辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0281民初1546号原告：张明荣，女，1947年1月13日出生，汉族，系退休工人，现住辽宁省瓦房店市水果街**3-6-1。公民身份号码：2102191947********。委托诉讼代理人：邢福超，系辽宁昌信律师事务所律师。被告：朱勇，男，1998年9月8日出生，满族，系大连俊达物流网络有限公司花园口分公司员工，现住辽宁省瓦房店市太阳办事处榆树房村榆树房屯**。公民身份号码：2102811998********。被告：大连肯德基有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路大连中心裕景**大楼ST2大厦********01。法定代表人：王越，系该公司董事长。统一信用社会代码：91210200604865793X。委托诉讼代理人：申扬、王斌，均系辽宁恒信律师事务所律师。被告：大连俊达物流网络有限公司，住所地辽宁省大连花园，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路二段**第****-30 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：91210202594401150W。法定代表人：李晓辉，系该公司总经理。被告：大连俊达物流网络有限公司花园口分公司，住所地辽宁省大连花园，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路二段**第**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：91210245MA0TPON223。法定代表人：李晓辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李臣芳，男，系该公司法务，，现住辽宁省瓦房店市被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道农林路**深国投广场******le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：尤程明，系该公司总经理。统一社会信用代码：9144030089218633X2。委托诉讼代理人：林浩，系辽宁宣腾律师事务所律师。原告张明荣与被告朱勇、大连肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）、大连俊达物流网络有限公司（以下简称俊达公司）、大连俊达物流网络有限公司花园口分公司（以下简称俊达花园口分公司）、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张明荣的委托诉讼代理人邢福超、被告朱勇、肯德基公司的委托诉讼代理人申扬、俊达花园口分公司的委托诉讼代理人李臣芳、平安保险公司的委托诉讼代理人林浩到庭参加诉讼。被告俊达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张明荣向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告朱勇、肯德基公司、俊达公司、俊达花园口分公司共同赔偿原告医药费90362.22元、伙食补助费2500元（25天×100元）、护理费13500元（90天×150元）、营养费9000元（90天×100元）、伤残赔偿金71852元（40825元×22%×8年）、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费10000元、交通费700元、器械费（外固定）1200元、手术用品款150元、鉴定费3240元，合计232504.22元。2.被告平安保险公司在承保范围内直接向原告支付赔偿款；3.本案一切诉讼费用、鉴定费均由被告朱勇、肯德基公司、俊达公司、俊达花园口分公司共同承担。事实与理由：2019年10月28日18时15分左右，被告朱勇在未取得驾照驾驶无号牌电动二轮轻便摩托车，由南向北行驶至水果街小城粥铺门前时，与由东向西横过道路的行人张明荣发生交通事故，造成张明荣受伤。