山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3471号上诉人（原审被告）：姜兴涛，男，1986年10月3日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王飞，山东汇贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明功，男，1967年9月13日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：冯维群，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜庆武，男，1971年1月28日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：冯维群，山东匡衡律师事务所律师。上诉人姜兴涛因与被上诉人姜庆武、张明功合伙协议纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜兴涛上诉请求：撤销原审判决，改判为姜兴涛向张明功、姜庆武支付工程款2059.75元（不包含楼房应分款项21.6万元，楼房暂折价36万元。不服一审判决金额为165,250.85元）。事实和理由：原审判决认定事实及适用法律错误。一、原审将本案所涉折抵工程款的两套楼房直接视为现金并判令上诉人向被上诉人支付工程款，属于认定事实错误，该楼房款项应在处置变现后再行分配。原审中，上诉人明确表示该楼房应当在变卖后再行分配，但原审对此却予以回避，未予评判。众所周知，楼房价格具有不确定性，可能升值亦或贬值，原审直接以抵偿价格确定该楼房价值显然违反公平原则。二、上诉人实际支出的税款37250.85元以及已经支付给被上诉人的现金128000元应当予以扣减。1、本案所涉工程总款项为1241695元，上诉人已向发包人即邹城市方正建筑安装工程有限公司开具发票金额为908433元，尚有333262元工程款未开具发票。按照发票票面注明税率3%应缴纳税款合计为37250.85元。上诉人已开发票均发生在分配2012年度工程款之后，税款全部由上诉人支付。另外，未开发票部分属于上诉人义务，为减轻诉累应一并解决，因此，上述税款应当在工程款中一并扣除。2、2013年至2016年上诉人已向被上诉人支付工程款158000元（包括原审通过鉴定确认的3万元），亦应当予以扣减。上诉人2013年至2016年实际在发包人处领取工程款为328851元，扣除税款后，上诉人已实际支付给被上诉人15.8万元，基于双方亲属关系上诉人未要求被上诉人书写收条，但被上诉人却违背基本诚信原则，否认收到该款项，原审中，虽然通过笔迹鉴定确认了部分款项，但上诉人要求对双方当事人继续进行测谎鉴定，原审却未予置评，为查明案件事实，上诉人再次申请对双方当事人进行测谎鉴定，即使鉴定结论不能作为判决依据，但至少明确是谁在欺骗法庭，请二审法庭予以支持。三、原审对鉴定费、诉讼费的负担分配违反公平原则。原审通过司法鉴定已确认被上诉人收取了部分工程款，被上诉人不诚信的诉讼行为增加了当事人诉累，浪费了司法资源，应当对其行为予以一定惩罚，但原审却对鉴定费未予裁判，对诉讼费保持与原一审一致，显然违反公平原则，与法相悖。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，现上诉人依法提起上诉，请二审法院对该判决予以纠正，以维护当事人的合法权益，维护社会的公平、公正。补充：第一条上诉理由不再主张。张明功、姜庆武辩称，一、关于抵账的两套房屋的处理。上诉人私自接收的两套房屋由开发商向上诉人单独交付，被小北村登记在上诉人名下，房屋水电费也由上诉人缴纳，其他人无权处置房屋。上诉人的行为表明其愿意拥有房屋，对答辩人承担相应36万元债务。在本案原二审开庭时，上诉人在主审法官的询问下，也已经当庭明确答复表示愿意拥有两套房屋。故，上诉人主张将两房屋变现后再计算合伙利润无事实与法律依据。并且如果按上诉人主张，对房屋进行变卖后再行分配，在双方出现严重矛盾的情况下，将导致被上诉人收回投资款及取得合伙收入遥遥无期，不现实、不公平更不符合其先前私自接收房屋行为的法律性质。被上诉人愿再次明确，如果上诉人愿意通过小北村把两套房屋的所有人变更为被上诉人并办理交付，则被上诉人愿意以36万元折抵应取得的合伙收入。这个态度在原二审时被上诉人已当庭明确表示过。上诉人的上诉主张实质上在自身占有合伙收入的情况下，拖延诉讼时限。二、关于上诉人提出的税款，一审认定的数额及处理方式正确。在工程施工前后，上诉人多次以交纳税款名义，从被上诉人处记账或取走相关费用；在2012年合伙结算后（具体时间记不清了），上诉人又以税款名义从张明功处拿走13000元，这些税款，是否真实发生，以及数额应当是多少，如何计算，被上诉人一概不知。一审认为由于税率调整，税款数额不确定，暂不处理是正确的。并且，部分工程款的开票税款也不一定发生或者一定不会发生，因为方正建筑公司以房抵账的36万元，由于没有发生实际款项支出，建筑公司本身不需要开具发票。