四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16787号 上诉人（原审原告）：赵鸿春，男，1975年11月27日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：涂圩航，四川川商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敖美华，四川川商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘宣树，男，1973年7月2日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：王佳露，四川北新律师事务所律师。 上诉人赵鸿春因与被上诉人刘宣树种植合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵鸿春上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵鸿春的全部诉讼请求；2.刘宣树承担本案诉讼费用。事实和理由：1.应当由刘宣树承担公证费3000元；2.赵鸿春为补栽树苗支出苗木采购费219370元、补栽苗木措施费12500元、人工费24960元，共计 256830元，应当由刘宣树向赵鸿春进行赔付；3.新都区马家镇遭受强降雨是可预见的，其损害结果是可防控的，一审法院免除刘宣树部分违约责任属于认定事实错误；4.药品费用6800元、杉杆及运费1100元应当由刘宣树向赵鸿春支付。 刘宣树辩称，1.合同没有约定公证费负担的问题，不予认可；2.赵鸿春以高价购买品相不好的苗木不合常理，其主张金额过高，一审法院以鉴定意见作为计算依据合情合理；3.马家镇遭受如此巨大洪水灾害是不可预料的，刘宣树的防洪沟也无法抵抗如此大的洪水灾害；4.药品费用发生在养护期后，不应得到支持。 赵鸿春向一审法院起诉请求：请求判令刘宣树赔偿经济损失259830元。 一审法院认定案件事实：2018年2月10日，赵鸿春（甲方）与刘宣树（乙方）签订《招商依云上城苗木移栽协议》，约定赵鸿春将招商·依云上城苗圃移栽工程承包给刘宣树，移栽苗木共计约1040株，移栽地位于新都区××村，合同总工期60个日历天（含春节）。合同第五条载明：“……2.所有苗木种植完成且验收合格后，在验收当月甲方向乙方支付至合同的85%，乙方提供相应金额的发票。3.本工程办理完结算后（业主方与公司结算完成），甲方向乙方支付至结算价的97%。4.剩余结算价3%作为质保金，一年养护期到期，所有苗木全部成活后支付。”第七条第一款载明：“……4.乙方只负责本工程内苗木的移栽、养护、保活，确保100%成活率，如移交验收时有死亡必须按照清单补栽相同品种规格的苗木。”刘宣树实际需要移栽的苗木为：日本晚樱115株、桂花35株、中东海棠10株、红梅20株、粉花玉兰36株、红叶李（胸径12）81株、红叶李（胸径9-11）8株、杨梅28株、皂荚9株、银杏61株、朴树77株、小叶樟54株、曼陀罗45株、黄桷兰32株、地笼桂花224株、小叶榕34株，共计869株。刘宣树对该移栽工程报价为367720元，赵鸿春在报价表上签名，并注明“按实际移栽数量结算”。 合同签订后，刘宣树于2018年3月15日完成了苗木移栽义务，赵鸿春支付移栽苗木款30万元。2019年2月28日，赵鸿春向刘宣树邮寄《关于招商依云移栽苗木限期整改函》，要求刘宣树于2019年3月15日前完成死亡苗木更换补栽工作。刘宣树于2019年3月4日签收该整改函。后双方就移栽苗木尾款的支付问题及更换补栽死亡苗木事宜无法达成一致意见，遂引发纠纷。 一审法院另查明： 一、2019年3月14日、3月15日，赵鸿春与刘宣树微信聊天中，赵鸿春有以下聊天内容：“根据我们双方签订的《招商依云上城苗木移栽协议》约定，由你负责将位于龙泉驿区××镇××村招商苗圃，并进行养护，达到100%成活。