云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1371号上诉人(原审被告)：西双版纳象都房地产开发有限公司。住所地：云南省西双版纳傣族自治州勐腊县新城河畔之梦御景湾附****。统一社会信用代码：915328236655440294。法定代表人：周子杰，执行董事。委托诉讼代理人：黎冬梅，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:李永进，男，1953年6月16日出生，汉族，身份证住址海南省海口市美兰区，现住勐腊县。委托诉讼代理人：赵龙，云南民定（景洪）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邬艺，云南民定（景洪）律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人西双版纳象都房地产开发有限公司（以下简称象都公司）与被上诉人李永进商品房预约合同纠纷一案，象都公司不服勐腊县人民法院(2020)云2823民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人象都公司的委托诉讼代理人黎冬梅，被上诉人的委托诉讼代理人赵龙、邬艺均参加了法庭调查审理。本案现已审理终结。象都公司提出上诉请求：撤销本案一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人“长时间未取得商品房预售许可证将导致双方无法缔结正式的商品房购销合同，最终导致双方签订正式商品房购销合同的合同目的不能实现。”并认定“上诉人对不能签订正式商品房购销合同存在过错”系认定错误。首先，本案并没有发生最终不能缔结正式的商品房购销合同的后果，双方合同目的完全能够实现。涉案“河畔之梦三期B区项目”受新冠肺炎疫情等因素影响暂时未取得商品房预售许可证，并不是不能取得。该项目仍在建设中，并没有被撤销，该项目的商品房预售许可证目前也正在办理当中。待上诉人取得商品房预售许可证后，双方即可磋商并签订商品房购销合同，显然双方签订正式商品房购销合同的目的只是暂时推后实现并不是不能实现。其次，双方签订《协议》是鉴于被上诉人要求换房解除原《河畔之梦三期澜湾认购协议》而签订，被上诉人在签订本案《协议》时是明知涉案项目暂无预售许可证，并自愿约定等待至取得商品房预售许可证后签订购房合同；因预售许可证的办理会受诸多不确定因素影响，因而双方签订的《协议》约定签订正式商品房购销合同的时间是取得预售许可证后，没有约定具体时间。因此上诉人暂时未取得商品房预售许可证不能签订正式的商品房购销合同并不违反双方协议的约定，上诉人在本《协议》的缔结和履行过程中均没有过错。二、本案《协议》约定缔结正式合同的时间尚未届至,一审判决以“庭审中，原告明确表示拒绝与被告签订正式的商品房购销合同”及“人民法院不能强制要求本案双方当事人缔结正式的商品房购房合同”为由判决解除双方《协议》于法无据。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，被上诉人应当按照预约合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案上诉人不同意解除《协议》，要求被上诉人继续履行，履行的合同义务是按照协议约定时间进行磋商协商一致后签订正式商品房购房合同；而不是强制被上诉人现在签订正式的商品房购销合同，这也是预约合同的目的所在。人民法院依法判决继续履行本案《协议》并不会产生强制被上诉人与上诉人缔结正式商品房购销合同的后果，一审判决属于概念混同。其次，双方约定磋商签订正式合同的时间是上诉人取得商品房预售许可证之后，而一审判决以“庭审中，原告明确表示拒绝与被告签订正式的商品房购销合同”为由判决解除是人民法院以判决的方式人为强行将履约时间提前，于法无据。三、一审判决依据《中华人民共和同合同法》第四条、第九十四条第（二）项、第九十条判决解除《协议》》系适用法律错误。本案没有任何证据证实存在应当解除合同退还被上诉人购房款的法定或约定事由。(一）本案未发生《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定事由，被上诉人也不享有单方解除协议的权利。