中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1329号 上诉人（原审原告）：吉凸科技有限公司（原四川阿腾科技有限公司）。住所地：四川省南充市顺庆区人民北路**。 法定代表人：杨汰霖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁磊，四川锐思邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何欢，四川锐思邦律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：杨汰霖，男，1964年2月22日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：丁磊，四川锐思邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充李晨耀软件技术有限公司。。住所地：四川省南充市嘉陵区工业集中区创业小镇**** 法定代表人：李晨耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康宇，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李晨耀，男，1980年6月15日出生，汉族，住四川省南充市。 委托诉讼代理人：康宇，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都深蓝创投信息技术有限公司。住所。住所地：四川省成都市金牛区育仁南路******div> 法定代表人：吴兴亮。 被上诉人（原审被告）：吴兴亮，男，1983年7月15日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 上诉人吉凸科技有限公司（以下简称吉凸公司）、杨汰霖因与被上诉人南充李晨耀软件技术有限公司（以下简称李晨耀公司）、李晨耀、成都深蓝创投信息技术有限公司（以下简称深蓝公司）、吴兴亮计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2019年12月3日作出的（2019）川01知民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吉凸公司、杨汰霖上诉请求：撤销（2019）川01知民初137号民事判决书中第二、三项判决，将违约金损失由5万元改判为875571.93元。事实和理由：（一）杨汰霖与李晨耀等之间因涉案合同的一切交往，均系代表吉凸公司的职务行为，且涉案APP载明的权利人也是吉凸公司，故吉凸公司应为适格原告。（二）李晨耀等人交付的涉案APP不符合合同约定，且存在迟延交付的问题：1.合同约定2016年7月底交初版，8月交正式版（初版后一个月），实际于同年12月8日交初版，共延迟交付130天。合同约定交付延迟每天赔付总价款5%即700元/天，计算所得违约金为9.1万。另约定不超过总价款30%，应赔违约金4.2万。2.正式版交付对存在问题的违约约定，每天赔1000元，服务期一年365*1000元/天=36.5万元。3.功能未完成宣布失败，双倍返还并赔偿损失，按照实际交付的费用计算为23万元，并应另赔偿其他损失。 李晨耀公司辩称：原审判决已经认定李晨耀公司并非合同相对方，本案与李晨耀公司无关，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨汰霖、吉凸公司的上诉请求。 李晨耀辩称：正式版软件交付时间符合合同约定，并无迟延交付的行为，且交付的涉案APP功能符合合同约定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨汰霖、吉凸公司的上诉请求。 吴兴亮、深蓝公司共同辩称：吉凸公司并非本案适格主体，吴兴亮等不存在迟延交付涉案APP的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨汰霖、吉凸公司的上诉请求。 