山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁08行终351号 上诉人（原审被告）曲阜市行政审批服务局，住所地曲阜市大成路星光天地**为民服务中心，统一社会信用代码11370881MB2796110U。 法定代表人朱宁波，局长。 委托诉讼代理人蒋杰，曲阜市行政审批服务局工作人员。 委托诉讼代理人孔令军,山东鲁都律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）曲阜新东源汽车销售服务有限公司，住所地曲阜市鲁城街道中信工业园（鲁城）。 法定代表人朱兵，执行董事。 委托诉讼代理人陈明慧，山东鲁都律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈兴田，曲阜新东源汽车销售服务有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告）张倩，女，汉族，1987年7月6日出生，住济宁市。 上诉人曲阜市行政审批服务局（以下简称曲阜审批局）、曲阜新东源汽车销售服务有限公司（以下简称曲阜新东源公司）因与被上诉人张倩不予受理行政许可及变更登记行为一案，不服邹城市人民法院（2020）鲁0883行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，2014年7月16日，曲阜新东源公司形成《股东会决议》，将经营范围增加“北京现代、东风日产品牌汽车咨询服务”一项内容，“原公司章程废止，启用新公司章程”，股东张倩、朱兵、杨冲签字，并加盖公司印章。2014年11月13日，曲阜新东源公司形成《股东会决议》“同意免去张倩执行董事职务，重新选举朱兵为公司执行董事”，股东张倩、朱兵、杨冲签字捺印，并加盖公司印章。2017年5月19日，曲阜市人民法院作出（2017）鲁0881民初224号《民事判决书》，认定：曲阜新东源公司于2014年7月16日和2014年11月13日形成的两份书面股东会决议，是在未实际召开股东会也未通知或征得股东张倩、杨冲书面同意的情况下，伪造二人签字，虚构形成的。判决确认“2014年7月16日、2014年11月13日的两份被告曲阜新东源汽车销售服务有限公司股东会决议不成立，2014年7月16日被告曲阜市新东源公司公司章程变更无效”。该判决于2017年6月19日发生法律效力。2019年8月22日，原告张倩持上述判决书到被告处申请撤销曲阜新东源公司法定代表人的变更登记。2019年8月28日，被告曲阜审批局作出曲审服不予受理﹝2019﹞1号《不予受理通知书》，载明：“经审查，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、《公司登记管理条例》第四十条和国家市场监管总局《内资企业登记提交材料规范》有关规定，你未能提交由公司法定代表人签字、加盖公章的申请书，申请材料不齐全，缺少法律要件，我局决定不予受理”。原告不服，诉至邹城市人民法院。另查明，2017年5月19日，曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初323号《民事判决书》，认定曲阜新东源公司在未实际召开股东会也未通知或征得股东朱兵书面同意的情况下，伪造朱兵签字形成了2012年7月3的股东会决议。判决确认“2012年7月3日的被告曲阜新东源汽车销售服务有限公司股东会决议不成立，2012年7月3日的被告曲阜新东源汽车销售服务有限公司公司章程变更无效”。张倩不服，提起上诉，济宁市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）鲁08民终4568号《民事判决书》，认定“尽管2012年7月3日形成的股东会决议中朱兵的签字不是本人所签，但朱兵在应当知道该事实后相当长的时间内没有提出异议，且事后通过增资行为实际履行了该决议约定的义务，并在之后的民事活动中接受并认可了该决议的内容和后果，故应当认定该无权代理签字行为已被朱兵追认，签字行为有效，2012年7月3日形成的股东会决议成立并有效”。判决“撤销山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初323号判决，驳回朱兵的诉讼请求”。朱兵不服，向山东省高级人民法院申请再审。2019年11月18日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民申5064号民事裁定：“本案由高院提审；再审期间，中止原判决的执行”。再查明，2019年10月9日，曲阜市人民法院立案受理了原告朱兵诉被告张倩、第三人曲阜新东源公司追收抽逃出资纠纷一案，于2019年12月19日作出（2019）鲁0881民初3462号《民事判决书》，认为被告张倩借款出资后又将该出资通过银行转出用以偿还借款的行为，已构成抽逃出资，且未提供证据证明其后来又补足和返还了出资，其抽逃出资行为违反了公司法规定的资本维持及资本不变原则，侵害了第三人曲阜新东源公司的权益。