安徽省凤阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1126民初311号 原告：田郑。 委托诉讼代理人：李惠，安徽康弘律师事务所律师。 被告：史克玉。 被告：中旭建设集团有限公司。 法定代表人：吴常永，该公司总经理。 上述二被告共同委托诉讼代理人：洪飞，安徽会峰律师事务所律师。 上述二被告共同委托诉讼代理人：蒋少华，安徽会峰律师事务所律师。 原告田郑与被告史克玉、中旭建设集团有限公司（以下简称中旭建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田郑及委托诉讼代理人李惠，被告史克玉、中旭建设公司的共同委托诉讼代理人洪飞、蒋少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田郑向本院提出诉讼请求：1.判令史克玉、中旭建设公司支付工程款900000元及利息（自起诉之日起至给付之日止以900000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础计算利息);2.退还田郑支付的40000元保证金。3.本案诉讼费由史克玉、中旭建设公司承担。审理中，田郑变更诉讼请求第一、二项为支付工程款543319元，退还保证金170000元，利息自起诉之日起以543319元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止。事实和理由:中旭建设公司承建凤阳县东华东路拆迁安置小区工程项目的施工,所涉工程由史克玉挂靠中旭建设公司施工。2016年10月18日,田郑与史克玉签订了《建设工程施工分包协议书》,该协议约定,田郑承包凤阳县东华东路拆迁安置小区所有的外墙保温及水电工程,外墙保温承包价格按实际发生的外墙保温面积计算,单价每平方米42元,未做的外墙部分不计算面积;承接19#-24#给排水、强弱电部分分包工程,结算方式按19#-24#楼图纸标注的建筑面积计算,承包内容中的所有内容单价为55元/平方,室外雨水管道安装的工料按每米17.5元/米计算,工程总价为2553319元(双方经协商,室外雨水管道安装的工料按每米17.5元/米没有结算,用于抵扣税金),史克玉、中旭建设公司已付1693319元,尚欠900000元至今未付。田郑依约定完成了施工任务。上述工程已于2016年12月28完成竣工验收合格并交付使用。但史克玉仅支付了田郑部分工程款,经结算,史克玉拖欠工程款900000元未付。另田郑签订外墙保温分包协议后,田郑于3月20日打入史克玉账户4万元保证金也至今未退还。因案涉工程由史克玉挂靠中旭建设公司施工,中旭建设公司应承担连带责任。经多次催要,史克玉、中旭建设公司却以各种理由推诿不付款。特提起诉讼。 史克玉辩称：1.涉案合同包含了水电以及外墙保温，约定的总价款是2540019元，审计后核减198048元，核减部分应当从总工程款中予以扣除。2.已支付田郑工程款2010000元。3.田郑在施工东华小区保温水电的同时还施工了东华路小学的外墙保温，经过结算总的工程款是183932元，已支付183500元。4.案涉施工合同应当属于无效合同，参照无效合同进行计价，案涉合同已经明确了合同的结算应当按照审计价格来，同时，案涉合同对于计价方式的约定，是以田郑完全、适当的履行了全部的承包工作量为前提的，但是田郑并没有全部按照施工图纸来进行施工，这也是业主最终对工程款予以核减的原因。双方应当据实结算工程价款,并不能够简单的以单价×面积这种简单的方式来计算工程价款。中旭建设公司与业主之间是严格按照政府审计价格来进行结算的，田郑作为无效合同的相对方之一，其能够所取得的利益不应当超过有效合同项下的利益。关于小学部分，双方已经进行了结算并履行，应当认定该结算协议的有效性。 中旭建设公司辩称：1.田郑起诉要求史克玉、中旭建设公司共同支付工程款的请求没有法律的依据，不应予以支持。2.中旭建设公司与田郑之间没有合同关系，根据合同相对性的原则，不应当承担付款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月6日，中旭建设公司中标凤阳县城乡建设局发包的凤阳县东华东路拆迁安置小区工程。承包方凤阳县东华东路拆迁安置小区项目部（甲方）与分包方田郑（乙方）分别于2015年7月7日、2016年10月18日、2016年10月27日签订了共三份《建设工程施工分包协议书》,史克玉在三份协议甲方处签名，田郑在乙方处签名。