河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0183民初280号原告（反诉被告）郑建立，男，汉族,1979年9月11日出生，住河南省西平县。原告（反诉被告）童吉明，男，汉族,1969年11月24日出生，住河南省潢川县。郑建立、童吉明共同委托诉讼代理人王晶、谷慧娟，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）河南佳晟建筑工程有限公司，住所地为河南省新密市青屏办事处溱水路西段**，统一社会信用代码：914101835637212311（1-1）。法定代表人刘晓锋，董事长。被告（反诉第三人）李玉峰，男，汉族,1968年12月16日出生，住河南省新密市。被告（反诉第三人）徐俊生，男，汉族,1980年2月24日出生，住河南省新密市。河南佳晟建筑工程有限公司、李玉峰、徐俊生共同委托诉讼代理人赵奎刚，河南中亨律师事务所律师。被告郑州泰森置业有限公司（反诉第三人），住，住所地为河南省新密市东大街东段南侧一社会信用代码：91410183580337899C。法定代表人楚广建，执行董事。委托诉讼代理人高建伟、唐社利，河南京原律师事务所律师。反诉被告马笑山，男，汉族,1966年6月5日出生，住河南省西平县。郑建立、童吉明与李玉峰、徐俊生、河南佳晟建筑工程有限公司（下称佳晟公司）、郑州泰森置业有限公司（下称泰森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，佳晟公司提出反诉，本院予以准许。郑建立、童吉明共同委托诉讼代理人王晶、谷慧娟到庭参加诉讼，李玉峰、徐俊生、佳晟公司共同委托诉讼代理人赵奎刚到庭参加诉讼，泰森公司委托诉讼代理人高建伟、唐社利到庭参加诉讼，反诉被告马笑山经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑建立、童吉明诉讼请求：1、判令李玉峰、徐俊生、佳晟公司支付工程款、停工窝工损失、逾期付款利息共计790万元，于法庭辩论终结之前变更为：判令李玉峰、徐俊生、佳晟公司支付工程款、停工窝工损失660.765048万元、逾期付款利息自2019年9月1日起算至付清为止；2、泰森公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；三、诉讼费、保全费等诉讼费用由李玉峰、徐俊生、佳晟公司、泰森公司承担。事实与理由：新密市春城华府二期项目系泰森公司发包给佳晟公司，后被告李玉峰、徐俊生将该工程中的20、21、22、23号楼及地下停车场劳务项目分包给郑建立、童吉明并于2017年7月22日签订建筑施工劳务分包合同。因李玉峰、徐俊生拒不及时付款，泰森公司、佳晟公司、徐俊生与郑建立、童吉明经政府部门调解于2019年1月21日核算了22、23号楼的人工工资并签订书面协议，协议确定了欠付金额及支付时间，但义务各方仍未按约足额支付人工工资。在合同履行过程中，因李玉峰、徐俊生、佳晟公司、泰森公司原因导致工程停工，还造成原告人工费、机械租赁费、周转材料费等各项损失，应当赔偿。佳晟公司、李玉峰、徐俊生辩称：1、李玉峰、徐俊生是佳晟公司的委托代理人，双方之间是委托代理关系，不是挂靠和被挂靠关系，李玉峰、徐俊生不应承担责任。2、郑建立、童吉明不具备劳务作业资质是致使合同无效的原因，应承担过错赔偿责任。3、案涉工程尚未验收，工程质量是否合格不明，不具备支付工程款的条件。根据司法解释规定，如质量不合格，应当先修复，修复后合格的，施工人应当承担修复费用，经修复不合格而请求支付工程款的，人民法院不应支持。