宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民初6号 原告：北京万家天能新能源股份有限公司。 法定代表人：雷某雷某。 被告：宁某宁某，住所地：宁夏银川市贺兰县，住所地：宁夏银川市贺兰县。 法定代表人：刘某刘某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余某余某、谭某谭某,宁夏北地律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：万家壹品有限公司。 法定代表人：解某解某。 原告北京万家天能新能源股份有限公司（以下简称北京万家公司）与被告宁某宁某（以下简称宁夏农垦公司）、第三人万家壹品有限公司（以下简称万家壹品公司）买卖合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2019年8月12日立案。被告宁夏农垦公司在答辩期间，对管辖权提出异议，北京市朝阳区人民法院于2019年10月11日作出（2019）京0105民初63712号民事裁定，认为被告提出管辖权异议成立，将该案移送本院。本院于2020年2月12日立案后，在审理过程中，因出现新冠疫情这一不可抗力情况，无法按期审理，本案于2020年3月2日中止审理。在恢复诉讼后，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京万家公司的法定代表人雷某雷某、被告宁夏农垦公司的委托诉讼代理人余某余某、谭某谭某到庭参加诉讼。第三人万家壹品公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。 北京万家公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令宁夏农垦公司赔偿万家壹品公司损失2500万元;2.由被告承担本案诉讼费。 事实和理由：万家壹品安格斯基础母牛繁育项目，是自治区扶贫基金会推荐，西吉县人民政府招商引资的扶贫项目，其中当地国有企业“西吉县农牧产业化发展服务有限公司”持有20％股份。采用合作代养模式，利用国家农发行扶贫贷款购进安格斯基础母牛，由万家壹品公司代养，通过经营获取利润反馈贫困户。项目涉及扶贫贷款和国有资产，“宁夏回族自治区扶贫基金会”推荐其副理事长谢某谢某作为公司副总经理进行监管。由他指派专人持有公司证章和财务印签(包括网银支付密码等)，监管企业日常经营活动。根据市县政府专题会议纪要精神和各方签订的有关协议，项目涉及的基础母牛由宁夏农垦公司负责采购供应。2016年12月及2017年2月，万家壹品公司(原名:固原万家家富农牧有限公司)与被告签订采购合同及补充合同，采购安格斯母牛。2017年8月，被告交付万家壹品公司2001头安格斯母牛，万家壹品公司按每头18200元支付了被告全部上述牛款。 《采购合同》规定：质量标准:(1)所有种牛必须由澳大利亚或新西兰安格斯牛协会和澳大利亚或新西兰相应牛肉协会联合出具出口种类一和种类二证书，并符合中华人民共和国农业部要求。(2)农垦提供的基础母牛由农垦集团贺兰山牛羊肉有限公司负责技术指导，保证受孕率为100％。自2017年陆续收到上述母牛至2018年底，最低饲养周期均已超过15个月，万家壹品公司发现所产牛犊不及正常产育率的30％，其品色亦严重可疑，引起各方广泛质疑和指责。政府承诺补贴因迟迟不能到位，所产牛犊也不能形成销售，造成万家壹品公司经营资金持续紧张和严重经济损失。2017年至2018年底，仅饲料喂养费就耗费近1500万元，加上其他损失总计超过6000余万元。而且造成项目无法持续运营的严重后果。采购母牛款，来自国家扶贫专项贷款，责任重大。故万家壹品公司特要求被告将上述母牛的出口种类一和种类二证书交与万家壹品公司。因所产牛犊产育率严重不正常，请被告予以解释并提出解决办法。至起诉日被告对万家壹品公司的要求未作任何反馈。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事有本法第一百五十条规定情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。原告是万家壹品公司的股东，持有21.07％的股权。知悉被告的上述行为后，要求万家壹品公司对被告提起诉讼。万家壹品公司以无经费为由，至今未起诉。为维护万家壹品公司及原告的合法权益，故原告代位提起诉讼。考虑到被告的偿付能力，故只要求被告赔偿第三人万家壹品公司损失的一部分即2500万元。综上，请求贵院秉公执法，支持原告的诉讼请求。 