四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9319号 上诉人（原审原告）：程建，男，1978年5月20日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：刘小利，四川唐鎏律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：蒲俊百，男，1980年5月16日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：刘小利，四川唐鎏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞江涛，男，1980年8月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：四川神马建设工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区盛安街**********。 法定代表人：许志明，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何洪亮，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地，住所地：武汉市关山路**iv> 法定代表人：陈文健，董事长。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，公司员工。 委托诉讼代理人：黄强，男，公司员工。 上诉人程建、蒲俊百因与被上诉人庞江涛、四川神马建设工程有限公司（以下简称神马公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月19日对本案公开开庭审理。上诉人程建、蒲俊百的委托诉讼代理人刘小利，神马公司委托诉讼代理人何洪亮，中建三局委托诉讼代理人赵鹏飞、黄强到庭参加诉讼。被上诉人庞江涛经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席对本案进行审理。本案现已审理终结。 程建、蒲俊百上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判神马公司承担连带给付责任，中建三局在工程价款范围内承担支付责任；2.一审、二审案件受理费用、保全费用由庞江涛、神马公司、中建三局承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。程建、蒲俊百提供的证据已经形成证据链条，证明庞江涛与神马公司之间是存在挂靠关系或对外以神马公司的名义进行“南支一渠十陵土石方工程”相关合同签订、合同履行活动，不论是上述关系的任何一种，神马公司都应当承担支付责任。而中建三局在专业分包合同签订前，事实上已经将建设工程发包或分包给不具有相关资质的个人进行了施工作业，且在2018年7月25日签订的正式分包合同中约定的施工范围是涵盖了程建、蒲俊百已经完成的施工范围和施工量，程建、蒲俊百认为由此导致拖欠的工程款，应当由中建三局清偿。1.程建、蒲俊百在一审中提交了包括《土石方工程合作协议》、土石方计算表、左右堤顶道路挖填土方工程量、工程量确定单、结算表、委托书、付款业务回单、项目现场照片等来证明程建、蒲俊百系实际施工人，且工程量及价款已经由庞江涛确认。同时中建三局的项目经理张梦军也对程建、蒲俊百的开挖方量进行了确认。2.中建三局提交的证据中，《十陵河、南支一渠河道改造土石方工程、专业分包工程进度结算表》中在分包单位确认无误后签字盖章栏中神马公司签章和庞江涛在其中一张上进行了签字，此证据证明神马公司坚称的与庞江涛没有任何关系是虚假陈述。3.一审法院虽认真审核了上述证据，但是本案作为建筑市场典型的不规范对外分包形式，人民法院并没有从保障农民工及实际施工人的合法权益的角度，根据以上已知的事实和日常生活经验法则作出庞江涛与神马公司之间的挂靠关系的正确认定。4.本案中庞江涛经公告拒不出席开庭，不能因为庞江涛逃避法律责任不提供与神马公司之间的挂靠合同，就枉顾以上大量证据都指向一个建筑行业所默认或惯例的工程承包模式——借用资质挂靠对外承包或分包项目工程。5.本案程建、蒲俊百于2018年2月底就已经进驻施工现场进行准备及开工工作，其工程量全部形成于2018年5月上旬之前，也就是在神马公司、中建三局之间的专业分包合同签订之前。开工期间，程建、蒲俊百在接受神马公司的安排下接受中建三局的管理和安排，并多次参加中建三局组织的安全学习会议等。程建、蒲俊百认为，本建设工程项目中建三局事实上已经在开工之时，将建设工程分包给不具有资质的个人进行了施工作业，同时在2018年7月25日与神马公司签订的正式分包合同中约定的施工范围又涵盖了程建、蒲俊百已经完成的施工量。程建、蒲俊百认为由此导致的拖欠程建、蒲俊百已经产生的农民工工资及相关机械费用等，应由神马公司首先进行支付，中建三局在工程价款范围内承担清偿责任。综上，不管是从事实上还是法律上，一审人民法院均有错误，希望二审人民法院以事实为依据、法律为准绳并结合生活经验及常识判断等合理、合法改判并维持程建、蒲俊百的合法权益。二审庭审中，程建、蒲俊百确认其针对中建三局的上诉请求，与一审诉讼请求一致，即：中建三局在未向庞江涛、神马公司支付的工程价款范围内对程建、蒲俊百承担清偿责任。 神马公司辩称，答辩意见同一审意见。 中建三局辩称，1.中建三局与程建、蒲俊百之间并无任何关系，中建三局也并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“发包人”，程建、蒲俊百无权突破合同相对性对中建三局主张权利。首先，中建三局从未与程建、蒲俊百签订过任何协议或合同。其次，中建三局属于总承包单位，不属于法律定义上的“发包人”，中建三局已经按照分包合同约定的付款节点和比例足额支付神马公司工程款，程建、蒲俊百无权向中建三局主张权利。2.中建三局从未将案涉工程发包给不具有资质的个人进行施工，程建、蒲俊百二审程序中变更诉讼请求和事实理由，不仅缺乏事实依据也违反了法定程序。首先，中建三局自2018年1月4日至2018年1月14日通过招标文件发放、签收、洽谈、汇总、中标等一系列合法程序，确定神马公司为案涉工程的中标人，神马公司随即进场履约，即在施工前，中建三局已经将案涉工程合法分包给神马公司进行施工。