新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4322民初246号 原告：乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区苏州西街**。法定代表人：朴千平，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓翠，新疆蕴发律师事务所律师。被告：中铁二十一局集团第一工程有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区河南西路**法定代表人：李启成，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵威，男，该公司工作人员。原告乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司(以下简称平泉矿业公司)与被告中铁二十一局集团第一工程有限公司（以下简称中铁集团一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平泉矿业公司的法定代表人朴千平、委托诉讼代理人杨晓翠、被告中铁集团一公司的委托诉讼代理人赵威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平泉矿业公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款1,320,550元、违约金264,110元，两项合计1,584,660元；2.被告支付原告垫付的水泵设备款10万元；3.本案诉讼产生的所有费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：1.被告支付工程款1,217,040元、违约金1,460,448元，两项合计1,460,448元；事实与理由：2017年8月30日，原告与被告签订《水井施工合同书》，约定由原告在被告指定地点打井，每米单价2,200元，原告的设备到达被告现场后预付30％的工程款，工程完工验收合格后被告15日内支付完尾款。若一方违约，则向对方支付整个工程的20％作为违约金。施工完成后，原告依被告要求购买水泵对出水量进行抽水试验，经试验出水量符合合同的要求，被告承诺支付原告提供的两套水泵设备价值10万元。中铁集团一公司辩称，原告的主张没有事实和法律依据，施工水井不符合约定，被告拒绝支付工程款。原告主张的2号和3号水井，不属于双方合同约定工程，被告未向原告承诺支付水泵设备款，原告诉称的工程款不应由被告支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对争议证据评议如下：原告提交以下证据：1.原告的营业执照、凿井施工单位资质证，证明原告的主体资格，凿井在原告的业务范围内。被告对该组证据无异议，本院予以确认。2.《水井施工合同》、梁彬彬出具的证明，证明2017年8月30日，原告与被告签订水井施工合同，约定工程单价为2,200元每米，出水量10立方米每小时，被告的工作人员梁彬彬出具证明认可水井深度为320米。被告对《水井施工合同》的关联性不认可，对证明的真实性不认可。本院认证意见为：《水井施工合同》为双方真实意思表示，与待证的案件事实具有关联性，本院予以确认。对证明无其他证据予以佐证，无法证实其待证的案件事实，本院不予确认。3.现场施工视频、水井图片，证明被告提供电源供原告施工完成2号、3号水井，被告使用了3号水井，连接了出水管、电缆线并安装有水阀，电缆线延伸至被告的生活区及生产区。被告对该组证据不认可。本院认证意见：结合公证书及鉴定意见书、双方签订的合同，本院对该组证据予以确认。4.《成套深井泵供货合同》，证明原告为做出水量试验，购买水泵2台及相关的配置材料，水泵的交付地点为中铁二十一局集团阿富准S3标段项目部二工区。被告对该组证据不认可。本院认证意见：《水井施工合同》中约定的交货地点为被告打井的施工地点，与证人证言能够相互佐证证明案件事实，本院予以确认。5.公证书、公证书的发票，证明原告施工完成1号、2号和3号水井，1号水井已经填埋，位于**拌合站以北，另外两处水井分别位于××路井)、31号铁路桥桥墩以西（3号井）。被告对该组证据不认可。本院认证意见：该公证书为有权机关出具，与本案事实具有关联性，本院予以确认。6.新疆中远【2020】鉴字第054号鉴定意见书、新疆增值税电子普通发票一份。证明经鉴定，原告施工的2号井深度为244.9米，出水量为32.3立方米/小时，3号井的深度为308.3米，出水量为11.9立方米/小时，出水量均符合合同约定，原告为鉴定支付鉴定费13,000元。被告对该组证据的合法性及关联性不认可。本院认证意见：该公证书为有权机关出具，与本案事实具有关联性，本院予以确认。7.2018年9月27日抽水试验视频、微信聊天记录、朴千平与老张对话录音。证明2018年9月27日，原告再次到被告厂区做水井的出水量试验，水泵供货商郑慧荣前往施工地点做抽水试验，被告二工区的副区长派老张到现场监督的事实。被告对该证据不认可。本院认证意见：对抽水试验视频结合其他证据能够证明案件事实，本院予以确认，对微信聊天记录、对话录音无法确认其相对主体，亦无法其他证据予以佐证，本院不予确认。8.出庭证人李景俊、郑慧荣的证人证言，证明原告为被告施工完成1号、2号和3号水井。被告对其不认可。本院认证意见：该组证据与其他证据能够相互佐证证明案件事实，本院予以确认。被告中铁集团一公司提交以下证据：1.购水收据，证明被告用水为自行购买。原告对其不认可。本院认证意见：该组证据为手工填写，被告承建工程需大量用水，仅此少量购水无法买足其生产生活需要，本院对其不予确认。2.手绘水井位置图片，证明2号和3号水井与合同约定位置不相符。原告对草图不认可。本院认证意见：该组证据为被告自行绘制，原告对其真实性不认可，其不能证实水井的实际情况，本院对其不予确认。本院向富蕴县水利局办公室主任甘露所做的调查笔录，证实中铁集团一公司向水利局咨询打井的事项，案涉水井均未办理取水许可证。双方对其真实性无异议，本院予以确认。本院认定案件事实如下：2017年8月30日，平泉矿业公司与中铁集团一公司签订《水井施工合同书》，约定原告为被告凿井，被告要求原告在其指定的地点打井，每米2,200元，水量为每小时10立方米，原告设备进场后，被告预付30%款项，如打不出水原告全额退款，如原告凿井出水量符合约定，并经抽水实验合格，被告应在15个工作日内支付剩余款项。平泉矿业公司打的1号水井因不符合约定的出水量而进行填埋，后又打了2号和3号水井。另查明，施工水井未办理取水许可证。