湖南省江永县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1125刑初124号 公诉机关湖南省江永县人民检察院。 被告人刘大力，男，1989年8月1日出生，辽宁省新民市人，汉族，中专文化，待业，住辽宁省沈阳市新民市大民屯镇朱家房村**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月10日被江永县公安局刑事拘留，同年7月15日被该局监视居住；2020年1月22日经江永县人民检察院决定对其重新监视居住；2020年7月17日经本院决定对其重新监视居住。现在家。 辩护人鲁家维，山西法实威律师事务所律师。 被告人闫雅丽，女，1990年1月14日出生，山西省夏县人，汉族，大学文化，待业，住，住辽宁省沈阳市新民市大民屯镇朱家房村**涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月10日被江永县公安局刑事拘留，同年7月15日被该局监视居住；2020年1月22日经江永县人民检察院决定对其重新监视居住；2020年7月17日经本院决定对其重新监视居住。现在家。 辩护人何丽辉，湖南兆美律师事务所律师。 江永县人民检察院以江永检公诉刑诉〔2020〕89号起诉书指控被告人刘大力、闫雅丽犯非法经营罪，于2020年7月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派检察官李永华、检察官助理何文斌出庭支持公诉，被告人刘大力及其辩护人鲁家维、被告人闫雅丽及其辩护人何丽辉到庭参加诉讼。在审理过程中，经公诉机关建议本案于2020年9月25日延期审理，2020年10月25日恢复审理。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年5月，被告人刘大力与吉林省德慧市利都新能源科技有限公司签订代理合同，代理该公司“懋生源”汽车尾气清洁剂广西地区经销商。同年7月，刘大力为获取更大利润，以其妻即被告人闫雅丽名义注册成立桂林市宝轩能源科技有限公司，刘大力系公司实际管理者，闫雅丽为公司法人代表、财务人员，廖敏（另案处理）负责发展市场、招募代理等。之后，刘大力、闫雅丽在未办理危险化学品经营许可证等手续情形下，先后多次从山东巨川化工有限公司进货汽车尾气清洁剂成品，按3Ｌ、5Ｌ、10Ｌ三种规格的塑料桶分装后，贴上自己申请注册的“懋燊源”品牌商标及“宝轩新能源科技有限公司”标识对外销售，且宣称所销售的“懋燊源”汽车尾气清洁剂可100%代替汽油使用，并发展招募了多家代理经销商，分别收取数千元至数万元不等的加盟费。2019年6月8日，江永县代理经销商宋某1（另案处理）从桂林市宝轩能源科技有限公司进货1200桶价值60000元的“懋燊源”汽车尾气清洁剂，后在运输途中被公安机关查获。次日，刘大力、闫雅丽至江永县公安局城关派出所了解情况，被传唤接受调查。 案发期间，被告人刘大力、闫雅丽共销售“懋燊源”汽车尾气清洁剂金额约40万元，获利10余万元。经上海化工院检测有限公司检测，涉案“懋燊源”汽车尾气清洁剂系危险化学品。 公诉机关认为，被告人刘大力、闫雅丽未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人刘大力辩称其销售的汽车尾气清洁剂是一种节能、减排、环保的可燃液体，不需要办理危险化学品经营许可，销售数额也没有40万元，不知道自己是否构成犯罪，其是自己到派出所配合调查的，如构成犯罪愿意认罪认罚和退出违法所得。 