北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初15651号原告：朱寿庚，男，汉族，1937年7月14日出生，住杭州市西湖区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：余爱丽，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：刘亚，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第191664号复审请求审查决定。本院受理时间：2019年12月24日。开庭审理时间：2020年10月26日。被诉决定系被告针对原告就申请号为201510760802.7，名称为“一种植物质蚊香及其制造方法”的发明专利申请（以下简称本申请）所提驳回复审请求而作出。被诉决定认定：本申请权利要求不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第三款的规定，因此驳回原告的复审请求。原告不服被诉决定，向本院起诉称：本申请具备创造性。一、被诉决定所认定事实同对比文件1实验数据不符，发生导向性错误对比文件1的技术方案及其结果具体为：山苍子挥发油蚊香杀虫剂含量74.89％，是除虫菊蚊香0.1％的748.9倍，用药量0.88g/m3，是除虫菊蚊香0.0035％的251倍，KT50时间11分、是除虫菊蚊香9分的122％，KT50指标还超过国家蚊香标准GB/T18416-2009，KT50≤8.0分的137.5％；上述实验数据还暴露一个更严重问题：在0.39m3的接种箱内点燃2支试验样香，相当于一间70m3房间内要点燃359支蚊香。因此，山苍子挥发油或其主要成分柠檬醛杀虫剂灭蚊是一种大剂量、高浓度、高污染、低药效，几乎没有灭蚊作用，毫无实用价值的灭蚊杀虫剂；同时也充分证明复审决定书对对比文件1试验结果认定：“本研究发现山苍子挥发油或其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用”是完全错误的。进而，本申请相对于对比文件1的技术方案并非显而易见。二、被诉决定没有对本申请与对比文件1技术方案重新确定区别技术特征和实际要解决的技术问题本申请是针对克服现有菊酯农药蚊香有毒性而研发，说明书所述目的都是相对菊酯农药蚊香而言。通过对比文件1的技术方案分析，可知对比文件1的技术方案及其结果，存在许多缺陷：其蚊香含山苍子挥发油(即杀虫剂)很高，达74.89％；灭蚊时点燃蚊香支数很多，一间70m3房间要点359支；灭蚊的用药量浓度很大，达0.88g/m3；同时其灭蚊效果则很差。为了克服上述缺陷，本申请提出用山苍子叶、枝、秆为原料，制造蚊香的新方法，制造的蚊香经卧室现场驱蚊实际使用，经人体感觉有无蚊子叮咬，获得满意效果。由此可见，本申请技术方案目的已不是克服菊酯农药蚊香有毒无毒问题，而是本申请技术方案“为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务”，因此，不存在对比文件1的技术方案对本申请技术方案有什么“动机”“教导”“启示”与“容易想到的”问题，也不是显而易见问题。三、被诉决定只讲预期效果，却不看效果事实，忽略本申请产生了预料不到的技术效果对比文件1山苍子挥发油蚊香仅有灭蚊作用，而本申请蚊香则有驱蚊避蚊作用，可见，本申请蚊香产生了“新的性能”，技术效果产生了显著的“质”变。本申请蚊香山苍子挥发油含量为0.1-0.3％，而对比文件1山苍子挥发油蚊香是74.89％，两者相差748.9-250倍；本申请蚊香山苍子挥发油在空气中驱(灭)的有效浓度是千万分之一，而对比文件1蚊香山苍子挥发油浓度是0.88g/m3，两者相差70000倍；本申请蚊香在70m3房间内仅需点燃1支，而对比文件1山苍子挥发油蚊香要点燃359支，两者相差359倍；显然，本申请蚊香技术效果产生了显著的“质”变，同时产生了显著的“量”变，并且这个“质”变、“量”变已经远远“超出人们预期的想象”。这种“质”的变化与“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。对比文件1的技术方案蚊香采用山苍子挥发油作灭蚊剂，是低药效，必然要用大剂量、高浓度，因此必然会造成严重污染，因此该方案完全毫无实用价值，而本申请技术方案蚊香不但适用于家庭驱蚊，还能保持空气环境不被污染，这显然是参照对比文件1绝对“预料不到的技术效果”。因此本申请确定发明具备创造性。