浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0381刑初770号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人朱涵潜（曾用名朱秀威），男，1990年10月9日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省瑞安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月30日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月21日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人申婷婷、韩嘉兴，上海东道律师事务所律师。 被告人黄成志（曾用名黄盛希），男，1987年10月25日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，经商，户籍所在地浙江省瑞安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于瑞安市看守所。 辩护人杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉〔2020〕11766号起诉书指控被告人朱涵潜、黄成志犯诈骗罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院于同年7月28日立案，本案适用普通程序，并依法组成合议庭，于2020年9月2日、9月29日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员陈伊出庭支持公诉，被告人朱涵潜、黄成志及辩护人申婷婷、韩嘉兴、杨建崇到庭参加诉讼。现已审理终结。 瑞安市人民检察院指控： 2019年3月至7月间，被告人朱涵潜、黄成志伙同林某、苏某、黄某（均另案处理）以其注册成立的“瑞安市络涵网络科技有限公司”的名义运营网贷“安星花”ＡＰＰ非法从事网络借贷业务，通过流量商发布“放贷快、无抵押、利息低、零门槛”等贷款广告，引诱有借款需求的客户申请贷款。客户点击注册并申请贷款，经平台审核后向借款人发放贷款，在发放贷款时先扣除贷款金额28%的“砍头息”等费用，实际发放贷款金额的72%给借款人，7天贷款期限届满后借款人需全额还款。在部分借款人无法按时偿还债务时，向借款人收取贷款金额28%的“展期费”延缓归还本金。在借款人未及时还款时，拨打电话进行催收。现查明，被告人朱涵潜、黄成志等人共计骗取被害人倪某、金某1、金某2、余某、孙某、夏某、刘某等人既遂金额人民币131万余元，未遂金额人民币144万余元，并通过“安星花”ＡＰＰ非法获取包含姓名和手机号码的公民个人信息共计250万余条。被告人朱涵潜、黄成志等人通过上述方式共获利20万余元，其中被告人朱涵潜得款4.5万元，被告人黄成志得款3.8万元左右。其间，被告人黄成志仅出资未参与实际经营。 案发后，被告人朱涵潜、黄成志先后被公安机关抓获。现被告人朱涵潜已退出赃款5万元，被告人黄成志已退出赃款3.8万元。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人朱涵潜、黄成志的行为均构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大。被告人朱涵潜归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人黄成志系从犯，可以从轻或减轻处罚，被告人黄成志自愿认罪认罚，依法可从宽处理。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以惩处。 被告人朱涵潜对起诉书基本事实经过无异议，但认为指控定性不当，不应构成诈骗罪，被害人借款时对借款收取砍头息是心知肚明，没有陷入认识错误。 被告人黄成志对起诉书指控事实及定性无异议，认罪认罚。 辩护人申婷婷、韩嘉兴的辩护意见是，本案被告人朱涵潜等人行为不构成诈骗罪，被告人朱涵潜等人未实施虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为，主观上也无法以占有为目的，借款人对“安星花”APP的借款条件充分知悉，被告人等人也未实施“爆通讯录”等软暴力催收，不涉及“套路贷”情形，而应以非法经营罪定罪量刑，且应处五年以下有期徒刑，即使认定其足以构成诈骗罪，公诉机关金额认定明显有误，犯罪金额应为20余万元，且“被害人”具有明显过错，朱涵潜无犯罪前科，到案后如实供述且退赔部分犯罪所得，具备坦白情节，依法可从轻处罚，综合全案情节，恳请法庭判处五年以下有期徒刑。 辩护人杨建崇的辩护意见是，对指控事实及定性无异议，发表罪轻处罚意见：首先，赞同第一被告人的辩护人提出本案定性疑点，从“疑点有利于被告人”原则，建议对本案被告人黄成志从轻处罚，其次，被告人黄成志系从犯，被告人黄成志没有参与具体运营，虽出资额在所有股东中最多，但只占股份最小，第三，被告人黄成志系初犯、偶犯，第四，被告人黄成志认罪认罚，全部退出违法所得，平时有正当职业，从事电商工作，综上所述，建议法庭对本案被告人黄成志最大程度减轻、从轻处罚。 经审理查明： 2019年3月份，被告人朱涵潜、黄成志伙同他人以瑞安市络涵网络科技有限公司的名义向山西晟盾信息科技有限公司购买了贷款管理系统且生成“安星花”ＡＰＰ，在福建省莆田市荔域区××栋××室，以“安星花”为平台，非法从事网络无抵押借贷业务，通过第三方平台发布“放贷快、无抵押、利息低、零门槛”等广告为诱饵进行推广，诱使社会不特定人员到“安星花”网络放贷平台借款，放贷额度1000元至3000元不等；以审核借款人借款资质为由，读取借款人手机通讯录等信息，为后续恶意催收做准备；巧立名目，以收取手续费、利息等为名，先期扣除借款总额28%的“砍头息”，虚增贷款金额，签订虚假合同，合同上未标明、隐藏或未显著标明各项费用。借款周期7天，借款当日算一天，第七天打电话催收，若借款人到期未归还，则收取展期费，若借款人到期既未偿还，也未续期，则加收逾期费、违约金等恶意垒高借款人债务。