湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3410号上诉人（原审原告）：武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区梨花路**。统一社会信用代码：9142011278195624X1。法定代表人：吕学安，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘庆，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孝昌县建筑工程集团有限公司。住。住所地：湖北省孝感市孝昌县城东商贸街中段一社会信用代码：91420921180905949W。法定代表人：宋俊初，该公司负责人。委托诉讼代理人：李巍，该公司员工。委托诉讼代理人:周鸿鹤，湖北宏义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：老河口市建设投资经营有限公司。住。住所地：湖北省襄阳市老河口市胜利路**一社会信用代码：91420682557039914M。法定代表人：程朝强，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈文胜，湖北宏义律师事务所律师。上诉人武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司（以下简称鼎加公司）因与被上诉人孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑公司）、老河口市建设投资经营有限公司（以下简称老河口建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鼎加公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人孝昌建筑公司向上诉人鼎加公司支付工程款676072.01元，被上诉人老河口建投公司在欠付被上诉人孝昌建筑公司工程款676072.01元范围内承担补充付款责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审时申请财产保全，按时缴纳了5000元财产保全费。一审法院至今未处理，但要求上诉人承担财产保全费5000元，也不退还担保物，程序错误。二、2016年3月6日，三方签订《老河口新一中玻璃幕墙工程造价谅解备忘录》后，到上诉人鼎加公司起诉时，没有一方对此备忘录提出异议，认为该备忘录签订时存在重大误解和显失公平，要求变更和撤销，三方应当按备忘录的约定执行。原审法院在无人提出变更和撤销的情况下，无当事人申请调查取证，主动到其他公司调查钢化玻璃、铝单板单价来作出判决，于法无据。三、原判适用法律错误。孝昌公司辩称，原判不存在程序错误，认定事实正确无误，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。鼎加公司一审诉讼请求：一、被告孝昌建筑公司向原告鼎加公司支付工程款1001126.8元。二、被告老河口建投公司在欠付建设工程价款范围内对鼎加公司承担连带支付责任。三、本案的诉讼费用由被告孝昌建筑公司、老河口建投公司承担。一审法院认定：老河口市新一中校区建设工程经过招投标，由被告孝昌建筑公司中标。2013年12月30日，被告老河口建投公司（发包人、建设单位）与被告孝昌建筑公司（承包人、施工单位）签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容为：第一部分协议书一、工程概况名称：老河口市新一中校区建设工程；资金来源：政府拨款和业主自筹；二、工程承包范围：教学楼、办公楼、实验楼、图书馆、学生宿舍、体育场等所有投标文件中子项目的建筑安装工程施工。…四、工程质量：合格；五、合同价款（中标价）：17094.45万元。…第二部分通用条款…十一、其他…38、工程分包承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成的损失，承包人承担连带责任。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。第三部分专用条款…六、合同价款与支付…13、合同价款及调整13.2本合同价款采用有条件，且符合本合同约定可调价格合同方式确定。