中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4787号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏安居高校投资置业有限公司,住所地江苏省南京市六合区马鞍街道方州路****。 法定代表人：汪海燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：南京固海建材实业有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市雨花台区西善桥街道西善桥北路** 法定代表人：徐晓敏，该公司执行董事。 再审申请人江苏安居高校投资置业有限公司（以下简称安居公司）因与被申请人南京固海建材实业有限公司（以下简称固海公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服（2018）苏民终1445号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 安居公司向本院提出再审请求:1.裁定中止原判决的执行；2.提审本案或者指令江苏省高级人民法院再审本案。 事实与理由：原判决审理程序确有不当，同时，原判决认定的基本事实和适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项规定，应当再审本案。 一、原判决审理程序确有不当 （一）本案的审理过程 2014年5月7日，固海公司向一审法院起诉，请求安居公司给付“七彩星城”“七彩花园”两个项目（以下分别简称“星城”项目、“花园”项目）的投资收益（利润）6325.5万元（最终金额以两个项目的实际收益为准计算）。同一天，该院予以立案，案号为（2014）宁民初字第38号。 1.原审法院裁定驳回固海公司的部分起诉。2015年4月22日,一审法院认定“花园”项目未取得建设工程规划许可证,并依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“房地产建设项目未能取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。”裁定驳回了固海公司关于分配“花园”项目投资收益的起诉。固海公司不服，上诉至江苏省高级人民法院。该院经审理，于2015年9月24日作出（2015）苏民终字第361号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。 2.原判决就固海公司剩余的诉讼请求先行判决。2016年8月15日，一审法院又作出（2014）宁民初字第38号民事判决，先行判决确认双方之间是合资、合作开发房地产合同法律关系。安居公司不服，上诉至江苏省高级人民法院。2017年3月16日，该院作出（2016）苏民终1521号民事裁定书，撤销一审判决，指令一审法院就固海公司剩余诉讼请求的全案继续审理。 3.原判决就固海公司剩余的诉讼请求判决支持了其部分诉讼请求。2018年9月10日，一审法院就固海公司剩余起诉的全案，作出（2014）宁民初字第38-2号民事判决，确认双方在“星城”项目开发建设上的法律关系为合资、合作开发房地产合同法律关系，并判决安居公司给付固海公司该项目的投资收益4758.16944万元。双方均不服，上诉至二审法院，2020年6月1日，二审法院作出（2018）苏民终1445号民事判决，驳回上诉，维持原判。 （二）原判决审理程序确有不当之处 1.原判决实际上是将固海公司原本提起的一个诉肢解为两个诉，客观上造成了一案却是“裁定驳回起诉”与“判决支持诉讼请求”两种矛盾的结案方式和结案结果并存的局面。固海公司起诉，请求分配的是两个项目的投资收益6325.5万元（暂定），并为此进行了举证。一审法院前期一部分的审理工作，也都是在审理双方在开发建设"星城”“花园”两个项目上所形成的法律关系的性质以及该两个项目的投资收益总额。因此，一审法院用裁定驳回了固海公司对分配“花园"项目投资收益的起诉，再用判决支持了其对分配"星城”项目投资收益的部分诉讼请求，实际上是将固海公司原本提起的一个诉肢解为两个诉，客观上造成了（2014）宁民初字第38号一案却是“裁定驳回起诉”与“判决支持诉讼请求”两种矛盾的结案方式和结案结果并存的局面。