四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15704号 上诉人（原审原告）：汪光银，男，1968年4月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：钟应福，四川元海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康志勇，四川元海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区莲花街道景田西路**赛格景苑**（2）**（1）。 法定代表人：彭作栋，董事长。 委托诉讼代理人：朱留华，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川昊森达建设工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区建材路********。 法定代表人：吉向荣，总经理。 委托诉讼代理人：刘雪，四川明炬律师事务所律师。 上诉人汪光银因与被上诉人深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司（以下简称坐标公司）、四川昊森达建设工程有限公司（以下简称昊森达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初9400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪光银上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持汪光银的诉讼请求，即判令坐标公司和昊森达公司连带支付汪光银工程款2469009.40元。事实和理由：一、一审中，汪光银举示了充足的证据，尽到了举证证明责任，但一审法院判决认定事实不清，定性不准，判决不当，应当纠正，予以改判。1.汪光银与坐标公司就分包案涉精装修项目进行协商的地点在坐标公司挂牌成立的项目部，且与汪光银协商的项目工作人员均着带有坐标公司明显标识的服装，无论是协商的角色、协商内容，项目部工作人员均系代表坐标公司，经双方协商，达成了分包工程的共识，形成一致意见，能够证明汪光银与坐标公司就案涉部分项目建立了分包关系。2.一审中，汪光银举示了四川星顶艺建筑装饰材料有限责任公司与坐标公司签订的供货合同原件以及收货单据原件，能够证明汪光银按照坐标公司采购装修辅材的要求，执行坐标公司签订的供货合同，进行装修辅材收货，并实际用于了案涉项目，充分证明坐标公司已经确认汪光银作为工程分包人的身份，并认可其履行分包合同的行为。3.坐标公司项目部向汪光银及汪光银工作人员发放了带有坐标公司明显标识的服装、安全帽，严格工作时的着装，且汪光银在履行合同期间，无论是坐标公司的现场检查还是陪同建设方到现场检查，均着带有坐标公司明显标识的服装、安全帽，汪光银在一审中举示了相应照片予以证实。4.2019年3月9日，坐标公司以案涉项目部名义向坐标公司发出的通知函，内容具体明确，即在未说明理由的情况下，要求汪光银撤场、停止施工，向坐标公司办理结算，由坐标公司向汪光银付款，该内容明显是坐标公司表明解除分包合同关系，承担结算、付款等责任的行为。二、一审法院偏听偏信，错误采信坐标公司的证据和虚假陈述，就认定坐标公司与昊森达公司之间存在分包关系，属违背客观事实的主观认定。昊森达公司与坐标公司签订的分包合同以及与王联波签订的分包合同，这两份合同在工程价款和分包范围均出现重大差异，明显有违常理，对于昊森达公司接受分包工程后再进行转包的所述，属违背客观事实的虚假事实。同时，坐标公司在通知函上是错盖公章的陈述，是逃避责任的虚假陈述。三、一审判决认定的事实、判决结果自相矛盾。坐标公司如发出了撤场通知，就应当按照撤场通知的内容承担结算和付款的义务，但是一审判决结果又否定了坐标公司承担结算和付款的义务，更是否定其发出了通知，一审判决内容自相矛盾。 坐标公司辩称，根据一审提交的证据，汪光银与昊森达公司及王联波签订有备忘录，汪光银与昊森达公司建立了分包关系。汪光银没有提交任何证据能够证明其与坐标公司建立了合同关系，请求驳回上诉请求。 昊森达公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持一审判决。 汪光银向一审法院起诉请求：1.判令坐标公司向汪光银支付工程款2469009.40元；2.昊森达公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年9月10日，成都复地明珠置业有限公司（以下简称复地公司）向坐标公司发出《中标通知书》，确认坐标公司为“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目中标单位。 2018年11月1日，复地公司作为发包方、中建五局第三建设工程有限公司作为承包方、坐标公司作为专业分包人，三方签订了《复地·金融岛二期A2公寓二标段精装修工程施工合同》，约定复地公司将“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目专业分包给坐标公司，施工范围为A2公寓28F-40F户内及对应层公区精装修工程。本工程包括《金融岛二期A2公寓装修施工图》范围内室内装修及公共区域的装修和安装工程（详见《二标段施工界面划分表》），合同总价（含增值税）：40202088元，不含税金额：36547352.73元，增值税金额：3654735.27元。本工程采用施工图总价包干，除工程指令单和暂列项目外，结算时总价不再调整。合同中清单综合单价为包干综合单价，实施过程中不因工程量增减调整综合单价。 