中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法民再197号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安顺市万邦置业有限公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区王庄村委（贵黄公路旁）。法定代表人：夏云岳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周成勇，江西滕王阁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杼晖，江西滕王阁律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：湖南家和建设有限责任公司，住所地湖南省邵东县两市镇桃园路**。法定代表人：向顺祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈超，贵州挈山律师事务所律师。一审第三人：张卫平，男，1972年12月出生，汉族，住贵州省安顺市经济技术开发区。再审申请人安顺市万邦置业有限公司（以下简称万邦公司）因与被申请人湖南家和建设有限责任公司(以下简称家和公司）、一审第三人张卫平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2019)黔民终238号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月7日作出（2019）最高法民申4514号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万邦公司的委托诉讼代理人周成勇、陈杼晖，被申请人家和公司的委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼。一审第三人张卫平经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。万邦公司再审请求：1.撤销贵州省高级人民法院(2019)黔民终238号民事判决及贵州省安顺市中级人民法院(2018)黔04民初96号民事判决，判决驳回家和公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审、再审费用由家和公司承担。事实及理由：1.本案有新的证据，足以推翻原判决。一审、二审法院采信2017年8月21日的《结算审核报告》错误。该报告是初步鉴定结论，用于征求各方的意见及以后补充鉴定所需要，并非工程造价的最终结论。万邦公司未收到该份报告的书面稿，未签字盖章确认。报告缺失竣工图及工程签证单等证明实际施工的关键支撑资料，是根据设计总图纸作的概算造价，施工范围涵盖了安顺市万邦建材大市场（一期）的全部工作量，而其中有很多施工工程并非由家和公司施工。《行政处罚决定书》证明出具该报告时，贵州安诚招标造价咨询有限公司（以下简称安诚公司）资质不足。2.原判决认定事实的主要证据未经质证。家和公司未出示2017年8月21日《结算审核报告》的原件，且一审、二审过程中没有对该报告的原件质证。贵州省高级人民法院《经手材料转交情况登记表》显示承办法官对万邦公司提交的证据并未签收。3.原判决适用法律错误，处理不当。二审法院虽认定了以商铺抵工程款协议的效力，却以商铺未办理过户手续至家和公司或其认可的个人名下为由否认用商铺冲抵工程款12000000元的事实，实际上是以物权变动的效力否定债权债务相抵的效力。4.二审法院在双方提交新证据的情况下采用不开庭方式审理本案，违反法律规定，剥夺了当事人包括辩论权在内的诸多诉讼权利。5.二审判决存在其他错误。（1）万邦公司未拖欠家和公司工程款，不应承担违约责任并支付违约金。（2）关于支付重修费用的问题，一审法院未向万邦公司释明抗辩主张已构成独立的诉请，应当提起反诉，存在程序上的错误。（3）关于质保金的诉请问题。家和公司在诉讼中未提出此项诉请，一审法院也未作处理，在当事人双方均未就此提起上诉的情形下，二审法院径行判决万邦公司支付质保金并承担违约责任，超出了当事人的诉请，属于程序严重违法。6.家和公司是案涉项目名义上的施工人，存在实际施工人的情况下，名义施工人没有诉权。家和公司辩称，1.万邦公司提交的证据不属于新证据。原审对证据都进行了质证，不存在主要证据未经质证的情形。行政处罚决定与本案不具有关联性。另案判决也未认定李辉平等人为实际施工人，因此万邦公司与李辉平等案外人签订的18间商铺的买卖合同与本案无关。2.原审判决以2017年8月21日的《结算审核报告》作为认定工程款结算依据于法有据。万邦公司未经家和公司同意，在一审判决后自行委托咨询公司于2018年12月7日出具的《结算审核报告》与本案无关，同时也不符合新证据的标准。行政处罚决定是行政管理行为，不能作为认定民事事实的依据。万邦公司选定并委托安诚公司进行审计，又主张安诚公司超越资质，违背了诚实信用原则。3.原审判决适用法律正确，万邦公司未按《会议纪要》的约定，向家和公司交付18间商铺并办理过户至家和公司或家和公司认可的个人名下，而将商铺出卖给了孙磊、肖体龙等人。以商铺抵偿的新债冲抵欠付工程款旧债的抵债行为尚未完成，不发生效力。