重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3723号上诉人（原审原告）：李胜义，男，1964年5月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨广露，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊永祥，男，1965年12月6日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王贤贵，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。上诉人李胜义与被上诉人樊永祥合伙协议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李胜义及其委托诉讼代理人杨广露，被上诉人樊永祥委托诉讼代理人王贤贵参加诉讼。本案现已审理终结。李胜义上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还上诉人投资款95万元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：合作经营项目早在2015年2月7日拆除，被上诉人隐瞒场地属于违章建筑已经拆除，引诱上诉人签订合作协议，具有欺诈故意，本案合伙协议实际未履行，被上诉人应全部返还投资款。本案系个人合伙且合伙协议未履行，不涉及清算，一审处理上诉人返还出资款的请求不当。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》并未明确规定需要先进行清算才能要求返还出资款。即使需要进行清算，上诉人在一审中提出的返还出资款的请求，也隐含了要求清算的意思，一审应当一并进行清算。本案中被上诉人称还有其他合伙人，上诉人从不认识也不清楚其他合伙人情况，也没有与其他人签订书面的或口头的合伙协议，本案的协议上也只有上诉人与被上诉人，并无其他合伙人。一审法院认定还存在其他合伙人，则应当查明并追加其他合伙人参与诉讼，但一审并未查明和追加，故一审认定事实错误，程序违法。被上诉人樊永祥辩称：1.一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回，维持原判。2.上诉人的上诉请求及事实不成立，双方签订的合伙协议已经实际部分履行，但双方合作经营的项目已经于2019年3月已经全部撤出，并非如上诉人称在2015年2月7日撤出，根据合伙协议约定，合伙事务不能完成合伙解散，因此对被上诉人对解除双方合伙没有意见。3.该合作项目除了本案双方外还有三个合伙人，上诉人在一审也认可，但在二审中否认了，违背了诚实原则，现合伙关系已经解散，但没有进行清算，上诉人要求退还投资款项不符合双方约定，其也不具备条件。只有在合伙人清算后按照合伙人的约定，在盈利或亏损的基础上才能分担风险和亏损。李胜义向一审法院提出如下诉讼请求：1、解除李胜义和樊永祥于2016年1月9日签订的工程合作协议。2、樊永祥退还李胜义95万元。3、樊永祥向李胜义支付截止2019年1月8日的资金占用利息313334.79元，并从2019年1月9日起至实际退还之日止，以95万元为基数，按年利率12%向李胜义支付资金占用利息。4、诉讼费由樊永祥承担。事实和理由：李胜义和樊永祥相识。2015年底，樊永祥找到李胜义，说其正在修建仓储库房，让李胜义来投资，库房建好后收取租金盈利。2016年1月9日，李胜义和樊永祥双方签订《工程合作协议》，约定李胜义和樊永祥合伙经营工地，李胜义出资100万元，约定樊永祥为合伙负责人，负责对外开展业务，对合伙事务进行日常管理，负责每月收支账务处理并将当月盈余情况及时告知各合伙人，在银行设立共同账户，由樊永祥管理账户。协议签订后，李胜义陆续向樊永祥支付95万元，但工地一直未开工。后经多方打听得知，樊永祥所说的仓储库房早已被认定为违章建筑，并在与李胜义签订协议前已被强制拆除，双方签订的协议无法履行。审理中，李胜义明确起诉的基础法律关系为合伙关系，要求解除工程合作协议即要求解除李胜义和樊永祥双方的合伙关系。樊永祥辩称，1.不同意解除合作协议，双方系合伙关系，法律没有对解除合伙关系作出相关规定。2.李胜义投入的95万元系入伙资金，不是借贷。