由于你养护不力造成苗木大批量死亡，我方于2019年2月28日向你发出了限期整改函，要求你方在2019年3月15 日前完成死亡苗木更换及整改。明日是最后一天，如果你未能按期完成死亡苗木更改换，为避免损失扩大。我方将自行将死亡苗木更换及相关养护工作。所产生的费用和损失由你方承担。”“1.按双方签订的《招商依云上城苗木移栽协议》约定，我并不差你钱，相反还超付了，因你养护不力，导致甲方（招商地产公司）一直未办理结算及支付工程款项。2.按照合同约定，今天是最后一天，我们今天（2019年3月15日）专门去苗圃现场看了，你并没有如期履行养护职责，为降低损失，我方只能自行购买苗木进行补栽和养护。3.由此产生的一切费用，将由你承担。”刘宣树有以下聊天记录：“赵总，你不把尾款打给我，我是不会补的。” 二、2019年3月15日，赵鸿春向四川省成都市武侯公证处申请对其移栽在新都区××村招商苗圃部分苗木的现状进行证据保全。当日，公证员与赵鸿春共同来到苗圃，赵鸿春对树干被裁剪的苗木以及其认为枯死的苗木进行了编号（使用红色油漆在树干喷涂阿拉伯数字），公证员根据赵鸿春的指引对上述苗木的现状进行了拍照和摄像。2019年3月29日，四川省成都市武侯公证处出具《公证书》。2019年6月20日，赵鸿春支付公证费3000元。 三、2019年3月25日，赵鸿春与刘福军签订《苗木采购合同》，约定赵鸿春向刘福军采购苗木，苗木为：日本晚樱68株、桂花1株、中东海棠2株、红梅1株、粉花玉兰12株、红叶李5株、杨梅9株、曼陀罗9株、黄桷兰12株、地笼桂花85株，共 计204株，暂定合同总价为219370元。次日，刘福军将苗木送至新都马家镇，收货单位为大众园林。2019年5月8日，赵鸿春向刘福军支付了前述苗木采购款219370元。 四、赵鸿春支付栽种苗木费用12500元（包含2019年3月27日钓钩车费用1800元，2019年3月28日杉杆900元、运费200元、钓钩车费用1200元，2019年3月30日钓钩车费用1600元，2019年4月4日向成华区维邦园林机械经营部支付药品费用6800元）。2019年5月27日，赵鸿春向熊春平支付了2019年3月21日至2019年4月11日期间的人工工资合计24960元。 五、2019年7月23日，温江区福军园艺场向赵鸿春配送了价值46360元的苗木，收货地址为招商新都苗圃。赵鸿春分两次支付了该苗木采购款（2019年7月30日支付7300元，2019年8月31日支付39060元）。2019年9月15日，赵鸿春向熊春平支付8810元（包含2019年7月工人工资300元、8月人工工资2920元、9月人工工资540元、2019年7月3日树体杀虫剂200元、2019年7月22日吊车600元、2019年7月26日银杏树1600元、钓钩车400元、货车300元、2019年9月9日樱花树1200元、玉兰750元）。 六、由于刘宣树对赵鸿春补栽苗木的数量有异议，一审法院于2019年8月28日进行了现场勘查。情况如下：①樱花总数量115株，双方确认存活58株；②桂花，双方确认补栽1株；③中东海藻，刘宣树认可补栽3株；④红梅，刘宣树认可补栽3株；⑤白玉兰，刘宣树认可补栽11株；⑥红叶李，刘宣树认可补栽4株；⑦杨梅，刘宣树认可补栽4株；⑧曼陀罗，刘宣树认可补栽4株；⑨黄桷兰，刘宣树认可补栽11株；⑩地笼桂花，刘宣树认可补栽34株。 七、刘宣树对补栽苗木的价格提出异议，于2019年10月11 日提出申请，要求对赵鸿春于2019年3月补栽苗木的价值进行鉴定。经摇号选取了四川安必信资产评估事务所有限责任公司作为鉴定机构。2020年4月7日，四川安必信资产评估事务所有限责任公司出具了《报告书》，结论为：位于新都区白桥路招商苗圃基地内补栽的苗木在评估基准日2019年3月的市场价值为 98592.23元，该评估的价值类型为市场价值，不含运杂费、运输耗损费、税金、采购及保管费及运至施工现场仓库的费用。