四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初9069号 原告：杜伦兵，男，1976年12月18日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：史锡刚，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：四川明嘉保险公估有限公司。住所地：成都市锦江区工业园区金石路**新希望中鼎国际**601。 法定代表人：罗杰，系该公司经理。 委托诉讼代理人：谢双，四川西同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷小会，四川西同律师事务所律师。 原告杜伦兵诉被告四川明嘉保险公估有限公司（以下简称明嘉公估公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理，依法由审判员朱伟适用简易程序独任审判，于2019年9月6日、2020年1月7日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告杜伦兵、被告明嘉公估公司的委托诉讼代理人谢双到庭参加诉讼；第二次庭审，原告杜伦兵及其委托诉讼代理人史锡刚、被告明嘉公估公司的委托诉讼代理人谢双到庭参加诉讼。审理中，被告明嘉公估公司向本院申请司法鉴定；双方当事人未能达成调解协议，本案现已审理终结。 原告杜伦兵向本院提出诉讼请求：1．被告补发2013年11月至2014年4月总计5个月的工资6000元、2014年12月至2015年2月的工资1587.38元；2．被告支付2013年12月至2014年3月未交社保的赔偿金2万元整；3．被告补发2016年1月至2019年1月每个月因低于合同5000元部分的工资，总计145989.36元；4．被告支付2017年6个月（7月-12月）未交社保的赔偿金3.5万元；5．被告提供2017年12月1日至2018年3月14日记载杜伦兵在德阳上班的钉钉打卡记录，并支付在此期间的加班费30000元；6．被告补偿2013年11月到2019年1月总计5.5个月的经济补偿金总计27500元人民币，并根据劳动合同法第89条支付赔偿金27500元；7．请求根据劳动法和劳动合同法第85条规定对未支付工资及补偿金部分加付赔偿金：211077.19元；8．请求解除原告与被告之间的劳动关系；9．被告提供杜伦兵2017年6月至2019年1月的工资明细及报销账单。（当庭明确：自愿撤回第1.2.4.5.7.9项诉讼请求；当庭变更第3项诉讼请求为补发2016年12月至2019年1月30日基本工资5000元的差额；当庭变更第6项诉讼请求为被告补偿2014年4月1日到2019年1月，共计5个月经济补偿金25000元）。事实和理由：2013年11月，原告应聘于被告处工作。2014年4月，原告与被告之间才签订无试用期间的劳动合同，合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日（此合同低于当年成都市最低工资标准），在合同履行过程中，双方于2016年11月12日签订了第二份合同，劳动合同时间延长到2019年11月11日，且基本工资确定每月不低于5000元；但在劳动合同的履行过程中，被告没有按合同约定有时没发或少发工资，且后来被告已有很长时间（18个月）没有为原告交纳社保，故请求被告补发工资及补交社保，并承担经济补偿金且解除劳动关系。 被告明嘉公估公司辩称，因原告无故旷工且失联，被告于2017年7月6日与原告解除劳动关系；2017年10月，原告以家庭困难为由向被告申请工作岗位，但因原告不能满足岗位要求，被告于2018年3月15日正式通知原告不予录用，原告于2018年4月8日已正式入职新单位；原被告劳动关系存续期间，被告未有拖欠原告工资的行为，无需向原告补发工资。 经审理查明，2013年11月13日，明嘉公估公司与杜伦兵建立劳动关系，明嘉公估公司为杜伦兵缴纳社会保险至2017年6月，其中2016年12月至2017年6月的职工养老保险缴费基数为2400元。 2014年9月5日，明嘉公估公司与杜伦兵签订《劳动用工合同》，约定：劳动期限从2014年4月1日起到2017年3月31日止；执行标准工时制；月基本工资人民币800元（试用期工资800元）与其他按照明嘉公估公司有关规定发放的各类津贴及绩效奖金一并发放。绩效奖金的发放根据明嘉公估公司的有关绩效发放及考核规定视企业效益或乙方工作态度、技能水平、贡献大小等经明嘉公估公司定期考核后而定，绩效奖金上不封顶，下不保底。