贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终1641号上诉人（原审被告）：田茂辉，男，1958年10月5日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：伍佰林，贵州纬图律师所事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：柳才兵，男，1953年12月16日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：许朝勇，男，1962年6月16日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：唐永华，男，1955年3月15日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：陈兴国，男，1965年4月2日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被上诉人（原审第三人）：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所地贵州省黔西南州安龙县新桥镇场坝组新盛居委会。法定代表人：邓辉。委托诉讼代理人：胡坤，特别授权代理。原审被告：兴义市天宸房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市下五屯街道办峰林大道（七舍交叉路口旁）。法定代表人：田茂辉。原审被告：贵州中耀华建建筑股份有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办民族风情街第****。法定代表人：周锦。原审第三人：兴义市郑屯镇人民政府，，住所地贵州省兴义市郑屯镇郑屯村**法定代表人：蒋顺阳，系该镇镇长。委托诉讼代理人：余洪兵，贵州铭黔律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：唐洁，贵州铭黔律师事务所律师，特别授权代理。上诉人田茂辉因与被上诉人柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国、贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称“义龙投资公司”）及原审被告兴义市天宸房地产开发有限公司（以下简称“天宸房开公司”）、原审被告贵州中耀华建建筑股份有限公司（以下简称“中耀华建公司”）、原审第三人兴义市郑屯镇人民政府（以下简称“郑屯政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人田茂辉上诉请求：1．撤销（2018）黔2301民初7555号民事判决，依法查明案情后改判上诉人向被上诉人支付工程款461.5万元，驳回被上诉人其余诉讼请求；2．本案一审、二审期间的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在认定本案诉争的《工程进场施工协议书》为无效的前提下，判决支持工程价款按月利率2%计算利息属于适用法律错误，请二审法院判决驳回关于工程款利息的诉讼请求。理由如下：首先，一审法院依法认定了《工程进场施工协议书》为无效，但一审裁判依据引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定作为判决支持工程款利息的依据，该条规定为：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因该条未明确规定合同无效仍参照约定执行，故该条的适用应以合同有效作为前提，即在合同有效的情况下，有约定按约定，无约定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但本案中关于工程施工的主合同条款被认定为无效，作为逾期付款责任赔偿利息损失的约定也应认定为无效之列，故不应适用该条规定，一审法院判决支持利息的做法与司法解释不符。其次，《工程进场施工协议书》为无效，依法应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定处理，即：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条并未约定需支付利息，故关于利息给付的判决内容违反法律规定。再次，在不考虑前述利息约定效力的情况下，该利息约定以逾期付款行为作为给付条件，其本质上属于违约金性质，但该计算标准严重的超过了法律规定的同期同类银行贷款利息和银行业同业拆借市场利率报价，约定明显过高，人民法院应予调减。二、被上诉人未向上诉人出具增值税发票不符合支付工程款条件，且被上诉人的违约行为给上诉人造成1485673元的损失，该损失应从支付给被上诉人的工程款中扣除。1、被上诉人并未向上诉人提交符合规定的增值税发票作为上诉人支付工程款的凭证。在被上诉人提供合规增值税发票前，被上诉人不符合收取本案涉及工程款条件。本案《工程进场施工协议书》第二条第1项“．．．．．．