广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1814号 上诉人（一审被告）：北海盛世恒业房地产有限公司，住所地广西壮族自治区北海市杭州路银海区工业园******办公室**。统一社会信用代码：914505007821137115。 法定代表人：李永强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛家有，广西嘉友律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西创宁电力工程有限公司，，住所地广西壮族自治区南宁市高新区科园路**统一社会信用代码：91450000566791454L。 法定代表人：钟军，该公司经理。 委托诉讼代理人：韦仁林，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦义天，广西涌流律师事务所律师。 上诉人北海盛世恒业房地产有限公司（下称盛世公司）因与被上诉人广西创宁电力工程有限公司（下称创宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人盛世公司上诉请求：裁定撤销原判决发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定实际施工人陶山红借用被上诉人名义于2014年1月28日与上诉人签订的嘉福·怡景海湾《电力工程施工合同（住宅一户一表）》为有效合同错误。1.2014年1月28日，陶山红经手与上诉人签订了嘉福·怡景海湾二份电力工程施工合同，一份是陶山红以个人名义与上诉人签订的《电力工程施工合同(公共电力照明)》，另一份是本案所涉的陶山红以创宁公司名义与上诉人签订的《电力工程施工合同（一户一表)》，这两份合同被上诉人创宁公司在银海区人民法院(2018）桂0503民初515号建设工程施工合同纠纷案中一并起诉过上诉人盛世公司，后被裁定驳回起诉。该案后来追加陶山红作为第三人，案件于2019年5月22日上午第二次开庭时，审判长问“在签订涉案两合同时，原告(指被上诉人)与第三人（指陶山红）的关系？”时，被上诉人答“商业朋友关系，………。”陶山红答“同意”，审判长问“第三人是原告的员工？”，陶山红答“不是”。当时的被上诉人也没有提供被上诉人与陶山红签订的《劳动合同书》，这已经明确，本案所涉合同被上诉人的经办人陶山红并不是被上诉人创宁公司的员工，本案中被上诉人创宁公司提供与陶山红签订的《劳动合同书》想证明陶山红是被上诉人的员工实际上是为本案诉讼临时炮制的，并不是真实的证据，但原审判决对上诉人盛世公司的这方面意见置之不理，认为上诉人盛世公司提供的证据与本案无关，认定被上诉人创宁公司与陶山红签订的《劳动合同书》真实，并作为认定事实的依据错误。2.同一天、同一个小区的电力工程，陶山红一份以自己的名义签订，一份以被上诉人的名义签订。二份合同的第3条均约定“乙方委派驻工地代表：陶山红。按照要求行使合同中约定的权利和履行合同约定的职责。”也就说明合同中约定的权利由陶山红行使，职责由陶山红履行，陶山红才是合同的实际履行人。3.本案被上诉人提供的材料中大多表明，被上诉人所称的支付款项都是由陶山红个人支付，拉到工地的一些桥架是陶山红个人派车拉来，来工地的几个工人也是陶山红派来的，被上诉人创宁公司并无履行合同的具体行为。4.上诉人盛世公司在本案中提供的第三份证据，即2011年陶山红经手与同是本案上诉人盛世公司法定代表人李永强任法定代表人的北海明顾房地产开发有限公司签订的嘉福·夏日海湾电力工程施工合同二份，一份是陶山红以广西凯安电业有限公司的名义签订，一份是陶山红以个人名义签订，最后工程款均为陶山红领取。以上事实证明，陶山红并非被上诉人员工，陶山红以被上诉人名义与上诉人签订本案所涉合同，实际上是借用被上诉人的名义、资质进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二)项的规定，应依法认定本案所涉合同为无效合同。（二）原审判决认定被上诉人创宁公司损失材料费1421670.2元、定金损失10万元、开具发票增值税58252.42元、工人工资593276.1元，共计2173198.72元，并判决上诉人盛世公司赔偿证据不足。1.原审认定的材料费损失1421670.2元包括：陶山红2017年5月28日向广西南宁丰宝奔电气成套设备有限公司（下称丰宝奔公司）购买电缆桥架支付现金170253.2元，向庞家行支付5万元、3.4万元，共支付254253.2元；2017年7月20日、8月25日，陶山红向南宁市浙胜电力电气经营部（下称浙胜经营部）购买包括电表箱、配电箱等产品在内的、价值385016元的电气产品，有《收款证明》收到陶山红交来现金29.5万元，陶山红另向案外人陈梦露转账支付9万元；陶山红于2017年11月26日与湖南德沃普电气股份有限公司（下称德沃普公司）签订《电气产品购销合同》，购买高压电缆分接箱和箱变等产品，需支付货款782417元。