经瓦房店市交警大队认定被告朱勇承担全部责任，原告张明荣无责。原告张明荣伤后救治于瓦房店市中心医院，实际住院25天，共花医药费90362.22元，涉及其他费用待鉴定后追加，予以确定。被告朱勇系被告肯德基公司所属瓦房店肯德基店雇佣的员工，鉴于当时起诉原告及代理人并不了解朱勇的身份，经查朱勇是被告俊达公司花园口分公司雇佣的员工，花园口分公司不能对外独立承担责任，所以追加了俊达公司为被告。又因肯德基公司在瓦房店市开设了多家肯德基店，又与俊达公司签订了平台服务合同，所以被告肯德基公司是当然的被告。鉴于花园口分公司在平安深圳分公司投保了雇主责任险，还涉及了附加险的第三者责任险，为此追加深圳分公司为第五被告。特此诉至法院。被告朱勇辩称，我是大连俊达物流网络有限公司花园口分公司员工，我工作期间发生事故应该由花园口分公司承担。被告肯德基公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，肯德基公司不应当承担任何赔偿责任。1.肯德基公司已将相关送餐等业务外包给具有资质与履约能力的被告俊达公司。通过订立外包服务合同，清楚界定了双方之间的权利义务关系和各自责任归属。肯德基公司没有雇佣朱勇，也未与朱勇订立劳动合同。朱勇系俊达公司的员工，俊达公司与朱勇订立了劳动合同，并定期向员工发放劳动报酬。同时，原告陈述朱勇“驾驶归瓦房店市肯德基分公司所有的无号牌机动车送餐”，该节事实并不属实，案涉机动车归属亦为俊达公司。朱勇履行职务造成侵权结果的行为，应当由被告俊达公司对外承担。2.肯德基公司要求俊达公司在提供服务时需遵守相关食品安全、工时计件、餐饮行业从业人员健康、个人卫生、车辆维保、礼貌用语和统一着装等相关规定。这些规定都是肯德基公司针对其行业性质和服务要求，出于品牌管理和质量控制等标准的要求所作出的对于俊达公司的事务性和技术性的管理，性质上不属于对于俊达公司员工的劳动人事管理性质。肯德基公司未对朱勇进行任何劳动人事管理。3.肯德基公司的服务外包并非劳务派遣，不构成肯德基公司与朱勇之间的事实劳动关系。肯德基公司外包的都是送餐、物流、清洁等非核心业务。随着提供这些业务的服务外包公司的大量增加和专业度日益提高，将此类非核心业务予以外包，使肯德基公司能集中精力在自己的本行专业上深耕细作，也使得外包服务公司能向更专业与精准服务去发展已是被各界普遍认可和接受的大势所趋。这种业务外包与劳务派遣有根本区别，肯德基公司与承包单位的员工之间更不存在事实劳动关系。综上，本案被告朱勇的履行职务行为系履行其雇主，即俊达公司的职务行为，并非履行肯德基公司的职务行为。朱勇与肯德基公司之间既不存在劳动关系，也不存在派遣关系，肯德基公司不应当为外包业务俊达公司的员工在工作中所作的行为后果承担雇主责任，或任何劳动法意义上的责任及侵权责任。原告针对肯德基公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院予以驳回。被告俊达公司未答辩。被告俊达公司花园口分公司辩称，朱勇系我分公司职员，朱勇在我公司雇佣期间发生的交通事故，我公司愿意承担有关的法律责任。我公司在被告平安保险公司投保了雇主责任险附加第三者险，有关原告的合理赔偿损失应由被告平安保险公司直接赔付给原告。被告平安保险公司辩称，一、花园口分公司在我公司投保了雇主责任险附加三者险，每人赔偿限额为20万元。赔偿范围仅为医疗费、伤残死亡赔偿金。投保人数为991人，期间可以批件变更投保人名单，朱勇是在此期间变更扩编的。二、如朱勇在托保名单范围内，应提供事故发生时朱勇的派送记录、纸制小票、系统截图。我公司与花园口分公司是雇主责任险的保险关系，与本案侵权并非统一法律关系。普通交通事故中，交强险、三者险、保险公司列入本案被告，有明确的法律规定。本案保险并非车辆的交强险及三者险，如法院一并审理，应当遵循我公司与花园口分公司保险合同约定，不应跨越我公司与花园口分公司的保险合同。另：朱勇驾驶车辆无号牌，且朱勇未取得驾驶证，花园口分公司存在严重过错，如判定我公司承担责任的情况下，我公司不放弃对其追偿的权利。且本案属于无牌无证，发生事故雇主责任险属于商业性保险，属于拒赔范围，我公司不同意赔偿。综上，合理合法的部分我公司同意承担赔偿，但是要按照我公司与被告公司达成的合同内容以及合同标准进行赔偿。