后，坐标公司作为甲方（工程承包人）、昊森达公司作为乙方（劳务分包人），双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定坐标公司将“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目的劳务（具体分包范围详见附件工程量清单）分包给昊森达公司，劳务分包内容为木工、油漆、砌筑、水电，开始工作日期为2018年8月1日，结束工作日期为2019年5月31日，总日历工作天数为303天，固定劳务报酬（含税）为8523991.08元，其中：发票类型为增值税专用发票，税率为3%，税金为248271.58元。 后，坐标公司作为甲方、昊森达公司作为乙方，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定将原合同价款8523991.08元，依据实际情况，合同新增金额739763.48元，现总价款调整为9263754.56元（工程结算以实际结算金额为准）。 2018年8月15日，昊森达公司作为甲方、四川远洋营造装饰工程有限公司（以下简称远洋公司）作为乙方，双方签订了《项目委托管理合同》，约定昊森达公司委托远洋公司对“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目进行管理，并约定远洋公司指派周德为“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目常驻代表。后，远洋公司指派曹雪、周德管理“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目。 2018年12月5日，昊森达公司作为甲方、案外人王联波作为乙方，双方就成都复地金融岛A2公寓28-40层精装修工程签订了《建设工程施工分包合同》，主要约定如下：1、昊森达公司将位于成都高新区的复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程分包给王联波施工，具体分包范围：二标段为A2公寓28F-40F户内及对应层公区精装修工程。本工程包括《金融岛二期A2公寓装修施工图》范围内室内装修及公共区域的装修和安装工程（详见《二标段施工界面划分表》）；2、本工程的合同价款采用固定总价合同方式计算。本工程采用施工图总价包干，除工程指令单和暂列项目外，结算时总价不再调整。合同中清单综合单价为包干综合单价，实施过程中不因工程量增减调整综合单价。合同价款为12800000元；3、王联波委派的现场负责人为汪光银，职务为项目经理；4、开工日期为2018年8月1日，竣工日期为2019年5月31日。 同日，昊森达公司作为甲方、案外人王联波作为乙方，双方还就成都复地金融岛二期商管办公室装修工程签订了《建设工程施工分包合同》，主要约定如下：1、昊森达公司将位于成都高新区的商管办公室精装修工程分包给王联波施工，具体分包范围：本工程包括《复地金融岛商管办公室装修施工图》范围内的装修和安装工程施工（详见《施工界面划分表》）；2、本工程的合同价款采用固定总价合同方式计算，合同价款为215000元。 2019年2月25日，昊森达公司作为甲方，王联波作为乙方、汪光银作为丙方，三方签订了《备忘录》，载明如下：“鉴于：复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程的劳务承包管理责任等问题，经三方友好协商，达成如下一致备忘：1、甲、乙双方于2018年12月5日签订《建设工程分包合同》（以下简称‘原协议’），丙方为乙方委派的现场负责人。2、现就劳务承包管理责任进行变更：汪光银承包28-35层，王联波承包36-40层，除此之外所有约定执行原协议。3、丙方于2019年3月31日之前一次性支付乙方居间费￥63846.00元（大写：人民币陆万叁仟捌佰肆拾陆元整），至此居间费结清。4、丙方委托甲方开具的深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司的材料发票（票面金额为￥1902180.14元）的税金（税率为13%）由丙方承担。……”。 2018年9月28日，汪光银班组进场施工。 2019年3月9日，复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部向汪光银发出《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》，载明如下：“至复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程28-35层汪光银班组：我司于2019年3月8日就贵方承包的复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程的劳务工作下达了撤场通知书，要求贵方停止现场施工。现催促贵方于2019年3月10日上报已做工程结算清单，我司将配合贵方完成已做工程结算工作，并按结算情况及原合同约定支付贵方相应款项。如贵方不及时提供结算清单造成的一切后果由贵方承担。在结算期间贵方不得已（审注：疑为笔误，应为以）任何理由阻碍我司现场施工，如阻碍我司开展现场施工对我司造成的所有损失将从结算中扣除并承担相应法律责任。特此告知！”同日，汪光银班组撤场。 一审法院另查明，昊森达公司主张成都复地金融岛A2-10层酒店样板间工程最初系由昊森达公司通过口头约定的方式分包给案外人王联波，最后各方认可由汪光银实际施工，合同总价款为79000元，现已完工，但除汪光银和昊森达公司一致陈述外，并无其他证据佐证。 昊森达公司主张成都复地金融岛二期商管办公室装修工程亦由汪光银实际施工，合同总价款为215000元，现已完工，但除汪光银和昊森达公司一致陈述外，亦无其他证据佐证。 复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部印章由坐标公司自行保管。