文书内容济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初10424号原告：上海台享餐饮管理有限公司，住所地：上海市，统一社会信用代码：913101060820752751。法定代表人：梅休，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王晓英，上海申浩律师事务所律师。被告:张贤（原济南槐荫淼然食品店经营者），女，1980年8月13日生，汉族，住山东省济南市委托诉讼代理人：马金，山东方良律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐茜，山东方良律师事务所实习律师。原告上海台享餐饮管理有限公司与被告张贤侵害商标权纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理。原告上海台享餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人王晓英，被告张贤的委托诉讼代理人马金、徐茜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第21074966号“”、第26879149号“”、第33232136号“”注册商标专用权的行为，即不得在其线上线下门店招牌、外卖包装上使用与原告“”“”图形商标相同或近似的标识；2.判令被告赔偿原告经济损失8万元（含原告为维权所支付的合理费用）；3.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼期间，原告撤回第1项诉讼请求。事实与理由：原告上海台享餐饮管理有限公司成立于2013年。2014年公司旗下的炸鸡连锁品牌“叫了个炸鸡”在上海诞生。从一间不足10平米的小店，经过艰苦创业，凭借准确的市场定位和品牌策略，有效的经营理念及科学的管理。短短三年多时间，便在日趋激烈餐饮业竞争中脱颖而出，发展成为中国消费者心中有口皆碑的“网红炸鸡”。如今“叫了个炸鸡”品牌已成长为拥有近千家门店、足迹遍布全国数百座城市、国内炸鸡连锁店品牌中的佼佼者。在大众点评网和美团网等网站的月点单量和年点单量均傲居同类产品前列，在全国范围内具有较高知名度。公司始终不忘初心，辛勤经营，致力于打造上海旅游美食名片。坚持为顾客带来“到上海必点的炸鸡美食体验”，发扬和传承上海这座城市海纳百川有容乃大的海派文化精神，做可以比肩北京烤鸭的“上海网红炸鸡”。原告上海台享餐饮管理有限公司于2017年10月21日经申请获得第21074966号“”图形商标专用权，有效期限至2027年10月20日，申请日为2016年8月23日；同时原告为加强品牌保护，先后于2018年11月27日经申请获得第26879149号“”图形商标专用权，有效期限至2028年11月27日，申请日为2017年10月13日；于2019年10月7日经申请获得第33232136号“”图形商标专用权，有效期限至2028年11月27日，申请日为2018年8月30日。上述三个商标核定使用服务均为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等。2019年7月4日，原告代理人先后发现被告在其线下和线上经营店铺内擅自使用与原告“”图形商标相同或近似的标识，主要表现为在门店招牌、店里装潢、外卖包装上使用与“”“”相同和近似的标识，属于在快餐服务上使用与原告相同和近似的商标。侵害了原告商标专用权，应当承担赔偿责任。为维护原告合法权益，保障广大消费者公众利益，原告依据《中华人民共和国商标法》等法律之规定诉至贵院，望判如所请。被告答辩称：1.答辩人早已停止侵权行为。答辩人已于2019年底停止经营，其经营的济南槐荫淼然食品店于2020年1月6日注销。2.答辩人主观无侵权的故意。（1）答辩人系安徽甄旺品牌管理有限公司（以下简称“甄旺公司”）的加盟商，该公司许可答辩人使用“叫了个鸡”项目的标识、专有技术、字号等。答辩人使用的图形、宣传海报及相关图片、印刷品、包装物等，均由甄旺公司提供。答辩人的门面装修和招牌样式须按照甄旺公司设计的图片制作。美团外卖平台也是由甄旺公司注册和经办的，并不是答辩人申请和管理，原告提供的证据（第82页）也能证明这一点。（2）答辩人作为一个个体工商户的经营者，不具备分辨真伪的能力，答辩人没有侵犯原告商标专用权的主观故意。3.原告主张的赔偿数额过高，且无法律依据。原告主张赔偿依据的是其区域代理价格，并不是单店加盟的价格，同时，原告也未提供证据证明其因侵权所受损失。