浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2901号 上诉人（原审原告）：李金焕，男，1947年5月26日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：杨长松，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中祺建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇环城北路**。 法定代表人：应雄。 委托诉讼代理人：樊建明，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：诸暨市店口镇兰岭村村民委员会，，住所地诸暨市店口镇兰岭村 负责人：谢建新，系村民委员会主任。 委托诉讼代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵娜娜，浙江浣纱律师事务所律师。 上诉人李金焕因与被上诉人浙江中祺建设有限公司（以下简称中祺公司）、诸暨市店口镇兰岭村村民委员会（以下简称兰岭村村民委员会）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李金焕上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在事实认定方面存在以下错误：一、关于事实认定。(一)一审判决认定中祺公司在道路施工过程中，有部分黄泥、石头等施工物落入上诉人所承包的田地里，造成部分花木倾斜。而根据现场勘查(包括上诉人的多次勘查及一审法官参与的两次勘查)、现场照片及庭审情况，足以认定以下事实：1、黄泥、石头完全覆盖了上诉人的大片承包地，且这种覆盖是整片连续型的，而非点状零散型的。2、大部分黄泥、石头系被上诉人中祺公司故意倾倒、填埋所致，而并非如一审法院避重就轻所言的“落入”。3、部分苗木已被黄泥、石头掩埋，而非一审法院避重就轻所言的“倾斜”而已。4、被上诉人的侵权行为已造成上诉人的部分承包地无法正常使用。(二)一审判决认定被上诉人中祺公司在审理过程中对落入田地的石块、黄泥等物进行了清理，经过现场勘查，对于明显影响种植的较大的石块已清理完毕，对落入承包地的黄泥也进行了清理，现残留的黄泥也只剩下表面薄薄的一层，且从现场勘查得知，目前所残留的黄泥并未对种植物的生长造成影响。根据全案证据及庭审情况，上述认定与客观事实之间存在巨大偏差：1、被上诉人中祺公司于涉诉后才开始对上诉人的承包地进行清理，且清理工作并不彻底。2、边坡泥石对上诉人承包地的侵害具有持续性，非采取加固及围护措施不足以解决问题，所谓的清理属于治标不治本。事实表明，在被上诉人清理期间甚至清理结束之后，道路边坡上的泥石仍在不断坍塌，并倾覆到上诉人的承包地上。以中祺公司清理结束之后的状况为例：上诉人曾两次前往现场踏勘，均发现新的坍塌现象，而且情况都极为严重。第一次是在庭审结束后的6月24日，上诉人发现紧邻承包地的边坡又发生三处严重坍塌且覆盖了部分承包地，遂于6月28日通过微法院上传了8张现场照片，并一再重申强调：尽管被上诉人在诉讼过程中曾对上诉人承包地进行过清理，但治标不治本，侵害仍在持续发生，且对危及上诉人人身及财产安全的危险亦尚未解除。但一审法院对此未予处理。第二次是在一审判决下达后的7月18日，上诉人又发现一处新的坍塌。3、一审法院已明确，根据一审法官参与的最后一次现场勘查，上诉人承包地上尚余一层黄泥未予清理。上诉人需要特别强调说明的是，在该次勘查之后的庭审(第二次)结束时，一审法官尚要求被上诉人中祺公司对承包地再清理一次，并特别提醒中祺公司，对剩下一层黄泥的清理务必彻底，对倾斜苗木进行扶直处理的过程中尽量避免产生新的损害。而之后一审法院不但未查验中祺公司有否进行清理，而且居然认可了之前的尚未彻底的清理结果并径直作出了判决。4、就被影响的苗木而言，至少涉及以下几个问题：清理前的泥石覆盖是否已对其生长造成影响?