江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4326号上诉人（原审被告）：肖菁，女，1969年4月22日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。被上诉人（原审原告）：张嵘金，男，1983年9月26日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。上诉人肖菁因与被上诉人张嵘金承揽合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖菁上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判上诉人承担71.68元（一审判决应付款11342元-已支付砌房子周围台阶费用300元-已支付竹架款1393元-应剔除天井部分价款4924.32元-追加外墙打底费用3813元-已支付四楼凉亭积水渗漏修补人工费840元），被上诉人负担一审案件受理费89元；2．请求判决被上诉人负担上诉受理费50元。事实与理由：一、一审法院案由错误，上诉人肖菁与张嵘金签订的是承揽合同，由承揽人张嵘金完成并交付工作成果。承揽人张嵘金请求支付报酬的前提或基础是按照双方的合同约定完成工作成果，仅有提供劳务的事实不足以请求报酬；二、一审判决认定事实错误，上诉人与张嵘金在签订合同时，对合同进行了认真的审定修改，双方同意对合同第一条第6、7点与第二条“一层砌红砖内外粉每平方米元”不列入合同并划去，但合同第一条第3点中（含梁、柱）和第5点砌房子周围台阶，系张嵘金篡改合同，其谎称上诉人丈夫划去，并未提供相关证据证明，因张嵘金拒不砌房子周围台阶，上诉人另请人施工花费300元，该费用应由张嵘金负担；三、合同第一条第4点明确约定了竹架拆搭包含在合同中，并不区分层数，上诉人已支付的竹架款1393元属于已支付合同价款，不应重新支付；四、上诉人从未答应天井投影面积计算在工程量内，依常识天井部分不属于投影，天井位置空无一物，张嵘金并未付出劳动也无墙和水泥层等工作成果，请求剔除天井部分价款4924.32元。第二层投影面积214.98平方米（不含天井面积14.83平方米），合同价款24292.74元，40%应为9717元，实际支付8000元，可见合同第五条约定并未执行；五、上诉人主张从合同价款中扣除右面外墙现在打底费用4869元和左面外墙将来打底费用2457元，共计7626元，如张嵘金不认可，其可继续履行合同或由其请其他方施工并支付全部费用，上诉人在设计房屋时左右外墙已留足间距进行打底施工，也在合同中进行书面约定，张嵘金未进行外墙打底作业造成的后果应全部由张嵘金承担；六、张嵘金完成的工作成果有积水渗漏问题，理应由其进行修补，2020年7月7日张嵘金在微信中已承认四楼凉亭积水渗漏是他的责任，因其拒不修补，上诉人不得不另请他人完成此项施工，支付人工费840元，该费用应由张嵘金承担。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。张嵘金辩称，一、被上诉人张嵘金与上诉人肖菁签订的是劳务合同，合同套用在上一户东道家做工的条款，内容相差不大，很多条款不是很详细。合同是在张嵘金家中签订的，当时双方当事人夫妇均在场，上诉人肖菁夫妇对合同进行了删减和涂改，但鉴于上诉人丈夫和张嵘金堂哥是同学，经常有来往，且张嵘金本人法律意识不强，并没有重新打印合同；二、张嵘金之前是在上诉人朋友邓小兰处做工，帮邓小兰做的工资按120元每投影平面，按行规，上诉人家也做了采光井并计算在投影平面内。张嵘金做工范围为案涉房屋二层到四层，张嵘金报价是按115元每投影平面，当时上诉人的报价是按113元每投影平面，并承诺上诉人房子左右两面墙不用粉砂浆底子。后经张嵘金现场查看是墙连墙，无施工条件，上诉人肖菁口头约定采光井计算在投影平面且两边墙不用打底，张嵘金才同意按113元单价，上诉人之前付款也是按合同约定总额80%付款。做采光井增加了施工难度和大量施工成本，双方有口头约定，且之前支付工程款也是这么付的；三、张嵘金负责主体施工，不是精细装修，做好主体后还需要找平和做防水，积水渗漏费用不应由张嵘金承担；四、一楼不是张嵘金施工范围，房屋周围的台阶问题，不是二楼投影面；五、上诉人已支付竹架费用1393元为一层费用，不含在二楼以上的投影面积，搭建竹架从一楼开始，张嵘金请人搭建也是从一楼开始计算面积并支付费用。张嵘金未及时拆除竹架是上诉人要求做外墙油漆，现张嵘金主张其租用竹架费用，按照5元每平方，共636平方米，共3180元。综上，上诉人肖菁未付工程款15155元，加上外墙装修租用竹架费用3180元，共计18335元。张嵘金向一审法院起诉请求：1．请求判令肖菁依据合同结算应付张嵘金工资15155元人民币；2．本案诉讼费用由肖菁承担。一审法院认定，肖菁将本人所有的，位于兴国县高兴镇老圩村下街组的**楼房泥工部分以包工不包料形式发包给张嵘金承建。2018年11月16日，双方当事人订立《建房泥水合同》合同约定：“一、乙方（原告）承包的工作量包括以下内容：1．浇混泥土；2．砌墙；3．内外墙打底（含梁、柱）并冲筋；4．搭和拆竹架；5．砌房子周边台阶；6．一层砌红砖内外粉；7．粉化粪池及浇盖板。二、价格：1．二层以上按投影面积每平方米壹佰壹拾叁元（￥113.00元）。一层砌红砖内外粉每平方米元。2．施工人员饮食、交通费用均由乙方负责，甲方（被告）不承担这项费用……。五、付款方式：1．每浇完一层付本层总额的40%；2．每砌完一层墙，付该层总额的20%；3．每层内外墙打好底子，付该层总额的20%，剩余20%，待全部工作量完成后一年内全部付清。”其中合同第一条中“（含梁、柱）、5.6.7内容”和第二条“一层砌红砖内外粉每平方米元”由肖菁丈夫周建华划去。