江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0116民初916号原告：赵明清，男，1965年4月9日出生，汉族，居民，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：钟俊，江苏雍瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。被告：江苏卓鑫建设有限公司，住所地在江苏省句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，执行董事。委托诉讼代理人：苏明，江苏法德东恒律师事务所律师。被告：南京福地房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市沿江工业开发区新华路**。诉讼代表人：戎浩军。被告：南京市雨花台区商业网点开发经营服务有限公司，，住所地在江苏省南京市雨花经济开发区龙飞路****法定代表人：蒋平，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马国祥，江苏国成律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雯，江苏国成律师事务所律师。原告赵明清与被告江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）、南京福地房地产开发有限公司（以下简称福地公司）、南京市雨花台区商业网点开发经营服务有限公司（以下简称网点公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2019年4月18日立案后，先后适用简易程序、普通程序公开开庭进行了审理。2019年12月19日，该院作出（2019）苏0114民初2721号之一民事裁定，该案移送本院处理。本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。原告赵明清及其委托诉讼代理人钟俊、刘远林，被告卓鑫公司的委托诉讼代理人苏明，被告网点公司的委托诉讼代理人马国祥、曹雯到庭参加诉讼，被告福地公司提供书面答辩意见，未到庭参加诉讼。鉴于本案移送前已进行过多次庭审，当事人均已充分表达各自的意见，本院亦组织庭前会议，在征求当事人意见的基础上，结合本案具体情况，本院未再重复组织庭审。本案现已审理终结。原告赵明清向本院提出诉讼请求：1.判令卓鑫公司给付工程款3111623.94元并支付利息；2.判令福地公司、网点公司在欠付卓鑫公司工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令三被告承担诉讼费用、保全费用。事实与理由：卓鑫公司（原为句容市大卓建筑工程有限公司）与福地公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由卓鑫公司承包建设福地公司发包的福润雅居5C-11栋、B08栋楼房建设，工程内容为土建、水电、附属等，工程造价预计为1300万元，工程款按照工程进度分期给付，其中，工程竣工验收合格付至总价款的80%，工程交付施工审计后4个月内付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修期每年12月30日前支付1%。其后，卓鑫公司与赵明清签订《建设工程承包施工合同》一份，卓鑫公司将上述工程转包给原告。合同签订后，原告组织人员和资金进行工程施工。2010年6月，工程通过竣工验收，工程总价为12924160元，卓鑫公司一直没有与原告结算，剩余工程款至今未付。后原告了解到，网点公司与福地公司签订了联建合同，共同建设案涉的福润雅居区二期住宅楼，最终原告建设的部分房屋由福地公司交付给网点公司。根据法律规定，卓鑫公司应当给付赵明清工程款，福地公司、网点公司应当共同在欠付卓鑫公司工程款的范围内对上述工程款承担连带责任。被告卓鑫公司辩称,1.卓鑫公司与赵明清之间并不存在建设工程施工合同关系，赵明清仅是借用卓鑫公司的资质与福地房地产公司签订了施工合同，所以其依据施工合同关系起诉卓鑫公司缺乏合同依据。案涉工程是由刘某介绍给赵明清进行施工。赵明清进场施工后才借用卓鑫公司的名义与福地公司签订了施工合同。所以案涉工程并非是卓鑫公司承接之后再转包或分包给赵明清，而是由赵明清直接洽谈承接，以卓鑫公司名义订立合同，故双方之间不存在、不属于施工合同关系。2.赵明清在起诉状中也明确案涉工程是由其自行组织人员和资金进行施工，案涉的工程款也是直接发生在福地公司和赵明清之间，并未支付给卓鑫公司。卓鑫公司仅于2011年收到案涉工程款600000元，该600000元也是福地公司支付给介绍人刘某，后经赵明清同意交给卓鑫公司的，卓鑫公司也将该600000元交付给了赵明清。赵明清于2012年1月12日也再次确认了这600000元其已经全部领取。卓鑫公司在整个的工程过程中并未截留任何的工程款，故赵明清要求卓鑫公司支付工程款缺乏事实依据。3.案涉工程是由赵明清自行施工，自负盈亏。