中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终132号 上诉人（原审原告）：江苏省华建建设股份有限公司。住所地：江苏省扬州市文昌中路468号。 法定代表人：王宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓慧，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆栩宽房地产开发有限公司。住所地：重庆市北碚区蔡家岗镇凤栖路8号。 法定代表人：田文陶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁磊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐田，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人重庆栩宽房地产开发有限公司（以下简称栩宽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2016）渝民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。华建公司的委托诉讼代理人王登山，栩宽公司的委托诉讼代理人丁磊、唐田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华建公司上诉请求：（1）改判原审判决第一项，增加判决工程款38711474.51元和利息。（2）改判原审判决第一项，增加判决利息，以64701046元为基数，自2016年9月28日起至付清之日止，按照年利率10%计付利息。（3）改判原审判决第三项，增加判决赔偿停工损失17966400元。（4）改判原审判决第三项，增加判决赔偿解除合同损失4975800元。（5）改判原审判决第三项，增加判决责令栩宽公司在支付所欠工程款后与华建公司办理工程交接，并赔偿现场看护人工费、安全防护周转材料费用每天2580元。（6）请求增加判决，栩宽公司赔偿可得利益损失22020560.68元。（7）由栩宽公司承担上诉费用，并对一审诉讼费分担改判。以上1-7项，合计83674235.19元。事实和理由：（一）原审判决认定工程结算总造价偏低，应增加24258512.16元，不应当扣减质保金14452962.35元，应在原审判决第一项支付工程款127797330.71元基础上，增加判决工程款38711474.51元和相应利息。（1）原审判决对水电费不予调整错误，应按照《重庆佳程广场项目施工总承包（土建）二标段合同》（以下简称《施工总承包合同》）第24.2.2.4条约定的工程材料费的计价原则调增水费170524.09元、电费1399120.38元。（2）应增加土方签证费用1292683.83元。该签证有甲方代表或监理签认，系因现场发生挖淤换填、增加运距、二次转运等情况，原审判决认定属于平基土石方包干范围不正确。（3）应增加第八项基础土石方外运金额1166272.69元。基础土石方不包括在平基土石方工程内，不在平基土石方工程43元每立方包干范围内。另原审判决所列数据有笔误。（4）应增加综合脚手架费用1925218元。综合脚手架已完成搭设和拆除工作，搭设和拆除费应全部计入，不应按60%计算造价，应在原审判决认定基础上增加40%。（5）应增加未完工程临时设施摊销费5784054.33元。华建公司在开工之初，按整个工程的规模一次性投入建设临时设施，因此，华建公司应计取的临时设施费与整个工程造价相对应，原审判决认定临时设施费仅与已完成工程造价对应错误。（6）应增加签证6.1.10工程施工用电不足造成工期和费用损失12110896.9元。工程施工中，因用电不足，造成工期延误，造成人工费、办公费、机械费等损失，已客观发生且形成签证，不属于《施工总承包合同》第14条约定暂停施工情形，应计入工程造价。（7）应增加签证6.1.15古树移植不及时造成工期和费用损失409741.94元。理由同上。（8）原审判决扣减工程总造价5%的质保金14452962.35元不正确。案涉合同系因栩宽公司违约而提前解除，自合同解除之日至今已超过3年多，不应当再扣留质量保证金。上述（1）至（7）合计应增加工程款24258512.16元，加上不应扣减的质保金14452962.35元，合计应在原审判决认定基础上增加认定工程款38711474.51元。（二）请求增加判决进度款利息，以64701046元为基数，自2016年9月28日起至付清之日止，按照年利率10%计付利息。案涉《补充协议书》明确约定栩宽公司拖欠的64701046元进度款按年利率10%及实际占用天数计息。栩宽公司未支付进度款，应当按年利率10%付息直至付清为止。原审判决认定从合同解除之日起将约定年利率10%调减为同期同类贷款利率，没有尊重合同约定，应依法纠正。（三）原审判决赔偿停工损失3101039.23元偏低，请求改判增加停工损失1796.64万元。（1）华建公司于2015年4月17日、5月8日向栩宽公司报送了停工损失文件，栩宽公司签收，华建公司主张停工损失符合《补充协议书》约定。《补充协议书》约定，栩宽公司未在华建公司报出损失后14日内确认的，视为认可华建公司所报损失金额。原审判决认定此节事实错误。（2）应增加2015年3月至12月期间华建公司管理人员工资损失42.69万元。原审判决遗漏2015年3月和4月李X工资16499元，少判管理人员中临时工工资200180元。另外，原审判决按职工实际到手的工资金额认定工资损失，少判华建公司发放工资部分税费210209元。（3）应增加2015年3月至12月期间保卫人员工资损失55280元。（4）应增加2015年3月至12月停工期间，华建公司支付给劳务公司的停工损失10782281元。栩宽公司违约不支付工程款，华建公司被迫停工，与华建公司签订劳务分包协议的重庆龙攻建设工程项目管理有限公司（以下简称龙攻公司）也被迫停工。2016年9月12日，华建公司与龙攻公司签订解除劳务分包合同协议，并协商确定赔偿龙攻公司停工损失10782281元，该协议无法取得栩宽公司认可，龙攻公司无法以本案当事人身份参与诉讼。华建公司的证据48证明其已向龙攻公司支付停工损失、解除合同损失1500万元。原审判决以该协议栩宽公司不认可、案外人未参与诉讼、无法确定赔偿的真实性为由，不予支持该部分损失错误。（5）应增加2016年1月至9月现场看护人员吕XX的工资税费8847元。（6）应增加停工期间周转材料租赁费用669.31万元。现场周转材料由龙攻公司提供，根据合同的相对性，栩宽公司应向华建公司支付停工期间周转材料租赁费损失。2015年3月6日至11月3日停工期间，周转材料一直在施工现场为等待使用，退场时有监理机构证明。（四）请求在原审判决赔偿解除合同经济损失基础上增加497.58万元。（1）华建公司与龙攻公司仅因案涉工程发生劳务合同关系，华建公司因解除劳务合同已向龙攻公司支付损失补偿4648345元，该损失栩宽公司应予赔偿。（2）华建公司赔偿深圳市蓝盾防水工程有限公司西南分公司（以下简称蓝盾公司）损失327440元，原审判决不予认定错误。因不具备施工条件，防水工程未在约定工期内施工，材料堆放于现场，损失客观发生，应予赔偿。（五）请求增加判决栩宽公司在支付所欠工程款后与华建公司办理工程交接，并赔偿华建公司现场看护人工费、安全防护周转材料费用每天2580元，自2016年10月1日起至工程移交之日或实际拆除之日止。栩宽公司主张工程存在质量问题且双方对工程造价结算未最终结算，华建公司有义务和权利保护施工现场。人员看护、安全防护相关费用客观存在，应予赔偿。（六）请求增加判决栩宽公司赔偿华建公司可得利益损失22020560.68元。《施工总承包合同》因栩宽公司违约而解除，栩宽公司应依法赔偿华建公司可得利益损失。原审判决以“建设工程存在较多可变因素”、“每个工程利润不尽相同”为由，不支持华建公司可得利益损失错误。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.10.6条，按统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率3.6%计算，华建公司的可得利润为22020560.68元（即92500万元-31331.7759万元×3.6%），应予赔偿。 栩宽公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华建公司上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。 华建公司起诉请求：（1）判令栩宽公司支付拖欠的工程结算款151041358元；（2）判令栩宽公司支付拖欠工程结算款151041358元的利息，自起诉之日起至付清之日止，按年利率10%计算；（3）判令栩宽公司支付拖欠的工程进度款93701046元；（4）判令栩宽公司支付拖欠工程进度款的利息，以93701046元为基数，自应付款之日即2015年2月14日起至付清之日止，按年利率10%计算；（5）判令栩宽公司返还合同履约保证金1000万元；（6）判令栩宽公司赔偿华建公司停工期间经济损失25225600元，解除合同经济损失20742875元，现场看护、安全防护费每天2580元（自起诉之日起至工程实际移交之日止）；（7）判令栩宽公司赔偿华建公司可得利益损失37341405元；（8）确认华建公司就自己施工完成的建设工程拍卖的价款优先受偿；（9）判令栩宽公司在支付所欠工程款后及时与华建公司办理工程交接。 原审法院认定： 2013年8月15日，栩宽公司（甲方）与华建公司（乙方）签订《施工总承包合同》，主要约定：第一部分本合同协议书。栩宽公司将重庆佳程广场项目二标段工程发包给华建公司施工建设；工程地点：重庆市两江新区北碚蔡家组团；工程规模：建设总用地面积190801平方米，规划总建筑面积约为107万平方米，其中二标段（5、6、7号楼）建筑面积约为420526平方米（最终界面划分以建设单位进场确认通知为准）；资金来源：自筹；合同工期：总日历天数1217天；合同价款：工程暂定总金额92500万元；合同生效:双方加盖法人章及法定代表人签章后生效。第二部分通用条款（略）。第三部分专用条款。工程款（进度款）支付：25.2付款方式：全部工程款的支付均采用转账或支票为主，银行承兑汇票（如该承兑汇票需要银行贴现，贴现利息和费用由承包人承担）为辅的方式支付给承包人（采用银行承兑汇票支付比例不得超过工程造价的10%）；25.3本工程5、6号楼同时完成至主体结构封顶（须经质检站、监理认可验收）支付至已完工程造价的75%（时间一个半月），7号楼比前两栋间隔时间不超过2个月完成至主体结构封顶（须经质检站、监理认可验收）支付至已完工程造价的75%（时间一个半月），按规定向发包人提供正规发票后方可付款。说明：[主体结构封顶是指形象进度封顶（完成屋面层砼浇筑），须经质检站隐蔽验收、监理认可]；25.4完成所有主体结构封顶后，每月进度款按施工监理认可，发包人核准后按月进度的75%支付。二次结构、砌筑、初装饰工程分别按各栋号整层（结构柱、梁、板完成、砌体包括隔墙）的形象进度统计并申报完成产值，未达到整层的，当月不申报。25.5本工程竣工验收合格支付至已完工程造价的80%；25.6竣工结算完成备案（质检、安监、档案验收等单项工程验收合格）通过后，支付至结算造价的95%，其余5%作为工程保修款。支付按合同34条执行。25.7承包人须在每月20日前向发包人项目造价师提交发包人项目工程师和监理工程师对当月（指上月20日至本月19日）完成进度、质量审核初步认可后编制的相对应的产值预算书。发包人在当月差值审定且收悉承包人交付的等额正规发票后于次月20日前，按审定的当月完成产值的75%扣除承包人当月施工用水用电费、违约金等应扣款项后，将余下价款作为当月实际进度款向承包人支付。特别说明：发包人进度款支付过程中审定的已完成产值（工程量）仅用于进度款支付时的初步估算，不作为工程竣工结算、结算付款的依据。 2015年1月18日的《工程形象进度记录表》载明：“工程名称：重庆佳程广场二标段；施工单位华建公司；进度年月：开工至2015年1月18日；本月工程形象进度范围记录：1.平基土石方完成；2.土建：截止2015年1月18日，5#6#主体结构封顶，7#主体结构施工至10层，计划至2015年2月10日7#主体结构施工至13层；3.水电安装紧随土建进度进行。”