山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初4374号原告：山东国药电子商务有限公司，住所地济南市经十路汉峪金谷人工智能大厦****，统一社会信用代码91370100MA3DLY896Y。法定代表人：王燕，执行董事。委托诉讼代理人：武海舰，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。被告：济南一研装饰工程有限公司，住，住所地济南市天桥区二环北路金弘石材市场****一社会信用代码91370105MA3CHK9838。法定代表人：周长治，总经理。委托诉讼代理人：商静，山东齐华律师事务所律师。原告山东国药电子商务有限公司（以下简称国药公司）与被告济南一研装饰工程有限公司（以下简称一研公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告国药公司的委托诉讼代理人武海舰、张猛，被告一研公司的法定代表人周长治及其委托诉讼代理人商静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国药公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认国药公司与一研公司签订的《无机磨石施工合同》已于2020年4月28日解除；2.请求判令一研公司退还已经支付的工程款90000元；3.请求判令一研公司赔偿修复费用115500元、支付延误工期违约金35000元；4.本案的诉讼费、鉴定费、公证费由一研公司承担。事实与理由：2020年1月9日，国药公司与一研公司签订了《无机磨石施工合同》，国药公司将济南汉峪金谷人工智能大厦六层的无机磨石地坪施工工程承包给一研公司，承包方式为包工包料包工具。合同签订后，一研公司进行施工到春节前。由于一研公司施工工艺存在问题，施工完毕的地面在春节前已出现裂纹现象。春节过后，已完成的地面出现大面积明显开裂、空鼓、地面、地面不平整等严重质量问题20年3月初，具备复工条件后，国药公司要求一研公司继续进场施工，一研公司除在3月中旬派两名工人到现场查看进行简单处理后，就未再派工人入场施工。4月25日，一研公司的法定代表人周长治查看施工现场后，考虑到施工现状、修复成本和工期要求等因素，与国药公司协商后同意解除双方的施工合同，退还已付工程款，国药公司也放弃其他要求。但之后国药公司又表示反悔。鉴于工程出现严重质量问题，无法实现合同目的，且一研公司迟延履行合同义务，并明确拒绝履行工程修复义务，国药公司依据双方《施工合同》的约定，于2010年4月28日向一研公司发函正式通知解除合同并要求相关赔偿。此后，国药公司将工程交由第三方修复并继续施工，为此支付修复费用115500元。为维护国药公司合法权益，特诉至法院，望查清事实，依法裁判。一研公司辩称，一、国药公司主张解除合同没有法律依据，国药公司违约在先，应视为违法解除，应承担相应的法律后果，工期延误是全国新冠疫情这一不可抗力影响，依《合同法》因不可抗力不能按时履行合同的，免除责任，故一研公司不应承担延期违约金。关于国药公司人工智能大厦六楼的地面工程，合同签订背景是由业主方代表王飞（在一研公司诉国药公司工程欠款纠纷中出庭作证的证人，微信网名为seven）、国药公司、一研公司、具体施工方浙江永颐装饰工程有限公司代表刘光辉共同商议后，出具施工方案，报价后签订的《无机磨石施工合同书》。合同签订后，施工方即进行了施工，但在施工过程中，国药公司仅支付了30%工程进度款9万元（合同暂定1000平方米），另30%工程进度款，一研公司已按国药公司要求出具了发票9万元，但此款经多次催要，国药公司以各种理由推脱。为免于工程窝工，以及节前施工工人工资不结上访事宜的发生，一研公司不得不先行代垫了工程款25万元，国药公司不按时支付工程款的行为严重违反了施工合同约定，违反合同在先，已构成根本违约。在春节期间因全国新冠病毒疫情的发生这一不可抗力因素影响，全国范围内的封城封路，火车、汽车停运，人员出行不便，导致工程延期，地面，地面工程无法及时得到养护处理后的细磨抛光工序中无法正常进行。在微信中双方也多次沟通修复保养事宜，但国药公司在3月份通知一研公司拒绝一研公司安排人员修复，上级领导要求更改方案。无奈一研公司于2020年4月28日通知国药公司要求继续履行合同并要求支付工程款，但国药公司却以存在质量为由提出解除合同。