乙方凭国家正式发票与甲方结账。”被上诉人至今未向上诉人提供任何发票，在被上诉人提供相应发票前，被上诉人无权继续向上诉人主张权益。2、同时，《中华人民共和国发票管理办法》第四章发票的开具和保管第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；”另根据财政部税务总局海关总署公告2019年第39号《关于深化增值税改革有关政策的公告》建筑服务的税率为9%）及《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”因被上诉人未开具增值税发票，给上诉人造成了总金额9%的税款损失，即16507479.52＊9%=1485673元的损失至今，被上诉人未向上诉人提供符合规定的增值税发票作为结算支付凭证。在被上诉人提供合规增值税发票前，被上诉人不符合收取本案涉及工程款条件。三、关于案涉工程的验收合格时间，一审法院并未查明，根据《关于义龙试验区东峰林大道道路工程（郑屯段二期二标）工程预验收的专题会议纪要》及《表B.0.9监理通知回复》可证，案涉工程的合格日期应为2017年9月21日，对此一审判决并未查明，望二审法院予以查明，并作为本案判决所依据的事实依法判决四、一审判决上诉人向被上诉人支付的工程款金额有误，请二审法院查明后改判认定上诉人欠付工程款仅为461.5万元。柳才兵、陈兴国可领取工程款为1650.7万元，柳才兵已预支的工程借款总额为536.8万元，田茂辉、天宸房开公司为陈兴国承担了503.8万元担保责任（迄今，已分别代缴执行金额为200.6万元），扣除柳才兵、陈兴国未按约定开具发票造成的多支付税款的损失应为148.6万元，故仅欠工程款461.5万元，请二审法院查明后改判。即便二审法院认为以上款项中，田茂辉及天辰房开公司为陈兴国承担的503.8万元担保债务不宜从陈兴国与柳才兵的共同债权中扣除，也应查明陈兴国作为合同相对方对工程价款所享有的份额，扣除相应款项金额，以示公平。五、一审不应判决上诉人承担责任，应依法判决贵州义龙（集团）投资管理有限公司在欠付工程款范围内对本案诉争工程款承担责任。理由如下：首先，一审已查明本案中各当事人的法律地位，即贵州义龙（集团）投资管理有限公司为案涉工程的发包人，贵州中耀华建建筑股份有限公司为承包人，田茂辉、天宸房开公司为借用贵州中耀华建建筑股份有限公司资质的实际承包人以及转包工程给柳才兵、陈兴国施工的转包人，柳才兵、陈兴国因接受违法转包或分包系实际施工人。其次，因柳才兵、陈兴国为实际施工人身份，并非承包人身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条适用于“承包人”并非“实际施工人”，故一审判认定柳才兵、陈兴国为实际施工人后，又以适用于承包人的规定作为支持判决作为转包人的上诉人支付工程价款的依据，适用法律错误。再次，本案中，柳才兵、陈兴国为债权人，田茂辉、天宸房开公司为债务人，贵州义龙（集团）投资管理有限公司为次债务人，柳才兵、陈兴国在一审所提诉讼请求及主张事实中，明确指明债务人怠于向次债务人主张债权，因此请求次债务人贵州义龙（集团）投资管理有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任，此为代位权诉讼。起诉依据应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”完全符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定的代位权诉讼条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条之规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”故田茂辉、天宸房开公司对于柳才兵、陈兴国就案涉工程的债务已消灭，依法应由贵州义龙（集团）投资管理有限公司直接向被上诉人承担清偿责任。六、唐永华、许朝勇并非本案诉争合同《工程进场施工协议书》的合同相对方，没有原告主体资格，应判决驳回其二人的诉讼请求。七、一审、二审诉讼费用，请人民法院依法判决。综上所述，请二审法院采纳前述上诉理由，依法判决支持上诉理由为谢。被上诉人柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国二审共同答辩称，一、关于本案利息按月利2%的标准计算于法有据。虽然本案合同无效，但答辩人等四人均垫资完成施工，所产生的的利息属于法定孳息，且双方签订的《工程进场施工协议》中已对利息计算标准及支付时间进行明确约定，一审判决也已对利息进行详细说明，合同无效不影响利息之约定。另外，工程检测合格时间为2014年9月25日，计息时间为检测合格后第17个月，即应该从2016年2月25日开始计息，但一审法院从2018年5月3日开始计息，答辩人为不浪费司法资源，予以认可。二、税款答辩人应该承担，但是标准过高，并且不应该在本案中扣除。根据双方签订的《工程进场施工协议》第二条的约定为“乙方（即答辩人）凭国家正式发票与甲方结账”，被答辩人主张的税率为9%，是增值税的税率计算方式，不符合本案双方约定的建筑类税率的计算标准，而建筑类税款的税率为6.67%，故被答辩人主张的税率过高，并且不应该在本案中扣除，答辩人自己去税务局开据发票即可。