（1）因中标后未能按时实施施工，材料、人工等各项费用市场发生了变化，故结算时按现行的有关规定计算，即套用《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表》（鄂建文[2018]214号文），费用按《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号文取费，材料价格以施工期间《襄樊工程造价信息》中老河口部分价格计算，若出现《襄樊工程造价信息》上没有的或实际采购价格与信息价格差异超过±5%的材料可由承包人申报共同询价并经发包人代表核实后签证确认。（税金按国家和地方政府税务主管部门的规定缴纳）。…（3）新增工程（招标范围外的工程）按现行有关规定计算。即套用《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及同意基价表》（鄂建文[2018]214号文），《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号文）；材料价格按本条13.2第（1）项执行。该部分价款为最终送审价款。（4）工程结算审计。乙方工程验收交付后30日内提交完整的审计资料，甲方收到审计资料后委托老河口市审计局审计。上述合同签订后，2014年4月18日，孝昌建筑公司又以甲方的名义与原告鼎加公司（乙方）签订《老河口新一中项目分包合同》一份。合同的主要内容为：第一条…1、工程概况名称：老河口新一中学生食堂幕墙安装工程；工程内容及承包范围：按设计院审定的施工设计图、效果图及乙方自行优化并经设计单位签字认可的施工设计图施工，由乙方包工包料。2、开竣工日期：2014年4月25日开工，2014年6月30日竣工。3、工程质量：合格。第二条合同价款，付款方式2.1合同价款：工程造价根据甲方清单报价单价价格结算，清单工程量跟主材价格浮动根据总合同条款执行，签证部分按湖北省2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建设安装工程费用定额》及其配套文件，《湖北省房屋修缮工程预算定额统一基价表》、《湖北省建设安装工程费用工程定额》及其配套文件，取费费率计算基数按《湖北省建设工程施工取费定额（2008版）》的规定执行。在此基础上，总造价下浮16%（税金和规费由乙方承担，甲方从业主支付的进度款中据实代扣代缴）。…2.3工程设计变更：乙方与业主、监理及设计部门办理签证予以计量，在业主方审批结算后予以支付。2.4付款方式：工程进度结算及付款自合同签订之日起累计三个月的完成工程量为一单元。甲方审核乙方上报的单元实际完成工作量后出具单元进度结算单，甲方按单元实际进度结算价的75%支付乙方工程进度款；竣工验收合格并经业主方、监理等有关部门签字认可资料归档、乙方提供完整竣工决算资料并经甲方核实后，甲方付进度款至结算总价的90%给乙方，预留10%作为质量保证金。第7个月业主质量保证金到账后支付乙方质保金5%，无任何质量问题，第13个月一次性付清剩余质保金。2.6承包方式：依据工程承包范围和内容，由乙方以包工、包材料、包机械的大承包方式组织施工。第三条双方现场代表：甲方代表：张财斌；乙方代表：吴学燕。第六条乙方责任…乙方必须随工程进度完善好实际经营成果凭据及报表且配合甲方财务进行过程审计，合同终止前给甲方提供一套完整的实际经营成果凭据及报表以备存档。合同还就其他事项进行了约定。在该合同履行过程中，经双方协商，孝昌建筑公司又将新一中工程中的图书信息楼幕墙工程也分包给了鼎加公司，但未签订书面合同。幕墙工程完工后，孝昌建筑公司于2015年4月16日向监理单位华罡公司提请验收。2016年4月10日、4月16日，信息楼幕墙工程和食堂幕墙工程先后通过验收。2016年10月27日，鼎加公司向孝昌建筑公司办理了工程竣工资料移交手续，工程移交完毕。截止目前，孝昌建筑公司已实际支付鼎加公司幕墙工程款4982194元，代扣代缴税款312200元，两项合计5294394元。因该工程属政府投资工程，故在建设过程中，发包方老河口建投公司已就工程预算问题向老河口市政府投资审计中心提请审计。2016年1月11日，审计中心向市政府呈送《关于新一中幕墙工程预算审计建议书》一份。建议书载明的审计结果及建议为：（一）审计结果：该项目报审金额866.24万元，审定金额543.56万元。其中食堂幕墙报审金额154.63万元，审定金额116.53万元；图书信息楼报审金额711.61万元，审定金额427.03万元。（二）审计建议：本工程预算审定金额543.56万元。建议下浮适当比例作为该工程设计范围内投标报价的最高限价；建议建设方按提供的工程量结算及做好隐蔽工程现场记录资料等，结算时以现场验收据实结算；如有设计变更等需增加投资预算的，应按原程序报审。预算审计建议书出台后，适逢市场原材料价格上涨，鼎加公司因担心工程亏损而停工并要求解除合同，后在老河口市教育局的协调下，鼎加公司、孝昌建筑公司、新一中，三方于2016年3月6日达成《老河口市新一中玻璃幕墙工程造价谅解备忘录》一份。