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10月28日18时15分左右，被告朱勇驾驶无号牌电动二轮轻便摩托车由南向北行驶至水果街小城粥铺门前时，与由东向西横过道路的行人原告张明荣发生交通事故，造成车损、张明荣受伤。瓦房店市公安局交通警察大队作出第201910901070号道路交通事故认定书，认定：朱勇负事故全部责任，张明荣无事故责任。原告于事故发生当日被瓦房店市中心医院收治入院，共住院25天，花费医疗费90362.22元，花费外固定器具费1200元。被告平安保险公司为原告先行垫付医疗费20000元。经瓦房店市公安局交通警察大队委托，大连正义司法鉴定中心对原告人体损伤程度作出大正司鉴中心[2019]临鉴字第292号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张明荣右股骨颈骨折，行人工全髋关节置换术，损伤程度为轻伤一级；右尺、桡骨无端骨折、右肱骨内侧髁骨折，损伤程序为轻伤二级。本案诉讼过程中，经原、被告各方协商一致，经由大连市中级人民法院摇号委托大连医科大学附属第一医院司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定中心于2020年7月27日作出大医司鉴[2020]第387号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张明荣因车祸外伤致右股骨颈骨折（头下型、GardenIV型），行右侧人工全髋关节置换术，按照《人体损伤致残程度分级》，构成伤残及等级，伤残等级为九级。因车祸外伤致右肱骨内侧髁骨折，行右肱骨内侧髁骨折切开复位锁定钛板内固定术，目前被鉴定人右肘关节功能丧失27.2%（>25%），按照《人体损伤致残程度分级》，构成伤残及等级，伤残等级为十级。余损伤，按照《人体损伤致残程度分级》，不构成伤残及等级。2.外伤后总误工时间建议为210-240日；外伤后建议壹人护理共计为75-90日；外伤后建议共计75-90日加强营养治疗。3.入院后行可侧人工全髋关节置换+右肱骨内侧髁骨折切开复位锁定钛板内固定术，予以预防感染、补液、预防下肢血栓形成、降糖、促进骨愈合、消肿、预防消化道应激性溃疡、止痛等治疗，其治疗措施与多发骨折、手术治疗有关；多发骨折和手术后的疼痛可引起患有糖尿病、高血压病者的血糖、血压的增高，住院治疗期间行监测血糖、血压，应用降糖、降血压药物治疗应合理；外伤后治疗期间的用药、检查费、手术费等医疗费用按照医生的医嘱认定属合理。4.目前被鉴定人右肱骨内侧髁骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，即行右肱骨内侧髁骨折内固定物取出术；比照大连医科大学附属第一医院骨外科常规行右肱骨内侧髁骨折内固定物取出术的住院医疗费用，后续治疗费用约需人民币壹万元左右或以届时实际发生的合理医疗费用为准。原告为此次鉴定花费鉴定费3240元。另查明，2018年4月20日，被告肯德基公司、案外人百胜餐饮（沈阳）有限公司（需方）、被告俊达公司花园口分公司（服务商）共同签订《肯德基宅急送送餐外包服务协议》，将肯德基宅急送送餐服务外包给被告俊达公司花园口分公司，服务期限从2018年4月1日至2018年12月31日止。该协议第4.2条约定：服务商保证其从事本协议约定业务的员工（以下简称“承办员工”）均为与服务商签署正式劳动合同的员工，服务商应为承办员工依法缴纳社会保险费。第4.5条约定：服务商的承办员工在送餐过程中，如发生交通事故、人身意外伤害等状况时，服务商应负自行处理承办员工的工伤或承办员工和第三方的损害赔偿事宜，如因此造成需方损失的，还须向需方承担赔偿责任。第4.11条约定：服务商的承办员工需驾驶“符合当地法规，车况良好，外观整洁”的电动自行车或摩托车上岗，服务商必须采购经需方认可的指定品牌和型号的电瓶车、电瓶及电瓶器。第4.12条约定：服务商不得安排不具备本协议第5.1-5.4条约定的基本条件之员工承办送餐服务，如因安排不具备条件员工送餐导致的一切责任，由服务商承担。被告肯德基公司与俊达公司花园口分公司共同当庭确认，该协议期满后，双方仍按该协议继续履行，未再重新签订协议。