北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初4433号原告（反诉被告）：中国新兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区旌勇里**。法定代表人：贾玉斌，董事长。委托诉讼代理人：蒋旺升，男，中国新兴建筑工程有限责任公司员工。委托诉讼代理人：郑晓，北京若普律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京林泽基业幕墙工程有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇通州工业开发区光华路**（北京方和正圆商贸有限公司）****。法定代表人：陈锡林，总经理。委托诉讼代理人：张猛，北京鼎章律师事务所律师。委托诉讼代理人：田玥，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。原告（反诉被告）中国新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴公司）与被告（反诉原告）北京林泽基业幕墙工程有限公司（以下简称林泽公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月22日作出（2017）京0115民初23550号民事判决书。被告（反诉原告）林泽公司提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）京02民终13088号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新兴公司的委托诉讼代理人蒋旺升、郑晓，被告（反诉原告）林泽公司的委托诉讼代理人张猛、田玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》、《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》、《北京市建设工程施工专业分包合同》；2、判令林泽公司向新兴公司返还施工材料（包括：实验报告、进场材料单位的产品证明、企业资质）；3、判令林泽公司返还新兴公司代为支付的林泽公司工人工资690095元；4、判令林泽公司返还新兴公司多支付的工程款185275.28元；5、判令林泽公司支付工期逾期违约金446525元；6、判令林泽公司支付承诺赔偿金2000000元；7、判令林泽公司支付因停工造成的损失601460元；8、本案一切诉讼费用由林泽公司承担。事实和理由：2016年9月2日，新兴公司与林泽公司签订了《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定由林泽公司承接新兴公司总承包的位于大兴区亦庄镇“北京市赫凯科技发展中心电子仪表生产基地项目”工程中的工程，开工日期为2016年8月22日，完工日期为2017年3月10日。逾期完工违约金的计算标准、方法、最高限额分别为签约合同价0.01%/天、按天计算、不超过签约合同价的3%。林泽公司进场后存在各种问题，2017年5月28日，林泽公司发出承诺书，承诺未能在2017年8月31日前完工，自愿赔付2000000元。后林泽公司管理混乱，多次整改无效后，新兴公司要求解除合同，并垫付工人工资690095元。在申请停工后，经核算新兴公司应向林泽公司支付实际工程款4666159.18元，新兴公司实际支付5541529.46元，多支付的185275.28元应当退回。林泽公司应当支付逾期完工违约金446525元，并且应当支付相应损失共601460元。林泽公司辩称，同意解除合同；新兴公司所列明细中的材料未经林泽公司确认，因新兴公司拖欠工程进度款，导致林泽公司无法给工人发放工资，不同意新兴公司主张的返还垫付工人工资的诉讼请求；林泽公司并不存在多收取新兴公司工程款的行为，并且新兴公司尚欠林泽公司工程款；涉案工程并没有逾期，是因为总包方未能按时支付工程进度款，才导致工程停滞，林泽公司无责；在2017年5月28日的承诺书中，林泽公司支付赔偿金的前提是新兴公司必须将每月完成量的资金按计划支付，如果新兴公司未足额支付给林泽公司，林泽公司无需承担责任；由于新兴公司工期计划严重滞后，造成林泽公司工期延误，结果应由新兴公司承担；因新兴公司违约行为，造成林泽公司重大经济损失，新兴公司违约后，无奈下林泽公司从2017年5月起一直垫资至2017年7月进行施工安装，同时也积极地找新兴公司的各级领导进行协商催款，要求新兴公司尽快向林泽公司支付拖欠的工程进度款，但新兴公司置若罔闻，不理不睬，无奈之下林泽公司只能停工，目前林泽公司已垫付材料费、工人工资、管理人员费用等400余万元；2017年8月10日，在没有任何征兆的情况下，新兴公司雇佣社会人员突然将林泽公司项目部全部人员强行驱赶出施工现场，并将林泽公司施工现场的办公用房和存放有价值200余万元的施工材料及设备的库房用大链锁封闭，致使林泽公司的施工资料及个人物品至今无法取出，价值200余万元的施工材料和设备下落不明。