故万邦公司仍应向家和公司支付12000000元。4.对2017年8月21日的《结算审核报告》，万邦公司在双方约定的2017年8月28日前未提出异议，也未按约付款，应承担相应的违约责任。5.原判决没有超出诉讼请求，家和公司诉请的总工程款包含质保金在内。包含在已付款48249025.76元中的300000元，不应重复扣减。家和公司向一审法院起诉请求:1.判令万邦公司立即支付家和公司欠付工程款16370000元；2.判令万邦公司立即支付家和公司逾期付款违约金5468100元；3.判令万邦公司承担家和公司差旅费、人工工资等费用损失200000元；4.判令万邦公司承担本案诉讼相关全部费用。一审法院认定事实：家和公司是具有施工资质的公司。2014年1月5日，家和公司与万邦公司签订《万邦建材城工程发包施工合同》，约定：第一条、工程内容：万邦建材城土建施工，总面积约为15万平方米，实际以合同为准。第三条、开工日期：2014年2月18日（以签发开工日为准）。竣工交付日期：交付日期为正负零以上，施工期为120天。第五条、本工程甲方以包工包料的形式总承包给乙方施工，总价款以实际结算为准。同时双方在通用条款中约定：23.2（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承办人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天给予认可或修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的。专用条款约定：六、26.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.以定额预算，工程款达到二千万元，发包方应向承包方支付一定比例的工程款定额预算工程款，达到三千万元。发包方应向承包方支付80%以上工程款。七、1.工程竣工验收合格后，乙方在15个工作日内做好工程结算资料和有关技术资料送交甲方审核，甲方须在接到乙方结算资料15个工作日内安排专人负责与乙方审核。2.工程结算双方签字同意且乙方已向甲方提供完整技术档案资料并备案，提供工程质量合格证明及税务发票等，甲方在15个工作日内除按照政策规定预留保修金3%，其余款项一次性付清。2015年5月5日，家和公司向万邦公司发函（湘家和建字【2015】14号）：任命李辉平为家和公司在万邦建材大市场法定代表委托代理人，万邦公司所拨付工程款由李辉平办理财务手续并签名为准；原印鉴湖南家和建设有限责任公司（6）号公章未年检特此声明作废；原来启用的委托书及代理人截止2015年5月5日后签署的文件及工程拨付依据无效。2015年5月6日，李辉平承诺：使用9#公章只用于该项目验收、备案，不用于签订经济合同，不得转借，发生的一切经济责任由本人承担。2015年11月29日，甲方万邦公司与乙方家和公司签订《协议书》，约定：家和公司安顺万邦置业项目部（以下简称项目部）承接甲方项目“万邦建材大市场”建设工程（以下简称该工程）。因项目部施工管理等问题，导致该工程自2015年3月份以来处于无人管理状态。经甲乙双方友好协商，达成协议如下：1.甲方代项目部一次性支付家和公司叁拾万元整管理费。该管理费计入工程总结算中，从工程款中扣除。……3.工程完成竣工验收后一周内，甲方须通知乙方进行结算，由乙方向甲方提交工程结算书，甲方委托当地一家有资质的造价咨询公司对结算进行审计。审计需在30天内完成，完成审计双方无异议，则甲方需在7天内在执行原施工合同基础上付清工程款项，按合同约定付清工程款项。如哪方故意拖延，则结算结果按另一方结算进行。超出付款时间，则甲方须按银行同期借款利息4倍支付乙方违约金。造价咨询公司的费用由甲方承担。因甲方原因，乙方派遣相关人员配合甲方工作，因此产生的费用，由甲方承担。因乙方原因，甲方派遣相关人员配合乙方工作，因此产生的差旅及人员工资费用，由乙方承担。前述的30万元管理费万邦公司已经支付给家和公司。2016年1月31日，万邦公司（甲方）与家和公司（乙方）、安诚公司（丙方）签订《安顺市万邦建材大市场工程结算审计补充协议》，约定：乙方承建的甲方项目“万邦建材大市场”现已进入验收结算阶段。根据总承包建设合同，结算应由乙方提交至甲方，由甲方委托第三方有资质的造价咨询单位进行审计。现甲方委托，由丙方承担该项目的结算审计工作。为了确保乙方提交的结算更具有真实性及有效性，经甲乙丙三方协商如下：1.甲方委托丙方的审计基础费用，由甲方全部承担。2.乙方提交工程结算书后，经丙方审计，最终审计并确认的结算额如与乙方提交的结算额有增减，则乙方需根据增减额的2%支付给丙方作为审计费用（增减额在5%的幅度之内，该费用不计）。3.审计时间为：自该协议签订之日起14个工作日内必须完成审计结果。若有争议的部分与资料没有提交，则时间顺延。之后，万邦公司与安诚公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定万邦公司委托安诚公司为安顺万邦建材大市场项目提供建设工程造价咨询服务；本合同的建设工程造价咨询业务自2016年1月12日开始实施，至2016年2月2日终结；造价咨询服务费100000元，于咨询服务结束后，一次性付清。协议签订后，万邦公司委托安诚公司对安顺万邦建材大市场（一期）建设工程进行了结算审核。