山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5839号上诉人（原审原告）：山西太原小商品批发市场股份有限公司，住所地太原市尖草坪区解放北路**。法定代表人：胡建芳，董事长委托诉讼代理人：王颖伟，山西道亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宇宁，男，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：张宇婷，山西华闻律师事务所律师。上诉人山西太原小商品批发市场股份有限公司与被上诉人赵宇宁因劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山西太原小商品批发市场股份有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三条，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决上诉人于判决书生效之日起十五日内一次性支付被上诉人工资和经济赔偿金等合计92665.92元。上诉人认为上述认定部分是错误的。被上诉人因长期旷工，上诉人根据单位的劳动纪律，在征得工会同意的情况下，解除与被上诉人的劳动关系。上诉人随即电话通知被上诉人来单位收取相应文件，在遭到被上诉人拒绝的情况无法直接向其送达的情况下，上诉人通过报纸向其送达，并将该解除合同的报纸以邮寄方式送达给被上诉人。被上诉人对此予以签收。上诉人认为向被上诉人邮寄的报纸中的内容非常明确地反映出因被上诉人旷工，严重违反公司的规章制度，并已通知本人前来办理离职手续。因此，该送达的报纸与上诉人直接向被上诉人送达书面的解除劳动合同通知的效力是一致的，只是解除双方之间劳动合同的时间自被上诉人受到之日起生效。法律也未规定书面通知的形式，因此，上诉人以报纸的公告并将其邮寄给被上诉人的解除行为完全符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定，一审未将该邮寄送达的报纸认定为书面解除通知是错误的。另外，即便是上诉人在本案中的实体部分没有任何错误，解除的程序上即便有瑕疵，也不影响被上诉人严重违反劳动纪律并达到应当被辞退的事实。一审判决既然认定了该事实，仅以程序瑕疵为由判决上诉人承担高昂的赔偿款，对于上诉人而言亦不公平。为此，上诉人认为被上诉人违反公司劳动纪律，上诉人按照公司规定和《劳动法》的规定与被上诉人解除劳动合同关系，解除行为符合法律规定，一审认定部分错误。请求依法改判。被上诉人赵宇宁辩称，1、被上诉人从未旷工，也不存在严重违反法单位规章制度的情况。上诉人提出的解除劳动合同没有事实依据，一审法院对该部分事实的认定是有误的。首先，被上诉人一直在上诉人处工作，从一名普通的员工一直干到了领导阶层，一直兢兢业业，包括2018年12月15日被上诉人处发生了火灾，上诉人处所有的部门及人员均在处理此事。而被上诉人也由原董事长调令去处理火灾事故。被上诉人一直在岗位上从未脱岗。2、上诉人给被上诉人调岗违反了法律规定。根据劳动合同法第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，变更劳动合同应采用书面形式，变更后劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份，因此在双方就其劳动岗位及劳动待遇没有达成一致的情况下，单方面私自对被上诉人的任免作出了决定，并未通知被上诉人，而后又以被上诉人未到新岗位就职为由进行了解除劳动合同。上诉人处有考核，处罚制度就应该有严格的考勤记录和考核登记，但上诉人仅就靠一个人作的出勤记录为总结性的记录，月总结性的报告，以工作人员出示记录作为依据进行解除，没有事实依据。上诉人强调解除与被上诉人的劳动关系，但一直为被上诉人缴纳社保至2019年8月，故其劳动关系一直存续。一审法院认定上诉人提出解除劳动合同依据违法，属于违法解除劳动合同的事实清楚，法律适用正确，但其对于赔偿的标准有误，根据上诉人出具的一号文件证明被上诉人月基本工资7525元，按基本工资的60%为4515元。根据劳动法第47条规定，被上诉人赵宇宁因解除劳动合同的经济补偿金为173075元。山西太原小商品批发市场股份有限公司在一审的诉讼请求：1、请求人民法院判决驳回被告要求原告向其支付补偿金的仲裁请求；2、本案全部诉讼费由被告承担。一审查明，被告赵宇宁自2008年1月起至2019年5月17日止在原告山西太原小商品批发市场股份有限公司处先后从事计算机、电商部经理工作，工作期间签订书面劳动合同，原告为其缴纳社会保险。2019年2月20日，原告下达山西太原小商品批发市场股份有限公司文件公司办字（2019）第1号，关于公司合理调整部门机构及相关负责人任命的通知。2019年3月21日，原告人事劳资部下达通知，通知被告于2019年3月1日起调入后勤服务部门工作。