目前，我公司的经济损失非常严重；不同意承担诉讼费。据此，林泽公司提出反诉：1、判令解除双方签订的《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》、《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》；2、判令新兴公司向林泽公司赔偿建筑工程施工定制原材料（包括：石材、玻璃、铝材、铝板、钢材、配件、施工设备机械租赁费用等）的损失3218527元；3、判令新兴公司向林泽公司赔偿人员误工损失957369元；4、判令新兴公司按照合同约定向林泽公司赔偿2015年10月-2017年4月新兴公司尚欠林泽公司已完成工程量20%的尾款1212500元；5、本案诉讼费由新兴公司承担。针对林泽公司的反诉，新兴公司辩称，同意林泽公司的第一项反诉请求，但不同意其他反诉请求;不同意林泽公司在第二、三项反诉请求中主张的金额，其没有提供充分证据证明该金额与本项目有关，同时没有证明该两项金额是在履行本项目中的应付款项，也没有证明此损失实际发生，故新兴公司不同意支付；对林泽公司的第四项反诉请求，在原审的评估中已经将相关的工程价款进行了相应结算，新兴公司不应再支付林泽公司主张的金额。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新兴公司原名为中国新兴保信建设总公司。2015年12月15日，中国新兴保信建设总公司名称变更为中国新兴建筑工程总公司。2017年11月10日，中国新兴建筑工程总公司名称变更为新兴公司。2015年9月，新兴公司（总承包人，甲方）与林泽公司（专业承包人，乙方）签订《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》（合同价款为10140000元）。2015年12月8日，新兴公司（总承包人，甲方）与林泽公司（专业承包人，乙方）分别签订《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》（合同价款为1350000元）、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》（合同价款为1800000元）、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》（合同价款为1960000元）、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》（合同价款为1750000元）。2016年9月2日，新兴公司（承包人）与林泽公司（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定：鉴于北京市赫凯科技发展中心（以下简称发包人）与承包人已经签订的工程施工总承包合同（以下简称总承包合同），承包人为完成研发中心等4项（北京市赫凯科技发展中心电子仪表生产基地项目）外立面装饰装修工程分包工程（以下简称本分包工程），已接受分包人提出的承担本分包工程的施工、完工、交付并维修其任何缺陷的投标。分包工程名称为研发中心等4项（北京市赫凯科技发展中心仪表生产基地项目）外立面装饰装修工程（分包工程名称）标段；工程地点为亦庄开发区X8地块；分包工程内容为研发中心、及研发楼A/B玻璃幕墙、石材幕墙，及门窗、钢连廊幕墙、玻璃栏板详见附件招标清单；资金来源为自筹资金；分包合同计划开工日期为2016年8月22日，计划完工日期为2017年3月10日。工期总日历天数200天，自承包人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准为合格，本分包合同采用固定总价合同形式；合同总金额为16853408.85元，其中安全文明施工费787995.25元；分包人的工期延误：逾期完工违约金的计算标准为签约合同价0.01%/天，逾期完工违约金计算方法为按天计算，逾期完工违约金最高限额为不超过签订合同价的3%；关于预付款，分部分项工程部分预付款额度为合同价中分部分项工程部分金额的10%，措施项目部分预付款额度为合同中措施项目费用部分金额的50%（不含安全防护、文明施工措施项目费用）。其中安全文明施工费用预付额度为100%，农民工工资预付款额度为100%。在收到分包人提交的正式发票后，承包人一次性向分包人支付预付款，预付款的支付时间为本合同签订后30天内，不迟于约定的开工日期前7天内。