该结算审核报告中显示：家和公司报送的结算送审金额为66739426.7元，经我公司审核后，安顺万邦建材大市场（一期）建设工程结算审定金额为63587225.87元。16#、22#楼992476.88元是2015年底直接与甲方做的结算，该部分直接审减。截止2015年，万邦公司已经支付家和公司各项工程款48249025.76元，该付款行为万邦公司一般是直接支付给家和公司的相关人员而不是支付给家和公司账户，例如支付给孙磊、肖新桥、曹尚云等。2015年3月21日，家和公司的代表（乙方）肖新桥、李辉平、孙超吾、宁健、王胜与万邦公司的代表（甲方）吴祖喜、唐崇键开会并形成会议纪要，会议内容记录为：3月21日在万邦建材大市场会议室召开了关于万邦建材大市场项目建筑施工方（家和公司）提出以商铺抵充工程款事宜会议，双方讨论结果如下：1.甲方同意以万邦建材大市场项目的部分铺面作为工程款抵充给乙方，万邦建材大市场22号楼的铺面101-137共计37间为抵充工程款房源范围（除去已认购、销售房源）。2.从上述房源中由101往137号方向开始依次累加，凑够总值1200万元（除去已认购、销售房源）。3.双方协定上述房源的计算单价为7500元／㎡。4.甲方负责办理按揭过程中产生的费用（契税由乙方负责）。上述会议内容经与会人员全体协商并一致同意。后家和公司在一份落款时间为2016年3月25日的清单上盖章，该清单记载了18间房屋的合同编号、房号、备案档案编号、姓名，其中姓名处记载的名字为肖体龙、孙磊、李辉平、李海洲、唐魁琦、金庆平。万邦公司为上述18间房屋办理了预售合同备案登记。2016年7月25、26日，万邦建材大市场项目的1号、22号楼已完成竣工验收备案。2017年11月17日，家和公司通过顺丰快递发律师函给万邦公司，要求万邦公司在收到函之日起10日内将结算的工程款全部支付到家和公司。另查明，2015年11月29日，甲方家和公司与乙方张卫平签订《建筑工程挂靠协议》，约定：甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行安顺市万邦建材大市场15#、16#、22#楼建筑工程的经营；挂靠期间乙方试行大包干施工，包质量、包工期、包材料采购、包人员与施工组织；本工程乙方一次性向甲方缴纳合同总价款2%的管理费。管理费共计人民币240000元。该240000元的挂靠费已经由万邦公司代为支付给家和公司。签订协议后，家和公司不再实际施工万邦建材大市场的余下工程。第三人张卫平认可16#、22#楼的桩基部分是家和公司修建，其余部分系其自行修建，16#、22#楼的工程款不含桩基的部分其已从万邦公司得到。一审法院认为，案件争议焦点为：1.万邦公司是否拖欠家和公司工程款，金额是多少；2.万邦公司是否应当支付家和公司逾期付款违约金；3.万邦公司是否应当支付家和公司差旅费、人工工资等费用损失200000元。万邦公司与家和公司签订的《万邦建材城工程发包施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效的合同，对双方具有约束力。在合同履行过程中，经双方协商一致对《施工合同》中的结算情况作出了补充约定，由万邦公司委托安诚公司对家和公司承建的“万邦大市场”项目进行结算审核。现根据审核结果，该工程结算审定金额63587225.87元，即万邦公司针对该工程应付给家和公司的工程价款为63587225.87元。该结算审核不包含16#和22#楼的部分，根据家和公司和第三人张卫平的陈述，16#、22#楼的桩基部分是家和公司施工的，同时张卫平认可其所结算到的工程款里面不包含这两栋楼的桩基部分，所以该部分工程的价款万邦公司也应当支付给家和公司。从结算审核报告书上可以看出，16#、22#楼的桩基部分共计992476.88元，是在2015年年底家和公司和万邦公司已经结算过的，一审法院对该金额予以确认。综上，万邦公司应当支付给家和公司的工程款总计是64579702.75元。万邦公司抗辩认为《结算审核报告书》上并没有万邦公司方签章确认，自己没有得到这份报告书，因此对该报告书不予认可。经审查，因为作出委托、签订结算审核协议均是万邦公司同意的，且审核机构是万邦公司自己选定的，所以应视为其对该结算审核报告书是知晓并同意的，万邦公司也没有其他充分证据推翻该结算报告，故对其该项抗辩不予支持。关于已付工程款部分，家和公司自认已经收到的工程款是48209702.8元，但是家和公司对此未提供证据证明。万邦公司提供证据证明了已经支付给家和公司工程款48249025.76元。对于万邦公司提供的该组证据，家和公司质证时称要由财务人员具体核对，但是家和公司并没有提交最后的核对结果，也没有提供足以推翻的证据，所以一审法院对万邦公司提供了凭证证明的已付金额予以确认。关于万邦公司用商铺冲抵12000000元应付工程款的问题，家和公司对此不予认可，认为得到商铺的肖体龙等人与家和公司没有关系。但是，从2015年3月21日的《会议纪要》内容来看，家和公司是同意用商铺冲抵工程款的，总值12000000元。2016年3月25日的清单上面，就有包含参加3月21日会议的李辉平在内的相关人员及对应商铺。对于该份清单上面盖有家和公司公章一事，家和公司并没有做出合理解释，所以结合《会议纪要》内容和清单的内容，能够说明家和公司对于用商铺抵扣工程款是知情并同意的，至于在抵充的过程中没有直接登记到家和公司名下，并不影响抵充的效力。