安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3232号 上诉人（原审被告）：张新平（曾用名张年），男，1977年1月3日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：张秀柱，山东法运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王浩磊，男，1978年7月7日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：于亚东,砀山县法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：孙前玲，男，1961年11月23日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：吴占伟，安徽安康律师事务所律师。 上诉人张新平因与被上诉人王浩磊、孙前玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张新平上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王浩磊要求张新平承担责任的诉讼请求或依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费由王浩磊、孙前玲承担。事实与理由：1、王浩磊受雇于孙前玲为孙前玲拆除猪圈，孙前玲是王浩磊的雇主，张新平仅仅是中间人，张新平是王浩磊的雇主，证据不足、事实认定错误，案涉猪圈拆除活动的人员共三人，一审证人王某、一审证人郭某还有王浩磊，一审庭审中王进前、郭某军当庭明确表示，张新平仅为中间介绍人,劳务费由孙前玲直接支付给王浩磊、王某、郭某军三人，张新平没有抽取提成，没有向猪圈拆除人员支付劳务费，王某、郭某军直接参与者，在拆除猪圈活动中，和王浩磊充当着同样的角色，其证言具有高度证明力，拆猪圈的劳务报酬支付者为孙延玲,孙前玲是王浩磊的雇主。2、一审判决认定王浩磊提交的鉴定意见具有证据效力及事实认定错误。理由如下：该鉴定结论系王浩磊在诉前单方委托，直接剥夺了张新平参与选择鉴定机构的权利，程序上不具有合法性，且王浩磊并没有就该证据的合法来源及鉴定的过程作出合理的解释说明。该鉴定结论所说所依据的住院病案等没有经过本案各方当事人质证，在住院病案等不具有真实合法性，又与本案不具有关联性的前提下，得出的结论不具有合法性，该鉴定结论所载明的鉴定意见明显与司法鉴定规范人体损害伤害程度分析、人体损害误工期护理及营养期评定规范等规范相违背，明显不具有证据效力。王浩磊提交的鉴定结论明显不具有证据三性，不能证明王浩磊就损害后果完成了举证责任，更不能将重新申请司法鉴定的义务分配给张新平，增加张新平的举证责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，王浩磊应对其主张负有举证责任，王浩磊没有就此主张完成举证责任，应承担不利后果，一审认定张新平为雇主错误。 王浩磊辩称，王浩磊在一审中将主要的证据材料向法庭进行了举证。张新平也对证据进行了质证，一审法院根据法庭审理及举证质证环节，对案件的事实进行了认定，特别是在一审中对王浩磊提交的司法鉴定意见书，庭审时明确告知张新平如对司法鉴定意见书不服，在3日内向法庭提交书面的申请，但是到目前为止上诉人也没有向法庭提交申请，因此一审王浩磊所作出的鉴定就应当得到支持。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，责任划分比例适当，请应驳回上诉，维持原判。 孙前玲辩称，张新平从事钢结构施工，王浩磊与张新平是雇佣关系。孙前玲将拆大棚及再建新钢构工程包给张新平，王浩磊在施工过程中受伤，张新平是雇主应承担赔偿责任，孙前玲不认识王浩磊，没有雇佣王浩磊，王浩磊的陈述具有客观性。鉴定意见是否客观，由法院核实。 王浩磊向本院提出诉讼请求：1、依法判令张新平、孙前玲赔偿王浩磊医疗费139800.33元、误工费27000元、护理费7380元、营养费3000元、住院伙食补助费2250元、伤残赔偿金75664.6元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元、交通费1500元、住宿费1500元，共计264494.93元；2、诉讼费用由张新平、孙前玲承担。 