首先，这些货物都是陶山红购买，没有合法发票，被上诉人认为的已付部分款项都是现金或向与本案无关的自然人转账，不足以认定为材料款，更不能证明是被上诉人付款。其次，这些材料只有少数桥架由陶山红送到上诉人工地，绝大部分并未送到上诉人工地，而且陶山红购买的这些产品大部分不是一户一表电力工程使用的。再次，即使陶山红购买这些材料真实，但这些材料还存在，并不全部灭失，而且市场价格还上涨，原审判决认定为损失依据不足。2.原审认定的定金损失10万元，是指被上诉人于2017年10月5日与湖南华菱股份有限公司（下称华菱公司）签订购买电缆总价1256803.9元并非用于上诉人盛世公司的一户一表电力工程，这损失与上诉人无关。3.原审认定被上诉人创宁公司开具增值税发票为200万元造成增值税损失58252.42元，但这发票不是上诉人要求开具，合同总固定价200万元，被上诉人未完成施工，也不可能上诉人一次付完200万元工程款给被上诉人，被上诉人没有将发票交给上诉人，上诉人也没有使用到该发票，按税法或税务局有关规定，该发票即使开具了，也可依规定进行红冲退税，不存在是上诉人的行为造成被上诉人的税款损失。4.原审判决认定被上诉人创宁公司的人工工资损失593276.1元。其认定依据是《劳务派遣合同》(2015年4月10日签订）、《对公客户回单》等，但：（1）本案所涉合同固定工程造价200万元，但被上诉人提供的其与南宁明容劳务服务有限公司柳州分公司签订的《劳务派遣合同》被上诉人应支付的劳务费用已达230万元显然有假。（2）陶山红只是在2017年8月份组织5名工人在上诉人的工地搭了一些桥架（其他材料未进场)，不可能用593276.1元人工工资。（3）被上诉人创宁公司提供的《对公客户回单》，被上诉人创宁公司支付给劳务公司费用的时间是2017年8月22日至2018年3月份，陶山红只在上诉人工地搭了一些桥架，被上诉人付款的时间内大部分时间没有工人在工地，且原审判决也认定劳务公司派遣的人员还同时需完成其他合同的工程内容，原审判决完全按照被上诉人盛世公司主张的人工工资数额来认定人工工资错误。5.更令上诉人百思不得其解的是，本案所涉合同工程固定总造价为200万元，而被上诉人提供及原审认定被上诉人为涉案工程购买材料的总价为2678480.1元(254243.2+385016+1256803.9+782417)、人工工资593276.1元，也即工程未完成、被上诉人已经需支付3271756.2元的成本不具有可能性。三、原审判决上诉人盛世公司向被上诉人创宁公司支付40万元违约金严重违法。（一）本案所涉合同无效，应依无效合同的法律规定处理，原审判决适用法律错误。（二)案涉合同没有约定违约金，退一万步来说，即使合同有效，合同约定总造价200万元的工程，原审已判决上诉人赔偿2173198.72元损失后，又酌情判决上诉人支付合同总价200万元20%的违约金，严重违反法律规定。综上，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人创宁公司辩称：一、涉案合同合法有效，理由：1.上诉人以合同第3条约定：“由陶山红行使合同的权利，履行合同约定的职责”为由，认为陶山红就是实际施工人的观点错误。陶山红作为合同约定的工地代表行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，其并非实际施工人；2.上诉人以“桥架由陶山红叫人拉来，工人由陶山红派来，支付货款由陶山红支付”为由，认为陶山红就是实际施工人，这个观点也是错误的。作为工地代表，选派工人，组织材料，经手货款，本是分内之事。3.陶山红在之前的案件中曾承认过自己不是创宁公司的员工，他错误地认为公司不帮购买劳动保险，就不算公司的正式员工，因而作出了错误的表述，但陶山红的“承认”属于重大误解，在本案一审庭事后法官的问话笔录中已经作了纠正，该“承认”达不到自认的法律后果。4.本案中与盛世公司发生实际承包关系的主体是创宁公司非陶山红，根据最高人民法院的判例，陶山红不能认定为实际施工人其理由如下：（1）不管是创宁公司发出的《履约催告函》，还是盛世公司发出的要求解除合同的《工作联系函》，函件均在两公司之间往来而不是在盛世公司与陶山红之间往来。两公司彼此认可对方为合同的相对方。（2）工地上用工主体是创宁公司而非陶山红，与劳务派遣公司签订用工协议的主体也是创宁公司而非陶山红。实际施工人往往是自然人，很少通过劳务派遣使用民工。