江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0102刑初346号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被告人周云福，男，1965年8月10日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司法定代表人、该公司董事长，捕前住江苏省南京市秦淮区，户籍所在地为浙江省温岭市。2017年4月18日因拒不申报南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司财产被浙江省绍兴市越城区人民法院决定拘留十五天，后因履行了生效法律文书确定的付款义务，2017年4月24日浙江省绍兴市越城区人民法院决定解除对周云福的拘留。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2018年7月27日被临时羁押于南京市看守所，2018年7月30日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于被南昌市公安局直属分局刑事拘留，2018年8月9日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于被执行逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人陈鑫，系江西云龙律师事务所律师。 辩护人胡文兵，系北京市隆安（南京）律师事务所律师。 南昌市东湖区人民检察院以东检刑检刑诉〔2019〕339号起诉书指控被告人周云福犯挪用资金罪、职务侵占罪、拒不执行判决、裁定罪，于2019年4月9日向本院提起公诉。期间，经江西省南昌市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。南昌市东湖区人民检察院建议延期审理二次，获本院批准。本院依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案，南昌市东湖区人民检察院指派检察员万云洁出庭支持公诉，被告人周云福及其辩护人陈鑫、胡文兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）挪用资金罪 被告人周云福系南昌博兰泽公司法定代表人及董事长，在2012年11月至2013年3月期间，其利用职务上的便利，在未召开董事会或股东大会的情况下，多次挪用公司资金归其个人使用，数额巨大且超过三个月未还，具体犯罪事实如下： 1.2012年11月29日至2013年3月13日，被告人周云福指使公司出纳，陆续从公司的江西银行及台州银行对公账户中，挪用300万元至南京维亚娜酒店用品有限公司的账户上供该公司使用，该公司法定代表人为周云福外甥潘某1，实际控制人为周云福妻子朱某。后该公司陆续将上述钱款归还，经审计，共有220万超过三个月才归还。 2.2013年3月29日，被告人周云福指使公司出纳，从公司的江西银行对公账户中，挪用150万元至南京圣西酿酒业有限公司账户上供该公司使用，该公司法定代表人为周云福的妻子朱某。后该公司陆续将该笔资金归还，经审计，该150万元超过三个月才归还。 为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了1.记账凭证等书证；2.证人潘某1、朱某等人的证言；3.被告人周云福的供述与辩解；4.江西中审会计师事务所专项审计报告等证据。 （二）职务侵占罪 2015年12月30日，被告人周云福将南昌博兰泽公司五楼、六楼分别出租给张某、李富文、李悠进和欧某，约定租期十三年，租金及装修设备费用共计600万元，并要求张某、欧某等人将租金一次性支付至其指定的个人账户中。后张某将161万元转入周云福建设银行账户62×××29，欧某将300万元转入周云福工商银行账户62×××61。之后，被告人周云福将其中351万元转出给公司出纳潘某1，让潘某1将该笔资金作为其个人出借给公司的钱款转入公司公账“往来款”科目。 为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了1.转账凭证、租赁合同等书证；2.证人欧某、张某等人的证言；3.被告人周云福的供述与辩解等证据。 (三)拒不执行判决、裁定罪 2016年7月25日，南昌市东湖区人民法院作出（2016）赣0102民初406号民事判决书，判决杨为民赔偿王某2277539.82元，南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司（以下简称南昌博兰泽公司）承担连带清偿责任。判决生效后，王某2于2016年12月19日申请强制执行，2017年2月14日南昌市东湖区人民法院向南昌博兰泽公司送达了执行通知书、财产报告令、执行裁定书，南昌博兰泽公司仍拒不执行。2017年1月至3月期间，南昌博兰泽营业收入共计461余元。被告人周云福作为南昌博兰泽公司的法定代表人，在法院执行期间，指使公司出纳潘某1将公司公账（招商银行账户79×××03）上的资金陆续转移至其个人账户，致使法院生效判决无法执行。 2018年7月27日，被告人周云福被公安人员抓获归案。 为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了1.民事判决书、民事裁定书、银行流水等书证；2.证人杨某1、潘某2等人的证言；3.被告人周云福的供述与辩解等证据。 公诉机关认为被告人周云福利用职务上的便利，挪用公司资金370万元归个人使用，超过三个月未归还；利用职务上的便利，将公司财物461万元非法占为己有；对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，转移财产，致使判决、裁定无法执行，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第三百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪、挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。同时其具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定之情节。提请本院依法判处。 被告人周云福对公诉机关指控其犯挪用资金罪、职务侵占罪和拒不执行判决、裁定罪均有异议。其辩称：1.没有挪用资金，公司的股东对于借款给南京维亚娜酒店用品有限公司和南京圣西酿酒业有限公司均是知情的，只是没有形成股东决议。