河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4997号上诉人（原审原告）：邵雨，男，1958年5月5日出生，汉族，户籍地：方城县，现住方城县。上诉人（原审原告）：刘克藏（邵雨之妻），女，1962年11月15日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：潘劼，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市舒家乐房地产开发责任有限公司，住所地方城县城关镇人民路**。法定代表人：董新艳（系樊益军之妻）。委托诉讼代理人：马幼改，系该公司职工。委托诉讼代理人：吴大勇，河南赫奕律师事务所律师。原审被告：樊益军，男，1974年11月4日出生，汉族，住河南省方城县。上诉人邵雨、刘克藏因与被上诉人南阳市舒家乐房地产开发责任有限公司（以下简称舒家乐公司）、原审被告樊益军房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1322民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵雨、刘克藏上诉请求:撤销原判，改判舒家乐公司向邵雨、刘克藏赔偿各项费用为82800元，一、二审诉讼费由舒家乐公司负担。事实及理由：一审认定事实和适用法律有误，1.认定2011年7月1日签订的协议书是最终的协议结果，从而否认2010年9月17日双方签订的合同部分条款的效力，属于认定事实和适用法律错误。第二次协议书的内容是对第一次协议书内容如房屋坐落、位置、面积等内容的部分变更，这是法律允许的，但双方并未约定第一次签订的协议书作废，根据法律规定，第一次签订的协议书除了变更的合同条款外，其它合同条款仍然有效，即双方约定的违约金款仍然有效。舒家乐公司没有按照第一次协议书内容履行义务，其违约事实明显存在，就应该按照违约金条款向邵雨、刘克藏支付违约金50000元，一审对第一份协议书变相认定作废或无效，不让舒家乐公司赔偿违约金50000元，明显违法，判决错误。2.认定舒家乐公司按照第二份协议书己经履行了全部合同义务错误。根据邵雨、刘克藏与舒家乐公司第二次签订的协议书内容看，邵雨、刘克藏应该取得的房屋置换面积为173平方米，而舒家乐公司实际给付的房屋置换面积(以房管部门最终测量并办证确认的面积为准)为132.75米加上车库面积31.38平方米(邵雨、刘克藏勉强认可的面积)，共计164.13平方米。实际少给付的面积为8.87平方米，减去舒家乐公司原来给付的少给的2.31平方米，舒家乐公司还实际少给6.56平方米。根据当地段诉求时的房价行情5000元/平方米。舒家乐公司应该向邵雨、刘克藏赔偿少给房屋建筑面积房款的价款为32800元。一审判决对此不支持，反而驳回诉求明显违法。综上所述，舒家乐公司应该赔偿的违约金和房屋减少的面积赔偿款为82800元，一审却因认定事实有误，适用法律不当，导致其不予判决支持，明显错误。故此，特依法提起上诉，请求依法撤销予以改判，以支持邵雨、刘克藏之诉求。舒家乐公司辩称，针对邵雨、刘克藏提到舒家乐公司违约应承担违约金5万元的问题和面积差额的问题。邵雨、刘克藏认为舒家乐公司存在违约是:1.起诉状第3页中称“置换临街1栋1单元302号房不是原房屋相邻位置商品房”，以此认为舒家乐公司违约是错误的，明显不成立。2.未及时将差价支付给他们的问题。①邵雨、刘克藏在2010年9月17日与舒家乐公司签订了房产置换协议书(详见2010年9月17日协议书)。协议签定后，因情况有变化双方又在2011年7月1日重新商定签订了房屋置换协议书(详见2011年7月1日协议书)。并且又在2017年5月17日签定了正式的商品房买卖合同并到房产部门备案，所以安置房屋的位置置换是双方真实意思的表示，协议变更了内客，不存在违约的问题。另外，樊益军是我公司的经办人，是职务行为，不应是被告人。②关于未及时将差价及时支付的问题。根据2010年9月17日双方签订的协议第7条“本协议签订之日，乙方将房产证、土地证原件交给甲方，以便甲方报批”(详见该协议条款)。按2010年9月17日协议内容约定，邵雨、刘克藏至今未向舒家乐公司提供房产证和土地证原件(详见协议第7条)，导致土地无法及时过户，经我方核实，邵雨、刘克藏未申领到土地证和房产证，所以至今也未交付二证，邵雨、刘克藏也存在严重约行为，邵雨、刘克藏也应承担违约金及因违约给我公司造成的损失。正是因为邵雨、刘克藏未交付房产证和土地证，才导致相差的几个平方的补偿款未在房产证下发后支付给邵雨、刘克藏。我公司依法有权在邵雨、刘克藏交房产证和土地证后，才支付差额面积款，因双方有先后履行顺序，邵雨、刘克藏先履行之前(交二证)，后履行一方(舒家乐公司)有权拒绝其履行请求，即不支付差额款(详见合同法第67条)。所以，邵雨、刘克藏请求支付6个多平方米的差额，现在不成立。只有邵雨、刘克藏交二证后，我公司才交付给邵雨、刘克藏差额款。综上可见，邵雨、刘克藏的上诉理由，依法不能成立，请求法院依法驳回其无理上诉请求。邵雨、刘克藏一审法院起诉请求：1.依法判令樊益军、舒家乐公司向邵雨、刘克藏补偿房屋置换缺少的面积，共计25.23平方米，（或按市场价补偿给邵雨、刘克藏1009**元；2.依法赔偿相应的违约金共计50000元；3.依法给予相应的拆迁补偿共计68640元；4.判令樊益军、舒家乐公司承担本案诉讼费、律师费等费用。