三、涉案工程验收合格时间一审法院已经查明。本案四答辩人已于2014年8月底全部施工完毕，2014年9月14日至25日期间，被答辩人授权兴义市鑫诺工程检测有限公司对四答辩人施工工程进行检测，且有业主及监理签字，其结论均为合格，有检测报告已载明检测日期。四、案涉工程款的金额没有错。田茂辉主张的工程款支付金额有误，答辩人分四次共领取工程款416万元，在一审已经质证，且田茂辉为陈兴国担保的503.8万元与本案无关，是另一法律关系，故不应在本案中予以扣除。五、一审判决田茂辉承担责任适用法律正确。答辩人作为实际施工人与田茂辉签订《工程进场施工协议》，根据合同相对性原理，田茂辉应向答辩人承担支付工程款责任。对于贵州义龙（集团）投资管理有限公司的责任，一审法院已查明并明确其责任承担范围，田茂辉主张不承担责任无法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律得当、程序合法，田茂辉上诉，是在拖延时间，浪费司法资源。因此，请求二审人民法院依法予以驳回，维持原判为谢。被上诉人义龙投资公司二审答辩称，请求人民法院驳回上诉人田茂辉的诉讼请求，一审法院适用法律正确，程序合法。原审第三人郑屯政府二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，且政府不是业主也不是发包方，所以不应当承担责任。案涉工程前期政府是当事人，但后期政府没有支付工程款，义龙新区管委会明确由义龙投资公司支付，义龙投资公司应在欠付工程款范围内承担责任。针对田茂辉上诉，田茂辉在上诉中提到的四个问题，郑屯政府认为该工程系田茂辉代表公司与四被上诉人签订，郑屯政府不知情，对于实际支付款郑屯政府不知情，以人民法院实际核实为准。柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国共同向一审法院起诉请求：1．要求天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司共同支付四原告工程款12507479.52元，并自2017年2月25日起，以12507479.52元为基数，按月利率2%支付原告利息至工程款本金清偿完毕之日止（截止至2018年8月25日利息为4502692.63元）；2．由郑屯政府、义龙投资公司就第一项诉讼请求中的款项在欠付工程价款范围内承担责任；3．本案全部诉讼费用由天宸房开公司、田茂辉、中耀华建公司负担。一审法院认定事实：2014年5月25日，郑屯政府与天宸房开公司签订《东峰林大道（郑屯段）二期工程（K15＋000-K17+260）工程施工协议书》（即东峰林大道（郑屯段）二期工程第二标段），将东峰林大道（郑屯段）二期工程第二标段工程发包给天宸房开公司施工，工程内容为施工图纸所示全部内容；工程计价原则：采用2004定额及其配套相关文件完整计价，人工费参照黔建建通（2011）564号《关于调整贵州省2004版第五部计价定额人工费和机械费使用的通知》文件及最新的调价文件执行，定额上没有的项目，由双方结合本区域市场谈判确定价格并报审计部门，最终结算单价以审计结果为准；计量原则：工程量以现场监理代表和业主代表现场签字确认的合格工程量为准，最终结算的工程造价以现场业主代表、现场监理代表现场签证的合格工程量为准，按中标单位的中标单价计算；退场机制原则：1.工程招标结束后，如果天宸房开公司中标，则按中标单价签订施工合同继续施工；2.如果天宸房开公司未能中标，天宸房开公司已完成的工程，由中标单位按照中标单价对已完成的合格工程量进行结算，工程款项1年内付清，在1年内按照1%的月利息支付资金占用费；工程款支付：全额垫资，工程竣工30日内郑屯政府组织验收后1年内付清工程尾款，在1年内按照1%的月利息支付资金占用费。天宸房开公司承包后，即将上述工程的土石方开挖、爆破、路面碾压找平等部分工程分包给柳才兵、陈兴国施工，并于2014年7月10日补签《工程进场施工协议》，明确将东峰林大道（郑屯段）二期工程第二标段的石方开挖、爆破、运输、分层碾压（包干单价31元/㎡）；土方清淤、运输、堆放（包干单价12元/㎡）；道路填方结束后剩余的石方开挖、爆破、运输（包干26元/㎡）及换填方含外运（包干34元/㎡）转包给柳才兵、陈兴国施工，并约定工程款支付原则为：柳才兵、陈兴国全额垫资，工程竣工并经验收合格结算后，天宸房开公司在17个月内支付工程总款的50%，余50%在1年内付清，并按照2%的月利息支付利息，每三个月结付一次息。合同签订后，柳才兵、陈兴国即组织人员和机械进场进行施工。2014年8月7日，田茂辉与柳才兵、陈兴国签订《补充协议》，同时将民族安置区道路路基工程采用固定单价包干发包给柳才兵、陈兴国进行施工，约定补充协议与双方签订的进场施工协议具有同样的法律效力。2014年8月底，柳才兵、陈兴国将承包工程全部施工完毕。2014年9月14日至25日期间，兴义市鑫诺工程检测有限公司对柳才兵、陈兴国施工的道路工程进行承载能力检测，其结论均为合格。