广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初4249号 原告：华厦建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D座12楼1201号，统一社会信用代码：9145000020053367XN。 法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 被告：吴月高，男，1969年9月9日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被告：陶向琴，女，1968年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。 原告华厦建设集团有限公司（以下简称“华厦公司”）与被告吴月高、陶向琴合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华厦公司的委托诉讼代理人甘志雄、覃刚，被告吴月高、陶向琴的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华厦公司向本院提出诉讼请求：1、两被告共同赔偿因（2017）皖011 -2- 1民初3969号徐玉红劳务合同纠纷诉讼造成原告直接损失5000元及资金占用损失2300元（利息计算：自2018年6月26日起，以5000元为本金按月息2%计算暂计至2019年5月22日，之后计算至债务本息全部清偿之日止）；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：一、2007年6月1日，被告吴月高、乐迎涛与原告签订了一份《联合经营协议书》，由吴月高与乐迎涛实际承包经营合肥分公司。2011年1月，吴月高与原告签订一份《分公司承包经营合同》，约定继续由吴月高承包经营合肥分公司，按收到业主工程款0.6%向原告支付承包金。承包期限自2011年1月1日起五年，吴月高实行自主经营、独立核算、自负盈亏，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全、劳动合同纠纷等法律责任，吴月高在合同还作出不私刻公章、印鉴，不私开账户等保证。2016年11月4日，吴月高出具一份《华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明》，并以此为附件与原告签署了一份《协议书》，约定合肥分公司、项目部在内的全部对外债务本息、违约金等以及因债务纠纷所产生的“法律责任及费用”（包括但不限于损害赔偿、违约金、诉讼费、律师费、公证费等）均由吴月高承担。附件所列工程、事项等有遗漏、隐瞒或不真实的，由此产生的“法律责任及费用”由吴月高承担。协议还约定如有争议由华厦公司所在地法院进行管辖。该协议签订后，吴月高未按约定向原告提供遗留项目的相关资料。二、双方签订上述2016年11月4日《协议书》后，因该协议书附表第4项的蓝鼎（公司）巢五路项目外欠款纠纷导致诉讼，造成原告经济损失7300元。1、（2017）皖0111民初3969号徐玉红劳务合同纠纷诉讼所造成的损失5000元。吴月高2016年11月4日协议书所附《遗留项目情况说明》第4项的蓝鼎（公司）巢五路项目外欠款，其中劳务承包人徐玉红于2017年5月向安徽省合肥市包河区人民法院提起诉讼要求华厦公司、叶少青支付劳务费50600元及利息损失 -3- 。原告委托了安徽天禾律师事务所凌斌、周睿两位律师代理并于2017年6月26日支付了代理费用5000元。在该案审理过程中，徐玉红于2018年2月8日撤诉。2、被告造成原告上述损失应按月利率2%计算资金占用损失。由于原告作为民营企业以民间借贷为主要资金来源，长期以原告或原告法定代表人梁仕爵的名义按4%或以上的月息向他人借款用于经营，原告被民间借贷的出借人诉至法院要求还本付息，按法院判决，已支付的利息均按月息3%、未付部分按月息2%承担，且已按判决履行。因此，原告的资金成本均需按月计算2%至3%的利息，所产生的资金占用损失（原告自愿按2%计算）也应当由吴月高承担，具体计算方式为：该案造成原告5000元的律师代理费损失，再按月利率2%，自2017年6月26日计算至起诉之日的利息损失为5000元×2%×23个月＝2300元，之后计算于债务清偿之日止。