浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0481民初5862号 原告：浙江祥达建设有限公司，住所地嘉兴市城北路******，统一社会信用代码91330402665182101W。 法定代表人：吕兰英，执行董事。 委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师。 被告：海宁市海昌湿地苗木场，住所地，住所地海宁市会信用代码92330481ＭＡ2Ｂ84ＦＴ8Ｆ；经营者：王林宝，女，1949年11月11日出生，汉族，住海宁市海昌街道火炬社区火炬****。 委托诉讼代理人：王炳坚。 委托诉讼代理人：钟雪庆，浙江峻德律师事务所律师。 第三人：沈灵，男，1971年8月29日出生，汉族，住桐乡市。 委托诉讼代理人：崔婷，浙江秀源律师事务所律师。 原告浙江祥达建设有限公司与被告海宁市海昌湿地苗木场买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2020年9月17日，本院依职权追加沈灵为第三人参加诉讼。原告委托诉讼代理人黄琳，被告委托诉讼代理人王炳坚、钟雪庆，第三人委托诉讼代理人崔婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还苗木款34100元；2、被告赔偿损失11000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因工程需要采购“娜塔栎”树苗。2020年7月9日，原告经人介绍后至被告处实地查看，各方商定胸径15cm的“娜塔栎”每枝价格3100元，采购数量11枝，总价34100元，因工期紧张，双方未签订书面合同。原告收到被告开具的发票后支付了34100元。2020年7月14日，原告负责人及工程监理现场验收苗木时，发现被告所供苗木不是“娜塔栎”而是“美国水栎”，原告故拒收。原告经与被告沟通，因被告确认无法提供“娜塔栎”，原告遂从嘉兴市秀洲区新塍梦玮树木种植场采购了16枝“娜塔栎”，每枝单价4100元，致使原告损失11000元，现“娜塔栎”已经种植。被告在原告拒收货物后既不退还货款，又不赔偿损失，原告遂提出上述请求。 被告辩称：首先，原告起诉陈述与事实不符，被告已经按约定履行合同义务。原告从未直接与被告接洽本案苗木购销事宜，而是由第三人沈灵与被告磋商、要约或承诺。被告一直有销售“娜塔栎”，从没有告诉原告无法提供胸径15cm的“娜塔栎”。第三人要求采购的是“美国水栎”而非“娜塔栎”，双方商定了“美国水栎”的价格，被告也按第三人要求开具了相应发票。原告实际是将案涉的“美国水栎”退到了第三人的苗木场。其次，原告存在以“美国水栎”替代“娜塔栎”的故意。原告向案外人陈炳荣采购“娜塔栎”，因“娜塔栎”价格较高，陈炳荣遂指示第三人采购外形相似但价格相对较低“美国水栎”，原告、陈炳荣和第三人均是具有相关专业知识和实践经验，应当知道当时“娜塔栎”和“美国水栎”的市场价格，所以原告自始知道向被告采购的是“美国水栎”。因被告在本案购销业务中没有过错，原告要求被告承担责任没有事实和法律依据。 第三人述称，一、第三人在本起纠纷中无过错，不应承担责任。第三人系本次交易的居间人，第三人在居间过程中已经如实告知两种树木的树名和价格。在另一居间人陈炳荣确认订购的是“美国水栎”后，第三人将涉案树苗的种植地点告诉了陈炳荣，让原告实地查看确认是否符合其要求。二、第三人获取的居间报酬是合理合法的。第三人为本次交易支付了运输费2000元，在原、被告均拒绝接收涉案树木情况下，第三人为了防止损失扩大将涉案树木种植在自家苗木场中，因此又产生费用2920元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 原告委托案外人陈炳荣帮其采购苗木，陈炳荣将原告的采购信息又告诉了第三人。2020年7月7日，第三人与被告员工王炳坚洽谈“美国水栎”的采购事宜，王炳坚将“美国水栎”的现场生长照片（原告主张系“娜塔栎”的照片）发给了第三人，第三人又转发给陈炳荣。次日，王炳坚将被告苗木场的位置定位通过微信发给第三人，同时告诉第三人“水栎15公分，上车2600元”。7月9日，原告派人和陈炳荣一起到被告处实地查看苗木后同意向被告采购。2020年7月11日，第三人将原告的开票资料发给被告，并告知发票的货物品名是“娜塔栎”，而非“美国水栎”，数量11枝，单价3100元，同时要求被告制作相应合同。 2020年7月13日，原告将34100元苗木款汇给被告，被告于次日将涉案树木装运时付给第三人6600元。涉案的11枝“美国水栎”系由第三人派车送到原告指定地点，原告以该批苗木不是“娜塔栎”为由拒收，第三人因被告也拒绝接收遂将前述“美国水栎”种植到自家苗木场。原告之后以每枝4300元的价格向案外人采购了胸径15公分的“娜塔栎”。嗣后，原告向本院提起诉讼。 