山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁10民终3245号上诉人（原审原告、案外人）：刘卫东，男，1966年11月27日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：朴志敏，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘君，山东康桥（威海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：邓泉水，男，1978年1月1日出生，汉族，住广东省罗湖区。委托诉讼代理人：周赛男，山东阔海大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：威海大易置业有限公司，住所地山东省威海市环翠区远遥村委**。法定代表人：邓六根，总经理。委托诉讼代理人：周赛男，山东阔海大地律师事务所律师。原审第三人：张胜，男，1968年2月9日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：邵洪才，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋星星，山东泰祥律师事务所律师。原审第三人：马永华，男，1977年8月6日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：邵洪才，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋星星，山东泰祥律师事务所律师。上诉人刘卫东因与被上诉人邓泉水、威海大易置业有限公司（以下简称“大易公司”）及原审第三人张胜、马永华案外人执行异议之诉一案，不服威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初1139号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。刘卫东上诉请求：撤销原审裁定，并指令一审法院进行审理。事实和理由：一审裁定认定案外人不能就轮候查封提起案外人执行异议之诉，系对法律的错误理解，轮候查封虽未产生查封的效力，但有转为查封的可能，对案外人的权益具有影响。案外人有权向轮候查封的人民法院提出异议。一审法院作为执行法院，应依法受理案外人对执行异议裁定不服而提起的执行异议之诉。邓泉水、大易公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。张胜、马永华述称，同意刘卫东的上诉意见。刘卫东向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）鲁1002执132号执行裁定；2、停止对威环国用（2015）第041号土地使用权的执行，并解除对上述土地使用权的轮候查封；3、确认刘卫东与张胜、马永华对上述涉案土地使用权按份共有。一审法院认定事实：2011年4月26日，大易公司向张胜、邢军出具证明载明：大易公司拍卖竞得的威环国用（2015）第041号土地使用权（地块B1-11，面积0.86公顷）系邢军个人出资1272.6万元，邢军只是借用大易公司的名义进行土地挂牌，并交纳土地出让金，该宗土地的所有权及经营权归邢军所有，与大易公司无关。2011年4月26日，邢军与张胜签订合作开发协议，约定涉案土地作价1512万元，其中张胜占有70%的出资份额，邢军占30%的出资份额，张胜支付给邢军1058.4万元的土地转让款。2011年7月17日，邢军将拥有的上述30%出资份额转让给刘卫东。2011年8月19日，刘卫东转让5%的出资份额转让给马永华。后上述位于威海市环翠区南侧土地的使用权办理登记到大易公司名下。2017年12月20日，江西省南昌市西湖区人民法院对其受理的原告李常青诉被告大易公司民间借贷纠纷一案作出（2017）赣0103民初4351号民事判决书，判决：大易公司于判决生效之日起十日内一次性归还李常青借款本金400万元及利息（利息计算方式：从2011年5月11日起以本金300万元为基数，从2011年8月25日起以本金70万元为基数，从2011年9月15日起以本金30万元为基数，以上均按月息2%计算至欠款还清时止）。上述判决生效后，李常青申请执行，江西省南昌市西湖区人民法院立(2018)赣0103执1190号执行案件予以受理，并于2018年6月13日轮候查封威环国用（2015）第041号土地使用权。2018年9月26日，广东省深圳市罗湖区人民法院对其2018年7月17日受理的原告邓泉水与被告大易公司民间借贷纠纷一案作出（2018）粤0303民初16722号民事调解书确认：一、大易公司确认欠邓泉水借款本金430万元及利息（利息自2011年7月27日起，以430万元为基数，按月利率2%计算至清偿完毕。