三、原告认为，根据原告与吴月高之间的《分公司承包经营合同》第三条约定吴月高“自负盈亏”、“独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全、劳动合同纠纷等法律责任”之约定，以及2016年11月4日协议书第一条、第三条，吴月高承担承包经营期间一切法律责任及费用的约定，吴月高应对上述合肥分公司承包经营期间的债务及造成原告的损失承担责任。被告陶向琴为被告吴月高的配偶，应对婚姻存续期间的债务共同承担偿还责任。并且，吴月高与陶向琴均为合肥人，除合肥市瑶海区定远北路汪塘村4-204号房屋外，又于承包合肥分公司期间即2011年7月，在巢湖市居巢区住房，其购房资金应来源于吴月高承包合肥分公司所得，且超过家庭必要生活需要。再者，吴月高为逃避债务于2019年1月15日将其所持有安徽高宏建筑工程有限公司52%股权转让给陶向琴绝对控股的安徽信融惠农农业投资有限公司，意图转移财产。该陶向琴绝对控 -4- 股公司的住所地即为吴月高的合肥户籍住址，证明其夫妻共同经营、家庭与经营活动、财产均混同的事实。因此，吴月高将经营承包所得用于夫妻共同财产，其夫妻共同经营、家庭与经营活动、财产混同，还有为逃避债务转移财产的情形，因此吴月高经营承包的债务应属夫妻共同债务，被告陶向琴应当承担共同偿还责任。 被告吴月高辩称：一、被告吴月高与原告签订的《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》、2016年11月4日《协议书》依法无效，原告无权根据无效协议要求被告吴月高赔偿其因徐玉红案支出的律师代理费。根据被告吴月高与原告签订的《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》的内容看，原告向被告吴月高出卖合肥分公司的经营权，被告吴月高以原告的名义承接建设工程，自负工程项目盈亏，原告不承担任何风险，每年收取固定比例的承包费。据此，《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》实际是工程挂靠协议，依法无效。退一步说，即使该两份合同非挂靠协议，从被告吴月高与原告之间不存在劳动关系和人事管理关系，而被告吴月高通过签订分公司承包经营合同的方式实现以原告名义承揽工程的非法目的情况看，本案中的分公司承包协议至少应属于借用资质或违法分包，安徽省高院604号判决已认定原告与王立贵、章隆生之间的《建设工程施工管理责任书》因实为违法分包而无效，据此，被告吴月高与原告签订的《联合经营协议书》、《分公司承包经营合同》即使不是挂靠，也应为违法分包，应属无效。因此该两份合同无论从挂靠角度，还是从违法分包转包角度，均属无效。2016年11月4日《协议书》是《分公司承包经营合同》的补充协议，亦属无效协议。原告无权根据无效合同约定要求被告吴月高赔偿其因徐玉红案支出的律师代理费。二、原告因徐玉红案支出的律师代理费应向徐玉红索赔，与被告吴月高无关。徐玉红主张的劳务费，既非被告吴月高认可的债务，也非被告吴月高隐瞒的债务，而是虚构的、不存在的债务，其以原告为被告提起诉讼 -5- ，与被告吴月高无关。徐玉红恶意诉讼后撤回对原告的诉讼，导致原告应诉产生律师代理费，原告如认为其因该案发生损失，应向徐玉红索赔，向被告吴月高索赔，缺乏事实和法律依据。三、原告欠付被告吴月高工程款，即使被告吴月高因徐玉红案支出律师代理费，且被告吴月高有义务承担原告支出的费用，也应在其欠付被告吴月高工程款中予以抵销。根据贵院4245号案件的事实，原告至今仍欠付被告吴月高案涉工程桥梁项目工程款3519979.01元，即便原告因徐玉红案支出律师代理费，且被告吴月高有义务承担原告支出的上述费用，也应在其欠付被告吴月高工程款中予以抵销。四、原告主张的月息2分的利息损失，缺乏事实和法律依据。1、因原告仍欠付被告吴月高桥梁项目工程款3519979.01元，即便原告因徐玉红案支出律师代理费，在债务抵消后，原告客观上不存在利息损失。2、原告一方面主张被告吴月高造成其资金损失，并据此向被告吴月高主张损失赔偿，另一方面又在损失赔偿基础上按照月息2分标准主张利息，属于重复计算损失。3、原告提举的第**证据中的借款人、借款时间与原告在本案主张的损失，均不相符，不能证明原告存在月息2分的利息损失，且原告要求按照月息2分计算损失，明显证据不足，于法无据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足，依法驳回原告对被告吴月高的诉讼请求。 被告陶向琴辩称：一、被告陶向琴同意被告吴月高的答辩意见，原告主张的损失缺乏事实和法律依据，依法不能成立。