清理过程是否存在毁损苗木的情况或对苗木产生其他不利影响?清理后的状况是否足以消除已有影响并不会继续造成影响?一审法院却仅仅审查了一个问题，即“所残留的黄泥会否对种植物的生长造成影响”，对其他问题则避而不谈。不但如此，一审判决还无任何根据地直接作出了否定的结论。上诉人认为：(1)在本次勘查之前，苗木因长时间被泥石所覆盖，其生长已受影响这一事实毋容置疑。(2)退而言之，就算一审法院认为之前的覆盖无影响，至少也应作必需的审查。(3)即就一审判决所审查的问题(所残留的黄泥会否对种植物的生长造成影响)而言，一审法官既非专业人士，也不借助鉴定，如何直接推断出所残留的黄泥不会对种植物的生长造成影响?(三)一审法院认定被上诉人中祺公司的侵权行为并没有导致上诉人无法正常使用该田地。从最后一次现场勘查可知，花木并不存在受到实质性损害的迹象。上诉人认为，被上诉人所侵害的对象包括承包地及其附属物，远非苗木而已。关于苗木的损害，前面已有说明。而一审法院所认为的“未导致上诉人无法正常使用该田地”，则更属于置事实于不顾：1、被泥石覆盖期间，上诉人即无法使用该部分承包地。2、被上诉人清理期间，上诉人同样不可能使用该部分承包地。3、在坍塌不断发生的情况下，承包地被反复覆盖，上诉人还是不可能使用对应的承包地。4、在坍塌不断发生、危险尚未消除的情况下，从保障自身人身安全的角度，上诉人也不可能使用相应的承包地.(四)如上所述，紧邻上诉人承包地的道路边坡，不仅已造成对上诉人承包地及其附属物的持续侵害，而且对上诉人人身、财产安全的危险一直存在且并未消除。此外，道路长坡坡顶的大土“山”(系中祺公司在道路施工过程按照兰岭村村民委员会的指示而人为堆积所成)，尽管未与上诉人承包地直接相邻，目前也尚未对上诉人人身、财产造成现实侵害，但由于距离近且已经发生多处大体量的坍塌，明显存在危及上诉人人身、财产安全的巨大潜在危险。故上诉人在提出要求被上诉人消除危险之诉请的同时，已明确说明上述两方面的危险并分别提供了相应的照片。但一审法院却在庭审时明确表态，法律并无关于消除危险的规定，一审法院只负责处理已有损害，而不审查、裁决所谓的危险。在一审庭审已查明大土堆的形成及其现状的情况下，一审法院居然以“原告第二次庭审提供的照片，因与本案所涉承包地无关”为由，故意回避了大土山。上诉人认为，大土山与上诉人承包地是否相关，并非取决于两者是否紧邻。不相邻的大土山，既可能因其坍塌而与上诉人承包地变成相邻甚至将承包地覆盖，也可能因其坍塌而影响到上诉人对承包地的正常使用。虽然目前大土山尚未对上诉人承包地造成现实损害，但根据大土山的高度、体量，特别是因被上诉人未采取围护措施而已经发生多处触目惊心的大坍塌的情况下，其对上诉人承包地的财产安全以及劳作于其中的上诉人的人身安全，都构成了巨大的危险。庭审已经查明大土堆的形成系被上诉人中祺公司在施工过程中，对于产生的巨量泥石，并未依法外运处置，而是按照被上诉人兰岭村村民委员会的指示，将其填埋堆放在坡顶道路一侧的田地上，由此形成一座占地广、垒垛高、体量大的人工大土山。大土山目前已经发生多处大面积、大体量的严重坍塌，部分山体已经产生严重分离且高差达一米，坍塌的泥石已经部分阻塞用来给承包地灌溉的溪沟。(五)一审法院认为被上诉人中祺公司在修建道路的过程中只是对坎头的高度进行了降低，并没有增加坎头的高度和坡度，其修路行为并没有加大坎头的隐患危险。上述认定的错误及遗漏之处在于：1、所有道路修建都存在夯筑路基、铺装路面的程序，一审法院认为被上诉人中祺公司只是降低坎头高度的结论由何而来?2、坎头的高度并未经过现场测量，何以认定中祺公司对坎头的高度进行了降低?3、本次修建对道路进行了加宽，路基相应地往上诉人承包地方向一侧外扩。这一外扩，必然造成原边坡坡面的外接，同时导致边坡变陡。一审法院关于“并没有增加坎头的坡度”的结论由何而来?4、原边坡具有自然稳定性，且有竹、草等植物起稳化作用。而正因为其稳定性，上诉人无需对边坡进行加固。此后因路基外扩、坡面外接、路基夯实时对边坡的挤压、铺装路面的自身重量、边坡坡度变陡等因素，边坡的原有稳定性已遭到严重破坏。