四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0521民初3577号 原告：胡怀基，男，1964年3月25日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：张刚，四川蜀文律师事务所律师。 被告：唐德权，男，1970年9月16日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：范永清、易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 第三人：胡晓英，女，1971年9月12日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：范永清、易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 原告胡怀基与被告唐德权、第三人胡晓英合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法由审判员苏薇担任审判长，与审判员王琴、人民陪审员杨雪梅组成合议庭分别于2020年10月22日、2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告胡怀基及其委托诉讼代理人张刚，被告唐德权、第三人胡晓英的委托诉讼代理人范永清、易阳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡怀基向本院提出诉讼请求：1.要求被告据实结算工程分割款并立即支付原告工程分割款7491830.43元，并承担从2015年10月起至履行完毕止违约损害赔偿金（按银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：确认原、被告双方是合伙关系并要求被告与第三人共同支付所欠原告工程款6769913.8元，支付资金占用利息1827876.13元（按照年利率6%从2016年4月8日起计算至2020年10月止）。事实和理由：原、被告双方挂靠在四川泸县建筑安装总公司（以下简称建安公司）并于2012年11月28日与第三人贵州三石投资有限公司（以下简称三石公司）签订了毕节军分区爱民广场改扩建《建设工程施工合同》，后来又与被告签订了工程《补充协议》，其中双方一致以补充协议约定工程款包干价8400万（闭口价，工程完工后不再提供结算依据），实际施工人唐德权与原告按合同约定进行了实际施工。贵州三石投资有限公司于2015年10月已经实际投入使用，应视为验收合格，现在贵州三石投资有限公司已经支付原、被告6234713万，除去因工程建设的必要开支48915877.99元，原告领取了20万元，被告领取了29847930元且没有用于工程开支。原告多次要求被告按照出资比例分割已经领取的工程款，被告却否认合伙关系，原告遂起诉至法院。 被告唐德权辩称：一、原、被告未签订合伙协议，不存在合伙关系，原告基于合伙关系提出的请求缺乏法律依据，不应当得到支持。1、胡某等人的证言等材料，未通过法院认定不真实，且为传来证据，不能作为认定合伙关系的依据。2、胡怀基作为案涉项目财务管理人员，具体履行“出纳”职责，每月领取7000元报酬，该行为并非履行合伙事务的行为。3、胡怀基在履行财务管理期间，通过个人出资或吸收案外人款项等方式为案涉项目垫付有部分款项，该款项由胡怀基、杜华梅等项目管理人员进行确认，并记载于涉案项目《银行存款日记账》中，其款项性质明确为借款关系。4、唐德权作为投资人向案涉项目投入款项时，均由案涉项目对唐德权的投资款进行确认，并出具收据等财务凭证，但胡怀基的出资没有相应的凭证，说明胡怀基不是合伙人身份。二、若原、被告之间的合伙关系成立，原告的主张也不应得到支持。1、案涉项目至今没有竣工验收备案，也未结算，已付、未付工程款情况不清楚；2、案涉项目总承包人为泸县建安公司，对三石公司享有债权的也是泸县建安公司，泸县建安公司与唐德权就案涉项目进行清算，案涉项目的事务至今未完成。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人胡晓英述称：对原告主张的事实不予认可，第三人与被告虽然是夫妻，但是对原、被告之间是否为合伙关系不知情、不认可。被告在夫妻关系存续期间，对外所发生的投资、借贷、挂靠等行为均未与第三人进行协商，均由被告一个人完成，第三人不是以上投资行为的共同投资人、合伙人和受益人。