进度付款申请单的份数一式五份；进度付款申请单的内容：按照承包人规定的格式和内容填写，应包括但不限于如下内容：付款次数或编号；截至本次付款周期末已实施工程款的价款；本次扣减的质量保证金；根据合同增加和扣减的其他金额。逾期付款违约金的计算标准为合同价的万分之二/天；逾期付款违约金的计算方法为合同价的万分之二/天×逾期天数。关于新兴公司与林泽公司就涉案工程签订上述6份合同的原因及具体履行情况，新兴公司称由于林泽公司是二级施工资质，只能承包8000平方米以下的施工项目，林泽公司向新兴公司提出为了便于公司管理，将涉案工程拆分成5个工程并分别签订了《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》、《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》，但该5份合同并未实际履行，实际履行的是双方于2016年9月2日签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》。林泽公司则主张其具有二级施工资质，能够对涉案工程进行施工，双方实际履行的是2015年9月及12月签订的上述5份分包合同，日期为2016年9月2日的《北京市建设工程施工专业分包合同》只是为了备案需要而签订，并非双方真实意思表示，亦未实际履行。关于上述6份合同的效力，新兴公司与林泽公司均认为系有效合同。庭审中，双方均称涉案工程是必须经过招投标的工程，且已进行了招投标，在招投标后双方签订了《北京市建设工程施工专业分包合同》，但该合同并未实际进行备案。对于没有进行备案的原因，新兴公司称按照行业惯例应由林泽公司办理合同的备案手续，林泽公司也确实曾将盖有新兴公司印章的合同文本拿走，并在之后向新兴公司返还了备案合同，新兴公司一直以为林泽公司已经进行了备案，直到林泽公司在（2017）京0115民初23550号案件二审中提出该《北京市建设工程施工专业分包合同》并未进行备案，新兴公司才知道此事。林泽公司不认可是由其办理备案手续，称是新兴公司找了一家公司去办理备案手续，但因新兴公司未支付相关费用，才导致最终没有进行实际备案。对于上述陈述，双方均未提交相关证据。合同签订后，林泽公司进入现场进行施工。新兴公司于2016年9月27日向林泽公司支付工程款1700000元，于2017年1月24日向林泽公司支付工程款551434.46元，于2017年3月22日向林泽公司支付工程款1300000元，于2017年4月10日向林泽公司支付工程款800000元，于2017年4月21日向林泽公司支付工程款500000元，于2017年8月7日向林泽公司支付工程款92000元。以上共计支付4943434.46元。此后，双方发生争议，涉案工程于2017年8月11日停工，林泽公司于2019年4月16日撤场。2017年4月7日，林泽公司向北京市赫凯科技发展中心出具《收款说明》，记载：林泽公司已通过总承包人新兴公司发包，承接贵公司电子仪表生产基地项目研发中心等4项外立面装饰装修工程。合同固定总价16853408.85元。因林泽公司目前资金紧张，特向贵公司借支工程款以解燃眉之急。现我公司已收到贵公司借支的工程款80万元整，用于购买工程材料及支付工人工资。我公司保证该借款专款专用，及时支付供货方，保证材料按期到货，及时足额支付本日之前的全部工人的工资，没有拖欠问题发生……2017年5月28日，林泽公司向新兴公司出具《承诺书》，载明依据林泽公司在2017年5月28日上报的施工进度计划，林泽公司承诺2017年6月25日前完成所报对应计划，2017年7月25日前完成所报对应计划。2017年8月31日前完成幕墙工程项目，达到竣工验收标准（因极端天气情况及政府等非林泽公司原因造成的停工，工期需相应顺延）。该幕墙工程为总价包干工程，林泽公司承诺在工程未完工前，不以任何借口为由停工；除洽商变更以外合同总价不做调整，维持原合同价。林泽公司承诺并同意幕墙工程按每月完成工程量的80%并在2017年6月5日前进行支付（且扣除建设单位已经支付的材料款），剩余工程款按原合同约定执行。在林泽公司所报的材料进场计划所需资金（请建设单位、监理单位、总包单位进行监督）能够满足的前提下，如果2017年8月31日未按时完成所报计划，自愿清场并赔偿总包单位贰佰万元。2017年8月9日，新兴公司作出《现场停工情况说明》，载明其承建的研发中心等4项（北京市赫凯科技发展中心电子仪表生产基地项目）工程，因现场分包单位（林泽公司）出现劳务工人讨薪事件，为保证事态稳定，现场由建设单位直接进行劳务工资的发放，现已完成，工人已全部退场。在新劳务单位进场及完成手续前，本工程暂停一切施工。