辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终1253号上诉人（一审原告）马会民，男，1960年9月1日出生，汉族，农民，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人刘志田，男，1973年1月15日出生，回族，农民，住辽宁省凌源市。被上诉人（一审被告）朝阳市人民政府，住所地辽宁省朝阳市双塔区人民路**。法定代表人谢卫东，该市政府市长。委托诉讼代理人陈芊羽，朝阳市司法局政府法律顾问科工作人员。委托诉讼代理人田佳萌，朝阳市司法局政府法律顾问科工作人员。第三人凌源市人民政府，住所地辽宁省凌源市市府路西段**。法定代表人王志刚，该市政府市长。委托诉讼代理人张晓峰，凌源市房屋征收管理局工作人员。委托诉讼代理人徐辉，辽宁红山律师事务所律师。上诉人马会民因与被上诉人朝阳市人民政府、第三人凌源市人民政府行政复议一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2020）辽13行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，并于2020年11月12日组织双方当事人进行了询问。上诉人马会民及其委托诉讼代理人刘志田，被上诉人朝阳市人民政府的委托诉讼代理人陈芊羽、田佳萌，第三人凌源市人民政府的委托诉讼代理人张晓峰、徐辉到庭参加询问。本案现已审理终结。依原告马会民申请，被告朝阳市人民政府于2019年12月26日作出朝政行复字〔2019〕第139号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），认定被申请人凌源市人民政府具有为了公共利益需要实施土地征收的法定职权，但本案没有证据证明实施征收的土地已经转为国有，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，国有土地上实施征收土地行为，应当作出征收决定、入户调查、公布征收补偿方案、选定评估机构，征收人与被征收人就补偿行为无法达成协议的，被申请人应当作出征收补偿决定等程序。被申请人在未履行相关法定程序的情况下，直接拆除铲平申请人使用土地上附属物、种植物的行为不符合法律规定。鉴于被申请人的行政行为已付诸实施，申请人请求责令被申请人恢复土地原状并予以返还的理由本机关不予支持。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条一款（三）项3目之规定，决定：确认被申请人强拆、清除申请人承包地上附属物、种植物的行为程序违法。原告马会民诉称，1.事实错误。2019年8月27日，在凌源市长于仁礼和副市长石万田的指挥下，非法毁灭原告合法土地上的种植物，跟征收没有任何关系；2.擅自改变原告复议请求。原告复议请求是确认非法毁灭行为，不是征收程序行为。请求人民法院撤销被诉复议决定并由被告承担诉讼费。原告向本院提交行政复议申请书一份。被告朝阳市人民政府辩称，凌源市人民政府具有为了公共利益需要实施土地征收的法定职权，但本案没有证据证明实施征收的土地已经转为国有，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，国有土地上实施征收土地行为，应当作出征收决定、入户调查、公征收补偿方案、选定评估机构，当征收人与被征收人就补偿行为无法达成协议的，应当作出征收补偿决定等程序。凌源市人民政府在未履行相关法定程序的情况下，直接强拆、清理原告使用土地上附属物、种植物的行为不符合法律规定。鉴于该行政行为已付诸实施，原告要求恢复土地原状并予以返还的理由本机关不予支持。本机关经过科内初审，主管领导复核，复议委员会合议，经主管市长签批盖章后，于2019年12月30日作出行政复议决定，确认凌源市人民政府强拆、清理原告承包地上附属物、种植物的行为程序违法，并于2020年1月15日将复议决定送达原告和凌源市人民政府。综上，我机关作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人凌源市人民政府认同朝阳市人民政府答辩意见，认为是征收土地行为，并非非法侵占原告土地。一审法院审理查明，原告马会民系凌源市城关镇十五里堡村村民。1995年9月20日，马会民承包本村耕地5.8亩。2018年4月20日，辽宁省誉诚资产评估有限公司受凌源市房屋征收管理局委托，对马会民地上物“水泥砌井”进行评估，估价总计24，000元。2018年8月24日，第三人凌源市人民政府对《凌源市101线改线项目房屋及地上物征收补偿实施方案》进行了公告，原告马会民的承包地位于该建设项目征收范围内。2018年11月28日，凌源市人民政府发布“京沈线凌源绕城段新改建工程(k385+147-k395+087)段项目”的《征收(使用)土地预征地公告》。2019年9月5日，辽宁省人民政府对朝阳市人民政府下发了其于2019年8月29日作出的《关于京沈线凌源绕城段(k385+147-k395+087)新改建工程建设用地的批复》(辽政地〔2019〕617号)。2019年8月27日，凌源市人民政府组织强行征收了案涉马会民承包地，强行拆除其地上物。2019年9月18日，凌源市人民政府作出《征收(使用)土地方案公告》。2019年9月26日，原凌源市国土资源局作出《征收(使用)土地补偿安置方案公告》。马会民于2019年9月4日向被告朝阳市人民政府提出行政复议，请求确认凌源市人民政府非法毁灭原告土地上的种植物行为违法。2019年10月10日，朝阳市人民政府作出朝政行复字(2019)第101号行政复议决定(以下简称101号复议决定)，以超过法定复议期限为由，决定驳回马会民的行政复议申请。马会民不服，于2019年11月15日向该院提起行政诉讼。该院于2019年12月19日作出(2019)辽13行初176号行政判决，判决撤销101号复议决定；责令朝阳市人民政府于法定期限内重新作出行政行为。2019年12月30日，朝阳市人民政府作出本案被诉复议决定，并于2020年1月15日对原告马会民进行了邮寄送达。马会民不服，于2020年1月19日向该院提起行政诉讼。