判决被告张倩于该判决生效后十日内返还第三人曲阜新东源公司出资款人民币550万元并支付利息（利息以550万元为基数，自2012年7月5日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该判决于2020年3月24日发生法律效力。 原审法院认为，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，原告张倩作为《不予受理通知书》的相对人及被诉变更登记行为的利害关系人，有权提起本案行政诉讼。根据《行政诉讼法》第二十六条第一款、第六款之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。一方面，本案案涉《不予受理通知书》系曲阜审批局作出；另一方面，曲阜市人民政府《关于调整明确行政许可及关联事项划转至市行政审批服务局的通知》（曲政字[2019]12号）明确，公司（企业）设立、变更、注销登记事项从2019年3月20日上午12：00开始，由原实施部门市场监管局划转至曲阜审批局，曲阜审批局对划转的行政许可事项依法履行职责，也就是说公司（企业）的变更登记职权由曲阜审批局继续行使，因此，曲阜审批局是本案适格被告。本案争议的焦点为：1、原告张倩的起诉是否超过法定起诉期限？2、被告曲阜审批局作出的《不予受理通知书》是否合法？3、被告是否应履行监管更正职责？关于原告张倩的起诉是否超过法定起诉期限的问题。根据《行政诉讼法》第四十六条第二款，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。第六十五条，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。虽然原告张倩于2019年11月4日向法院提起诉讼时，其请求撤销的被告于2014年7月16日、2014年11月13日对第三人曲阜新东源公司作出的变更登记行为超过了上述法律规定的起诉期限，但在案证据可证实，原告张倩自2017年1月10日起至提起本案诉讼时，一直处于不间断的民事诉讼、案件执行中，而且原告于2019年8月22日向被告提出了撤销法定代表人变更登记申请，被告曲阜审批局亦针对原告的申请于2019年8月28日作出了《不予受理通知书》。庭审中，被告虽不同意原告增加撤销《不予受理通知书》的诉讼请求，但同意作为重点问题予以审理，法院亦对被告作出的《不予受理通知书》作为本案争议的焦点问题予以查证辩论。原告于2019年8月29日收到被告作出的《不予受理通知书》，于2019年11月4日提起本案诉讼，其起诉并未超过《行政诉讼法》第四十六条第一款规定的六个月的起诉期限。关于被告曲阜审批局作出的《不予受理通知书》是否合法的问题。根据《公司登记管理条例》（2016修订）第五十一条第一款第四项，公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：…（四）申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理。参照《企业登记程序规定》第十条第一款（四）项，经对申请人提交的登记申请审查，企业登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：…（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。原告张倩于2019年8月22日向被告提出撤销变更登记申请，被告认为原告提交的申请材料不齐全或不符合法定形式，应当当场或在5日内一次告知原告需要补正的全部内容，而被告于2019年8月28日才以《不予受理通知书》的形式告知原告申请材料不齐全、缺少法律要件，程序上不符合上述法规、规章的规定，依法应予撤销。关于被告是否应履行监管更正职责的问题。首先，根据《公司登记管理条例》第四条及第八条的规定,结合曲阜市人民政府《关于调整明确行政许可及关联事项划转至市行政审批服务局的通知》（曲政字[2019]12号）的规定，被告曲阜审批局具有办理本辖区内公司（企业）变更登记的职权。其次，原告申请变更错误登记和第三人公司申请变更错误登记都是登记机关发现登记是否存在错误的渠道，公司登记机关发现违法行为渠道的不同并不影响其履行相应的职责，被告主张原告不具有申请变更登记资格的理由不成立。第三，根据《公司法》（2018修正）第一百九十八条、第二百一十一条第二款，《公司登记管理条例》第六十四条，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第六十八条，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司登记机关对于提交虚假材料取得公司登记的有权责令改正；对于登记事项发生变更未依法办理变更登记的，亦有权责令限期登记。