4、根据法律规定，在工程质量尚不确定是否合格的情况下，郑建立、童吉明申请鉴定的事项不符合法律规定的鉴定条件，即使经过鉴定程序，鉴定结论也不具有合理性和合法性，人民法院不应认可。5、佳晟公司代为支付的工人保险费、塔吊租赁费、质保金等，应当扣除或由郑建立、童吉明负担。泰森公司辩称：1、郑建立、童吉明施工工程没有竣工没有验收没有结算，不认可郑建立、童吉明关于工程已经经过竣工验收的说法。2、泰森公司确实还欠佳晟公司工程款没有支付，愿意依法承担相应民事责任。佳晟公司反诉请求：1、判令郑建立、童吉明配合佳晟公司、泰森公司对已完工部分的工程进行质量验收。2、判令郑建立、童吉明赔偿工期延误、停工窝工、重选其他劳务承包人、停工后拒不撤场造成的损失818.935364万元。于2020年6月16日变更赔偿损失数额为100万元，于2020年10月13日法庭辩论终结前变更赔偿损失数额为818.935364万元。3、判令马笑山对第二项损失负连带清偿责任。4、诉讼费用由郑建立、童吉明承担。事实与理由：新密市春城华府二期项目由泰森公司发包给佳晟公司，后佳晟公司授权李玉峰将春城华府二期项目20、21、22、23号楼劳务事宜分包给郑建立、童吉明并以李玉峰名义与之签订建筑施工劳务分包合同，约定将上述楼房及地下车库劳务进行分包，计价模式为固定单价，即主楼和正负零以上部分按每平方米345元计算，正负零以下工程及地下车库按每平方米400元计算，工期为2017年8月1日正式开工，于2018年1月30日前主体完工，竣工时间在2018年7月30日，如出现超期或延期，每超期一天，按每天2000元罚款处理。郑建立、童吉明施工的20、21号楼延误工期至2018年8月10日，施工的22、23号楼在延误工期至2018年6月1日，后又向佳晟公司出具书面施工计划，承诺22号楼于2018年9月27日主体封顶及23号楼于2018年10月6日主体封顶，否则每天增加罚款1000元，但22号楼实际主体完工的时间为2019年7月10日，23号楼实际完工时间为2018年11月18日，以上严重延误工期行为致使佳晟公司遭受严重损失，应当赔偿。同时郑建立、童吉明在质量验收中对20、21号楼的外观缺陷拒不修复并擅自停工及拒不撤场至今，对22、23号楼拒绝配合质量验收并擅自停工和拒不撤场至今，造成了巨大的停工损失和重新选择劳务承包人的损失，也应当赔偿。马笑山为郑建立、童吉明就涉案工程担保，应当承担连带赔偿责任。郑建立、童吉明辩称：反诉请求依据的事实和理由与本诉并非同一事实，也不是同一法律关系，不符合反诉条件，不应受理。泰森公司辩称：反诉请求依据的事实与本诉是同一事实，基于同一法律关系，符合反诉条件，应当受理。李玉峰、徐俊生辩称：民事权利与义务应当对等，即使合同无效，也可依据司法解释的规定主张损失。马笑山辩称：自己是介绍别人干活的中间人，自己与李玉峰是朋友关系，与郑建立是老乡，李玉峰让自己介绍劳务队，签字只是担保劳务队进场，进场后就跟自己没关系了，后来的事情没有参与，对后来发生的事情不清楚。本院经审理认定事实如下：2017年7月19日佳晟公司与泰森公司签订建筑施工协议，约定由佳晟公司承包新密市春城华府二期工程20、21、22、23、26号楼主楼及地下室的土建和水电安装工程，并约定违约责任等其他事项。