陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕09民终606号上诉人（一审原告）：张显强，男，1962年2月9日出生，汉族，户籍登记地白河县，现住白河县。委托诉讼代理人：张德飞，男，1989年5月3日出生，汉族，住户籍登记地白河县，系张显强之子。委托诉讼代理人：周大兵，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西山城房地产开发有限公司白河县分公司，住所地白河县城关镇人民路**。负责人：张从英，该公司负责人。被上诉人（一审被告）：华小春，男，1969年3月9日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宜秀区。上诉人张显强因与被上诉人陕西山城房地产开发有限公司白河县分公司（以下简称陕西山城白河分公司）、华小春建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2019）陕0929民初524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张显强及其委托诉讼代理人张德飞、周大兵，被上诉人陕西山城白河分公司的负责人张从英均到庭参加诉讼，被上诉人华小春经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张显强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以证据不足驳回了张显强的诉讼请求，属于认定事实错误，请求二审法院予以纠正。1.关于零星工程款1330492.72元，张显强提交了锦绣山庄B、C座前期工程（除土石方挖运）造价一览表、人工成孔桩基情况说明、锚杆、荡湖工程验收单及现场勘察情况予以证明。造价一览表是白河县政府牵头的工作小组通过现场勘察丈量统计形成的第一手工程量资料，该证据来源合法，客观真实。2.关于土石方开挖工程款704143.75元，张显强提交了白河县人民法院（2013）白民初字第00022号民事判决书予以证明，虽然该判决因上诉调解未发生法律效力，但二审也是在查清事实的基础上调解的，调解结果低于一审判决的数额，故该款项应予认定。3.人工清理土石方款360000元，张显强提供2011年3月-12月工人工资表，该工人工资是客观产生的。综上请求二审改判支持上诉人的上诉请求。陕西山城白河分公司辩称，陕西山城白河分公司与张显强并不存在任何的合同关系，其是与华小春签订了合同，张显强停工的材料没有华小春的签名确认，也没有陕西山城白河分公司的结算签字，更没有工程量验收单位盖章。华小春承包了锦绣山庄A、B、C三栋楼的防护工程，当日华小春就组织机械进场拆迁和开挖土石方。2011年2月25日，华小春将此工程转包给张显强，2011年10月7日，张显强由于没有能力继续施工而申请退场，三天后，张显强自行退场，后来，由陕西山城白河分公司另行组织工队进行锚杆、混凝土边墙、孔桩的施工。华小春在陕西山城白河分公司借支的工程款、张显强在陕西山城白河分公司借支的工程款已经超过他们共同施工的工程款后退场。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华小春未答辩。张显强向一审法院提出诉讼请求：1.判令陕西山城白河县分公司向张显强支付零星工程款1330492.72元、开挖土石方工程款704143.75元、人工清理土石方款360000元，共计2394636.47元，扣除陕西山城白河县分公司已支付的539442.5元，还应支付1855193.97元；并自欠款之日起按照白河县农村商业银行贷款利率1%标准向张显强支付前述欠付工程款的利息至清偿之日止。2.本案诉讼费由陕西山城白河县分公司承担。一审认定，2010年12月19日，张从英（陕西山城白河县分公司负责人）作为发包人将锦绣山庄A、B、C座三栋楼的拆迁、边坡治理及施工图纸设计范围内的施工和四周散水处理及周边住户安全防护工程大包给华小春，双方签订《安全施工协议》。2011年2月25日，华小春与张显强签订《工程施工承包合同》，合同约定：张显强承包工程范围为锦绣山庄B、C座土石方开挖运、防滑、防护治理、附属设施施工建设以及B、C座基础、主体、内外装饰等；承包方式为包工包料；工程造价按建筑面积计算包干价，每平方米成品房包干价860元；付款方式为按工程进度支付工程款，完成主体建设支付50%工程款（其中工程开工付50000元，每完成一层主体付150000元，主体全部封顶付工程价款的50%），填充墙、水、电安装、内外粉刷、门、窗安装及附属设施完工付工程价款的30%，余款在工程竣工验收交付扣除质量保修金3%，一月内结清。张显强进场进行了锚杆工程、土石方开挖及其他零星杂项工程的施工，于当年年底退场，期间未与华小春进行工程结算。