三、关于上诉人提出的已支付款项158000元。首先被上诉人明确，没有或者不记得收到过上诉人支付的158000元。上诉人领取了工程款以后，隐瞒被上诉人私自处置，没有按合伙协议如实告知及未按约定进行分配。被上诉人在起诉前，曾多次要求上诉人如实告知工程款领取情况并要求再次清算分配，但上诉人置若罔闻，把工程款牢牢控制在自己手中为已所用，意图造成账目混乱。一审中涉及的3万元取款，虽鉴定为是张明功的签字进行了支取，但是，因时间久远，张明功本人对此笔支取款项毫无印象，并且该笔款项是何用途仍不明确，据上诉人本人陈述，是将存折交给了被上诉人姜庆武的儿子，那么真实用途与本案是否有关联存疑。张明功拿折签字取款后是将款项进行了与姜庆武分配，还是自己所用，还是与上诉人一起进行了分配，还是将款项偿还了工程上的其他债务，张明功本人绝对不记得了。在一审中对鉴定结论进行质证时，被上诉人在质证意见中对此笔款项的关联性表达了怀疑态度。既然一审判决认定该款项属于上诉人分配给被上诉人的利润款，出于尽快结束旷日持久的诉讼、尽快拿到合伙投资的目的，被上诉人尊重一审法官的判决。上诉人明知道测谎不能作为证据使用，还喋喋不休、一再重复要求测谎鉴定。四、关于鉴定费的承担。在原来的一审中，上诉人在庭审中没有提交证据，也没有在法庭要求的举证宽限期内提交或者申请法庭调取相关证据，在原二审时提交的3万元的支取凭证复印件本身就不属于新证据。并且，该3万元的支取凭证是复印件，没有效力，法律不能强迫或推定对方当事人自认。根据谁主张谁举证原则，上诉人自己需要承担举证责任，因此上诉人的鉴定申请目的是增强自己提交的证据复印件的效力，要求被上诉人承担鉴定费没有依据。并且该证据在关联性上存在疑问，被上诉人在质证意见中已提出。综上，请求法庭驳回上诉人上诉请求。张明功、姜庆武共同向一审法院起诉请求：1.判令被告给付二原告工程款428,103元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月16日，姜兴涛、姜庆武、张明功签订《前万路面工程合同书》一份，约定“前万路面工程以姜兴涛为主承包，共计三人，分别姜兴涛、姜庆五、张明功，经三人协商一致同意共同把工程干好。一、姜兴涛主要负责一切上面关系。二、姜庆五主要负责一切村中大小事务。三、张明功主要负责路面质量，及工人安全工作。四、以上三人要共同协商，密切合作，把工作干好、干完，中途不可以退出。如有一人退出，前期拿的款项自愿归其他二人所有，不可反悔。五、工程利润分配：姜兴涛肆拾%，姜庆五叁拾%，张明功叁拾%。六、在工程工作中，三人共同协商，来的一切水泥、黄沙、石子，必须两人签字，壹人签字无效，单据要四连单，三人每人一份。为了工作的顺利开展，每一星期做到三人对帐一次，每月总结一次。最后工程完工要仔细对帐，工程盈利三人按合同分摊；如工程亏损，三人共同承担，三人不得以任何理由反悔。七、本合同一式三份，每人一份，签字生效。”姜兴涛、姜庆武、张明功分别签字、捺印确认。2012年6月15日，张明功、姜庆武、姜兴涛共同签订确认每人支出为73,965元。2017年12月18日，邹城市方正建筑安装工程有限公司出具《前万村（姜兴涛）道路及围墙、水沟工程结算》，其内容为“一、道路工程结算：1,012,701.00元：1、2011年付工程款：274,411.00元；2、2012年付工程款：253,559.00元；3、2013年付工程款：84,000.00元；4、2014年付工程款：70,000.00元；5、2015年付工程款：18,000.00元；6、2016年付工程款：63,000.00元；7、2017年付工程款：224,857.00元；合计：987,827.00元，余额：24,874.00元。二、围墙、水沟工程结算：228,997.00元：1、2013年付工程款：5881.00元；2、2016年付工程款：35,000.00元；3、2017年付工程款：135,143.00元，以上合计228,994.00元，工程款已结清。特此证明（此证明只作为工程结算及工程已付款的证明）”。另查明，张明功、姜庆武、姜兴涛2011年、2012年度工程款已结算完毕。诉讼过程中，姜兴涛申请对2016年3月15日邹城市农商银行北宿分行个人业务取款凭证的签名进行鉴定。经一审法院委托，张明功、姜庆武、姜兴涛共同选定山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所出具司法鉴定意见：“2016年3月15日邹城市农商银行北宿分行个人业务取款凭证的签名为张明功所写。”一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，张明功、姜庆武与姜兴涛签订的《前万路面工程合同书》可以认定双方合伙的事实。根据庭审查实结算款项均在姜兴涛处，且未按照约定将该款项给付张明功、姜庆武，故姜兴涛应当按照约定给付相应款项。