卓鑫公司已经协助赵明清提起诉讼及申报债权，但是因福地房地产公司已进入破产程序，债权至今未受清偿，该风险或者损失应当由赵明清自行承担。卓鑫公司于2014年起诉福地公司的案件，即南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第1352号案件，该案件是赵明清要求提起的，案件的委托诉讼代理人刘梦霞律师系赵明清聘请，案件的诉讼费也由赵明清支付的。案件中以及诉状中确定的已收款金额和主张的工程款金额均是赵明清确定的。同时，对于工程款的支付金额、支付方式，均是赵明清与福地公司直接进行，与卓鑫公司无关。在该案判决后，因为福地公司进入了破产程序，赵明清通过其聘请的刘明霞律师要求卓鑫公司协助申报债权，卓鑫公司也协助进行债权申报。但是因为福地公司仍在破产程序之中，至今未受偿任何的款项。案涉工程是由赵明清洽谈施工，由其自负盈亏，目前债权未能受偿，属于其应当承担的风险范围，与卓鑫公司无关。综上，请求法院依法驳回赵明清的诉讼请求。被告福地公司辩称,福地公司已进入破产清算程序，由于福地公司工程文件、财务账册等原始资料在自然灾害中灭失，而福地公司对涉案工程的施工细节、付款情况均不清楚，故无法提交证据和发表意见。被告网点公司辩称,1.网点公司对卓鑫公司不存在欠付工程款关系。网点公司与卓鑫公司之间无任何合同关系，也无债权债务关系。2.卓鑫公司与福地公司之间的工程款纠纷已由南京市雨花台区人民法院作出（2014）雨民初字第1352号民事判决，确定与网点公司无关。即使存在追偿关系，无论是赵明清还是卓鑫公司均已超过诉讼时效。3.赵明清起诉时仅提供一份《建设工程承包施工合同》，不能证明其实际施工人的身份。4.根据卓鑫公司代理人的表述，卓鑫公司认为赵明清只是借用其公司名义，而赵明清已经在（2014）雨民初字第1352号案件当中，授权律师处理案件，网点公司认为赵明清的权利已经在该判决书中得到主张，不应该重复主张。综上所述，恳请法院依法驳回赵明清对网点公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定事实如下：2007年6月12日，网点公司与福地公司签订《农民集中区联合建设协议书》一份，约定：在西善村××组实施农民集中居住，共同建设福润雅居5Ａ区二期，地点位，地点位于西善××××村组积20亩，建住宅楼5幢约2.2万平方米；联建方式为网点公司负责提供建设用地、前期手续、协调销售，福地公司负责建设施工；双方按3.2：6.8的比例进行分成。双方并就销售方式、双方责任、付款方式、违约责任等进行了约定。协议签订后，网点公司提供土地，福地公司负责建设施工，于2010年建成4幢楼房，分别为福润雅居（又名为泰山花园）34幢（原Ｃ08幢）、35幢（原Ｃ07幢）、36幢（原Ｂ08幢）、63幢（原Ｂ09幢），面积为20231.52平方米，分配给网点公司35套房屋，面积总计为3923.01平方米，其余大部分房屋出售给他人使用。同年，卓鑫公司（原为句容市大卓建筑工程公司）与福地公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由卓鑫公司承包建设被告发包的福润雅居5C-11栋、B08栋楼房建设，工程内容为土建、水电、附属等，工程造价预计为1300万（最终以审计为准），工程款按照工程进度分期给付，其中，工程竣工验收合格付至总价款的80%，工程交付使用审计后4个月内付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修期每年12月30日前支付1%。双方并就违约责任、质量保修期等内容进行了约定。赵明清为项目副经理。2010年6月，涉案工程通过竣工验收。2010年11月30日，南京益尔工程咨询有限公司对所涉工程造价出具审核报告，审定工程造价金额为11932922元（按福地公司工作人员要求下浮8%工程造价的金额为1003137.49元）。截止至2012年4月23日，福地公司给付卓鑫公司工程款9812537元。2014年8月17日，卓鑫公司诉至南京市雨花台区人民法院，主张福地公司支付工程款2782382.33元及利息、停工损失500000元。该案诉讼过程中，卓鑫公司向该院提交的委托诉讼代理人的《授权委托书》尾部有赵明清的签名。2015年8月7日，该院于作出（2014）雨民初字第1352号民事判决，福地公司支付卓鑫公司工程款2782382.33元。该判决认为关于工程造价审核报告中部分工程项目下浮8%，卓鑫公司诉称系福地公司单方要求审计单位进行下浮，不应从工程总价款中扣减，因福地公司并未提供该部分工程款下浮的依据，故对卓鑫公司的诉称该院予以支持。若按未下浮的审定工程造价12936059.49元（11932922元＋1003137.49元）计算，扣减赵明清自认已支付的工程款9812537元，福地公司还应支付工程款3123522.49元（12936059.49元－9812537元）。卓鑫公司主张的工程款与该金额差额为341140.16元（3123522.49元－2782382.33），赵明清认为此系卓鑫公司委托诉讼代理人计算错误导致。2016年3月30日，南京市六合区人民法院受理福地公司的破产清算申请，指定江苏三法律师事务所担任福地公司管理人。