浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终352号 原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴警翔，男，1995年1月30日出生，汉族，中专文化，住福建省惠安县。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，2018年12月28日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人吴江辉，北京市中银律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）洪加兵，男，1994年9月7日出生，汉族，大专文化，住福建省惠安县。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，2019年2月20日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 原审被告人吴晓军，男，1994年9月10日出生，汉族，大学文化，住福建省惠安县。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，2019年2月20日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 浙江省嵊州市人民法院审理浙江省嵊州市人民检察院指控被告人吴警翔犯开设赌场罪、抢劫罪，被告人洪加兵、吴晓军犯抢劫罪一案，于2020年9月18日作出（2020）浙0683刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人吴警翔、洪加兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场 2017年3月，苏某（已判刑）出资购买ＰＣ赌博软件，组建微信“福布斯”赌博群，招揽参赌人员，并雇佣被告人吴警翔及邹某、黄某、吴某（均已判刑）等人管理该赌博群，负责操作软件、收取赌资，以第三方网站的开奖数字为依据，规定玩法、赔率等规则，组织不特定人员进群以押大小、单双或总和数值等方式进行赌博。至2017年9月，被告人吴警翔因故被苏某解雇，其从该赌博群非法获利至少人民币51666元。 二、抢劫 被告人吴警翔对苏某解雇其管理微信“福布斯”赌博群心生不满，遂纠集被告人洪加兵、吴晓军，于2017年10月18日上午，由被告人吴警翔去买来折叠水果刀和口罩后，一起赶至成都市锦江区××路××号××幢××单元××室，敲门后因无人开门而下楼。被告人吴警翔指使被告人洪加兵打电话叫来开锁匠后又上楼，被告人吴晓军则在楼下等候。被告人吴警翔、洪加兵进入2302室后，被告人吴警翔先后叫醒在房内休息的微信赌博群工作人员余某、杨某，收走杨某和余某的手机后，持刀与被告人洪加兵一起胁迫杨某和余某带其去苏某组建的微信赌博群新的工作室成都市锦江区顺江路81号粼江峰阁4幢1单元2603室。被告人吴警翔打电话叫被告人吴晓军到2603室后，指使被告人洪加兵、吴晓军看管住余某、杨某等人，其则以持刀等相威胁，收走微信赌博群工作人员黄某的手机后，胁迫黄某通过转账的方式，将用于微信赌博群的黄某的支付宝账户、兴业银行卡及杨某支付宝账户内的人民币共计334180元劫走，后被告人吴警翔、洪加兵又将2603室内用于微信赌博群的两部手机以及共计价值人民币1000元的一台电脑主机和一个硬盘劫走。离开时，被告人吴警翔退还了杨某、余某、黄某的手机。事后，被告人洪加兵、吴晓军从被告人吴警翔处各分得人民币3000元。 2019年1月13日，嵊州市公安局从被告人洪加兵处扣押电脑主机一台、硬盘一只，暂存于嵊州市公安局涉案财物管理中心。另，嵊州市公安局从吴警翔处扣押苹果X手机一只，从洪加兵处扣押苹果X手机一只，从吴晓军处扣押三星S6手机一只。 2019年8月30日，嵊州市公安局从被告人洪加兵、吴晓军家属处各扣押人民币3000元。 2019年9月2日，苏某出具谅解书，对被告人洪加兵、吴晓军的抢劫行为表示谅解。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原判认为，被告人吴警翔的行为已构成开设赌场罪，情节严重；被告人吴警翔、洪加兵、吴晓军的行为均已构成抢劫罪，且数额巨大。对被告人吴警翔应予以数罪并罚。被告人吴警翔在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人洪加兵、吴晓军在抢劫共同犯罪中起次要或辅助作用，均是从犯，但被告人洪加兵的参与程度较高于被告人吴晓军的参与程度，分情形予以减轻处罚。被告人吴警翔归案后对开设赌场一节能如实供述其罪行，被告人吴晓军归案后如实供述其抢劫的罪行，并自愿认罪认罚，被告人洪加兵、吴晓军已退缴分得的赃款，并取得苏某谅解，故对被告人吴警翔、洪加兵、吴晓军分情形予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告人吴警翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元，剥夺政治权利三年；二、被告人洪加兵犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人吴晓军犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；四、追缴被告人吴警翔违法所得人民币379846元，上缴国库；扣押于嵊州市公安局刑事涉案财物管理中心的赃物电脑主机一台、硬盘一个及退缴于嵊州市公安局的赃款人民币6000元，均予没收，由扣押机关上缴国库；从吴警翔处扣押的苹果Ｘ手机一只，从洪加兵处扣押的苹果Ｘ手机一只，从吴晓军处扣押的三星Ｓ6手机一只，均由扣押机关依法处理。 