德阳市旌阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0603民初1688号 原告:周显刚，男，1970年12月12日出生，汉族，住四川省绵竹市（原上崇村4组）。 委托诉讼代理人：谢俊礼，绵竹市富新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈涛，四川豪迈律师事务所律师。 被告：四川方达工程管理咨询有限公司，住所地四川省德阳市区西街11号13-丙栋5号，统一社会信用代码91510600729797157E。 法定代表人：侯小毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘双吉，四川环峰律师事务所律师。 原告周显刚与被告四川方达工程管理咨询有限公司（以下简称方达公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周显刚及其委托诉讼代理人谢俊礼、陈涛，被告方达公司委托诉讼代理人刘双吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周显刚向本院提出诉讼请求：1.判令终止原被告劳动关系；2.判决支付原告终止劳动关系一次性补偿金2009年3月-2019年8月止，每月6000元×10.5月＝63000元；终止劳动关系前应交纳的社会保险费（庭审中，原告当庭放弃要求被告支付终止劳动关系前应交纳的社会保险费的诉讼请求）；3.支付原告年休假工资200元×55天＝11000元；4.判决支付原告2019年1月至8月拖欠工资48000元；5.绩效工资980万×8%-已付65000元＝719000元；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年3月，因被告公司缺监理工作人员，原告经人介绍到被告公司应聘，被录入安排到该公司承建绵竹市三星街城市开发商品房修建工程项目工地从事监理事务。尔后，先后在绵竹市南街“5.12”地震维修加固工程、绵竹市西南政府修建工程、绵竹市图强水厂工程、绵竹市财政局扩建工程、绵竹市东城苑修建工程等工地从事监理事务。2010年参加考试取得监理资格证，2011年9月被告安排原告到罗江县××项目工地任监理工作。2013年6月4日因雅安芦山地震安排到宝兴县灵关镇参与援建工作。由于原告能吃苦耐劳，被告就把原告一直留在援建地工作，原告尽力联系了宝兴县灵关镇重建工程监理业务，公司明确表态按应收的监理业务费8%绩效发给原告。当时原告的约定工资按5000元按每月计发。截止2019年2月被告实收监理业务费980万余元，全是原告申请收回。然而被告2013年12月支付了绩效工资15000元，2014年12月支付50000元，从2015年至今原告多次向被告催要未果。公司法定代表人侯小毅、业务项目负责经理人李某相互推诿责任直到2018年底公司开总结会时，原告在会上向公司相关领导提出付欠绩效工资一事，当时领导表示会后解决，但并未兑现。且在2018年底在本人不知情的情况下将监理资格证转给外公司，也不安排原告工作岗位。从2019年1月至今未发工资，社会保险缴费也在2019年6月停止。从2009年3月参加工作至今被告未依法与原告签订劳动用工合同，相关保险也是从2014年开始缴纳。由于原告的资格证被无端占用，导致原告就业谋生困难。原告依法向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。然而仲裁裁决错误，原告于2020年3月3日收到裁决书后，特向法院提起诉讼。 方达公司辩称，1.原告不受方达公司管理，其工资也并非方达公司发放，不能因其在所述的工地上干过活，就认定其与答辩人之间存在劳动关系。原告的工作是由李某安排的，劳动报酬是李某支付的。2.不能仅以其监理证记载单位和社保代扣代交单位为答辩人就认定双方存在劳动关系。毕竟，在当今社会中，“挂证”同时“代为缴纳社保”等情况已非常普遍。3.李某的行为是非职务行为，其与答辩人系合作而非劳动关系。4.原告所举的《协议书》上的印章编号与方达公司前后两枚印章编号均不一致，系伪造的公章，故其主张支付绩效工资的理由不能成立。因此，答辩人与原告之间并不存在劳动关系，答辩人不应承担工资以及经济补偿金等义务。仲裁庭所认定的事实清楚，适用法律正确，因此请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下： 证人李某原系被告方达公司员工，2008年后与被告终止劳动关系，随之建立合作关系。双方并未签订书面的合同，具体的合作模式为：李某以被告副总的名义对外承揽业务并完成监理工作，相关工作人员由李某自行招聘，工作人员的薪酬、社保均由李某承担。李某承揽的业务以被告的名义对外签订，款项进入被告账户后被告扣除代垫的社保款、新增增值税等，并按照一定的比例收取相应的管理费用后将余款转给李某。在此过程中，为开展业务的便利，李某私刻印章数枚，其中一枚圆章与方达公司印章的编码不一致，并于2017年底将印章交给原告方便其处理后期资料。 2009年3月前后，经原告嫂子介绍，李某雇佣原告进行监理辅助工作，原告取得监理证后，将监理证挂在被告名下。原告基本接受李某的安排从事监理工作，2013年9月后的工资由李某向其发放。李某还委托被告代买原告2014年至2018年全年及2019年5个月的养老保险。 