山东省济宁高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0891刑初116号公诉机关济宁高新技术产业开发区人民检察院。被告人时中永，男，1965年1月18日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省寿县,住安徽省寿县。因涉嫌合同诈骗罪于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人王迎春，山东文思达律师事务所律师。辩护人曹成建，山东文思达律师事务所实习律师。济宁高新技术产业开发区人民检察院以济高新检一部刑诉[2020]105号起诉书指控被告人时中永犯合同诈骗罪，于2020年6月3日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。期间，公诉机关于2020年8月7日建议延期审理，2020年9月7日建议恢复审理。济宁高新技术产业开发区人民检察院指派检察员陈丹出庭支持公诉。被害人彭某1的委托诉讼代理人孙某、被害人吴某1的委托诉讼代理人黄某、被告人时中永及辩护人王迎春、曹成建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年1月，被告人时中永在无自有资金的情况下，以中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）的名义与济宁山某公司房地产经纪有限公司（以下简称山某公司）签订了建设工程施工合同，承揽山东火炬集团杨柳国际新城时代广场项目。后时中永以发包时代广场项目名义，以收取保证金的形式骗取被害人彭某1、吴某1共计150万元，分述如下：一、2014年1月9日，被告人时中永与被害人彭某1签订劳务施工合同，将时代广场项目发包给彭某1，约定工程保证金150万元。合同签订后，彭某1按照时中永的要求，将其中100万元保证金交付给山某公司负责人刘某1，其余50万元转入时中永实际控制的徐某2华的账户，该50万元被时中永用于偿还个人债务等开支；二、2014年4月3日，被告人时中永隐瞒已与彭某1签订施工合同的事实，与被害人吴某1针对同样的承包项目及施工范围签订了劳务施工合同，约定工程保证金300万元。合同签订后，吴某1按照时中永的要求，将其中200万元转入山某公司账户，其余100万元分两笔转入徐某2华账户，被时中永用于偿还个人债务、支付居间费等开支。被害人彭某1、吴某1均未能进行时代广场项目的建设，在二人询问工程事宜时，时中永以各种理由推脱，后更换联系方式，与二被害人失去联系，逃匿外地。公诉机关就指控被告人时中永的上述犯罪事实，当庭出示了其在侦查机关的供述、被害人陈述、证人证言、受案登记表、立案决定书、土地使用证复印件、城乡规划局说明、劳务协议书、建设工程施工合同、银行交易明细、收款收据、短信聊天记录、手机通话记录等证据。公诉机关认为，被告人时中永以非法占有为目的，在与二被害人签订、履行劳务施工合同过程中，以收取保证金的形式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人时中永辩称，我不是诈骗，吴某1转给我的100万元是借款，当时签的借条，彭某1转给我的50万元也是借款，因当时彭某1在天津，没有写借条，是口头上借的钱。我把这些钱都给了山某公司，给了现金500万元，吴某1和彭某1都去工地看了，也都是同意的，我收的保证金不是诈骗。因为刘某1没有给我钱，所以我没有给他们钱，如果刘给我钱之后我没有给他们，那就是我诈骗。我没有故意躲着他们，是因为我的手机掉了。我本人也是受害人，刘某1那里还有我以干工程的名义交的200万。辩护人提出的辩护意见是，被告人时中永不构成合同诈骗罪。一、被告人与被害人签订履行合同过程中不具有非法占有的目的，被告人积极创造履行合同的条件，其合同违约是因第三方违约导致自己无法履约，其也是受害人。