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二)项“在履行期限届满前当事人一方明确表示不履行主要债务的，可以解除合同。”这里享有单方合同解除权的主体是守约方，而非表示不履行债务的违约方。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条，被上诉人作为违约方不享有单方解除合同的权利。本案也不属于形成合同僵局的长期性合同，不满足除外解除的条件。因此，本案不符合合同法第九十四条关于法定解除合同的情形。(二）本案也不符合双方约定解除和退款的条件。双方签订的《协议》第五条明确约定上诉人最终释放出的房价如超出原告预期价格85-100万元区间的，也就是超过100万元，被上诉人有权放弃购买河畔之梦三期的商品房并要求退款及利息补偿，且退款时间明确约定为取得预售许可证后2个月内。而本案一审诉讼中被上诉人没有任何证据证明符合上述约定退款的条件。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人在预约合同约定的履行期限届至前起诉要求提前解除合同系违约，应承担预约合同违约责任，但一审判决仅仅判决解除双方的预约合同,对被上诉人应承担违约金20万元的违约责任只字未提，不符合法律规定和双方约定。综上，目前河畔之梦三期项目正在推进，相关证照也正在办理过程中，由于受新冠肺炎疫情影响，造成公司项目复工时间一再推后，同时也给企业造成一定的困难，但困难只是暂时的，该预约合同完全能继续履行，不会导致合同目的不能实现的后果，也没有违反双方签订的《协议》的约定。本案涉案《协议》没有法定和约定解除的事由，双方应按照诚实信用原则继续履行，一审判决解除《协议》并退款证据不足、适用法律错误，请二审法院查清事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李永进辩称，1、上诉人至今未能取得案涉房屋的预售许可证，才是本案被判决解除协议的根本原因。因为上诉人未能取得预售许可证，客观上导致双方无法签订正式的商品房买卖合同。因此作为预约合同的协议其目的客观上已经是无法实现，一审法院予以解除该合同并无错误。2、上诉人认为判决履行协议不会导致双方强制签订合同的效果是错误的。假如一审法院判决双方履行协议，最终的结果必然是上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同，这明显是违背相关法律的规定，直接强制判决双方签订合同。双方约定的磋商基础是在上诉人顺利取得商品房预售许可证的情况下，但上诉人至今未能取得预售许可证，双方不具备协商的基础，并且就李永军本人向勐腊县住建局询问，直到2020年10月18日为止不是预售许可证的问题，而是连案涉地块的施工许可证上诉人一方都未能办理。3、被上诉人并非上诉人诉状中所称的是违约方，不应该承担任何违约责任。因为本案发生纠纷以及判决解除协议的根本原因，均是因为上诉人未能取得预售许可证。4、上诉人主张的其未能取得预售许可证只是暂时不能取得，是不能成立的。按照一审法院发函询问的时间，直到5月份，住建局的回复都是没有收到办理的申请，而不是像上诉人所说的相关证件正在办理中。根据上诉人的说法，上诉人并没有把握最终能够取得相关的预售许可证，因此被上诉人认为本案的预售许可证不是一个附期限什么时候取得的问题，而是上诉人至今都不能确保怎么取得该证。按照上诉人的逻辑，所有的预约合同一旦签订，那就必须无期线的等待，并且最终必须签订房屋买卖合同进行买卖，这种逻辑明显是错误的，不应该得到支持。5、上诉人在上诉状第4点所提出的理由是基于买卖合同，那么本案作为商品房一种特殊的商品买卖，是不能适用关于审理买卖合同司法解释的相关规定的。李永进向一审法院起诉请求：1.判决被告退还原告购房款111万元。2.判决被告按双方协议约定支付原告利息56485元，利息付至款项付清之日止。3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加解除原、被告双方于2019年7月21日签订的《协议》的诉讼请求。诉讼中，原告于2020年5月20日提交书面申请，自愿放弃要求被告支付利息的诉讼请求。