备忘录载明：老河口市新一中食堂、图书信息楼玻璃幕墙工程由总承建方孝昌建筑公司委托鼎加公司承建，由于工程在深化设计后与投标价差别较大，老河口市教育局在2015年10月14日向老河口市政府发文请示，提出了解决办法。根据市领导签批意见，市政府投资审计中心于2016年1月11日出具了《关于新一中幕墙工程预算审计建议书》，根据此建议书，钢化玻璃报审价53.27万元、铝单板报审价62.87万元（两项合计共116.14万元）有被调减可能。根据责任与风险平衡原则，经新一中建设办公室协调，总承建方孝昌建筑公司与鼎加公司达成谅解，由孝昌建筑公司承担上述两项最终实际调减总额的86.2%，鼎加公司承担13.8%。新一中建设办公室保障此备忘录得以执行，并将据实向上级反映情况，争取调减额控制在合理范围。上述三方均在备忘录上签了字。现因原告直接以预算审计建议书中确定的材料总差价116.14万元为基数（投标价与报审价之差额），并按备忘录确定的承担比例，要求孝昌建筑公司支付其工程款100126.8元（116.14万元×86.2%），而孝昌建筑公司认为备忘录约定的是由其承担“最终实际调减总额的86.2%”，并非是预算审计建议书中确定的材料总差价116.14万元的86.2%，因此不予支付，双方遂发生纠纷。另查明：2018年12月29日，老河口市审计局出具了《关于新一中建设项目工程结算审计情况报告》（河审投文2018第44号）。该报告对材料价格的审核依据为采用施工当期《襄阳市价格信息》及市场询价。该报告附表《单位工程人材机价差表》载明，食堂幕墙工程共使用各种规格的玻璃1024.8725㎡，材料市场价为135元/㎡；图书信息楼幕墙工程共使用各种规格的玻璃2625.789㎡，材料市场价为135元/㎡，共使用各种规格的铝单板4063.7302㎡，材料市场价为162元/㎡。两项合计共使用各种规格的玻璃3650.6615㎡，使用各种规格的铝单板4063.7302㎡。还查明：原告在幕墙工程施工期间，曾多次在老河口市老孙玻璃厂孙传文处购买6+12A+6路易钢化玻璃用于工程建设，双方虽对具体购买数量难以确定，但对玻璃单价为125元/㎡、付款总额339961元不持异议。据此推算，原告向孙传文所购玻璃数量为2719.688㎡（339961÷125）。另从金辉铝业公司与晶亿公司签章确认的对账单显示，晶亿公司共向金辉铝业公司购买铝单板数量为4013.017㎡，货款总额为807505.15元，据此推算铝单板均价为201.22元（807505.15÷4013.017）。再查明：截止目前，老河口建投公司已向孝昌建筑公司支付工程款171755600元，尚有余款12636200元未付。一审法院认为，本案所涉老河口建投公司与孝昌建筑公司签订的《建设工程施工合同》以及孝昌建筑公司与鼎加公司所签订的《老河口新建一中项目分包合同》，均是合同双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是其真实意思表示，且合同内容也不违反法律法规的强制性规定，均属有效合同，依法应予保护。因孝昌建筑公司与鼎加公司在分包合同中已约定“工程造价根据甲方清单报价单价价格结算，清单工程量跟主材价格浮动根据总合同（即孝昌建筑公司与老河口建投公司所签订的《建设工程施工合同》）条款执行”，因此，双方的工程造价、结算等有关事项同时也受总承包合同条款的拘束。由于案涉工程属政府投资项目，因此，工程预（决）算应当接受政府审计部门的审计监督，原告对此也是知晓的，并未提出异议。只是在老河口市政府投资审计中心作出《幕墙工程预算审计建议书》后，原告顾虑市场原材料价格上涨，若按预算审计建议书执行可能会造成工程亏损为由而提出异议。为平衡各方利益，经老河口市教育局的协调，鼎加公司、孝昌建筑公司、新一中，三方达成《老河口市新一中玻璃幕墙工程造价谅解备忘录》，各方对此均无异议。因此，该三方协议（即备忘录）应视为解决双方纠纷的有效依据。现原告起诉要求被告孝昌建筑公司按备忘录约定的比例承担材料差价款，其诉讼主张的依据正确，一审法院予以支持。但原告请求的付款数额1001126.8元（即：116.14万元×86.2%=1001126.8元），其计算方式不符合备忘录的约定，一审法院不予采纳。对此一审法院认为，一是备忘录中提到的材料总差价116.14万元，是预算审计时投标价与报审价的差额，未能反映材料的实际采购价；二是备忘录确定的孝昌建筑公司承担86.2%、鼎加公司承担13.8%，指的是“最终实际调减总额”的承担比例，而不是预算审计时投标价与报审价的差额即116.14万元的承担比例。从备忘录出台的背景看，三方备忘录的达成，是老河口市教育局为避免和降低市场材料价格波动对工程造价结算审计工作的影响，平衡分包合同双方的经济利益，同时保证合同顺利履行的情况下促成双方达成的，其目的是为了减少或者降低原告因材料市场价格上涨而受到损失。