北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民初217号原告：成都建工第一建筑工程有限公司,住所地四川省成都市玉沙路**。法定代表人：彭勇，董事长。委托诉讼代理人：黄兴超，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉莉，国浩律师（成都）事务所律师。被告：北京物通置业有限责任公司，住所地北京市海淀区远大路**院**楼**。法定代表人：代伟，董事长。委托诉讼代理人：韩强，北京济和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡君，北京济和律师事务所律师。被告：北京市鲁艺房地产开发有限责任公司，住，住所地北京市海淀区上河村****楼/div>法定代表人：冯兵，董事长。委托诉讼代理人：夏晓琴，女，北京市鲁艺房地产开发有限责任公司总经理助理。第三人：北京中电科建投资管理有限公司，住所地北京，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街******>法定代表人：王恒，执行董事。委托诉讼代理人：施伟钢，北京君泽君（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晨，北京市君泽君律师事务所律师。原告成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称成都一建公司）诉被告北京物通置业有限责任公司（以下简称物通置业公司）、北京市鲁艺房地产开发有限责任公司（以下简称鲁艺房地产公司）、第三人北京中电科建投资管理有限公司（以下简称中电科建公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都一建公司的委托诉讼代理人黄兴超、王嘉莉，被告物通置业公司的委托诉讼代理人韩强、孟凡君，被告鲁艺房地产公司的委托诉讼代理人夏晓琴，第三人中电科建公司的委托诉讼代理人郭晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成都一建公司诉讼请求：一、判令物通置业公司、鲁艺房地产公司共同向成都一建公司支付人民币99381052.05元；二、本案诉讼费由物通置业公司负担。事实与理由：2018年4月25日，四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）作出（2018）川01民初303号民事调解书（以下简称303号民事调解书），该调解书确认：第三人中电科建公司于2018年7月30日前返还成都一建公司本金8200万元及资金占用费和滞纳金。资金占用费和滞纳金的计算方法为：其中1000万元从2017年4月15日开始计算，另外7200万元从2017年6月30日起开始计算，资金占用费的计算标准为中国人民银行公布的同期贷款利率，滞纳金的计算标准为欠款金额的每日万分之二，均计算至实际付清之日止。调解书生效后，中电科建公司一直未履行前述付款义务。暂计算至2019年3月26日，中电科建公司共欠付成都一建公司本金8200万元、资金占用费6851452.05元和滞纳金10529600元，以上合计99381052.05元。2013年1月6日，物通置业公司（甲方）、中电科建公司（乙方）、鲁艺房地产公司（目标公司）签订《北京鲁艺文化园南区房地产项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议》），约定鉴于鲁艺房地产公司100%拥有鲁艺文化园南区房地产项目全部的土地使用权和开发建设的全部权益，物通置业公司与中电科建公司分别通过股权转让的方式成为目标公司股东。协议约定目标公司改造完成后，甲方占目标公司51%股份；乙方占目标公司49%的股份。……《合作开发协议》签订后，中电科建公司按照协议约定，分五次向目标公司支付了投资款136557010元。物通置业公司于2018年1月2日向北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起诉讼，请求确认其与中电科建公司、鲁艺房地产公司签订的《合作开发协议》及补充协议已于2016年10月12日解除；判令中电科建公司将其持有的鲁艺房地产公司49%的股权（净资产价值人民币153935912.00元）返还给物通置业公司，并将上述股权办理工商变更登记至物通置业公司名下；判令鲁艺房地产公司协助配合办理前述股权的工商变更登记手续。