另查，原告自认陈炳荣系其居间人，居间人的报酬按苗木交易惯例由居间人向供应商收取。 以上事实，由原告提供的付款凭证、增值税普通发票、情况说明，被告提供的微信聊天记录和本院依职权收集的《人民调解调查记录》，结合庭审调查予以证实。 本院认为，各方当事人对本案口头买卖合同的当事人为原告与被告的事实均无争议，各方争议的是第三人沈灵在本案买卖合同中的地位身份，以及被告是否需要退还货款并承担违约责任。 一、关于第三人的地位身份问题 本案中，原、被告均主张第三人是对方的代理人，而第三人主张其是本案买卖业务的居间人。本院认为，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义独立与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的民事法律制度。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。由此可见，代理人与居间人的根本区别在于代理人有缔结合同的代理权，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。本案中，第三人在合同订立过程中没有证据证实其以原告或被告代理人名义与对方签订合同，所以原、被告主张第三人为对方代理人，均缺乏事实依据，本院不予采信。本院认为，从本案口头买卖合同的磋商、订立过程分析，第三人起到了信息传递作用，为原告提供了合同订立的信息，为双方提供了合同订立、履行等服务，符合居间人的法律特征。再者，原告亦自认陈炳荣为居间人，结合陈炳荣又将原告的采购业务介绍给第三人的事实，本院亦应当认定第三人为本案买卖业务的居间人，且原告是第三人的委托人。 二、被告是否需要退还货款并承担违约责任 原告主张本案合同标的物是“娜塔栎”，被告与第三人恶意串通将“美国水栎”冒充“娜塔栎”交付，且被告自认无法交付“娜塔栎”，所以被告构成根本性违约，应当承担退款并赔偿损失的违约责任。而被告主张本案买卖标的物是“美国水栎”，被告已依约交付，合同已实际履行。双方实质是对本案合同标的物是“娜塔栎”还是“美国水栎”产生重大分歧。本院认为，本案标的物是“美国水栎”。首先，被告是以“美国水栎”报价，发给原告的也是“美国水栎”图样，所以被告的要约或承诺不存在以“美国水栎”冒充“娜塔栎”的故意。第三人作为原告的委托代理人亦承认其向被告采购的标的物是“美国水栎”，所以应当认定本案标的物是“美国水栎”。其次，根据在案证据和事实，本院有理由相信被告发给原告的是“美国水栎”图样，原告虽主张是“娜塔栎”的图样，但没有提供反证应承担举证不能后果。被告是园林绿化工程施工的专业单位、陈炳荣也是经营苗木生意的专业人员，知道或者应当知道当时“美国水栎”和“娜塔栎”的区别以及两者的市场价格相差巨大，结合原告和陈炳荣亲自到被告苗木场实地查看的事实，可以认定原告采购的标的物就是“美国水栎”。所以，本院认定本案合同标的物是“美国水栎”，由于被告已经按照约定将标的物交付装运，被告的合同义务已经实际履行，原告拒收不影响标的物所有权发生转移的法律后果，所以原告要求被告退还货款并承担违约责任的诉讼请求应予驳回。 关于被告配合开具品名为“娜塔栎”的发票并制作对应合同的行为。被告上述行为系第三人要求下实施的，因为原告是第三人的委托人，故本院可以认定被告上述行为系原、被告以虚假意思表示实施的，但双方真实意思还是买卖“美国水栎”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款和第二款之规定，虽然原、被告之间的伪装行为无效，即双方假装买卖“娜塔栎”的行为（包括开票等行为）无效，但是原、被告隐藏的真实意思仍对双方有约束力。本案中，第三人主张原告要求其采购的就是“美国水栎”，但原告否认，主张其要求陈炳荣或第三人采购的是“娜塔栎”，即原告主张居间人越权代理。本院认为，即使原告主张的居间人越权代理成立，因本案没有证据证实被告明知第三人越权代理，故本院只能认定居间人存在故意隐瞒与本案合同订立的有关事实或者提供了虚假情况的事实，原告也只能就居间合同法律关系向相关当事人主张权利，与本案买卖合同实体处理无涉。基于此，原告在法庭辩论终结后申请追加陈炳荣为本案当事人，本院不予准许。 综上，原告的诉讼请求应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告浙江祥达建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费928元，减半收取464元，由原告浙江祥达建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  汤良飞 二〇二〇年十一月十七日 书记员  俞志敏 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。