江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1121民初1928号原告：江西广信农村商业银行股份有限公司，住所地江西省上饶市广信区旭日北大道**，统一社会信用代码913611217057423465。法定代表人：钟超，该公司董事长。委托诉讼代理人：周小龙，江西帝经律师事务所律师。被告：上饶县杰克工艺品有限公司，住，住所地江西省上饶经济开发区黄源片区一社会信用代码91361100751123378T。法定代表人：林晓青，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴**君，江西赣东北律师事务所律师。委托诉讼代理人：林静，江西赣东北律师事务所律师。被告：林晓青，女，1973年4月26日生，汉族，住江西省上饶市广信区。被告：王剑，男，1974年3月15日生，汉族，住江西省上饶市信州区。原告江西广信农村商业银行股份有限公司诉被告上饶县杰克工艺品有限公司（以下至判决主文前简称杰克公司）、林晓青、王剑金融借款合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，因被告杰克公司、林晓青、王剑、下落不明，需公告送达，本案于2020年7月16日转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西广信农村商业银行股份有限公司委托诉讼代理人周小龙到庭参加诉讼，被告上饶县杰克工艺品有限公司、林晓青、王剑经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西广信农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告杰克公司立即向原告偿还5900000元借款本金及利息、罚息（利息、罚息暂计算至2020年5月7日为3995147.77元，之后的利息、罚息按照借款合同约定计算至借款本息还清之日止）；2、依法判决被告杰克公司承担原告为实现债权花费的律师代理费2700元；3、依法判决被告林晓青、王剑对上述债务承担连带清偿责任；4、依法判决原告就被告的抵押物拍卖、变卖所得价款优先偿还上述债务；5、本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告杰克公司向原告申请贷款，双方于2015年8月17日签订《流动资金借款合同》，约定：被告向原告借款5900000元，贷款期限自2015年8月17日至2017年8月16日，具体借款期限及日期以借款凭证为准，借款年利率为10.185%，结息方式为每月的20日为结息日，付息日为每月21日；若被告没有按约定还款，则逾期部分从逾期之日按照贷款罚息利率计算利息，直至清偿本息为止，罚息利率按照借款利息上浮50%；若被告违约致使原告依法实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、公告费、律师费等）均由被告承担。另，2015年8月17日，被告林晓青、王剑与原告签订《最高额保证合同》为该笔贷款承担连带责任保证。原告与三被告签订了《最高额抵押合同》，约定以三被告名下的房产为该笔贷款进行抵押担保并办理抵押登记，他项权证号为房他证上房2015字第××号、房他证上房2015字第××号、饶县他项（2015）第00120号。借款合同签订后，原告按照合同约定于2015年8月14日向被告发放5900000元贷款，借款期限为一年，即自2015年8月24日起至2016年8月16日止。借款期限届满后，被告并没有按时向原告归还本息，原告于2018年3月20日向《信息日报》登报催收未果。另2016年12月22日，原告经人民银行批准由上饶县农村信用合作联社更名为江西广信农村商业银行股份有限公司。原告为实现债权花费律师代理费2700元，根据合同约定，该笔款项应当由被告承担。综上，被告未依约还本付息等行为严重损害了原告的合法权益，原告遂诉至法院。被告杰克公司、林晓青、王剑未作答辩也未向法庭提交证据。本院经审理认定事实如下：2015年8月17日，被告杰克公司与原告江西广信农村商业银行股份有限公司（原名上饶县农村信用合作联社）签订《流动资金借款合同》，约定：借款金额为5900000元，借款期限为24个月，自2015年8月17日起至2017年8月16日止，借款日期自实际提款（即办理借款凭证，下同）日起算，具体借款期限及日期以借款凭证为准，若为分期提款，借款期限自第一个实际提款日起算，借款人应严格按照约定提款时间提款，实际提款日晚于约定提款时间的，借款人仍应按照本合同约定的还款时间还款；借款利率为固定年利率10.185%，按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部应付利息；利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算，计算公式为利息＝本金×实际天数×日利率，日利率计算基数为一年360天，换算公式为日利率＝年利率／360；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，对借款人不能按期支付的利息以及罚息，以合同约定的结息方式，按本款约定的罚息利率计收复利，逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收50%；借款人承诺，承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等；借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收。