四、被诉决定存在的其他错误（一）“可以考虑用山苍子(果实)粉末作成蚊香”，是不切实际的幻想。原告认为：山苍子(果实)是提取山苍子挥发油的原料，其中的灭蚊成分就是山苍子挥发油，山苍子挥发油的灭蚊作用，药效非常低。而且用山苍子(果实)粉末做蚊香，在工艺上非常困难，因为山苍子(果实)含有核仁脂肪油25.5-27.4％(见《山苍子核仁油的提取及其应用》，陈海燕等，广西林业科学，2010.9，第39卷，第3期，152-154)，挥发油3-8％，水分25-30％共计液体成分占50-60％左右，在磨粉时，物料粘结成团，没法磨成粉末，再不过，也只能研磨成膏状，膏状物料没法作成蚊香，即使用膏状的物料作成蚊香，也只能有焰燃烧，不能无焰燃烧，像煤油灯、蜡烛一样，只能有焰点亮，却不能无焰点着。蚊香是无焰燃烧，所以用膏状物料作成蚊香，也不能作蚊香使用；如果将山苍子(果实)加以干燥，水分蒸发了，挥发油也挥发了，即使用干燥山苍子(果实)制成蚊香，没有挥发油杀蚊成分，更不能作蚊香使用，而且在技术上根本无法实现，用含挥发油量3-8％山苍子(果实)作原料，根本做不出杀虫剂含量高达74.89％的蚊香，由此可见“可以考虑用山苍子(果实)粉末作成蚊香”，是不切实际的幻想。（二）实验数据并非决定创造性必要前提条件。本申请是根据原告的亲身经历及反复实验所得，具有良好的驱蚊效果。反之，对比文件1的数据则存在错误和谬误。（三）本申请与对比文件1同样没有数据对照和重复，采信对比文件1而不采信原告观点，属于差别对待。预期效果，应当是对比文件1，用山苍子挥发油蚊香灭蚊的结果：在0，39m3的接种箱内点燃2支山苍子挥发油含量为74.89％的蚊香，中时法(KT50法)检测结果击倒中时为11分钟，用药量0.88g/m3，18分钟能全部击倒试验蚊"。这是审查评判的基准线。（四）本申请与对比文件1的试验方法和判断标准不同，对比文件1采用大剂量杀虫剂将蚊子杀死的方法灭蚊，本申请采用小剂量的浓度杀虫剂驱赶蚊子，存在根本性的不同，不具有可比性。综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求撤销被诉决定并判令被告就原告复审请求重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：朱寿庚。（二）发明创造名称：一种植物质蚊香及其制造方法。（三）申请号：201510760802.7。（四）申请日：2015年11月05日。（五）公开日：2016年04月27日。（六）被诉决定所针对的权利要求书如下：“1.一种植物质蚊香的制造方法，其特征为：利用山苍子的叶子、枝桠、茎杆为原料，以其所含的天然柠檬醛挥发油为驱蚊杀虫剂，以玉米秸秆、玉米为辅料，经粉碎，筛选40-120目的粉料备用，蚊香的成分配比：山苍子的叶子、枝桠、茎杆混合的原料粉料3-55％，玉米秸秆、玉米辅料粉料20--75％，羧甲基纤维素、聚乙烯醇、淀粉糊精、榆树皮的混合胶料或其中的一种胶料3-6％，消烟剂10-15％；分别以山苍子的叶子，枝桠，茎杆的粉料为原料时，叶子原料粉料为5-15％，枝桠原料粉料为30-40％，茎杆原料粉料为40-55％，胶料3-6％，消烟剂10-15％，配合的物料经混和，添加色素和水，捏和，冲压成型，干燥，包装，贴牌得蚊香成品。”二、证据情况对比文件1为《中草药北苍子挥发油及其主要成份(柠檬醛)杀蚊和驱蚊作用》，周勇等，医学动物防制，1985年3期，第28-30页，1985年10月1日。具体公开了山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用；并且提供了杀蚊试验与驱蚊试验，研究结果表明：山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用，药物自然挥发或做成蚊香燃烧烟熏均有杀蚊作用，药物杀蚊与药物挥发速度相关，所以蚊香方式为理想。我国山苍子药源丰富，可以考虑用山苍子粉末做成蚊香（参见对比文件1第28-29页以及30页小结部分）。三、其他事实《农药加工及使用技术》，张文吉主编，中国农业大学出版社，1998年9月，第八章其它剂型第二节烟剂蚊香部分记载了现有技术中野生植物蚊香的配方：艾蒿、紫背浮萍、野菊花茎叶、苍术、木粉和适量的水；制备方法：将各种植物晒干，用破碎机粉碎到80目细度，与其他原料一起放入拌合机内搅拌均匀，再加入适量清水搅匀，湿料经冲压成蚊香形状，送至烘房在60-70度烤6小时以上，取出冷却即可。《日用化工商品生产手册》，刘迪志等编著，西南师范大学出版社，1991年10月，记载了蚊香的具体制备。