一审法院认定事实：张新平曾用名张年，在其居住地经营钢构工程业务。自2018年8月份起，王浩磊跟随张新平，按照张新平的安排从事钢构工程作业，由张新平支付王浩磊相应的劳务报酬。2019年9月3日，王浩磊等人跟着张新平去干活，因下雨没干成又返回到张新平的经营门店。之后，王浩磊又接受张新平安排，与其他人一起到孙前玲处拆除猪圈。在拆除猪圈的过程中，因横梁断裂导致王浩磊从圈顶掉落摔伤。随后，王浩磊被张新平送至砀山县人民医院检查救治，检查后因伤势严重于当日转院至蚌埠医学院第一附属医院救治，伤情诊断为：重型颅脑损伤，右侧颞部急性硬膜外血肿，右侧颞骨骨折，右侧颞部皮下血肿，颅内积气，前颅底骨折可能，左侧额面部皮肤挫裂伤，左侧肩关节损伤。住院45天，治疗过程中支付医疗费137826.77元。出院医嘱：1、出院后注意神志变化，注意有无头痛呕吐等不适症状，注意有无癫痫等发生，如果有，建立立即复查头颅CT；2、定期复查头颅CT或MRI；3、加强营养，加强陪护，注意休息，注意避免感冒等；4、继续口服丙戊酸镁、拉莫三嗪、多萘哌齐等控制精神症状，必要时精神科或神经内科就诊。出院后，王浩磊于2020年3月13日在砀山县人民医院复查，支付检查费914元。2020年3月20日，王浩磊的伤情经安徽梨都司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人王浩磊因摔伤致颅脑损伤，右侧颞叶及左侧额叶软化灶形成，属十级伤残。被鉴定人王浩磊右侧颞部急性硬膜外血肿清除术＋硬膜下探查术＋骨瓣还纳术＋左侧额面部皮肤挫伤清创缝合术，属十级伤残。2、被鉴定人王浩磊受伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。王浩磊为此支付鉴定费1400元。自王浩磊受伤后，张新平通过微信转账方式向王浩磊的家人支付王浩磊的工资25000元。 另查明，单县森鼎诺建安工程有限公司为王浩磊在中国太平洋人寿保险股份有限公司山东分公司（以下简称保险公司）投保了《企福宝B团体人身保险》。保险期间自2019年2月26日零时起至2020年2月25日24：00止；每一位被保险人的保险责任为：意外身故/残疾保险金额50000元、意外伤害产生的医疗保险金额5000元、日住院补贴金额50元/天（以180天为限）。王浩磊在本案庭审结束后自愿撤回了对保险公司的起诉。撤诉后，王浩磊向保险公司申请本次受伤的相关赔偿。至本案判决时，王浩磊认可保险公司已经同意赔偿医疗费5000元、住院补贴2250元（50元×45天），合计7250元。 安徽省2019年度农、林、牧、渔业年平均工资为46917元，2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资49472元，2019年度城镇居民人均可支配收入37540元。 本案王浩磊受伤合理的损失为：1.医疗费137826.77元，王浩磊认可保险公司同意赔偿5000元，扣除后剩余132826.77元；2.误工费23137.2元（128.54元/天×180天）；3.护理费8132.4元（135.54元/天×60天），王浩磊主张7380元，系对其权利的处分；4.营养费1800元（30元×60天）；5.住院伙食补助费1350元（30元×45天），王浩磊认可保险公司同意赔偿应扣除；6.残疾赔偿金82588元（37540元×20年×11%），王浩磊主张75664.6元，系对其权利的处分；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费1400元；9.对王浩磊主张的交通费和住宿费，因未提交相应的证据，本院不予支持。综上，王浩磊最终合理损失为247208.57元。 一审法院认为：公民健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，通过庭审时双方当事人的陈述并结合证人证言“早上干活下雨了，没有干成，又回到张新平的店里，张新平说孙前玲那里需要几个人过去帮忙，又让帮忙去”、“事发之前不认识孙前玲”、“下雨不能干，准备回家的，孙前玲给张新平说让去给他拆除大棚，张新平问我们愿意去不，我们愿意去”、“开着张新平的车和带着车上的干活工具都是张新平的”、“出事前3-4天，孙前玲和张新平还有孙守飞，还有一个叫蒋某在出事故的场子大门外边一起说话，张年问孙前玲具体有什么活，孙前玲说有几间小屋和棚，还有新建的厂房都包给张年”等内容能够相互印证证明，事发当天王浩磊系接受张新平的指派去孙前玲处拆除猪圈，王浩磊受伤是因为在其从事拆除猪圈工作时，横梁突然断裂所致，王浩磊等人去拆除猪圈大棚时使用的车辆及专业工具均由张新平提供。