所以应当认定该12000000元也属于万邦公司的已付工程款。另外，万邦公司基于2015年11月29日其与家和公司签订的《协议书》以及家和公司与张卫平签订的《建筑工程挂靠协议》的约定，已经实际支付了540000元给家和公司，按照约定，该款应当从应付工程款中扣除。至此，万邦公司的已付工程款总额为60789025.76元。则，万邦公司还欠付家和公司工程款3790676.99元。关于万邦公司认为由于家和公司修建工程存在质量问题，导致其重新施工整改产生费用应当扣减的问题，由于万邦公司所提供的证据真实性不能确定，故对该抗辩不予支持，万邦公司也可在收集到充分有效的证据时另诉主张权利。关于万邦公司抗辩应当扣除代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款的问题，因为万邦公司所提供的证据欠缺关联性，且在工程款支付凭证中也有外墙防水的请款和支付凭证，故对于殷志华的款项扣除抗辩不予支持。家和公司、万邦公司在2015年11月29日的《协议书》中约定：审计需在30天内完成，完成审计双方无异议，则万邦公司需在7天内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息4倍支付违约金。家和公司、万邦公司、安诚公司又于2016年1月31日约定，审计时间是自签订本协议之日起14个工作日内完成，而后事实上安诚公司是在2017年8月21日完成审核工作并制作报告的，所以在2017年8月28日前万邦公司没有明确提出异议，则其应当最迟于2017年8月29日付清工程款。由于万邦公司既未提出异议，也未付清工程款，故其应当承担相应的违约责任，即以3790676.99元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2017年8月29日起至本金付清之日止的利息，依照该标准计算的数额已经超过家和公司起诉的5468100元逾期付款违约金，故仅支持家和公司诉请的5468100元逾期付款违约金，超过部分属于家和公司自行放弃权利，不予支持。关于家和公司诉请的差旅费、人工工资等费用损失，因家和公司并未举证证明其是如何产生该部分损失及损失的数额，故对该项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决：一、限安顺市万邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南家和建设有限责任公司欠付的工程款3790676.99元及逾期付款违约金5468100元；二、驳回湖南家和建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151990.5元，由湖南家和建设有限责任公司承担121592.4元，由安顺市万邦置业有限公司承担30398.1元。保全费5000元，由安顺市万邦置业有限公司负担。家和公司不服一审判决，上诉请求：1.改判由万邦公司支付家和公司欠付工程款16370000元；2.案件诉讼费由万邦公司承担。万邦公司不服一审判决，上诉请求：1.改判驳回家和公司的全部诉请；2.案件诉讼费由家和公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，万邦公司向家和公司已支付的工程款48249025.76元中包含了万邦公司支付给家和公司的300000元管理费款项。二审中，双方认可，2015年3月21日会议纪要中的商铺的产权尚未办理过户登记手续，尚未过户登记至万邦公司或李辉平等人的名下。安诚公司于2017年8月21日出具的《审核报告》载明：二、工程结算审核范围为：业主方送审的安顺万邦建材大市场（一期）竣工结算的全部送审内容。……2018年10月23日庭审笔录（第10页）载明：“审：……16号和22号的桩基部分是家和公司做的，你只做了基础以上的部分，是不是？张（注：张卫平）：是。……张：是家和公司做的，后来那个万邦那边跟我们结算也没有这一块。审：万邦和你结算的时候没有算基础桩基的这个部分，对吧？张：对的。……”2015年11月29日《请款单》载明：240000元，转账，代付张卫平15#16#22#工程挂靠费，从张卫平工程款中扣除。吴祖喜（万邦置业公司）、李辉平（家和公司的委托代理人）等在请款单上签字。二审法院认为，案件的争议焦点为：万邦公司应否向家和公司支付工程款及逾期付款违约金。（一）关于案涉工程的工程款如何计算问题。1.关于据以认定案涉工程款的两份《审核报告》如何采信问题。案件中有两份《审核报告》据以认定案涉工程款：第一份为一审中家和公司提交的安诚公司于2017年8月21日出具的《审核报告》；第二份为二审中万邦公司提交的安诚公司于2018年12月7日出具的《审核报告》。其一，从两份报告出具时间看，第二份报告系在二审提交，根据双方结算审核协议的约定，在万邦公司委托后14日由第三方机构作出《审核报告》，远超出双方约定的结算审核日期，而第一份报告是在约定时间内由安诚公司出具。其二，从报告内容看，第一份审计金额为63587225.87元。报告书内部所列的逐项预算书均有第三方机构和编制报告人员的签章，而第二份审计金额为48525012.08元，报告书内部所列的逐项预算书均无第三方机构和编制报告人员的签章，且第二份报告的数额与一审判决认定的万邦公司对家和公司的已付款48249025.76元非常接近。