辩护人鲁家维提出的辩护意见是：1、公诉机关提供的涉案尾气清洁剂检测报告不合法，现有证据不能证实鉴定人员具有化学品物理危险性鉴定的技能和技术职称，检测过程和方法不符合规范要求，检测结论不具有科学性，不能作为定案依据，无法证实涉案尾气清洁剂属于危险化学品；2、涉案尾气清洁剂属于不需要办理相关安全行政许可手续的产品，起诉书所指控的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”不能成立；3、公诉机关所举证据不能证明被告人所经营的产品均是危险化学品。 被告人刘大力及其辩护人向本院提交的证据有：1、照片（显示摆有培训教材、营业执照），用以证明被告人刘大力向桂林市临桂区应急管理局咨询过办理许可证事宜；2、国家安全监管局、公安部、农业部2013第9号公告，用以证明危险化学品纳入使用许可数量为不超过18000吨/年;3、仓库照片，用以证明刘大力经营的厂房遭受洪灾，相关手续、账册均被洪水冲走；4、检验报告，用以证明刘大力委托检验机构对产品进行了检验；5、商标注册申请材料，用以证明刘大力经营的产品正在申请注册商标；6、广西壮族自治区安全生产监督管理局文件，用以证明刘大力经营的产品不需要行政许可；7、产品责任险承保明细表（草稿），用以证明刘大力经营的产品购买了产品责任险；8、实用新型专利证书，用以证明刘大力经营的产品装置与方法获得实用新型专利证书，不属于危险化学品；9、关于化学品物理危险性鉴定机构条件、资质认定证书、化学品物理危险性鉴定与分类管理办法、危险化学品目录实施指南等，用以证明上海化工院检测有限公司的检测报告不合法，不能作为定案依据。 被告人闫雅丽辩称其销售的汽车尾气清洁剂不需要办理危险化学品经营许可，其没有以公司的名义实施犯罪，销售数额没有40万元，其知道货物被扣后第一时间到了派出所协助调查，如构成犯罪愿意认罪认罚和退出违法所得。 辩护人何丽辉提出的辩护意见是：1、本案中上海化工院检测有限公司的检测报告及说明不真实客观，不应当作为定案依据，公诉机关指控被告人闫雅丽犯非法经营罪证据不足；2、本案认定闫雅丽非法经营的数额约40万元、获利约10万余元不准确，证据不足，闫雅丽的行为从主观上看是过失而不是故意，且本案经营主体系单位不是个人，闫雅丽不构成非法经营罪，本案若构成犯罪也属于单位犯罪，对闫雅丽应从轻处罚；3、闫雅丽具有自首情节，系初犯，可从轻减轻处罚。 经审理查明：2018年5月，被告人刘大力与吉林省德慧市利都新能源科技有限公司签订代理合同，代理该公司“懋生源”汽车尾气清洁剂广西地区经销商，同时从该公司获得一个汽车尾气清洁剂产品的配方。同年7月，刘大力为获取更大利润，以其妻即被告人闫雅丽的名义注册成立桂林市宝轩能源科技有限公司，刘大力系公司实际管理者，闫雅丽为公司法人代表、财务人员，廖敏（另案处理）负责发展市场、招募代理等。之后，刘大力、闫雅丽在未办理危险化学品经营许可证等手续的情形下，从山东巨川化工有限公司采购尾气清洁剂配方的原材料进行配比，后直接从该公司采购成品，并按3Ｌ、5Ｌ、10Ｌ三种规格的塑料桶分装后，贴上自己申请注册的“懋燊源”品牌商标及“宝轩新能源科技有限公司”标识对外销售，且宣称所销售的“懋燊源”汽车尾气清洁剂可100%代替汽油使用，并发展招募了多家代理经销商，分别收取数千元至数万元不等的加盟费。2019年6月8日，江永县代理经销商宋某1（另案处理）从桂林市宝轩能源科技有限公司进货1200桶价值60000元的“懋燊源”汽车尾气清洁剂，后在运输途中被公安机关查获。次日，刘大力、闫雅丽到江永县公安局城关派出所了解情况，被传唤接受调查。 案发期间，被告人刘大力、闫雅丽共销售“懋燊源”汽车尾气清洁剂金额约40万元，获利10余万元。经上海化工院检测有限公司检测，涉案“懋燊源”汽车尾气清洁剂系危险化学品。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、物证尾气清洁剂照片：证实被扣押的涉案桶装尾气清洁剂。 