这个事的框架协议就是由其老婆公司提供一辆奥迪Ａ6车给南昌博兰泽公司使用并负责酒店的酒水，然后向南昌博兰泽公司借债；因公司股东将账本与文件拿走，无法提供证据。2.不存在职务侵占问题。其出租酒店五、六楼是在公司陷入困境的情况下，公司股东委托其出租。具体操作是以酒店名义将五、六楼出租给欧某他们，再由第三方江琪青返租该五、六楼，酒店为江琪青该支付租金义务提供担保。酒店与承包人江琪青之间的合同仅名义上解除，未实质性解除，故该笔收入不属于酒店的收入，而是江琪青的收入；其以个人名义向江琪青打了欠条，其以个人名义将借得的资金大部分转给酒店，同时承担江琪青再租赁的租金。其认为，该五、六楼的租赁、再转租的形式，完全是一种以租赁名义，实际是拿五、六楼使用权做抵押的借贷行为。3.拒不执行裁定、判决罪不能成立。2015年酒店被消防部门突然查封，处于半停业状态，企业严重亏损，资金链断裂，根本无能力支付法院的执行款，且酒店在后期有每月支付3000元给王某2，共计支付了其人民币18000元；公诉机关出示的2017年1月至3月的酒店营业收入400多万的证据真实性有待证实，且也无法证实酒店是营利的、有现金流和有能力支付执行款；其认为该营业收入里包含了未收的账款，有抵充债务的收入，还有2016年底前所欠的必须支付的工资。 辩护人对公诉机关指控被告人周云福犯挪用资金罪、职务侵占罪和拒不执行判决、裁定罪均有异议。其辩称：1.联系南昌博兰泽公司之前运营的实际模式，不能仅凭无书面会议记录来认定被告人周云福的行为是否取得其他股东同意；2.本案指控挪用、侵占起因系股东之间在经营过程中出现分歧，被告人周云福将个人全部财产均投在南昌公司的运营，应该先由股东之间、股东与法人之间依据民事法律规则清算，理清各主体之间的权利义务关系，在民事法律能够规制的情形下，刑法强行介入，有悖刑法谦抑性原则。3.资金调配不是周云福个人行为，是经其他股东同意的，有合作协议及奥迪车被无偿使用多年为证；对应资金转至南京维亚娜酒店用品有限公司和南京圣西酿酒业有限公司后不能排除通过周云福转至南昌博兰泽公司又用于公司经营；其认为审计报告中认定的数额及先进先出额有误，应按照有利于被告人的刑事证据规则，认定南京维亚娜酒店用品有限公司归还南昌博兰泽公司资金超过3个月的数额不是审计报告中的220万元，应该是120万元。4.南昌博兰泽公司5、6楼出租的性质系以出租形式的融资行为，资金的性质是借款，实际归还主体是周云福，不符合职务侵占罪的财产属性；且其他股东对该筹措资金的行为是知晓并同意的。5.被告人周云福在积极履行判决，没有拒执的主观故意；南昌博兰泽公司没有实际收入，认定营业收入依据不足，无证据认定具体可用于支配的经营所得数额；在被执行债务与未经法院判决债务二者并存的情况下，履行顺序并无强制性规定，归还后者的债务并不是法律和司法解释规定的逃避执行、隐匿、转移财产的拒执行为。 经审理查明： (一）挪用资金罪 被告人周云福系南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司（以下简称南昌博兰泽公司）法定代表人及董事长，在2012年11月至2013年3月期间，其利用职务上的便利，未经股东会决定或其他股东同意，个人决定，多次挪用公司资金归其个人使用，其中有270万元超过三个月未还，具体犯罪事实如下： 1．2012年11月29日至2013年12月18日，被告人周云福指使公司出纳，共分六笔陆续从公司的江西银行及台州银行对公账户中，挪用310万元至南京维亚娜酒店用品有限公司（以下简称南京维亚娜公司）的账户上供该公司使用，具体为：2012年11月29日通过南昌银行账户转款40万元、通过台州银行账户转款60万元（一笔10万元、一笔50万元）；2013年3月8日通过台州银行账户转款150万元；2013年3月13日通过南昌银行账户转款50万元，2013年12月18日通过南昌银行账户转款10万元。该公司法定代表人为周云福外甥潘某1，实际控制人为周云福妻子朱某。2013年3月29日至2013年12月18日南京维亚娜公司分十一笔转账310万元归还南昌博兰泽公司，其中，3月29日转账150万元、5月15日转账20万元、5月20日转账10万元、7月1日转账20万元、7月23日转账20万元、8月21日转账30万元、9月25日转账二笔25万元（一笔20万元、一笔5万元）、10月17日转账12万元、10月22日转账13万元、12月18日转账10万元。经审计，可以认定共有120万元超过三个月才归还。 2．2013年3月29日，被告人周云福指使公司出纳，从公司的江西银行对公账户中，挪用150万元至南京圣西酿酒业有限公司（以下简称南京圣西酿酒业公司）账户上供该公司使用，该公司法定代表人为周云福的妻子朱某。经审计，南京圣西酿酒业公司于2013年10月21日开始至2014年1月13日陆续归还该笔资金，该150万元超过三个月才归还。 认定上述事实，有经法庭举证、质证的以下证据予以证实： 1.书证 （1）记账凭证、付款申请单、台州银行网上银行交易凭证、南昌银行电子渠道行外汇款业务回单。证实：经周云福同意，财务总监高某签字，南昌博兰泽公司分别于2012年11月29日、2013年3月8日、2013年3月13日转账给南京维亚娜公司100万元、150万元、50万元；2013年3月29日转账给南京圣西酿酒业公司150万元。 （2）战略性合作协议。证实：2018年8月17日由被告人周云福的妻子朱某向公安机关提供了一份南昌博兰泽公司（甲方）与南京圣西酿酒业公司（乙方）在2013年2月18日签订的《战略性合作协议》复印件，主要内容是“一、自2013年3月1日开始，甲、乙双方建立战略性合作关系，主要就资金及供货方面，甲方需要的物品，乙方尽可能积极筹备，以低于市场正常价5%的价格（以甲、乙双方采购人员共同核价为准）卖给甲方。二、甲方在资金有周转余地的时候，可无息调剂资金给乙方使用，余额不超过二百万元，时间不超过一年，若超出时间按资金占用费用百分之一点二收取。在甲方资金紧张的情况下，乙方每笔供货的货款需垫付半年，但余额保持在50万元以内，超出部分亦按月百分之一点二收取资金占用费。三、乙方拥有处置权的奥迪Ａ6（牌照皖Ｂ×××××）无偿给甲方使用二年，车辆费用甲方自负，安全问题甲方负责（此车辆系芜湖博兰泽酒店所有，因债务原因抵押给乙方的）。四、此协议有效期二年，即日生效。周云福在甲方处签名并盖南昌博兰泽公司公章、朱某在乙方处签字。” （3）南昌博兰泽公司、南京维亚娜有限公司、南京圣西酿酒业公司和南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司的营业执照、公司章程、股东出资情况及企业变更信息情况等档案材料。