江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0115民初4491号原告：南京开阳融资担保有限公司，统一社会信用代码91320115585069440F，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道上坊镇万安东路**。法定代表人：邵家兰，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：胡志扬，江苏天听律师事务所律师。被告：南京海鲨贸易实业有限公司，统一社会信用代码91320102690413637B，，住所地在江苏省南京市玄武区珠江路**新世界中心****法定代表人：范秀英。被告：朱海燕，女，1978年6月19日生，汉族。被告：张兆雷，男，1974年9月25日生，汉族。被告：刘莉，女，1976年1月17日生，汉族。被告：黄颖群，男，1971年9月2日生，汉族。以上两被告共同委托诉讼代理人：王剑，江苏泰和律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：陈臣，江苏泰和律师事务所实习律师。被告：南京奎比尔百货贸易有限公司，统一社会信用代码913201043393712655，住所地在，住所地在江苏省南京市秦淮区科巷****v>法定代表人：蒋国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢军，江苏宁通律师事务所律师。被告：南京百亿汇贸易有限公司，统一社会信用代码9132010257590860X5，住所地在江苏省，住所地在江苏省南京市玄武区太平北路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张兴昌。原告南京开阳融资担保有限公司（以下简称开阳公司）与被告南京海鲨贸易实业有限公司（以下简称海鲨公司）、朱海燕、张兆雷、刘莉、黄颖群、南京奎比尔百货贸易有限公司（以下简称奎比尔公司）、南京百亿汇贸易有限公司（以下简称百亿汇公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开阳公司的委托诉讼代理人胡志扬，被告张兆雷，被告刘莉、黄颖群及其二人共同委托诉讼代理人王剑、陈臣，被告奎比尔公司的委托诉讼代理人谢军到庭参加诉讼。被告海鲨公司、朱海燕、百亿汇公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开阳公司向本院提出诉讼请求：1.被告海鲨公司向原告偿还代偿款3073674.49元及违约金（以3073674.49元为基数按同期贷款利率的四倍计算，自2020年3月20日起至实际付清之日止）；2.被告朱海燕、张兆雷、刘莉、黄颖群、奎比尔公司、百亿汇公司对上述债务承担连带担保责任；3.原告对被告张兆雷所有的建邺区云锦美地花园绮云居5栋606室房屋以及被告刘莉、黄颖群所有的雨花台区玉兰路1号康盛花园7栋308室房屋拍卖、变卖的价款优先受偿；4.被告承担本案诉讼费以及律师费50000元。事实和理由：2019年4月25日，被告海鲨公司与南京银行股份有限公司玄武支行（以下简称南京银行）签订《人民币流动资金借款合同》，借款3000000元，其为该笔借款提供担保。七被告与其签订反担保合同，被告张兆雷、刘莉、黄颖群与其签订了房产抵押合同并办理了登记。后海鲨公司未能按期偿还贷款，南京银行要求其履行保证责任，其于2020年3月6日至2020年4月27日期间代海鲨公司向南京银行代偿本金以及利息3073674.49元。另其为本案诉讼支付律师费50000元。现七被告均未能履行上述债务，故诉至法院。被告张兆雷辩称：原告开阳公司为被告海鲨公司向南京银行贷款提供担保时收取了海鲨公司保证金750000元，该款应在3000000元本金中扣除；除其的房屋以及被告刘莉、黄颖群的房屋，还有一处房屋为本案反担保设定了抵押；其的房屋上设定了三次抵押，担保的贷款金额达7000000元，远超评估价。被告刘莉、黄颖群共同辩称：被告朱海燕系被告海鲨公司股东，现已经因涉嫌刑事案件被公安机关立案侦查，朱海燕利用海鲨公司向银行借款，取得借款后卷款跑路，构成刑事犯罪，应当将本案移送公安机关审查；原告开阳公司为海鲨公司向南京银行贷款提供担保时收取了海鲨公司保证金750000元，该款应在3000000元本金中扣除；开阳公司要求按同期贷款利率的四倍计算违约金不符合法律规定，应当按照贷款市场报价利率的四倍计算；不认可律师费；除被告张兆雷的房屋以及其二人的房屋，还有被告朱海燕所有的珠江路88号1栋4415室房屋（以下简称4415室房屋）为本案反担保设定了抵押。