2、书证 （1）到案经过：证实2019年6月8日7时许，宋某1驾驶装载涉案“尾气清洁剂”车辆途经江永县永桃路与环城路口路段被民警查获。次日13时许，刘大力、闫雅丽到江永县城关派出所了解相关情况，随后民警将二人传唤调查。 （2）户籍证明：证实刘大力、闫雅丽分别于1989年8月1日、1990年1月14日出生，均系完全刑事责任人。 （3）合同书、委托书、代理授权证书：证实代理经销商付爱林、梁胜宝、周某、曾某、谢某、宋某1等与桂林市宝轩能源科技有限公司签订代理合同，该公司颁发给宋某1、黄平等人代理授权证书。 （4）证明：证实桂林市宝轩能源科技有限公司未在该局报备任何有关危险化学品手续材料。 （5）收据单：证实谢某提供的收据15张（部分重复），其作为桂林市宝轩能源科技有限公司代理商从该公司进货“尾气清洁剂”数量及货款情况。经统计：进货金额达168582元。 （6）协助冻结财产通知书：证实侦查机关依法冻结闫雅丽尾号9549的银行卡资金140810元。 （7）公司营业执照、承诺书、企业名称预先核准通知书、授权委托书等材料：证实桂林市宝轩能源科技有限公司设立过程、公司法人代表、财务负责人、股东出资等情况。公司经营范围为环保科技领域内技术推广、环保产品加工、销售；汽车销售；汽车尾气清洁剂加工、销售；节能环保设备销售；汽车内饰用品销售。承诺工商部门已告知相关审批事项和审批部门。在领取营业执照后，将及时到审批部门办理审批手续。如有超出登记经营范围从事后置审批事项经营的需要，也将先行办理经营范围变更登记和相应审批手续，未取得相关审批前不从事相关经营活动。 （8）统计表：证实桂林市宝轩能源科技有限公司各区域18名代理经销商进货金额、缴纳代理费等情况。 （9）湖南省安全生产监督管理局《关于加强汽油安全监管工作的通知》（湘安监〔2014〕9号）：证实甲醇汽油是一种新型燃料，是指在甲醇中掺入一定比例其它液体燃料（如分组油、汽油、石脑油）物理混合调配而成，具有易燃易爆有毒有害危险特性。甲醇汽油已由国家安监局列入《首批重点监管的危险化学品名录》，调配甲醇汽油的过程是危险化学品生产活动，销售甲醇汽油是危险化学品经营活动。未经安监部门审批通过任何单位和个人不得调配、生产、储存或者销售甲醇汽油。 （10）桂林市临桂区应急管理局情况说明：证实桂林市临桂区应急管理局于2020年5月7日出具情况说明：根据上海市化工院检测有限公司出具的化学品危险性分类报告，该报告结论为送检的尾气清洁剂是列入《危险化学品目录》（2015版）中的危险化学品，序号：2828，建议行政许可：含易燃溶剂的合成树脂、油漆、辅助材料、涂料等制品【闭杯闪点≤60℃】。桂林市宝轩能源科技有限公司生产销售的尾气清洁剂产品在桂林市临桂区生产经营，需要到桂林市临桂区应急管理局办理危化品许可证，但桂林市宝轩能源科技有限公司未到桂林市临桂区应急管理局办理危化品许可证。 3、证人证言 （1）证人宋某1的证言：证实宋某1于2019年4月与桂林市宝轩能源科技有限公司签订代理合同成为尾气清洁剂经销商，代理费交了2万元，之后在粗石江镇宋村开了一个新能源“懋燊源”店子，平时没事他就用微信发布一些关于新能源“懋燊源”的产品信息。前段时间有个客户要订一车尾气清洁剂，宋某1与桂林市宝轩能源科技有限公司雅丽联系订货1200桶，支付货款7.2万元。送货当天卸了50桶到宋某1店内，宋某1与货车师傅准备将剩下1150桶送到江永县客户指定地点时被公安民警当场抓获。宋某1经销店还没有办理营业执照，也没有办理相关生产、销售危险化学品的许可，主要是心存侥幸心理。 （2）证人唐军华的证言：证实2019年6月8日早上唐军华受“油老板”雇请帮忙运输一车“尾气清洁剂”到江永县宋村，在宋某1经销店卸了50桶，后唐军华驾驶货车往江永县城走，途经江永县富硒公司附近被民警查获。2019年3月15日唐军华也帮油老板运输了一车“尾气清洁剂”到南宁市××花园商城。