吉凸公司、杨汰霖向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年3月8日立案受理。吉凸公司、杨汰霖起诉请求：1.判令解除涉案的《软件委托开发合同》（以下简称涉案合同一）《协议》（以下简称涉案合同二）以及两份《补充协议》；2.判令四被告共同赔偿其经济损失875571.93元。事实和理由：2016年6月30日，杨汰霖与南充人软件技术公司（以下简称南充人公司）签订涉案合同一，约定南充人公司为杨汰霖开发“掌通天下APP”软件。由于最初开发的涉案软件存在诸多问题，杨汰霖、深蓝公司、吴兴亮及李晨耀分别于2016年12月18日、2017年6月29日签订了涉案合同二、《补充协议》（以下简称涉案合同三），杨汰霖、深蓝公司及吴兴亮于2017年6月29日签订了《补充协议》（以下简称涉案合同四），约定将涉案软件的后续开发等义务转移给深蓝公司、吴兴亮承担，李晨耀被确定为执行担保人。但是，最终逾期交付的涉案软件仍存在大量问题，不能实现约定的功能，致使合同目的无法实现。因此，上述涉案合同应解除，且根据约定，作为开发方的李晨耀等应双倍返还杨汰霖、吉凸公司合同价款并赔偿逾期交付违约金。 李晨耀公司原审辩称：其并非涉案协议的相对方，故其不是适格被告。 李晨耀原审辩称：吉凸公司并非涉案协议的当事人，其主体不适格；在涉案协议二、三签订后，其只是承担担保责任；杨汰霖实际只支付了11.5万元，其主张的赔偿金额没有合同依据，同时，涉案合同约定的违约金条款不合理；涉案软件已经开发成功并实际交付，李晨耀不存在任何违约行为。 吴兴亮、深蓝公司原审辩称：吉凸公司并非涉案协议的当事人，其主体不适格；深蓝公司、吴兴亮已依约开发并交付涉案软件，不存在任何违约行为，即便涉案软件存在问题，也系第三方介入所致；杨汰霖、吉凸公司主张的赔偿金额没有事实和法律依据。据此，请求驳回杨汰霖、吉凸公司的诉讼请求。 原审法院认定事实： （一）关于缔约的情况 1.关于涉案合同一 2016年6月30日，杨汰霖作为甲方、南充人公司作为乙方签订涉案合同一，约定：“乙方按照甲方的需求为甲方开发名称为掌通天下app的软件，可在双平台运行（AppleiOS、Android）。APP应用开发的栏目架构及相关功能开发细节见合同附件：掌通天下APP需求及功能”“软件开发总价为：140000元”“付款方式：甲方分四次支付开发总价的30%、30%、30%、10%。在本合同签订3日内，甲方向乙方支付42000元人民币；软件初版开发完毕并书面验收合格5日内，甲方向乙方支付42000元人民币；甲方测试使用1月并反馈bug，乙方对bug存在的问题应在3日内修复，测试结束后符合国家、行业相关标准，书面验收合格后在5日内，甲方向乙方支付42000元人民币；乙方协助甲方上线软件，按验收时间365天后5日内，甲方向乙方支付14000元人民币”“甲乙双方约定软件于7月底前初版完成。8月底对整个项目进行验收。如在软件制作过程中，因甲方未依约付款、修改需求或其他原因造成软件开发周期延长，乙方不承担违约责任，双方确认修改需求延长时间应以书面形式补充”“乙方原因导致产生逾期交付情况，每逾期1自然日，乙方应当向甲方赔偿合同总金额0.5%的违约金，违约金支付比例以合同总金额的30%为上限”“如软件不能实现其需求功能，则宣布开发失败，乙方将双倍返还甲方合同总款，赔偿给对方造成的一切损失”“甲乙双方按照商定的甲方需求（附件）进行验收。……”涉案合同一所附的《掌通天下APP需求及功能》载明：“本功能及需求是以移联网信APP安卓3.0版功能为基础增加、减少……”李晨耀代表南充人公司，在上述涉案合同一及《掌通天下APP需求及功能》上签字。 庭审中，李晨耀自认：“我在签订开发合同时，我正在设立南充人软件技术公司，在工商登记时，这个公司并没有通过审核，公司并没有成立。”吉凸公司及杨汰霖认为南充人公司“实际上不存在”。 2.