浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1181民初1024号 原告（反诉被告）：湖南中盛工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金星路**玛依拉山庄**，统一社会信用代码9143000068951529XE。 法定代表人：王灿，任该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄蜜,湖南仁本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁唯,湖南仁本律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘建平，男，1979年9月15日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 被告（反诉原告）：肖军辉，男，1965年10月2日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 被告（反诉原告）：樊春雷，男，1984年3月18日出生，汉族，住江西省崇仁县。 上述三被告共同委托诉讼代理人：胡敏理，广东金舵律师事务所律师。 上述三被告共同委托诉讼代理人：宋渝峰，广东金舵律师事务所律师。 第三人：凌斌，男，1975年7月5日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 原告湖南中盛工程有限公司（以下简称中盛公司）与被告刘建平、肖军辉、樊春雷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，被告刘建平、肖军辉、樊春雷提出反诉并追加第三人，本院予以受理并合并审理，依法适用普通程序于2020年9月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中盛公司的委托诉讼代理人黄蜜、袁唯，被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷及其三人的共同委托诉讼代理人胡敏理到庭参加诉讼，第三人凌斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据原告提出的财产保全申请，本院依法作出（2020）浙1181民初1024号民事裁定书，裁定对被告刘建平、肖军辉、樊春雷名下价值4380000元财产范围内的财产予以冻结。根据被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷提出的财产保全申请，本院依法作出（2020）浙1181民初1024号之二民事裁定书，裁定对原告（反诉被告）中盛公司名下价值2365834.37元财产范围内的财产予以冻结。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告偿还原告已垫付的工程款、税费等费用合计1606287.94元；2.判令三被告偿还原告已支付给龙泉市乡镇供水站的违约金940796.92元；3.判令三被告向原告偿还原告为实现债权而支出的合理必要费用354630元；4.判令三被告以所垫付的相关费用为基数，按照月利率1.2%的标准向原告支付自垫付之日起至所垫付的项目相关费用全部付清之日止的迟延付款利息(暂计算至2020年1月3日已产生1428109.77元)；5.判令三被告向原告承担连带清偿责任；6.判令本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2017年2月，原告与第三人凌斌签订《湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书》（以下简称《内部承包合同书》），约定凌斌作为内部承包责任人，承包“世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇给排水工程”，合同对于工程造价及结算方法、税费及管理费、工程款支付方法、双方职责、违约责任等有明确的规定。在工程施工过程中，因凌斌未能尽职履行项目管理职责，对工程质量严重不负责，2017年10月8日，原告发函解除了与凌斌之间签订的《内部承包合同书》，同日，经原告、三被告协商同意签订了《湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书补充协议》（以下简称《补充协议》），约定由三被告樊春雷、刘建平、肖军辉作为第三人凌斌的项目合伙人承担凌斌在《内部承包合同书》中所有的权利义务。原告与三被告签订《补充协议》后，项目施工过程中仍存在工期延误等问题，导致项目业主方龙泉市乡镇供水站（以下简称龙泉供水站）向原告发函解除了《龙泉市八都镇给排水工程施工合同》，没收了原告的履约保证金并要求索赔，原告与龙泉供水站通过仲裁方式处理纠纷，丽水市仲裁委员会于2019年6月20日出具（2018）丽仲裁字第71号仲裁裁决书，裁决“湖南中盛工程有限公司和江苏艾特克环境工程有限公司向龙泉市乡镇供水站支付违约金940796.92元”。