尽管固海公司其后“变更”了其诉讼请求为只请求分配“星城”一个项目的投资收益,但此变更是其在前述驳回其起诉的裁定生效之后的因势利导之举。 严格说来，这并不是固海公司变更诉讼请求为只请求分配“星城”一个项目的投资收益。因为如此变更者，实为固海公司放弃了对“花园”项目投资收益的分配请求权。 如准许其如此放弃，则前述一、二审裁定驳回其请求分配“花园”项目投资收益的起诉，将因失去驳回的对象而成为“空中楼阁”。既然固海公司已经放弃了对“花园”项目投资收益的分配请求，就没有什么是可以驳回的。而且，既然生效裁定已经驳回了其请求分配“花园”项目投资收益的起诉，既然人民法院已经处理过了其请求分配“花园”项目投资收益的起诉，也就不应再准许其放弃分配“花园”项目投资收益的诉讼请求（起诉），也就不应再准许其变更诉讼请求为只请求分配“星城”一个项目的投资收益。因此，变更一说解释不通。原审法院正确的做法，应该是先向固海公司释明，要求其变更诉讼请求为只请求分配“星城”一个项目的投资收益。其予以变更的，就变更后的诉讼请求进行审理；其拒绝变更的，应裁定驳回其请求分配两个项目投资收益的起诉。而不是像现在这样，先裁后判，客观上造成了前述矛盾的局面。而且，变更一说既然解释不通，则应认为固海公司仍是请求分配两个项目的投资收益，从而这个矛盾的局面仍不能得到解释，且因前述生效裁定与生效判决的并存而始终存在。因此，应当将原审法院作出的驳回起诉的裁定和支持诉讼请求的判决撤销，并回到一审，依循前述正确的做法，审理本案。 2.—审法院程序意识淡薄，曾三次宣布闭庭又三次安排开庭，并准许固海公司一再变更诉讼请求。2015年1月23日第一次宣布闭庭——2015年11月19日又安排开庭——该日第二次宣布闭庭——2016年7月22日又安排开庭——该日第三次宣布闭庭——2017年6月9日又安排开庭。2017年6月9日庭审结束时，没有宣布闭庭，只宣布休庭。此后，承办法官又安排了两次谈话；再后，即下判。 2015年1月23日第一次宣布闭庭，就表示法庭辩论终结。依照民事诉讼法第一百四十二条的规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”故在2015年1月23日闭庭之后，除非组织调解，否则不应再安排开庭。而一审法院却又安排开庭、开庭后又闭庭、闭庭后再开庭…，程序意识淡薄，违反了前引法律规定。 除此之外，一审法院还准许固海公司一再变更诉讼请求：2014年5月7日，固海公司起诉时诉讼请求为“安居公司支付项目收益款6325.5万元”（分配比例为30%）；2015年1月23日，固海公司提交《诉讼金额确认函》，变更诉讼请求金额为8465万元（分配比例为39.7%）；2015年4月2日，固海公司在谈话中主张按照实际投资比例36.7%分配利润；2015年5月4日，固海公司提交《关于诉请构成的说明及理由》，对8465万元进行了区分，结合前述其主张的分配比例，可知其请求分配“星城”项目投资收益2019.6万元、“花园”项目投资收益6445.6万元；2015年11月15日,固海公司又提交《关于诉请及构成内容的说明》，将其被生效裁定驳回的、关于“花园”项目利润的分配请求（起诉）张冠李戴至关于“星城”项目的分配请求上，同时认为其分配比例为36.735%；2015年11月26日，固海公司又明确其分配比例为40.387%；2017年6月9日，固海公司又主张其分配比例为36.735%、应分配利润为11282.1603万元，本案先行主张8465万元，剩余利润保留另案主张权利。由此可见：固海公司的诉讼请求，包括其请求分配的比例，是一变再变。 固海公司的诉讼请求多次变动，不仅是因为其缺乏程序意识，没有程序约束，更是因为其对能分得多少投资收益（包括分配比例）本身就不确信。另外，也是因为涉案的两个项目或者“星城”一个项目已经取得的销售收入是多少、已经发生的开发建设和营销的总成本（包括成本、税金、费用）是多少（其中固海公司又投入多少）、利润又是多少等基本事实都不清楚，固海无法确定其能够分得的金额（包括分配比例）。 