关于涉案合同二 2016年12月18日，杨汰霖、深蓝公司、吴兴亮、李晨耀分别作为甲方、乙方、丙方、丁方签订涉案合同二，约定：“现李晨耀代表南充人软件技术公司，将初版交付后的合同义务转给乙方、丙方，由乙方、丙方执行完毕”“丁方代表南充人软件技术公司已于2016年12月8日将初版交付甲方，之前合同责任由李晨耀负责，乙方、丙方担保，后期所有合同义务由乙方、丙方负责执行完毕……丁方作为乙方、丙方合同执行担保人”“除第一笔款已付给李晨耀后，后面所有款转给乙方、丙方、丁方指定账户”“变更原合同内容：付款方式，本协议签订后五日内付30%（4.2万），40天后付20%（2.8万），一年后付20%（2.8万）”“源代码交付，在40天后付20%（2.8万）后交付，其它合同内容不变”。 3.关于涉案合同三 2017年6月29日，杨汰霖、深蓝公司、吴兴亮、李晨耀作为甲方、乙方、丙方、丁方签订《补充协议》，即涉案合同三，约定：“甲方委托乙方、丙方、丁方开发的掌通天下APP，于2017年6月29日移交正式版（有个别问题仍未解决，在付款后一日内解决，双方认可交正式版）”“乙方、丙方、丁方保证除源代码未移交外其余应移交的全部资料移交完毕，包括服务器密码、平台密码、数据库……否则造成一切损失由乙方、丙方、丁方承担”“在服务期内（2017年6月29日至2018年6月28日）如原软件测试中遗漏的问题，或使用中出现新问题，乙方、丙方、丁方必须在二日内解决完，否则每天赔偿损失1000元”“在服务期内（2017年6月29日至2018年6月28日）如甲方需增加新功能，甲、乙、丙三方书面约定工期、费用，如乙方、丙方不愿做，应积极配合协助甲方另找的公司开展工作，如果第三方公司介入造成软件运行问题，乙方、丙方不承担责任”“签订本协议后，甲方付给乙方、丙方制定账户28000元，付款后乙方、丙方应将源代码全部移交甲方，否则迟一天赔偿10000元，造成损失由乙方、丙方、丁方承担。合同尾款在乙方、丙方遵守所有协议、服务期到后给付”“在甲方付给乙方此协议款后3日内，完善按时间段汇总数据功能，并在7日内完成整个APP的优化（尤其保证消息系统稳定运行）。”“原签订的所有合同继续有效，如有冲突的地方以此协议为准。” 4.关于涉案合同四 2017年6月29日，杨汰霖、深蓝公司及吴兴亮分别作为甲方、乙方、丙方签订《补充协议》，即涉案合同四，约定：“甲、乙、丙就软件中商铺、商品、生产厂家、服务等增加‘一键导航’功能达成如下协议：1.开发时间七天；2.总费用3000元，扣除甲方已付丙方西部数码使用费800（未使用），实付2200元；3.在软件正式版交付后一次付给乙方账户。” （二）关于履约的情况 （涉案合同一签订后）2016年8月23日，杨汰霖方工作人员郑娟通过QQ平台向李晨耀指出涉案软件存在9项问题，即：“1.在使用其它软件时，APP总是自动跳出来2.在没有网时，首页没有任何东西……9.商品无法加入购物车，提交订单后，订单里面没有，而且无法实现购买。” 2016年8月26日、30日，郑娟再次通过QQ平台分别指出“商品的详细信息无法显示”等9项问题及“用户注册登录时，电话号码框控制在11个字符，密码使用密码框”等11项修改要求。 2016年9月29日，杨汰霖与李晨耀通话。通话记录载明：“杨：这个项目究竟怎么做，你就一句话。给我们已经造成了这么多损失了……你们过分的这么延迟……你就说一句话，好久弄得出来”“李：bug这一块的话，我们就处理了，但是后面这26个又找到bug”“杨：初版好久出来，你说的25之前，现在又说星期三”“李：我们一直在弄，一会儿给你回话”。 2016年10月18日，杨汰霖与李晨耀通话。通话记录载明：“杨：今晚上这个版本出得来不”“李：出的来，我们正在弄”“杨：出得来你要注意实景商圈要显示距离和地点”“李：这个功能今天晚上肯定出不来。实景商圈要把位置显出来是没得问题，距离那块今晚上不行，那块是后端那边我们还要做经纬度，郑娟应该知道，我们后端没有位置……”“杨：哦，好的”。李晨耀认为上述通话能够证明杨汰霖新增需求。 2016年10月22日，“阿牛电商+蔡华兰”给李晨耀发邮件，其附件“终版掌通天下APP需求及功能2.doc”载明：“6.原阿腾商城进去直接默认商品，改阿腾商城进去默认商品二级分类。7.