湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终196号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭劲芳，女，1981年10月17日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年5月25日00时26分被云南省普洱市澜沧边境站民警抓获，并于同日14时30分送往澜沧县看守所临时羁押，同年6月1日被汉川市公安局刑事拘留，后发现被告人郭劲芳涉嫌诈骗罪，延长羁押期限至2019年7月1日，同年7月3日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）匡勇，男，1991年10月24日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化程度，无业，户籍地湖北省汉川市，住湖北省汉川市。因犯非法持有毒品罪，于2016年被汉川市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因涉嫌诈骗罪于2019年6月20日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）林子龙，男，1997年5月18日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化程度，无业，户籍地湖北省汉川市，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年9月5日被汉川市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。上诉人（原审被告人）宋攀，男，1985年4月9日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化程度，务工，户籍地湖北省汉川市，住湖北省武汉市。因涉嫌诈骗罪于2019年7月12日被汉川市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人林宇康，男，1999年9月8日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，无业，户籍地汉川市，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年6月4日到汉川市公安局投案自首，2019年6月5日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。原审被告人林虎，男，1998年4月12日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化程度，务工，户籍地湖北省汉川市，现住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪于2019年6月5日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人郭劲芳犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、贩卖毒品罪，被告人林宇康犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人匡勇、林虎、林子龙、宋攀犯诈骗罪一案，于2020年9月11日作出(2020)鄂0984刑初13号刑事判决。宣判后，被告人郭劲芳、匡勇、林子龙、宋攀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪2019年5月9日，被告人郭劲芳伙同林宇康、宋攀及匡志军（另案处理）等人在湖南省岳阳市雅典新城小区6栋4单元107室，采取以在网上办理贷款需要缴纳会员费、手续费的方式实施诈骗，谋取非法利益。5月12日宋攀离开该团伙；5月18日匡勇加入该团伙；5月19日林子龙、宋攀及程某（另案处理）加入该团伙；5月21日林虎加入该团伙。被告人郭劲芳负责租赁房屋，提供作案所需电脑、手机、软件、聊天剧本、生活所需、发放工资等，同时负责最后一步骗取手续费等事项；林宇康主要负责利用声通AI电话机器人向不特定人拨打电话，将筛选出有意向贷款人的电话号码提供给林虎、宋攀、林子龙等人添加微信好友，同时负责在电脑后台操作审核为中级会员、高级会员，设置贷款金额等工作；林虎、宋攀、林子龙等人主要负责利用郭劲芳提供的手机、林宇康提供的号码添加为微信好友，使用郭劲芳提供的剧本与添加的微信好友聊天，骗取会员费；匡勇负责提供收款码，收取该团伙的诈骗所得。2019年5月16日至22日，郭劲芳、林宇康、匡勇、林虎、林子龙、宋攀等人采取上述方法骗取莫某、魏某1、何某、蒋某等人人民币共计7010元。根据苏州声通智能科技有限公司电销机器人后台登记系统拨号数据显示：2019年5月16日至22日期间，该团伙共使用声通AI电话机器人拨打电话：接通总数15698人次、无法接通数25108人次、拒绝10775人次；其中5月16日接通656人次，17日接通1437人次，18日接通2470人次，19日接通3437人次，20日接通3832人次，21日接通1674人次，22日接通2192人次。