河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫9001民初3308号原告：济源市昆腾置业有限公司，住所地济源市宣化街西街79号。法定代表人：CREMADESPICOJOSEANTONIO，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳艳、欧胜宏，河南剑光律师事务所律师。被告：杨芳，女，1981年12月15日出生，汉族，住济源市。被告：济源奇正地产有限公司，住所地济源市沁园办事处沁园南路139号。法定代表人：赵显奇，该公司董事长。委托诉代理人：崔静静，河南艳阳天律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯元丰，河南艳阳天律师事务所实习律师。被告：赵显奇，男，1949年11月28日出生，汉族，住济源。原告济源市昆腾置业有限公司（以下简称昆腾置业公司）与被告杨芳、济源奇正地产有限公司（以下简称奇正地产公司）、赵显奇所有权纠纷一案，本院于2020年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昆腾置业公司的委托诉讼代理人牛亚宁、张艳艳，被告杨芳，被告奇正地产公司的委托诉讼代理人崔静静、侯元丰，被告赵显奇到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告昆腾置业公司的委托诉讼代理人欧胜宏、被告奇正地产公司的委托诉讼代理人崔静静、被告赵显奇到庭参加诉讼，被告杨芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆腾置业公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告返还原告款项100万元。2．依法判令被告赔偿原告损失112.42万元（2020年5月26日以后的利息，以本金100万元为基数，按月利率2%计算至实际还款之日止）。3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告杨芳原系其公司会计。孔祥绪诉其公司借款纠纷一案，济源市人民法院作出（2019）豫9001民初8442号民事判决书，判决其公司偿还孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息以本金100万元为基数，按月利率2%计算至实际还款之日止）。在该案件审理过程中，孔祥绪提供了向杨芳转账100万元的银行流水证明向其公司实际支付了该笔借款。但是经其公司查询，其公司账上没有该笔借款，杨芳收取该款后，并没有给付其公司。后在孔祥绪提供的证据材料中，其公司看到了被告奇正地产公司给孔祥绪开具的100万元的收据，该收据上有被告赵显奇的签名。另外，2018年12月之前，其公司和被告奇正地产公司的法定代表人均系赵显奇。其认为，（2019）豫9001民初8442号民事判决书认定其公司系该笔款项的借款人，但是其公司并没有实际收到该笔款项。因此，收款人杨芳、原法定代表人赵显奇、奇正地产公司均应向其公司返还该笔借款，并赔偿原告应支付孔祥绪的利息损失。被告杨芳辩称，当时其在原告公司任会计，奇正地产公司和昆腾置业公司合作开发大中华项目，开发成本和相关的期间费用所有支出类费用都是按当时协商的比例分摊的，由于当时资金比较紧张，都是两个公司在外借款。有些济源人对昆腾置业公司的借款不认可，会出现实际是昆腾置业公司借款，由奇正地产公司出面，奇正地产公司借款后转给昆腾置业公司的情形。孔祥绪这笔款就属于这种情况，因为当时奇正地产公司之前帐上有钱，转给昆腾置业公司一部分，然后奇正地产公司出面借款，实际上资金使用人还是昆腾置业公司。通过其的账户是因为昆腾置业公司和奇正地产公司有法律纠纷，公司账户都被查封了，所以都是通过私人账户转的，其只是职务行为，该资金入到奇正地产公司账上了。另外，费用支付环节出现一种情况，就是昆腾置业公司需要支付部分款项的时候，不管是工程款还是工资，或者是购买其他小额费用支出这一块，会出现由奇正地产公司来付款，由昆腾置业公司给奇正地产公司开具收据，就是说由昆腾置业公司代付某某款项这一类的收据，但是并没有直接定性为借款。按照实际使用人来看的话就是说借款人应该定义为昆腾置业公司，但是该款项是奇正地产公司对外借的。被告奇正地产公司辩称，关于昆腾置业公司和奇正地产公司之间的关系同被告杨芳的答辩意见，也就是双方共同开发大中华项目，在开发过程当中，双方约定对于成本费用按比例分摊，但是账目确实存在部分账是混在一起的，孔祥绪的借款事实是存在的，也是通过杨芳的账户转入奇正地产公司账户，但是转入奇正地产公司账户之后，奇正地产公司又将款项转给昆腾置业公司。被告赵显奇的答辩意见同被告杨芳和被告奇正地产公司。双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：1、被告奇正地产公司提供2010年9月30日其公司和原告昆腾置业公司之间的开发协议一份，用以证明双方共同开发大中华项目，项目开发成本、费用按奇正地产公司24%昆腾置业公司76%进行分摊，待项目竣工决算后，再协商具体处理事宜。