广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30213号上诉人（原审被告）：姚建文，男，汉族，1957年6月5日出生，身份证住址：湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：柯少吟，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市日动精工自动化设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道办蚝四林坡坑工业区A12栋第一、二层。统一社会信用代码：914403007716364299。诉讼代表人：韦李红。委托诉讼代理人：官天云，广东竞德律师事务所实习律师。原审第三人：姚译，女，汉族，1986年7月12日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。原审第三人：吴瑾，女，汉族，1959年9月11日出生，身份证住址：湖南省常德市武陵区。两原审第三人共同委托诉讼代理人：张昊。两原审第三人共同委托诉讼代理人：袁冰清。原审第三人：深圳市泰尔凌可科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道广田路94号盛荣工业园C幢二层。统一社会信用代码：91440300593001788C。法定代表人：冯修怡，执行董事。上诉人姚建文因与被上诉人深圳市日动精工自动化设备有限公司（以下简称日动精工公司）、原审第三人姚译、吴瑾、深圳市泰尔凌可科技有限公司（以下简称泰尔凌可公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚建文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回日动精工公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案诉讼的提起并非日动精工公司的真实意思，而是公司另一股东王志钧操控日动精工公司的行为，本案诉讼主体提起诉讼并非自愿，应当驳回诉讼请求。（一）本案民事起诉状及授权委托书等法律文件上加盖的日动精工公司公章无法律效力。姚建文一审期间提交的证据显示，日动精工公司公章已经于2015年4月13日报警遗失，并刊登遗失声明，此后也没有重新刻公章，因此在2015年4月13日之后新盖的公章都没有法律效力。（二）日动精工公司法定代表人一直是姚建文，从未变更过，姚建文从未授权任何人提起本案诉讼。（三）本案诉讼是持股60%股东王志钧利用公司名义起诉，并非公司独立意思。（四）日动精工公司提起本案诉讼并未召开过任何股东会议，完全是王志钧个人行为。（五）姚建文虽然是公司法定代表人但自2012年底便退出公司经营且自此没有从公司获取任何分红，对于公司的经营情况及诉讼行为完全不知情。二、一审法院认定事实错误。（一）姚建文自2012年底便退出公司经营仅保有股东身份。（二）泰尔凌可公司前期是姚建文女儿姚译成立，姚建文配偶吴瑾只是代持股权并未参与经营，姚建文从未参与泰尔凌可公司的经营，且姚建文女儿及姚建文配偶已在2014年11月将泰尔凌可公司股权全部转让出去。（三）福清市公安局于2017年2月23日对姚建文的《询问笔录》与事实不符。该份笔录是姚建文刚被抓时所形成的第一份笔录，当时比较紧张也担心影响到女儿姚译所以才一力承担下来，但是在后面检察院提审时姚建文有提出本人与泰尔凌可公司无关以及被刑讯逼供等情况，所以该份笔录并未被法院和检察院采信。（四）一审法院认定关联交易的5家公司中，都是日动精工公司及股东姚建文、王志钧商量一致后达成的协议，即由泰尔凌可公司承接业务，姚建文提供的《公函》可以证明该事实。（五）冠捷显示科技（厦门）有限公司、冠捷显示科技（北海）有限公司盖章确认的发票及附件，福建捷联电子有限公司盖章的付款记录表不能作为本案证据使用。姚建文找到冠捷显示科技（厦门）有限公司询问情况时，该公司回复从未提供过任何书面或者电子证据文件，冠捷显示科技（厦门）有限公司已出具《情况说明》。三、所谓入股深圳市博昌源科技有限公司（以下简称博昌源公司）是有争议的，另案中法院认定有误，姚建文从未参与博昌源公司的股东会或者经营管理，也从未从博昌源公司获取报酬或者分红。四、姚建文提供了日动精工公司年度报表（2012年-2014年）和泰尔凌可公司年度报表（2012年-2014年），上述年度报表可以证明行业利润非常低，日动精工公司和泰尔凌可公司基本都是亏损经营，基本低于1%，一审法院酌定所得收入50万元没有依据，且显著过高。被上诉人日动精工公司辩称，一、姚建文的行为已构成侵害公司利益，无论是公司进入强制清算之前，以公司名义提起诉讼，或强制清算后由清算组作为诉讼代表参与诉讼，均符合法律规定。二、姚建文在担任日动精工公司执行董事、经理期间另设立公司，将原属于日动精工公司的客户转移至其个人设立的公司，其行为不仅违反公司章程规定，并且严重损害日动精工公司合法权益，应当依法承担法律责任。