中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4637号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海浦江润通实业有限公司，住所地上海市普陀区中山北路****。 法定代表人：沈三保。 委托诉讼代理人：马耀，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：周军胜，国浩律师（南京）事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：漳州一阳比高企业管理有限公司，住所地福建，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路御泰大厦16E> 法定代表人：郝永忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董一鸣，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈军，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张永金，男，1975年10月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：刘孙斌，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：漳州市永新房地产开发有限公司，住所地福建，住所地福建省东山县康美镇马銮湾宏益海景度假村别墅**> 法定代表人：张永金，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈平生，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艺珍，福建三和律师事务所律师。 上海浦江润通实业有限公司（以下简称润通公司）与漳州一阳比高企业管理有限公司（以下简称一阳比高公司）、张永金、漳州市永新房地产开发有限公司（以下简称永新公司）股权转让纠纷一案，福建省高级人民法院于2019年12月30日作出（2019）闽民终1332号民事判决，润通公司、一阳比高公司、张永金、永新公司均不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 润通公司申请再审称：一、原审判决遗漏有关一阳比高公司和永新公司就案涉1号楼应承担的逾期交房违约金的诉讼请求。原审判决认定一阳比高公司在履行1号楼以房抵债中存在违约行为，但未判决该公司承担润通公司主张的违约金，遗漏了润通公司的诉讼请求。二、即使1号楼违约金不属于原审判决遗漏诉讼请求，原审判决未支持润通公司该主张亦是错误的。一阳比高公司和永新公司未按照《协议书》《补充协议书》的约定完成案涉商品房的折抵并最终实际交付，未按照约定向润通公司指定购房人开具并交付1号楼90套商品房发票，商品房至今未通过消防验收，不符合交付要件。一阳比高公司和永新公司上述行为构成违约，应当按照日万分之五的标准承担违约金。三、永新公司出具《关于投资款转化为购房款的说明》的行为构成债务加入，应向润通公司承担返还投资款并承担违约金的责任。原审判决以永新公司不是案涉合同当事人为由驳回润通公司对永新公司的诉讼请求错误。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。 一阳比高公司申请再审称：一、原审判决认定事实错误。案涉项目为永新公司的财产，《协议书》的性质是股权转让合同，一阳比高公司受让润通公司持有的永新公司股权，并以永新公司的商品房折抵的方式支付股权转让款。（一）从张永金与永新公司及案涉项目的历史由来看，永新公司系案涉项目土地使用权受让方并进行开发建设，案涉商品房实为永新公司的财产。（二）从张永金与润通公司签订《房地产项目开发协议书》真实意思表示看，张永金提供土地使用权作为对永新公司占股60%的出资额，润通公司对项目投资作为对永新公司占股40%的出资额，张永金与润通公司通过不同的出资方式入股永新公司，地块与项目均属，地块与项目均属永新公司所有《房地产项目开发协议书》项下的权利义务为提供资金，对项目进行管理、开发、建设等，取得永新公司40%的股权。（三）从《协议书》的主体和内容看，润通公司通过《协议书》转让给一阳比高公司的标的是永新公司40%的股权及对项目的管理、开发、建设义务。（四）从履行情况看，《协议书》签订后，润通公司不再参与永新公司的经营管理，不能以未变更永新公司股权登记而否认《协议书》的性质是股权转让协议。