山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6860号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张培军，男，1970年3月30日出生,汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：刘利军，山东宝都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊金都置业有限公司，住所地：昌乐县五图街道七里沟村。 法定代表人：王曼丽，总经理。 上诉人张培军因与被上诉人潍坊金都置业有限公司（以下简称金都公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省昌乐人民法院（2019）鲁0725民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张培军上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人承诺赠送上诉人的阁楼为一套三间，同一套地暖供暖系统，正符合了被上诉人售楼处承诺的即：“与正常住房只有面积大小和高度上的区别，其他应当没有本质上的区别：水、电、暖、天然气独立，一室一厅，一厨一卫。”被上诉人于2017年8月份人为改变了所赠阁楼现状,将三间阁楼的最西边一间门和门套拆除以后分割单独一间，与东边两间分割为两套。伪造证据用假现场掩饰，企图达到无法赠送的目的，其应当承担对其不利的法律后果。第一次一审第一次开庭前审判长和上诉人要求现场勘验，被上诉人拒不配合，直到其将现状更改完毕以后才配合人民法院现场勘验。上诉人一审庭审中已经提交了被上诉人更改阁楼现状的录像及现场未干的照片，并在庭审笔录中有上诉人完整的对更改现状质疑陈述，但是本次一审判决忽略了该基本案件事实，并没有进行详细论述。2、被上诉人的行为严重违反了《民法总则》和《合同法》的基本原则及合同相对性原则。合同相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，被上诉人处售楼经理承诺赠送阁楼一套三间的时间为2011年1月份，根据上诉人提交的录音录像内容可以明确得知，被上诉人对赠送阁楼的性能以及格局进行了比较详细的描述承诺，对商品房买卖合同的订立有重大影响，完全可以视为要约，也应当视为合同内容。第一次一审法院在判决书第六页最后一行和第七页第一行对此进行了确认，根据合同的相对性原则，无论从主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性，被上诉人都应当按照承诺合同充分履行。但是本次一审判决仅仅依据设备层平面图进行了草率判决，忽略了合同相对性原则的规定。3、关于所赠送阁楼是否应当为38平方问题。被上诉人处承诺赠送阁楼一套时，售楼处魏经理陈述“该四号楼因为钉子户问题并没有开始建设，是期房”，也就是说楼房面积和阁楼面积仅仅只是估计面积，与实际面积可能差距较大（如上诉人所购楼房面积与实际交房面积相差12平方），但不能改变赠送阁楼的本质，赠送的本意是“赠与、无偿使用”，不应当因面积的大小改变了无偿赠与的实质，即面积大了不再收钱（与口头承诺的预估面积相比较），面积小了也不会退钱。4、关于被上诉人未履行合同造成的损失问题。上诉人于2012年4月向被上诉人交纳首付款、车库款等共计142101元，在房产贷款手续已办理完毕，担保费已缴纳的情况下，被上诉人至今未与上诉人签订商品房买卖合同、交接房屋，因该交纳款项是上诉人从银行贷款交纳，该严重违约行为给上诉人造成较大的经济损失，一审上诉人要求被上诉人赔偿经济损失42000元并无不当。因此，一审法院认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益。综上，一审判决缺乏事实依据，故提起上诉，请求依法改判。 金都公司未提交书面答辩意见。 金都公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的商品房购房诚意书；2、张培军交纳的定金100000元归金都公司所有。 张培军向一审法院提起反诉请求：1、金都公司继续履行商品房购房诚意书，并赠送张培军74.84m2阁楼一套共三间；2、赔偿张培军经济损失42000元。 一审法院认定事实：2011年1月26日，金都公司与张培军签订《商品房购房诚意书》一份，约定：一、张培军自愿定购金都公司开发的位于昌乐县××小区××号楼××单元××室××西户）的房产一套,面积约97ｍ2,单价2218（折扣价2138）元／ｍ2,房屋总价207386元；房屋公共设施维修基金5432元；二、张培军应于2011年1月26日向金都公司交纳100000元作为购房定金；三、张培军应在接到金都公司（电话或书面）的通知后七日内，到金都公司接待中心签订商品房买卖合同，并交付购房首付款67386元（交付的购房定金100000元自动转入首付房款内，剩余购房款办理银行按揭）；四、如果张培军未在协议约定期限内到金都公司营销中心签订商品房买卖合同并交付购房款或办理银行按揭，逾期金都公司不再给张培军保留房源，并且张培军所交付的购房定金100000元作为违约金，不予退还。 2012年4月10日，张培军向金都公司交纳涉案房产（建筑面积实为85.99m2）的首付款63847元、配套费4680元、维修基金4816元.契税2758元、地下车库款66000元，共计142101元（包括此前已交纳的100000元）。 庭审过程中，张培军提供视频录像一份，系张培军与售楼处刘姓工作人员及魏经理在龙腾金都小区售楼处的谈话过程，在双方谈话过程中，魏经理提到赠送张培军阁楼一套,包括一室一厅一厨一卫，面积38m2。