贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终1966号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州兴恒业建设工程有限公司，住所地贵州省册亨县者楼镇顺城路**。法定代表人：卓纪荣，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨青乐，贵州权衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲耀，贵州权衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏建平，男，1973年2月15日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼委托代理人：汪将，贵州集法律师事务所律师。委托诉讼委托代理人：韦瑞，贵州集法律师事务所实习律师。上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司（以下简称兴恒业公司）因与被上诉人苏建平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴恒业公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由被上诉人苏建平按所结算的建设工程款总额先行为上诉人足额开具增值税发票并交付上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为“被上诉人苏建平执行的是自己与兴恒业公司签订的施工合同，领取的工程款已由兴恒业公司向业主方开具过增值税发票，且该工程款已经过兴恒业公司的利益及成本核算，属单独的做工部分的工程款，不再重复出具增值税发票，若兴恒业公司需要苏建平个人代开增值税发票，双方应有特别约定，本案中合同并没有相关约定，且已支付的工程款8172000元，双方亦无任何证据显示开具过增值税发票，整个诉讼过程中兴恒业公司亦未提交相关证据予以支持其诉讼，故不予支持。”错误。首先，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。在业主方支付工程款项给被上诉兴恒业公司的过程中，该工程款项就包含工程成本以及增值部分，业主方能够根据增值税发票抵扣相应款项。上诉人向其开具增值税发票，根据中华人民共和国税务相关法律法规，系上诉人收取建设工程价款的法定义务。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系建设工程施工关系，上诉人支付被上诉人工程款，其中亦包含工程成本以及增值部分，如果被上诉人不向上诉人开具增值税发票，则上诉人无法抵扣相应款项，不但造成上诉人成本增加，更导致上诉人受到不必要的损失显失公平。因此，被上诉人应当根据我国税务相关法律法规开具增值税发票。而在上诉人是否已向业主方开具过增值税发票，系上诉人与业主方之间的工程款流转，被上诉人并不能因此免除其开具增值税发票的义务。其次，虽上诉人与被上诉人在施工合同中并未就增值税发票的相关事宜作出明确约定，但根据《中华人民共和国增值税暂行条例》和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》的规定，被上诉人已收到上诉人支付的90%以上工程款，被上诉人应当依法开具增值税发票并交付给上诉人。最后，如上诉人允许被上诉人在收取高达八百多万的工程款而不开具增值税发票，不但违反了我国税法的有关规定，而且还涉嫌纵容被上诉人偷逃税款。苏建平辩称，1、根据发票管理办法第三十五条规定应当开具而未开具等情形，应当由税务机关进行处理，上诉人关于要求被上诉人开具发票的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，而属于行政管辖的范围，应由税务部门处理。2、双方签订合同时口头约定合同价款不包含税。3、《营业税改增值税试点实施办法》第二条规定，上诉人是发包人，被上诉人是承包人，被上诉人是以上诉人的班组名义对外经营，从上诉人提交的工资表可以证明，根据有关规定应当由上诉人承担法律责任，因此，即使有交税义务也应由上诉人缴纳税款及开具发票。苏建平向一审法院起诉请求：1、依法判决被告兴恒业公司支付原告工程款862,686元及欠付工程款利息63,060元（以862,686元为基数，从2018年4月18日起，按年利率4.75%暂时计算至2019年10月24日，最终需计付至全部付清时止），合计925,746元。2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。被告（反诉原告）兴恒业公司提出反诉请求及答辩称，反诉请求：1、依法判令反诉被告根据税法规定，按所结算的建设工程款总额先行为反诉原告足额开具增值税发票并交付反诉原告；2、依法驳回反诉被告的全部本诉请求；3、本案全部诉讼费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年1月9日，兴恒业公司承包了黔西南州金恒利房地产开发有限公司发包的贞丰县山水金城二期N1、H3、I1、I2、F4、N2栋工程施工项目，合同就工程地点（贞丰县金丰大道南侧）、工程内容（建筑面积37675平方米，砖混结构及水电安装工程施工）、工程范围（甲方提供各栋施工图纸的全部内容）、合同工期（计划2016年1月13日开工，工期485天）、质量标准、签约合同价款（67163750元）等作了具体约定。