山西省高级人民法院   行政裁定书   （2020）晋行申142号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）山西路桥第六工程有限公司。   法定代表人赵国锋，该公司董事长。   委托诉讼代理人段熊柯，山西民力律师事务所。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）晋中市人力资源和社会保障局，住所地晋中市榆次区龙湖大街**。   法定代表人赵世芳，局长。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）晋中市人民政府，住，住所地榆次区新华街**/div>   法定代表人常书铭，市长。   被申请人（一、二审第三人）闫某。   山西路桥第六工程有限公司（原山西省晋中路桥建设集团有限公司）诉原审被告晋中市人力资源和社会保障局、晋中市人民政府、原审第三人闫某工伤认定一案，不服晋中市中级人民法院（2019）晋07行终156号行政判决向本院申请再审，本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。   山西路桥第六工程有限公司申请再审称：一、原判决适用法律、法规确有错误。（一）本案工伤认定阶段存在程序性错误，原判应予查明纠正。第一，工伤认定需以劳动基础法律关系存在为前提，本案劳动关系成立与否，申请人与被申请人闫某各执一词，对于双方争议，应当先行通过劳动仲裁、诉讼程序审理查明，形成具有法律效力的裁判结论，以作为是否进行工伤认定的依据，被申请人晋中市人力资源和社会保障局代行裁判机关裁判权力，省略法律程序，直接认定申请人承担用工主体责任，法律程序明显错误，剥夺了申请人的正当程序权利和维护权利的救济途径。第二，根据《工伤保险条例》第二十条第三款，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。因此，工伤认定阶段，本案晋中人社局应当先行受理，对于闫某和申请人的基础法律关系，由裁判机关通过法律程序进行审理，形成最终具有法律效力的结论后，再决定工伤认定程序是否进行。（二）本案申请人不应承担用工主体责任，原判适用法律错误。原判查明事实部分与一审查明一致，而介休市人民法院一审判决查明事实部分“晋中路桥有限公司在举证期限内向晋中市人社局提供情况说明一份，说明其与闫伟之间不存在劳动关系，但未提供相应证据”。关于用工主体责任，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原判本院认为部分，判决依据为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述两条关于用工主体责任法律规范所设定的适用条件，本案申请人并不具备，原判该节认定错误。首先，申请人承包的业务为晋中市环城西路改造工程项目施工一标段，是建设工程项目，该节申请人提供了晋中市环城西路改造工程项目施工一标段合同协议书予以证实。其次，被申请人闫伟受伤系因安装修理后的挖掘机发动机时，被孟某驾驶的另一台挖掘机操作失误致其受伤，该项活动内容属于机械维修服务，不是申请人继受而来的承包工程作业活动。再者，被申请人闫某受伤所在的机械维修活动与申请人承包的工程属于两个不同的领域，根本不存在前后衔接、活动内容同一的转包行为，假设申请人的发动机吊装发生在刘某的诚泽设备有限公司门店，抑或是在申请人的公司，而不在工地，那么闫某受伤可否适用上述法条的规定呢？闫某受伤在工地，只是地点问题，并不能因此将工程业务人为随意扩大解释为包含机械维修。假设按照这个逻辑给施工人员送餐人员发生意外事故，是否也需要申请人承担用工主体责任？显然这样的逻辑是不成立和荒谬的。第四，原审法院对刘某的询问笔录中亦可明确，机械修理不需要资质，开设店面亦没有资质限制，即自然人完全可以个人名义从事维修服务，不需要以单位为组织形式进行活动，因此即便本案假设刘某陈述其与诚泽设备有限公司没有关系，刘某亦可以自然人身份从事机械修理服务活动，而不需要特殊资质。第五，从损害原因力上讲，孟某操作挖机失误，造成闫某受伤，孟某是侵权行为人，并且闫某向孟某及其雇主赵某通过附带民事诉讼主张过赔偿。最后，闫某和申请人之间系民事法律关系中的承揽关系。我国《合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修复制、测试、检验等工作。