上诉人吴警翔及其辩护人提出如下意见：1.对吴警翔参与开设赌场的事实无异议，但对非法获利金额计算有误，吴警翔确实有分红或抽成可以拿；2.一审法院程序不当，侦查机关并案侦查程序不当，侦查人员与本案具有利害关系应当回避而不回避，法院未同意吴警翔关于证人出庭作证及调取微信聊天记录的申请，对扣押的手机处理判决不当；3.一审法院认定抢劫罪的证据不够确实充分，证人证言存在虚假陈述，且抢劫所用刀具没有实物印证；4.吴警翔等三人主观上不具有非法占有他人财物的故意，去的目的是退掉租房及要回分红，吴警翔自己知道账号及密码，可以自己操作，黄某的证言与客观事实不符，其他证人证言存在串通的嫌疑；5苏某举报本案抢劫事实的动机是为了自己立功，与案发时间时隔一年，不符合常理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判吴警翔不构成抢劫罪，并退还被扣押的苹果Ｘ手机一部。 上诉人洪加兵上诉称：其只是帮助吴警翔去讨要分红及退房,对吴警翔以水果刀胁迫同事转账一事不清楚,也没有参与。其没有抢劫的目的，只是帮助拿回了电脑和硬盘，得到吴警翔的劳务费3000元，且转账不能认定为抢劫，故其不构成抢劫罪，请求二审法院撤销原判并依法改判。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。第一节开设赌场事实，有经一审庭审质证、认证的被告人吴警翔供述与辩解，证人苏某、邹某、黄某、杨某、余某、吴某的证言，支付宝交易记录、银行卡明细，刑事判决书等证据予以证实，足以认定。第二节抢劫事实，有经一审庭审质证、认证的各被告人供述与辩解，苏某陈述，证人杨某、黄某、余某、史某、吴某的证言，刑事辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、随案移送清单，价格认定结论书，委托书、房屋租赁合同，现场勘查笔录，电子数据、支付宝交易记录，银行交易明细，“福布斯”对应支付宝交易流水数据附光盘，情况说明，现金缴款单，谅解书，户籍证明、照片及抓获经过等证据予以证实，足以认定。 关于上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下： 1.关于上诉人吴警翔开设赌场的非法获利问题。多名证人证言均证实吴警翔只是参与管理苏某组建赌博群的员工并收取工资，吴警翔所述存在工资以外的转账即是分红，与苏某所述存在矛盾，且无其他证据证实吴警翔与苏某系合伙开设赌场，故吴警翔所述存在分红的意见，本院不予采信，原判关于非法获利的计算方式并无不当。 2.关于上诉人的行为是否构成抢劫罪的问题。主观方面，吴警翔所述是为了要回自己的分红，洪加兵、吴晓军系提供帮助，然关于分红一事，与苏某所述存在矛盾，且案发时吴警翔明知并未取得苏某的同意，便将他人款项擅自转入自己账户，使他人失去对款项的占有，属于非法占有的故意。客观方面，洪加兵、吴晓军的供述与证人杨某、余某、黄某、吴某的证言相互印证，证实吴警翔先以持刀方式威胁余某、杨某说出赌博工作室地址，继而持刀威胁黄某进行转账，部分转账虽由吴警翔自己操作，但其始终以刀相威胁，由洪加兵、吴晓军协助看管在场人员，并以纠结多人同来相恐吓，各在场人员因受到胁迫而不敢反抗，任由吴警翔完成转账，属于以胁迫手段劫取财物的行为。故上诉人吴警翔、洪加兵的行为构成抢劫罪。 3.关于原审程序的问题。本案因侦查机关对苏某涉开设赌场一案立案侦查中苏某举报而案发，由同一侦查机关并案侦查符合法律规定，且苏某举报违法犯罪事实系行使公民的合法权利，其为立功的目的并不排除犯罪行为的违法性。原审法院因认定事实的证据已确实充分，而未同意吴警翔关于证人出庭作证及调取微信聊天记录的申请，并对涉案财物做出处理，程序并无不当。 综上，上诉人吴警翔及其辩护人、上诉人洪加兵的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴警翔伙同他人在网络平台上组织多人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。上诉人吴警翔、洪加兵、原审被告人吴晓军以非法占有为目的，以持刀威胁等方法劫取赌场里的财物，数额巨大，均已构成抢劫罪。对上诉人吴警翔应予以数罪并罚。上诉人吴警翔在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人洪加兵、原审被告人吴晓军在抢劫共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，分情形予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴警翔、洪加兵提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 欣 审判员 李 莹 审判员 郑杭波 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 任晓楠