2016年12月3日，田茂辉与柳才兵、陈兴国对上述工程进行了工程量结算，确认柳才兵、陈兴国施工范围的工程款为16507479.52元，田茂辉与柳才兵、陈兴国结算后，共支付工程款4548000元，剩余工程款11959479.52元至今未付。另查明：1.许朝勇、唐永华与柳才兵、陈兴国系合伙关系，四人共同出资对柳才兵、陈兴国所承包的工程进行施工，所得工程款由四人平均分配。2.郑屯政府在未进行招投标的情况下，将东峰林大道（郑屯段）二期工程发包给天宸房开公司施工，该工程于2014年6月开始施工至2016年底结束，并于2017年交付使用。由于该工程未进行招投标，后为完善相关工程项目建设程序，义龙投资公司根据义龙新区管委会的安排，以该工程业主身份办理相关工程项目的立项、审批、建设项目选址、用地、招标等，于2016年2月24日发布中标公示，后确定第一中标候选人贵州省兴义市乡镇建筑工程公司（已于2015年12月14日，变更为贵州中耀华建建筑股份有限公司）为中标人。2016年3月10日，义龙投资公司与中耀华建公司签订《工程进场施工协议书》，约定内容基本与郑屯政府与天宸房开公司所签的《东峰林大道（郑屯段）二期工程（K15+000-K17+260）工程施工协议书》一致。3.2015年1月7日，贵州省兴义市乡镇建筑工程公司作为合同甲方，田茂辉作为合同乙方，共同签订《义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（二标段）合作施工协议书》，约定：甲方管理费为24万元，乙方在签订协议时支付10万元，招投标结束后领取中标通知书一次性支付14万元；此工程项目属于乙方自愿全额垫资施工项目，乙方承诺自筹资金缴纳保证金并将合同履行完毕；乙方承诺全部履行甲方同业主签订的合同内容以及同乙方签订的合同内容，同时承担业主履约风险，包括业主资金不能按合同约定进行支付带来的风险及相关损失……4.中耀华建公司原名称为贵州省兴义市乡镇建筑工程公司；义龙投资公司原名称为黔西南州义龙投资管理有限公司；天宸房开公司于2009年11月24日成立，注册资本1000万元，股东为田茂辉、李昌会，田茂辉持股80%，李昌会持股20%。5.田茂辉、中耀华建公司自2015年1月至2017年1月期间，从原重点工程指挥部以涉案工程项目名义借款共计33595000元，从义龙投资公司以涉案工程项目名义借款2000000元，合计以借款名义领取工程款35595000元；义龙新区东峰林大道二期二标段工程项目资料完成送审预估工程款为125439419.29元，已付工程款37095000元，未付工程款88344419.29元。6.本案审理过程中，依柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国的财产保全申请，兴义市人民法院于2019年1月23日作出（2018）黔2301民初7555号民事裁定，限制兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉、贵州中耀华建建筑股份有限公司领取在贵州义龙（集团）投资管理有限公司处的工程款17010172.15元。柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国预交保全费5000元。一审法院认为，关于许朝勇、唐永华是否本案适格主体问题。虽然许朝勇、唐永华未在天宸房开公司、田茂辉与柳才兵、陈兴国签订的《工程进场施工协议》上作为一方当事人进行签字，但根据一审法院审理查明，柳才兵、陈兴国从天宸房开公司、田茂辉处承包涉案工程后，系与许朝勇、唐永华共同出资完成涉案工程的施工，故柳才兵、陈兴国诉请的本案工程款与许朝勇、唐永华具有直接利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的规定，许朝勇、唐永华有权对本案工程款主张权利，许朝勇、唐永华是本案适格原告，天宸房开公司、田茂辉及郑屯政府仅以许朝勇、唐永华不是合同相对方为由辩称二人不是本案适格诉讼主体的理由不能成立。关于涉案合同的效力、工程款及利息问题。（1）合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”及第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，涉案工程项目属于大型基础设施，涉及公共利益和安全，必须进行招标，郑屯政府在未进行招标的情况下，直接将涉案工程发包给不具备承包道路建筑工程施工资质的天宸房开公司进行施工，虽然后为完善涉案工程建设手续，明确由义龙投资公司作为涉案工程的业主，进行了招标工作，但并未改变涉案工程系天宸房开公司实际承包建设的结果。天宸房开公司承包涉案工程后，又将涉案工程的土石方开挖、爆破、路面碾压找平等部分工程分包给不具有承包建筑工程施工资质的柳才兵、陈兴国施工，义龙投资公司完善涉案工程建设手续过程中，田茂辉个人挂靠有资质的建筑施工企业中耀华建公司，以确保涉案工程由其实际承包施工，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，郑屯政府与天宸房开公司签订的《东峰林大道（郑屯段）二期工程（K15+000-K17+260）工程施工协议书》，天宸房开公司与柳才兵、陈兴国签订《工程进场施工协议》、田茂辉与柳才兵、陈兴国签订的《补充协议》、田茂辉与中耀华建公司签订的《义龙新区东峰林大道（二期）道路工程（二标段）合作施工协议书》及义龙投资公司与中耀华建公司签订的《工程进场施工协议书》，依法均应认定为无效。