甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3190号上诉人（原审被告）：甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省兰州市永登县城关中华街**。法定代表人：成克范，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灵平，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：榆中县建筑安装工程公司，住，住所地甘肃省兰州市榆中县三角城乡陈家庄村/div>法定代表人：白贵荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灵平，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国锁，男，1975年1月18日出生，汉族，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宝社，男，1970年3月29日出生，汉族，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司（以下简称鸿昇公司）、榆中县建筑安装工程公司（以下简称榆建公司）因与被上诉人王国锁、陈宝社建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鸿昇公司、榆建公司共同上诉请求：撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初1531号民事判决，依法改判驳回王国锁、陈宝社的诉讼请求。事实和理由:一、原审法院故意歪曲案件事实，对王国锁、陈宝社主张的事实不加查明便予以认定，严重违反辩论原则。1、原审法院认定案涉工程已竣工验收合格并投入使用并达成工程结算的条件属于歪曲事实。该工程实际上并未投入使用，案涉工程的范围涉及亚太工业总部基地D9、D10、F8、F9、F10五栋楼的分项施工，实际上截至现在，案涉工程中仅有F8楼投入使用。而王国锁、陈宝社提供的5张照片，也仅能证明F8楼已投入使用，并不能证明F8、F9、F10楼皆投入使用，更不能证明整个工程(D9、D10、F8、F9、F10五栋楼)均投入使用。即使认为王国锁、陈宝社已主张并初步证明F8、F9、F10楼已投入使用，但王国锁、陈宝社并没有主张D9、D10楼已投入使用，也未提供任何证据证明D9、D10楼已投入使用。故原审法院认定整个工程已竣工验收合格并投入使用，进而支持王国锁、陈宝社的诉讼请求，实属歪曲事实，严重违反辩论原则。2、原审法院认定鸿昇公司、榆建公司自认尚欠王国锁、陈宝社375849.8元工程款属于歪曲事实。在庭审中鸿昇公司、榆建公司对已支付款项无异议，即承认已支付1767050元工程款，但从未自认尚欠王国锁、陈宝社375849.8元工程款。而原审法院分别在原判决第4页第6、19行认定：“王国锁、陈宝社与鸿昇公司、榆建公司均认可已支付工程款1767050元，尚欠工程款375849.8元。本案中鸿昇公司、榆建公司对已支付款项及剩余款项并无异议”。”原审法院对此的认定严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，对鸿昇公司、榆建公司没有自认的事项做出虚假的、不利于鸿昇公司、榆建公司的认定，属于故意歪曲案件事实。3、原判决判令鸿昇公司、榆建公司向王国锁、陈宝社支付375849.8元工程款无事实依据，属于原审法院的主观臆断。原审法院认定鸿昇公司、榆建公司尚欠王国锁、陈宝社工程款375849.8元的另一理由是采纳了王国锁、陈宝社的主张即:49元/㎡×43732.65㎡-1767050元=375849.8元。这种计算方式的错误在于:第一、原审认定的工程结算面积错误。鸿昇公司、榆建公司与王国锁、陈宝社订立的《分项工程承包合同》第五项明确约定，“(工程价款)按建筑面积约43732.65平方米，每平方米造价按49元/㎡计算，待工程竣工时按实际面积结算总造价款”。鸿昇公司、榆建公司与王国锁、陈宝社约定的工程结算模式为据实结算，即双方明确约定根据工程竣工验收合格后实际测算的面积计算工程面积，以该面积作为工程款结算的依据。而原审法院以双方订立合同时估测的约43732.65平方米确定为工程结算面积，这违反双方在合同中的真实意思表示，也违背常情常理。第二、原审认定地下车库的工程单价为49元/㎡错误。鸿昇公司、榆建公司与王国锁、陈宝社在合同第三条约定工程的内容为给排水、电、暖、电线、电缆、灯具、开关消防喷淋预埋，在第五条约定单价为49元/㎡，这一单价包括上述所有内容。而对于案涉工程中面积6000㎡的地下车库，王国锁、陈宝社仅预埋了消防喷淋、管道，对此王国锁、陈宝社在庭审中也予以承认。王国锁、陈宝社并没有完成上述所有工程，不能以49元/㎡计算工程单价。