一审法院认定事实：2010年9月17日舒家乐公司与邵雨、刘克藏签订协议书，该协议书显示：“协议书甲方：舒家乐房地产开发责任有限公司乙方：邵雨、刘克藏根据双方多次自愿协商，双方达成以下房屋互换协议条款，以便双方共同执行。1.乙方用其所有的房地产一处（位于方城县城关镇原方城县检察院南边），该房的面积为143平方米，2层6间。以房产证为准；该土地使用面积为东西长10.50米，南北宽7.5米，合143平方米，以土地使用证为准，转让给甲方所有。2.甲方以其在原相邻所建的商品房第二层单位房按1:1的面积互换给乙方，另外，甲方在互换的基础上多给乙方30平方，如乙方超出单元房的面积，按市场价购买，如乙方减少互换面积，甲方按市场价补偿乙方。3.乙方房屋搬迁完毕交给甲方后，甲方按每月150元的标准补偿给乙方，到甲方交付新房之日，以便乙方租房生活。4.乙方保证在2010年9月30日以前将房屋腾空交给甲方，以便甲方拆除建房。否则，按违约办理。5.双方以便按上述约定执行，如乙方违约，赔偿对方违约金50000元。6.本协议未尽事项，双方友好协商，协商不成的，依照法律政策办理。7.本协议签订之日，乙方将房产证、土地证原件交给甲方，以便甲方报批。8.本协议一式二份，自双方签字盖章生效。甲方：樊益军中人：杨迎春、杨义安乙方：邵雨、刘克藏20**年9月17日”；2011年7月1日邵雨、刘克藏、舒家乐公司又签订了一份房屋置换协议，该协议上显示：“房屋置换协议甲方(××)：南阳市舒家乐房地产开发责任有限公司法人代表：樊益军联系电话：6725****乙方（被××）：邵雨、刘克藏联系电话：152××******根据双方多次自愿协商，双方达成如下协议：一、乙方在位于方城县城关镇原方城县检察院南边有一处房屋，该房的面积为143平方，2层6间（以房产证为准），该土地使用面积为东西长10.50米南北宽7米（以土地使用证为准），今自愿转让给甲方所有。二、甲方以舒家苑1栋1单元302号房，建筑面积为139.31平米及二栋04号车库，建筑面积为31.38平米，以上单位按1:1的面积互换给乙方，（注：乙方按173平米计算）,因置换建筑面积少于原拆迁建筑面积2.31平米，甲方补偿乙方6000元（人民币）。三、甲方必须于2012年5月31日前将本合同约定的物业交付乙方使用。四、乙方不得擅自改变房屋的主体结构及承重结构。五、本合同未尽事宜，双方友好协商，协商不成的，依照法律政策办理。六、本协议一式两份，具有同等法律效益，自签订之日生效。甲方（××）：樊益军乙方（被××）：邵雨、刘克藏20**年7月1日”。以上两份协议中虽有瑕疵（如：2010年9月17日协议书中舒家乐公司房地产开发责任有限公司虽签章，但法定代表人空白未填写，落款甲方位置应填写法人董新艳，却是其丈夫樊益军；2011年7月1日协议书中舒家乐公司南阳市舒家乐房地产开发责任有限公司为签章，法人代表和落款位置均是樊益军。）为双方自愿签订的自认协议书，不违反相关法律。（注：邵雨、刘克藏只向法庭提交2010年9月17日的双方协议，2011年7月1日双方重新签订的协议系舒家乐公司向法庭提交的。依照2011年7月1日的协议，舒家乐公司已履行完毕并于2014年5月底交房。）依据以上两份协议（邵雨、刘克藏未向舒家乐公司公司交付房产证和土地证），舒家乐公司均已按协议履行。邵雨、刘克藏提出对车库进行勘验，法庭组织双方到车库现场进行了丈量勘验，双方对勘验丈量草图签字后邵雨、刘克藏反悔，但要求鉴定,需交鉴定费用又不书面申请配合，并说是舒家乐公司的原因造成的应由舒家乐公司申请鉴定，法庭与舒家乐公司协商后，舒家乐公司同意并提交了书面申请，履行了鉴定程序。但最终因鉴定费高而放弃，要求现场勘验的申请。一审法院认为：邵雨、刘克藏、舒家乐公司双方签订的两份协议书虽有瑕疵，但是是双方真实意思表示，2011年7月1日签订的协议书应是最终商定的协议结果。按照该协议舒家乐公司已履行了协议中的项目内容，邵雨、刘克藏诉请争议车库面积与事实不符，要求现场勘验，勘验签字后又反悔，提出依法鉴定又不书面申请配合，邵雨、刘克藏诉请的证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回邵雨、刘克藏的诉讼请求。案件受理费4593元，由邵雨、刘克藏负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案争议的焦点是：双方是否都有违约行为，舒家乐公司应否支付6.56平方米差额款给邵雨、刘克藏.按照邵雨、刘克藏、舒家乐公司签订的两个协议，第二个协议明显是对第一个协议的部分变更，是对置换房屋的位置、面积进行变更和具体化，所以安置房屋的位置置换是双方真实意思的表示，二审中邵雨、刘克藏承认没有按照第一个协议内容向舒家乐公司交付房产证、土地证，舒家乐公司承认没有按照第一个协议内容向邵雨、刘克藏足额支付房屋面积，少支付6.56平方米。双方均违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，按照协议邵雨、刘克藏应先履行交付房产证、土地证的义务，舒家乐公司再向其支付6.56平方米差额款，所以，邵雨、刘克藏要求支付差额款的条件不成就，一审判决驳回邵雨、刘克藏诉讼请求并无不当，邵雨、刘克藏上诉请求不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1870元，由邵雨、刘克藏负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十一月三十日书记员 杨涵翔