2017年7月22日李玉峰与郑建立、童吉明签订建筑施工劳务分包合同，约定由郑建立、童吉明分包新密市春城华府二期工程20、21、22、23号楼及地下停车场的劳务，承包方式为大清包，承包内容为除水、电、暖、防水、消防、门窗、水电费、铁艺护栏、地、地坪漆、批白、外墙保温外的劳务，地，地坪为水泥砂浆找平体中所有周转材料、小五金、地、地膜带、密封条、水泥垫块、防水螺栓由郑建立、童吉明负责，郑建立、童吉明负责回填土工程的人工配合、机械由李玉峰负责，承包单价主楼正负零以上部分按每平方345元计算，正负零以下工程量及地下车库按每平方米400元计算，不含税金只开收据不开发票，面积按建筑工程面积计算，采用08定额方式，按照图纸所示面积结算，所需建筑材料由李玉峰提供，郑建立、童吉明垫资施工至主体完成，主体完成按总价款的一半付款，工期自2017年8月1日开工，2018年1月30日前主体完成，竣工时间为2018年8月1日，第一次主体完成付总工程价款的50%，第二次二次结构完成时付总造价的15%，第三次内外粉刷完工时付总价15%，竣工验收交工后一个月内付总造价的15%，其余5%作为工程质量保证金，保证金交工一年后30天内一次性退还，如保修期内土建部分有任何问题由郑建立、童吉明负责并承担维修费用。变更部分经双方现场签证后支付，本工程所有的建筑材料由李玉峰供应，不含一切施工设备，郑建立、童吉明按照合同签订的期限安排进度，如出现超期或延期，每超期一天按2000元罚款处理，提前一天奖2000元，由于李玉峰缺料、停水停电、未按合同支付款项造成误工一周以上，郑建立、童吉明所有周转材料、租赁费用、误工费全部由李玉峰承担，因李玉峰原因停工超过15天，应按完成工程量90%进行结算。2019年1月7日李玉峰与郑建立签订证明一份，确认20、21号楼主体完工，工人工资、材料款等530万元已按约定的付款节点支付。2019年1月21日梁伟和楚营伟代表泰森公司、徐俊生代表佳晟公司与宋振勇等四位班组代表就春城华府22、23号楼拖欠农民工工资问题达成协议，约定佳晟公司拖欠四个班组644.34万元的工资款，由徐俊生筹集100万元，泰森公司筹集544.34万元转入佳晟公司农民工工资专用账户，由银行转往工人工资卡内。截止法庭辩论结束，郑建立、童吉明认可收到753万元，同时认为其中115万元系李玉峰以房抵债而来。2019年10月5日泰森公司致函佳晟公司，确认尚欠3128万元，同时指出20、21号楼主体于2018年8月停工、22、23号楼于2019年9月停工及拒不配合验收，要求佳晟公司重选工程承包人。诉讼过程中，郑建立、童吉明为支持本诉请求，就其在春城华府20、21、22、23号楼及地下停车场项目中提供劳务的价值及合理误工损失申请鉴定，河南中企工程管理有限公司出具意见如下：一、双方对天棚一般抹灰是否包含在建筑施工劳务分包合同内有异议，现分别列出：1、含天棚一般抹灰的工程造价，①春城华府二期20#、21#、22#、23#楼地上部分建筑面积为50996.8㎡，已完工的工程单价为221.85元/㎡，已完工造价为11313640.08元。②春城华府二期20#、21#、22#、23#楼地下部分部分建筑面积为6660.79㎡，已完工的工程单价为309.14元/㎡，已完工造价为2059116.62元；2、不含天棚一般抹灰的工程造价，①春城华府二期20#、21#、22#、23#楼地上部分建筑面积为:50996.8㎡，已完工的工程单价为233.54元/㎡，已完工造价为11909792.67元。②春城华府二期20#、21#、22#、23#楼地下部分部分建筑面积为:6660.79㎡，已完工的工程单价为316.44元/m，已完工造价为2107740.39元；二、春城华府二期20#、21#、22#、23#楼的误工损失费为:120117.42元。诉讼过程中，佳晟公司为支持反诉请求，就郑建立、童吉明在为春城华府20、21、22、23号楼及地下停车场项目提供劳务中延误工期、擅自停工拒不撤场、重选劳务承包人所造成的损失申请鉴定，2020年7月14日中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司以提供资料无法确定停工窝工主体及无法确定重新选择后续劳务工人损失为由终止鉴定。