《工程形象进度记录表》尾部由江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司（以下简称华建重庆分公司）在施工单位项目部处加盖公章、由重庆亚太工程建设监理有限公司（以下简称亚太公司）在监理单位项目部相关人员签字处加盖公章、由“刘XX”和“徐X”在建设单位工程部相关人员签字处签名。 重庆佳程广场二标段《工程进度报表》载明:“华建公司自开工至2015年1月18日完成平基土石方；土建：5#6#主体结构封顶，7#主体结构施工至10层，计划至2015年2月10日7#主体结构施工至13层；水电安装紧随土建进度进行等工作，完成产值为343781508元（7#13层），请栩宽公司予以审核。（附件：1.工程月形象进度记录单；2.预算书、产值汇总表。）”监理单位审核意见：进度完成情况属实。落款日期为2015年1月23日。由亚太监理公司加盖公章、总监理工程师“封达伦”签名确认。建设单位工程部审核意见：进度完成情况属实。落款日期为2015年1月26日。由专业工程师“刘XX”和工程部经理“徐X”签名确认。建设单位成控部意见：根据工程部所确认的工程形象进度，按照合同约定的计价方式，其中7#楼11层至13层产值为10473025.06元，经审核，承包单位的产值320686984.48元。落款日期为2015年1月29日。由成控部造价工程师“谢X”及成控部经理“张XX”签名确认。建设单位总经理意见：同意按成控部审核后的额度确认产值。落款日期为2015年1月29日。由栩宽公司加盖公章及建设单位总经理“豆XX”签名。 2015年2月13日，栩宽公司（甲方）与华建公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：1.栩宽公司在2015年2月13日16:00时之前支付3000万元至华建重庆分公司账户上（以乙方实际到账视为甲方履行本条款）。2.从2015年2月14日起，栩宽公司开始支付华建公司应付工程进度款金额21051万元的资金占用利息，资金占用利息按年利率10%及实际占用天数计算。3.栩宽公司在2015年4月30日之前支付21051万元及资金占用利息至华建重庆分公司账户上（以乙方实际到账视为甲方履行本条款）。4.如栩宽公司在2015年4月30日之前未付21051万元及资金占用利息，则栩宽公司承诺在应支付21051万元及资金占用利息的基础上另支付乙方3000万元违约金进行总额支付，并承诺在2015年5月30日之前支付到位（以乙方实际到账视为甲方履行本条款）。如果甲方未能在2015年5月30日支付到位，则从2015年6月1日起，按2015年5月31日应付乙方总金额（包括应付未付工程进度款、资金占用利息、违约金）计算资金占用利息（利息按年利率10%计算）。5.在栩宽公司已支付21051万元及资金占用利息、违约金（如有）后，双方必须对前期相关损失进行签字确认（在乙方报出后14日内甲方确认，如不确认，则视为甲方认可乙方所报金额）并进行即时（签字确认后14日内）支付，而且双方必须重新对合同条件进行谈判并签订新合同。6.上述1-5合同条款未能履行前，乙方有权拒绝复工，由此引起的一切复工前、复工后损失（在乙方报出后14日之内确认，如不确认，则视为甲方认可乙方所报金额）由栩宽公司承担并进行即时（签字确认后14日内）支付（以乙方实际到账视为甲方履行本条款）。7.本补充协议与之前双方施工合同条款不一致处，以本补充协议为准。 2015年2月13日，栩宽公司委托北京佳程房地产开发有限公司代付工程款100万元，汇入华建重庆分公司工商银行账户内（账号310XXXXXX）。 2015年3月24日，华建公司制作《停工报告》载明：“主送：重庆市栩宽房地产开发有限公司。重庆佳程广场二标段5#、6#已于2015年1月18日封顶，达到合同约定的付款节点。在工程施工过程中及封顶仪式时，贵司均承诺根据贵我双方审定的已完工程量支付工程款，但春节前贵司未按合同约定支付工程款，导致工人聚集，给我司造成了极大的经济损失和不良社会影响。根据春节前贵我双方签订的补充协议第6条规定，贵司未按补充协议支付工程款前，乙方有权拒绝复工。春节前，我司从贵我双方根本利益出发，垫付了工人工资及材料等工程款。春节后，我司已组织人员进场，但至今贵司未按合同约定及补充协议支付工程款，且工程手续不齐全，导致施工无法进行。自春节法定假期结束至今，本工程处于停工状态。望贵司认清当前形势的紧迫性，将付款工作列为重中之重，立即按照补充协议要求支付工程款，支付完毕后，我方方可复工，否则由此造成的一切责任和经济损失由贵司承担。” 另认定：重庆市规划局建字第500XXXXXX539号建设工程规划许可证载明，2014年9月5日批准的栩宽公司（建设业主）重庆佳程广场建设指标为：7#楼总建筑面积为142998.67平方米。重庆市规划局建字第500XXXXXX549号建设工程规划许可证载明，2014年10月11日批准的栩宽公司（建设业主）重庆佳程广场建设指标为：5#楼、6#楼及2#地下车库总建筑面积为277512平方米。《重庆市栩宽房地产开发有限公司重庆佳程广场一期项目总图施工图设计》载明，重庆佳程广场项目中5#楼、6#楼和7#楼施工设计为办公楼。 2015年8月26日，重庆市城乡建设委员会出具《暂定资质证书》（证书编号090XXXX），载明:“有效期内栩宽房地产公司可按贰级资质标准承担房地产开发项目，证书有效期至2016年8月14日。”华建公司具有建筑工程施工总承包特级资质。 2016年11月28日，原审法院作出（2016）渝民初39号民事裁定书，查封栩宽公司价值3.2亿元的财产。 华建公司依据《补充协议书》就进度款的问题于2015年10月8日向重庆市高级人民法院提起另案诉讼，该院于2016年9月12日作出（2015）渝高法民初字第00085号民事判决。华建公司及栩宽公司均不服，上诉至最高人民法院，该院作出（2017）最高法民终92号民事裁定，将该案发回重审。重庆市高级人民法院于2018年1月17日重新立案后，于2019年5月29日作出(2018)渝民初13号民事判决，截止本案原审判决作出时该另案判决尚未发生法律效力。 华建公司于2016年8月5日向栩宽公司发出《解除合同通知书》，称：因栩宽公司拖欠巨额工程进度款，案涉工程被迫于2015年春节后处于停工状态。华建公司多次催促栩宽公司履约支付拖欠的工程进度款，但栩宽公司至今未按约支付，已构成违约。根据合同法第九十四条规定，特通知栩宽公司解除双方签订的建设工程施工合同。合同解除后，请栩宽公司立即支付所有下欠的工程款、利息和违约金，赔偿华建公司因栩宽公司合同违约所造成的一切经济损失。栩宽公司于2016年8月9日收到该《解除合同通知书》。 华建公司因工程结算纠纷起诉至原审法院后，于2016年6月19日提出工程造价鉴定申请，原审法院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称谛威咨询公司）进行司法鉴定。 华建公司又于2017年11月6日向原审法院提出了经济损失鉴定申请，请求对停工期间经济损失25225600元，解除合同经济损失20742875元，现场看护、安全防护费每天2580元（自起诉之日起至工程实际移交之日止）的具体金额进行司法鉴定。原审法院认为：1.停工期间经济损失之中的人工工资损失，应根据现场施工人员名单及相应发放工资的证据进行计算；停工期间的水、电费，应根据交纳水、电费的凭证进行计算；塔机租赁费用和周转材料租赁费用损失应根据租赁合同约定的租赁期间和费用进行计算；该几项均不属于司法鉴定范畴。已进场的原材料、半成品损失即已经制作但尚未安装的钢筋，华建公司举示的鉴定依据为《工程量签证审批表》（2015年3月10日）、《收方申请表》（2015年3月10日）、《现场收方记录表》（2015年3月10日），原审法院认为在施工现场已经制作但尚未安装的钢筋造价可计入工程造价，在工程造价鉴定中一并计取，故不再作为停工损失另行计算。2.关于解除合同经济损失，应根据华建公司举示的合同及赔偿损失的依据进行认定，不属于司法鉴定范畴。3.现场看护、安全防护费是否应当计取、计取的标准以及期间应根据事实进行认定，也不属于司法鉴定范畴。综上，原审法院对于华建公司关于经济损失的鉴定申请不予准许。 在工程造价鉴定过程中，栩宽公司于2018年3月15日针对华建公司举示的鉴定资料即现场收方记录表（2014年4月24日）、K2基坑边坡喷锚支护收方图、工程量签证审批表（2015年3月16日）、收方申请表（2015年3月16日）、现场收方记录表（通用）（2015年3月16日）、工程量签证审批表（2015年3月10日）、收方申请表（2015年3月10日）、现场收方记录表（通用）（2015年3月10日）手写字迹的形成时间申请司法鉴定。原审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2018年8月23日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.现场收方记录表（2014年4月24日）上手写字迹不是标称日期同期书写形成，而是2014年4月之后书写形成；2.无标称日期的K2基坑边坡喷锚支护收方图上手写字迹应为2014年4月之后书写形成；3.不能确定标称日期为2015年3月16日、2015年3月10日的工程量签证审批表上手写字迹的形成时间；4.不能确定标称日期为2015年3月16日、2015年3月10日的收方申请表上手写字迹的形成时间；5.不能确定标称日期为2015年3月16日、2015年3月10日的现场收方记录表（通用）上的手写字迹形成时间。 原审法院认为，根据《司法鉴定意见书》作出的“《现场收方表（K2基坑边坡喷锚支护坡顶测量记录表）》《K2基坑边坡喷锚收方图》是2014年4月以后书写形成”的鉴定意见，尚不能达到栩宽公司关于该两份材料系于2015年1月以后形成的证明目的。华建公司关于该两份材料系各方对现场测量的手书记录整理后形成的解释具有一定合理性。栩宽公司亦不否认在该两份材料上代表该公司签字的人员身份。该两份材料有建设单位、监理单位、施工单位人员共同签字确认，可以作为计算案涉工程造价的依据，予以采信。《司法鉴定意见书》作出的“不能确定工程量签证审批表（2015年3月16日）、工程量签证审批表（2015年3月10日）、收方申请表（2015年3月16日）、收方申请表（2015年3月10日）、现场收方记录表（通用）（2015年3月16日）、现场收方记录表（通用）（2015年3月10日）的形成时间”的结论，不能达到栩宽公司关于前述材料系于2015年1月以后形成的证明目的，前述材料可以作为计算案涉工程造价的依据，予以采信。 其后，谛威咨询公司于2018年11月6日作出《关于对重庆佳程广场项目二标段5、6、7号写字楼及地下车库已完工程造价的司法鉴定意见书》（以下简称《工程造价司法鉴定意见书》），鉴定意见为：重庆佳程广场项目二标段5、6、7号写字楼及地下车库已完工程造价为344772054.66元，其中主体结构部分已完工程造价248397425.19元、综合脚手架10608156.43元、垂直运输费14298618.29元、超高降效费31527890.06元、风险包干费8932337.3元、安全文明施工专项费2479946.29元、无建设单位盖章的签证单金额19188155.83元、基础土石方外运金额1166272.69元、7#楼已制作钢筋堆放现场造成的损失金额2385000元、未完工程的临时设施摊销费5788252.57元。 2019年1月18日，谛威咨询公司针对华建公司和栩宽公司提出的异议，作出《关于（谛威工咨[2018]造价鉴字第24号）的补充说明》（以下简称《补充说明》）。其后，谛威咨询公司又根据双方当事人的意见于2019年3月15日作出《关于（谛威工咨[2018]造价鉴字第24号）的补充说明二》（以下简称《补充说明二》）。2019年4月19日，谛威咨询公司作出《关于的补充说明二的金额调整》（以下简称《补充说明二的金额调整》）。 2019年5月30日，谛威咨询公司作出《关于的补充说明、补充说明（二）、补充说明二的金额调整，统一作如下补充说明》（以下简称《统一补充说明》）：1.经核实5#、6#、7#楼及地下车库建筑面积无重复计算，但7#楼A塔的综合脚手架面积存在数据输入错误，调增金额158.26元；7#楼地下室风险包干费面积存在数据输入错误，调增金额104.93元。2.电焊条根据施工月份的信息平均价原单价6.3元/千克，现调整单价为6.575元/千克，调增金额50583.12元；水费、电费按《电费缴纳通知单》进行调整，水费原单价2元/立方米，现调整单价为4.55元/立方米，调增金额170524.09元；电费原单价0.6元/千瓦时，现调整单价为0.873元/千瓦时，调增金额1399120.38元。3.本工程二次搬运费根据合同第24.2.2.6条约定按0.8%计取，调增金额498536元。