从工程开工到工程最后清场，原告陆续为被告垫付了工程款及其他费用共计1606287.94元，仲裁裁决后，原告向龙泉供水站支付了违约金940796.92元，原告为处理纠纷花费了鉴定费、仲裁受理费、处理费、律师费合计354630元。原告认为，根据《内部承包合同书》及《补充协议》，龙泉市八都镇给排水工程中施工方的所有权利义务由三被告承担，现因该工程项目原告所垫付的各项费用理应由三被告负责，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判允所请。 被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷针对本诉答辩称，一、原告与第三人凌斌、三答辩人签订的相关合同及补充协议系违法转包，依法无效。原告作为专业的工程建筑公司，对于签订建设工程转包合同这种行业违法行为应承担合同无效的全部责任。原告及江苏艾特克环境工程有限公司作为联合体中标成为“世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇给排水工程”施工方，中标价为18933599.4元。原告与业主方龙泉供水站签订施工合同后，将本案涉案工程以暂估价1893万元转包给第三人凌斌，并与凌斌签订《内部承包合同书》。原告将中标所得的涉案工程违法转给凌斌，且凌斌系没有施工资质的个人，原告与凌斌签订的《湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书》违反了《招标投标法》第四十八条及《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，依法无效。原告认为凌斌存在违约行为，于2017年10月8日单方解除《内部承包合同书》，同日，原告与三答辩人签订《补充协议》。鉴于原告与凌斌签订的《《内部承包合同书》无效，且又将涉案工程再次违法转包给三答辩人，《补充协议》亦依法属无效协议。原告系专业的工程建筑公司，其明确知道转包行为违法仍恶意为之，应当对于签订建设工程转包合同这种行业违法行为应承担合同无效的全部责任。二、原告应就其业主方对其主张的违约责任承担全部赔偿责任，与三答辩人无关。1.原告以低价中标导致无法按照中标价完成涉案工程，存在过错。原告以约1893万元的价格中标涉案工程，在合同履行过程中，由于原告的中标价过低，且业主方对其提供的施工图纸也存在重大变更，导致1893万元的价格根本无法完成涉案工程。事实上，涉案工程在2018年8月重新招标，招标在原告已完成的工作量基础上，中标价高达20660370.08元，超出原告中标价约10%，而建筑行业通常的利润率为5%左右，这也说明原告涉嫌低价中标，存在过错，因该价格导致涉案工程无法按期完成的责任应由原告承担。2.原告在施工过程中存在管理混乱等多种因素，导致涉案工程无法继续施工。根据原告提交的《仲裁裁决书》中所认定的事实，原告在开工后，存在施工组织和关联不规范不到位，采购产品质量瑕疵或未能及时完成相关审批手续的情况，而业主方亦存在招标前政策未处理到位，设计方案存在缺陷，相关部门单位对接不够等情形，鉴于上述原告及业主方的原因导致工期延误，与三答辩人无关。具体内容详见《仲裁裁决书》第8页、第21至23页原告的单方陈述。三答辩人鉴于涉案工程存在上述问题导致工程不具备继续施工条件，与原告沟通无果后，于签订《补充协议》的次月即退场并告知原告无法履行合同，因此，涉案工程延误所造成的违约责任并不在三答辩人，三答辩人无需承担违约责任。三、涉案工程的建设单位龙泉供水站与原告对于建设工程合同无法履行以及解除均存在对等责任，三答辩人只是分包方，原告将所有责任转移到三答辩人是于法无据，也是显失公平的。仲裁裁决书第31页认为对于涉案工程的建设合同不能履行并最终解除，龙泉供水站和原告都是责任相当的，而项目的承接是原告，从原告与凌斌的分包合同中也反映出是由原告作为代表来与龙泉供水站履行合同的，三答辩人只是作为分包人只是承建约定的相应工程。而对于建设单位龙泉供水站没有履行好相应责任所造成的合同履行困难，应视为原告没有履行好相应的责任，而原告在项目的沟通处理也存在种种过错，在案件中仅仅是单纯的转移责任，显然是没有相应的法律依据和显失公平的。四、原告主张的代垫费用、仲裁费及律师费等费用与本案无关，且三答辩人不存在过错，无需向原告返还或支付。1.原告主张的代垫费用并无证据证明发生在2017年10月8日以后。原告现主张的代垫费用及提供的证据均不能反映发生在2017年10月8日以后，事实上，三答辩人入场后，由于现场未达到开工条件，也并未实际继续开工，因此未产生代垫费用。即使原告主张的部分代垫费用发生在2017年10月8日至三答辩人退场时，亦未经三答辩人同意，并未按补充协议约定与三答辩人进行结算或催收，这也说明该费用非三答辩人协议期限内产生的费用。另外，原告主张的代垫费用均为材料款或者工资，材料款已用于工程的实际支出，且原告在与业主方的仲裁一案中表示对该部分的款项放弃主张，视为其权利放弃，如该部分费用属三答辩人入场至退场期间发生的，原告也不应向三答辩人再主张。2.原告应将已收到的工程款219337元全额支付给凌斌及三答辩人，不得用于抵扣。涉案项目已完工工程量为总工程量的10%，经仲裁裁决书认定已完工部分的工程款为219337元，虽然三答辩人对该工程款不予确认，但原告已收取的工程款应支付至凌斌及三答辩人。3.