福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1609号 上诉人（原审原告）：福建恒景建设工程有限公司，住所地福建省闽清县桔林乡四宝街******。 法定代表人：张天，总经理。 委托诉讼诉讼代理人：伍敏智，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：利嘉（福建）国际商贸有限公司，，住所地福建省福州市仓山区金山街道桔园三路**中天金海岸领秀苑场馆**001 法定代表人：卢圣敬，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈玉辉，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林涛，福建格律律师事务所律师。 上诉人福建恒景建设工程有限公司（以下简称恒景建设公司）因与上诉人利嘉（福建）国际商贸有限公司（以下简称利嘉商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒景建设公司的委托诉讼代理人伍敏智，上诉人利嘉商贸公司的委托诉讼代理人林涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒景建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒景建设公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定利嘉商贸公司已向恒景建设公司支付了147755145.6元工程款，尚欠恒景建设公司工程尾款49731235.4元，认定事实错误，缺乏证据。1、恒景建设公司与利嘉商贸公司于2019年4月18日经结算，确认涉案工程的总造价为197486381元。涉案工程总造价是双方没有争议的事实。2、《建筑工程审核意见书》中对利嘉商贸公司已付进度款147755145.6元系利嘉商贸公司错误记载为已审批付款的金额，该金额与恒景建设公司已出具发票的金额基本一致；3、为核实上述错误，恒景建设公司于2019年5月8日与利嘉商贸公司的财务负责人侯明卫对账，确认恒景建设公司已出具发票金额为147755944元，实际收到工程款金额为140937844元，就已出具发票未到账部分工程欠款为6818100元。利嘉商贸公司的两位委托诉讼代理人均已确认利嘉商贸公司实际仅支付140937844元工程款。该事实系双方没有争议的事实。二、利嘉商贸公司于庭审中对恒景建设公司提交的一审证据的三性均无异议，且当庭自认尚欠恒景建设公司工程尾款56548537元未支付，然利嘉商贸公司于庭审后却另行委托诉讼代理人对欠款金额提出异议，否认此前庭审中确认的事实，且未提供任何证据来推翻自己庭审中确认的事实，违背禁止反言的规则。一审法院就此本应就此召集双方代理人再次开庭，当面围绕该问题进行调查并由双方发表意见，但一审法院在未再次开庭的情况下，采纳利嘉商贸公司庭审后发表的相反意见，并径行作出不利于恒景建设公司的判决，剥夺恒景建设公司的诉讼权利，程序违法。三、恒景建设公司对一审法院判决的工程款利率及涉案工程折价拍卖所得的优先受偿权没有异议，但一审法院少判决了6817301.6元工程款本金，相应的利息计算基数和优先受偿权本金范围也应作相应调整。综上，一审法院认定利嘉商贸公司尚欠恒景建设公司的工程款数额有误，请求依法改判。 利嘉商贸公司辩称，一审法院根据双方盖章确认的《建筑工程审核意见书》认定利嘉商贸公司尚欠恒景建设公司工程款49731235.4元是正确的。利嘉商贸公司的陈述不存在前后矛盾的地方。该公司财务人员侯明卫签字的《宗地2011-26号地块四地下室土方工程开发票金额和工程款到款明细表》，仅是对已开票未付款金额进行确认，并没有对实际的欠款金额进行确认。请求驳回恒景建设公司的上诉请求。 利嘉商贸公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于支付利息部分的判决，改判利嘉商贸公司无需向恒景建设公司支付2019年5月9日起计算的利息；二、依法判决在恒景建设公司开具发票后开始计算的逾期付款利息的计算标准为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%”。事实和理由，一、截止目前为止，恒景建设公司仍未向利嘉商贸公司开具与应付工程款等额的建安发票，利嘉商贸公司有限拒绝付款，恒景建设公司的利息请求不应当得到支持。