二、假设原告主张的损失成立或部分成立，其主张的债权也不属于被告吴月高与被告陶向琴的夫妻共同债务，原告要求被告陶向琴与被告吴月高就其主张的损失赔偿债权承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，在原告主张的损失赔偿债权，非被告吴月高与被告陶向琴共同致损，未经被 -6- 告陶向琴追认，且远超被告陶向琴与被告吴月高的家庭日常生活需要的情况下，如原告主张其损失属于被告陶向琴与被告吴月高的夫妻共同债务，则必须举证证明被告吴月高因致其损失所获取的财物用于被告陶向琴与吴月高的夫妻共同生活、共同生产经营。原告在本案中主张的损失为2017年因徐玉红案支出的费用，但原告未提举任何证据证明吴月高因上述致损而获取的财物用于被告陶向琴与吴月高的夫妻共同生活、共同生产经营，故原告主张其诉请的损失赔偿债权属于被告陶向琴与吴月高的夫妻共同债务，于法无据。2、原告主张的是赔偿损失，即因吴月高的行为给其造成损失，故其要求吴月高赔偿，这种损失赔偿债权依法不可能属于夫妻共同债务，即使原告主张的损失真实客观，也只能由损害人自行承担责任。3、原告以被告陶向琴与被告吴月高于2011年7月19日之前共同购买一套房产、吴月高于2019年1月15日将其持有的安徽高宏建筑工程有限公司的52%股份转让给被告陶向琴持股的安徽信融惠农农业投资有限公司、被告陶向琴持股的安徽信融惠农农业投资有限公司注册地与被告吴月高的户籍地一致为由，主张其诉请的损失系被告陶向琴与被告吴月高的夫妻共同债务，继而要求被告陶向琴与被告吴月高对其主张的损失承担连带赔偿责任，既不符合事实，也无法律依据。首先，虽然房产证显示被告陶向琴与被告吴月高于2011年7月19日之前共同购买一套房产，但原告并无证据证明购置房产的资金来源于被告吴月高因给其造成损失而获取的利润。原告在本案中主张的损失发生于2018年，与被告陶向琴和被告吴月高于2011年7月19日之前共同购买房产，显然不具有关联性。其次，被告陶向琴与吴月高于2018年10月26日离婚，安徽信融惠农农业投资有限公司成立于2018年12月18日，吴月高于2019年1月15日将其持有的安徽高宏建筑工程有限公司的52%股份转让给被告陶向琴持股的安徽信融惠农农业投资有限公司。据此，安徽信融惠农农业投资有限公司的成立及注册地址、 -7- 吴月高转让安徽高宏建筑工程有限公司的52%股份，客观上都不可能成为原告主张的夫妻共同债务的依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足，且明显与被告陶向琴不存在关联，请求依法驳回原告对被告陶向琴的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年6月1日，原告华厦公司（甲方）与被告吴月高、案外人乐迎涛（乙方）签订了《联合经营协议书》，约定：甲方成立华厦建设集团有限公司合肥分公司；洽谈施工业务的一切前期费用均由乙方自行承担，甲方在乙方的前期业务运作中给予积极支持配合；项目中标后，由乙方以甲方直属工程处的名义负责施工经营管理（向甲方缴纳管理费或承包金），严格全面履行华厦建设集团有限公司与业主签订的合同条款，保证不另行转包，并完成承担因招投标、工程质量、安全生产等项目管理过程中引起的一切经济、法律责任等等。 2011年1月1日，原告华厦公司（甲方）与被告吴月高（乙方）签订了《分公司承包经营合同》，约定：甲方的华厦建设集团有限公司合肥分公司（以下简称“合肥分公司”）由乙方实行承包经营；乙方从事合肥市及周边地区的工程项目建设（范围以甲方营业执照登记为准），超过经营区域范围的须报甲方批准才能开展，乙方不得从事甲方营业执照登记范围外的业务；乙方经营承包期限为五年，从2011年1月1日起计算；乙方在甲方的监督下实行自主经营、独立核算、自负盈亏的运行模式，如期完成承包指标，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全、劳动合同纠纷等法律责任，乙方在任何情况下保证甲方的经济风险为零；乙方每年按收到业主方拨付工程款的0.6%向甲方缴纳承包费；若当年按拨款比例计算应交的承包费未达到以下最低标准，第一年按38万元，第二年按48万元，第三年起按58万 -8- 元的，按照最低标准执行；每年的1月31日前一次性交清当年应上交的最低标准承包费，对超过最低标准部分按照业主方的拨款比例提取；上述承包费由甲方从收到业主方的工程款中直接扣除，乙方并保证要按时足额上交，拖延不上交承包费的按银行同期贷款利率计算利息；甲方的集团公司行政章、法人印鉴、财务章及印鉴由甲方的派驻人员保管，分公司的行政章、财务章由甲乙双方派员共同保管、双控使用，公章使用及管理按照华厦建设办字[2007]36号《防范风险管理规定》、37号文《公章使用管理制度》执行；甲方集团公司所有印章、分公司所有印章及项目资料专用章，仅作为业务来往使用，不作对业主、监管部门、分包商发文使用；禁止使用甲方的印章或以甲方名义进行违法犯罪活动，严禁乙方及乙方工程承包人私刻公章、私开账户，发生上述行为的，由乙方承担法律责任；在承包期内，乙方承担所签订的各种合同（包括劳动合同）的权利义务，并承担由此产生的违约责任；乙方承担违反甲方规章制度所签订合同、文件的经济和法律责任。 