金赔偿责任。以欠款522257元为基数，自2019年8月16日起，按年利率24%，暂计算至2020年4月30日，违约金为90176元。本金、违约金合计612433元（后段违约金以522257元为基数按年利率24%计算至欠款支付完毕之日止）。被告新途公司答辩称，本案原告与被告签订的《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》（以下简称包销合同或合同）已于2019年8月2日到期，合同已经具备最终结算条件，却因原告一直拒绝进行合同最终结算而未能进行结算。对此，应由原告承担违约责任。现原告在本案中请求支付的溢价款，未经合同最终结算，付款条件不成就，需在双方进行合同最终结算后，根据合同最终结算的情况，按照多退少补的原则进行处理。对此，被告不存在违约行为，无需承担违约责任。2016年8月3日，原告与被告签订本案包销合同。根据该合同的约定，原告的包销期为三年，自2016年8月3日起至2019年8月2日止。合同期满后，双方应当根据包销合同第11.3条的约定结清双方之间与该合同有关的所有账务，办妥相关资料的交接，对合同进行最终结算。但是上述合同到期后，由于原告在此之前已经按月结算了每月的溢价款和溢价款部分的部分税款，于是出于自身利益，以合同未约定最终结算为由，一再拒绝被告提出的进行合同最终结算的要求，借以逃避向被告支付车位包销款和溢价款部分其余税款的合同义务，导致双方之间不能按照合同约定进行合同最终结算。对此，应由原告承担违约责任。同时，对于本案基于包销合同履行在合同双方之间产生的包括溢价款、溢价款部分的税款、车位包销款在内的债权债务，应由双方按照合同第11.3条的约定进行最终结算，并根据合同最终结算的情况，对合同双方之间的互负债务进行债务抵销后，再按照多退少补的原则进行处理。现原告请求支付的溢价款，在合同到期后未经合同最终结算，根据合同第11.3条的约定，付款条件不成就，且造成付款条件不成就的原因是由于原告的过错所造成，所以应当由原告对此承担违约责任，被告对此无需承担违约责任。二、在本案中，原告未按合同约定完成包销任务，包销期满仍有10980000元的车位包销款任务没有完成，已经构成违约，依法应当向被告承担违约责任，除须向被告支付车位包销款10980000元，买入包销期内未能售出的包销车位94个，继续出售或者自留以外，还须赔偿被告因此所受到的各项损失。在本案中，按照原告与被告签订的包销合同第2.6条的约定，原告在包销期内应当完成委托公寓面积46956.48平方米和车位100个，共计包销款262202654.03元的包销任务。但是直至包销期满，原告仅完成了包销款251222654.03元，剩余10980000元的车位包销款任务未完成。对此，应由原告向被告承担违约责任，除须向被告支付车位包销款10980000元，买入包销期内未能售出的包销车位94个，继续出售或自留以外，还须赔偿被告因此所受到的各项损失。三、按照本案包销合同第2.6条约定，原告还须向被告承担并支付溢价款部分的增值税88638.62元、城市维护建设税6204.71元、教育费附加4431.93元、土地增值税17652414.48元等各项税款17751689.74元。在本案中，原告在包销期内共销售了公寓房802套计47684.94平方米，销售总价款为315398027元。其中，属于被告所有的包销款为251222654.03元，属于原告所有的溢价款为65108448.97元。对于上述溢价款，根据包销合同第2.6条的约定，以及税务鉴证机构出具的鉴证意见，原告应在此前已承担溢价款部分的增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税等税款4262296元的基础上，对溢价款部分还须继续承担并支付增值税88638.62元、城市维护建设税6204.71元、教育费附加4431.93元、土地增值税17652414.48元等各项税款17751689.74元。因本案起诉时，税务鉴证机构对溢价款部分的企业所得税正在进行清算审核，所以被告未在本案反诉时一并反诉，拟在日后再另案起诉。对于上述应由原告承担并支付的各项税款，现原告已明确表示将拒绝承担和支付。根根据上述事实，并通过对本案债权债务的清理，可以发现，在本案中，原告根据包销合同实际可结算的全部溢价款为65108448.97元，在减去被告此前已实际支付给原告的溢价款39369337.89元后，剩余溢价款仅为25739111.08元。上述剩余溢价款在与原告应付被告的车位包销款10980000元和溢价款部分的各项税款17751689.74元（另有溢价款部分企业所得税6819477.02元未计算在内）进行债务抵销后，按照多退少补的原则，被告不仅不再需要向原告支付溢价款，反而原告还须向被告支付合同结算差价款2992578.66元（如计入溢价款部分企业所得税6819477.02元在内，则合同结算差价款将达9812055.68元）。