北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0101民初2895号原告：北京正泰通建筑科学技术发展中心，住所地北京市海淀区文慧园斜街**文慧宾馆**。法定代表人：赵景丽，董事长。委托诉讼代理人：吴文奇，男，该公司项目经理，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵清伟，北京市恒烁律师事务所律师。被告：中国新兴建设开发有限责任公司，住，住所地北京市海淀区太平路**/div>法定代表人：马健峰，总经理。委托诉讼代理人：李鑫，女，该公司法务。委托诉讼代理人：李倩，女，该公司项目副经理。第三人：北京时代前研机械施工有限公司，住所，住所地北京市大兴区康庄路口南侧北京福海工贸集团院内******div>法定代表人：郑大华，经理。原告北京正泰通建筑科学技术发展中心（以下简称正泰通中心）与被告中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）、第三人北京时代前研机械施工有限公司（以下简称时代前研公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正泰通中心委托诉讼代理人吴文奇、赵清伟，被告新兴公司委托诉讼代理人李鑫、李倩，第三人时代前研公司法定代表人郑大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正泰通中心向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款10609785元；2、被告向原告支付拖欠工程款的利息（以10609785元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年6月6日起计算至实际付清之日止）；3、被告返还安全保证金150000元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年12月10日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定原告负责对被告总承包的全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼及礼仪接待厅加固及拆除工程，合同价款12029785元。合同签订后，原告入场施工。因工程增加了地下车库加固施工项目，实际工程量比签订合同时估量增加，为此双方于2014年3月签订《专业分包合同增量协议》，合同价款增加800万元，工期顺延至2014年5月31日。施工中，涉及变更洽商部分及零星签证等工程，工程款合计200万元。2014年6月6日，全部工程竣工并验收合格。2014年6月15日，原告向被告提交了分包工程竣工结算书，但被告以种种理由拒绝办理结算手续。被告累计支付原告工程款1142万元，尚欠10609785元未付。故原告起诉要求被告支付剩余工程款、利息并返还安全保证金。被告新兴公司辩称，不同意原告的诉讼请求。对于被告与原告签订的《建设工程施工专业分包合同》、《补充协议》、《专业分包合同增量协议》认可，原告完成了施工并交付认可，被告已付工程款1142万元。因双方约定工程量以建设单位全国妇联审计的工程量为准，乘以单价，而审计并未作出，故不能确定欠付原告工程款的数额。因原告系通过招投标承接的该工程，工程中包括拆除部分，双方约定为固定价90万元，而原告没有拆除资质，后该部分工程交由第三人时代前研公司实施，被告已支出该部分工程款，故原告完成的工程款中不应包含该90万元。由于未结算的原因是审计未出结果，故被告不应支付所欠工程款的利息。另，原、被告约定分包人须遵守北京市及总包单位有关文明安全施工的管理规定，如分包人有违规行为，总承包人可以视情节轻重予以罚款。由于原告施工中存在违规行为，被告出具了处罚通知，分包人予以签收，因此安全保证金需扣除罚款后予以返还。第三人时代前研公司述称，因第三人具有拆除资质，故被告承包的全国妇联工程中的结构拆除工程由第三人完成，第三人与被告订立有合同，工程款90多万元被告与第三人已结清。另，原告分包合同中的楼板拆除和水磨石地面拆除亦由第三人完成，第三人与原告订立有合同，原告支付了工程款20万元。原告在合同中的其他内容不是第三人完成的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：被告总承包建设全国妇联办公楼的加固改造工程。后就部分施工内容被告进行招投标，原告中标，被告于2012年9月20日向原告发出《中标通知书》，主要内容是根据全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼及礼仪接待厅拆除及加固工程施工招标文件和你单位于2012年9月16日提交的投标文件，经评标委员会评审，现确定你单位为上述招标工程的中标人，主要中标条件如下：中标价格12029785元，中标工程范围：南楼及礼仪接待厅投标图纸所示及现场实际的混凝土加固面凿毛、楼板拆除、地面拆除、地面拆除含水磨石地面拆除构粘钢、结构粘贴碳纤维增强复合材料等加固、钢筋混凝土及模板脚手架工程等内容，中标工期90日历天，开工日期2012年12月15日，竣工日期2013年3月14日等。