四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15455号 上诉人（原审原告）：黄卓玲，女，汉族，1981年7月6日出生，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：张德志，北京市法典航舰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗丹，女，汉族，1987年7月5日出生，住四川省金堂县。 上诉人黄卓玲诉被上诉人罗丹合伙协议纠纷一案，不服四川省金堂人民法院（2019）川0121民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄卓玲上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实及理由：一、一审对黄卓玲的支出金额认定不清。黄卓玲主张支付的金额是226625元，从未主张过支出仅仅127796元。黄卓玲在一审中列举的开支项目包括：1.2019年6、7月工资支付29667元，2.2018年10月至2019年6月平常采购开支98129元，3.2018年10月15日转账支付刁文君11000元，10月16日转账支付刁文君40000元，4.2018年12月3日支付黄金海岸置业投资有限公司47829元，以上共计226625元。二、一审对于2019年8、9月的租金46890元认定为共同债务属于认定错误。一审既然认定2019年7月1日解除合伙协议有效，合伙终止，而罗丹拒不配合黄卓玲进行清算，扩大的损失应由罗丹承担；况且，黄卓玲从未承认过租房合同至2019年9月到期；根据租赁合同的记载，合同到期日为2020年1月31日。三、一审中，已经查明罗丹在经营中收取的款项远远大于其支出的款项，但却拖欠房租、货款、工资、电缆多达30多万元，导致供货商堵门，门店无法正常经营。对罗丹严重的违约行为，一审未予认定，对黄卓玲严重不公。并且，黄卓玲在一审中要求对合伙财产进行清算并分配，但一审却未予以处理，增加了黄卓玲的诉讼负累。 罗丹未作答辩。 黄卓玲向一审法院提出诉讼请求：确认黄卓玲与罗丹的合伙协议于2019年7月1日解除；判令罗丹与黄卓玲对合伙财产进行清算并进行分配，判令罗丹赔偿黄卓玲损失30万元。 一审认定以下事实：黄卓玲与四川巴色鱼捞餐饮管理有限公司签订了品牌加盟合同。罗丹与业主签订了房屋租赁合同，租用金堂县××镇××道××段××号××号楼××号××门面房用于经营火锅。2017年1月14日，黄卓玲与罗丹及秦伟烽、王卫儿、余威5人签订一份巴色鱼捞金堂店股权分配协议书，主要内容：公司名称：巴色鱼捞；地址：金堂县××镇××道××段××号××号楼××号××，公司注册资本：80万元；股东名称及出资：黄卓玲出资24万元，占股30%；罗丹出资24万元，占股30%；余威出资12万元，占股15%；王卫儿出资12万元，占股15%；秦伟烽出资8万元，占股10%。董事长由黄卓玲担任，副董事长由罗丹担任。经股东会所有股东商议决定，任命荣凯全权管理经营。所有股东都不参与巴色鱼捞金堂店管理。2017年3月6日，金堂县市场和质量监督管理局颁发营业执照，名称：金堂县巴色鱼捞餐馆，经营者：黄卓玲，类型：个体工商户。2017年4月16日，金堂县巴色鱼捞餐馆开业，由荣凯经营管理，合伙有专人负责做账，由黄卓玲负责收款，每月进行结算并分红。 2018年2月，余威、王卫儿、秦伟烽三人与黄卓玲、罗丹协商退出合伙。结算后，由黄卓玲、罗丹退还了三人入股费用。黄卓玲与罗丹继续合伙经营，各占50%份额。仍由荣凯全权管理经营至2018年9月30日，期间仍按每月结算分红或承担亏损。2018年10月2日起，金堂县巴色鱼捞餐馆由罗丹及其丈夫刁文君负责经营管理，收取了大部分营业款。部分营业款通过微信收款、支付宝付至黄卓玲账户；美团、口碑网等网上购物的营业收入，由于营业执照登记原因，绑定账户为黄卓玲，该部分营业款收入至黄卓玲账户。黄卓玲也到店内收取部分现金。双方还为用谁的二维码收款发生过争执。2019年7月1日，黄卓玲向罗丹发出通知解除合伙，双方还对有关事宜进行过协商，但未果。2019年7月5日，黄卓玲通知色鱼捞总店停止向原巴色鱼捞餐馆发送火锅底料。2019年8月，黄卓玲另选门面开办了一家新的金堂县巴色鱼捞餐馆。 