宁夏农垦公司辩称，一、原告的主体不适格，原告的诉讼理由是万家壹品公司无力支付诉讼费，该理由不是合同法和公司法规定的债权人代位之诉和股东代位权之诉，因此原告作为诉讼主体无法律依据;二、原告未履行法定前置程序，应当驳回起诉。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代位诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。本案中，原告以万家壹品公司无经费为由作为其起诉的理由无法律规定;三、根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，原告应就被告违约及由此给其造成2500万元损失的事实承担举证责任，如果举证不能，其应承担败诉的法律后果。具体而言，原告应就以下其主张的事实承担举证责任:(1)所产牛犊达不到正常产育率30％的证据以及品色严重可疑的证据，即买卖合同的标的物不符合合同约定的证据；(2)由此造成损失2500万元的证据。另外，根据合同约定以及实际履行情况，合同并没有约定作为卖方的被告要将种类一和种类二的证书交于买方，且标的物已经实际交付，当时合同约定的45天、60天内，原告并没有提出任何异议，现作为涉案标的物的牛已经由于出售等原因灭失，原告在交付一年半之后才主张货物质量有问题，其客观上无法完成被告违约的举证责任，应依法承担举证不能的败诉责任。原告所举的《进口安格斯种牛代理采购合同》及《进口安格斯种牛代理采购合同的补充协议》涉及的牛的数量为4000头，该合同根本没有履行。诉状中陈述的2001头牛系另一采购合同，该合同双方已履行完毕，并且该合同中并无原告诉请的相关依据;四、宁夏农垦公司诉北京万家公司、万家壹品公司关于500头牛买卖合同纠纷一案。银川市金凤区人民法院于2018年11月立案后，宁夏农垦公司申请诉讼保全，法院查封了北京万家公司、万家壹品公司相关的银行账户，并实际冻结了北京万家公司196万元。原告曾向银川市中级人民法院起诉要求被告赔偿万家壹品公司损失1000万元并承担本案全部诉讼费用。该院于2019年3月25日立案后，作出(2019)宁01民初557号民事裁定，准许原告北京万家公司撤诉，案件受理费减半收取计40900元由原告负担。后北京万家公司向北京市朝阳区人民法院起诉，该院于2019年8月12日立案，原告要求被告赔偿第三人万家壹品公司损失2000万元，并申请对宁夏农垦公司的账号进行了冻结。北京市朝阳区人民法院以(2019)京0105民初63712号民事裁定，将该案移送固原市中级人民法院审理，北京万家公司将诉讼请求由2000万元变更为2500万元。原告多次滥用司法资源，恶意保全，阻碍被告已生效判决的执行。综上所述，被告认为原告的诉讼请求无法律及事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人万家壹品公司未到庭，也未提交书面的答辩意见。 原告北京万家公司为证明其主张，向法庭提交十三组证据： 证据一:《进口安格斯种牛代理采购合同》及《进口安格斯种牛代理采购合同》的补充协议。证明:万家壹品公司采购宁夏农垦公司2001头安格斯母牛的基本缘由及品质的相关约定； 证据二:支付凭证。证明:万家壹品公司购买宁夏农垦公司2001头安格斯母牛，每头牛18200元已支付对价36418200元； 证据三：农垦伪牛致壹品产牛犊数（李某李某提供，2018年7月22日）。证明:宁夏农垦公司提供的母牛所产牛犊数偏离合理数异常大； 证据四：2019年1月14日万家壹品致宁夏农垦合同执行事宜函。证明:第三人与被告就涉案牛的品质问题，与被告有过正式交涉，但被告不予理睬； 证据五：“万家天能”致“万家壹品”对“宁夏农垦”起诉建议函及回复函。证明:原告建议第三人万家壹品公司及董事会、监事对宁夏农垦公司提起诉讼，但第三人宁夏壹品公司及董事会、监事未能起诉； 证据六：北京万家公司股东证明。证明:原告是第三人的股东，拥有代位起诉的资格； 证据七:宁夏永昌联合会计师事务所咨询管理报告,宁夏农垦提供的母牛及所产牛犊情况节录。该报告是西吉县惠民投融资有限公司根据固原市监察委的要求、由西吉县政府聘请宁夏永昌会计师事务所对万家壹品安格斯母牛繁殖项目出具的管理报告。证明:宁夏农垦公司提供的母牛不但是假冒产品，而且是伪劣产品。完整阐述了2001头牛依据的合同、发票清单、交货检疫证清单、所产牛犊的数量以及社会上该类母牛产犊的基本情况对比、永昌会计师事务所对产牛犊数量低下的结论； 证据八:2019.4.30“宁夏农垦”伪劣母牛致“万家壹品”损失列表，证明:宁夏农垦提供的假冒伪劣母牛，造成第三人万家壹品公司损失达6300余万元； 证据九：北京华安德会计师事务所出具的“西吉县安格斯肉牛繁育中心项目资金来源及支出的专项审计报告”一份。