证实：①南昌博兰泽有限责任公司于2011年8月23日成立，注册资本500万元，住所在南昌市东湖区，周云福为法定代表人，公司股东及出资情况为：南京博兰泽投资发展有限公司出资325万元（占股65%），南昌大正酒店管理有限公司出资125万元（占股25%），王某1出资50万元（占股10%）；2011年10月21日股权变更为：南京博兰泽投资发展有限公司出资345万元（占股69%），南昌大正酒店管理有限公司出资105万元（占股21%），王某1出资50万元（占股10%）；2012年11月13日股权变更为：南京博兰泽投资管理集团有限公司出资290万元（占股58%），南昌大正酒店管理有限公司出资25万元（占股5%），王某1出资50万元（占股10%），胡伟勇出资60万元（占股12%），张文兴出资75万元（占股15%）；2014年1月7日股权变更为：南京博兰泽投资管理集团有限公司出资285万元（占股57%），南昌大正酒店管理有限公司出资25万元（占股5%），王某1出资130万元（占股26%），周云福出资60万元（占股12%）；2016年4月7日股权变更为：南京博兰泽投资管理集团有限公司出资285万元（占股57%），王某1出资130万元（占股26%），周云福出资85万元（占股17%）；2016年5月13日注册资本变更为3800万元，同日股权变更为：南京博兰泽投资管理集团有限公司出资2166万元（占股57%），王某1出资988万元（占股26%），周云福出资646万元（占股17%）。公司章程规定股东会行使决定公司的经营方针和投资计划等职权，董事会行使决定公司的经营计划和投资方案等职权，董事会对决定公司的经营计划和投资方案作出决定须有三分之二以上董事同意。②南京维亚娜酒店用品有限公司于2011年2月24日成立，住所在南京市白下区，潘某1为法定代表人，注册资本50万元，公司股东及出资情况为：潘某1出资15万元（占股30%），朱某出资35万元（占股70%）。③南京圣西酿酒业公司于2012年4月23日成立，住所在南京市白下区，朱某为法定代表人，注册资本50万元，公司股东及出资情况为：潘晨芙出资5万元（占股10%），潘某1出资14.5万元（占股29%），朱某出资30.5万元（占股61%）。④南京博兰泽投资发展有限公司（后名称变更为南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司）于2010年4月22日成立，住所在南京市玄武区，周云福为法定代表人，成立时注册资本1000万元（后增加至3880万元），成立时公司股东及出资情况为：周云福出资510万元（占股51%），江敏鸿出资190万元（占股19%），李巧军出资100万元（占股10%），余文伟出资100万元（占股10%），江品正出资100万元（占股10%）。 （4）南昌博兰泽公司与台州市浙东会计师事务所的审计业务约定书等材料。证实：因南昌博兰泽公司股东之间发生纠纷，南昌博兰泽公司与台州市浙东会计师事务所于2017年4月21日签订审计业务，对南昌博兰泽公司2011年1月1日至2017年4月30日止股东投入资金情况、借款情况、收入情况、支出情况、购置资产情况、资金往来情况进行审计,但控辩双方均未提供台州市浙东会计师事务所对南昌博兰泽公司的审计结果的报告。 2.证人证言 （1）证人高某（财务总监）的证言。证实：其于2012年5月应聘至南昌博兰泽公司任财务部总监，2015年5月离开。公司财务由总经理周云福直管。2012年11月29日和2013年3月13日的付款给南京维亚纳公司的申请单是其签字的，但其不知道支付理由，其是按周云福的指示支付的。南京维亚纳公司和南昌博兰泽公司没有股份之间的交叉，从结构上是没有关系的，两个公司之间的往来款都是周云福决定的，调拨资金的原因其不知道。 （2）证人蔡某的证言。证实：2012年年中，其在南昌博兰泽公司担任出纳，2012年11月29日的100万元付款申请单是财务领导请示周云福后，其按要求转账给南京维亚娜公司的。 （3）证人朱某的证言。证实：其于2018年8月17日在侦查机关的供述其系周云福的妻子，南京维亚娜公司和南京圣西酿酒业公司都是其注册的，南京维亚娜公司法人是潘某1，其是股东，南京圣西酿酒业公司法人是其，潘某1是股东，上述两家公司实际上没有经营、由其管理。上述两个公司均与南昌博兰泽公司有资金上的往来，是南昌博兰泽公司借给两个公司用于增加银行流水，方便南京这两个公司贷款。借款是周云福同意的，借款均通过银行转账归还。 （4）证人潘某1的证言。证实：其是2013年3月份来左右到南昌博兰泽公司工作，做出纳，当时的财务总监是高某，其入职后跟着当时的出纳员蔡某一个月左右。南京圣西酿酒业公司法定代表人是周云福的妻子朱某，公司实际控制人是朱某，其和其弟弟潘晨芙是该公司的股东，其占股29%，其弟弟潘晨芙占股10%。2013年3月29日，南昌博兰泽公司转账给南京圣西酿酒业公司的150万元是周云福决定的，没有经过公司董事会讨论，公司所有转账都是周云福同意就可以，该笔款在公司会计凭证内记录为往来款，就是借给对方公司临时使用，然后再还给公司。南昌博兰泽公司没有向南京圣西酿酒业公司采购150万元酒水，该笔款项没有收益。其系南京维亚娜公司法定代表人（占股30%），实际控制人是朱某（占股70%），南昌博兰泽公司在2013年3月8日转给南京维亚娜公司的150万元是周云福决定借给南京维亚娜公司使用的，没有收益。 （5）证人王某1（南昌博兰泽公司董事）的证言。证实：其是南昌博兰泽公司股东，该公司于2011年8月23日成立，南昌博兰泽公司的法人代表、董事长、总经理是周云福。2012年11月29日至2013年3月13日，周云福利用职务之便，串通公司出纳潘某1从公司对公账户江西银行（原南昌银行）及台州银行账户上多次挪用资金共300万转账到南京维亚娜公司（法人代表潘某1，周云福的外甥）账户上使用。2013年3月29日，周云福利用职务之便，串通公司出纳从公司对公账户江西银行（原南昌银行）挪用资金共150万转账到南京圣西酿酒业公司（法人代表朱某，周云福的妻子）账户上使用。 3.江西中审会计师事务所专项审计报告。证实：2012年11月29日至2013年12月18日，南昌博兰泽公司共分六笔转账310万元给南京维亚娜公司，其中，2012年11月29日通过南昌银行账户转款40万元、通过台州银行账户转款60万元（一笔10万元、一笔50万元）；2013年3月8日通过台州银行账户转款150万元；2013年3月13日通过南昌银行账户转款50万元；2013年12月18日通过南昌银行账户转款10万元。2013年3月29日至2013年12月18日南京维亚娜公司分十一笔转账310万元给南昌博兰泽公司，其中，3月29日转账150万元、5月15日转账20万元、5月20日转账10万元、7月1日转账20万元、7月23日转账20万元、8月21日转账30万元、9月25日转账二笔25万元（一笔20万元、一笔5万元）、10月17日转账12万元、10月22日转账13万元、12月18日转账10万元。