2、被告奇正地产公司提供2014年11月11日原告昆腾置业公司给奇正地产公司出具的收据1份及转账记录2份，用以证明该借款时间发生在孔祥绪借款时间之后，也就是说其公司在收到孔祥绪款项之后，将款项支付给原告。3、被告奇正地产公司提供2018年12月1日其与原告签订的《债权债务确认及处置协议书》，用以证明截止2018年12月1日，原告昆腾置业公司欠其公司75023033.53元。以上证据用以共同证明其公司并不欠原告公司款项，原告现在仍下欠其公司七千余万元，结合原告昆腾置业公司原会计杨芳的陈述也可以证明，双方之间在开发过程当中是合作开发关系，存在其公司代原告借款的事实，双方之间业务往来频繁，不能仅以该证据单一凭证作为双方债权债务的依据，应当以双方最终的结算作为双方的债权债务依据。原告对以上证据的质证意见为：1、证据1，该协议双方当时并没有签订，从协议内容上看，该协议也不真实，另外，该协议中其公司所盖的章，尾号为4902，但该公章是在2012年6月份以后才使用的公章，这个可以到公安局进行查询，所以该协议明显系伪造；2、证据2，与本案无关，从庭审中杨芳以及赵显奇等人的陈述均可以证明向孔祥绪借款100万元是奇正地产公司实际进行了借款，并且据孔祥绪所述，奇正地产公司给其支付利息，一直支付至2015年9月18日，可以证明奇正地产公司未将该款支付给昆腾置业公司。3、证据3，对协议书不认可，首先2018年12月1日，正是法院在执行被告奇正地产公司在昆腾置业公司85%股权期间，法院在执行的时候，济源中级人民法院委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对昆腾置业公司的账目进行了审计，其中显示奇正地产公司还欠昆腾置业公司1.4亿多元，而该协议签订时间为2018年12月1日，显示昆腾置业公司欠被告奇正地产公司7500多万元，也就是说从济源中级人民法院委托鉴定到2018年12月1日，双方之间的交易额就应当达到2.1亿元左右，这么巨大的数额显然是不可能的，而且也不可能仅凭一张协议，就认定该款项，所以该处置协议书原告不予认可，认为内容是虚假的。被告杨芳对以上证据未持异议。本院认为，证据1、3，原告虽对真实性有异议，但未提供证据推翻，对证据真实性予以认定；证据2，原告对证据真实性未持异议，对证据真实性予以认定。4、被告奇正地产公司提供2010年、2012年会计账册26页，奇正地产公司称该会计账册系昆腾置业公司和奇正地产公司共同开发大中华项目的部分账册（因为该账册系电子账册无法向法庭直接提供，原告有异议可以到其公司财务室进行核实），该账册可以显示奇正地产公司和昆腾置业公司在开发过程中属于共同开发，对成本、费用进行内部分摊，因现在大中华项目未竣工，双方并未进行最终结算，原告所提供的100万元的借据系双方往来业务的一部分，不能单独作为双方结算的依据。原告的质证意见为：对证据真实性有异议，不予认可，原告的现股东在2018年12月才取得该公司的实际控制权，原法定代表人赵显奇至今未向原告移交财务资料，原告起诉赵显奇索要财务资料，现在还在法院强制执行；原告和奇正地产公司系两个独立法人，财务是独立的，相应的债权债务也均是独立的，庭审中被告杨芳明确说本案中争议的该笔款项转入奇正地产公司账户，被告现在提供的证据也不能证明该笔款项被告返还给了原告，因此被告应负返还责任；原告股东在购买原告的股权时，济源中级人民法院对原告公司进行了评估，评估报告认定奇正地产公司还欠原告1.4亿元，因此不存在原告欠奇正地产公司款项的事实。被告杨芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利权利。本院认为，该账页未加盖昆腾置业公司及奇正地产公司公章，原告也不认可，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月，昆腾置业公司与孔祥绪签订借款抵押担保协议，约定昆腾置业公司向孔祥绪借款100万元，月利率为3%，利息根据借款时间按月支付，昆腾置业公司向孔祥绪提供2套新建商品住房作为该笔借款担保，每套房均签订正式的《商品房预售合同》一式两份，双方各执一份，在房管局进行备案。2014年10月14日，孔祥绪通过银行将60万元转入时任昆腾置业公司会计杨芳账户，10月20日通过银行将25万元转入杨芳账户，11月4日交现金5万元，11月5日孔祥绪通过POS机刷给杨芳10万元，共计100万元。2014年10月17日，孔祥绪与昆腾置业公司签订了两份商品房预售合同并在房管部门进行了备案登记，昆腾置业公司将大中华城市广场建筑面积分别为143.34平方米和246.28平方米的两套商品房卖给孔祥绪。2014年11月11日，被告奇正地产公司通过银行将215万元转入原告昆腾置业公司。孔祥绪于2019年9月20日将昆腾置业公司诉至本院，要求1、昆腾置业公司偿还其100万元及利息97万元（从2014年10月14日起计算至2019年9月13日，已付利息33万元已扣除），计款197万元，被告继续承担从2019年9月14日开始至实际还清借款之日止的利息（以100万元本金，按月利率2%计算利息）。