重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7036号上诉人（原审被告）：杨娟，女，1985年9月4日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：殷豪，重庆市巴南区花溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐桂英，女，1965年3月19日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：郭田，重庆德普律师事务所律师。上诉人杨娟因与被上诉人徐桂英确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初8645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨娟上诉请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审认定上诉人与被上诉人双方存在劳动错误。首先，根据相关规定，劳动者只能与用人单位建立劳动关系，一审法院判决被上诉人与上诉人（自然人）具有劳动关系，显然主体认定不当。一审查明的被上诉人系与案外人刘洪权协商工资，也是刘洪权支付工资，刘洪权都与上诉人没有建立任何关系，也与上诉人无任何经济往来，被上诉人无论从哪方面说都与上诉人无法建立劳动关系。因被上诉人已经达到法定退休年龄，仲裁对本案不予受理是正确的。其次，上诉人虽然有注册的营业执照，但早就没有经营了。经营主体并非上诉人，案涉店铺已经多次转让，上诉人并未实际管理案涉店铺。被上诉人徐桂英答辩，原审法院判决正确，应予以维持。上诉人系个体工商户无字号且已被注销，因此被上诉人确认与上诉人存在劳动关系主体适格。被上诉人在一审中提供了充分证据证明被上诉人因工受伤的事实，上诉人在一审的庭审笔录及录音证据中也认可该事实。根据劳动部的有关通知，被上诉人属于农村户口，对于灵活就业人员和农民工职工女性的法定退休年龄为55岁且累计缴满养老保险15年，因此被上诉人受伤时并未达到法定退休年龄，双方存在劳动关系。上诉人是个体工商户的经营者，无论其与案外人内部是什么关系，对外都应当承担法律责任。即使被上诉人已经超龄，但其因工受伤的基本事实也应在判决书中予以确认。徐桂英一审诉讼请求：判决确认徐桂英与杨娟自2019年5月8日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实，2012年6月19日，杨娟向南岸区市场监督管理局申请成立个体工商户，无个体工商户字号名，注册号为，经营地址为重庆市南岸区南坪南城大道，经营范围为餐饮服务。2020年4月24日，杨娟申请办理了该个体工商户注销登记。另，徐桂英经与案外人刘洪权口头协商，于2019年5月8日到南岸区南坪南城大道号的重庆火锅双椒鱼蛙餐饮店上班，双方未签订书面劳动合同，徐桂英工作内容为杂工，每月工资3000元，由案外人刘洪权通过微信方式转账至其女儿杨佳汰名下。2019年10月2日，徐桂英在店内不慎摔伤，后被送至重庆市南岸区人民医院治疗，经该院诊断为左侧第4-7肋骨骨折。徐桂英出院后为申请工伤认定，于2020年4月22日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认徐桂英、杨娟双方存在劳动关系，该委于2020年4月22日作出南岸劳人仲不字[2020]第32号不予受理通知书，以徐桂英超过法定退休年龄为由不予受理，徐桂英不服该通知，遂诉至一审法院。再查明，2019年10月2日受伤之后徐桂英未再前往案涉餐饮店继续上班。2019年10月31日、2020年1月27日，案外人刘洪权、徐桂英分别报警请求处理因2019年10月2日发生的徐桂英在案涉餐饮店内摔倒受伤的赔偿事宜，但均协商调解无果。一审法院认为，要确认徐桂英与杨娟之间是否建立了劳动关系，应考量徐桂英与杨娟之间是否具有人身上、经济上和组织上的从属性。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，经营者为杨娟的、注册号为、经营地址为重庆市南岸区南坪南城大道号的餐饮服务个体工商户于2012年6月19日经核准注册登记，至2020年4月24日申请注销登记期间，具备合法的用工主体资格。徐桂英从事的工作为杂工，根据庭审中徐桂英举示的报警回执、接处警登记本记录、案件移送人民调解委托书、证人阳廷炳的证人证言的证言，以及结合与杨娟的录音通话内容等证据材料，可以认定徐桂英的工作场所为案涉餐饮店，徐桂英为其提供劳动，并接受管理，形成管理与被管理的关系，徐桂英的工作亦为案涉餐饮店相关业务的组成部分，并领取相应工资。因此，该院认为上述证据材料能够相互印证，并形成证据锁链，具有高度的盖然性，双方已建立事实劳动关系，可以认定徐桂英与案涉餐饮店存在劳动关系。杨娟抗辩其不是案涉餐饮店的实际经营者，相应经营权基于离婚协议已转让给案外人朱孝发，提交了离婚证及离婚协议，但结合徐桂英方与其的通话录音以及工商登记载明的详细信息，可以看出杨娟对徐桂英在案涉餐饮店从事工作及受伤的情况有清楚的了解和认识，徐桂英基于工商登记载明的经营者信息以及该个体工商户注销的实际情况，列杨娟为本案被告并无不当。另，关于劳动关系存续期的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。