2011年2月28日，张显强从陕西山城白河县分公司处领取了案涉工程预付款50000元，之后又以借支方式从陕西山城白河县分公司预支了部分工程款。2015年11月18日，张显强与陕西山城白河县分公司负责人张从英结算确认张显强完成的锚杆价款342310元、土石方开挖工程款511500元、零星杂项44154元。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中发包人张从英将锦绣山庄A、B、C座三栋楼的建设施工工程发包给没有建筑施工企业资质的自然人华小春，华小春又将案涉工程转包给自然人张显强，违反法律的强制性规定，当事人之间签订的《安全施工协议》、《工程施工承包合同》均系无效合同。张显强现向陕西山城白河县分公司主张工程款，既未提供证据证明其实际施工的工程量、工程竣工验收资料等，也未提供证据证明其与转包人华小春之间的结算依据以及发包人欠付转包人的建设工程价款数额，张显强也不同意按照陕西山城白河县分公司负责人张从英与其结算确认的工程价款主张权利，故张显强主张陕西山城白河县分公司支付其零星工程款1330492.72元、开挖土石方工程款704143.75元、人工清理土石方款360000元及欠付款的利息，因证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张显强的诉讼请求。案件受理费21500元，公告费560元，由张显强负担。二审中，双方当事人虽未提交新证据，为正确认定案件事实，处理案件，本院对于本案一审中的证据分析如下：1.关于张从英与华小春签订的《安全施工协议》、华小春与张显强签订的《工程施工承包合同》，真实性双方均无异议，应予采信。2.关于张显强提供的证据。（1）2015年5月6日有张从英签订的《锦绣山庄B、C座前期工程（除土石方挖运）造价一览表》载明的1330492.72元工程款，该证据张从英不认可是与张显强的结算，一是因为张显强未签字，二是在审理中张显强也认可有一些工作不是他施工的，所以该表不能认定为是张从英与张显强之间的结算。（2）白河县人民法院（2013）白民初字第00022号民事判决、本院（2014）安中民二终字第00031号民事调解书，均显示张显强将开挖工程转包给赵某某、唐某某，经调解由张显强支付给该二人的工程款，是又一层分包关系，不得以该数额作为张显强向山城公司主张工程款的依据。（3）张显强自行制作的给工人发放工资的工资表，该表格是张显强自行制作，而且没有相应证据证明工资已实际发放，对其真实性难以核实。故对于张显强提供的证据证明目的均不予采信。3.关于山城公司在一审中提交的2012年3月27日张从英与张显强签订的结算单，双方对真实性均认可，三张结算单分别对锚杆价款342310元、土石方开挖511500元、零星杂项44154元予以确认，故对该三张结算单予以采信，三张结算单共计897964元。4.关于张从英提供的支付张显强的款项凭证：（1）双方无争议的：2011年2月28日50000元、2011年4月29日10000元、2011年6月30日水泥款5807.5元、2011年9月2日30000元、2011年10月21日201135元、水电费自认10000元，以上小计306942.5元；（2）双方有争议的：①2011年4月13日张显强出具借条，载明为预付款40000元。张显强认为该款用于交纳水电费，但无证据相印证，对张显强的辩解不予采信，该款应认定为张显强预借的款项；②2011年5月18日预付款20000元，张显强不认可，未说明理由，该款应予认定；③2011年5月29日预付款50000元，张显强认为不在承包的范围内，未提供证据相印证，该款应予认定；④2011年6月6日，张显强借预付款20000元，其辩称该借款用于旅游费用，但未提交证据证明，不予采信辩解理由，该款予以认定；⑤2011年7月2日张显强借4500元，张显强不认可，认为该笔费用是招待费，亦未提供相关证据印证，对辩解意见不予采信，该款应认定；⑥破碎锤折价135000元，张显强注明该破碎锤转给唐折价135000元，由此可见，山城公司购买的破碎锤折价给张显强，张显强又以同样的价格折价给唐某某（转包方），所以该款应当予以认定，相应从山城公司支付张显强的工程款中扣减，同时，张显强也从唐某某的工程款中扣减，如果张显强未扣减，是其自己未主张权利，不能以此作为不扣减山城公司支付工程款的理由，故该款应予认定；⑦2011年8月7日预付款70000元，张显强不认可，认为该款是支付给唐某某的款项，因唐某某是张显强再次转包的施工人员，支付唐某某款项是张显强的义务，不得作为不认定山城公司支付张显强工程款的理由，该款予以认定；⑧2011年8月12日预借工程款10000元，该条据系经办人徐某出具，张显强称是为山城公司购买家具，因该借条并非张显强出具，故不予认定；⑨2011年3月1日余某某借款3000元，该借条没有张显强的确认，张显强不认可，故不予认定；⑩2011年10月10日刘某某出具的欠条，该款是山城公司刘盛余出具，且与2011年10月21日张显强确认的201135元中锚杆工资相印证，已经计算在内，不重复计算，故对该款不予认定；2011年12月10日购买安全帽、工作服的260元，没有张显强的确认，该款不予认定；土石方开挖挖机台班费34400元，张显强未确认，不予认定；2014年6月10日砂石款折价5000元，无张显强签字确认，不予认定。