三、关于姚建文侵害行为导致日动精工公司的损失，日动精工公司起诉时主张100万元是根据姚建文与日动精工公司客户之间交易金额、持续时间、对日动精工公司损害程度等所估算的金额，一审法院根据公平原则以及案件基础事实作出认定，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人姚译、吴瑾述称，泰尔凌可公司是姚译、吴瑾自己经营，与姚建文无关。姚译在厦门市的刑事案件中的询问笔录也提及泰尔凌可公司是其本人经营，与姚建文无关。2014年11月18日后，姚译、吴瑾已经将公司股权转让，泰尔凌可公司的经营与姚建文和姚译、吴瑾无关。在姚译、吴瑾经营期间，泰尔凌可公司2012年度利润470.13元，2013年利润-404.15元，2014年利润10194.21元，合计10260.19元。根据日动精工公司在一审期间提供的发票也显示，泰尔凌可公司在2012-2014年11月期间共涉及的发票金额仅有396102元，该金额小于一审法院所判定的50万元。原审第三人泰尔凌可公司未陈述意见。日动精工公司向一审法院起诉请求：l.判令姚建文经营与日动精工公司同类业务及从事损害日动精工公司利益活动的收入归日动精工公司所有，暂定金额为100万元；2.判令姚译、吴瑾、泰尔凌可公司对上述请求承担连带支付责任。一审法院认定事实：日动精工公司于2005年2月28日注册成立，股东为姚建文、王志钧，分别占股份比例40%、60%，姚建文任执行董事、总经理；王志钧任监事。2015年12月2日，姚建文向一审法院申请日动精工公司的强制清算。2016年7月10日，一审法院受理姚建文的强制清算申请。日动精工公司经营范围为销售波峰焊机、回流焊机、自动化生产线、电子设备；国内贸易、货物及技术进出口；生产波峰焊机、自动化生产线、电子设备。《日动精工公司章程》第三十二条规定：执行董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。泰尔凌可公司于2012年4月5日注册成立，股东为姚译、吴瑾，分别占股份比例50%、50%。2014年11月18日，股东变更为龚泽青。泰尔凌可公司的经营范围为：电子元器件、电子材料、机电设备及其配件的技术开发与销售；国内贸易；货物及技术进出口。2015年5月6日，经营范围变更为电子元器件、电子材料、机电设备及其配件的技术开发与销售；波峰焊机、回流焊机、自动化生产线、电子设备的销售；国内贸易；货物及技术进出口；波峰焊机、回流焊机、喷雾机、自动化生产线、电子元器件、电子材料、机电设备及其配件的生产。另查，姚建文与姚译是父女关系，与吴瑾是夫妻关系。在福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初1202号刑事案件中，福清市公安局于2017年2月23日对姚建文作的《询问笔录》中载明：姚建文陈述“泰尔凌可公司是我于2012年以我女儿姚译、我老婆吴瑾的名义设立（因为我女儿姚译是大学生，能够享受深圳当地的优惠政策），但是泰尔凌可公司实际是由我经营的……我在日动精工公司主要负责公司的生产、销售工作，还负责王志钧转给我的客户，比如冠捷公司、捷星公司。我没有在泰尔凌可公司任职，但是我会介绍冠捷公司、捷星公司等客户给泰尔凌可公司……泰尔凌可公司成立后，我将冠捷公司、捷星公司的客户资源直接带到泰尔凌可公司，并授权泰尔凌可公司也成为冠捷公司、捷星公司合格供应商，以此从中获得冠捷公司、捷星公司的订单……我在日动精工公司向冠捷公司、捷星公司销售锡炉及相关配件过程中有向冠捷公司、捷星公司员工好处费、佣金。我在泰尔凌可公司与冠捷公司、捷星公司的销售锡炉及相关配件过程中也有向对方公司员工好处费。”（2017）闽0181刑初1202号刑事判决书中，被告人林天、陈俊魁、陈闽锋陈述2010年4月至2017年期间收受日动精工公司及泰尔凌可公司回扣的事实。再查，日动精工公司向一审法院提交冠捷显示科技（厦门）有限公司、冠捷显示科技（北海）有限公司盖章的由泰尔凌可公司2014年至2016年向上述两公司开具的增值税专用发票证明泰尔凌可公司向冠捷显示科技（厦门）有限公司、冠捷显示科技（北海）有限公司开具增值税专用发票金额共计1029003.63元；福建捷联电子有限公司盖章的2014年3月24日至2016年12月14日向泰尔凌可公司付款的付款记录表，证明福建捷联电子有限公司共向泰尔凌可公司转账1579660.84元。日动精工公司主张泰尔凌可公司与冠捷集团2015年2月至2016年10月就波峰焊锡炉产生交易2243070元，日动精工公司提交的交易表格未有冠捷集团盖章确认。此外，日动精工公司主张广碁科技（中山）有限公司与泰尔凌可公司2014年5月交易15674元；纬创资通（中山）有限公司与泰尔凌可公司2014年5月交易117722元；广东科士达工业科技有限公司与泰尔凌可公司交易6150元；深圳市德润电子股份有限公司与泰尔凌可公司2014年4月交易18800元，日动精工公司向一审法院提交泰尔凌可公司与上述4家公司开具的增值税专用发票复印件证明其上述主张。