2、昆腾置业公司以其提供的担保抵押物（备案登记在原告孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场的两套商品房：第2号楼东单元7层701号的商品房、第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）的价值进行清偿借款（拍卖、变卖抵押物的价款原告有优先受偿权）。不足部分昆腾置业公司继续偿还。本院审理后，于2019年12月12日作出（2019）豫9001民初8442号民事判决书，判决“一、被告济源昆腾置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2%计算到实际还款之日止）；二、若被告济源昆腾置业有限公司到期不能履行上述第一项义务，原告孔祥绪有权对被告济源昆腾置业有限公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告济源昆腾置业有限公司所有，不足部分由被告济源昆腾置业有限公司继续清偿。”。昆腾置业公司不服判决，上诉至济源中级人民法院。2020年3月25日，济源中级人民法院作出（2020）豫96民终92号民事判决书，判决“一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第一项，即‘昆腾公司于判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2%计算到实际还款之日止）’；二、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第二项，即‘若昆腾公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告济源昆腾置业有限公司所有，不足部分由被告济源昆腾置业有限公司继续清偿’；三、驳回孔祥绪的其他诉讼请求。”。2018年12月1日，原告昆腾置业公司（甲方）与奇正地产公司（乙方）签订《债权债务确认及处置协议书》，内容为“甲、乙双方在平等、自愿基础上经协商一致，就双方债权债务相关事宜达成本协议如下：一、经甲乙双方认真核对财务资料后确认，截至2018年11月30日，甲方欠乙方人民币75，023，033.53元（大写：柒仟伍佰零贰万叁仟零叁拾叁元伍角叁分）。二、甲乙双方一致确认：本协议签订后，甲方应在60日内按照本协议约定向乙方偿还欠款人民币75，023，033.53元，如果到期未归还，按照月利率2%计算利息。三、本协议一经签订，即视为甲方双方之间的债权债务全部确认，二者之间不存在任何其他债权债务。甲乙双方承诺：不得再以任何理由、借口向对方主张任何其他权利。四、本协议自签订之日起生效，本协议签订日前甲乙双方出具的借条、欠条或者其他债务凭证全部作废，甲、乙双方之间的债权债务及债权债务的偿还以本协议内容为准，双方均不作反悔，否则违约的乙方应承担合同额的30%作为违约金作为处罚。……”。另：1、昆腾置业公司于2009年11月12日注册成立，2009年11月12日-2018年12月26日期间，赵显奇担任该公司法定代表人。2、奇正地产公司于2009年10月22日注册成立，法定代表人为赵显奇。3、2018年2月7日，济源中级人民法院委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对昆腾置业公司2015、2015、2017年度进行审计，中天银会计师事务所有限责任公司河南分所于2018年7月25日作出的中天银豫司法鉴【2018】002号司法会计鉴定报告书显示奇正地产公司欠昆腾置业公司144650714.45元。本院认为，2009年11月12日-2018年12月26日期间，被告赵显奇同时担任昆腾置业公司和奇正地产公司的法定代表人。与孔祥绪签订借款抵押担保协议的是昆腾置业公司，孔祥绪按照赵显奇的指示将款项以银行转账或现金方式支付给杨芳，杨芳又将该款项转入奇正地产公司账户。中天银会计师事务所有限责任公司河南分所受济源中级人民法院委托对昆腾置业公司2015、2015、2017年度进行审计，作出的中天银豫司法鉴【2018】002号司法会计鉴定报告书显示奇正地产公司欠昆腾置业公司144650714.45元。而2018年12月1日昆腾置业公司与奇正地产公司签订的《债权债务确认及处置协议书》显示昆腾置业公司欠奇正地产公司7502303353元。综上，昆腾置业公司与奇正地产公司之间账目未进行最终结算，现昆腾置业公司单就该笔款项要求奇正地产公司返还，证据不足，本院不予支持。昆腾置业公司另要求赵显奇和杨芳承担共同返还责任，没有事实和法律依据，本院也不予支持。原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告济源昆腾置业有限公司的诉讼请求。案件受理费23794元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  晋巧霞人民陪审员  史新新人民陪审员  李东霞二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  王雁珍