浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终608号 上诉人（原审原告、原审被告）：彭炳礼，男，1975年2月10日出生，汉族，住河南省息县。 被上诉人（原审被告、原审原告）：浙江博宇建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干览西码头。 法定代表人：杨松荣，执行董事。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人彭炳礼因与被上诉人浙江博宇建筑有限公司（以下简称为宇公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 彭炳礼上诉请求：请求查清事实，重新审理。事实和理由：2013年，彭炳礼申请鉴定时，鉴定机构采用的是国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准进行鉴定，当时因缺少肌电图报告，故认定彭炳礼的伤残等级为九级。2019年，彭炳礼提供了新证据--肌电图报告，申请复查鉴定。鉴定机构却采用国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的新标准进行鉴定，致使彭炳礼的伤残等级仍被认定为九级。申请法院依照国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）的标准进行鉴定。再则，一审认定彭炳礼的停工留薪期为六个月不合理。彭炳礼摔伤后，因身体状况和工伤，一直未能正常工作，所以应认定彭炳礼的停工留薪期为十二个月。 博宇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 彭炳礼向一审法院起诉请求：判令博宇公司向彭炳礼支付停工留薪期工资66432元（5536元/月×12个月）、一次性伤残补助金88576元（5536元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金138400元（5536元/月×25个月）、一次性伤残就业补助金138400元（5536元/月×25个月）。诉讼中，彭炳礼变更诉讼请求为：判令博宇公司向彭炳礼支付医药费11736.70元、交通费1654元、停工留薪期工资36000元（3000元/月×12个月）、一次性伤残补助金144000元（9000元/月×16个月）。 博宇公司向一审法院起诉请求：1.确认彭炳礼与博宇公司之间不存在劳动关系；2.博宇公司无须向彭炳礼支付工伤保险待遇。 一审认定事实，博宇公司将其承建的岱山县“城市阳光”公寓工程部分分包给史安国，史安国将油漆工程分包给张乃彬，张乃彬又雇佣彭炳礼作油漆工。博宇公司未为彭炳礼缴纳过工伤保险费用。2008年4月18日，彭炳礼在做油漆过程中因脚手架横木断裂摔伤。事故发生后，彭炳礼即被送往医院诊疗。经医院诊断，彭炳礼腰12椎体压缩性骨折。同年4月29日彭炳礼出院。同年6月19日，彭炳礼与张乃彬达成赔偿协议。事故发生后，彭炳礼再未回该工地工作。 2008年11月28日，彭炳礼向岱山县劳动局提出工伤认定申请，该局以用人单位主体不适格为由未予受理。因对岱山县劳动局的不予受理决定不服，彭炳礼向岱山县人民政府申请行政复议。2010年1月11日，岱山县人民政府受理了彭炳礼的复议申请。在岱山县人民政府法制办协调下，彭炳礼再次向岱山县劳动局提交工伤认定申请。岱山县劳动局于2010年3月15日书面通知彭炳礼提交其与博宇公司存在劳动关系（包括事实劳动关系）及博宇公司在岱山县注册或参加工伤保险的证明材料。2010年6月25日，岱山县劳动局以彭炳礼未能提交要求的材料为由对彭炳礼的前述申请作出不予受理决定，彭炳礼就该不予受理决定于2010年7月5日向岱山县人民政府申请行政复议。岱山县人民政府于2010年8月11日复议维持岱山县劳动局不予受理的决定。 2009年1月3日，彭炳礼以博宇公司、张乃彬为被告向法院提起诉讼，要求博宇公司、张乃彬“连带赔偿医疗费4709元、护理费3500元、误工费20000元、交通费675元、医疗事故鉴定费3250元，扣除已支付的6500元，尚需赔偿26934元”。2009年7月1日，舟山市定海区人民法院作出（2009）舟定民初字第213号民事判决书，认定张乃彬作为雇主应对彭炳礼的损失承担赔偿责任，博宇公司应当知道张乃彬无相应资质，仍允许其分包工程，应对彭炳礼的损失承担赔偿责任，但因张乃彬与彭炳礼已就损失赔偿达成协议，张乃彬亦已实际履行协议，且协议不存在胁迫、乘人之危、显失公平等情形，故张乃彬或博宇公司均无须再就彭炳礼主张的损失予以赔偿。据此，判决驳回彭炳礼的诉讼请求。彭炳礼对该判决不服，向舟山市中级人民法院提起上诉，但其后获准撤回上诉。2011年，彭炳礼又就（2009）舟定民初字第213号民事判决向舟山市中级人民法院申请再审，法院审查后驳回彭炳礼的再审申请。 2009年11月17日，彭炳礼又以事故产生后续治疗费为由，再次以博宇公司、张乃彬为被告向法院提起诉讼，要求赔偿。2010年9月4日，彭炳礼以其要再向劳动部门申请工伤认定为由申请撤回起诉，法院裁定予以准许。 2010年12月3日，彭炳礼向舟山市定海区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以彭炳礼的申请已超过一年的申请期限为由作出不予受理决定。彭炳礼对该决定不服，于2010年12月10日向舟山市定海区人民政府申请行政复议，舟山市人民政府于当月30日复议维持了舟山市定海区人力资源和社会保障局的不予受理决定。2011年1月25日，彭炳礼就此向法院提起行政诉讼，法院审理后驳回彭炳礼要求撤销舟山市定海区人力资源和社会保障局作出的不予受理决定的诉讼请求。彭炳礼不服，向舟山市中级人民法院提起上诉。舟山市中级人民法院于2012年10月30日裁定指令舟山市定海区人民法院另行组成合议庭进行再审。舟山市定海区人民法院再审后于2013年1月28日作出（2012）舟定行再字第1号行政判决书，判决“一、撤销舟山市定海区人民法院（2011）舟定行初字第3号行政判决。二、撤销舟山市人力资源和社会保障局作出的定工不受（2010）1号不予受理工伤决定。三、责令舟山市定海区人力资源和社会保障局于判决生效之日起六十日内对彭炳礼工伤认定申请重新作出具体行政行为。” 2013年3月29日，舟山市定海区人力资源和社会保障局认定彭炳礼所受伤害构成工伤。该局在《工伤认定决定书》中同时认定彭炳礼与博宇公司存在事实劳动关系。2013年9月26日，舟山市劳动能力鉴定委员会作出鉴定，认定彭炳礼因工致残程度为九级。