吉林省白山市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）吉06刑终102号   原公诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。   上诉人（原审被告人）李彦红，女，1973年8月12日出生，汉族，小学文化，无职业。户籍所在地：黑龙江省哈尔滨市道外区，居住地：北京市昌平区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于白山市看守所。   辩护人林晓霞，吉林审航律师事务所律师。   吉林省白山市浑江区人民法院审理吉林省白山市浑江区人民检察院指控原审被告人李彦红犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）吉0602刑初126号刑事判决，认定被告人李彦红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元。宣判后，李彦红提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年10月16日移送吉林省白山市人民检察院阅卷，同年11月16日吉林省白山市人民检察院阅卷完毕。经审阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定：（一）被告人李彦红雇佣吴某（已处）于2018年3月至2018年9月19日期间，该二人明知是假冒注册商标的“始祖鸟”“狼爪”品牌服饰，仍然以明显低于市场的价格在白山市广泽国际购物中心一楼大厅进行销售，已销售金额达345692元，未销售“始祖鸟”“狼爪”品牌服饰被白山市公安局直属分局扣押759件、被白山市工商局扣押509件，合计1268件，合计价值771396元。   上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：   1、案件来源证实，本案系白山市公安局经侦支队在工作中发现。   2、受案登记表、立案决定书证实，白山市公安局直属分局于2018年8月7日对该案立案侦查。   3、归案情况证实，2018年9月27日14时许，公安机关在北京市昌平区××镇将在逃人员李彦红抓获。   4、人员基础信息及身份证复印件证实，被告人李彦红于1973年8月12日出生等自然情况。   5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2018年9月28日，公安机关依法扣押李彦红持有的酷派手机一部、vivo手机一部及银行卡六张。2018年9月19日，公安机关依法扣押吴某持有的笔记本三册、苹果手机一部、无线POS机一台、点货卡三张及加拿大鹅牌羽绒服、狼爪牌衣服、始祖鸟牌商品共计22袋，计774件。2018年9月10日，公安机关依法扣押吴某持有的记账笔记本4册、快递寄送单据4本、oppo手机一部，卡包一个。   6、白山市浑江工商行政管理局实施行政强制措施决定书及清单证实，吴娟持有的始祖鸟服饰总计532件被工商部门依法扣押。   7、样品提取确认单证实，提取鉴定样品的相关情况。   8、上海滕铭商标代理有限公司投诉书及授权委托书（有效期截止至2018年12月31日）、营业执照、商标注册证、鉴别报告等材料证实，经商标持有人上海滕铭商标代理有限公司鉴定，确认白山市公安局于2018年3月20日在白山市广泽国际购物中心查获的带有“Arc’teryx始祖鸟”商标的商品为侵犯该公司注册商标专用权的侵权产品。   9、商铺临时租赁协议、临时场地管理协议、资质及授权书、商标注册证、收据证实，王璐璐临时租赁广泽国际购物中心一层铺位的相关信息，其向购物中心提供的“狼爪”、“始祖鸟”“菲乐”的授权手续中均为空白，并未取得上述品牌授权。   10、李彦红卡号为×××交易记录证实，李彦红银行卡交易情况。   11、涉案物品照片证实，涉案物品相关情况。   12、笔记本及情况说明证实，吴某记录的其销售假冒商标的商品的销售记录、调货记录、费用记录的相关情况。吴某总计销售假冒注册商标始祖鸟、狼爪等品牌服饰1530件，累计销售金额385026元。其中：斐乐品牌服装101件，合计销售金额20906元；加拿大鹅44件，合计销售金额9222元；虎牌服装45件，合计销售金额9206元。情况说明证实，经多次联系“菲乐”“加拿大鹅”“虎牌”商标品牌授权公司，未予回复。以上三种品牌未经鉴定，故将其从总的销售金额中予以扣除。故销售假冒商标商品销售额认定为：385026元-（20906+9222+9206）元=345692元。   13、电子数据鉴定光盘证实，李彦红、吴某明知销售的是假冒注册商标的商品。   14、快递单证实，李彦红、吴某进货邮递的相关情况。   