山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2555号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司,住所地陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**，统一社会信用代码91610000790778692M。法定代表人：刘冠胜，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘景春，系中十冶集团有限公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：申新光，济宁任城四湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱思磊（曾用名朱磊），男，1979年7月18日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人（特别授权）：郭赞，山东谛听律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：满昌建（曾用名满健），男，1977年6月23日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人（特别授权）：郭赞，山东谛听律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何军，男，1974年11月11日出生，汉族，住四川省南江县。上诉人中十冶集团有限公司因与被上诉人朱思磊、满昌建、何军买卖合同纠纷一案，不服微山县人民法院(2017)鲁0826民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中十冶集团有限公司上诉请求：二审法院撤销一审判决书第二项，判决驳回被上诉人朱思磊、满昌建诉上诉人承担连带责任的诉讼请求。2、诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1、上诉人未借给被上诉人何军施工资质。首先，两被上诉人朱思磊、满昌建提交的山东龙顺置业有限公司与上诉人签订的《建筑工程施工合同书》复印件一份，因上诉人对案涉工程不知情，从未签订过此合同书。经庭审质证，该合同为复印件不具有证明效力，被上诉人山东中阔建材有限公司又无法出具合同原件，经上诉人两次申请对施工合同中的公章进行鉴定，上诉人已经提交了同一时间段使用公章的公证书及公章样模，一审法院无法获取此合同原件，致无法进行鉴定。其次，被上诉人何军在一审法院（2017）鲁0826民初1410号案件中提交了上诉人出具的授权委托书及加盖上诉人公章的被上诉人何军的身份证复印件，这两份证据经庭审资质，均是复印件，而本案一审中被上诉人何军既没有到庭应诉，也没有举证，但一审法院却将（2017）鲁0826民初1410号案件中何军提交的复印件引用于此案，认定为原件。2、被上诉人何军的自认构不成民事诉讼中的自认，更构不成表见代理。何军应承担举证责任，其未提供证据来证实自己的主张。二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，做出判决所引用的法律依据必然错误。三、对一审中，被上诉人朱思磊、满昌建提供的证据意见始终质证如下：1、证据三《建筑材料供货协议书》真实性有异议，因为上诉人从未在微山设立任何项目部，更没有刻制任何项目部公章。2、证据四《过磅单》上诉人根本不知情。3、对于证据六《建设工程施工合同》上诉人不认可，上诉人没有签订过此合同，更没有委托任何人当项目经理，没有设立项目部，从未指定任何项目部签订租赁合同。4、对于证据六《声明》复印件，首先复印件没有证明效力，其次上诉人根本没有签订过合同，更没有解除的声明。四、关于申请公章签定情况。一审中，上诉人已将使用的公正印模提交法庭，同时交纳了司法鉴定费3000元。司法鉴定中由于被上诉人山东中阔建材无法提供其证据六《建设工程施工合同》原件，才致无法继续鉴定。朱思磊、满昌建答辩称，山东龙顺置业有限公司与上诉人签订的《建筑工程施工合同》、2015年2月14日中十冶集团有限公司济宁分公司致山东龙顺置业有限公司的声明、何军在微山县人民法（2017）鲁0826民初1410号买卖合同纠纷一案中的陈述与提交的证据，以上证据能够证明何军借用上诉人的资质承包涉案工程项目后，以中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义与被上诉人达成《买卖合同》，并购买了其砂石。同时微山县人民法院依法调取了在微山县公共资源交易中心的招标文件，该标书明确微山县龙顺御园小区**工程建设项目投保人为上诉人。该证据与以上证据形成了一条完整的证据链，足以证明何军作为没有资质的实际施工人，借用了上诉人的资质承揽工程，且对外均以上诉人的名义进行管理施工。被上诉人作为买卖合同的出卖方主观善意且有足够的理由相信何军有权代表上诉人签订买卖合同；同时因何军与上诉人之间的挂靠关系，何军签订买卖合同的行为亦构成表见代理。何军未作答辩。朱思磊、满昌建向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还原告砂石款32800元，并按银行同期贷款利率，自起诉之日至付清之日止，支付履行损失。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：2014年9月22日，二原告作为乙方，被告中十冶集团微山龙顺御园小区项目部作为甲方，签订了《建筑材料供货协议书》，合同约定，甲方因二次结构工程建设需要，由乙方供给建筑材料，同时合同对货物质量、货款支付及解决方式均进行约定。其中合同第五条约定：由于物价因素，材料价额随行就市。二原告在合同中签字确认，在合同的甲方处加盖了中十冶集团微山龙顺御园小区项目部专用章，被告何军在甲方分公司经理处进行签名。