本案原告张倩申请撤销的涉案变更登记，在案证据证实系第三人提交虚假材料取得，曲阜市人民法院作出的（2017）鲁0881民初224号民事判决，已确认“2014年7月16日、2014年11月13日的两份被告曲阜新东源汽车销售服务有限公司股东会决议不成立，2014年7月16日被告曲阜市新东源公司公司章程变更无效”，该判决亦于2019年8月12日发生法律效力。因此，对于第三人曲阜新东源公司因提交虚假材料导致登记事项发生变更的，第三人未依法办理有关变更登记的，被告有权依职权启动责令改正、限期登记的行政执法程序。第四，曲阜市人民政府《关于调整明确行政许可及关联事项划转至市行政审批服务局的通知》（曲政字[2019]12号）明确规定：“行政审批服务局对划转的行政许可事项，依法履行职责。对于审管分离的行政许可事项，按照‘谁审批谁负责、谁主管谁监管’的原则，科学确定行政审批服务局与承担监管职能部门的职责定位。”被告认为对原告申请的变更登记事项只有审批职责无监管职责的事实根据和法律依据不足，不予支持。而被告依据《公司法》第二十二条、《公司登记管理条例》第四十条及国家市监管总局《内资企业登记提交材料规范》有关规定，要求原告提交公司法定代表人签字、加盖公章的申请书，与上述法律法规规定的被告应履行的职责并不冲突，二者是相互补充和制约，被告将其割裂适用并以此为由否认其应履行的职责理由不成立，不予支持。第五，参照《山东省行政程序规定》第九十五条之规定，被告曲阜审批局对划转的公司变更登记事项，应依法依规并按照曲政字[2019]12号文件的要求与有关部门做好对接，厘清审批、监管等环节的权责关系，不得不履行或者拖延履行其法定职责，避免推卸责任及出现监管的空白。另外，最高人民法院《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》第一条第一款规定，一、以虚假材料获取公司登记的问题。因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。……登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。全国人大常委会法工委《关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》（法工委复〔2017〕2号）明确答复：“……依照行政许可法的上述规定，撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。”，本案中，原告张倩申请撤销的涉案变更登记系纠错性质的撤销登记，被告认为撤销公司登记属行政处罚依据不足；而且，法院在本案诉讼中已向被告提出了（2020）邹法行建字001号司法建议，建议其启动公司登记撤销程序，对因第三人提供虚假材料造成的变更登记予以更正，但被告收到法院的《司法建议书》后，于2020年2月16日向法院提出了《意见反馈函》，不更正其已发现的违法行为。由于行政诉讼的立法目的，就是为了解决行政争议，保护公民和法人的合法权益，监督行政机关依法行使职权；为避免本案原告与第三人不断陷入诉讼之中，被告宜依法履行更正职责。综上,被告曲阜审批局作出的《不予受理通知书》，违反了法定程序,适用法律法规不正确，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项之规定，判决:一、撤销被告曲阜市行政审批服务局于2019年8月28日作出的曲审服不予受理﹝2019﹞1号《行政许可申请不予受理通知书》;二、责令被告曲阜市行政审批服务局在本判决生效后60日内对原告张倩于2019年8月22日提出的第三人曲阜新东源汽车销售服务有限公司法定代表人撤销变更登记申请重新作出处理决定并履行更正职责。 上诉人曲阜审批局不服上述判决提起上诉称，一、一审判决未针对被上诉人张倩的诉求即撤销上诉人于2014年7月16日、2014年11月13日作出的关于曲阜新东源汽车销售服务有限公司的两次变更登记行为进行审理并作出判决，而是就被上诉人未起诉的《不予受理通知书》作出判决予以撤销，其违反《行政诉讼法》第二条规定，应予撤销。被上诉人一审诉求没有撤销《不予受理通知书》，判决书、庭审笔录亦表明被上诉人未请求撤销《不予受理通知书》，且亦未给予上诉人相应答辩及举证期限。二、一审判决将上诉人针对被上诉人诉讼请求作出的超过起诉期限的答辩意见与《不予受理通知书》的起诉期限进行混淆，并作出不超过法定起诉期限的认定，属于认定事实错误。三、一审判决撤销《不予受理通知书》的理由不能成立，违反法律规定，应予以撤销。四、上诉人作出《不予受理通知书》是根据《公司法》第二十二条、《公司登记管理条例》第四十条和国家市场监管总局《内资企业登记提交材料规范》的规定，因被上诉人提交的材料不齐全、缺少法律要件决定不予受理的，一审判决并没有审查上诉人作出《不予受理通知书》是否合法，径行判决予以撤销，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决。 