审计部门按先进先出计算，认为南昌博兰泽公司与南京维亚娜公司资金往来过程中超过3个月以上未收回的金额为220万元。2013年3月29日，南昌博兰泽公司通过南昌银行账户转账150万元给南京圣西酿酒业公司，南京圣西酿酒业公司于2013年10月21日开始至2014年1月13日全部结清，审计部门按先进先出计算，认为南昌博兰泽公司与南京圣西酿酒业公司资金往来过程中超过3个月以上未收回的金额为150万元。 4.被告人周云福的供述。证实：其在侦查机关供述南昌博兰泽公司于2011年成立，其个人出资占股17%、王某1个人出资占股26%、南京博兰泽集团出资占股57%，其任董事长、总经理和法人代表，负责全面工作，财务总监是高某，潘某1（其外甥）任出纳。其要南昌博兰泽公司支付相关款项，其就会直接告诉财务总监或者出纳，然后出纳就会按照其要求办理付款，后就会补办手续。南昌博兰泽公司曾借钱给南京维亚纳公司和南京圣西酿酒业公司资金用于周转，南昌博兰泽公司与这两个公司有合作协议，后来都已经全部归还了，没有经过股东会决议。南京维亚纳公司法人是潘某1（其外甥），股东还有其老婆朱某，南京圣西酿酒业公司法人是其老婆朱某，股东有潘某1、潘晨芙（均是其外甥）。公司借出资金给股东之外的个人或公司只需要其签名审核就可以借出，不需要开股东大会，因为其具有公司的控股权，其说了算。 （二）职务侵占罪 2015年12月30日，被告人周云福将南昌博兰泽公司五楼、六楼分别出租给张某、李富文、李悠进和欧某，约定租期十三年，租金及装修设备费用共计600万元，并要求张某、欧某等人将租金一次性支付至其指定的个人账户中。后张某将161万元转入周云福建设银行账户62×××29，欧某将300万元转入周云福工商银行账户62×××61。之后，被告人周云福将其中351万元转出给公司出纳潘某1，让潘某1将该笔资金作为其个人出借给公司的钱款转入公司公账“往来款”科目。 认定上述事实，有经法庭举证、质证的以下证据予以证实： 1.书证 （1）承包合同、承包解除协议、解除后装修工程的定价及支付协议等。证实：2013年10月30日，南昌博兰泽公司（甲方）与江琪青（乙方）签订承包合同，甲方将位于南昌市东湖区南昌博兰泽国际大酒店五楼、六楼桑拿、棋牌、美容美发项目以有偿使用方式承包给乙方使用，承包期限为十五年，自甲方试营业开始起至2028年12月31日止。2015年12月18日，江琪青与南昌博兰泽公司就南昌博兰泽国际大酒店五楼、六楼桑拿、棋牌、美容美发项目承包合同的解除达成协议，签订了《承包解除协议》。2018年1月12日，江琪青与南昌博兰泽公司约定，南昌博兰泽公司退还江琪青投入的租金、押金并对江琪青进行补偿，共计166.6万元；同月15日双方约定，南昌博兰泽公司支付江琪青投入装修的费用共计192万元。 （2）写字楼租赁经营合同、写字楼转租协议书、担保函。证实：2015年12月30日，南昌博兰泽公司将南昌市东湖区南昌博兰泽国际大酒店主楼第5楼及第五楼北面游泳池，总建筑面积1400平方米出租给张某、李富文、李悠进，将6楼总建筑面积1164平方米出租给欧某。同日，南昌博兰泽公司及南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司又作为担保人，由张某、李富文、李悠进三人将南昌博兰泽公司将南昌市东湖区南昌博兰泽国际大酒店主楼第5楼东面、南面及西面部分写字楼（不包括该楼层北面部分写字楼）900平方米转租给江琪青，租期六年，到2021年12月31日。 （3）付款委托函。证实：2015年12月30日周云福向欧某出具由其本人签名并加盖南昌博兰泽公司公章的付款委托函，让欧某将南昌博兰泽酒店主楼第六层写字楼的租金及装修设施设备购买款共计300万元支付至周云福个人银行账户中，即工商银行浙江省温岭支行62×××61。 （4）转账凭证、记账凭证、收据、银行流水。证实：2015年12月30日，欧某将300万元转账至周云福账户（工行62×××61），同日周云福将其中190万元转账至潘某1账户（62×××50），同日潘某1将该笔钱记入公司公账--周云福往来款。2015年12月31日，张某将161万元转入周云福账户（建行62×××29），同日周云福将该笔钱转账至潘某1账户（62×××50），同日潘某1将该笔钱记入公司公账--周云福往来款。 2.证人证言 （1）江琪青的自述材料及询问笔录。证实：2013年初，其承租了博兰泽大酒店五、六层，后由于酒店未把消防手续办好，无法正常运营，且酒店资金紧张，于是酒店于2015年12月18日跟其解除了协议，房子被周云福收回了，然后酒店再把五、六楼十几年的使用权及装修一次性对欧某和李福文等人出租，接着周云福让其以自己的名义再从欧某和李富文处再承租回来，租金是酒店会计每月把钱打到其银行卡，再转给欧某和李福文。后来其听说租金付了11个月就没付了。其在周云福的要求下开了一张建行卡，然后将该银行卡和Ｕ盾交给酒店出纳潘某1，用于酒店将租金转给李福文和欧某。其和周云福不存在借贷关系。 （2）张某的证言。证实：2015年12月31日，其和李富文、李悠进承租了博兰泽大酒店五楼，13年租金及装修费用共计300万元，周云福让其将钱款转入周云福个人账户（账号62×××29）。周云福介绍江琪青返租其三人承租的一部分写字楼，其三人和江琪青签订了一份六年的租赁合同，每年租金50万元，在扣除了这一年的租金后，支付了230万元（其转了161万元，李富文转了69万元），李富文自己租用了一部分，算20万元租金。 （3）欧某的证言。证实：2015年12月30日，其承租了博兰泽大酒店六楼，13年租金及装修费用共计300万元，周云福让其一次性支付费用，并要求返租该楼写字楼6年，每个月租金6万元，周云福叫江琪青来和其签订了返租合同，同时周云福代表南昌博兰泽大酒店在该合同上做保证人。其当天将钱款转入周云福指定的账户（账号62×××61）。 （4）潘某1的证言。证实：南昌博兰泽公司会计科目中“往来款”，是股东借钱给公司或者公司还钱给股东时，用“往来款”记账。周云福分别于2015年12月30日、12月31日转账190万、161万元至其账户，周云福没说是什么钱，其就将这两笔钱作为周云福借给公司的钱，记入往来款。若有出入，会调账，但这两笔有没有调，其不清楚。江琪青给了其一张建设银行卡用于支付返租的租金给李福文和欧某等人，此事是周云福交代的。 （5）王某1的证言。证实：2015年12月30日，周云福以南昌博兰泽公司名义将公司酒店主楼第五层共1400平方米以250万元的价格出租给张某、李富文、李悠进，租期13年，并将写字楼部分装修及设施以50万元的价格出售给张某、李富文、李悠进，南昌博兰泽公司于12月31日开具收据210万元租赁款，但未入账，同日张某只将161万元转入周云福个人账户（账号62×××29），然后周云福将该笔钱款以往来款的名义转给潘某1账户上，被周云福当做个人借款给公司的科目“往来款”的名义入账。