山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4752号上诉人（原审被告）：孟庆分，男，1965年5月19日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张士勇，济宁任城明政法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：戈文军，男，1963年12月8日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：褚福清，山东华宁律师事务所律师。上诉人孟庆分因与被上诉人戈文军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟庆分上诉请求：撤销一审判决第一项，改判减轻孟庆分的赔偿责任，孟庆分实际承担责任的数额应为46164.12元。事实与理由：一审法院没有查明案件事实及戈文军受伤的过程，首先，孟庆分与戈文军系多年在一块从事民房建设，对于民房建设可谓是“轻车熟路”，同样作为戈文军来说对从事建筑业务所面临的风险是明知的，其次，戈文军作为一名成年男性，对于站在房屋边缘索要铁锨，对于可能发生的风险是能够遇见到的，孟庆分过于轻视危险不会发生，从而没有采取相应的安全措施避免危险的发生，存在着明显的过错，按照一审中戈文军的当庭陈述，认为是孟庆分用其吊车碰住了戈文军的腰部导致戈文军受伤明显不是事实，在戈文军的住院病案中并没有相应的检查及诊断结论，反而在戈文军的入院病历中记载着没有任何介入因素的叙述，此景恰恰证明了戈文军非实施侵权人，戈文军的伤不是孟庆分造成的，也不能证明是孟庆分用吊车将其碰伤的，戈文军是双腿受伤，并且是在索要铁锨的过程中自己没有尽到注意安全的义务，顺势在房顶跳下，导致双腿受伤，本次事故中戈文军存在明显的重大的过错，戈文军应当承担相应的过错责任，孟庆分应承担较小的过错责任，据此应当减轻孟庆分的赔偿比例，一审中加重孟庆分的举证责任明显是不妥当的，因此按照侵权责任法规定应当减轻孟庆分承担责任的规定，孟庆分的责任是次要的。综上所述，请求二审法院依法支持孟庆分的上诉请求。戈文军答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回孟庆分的上诉请求，维持一审判决。一、孟庆分应当对雇员的人身伤害进行赔偿。戈文军受孟庆分雇佣在孟庆分承揽的工地上从事建筑施工作业，在施工过程中因孟庆分在开吊车从事调运施工时将站在二层平台上的戈文军撞落地面，导致戈文军脚部受伤的安全事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。戈文军作为孟庆分所雇佣的人员，其在工作中受伤，其所遭受的损失依法应有孟庆分赔偿。二、戈文军在此次事故中不存在过错行为，对所受到的伤害，不承担责任。戈文军在孟庆分所承揽的工地上进行施工作业时，被孟庆分所开的吊车撞倒后掉落摔伤，住院后病案有详细的诊疗记载，医院是治疗机构，不是现场调查机构，不可能将现场情况完全记录在病案中。戈文军跟随孟庆分从事劳务作业，只要不是戈文军故意将自己致伤，无论发生何种人身损害事故造成人身伤害，作为雇主的孟庆分均应依法承担人身损害赔偿责任。在该案件中，戈文军并不存在对自己的身体故意实施伤害行为，更不存在过错，孟庆分上诉请求戈文军承担过错责任无事实与法律依据，应依法不予支持。戈文军向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、二次手术医疗费、伤残赔偿金等费用，共计226346元。一审法院查明事实：原告戈文军受雇于被告孟庆分，在被告孟庆分承接的位于济宁市任城区从事建造民房工作，日工资100元。2019年5月30日，原告戈文军在所施工的一楼楼顶铲灰时，从一楼楼顶摔下受伤。原告戈文军受伤后，被送至济宁市任城区卫生院检查治疗，因伤势较重，遂即前往济宁市第二人民医院住院治疗，后于2019年6月4日转至济宁市第一人民医院住院治疗21天。期间所花费医疗费均由被告孟庆分支付。原告于2019年6月25日因治疗好转出院，原告出院时，将被告孟庆分向济宁市第一人民医院预交的住院押金，结算剩余的7000元领取，后有花费530元，购买轮椅一个，现尚剩余6470元，存放于原告戈文军处，被告孟庆分对上述事实无异议。另查明，2019年6月25日，济宁市第一人民医院出具《诊断证明书》一份，载明：“诊断：1、双侧根骨粉碎性骨折，2、双下肢静脉曲张，3、双小腿湿疹，4、拇外翻；建议：休息三个月，住院期间陪人贰名”等内容。再查明，本院依据原告戈文军的申请，委托济宁永正司法鉴定所对原告戈文军的伤残等级、后续治疗费用的数额进行了鉴定，济宁永正司法鉴定所于2020年4月16日出具济宁永正司鉴所〔2020〕临鉴字第67号《关于戈文军伤残程度及后续治疗费鉴定意见书》，其鉴定结论为：1、被鉴定人戈文军因本次外伤致双侧根骨粉碎性骨折，遗留畸形愈合，评定为九级伤残；2、被鉴定人戈文军后续治疗费参考数额评定为人民币1.6万元左右（或依据实际发生的费用）。一审法院认为，对于原、被告双方争议的问题：一、关于被告孟庆分如何承担民事责任的问题？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告戈文军作为被告孟庆分的雇员，在从事雇用活动中，从民房建设工地一楼掉落在地摔伤，发生生产安全事故，被告孟庆分作为原告戈文军的雇主，依法应承担赔偿责任。二、关于原告戈文军在对本次事故的发生，是否存在过错，是否应减轻被告孟庆分的赔偿责任的问题？本案中，被告孟庆分作为涉案民房建设的实际施工人，未提供安全防护措施，未尽到建设工地安全防护的义务，是造成本次事故的主要原因，且未提交任何证据证明原告戈文军在涉案民房建设工地摔伤，存在故意或重大过失的行为，应承担举证不能的不利后果。