也正是基于此目的，新一中才在备忘录末尾承诺“新一中建设办公室保障此备忘录得以执行，并将据实向上级反映情况，争取调减额控制在合理范围”。综观备忘录的全部内容，其中表述的“最终实际调减总额”，应当是在原告的材料实际采购价高出最终审计价的情况下，就实际采购价与最终审计价之间的差额部分（即审减部分）由双方按比例承担，如果实际采购价低于最终审计价，就不存在审减部分，无须双方按比例承担。因此，判断孝昌建筑公司是否应当承担付款责任，首先是要明确原告的材料实际采购价是否高出了最终审计价。从本案查明的事实看，原告玻璃的实际采购价为均价125元/㎡，最终审计价为135元/㎡；铝单板实际采购价为均价201.22元/㎡，最终审计价为162元/㎡。据此可知，原告的玻璃实际采购价低于审计价，不存在审减的问题，铝单板实际采购价高于审计价，存在审减的问题。实际审减数额为159379.5元﹝计算方式：（铝单板审计总面积4063.7302㎡×实际采购价201.22元/㎡）-（铝单板审计总面积4063.7302㎡×审计价162元/㎡）﹞。依据备忘录确定的比例，孝昌建筑公司应承担数额为137385.1元（159379.5×86.2%），对超出该数额的部分，一审法院不予支持。对原告鼎加公司在代理词中提到审计报告中的漏审项目问题，因不在其诉讼请求范围之内，一审法院对此不予审理，双方可另行处理；对被告孝昌建筑公司提出的脚手架、TK板隔断工程不是原告施工的，相应款项应予扣除，还应扣除管理费、代缴税款等，据此，孝昌建筑公司已经事实上多支付了工程款，因此原告还应返还孝昌建筑公司82.5万元的抗辩意见，因其上述意见与本案争议的材料差价款的承担并非同一事实，且孝昌建筑公司也未就此提出反诉，故一审法院对此也不予审理，双方可另案处理。对原告要求被告老河口建投公司在欠付工程价款范围内，对孝昌建筑公司上述应付差价款承担连带责任的请求，因该请求符合最高院建设工程合同司法解释的规定，且被告老河口建投公司在庭审中也陈述，其目前尚欠被告孝昌建筑公司工程款12636200元未付，故一审法院对原告的该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第二十六条之规定，判决：一、被告孝昌县建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款（即材料差价款）137385.1元；二、被告老河口市建设投资经营有限公司在其欠付孝昌县建筑工程集团有限公司工程款范围内(即在12636200元范围内)对上述第一项债务，承担补充付款责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13810元，财产保全费5000元，合计18810元，由原告武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司负担15810元，被告孝昌县建筑工程集团有限公司负担3000元。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，经审查，一审法院于2019年11月5日作出本案财产保全民事裁定书，该裁定已经实施。上诉人鼎加公司称一审法院至今未处理其财产保全申请，但要求其承担财产保全费5000元，也不退还担保物，程序错误，与本案查明事实不符。被上诉人老河口建投公司（甲方）与被上诉人孝昌建筑公司（乙方）就老河口市新一中校区建设工程签订《建设工程施工合同》，约定：“合同价款（中标价）17094.45万元；合同价款及调整：1.招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。2.合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同，双方可在专用条款内约定采用其中一种。3.可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。4.承包人应当在3款情况发生后14天内，将调整原因，金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整；工程量的确认：1.承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。2.工程量收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。3.对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量；竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。