河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0182民初8358号原告：周仁学，男，1980年12月20日出生，汉族，住址南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张志新，河南国银律师事务所律师。被告：河南中森建设工程有限公司，统一社会信用代码914101827779986746，住所地荥阳市大海寺路。法定代表人：王伟超，执行董事兼总经理。被告：河南绿城建设工程有限公司。统一社会信用代码91410182740722260R，住所地荥阳市广武中山路**。法定代表人：冯红恩，董事长。上列二被告共同委托诉讼代理人：薛保庆、黑龙，河南龙图律师事务所律师。被告：桂建，男，1973年6月1日出生，汉族，住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：张海莲、张晓红，河南博颂律师事务所律师。原告周仁学与被告河南中森建设工程有限公司（以下简称“中森公司”）、河南绿城建设工程有限公司（以下简称“绿城公司”）、桂建承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告周仁学及其委托诉讼代理人张志新、被告中森公司与绿城公司共同的委托诉讼代理人黑龙、被告桂建的委托诉讼代理人张海莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令三被告连带支付给原告工程款614468元、利息19.2万元，以上合计806468元；2．诉讼费用由三被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项：工程款为50万元，利息为10万元，合计60万元。事实与理由：原告与三被告承揽合同纠纷一案贵院于2018年7月18日立案受理，贵院仅就部分工程款作出(2018)豫0182民初4336号《民事判决书》。在该判决书第8页第二段中“对合同中未约定单价的零散部分工程款，原告可与被告通过其他方式确定，另行主张权利。”后绿城公司、中森公司提起上诉，郑州市中院以(2019)豫01民终6096号《民事判决书》判决维持贵院审判决内容。针对零散部分工程(包含人防风井，茶水间等21项内容)，正上豪布斯卡项目负责人秦知林、邓河(从三被告向贵院提供的借据中可以证实)对所有工程内容及单价进行了结算。三被告为了逃避付款责任，在诉讼过程中采用故意隐瞒秦知林、邓河的身份、延期提交证据、伪造证据等不诚信的方式，造成贵院对上述工程项目的21项内容并未判决。既然三被告认可了秦知林、邓河的项目负责人的身份，应当对其签署的结算内容承担付款责任，同时对其拖欠支付工程款的行为，承担支付利息的法律责任。被告中森公司、绿城公司共同辩称：本案是承揽合同纠纷，应当由定作人支付劳动报酬，我公司不是定作人不应当承担支付责任，同时原告计算的诉讼请求价款没有事实依据。被告桂建辩称：一、原告周仁学起诉内容不属实。周仁学承建案涉工程，案外人郭浩系被告桂建委派到施工现场的项目经理。2016年2月28日，周仁学与桂齐强签订《施工分包合同》及附表1，承揽二次结构工程。期间，桂建支付周仁学劳务费7456470元。因周仁学拖欠工人劳务费，被投诉至城建部门，桂建发现周仁学是项目经理郭浩引荐施工的，该事实周仁学在荥阳法院(2018)豫0182民初4336号案件(以下简称原4336号案件)中已经自认，并发现涉案项目是周仁学、郭浩、谢乐三人共同承接的，三人曾于2017年3月31日向桂建书写“保证书”。因郭浩与桂齐强有经济利益关系，周仁学与桂齐强签订的合同单价是周仁学、郭浩、桂齐强恶意串通虚订的合同单价。事实上，周仁学每收到涉案工程款项后，都会以转账方式支付郭浩好处费，郭浩再与桂齐强进行私下交易。周仁学支付郭浩费用的事实其在原4336号案件中已经自认，桂建在原诉讼中已举证周仁学本人书写的给郭浩费用的统计单、转款给郭浩款的银行交易明细、证人证言等进行证明。周仁学举证的《施工分包合同》后附的《二次结构及气体合同单价表》是三方恶意串通签订的，后附单价不应作为定案依据。且周仁学部分项目未施工，应扣减相应工程价款，其主张的部分项目价款无依据。签于上述情况，桂建曾在原4336号案中对涉案工程劳务费进行司法鉴定，法院因审理期限即将届满未依法启动司法鉴定程序，作出原一审判决。桂建及中森公司、绿城公司均提起上诉，上诉意见为周仁学与郭浩、桂齐强恶意串通定价不可作为定案依据、原审案应启动司法鉴定程序、桂建实付款项7456470元而非7071700元、周仁学未施工工程价款应当扣减、零散工程遗留未判决留下隐患、中森公司绿城公司不应承担连带责任等，郑州中院对周仁学举证未让桂建、中森公司、绿城公司发表质证意见，称庭后组织双方对账(事实未组织)，没有围绕争议焦点进行审查，判决维持原判。二、周仁学与桂建在原4336号案件中已经重新核对工程量，新核对的工程量已经否定秦知林、邓河出具的二次结构工程量计算单，周仁学举证的秦知林、邓河出具的计算单不可作为定案依据。在原4336号案件审理期间，主审法官主持周仁学与桂建对所有工程量进行了核对，周仁学认可桂建方工作人员宋时顺计算的工程量，周仁学对桂建提交的《关于正上豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》无异议。