根据被告人供述，项目未能开工是其前手发包方刘某1资金不足等原因导致，涉案款项确实作为保证金通过徐某2华账户用到了曲阜火炬项目或转交给了刘某1。被告人也向被害人出具了收到保证金的字据，显然没有骗取。二、就其法律性质而言，被告人的行为仅仅属于“借鸡下蛋”的行业交易习惯，这也从另一方面证明了被告人主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。被告人的行为不具有非法占有保证金的目的，其是在履约，不过是采取的方法是“借鸡下蛋”的民事行为，其意图在于利用受害人的资金进行周转，从而履行合同赚取差价，是经济纠纷，属于民事违约行为，不能认定为企图非法占有保证金的合同诈骗犯罪行为。三、被告人在签订、履行合同过程中，没有采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段。通过被告人有中天银都公司的法人授权委托证明书和山某公司与中天银都公司协议书以及被告人的供述都说明，被告人和被害人签订合同时并没有虚构事实、隐瞒真相，被告人是想履行合同的。四、被告人是真正的受害人。被告人不能履行与被害人的合同，完全是因为山某公司违约在先，本案的最大受害人是被告人，而不是被害人。因此，公诉机关指控被告人构成合同诈骗罪不能成立，恳请法院以教育为主惩罚为辅的原则，查清本案事实，依法给被告人一个公平、公正的判决。经审理查明，刘某1系山某公司负责人。2013年10月22日，刘某1与山东火炬集团签订《合作意向协议书》，约定双方合作开发杨柳国际新城时代广场项目。被告人时中永在无自有资金的情况下，以中天银都公司授权委托人的名义与山某公司签订《建设工程施工合同》，承包了济宁杨柳国际新城时代广场项目。被告人时中永将其承包的时代广场项目分别分包给被害人彭某1、吴某1，收取保证金共计150万元，后时代广场项目未能开工，被害人与被告人时中永失去联系。被告人时中永收取的150万元保证金，主要用于偿还郭某、徐某1等人的借款及支付其他工程居间费等开支，未用于时代广场项目。具体分述如下：一、2014年1月9日，被告人时中永以中天银都公司授权委托人的名义与被害人彭某1签订《劳务协议书》，约定将济宁杨柳国际新城火炬时代广场项目承包给被害人彭某1，保证金人民币150万元，其中100万元保证金，被害人彭某1以转账和现金的形式交付给刘某1，50万元保证金通过被害人彭某1妻子李某的账户分两笔转至被告人时中永控制的徐某2华账户，该笔费用被告人时中永用于偿还个人债务等开支，未用于时代广场项目。后时代广场项目未能开工，被害人彭某1与时中永失去联系。认定上述事实的证据有：1、时中永与彭某1签订的劳务协议书证实，2014年1月9日，时中永和彭某1签订了时代广场项目的劳务协议书，约定保证金150万元。2、彭某1提供的收款收据两张、彭某1户籍信息、结婚证、其妻子李某出具的证明一份、李某、徐某2华银行交易记录、刘某1银行账户交易记录证实，时中永收取彭某1的保证金，其中90万元转至刘某1账户，50万元转入徐某2华账户。3、刘某1尾号为8440的银行账户交易明细证实，彭某1转至刘某1账户的90万元保证金的后续流转情况。4、徐某2华尾号为7147的建设银行账户交易明细、马某尾号为2546的建设银行账户交易明细、徐某1尾号为8490的建设银行账户交易明细证实，彭某1转入徐某2华账户的50万元保证金的后续流转情况。5、彭某1提供的其与时中永的短信聊天记录证实，2014年5月至2015年2月，在彭某1询问时代广场项目开工事宜时，时中永以各种理由推脱，后不接电话。6、被害人彭某1的陈述证实，2014年1月，其通过朋友介绍知道了时代广场项目，时中永称该项目是火炬集团的，其通过刘某1的山某公司承包该项目。1月9日，彭某1与时中永签订了施工合同，约定由彭某1交150万元保证金，合同签订当日，其交给刘某1保证金100万元，1月下旬按照时中永的要求向徐某2华账号转款50万元。