若乙方提供了正常的劳动，明嘉公估公司支付给乙方的工资报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准。 明嘉公估公司向杜伦兵发放劳动报酬的形式包括工资、报销费用、培训补贴、过节费、年终奖等。其中自2016年12月起以工资形式发放的金额为：2016年12月至2017年4月为1959.02元／月，2017年5月为1980.02元，2017年6月至8月为0元，2017年9月为1946.06元，2017年10月后仅有2019年1月22日发放的一笔工资1600元。 2019年3月28日，杜伦兵向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出三项仲裁请求：1．确认解除杜伦兵与明嘉公估公司之间的劳动关系；2．明嘉公估公司补发2016年1月至2019年1月每个月因低于合同5000元部分的工资，总计145989.36元；3．明嘉公估公司补偿2014年4月1日到2019年1月，共计5个月经济补偿金25000元。2019年7月19日，锦江区劳动人事争议仲裁委员会出具《超期未审结案证明》，以至今未作出仲裁裁决为由，告知杜伦兵就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。杜伦兵遂诉至本院。 另查明，杜伦兵在仲裁阶段开庭时陈述，其于2018年12月已经在其他公司就职。杜伦兵2018年12月至2019年1月的社会保险由四川睿之轩律师事务所缴纳。 庭审中，杜伦兵提供了一份与明嘉公估公司于2016年11月12日签订的《劳动用工合同》及明嘉公估公司于2017年6月1日为杜伦兵向银行出具的《收入证明书》。该《劳动用工合同》载明：劳动期限从2016年11月12日起到2019年11月11日止；制定不定时工作制；杜伦兵完成明嘉公估公司规定的工作任务后每月工资报酬为：基本工资＋岗位津贴+考核工资。月基本工资人民币5000元（涂改后手写并加盖手印）（大写：伍仟元整）（手写添加并加盖手印）（试用期工资800元）与其他按照明嘉公估公司有关规定发放的各类津贴及绩效奖金一并发放。绩效奖金的发放根据明嘉公估公司的有关绩效发放及考核规定视企业效益或乙方工作态度、技能水平、贡献大小等经明嘉公估公司定期考核后而定，绩效奖金上不封顶，下不保底（手写叉去“不”字并加盖手印）。若乙方提供了正常的劳动，明嘉公估公司支付给乙方的工资报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准。《收入证明书》载明：“杜伦兵系我单位员工，自2013年11月13日调入我单位并工作至今，现在查勘理赔部门担任公估师职务。上一年度该员工税后月均收入人民币5000元（含工资、奖金、各类基金及各种补贴）。本单位保证证明真实、有效”。经本院询问，杜伦兵称，该《劳动用工合同》月基本工资人民币后面“5000元（大写：伍仟元整）”是其所写，其将“下不保底”中把“不”字叉掉，手印系其加盖。 明嘉公估公司对该载明签订时间为2016年11月12日《劳动用工合同》的真实性不予认可，提出其并未与杜伦兵签订该份劳动合同，向本院提出司法鉴定申请：1.对该《劳动用工合同》尾页公章真伪进行鉴定；2.对《劳动用工合同》第三页倒数九行“5000元”涂改处被涂改的原字迹进行鉴定。本院依法委托四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，后明嘉公估公司与杜伦兵在鉴定机构确认“如第二项涂改字迹无法鉴定，则只鉴定公章”。2019年12月20日，四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴[2019]文鉴字第568号鉴定意见书，经鉴定该《劳动用工合同》第8页加盖的明嘉公估公司印章印文与明嘉公估公司在公安机关备案的印章印模及明嘉公估公司使用的印章一致。 庭审中，杜伦兵与明嘉公估公司均陈述，2016年12月至2017年6月，明嘉公估公司为杜伦兵代扣代缴社会保险1831.49元、公积金1260元。 杜伦兵陈述，对于“请求被告补发2016年1月至2019年1月每个月因低于合同5000元部分的工资，总计145989.36元”的诉讼请求，2016年1月至2019年1月份的补发工资，是针对与明嘉公估公司约定的基本工资5000元差额计算，但2016年1月至2016年10月的基本工资800元已足额发放，现在只主张2016年12月至2019年1月30日的基本工资差额。