4.根据定额规定5#、6#楼地下室垂直运输费定额子目应乘以系数0.95，调减金额76930.18元。5.7#楼的垂直运输费按栩宽公司主张调整为实际完成高度的定额子目计取，定额中的机械台班规格按设计进行换算，调减金额413193.43元。6.7#楼的超高降效费按栩宽公司主张调整为实际完成高度的定额子目计取，调减金额4381322.47元。7.7#楼的安全文明施工专项费根据栩宽公司意见按实际完成面积及费用标准计取，调增金额164730.54元。8.2#车库的安全文明施工专项费根据栩宽公司意见按实际完成面积及费用标准计取，调增金额55149.74元。9.平基土石方工程根据补充图纸调增金额941605.4元。10.关于栩宽公司提出根据《施工总承包合同》第24.2.2.6第一条约定，本案涉及安装工程的包干费不应计取。经我方核实安装工程不计取包干费，该费用涉及金额20731.76元。11.根据栩宽公司对5#、6#、7#楼综合脚手架定额子目檐高的质证意见，经我方核实综合脚手架定额子目檐高有误。现对定额子目进行调整，调减金额1125152.38元。12.5#、6#、7#楼超高降效费的檐高应按设计室外地坪至建筑檐口的高度进行调整，该部分调减金额439979.09元。13.栩宽公司对“工程施工用电不足造成工期和费用损失签证”中的工程人工降效费69663893.47元无计算式的疑问，经我方核实该项费用的计算过程应为：工程人工降效费=已完工程的人工费×人工降效费率×（1+税率）……我方根据法院要求按照栩宽公司意见进行列出，该费用为签证单列金额，其签证有效性由法院进行判决。14.根据法院要求，我方对涉及建筑面积的如下费用进行单独列出供法院参考。风险包干费8932442.23元、综合脚手架费用9483162.31元、垂直运输费13808494.68元、超高降效费26706588.5元、安全文明施工专项费2681173.74元，合计61611861.46元。15.针对栩宽公司提出环境保护费、夜间施工费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测、点交及场地清理费、材料检验试验费已包含在合同约定的风险包干费的意见，我方根据法院要求，对该部分费用的金额进行单列：环境保护费措施费54846.65元，含税措施费566911.71元；夜间施工费措施费1814596.07元，含税措施费1877744.01元；冬雨季施工增加费1419417.4元，含税措施费1468813.13元；已完工程及设备保护费502918.23元，含税措施费520419.78元；工程定位复测、点交及场地清理费措施费386294.01元，含税措施费399737.04元；材料检验试验费措施费242366.36元，含税措施费250800.71元。16.根据法院要求，现我方对未完工程临时设施摊销费进行列出供法院参考，其费用为5784054.33元。 华建公司质证认为，因谛威咨询公司的《统一补充说明》主要是对以前意见的汇总，故华建公司的意见以之前发表的意见为准，无新意见。认可本次说明第16条未完工程临时设施摊销费的计算金额。 栩宽公司质证认为，1.《统一补充说明》第15条的金额与《补充说明（二）》对应的金额相比有所调减，但调减的原因不明。2.《统一补充说明》第16条计算式中的已完工程临时设施费是2784433.03元，与《补充说明（二）》中的已完工程临时设施费2910062.7元不一致。 针对华建公司与栩宽公司对《统一补充说明》的质证意见，谛威咨询公司作出说明：1.《统一补充说明》第14、15条金额调整依据2009年4月19日《的金额调整》第一条调整了超高降效费，所以《统一补充说明》第14、15条的组织措施费相应调整了金额。2.《统一补充说明》第16条已完工程临时设施费金额与2009年4月19日《的金额调整》第三条金额完全一致。3.《统一补充说明》中费用明细表内的风险包干费、综合脚手架费用、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费已包含了该补充说明第五、六、七、八条的扣减内容。 原审法院认为： 一、关于《施工总承包合同》及《补充协议书》的效力问题。 首先，栩宽公司认为其股东重庆两江蚕业发展有限公司的唯一股东为重庆市蚕业科学技术研究院，后者是事业单位，因此重庆两江蚕业发展有限公司系纯国有企业，栩宽公司系由国有资金投资公司，栩宽公司投资新建的房地产项目属于《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的必须招投标的建设项目。前述规定第二条第二项规定的本市行政区域内必须进行招投标的工程建设项目系“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，但案涉项目并非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资。尽管栩宽公司的股东之一为重庆两江蚕业发展有限公司，但根据公司法规定，股东与公司人格独立、资金独立，故栩宽公司关于因为重庆两江蚕业发展有限公司投资入股栩宽公司，则栩宽公司对外投资的项目均应视为重庆两江蚕业发展有限公司投资项目的主张无法律依据，不能成立。另外，栩宽公司认为案涉项目系重庆市人民政府确定的2014年、2015年市级重点项目，但在未经重庆市人民政府批准的情况下即通过直接发包的方式确定了施工总承包单位，违反了《中华人民共和国招标投标法》第十一条规定，《施工总承包合同》应为无效。但根据栩宽公司举示的证据可见案涉项目系在已经发包并且在施工过程中才被确定为重庆市重点项目，故不能以此约束之前已经发生的发包行为。综上，栩宽公司关于《施工总承包合同》违反《中华人民共和国招标投标法》《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》而无效的理由不能成立。《施工总承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。 其次，无论《施工总承包合同》是否有效，均不影响双方对清算作出的约定，《补充协议书》系双方对已完工程应付进度款数额的确定，对进度款支付时间的约定，属于清算行为，其效力不受《施工总承包合同》效力的影响。栩宽公司主张《补充协议书》是在受到胁迫的情况下签订，但未举示证据证明，也未根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院变更或撤销《补充协议书》，因此《补充协议书》合法有效，对双方具有约束力。 最后，华建公司具有建筑工程施工总承包特级资质，可以承建案涉项目。根据《施工总承包合同》第一条、第二条、第三条约定，华建公司并不承建道路工程，故栩宽公司认为华建公司只具有市政公用工程施工总承包二级资质，属于超越资质承接案涉项目的理由不成立。 因栩宽公司未按约履行《施工总承包合同》及《补充协议书》约定的付款义务，致使华建公司有理由相信合同目的不能实现，遂于2016年8月5日向栩宽公司发出了《解除合同通知书》。栩宽公司未按《施工总承包合同》及《补充协议书》约定履行付款义务，在应当支付2亿余元工程进度款的情况下，仅仅支付了100万元进度款，且在华建公司停工近一年半的时间里仍无支付工程进度款的意思表示，故华建公司有理由相信其合同目的已经无法实现，其行使合同解除权符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，《施工总承包合同》在华建公司的《解除合同通知书》到达栩宽公司的时候即2016年8月9日解除。 二、关于栩宽公司应支付华建公司的工程结算款及利息如何确定的问题。 （一）关于工程造价的认定。谛威咨询公司的鉴定程序合法，其作出的《工程造价司法鉴定意见书》应当作为案涉工程造价认定的基本依据。根据栩宽公司和华建公司对《工程造价司法鉴定意见书》提出的异议，谛威咨询公司作出了《统一补充说明》，其中对谛威咨询公司复核发现确系该司计算错误或者套用定额、引用合同约定错误的情况进行了纠正，对栩宽公司和华建公司提出其他异议进行了单列，故《统一补充说明》亦应作为案涉工程造价认定的依据。 1.因谛威咨询公司计算错误或者套用定额、引用合同约定错误，应当在《工程造价司法鉴定意见书》基础上调增或调减的项目具体为：⑴7#楼A塔的综合脚手架面积存在数据输入错误，调增金额158.26元；⑵7#楼地下室风险包干费面积存在数据输入错误，调增金额104.93元；⑶电焊条根据施工月份的信息平均单价应为6.575元/千克，《工程造价司法鉴定意见书》按6.3元/千克计取错误，调增金额50583.12元；⑷《工程造价司法鉴定意见书》对二次搬运费按0.4%计取，但根据合同第24.2.2.6条约定应按0.8%计取，调增金额498536元；⑸根据定额规定5#、6#楼地下室垂直运输费定额子目应乘以系数0.95，调减金额76930.18元；⑹根据《施工总承包合同》第24.2.2.6第一条约定，本案涉及安装工程的包干费不应计取，故《工程造价司法鉴定意见书》涉及的安装工程包干费应调减20731.76元。综上，在最终的结算总金额中应调增451720.37元（即158.26元+104.93元+50583.12元+498536元-76930.18元-20731.76元）。 2.《统一补充说明》第二条根据华建公司对《工程造价司法鉴定意见书》提出的异议，对于施工期间的水费和电费单价按照华建公司举示的水、电费缴纳通知单金额分别调增了170524.09元、1399120.38元。栩宽公司认为，《施工总承包合同》第10.1.9.2条约定“承包人承担其自身施工期间及工程整改期间的用水用电费用，费用按承包人承担计取”，故施工期间的水、电费只能按照定额计价计取，不应按实际产生的费用计取。结合合同的其他条款可以认定前述约定的本意是工程造价中的水、电费只能按照定额计取，无论承包人在施工期间及工程整改期间实际产生了多少水、电费均不纳入工程造价结算。因此，华建公司关于其实际产生的水、电费高于定额计取的水、电费，要求按实调差的请求不能成立，对水、电费不予调整。 3.土石方工程费用如何计取的问题。（1）根据《施工总承包合同》第24.2.1.1条约定，平基土石方工程3150万元一次性包干，除施工标高或范围（与招标平场标高、范围相比）调整重新计算土石方工程量外；如果做出上述调整则重新计算工程量，并按综合单价43元/立方米计价，其他不作任何调整。根据华建公司在《工程造价司法鉴定意见书》作出后补充举示的图纸可以证明本案实际施工过程中对二区基坑开挖平场标高做了调整，比招标投标时要求的开挖深度有所增加，开挖范围有所扩大。故根据前述合同约定，土石方工程量应当据实计算，并按综合单价43元/立方米计价。《工程造价司法鉴定意见书》已完工程实体金额中对土石方工程造价认定为30832973.7元，该金额系据实计算土石方工程量后按照43元/立方米计价所得，符合合同约定的计价规则，应计入造价。《统一补充说明》第九条，谛威咨询公司根据补充图纸计算后就平基土石方工程费用在《工程造价司法鉴定意见书》的基础上调增941605.4元，该费用亦应计入工程造价。以上土石方工程造价合计31774579.1元（即30832973.7元+941605.4元）。（2）根据《施工总承包合同》第24.2.1.1条约定，“综合单价包括但不限于完成该子项所需的人工费、材料费、机械费、管理费、机械进退场、密闭运输费、渣场费、利润、风险等所有费用。承包单位进场后不得以任何理由调整报价，承包人在此期间所发生的一切损失都由承包人自行承担；工作内容包括但不限于完成合同范围内的清表及树木、土石方爆破、开挖、回填、装车外运、边坡处理、边坡支护基地开挖及回填、场内地上地下设施所需的保护措施等土石方工程相关的全部工作内容。”因此《工程造价司法鉴定意见书》-《鉴定项目汇总表》第七项签证单金额中的土方签证1292683.83元和第八项基础土石方外运金额166272.69元均属于包干范围，不应再另行计取费用。 4.7#楼取费标准。《施工总承包合同》第24.2.2.2条工程类别约定5-7#楼的车库、塔楼（包含裙房）按建筑工程一类工程取费。尽管在合同解除时7#楼主体结构工程A座塔楼实际只修建至10层、B座塔楼实际只修建至11层，但因7#楼设计为地上35层，华建公司在修建7#楼时系按照35层设计标准施工，故栩宽公司主张7#楼应按照实际修建的高度依照三类工程取费，7#楼对应的2#车库范围内的基坑边坡支护、土建、综合脚手架、垂直运输费、超高降效费也应按照三类工程取费的主张缺乏事实和合同依据，原审法院不予支持。 5.