广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初12634号原告：张丙洋，男，1967年6月8日出生，黎族，身份证住址湖北省阳新县。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。被告：广州柏林装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大沥欧庄二街三巷**101铺。法定代表人：刘士平。第三人：黄高木，男，1983年8月10日出生，汉族，身份证住址湖北省阳新县。原告张丙洋与被告广州柏林装饰工程有限公司（以下简称柏林公司）、第三人黄高木提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2020年5月11日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理。原告张丙洋的委托诉讼代理人季晓琳到庭参加了庭审，被告柏林公司、第三人黄高木经本院公告传唤，无正当理由逾期未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张丙洋向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费12720.4元、伤残赔偿金336826元（48118元×20年×35%）、误工费45000元（300元×150天）、住院伙食补助费2600元（100元×26天）、护理费6000元（100元×60天）、交通费5000元、医药费6000元（100元×60天）、鉴定费3600元、精神损害抚慰金40000元，合计457746.4元；2.判令被告向原告支付劳务报酬2700元（2017年11月3日至2017年11月12日共9天）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年11月3日，原告经第三人介绍，与被告法人商谈后进入被告承包的太和镇绿地汇创国际二栋工地工作，为被告提供扇灰、刷漆工作，务工报酬300元/天。2017年11月12日，原告在工地工作时摔伤，被送往医院住院治疗。经劳动所调解，被告同意支付医疗费，但只支付了部分，且拒绝赔偿。经司法鉴定，原告颅脑损伤为十级伤残、脊柱损伤为八级伤残，误工期150天、护理期60天、营养期60天。被告柏林公司无答辩，未举证。第三人黄高木无陈述意见，未举证。经审理查明：张丙洋曾以与柏林公司之间存在劳动关系为由于2018年8月10日申请劳动仲裁，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日裁决如下：“一、确认申请人与被申请人在2017年11月3日至2017年11月12日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年11月3日至2017年11月12日期间的工资1800元；三、驳回申请人的其他仲裁请求”。双方当事人均不服上述仲裁裁决结果分别向本院提起诉讼，案号为（2019）粤0111民初886、4889号，在该案审理过程中，本院于2019年7月9日就案件法律关系不属于劳动争议向张丙洋进行释明，张丙洋坚持其诉讼请求不变更，故一审判决驳回张丙洋的全部诉讼请求。张丙洋不服判决结果，上诉至广州市中级人民法院（以下简称广州市中院），案号（2019）粤01民终18627、18628号。二审期间，张丙洋申请黄高木出庭作证，黄高木出庭陈述称，张丙洋是系介绍去涉案工地工作，其只是介绍，并没有承包。与柏林公司、张丙洋说好具体工作内容是负责扇灰和刷油漆，报酬按照20元一个平方计算，大概有300-400个平方。张丙洋对此称，根据黄高木的证言，可以证实张丙洋去涉案工地工作不是黄高木雇佣，是柏林公司刘士平或刘志杰叫去工作。柏林公司对此称，黄高木的证言可以明确张丙洋与柏林公司没有建立劳动关系的合意，也不存在张丙洋称按照每月6500元支付报酬。张丙洋之前否认认识黄高木，现在申请黄高木出庭作证，与其之前陈述矛盾。黄高木作为张丙洋的直接雇佣者，应对张丙洋的受伤负有完全责任。广州市中院认为，根据黄高木陈述内容，张丙洋负责柏林公司交办的室内装饰中的扇灰和刷油漆工作，而报酬结算是按照20元一个平方计算，该种报酬是由柏林公司按照张丙洋交付的劳动成果来计算，与工资的性质变比，该种报酬的支付方式更加符合承揽合同中按照工作量计算报酬的特征。故根据黄高木出庭陈述的内容，可以证实张丙洋与柏林公司之间并不符合劳动关系的特征。张丙洋在本案一审、二审均明确本案按照劳动争议主张其权利，由于在本案中根据现有证据不能证实双方存在劳动关系，张丙洋应承担举证不能的不利后果。张丙洋若认为按照其他法律关系，柏林公司需承担责任，可另行主张。并判决驳回上诉，维持原判。结合张丙洋提交的病例、事发现场照片及张丙洋自述，张丙洋是在室内扇灰时不慎从2米左右高处失足跌落受伤，受伤时戴有安全帽，无其他防护措施。