（2）四原告主张的工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，四原告分包施工的土石方开挖、爆破、路面碾压找平等部分工程于2014年8月底完成施工，并经验收合格投入使用，且与田茂辉对工程款进行了结算，故四原告可根据双方结算的工程款数额主张未付工程款。田茂辉、天宸房开公司以四原告提交的三份检测报告没有田茂辉、天宸房开公司、委托方兴义市乡镇建筑工程公司（即中耀华建公司）及郑屯政府的签章确认和四原告未开增值税发票为由，主张东峰林大道（郑屯段）二期工程未经验收合格、四原告未开具增值税发票，未达到双方约定的付款条件。根据一审法院审理查明，本案四原告施工的工程仅是东峰林大道（郑屯段）二期工程的部分工程（即土石方开挖、爆破、路面碾压找平等），并不是该路段的全部工程，且就四原告施工的部分，田茂辉作为该部分工程的发包方，已于2016年12月3日对四原告完成的工程量及工程款进行了结算，且涉案工程已投入使用，又因双方对工程款的支付时间进行了明确约定，并未以施工人出具增值税发票作为付款前提，故一审法院对上述辩解理由不予采纳。对四原告诉称的结算工程款总额为16507479.52元，天宸房开公司、田茂辉均无异议，但对已付工程款提出除四原告诉称于工程施工期间已领取的4000000元无需举证外，另外支付了5418000元，共计支付9418000元。对此，四原告在法庭调查阶段补充陈述诉称“诉状中认可的4000000元不是在施工期间，而是在起诉前领取的4000000元。”对该4000000元是否需要天宸房开公司及田茂辉举证问题，根据双方在《工程进场施工协议》中约定“柳才兵、陈兴国须对其承包施工的工程进行全额垫资，工程竣工结算后17个月内支付工程款的50%，余款一年内付清，并按照月利率2%支付利息。”来看，田茂辉及天宸房开公司在施工期间支付工程款的可能性不大，故四原告称其认可已领的4000000元系起诉前领取，并不是施工期间领取的陈述一审法院予以采信，因此，田茂辉及天宸房开公司应对其已付该4000000元承担举证责任，其未能举证应承担举证不能的法律后果。天宸房开公司及田茂辉主张除上述4000000元外，已支付5418000元，并提供相关收据领条予以证实，但其提交的收据领条金额仅为5368000元，经庭审质证及庭后法庭询问，四原告仅认可其中的4548000元，对剩余款项未认可，因剩余款项的收款主体并不是本案四原告，其中陈兴国收取的380000元也未注明系本案工程款，且陈兴国陈述其与田茂辉在义龙新区还有其他工程项目，故一审法院确认四原告仅收到4548000元工程款，尚有11959479.52元工程款未付。另田茂辉主张其为陈兴国承担了5030000元的担保责任，应从本案工程款中予以扣除。因田茂辉仅是给陈兴国个人承担担保责任，本案工程款属于四原告共有，陈兴国及柳才兵、唐永华、许朝勇均不同意在本案工程款中进行扣减，且田茂辉主张的5030000元属于另一法律关系，故对其主张的5030000元，不在本案中进行认定和处理，其可另案向陈兴国主张权利。（3）关于四原告主张的利息问题。虽然本案合同无效，但四原告承包涉案工程系全资垫款完成施工，四原告为完成涉案工程的施工，投入了大量资金，双方结算后应得工程款产生的利息属于法定孳息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方在《工程进场施工协议》中对欠付工程价款利息计付标准及支付时间均进行了约定，且不违反法律规定，故四原告可按照月利息2%主张未付工程款利息，但利息起算时间应以双方结算日（2016年12月3日）后第17个月的对应结算日起算，即2018年5月3日开始计算。关于责任主体问题。（1）关于天宸房开公司及田茂辉的责任问题。根据合同相对性原则，柳才兵、陈兴国依据与天宸房开公司签订《工程进场施工协议》约定，主张本案工程款及利息，天宸房开公司系合同相对方，理应对本案所欠工程款承担付款责任；田茂辉虽然以天宸房开公司法定代表人身份与柳才兵、陈兴国签订本案合同，但在合同履行过程中，并不是以天宸房开公司法定代表人身份履行职责，而是以个人名义进行相关工程量及工程款的结算，对欠付的工程款也以个人名义作出相应的承诺和说明，并以个人名义支付工程款，故柳才兵、陈兴国有理由相信田茂辉就是涉案工程的实际发包人，因此，田茂辉应对所欠工程款承担付款责任。（2）关于中耀华建公司的责任问题。根据合同相对性原则，四原告诉请中耀华建公司对本案承担付款责任，但柳才兵、陈兴国所承包施工的工程并不是中耀华建公司发包的，四原告作为实际施工人，并不能突破合同相对性原则向中耀华建公司主张权利，故中耀华建公司对本案并无付款义务。（3）关于郑屯政府及义龙投资公司的责任问题。因涉案工程属于政府工程，虽然郑屯政府前期作为业主方就本案工程进行发包，但在合同履行过程中，相关工程款的支付并不是由郑屯政府承担，而是以重点指挥部的名义支付。