佳晟公司申请更换鉴定机构继续鉴定，2020年9月15日河南中兴工程造价咨询有限公司以证据资料无法确定责任主体及无法确定损失为由终止鉴定。本院认为：在本诉部分，李玉峰将建筑工程的劳务作业转包给郑建立、童吉明的行为，违反法律规定，双方签订的合同无效。佳晟公司与泰森公司签订建筑施工合同后，委托李玉峰并由李玉峰以自己名义对外分包部分工程的行为，可视为系佳晟公司将该部分工程对李玉峰的转包，该行为违反法律规定，应承担连带责任。合同无效，不影响解决争议方法条款的效力，其中对解决争议具有参考价值的约定，可以参考。郑建立、童吉明提供劳务，应当获取相应价款。双方未就提供劳务的数量及已完工部分的结算单价达成一致意见，应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，鉴定机构根据双方分歧出具的意见中分为包含和不包含天棚一般抹灰两个价款，图纸中显示有天棚抹灰项目，李玉峰与郑建立、童吉明于2017年7月22日签订建筑施工劳务分包合同第一条第6项约定的除外项目为水电暖、防水消防、门窗、水电费、铁艺护栏、地、地坪漆、批白、外墙保温，对比后可见天棚抹灰不在排除项目之外，以包含天棚一般抹灰的工程造价1337.27567万元进行认定更为适宜，加上误工损失12.011742万元，共计为1349.287412万元，郑建立、童吉明认可收到753万元，扣减后应当支付的余款为596.287412万元。关于保证金，李玉峰与童吉明、郑建立所签合同约定按工程价款的5%计算，以鉴定价款1337.27567万元计算后为66.8637835万元。关于交工时间，在合同双方未对交工时间达成一致意见的情况下，以童吉明、郑建立实际撤场的时间2020年8月20日来认定交工时间较为合理，合同约定支付保证金的时间为交工一年后30天内，按一年360天计算后为2021年9月14日前，当前支付保证金的期间尚未届满，童吉明、郑建立可在支付条件成就后再行主张。综上，李玉峰当前应当向郑建立、童吉明支付的款项为应付款596.287412万元减去暂扣保证金66.8637835万元，即529.4236285万元。徐俊生不是合同的签订主体，不是转包工程的一方，不是本案诉讼的适格主体，其实施的民事行为系代表李玉峰，产生的后果应由李玉峰承担。关于佳晟公司2019年5月15日证明、收到条、欠条及合同编号为19348249的房屋买卖合同，所载内容与本案没有关联，可另案解决。佳晟公司关于工程未经竣工验收合格、不能请求支付工程款的答辩意见，事实根据不足，暂不予采信。佳晟公司在本诉中提出误工费用事项鉴定结论不合理的答辩意见，与事实不符，不予采信。李玉峰提出系佳晟公司委托代理人及项目经理的答辩意见，未提供社保费用缴纳等充分证据证实，不予采信。郑建立、童吉明提出李玉峰系挂靠佳晟公司资质的陈述，缺乏证据支持，不予认定。关于反诉，佳晟公司两次变更诉讼请求，但仅按第二次变更请求的100万元缴纳案件受理费，对其第三次增加至818.935364万元的请求部分，按自动撤回处理。李玉峰以佳晟公司名义实施的民事行为，相应后果应由李玉峰承担。佳晟公司因李玉峰向郑建立、童吉明转包劳务工程所提起的反诉，其诉讼请求与第三人李玉峰具有直接关联，李玉峰作为劳务工程分包合同的相对人，对误工损失具有独立请求的权利，李玉峰可承受相关民事权利。李玉峰与郑建立、童吉明在建筑施工劳务分包合同中关于“如出现超期或延期，每超期一天按2000元罚款处理，提前一天奖2000元”的约定，属于违约责任的范畴，对双方具有约束力。关于约定工期，李玉峰与郑建立、童吉明约定自2017年8月1日开工，2018年1月30日前主体完成，主体部分的工期计算后为182天。