经平泉矿业公司申请，我院委托新疆中远工程检测有限公司对2号和3号水井的米数进行鉴定。2020年8月31日，作出新疆中远[2020]鉴字第054号鉴定意见书，2号水井深度为244.9米，出水量为32.3㎡/h;3号水井深度为308.3米，出水量为11.9㎡/h，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定,建设工程合同是承揽合同的一种,是特殊的承揽合同,本案双方订立的《水井施工合同书》,内容更符合承揽合同的性质,本案案由应为承揽合同纠纷。本案争议问题有：1.双方签订的《水井施工合同书》效力如何；2.中铁集团一公司是否为2号和3号水井的定作人；3.原告主张的违约金应否支持。一、根据《中华人民共和国水法》第七条:“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”第四十八条:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”第十五条:“(地下(地下水取水工程施工管理地下水取水工程的单位和个人,应当在申请取水时附具地下水取水工程施工方案,并按照批准要求委托具有相应专业技术能力的单位进行凿井施工。凿井施工单位不得承揽应当取得但未取得取水许可的地下水取水工程。”的规定,本案中,双方在没有向行政主管部门申请领取取水许可证的情况下签订《水井施工合同书》并打井取水,违反了法律、行政法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定,双方签订的《水井施工合同书》无效。二、中铁集团一公司是否为2号和3号水井的定作人。本案中，2号和3号水井是否是原告与被告双方约定的工程属于案件事实真伪不明。原告平泉矿业公司与被告中铁集团一公司均认可《水井施工合同书》的真实性。被告辩称1号水井填埋后双方合同已履行完毕，2号和3号水井不在合同约定的位置，故不应支付工程款。我国民事诉讼中规定,民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诉讼当事人应承担的行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指的是当事人应具有向法院提供证据的行为;后者系指当事人所提供的证据能够证明其事实主张。在作为裁判依据的案件事实真伪不明的情况下,如果当事人不能提供证据,或证据不能证明其事实主张,当事人应承担的败诉风险和不利后果。从具体的民事诉讼活动来说,原告主张某项请求权,被告否定原告的该项请求权,双方各自承担的结果意义上的证明责任固定不变。随着举证活动的进行,行为意义上的举证责任在双方之间发生转移。即原告主张某项事实,提出证据加以证明后,被告提出另一事实否定原告主张的事实,被告就应对自己提出的事实加以证明,证明责任也就从原告转移到被告。本案中,原告提供的视频中可以看出水井电缆通向被告的厂区，做抽水试验的水泵交货地点亦为被告施工地点，2号和3号水井在中铁集团一公司施工的铁路桥墩旁，结合双方订立的《水井施工合同》原告已经完成其行为意义上的举证责任,被告未提交证实其主张的相应证据，仅辩称2号和3号水井不符合合同约定的工程地点，未完成其举证责任。被告的辩称存在的几个明显不符合常理的事项：首先合同中除手写的工程地点外还写明“甲方要求乙方在甲方指定的地点打井”；其次，双方均认可1号水井被填埋的原因为出水量不符合约定，但双方合同中约定“如若打不出水乙方全额退回预付款，如若乙方打出了甲方要求的水量并抽水试验合格，甲方需在15个工作日内付完尾款”，1号水井已经出水，被告应当支付部分款项。另，打井作业前期需投入大型机械设备，根据合同条款可知，中铁集团一公司应当先支付预付款，但中铁集团一公司并未向平泉矿业公司支付任何款项，且双方对填埋1号水井无异议，按照逻辑推理，双方对另行打井具有合意。在本院明确要求被告实际参与合同行为的人员到庭接受质询以便查明案件事实后,被告未予配合,以致本院难以根据双方的陈述及举证、质证过程来确认更接近客观事实的法律事实。被告应对其未尽行为、结果意义上的举证责任承担不利的法律后果。2号和3号水井的出水量均符合合同约定，双方约定每米2,200元，2号水井244.9米，工程款为538,780元，3号水井308.3米，工程款为678,260元，以上合计1,217,040元。3.原告主张的违约金应否支持。本案中,双方约定中铁集团一公司负责办理打井相关手续，中铁集团一公司作为承揽合同的定作人,在没有向行政主管部门申请领取取水许可证的情况下要求平泉矿业公司进行凿井作业,平泉矿业公司作为专业打井公司，应当知悉上述法律法规，故双方对于合同的无效均具有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于合同无效的法律后果，平泉矿业公司具有过错，故平泉矿业公司以该合同为依据主张违约金,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六条、五十二条、五十八条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条,《中华人民共和国水法》第七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条,《最高人民法院的解释》第九十条、第九十二条规定,判决如下:一、被告中铁二十一局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司工程款1,217,040元；二、驳回原告乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,944.03元，由被告中铁二十一局集团第一工程有限公司负担15,753.36元，由原告乌鲁木齐平泉中韩矿业有限公司负担2,190.67元。鉴定费13,000元,由被告中铁二十一局集团第一工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。审  判  长   卢瑶瑶人民 陪 审员   张 勇人民 陪 审员   沈建梅二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 七 日书  记  员   严 寒附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国水法》第七条国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。第四十八条直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。