另，张丙洋自述其从事扇灰工作十余年，一直是以个人形式承接工作，事发时是自己踩踏在房间隔板上施工，本人及柏林公司均未采取防护措施。意外发生后，张丙洋被送往广州市白云区太和人民医院急诊和住院治疗，住院12天，花费医疗费25084.5元，后转院至广州市天河区人民医院住院治疗，住院14天，花费医疗费9460.9元，出院时医嘱建议继续卧床休息8-9周。2018年3月27日，张丙洋至黄石国安医院门诊复查，花费医疗费120元。另，2019年11月6日产生的医疗费55元，无相关病例佐证与本案有关，本院不予采信。经黄石求实联合司法鉴定中心鉴定，张丙洋因本次意外导致颅脑十级伤残、脊柱八级伤残，误工150日、护理60日、营养60日。鉴定费为张丙洋支付，但张丙洋仅举证了一张金额为1800元的鉴定费发票。2018年4月23日，张丙洋户籍所在地村委会出具证明，证实张丙洋自1999年起长期在广州市务工。庭审中，张丙洋确认柏林公司已赔付22000元。上述事实，有病例、发票、照片、司法鉴定意见书、证明及当事人陈述等证据证实。本院认为，根据（2019）粤01民终18627、18628号案查明的事实，张丙洋与柏林公司之间应认定为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”意即，承揽人在提供劳务完成工作成果的过程中，具有独立性，是独立缔约人，而不是雇员，应当独立负责，除非有上述法律规定中但书情形的存在。故，本案的焦点是柏林公司是否存在定作、指示或者选任过失。根据原建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条、第十条的规定，凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行。柏林公司在未审核张丙洋是否有装饰装修资格证书的情况下，选任其装修房屋，在选任承揽人上存在过失，为张丙洋受伤事故的发生埋下安全隐患，且事发前柏林公司并未对张丙洋的危险行为采取有效的监管，应当承担相应的过错赔偿责任。张丙洋作为一名从事相关工作十余年的完全民事行为能力人，应当知悉在不具有相应资质的情况下承接涉案项目存在风险，在履行承揽工作的过程中更应采取审慎注意义务和有效的安全防护措施，但张丙洋并未结合自身身体条件、周围环境等因素合理安排工作内容，亦未采取有效的安全防护措施，因其个人的草率行为将自己处于危险之中并最终导致意外的发生，张丙洋应承担主要过错责任。结合双方过错程度，本院酌定柏林公司对张丙洋损失承担25%的赔偿责任。张丙洋因本次受伤损失认定如下：1.医疗费34665.4元，计算公式：25084.5元+9460.9元+120元；2.伤残赔偿金298332元，计算公式：48118元/年×20年×31%；3.误工费25694元，张丙洋未提交有固定收入的证据，故依法核算，计算公式：62521元/年÷365天×150天；4.住院伙食补助费2600元，计算公式：100元/天×26天；5.护理费6000元，计算公式：100元/天×60天；6.交通费1000元，张丙洋未提交有效证据证实交通费产生情况，故酌情认定；7.营养费2000元，张丙洋未提交有效证据证实营养费产生情况，故根据伤残指数酌情认定；8.鉴定费1800元，仅支持有发票的金额。以上合计372091.4元，柏林公司按照过错比例应支付张丙洋93023元。另外，张丙洋因本次意外导致颅脑十级伤残、脊柱八级伤残，其主张精神损害抚慰金，合理合法，鉴于张丙洋对受伤负有主要过错，故其要求的精神损害抚慰金数额过高，本院酌情确定为33000元。柏林公司应付张丙洋各项损失合计126023元，已付22000元，余款104023元应立即赔偿给张丙洋。对于张丙洋诉请的劳务报酬，与人身损害分属不同法律关系，张丙洋应另行主张，本案不予审查处理。柏林公司、黄高木经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为对己方抗辩权利的放弃，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告广州柏林装饰工程有限公司赔偿原告张丙洋医疗费、伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金合计104023元；二、驳回原告张丙洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7571.2元，由原告张丙洋负担5675.2元并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳1889.6元，被告广州柏林装饰工程有限公司负担1896元并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 周 蕾二〇二〇年十一月十日书记员 何丽欣