北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初6262号原告：北京嘉陵楼馋嘴美食城，住所北京市东城区。投资人：王连成，董事长。委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，北京市隆安律师事务所律师。被告：北京鸿兴嘉祾楼餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区物资学院路****。法定代表人：芦洪兴，经理。委托诉讼代理人：王家利，北京京翔律师事务所律师。原告北京嘉陵楼馋嘴美食城（以下简称嘉陵楼美食城）与被告北京鸿兴嘉祾楼餐饮管理有限公司（以下简称嘉祾楼公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，并根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款规定，由本院审判员闫永廉独任公开开庭进行了审理。原告嘉陵楼美食城委托诉讼代理人陈绍平、张娟、被告嘉祾楼公司委托诉讼代理人王家利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即停止侵犯原告第12057735号、第26020526号、第16121870号注册商标专用权的涉案侵权行为；2.请求判令被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“嘉祾楼”字样；3.请求判令被告赔偿原告因商标侵权行为所受经济损失45万元及因不正当竞争行为所受经济损失5万元；4.请求判令被告支付原告为本案诉讼支出的律师费8万元、公证费5000元。5.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告在第43类“餐厅、餐馆”服务上注册了第12057735号“”商标、第26020526号“”商标及第16121870号“”商标（以下简称权利商标），经过原告十多年的经营和使用，上述商标以及原告的企业名称“嘉陵楼馋嘴美食城”已经在北京地区的相关公众心目中具有了较高的认知度和识别度，属于具有了一定影响力字号和商标，在餐饮领域与原告之间形成了较强的对应关系。被告作为同在北京地区的餐饮行业从业者，实施了搭便车的商标侵权行为及不正当竞争行为，其中被告在经营的餐厅门头、玻璃幕墙、菜单、餐具、服务员服装、店外投影广告等处使用了圆圈加蛙形图标、“嘉陵楼馋嘴城”、持烤串蛙形图标等标识，分别与三枚权利商标构成相同或近似，容易引起消费者混淆，侵害了原告对权利商标享有的专用权；另外，被告注册并使用含有“嘉祾楼”字号的企业名称，容易与原告的第26020526号、16121870号注册商标及原告的企业名称造成混淆，构成不正当竞争。被告上述商标侵权行为及不正当竞争行为扰乱了市场秩序，给原告造成经济损失，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任，其中就商标侵权行为主张45万元，就不正当竞争行为主张5万元，被告还应当赔偿原告为本案支出的律师费8万元及公证费5000元。为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告辩称：不同意原告的全部诉请，具体理由如下：1.涉案店铺确实是被告经营的，但是被告经营场所使用的标识与原告权利商标并不完全相同，被告的企业名称与原告的权利商标及企业名称差异明显，不会造成混淆，且被告店铺经营的餐饮服务中仅一部分为重庆菜，主要是东北菜系，故不构成商标侵权及不正当竞争；2.被告涉案店铺于2019年9月份开业，2019年12月初就已停业，后一直未开业，现在店面已经拆除，经营时间短，经营范围小，不会给原告造成任何经济损失，即使造成经济损失，原告主张的赔偿金额也过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理查明：一、原告及权利商标相关情况2004年11月23日，原告注册成立，企业类型为个人独资企业，经营范围为中餐。2014年7月7日，原告经核准在43类餐厅、饭店等服务上注册了第12057735号“”商标，注册有效期自2014年7月7日至2024年7月6日。2016年3月28日，原告经核准在43类餐厅、饭店等服务上注册了第16121870号“”商标，注册有效期自2016年3月28日至2026年3月27日。2018年12月7日，原告经核准在43类餐厅、饭店等服务上注册了第26020526号“”商标，注册有效期自2018年12月7日至2028年12月6日。原告2005年4、5月份缴纳营业税均为一万余元；2006年4月份缴纳营业税为一万余元；2007年至2010年期间，原告单月营业税、教育附加费等缴纳金额一般为数万元，个别月份达十余万元；2011年至2015年期间，原告单月营业税、教育附加费等缴纳金额一般为数万元，个别月份达十万余元或二十余万元；2016年，原告单月增值税缴纳金额一般为数万元。原告于2012年3月19日注册了“嘉陵楼馋嘴城”微博账号，于2018年2月25日注册了“嘉陵楼馋嘴城”微信公众号，在微博账号及微信公众号中持续发布有关原告餐厅环境、菜肴的文字、图片等内容，对于原告餐饮服务进行宣传，其中多处体现涉案权利商标。