《施工总承包合同》第24.2.2.8条约定风险包干费按照建筑面积每平方米30元包干使用，并且约定了26项包干项目，包干项目列入按实计费栏，不再执行08定额相关约定的费用。栩宽公司认为风险包干费只能按照30元/平方米计取，风险包干费的工程取费表项目中的环境保护费、夜间施工费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测、点交及场地清理费、材料检验试验费这六项费用不应当再按定额计取。经谛威咨询公司查阅，该公司根据定额计取的风险包干费中仅夜间施工费、已完工程及设备保护费属于《施工总承包合同》第24.2.2.8条（1）-（26）项约定的风险包干范围，故《统一补充说明》第十五条单列的夜间施工费造价1877744.01元，已完工程及设备保护费520419.78元，不应计入工程结算金额，该部分费用应当从《统一补充说明》第十四条单列的风险包干费8932442.23元中扣除，即该条单列的风险包干费应为6534278.44元（即8932442.23元-1877744.01元-520419.78元）。根据定额规定的环境保护费、冬雨季施工增加费、工程定位复测、点交及场地清理费、材料检验试验费仍应按照定额计取费用。 6.综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费。（1）谛威咨询公司称根据定额规定，前述几项措施费用均系以建筑面积为基数取费。此建筑面积所对应的工程应为包含结构工程和砌体工程的完全形态的建筑工程。由于本工程仅完成结构工程部分，砌体工程部分尚未开始施工，而本案已经施工的结构工程占结构工程加上相应砌体工程后的造价比例约为60%，谛威咨询公司遂建议对综合脚手架费、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费按鉴定金额的60%计取。华建公司认为谛威咨询公司确定的比例过低，栩宽公司认为谛威咨询公司确定的比例过高，该二公司均要求对比例进行调整。双方均无有力证据证明自己关于60%比例明显过高或者明显过低的主张，谛威咨询公司作为专业造价鉴定单位，其参照类似项目给出的建议具有一定合理性，予以采纳。（2）关于栩宽公司提出7#楼的垂直运输费、超高降效费应按照实际完成高度套用定额子目取费，7#楼安全文明施工专项费、2#车库的安全文明施工专项费应按照实际完成面积及费用标准取费。因7#楼未修建完毕，故按照实际修建高度套取定额，按照实际修建面积及费用标准取费符合客观实际也符合定额的取费规则。《统一补充说明》第五、六、七、八、十一、十二条对此作出了调整，栩宽公司和华建公司均未提出异议，对该调整予以采信。因该调整金额已经体现在《统一补充说明》十四、费用明细表中，故综合脚手架费、垂直运输费、超高降效费、安全文明施工专项费、风险包干费按照《统一补充说明》第十四条载明的金额59213697.67元（即9483162.31元+13808494.68元+26706588.5元+2681173.74元+6534278.44元）×60%计取，为35528218.6元。 7.根据华建公司的异议，谛威咨询公司在《统一补充说明》第十六条将未完工程临时设施摊销费单列为5784054.33元。根据谛威咨询公司的介绍，定额中临时设施摊销费的计算公式为：已完工程面积×费率，即临时设施摊销费只与工程进度有关。华建公司认为其对案涉工程所投入的临时设施是为了整个工程施工需要，如果只计算已完工程临时设施摊销费可能不足以弥补其在临时设施上的投入损失，但华建公司并未举证证明其因合同解除而实际产生的临时设施费用损失，故该司要求套用定额计取未完工程临时设施摊销费的请求缺乏合同和法律依据，不能成立。 8.栩宽公司认为7#楼已制作尚未安装的钢筋属于损失，不应计入工程造价。7#楼虽因双方解除合同而未能修建完毕，但已经于施工现场制作的钢筋属于工程施工半成品，其相应工程量应当计入工程造价。7#楼已制作钢筋堆放现场有建设方、监理方、施工方三方现场人员签字确认的签证单，谛威咨询公司根据该签证单计算的工程造价2385000元，予以采信。该半成品已经计入工程结算造价，华建公司在向栩宽公司移交案涉工程时应当一并将此半成品进行移交，不得擅自处置。 9.关于栩宽公司对《工程造价司法鉴定意见书》-《鉴定项目汇总表》第6条签证部分提出的异议： （1）根据《施工总承包合同》第14.1.2条约定：“当暂停施工时间不超过3个月（单次连续停工时间）时，相应顺延工期，产生的经济损失，已包含在风险包干费中。”故《工程造价司法鉴定意见书》-《鉴定项目汇总表》第6条签证部分6.1.35#土建-003基础工程未及时验收停工损失费，涉及停工35天，其相应损失已包含在风险包干费中，不应单独计取经济损失；6.1.66#土建-003楼基础工程验收停工损失费，涉及停工40天，不应单独计取经济损失；6.1.10工程施工用电不足造成工期和费用损失签证中载明的天数为30天，不应单独计取经济损失；6.1.15古树移植不及时造成工期和费用损失，涉及停工20天，不应单独计取经济损失；6.1.16机电安装停工损失，窝工31天，不应单独计取经济损失；6.1.17图纸发放不及时造成损失签证，涉及工期30天，不应单独计取经济损失；6.1.18、6.1.19、6.1.20、6.1.21土方-003蓝天办要求停工签证1-4，涉及停工天数4天、3.5天、4.5天、7天，不应单独计取经济损失。 （2）签证单6.1.1-5#土建001佳程广场5#塔吊A、6.1.2-5#土建002佳程广场5#塔吊B、6.1.4-6#土建001佳程广场6#塔吊A、6.1.5-6#土建002佳程广场6#塔吊B、6.1.7-7#土建001佳程广场7#塔吊A、6.1.8-7#土建002佳程广场7#塔吊B、6.1.9-7#土建003（004）集水坑回填和基坑支护凿除重新施工、6.1.11-公共土建001佳程广场车库塔吊A上均有华建重庆分公司印章、造价工程师、项目经理签字；亚太监理公司重庆佳程广场项目施工二标段印章、专业监理工程师、项目总监签名；栩宽公司虽未加盖印章，但其专业工程师、工程部经理均已签字。并且前述工程量签证审批表还附有相应的有施工单位、监理单位和建设单位现场代表签字确认的收方申请表，建设单位栩宽公司在收方申请表上加盖了该公司工程部印章。还有现场收方记录表、现场收方单、钢筋配料表、塔吊基础图、集水坑图纸等一系列基础资料。工程量签证审批表上虽无建设单位公章，但有建设单位工程部经理、专业工程师签字确认，有专业监理工程师、项目总监签字并加盖监理单位项目印章，其载明的工程量可以采信，应当作为结算依据。故该组签证单费用535530.92元（即44142.45元+45066.03元+46351.44元+51029.86元+61567.2元+66452.6元+108258.54元+112662.8元）应由栩宽公司承担。 （3）6.1.12公共土建-002钢筋机械连接接头质量检测费，有经过监理单位、建设方现场代表签字确认的工程量签证审批表，可以确认真实性；有支付相应费用的发票，可以证明华建公司实际产生了该笔费用；有监理例会纪要，明确机械连接工艺检测费由建设单位承担，凭发票由建设单位支付，故该笔费用29120元应计入工程结算金额。 （4）6.1.13公共土建004#发电机台班签证，栩宽公司发出《工程指令通知单》称“根据合同要求应由我司提供的施工临时用电由于相关原因，暂时无法接通至施工现场及临设区域，请施工单位根据施工及办公生活需要自行租赁发电机以满足目前施工及办公生活需要”，该通知单有监理单位和施工单位签字盖章；发电机工程量签证审批表有监理单位、建设单位栩宽公司现场人员签字，可以证明工程量属实；工程量收方申请表，有监理单位签字盖章；台班使用明细记录表有监理签字；《工程材料/构配件/设备报审表》载明：“由于业主提供的施工临时用电未通，接业主指示”，“30KW柴油发电机一台用于临设设施施工及现阶段现场办公、生活电力所需”，栩宽公司及监理单位均签字盖章；《关于临电接通前租用的柴油发电机退场报验申请表》有监理单位及栩宽公司签字盖章。综上可以认定因栩宽公司的原因，华建公司产生了发电机台班费的事实，发生的工程量有监理单位及栩宽公司现场人员签字确认，故该签证资料应当作为工程结算依据，相应费用455762.01元应计入工程结算金额。 （5）6.1.14公共土建-005高温津贴，华建公司举示了一份无栩宽公司和监理单位签字盖章的《工程指令通知单》，该通知单载明：“根据渝建发[2013]77号《重庆市城乡建设委员会关于计取和发放建设工程高温津贴的通知》规定，对建筑工地的劳动者从事高温作业的，依法发放高温补贴。”根据渝建发[2013]77号通知规定，“劳动者的高温津贴，由施工企业按劳动合同中约定的工资支付周期或期限足额支付；没有约定的，每月支付一次。建设单位应将高温津贴费用随工程进度款同期支付给施工企业。工程结算时，高温津贴按实结算一并计入工程总造价。”华建公司举示了由监理单位签字盖章的《收方申请表》《现场收方单》拟证明截止2014年7月1日至8月8日应计取高温津贴132560元。监理单位作为业主代表，已经对华建公司在该时段发放高温津贴132560元的事实确认，可以证明该事实客观发生，高温津贴132560元应当计入工程总造价。 （6）6.2.1公共土建-003临时用水管道签证202304.57元，因栩宽公司和华建公司均未提出异议，故应计入造价。 综上，应当计入工程总造价的签证单金额为1355277.5元（即535530.92元+29120元+455762.01元+132560元+202304.57元）应当计入工程总造价。 综上所述，案涉工程结算总造价应为289059247.06元（即已完工程主体部分金额248397425.19元+谛威咨询公司因计算或套用定额错误而自行调增的金额451720.37元+综合脚手架、垂直运输费、超高降效费、风险包干费、安全文明施工专项费35528218.6元+签证单金额1355277.5元+7#现场已制作钢筋2385000元+土石方增加金额941605.4元）。 （二）关于利息的认定。 1.根据前述认定，案涉工程的结算金额应为289059247.06元，根据《施工总承包合同》约定应当预留总金额5%的质保金即14452962.35元，应付款为274606284.71元，扣除已付款100万元和华建公司在另案中已经主张的进度款145808954元，目前应付未付的工程款为127797330.71元。因《施工总承包合同》未约定工程欠款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又因案涉工程尚未竣工施工合同即已解除，故《施工总承包合同》中关于工程竣工结算的条款不能适用，栩宽公司和华建公司对于合同解除后如何结算亦未达成合意，故根据建工合同司法解释第十八条第三项规定，本案工程欠款127797330.71元自2016年9月28日华建公司提起本案诉讼之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至付清之日止。 2.因《补充协议书》对栩宽公司应当支付的进度款金额、时间和利息作出了约定，故在栩宽公司未按约支付进度款的情况下应当按照《补充协议书》的约定承担进度款利息的支付责任。但因案涉合同解除后，华建公司主张对工程款进行结算，故此时进度款的性质已经转变为结算款的性质，进度款利息应当计算至2016年9月27日止。根据《补充协议书》第1条约定，栩宽公司应于2015年2月13日前支付3000万元，但未约定逾期付款利息标准。因栩宽公司实际仅于2015年2月13日支付100万元，故对于欠付的2900万元，应从2015年2月14日起至2016年9月27日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息。根据《补充协议》第2条约定，从2015年2月14日起，栩宽公司应当开始支付21051万元工程进度款的逾期付款资金占用利息，利率标准为年利率10%，故应以64701046元（即工程进度款21051万元-华建公司已在重庆市高级人民法院(2018)渝民初13号案件中主张的进度款145808954元）为基数，从2015年2月14日起至2016年9月27日止，按照年利率10%计算资金占用利息。 根据华建公司举示的报验报审表可以证明在施工过程中监理单位对分部工程的质量进行了把控并确认验收合格，可以初步证明案涉工程质量合格。工程未能施工完毕，未能竣工验收并非华建公司之过错，栩宽公司以此作为拒绝支付工程价款的抗辩理由不能成立。 三、关于栩宽公司应否退还华建公司保证金1000万元的问题。 栩宽公司应当退还华建公司保证金1000万元。华建公司根据《施工总承包合同》第38条担保（或履约保证金）约定，向栩宽公司交纳了保证金1000万元，担保到期时间为工程通过竣工验收合格并备案后30天止。