河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6168号上诉人（原审被告）：许光武，男，1964年12月26日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：王新田，河南民川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁利明，男，1971年12月10日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：芦甲，河南德高律师事务所律师。上诉人许光武与被上诉人丁利明为合伙协议纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1381民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许光武上诉请求：改判许光武返还丁利明72433.05元(不服金105303.15元)，一、二审诉讼费由丁利明承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决关于两份工程明细的真实性认定错误，一审错误采信丁利明提交的不完整的工程明细，否定了许光武提交的完整的工程明细，从而做出了错误判决。许光武与丁利明在合伙期间，对于案涉项目一直由冯柯代为书写结算明细，冯柯虽然在一审法院调查期间“中风”，但这并不影响其思维意识，冯柯在丁利明第一次起诉时，法庭已经对冯柯进行了调查，冯柯对双方的业务情况及结算情况进行了详细的说明，证明许光武在一审提交的明细清单的真实性，因双方之间合伙关系复杂性、持续时间长，再加上后期一些增加的项目，势必要重新结算，这也属于正常合伙都会到的问题，双方以前的结算都是冯柯算账并且书写结算清单，许光武提交的结算清单是后期整个工程完工后完整的结算清单，是对丁利明提交的第一次结算清单的补充和详细清算。一审法院不顾客观事实，对于许光武提供的结算明细不予采纳，属于认定事实严重错误。2.一审判决关于双方分别的出资额认定错误。本案中案涉项目事实上丁利明未投入分文的投资款。一审中丁利明主张案涉的144000元为其本人投资，但未提供任何证据证明，相反许光武提供的本人的银行交易明细能够清楚显示该144000元的真实情况，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中一审法院凭空认为账户上的钱双方各占50％，是双方共同投资的钱，没有任何事实及法律依据。二、一审判决对许光武提交的第六份证据不予认定违反证据规则。许光武在一审中提交了一系列证据，用以证明双方之间的结算情况，特别是第六份证据结算清单。但在一审审理中，丁利明对于许光武提交的该份证据明确表示不质证，并表示在下次诉讼时再予质证。按照民事诉讼证据规则，证据都应该在法庭上质证，丁利明不予质证意味着对该证据没有异议。但一审法院却据此认为该证据与本案无关，从而不予认定，实属违反法律规定。丁利明辩称，一审认定事实清楚，对工程明细做了详尽的解释说明，明确说明许光武是认可丁利明提交的工程明细表的；关于144000元许光武明确是公共账户支出；丁利明已放弃了对69810元工程款的诉请，因此在该案中不予质证是符合法律规定的。丁利明向一审法院起诉请求：1.依法判令许光武返还丁利明36万元；2.本案诉讼费由许光武承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，丁利明与许光武签订合作合同，合伙在邓州市市区投资建设道路两旁彩砖和路沿石拆旧换新与道路绿化等工程项目。合作合同第三条载明“为此项目设立一个公共银行账户，所需一切资金由二人按1.5分利息融资，项目所有收入及融资金汇入此公共银行账户后方可使用，严禁坐收坐支，不得私自挪用。项目所需支出款，由二人共同在支出清单上签字后，由许光武负责从公共银行账户拨款。项目所有利润和亏损，二人各占50％”。2016年7月20日，双方与案外人冯柯一起对2014年南二环彩砖工程进行结算，并出具明细一张，三人分别在明细上签字，该明细上载明“总投资为364000元，其中①2015年12月22号支杨老三144000元，不再计息，其余220000元从2014年11月1日开始计息。总收入本次结账于2016年7月20日冯柯丁黎明许光武”。2017年1月31日，双方的公共账户收到工程款664572.39元。一审法院认为，合法的合伙关系受法律保护。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙积累的财产归合伙人共有。虽然丁利明、许光武有多个合作项目，债权债务可能存在交叉，但对总投资和验收后工程款能够确定的，应当予以处理。双方之间每一笔债权债务的解决，都将有利于推动双方因合作利润分配而产生的分歧的最终化解。本案中，双方争议的焦点在于：1.丁利明、许光武双方分别提供的明细的真实性如何？2.本案中工程的总投资和目前能够确认的实际收入为多少？3.双方在该工程中的出资额为多少？4.许光武投资款中220000元的利息如何计算？一、两份工程明细的真实性问题。首先许光武对两张明细内容一致的部分不持异议，该部分内容真实有效。其次许光武称“丁利明提交的明细中第二次算账的结果该明细表上没有显示出来，第二次算账结果出来之后还是在同一张明细的下半部分书写，是冯柯写上去的”，即应当以自己提交的明细为准。