在此，被告请求人民法院依法公正判决，支持被告的上述主张及反诉请求，维护被告的合法权益。被告新途公司反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付郴州市鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目增值税为88638.62元、城市维护建设税为6204.71元、教育费附加为4431.93元、土地增值税为17652414.48元，合计17751689.74元。2、判令反诉被告自2019年8月3日起，以反诉被告拖欠的税款人民币17751689.74元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至上述税款实际付清之日止。（暂计算至2020年5月18日止，违约金为3372821.05元）3、判令本案反诉诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：2016年8月3日，原告与被告双方签订《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》（以下简称包销合同或合同），约定反诉原告将开发建设的郴州市鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目交由反诉被告包销，包销的公寓楼面积为46956.48m2、地下车位、地下车位为100个约定为公寓房5210-5410元/m2、车位120000-180000元/个（独立车位12万元/个，子母车位18万元/个，负二楼车位在上述车位价格的基础上减1万元/个），包销期限为3年，自2016年8月3日起至2019年8月2日止。合同第2.6条还约定，“在乙方完成合同2.2条的结算价乘以委托公寓面积（扣除6.11条湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售，也可以自留，继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定，且销售价款全部归乙方所有，甲方无条件配合相关手续的办理，再不向乙方收取除包销款以外的其他款项，如需甲方开具不动产销售发票的，开票额的税金由乙方承担”。上述合同签订并生效后，合同包销期内，原告共完成郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目面积为47684.94m2的802套公寓房和6个地下车位的销售，销售总价款为316331103元。对于上述售出的商品房和地下车位，原告均已要求被告开具不动产销售发票，开票金额合计315398027元。按照合同约定，对于上述已经销售的公寓房和地下车位，原告的包销溢价款为65108448.97元，应承担溢价款的增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、企业所得税等税款。为此，被告自2018年11月起，多次找原告协商，要求原告按照合同约定，在前期已承担和支付溢价款的增值税、城市维护建设税、教育费附加、预征的土地增值税税款4262296元的基础上，继续承担和支付溢价款的增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、企业所得税等各项税款，遭到反诉被告的拒绝，双方因此酿成纠纷。根据郴州市北湖区国税局对税务征管的要求，被告委托了郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司对郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目进行税务清算审核和鉴证。现根据郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司出具的项目税务鉴证报告，被告委托原告包销的郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目，原告在前期已支付溢价款税款4262296元的基础上，还须继续支付溢价款的增值税为88638.62元、城市维护建设税为6204.71元、教育费附加为4431.93元、土地增值税为17652414.48元，合计17751689.74元。项目的企业所得税因需在土地增值税征缴后，才可进行税务清算审核和鉴证，故郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司暂未对项目的企业所得税进行清算审核和鉴证，被告将在日后项目的企业所得税清算审核和鉴证完成后，根据项目的企业所得税清算审核和鉴证情况，再向原告主张支付溢价款的企业所得税。