山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6857号上诉人（原审被告）：王广前，男，1971年9月3日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：王俊建，山东兰陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张付乾，男，1983年8月19日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：张金龙，山东一品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张可玲，女，1973年2月20日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：姚宗征，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1982年2月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人王广前因与被上诉人张付乾、张可玲、张磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王广前上诉请求：1.依法撤销郯城县人民法院（2020）鲁1322民初3541号民事判决；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定王广前与张可玲系承揽关系，系认定事实错误。王广前与张可玲不是承揽关系，王广前仅仅是因为朋友张磊要求其介绍两个人到其堂姐家中拆除彩钢瓦，上诉人就介绍了被上诉人张付乾等人去张可玲家工作。张可玲也在一审答辩中明确其将该次施工承包给张磊。上诉人与张可玲并没有就该工程达成承揽意向，而是替被上诉人介绍工人到其家中工作。而一审法院片面认定张可玲联系其堂弟张磊介绍承揽人承接该工作，张磊联系王广前并同意承揽该工作，属于明显事实认定错误。2、一审法院认定上诉人与张付乾系雇主与雇员关系，系认定事实错误。张可玲房屋失火需要拆除钢结构彩钢瓦，遂联系张磊，张磊又联系王广前让其帮忙介绍两个人到其堂姐张可玲家中拆除彩钢瓦。王广前在本案中仅仅起到的是居间介绍的作用，其并没有在该工程中牟利，且被上诉人也并非受上诉人管理和指挥。实际应该是张可玲与张付乾之间系雇主与雇员关系。3、张付乾也并非长期跟随王广前提供劳务，被上诉人平时以跑运输为生，因当时张付乾在家赋闲，又因张可玲需要工人干活，被上诉人出于好心，介绍张付乾到张可玲家中干活挣钱，并没有雇佣被上诉人，且被上诉人也在诉状中说明其是经王广前介绍到张可玲家中干活，并非雇佣到被上诉人家中干活。4、张付乾的报酬并非上诉人发放。因为张付乾当时干活受伤，张可玲无法当天将报酬支付给干活的人。因张付乾系王广前介绍，又系本村庄邻。事故发生后，张可玲一共给报酬3600元，上诉人又将全部报酬3600元捎给干活的人任启胜，任启胜又将钱分给其他人，上诉人并未从中获利。出于同情，因张付乾当时急需手术，为了张付乾能得到及时治疗，王广前垫付医疗费25,000元。张付乾辩称，我方经上诉人电话联系前往张可玲家提供劳务，至于上诉人与张可玲的关系，我方并不清楚。因在提供劳务过程中受伤造成损失，对于我方自身过错，我方自愿承担，对于其他侵权人的过错责任应当由法院依法判决。张可玲辩称：1.上诉人在上诉状中称，上诉人是替被上诉人张可玲介绍工人到其家中工作不属实。被上诉人张可玲并没有与施工的工人直接联系对接过。根据原审庭审笔录中被上诉人张付乾的陈述，被上诉人张付乾是由上诉人通过电话联系，让其到被上诉人张可玲处拆棚，由上诉人按以前的标准每天200元直接给予结算，被上诉人张付乾在施工过程中接受上诉人的指挥管理，两者形成劳务关系。被上诉人张可玲未在施工过程中对被上诉人张付乾进行指挥管理，也没有提供施工所需要的工具或材料，工钱不是由被上诉人张可玲给其结算。因此，被上诉人张可玲与被上诉人张付乾之间没有任何直接的法律关系，对被上诉人张付乾的受伤也不存在任何过失，依法不应承担赔偿责任，原审判决结果完全正确。2.上诉人在上诉状中称被上诉人张付乾的报酬并非上诉人发放不属实。根据原审庭审笔录中被上诉人张付乾的陈述，在被上诉人张付乾受伤后，是上诉人把工钱转给了张付乾，但是被上诉人张付乾没空就没收。并且上诉人称其将全部报酬捎给干活的人也不符合常理，被上诉人张可玲是通过微信转账支付了3600元，不是支付的现金，根本不需要捎，如果是直接雇佣的工人，完全可以直接转账支付给工人，根本没有必要经过其他人转交。事实就是上诉人作为包工头给施工的工人结算工钱，原审认定事实完全正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。