河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终962号上诉人（原审原告）：河南省太行伟业房地产开发有限公司，住所地：济源市时代广场****。法定代表人：赵向旗，系公司总经理。委托诉讼代理人:王行智，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭凯霞，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张元礼，男，汉族，1948年10月1日出生，住济源市。委托诉讼代理人：常兴武，济源市兴诚法律服务所法律工作者。上诉人河南省太行伟业房地产开发有限公司（以下简称太行公司）因与被上诉人张元礼民间借贷纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太行公司上诉请求：请求撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初3802号民事判决，改判支持太行公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院部分事实查明不清。太行公司起诉的此笔款项（650000元及利息）是太行公司和张元礼之间纯粹的借贷关系，应予以支持。首先新城花园是张元礼以太行公司名义开发建设的，这一事实，双方在庭审中均予以认可。在开发新城花园过程中应缴纳的防空费和相应罚款应该由张元礼承担，张元礼在2008年6月11日，向太行公司出具借款手续，后太行公司于2008年6月26日将防空费和相关罚款缴纳，该事实由河南省人民检察院济源分院出具的证明以及太行公司缴费的相关收据可以证实，如此清晰的借贷关系，一审法院却视而不见。而张元礼所领取滨河花园20万元的时间是在2008年12月9日，从时间上看，根本不存在用该20万元去协调新城花园防空费缴纳的问题。2、一审法院认为太行公司和张元礼之间的借贷关系不符合民间借贷构成要件是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”和第九条“自然人之间借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：以现金支付的，自借款人收到借款时”，可见债权凭证即可证明借贷法律关系的成立，而借贷关系的生效要件是款项实际交付。这两个要件在本案的借贷关系中都已具备，所以本案中的民间借贷法律关系是符合其构成要件的。3、一审法院认为太行公司的诉讼不符合双方约定解决纠纷的方式是错误的。虽然双方委托了河南玉川联合会计师事务所对相关事项进行账目审计，而事实上双方在玉川会计师事务所审计结果出来以后，均不认可。太行公司不认可的原因主要因为玉川会计师事务所没有按照其公司当初审计的要求进行，而是将没有争议的事项也列入了审计事项。事实上双方最后也没有形成一致意见，没有委托玉川会计师事务所进行综合审计。张元礼在一审庭审中辩称，在此之前双方经过两次算账，在两次算账过程中并没有将防空费和罚款列入到算账事项。太行公司认为正是因为该事项是没有争议的事项，是张元礼纯粹对太行公司的借款，在此之前双方对此并没有任何争议，不需要列入到算账过程。张元礼将双方没有争议的事项未列入到算账过程作为抗辩理由显然是不能成立的。综上，一审判决查明事实不清，认定事实错误，对显而易见的事实视而不见，明显偏袒张元礼。张元礼辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持。太行公司的上诉请求及理由无理无据，应依法予以驳回。理由：一审中太行公司提供的张元礼署名的借据中明确显示用于办理防空费，从该借据上可以看出，该借款并不是真正的借款，并且张元礼也没有收到该笔款项，更未见过缴纳防空费的票据,太行公司一审诉讼不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。事实上缴纳的防空费是20万元,该款也是由张元礼进行交纳,这个在一审庭审中均可证实,太行公司诉讼的65万元是一张未抽的作废条据。本案中的条据发生在2005年到2010年张元礼借用太行公司资质开发新城花园期间,张元礼的投资款项、购房户的银行贷款及利润分红均是进入太行公司的财务账户,如果该借款真实存在,太行公司早就给予扣除了。况且,太行公司与张元礼之间进行多次算账未果,后在2018年11月2日,太行公司与张元礼共同委托河南玉川联合会计师事务所对双方的账目进行专项审计,太行公司委托10项,张元礼委托11项,太行公司委托项目中就包括本案中的这张作废条据。经过一年多的反复查证和征询后,河南玉川联合会计师事务所给双方出具了专项审计报告,该报告显示太行公司还欠张元礼三百多万元,太行公司违背双方委托审计的初衷单方违约,对审计决定不予认可。后太行公司从双方众多账目中抽出一项作废的借条来起诉,违背了诚实信用原则。虽然张元礼给太行公司出具了借据,但该借条是一张作废的条据,这个在太行公司提供的审计报告中均可显示,并且,该借条发生在张元礼借用太行公司资质开发新城花园期间,在此期间双方发生了多笔业务,虽进行过算账,但未达成一致。特别是2018年11月2日,双方共同委托河南玉川联合会计师事务所对双方在开发新城花园的账目进行专项审计,在尚未审计完毕的情况下,太行公司就其中的一笔账目提起诉讼,既不符合民间借贷构成要件,也不符合双方约定解决纠纷的方式。所以一审法院判决驳回太行公司的诉讼请求,合理合法,并无不当。