2016年12月至2018年3月，明嘉公估公司实发的基本工资为15680.02元，实发工资截止日期为2017年6月，后面发放的是培训补贴和报销款。双方劳动关系存续期间是2013年11月13日至2019年1月30日，2019年1月30日事实上已经解除劳动关系，是因为明嘉公估公司未发工资，未交社会保险。2018年4月份未到其他公司应聘，未在其他公司就职，是在为公司查勘案件。对明嘉公估公司当庭提供的员工入职申请表（后面有加盖成都律正法律咨询服务有限公司的印章，并附有杜伦兵于2018年4月8日来本单位填写此入职申请表并开始参与工作特此证明的内容）填写的一页内容真实性无异议，但对该页背面的盖章和附加的内容有异议，填写的“至2018年3月在明嘉公估公司工作”系其笔误。 明嘉公估公司陈述，双方的劳动关系存续期间是2013年11月13日至2017年7月6日，2017年7月6日已解除了劳动关系，但2017年7月6日作出的《解除劳动合同通知书》没有送达给杜伦兵；后杜伦兵以生活困难为由回来找公司领导，公司同意先给补贴，待保险公司有相应的岗位再进行派遣；杜伦兵重新回到公司后，公司因行政管理上的失误同时也考虑到可能会与杜伦兵再次建立劳动关系，故没有让杜伦兵签收之前的《解除劳动合同通知书》；2017年10月9日至2018年3月15日期间杜伦兵只是实习生的身份，未被正式录用，发放培训补贴，公司于2018年3月15日作出《不予签订劳动合同通知书》，并通知杜伦兵回来签收，但杜伦兵未签收，后杜伦兵交接完工作，在3月底前就离开公司了；公司次月发上月工资，杜伦兵实发工资截止日期为2017年6月份；2017年7月份之后因为杜伦兵是以实习生的身份再次入职公司，所以公司发放培训补贴，结算到2018年3月底于4月发放；2018年4月份杜伦兵已在其他公司就职，按报销的习惯，公司是后面统一报销；2019年1月22日向杜伦兵发放的工资1600元，系因2014年4月-2015年8月期间暂缓发放了杜伦兵的工资3100元，扣除杜伦兵在达州工作期间公司为其租房交纳的押金1500元后，最后以工资的形式发放。 上述事实，有原告杜伦兵提供的身份证、明嘉公估公司公示信息、仲裁申请书、受理通知书、仲裁开庭通知书、超期未审结案证明、保险公估从业人员资格证书、劳动用工合同（2014年9月5日）、劳动用工合同（2016年11月12日）、收入证明书、中国农业银行借记卡交易明细、仲裁庭审笔录、成都市社会保险卡、成都市社会保险个人参保缴费证明、成都市城镇职工医疗保险缴费信息；明嘉公估公司提供的员工入职申请表、仲裁笔录、《解除劳动合同通知书》、《不予签订劳动合同通知书》、《证明》；当事人在庭审中的陈述；四川旭日司法鉴定中心川旭鉴[2019]文鉴字第568号鉴定意见书在案为证。 对明嘉公估公司当庭提供的其他证据，本院作如下认定：1.《员工入职申请》表后“加盖成都律正法律咨询服务有限公司的印章并附有杜伦兵于2018年4月8日来本单位填写此入职申请表并开始参与工作特此证明”的内容部分，无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，关于单位证明材料形式要件的规定，本院不予采信；2.《关于对杜伦兵的处理意见的便函》、《关于四川明嘉保险公估有限公司杜伦兵工作期间表现的沟通回函》，作为单位之间沟通的函件，加盖的却系二保险公司的保险理赔专用章而并非公章，证据形式不合法，本院不予采信；3.《2019年第二期参训人员名单》、《考核合格人员名单》，明嘉公估公司未向本院提供证明该证据来源合法的相关证据，本院不予采信；4.工资明细表并非系明嘉公估公司的原始工资档案，本院对该证据的真实性不予认定。 本院认为，明嘉公估公司、杜伦兵于2013年11月13日建立劳动关系，双方应当按照法律规定履行义务。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，负举证责任。 关于解除劳动关系、工作年限问题。杜伦兵关于“解除原告与被告之间的劳动关系”的诉讼请求虽未在劳动仲裁程序中提出，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，本院应当合并审理。