对于案涉项目，第三人没有作为配偶身份直接参与，因此，第三人对本案的债权债务不承担直接责任。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1、原、被告及第三人的身份信息，拟证明原、被告主体资格； 2、建设工程预拌混凝土供应合同2份、施工协议、边坡防护承保责任合同书、防水工程承包合同、泡沫混凝土施工合同、劳务班组总结算。拟证明案涉工程对外重大事项均是以原、被告双方名义实施的，原、被告对工程进行了实际管理，符合合伙的主要特征； 3、工程保证金退款转款凭证，拟证明原告缴纳了保证金，履行了合伙人义务； 4、建设工程施工合同1-64页，拟证明原、被告合伙实际对案涉项目进行了施工。 上述四组证据，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信，对证明目的在本院认为中详述。 5、2019年2月1日本院牛滩法庭对胡某的调查笔录、（2019）川0521民初1021号案件证据交换笔录中第8页邓正兴的证言及该案庭审笔录中第11页胡某的证词、四川九狮律师事务所对杜华梅所作的调查笔录。拟证明胡某和杜华梅受被告委托在案涉工地任职，证实了原、被告是合伙关系。被告及第三人质证认为：对邓正兴、胡某的当庭证词真实性无异议，但均陈述原、被告系合伙是听原告说的，是传来证据，不能达到原告的证明目的，本院对该质证意见予以采信。对胡某、杜华梅的调查笔录，因证人未到庭，证言不应被采信。本院认为：胡某的调查笔录与其作出的当庭证词，在多处陈述上相互矛盾，无法核实真实性；杜华梅的调查笔录系复印件，且两名证人均未到庭，本院不予采信。 6、2016年4月8日三石公司向原告出具的欠款240万元的《欠条》一份，拟证明三石公司认可将尚欠的工程款分别支付给原、被告，原、被告分别领取了相应的款项，被告未提出异议，视为承认了原、被告合伙关系，从欠条出具之日起，原、被告合伙关系终结。被告及第三人质证对三性均不予认可。因该欠条系原件，对该证据真实性本院予以采信，对证明目的在本院认为中详述。 7、记载在原告笔记本上的逐笔投资款明细。拟证明该明细为会计杜华梅书写，银行存款日记账簿上记载的“向胡怀基借款”均为胡怀基投资款。被告及第三人质证认为该证据不是杜华梅书写，该页最后载明的“胡垫3111133.59元”不真实，因为该页的所有分项数据均为整数，但最后合计时金额却出现了小数。因被告及第三人对该证据的真实性提出了异议，原告向本院提出书面申请要求对该证据是否为杜华梅书写进行鉴定。本院审查后，对被告及第三人的质证意见予以采信，认为即使该证据为杜华梅书写，但记载内容的来源无相关证据予以佐证，且数据之间不能相互吻合。故本院对原告的鉴定申请不予准许，对该证据不予采信。 8、机打发票（发票代码252001200003）一份、抬头为“爱民广场前几天开支”记录、抬头为“陈文森烟酒”开支记录。拟证明胡晓英在案涉工程中报过账，因此知晓工程情况。胡晓英的垫资行为应视为夫妻二人对工程的投资，胡晓英是利益享有者，应当承担支付工程款责任。被告及第三人质证认为：该报销行为不能达到原告的证明目的。本院对该证据的真实性予以采信，对被告的质证意见予以采纳。 9、收入、费用汇总表，爱民广场收入支出汇总表，银行存款日记账簿，《证明》一份、贵阳市南明区丰禾会计师服务有限公司（以下简称丰禾会计公司）出具的毕节爱民广场工程预付款明细表、欠款明细表及中国银行结算业务申请书。拟证明原告诉请金额的由来。被告及第三人质证对丰禾会计公司出具的资料的真实性不予认可，对原告的证明目的不予认可。本院认为：丰禾会计公司出具的资料虽是复印件，但是加盖有丰禾会计公司印章，能够证明该复印件的来源。对该组证据的真实性本院予以采信，对证明目的在本院认为中详述。 10、（2019）黔0502民初1245号民事判决书，拟证明案涉工程已经投入使用。被告及第三人质证认为不清楚该判决是否生效，判决书载明的工程视为验收合格是指消防工程而非建安公司承建的基础及主体工程。经本院核查，该文书已经在中国裁判文书网公开，为生效文书，对该证据真实性予以采信，根据该文书上审理查明的事实：2015年1月31日，北京京铁金龙铁路消防工程有限公司贵州第一分公司（以下简称金龙消防公司）与贵州三石投资有限公司签订《消防工程承包合同》，合同约定三石公司将毕节市军分区爱民广场改造消防工程发包给金龙消防公司施工，工程在2016年12月底完工。本院认为：工程完工不能等同于整个工程竣工验收合格，且完工的工程是消防工程，对原告的证明目的不予认可。 被告向本院提交了如下证据：1、工资表、建安公司出具的《证明》一份。