（3）除与华菱公司签订买卖合同直接用创宁公司的名义外，其余买卖合同也没有直接使用“陶山红”与对方公司签订合同，而是使用“创宁公司陶山红”的名义与对方公司签订买卖合同。使用“创宁公司陶山红”的名义与对方公司签订买实合同，对方公司也认可购买方为创宁公司而非陶山红，法院也认可购买方为创宁公司，德沃普公司的销售案就完全能证明这一点。5.如果陶山红借用创宁公司的资质签订施工合同，按通常的习惯做法，陶山红与创宁公司应该订有挂靠协议，但是本案上诉人并没有提供陶山红与创宁公司签订有挂靠协议的相关证据。由此，认定陶山红为实际施工人证据不足，认定陶山红借用创宁公司的资质承揽工程依据亦不充分，因此，认定涉案合同无效依据不足，合同应当合法有效。二、关于各项损失的计算是否证据充分的问题。（一)关于材料费的损失问题：1.关于德沃普公司的782417元材料款的问题，已经有生效的法律文书确认为创宁公司为建设盛世公司的用电工程所欠的材料款，证据确实充分。不管该款是否支付，均为必须支付的款项。2.关于丰宝奔公司的254253.2元材料款，虽有现金170253.2元支付，但该款系多次现金支付完成，后统一写的收款证明，并非一次性支付170253.2元，显属正常支付。至于支付给庞家行的8.4万元，已经有丰宝奔公司盖章予以确认，支付行为确定而真实。3.关于浙胜公司的385016元材料款，虽有现金29500元支付，但该款亦系为多次支付完成，后统一写的收款证明，亦属正常支付。至于支付给陈露梦的9万元，已经经浙胜公司盖章予以确认，付款证据充分，买卖合同关系合法有效。上述三批材料款虽均为陶山红经手支付，但支付行为事前有创宁公司的委托，事后有创宁公司的认可，陶山红也是以创宁公司的工地代表的名义支付货款，所购材料均按盛世公司的电力工程设计图纸生产。毫无疑问，和出卖方发生买卖合同关系的主体就是创宁公司，而且，这些材料均为一户一表工程所使用。由于上述材料均按盛世公司的电力工程设计图纸生产，系量身定作的材料，为特定物。上诉人盛世公司一旦违约不履行合同，该批材料即成为废品不能正常出卖而成为损失，被上诉人当然可以要求上诉人赔偿该部分的损失。（二）关于工人工资的损失问题。1.劳务派遣合同中约定的230万元劳务费是否合理的问题。本案涉及两个合同，一个为一户一表工程，一个为公共照明工程，两合同标的额共计480万元，而两合同劳务费总额为230万元，比例正常，没有什么不合理的。2.关于工期的问题。合同约定工期为两个月，但创宁公司却给工人发放了九个月的工资是否合理?被上诉人承诺两个月完工，前提条件是50多个工人同时进场施工，但由于上诉人盛世公司不支付工程预付款，被上诉人请不起工人，全场仅有不到五分之一的工人进场施工，工期延长到九个月就不足为怪了。3.关于两个工程的劳务费是否可以分割的问题。创宁公司认为，可以按两个工程的形象进度划分劳务费，即使这种划分不是百分之百的准确，也关系不大，因为支付劳务费的主体是同一主体即盛世公司。一审确定一户一表工程的劳务费为593276.1元并无不妥。（三）关于增值税款损失的问题：由于上诉人叫被上诉人在没有支付工程款的情况下就开具增值税专用发票，被上诉人为此支付了58252.42元税款。在此票开具后，上诉人又拒领此票，导致此票长时间搁置，如今到税务机关已经无法办理退税手续，由此造成的损失，当然由上诉人承担。三、关于违约金的判项是否合法适当的问题：首先，涉案合同合法有效，上诉人依法应当承担违约责任，而支付违约金就是承担违约责任的一种形式。其次，在涉案合同对违约金约定不明的情况下，一审法院酌情判决是依法行使自由裁量权的表现，未尝不可。第三，一审认定被上诉人的损失超过200万元，违约金最高可判60万元，一审仅判决上诉人承担40万元违约金并无不妥。综上，一审判决应予以维持。 被上诉人创宁公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年1月28日签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》；2.盛世公司向创宁公司赔偿2万元的客户受电工程设计费；3.盛世公司向创宁公司支付工人工资830586.54元及资金占用费；4.盛世公司向创宁公司赔偿因履约而支付的材料费1433294.2元及资金占用费171140.87元；定金损失10万元及资金占用费9500元；增值税58252.42元及资金占用费5533.98元（本项所涉资金占用费的计算标准为年利率6%，自2018年4月1日起计至清偿之日）；5.盛世公司支付违约金791775.96元（计算标准：以2659253.2元的30%计算）；6.被告盛世公司承担保全费5000元及因保全而支付的保险费5000元。诉讼过程中，原告创宁公司变更第3项诉讼请求为被告应向原告支付工人工资593276.1元及资金占用费。 