而在4月28日前国药公司对施工方施工的工程未做任何检测，也未按《无机磨石施工合同书》第四条约定以书面形式说出不合格理由，故其单方提出解除合同没有事实依据，也没有相应证据证明国药公司违约，同时国药公司的解除也不符合《合同法》第94条合同法定解除的条件及《最高院关于审理建设工程施工合同解释（一）》（以下简称解释）第八条发包人请求解除建设工程施工合同的的情形。故本案系因发包方国药公司违约并违法解除合同。一研公司没有过错，根据《合同法》因不可抗力不能按时履行合同的，免除责任。故国药公司所要求的返还工程款及支付违约金的诉讼请求不能得到支持。二、关于工程质量问题，因双方签订的《无机磨石施工合同书》仅是无机磨石的施工，不包含垫层，在签订合同前一研公司施工方对垫层要求及方案均以电子版方式已发送国药公司及业主。国药公司未按方案提供垫层材料不符合要求，并要求施工方施工，且在施工过程中不配合施工所需的用水，存在过错，并非是一研公司原因造成的。乙方根据甲方要求在签订合同前提供了相应的施工方案，具体施工方也向业主方提交了施工工艺，国药公司、业主均认可后才要求施工的，在施工工艺中垫层要求提供抗裂砂浆，但国药公司却以节约成本采购水泥材料并强行要求施工方使用，与工艺不符存在过错，（合同第六条要求按照甲方要求施工），对于水泥基垫层地面完成后需及时进行浇水养护但甲方因楼下渗水拒绝施工方多浇水（第六条甲方为乙方提供施工用水用电），这在一研公司起诉国药公司工程欠款中证人施工方负责人何俊剑已进行了有利证明。无机磨石面层完成后期由于新冠疫情这一不可抗力影响导致不能及时养护修复，一研公司也没有过错。《解释》12条发包人提供的指定购买的建筑材料不符合标准的造成建设工程有质量缺陷的，应当承担过错责任。国药公司的鉴定报告是对现状的鉴定且鉴定存有瑕疵不能证实施工方的施工有质量问题。鉴定费公证费要求一研公司承担没有法律依据。三、至于修复费用，在合同履行过程中答辩人于2020年4月28日已向国药公司发函明确提出要求修复继续履行合同施工完毕，但国药公司明示拒绝并提出解除合同，在一研公司未拒绝修复的情况下国药公司另行委托他人修复，与《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定相违背，其修复费用不应由一研公司承担，即使存在也应由具体施工方承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年1月，国药公司（甲方）与一研公司（乙方）签订《无机磨石施工合同书》一份，合同第一条工程概况载明：工程名称为无机磨石工程，工程地点位于济南汉峪金谷人工智能大厦六层，工程内容为地面无机磨石地坪施工，承包方式为乙方包工包料包工具。合同第二条合同工期载明：计划开工日期为2020年1月12日，计划竣工日期为2020年2月19日，工期总日历天数为30天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同第三条签约合同价载明：工程单价为地面300元/㎡，工程数量暂定1000平方米，以实际施工面积为准，工程总价暂定人民币300000元整。合同第四条付款方式：甲乙双方合同签订3日内，甲方支付乙方20%合同定金即60000元整；乙方收到甲方工程定金3日内开始落实材料和施工人员进场实地勘察，安排工人入场后，进行基础工程建设，付乙方工程款10%即30000元整；待水磨石材料及其他辅料进场，安排工人施工后付款30%即90000元整，完成贴条、铺料后，进行后续工作，完成后乙方通知甲方7个工作日内进行完工验收，如果7个工作日内甲方以各种理由不予验收，乙方将视为整个过程合格，验收期间如有不合格处，甲方以书面形式说出不合格的理由并列举分项整改和维修部位和合格标准，乙方按甲方书面条款依次进行整改和维修，验收合格后甲方支付乙方进度款30%即90000元，甲乙双方协商约定，本工程价款的10%作为质保金，施工结束后30个工作日后，甲方确认施工工程无质量问题后付给乙方。合同第五条误工、停工、二次进场载明，甲方付定金款后，乙方未及时进场或因人员、材料、设备等问题导致乙方不能在约定时间内完工，乙方每日按照合同总价款的0.1%向甲方支付违约费，因乙方原因导致的误工、停工、二次进场，乙方承担由此造成的全部责任。合同第八条质量要求中工程质量验收标准载明：质量应达到国内一类地坪验收标准，75%合格率，任意三米误差不超过10mm，墙边和柱子50厘米之内不在测量范围之内；表明光滑：无裂纹、砂眼和磨纹，石粒密实，显露均匀，不混色，分格条牢固，清晰顺直，面层和基层的结合必须牢固，无空鼓、裂纹缺陷，边角整齐光滑，不同面层的颜色的颜色相邻处不混色。