双方重新确定的工程量已经否定了秦知林、邓河出具的计算单，周仁学在本案中举证二人的计算单不可作为定案依据。秦知林、邓河不是桂建项目负责人，桂建也从未委派二人进行工程量、工程单价核对，二者无权代表桂建就工程量、工程单价向原告出具单据。且其向周仁学提供的二次结构计算单与实际情况不符，秦知林签字的二次结构工程量计算单上显示工程单价不知从何而来，原一、二审法院也没有认可该计算单，否则不会遗留零散工程不处理，秦知林、邓河签字的单据不可作为定案依据。三、桂建已经在原4336号案件中申请司法鉴定，再审案件如果启动，本案诉讼完全没有必要，且双方争议的工程价款进行司法鉴定是必须的、必要的。桂建已经在原审案件中提交司法鉴定申请，司法鉴定是必须的、必要的。工程造价专业性较强，工程价款的确定需要客观真实，造价需有详尽的依据。而周仁学诉请的工程款争议较大，依据不充分，需专业造价机构进行鉴定，按定额价或指导价鉴定对当事人双方将是公平合理的。再审案件如果启动，双方争议的各项工程价款将通过司法鉴定一并解决，本案诉讼完全没有必要。且唯有司法鉴定，对当事人各方才是公平合理的，原案及本案应当通过司法鉴定确定工程价款。四、被告桂建已实付原告劳务费7456470元，该事实在原审案件中已经举证，原告自认收到工程款6645900元与客观事实不符，被告桂建不拖欠原告工程款614468元。关于周仁学已经收到工程款金额双方有争议，该争议也是原二审诉讼的争议焦点，而原二审判决没有围绕争议焦点审理，对二审中提交的证据也没有进行审査，该争议也是再审争议焦点，如果再审程序启动，周仁学实收款项金额将能够确定。桂建不拖欠原告起诉的614468元。本院经审理认定事实如下：正上·新世界A、B、C座建设单位为郑州市正上置业有限公司，其中A、C座由中森公司施工，B座由绿城公司施工。中森公司和绿城公司又将该项目转包给桂建施工。桂齐强系桂建雇佣的工作人员，其与案外人郭浩(又名郭小林)、邓河、吴泽辉均在该工地从事管理工作，秦知林在该工地负责技术工作。2016年2月28日，桂齐强(发包方、甲方)与周仁学(承包方、乙方)签订《施工分包合同》，约定工程名称为正上·豪布斯卡，承包方具体承包工程施工内容为二次结构填充墙砌筑、混凝土构件(含厨房卫生间止水带、压顶、圈梁、构造柱、门窗口预制混凝土块)的钢筋制作绑扎及模板制、安、拆混凝土制作运输浇筑养护及现场清理，(不含植筋)包工不包料，承包价格及内容见附表，含文明施工费、赶工费、劳保费等其他费用，本承包单价为一次性双方确认包死价格，乙方不得在施工过程中以任何理由提出变更单价，工程结算、支付工程款及保修期约定按照乙方以完成工程量，按照图纸及以上的规定的计算方式进行结算，收麦前甲方按乙方完成工作量支付80％工程款，收秋前甲方按乙方完成工作量支付80％工程款，剩余工程款到进入内粉前全部付清(付款不含税票和地方有关费用)。合同附表1《二次结构及气体合同单价表》中确定砌体220元/m3、构造柱65元/m，飘窗400元/个、腰梁65元/m、压项30元/m、止水带30元/m、零工180元/工日。合同及附表有桂齐强及周仁学签名捺印。合同签订后，周仁学即带领工人进场施工。按照《施工分包合同》约定的价格及双方认可的工程量，周仁学完成的工程量及价款共计8111346.95元(砌体4029080元、构造柱2135147.95元、15厘米圈梁950605.5元、30厘米以上圈梁527922.2元、压顶41419.8元、止水带119971.5元、飘窗307200元)。周仁学自2016年2月13日至2018年2月13日共从桂建处支取款项7071700元，该款项不包括其中有异议的款项(2017年1月11日20万元、2017年4月10日、5月28日、7月9日四笔共129770元及张丙臣、党国锤、陈德学三人领取的5笔共55000元)。2018年４月16日，中森公司、绿城公司与桂建结算，保留质保金后已支付的工程款为200998314.15元，现工程已交付。2019年１月17日，本院作出（2018）豫0182民初4336号民事判决，桂建支付工程款1039646.95元，中森公司、绿城公司承担连带责任。2019年4月26日，郑州市中级人民法院（2019）豫民终6096号民事判决，对该案判决结果予以维持。但是该案未对桂建制作的《关于正上·豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》中周仁学认为有异议的部分施工项目作出处理，遂成本案纠纷。在（2018）豫0182民初4336号民事案件中，本院曾组织周仁学与桂建共同对工程量进行核对，桂建提交《关于正上·豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》书面材料一份，周仁学同意按照桂建在该材料中统计的工程量计算工程款，但对部分施工项目的单价有异议。针对无异议的工程款，本院已作出上述判决。针对有异议的工程款，即上述情况说明中第5、8、10—28项的过梁制作、木砖制作、茶水间等21项已施工完毕的工程项目和A座内墙粉刷剔凿、A座外墙粉刷堵架眼、B/C座外墙粉刷墙架眼未施工完毕项目，本院根据桂建的申请，委托华冠工程管理有限公司对异议项目进行工程造价鉴定。