一审法院认定事实：李永进分别于2019年1月1日、2019年1月24日、2019年3月28日支付象都公司5万元、36万元、70万元，用于认购象都公司开发的勐腊县。2019年7月21日，（甲方）象都公司与（乙方）李永进签订《协议》1份，约定乙方于2019年1月1日向甲方缴纳5万元作为房屋意向款，并在甲方取得商品房销售许可证后，于2019年1月24日与甲方签订《河畔之梦三期澜湾认购协议》，意向认购河畔之梦三期Ａ区澜湾8-4号房，该商品房建筑面积为218.52平方米，单价为7437元每平方米，总价为1625133元。付款方式为分期付款，在2019年5月31日以前付清尾款，目前乙方已交纳房款111万元。期间由于甲方对河畔之梦三期Ｂ区规划做出调整，由此对乙方造成了一定的房屋视线遮挡，从而使乙方产生异议而未签正式商品房买卖合同。现经双方友好协商，就乙方购买河畔之梦三期商品房事宜达成协议如下：一、甲方给予乙方一次更换房屋的权利，乙方放弃认购河畔之梦三期Ａ区澜湾8-4号房，重新选择河畔之梦三期Ｂ区高层商品房，该商品房建筑面积初测为170.05平方米（最终以实际房屋测绘面积为准）；二、该所换河畔之梦三期Ｂ区高层商品房，甲方按同期销售中最优惠的房价出售给乙方，同时乙方享有对意向楼层各户型价格的知情权；三、甲方对乙方所缴纳的房款111万元（按照三次交款的实际时长分别计算）进行利息补偿，利率以同期中国人民银行基准贷款利率进行计算；四、甲方将于河畔之梦三期Ｂ区项目取得商品房预售许可证后，2个月内，退回乙方所缴纳房款的差额。（由于甲方还未完善河畔之梦三期Ｂ区的价格体系，暂时无法提供一房一价）；五、甲方最终释放出的房价如超出乙方的预期价格85万-100万元区间的，乙方有权放弃购买河畔之梦三期商品房，并要求甲方退回所缴纳的全部房款和约定利息补偿。甲方在收到乙方退款申请，并于河畔之梦三区Ｂ区项目取得商品房预售许可证后2个月内，退还乙方全部购房款。2019年3月10日，李永进制作《关于申请退回房款的书面函》1份，表示其向象都公司交纳的房款已超过一年，其家庭发生变化，已经没有购房需要，且急需用钱，要求象都公司退回其已支付的购房款111万元，并按《协议》约定补偿其资金占用利息。因李永进与象都公司就退回购房款的事宜多次协商未果，现李永进诉至本院，要求解除双方签订的《协议》，请求象都公司将其支付的购房款111万元予以返还。另查明，象都公司开发的勐腊县河畔之梦三期B区项目至今未取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案系履行预约购房合同产生的争议，本案为商品房预约合同纠纷。本案争议焦点为双方签订的《协议》能否解除？双方签订的《协议》属于预约购房合同，是双方当事人为签订正式商品房购销合同最终交易房屋达成有关事项的初步确认，该预约《协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。关于双方签订的《协议》应否解除的问题。本案中，自订立预约合同至今，被告不能明确取得商品房预售许可证的时间，被告长时间未取得商品房预售许可证将导致双方无法缔结正式的商品房购销合同，最终导致双方签订的正式商品房购销合同的合同目的不能实现，故被告对不能签订正式商品房购销合同存在过错。对被告辩称不能签订正式商品房购销合同的全部责任在于原告的辩解，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”的规定，合同的订立应以当事人自愿为前提，即使是人民法院亦不能强制要求本案双方当事人缔结正式的商品房购销合同。庭审中，经询问，原告已明确表示拒绝与被告签订正式的商品房购销合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，在履行期限届满前当事人一方明确表示不履行主要债务的，可以解除合同。现原告拒绝与被告磋商签订正式的商品房购销合同，已导致双方签订正式商品房购销合同的目的已不能实现，判令继续履行已不具有任何实际意义，故本案的预约合同即《协议》应予解除。故对原告要求解除双方于2019年7月21日签订的《协议》的诉讼请求予以支持。被告关于本案《协议》不应解除的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，故原告有权要求被告退回已支付的购房款。