2017年8月11日，北京正方建设监理有限责任公司（施工安全监督机构）针对涉案项目向北京市赫凯科技发展中心送达《中止施工安全监督告知书》，载明：我（科）站自即日起，对该工程中止施工安全监督……该工程恢复施工前必须到我站（科）办理恢复施工手续。2017年9月18日，新兴公司（总包方）、北京正方建设监理有限责任公司（监理方）与北京市赫凯科技发展中心（建设方）共同签订《装饰装修工程工程款支付确认书》，载明在施工过程中建设方提前支付了工程款、材料款及工人工资，并且支付的工程款都超过了实际完成工程量。因施工方原因导致工程进度缓慢，工人闹事工期一拖再拖。2017年5月林泽公司向总包方新兴公司作出承诺，保证在2017年8月31日前全部完工，否则自愿清场并赔偿总包单位贰佰万元。之后林泽公司项目负责人苗庆华长期不在工地，打电话不接，失去联系，造成工地管理混乱。2017年8月2日发生工地工人围堵建设方管理人员，限制人身自由，恶意讨要工资的恶性事件。截止到2017年8月2日前，建设方共支付工程款4851434.46元。2017年8月2日以后在开发区劳动监察、公安、建委主持下发放工人工资690095元。截止到2017年8月31日，建设方共支付工程款5541529.46元。2017年9月28日，新兴公司（总包方）、北京正方建设监理有限责任公司（监理方）、北京莫非工程顾问有限公司（咨询公司）、北京市赫凯科技发展中心（建设方）共同签订《装饰装修工程工程款支付确认书》，载明因林泽公司内部管理混乱等原因，导致工程进度缓慢，完工日期一再延后。截止到2017年8月31日，建设方共支付工程款5541529.46元，该款项包括工人工资、已使用及进场未使用的全部材料款、已完工程工程款、设备租赁款、试验费等全部款项。其中已完工工程工程款为3598415.48元，进场未使用全部材料款为1067743.7元，建设方实际多支付工程款为875370.28元。2017年10月21日,林泽公司向新兴公司发送的工作函记载：我公司承建北京市赫凯科技发展中心电子仪表生产基地项目外幕墙施工工程，为保证施工进度和施工质量，在人员、设备、材料、资金等各方面均投入巨大，但依据与贵方签订的合同第26条，贵方应按月支付工程进度款，但自2017年4月至今未支付过工程进度款。所发生的工人讨薪事件，皆因贵方未支付工程进度款造成。我方在2017年5月28日的关于施工工期的承诺，也明确说明所需资金能够满足的前提下，我方才能保证工期，但贵方此后一分钱未支付，才造成2017年7月21日工人讨薪及停工事件，由此造成的后果，应由贵方全部承担。2017年8月11日，在贵方未与我司协商，未按合同约定履行相关法律手续情况下，遭受贵司非法清场，至今已给我方造成重大损失，包括但不限于：设备租赁费、办公费用、材料设备等资金占用费用，因我方违约致使材料厂家对我方索赔造成的赔偿费用等等，我司将依法追诉贵公司法律责任及资金赔偿。我方同意贵公司在2017年10月10日会议中提出的解除合同的提议，但贵方已完成工程量的计算与现场完全不符，我方对结算结果不认可。新兴公司提交了工程函件、监理例会纪要、发文登记簿等证据，欲证明林泽公司在施工期间存在违约行为。其中，2017年2月至2017年7月期间，新兴公司针对涉案工程施工现场所存在的劳动力不足、现场安全及绿色施工隐患较多、提供资料滞后、未经开具动火证情况下私自施工、安全隐患、材料进场不及时、不服管理等问题，分别向林泽公司发出相应函件，要求林泽公司对相应问题进行整改或停工整改，保证涉案工程能够在约定的期限内完工。其中，日期为2016年9月15日的函件载明就北京市赫凯科技发展中心电子仪表生产基地项目林泽公司已进场开始组织施工……日期为2017年5月2日函件载明林泽公司承建赫凯办公楼幕墙工程，自2016年10月份进场施工至今，进度一直缓慢，尤其是2017年3月份复工以后，根据建设单位要求，林泽公司重新编制了进度计划并通过建设单位、监理单位审批……上述函件分别由林泽公司现场员工邓晨（安全员）、谢忠友（工程师）及张东光（材料员）签收。林泽公司称上述人员签字无法代表公司，亦未见过上述材料；新兴公司称上述文件系林泽公司的管理人安排其现场员工领取。对于进场时间，林泽公司主张其于2015年10月既已进场施工，但未提交相应证据加以证明。新兴公司提交了发放工资签到表、考勤表、证明、承诺书、工资结算单、收条及现场发放工人工资照片、工程项目劳务作业人员花名册、工程人员变更情况说明等证据，欲证明新兴公司代林泽公司向其施工工人支付工资690095元，领取工资人员均为林泽公司派驻涉案工程的工人。林泽公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，称新兴公司在支出如此大额的款项时，没有得到林泽公司具有签字权利的人员签字或盖章，就认定是林泽公司的施工工人而随意付款，该行为不符合付款规定，亦不符合具备的施工付款流程。