《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》上为何加盖复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部印章，坐标公司解释如下：该通知函由昊森达公司起草，因昊森达公司并无独立的办公室，故在坐标公司项目部办公室办公。因汪光银班组不能满足施工工期及质量的要求，昊森达公司便起草了该份通知函，但因其项目部工作人员缺乏法律意识，管理不严，故导致错误加盖了项目印章。昊森达公司对此予以认可，并对此予以进一步说明如下：2019年3月8日，昊森达公司向汪光银发出了《关于汪光银班组撤场清算告知函》，但因未加盖复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部印章，汪光银及其工作人员拒收，故在2019年3月9日向汪光银发出《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》并加盖了复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部印章。但对于坐标公司和昊森达公司的上述解释，汪光银不予认可。 汪光银自认已收到工程款共计1954543元并主张其中1060000元系案外人王联波通过银行转账方式向其支付，其中300000元系汪光银向坐标公司项目部工作人员张广麟借支、其中370000元系汪光银向坐标公司项目部工作人员郑小兵借支，另有224543元系坐标公司项目部代付的农民工工资，但除汪光银单方陈述外，并无其他证据证明其主张，本案中亦无证据证明坐标公司直接向汪光银支付过工程款或坐标公司委托昊森达公司向汪光银支付工程款。又，根据昊森达公司的陈述和付款凭证显示，昊森达公司曾在《备忘录》签署前直接向案外人王联波付款或受案外人王联波指令向汪光银付款。 汪光银主张其合同相对方为坐标公司，理由如下：（1）汪光银系与复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部取得联系，经与该项目部协商达成了分包的一致意见，在后续施工中，汪光银施工所需的材料、设备均需中建五局第三建设工程有限公司及坐标公司的审批，故汪光银接受了坐标公司的管理，且项目部工作人员均带有坐标公司的标识，发放的工作服装也带有坐标公司的标识，在工程施工过程中从未出现过昊森达公司的标志，也未有人向汪光银陈述过昊森达公司；（2）汪光银并不知晓坐标公司与昊森达公司之间的分包关系；（3）《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》系坐标公司下属的项目部发出，其行为代表坐标公司。但汪光银主张的上述理由除《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》和其单方陈述外，并无其他证据佐证，坐标公司和昊森达公司对此均不予认可且汪光银未就其为何签署《备忘录》给予合理解释。又，汪光银对于其主张的不签署《备忘录》，坐标公司就不支付工程款以及坐标公司要求其必须通过劳务公司开具发票的形式收款并未提供其他证据佐证。 汪光银一审中当庭陈述其由王联波介绍进入了“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目并主张其向王联波支付了居间费，但汪光银称其对王联波与昊森达公司之间于2018年12月5日签署的《建设工程施工分包合同》并不知情，仅在微信群看到王联波拍摄的合同封面照片，但未拿到具体合同。汪光银主张王联波代表坐标公司，理由仅为坐标公司的项目部在现场并自认无其他证据佐证。另，对于汪光银主张的坐标公司项目部经理刘音与其对接和现场安排工作，其也自认除其单方陈述外，并无证据证明。 汪光银主张依据2019年3月9日的《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》，周德及曹雪代表坐标公司与其办理结算的行为构成表见代理，其行为后果应由坐标公司承担，但其自认并未审查过周德及曹雪的相关授权材料，本案中亦无证据显示周德及曹雪与坐标公司有关。根据昊森达公司提供的证据显示，周德、曹雪系远洋公司员工，而远洋公司系昊森达公司在“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目的项目管理受托方。 坐标公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质、建筑机电安装工程专业承包壹级资质及建筑幕墙工程专业承包壹级资质；昊森达公司具有施工劳务资质（不分等级）。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”之规定，汪光银应就其主张其与坐标公司之间具有建设工程分包合同关系负有举证责任。于本案中，根据一审审理查明事实，除汪光银单方陈述和其提交的《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》上加盖了复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部印章外，并无其他证据证明坐标公司存在系其合同相对方的可能。而结合坐标公司和昊森达公司提供的相关证据和一审审理查明事实，一审法院认定：坐标公司作为专业分包人，将其承包工程中的劳务部分分包给昊森达公司，昊森达公司又与王联波就成都复地金融岛A2公寓36-40层和成都复地金融岛二期商管办公室装修工程签署了《建设工程施工分包合同》；《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》上虽加盖了复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部的鲜章，但并不能当然证明坐标公司与汪光银之间建立了建设工程分包合同关系。