合同第十一条违约责任载明：甲方应按约支付价款，并确保乙方能够正常施工，若甲方不能按约支付价款的导致乙方无法继续施工乙方有权单方面撤场，造成的一切损失由甲方负责，同时需承担按合同标总额的千分之五（日计算）为违约金，如乙方采取诉讼方式维权的，还需承担乙方为此而支出的律师费、差旅费等维权费用；乙方应确保施工质量，若质量存在问题的，乙方应及时进行维修，若乙方拒不维修的，甲方有权不支付剩余价款，如果在乙方承诺的工期内未完成甲方的工程，甲方按延误工期的每天1000元违约金在乙方的工程款里扣除（如果甲方现场原因导致工期延误的，乙方拒绝通知此项违约金被甲方扣除）。合同签订后，一研公司安排人员进行了部分施工。国药公司已向一研公司支付工程款9万元。2020年4月4日，张辉、孔凡元、郭建就案涉工程地面修复及后续地面铺设方案签署专家意见汇总确认表一份，载明：现场勘查意见：现有地面存在表面大面积开裂、空鼓现象、局部骨料不均匀甚至无骨料等严重施工质量问题，建议更换施工工艺，并进行重新施工。分条提出意见：1、现有自流平基层能够承受重力不够，强度无法满足后期设备就位过程中的碾压；2、目前地面与建筑物核心筒、主梁、建筑结构立柱交接的部分全部切开释放混凝土应力；开裂较严重的地方要用切割机割出来，应力释放后用结构胶进行修补；3、建议使用高分子弹性麻面聚脲自流平1-1.5mm，延展性好，高弹性材料抗拉性强；如果担心聚脲地坪与地胶粘接剂胶水不融合，可事先铺设实验样板，建议选用国际知名品牌；4、展厅面层推荐使用橡胶地板或同质透芯的PVC地板；5、地板、地板预铺裂缝修补过程中注意养护，湿毛毡喷水放置3-7天，保证湿度持久。2020年4月25日，济南市高新公证处公证员因国药公司申请至案涉人工智能大厦六楼对施工现场状况进行保全证据公证，并于2020年5月12日出具（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书，拍摄照片121张，照片中可见存在多处开裂、骨料不均匀的情况。国药公司为此支持公证费3500元。2020年4月28日，国药公司向一研公司出具《解除合同及要求索赔告知函》，载明由于一研公司施工质量问题，所施工地面表面出现大面积开裂，返工后仍未达到合同约定标准，故通知一研公司解除双方之间的《无机磨石施工合同》，并要求一研公司退还已付工程款并赔偿因地面修复施工支出的费用及工期延误违约金。同日，一研公司向国药公司出具《履行合同催告函》，载明因新冠疫情不可抗力因素，通知国药公司其可继续履行合同，完成后续维修和施工工作，并有权向国药公司主张工程款。2020年5月15日，山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司受国药公司委托至人工智能大厦六楼对无机磨石地面工程质量情况进行检测，并于2020年5月18日出具检测鉴定报告，检测结果载明为“1.对六层底12-15交R-S区域地面（面层完成，未喷涂聚脲）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，裂缝最长约2.5m，最宽2mm；（2）通过观察沟槽和剔凿个别面层，可见基层同样存在裂缝；（3）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域面层未发现分隔缝；（4）经现场调查与检测，该区域面层平整度最大偏差大于10mm。2.对六层底2-7交A-D区域地面（仅基层施工完成部分）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，连续裂缝最长约5m，最宽1.5mm;（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域未发现分隔缝。3.对六层底剩余做无机磨石地面区域地面（面层上方已经喷涂1.2mm厚聚脲层）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域大部分面层可见裂缝修补痕迹；（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象；（3）经现场调查与检测，发现该区域面层平整度最大偏差均大于7mm，最大可达16mm”。