广州互联网法院民 事 判 决 书（2019）粤0192民初51617号原告：广州三七网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区百合路****。法定代表人：刘嘉昱，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘译乔，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。被告：广州汉风科技应用有限公司，，住所地广东省广州市天河区科韵路**之**法定代表人：刘骏锋。原告广州三七网络科技有限公司（以下简称三七公司）与被告广州汉风科技应用有限公司（以下简称广州汉风）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告三七公司的委托诉讼代理人刘译乔、鲁永峰到庭参加诉讼，被告广州汉风经本院合法送达拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三七公司提出的诉讼请求为：1.判令被告立即停止复制以及通过信息网络传播原告享有著作权的《精灵盛典》游戏宣传视频素材并删除所有侵权复制件；2.判令被告立即停止任何虚假宣传以及使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元；4.判令被告在其官网××、新浪微博、抖音以及今日头条首页显著位置向原告公开赔礼道歉、消除影响，道歉声明刊登时间为至少连续1个月；5.判令被告赔偿原告为维权支出的律师费、公证费等合理费用合计人民币25906元；6.判令被告承担本案一切诉讼费用。庭审中，原告明确主张《精灵盛典》游戏宣传视频素材《法师进阶换场景》属于类电作品，被告侵犯其复制权和信息网络传播权。同时，被告的行为违背商业道德且构成混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，第六条第一项、第四项规定，属于不正当竞争，并且主张侵犯著作权的经济损失为35万元，主张不正当竞争的损失为15万元。事实与理由：一、原告是《精灵盛典》游戏宣传视频素材的著作权人。原告为宣传、推广《精灵盛典》，独立创作大量原创的《精灵盛典》游戏宣传视频素材，原告于2019年7月发现，被告在运营和推广其手机游戏《天使纪元》的过程中，未经原告许可，大量复制并使用了原告享有著作权的《精灵盛典》游戏宣传视频素材，在“今日头条”客户端上投放广告，在信息网络上进行广泛传播。被告广州汉风是侵权游戏的收款运营方。被告广州汉风上述行为已严重侵害了原告对《精灵盛典》游戏宣传视频素材的著作权。其次，被告广州汉风运营的手机游戏《天使纪元》与原告游戏《精灵盛典》在题材上存在相似之处，两款游戏之间具有直接的竞争关系。被告广州汉风与原告同为游戏行业竞争者，服务对象均为游戏用户，被告广州汉风却通过不正当的“贴靠”手段，擅自复制使用原告制作的《精灵盛典》游戏宣传视频投放广告，恶意攀附原告及原告知名游戏产品《精灵盛典》的品牌，对其侵权游戏进行宣传推广，以提升关注度并吸引游戏用户，造成相关公众对该游戏来源的混淆，误认该侵权游戏与原告及原告知名游戏《精灵盛典》存在特定关系，构成对原告的不正当竞争。被告广州汉风因侵权及不正当竞争行为获利巨大，致使原告遭受严重的经济损失和商誉损失，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。被告广州汉风无应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院查明事实如下：一、涉案权利作品的权属情况经国家版权局登记，证书号软著登字第1891152号计算机软件著作权登记证件记载，案外人广州三七互娱科技有限公司（以下简称三七互娱）是《江苏嘉趣移动游戏精灵盛典软件（简称：精灵盛典）V1.0》计算机软件的著作权人，该软件于2017年4月27日开发完成并首次发表，取得方式为受让取得。2017年7月18日，国家版权局出具编号软著变补字第201712712号计算机软件著作权登记事项变更或补充证明，证明上述软件更名为《广州三七互娱移动游戏精灵盛典软件（简称：精灵盛典）V1.0》经国家新闻出版广电总局官网查询所得，游戏《精灵盛典》的出版单位为三七互娱，运营单位为案外人上海硬通网络科技有限公司。2018年7月1日，三七互娱（授权方）向三七公司（被授权方）出具游戏产品《精灵盛典》运营及维权授权书。授权书载明：授权方其授权三七公司载授权范围内联合运营上述游戏，包括但不限于为宣传推广授权游戏之目的制作宣传素材，宣传素材著作权归属于被授权方，授权期限为2018年7月1日至2021年6月30日止。同日，上海硬通网络科技有限公司出具《声明函》，声明对于第三方侵害授权游戏相关权利或利益的不正当竞争等违法行为，上海硬通网络科技有限公司同意由三七公司以自己的名义单独进行维权。涉案视频《法师进阶换场景》先后出现“转魔法师”“转魔导师”“转神导师”等画面，均来源于《精灵盛典》游戏。