中祺公司应当对边坡采取必要的加固、围护措施而未采取，遂导致坍塌不断。5、中祺公司倾覆到上诉人承包地的大量泥石，究其来源，一是多余而未依法外运的渣土，二是在坡面外接、夯筑路基时直接推出来或挤压出来的渣土，且这一现象因边坡变陡而加剧。6、中祺公司不仅对边坡没有采取必要的加固和围护措施，而且对边坡上的浮土也未作任何清理。本案起诉后中祺公司最初清理的泥石，除了施工过程中直接倾覆的，有一部分即是边坡上的浮土和已落至上诉人承包地的浮土。后期的坍塌则更多地来自不稳定的边坡。7、如上所述，中祺公司的侵权行为造成了边坡(坎头)的隐患风险，而且已导致边坡的持续坍塌。二、本案一审共开庭两次，一审法官共参与两次现场勘查(一审判决所谓的最后一次现场勘查即指其参与的第二次)，第二次勘查的时间则是在两次开庭之间。第二次庭审结束时，一审法官尚建议被上诉人中祺公司对承包地再清理一次，就此而论，且不说清理是否有效，一审法院至少得在第二次庭审结束后择时再进行第三次勘查，更不应将第二次勘查的现场状况作为判决依据。既然一审法院以现场勘查作为判决的重要依据和评判分界线，就有必要对勘查时间、勘查次数作出合理的安排，并对采取哪一次勘查结果以及该次勘查结果的科学性给出令人信服的说明。如前所述，在清理和坍塌交替进行的情况下，一审法院何以将其参与的第二次勘查确定为“最后一次”，并且将这一次不稳定的现状作为判案的依据?特别是第二次开庭时一审法官已要求被上诉人再清理一次而之后又接连发生多处严重坍塌的情况下，为何不进行第三次勘查?如果有了这第三次勘查，则是否还能以第二次的勘查现状为依据?当然，就上诉人而言，还是坚持之前观点，因为被上诉人未对边坡采取必要的加固和围护措施，再多次的清理都是徒然。三、被上诉人兰岭村村民委员会系共同侵权人。1、尽管兰岭村村民委员会并非道路施工合同的发包者，但系涉案道路的实际业主。而其作为业主，在开工前未与上诉人进行必要的商议，在开工后又未采取任何措施对中祺公司的施工行为进行有效监督，最终导致上诉人的承包地及附属物遭受损坏。2、一审庭审查明，中祺公司未依法将施工过程中产生的渣土外运处置，而是采取了就近填埋堆放在道路一侧田地里的方式，而这一行为是在兰岭村村民委员会的指示下进行的。因此，兰岭村村民委员会尽管不是侵权行为的直接实施者，但因与中祺公司存在侵权的意思联络，故属于共同侵权人。而且，从常理分析，如果没有兰岭村村民委员会的事先同意或指示，作为施工人的中祺公司不可能将渣土填埋堆放在属于兰岭村村民委员会所有的田地里。况且这些田地均由农户承包，如果没有兰岭村村民委员会的同意甚至居中促成，作为施工人的中祺公司也几无可能将渣土填埋堆放在由各家农户所承包的田地里，除上诉人之外的其他农户更不可能对自己承包土地的毁损、灭失状况无动于衷。此外，在一审庭审中，上诉人正面询问兰岭村村民委员会，其作为上诉人承包地的所有权人，对涉案土地所遭受的侵害及所面临的危险作何回应。鉴于兰岭村村民委员会的代理人以需要问询当事人为由而未当庭回答，法庭已明确指示其在庭后提交书面意见。但庭后有否实际提交及其内容如何，因一审判决未予提及，目前上诉人对此无从得知。从这一情况来看，上诉人更有理由确认兰岭村村民委员会与中祺公司存在侵权的意思联络。各被上诉人既为共同侵权人，则自应承担连带责任。四、一审程序错误。因上诉人承包地的所有人为兰岭村村民委员会，故在兰岭村村民委员会未被认定为共同侵权人的情况下，因其在本案中具有独立请求权，一审法院亦应将其列为第三人。五、诉讼费的承担。且不论一审判决驳回上诉人全部诉讼请求之错误，上诉人认为，即使在驳回上诉人全部诉讼请求的情况下，一审法院也没有理由让上诉人来承担全部诉讼费用。以“恢复土地原状”的诉请为例：一审法院已确认了中祺公司的侵权行为，并认定中祺公司对泥石的清理工作是在上诉人起诉之后，故即使一审法院认为该清理工作达到了要求，该诉请所对应的诉讼费也不应该由上诉人来承担。而且，诉讼费的承担并非以诉讼标的的支持占比作为唯一依据，尤其是在侵权人实施了侵权行为却未采取任何弥补措施从而导致受害人不得不采取诉讼途径的情况之下。 