原告支出的仲裁费及律师费与本案无关，亦不属因三答辩人过错给原告造成的损失，该费用应由原告自行承担，与三答辩人无关。且原告未举证律师费已实际支出的证据。五、原告主张的利息没有事实和法律依据。原告在支付其所称的代垫费用后，并未依据补充协议的约定与三答辩人进行结算，三答辩人不存在逾期支付或结算的情形，不应向原告支付利息。且由于补充协议系无效，因此该补充协议就利息条款的约定无效。六、原告作为案涉工程的承包人在三被告退场后应当且可以继续施工，如施工按期完工，则不会产生违约责任，因此，原告向业主方支付的违约金不应当由被告承担。综上，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷向本院提出反诉请求：1.判决被反诉人中盛公司向反诉人支付工程款2146050元及利息91573.74元(利息按银行间同业拆借利率3.85%暂从2019年6月12日计算至2020年7月15日止，此后的利息应按银行间同业拆借利率计算至被反诉人实际支付之日止)；2.判决被反诉人中盛公司向反诉人返还代为支付的税款128210.63元(其中，工程款预付款税费52417.09元、球墨管材料款税费75793.54元)及利息(利息按银行间同业拆借利率从提起反诉之日起计算至实际支付之日止)；上述两项合计2365834.37元;3.判决被反诉人中盛公司承担反诉案件受理费及保全费用。事实与理由：一、就本案已完工工程量（即《仲裁裁决书》所依据的《工程造价鉴定报告书》中确认的工程量）所投入的资金远远超出被反诉人主张向反诉人支付的工程款219337元。本案所涉已完工工程主要包括临时设施、污水厂土建工程部分及现场签证项目工程。其中，临时设施包括临时设施用地、临时围栏、施工道路及便桥、现场供水、供电及通讯、工地排水等工程项目（详见被反诉人制作的《龙泉市八都镇给排水工程已完工程量结算支付申请表（一）》；污水厂土建工程部分包括挖土石方、回填方、粗格栅、调节池及进水泵房以及综合水池的建设（详见被反诉人制作的《龙泉市八都镇给排水工程已完工程量结算支付申请表（二）》；现场签证项目工程包括拆除砼构筑物、拆除砖砌体、拆除砼地面、建筑垃圾外运及渣土处置、移栽乔木（详见被反诉人制作的《龙泉市八都镇给排水工程已完工程量结算支付申请表（三）》。就上述已完工工程量部分，被反诉人在本案中要求反诉人返还的代垫费用高达160万元，而反诉人就涉案工程的投入也不低于120万元。不论是反诉人所投入的款项，还是被反诉人主张因涉案工程所代垫的款项，均系涉案工程的投入，如以此计算，双方投入的金额合计近300万元。另外，被反诉人在仲裁阶段就已完工工程量部分向业主主张的工程款也高达170万余元。不论是被反诉人在仲裁阶段向业主主张的工程款，还是双方就涉案工程的投入，均明显高出仲裁裁决书所认定的工程款约22万元，因此，现被反诉人主张按仲裁裁决书所认定的金额向反诉人结算工程款是显失公平的。二、本案所涉已完工工程以亏损的土建工程为主，在工程未全部完工的情况下，不应以合同约定单价计算工程款，而应以定额为准。且本案还应综合考虑被反诉人存在过错这一实际情况确定工程款价款。1、最高人民法院公布的指导案例明确对于工程未全部完工的工程不应以合同约定单价作为结算依据，应当予以遵循。首先，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，最高人民法院发布的指导性案例属于类案检索范围，贵院应当参照指导性案例作出裁判。鉴于（2014）民一终字第69号系最高人民法院公布的指导案例，且案件事实与本案具有相似性，本案应参照该指导案例认定已完工工程量按定额计算工程款。最高院公报2015年第12期公布的（2014）民一终字第69号指导案例（详见《中华人民共和国最高人民法院公报（2015年卷）》第496页》，认为：“目前我国建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实情况，如不结合承包人的报价是基于整个工程完工的前提，单以合同约定的单价进行工程款的计算，不仅脱离实际，也违背交易习惯，对承包人明显不公平。因此在工程未全部完工，且已完工部分属地下部分的，应当平衡双方利益，以定额为依据计算工程款。”以及认为：“我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致”。本案中，反诉人与被反诉人签订的承包合同是基于整个涉案工程全部由反诉人施工完成的前提进行报价，报价遵循的原则是综合平衡报价。因此，反诉人作为实际承包人，实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。事实上，本案已完工工程量的实际投入远远超出合同约定单价计算出的工程款，也足以说明反诉人就已完工部分的工程量的报价是明显亏本的；同时本案已完工的工程范围属于地下部分的土建工程，根据指导案例是属于亏本的。其次，涉案工程的材料、人工价格等出现较大幅度波动时，也不能简单的以合同约定单价为准计算工程款。从反诉人2017年施工起至被反诉人与业主就工程款进行结算时，建设工程原材料及劳务人工价格出现较大幅度的波动，导致工程建筑成本超出反诉人能够预见及承担的范围，而本案被反诉人主张代垫的费用金额远远超出反诉人与被反诉人签订承包合同时的报价也说明了这一事实。