对原告要求被告返还购房款111万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第九十四条第（二）项、第九十七的规定，判决：一、解除原告李永进与被告西双版纳象都房地产开发有限公司于2019年7月21日签订的《协议》；二、被告西双版纳象都房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告李永进购房款111万元。案件受理费14790元，由原告李永进负担。二审期间，上诉人提交以下新证据：1、应诉通知书1份，欲证明案涉“勐腊县象都·河畔之梦三期”项目因华城博远工程技术集团有限公司违约接触施工合同并诉至本院，导致该项目的施工被迫暂时中止的事实。2、民事反诉状；受理反诉通知书；先予执行申请书及诉讼材料收转清单、缴费通知书各1份，欲证明为尽快回复涉案项目的施工建设，上诉人依法通过反诉、申请先予执行等方式要求华城博远工程技术集团有限公司移交案涉项目施工工地。但因案件委托司法鉴定，华城博远工程技术集团有限公司迟迟未缴纳鉴定费导致涉案工地迟延移交。上诉人一直在努力尽快推进项目建设，与被上诉人签订的《协议》的合同的很快将实现，本案不存在被上诉人主张的无力开发涉案项目，合同目的不能实现而应解除合同的法定和约定情形。经质证，被上诉人对上诉人提交的两组新证据真实性、合法性没有意见，但是对关联性不认可。被上诉人提交以下新证据：1、勐腊壹号院雨林佳苑销售经理周某聊天记录1份；勐腊冠城金域楼盘销售经理海黑与被上诉人的微信聊天记录一份；2、涉案项目B地块现场图片7张、视频1份；3、上诉人涉及的法律诉讼案件截图4张。欲证明：疫情过后，被上诉人通过询问其他房地产公司，了解到勐腊房地产在2月24日，3月10日就可以复工。载止于2020年7月，涉案项目B地块工地现场大门紧锁，杂草丛生，上诉人迟迟未复工且上诉人法律诉讼纠纷频繁，无力开发涉案项目，上诉人与被上诉人签订的合同目的无法实现。经质证，上诉人对三性不认可，认为这两份聊天记录、不符合证据形式的要求。对于涉案B地块的图片七张，认为图片的拍摄他角度其实也不太看得清楚，所以对其三性亦不认可；该视频只有七秒也只是拍摄了工地的局部，实际上工地房屋已经盖到75%。对于涉及的诉讼案件的截图，认为这些案件实际上都已经撤诉，都已经处理好了。综上这一组证据不能证明其观点。本院认为，被上诉人对上诉人提交的两组新证据的真实性无异议，但不能证明《协议》的合同目的很快将实现的观点，对这两组证据均不予采纳。被上诉人提交的新证据1，系被上诉人与其他房地产公司的聊天记录，与本案无关联性，不予采纳。证据2只拍摄了工地的局部情况，不具有完整性，不予采纳。证据3与本案无关联性，不予采纳。一审对一审证据以及案件事实的认定正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”。双方签订的《协议》从内容可以认定属于商品房预售合同，是双方为签订正式商品房购销合同最终交易房屋达成有关事项的初步确认，而《协议》中交易的标的物即河畔之梦三期B区商品房的预售许可证至今尚未取得，上诉人也不能明确取得商品房预售许可证的时间，该《协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”，上诉人收取被上诉人的购房款111万元应予以返还，本案的《协议》属于无效合同，不存在解除的问题，一审判决的法律适用以及处理部分不当，在此予以纠正。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销勐腊县人民法院（2020）云2823民初429号民事判决第一项，即：解除原告李永进与被告西双版纳象都房地产开发有限公司于2019年7月21日签订的《协议》。二、维持勐腊县人民法院（2020）云2823民初429号民事判决第二项，即：西双版纳象都房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还李永进购房款111万元。三、驳回上诉人西双版纳象都房地产开发有限公司的上诉请求。二审案件受理费14790元，由上诉人西双版纳象都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  裴 锫二〇二〇年十一月十九日书记员  罗健伟