原告提供了涉案视频的源文件截图、创作过程截图、涉案视频与《精灵盛典》游戏内容对应关系的说明。涉案视频制作者杜礼军于2019年6月15日出具的《职务作品著作权归属声明》，证明杜礼军为三七公司员工，为完成甲方所指派的任务创作上述作品，三七公司享有其所创作的上述作品的全部著作权。2019年11月11日，西藏字节跳动信息科技有限公司出具《广告发布证明》，证明：2019年6月20日至2019年6月29日期间，三七公司在其平台“抖音”客户端上传投放了附件所述素材作为广告内容，附件包括涉案视频中“转魔法师”“转魔导师”“转神导师”等画面截图。二、被告广州汉风被控侵权事实2019年9月9日，广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第21470号公证书，载明原告代理人刘译乔于2019年8月15日到公证处办理证据保全，在公证人员监督下进行如下操作：点击“今日头条极速版”，在“今日头条极速版”首页面，滑动手机屏幕继续进行浏览，观看显示“不费流量！绝不卸载！魔幻冒险手游，魔幻大作，登录一晚神装全爆！”，随后点击进入相应页面，点击全屏播放页面中的视频内容，返回上一个页面，滑动手机屏幕浏览视频下方的相关诶人，点击“天使纪元”右侧的“立即下载”，下载完成后自动跳转相应页面，进行安装“天使纪元”应用的相关操作，查看相关游戏内容，选择微信支付宝方式充值，并查看支付宝账单详情等相关操作后结束录屏。截屏页面显示，通过支付宝充值收款商户为广州汉风。经比对，涉案视频与“天使纪元”游戏推广页面上展示的侵权视频在背景构图、色彩、各人物形象、配字等方面基本一致，构成实质性相似。三、其他案件事实三七公司提交了多篇新闻报告以证明《精灵盛典》的知名度。原告针对被告广州汉风运营在《天使纪元》游戏中实施的类似被控侵权行为已在我院多案起诉。三七公司在本案中并未提供与本案有关的公证费、律师费发票。网站××的运营单位为案外人海南汉风科技有限公司。本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷，争议焦点如下：一、原告三七公司对涉案视频是否享有著作权；二、被告广州汉风是否侵害原告作品的信息网络传播权、复制权；三、被告广州汉风是否构成不正当竞争；四、若构成侵权或不正当竞争，被告广州汉风应承担何种民事责任。一、原告三七公司对涉案视频是否享有著作权《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据《著作权法实施条例》第四条第十一项的规定，电影或类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案视频由一系列有伴音或者无伴音的画面组成并且可以借助网络传播的特征，属于著作权意义上的类电作品。原告提交了《创作过程说明》《职务作品著作权归属声明》、涉案视频的源文件截图、创作过程截图等证据证明其对涉案作品享有著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在被告未提供相反证据的情况下，原告提交的上述初步证据足以证实其对涉案权利作品享有著作权，故本院确认原告对涉案权利作品享有著作权，其有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。二、被告广州汉风是否侵害原告作品的信息网络传播权、复制权关于信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第二条规定，权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。被告广州汉风作为被诉侵权视频所宣传的游戏运营方，未经原告的授权或许可，在其所运营的游戏宣传页面使用原告享有著作权的涉案视频进行宣传推广，使得相关公众可以在其选定的时间或地点浏览、获取涉案作品，其行为侵犯了原告对涉案权利作品依法享有的信息网络传播权。关于复制权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由于信息网络传播行为是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，因此信息网络传播行为实质上已经覆盖了复制行为，原告亦未举证证明被告广州汉风实施了其他复制行为，故在本院认定被告广州汉风侵害信息网络传播权的情况下，对于原告诉请被告广州汉风的行为侵犯其复制权的主张，本院不再予以支持。三、被告广州汉风是否构成不正当竞争原告适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”及第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识…（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”，主张被告广州汉风违反诚实信用原则和商业道德，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，通过造成混淆牟取不正当利益，构成不正当竞争。