2019年5月22日，原告致电李某，表示由于母亲生病，让李某解决钱款。 2019年6月14日，原告再次致电李某，向其追要钱款，并表示“我又没喊你按公司的点子给我，你肯定要给我解决一下，何况我微信里给你说那么清楚。那你当时去，你咋给我说的，在车上你让我想方设法的把监理业务拿下，我借钱把监理业务拿到。”李某称“人家公司说要收35%，我也没办法”。原告称“你开始说收30%，现在收35%，那是你与公司的事情”，李某回复称“人家要收35%，我也没有钱，我拿什么给你付钱。昨年你要了一年，我还是一分钱没少你的”。原告称“我是不扯远了，你该给我解决要解决，你喊我拿的业务，我肯定只找你，我让你陪我去公司找候总，你说今天没空，明天没空，我说找你，你说找你。” 原告认为，2013年12月李某向其支付绩效工资15000元，2014年12月支付50000元后未再支付绩效工资。同时，2019年1月至8月的工资尚未支付，遂向德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉讼请求与本案一致。该仲裁委作出旌区劳人仲裁﹝2019﹞270号《仲裁裁决书》，裁决驳回周显刚的仲裁请求。周显刚不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 庭审中，被告为证明原告并非其员工，提供了2018年2月至2019年6月其向公司员工发放工资的银行流水，其上并无原告以及证人李某的名字。为证明原告所提证据上大量印章并非其真实印章，举出印章销毁证和现在使用的公章式样，用以证明2016年10月26日之前被告的印章编码尾号为2285，之后的印章编码尾号为7300，并申请对原告提供的《协议书》上加盖的“四川方达工程管理有限公司”尾号为6242的印章印文进行鉴定。 以上事实有当事人陈述、证人证言、录音资料、银行转账记录、做账凭证、仲裁裁决书、庭审笔录等在卷作证。 本院认为，周显刚所主张的诉讼请求，以其与方达公司之间存在劳动关系为前提。因此，本案争议焦点是周显刚与方达公司是否具有劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”根据该规定可知，用人单位与劳动者建立劳动关系的核心在于是否用工。本案中，周显刚主张与方达公司之间存在劳动关系，应当为此承担举证证明的责任。首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，周显刚未与方达公司签订书面劳动合同，其工作期间由证人李某进行管理，并由李某向其发放工资，同时由李某委托方达公司代为缴纳社会保险费，故周显刚工作期间并不是从事由方达公司安排的有报酬的劳动。其次，周显刚提供的证据全部为间接证据。包括：监理从业人员业务培训合格证、胸牌、监理人员派遣单、表彰通知、荣誉证书、社保缴费通知、若干份建设工程委托监理合同等证据，但该些证据仅能证明从形式上看与方达公司有关，方达公司及证人李某已进行了较为合理的说明，故对方达公司与周显刚是否建立事实上的劳动关系，仅以上述间接证据不足以证明。第三，当前建筑行业采取项目挂靠是普遍现象。周显刚仅凭前述间接证据均只能证明周显刚确实在方达公司的项目这一地点工作过的事实，但究竟其接受的是否是方达公司的劳动管理和指挥无法证实。具体而言，证人李某及周显刚都认可2013年9月后的工资均由李某支付，周显刚与李某的录音资料亦表明周显刚之前是向李某主张钱款，即便是去找被告法定代表人侯小毅，亦是要求李某陪同。从社会常理的经验法则上判断，周显刚系李某雇佣的更符合常理。第四，周显刚所提交的缴纳社会保险情况、资格证书隶属情况，基于建筑行业内挂靠情况较为普遍的现状，该些证据材料亦不必然说明其与方达公司之间存在劳动关系。第五，本案证人李某陈述周显刚系由其招聘，李某与方达公司进行合作，委托方达公司代买社保，方达公司提供了做账凭证能予以证明。第六,虽然证人李某陈述其对外承揽业务是以方达公司副总的名义，但结合周显刚与李某的通话，能推定出周显刚知道李某并非方达公司员工。现其亦没有直接证据证明李某系方达公司员工，李某安排原告从事具体工作的行为系其个人行为，并非代表方达公司的职务行为。结合现有证据，被告的辩称意见以及证人李某的证言，有充分的证据予以佐证，其真实性具有高度可能性。 基于此，由于《协议书》上所盖印章的印文编码与被告所举印章的印文编码不一致，从肉眼即可识别其并非被告公章，故无鉴定的必要，本院对被告的鉴定申请不予准许。 综上所述，周显刚陈述其是方达公司员工的真实性较小，所提交的证据亦不足以证明其劳务接受方为方达公司，本院对周显刚主张其与方达公司存在劳动关系，不予采纳。周显刚的诉讼请求均应以其与方达公司之间存在劳动关系为前提，由于周显刚和方达公司之间不存在劳动关系，故其在本案中提出的关于终止劳动关系、支付经济补偿金、支付年休假工资、支付拖欠的工资、支付绩效工资的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告周显刚的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告周显刚负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 长  范荣书 审 判 员  廖虹琳 人民陪审员  周林荣 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  刘斌冰