甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3156号上诉人（原审原告）：梁慧琳，男，1971年2月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市红古区。委托诉讼代理人：李莉，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张舒，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐署朋，男，1992年4月23日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路**。法定代表人：袁生强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉成，男，1990年5月16日出生，住甘肃省兰州市红古区。上诉人梁慧琳因与被上诉人徐暑朋、中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司（以下简称人寿财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。梁慧琳上诉请求：1.请求依法改判增加梁慧琳误工费39618元，护理费18795元，律师费10000元，以上共计68413元;2.依法判令徐署朋、人寿财产保险公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院对于梁慧琳误工费、护理费数额的认定没有事实和法律依据。原审判决中认定因梁慧琳仅提交兰州铝业有限公司岗位证明一份，未提交劳动合同、社保证明、连续6个月以上工资银行流水及因误工实际收入减少的证明，无证据证明其有固定收入及因误工收入减少的事实，按照无固定收入计算误工费;梁慧琳主张护理费未提交证据证明护理人员因护理误工而减少收入的证据，护理费参照误工费标准计算，因而按照2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因梁慧琳及其护理人员无法证明其因误工减少的实际收入，原审法院也认定其误工费、护理费应按照无固定收入计算，即应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审法院判决中也依据本条法规，但原审法院按照2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算误工费以及护理费，其对于梁慧琳误工费、护理费数额的认定没有法律依据。二、原审法院认定梁慧琳主张的律师费非诉讼过程中必要产生费用，该事实认定错误。梁慧琳在向徐署朋、人寿财产保险公司多次催要经济赔偿后无法实现，只能通过聘请律师行使诉权的方式救济自身权利，由此产生的支出属于梁慧琳的合理损失，应依法予以支持。原审法院认为梁慧琳主张的律师费非诉讼过程中必要产生费用，该事实认定错误，严重损害了梁慧琳的合法权益。综上所述，原审法院事实认定错误，导致原审判决侵害了梁慧琳的合法权益，请求二审法院依法对原审错误判决依法予以纠正，依法支持梁慧琳针对误工费、护理费及律师费的诉讼请求。徐暑朋未发表答辩意见。人寿财产保险公司辩称，因为梁慧琳主张的误工费计算的天数是按照司法鉴定的300天，但是我们认为误工时间应该是从定残前一天开始计算。护理费部分，因梁慧琳没有提供相关证据，所以应该按照城镇居民可支配收入进行计算。另，鉴定费律师费不属于保险公司应承担的保险责任。梁慧琳向一审法院起诉请求:1．请求依法判令徐署朋赔偿梁慧琳各项经济损失274024.3元（其中医疗费75930.5元、后续医疗费17038元、误工费61730元、护理费27424元、住院伙食补助费2400元、营养费2280元、伤残赔偿金65905.4元、摩托车维修费4577元、辅助器具费680元、交通费59.4元、精神抚慰金2000元、鉴定费4000元、律师费10000元）；（一审庭审中梁慧琳以适用新标准增加诉讼请求为285869.40元，其中误工费增加为66318元、护理费增加为29475元、伤残赔偿金增加为71111.5元）；2．请求依法判令中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司在承保范围内承担赔偿责任；3．本案诉讼费用由梁慧琳、中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司承担。一审法院认定的事实：1、2019年9月29日，徐署朋驾驶甘ＡＶ××**号小型客车行驶至榆中县栖云北路陇鑫大酒店门前路段时，与梁慧琳驾驶甘Ａ7××**号普通二轮摩托车发生碰撞，致梁慧琳受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，梁慧琳被送往榆中县第一人民医院门诊治疗、兰州大学××医院住院治疗，被诊断为：多处损伤、股骨干骨折、尺骨和桡骨下端均骨折、肋骨骨折、坠积性肺炎、臂丛神经损伤，住院治疗24天，于2019年10月23日出院，出院医嘱：术后定期复查，加强营养、积极行功能锻炼，出院后口服甲钴胺，如有不适我科随诊。经甘肃三维司法鉴定所鉴定意见：梁慧琳左腕关节的损伤被评定为十级，左膝关节损伤评定为十级；左桡骨及左股骨干骨折内固定取出的后续治疗费为17038元；综合评定为梁慧琳误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日。事故经榆中县公安局交通警察大队作出第620123420190004482号道路交通事故认定书，认定徐署朋负事故全部责任，梁慧琳无责任。徐署朋支付了在榆中县第一人民医院治疗费用1245.50元及梁慧琳在兰州大学第二医院治疗费10000元。2、徐署朋驾驶的甘ＡＶ××**号小型普通客车在人寿财产保险公司购买机动车交通事故责任强制保险及商业险100万元第三者责任保险，保险期间：2018年11月21日0时起至2019年11月20日24时止。3、本次事故梁慧琳的经济损失为：医疗费75632.80元、误工费26700元（89元×300天）、护理费10680元（89元×120天）、住院伙食补助费2400元（100元×24天）、营养费1800元（20元×90天）、交通费59.40元、后续治疗费17038元、辅助器具费680元、残疾赔偿金71111.50元、精神抚慰金2000元、摩托车维修费4577元、鉴定费4000元，以上共计为216678.70元。