原告就被告反诉答辩要点：一、被告提出的反诉请求，1、没有合同依据，被告提出本案争议的依据是基于他们对代理合同2.6条的故意歪曲。但实际上，关于溢价额的发票及税金问题，代理合同的主条款是2.5条。2.5条一共5个子条目，长篇幅的对溢价额的结算方式、支付时间、发票（即，我公司凭发票收取溢价款）等进行了详细、明确的约定，双方在整个合同履行期内都是按2.5条在履行，按月对账、支付溢价款，被告付款前都签收认可了原告提供的发票。而2.6条则仅仅是对合同期满如有未售房产该如何处理，及出现二次销售时税金该如何承担而作的个别约定，完全不是对溢价额税金由谁承担的约定。被告选择性地用个别约定否定主条款，以偏概全，犯了根本性错误，2.6条本意如何呢？该条款原文如下：“2.6乙方在完成2.2条的结算价乘以委托公寓面积（扣除6.11条湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售，也可以自留，继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定，且销售价款全部归乙方所有，甲方无条件配合相关手续的办理，不再向乙方收取包销款以外的其他款项，如需甲方开具不动产销售发票的，开票额的税金由乙方承担。”该条的本意是：当原告完成包销款总额后，如有包销房产未销售，且原告选择包销买入（即被告进行第一次销售），而后原告又将房产再次销售，此时，如需被告对再次销售的房产开具不动产销售发票的（即相当于被告第二次销售），则二次销售开票额的税金由我公司承担。即，原告承担税金的房产对象是剩余房产的再次销售，开票额对象是二次开票金额。所以，2.6条所述的税金，指的是再次销售房产造成被告需二次开具不动产发票所产生的税金，而不是指一次销售的开票税金，更不是被告认为的“按照溢价款的开票金额承担各项税款”。被告完全是在偷换概念。销售代理合同的性质属于委托合同关系，决定了双方的权利义务，原告收取所有溢价款均向被告开具了正规代理费增值税发票，原告依据代理费开票额向税务部门缴纳了相关税款，已承担了应承担的税金。被告偷换概念，将“溢价额”与“开票额”划等号，将被告依法必须“为客户开具的一次发票”与“为原告开具的二次发票”划等号，是完全错误的。现实是：原告100%完成了委托的802套公寓的销售，并无剩余房产，被告没有为任何房号重复开具不动产发票，不存在需由原告承担不动产销售发票税金的情形。被告在《鑫沙苑公寓楼销售代理项目（第二次）招标文件》第19页“合同条款”7.税费（证据1）中已明确：“中国政府根据现行税法向甲方征收的与履行本合同有关的一切税费由甲方支付”。该内容属于代理合同的组成部分，它完全印证了上述对2.6条合同本意的理解。二、被告提出的反诉请求1，没有法律依据。国家税务总局《关于房地产开发企业销售不动产征收营业税问题的通知》国税函{1996}684号规定：在合同期内房地产企业将房产交给包销商承销，包销商是代理房地产开发企业进行销售，所取得的手续费收入或者价差应按“服务业—代理业”征收营业税；在合同期满后，房屋未售出，由包销商进行收购，其实质是房地产开发企业将房屋销售给包销商，对房地产开发企业应按“销售不动产”征收营业税；包销商将房产再次销售，对包销商也应按“销售不动产”征收营业税。代理合同2.6条的本意即符合该规定。（说明：“营业税”是以前的名称，营改增后称为“增值税”）2.6条即使存在表述不精准，也应该按照税法的规定各自承担相关税款。原告和被告系商品房委托代理销售合同关系。被告属于房地产开发企业，应按销售不动产缴纳相关的税费；原告属于代理服务业，应按取得的代理销售服务收入依法纳税。原告已经向被告开具了代理费增值税发票，已承担了应承担的税金，履行了纳税义务。被告与原告分属于不同的纳税主体。作为不同的纳税主体应按相关行政法规由税务部门按不同税种、税目、税基、税率进行征收。另外，原告与被告不存在任何法律上的代扣代缴义务，以被告为纳税人征收的税款无论多少，都是被告应当交纳的，与原告无关。三、被告提出的反诉请求1，没有事实依据。1、新途公司提交的证据4，在真实性、合法性、关联性方面存在诸多问题，既不能作为证明原告应承担相关税款的证据使用，也不能证实其举证目的。2、被告单方委托的税务师事务所出具的鉴证报告，是供被告向税务机关办理土地增值税清算纳税申报之用，不能用于本案。被告提交的鉴证报告和税务机关的相关文书均是以鑫沙苑小区整个开发项目整体为单位核算应缴纳多少土地增值税。原告销售的A4栋只是该项目全部4栋中的普通住宅的一部分，即使A4栋也有一部分产品是被告自留销售的，被告没有提交原告A4栋的溢价款应承担多少土地增值税的证据，应承担举证不能的责任。3、被告要求原告支付的土地增值税并未实际缴纳。被告按预征率预缴的土地增值税11159541.23元，在被告实际支付销售溢价款时，原告为了促使被告尽快向原告支付合同欠款，已按预征率提议承担了该部分的土地增值税。四、被告提出的反诉请求2，即要求原告按年利率24%承担逾期付款违约金，没有合同、事实、法律依据。