庭审后，案外人百胜餐饮（沈阳）有限公司向本院提交书面情况说明，就其与本案被告肯德基公司之间的关系、送餐外包业务等事实问题说明如下：百胜（中国）投资有限公司在中国市场拥有肯德基的独家运营和授权经营权，中国市场内全部肯德基门店均系百胜（中国）投资有限公司直接或间接运营。百胜餐饮（沈阳）有限公司与大连肯德基有限公司，两公司系百胜（中国）投资有限公司全资子公司，两公司虽分别为独立的法人主体，但在针对肯德基品牌及门店的管理地位上，大连肯德基有限公司系百胜餐饮（沈阳）有限公司下属公司，百胜餐饮（沈阳）有限公司负责管理、运营辽宁、吉林地区全部肯德基门店。本案中大连肯德基有限公司向法庭提交的《肯德基宅急送送餐外包服务协议》系我公司与大连俊达物流网络有限公司花园口分公司签订的整体送餐外包服务协议，该协议适用于吉林省与辽宁省全部肯德基门店。该协议到期后，双方并未重新签订新协议，但双方仍按该协议继续履行，大连俊达物流网络有限公司花园口分公司至今仍作为外包送餐服务商为肯德基门店提供送餐服务。再查明，被告俊达公司与俊达花园口分公司为总公司与分公司关系。被告朱勇与被告俊达公司花园口分公司于2019年10月14日签订《雇佣协议》，协议期限为2019年10月14日起至2020年1月13日止，并约定乙方（朱勇）同意根据甲方（俊达公司花园口分公司）工作需要，担任配送员。被告俊达花园口分公司（投保人、被保险人）为其雇佣的外卖员共991人（包含被告朱勇）在被告平安保险公司处投保《平安雇主责任险》，保险期限12个月，自2019年1月11日00时至2020年1月10日24时止，保险期间为：骑员工派送订单期间及其上下班途中，保险方案包括三者人伤（死亡、伤残、医疗）赔偿限额人民币20万元，即被保险人的三者责任。该保险合同对于被保险人的三者责任约定为，在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中国境内（不含港澳台地区）配送服务过程中发生意外事故（含交通事故）造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。其中第三者死亡赔偿金：按不高于保险单约定的每人死亡伤残赔偿限额人民币20万元计算死亡赔偿金额；第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程序鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额及本条款所附“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算伤残赔偿金额；第三者医疗费用包括：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费急救车费、住院期间的床位费。前述“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”，每一被保险人的雇员每年造成的第三者损失赔偿责任合计赔偿限额不超过人民币20万元。营养费、辅助器具费、护理费、交通费、精神损害赔偿等项目为赔偿限额的除外责任。另外，双方《雇主责任险附加险条款-伤残等级赔偿比例特约条款A》中约定，伤残等级赔偿限额为该伤残等级所对应的约定比例乘以每人死亡伤残赔偿限额所得金额。如果伤残项目对应《伤残鉴定标准》两项者，两项不同级，以级别高者为伤残等级。其中，九级伤残对应比例为7%。上述事实，有原告提供的道路交通事故认定书、医疗费票据、外固定收据、住院病案、急诊病例、出院记录、住院患者汇总单、原告户口本、身份证、大正司鉴中心[2019]临鉴字第292号司法鉴定意见书、2019年10月14日雇佣协议、保险单，被告肯德基公司提供的肯德基宅急送送餐外包服务协议、情况说明，被告俊达花园口分公司提供的2019年10月14日雇佣协议、平安雇主责任保险保单，被告平安保险公司提供的投保单、投保名单、投保条款等证据，经本院审查认定，可以采信，并有双方当事人陈述在卷为凭。本院认为，公民生命健康权受法律保护。本案被告朱勇驾驶机动车辆致原告张明荣受伤，并对事故负全部责任的事实清楚，证据确实充分，足以认定。