但经一审法院核实冯柯在2020年7月1日和2020年7月23日的两份调查笔录，里面关于工程款到账时间与所谓的二次算账时间等内容前后矛盾，且冯柯在调查期间因“中风”在家养病，其证言的真实性有待确认。根据丁利明提交的双方之间另外几次工程的结算明细，丁利明、许光武多次合作项目在结算时，均是在结算完毕后，参与的合伙人进行签字确认，唯一一张没有签署在尾部的，也是在尾部没有空间的情况下，签在了首部，没有出现签字确认后再另行补充结算的情形。从交易习惯上来讲，在结算单签字确认后，进行内容补充，既没有注明补充内容的时间，也没有再次进行签字确认，不合常理。而且其余的六张结算单清晰明了，不存在如同许光武提交的工程明细那般写满复杂的流水计算过程，也与双方之间的交易习惯不符。同时，在本案受理之前双方的其他纠纷中，许光武于2020年4月3日南阳市中级人民法院庭审质证时明确表示丁利明提交的与本案主张一致的工程明细属实，虽然许光武委托代理人辩称系“对内容属实的认可，但内容并不完整”，但许光武在两次庭审中均有委托代理人一并出庭，且其自身具备完全的表达能力，不应当出现如此重大质证意见不完整的情况，故应当对此承担相应的不利后果。综上，对丁利明提交的工程明细一审法院予以采纳，对许光武方提交的工程明细一审法院不予采纳。二、本案中的南二环彩砖工程总投资和收入问题。如前所述，一审法院认定丁利明提交的工程明细为实际结算单，故该工程的总投资为364000元。该单据上因工程款尚未到账，并未注明总收入数额，根据后期到账的工程款收款凭证，目前能够确认的该工程款的实际收入为664572.39元，丁利明主张该南二环彩砖工程款应为805844.7元，但尚无证据证实许光武账户收到其余部分的工程款，可待条件满足后另行主张解决。三、本案中双方分别的出资额问题。首先丁利明认可了许光武出资220000元并自2014年11月1日按合同约定按月息1.5分计息的事实，该部分系许光武单独出资。其次，案外人“杨老三”采取包工包料方式，以144000元的价格分包该工程，该笔144000元已经支付给案外人“杨老三”，对此双方均不持异议。在前期调查中，双方虽然都主张是自己的出资，但均缺乏充分证据证明其主张。而在庭审中，许光武则称该笔钱既不是丁利明投资也不是许光武投资，根据双方的合同约定，项目所需支出款，由二人在支出清单上签字后，由许光武负责从公共银行账户拨款，而双方除本案工程项目以外，还有多个项目同时进行投资、收益，由公共账户负责运转，结合交易习惯，可以认定为该笔支出系双方共同出资，二人该部分出资额均为72000元。四、许光武单独投资的220000元计息问题。双方在合作合同中明确约定了出资按1.5分计息，后又在工程明细中确认了开始计息的时间为2014年11月1日，故应当予以支持，并计至工程款到账之日即2017年1月31日，产生的利息应为1.5％×27（月）×220000元=89100元。综上所述，丁利明、许光武之间关于南二环彩砖工程的总收入为664572.39元，总投资为364000元，丁利明应分得工程利润为（664572.39元-364000元-89100元）÷2=105736.2元。其中144000元的支出为二人共同出资，应返还一半即72000元，故许光武应返还丁利明工程款的总额为105736.2元+72000元=177736.2元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十条之规定，判决：一、许光武于判决书生效后十五日内返还丁利明工程款177736.2元；二、驳回丁利明的其他诉讼请求。如果许光武未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由许光武承担1840元，由丁利明负担1510元。二审中，各方均未提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一审对结算单认定是否正确，对出资额的认定是否正确。关于一审对结算单认定是否正确的问题，在已生效的本院（2020）豫13民终1071号案件的庭审质证时，许光武明确表示丁利明提交的与本案主张一致的工程明细属实，虽然许光武在本案中不认可该份明细，但在上述案件庭审时许光武本人参加了庭审且在庭审笔录上签名，结合在庭审时法庭都会让当事人先认真审阅对方提交的证据，然后才质证的程序，可以认定许光武当时是认可丁利明提交的工程明细的，故许光武的该上诉主张不能成立。关于出资额的认定是否正确的问题，实际争议的是144000元是谁出资的问题。一审中许光武称144000元既不是许光武投资也不是丁利明投资，是挪用的工程款，二审中又称是自己投资，因二人合作合同第三条载明“为此项目设立一个公共银行账户，所需一切资金由二人按1.5分利息融资，项目所有收入及融资金汇入此公共银行账户后方可使用，严禁坐收坐支，不得私自挪用。项目所需支出款，由二人共同在支出清单上签字后，由许光武负责从公共银行账户拨款。项目所有利润和亏损，二人各占50％”。在工程明细上，明确记载该144000元不再计息，结合交易习惯，可以认定为该笔支出系双方共同出资，故许光武的该上诉主张不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2406元，由许光武负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十一月二十六日书记员 杨涵翔