栩宽公司表示若法院认定合同已经解除，同意在确定结算完毕后退还保证金，但根据《施工总承包合同》第34.6.2条约定，因华建公司主张的工程总造价与司法鉴定确认的工程总造价差额超出5%，故应当从保证金中扣除结算总价5‰的违约金。前述条款是对华建公司和栩宽公司按约办理工程结算的约定，本案系通过司法鉴定、法院认定的方式确定工程结算造价，并非双方按约办理竣工结算的情形，故不适用前述约定。栩宽公司要求从1000万元保证金中扣除违约金的抗辩缺乏合同依据，不予支持。 四、关于栩宽公司是否应当赔偿华建公司停工损失、解除合同经济损失、现场看护费的问题。 （一）停工损失。 1.《补充协议书》第六条约定，若栩宽公司未按约支付进度款，华建公司有权拒绝复工，由此引起的一切复工前、后损失（在华建公司报出后14日内确认，如不确认，视为认可所报金额）由栩宽公司承担并进行即时支付。本案中，华建公司在发生停工损失事项后并未直接向栩宽公司报送停工损失，而是于2015年4月7日、2015年5月8日向栩宽公司的股东佳程集团公司邮寄了主张停工损失295243.31元/天的函件。华建公司主张停工损失的对象不符合《补充协议书》约定，也未获得栩宽公司认可，故该份函件载明的停工损失金额不能视为栩宽公司认可的停工损失金额。 2.华建公司单方制作的停工损失清单载明停工期间的人员工资损失1665.22万元、水电费8.72万元、塔基费用179.31万元、周转材料租赁费用669.31万元，合计2522.56万元，根据华建公司举示的相关证据，逐一评述如下： （1）华建公司主张停工期间（2015年3月6日至2016年9月30日）人员工资1665.22万元，其中： 华建公司主张在2015年3月6日至5月21日期间产生管理人员工资1971949.05元，在2015年5月22日至12月31日期间产生管理人员工资2754140.03元，为此举示了《停工期间人员工资-管理人员工资》《停工期间人员工资表》以及陶X的中国建设银行活期账户明细，拟证明华建公司的管理人员工资系由该司财务人员陶X的私人银行账户发放，并说明2015年5月30日发放的是3、4月两个月工资及福利，2015年7月28日发放的是5、6月两个月工资及福利，2015年9月23日发放的是7、8月两个月工资及福利，2015年11月30日发放的是9、10月两个月工资及福利，2016年1月28日发放的是2015年11、12月两个月工资及福利。《停工期间人员工资-管理人员工资》系华建公司单方制作，不能单独作为认定该司在停工期间发放管理人员工资的证据，应结合其他证据进行认定。停工期间人员工资表虽有制表人、审核人和批准人签字，但无领取人签字，不能径行证明工资的实际发放情况。前述两组证据结合陶X的中国建设银行活期账户明细来看，根据其中2015年5月的往来明细显示，陶X于2015年5月30日通过“转账支付”方式向杨X等60余人支付了款项，其中向王X支付11036.02元、向邵XX支付6936.87元、向季XX支付7645.46元、向何X支付10155.08元、向朱XX支付9764.08元、向郭XX支付11641.28元、向吕XX支付7380.1元、向姚XX支付7241.87元、向王X支付9901.54元、向杨XX支付7705.3元、向朱XX支付10936.02元、向姜X支付11622.82元、向张X支付8334.5元、向李XX支付6990元、向祁XX支付7436.87元、向姜X支付7241.87元、向田XX支付7678.1元、向刘X支付8587.1元、向李XX支付6236元、向刘XX支付9257.94元、向沈XX支付9902.5元、向顾XX支付7094.87元、向袁XX支付13306.04元、向濮XX支付9901.54元、向许XX支付8460.8元、向范XX支付8713.38元、向张XX支付7274.87元、向王X支付8080.94元、向李X支付6936.87元、向方X支付6936.87元，以上30人共计支付260337.5元。另外，陶X本人于2015年5月29日收到“工资”7536.87元。华建公司称2015年5月30日陶X发放的是2015年3月和4月两个月的工资，与之对应的《停工期间人员工资-管理人员工资》（2015年3、4月）中列明的人员和人数与陶X转账支付工资的人员和人数不尽相同，载明的工资数额也与陶X银行转账的金额不同，故应以陶X银行转账支付工资的30人以及陶X本人实际收到的工资数额作为华建公司实际发放的工资。综上，3、4月期间华建公司产生管理人员工资损失共计267874.37元（即260337.5元+7536.87元）。 根据陶X银行转账流水载明，2015年6月20日，陶X向包含张XX、王X、邵XX、季XX、姜X、祁XX、姜X、田XX、刘X、李XX、刘XX、何X、沈XX、顾XX、张X、李XX、袁XX、濮XX、许XX、范XX、张XX、王X、朱XX、李X、方X、郭XX、吕XX、姚XX、王X、杨XX、朱XX在内的人员各支付了500元，前述31人系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年4、5月）》表格中的人员，故可以认定15500元（即500元×31人）系华建公司2015年4、5月管理人员工资损失。2015年6月21日，陶X向张XX支付27500元、向王X、季XX、姜X、祁XX、刘XX、沈XX、顾XX、张X、袁XX、濮XX、何X、范XX、朱XX、郭XX、吕XX、姚XX、王X、杨XX、朱XX各支付1000元，合计46500元（即1000元×19人+27500元），前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年4、5月）》表格中的人员，可以认定46500元为华建公司管理人员2015年4、5月工资损失。2015年6月21日，陶X向张XX、王X、季XX、姜X、祁XX、刘XX、沈XX、顾XX、张X、袁XX、濮XX、何X、范XX、朱XX、郭XX、吕XX、姚XX、王X、杨XX、朱XX各支付了1267元，合计25340元（即1267元×20人）。前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年4、5月）》表格中的人员，可以认定25340元系华建公司管理人员2015年4、5月工资损失。综上，华建公司在2015年4、5月产生管理人员工资损失87340元（即15500元+46500元+25340元）。 根据陶X银行转账流水载明，陶X于2015年7月28日获得工资收入90024.82元（即50000元+40024.82元），应计入华建公司的管理人员工资损失。陶X于2015年7月28日向王X支付11036.02元、向邵XX支付6908元、向季XX支付7617.46元、向姜X支付11622.82元、向祁XX支付7408元、向姜X支付7213元、向刘X支付8587.1元、向田XX支付7655元、向李XX支付6613元、向刘XX支付9535.76元、向何X支付10155.08元、向沈XX支付9902.5元、向顾XX支付7066元、向张X支付8334.5元、向李XX支付6990元、向袁XX支付13306.04元、向濮XX支付9901.54元、向许XX支付8599.7元、向李X支付6908元、向方X支付6908元、向张XX支付7246元、向朱XX支付9764.08元、向王X支付8080.94元、向郭XX支付11641.28元、向吕XX支付7357元、向X先辉支付7213元、向王X支付10179.34元、向杨XX支付7699元、向朱XX支付10936.02元，以上含陶X共30人，合计支付工资342409元。前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年5、6月）》表格中的人员，该342409元工资系华建公司在2015年5、6月产生管理人员工资损失。 根据陶X银行转账流水载明，陶X在2015年8月、10月、12月并未向任何人发放过工资或者转付款项。 根据陶X银行转账流水载明，陶X在2015年9月23日向何X支付10149.26元、向邵XX支付7630.94元、向朱XX支付6758.26元、向郭XX支付11635.88元、向吕XX支付7466元、向王X支付5086.76元、向杨XX支付7830.94元、向朱XX支付10930.62元、向王X支付5515.31元、向季XX支付3763元、向姜X支付11617.42元、向张X支付4164.34元、向李XX支付7290元、向祁XX支付3658元、向姜X支付3567元、向田XX支付3807元、向刘X支付1581.28元、向李XX支付6834元、向刘XX支付4764.97元、向沈XX支付9896.68元、向顾XX支付6974元、向袁XX支付6650.32元、向濮XX支付4947.86元、向许XX支付4296.94元、向张XX支付3577元、向王X支付4037.56元、向李X支付3427元、向方X支付3427元，以上28人共计171285.34元。前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年7、8月）》表格中的人员，该171285.34元系华建公司在2015年7、8月产生管理人员工资损失。陶X在2015年9月27日还分别向何X、郭XX、吕XX、杨XX、朱XX、张XX、李XX、沈XX、顾XX9人支付了500元，合计4500元，前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年7、8月）》表格中的人员，该4500元系华建公司在2015年7、8月产生管理人员工资损失。综上，华建公司在2015年7、8月产生管理人员工资损失175785.34元（即171285.34元+4500元）。 根据陶X银行转账流水载明，陶X在2015年11月28日向张亮支付1047元，2015年11月30日向何X支付10149.26元、向郭XX支付11635.88元、向吕XX支付7616元、向杨XX支付7977.88元、向朱XX支付10930.62元、向沈XX支付9896.68元、向顾XX支付6974元、向李XX支付6276元、向姚XX支付7134元，共10人合计79637.32元。前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年9、10月）》表格中的人员，故79637.32元系华建公司在2015年9、10月产生的管理人员工资损失。 根据陶X银行转账流水载明，陶X在2016年1月28日向张XX支付12548.2元、向郭XX支付11235.88元、向吕XX支付7216元、向杨XX支付7577.88元、向朱XX支付10530.62元、向沈XX支付9496.68元、向张X支付7928.68元、向李XX支付2384元、向何X支付9749.26元、向X先辉支付6734元，共10人合计85401.2元。前述人员系《停工期间人员工资-江苏华建管理人员工资（2015年11、12月）》表格中的人员，故85401.2元系华建公司在2015年11、12月产生的管理人员工资损失。 综上，可以认定华建公司在2015年3月至12月期间产生管理人员工资损失1038447.23元（即267874.37元+87340元+342409元+175785.34元+79637.32元+85401.2元）。 华建公司主张在2015年3月6日至5月21日期间产生保卫人员工资51718.67元，为此举示了《停工期间人员工资—保卫人员工资（2015年3、4、5月）》，载明在此期间有龙XX、吴XX、何XX、王XX、许XX、李XX六名保卫人员，前述六人在与此对应的《临时工工资发放表（3、4月）》领取人处签名，领取工资均为2300元/月，可以认定华建公司保卫人员工资为2300元/月，故在3至5月期间，华建公司产生保卫人员工资损失41400元（即2300元×6人×3月）。 华建公司主张在2015年5月22日至12月31日期间产生保卫人员工资损失135612.1元，为此举示了《停工期间人员工资—保卫人员工资（2015年5-12月）》，载明在5-9月期间有龙XX、吴XX、何XX、王XX、许XX、李XX六名保卫人员，在10-12月期间有龙XX、吴XX、王XX、许XX四名保卫人员，前述人员在《临时工工资发放表（7、8、9、10、11、12月）》领取人处签名，领取工资均为2300元，可以认定华建公司的保卫人员工资为2300元/月，因5月工资已经计取，不再重复计算，故华建公司在此期间产生保卫人员工资损失33120元（即2300元×6人×4月+2300元×4人×3月）。 