浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7533号 上诉人（原审被告）：吴荣萍，女，1959年6月6日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：陈知度、梁旭，上海沪师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司新洲支公司。住所地：广东省深圳市福田区莲花街道福中社区生命保险大厦**707、708。 法定代表人：邹辉。 委托诉讼代理人：丘彪山、张艺，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 原审被告：游家熙，男，1986年10月19日出生，汉族，住上海市虹口区。 上诉人吴荣萍为与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司新洲支公司（以下简称人保新洲支公司），原审被告游家熙保险人代位求偿权纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初12113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴荣萍上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回一审判决第二、三项（即上诉金额：208327.37元），发回重审。2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、吴荣萍未收到相关诉讼法律文书，应当进行公告送达，但一审法院未公告送达，不符合法律规定，变相剥夺了吴荣萍辩论的权利，吴荣萍申请发回重审。本案送达存在严重问题，吴荣萍的户籍地址在上海市徐汇区，但该地址未收到法院通知开庭，一审法院也未电话通知吴荣萍，属于送达不到。在送达不到的情况下，不应该缺席审理。其次，人保新洲支公司在一审中已经调取吴荣萍的户籍地址，但一审法院未将相关法律文书送达吴荣萍的户籍地址，明显不符合法律规定。最后，本案应当采用公告送达，但一审法院没有公告送达，不符合法律规定。一审判决送达不符合法律规定，变相剥夺了申请人吴荣萍的参加庭审和辩论的权利，请法院依法受理本案。二、一审判决中关于人保新洲支公司支付给杭州市江干区万事利科创小额贷款股份有限公司的利息过高，请法院降低利息标准，或驳回人保新洲支公司的利息损失请求，即一审判决第二项。三、一审判决中关于人保新洲支公司在《反担保抵押合同》中约定律师费由吴荣萍承担，但保险公司并没有提示该条款，作为一般案件而言，律师费应当由当事人自行承担，本案中，中国人民财产保险股份有限公司与吴荣萍之间的关系是消费者与经营者之间的关系，中国人民财产保险股份有限公司作为格式条款的提供者应当提示吴荣萍注意律师费应当由吴荣萍承担这一加重吴荣萍责任条款的义务。人保新洲支公司没有提示吴荣萍注意，请判令该格式条款无效，驳回人保新洲支公司要求吴荣萍承担律师费的诉讼请求。另外，律师费明显过高，本案案件简单，律师费最多2万元，如果法院坚持认为律师费由吴荣萍承担，请法院酌情考虑降低律师费标准。 人保新洲支公司答辩称：一、吴荣萍上诉请求不明确，且自相矛盾。吴荣萍需明确上诉请求。二、关于送达问题，请二审法院查阅一审法院移送的卷宗以确认程序合法性。三、利息是保险理赔款的法定孳息，保险人代替吴荣萍向被保险人赔付之后相当于吴荣萍占用了保险人的该笔款项，吴荣萍应当向保险人支付资金占用的成本。因此一审法院支持人保新洲支公司自赔付之日起的利息具有相应的事实及法律依据。四、根据《借款合同》及《反担保抵押合同》的约定，人保新洲支公司实现债权的费用应由借款人游家熙、吴荣萍承担，人保新洲支公司根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》（粤价〔2006〕298号）的规定，实际支付了本案的实现债权的律师费171310.37元，依约应由借款人游家熙、吴荣萍承担。综上所述，一审判决认定事实清晰，适用法律正确，程序合法，请求贵院驳回上诉，维持原判。 游家熙发表意见认为：业务员我从来就没有见过他本人，也没有跟我说过，反担保抵押合同我根本就没有见过。 