被上诉人中祺公司答辩称：中褀公司系根据图纸要求施工及处理土方。根据图纸清表土时，在边坡的地方有少量散落碎石及黄土。在2019年1月15日、2020年3月12日、4月23日分别对该路段清除碎石及黄土。清表土后的余土堆放系与当地村委协商，堆放在指定场地，与本案所涉路段没有关系。边坡不存在塌方现象。 被上诉人兰岭村村民委员会答辩称：上诉人要求兰岭村村民委员会作为业主对侵权行为产生的损害后果承担责任依据不足。另外，上诉人并未举证道路坍塌的损失。上诉人主张承包范围内的土地损失没有依据。 李金焕一审起诉请求（变更后）：1、判令中祺公司、兰岭村村民委员会分别向李金焕赔礼道歉，立即停止对李金焕所承包土地及附属物的侵害并排除妨碍；2、判令中祺公司、兰岭村村民委员会消除危险；3、判令中祺公司、兰岭村村民委员会共同恢复土地原状，并共同赔偿李金焕各项损失合计人民币112500元，中祺公司、兰岭村村民委员会对本项债务承担连带责任。 一审法院认定：李金焕系诸暨市店口镇兰岭村的村民，2011年7月，李金焕承包了该村庄家大仙门口的2亩田地，合同约定租期15年，租金12500元，李金焕缴纳款项的专用发票上记载租期为18年，租金为15000元。李金焕于2011年7月16日付承包款15000元，之后李金焕在案涉田地上种植了花木。2018年12月，绍兴市柯桥区兰亭街道办事处将兰亭街道C424绍大线-霞园、C425谢黄线-殿岙等7条外露改造工程进行对外招投标，中祺公司中标。案涉施工工程有部分工程在诸暨市店口镇兰岭村村内，且在李金焕所承包田地的边上。中祺公司在道路施工过程中，有部分黄泥、石头等施工物落入李金焕所承包的田地里，造成部分花木倾斜。因双方协商未成，形成纠纷。一审审理中，经过现场勘查，中祺公司施工道路时，并未侵占李金焕的承包地，双方均无法陈述一块荒芜田地上的枯树系谁堆放，且中祺公司已对落入承包地的石块、黄泥等进行了相应的清理。 一审法院认为：损害国家、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。本案中，李金焕通过承包的方式取得案涉田地的承包权，其合法的财产权益应受法律保护。经过现场勘查，中祺公司修建道路没有侵占李金焕的田地这一事实李金焕予以认可，至于中祺公司在修建道路的过程中，按照图纸规定，将案涉田地边上的坎头进行了修整，对上面的杂草进行了清理，降低了坎头的高度，且在此过程中导致有石块、黄泥等物品落入李金焕的承包地，对此事实双方亦没有异议。本案第一个争议焦点即李金焕主张排除的妨碍是否成立？关于落入李金焕承包地的石块及黄泥，李金焕的确有权要求中祺公司排除，而中祺公司在审理过程中，也对落入田地的石块、黄泥等物进行了清理，经过现场勘查，对于明显影响种植的稍大的石块已清理完毕，对于落入承包地的黄泥中祺公司也进行了清理，现残留的黄泥也只剩下表面薄薄的一层，且从现场勘查得知，目前所残留的黄泥并未对种植物的生长造成影响，故该院认为，对于该妨碍物中祺公司已排除完毕，李金焕诉请要求恢复土地原状及排除妨碍，已无必要，至于荒芜田地上的枯树枝，李金焕没有证据证明系中祺公司堆放，故无法确定由中祺公司进行排除。至于李金焕所说的坎头存在隐患，该危险是否应当予以排除和消除？经过庭审查明，中祺公司修建道路是按照发包者的要求进行的，且修建的过程只是对坎头的高度进行了降低，并没有增加坎头的高度和坡度，李金焕也没有提供证据证明因中祺公司降低坎头高度这一行为从而使得坎头塌下去的风险加剧，且在修建道路之前，李金焕并未对该坎头进行过防护，该坎头如果因暴雨等原因坍塌下去的隐患一直存在，综上所述，中祺公司的修路行为并没有加大坎头的隐患风险，李金焕要求中祺公司排除该坎头原先就存在的安全隐患，无事实和法律上的依据，该院不予支持。本案第二个争议焦点即李金焕诉请要求中祺公司赔礼道歉并赔偿损失是否合理？