综上，可以认定华建公司在2015年3月至12月期间产生保卫人员工资损失74520元（即41400元+33120元）。 华建公司主张在2015年3月6日至5月21日期间还产生了劳务管理人员工资260.61万元（即129.7万元+130.91万元），劳务保卫安文及勤杂人员工资123.08万元（即45.36万元+77.72万元），土建工人工资694.54万元，水电安装管理人员工资18.48万元，水电安装工人工资55.44万元；在2015年5月22日至12月31日期间产生劳务管理人员工资损失130.91万元、劳务保卫安文及勤杂人员工资损失77.72万元。为证明该部分损失，华建公司举示了华建重庆分公司与案外人龙攻公司签订的《解除重庆佳程广场5#-7#楼及地下室土建劳务分包合同协议》。拟证明，华建公司应向龙攻公司支付劳务管理人员工资、劳务保卫安文及勤杂人员工资、土建工人工资。华建公司还举示了华建重庆分公司与案外人江苏扬建集团有限公司重庆分公司（以下简称扬建重庆分公司）签订的《解除协议》，拟证明根据该协议华建公司应向扬建重庆分公司支付水电安装管理人员工资、水电安装工人工资。原审法院认为，华建重庆分公司与案外人龙攻公司、扬建重庆分公司达成的解除合同协议真实性未获得栩宽公司认可，案外人未参与本案诉讼，无法确定赔偿的真实性。即使前述协议真实，华建公司并未举示该司已经向案外人龙攻公司、扬建重庆分公司支付前述人员工资的证据，不能证明损失实际发生，故不能要求栩宽公司承担。 华建公司主张从2016年1月1日至9月30日产生现场看护人员工资21.74万元，举示了《停工期间人员工资—现场看护人员工资（2016年1月-9月）》，载明在2016年1月至3月有吕XX、龙XX、吴XX、王XX、许XX五名现场看护人员，在2016年4月至9月期间有吕XX、龙XX、吴XX、许XX四名现场看护人员。结合2016年期间的《临时工工资发放表》，除吕XX以外的四人均在表中领取人处签名，该份证据可以证明龙XX的工资为3000元/月，吴XX、王XX、许XX的工资为2300元/月。根据陶X银行账户流水显示，2016年1月28日、4月2日分别向吕XX支付7216元、7216元。因华建公司未举示陶X银行账户2016年5月31日之后的资金往来流水，无法确定吕XX在2016年1月1日至9月30日期间实际获得的工资。但结合陶X在2015年及2016年1、4月期间向吕XX支付工资的情况来看，吕XX每两个月工资均在7000元左右，故华建公司在《停工期间人员工资—现场看护人员工资（2016年1月-9月）》中载明的吕XX工资14139.46元/月缺乏事实依据。吕XX工资应认定3608元（即7216元/月÷2），故在2016年1月1日至9月30日华建公司共产生现场看护人员工资损失107772元（即3608元×9月+3000元×9月+2300元×3人×3月+2300元×2人×6月）。 综上，华建公司在2015年3月因为进度款的支付问题而停工后直至2016年8月解除合同期间，因案涉施工合同尚未解除，案涉工程尚由华建公司合法占有，其在2016年9月以前产生合理的管理人员工资及为看护现场而支付的人员工资应当作为停工损失由栩宽公司承担。前述工资损失共计1220739.23元（即1038447.23元+74520元+107772元）。 （2）停工期间水电费8.72万元，其中2015年3月至2015年11月期间水费9200元，电费78000元。因栩宽公司未按照《补充协议书》约定向华建公司支付工程进度款，导致华建公司在2015年3月停工，在合理的停工期间华建公司项目部产生的水电费，属于停工损失，应当由栩宽公司承担。 （3）停工期间塔基费用179.31万元。根据华建重庆分公司与案外人扬建重庆分公司签订的《重庆佳程广场项目二标段项目塔机租赁合同》约定，华建重庆分公司为佳程广场项目二标段的施工租赁QTZ80塔机五台，QTZ160塔机二台，租赁期限从塔机启用之日至拆卸之日止，春节停工期间按15天免收租赁费，如工程因特殊情况停工的，双方协商同意停工期间按70%收取塔机租赁费。QTZ80塔机租赁费400元/天......停工期间QTZ80塔机租赁费280元/天......塔机超高标准节租金12元/天/节，附着框架租金12元/天/道，根据《5#楼A座QTZ80塔机（1#）安装方案》可知有29节塔机超高标准节，每日租金348元；附着框架6道，每日租金72元。停工期间5#A座QTZ80塔机每日租金共计700元。同理，5#B座QTZ80塔机，根据《5#楼B座QTZ80塔机（2#）安装方案》，29节超高标准节每日租金348元，5道塔机附着框架每日租金60元，停工期间5#B座QTZ80塔机每日租金共计688元。同理，停工期间6#楼A座QTZ80塔机每日租金688元，6#B座QTZ80塔机每日租金688元。2#车库QTZ80塔机无超高标准节和附着框架，每日租金280元。7#仅施工至11层，无超高标准节和附着框架，其A、B座两台QTZ160塔机停工期间，每日租金700元。根据有监理签字盖章确认的现场收方记录表，五台QTZ80塔机于2016年2月6日拆除，二台QTZ160塔机于2016年9月1日拆除，可以证明华建公司租赁塔机的数量及拆除时间的事实。案涉工程因栩宽公司未按约支付工程进度款而停工，停工期间的损失应由栩宽公司承担。华建公司于2015年3月停工后，一直向栩宽公司主张进度款。在华建公司于2015年10月8日起诉栩宽公司支付工程进度款的案件审理期间，栩宽公司并未做出不再履行合同的意思表示，华建公司尚有对收取进度款后继续履行合同的心理预期，故在2016年8月9日华建公司做出解除《施工总承包合同》的决定前，根据塔机的安装拆卸十分繁琐的特质，华建公司为后续施工考虑而未拆除塔机并无不当。华建公司在2016年2月已拆除五台塔机，并于合同解除后一个月之内拆除剩余二台塔机，其拆除塔机的时间并未超过合理期限，在此期间产生的塔机租赁费179.31万元属于华建公司的损失，应当由栩宽公司承担。 （6）停工期间周转材料租赁费用669.31万元。华建公司举示案外人龙攻公司为承租方的《建筑物资租赁合同》复印件，拟证明产生租赁周转材料损失。前述合同真实性未得到栩宽公司认可，难以确认。即使前述合同真实，但材料租赁方并非华建公司，不能证明其产生了该项损失。 综上，停工损失3101039.23元（即1220739.23元+8.72万元+179.31万元）应由栩宽公司承担。 （二）解除合同经济损失。 华建公司举示其与龙攻公司于2016年9月12日签订的《解除重庆佳程广场5#-7#楼及地下室土建劳务分包合同协议》，主张根据该协议约定，华建公司应补偿龙攻公司4648345元。华建公司举示了2017年1月25日支付龙攻公司500万元款项的银行凭证，摘要为工程款；2017年1月26日支付龙攻公司1000万元款项的银行凭证，摘要为工程款。无论款项摘要还是往来金额均与解除协议不符，不能证明华建公司支付的前述款项是解除协议约定的赔偿款。华建公司举示其与扬建重庆分公司于2016年9月8日签订的《解除协议》，主张根据该协议华建公司赔偿了扬建重庆分公司劳务人员一个月工资、劳务人员遣散路费、劳务公司利润共计7584000元。华建公司举示了2016年2月5日支付扬建重庆分公司207万元的银行凭证，摘要为往来款；2016年3月4日支付扬建重庆分公司50万元的银行凭证，摘要为往来款；2016年6月16日，支付扬建重庆分公司10万元的银行凭证，摘要为往来款。前述款项发生于解除合同签订前，不能证明系支付赔偿款。华建公司举示了2016年9月9日支付扬建重庆分公司10万元的银行凭证，摘要为往来款。其款项摘要和往来金额也不能证明是支付的解除合同中约定的赔偿款。故华建公司举示的证据尚不能证明其实际产生了前述经济损失。另外，前述合同及协议系华建公司与案外人签订，其真实性难以确认。即使前述合同及协议是真实的，但华建公司未经栩宽公司同意，擅自将工程进行分包，亦存在过错。 华建公司举示其与蓝盾公司签订的《重庆佳程广场项目二标段7#楼地下室外墙防水工程施工专业分包合同》《重庆佳程广场项目二标段7#楼地下室外墙防水工程施工专业分包合同补充协议》，拟证明2015年1月已进场未施工报废1.5厚预铺湿铺防水卷材损失30万元、集装箱活动房租赁费7440元、解除合同利润损失补偿2万元，损失合计327440元。华建公司举示的证据并不能证明其因与栩宽公司解除合同而赔偿了蓝盾公司款项，且根据分包合同第6.1条约定“进场施工日期：2014年11月25日，竣工日期2014年12月24日”，蓝盾公司应在华建公司2015年3月停工前即完成施工，该事实与华建公司主张的停工后产生损失的说法矛盾。 华建公司主张在停工后，为避免损失扩大，已将进场的现场原材料及半成品降级使用，产生已进场原材料及半成品材料降级、摊销、损耗使用费7386255元，其中包含已制作钢筋报废508吨，产生损失1778000元；未制作钢筋32吨，降级使用损失3200元；工字钢、槽钢报废损失574246元；安全网报废损失169610元；竹挑报废损失485920元；5#、6#模板降级使用损失520340元；5#、6#木方降级使用损失382664元；7#及地下车库模板报废损失2000837元；7#及地下车库木方报废损失1471438元，以上合计7386255元。对于报废的主材，华建公司未举示证据证明其主张的报废或者降级处理的材料的种类及数量，仅通过单方制作的计算依据不能达到其证明目的，龙攻公司与其他案外人签订的购销合同等证据均是复印件，未得到栩宽公司认可，即使购销合同是真实的，也不能仅凭购销合同等证据即证明合同中的材料均运至案涉工程工地且发生了报废或降级的事实。华建公司举示的由监理唐亮签字的现场收方记录也只能证明有32吨钢材转运至黔江学府花苑项目，可以证明有未制作钢筋32吨钢材降级使用的事实，相应损失3200元应当由栩宽公司承担。除此之外，华建公司未经栩宽公司同意即将其余现场材料运走处理，不能径行向栩宽公司主张权利。华建公司除主张进场材料的报废和降级损失以外，还主张把已将进场原材料及半成品撤离现场产生运费732835元应由栩宽公司承担。对此，华建公司同样仅举示了单方制作的计算依据及部分现场照片，不能证明现场原材料及半成品的数量，以及其运走的数量，并且根据其所述7#楼及地下车库未施工工程模板和木方已经报废，运走已经报废的材料并不能减少损失，其关于为减少损失而运走材料的主张缺乏合理性。综上，华建公司主张的该运费损失也缺乏事实依据。 华建公司认为，用于整改施工期间的安全监控系统，因只完成了5#、6#楼主体施工及7#楼10层以下主体施工期间的工作量，因项目停工无法使用，《重庆佳程广场二标段项目视频监控系统合同》约定的采购费5.8万元的50%属于华建公司的损失，要求由栩宽公司承担；案涉工程的塔机安全管理系统用于整个施工期间的塔机安全管理，同理，因案涉项目未施工完毕，根据《塔机安全管理系统销售合同》约定的塔吊安全管理系统费用7万元的50%属于华建公司的损失，应由栩宽公司承担。以上损失共计64000元。对案涉工程安装安全监控系统系华建公司提高管理质量的行为，属于对安全文明施工的投入，不应作为损失由栩宽公司承担。 综上，华建公司所主张的解除合同经济损失中仅有32吨钢筋降级使用损失3200元应由栩宽公司承担。 （三）现场看护、安全防护费用。 在案涉工程停工至合同解除后一个月内即2016年9月30日前的现场看护费用，华建公司已经作为停工损失主张。《施工总承包合同》已于2016年8月解除，根据该合同第39条约定，合同解除后，承包人应按发包人的要求全部撤出施工现场。华建公司在解除合同后于2016年9月28日提起本案诉讼主张结算工程款，栩宽公司在答辩中表示要求华建公司移交施工现场，但华建公司主张“判令栩宽公司在支付所欠工程款后及时与华建公司办理工程交接”，未按栩宽公司的请求移交工程、撤出施工现场，故华建公司关于“先支付工程款，后移交工程”的请求缺乏合同依据，不予支持。现华建公司主张从2016年10月1日起至项目移交之日止，由栩宽公司承担现场看护、安全防护费用2580元/天亦缺乏合同和法律依据，不予支持。 六、关于栩宽公司是否应当赔偿华建公司可得利益损失的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，本案因栩宽公司违反合同义务，未按期支付工程进度款导致华建公司行使了合同解除权，客观上给华建公司造成了损失。华建公司主张按照《施工总承包合同》约定的工程暂定总金额减去已完工程价款后乘以7%的利润率来确定其的可得利益。因在建设工程施工过程中涉及较多可变因素，故往往合同约定的暂定总金额与实际的结算金额差别较大。施工单位因为在施工过程中对成本、风险等不特定因素的管控不同，所获取的工程利润率也不尽相同。