福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1565号 上诉人（原审被告）：许国辉，男，1987年2月10日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人（原审被告）：许国防，男，1985年8月7日出生，汉族，住福建省龙海市。 共同委托诉讼代理人：谢亚生，福建中仑律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：赖政斌，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗昭富，男，1975年1月13日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。 委托诉讼代理人：吕超，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟斌，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人许国辉、许国防因与被上诉人罗昭富海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服厦门海事法院（2019）闽72民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 许国辉、许国防上诉请求：一、一审法院认定当事人系劳务关系错误，应认定为合伙关系，有当地村委会出具的证明及二名证人证言为证。二、一审法院判令二上诉人承担75%的侵权赔偿责任明显不当，二上诉人与罗昭富系合伙关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，即使存在劳务关系，而上诉人也不存在过错，客观上不存在侵权行为，不应承担罗昭富受伤的过错赔偿责任。三、如果确需赔偿应当按照农村居民赔偿标准，罗昭富系农村居民，不能提供证据证明其主要生活来源于进城务工所得。故一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回罗昭富的诉讼请求。 罗昭富未提交书面答辩意见。 罗昭富向一审法院起诉请求：许国辉、许国防连带赔偿其损失632,053.46元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：“XXXX”渔船登记在许国防名下，但实为许国防、许国辉兄弟二人共有和共同经营。2018年12月初，罗昭富经同乡林代华介绍上“XXXX”船，并与许国辉、许国防约定共同出海捕鳗苗，捕捞收入扣除成本后50%归许国辉、许国防所有，剩余50%由共同出海捕捞的人平分。浮宫镇当地与案涉渔船相同类型的渔船（未在当地海洋渔业行政部门办理登记的乡镇渔船）经营模式绝大多数为：船主负担每次出海作业的成本，捕捞地点、渔货收购价格等事项多由船主决定，捕捞所得收入由船主从捕捞收入中扣除50%作为成本和费用，余下50%平均分配给共同出海作业的人员，渔工若受伤亦由船主承担医疗费用等，与渔工本人及其他共同出海作业的无渔船股份的渔工无关。 2019年1月11日傍晚，“XXXX”船出海作业回来停靠在龙海浮宫码头岸边，船身与岸边用钢管铺设简便通道，许国辉、许国防未再安排作业任务。罗昭富谢绝林代华协助，自己单独前去搬移沉重的渔网。许国辉在船上煮好晚饭欲招呼人用餐时，发现林代华也在找罗昭富。二人开了灯，在沙滩上找到昏迷不醒伴口鼻流血的罗昭富。罗昭富醒来后称不记得受伤原因和经过，许国辉和林代华将其送医治疗。罗昭富在医院住院治疗33天后于2019年2月13日出院，出院诊断为：1．左视神经损伤；2．脑挫裂伤；3．左侧颞部硬膜下肿块；4．颅底骨折，外伤性气颅；5．多发颅面骨骨折；6．左眉弓裂伤；7．头皮血肿；8．右侧局限性气胸；9．骨盆骨折；10．右桡骨远端粉碎骨折；11．左桡骨远端粉碎骨折伴左侧尺桡关节半脱位；12．全身多处软组织挫伤；13．双肾结石；14．糖尿病。出院医嘱为：1．暂时继续降血糖治疗；2．继续保证双腕切口干燥，换药1次/3天至术后2周，3个月内禁止双上肢负重活动，3个月后复查了解骨折愈合情况，决定患肢负重时间，术后1年行钢板取出术；3．患者颅脑损伤病史，按神经外科专科意见，1个月神经外科复查，定期复查颅脑CT，必要时请神经外科会诊；4．出院3日、1周、2周复查，眼科定期（1个月1次）复查。罗昭富术后仍无法说明当时系在上船或下船时受伤，因何原因受伤，但记得受伤前曾点烟抽。罗昭富住院期间医疗费共计84,914.12元由许国辉、许国防全额支付，双方在第二次庭审时确认其中3,000元属于治疗糖尿病直接产生的医疗费。罗昭富后遵医嘱自行前往贵州省桐梓县人民医院、厦门大学附属厦门眼科中心进行复查治疗，共支出医疗费4,353.4元。 2019年7月23日，罗昭富自行委托福建历思司法鉴定所对其伤残等级、误工期等相关情况进行鉴定，该鉴定所于同年7月24日出具司法鉴定意见（以下简称历思鉴定意见），结论为：罗昭富构成六级伤残，附加两处十级伤残，误工期为180日，护理期为损伤后60日，后续治疗取内固定物需花费约12,000元、后续治疗整容费用需约1,550元。