2015年12月30日，周云福以公司名义把南昌博兰泽国际大酒店第六层共1164平方米以230万元的价格出租给欧某，租期13年，并将写字楼部分装修及设施以70万元的价格出售给欧某，但上述300万元款项全部转入了周云福个人账户（账号62×××61）。 3.被告人周云福的供述。证实：其在侦查机关供述博兰泽酒店的五、六楼曾租给了江琪青，后其以酒店的名义代江琪青转租给了张某和欧某，二人将租金转到了其个人账上，其将其中两三百万元租金又转给了公司账户，然后又转给了潘辰焕卡上，但实际是公司使用（以往来款的名义借给酒店），有一部分租金其转给了其妻子朱某。这些租金都是江琪青借给其使用的，借条在江琪青处，借款金额是四百多万。转租、返租的事情由股东商议决定，有公司章程和股东书面材料为证，酒店没有五六楼的使用权，这笔租金不属于公司的租金，这笔钱绝大部分转给了公司，公司又转给了股东。 （三）拒不执行判决、裁定罪 2016年7月25日，南昌市东湖区人民法院作出（2016）赣0102民初406号民事判决书，判决杨为民赔偿王某2277539.82元，南昌博兰泽公司承担连带清偿责任。判决生效后，王某2于2016年12月19日申请强制执行，2017年2月14日南昌市东湖区人民法院向南昌博兰泽公司送达了执行通知书、财产报告令、执行裁定书，南昌博兰泽公司仍拒不执行。2017年2月1日至2017年4月23日，南昌博兰泽酒店营业收入共计461余元。被告人周云福作为南昌博兰泽公司的法定代表人，在法院执行期间，指使公司出纳潘某1将公司公账（招商银行账户79×××03）上的资金陆续转移至其个人账户，致使法院生效判决无法执行。 2018年7月27日，被告人周云福被公安人员抓获归案。 认定上述事实，有经法庭举证、质证的以下证据予以证实： 1.书证 （1）南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初406号民事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1844号民事裁定书。证实：2016年7月25日，南昌市东湖区人民法院依法作出（2016）赣0102民初406号民事判决①被告杨为明于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王某2277539.82余元；②被告南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；③驳回原告王某2其他诉讼请求。由于王某2、南昌博兰泽公司不服该判决，提出上诉，二审诉讼过程中，王某2、南昌博兰泽公司申请撤诉，2016年11月18日，江西省南昌市中级人民法院依法作出（2016）赣01民终1844号民事裁定书，准许上诉人王某2、南昌博兰泽公司撤回上诉，该裁定于同月29日送达生效。 （2）南昌市东湖区人民法院执行通知书、执行裁定书、协助查询、冻结、扣划工作薄等执行材料。证实：2016年12月19日南昌市东湖区人民法院向被执行人杨为民、南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司发出执行通知书，责令其在收到执行通知书之日起七日内自动履行生效法律文书确定的义务，但由于两被执行人逾期未履行义务，2017年1月4日，南昌市东湖区人民法院作出（2016）赣0102执2605号执行裁定书，冻结、划拨被执行人杨为明、南昌博兰泽公司的银行存款28万余元。2017年2月14日，南昌市东湖区人民法院向被告人南昌博兰泽公司送达了执行通知书、财产报告令、被执行人财产申报表及执行裁定书，责令该公司自收到该通知之日起七日内履行生效法律文书所确定的义务、如实报告财产情况。2017年5月22日，南昌市东湖区人民法院因未查获可供执行的财产，终结执行程序等执行情况。 （3）南昌市东湖区人民法院查封财产清单。证实：2017年4月25日，南昌市东湖区人民法院对南昌博兰泽公司进行了搜查，查获该公司2017年2月1日至2月28日、3月1日至3月31日、4月1日至4月23日记账凭证各2册，凭证显示酒店2月份、3月份、4月份营业收入分别为1792379元、1689072元、1132654元。 （4）南昌市东湖区人民法院拘留决定书。证实：2017年4月12日，被执行人南昌博兰泽公司拒不履行已生效法律文书确定的义务，拒不申报财产，抗拒执行，该公司法人代表周云福被南昌市东湖区人民法院决定拘留十五日，但因周云福未到案而没能实际执行。 （5）南昌博兰泽公司营业执照、公司登记申请书。证实：南昌博兰泽公司于2011年8月23日成立，法定代表人为周云福，现股东为周云福、王某1和南京博兰泽投资管理集团有限公司，注册资本500万元（现为3800万元）。 （6）周云福招商银行账户（尾号7272）的明细。证实：有大量资金通过银联流入周云福的招商银行账户（62×××72），然后这些资金又转入潘某1招商银行的账户（62×××31）上。与潘某1供述相印证。 （7）银行交易明细若干。证实：潘某1根据周云福的要求，当南昌博兰泽公司公账有进账时，从尾号为0303的招商银行公账账户以备用金的形式，转钱到潘某1个人尾号为1331的招行账户，而后再转入潘某1个人尾号为9550的建行账户，最后按照周云福的要求，转入周云福个人尾号为1600的台州银行账户。自2016年11月29日法院判决生效以来，潘某1共从公账上转出199万余元。 2.证人证言 （1）证人王某2的证言。证实：王某2于2014年9月15日在南昌博兰泽国际大酒店安装空调管道造成工伤，南昌市东湖区人民法院于2016年7月25日判决博兰泽大酒店赔付给其282386.82元人民币，博兰泽大酒店和酒店法人周云福从其受伤后至今，一直没有支付其任何赔偿款，后其要求法院执行，法院对该酒店账户进行了查封，但该酒店账户在查封之前就已经没有钱了。其于2017年11月到酒店讨要说法，当时酒店的负责人杨某1称自己也是该酒店的债主，也联系不上周云福，杨某1劝说其不要在酒店闹得影响经营，并处于人道主义精神每月补偿其3000元，并不是在替南昌博兰泽国际大酒店及法人周云福支付法院判决款。 （2）证人杨某2的证言。证实：2014年，中南公司承接了南昌博兰泽国际大酒店三层楼装修和停车场建设，该酒店和法人周云福一共拖欠中南公司700多万工程款未支付。2017年8月，中南公司（杨某1）派其去博兰泽大酒店担任酒店财务负责人，负责酒店日常收支，目的是防止周云福将酒店的收入转走，酒店日常收支都通过其名下账户（建设银行：6217002020061815122），经营至今的盈利都给周云福抵债了，中南公司至今都没拿到任何资金。