协议约定盈余共担，本案所涉项目存在亏损，李胜义应承担相应的风险。3.李胜义要求退还资金占用利息没有依据。4.本案事实为：樊永祥在2014年9月9日通过重庆嘉恩农业开发有限公司签订《关于重庆轨道交通二号线新山村地块项目合作协议》而进入涉案工程项目，重庆嘉恩农业开发有限公司又是在2014年8月26日通过招投标的方式获得与重庆捷运工程设备有限公司签订《重庆轨道交通二号新山村设备用地租赁合同》而进入的。重庆捷运工程设备有限公司在2016年12月5日将涉案项目的合同权利义务全部转移给重庆市轨道交通集团有限公司，同时与重庆嘉恩农业开发有限公司签订了三方转让协议（重庆轨道交通二号线新山村设备用地租赁合同转让协议）。事实上本案李胜义和樊永祥和重庆嘉恩农业开发有限公司是涉案项目的一方主体，另一方是重庆市轨道交通集团有限公司。因该涉案工程项目修建的仓储库房被认定为违章建筑，樊永祥也是事后才知道，在与李胜义签订协议时并不知道，项目被认为为违章建筑强拆后樊永祥也是受害者，损失比李胜义还大。一审法院认定事实：2016年1月9日，李胜义和樊永祥签订《工程合作协议》，第一条合伙宗旨：各方共同经营、盈余共担。第二条合伙经营项目和范围：重庆市大渡口冬瓜山工地。第三条合伙期限5年，自2016年1月9日至2021年1月9日。第四条出资额、方式、期限五位合伙人以货币和劳务方式出资。合伙人李胜义以货币出资，计100万元。第五条樊永祥、李胜义按出资比例分配盈余。合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，以投资额度为依据，按比例承担。第七条合伙负责人及其他合伙人的权利樊永祥为合伙负责人。对合伙事务进行日常管理，负责每月收支账户处理并将当月盈余情况及时告知各合伙人，及时按本协议将盈余分配给其他合伙人。第九条合伙的终止和清算。（一）合伙因以下情形解散：1、合伙期届满。2、全体合伙人同意终止合伙关系。3、合伙事务完成或不能完成。4、合伙事务违反法律被撤销。5、法院根据有关当事人请求判决解散。（二）合伙的清算。1、合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。2、清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意。3、合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合伙所欠税款；合伙债务；返还合伙人的出资。4、清偿后如有剩余，按本协议第五条进行分配。5、清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，按本协议第五条处理。各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。2016年3月7日，李胜义向樊永祥转账20万元。2016年3月20日，李胜义向樊永祥转账20万元。2016年3月23日，李胜义向樊永祥转账10万元。2016年3月30日，李胜义向樊永祥转账10万元。2016年4月10日，李胜义向樊永祥转账4万元。2016年4月11日，李胜义向樊永祥转账5万元。2016年4月13日，李胜义向樊永祥转账1万元。2016年4月25日，李胜义向樊永祥转账5万元。2016年4月28日，李胜义向樊永祥转账5万元。2016年4月28日，李胜义向樊永祥转账5万元。2016年5月15日，李胜义向樊永祥转账3万元。2016年5月28日，李胜义向樊永祥转账2万元。2016年9月19日，李胜义向樊永祥转账5万元，上述金额共计95万元。一审另查明，2014年8月26日，重庆嘉恩农业开发有限公司（乙方）与重庆捷运工程设备有限公司（甲方）签订《重庆轨道交通二号新山村设备用地租赁合同》，约定租赁标的为重庆轨道交通二号线新山村设施用地规划红线内面积共计115035.6968平米，其中可使用面积暂定为44958.9968平方米用于经营。乙方租用该设施用地用作仓库物流使用。租赁期限4年，自2014年8月26日到2018年8月25日。最终租赁时间以双方确认的正式移交时间为准。每月租金322805.6元。2014年9月9日，樊永祥（乙方）与重庆嘉恩农业开发有限公司（甲方）签订《关于重庆轨道交通二号线新山村地块项目合作协议》，主要约定甲方负责主合同签订及项目前期运作有关事宜，费用由甲方承担。