安徽省蚌埠市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）皖03行初95号 原告蚌埠市永福名贵水产养殖场，经营场所安徽省蚌埠市长青乡许庄村，统一社会信用代码92340300MA2QYP0Q09。 经营者巨万利，男，1955年8月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托代理人巨年明，男，1977年4月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区，系巨万利之子。 委托代理人陶青松，安徽世远律师事务所律师。 被告蚌埠市禹会区人民政府，住所地安徽省蚌埠市禹会区涂山路429号，统一社会信用代码11340304003030846P。 法定代表人陈常林，该区区长。 委托代理人汪燕，该区司法局工作人员。 委托代理人张同莉，安徽淮河律师事务所律师。 原告蚌埠市永福名贵水产养殖场（以下简称永福养殖场）诉被告蚌埠市禹会区人民政府（以下简称禹会区政府）强拆行为违法一案，本院于2020年9月22日立案后，依法向被告禹会区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。原告永福养殖场的委托代理人巨年明、陶青松，被告禹会区政府的委托代理人汪燕、张同莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永福养殖场起诉称，2007年原告承包村集体20余亩鱼塘，同年注册设立。为响应政府发展休闲农业的号召,原告以养殖场为基础于2010年注册设立蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府。政府一直支持原告发展水产养殖和休闲农业，2009年禹会区政府授予原告水产养殖能手的称号，2015年蚌埠市文广新局将原告的生态农家鱼府评定为安徽省三级农家乐，安徽省旅游局和妇联将原告的生态农家鱼府树为徽姑娘农家乐示范基地。2016年长青乡政府为原告补办了农业生产经营设施建设许可手续。2020年3月24日，被告组织区直机关的青年干部、长青乡政府的工作人员由区政法委负责人欧明贵带队，于凌晨将原告一家从床上拖走，暴力控制人身自由，彻底地拆除了原告的1700多平方米的农业生产经营设施。原告认为，公民的人身和财产权益受法律保护。原告的农业生产经营设施建设行为获得了长青乡政府的审批，是合法的。被告强拆的农业生产经营设施是原告的合法财产。请求确认被告强拆原告的农业生产经营设施的行为违法。 原告永福养殖场向本院提交了以下证据，并申请证人出庭作证： 1.国家企业信用信息公示系统公示的蚌埠市永福名贵水产养殖场的信息打印件、原告身份证复印件，证明原告具有诉讼主体资格。 2.鱼塘承包协议、土地承包经营权证书，证明原告是利用家庭承包的鱼塘和土地开展水产养殖和休闲农业经营。 3.荣誉证书、2010年、2011年、2013年长青乡政府向乡人民代表大会所作的工作报告、蚌文广新〔2015〕205号文件，证明（1）原告建设水产养殖场得到被告的肯定和鼓励；（2）原告开展休闲农业经营是响应政府号召，受到上级有关部门的肯定和鼓励。 4.记录巨年明与王端阳的电话录音、长青乡政府审批原告建设行为时委托合肥田园土地规划测绘有限公司制作的测绘图光盘、通话录音笔录，证明被告强拆的设施是经长青乡人民政府审批建设的农业生产经营设施。勘测定界图证明被告强拆的设施是审批前既有的，土地损毁预测图证明长青乡政府将既有的设施划入了项目区，追认审批了建设被强拆的农业生产经营设施的行为，复垦规划图证明被告强拆的农业生产经营设施建在荒地上，电话录音证明长青乡政府收取了原告的土地复垦费，完成了审批行为。 5.证人王某、张某的证言，证明被告实施了强拆原告的农业生产经营设施的行为。 原告永福养殖场当庭提交以下证据： 6.禹会区“大棚房”问题排查整改报告、禹会区“大棚房”问题排查情况总结、禹会区“大棚房”违规项目验收报告，证明案涉设施属“大棚房”排查整改范围，并通过了合法性审查。 7.谈话录音笔录，证明长青乡政府人大主任梅正阳在强拆前找巨年明做思想工作，强拆是落实禹会区政府调度会的结果的意见实施的。 被告禹会区政府答辩称，一、答辩人不是本案适格被告。长青乡政府多次接到市长热线交办和群众举报被答辩人的建筑是违章建筑，后经长青乡政府调查，被答辩人的建筑并未办理相关手续，长青乡政府遂作出了《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令整改通知书》（CQCG-052号)，因被答辩人逾期未改正，长青乡政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对被答辩人未依法取得乡村建设规划许可证的建筑实施了拆除。被答辩人向答辩人提起了行政复议，答辩人于2020年6月3日作出了禹行复(2020)1号行政复议决定书，并未实施过强拆被答辩人农业生产经营设施的行为，且被答辩人建设的房屋也不属于农业生产经营设施。二、本案应中止审理。被答辩人的经营者巨万利已经向禹会区法院提起诉讼，要求撤销答辩人作出的禹行复(2020)1号行政复议决定书及长青乡政府作出的《蚌埠市禹会区长青乡人民政府责令整改通知书》（CQCG-052号)，目前该案一审已经判决，但巨万利、长青乡政府以及禹会区政府均已提起上诉，目前该案刚进二审阶段，长青乡政府实施的拆除行为是否有依据、是否合法尚未查清，本案必须以上述案件的审理结果为依据，而上述案件尚未审结，本案应当中止审理。 