在本案的诉讼过程中，原告新提交朱苏华关于使用无农药蚊香证明，詹长志关于无农药蚊香使用效果证明，项缙农关于山苍子使用效果证明，《韶关山苍子挥发油含量和组分分析》《广西山苍子叶挥发油成分》《山苍子核仁油的提取及其应用》等文章。上述事实，有被诉决定、修改文本、对比文件以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。如果一项权利要求与最接近现有技术的区别技术特征是本领域的常规技术手段，并且其技术效果可以预期，则该权利要求不具有突出的实质性特点。被诉决定认定本申请权利要求1同对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1限定了含有山苍子的蚊香的具体制备步骤。基于上述区别，其实际解决的技术问题是：如何制备一种含有山苍子的蚊香。针对上述区别技术特征，也就是山苍子蚊香的具体制备，首先，由查明事实可知，蚊香制备本身是成熟的现有技术。其次，由对比文件1公开的内容可知，山苍子挥发油及其主要成分柠檬醛有较强的杀蚊和驱蚊作用，因此可将其作为主要成分来制备成蚊香。该主要成分（山苍子）系植物体，通常情况下，植物体的种子、果实、树叶、根、皮、茎和树干等均可作为原料，故本领域技术人员可以根据实际情况选择上述山苍子的具体部位并进一步确定含量。此处需要指出的是，本申请说明书中并未记载权利要求1中具体配比的叶、枝桠、茎杆的混合物产生了何种预期之外的效果，故该配比并不能使权利要求1具备创造性。第三，由查明事实可知，野生植物蚊香也属于现有技术，制备时需要添加辅料。在此基础上，本领域技术人员容易想到在使用山苍子作为主要成分的情况下添加一些常规的辅料（如玉米秸秆）、粘结剂（如羧甲基纤维素、淀粉糊精、榆树皮），并且可合理预期其效果。由此可见，在对比文件1的基础上结合本领域普通技术知识得到权利要求1保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。原告主张，本申请克服了山苍子挥发油蚊香杀蚊剂含量高、剂量大、浓度高、药效低、污染严重等缺陷，从原告提供的实验数据、证人证言以及反推对比文件1的数据来看，本申请具有对比文件1远不能及的理想效果，具备创造性。此外，实验数据并非决定创造性的前提条件，被诉决定对本申请和对比文件1实验数据的认定标准也不一致。对此本院认为，是否具有“显著的进步”是评判发明创造是否具备创造性的要件之一，原告也强调了本申请在灭蚊方面的突出效果。鉴于本申请权利要求系方法权利要求，故被告在审查本申请是否能够达到预期的技术效果时，对原告的实验数据及证言予以了考量。《专利审查指南》第二部分第二章2.2.4节“有益效果”规定，在引用实验数据说明有益效果时，应当给出必要的实验条件和方法。否则，在缺乏具体实验样本、具体实验步骤、实验条件等信息的情况下，本领域技术人员无法重现或者直接验证实验的客观性。本申请中就属于此种情况，说明书中的三个实施例均缺乏对具体实验条件和具体实验方法的记载，既没有设置重复和对照，也没有驱蚊具体试验方法和测定方法，实验结果仅仅表述为“在一间70m3的房间内，一支直径3mm，长350mm蚊香点燃2h烧尽，维持一个夜晚没有蚊子，整个房间保持一股微微清香”。从上述结果来看，“维持一个夜晚没有蚊子”属于个人感官的主观判断，不属于科学的实验方法，不能客观地体现蚊香的防蚊、治蚊效果，也无法得出没有环境污染的结论。并且，常规的科学试验需设置重复和对照，即通过设置重复来排除由于随机误差带来的结果差异，通过设置对照来明确实验效果，而本申请中的实施例均未设置。因此，本申请实验数据的真实性和客观性难以保证，其实验结果不能够作为创造性判断的事实基础。同理，证人证言亦不能够说明本申请具有原告所称的技术效果。此外，对比文件1为期刊文章，被告仅以其作为最接近现有技术，并未根据对比文件1的数据否定本申请的技术效果，不存在实验数据的认定标准不一致的问题。综合上述分析，在对比文件1的基础上，本领域技术人员容易想到本申请技术方案，本申请也未取得意料不到的技术效果，本申请权利要求1不具备创造性。综上，被告作出被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告朱寿庚的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告朱寿庚负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  刘秀芳人民陪审员  王锦阳二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