林泽公司还称新兴公司提供的花名册、报表上没有林泽公司的确认，甚至连签字栏都是空白的，这反而证明了新兴公司施工管理混乱无序，造成涉案工程停工，是新兴公司的过错导致。对于垫付工资的款项来源，新兴公司解释称该笔款项实际是由发包人北京市赫凯科技发展中心垫付，其委托新兴公司向工人进行发放，当时发放的都是现金。新兴公司还称因总包工程还未办理竣工验收，其与发包人还没有办理结算，该笔款项目前还没有进行扣减，但在最终办理结算时北京市赫凯科技发展中心肯定会将该款项进行扣除。在（2017）京0115民初23550号案件审理过程中，因双方不能就林泽公司已施工工程量及造价达成一致，经新兴公司申请，本院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对本案涉及的幕墙工程进行造价鉴定。2018年12月11日，北京泛华国金工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，该工程造价鉴定结果为：已施工部分工程造价鉴定为3667663元，材料调差为5168元，运至现场未使用材料工程造价为1157264元，扣除各楼层钢龙骨热镀锌费用为-24247元，扣除拆除砌体未恢复原状部分费用造价-53775元，本案涉及的幕墙工程造价鉴定金额合计为4752072元。新兴公司为此支出鉴定费180723.58元。林泽公司提交了原材料合同、部分厂家的索赔函及判决书，欲证明林泽公司为涉案工程预定及购买了全部原材料，因新兴公司违约，给林泽公司造成重大损失。林泽公司共提供13份合同，包括设计费、检测费、购买吊篮、石材、铝单板、铝型板、钢结构、玻璃等13项内容。（2018）京0115民初36843号民事判决书判决林泽公司向北京鑫旺君诚建筑装饰工程有限公司支付剩余货款84419.01元及利息；（2019）京02民终9181号民事判决书判决林泽公司向付建敏、王连合支付工程款259320元。新兴公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可，称该证据中有大量催款函，行文格式和内容基本一致，但催款单位却是不同的企业，新兴公司怀疑是林泽公司伪造。新兴公司还称其没有参与上述合同的签订，无法确认这些材料是用于涉案项目。林泽公司提交了已支付劳务或员工工资的凭据及部分调解书等证据，欲证明因新兴公司拖欠工程款，致使工期拖延，林泽公司为此支付了大量的劳务工资及员工工资，造成不必要的损失，应由违约方新兴公司承担。上述证据中，由北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书共5份，均系林泽公司员工与林泽公司就工资问题达成的调解。新兴公司对上述证据的关联性不认可，称不能体现林泽公司真实损失是多少，也无法看出与涉案项目有关。林泽公司提交了回复函，欲证明林泽公司与新兴公司协商索赔未果。2017年8月19日，林泽公司在向新兴公司发送的《关于赫凯电子仪表生产基地非法清偿的索赔函》中称因2017年8月11日遭到新兴公司的非法清场，其在现场遗留大量文件、资料、材料物资设备等，其将保留追诉新兴公司法律责任的权利。新兴公司对该证据的真实性认可，但称该函件是在停工后向其发送，系林泽公司的单方陈述，不能反映本案事实。就新兴公司主张的停工损失601460元，其明确具体包括管理人员工资221428元、保安工资49100元、车管费15279元、五险一金72500元、周转材料租赁费39951元、监控设备29250元、水费64719元、电费108961元。新兴公司称上述费用均是发生在停工之后的损失。在本案审理过程中，林泽公司主张其在涉案工地的办公室被新兴公司封锁，其已无法进入。林泽公司向本院提交了证据保全申请书，要求对林泽公司在涉案工地办公室内的全部施工资料、施工日志及与新兴公司往来的施工文件进行证据保全。本院询问新兴公司相关情况，新兴公司称在（2017）京0115民初23550号案件审理过程中法官为双方约定时间，林泽公司已于2019年4月16日将全部施工资料、办公用品等取回，虽双方并未办理书面手续，但在（2017）京0115民初23550号案件中进行了确认，林泽公司对此也是认可的。新兴公司还称林泽公司撤场时间是2017年8月份，当时一些电脑之类的物品存放在现场，并非新兴公司阻拦不让其取走。对此，林泽公司称当时其并未取走书面材料，只是将工作人员的电脑等私人物品取走，具体情况以（2017）京0115民初23550号案件笔录记载为准。本院查询了（2017）京0115民初23550号案件开庭笔录，其中日期为2019年1月17日的开庭笔录记载，本院询问双方约定一个时间退场，双方什么意见。新兴公司表示同意。林泽公司称：“退场需要时间，下周开始搬离，2019年3月8日前搬离。”鉴于双方已在（2017）京0115民初23550号案件中就退场事宜进行了约定，林泽公司亦认可已取走相关物品，经双方确认林泽公司已于2019年4月16日退场，那么在退场前林泽公司理应已将其所有物品及相关材料取回。