《建设工程工程量清单》（GB50500-2013）就计价风险规定，如出现人工费或原材料价格调整，并影响合同价款调整的，该部分风险由发包人承担。另外，《浙江省建设厅关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》（建建发【2008】163号）也规定，因建设工程原材料（包括钢材、地方材料、地方材料等）及建筑劳务人工价格出现持续大幅度的波动，使工程造价发生了较大的变化，有些变化已超出发包人、承包人能够正常预见和承担的范围的，应当按照发承包双方可本着实事求是、风险合理分担的原则合理确定工程造价。因此，如本案涉案工程仍以合同约定单价计算材料款价格、人工价格，显然是将市场价格浮动的风险全部交由反诉人承担，这是不公平的。现已完工部分工程量不足总工程量2%，且该2%主要属亏本的土建工程，而涉案已完工工程部分的材料款、人工价格亦出现较大幅度波动，在此情况下如仍按合同约定的单价作为计价方式显然与最高院指导案例就该情况下工程款的计价方式相违背，对反诉人明显不公，严重损害了反诉人作为实际承包人的正当利益。2、我国现行有效的司法指导意见亦明确对于工程未完工的，承包人主张按定额计算工程款的，应予以支持。现行有效的《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条规定，如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。这即是确保工程款结算的相对公平。3、涉案工程未能完工的过错在业主及被反诉人两方，贵院应考虑该实际情况，综合司法判决价值取向等因素确定涉案工程工程价款。最高院公报2015年第12期公布的（2014）民一终字第69号指导案例（详见《中华人民共和国最高人民法院公报（2015年卷）》第498页》认为：“审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。”而本案中，被反诉人与凌斌签订的《内部承包合同书》系违法转包的无效合同，被反诉人与凌斌解除该合同书后，不仅不以本公司作为施工方继续履行与业主签订的施工合同，反而一错再错，将涉案工程再次违法转包给反诉人，签订无效的《补充协议》，过错更甚。涉案工程未能继续完工的过错在业主及被反诉人，该事实在被反诉人提交的证据均予以佐证。反诉人在施工过程中将具备施工条件的粗格栅、调节池及进水泵房、综合水池全部施工完毕，而由于污水处理厂外的范围，包括水管的铺设等不具备现场施工条件，在反诉人与被反诉人多次沟通无果后，反诉人于2017年11月退场。实际上，反诉人退场后，被反诉人应当作为施工人继续履行与业主签订的施工合同，从而避免违约的产生，但被反诉人并未履行从而导致被追究违约责任，因此涉案工程未能完工的过错系业主及被反诉人两方。综上，鉴于涉案工程未能完工的过错系业主与被反诉人造成，且涉案工程已完工部分不足整个工程量的2%，且已完工部分主要涉及报价亏损的土建部分，本案对工程款的认定应当以定额为准。三、《仲裁裁决书》所依据的《工程造价鉴定报告书》是依据合同约定单价作出的结论约22万元，而如按照定额计算工程量为约220万元，如前所述双方主张的实际投入合共为约300万元，因此该鉴定报告的结论显失公平，不应作为本案认定工程款金额的依据。《仲裁裁决书》所依据的《工程造价鉴定报告书》对涉案工程单价的鉴定所依据的是，有合同价部分按合同价；无合同价部分套用《浙江省市政工程预算定额》2010版，因此导致其得出的工程款结论出现已完工的土建部分等工程按合同价仅为117661元，而现场的一项签证工程的工程款就为101676元。如果按定额计算涉案工程量的工程款约为220万元，且按照反诉人的投入与被反诉人主张的代垫款，双方共投入的资金也合计约300万元，《仲裁裁决书》所认定的工程款金额这显然是不合理的。造成该结果的原因是该报告书未结合本案的实际施工情况，依法依规按定额作为工程款计价依据。最高院公报2015年第12期公布的（2014）民一终字第69号指导案例（详见《中华人民共和国最高人民法院公报（2015年卷）》第497页》认为“尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。”鉴于该报告书的鉴定依据错误，即使该报告书属于仲裁阶段证据，并为《仲裁裁决书》作出的依据之一，仍然不必然应当成为本案工程款认定的依据。因此，即使该鉴定报告在本案中由被反诉人作为证据提供，仍然需要结合案件的其他证据加以综合审查判断，贵院对于显失公平的结论是不应予以采用的。四、被反诉人应就其在仲裁阶段单方对《工程造价鉴定报告书》的认可承担不利法律后果。如上所述，鉴于本案实际情况，所涉工程已完工部分不应以合同约定单价作为计价依据，《工程造价鉴定报告书》就已完工部分工程款以合同约定单价进行结算，且认定工程款仅为219337元显然是有失公允，明显侵害承包人正当权益的。反诉人作为实际施工人对该结算方式及结算价格均不予确认。被反诉人在仲裁阶段对该鉴定报告书认定的金额表示认可（详见《仲裁裁决书》第26页第9行）视为其对自身权利的处分，对反诉人并不产生法律效力。被反诉人应就其单方对该鉴定报告的认可承担不利后果，但不应转嫁给反诉人作为实际施工人予以承担。