协议分别约定,由田郑承包施工东华东路安置小区19#、20#、21#、22#、23#、24#楼施工图纸工程中的所有的给排水、强弱电工程量，包括现场承包楼段施工的临时用水、电拆（指人工）等，结算方式按图纸标注的建筑面积计算,承包内容中的所有内容单价为55元/㎡（包括承包价50%税金）,室外雨水管道安装的工料按每米17.5元/米计算；承包东华东路安置小区共11幢楼（1#-11#）楼施工图纸中所有外墙保温，承包价格按实际发生的外墙保温面积计算,单价每平方米42元,未做外墙部分不计算面积；承包东华路安置小区楼宇对讲部分施工图纸工程中的所有工程量（包括主机、电缆、控制箱、室内语音机内）。涉案工程于2016年12月28经竣工验收合格。田郑于2015年6月17日、2016年3月19日分别汇款给史克玉130000元和40000元，合计170000元，作为其缴纳的东华路小区工程保证金。2017年9月28日，田郑在工程总价合计为2540019元（其中保温部分1070454元、水电部分1118865元、楼宇对讲部分102单元3500合价350700元）材料中，签名并书写“以上工程量认可”。史克玉已支付田郑工程款合计2010000元。 审理中，史克玉申请对田郑未施工部分的工程进行鉴定，以确定应扣除款项的具体数额。本院依法进行了委托。2020年9月25日，安徽恒信造价咨询有限公司出具恒鉴字（2020）第014号工程造价鉴定意见书一份，结论为1.依据审计报告中田郑未施工部分的工程量，按照凤阳县东华东路拆迁安置小区工程商务标报价，田郑未施工部分造价为241606.41元。2.田郑施工的水电工程下浮率为48.04%。3.田郑未施工部分下浮后造价为125533.12元。史克玉为此支付鉴定费60000元。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，史克玉将涉案工程分包给无建筑施工企业资质的自然人田郑，属违法分包，双方签订的分包协议均属无效。鉴于案涉工程已经于2016年12月28日竣工验收，故田郑可以请求史克玉支付相应工程款。关于史克玉辩称的涉案合同约定总价款是2540019元，审计后核减198048元，核减部分应当从总工程款中予以扣除。涉案工程属政府投资项目，故政府审计部门出具的涉案工程审计报告中记载的未完工程量，应当在本案计算价款时予以扣减。审理中，田郑主张保温部分1070454元、水电部分1118865元、楼宇对讲364000元，合计2553319元。史克玉、中旭建设公司认为应当以田郑签字确认的为准，其中楼宇对讲机表格填写错误，是102×3500=357000元。本院经审查认为，由于田郑已在工程总价为2540019元的单据中签名，故本院对其主张楼宇对讲364000元不予采纳，但单据中的笔误应予纠正，本院认定楼宇对讲工程价款为357000元，三部分工程款合计为2546319元。经鉴定，田郑未施工部分下浮后造价为125533.12元，该款从总价款中予以扣除，另扣除双方认可的已付工程款2010000元，故史克玉还应支付田郑工程款410785.88元。关于史克玉、中旭建设公司主张鉴定意见不应按照招标下浮率影响计算未完成部分工程造价，可参照工程所在地同时期的计价依据（信息价）计算未完成的工程价款。史克玉、中旭建设公司未提交证据证明与田郑签订的协议约定的计价方式，是按照工程所在地同时期的计价依据（信息价）进行结算，故其该节理由不能成立，本院不予支持。关于田郑主张的退还保证金170000元，其提交的给史克玉银行转账的记录可以证实保证金缴纳情况，鉴于涉案工程已经竣工验收，故本院对其该项请求予以支持。 关于田郑主张的利息自起诉之日起以543319元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故本院认定利息以410785.88元为基数自起诉之日2020年1月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止。 关于田郑主张中旭建设公司承担共同支付责任一节，中旭建设公司对史克玉书写内容为：“史克玉系中旭建设公司正式员工，已与公司签订劳动合同，公司已为史克玉缴纳社保，史克玉作为凤阳县东华东路安置小区项目总负责人，没有与公司签订内部承包协议”的说明无异议，庭审中，中旭建设公司、史克玉陈述双方之间是内部承包关系。涉案分包协议书史克玉以凤阳县东华东路拆迁安置小区项目部名义签订，并约定了缴纳履约保证金，中旭建设公司认可与史克玉系内部承包关系。