15、办案说明、微信截图证实，从吴某手机中调取相关微信聊天记录截图，反映出具体联系销售事宜、微信转账记录、调换货具体地址、相关账目、银行卡等相关情况。   16、支付宝光盘证实，吴某与李彦红通过支付宝转账的情况。   17、电子数据勘验检查工作记录证实，对李彦红、吴某持有的手机进行电子数据提取情况。   18、狼爪贸易（上海）有限公司营业执照、商标注册证、鉴定书等材料证实，经商标持有人狼爪贸易（上海）有限公司鉴定，白山市公安局直属分局于2018年8月7日在白山市广泽国际购物中心查获的带有“狼爪”商标的服装系假冒注册商标的产品。   19、亚玛芬体育用品贸易（上海）有限公司授权委托书、营业执照、商标注册证、鉴定证明及价格证明等材料证实，经亚玛芬体育用品贸易（上海）有限公司鉴定，确认白山市公安局于2018年8月7日在白山市广泽国际购物中心查获的带有“Arc’teryx始祖鸟”的商标的商品为侵犯其公司注册商标专用权的侵权产品。   20、证人葛某证言证实，我到广泽找工作，问吴某是否还招聘销售员，她说让我试干几天，试用期为7天，每天工资100加提成。金子是吴某的老板，负责发货。我是2018年9月15日开始到广泽销售狼爪、始祖鸟、大鹅等品牌衣服的，我认为这些品牌服装价格实际没这么低。   21、证人貟某证言证实，我是广泽国际购物中心工作人员。在广泽购物中心特卖活动需要提供的手续是“五证一书”，包括商标注册证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、检验报告、授权委托书。2018年4月，我们商场与汪姓的男子签订了商铺临时租赁协议。经审核，该商户提供了“五证一书”，租赁的地点就是商场一楼中厅。后姓汪的退出了广泽商场，2018年5月29日开始，姓金的与商场签订租赁协议，姓金的是老板，姓金的用王璐璐的身份证和我们商场签订的商铺临时租赁协议。姓金的雇佣的服务员是吴某。   22、证人黄某1证言证实，我在白山市工商行政管理局浑江区分局工作。我单位在广泽商场特卖区查扣商标侵权的始祖鸟服装532件，实际移交给公安机关的数量是509件，其中马毓帅提取了10件鉴定，其余的可能在执法过程中丢失。扣押时已口头告知吴娟是商标侵权，吴娟当时表示清楚了。   23、证人汪某证言证实，我是2018年5月1日与广泽购物中心签订的《商铺临时租赁协议》，转租给一个叫“金子”的赚了3000元，金子将要销售服装品牌的资质通过微信方式传给我，我将广泽工作人员的电话给的金子，金子自己联系的服装入场。   24、证人吴某证言证实，我帮李彦红销售假冒注册商标商品，李彦红负发货联系场地，我责卖。我共计销售“始祖鸟”“狼爪”“斐乐”品牌衣服共计1530件，累计销售额385026元。我每天工资120元，提成2%。我通过工商银行和微信转账等形式给金子汇款。我微信名叫“无辣不欢”，李彦红微信名叫“金子”。   25、李彦红供述和辩解证实，我雇用吴某在白山市××区销售“始祖鸟”“狼爪”“大鹅”“菲乐”品牌的户外运动服饰。我的微信名叫“金子”。服装是在北京动物园批发市场低价购进的，吴某平时负责销售服装、记账、转账、调配发运货物，我在广泽销售的“始祖鸟”“狼爪”品牌的服装数量以吴某笔记本记录的数量为准。我对未销售的假冒衣服价格无异议。   （二）被告人李彦红于2017年9月2日至2018年2月13日期间，在北京新锐百货销售假冒“Arc’teryx”“始祖鸟”商标的服装，2018年2月13日被北京工商行政管理局扣押在售假冒注册商标的服装共计368件，合计价值269132元。   上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：   1、受案登记表证实，本案系北京市工商行政管理局怀柔分局移交线索发现。   2、随案移送物品清单证实，北京市公安局怀柔分局移交涉案衣服368件。   3、接受证据清单、张某1手机支付宝、微信金子给其转账截屏证实，金子给张某1转账的相关情况。   4、案件调查报告证实，经北京市工商行政管理局怀柔分局调查，未出售侵权商品价值合计1029446元，及该局调查的相关情况。   5、北京市工商行政管理局怀柔分局现场笔录证实，北京市工商行政管理局怀柔分局现场执法概况。   6、北京市工商行政管理局怀柔分局实施行政强制措施决定书及（场所、设施、财务）清单证实，北京市工商行政管理局怀柔分局采取行政强制措施的情况。   7、营业执照、联营合同书证实，北京新锐百货有限公司怀柔店经营范围及与张某1签订场地合同情况。   8、北京增值税普通发票、内部收据证实，北京新锐百货有限公司怀柔店场地收费情况。   9、厂方导购登记表（新锐百货怀柔店）证实，新锐百货怀柔店始祖鸟特卖导购分别是张海丽、李某。   10、张某1身份证、始祖鸟商标注册及营业执照证实，张某1向新锐百货怀柔店提供的备案资料情况。   11、工作记录及注册商标号11022850查询结果证实，张某1向新锐百货怀柔店提供的商标注册号是假的。   