所有商品版面里有本商品使用积分率，改到原库存的那个位置……8.农产品一级的距离取消……12.酒店分类（商务及星级酒店）第一级上传外观、店名、距离和使用积分率，第二级上传床位及吧台等详细图片……16.附近店铺里距离不准确……19.除商品之外的交易，可以单品相加结算也可以以消费的总金额结算”。李晨耀认为附件所罗列的上述条款构成新的需求和功能。 2016年11月8日，杨汰霖与李晨耀通话。通话记录载明：“你准确的给我说个时间。你一次、两次、明天、后天的……这个事情开不得玩笑，是要承担责任的哦”“李：杨总，你放心”“杨：我放心？刚刚小蔡给我打电话过来，说的前端、后端存在很大的问题。那天也是你们说的测试没问题，结果一测试又是多大的问题”“李：要的……要的”。 （双方遂于2016年12月18日签订涉案合同二） 2017年6月29日，深蓝公司、吴兴亮、李晨耀向杨汰霖交付涉案软件正式版、涉案软件源代码及服务器密码。 上述涉案合同签订后，杨汰霖陆续向李晨耀、深蓝公司、吴兴亮支付了4.2万元、4.2万元、2.8万元、0.3万元，合计11.5万元。 2017年7月6日、7日，杨汰霖与南充正信网络有限公司（以下简称正信公司）签订《掌通天下APP维护合同》及《掌通天下APP维护及溯源系统方案附件2.0》，其中约定正信公司对涉案软件从“用户端”“商户端”“系统”等方面进行维护，同时还约定正信公司将对涉案软件进行二次开发和升级。 （三）关于纠纷的情况 2018年5月30日，在四川省南充市果城公证处的见证下，四川阿腾科技有限公司（以下简称阿腾公司）的技术部经理罗固通过公证处的电脑打开“腾讯手游助手”，并在其“我的游戏”栏目下进入“掌通天下”。罗固对随后所浏览的内容进行了截图、保存、打印等操作。李勇进行摄像。公证处针对上述过程出具了（2018）川南果证字第3151号公证书。 公证书文字及所附截图、光盘显示：1.“掌通天下”共有“首页”“分类”“加盟”“购物车”“我的”五个板块，其“首页”板块提供了“阿腾商城”“附近店铺”“美食”“酒店”“订票”等十五个栏目的图标按钮；2.操作人员点击“首页→阿腾商城→零售商城→茶酒冲饮”栏目，并在“筛选”下拉菜单中分别点选“销量”“价格”“默认”选项，得到关于各种玛咖产品的排序页面。从点选的结果来看，三个排序页面的内容相同，且没有根据“销量”“价格”等参数进行排列；3.“首页→积分商城”栏目没有搜索选项；4.“首页→美食→中餐”栏目中，除了页面上端滚动的装饰图外，没有具体内容；5.“首页→酒店→商务酒店“栏目中除了上端滚动的装饰图外，还有一个“测试酒店”的信息，其图标为花的图案；6.点击“首页→缴费”栏目的图标按钮后，出现一张注明“NotFound”的空白页面；7.在“我的→店铺收藏”栏目中有“流行前线时尚馆”“四川风雷春保健酒厂”两个店铺。上述店铺无法通过“删除”按钮进行删除；8.通过“360”浏览器登陆“掌通天下”的“总后台管理系统”，并在其“商家→商家管理→商家列表”栏目中检索到4条“酒店”相关的商家登记信息。随后，再次进入“掌通天下”的“首页”板块，但此时“首页→酒店”栏目已无法进入；9.点击“掌通天下”的“购物车”板块，出现空白页面；10.未看见“一元夺宝”栏目。 2018年10月10日，杨汰霖与李晨耀通话。通话记录载明：“李：杨总，不好意思哈，我想跟你聊一下……磕磕绊绊的也是开发完了，最后做的时候，我也希望做好，做得漂亮，结果……嗯……哎……也不知道怎么就搞成了这个样子”“杨：……吴总那边太不像话了，主要是那边删除我的服务器，把我的服务器关了，整个人都傻了，把我气惨了。最后出现的问题理都不理。我们这边商家入驻、西门市场这么多户哦，包括政府还补贴和西门市场那边天天宣传广播我们，把我们气惨了……最后实在莫法了，现在才进行第二次开发，这一开发又开发了7、8个月……我们第二次开发2、3个月时间就已经做得很好了，在原来的功能上面，没得什么太大的技术难度，现在2、3个月一测试完就可以了”“李：整个技术南充是没有的，杨总”“杨：他那边主要一直在换人，一个小问题本来改了就好了，一换人啥子都变了，完全就收不到场了”“李：……开发软件的钱顶到天了，只占到20%，80%的损失投入啊”“杨：对的！