上述应予认定的款项为339500元。经二审审理查明，陕西山城白河分公司共计支付张显强的工程款数额为646442.5元（306942.5元+339500元）。二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.张显强与陕西山城白河分公司是否形成了建设施工合同关系，陕西山城白河分公司应否向张显强支付工程款；2.张显强实际施工了哪些工程，其向陕西山城白河分公司主张工程款有无依据。关于第一个焦点：陕西山城白河分公司张从英与华小春签订《安全施工协议》，华小春又与张显强签订《施工承包合同》，陕西山城白河分公司与张显强并未直接签订合同，故张显强与陕西山城白河分公司并未形成直接的合同关系。因华小春、张显强均无建筑施工资质，故上述合同均违反法律法规的强制性规定，应属无效。张显强施工属实，其人力、物力、财力已经物化在施工中，其按照实际施工主张工程款，实为对其已经物化在施工中的付出的折价补偿，其主张有证据支持的合理部分应当予以支持。从本案查明的事实分析，陕西山城白河分公司对于华小春与张显强之间签订转包合同是知晓的，陕西山城白河分公司预借给张显强的工程预付款，由张显强出具借条，这些借条中，部分有华小春的签字确认，再由陕西山城白河分公司张从英确认支付。由此可见，张显强并非从华小春处预借工程款。华小春下落不明后，陕西山城白河分公司张从英与张显强确认工程量及价款。综上分析，即使陕西山城白河分公司未与张显强直接签订合同，但陕西山城白河分公司向张显强预借工程款、结算工程量及工程价款等事实，实际上认可了张显强实际施工人的身份，陕西山城白河分公司也未举证证明其将全部工程款支付给华小春，故张显强向陕西山城白河分公司主张工程款有事实依据。关于第二个焦点，张显强提供的《锦绣山庄B、C座前期工程（除土石方挖运）造价一览表》，陕西山城白河分公司并不认可该表是双方的结算依据，该一览表上只有张从英的签字，并不能认定是双方的结算依据；张显强提供的白河法院的民事判决书、本院的调解书，仅能证明张显强将其承包的工程又转包给他人，其支付工程款的情况；张显强提供的工资表没有其他证据相印证，且这些工人属于张显强为履行合同义务而雇请的工人，工人工资应当包含在其与陕西山城白河分公司的结算款中。综上所述，张显强提供的证据不足以证明其主张。经核查，张显强施工属实，但未完成全部合同内容，陕西山城白河分公司张从英与张显强就锚杆价款342310元、土石方开挖511500元、零星杂项44154元已结算，该三张结算单，共计897964元。张显强自认从陕西山城白河分公司领取539442.5元，但陕西山城白河分公司认为已支付张显强80余万元，经对陕西山城白河分公司提供的支付凭证予以核查，确认已支付款项为646442.5元，故陕西山城白河分公司还应支付张显强工程款897964元-646442.5元=251521.5元。张显强还主张了按照农村商业银行的利息标准支付欠付工程款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，合同中没有约定欠付工程款的利息，张显强也未施工完毕，故按照张显强起诉之日即一审立案受理之日2019年3月20日起计算欠付工程款的利息，2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审认定基本事实正确，但适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销陕西省白河县人民法院（2019）陕0929民初524号民事判决；二、由陕西山城房地产开发有限公司白河县分公司在判决生效后十五日内支付张显强工程款251521.5元，并支付自2019年3月20日起至实际支付之日欠付工程款期间的利息（2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。）；三、驳回张显强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21500元、公告费560元，共计22060元，由张显强负担19000元，陕西山城房地产开发有限公司负担3060元；二审案件受理费21500元、公告费560元，共计22060元，由张显强负担19000元，陕西山城房地产开发有限公司负担3060元。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 王 佩审判员 张代亮二〇二〇年十一月二十七日书记员 杨荣荣1