首先，被告尚欠原告代理费20950000元。其次，代理合同也无任何关于原告需向被告承担违约金的约定，法律也没有规定，如果原告没有向被告支付税款应按年利率24%计算逾期付款违约金。包销代理合同本质上属于委托代理合同范畴，根据《合同法》的规定，因违约造成的损失应仅限于给对方的直接损失，本案不同于基于故意违约而应承担的民事责任。尤其是被告在清算土地增值税并未实际缴纳发生的情况下，却要原告为尚未缴纳的17650000元所谓土地增值税承担年利率24%的违约金，简直不可理喻。五、被告发起本案反诉的动机不良、目的非法，不应得到支持。如前所述，被告的反诉没有合同依据、没有法律依据，没有事实依据。表现一、被告无视原告的贡献，意图侵吞原告的巨额收益。2016年，楼市低迷、公寓滞销，被告该项目资金面临枯竭，所以才进行公寓楼销售代理的公开招标，被告的招标价已超出市场行情，其他经纪公司都不愿承接，第一次招标无人报名而流标，第二次招标时，原告顶着市场压力，以高于周边市场销售价的包销价格接下A4栋的销售代理。一旦不能完成合同目标，原告不仅要亏损约10000000元的策划、广告、装修等营销费，还可能面临以2.5亿元买断802套公寓的压力，所承担的资金风险是现在溢价的4倍多，是利润的10多倍，是倾家荡产的商业对赌。签约后，原告投入大量资金、人力、物力等成本，精心策划营销，在郴州公寓销售一直低迷的背景下完成了代理合同3.1条约定的全部销售回款目标，被告已退回我公司100万元履约保证金即为证明。该项目一共4栋楼，住宅面积约160000㎡，而原告代理销售的A4栋公寓（性质为住宅）802套、47680㎡，仅占整个项目总面积的约29.8%，整个项目全部住宅销售收入约7.08亿元，其中原告代理销售3.16亿元，占比为44.6%，即，在同一项目、土地性质一样，同一时间建设、成本一样等相同条件下，原告仅用29.8%的面积为被告实现了44.6%的收入。反观被告自售的约57000㎡，售价仅约2600元/㎡；而被告委托地道公司销售的约55000㎡，售价净得仅约4234元/㎡，二者相加销售仅约3.92亿元，约合3490元/㎡，这样低的销售价格，不到同期五岭广场（郴州最繁华的中心区）正常市场售价的50%，甚至低于开发成本。原告代理的47680㎡，在剔除原告溢价之后，与地道公司售价相比，多为被告创造约1020元/㎡（合47680*1020=4860万元），与被告自售价相比，多为被告创造约2650元/㎡（合47680*2650=1.3亿元）。也就是说，如果不是原告冒着风险包销，并完成合同销售目标，处于资金链断裂危机中的被告可能出现项目烂尾，毫不夸张地说，是原告的代理成果挽救了被告这个项目。而被告制定远超自售价，远超地道公司售价，超出同期可比项目开盘价的高额包销底价，被告已经将全部税金包含在包销底价内。这从证据1《鑫沙苑公寓楼销售代理项目（第二次）招标文件》第19页“合同条款”7税费的表述中得到了印证。但是，被告走出危机后以各种理由拖欠原告款项，意图侵吞原告的收益。被告之前还用了“买断30套公寓”、“33个问题客户”等手段，这两个手段已在（2020）湘10民终138判决书中查明，被告为此被判承担了应付的违约责任。（2020）湘10民终138判决书生效后，被告本应履行支付义务，但他们却又启动了车位诉讼、税金反诉，其出发点和目的与之前的“买断30套公寓”、“33个问题客户”等手段一样，依然是心理不平衡，意图侵吞我公司的收益。表现二、在税金问题上，被告前后不一，纯属甩锅推卸责任，转嫁税负给原告。（1）被告提供的证据显示，在其内部审核签字中，关于税金问题：1#单提出“扣除5%营业税”，2#单提出“扣除5%营业税”，3#单未提及扣税，4#单提出“溢价部分的税费”，5号单未提及扣税，6#单的说法是“有关税费”，7#单提出“税务预留”，8#单的说法是“未定税费”（原告对他们这些内部会签内容一无所知），被告这些内部会签说明：他们在代理合同履行的前三分之二时间段、长达两年多的时间里仅要求原告承担一次销售环节5%的营业税，而2018年12月以后，被告走出了资金链危机，就卸磨杀驴，改为要求原告承担一次销售环节的土地增值税、企业所得税等间接税。尽管原告一直不同意承担一次销售环节的任何税金，但被告置2.6条“不再向乙方收取包销款以外的其他款项”的承诺于不顾，用拖欠原告2000多万元款项相威胁，2018年12月以后，为了促使新途公司尽快支付欠款，我公司提议在新途公司支付我公司全部欠款的前提下自愿承担按溢价额计算的以新途公司为纳税人的增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税（土地增值税先按溢价纳税基数*1.5%预缴，最终按溢价纳税基数*（鑫沙苑整个项目土地增值税总额/鑫沙苑整个项目总纳税基数）的公式计算，多退少补），但明确表示不承担以新途公司为纳税人的企业所得税。在该提议后，我公司主动从请款中减出4262296元。