山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12665号 上诉人(原审原告)：傅立群，男，1954年9月17日生，汉族，住平度市。 被上诉人(原审被告)：于永顺，男，1964年8月24日生，汉族，住山东省平度市。 上诉人傅立群与被上诉人于永顺买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初4945号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 傅立群上诉请求：一、依法撤销平度市人民法院作出的(2020)鲁0283民初4945号判决，依法改判于永顺向傅立群返还水泥款及利息107786元。二、一、二审诉讼费用由于永顺承担。事实和理由：一审法院以傅立群在前案(于永顺诉傅立群水泥交易一案称为前案)中一直未主张抵销为由不予支持傅立群请求，属于事实认定及举证责任分配错误。一、傅立群在前案中不能主张抵销。前案一审、二审中，傅立群自始至终抗辩于永顺主张的水泥款已经给付，并提供了相应的收条予以证明，只是收条书写文字存在歧义，法院未支持傅立群抗辩，但是无论结果如何，站在傅立群角度，并不存在欠付水泥款一说，如果主张抵销岂不是等于认可于永顺的主张，况且当时傅立群并未找到本案欠条，即使当时找到也不能提出抵销一说，如果真提出抵销一说等于放弃抗辩，认可了于永顺的主张，因此本案中欠条只能另案起诉。二、水泥交易与前案17张欠条无关。本案是一笔特殊的水泥交易，不同于于永顺在前案中提交的17张欠条业务，首先本案特殊之处在于傅立群已经全额付款订购200吨水泥，本笔交易傅立群并不存在欠付问题，是于永顺向傅立群出具的欠条；其次本案欠条所载为于永顺欠付傅立群200吨水泥，傅立群与于永顺交易的目的是得到水泥，只要于永顺未履行给付200吨水泥义务，傅立群就有权要求其履行，随着水泥价格的上涨，是不能随便抵账的；再者在本案起诉之前傅立群都是一直寄希望于于永顺能够给付200吨水泥的，只是在傅立群决定诉诸本案后才再三衡量，考虑当前于永顺实际履行能力，决定不再要求其给付水泥，要求其返还水泥款及利息。综上，此笔交易不能与前案17张欠条混为一谈。三、于永顺提交的结账单恰为前案所涉水泥交易结算证明。于永顺在本案中提交的结账单，实际上是前案所涉水泥交易结账证明，于永顺故意在前案中隐瞒该证据不提供，因为在前案中若提供该结账单会和庭审提交的17张欠条自相矛盾，这也印证了傅立群在前案中一直主张已经结账付款的说法，只是未收回欠条而已，由此前案一、二审判决认定的事实并不正确，当然这是于永顺作虚假陈述、隐瞒相关证据导致的，傅立群将以此作为新证据申请对前案启动再审。四、于永顺应承担举证不利的法律后果。本案中傅立群提交的欠条足以证明于永顺欠付傅立群200吨水泥款事实，至于于永顺种种辩解，应当提供相应有效证据予以证明，其提交的前案一、二审判决书所涉的水泥交易与本案没有任何联系，并不能证明其辩解，应承担举证不利法律后果。五、一审法官认定本笔交易应当与前案17张欠条有联系，未按照民事诉讼举证分配原则进行责任分配，不重证据说话，草率的将前案一、二审认定的事实与本案交易相联系，有失公正。综上，一审判决事实认定有误，有失公正，为维护傅立群合法权益，现具状贵院，请求依法作出公正判决。 于永顺未到庭，书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回傅立群上诉，维持原判。 傅立群一审诉讼请求：一、依法判决于永顺返还水泥款及利息共计107786元，其中本金3.5万元，利息按照年息12%计算；二、诉讼费用由于永顺承担。 一审法院认定事实：2018年6月6日，于永顺曾起诉至一审法院，要求傅立群偿还所欠水泥款。一审法院(2018)鲁0283民初5204号判决认定如下事实：2003年至2014年期间，傅立群多次向于永顺购买水泥，双方的交易习惯为：购买水泥非即时清结，傅立群作为买受人对于欠付的水泥款向于永顺出具欠条证明。对傅立群自2008年-2014年为于永顺出具17份欠条予以确认，并判决傅立群支付于永顺水泥欠款。在该案中，傅立群未主张欠水泥的事实。现傅立群起诉于永顺欠其水泥，并向一审法院提交于永顺为其出具的欠条一张，载明“今欠傅立群锦川牌水泥200T大写贰佰吨正，已付水泥款叁万伍仟元。于永顺2003年2月10日。”于永顺对于欠傅立群水泥的事实予以否认，抗辩称该欠条项下水泥已经于当年交付，傅立群尚欠其该笔水泥款余款636元。 一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明……(七)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，根据已经生效的判决查明的事实，傅立群为买方，于永顺为卖方，双方存在较为长期的水泥买卖合同关系；双方的交易习惯为：购买水泥非即时清结，傅立群作为买受人对于欠付的水泥款向于永顺出具欠条证明；傅立群自2008年-2014年为于永顺出具了17份欠条。傅立群提交于永顺2003年出具的欠付水泥的欠条，主张于永顺未支付该欠条项下的水泥，要求返还货款并支付利息。 一审法院认为，首先，傅立群所主张欠水泥的事实系2003年发生，而傅立群在此后双方的交易中从未将2003年的付款予以抵扣，明显有违双方的交易习惯。其次，在一审法院向其询问未抵销的原因时，傅立群称该欠条是欠水泥，而非欠款，向于永顺索要水泥，遭其拒绝，但是傅立群未能提供证据证明其曾向于永顺索要水泥。再有，在审结一审法院的(2018)鲁0283民初5204号案件中，于永顺主张傅立群欠其水泥款，傅立群始终没有提出以（2020）0283民初4945号案2003年所涉及买卖进行抵扣的抗辩，傅立群称当时没有找到该条，但是未找到欠条并不影响其提出抵销欠款的抗辩，且一审法院(2018)鲁0283民初5204号判决书、青岛中院(2019)鲁02民终6148号判决书发生法律效力以后，傅立群随即以该欠条提出（2020）0283民初4945号案诉讼，其所称未找到欠条的理由难以成立，一审法院不予支持。综上所述，关于傅立群提出的于永顺2003年欠其200吨水泥的主张，由于其既没有按照双方交易习惯结算或者抵扣，也没有提供证据证明其自2003年开始至今要求于永顺履行交货义务，对于该笔交易的解释与生效判决所认定的双方易习惯不符，故仅凭欠条要求于永顺支付水泥款及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不能予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，判决：驳回傅立群的诉讼请求。案件受理费2456元，减半收取1228元，由傅立群负担。 二审中，各方均未提交新证据。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是傅立群提交欠条对应的水泥是否实际交付。虽然于永顺未提交交付水泥的证据。但是双方并不是仅有一次交易，而是自2003年至2014年傅立群多次购买水泥。从常理推测，即使傅立群多次出具欠条，在于永顺未交付水泥的情况下，傅立群既未提出交付的请求，也未要求扣除已付款；即使在于永顺提起诉讼、主张欠款后，也未提出抵销的抗辩，与“以盈利为目的”的商事主体的交易思维不符。一审判决根据双方多年交易的事实，结合此前诉讼的答辩以及生效判决查明的事实，认定傅立群仅凭欠条要求于永顺支付水泥款及利息的诉讼请求，证据不足，认定事实清楚，并无不当。 综上，傅立群的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2456元，由上诉人傅立群负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 姚 莉