坐标公司作为专业分包人，有权对其承包范围内的工程进行管理，包括服装标识、项目部的设立、材料审批、进场与撤场通知等，该管理并不能等同于与汪光银建立了相应的合同关系；在《备忘录》中，汪光银、王联波与昊森达公司就成都复地金融岛A2公寓36-40层分包范围进行了明确的约定，且昊森达公司系以自己的名义进行的分包，在汪光银未给予合理解释的情况下，该证据与汪光银的主张明显存在相互矛盾之处；汪光银主张案外人周德及曹雪依据《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》代表坐标公司与其办理结算，但根据一审审理查明事实，周德、曹雪系远洋公司员工，而远洋公司系昊森达公司在“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目的项目管理受托方；汪光银并未提供证据证明其与坐标公司之间具有经济往来，本案中亦无证据证明坐标公司向汪光银支付过工程款；汪光银主张案外人王联波代表坐标公司介绍其进入“成都复地金融岛二期A2公寓二标段精装修”项目并主张坐标公司项目部经理刘音与其对接和现场安排工作，但除其单方陈述外，并无其他证据证明；昊森达公司认为其系汪光银的合同相对方并就《关于汪光银班组撤场结算办理通知函》上为何加盖复地金融岛二期A2公寓二标段精装修工程项目部的鲜章给予了解释，结合一审审理查明事实来看，该解释具有一定合理性和高度可能性。综上，一审法院认为，虽然昊森达公司认可其系汪光银所主张的三部分工程的合同相对方，但汪光银对此不予认可且其陈述和本案中的现有证据存在诸多矛盾和模糊不清之处，致使汪光银所主张的三部分工程的合同相对方究竟是昊森达公司还是坐标公司抑或是案外人王联波处于事实不清的状态，故汪光银作为举证责任一方应承担举证不能的法律后果。鉴于汪光银并未举证证明其与坐标公司具有建设工程分包合同关系，故其无权向坐标公司主张工程款。又，汪光银要求昊森达公司基于恶意介入其与坐标公司之间的合同履行，故应就坐标公司所负债务承担连带责任亦缺乏相应事实依据和法律依据，故一审法院不予支持。 综上，一审法院对于汪光银的全部诉讼请求均不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回汪光银的全部诉讼请求。本案一审案件受理费26552元，由汪光银负担。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。 二审中，汪光银陈述其向王联波支付了10万元保证金，并由坐标公司张广麟通知入场。 另查明，2018年9月15日，昊森达公司作为甲方、远洋公司作为乙方，双方签订了《项目委托管理合同》。 本院经审理查明的其他案件事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，汪光银向坐标公司主张工程款，同时请求人民法院判决昊森达公司对工程款的支付承担连带责任，则首先应当举证证明坐标公司为其合同相对方，坐标公司负有向其支付工程款的义务。根据各方的诉辩意见，本院首先对汪光银关于坐标公司为其合同相对方的主张能否成立进行评述。 汪光银虽然实际在坐标公司承包的复地金融岛二期A2公寓二标段进行劳务施工，但客观上没有与坐标公司签订书面协议。汪光银主张其与坐标公司项目部的工作人员商谈承包工程事宜，并由坐标公司工作人员张广麟通知入场，但其既不能提交关于张广麟身份的证据，也不能提交张广麟通知其入场的证据。而从汪光银与案外人王联波和昊森达公司三方签署的《备忘录》来看，其中第一条即披露了昊森达公司与王联波签订了《建设工程分包合同》，第二条约定了由汪光银承包复地金融岛二期A2公寓二标段28—35层的精装修劳务，第四条约定由汪光银委托昊森达公司开具坐标公司的材料发票产生的税金负担，故汪光银在诉讼中关于其不清楚坐标公司与昊森达公司之间的分包关系的主张与《备忘录》中载明的内容相悖。根据《备忘录》第二条和第四条的内容，结合汪光银实际在案涉工程施工的事实，也能够解释汪光银会持有带坐标公司标志的工作服装以及坐标公司与案外人的供货合同。故汪光银根据服装和供货合同主张能够证明其与坐标公司建立合同关系的理由不能成立。 当前，汪光银持有加盖坐标公司项目部印章的《关于汪光银班组撤场清算办理通知函》，其中明示要求汪光银班组撤场、上报工程结算清单，对此坐标公司解释加盖项目部印章的原因是昊森达公司在案涉工程现场没有独立办公场所，坐标公司项目部工作人员法律意识淡薄，错误加盖了项目部印章。鉴于，坐标公司与昊森达公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，昊森达公司与汪光银签订了《备忘录》，汪光银没有证据证明坐标公司曾向其支付过工程款，也不能合理解释撤场通知函中“原合同约定”是指坐标公司与汪光银之间的何种约定，而昊森达公司对坐标公司的解释亦予以认可，并作出进一步解释说明系昊森达公司要求汪光银班组离场。从汪光银班组离场后的情况来看，虽然汪光银主张其与周德代表的坐标公司进行了结算事务，但汪光银不能举证证明周德能够代表坐标公司，故其亦不能证明坐标公司通过实际行为追认与汪光银建立合同关系的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，汪光银对于其主张与坐标公司建立合同关系的主张所举示的证据不能达到“确信待证事实的存在具有高度可能性的”的程度，故不能认定双方建立了合同关系，根据在案证据亦不能认定坐标公司负有向汪光银支付工程款的义务，汪光银要求昊森达公司承担连带支付责任的主张既无法律依据亦无合同依据，原审法院驳回汪光银的诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，汪光银的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26552元，由汪光银负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 李 丹