唐军华不知道其运输的“尾气清洁剂”是做什么用的，也不知道是危险化学品。 （3）证人周某的证言：证实周某系桂林市宝轩能源科技有限公司代理经销商，交了15000元代理费。桂林市宝轩能源科技有限公司法人代表是闫雅丽，技术负责人是刘大力，招商负责人是廖敏，刘大力和廖敏都对其产品宣传可以100%代替汽油使用，周某也就当汽油来销售。周某从桂林市宝轩能源科技有限公司进了三次货，共420桶，每桶10Ｌ，花了20500元。周某还知道桂林市宝轩能源科技有限公司有其他17位代理商。 （4）证人曾某的证言：证实曾某系桂林市宝轩能源科技有限公司代理经销商，交了10万元代理费，其中8.5万元是银行转账给闫雅丽，有5000元是微信转账，有10000元是支付宝转账。闫雅丽告诉代理商“懋燊源”尾气清洁剂可以百分百替代汽油使用，代理商都是当汽油来销售。曾某从桂林市宝轩能源科技有限公司进了三次货共计1536桶，每桶单价50元，每桶另交10元一桶的押金，共支付货款85650元。 （5）证人谢某的证言：证实谢某系桂林市宝轩能源科技有限公司代理商，交了7万元代理费给闫雅丽。因廖敏说桂林市宝轩能源科技有限公司可以包办证件齐全，且“懋燊源”汽车尾气清洁剂百分百可以代替汽油使用，谢某想成为代理经销商，所以另给了3万元好处费给廖敏。闫雅丽负责财务和签合同，刘大力负责生产技术和售后技术，廖敏负责招商加盟和代理商订货。廖敏和刘大力向代理商宣传说“懋染源”汽车尾气清洁剂可以100%代替汽油使用，给代理商的宣传单和广告上面都注明了可以100%代替汽油使用，但实际上很多车子长期把“懋燊源”尾气清洁剂当汽油使用后，出现油泵异响油压过低、油嘴堵塞、发动机振动、死火、亮故障灯、发动机油耗过高等问题。谢某进货有二十多次，每次进货70桶至600桶数量不等，转账给闫雅丽的货款有20多万。 （6）证人尹某的证言：证实尹某在宋某1店子里买过两次尾气清洁剂，55元一桶，每次买一桶，一桶是10升，都是跟汽油混合使用的，感觉对车子没有什么影响。 （7）证人宋某2的证言：证实宋某1系宋某2父亲，宋某1经营的“懋燊源”尾气清洁剂店子有些手续办了，有些没有。王某1、尹某在店里购买过尾气清洁剂，店子才开了半个月。 （8）证人王某1的证言：证实王某1在宋某1店里购买过三次尾气清洁剂，60元一桶，每次买一桶，一桶10升，都是配兑汽油一起使用的，感觉对车子没有影响。 （9）证人何某的证言：证实何某系江永县石油公司副经理，有丰富的行业工作经验。据何永晖了解“尾气清洁剂”是用来清洁汽车的油路，清除积炭和降低排放使用，它只是按照一定的比例加入到汽油中起到上述作用，是不可能替代汽油和柴油使用的。目前公司加油站经营必须具备成品油经营许可证、危险化学品经营许可证及营业执照。 （10）证人李某的证言：证实李某系桂林市临桂区应急管理局危化股股长，负责危险化学品和烟花爆竹方面的工作。桂林市宝轩能源科技有限公司的人曾经到临桂区应急管理局咨询过办理危险化学许可证的事，李某他们不知道该公司生产的产品是否属于危险化学品，该公司的人员也没有提供过相关资质产品技术说明，所以李某他们给该公司的回复是告知需要找符合资质的企业检测化验产品是否属于危化品，如果是危化品必须按照危险化学品安全管理条例来李某单位申报审批，并办理危险化学品许可证。后来该公司的人没有来了，也没有来报备登记，没有办理过危化品许可。按照危险化学安全管理条例规定，只有是危险化学品才需要报备登记或者申请危险化学品许可证，如果不是危化品是不需要报备登记的。 办理危险化学品许可证要按照国家安全生产监督管理总局第55号文件办理，且根据这个文件，危险化学品经营许可证是不能出租、出借或者转让给其他经营者。上海化工院检测有限公司关于桂林市宝轩能源科技有限公司化学品生产销售的尾气清洁剂化学品危险性分类报告的结论是认定桂林市宝轩能源科技有限公司生产销售的尾气清洁剂属于危险化学品。