因内部承包与外部承包性质并不相同，故史克玉签订涉案分包协议的行为对中旭建设公司发生效力，中旭建设公司应承担支付责任。 关于史克玉、中旭建设公司主张鉴定费60000元应由田郑承担一节，史克玉将工程违法分包给田郑，施工中疏于履行管理职责，致使涉案工程通过竣工验收后，又被审计部门发现未完全按图施工，综合产生本起纠纷的原因和双方各自过错，本院认定由田郑承担鉴定费30000元，从保证金170000元中扣除，还应退还田郑保证金140000元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决如下： 一、被告史克玉、被告中旭建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告田郑工程款410785.88元及利息（利息以410785.88元为基数自2020年1月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止），并退还原告田郑保证金140000元； 二、驳回原告田郑的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10933元，减半收取计5466.5元，保全费5000元，合计10466.5元，由原告田郑负担2385.5元，被告史克玉、被告中旭建设集团有限公司负担8081元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  王绘宇 二〇二〇年十一月十一日 法官助理周杨 书记员武香君 附1：本案证据目录 一、田郑提交的证据和证明目的如下： 1.身份证复印件一份。证明田郑的身份情况和主体资格。 2.企业信息一份。证明中旭建设公司的主体资格。 3.《建设工程施工分包协议书》一份，《安徽省建设工程招标投标通知书》、《建筑工程施工许可证》、10#《工程竣工验收报告》各一份。证明案涉工程是由中旭建设公司承建，交史克玉承包，后交由田郑实际施工。双方结算的工程量以及单价面积55元每平方，室外雨水管道17.50元每平方。案涉工程已竣工并交付投入使用。 4.工程对账单、建筑工程施工许可证附件各一份。证明田郑施工工程总量、价款总额，及本案欠款数额。涉案工程的建筑面积。 5.水电合同分包协议一份。证明田郑承接史克玉、中旭建设公司水电工程的事实。 6.楼宇对讲分包协议一份。证明田郑承接史克玉、中旭建设公司楼宇对讲部分工程的事实。 7.建设银行交易明细二张。证明田郑于2016年3月19日缴纳外墙保温工程的履约保证金40000元，于2015年6月17日缴纳水电保证金130000元。 8.竣工图纸一份。证明20、22、24号楼的建筑面积4093平方米。 二、史克玉、中旭建设公司提交的证据和证明目的如下： 1.建设工程施工合同复印件一份。证明涉案工程系政府项目，资金来源是财政资金，必须进行审计后，按照审计价格进行最终的结算。 2.建设工程分包协议书复印件一份。证明涉案工程应当以审计后的价格进行结算，合同第六条、第三条约定，田郑必须保量的完成合同范围内所有的施工内容。经审计部门的审计，田郑所承包的工程并没有按照施工图纸所规定的范围完成，最终审计部门予以核减工程量。 3.审计报告复印件一份。证明涉案工程经审计核减量为198048元。 4.银行转账以及田郑出具的收条等付款材料复印件一组。证明史克玉、中旭建设公司在两个该工程已向田郑支付了工程款2196500元。 5.东华路小学工程施工分包协议以及结算确认单复印件各一份。证明东华路小学部分工程款经双方结算总价为183932元，史克玉、中旭建设公司已支付183500元。结合第四组证据，可以反映出无论田郑本次诉请是否包括小学部分，均不影响史克玉、中旭建设公司已付工程款的数额。 6.田郑签字确认的工程量清单一份。证明涉案工程如果田郑保质保量完成工程，双方对于总工程量已有了结算，应以结算为准。 7.审计核减统计表一份。证明因田郑未按照合同约定保质保量的完成施工，导致史克玉、中旭建设公司被业主单位审计扣除费用的情况以及核减率的情况，给史克玉、中旭建设公司造成了损失，请求能够在核减率的基础上并考虑到损失予以扣除田郑的工程款。 8.鉴定意见书一份、鉴定费票据一张。证明田郑确有未完成的工程量，该份鉴定意见对于未完成工程量造价计算是不正确的。鉴定费用应当由田郑来承担。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。