证明:2015.9.1-2017.5.31期间第三人万家壹品公司费用损失6991357.69元（合计支出剔除购牛支出和牛舍施工成本后）； 证据十：北京东××××××“万家壹品公司2018年度审计报告书”一份。证明：2018年巨额投入，第三人万家壹品公司直接亏损17081360.53元； 证据十一：固原市中级人民法院（2018）宁04民初76号民事判决书一份。证明：万家壹品公司为此项目投巨资建牛舍等固定资产。宁夏农垦公司所供的假冒伪劣安格斯基础母牛，致万家壹品公司2018年巨额亏损，造成债权人、管理层、股东对项目丧失信心，该项目无法持续经营。公司投入建设价值巨大的牛舍等被荒废，此项损失23617434.54元； 证据十二：宁夏农垦公司开具的部分购牛发票四份。证明：宁夏农垦公司自己认定所供的安格斯基础母牛的价格； 证据十三：固原监察委员会监察建议书一份。证明:固原监察委员会认为宁夏农垦所供的安格斯基础母牛的质量及来源不符合标准和要求，督促西吉县政府予以检测。上述咨询管理报告是在此要求下委托产生。 被告宁夏农垦公司对原告证据的质证意见：证据一的真实性、合法性无法核实，对关联性及证明目的不予认可。认为该证据涉及的是4000头牛的买卖合同，不涉及2001头牛的买卖。2001头牛的买卖双方另行签订了合同且已经实际履行；对证据二的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。认为该凭证是关于2000头牛的买卖合同（实际交付2001头牛）的付款手续，与原告所举的证据一涉及的4000头牛的买卖合同无关联性；对证据三的三性及证明目的均不认可，该证据是打印件并非原件，原告备注的“农垦总经理李某李某提供”，但没有李某李某的签章，且该证据显示的是“李佐明”，并非“李某李某”；对证据四的三性及证明目的均不认可，该函是第三人致被告的函件。据代理人核实，被告没有签收过此份函件，即便该函是真实的，但2001头牛履行的是2000头牛的合同，该合同没有种类一、二品质及所产牛犊产育率的约定；对证据五的三性及证明目的均不认可，根据公司法一百五十一条的规定，股东代为提起诉讼，需要书面请求监事会向人民法院提起诉讼，监事会不提起诉讼的情况下，应向董事会提请。因监事会及董事会均未提起诉讼，原告的起诉不符合该条规定，其无权代位提起诉讼；对证据六的三性及证明目的均不认可，该证据是打印件，无法核实；对证据七的三性及证明目的均不认可，该报告系单方委托，委托单位系西吉县惠民投融资有限公司，并非被告和第三人共同委托，真实性无法核实。作为会计事务所没有资格对产育率低下问题进行审计和鉴定，并且在报告第五页对产育率低下的原因认为不详，需要进一步审核，因此该证据不能作为认定案件事实的依据。该证据中无2001头牛的合同文本、无发票清单、无交货检疫证清单，单列的清单无法达到其证明目的。该证据中第38页购进成年安格斯母牛情况表中，将实际交付的2001头牛列在4000头牛的合同项下，表述不真实，实际交付的2001头牛实际履行的是双方随后另行签订的关于2000头牛的买卖合同。该报告显示所交付的牛健康状况良好、符合标准；对证据八的三性及证明目的均不认可，该证据系第三人单方制作。西吉县安格斯母牛繁育审计报告也系单方委托，不是司法委托或者被告和第三人共同委托，不能作为认定事实的依据。损失列表没有相关事实或法律依据，不能采信；对证据九的三性及证明目的均不认可，该证据系第三人单方制作，不是司法委托或者被告和第三人共同委托，不能作为认定案件事实的依据。该证据显示的期间为2016年1月1日至2017年6月16日的支出，但本案中原告提供的付款凭证的支付时间有四笔不在此期间范围内，与本案无关；对证据十的三性及证明目的均不认可，该证据系第三人单方委托鉴定，不是司法委托或者被告和第三人共同委托，且第三人系在西吉注册设立的公司，本案中原告提交的第三方出具的报告均是委托北京公司作出的。北京公司不在自治区司法厅司法委托鉴定或审计目录里，缺乏公信力，不能作为认定案件事实的依据。该损失的审计内容也与本案无关；对证据十一的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。该判决认定的基本事实是2016年7月23日原告与本案第三人的建设工程施工合同纠纷，本案涉及的合同是2017年签订并履行的，被告不是该判决的当事人，该判决也未提及与本案有关的牛的买卖合同；对证据十二的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可。该发票的时间是2017年10月18日，并非原告主张的合同项下的发票。