反诉人提起反诉后，即委托具备资质的第三方浙江策鼎工程项目管理有限公司对上述已完工工程量部分及进场材料的价值进行评估，工程总造价为2146050元，该金额与被反诉人在仲裁阶段主张的金额相差不大，也足以说明以定额计算工程款方属客观、公平。合同履行过程中，被反诉人确认凌斌前期垫付的资金实际由反诉人支出，包括代为支付的相应税款，其中包括反诉人代为支付的预付工程款税款52417.09元及球墨管材料款税款75793.54元。被反诉人已就上述发票予以抵扣相应税款，鉴于被反诉人系发票受益人，而税款实际支付方为反诉人，因此，被反诉人应向反诉人返还代为支付的税款共计128210.63元。综上所述，请求贵院依法查明本案事实，依法判决被反诉人按市场定额确定已完工部分的工程造价向反诉人支付工程款，支持反诉人的全部诉请，以维护反诉人作为实际施工人的合法权益。 原告（反诉被告）中盛公司针对反诉答辩称：一、中盛公司无需向刘建平、肖军辉、樊春雷三人支付工程款及利息。(一)施工方在案涉工程的实际支出远超获得的工程款，原因在于刘建平、肖军辉、樊春雷和第三人凌斌。1.施工方(包括中盛公司和刘建平、肖军辉、樊春雷及凌斌)在案涉工程的实际支出远超获得的工程款是不争的事实。中盛公司在与龙泉供水站的仲裁中主张的已完工程工程款3177065.18元，包括合同约定内完成的工程量、合同外签证的工程量、项目预付费用、补偿事件及退场费用以及材料设备款。在本案中，中盛公司工程直接支出达3006772.16元（包含了刘建平、肖军辉、樊春雷及第三人凌斌投入的1090085.72元），此外，中盛公司承担了违约金940796.62元，额外支付了鉴定费、仲裁受理费、处理费、律师费合计354630元。但仅仅从龙泉供水站获得工程款219337元和施工损失费用91061.5元。仲裁案件中的工程造价鉴定意见书，系丽水仲裁委员会委托的有资质的鉴定机构、依据《建设工程造价鉴定规范》和《施工合同》作出。结论数据尽管与中盛公司的主张相差甚远，但案涉工程已完工程总价款为219337元和施工损失费用为91061.5元的事实已有生效的仲裁裁决文书确认，且该认定有合同依据和法律依据。正是鉴于此差额，中盛公司才提起本案诉讼，向刘建平、肖军辉、樊春雷索赔和追偿。2.施工方（包括中盛公司和刘建平、肖军辉、樊春雷及凌斌）在案涉工程的实际支出远超获得的工程款的原因在于刘建平、肖军辉、樊春雷及凌斌，应当由刘建平、肖军辉、樊春雷承担责任。施工总成本和工程价款存在较大差额的原因无外乎有二：不合理低价和不合理损耗。案涉工程施工合同中标价格为刘建平、肖军辉、樊春雷及凌斌确定，且主动提出下浮19%。龙泉供水站曾因中标价过低发出过质询函件，当时以凌斌为代表的四人明确表示其有此能力可以完成。施工过程全部由刘建平、肖军辉、樊春雷和凌斌完成，从材料采购到施工人员选聘、施工现场全面把控。中盛公司的对外付款也都是基于刘建平、肖军辉、樊春雷的申请和认可。中盛公司接手前后发现施工现场管理混乱。比如翼城飞翔管业球墨管采购发生质量不合格的问题；施工人员不专业导致施工进度严重迟延的问题；工资结算不及时导致无法顺利退还农民工保证金的问题等等。因施工现场管理不规范导致的不合理的损耗，是刘建平、肖军辉、樊春雷和凌斌的过错导致，应当由其承担责任。（二）不论《内部承包合同书》和《补充协议》效力如何，刘建平、肖军辉、樊春雷均无权要求按照定额计价计算工程款。1.《内部承包合同书》和《补充协议》是刘建平、肖军辉、樊春雷主张工程款的唯一参考依据。上述合同条款是各方真实意思的表示，关于中盛公司与刘建平、肖军辉、樊春雷和凌斌之间的权利义务承担的约定也不违反法律的规定，合法有效。虽然合同效力问题属于法院依职权认定内容，但不论上述合同效力如何，刘建平、肖军辉、樊春雷对上述合同权利义务自始至终全部承受是三人的真实意思，结合案涉项目资金流水，该承受也符合客观事实。上述合同中对工程款结算有明确的约定，合同各方应当遵守。即使上述合同无效，中盛公司是案涉工程的承包人，刘建平、肖军辉、樊春雷是案涉工程的实际施工人。实际施工人获得工程款的依据也只能是参考上述合同约定而非其他。2.非类案案例不具有参考意义。关于刘建平、肖军辉、樊春雷在本诉中引用的最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决书，并不能作为本案的参考。第一、该案例仅为公报案例，并非最高人民法院公布的指导性案例。第二、该案例与本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面均不同，不属于类案。该案例所涉合同均不存在合法性争议，合同合法有效；该案例所涉工程为按建筑面积平方单价的建安工程中途退场，施工方已完成的地下工程和隐蔽工程无法计入建筑面积，而本案中是每个项目均有单价也不存在有何隐蔽工程无法计价。3.案涉工程款唯一来源是业主方龙泉供水站。不论是中盛公司还是刘建平、肖军辉、樊春雷，其作为施工方，已完工程价款的来源均是来自业主方。案涉工程业主方依法应当支付的工程款为219337元已由生效裁判文书确认，刘建平、肖军辉、樊春雷三人依法可以取得的工程款金额不可能超过业主方的应付款总额。（三）中盛公司的本诉主张金额已经扣除从业主方龙泉供水站获得的工程款和施工损失费，中盛公司不欠付工程款，不存在需要支付利息的情形。如前所述，案涉工程已完部分扫尾工作由中盛公司完成。刘建平、肖军辉、樊春雷给中盛公司造成的损失远大于从龙泉供水站获得的工程款，中盛公司没有向刘建平、肖军辉、樊春雷支付工程款的义务，故没有支付利息的义务。