截至2018年9月4日为2596天，利息暂计为7441867元）；二、大易公司自本调解协议生效后10日内向邓泉水支付人民币100万元，剩余欠款自本调解协议生效后一个月内付清。大易公司如期履行的，邓泉水放弃其他诉讼请求；三、若大易公司未能按照本调解协议内容履行义务，邓泉水有权就本调解协议第一项的全部债权向人民法院申请强制执行，且大易公司还需向邓泉水支付迟延履行期间的利息。上述调解书生效后，邓泉水向一审法院申请执行，一审法院于2019年1月15日立（2019）鲁1002执132号执行案件予以受理，并于2019年2月26日对威环国用（2015）第041号土地使用权的进行轮候查封。2018年4月3日，一审法院立案受理原告王伟与被告山东天一建设有限公司、大易公司建设工程施工合同纠纷一案。该案中，经王伟申请，一审法院于2018年4月3日查封威环国用（2015）第41号土地使用权。2018年11月23日，一审法院作出（2018）鲁1002民初2418号民事判决：一、确认王伟对山东天一建设有限公司享有返还保证金30万元及利息（以30万元为基数，自2018年4月3日起按同期银行贷款利率计算至判决确定履行之日止）的债权；二、大易公司于判决生效后十日内向王伟支付判决第一项确认的山东天一建设有限公司对王伟所负有的债务30万元及利息（以30万元为基数，自2018年4月3日起按同期银行贷款利率计算至判决确定履行之日止）；三、驳回王伟其余的诉讼请求。上述判决生效后，王伟申请执行，一审法院于2019年4月11日立（2019）鲁1002执1011号执行案件予以受理，2019年8月22日，一审法院在（2019）鲁1002执1011号执行案中解除（2018）鲁1002民初2418号案件中对威环国用（2015）第041号土地使用权的查封，江西省南昌市西湖区人民法院对威环国用（2015）第41号土地使用权的查封轮为首轮查封，该院就此于2019年8月12日致函一审法院，认为其法院对威环国用（2015）第041号土地使用权轮为首先查封，将威环国用（2015）第041号土地使用权的处置权移送一审法院执行，请依法保障其法院执行案件首轮查封债权人的合法权益。2020年2月11日，就轮候查封涉案土地使用权，刘卫东向一审法院提出执行异议，一审法院经审查作出（2020）鲁1002执异3号执行裁定书，裁定驳回刘卫东的异议请求，刘卫东在法定期限内提起本案诉讼。另查，2016年4月6日，威海市中级人民法院在在执行申请执行人威海市环翠区威高银泰小额贷款有限公司与被执行人大易公司、邢军借款保证合同纠纷一案中，裁定查封大易公司名下的威环国用（2015）第041号土地使用权一宗，异议人张胜以与本案刘卫东诉状中相同的事实和理由于2015年4月14日向该法院提出执行异议，主张查封标的物所有权。2016年5月23日，威海市中级人民法院出具（2016）鲁10执异49号执行裁定书，裁定驳回张胜的异议请求。张胜遂提起执行异议之诉，2016年10月26日，威海市中级人民法院出具(2016)鲁10民初109号民事裁定书，裁定按撤诉处理。后，因上述案件执行完毕，威海市中级人法院解除对威环国用（2015）第041号土地使用权的查封。一审法院审查认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结，查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。所以，在正式查封未依法解除或未执行完毕之前，轮候查封的效力处于待定状态，在转化为正式查封之前，案外人不能就轮候查封提起案外人执行异议之诉。故刘卫东作为案外人对一审法院就邓泉水申请执行中轮候查封大易公司名下涉案土地使用权而提出执行异议之诉不符合受理条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回刘卫东的起诉。本院认为，本案的焦点问题为刘卫东是否有权提起执行异议之诉。一审法院依据邓泉水的执行申请于2019年2月26日对案涉土地使用权进行查封，该查封的性质虽为轮候查封，但首查封的江西省南昌市西湖区人民法院已经致函并将处置权移送给一审法院，一审法院亦据此拟对案涉房屋实施拍卖的执行行为。刘卫东所提之执行异议并非仅针对轮候查封的执行行为，而是一并针对一审法院对案涉土地使用权实施的拍卖等执行行为。上述拍卖行为有可能妨害案外人的实体权利，故刘卫东有权提起执行异议之诉，一审法院应就刘卫东对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题依法予以审理，并按照争议执行标的财产标的额收取本案案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初1139号民事裁定；二、本案指令威海市环翠区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年十一月二十三日法官助理李佳忆书记员张济节