河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0702民初6126号原告：河南省工建集团有限责任公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1097号，统一社会信用代码914101001700068272。法定代表人：朱张顺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：席丽英，北京市盈科（郑州）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨丽萍，北京市盈科（郑州）律师事务所律师，特别授权。被告：徐巍，男，1971年10月19日出生，汉族，住郑州市金水区。原告河南省工建集团有限责任公司（以下简称工建公司）与被告徐巍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告工建公司委托诉讼代理人席丽英、杨丽萍到庭参加诉讼，被告徐巍经合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告工建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款75.07万元，并支付自2013年12月31日起至工程款全部付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；2、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。庭审中，工建公司撤回对保全费的诉求。事实与理由：工建公司（原河南矿业建设（集团）有限责任公司）是新乡市新飞大道与道清路交叉口西北角天下城项目一期的施工方。2011年1月3日工建公司与郑州华晨外墙保温材料有限公司（以下简称华晨公司）、徐巍签订了《外保温及外墙涂料施工合同》，约定被告施工范围为新乡天下城8#、9#、10#楼的外保温及外墙涂料工程，工程量依与原告结算数量为准，合同中未明确约定工程款具体金额。该合同系徐巍借用华晨公司的资质与原告签订，徐巍为实际施工人，华晨公司不参与施工，原告与徐巍之间直接结算工程款。2010年至2012年期间，徐巍以工程施工需要资金为由，多次以借款的形式向原告预支工程款。经核算，徐巍预支工程款、应付管理费、应付罚款等共计485.95万元。徐巍的施工工程完工之后，原告与徐巍于2013年12月31日进行结算，并签订结算单，结算单显示徐巍施工的工程量金额为244.3万元。案外人余劼、王全随承包了原告上述项目的部分工程，并将其承包工程中的外保温及外墙涂料工程分包给徐巍进行施工。在原告与余劼、王全随结算工程款时，余劼同意原告直接从原告应付工程款项中的45.6万元支付给徐巍，王全随同意原告直接从原告应付工程款项中的120.98万元支付给徐巍。综上，原告需向徐巍支付的工程款为410.88万元。被告从原告处预支工程款485.95万元，存在多预支工程款的情况，应予退还。被告徐巍在答辩期内未向本院递交书面答辩意见。原告工建公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭对证据真实性予以审查确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月3日，徐巍借用华晨公司（乙方）名义与河南矿业建设（集团）有限责任公司第九分公司新乡天下城项目部（甲方）签订《外保温及外墙涂料施工合同》一份，主要约定乙方承包新乡天下城8#、9#、10#楼外墙抹找平砂浆层，所有非保温墙柱面及线条抹水泥砂浆净面及外门窗口抹灰，外保温薄抹灰，一二层机械固定保温及抹砂浆找平层，所有外窗户窗套保温线条及装饰保温线条，所有外墙涂料；甲方提供水电、外墙抹灰材料水泥及砂，其余材料及工具均由乙方承担。签订合同后，徐巍对工程进行实际施工，华晨公司未参与该工程的管理、施工。工程完工后，工建公司第九分公司与徐巍对工程进行了结算，确认徐巍就该工程应得工程款为244.3万元。2010年1月5日，案外人余劼以安阳市环宇建设劳务有限责任公司名义与工建公司签订一份《建设工程施工协议》，承包新乡市天下城·博筑花园项目的建筑安装工程，并将12#、13#、18#楼的外墙保温及外墙涂料工程分包给徐巍实际施工。2012年6月29日，余劼与徐巍共同出具结算手续，确认该次结算应付工程款45.6万元，委托工建公司代付。工建公司第九分公司承建新乡市天下城项目期间，还与案外人王全随签订《开祥天下城7#、13#、14#、16#、17#楼承包协议》一份，由王全随承担开祥天下城7#、13#、14#、16#、17#楼余劼在2010年12月9日撤场以后的工程量，王全随将承包工程的外墙保温及外墙涂料工程分包给徐巍实际施工。2012年12月19日，王全随与徐巍结算确认徐巍应得工程款金额为120.98万元。王全随同意工建公司将款项直接支付给徐巍。徐巍实际施工期间，以借款、支付劳务队工资等方式共自工建公司预支工程款485.6万元，另存在施工期间因未清洗搅拌机需承担的罚款500元、班组未佩戴安全帽及安全带需承担的罚款2000元、班组司机违章操作需承担的罚款1000元。对于超付的工程款，2020年6月22日工建公司对徐巍进行催讨时，徐巍在通话中表示“弄点活给他抹平或者我给公司跑个项目”。另查明，2013年底，工建公司监察审计处等职能部门对分公司（项目部）2013年度经营成果进行考核，认定第九分公司存在徐巍欠款75.07万元，应加大力度回收。2017年12月18日，河南天德会计师事务所有限公司受河南省国有资产控股运营集团有限公司委托，对工建公司董事长兼总经理任期经济责任的进行审计出具的审计报告载明，九公司新乡天下城项目应收徐巍650700元。庭审中，工建公司对于审计报告与该公司本案主张金额之间的差额解释称，案外人刘大鹏自工建公司承包了案涉项目的工程，工建公司应支付刘大鹏工程款1217970元，实际支付1117970元，剩余10万元未付，工建公司财务人员将该10万元在财务上做账转给徐巍，致使审计时显示欠款金额为65.07万元，这是工建公司内部做账调账的结果，刘大鹏、徐巍与工建公司三方并未签订合同对该10万元进行过约定。本院认为，徐巍就新乡天下城8#、9#、10#楼工程签订的《外保温及外墙涂料施工合同》虽系借用华晨公司名义签订，但纵观案涉工程款项的支付流程，华晨公司并未参与，均为徐巍个人收取，故其个人应承担向工建公司返还超付款项的义务。工建公司与徐巍就其实际施工的工程已进行了结算，与余劼、王全随委托工建公司代付的款项相加，并扣减徐巍应在施工期间违反规定应承担的罚款，工建公司就案涉工程实际应付徐巍410.53万元。徐巍以借款、支付劳务队工资名义自工建公司实际支取了485.6万元，已超出其应得款项，超出的75.07万元应当予以返还。但是，在2017年12月18日第三方河南天德会计师事务所有限公司受河南省国有资产控股运营集团有限公司委托所出具的审计报告载明徐巍在新乡天下城项目欠付款项金额为65.07万元，与本院查明的上述金额不符。工建公司虽当庭对此进行了解释说明，但系其单方陈述，并无刘大鹏或相关证人证言予以佐证，并不能否定第三方审计机构结论的正确性。在徐巍未到庭应诉的情况下，因工建公司提交的证据存在矛盾之处，对于是否存在徐巍在多收取款项后、审计报告出具前返还过工建公司钱款的事实无法查清，工建公司应承担举证不能责任，本案暂按超付65.07万元予以认定，对于剩余10万元工建公司可补充证据后另案主张。工建公司在本案还主张徐巍对占用资金支付利息，通常情况下应当予以支付，但工建公司在2013年底监察审计处等职能部门对分公司（项目部）2013年度经营成果进行考核时就已查明超付金额，并要求加大力度回收，而工建公司迟至2020年9月25日方才提起本案诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条确定的减损规则，工建公司不得就扩大的损失要求赔偿，故本院酌定利息应自该公司提起本案诉讼之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，本院对工建公司的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、徐巍于本判决生效之日起十日内返还河南省工建集团有限责任公司650700元，并自2020年9月25日至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回河南省工建集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11307元，由河南省工建集团有限责任公司承担1507元，由徐巍承担9800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  吕 菲人民陪审员  赵同华二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  张亚萍