山东省淄博高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0391民初1130号 原告：淄博明强装饰有限公司。住所地，张店区潘南西路4号203室。 法定代表人：张连强，经理。 委托诉讼代理人：魏家珅，淄博张店信义法律服务所法律工作者。 被告：钟明伟，男，1968年11月0张店区1单元502号。 委托诉讼代理人：崔瑞，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 原告淄博明强装饰有限公司与被告钟明伟装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告淄博明强装饰有限公司的法定代表人张连强及委托诉讼代理人魏家珅，被告钟明伟及其委托诉讼代理人崔瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告违约金136000元：2.请求依法判令被告支付原告所欠工程款52293.71元及资金占用期间利息损失(自2018年2月21日始至欠款付清之日止的利息损失，以本金52293.71元为基数、按年息6%计算。)3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月20日，原告与被告签订装修合同，约定原告承包被告位于高新区南石村鲁江阁酒楼的装饰工程。合同第13.1条约定一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的…，最终责任由责任方承担；13.3条，约定被告未按合同约定支付工程款的按日千分之一支付违约金，违约金额不超过合同造价的20%。原告根据合同约定进行施工，从第一次应付工程款起被告就没有按约定支付过，此后第二次、第三次工程款均没有按工程进度支付给原告；根据合同约定，被告没有按照合同约定将工程款支付到约定账户内.给原告造成经济，被告应承担赔偿责任：并且被告至今拖欠原告工程款52293.71元未支付，被告构成违约，应承担违约责任和赔偿经济损失。为此，原告诉来本院，提出了上述诉讼请求。 被告辩称，被告不存在违约的情形，不应当支付违约金。原被告并未约定第二次、第三次的工程款支付时间。合同第11.1第三项，虽然列明了支付时间、支付金额、金额合计等各具体项目，但是该条款并没有注明具体的支付时间，只约定了支付金额、金额合计。由此，可以看出，原被告并没有就第二次、第三次的具体支付时间进行约定，而在合同进行中，原被告双方工程款的支付时间非常紧密，几乎每天或隔两天就会根据工程进度，支付一次工程款，并没有拖欠工程款，并且工程款已经超额支付。在整个合同履行过程中，原告也并未就拖欠工程款向被告主张过权利。在合同履行过程中，原告从未对工程款的支付时间有异议。在合同履行过程中，由被告支付工程款的转账明细，以及原告方施工人巩林对账签字确认单，可以看出被告一直不间断根据工程进度支付工程款，并且有原告方的签字确认，原告在合同履行过程中，对此付款方式并无异议。被告并未拖欠原告工程款52293.71元。经高新区人民法院委托山东瑞丰有限公司责任会计师事务所对高新区南石村鲁江阁酒楼的装修工程量及工程价款进行鉴定，于2018年12月5日，山东瑞丰有限公司责任会计师事务所做出鉴定，鉴定结果为：已完工装修工程造价625510.71元，而在此工程造价中，包含因原告装修质量，被告委托其他装修公司进行整改装修的部分，整改装修实际花费为67753元。2.被告处有原告的法定代表人张连强和实际施工人巩林（股东之一），于2018年1月10日两人按印的，装修款总合计644000元的收条一张，收条上有原告法定代表人和实际施工人的按压手印，如果原告对该手印的形成不予认可，被告申请对该收条进行指纹鉴定。被告通过POS机刷卡的方式，分别于2017年8月30日支付原告40000元、2017年10月21日支付原告10000元、2017年11月6日支付原告10000元、2018年1月10日支付原告35000元(该笔有巩林指纹按印)，共计95000元。此四笔款项系原告实际施工人巩林自己携带POS机至被告处刷卡收款，因客观原因，被告无法调取POS机的登记人山东新星集团有限公司收款后资金走向情况，特申请人民法院依职权调取该证据，并对2018年1月10日支付35000元的收条按印进行指纹鉴定。综上，被告在整个合同履行过程中，不但不存在违约的情形，而且多支付了装修款。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，提请法庭依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年8月20日，原、被告签订装修合同一份，约定的主要内容有：原告为被告装修高新区南石村鲁江阁酒楼，工程期限为75天，开工日期为2017年8月21日，竣工日期为同年11月6日；本工程预算造价为68万元；付款方式有两种：（1）电子转账到原告法定代表人张连强的账户；（2）现金支付：第一次开工三日前付40%即27万元，第二、三次付款只约定了付款的数额，未约定工程进度到何时才支付；违约责任：一方当事人未按合同约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；原告未按合同约定支付第二、三次工程款，每延一日，向被告支付迟延部分千分之一的违约金，违约金额不超过合同总价的20%等。因签订合同时，原告公司尚未正式成立，未加盖公章，只有张连强代表原告在该合同上签名。2017年8月24日原告公司正式成立之后，在该合同上又加盖了原告的公章。原告的股东为张连强及巩林，法定代表人为张连强。合同签订后，张连强安排巩林在现场带人施工。2018年1月10日，原告为被告出具承诺书一份，承诺2018年2月20日完工，但涉案工程并未完工，原告便不再进行施工。因原告未按约完工便不再继续施工，构成违约，为此，2019年3月，被告诉来本院，要求和原告解除合同，由原告支付违约金等。