根据《地下室土方工程发包合同》第六条第2项第（4）点“甲方每次付款前，乙方需提供等额的符合税务部门规定的建安发票，否则，甲方有权拒绝付款”的约定，恒景建设公司向利嘉商贸公司开具相应建安发票是利嘉商贸公司付款的前提条件，在恒景建设公司未开具发票的情况下，利嘉商贸公司有权拒绝付款，故由于恒景建设公司至今仍未开具发票，付款条件尚未具备，利嘉商贸公司不存在逾期付款的情形，其诉请支付2019年5月9日起的逾期付款违约金缺乏合同及事实依据。二、原审判决确定的利率标准过高，请求予以降低。原审判决认定的利息性质上属违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，恒景建设公司所遭受的损失仅限于利息损失，原判决判令利嘉商贸公司按照“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍”计算违约金，既过分高于造成的损失，也加剧利嘉商贸公司的负担。请求予以降低。三、恒景建设公司未按《地下室土方工程分包合同》的约定向利嘉商贸公司提供完整的竣工结算资料，也未提交竣工结算资料作为证据，无法证明恒景建设公司依约履行了合同义务，利嘉商贸公司有权拒绝付款。综上，请求依法支持利嘉商贸公司的上诉请求。 恒景建设公司辩称，一、合同里面已经对逾期付款应当计付违约金作了明确的约定。该违约金没有违反法律规定，是合法有效的。二、对于发票问题，恒景建设公司认为由于利嘉商贸公司未依约支付工程款，违约在先，恒景建设公司有权不予出具发票，恒景建设公司愿意在利嘉商贸公司支付工程款后出具相应发票。三、双方对于逾期付款的违约金标准已经在合同中作了明确约定，双方约定的“逾期未付的款项按中国人民银行同期贷款利率的3倍支付滞纳金”并没有超过最高人民法院建设工程司法解释规定的四倍标准，合法有效，应予遵照适用。四、恒景建设公司已经向利嘉商贸公司提交了全套的竣工结算资料，对此，一审判决书第四页已经作了相关认定，不存在利嘉商贸公司所称恒景建设公司未按合同约定提交完整竣工结算资料的事实。请求驳回利嘉商贸公司的上诉请求。 恒景建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令利嘉商贸公司向恒景建设公司支付工程款56549335.4元；2.依法确认恒景建设公司在56549335.4元工程款范围内对“宗地2011-26号地块四（利嘉海峡商业城）地）地下室&rdquo程的折价或拍卖款享有优先受偿权；3.依法判令利嘉商贸公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍向原告支付因逾期支付工程款而产生的利息至利嘉商贸公司全额付清工程款为止（利息以56549335.4元为基数，年利率暂定4.35%×3倍，自2019年5月9日暂计至2019年8月8日，利息约为1844922元）；4、依法判令利嘉商贸公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费。在本案审理中，恒景建设公司请求变更其第1、2、3项诉讼请求为：1.依法判令利嘉商贸公司向恒景建设公司支付工程款人民币56548537元；2.依法确认恒景建设公司在56548537元工程款范围内对“宗地2011-26号地块四（利嘉海峡商业城）地）地下室&rdquo程的折价或拍卖款享有优先受偿权；3.依法判令利嘉商贸公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的三倍向恒景建设公司支付因逾期支付工程款而产生的利息至被告全额付清工程款为止（利息以56548537元为基数，年利率暂定4.35%×3倍，自2019年5月9日起算至被告付清工程款为止。） 一审法院经审理查明：2013年10月7日，恒景建设公司（乙方）与利嘉商贸公司（甲方）签订《地下室土方工程发包合同》，合同约定利嘉商贸公司将“宗地2011-26地块四地下室土方工程”发包给恒景建设公司施工。合同第二条第1款约定：本工程施工工期为100日历天；第2款约定：工程竣工验收后2天内，乙方将工程移交甲方。第三条第2款约定：乙方按照固定综合单价每立方米60元人民币含税包干承包本工程。第六条第2款约定：甲方在完成竣工结算审核并经乙方确认后15个工作日内，甲方支付经双方确认的未付结算款；逾期未付的款项甲方按中国人民银行同期贷款利率的3倍支付乙方滞纳金。甲方在每次付款前，乙方需提供等额的符合税务部门规定的建安发票，否则，甲方有权拒绝付款。上述合同签订后，恒景建设公司开始对案涉工程进行施工。恒景建设公司、利嘉商贸公司均在合同尾部盖章确认。 涉诉工程于2016年1月经竣工验收。依恒景建设公司提交的工程款到款明细表,双方确认利嘉商贸公司最后一次付款时间为2016年4月。 