其三，从报告作出程序看，并无证据证明，第一份报告的编制人员不具备资质或作出报告的程序违法等，在第一份报告并无程序瑕疵和重大实体错误的情形下，作为同一家机构的安诚公司于一年时间后再次出具了第二份报告，不具有程序合法性，也无法合理解释出具第二份报告的事由。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，在第一份报告不存在程序违法或结论依据明显不足等情形下，第二份报告不足以推翻第一份报告。总之，应采信第一份报告，并作为认定案涉工程款的依据。万邦公司认为第一份报告上并没有万邦公司方签章确认，也没有收到这份报告，对该报告不予认可。经查，因为作出委托、签订结算审核协议均是万邦公司同意的，且审核机构是由万邦公司自己选定的，应视为其对该份报告知晓并同意。在二审中，万邦公司又提出，第一份报告中把不属于家和公司施工的工程项目计入了审计范围之内，因第一份报告是根据业主方（即，万邦公司）送审的工程资料进行审计的，万邦公司二审提交的证据不足以证明，第一份报告中包含了不属于家和公司施工的工程内容，无正当理由自己否认自己之前所送审的工程资料。根据第一份报告的审核结论，一审认定本案工程结算审定金额为63587225.87元，并无不当。2.关于16#22#的桩基部分工程款992476.88元如何认定的问题。安诚公司于2017年8月21日出具的《审核报告》第五工程结算审核情况说明部分载明:16#22#楼992476.88元是15年底直接与甲方做的结算，该部分直接扣减。又结合，2018年10月23日庭审笔录（第10页）载明的张卫平认可16#22#的桩基部分工程是家和公司施工，万邦公司与其进行的结算不包含此部分的事实，证明，16#22#的桩基部分是家和公司的施工，该部分对应的工程款992476.88元应当计入万邦公司向家和公司的应付工程总款中。万邦公司认为15#16#22#工程已转让给第三人张卫平进行施工，且万邦公司已与第三人张卫平全部进行了结算，无理由再与家和公司重复结算的上诉理由，与事实不符，不予支持。（二）关于万邦公司已付工程款及应予抵扣的工程款如何计算问题。1.关于万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项的问题。万邦公司一审中提供的《付款单明细表》、《转款凭证》及《请款单》，证明，万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项的事实，家和公司上诉中并未提供证据加以反驳未收到前述款项，由此，一审据实认定万邦公司向家和公司已付工程为48249025.76元并无不当。2.关于万邦公司以其所有的商铺冲抵工程款12000000元的问题。2015年3月21日家和公司和万邦公司均签章的《会议纪要》内容清楚表明，甲方同意以万邦建材大市场项目的部分铺面，冲抵欠付家和公司的工程款12000000元。该会议纪要上有乙方李辉平、肖新桥等人签字。以商铺抵偿工程欠款12000000元，属于以物抵债的代物清偿协议，并不违反法律行政法规强制性规定，属合法有效协议。但是，用于抵债商铺的产权至今未办理过户至家和公司或家和公司认可的个人名下，以商铺抵偿的新债冲抵万邦公司欠付家和公司的旧债的抵债行为尚未完成，抵债不发生效力，万邦公司仍对用以抵债的商铺享有合法权利，同时，旧债12000000元也依然存在，由此，万邦公司仍应就此旧债12000000元继续向家和公司支付。鉴于万邦公司仍需支付12000000元，如万邦公司已将用以抵债的商铺交付的，其可以自行收回或通过另诉等方式加以解决。3.关于应否扣除万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款300000元的问题。万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款300000元的问题，根据2015年3月3日殷志华与家和公司签订的《万邦建材大市场外墙涂料及防水工程协议》所载明的事实和家和公司的付款凭据，应认定万邦公司已付殷志华工程款300000元，应计入应予扣除的工程款之中，并从工程总款中予以扣除，但万邦公司向家和公司已付工程款48249025.76元已经包含了该部分款项，如再行扣除则构成重复抵扣，由此，万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款300000元不应再次从工程总款中予以扣除，一审认定结果并无不当，二审法院予以维持。4.关于万邦公司向家和公司实际支付540000元应否从工程总款中予以扣除的问题。其中的300000元，万邦公司向家和公司已付工程款48249025.76元已经包含了该300000元款项，并计入了已付工程款的范围。万邦公司二审中也确认已付48249025.76元款项已经包含了该300000元款项。由此，一审将该300000元款项从工程总款中予以扣除，构成了重复抵扣，二审法院予以纠正。其中的240000元，万邦公司已将该款项支付给家和公司，240000元实际上是万邦公司就张卫平挂靠家和公司而代张卫平支付的挂靠管理费，不属于万邦公司应付工程款的范围，鉴于万邦公司已实际支付，应据实从工程总款中予以抵扣。