借款到期后，通过电话威胁借款人及亲友，使借款人心理产生恐惧，迫使借款人归还虚高贷款金额及支付高额费用。2019年3月至2019年7月期间，被告人朱涵潜、黄成志等人通过上述方式骗取被害人倪某、金某1、金某2、余某、孙某、夏某、刘某等人既遂金额人民币131万余元，未遂金额人民币144万余元，通过“安星花”ＡＰＰ非法获取包含姓名和手机号码的通讯录信息共计250万余条，被告黄成志仅出资50万元未参与实际经营，并非法获利38000余元。 2019年12月30日、2020年4月9日，被告人朱涵潜、黄成志分别被公安机关抓获，被告人朱涵潜已退出非法所得人民币50000元，被告人黄成志已退出非法所得人民币38000元。 被告人黄成志自愿认罪认罚，公诉机关建议对被告人黄成志判处有期徒刑三年十个月，并处罚金。 以上事实，有公诉机关和辩护人提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：被告人朱涵潜、黄成志的供述和辩解，被害人倪某、金某1、金某2、余某、孙某、夏某、刘某等人的陈述，证人毛某的证言，人物辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，电子数据，司法鉴定意见书，调取证据清单，银行交易明细，抓获经过，人口信息。上述证据来源合法，能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 关于本案定性问题，经查：本案中被告人朱涵潜、黄成志等人以网络贷款的名义对外宣传推广，利用“放贷快、无抵押、利息低、零门槛”等为诱饵吸引被害人借款，继而通过收取28%手续费、服务费虚增被害人的债务。在被害人到期不能偿还借款时，或收取逾期费，或收取高额的续期费垒高被害人的债务。在被害人无法偿还借款情况下，采用拨打亲友电话等软暴力等手段索取债务，其行为符合套路贷的特征，应认定为“套路贷”。在实施“套路贷”过程中，被告人朱涵潜、黄成志等人采取虚构所谓的手续费、服务费等项目，虚增借款金额，虽然被害人明知借款被扣除的金额，但并未被告知扣除金额的具体名目。各被告人还事先未向被害人告知到期未还款所需支付的逾期费和续期费以及不能偿还借款所面临的催讨手段，通过设置一个又一个“陷阱”从而垒高被害人债务，导致相当部分被害人所欠款项远远高于其实际借款及所应支付的利息（年化利率高达1500%）。尽管“安星花”表面符合民间借贷的形式，但其实质上是以民间借贷之名，行诈骗之实。各被告人主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为，应当以诈骗罪定性，故辩护人申婷婷、韩嘉兴提出不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。 关于被害人存在错误认识是否影响定性问题。APP后台电子数据表明存在部分重复借款被害人，虽然上述人员对将被收取的“服务费”主观明知，但其首次借款可能是被诱骗，且后续复借过程中对“逾期费”等费用和“软暴力”催讨方式等仍存在错误认识。部分被害人被“套路”后存在多平台借款平账的情况，本身处于无力自主选择的不利境地，故不能以被害人重复借款，即认定其未受欺骗。在认定“套路贷”犯罪数额时，应从整体上予以否定性评价，以各种名目被被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。 关于被告人朱涵潜、黄成志等人的犯罪数额，该类犯罪数额应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“服务费、手续费、续借费”等名目被被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一项之规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。本案中，相关书证、电子数据、被害人供述、证人证言等证实“络涵公司”实施“套路贷”诈骗被害人钱财系通过“安星花”APP平台实施“套路贷”犯罪行为所产生的“利息”“砍头息”，虽然表现形式为利息，但实质是以非法占有为目的，假借民间借贷之名所产生的违法所得，均应计入犯罪数额。故根据调取“安星花”APP平台后台的交易流水，再依据每个身份信息计算的违约所得合计再计算金额已经有利于被告人。故辩护人申婷婷、韩嘉兴提出相关诈骗数额的意见也不予采纳。 有关主、从犯的问题，被告人黄成志仅出资未参与经营，在共同犯罪过程中作用比较小，依法认定从犯。 本院认为，被告人朱涵潜、黄成志结伙以非法占有为目的，骗取不特定多人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱涵潜归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人黄成志系从犯，依法减轻处罚，被告人黄成志自愿认罪认罚，依法从宽处理，两被告人能部分退赃，酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人黄成志判处有期徒刑三年十个月的量刑意见，予以采纳。辩护人申婷婷、韩嘉兴、杨建崇提出的相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人朱涵潜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月15日起至2030年10月22日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人黄成志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月9日起至2024年2月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 三、追缴被告人朱涵潜、黄成志非法所得人民币1319600元（包括已退出的88000元），返还各被害人。 四、作案工具手机一部（扣押在公安机关），予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审  判  长 倪 松 华 人民 陪 审员 陈  春 人民 陪 审员 蔡 欢 欢 二〇二〇年十一月十三日 （代）书记员 余霜晨阳