综上所述，答辩人无侵权故意，答辩人是经过甄旺公司许可使用，因此原告应向侵权人甄旺公司主张权利，请人民法院驳回原告对答辩人的起诉。原告为证明其主张向本院提交如下证据：证据1.第21074966号商标注册证。证据2.第26879149号商标注册证。证据3.第33232136号商标注册证。证明原告为第21074966号“”、第26879149号“”、第33232136号“”注册商标权利人，核定使用服务项目均为第43类餐厅、饭店、快餐馆等，该商标尚在有效期内。证据4.原告部分加盟店照片。证据5.原告加盟店的线上点评记录。证据6.全国各门店名单。证明原告部分加盟店、原告使用商标的情况及知名度。证据7.原告加盟合同及发票。证明原告与案外人签署加盟合同，以普通许可方式授权他人使用“”商标，案外人按照5万元/年标准向原告支付商标许可使用费。证据8.被告线下店铺时间戳取证照片、录屏截图及证书。证据9.被告线上店铺截图。证明被告在其线上、线下店铺的店招、店内装潢、菜单、外卖包装盒上的标识，侵害原告商标专用权。证据10.时间戳电子证据及证书和验证文件。证明电子证据合法有效性。证据11.律师费发票。证据12.差旅费票据。证明原告为维权所支付的合理费用。被告对原告所提交的证据质证意见如下：对证据1-3真实性、证明目的均无异议；对证据4-7真实性无异议，但与被告无关；对证据8-10真实性无异议，被告使用的店招、店内装潢、菜单、外卖包装盒上的标识均由甄旺公司提供；对证据11真实性无异议，但根据开具的日期并不能证明是本案实际发生的律师费；对证据12真实性无异议。被告为证明其主张，提交证据如下：证据1.济南槐荫淼然食品店清税申报表（证据来源：济南市槐荫区税务局）。证据2.准予注销通知书（证据来源：济南市槐荫区市场监督管理局）。证明被告经营的济南槐荫淼然食品店已经注销，被告早已停止侵权行为。证据3.叫了个鸡合作协议书。证据4.支付宝账单。证据5.收据。证明被告系甄旺公司的加盟商，使用的图形、宣传海报、印刷品、包装物由该公司提供。证据6.邮箱截屏。证明被告于2017年11月28日收到甄旺公司以邮件方式发送的图片、宣传海报、门面装修、招牌样式。证据7.图片、宣传海报、门面装修、招牌样式图片（证据来源：甄旺公司）。证明图片、宣传海报、印刷品、包装物都由该公司提供，门面装修和招牌样式按公司图片制作。原告对被告所提交的证据质证意见如下：对证据1-7均无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告公司成立于2013年11月13日，注册资本50万元，经营范围包括餐饮企业管理(不含食品生产经营)，市场营销策划，商务信息咨询，酒店用品、日用百货的销售。2016年，原告通过招揽加盟商的方式，将“叫了个鸡项目”许可他人使用，收取合作费和管理费。原告将涉案商标使用于宣传推广中，并允许合作门店使用于店招、内饰装潢、商品外售包装以及网络外卖平台的线上店铺。涉案第21074966号“”图形商标注册人为原告，注册日2017年10月21日，有效期至2027年10月20日，核定使用于第43类“餐厅、饭店、快餐馆”等服务。涉案第26879149号“”图形商标注册人为原告，注册日期2018年11月28日，有效期至2028年11月27日，核定使用于第43类“餐厅、饭店、快餐馆”等服务。涉案第33232136号“”图形商标注册人为原告，注册日期为2019年10月7日，有效期至2029年10月6日，核定使用于第43类“餐厅、饭店、快餐馆”等服务。济南槐荫淼然食品店（以下简称“淼然食品店”）统一社会信用代码92370104MA3EYQ3E5Y，注册日期2017年12月5日，经营场所山东省济南市槐荫区经十路连城国际负**新芙蓉街**，经营范围为食品加工及销售，2020年1月7日经济南市槐荫区市场监督管理局核准注销。注销前经营者为被告。2017年11月27日，被告与甄旺公司签订《合作协议书》，约定合作期限为1年。甄旺公司授权被告在济南市经营“叫了个鸡”项目，许可被告使用“叫了个鸡”项目的标识、专有技术和字号，接受甄旺公司提供的“叫了个鸡”经营管理范围、技术、相关产品指导。并约定门面装修、招牌样式应符合甄旺公司要求，未经甄旺公司同意，不得擅自更改，人员服装应与甄旺公司统一，不得自行决定。合同期满后被告享有优先续约权，需提前30天办理续签手续，并缴纳每年2000元的管理费。到期不进行续约视为自动放弃区域经销权。协议签订后，被告向甄旺公司支付加盟费、管理费共计11800元。2017年11月28日，甄旺公司的员工通过电子邮件将加盟店宣传海报、门面装修、招牌样式图片发送给被告。甄旺公司给原告提供的宣传海报、印刷品、包装物、门面装修、摘牌样式图片中带有与“”和“”相类似的标识。