苗木为：樱花57株、杨梅4株、红叶李4株、白玉兰11株、曼陀罗4株、黄桷兰11株、红梅3株、桂花1株、中东海藻3株、地笼桂花34株。 八、2018年7月11日，新都区马家镇受强降雨影响，致使 马家镇锦水河、五一大桥、骊园村、升庵村、石坝社区等多处低 洼地段积水，河堤告急，部分河流出现溃堤险情。根据刘宣树提 交的案涉苗圃照片显示，该苗圃大面积积水，苗木被淹。 九、2019年8月23日，刘宣树申请证人陈某1、陈某2出庭作证，二人均证实“2019年3月27日至4月3日，被熊春平雇佣对苗木进行补栽，7人工作了7.5天，每人每天工资120元。” 一审法院认为，赵鸿春与刘宣树签订的《招商依云上城苗木移栽协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。刘宣树于2018年3月15日完成了苗木移栽，按照合同约定刘宣树应承担一年的养护义务，保证苗木100%成活，如有死亡，应补栽同品种同规格苗木。在养护期间，已有苗木死亡，但是在养护期届满，即2019年3月15日前，刘宣树没有对死亡苗木补栽，其违约事实清楚明确。双方在合同中对违约金没有进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失的违约责任。因此，赵鸿春要求赔偿补栽苗木损失，其请求符合法律规定，一审法院予以支持。双方争议焦点为1.损失金额；2.刘宣树主张免除部分违约责任是否成立。针对争议焦点认定如下：1.关于损失金额问题。①补栽苗木的数量及价款，赵鸿春补栽的苗木，经现场勘查，确认为：樱花57株、杨梅4株、红叶李4株、白玉兰11株、曼陀罗4株、黄桷兰11株、红梅3株、桂花1株、中东海藻3株、地笼桂花34株。补栽苗木的价格经四川安必信资产评估事务所有限责任公司评估后，结论为补栽苗木的价格为98592.23元。赵鸿春对评估结论有异议，针对其提出评估价格依据、苗木品相标准及季节不同是否会对苗木品相评估造成影响，评估人员田晓岗出庭对赵鸿春提出的异议进行了解释、说明。一审法院认为，评估人员具备相应的资格，评估程序合法，评估依据充足，评估方法合理，评估报告中详细说明了具体的评估方法，经实施清查核实、实地查勘、市场调查、征询和评定估算等评估程序，得出补栽苗木在评估基准日的市场价值。该评估报告客观、真实，一审法院予以采信，故认定赵鸿春补栽苗木的价格为98592.23元。②补栽苗木的人工费，证人陈某1、陈某2均证实“人工费支出表中的签名和捺印并不是自己的，并且只领到7.5天的工资900元。”一审法院认为，人工费支出表不具备证据三性，对此不予采信。根据证人证言，一审法院认定补栽苗木的人工费支出为7人7.5天，每人每天120元，费用共计为 6300元。③使用的机械费用，赵鸿春为运输枯死苗木支出的叉车使用费4600元（其中2019年3月27日支付1800元、2019年3月28日支付1200元、2019年3月30日支付1600元），一审法院予以认定。至于赵鸿春购买药品6800元，赵鸿春不能说明该药品是仅用于补栽的苗木，还是苗圃中所有苗木，故对该笔费用不予认定。赵鸿春购买的杉杆900元及支付的运费200元，不属于补栽苗木的范围，一审法院不予认定。④赵鸿春于2019年7月采购苗木而支付的苗木款46360元、2019年7-9月支付的人工费以及机械费用8810元，一审法院认为，刘宣树对移栽苗木的养护义务期限截止于2019年3月15日，对养护期间死亡的苗木，由于刘宣树没有补栽，已由赵鸿春自行补栽，补栽的苗木已经一审法院勘查确认，故对于赵鸿春于2019年7月购置苗木而支出的费用不予确认，赵鸿春支付的人工费、机械费与补栽苗木没有关联，不予认定。⑤关于赵鸿春支付的公证费3000元，一审法院认为，该笔费用系为了赵鸿春利益而支付的费用，应由其自行承担。