请接到本中标通知书后五日内，到我单位签订工程承包合同。2012年11月16日，被告（专业承包人）与第三人（专业分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，主要内容是被告与第三人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。工程名称：全国妇联办公楼维修改扩建项目，建筑面积：16907平方米，分包工程内容：南楼及礼仪接待厅图纸所示及现场实际中的全部拆除项目（除混凝土加固凿毛、楼板拆除、水磨石地面拆除之外）及相应脚手架搭拆工程。分包合同价款玖拾万元，开工工期2012年11月17日，竣工日期2013年1月15日，总日历天60天等。后第三人按约履行了拆除义务，被告按约支付了拆除费用90万元。原、被告于2012年12月10日签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定，工程名称：全国妇联办公楼维修改扩建项目，专业承包人：被告，专业分包人：原告，分包工程内容：南楼及礼仪接待厅投标图纸所示及现场实际的混凝土加固面凿毛、楼板拆除、地面拆除、地面拆除含水磨石地面及垫层拆除构粘钢、结构粘贴碳纤维增强复合材料等加固、钢筋制作安装、高强灌浆料及混凝土加固、模板脚手架等工程。分包合同价款：12029785元，开工日期：2012年12月15日，竣工日期：2013年3月14日，工期总日历90天。如在合同履行过程中形成的变更洽商文件与本合同基本原则不一致的，以本合同为准。其中，第六条，双方的权利和义务中6.1（5）约定，分包人遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全文明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，因分包人责任造成的罚款由分包人承担。第九条，2、合同价款与支付，2.2约定预留5%质保金，质保期2年，期满无任何质量问题无息付清余款。第十一条，竣工验收及结算，2.1约定，分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整方法，进行工程竣工结算。2.2约定，承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给于确认或者提出明确的修改意见。第十四条，其他6、补充条款，（4）约定，本合同中加固工程总价为暂估，结算时按合同单价乘以实际施工部位根据施工图纸计量的工程量计算；分包人需在收到施工图后15日内对承包人提供的工程量进行复核，分包人复核后须与承包人达成一致意见，经发包人聘请的工程项目跟踪审计确认：清单中若有工程量误差，超过正负2%以上的部分，按投标时所报项目综合单价进行项目工程量调整，作为工程竣工价款调整依据。拆除工程以图纸及现场实际情况总价一次包死，结算时不作调整。由于本工程情况特殊，所以结算时不会以施工工期较长、施工不连续及拆除工程实际工程量的增减来调整加固项目综合单价及拆除项目总价。……合同签订后，原告进场施工。2012年12月10日，原告向被告发出《承诺书》，内容是全国妇联办公楼维修改扩建项目拆除及加固工程由北京正泰通建筑科学技术发展中心负责施工，因第二版施工准备图要求拆除项目必须由具有相应拆除资质的单位进行施工，正泰通只具有加固特种作业资质，不能满足施工准备图要求。现由正泰通推荐具有爆破与拆除工程专业承包等级的北京时代前研机械施工有限公司负责全国妇联办公楼维修改扩建项目施工图所示拆除部分（除混凝土加固面凿毛、楼板拆除、地面拆除、地面拆除含水磨石地面拆除之外拆除部分合同总价玖拾万元整，此价格从正泰通拆除及加固工程中标价中扣除，拆除合同总价一次性包死，结算时不再做调整。正泰通承诺对时代前研在全国妇联工程的施工进行监督管理，对时代前研的施工质量、施工进度、安全生产、文明施工、工程造价、结算办理、工程款支付等全部保证施工顺利完成的过程全面负责，如时代前研因以上各种原因与中国新兴建设开发总公司一公司发生争执、纠纷及诉讼，给中国新兴建设开发总公司一公司造成的全部损失，由正泰通承担，中国新兴建设开发总公司一公司有权向正泰通追究相关责任并提出相应索赔。2013年3月14日，原、被告签订补充协议（一），约定开工日期：2013年3月18日，竣工日期：2013年8月9日，合同工期总日历天145天，分包人完成结构加固施工：凿毛、植筋成孔、注胶植筋、钢筋绑扎、支模、加固浆料浇筑、拆模等分项工程，需通报承包人现场核实工程量，双方确认签字后作为工程结算依据；结算时按合同单价乘以实际施工现场双方确认的工程量计算；拆除工程以图纸及现场实际情况总价一次包死。结算时不作调整。投标人在中标后，签订合同前提交安全保证金15万元，进场后严格遵守招标人规定的施工现场各项管理制度执行，投标人因违反招标人规定的施工现场各项管理制度的罚款由此安全保证金中扣除，待工程竣工验收、结算办理完毕及工人全部撤场后，剩余保证金无息返还。