日动精工公司提交向冠捷显示科技（厦门）有限公司、冠捷显示科技（北海）有限公司、福建捷联电子有限公司、广碁科技（中山）有限公司、纬创资通（中山）有限公司、广东科士达工业科技有限公司、深圳市德润电子股份有限公司开具的增值税专用发票等，主张其与上述公司均存在业务往来。又查，在姚建文与案外人丁文友股权纠纷一案中，案号为（2017）粤0306民初897号，姚建文诉请丁文友返还股权转让款30万元。该案经审理，一审法院认定姚建文系博昌源公司隐名股东，其向丁文友支付的30万元（2014年3月支付15万元，2014年8月支付15万元）系其向博昌源公司出资款，故判决驳回姚建文诉讼请求。姚建文不服，提起上诉。深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终17364号民事判决，认定姚建文与丁文友系股权代持关系，判决驳回上诉，维持原判。博昌源公司2009年8月3日注册成立，2016年8月15日注销。公司经营范围为电子元器件、电子辅料、机电设备材料的技术开发（不含生产、加工）与销售；国内商业、物资供销业、货物及技术净出口；2014年3月18日经营范围变更为SMT周边设备、非标自动化设备的销售；高新技术产品的研发与设计，国内贸易，货物及技术进出口，SMT周边设备、非标自动化设备的加工、生产。一审法院认为，根据日动精工公司章程的规定，执行董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。现有证据显示姚建文在担任日动精工公司执行董事、总经理期间违反对日动精工公司负有的忠实义务，以其配偶及女儿的名义设立泰尔凌可公司，并入股博昌源公司，经营与日动精工公司的同类业务，姚建文的行为违反日动精工公司章程的约定，亦有违《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项有关竞业禁止的规定。依据公司章程，姚建文经营与本公司同类业务的所有收入应当归日动精工公司所有。关于姚建文经营同类业务所有收入数额的认定。本案中，日动精工公司未提交姚建文入股博昌源公司所得收入情况；日动精工公司提交的泰尔凌可公司与广碁科技（中山）有限公司、纬创资通（中山）有限公司、广东科士达工业科技有限公司、深圳市德润电子股份有限公司交易的增值税专用发票复印件以及冠捷显示科技（厦门）有限公司、冠捷显示科技（北海）有限公司盖章确认的发票及福建捷联电子有限公司盖章的付款记录表，结合姚建文在刑事案件《询问笔录》中的陈述，可以认定泰尔凌可公司确实存在与上述公司交易的事实。根据日动精工公司提交泰尔凌可公司与上述公司交易的相关证据，综合考虑泰尔凌可公司经营各项成本支出及姚建文经营同类业务给日动精工公司带来的实际经营利润损失等各项因素，一审法院酌定姚建文向日动精工公司支付所得收入50万元。日动精工公司诉请金额超出的部分，一审法院不予支持。日动精工公司诉请姚译、吴瑾、泰尔凌可公司对姚建文的债务承担连带支付责任，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，判决：一、姚建文自判决生效之日起十日内向日动精工公司支付所得收入50万元；二、驳回日动精工公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由日动精工公司承担6900元，姚建文承担6900元。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。另查明：日动精工公司经营期限为2005年2月28日至2015年2月28日，经营期限届满后未办理延期手续。二审期间，日动精工公司确认其主张的泰尔凌可公司与日动精工公司原客户之间交易的金额包括：与冠捷显示科技（厦门）有限公司151672.05元，与冠捷显示科技（北海）有限公司141527.05元，与福建捷联电子有限公司151574.2元，与冠捷集团430769.27元。再，二审期间，姚建文提交如下证据：证据1-3，泰尔凌可公司2012年至2014年的利润表，拟证明在该期间泰尔凌可公司的利润率都低于1%；证据4-10，日动精工公司2008年至2014年的企业所得税年度纳税申报表，拟证明在该期间日动精工公司的利润率低于1%，行业利润率基本在1-5%，日动精工公司提供的发票金额虽然很大，但不能证明收益就是发票金额。日动精工公司认为，税务申报资料是由公司自行向税务机构进行申报的数据，是否与其真实经营数据一致不能确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。本案二审争议焦点为：一、姚建文是否存在因经营与日动精工公司同类业务而损害公司利益的行为；二、姚建文是否因此获得收入，以及如存在收入，则收入的具体数额问题。关于姚建文是否存在因经营与日动精工公司同类业务而损害公司利益的行为问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《日动精工公司章程》第三十二条规定：“执行董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应归公司所有。