被上诉人孝昌建筑公司（甲方）与上诉人鼎加公司（乙方）就老河口市新建一中学生食堂幕墙安装工程签订《老河口新一中项目分包合同》，约定：“工程造价根据甲方清单报价单价价格结算，清单工程量跟主材价格浮动根据总合同条款执行，签证部分按湖北省2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建设安装工程费用定额》及其配套文件，《湖北省房屋修缮工程预算定额统一基价表》、《湖北省建设安装工程费用工程定额》及其配套文件，取费费率计算基数按《湖北省建设工程施工取费定额（2008版）》的规定执行。在此基础上，总造价下浮16%（税金和规费由乙方承担，甲方从业主支付的进度款中据实代扣代缴）”。在该合同履行过程中，孝昌建筑公司又将新一中工程中的图书信息楼幕墙工程也分包给了鼎加公司，但未签订书面合同。2016年4月10日、4月16日，信息楼幕墙工程和食堂幕墙工程先后通过验收。2016年10月27日，鼎加公司向孝昌建筑公司办理了工程竣工资料移交手续，工程移交完毕。2018年12月29日，老河口市审计局出具河审投文〔2018〕44号《老河口市审计局关于新一中建设项目工程结算审计情况报告》，审计结果确认表载明：幕墙工程：送审金额6832438.56，审定金额：5300836.93审减金额：1531601.63。截止目前，孝昌建筑公司已实际支付鼎加公司幕墙工程款4982194元，代扣代缴税款312200元，两项合计5294394元。超出上述分包合同约定应付款项。在案涉工程建设过程中，2016年1月11日，审计中心向老河口市政府呈送《关于新一中幕墙工程预算审计建议书》。载明：（一）审计结果：该项目报审金额866.24万元，审定金额543.56万元。其中食堂幕墙报审金额154.63万元，审定金额116.53万元；图书信息楼报审金额711.61万元，审定金额427.03万元。（二）审计建议：本工程预算审定金额543.56万元。建议下浮适当比例作为该工程设计范围内投标报价的最高限价；建议建设方按提供的工程量结算及做好隐蔽工程现场记录资料等，结算时以现场验收据实结算；如有设计变更等需增加投资预算的，应按原程序报审。预算审计建议书出台后，适逢市场原材料价格上涨，鼎加公司因担心工程亏损而停工并要求解除合同，后在老河口市教育局的协调下，鼎加公司、孝昌建筑公司、新一中于2016年3月6日达成《老河口市新一中玻璃幕墙工程造价谅解备忘录》，载明：老河口市新一中食堂、图书信息楼玻璃幕墙工程由总承建方孝昌建筑公司委托鼎加公司承建，由于工程在深化设计后与投标价差别较大，老河口市教育局在2015年10月14日向老河口市政府发文请示，提出了解决办法。根据市领导签批意见，市政府投资审计中心于2016年1月11日出具了《关于新一中幕墙工程预算审计建议书》，根据此建议书，钢化玻璃报审价53.27万元、铝单板报审价62.87万元（两项合计共116.14万元）有被调减可能。根据责任与风险平衡原则，经新一中建设办公室协调，总承建方孝昌建筑公司与鼎加公司达成谅解，由孝昌建筑公司承担上述两项最终实际调减总额的86.2%，鼎加公司承担13.8%。新一中建设办公室保障此备忘录得以执行，并将据实向上级反映情况，争取调减额控制在合理范围。原判认为本案应当在原告的材料实际采购价高出最终审计价的情况下，就实际采购价与最终审计价之间的差额部分（即审减部分）由双方按备忘录约定的比例承担，符合本案实际情况，本院予以支持。原判认定上诉人鼎加公司的玻璃实际采购价低于审计价，不存在审减的问题，铝单板实际采购价高于审计价，存在审减的问题。实际审减数额为159379.5元﹝计算方式：（铝单板审计总面积4063.7302㎡×实际采购价201.22元/㎡）-（铝单板审计总面积4063.7302㎡×审计价162元/㎡）﹞。依据备忘录确定的比例，孝昌建筑公司应承担数额为137385.1元（159379.5×86.2%），并无不当。本案诉讼中，上诉人鼎加公司未提交其采购相应材料的相关证据，并主张直接以预算审计建议书中确定的材料总差价116.14万元为基数（投标价与报审价之差额），并按备忘录确定的承担比例，要求被上诉人孝昌建筑公司支付其工程款100126.8元（116.14万元×86.2%），无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鼎加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13810元，由上诉人武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年十一月十八日书记员 张诗怡