后原、被告签订《专业分包合同增量协议》，分包工程名称：全国妇联办公楼改扩建项目南楼加固及拆除工程，约定内容是发包人与承包人签订的分包合同已在北京市建设工程发包承包交易中心备案，原合同价款12029785元。因实际工程量与签订合同时暂估量发生增加，且增加地下车库加固工程量，而导致费用增加，经双方协商达成如下协议：1、原合同增量价款为8000000元。2、工期顺延至2014年5月31日。3、其它各项条款仍执行原专业分包合同。2014年6月6日，原告负责施工的全部工程竣工并验收合格。2014年6月15日，原告向被告提交了分包工程竣工结算书，因被告以该工程建设单位未完成审计为由未办理结算手续，原告认为被告欠付其工程款，后向本院起诉主张权利。经原、被告确认，被告累计已向原告支付工程款1142万元。诉讼中，被告称因原告在施工过程中存在违反总包单位有关文明安全施工的管理规定情形，被告按合同约定向原告发出罚款通知，共罚款175758元。对此，原告仅认可其项目负责人吴文奇签字的6000余元，对其他罚款不予认可。根据被告所举书证，由吴文奇签收且未提出异议的罚款通知15张，金额21558元；由吴文奇签收的罚款通知12张，金额51000元，但吴文奇提出异议，其仅认可罚款4600元；没有吴文奇签收的罚款通知10张，金额90600元；另有罚款重复的2张。因原、被告双方对原告实际完成的应付工程款数额存在争议，且被告不能提供审计工程量的结果，原告于2018年7月4日申请进行工程款的评估鉴定。本院准许原告的申请，经北京市高级人民法院摇号确定由北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司进行鉴定。2019年3月11日，该公司出具北京中瑞岳华鉴字（2019）第001号《全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼加固及拆除工程造价鉴定意见书》，鉴定结论是经鉴定：全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼加固及拆除项目结算工程款造价为16148749.19元，此金额未计入34698.19元零工费用，未扣除900000元拆除费用。经鉴定的结算工程造价不包含被告拖欠原告工程款的银行贷款利息和原告要求被告返还的安全保证金。原、被告对该鉴定结论均提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人当庭回答了双方当事人提出的问题。因原、被告仍坚持异议意见，经协商，鉴定机构同意进行工程造价鉴定意见书修正。后鉴定机构组织原、被告对造价鉴定工程量进行核对，并在此基础上于2020年9月18日出具《全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼加固及拆除工程造价鉴定意见书修正》，鉴定结论是经鉴定：全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼加固及拆除项目结算工程款造价为17145919.63元，此金额未计入34698.19元零工费用，未扣除900000元拆除费用。经鉴定的结算工程造价不包含被告拖欠原告工程款的银行贷款利息和原告要求被告返还的安全保证金。原告对该修正意见仍有异议，鉴定机构当庭进行了解答。被告对该修正意见表示同意，但强调该工程款中应当将拆除费90万元扣除。鉴定机构当庭表示，鉴定作出的工程款中包括第三人负责拆除施工的内容。另，被告提出工程建设单位全国妇联对该办公楼项目整体进行了工程审计，2019年底完成审计，被告于2020年8月拿到审计报告，其中原告分包部分的工程款总额为14587417.18元，相对应的审计费1321770.4元应由原告来承担，因为整个工程的审计费是由被告出的，所以加固工程部分应由原告承担。对此，原告不予认可。关于零工费用，原告承认是合同以外发生的，听从法院处理。被告认为该费用发生在合同以外，且该费用并未按约定由相关项目负责人签字确认，故被告认为该费用不应计算在工程款数额内。上述事实，有合同、承诺书，原、被告提供的相关书证、鉴定结论，以及原、被告和第三人的当庭陈述等证据在案为证。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据本案查明的事实，被告承包全国妇联办公楼项目工程后，将全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼及礼仪接待厅拆除及加固工程进行招投标，原告中标，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，由原告对该部分工程负责施工。施工中，因工程量增加，原、被告又签订了《补充协议》及《专业分包合同增量协议》，上述合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告完成了施工内容，工程进行了交付并验收合格，双方确认被告已支付原告工程款1142万元。工程交付后，原告向被告递交了结算书，但被告以工程未取得建设单位的审计结果为由未进行工程款结算，双方为此产生争议。根据双方签订的合同约定，分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款调整方法，进行工程竣工结算。