张付乾向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等经济损失共计67,480元；2.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年8月，张可玲房屋失火需拆除钢屋顶，张可玲遂联系其堂弟张磊介绍承揽人承接该工作，张磊联系王广前后王广前同意承揽该钢屋顶拆除工作，王广前安排张付乾等工人至张可玲家中进行拆除作业。2019年8月24日，张付乾工作时从高处跌落受伤，致双侧肩胛骨骨折，原告先后在郯城港上颜湖医院（住院时间为8月24日至8月28日，共5天）和兰陵县人民医院（住院时间为8月27日至9月7日，共10天）住院治疗，共支出医疗费25,274.9元。2020年5月19日，张付乾委托临沂苍正法医司法鉴定所对其误工、护理、营养、内固定物取出费用进行鉴定，临沂苍正法医司法鉴定所出具【2020】351号司法鉴定意见书，评定张付乾之损伤误工期170日、护理期50日、营养期80日，内固定物取出费用为11,000元，同时休息15日。张付乾支出鉴定费1500元。后张付乾要求张可玲赔偿相关损失，张可玲拒绝支付，由此生讼。另查，张可玲已为张付乾垫付3000元住院押金，张磊为其垫付5000元治疗费用，王广前为其垫付25,000元治疗费用。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：原告与三被告是否形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，张付乾长期跟随王广前提供劳务，张付乾的报酬由王广前发放，张可玲因需拆除钢结构房屋通过王磊联系王广前，王广前选任张付乾等工人为张可玲拆除钢结构房屋提供劳务，王广前向张付乾许诺按照每天200元计取劳动报酬，张付乾等工人在提供劳务过程中受王广前的管理，王广前与张付乾之间的关系应认定为雇主与雇员的关系。作为雇主的王广前在雇员从事雇佣活动中负有保证安全和劳动保护的职责和义务，张付乾在提供劳务过程中遭受人身损害，王广前作为雇主应承担赔偿贵任。张付乾作为具有完全民事行为能力的成年人，且经常从事钢结构拆卸工作，自身在提供劳务过程中疏忽大意、未尽到审慎注意义务，其对自身损害的发生具有一定的过失，应减轻王广前的赔偿责任。综合本案的实际情况，张付乾对其损失自行承担30%的责任，王广前对张付乾的损失应承担70%的赔偿责任。关于张磊提出的其为张可玲与王广前的介绍人不应对张付乾的损失承担赔偿责任的抗辩意见，张磊在定作人张可玲与承揽人王广前之间仅起到介绍作用，张磊在该承揽工作中并未获利，王广前及张付乾均认可张磊仅为介绍人，故对张磊的上述意见，予以采纳。关于张可玲提出的其与张付乾不存在劳务关系亦不存在选任和指示过失的意见，一审法院予以采纳；关于张可玲提出的张磊与王广前共同承揽涉案房屋钢结构拆卸工作的意见，张磊与王广前予以否认，张可玲无充分证明证明自己的主张，故对张可玲的上述意见，不予采纳。关于张付乾遭受的经济损失，一审法院确定如下：1、医疗费：25,274.9元；2、误工费：13,920元（115.97元/天×120天）；3、护理费：5800元（115.97元/天×50天×1人）；4、住院伙食补助费：450元；5、营养费：1800元。6、交通费：500元；7、鉴定费：1500元；8、二次手术费：11,000元，二次手术误工费为1739.55元（115.97元/天×15天），二次手术护理费为1739.55元（115.97元/天×15天）。上述损失共计63,724元。原告应自行负担30%，剩余70%计44,607元由王广前负担。王广前已向张付乾支付25,000元，还应支付19,607元。综上所述，原告的诉讼请求中合理有据部分，一审法院予以支持；其他主张，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王广前于判决生效后十日内赔偿原告张付乾医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等经济损失19,607元；二、驳回原告张付乾的其他诉讼请求。案件受理费744元，由被告王广前负担372元，原告张付乾负担372元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，各方当事人二审争议焦点为：张付乾与王广前之间是否存在劳务关系。王广前通知张付乾等人到张可玲家中拆除钢结构房屋，并与张付乾商定每天劳务报酬，应当认定双方之间存在劳务关系。王广前称张可玲与张付乾之间存在劳务关系依据不足，本院不予支持。王广前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费744元，由上诉人王广前负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月二十七日书记员  彭善浩