二、贩卖毒品罪1、2019年4月15日15时许，被告人郭劲芳通过微信收取一个微信名为“三个唇印”的人300元后，指使刘某在郭劲芳银海花苑六楼家中向他人丢下麻果5颗，冰毒1袋。2、2019年4月15日15时56分，被告人郭劲芳通过微信收取周某290元，随后联系其弟媳刘某在汉川市卫生院附近卖给周某毒品麻果5颗（0.47克），冰毒1袋（0.29克）。经鉴定，上述麻果、冰毒中均含甲基苯丙胺成分。3、2019年4月15日15时58分，被告人郭劲芳指使其弟媳刘某在卫生院附近以150元价格卖给陈某1毒品麻果3颗。4、2019年4月15日17时45分，被告人郭劲芳再次通过微信收取周某500元钱，指使弟媳刘某在卫生院附近卖给周某麻果9颗（0.8克），冰毒1袋（0.18克），被民警当场查获，现场扣押刘某随身携带的毒品麻果51颗（4.72克），冰毒0.62克。经鉴定，上述麻果、冰毒均含甲基苯丙胺成分。另查明，公安机关扣押了涉案的被告人郭劲芳持有的红米手机一部，林宇康持有的小米手机一部。涉案被告人退赔了魏某1、莫某、蒋某赃款各1974元，退赔了何某赃款1088元，上述被害人对涉案人员予以了谅解。被告人林宇康主动投案并配合公安机关抓获了被告人林虎。关于被告人郭劲芳及辩护人的辩称、辩护意见，原审法院评判如下：（一）关于被告人郭劲芳在诈骗犯罪中的地位。经查，在案证据证实，被告人郭劲芳伙同林宇康邀约被告人匡勇、宋攀、林子龙、林虎等人，在网上发布虚假贷款信息实施诈骗活动。由郭劲芳负责租赁房屋，提供作案所需的电脑、手机、软件、聊天话术等工具，是该团伙的发起者、组织者，且没有证据证实被告人郭劲芳组织该诈骗团伙，实施诈骗活动是受他人的雇请，该团伙的拨号软件，是由他人提供并共同使用；因此，被告人郭劲芳在该团伙中起主要作用，为主犯，并应对该团伙实施的犯罪行为及后果承担全部责任。（二）关于被告人郭劲芳对贩卖毒品犯罪中有异议的二起指控的事实认定。经查，被告人郭劲芳供述，2019年4月15日15时许，我联系到我弟媳刘某到我家拿麻果和冰毒的时候有一个男的给我打电话，说要300元钱的东西，并通过微信给我转了300元钱，这个人的微信昵称是“三个唇印”，我就要我弟媳刘某用卫生纸包着5颗“麻果”和1袋冰毒从楼上扔下去了。郭劲芳另供述，一个年纪大的男子给我打电话，我认识他的长相，是二河镇前河村的一个村干部，他给我打电话要买150元钱的“麻果”，他是那天第一个找我买“麻果”的人差不多的时间与我联系的，我就给我弟媳刘某打电话让他带3颗“麻果”到卫生院去找他，刘某把东西给男子后，说这个男的给的150元的现金。刘某供述，2019年4月15日下午2时52分郭劲芳给我打电话，让我到她家里去，到了3点18分和3点30分又给我打了二次电话，让我到她家里的电脑抽屉里拿东西（毒品），我就在电脑抽屉里看到了一个绿色金银花铁盒，里面有用透明的塑料袋装着的麻果和冰毒。郭劲芳又给我打电话让我用卫生纸包一个5加1（指5颗麻果和1小袋冰）从楼上丢下去，我就在她家楼下看到二个人，我就将用卫生纸包着的5颗麻果和1小袋冰毒丢下去，这二个男人捡到毒品后骑着深红二轮摩托车就走了。刘某另供述，一个50多岁的爹爹骑着一辆二轮摩托车到卫生院门口来了，我就跟郭劲芳打电话，问她有个爹爹过来了，是不是微信上说的那个人，郭劲芳说是的，他示意我过去，说跟郭劲芳打了电话的，他现场给了我150元现金，我给了他用卫生纸包着的3颗麻果。陈某1证实2019年4月15日下午2点多，于某跟我说，你到街上去，顺便给我带点东西来，然后给了我150元钱，并让我到二河卫生院门口等一个身材偏胖的中年妇女，我就将150元钱给了那名妇女，那名妇女就给了一个用卫生纸包起来的东西给我；另有郭劲芳与刘某于2019年4月15日15时左右的通话记录。上述证据能相互印证，证实起诉指控2019年4月15日15时、15时58分刘某向“三个唇印”的人，陈某1贩卖毒品是受郭劲芳的安排，指使的事实清楚，证据确实充分。对上述二笔指控的事实，原审法院予以确认。综上，对被告人郭劲芳及辩护人的上述辩解、辩护意见，原审法院不予支持。关于被告人林宇康的辩护人的相关辩护意见，原审法院评判如下：（一）关于侵犯公民个人信息罪的事实认定。经查，公安机关在侦查阶段并未提取到该诈骗团伙用于存储非法获取的公民个人信息的存储器，存储介质等，也未对该诈骗团伙非法获取的公民个人信息进行勘验，检查与鉴定，并依法作出结论，公诉机关仅以侦查机关以拨打的电话条数为对应所作的一个说明，作为本案侵犯公民个人信息的认定依据，显然，不能确实、充分的证实该案涉案人员所侵犯的公民个人信息的具体数额。因此，对公诉机关指控被告人郭劲芳、林宇康犯侵犯公民个人信息罪的具体数额，原审法院不予确认。对辩护人的该辩护意见，原审法院予以采信。（二）关于被告人林宇康在诈骗犯罪中的地位。经查，被告人林宇康随被告人郭劲芳到达诈骗窝点后，从始至终参加了该团伙的诈骗活动，并邀约林子龙、林虎参加该团伙，并负责用声通AI电话向不特定人拨打电话，将筛选出有意向贷款的人提供给其他团伙成员供诈骗使用，因此，被告人林宇康在该诈骗团伙中的地位应为主犯，但罪责相对较轻。