承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，工程款的结算并未以建设单位进行审计为结算条件。而被告收到原告的结算书后一直未给予确认或提出修改意见，其所称的需进行审计又迟迟未进行，故被告应在原告交付结算书后支付工程款。关于工程款数额，双方约定本合同中加固工程总价为暂估，结算时按合同单价乘以实际施工部位根据施工图纸计量的工程量计算；分包人需在收到施工图后15日内对承包人提供的工程量进行复核，分包人复核后须与承包人达成一致意见，经发包人聘请的工程项目跟踪审计确认。但被告就已完工程量并未提供具体意见，且工程发包人未及时进行审计，故原告在诉讼中申请进行已完工程造价鉴定。经有资质的鉴定机构根据原、被告双方核对工程量后进行鉴定及修正，原告分包的全国妇联办公楼维修改扩建项目南楼加固及拆除工程造价鉴定结论是17145919.63元，此金额未计入34698.19元零工费用，未扣除900000元拆除费用。因被告已支付原告工程款1142万元，被告应将剩余款项支付给原告。关于90万元拆除费问题。因原告只具有加固特种作业资质，不能满足施工准备图要求，原告推荐了具有爆破与拆除工程专业承包等级的第三人负责全国妇联办公楼维修改扩建项目施工图所示拆除部分（除混凝土加固面凿毛、楼板拆除、地面拆除、地面拆除含水磨石地面拆除之外并约定拆除部分合同总价玖拾万元整，原告承诺此价格从原告拆除及加固工程中标价中扣除，拆除合同总价一次性包死，结算时不再做调整。根据造价鉴定过程及分析中的意见，鉴定人称鉴定结论17145919.63元中包括第三人实施的拆除内容及原告自己实施的拆除内容，故被告给付原告欠付的工程款应扣除90万元，最终确定被告应再给付原告工程款4825919.63元（含质量保证金）。原、被告的其他意见，本院均不予采纳。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因被告未全额给付工程款，故欠付的工程款应于原告交付工程之日起计息。原、被告约定工程款的5%作为质量保证金，工程交付后两年后无息给付，故该工程质量保证金857295.98元的利息应自该工程交付两年期满后之日起算。关于34698.19元零工费用，因该费用属原、被告合同外的费用，现被告认为该费用并未按约定由相关项目负责人签字确认，故该费用不计算在被告应付的工程款内。关于安全保证金的返还，因双方在合同中有明确约定，原告在施工中存在违反总包单位有关文明安全施工的管理规定情形，故保证金应扣除相应罚款后返还。根据被告举证，罚款通知书由原告项目经理吴文奇签收并认可的数额为据，无原告签收的通知书及重复计算的罚款部分，本院不予认定。故被告应返还原告安全保证金123842元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告北京正泰通建筑科学技术发展中心工程款4825919.63元，具体计算公式（17145919.63-11420000-900000=4825919.63）；二、被告中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告北京正泰通建筑科学技术发展中心欠付工程款的利息（按照中国人民银行贷款基准利率计息；自2019年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（lpr）标准计算），其中3968623.65元自2014年6月6日计算至本判决生效之日止，857295.98元（17145919.63*5%）自2016年6月6日计算至本判决生效之日止；三、被告中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告北京正泰通建筑科学技术发展中心安全保证金123842元；四、驳回原告北京正泰通建筑科学技术发展中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86358.71元，由原告北京正泰通建筑科学技术发展中心负担39725元（已交纳），由被告中国新兴建设开发有限责任公司负担46633.71元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费199690.62元，原告北京正泰通建筑科学技术发展中心负担95851.50元（已交纳），由被告中国新兴建设开发有限责任公司负担103839.12元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定人员出庭费6000元，原告北京正泰通建筑科学技术发展中心负担3000元（已交纳），被告中国新兴建设开发有限责任公司负担3000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。逾期未交费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 全玉海审 判 员 敖文燕审 判 员 李彦宏二〇二〇年十一月二十七日法官助理 魏 志书 记 员 魏 志