不是开发软件那十几万，是损失的这些，我们到外面做91.5打广告、西充这些到处宣传这些”“李：我给老吴打了400个电话，天天打，我都在指导他们做。把我气惨了”“杨：有一次给他打电话，他根本不管，还把服务器关了，他根本就是无所谓了，太恶劣了”“李：……就是因为吴兴亮人多才找的他，不然也不得找他”“杨：……你看到现在是啥样子，拖了我们2年”“李：杨总，你有没有时间，你看我能做啥子，看看赔偿多少钱”。 吉凸公司、杨汰霖为证明其遭受的损失，举示了车费、“给工地工人买烟”、办公用品等各类经营票据，同时，其还举示了“纯色女装”“超越商行”等商家与其签订的《“掌通天下”APP商家入驻合作协议》，其上载明：“平台使用费：为人民币300元/年。”四被告对上述损失证据的真实性、关联性均不认可。 （四）其他情况 2018年9月10日，阿腾公司的名称变更为吉凸公司。 李晨耀公司于2016年7月12日设立，经营范围包括“软件开发、网站建设”等，法定代表人为莫永清，股东为莫永清、谢涛，其统一社会信用代码与李晨耀提供的南充人公司营业执照上记载的统一社会信用代码相同。 原审法院认为，（一）关于涉案合同相对方的问题 现有证据显示，杨汰霖作为委托方，分别与作为开发方的南充人公司、李晨耀、深蓝公司、吴兴亮签订了涉案合同一、二、三、四。由于上述合同均是围绕涉案软件进行缔结，且在内容上紧密联系，故于整体上在委托方与开发方之间建立起了有关涉案软件开发的委托开发合同关系。 根据涉案合同的记载，无论是吉凸公司还是李晨耀公司，二者均不是涉案合同的缔约方，不享有及负担涉案合同所设立的权利及义务，不受涉案合同的约束。另外，南充人公司虽然作为开发方与杨汰霖签订涉案合同一，但代表南充人公司缔约的是李晨耀，且杨汰霖、李晨耀均承认南充人公司系虚构主体；同时，李晨耀还直接与杨汰霖、吴兴亮等人签订了后续的涉案合同二、三，而南充人公司未再出现于合同的文本上。因此，上述事实显示出李晨耀才是真实的缔约主体。 杨汰霖认为，李晨耀公司的统一社会信用代码与签订涉案合同一的南充人公司的统一社会信用代码相同，故李晨耀公司是涉案合同一的真正相对方。原审法院认为，南充人公司虽系虚构主体，但涉案合同一本身并不能看出与李晨耀公司有关，况且，在涉案合同一缔结之时，李晨耀公司尚未成立，故李晨耀公司不可能成为涉案合同一的缔结主体。杨汰霖的上述结论，既无法律依据，也与李晨耀公司并未参与后续合同订立的情况相悖，故原审法院不予支持。 综上，原审法院认为，涉案合同一、二、三、四系在杨汰霖、李晨耀、深蓝公司及吴兴亮之间建立起了委托开发涉案软件的合同关系。 （二）关于涉案合同是否应解除的问题 本案中，基于吉凸公司技术人员在公证处见证下的操作演示，涉案软件于2018年5月30日仍存在诸如商品无法根据“销量”“价格”等参数进行排序、“缴费”栏目出现“NotFound”的空白页面、收藏的店铺无法删除等根本性问题，还欠缺了诸如“中餐”“购物车”“一元夺宝”等基础性功能。上述根本性问题及功能性欠缺均没有超出涉案合同一及附件所约定的开发范围，并将实质上妨碍涉案软件的正常运行和涉案合同目的的实现。同时，在2018年10月10日杨汰霖与李晨耀的通话中，李晨耀也承认“不知道怎么就搞成了这个样子”“你看我能做啥子，看看赔偿多少钱”，进一步印证了上述情况。需要指出的是，上述操作过程是在双方签订了涉案合同三、四之后进行的，也即是讲，在双方经历了签订两轮补充协议、更换开发人员、延长开发时间之后，涉案软件仍存在诸多根本性问题和功能性欠缺，这充分说明李晨耀、吴兴亮等人不具备继续履行合同的能力。 本案中，涉案合同一明确约定：“如软件不能实现其需求功能，则宣布开发失败，乙方将双倍返还甲方合同总款，赔偿给对方造成的一切损失。”该条款明确约定了“宣布失败”及“返还款项”的内容，包含了终止合同履行的意思，实质系双方约定的杨汰霖解除涉案合同的条件。因此，基于上述法律规定以及涉案软件的客观情况，李晨耀、吴兴亮等人的开发行为同时满足了法律所规定的约定解除及法定解除的情形，故原审法院对于杨汰霖主张的解除涉案合同一、二、三、四的请求予以支持。 