广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6793号上诉人（原审被告）：姚文喜，男，1965年8月30日出生，汉族，户籍地：广东省汕头市潮**井都镇和丰北住宅区**，公民身份号码：440********8301531。上诉人（原审被告）：惠州市著瑞实业投资有限公司，住所地惠州市*********瑞和家园商业广场1单元13层10号。法定代表人：姚文喜委托诉讼代理人：吴华，系广东凯扬律师事务所律师被上诉人（原审原告）：莫嘉陵，男，1966年3月25日出生，汉族，户籍地：湖南省长沙市天心区******秧塘组，公民身份号码：430************317。上诉人姚文喜、惠州市著瑞实业投资有限公司与莫嘉陵建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2020）粤1323民初612号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1.请求贵院依法撤销惠东县人民法院作出的（2020）粤1323民初612号民事判决，并依法予以改判上诉人向被上诉人退还保证金人民币468000元或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。不服一审判决金额为人民币532000元事实与理由:上诉人认为一审法院认定事实错误，其认定缺乏事实依据。根据被上诉人向一审法院提交的证据材料显示，上诉人惠州市著瑞实业投资有限公司仅收到被上诉人支付保证金人民币100万元，而被上诉人已向其退还了人民币532000元，其中支付到其合伙人廖忠名下就有人民币82000元。故，上诉人仅需再向其返还保证金人民币468000元即可，但一审法院却判令仍需退还人民币100万元，与事实不符。虽然上诉人的法定代表人姚文喜在2019年7月27日向被上诉人出具一份《欠条》，但是其出具该份《欠条》时并没有上诉人惠州市著瑞实业投资有限公司的财务人员进行对账核算，并且其自己亦忘记付过款项给被上诉人。其仅承诺补贴被上诉人5万元，并不是被上诉人所陈述的50万元。被上诉人在一审并没有提供任何证据证明双方之间有达成上诉人向其补偿50万元的损失，并且其一审亦没有提交任何证据材料证明其在签署涉案合同后，存在具体的损失，而一审法院却凭空认定被上诉人存在损失，故其认定没有事实依据。根据被上诉人在一审起诉时确认上诉人于2019年1月31日通过银行转账方式向其支付430000元，通过现金方式支付20000元，上诉人对此亦予以认可，但是二审法院却对现金支付的20000元不予认可。上诉人分别于2019年7月2日向廖忠转账支付的10000元，2019年7月22日转账给廖忠的10000元，是另外退还的保证金。上诉人受被上诉人的指示及要求，向案外人廖忠共计退还了人民币82000元，如果不是被上诉人要求，上诉人怎么会向案外人廖忠退还保证金，而如果不是被上诉人要求，为何被上诉人会认可其中的70000元，从本案的证据材料已充分证实上诉人受被上诉人的要求共计向案外人廖忠退还保证金人民币82000元，而一审法院却仅认定70000元，与事实不符。一审法院判决超出被上诉人的诉讼请求，根据被上诉人一审的诉讼请求为:“判令被告姚文喜立即返还原告已支付的工程保证金1000000元及相应利息；判令被告姚文喜立即向原告支付剩余的赔偿款50000元；判令被告著瑞公司对上述债务承担连带清偿责任”。而本案中，与被上诉人签订涉案《协议书》的主体是上诉人惠州市著瑞实业投资有限公司，收取被上诉人支付保证金的亦是惠州市著瑞实业投资有限公司，因此退还保证金的主体应当是惠州市著瑞实业投资有限公司，而被上诉人却是诉请上诉人姚文喜返还，且一审庭审过程中，被上诉人亦没有对其诉讼请求进行变更，而一审法院却判决上诉人惠州市著瑞实业投资有限公司返还保证金，其明显超出被上诉人的诉讼请求范围，严重违反民事诉讼法的相关规定。综上所述，一审法院作出（2020）粤1323民初612号民事判决，认定事实错误，故，恳请二审法院查明本案客观事实，依法撤销（2020）粤1323民初612号民事判决，并依法予以改判或发回重审。被上诉人辩称，一审事实认定清楚，证据充足。2016年初我交了100万押金给对方，交了之后一直迟迟未开工。对方导致我损失差不多300万，后来我就找姚文喜退钱。2018年底对方承诺说赔我150万，包括损失费。后来就付了我43万元，剩下的107万一直拖着没给我。2019年9月份，我要对方就剩余的未付款项写了欠条给我，但对方也一直未支付，所以引起了本案的诉讼。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告姚文喜立即返还原告已支付的工程保证金1000000元及相应利息（以1000000元为基数，从2019年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、判令被告姚文喜立即向原告支付剩余的赔偿款50000元；三、判令被告著瑞公司对上述债务承担连带清偿责任；四、判令两被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：被告著瑞公司系成立于2012年3月15日的有限责任公司，被告姚文喜系唯一股东，经营范围为实业投资，项目投资，房地产开发经营，物业管理及咨询，经纪信息咨询，建筑装饰装饰工程，土木工程，国内贸易。原告莫嘉陵从事建筑行业，未取得建筑工程施工资质。