山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5437号上诉人（原审原告）：田雨，男，1968年8月2日出生，汉族，住山东省沂水县。被上诉人（原审被告）：山东恒洲建设集团有限公司，住所地山东省临沂市沂水县东一环路**，统一社会信用代码91371323765797007M。法定代表人：侯爱春，董事长。委托诉讼代理人：王德法，山东鼎衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洪锋，山东鼎衡律师事务所律师。上诉人田雨因与被上诉人山东恒洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人田雨上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求二审法院查清事实，依法改判；3.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，依据错误。1.（2018）鲁1323民初4198号民事判决存在程序瑕疵，三位裁判法官均未参加开庭，预设结果，未审先定。所以，以（2018）鲁1323民初4198号民事判决书为本案一审依据，是依据错误。2.一审中被上诉人提供的证据四收款收据47页，被上诉人对收款收据的数额存有异议，在此种情况下，一审法院仍然采信该组证据，是对事实认定的不清楚。3.一审中被上诉人提供的证据六沂水县人民调解中心调解笔录，该证据被一审法院采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，该调解笔录不得作为本案证据。4.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的十份项目工程施工管理合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人与被上诉人均未对工程质量提出异议，所以，被上诉人应当向上诉人支付未付的工程款。一审法院认定焦点错误。5.本案中，被上诉人知悉上诉人早于2008年就已经取得了项目经理证，并且已经在被上诉人处备案。上诉人并未否认该事实。一审法院以上诉人没有项目经理资格而否认上诉人与被上诉人间的工程承包合同上认识事实错误。且在双方均未对工程承包合同提出异议的情况下，审理合同有效性问题，违反了民事诉讼不诉不理的原则，并且是在枉法恶意审理本案。综上，一审法院认定事实不清，依据错误，请求查明事实，依法改判。被上诉人山东恒洲建设集团有限公司辩称，1、关于本案案由即基础法律关系方面，原审法院认定事实清楚。本案并非建设工程施工合同纠纷，因为答辩人并非建设工程发包方、也非实际施工人。答辩人与田雨之间的法律关系是借用资质的关系，二者不是建设工程施工合同的发包方、承包方。2、原审法院审判程序合法，在原一审时合议庭即已经告知了双方当事人的诉讼权利与义务。上诉人并未对一审程序提出任何异议，视为对审判程序的认可，也是对己方程序权利的使用。其在二审中却出尔反尔提出所谓的“程序瑕疵”是有违权利处分原则及诚信诉讼原则。3、关于本案的“收款收据”，收款收据是符合交易习惯及双方合作惯例的。无论上诉人田雨是否认可，对证据的采信及证明效力的认定是法院的司法权，不需要上诉人田雨认可。根据《民诉法司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案上诉人田雨如对收款收据不认可，应当提供反驳证据。上诉人未提供任何反驳证据，应承担不利后果。4、关于原审证据“沂水县人民调解委员会笔录”，该笔录是各方在调查阶段的真实意思表示。既不存在欺诈、胁迫的情形，笔录也不是上诉人在诉讼中为了达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实。上诉人田雨在笔录中的陈述不是其“认可的事实”而是其自主意志真实陈述、表达的客观事实。所以“沂水县人民调解委员会笔录”能够作为证据采信。5、关于“十份施工管理合同的效力”，合同的效力是法定的，不以当事人主观意志而产生“无效变有效”、“有效变无效”。上诉人引用了《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，但在本案中，并不适用本规定。司法解释第二条是适用于发包人与承包人、发包人与实际施工人之间的法律关系。而本案中，上诉人与答辩人之间的法律关系是借用资质的法律关系，不是承包人与发包人之间的法律关系，所以上诉人田雨所称的“被上诉人应向上诉人支付工程款”是错误的。6、根据上诉人与答辩人之间的《项目工程施工管理合同》所约定二者之间的法律关系，约定由乙方即田雨负责在建工程拨款和回收工程竣工后欠款，回收过程中造成的费用由乙方田雨承担，并由公司财务办理相关手续。《项目工程施工管理合同》能够证明答辩人与上诉人田雨之间的法律关系是借用资质施工的法律关系，田雨作为相关建设工程的实际施工人，其可以根据法律及司法解释的规定直接向发包人主张权利。实际施工人不能够直接向出借资质方主张工程款。