贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6456号上诉人（原审被告）：贵州金兰矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县金兰镇。统一社会信用代码：91520000795282880M。法定代表人：饶德聪，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：张小美，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：陈远，贵州本芳（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：向德华，男，1962年4月7日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：廉勇新，黔西县律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈义平，男，1963年9月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人贵州金兰矿业有限责任公司（以下简称：金兰矿业公司）因与被上诉人向德华、陈义平劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终。上诉人金兰矿业公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿。事实及理由：上诉人于2008年10月20日成立，向德华于上诉人成立后就在上诉人处从事炸材保管员工作，2013年7月24日，上诉人停止井下一切采掘工作，被上诉人转化为该煤矿的劳务看守工作。2014年3月15日，上诉人将该煤矿承包给成都张建科技有限公司（以下简称“张建公司”），向德华随之为其提供劳动；2014年9月11日，因张建公司经营不善，煤矿由自然人杜勇承包，杜勇承包后因经营不善于2015年1月31日放弃承包权。故自2015年1月15日起，煤矿停工停产，向德华转为值班值守人员，由陈义平（负责安全生产监督管理人员）管理和指挥。2016年4月上诉人将煤矿承包给贵州恒茂永辉能源投资有限公司（以下简称：“恒茂公司”）经营，向德华随之转为“恒茂公司”的工作人员，接受“恒茂公司”管理，其劳动报酬由“恒茂公司”发放；2017年1月1日，由于恒茂公司未按照与上诉人的约定缴纳保证金，未按协议约定时限复工复产，上诉人便恢复对煤矿的值班看守工作，将值班值守的劳务承包给陈义平，签订了《劳务承包协议》，承包期限自2017年1月1日至2019年12月31日止，向德华转为煤矿的看守人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，结合本案事实，自2014年3月15日起，上诉人将煤矿承包给张建公司至2015年1月15日杜勇放弃对煤矿的经营管理期间，煤矿处于停工停产状态，向德华转为煤矿值班值守人员；故自2014年4月15日起，上诉人与向德华之间的劳动关系已经实际解除。尽管张建公司停止对煤矿的承包经营后向德华转为看守人，因该期间的工作岗位已发生变动，工作内容发生改变，向德华实际与上诉人建立的是劳务关系；同理，2016年4月，上诉人将煤矿承包给恒茂公司经营，向德华转为恒茂公司安保人员至2017年1月1日恒茂公司退出，该期间向德华系与恒茂公司建立劳动关系，与上诉人之间的劳动关系自动终止，上诉人不应承担该期间经济补偿。自2017年1月1日起，上诉人已将煤矿值班看守工作承包给陈义平，由陈义平自行寻找劳务看守人员、自行承担劳务看守费用，上诉人之所以向向德华支付劳务报酬系基于陈义平的申请，而非上诉人与向德华之间存在其他实质性关系；且该期间向德华的工作性质、岗位等已发生实际变更，不能视为对恒茂公司劳动期间关系的承继，仅成立陈义平与向德华之间的劳务关系，与上诉人无关，一审法院判令上诉人支付该期间经济补偿没有事实和法律依据。上诉人之所以愿意支付向德华2018年9-12月份所谓的“工资”，系因上诉人未将该笔劳务承包费用支付给陈义平，该“工资”实际应当由陈义平支付，与上诉人无关。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人向德华、陈义平未进行答辩。金兰矿业公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出的黔劳人仲【2019】248号裁决书第二项，依法改判原告金兰矿业公司无须向被告支付经济补偿金。一审法院认定事实：2008年10月，被告向德华到原告经营的金兰矿业从事炸材保管员工作，未订立书面劳动合同。2013年7月24日起向德华由金兰矿业炸材保管员调整为炸药看守员，工资为1900元/月。2014年3月15日，原告将煤矿的生产经营承包给成都张健科技有限公司（以下简称“张健公司”），2014年9月11日，因“张健公司”经营不善，其承包的金兰矿业的生产经营由自然人杜勇承继，杜勇承继后也由于经营不善，杜勇于2015年1月31日向原告声明放弃对金兰煤矿的承包权。