关于实际开工时间，郑州长弘商砼有限公司混凝土发货单显示浇筑20号楼垫层部位的时间是2017年9月25日，浇筑21号楼垫层部位的时间是2017年8月24日，浇筑22号楼垫层部位的时间是2018年4月3日，浇筑23号楼垫层部位的时间是2018年4月4日，该时间可视为实际开工时间。关于实际完工时间，20、21号楼主体结构验收表显示检查验收的时间为2018年8月8日，郑州十里鸿实业有限公司混凝土发货单显示浇筑22号楼顶层17层部位的时间是2019年7月10日，浇筑23号楼顶层17层部位的时间是2018年11月18日。关于误工时间，计算方法为实际工期减去约定工期，20号楼实际工期为实际开工时间2017年9月25日至检查验收时间2018年8月8日即317天，减去约定工期182天，延误工期为135天，依上述算法，21号楼延误工期按实际工期349天减去约定工期182天为167天，22号楼延误工期按实际工期463天减去约定工期182天为281天，23号楼延误工期按实际工期228天减去约定工期182天为46天，以上工期延误的天数共计为629天。关于误工损失，以每天2000元计算为125.8万元。关于过错，童吉明、郑建立提交的信访事项受理告知书等可以证实李玉峰、佳晟公司存在延迟付款行为，对工期延误存在过错，应当赔偿损失，同时李玉峰、佳晟公司陆续支付了较大部分的劳务款项，即使存在部分延期付款的违约行为，也不属放任施工工期大幅延误的正当理由，且在本诉中本院已对童吉明、郑建立主张的合理误工损失进行了支持，在处理反诉误工损失时，也应当根据双方过错确定合理的损失，综合本案案情，双方对工期延误的过错相当，本院酌定按误工损失赔偿数额的50%予以支持，即62.9万元。关于保险费，李玉峰以佳晟公司名义于2017年9月12日为春城华府二期项目购买建筑工程团体人身意外伤害保险和建筑工程团体意外伤害医疗保险，支付保险费10.5万元，目的是为分担和减轻实际施工人及自身的风险，李玉峰与童吉明、郑建立所签合同第八条约定各担50%即5.25万元，童吉明、郑建立应当将李玉峰垫付的5.25万元予以支付。关于塔吊租赁费，李玉峰与童吉明、郑建立所签合同第一条承包方式中劳务大清包的表述以及承包内容中童吉明、郑建立只负责施工的表述，与第五条第2项中工程所需设备和周转材料均由童吉明、郑建立负责的表述相互矛盾，在双方均无其他证据证实该项费用的最终负担主体的情况下，本院以实际进行设备租赁和支付租赁费用的一方为默认承担该项费用的主体，即该项费用应由李玉峰负担。关于反诉请求的郑建立、童吉明在为春城华府20、21、22、23号楼及地下停车场项目提供劳务中因擅自停工拒不撤场、重选劳务承包人所造成的损失，鉴定机构认为相关证据材料不足并终止鉴定，本院暂不处理，权利人可在具备条件后再行主张。关于反诉请求的因施工原因造成建筑工程修复事项发生的修复费用损失，因暂未实际发生，本院暂不处理，权利人可在修复费用发生后再行主张。综上，在反诉部分，童吉明、郑建立应向李玉峰支付工期延误损失62.9万元及保险费5.25万元，合计为68.15万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、李玉峰于判决生效后十日内向童吉明、郑建立支付529.4236285万元，佳晟公司承担连带责任，泰森公司在欠付工程款范围内向童吉明、郑建立承担清偿责任；二、童吉明、郑建立于判决生效后十日内向李玉峰支付68.15万元；三、驳回童吉明、郑建立的其他诉讼请求；四、驳回佳晟公司的其他诉讼请求。本诉受理费67100元，保全申请费5000元，由李玉峰、徐俊生、佳晟公司、泰森公司负担。反诉受理费13800元，收取6900元，由童吉明、郑建立负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 肖 川二〇二〇年十一月三十日书记员 郑红瑶