一审法院认定事实：2013年4月1日，原告创宁公司与陶山红签订合同期限为2013年4月1日至2023年3月31日的《劳动合同书》约定，陶山红在创宁公司营销部部门工作，担任销售经理岗位。同年12月20日，创宁公司向盛世公司出具《授权委托书》载明：创宁公司委托陶山红在创宁公司与盛世公司签订电力施工及有关合同中作为创宁公司的代理人。代理人以创宁公司名义、其个人名义签订的合同，均视为创宁公司签订的合同，其权利义务均由创宁公司承担。2014年1月28日，被告盛世公司（甲方）与广西创宁电力工程有限公司柳州分公司（乙方）签订《电力工程施工合同（住宅一户一表）》约定：乙方承包北海市四川路东侧、新世纪大道南侧的嘉福·怡景海湾高低压配电系统住宅一户一表工程，负责从市政供电准许接入点到嘉福·怡景海湾一户一表配电箱（设计方案由乙方负责费用，报批供电部门通过，施工图符合国家规范和电力部门相关管理规定，小区内的开挖并预埋电线管、配电基础由甲方负责）。乙方承包该工程的全部安装、调试、竣工验收等内容。承包方式为包工包料。合同工期为具备工作面后甲方通知进场六十个工作日送电到表箱。合同价款为一次性包干总造价200万元。合同签订生效，甲方通知乙方进场施工时，甲方向乙方预付30%合同款即60万元，各设备就位即所有电缆敷设完毕后在不超过三天内支付30%合同进度款即60万元，余款在工程全部竣工验收合格装表送电前结清。乙方在最后一次付款前提供北海建筑工程专用税票。甲方派出工地代表梁克湘，乙方委派驻地工地代表陶山红。任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金额双方根据实际情况协商解决。同年5月15日，陶山红作为盛世公司的经办人在电网公司北海供电局于同年1月29日提供的《供电方案答复通知书》上签名确认；同年10月8日，盛世公司的派出工地代表梁克湘在载明有“根据供电方案答复书要求，对盛世公司嘉福·怡景海湾综合商业、高层住宅楼等进行高低压配电设计”的《客户受电工程设计委托书》上签名确认。2017年2月18日，盛世公司的代表梁克湘在《盛世恒业怡景苑二期综合部分施工图》上签署“同意按供电局审核设计施工图生产供配电设施及安装施工”等内容。 2015年4月10日，创宁公司（甲方）与南宁明睿劳务服务有限公司柳州分公司（乙方）签订《劳务派遣合同》约定，根据广西北海嘉福怡景海湾高低压配电工程需要，甲方需要乙方派遣劳务人员，派遣的期限从2015年4月10日起至安全完成工作任务止。甲方按照乙方劳务人员具体人数及劳务报酬标准，向乙方支付劳务费用乙方劳务人员完成以上工作任务的费用暂定为230万元，工作任务完成后进行结算并按实际费用支付。甲方应付乙方管理费46000元，其余为劳务人员工资。2017年8月22日至2018年3月19日期间，创宁公司向南宁明睿劳务服务有限公司柳州分公司转账支付劳务费14次共计830586.54元。诉讼过程中，创宁公司陈述称所派遣的劳务人员需要完成的劳务除了创宁公司与盛世公司签订涉案《电力工程施工合同（住宅一户一表）》所约定工程内容外，还需完成双方当事人签订的《电力工程施工合同（公共动力照明）》所约定的工程内容，故本案仅主张劳务费数额为593276.1元。 2017年5月28日，丰宝奔公司出具《收款证明》载明：今收到创宁公司陶山红交来北海盛世恒业怡景苑二期电缆桥架款现金170253.2元。同年5月30日、5月31日，陶山红分别向庞家行账户转账5万元、34000元。同年5月31日，丰宝奔公司向陶山红出具镀锌电缆桥架价值为254253.2元的《丰宝奔电器出货清单》，盛世公司的代表梁克湘签名确认签收。同年7月20日、8月25日，浙胜经营部出具包括电表箱、配电箱等产品在内的、价值385016元的《配电箱结算清单》、收到创宁公司配电箱款295000元的《收款证明》。2018年2月14日，陶山红向案外人陈露梦转账支付9万元，浙胜经营部盖章确认。2017年10月5日，创宁公司与案外人华菱公司签订《买卖合同》约定：创宁公司购置价值1256803.9元的电缆。2018年1月29日，华菱公司发出《电缆合同取消通知》。同年5月1日，广西南特电气有限公司向创宁公司发出《违约扣款三方确认书》载明：因创宁公司违约造成华菱公司损失，华菱公司已按后续补充合同将创宁公司所交定金10万元扣除。同年12月25日，创宁公司向盛世公司开具价值分别为100万元、100万元的工程款发票两张，税额均为29126.21元。2018年6月29日，湖南省邵东县人民法院就案外人德沃普公司与创宁公司因履行2017年11月26日签订的《电气产品购销合同》（该合同约定创宁公司购买盛世恒业怡景苑二期项目价值782417元的高压电缆分界箱、箱变等产品）所产生的定做合同纠纷一案作出（2018）湘0521民初1561号民事判决，认定创宁公司逾期验收产品存在违约行为，判决创宁公司应向德沃普公司支付货款782417元。