一中院于2018年9月17日作出（2018）京01民初13号民事判决书（以下简称13号民事判决），判决：一、确认物通置业公司、中电科建公司和鲁艺房地产公司签订的《合作开发协议》及其补充协议于2016年10月12日解除；二、中电科建公司于判决生效后十日内将其持有的鲁艺房地产公司49%的股权返还给物通置业公司，并将上述股权办理工商变更登记至物通置业公司名下；三、鲁艺房地产公司协助配合办理前述股权的工商变更登记手续。判决作出后中电科建公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）京民终595号民事判决（以下简称595号民事判决），判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，中电科建公司持有的鲁艺房地产公司49%的股权已于2019年4月23日被强制执行划转回物通置业公司，剩余2%的股权也于2019年09月27日经一中院（2019）京01民终8941号民事判决书（以下简称8941号民事判决）判决返还给物通置业公司。至此，物通置业公司已经实际持有鲁艺房地产公司100%的股权。由于595号民事判决已确认中电科建公司和物通置业公司之间的《合作开发协议》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，在合同解除后，物通置业公司、鲁艺房地产公司即负有退还中电科建公司一定金额投资款的义务。现距离该判决生效已一年以上，且中电科建公司持有的鲁艺房地产公司的股权已全部转移至物通置业公司名下，故物通置业公司、鲁艺房地产公司应返还中电科建公司投资款的期限已届满。根据生效判决查明的事实，中电科建公司先后向鲁艺房地产公司支付投资款136557010元，期间曾向鲁艺房地产公司借款3700万元，现尚欠投资款99557010元。中电科建公司在与成都一建公司达成民事调解后，拒不履行生效调解书确定的还款义务，对其享有的对物通置业公司、鲁艺房地产公司的投资款债权也迟迟不予主张，其怠于行使自身权利的行为已严重损害到成都一建公司的合法利益。成都一建公司为维护自身权益，根据合同法第七十三条之规定，特提起本案诉讼。成都一建公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、303号民事调解书；2、成都中院作出（2019）川01执855号之一执行裁定书（以下简称855号执行裁定）；3、595号民事判决；物通置业公司辩称：中电科建公司对物通置业公司不享有债权，成都一建公司不符合法律规定的代位权行使条件，成都一建公司要求物通置业公司支付人民币99381052.05元的主张没有事实和法律依据，应依法予以驳回。成都一建公司提起的代位权诉讼不符合法律规定。代位权诉讼成立的前提条件是债务人存在未行使的债权，在本案中并不存在中电科建公司对物通置业公司的债权，成都一建公司提交的证据也均不能证明中电科建公司对物通置业公司存在债权。成都一建公司依据的13号民事判决及595号民事判决等判决的内容仅为因中电科建公司严重违约法院确认解除中电科建公司、物通置业公司等三人的合作开发协议，并责令中电科建公司将股权返还物通置业公司。上述判决并无金钱给付内容。另外，合作开发协议的解除也并不代表债权的存在，不能作为债权存在的依据。中电科建公司对物通置业公司不享有债权，故成都一建公司提起的代位权诉讼不满足法律规定的代位权行使条件，应依法予以驳回。二、中电科建公司共欠付物通置业公司316317878.09元，物通置业公司系中电科建公司之债权人。根据8941号民事判决中电科建公司尚欠付物通置业公司违约金及延迟付款利息1788562.51元。根据双方签订的合作开发协议中电科建公司尚欠付物通置业公司违约金人民币15309457.54元，损失赔偿金人民币239183102.21元，借款本金加利息人民币60036755.83元（利息暂计至2020年9月20日）。1、因中电科建公司违反合同约定不履行合同义务，2017年物通置业公司诉至北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）要求中电科建公司返还鲁艺房地产公司2％的股权，并向物通置业公司支付违约金，根据海淀法院作出的(2017)京0108民初53878号民事判决（以下简称53878号民事判决）及一中院8941号民事判决，判决:中电科建公司于判决生效后十日内向物通置业公司支付违约金(以6283098.44元为基数，自2016年2月1日起计算至上述股权转让变更登记完毕之日止，按中国人民银行规定的同期1-5年期贷款基准利率计付)。判决生效后，中电科建公司并未按照判决向物通置业公司支付违约金，暂计至2020年10月30日，中电科建公司尚欠付物通置业公司违约金及迟延付款利息1788562.51元。