诉讼中，杨娟未提交徐桂英入职时间的相关证据，根据徐桂英陈述的入职时间为2019年5月8日，结合记载案外人刘洪权陈述情况的报警回执、接处警登记本记录以及证人阳廷炳的证言，确认徐桂英的入职时间为2019年5月8日。另徐桂英陈述在2019年10月2日后未再去案涉餐饮店上班，工资也未再发放，鉴于其还未确定工伤及医疗期，暂确定双方的劳动关系存续期间为2019年5月8日至2019年10月2日。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：徐桂英与杨娟（原个体工商户注册号为、经营者姓名为杨娟、登记经营场所为重庆市南岸区南坪南城大道号）在2019年5月8日至2019年10月2日期间存在劳动关系。受理费予以免收。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：一、《房屋租房合同》（复印件）一份，该合同内容反映为谢仲镔（甲方）与朱孝发（乙方）于2019年4月29日签订《房屋租赁合同》，约定甲方将南坪南城大道号整体租赁给乙方以及其他内容；二、南岸区平美餐馆个体工商户管理登记卡（复印件）一份，该登记卡显示的内容为经营者为杨四平、个体工商户字号名为“南岸区平美餐馆”的工商登记信息，该餐馆的经营场所为重庆市南岸区南坪街道珊瑚村特号，经营状态为注销，注销日期2020-06-19等。上诉人提交上述两份证据拟证明被上诉人受伤期间，案涉店铺并非上诉人使用，案涉店铺实际是由案外人杨四平及其他二人合伙经营。庭审中，上诉人还申请了以下证人出庭作证：一、证人谢仲镔陈述，谢仲镔系案涉店铺房东，该店铺产权系其家人所有。案涉店铺一直出租给案外人朱孝发使用，朱孝发在2019年改变了经营方式，增加了合伙人。谢仲镔便与朱孝发及其他合伙人（其中一人姓杨）重新签订了租赁合同。二、证人杨四平陈述，杨四平与朱孝发、刘洪权是案涉店铺（店名为“重庆火锅8拖3”、“双椒鱼蛙”）的实际经营人，店铺的营业执照在2019年9月份申请办理，现仍在办理之中，其申请的营业执照地点与杨娟之前工商登记信息中的经营地点为同一店铺。三、证人刘洪权陈述，被上诉人于2019年5月8日来案涉店铺上班，被上诉人中途离开一段时间后，刘洪权重新招用了被上诉人。同年10月份刘洪权接到电话听说了被上诉人受伤的事实，并支付了被上诉人10月份以前的检查费及医药费。上诉人拟通过以上证人证言证明被上诉人受伤期间，上诉人并非案涉店铺的实际经营者，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或雇佣关系。本院组织双方当事人对以上证据进行了质证。被上诉人徐桂英对上诉人提供的《房屋租房合同》及南岸区平美餐馆个体工商户管理登记卡的三性均不予认可且为复印件，并认为上诉人提供的该登记卡与一审中杨娟的个体工商户信息不是同一主体，且上诉人在一审中均认可其经营地点、被上诉人受伤地点均为一审中提交的个体工商户登记地点。对三证人的证人证言内容不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：被上诉人徐桂英于2019年5月8日到南岸区南坪南城大道号的重庆火锅双椒鱼蛙餐饮店上班时已达到法定退休年龄。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，上诉人于二审中提交的《房屋租赁合同》以及申请的证人出庭作证虽然能够反映案涉店铺的承租人为案外人朱孝发，但不能因此否认案涉店铺在被上诉人受伤时的实际工商登记信息的经营者为上诉人杨娟,且上诉人也未提供有效证据证明案涉店铺地址（南岸区南坪南城大道号）在被上诉人受伤期间还存在其他工商登记信息。同时，南岸区平美餐馆个体工商户管理登记卡中的餐馆经营地址也并非案涉店铺，上诉人所提交的其他证据也未能有效证明该地址与经营者为杨娟的个体工商户登记地址为变更前后关系。故对于上诉人二审中举示的证据，本院均不予采信。其次，关于双方是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，经审理查明，被上诉认徐桂英于2019年5月8日到南岸区南坪南城大道号的重庆火锅双椒鱼蛙餐饮店上班时已达到法定退休年龄，故一审判决确认徐桂英与杨娟（原个体工商户注册号为、经营者姓名为杨娟、登记经营场所为重庆市南岸区南坪南城大道号）在2019年5月8日至2019年10月2日期间存在劳动关系明显不当，应予纠正。本案被上诉人虽超过法定退休年龄，但其确于2019年10月2日在重庆市南岸区南坪南城大道号的店铺因工受伤，被上诉人可以根据法律规定并参照《工伤保险条例》的相关规定另行主张相应权利。综上所述，上诉人杨娟的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分清楚，但判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初8645号民事判决书；二、驳回徐桂英的诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人杨娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 邓方彬审 判 员 江信红二〇二〇年十一月十二日法官助理 陈治宇书 记 员 黄 倩