其次，程建、蒲俊百在一审中对中建三局的诉讼请求为“在未向庞江涛、神马公司支付的工程价款范围内对其承担清偿责任”，但是在第二审程序中，程建、蒲俊百变更诉讼请求为“在工程价款范围内对其承担支付责任”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第（四）款规定，程建、蒲俊百变更诉讼请求，应当在第一审举证期限届满前提出，其在第二审程序中变更诉讼请求，明显违反法定程序。综上，中建三局与程建、蒲俊百无任何联系，中建三局也未将案涉工程分包给不具有资质的个人进行施工，请求依法驳回程建、蒲俊百的全部上诉请求。 庞江涛未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 程建、蒲俊百向一审法院提出诉讼请求：1.判令庞江涛、神马公司向程建、蒲俊百连带清偿拖欠的劳务费73万元、逾期利息（利息从2019年1月9日计算至实际履行之日）、误工及交通费1万元、律师代理费3.5万元，以上合计857560元；2.判令中建三局在未向庞江涛、神马公司支付的工程价款范围内对程建、蒲俊百承担清偿责任。 一审法院认定事实如下：2018年7月25日，中建三局和神马公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程名称为南支一渠十陵土石方工程，地点为成都，地点为成都成华区018年4月1日，竣工期为2018年9月30日。 2018年2月28日，庞江涛与程建、蒲俊百签订《土石方工程合作协议》，协议载明因施工需要，庞江涛将成华区电力改造工程十陵河，南支渠河道改造项目工程施工交由程建、蒲俊百负责管理施工。合作协议的第二部分第五条载明工程量计算方式以实际开挖按实际计算工程量。以双方签字认可的抄测记录或者收方单为依据。其他零星签证以甲方出具的签证单为结算依据。第六条载明付款方式：第一次付款以业主给甲方的合同为主合同付款节点为准，付款比例为完成产值的70%。以后按月进度的70%支付进度款。余款待本土方分项目工程验收合格后两个月内付清（无质保金）。第七条约定履约保证金：合同签订蒲俊百和程建向庞江涛缴纳履约保证金30万元。合同签订当日，程建、蒲俊百向庞江涛支付履约保证金30万元。随后，程建、蒲俊百进场施工。2018年12月9日，程建、蒲俊百与庞江涛结算，前期30万元履约保证金及其利息加上工程款共计1149608.02元，双方协商实付113万元。 2019年1月30日，庞江涛出具委托书，委托书载明：庞江涛目前实欠浦俊佰、程建就成华区电力改造工程十陵河河道改造项目土方工程工程款113万元整，现委托神马公司在第一次进度款中暂行支付40万元，余款73万元在第二次进度款中全额支付。2019年1月31日，神马公司向程建、蒲俊百支付40万元工程款。 一审法院认为，庞江涛与程建、蒲俊百签订《土石方工程施工合作协议》实为建设工程分包合同，程建、蒲俊百诉称庞江涛与神马公司系挂靠关系无证据证明，故合同的相对方应为庞江涛与程建、蒲俊百，但因合同双方当事人均不具有相应施工资质，双方签订的合同应为无效合同。但因建设工程施工完毕并经结算，程建、蒲俊百可参照合同约定收取工程款。故对程建、蒲俊百请求判令庞江涛支付劳务费73万元及逾期利息的诉求，一审法院予以支持。合同约定工程验收合格后两个月内付清，但程建、蒲俊百未提供何时验收合格的证据，故一审法院从结算之日起两个月后的2019年2月9日计算逾期利息其主张的误工及交通费1万元、律师代理费3.5万元无合同约定且于法无据，一审法院不予以支持。 关于神马公司是否应承担工程款连带给付责任的认定。神马公司与程建、蒲俊百之间没有证据证明存在民事法律关系，神马公司没有在《土石方工程施工合作协议》签名、盖章，也未参与结算，其付款系受庞江涛的委托。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因程建、蒲俊百证据不足，其主张神马公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于中建三局是否为发包人、是否应当承担在未付工程款承担支付责任的认定。神马公司与中建三局签订的《建设工程施工专业分包合同》中载明中建三局为承包人，而非程建、蒲俊百所指的发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的发包人应为建设单位，而非承建施工单位。故对程建、蒲俊百请求判令中建公司承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、庞江涛于判决生效之日起十日内向程建、蒲俊百支付劳务费730000元及逾期利息（利息以730000元为基数，自2019年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日；此后的利息从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，计算至付清款项之日止）；二、驳回程建、蒲俊百的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12376元，由庞江涛负担；诉讼保全费5000元，由程建、蒲俊百负担。 二审中，本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：程建、蒲俊百上诉要求神马公司承担工程款连带给付责任，中建三局在未付工程款范围内承担支付责任的主张是否成立。 本案中，程建、蒲俊百上诉要求神马公司承担工程款连带给付责任的主要理由，系因庞江涛与神马公司存在挂靠关系，或庞江涛对外以神马公司名义订立、履行合同。对此本院认为，根据一审查明事实，与程建、蒲俊百建立建设工程分包合同关系的相对方为庞江涛个人，并无法律规定神马公司与庞江涛之间存在挂靠关系，就应承担相应的连带支付责任。同时，程建、蒲俊百也无证据证明庞江涛与其签订合同，系庞江涛代表神马公司履行职务行为。故程建、蒲俊百上诉要求神马公司承担工程款连带给付责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。 另，对于中建三局是否应在未付工程款承担支付责任问题，一审判决已经阐述清楚，其结论符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以确认，不再重复赘述。 综上，程建、蒲俊百的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12376元，公告费560元，由程建、蒲俊百负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 李海薷