因此，一审法院认定补栽苗木造成的损失金额为109492.23元（98592.23元＋6300元＋4600元）。 2.关于刘宣树主张免除部分违约责任是否成立的问题。2018年7月11日，新都区马家镇受强降雨影响，苗圃大面积积水，苗木被淹，这是不争的客观事实。樱花的养植不能过于湿润或者产生积水，一旦出现积水容易导致烂根，因此，强降雨确实对樱花苗木的死亡造成了影响。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。刘宣树主张免除部分违约责任的理由成立，一审法院予以采纳，确定免除刘宣树30%的违约责任，即 32847.67元（109492.23元×30%）。 综上，一审法院确定刘宣树应赔偿赵鸿春的损失金额为 76644.56元（109492.23元-32847.67元），对赵鸿春主张的损失超出一审法院认定的部分，不予支持。刘宣树要求对赵鸿春未付款项予以抵扣，一审法院认为刘宣树没有提起反诉，不宜一并处理，其可另行起诉主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘宣树在判决发生法律效力之日起七日内赔偿赵鸿春损失 76644.56元；二、驳回赵鸿春的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元3193.72元（已因适用简易程序减半收取），由赵鸿春负担2417.72元，刘宣树负担776元。 本院二审中，赵鸿春举证：5张网页打印件，内容是新都区夏季常遭暴雨的事实。拟证明刘宣树作为专业的苗木移栽人员应当了解新都区的天气状况，采取有效措施防控可能遭受的损害。刘宣树质证，该证据为复印件，对其真实性合法性关联性均不认可。且虽然新都区夏季经常有暴雨，但是如此大的暴雨只在2017年、2018年遭受过，刘宣树修建了防洪沟渠，但是水势过大无法进行有效防控。本院认为，该证据系复印件且无法达到赵鸿春的证明目的，本院不予采信。本院经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为刘宣树应当向赵鸿春支付的赔偿金金额如何确定。首先关于公证费，并非是必要的支出，且没有合同依据，一审法院依法不予认可并无不当。其次，关于赵鸿春称为补栽树苗支出苗木采购费219370元、补栽苗木措施费12500元、人工费24960元，共计256830元，应当由刘宣树向赵鸿春进行赔付的问题，本院认为，赵鸿春提交的《苗木采购合同》中采购苗木的种类及数量与现场勘查确定的苗木的种类及数量无法一一对应，本院无法确信《苗木采购合同》中的苗木是否用于或者是否全部用于补栽案涉合同中所涉的苗木。故无法采信《苗木采购合同》所对应的苗木采购费219370元。至于赵鸿春所述补栽苗木措施费12500元、人工费24960元，由于其未提交充分的证据予以证明因为补栽案涉苗木实际产生上述费用，故对其主张的补栽苗木措施费12500元、人工费24960不予采信；在此情形下，一审法院采信评估报告确认的价格并无不当。第三，关于赵鸿春所述新都区马家镇遭受强降雨是可预见的，其损害结果是可防控的，一审法院免除刘宣树部分违约责任属于认定事实错误的上诉理由，本院认为，2018年的特大暴雨所造成的损失并非常人所能预料到并且能防控的，应当属于不可抗力，一审法院酌情对刘宣树的违约责任予以部分免除并无不当。最后关于药品费用6800元、杉杆及运费1100元的问题，赵鸿春并未举证证明该药品全部用于案涉补栽苗木，也未举证证明杉杆用于案涉补栽苗木。对其该项上述理由，本院不予采信。 综上所述，赵鸿春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5197元，由赵鸿春负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 赵珊珊