被告奎比尔公司辩称：其公司公章于2018年12月4日遗失并办理了挂失登记，其公司并未为被告海鲨公司向原告开阳公司提供反担保，本案与其公司无关；即便其公司提供反担保，依照其公司章程，为他人提供担保应当经股东会议决议，开阳公司未审查其公司是否经股东会议决议提供反担保，存在过错，其公司不应当承担担保责任。被告海鲨公司、朱海燕、百亿汇公司未应诉答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月25日，原告开阳公司（乙方）与被告海鲨公司（甲方）签订《委托担保合同》一份，合同编号：KY2019Q0424383。合同第一条约定：甲方拟贷款的金额为人民币叁佰万元整，借款期限壹年，应甲方申请，乙方愿意就上述借款金额叁佰万元整为甲方向贷款方提供担保。第二条约定：甲方应向乙方提供反担保，除甲方提供反担保外，还需提供第三方为乙方提供反担保，需另行订立反担保协议。第三条约定：乙方按照本合同履行担保义务代甲方清偿债务后，有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及乙方的其他费用和损失等。第五条约定：甲方必须承担主合同规定的主债务履行期届满以后的逾期利息、罚息、违约金、赔偿金及其他费用。因不能按期还本付息造成乙方代偿，在接到乙方书面催款通知书后15天内清偿乙方代偿的全部款项。第十二条约定：从甲方未按主合同约定偿还债务之日起，按照主合同约定的甲方逾期贷款利率的四倍计算甲方应承担的违约金。甲方未按照与主合同债权人的约定偿还债务，累及乙方承担担保责任和其他民事责任的，则甲方应当向乙方承担相应的赔偿责任，包括但不限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他民事责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等一切相关费用）。2019年4月25日，南京银行（贷款人）与海鲨公司（借款人）签订《人民币流动资金借款合同》（合同编号：Ba172031904240014），约定：海鲨公司向南京银行借款叁佰万元整，期限共12个月，2019年4月25日至2020年4月25日。第六条约定：本合同的借款利率为6.8%（年利率）；本合同项下借款逾期的罚息利率为在本合同约定的借款利率水平上加收50%；本合同项下借款按月结息，结息日固定为每月的第20日。第七条约定：本合同项下的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的有关费用由朱海燕、开阳公司作为保证人，提供连带责任保证担保。第十条约定：到期一次还本。2019年4月25日，原告开阳公司（保证人）与南京银行（债权人）签订《保证合同》（合同编号：Ea172031904240015），约定：为保障海鲨公司与南京银行签订的编号为Ba172031904240014的《人民币流动资金借款合同》（以下简称主合同）的履行，保证人愿意为债权人与债务人依主合同形成的债权提供连带责任保证担保。第二条约定：保证人担保的主债权为主合同债务人与债权人在主合同项下贷款的本金叁佰万元整。第四条约定：担保范围为主债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的有关费用。第五条约定：本合同的保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。张兆雷、朱海燕、刘莉、黄颖群共同向开阳公司出具《反担保承诺书》，承诺：鉴于海鲨公司与南京银行签订《人民币流动资金借款合同》，海鲨公司与开阳公司签订《委托担保合同》以及开阳公司与南京银行签订《保证合同》，特向开阳公司确认为前述《委托担保合同》、《保证合同》提供连带责任保证反担保，提供无条件、持续的和不可撤销的信用保证。反担保的债权和范围为：开阳公司因《保证合同》承担保证责任而形成债权，反担保的范围包括债务本金和该款项至实际清偿日的所有应付利息及所有开阳公司为实现债权的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、律师代理费、评估费、拍卖费等），保证期间为主债务履行届满之日起三年；开阳公司因《委托担保合同》形成的债权，反担保的范围包括开阳公司担保费、违约金以及开阳公司为实现债权的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、律师代理费、评估费、拍卖费等）。反担保人保证将在开阳公司发出书面通知后14天内，无条件地以开阳公司规定的货币方式代为偿还债务人所欠开阳公司的上述款项。反担保人以任何原因未能按时履行担保职责的，开阳公司有权向反担保人收取违约金（违约金=担保金额×违约天数×2‰），反担保人对此放弃提出任何异议、抗辩或追索的权利。