人保新洲支公司向一审法院起诉请求：1、游家熙、吴荣萍向人保新洲支公司支付借款本金4500000元，借款期间内的未付利息255094.52元；2、游家熙、吴荣萍向人保新洲支公司支付复利、逾期利息、违约金合计221917.81元（自2018年6月5日起，按年利率24%的标准，暂计至2018年8月18日，2018年8月18日之后的复利、逾期利息和违约金，按前述方式计算至借款本息实际付清之日止）；3、游家熙、吴荣萍支付人保新洲支公司实现债权和担保物权的律师费171310.37元；4、人保新洲支公司的全部债权在抵押房产（上海市闵行区××路××弄××号××室、86号地下一层车位16室）折价、变卖、拍卖的价款中优先受偿；5、游家熙、吴荣萍承担本案的受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2017年6月6日，游家熙、吴荣萍（借款人、甲方）与万事利贷款公司（贷款人、乙方）签订了《借款合同》一份，约定：贷款用途为资金周转；贷款金额5040000元；贷款期限为2017年6月6日至2018年6月5日，实际贷款日期以借款借据为准；贷款利率为年利率5.5%，实际贷款利率以借款借据为准；贷款本息归还方式为到期日一次性还本；由人保深圳分公司出具合同履约保证保险；甲方应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务等费用；若未按期归还本金，自逾期之日起，按合同约定利率加收300%作为罚息利率，计收逾期利息；等等。游家熙就上述借款向中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保深圳分公司）投保合同履约保证保险。人保深圳分公司就此于2017年6月7日出具《保险单》（编号：深44031600069378）一份，约定：保险费47550.95元；赔偿限额4755094.52元；保险期间自2017年6月8日0时起至2018年6月7日24时止；等等。2017年6月8日，人保新洲支公司（抵押权人）与游家熙、吴荣萍（抵押人）签订《反担保抵押合同》一份，约定：鉴于借款人与出借人签订《借款合同》，且本合同抵押权人为主合同项下借款人的借款提供保证保险，为确保主合同项下借款人义务能得以切实履行，抵押人自愿提供房产作为反担保抵押；抵押人声明自己是本合同项下抵押物的完全的、有效的、合法的所有者，该抵押物不存在所有权方面的争议；抵押担保范围包括主合同项下的全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用（含律师费、诉讼或仲裁费等）和所有其他应付费用；抵押物为上海市闵行区××路××弄××号××室、86号地下一层车位（人防）16室，房屋所有权证号为沪（2017）闵字不动产权第026225号，土地证号为沪（2017）闵字不动产权第0262**；等等。双方于2017年6月8日办理了抵押登记手续，登记证明号沪（2017）闵字不动产证明第12019892号。2017年6月8日，万事利贷款公司通过转账方式向游家熙交付借款4500000元。双方签订借款借据一份，约定，借款期限自2017年6月8日起至2018年6月5日止；借款利率为年利率5.7%，还款方式为到期一次性还本付息。2018年6月15日万事利贷款公司向人保深圳分公司提出索赔。万事利贷款公司出具的《未还款情况声明》载明，游家熙借款于2018年6月5日到期，借款人尚有借款本金4500000元及到期利息255094.52元未归还。2018年6月20日，人保深圳分公司向万事利贷款公司指定账户转账交付4755094.52元。2018年7月27日，万事利贷款公司（转让方、甲方）与人保新洲支公司（受让方、乙方）签订了《债权转让协议》一份，约定：鉴于甲方与借款人签订的借款合同，乙方为借款人在借款合同项下的还款义务承担保证责任，借款人为此自愿将其房产提供给乙方作为抵押担保，并办理了抵押登记手续；乙方代借款人偿还借款合同项下的借款本金或本金及利息之日起，甲方将其在借款合同下的债权转让给乙方；乙方偿还借款本金或本金及利息之日，即为债权转让之日；自债权转让之日起，乙方取代甲方行使借款合同项下债权的债权人的全部权利，包括但不限于借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用（含律师费、诉讼费或仲裁费等）和所有其他应付费用；等等。另查明，人保深圳分公司因本案诉讼支付了律师费171310.37元。还查明，案涉抵押物中位于上海市闵行区××路××弄××号××室房屋，人保新洲支公司系第二顺位抵押权人，第一顺位抵押权人为上海农商银行普陀支行、上海市住房置业担保有限公司，登记证明号沪（2017）闵字不动产证明第12018752号，债权数额2560000元，其中2260000元为商业贷款，期限从2014年4月28日至2044年4月28日，公积金贷款300000元，期限从2014年4月28日至2044年4月28日。 一审法院认为：根据本案查明的事实以及人保新洲支公司诉请所基于的法律关系，本案案由应为保险人代位求偿权纠纷。