该判决已发生法律效力。 2018年3月19日，创宁公司向盛世公司的法定代表人李永强发出《履约催告函》载明：创宁公司函告盛世公司1.收到本催告函之日起3日内无条件履行协议约定的自身义务，包括但不限于通知创宁公司立即进场施工并支付进场预付款144万元等；2.收到本催告函之日起3日内向创宁公司支付因履约购买材料及做好施工准备等花费的200万元、应盛世公司要求开具增值税发票而支付的税款58252.42元，并支付资金占用利息10万元。 一审法院另查明：创宁公司于2011年1月13日经广西壮族自治区市场监督管理局登记注册成立，经营范围为：送变电工程专业承包；机电设备安装工程专业承包；承装（修、试）电力设施（承装类四级、承修类四级）；亮化工程的设计、施工、安装和维护。 一审法院再查明：诉讼过程中，盛世公司自认未向创宁公司支付过涉案款项，涉案工程经盛世公司发包给案外人施工，目前已经竣工验收。 综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.原告创宁公司与被告盛世公司签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》效力如何；2.如《电力工程施工合同（住宅一户一表）》合法有效，应否解除；3.被告盛世公司应否向原告创宁公司赔偿受电工程设计费、材料费、工人工资、增值税、定金损失以及相应的资金占用利息；4.被告盛世公司应否向原告创宁公司支付保全费、保险费；5.如合同有效，被告盛世公司应否向原告创宁公司赔偿违约金。 一审法院认为，第一，陶山红与原告创宁公司签订有《劳动合同书》，其作为创宁公司授权委托的代理人，代表具有承建电力工程资质的创宁公司柳州分公司与被告盛世公司签订《电力工程施工合同（住宅一户一表）》是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当依约履行各自的义务。盛世公司主张涉案工程因未进行招投标，故双方签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定导致无效，但本案所涉工程项目并非上述法律规定范围内的必须进行招标的工程项目，故对该抗辩主张，一审法院不予采纳。第二，创宁公司于签订涉案《电力工程施工合同（住宅一户一表）》之后，向广西电网公司北海供电局提交了供电方案并得到该局答复、与案外人南宁明睿劳务服务有限公司柳州分公司（乙方）签订《劳务派遣合同》并进场搭建了电缆桥架，虽然盛世公司不予认可创宁公司主张的进场时间为2014年1月29日，但盛世公司的派出工地代表梁克湘于2017年5月31日在创宇公司代表陶山红向丰宝奔公司出具的、载明有镀锌电缆桥架产品的《丰宝奔电器出货清单》上签名确认，故一审法院确认2017年5月应为创宁公司进场施工的时间。结合案涉《电力工程施工合同（住宅一户一表）》的约定，创宁公司进场施工时，盛世公司应预付30%合同款即60万元，但盛世公司自认未向创宁公司支付过涉案款项，该行为导致涉案合同无法继续履行，故盛世公司存在相应的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，创宁公司主张解除案涉《电力工程施工合同（住宅一户一表）》，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。第三，创宁公司主张因履行涉案合同产生了供电方案设计费25200元，但并未提交充分的证据证实该费用实际发生；但在履行涉案合同过程中，创宁公司确因与案外人丰宝奔公司、浙胜经营部、华菱公司、德沃普公司分别签订购销合同、买卖合同等，并因此分别支付给丰宝奔公司货款254253.2元（即170253.2元+5万元+34000万元）、浙胜经营部货款385000元（即295000元+9万元）、华菱公司线缆定金10万元并被生效的法院判决确认应向德沃普公司支付货款782417元，合计上述款项合计1521670.2元，鉴于盛世公司在履行合同过程中存在违约行为，故应向创宁公司赔偿材料费1421670.2元及定金损失10万元，对于创宁公司主张所超出部分，一审法院不予支持。本案中，创宁公司为履行双方当事人签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》《电力工程施工合同（公共动力照明）》而与南宁明睿劳务服务有限公司柳州分公司（乙方）签订《劳务派遣合同》并支付劳务费830586.54元，鉴于创宁公司在本案中仅主张593276.1元，故盛世公司应向创宁公司支付工人工资593276.1元。