鉴定意见载明为“（1）根据对人工智能大厦六楼无机磨石地面质量现场调查、检测及数据分析，该工程所检项目均不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB-50209-2010和《建筑地面设计规范》GB-50037-2013的规范要求；（2）应对其上述施工缺陷采取相应措施进行处理”。国药公司为此支出鉴定费12000元。一研公司主张其已将案涉工程整体转包给浙江永颐装饰工程有限公司（以下简称浙江永颐公司），该工程由浙江永颐公司实际施工。2020年5月19日，一研公司将国药公司诉至本院，要求国药公司支付剩余工程款240480元及违约金等。庭审中，依一研公司申请，本院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对一研公司已完成的无机磨石地坪工程的工程造价进行司法鉴定。2020年8月3日，山东金信达工程造价咨询有限公司出具关于《原告济南一研装饰工程有限公司诉被告山东国药电子商务有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定终止函》，载明因不具备造价鉴定的条件，故终止鉴定。原因如下：1、涉案双方签订的《无机磨石施工合同书》中无各个施工工序的单价划分；2、山东省现行消耗量定额中无未施工部分细磨、抛光定额项，无法鉴定未施工部分的造价。2020年10月9日，本院作出（2020）鲁0191民初2613号民事判决书，判决驳回了一研公司的诉讼请求，后一研公司提出上诉。诉讼中，国药公司提交其与济南华鼎建筑工程有限公司签订的工程项目承包协议及转账凭证，证明其多支出修复费用115500元。本院认为，庭审中，国药公司与一研公司均认可双方签订的《无机磨石施工合同》已于2020年4月28日解除，本院依法予以确认。关于国药公司主张的要求一研公司退还已支付的工程款90000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一研公司已安排人员及材料进场进行了部分施工，针对一研公司已完成的无机磨石地坪工程的工程造价的鉴定，在（2020）鲁0191民初2613号案件中因不具备造价鉴定的条件而终止鉴定，故无法确定涉案已完成工程量的价值，且涉案工程已由案外人实际施工，现已不具备恢复原状、采取其他补救措施的条件，现涉案合同已解除，国药公司主张因质量问题要求一研公司返还其已支付的90000元工程款，证据不足，于法无据，本院依法不予支持。关于国药公司主张的要求一研公司赔偿修复费用115500万元的诉讼请求，国药公司主张其委托案外人施工，为此支付修复费用115500元，本院认为，国药公司与一研公司未就修复费用协商一致，国药公司自行委托鉴定亦未对修复费用予以明确，国药公司与案外人签订的合同中仅PVC卷材一项为203500元，该项内容系更改施工工艺所发生，另115500元，包括喷涂聚脲弹性加强层的款项，鉴于一研公司尚有部分喷涂聚脲层未完成，且在国药公司仅向一研公司支付9万元的情况，无法认定其损失数额，故对国药公司主张的要求一研公司赔偿修复费用115500万元的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院依法不予支持。关于国药公司主张的要求一研公司支付延误工期违约金35000元的诉讼请求，国药公司主张一研公司工期延误的时间为2020年3月20日至2020年4月25日，虽双方合同约定计划竣工日期为2020年2月19日，但双方已通过微信对涉案工程进度进行协商，且双方合同已于2020年4月28日解除，故国药公司主张要求一研公司支付延误工期违约金的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。公证费、鉴定费系国药公司自行单方委托所发生，并非必要支出，亦非本案诉讼费用，双方在合同中未作约定，故其要求一研公司承担，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、原告山东国药电子商务有限公司与被告济南一研装饰工程有限公司于2020年1月9日签订的《无机磨石施工合同》已于2020年4月28日解除；二、驳回原告山东国药电子商务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2454元，由原告山东国药电子商务有限公司负担2404元，被告济南一研装饰工程有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  王卉二〇二〇年十一月十日法官助理李曼书记员韩菁