二、中盛公司无需向刘建平、肖军辉、樊春雷三人支付案涉工程税金及利息。（一）预付工程款税费已经在仲裁裁决中处理，龙泉供水站和中盛公司已经履行仲裁裁决。1.2017年5月12日，中盛公司向龙泉供水站开具了1893359.94元预付款发票并交付，同年6月5日龙泉供水站向中盛公司支付预付款。因施工过程中发生争议，为避免损失进一步扩大，中盛公司于2017年10月11日退还了1893359.94元预付款。仲裁裁决书裁决龙泉供水站返还预付款发票。龙泉供水站也已经履行，中盛公司财务已经核销，预付工程款税务事务已经办理完毕。2.中盛公司对刘建平、肖军辉、樊春雷主张的预付工程款税金事宜完全不知晓，税票也未交回中盛公司，所谓垫付税金也未计入案涉工程账目（此前刘建平、肖军辉、樊春雷和凌斌的支出均计入了账目）。此外，《内部承包合同书》第三条第一款约定：“甲方（中盛公司）按收到的工程款代扣代缴各项税费（包括但不限于：增值税、城市维护建设税、教育税附加、印花税、个人所得税、企业所得税、防洪水利基金、工会经费等），其他应向政府部门缴纳的所有税费均由乙方承担；其他所有发生的一切与本工程有关的费用由乙方自行承担。”（二）球墨管采购退货责任完全在于刘建平、肖军辉、樊春雷三人，产生的损失应当由其三人承担。1.根据中盛公司收到的税票显示，球墨管发票的税金是68829.59元，而不是被答辩人主张的75793.54元（中盛公司反诉证据7）。2.球墨管的采购由刘建平以中盛公司名义完成，中盛公司根据刘建平的付款申请向翼城飞翔管业有限公司付款473709.6元并收到相应发票。后因球墨管质量检测不合格无法在案涉工程工地使用，刘建平称将妥善处理退货事宜，但翼城飞翔管业有限公司已经回函中盛公司否认收到退货。球墨管采购到退货全程由刘建平完成，中盛公司没有收到退款，翼城飞翔管业有限公司没有收到退货。由此产生的包括货款、税金等损失均应由刘建平、肖军辉、樊春雷三人承担。3.如前，《内部承包合同书》第三条第一款已约定工程税费均由刘建平、肖军辉、樊春雷承担。（三）中盛公司没有向刘建平、肖军辉、樊春雷支付税金成本的义务，故没有向其支付利息的义务。 第三人凌斌未作陈述。 本院经审理查明，2016年12月23日，龙泉市乡镇供水站（以下简称龙泉供水站）向中盛公司及艾特克公司发出中标通知书，中盛公司、江苏艾特克环境工程有限公司联合体以18933599.4元中标了“世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇给排水工程”。2017年2月27日，三方签订了《龙泉市八都镇给排水工程国内竞争性招标施工合同》，合同对施工内容、工程量、工程价款、双方权利和义务、违约责任及争议解决方式等都作出了明确约定。 2017年2月，中盛公司与凌斌签订《湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书》，约定凌斌作为内部承包责任人，承包世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇给排水工程，合同中对于工程造价及结算方法、税费及管理费、工程款支付方法、双方职责、违约责任等进行了约定。 2017年10月8日，中盛公司（甲方）与刘建平、肖军辉、樊春雷（乙方）签订《湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书补充协议》，协议约定：乙方为凌斌承包本项目的合伙人，与甲方就该工程的承包事宜，达成以下补充协议。一、鉴于凌斌在该项目施工过程中挪用工程款且未能尽职履行管理职责，经甲乙双方协商，甲方同意解除与凌斌签订的内部承包合同书……乙方确认凌斌在本项目中投入的资金实际为乙方垫付，本项目投入的资金权益由乙方享有……二、鉴于乙方与凌斌为该项目的合伙人，且已经实际在本项目中投入资金。在充分了解内部承包合同内容及施工情况后，乙方自愿承担内部承包合同中凌斌的所有权利义务（包括本协议签订前已完成工程量及资金投入）。且乙方对本协议签订之前的施工现状表示认可。三、甲方同意以乙方为主承受《龙泉市八都镇给排水工程》（合同号：LQBD1C）中施工方的权利义务……如乙方资金不足，甲方可为乙方垫付本项目相关成本费用……乙方应向甲方支付垫付资金利息，利息按照1.2%/月的标准自垫付之日起计算……七、甲方与凌斌解除内部承包合同时，由此造成的违约责任由凌斌承担，与乙方无关等。 补充协议签订后，原告（反诉被告）通过中国邮政EMS向凌斌寄送《关于解除＜湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书＞的函》。 2017年11月，刘建平、肖军辉、樊春雷停止施工，现场仅留看守人员。工程监理单位于2017年11月27日向中盛公司发出《警告通知》要求在七日内复工，并具知如停工达到28日属于严重违约行为，将建议终止合同。2017年12月11日，中盛公司向龙泉供水站方邮寄了“关于补偿事件的函”，龙泉供水站不予认可并于2017年12月25日作出了《关于“世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇给排水工程”工期严重滞后，承包商擅自停工已超过二十八天（28），严重违反合同的函》，约谈申请人方。