对其在本案中提出的证据保全申请，本院不予准许。经查，林泽公司的建筑业企业资质证书显示，其资质类别及等级为：建筑幕墙工程专业承包贰级。本院认为，本案的争议焦点主要为：一、涉案工程是否属于必须招标的工程项目以及双方所签合同是否有效；二、违约主体是哪一方。针对焦点问题，本院认定如下：一、涉案工程是否属于必须招标的工程项目以及双方所签合同是否有效。首先，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”同时，国家发展和改革委员会经国务院批准分别于2018年3月27日、2018年6月6日发布了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，载明上述条款第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”是指：“（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”涉案工程显然不属于上述规定范围，故涉案工程不属于必须招标的工程项目。其次，根据查明的事实，新兴公司与林泽公司共签订6份合同，均未实际进行备案。虽双方均称签订《北京市建设工程施工专业分包合同》前经过了招投标程序，但并未提交任何证据加以证明，本院对此不予确认。根据《中华人民共和国招投标法》第十二条规定，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。而涉案工程并非必须进行招标的项目，因此未进行备案并不影响合同的效力。新兴公司与林泽公司所签《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》、《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》、《北京市建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。第三，林泽公司虽主张双方实际履行的是上述5份合同，而非《北京市建设工程施工专业分包合同》，但未提供充分有效的证据予以证明，本院对此不予采信。根据查明的事实，《北京市建设工程施工专业分包合同》签订在上述5份合同之后，结合在案证据显示林泽公司进场施工时间及新兴公司的付款均发生在2016年9月份之后，本院认定双方实际履行的系2016年9月2日所签《北京市建设工程施工专业分包合同》。二、违约主体是哪一方。对此，本院认为，根据查明的事实和在案证据，新兴公司多次向林泽公司发函提出其在施工时存在的诸多问题，并要求限期整改。林泽公司的现场员工进行签收，视为林泽公司已经收到新兴公司发送的函件，现林泽公司并未提交证据证明在2017年8月11日停工前其针对新兴公司提出的问题作出过回应，亦未提交任何证据证明其采取了整改措施，故举证不能的不利后果应由林泽公司承担。对林泽公司提出的新兴公司未按期给付工程款的意见，其并未提供证据证明其已完成上报的应完成施工进度计划，且满足了付款条件，故本院对此不予采信。综上，林泽公司未按照《北京市建设工程施工专业分包合同》及《承诺书》的进度履行合同义务，构成违约，其应当承担相应的违约责任。针对新兴公司的诉讼请求及林泽公司的反诉请求，本院结合上述认定，具体分析如下：关于双方要求解除合同的诉求。根据查明的事实，林泽公司已撤离涉案工程，《北京市建设工程施工专业分包合同》已无履行的可能，应予解除。对双方所签《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》、《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》，并未实际履行，现亦无履行可能，亦应予以解除。故对新兴公司的该项诉讼请求以及林泽公司的该项反诉请求，本院予以支持。关于新兴公司要求林泽公司返还施工材料的诉讼请求。根据查明的事实，在林泽公司进场施工后，新兴公司已多次向林泽公司支付进度款，按照常理，新兴公司在支付进度款前应就林泽公司报送的相关工程资料进行审核，如新兴公司认为林泽公司缺少应提交的施工资料或工程存在相关问题，新兴公司不应向林泽公司支付相应进度款。换言之，新兴公司允许林泽公司进场施工并向其支付进度款，则表示新兴公司认可林泽公司的施工并审查通过了林泽公司提交的相应施工材料。故在林泽公司否认持有新兴公司所主张的施工材料且新兴公司不能就施工材料的名称、内容准确、具体描述的情形下，本院对其该项主张不予支持。新兴公司可待证据充分后，另案处理。关于新兴公司要求林泽公司返还代为支付的工资690095元的诉讼请求。鉴于新兴公司自认上述工资系发包人北京市赫凯科技发展中心垫付，新兴公司并非债权人。