一审法院认为，本案争议焦点系凌源市人民政府2019年8月27日强行铲除原告案涉土地地上物、种植物是行政征收行为还是事实侵权行为。通过审理查明相关事实，可以认定凌源市人民政府是在未取得辽宁省人民政府土地批件的情况下即组织实施案涉范围的土地征收工作，属违反法定程序的征收情形。在征收和强行铲除原告案涉土地地上物、种植物时，也存在诸多违反《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例和《中华人民共和国行政强制法》规定情形。在事实方面，被诉复议决定作出时，辽政地〔2019〕617号土地批件已经下发，案涉土地已经被征收为国有建设用地，被诉复议决定认为的“本案没有证据证明实施征收的土地已经转为国有”，与事实不符。被告朝阳市人民政府对此辩称系凌源市人民政府未向其提交辽政地〔2019〕617号土地批件。经查，朝阳市人民政府在重新作出复议决定时，未通知被申请人凌源市人民政府，且辽政地(2019)617号土地批件的主送机关是朝阳市人民政府，故朝阳市人民政府在被诉复议决定作出过程中，存在未尽调查义务导致事实不清情形。凌源市人民政府2019年8月27日强行征占原告案涉土地前，凌源市房屋征收管理局组织被征收人选择评估机构并对案涉地上物进行了评估，凌源市人民政府公告了《凌源市101线改线项目房屋及地上物征收补偿实施方案》，相关事实亦可证明，案涉强行清除原告土地上的地上物、种植物属凌源市人民政府违法征收案涉土地行为，并非无任何征收依据的非法毁灭行为。原告坚持认为违法征收行为系非法毁灭行为，与事实不符，本院不予支持。综上，被诉复议决定虽存在相关事实认定不当情形，但复议决定结果正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告马会民的诉讼请求。马会民上诉请求：一、请求依法撤销(2020)辽13行初52号行政判决书。二、请依法撤销被上诉人做出的复议决定书。三、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：本案审理的是凌源市人民政府实施的是征收行为，还是侵占行为。实施征收行为建立在行政机关依法取得征收权利，发生在征收过程中。侵占行为是行政机关没有法律授权下实施毁灭行为。结合本案要通过凌源市人民政府是否取得征收上诉人合法财产权利进行判定，根据本案证据和庭审陈述都清清楚楚指明凌源市人民政府没有取得土地批复，上诉人合法财产为其私有财产，也就是说凌源市人民政府没有实施对上诉人合法财产征收的权利，上诉人私有财产凌源市人民政府没有权利毁灭，凌源市人民政府行为已经是铁板钉钉的侵占私有财产行为。凌源市人民政府没有取得征收权利，所实施任何行为跟征收没有半点关系，也就不存在征收程序之说，征收局实施的评估和凌源市人民政府张贴的补偿实施通知只能是凌源市人民政府的毁灭上诉人私有财产铁证。请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人朝阳市人民政府答辩称，凌源市人民政府在未履行相关法定程序的情况下，直接征占上诉人合法使用土地的行为不符合法律规定。本机关于2019年12月26日作出了行政复议决定书，确认凌源市人民政府征收上诉人所使用土地的行为程序违法。并于2020年1月15日将行政复议决定书送达上诉人和凌源市人民政府。本机关作出的行政复议决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求省法院驳回上诉人的诉讼请求。第三人凌源市人民政府答辩称，案涉地块已经取得辽宁省人民政府的土地批复，答辩人下发了征收补偿方案。对马会民所有的地上物价值进行了评估。双方签订了征收补偿协议。不存在非法侵占及恢复原状问题。请求省法院依法裁决。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，凌源市人民政府在未取得辽宁省人民政府相关批复的情况下即组织实施案涉范围内的土地征收工作，未履行相关法定程序，强行征收马会民承包地，朝阳市人民政府根据马会民的申请，作出的确认凌源市人民政府强拆、清除马会民承包地上附属物、种植物的行为程序违法的复议决定，事实清楚，证据充分。关于马会民提出的凌源市人民政府实施的是侵占行为，不应按征收行为进行审理问题。经查，凌源市人民政府对马会民的土地实施征收后，辽宁省人民政府对朝阳市人民政府下发了《关于京沈线凌源绕城段（k385+147-k395+087）新改建工程建设用地的批复》（辽政地〔2019〕617号）。凌源市人民政府据此作出《征收（使用）土地方案公告》，原凌源市国土资源局作出《征收（使用）土地补偿安置方案公告》。凌源市人民政府实施的征收行为，属于“先征后批”，程序确属违法，朝阳市人民政府亦确认其征收行为程序违法。但凌源市人民政府根据辽宁省政府的批复对案涉地块进行征收后，案涉地块的土地性质发生了变化，已转化为国有，凌源市人民政府的征收行为对征收范围内的相对人产生法律效力。马会民作为被征收人，因政府的征收行为取得要求给予相应补偿的权利，如因政府的违法征收行为造成其财产损失，亦享有要求实施机关赔偿经济损失的权利。且凌源市人民政府在实施强行征占马会民案涉土地前，凌源市房屋征收管理局组织被征收人选择评估机构，对案涉地上物进行了评估，凌源市人民政府公告了《凌源市101线改线项目房屋及地上物征收补偿实施方案》，据此，凌源市人民政府实施的强行征收马会民土地的行为属于违法征收土地性质，并非无任何征收依据的非法侵占行为。且根据原审查明的事实，双方已签订征收补偿协议书。因此，马会民提出凌源市人民政府实施的是侵占行为而不是征收行为的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，朝阳市人民政府作出的复议决定确认凌源市人民政府的征收行为程序违法并无不当；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马会民提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由马会民负担。本判决为终审判决。审判长  杜刚审判员  李明审判员  李侃二〇二〇年十一月二十六日法官助理张廓书记员赵晓迪