被告禹会区政府向本院提交了以下证据： 1.统一社会信用代码证，证明被告主体资格； 2.蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局出具的《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》,证明原告未办理合法建造建筑物的相关手续； 3.蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会出具的《关于巨万利建设永福农庄的情况说明》，证明原告未向长青乡许庄村村委会申请办理建设报批的手续； 4.许庄村黑虎山东侧村集体鱼塘原貌与现状图，证明原告将承包鱼塘进行填埋并做硬化处理,用于建设停车场和农家乐用于经营； 5.长青乡政府CQCG-052号《责令改正通知书》，证明长青乡政府于2020年3月5日责令原告自行拆除违章建筑、恢复原状； 6.长青乡政府出具的《行政复议答复书》，证明长青乡政府认为原告建设的房屋未办理任何手续,属于违章建筑，其有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定责令改正甚至拆除，不存在越权； 7.行政复议决定书，证明禹会区政府仅仅是作出了行政复议决定，并未实施拆除行为。 被告禹会区政府当庭提交以下证据： 8.长青乡政府的情况说明，证明是长青乡政府实施了拆除。 双方当事人对所举证据质证意见及本院认证意见： （一）被告对原告所举证据质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是认为原告的主体不适格，因为原告之前的诉讼中提供过永福名贵水产公司和永福生态农家鱼府这两个营业执照，被告认为长青乡政府讲的永福农庄应该就是永福生态农家鱼府。对证据2的真实性没有异议，但是达不到证明目的，鱼塘是由巨万利承包的，长青乡政府拆除的也是永福农庄的违章建筑，而不是原告的农业经营设施。而且原告的经营者利用永福农庄的违章建筑从事餐饮活动，而不是水产养殖。在没有改变土地性质之前，在农用地上建设房屋，应该属于违章建筑。对证据3的荣誉证书、工作报告以及蚌文广新的文件，真实性没有异议，但是达不到证明目的。工作报告只能证明鼓励和发展第三产业农家乐，但是并没有鼓励采取建设违章建筑的方式进行经营。对证据4的关联性有异议，王端阳不是区政府的工作人员，其是长青乡政府的工作人员。即便缴纳了土地复垦费，也不能证明建设的违章建筑是合法的，或者经过了审批。测绘光盘庭前并未收到，对打印的图三性都有异议，看不出来源，更不能证明是经过长青乡政府审批的。对证据5两证人证言的三性均有异议，王某是巨万利起诉禹会区政府和长青乡政府案件的委托诉讼代理人，其与本案的原告有利害关系。张某与王某的证言有多处矛盾，达不到证明目的，也不能证明这些是禹会区政府实施的拆除行为。欧明贵是属于区委的，也不是区政府的。对证据6的真实性无法确认，达不到原告证明目的。首先，原告的经营者建设的违章建筑不属于大棚房，不属于排查整改的范围之内；其次，即便属于大棚房，如果漏查也不能证明房屋不是违章建筑、有合法的手续。对证据7关联性有异议，达不到证明目的，梅正阳不是区政府的工作人员，其是长青乡人大的主任。 本院认证意见：被告对证据1、2、3的真实性均没有异议，本院予以认定。被告对证据4的关联性有异议，经审查，根据相关法律规定，占用农用地建设的，须经市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，原告缴纳复垦费等，不能证明被强拆的设施系经审批，对证据4的证明目的本院不予认定。被告对证据5的三性均有异议，经审查，王某、张某的证言虽能证明区政法委的人参与了强拆，但不能证明被告实施了强拆行为，对该证据的证明目的本院不予认定。被告对证据6的真实性无法确认，经审查，对存在大棚房开展排查、整治工作的情况予以确认。被告对证据7的关联性有异议，达不到证明目的，经审查，该证据系长青乡人大主任梅正阳与巨年明的通话笔录，梅正阳在通话中谈到下午区里要专门召开整治调度会，该证据不能证明禹会区政府针对原告的房屋实施强拆而专门召开整治调度会，对该证据的关联性、证明目的本院不予认定。 （二）原告对被告所举证据质证意见：对证据1没有异议。证据2没有关联性，达不到证明目的。被告所属的规划部门只能对自己规划范围内的事实作出确认，本案中被告没有证据证明原告设施处于其规划范围之内，当然该证据可以证明长青乡政府制作的责令改正通知书及其内容，被告是知情的、默许的。证据3没有证明力，村委会不是行政管理主体，更不是土地审批机关，是原告承包合同的发包方，与原告是平等主体关系，也从未对原告的建设行为提出过异议，与审批和强拆都没有法律关系。证据4达不到证明目的，强拆未涉及到鱼塘原貌及现场图当中标明的此位置就是停车场，现状图显示的停车场在渔塘的北侧，停放的是大型货车，而被拆养殖场和农家乐在鱼塘南岸，与停车场没有关系。对证据5，长青乡政府没有权利依据规划法第40条作出要求原告自行拆除并恢复原状的权利，因此这个通知书本身就是非法无效的。该通知书没有告知原告法律救济的渠道，也代替不了长青乡政府履行了告知义务。对证据6系行政机关下级向上级报告的行为，没有送达给原告，是内部行为，不发生对外效力，不具有证据资格。同时该答复书是长青乡政府对自己的行政处罚行为已经被复议而作出的答复意见，与强拆行为没有关联。证据7没有关联性，达不到证明目的，该决定书是涉案设施已经被强拆之后作出的，与被诉的行政强制行为没有关联。