上诉人曲阜新东源公司不服上述判决提起上诉称，一、一审判决错误增加被上诉人张倩的诉讼请求，程序违法。被上诉人张倩的诉讼请求为撤销原审被告于2014年7月16日、2014年11月13日作出的关于曲阜新东源汽车销售服务有限公司的两次变更登记行为。而原审被告作出的《不予受理通知书》与本案被上诉人张倩所起诉的具体行政行为性质、法律依据均不同，是不同的具体行政行为。二、针对被上诉人张倩诉请撤销的两次工商登记变更行为，其提起本案诉讼时，已明显超出法定的起诉期限，其诉讼请求应予驳回，一审判决对此认定事实错误。三、一审判决不符合国家关于“促进民营经济健康发展”的政策要求，被上诉人长期从事损害上诉人公司利益的行为，其提起本案诉讼具有明显不正当目的，若由被上诉人张倩作为上诉人公司法定代表人，将使上诉人经营陷入僵局，严重损害上诉人的合法权益。被上诉人张倩抽逃了全部股东出资，屡次实施对上诉人利益不利的非法行为。综上，一审判决认定事实错误、程序违法、判决内容无诉讼请求基础，应予以撤销。请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人张倩的诉讼请求。 各方当事人在原审中提供的证据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统，本院同意原审对证据的认证意见及据此认定的案件事实。 本院认为，关于本案是否超过起诉期限。被上诉人张倩于2019年8月28日收到被诉《不予受理通知书》，2019年11月4日提起行政诉讼，请求撤销该《不予受理通知书》，未超过6个月的法定起诉期限。关于被诉《不予受理通知书》是否合法。根据《公司登记管理条例》第五十一条第一款（四）项，公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：…（四）申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理。参照《企业登记程序规定》第十条第一款（四）项，经对申请人提交的登记申请审查，企业登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：…（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。本案中，被上诉人张倩于2019年8月22日向上诉人曲阜审批局提出撤销变更登记申请，上诉人曲阜审批局提出被上诉人提交的材料不齐全、缺少法律要件决定不予受理,其应当场或在5日内一次告知被上诉人需要补正的全部内容，而上诉人曲阜审批局于2019年8月28日才向被上诉人出具《不予受理通知书》，程序上不符合上述规定。关于上诉人曲阜审批局是否应履行监管更正职责的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条、第二百一十一条第二款，《公司登记管理条例》第六十四条，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第六十八条，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司登记机关对于提交虚假材料取得公司登记的有权责令改正；对于登记事项发生变更未依法办理变更登记的，亦有权责令限期登记。最高人民法院《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》第一条第一款规定，一、以虚假材料获取公司登记的问题。因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。……登记机关拒不更正的，人民法院可以根据具体情况判决撤销登记行为、确认登记行为违法或者判决登记机关履行更正职责。本案中，被上诉人张倩申请撤销涉案变更登记，根据曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初224号生效民事判决，确认了“2014年7月16日、2014年11月13日的两份上诉人曲阜新东源汽车销售服务有限公司股东会决议不成立，2014年7月16日上诉人曲阜市新东源公司公司章程变更无效”。故，对于上诉人曲阜新东源公司提交虚假材料进行登记的行为，上诉人曲阜审批局应依法履行监管职责。综上，一审判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曲阜市行政审批服务局、曲阜新东源汽车销售服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆文 审判员  原玉红 审判员  李传平 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理张爽 书记员徐冰