故华建公司关于用合同暂定总金额乘以7%的利润率来确定可得利益损失的主张缺乏事实和法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。 七、关于华建公司是否应就案涉工程享有优先受偿权的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，案涉工程虽未完工，但施工过程中经过了监理单位的过程验收，可以初步证明质量合格，华建公司有权依照前述规定主张对其承建工程享有优先受偿权。华建公司主张案涉工程结算款的同时提出工程价款优先受偿权的请求，符合前引司法解释第二十二条规定，对其该项诉讼请求予以支持。 综上所述，华建公司的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： “一、重庆市栩宽房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内向江苏省华建建设股份有限公司支付工程款127797330.71元。并以29000000元为基数，自2015年2月14日起至2016年9月27日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息；以64701046元为基数，自2015年2月14日起至2016年9月27日止，按照年利率10%计付利息；以127797330.71元为基数，自2016年9月28日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息； “二、重庆市栩宽房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内向江苏省华建建设股份有限公司退还保证金1000万元； “三、重庆市栩宽房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内向江苏省华建建设股份有限公司赔偿停工损失3101039.23元、解除合同经济损失3200元； “四、江苏省华建建设股份有限公司在127797330.71元范围内对其承建的工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； “五、驳回江苏省华建建设股份有限公司的其他诉讼请求。 “案件受理费1899678元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担759871元，由江苏省华建建设股份有限公司负担1139807元；诉讼保全费5000元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担。重庆谛威工程造价咨询有限公司收取的鉴定费2819638.14元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担2255710.51元，由江苏省华建建设股份有限公司负担563927.63元；西南政法大学司法鉴定中心收取的鉴定费17600元，重庆市栩宽房地产开发有限公司负担。” 本院组织各方当事人于2020年6月10日、9月2日，召开庭前会议，双方确认了以下事项： （一）华建公司放弃以下上诉主张：（1）案涉综合脚手架搭设费及拆除费1925218元;（2）案涉未完工程摊销费5784054.33元；（3）案涉6.1.10签证中用电不足造成的工期和费用损失12110896.9元；（4）古树移植不及时造成的损失409741.94元；（5）2016年1月至9月吕XX工资8847元。 （二）栩宽公司认可华建公司以下上诉主张：（1）华建公司主张的应增加土方签证费用1292683.83元；（2）案涉64701046元工程款自合同解除之日起至付清之日止，按双方约定的进度款利息即年利率10%计息。 （三）双方当事人共同确认：（1）华建公司主张的李X等工资16499元，栩宽公司予以认可。（2）华建公司主张的2015年3月至12月管理人员工资200180元中，5月工资27000元、6月份20307元因无领用人员签字，双方当事人一致同意予以扣除；其余人工工资152873元（即200180元-27000元-20307元），栩宽公司予以认可。(3)关于华建公司主张的2015年缴纳社保明细所涉工资税费210209元，栩宽公司认可华建公司缴纳部分计154567.16元，不认可个人缴纳部分计55641.84元；华建公司亦同意不再主张个人缴纳部分55641.84元。（4）关于2015年3月至12月期间保卫人员工资损失55280元。其中，5月、6月工资共计29000元（即14500元×2月）因无领用人员签字，双方当事人一致同意予以扣除。其余26280元，栩宽公司予以认可。（5）关于华建公司主张停工损失295243.31元/天的费用，华建公司明确该费用系停工期间产生的防护周转材料租赁费、现场看护人员工资。经双方当事人协商，一致同意现场防护周转材料租赁费按照每天1745元×60%计算，起算时间为合同解除之日，截止时间为2020年9月2日；现场看护人员工资按照3000元/人/月、共二人的标准计算。《施工总承包合同》于2016年8月9日解除。故，此部分费用为：现场防护周转材料租赁费：每天1745元×60%×（365天×4年+25天）=1554795元，现场人员看护费：3000元/人/月×2人×48月+3000元/人/月×2人×（25天÷30天）=293000元；两笔费用共计1847795元。 综上，各项无争议的费用（不含案涉64701046元工程款利息）共计3490697.99元（即增加土方签证1292683.83元+李X等工资16499元+管理人员工资152873元+2015年缴纳社保明细所涉工资税费154567.16元+保卫人员工资26280元+停工期间看护人员工资及周转材料租赁费1847795元）。其中，工程款1292683.83元，停工损失共计2198014.16元。 经协商，双方确认本案上诉争点为：（1）华建公司主张的水费170524.09元、电费1127538.45元是否属于案涉《施工总承包合同》第24.2.2.4条第一款约定的“缺项主材”。（2）案涉鉴定报告第八项基础土石方计价是否包含于《施工总承包合同》第24.2.1条约定的“平基土石方工程（含车库基坑开挖土石方）”内。（3）在案涉合同对提前解除合同时质保金退还未约定情况下，本案应否扣留5%质保金。（4）华建公司支付给案外人龙攻公司停工损失10782281元、解除劳务合同经济损失4648345元应否认定为案涉工程实际发生的停工损失。（5）华建公司与案外人蓝盾公司约定的损失327440元、与案外人龙攻公司约定的周转材料租赁费用6693100元应否认定为案涉工程实际发生的停工损失。（6）栩宽公司应否赔偿华建公司可得利益损失22020560.68元。如果二审最终认定的工程款数额有变，优先受偿权范围相应调整。除上列协议争点之外，双方当事人对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。 庭前会议上，当事人正确行使辩论权和处分权，其上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。 本院认为： 一、华建公司主张案涉水费170524.09元、电费1127538.45元属于《施工总承包合同》第24.2.2.4条第一款约定的“缺项主材”所涉费用，依据不足，不予支持。 华建公司在二审中提交新证据：《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）第31页、第107页复印件。拟证明水电费属于材料费。经质证，栩宽公司对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为虽然08定额材料费中确实列有水电费，但不代表水电属于材料，只是摊销了部分水电费为材料费。此外，华建公司上诉主张应调增电费1399120.38元。庭前会议中，栩宽公司辩称，该电费计算标准不是华建公司施工期间的电费标准，即使调增，也应以施工期间电费标准计算。经双方当事人协商确认，施工期间电费单价为0.819元/度，应调增的金额相应变更为1127538.45元。本院予以确认。 本院查明，《施工总承包合同》第10.1.9.2条约定：“承包人承担其自身施工期间及工程整改期间的用水用电费用，费用按承包人承担计取。”第10.1.9.8条约定，承包人“负责维护施工水电的日常使用，发包人指定施工用水、用电的接口位置（施工用电发包人指定的箱变低压接口），发包人提供的施工用水只能用于施工生产，承包人承担施工水电费用。承包人生活区的用水用电（包括设备、管线的布置）由承包人自行解决，包括因自身原因发生的生活区临时设施的二次搬迁工作及费用均已在合同价款风险及包干费中计取。” 《施工总承包合同》第24.2.2条约定：“除土石方工程外其他工程按以下约定计量、计价、取费计算工程造价后，确定工程结算价款：24.2.2.1采用定额计价，本工程执行《重庆市2008立案建设工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》与工程施工合同签订当月的相关配套文件……24.2.2.4本工程材料费的计价原则。1）建筑工程：主材钢材单价按照主体结构施工期间《重庆工程造价信息》公布的信息价，结合施工期间市场价格（每月结算前认质核价或每次大批采购合同价确认），选取最低值核定为钢材价格结算价，其价格已包含各种费用在内，不再另行计费用。主材商品砼、水泥按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的信息价算术平均值下浮5%作为结算价。其他材料按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的信息价的算术平均值执行，即包括了适用该材料的一切费用。缺项主材价格，发包人可参照市场价格进行双方协商认质核价（或综合单价）。2）安装未计价材料和市政管材甲方核定的材料价格作为结算价格，辅材均按定额基价执行，不进行材料价差调整。”第24.2.2.8条“风险及包干费”约定：“工程风险及包干费依据本条所包括的全部工程内容和费用内容及风险自担的原则编制，按建筑面积30元/㎡包干使用，包干内容为：……26）本合同约定由承包方承担的其它费用。” 本院认为，案涉水电费不属于合同约定的“缺项主材”所涉费用。首先，根据合同第24.2.2.1约定，案涉工程采用定额计价，执行《重庆市2008立案建设工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》与工程施工合同签订当月的相关配套文件。合同第24.2.2.4条约定的“缺项主材”应当是定额中没有规定的主材。华建公司提供的新证据《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）第31页、第107页也证明，定额中已经将水费、电费在有关材料材料费中规定。水电费并非定额中的“缺项”。其次，合同第10.1.9.8条约定，承包人承担施工水电费用。第24.2.2.8条“风险及包干费”约定：“工程风险及包干费依据本条所包括的全部工程内容和费用内容及风险自担的原则编制，按建筑面积30元/㎡包干使用，包干内容为：......26）本合同约定由承包方承担的其它费用。”根据上述约定，当事人约定了风险包干，且水电费系承包人自行承担的费用。前述定额施行于施工合同签订前数年之久，当事人签订合同时对定额规定的水电费计价标准应当知悉，但合同未明确约定水电费计价可以调整，当事人订立合同时的意思表示应予尊重。综上，华建公司关于水电属于“缺项主材”、水电费应予调增的上诉理由，缺乏理据，不予支持。 二、案涉鉴定报告第八项基础土石方计价（1166272.69元）未包含于24.2.1条约定“平基土石方工程（含车库基坑开挖土石方）”之内。 在建设工程施工中，平基土石方和基础土石方是不同的概念。首先，案涉合同第24.2.1条表述为“平基土石方工程（含车库基坑开挖土石方）工程量计算规则与单价说明”，从中不能得出该条项下的约定包括了案涉工程其他基础土石方外运费的计价方式。其次，案涉合同第24.2.1.1条约定：“本工程采用清单计价，结算综合单价（全费用）为43元/立方，总价3150万元一次性包干，除施工标高或范围（与招标平场标高、范围相比）调整重新计算土石方工程量外……其他不做任何调整”，“综合单价包括完成该子项所需的人工费、材料费、机械费、管理费、机械进退场、密闭运输费、渣场费、利润、风险、安全文明、措施费、规费、税金等所有费用。