2016年1月11日，原告莫嘉陵作为承包方（乙方）与被告著瑞公司作为发包方（甲方）共同签订了一份《协议书》，其中该协议第一条约定承包工程项目概况：1.工程名称：惠东双月湾；2.工程地点：惠东平海镇xxx地段；3.建筑面积：约99700平方；4.结构类型：框架结构；5.工程预算总造价：。第二条约定工程承包内容：给排水、电气照明、变配电、防雷、电视、电话、网络等、楼宇智能化等全部设计图包含的相关内容。第四条约定结算方式：1.合同价款的结算方式以甲方（惠州市建筑工程总公司）与惠州市普天投资管理有限公司建设工程施工协议的计算方法为准；2.工程进度款支付方式与甲方对普天投资管理有限公司支付工程进度款同步；3.甲方在付给乙方每次工程款时（扣除下浮点及税金）本工程按实结算下浮26%及营业税金3.41%收取乙方，（其中管理费已包含工程税及其它相关税收，乙方不需另行支付一切相关税收）；4.竣工验收之日起在规定时间内把所有竣工资料交付甲方，一个月内甲方支付至工程款总价90%（含甲方已付乙方工程款），在规定时间内完善结算资料上交甲方，一个月内甲方需支付乙方工程款至结算总价的95%（包含甲方已付乙方工程款），其余5%作为保修金，保修金待二年保修期满后十天内一次性支付完毕。第六条约定签订本协议后两天内乙方交工程保证金1000000元。工程进度到正负零退200000元，工程封顶时退300000元，剩余款验收完一次性付清。2016年2月2日起至2016年3月16日止，原告莫嘉陵通过余红燕（原告陈述系其配偶）的银行账户向被告姚文喜的银行账户转账支付了共计1000000元。2018年3月27日，被告著瑞公司项出具了一份《收据》交由原告收执，确认收到上述款。《收据》内容如下：“今收到莫嘉陵人民币壹佰万元整（注：莫嘉陵的收据在2018年3月27日前全部作废）”，被告姚文喜于经手人处签名确认。2019年1月31日，被告姚文喜通过银行转账方式向原告支付430000元。2019年7月2日转账案外人廖忠10000元，7月22日转账案外人廖忠10000元，合计450000元，原告对收取上述款项予以确认。2019年7月27日，被告姚文喜作为欠款人出具了一份《欠条》给原告莫嘉陵收执，《欠条》内容如下：“今结欠莫嘉陵人民币壹佰零五万元整（注以前莫嘉陵的欠条全部作废及惠东平海海滨公寓酒店施工合同）。此款在九月30日前归还。”被告姚文喜于2019年8月22日微信转账30000元、2019年9月5日微信转账17000元、2019年10月18日银行转账15000元给案外人廖忠，主张廖忠系原告合伙人，该款由廖忠收取。原告否认廖忠系其合伙人，对上述款项仅认可其要求被告姚文喜支付廖忠50000元，对于超出的12000元未予确认，表示与其无关。另查，原告莫嘉陵委托广东惠泰律师事务所出具（2019）粤惠泰律函字第67号律师函，要求两被告限期内沟通归还工程保证金及赔偿损失的事宜，并于2019年11月11日通过EMS邮政专递寄送。被告著瑞公司称并未收到该律师函。原告对欠款经追讨未果，诉至本院，提出上述诉称中的诉讼请求。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告莫嘉陵与被告著瑞公司签订《协议书》约定由被告著瑞公司将位于惠东平海镇xxx地段的惠东双月湾xx花园项目部分工程发包给原告。原告未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，其与被告著瑞公司签订的《协议书》，依法无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因无效合同取得的财产应予返还，被告著瑞公司收取原告的工程保证金1000000元应予返还原告。根据当事人诉请及辩称，本案争议焦点如下：一、被告著瑞公司结欠原告莫嘉陵款项金额是多少？二、被告姚文喜是否承担连带清偿责任？对此本院评析如下：关于焦点一，被告著瑞公司结欠原告莫嘉陵款项是多少的问题。原告提交《欠条》、银行转账明细，主张因被告原因导致协议履行不能，协商退还已支付的保证金1000000元及500000元赔偿款。被告著瑞公司辩称被告姚文喜出具《欠条》时未经其财务人员核对，未扣除已付款，被告承诺退还原告保证金1000000元及支付赔偿款为50000元，合计1050000元。原、被告双方对赔偿款金额问题争议较大。本院认为，被告姚文喜系被告著瑞公司的法定代表人及唯一股东，原、被告之间的款项往来均系通过被告姚文喜收取及支付，可见被告姚文喜对双方款项的往来是清晰及确认的。被告姚文喜先向原告银行转账430000元，后于2017年7月2日、7月22日分别转账案外人廖忠10000元，合计支付450000元，此后于7月27日向原告出具《欠条》确认结欠原告款项1050000元，若如被告著瑞公司所述，被告姚文喜出具《欠条》时未经公司财务人员确认，双方未对已付款核对扣除，明显不符合债权、债务结算的常理。考虑原告准备施工前期工作必要支出、资金被占用期间的损失、建筑工程可预期利润等，原告主张被告姚文喜承诺支付赔偿款500000元与其提供的证据能相互印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院对此予以采信；被告著瑞公司抗辩理由不足，不予采纳。关于被告著瑞公司已付款金额的问题，被告著瑞公司对其向原告支付的款项负有举证责任。被告著瑞公司主张已向原告支付532000元，原告认可被告姚文喜已付款为500000元。