因被告肯德基公司与被告俊达花园口分公司系配送业务外包关系，双方合同明确约定了外卖员为被告俊达花园口分公司具有劳动关系的员工，且外卖员在送餐过程中如发生交通事故、人身意外伤害等状况时，相应的责任由俊达花园口分公司自行处理。双方合同亦明确约定，外卖员驾驶的车辆系由服务商即俊达花园口公司采购。同时，结合被告俊达花园口分公司为被告朱勇投保雇主责任保险的事实及其当庭自认，均可认定被告朱勇系被告俊达花园口公司的员工以及案涉肇事车辆系被告俊达花园口分公司所有的事实。故被告肯德基公司对案涉事故及原告损害的发生均无过错。原告要求被告肯德基公司承担赔偿责任于法无据，本院不予支持；被告朱勇系在执行职务过程造成第三人损害，故相应的赔偿责任应由其单位被告俊达花园口分公司承担。原告要求被告朱勇承担赔偿责任，本院不予支持；被告俊达花园口分公司在被告平安保险公司处投保了包含第三者责任限额的保险合同，故对于原告因事故产生的合理损失，应首先由被告平安保险公司依其与被告俊达花园口分公司之间保险合同的约定及限额向原告进行赔偿。超出保险限额部分，由被告花园口分公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，原告以被告俊达公司、俊达花园口分公司为共同被告主张权利，且被告俊达花园口分公司依法取得营业执照，系合法成立，有自己的组织机构和财产，具有一定的偿付能力，故对于超出保险限额的部分，应由被告俊达花园口分公司依100%的责任比例承担，其不足以承担的，由被告俊达公司承担。原告主张被告俊达公司与俊达花园口分公司共同承担赔偿责任于法无据，不予支持。结合原告诊疗实际、鉴定意见以及大连地区人身损害赔偿的相关标准，本院对原告的合理损失认定如下：医药费90362.22元有正规医疗票据，且经鉴定机构鉴定其费用合理，本院予以支持；住院伙食补助费2500元（25天×100元）、护理费13500元（90天×150元）、营养费9000元（90天×100元）、伤残赔偿金71852元（40825元×22%×8年）、后续治疗费10000元予以支持；器械费（外固定）1200元为诊疗必要费用，予以支持；手术用品款150元无正规票据，真实性、关联性均无法认定，不予支持；精神损害抚慰金酌定22000元，交通费酌定500元，对超出部分本院不予认定。扣除被告平安保险公司先行垫付的医疗费20000元，上述合理损失合计200914.22元，应首先由被告平安保险公司依其与被告俊达花园口分公司之间保险合同的约定，向原告赔偿医疗费70362.22元（90362.22元-先行垫付的20000元）、伤残赔偿金14000（200000元保险限额×7%）、后续治疗费10000元，合计94362.22元。对于超出前述保险限额的住院伙食补助费2500元、护理费13500元、营养费9000元、伤残赔偿金57852元（71852元-保险限额14000元）、器械费（外固定）1200元、精神损害抚慰22000元、交通费500元，合计106552元，由被告俊达花园口分公司承担。被告俊达花园口分公司不足以承担的，由被告俊达公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司给付原告张明荣医疗费70362.22元、伤残赔偿金14000、后续治疗费10000元，合计94362.22元；二、被告大连俊达物流网络有限公司花园口分公司给付原告张明荣住院伙食补助费2500元、护理费13500元、营养费9000元、伤残赔偿金57852元、器械费（外固定）1200元、精神损害抚慰22000元、交通费500元，合计106552元。被告大连俊达物流网络有限公司花园口分公司不足以承担的，由被告大连俊达物流网络有限公司承担；前述第一项、第二项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告张明荣其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4788元，由被告大连俊达物流网络有限公司花园口分公司负担4314元，由原告张明荣负担474元。鉴定费3240元，由被告大连俊达物流网络有限公司花园口分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长  韩宏云人民陪审员  于翠华人民陪审员  卫茂远二〇二〇年十一月十二日书 记 员  吴晓岩