2019年4月17日，利嘉商贸公司向恒景建设公司出具《建筑工程审核意见书》，其中载明：“由福建恒景建设工程有限公司送来的“宗地2011-26号地块四地下室土方工程”结算一审已审核结束。……2、本结算总金额为197486381元，已付进度款147755145.6元，本次应支付的尾款为49731235.4元”。意见书尾部的“经办”、“审核”、“主管”、“施工单位”落款处，均有手写笔迹签名。尾部“监理单位”落款处，盖有印章一枚，印文内容为：“福州三利建设监理有限公司宗地2011-26号地块项目（利嘉国际商业城）项目经理部”。“施工单位”落款处上方还有盖有恒景建设公司项目部印章。 2019年4月26日，利嘉商贸公司向恒景建设公司出具了《宗地2011-26号地块四地下室土方工程开发票金额和工程款到款明细表》，该表记载恒景建设公司已收工程款140937844元，表格尾部载明：“截止2019年4月26日，我司已向贵司提供发票147755914元，贵司尚欠我司已开票工程款147755914元-140937844元=6818100元。”该表尾部打印的名称“福建恒景建设工程费有限公司”上盖有恒景建设公司印章，打印的名称“利嘉（福建）国际商贸有限公司”的上方有“经办人：已开发票金额与已收工程款金额已核对一致。2019年5月8日。”的手写备注，该备注下方签名为侯明卫，利嘉商贸公司自认侯明卫系其公司财务负责人。利嘉商贸公司在本案诉讼中称该欠款额6818100元系已开发票部分的欠款额，未计算未开票欠款额。 一审法院认为，案涉《地下室土方工程发包合同》签约各方当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效。恒景建设公司已依约完成施工义务，故利嘉商贸公司应依约向恒景建设公司支付工程款。 关于利嘉商贸公司欠付工程款情况。因利嘉商贸公司对恒景建设公司提交证据的真实性均不持有异议，在没有相反证据的情况下，可以证明双方已就案涉工程欠款进行了对账和结算。经查，涉诉工程已于2016年1月经竣工验收，利嘉商贸公司于2016年4月支付部分工程款后未再支付。双方直至2019年4月17日办理工程结算，利嘉商贸公司确认工程结算款为197486381元，已付进度款147755145.60元，尚欠尾款49731235.4元。在没有相反证据的情况下，双方一致确认利嘉商贸公司前述尚欠工程款数额，一审法院予以确认，利嘉商贸公司应按此支付尚欠工程余款及逾期支付利息。此外，恒景建设公司提交的2019年4月26日“到款明细表”记载利嘉商贸公司已支付进度款为140937844元，少于4月17日确认的已付款，恒景建设公司以此为由主张欠付工程款应为197486381元-140937844元，并称4月17日结算系计算错误。但是，本案工程款数额巨大，双方均系专业法人，而且恒景建设公司也未说明具体系哪几笔款项统计有误，恒景建设公司关于4月17日系计算错误的意见一审法院不予采信。而且，前述4月17日的结算业经利嘉公司多名主管及监理单位确认，而4月26日的计算仅由利嘉商贸公司一名工作人员签字确认，显然前者的证明效力大于后者，故恒景建设公司相应诉讼理由一审法院不予采信。 关于尚欠工程款的利息。恒景建设诉请中请求自2019年5月9日起计算利息，有合同依据，且属于恒景建设公司对自身权利的处分，一审法院予以确认；关于利息计算标准问题，因双方已于案涉合同第六条第2款约定“甲方在完成竣工结算审核并经乙方确认后15个工作日内，甲方支付经双方确认的未付结算款；逾期未付的款项甲方按中国人民银行同期贷款利率的3倍支付乙方滞纳金，”且该约定标准亦未超过年利率24%，故恒景建设公司有权以利嘉商贸公司欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍标准，要求利嘉商贸公司支付利息。但鉴于中国人民银行贷款基准利率这一利率标准于2019年8月20日已取消，故对2019年8月20日（含该日）之后的利息计收标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，故一审法院对2019年8月20日（含该日）之后的利息计收标准调整为“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍标准”。 