乙方负责该地块建设及经营管理，经营建设手续及费用由乙方承担。经营期间，甲方在保证乙方收回全部投资后，双方按约定比例进行分红，甲方占总红利的33%，乙方占总红利的67%，进行红利分配。2016年12月5日（李胜义对该时间有异议），重庆市轨道交通集团有限公司（甲方）与重庆嘉恩农业开发有限公司（乙方）、重庆市捷运工程设备有限公司（丙方）签订《重庆轨道交通二号线新山村设备用地租赁合同转让协议》，约定丙方将2014年8月26日《重庆轨道交通二号新山村设备用地租赁合同》中的权利义务全部转移给甲方，丙方退出原合同关系。一审还查明，2015年1月15日，重庆市规划局大渡口分局向重庆市轨道交通集团有限公司发出《责令停止违法建设通知书》，载明：你单位未经规划许可擅自在大渡口区D10-1地块修建的彩钢棚，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条、第九条的规定，责令你单位立即停止违法行为，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。逾期未消除的，...强行制止直至消除在建违法建筑等措施。该通知于2015年1月15日送达重庆市轨道交通集团有限公司。李胜义认为，该通知指向的违章建筑即涉案项目。樊永祥认为，该通知针对的是重庆市轨道交通集团有限公司，并非樊永祥，故对其关联性不予认可。一审审理中，李胜义称涉案项目已于2015年2月7日被拆除，其在不知晓项目的情况下与樊永祥签的合伙协议。樊永祥认为2015年2月7日仅拆除了一部分，樊永祥并不清楚是违章建筑的情况下继续在投资兴建。后因重庆市轨道交通集团有限公司一直未能办理合法手续，在2019年3月才全部被拆除，现已无法继续完成。樊永祥认为李胜义知晓项目的情况，也去现场看过，毕竟投资金额有100万元，不去看现场不符合常理。一审审理中，樊永祥称除李胜义和樊永祥外，还有三个合伙人。樊永祥另举示了部分银行流水，证明为合伙事务实际支出的费用约40余万元。李胜义认可樊永祥告知过有其他合伙人，但具体是谁并不清楚。一审法院认定上述事实，有当事人提供的证据材料和法庭陈述为佐证。一审法院认为，李胜义要求解除《工程合作协议》，其实质是要求解散合伙关系。根据协议第九条约定，合伙事务不能完成的，合伙解散。现樊永祥认可涉案项目因一直无法办理相关手续，于2019年3月被全部拆除，现已无法继续完成。在合伙事务不能完成的情况下，李胜义要求解散合伙关系的请求，符合双方协议约定，一审法院予以支持。合伙关系解散以后，应当进行清算。从审理查明情况看，《工程合作协议》约定的合伙人为五人，双方在审理中也称尚有其余合伙人，故李胜义要求退还合伙款项的条件尚不成就，应在确定合伙人并予以清算后再行起诉解决。据此，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、解除李胜义和樊永祥于2016年1月9日签订的《工程合作协议》。二、驳回李胜义其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取8085元，由李胜义负担。本院二审中，李胜义在回答审判人员提出的“合伙协议签订后或打钱前后是否到现场看过”的问题时，回答：“看过，拆除后一直未动。在签订的时候去看过，也去耍过。当时是政府拆除了。当时樊永祥说在沟通关系是在恢复，在办理合法手续。后来我多次让樊永祥退我钱，但时间太久没有证据了。”关于其所谓的其他3位合伙人的身份时，樊永祥的代理人称：“开庭前我和当事人核实了，他说确实有5个合伙人，李胜义（出资95万元）、樊永祥（出资300万元）、杨必胜（出资150万元）、郑仕全（出资60万元）、重庆嘉恩农业开发有限公司（占33%的比例）。”“当事人陈述他们是在电话上口头说好就算数，就没有在合伙协议上签字。”但李胜义对此不予认可，称：“对于被上诉人陈述不认可，与事实不符。上诉人只与被上诉人签订本案的合作协议，没有与其他人签订书面或口头达成协议。嘉恩农业本身和被上诉人单独签订了合作协议。该合作协议上也没有其余四合伙人签字，被上诉人也未举示其他四人出资的凭证，是否实际出资不清楚”。被上诉人樊永祥的代理人在二审中陈述，樊永祥所称在合伙中发生的支出，支出的是日常办公开支。具体费用不清楚。陈兵的开支账目表中的具体的项目就是这张表上的金额47.1万元。陈兵是具体负责合伙项目的负责人。钱打到陈兵的账目上的用途是“肯定要产生开支。