田雨所称的项目经理证无论是与答辩人还是与本案争议焦点均没有关联性。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，驳回上诉请求。田雨向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告立即支付工程欠款3,267,478.34元；2.请求法院依法判决被告以3,267,478.34元为基数，以6%为年利率，向原告支付自起诉之日起至判决生效之日占用利息；3.诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：1、对原告提供的证据一项目工程施工管理合同四份，亦是被告向法庭提供证据，被告对真实性无异议，对该四份合同的合法性、关联性将在被告举证中一并分析论证；2、对原告提供的证据二工程项目支出单，被告对真实性无异议，被告对原告证明内容1被告向原告不定期支付工程款无异议，法院予以采信，对原告证明内容2管理费收取需结合其他证据予以综合认定；3、对原告提供的证据三（2018）鲁1323民初4198号诉讼财产保全裁定书，法院对其真实性、合法性予以确认，对关联性法院认为因该裁定书是为顺利执行而采取的诉讼前或诉讼中保全，不是生效能予以确认事实的法律文书，与待证事实不具有关联性，对原告的证明内容法院不予采纳；4、对原告提供的证据四收款收据明细，未有盖章未有经办人签字，仅是打印件，被告对该证据不予认可，对该证据真实性、合法性、关联性一审法院均不予采纳。5、对被告提供的证据一领款单据一宗，系复印件，原告不予认可，原告及田生具体领款数额应以被告提供的证据三领款单据原件为准，对该证据法院不予采信；6、对被告提供的证据二（2018）鲁1323民初4198号民事判决书，因该案田雨不服上诉，临沂市中级人民法院作出（2019）鲁1323民终4506号判决，该判决维持原判，该两份判决所查明的事实为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，对该两份判决书法院予以采纳；7、对被告提供的项目工程施工管理合同十份，原告对真实性无异议，对于该十份合同的合法性、关联性法院将在裁判说理部分进行分析阐述；8、对被告提供的证据四收款收据47页，被告对真实性无异议但对数额有异议，收款收据上有田雨及案外人田生签名捺印，原告未提供相反证据足以推翻原告领取款项的数额的情况下，法院对该组证据予以采信；9、对被告提供的证据五对账函7张，上有被告与建设单位的公章确认，原告未提供相反证据推翻的情况下，予以采信；10、对被告提供的证据六沂水县人民调解中心调解笔录，该份证据来源为沂水县人民调解委员会，笔录上盖有沂水县人民调解委员会公章，笔录内容为田雨本人的陈述，对该证据真实性、合法性、关联性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下。一、2012年至2017年期间，田雨与山东恒洲建设集团有限公司分别签订了十份《项目工程施工管理合同》，该十份合同均是山东恒洲建设集团有限公司作为甲方、田雨作为乙方，签订的项目工程施工管理合同，双方在落款处予以盖章、签字确认，其中田雨签字处均标注为“项目经理”。该十份合同均对工程概况、工期、质量等级、安全等级、取费标准、甲方责任、乙方责任、工程拨款与结算等进行了明确的约定。该十份合同均在甲方责任处有约定：“负责与建设单位签订外部合同”，乙方责任处有约定：“由乙方负责在建工程拨款和回收工程竣工后欠款，回收过程中所造成的费用由乙方承担，并由公司财务办理相关手续。”工程拨款与结算处有约定：“工程拨款不到位的，资金由乙方自行解决。”另外，每份合同对于取费标准，即被告应向原告收取的管理费，因工程项目不同而约定不同，具体为：工程名称为精和制版1号车间、精和制版办公楼、临沂精和印刷制版公司车间的三份项目工程施工管理合同约定取费标准为12%，工程名称为恒泰的项目工程施工管理合同约定扣税款是5.3%，工程名称为恒源胶业和如意家园小区的项目施工管理合同未约定管理费和扣个税，其余合同均约定取费标准为8%。被告认为以上合同中所涉及到的工程款，建设单位尚有1,852,231.28元未拨款，依据双方的约定，以上未拨付的款项追索责任在于田雨一方，被告方无义务追索，不应对建设单位未拨付的工程款先行垫付给田雨；田雨则认为建设合同签订方为建设单位和被告，而被告与原告之间只是一种转承包关系，建设单位没有责任也完全有理由不向原告支付工程款。二、原告田生诉田雨、第三人田建华合伙协议纠纷一案，田生起诉至法院要求田雨返还合伙垫资款1,678,193元，法院经审理后作出（2018）鲁1323民初4198号民事判决，田雨对该判决不服提起上诉，临沂市中级人民法院依法作出（2019）鲁13民终4506号生效民事判决，认为：“关于合伙关系的认定，双方当事人虽然没有书面合伙协议，但是田雨在沂水县调解委员会调解过程中陈述‘自合伙一直没有分过利润'，是对合伙关系的认可，结合田建华出具的多张对账单据，能够证实双方存在合伙关系”。