拟证明被告挂靠建安公司施工，与原告无关，胡怀基、胡某、杜华梅均是被告雇请的项目管理人员。原告质证认可自己为被告聘请的管理人员，虽每月领取7000元的工资，但是在履行合伙事务；胡某、杜华梅均是被告雇请的人员。对建安公司证明的三性不认可，认为原、被告是以合伙的形式进行实际施工。对原告认可的事实本院予以采信，《证明》系原件，对其真实性本院予以采信。 2、（2019）川0521民初1021号案件《民事起诉状》，（2018）黔0502民初2085号案件《民事起诉状》、《民事裁定书》，《银行存款日记账》8页、《收据》1份（编号1818646）。拟证明原、被告之间合伙关系存在巨大争议，原告直接以合伙人身份提出分割工程款的主张缺乏法律依据。被告的开支转投资款是原告确认的并出具了收据，原告所称的垫资转投资款却没有索要任何依据不合常理，而实际也是由胡某确认后交由财务杜华梅做账，账面明确为借款。原告质证对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为其开支的就是合伙投资款。本院对该组证据的真实性、合法性予以采信，证明目的在本院认为中详述。 第三人未提交证据。 当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年-2014年，贵州三石投资有限公司作为发包人与承包人四川省泸县建筑安装工程总公司签订了《建设工程施工合同》及两份《补充协议》，约定贵州三石公司将毕节军分区爱民广场工程承包给建安公司。被告唐德权作为建安公司的委托代理人与贵州三石公司签订了上述协议并对该项目进行了施工。该项目已经完工但是未进行竣工结算。 施工过程中，被告聘请了胡怀基、唐基荣、杜华梅在案涉工地工作（胡怀基、唐基荣任管理职位、杜华梅任会计），被告唐德权分别向三人发放了工资。 2015年起，原告胡怀基多次以建安公司毕节军分区爱民广场项目部委托代理人的身份，与第三方签订了购销材料合同并与贵州三石公司签订了《工程补充协议》。 原告胡怀基为案涉工程陆续垫付了多笔资金，原告垫付的资金经原告与胡某确认后，交由会计杜华梅登记在账册上，账册登记为“向胡怀基借款”。 2019年3月26日，胡怀基以合伙协议纠纷向本院起诉了唐德权，要求确认其与唐德权之间存在合伙关系。本院受理后于同日组织双方进行了庭前证据交换，并于2019年7月12日公开开庭进行了审理。后胡怀基于2019年9月19日向本院申请撤回起诉，本院裁定予以准许。 本院认为：本案的争议焦点为原、被告之间是否存在合伙关系。原告认为案涉工程对外重大事务全部以原、被告双方的名义进行、与发包方三石公司的业务往来也是原告在经手办理；其在案涉项目履职并领取工资的行为、缴纳保证金的行为均系在履行合伙事务、为案涉工程垫付的费用也为合伙费用，故原、被告是合伙关系。本院认为：原告对外签订的合同加盖的均是建安公司毕节军分区爱民广场项目部（以下简称项目部）的印章，原告的行为应视为是受项目部的委托，因原告在案涉工程履职并领取了工资，所以原告对外签订合同的行为不能排除是职务行为，也无其他证据佐证证明原告的履职行为是在履行合伙事务；三石公司向原告出具的欠条，仅能证明三石公司差欠原告款项的事实，不能达到原告的其他证明目的；原告在案涉工程垫资的费用，财务账本明确登记为“借款”，对此原告解释为：自己为被告办理开支转投资款时向被告出具了收据，自己的却因为不懂而没有索要收据，会计账簿的登记是代表被告的单方法律行为，自己没有审查义务。原告的上述陈述不符合常理，也与其自认的合伙人身份所应享有的权限不符。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第四十七条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利益关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，本案原告没有向本院提供两个以上无利益关系人证明有口头合伙协议，庭审查明的事实以及原告所举的证据，均不足以证明原告与被告存在合伙的事实。因此，原告基于合伙关系诉请被告及第三人支付工程款6769913.8元，无事实依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告胡怀基的诉讼请求。 案件受理费71984元，由原告胡怀基负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  苏 薇 审 判 员  王 琴 人民陪审员  杨雪梅 二〇二〇年十一月十七日 书 记 员  唐 玲