除了47.1万元，其他没有开支。”剩余的款项，用于其他开销，代理人说不清楚。全部是从他的账户转给会计和用于工人的工资，共计有400多万元。李胜义称，樊永祥和李胜义签订协议是属于欺骗，其属于被执行了拆除再和李胜义签订协议。以前的开支不认可，后面的开支也不认可。政府已经责令停止了，那个建设就与李胜义无关了。钱拿去也没有做任何事，应当归还。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是合伙协议的主体问题；二是投资款应否退还的问题。第一，关于合伙协议的主体问题。被上诉人主张本案中共有5个合伙人，但在其与上诉人的《工程合作协议》上，只有本案双方当事人签字，而且该合作协议上虽然记载五位合伙人的字样，但预留的“合伙人出资方式”处、“盈余分配比例”处均只有两栏，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中被上诉人没有提供相应的证据证明存在5个合伙人，故对其主张，本院不予支持。第二，关于投资款应否退还的问题。首先，双方当事人之间合伙项目，在2015年1月15日即被相关行政部门责令停止，2015年2月7日即已经存在拆除的事实（即使是部分拆除）。被上诉人与重庆嘉恩农业开发有限公司签订合作协议承接诉争项目，并先期介入建设，且在与上诉人签订的合伙协议中作为合伙负责人及合伙事务管理人，理应对项目的真实情况具有更加全面的了解，在签订合伙协议时处于更加优势的地位。在诉争项目已被确定为违章建筑部分拆除（按被上诉人自述）以后，被上诉人就该项目与上诉人签订合伙协议，理应如实充分地告知其项目的真实情况，以便双方对前期投资的分担及后期违章建筑如果不能办理合法手续的后果，进行充分的协商。但无论合伙协议或者其他证据均未显示被上诉人履行了相应的告知说明义务。上诉人虽然在二审认可其在签订《工程合作协议》后到现场看过，且“樊永祥说在沟通关系是在恢复，在办理合法手续”。该陈述不能当然推定上诉人明知系违章建筑还同意投资继续建设，其真实意思应理解为因被上诉人告知正在办理项目恢复手续，故上诉人愿意向合法项目投资更为合理。故被上诉人在合伙协议的签订中存在过错。其次，在上诉人加入合伙项目时，无充分证据证明被上诉人对诉争项目系违章建筑，并且需对前期投入进行分担进行告知并予以协商的情况下，被上诉人认为上诉人应承担前期投入损失的理由不能成立。在项目被确定为违章建筑，后期能否重新办理合法手续尚不确定期间，依法不应当继续推进项目建设。但被上诉人作为合伙事务负责人及日常管理人，在无证据证明系经合伙人同意的情况下，亦应对其自行决定继续建设的违法行为承担责任，而不应由其他合伙人分担其损失。第三，被上诉人虽主张项目有亏损，但没有举示相应的证据证明亏损的存在。被上诉人在一审中陈述的其合伙事务支出的47.1万元，在其提交的证据中只有支付给案外人陈兵和付李建明的记载，从这些记载不能得出该47.1万元用于合伙事务的结论。因此，被上诉人作为合伙负责人和项目管理人，没有举示证据证明上诉人系自愿加入投资违章项目，并对违章项目的建设存在过错，没有举示证据证明被上诉人收取的投资款系用于合伙事务以及合伙项目的亏损金额等，故其应当将收取上诉人的款项返还给上诉人。上诉人在二审中只要求退还投资款，没有请求支付资金占用利息，系其对权利的处分，本院予以确认。综上所述，根据二审查明的新事实，李胜义的上诉请求成立，可予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初1385号民事判决第一项，即“解除原告李胜义和被告樊永祥于2016年1月9日签订的《工程合作协议》”；二、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初1385号民事判决第二项，即“驳回原告李胜义其他诉讼请求”；三、樊永祥在本判决生效后二十日内返还李胜义投资款95万元；四、驳回李胜义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费8085元，二审案件受理费13300元，由被上诉人樊永祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十一月二十七日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