后来，新途公司又坚持要求我公司缴纳一次销售环节的巨额税金，且每一次的金额都不同，相差巨大：2019年7月17日呈递北湖区法院的答辩状列税金1538万元，2019年12月19日呈递郴州市中院的上诉状列税金1951万元，2020年4月28日发给我公司的函件列税金2885万元，2020年5月18日呈递北湖区法院的反诉状列税金1775万元……由此可见，即使是新途公司自己，也不确定要我公司承担什么税目，更不确定要我公司承担多少税额，表现随心所欲、一变再变。其根源，就在于2.6条所述的税金，指的是再次销售房产造成新途公司需二次开具不动产发票所产生的税金，而不是指一次销售的开票税金。新途公司师出无名，故而瞎编乱搞。（2）被告先是2018年12月5日发函将巨额税金强加给原告，又于2019年1月10日发函要求原告代替作为纳税人的被告去和税务机关沟通协调涉税事宜（遭到了税务机关的拒绝）。无论强加税金，还是强加工作，都是被告在推卸管理责任，现在，新途公司启动本案反诉，也许还是因为他们的国企特色，是为了诉讼而诉讼。表现三、2016年—2018年，被告以远低于成本价的2600元/㎡、5.9万元/车位分别对系统内职工销售了约500多套住房和500多个车位，这就给项目造成了巨大的亏空，同时存在税务机关向其追究2600元/㎡与正常市场价的差额部分的税款的风险。所以被告才突然改变了之前长达两年多的时间里只要求我公司承担一次销售环节5%直接税的态度，改为要求我公司承担全部直接税、间接税，更将我公司65100000元溢价额全部非法调整为增值额、所得额，以此将28850000元税金强加给我公司，以此变相弥补新途公司系统内职工低价购房、购车位而流失的土地增值税、企业所得税，进而提高整个项目的综合税赋率。所以才有了指使“正旺杰瑞税务师事务所”出具违规“鉴证报告”及“其他审核事项说明”的操作；才有了“非普通住宅”不交土地增值税，而“普通住宅”反而要交超出税法核定税率的高额土地增值税的反常结果；才有了冒着承担违约责任也要千方百计用“买断30套公寓”、“33个问题客户”等手段侵吞原告巨额款项……这一切，包括本案反诉都是为了甩锅，都是为了让我公司给他们的违规操作买单，因为一旦强迫原告承担28850000元税款的图谋得逞，被告就可能因综合税赋率“达标”而在税务部门“过关”，就可能免于上面问责。表现四、被告作为国企，一再损害民营企业利益。六、事与愿违，我公司不再自愿承担税金。按照代理合同及税法，原告无需承担以新途公司为纳税人的一次销售环节的任何税金，且被告在代理合同2.6条中承诺“不再向乙方收取包销款以外的其他款项”。因而，在2018年12月以前，原告一直不同意承担一次销售环节的任何税金。2018年12月以后，在被告拖欠原告20950000元巨款要挟下，为促使被告尽快支付欠款，原告提议在被告支付原告全部欠款的前提下自愿承担4262296元税款。被告依然长期拖欠原告20950000元代理费（《（2020）湘10民终138判决书》）和其他款项，更为了抗拒履行生效民事判决又对原告启动两个恶意诉讼。因此，原告提议承担部分税金的目的未能实现，在此情况下，原告不再自愿承担新的以被告为纳税人的一次销售环节的任何税金。对于之前原告提议承担的4262296元税款，如果被告后续仍拒不履行付款义务，则原告保留追索的权利。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、2016年8月3日，被告新途公司为甲方，原告笑傲公司为乙方，双方签订一份《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》以下简称《包销代理合同》，约定，甲方将其开发建设的郴州市鑫沙范公寓楼(郴中心)项目交由乙方包销,其中公寓楼包销面积为46956.48㎡(具体以郴州市房产局测绘报告确定的房屋建筑面积为准),车位为100个。合同第2.2条约定，公寓房2层至7层的包销价格为5410元/㎡,公寓房8层至29层的包销价格为5210元/㎡,单独车位的包销价格为120000元/个,子母车位的包销价格为180000元/个；售房合同中的签约价款金额，结算价款部分归甲方所有，超出结算价款的金额(即溢价额)归乙方所有，合同附件《包销价明细表》作为甲、乙双方售价分配的依据。溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票。双方财务部每月5日前就上月产生的溢价额形成对账单，每月10日前甲方支付上月溢价额给乙方。乙方销售额达到100000000元，甲方立即将暂留的溢价额全部支付给乙方，且之后不再暂留溢价额。