执行董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”姚建文持有日动精工公司40%股权，任公司执行董事和法定代表人，对日动精工公司负有忠实义务。日动精工公司提交的福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初1202号刑事案件中，福清市公安局于2017年2月23日对姚建文所作的《询问笔录》，载明：“姚建文陈述：‘……泰尔凌可公司是我于2012年以我女儿姚译、我老婆吴瑾的名义设立的（因为我女儿姚译是大学生，能够享受深圳当地的优惠政策），但是泰尔凌可公司实际上是由我经营的……我在日动精工公司主要负责公司的生产、售后工作，还负责王志钧转给我的客户，比如冠捷公司、捷星公司。我没有在泰尔凌可公司任职，但是我会介绍冠捷公司、捷星公司等客户给泰尔凌可公司……泰尔凌可公司成立后我将冠捷公司、捷星公司的客户资源直接带到泰尔凌可公司，并授权泰尔凌可公司也成为冠捷公司、捷星公司合格的供应商，以此从中获得冠捷公司、捷星公司的订单……’”根据姚建文在上述《询问笔录》中的陈述，结合在（2017）粤0306民初897号案件中查明的事实，可以认定姚建文以其配偶吴瑾和女儿姚译名义设立的泰尔凌可公司实际由姚建文负责经营，且姚建文以隐名股东身份入股博昌源公司，泰尔凌可公司、博昌源公司与日动精工公司经营业务有重合，姚建文作为日动精工公司执行董事和法定代表人，存在违反对日动精工公司负有的忠实义务，经营与日动精工公司同类业务，损害日动精工公司利益的行为。日动精工公司提起本案诉讼，符合法律规定，主体适格。关于姚建文是否因此获得收入，以及如存在收入，则收入的具体数额问题。首先，日动精工公司主张姚建文经营与日动精工公司同类业务及从事损害日动精工公司利益活动的收入100万元归日动精工公司所有，日动精工公司应当举证证明姚建文获得了上述收入。日动精工公司提交的泰尔凌可公司向日动精工公司相关客户出具的增值税发票，仅能证明泰尔凌可公司与日动精工公司客户存在交易往来，但不足以证明姚建文获得了收入及收入的具体数额。其次，姚建文于二审期间提交的泰尔凌可公司利润表、日动精工公司企业所得税年度纳税申报表，加盖有国家税务总局深圳市税务局印章，部分证据姚建文已在一审期间提交，上述利润表、企业所得税年度纳税申报表显示泰尔凌可公司、日动精工公司利润率普遍较低。虽然日动精工公司认为税务申报资料均是由公司自行向税务机构进行申报的数据，真实性存疑，但日动精工公司未提供证据证明日动精工公司的企业所得税年度纳税申报表存在少列营业收入或者多列营业成本的情形。再次，日动精工公司于2005年2月28日注册成立，经营期限为2005年2月28日至2015年2月28日，经营期限届满后未办理延期手续，且姚建文于2015年12月2日已向一审法院申请对日动精工公司强制清算。故在无相反证据予以推翻的情况下，日动精工公司经营期限届满后，不应认定姚建文仍存在违反对日动精工公司负有的忠实义务的行为。鉴此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定的应当归公司所有的收入指的是董事、高级管理人员个人所得的违规收入，而非其违法经营的公司收入。考虑到姚建文作为日动精工公司执行董事和法定代表人，存在经营与日动精工公司同类业务，损害日动精工公司利益的行为，其行为亦必然会造成日动精工公司损失及其获得个人违规收入。故综合日动精工公司负有的举证责任、泰尔凌可公司与日动精工公司的经营收入和利润、日动精工公司的经营期限、泰尔凌可公司与日动精工公司原客户之间交易往来数额等情况，本院酌情确定姚建文经营与日动精工公司同类业务所得收入为10万元，上述收入应归日动精工公司所有。一审判决未考量日动精工公司实际经营期限及经营期限内的相关交易金额与利润率等因素，判令姚建文向日动精工公司支付所得收入50万元，明显过高，本院予以纠正。综上所述，姚建文的上诉请求部分成立，应予部分支持。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15718号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15718号民事判决第一项为：姚建文应于本判决生效之日起十日内向深圳市日动精工自动化设备有限公司支付所得收入10万元；三、驳回深圳市日动精工自动化设备有限公司的其他诉讼请求。姚建文如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（已由深圳市日动精工自动化设备有限公司预交），由姚建文负担1380元，由深圳市日动精工自动化设备有限公司负担12420元。二审案件受理费6900元（已由姚建文预交），由姚建文负担1380元，由深圳市日动精工自动化设备有限公司负担5520元。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年十一月十八日书记员 姚晓静（兼）