后时中永一直以各种理由躲避，拖延施工时间，在其到曲阜项目找时中永时，发现时中永同时和吴某1签订了时代广场项目的合同，发现被骗，一直未再联系到时中永。二、2014年4月3日，被告人时中永以中天银都公司授权委托人的名义与被害人吴某1签订《建设工程劳务施工合同》，约定将济宁杨柳国际新城时代广场项目分包给被害人吴某1，协商确定保证金300万元，其中200万元保证金，被害人吴某1转入刘某1山某公司账户，100万元保证金被害人吴某1分两笔转入徐某2华账户。该笔费用被告人时中永用于偿还个人债务、支付居间费等开支，未用于时代广场项目，后时代广场项目未能开工。2014年7月30日，被告人时中永与被害人吴某1签订《建筑工程劳务施工合同》，将济宁市曲阜高铁东站项目工程劳务分包给被害人吴某1，约定保证金100万元，将吴某1转入徐某2华账户100万元时代广场项目的保证金转成曲阜高铁项目的保证金。后曲阜高铁项目停工，被害人吴某1未能进场施工。在被害人吴某2要求退保证金被告人时中永时避而不见，后失去联系。认定上述事实的证据有：1、时中永与吴某1签订的建设工程劳务施工合同、居间劳务协议承诺书证实，时中永以中天银都公司的名义与吴某1签订了建设工程劳务施工合同，约定将时代广场项目以主体劳务扩大承包的形式承包给吴某1。2、中国工商银行业务凭证、吴某1尾号为8071的工商银行账户交易明细、山某公司收据、时中永出具的收据证实，吴某1向某2海鑫公司账户转入时代广场项目工程保证金200万元，后分两次转入徐某2华账户共计100万元。3、徐某2华尾号为5289的工商银行账户交易明细、邢某1尾号为3535的工商银行账户交易明细、郭某银行账户交易明细证实，吴某1转入徐某2华账户100万元的资金流转情况。4、时中永向郭某出具的借款手续一份、收条一份证实，2013年1月10日，时中永向郭某借款70万元，并约定2013年10月10日前还清本息。5、徐某12018年1月26日出具的情况说明一份证实，徐某1出具说明称时中永曾向其借款，2014年1月徐某2华转账12万元用于偿还部分借款。6、时中永出具的借条一张、吴某1尾号为8071的工商银行账户交易明细、徐某2华尾号为9773的银行账户交易明细证实，2014年7月30日，时中永向吴某1借款50万元，出具借款手续，次日，吴某1向徐某2华账户转款50万元，该50万元同日由徐某2华账户转至刘某1之妻孟玉红的账户。7、刘某1与时中永签订的关于曲阜高铁东站山东火炬集团总部基地项目的建设工程施工合同、刘某1出具的书面证明一份证实，2014年7月20日，时中永以中天银都公司的名义与刘某1山某公司签订了关于承建曲阜高铁东站山东火炬集团总部基地项目的建设工程施工合同，时中永未交纳该项目保证金，支付了部分临时板房款。8、时中永与吴某1、向某1等人签订的关于曲阜高铁东站山东火炬集团总部基地项目的劳务施工合同证实，2014年7月30日，时中永与吴某1、向某1等人签订劳务施工合同，双方约定时中永将其承揽的位于曲阜高铁东站的火炬集团总部基地项目分包给吴某1等人，约定工程保证金100万元。9、时中永向吴某1出具的收条一张，结合吴某1的证言及银行账户交易记录证实，时中永出具该收据系将2014年4月份吴某1转至徐某2华账户的时代广场项目保证金100万元转成曲阜高铁东站项目的保证金。10、吴某1提供的部分手机通话记录证实，吴某1多次电话联系时中永、徐某2华，二人均不接电话。11、被害人吴某1的陈述证实，2014年4月，其通过赵某、刘某2的介绍知道了济宁高新区柳行有个工程，时中永称其以中天银都公司的资质承揽了山某公司时代广场项目，吴某1与时中永签订了时代广场项目的劳务分包合同，约定保证金300万元，其向某2海鑫公司账户转保证金200万元，后按照时中永要求分两次向徐某2华账户转保证金共计100万元，截止到6月底一直未能施工。