明嘉公估公司、杜伦兵于2013年11月13日建立劳动关系；经司法鉴定，杜伦兵提供的一份与明嘉公估公司于2016年11月12日签订的《劳动用工合同》上加盖的系明嘉公估公司的印章，该劳动合同期限应自从2016年11月12日起到2019年11月11日止；明嘉公估公司主张于2017年7月6日与杜伦兵已解除了劳动关系，但并未向杜伦兵送达《解除劳动合同通知书》，明嘉公估公司主张于2018年3月15日作出《不予签订劳动合同通知书》，但亦并未向杜伦兵送达，故本院认为明嘉公估公司与杜伦兵之间的劳动合同并未于2017年7月6日解除，且明嘉公估公司提供的证据不足以证明杜伦兵在工作期间存在旷工的事实；明嘉公估公司提供的由杜伦兵填写的《员工入职申请》，不足以证明杜伦兵已于2018年4月入职其他公司；杜伦兵在仲裁阶段开庭时称，其于2018年12月已入职其他公司，且其提供的社保缴纳的证明显示2018年12月至2019年1月的社会保险由四川睿之轩律师事务所缴纳。综合以上事实，本院认定，杜伦兵的在明嘉公估公司工作年限为2013年11月13日至2018年11月，双方的劳动关系于2018年12月1日实际解除。 关于工资问题。杜伦兵当庭陈述仅主张2016年12月至2019年1月30日的基本工资差额，应视为其对2016年1月至11月期间工资主张的自愿放弃，故本院仅审查自2016年12月起杜伦兵的工资标准及支付情况。2016年11月12日签订的《劳动用工合同》上月基本工资人民币5000元系杜伦兵涂改后手写并加盖手印，并未得到明嘉公估公司的确认，在本案中亦未鉴定出涂改前的字迹，且杜伦兵提供的《收入证明书》载明，其月税后月均收入5000元（含工资奖金、各类基金及各种补贴），故本院对杜伦兵主张的月基本工资为5000元不予采信，结合明嘉公估公司为杜伦兵缴纳的2016年12月至2017年6月期间的社保情况，本院将杜伦兵的职工养老保险缴费基数2400元认定为其自2016年12月起的月基本工资数额，其月均收入为5000元（含工资奖金、各类基金及各种补贴）。本院认定杜伦兵在明嘉公估公司的工作年限至2018年11月，故杜伦兵2016年12月至2018年11月的基本工资总额为57600元（2400元×24个月）。明嘉公估公司向杜伦兵发放劳动报酬的形式包括工资、报销费用、培训补贴、过节费、年终奖等。其中自2016年12月起以工资形式发放的金额为：2016年12月至2017年4月为1959.02元／月，2017年5月为1980.02元，2017年6月至8月为0元，2017年9月为1946.06元，2017年10月后仅有2019年1月22日发放的一笔工资1600元，加上2016年12月至2017年6月明嘉公估公司为杜伦兵代扣代缴社会保险1831.49元、公积金1260元，共计18412.67元（1959.02元×5个月+1980.02元+1946.06元+1600元+1831.49元+1260元）。故明嘉公估公司还应向杜伦兵补发工资39187.33元（57600元-18412.67元）。 关于经济补偿问题。本院已认定明嘉公估公司与杜伦兵的劳动合同于2018年12月1日实际解除，杜伦兵主张经济补偿的诉讼请求并未经过仲裁时效。本案中，存在明嘉公估公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为杜伦兵缴纳社会保险费的情形，杜伦兵因此主张解除劳动关系，明嘉公估公司应向杜伦兵支付经济补偿。经济补偿按5000元×5.5个月的标准计算，高于杜伦兵的请求金额，故明嘉公估公司应向杜伦兵支付经济补偿25000元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（法律条文全文附后）之规定，判决如下： 一、原告杜伦兵与被告四川明嘉保险公估有限公司的劳动关系于2018年12月1日解除； 二、被告四川明嘉保险公估有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告杜伦兵补发2016年12月至2018年11月的基本工资差额39187.33元； 三、被告四川明嘉保险公估有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告杜伦兵支付经济补偿25000元； 四、驳回原告杜伦兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元、印章印文鉴定费2200元，由被告四川明嘉保险公估有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 朱 伟 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 叶佳旭 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。