2012年以来，腾讯视频平台《美食0换乘》节目，先后推出四期节目介绍原告开设的餐厅。搜狐网、墙根网等网络平台均载有网络用户评论介绍原告餐厅的部分文章。大众点评网上“嘉陵楼馋嘴城（簋街总店）”账号评论板块中，载有2012年至2019年期间网络用户的评论信息4147条，其中包含评论文字及关于餐厅环境及菜品的部分图片。2008年，原告获得北京晚报及美食联盟网（www.foodun.com）发放的奖牌，载明：“嘉陵楼”2008京城百家必去餐厅。2010年，原告获得北广传媒移动电视发放的奖牌，载明：嘉陵楼馋嘴城荣获2010年度十佳新锐餐厅。二、被告及被控侵权行为相关情况2019年7月5日，被告注册成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为餐饮管理、零售新鲜水果等。2019年9月20日，原告代理人张娟在北京市长安公证处公证员及公证员助理陪同下，来到位于北京市通州区物资学院路的涉案店铺，以普通消费者身份按照菜单点了原创馋嘴蛙仔、馋嘴梭边鱼、嘉陵知味虾及水煮江团鱼共四道菜，消费过程中对店铺内外环境进行了拍照。北京市长安公证处对此过程进行了记录并出具了公证书，根据公证书所附照片可见，涉案店铺中餐具上使用了圆圈加蛙形图标，与第12057735号注册商标外观基本相同；涉案店铺门头、菜单、玻璃幕墙上使用了圆圈蛙形图加皇冠的图标，地，地面投影广告中使用了持烤串的圆圈蛙形图标第12057735号注册商标相比，除添加较小的皇冠图案及烤串图案外，外观基本相同；涉案店铺门头等处使用“嘉陵楼馋嘴城”字样，与第16121870号注册商标一致，与第26020526号注册商标中汉字一致；涉案店铺前面装饰、菜单等处使用了“嘉陵楼”“鸿兴嘉陵楼”字样，其中“嘉陵楼”三字与第26020526号、16121870号注册商标中的“嘉陵楼”相同。原告为进行上述公证支付了公证费5000元。被告为了证明其经营时间短，提交了被告公司会计制作的部分《税务申报表》《财务报表》《总分类账》《明细分类账》《科目余额汇总表》打印件，时间跨度为2019年1月1日至2020年9月，其中记载2020年仍有部分收入。庭审中，被告称该份证据仅用来证明涉案店铺经营时间短，不用来证明经营收入及获利情况。被告不认可证据的真实性及证明目的，认为系被告自行制作，不能真实反映涉案店铺的经营时间及实际收入，且该份证据本身亦记载2020年仍有部分收入，与被告关于涉案店铺于2019年12月份关闭的陈述相矛盾。三、其他情况原告（甲方）与北京市隆安律师事务所（乙方）签订一份《委托代理合同》，约定乙方作为甲方的委托代理人，处理甲方与北京市通州区物资学院路105附近的“嘉陵楼馋嘴城”店铺经营者及其相关方之间的商标侵权及不正当竞争纠纷。并约定一审法律服务费为8万元。北京市隆安律师事务所于2019年10月15日向原告开具一份增值税专用发票，服务项目为法律咨询律师费，金额为8万元。上述事实，有商标注册证、网页打印件、荣誉证书、美食节目视频、公证书、代理合同、发票及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案主要有两方面争议焦点：一、被告被控行为是否侵害权利商标专用权；二、被告是否构成不正当竞争；三、如被告构成商标侵权、不正当竞争，应当承担何种民事责任。一、关于被告是否侵害权利商标专用权的问题根据在案证据及被告自认的涉案店铺经营时间，本案被诉商标侵权行为持续时间已经超过最新修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）施行时间，故就本案被诉商标侵权行为适用现行商标法进行评判。本案涉案的第12057735号“”注册商标、第26020526号“”注册商标及第16121870号“”注册商标均依法注册，并且处于注册有效期内，原告作为注册人享有的注册商标专用权应受法律保护，故原告依法可以就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。根据在案证据，上述涉案权利商标经过原告的宣传和使用，已经具有较高市场知名度。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易造成混淆的，均属于侵犯商标权的行为。公证书内容显示，涉案店铺餐具上使用了圆圈加蛙形图标，门头、菜单、玻璃幕墙上使用了圆圈蛙形图加皇冠的图标，地，地面投影广告中使用了持烤串的圆圈蛙形图标案店铺门头、墙面装饰、菜单等处使用了“嘉陵楼馋嘴城”“嘉陵楼”“鸿兴嘉陵楼”等字样，根据标注的位置、方式，该等标识能够起到识别商品、服务来源的作用，构成商标性使用。经比对，上述蛙形图标与第12057735号“”注册商标构成相同或近似；“嘉陵楼馋嘴城”等字样与第26020526号“”注册商标及第16121870号“”注册商标分别构成近似或相同，将其使用在与权利商标相同的餐饮服务上，以普通消费者的注意力容易导致混淆误认。故被告上述使用行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。二、关于被告是否构成不正当竞争的问题经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得从事扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法利益的不正当竞争行为。