对被告人匡勇辩称本人没有添加微信对他人实施诈骗，仅提供了收款码供收取诈骗所得的意见。经查，被告人匡勇的辩解意见属实，但其提供收款码收取诈骗所得的行为仍属司法解释界定的电信网络诈骗犯罪的共犯，并应对其参与期间的行为负责。对被告人林虎辩称本人是2019年5月21日晚上到达的诈骗窝点，只做了一天就走了的意见。经查，被告人林虎的乘车信息显示其是于2019年5月20日16时24分从孝感乘车到达岳阳的，结合其他同案犯的供述，被告人林虎参加该诈骗团伙的时间应为2019年5月21日至22日，并应对该期间的行为负责。原审判决认为，被告人郭劲芳、林宇康、匡勇、林子龙、林虎、宋攀利用互联网对不特定多数人以发布虚假贷款信息的方式实施诈骗，被告人郭劲芳、林宇康、匡勇、林子龙、宋攀情节特别严重，被告人林虎情节严重；被告人郭劲芳明知是毒品，而故意贩卖，情节严重，被告人郭劲芳的行为，已分别构成诈骗罪，贩卖毒品罪，被告人林宇康、匡勇、林子龙、林虎、宋攀的行为均已构成诈骗罪，公诉机关的上述指控成立。对公诉机关指控被告人郭劲芳、林宇康犯侵犯公民个人信息罪的指控因没有确实，充分的证据予以证实，原审法院不予支持。被告人郭劲芳在诈骗、贩卖毒品犯罪中均为主犯，应依其地位作用予以处罚；被告人林宇康在诈骗共同犯罪中为罪责相对较轻的主犯，可从轻处罚；被告人匡勇、林子龙、林虎、宋攀在诈骗共同犯罪中均为从犯，应从轻或减轻处罚；诈骗犯罪为犯罪未遂，可比照既遂犯，从轻或减轻处罚；退赔了诈骗犯罪既遂部分被害人的经济损失，可酌予从轻处罚；被告人林宇康有自首情节，立功表现，可从轻或减轻处罚；被告人郭劲芳部分认罪，被告人匡勇、林子龙、林虎、宋攀自愿认罪，可从轻处罚；被告人匡勇为累犯，应从重处罚；被告人郭劲芳一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款的规定，遂判决：1.被告人郭劲芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币57000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币24500元；决定执行有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币81500元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月25日起至2028年4月24日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）2.被告人林宇康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币35000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月5日起至2023年4月4日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）3.被告人匡勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月20日起至2023年6月19日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）4.被告人林子龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币29000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月5日起至2023年1月4日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）5.被告人宋攀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币32000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月12日起至2023年2月11日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）6.被告人林虎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月5日起至2021年11月4日止；罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）7.对公安机关扣押的诈骗犯罪的涉案财物（手机）予以没收。上诉人郭劲芳的上诉理由：事实不清，量刑过重。房子不是我租的，我只是在那里学习。微信名“三个唇印”的人的300元钱不是购买毒品的钱，是在淘宝网上别人退给我的钱。陈某1的事情我不知道。上诉人匡勇的上诉理由：1.我是从犯。2.我只工作了三天，尚不清楚公司的具体业务范围。我从未添加任何受害人为好友。也并没有发生任何有关诈骗的工作。我虽然提供了收款码，但是公司老板以公司收款后台故障为由，临时征用我的收款码，应从轻处罚。3.涉案金额不足一万元，我已经退赃取得受害人谅解，请求从轻处罚。上诉人林子龙的上诉理由：原审判决事实有误，我参与诈骗团伙的日期不对，我22号已经买了高铁票走了。