浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7367号 上诉人（原审被告）：黄岩，男，汉族，1963年6月13日出生，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：黄曜葓，辽宁吉祥轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐道战略材料有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区文一西路******。 法定代表人：来国桥。 委托诉讼代理人：张海涛、倪亦旻，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人黄岩因与被上诉人乐道战略材料有限公司（以下简称乐道公司）发起人责任纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄岩上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回乐道公司的诉讼；2.由乐道公司承担因诉讼而产生的费用。事实和理由：一、根据民事诉讼法第二十三条规定，一审法院无管辖权。二、一审法院公告送达违反法律规定。黄岩的地址非常清楚，在能通知的情况下，不通知而缺席判决，剥夺了黄岩的辩护权，是违法行为。三、判决书认定的事实错误。2013年8月8日，黄岩与乐道公司签订了合作协议。协议第一章第四条，在2013年12月31日之前将约定的投资到位。实际上，乐道公司将投资化整为零，使企业账上资金一直保持十位数以下，企业根本无法正常运营。协议第二章第九条双方约定，在2013年12月31日之前将约定的投资到位后，双方签订保密协议。但乐道公司没有按约定投资到位，导致企业无法正常运营，其又拒绝签订保密协议，自然不能复制，也不能交付。与此同时黄岩发现乐道公司以公司为名，来国桥参与假冒浙江稀瓷域机械科技有限公司（以下简称稀瓷域公司）的专利技术和商标销售同类产品，失去诚信，这也是无法复制和交付的原因之一。 被上诉人乐道公司答辩称，一、黄岩在一审中未提出管辖权异议，则无权在二审中提出。二、一审法院未能送达成功，故采用公告送达。一审法院已依法送达。三、乐道公司出资到位情况符合《合作协议》约定。根据《合作协议》第四条约定，乐道公司出资的条件为在2013年12月31日前，且稀瓷域公司必须达产。根据（2018）浙0110民初7899号民事判决书第15页法院判决认定的内容，可见稀瓷域公司是在2015年才达产的。经查询“达产”定义为“达产是达到设计生产能力的产量的简称，一般的该产量就是企业生产能力的极限”。乐道公司出资到位情况符合《合作协议》约定。四、黄岩未提供证据证明公司资金陆续出资影响到稀瓷域公司经营。1、根据（2018）浙0110民初7899号民事判决书，黄岩认为公司无法正常运营而提出公司解散之诉已被法院驳回，该案中黄岩也未有提出公司无法正常经营是受乐道公司陆续出资行为影响的说法。该民事判决书第17页，法院认定，“稀瓷域公司不存在持续两年以上无法召开股东会、持续两年以上不能做出有效股东会决议或董事长长期冲突、无法通过股东会决议的情形，黄岩也未提交证据证明稀瓷域公司存在其他严重困难的情形。外部经营方面，尽管2017年度稀瓷域公司净利润呈现负数，但因稀瓷域公司生产的主要产品为‘新擎’金属瓷生剂，该产品能够减少油耗、降低尾气排放，据有良好的市场前景，且得到政府的扶助，出现亏损尚不足以证明稀瓷域公司在外部经营方面存在严重困难”。因此，黄岩未提出证据证明乐道公司陆续出资行为导致了稀瓷域公司无法正常运营，且公司也不存在无法正常经营情形。2、该民事判决书第4页，当时稀瓷域公司提出“近三年稀瓷域公司均有生产并销售产品，从相关财务报表中均可以证明，公司近半年来未继续扩大生产，是因为黄岩在今年初无故离岗不管理公司，且未移交新擎金属瓷生剂技术配方造成，公司才被迫暂时仅销售库存，但拿回技术配处方后即可再次扩大生产”，可见，即便公司生产经营短暂受影响，也系由于黄岩未履行《合作协议》义务导致的。3、《合作协议》第九条约定“乙方(即黄岩)承诺在稀瓷域公司1000万实收资本到位后7日内，乙方将第五条所述金属瓷材料技术以可重现、可验证的技术包形式复制一份给来国桥”。该条约定了1000万实收资本到位则黄岩必须交付上述技术，没有约定假如实收资本在2013年12月31日未到位时其有权拒交。五、依据《合作协议》第九条约定，应当是黄岩先行移交有关技术，再由黄岩、乐道公司、稀瓷域公司及其指定的技术接收人来国桥四方共同签订保密协议。乐道公司也未曾拒绝签订保密协议。六、黄岩所称“来国桥参与假冒稀瓷域公司的专利技术和商标销售同类产品”，此为黄岩编造。综上所述，请求依法驳回黄岩的上诉请求，并维持原判决。 