太行公司向一审法院起诉请求：1、依法判令张元礼归还太行公司本金650000元及利息1896267元（2008年6月11日-2020年6月4日按月息2％计算），暂共计2546267元（2020年6月5日之后的利息按月息2％计算至实际还款之日）。2、本案的诉讼费用由张元礼承担。一审法院认定事实：2005年到2010年期间，张元礼借用太行公司资质开发新城花园。期间，张元礼于2008年6月11日给太行公司出具借条一张，载明：今借到太行公司现金陆拾伍万元整（650000元），（用于办防空费120万，各分担二分之一，14#楼罚款10万元，各负担二分之一），月息3％，借款人张元礼。2008年6月26日，太行公司给济源市建设工程管理处交纳罚款10万元；2008年6月26日，太行公司给河南省人民检察院济源分院交纳120万元。2008年12月9日，张元礼给太行公司出具领到条一张，载明，今领到滨河花园20万元整，此款用于新城花园配套费（人防费），此款经赵总、李总签批后进入新城花园配套费中支付，收款人张元礼。2009年10月29日，李永福、赵忠祥和张元礼三人签订了新城花园补充协议。2015年，太行公司通过法律顾问史长江和张元礼算账未果。2018年11月2日，太行公司和张元礼双方因对开发建设期间的部分债权、债务以及所有应交税金、税费发生争议，共同委托河南豫川联合会计师事务所（普通合伙）对原张元礼的账目进行专项审计，2019年3月11日，该事务所对太行公司委托事项作出专项审计报告（太行公司在审计中提出本案涉及的65万元借款）；2019年3月13日，该事务所对张元礼委托事项作出专项审计报告，但原张元礼对各自的审计报告均有异议，导致下一步的共同审计未进行。2020年8月20日，河南省人民检察院济源分院出具证明，内容为：2008年6月，我院反渎局在办理案件中依法追究河南省太行伟业房地产有限公司新城花园项目易地建设费120万元，已上交市财政。庭审中太行公司称，对2008年12月9日张元礼的领到条没有异议，原件应该在单位的账上，但对该证据证明目的有异议，1、该证据显示领款人是张元礼；2、该证据上太行公司的法定代表人赵忠祥签字内容只显示计入滨河账户，该证据上还批示，此款系交21号、22号楼防空费，进入李永福配套费，这些批示均不是太行公司方的批注，太行公司方也不清楚该批注形成的原因；3、即使该款项存在，也不能证明用于张元礼承担新城花园130万元中的65万元，无法证实这一事实。另张元礼借用太行公司质证开发新城花园项目期间，按揭贷款全部按规定转移到太行公司账上，扣除相关税费后其他全部返还张元礼，所有现款都是张元礼收的。但是因为张元礼现在还有部分房屋没有销售，房屋和地下车库没有销售完毕，双方账目无法结清，前后算账三次，但是都没有算成。张元礼称，2005年至2010年，其借用太行公司资质开发新城花园，双方之间有过无数次经济往来，也产生了一些经济纠纷。太行公司、张元礼前后算过三次账，其中2009年10月29日，李永福、赵忠祥和其三人签订了新城花园补充协议，但太行公司一直借故不履行该协议。2015年8月26日至10月25日，太行公司原法定代表人赵忠祥委托其律师史长江和张元礼经过两个月反复算账，出具了协议书，但赵忠祥反悔没有签字。2018年11月2日，太行公司和张元礼共同委托河南玉川联合会计师事务所（普通合伙）对太行公司、张元礼的账目进行专项审计，太行公司委托10项，其委托11项，经过一年多的反复查证和征询后，河南豫川联合会计师事务所给其出具了专项审计报告，该报告显示太行公司还欠其三百多万元，太行公司违背双方委托审计的初衷单方违约，对审计决定不予认可。现太行公司从双方众多账目中抽出一项作废的借条来起诉，违背了诚实信用，法院应予驳回。一审法院认为，虽然张元礼给太行公司出具了借据，但该借款发生在张元礼借用太行公司资质开发新城花园期间，在此期间太行公司、张元礼发生了多笔业务，虽进行过算账，但未达成一致。特别是2018年11月2日，太行公司和张元礼共同委托河南豫川联合会计师事务所（普通合伙）对太行公司、张元礼在开发新城花园的账目进行专项审计，在尚未审计完毕的情况下，太行公司就其中的一笔账目专门提起诉讼，即不符合民间借贷构成要件，也不符合双方约定解决纠纷的方式，双方应按照签订的相关协议进行内部结算，从而解决双方的纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回太行公司的诉讼请求。案件受理费27170元，减半收取为13585元，由太行公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，张元礼以太行公司名义进行房地产项目开发，双方在一定期间内形成相对固定的合作关系，合作期间产生大量的经济交往。双方均认可张元礼开发的房屋出售后，房款经银行贷款部分进入太行公司账户。按照双方的约定，本案所涉防空费及罚款由张元礼与太行公司各自负担一半，因对外需以太行公司的名义支出，故张元礼向太行公司出具借据。而张元礼出具借据时，太行公司并未将借据上载明的款项实际支付给张元礼，也未在此之前实际交纳相关款项，表明已垫付，限期让张元礼返还该款。所以在张元礼给太行公司出具借据时，双方之间并未形成民间借贷的合意，太行公司上诉认为其与张元礼之间形成民间借贷合同关系，与事实不符，本院不予支持。至于张元礼与太行公司之间的经济纠纷，双方应当在确认所有账目之后统筹结算。综上所述，太行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27170元，由河南省太行伟业房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 王艳玲二〇二〇年十一月三十日书记员 常亚梅