5.关于外墙涂料及防水工程协议的工程款850000元应否从工程总款中扣除的问题。万邦公司将万邦建材大市场外墙涂料及防水工程分包给殷志华进行施工，因家和公司拖欠殷志华工程款未付，其向殷志华支付了工程款850000元，该费用应从总工程款中予以扣减。但2015年11月29日甲方家和公司与乙方张卫平签订《建筑工程挂靠协议》约定了……工程款优先支付项目部所拖欠的人工工资、材料款等费用，该费用须经乙方核实认可后方能付款，剩余款项打到乙方公司账户。……。由此，也表明如代家和公司支付工人工资材料款等费用的须经家和公司确认，所以该850000元因欠缺代家和公司支付和家和公司申请付款的关联性要件，不应认定为代家和公司付款，进而在工程总款中予以抵扣。另，万邦公司支付农民工工资1637640元应否在工程总款中予以抵扣的问题。因该笔款项已经计入了一审认定的万邦公司向家和公司已付的48249025.76元中，所以，不应重复抵扣。（三）万邦公司应否向家和公司支付工程款及逾期付款违约金。1.关于万邦公司应否向家和公司支付工程款的问题。根据（一）和（二）部分的论述，案涉工程总款为：审定金额63587225.87元+16#22#桩基部分工程款992476.88元=64579702.75元。已付工程款和应予从工程总款中扣除的款项合计为：已付工程款48249025.76元+240000元=48489025.76元。由此，万邦公司仍应向家和公司支付工程款为：64579702.75元-48489025.76元=16090676.99元。2.关于万邦公司支付逾期付款违约金的问题。首先，家和公司、万邦公司在2015年11月29日的《协议书》中约定：审计需在30天内完成，完成审计双方无异议，则万邦公司需在7天内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息4倍支付违约金。家和公司、万邦公司、安诚公司又于2016年1月31日约定，审计时间是自签订本协议之日起14个工作日内完成，而事实上安诚公司是在2017年8月21日完成审核工作并制作报告的，所以在2017年8月28日前万邦公司没有明确提出异议，则其应当最迟于2017年8月29日付清工程款。由于万邦公司既未提出异议，也未付清工程款，应当承担逾期付款的违约责任。其次，家和公司提交第二组证据：1-7项拟证明因万邦公司逾期付款而遭受损失，二审法院认为，祖大荣系因工伤问题由家和公司对其进行工伤赔付，该部分款项与本案不具关联性，不应计入损失范围。林文明案发生在2015年，而同期万邦公司仍在向家和公司支付工程款，不能计入因万邦公司逾期付款而遭受的损失范围。同理，安顺市华洋新型建材有限责任公司案不能计入因万邦逾期付款而遭受的损失范围。除此之外，安顺市高强商砼有限公司案、丁海森案和郑成铿案依法应认定为因万邦公司逾期付款而遭受损失。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，并结合2015年11月29日甲方万邦公司与乙方家和公司签订《协议书》中，关于“超出付款时间，则甲方须按银行同期借款利息4倍支付乙方违约金”的约定。二审法院酌情支持，逾期付款违约金按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准计算至实际支付之日止。最后，案涉工程逾期付款违约金的计算应分成两个部分：一是关于保修金。按照2014年1月5日签订《万邦建材城工程发包施工合同》中“甲方在15个工作日内除按照政策规定预留保修金3%，其余款项一次性付清。”的约定，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，预留保修金因无约定返还期限，应在建设工程通过竣工验收之日2016年1月28日起满二年后支付，即，应在2018年1月28日起支付，逾期未付的，支付违约金。由此，保修金为工程款64579702.75元×3%-1937391.08元，自2018年1月28日起支付逾期未付的违约金，以1937391.08元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准，支付至实际支付日止。二是关于除保修金之外的未付工程款。除了保修金之外，未付工程款计算为：16090676.99元-1937391.08元=14153285.91元。此部分违约金，以14153285.91元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准，自2017年8月29日起至实际支付日止。另，关于万邦公司上诉称因工程质量问题并为此而支付的保修费用应从工程总款中予以扣除的问题。因万邦公司未提出反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，万邦公司就此应另诉解决，对万邦公司所举证的此方面证据也不作评判。