山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4780号上诉人（原审被告）：禚林，男，1990年10月15日出生，汉族，住临沂市北城新区。委托诉讼代理人：孙仅结，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚建军，男，1987年5月20日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：侯雷阳，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。上诉人尚建军与被告禚林委托理财合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禚林的委托诉讼代理人孙仅结，被上诉人尚建军的委托诉讼代理人侯雷阳、张华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。禚林上诉请求：1.撤销山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初2320号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费，保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不是委托理财合同关系，被上诉人尚建军给上诉人禚林的钱款的目的很明确，被上诉人想通过不自己名义开户的方式购买元邦集团发行的基金产品，上诉人在中间只是一个资金中转和消息传递的角色，被上诉人明知上诉人不是基金的发行方、管理方，也不具备发行、管理基金的资质，被上诉人也未给上诉人任何费用，双方不符合委托理财的法律特征；2.一审关于代持协议的效力认定前后矛盾，一审认定上诉人与被上诉人之间的代持协议是无效的，但2017年6月26日，被上诉人向上诉人转账200万元购买万相一号基金，后上诉人支付给被上诉人537974.26元，2018年5月9日，上诉人按被上诉人的要求继续将200万元投入到购买元邦五号基金，2018年6月4日，被上诉人又追加100万元让上诉人继续购买元邦5号产品，原审认定上诉人与被上诉人之间的代持协议无效，一审判决上诉人应返还300万元及利息，但未判令被上诉人返还上诉人已经在先支付的537974.26元，也没有在300万元中予以扣减；3.被上诉人自身也有过错，一审认定被上诉人无过错，不需要承担责任是错误的，被上诉人完全可以自己开户购买，却自己不办理，而是找上诉人代持，将其个人投资风险转嫁给上诉人，这是不公平的，被上诉人以他人名义购买基金就应该预测到会产生相应的风险，被上诉人将风险全部转嫁到上诉人处是不公平的，上诉人自身是存在过错的，应承担相应的责任。二审中，禚林补充上诉请求：依法裁定驳回被上诉人的请求。事实和理由：被上诉人委托上诉人所代持的资金向山东元邦投资集团有限公司以及元邦公司参股或控股的公司投资理财，因元邦公司未经国家批准，擅自发行基金已经被济南市历下公安分局以涉嫌非法吸收公共存款被立案侦查，根据2015年两高一部发布的《关于非法吸收公共存款的刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二项规定，应依法裁定驳回被上诉人的起诉。尚建军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，其判决内容并无不当，上诉人上诉理由依法不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。相关事实部分在一审当中予以认定，我方交付给禚林的投资款被禚林个人挪用并未交付元邦集团以及相关的公司，因此该案于元邦集团涉嫌刑事案件并无关联。尚建军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还原告投资款300万元及利息、收益；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：尚建军与禚林系朋友关系，禚林陈述其自2016年1月至2017年10月期间在山东元邦投资集团有限公司临沂分公司工作。2017年6月26日，尚建军向禚林转账汇款200万元，委托其代为投资其公司产品“万相一号”私募基金，禚林于收取款项当日，自本人银行账户向“万相一号3期精选价值私募证券投资基金”账户汇入款项230万元，至2018年4月27日到期赎回，禚林将投资收益款537974.26元返还尚建军后，双方约定投资本金200万元继续由禚林代为投资元邦五号基金，尚建军并于2018年6月4日再次以银行转账方式交付禚林现金100万元。