此外，创宁公司为盛世公司开具了面值为200万元的工程款发票，因此产生增值税为58252.42元（即29126.21元+29126.21元），故盛世公司亦应承担该项费用。由于创宁公司所主张材料费、定金、工人工资、增值税所产生占用费起算时间以及计算标准并无相应的依据，根据本案的实际情况，一审法院酌定盛世公司应以材料费、定金、工人工资、增值税合计2173198.72元（即1421670.2元+10万元+593276.1元+58252.42元）为基数，从创宁公司起诉之日即2019年12月30日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，向创宁公司支付相应的资金占用利息。第四，鉴于创宁公司所提交的保全费、保险费均为提起另案诉讼所产生，与本案无关，故对其该项请求，一审法院不予支持。第五，虽然双方当事人签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》并未约定明确的违约金计算标准，但由于盛世公司在履行涉案合同过程中确实存在违约行为，根据案件实际情况，一审法院酌定盛世公司应向创宁公司支付的违约金数额为40万元（即以合同约定固定工程款200万元的20%计算）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告创宁公司与被告盛世公司于2014年1月28日签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》；二、被告盛世公司应赔偿原告创宁公司材料费1421670.2元、定金损失10万元、开具发票增值税58252.42元、工人工资593276.1元，共计2173198.72元；三、被告盛世公司应向原告创宁公司支付判决第二项费用所产生的资金占用费（计算标准：以2173198.72元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年12月30日起至款项清偿之日止）；四、被告盛世公司应向创宁公司支付违约金40万元；五、驳回原告创宁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21480元，由原告创宁公司负担4081元，被告盛世公司负担17399元。 二审期间，上诉人盛世公司提交证据有：证据1.（2018）桂0503民初515号《民事判决书》，证据2.《民事起诉状》，以上两份证据，证明被上诉人创宁公司在北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初515号建设工程施工合同纠纷案中以2014年1月28日盛世公司与陶山红个人名义签订的《电力工程施工合同（公共照明）》和盛世公司与陶山红以被上诉人名义签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》（本案所涉合同）两个合同关系合并起诉上诉人，创宁公司提出的损失材料与本案基本一致，主张的材料款损失为1421686.2元，人工损失费为615917.4元。 被上诉人创宁公司质证如下：对证据1的真实性无异议，但对合法性有异议，创宁公司的材料款多数是用在公共照明工程，但是工程并没有施工，所以导致扣了定金10万元，创宁公司原一并起诉，后分别起诉，并不矛盾。 本院对上述证据的三性予以确认，但对其证明目的据实予以认定。 本院查明，2018年3月30日，创宁公司以2014年1月28日盛世公司与陶山红个人名义签订的《电力工程施工合同（公共照明）》和盛世公司与创宁公司签订的《电力工程施工合同（住宅一户一表）》（本案所涉合同）两个合同关系合并向北海市银海区人民法院起诉，提出判令被告盛世公司向原告创宁公司赔偿损失合计3214461.38元等相关诉讼请求，北海市银海区人民法院经审理于2019年8月9日作出（2018）桂0503民初501号之一民事裁定，以两份合同的合同主体不同应属两个不同的法律关系，应分案审理，并经释明后原告不作变更，故裁定驳回创宁公司的起诉。 另查明，盛世公司于2018年3月15日向广西创宁电力工程有限公司柳州分公司发出《工作联系函》，载明“贵公司与我司已签订怡景苑供电施工合同，在2016年本项目土建工程开工初期参加过两次工程例会，之后我工程部通知每周一上午9点开例会不参加。本项目交房在即，但贵公司承接的供电工程除施工部分桥架外，其余工程未进入施工，工程预算也不编报给我司，鉴于我司将终止与贵司的合作合同，另行发包。我司保留追究贵司赔偿责任的权利。” 