对证据8关于拆除永福农庄违法建筑的情况说明，虽然长青乡政府自认了强制行为是自己所为，但从其强制拆除的法律依据，以及现场指挥人员可以看出来，其只是在被告的授权下进行的，达不到证明目的。 本院认证意见：原告对证据1没有异议，本院予以确认。原告对证据2认为没有关联性，达不到证明目的，经审查，该证据系蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局向蚌埠市禹会区长青乡人民政府出具的《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》，但该证据仅证明永福农庄建筑在该分局未办理相关手续，对该证据的真实性本院予以认定。原告认为证据3没有证明力，经审查，该证据系长青乡许庄村委会出具，对该证据真实性本院予以认定。对证据4、5、6的真实性本院予以认定。原告对证据7关联性提出异议，经查，该《行政复议决定书》系原告对《责令改正通知书》不服向被告申请的行政复议，对该证据的关联性本院予以认定。对证据8的真实性本院予以认定。 根据以上确认的证据及庭审中当事人的相关陈述，本院审理查明的事实为：2007年3月21日，巨万利与蚌埠市禹会区长青乡许庄村村民委员会签订《渔塘承包合同》，约定许庄村将位于东至黑虎山路边，南至大水库，西至小藕塘，北到进××四水厂围墙南侧，约十五亩左右的一块渔塘由巨万利承包，承包期限为二十年，从2008年起至2027年。2007年5月23日，永福养殖场在蚌埠市市场监督管理局登记注册，类型为个体工商户，经营者巨万利，经营范围为特种水产养殖、垂钓服务。 2020年2月6日，蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局向蚌埠市禹会区长青乡人民政府发出《关于商请对永福农庄建筑进行确认的复函》，该复函载明该建筑未在该分局办理相关手续。2020年3月5日，蚌埠市禹会区长青乡人民政府作出编号为ＣＱＣＧ-052的《责令改正通知书》，该通知书认为，巨万利在禹会区××村村庄规划范围内，黑虎山路西酒精厂西门西，因未取得城乡建设规划许可证，擅自建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令巨万利于叁日内自行拆除、恢复原状。逾期仍不改正的，乡政府将根据有关法律、法规、规章的规定进行处罚。巨万利不服，于2020年3月8日向被告禹会区政府申请行政复议，请求撤销蚌埠市禹会区长青乡人民政府的《责令改正通知书》（ＣＱＣＧ-052），被告禹会区政府认为，长青乡政府作为乡级政府，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，可以对巨万利未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，责令停止建设、限期改正。长青乡政府作出的ＣＱＣＧ-052《责令改正通知书》未超越职权。长青乡政府依据蚌埠市自然资源和规划局禹会区分局及长青乡许庄村村民委员会出具的情况说明，作出《责令改正通知书》事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当，但适用依据错误，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定向巨万利出具《责令改正通知书》。因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条之规定，变更长青乡政府作出的《责令改正通知书》所依据的法律规定为《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条。 另查明，原告的经营者巨万利于2010年4月23日成立了蚌埠市禹会区永福生态农家鱼府，经营范围为小型餐馆（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），并办理了注册登记。2020年3月24日，长青乡政府组织人员对餐馆等房屋进行了拆除。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，原告提交的证据不足以证明系禹会区政府对原告的房屋实施了拆除，蚌埠市禹会区长青乡人民政府作出的《责令改正通知书》以及其出具的情况说明，能够证明系蚌埠市禹会区长青乡人民政府对原告的房屋实施了拆除。因此，应当认定蚌埠市禹会区长青乡人民政府实施了拆除原告的房屋，禹会区政府不是本案适格被告。原告以禹会区政府为被告起诉要求确认禹会区政府强拆行为违法，系错列被告。经释明原告明确表示不同意变更被告，故依法应驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款、第六十九条第一款（三）项的规定，裁定如下： 驳回原告蚌埠市永福名贵水产养殖场的起诉。 案件受理费50元，予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  顾 倩 审 判 员  魏常树 人民陪审员  赵桂玲 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理王立强 书记员吴宁 附本案适用法律条文： 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第二十六条原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （三）错列被告且拒绝变更的；