同年12月29日，在龙泉供水站会议室召开约谈会议，中盛公司到会。后龙泉供水站自己制作会议纪要，决定解除合同，没收履约保证金，就本工程的其他经济损失业主方将按照合同约定履行向承包方提出主张，对于承包方认为工期延后的原因以及责任可以按照合同约定解决。2018年1月3日，龙泉供水站向中盛公司发出了解除合同的函、并以中盛公司违反合同58.1、58.2条款为由解除双方之间的合同关系以及没收了履约保证金。2018年3月16日，龙泉供水站出具《关于清场通知》。2018年4月2日，龙泉供水站召开由各方代表参加的“已完成工程验收会议”，并形成会议纪要，要求中盛公司提供工程验收相关资料，在2018年4月9日前对缺陷部分进行修复。双方对相应纠纷无法达成一致意见，中盛公司遂向丽水仲裁委员会提起仲裁。 丽水市仲裁委员会于2019年6月12日作出（2018）丽仲案字第71号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人(反请求申请人)龙泉供水站在本裁决书生效后十五日内向申请人(反请求被申请人)中盛公司和申请人(反请求被申请人)江苏艾特克环境工程有限公司支付工程款219337元和施工损失费用91061.5元；二、被申请人(反请求申请人)龙泉供水站在本裁决书生效后十五日内向申请人(反请求被申请人)中盛公司和申请人(反请求被申请人)江苏艾特克环境工程有限公司返还履约保证金3786719.88元，三、申请人(反请求被电请人)中盛公司和申请人(反请求被申请人)江苏艾特克环境工程有限公司在本裁决书生效后十五日内共同向被申请人(反请求申请人)龙泉供水站支付违约金940796.92元；四、被申请人(反请求申请人)龙泉供水站在本裁决书生效后十五日内向申请人(反请求被申请人)中盛公司返还编号为03902762的湖南省增值税普通发票；五、驳回申请人(反请求被申请人)中盛公司其他仲裁请求；六、驳回被申请人(反请求申请人)龙泉供水站其他反仲裁请求。仲裁裁决书生效后，原告（反诉被告）向龙泉供水站支付了违约金940796.92元，龙泉供水站向原告（反诉被告）支付了工程款219337元、施工损失费用91061.5元。 另查明，原告（反诉被告）中盛公司在案涉工程中投入资金用于垫付各种款项共计1866686.44元，案外人凌斌、被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷在案涉工程中共投入资金1090085.72元。被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷另外还支付了预付工程款税款52417.09元。 又查明，原告（反诉被告）中盛公司在本诉案件中支付保全费5000元，被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷在反诉案件中支付保全费5000元。 认定上述事实的依据有原告（反诉被告）提供的湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书、关于解除《湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书》的函、中国邮政快递单、湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书补充协议、关于按照进度施工的函、龙供水［2018］1号《关于解除＜龙泉市八都镇给排水工程施工合同＞（合同号：LGBD1C）的函》、关于《世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目（贷款编号：8424-CN）龙泉市给排水工程（合同号：LQBD1C）》清场通知、授权委托书、身份证复印件、龙泉市八都镇给排水资金往来明细、银行回单、付款申请书、工资表、增值税发票、民事调解书、仲裁裁决书、仲裁处理费预收款结算票据、委托合同、中国工商银行电子回单、湖南省增值税发票、（2020）湘0104民初322号民事裁定书、（2020）湘01民终4887号民事裁定书、“龙泉市八都镇给排水工程”投标文件、中标通知书、报价表、施工合同特殊合同条款、工程造价鉴定报告、预付款增值税发票、翼城飞翔管业有限公司增值税发票、工业品买卖合同、关于要求贵司退还我司货款的函、回复函、被告（反诉原告）提供的工程量清单表、世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇招标结果公告、微信聊天记录、湖南中盛工程有限公司内部责任承包合同书补充协议、电费发票、龙泉市八都镇给排水工程已完工程量结算支付申请表、税收缴费书以及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的当庭陈述。对于被告（反诉原告）提交的（2014）民一终字第69号民事判决书、丽水市2017年7月建设工程人工市场信息价、丽水市2019年7月建设工程人工市场信息价、2017年7月丽水市建设工程造价信息、2019年7月丽水市建设工程造价信息与本案没有关联性，本院不予认可；对于被告（反诉原告）提供的工程造价咨询报告书，本院对其真实性予以认可，关联性在下文中予以阐述；对于被告（反诉原告）提供的银行转账凭证6张，真实性予以认可，但资金未直接打入中盛银行账户，无法证明被告（反诉原告）提供案涉工程所需资金115万元，本院对其关联性不予认可。