一审组织双方对2018年10月2日至2019年7月24日罗丹经营期间的收支情况进行核对，共同确认以下事实：罗丹经营期间金堂县巴色鱼捞餐馆营业总收入共计1525890元，账面记账支出金额1399979.71元。应收款9450元。未记账但需支付的2019年8月、9月的房租共46890元。已记账但未支付的金额有货款51455.6元、人工工资14427元、2019年7月底以前的房租173780元、电费21679.18元。双方争议的问题有：一、黄卓玲收取了多少营业款。黄卓玲主张收款总额为183817.84元，其中美团收入66913.4元，散户收入6093.44元，信用卡5871元，现金3479元，微信收入45241元，刁文君（罗丹的丈夫）转入56220元。罗丹主张自己收入总额为1347815元，营业总收入减去罗丹收入，黄卓玲应当收入178075元，不包括刁文君转入的56220元。罗丹对黄卓玲美团收入66913.4元，散户收入6093.44元，信用卡收5871元无异议，对现金和微信收入有异议。二、黄卓玲的支出金额。黄卓玲主张支出127796元。罗丹对其中的18950元有异议，认为其支出的火锅底料5650元，监控3600元，电脑2800元，灭鼠4800元，团年费2100元，这些费用在原荣凯经营管理期间已经分账，应当由黄卓玲支付，不应当作为后期的支出。 一审另查明，成都乔艾仕国际贸易有限公司于2019年7月1日向一审法院起诉罗丹，要求罗丹给付自2018年10月1日起的房屋租金220670元及垫付的电费8512.06元。一审法院于2019年8月6日作出（2019）川0121民初3157号民事判决书，支持其以上诉请。 一审认定上述事实，采信的证据包括：品牌加盟合同，股权分配协议书，银行交易明细，清机报表及统计表，借货收支平衡表，证人的证言，对账记录，对账清单，当事人当庭的陈述。 一审认为，当事人双方对餐馆营业总收入1525890元，账面记账支出金额1399979.71元，尚有应收款9450元无异议。本案争议的焦点是：一、黄卓玲收取了多少营业款；二、黄卓玲的支出金额；三、黄卓玲解除合同是否有效；四、合伙组织盈利分配或亏损金额多少；五、罗丹应否赔偿黄卓玲损失，损失多少。 关于黄卓玲收取了多少营业款的问题，黄卓玲主张收营业款127597.94元，加上收到刁文君转款56220元，总共183817.94元，转到餐馆账上的款罗丹取走16200元，黄卓玲的收入余额为167617.94元；罗丹主张营业总收入1525890元减去自己收取的1347815元，黄卓玲收取营业款应为178075元，刁文君转给黄卓玲营业款56220元，共计234295元。一审认为，负责合伙事务的人应收取营业款，并对营业款的去向负责。2018年10月2日以后，由罗丹负责经营巴色鱼捞餐馆，因餐馆原登记的经营者是黄卓玲，美团、口碑网等网上购物的营业收入自动转入黄卓玲账户，双方对该部分的营业款无异议，存在争议的是微信二维扫码收入和现金收入。关于现金收入，罗丹举示的证据为笔记本上黄卓玲签名上方有个注明：黄总收2476元+400元是黄卓玲领取的现金。黄卓玲认为，该注明下方一行写明：现金400元，加大写，然后签名，表示黄卓玲只领走现金400元。因该笔记本由罗丹持有，写明了现金400元，加大写，并且签名都是黄卓玲书写，因此，不能认定黄卓玲签名上一行的2476元也是黄卓玲收款的金额。关于黄卓玲微信二维扫码收入金额，黄卓玲提供了其收款清单和明细以证明其收款金额。罗丹认为，收入记录是能够删除的，不认可黄卓玲主张的微信二维扫码收入金额。一审认为，负责合伙事务的人应当收取营业款项，或对营业款的去向负责。罗丹负责合伙事务经营期间，其应当对营业款负责，并应当对双方收款情况进行定期核对。因罗丹怠于组织双方核对账目，事后对黄卓玲所举收入证据不予认可，但又不能提供其它证据以证明其主张，故对罗丹的抗辩主张不予支持。一审采黄卓玲的收入余额为167617.94元。其余营业款1358272.06元（1525890元-167617.94元）由罗丹收到。 关于黄卓玲的支出金额问题，罗丹对黄卓玲支出金额127796元中的18950元有异议，包括火锅底料5650元，监控3600元，电脑2800元，灭鼠4800元，团年费2100元，认为这些费用在原荣凯经营管理期间已经分账，应当由黄卓玲支付，不应当作为后期的支出。黄卓玲认为，这些费用都是餐馆经营期间产生的费用，支出已经记入餐馆总支出当中，不应当由黄卓玲个人承担。一审认为，罗丹主张该几项费用已经分账，因罗丹未对该事实提供证据证明，故不予采信。