另外，上述判决所采纳的沂水县人民调解委员会调解笔录中，田雨陈述到：“2006年田生负责揽活，我和我姐姐田付兰负责干活，主要干的零星工程。2008年我姐姐田付兰退出不干了。2009年时田生已经当书记了，我和田生口头约定，无论工程款多少，按照利润的50%分，一直干到2014年。到2014年时田生就不干书记了。主要是我去发包方领工程款。田生偶尔也去领过。这6年工程项目有12、3个，大约5至6千万的工程款。自合伙一直没有分过利润，大约5至6百万的利润。”从田雨在沂水县人民调解委员会的陈述及该两份生效民事判决可以得出，田雨与案外人田生系个人合伙关系，二人具体分工为“田生负责揽活，田雨负责干活”。原审法院认为，本案的争议焦点为：原被告双方具体应为何种法律关系，原被告双方签订的十份项目工程施工管理合同是否有效，原告是否可依据该十份合同要求被告支付未付的工程款。本案中，原被告双方签订的十份项目工程施工管理合同，虽然原告田雨均在合同的“项目经理”处签字，但田雨并非被告山东恒洲建设集团有限公司的项目经理，实为原告田雨借用被告山东恒洲建设集团有限公司的建筑资质的关系，理由如下：第一、通过庭审调查被告的陈述及田生在(2019)鲁1323民初2477号案件中证言可知，工程项目系由田雨合伙人田生揽得后与被告进行联系，并非建筑单位即本案被告指派原告田雨担任项目经理而进行具体施工，原被告双方并无相关的人事任免及劳动关系。第二、原被告双方签订的十份项目工程施工管理合同中均约定“工程拨款不到位的，资金由乙方自行解决。”在实际施工过程中，建设单位未对工程进行拨款的，工程所需的材料费、设备费、人工费由原告田雨进行垫付，与被告无关。十份合同中亦均约定“由乙方负责在建工程拨款和回收工程竣工后欠款，回收过程中所造成的费用由乙方承担，并由公司财务办理相关手续。”依据该约定，回收工程竣工后欠款由原告田雨负责，亦与被告无关，具体应由谁去追索工程欠款，在庭审中已成为原被告双方争议焦点之一。原告田雨先行垫付资金及负责追回工程竣工后欠款的约定不符合项目经理作为公司内部职工的特征。第三、原告无建筑相关资质，被告具有建筑相关资质，依据双方合同约定，被告负责与建设单位签订外部合同，工程开工前原告应与被告签订内部合同，被告并不参与具体施工，只是按照合同约定收取一定比例的管理费。因此从以上分析可以看出，原告田雨是借用被告建筑资质进行具体施工而非被告的项目经理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此原被告双方签订的十份项目工程施工管理合同因原告借用被告资质违反法律的强制性规定而无效。原告依据该合同约定的合同造价要求被告支付未付工程款的诉讼请求，应依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于原被告双方所受到的损失，原被告双方均未举证证明，本案所涉及到的十份合同中建设单位未拨款的工程项目，部分未审计、部分未结算、部分未对账、部分建设单位对工程造价不予认可，因此原被告双方的损失数额在本案中无法确定，原被告双方可通过另行诉讼的方式进行解决。综合上述分析，原告依据原被告双方签订的项目工程施工管理合同约定的合同造价要求被告支付未付工程款的诉讼请求，无法律和事实依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告田雨的诉讼请求。案件受理费35,718元，由原告田雨负担。二审审理过程中，本院责令上诉人田雨与被上诉人山东恒洲建设集团有限公司进行对账，被上诉人主张建设单位拨付到被上诉人处的工程款已由上诉人或上诉人的合伙人田生领取，并未欠付工程款，上诉人对其签字领取的工程款无争议，但对田生领取的工程款项不予质证。二审中，上诉人田雨提交鉴定申请书一份，要求对调解笔录的签名进行鉴定，本院认为签名的真实性已为生效判决所认定，故对其申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人田雨与被上诉人山东恒洲建设集团有限公司签订的项目工程施工管理合同，虽然上诉人均在合同的“项目经理”处签字，但上诉人并非被上诉人的项目经理，实为上诉人借用被上诉人的建筑资质进行工程施工。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。”根据已生效的判决，上诉人田雨与案外人田生系合伙关系，对田生领取的工程款应予以认定，上诉人无证据证明建设单位拨付到被上诉人处的工程款已由被上诉人截留，且双方明确约定“由乙方负责在建工程拨款和回收工程竣工后欠款，回收过程中所造成的费用由乙方承担，并由公司财务办理相关手续。”，故上诉人要求被上诉人承担偿付工程款的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人可作为实际施工人另行主张权利。综上所述，田雨的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35718元依法免交。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十一月二十八日书记员  陆 瑶