金都公司质证后，认可该视频系在他公司售楼处拍摄，他公司委托其他公司负责销售楼房。 法院依职权从昌乐县房产管理办公室调取了龙腾金都小区4号楼的房屋分户图，另从昌乐县城建档案馆调取了该楼的设计平面图，均显示该楼西单元建有阁楼两套。分别是:东侧两间由内置门连接为一套，含一阳台，产权面积48.49m2；西侧阁楼一间为另一套，产权面积26.35m2。阁楼与下一层之间由单独的外置楼梯连接，且内部预留了楼梯口。 证人提交售楼处魏经理曾承诺赠送张培军及他一室一厅一厨一卫阁楼一套的证人证言。金都公司质证认为，该证人证言与本案无关联性，不认可。 一审法院认为，金都公司与张培军签订的商品房购房诚意书系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。张培军已交纳购房款，金都公司无异议，且有收据证实，真实可信，亦予确认。法律规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案，双方签订的商品房购房诚意书明确载明了涉案房产的基本信息、价款、付款方式、付款时间等商品房买卖合同的主要内容，且金都公司已收取了部分购房款，故该诚意书应当认定为商品房买卖合同。至于诚意书当中载明的房屋面积与实际面积不符，双方可在签订正式合同时予以变更，并不影响对诚意书性质的确定。根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。张培军提供的视频录像并未侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定，可作为认定案件事实的依据。金都公司认可其委托别的公司在售楼处进行房屋销售，金都公司与销售公司形成委托代理关系，销售公司房屋销售方面所作出的承诺行为对金都公司发生法律效力。金都公司认可视频录像系在售楼处拍摄且刘姓工作人员和魏经理对张培军提出的有关购房问题进行了解答，张培军有理由相信刘姓工作人员和魏经理为销售公司人员；金都公司虽辩称不确定视频中的刘姓工作人员和魏经理是否为销售公司人员，但未提交其他反驳证据，事实依据不足，不予采信。结合证人证言，综合确定刘姓工作人员和魏经理承诺赠送张培军一室一厅一厨一卫面积38ｍ2的阁楼一套，系履行销售公司的职务行为，并对被代理方金都公司发生效力。赠送阁楼的承诺，是对金都公司与张培军之间房屋买卖合同内容的补充。金都公司应根据约定全面履行自己的义务。张培军虽主张赠送其阁楼74.84ｍ2，但未提交证据证实,事实依据不足，不予支持。龙腾金都小区4号楼西单元楼顶建有东、西两套阁楼，张培军所购房产位于西户，其上方对应的是西侧阁楼，但该阁楼面积仅为26.35ｍ2,小于承诺赠送的38ｍ2,因此金都公司履行合同义务不符合约定。考虑到阁楼现状，金都公司无法补足差额面积，参照张培军购房时的房屋单价1536.19元［207386元／（97ｍ2＋38ｍ2）］,且市场交易中阁楼单价均低于主房单价，酌情确定金都公司返还张培军购房款13980元【（38ｍ2-26.35ｍ2）＊ｌ200元／ｍ2】。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于张培军主张所受经济损失42000元，金都公司不认可，张培军亦未能提交证据证实，事实依据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，判决：一、潍坊金都置业有限公司与张培军继续履行双方于2011年1月26日签定的《商品房购房诚意书》；二、潍坊金都置业有限公司将位于昌乐县××小区××号楼楼顶的西侧阁楼一套赠予张培军；三、潍坊金都置业有限公司返还张培军购房款13980元，于本判决生效后五日内付清；四、驳回潍坊金都置业有限公司的诉讼请求；五、驳回张培军的其他诉讼请求。如不按判决确定的期限履行支付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由潍坊金都置业有限公司负担；反诉案件受理费850元，潍坊金都置业有限公司负担150元，张培军负担700元。 本院二审期间，上诉人张培军提供银行流水明细一宗，证明银行贷款利息属于损失范畴。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，根据当事人提供的证据情况，可以认定金都公司工作人员曾承诺赠送张培军一室一厅一厨一卫面积38㎡的阁楼一套。经查，一审法院从昌乐县房产管理办公室调取了涉案龙腾金都小区4号楼的房屋分户图，另从昌乐县城建档案馆调取了该楼的设计平面图，均显示该楼西单元建有阁楼两套。分别是:东侧两间由内置门连接为一套，含一阳台，产权面积48.49㎡；西侧阁楼一间为另一套，产权面积26.35㎡。张培军所购房产位于西户，其上方对应的是西侧阁楼，但该阁楼面积仅为26.35㎡,小于承诺赠送的38㎡,因此金都公司履行合同义务不符合约定。考虑到阁楼现状，金都公司无法补足差额面积，一审法院参照张培军购房时的房屋单价1536.19元,且市场交易中阁楼单价均低于主房单价，酌情确定金都公司返还张培军购房款13980元【(38㎡-26.35㎡)*l200元/㎡】，并无不当。至于损失问题，一审法院以张培军未能提交证据证实为由，驳回张培军的该项诉求，亦无不当。综上所述，上诉人张培军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人张培军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年十一月十九日 书记员  郑 伟