关于恒景建设公司主张的就案涉地块地下室折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，恒景建设公司有权以案涉工程折价或拍卖所得价款，对利嘉商贸公司欠付的工程款本金49731235.4元优先受偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、利嘉商贸公司应在判决生效之日起十日内，向恒景建设公司支付尚欠的工程款本金49731235.4元及利息（利息以本金49731235.4元为基数，自2019年5月9日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍标准计算；自2019年8月20日（含该日）起至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍标准计算）；二、恒景建设公司有权就“宗地2011-26号地块四（海峡利嘉商业城）地）地下室&rdquo程的折价或拍卖、变卖所得价款，对判决第一项所确定的工程款本金49731235.4元优先受偿；三、驳回恒景建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费333771元，由恒景建设公司负担40238元，利嘉商贸公司负担293533元。本案财产保全费5000元，由利嘉商贸有限公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。利嘉商贸公司对一审查明事实没有异议。恒景建设公司对一审查明事实没有异议，但认为遗漏查明利嘉商贸公司实际支付工程款140937844元。双方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院结合争议焦点的分析予以综合认定。 本案二审争议焦点是：一、一审认定利嘉商贸公司尚欠恒景建设公司的工程款数额是否正确；二、利嘉商贸公司是否应向恒景建设公司支付逾期工程款的利息，若需支付，利息的起算点和标准应如何认定。 一、关于一审认定利嘉商贸公司尚欠恒景建设公司的工程款数额是否正确的问题 本院认为，本案中，双方当事人对于案涉地下室土方工程的总造价为197486381元没有异议。双方当事人争议的主要是利嘉商贸公司的已付工程款数额。在利嘉商贸公司2019年4月17日出具给恒景建设公司的《建筑工程审核意见书》中，利嘉商贸公司出具的审核结论为：“本结算总金额为197486381元，已付进度款147755145.6元，本次应支付的尾款为49731235.4元。”恒景建设公司对该审核结论予以盖章确认。但，2019年4月26日双方对工程已开票金额和已付款金额进行核对时，形成的《宗地2011-26地块四地下室土方工程开发票金额和工程款到款明细表》中又体现“（恒景建设公司）已开发票金额为147755944元”“收工程款金额为140937844元”“贵司（利嘉商贸公司）尚欠我司（恒景建设公司）已开发票工程款：147755944-140937844=6818100元。”利嘉公司财务人员侯明卫对上述核对结果予以签名确认。上述两份资料所体现的利嘉商贸公司的已付工程款数额前后矛盾，但均有利嘉商贸公司或其财务人员的确认。在两份资料真实性都无法推翻的情况下，本院认为，应当根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，由负有付款义务的一方当事人就其已经实际支付多少款项承担进一步的举证责任。因此，本案中，利嘉商贸公司应就其已经支付147755145.6元的主张进一步提供汇款凭证等证据予以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。但本案二审过程中，利嘉商贸公司并未提供任何证据证明其实际已支付工程款147755145.6元；相反，恒景建设公司提供25份《银行客户专用回单》用以证明其收到的工程款数额为140937844元。因利嘉商贸公司对这些凭证的真实性均无异议，又无法提供其他付款凭证证明其还有向恒景建设公司支付工程款，故，本案利嘉商贸公司主张其已支付工程款147755145.6元，依据不足。况且，本案一审庭审时，利嘉商贸公司的委托代理人已经明确认可双方最后一次结算的工程款金额是56548537元，现利嘉商贸公司仅以《建筑工程审核意见书》记载的内容，试图推翻其原来的自认，依据不足，本院不予采信。因此，利嘉商贸公司尚欠恒景建设公司的工程款应为：197486381-140937844=56548537元。一审认定利嘉商贸公司尚欠的工程款金额有误，本院予以纠正。 二、关于利嘉商贸公司是否应向恒景建设公司支付逾期工程款的利息，若需支付，利息的起算点和标准应如何认定的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》建设工程合同章节的有关规定，在建设工程施工合同中，承包人负有依约及时向发包人交付工作成果（建筑物）的义务，发包人则负有及时向承包人支付工程价款的义务。