7月份时中永称将吴某1交的保证金中的100万元转到刘某1在曲阜的项目上，但仍未能正常施工。后时中永推脱退保证金的事情，于2014年农历12月与时中永失去联系，在报案后时中永曾和其联系，在电话中阻止其到侦查机关问案件进展，2016年2月再次和时中永失去联系。吴某1另证实，时中永将时代广场和曲阜的项目另外承包给多人，骗取保证金。另有按照时中永的要求转到徐某2华账户的50万元是时中永向其借款，出具了借款手续。认定本案的综合证据有：（一）书证1、受案登记表、受案回执、立案决定书证实，本案被害人彭某1、吴某1于2015年10月报案及本案立案情况。2、人口信息查询结果证实，时中永的基本身份信息，其出生于1965年1月18日，户籍所在地为安徽省寿县。3、指纹信息登记卡、抓获证明、在逃人员登记表证实，经网上追逃，时中永于2019年9月20日被济宁市公安局兖州分局九仙桥派出所民警在兖州至济宁的城际公交车上抓获。4、在逃人员登记、撤销表证实，时中永因涉嫌对非国家工作人员行贿罪于2015年2月27日被临沂市公安局罗某分局上网追逃，2015年11月2日被抓获；因涉嫌诈骗于2018年3月5日被荣成市公安局上网追逃。5、山东火炬集团与刘某1签订的合作意向协议书、山东火炬集团收款收据复印件三张、火炬集团记账凭证一张证实，2013年10月22日，火炬集团（甲方）与刘某1（乙方）签订了合作意向协议书，约定甲乙双方合作开发建设销售位于杨柳国际新城的时代广场，建筑面积约18.5万平方米。约定乙方向甲方缴纳1800万元的工程保证金。2013年10月26日至11月1日，刘某1分三次向火炬集团支付保证金共计1800万元。6、土地使用证复印件、济宁市城乡规划局开发区分局出具的说明一份证实，山东火炬房地产开发集团有限公司享有高新区洸府河东、327国道北767730平方米的土地使用权，截至2015年11月18日，时代广场项目未报送任何材料，未办理任何规划许可手续。7、企业基本信息证实，中天银都公司成立于2009年11月12日，法定代表人林某，经营范围是建筑工程施工、高速公路、桥梁工程等。8、中天银都公司法人授权委托证明书证实，时中永以取得中天银都公司授权为名参与施工合同的签订。9、山某公司与中天银都公司签订的建设工程施工合同证实，时中永取得时代广场项目。（二）证人证言1、证人刘某1证实，2014年左右，其和火炬集团陈某签订了关于时代广场项目的合作协议，后以山某公司的名义与时中永签订了工程承包协议，约定由时中永交300万元工程保证金，时中永将300万元保证金转到山某公司账户，其不清楚保证金的来源，后该项目一直未能施工，其未退还时中永的保证金，有一个姓吴的找其要过时代广场项目的保证金。2、证人陈某证实，火炬集团与刘某1的山某公司自2012年左右开始有合作关系，火炬集团拥有时代广场项目的土地使用权，2013年公司与刘某1签订了合作意向协议书，约定由刘某1投资开发该项目，收取了刘某1的项目保证金，后时代广场项目因拆迁未妥善处理一直未施工。3、证人马某证实，2013年左右，时中永在潍坊昌邑干工程期间，向其丈夫郭某借款70万元，2014年春节前，时中永通过徐某2华的账户向马某账户转款9万元偿还借款，后郭某、徐某1去曲阜找时中永要钱回来的路上出了车祸，剩余款项时中永一直未偿还，与时中永及徐某2华失去联系。4、证人邢某1证实，时中永经人介绍承接了威海华宇置业有限公司承揽的工程，郑某等人提出要20万元的好处费，时中永同意后，将20万元转入邢某1账户，再由邢某1账户转给郑某，由邢某1充当证明人，郑某向邢某1出具了20万元的居间费收据。（三）被告人的供述与辩解被告人时中永的供述证实，2014年初，其通过朋友介绍知道刘某1的山某公司有火炬集团的时代广场项目，其挂靠天津中天银都公司和刘某1签订了建筑施工合同，约定向刘某1交纳工程保证金300万元。