那么，该公司生产销售危险化学品肯定是需要到办理相关手续的。该公司的人之前是来其单位咨询过，他们也告知了办理危险化学品经营许可证需要提供相关的资料，然后他们会在十五个工作日告知对方是否能申请办理危险化学品许可，但是他们没有收到桂林市宝轩能源科技有限公司提交的相关材料，该公司也没有到其单位办理危险化学品许可证。 4、被告人供述和辩解 （1）被告人刘大力供述和辩解 ①刘大力于2019年6月9日供述：证实2018年5月份，刘大力与长春市德慧市利都新能源科技有限公司签订代理合同，代理该公司“懋生源”汽车尾气清洁剂广西地区经销商。2018年7月以刘大力妻子闫艳丽名义注册成立桂林市宝轩能源科技有限公司，从山东巨川化工有限公司进货（系长春市德慧市利都新能源科技有限公司的供货厂商），贴桂林市宝轩能源科技有限公司商标，然后对外销售，并发展了二三十家经销商，加盟费从二千元到二万元不等。自2018年8月份经营以来，销售额大概有一百多万元，包含加盟费刘大力和闫雅丽的纯利润有三十多万。桂林市宝轩能源科技有限公司从山东巨川化工有限公司购买的汽车尾气清洁剂成分有甲醛、碳5、乙二醇、油酸等化工原料并调和而成的。闫雅丽负责桂林市宝轩能源科技有限公司收付款、接单等事宜。2019年6月，江永县宋姓经销商联系桂林市宝轩能源科技有限公司闫雅丽要求进货1200桶尾气清洁剂，6月8日刘大力安排货车送货到江永县宋某1的经销店。2019年二三月份桂林市宝轩能源科技有限公司与广西国源新能源科技有限公司签订合作合同，广西国源公司将危险化学品经营许可授权给桂林市宝轩能源科技有限公司，相关法律手续尚在办理中。 ②刘大力于2019年6月9日供述：证实涉案的汽车尾气清洁剂配方，是按照55%甲醇（掺有5%正丁醇的甲醇，甲醇属于危险化学品）、10%轻质油、5%碳五、10%石油醚、10%甲缩醛、5%甲基叔丁基醚、5克BHT501的比例将以上化学物品调和在一起，再按调和好后的混合体的量的20%的比例加入芳烃。2018年9月、10月桂林市宝轩能源科技有限公司申请注册“懋燊源”商标，2019年1月份桂林市宝轩能源科技有限公司不再向利都公司采购“懋生源”品牌的汽车尾气清洁剂，同时租用了桂林市灵川县广西农垦东风化工厂的仓库，并直接向山东巨川化工有限公司采购正丁醇、轻质油等尾气清洁剂配方的原材料，向桂林的岑美商贸公司采购甲醇，后在仓库进行配比，并将成品送到广东省惠州市石油石化监督检查站进行检测，后刘大力开始大量配置。1月底2月初，桂林市宝轩能源科技有限公司的“懋燊源”商标注册成功，刘大力就将其自行配比出的尾气清洁剂产品用塑料桶分装后，贴上“懋燊源”商标和桂林市宝轩能源科技有限公司标识对外销售。2019年6月份发现山东巨川化工有限公司该款尾气清洁剂的成品比其自行配比的汽车尾气清洁剂效果要好，于是转而向山东巨川化工有限公司直接采购汽车尾气清洁剂成品。截止目前，刘大力还没有任何正式的法律许可，包括生产、经营、销售方面。“懋燊源”汽车尾气清洁剂是与汽油混合添加使用，汽车尾气清洁剂的添加比例最多不能超过30%。 ③刘大力于2019年6月10日供述：证实2018年5月利都公司给了刘大力实用新型专利证书，发明名称：醇基燃料合成添加剂及汽车尾气清洁剂装置与方法，但没有与吉林省德慧市利都新能源科技有限公司专利发明人签过专利转让合同。桂林市宝轩能源科技有限公司委托广东惠州市石油产品质量监督检验中心对刘大力自行配比的尾气清洁剂进行检验，检验的项目是铅含量、硫含量、锰含量等，检测报告只体现数据，不体现是否合格。该配比的尾气清洁剂投放市场时没有经过工商质检等相关部门的检验。桂林市宝轩能源科技有限公司“懋燊源”尾气清洁剂广告牌写着可100%代替石油使用，因为刚开始吉林省德慧市利都新能源科技有限公司老板说可以100%代替石油，桂林市宝轩能源科技有限公司为做宣传才写上去。 ④刘大力于2019年6月27日供述：证实桂林市宝轩能源科技有限公司于2018年8月份成立，之后大概发展了有十多个代理商。廖敏加入桂林市宝轩能源科技有限公司后成为股东，负责招代理商、打广告，公司的利润廖敏与刘大力夫妻各一半。销售“懋燊源”尾气清洁剂大概获利20万左右的纯利润，包括了代理费10万元左右。 （2）被告人闫雅丽供述和辩解 ①闫雅丽于2019年6月9日供述：证实桂林市宝轩新能源有限公司于2018年7月13日注册成立，8月18日开业。最初的产品是山东巨川化工有限公司生产的新能源“懋燊源”尾气清洁剂，“懋生源”商标是吉林省德慧市利都新能源科技有限公司授权刘大力使用的，后桂林市宝轩能源科技有限公司自己注册了“懋燊源”商标，产品还是山东巨川化工有限公司生产的。闫雅丽负责接订单、跟单，刘大力负责采购、分装，廖敏负责开拓市场，发展代理。公司销售渠道一种是在桂林周边发展代理商，目前发展了20多家；另外一种是公司门面的零售。公司宣传方式主要是闫雅丽在微信上发朋友圈。“懋燊源”尾气清洁剂由山东巨化有限公司生产后送货到桂林市宝轩能源科技有限公司再分装，贴“懋燊源”商标。2018年10月桂林市宝轩能源科技有限公司注册了“懋燊源”商标后开始卖“懋燊源”新能源尾气清洁剂，目前大概卖出6、7千桶，给代理商的价格是50元一桶（10Ｌ），销售额大概30万元。宋某1于2019年6月4日提出向公司购买1200桶尾气清洁剂，并付货款72000元。 ②闫雅丽于2019年6月9日供述：证实桂林市宝轩能源科技有限公司向山东巨川化工有限公司购买轻质油、碳五、石油醚等化工品，这些是“懋燊源”新能源尾气清洁剂的成分。桂林市宝轩能源科技有限公司从2018年9、10月份开始购买山东巨川有限公司的尾气清洁剂，共购买了100万元左右的产品，公司销售额在100万元左右，利润大概30万元。签订合同的代理商有二十多人，代理费是一年1000元至20000元不等。公司还没有危险化学品经营许可证。尾气清洁剂是跟汽油按3:7的比例混合使用（汽油占七成），为宣传才对外宣传可以百分百代替汽油使用。 ③闫雅丽于2019年6月10日供述：证实2018年刘大力与吉林省德慧市利都新能源科技有限公司负责人签订合作合同，委托刘大力在广西地区担任“懋生源”新能源尾气清洁剂总经销，该公司给了刘大力专利证书、检测报告、商标注册单、授权书。桂林市宝轩能源科技有限公司将尾气清洁剂委托广东惠州的石油产品质量监督检验中心检测，检验中心时工作人员告知只能检测出产品的含量，检测报告上没有体现是否合格。闫雅丽最少转了七八十万货款给山东巨川化工有限公司，现在还欠其公司二三十万。山东巨川化工有限公司将尾气清洁剂生产好之后运到广西农垦东风化工厂内，桂林市宝轩能源科技有限公司就进行分装、贴标销售。公司分装销售的相关资质还在办理中，打算边销售边办手续。 5、鉴定意见及资质材料 （1）检测报告、化学品危险性分类报告：证实2019年7月1日，上海化工院检测有限公司出具检测报告、化学品危险性分类报告，鉴定结论如下：1、桂林市宝轩能源科技有限公司生产的送检尾气清洁剂样品甲醇含量35.1%。2、送检样品是列入《危险化学品目录》（2015版）中的危险化学品，序号：2828，建议行政许可品名：含易燃溶剂的合成树脂、油漆、辅助材料、涂料等制品。并特别说明：本品含64.9%未知成分，以上分类为该样品的最低危险性分类。3、通过谱图解析，送检样品红外光谱图与标液“92#汽油：甲醇=80：20”的谱图匹配度为收峰，为C-H的吸收峰，推断样品中含有甲醇和氢化物烃类有机化合物。2019年7月11日该检测公司出具委托测试说明：经测试，样品尾气清洁剂中甲醇含量为35.1%，推断其余为汽油产品，含量64.9%。 （2）上海化工院检测有限公司情况说明：证实上海化工院检测有限公司于2020年3月3日出具关于江永县公安局城关派出所委托测试再次说明：经测试，样品尾气清洁剂中甲醇含量为35.1%，推断其余为汽油类产品，含量为64.9%，测试结果见对应测试报告1719060048、1719060049。 （3）上海化工院检测有限公司资质认定证书及附表：证实上海化工院检测有限公司是经中国国家认证认可监督管理委员会批准的检验检测机构，具备危险化学品检验检测资质，检验检测人员具有检验检测能力。 （4）上海化工院检测有限公司检验机构认可证书及附件：证实上海化工院检测有限公司是经中国合格评定国家认可委员会认可的检验机构，具备承担货物（物质）危险性识别检验、化学品危险性识别检验能力。 （5）上岗证：证实上海化工院检测有限公司人员董学胜、刘某、王某2、薛某作为检验人的上岗证件。 6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）搜查笔录、扣押物品清单、决定书：证实2019年6月8日16时许，侦查人员对宋某1位于江永县××镇××村的“懋燊源”新能源经销店进行了搜查：店门口有一块广告牌显示“懋燊源”可100%代替汽油。店内货架及旁边发现有大量塑料瓶装的“懋燊源”汽车尾气清洁剂，经清点有74瓶，店内停着一辆白色奥迪（湘ＭＹ××××），副驾驶座位发现一文件袋，内有宋某1与桂林桂林市宝轩能源科技有限公司签订的代理合同、宋某1个体户开业登记申请书、商标注册申请受理通知书、实用新型专利证书、桂林市宝轩能源科技有限公司代理授权书各一份。2019年6月8日15时许，侦查人员对车牌号为桂ＣＫ××××的货车进行了搜查，从货车车箱内搜出1150桶尾气清洁剂，每桶10Ｌ。2019年6月10日16时许，侦查人员对刘大力桂林市西城大道万象芭提雅2期Ｇ8栋1层3号住处进行搜查，在门面柜台下发现“懋燊源”尾气清洁剂的产品简介（尾气清洁剂）、宣传资料若干、宣传单、介绍单若干，在货柜上有白色塑料桶装“懋燊源”汽车尾气清洁剂（空瓶）40瓶。2019年6月10日14时许，侦查人员对刘大力广西国源新能源科技发展有限公司办公地点进行搜查，在文件柜里发现危险化学品经营许可证（编号桂七星安经［2018］7号）、发明专利证书（编号1883065，名称：甲醇汽油。发明人：常涛、常胜。专利号：ＺＬ201410099××××。申请日：20140319）。在办公室文件柜旁发现有2桶无色液体（甲醇）、1桶棕黄色液体（汽油）。上述相关物品依法予以扣押。 （2）勘验笔录、现场照片、指认照片：证实侦查员对宋某1经销店、桂林市宝轩能源科技有限公司进行了勘验，绘制相应现场图、现场照片。唐军华指认其运输的从桂ＣＫ××××卸下的1150桶“懋燊源”尾气清洁剂、宋某1指认其经销店内74桶“懋燊源”尾气清洁剂、桂ＣＫ××××货车上的尾气清洁剂等情况。 （3）提取笔录：证实2019年6月18日10时许，侦查人员在江永县潇铺镇潇湘化工厂有限公司依法提取桂ＣＫ××××货车涉案的“懋燊源”新能源汽油版10Ｌ两桶（尾气清洁剂）。 7、进货清单截图、微信聊天记录、转账记录：证实宋某1微信转账给闫雅丽货款、谢某进货数、付货款及与闫雅丽的聊天记录、周某微信转账代理费及桂林市宝轩能源科技有限公司闫雅丽收付货款等情况。 上述证据，经当庭质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人刘大力、闫雅丽未取得危险化学品经营许可证，非法经营危险化学品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘大力、闫雅丽犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人刘大力、闫雅丽及其辩护人提出现有证据不能证明涉案“尾气清洁剂”属于危险化学品，上海化工院检测有限有限公司出具的检测报告、化学品危险性分类报告不能作为定案依据，该“尾气清洁剂”不需要办理危险化学品经营许可的辩解、辩护意见。