据了解，重点指挥部并不是由郑屯政府设立，故不能简单以郑屯政府系工程发包方认定其为工程业主方，由于涉案工程属于义龙新区重点工程建设项目，在后期完善工程建设审批手续过程中，义龙新区管理委员会明确由义龙投资公司担任涉案工程的业主，义龙投资公司接受义龙新区管理委员的安排后，以发包方身份与中耀华建公司签订了《工程建成施工协议》，并以出借工程款的名义支付了部分工程款，故涉案工程业主应确认为义龙投资公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，义龙投资公司应在欠付工程款范围内对实际施工人即本案四原告承担责任。从义龙投资公司提交的付款单据载明内容看，原重点工程指挥部及义龙投资公司均是以借款名义支付工程进度款，结合工程建设施工项目支付工程进度款的通常做法仅是支付已完成工程一定比例的款项，并不会按照已完成的工程量进行全额支付，且从义龙投资公司于2018年2月11日出具给义龙试验区新农城乡消费合作社的说明内容看，明确载明义龙新区东峰林大道二期二标段工程项目资料完成送审预估工程款为125439419.29元，已付工程款37095000元，未付工程款88344419.29元，义龙投资公司并未主张出具说明后又支付过相关款项，故义龙投资公司作为东峰林大道二期二标段工程业主尚有大部分工程款未支付，且未付工程款金额大于本案四原告所主张金额。因此，义龙投资公司应在未付工程款范围内，对四原告承担付款责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉于本判决生效之日起十日内向柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国支付工程款11959479.52元，并以11959479.52元为基数，按照月利率2%从2018年5月3日开始计算支付利息至前述工程款支付完毕之日止；二、贵州义龙（集团）投资管理有限公司应在其欠付贵州中耀华建建筑股份有限公司工程款的范围内向柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国承担支付11959479.52元工程款的责任；三、驳回柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国的其余诉讼请求。诉讼费129281元，（其中案件受理费123861元，保全费5000元，公告费600元，合计129281元），由兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉负担。本院二审审理期间，上诉人田茂辉举证如下：1、田茂辉代陈兴国履行陈兴国案件款的情况清单，拟证明田茂辉合计支付陈兴国工程款2186270.84元。2、（2017）黔2301执294号执行通知书复印件及案件款履行流水收条等，拟证明在（2017）黔2301执294号案件中田茂辉代陈兴国支付案件款证据。3、（2016）黔2301执2044号执行通知书复印件及案件款履行流水收条等，拟证明在（2016）黔2301执2044号案件中田茂辉代陈兴国支付案件款证据。4、（2017）黔2301执70号执行通知书复印件及案件款履行流水收条等，拟证明在（2017）黔2301执70号案件中田茂辉代陈兴国支付案件款证据。5、出让协议复印件一份，拟证明田林是田茂辉的儿子代田茂辉用保时捷帕拉美拉抵偿陈兴国工程款76万元。被上诉人陈兴国质证意见为：田林的保时捷车76万是算账给我是事实，该笔款项是田茂辉欠陈兴国在郑屯为田茂辉加工砂石的欠款，与本案无关，我在郑屯政府加工砂石的欠条在一审法院已经提交，与本案无关，（2017）黔2301执70号这份执行通知书予以认可，（2017）黔2301执294号予以认可，（2016）黔2301执2044号予以认可，但（2016）黔2301执2044号款项没有执行，对于这些证据总的款项是支付陈兴国在郑屯为田茂辉加工砂石的费用，与本案无关。被上诉人柳才兵质证意见为：对于三份执行通知书是上诉人为陈兴国个人担保，是另一法律关系，不能作为被上诉人四人合伙的工程款扣除，与本案无关。被上诉人义龙投资公司质证意见为：对于证据的真实性、合法性，请人民法院予以审查，关联性不予认可，与我方无关。原审第三人郑屯政府质证意见为：对于证据的真实性、合法性，请人民法院予以审查，关联性不予认可，与我方无关。本院认为上述5组证据与被上诉人柳才兵、许朝勇、唐永华无涉，执行法律文书一审中已经作为证据提交，不属于二审中的新证据，且与本案并非同一法律关系，故不作为本案二审的定案依据，当事人田茂辉与陈兴国之间可另循合法途径解决。被上诉人柳才兵举证如下：1、义龙新区东峰林大道道路工程（郑屯段二期）竣工资料两册，拟证明四被上诉人合格完成工程量1650多万与四被上诉人完成业主和监理认定的增加工程量的合格资料。上诉人质证意见为：该证据的真实性无法核实，其中是否是最后的验收资料上诉人不清楚，因为该资料没有建设单位和业主单位的签章，竣工资料按照验收流程应当是在完工后，不能以资料制作作为工程完工标准。应当以竣工验收备案登记作为验收标准。被上诉人义龙投资公司质证意见为：两册资料真实性均不予认可，没有我公司的签章，上面的签字也不是我公司工作人员，竣工资料也没有记载被上诉人所主张的工程价款。原审第三人郑屯政府质证意见为：该竣工资料没有我方签章，也不能证明我方是本案业主。