乐道公司向一审法院诉讼请求：一、黄岩立即将乐道公司与黄岩于2013年8月8日所签订的《合作协议》第五条约定的金属瓷技术按照该《合作协议》第九条的约定以可重现、可验证的技术包形式（技术包中应至少包含配方、工艺操作规程、原材料规格和生产厂家等能使技术得以可验证、可重现的要素）复制一份交付给乐道公司，技术清单为：（一）、金属瓷9大系列金属表面减摩抗磨技术：1、金属瓷润滑介质（润滑油、润滑脂）；2、内燃发动机全寿命营养素；3、内燃发动机PM2.5处理剂；4、金属表面精加工减摩抗磨剂；5、精密轴承超长寿命处理剂；6、齿轮总成系统整体处理剂；7、轧辊辊面在线强化处理剂；8、铁基运转部件超强强化剂；9、超耐磨运转金属精密加工件。（二）、用金属瓷技术进行预处理的高速轴承生产技术；二、本案诉讼费用由黄岩承担。 一审法院经审理认定事实如下：2013年8月8日，乐道公司作为甲方、黄岩作为乙方签署《合作协议》一份，主要约定：鉴于：1、甲方系国内专业从事有机硅、纳米、稀土等材料研发、生产、销售，并投资新材料等相关产业的企业；2、乙方系金属瓷材料技术的发现者和相关技术的发明人；甲乙双方经友好协商，对共同设立稀瓷域公司（暂定名，以公司登记机关核准的名称为准）所涉及的有关问题达成一致。第一条甲乙双方决定在2013年9月20日之前在杭州未来科技城（海创园）共同设立稀瓷域公司，双方同意：1、甲方向稀瓷域公司投入1000万元现金，用于稀瓷域公司的注册资金；2、甲方负责稀瓷域公司市场推广统筹工作和后续运营资金的筹措规划工作；3、甲方负责协调稀瓷域公司取得海创园的相关税收、办公用房和厂房等优惠政策和条件；甲方负责落实约2500平方米的厂房、约500平方米的办公用房，租金享受海创园的优惠政策；4、乙方向稀瓷域公司投入“有机硅稀土金属瓷机械装备铁基运转部件智能减摩抗磨材料技术”，即金属瓷材料技术，以及衍生技术（用金属瓷技术进行预处理的高速轴承生产技术），技术清单详见附件一；5、乙方负责稀瓷域公司的日常经营管理工作，乙方确保在稀瓷域公司设立后3个月内，稀瓷域公司具备生产条件；6、乙方负责稀瓷域公司经营所需技术的后续研发和提升工作。第三条甲乙双方同意稀瓷域公司的注册资本为1000万元，其中甲方出资490万元，出资方式为现金，占稀瓷域公司注册资本的49%，乙方出资510万元，出资方式为现金（出资资金由甲方无偿赠与给乙方），占稀瓷域公司注册资本的51%。第五条乙方投入稀瓷域公司的技术为：（一）有机硅稀土金属瓷机械装备铁基运转部件智能减摩抗磨材料技术，该等技术范围（详见本协议附件一）包括：金属表面金属瓷技术系列专利，专有工艺技术。上述技术应用于9大系列金属表面减摩抗磨技术，涵盖金属摩擦表面润滑介质系列产品和超耐磨金属精密件两大类产品，乙方确保上述技术在优化金属摩擦零部件制造工艺、提高金属摩擦表面处理水平、延长金属摩擦部件使用寿命、节能减排、降耗增效等方面具有明显效果。（二）用金属瓷技术进行预处理的高速轴承生产技术。第六条乙方承诺金属瓷材料技术系乙方自行发现并研究的技术，截止本协议签订日，以乙方为发明人、大连海事大学为权利人，取得了国家知识产权局颁发的10项发明专利，另向国家知识产权局申请了8项发明专利申请（专利权证书及专利申请情况详见本协议附件二）。乙方承诺金属瓷材料技术不存在侵犯他人知识产权的任何情况，亦不存在乙方和/或大连海事大学许可他人使用金属瓷材料技术的情形。第九条甲乙双方同意，由甲方委派的来国桥教授和乙方共同掌握并负责金属瓷技术的保密工作，为此，乙方承诺在稀瓷域公司1000万元实收资本到位后7日内，乙方将第五条所述金属瓷材料技术以可重现、可验证的技术包的形式复制一份给来国桥。乙方和来国桥按照国防军工保密标准，共同制定金属瓷材料技术的保密措施并予以严格执行。具体保密协议由甲方、乙方、来国桥教授、稀瓷域公司另行签订。附件一金属瓷9大系列金属表面减摩抗磨技术：1、金属瓷润滑介质（润滑油、润滑脂）；2、内燃发动机全寿命营养素；3、内燃发动机PM2.5处理剂；4、金属表面精加工减摩抗磨剂；5、精密轴承超长寿命处理剂；6、齿轮总成系统整体处理剂；7、轧辊辊面在线强化处理剂；8、铁基运转部件超强强化剂；9、超耐磨运转金属精密加工件。双方另对其他权利义务进行约定。《合作协议》签订后，乐道公司陆续向稀瓷域公司出资，于2013年9月5日转账245万元，2014年8月19日转账30万元，10月10日转账15万元，10月22日转账8万元，11月7日转账15万元，12月1日转账35万元，12月9日转账10万元，12月30日转账2万元，2015年5月28日转账15万元、5万元，6月10日转账5万元，7月10日转账8万元，8月10日转账8万元，9月9日转账10万元，9月28日转账40万元，10月10日转账10万元，10月14日转账29万元。