该几项支出已经记入餐馆总支出当中，应当记入黄卓玲的支出金额。 关于黄卓玲解除合同是否有效的问题，根据本案当事人与另三人的股权分配协议书约定，巴色鱼捞餐馆由黄卓玲的丈夫荣凯负责经营，后另三个合伙人退出合伙，自2017年4月16日开业至2018年9月30日的荣凯经营期间，黄卓玲每月对餐馆的收支进行清算，或分红或分亏。2018年10月2日起，由罗丹和其丈夫负责经营巴色鱼捞餐馆。至2019年7月，罗丹未与黄卓玲进行清算分红或分亏。按照原经营期间的惯例，罗丹应当按月对餐馆的收支情况进行清算分红或分亏。因罗丹没有履行组织每月进行清算的义务，后来还出现欠付员工工资和欠付房屋租金的情况。根据我国合同法第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，当事人可以解除合同。因此，黄卓玲解除合同符合法律规定，应当认定为有效。 关于合伙组织盈利分配或亏损金额多少，根据双方对账结果，餐馆营业总收入1525890元，尚有应收款9450元，账面记账支出金额1399979.71元，有未记账但需支付的2019年8月、9月的房租共46890元。总收入加应收款9450元合计1535340元，减去总支出1446869.71，利润金额为88470.29元。按照双方协议比例，黄卓玲与罗丹各应分得44235.14元。根据前述查明的事实，黄卓玲收入余额为167617.94元，支出金额127796元，尚有余额39821.94元。黄卓玲应分得44235.14元减去其收支余额39821.94元，罗丹还应支付给黄卓玲4413.2元。该分配是在未记账但需支付的2019年8月、9月的房租46890元，以及已记账但未支付的货款51455.6元，人工工资14427元，电费21679.18元均由罗丹承担和应收款9450元由罗丹收取的前提下作的分配。如尚有其它债务未列入清算，则应由二合伙人另行按比例承担。关于黄卓玲主张未记账但需支付的2019年8月、9月的房租共46890元，应由罗丹个人承担，因黄卓玲在2019年7月行使解除合同权利时，明知租房合同至2019年9月才到期，由此造成房屋空置应由双方共同承担。 关于罗丹应否赔偿黄卓玲损失的问题，黄卓玲认为，由于罗丹不履行按月清算的义务，导致合伙解除，由此造成的各项损失罗丹应当赔偿，包括5年的加盟费80000元，店面的装饰、装修372531.6元，餐具设备85076元，空调、电脑等198290元，以上投资金额合计821457元，按45%折旧，剩余价值451801.35元，罗丹应支付黄卓玲225900元；经营损失，按合伙前18个月平均利润计算，每月利润28341元，加盟合同5年，尚有33个月可继续经营，黄卓玲可得利益469111元。罗丹认为，黄卓玲解除合同双方协商未果，黄卓玲强行关闭天燃气，通知总公司不发火锅底料，导致合伙餐饮不能继续经营，损失应当由黄卓玲承担，黄卓玲应退还罗丹入股投入资金44万元，并赔偿损失22万元。一审认为，关于黄卓玲解除合同效力的问题，前面已作阐述。合同解除后黄卓玲另开一家巴色鱼捞餐馆，其行为是采取措施，防止损失扩大，故对黄卓玲主张的33个月经营可得利益469111元，一审不予支持。对黄卓玲主张的装修、装饰、餐具、设施等，因双方在经营过程中有损毁折旧等，现有的物品双方均未提交清单及其价值，双方可就剩余物品进行分配。 综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，第一百零七条的规定，判决：一、确认黄卓玲与罗丹之间的合伙协议于2019年7月1日解除；二、罗丹于判决生效之日起10日内给付黄卓玲4413.2元；三、驳回黄卓玲其他的诉讼请求。一审案件受理费2900元，由罗丹负担2000元，由黄卓玲负担900元。 二审中，黄卓玲主张其分别于2018年10月15日、2018年10月16日向罗丹的配偶刁文君转账支付11000元、40000元用于支付工资，并在2018年12月3日向成都金海岸置业投资有限公司转账支付47829元用于支付房租，以上费用应为黄卓玲的支出，而一审未将其纳入计算。本院经审查黄卓玲提交的证据认为，2018年10月15日黄卓玲向刁文君转账支付的11000元的凭证有中国建设银行的电子回单专用章，其真实性可予采信；该转账发生在罗丹及刁文君负责经营店铺期间，黄卓玲陈述用于支付工资，而罗丹未参加二审审理，视为放弃抗辩的权利，故该款应作为黄卓玲已支出的费用。