二、《协议书》关于以永新公司的商品房折抵上述股权转让款的约定因违反《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第一百六十六条的规定而无效。首先，上述约定未经股东会或者其他形式进行合法决议。其次，《协议书》约定以永新公司的商品房清偿其债务，属股东变相抽逃出资。再次，永新公司未依法定程序分配利润，而是通过《协议书》以永新公司的商品房折抵一阳比高公司股权转让款，实际上分配的不是公司利润而是公司财产，不符合法律规定。三、一阳比高公司仅承担支付尚未履行的股权转让款及利息的责任，不应支付商品房差价损失和违约金。一阳比高公司应当向润通公司支付尚未履行的股权转让款8943756.5元，以及给润通公司造成的利息损失。《协议书》中关于商品房折抵股权转让款的条款自始没有法律约束力，一阳比高公司不存在违约行为，润通公司有关赔偿未能折抵商品房的差价损失和支付违约金的请求不应支持。四、润通公司在原审中变更诉讼请求，其诉请的法律关系的性质发生变更，原审法院直接对变更后的诉讼请求进行审理，损害了当事人的审级利益，属于法律适用错误。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，应予再审。 张永金申请再审称：一、润通公司在二审阶段变更诉讼请求，依法应驳回润通公司的上诉请求。二、原审判决认定《房地产项目开发协议书》为合作开发房地产合同，但合同双方均不具备房地产开发经营资质，故《房地产项目开发协议书》无效，《协议书》无效，张永金为一阳比高公司履行《协议书》所作担保亦无效，张永金不应承担保证责任。三、即使张永金所作担保有效，润通公司向法院提起诉讼时已超出保证期间，原审判决认定张永金在保证期内收到润通公司《关于敦促履约的函》无事实依据，张永金无需承担保证责任。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，应予再审。 永新公司申请再审称：一、原审判决适用法律错误。（一）原审判决将股东关系认定为合伙关系错误。案涉项目开发建设发生的所有经济往来均通过永新公司进行，永新公司财务独立核算，开发成本归属于永新公司，开发利润亦归属于永新公司，这与合伙关系有本质区别。（二）原审判决认定永新公司名下的商品房为股东共有错误。公司财产独立于股东，未经合法有效的利润分配或清算程序，股东无权分配公司财产。（三）永新公司从未同意股东可随意分配公司财产。（四）原审判决认定一阳比高公司以商品房抵债，不构成对公司财产的侵犯，与法律相悖。（五）原审判决认定润通公司转让给一阳比高公司的是案涉项目的份额而非永新公司的股权，又将一阳比高公司以永新公司商品房折抵自身投资款行为视为一阳比高公司将从永新公司分得的利润用于支付投资款，相互矛盾。（六）原审判决将案涉合同合意从股权转让变更为经营权转让，无事实和法律依据。以公司名下的房产抵偿股东之间的股权转让价款，实质上是股东以股权转让的方式变相抽回出资，损害了公司及其债权人的利益，违反了公司法的强制性规定，该约定无效。二、原审判决认定“投资款转购房款条款”有效以及“《协议书》及《补充协议书》系经营权转让，而非股权转让”错误。（一）永新公司在没有收到任何购房款的情况下，将案涉1号楼90套商品房无偿过户给润通公司指定的购房人，永新公司承担缴税等义务却没有相应权利，影响了永新公司的法人独立性。（二）原审判决认定《协议书》及《补充协议书》系经营权转让，而非股权转让，将会导致新的纠纷。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 润通公司提交书面意见称:一、原审判决认定《协议书》《补充协议书》有效，协议转让的仅是润通公司与张永金合作项目的经营管理权而非股权转让正确。首先，案涉项目由润通公司自行融资开发，永新公司仅是对外的公示主体。张永金故意以永新公司名义申请再审，违背双方成立永新公司的初衷，且张永金明知案涉款项为润通公司的融资款，仍与一阳比高公司恶意串通，故意曲解为股权转让款，违背诚实信用原则。其次，张永金、润通公司作为永新公司的股东，参与三方协议的签订，实质上协议是经过公司全部股东决议作出。润通公司对其在案涉项目中所涉权利义务进行处分，不违反法律的禁止性规定，亦未损害他人利益。最后，《协议书》中并未有股权转让的字眼，一阳比高公司依约需向润通公司支付融资款。二、《协议书》关于以永新公司名下商品房折抵投资款的约定不属于变相抽回出资，未损害永新公司及其他债权人的利益。首先，结合《关于投资方上海润通实业有限公司投资总额的说明》和《房地产项目开发协议书》关于开发资金由润通公司自行融资的约定，所谓投资款实际是润通公司在独自运营案涉项目时的融资款，并非润通公司所持40%股权价值。