根据查证事实，应分款项应为1,216,821元（为道路工程结算款项及围墙、水沟工程结算款项，不包括未支付的24,874元），扣除已分配2011年、2012年工程款总款项为527,970元，原、被告已分配完毕，含原、被告支出，故剩余部分应由原、被告根据协议约定分配，张明功、姜庆武应分款项为413,310.6元（1,216,821元-527,970元）*60%），扣除张明功2016年3月15日邹城市农商银行北宿分行个人业务取款凭证中所取的30,000元，故张明功、姜庆武实际所分款项为383,310.6元。关于双方争议的剩余税款问题，因该部分尚未开具发票且牵涉到税率调整问题，双方可待实际发生后妥善协商解决。被告以工程利润无法核算的抗辩理由，因原、被告支出已经双方核算，且未举证另有支出，故被告抗辩理由不成立，一审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，判决：一、被告姜兴涛于本判决生效之日起五日内给付原告张明功、姜庆武工程款383,310.6元；二、驳回原告张明功、姜庆武的其他诉讼请求。案件受理费3861元，由原告张明功、姜庆武负担134元，被告姜兴涛负担3727元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据二份：1、邹城市税务局出具的三张纳税证明，证明上诉人为正方公司开具工程款发票而支出税款共计26459.2元，缴纳税款除2012年5月2日发票之外，其余三张发票均是在2013年之后开具，双方对2011及2012年账目已经清算完毕，因此至少2013年之后的税款应当由双方当事人共同承担。2、司法鉴定所出具的发票一张，证实上诉人在一审中支出鉴定费3600元，该费用在原审中未予处理，应当由被上诉人方承担。另外被上诉人方对已经收取的15.8万元工程款坚决予以否认，我们认为为明确案件事实，即使最终不能确认被上诉人是否收取该款，也应当对双方进行测谎鉴定，以明确双方到底谁在欺骗法庭，谁不讲诚信，因此我们再次申请法庭对该情节对双方当事人进行测谎鉴定。被上诉人质证意见：1、该纳税行为发生在双方清算之前，该费用无论是否是上诉人支出，都已经处理完毕，对上诉人提出的2013年以后开具的两组纳税证明，被上诉人无法确定该存款是由上诉人自己支出，上诉人在一审中并未提交对于挂靠单位关于税款缴纳的约定，并且答辩状中被上诉人已经陈述2012年结算以后上诉人曾经从张明功处取出13000元税款，真实情况被上诉人不清楚。上诉人如果存在纳税支出，按照三人的合伙约定，应当交由被上诉人三人共同确认其真实性，但上诉人至今未按合同约定进行对账。2、对鉴定费发票无异议，该鉴定费用应该由上诉人承担，相关理由已经在答辩状中予以陈述，并且该鉴定费用在一审中上诉人并未提出诉讼请求。本院认为，国家税务总局邹城市税务局出具的三张纳税证明，上诉人并未提交相应发票予以佐证，无法确定与本案有关联性，本院不予采纳。被上诉人对鉴定费发票无异议，且与本案有关联性，本院依法采纳。二审经审理查明，上诉人姜兴涛为本案缴纳鉴定费3600元。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点是，1、上诉人应向被上诉人支付的工程款数额是多少。2、鉴定费应由谁承担。关于焦点1，一审法院根据查明的事实，认定上诉人与被上诉人合伙应分款项为1,216,821元（为道路工程结算款项及围墙、水沟工程结算款项，不包括未支付的24,874元），扣除已分配2011年、2012年工程款总款项为527,970元，上诉人、被上诉人已分配完毕，含上诉人、被上诉人支出，剩余部分由上诉人、被上诉人根据协议约定分配，张明功、姜庆武应分款项为413,310.6元（1,216,821元-527,970元）*60%），扣除张明功2016年3月15日邹城市农商银行北宿分行个人业务取款凭证中所取的30,000元，故张明功、姜庆武实际所分款项为383,310.6元有事实和法律依据。上诉人主张的应扣除实际支出的税款，因上诉人未提交与“纳税证明”相对应的发票佐证，对该项主张本院不予支持。关于焦点2，上诉人主张2016年3月15日邹城市农商银行北宿分行个人业务取款凭证的签名系被上诉人所签，被上诉人不予认可，经鉴定确系被上诉人张明功所签，因此，鉴定费3600元应由被上诉人承担。故姜兴涛应支付的工程款数额为383,310.6减去3600元，为379710.6元。综上所述，姜兴涛的上诉请求部分成立，本院依法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5137号民事判决第二项；二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5137号民事判决第一项为：姜兴涛于本判决生效之日起五日内给付张明功、姜庆武工程款379710.6元；三、驳回张明功、姜庆武的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费7019元，由姜兴涛负担6969元，由张明功、姜庆武负担50元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年十一月十一日书记员 闫 伟