被告吴月高于2007年接收了原告移交的合肥分公司印章。之后，吴月高担任合肥分公司的负责人。2013年1月30日至2015年5月25日期间，合肥分公司的印章由吴月高管理。 2015年5月25日，被告吴月高将其保管的华厦公司的公章、财务专用章、杨家林印鉴、合肥分公司的财务专用章、吴月高印鉴移交给了华厦公司的工作人员，并承诺：在2013年1月30日至2015年5月25日保管合肥分公司上述印章期间所盖的合同、文件、相关资料、票证和法律文书等，吴月高愿意承担使用上述印章引起的一切经济责任和法律责任。 2015年6月10日，原告免去了吴月高的合肥分公司负责人职务，并于2015年7月1日办理了合肥分公司负责人的工商变更登记手续。 -9- 2016年11月4日，原告（甲方）与被告吴月高（乙方）签订《协议书》，约定：一、乙方确认在合肥分公司承包经营期间所有遗留、未处理完结的工程、事项等（详见乙方提供的附件一）真实、合法、完整，除此之外的工程、事项均已处理完结且无纠纷，如有纠纷或附件一有遗漏、隐瞒或不真实的，一切责任由乙方承担，由此产生的“法律责任及费用”（包括但不限于损害赔偿、违约金、诉讼费、律师费、公证费等，下同）均由乙方承担；三、乙方确认，乙方（包括合肥分公司、项目部）对外债务约1300万，该全部对外债务本息、违约金等以及因债务纠纷所产生的“法律责任及费用”由乙方承担，其中，附件一第1项的债权及魏柏龙外债，由吴月高、章隆生、王立贵三人签署处理相关款项的承诺书后，按承诺书进行处理；五、乙方同意，所有涉及甲方的诉讼甲方均有权委派一名律师参与案件代理，由此产生的律师费、差旅费由乙方承担；如因任何纠纷（包括乙方、合肥分公司、项目部）导致甲方被起诉或仲裁的，甲方有权申请追加乙方作为被告或被申请人，由乙方承担无限连带责任，如甲方因相关诉讼或仲裁承担责任的，有权向乙方追偿；六、如甲方发现乙方有私刻甲方或合肥分公司印章的，甲方有权从乙方的工程款、保证金等中直接扣缴100万元违约金，如违约金不足以弥补甲方损失的，乙方继续承担。该协议书后附的《华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明》载明：繁昌县零公里至高速出口拓宽改造项目的“外欠款及相关人”为“魏柏龙、200万”；蓝鼎巢五路项目的“外欠款及相关人”为“人工工资（李）材料款（波纹管）、30万”；歙县祥泰房地产项目的“外欠款及相关人”为“张其、吴洲、刘荣华、张吾根、800万左右”。 2017年5月4日，案外人徐玉红因华厦公司承建的合肥市包河区文昌雅居工程所涉的劳务费纠纷，将华厦公司（被告）、叶少青（被告）起诉至安徽省合肥市包河区人民法院，提出诉讼请求:1、华厦公司和叶少青支付劳务费50600元；2、华 -10- 厦公司和叶少青支付利息损失9614元（自2013年4月10日起按同期人民银行贷款利率4.75%计至起诉之日，款清息止）；3、诉讼费由两被告承担。该院于2018年2月8日作出（2017）皖0111民初3969号民事裁定书，裁定：准予徐玉红撤回对华厦公司的起诉。原告因该案聘请了安徽天禾律师事务所律师，并支付了律师费5000元。原告以被告吴月高应对其与合肥分公司的债务纠纷负责为由，遂向法院起诉，诉请如前。 另查明，被告吴月高与被告陶向琴系夫妻关系，两人于1993年4月27日登记结婚，于2018年10月26日登记离婚。 还查明，2018年，案外人李金德作为原告将华厦公司（被告）、叶少青（被告）起诉至安徽省合肥市包河区人民法院，提出诉讼请求:1、华厦公司和叶少青支付劳务费40900元；2、华厦公司和叶少青承担利息损失（自2014年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计至款清之日止）；3、诉讼费由两被告承担。