罗昭富为此支出鉴定费2,600元。 一审过程中，应许国辉、许国防申请，一审法院依法摇号选定由福建鼎力司法鉴定中心对罗昭富的伤残等级进行鉴定。为配合鉴定以及鉴定前的复查，罗昭富从贵州前往福建厦门和福州，产生医疗费567元、来回交通费731.5元、住宿费174元。鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见结论为：罗昭富因外伤致左视神经损伤、左眉弓裂伤等损伤，右眼视力0.07，矫正无助；左眼无光感（属盲目5级），构成六级伤残；左腕关节活动功能受限，经测算功能丧失37.5%，构成十级伤残；右腕关节活动受限，经测算功能丧失43.7%，构成十级伤残。此次鉴定的费用1,200元已由许国辉、许国防支付。 罗昭富为农村户籍，2013年在贵州省桐梓县城关购买商品房居住并每月缴纳物业、水电费用。其父已去世，其母王某1944年8月4日出生。罗昭富还有三位兄弟姐妹。罗昭富儿子罗某于1999年5月5日出生。 2018年度福建省城镇居民人均可支配收入为42,121元，2018年度福建省农林牧渔业年平均工资为60,510元，2018年福建省城镇居民人均消费性支出28,145元，2018年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为60,174元，福建省直机关一般公务人员出差伙食费补贴为100元/日。 一审法院认为，本案的争议焦点在于： 一、罗昭富与许国辉、许国防之间的法律关系 罗昭富认为双方为雇佣关系，许国辉、许国防主张系合伙关系。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙期间产生的债务，由合伙人共同承担。可见，共享利益、共担风险、共负盈亏是合伙的本质特征。而雇佣/劳务关系的本质是“控制”，即雇主决定雇员的选任，工作所需设备和工具都由雇主提供并由雇主掌握工作控制权，雇员根据雇主指示或要求提供劳务，雇主再支付相应报酬，该报酬可以是固定形式，也可以是浮动形式。根据一审法院对浮宫镇渔船经营模式的调查显示，乡镇渔船出海作业收入多时，渔工分得的报酬多，收入少时，渔工分得的报酬少，但如果渔船经营亏损，渔工则不承担亏损风险。显然，这种模式不符合合伙经营“共享利益、共担风险、共负盈亏”的本质特征。渔工所得报酬因渔船作业收入的多少而变动，属于浮动报酬的性质，而不属于经营风险。渔工也不控制经营成本以及作业区域、渔获物的销售等事项，只是根据渔船主的指示提供劳务。因此，渔工与渔船主之间仅是劳务关系，而非合伙关系。许国辉、许国防承认其渔船经营模式与当地其他乡镇渔船的经营模式相同，故罗昭富与许国辉、许国防之间亦系劳务关系，而非合伙关系。 二、许国辉、许国防应否以及如何对罗昭富的损失承担赔偿责任 罗昭富在为许国辉、许国防提供劳务过程中因劳务自己受到损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。许国辉、许国防作为雇主，经营本应取缔的“三无”船舶，且未提供足够安全的劳动场所、劳动条件和保护措施，对罗昭富受伤存在过错，应承担赔偿责任。罗昭富在天色已暗的情况下盲目擅自行动而不慎摔伤，自身也存在明显的过错，应自行承担部分责任。综合本案实际情况，酌情认定由许国辉、许国防承担75%责任，罗昭富自行承担25%责任。 三、本案赔偿数额的认定 罗昭富在为许国辉、许国防务工期间受伤，有权依照《侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）的相关规定主张赔偿，包括： （一）医疗费 1．九○九医院医疗费84,914.12元。双方确认其中约3,000元与案涉伤情无关的糖尿病治疗费用应予扣除。2．出院后复查医疗费4,353.4元。3．后续治疗费13,550元。根据出院医嘱及历思司法鉴定意见书的内容，罗昭富后续还需进行取内固定物等进一步治疗，由此也必然产生相应费用。罗昭富的后续治疗费主张，符合《人损解释》第十七条第二款及第十九条的规定，依法予以支持。4．司法鉴定复查医疗费567元。该项费用系罗昭富为配合鼎力司法鉴定而产生，应由雇主承担。以上医疗费合计100,384.52元。 （二）住院伙食补助费。罗昭富住院33日，根据《人损解释》第二十三条规定，住院伙食补助费为33日×100元/日（福建省直机关一般公务人员出差伙食费补贴）=3,300元。 （三）营养费。罗昭富因伤致残，依常理需加强营养以便尽快恢复劳动能力，根据《人损解释》第二十四条的规定，酌情支持营养费3,000元。 （四）误工费。罗昭富的误工期经鉴定为损伤日后180日，因其未能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《人损解释》第二十条规定，其误工损失可按2018年度福建省农林牧渔业职工平均工资60,510元的标准计算，为60,510元÷365日×180日=29,840.55元。 （五）护理费。罗昭富全身多处骨折，依常理需卧床休息。其护理期经鉴定为损伤日后60日，酌定其受伤期间为部分依赖护理，护理费按完全护理的50%计算。