二、原判决认定的基本事实错误 本案是固海公司起诉请求分配“星城”、“花园”两个项目阶段性的投资收益，但由于原判决仅分配“星城”一个项目的阶段性投资收益（即在2015年9月7日之前的投资收益），故“星城”项目在2015年9月7日之前已经取得的销售收入是多少、已经发生的总成本是多少、已经获取的利润又是多少，以及双方的分配比例各是什么，均为本案应予查明的基本事实。 （一）原审法院怠于查明事实即认定“星城”项目在2015年9月7日之前已经取得的销售收入 原判决采信固海公司提供的、南京市雨花台区地税局出具的《江苏安居高校投资置业有限公司雨花分公司2012年至2015年09月07号地税开票明细》（以下简称《开票明细》），认定“星城”项目在2015年9月7日之前已经取得的销售收入即为《开票明细》所显示的安居公司开出购房款发票的总金额117058.875万元。而在整个原审中，安居公司一再指出：该《开票明细》所显示的购房款发票，包含了诸多重复的发票，应予剔除。因为购房户在支付定金、首付款时，安居公司也会向其开出购房款发票，并备注为“预售定金”、“预收购房款”。待到其付清购房款时，再开出其所购买的每一套房屋全部价款的一张整票，而此前开出的定金、首付款“零碎”发票，本应收回，但税务部门要求不收回，故没有收回。这就造成了“一套房屋存在数张购房款发票”的现象大量存在，不能真实地反映项目的销售收入情况，而《开票明细》却将安居公司所开具过的发票统统显示，这就使得重复计算安居公司的开票金额、重复计算安居公司的销售收入在所难免、大量存在。 安居公司在上诉时，也明确指出了这一点，并提供了《七彩星城网开发票情况统计表（2012.11.29-2015.9.7》（以下简称《统计表》）予以证实。该《统计表》显示，截止2015年9月7日，“星城”项目累计开票金额122135.81319万元，剔除作废发票5076.938164万元后为117058.875026万元，此即为前述原判决认定的“星城”项目在2015年9月7日之前的销售收入。但是，该销售收入中还有重复开票16178.619206万元应予剔除而未剔除。因此，截止2015年9月7日，“星城”项目的真正销售收入是100880.25582万元，而不是原判决认定的117058.875万元。 （二）原判决同样怠于查明即草率地认定“星城”项目的总成本 关于“星城”项目的总成本，原判决首先采信江苏天宏华信会计师事务所有限公司2011年5月19日作出的苏天会专字（2011）132号《关于“七彩星城”项目盈亏情况的专项审计报告》（以下简称132号《审计报告》），认定为89470.2万元，再加上2011年10月份安居公司缴纳的土地出让金11728.0602万元，最终认定为101198.2602万元。因此，这一认定实为“星城”项目总成本。 然而，132号《审计报告》审计的时间范围扎口于2011年3月18日，其时项目的诸多成本、税金、费用均尚未实际发生，故对2011年3月18日之后将要发生的成本、税金、费用，审计机构只得进行预估。而该所谓的预估，依据南京市审计局2011年4月29日作出的宁审发［2011]62号《关于“七彩星城”项目盈亏情况专项审计调查结果的报告》（以下简称62号《调查报告》），不过是在安居公司自行申报的将要发生的成本、税金、费用的基础上，进行大规模的核减与小幅度的核增——核减成本5983.18万元、费用2993.48万元、核增税金273.52万元，最终核减总成本8703.14万元。这样的预估相对安居公司自行申报的更准确。但预估不等于客观事实，可以用作政府相关部门确定“星城”项目用地所需补缴的土地使用权出让金之参考，因为按此预估确定需补缴的土地使用权出让金后，如发现该确定结果与其后根据项目实际发生的全部成本、税金、费用所核定的土地使用权出让金不合，则再根据该核定结果调整原先确定的土地使用权出让金即可。然而该预估一旦作为判决的依据，即因判决的确定力、既判力而成为了事实。预估不再是预估，而成为了既成事实。其后，即使是发现该预估与项目实际发生的成本、税金、费用不合以及根据“2011年3月18日之前发生的总成本和之后预估的总成本”所确定的土地使用权出让金与根据项目最终实际发生的总成本所核定的土地使用权出让金不合，也因该预估已被生效判决所认定而无法改变。预估的成本、税金、费用终究不等于实际发生的成本、税金、费用，预估终究不等于客观真实。