再查明，根据《南宁明睿劳务服务有限公司柳州分公司劳务人员工资表》显示，林盛育等十人合计实发工资按照2017年5月至2018年1月顺序依次为69800元、67340元、69800元、69800元、67340元、64880元、67340元、69800元、69817元共计615917元。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 关于涉案《电力工程施工合同（住宅一户一表）》的合同效力问题。本院认为，上述合同签订的双方主体为盛世公司（甲方）与创宁公司（乙方）,涉案《劳务派遣合同》为创宁公司签订，用工主体为创宁公司，从涉案施工合同的履行过程中创宁公司发出的《履约催告函》及盛世公司发出的解除合同的《工作联系函》，函件均在两公司之间往来而非在盛世公司与陶山红之间往来，也说明盛世公司与创宁公司均认可对方是合同主体,该合同第三条约定“乙方（创宁公司）派驻工地代表：陶山红，按照要求行使合同中约定的权利和履行合同约定的职责。”，陶山红支付涉案材料款项、安排工人、拉材料进工地等行为，均是受创宁公司委托且创宁公司完全认可的行为，应由委托人创宁公司承受相应行为后果。上诉人盛世公司提交的证据不足以证明陶山红为借用创宁公司名义的实际施工人。上诉人提出涉案合同无效的上诉主张，本院不予采纳；一审法院认定创宁公司柳州分公司与盛世公司签订《电力工程施工合同（住宅一户一表）》是合同双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，该定性并无不当，本院予以维持。 关于涉案合同能否解除的问题。根据涉案合同第一章第五条第2点约定“合同签订生效，甲方通知乙方进场施工时，甲方向乙方预付30%合同款，即60万人民币”，盛世公司派驻工地的代表梁克湘于2017年5月31日在创宁公司代表陶山红向广西南宁丰宝奔电器成套设备有限公司出具的、载明由镀锌电缆桥架产品的《丰宝奔电器出货单》上签名确认，足以证实乙方已经进场施工，此时，盛世公司就应当预付30%的合同款，但是盛世公司未支付，导致合同无法继续履行，故盛世公司存在违约，同时结合盛世公司自认涉案工程经盛世公司发包给案外人施工，且目前已经竣工验收。一审法院支持创宁公司解除合同，并无不当，本院予以维持。 合同解除后创宁公司已经履行合同部分的价值以及其受到的损失应如何确定的问题。本院认为，在履行涉案合同过程中，创宁公司因与案外人丰宝奔公司、浙胜经营部、华菱公司、德沃普公司分别签订购销合同、买卖合同等，并因此分别支付给丰宝奔公司货款254253.2元（即170253.2元+5万元+34000万元）、浙胜经营部货款385000元（即295000元+9万元）、华菱公司线缆定金10万元并被生效的法院判决确认应向德沃普公司支付货款782417元，合计上述款项为1521670.2元，本院予以确认。结合盛世公司的梁克湘已在《丰宝奔电气出货清单》上签收相关电缆桥架的事实，证实该批电缆桥架所涉货款应已支付，创宁公司举证的现金支付以及转账支付凭证的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。继而创宁公司支付其他材料款的付款凭证也与前述支付电缆桥架的付款手续类似，创宁公司已经完成相关举证责任。上诉人主张创宁公司举示的相关证据不足以证实相关款项已支付或支付主体、接受款项主体非适格主体等相关主张，因上诉人盛世公司并无反证证实，盛世公司应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的相关主张不予支持。关于合同解除后如何处理的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，各当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失”的规定，鉴于盛世公司在履行合同过程中存在违约行为，故盛世公司应向创宁公司支付已经履行合同部分的价值以及赔偿创宁公司受到的相应损失。盛世公司接收已经实际安装使用价值254253.2元的电缆桥架，该部分货物价款应作为创宁公司已经履行合同的部分价值，本院予以确认。本案中，创宁公司虽有证据支付了相关劳务费830586.54元，但前述劳务费数额是否全部是创宁公司相关工作人员为电缆桥架施工的劳务费明显依据不足。涉案合同包含材料、人工成本以及合理利润的固定合同总价仅为200万元，合同工期仅6个月。创宁公司仅对价值254253元的电缆桥架进行安装施工，对后续购买的远高于电缆桥架价值的大量设备材料并未实际安装施工，而创宁公司发放人工工资的时间为2017年5月至2018年2月共9个月明显不成比例亦不合常理，本院酌定盛世公司应向创宁公司支付2017年5、6、7月共3个月的人工工资即69800元+67340元+69800元=206940元，对于该部分人工工资亦作为创宁公司已经履行合同的部分价值，本院予以确认。