结合双方的证据，本院能够确认属于被告著瑞公司向原告付款的款项有：被告姚文喜向原告转账的430000元、被告姚文喜向案外人廖忠支付的70000元，对于其余款项，被告著瑞公司未能提供充分证据证明存在该付款的事实，也未能举证证明被告姚文喜支付给廖忠的超出部分12000元系基于原告指示交付，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，被告著瑞公司欠原告的款项应计算为1500000元-430000元-70000元=1000000元。被告姚文喜出具《欠条》承诺在2019年9月30日前付清款项，现该期限已过，被告著瑞公司未按期清偿该款，已构成违约，原告诉请被告著瑞公司清偿欠款，理由充分，予以支持。同时，被告著瑞公司未及时支付原告欠款，属占用原告资金，应当支付原告资金被占用期间的利息损失。自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，结合原告诉请，被告应从逾期之日2019年10月1日起至付清款日止按贷款市场报价利率（LPR）向原告计付欠款利息。关于焦点二，被告姚文喜是否承担清偿责任的问题。被告著瑞公司系一人有限责任公司，被告姚文喜系唯一股东，其利用个人账户收支涉案款项，却未举证证明其财产独立于公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，依法应对被告著瑞公司的上述债务承担连带清偿责任。被告姚文喜经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市著瑞实业投资有限公司于本判决生效之日起7日内一次性返还保证金1000000元及利息[以1000000元为基数，自2019年10月1日起至还清款日止按贷款市场报价利率（LPR）计付]给原告莫嘉陵；二、被告姚文喜于本判决生效之日起7日内对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告莫嘉陵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交），由原告莫嘉陵负担1800元，被告惠州市著瑞实业投资有限公司、姚文喜连带负担12000元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、姚文喜向莫嘉陵返还保证金及赔偿款数额应当如何认定；二、本案的违约赔偿金应当如何确定；三、原审判决是否超出诉讼请求范围。具体判析如下：一、关于姚文喜向莫嘉陵返还保证金及赔偿款数额应当如何认定的问题。姚文喜于2019年1月31日通过银行转账方式向莫嘉陵支付43万元，各方当事人对此没有异议，应当予以确认。上诉人主张姚文喜于2019年7月22日至2019年10月18日通过银行转账及现金方式向案外人廖忠共计支付82000元，上述款项系返还本案的保证金。对此，其中70000元莫嘉陵予以确认，本院予以支持。而剩余12000元，上诉人未提交证据证明向案外人支付的12000元，属于返还本案的保证金或者补偿款，应承担举证责任，本院不予确认。至于姚文喜与案外人廖忠的其他经济纠纷，可另循法律途径解决。因此，上诉人主张已向廖忠支付的12000元，为返还本案款项，缺乏事实依据，不予支持。二、关于本案的违约赔偿金应当如何确定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，莫嘉陵主张双方通过口头约定本案的违约赔偿款为50万元，而上诉人著瑞公司则认为本案的赔偿款为5万元。对此，据查，姚文喜于2019年1月31日通过银行转账方式向莫嘉陵付付43万元，之后姚文喜又于2019年7月27日向莫嘉陵出具《欠条》载明：“今结欠莫嘉陵人民币壹佰零五万元整（注以前莫嘉陵的欠条全部作废及惠东平海海滨公寓酒店施工合同）。此款在九月30日前归还。”再结合姚文喜于2019年7月2日、2019年7月22日向廖忠转账支付2万元的事实，即姚文喜已经实际向莫嘉陵支付45万元之后，还向莫嘉陵出具105万元的欠条。按照上述规定，莫嘉陵主张本案的违约赔偿款约定为50万元，存在高度的可能性，应当予以确认。上诉人主张双方约定的赔偿款为5万元，与事实不符，不予采信。其次，对于上诉人主张：“姚文喜出具该份《欠条》时并没有与公司的财务人员进行对账核算，并且其自己亦忘记付过款项给被上诉人”的问题。对此，著瑞公司为一人有限责任公司，姚文喜为公司的唯一股东，且姚文喜实际已付的款项并非小数金额，上诉人的上述主张，既缺乏事实依据，也不符合一般的常理和逻辑，应当不予支持。三、关于原审判决是否超出诉讼请求范围的问题。莫嘉陵原审诉请：“一、姚文喜返还已支付的保证金1000000元及相应利息；二、姚文喜支付剩余的赔偿款50000元；三、著瑞公司对上述债务承担连带清偿责任。”著瑞公司作为合同的当事人，实际收取100万元保证金，姚文喜为公司唯一股东，上诉人未提交证据证明两者的财产独立，原审法院判决上诉人返还保证金及利息，姚文喜承担连带清偿责任，处理并无不妥，未超出诉讼请求范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用9120元，由上诉人惠州市著瑞实业投资有限公司、姚文喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十一月三十日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；