浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7760号 上诉人（原审原告）杭州联宇建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭经济技术开发区唐梅路****。 法定代表人余李雄，执行董事兼总经理。 委托代理人陈军尧。 被上诉人（原审被告）江新标，男，1966年4月7日出生，汉族，住安徽省歙县。 上诉人杭州联宇建筑装饰工程有限公司（以下简称联宇公司）因与被上诉人江新标劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人联宇公司的委托代理人陈军尧，被上诉人江新标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，江新标工作于余政储出（2013）33#地块施工项目，该施工项目系浙江中源幕墙装饰集团有限公司违法转包给李春。2019年1月26日，李春作为证明人、时任联宇公司法定代表人陈军尧作为核准人，向江新标出具领（付）款凭证，该凭证主要内容为“2019年1月止，33号地块管理工资18700元（结清）”，随后上述工资由联宇公司股东余玉萍在2019年1月29日转账支付给江新标。另，余玉萍还于2018年10月31日、2018年12月26日、2019年1月2日分别转账支付给江新标工资各8100元。2019年10月11日，江新标以联宇公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联宇公司：1.支付2018年9月1日至2019年1月26日剩余工资15333.33元；2.支付2018年9月1日至2019年1月26日加班未补休工资19054.25元；3.支付2018年9月1日至2019年1月26日未签订劳动合同的双倍工资32400元；4.支付2018年9月1日至2019年1月26日单位未提前30天通知解雇的经济补偿金8100元；5.补缴2018年9月1日至2019年1月26日的基本养老保险费、基本医疗保险费。2020年3月27日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）1135号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、杭州联宇建筑装饰工程有限公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付给江新标2018年10月1日至2019年1月26日未签订书面劳动合同加付的一倍工资24430元；二、杭州联宇建筑装饰工程有限公司应于本裁决生效之日起十日内为江新标向社会保险经办机构补缴2018年9月至2019年1月的基本养老保险费、基本医疗保险费。江新标应承担个人负担部分，并提供相关材料协助杭州联宇建筑装饰工程有限公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）；三、驳回江新标的其他仲裁请求。后联宇公司不服，诉至原审法院，请求判令：1、联宇公司无需支付江新标未签订书面劳动合同加付的一倍工资24430元；2、联宇公司无需为江新标缴纳2018年9月至2019年1月的基本养老保险费、基本医疗保险费；3、本案的诉讼费用由江新标承担。 原审法院认为，本案争议焦点为本案双方之间是否存在劳动关系。根据联宇公司提交的行政处罚告知书、行政处罚决定书，江新标所工作的余政储出（2013）33#地块施工项目系浙江中源幕墙装饰集团有限公司违法转包给李春，而联宇公司在庭审中确认李春的社会保险系由联宇公司为其缴纳，因此仲裁认定余政储出（2013）33#地块施工项目与联宇公司存在关联并无不当。又根据江新标出具的领付款凭证，江新标在领取33号地块管理工资18700元时，证明人为李春、核准人为时任联宇公司法定代表人陈军尧、并由联宇公司股东余玉萍转账支付该款项，能够证明江新标在余政储出（2013）33#地块工作时的工资由联宇公司审核、发放。因此，原审法院采信江新标陈述的其系联宇公司员工的主张。劳动者的入职时间，系由用人单位掌握并保管的证据，故对江新标的入职时间应当由联宇公司负举证责任。本案中，对于江新标入职时间联宇公司未提交确凿有效证据予以证明，应承担不利后果，联宇公司陈述其于2018年9月1日入职，结合联宇公司股东余玉萍在2018年10月31日转账支付江新标工资8100元的事实，该入职时间在合理期限内，原审法院予以采信。江新标主张在联宇公司处实际工作至2019年1月26日，与联宇公司提交的领付款凭证签署时间吻合，原审法院亦予以采信。关于江新标的工资标准，江新标主张其工资为11166.17元/月，在联宇公司每月支付8100元的情况下，联宇公司尚拖欠2018年9月1日至2019年1月26日剩余工资15333.33元未支付。但对该主张，江新标未提交确凿证据予以证明，且根据江新标于2019年1月26日签署的领付款凭证载明的内容：“2019年1月为止，33号地块管理工资（结清）”，故原审法院对江新标的该项主张不予采信。因此江新标要求联宇公司支付2018年9月1日至2019年1月26日剩余工资15333.33元的请求，依据不足，原审法院不予支持。江新标主张其在职期间存在休息日、法定节假日加班的情形以及双方劳动关系解除的原因系因联宇公司单方面违法解除，但均未提交确凿有效证据予以证明，故原审法院均不予采信。