彭炳礼对该鉴定结论不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。该委于2013年11月27日作出相同的鉴定结论。之后，彭炳礼又申请劳动能力复查鉴定。2019年10月25日，舟山市劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定，认定彭炳礼工伤伤残等级为九级。彭炳礼不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委于2019年12月25日作出相同的鉴定结论。 2020年，彭炳礼向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求该委裁决“1、被申请人（指博宇公司，下同）支付停工留薪期工资66432元、一次性伤残补助金88576元、一次性工伤医疗补助金138400元、一次性伤残就业补助金138400元。”该委认定彭炳礼与博宇公司存在事实劳动关系，且至今存续，故彭炳礼有权享受停工留薪期工资、一次性伤残补助金的工伤保险待遇，但一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求缺乏法律依据。该委裁决“被申请人应自本裁决书生效之日起五日内支付申请人（指彭炳礼，下同）一次性伤残补助金19575元、停工留薪期工资13050元。2、驳回申请人其他仲裁请求。”彭炳礼、博宇公司均对舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会的上述裁决不服，诉至法院。 彭炳礼、博宇公司对彭炳礼的工伤伤残等级、彭炳礼主张的各项工伤保险待遇有争议，一审法院认定如下： 一、彭炳礼的工伤伤残等级。根据当事人上述无争议的事实，彭炳礼的工伤伤残等级已经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定认定为九级。《工伤保险条例》第二十六条规定，“……。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”据此，确定彭炳礼的工伤伤残等级为九级。 二、彭炳礼主张的各项工伤保险待遇。1.医药费。根据彭炳礼提交的医疗费票据，其中4781.26元已在（2013）舟定民初字第213号案件中处理完毕，本案中不再处理。869.10元医疗费票据的抬头为“彭军”，无证据证明“彭军”即彭炳礼，故该部分，不予认定。203元与彭炳礼伤势明显无关，不予认定。其余部分医疗费虽有票据，但缺乏相应门诊病历等材料，无法确定与彭炳礼伤情的关联性，不予认定。即医疗费，不予认定。2.交通费。因彭炳礼无支出交通费必要性、合理性的证据，对彭炳礼的交通费不予认定。3.停工留薪期工资。根据浙江省劳动能力鉴定委员会关于彭炳礼工伤伤残等级九级的鉴定结论，酌定彭炳礼的停工留薪期为6个月。根据已经生效的（2009）舟定民初字第213号民事判决，确定彭炳礼受伤前的工资为100元/日。据此标准，按照21.75天的月计薪天数确定彭炳礼的停工留薪期工资标准为2175元/月。因此，彭炳礼的停工留薪期工资为13050元。4.一次性伤残补助金。根据浙江省劳动能力鉴定委员会关于彭炳礼工伤伤残等级九级的鉴定结论，确定彭炳礼的一次性伤残补助金计算9个月的工资。工资标准，法院确定按照停工留薪期工资标准2175元/月计算。因此，彭炳礼的一次性伤残补助金为19575元。 一审法院认为，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据该规定，彭炳礼与博宇公司是否存在劳动关系，不影响彭炳礼要求博宇公司承担工伤赔偿责任。博宇公司关于工伤保险责任与侵权责任竞合时受害人只能择一要求赔偿的主张，缺乏法律依据，不予采纳。据上，彭炳礼有权要求博宇公司承担工伤赔偿责任，认定博宇公司应向彭炳礼支付停工留薪期工资13050元、一次性伤残补助金19575元。彭炳礼超出上述部分的诉讼请求，不予支持。彭炳礼关于要求博宇公司向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会予以驳回，彭炳礼、博宇公司均未就此提起诉讼，视为双方对该项目的仲裁裁决认可，予以确认。博宇公司关于其不承担工伤保险赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据（理由同上），不予支持。博宇公司将确认与彭炳礼不存在劳动关系作为其诉讼请求，但该项非仲裁裁决事项，其无权就此提起诉讼，但可就此抗辩，庭审中一审法院已就此向博宇公司释明，因此作为博宇公司的抗辩予以处理（具体见上）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、博宇公司于判决生效之日起五日内向彭炳礼支付停工留薪期工资13050元、一次性伤残补助金19575元，共计32625元；二、驳回彭炳礼的其他请求；三、驳回博宇公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人未均提供新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：1、彭炳礼的工伤伤残等级；2、彭炳礼的停工留薪期。 争议焦点一，彭炳礼的工伤伤残等级问题。按照《工伤保险条例》规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请”、“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”在本案中，彭炳礼的伤已经过浙江省劳动能力鉴定委员会的鉴定，故一审法院据此认定彭炳礼工伤伤残等级并无不当，应予以维持。现上诉人彭炳礼要求法院按照国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）的标准，重新鉴定其工伤伤残等级，缺乏事实和理由，本院不予支持。 争议焦点二，彭炳礼的停工留薪期问题。彭炳礼上诉主张其停工留薪期应认定为十二个月，但其未提供相应之充足证据，本院不予支持。 综上所述，彭炳礼的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由彭炳礼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  褚 炅 审 判 员  张秀梅 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  王丽民 代书记员  胡超瑜