新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0107民初137号 原告：吴忠祥，男，1969年10月20日出生，汉族，住乌鲁木齐市头屯河区四管区顺河路108栋2号，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：俞震海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：张坚，男，1966年2月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市头屯河区八钢工人新村5号楼1单元401室，住乌鲁木齐市。被告：施炎阶，男，汉族，1962年3月1日出生，住乌鲁木齐市太兴路446号1楼6单元501室，住乌鲁木齐市。原告吴忠祥与被告张坚、施炎阶、黄文农建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）新0107民初111号民事判决后，被告张坚、施炎阶、黄文农不服提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民终3660号民事裁定，将本案发回我院重审。重审期间原告吴忠祥于2020年10月19日向本院提出申请，请求撤回对被告黄文农的起诉，本院已裁定予以准许。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴忠祥的委托诉讼代理人俞震海到庭参加诉讼，被告张坚和施炎阶经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告吴忠祥向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同给付工程款2,382,736.92元；2、判令二被告共同支付利息643,338.96元。事实和理由：2013年7月施炎阶、张坚共同在达坂城荷花池鱼塘施工，并由施炎阶出面于2013年7月8日与原告签订了《土方工程施工合同》。合同约定：原告按照被告的要求和设计进行养鱼池和蓄水池的土方施工，单价为13元/立方米，工程量按照实际开挖量计算。合同签订后原告组织施工，分别为第19、20、21、24、25、26、27、28、29、30十个鱼塘进行了施工，其中原告自行施工完成第26、27、28、29四个鱼塘的施工。剩余六个鱼塘由原告转包给案外人李红卫施工。施工工程量经被告安排的现场工作人员史建军、冯爱忠、全新建签字确认，原告自行施工的工程量为207,771.84立方米，李红卫施工的工程量为383,231立方米。截至2015年6月29日，被告施炎阶支付原告现金2,200,000元，另用一辆路虎车抵账600,000元。李红卫完成的工程量，已由张坚承诺支付2,500,300元，该部分原告不再承担。剩余未付款项被告至今未付，故诉至法院。二被告均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告围绕着诉讼请求依法提交了以下证据：1、《土方工程施工合同》，该合同记载：发包人：施炎阶；承包人：吴忠祥；承包范围及工作内容：土石方挖运（养鱼池、蓄水池）；承包形式：土方挖掘和运输，乙方包挖、包运、碾压平整（自带机械）；承包价格：实际挖方量以现场甲方负责人签字为准，按13元/立方计价；工程款的支付：按进度结算，乙方每月25日给甲方报工程量，甲方应在次月5日给乙方付80%进度款，土方验收完工后，两个月付清。落款时间为2013年7月8日。原告以此证实其与被告施炎阶之间形成了承包关系并约定了土方单价为13元/立方。2、“达坂城荷花池土方实测实量计量”，记载：“26#49,522.044方、27#50,952.24方、28#43,834.27方、29#63,463.29方；计算人：史建军（签名）2013.9.16、全新建（签名），施工员：冯爱忠（签名）2013.9.15日”。原告以此证实其自己直接完成的土方量为207,771.84方。