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销贵州省安顺市中级人民法院(2018)黔04民初96号民事判决；二、安顺市万邦置业有限公司于本判决生效十日内支付湖南家和建设有限责任公司工程款16090676.99元及逾期付款违约金（逾期付款违约金分两个部分：第一部分以1937391.08元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准计算，自2018年1月28日起至该笔款项实际付清之日止；第二部分以14153285.91元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准计算，自2017年8月29日起至该笔款项实际付清之日止。如果前面两部分违约金计算相加之后得出的总额≥5468100元的，则以5468100元为限支付逾期付款违约金）；三、驳回湖南家和建设有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费151990.5元，由湖南家和建设有限责任公司负担45597.2元，由安顺市万邦置业有限公司负担106393.3元。保全费5000元，由安顺市万邦置业有限公司负担。二审案件受理费安顺市万邦置业有限公司预交的151990.5元，由湖南家和建设有限责任公司负担45597.2元，由安顺市万邦置业有限公司负担106393.3元。湖南家和建设有限责任公司预交的120020元，由湖南家和建设有限责任公司负担36006元，由安顺市万邦置业有限公司负担84014元。再审阶段，万邦公司围绕再审请求提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组：安市城综罚字[2019]2009号《行政处罚决定书》《关于贵州安城招标造价咨询有限公司超越资质等级承接工程造价咨询业务调查处理情况通报》。拟证明安诚公司第一次出具《结算审核报告》时资质不足，该报告不合法。第二组：安诚公司作出的《万邦建材大市场项目2017年8月21日初步审核报告、2018年12月7日审核版报告差异情况说明》。拟证明两份报告的差异。第三组：《材料转交情况表》（复印件）。拟证明二审法院没有领取万邦公司在二审判决作出前提交的材料，没有质证。第四组：（2018）湘0521民初3606号民事判决书。拟证明家和公司是案涉工程的名义施工人。第五组：16份工程竣工验收备案表。拟证明案涉工程竣工验收情况。家和公司质证称，万邦公司提交的证据不属于新证据，不足以推翻原审判决。对第一组证据，造价资质管理规定只是行政规章。行政管理行为不能作为认定民事事实的处理依据，不能达到证明目的。对第二组证据的三性均不认可，2018年12月7日的《结算审核报告》没有得到家和公司认可。对第三组证据的真实性不认可，且已超过举证期限。对第四组证据，判决书没有认定该案原告为实际施工人，不能达到证明目的。对第五组证据予以认可。本院认证，第一组证据与万邦公司委托安诚公司进行结算审核的行为相矛盾，不能达到拟证明目的，不予采信。第二组证据，将结合2017年、2018年《结算审核报告》予以认定。第三组证据系复印件，真实性无法确认，且万邦公司向二审法院提交材料已超过举证期限，不予采信。第四组证据真实、合法但与本案缺乏关联性，不予采信。第五组证据双方均认可其真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。再审查明，家和公司承建的万邦建材大市场项目的1号、2号、3号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、17号、18号、19号、20号、21号楼已于2016年1月28日完成竣工验收。另查明，家和公司加盖印章的2016年3月25日房屋清单上载明：“以上十八间门面暂不办理手续”。本院对一审、二审查明的其余案件事实予以确认。本院认为，本案再审争议焦点是：1.家和公司对本案是否享有诉权。2.应采信哪份审核报告作为认定案涉工程款的依据。3.万邦公司能否以其所有的商铺冲抵工程款12000000元。4.万邦公司应否支付逾期付款违约金及违约金的认定问题。具体评析如下：（一）关于家和公司对本案是否享有诉权的问题。《万邦建材城工程发包施工合同》的签订方是家和公司和万邦公司，载明家和公司是案涉工程的承包方。在该项目建设过程中家和公司与万邦公司又签订了《协议书》和《安顺市万邦建材大市场工程结算审计补充协议》约定工程结算等事宜。家和公司作为上述合同的当事人有权提起本案诉讼，主张万邦公司履行支付工程款的合同义务。万邦公司关于家和公司系案涉工程名义施工人，不享有诉权的主张，不能成立。（二）关于应采信哪份审核报告作为认定案涉工程款依据的问题。家和公司与万邦公司分别在一审、二审提交了由安诚公司在不同时间出具的两份结算审核报告。2015年11月29日万邦公司与家和公司签订的《协议书》明确约定，由万邦公司委托有资质的造价咨询公司进行审计。后由万邦公司委托安诚公司，依据万邦公司送审的材料于2017年8月21日作出《结算审核报告书》，表明万邦公司认可安诚公司的咨询资质，并对送审材料知情。故万邦公司关于安诚公司超出咨询资质，该审核报告不合法的主张有悖于其自身委托行为，本院不予支持。万邦公司自认收到了该审核报告的电子版，表明其已知晓审核报告的内容，但未举证证明在约定的异议期内提出过异议，且在一审法院向其释明可就造价问题申请司法鉴定后，未向法院申请鉴定。万邦公司在二审中提交的2018年12月7日《结算审核报告书》，系同一家咨询公司在一年后出具的不同结论的报告，在无证据证明第一份报告结论明显依据不足的情况下，同一家咨询公司又出具第二份报告不具有正当性。