涉及的金额是364000元共20头牛，与本案无关；对证据十三的三性及证明目的均不认可，系复印件，无法与原件印证，与本案无关联性。 被告宁夏农垦公司为证明其抗辩向法庭提交以下证据： 证据一：1.银川市中级人民法院(2019)宁01民初557号民事裁定书；2.北京朝阳区人民法院(2019)京0105民初63712号民事裁定书；3.固原市中级人民法院民事起诉状、变更民事起诉申请书；4.银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初12234号民事判决书。证明：原告无理取闹，滥用司法资源，妨碍被告正常行使其司法权利，恶意保全阻碍被告执行； 证据二：1.《安格斯种牛采购合同》一份（2000头牛的合同）；2.签收单8份；3.《记账凭证》、《中国农业银行客户专用回单》、《收款收据》、《客户收款入账通知》15份；4.《宁某宁某资金（支付）审批单》、《中国农业银行客户专用回单》、《领款单》、《记账凭证》16份；5.《农垦公司供应万家壹品公司饲草料明细表》共4页。证明：涉案的2001头牛履行的是《安格斯种牛采购合同》，该合同没有关于要求被告出具出口种类一、二证书、怀孕率的约定。第三人万家壹品公司自2017年3月8日起共计向被告转账39348000元。被告于2017年7月起共向第三人万家壹品公司退款2929800元、代第三人万家壹品公司支付饲草料等费用3801900元。第三人万家壹品公司实际支付牛款为32616300元，每头牛的单价为16300元。至2017年8月底，被告按照合同约定交付了符合质量和品质要求的2001头牛。实际交付2030头，其中27头小牛属于被告免费赠送、2头基础母牛交付后死亡，该责任由被告承担。故双方做账实际交付2001头牛，且交接签收单上明确注明成年安格斯牛母牛、犊牛均符合标准，健康状况良好，和配套的饲草料，货款共计金额36418200元（其中购牛款32616300元，饲草料款3801900元），对此，有上述证据为证； 证据三：证人江某江某、谢某谢某、李某李某询问笔录一份、证人刘某刘某询问笔录两份、西吉县公安局不予立案通知书一份。证明第三人万家壹品公司就涉案2001头牛履行的是4000头牛的合同还是2000头牛的合同以及万家壹品公司向西吉县公安局实名举报，宁夏农垦公司涉嫌合同诈骗案。西吉县公安局就2001头牛交付事宜，向万家壹品公司当时的顾问谢某谢某、万家壹品公司原法定代表人、实际控制人，当时法定代表人王丹华的丈夫江某江某、被告的法定代表人兼公司董事长刘某刘某、被告总经理李某李某询问笔录，均证实本案交付的2001头牛实际履行的是《安格斯种牛采购合同》，即2000头牛的合同。 北京万家公司对被告证据的质证意见：对证据一的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，认为与本案无关；对证据二《安格斯种牛采购合同》的真实性、合法性不表意见，对关联性不认可；对签收单的三性认可；对《记账凭证》、《中国农业银行客户专用回单》、《收款收据》、《客户收款入账通知》、《宁夏农垦贺兰山清真牛羊产业（集团）有限公司资金（支付）审批单》、《中国农业银行客户专用回单》、《领款单》、《记账凭证》、《农垦公司供应万家壹品公司饲草料明细表》与本案无关，不表意见；对证据三的真实性、合法性不表意见，对关联性及证明目的不认可。 本院对原被告提交的证据认定如下： 原告提供的证据一系复印件，其客观真实性无法核实，不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据二客观真实，对其证明效力本院予以确认；证据三的客观真实性无法核实，本院对其证明效力不予确认；证据四系第三人单方制作，不能达到原告的证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据五、六客观真实，能够达到原告的证明目的，对其证明效力本院予以确认；证据七客观真实，但达不到原告的证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据八系原告单方制作，其客观真实性无法核实，对其证明效力本院不予确认；证据九、证据十系万家壹品公司单方委托审计，无法达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；证据十一与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认；证据十二、十三不能达到原告的证明目的，对其证明效力本院不予确认。 