同日，原告与被告林晓青、王剑签订了《最高额保证合同》，与被告杰克公司、林晓青、王剑签订了《最高额抵押合同》。《最高额保证合同》约定：为确保2015年8月17日至2017年8月16日期间借款人杰克公司在人民币（大写）伍佰玖拾万元最高贷款余额内与本合同乙方即原告签订的所有借款合同项下借款人义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保；保证方式为连带责任保证，保证范围包括所有主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用；本合同担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。《最高额抵押合同》则约定：本合同所担保的债权为自2015年8月17日至2017年8月16日，在人民币（大写）伍佰玖拾万的最高余额内，贷款人向借款人发放的所有贷款；抵押担保范围包括本合同前述所有贷款的本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；抵押物为杰克公司所有的位于江西省上饶经济开发区黄源片区1幢1-1、2幢1-1、3幢1-1产权证号分别为上房权证上饶市字第××、ＧＹ××68、ＧＹ××74号的房产，杰克公司所有的位于江西省上饶经济开发区黄源片区4幢1-1、2-1的产权证号为上房权证上饶市字第**的房产，杰克公司所有的位于江西省上饶经济开发区黄源片区5幢1-1、2-1、3-1、4-1的产权证号为上房房权证上饶市字第**房产，杰克公司所有的位于江西省上饶经济开发区黄源片区6幢1-1、2-1、3-1、4-1、5-1的产权证号为上房权房权证上饶市字第**产，杰克公司名下位于江西省上饶经济开发区黄源片区的权属证书编号为饶县国用（2003）第0649号的国有土地使用权，王剑名下位于江西省上饶市信州区的产权证号为上房权证房权证字第**；在贷款到期借款人未予清偿的情形下，贷款人有权将抵押物拍卖、变卖，以所得价款优先受偿，或经与抵押人协商将抵押物折价以抵偿借款人所欠债务。被告杰克公司、王剑与原告于《最高额抵押合同》签订当日就《最高额抵押合同》约定的抵押物办理了抵押登记手续，杰克公司以上房权证上饶市字第××、ＧＹ××70、ＧＹ××72、ＧＹ××73、ＧＹ××74号房产在债权数额4600000元的范围内提供最高额抵押担保，他项权证编号为房他证上房2015字第××号；杰克公司以饶县国用（2003）第0649号国有土地使用权在债权数额950000元范围内提供最高额抵押担保，他项权证编号为饶县他项（2015）第00120号；王剑以上房权证字第**房产在债权数额350000元范围内提供最高额抵押担保，他项权证编号为房他证上房2015字第××号。原告于2015年8月24日向杰克公司发放了借款5900000元，借款凭证载明借款利率为10.185%，按月结息，贷款期限为自2015年8月24日至2016年8月16日止。后因被告未能按照合同约定归还借款及利息，原告于2018年3月20日通过《信息日报》对三被告进行了公告催收。截至2020年5月7日，杰克公司尚欠原告借款本金5900000元、利息及罚息3995147.77元。另查明，原告为进行本次诉讼，与江西帝经律师事务所签订了《委托代理合同》，双方约定代理费为2,700元。上述事实，有原告的营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件、情况说明、被告杰克公司的企业信用信息公示报告、被告林晓青与王剑的身份证复印件、《流动资金借款合同》、杰克公司的《董事会（股东会）决议》2份、借款凭证、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、同意抵（质）押意见书2份、抵押物明细表、他项权证复印件、房产证复印件、土地证复印件、不动产（房屋）查询结果单、银行流水截图、截至2020年5月7日的杰克公司欠款信息截图、登载于《信息日报》的催收公告、《委托代理合同》，以及原告的陈述予以证明，本院予以确认。本院认为，原告与被告杰克公司签订的《流动资金借款合同》、与林晓青、王剑签订的《最高额保证合同》以及与三被告签订的《最高额抵押合同》均系双方真实意思表示，其内容合法，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告依约足额向被告杰克公司提供了借款，被告杰克公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，现原告要求被告杰克公司归还借款本金5,900,000元及利息和罚息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条明确规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原告与被告林晓青、王剑签订的《最高额保证合同》中约定保证期间应为主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止，即2016年8月17日起至2018年8月16日止。