3、“达坂城荷花池实测实量土方”，记载：“19号池34,112.3方、20号池37,724.8方、21号池36,313.4方、24号池95,760.1方、25号池65,340.9方、30号池105,079.6方。总计374,331.1立方。计算人冯爱忠（签名）、李红卫（签名）、史建军（签名）；2013.9.29”；“证明”，记载“今日证明19#、20#及23#鱼池的土方共计土方为8,900立方。证明：全新建（签名）、冯爱忠（签名）、史建军（签名）；2013.7.25”。原告以此证实其转包给李红卫并由李红卫完成的土方量合计为383,231.1立方。4、“欠条”一张，记载：“兹有李红卫于2013年7月5日-2013年9月30日期间，在达坂城荷花池鱼塘拉运土方工程，此工程是与吴忠祥签定劳务合作关系，工程款共计：叁佰柒拾肆万叁仟叁佰元整（3,743,300元），期间吴忠祥已付款：壹佰贰拾肆万叁仟元整（1,243,000元）：（其中付承兑汇票肆拾伍万元，现金：柒拾柒万叁仟元整。陈志明机械租金贰万元整）。现工程还欠：贰佰伍拾万零叁佰元整（2,500,300元），此款由：张坚付给李红卫。此款经双方协商约定于2016年12月30日之前付清，此款付清后，在此工程中不与任何人有争议。欠款人：张坚。2015年6月3日”。原告以此证实施炎阶与张坚之间的关系为合伙关系。5、2017新0107民初212号民事判决书、2018新01民终1547号民事判决书，主要内容为：李红卫起诉本案原告和张坚要求支付工程款，一审判决认定原告将部分工程转包给了李红卫的事实、张坚给李红卫出具欠条的事实，最终以吴忠祥对李红卫所负债务2,500,300元转移给了张坚为由，判决张坚给李红卫支付2,500,300元，驳回了李红卫要求吴忠祥支付2,500,300元这一部分工程款的诉讼请求。李红卫不服提出了上诉，二审驳回上诉，维持原判。原告以此证实在其应当付给李红卫的工程款中，经法院判决有2,500,300元已经转移给了张坚，该部分应当从施炎阶和张坚应当支付给原告的总工程款（含李红卫完成部分）中扣除。6、“结算协议”。该协议记载：“1、甲方吴忠祥承揽施炎阶、张坚位于达坂城荷花池鱼塘工程。按13元/m3计价，实际挖方量以现场施炎阶、张坚指派史建军、冯爱忠、全新建签字为准。其他付款方式及工程质量及进度、验收等祥情见吴忠祥与施炎阶签定的《土方工程施工合同》。吴忠祥将该工程中19号、20号、21号、24号、25号、30号鱼池承包给李红卫施工。吴忠祥与李红卫结算单价为10元/m3；2、现依据2013年9月29日由冯爱忠、李红卫、史建军签字验收的《达坂城荷花池实测实量土方》工程单确认：李红卫施工的六个鱼池工程量总计为374,331.1m3及增加工程量8,900m3，合计李红卫施工工程量为383,231.1m3。工程价值为383,231.1m3X10元/m3=3,832,311元；3、甲方吴忠祥已付乙方李红卫工程款125万元；4、吴忠祥欠李红卫工程款：3,832,311元-1,250,000元=2,582,311元；5、以上欠款2,582,311元，在本结算协议签定后，由吴忠祥提起民事诉讼，李红卫作为第三人，向施炎阶、张坚主张总的工程款：（207,771.84m3+383,231.1m3）X13元/m3-2,800,000元（已付款）=4,883,038.22元（包括2,582,311元在内）。在法院发放执行案款时，吴忠祥应按比例支付给李红卫相应的本金或利息，直至法院将案款执行完毕为止；6、因张坚已将李红卫持有的《达坂城荷花池实测实量土方》工程量确认单原件收回，给李红卫出具了欠条，吴忠祥、李红卫双方认可并同意该欠条中的374,331.1m3的工程量算作吴忠祥名下的工程量，由吴忠祥依照《土方工程施工合同》约定的13元/m3与施炎阶、张坚结算（诉讼或协商），李红卫与吴忠祥按10元/m3结算。结算方式依照本协议第五条规定按比例支付；7、在诉讼中，李红卫应当出庭，并将张坚出具的374,331.1m3的欠条原件及8,900m3工程量确认单原件交由吴忠祥作为诉讼请求依据进行举证，李红卫应予认可并支持吴忠祥的诉讼请求。