2016年5月25日，兴恒业公司承包了贵州大犇生态农业发展有限公司发包的贵州大犇生态农业发展有限公司贞丰县生态肉牛养殖场项目，合同就工程地点（贞丰县）、工程内容范围（按设计的施工图、招标文件、设计变更内容等进行施工）、合同工期（计划2016年6月1日开工，工期76天）、质量标准、签约合同价款（30,000,000元）等作了具体约定。上述合同均不得转包及违法分包。2016年1月16日，兴恒业公司贞丰县山水金城工程项目部与苏建平签订《贞丰山水金城工程泥工施工合同》、《贞丰山水金城工程模板工程施工合同》，约定由兴恒业公司将贞丰山水金城二期工程所属建筑的泥工和模板工程发包给苏建平施工，并对具体的工程地点（贞丰县金丰大道旁）、工程内容（按照图纸内容施工，包工、包小型机械设备及设备操作工）、工期（按照甲方的总体施工计划要求，保证按期完成并验收合格）、合同价款、质量标准、验收结算、工程款支付方式等进行了具体约定。苏建平按照合同约定完成了相关合同义务。同时，兴恒业公司还口头约定将贞丰县大犇生态肉牛养殖场泥工工程和贞丰公路小区工程的泥工发包给苏建平施工，苏建平也如期完成了施工合同义务。2018年4月18日，苏建平、兴恒业公司双方就上述四份合同进行结算，经双方结算，山水金城二期N-2栋工程模工班组完成工程价款产值为1740366元，总借支款为1,355,000元，余款为385,366元；山水金城二期H2、M1、M2、H3、I1、I2、F4、N2栋工程泥工班组完成工程价款产值为5,669,358元，总借支款为5,367,000元，余款为302,358元；贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程（苏建平班组）泥工班组完成工程价款产值为351,384元，总借支款为290,000元，余款为61,384元；公路小区工程泥工班组（苏建平）合同内、合同外结算汇总表项目泥工班组完成工程价款产值为1,213,578元，总借支款为1100,000元，余款为113,578元。以上共计完成工程款产值为,8974,686元，总借支为8,172,000元，余款为862,686元。工程结算后，苏建平又于2018年8月7日借支30,000元、2019年4月15日借支10,000元、2019年9月2日借支20,000元，即工程结算后又借支60,000元，故尚欠工程款为802,686元未支付，故苏建平特向法院提出前述请求。另查明，苏建平、兴恒业公司签订建设工程施工合同时，对领取工程款是否需要开具发票无明确约定。一审法院认为，本案双方当事人共同签订工程合同及协议，本诉原告已按照约定内容完成合同义务，且工程已经验收结算，双方具有合同相对关系。经审理查明，双方认可的完成工程量产值共计为8,974,686元，总借支为8,172,000元，尚欠工程款为802,686元未支付，应予以确认。根据庭审查明及原告、反诉原告的诉讼请求，本案的争议焦点为：一、双方签订的合同是劳务合同还是建设工程施工合同？这是关于本案合同性质的认定问题，劳务分包合同在性质上属于建设工程施工合同，依附于建设工程施工合同。结合本案，其实就是本诉原告苏建平是否是“实际施工人”的问题，从双方签订的施工合同可以看出，苏建平不仅对外揽工，同时向违法分包人兴恒业公司承担保质保量的完成施工任务的义务，而且苏建平以其个人名义签订施工合同后，自己负责招工和管理、决定工人的去留，并对其招来的农民工承担支付工资的义务，苏建平对工程款的约定、结算及收取直接影响农民工工资的发放。依照《建工解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本诉原告苏建平属于《建工解释》内容里的“实际施工人”。另外，据庭审双方的陈述，兴恒业公司根据苏建平每月上报的工资册，从应该支付给苏建平的工程进度款中直接发放部分农民工工资，该部分款项计入苏建平的个人工程款数额中，由苏建平向公司出具借条，故苏建平与兴恒业公司结算的是工程款，并非劳务费，所以本案合同系建设工程施工合同。二、本诉被告是否支付利息给本诉原告？根据前述，双方共同签订建设工程施工合同，具有合同相对关系，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包人苏建平明知自己未取得建筑施工企业资质仍然以个人名义承建工程，兴恒业公司亦违反约定将其承建的工程项目违法分包给明知是不具有任何资质条件的自然人，故双方均有过错，应认定所签订的建设工程施工合同及协议无效。但综合本案，因“贞丰山水金城工程泥工施工工程、贞丰山水金城工程模板施工工程、贞丰县大犇生态肉牛养殖场工程、贞丰公路小区工程”均已验收合格并已交付使用，被告（反诉原告）兴恒业公司对原告施工的工程质量并未提出异议，依照《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本诉被告兴恒业公司应当支付所欠本诉原告工程款802,686元。针对本诉原告主张以本金802,686元为基数从2018年4月18日起，按年利率4.75%支付利息的诉请，因双方所签订的合同为无效合同，且在工程结算时并未约定余款的支付时间，故对原告主张的利息不予支持。三、针对本诉被告（反诉原告）主张本诉原告（反诉被告）应当按照双方所结算的工程款8,974,686元开具增值税发票给被告（反诉原告）的请求。根据前述，双方签订的合同及协议无效，该工程系业主方发包给兴恒业公司（中标公司），中标公司违反约定将做工部分违法分包给明知是不具有任何资质条件的自然人苏建平，被告公司提供所有用料及大型机器设备，苏建平是以个人名义承建，作为工班组自带工人施工，其领取的是经被告（中标公司）已向业主方开具过相关增值税发票并核算过成本利益的工程款，该关系是中标公司（单位）与个人的关系。