2017年底，被告在山东省济南市槐荫区经十路连城国际负一层新芙蓉街B165号开设“叫了个鸡”店铺（工商登记为淼然食品店），并在美团网外卖平台上经营“叫了个炸鸡(和谐广场店)”。2019年底，被告店铺停止经营。2019年7月4日，原告使用“权利卫士”客户端对淼然食品店位置、装潢、经营产品、产品外包装及美团店铺［叫了个鸡（和谐广场店）］经营情况、经营者信息进行了拍照、截图取证。取证内容经联合信任时间戳服务中心签发《可信时间戳认证证书》。照片内容及《可信时间戳认证证书》显示，新芙蓉美食街、叫了个鸡门店（门牌号B165）及带有“”类似标识的“叫了个鸡”产品包装袋拍摄于同一经纬度，叫了个鸡门店（门牌号B165）招牌、店内装潢背景均带有“”类似标识。截图内容显示，叫了个炸鸡（和谐广场店）月售1544单，店内顾客购买后评价图片中显示的包装袋、包装盒带有“”和“”类似标识。庭审中，被告述称店中使用的店招、店内装潢、菜单、外卖包装盒上的标识均由甄旺公司提供，原告对此无异议。另查明，原告2018年、2019年部分加盟合同中的商标、版权许可、外观设计专利等知识产权许可使用费为5万元。2019年5月20日，上海市浦东新区人民法院对上海台享餐饮管理有限公司（原告）诉安徽甄旺品牌管理有限公司（被告）、安徽手拉手餐饮管理有限公司（被告）、金燕萍（被告）侵害商标权纠纷一案［(2018)沪0115民初61773号］作出判决。该判决对原告21074966号商标的注册情况及甄旺公司是否侵害原告21074966号注册商标专用权作出如下认定：“涉案第21074966号“”图形商标于2016年8月23日申请注册，经国家工商行政管理总局商标局初步审定于2017年7月20日予以公告。后因案外人提出异议，该商标于2018年5月7日方被核准注册。有效期自2017年10月21日至2027年10月20日，核定使用于第43类“餐厅、饭店、快餐馆”等服务。2018年3月12日，原告受让成为该商标的注册人”。“虽然甄旺公司已就“”图文内容向国家版权局申请了美术作品的著作权登记。但我国实行著作权自愿登记制度，作品登记证书仅是用于证明著作权权属的初步证据，具体认定还须结合作品是否为作者独立创作完成、完成时间、是否发表等因素做出判定。甄旺公司提交的《作品登记证书》显示其对被控侵权标识的创作和发表日期均晚于涉案商标的申请注册时间，且甄旺公司无法证明被控侵权标识系其独立创作完成。故本院难以认定甄旺公司对被控侵权标识享有著作权，甄旺公司对被控侵权标识不具有合法权利基础。甄旺公司与原告在市场销售渠道、消费群体等方面具有高度重合,甄旺公司在特许经营商业活动中使用被控侵权标识，相关公众施以一般注意力，难以借助商标标识对服务来源作出准确区分，容易导致相关公众混淆、误认，甄旺公司的行为构成《商标法》第五十七条第二项规定的未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的标识，容易导致混淆的商标侵权行为，侵犯了原告涉案第21074966号注册商标专用权。”本院认为，原告系第21074966号“”、第26879149号“”、第33232136号“”注册商标的权利人，享有商标专用权，其商标权利应受法律保护。淼然食品店在2017年11月27日至2019年底期间对外营业经营。其门店招牌、店内装潢、商品包装所使用的卡通小鸡图形标识，与原告第21074966号“”、第26879149号“”、第33232136号“”注册商标在设计元素、表情、五官细节、颜色等方面构成近似。侵犯了原告的注册商标专用权。关于侵权时间，原告21074966号注册商标公告日期为2017年7月20日，核准注册日期为2018年5月7日。根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿”的规定，对于原告第21074966号商标准予注册之日即2018年5月7日之前的侵权行为，对非恶意的侵权人不具有追溯力。本院认为，淼然食品店作为个体工商户，对市场变化不具有高度敏感性，尚不具备快速分辨非本地非知名商标真伪的能力。且原告亦未能举证证明淼然食品店，在明知所售商品外观及宣传标识侵犯原告商标权利的情况下仍予以销售，存在侵权的主观恶意。故淼然食品店侵害原告第21074966号注册商标专用权的时间应自2018年5月7日起算。综合原告第26879149号、第33232136号商标的注册日期，淼然食品店对原告上述三个注册商标侵权的起算时间点分别为：2018年5月7日（第21074966号）、2018年11月28日（第26879149号）、2019年10月7日（第33232136号）。关于被告是否应当承担赔偿责任的问题。