2019年7月25日，肖菁工程量已全部完工。肖菁房子装修后，2020年6月已对外出租他人。双方计算工程的投影面积673.946平方米，其中包括房屋天井投影面积43.58平方米，另包含未粉刷外墙面积254.2平方米。肖菁已给付张嵘金人民币64293元。张嵘金认为其中包括合同外砌栏板等1900元，第一层搭竹架款1393元，肖菁给付合同内工资款实际为61000元。肖菁认为所给付的人民币均为合同内约定的工资款，并且主张房屋存有质量问题。一审法院认为，双方当事人合同约定是由张嵘金承建房屋二层以上浇混凝土、砌墙、粉刷、搭竹架。故关于砌栏板以及第一层搭竹架款不是双方当事人订立的合同约定的工程量，并不在双方当事人所计算的投影面积内，而且张嵘金向肖菁出具的两张收条中，写明是滴水线、栏板和竹架工资款。一审法院认定投影面积工资款肖菁实际已付给张嵘金为61000元（即64293元-（1900元＋1393元）=61000元）。投影面积中包括了房屋天井投影面积43.58平方米，肖菁主张扣除，张嵘金主张当时订合同和结算时，肖菁已口头答应天井投影面积计算在工程量内，而且行业习惯也是计算在内；按合同规定，完工后，肖菁应给付张嵘金工资款80%，合同内建房总工资款76155.898元（673.946平方米ｘ113元/平方米=76155.898元）的80%约为60924.72元，相当近似肖菁实际付张嵘金的工资款61000元，和合同约定的付款方式相吻合，当时肖菁付款时，也口头表示欠张嵘金工资款的整数。综合双方当事人所述，一审法院认定，张嵘金所持理由更充分，天井投影面积应计算工资款，并由肖菁给付张嵘金。肖菁外墙面积254.2平方米，已计算投影面积之内，张嵘金主张单价每平方米13元，肖菁主张粉刷墙单价每平方米15元，如需搭竹架，另加每平方米15元。因张嵘金没有实际施工，肖菁主张扣除工资款，一审法院支持肖菁主张。该项款应从投影面积内工资款中扣除，即从总工资款中扣除3813元（254.2平方米ｘ15元/平方米=3813元）。本案中，肖菁应给付张嵘金工资款11342元（即总工资款76155元-已付工资款61000元-未粉刷外墙工资款3813元=11342元）。综上所述，双方当事人订立建房合同合法、有效。张嵘金完工后，肖菁没有按约定付清张嵘金工资款，应承担本案的全部民事责任，肖菁主张房屋有质量问题，应另行依法处理。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，作出判决：一、肖菁给付张嵘金建房工资款11342元；二、本案所涉及给付内容，限肖菁在判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费89元，已按简易程序减半收取，张嵘金已预交，由肖菁负担。二审期间，被上诉人张嵘金向本院提交录音光盘一张，拟证明双方之前口头约定好不扣减采光井，双方合同很笼统，是录音中的案外人邓小兰介绍其给上诉人肖菁做事的。上诉人肖菁质证认为录音说的是案外人的合同，与其合同是不同的，对该证据不予认可。本院经审查认为，被上诉人张嵘金提供的录音与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人肖菁将案涉房屋二层到四层的建房水泥工程以包工不包料的形式交由被上诉人张嵘金施工，约定二层以上按投影面积每平方米113元计算工程款，双方形成承揽合同，本案案由应为承揽合同纠纷。关于房屋周围台阶费用300元及竹架费1393元应否在工程款内扣除的问题，上诉人肖菁称其持有的合同中保留了第一项第5点“砌房子周围台阶”且根据合同第一项第4点“搭和拆竹架”搭建第一层竹架不应另行收费，而被上诉人张嵘金称其持有的合同中由上诉人夫妇删除了“砌房子周围台阶”且搭建第一层竹架不含在二楼以上的投影面积内，上诉人肖菁已支付竹架款，不应在工程款内抵扣。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方均在庭审中自认施工范围为楼房二层至四层，结合《建房泥水合同》第二项内容即二层以上按投影面积计算工程款，及被上诉人张嵘金向上诉人肖菁出示的收条，该收条中明确注明竹架工程款非建房泥水工程款，砌房子周围台阶和搭建第一层竹架并非合同约定的内容，故上诉人肖菁主张在工程款内抵扣房屋周围台阶费300元与竹架款1393元，无事实与法律依据，本院不予支持。关于天井投影面积是否计算工程款的问题，双方当事人在《建房泥水合同》第二项约定二层以上按投影面积计算工程款，本案中，案涉楼房的二楼到四楼都留有位置作为采光井，采光井是房屋主体的一部分，上诉人肖菁称其从未答应天井投影面积计算在工程量内，但被上诉人张嵘金对此不予认可，且双方并未在合同中明确变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，综合双方约定的付款方式、实付工程款及行业习惯，上诉人肖菁主张扣除天井投影面积不应计算工程款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于外墙粉刷打底费用，一审法院根据双方庭审陈述、本案合同履行情况及市场行情按15元/平方米计算，并从总工资款中扣除，并无不当。上诉人肖菁主张按30元/平方米计算，无事实依据，本院不予支持。关于肖菁上诉提出房屋存在质量问题的主张，若肖菁确有证据，可另案主张权利。综上，上诉人肖菁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人肖菁负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  王阿婷审 判 员  黄 婧二〇二〇年十一月二十四日代理书记员  雷 娜