尚建军与禚林并于6月4日签订基金代持协议一份，该协议主要内容为：基金代持人禚林，代持基金金额300万元，按本基金代持协议约定，投资人尚建军自愿投资并保证投资款项为合法资金，代持人有义务合理止损，本基金投资金额20%以内的投资止损风险由投资人尚建军自行承担，超过的部分由代持人承担，代持人有义务将每月公布基金净值，根据本基金投资合同中的收费规定，所有投资费用由尚建军自行承担，如后期有争议将按照基金合同中规定处理，投资本金赎回后本协议自动失效。同日，禚林向尚建军出具确认书一份，确认书载明：2017年6月26日，尚建军向本人支付人民币200万元，本人代持尚建军投资基金“万相一号”，投资周期十个月，2018年4月27日到期赎回，至2018年5月9日，本人共返还尚建军投资收益537974.26元，本金200万元没有返还，2018年6月4日，尚建军又向本人支付人民币100万元，加第一笔投资款共计300万元，本人代持尚建军投资基金“元邦五号1期100万元整、元邦五号2期200万元整”，投资周期六个月，特立此据，予以确认。禚林收取尚建军上述款项后，未向双方约定的元邦基金账户汇入基金购买款项。禚林主张投资款项300万元，其通过向案外人刘晓娟、朱孔菊、李守军、崔昌涛等人分别转账交付款项的方式，由案外人购买元邦基金并约定相应份额的出资人和购买人为尚建军，且以电话方式对尚建军进行告知，但未留存证据；尚建军对此不予认可，其主张从未授权禚林将投资款转交其他案外人代持。禚林认可将尚建军投资款300万元以案外人名义购买，未向尚建军交付过购买或代持凭据，案涉300万元投资款项，未与元邦公司签订基金合同。另查明，尚建军案涉投资款项300万元，均系其个人自有资金。再查明，案外人刘晓娟于2017年12月7日与案外人青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）签订《元邦五号2期.牡丹稳健型资产管理计划合同》，该合同载明：基金名称为元邦五号2期.牡丹稳健型资产管理计划;基金投资者认购本基金，必须签订基金合同，基金不接受现金认购，基金投资者须将认购资金从在中国境内开立的自有银行账户划款至募集结算基金专用账户，基金投资者在募集期的首次净认购金额不得低于500万元人民币；本合同的签署应当采用纸质合同的方式进行，由基金管理人、基金委托人共同签署，基金投资者在完成合格投资者确认程序后方可签署基金合同。该合同并未约定募集期外基金投资者可以追加投资。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.尚建军与禚林之间的委托理财行为的法律效力如何认定？2.案涉委托理财行为过程中双方过错大小如何认定？关于第一个焦点问题，本院认为，基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事证券和产业投资。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十一条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”第九十二条规定：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。”本案中，禚林接受尚建军委托，收取其款项共计300万元并约定用于投资“元邦五号”基金，但禚林收取上述款项后将款项实际交付案外人刘晓娟等人，由案外人追加投资份额或顶名持有，并未按照“元邦五号”基金合同的约定转交基金管理人，其将款项交付案外人的行为亦未取得尚建军的授权，尚建军未收到相关投资凭证，禚林的上述行为违反诚实信用原则，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》的禁止性规定，故禚林与尚建军之间的委托合同关系，存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。关于第二个焦点问题，禚林作为原山东元邦投资集团有限公司临沂分公司的职员，工作期限较长，应当具备相关基金从业知识，其明知受托行为违反法律规定，存在明显过错，应当承担相应的民事责任。尚建军没有明显过错，不应承担责任。综上，尚建军与禚林之间的委托合同为无效合同，禚林因受委托投资基金而取得的财产，应当予以返还。关于尚建军要求利息的诉讼请求，因禚林在本案接受委托事项中存有过错，应当赔偿尚建军因此受到的利息损失，该利息损失应自尚建军起诉催要返还之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。对于尚建军诉讼请求中主张的多余款项，法院依法不予支持。