酒店除水电费之外的所有支出均需总经理潘某2和李某签字，其一共给王某2转了18000元生活费。 （3）证人何某的证言。证实：其系南昌博兰泽国际大酒店保安部经理，2017年11月份，王某2来到博兰泽大酒店拉横幅闹事，要求履行法院判决的赔偿款282386.82元。其劝导王某2不要闹事，后与杨某1一起协商，若王某2同意不闹事，杨某1每月人道精神给王某23000元生活费。 （4）证人杨某1的证言。证实：周云福一共欠其700多万工程款及利息。周云福一直拖欠很多债主的钱，很多债主都向南昌市东湖区人民法院起诉周云福，东湖区人民法院一直在找周云福，要求周云福执行人民法院的判决，周云福为了躲避东湖区人民法院的执行，2017年4、5月份开始就不再在南昌博兰泽国际酒店公开露面了，周云福躲避法院期间还是会和其联系并且见面。其和周云福约定酒店收入除去开支，利润三七分，周云福三成，其七成。其在没有其他办法的情况下只能同意。2017年7月11日正式开始履行酒店承包协议，现金收入就走杨某2个人的银行账户，酒店的公账户还是周云福在管理，其他人控制不了，目前酒店还是按协议在经营。南昌博兰泽国际酒店的公账户被东湖区人民法院查封后，周云福又在外面使用南昌博兰泽国际酒店法人的身份又办了一个南昌博兰泽国际酒店的公账户，用于2017年7月11日酒店承包协议以后的经营，从2017年7月11日开始，南昌博兰泽国际酒店的公账户酒店收入大概被周云福转走40多万（具体数额我不清楚），剩下的南昌博兰泽国际酒店的公账户收入转到了李某账户上，李某会转到杨某2的现金账户上。周云福除了在南昌博兰泽国际酒店的公账户转走钱以外，还会打电话给潘某2要钱，潘某2就会向其请示，其没有办法只有同意，其也怕周云福黑掉南昌博兰泽国际酒店的公账户所有的资金，潘某2就会通知杨某2转钱给周云福，这一年来也有二十万左右。经过这一年的经营，周云福陆续从酒店的经营收入利润中转走了六、七十万现金。其为了不让王某2来酒店闹事，影响酒店经营，其让杨某2每月从博兰泽酒店杨某2个人现金账户给王某23000元生活费。 （5）证人潘某2的证言。证实：其现在博兰泽酒店协助杨某1工作，分管保安和销售部门。博兰泽酒店的经营都是李某在代理周云福管理，实际控制人还是周云福。杨某2在南昌博兰泽大酒店设立了一个私人个人现金账户，南昌博兰泽大酒店现金和刷卡都会打到杨某2的现金账户上；周云福还是负责南昌博兰泽大酒店的公账户，南昌博兰泽大酒店公对公转账都会转入公账户，周云福虽然和杨某1达成了三七分营利协议，但是周云福愿意转到杨某2帐户就转一点，不转杨某1也没有办法。 （6）证人李某的证言。证实：实际上还是周云福本人掌握南昌博兰泽大酒店。客户刷卡、微信、现金和支付宝等收入进到杨某2个人银行卡现金账户，公对公转账进入周云福掌握的南昌博兰泽大酒店公账户。南昌博兰泽大酒店公账户周云福掌握着，进入南昌博兰泽大酒店公账户的资金都是周云福说了算。 （7）证人潘某1的证言。证实：周云福是博兰泽酒店的法人代表，其系周云福的外甥，其在2013年3月到2017年7月间担任博兰泽酒店的出纳。周云福让其用其个人招商银行的账户（62×××31）走博兰泽酒店的账，2016年12月1日至2017年12月1日间，博兰泽酒店公账账户（79×××03）不定期以备用金的形式向该账户转账，周云福还让其用其尾号为9550的建设银行卡来走博兰泽公司的账。其在2016年12月1日至2017年12月1日之间向周云福的个人账户多次转账，有一个大笔的转账是在2017年1月11日，其通过招商银行一共向周云福台州银行账户（62×××00）转了140万。这笔钱是周云福之前问其借的。博兰泽酒店的收入大部分是通过ＰＯＳ机刷卡进入周云福的招商银行账户（62×××72），其接着再把钱转到其招商银行的账户（62×××31）上。博兰泽酒店的有些收入是直接打入公账，然后公账上的钱再转入其尾号1331的招行账户上，这是周云福让其这么做的，每次有供应商或其他客户来酒店结账，其就先向周云福报告，周云福同意后，其就付款。其尾号9550的建设银行卡是周云福让其用来走博兰泽酒店的账的。1331的卡用来过渡收付款，付款一般都是用9550卡，1331卡上的钱都是立即转入9550的卡上，需要付款时，就从9550的银行卡上转出。周云福还要求其从9550卡将钱转至周云福的个人账户，说是为了还博兰泽酒店欠他的钱，周云福也向其9550的卡上转过钱，这张卡还向其他股东转过钱。周云福让其通过尾号9550的建行账户转给周云福个人台州银行账户的钱是周云福借给公司的钱。 3.被告人周云福的供述。证实：其在侦查机关供述其系南昌博兰泽公司的法定代表人、董事长、总经理、股东，负责全面工作。2017年1月经总经办的汪**汇报，其得知南昌市东湖区人民法院的民事判决书和执行裁定书的情况，于是其和杨为明协商双方一起承担王某2的赔偿，但杨为明拒绝了其，于是就一直拖着。2017年6月博兰泽大酒店因消防问题全面关门，酒店没有资金赔偿王某2。2017年7月，其、杨某1、和李某、潘某2签协议，约定杨某1名义上帮其处理酒店对外事务，拿3个点酒店管理费，若酒店营利，杨某1拿七成，酒店拿三成。2017年1月至2017年5月，其从南昌博兰泽大酒店的账户上拿走了一百多万，这些钱是其借给大酒店的，系通过出纳潘某1通过酒店公账及潘某1个人账户转给其的。2017年7月至2018年7月，其从大酒店账户上拿走了二十多万，其中十几万支付了酒店债务，另外七、八万系从杨某2个人现金账户报销的费用。法院一共查封了南昌博兰泽5个公账户（光大银行、招商银行、南昌银行、建设银行、工商银行），现在南昌博兰泽大酒店使用的南京民生银行账户。杨某1承建了博兰泽大酒店的停车场和酒店二十至二十三楼的装修，酒店共欠工程款及利息七百多万元，目前偿还了四十多万。杨某2系杨某1的女儿，是杨某1派到酒店监管酒店的经营支出。李某和潘某2是酒店的副总经理。其掌管的酒店公账会先把钱打到潘某2的个人账户，潘某2一般情况会转账给杨某2。其账上的钱是通过很多方式借来周转的，其没有义务也没有能力支付王某2的赔偿金。 综合部分证据： 1.户籍证实、无犯罪记录证实。证实：周云福为已达到刑事责任年龄的成年人，在户籍地无违法犯罪记录。（2P9-10） 2.抓获经过。证实：被告人周云福于2018年7月27日被南京市公安局公交分局客运派出所民警在周云福的住处南京市鼓楼区抓获归案。（2Ｐ3） 3.绍兴市越城区人民法院拘留决定书、提前解除拘留决定书。证实：绍兴市越城区人民法院在执行喜临门酒店家具有限公司与南昌博兰泽公司定作合同纠纷一案中，周云福因为拒不申报，于2017年4月18日被绍兴市越城区人民法院作出拘留15日的决定，2017年4月24日，因全部履行付款义务，被解除拘留。 