合同签订后，自2014年9月2日至2015年2月4日，二原告共送砂石37车，其中800元/车共8车，900元/车共23车，950元/车共6车，总计价款32800元。上述砂石收到后被告何军的施工人员杨永生、罗定海分别在三十张过磅单上签字确认。2014年4月6日，被告何军就涉案工程以被告中十冶集团的名义与山东龙顺置业有限公司签订了《建设工程施工合同》。涉案工程的承包、施工、结算等虽以被告中十冶集团的名义完成，但投资、组织工人施工、往来结算行为均是由被告何军具体完成，其施工资金自筹自支，自负盈亏，被告中十冶集团并不参与实际施工管理。被告何军是借用被告中十冶集团的资质对涉案工程进行施工管理。另查明，本院在微山县招标中心调取了招标文件，招标人：山东龙顺置业有限公司；项目名称：微山县龙顺御园小区一期工程建设项目（含地下车库）；投标人：中十冶集团有限公司；投标人地址：西安市碑林区火炬路10号企图时代10层；日期：2014年11月11日。一审法院认为，被告何军实际承包涉案工程项目后，以被告中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义与二原告达成《买卖合同》，并购买了二原告的砂石是事实，足以认可。被告何军作为涉案砂石的实际购买人，负有依据约定支付货款的义务。因被告何军未履行付清货款的义务，已构成违约，二原告依法要求偿还货款的主张，法院应予支持。被告何军作为没有资质的实际施工人，借用被告中十冶集团的资质承揽工程进行施工，且对外均以被告中十冶集团的名义在施工管理中进行民事行为。关于被告中十冶集团申请对公章真伪进行鉴定的问题，因鉴定检材不完备，导致鉴定程序无法正常进行。庭审时，出示了投标人为中十冶集团有限公司并盖有公章的招标文件，被告中十冶辩称不是中十冶集团的，但对于被告何军经营龙顺御园项目一事，中十冶集团济宁分公司是知情的。法院认为，原告作为租赁合同的相对人在主观上善意且无过失地相信被告何军有权以被告中十冶集团的名义签订租赁合同。为此，被告何军与被告中十冶集团之间系挂靠关系，被告中十冶集团对被告何军基于挂靠关系而产生的债务，应承担连带清偿责任。被告何军未按约定给付货款，损害了二原告的合法债权，原告为弥补其损失，有权要求自起诉之日（即2015年11月20日）起，按同期银行同类贷款利率计付利息损失。综上，买受人应当按照约定的数额支付价款，是法律规定。现原告要求偿付货款32800元及相应利息，于法有据，法院应予支持。被告何军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告何军于本判决生效之日起十日内偿还原告朱思磊、满昌建货款32800元及利息（利息自2015年11月20日起，按同期银行同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告中十冶集团有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费620元，由被告何军、中十冶集团有限公司负担。本院二审期间，中十冶集团有限公司提交：证据一、日照浩德司法鉴定所缴费通知书一份、微山县法院审监庭书记员签收的鉴定检材（中十冶公章印章备案回执）一份、日照浩德鉴定所收取鉴定费专用收据一份。证明一审中上诉人中十冶集团已将使用的公章印模提交法院，同时缴纳了司法鉴定费3100元，司法鉴定中由于被上诉人无法提供《建设工程施工合同》原件，导致司法鉴定无法继续进行。一审未鉴定的原因系因建设工程施工合同无原件。何军未发表质证意见。朱思磊、满昌建质证称，对上诉人提供的证据的真实性无异议，但该组证据不能证明上诉人不应当承担责任的观点。对于中十冶集团有限公司二审中提交的证据，本院认定如下，日照浩德司法鉴定所出具的退卷函中明确载明“因未提供检材原件，无法进入鉴定程序”，在微山晟普物资贸易有限公司诉中十冶集团有限公司买卖合同纠纷一案中，原审法院在开庭中明确要求上诉人在休庭后二十日内提交2014年4月份盖有中十冶集团有限公司印章的原始材料作为检材，上诉人并未提出异议，而中十冶集团有限公司没有按上述期间提供对应检材，故对于中十冶集团有限公司二审中提交的证据，本院不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致。另查明，载明系中十冶集团有限公司中标的涉案招标文件中微山县龙顺御园小区一期工程建设项目（含地下车库）第三标段4、S1、5号楼投标保证金付款人为中十冶集团有限公司济宁分公司。本院认为，何军以中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义与朱思磊、满昌建达成买卖合同，并实际收到了涉案建筑材料。何军的施工人员杨永生、罗定海分别在涉案三十张过磅单上签字确认。涉案供货协议书甲方处载明：龙顺4#5#楼中十冶项目部即涉案招标文件载明的中十冶集团有限公司中标的工程，该协议书加盖中十冶集团微山龙顺小区项目部专用章。结合本案一审法院在微山县公共资源交易中心调取的招标文件及中十冶集团有限公司济宁分公司汇给微山县公共资源交易中心的投标保证金的行为，可以认定中十冶集团有限公司为涉案工程的承包人；关于授权委托书中公章的真伪问题，中十冶集团有限公司未向法院提交其向公安机关报案的证据，本案审理过程中亦无其他证据证实该授权委托书中的公章系伪造公章；中十冶集团有限公司将涉案工程分包给无施工资质的个人何军，存在严重过错，何军以中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义开展经营，其就涉案工程以中十冶集团有限公司的名义与山东龙顺置业有限公司（涉案工程招标人、发包人）签订了《建设工程施工合同》，该合同加盖中十冶集团有限公司公章，且中十冶集团有限公司济宁分公司对何军的上述行为知情，依据上述事实，一审法院判决中十冶集团有限公司对涉案欠款及利息承担连带还款责任并无不当。综上所述，中十冶集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费620元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十一月三日书记员  赵娇娇