合同第2.6条约定,乙方在完成第2.2条的结算价乘以委托公寓面积(扣除第6.11湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售,也可以自留,继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定,且销售价款全部归乙方所有,甲方无条件配合相关手续的办理,不再向乙方收取包销款以外的其他款项,如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担；甲方销售所得依照合同第2.2条结算价乘以实际销售面积和车位数量计算。购房客户签订正式合同并支付首期房款，乙方的销售工作即算全部完成，只有销售工作全部完成的商品房才能支付乙方溢价额；甲方未按2.5.2条之约定按时支付溢价额，甲方应赔偿应付款每日千分之五违约金给乙方，如超过15日，乙方有权收取客户签约房款冲抵。二、签订合同后，原告依约开展代理销售工作。从2016年12月起就销售产生的溢价额（销售代理费）按月与被告对账，被告根据原告的对账单和请款单拨付了部分溢价额（销售代理费）。截至本案诉讼之日即2020年6月6日止，按《包销代理合同》原告代销住宅、车位总溢价额65108448.97，其中住宅：64895372.97元，车位：213076元。被告已支付原告38030183元，原告向被告提供了金额为39369337.89元的普通增值税发票，其税率合计为6.75%。三、2018年12月9日，被告回函原告“关于包干低价佣金应承担相关税费的函”，原告予以回复。尔后，原告向被告公司多次送达催款函，并在该函中自愿承担或预缴增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税。截至2019年5月15日止，原告计算暂扣税款为4262296元。四、原告认为被告未按合同约定支付溢价款20954558元，于2019年6月10日向本院提起诉讼，本院于2019年12月9日作出（2019）湘1002民初3055号民事判决书，判决：1、限新途公司于本判决生效之日起十日内支付笑傲公司溢价额（销售代理费）20954558元；2、新途公司自2019年6月10日起，以新途公司欠付笑傲公司溢价额（销售代理费）20954558元为基数，按年利率4.15％计算逾期付款违约金，直至实际付清之日止；3、驳回笑傲公司的其他诉讼请求。笑傲公司不服本院一审判决，向郴州市中级人民法院提起上诉，郴州市中级人民法院于2020年3月9日作出（2020）湘10民终138号民事判决书，判决：1、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第一项，即维持“限新途公司于本判决生效之日起十日内支付笑傲公司溢价额（销售代理费）20954558元”；2、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第二项为：“上诉人新途公司自2019年6月10日起，以上诉人新途公司欠付上诉人笑傲公司溢价额（销售代理费）20954558元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至实际付清为止；3、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第三项，即撤销“驳回原告笑傲公司的其他诉讼请求”；4、驳回上诉人笑傲公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力，在该判决书中确认原告自愿承担税费4262296元。五、鑫沙苑项目共4栋，均为住宅，其中，非普通住宅（面积超144㎡）217套，普通住宅（面积未超144㎡）1510套。原告代理销售的是第4栋，该栋共841套，原告代理销售了802套，均为小户型普通住宅（合同约定为公寓）。另原告代理销售地下车位6个。上述，原告均在合同约定的包销期间实际完成，其中，住宅销售面积为47684.94m2平方米、车位6个，销售总价款为316331103元。对于上述已销售的住宅及车位，销售价款产生的溢价款为65108448.97元，其中住宅销售价款产生的溢价款为64895372.97元，车位销售价款产生的溢价款为213076元。原告销售的郴州鑫沙苑公寓（郴中心）项目802套商品房，被告开具不动产销售发票，需开票数量为802份，开票金额共计315398027元。六、经被告委托，郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司（以下简称正旺税务师事务所）对郴州“鑫沙苑小区”开发项目的土地增值税进行清算、鉴证。2020年3月14日，正旺税务师事务所作出郴正杰税师字（2020）号“土地增值税税款清算鉴证报告”，报告内容为：项目土地增值额超过20%以上，达到土地增值税起征点，需要补缴项目土地增值税的部分为项目普通住宅部分，其中土地增值额101572700.44元，土地增值率为20.68%，适用税率30%，应缴土地增值税30417810.13元，项目非普通住宅部分的土地增值额为-18410738.11元，土地增值率为-13.74%，应缴土地增值税为0。