开阳公司为实现本反担保书债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、律师代理费、评估费、拍卖费等）均由反担保人承担。百亿汇公司亦向开阳公司出具《反担保承诺书》，该承诺书同时加盖有奎比尔公司印章以及奎比尔公司法定代表人蒋国华印章。2019年4月26日，张兆雷与开阳公司签订《南京市房地产抵押合同》,约定：担保主债权合同《人民币流动资金借款合同》（合同编号：Ba172031904240014），主债权数额3000000元，被担保主债权数额1500000元，债务履行期限自2019年4月25日起至2020年4月25日止；张兆雷将建邺区云锦美地花园绮云居5幢606室房屋（以下简称606室房屋）抵押给开阳公司作为海鲨公司履行债务的担保，抵押担保范围以抵押权人与抵押人约定为准；该房屋此前已经抵押给中国银行鼓楼支行以及开阳公司，债权数额为5270000元以及1100000元。同日，张兆雷与开阳公司还签订了《抵押反担保合同》，第五条约定：抵押反担保范围为担保金额1500000元及利息、借款方应支付贷款方的违约金或罚息、保证人代偿的本金及利息、违约金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、强制执行费、抵押物处置费等）。2019年4月26日，刘莉、黄颖群与开阳公司签订《南京市房地产抵押合同》约定：担保主债权合同《人民币流动资金借款合同》（合同编号：Ba172031904240014），主债权数额3000000元，被担保主债权数额1500000元，债务履行期限自2019年4月25日起至2020年4月25日止；刘莉、黄颖群将雨花台区玉兰路1号康盛花园7幢4单元308室房屋（以下简称308室房屋）抵押给开阳公司作为海鲨公司履行债务的担保，抵押担保范围以抵押权人与抵押人约定为准；该房屋此前已经抵押给开阳公司，债权数额为200000元。同日，刘莉、黄颖群与开阳公司还签订了《抵押反担保合同》，第五条约定：抵押反担保范围为担保金额1500000元及利息、借款方应支付贷款方的违约金或罚息、保证人代偿的本金及利息、违约金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、强制执行费、抵押物处置费等）。606室房屋以及308室房屋均在不动产登记机关办理了抵押登记，开阳公司取得不动产登记证明。2019年4月25日，南京银行向海鲨公司发放贷款3000000元。因海鲨公司未能及时偿还借款本息，开阳公司于2020年3月6日、3月20日、4月27日分别向南京银行归还35083.88元、16738.15元以及3021852.46元，合计3073674.49元。2020年4月25日，开阳公司委托江苏天听律师事务所代理本案诉讼，为此支付律师代理费50000元。2020年4月30日，开阳公司向本院提起本案诉讼。另查明，开阳公司经营范围：融资性担保业务，包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保。开阳公司持有融资担保业务经营许可证。还查明，奎比尔公司章程第二十五条载明：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会决议。审理中，关于刘莉、黄颖群主张的保证金750000元，刘莉、黄颖群提交：1.黄颖群与潘良燕的对话录音；2.黄颖群、刘莉与开阳公司沙总、李明的对话录音；3.朱海燕与刘莉的微信聊天记录截屏打印件；4.刘莉与潘良燕的微信聊天记录截屏打印件；5.海鲨公司2019年9月15日向南京开阳财务咨询有限公司（以下简称开阳咨询公司）转账340000元（摘要为保证金）的存款对账单打印件，以证明就本案所涉贷款，海鲨公司向开阳公司支付了保证金750000元。开阳公司质证意见：对对话录音真实性不予认可，对微信聊天记录真实性、合法性和关联性均不予认可，对存款对账单的真实性不予认可，系向开阳咨询公司转账，并非其。开阳公司未能提交证据证实奎比尔公司向其出具《反担保承诺书》经该公司股东会决议。刘莉、黄颖群向本院申请调查令调取4415室房屋抵押登记情况，本院依法出具调查令后刘莉、黄颖群未向本院提交4415室房屋的抵押登记信息。本院至南京市公安局江宁分局经济犯罪侦查大队调查朱海燕涉嫌刑事案件情况，该案系案外人杜玉宝报案称朱海燕以合作投资项目为名骗取其资金，朱海燕涉嫌合同诈骗。审理中，海鲨公司、朱海燕、百亿汇公司下落不明，经本院公告送达应诉材料以及传票，海鲨公司、朱海燕、百亿汇公司未到庭参加诉讼。上述事实，有《委托担保合同》、《人民币流动资金借款合同》、《保证合同》、《反担保承诺书》、《南京市房地产抵押合同》、《抵押反担保合同》、不动产登记证明、代偿说明书、业务专用凭证、《委托合同》、律师代理费发票、网上银行电子回单、融资担保业务经营许可证及当事人陈述予以证明。