在诉讼调解时，吴忠祥应予支持由施炎阶、张坚按10元/m3的单价与李红卫进行结算付款；8、本结算协议作为甲乙双方与施炎阶、张坚之间关于乌市达坂城荷花池鱼塘工程结算的最终唯一依据。甲方：吴忠祥（签名）。乙方：李红卫（签名）。2016年7月10日”。原告以此证实其与施炎阶结算和与李红卫结算的单价不同，分别是13元/立方和10元/立方。诉讼中原告认可收到了施炎阶支付的现金2,200,000元和折抵600,000元的一辆车，共计收到施炎阶支付的工程价款为2,800,000元。另，本院调取并当庭出示了与本案有关的2本案卷材料，记载：2016年3月16日，吴忠祥以施炎阶为被告，向本院提起诉讼[（2016）新0107民初69号案]，主张达坂城荷花池鱼塘工程款2,767,338.22元，该案在审理中施炎阶（代理人王先锋）认可原告吴忠祥完成工程量为207,771.84立方及工程价款，不认可李红卫完成部分的工程量及价款。该案原告于2016年5月19日申请撤回了起诉。2016年8月10日，吴忠祥又以施炎阶、张坚为被告、李红卫为第三人，向本院提起诉讼[（2016）新0107民初214号案]，主张达坂城荷花池鱼塘工程款4,883,036.92元及利息，在该案在审理中吴忠祥陈述：“这个工程是张坚找我干的，我和施炎阶签的合同”；李红卫陈述：“施炎阶把我带到张坚处，张坚给我打的条子（欠条）”；施炎阶（代理人王先锋）认可原告吴忠祥完成工程量为207,771.84立方，不认可李红卫完成部分的工程量和工程价款。该案原告又于2016年11月8日申请撤回了起诉。二被告均未到庭参加诉讼，未发表质证意见。根据上述证据，本院认定如下事实：2013年7月施炎阶、张坚共同在达坂城荷花池鱼塘施工。2013年7月8日由施炎阶作为发包方与作为承包方的吴忠祥签订了《土方工程施工合同》，约定：承包范围及工作内容为土石方挖运（养鱼池、蓄水池）；实际挖方量以现场甲方负责人签字为准，按13元/立方计价；承包方每月25日给发包方报工程量，发包方应在次月5日给承包方付80%进度款，土方验收完工后，两个月付清。吴忠祥承包后，将部分工程转包给了李红卫施工，并与李红卫约定按10元/立方计价。2013年7月25日施炎阶委派的现场工作人员史建军、冯爱忠、全新建出具证明，证实19#20#及23#鱼池的土方为8,900立方。2013年9月16日史建军、冯爱忠、全新建签字确认第26、27、28、29四个鱼池的工程量为207,771.844立方米；2013年9月29日史建军、冯爱忠、全新建签字确认19、20、21、24、25、30六个鱼池的工程量为374,331.1立方。截止2015年6月29日，被告施炎阶陆续给原告支付现金2,200,000元，另用一辆路虎车折抵工程款600,000元并过户给了吴忠祥。2015年6月3日张坚给李红卫出具“欠条”一份，确认李红卫从吴忠祥处承包工程总价款为3,743,300元，吴忠祥已付款1,243,000元，还欠2,500,300元由张坚支付给李红卫。2016年7月10日吴忠祥与李红卫签订“结算协议”，确认李红卫完成374,331.1立方米及增加工程量8,900立方米，合计383,231.1立方米，价款合计3,832,311元；吴忠祥已支付给李红卫1,250,000元，还欠2,582,311元。由吴忠祥通过提起民事诉讼，李红卫作为第三人，向施炎阶、张坚主张总的工程欠款：（207771.84立方+383231.1立方）X13元/立方-2,800,000元（已付款）=4,883,038.22元（包括2,582,311元在内）。在法院发放执行案款时，吴忠祥应按比例支付给李红卫相应的本金或利息，直至法院将案件执行完毕为止。另查明，2017年5月12日，李红卫以吴忠祥、张坚拖欠其工程款未付为由向我院提起诉讼，本院于2018年2月26日作出（2017）新0107民初212号民事判决书，以吴忠祥对李红卫所负债务中的2,500,300元转移给了张坚为由，判决被告张坚支付给李红卫工程款2,500,300元，吴忠祥支付李红卫剩余工程欠款82,011元。