上述证据均真实、合法、关联，能够相互印证，可以形成完整的证据锁链，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，符合逻辑和经验，能够证实被告人周云福犯挪用资金罪、职务侵占罪、拒不执行判决、裁定罪的主要犯罪事实和量刑事实，本院予以确认。 辩护人辩称被告人周云福不构成挪用资金罪、职务侵占罪和拒不执行判决、裁定罪，并在庭审中提供如下的证据： 1.南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司出具的授权书。证实：南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司于2012年11月20日出具授权书，授权周云福为其公司在南昌博兰泽公司的股东代表，全权代表其公司在南昌博兰泽公司行使股东权利：自即日起，周云福以南昌博兰泽公司总经理、董事长或法人代表身份行使职权、签署文件，实施的一切行为，包括资金的安排、使用等，南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司均予以承认，同意并充分授权。（法院卷） 2.关于南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司新楼五、六楼转租或出租筹资的意见。证实：2015年12月15日南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司出具意见，同意周云福为解决南昌博兰泽公司及各股东资金紧张状况而与新楼五、六楼租赁方陈存达或其合伙人合作，采取以南昌博兰泽公司名义，对新楼五、六楼进行转租或出租来筹资，所筹的资金同意全权由周云福统筹安排使用，具体操作实施方法由周云福决定，南京博兰泽酒店投资管理集团有限公司均予以同意并认可。 3.周云福汇入南昌博兰泽公司款项明细及相关收据。证实：周云福与南昌博兰泽公司有大量资金往来。 4.南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初7454号民事判决书。证实：江琪青诉南昌博兰泽国际大酒店有限公司房屋租赁合同纠纷一案，经南昌市东湖区人民法院审理认为，2018年1月12日，原、被告签订了《桑拿、棋牌、美容美发项目承包合同解除协议书》，在该协议中已确认原告因承租博兰泽国际大酒店五、六楼房屋已向被告支付押金30万元、租金71.9万元，合计101.9万元，鉴于被告承包的南昌博兰泽国际大酒店现处于清盘中，故原告请求被告支付101.9万元和相应和相应逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。判决被告南昌博兰泽国际大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向原告江琪青返还押金、租金合计101.9万元及2018年10月15日起至付清该款之日止以101.9万元为基准利率计算的逾期利息，驳回原告江琪青的其他诉讼请求。 公诉机关质证意见：关于证据1，授权书并无授权周云福通过违法违规方式使用租金；关于证据2，无股东签字，不能认为其他股东同意，即使经过其他股东同意也不能证明其他股东同意将该资金作为周云福个人借款借给公司，而应作为公司应收账款入公账；关于证据3，与本案无关联性，租金是属于公司的收入，但是周云福让出纳将该款作为往来款入账，作为周云福借款给公司使用，将公司的收入转变为公司的债务。关于证据4，根据正常的案件审理流程是先刑后民，不知道为何民事判决先做出来了，是否有审查不明的情况也无从得知。 本院经审查认为，辩护人提供的上述证据均无法证明辩护人提出的证明目的。 结合控辩双方的控辩观点，本院归纳控辩双方的争议焦点如下：1.被告人周云福是否构成挪用资金罪及犯罪金额是多少？2.被告人周云福是否构成职务侵占罪及职务侵占的金额是多少？3.被告人周云福是否构成拒不执行判决、裁定罪？ 针对本案争议焦点，本院综合评析如下： 1.关于被告人周云福是否构成挪用资金罪及犯罪金额是多少的问题。 经查，南昌博兰泽公司在2012年11月13日到2014年1月7日前的股东为：南京博兰泽投资管理集团有限公司（出资290万元，占股58%），南昌大正酒店管理有限公司（出资25万元，占股5%），王某1（出资50万元，占股10%），胡伟勇（出资60万元，占股12%），张文兴（出资75万元，占股15%），被告人周云福作为南昌博兰泽公司法人代表及董事长，在2012年11月至2013年3月期间，未经股东会决定或其他股东同意，利用职务上的便利，个人决定，并指使公司出纳向特定关系人转账的方式挪用资金给他人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪犯罪构成要件，该行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的董事、高级管理人员的义务。公诉机关指控被告人周云福犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。辩护人提供的南京博兰泽集团投资管理集团有限公司出具的授权书仅能证实该集团对被告人周云福经营行为之授权，无证据证实被告人周云福有借用资金予南京维亚娜公司及南京圣西酿酒业公司的事先授权及事后认可，也不能证实南昌博兰泽公司当时所有股东对被告人周云福挪用资金行为均知情并认可。故被告人周云福及其辩护人辩称被告人周云福不构成挪用资金罪的意见，本院不予采纳。被告人周云福指使南昌博兰泽公司出纳，共分六笔陆续从公司的江西银行及台州银行对公账户中，挪用310万元至南京维亚娜公司的账户上供该公司使用，具体为：2012年11月29日通过南昌银行账户转款40万元、通过台州银行账户转款60万元（一笔10万元、一笔50万元）；2013年3月8日通过台州银行账户转款150万元；2013年3月13日通过南昌银行账户转款50万元，2013年12月18日通过南昌银行账户转款10万元。2013年3月29日至2013年12月18日南京维亚娜公司分十一笔转账310万元归还南昌博兰泽公司，其中，3月29日转账150万元、5月15日转账20万元、5月20日转账10万元、7月1日转账20万元、7月23日转账20万元、8月21日转账30万元、9月25日转账二笔25万元（一笔20万元、一笔5万元）、10月17日转账12万元、10月22日转账13万元、12月18日转账10万元。无法律规定及证据要求要被告人按先进先出还款，为此，结合江西中审会计师事务所有限公司出具的审计报告，按照存疑有利于被告人的原则，认定被告人周云福挪用南昌博兰泽公司的资金给南京维亚娜公司使用超过3个月未还的金额应该是120万元，而不是公诉机关指控的220万元，再加上被告人周云福挪用南昌博兰泽公司的资金给南京圣酿酒业公司使用超过三个月未还的150万元，共计应认定被告人周云福挪用南昌博兰泽公司的资金超过三个月未还的金额为270万元，属数额较大。