该协议签订后，时中永与彭某1签订了时代广场项目的建筑劳务合同，由彭某1将100万元的保证金转入刘某1或山某公司账户，50万元转入徐某2华名下，用于工程项目、给徐建看病、给工人开工资等支出。后时中永与吴某1签订了时代广场项目的建筑劳务合同，由吴某1将200万元保证金转入山某公司账户，100万元转入徐某2华账户，用于支付其他工程好处费、赔偿他人车损等开支。时中永辩解称，离开济宁后与彭某1、吴某1失去联系是因为手机丢失，更换了手机号码。因知道被上网追逃，在外未使用过身份证。（四）辨认笔录马某的辨认笔录证实，经马某辨认，徐某2华就是当年在潍坊昌邑和时中永在一起的中年女性。以上证据经法庭质证、查实，予以确认。本院认为，被告人时中永以非法占有为目的，在与被害人彭某1、吴某1签订、履行劳务施工合同过程中，收受对方给付的保证金人民币150万元后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控成立，予以支持。对本案控辩双方争议的焦点问题,分析认定如下：1、关于被告人时中永主观上是否具有非法占有目的问题。被告人时中永在无自有资金的情况下，以中天银都公司授权委托人的名义承包了济宁杨柳国际新城时代广场项目后，将其分别分包给被害人彭某1、吴某1，在被害人向某2海鑫公司交纳保证金外，另收取被害人彭某1保证金50万元、吴某1保证金100万元，该笔费用被告人时中永用于偿还个人债务、支付居间费等支出，未用于时代广场项目，后时代广场项目未能开工，被告人时中永虽又与吴某1签订济宁市曲阜高铁项目施工合同，将收取的吴某1100万元时代广场项目的保证金转成曲阜高铁项目的保证金，但济宁市曲阜高铁项目被害人吴某1亦未能实际施工，被告人时中永在合同不能履行的情况下，没有积极主动的偿还被害人的保证金，而是与被害人失去联系，逃匿外地，此时足以认定被告人时中永无继续履行合同的能力和主观意愿，非法占有的主观故意更加明显。对辩护人提出被告人时中永主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪的观点，不予采纳。被告人时中永与刘某1签订协议书时，刘某1虽已取得时代广场项目的合作开发权，但该项目仅有土地使用证，未办理任何规划许可手续，被告人时中永将其分包给二被害人并称3个月就能进场施工显属不实，对辩护人关于被告人时中永在签订、履行合同过程中没有采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段的辩护意见，不予采纳。2、关于被害人彭某1、吴某2转入徐某2华账户150万元的性质及去向问题。被告人时中永辩称，被害人彭某1、吴某1二人转入徐某2华账户的150万元，系其向二人的借款，并非保证金，未有证据支持，不予采纳，且该笔费用有关于劳务保证金的收款收据等予以证实，足以认定。该150万元转入徐某2华账户后，未用于时代广场项目，主要用于偿还他人借款及支付其他工程居间费。被告人时中永辩解，其把收到的150万元保证金都给了山某公司，未有证据支持，不予采纳。被告人时中永归案后拒不认罪，未主动弥补被害人的经济损失，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人时中永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月22日起至2030年3月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人时中永退赔被害人彭某1人民币五十万元；三、责令被告人时中永退赔被害人吴某1人民币一百万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  房崇炬人民陪审员  于爱军人民陪审员  甘 霖二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  辛成磊