雇主对从事危险性工作的雇员，一般应进行安全教育、培训，在施工过程中作为雇主的张新平也没有为施工人员提供安全的施工环境及确保安全的工具，如安全带、安全帽等，本案中张新平所举证据不足以证明其履行了安全注意和劳动保护义务，应承担相应民事责任。孙前玲作为拆除猪圈时的场所管理者，在明知横梁年久失修的情况下，未尽到安全提示义务，在王浩磊等人施工时，也未对相关施工人员的施工资质尽到审查义务，具有一定过失，亦应对王浩磊的受伤承担相应的民事责任。王浩磊长期从事此类工作，应知横梁上承载2人具有一定风险，但其未尽安全注意义务，自身也具有一定过错，可以减轻张新平、孙前玲相应的赔偿责任。结合本案王浩磊所受伤残的实际情况，张新平、孙前玲、王浩磊的责任比例按5:2:3确定，即张新平对王浩磊的损失承担50%的赔偿责任为123604.29元（247208.57元×50%）、孙前玲对王浩磊的损失承担20%的赔偿责任为49441.71元（247208.57元×20%）。张新平抗辩称其为介绍人，王浩磊受伤时不是从事雇佣工作，缺乏足够的证据证明，本院不予采纳。关于伤残鉴定意见，张新平、孙前玲虽提出异议，但没有提交足以反驳王浩磊并非双十级伤残的证据，庭审结束后，也均未在本院指定的期限内向本院提出重新鉴定的申请，故本院对上述鉴定意见予以确认。对张新平、孙前玲的其他抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张新平于判决生效后十日内赔偿王浩磊医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计123604.29元；二、孙前玲于判决生效后十日内赔偿王浩磊医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计49441.71元；三、驳回王浩磊的其他诉讼请求。案件受理费2620元，由王浩磊负担906元，张新平负担1224元，孙前玲负担490元。 二审中，孙前玲申请证人蒋某到庭作证：蒋某证明那天孙前玲与我、孙守飞三人在大门东边干活，张年（张新平）过来了，我们就一起说话，孙前玲说他家有几间房子包给张年，给张年多少钱，张年给弄就管了。孙前玲说把房子扒掉，建新厂房。张新平质证意见：该证人证言不属于新证据，该证人与孙前玲存在雇佣关系，有利害关系，其当庭表示与孙前玲是朋友关系，不具有客观性。该证人陈述孙守飞认识张年，但孙守飞当庭说不认识张新平，与其表述矛盾。该证人证言证明的内容无法证实孙前玲的证明目的，也不能显示孙前玲与张新平建立了承揽关系。对证人证言的三性均有异议。王浩磊质证意见：证人证言客观真实予以认可。本院认证意见：蒋某的证言能够证明孙前玲是和张新平谈的拆猪圈，符合客观真实情况，本院予以确认。一审认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，自2018年8月份起，王浩磊跟随张新平，按照张新平的安排从事钢构工程作业，由张新平支付王浩磊相应的劳务报酬，双方形成雇佣关系。2019年9月3日，王浩磊接受张新平的指派给孙前玲拆除猪圈，王浩磊在拆除猪圈过程中摔作致残，张新平作为雇主应承担赔偿责任。拆除孙前玲的猪圈是张新平与孙前玲谈的，王浩磊不认识孙前玲，也是张新平让王浩磊去拆的猪圈，所使用的工具也是张新平提供的，而且王浩磊一直随张新平干活，双方存在雇佣关系，张新平称此次拆猪圈其只是介绍人的理由不能成立，其不同意承担赔偿责任，本院不予支持。王浩磊为证明其因伤造成的损失，委托有鉴定资质的鉴定机构对其伤残进行鉴定，不违反法律规定，张新平没有提供证据证明王浩磊提供的鉴定意见存在瑕疵，一审采用该鉴定意见作为本案证据使用并无不当，张新平上诉称该鉴定意见不能作为证据使用的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张新平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元1224元，由上诉人张新平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  赵路 审判员  姚强 二〇二〇年十一月二十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。