本案原、被告均提供餐饮服务，存在直接的竞争利益冲突和交易机会争夺，原告有权提起本案诉讼，并要求适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）对被告竞争行为进行评价和规制。因被告使用“嘉祾楼”字号的被诉行为至今仍在继续，故本案被诉不正当竞争行为适用现行反不正当竞争法及现行商标法进行评判。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，原告主张被告注册并使用字号“嘉祾楼”，与其注册商标及企业名称近似，容易导致混淆，构成不正当竞争行为。根据上述法律规定，该种不正当竞争行为的构成需要满足以下条件：1.原告拥有在先的注册商标及企业名称，且应具有一定影响力和知名度；2.被告的使用造成商品、服务来源或身份关系的混淆误认；3.被告的擅自使用行为具有主观恶意。具体到本案，首先，根据在案证据，截至被告公司于2019年7月5日注册成立时，原告公司已经成立并持续经营达16年，且在此过程中原告进行了广泛的广告宣传，经营金额和规模亦逐年稳步扩大，在相关公众中具有较高评价，至少在北京地区及相关行业具有一定的市场知名度和影响力，原告名称属于受反不正当竞争法保护的企业名称，第26020526号“”注册商标及第16121870号“”注册商标，虽然核准注册时间较之于原告企业名称登记时间较晚，但根据在案证据，原告核准注册之前长期持续使用相关标识，该等商标上已经累积了相当的市场知名度。其次，公司企业名称一般由行政区划、字号、行业及企业组织形式组成，其中字号往往是最具显著性的识别部分，本案中，被告字号“鸿兴嘉祾楼”中包含“嘉祾楼”三字，而根据呼叫便利性及固有含义等来看，“嘉陵楼”三字系原告企业名称及上述两枚权利商标的主要识别部分，“嘉祾楼”与“嘉陵楼”虽有一字不同，但从读音到字形均高度相似，在原告企业名称及权利商标具有一定市场知名度的情况下，相关公众更易将注意力集中在“嘉陵楼”及“嘉祾楼”之上，被告在经营与原告相同的餐营业的过程中使用包含“嘉祾楼”的企业字号，容易导致相关公众将原、被告的服务混淆，或者误以为两公司存在一定的关联关系。最后，根据《反不正当竞争法》的立法目的以及上述条款中“擅自使用”的规定，可见该条款规制的行为应针对具有“搭便车”等攀附恶意的仿冒混淆行为，该项构成条件与在先注册商标及企业名称须具有一定影响力的构成要件是统一和呼应的，因为一般情况下，市场经营者只有仿冒具有市场知名度和影响力的注册商标及企业名称、字号等才可能攫取到额外的市场竞争优势。如前所述，被告公司注册成立时，原告企业名称及权利商标已经具有较高的市场知名度和影响力，被告作为同业竞争者未予避让，仍然登记注册了完全包含“嘉祾楼”字样的企业名称并进行使用，同时结合被告实施的前述商标侵权行为，可见被告具有明显的恶意。综上，在原告企业名称及权利商标已具有较高市场知名度和影响力的情况下，被告将“嘉祾楼”注册为企业字号并实际使用，容易导致相关公众混淆误认，且具有搭便车、攀附原告商誉的主观故意，构成不正当竞争行为。三、关于被告承担民事责任的问题被告对于相关标识的使用已经构成对涉案权利商标专用权的侵害，原告要求其停止侵害，于法有据，本院予以支持。被告将“嘉祾楼”注册为企业字号并进行使用构成不正当竞争，损害原告合法权益且扰乱了市场竞争秩序，故原告要求其变更企业名称，存在必要且于法有据，本院予以支持。原告要求被告赔偿涉案商标侵权行为及不正当竞争行为对原告造成的经济损失，于法有据，本院予以支持，关于具体赔偿金额，因原告未提交证据证明原告实际损失或者被告实际获益，被告虽提交了部分财务报表作为证据，但是首先被告无法根据表格向法庭说明和核算收入情况，被告亦明确表示仅以之证明涉案店铺经营时间，不以之证明获利情况，其次该等报表均系其自行制作，亦非原始记账凭证及票据，无法客观准确体现被告实际获利情况，故本院将综合考量涉案注册商标、企业字号的知名度，被告的使用情况、主观恶意等因素，酌情予以确定。关于原告主张的律师费、公证费，确系诉讼支出，本院将根据合理性和必要性原则酌情予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京鸿兴嘉祾楼餐饮管理有限公司停止侵害涉案权利商标的涉案侵权行为；二、自本判决生效之日起三十日内，被告北京鸿兴嘉祾楼餐饮管理有限公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“嘉祾楼”字样；三、自本判决生效之日起十日内，被告北京鸿兴嘉祾楼餐饮管理有限公司就涉案商标侵权行为赔偿原告北京嘉陵楼馋嘴美食城经济损失8万元，就涉案不正当竞争行为赔偿原告北京嘉陵楼馋嘴美食城经济损失2万元，并赔偿原告北京嘉陵楼馋嘴美食城诉讼合理支出3万元；四、驳回原告北京嘉陵楼馋嘴美食城的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9650元，由原告北京嘉陵楼馋嘴美食城负担4650元，由被告北京鸿兴嘉祾楼餐饮管理有限公司负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 员 闫永廉二〇二〇年十一月二十六日法官助理 李向阳书 记 员 潘 黛