被告提供的证据一虽客观真实，但达不到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；被告提供的证据二除《农垦公司供应万家壹品公司饲草料明细表》的客观真实性无法确认外，其他证据客观真实，对其证明效力本院予以确认；被告提供的证据三客观真实，能够达到其证明目的，对其证明效力本院予以确认。 根据上述证据的分析认定，结合当事人的当庭陈述，对本案事实作如下认定：2016年12月20日，宁夏农垦公司与万家壹品公司(原名固原万家家富农牧有限公司)签订《进口安格斯种牛代理采购合同》,2017年2月23日双方签订补充协议。合同约定所有种牛必须由澳大利亚或新西兰安格斯牛协会和澳大利亚或新西兰相应肉牛协会联合出具出口种类一和种类二证书，并符合中华人民共和国农业部要求；农垦提供的基础母牛由农垦集团贺兰山牛羊肉有限公司负责技术指导，保证受孕率为100％。之后，宁夏农垦公司与万家壹品公司又签订《安格斯种牛采购合同》（简称“2000头牛”合同）,约定：1.乙方向甲方提供符合约定质量标准的安格斯基础母牛2000头，协议单价16300元／头，总金额3260万元；以上协议价格包括安格斯基础母牛和运抵位于甲方指定牧场的费用；交货数量以乙方送达甲方指定牧场的种牛数量为准。2.乙方计划种牛于2017年6月20日到甲方指定牧场，交付日期允许上下浮动10天；收货标准以种牛装运到甲方指定牧场时无严重伤残并能自行走下运输车辆时进行验收，并根据验收的数量进行结算。3.支付方式：第一期500万元，甲方应于2017年3月10日之前支付到乙方账户；第二期500万元，甲方应于2017年6月6日之前支付到乙方账户；第三期2260万元，甲方应于2017年6月15日之前支付到乙方账户。4.索赔：（1）在乙方将种牛运到甲方指定牧场时，如发现死亡或严重伤残且不能自行走下车辆的种牛，甲乙双方和运输公司代表现场签字确认，乙方在运输完成后10日内按种牛单价赔偿至甲方指定账户，种牛残值归乙方。（2）种牛抵达甲方指定牧场60天内，如果甲方发现种牛有异性双胎或先天性生殖系统缺陷（仅限子宫缺角、输暖管狭窄、子宫颈闭锁）的，应书面通知乙方，乙方专家或代表确认后10日内按种牛单价赔偿至甲方指定账户，牛残值归甲方。如甲方未在种牛到达牧场60天内向乙方书面提出索赔，即视为乙方交付的种牛无异性双胎或其他先天性生殖系统缺陷，乙方不再承担任何赔偿责任。 宁夏农垦公司分批交付万家壹品公司“安格斯基础母牛”，具体为：2017年7月1日《签收单》336头安格斯母牛、27头犊牛、2017年7月3日《签收单》296头、2017年7月21日《签收单》281头、2017年8月6日《签收单》70头、2017年8月16日《签收单》90头、2017年8月18日《签收单》520头、2017年8月22日《签收单》108头、2017年8月25日《签收单》302头，以上共计2030头牛。双方确认实际交付2001头牛。《签收单》注明成年安格斯母牛、犊牛均符合标准，健康状况良好。第三人万家壹品公司在签证单上签字确认。第三人万家壹品公司共计向被告宁夏农垦公司支付牛款为39348000元，被告于2017年7月起共向第三人万家壹品公司退款2929800元，实际支付宁夏农垦公司36418200元。现作为涉案标的物的牛已经由于出售等原因灭失。 万家壹品公司原董事长、实际控制人和决策人江某江某在西吉县经侦大队询问时证实，当时签订《安格斯种牛采购合同》的时候，对牛源没有做具体的要求，只对牛的质量和检疫标准进行了约定。《进口安格斯种牛代理采购合同》及补充协议，对牛源的要求是必须从澳大利亚或者新西兰进口。最后履行的是《安格斯种牛采购合同》。江某江某证实谢某谢某在万家壹品公司担任副总一职，是西吉县兴隆养殖基地的建设总指挥。谢某谢某证实在江某江某夫妻二人担任法定代表人时，其是江某江某聘请的顾问，负责万家壹品公司的生产经营。万家壹品公司和宁夏农垦公司履行的是《安格斯种牛采购合同》。 另查明，北京万家公司于2016年12月31日认缴出资1580万元，持股21.07%，成为万家壹品公司股东之一，当时的法定代表人为解某解某。2019年11月4日北京万家公司的法定代表人变更为雷某雷某。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。本案中，北京万家公司作为万家壹品公司的股东，起诉请求被告宁夏农垦公司赔偿万家壹品公司损失2500万元，并提交了该公司向万家壹品公司董事会、监事建议起诉的往来函件。从其起诉请求、事实和理由以及所提交的向万家壹品公司董事会、监事建议起诉的往来函件看，北京万家公司代表万家壹品公司起诉本案符合公司法上述规定，也不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，能够代位提起诉讼，被告宁夏农垦公司认为原告主体不适格的理由不能成立，其请求本院不予支持。 