关于原告于2018年3月20日在《信息日报》上刊登公告向林晓青、王剑主张债权是否构成在保证责任期间内向其主张了权利的问题，本院认为，最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，在法律和司法解释没有特别规定的情况下，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，虽然原告与杰克公司在《流动资金借款合同》中曾约定，“借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收”，但原告与保证人林晓青、王剑之间并无通过媒体或其他形式进行公告催收的约定，原告未能提交证据证明林晓青、王剑自2016年8月17日起至原告采用公告方式催告前处于下落不明的状态，原告也未提供证据证明其在采用公告方式催告前曾尝试以其他方式向被告林晓青、王剑主张权利。故本案中原告以在《信息日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。原告在本案中向被告林晓青、王剑主张承担连带清偿的保证责任的请求，超过保证期间，本院不予支持。根据《流动资金借款合同》之约定，即“借款人承诺，承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等”，原告有权要求被告杰克公司承担原告为实现债权而已付和应付的律师费，原告在与江西帝经律师事务所签订的《委托代理合同》中，明确约定代理费为2,700元，而委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且江西帝经律师事务所已经履行了代理职责，原告亦应按《委托代理合同》的约定支付律师代理费。故原告主张的2,700元律师代理费有合同依据，应予支持；而如前所述，原告在本案中向被告林晓青、王剑主张承担连带清偿的保证责任的请求，超过了保证期间，原告要求被告林晓青、王剑承担律师代理费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告与被告杰克公司、林晓青、王剑签订了《最高额抵押合同》并办理了抵押登记手续，原告依法应对抵押物享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款之规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，故原告要求从抵押财产中优先受偿的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但原告应在他项权证登记的债权数额的范围内优先受偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百九十五条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上饶县杰克工艺品有限公司于本判决生效之日起十五日内归还原告江西广信农村商业银行股份有限公司借款本金5,900,000元、截至2020年5月7日的利息及罚息3,995,147.77元，合计9,895,147.77元，并自2020年5月8日起按《流动资金借款合同》的约定支付利息及罚息，息随本清；二、被告上饶县杰克工艺品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江西广信农村商业银行股份有限公司律师代理费2,700元；三、原告江西广信农村商业银行股份有限公司有权就上述第一、第二项款项以及案件受理费81084元对被告上饶县杰克工艺品有限公司提供抵押担保的他项权证号为房他证上房2015字第××号的位于江西省上饶经济开发区黄源片区1幢1-1，2幢1-1，3幢1-1，4幢1-1、2-1，5幢1-1、2-1、3-1、4-1，6幢1-1、2-1、3-1、4-1、5-1的产权证号为上房权证上饶市字第**、ＧＹ××68号、ＧＹ××74号、ＧＹ××71号、ＧＹ××72号、ＧＹ××73号的房产拍卖、变卖所得的价款在最高债权额4600000元的范围内优先受偿；四、原告江西广信农村商业银行股份有限公司有权就上述第一、第二项款项以及案件受理费81,084元对被告上饶县杰克工艺品有限公司提供抵押担保的他项权证号为饶县他项（2015）第00120号的位于江西省上饶经济开发区黄源片区的权属证书编号为饶县国用（2003）第0649号的国有土地使用权拍卖、变卖所得的价款在最高债权额950,000元的范围内优先受偿；五、原告江西广信农村商业银行股份有限公司有权就上述第一、第二项款项以及案件受理费81084元对被告王剑提供抵押担保的他项权证号为房他证上房2015字第××号的位于江西省上饶市信州区的产权证号为上房房权证字房权证字第**、变卖所得的价款在最高债权额350000元的范围内优先受偿；六、驳回原告江西广信农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81,084元，由上饶县杰克工艺品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审 判 长  曹 佳人民陪审员  林荣华人民陪审员  黄在正二〇二〇年十一月十七日法官助理刘柏麟书记员王云交纳执行款的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。