19号我也没有参与诈骗。量刑过重。上诉人宋攀的上诉理由：1.原审判决事实不清。我是在那边做饭的，我就是用他们给我的手机帮他们跟受害人加为好友，他们也没有给钱我。2.量刑过重。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有下列证据：1.被告人郭劲芳、林宇康、匡勇、林虎、林子龙、宋攀等人供述，2.被害人莫某、魏某1、何某、蒋某等人陈述，3.扣押清单，随案移送清单，微信聊天截图，蒋某的支付截图、聊天记录，魏某1的聊天记录，匡勇的收款截图，何某的付款截图、聊天记录，匡勇工商银行的收款截图，苏州声通智能科技有限公司营业执照，该公司对汉川市公安局的情况说明，迅捷贷注册信息截图，4.郭劲芳团伙使用声通电话机器人期间的相关数据，5.宋攀、程某手机录制信息，辨认笔录，川公（网）勘（2019）047号远程勘验工作记录，6.汉川市公安局田二河派出所关于被告人郭劲芳、林宇康等人诈骗案的情况说明，7.关于迅捷贷通话记录数据去重工作的情况，8.电子证据检查笔录，被告人林宇康、林子龙、林虎、宋攀的乘车、乘机信息，鄂中升科维鉴（2020）电子鉴字第2号司法鉴定意见书，9.关于林宇康配合民警抓获林虎的情况说明，被告人郭劲芳、林宇康、匡勇、林虎、宋攀等人的抓获到案经过，前科情况说明，匡勇的违法犯罪情况说明，（2016）鄂0984刑初343号刑事判决书，10.魏某1、莫某、何某、蒋某等人的收条、谅解书，11.对刘某贩卖毒品一案的扣押清单，12.刘某供述，郭劲芳对贩卖毒品一案的供述，13.证人周某、陈某1、于某、陈某2等人证言，14.扣押清单，称重、取样、封装笔录，称重照片，刘某手机信息，2019年4月15日15时左右与郭劲芳的通话记录、转账记录，辨认笔录，襄公毒化字（2019）第511号毒品检验意见书，15.刘某的到案经过，对陈某1、于某的行政处罚决定书，人体尿样提取笔录，检测报告书，被告人身份信息等。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。关于上诉人郭劲芳提出的“事实不清，量刑过重。房子不是我租的，我只是在那里学习。微信名‘三个唇印’的人的300元钱不是购买毒品的钱，是在淘宝网上别人退给我的钱。陈某1的事情我不知道”上诉理由。经查，在案证据证实郭劲芳伙同林宇康邀约匡勇、宋攀、林子龙、林虎等人实施诈骗活动，由郭劲芳租赁房屋作为实施诈骗活动的场所。关于贩卖毒品的事实有证人刘某的证言、通话记录、微信收款记录、证人周某、陈某1、于某、陈某2等人的证言、辨认笔录、襄公毒化字（2019）第511号毒品检验意见书等证据能够证实。原判已按郭劲芳犯罪未遂、退赃并取得受害人谅解对其从轻、减轻处罚，原判按量刑规范化量刑，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人匡勇提出的“我是从犯。我只工作了三天，尚不清楚公司的具体业务范围。我从未添加任何受害人为好友。也并没有发生任何有关诈骗的工作。我虽然提供了收款码，但是公司老板以公司收款后台故障为由，临时征用我的收款码，应从轻处罚。涉案金额不足一万元，我已经退赃取得受害人谅解，请求从轻处罚”上诉理由。经查，原判已按匡勇属从犯、犯罪未遂、退赃并取得受害人谅解对其从轻、减轻处罚，本院不再重复考虑，其参与诈骗犯罪的时间段有同案被告人的供述予以佐证，其主观上知道提供收款码是用于收取诈骗款项。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林子龙提出的“原审判决事实有误，我参与诈骗团伙的日期不对，我22号已经买了高铁票走了。19号我也没有参与诈骗。量刑过重”的上诉理由。经查，林子龙参与诈骗犯罪的时间段有同案被告人的供述予以佐证，原判已按林子龙属从犯、犯罪未遂、退赃并取得受害人谅解对其从轻、减轻处罚，原判按量刑规范化量刑，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人宋攀提出的“原审判决事实不清。我是在那边做饭的，我就是用他们给我的手机帮他们跟受害人加为好友，他们也没有给钱我。量刑过重”上诉理由。经查，郭劲芳、林宇康、匡勇、林子龙、林虎、宋攀属于诈骗罪的共同犯罪，将受害人加为好友是诈骗罪必备的环节，原判已按宋攀属从犯、犯罪未遂、退赃并取得受害人谅解对其从轻、减轻处罚，原判按量刑规范化量刑，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人郭劲芳、林宇康、匡勇、林子龙、林虎、宋攀利用互联网对不特定多数人以发布虚假贷款信息的方式实施诈骗，被告人郭劲芳、林宇康、匡勇、林子龙、宋攀情节特别严重，被告人林虎情节严重；被告人郭劲芳明知是毒品，而故意贩卖，情节严重，被告人郭劲芳的行为，已分别构成诈骗罪，贩卖毒品罪，被告人林宇康、匡勇、林子龙、林虎、宋攀的行为均已构成诈骗罪。上诉人郭劲芳、匡勇、林子龙、宋攀的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二〇年十一月二十六日法官助理郝君书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。