2020年9月21日，该公司作出华冠（2020）第007号工程造价意见书，鉴定意见为：①依据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》“A建筑工程”组价，已施工完毕部分为238412.79元，未施工完毕部分35985.00元；②依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HAO1-31-2016)组价，已施工完毕部分为232760.87元，未施工完毕部分为67616.32元。桂建支付鉴定费3万元。鉴定意见作出后，周仁学认为工程施工时间为2016/2017年度，鉴定机构依据的《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》标准制定时间过早，工程施工单价发生巨大变化，《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HAO1-31-2016)标准也不能反映工程实际，申请重新鉴定，本院未予准许。2020年10月13日，周仁学申请鉴定人员出庭接受质询，本院安排双方当事人于2020年11月13日与鉴定人员见面和质询，并要求周仁学在三日内向鉴定机构提交书面材料。截至2020年11月20日，鉴定机构未收到周仁学书面材料。本院认为：本案争议的焦点问题是《关于正上·豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》中周仁学有异议部分的造价。本院针对该异议部分的造价，已委托鉴定机构作出相应的鉴定意见，该鉴定意见符合民事诉讼法及相关司法解释的规定，周仁学未在本院指定的期限内向鉴定机构提交书面异议材料，双方当事人又未有实质证据以证明鉴定意见明显依据不足，故本院对该鉴定意见予以采信。鉴定机构分别依据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》“A建筑工程”和《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HAO1-31-2016)作出鉴定意见，周仁学认为2008年标准的制定时间过早，但又未对2016年标准提出实质性异议，本院依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HAO1-31-2016)确认工程造价，即已施工完毕部分的造价为232760.87元，未施工完毕部分的造价为67616.32元。周仁学对桂建在情况说明中所列的未施工完毕部分有异议，认为其已施工完毕，周仁学应当对其已完工的事实提供证据加以证明，但是周仁学未提交相关证据，应当承担不利后果，故本院不认为该67616.32元系桂建应支付工程款项。关于（2018）豫0182民初4336号民事判决中未作处理的384770元款项，周仁学对其有异议，桂建应当对其支付情况加以证明，而桂建未提交相关证据，故在本案中，桂建主张上述款项已支付的事实，本院不予确认。桂建将建设工程非法分包给周仁学个人，双方签订的《施工分包合同》已被认定为无效合同，且双方在施工过程中据以结算的施工记录缺失，致使工程量及工程造价的不能确定，双方均有过错，故对本案鉴定费用各承担15000元。桂建逾期支付工程款，应当支付周仁学利息损失。桂建对周仁学的工程量有异议，导致双方未完成结算，现工程已交付发包方使用，由于双方对工程款付款时间的约定不明确，周仁学又未举证证明工程交付的时间，本院从桂建与中森公司、绿城公司结算之次日起算，按照中国人民银行发布的一至五年期贷款利率和授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率分段计息，截止周仁学起诉前一日为14646.65元[217760.87元×（4.75%×490天＋4.25%×30天）÷365天]。关于中森公司、绿城公司是否承担连带责任的问题，根据建设工程相关司法解释的精神，发包单位承担连带责任的立法本意是为了保障农民工权益，是解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包单位在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中周仁学承包工程量巨大，不符合实际施工人的特征，且周仁学未有证据证明其主张款项系支付农民工工资款，故本案不宜随意扩大发包单位的责任范围，虽然在（2018）豫0182民初4336号民事判决中已认定中森公司、绿城公司对非法转包给桂建个人具有过错，但是在该案中中森公司、绿城公司已承担相应的过错责任，在本案中不宜再加重二公司的过错责任，故周仁学要求中森公司、绿城公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告桂建于本判决生效之日起十日内支付原告周仁学工程款217760.87元及利息14646.65元；二、驳回原告周仁学的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费9800元，由原告周仁学负担5014元，被告桂建负担4786元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  赵 晖人民陪审员  董国俊人民陪审员  吴耀果二〇二〇年十一月二十日书 记 员  赵 骑书 记 员  刘丹佳