山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2188号上诉人（原审原告、反诉被告）：孔茜茜，女，1991年1月2日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：夏鲁超、张倩，山东缗城律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘笑远，男，1989年2月1日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人孔茜茜、刘笑远因与被上诉人马汉友买卖合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院于2020年2月10日作出的（2019）鲁0828民初2156号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔茜茜上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项；一、二审诉讼费用由刘笑远承担。事实和理由：涉案大蒜质量是否符合合同要求，应由刘笑远举证证明；双方发生争议的情况下，刘笑远毁灭证据，应当由刘笑远承担责任；其购买刘笑远的大蒜是出口级别的，一审法院参照网上大蒜价格认定刘笑远的损失不当，刘笑远不存在损失。刘笑远上诉请求：改判孔茜茜赔偿刘笑远损失560500元；一、二审诉讼费用由孔茜茜承担。事实和理由：一审按照950吨计算损失错误，应按照1000吨计算；刘笑远的大蒜损失应按照其与张培源的交易价格认定，即使不按照该价格，也应当按照当时市场价格认定刘笑远的损失。刘笑远答辩，其提供的大蒜没有质量问题，其亦未毁灭证据。孔茜茜答辩，刘笑远不存在损失，即使有损失，应通过鉴定机构评估计算。孔茜茜向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还订金500000元；2.案件受理费由被告负担。刘笑远向一审法院提出反诉请求：依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失违约金260000元，2019年11月8日变更反诉请求为：依法判决反诉被告赔偿反诉原告损失违约金760000元。一审法院认定事实：2019年5月4日，孔茜茜向刘笑远转账支付500000元，同日，刘笑远向孔茜茜出具一份文书，载明：今收到大蒜订金500000元（伍拾万元整），货在万鑫南库一整库，约1000吨，质量无糖、无芽，5月5日标称，5月8日之内付清全款。通过庭审，可以认定孔茜茜购买刘笑远3号库蒜米级大蒜约1000吨，每斤2.7元。2019年5月5日、9日，因库存大蒜质量问题，双方发生矛盾，金乡县公安局开发区派出所处警处理，派出所建议通过法院解决。孔茜茜提出刘笑远所出售的大蒜出现糖化现象，一经发现容易大面积印染。刘笑远对孔茜茜出具的蒜瓣的来源提出异议，孔茜茜没有其他证据用于证明所购大蒜出现糖化问题。2019年5月8日，孔茜茜向刘笑远发出通知：因你库大蒜严重不符合双方约定的质量要求，无法实现合同目的，由于你方违约，定金应全额退还，并赔偿我方经济损失，否则，你方应承担相应责任。2019年5月10日，刘笑远向孔茜茜发出《解除合同告知书》，载明：孔茜茜：2019年5月4日，贵我双方达成了大蒜买卖合同，贵方购买我方大蒜约1000吨，5月5日标称、5月8日付全款。由于贵方没有及时标称及支付全款，我方于2019年5月8日通过手机短信向贵方发送了追加定（订）金通知。贵方以我方大蒜存在质量问题为由，要求解除大蒜买卖合同，退还定金。鉴于金乡大蒜价格从2019年5月5日起大幅下滑，贵方不仅不按照约定履行合同且贵方要求解除合同，我方告知如下：一、我方同意解除大蒜买卖合同。由于贵方违约在先，且我方大蒜没有质量问题，我方不同意退回定金。二、如定金不足以弥补给我方带来的损失，我方有权继续追偿。三、因大蒜价格大幅下降，为了降低双方损失，我方将大蒜另行出售；贵方如再阻挡我方出售货物，我方将追究贵方的刑事、行政、民事法律责任。四、如果贵方对本通知有异议，请在接到本通知书之日起3日内向金乡县人民法院提起诉讼。同年5月12日，刘笑远与案外人张培源签订《大蒜买卖合同》，约定刘笑远将其3号库蒜米级大蒜950.7097吨以2.32元每斤出售给张培源。合同签订后，刘笑远向张培源交付了货物，张培源分别于同年的5月14日、18日、21日向刘笑远分别支付货款1000000元、1000000元、1800000元，余款在大蒜出库时由刘笑远直接收取。刘笑远出具说明：出库期间，大蒜符合质量要求，几乎没有出现糖蒜、芽蒜、等质量问题。双方货物和货款已经全部履行完毕。2019年5月12日，金乡大蒜行情：微金乡公布蒜米级大蒜价格为2.36元-2.48元；国际大蒜贸易网公布的蒜米级大蒜价格为2.36元-2.46元；鸡蛋价格网公布的蒜米级大蒜价格为2.36元-2.46元；青青蔬菜网公布的蒜米级大蒜价格为2.33元-2.45元。2019年6月3日，孔茜茜向法院提出申请，一审法院根据孔茜茜提出的申请，要求对刘笑远万鑫冷库南库的大蒜是否有糖蒜、发芽进行鉴定。因库存大蒜已出售，无法现场勘验，一审法院技术室将鉴定案退回。一审法院认为，孔茜茜向刘笑远购买库存大蒜，并已交付订金，双方之间形成买卖合同关系，其内容不违反法律、行政法规规定，合法有效，依法予以保护。孔茜茜向刘笑远支付订金，刘笑远向孔茜茜出具收据，该买卖合同相对人系孔茜茜、刘笑远，本案未漏列原告主体。关于合同的解除：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。