本院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。海鲨公司与开阳公司签订的《委托担保合同》、海鲨公司与南京银行签订的《人民币流动资金借款合同》、开阳公司与南京银行签订的《保证合同》均系各方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。开阳公司为海鲨公司向南京银行贷款3000000元提供连带保证责任担保，海鲨公司未能按约向南京银行偿还贷款本息，开阳公司作为连带责任保证人履行担保责任，向南京银行偿还3073674.49元，开阳公司有权向债务人海鲨公司进行追偿，海鲨公司应当向开阳公司偿还3073674.49元。海鲨公司未能及时偿还代偿款，已经构成违约，应当向开阳公司承担违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算。关于刘莉、黄颖群辩称应将本案移送公安机关的意见，本案与朱海燕涉嫌合同诈骗案并非同一事实，对该辩称意见本院不予采纳。关于750000元保证金，现有证据并不足以证实海鲨公司向开阳公司就本案所涉3000000元贷款支付750000元保证金，对张兆雷、刘莉、黄颖群辩称将该款从3000000元本金中扣除的意见，本院不予采纳。张兆雷、朱海燕、刘莉、黄颖群、百亿汇公司向开阳公司承诺反担保，应当依据合同约定承担连带清偿责任。关于奎比尔公司应否承担连带清偿责任。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。奎比尔公司向开阳公司承诺反担保，现无证据证实经股东会决议。开阳公司作为从事融资担保业务的专门公司，未审查奎比尔公司向其承诺反担保是否经股东会决议，并非善意相对人，故奎比尔公司出具的《反担保承诺书》无效。开阳公司要求奎比尔公司承担连带清偿责任，本院不予支持。原被告双方约定了律师代理费负担事项，原告为本案诉讼支付了律师代理费，有权依据合同约定要求被告支付。张兆雷、刘莉、黄颖群以其所有的房屋为本案海鲨公司所涉债务提供反担保，设定抵押，若海鲨公司不履行还款义务以及承担违约金，开阳公司有权对张兆雷、刘莉、黄颖群提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款根据约定优先受偿。海鲨公司、朱海燕、百亿汇公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告南京海鲨贸易实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京开阳融资担保有限公司支付代偿款3073674.49元及违约金（以51822.03元为基数，自2020年3月20日起计算至2020年4月26日止；以3073674.49元为基数，自2020年4月27日起计算至实际给付之日止；均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算）；二、被告朱海燕、张兆雷、刘莉、黄颖群、南京百亿汇贸易有限公司对被告南京海鲨贸易实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并有权就实际清偿部分向被告南京海鲨贸易实业有限公司追偿；三、被告南京海鲨贸易实业有限公司、朱海燕、张兆雷、刘莉、黄颖群、南京百亿汇贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京开阳融资担保有限公司支付律师代理费50000元；四、如被告南京海鲨贸易实业有限公司、朱海燕、张兆雷、刘莉、黄颖群、南京百亿汇贸易有限公司未能完全履行上述义务，原告南京开阳融资担保有限公司有权对被告张兆雷提供抵押的位于南京市建邺区的不动产与被告张兆雷协议折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿本案的所有款项的50%，有权对被告刘莉、黄颖群提供抵押的位于南京市雨花台区的不动产与被告刘莉、黄颖群协议折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿本案的所有款项的50%；五、驳回原告南京开阳融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费31439元，财产保全费5000元，公告费460元，合计36899元，由被告南京海鲨贸易实业有限公司、朱海燕、张兆雷、刘莉、黄颖群、南京百亿汇贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  李 侠人民陪审员  俞金喜人民陪审员  周广林二〇二〇年十一月五日书 记 员  王 素