黄卓玲主张的其余三笔向刁文君及成都金海岸置业投资有限公司的转款，因无法核实其真实性，故本院不予采信。 二审查明其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为：罗丹在合伙过程中是否存在过错；2019年8、9月的房租应由双方共担还是由罗丹承担；罗丹应向黄卓玲支付的合伙利润金额为多少；黄卓玲主张的损失应否支持。 第一，黄卓玲与罗丹合伙期间，根据双方约定从2018年10月1日起由罗丹负责具体经营案涉餐馆。作为合伙事务的负责人，罗丹应当认真履行应有的经营职责，包括及时履行合伙债务、核算合伙利润等。而根据查明的事实，罗丹从接手餐馆经营权开始，便未再支付房屋租金导致出租方通过诉讼主张权利且提前收回房屋，并且拖欠了人工工资、原材料款项，也未按之前惯例定期向另一合伙人黄卓玲告知经营收支或分配利润。罗丹未履行其经营管理职责，存在较大的过错。在此基础上，黄卓玲要求解除合伙关系，有事实依据，不违反法律规定。故一审认定2019年7月1日黄卓玲向罗丹发出解除合伙通知时双方合伙关系解除符合法律规定。合伙关系解除后产生的2019年8、9月的房租不再是合伙共同债务，且该房屋的租赁合同签订人也为罗丹，故房租46890元应由罗丹负担。 第二，关于黄卓玲主张的损失，合伙关系终止后，合伙期间的财产共有关系结束，应对合伙财产进行分割。一审庭审中，对黄卓玲主张的前期投入包括装修372531.6元、餐具炊具设备85076元、加盟费80000元、空调电脑监控定制装饰198290元、二次装修54000元，桌子（因涨水另行购买）32560元，共计821457.6元，罗丹并无异议。根据以上认定，2019年7月1日合伙关系解除后，罗丹为房屋实际承租方，故可推定案涉房屋及其装修、设备在罗丹的控制下；罗丹未举证证明以上财物的现状，且对合伙关系的解除存在过错，故可在对以上财产进行分割的前提下，在合理范围内判由罗丹向黄卓玲支付一定金额的费用。以上费用中，装修372531.6元、餐具炊具设备85076元、空调电脑监控定制装饰198290元、二次装修54000元、桌子（因涨水另行购买）32560元共计742457.6元可纳入剩余财产范围；至于加盟费80000元，因加盟合同系黄卓玲以自己名义与品牌方签订，且现黄卓玲实际在使用该品牌另行经营，故黄卓玲不能证明损失的存在，该费用不纳入黄卓玲损失计算依据。据此，本院酌情认定罗丹应向黄卓玲支付8万元的损失费用。 第三，关于双方合伙期间收入支出结算后罗丹还应支付给黄卓玲的费用，根据一、二审查明的事实，餐馆营业总收入1525890元，应收款9450元，账面记账支出金额1399979.71元；总收入加应收款9450元合计1535340元，减去总支出1399979.71元，利润金额为135360.29元。按照双方协议比例，黄卓玲与罗丹各应分得67680.15元。根据前述查明的事实，黄卓玲收入余额为167617.94元，支出金额在一审认定基础上加上二审认定的11000元共计138796元，尚有余额28821.94元。黄卓玲应分得67680.15元减去其收支余额28821.94元，罗丹还应支付给黄卓玲38858.21元；加上之前认定的80000元，共计118858.21元。 综上，黄卓玲上诉请求部分成立。一审对合伙关系解除之后黄卓玲的损失未进行审查，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初3540号民事判决第一项，即“确认黄卓玲与罗丹之间的合伙协议于2019年7月1日解除”； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初3540号民事判决第二、三项； 三、罗丹于本判决生效之日起10日内给付黄卓玲118858.21元； 四、驳回黄卓玲其他的诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费5800元，由黄卓玲负担2900元，罗丹负担2900元（此款已由黄卓玲预交，罗丹应在履行本判决时将其应负担的诉讼费用一并向黄卓玲支付）。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 史 洁 审判员 赵云平 审判员 陈 曦 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 周 凤