广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1223号 上诉人（原审被告）：黄仕帅，男，1983年10月8日出生，壮族，户籍所在地广西防城港市防城区，现住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：纪辉，北京润朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈新果，男，1989年9月16日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：梁霄，广西金懿晟律师事务所律师。 原审被告：吴祖华，男，1984年8月8日出生，汉族，户籍所在地广西南宁市青秀区，现住北京市朝阳区。 原审第三人：杨永旭，男，1992年7月9日出生，汉族，住广西东兴市。 原审第三人：覃文健，男，2000年8月2日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 上诉人黄仕帅因与被上诉人陈新果、吴祖华及原审第三人杨永旭、覃文健合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄仕帅的委托诉讼代理人纪辉，被上诉人陈新果的委托诉讼代理人梁霄到庭接受询问。原审被告吴祖华及原审第三人杨永旭、覃文健经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄仕帅上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：本案违法缺席判决，应当发回重审。一审法院发出的开庭传票于2020年7月20日到北京，由北京润朗律师事务所的同事张舸代签，至今未通知到黄仕帅本人，且法院EMS快递至今未拆封。而黄仕帅于2020年6月由北京润朗律师事务所转入北京润朗（深圳）律师事务所工作，工作地点在深圳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，受送达人为公民的，由公司同事代收不视为送达，且黄仕帅早已不在该地址工作，法院有义务核查清楚后送达到准确地址或采取公告送达的方式，进行符合法律规定的有效送达。一审法院在未将传票送达到黄仕帅的情况下，缺席判决违反法律规定，剥夺了黄仕帅的合法权利。 被上诉人陈新果辩称，一审判判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，陈新果提供了黄仕帅的联系方式及身份证住址，其相信一审法院在送达文书时是经过与黄仕帅本人获得联系后由黄仕帅提供准确的送达地址及一审判决书载明的地址作为其送达地址。其次，黄仕帅上诉状载明的地址还是一审判决书中列明的住址，证明其本人还在该地址居住。黄仕帅上诉称未收到一审开庭传票，但知道一审判决及判决结果，陈新果有理由相信一审的开庭传票及一审判决书均是通过邮寄方式邮寄到一审判决书列明的住址。 原审被告吴祖华、原审第三人杨永旭、覃文健既未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的举证、辩论等诉讼权利。 陈新果向一审法院起诉请求：一、解除陈新果和黄仕帅于2019年7月14日签订的《商务咨询服务协议》；二、黄仕帅、吴祖华连带偿还陈新果咨询服务费200万元；三、黄仕帅、吴祖华连带支付资金占用利息，利息以中国人民银行同期贷款利率计算自2020年1月15日起计算至本息偿还完毕之日止；四、诉讼费由黄仕帅、吴祖华承担。 一审法院认定事实：陈新果想在防城港市防城区投资做加油站生意，经与黄仕帅协商，双方于2019年7月14日签订《商务咨询服务协议》，协议约定：陈新果委托黄仕帅办理加油站商务许可批文等手续，办理期限为协议签订之日六个月内，陈新果支付黄仕帅咨询服务费200万元，若在期限内未能办理加油站商务许可批文，则全部退还服务费。陈新果于协议签订当日通过杨永旭、覃文健的银行账户将咨询服务费200万元汇入黄仕帅名下账号为62×××30的银行账户。吴祖华于2019年7月15日在协议上签名并注明为协议提供担保。协议约定的期限到期后，黄仕帅未能办理加油站商务许可批文等手续，陈新果按协议约定要求黄仕帅退还咨询服务费，但黄仕帅至今未退还。陈新果遂于2020年7月6日诉至一审法院，请求依法处理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，陈新果与黄仕帅于2019年7月14日签订的《商务咨询服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认双方签订的《商务咨询服务协议》合法有效，陈新果与黄仕帅形成委托合同关系，双方应按协议履行义务。关于陈新果主张解除2019年7月14日签订的《商务咨询服务协议》的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，陈新果已按协议约定向黄仕帅支付咨询服务费200万元，黄仕帅未按照合同约定履行义务，其违约行为致使合同目的不能实现，因此，一审法院认为陈新果有权主张解除《商务咨询服务协议》，故对陈新果的该项诉讼请求予以支持。 关于陈新果主张黄仕帅、吴祖华连带偿还咨询服务费200万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，本案合同解除后，陈新果可以主张黄仕帅退还咨询服务费200万元；吴祖华在《商务咨询服务协议》上签字愿意为协议提供担保，应承担保证责任，但鉴于双方对保证方式并没有具体约定，按照担保法的有关规定，应由吴祖华承担本案的连带清偿责任。故对陈新果的该项诉讼请求予以支持。 至于陈新果请求黄仕帅、吴祖华支付资金占用利息（利息以中国人民银行同期贷款利率计算自2020年1月15日起计算至本息偿还完毕之日止）的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，由于本案黄仕帅的违约确实造成陈新果资金利息损失，因此，陈新果要求黄仕帅、吴祖华支付利息的主张，有理合法，亦予以支持。对于利息的计算，由于双方并无约定利息的计算，陈新果诉请资金占用利息以中国人民银行同期贷款利率计算的主张不当，不予支持。本案的资金占用利息应以200万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月15日起计至欠款全部清偿之日止。 黄仕帅、吴祖华经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证等权利，依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陈新果与黄仕帅于2019年7月14日签订的《商务咨询服务协议》；二、黄仕帅返还给陈新果咨询服务费200万元并支付资金占用利息（利息以200万元为基数，自2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至欠款全部清偿之日止）；三、吴祖华对以上第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回陈新果的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元（陈新果已预交），由黄仕帅、吴祖华负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，一审法院在向黄仕帅邮寄送达开庭传票等诉讼文书载明的地址为北京市朝阳区，联系电话为139××××7330。该邮寄单显示签收人为张舸。但黄仕帅一审未出庭应诉。一审法院将一审民事判决书按照相同的地址邮寄送达，邮寄单显示的签收人为李庆雨。 经本院询问，黄仕帅的委托诉讼代理人确认139××××7330的号码是黄仕帅本人所使用的电话号码。 黄仕帅上诉状中载明的地址亦为北京市朝阳区。 本院认为，关于一审送达是否存在违反法定程序的问题。黄仕帅上诉主张一审法院按照其工作单位地址邮寄送达开庭传票等诉讼文书的邮件由其同事张舸代为签收，但该同事并非其指定或授权的代收人，故一审法院该送达程序不合法，应为无效送达。一审法院送达开庭传票等文书载明的地址是北京市朝阳区及联系电话139××××7330，该地址是黄仕帅上诉状中所确认的地址，联系电话也是黄仕帅本人所用电话，故上述地址应视为黄仕帅准确的送达地址。快递单回执载明邮件妥投，张舸代收。被送达人及送达地址、电话均无误，至于代收人身份、签收过程、内部转交程序等均非法院送达的审查内容，且黄仕帅在他人代收一审法院按照相同地址邮寄送达的民事判决书后提起上诉，足以认定同为他人代收开庭传票等文书的行为亦视为有效送达。因此，一审法院认定开庭传票等文书成功送达并无不妥，一审法院送达有效、程序合法。黄仕帅上诉主张其同事代收不应视为送达，一审法院送达程序违法的理由不成立，本院不予支持。一审判决解除陈新果与黄仕帅于2019年7月14日签订的《商务咨询服务协议》及黄仕帅、吴祖华返还给陈新果咨询服务费200万元并支付资金占用利息正确，且理由充分，本院不再赘述并予以维持。 综上所述，黄仕帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元（上诉人黄仕帅已预交），由上诉人黄仕帅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明