2020年4月30日，国家税务总局郴州市北湖区税务局对郴州“鑫沙苑小区”开发项目土地增值税查账征收进行审核，审核情况与郴正杰税师字（2020）号“土地增值税税款清算鉴证报告”一致，并于当日向被告发出郴北税清缴（2020）1301号“土地增值税清算税款缴纳通知书”，内容为“长沙市新途房地产开发有限公司郴州分公司：根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其实施细则、《国家税务总局关于印发〈土地增值税清算管理规程〉的通知》（国税发〔2009〕91号）等有关政策规定，经对你（单位）申请的“鑫莎苑”清算项目情况进行了审核，根据税务机关出具的土地增值税清算审核结论，你单位在收到该通知十五日内补缴土地增值税税款：大写叁仟壹佰零壹万柒仟陆佰贰拾玖元伍角叁分（小写31017629.53元）。你（单位）对此决定如有异议，可于接到本通知书之日起60日内向上一级税务机关申请行政复议，如果对行政复议决定不服，在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉”。七、被告开发的鑫沙苑项目的土地系湘南地质队二级机构的厂房，被告通过招拍挂购得土地使用权，购买时有附条件，必须得解决原湘南地质队职工的住房问题，故给予职工优惠的价格，其销售价格在3000元/㎡左右，其它非原告包销的住宅，亦未超过原、被告签订《包销代理合同》约定的最低包销价即5210元/㎡。八、《包销代理合同》第2.6条约定,“乙方在完成第2.2条的结算价乘以委托公寓面积(扣除第6.11湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售,也可以自留,继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定,且销售价款全部归乙方所有,甲方无条件配合相关手续的办理,不再向乙方收取包销款以外的其他款项,如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担”。对该约定，原告认为“1、仅仅是对合同期满如有未销售的房产该如何处理以及出现第二次销售时税金该如何承担而做的约定。不是对溢价额税金由谁承担的约定。在实践中我们百分百销售完毕，不存在第二次销售的问题，所以我们不需要承担税金。2、这一条款中有“不再向乙方收取包销款以外的款项”，同时这一条也和招标文件（经过了政府正规招投标程序）、国税局第684号文件的精神相印证，也就是说该条款的约定与国税局第684号文件是完全相符的，即第一次销售的发票所有的税金是由开发商承担，第二次销售的税金是由代理商承担，而本项目没有出现第二次销售”；被告认为“并不是原告所说的二次销售，约定很清楚所有的车位和房子如果有没销售的可以继续销售和自留，继续销售和自留的价格由乙方决定，价款归乙方，甲方配合办手续，不再向乙方收取包销价以内的款项，但之外的所有税金都由乙方承担”。九、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第七条规定“土地增值税实行四级超率累进税率：增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。……”，第八条规定“有下列情形之一的免征土地增值税：（一）纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的；……”。判决的理由与结果本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，原告笑傲公司与被告新途公司签订的《包销代理合同》，双方已形成委托合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原、被告争议焦点评析如下：一、被告应当支付销售代理费的认定。根据《包销代理合同》约定的包销价格和原告代理销售情况，原告公司代理销售“鑫沙苑小区”住宅和车位的溢价额为65108448.97元，被告依约应按销售代理费支付原告该溢价额。该溢价额中，被告已支付39369337.89元，已生效的（2020）湘10民终138号民事判决书确认原告自愿承担税费4262296元和判决被告支付原告20954558元。被告仍需支付原告：65108448.97元-39369337.89元-4262296元-20954558元=522257.08元。故原告要求被告支付522257元销售代理费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。二、原告承担相关税费如何认定，其金额如何核定。1、根据《包销代理合同》仅约定的“溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票”和被告实际接受原告出具的发票情况，原告需提供的发票为普通增值税发票，原告仅承担该税率6.75%的税额。