经查，被告人刘大力、闫雅丽经营的“尾气清洁剂”，经上海化工院检测有限公司作出检测报告和化学品危险性分类报告：含甲醇35.1%，含64.9%未知成分，本品是列入《危险化学品目录》（2015版）中的危险化学品，序号：2828；其余64.9%为汽油产品；上海化工院检测有限公司是经中国国家认证认可监督管理委员会批准且经中国合格评定国家认可委员会认可的检验检测机构，具备危险化学品检验检测资质，检验检测能力及授权签字人与资质认定证书及附表相符，该检测报告及化学品危险性分类报告合法有效，可以作为定案依据；同时，根据被告人刘大力、闫雅丽的供述、证人证言、现场勘验及照片、微信聊天记录，结合其产品调配、生产、储存和销售方式，足以对社会公共安全造成危害；因此，应认定其行为为非法经营行为，故对被告人刘大力、闫雅丽及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。关于被告人刘大力、闫雅丽及其辩护人提出起诉书指控的经营数额、违法所得数额不准确、证据不足的问题。经查，根据被告人刘大力、闫雅丽的供述，结合证人证言、合同资料、进货清单、收款收据、经营地点的现场图、微信聊天记录、转账记录等证据，公诉机关从有利于被告人的原则认定其非法经营数额约40万元、获利10余万元，与查明的事实和证据相符应予以采纳，故对被告人及辩护人的意见，本院不予采纳。关于被告人闫雅丽的辩护人提出单位犯罪的问题。经查，桂林市宝轩能源科技有限公司虽系合法注册成立的公司，但该公司并未按规定获得危险化学品的经营许可，且主要从事非法经营涉案“尾气清洁剂”的违法犯罪活动，根据规定对被告人刘大力、闫雅丽可不以单位犯罪论处，对其以自然人犯罪依法追究刑事责任，故对辩护人的意见，本院不予采纳。关于被告人刘大力、闫雅力及其辩护人提出的自首问题。经查，被告人刘大力、闫雅丽的到案经过、微信聊天记录，证实刘大力、闫雅丽于2019年6月9日到公安机关的目的并非主动投案，不符合自首的成立要件，其到案后如实供述了犯罪事实，庭审中虽对罪名成立与否、非法经营数额等提出了部分辩解意见，但愿意认罪认罚，综合全案考虑，可认定构成坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人刘大力、闫雅丽自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人刘大力、闫雅丽违法所得的一切财物，应当予以追缴。根据被告人刘大力、闫雅丽的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。综上，为严肃国法，规范市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下: 一、被告人刘大力犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人闫雅丽犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、追缴被告人刘大力、闫雅丽违法所得人民币十万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  义 宏 人民陪审员  何希夷 人民陪审员  何琳娟 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理杨慧 书记员周宇 附相关法律法规： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能低于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。