此关系应区别于挂靠关系，即甲（个人）借用有资质的乙公司中标业主方丙发包的工程，甲向乙公司缴纳管理费，乙公司不对该工程项目施工及工程款领取、发放做利益核算等干涉，对此甲个人作为实际施工人是以乙公司的名义施工，实际执行的是业主方与乙公司（中标公司）的合同，根据乙公司的委托，以乙公司的名义对外行事，其领取的工程款源于业主方，该工程款未经过乙公司作成本利益核算及开具过增值税发票，故其作为中标公司的代表方以中标公司的名义开具增值税发票向业主方领取工程款，实为单位对单位的关系。结合本案，苏建平执行的是自己与兴恒业公司签订的施工合同，领取的工程款已经由兴恒业公司向业主方开具过增值税发票，且该工程款已经过兴恒业公司的利益及成本核算，属单独的做工部分的工程款，不再重复出具增值税发票，若兴恒业公司需要苏建平个人代开增值税发票，双方应有特别约定，本案中合同并没有相关约定，且已支付的工程款8,172,000元，双方亦无任何证据显示开具过增值税发票，整个诉讼过程中兴恒业公司亦未提交相关证据予以支持其诉请，故不予支持。四、针对诉前保全申请费、保全保险费由本诉原告或者本诉被告承担的诉请：诉前保全申请费是因保全本案诉讼标的得以实现而产生，故本诉原告的该项主张于法有据，应予以支持；保全保险费对于本诉原告而言是非必须支出，故本诉原告的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条；《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州兴恒业建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付工程款802,686元给原告苏建平；二、本案诉前保全申请费5000元由被告贵州兴恒业建设工程有限公司承担；三、驳回原告苏建平的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州兴恒业建设工程有限公司的全部反诉请求。案件受理费11826元；反诉案件受理费60元，以上共计案件受理费11886元，由被告贵州兴恒业建设工程有限公司承担。二审中，兴恒业公司向本院提交苏建平借款汇总表、结算证明、科目余额表以及借款部分会计明细表、2015年至2016年5月泥工班组工资表。证明：涉案工程款均系上诉人向被上诉人借支款项，所有款项均在上诉人公司财务账簿“应付账款苏建平”借方科目挂账核算，由于至今未取得被上诉人开具的增值税发票，尚未转至成本列支；泥工工资表其中存在很多月工资超过个税、法定扣除数3500元，实际情况与苏建平主张的不符，双方并未约定合同价款为不含税价格。苏建平质证对借款汇总表、结算证明的真实性无异议，对科目余额表以及借款部分会计明细表真实性不认可，该表格系上诉人单方制作，没有任何证明力，应当由上诉人提交其向税务局报税的会计资料才能反映上诉人是否将案涉工人工资用于核减成本。对泥工班组工资表的真实性认可，工资超过3500元是因上诉人未按时发工资，出现多月工资累计发放的情形，即使是单月工资超过3500元也不能说明任何问题，所有工资均不超过3500元不符合惯例，导致造假容易被察觉。本院认为，对兴恒业公司提交的借款汇总表、结算证明、泥工班组工资表的三性予以采信，对证明目的结合其他证据综合认定。对于科目余额表以及借款部分会计明细表因系兴恒业公司单方制作，苏建平不认可该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。二审中，其他当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，兴恒业公司要求苏建平开具的增值税发票为增值税普通发票。本院认为，本案二审争议焦点为：是否应判决苏建平按所结算的建设工程款总额先行为兴恒业公司足额开具增值税发票并交付兴恒业公司。本案系建设工程施工合同纠纷，苏建平系无劳务施工资质的自然人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案所涉建设工程施工合同无效。关于争议焦点，具体在本案中，兴恒业公司作为工程的承包方，将工程泥工、模板部分分包给本案不具有劳务施工资质的自然人苏建平，双方当事人并未在合同中明确约定由苏建平向兴恒业公司开具增值税发票，苏建平已向兴恒业公司借支8,172,000元工程款项，兴恒业公司在借支过程中亦未要求苏建平开具增值税发票，且开具增值税发票不是合同的主要义务，是合同的附随义务，兴恒业公司不能以此为由拒绝支付剩余工程款项给苏建平。另，合同并未约定当事人付款必须以对方开具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此，当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件，故兴恒业公司诉请要求苏建平按所结算的建设工程款总额先行为兴恒业公司足额开具增值税发票并交付兴恒业公司的请求，无合同依据也无法律依据，本院不予支持。综上所述，兴恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13058元，由上诉人贵州兴恒业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  曾婷婷审判员  陈映桃二〇二〇年十一月五日书记员  岑 涛