该院于2018年7月13日作出（2018）皖0111民初2844号民事判决书，查明：2011年9月25日，安徽蓝鼎置地发展有限公司（以下简称“蓝鼎公司”）与华厦公司签订《文昌雅居道路雨污排水工程施工合同》一份，约定蓝鼎公司将文昌雅居道路雨污排水工程以包工包料方式发包给华厦公司承建；2012年2与19日，叶少青（甲方代表）与李金德（乙方代表）签订《文昌雅居室外道排工程劳务协议书》，协议甲方代表叶少青签字处加盖“华厦公司文昌雅居排水道路工程项目部”印章；2012年8与27日，蓝鼎公司与华厦公司签订《包河区巢五路施工合同》一份，约定蓝鼎公司将包河区巢五路建设工程发包给华厦公司承建；同日，蓝鼎公司与华厦公司签订《包河区巢五路建设工程施工补充协议》一份，载明：“承包方式为包工包料，华厦公司指派叶少青为驻工地代表，负责协议履行等”。该判决书认定：叶少青 -11- 系案涉三项工程承建方华厦公司的工地代表，叶少青与李金德签订的劳务协议书，依法应系代表华厦公司履行职务行为，其后果依法应由华厦公司承担。并判决：一、华厦公司支付李金德劳务款40900元，承担利息（以40900元为基数，自2017年3月1日起至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；二、驳回李金德的其他诉讼请求；案件受理费1026元，由华厦公司负担。该判决已发生法律效力。 以上事实，有《分公司承包经营合同》、《联合经营协议书》、华厦集团合肥分公司印章移交确认书、分公司登记（备案）申请书、华厦建设集团有限公司文件、协议书、华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明、民事裁定书、民事判决书、电子交易回单、发票、离婚证及当事人陈述等予以证实。 本院认为，企业承包经营合同,是发包方按照所有权与经营权分立、责权利相结合的原则,将企业的经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营,由承包方上交利润等任务,而明确相互权利的协议。本案中，原告与被告吴月高签订的《分公司承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示,合同约定由吴月高承包经营合肥分公司,承包方式为承包经营期内实行自主经营、独立核算、自负盈亏,按比例上缴承包费,并对双方权利义务进行了明确约定,符合企业承包经营合同构成要件,内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。该合同履行过程中，双方解除合同，被告吴月高向原告移交了公司印章等材料，不再担任合肥分公司的负责人，并于2016年11月4日与原告签订了《协议书》，该协议系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦属合法有效。被告方辩称前述合同无效的理由不成立，本院不予采纳。根据该协议书的约定，被告吴月高确认其对外债务约为1300万元，该全部对外债务本息、违约金等以及债务纠纷所产生的法律责任及费用由吴月高承担。现原告主张其因（2017）皖0111民初3969号案所支出的律师费应由被告吴 -12- 月高承担，但从（2018）皖0111民初2844号案查明的事实来看，与李金德签订协议书的人是叶少青，该案已经认定了叶少青系华厦公司的工地代表，并且，该协议书后附的《华厦建设集团有限公司合肥分公司遗留项目情况说明》上载明的内容是蓝鼎巢五路项目的“外欠款及相关人”为“人工工资（李）材料款（波纹管）、30万”，并未写明外欠款的相关人是李金德或徐玉红，在原告未能提交证据证实叶少青与被告吴月高之间关系的情况下，原告所提交的证据不足以证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由原告承担举证不能的责任，故原告诉请两被告承担因（2017）皖0111民初3969号案所支付的律师费及资金占用损失，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告华厦建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告华厦建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 -13- 审 判 长  刘孙丽 审 判 员  李宁明 人民陪审员  周子信 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  朱迪绯 -14- 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。