2017年11月27日，被告与甄旺公司签订的《合作协议书》，系双方真实意思表示，现无证据证明该《合作协议书》违反法律规定。淼然食品店在经营期间所使用的图形、宣传海报、相关图片及产品包装均由甄旺公司提供。在2018年5月7日至2018年11月26日期间，淼然食品店作为甄旺公司的加盟店，由甄旺公司指定向其提供销售所需物料，且强制淼然食品店的门店装修、招牌样式需符合甄旺公司要求。即淼然食品店销售的所有与原告上述注册商标相似的商品及宣传使用的图形标识均来源于甄旺公司指定或强制。淼然食品店对在上述加盟期内的产品销售及门店宣传中所使用图形标识无侵权的主观故意。虽然于2019年6月经(2018)沪0115民初61773号生效判决确认，甄旺公司不享有上述商标权利。但根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定。淼然食品店作为处于终端的销售者，其销售的侵权商品为通过加盟、支付对价的方式从甄旺公司取得，具有合法来源。故对于淼然食品店在此期间内的使用近似标识的行为，不应向原告承担赔偿责任。2018年11月27日至2019年底期间，淼然食品店在无法与原加盟方甄旺公司取得联系的情况下，继续使用甄旺公司物料及原授权标识进行经营。其获得的物料虽具有合法来源，但其使用与原告第21074966号、第26879149号、第33232136号注册商标近似的图形标识对外宣传，并无合法授权。应当向原告承担赔偿责任。虽淼然食品店已于2020年1月7日因经营不善注销，但其作为个体工商户，注销后的债权债务应由原登记的经营者被告承担，故被告应当向原告承担此部分的赔偿责任。2019年7月4日，在原告对淼然食品店使用与原告注册商标相近似的标识进行经营的行为予以走访取证（对淼然食品店店铺招牌、店内装潢、产品菜单进行拍摄并购买淼然食品店在销产品）时，就已明确知晓淼然食品店的侵权行为正在发生。但原告并未就此侵害其注册商标专用权的行为向淼然食品店提出任何异议。对此，本院认为，原告明知淼然食品店正在实施侵权行为，仍放任而不予制止。对于扩大的损失应自行承担部分责任。关于原告要求被告赔偿经济损失8万元的诉讼请求。原告所主张其对外加盟的商标使用费为5万元/年。本院认为，本案淼然食品店并非使用原告的商标，而是使用了与原告商标相近似的图形标识。所以不应以原告商标的加盟使用费标准为其损失的计算依据。同时，对于被告关于原告商标使用费5万元/年为区域代理价格，并非单店加盟价格的辩称。本院认为因原告提交的对外加盟合同中7.2.5条对加盟代理运营区域内，新增其他授权店铺采取合作费视不同情况进行提成的合作方式予以了明确约定。故被告的该抗辩理由成立。对于原告主张被告线上店铺月销售1000多单，原告根据炸鸡行业毛利润为50%的经营经验，推算出被告月净收入至少3万元，年净收入36万元的意见。本院认为原告作为在上海本地具有一定影响力的品牌，在上海本地具有一定的知名度。但其在省外的品牌影响力并非与其在当地相一致。原告商标品牌的影响力在被告所在地尚不具备能够超越本案淼然食品店所制作产品质量、口味及所提供服务的影响力。即消费者并非因淼然食品店对外宣传时使用了与原告商标相近似的图形标识，就误认为是原告品牌这一单一因素而进行购买。即被告的利润所得并非完全因使用近似标识而取得。换句话说，淼然食品店因实际销售而获取利益的数额远远大于因使用与被告注册商标相近似图形而获得的利益。故对于原告主张根据经营经验所得出的利润计算方式，本院不予采信。被告因使用类似标识所获得的利益，应与甄旺公司续签《合作协议书》获取甄旺公司商标授权所需支付的对价（2000元/年）相一致。由于淼然食品店未向甄旺公司支付的图形标识授权对价，应视为不当获利。对于原告要求被告赔偿经济损失8万元的诉讼请求，本院依据淼然食品店的主观故意、使用标识并非原告商标、标识使用期限、标识来源、应支付的对价价格等因素，并结合原告自身对损失的放任行为以及原告提起多起相同类型诉讼的行为，综合考虑，酌情支持5000元。对于原告超过此数额部分的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国商标法》第三十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张贤赔偿原告上海台享餐饮管理有限公司经济损失及合理支出共计5000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由原告上海台享餐饮管理有限公司负担800元，由被告张贤负担100元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 刘 虎二〇二〇年十一月二十三日书记员 朱秀雪