庭审中，李晨耀、深蓝公司、吴兴亮认为，涉案软件的正式版已经交付给杨汰霖，故其已经完成开发义务，不存在违约行为。对此主张，原审法院认为，根据涉案合同三的约定，深蓝公司、吴兴亮、李晨耀已于2017年6月向杨汰霖交付了涉案软件正式版、涉案软件源代码及服务器密码。但涉案合同三同时还约定“有个别问题仍未解决”“如原软件测试中遗漏的问题，或使用中出现新问题，乙方、丙方、丁方必须在二日内解决完”等内容，故涉案软件所谓正式版的交付并不意味着开发工作已经合格。事实上，正如上述通话记录所显示，2018年年末，李晨耀承认涉案软件“不知道怎么就搞成了这个样子”；公证书所记录的内容也反映出涉案软件在客观上存在许多根本性问题及功能性欠缺。因此，上述事实，尤其结合杨汰霖并非专业开发人员的情况，双方在涉案合同三中关于涉案软件正式版交付的约定以及事后的交付行为，并不能推断出李晨耀、深蓝公司、吴兴亮已完成开发义务。原审法院对上述抗辩意见不予支持。 李晨耀、深蓝公司、吴兴亮还主张，涉案软件正式版、涉案软件源代码及服务器密码交付后，杨汰霖另行委托了正信公司对涉案软件进行维护和升级，故根据涉案合同三关于“如果第三方公司介入造成软件运行问题，乙方、丙方不承担责任”的约定，涉案软件存在的问题与李晨耀、深蓝公司、吴兴亮无关。对此主张，原审法院认为，首先，李晨耀、深蓝公司、吴兴亮并未举证证明公证书所反映的软件问题并不存在于其于2017年6月交付的涉案软件正式版之上；其次，公证书反映出的是涉案软件存在根本性的问题及功能性的欠缺，属于较为基础的范畴，而非深层次的开发问题或需要调整的技术细节，这种情况，明显与李晨耀、深蓝公司、吴兴亮的上述主张，即软件问题系专业的案外开发公司对已经开发合格的涉案软件进行维护和升级所导致的意见相悖；再次，从聊天记录的内容来看，无论是在李晨耀的开发阶段，还是在深蓝公司、吴兴亮的开发阶段，涉案软件的开发并不顺利，不仅出现软件问题，也出现开发迟滞的情况，从而导致双方签订后续的涉案合同二、三、四，并更换了实际的开发人员，该情况一定程度上能够与公证书所反映的软件问题相印证。综上，原审法院对李晨耀、深蓝公司、吴兴亮的上述主张不予支持。 另外，李晨耀在庭审中还主张杨汰霖增加了需求和功能，并举示了相应的通话记录和电子邮件。需要指出的是，首先，新增功能和需求与公证书所反映的软件问题之间并不具有因果关系；其次，从内容上讲，上述证据关于“更改商品分类”“取消农产品距离”“调整金额结算方式”等内容更多反映的是杨汰霖一方对涉案软件细节上的调整和效果上的优化，而非新增功能；退一步讲，即便属于新增功能和需求，按照涉案合同一的约定，若因新增需求需“延长时间应以书面形式补充”，李晨耀并未举示因上述内容而另行签订的书面协议。故该抗辩不能作为其开发迟滞的合理解释。 （三）关于涉案合同解除后果的问题 根据该规定以及上述分析，由于涉案合同解除的原因在于开发一方，现有证据不能证明杨汰霖一方存在过错，故李晨耀、深蓝公司、吴兴亮应承担赔偿损失等解除后果。 涉案合同一约定“如软件不能实现其需求功能，则宣布开发失败，乙方将双倍返还甲方合同总款，赔偿给对方造成的一切损失”。其中，“双倍返还甲方合同总款”从性质上讲属于违约金条款，不受合同解除的影响。本案中，李晨耀明确主张涉案合同关于违约金条款的约定不合理，但其并未加以举证证明，同时，杨汰霖也未就违约金条款合理进行举证。因此，原审法院根据杨汰霖的实际付款数额，综合衡量合同履行程度、当事人的过错等多项因素，尤其注意到李晨耀、吴兴亮、深蓝公司完成了部分开发工作并将涉案软件正式版、涉案软件源代码及服务器密码移交给杨汰霖，以及杨汰霖自认在“原来的功能上面”另行委托他人开发的情况，酌情确定本案的违约金数额为5万元。另外，杨汰霖还主张逾期违约金以及其遭受的实际损失，并举示了车费、“给工地工人买烟”、办公用品等各类经营票据等证据加以支撑。对此，原审法院认为，涉案软件在开发过程中确实存在开发迟滞的情形，且不存在合理解释，但随后签订的涉案合同二、三显示出双方就新的交付时间已达成共识，同时涉案软件正式版的实际交付时间也没有超出涉案合同三的约定，故原审法院对逾期违约金的主张不予支持。