张坚不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2018年7月5日作出（2018）新01民终1547号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，根据吴忠祥与施炎阶签订的《土方工程施工合同》、吴忠祥与李红卫签订的《结算协议》、以及施炎阶在另案中关于其与李红卫之间不存在合同关系的陈述，可以认定吴忠祥以13元/立方米单价从施炎阶处承包了荷花池鱼塘和蓄水池土方工程后，将其中部分工程以10元/立方米单价转包给了李红卫施工的事实。由于施炎阶、吴忠祥、李红卫作为自然人均不具备承包工程的主体资格，故施炎阶与吴忠祥之间的施工合同及吴忠祥与李红卫之间的施工合同均无效。但是由于土方工程已经实际完成并交付施炎阶工地负责人员验收，依然可以参照合同约定进行结算。从张坚给李红卫出具欠条确认吴忠祥在鱼池土方工程尚欠李红卫的工程款2,500,300元由其支付给李红卫，可以确认张坚给李红卫支付工程款2,500,300元的性质系代替吴忠祥在鱼池土方工程中向李红卫付款，而并非基于张坚自己与李红卫之间直接存在工程承包关系或其他债权债务关系而给李红卫付款；张坚支付给李红卫的工程款并非李红卫的全部工程款，而是吴忠祥欠付的部分，充分说明并非张坚与李红卫之间形成了结算关系，张坚替吴忠祥向李红卫付款并不影响吴忠祥与李红卫的结算关系，也不影响吴忠祥与其他主体之间的结算关系。根据施炎阶在（2016）新0107民初69号案和（2016）新0107民初214号案庭审中，均表示其只认可吴忠祥完成的工程量207,771.84立方和该部分的工程价款，自己已支付2,800,000元，吴忠祥的工程价款已经全部付清；自己和张坚不是合伙关系、没有委托张坚确认过任何债务的陈述，可以排除张坚是代替施炎阶给吴忠祥付款，进而再代替吴忠祥给李红卫付款。因此，可以确认张坚是自己基于鱼池土方工程应当给吴忠祥付款而代替吴忠祥将吴忠祥欠付李红卫的2,500,300元支付给李红卫。结合吴忠祥与施炎阶签订《土方工程施工合同》而未与张坚签订合同、李红卫在另案中陈述“施炎阶把我带到张坚处，张坚给我打的条子”、吴忠祥在另案中陈述“这个工程是张坚找我干的，我和施炎阶签的合同”、施炎阶认可的由吴忠祥直接完成的207771.84立方和张坚认可的由李红卫完成的374331.1立方工程量均是由施炎阶的现场负责人冯爱忠、史建军测量并签字确认等事实，可以确认吴忠祥完成的鱼池土方工程（包括转包给李红卫的部分），施炎阶和张坚都有付款的义务，并且并非基于各自不同的合同产生的付款义务，因此可以认定张坚和施炎阶为合伙关系。显然，施炎阶、张坚割裂双方的合伙关系，目的是规避吴忠祥已支付给李红卫的工程价款的承担，和李红卫完成部分的工程量与吴忠祥结算的单价13元/立方。关于结算关系和结算标准，吴忠祥与施炎阶、张坚结算，应当参照吴忠祥与施炎阶签订《土方工程施工合同》约定结算，即应按13元/立方米计价。关于吴忠祥与施炎阶、张坚结算的工程量，其中吴忠祥自己完成的207,771.84立方米，不仅有施炎阶的现场人员史建军、冯爱忠、全新建签字确认，施炎阶在另案庭审陈述中也予以认可，该部分应当计入吴忠祥与施炎阶、张坚结算的工程量。通过张坚在欠条中认可李红卫完成的工程价款3,743,300元，本院有理由相信张坚是在认可李红卫完成工程量是374,330立方的基础上，按照吴忠祥与李红卫约定的10元/立方米单价计算出来的金额。张坚认可李红卫完成的工程量（374,330立方）与史建军、冯爱忠、全新建测量并签字确认的工程量（374,331.1立方）存在1.1立方米的误差，本院认为应当按史建军、冯爱忠、全新建测量并签字确认的374,331.1立方确认李红卫完成的工程量，该部分同样应当计入吴忠祥与施炎阶、张坚结算的工程量中。原告关于所谓“增加工程量”（吴忠祥与李红卫的结算协议表述）8,900立方，该部分是通过2013年7月25日由史建军、冯爱忠、全新建共同出具“证明”的方式体现，内容记载：该8,900立方是19#20#及23#三个鱼池的土方量，但在吴忠祥与李红卫的“结算协议”、以及原告诉状、多次陈述的事实中，均确定吴忠祥转包给李红卫的鱼池是19号、20号、21号、24号、25号、30号这6个鱼池，其中并没有23#这个鱼池。