乐道公司亦陆续向黄岩赠与出资资金，于2013年9月5日转账255万元，2015年10月12日转账255万元；黄岩收款后，陆续向稀瓷域公司出资，于2013年9月6日转账255万元，2015年12月1日转账255万元。现乐道公司以黄岩未能按《合作协议》第九条约定在其向稀瓷域公司注资1000万元后7日内将第五条约定的金属瓷材料技术以可重现、可验证的技术包的形式复制一份给乐道公司法定代表人来国桥为由，诉至一审法院请求上判。 一审法院另查明，2018年，黄岩曾向法院起诉要求解散稀瓷域公司但未获支持，后上诉至杭州市中级人民法院亦未获支持。 一审法院认为：双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。乐道公司已经按照协议第九条约定完成了向稀瓷域公司注资1000万元的合同义务，黄岩应在实收资本到位后7日内将第五条所述金属瓷材料技术以可重现、可验证的技术包的形式复制一份给乐道公司指定人员。现黄岩未能履行合同条款约定的义务已构成违约，应承担相应的民事责任。乐道公司将诉讼请求进一步明确有利于判决的可履行性，故对于其全部诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：黄岩于判决生效后十日内履行《乐道战略材料有限公司和黄岩博士项目合作协议》第五条及第九条约定，即将第五条约定的金属瓷技术按照第九条的约定以可重现、可验证的技术包形式【技术包中应至少包含配方、工艺操作规程、原材料规格和生产厂家等能使技术得以可验证、可重现的要素】，【技术清单为：（一）、金属瓷9大系列金属表面减摩抗磨技术：1、金属瓷润滑介质（润滑油、润滑脂）；2、内燃发动机全寿命营养素；3、内燃发动机PM2.5处理剂；4、金属表面精加工减摩抗磨剂；5、精密轴承超长寿命处理剂；6、齿轮总成系统整体处理剂；7、轧辊辊面在线强化处理剂；8、铁基运转部件超强强化剂；9、超耐磨运转金属精密加工件；（二）、用金属瓷技术进行预处理的高速轴承生产技术】复制一份交付给乐道公司。案件受理费80元，公告费560元，由黄岩负担。 二审中，黄岩向本院提交的新证据有：1、金属瓷9大系列金属表面减摩抗磨技术与转让的专利之间的对应关系。2、专利登记簿17份。3、专利转让合同明细。4、专利权转让合同。5、专利申请权转让合同。6、乐道与黄岩合作协议。7、衢州市市场监督管理局告知书。8、衢州市环保局机动车添加剂招标公告。9、乐道投标报价书。10、乐道公司以“新擎”金属瓷为商标的产品测试说明及稀瓷域公司“新擎”金属瓷产品阶段评审。 乐道公司对上述证据质证认为，证据1为黄岩单方出具的说明材料并非法定证据形式；对证据2、3、4、5的形式真实性无异议，对证明目的有异议：黄岩交付的专利并非系乐道公司一审诉请的技术包，专利登记簿副本仅能证明对应专利的权利人登记在稀瓷域公司名下，不代表专利对应的具体内容也已一并交付，黄岩“可通过任何渠道查实已履行”的说法虚假；对证据6的证明目的有异议，不存在假冒销售情形，且黄岩也不曾因此反诉或另行提起诉讼主张解除合同；证据7不能达到黄岩证明目的；对证据8、9真实性不予认可，无法达到其证明目的；对证据10的证明目的有异议，评审结果、评审报告均指向稀瓷域公司。 本院经审查后认为，乐道公司提出的异议成立，上述证据对黄岩在本案中的待证事实不具有证明效力。 乐道公司在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，乐道公司与黄岩签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据协议约定，乐道公司于稀瓷域公司设立时投入首期出资500万元，在2013年12月31日之前且稀瓷域公司达产后投入第二期出资500万元。现根据乐道公司提交的银行付款凭证，可以认定其已经在2015年12月1日前完成了向稀瓷域公司注资1000万元的合同义务，而黄岩并未能提交证据证明稀瓷域公司“达产”的具体时间，即乐道公司应支付第二期出资的时间不明确，黄岩认为乐道公司未按约定在2013年12月31日投资到位导致企业无法正常运营的上诉理由，无事实和法律依据。黄岩应将《合作协议》第五条所述金属瓷材料技术以可重现、可验证的技术包的形式复制一份给乐道公司指定人员。黄岩并未在法律规定的期限内对本案管辖权提出异议，其该节上诉理由，本院不予审查。一审法院在采用邮寄送达、委托送达的方式向黄岩二审中认可的地址即“辽宁省大连市甘井子区”均送达无果的情况下，采用公告方式送达法律文书，符合民事诉讼法律规定。综上，黄岩的上诉理由和请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人黄岩负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年十一月十六日 书记员  张榕婷