原判决不应依据并不等于客观真实的预估来判决。因此，关于“星城”项目的总成本，原判决同样认定错误。 而且，对于“星城”项目的销售收入，原判决既然仅计算、认定到2015年9月7日，那么，关于“星城”项目的总成本，也应计算、认定到2015年9月7日，而不是采取“2011年3月18日之前发生的总成本和之后预估的总成本+土地使用权出让金”这一计算方式。综上所述，原判决在计算、认定“星城”项目2015年9月7日之前的销售收入以及项目的全部总成本、认定的“星城”项目的阶段性利润均属错误。 再者，关于“星城”项目的销售收入，原判决既然计算、认定的扎口日期为2015年9月7日，因此，关于“星城”项目的总成本，原判决也应以2015年9月7日为扎口日期，计算这一天以前项目所发生的成本、税金、费用。这样计算项目的销售收入和计算为取得该收入而支出的项目总成本的时点才能统一。这样计算出来的项目阶段性利润才是符合客观事实的。 三、原判决适用法律确有错误 原判决适用法律确有错误，集中体现在其认定的固海公司能够分得项目利润的比例上。 （一）原判决背离了固海公司“按照实际出资比例”分配利润的诉讼请求 固海公司诉讼请求虽是判令安居公司给付一定金额的利润,但该金额的计算，却是项目阶段性利润*分配比例的结果，可见分配比例直接决定着其能够请求分配的金额，构成了其诉讼请求中不可或缺的重要部分。前已述及，关于固海公司能够分得项目利润的比例，其除了在起诉时主张按照《关于“富盛山庄”房地产开发项目的合作投资协议书》（以下简称《协议书》）约定的30%以外，在随后的整个原审审理过程中，还先后主张过39.7%、36.7%、36.735%、40.387%、36.735%。虽然在原审中固海公司主张的分配比例多变，但其均是按照“实际出资比例”这一标准主张的。固海公司早已放弃了其起诉时主张的按照《协议书》约定的比例分配利润，而改为主张按照自己的实际出资比例分配利润。因此，原判决应当围绕固海公司最终主张的实际出资比例36.735%进行审理。如果该比例能够成立，就按照该比例进行分配；如果该比例不能成立，则应查明双方的实际出资比例，然后再按照该查明的比例进行分配。而不是忽视固海公司按照实际出资比例分配利润的核心主张，按照《协议书》约定的比例进行分配。原判决超出了固海公司的诉讼请求，依照民事诉讼法第二百条第十一项规定，本案也应再审。 （二）《协议书》约定的固海公司享受30%的经济收益并非一成不变 《协议书》虽约定固海公司享受30%的经济收益，但这一约定是以项目的投资规模为300万元、固海公司实际投入现金90万元（从而占有该项目30%的份额）为前提。如果该项目的投资规模不止300万元，即如果原定的300万元投资不够开发之用，此时，双方应按照《协议书》第三条“财务问题”中第6款的约定“双方协商解决融资方法，如无其他融资途径，则甲、乙双方按投资股比增补资金”，首先进行融资，融资不成或融资不足的，再“按投资股比增补资金”，即对于增加的投资，安居公司补缴70%、固海公司补缴30%。如果双方均严格按照这一约定进行增资，则双方的投资股比仍然是30%：70%；但是，如果双方或者一方没有严格按照这一约定进行增资，双方的投资股比就不是30%：70%，就不能按照这一比例分配项目投资收益。因此，《协议书》约定的固海公司享受30%的经济收益并非一成不变。固海公司享受多少的经济收益，取决于其实际投资情况。 本案中，“星城”项目的开发建设和营销的总成本，是按照原判决认定的101198.2602万元计算的，也可发现双方原定的300万元投资规模占比很小。那么，10亿余元的资金缺口是如何解决的？双方是否按照了前述《协议书》的约定，先融资，如无其他融资途径，再增资？如果是的，那么这里面融资多少、增资多少、增资中双方各自补缴的资金又是多少？这些原判决未曾审查的事实都决定着双方的投资比例以及对投资收益的分配比例。现在可以确定的是，固海公司一共出资1470万元，其中投在“星城”项目上的只有700万元，另外的770万元是对“花园”项目的投资。而原判决实际上又只处理了“星城”一个项目的利润分配。这700万元投资，无法占据总成本达10亿余元的30%。 即使固海公司所有投资1470万元都是投到“星城”一个项目上，其投资占比也远远不足30%。原判决认定固海公司分得30%的利润错误。