根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，借款人就案涉借款合同向人保深圳分公司投保了合同履约保证保险，现借款人未履行借款合同项下义务，致使人保深圳分公司向万事利贷款公司支付保险金4755094.52元，人保深圳分公司有权在赔偿金额范围内代位行使万事利贷款公司对借款人的权利。人保新洲支公司是人保深圳分公司的下属支公司，案涉《反担保抵押合同》由人保新洲支公司与借款人签订、债权转让协议由人保新洲支公司与万事利贷款公司签订，因此人保新洲支公司以其名义提起本案诉讼一审法院予以准许。现人保新洲支公司主张借款人游家熙、吴荣萍向其支付本金4500000元、利息255094.52元，于法有据，对该项诉请，予以支持。关于人保新洲支公司主张的复利、逾期利息、违约金的问题。一审法院认为，虽然人保新洲支公司与万事利贷款公司签订了《债权转让协议》，但人保新洲支公司作为保险机构，其行使保险人代位求偿权应以其赔偿金额范围为限，因此，其主张年利率24%计算，一审法院不予支持，并调整为2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。利息损失从实际支付保险金之日开始算至实际履行之日止，暂计算至2018年8月18日的利息损失应为37017元。人保新洲支公司因本案诉讼支出律师费171310.37元，根据合同约定，应由游家熙、吴荣萍承担。游家熙、吴荣萍以登记在其名下的上海市闵行区××路××弄××号××室、86号地下一层车位（人防）16室向人保新洲支公司提供抵押，且双方已办理了抵押登记手续，人保新洲支公司合法取得相应抵押权。其中抵押房屋人保新洲支公司系第二顺位抵押权人，抵押车位人保新洲支公司系第一顺位抵押权人，故人保新洲支公司就抵押房屋对第一顺位抵押权人优先受偿范围外的余额部分享有优先受偿权。综上，对人保新洲支公司的诉请，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、游家熙、吴荣萍向人保新洲支公司支付款项人民币4755094.52元，于判决生效后十日内付清；二、游家熙、吴荣萍向人保新洲支公司支付逾期利息损失人民币37017元（暂计算至2018年8月18日，此后以尚欠的上述第一项金额为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率ＬＰＲ计算至款项实际付清之日止），于判决生效后十日内付清；三、游家熙、吴荣萍向人保新洲支公司支付律师费损失人民币171310.37元，于判决生效后十日内付清；四、人保新洲支公司就上述第一至三项债权对游家熙、吴荣萍提供的位于上海市闵行区××路××弄××号××室房屋在第一顺位抵押权人优先受偿范围外的余额部分享有优先受偿权；五、人保新洲支公司就上述第一至三项债权对游家熙、吴荣萍提供的位于上海市闵行区××路××弄××号××室××号××层车位（人防）16室享有优先受偿权；六、驳回人保新洲支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币47838元，由人保新洲支公司负担人民币1331元，由游家熙、吴荣萍负担人民币46507元。财产保全申请费人民币5000元，由游家熙、吴荣萍负担。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：首先，关于一审法院送达程序。经审查，一审法院曾向吴荣萍的户籍地址“上海市徐汇区”，游家熙的户籍住址“上海市虹口区”以及《借款合同》中载明的游家熙、吴荣萍地址“上海市闵行区浦泉路251弄135号”分别进行送达，但均被退回；在此情形下，一审法院向游家熙、吴荣萍进行公告送达。二审中，游家熙、吴荣萍对上述送达地址均予以确认，故一审法院送达程序并无不当，吴荣萍就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于本案实体处理。人保深圳分公司依据万事利贷款公司出具的《未还款情况声明》向万事利贷款公司支付保险金4755094.52元，并无不当，吴荣萍亦未就该债权金额提出上诉，故本院予以认定。同时，一审法院已将保险人赔偿金的利息调整为按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，符合法律规定亦不损及吴荣萍利益，应当予以支持。另外，案涉律师代理费系债权人为实现债权支出的必要费用，且未超出合理范围，故本院予以支持。综上所述，吴荣萍的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决结果未有不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4425元，由吴荣萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年十一月十六日 书记员 沈 冰 洁