被告（反诉原告）主张球墨管材料款税款75793.54元由其代为支付，仅提供了微信聊天记录，未提供其他证据予以证明，本院不予采信。 本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告中盛公司将其承建的“世界银行贷款浙江农村生活污水处理系统及饮水工程建设项目龙泉市八都镇给排水工程”转包给案外人凌斌施工，原告与案外人凌斌签订了《内部承包合同书》，由凌斌作为内部承包责任人承包涉案工程，双方对工程名称、地点、工、地点及结算办法、工程款支付办法等作出了明确约定。之后刘建平、肖军辉、樊春雷与原告签订了《补充协议》，约定由刘建平、肖军辉、樊春雷承受前述《内部承包合同书》中凌斌的所有权利和义务。上述《内部承包合同书》和《补充协议》应为无效合同。本案争议焦点可归纳如下三点： 一、已完成的工程工程价款问题 原告（反诉被告）主张已完成的工程量及工程造价应以（2018）丽仲案字第71号仲裁裁决书和工程造价鉴定报告书确认的219337元为准，被告（反诉原告）则主张本案所涉已完工工程以亏损的土建工程为主，在工程未全部完工的情况下，不应以合同约定单价计算工程款，而应以定额计算工程款为约220万元，且本案还应综合考虑原告（反诉被告）存在过错这一实际情况确定工程款价款。本院认为，应以仲裁裁决书确认的专业的造价审定机构出具的审定报告为准。被告（反诉原告）自行委托评估机构出具的工程造价咨询报告书认定已完工工程造价为2146050元，按照定额计价方式计算，与中标合同按照合同单价计算的约定不符，本院不予采信。被告（反诉原告）要求重新进行工程造价鉴定的请求，无法律依据，本院不予准许。本院确认案涉工程造价应以仲裁裁决书确认的审定造价报告为准，确认已完成工程工程造价为219337元。 二、关于工程工期延误的责任问题 根据《合同法》第五十八条关于合同无效的后果的规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，应依照双方的过程程度承担责任。根据仲裁裁决书认定：施工方存在施工组织和管理存在不规范不到位、采购产品质量瑕疵、施工质量问题以及未能及时完成相关审批手续等均是造成工期延误的重要原因，尤其是在龙泉市供水站提供了图纸且表明可以继续履行合同的情况下，未经任何通知径行停止施工，是造成合同解除的直接原因；同时，龙泉市供水站在工程招标前就存在政策未处理到位、设计方案存在缺陷、相关部门单位对接不够的问题，在开工之后又出现设计方案变更、施工图纸无法提供、施工场地无法正常提供的问题，也是造成工期延误的重要原因，业主方和施工方双方均有明显违约行为，对合同不能履行并最终解除都负有相应责任，难以区分主次，应当认定为责任相当。本院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方均存在过错导致工期延误并导致中标合同最终解除，难以区分主次，应认定双方过错责任相当，本院认定对于因无效合同产生的损失由双方各半承担。 三、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的损失数额问题 原告（反诉被告）的损失为1866686.44元+940796.92元=2807483.36元，被告（反诉原告）的损失为1090085.72元+52417.09元=1142502.81元，被告（反诉原告）还需支付原告（反诉被告）款项为（2807483.36元+1142502.81元）/2-1142502.81元-（219337元+91061.5元）/2=677291.03元。原告（反诉被告）根据《补充协议》的约定主张垫付款按月利率1.2%自垫付之日起计算利息，因双方签订的补充协议无效，本院不予支持。 对于原告（反诉被告）主张的为实现债权而支出的合理必要费用354630元，系原告（反诉被告）为实现债权支出的必要费用，且原告（反诉被告）并未提供证据证明双方约定该费用应由被告（反诉原告）承担，对于原告（反诉被告）的该项主张，本院不予支持。各自支付的保全费由原告（反诉被告）、被告（反诉原告）自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百四十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南中盛工程有限公司款项677291.03元； 二、驳回原告（反诉被告）湖南中盛工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费41439元，由原告（反诉被告）湖南中盛工程有限公司承担34957元，被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷承担6482元，保全费5000元，由原告（反诉被告）湖南中盛工程有限公司承担；反诉费20968元，保全费5000元，由被告（反诉原告）刘建平、肖军辉、樊春雷承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  陈建敏 审 判 员  吴孝森 人民陪审员  季志贵 二〇二〇年十一月二十五日 代书 记员  刘 娟