本院认为该组证据形式欠缺完备，合法性存疑，且当事人不予认可，故不能单独作为本案的定案依据。2、“承诺”一份，拟证明换填工作量，当时四被上诉人没有钱，田茂辉承诺让我们买来之后15日内给我们80万元，到如今没有支付。上诉人质证意见为：对于真实性予以认可，在换填中，因为对方没有钱，要买片石需要钱，我就答应写了80万承诺书是事实，第一笔是王**军25.8万元，第二笔是我给陈兴国、柳才兵给蔡某代交的40万元，第三笔是13万元付给陈兴国，是陈兴国、柳才兵给郑屯人民政府购买片石的款项，这三笔款他们都清楚，该笔80万元已经基本支付完毕。被上诉人义龙投资公司质证意见为：与我方无关。原审第三人郑屯政府质证意见为：与我方无关。本院对该组证据真实性予以确认。3、借条5张，拟证明共计借款400万元，用于东峰林大道和蒋家岩洞工程款。上诉人质证意见为：对该证据中借款50万元的借条以及银行流水予以认可，对刘起昌这张借条150万元不予认可，对200万元已经在执行案件中归还，60万借条与本案无关，真实性也无法确认，100万元借条与本案无关，真实性也无法确认。被上诉人义龙投资公司质证意见为：与我方无关。原审第三人郑屯政府质证意见为：与我方无关。本院认为该组证据不属于二审中的新证据，部分借条一审中已质证附卷,且与本案并非同一法律关系。4、借条1张、还款凭据4张，拟证明金额100万元，用于支付利息。上诉人质证意见为：无法确定柳才兵借款用途是否实际用于本案涉案工程，根据协议，柳才兵、陈兴国具有垫资义务，所以具有解决工程款的义务，真实性无法核实，关联性不予认可，合法性请法庭审查。被上诉人义龙投资公司质证意见为：真实性无法核实，关联性不予认可，合法性请法庭审查。原审第三人郑屯政府质证意见为：真实性无法核实，关联性不予认可，合法性请法庭审查。本院认为该组证据涉及案外人，且系另一法律关系，与本案无涉。5、（2020）黔2301民初5226号一审判决，拟证明四被上诉人大概欠李永成约60万元（含利息）。上诉人质证意见为：对该证据真实性予以认可，关联性不予认可，合法性予以认可，证明内容不予认可，该案系陈兴国、柳才兵与李永成签订的租赁合同，租赁合同合法有效，本案合同无效，因此不能作为本案的参照，对方未足额履行垫资义务。被上诉人义龙投资公司认为与本案无关。原审第三人郑屯政府认为与本案无关。本院对该组证据真实性予以确认。6、（2016）黔2301民初4694号民事判决，拟证明陈兴国借款50万元，由田茂辉作担保，用于东峰林大道垫资款，利息为四分五。上诉人质证意见为：对该证据三性均予以认可，与我方举证的前两笔相印证，已经支付完毕。被上诉人义龙投资公司认为与本案无关。原审第三人郑屯政府认为与本案无关。本院认为该组证据不属于二审中的新证据，一审中已质证附卷。7、柳才兵贷款档案一份，拟证明案涉工程借款合同和还利息的银行凭据。上诉人质证意见为：与本案无关，对证明内容、关联性均不予认可。被上诉人义龙投资公司认为与本案无关。原审第三人郑屯政府认为与本案无关。本院认为该组证据与本案并非同一法律关系，与本案无涉，故不作为本案的定案依据。另，上诉人田茂辉二审中申请证人蔡某出庭作证，证人蔡某陈述：田茂辉直接代柳才兵和陈兴国支付我40万，实际收到37万，但是田茂辉承诺差我3万元，我也认可。上诉人质证意见为：对证人证言予以认可，证人证言所陈述的40万元系田茂辉代柳才兵和陈兴国支付的运输款，应当判决在本案工程款中予以扣除。被上诉人陈兴国质证意见为：对于证人证言所陈述做工是真实的，对于陈述收款不清楚。被上诉人柳才兵质证意见为：对于证人证言不予认可，理由是我们没有签字，也没有付款，这是另一法律关系。被上诉人义龙投资公司认为证人证言与其无关。原审第三人郑屯政府认为证人证言与其无关。本院认为蔡某出庭接受质询符合法律规定，其证人证言与一审中上诉人提交的“收条”相互印证，应当予以确认。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院二审依法围绕当事人的上诉请求进行审理，综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、上诉人主张不应承担本案责任的理由能否成立；二、如何认定上诉人已支付的工程价款以及尚欠工程价款；三、上诉人主张被上诉人未提供增值税发票不符合支付工程款条件能否得到支持；四、上诉人欠付工程价款利息应如何计算。关于争议焦点一。本院认为，债权具有相对性，建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益。因此，建设工程施工合同纠纷在一定程度上突破债的相对性系基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，而非限制其权利，且为了平衡各方当事人的利益，法律规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，田茂辉、天宸房开公司分别与柳才兵、陈兴国签订《工程进场施工协议》及《补充协议》，虽然《工程进场施工协议》及《补充协议》因违反法律法规的强制性规定而无效，但被上诉人完成工程施工并经验收投入使用后当然有权向上诉人田茂辉主张支付工程价款，且上诉人田茂辉还与被上诉人对工程价款进行了结算，亦支付了部分工程价款，故其主张不应承担本案责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，当事人对结算确认的工程价款16507479.52元均无异议，应当予以确认。