双方于2013年1月签订合同，由于此时鸿昇公司、榆建公司和发包人还未签订发包合同，双方对地下车库的施工范围、标准等无确切的认知，因此在合同第九条约定：“对于地下车库的安装，实际按招标文件执行”。双方就地下车库的施工问题，明确约定要按照招标文件执行，即对地下车库的工程单价也要按照招标文件执行，也就是说双方在合同中并未对地下车库的单价作出明确约定。双方签订合同10个月后，鸿昇公司、榆建公司才和发包人兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司签订发包协议，发包人并未将地下车库的整体工程发包给鸿昇公司、榆建公司，地，地下车库的给排水、暖、电线、电缆、灯具、开关工程也不是王国锁、陈宝社施工的。综上以49元/㎡的单价作为仅完成消防喷淋、管道预埋工程的地下车库的造价违背双方真实的意思表示。对600O㎡地下车库的单价，双方未作明确约定，应当据实结算，而并不能简单认定为49元/㎡。二、鸿昇公司、榆建公司已支付1767050元工程款，已完全履行应履行的义务，王国锁、陈宝社的诉讼请求无事实依据，应当驳回。如前所述，截至今日案涉工程并未竣工验收合格，也没有确定工程结算面积，王国锁、陈宝社亦未提供证据证明以上事项。因此原审判决错误，王国锁、陈宝社的诉讼请求应当驳回。王国锁、陈宝社共同辩称，一、一审判决认定事实清楚。王国锁、陈宝社与鸿昇公司、榆建公司签订的《分项工程承包合同》为固定总价合同，只要没有量的变化（设计变更和经济签证），则合同内劳务量及价款就是合同约定的价款。一审中，王国锁、陈宝社与鸿昇公司、榆建公司双方都没有提出发生量的变化，故只要王国锁、陈宝社按照合同约定完成了工作量则鸿昇公司、榆建公司应当给付王国锁、陈宝社的工程款金额就是合同约定的价款。因王国锁、陈宝社承包的是鸿昇公司、榆建公司整个工程中很小的一部分子项，故按照承包分包子项惯例，王国锁、陈宝社作为具体的劳务作业人按照分包人的要求节点施工，并由分包人的项目部管理人员现场监工，完成后无质量问题则由具体的子项施工人撤场。本案中鸿昇公司、榆建公司认可了王国锁、陈宝社进场的时间（2013年1月）与撤场的时间（2017年5月），且没有提出合法有效的证据证明王国锁、陈宝社在撤场后还有那些子项没有完成或存在质量问题。因此，作为子项的水电安装施工人，王国锁、陈宝社是完全按照双方所签《分项工程承包合同》的施工节点与内容完全履行后才撤场的，王国锁、陈宝社是按照合同约定完成了约定内容的工作量；同时经王国锁、陈宝社一审证据证实及一审法院实地查看，涉案工程已经投入使用。因此，一审判决认定鸿昇公司、榆建公司向王国锁、陈宝社付款的条件已经具备，事实清楚。二、一审判决结果正确。因王国锁、陈宝社与鸿昇公司、榆建公司签订的为固定总价合同，在合同内容没有变化的情况下合同价格不会发生变化，且工程已经完工且投入使用，故鸿昇公司、榆建公司向王国锁、陈宝社付款的条件已经成就。同时，王国锁、陈宝社承包的安装子项的劳务作业，所带作业人员均为农民工，主张所谓工程款，实为农民工的血汗钱。因此，一审判决鸿昇公司、榆建公司向王国锁、陈宝社支付工程款375849.8元判决结果正确。王国锁、陈宝社向一审法院起诉请求:1．判令鸿昇公司、榆建公司支付工程款375849.8元及利息20709.32元（自2017年7月1日按银行同期贷款利率暂算至2018年9月30日，此后顺延至款清之日止），合计396559.12元；2．诉讼费由鸿昇公司、榆建公司承担。一审法院认定的事实：2013年1月15日，鸿昇公司、榆建公司作为发包方，与王国锁、陈宝社签订了《分项工程承包合同》，主要约定鸿昇公司、榆建公司将其承包的亚太工业总部基地D9、D10、F8、F9、F10#楼及地下车库给排水、暖、电线、电缆、灯具、开关、消防喷淋预埋工程劳务部分分包给王国锁、陈宝社，建筑面积约43732.65平方米，每平方米造价按49元/㎡计算（包括竣工后回访维修费用），待工程竣工时按实际面积计算总造价；竣工日期为2017年7月1日，工程结束后付款工程总造价的85%，待工程验收合格后，付款至95%，剩余5%留为质保金，待质保期两年期满后一次性付清，工程总价为2142899.85元等。其中第九条还注明“本合同施工不包括地下车库的安装”。合同签订后，王国锁、陈宝社组织人工进场施工，至2017年5月完工后撤离场地。王国锁、陈宝社与鸿昇公司、榆建公司均认可已支付工程款为1767050元，尚欠工程款375849.8元。一审庭审中，王国锁、陈宝社陈述涉案工程F8、F9、F10#楼现已投入使用，并提供照片（5份）予以证明，鸿昇公司、榆建公司对照片真实性无异议，但认为是否投入使用需进一步核实。一审法院认为，鸿昇公司、榆建公司将承包工程中的部分劳务工程分包给没有资质的个人王国锁、陈宝社，违反了法律强制性规定，双方签订的《分项工程承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。”本案中，鸿昇公司、榆建公司对已支付款项及剩余款项并无异议，但辩称案涉工程未经竣工验收，不具备约定的付款条件。