随后，卓鑫公司向福地公司申请确认（2014）雨民初字第1352号民事判决中的债权，福地公司管理人于2019年4月24日确认债权为2918180.8元（本金2782382.33元、案件受理费33059元、利息102739.47元）。2019年4月18日，赵明清诉至南京市雨花台区人民法院，主张卓鑫公司给付工程款3111623.94元并支付利息，福地公司、网点公司在欠付卓鑫公司工程款范围内承担连带清偿责任。赵明清与卓鑫公司之间签订《建设工程承包施工合同》一份，载明：卓鑫公司将涉案工程交由赵明清承包施工，工期、工程造价与结算方式、财务管理及付款方式依据卓鑫公司与福地公司签订的合同中相应条款执行。赵明清包工包料，单独核算，自负盈亏，上交卓鑫公司管理费0.5%，结算结束时交纳。赵明清认为该合同系双方于2010年签订，卓鑫公司认为2010年涉案工程已经完工，没有必要再签订合同，故申请对印章形成时间进行鉴定。卓鑫公司向法庭提交了书信复印件一份，该信件载明：“……我想请你在下面事情中帮我一下：西善桥张总那里，当时刘总叫我去时，张总答应……从这几个方面请与张总帮我说说情……”。证人刘某出庭陈述称，其将福地公司法定代表人张某1的哥哥张某2（音）介绍给赵明清，赵明清应该挂靠某个公司谈承包的事情，原先不知道，后期结算时，赵明清邀请刘某与卓鑫公司的老板解胜亮一起吃饭时，才推测赵明清是挂靠卓鑫公司的。上述事实，有当事人的陈述，《建设工程承包施工合同》、南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1565号民事判决书、南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第1352号民事判决书、南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2721号庭审笔录、南京市六合区人民法院（2016）苏0116民破3号民事裁定书及（2016）苏0116民破3-1号决定书等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订的建设工程施工合同，应当无效。根据赵明清介入工程时间、刘某当庭陈述、赵明清的书信以及各方款项往来等多方面因素，应当认定涉案工程系赵明清借用卓鑫公司的资质进行施工。卓鑫公司与福地公司签订的《建设工程施工合同》，实质为赵明清借用鸿宇公司的资质承包涉案工程，违反相关法律规定，应当依法认定为无效。赵明清与卓鑫公司签订的《建设工程承包施工合同》，名为承包,实为挂靠，违反相关法律规定，亦应当依法认定为无效。而卓鑫公司申请对印章形成时间进行鉴定，以证明双方关系为挂靠而非转包，已无必要，故本院不予准许。赵明清与卓鑫公司签订的《建设工程承包施工合同》约定，工程造价与结算方式、财务管理及付款方式依据卓鑫公司与福地公司签订的合同中相应条款执行。现涉案工程已竣工验收合格，赵明清主张卓鑫公司支付工程款，有事实及法律依据，本院予以支持。关于工程款的金额。卓鑫公司通过诉讼向福地公司主张工程款金额为2782382.33元，卓鑫公司向该院提交的《授权委托书》尾部有赵明清的签名，该案判决已生效，现赵明清认为此系卓鑫公司委托诉讼代理人计算错误导致，又主张工程款3111623.94元，其主张超出的部分，无事实及法律依据，本院不予支持。涉案工程于2010年6月即通过竣工验收，赵明清主张卓鑫公司自2015年9月8日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息损失，未超出法律规定的标准及卓鑫公司与福地公司合同约定标准，故本院予以支持。鉴于卓鑫公司通过诉讼向福地公司主张工程款时，赵明清已经实际参与，且目前已有生效判决判令福地公司向卓鑫公司履行支付工程款的义务，赵明清再次要求福地公司及其合作开发企业网点公司就工程款支付义务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，赵明清的部分诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持；部分诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏卓鑫建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵明清工程款2782382.33元，并赔偿利息损失（自2015年9月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵明清其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31693元，减半收取计15846元，保全费5000元，合计20846元，由原告赵明清负担2206元，被告江苏卓鑫建设有限公司负担18640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  徐传洋二〇二〇年十一月二十四日书记员  聂湘萍