上述事实有双方当事人陈述、事故责任认定书、病历、鉴定意见书、保险单等证据证实，足以证明属实，应予以认定。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案系机动车交通事故责任纠纷，属人身损害赔偿侵权纠纷，梁慧琳在本次事故中无责任，本案徐署朋在本次事故中负全部责任，因徐署朋驾驶车辆在人寿财产保险公司承保交强险及100万元第三者责任保险，且在保险期间内发生事故，人寿财产保险公司在保险责任限额范围内赔偿梁慧琳各项经济损失，人寿财产保险公司在承保交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分依照商业三者险合同予以赔偿，徐署朋承担本案保险公司未承担的诉讼费及鉴定费用。关于梁慧琳主张误工费、护理费、营养费、律师费问题。梁慧琳仅提交兰州铝业有限公司岗位证明一份，没有提交劳动合同、社保证明、连续6个月以上工资银行流水及因误工实际收入减少的证明，无证据证明其有固定收入及因误工收入减少的事实，故应按照无固定收入计算误工费，梁慧琳系城镇户籍居民按照2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算；对梁慧琳主张护理费，庭审中梁慧琳陈述由其妻子护理，但梁慧琳未提交证据证明护理人员因护理误工而收入减少的证据，故参照误工费标准计算护理费；对梁慧琳主张营养费，因梁慧琳出院病历有医嘱“加强营养”，故该费用主张有事实依据；梁慧琳主张律师费，因该费用非诉讼过程中必要产生的费用，无法律依据，故对该项请求不予支持。人寿财产保险公司辩称梁慧琳医疗费有医保报销的部分，经审核医疗费票据中“医保统筹支付”均未产生费用，人寿财产保险公司未提供证据证实梁慧琳医疗费有医疗报销的部分，故对其该项辩解意见不予采信。对于徐署朋已支付的医疗费11245.50元，由人寿财产保险公司支付给梁慧琳所有医疗费后，再由梁慧琳扣除诉讼费及鉴定费后返还徐署朋。综上所述，对梁慧琳诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第十九条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司于判决生效后10日内在保险责任限额范围内赔偿原告梁慧琳各项经济损失（不包括鉴定费）212678.7元。二、驳回原告梁慧琳其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）1185元，鉴定费4000元，共计5185元，由原告梁慧琳负担1348元，由被告徐署朋负担3837元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁慧琳提交向甘肃省社会保险事业管理局的梁慧琳和鲁继芳缴纳企业职工基本养老保险的证明及梁慧琳2018年11月至2020年6月的工资流水一份。证明梁慧琳及护理人鲁继芳系兰州铝业有限公司职工，工作属于制造业，误工费及护理费应按照制造业年人均工资74710.00元/年计算及梁慧琳受伤前月工资5408元的事实。徐暑朋未发表质证意见。人寿财产保险公司质证认为，该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。梁慧琳的工资应按照其实际的损失进行计算，但是鲁继芳的工资没有计算标准，应该按照城镇居民可支配收入计算护理期间的护理费损失。本院认为，鲁继芳缴纳企业职工基本养老保险的证明无其他证据相印证，仅凭该证据不能认定鲁继芳从事的工作属于制造业，故对梁慧琳提交该份证据的证明目的不予采信；梁慧琳提交的2018年11月至2020年6月的工资流水，反映了梁慧琳受伤后工资的变化情况，对该证据予以采信。徐暑朋、人寿财产保险公司均没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为梁慧琳主张增加的误工费、护理费、律师费有无事实和法律依据。对于梁慧琳主张增加误工费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，梁慧琳二审提交的向甘肃省社会保险事业管理局调取的梁慧琳缴纳企业职工基本养老保险证明及梁慧琳2018年11月至2020年6月的工资流水，可以看出，2018年11月—2019年10月梁慧琳月平均实发工资为5408元/月，在交通事故受伤后，2019年11月—2020年6月月平均实发工资减少至778元/月，实际减少的工资为4630元/月。经甘肃三维司法鉴定所鉴定，综合评定梁慧琳误工期为300日，误工费为46300元（4630元/月÷30日×300日），减去一审核算的误工费26700元，梁慧琳增加的误工费为19600元。对于梁慧琳主张增加护理费的诉讼请求，梁慧琳陈述其由妻子鲁继芳护理，鲁继芳从业于兰州铝业公司，该公司每月向鲁继芳支付的劳动报酬并不固定，二审中鲁继芳也并未提供收入证明及银行流水，所以无法认定鲁继芳实际减少的收入。人身损害赔偿案件的受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而鲁继芳作为护理人，一审法院参照2020年甘肃省城镇居民人均可支配收入，按照甘肃三维司法鉴定所鉴定的护理期为120日计算护理费，认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。对于梁慧琳主张人寿财产保险公司支付律师费的诉讼请求。律师费并非必然产生的费用，本院对梁慧琳的该项请求不予支持。综上所述，梁慧琳的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1438号民事判决书第二项及案件受理费负担部分；二、变更甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1438号民事判决书第一项为“中国人寿财产保险股份有限公司兰州市中心支公司于判决生效后10日内在保险责任限额范围内赔偿梁慧琳各项经济损失（不包括鉴定费）232278.7（212678.7+19600）元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审案件受理费684元，由徐署朋负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年十一月十三日法官助理周碧彤书记员潘珍