而王国锁、陈宝社提交证据反映案涉工程已投入使用，鸿昇公司、榆建公司就此表示予以核实，但两公司在限定的期限内至今未予回复核实的相关情况，应视为认可工程已投入使用的事实。根据上述规定，应认定案涉工程已经竣工验收，具备付款条件。同时，两公司在案涉工程已实际投入使用的情形下，不仅不按约及时结算工程价款，反而以此为由拒绝支付剩余款项，该行为亦违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则。由此，王国锁、陈宝社参照合同约定的价款予以主张，并无不当，一审予以支持。案涉合同中明确约定王国锁、陈宝社针对地下车库的施工范围仅为预埋，不包括安装，鸿昇公司、榆建公司抗辩王国锁、陈宝社未完成全部工程，但就未完成项目即未明确具体事项内容，也未提交相关证据，一审法院对此不予采信。王国锁、陈宝社主张逾期付款利息损失，因该二人对案涉合同无效也存在过错，亦应承担相应的过错责任，故该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司、榆中县建筑安装工程公司于本判决生效后十五日内支付王国锁、陈宝社工程款375849.8元；二、驳回王国锁、陈宝社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7248元，由甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司、榆中县建筑安装工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：鸿昇公司、榆建公司提交照片一组，证明涉案工程未投入使用。王国锁、陈宝社质证认为，对证据的真实性有异议，不能确定照片就是涉案工程，照片无拍摄时间，也看不出是否投入使用，且不属于二审中的新证据，不应采信。本院认为，仅凭上述照片不能证明涉案工程未投入使用的事实，故对其证明目的不予认可。王国锁、陈宝社未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，王国锁、陈宝社要求鸿昇公司、榆建公司支付剩余工程款375849.8元有无事实和法律依据。王国锁、陈宝社与鸿昇公司、榆建公司签订的《分项工程承包合同》约定，鸿昇公司、榆建公司将其承包的亚太工业总部基地D9、D10、F8、F9、F10#楼及地下车库给排水、暖、电线、电缆、灯具、开关、消防喷淋预埋工程劳务部分分包给王国锁、陈宝社，建筑面积约43732.65平方米，每平方米造价按49元/㎡计算（包括竣工后回访维修费用），工程总价为2142899.85元，待工程竣工时按实际面积计算总造价。虽然王国锁、陈宝社没有施工资质，该《分项工程承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于案涉工程是否完工并交付使用的问题。王国锁、陈宝社以案涉工程已完工并实际交付投入使用，请求鸿昇公司、榆建公司支付剩余工程款375849.8元。鸿昇公司、榆建公司则辩称，部分工程没有完工，案涉工程未竣工验收合格，也没有确定工程结算面积，同时涉案工程的地下车库王国锁、陈宝社仅预埋了消防喷淋、管道，应当据实结算，不应以49元/㎡计算工程款。鸿昇公司、榆建公司已支付1767050元工程款，王国锁、陈宝社要求鸿昇公司、榆建公司支付工程款375849.8元无事实依据。本院认为，对于案涉工程是否完工并交付使用的问题，鸿昇公司、榆建公司虽主张部分工程尚未完工，但并未提交具体未完工部分以及要求王国锁、陈宝社继续施工的相关证据，应承担举证不能的法律后果。且根据双方所签《分项工程承包合同》的约定，案涉工程的竣工日期为2017年7月1日，至今已三年时间，在此期间，鸿昇公司、榆建公司也未向王国锁、陈宝社提出继续施工的要求，明显与常理不符。故本院对鸿昇公司、榆建公司的该辩称不予采信。对于王国锁、陈宝社所完工的面积，如前所述，鸿昇公司、榆建公司未提供证据证明案涉工程存在未完工的事实，一审法院依据《分项工程承包合同》约定的面积计算完工面积并未不妥。对于涉案工程的地下车库工程款计算问题，双方所签《分项工程承包合同》约定每平方米造价按49元/㎡计算，其中第九条注明“本合同施工不包括地下车库的安装”。双方在合同中并未明确约定未安装地下车库部分工程不按49元/㎡计算工程款，本院对鸿昇公司、榆建公司该项上诉请求不予支持。王国锁、陈宝社要求鸿昇公司、榆建公司支付剩余工程款375849.8元的请求具有事实和法律依据，应予支持。综上所述，鸿昇公司、榆建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7248元，由甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司、榆中县建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年十一月三十日法官助理周碧彤书记员段鸿燕