一般情况下，就承包人而言，交付工程是其主合同义务，开具发票是其附随义务，发包人不得以承包人未履行合同附随义务为由拒绝履行其支付工程款的主合同义务，但与此同时，法律也没有禁止双方当事人对主合同义务和附随义务的履行作出特别约定。由于本案中，双方在签订的《地下室土方工程发包合同》第六条第2点第（4）项有明确约定，恒景建设公司需在利嘉商贸公司每次付款前提供等额的符合税务部门规定的建安发票，否则，利嘉商贸公司有权拒绝付款。因此，恒景建设公司向利嘉商贸公司出具等额建安发票是利嘉商贸公司支付工程款的前提条件。从现有证据材料看，本案中利嘉商贸公司虽存在欠付恒景建设公司工程款56548537元的事实，但从恒景建设公司自行提供的发票看，其仅向利嘉商贸公司出具了147755944元的发票，尚有197486381元-147755944元=49730437元的工程款未开具发票，因此，利嘉商贸公司就该部分欠付工程款享有履行抗辩权。故，就该49730437元工程款，恒景建设公司在本案中无权要求利嘉商贸公司向其支付逾期利息。但就已开具建安发票但未付款部分：147755944元-140937844元=6818100元，利嘉商贸公司不享有履行抗辩权，其应当向恒景建设公司支付逾期利息。根据恒景建设公司制作的《宗地2011-26地块四地下室土方工程开发票金额和工程款到款明细表》的记载，利嘉商贸公司截至2016年4月29日尚欠恒景建设公司已开发票工程款6818100元，恒景建设公司自愿从2019年5月9日起计算利嘉商贸公司逾期支付工程款利息，是对自身诉讼权益的处分，可予支持。 双方在签订的《地下室土方工程发包合同》时，就已对逾期支付工程款的利息计算标准作了明确约定。在利嘉商贸公司没有证据证明合同约定的违约金计算标准过分高于恒景建设公司遭受的实际损失的情况下，一审依据合同条款计算利嘉商贸公司应支付的逾期利息，依据充分，主审人对利嘉商贸公司要求将违约金标准调低为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的主张不予支持。 利嘉商贸公司主张恒景建设公司未提交竣工结算资料，但其未在一审中提出反诉，且在双方未有特别约定的情况下，利嘉商贸公司不能以恒景建设公司未履行该项附随义务为由拒绝履行其支付工程款的主合同义务，故利嘉商贸公司主张恒景建设公司未能提交完整竣工结算资料，其有权拒绝付款的主张不能成立，本院不予支持。 综上，本院认为，一审认定利嘉商贸公司尚欠恒景建设公司的工程款及逾期利息数额有误，应予纠正。恒景建设公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；利嘉商贸公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1989号民事判决第三项； 二、变更福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1989号民事判决第一项为：利嘉（福建）国际商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福建恒景建设工程有限公司支付尚欠的工程款本金56548537元及利息（利息以本金6818100元为基数，自2019年5月9日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍标准计算；自2019年8月20日（含该日）起至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍标准计算）； 三、变更福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1989号民事判决第二项为：福建恒景建设工程有限公司有权就“宗地2011-26地块四（海峡利嘉商业城）地）地下室&rdquo程的折价或拍卖、变卖所得价款，对本判决第一项所确定的工程款本金56548537元优先受偿； 四、驳回福建恒景建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费78923.4元，由利嘉（福建）国际商贸有限公司负担62181元，福建恒景建设工程有限公司负担16742.4元；一审案件受理费333771元，由福建恒景建设工程有限公司负担9278.4元，利嘉（福建）国际商贸有限公司负担324492.6元；一审财产保全费5000元，由利嘉（福建）国际商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘炳荣 审判员  汤仲捷 审判员  蔡素洁 二〇二〇年十一月一日 书记员  陈燕姗