其次，润通公司将项目收益权转让给一阳比高公司，一阳比高公司以其在项目上可分配的收益(商品房)直接偿还对润通公司的债务，不违反法律规定，同时，该方案又经过永新公司及其股东会决议通过，未损害永新公司权益。最后，润通公司为案涉项目的融资款不属于永新公司的资本，不属于抽逃资本。三、《补充协议书》中张永金对一阳比高公司的债务承担保证责任的意思表示明确。润通公司向张永金发送关于敦促履约的函件，快递由张永金控制的永新公司销售经理代收。邮件成功发送至张永金对外公示的VIP付费邮箱，三方经常通过邮箱进行沟通交流，润通公司以邮箱的方式催促张永金履行义务，不违反法律规定。综上，请求依法驳回一阳比高公司、张永金及永新公司的再审申请。 本院经审查认为：根据原审判决查明的事实，2012年6月27日，张永金与润通公司签订《房地产项目开发协议书》，约定张永金提供开发用地，登记至永新公司名下，交付润通公司开发。润通公司以永新公司名义独立运作土地交付后的一切开发建设工作，包括但不限于后续资金的投入和房产的规划、设计、销售，及至房产开发结束，润通公司承担一切土地开发经营风险。2015年7月5日，张永金与润通公司、一阳比高公司签订《协议书》，约定：一、张永金同意润通公司将《房地产开发项目协议书》项下的权利义务全部转让给一阳比高公司，润通公司退出该项目，《房地产开发项目协议书》由张永金、一阳比高公司继续履行；二、润通公司在《房地产开发项目协议书》履行中，共计投入资金约4646.3万元（包括支付张永金的投资收益款及项目投入资金），该资金润通公司同意由一阳比高公司在项目建设完成后以该项目商品房折抵给润通公司。折抵后有剩余资金的在交房时一并结清。折抵给润通公司的房屋一阳比高公司须无偿提供办理购房手续和开具发票，以上房屋交付时间为2017年6月，如逾期交付则需按银行同期贷款利息向润通公司支付，或按房屋买卖合同违约责任执行。润通公司总投入以双方对账的具体数字为准。……如果因合同承继关系而由一阳比高公司承担的，一阳比高公司有权在商品房移交结算时一并从应付润通公司的投资款中抵扣。2016年1月7日，润通公司与一阳比高公司、张永金签订《补充协议书》，约定：1.考虑到一阳比高公司资金不足，润通公司同意在2016年2月底前，完成原协议书约定的1号楼（23层-32层共10层90套）房屋抵扣事宜，具体如下：2016年1月20日前，完成商品房买卖合同的签订，润通公司指定购买人，永新公司出具收据和收款说明。2016年2月底前永新公司开出正规发票与润通公司调换收据。2.考虑一阳比高公司资金不足，润通公司同意在2016年4月底前，完成原协议书约定的3号楼（16层-27层之间，按1号楼抵扣后剩余金额计算房屋数量，以上房屋抵扣完毕后如有余额在一周内退回润通公司）房屋抵扣事宜，具体如下：2016年3月底前，完成商品房买卖合同的签订，润通公司指定购买人，永新公司出具收据和收款说明。2016年5月底前永新公司开出正规发票与润通公司调换收据……3.违约条款：任何一方违约，需承担未按条款执行的房屋总价的日万分之五违约金。4.张永金同意作为一阳比高公司的见证人及监督人，并对一阳比高公司必须交付润通公司的所有房屋（包含楼层及房号不得更换及变卖）提供担保。2017年8月1日，润通公司向张永金、一阳比高公司发送《关于敦促履约的函》，要求（摘要）：“一、全面适当履行商品房折抵义务，截止2017年8月1日，实际我司仅收到房屋合同90份，合同总金额35599780元，发票金额90万元，分别为：1.2016年7月19日收到42份，合同金额16613230元，发票金额42万元；2.2016年10月17日收到48份，合同金额18986550元，发票金额48万元。与补充协议书约定差异巨大，请明确后续房屋合同书和发票出具的时间。二、协议约定折抵商品房的交付时间为2017年6月，但我司至今未收到任何交付通知，请明确房屋交付时间。”据此，一、《房地产项目开发协议书》系张永金与润通公司合作开发房地产项目的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。永新公司系张永金、润通公司合作成立的具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，张永金主张因其与润通公司均不具备房地产开发经营资质，故《房地产项目开发协议书》无效，该主张不成立。张永金将土地使用权投入项目公司，润通公司为项目投入建设资金，这是张永金、润通公司履行《房地产项目开发协议书》约定的义务，并非是向永新公司的出资。案涉房地产项目建成后的房屋属于《房地产项目开发协议书》各方投入资本产生的收益，张永金、润通公司作为资本投入方有权进行处分，与其是否为永新公司股东并无关联。