对于本案，孔茜茜以“所购大蒜严重不符合质量要求，无法实现合同目的，要求全额退还订金”等，可以认定孔茜茜明确表示不再履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。刘笑远收到孔茜茜不予履行合同通知后，于2019年5月10日向孔茜茜发出《解除合同告知书》，并要求孔茜茜赔偿损失。因此，双方之间的买卖合同于2019年5月10日解除。关于订金的返还及赔偿：《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。孔茜茜向刘笑远交付订金，该订金属于预付款性质，在合同解除后，刘笑远应将该预付款予以返还，因此，对于孔茜茜的诉求，依法予以支持。合同解除后，刘笑远要求孔茜茜赔偿损失，对于双方合同的解除，孔茜茜提出所购大蒜存在糖化问题，刘笑远对此不予认可，孔茜茜未提交其他证据证明刘笑远出售的大蒜存在糖化问题。参考孔茜茜所购的刘笑远3号库大蒜在合同解除后的第二天就出售给案外人张培源，且货款已两清，张培源在购买同一库大蒜时，未提出质量问题。孔茜茜与刘笑远之间买卖合同的解除，孔茜茜存在过错，应承担相应的责任。合同解除后，因大蒜行情下滑，价格下降，给刘笑远造成损失，孔茜茜应予以赔偿。关于损失的认定：孔茜茜购买刘笑远3号库蒜米级大蒜约1000吨，实际库存950吨，2.7元/斤。参考刘笑远出售给张培源价格2.32元/斤，及微金乡网、国际大蒜贸易网、鸡蛋价格网、青青蔬菜网公布的2019年5月4日-12日蒜米级大蒜最高价格（2.48元/斤-2.6元/斤），酌情认定刘笑远每斤损失0.15元。因此，刘笑远损失285000元。综上所述，支持孔茜茜的诉讼请求，部分支持刘笑远反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条第九十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）刘笑远返还给原告（反诉被告）孔茜茜预付款500000元；二、原告（反诉被告）孔茜茜赔偿被告（反诉原告刘笑远）损失285000元。三、上述第一、二项折抵后，被告刘笑远于本判决生效后十日内返还给原告孔茜茜预付款215000元。四、驳回被告（反诉原告）刘笑远其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告刘笑远负担；反诉费5700元，由原告孔茜茜负担2800元，被告刘笑远负担2900元。孔茜茜提交两份新证据，证据一，2019年5月4日金乡大蒜价格行情表一份，显示当日金乡大蒜价格蒜米级是2.55元每市斤，孔茜茜购买刘笑远的大蒜的价格是2.7元每市斤，孔茜茜主张购买刘笑远是出口级别的大蒜。证据二，2019年5月5日金乡大蒜价格行情表一份，显示大蒜价格每市斤涨了一毛钱，第二天孔茜茜拉蒜是因为大蒜存在质量问题，而不是因为价格问题产生纠纷。刘笑远质证认为：对上述证据真实性有异议，即使真实，也不能证明孔茜茜的观点。本院认为，2019年5月4日、5日金乡大蒜价格行情表不能证实大蒜存在质量问题，对孔茜茜提交的证据不予采纳。本案查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于孔茜茜提出涉案大蒜存在质量问题，孔茜茜主张刘笑远出售的大蒜出现糖化现象，未提交证据予以证明该主张，仅依据其报警记录不能证明涉案大蒜存在质量问题；在双方解除合同后，刘笑远随即与案外人张培源签订《大蒜买卖合同》，合同签订后，刘笑远向张培源交付了货物，张培源分期支付了货款，双方货物和货款已经全部履行完毕。刘笑远向案外人张培源出售该库蒜米级大蒜时，案外人并未提出涉案大蒜存在质量问题；涉案库存大蒜已出售，鉴定机构无法现场勘验，故孔茜茜无证据证实涉案大蒜有质量问题，孔茜茜的上诉理由不能成立，本院不予支持。孔茜茜依据涉案大蒜存在质量问题解除合同，其存在过错，应承担相应的责任。合同解除后，因大蒜行情下滑，价格下降，给刘笑远造成损失，孔茜茜应予以赔偿。关于刘笑远提出应按照1000吨计算损失的问题，虽然刘笑远向孔茜茜出具一份文书，载明大蒜约1000吨，但刘笑远出售给案外人张培源的实际库存为950.7097，应以实际出售量为准；刘笑远出售给案外人张培源价格2.32元/斤，应以此单价计算刘笑远的实际损失，一审法院参考各类网站公布的、自2019年5月4日-12日的蒜米级大蒜最高价格（2.48元/斤-2.6元/斤），酌情认定刘笑远每斤损失0.15元与事实不符。孔茜茜应赔偿刘笑远合同解除造成的经济损失为：（2.7-2.32）*950.7097*2000=722539.372元。因其在二审中，仅主张按2019年5月12日各类网站公布的每斤蒜米级大蒜的平均价格作为计算损失的单价，即其二审中主张的损失金额为（2.7-2.405）*950*2000=560500元，该主张低于其实际损失，其余部分的损失其视为放弃，对此本院予以支持。综上所述，孔茜茜的上诉请求不能成立，应予驳回；刘笑远的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院于2020年2月10日作出的（2019）鲁0828民初2156号民事判决书第一、四项；二、孔茜茜赔偿刘笑远损失560500元；三、上述第一、二项折抵后，孔茜茜于本判决生效后十日内支付刘笑远赔偿款60500元。二审案件受理费14233元，均上诉人孔茜茜负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十一月二十七日书记员  赵娇娇