禚林辩称尚建军的投资款系按照尚建军的意愿购入了相应的基金产品，禚林不存在过错，无需承担还款或赔偿责任，且尚建军对借用他人名义购买基金产品的事情是明知的，均与法院查明的事实不符，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十一条、第九十二条规定，判决：被告禚林于本判决生效后五日内返还原告尚建军投资款300万元及利息（利息以300万元为基数，自2019年4月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告禚林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人禚林提交两份新证据：证据一、历下公安分局官方微博于2019年12月31日发布的警方通告一份，证明元邦公司未经国家有关部门批准擅自发行基金，涉嫌吸收公共存款被刑事立案；证据二、禚林本人的历下公安分局传唤证一份，证明禚林因属于元邦公司业务员，也被公安分局以非法吸收公共存款刑事立案侦查。尚建军质证称，证据一的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该组证据不能证实被上诉人交付给禚林的300万元投资款进入到元邦的账户，也不能证实这300万元为非法吸收的公共存款的涉案资金；证据二的真实性无异议，但对于关联性和证明目的有异议，从形式上看只是传唤证，如果禚林作为非法吸收存款的嫌疑人被立案侦查，也应该有相应的拘留通知书或正式的传唤文件，该证据也不能证实禚林作为元邦公司的业务员在元邦公司涉嫌非法吸收公共存款一案中具体涉案金额。对有争议的证据本院认定如下：证据一能够证实元邦集团涉嫌犯罪被立案侦查，对该证据本院予以采信；证据二能够证实禚林被济南市公安局历下分局拘传的事实，对该证据本院予以采信。二审查明，2017年9月27日，禚林向尚建军转账333740元，2018年5月9日，禚林向尚建军转账204234.26元，以上共计537974.26元，后禚林将2017年6月26日尚建军向其转账汇款200万元，接受尚建军的委托继续购买元邦五号2期理财产品。2018年5月9日，禚林将210万元转给案外人刘晓娟，同日案外人刘晓娟向案外人朱孔菊、李守军分别转账100万元、50万元；2018年5月9日，朱孔菊将收到的100万元，购买元邦五号2期理财产品；2018年5月9日，李守军将收到的50万元，购买了元邦五号3期理财产品；2018年5月14日，刘晓娟购买元邦五号2期理财产产品50万元。2018年6月4日，尚建军再次向禚林转账100万元用于购买元邦五号理财产品，禚林于次日向案外人刘晓娟转账25万元，刘晓娟于2018年6月7日向案外人崔昌涛转账50万元，崔昌涛于同日购买元邦五号4期理财产品；剩余的75万元，禚林主张分别于2018年6月7日转给案外人张夫勇122130.71元、2018年6月7日转给案外人姜伟22007.92元、2018年6月12日转给案外人杨高建18923.41元、2018年6月12日转给案外人马利霞37846.82元、2018年6月12日分两笔转给案外人国增云共548778.89元，该五人将自己赎回的基金份额抵顶给尚建军持有，但未提供已经将上述份额抵给尚建军持有的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，禚林将2017年6月26日尚建军向其转账的200万元分别通过案外人刘晓娟、朱孔菊和李守军购买了元邦五号理财产品，将2018年6月4日，尚建军向其转账100万元中的25万元通过案外人刘晓娟和案外人崔昌涛购买了元邦五号理财产品，从禚林提交的微信聊天可以看出，尚建军事后对禚林通过他人购买元邦产品的行为是知晓的，且未明确表示反对；经一审庭审和二审调查查明，上述共计225万元已购买元邦五号理财产品，因禚林因涉嫌非法吸收公众存款罪被济南市公安局立案侦查，该部分资金因涉及刑事犯罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，该部分资金不属于本案处理范围。2018年6月4日尚建军向禚林转账100万元中的75万元，禚林主张转给案外人张夫勇、姜伟、杨高建、马利霞、国增云，将该五人赎回的基金份额抵顶给尚建军持有，但未提供相关证据证实已将五人的基金份额抵顶给尚建军持有，亦未提交该75万元已经购买了元邦五号的相关证据，故对该75万元，禚林应予返还。综上所述，禚林的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初2320号民事判决第一项为：禚林于本判决生效后五日内返还尚建军投资款75万元及利息（利息以75万元为基数，自2019年4月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回尚建军其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由尚建军负担23100元，由禚林负担7700元；二审案件受理费30800元，由尚建军负担23100元，由禚林负担7700元。本判决为终审判决。审判长  朱孔波审判员  孙兴欣审判员  尤洪杰二〇二〇年十一月五日书记员  张永芳