而且，新兴公司自称其与北京市赫凯科技发展中心尚未办理结算，目前该款项亦未从新兴公司工程款中扣除。故对新兴公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于新兴公司要求林泽公司返还多支付的工程款185275.28元的诉讼请求。经核算，新兴公司已向林泽公司给付工程款共计4943434.46元，结合鉴定意见工程总造价为4752072元，新兴公司该项诉讼请求，数额合理，本院予以支持。关于新兴公司要求林泽公司支付工程逾期违约金446525元的诉讼请求。根据查明的事实，林泽公司确实存在未按约定工期施工的问题，对此新兴公司也多次向其发函提出，林泽公司的违约行为势必给新兴公司造成了损失。本院以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定支持违约金200000元。新兴公司超出该数额的此项主张，本院不予支持。关于新兴公司要求林泽公司支付赔偿金2000000元的诉讼请求。根据承诺书的约定，在林泽公司所报的材料进场计划所需资金能够满足的前提下，如果2017年8月31日未按时完成所报计划，林泽公司自愿清场并赔偿新兴公司2000000元。新兴公司未提供充足的证据证明林泽公司支付赔偿金的条件已经成就，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。关于新兴公司要求林泽公司赔偿停工损失601460元的诉讼请求。新兴公司明确其主张的该损失包括管理人员工资、保安工资、车管费、五险一金、周转材料租赁费、监控设备、水费、电费，上述费用均系发生在停工之后，且其提交的证据亦不能证明实际产生了上述损失，故对于新兴公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于林泽公司要求新兴公司赔偿建筑工程施工定制原材料（包括：石材、玻璃、铝板、钢材、配件、施工设备机械租赁费用等）损失3218527元的反诉请求。林泽公司认可该原材料系已进场但未使用的材料，鉴于该部分损失已在工程造价中予以考量，故对其该项反诉请求，本院不予支持。关于林泽公司要求新兴公司赔偿人员误工损失957369元的反诉请求。其并未提交充分证据证明该损失已实际产生，亦不能证明该损失系由于新兴公司过错而导致，故对林泽公司的该项反诉请求，本院不予支持。关于林泽公司要求新兴公司按照合同约定向林泽公司赔偿2015年10月-2017年4月新兴公司尚欠林泽公司已完成工程量20%的尾款1212500元的反诉请求。根据查明的事实，鉴定意见书已对涉案工程的总造价作出鉴定，结合新兴公司已付款项，其并不存在未向林泽公司支付工程款的情况。故对林泽公司的该项反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除中国新兴建筑工程有限责任公司与北京林泽基业幕墙工程有限公司于2015年9月签订的《外立面装饰装修专业分包工程合同文件》、于2015年12月8日签订的《研发生产楼B座外门窗专业分包工程合同文件》、《研发中心外门窗专业分包工程合同文件》、《研发生产楼A座外门窗专业分包工程合同文件》、《连廊幕墙及钢结构专业分包工程合同文件》以及于2016年9月2日签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》；二、北京林泽基业幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国新兴建筑工程有限责任公司工程款185275.28元；三、北京林泽基业幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国新兴建筑工程有限责任公司违约金200000元；四、驳回中国新兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回北京林泽基业幕墙工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费145684元，由北京林泽基业幕墙工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费61460元，由北京林泽基业幕墙工程有限公司负担（已交纳33657元，其余部分于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费180723.58元，由北京林泽基业幕墙工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  陈珊珊人民陪审员  王国良人民陪审员  郑 红二〇二〇年十一月二十日法官 助理  张 冉书 记 员  苏 舫