云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1492号上诉人（原审被告）：大理轩远房地产开发有限公司，住所地：云南省大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码91532900MA6KN96X4R。法定代表人：高金永，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓曼，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵仙，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：汤剑飞，男，1965年8月12日生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：郭海燕，北京市众鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人大理轩远房地产开发有限公司（以下简称“大理轩远公司”）因与被上诉人汤剑飞商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大理轩远公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回上诉人一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人与上诉人签订的购房意向协议，系双方真实意思表示，不存在欺骗隐瞒行为，且符合法律和司法解释中关于商品房预约合同的规定；2.被上诉人支付的款项性质属于购房定金，被上诉人不履行合同，无权要求返还定金。2019年2月，根据洱海保护治理工作需要，上诉人暂停施工，等待“一项目一政策”分类处置，现已经申请商品房预售许可证，双方签订正式合同的时间未到，上诉人不存在违约行为，被上诉人要求解除合同，属于被上诉人违约。汤剑飞辩称，1.上诉人的全部上诉请求缺乏法律依据，不予认可。开发商已经退还五个案件的款项，但是这十几个案子至今未予退还，存在拖延还款的行为；2.自被上诉人2018年3月交付定金至今大理轩远公司依然没有取得预售许可，双方签订的意向协议是上诉人以合法形式掩盖非法目的，不予退还定金没有法律依据。汤剑飞向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告之间的《大理山海云著项目购房意向协议》；2.判令被告退还原告购房定金150000元；3.判令被告支付退房补助款7500元；4.判令被告承担律师费8000元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实：2018年3月30日，原、被告签订了《大理山海云著项目购房意向协议》，原告认购被告开发的山海云著2号楼1单元1201号房屋，面积70.01㎡，总房款427028元。协议约定原告须于本意向协议签订之日一次性缴纳定金150000元，该款在协议有效期内不予退还；有效期自本意向协议签订之日起至双方签订《商品房买卖合同》之日止；房屋面积最终以房产局测绘大队所测结果为准，增减面积金额按本意向协议定价计算差额，签订《商品房买卖合同》时，首付款在预付款基础上多退少补；本意向协议在双方签字盖章后正式生效，签订《商品房买卖合同》后本意向协议自动作废。协议签订后，原告于2018年3月30日向被告支付了定金150000元。自2019年2月起，大理山海云著项目一直处于停工状态，案涉房屋的主体工程还未开工。2019年8月6日，被告承诺涉案项目将于2019年底开工建设，若未能如期开工建设，将办理退房业务，并特别给予原告已交意向金额度5%的补助金。因被告一直未取得该项目的预售许可证，原告与被告一直未签订商品房买卖合同。一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售实行预售许可制度，预售商品房需要符合特定条件且经批准，预售所得款项只能用于相关的工程建设。法律允许开发商通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，但通过上述形式签订预约合同的目的仅限于开发商锁定客户，购房者锁定房源。本案中，被告大理轩远公司在未取得案涉房屋的预售许可证的情况下，通过与原告签订购房意向协议的形式收取原告定金150000元，已占约定房款的35.13%。其行为属于以签订认购协议的合法形式，掩盖收取高比例预付房款的非法目的，客观上违反了商品房预售许可制度。故双方签订的《大理山海云著项目购房意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应属无效。对原告请求解除《大理山海云著项目购房意向协议》的诉讼请求不予支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，一审确定被告于2018年3月30日收取原告的定金150000元，由被告退还给原告，并承担该款从2018年3月30日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费，经计算资金占用费大于7500元，故原告请求被告支付退房补助款7500元，予以支持。原告主张8000元律师费无证据证实，不予支持，综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条规定，判决：一、由被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤剑飞定金150000元。二、由被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤剑飞损失7500元。三、驳回原告汤剑飞的其它诉讼请求。案件受理费3610元，减半收取1805元，由原告汤剑飞承担80元，被告大理轩远房地产开发有限公司承担1725元。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：大理海东开发管理委员会关于海东开发停止建设的通知文件一份复印件1页及附件一份复印件2页，欲证明2019年的11月23日大理海东开发管理委员会向企业下达了一个关于海东开发停止建设的通知，2019年12月31日继续停工是因为政策的原因，不是上诉人主动造成。经质证，被上诉人认为，该证据不属于新证据且与本案争议无关。本院认为，上诉人提交的该组证据对其真实性予以确认，但不能证明其证明方向，本院不予采信。对一审认定事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《大理山海云著项目购房意向协议》的性质与效力的认定。区分《大理山海云著项目购房意向协议》是商品房预约合同还是商品房预售合同的要点在于判断该协议是具有预约合同性质还是买卖合同性质，如具有买卖合同性质，则应认定为商品房预售合同，而区分的关键点在于判断汤剑飞向大理轩远公司付款的性质，因《大理山海云著项目购房意向协议》中明确支付认购定金150000元，已占总房款的35.13%，超出了定金比例，故汤剑飞向大理轩远公司付款的性质应认定为购房预付款，加之其中对买卖双方、标的物的基本情况、款项支付等情况都有明确约定，因此具有买卖合同性质，应认定为商品房预售合同。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，大理轩远公司至今未取得商品房预售许可，其与被上诉人签订的商品房预售合同无效，故《大理山海云著项目购房意向协议》应属无效合同，一审据此判决大理轩远公司返还定金并支付退房补助款符合法律规定，本院予以维持。大理轩远公司上诉称《大理山海云著项目购房意向协议》有效，应由汤剑飞承担违约责任，该主张与本案事实以及法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，大理轩远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3610元，由大理轩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十一月十二日书记员  王 芸