2019年4月10日，原告人事劳资部下达通知，通知被告于2019年4月15日到所在部门报到，被告未报到。2019年5月6日，原告人事劳资部向其工会提交了关于赵宇宁、刘晓明严重违反公司规章制度处理意见的报告。2019年5月10日，工会答复意见：“请认真按劳动法及有关规定解决。无异议”。2019年5月16日，原告出具山西太原小商品批发市场股份有限公司文件公司办字［2019］3号关于解除赵宇宁、刘晓明劳动合同的决定。2019年5月17日，原告出具关于解除赵宇宁劳动合同的通知，以被告严重违反劳动纪律为由自2019年5月17日，正式解除了双方劳动关系。该解除劳动合同书未向被告书面送达，也未通过其他方式送达被告。2019年10月18日，原告在山西晚报刊登公告：“刘晓明、赵宇宁：你二人未经同意并在未办理任何手续的情况下，长期旷工，严重违反了本公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，本公司已在2019年5月17日与你二人解除劳动关系，并已通知本人前来办理离职手续。”并通过邮寄方式给被告送达了该报纸。2019年9月23日，被告向仲裁委申请仲裁，要求1.原告支付被告2019年3月、4月、5月工资16778元；2.原告支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金163127.5元；3.请求原告给被告办理人事档案及相关手续。仲裁委于2020年6月9日作出［2020］草坪劳人仲裁字第07号仲裁裁决书：一、被申请人（原告）于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人（被告）下列各项费用共计人民币92665.92元：1、赔偿金90495.12元。2、工资2170.8元。二、驳回申请人（被告）其他仲裁请求。另查明，被告赵宇宁20**年3月份工资已发放。原告未向被告发放4月份休年假10天及4月11日、12日出勤2天工资。被告5月份旷工。再查明，解除劳动合同前被告赵宇宁月平均工资为3934.57元。一审判决认为，原、被告签订劳动合同，双方之间存在合法有效的劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付经济赔偿金。本案中，原告已向被告发放2019年3月份工资。原告提供2019年4月、5月职工考勤表显示被告4月年休假10天，出勤2天。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，劳动者依法享受年休假，劳动者在其用人单位工作已满10年不满20年的，年休假为10天。用人单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。原告应当在解除合同时一次性付清拖欠被告2019年4月年休假10天及出勤2天工资2170.8元。2019年5月至5月17日因被告一直未到岗工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，但被告未履行劳动义务，原告要求被告支付5月份工资请求，不予支持。原告于2019年5月17日出具解除劳动合同书，但未以书面形式通知被告，也未通过其他方式送达本人。被告在劳动合同解除终止前十二个月的平均工资即3934.57元。原告应支付被告经济补偿45247.56元（3934.57元/月×11.5）标准的二倍支付被告赔偿金90495.12元。对于被告赵宇宁提出的其他仲裁请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告山西太原小商品批发市场股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付被告赵宇宁20**年4月份工资2170.8元。二、原告山西太原小商品批发市场股份有限公司于判决书生效之日起十五日内支付被告赵宇宁经济赔偿金90495.12元。三、驳回原告山西太原小商品批发市场股份有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告赵宇宁其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人山西太原小商品批发市场股份有限公司与被上诉人赵宇宁存在劳动关系。上诉人于2019年5月17日出具解除劳动合同书，但未以书面形式通知被上诉人，也未通过其他方式送达本人。赵宇宁提起仲裁后，上诉人才通过邮寄送达了山西晚报。上诉人解除劳动合同送达程序不符合法律规定。原判认定用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付经济赔偿金，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人山西太原小商品批发市场股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O年十一月九日书记员 赵梓余