关于上诉人已支付的工程价款如何认定的问题。首先，对于一审法院认定已支付的4548000元（包含田茂辉帮陈兴国、柳才兵代付王**军的258000元），应当予以确认；其次，根据一审中上诉人提交的“收条”（载明：今收到田茂辉帮陈兴国、柳才兵支付东峰林大道工程运费肆拾万正【40万元正】此据收款人：蔡某2015.12.28日），结合蔡某以证人出庭作证的陈述内容以及当事人的质证意见，应当确认上诉人以代付的方式支付了400000元工程价款；最后，虽然上诉人田茂辉主张为被上诉人陈兴国承担了担保责任，但由于当事人对具体数额并未进行确认，且本案建设工程施工还涉及被上诉人柳才兵、唐永华、许朝勇，当事人一审中亦明确不同意在本案中进行扣减，故一审法院认为不宜在本案中进行认定和处理是正确的，上诉人田茂辉和被上诉人陈兴国之间的其他法律关系及经济往来，当事人可另循合法途径解决。综上，本院依法确认本案尚欠工程价款为11559479.52元（16507479.52元－4548000元－400000元＝11559479.52元）。关于争议焦点三。本院认为，当事人签订《工程进场施工协议》及《补充协议》因违反法律法规的强制性规定而无效，且《工程进场施工协议》及《补充协议》并没有明确约定如果被上诉人不及时开具发票，上诉人有权拒绝支付拖欠的工程款，同时，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，如果上诉人认为对方未开具发票给自己造成了损失，其可以就损失问题主张权利，但不能作为拒付工程款的抗辩理由。因此，上诉人主张被上诉人未提供增值税发票不符合支付工程款条件的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点四。本院认为，首先，由于被上诉人要求上诉人支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是被上诉人履行建设工程施工义务后应得的利息，也是上诉人拖欠工程价款应得支付的对价；其次，虽然当事人约定“按照2%的月利息”支付拖欠工程价款利息，但如前所述，当事人签订《工程进场施工协议》及《补充协议》因违反法律法规的强制性规定而无效，根据最高人民法院提倡“任何人不能从其不诚信的行为中获利”的司法精神，承包人不应获得比合同有效时更多的利益；再次，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，为衡平当事人的利益，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对欠付工程价款利息以欠付工程款11559479.52元为基数，从2018年5月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予以支持。综上，上诉人田茂辉的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7555号民事判决第三项。二、变更贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7555号民事判决第一、二项为“一、兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉于本判决生效之日起十日内向柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国支付工程款11559479.52元，并以11559479.52元为基数，从2018年5月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至前述工程款支付完毕之日止；二、贵州义龙（集团）投资管理有限公司应在其欠付贵州中耀华建建筑股份有限公司工程款的范围内向柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国承担支付11559479.52元工程款的责任；”。三、驳回田茂辉的其余上诉请求。四、驳回柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129281元（含保全费5000元、公告费600元），由兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉共同负担120231元，由柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国共同负担9050元；二审案件受理费123861元，由兴义市天宸房地产开发有限公司、田茂辉共同负担115191元，由柳才兵、许朝勇、唐永华、陈兴国共同负担8670元。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 杨 林审判员 张基柱二〇二〇年十一月三十日书记员 向海兵