华菱公司解除合同扣除涉案定金10万元是盛世公司违约导致创宁公司受到的损失，本院予以确认。关于创宁公司已经支付浙胜经营部货款385000元以及被生效的法院判决确认应向德沃普公司支付货款782417元，应如何进行损失确定的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，创宁公司在明知盛世公司既未支付合同预付款且又于2018年3月15日发函称将终止合同另行发包的情况下，涉案合同实际履行已近无可能，此时创宁公司应当采取适当措施防止为履行涉案合同而订购材料等导致损失扩大，即创宁公司可选择向材料商浙胜经营部、德沃普公司等解除买卖合同、承担合同违约责任，或实际履行及时接收设备材料并与盛世公司洽商移送交付使用，避免相关损失扩大。但创宁公司并未采取相应适当合理措施，创宁公司就扩大的损失部分不得要求盛世公司赔偿。故不能将前述货款385000元以及判决应支付的货款782417元共计1167417元，全部确定为创宁公司的损失，本院根据双方的合同具体履行情况，将前述款项1167417元的30%即350225.1元酌定为创宁公司受到的损失。此外，创宁公司为盛世公司开具了面值为200万元的工程款发票，因此产生增值税为58252.42元（即29126.21元+29126.21元），上诉人盛世公司主张创宁公司能向税务部门进行退税处理，但其并未向本院提交能否退税的证据，故对上诉人的相关主张，本院不予采纳。关于违约金的问题，根据涉案合同第十一条“任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金额双方根据实际情况协商解决”的约定，双方并未明确约定违约金数额，事后亦未协商确定，本院根据本案双方履约实际情况以及盛世公司违约的过错程度予以酌定。创宁公司已经履行合同部分的价值为材料费254253元+人工工资206940元=461193元；创宁公司受到的损失为订购材料损失350225.1元+订购电缆定金损失10万元+支付增值税损失58252.42元=508477.52元。考虑盛世公司的违约过错程度，结合2018年3月19日创宁公司已经发出《履约催告函》，从2018年3月19日起盛世公司即应向创宁公司支付上述价款及损失即461193元+508477.52元=969670.52元，本院酌定违约金应以969670.52元为基数，从2018年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计至全部付清之日止。被上诉人一审中相应资金占有费的诉求亦属于违约金的范畴。被上诉人超过前述本院确认部分的违约金诉讼请求，本院不予支持。 综上，上诉人盛世公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律确有不当，裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第九十七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初2号民事判决第一项； 二、撤销北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初2号民事判决第二、三、四、五项； 三、上诉人北海盛世恒业房地产有限公司应赔偿被上诉人广西创宁电力工程有限公司款项969670.52元； 四、上诉人北海盛世恒业房地产有限公司应向被上诉人广西创宁电力工程有限公司支付违约金（计算标准：以969670.52元为基数，从2018年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计至全部付清之日止）； 五、驳回被上诉人广西创宁电力工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费21480元，由被上诉人广西创宁电力工程有限公司负担13373元，上诉人北海盛世恒业房地产有限公司负担8107元；上诉案件受理费21480元，由被上诉人广西创宁电力工程有限公司负担13373元，上诉人北海盛世恒业房地产有限公司负担8107元。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的迟延履行金或债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限的最后一日起二年内向有管辖权的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 汪润生 书 记 员 颜 溢