12、投诉书、保证书、授权委托书、代理委托书、相关知识产权、资质证材料证实，北京市金杜律师事务所委托刘甲栋代表亚玛运动加拿大公司（AMERSPORTSCANADAINC.）办理知识产权保护事宜。   13、北京市工商行政管理局怀柔分局的情况说明证实，该局扣押的衣服数量与分局接收时数量不一致是因为现场扣押时部分套装属分开状态，该局未进行合并，因此造成最终统计的商品数量及名称不一致，该局同意以北京市公安局怀柔分局的统计认定方法为准。   14、ARC’TERYX商标注册证证实，ARC’TERYX商标注册情况。   15、接受证据清单、微信转账截图、照片及发还证明证实，张某2提供给北京公安局怀柔分局经济犯罪侦查大队鉴定所用衣物已经发还。   16、调取证据清单、金子支付宝转账流水光盘证实，金子支付宝ID为2088422783292762及金子支付宝交易情况。   17、调取证据清单、顺丰调取记录、手机号码来源证实，李某、金子、张海丽用顺丰快递寄件的记录，及三人手机号码来源。   18、调取证据清单、张某1支付宝转账流水光盘证实，张某1支付宝交易情况。   19、工商银行卡交易记录证实，李彦红工商银行卡交易情况。   20、调取证据清单、微信交易记录光碟证实，金子（李彦红）支付张某1租赁的北京怀柔新锐百货摊位费情况，张某2给李某转服装款的情况，单某给张海丽转服装款的情况。   21、调取证据清单、微信交易记录光碟证实，李某与李彦红转账情况，2017年之前无转账记录，2017年7月底每晚向李彦红转账。   22、辨认笔录证实，经张某1、周立宁辨认，在新锐百货一层北门入口处销售“ACR’TERYX”和始祖鸟的实际经营者“金子”是李彦红。经张某2辨认，出售给他假始祖鸟衣物的是李某。经单某辨认，第一次出售给其假始祖鸟衣物的是李某，第二次是张海丽。   23、鉴定书证实，李彦红在北京新锐百货怀柔店出售的“ARC’TERYX”“始祖鸟”品牌的衣服均系侵犯注册商标专用权产品。北京市公安局怀柔分局在新锐百货查扣的368件始祖鸟衣服及消费者提交的疑似假冒“始祖鸟”产品蓝色T恤2件均系假冒商品。   24、资产评估报告证实，在案扣押的（无标价）假冒注册商标的服饰1371件，资产评估价值为408980.00元。   25、证人张某1证言证实，我于2017年9月初将北京新锐百货有限公司怀柔店转租给了一个叫“金子”的，金子通过微信将“狼爪”品牌授权经营手续转给了我，我将1万元现金及授权手续交给了商场的财务人员魏某。办完手续我通知“金子”可以进入商场销售了，其开始卖的是“狼爪”，后期卖的是“始祖鸟”，一直到2018年2月被查抄。我将场地转租给“金子”是为了赚差价，金子是通过转账的方式支付租场地的费用。销售员都是“金子”自己找的，先后有4人在那里干过。   26、证人李某证言证实，我于2017年7月份通过赵姐到北京市怀柔新锐百货一层北门一进门右侧卖户外服装作导购员，干了四五天，有个女的打电话说我不会卖货准备不用我了，一个叫“金子”的女人给我500元工资，通过微信转账的。我在北京市怀柔新锐百货一层北门一进门右侧卖的是始祖鸟服装，这个摊位是张某1转租给“金子”的。我卖的货款都给了“金子”，只有2000到3000的货款“金子”让我给了张某1，我认为“金子”就是老板。2017年10月份左右摊位歇业是因为北京新锐百货怀柔店一家销售“阿迪达斯”“耐克”品牌的服装摊位被查，当天“金子”就让我将始祖鸟户外装打包拿走，过了半月后“金子”发微信给我让我继续卖。我不干了之后，还通过微信给“金子”卖过始祖鸟服装。   27、证人刘某证言证实，我是北京市工商局怀柔分局稽查大队科员。2018年2月13日在对新悦百货进行检查时发现新悦百货一层一北门入口处销售“ARC'TERYX”和“始祖鸟图形”商标标识的服装均为侵犯注册商标专用权的商品。   28、证人魏某证言证实，我是北京市新悦百货有限公司怀柔店一、二层经理。北京工商行政管理局怀柔区分局于2018年2月13日查处北京新悦百货有限公司怀柔店一楼右侧销售“ACE'TERYX”和“始祖鸟图形”标识服装的摊位是张某1的，听张某1说其将摊位转租给他人赚取差价。这个摊位是在2017年8月份开始卖“始祖鸟”和“ACE'TERYX”。   29、证人周某证言证实，我是2017年7月底左右到北京新悦百货有限公司怀柔店做导购的，我所在的摊位对面是北京新锐百货有限公司怀柔店北门一进门右手的摊位，我去时那个摊位已经存在。对面摊位主要销售户外服装，具体什么牌子的我不清楚，还销售少量羊毛衫服装，是以前的存货。对面摊位导购自称“彬彬”，导购说他们老板叫“金姐”，“金姐”40多岁的妇女，下巴长了个痦子。2018年春节回来我听说对面卖户外服装的摊位被执法部门查抄了。   30、证人黄某2证言证实，我是北京新悦百货有限公司怀柔店二层楼经理。张某1摊位上销售的货是一个叫“金姐”的货，金姐和张某1关系不清楚。   