至于上述实际损失，因杨汰霖既未证明与本案相关，也未能证明属于李晨耀等人在订立合同时可以预见到的范畴，原审法院不予支持。 本案中，涉案合同二明确约定“丁方代表南充人软件技术公司已于2016年12月8日将初版交付甲方，之前合同责任由李晨耀负责，乙方、丙方担保，后期所有合同义务由乙方、丙方负责执行完毕……丁方作为乙方、丙方合同执行担保人”。因此，李晨耀与吴兴亮、深蓝公司互为保证人，且类型为连带责任保证。杨汰霖关于李晨耀、深蓝公司、吴兴亮承担支付义务的请求符合法律规定，原审法院予以支持。 原审法院判决：（一）本判决生效之日，立即解除杨汰霖与李晨耀、深蓝公司、吴兴亮之间签订的《软件委托开发合同》《协议》及两份《补充协议》；（二）自本判决生效之日起十五日内，李晨耀、深蓝公司、吴兴亮向杨汰霖连带赔偿违约金5万元；（三）驳回杨汰霖、吉凸公司其他诉讼请求。如李晨耀、深蓝公司、吴兴亮未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12556元，由杨汰霖、吉凸公司承担2556元，李晨耀承担4000元，深蓝公司、吴兴亮分别承担3000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，根据诉讼各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：(一）吉凸公司是否应为本案适格原告；（二）原审判决认定的违约金是否过低。 (一）关于吉凸公司是否应为本案适格原告 根据本案查明事实，杨汰霖作为委托方，分别与作为开发方的南充人公司、李晨耀、深蓝公司、吴兴亮签订了涉案合同一、二、三、四。涉案合同一、二、三、四系在杨汰霖、李晨耀、深蓝公司及吴兴亮之间建立起了委托开发涉案软件的合同关系。 从涉案合同的签订主体、签订及履行过程来看，吉凸公司从未作为合同主体与李晨耀等各方签订涉案合同，均是杨汰霖以个人名义签订。根据合同相对性原则，吉凸公司并非涉案合同的缔约方，不享有涉案合同的相关权利及负担合同所设立的相关义务，涉案合同的内容对其不具有约束力。 故杨汰霖认为吉凸公司应为本案适格原告缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。 （二）关于原审判决认定的违约金是否过低 杨汰霖主张原审判决违约金过低，应按照合同约定支付以下违约金：1.因迟延交付，支付违约金4.2万元；2.因交付的正式版软件存在问题，支付违约金36.5万元；因交付的软件功能未完成宣布失败，支付违约金23万元及赔偿其他损失。 1.关于杨汰霖主张因涉案软件交付迟延，要求开发方支付违约金4.2万元的诉请能否成立 涉案APP开发历经涉案四份合同。虽在涉案合同一中约定了软件初版交付及验收时间，涉案软件在开发过程中确实存在开发迟滞延时的情形，但经各方沟通协调，随后签订的涉案合同二、三显示出双方就新的交付时间已达成共识，最终在涉案合同三中约定于2017年6月29日交付正式版软件。且合同履行过程中，涉案软件正式版的实际交付时间也没有超出涉案合同三的约定，各方确于合同三约定时限内交付了涉案软件正式版、涉案软件源代码及服务器密码。 可见，在涉案APP开发过程中，合同各方通过沟通协调，已对涉案合同一中约定的涉案软件交付时间作出了变更，应以新的约定交付时间为准。涉案合同三中约定于2017年6月29日交付正式版软件是各方合议、协商一致之结果，故李晨耀、吴兴亮、深蓝公司依涉案合同三约定时间交付涉案软件符合合同约定，不存在延期交付问题，不应因此承担逾期履约违约金。 2.关于杨汰霖主张因交付的正式版软件存在问题，要求开发方支付违约金36.5万元及因交付的软件功能未完成，要求支付违约金23万元及赔偿其他损失的诉请能否成立 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据相关法律规定，当事人可以在合同中约定一方违约应向另一方支付一定数额的违约金，但约定的违约金若过高，当事人可以请求人民法院予以适当减少。