同时，2018年《结算审核报告书》中审减部分诸多内容都载明“根据建设单位现场负责人确认”，仅由建设单位单方确认，而未经施工单位认可，报告内容的客观性无法确认。综上，2018年《结算审核报告书》及安诚公司出具的两份审核报告差异说明，本院均不予采信。一审法院未要求当事人出示2017年《结算审核报告书》原件进行核对，在程序上确有瑕疵，但双方用于质证的复印件与2017年《结算审核报告书》原件内容相同，故一审、二审法院采信2017年《结算审核报告书》作为认定案涉工程款依据并无不当。本院对案涉工程结算审定金额63587225.87元予以确认。（三）关于万邦公司能否以其所有的商铺冲抵工程款12000000元的问题。万邦公司与家和公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》载明，万邦公司用其自有商铺依次冲抵工程款费用共计12000000元。其后，家和公司在房屋清单上盖章，对18间商铺分别备案登记在肖体龙、孙磊、李辉平等人名下的事实予以确认，房屋清单上还载明：“以上十八间铺面暂不办理手续”。《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。本案中，18间商铺已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明上述房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。家和公司无权在本案中要求支付冲抵的12000000元工程款。综上，案涉工程总款为：审定金额63587225.87元+16#22#桩基部分工程款992476.88元=64579702.75元。已付工程款和应予从工程总款中扣减的款项合计为：48249025.76元+240000元+12000000元=60489025.76元。由此，万邦公司仍应向家和公司支付工程款为：64579702.75元-60489025.76元=4090676.99元。（四）关于万邦公司应否支付逾期付款违约金及违约金的认定问题。根据《协议书》的约定，完成审计双方无异议，则万邦公司需在7天内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息4倍支付违约金。安诚公司在2017年8月21日完成审核工作并制作报告，万邦公司没有明确提出异议，故其应于2017年8月28日前付清工程款，未付清工程款应承担逾期付款的违约责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，并结合《协议书》的约定，二审法院酌定违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍为标准计算，并无不当，本院予以确认。关于违约金的计算时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”的规定，预留保修金1937391.08元（工程款64579702.75元×3%）因无约定返还期限，应在案涉工程通过竣工验收之日2016年1月28日起满二年后，即2018年1月29日起计算违约金。其余工程款4090676.99元-1937391.08元=2153285.91元，应自2017年8月29日起计算违约金。因家和公司诉请的违约金为5468100元，按前述方式计算的违约金以5468100元为上限。综上，万邦公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省高级人民法院(2019)黔民终238号民事判决及贵州省安顺市中级人民法院(2018)黔04民初96号民事判决；二、安顺市万邦置业有限公司于本判决生效十日内支付湖南家和建设有限责任公司工程款4090676.99元及逾期付款违约金（第一部分以2153285.91元为基数，自2017年8月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍为标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算至该笔款项实际付清之日止；第二部分以1937391.08元为基数，自2018年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍为标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算至该笔款项实际付清之日止；如果前两部分违约金之和超过5468100元，则以5468100元为限支付违约金）；三、驳回湖南家和建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151990.5元，由湖南家和建设有限责任公司负担106393.5元，由安顺市万邦置业有限公司负担45597元。保全费5000元，由安顺市万邦置业有限公司负担。二审案件受理费272010.5元，由湖南家和建设有限责任公司负担190407.5元，由安顺市万邦置业有限公司负担81603元。审判长 叶 欢审判员 冯文生审判员 叶 阳二〇二〇年十一月十八日法官助理段添天书记员隋艳红