申请人挖掘机发动机发生故障，三晋汽配城城泽机械设备有限公司刘某将申请人需要修理的发动机带走，将该发动机通过专业的技能进行了修复，修理完毕后交付给申请人，以达到申请人可以正常使用的目的，维修完毕后申请人给付了3万元修理费用。双方进行的法律行为过程符合承揽法律关系的特征条件，因此本案申请人与诚泽机械设备有限公司是典型的最为常见的系承揽关系，属于民事法律关系而非劳动法律关系范畴。二、原判决认定事实的主要证据不足。本案中原判认定申请人承担用工主体责任的基础证据，系晋中市人社局提供的晋中市劳动保障监察支队对刘某的询问笔录，但被申请人闫某系刘某的同学，是刘某叫闫某等四人去修理挖掘机，双方之间存在特殊的人际和利益关系，因此刘某关于其与诚泽机械设备公司有限公司关系的陈述并不具有客观真实性，该证据属于言辞证据，为可变证据。晋中人社局提供的该询问笔录记载“你与诚泽机械设备有限公司是什么关系？我和诚泽机械设备有限公司的法人是朋友关系，但是个人是个人的活，他揽的活他干，我揽的活我干，我不走他的帐。如果他揽了活了需要工人干活，我就给他干，挣劳务费，这次的维修活是我个人揽的，和诚泽机械设备有限公司没有关系”。而本案原审法院在本案庭审后亦对刘某作了询问，其笔录中记载“你和三晋汽配城内诚泽公司有什么关系？没关系，离的工地近，拉过去在诚泽门口修的挖机。”明显刘某关于其与诚泽公司的关系陈述前后矛盾，在法院的询问笔录中实际上描述其和诚泽公司的店面没有任何关系，刻意推诿回避该节事实，但本案之前诉讼过程中申请人提供的诚泽公司门店图片，其招牌上的联系电话即为刘某的因此刘某的陈述不能作为认定申请人承担用工主体责任的依据。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条设定的用工主体法律关系的举证责任，是遵循“谁主张谁举证”的一般举证归责原则，应当由劳动者一方承担。而本案中晋中市人社局依据刘某单一证人证言，即作出申请人应承担用工主体责任的结论，证据严重不足，与案件事实严重不符。在此需要强调的是本案审理涉及两个法律关系，用工主体责任法律关系和工伤保险赔偿法律关系，在用工主体责任方面，系由劳动者承担举证责任，而在工伤保险赔偿法律关系中，系由用人单位承担（《工伤保险条例》第十九条职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任）。在之前的诉讼中，晋中市人民政府行政复议决定、介休法院一审判决，混淆二者的区别，在未有充分证据证实申请人与闫某存在用工主体责任的情况下，以工伤保险赔偿的举证责任代替用工主体责任的举证责任，以申请人未尽到工伤保险赔偿的举证责任为由，认定申请人承担工伤保险赔偿责任，从而绕开和事实上认定了申请人承担用工主体责任。在未解决用工主体责任的前提下，径行认定工伤保险责任，该节事实认定方面明显存在偏袒闫某一方，明显错误。三、有新的证据，足以推翻原判决。闫某在本次事故中所受损害，山西省晋中市榆次区人民法院(2019）晋0702刑初353号刑事判决书对直接侵权人孟某，以过失致人重伤罪已被追究刑事责任。刑事诉讼过程中，闫某曾以附带民事诉讼原告人身份，向孟某和其雇主赵某主张过民事赔偿。因此本案造成闫伟损害的基础法律关系，是民事侵权责任，而非工伤保险赔偿责任。而该刑事案卷，申请人在再审过程中将向法庭提供。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条（二）、（三）、（四）项，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院认为,本案原审第三人闫某是在申请人的施工工地上为申请人安装挖机发动机时因申请人雇佣的另外一名挖掘机司机孟某操作失误造成闫某受伤，孟某的行为系职务行为，其行为产生的法律后果应由申请人承担，本案中存在着民事侵权法律责任与工伤认定行政法律责任的交叉和竟合，原一、二审虽适用法律不当，但实体判决正确，对再审申请人的再审理由本院不予支持。   综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条（二）、（三）、（四）、项规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：   驳回再审申请人山西路桥第六工程有限公司的再审申请。   审判长 耿转成   审判员 刘 群   审判员 彭志祥     二○二○年十一月十三日   法官助理 吴志军   书记员 李慧珍