在该案中，经本院委托有关专业机构鉴定，本案所涉装修工程原告已完成部分的工程造价为635510.71元；根据该案中被告提供的付款证据，本院认定被告共计向原告支付工程款为583217元。本院对该案依法作出判决，解除双方所签本案所涉装修合同，原告支付被告违约金（逾期交工）136000元（合同总价款68万元×20%）等。后原告提起上诉，淄博中院维持原判。因在该案中原告主张被告未按时付款构成违约，但并未提起反诉，故在该案中对此本院未予处理。为此，原告又另行向被告提起本案诉讼，提出了上述诉讼请求。 诉讼中，被告提供出2018年1月10日的收条一张，载明的内容为“装修款总计644000元”，上面没有人签名，但捺有两个指印，被告主张共计向原告支付装修款应为644000元，上一个案件中没有提供，两个指印分别为巩林和张连强所捺。原告对此提出异议，主张张连强没有在此收条上面捺过指印。被告为此申请鉴定，经本院委托有关机构对此进行鉴定，鉴定结论为：一个指印为巩林所留，另一个指印印痕不具备鉴定条件，无法确定是否为张连强所留。原告对此又主张是先捺的指印，后添加的内容，故申请对此进行鉴定，但逾期未交纳鉴定费被退回。 庭审中，原告将其诉讼请求明确为：因被告没有按合同约定时间付款，也没有将款项支付到约定的张连强的账户，构成违约，故根据合同约定，要求被告赔偿经济损失136000元（上个案件判决原告支付被告违约金136000元，现尚未支付）；根据上个案件，被告还欠原告工程款52293.71元（上个案件鉴定的工程总造价635510.71元减去被告已付款583217元），故要求被告支付所欠工程款52293.71元及利息损失。 另：因本案鉴定，被告花费鉴定费9320元，要求原告负担。被告还提供付款清单一份，从该清单上可以看出，大部分款项通过微信或银行转账方式支付给了巩林，2017年8月21日（开工日）之前被告未付款，自2017年8月23日被告才开始陆续分多次付款。 本院认为，原、被告双方所签订的装修合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方均应自觉履行。双方合同中明确约定了违约责任，若双方均构成违约的话，均应按照合同约定各自承担相应的违约责任。因原告逾期交工构成违约，本院在上一个案件中已判决原告对此承担违约责任。本案中双方争议的主要问题是被告是否构成违约，若构成违约的话，该如何承担违约责任及是否欠付工程款。 关于欠付工程款。经鉴定，被告所提供收条上的一个指印为巩林所捺，原告虽主张是先捺指印后添加的内容，并申请对此进行鉴定，但其逾期未交纳鉴定费，致使对此没有进行鉴定，故因此产生的对其不利的法律后果应当由原告承担，因此，原告的上述主张不能成立，对此本院不予支持。综上，被告提供的上述收条上虽然没有巩林的签名，但捺有巩林的指印，故本院认为巩林对被告已支付总计装修款644000元是认可的，而巩林作为原告的股东及受原告法定代表人张连强委托的现场施工管理人员，其上述行为系代表原告的职务行为，因此，本院认定上述证据能够证明被告共计向原告支付装修款644000元。因该证据上个案件中被告没有提供，致使上个案件中本院根据被告提供的证据认定被告支付工程款为583217元，现被告提供了新的证据，应以该证据为依据，故本院认定被告已向原告支付工程款数额应为644000元，而涉案装修工程经鉴定原告已完成部分工程造价为635510.71元，存在被告超付工程款的情况，因此也就不存在欠付原告工程款的情况，故对原告要求被告支付欠付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告是否构成违约的问题。双方合同中约定了两种付款方式，对此双方未做出选择，因此被告无论按哪种方式付款，都不构成违约。双方在实际履行过程中，大部分款项支付到了原告的另一股东、现场带人施工的巩林的账户，原告也从未提出异议，因此被告未将工程款支付到张连强的账户，并不构成违约。关于付款时间，合同中明确约定第一次付款为开工（2017年8月21日）前三日付款40%即27万元，但从被告提供的付款明细来看，2017年8月21日之前被告未付过款，从8月23日开始才陆续付款，因此，被告未按合同约定时间支付第一次工程款，构成违约无疑。但双方合同中只对第二、三次付款若逾期该如何承担违约责任作出约定，对第一次付款若逾期未约定如何承担违约责任，而第二、三次付款的时间节点又未作出约定。因此，综合考虑该违约给原告造成的实际损失、被告最终付款总额已经超付、在超付工程款的情况下原告仍逾期未完工就不再施工、原告的违约过错程度显然大于被告等因素，本院酌定以被告向原告支付违约金68000元（68万元×10%），即赔偿经济损失68000元为宜。对原告多主张的部分，本院不予支持。 关于鉴定费，经鉴定收条上面的指印有一个为原告的股东巩林所留，但另一个指印不能确定为原告法定代表人张连强所留，因此，原告所提异议部分成立，故本院认为鉴定费9320元应由原、被告双方平均负担，即各负担4660元。鉴定费已由被告先行支付，故应从被告应支付原告的上述经济损失68000元予以扣除，因此，被告应支付原告经济损失63340元（68000元-4660元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告钟明伟赔偿原告淄博明强装饰有限公司经济损失63340元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告淄博明强装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2033元，由原告淄博明强装饰有限公司负担1299元，被告钟明伟负担734元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  刘凡 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  高冰