江新标据此要求联宇公司支付2018年9月1日至2019年1月26日加班未补休工资19054.25元、解除劳动关系的经济补偿金8100元之请求，依据不足，原审法院均不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。江新标入职后，联宇公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，联宇公司应在2018年10月1日至2019年1月26日期间承担支付二倍工资的责任。鉴于双方均未对江新标工资的具体构成提供证据证明，故原审法院酌情参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）…；（2）.…；（3）.…难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。”综合江新标2018年10月1日至2019年1月26日工资支付情况，故江新标要求联宇公司支付2018年9月1日至2019年1月26日未签订劳动合同双倍工资32400元的请求，其合理部分为24430元[（8100元+8100元+18700元）×70%]，对该部分原审法院予以支持。用人单位和劳动者在建立劳动关系后应当依法参加社会保险。江新标于2018年9月1日至2019年1月26日期间在联宇公司处工作，故江新标要求联宇公司为其补缴2018年9月1日至2019年1月26日的养老、医疗保险的请求，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、杭州联宇建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付给江新标2018年10月1日至2019年1月26日未签订书面劳动合同加付的一倍工资24430元。二、杭州联宇建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内为江新标向社会保险经办机构补缴2018年9月至2019年1月的基本养老保险费、基本医疗保险费。江新标应承担个人负担部分，并提供相关材料协助原告杭州联宇建筑装饰工程有限公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）三、驳回江新标的其他仲裁请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由杭州联宇建筑装饰工程有限公司负担。 宣判后，联宇公司不服，向本院提起上诉称：一审认定本案双方存在劳动关系不当。李春非上诉人员工，双方无劳动关系或承包关系。案涉项目由案外人浙江中源幕墙装饰集团有限公司违法转包给李春，生效裁决已经进行了确认。一审仅凭李春社保由上诉人缴纳即确认案涉工程与上诉人有关不当。本案双方是否存在劳动关系须依据劳动关系实质性特征判断。即被上诉人是否上诉人招用，是否适用上诉人规章制度，是否为上诉人提供劳动并接受管理，被上诉人是否对上诉人形成人身依附性、从属性等。被上诉人无证据证明其系陈军尧招工面试，也未证明其工作条件、、地址由陈军尧决定而仲裁已经认定李春是项目包工头，所有工人都是李春找的，故被上诉人是为李春工作。根据仲裁调查事实，被上诉人报酬也是李春发放。可见，被上诉人非为上诉人提供劳动，也不受上诉人管理、指示和约束，双方无缔约意思，不存在劳动关系。也因此被上诉人才和李春达成协议书确认与上诉人不存在劳动关系。上诉人是小公司，当时仅两位股东，陈军尧和余玉萍，被上诉人如果是公司员工在入职后的四个月中怎么会不知道余玉萍是谁。事实上，李春和陈军尧系朋友关系，李春委托陈军尧代发工资，实践中建筑行业代发工资、代缴社保常见，仅凭转账不能认定劳动关系。一审在被上诉人未举证为上诉人提供劳动、接受上诉人管理的情况下仅凭代发工资就认定劳动关系不当。确认本案双方存在劳动关系也不符合法律和政策规定。即便案涉项目由李春承包施工并与上诉人有关，根据2011年最高人民法院审判工作会议纪要的规定以及相关答复的规定，一审也判决错误。综上，上诉人联宇公司请求二审法院撤销原判，依法改判其无需支付被上诉人未签订书面劳动合同加付的一倍工资24430元以及无需为被上诉人缴纳2018年9月至2019年1月的基本养老保险、基本医疗保险费，一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人江新标答辩称：被上诉人是2018年10月通过上诉人委托陈军尧招聘的，李春带被上诉人去工地工作，上诉人还尚欠1万余元没有付，项目在余杭街道，被上诉人就向余杭街道投诉，后经相关部门确认双方有劳动关系，工资发放系李春审批，法定代表人签字确认。发放工资有四次，余杭区劳动监察部门约谈上诉人法定代表人尚欠被上诉人1万余元要发放，结果上诉人一直拖欠没有发放。后被上诉人去劳动仲裁申请仲裁，请求按照仲裁书执行。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点是江新标和联宇公司之间是否存在劳动关系。江新标虽系李春带去工地工作且案涉项目系李春违法转包而来，但李春的社保系联宇公司缴纳，联宇公司还作为核准人向江新标出具了工资领付款凭证并由联宇公司股东向李春支付了工资，故江新标有理由相信其系为联宇公司提供劳动，其主张与联宇公司成立劳动关系依据充分。在劳动关系成立基础上，一审对未签订书面劳动合同加付的工资认定和对社保补缴的认定正确，本院予以维持。综上，联宇公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州联宇建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 万丹丹