吴忠祥自己完成的4个鱼池为26号、27号、28号、29号，也没有23号鱼池。2013年9月29日，冯爱忠、史建军、李红卫对19号、20号、21号、24号、25号、30号这6个鱼池进行了实际测量，并共同签字确认这6个鱼池工程量合计为374,331.1立方。从逻辑上说，“证明”的时间在前，“达坂城荷花池实测实量土方”的时间在后，2013年9月29日的“达坂城荷花池实测实量土方”是对李红卫完成6个鱼池工程量的全面实际测量，应当包含在此之前对个别鱼池工程量的测量，实际上也确实包含了“证明”中的19号、20号鱼池。原告并没有证据证实该8,900立方属于“遗漏”。从时间顺序上来说，时间在前的“证明”，也不可能是时间在后的“实测实量”之后的“新增”。故本院认为8,900立方已包含在2013年9月29日“实测实量土方”的374,331.1立方之中，不应再重复计算。虽然吴忠祥与李红卫的结算协议中包含了该8,900立方，但吴忠祥与李红卫的结算协议是吴忠祥和李红卫两人的意思表示，且吴忠祥和李红卫两人相对施炎阶和张坚而言，存在共同的利益关系，吴忠祥与李红卫的结算协议没有经施炎阶和张坚确认，并不必然对施炎阶和张坚产生约束力。故施炎阶和张坚应当支付给吴忠祥的工程款总额应当计算为（207,771.84立方+374,331.1立方）X13元=7,567,338.22元。扣除施炎阶已支付的2,800,000元和另案判决由张坚（代吴忠祥）直接向李红卫支付的2,500,300元，施炎阶和张坚还应支付给吴忠祥2,267,038.22元。关于迟延付款的利息，利息属于法定孳息，被告未按期支付工程款必然造成原告利息损失，故原告主张利息损失的请求符合法律规定。双方合同约定，甲方应于土方验收完工后两个月内付清工程款。被告方现场工作人员签字确认原告完成土方工程量的最后时间为2013年9月29日，该时间可以认定为“土方验收完工”时间，故被告最后付款时间应当为两个月后的2013年11月29日，2013年11月30日可以作为利息计算起始日。原告主张的利息计算截止时间为2018年3月29日，该时间截点本院予以支持。关于利率，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2013年11月30日至2018年3月29日，被告拖欠原告的工程款的时间为4年零4个月，2018年度中国人民银行发布的一至五年期的贷款利率为年息4.75%。因此，原告的利息损失应当计算为2,267,038.22元X4.75%/12个月X52个月=466,632.03元。吴忠祥不具备承包工程的主体资格，其不仅承包了鱼池土方工程，而且将其中部分工程违法分包给了同样不具备工程承包主体资格的李红卫，并以每立方3元的差价从中渔利。该部分属于非法所得，本院将另行制作民事制裁决定书予以收缴。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张坚、施炎阶于本判决生效后十日内付清所欠原告吴忠祥工程款2,267,038.22元；二、被告张坚、施炎阶于本判决生效后十日内赔偿原告吴忠祥利息损失466,632.03元（2,267,038.22元自2013年11月30日至2018年3月29日按年息4.75%计算）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的3,026,075.88元，给付标的2,733,670.25元，应收案件受理费31,008.61元（原告已预交），由被告张坚、施炎阶共同负担28,012.29元，由原告吴忠祥自行负担2,996.32元，二被告共同负担的案件受理费28,012.29元应连同上述判决确定的款项一并支付给原告吴忠祥。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   刘己文人民 陪 审员   马晓琴人民 陪 审员   王中慧二 〇 二 〇 年 十 一 月 五 日书  记  员   张 然