原、被告对合同第2.6条约定，各持己见，本院认为，该条款是对“原告分别完成住宅、车位销售的包销款总额后，未销售的住宅或车位如何处理”的约定；该条款后部“如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担”的约定亦仅针对“未销售的住宅或车位”。被告以此条款的约定认为原告代理销售的全部住宅和车位包销价以外的全部税费由原告承担的意见，本院不予采纳。2、关于土地增值税，本院采信郴正杰税师字（2020）号“土地增值税税款清算鉴证报告”和国家税务总局郴州市北湖区税务局对郴州“鑫沙苑小区”开发项目土地增值额101572700.44元，土地增值税查账征收进行审核情况，即“鑫沙苑小区”项目的土地增值率为20.68%，适用税率30%，应缴土地增值税30417810.13元。本案中，被告给予职工优惠的价格，其销售价格在3000元/㎡左右，其它非原告包销的住宅，亦未超过原、被告签订《包销代理合同》约定的最低包销价即5210元/㎡。根据上述情况，原告代理住宅销售价款产生的溢价款为64895372.97元均应按30%的税率缴纳土地增值税。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第七条和第八条规定，建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20%的，免征土地增值税；超过20%至50%的，增值额按30%的税率征收土地增值税。而《包销代理合同》的相关约定均未涉及土地增值税。其原因，本院认为，原告销售给职工优惠的价格几乎低于成本价，正常情况下，原告代理销售住宅的溢价额不会造成“鑫沙苑小区”开发项目增值额超过扣除项目金额20%。事实情况是，从2016年底起，郴州房地产市场发生大的变化，房价大幅上涨，原告代理销售住宅的溢价额导致鑫沙苑小区”项目的土地增值率为20.68%。这一情况属原、被告签订合同时未预料到市场的变化。土地增值税纳税主体是被告，但被告并未在原告代理销售住宅的溢价额中受益；溢价额的受益方是原告；依法纳税是每个公民和法人应尽的义务。综上，本院认为原告代理销售住宅的溢价额应按30%的税率缴纳土地增值税，由原告承担80%，被告承担20%。原告应承担的土地增值税为：64895372.97元×30%×80%=15574889.51元。已生效的（2020）湘10民终138号民事判决书确认原告自愿承担税费4262296元。故原告仍应承担税费11312593.51元。原告所述被告未足额交清税款事宜，不属本案审理范围，由税务机关依法处理。三、关于违约金计算1、原告应承担的土地增值税应在支付原告溢价额暂扣，本案被告仍需支付原告溢价额522257元不应计算违约金。2、已生效的（2020）湘10民终138号民事判决，判决被告支付原告溢价额20954558元，并判决被告自2019年6月10日起，以20954558元为基数，按年利率24%计算逾期付款违约金，直至实际付清为止；上述20954558元中11312593.51元-522257元=10790336.51元应作为原告应承担的土地增值税予以暂扣。为冲抵，原告应自2019年6月10日起，以10790336.51元为基数，按年利率24%计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）522257元；二、原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司支付被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司土地增值税为11312593.51元；三、上述一、二项相抵，限原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司10790336.51元，并自2019年6月10日起，以10790336.51元为基数，按年利率24%计算违约金。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8044元，反诉费73712元，合计81756元，由原告（反诉被告）郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担40878元，被告（反诉原告）长沙市新途房地产开发有限公司负担40878元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  石纳新人民陪审员  朱玉龙人民陪审员  刘志红二〇二〇年十一月二日法官助理曹诗卉书记员朱珍附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。