31、证人张某2证言证实，我于2017年10月份左右在北京新悦百货怀柔店一层北门入口处进门右侧摊位购买过一件标有“ACR’TERYX”和“始祖鸟”商标标识的黑色长袖上衣，大概500元，现金直接给的李某。后来通过微信支付的形式又在李某处买了2件“始祖鸟”的衣服，是邮寄给我的。我将衣服提供给公安机关。   32、证人单某证言证实，我在北京新悦百货怀柔店购买过“始祖鸟”服装。2017年年底左右，我逛北京新悦百货怀柔店商场，在商场一层一进门右手处和合谷快餐厅门口，发现有卖“始祖鸟”品牌的服装，我觉得价格打折打得挺低的，当时留了售货员的微信，微信名叫“姐姐”微信号是“×××”。她说让我关注她的微信有新产品的时候可以通过微信从她那购买，我的微信名是“斯诺”，微信号是“×××”。   33、被告人李彦红供述与辩解证实，2017年10月上旬，我通过微信群在北京市怀柔区新锐百货通过一名30多岁的男子租了一个摊位，在特卖圈进了大概三四百件羊毛衫卖了。2018年，我通过特卖圈看进了断码羽绒服290件左右，在北京市怀柔区新锐百货售卖，我雇佣过李某和张海丽。2018年2月中旬左右被北京市怀柔区工商局查抄，衣服没卖出去几件。   原审法院认为，被告人李彦红销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计人民币345692.00元，数额巨大，未销售的假冒注册商标的服饰货值金额共计人民币1040528.00元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。其中未销售部分属未遂。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人李彦红归案后能如实供述自己的罪行，故对其予以从轻处罚。被告人李彦红犯罪未遂部分，量刑时予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十二条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人李彦红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元；扣押在案的服装1636件予以没收，由扣押机关白山市公安局依法处理。；扣押在案的酷派手机一部、vivo手机一部及银行卡六张，由扣押机关白山市公安局依法处理。   李彦红上诉及其辩护人辩护提出，原审法院量刑过重，请求从轻处罚。   本院经审理查明，原审判决认定被告人李彦红犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，有受案登记表、随案移送物品清单、接受证据清单、案件调查报告、北京市工商行政管理局怀柔分局现场笔录、北京市工商行政管理局怀柔分局实施行政强制措施清单内部收据、始祖鸟商标注册及营业执照、工作记录、投诉书、保证书、授权委托书、代理委托书相关知识产权、资质证材料、商标注册证、接受证据清单、微信交易记录光碟、辨认笔录、鉴定书及价格证明、鉴定证明，证人张某1、李某、刘某、魏某、周某、黄某2、张某2、单某证言，被告人李彦红供述与辩解等证据予以证实。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据，经审查，证据确实、充分。   关于李彦红及其辩护人提出“原审法院量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，李彦红销售明知是假冒注册商标的商品仍进行销售，销售金额共计人民币345692.00元，数额巨大，未销售的假冒注册商标的商品货值金额共计人民币1040528.00元。依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院在量刑时充分考虑了被告人李彦红的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害性及其未遂、如实供述等情节，据此对被告人李彦红判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元。量刑并无不当。故李彦红及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人（原审被告人）李彦红明知是假冒注册商标的商品仍进行销售，销售金额共计人民币345692.00元，数额巨大，未销售的假冒注册商标的商品货值金额共计人民币1040528.00元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 顾人洲   审判员 王 妍   审判员 王士霞     二○二○年十一月三十日   法官助理 宋永飞   书记员 刘 彬