虽侵权责任法中规定赔礼道歉系侵权责任形式的一种，但是在理论上赔礼道歉主要适用于人身权受侵害的情形，在本案中，中祺公司的侵权行为侵害的系李金焕的财产权利，亦未对李金焕的精神产生损害，且中祺公司的侵权行为并没有存在主观上的故意，故李金焕要求中祺公司赔礼道歉，于法无据，该院不予支持。李金焕诉请赔偿损失（包括承包费、土地恢复费用、前期投入损失、预期利益），从现场勘查得知，中祺公司的侵权行为并没有导致李金焕无法正常使用该田地，故李金焕诉请要求中祺公司支付承包费和前期投入损失无事实和法律依据；至于土地恢复费用，因中祺公司已对土地进行了恢复，目前的现状并没有对李金焕种植花木造成影响，故对于恢复费用该院亦不予支持；关于预期利息损失，中祺公司的侵权行为的确导致有几棵花木有倾斜的情形，从最后一次现场勘查可知，花木并不存在受到实质性损害的迹象，故对于该损失该院也不予支持。李金焕诉请要求兰岭村村民委员会承担连带责任，因兰岭村村民委员会既不是侵权行为的实施者，也不是工程的发包者，李金焕诉请要求其承担连带责任，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第七条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李金焕的全部诉讼请求。案件受理费2550元，减半收取计1275元，由李金焕自行负担。 二审中，上诉人向本院提交照片一组，证明涉案承包地边坡存在坍塌并覆盖上诉人的承包地，侵害仍在持续发生，妨碍依旧存在，对上诉人人身及财产安全造成的危险未消除。被上诉人中褀公司向本院提交照片一组，证明中褀公司未侵害上诉人的承包地。被上诉人兰岭村村民委员会未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。本院认证认为，照片反映的内容具有局限性，不能达到上诉人与被上诉人中褀公司的证明目的，本院均不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人要求被上诉人立即停止对其承包土地及其附属物的侵害并排除妨碍，从二审现场勘查得知，目前上诉人承包土地上并无明显黄泥、石块，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人主张坎头存在安全隐患，然被上诉人中祺公司系按照图纸要求，对涉案承包地边上的坎头进行修整，并降低了坎头高度，且上诉人认可在修建涉案道路之前，其亦未对坎头进行过防护加固措施，上诉人目前并无证据证明被上诉人中祺公司的该行为会造成坎头的坍塌或者使坎头坍塌的风险加剧，对上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张“大土山”对其承包地及其人身其安全存在安全危险，但该“大土山”距离上诉人承包地较远，上诉人对自己的主张亦不能提供相应的证据支持，本院对此亦不予采信。上诉人主张被上诉人的施工行为对其种植花木造成了损失，亦导致其无法正常使用涉案承包地，但未能提供充分、有效的证据证明，本院对上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉请不予支持。上诉人要求被上诉人兰岭村村民委员会承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人一审起诉时将兰岭村村民委员会作为被告并要求其承担相应民事责任，现其要求将兰岭村村民委员会列为第三人，无法律依据。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，本案亦不存在被上诉人自愿承担诉讼费用的情况，一审法院决定由上诉人自行负担诉讼费用，并无不当。 综上所述，上诉人李金焕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2550元，由上诉人李金焕负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 王常山 审判员 季璐璐 二〇二〇年十一月十八日 书记员 鲁 易