即使固海公司的所有投资1470万元都是投到“星城”一个项目上，按照原判决结果，固海公司分得4758万余元的利润，这还只是阶段性的利润，没有算上其已经收取的870万元，利润率就高达324%，不符合行业常理。 （三）原判决对固海公司已经领取的870万元未予认定 整个原审过程中，固海公司从未否认其已经自安居公司处收取了870万元。对于该款的性质，其或主张为收回的投资款，或主张为分配的投资收益。那么，若是前者，则应重新确定其在“星城”项目上的投资金额及其占比，并据该占比分配利润；若是后者，则应在其最终所分得的利润中予以扣减。但是，原判决对此却未予认定。 本院经审查认为，安居公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。 （一）安居公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形 由于132号《审计报告》作出时，2011年3月18日之后的成本、税金、费用尚未实际发生，审计机构为确定案涉项目成本，只能对上述费用进行预估。该预估是在62号《调查报告》的基础上作出的，具有一定的依据。且安居公司在申请再审时也承认132号《审计报告》作出的预估比其自行申报的更准确。也即，原判决在作出时采用132号《审计报告》确定案涉项目成本并无不当。原判决生效后，安居公司再以预估成本与实际发生的成本不一致为由主张原判决认定事实不清，于理无据。 （二）安居公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形 由于诉具有可拆分性，“花园”项目与“星城”项目具体情况不同，一审判决依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定裁定驳回安居公司对于“花园”项目的诉讼请求，判决支持其对分配“星城”项目投资收益的部分诉讼请求，从程序上来说于理有据。安居公司主张固海公司其后变更诉讼请求与驳回起诉裁定具有关联性是安居公司单方陈述。至于固海公司未对其已被裁定驳回的起诉另行起诉，只请求分配“星城”项目的投资收益，属于其对诉讼权利的自由处分。原判决仅围绕“星城”项目的投资收益问题作出判决并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，当事人有权在法庭辩论结束前，增加诉讼请求等，故固海公司可以在法庭最终辩论结束前变更诉讼请求。同时，一审法院可以为了查明事实依职权决定是否需要再次开庭，而且，本案再审审查针对的原判决、裁定适用法律错误也不包括一审判决。 安居公司主张按照《协议书》第三条第6款约定，“双方协商解决融资方法，如无其他融资途径，则甲、乙双方按投资股比增补资金”，但安居公司并未明确说明其具体出资数额。而且，安居公司在一审中也不愿提供有助于认定其具体出资数额的相关财务资料。故，原判决没有对双方是否存在出资数额比例与原约定不符的情形作出认定。因此，在安居公司也未举证证明双方有按照实际出资比例分配利润约定情形下，原判决按照双方现有约定分配利润并无不当。 至于安居公司还主张固海公司的核心主张是按照实际出资比例分配利润，原判决按照《协议书》约定的比例进行分配超出其诉讼请求。从现有证据来看，固海公司最终确定的诉讼请求，是安居公司给付固定数额的利润。从固海公司的诉讼请求及事由来看，无法得出固海公司有按照实际出资比例分配利润的意思表示。即使固海公司在诉讼过程中作出过变更诉讼请求的意思表示，其最终诉讼请求也已经固定，原判决仅需围绕该最终固定的诉讼请求进行审理即可。从原判决认定的安居公司所需支付的金额来看，并未超出其诉讼请求。即使如安居公司所主张的，固海公司的真实意思表示是按照双方实际出资比例的36.735%分配利润，原判决最终按照《协议书》约定的30%比例分配利润，也并未超出安居公司的诉讼请求。 综上所述，依照民事诉讼法第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏安居高校投资置业有限公司的再审申请。 审判长 肖 峰 审判员 张爱珍 审判员 张 颖 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**