反不正当竞争法第六条第一项规定是对商业标识的保护，而商业标识泛指在商业活动中具有识别性或者区分性的标识，也即用于区分商品（服务）、经营主体或者经营活动的市场标识。上述规定并未将商业标识局限于商品名称、包装、装潢，还包括其他商品标识。因此，只要具有识别商品来源的意义，即可优先适用第六条第一项规定予以保护。就本案而言，虽然涉案视频既不属于名称，也不属于包装装潢，但是涉案视频角色及场景均来源于游戏，与原告的游戏《精灵盛典》具有密切的关联性，本身具有较高的显著性，通过原告长时间的将涉案视频与《精灵盛典》捆绑宣传，涉案视频已具有识别游戏来源的意义。当被告广州汉风在同类产品的广告宣传中擅自使用原告知名商品的标识时，足以使相关公众误以为该视频广告宣传的游戏为原告的游戏或与原告存在一定的关联性，进而造成市场主体的混淆及产品主体的混淆，明显有违诚实信用原则和商业道德，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争。四、被告广州汉风应承担何种民事责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。关于停止侵害的诉讼请求。原告主张被告广州汉风应当立即停止复制以及通过信息网络传播原告享有著作权的《精灵盛典》游戏宣传视频素材并删除所有侵权复制件。本院认为，被告广州汉风侵犯了原告的信息网络传播权，故原告主张停止侵权于法有据，本院予以支持，但被告广州汉风的复制行为已经完成，原告要求被告广州汉风停止复制于法无据，且删除侵权复制件并非被告广州汉风需要承担的民事责任，故对此项诉请本院不予支持。关于赔礼道歉、消除影响的民事责任。原告主张被告在其官网、新浪微博、抖音以及今日头条首页显著位置向原告公开赔礼道歉、消除影响，道歉声明刊登时间为至少连续1个月，被告广州汉风的混淆行为对原告的商誉及竞争优势确实造成了一定的不良影响，但是刊登声明的范围应以造成不良影响的范围和可以实现为限，因通过“今日头条”等首页显著位置消除影响能否实现具有不确定性，而网站××为案外人海南汉风科技有限公司主办网站，非被告广州汉风所经营，要求在网站××无事实与法律依据，故对此项诉请本院不予支持。关于赔偿损失及合理费用。因原告未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，也未能举证证明被告广州汉风的违法所得，故本院将参考以下因素酌定被告广州汉风应承担的赔偿损失的金额：一、《精灵盛典》知名度。虽游戏从研发、推广、运营等环节均需耗费巨大的成本，但《精灵盛典》知名度并未达到较高水平。二、涉案作品的独创性及所用素材在《精灵盛典》中的重要度。结合原告提供的作品创作说明，涉案作品均通过画面的连贯以及对每个画面的精选，给受众以较强的观赏性以及美感，具有一定的独创性，且所用素材利用了《精灵盛典》游戏中的知名角色、场景，具有较高的重要性。三、被告广州汉风的侵权主观恶意。被告广州汉风在“天使纪元”游戏下载宣传页面使用涉案权利作品作为该游戏宣传广告，其利用原告及其所运营的游戏的知名度吸引玩家下载游戏意图明显，主观上存在过错。四、其他原告针对被告广州汉风运营在《天使纪元》游戏中实施的类似被控侵权行为已在我院多案起诉，虽每案侵权链接不同，侵权行为亦有所不同，但对被告广州汉风的获利情况应当综合考量。五、为维权而支付的合理费用。本案原告诉请主要是律师费及公证费，律师费用系因诉讼而支出，原告提供了公证费凭证1600元但未提交律师费支付凭证，但考虑到原告确有委托律师出庭及本案的复杂程度，本院对合理开支数额酌情认定。综上所述，本院酌定被告广州汉风应向原告支付著作权侵权、不正当竞争的赔偿费用分别为60000元、40000元（均已包含合理费用），即共计100000元。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告广州汉风科技应用有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告广州三七网络科技有限公司信息网络传播权的行为；二、被告广州汉风科技应用有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告广州三七网络科技有限公司的不正当竞争行为；三、被告广州汉风科技应用有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告广州三七网络科技有限公司100000元；四、驳回原告广州三七网络科技有限公司的其他诉讼请求。如广州汉风科技应用有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8983元，由原告广州三七网络科技有限公司负担3637元，被告广州汉风科技应用有限公司负担5346元。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  周 扬人民陪审员  何丽明人民陪审员  邹志红二〇二〇年十一月六日书 记 员  梁珺怡赵锦明