2016年4月原告将该煤矿承包给贵州恒茂永辉能源投资有限公司（以下简称“恒茂公司”）经营。在“张健公司”、“恒茂公司”经营金兰煤矿期间，被告的工作岗位、工作性质均未发生变化。2017年1月1日，由于“恒茂公司”未按照与原告的约定交纳保证金及矿井未按照协议约定时限复工复产，原告便恢复了对该矿的值班值守工作。被告继续为原告的炸材看守员，工资仍为1900元/月，由金兰矿业通过银行转账支付。2018年9月至12月，原告拖欠被告4个月的工资7600元。2018年12月30日原告决定只留周真方继续看守，向德华不再看守。向德华同意不再继续看守，但要求原告给付拖欠的4个月的工资7600.00元，并给付解除劳动合同的经济补偿。因双方达不成协议，原告于2019年7月24日向贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法解除向德华与金兰矿业公司的劳动关系；2、由金兰矿业支付解除劳动合同的经济补偿金22800.00元；3、由金兰矿业支付2018年9至12月4个月的工资7600.00元。贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲字【2019】248号裁决书：金兰矿业公司与向德华劳动合同解除；由金兰矿业公司向向德华支付解除劳动关系的经济补偿金19950.00元；由金兰矿业公司向向德华支付2018年9至12月工资共计7600.00元。金兰矿业公司不服裁决，依法诉来法院，请求将裁决的第二项改判为金兰矿业公司不向向德华支付经济补偿金。一审法院认为，本案的争议焦点是原告应否向被告支付解除劳动合同的经济补偿？如应支付经济补偿，应支付的经济补偿为多少？原、被告于2008年10月建立劳动关系，被告为原告保管炸材，直至2018年12月31日。2018年12月30日，原告决定只留周真方看守，不再留用被告向德华看守，被告向德华同意不再看守，视为原、被告协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）…；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…。”故原告应向被告向德华支付经济补偿。关于原告支付被告经济补偿的数额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。被告在“张健公司”经营煤矿期间、以及“恒茂公司”经营金兰煤矿期间，原、被告未解除劳动关系，且“张健公司”未支付被告经济补偿，故原告支付被告经济补偿的时间应从原、被告于2008年10月建立劳动关系时起算，计算至2018年12月31日被告的工作年限为10年2个月，原告应支付被告10.5个月的经济补偿金，被告解除劳动合同前月工资为1900元/月，故原告应支付被告的经济补偿19950.00元。关于被告请求原告支付拖欠的2018年9-12月的工资7600.00元，原告同意支付，予以准许。原告称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，被告与“张健公司”、“恒茂公司”建立劳动关系时原、被告变更了劳动关系，故原告不应支付经济补偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（四）》第十一条的规定系用人单位与劳动者口头约定变更劳动合同的情形，但原告并未举证证明原、被告有口头变更劳动合同的事实，故原告的该主张无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，一审法院判决：一、原告贵州金兰矿业有限责任公司与被告向德华的劳动关系于2019年1月1日解除；二、由原告贵州金兰矿业有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被告向德华的工资7600.00元；三、由原告贵州金兰矿业有限责任公司在判决生效之日起十日内支付被告向德华经济补偿19950.00元。案件受理费10元，由原告贵州金兰矿业有限责任公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据一审查明的事实，向德华自2008年10月起，一直在案涉煤矿从事安保及值守工作，期间用工主体虽发生过变更，但均非向德华自身原因所致，且无证据证明上诉人及相关单位向向德华支付过经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，一审判决认定上诉人支付经济补偿的期间为2008年10月至2018年12月并无不当，本院予以确认。上诉人主张因用工主体发生变更，向德华已与其他用工单位建立劳动关系以及停工停产期间向德华转为值班值守人员应为劳务关系，故其不应支付相应期间经济补偿无事实及法律依据，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州金兰矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十一月十一日书记员 赵 莉