在本案诉讼过程中，李晨耀辩称涉案合同约定的违约金条款不合理，杨汰霖在合同履行过程中共计支付了11.5万元合同款，但其主张的违约金远远高于其实际支付的合同款项，同时，其主张的赔偿金额没有合同依据。原审法院根据杨汰霖的实际付款数额，综合衡量合同履行程度、当事人的过错等多项因素，尤其注意到李晨耀、吴兴亮、深蓝公司完成了部分开发工作并将涉案软件正式版、涉案软件源代码及服务器密码移交给杨汰霖，以及杨汰霖自认在“原来的功能上面”另行委托他人开发的情况，酌情确定本案的违约金数额为5万元基本得当。 杨汰霖另主张其遭受的实际损失，以吉凸公司经营过程中发生的车费、场地费用、办公用品、人员工资、可预期利益等作为其损失依据。但吉凸公司并非本案合同当事人，其各类经营支出与本案无关，且不属于李晨耀等人在订立合同时可以预见到的范畴，故杨汰霖以吉凸公司日常经营支出、可预期利益作为其实际损失，要求李晨耀等人赔偿的诉讼主张缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。 综上所述，杨汰霖、吉凸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12556元，由杨汰霖、吉凸科技有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 袁晓贞 审判员 魏 磊 二〇二〇年十一月五日 法官助理游美玲 书记员黄文美 裁判要点                            案 号                       （2020）最高法知民终1329号                               案 由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：焦 彦             审判员：袁晓贞、魏 磊                                                     法官助理：游美玲                       书记员：黄文美                               裁判日期                       2020年11月5日                               关 键 词                       计算机软件开发合同；违约责任；违约金                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：杨汰霖、吉凸科技有限公司；             被上诉人（原审被告）：李晨耀、南充李晨耀软件技术有限公司、吴兴亮、成都深蓝创投信息技术有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：一、本判决生效之日，立即解除杨汰霖与李晨耀、成都深蓝创投信息技术有限公司、吴兴亮之间签订的《软件委托开发合同》《协议》及两份《补充协议》；二、自本判决生效之日起十五日内，李晨耀、成都深蓝创投信息技术有限公司、吴兴亮向杨汰霖连带赔偿违约金5万元；三、驳回杨汰霖、吉凸科技有限公司其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第一百一十四条；             《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人是否可以请求人民法院予以适当减少问题                               裁判观点                       当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。             当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。             当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。