关于本案第三人万家壹品公司与被告宁夏农垦公司实际履行的是《进口安格斯种牛代理采购合同》及补充协议还是《安格斯种牛采购合同》的问题。被告宁夏农垦公司主张其履行的是《安格斯种牛采购合同》，即2000头牛的合同。对其主张履行该合同被告提供了西吉县经侦大队询问万家壹品公司原董事长，实际控制人江某江某、万家壹品公司原生产管理人谢某谢某询问笔录，二人均证实双方实际履行的是《安格斯种牛采购合同》。为此，本院能够认定双方履行的是《安格斯种牛采购合同》。该合同中并未约定被告交付给万家壹品公司的种牛，必须有澳大利亚或新西兰安格斯牛协会和澳大利亚或新西兰相应肉牛协会联合出具出口种类一和种类二证书。因此原告主张要求被告给其提供该证书的理由不能成立，其请求本院不予支持。 关于原告主张的被告给万家壹品公司交付的安格斯种牛所产牛犊不及正常产育率的30％，其品色亦严重可疑，被告宁夏农垦公司应赔偿万家壹品公司损失2500万元的问题。本案被告与第三人签订的《安格斯种牛采购合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告已按合同约定履行了义务。现原告主张被告交付的涉案安格斯种牛受孕率未达到合同约定的标准。但根据双方涉案合同约定，“如甲方未在种牛到达牧场60天内向乙方书面提出索赔，即视为乙方交付的种牛无异性双胎或其他先天性生殖系统缺陷，乙方不再承担任何赔偿责任”。万家壹品公司在被告提供的成年安格斯基础母牛符合标准、健康状况良好的《签证单》上签字确认。原告对涉案安格斯种牛的受孕率未达到标准的原因也未提供其他证据证实。因此，原告主张被告交付给第三人的是假冒伪劣种牛的理由不能成立，其请求本院不予支持。现原告主张万家壹品公司的损失共计为63454152.76元。具体为2015年9月1日-2017年5月31日期间的费用损失6991357.69元（见西吉县安格斯肉牛繁育中心专项审计报告明细，合计支出扣除购牛支出和牛舍成本后的数额）；2018年巨额投入直接亏损为17081360.53元（见万家壹品公司2018年度审计报告）；小牛数量差额损失利润（小牛数量差额为：2001×20／12×1－520＝3335－520＝2815头。每头小牛利润为：8000－300×8＝5600元）为15764000元（5600元×2815头）；因被告所提供的假冒伪劣安格斯基础母牛，第三人无法经营，所建牛舍等固定资产荒废导致损失为23617434.54元。有以上其提供的会计师事务所的报告能够证实。考虑到被告的支付能力，其在本案中仅主张其中的2500万元损失。因原告主张的费用损失6991357.69元、直接亏损17081360.53元系万家壹品公司单方委托鉴定的数额，该鉴定结果不能作为认定案件事实的依据；小牛的利润损失也系第三人单方计算的数额，在无其他证据相互印证的情况下，不能认定为是其损失；对原告主张的所建牛舍等固定资产的损失，因其对造成损失的原因未提供证据证实，该损失不能认定为是万家壹品公司的损失。故原告主张第三人万家壹品公司的损失为2500万元的理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告应承担不利的法律后果。第三人万家壹品公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证权利。 综上所述，北京万家天能新能源股份有限公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告北京万家天能新能源股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费166800元，由原告北京万家天能新能源股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长 马 萍 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二〇年十一月十五日 书记员 于 帆 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国公司法》 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组 织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法 院管辖。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭 的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。