二、《协议书》约定一阳比高公司取得润通公司在《房地产项目开发协议书》中的权利义务并以项目建成后的商品房折抵润通公司投入的资金，一阳比高公司通过《协议书》成为《房地产项目开发协议书》的相对方，故《协议书》实质转让的是润通公司在合作项目中的份额，该约定并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《协议书》签订后，一阳比高公司并未成为永新公司的股东，其对案涉房地产项目建成后的房屋的处分并非依据其永新公司股东身份，而是依据其在《房地产项目开发协议书》中的权利，即对投资的收益权。永新公司是《房地产项目开发协议书》履行的载体和平台，是否为永新公司股东、是否参与永新公司管理并不影响《房地产项目开发协议书》各方享有相应的权益，《房地产项目开发协议书》《协议书》均未涉及公司股权或股东权利，其内容为当事各方合作开发房地产项目，并非公司法调整的公司、股东行为范畴，不适用公司法的相关规定。一阳比高公司、永新公司主张《协议书》为股权转让协议，违反公司法相关效力性强制性规定而无效的理由不成立。原审法院对润通公司诉讼请求中款项性质进一步明确，并未改变润通公司依据《房地产项目开发协议书》《协议书》等主张权利的基础事实，一阳比高公司、张永金主张原审法院违反审级管理、适用法律错误的理由不成立。《关于投资款转为购房款的说明》仅系对润通公司实际投资款总额进行确认并“代替收据”，润通公司据此主张永新公司构成对一阳比高公司所负债务的加入，无事实和法律依据。三、《补充协议书》系对《协议书》中一阳比高公司与润通公司关于房屋抵扣投资款事宜的细化，是当事人真实意思表示，合法有效，对各方均有约束力。一阳比高公司将《补充协议书》约定用于折抵投资款的3号楼相应房屋另行出售给他人且该房屋已经备案，该行为构成违约，原审判决认定一阳比高公司按照《补充协议书》约定支付润通公司违约金，并无不当。原审判决虽认定一阳比高公司应赔偿润通公司房屋差价损失，但又鉴于约定的违约金明显高于一阳比高公司将房屋转卖他人造成的差价损失，最终并未判决一阳比高公司承担房屋差价损失，一阳比高公司以其不应支付商品房差价损失作为申请再审理由，无事实依据。对于一阳比高公司履行1号楼相关义务是否存在违约行为，原审判决进行了审理并予以认定。鉴于房屋折抵投资款需要润通公司指定购房人，一阳比高公司负责签订商品房买卖合同以及出具收据等，核心是润通公司取得1号楼90套房屋。在一审中，一阳比高公司提出其未能按期将1号楼90套房屋按约完成商品房买卖合同的签订，是润通公司对其所要指定的购买人迟迟无法决定导致，原审判决一阳比高公司不承担1号楼违约金，不属于遗漏当事人诉讼请求。向商品房购买人开具发票、交付房屋等问题，属于商品房买卖合同相对人权利的范畴，润通公司并非商品房买卖合同对应的权利主体，其以此主张一阳比高公司、永新公司存在违约行为并承担违约责任，无合同和法律依据。四、《补充协议书》第4条明确载明张永金为一阳比高公司的债务提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。原审法院根据润通公司提交的《关于敦促履约的函》、回执等证据认定润通公司在保证期间内向张永金主张了保证责任，张永金对一阳比高公司的债务承担连带担保责任，并无不当。一阳比高公司、张永金对此未能提出相反证据或证明存在证据伪造，应承担举证不能的不利后果。五、原审判决认定永新公司并非案涉合同相对方，无需承担合同产生的责任，因此对《协议书》及《补充协议》的认定，并未损害永新公司的利益，亦未涉及永新公司股权。同时，永新公司作为独立法人，其与购房者之间的权利义务，受商品房买卖合同约定的约束，并非本案审理范围。至于永新公司提出的股东与房产项目经营人不同、当房产项目清盘时权利义务主体如何确定等问题，与本案并无关联性。六、一阳比高公司虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项申请再审，但并未陈述原审判决认定事实的主要证据未经质证的具体情形，本院不予审查。 综上，润通公司、一阳比高公司、张永金、永新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回上海浦江润通实业有限公司、漳州一阳比高企业管理有限公司、张永金、漳州市永新房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  肖 峰 审判员  张 颖 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理潘琳 书记员黄哲