2、13号民事判决及595号民事判决均已查明确认，中电科建公司不履行合同义务，存在严重违约行为给物通置业公司造成了严重损失，经计算因中电科建公司违约行为给物通置业公司造成的损失高达239183102.21元。同时按照合作开发协议约定中电科建公司应向物通置业公司支付违约金15309457.54元。3、中电科建公司先后共借款4200万元(其中3700万元已在生效判决中核实)至今未归还，利息按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算截止2020年9月20日，利息为18036755.83元，中电科建公司欠付借款本金加利息共计60036755.83元。上述欠款共计316317878.09元。可见，中电科建公司是物通置业公司的债务人而非债权人。综上，中电科建公司对物通置业公司不享有债权，成都一建公司提起的代位权诉讼不符合法律规定，不满足法律规定的代位权行使条件，物通置业公司请求依法驳回成都一建公司的全部诉讼请求。物通置业公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：1、海淀法院53878号民事判决；2、一中院8941号民事判决；3、海淀法院（2020）京0108执237号执行裁定书；4、中电科建公司向鲁艺房地产公司借款凭证；5、记账及付款凭证；6、2015年《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》；7、2016年《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》；8、2018年《北京市城市房屋拆迁货币补偿方案汇总表》；9、2020年项目周边房屋市场价截图。鲁艺房地产公司辩称：答辩意见与物通置业公司一致。鲁艺房地产公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：电科建公司向其借款凭证。中电科建公司陈述：中电科建公司并非怠于行使债权，中电科建公司已经向一中院就物通置业公司、鲁艺房地产公司债务问题提起诉讼。对于成都一建公司所主张的物通置业公司、鲁艺房地产公司对中电科建公司所欠债务金额不予认可，以另案起诉金额为准。中电科建公司为支持其陈述意见向本院提交北京电子诉讼平台截图。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有异议的证据如下：物通置业公司提交的证据8、2018年《北京市城市房屋拆迁货币补偿方案汇总表》，证据9、2020年项目周边房屋市场价截图，用以证明因中电科建公司严重违反合同约定不履行合同义务致使拆迁无法进行，造成物通置业公司损失达158505479.75元。成都一建公司、中电科建公司该证据真实性均不予认可，因证据8为物通置业公司单方制作，对证据9证据形式不认可，不能证明其损失。本院经审查认为：因物通置业公司提交的证据8为其单方制作，且成都一建公司、中电科建公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认；对证据9，因成都一建公司、中电科建公司对该证据真实性不认可，且该证据不符合形式要件，故本院对该证据的真实性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月25日，成都中院作出303号民事调解书，对于成都一建公司（原名成都市第一建筑工程公司）与中电科建公司及中军置业（北京）有限公司达成的如下调解协议予以确认：一、中电科建公司于2018年7月30日前返还成都一建公司本金8200万元及资金占用费后滞纳金。资金占用费和滞纳金的计算方法为：其中1000万元从2017年4月15日开始计算。另外7200万元从2017年6月30日起开始计算，资金占用费的计算标准为中国人民银行公布的同期贷款利率，滞纳金的计算标准为欠款金额的每日万分之二，均计算至实际付清之日止；二、中军置业（北京）有限公司对中电科建公司向成都一建公司的第一项付款义务承担连带保证责任。调解书还就诉讼费、保全费用负担等协议内容予以确认。2019年12月4日，成都中院作出855号执行裁定，该院依据已经生效的303号民事调解书，受理成都一建公司申请执行中电科建公司、中军置业（北京）有限公司合同纠纷一案执行标的本金8200万元及资金占用费和滞纳金、案件受理费216846.50元，该院经审查认为被执行人目前无其他可供执行财产，该案暂无执行条件，执行程序应予终结。2018年1月2日，物通置业公司以中电科建公司为被告、鲁艺房地产公司为第三人，提起合资、合作开发房地产合同纠纷一案，物通置业公司诉讼请求：1、请求确认物通置业公司、中电科建公司和鲁艺房地产公司签订的《合作开发协议》及补充协议已于2016年10月12日解除；2、请求判令中电科建公司将其持有的鲁艺房地产公司49%的股权（净资产价值人民币153935912.00元）返还给物通置业公司，并将上述股权办理工商变更登记至物通置业公司名下；3、请求判令第三人鲁艺房地产公司协助配合办理前述股权的工商变更登记手续；4、中电科建公司承担该案诉讼费用。