公诉机关认定被告人周云福犯挪用资金的犯罪金额为370万元不当，应予纠正。辩护人辩称认定南京维亚娜酒店用品有限公司归还南昌博兰泽公司资金超过3个月的数额不是审计报告中的220万元，应该是120万元的辩护意见，本院予以采纳。 2.关于被告人周云福是否构成职务侵占罪及职务侵占金额是多少的问题。 经查，涉案资金来源于南昌博兰泽公司的出租费用，在卷证据证实，被告人周云福系将南昌博兰泽公司五楼、六楼房屋分别出租给张某、李富文、李悠进和欧某取得租金，现有证据不足以证实被告人周云福辩称的资金来源于其个人融资借款。从资金流动看，被告人周云福将出租酒店所得款项的转入其个人控制账户，后又将部分资金转给公司出纳，指使公司出纳将之作为个人借给公司的借款入账，足以证实其具有将本单位财物占为己有的目的。从被告人周云福侵占涉案资金的行为方式看，其是南昌博兰泽公司实际控制人，实际控制公司财务，其指示他人转款、记账等占有涉案资金的方式利用了职务上的便利，故被告人周云福的行为构成职务侵占罪。被告人周云福及其辩护人辩称被告人周云福不构成职务侵占罪的意见，本院不予采纳。关于被告人周云福犯职务侵占罪犯罪金额问题，由于本案证据显示被告人周云福个人与南昌博兰泽公司有多笔资金往来，无确凿证据证实被告人周云福将出租南昌博兰泽公司五楼、六楼的全部资金均被其非法占有，但可以认定被告人周云福将其中的351万元转给公司出纳，指使公司出纳将之作为个人借给公司的借款入账，其对该笔款具有非法占有的目的，故应认定被告人周云福犯职务侵占罪的犯罪金额为351万元。公诉机关认定被告人周云福犯职务侵占罪的犯罪金额为461万元不当，应予纠正。 3.关于被告人周云福是否构成拒不执行判决、裁定罪的问题。 经查，南昌博兰泽公司作为生效裁判的被执行人，在案件生效进后执行过程中，被告人周云福作为公司实控人拒不申报财产，在公司公账有足以履行义务的资金情况下，反而指使公司出纳将公司资金转入个人账户逃避执行，该公司有能力履行法院判决而拒不履行，致使法院的生效裁判无法执行，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人周云福及其辩护人辩称被告人周云福不构成拒不执行判决、裁定罪的意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人周云福利用职务上的便利，未经股东会决定或其他股东同意，个人决定，挪用本单位资金270万元归个人使用，超过三个月未归还，数额较大；利用职务上的便利，将本单位财物351万元非法占为己有，数额巨大；对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已分别构成挪用资金罪、职务侵占罪、拒不执行法院判决、裁定罪，应数罪并罚。被告人周云福归案后，如实供述了自己职务侵占罪的犯罪事实，只是对其行为性质进行了辩解，可以认定其具有坦白情节，在职务侵占罪范围内可对其从轻处罚。为此，根据被告人周云福犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一第一款、第二百七十二条第一款、第三百一十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条，《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条之规定,判决如下： 一、被告人周云福犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处没收财产人民币三十万元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚,决定执行有期徒刑九年零六个月（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共计折抵刑期三天。即自2018年7月30日起至2028年1月26日止），并处没收财产人民币三十万元。 二、责令被告人周云福退赔被害单位南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司经济损失人民币三百五十一万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘国华 审 判 员  李益庆 人民陪审员  徐先良 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  华 超 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 三、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。 四、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》 全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百一十三条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”的含义问题，解释如下： 刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。 下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形： （一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的； （二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的； （三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的； （四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的； （五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。 国家机关工作人员有上述第四项行为的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有上述第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国公司法》 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。