承包单位进场后不得以任何理由调整报价”，“工作内容包括但不限于合同范围内的清表及树木、开挖、回填、装车外运、边坡处理、边坡支护基地开挖及回填、场内地上地下设施所需的保护措施等土石方工程相关的全部工作内容，具体以平基施工图要求为准”。从该合同约定及“风险包干的具体内容以平基施工图要求为准”的表述看，该约定仍然是针对平基施土石方的约定，不能得出该约定包括了基础土石方内容的结论。再次，合同第24.2.2条约定了“除土石方工程外其他工程”的计价方式。综上，尚不足以得出第24.2.1条的约定包括了基础土石方外运费计价方式的结论。鉴于合同并未约定基础土石方外运费结算方式，但华建公司已完成基础土石方的外运工程任务，其该项主张应予支持，栩宽公司应当支付华建公司案涉鉴定报告第八项基础土石方计价1166272.69元。 三、华建公司主张本案栩宽公司不应扣留工程总造价5%的质保金，应予支持。 本院查明，《施工总承包合同》第33.1条约定：“工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》，保修范围包括地基基础和主体结构工程，屋面及屋面防水，内外墙面装饰、楼地面工程，给排水、电气安装工程。保修期分别为：地基基础和主体结构按设计文件规定的合理使用年限；屋面防水和有防水要求的卫生间、房间和外迁面的渗漏保修期5年；外迁窗周边的防渗漏保修期为5年，其他部分项工程保修期为2年。” 第33.2条约定：“本工程质量保修金额度为：工程结算总价的5%（不计利息）。” 第33.4.1条约定：“二年保修期满时，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人扣除保修费用后余下保修金的80%，待防水保修期满后一个月内经发包人聘请的物业管理公司验收同意，退还承包人余下（扣除保修费用后）的保修金。” 本院认为，首先，本案合同解除系因发包人违约，承包人并无可归责事由。合同约定的质保期最长为五年，但工程停工至今五年有余，扣留质保金，有悖于公平正义。其次，在施工过程中监理单位对分部工程的质量进行了把控并确认验收合格，栩宽公司亦未主张工程存在质量问题，案涉合同业已解除，上述质保金条款终止履行。再次，承包人的保修义务是法定义务，保证金条款虽然终止履行但不免除华建公司对其施工工程的质量保修法定责任。华建公司关于本案案涉质保金不应暂扣的理由成立，应予支持。 四、华建公司支付给案外人龙攻公司停工损失10782281元、解除劳务合同经济损失4648345元，不应认定为案涉工程实际发生的停工损失。 华建公司主张其支付给案外人龙攻公司停工损失10782281元、解除劳务合同经济损失4648345元是本案的实际损失，并举示了《解除重庆佳程广场5#-7#楼及地下室土建劳务分包合同协议》、2017年1月25日、1月26日支付龙攻公司500万元、1000万元两笔款项的银行凭证，摘要均为工程款。但是，该协议系华建公司与案外人龙攻公司签订，与栩宽公司无关，且栩宽公司不认可其真实性；该两笔共计1500万元款项的转账金额、银行流水所载摘要与前述协议约定不符。原审判决对该两笔费用不予认定，并无不当。华建公司该项上诉理由不成立，不予支持。 五、华建公司与案外人蓝盾公司约定的损失327440元、与案外人龙攻公司约定的周转材料租赁费用6693100元，不应认定为案涉工程实际发生的停工损失。 该两笔费用发生于华建公司与案外人蓝盾公司、龙攻公司之间，与本案不具有法律上的关联。华建公司承认，该两笔费用并未实际发生。原审判决不予认定，非无理据。华建公司关于该两笔费用客观存在、应予认定为其实际损失的主张，缺乏理据，不予支持。 六、栩宽公司不应赔偿华建公司可得利益损失22020560.68元。 华建公司举示新证据：国家统计局“国家数据”页面打印页，拟证明国家统计局发布的官方统计显示，2015年建筑业企业产值利润率为3.6%。栩宽公司质证认为，对该统计数据的真实性不持异议，但认为华建公司是国有控股企业，即使计算利润率，也应按照合同约定竣工验收时间即2016年的国家统计局“国家数据”载明的“国有建筑业企业产值利润率”计算。 栩宽公司举示新证据：国家统计局“国家数据”页面打印页、华建公司工商登记信息，拟证明其上述抗辩主张。华建公司对栩宽公司举示的反证未发表质证意见。 本院另查明，重庆市高级人民法院（2018）渝民初13号判决书载明，华建公司与栩宽公司建设工程施工合同纠纷一案中，华建公司起诉请求栩宽公司支付其工程进度款145808954元及自2015年2月14日起至付清时至的按年利率10%计算的利息，并支付违约金3000万元。该另案判决在判令栩宽公司按《补充协议书》约定支付该进度款本息的同时，将违约金调减为1000万元。该判决作出后，华建公司不服，向本院上诉。本院作出（2019）最高法民终1559号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，根据合同法第一百一十三条规定，违约方向守约方赔偿损失的范围包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的可能造成的损失。案涉合同由于栩宽公司违约逾期不支付工程款而解除，华建公司有权依法主张损害赔偿，包括主张可得利益损失。本院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。” 本案中，违约方栩宽公司不可预见的损失、非违约方华建公司必要的交易成本等虽然无法精确计算，但是本院（2019）最高法民终1559号生效判决已支持华建公司主张的违约金1000万元、进度款145808954元及自2015年2月14日起至付清时止的按年利率10%计算的利息。本案中根据双方当事人达成的一致意见，案涉64701046元进度款自2015年2月14日起至付清时止按年利率10%计算利息。案涉工程系华建公司垫资建设，其垫资款直接损失应当是资金占用利息。案涉进度款21051万元（即145808954元+64701046元）利息中高于银行同期贷款利率的部分，应当是华建公司因栩宽公司违约而获得的利益。该部分利益应当从华建公司主张的可得利益赔偿总额中扣除。经查询，2015年3月1日，同贷利率为5.75%，2015年5月11日调整为5.5%，2015年6月28日调整为5.25%，2015年8月26日调整为5%，2015年10月24日调整为4.75%；2019年一年期LPR为4.2%左右，五年期以上LPR为4.8%左右；2020年一年期LPR为4.1%左右，五年期以上LPR为4.7%左右。即使同贷利率按上述时期最高值5.75%计算，仅自2015年2月14日至2020年2月13日这五年时间华建公司因栩宽公司违约获取的高于同贷利率的利息约为：21051万元×（10%-5.75%）×5年=4473万余元。该部分因违约所得收益已经远超于栩宽公司主张可得利益损失总额。华建公司主张的可得利益损失22020560.68元，缺乏理据，不予支持。 综上所述，栩宽公司应支付华建公司的款项为：（一）质保金、应付工程款及利息。根据前述认定，案涉工程款总金额应为291518203.58元（即一审认定工程造价289059247.06元+本院认定基础土石方计价1166272.69元+增加土方签证1292683.83元）。（1）质保金。根据《施工总承包合同》约定，质保金为14575910.18元（即工程总造价291518203.58元×5%）。（2）应付工程款及利息。本案剩余应付工程款为130133339.4元（即工程款总金额291518203.58元-质保金14575910.18元-华建公司另案主张的进度款145808954元-已付款100万元）。案涉进度款利息的利率标准和起止时间，栩宽公司于庭前会议业已认可，华建公司此项上诉请求应予支持，即以64701046元为基数，自2015年2月14日起至付清时止，按照年利率10%计付利息；同时，原审判决认定的自2016年9月28日起按同贷利率计息的剩余应付工程款计息基数应当作出相应调整，应以65432293.4元（即130133339.4元-64701046元）为基数计付利息。（二）停工损失等损失5302253.39元（即原审认定停工损失及解除合同经济损失共3104239.23元+本院认定停工损失2198014.16元）。华建公司本案工程款优先受偿权范围为144709249.58元（即质保金14575910.18元+剩余应付工程款130133339.4元）。《施工总承包合同》已经解除，当事人应当依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定自案涉合同解除之日办理工程移交手续。栩宽公司同意接收工程，但不同意华建公司主张的工程交接条件，华建公司请求栩宽公司在支付完所欠工程款后办理工程交接，缺乏法律依据。华建公司部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律亦有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持重庆市高级人民法院（2016）渝民初39号民事判决第二项，即“重庆市栩宽房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内向江苏省华建建设股份有限公司退还保证金1000万元”； 二、撤销重庆市高级人民法院（2016）渝民初39号民事判决第五项，即“驳回江苏省华建建设股份有限公司的其他诉讼请求”； 三、改判重庆市高级人民法院（2016）渝民初39号民事判决第一项为：“重庆市栩宽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付江苏省华建建设股份有限公司剩余工程款130133339.4元，并以2900万元为基数，自2015年2月14日起至2016年9月27日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付利息；以64701046元为基数，自2015年2月14日起至付清时止，按照年利率10%计付利息；以65432293.4元为基数，自2016年9月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息”； 四、改判重庆市高级人民法院（2016）渝民初39号民事判决第二项为：“重庆市栩宽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向江苏省华建建设股份有限公司赔偿停工损失及解除合同经济损失共计5302253.39元”； 五、改判重庆市高级人民法院（2016）渝民初39号民事判决第四项为：“江苏省华建建设股份有限公司在144709249.58元范围内对其承建的工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”； 六、重庆市栩宽房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内向江苏省华建建设股份有限公司退还质保金14575910.18元； 七、驳回江苏省华建建设股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1899678元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担835858.32元，由江苏省华建建设股份有限公司负担1063819.68元。 诉讼保全费5000元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担。 重庆谛威工程造价咨询有限公司收取的鉴定费2819638.14元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担2283710.51元，由江苏省华建建设股份有限公司负担535927.63元。 西南政法大学司法鉴定中心收取的鉴定费17600元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费460171.18元，由江苏省华建建设股份有限公司负担276102.71元，由重庆市栩宽房地产开发有限公司负担184068.47元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  王海峰 审判员  叶 欢 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理仇彦军 书记员  胡青青