一中院依法作出13号民事判决，判决：一、确认物通置业公司、中电科建公司和鲁艺房地产公司签订的《合作开发协议》及其补充协议于2016年10月12日解除；二、中电科建公司于判决生效后十日内将其持有的鲁艺房地产公司49%的股权返还给物通置业公司，并将上述股权办理工商变更登记至物通置业公司名下；三、鲁艺房地产公司协助配合办理前述股权的工商变更登记手续。中电科建公司不服上述民事判决，提出上诉请求：1.撤销13号民事判决第一、二、三项全部内容；2.二审法院依法查清事实后改判驳回物通置业公司的全部诉讼请求，或发回重审；3.判决物通置业公司、鲁艺房地产公司承担案件一审、二审诉讼费用。北京市高级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。该判决认为：物通置业公司、中电科建公司与鲁艺房地产公司在平等基础上签订的《合作开发协议》及补充协议系双方当事人真实意思体现，不违反法律规定，对一审法院确认三方签订合同合法有效的认定予以确认。纵观三方签订的《合作开发协议》及其补充协议，虽然形式上是股权转让，实质上是一方出地，一方出资的合作开发房地产。根据《合作开发协议》第四条的约定，提供资金是中电科建公司的主要义务。……《合作开发协议》及其补充协议已经因中电科建公司未履行相关义务而无法继续履行。故一审法院确认物通置业公司有权依据合同约定单方行使解除权的判决并无不当。……由于中电科建公司的违约行为，物通置业公司选择解除本协议，中电科建公司应当按照约定将其持有鲁艺房地产公司的股权全部返还给物通置业公司并办理变更登记手续，一审法院判决中电科建公司将其持有的鲁艺房地产公司49%股权返还给物通置业公司符合双方约定，该判决并无不当。……一审法院鉴于中电科建公司坚持不同意解除《合作开发协议》及补充协议，确认合同解除后相关赔偿及结算双方可另案处理的认定并无不当。2020年11月2日，本院已受理中电科建公司诉物通置业公司、鲁艺房地产公司（2020）京01民初482号合资、合作开发房地产合同纠纷一案。上述事实有本案当事人提交的有效证据和当事人在本院审理期间的陈述等在案佐证。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，成都一建公司以中电科建公司债权人的身份代中电科建公司向物通置业公司、鲁艺房地产公司主张债权。成都一建公司应就其该项主张依法承担相应的举证责任。依据合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人要提起代位权诉讼，必须符合四项条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已经到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，303号民事调解书及855号执行裁定可以证明成都一建公司对中电科建公司存在合法有效的债权且中电科建公司并未履行该生效法律文书确认的债权。但成都一建公司提交的595号民事判决中虽查明中电科建公司曾向鲁艺房地产公司付款，最终并未认定物通置业公司和鲁艺房地产公司对中电科建公司有给付金钱的义务，且该判决中认定合作开发协议予以解除的原因系中电科建公司存在违约情形，故不能以此判决认定中电科建公司对物通置业公司、鲁艺房地产公司存在到期债权。因成都一建公司所交证据不足以支持中电科建公司对物通置业公司、鲁艺房地产公司存在到期债权的主张，且中电科建公司已就合作开发协议向本院起诉物通置业公司、鲁艺房地产公司，故成都一建公司主张代位权诉讼亦不符合法定条件，故本院对成都一建公司的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回成都建工第一建筑工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费538705元、财产保全申请费5000元，均由成都建工第一建筑工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，按不服一审判决的部分交纳上诉案件受理费（向本院领取交费通知书），上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年十一月二十五日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