因罗昭富未举证证明护理人员的收入情况或当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据《人损解释》第二十一条的规定，酌情参照误工费标准计算为：60,510元÷365日×50%×60日=4,973.42元。 （六）残疾赔偿金。罗昭富经鉴定为六级伤残附加两处十级伤残，则伤残赔偿指数为50%+2%=52%。罗昭富虽系农村户籍，但自2014年起即已在城镇购房居住，故其残疾赔偿金应以城镇户籍为标准计算，根据《人损解释》第二十五条规定，为2018年度福建省城镇居民人均可支配收入42,121元/年×20年×52%=438,058.40元。 （七）交通费、住宿费。罗昭富在本案审理过程中为配合鉴定产生交通费和住宿费905.50元属实，根据《人损解释》第二十二条、第二十三条的规定，该费用应予赔偿。对超出此范围的交通费、食宿费主张，因罗昭富未提交证据佐证，不予支持。 （八）精神损害抚慰金。罗昭富因伤致残，已经遭受并将终身遭受肉体与精神的痛苦，其主张精神损害抚慰金于法有据。根据《侵权责任法》第二十二条的规定，酌情支持15,000元。 （九）被扶养人生活费。罗昭富因伤致残，丧失了部分劳动能力，有权依照《人损解释》第二十八条规定主张被扶养人生活费，赔偿标准按2018年福建省城镇居民人均年生活消费支出28,145元计算。因罗昭富于2019年1月11日受伤，计算年限自该日起算。事故发生时，其尚健在的母亲王某74周岁，且尚有其他三名赡养义务人，故罗昭富应负担的赡养费计为28,145元/年×5年÷4×52%=18,294.25元。罗昭富之子罗某在事故发生时已年满19周岁，罗昭富无权主张其子的抚养费。 （十）鉴定费用。罗昭富自行委托历思鉴定得出的结论中关于伤残等级的结论与一审法院委托鼎力司法鉴定出具的鉴定结论一致，关于护理期、营养期、后续治疗费等的鉴定结论，许国辉、许国防亦无证据予以反驳，故罗昭富支出的鉴定费用2,600元应由许国辉、许国防予以承担。 罗昭富以上总损失合计616,356.64元。根据75%的责任比例，许国辉、许国防应当承担462,267.48元，扣除其已先行支付的罗昭富住院期间医疗费84,914.12元，尚应支付377,353.36元。判决：一、许国辉、许国防连带赔偿罗昭富人身损害赔偿金等合计377,353.36元；二、驳回罗昭富的其他诉讼请求。案件受理费10,121元，由罗昭富负担3,161元，许国辉、许国防共同负担6,960元。 二审期间，各当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、许国辉、许国防与罗昭富之间是劳务关系还是合伙关系；二、侵权责任比例认定问题；三、本案按照城镇居民标准计算赔偿数额是否正确。 关于许国辉、许国防与罗昭富之间是劳务关系还是合伙关系。经查，一审法院对龙海市浮宫镇渔船经营模式开展调查，显示乡镇渔船出海作业收入多时，渔工分得的报酬多，收入少时，渔工分得的报酬少，但如果渔船经营亏损，渔工则不承担亏损风险。此模式与合伙经营中的“共担风险、共负盈亏”本质特征不符。渔工所得报酬因渔船作业收入的多少而变动，属于浮动报酬的性质，而不属于经营风险。渔工也不控制经营成本以及作业区域、渔获物的销售等事项，只是根据渔船主的指示提供劳务。因此，渔工与渔船主之间应属劳务关系，而非合伙关系。许国辉、许国防承认其渔船经营模式与当地其他乡镇渔船的经营模式相同，故罗昭富与许国辉、许国防之间亦系劳务关系，而非合伙关系。许国辉、许国防提交的龙海市浮宫镇海山村民委员会的《证明》并未对其二人与罗昭富的经营模式进行说明，也不能证明双方之间成立合伙关系。故一审认定双方之间不属于合伙关系而属于劳务关系正确。 关于侵权责任比例认定问题。经查，罗昭富在为许国辉、许国防提供劳务过程中自身受到损害，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任。许国辉、许国防作为雇主，经营“三无”船舶，且未提供足够安全的劳动场所、劳动条件和保护措施，对罗昭富受伤存在过错，应承担赔偿责任。罗昭富在照明条件不足的情况下擅自行动而不慎摔伤，自身也存在明显的过错，亦应自行承担部分责任。一审法院酌情认定由许国辉、许国防承担75%责任，罗昭富自行承担25%责任并无不当。 关于本案适用城镇居民标准计算赔偿数额是否正确。经查，罗昭富虽然户籍地在农村，但其提交的《商品房买卖合同》、社区居民委员会出具的《证明》、物业费《收款收据》、水电费缴费凭证等证据足以证明罗昭富的经常居住地在城镇，一审法院依照城镇居民标准计算赔偿数额并无不当。 综上，许国辉、许国防的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费人民币6,960元，由上诉人许国辉、许国防负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  谢德森 审 判 员  陈顺利 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  郭韶旻 书 记 员  林 娟 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。