故对被告孟庆分的抗辩主张，不予采信，应认定原告戈文军在本次事故中不存在过错，不应减轻被告孟庆分的赔偿责任的问题。二、关于原告戈文军涉案损失的数额如何确定的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；……。本案中，原告戈文军各项损失，认定如下：1、后续治疗费：原告主张16000元，系依据涉案《司法鉴定意见书》的结果主张，予以认定；2、住院伙食补助费：原告主张630元，住院21天，按30元/天计算，符合法律规定，予以认定；3、护理费：原告主张4200元，住院21天，按每人100元/天，2名陪护人员计算，依据原告戈文军提交的由济宁市第一人民医院为其出具《诊断证明书》，载明的“建议：住院期间留陪人贰名”内容，可以认定原告戈文军住院治疗的期间，需陪护人员2名的事实，但原告主张按100元/天计算，未提交相关证据证明其主张，酌定每人80元/天，综上，护理费认定为3360元（住院21天×80元/天×2人）；4、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。该法律规定系基于只有治愈后，方可进行伤残鉴定的原则下制定的。故误工时间的认定，不能超过定残前一日的时间节点。原告戈文军提交的由济宁市第一人民医院于2019年6月25日出具的《诊断证明书》，明确载明建议休息三个月的内容，原告并未提交其他证据，证明其存在因伤持续误工的情形，故涉案误工费的计算期间应认定为自原告受伤之日2019年5月30日起至2019年9月25日止，合计119天。综上，原告的误工费应认定为11900元；5、原告主张伤残赔偿金169316元，符合法律规定，予以认定；6、原告戈文军要求被告孟庆分赔偿鉴定费2200元，理由正当，予以支持；7、原告戈文军要求被告孟庆分赔偿交通交通费500元，但未向本院提交交通费发票，但考虑其前往医院治疗，应实际支出交通费的客观事实，原告戈文军的交通费损失数额应适当认定为300元为宜；8、原告戈文军要求被告孟庆分赔偿精神抚慰金2000元，合法有据，予以支持。综上，被告孟庆分应赔偿原告戈文军损失205706元（后续治疗费16000元+住院伙食补助费630元+陪人护理费3360元+误工费11900元+残疾赔偿金169316元+鉴定费2200元+交通费300元+精神抚慰金2000元）。综上所述，公民的健康权受法律保护。原告要求被告后续治疗费、陪人护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，合法有据，予以支持，但对要求过高部分，不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条第一款、第二款之规定，判决：一、被告孟庆分赔偿原告戈文军后续治疗费、陪人护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金合计205706元，扣除被告孟庆分先行垫付的剩余款项6470元后，被告孟庆分再行向原告戈文军支付199236元，于判决生效之日起十日内支付给原告戈文军；二、驳回原告戈文军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4696元，减半收取2348元，由原告戈文军负担155元，被告孟庆分负担2193元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，戈文军事发时站在一楼楼顶的平台边缘，从平台上跳到地面受伤，孟庆分主张戈文军系站在屋顶边缘没有采取安全措施导致摔下受伤，戈文军主张系因吊车吊的地排车碰撞了戈文军腰部，戈文军无法站稳采取了跳下的自救措施，以避免从屋顶栽下来。分析戈文军的受伤情况，如果戈文军系因自身疏忽大意而从屋顶摔下，出现双脚先着地的可能性不大，而戈文军被其他物件碰撞后站立不稳，反而能够采取一定的措施避免摔的更重。孟庆分未提供证据证明戈文军系因自身原因摔下，应当认定戈文军是被吊车碰撞后摔下平台受伤。但戈文军站在平台的边缘地带，其应当注意自身安全，观察吊车的活动范围，且吊车吊的是地排车，体积较大，戈文军应当注意到吊车的移动位置，并采取一定的安全防范措施，而戈文军未尽到安全注意义务，致其被吊车碰撞后跳下平台受伤，自身具有一定过错。根据本案的情况，本院酌情确定对戈文军的损害后果由孟庆分承担80%的责任，戈文军自担20%的责任。经计算戈文军的经济损失为246644.47元（203706元+孟庆分垫付的医疗费42938.47元），由孟庆分承担80%的赔偿责任即197315.58元，加上精神损害抚慰金2000元，共计199315.58元，扣除孟庆分已垫付的42938.47元和支付的6470元，孟庆分还应赔偿149907.11元。综上所述，上诉人孟庆分的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初2228号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初2228号民事判决第一项为：孟庆分于本判决生效之日起十日内赔偿戈文军各项经济损失149907.11元；三、驳回戈文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2348元，由戈文军负担703元，孟庆分负担1645元。二审案件受理费3361元，由戈文军负担1101元，孟庆分负担2260元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月三日书记员  金广洋