浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8083号 上诉人（原审原告）：杭州屹翔房地产开发有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道九洲大厦**。 法定代表人：周建荣。 委托诉讼代理人：祁达、张洁，君合律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）：中都控股集团有限公司管理人。住所。住所地：杭州市余杭区临平北大街**中都大厦****div> 负责人：刘恩。 委托诉讼代理人：黄建洲，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原审原告：杭州博达化工科技发展有限公司。住所地：杭州市。住所地：杭州市临安区玲珑工业园区 法定代表人：王曙耀。 上诉人杭州屹翔房地产开发有限公司（以下简称屹翔公司）因与被上诉人中都控股集团有限公司管理人（以下简称中都控股集团管理人）、原审原告杭州博达化工科技发展有限公司（以下简称博达公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭并于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人屹翔公司的委托代理人祁达、张洁，被上诉人中都控股集团管理人的负责人刘恩及委托代理人黄建洲、林宇到庭参加诉讼，原审原告博达公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屹翔公司向原审法院起诉请求：一、因招标拍卖行为违法解除《重整投资协议》，中都控股集团管理人向屹翔公司返还保证金2亿元；二、中都控股集团管理人向屹翔公司赔偿经济损失17047222元（暂计算至2019年7月31日，此后至判决生效日以2亿元为基数、按银行同期贷款利率4.75%另计）。 原审法院认定的事实：该院在审理中都控股集团有限公司（以下简称中都控股集团）等企业破产清算案件中，于2016年11月24日裁定“中都控股集团与浙江中都房地产集团有限公司、浙江中都百货有限公司、杭州中都购物中心有限公司、临安中都置业公司、杭州中都投资有限公司、杭州中都青山湖畔大酒店有限公司、杭州诺维园林市政工程有限公司、杭州诺能贸易有限公司、杭州聚年贸易有限公司、杭州富绅特贸易有限公司、杭州川源贸易有限公司、杭州贵达科技有限公司、杭州中都百货有限公司、杭州中悦商务酒店有限公司、杭州同万资产管理有限公司、浙江中都典当有限责任公司、杭州中都置业咨询连锁有限公司、杭州和庆投资有限公司合并破产清算”，并于11月25日指定浙江智仁律师事务所、北京大成（杭州）律师事务所、北京大成（宁波）律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司担任中都控股集团等十九家企业管理人（以下简称中都系十九家企业管理人）。 鉴于中都系十九家企业的实际情况，中都系十九家企业管理人向社会公开招募意向投资人。2017年9月7日，为使意向投资人充分了解临安中都置业公司资产的实际状况，中都系十九家企业管理人向包括屹翔公司、博达公司在内的意向投资人发出《中都置业资产瑕疵与风险点告知书》，对资产瑕疵事项和风险点进行披露，该告知书载明：“临安中都置业公司未开发土地中，四期临枫园西北角尚有7.59亩土地未发证，尚有农户拆迁问题未解决；五期御庭园尚有18.79亩土地未发证，尚有农户拆迁问题未解决；六期香醍湾尚有62.56亩土地未发证，尚有农户、厂房拆迁问题未解决。上述无证土地，临安市国土资源局以中都置业未按约支付拆迁安置费用导致地上附着物未拆迁完成、土地无法交付、合同目的无法实现为由，发函解除两份土地出让合同，并拟收回该88.93亩土地。目前管理人已就临安市国土资源局的该行为向临安市人民法院提起行政诉讼，法院已立案【案号：（2017）浙0185行初第46号】。”并在告知书中特别提示“管理人所披露的瑕疵和风险点的事项及其对资产价值的可能影响，需要投资人自行核实和确认，管理人的披露不构成投资人作出判断的基础”、“管理人披露的瑕疵和风险点仅供投资人参考，不构成投资人作出判断的必要事项，请投资人自行判断和使用，审慎决策，一切后果由使用人自负，使用人无权追究管理人的任何责任”。该告知书落款及骑缝处均加盖了屹翔公司、博达公司公章。9月24日，中都系十九家企业管理人再次向包括屹翔公司、博达公司在内的意向投资人发出《中都系资产瑕疵与风险点告知书（二）》，就管理人在破产清算过程中发现的资产瑕疵事项和风险点进行了告知。 2017年10月11日，屹翔公司、博达公司向中都系十九家企业管理人出具《中都系资产瑕疵与风险点告知确认函》，该函件载明：“我公司在参加尽调的过程中已经接收了管理人出具的‘中都系资产瑕疵与风险点告知书’、‘中都系资产瑕疵与风险点告知书（二）’，并与管理人就瑕疵和风险事项进行了交流，现就中都系资产瑕疵与风险点事项确认如下事项：1、我公司对于管理人已经披露的中都系资产瑕疵与风险点已经知悉，并根据自身情况进行了核查。2、我公司理解管理人所作出的瑕疵提示，为管理人所发现的已知的瑕疵和风险点存在的风险事项，对于管理人基于客观原因不能穷尽一切瑕疵和风险点的客观状态表示接受，愿意基于这一理解为前提参加遴选程序，并负担由此产生的一切风险。3、‘中都系资产瑕疵与风险点告知书’、‘中都系资产瑕疵与风险点告知书（二）’为本确认函的附件，是不可分割的组成部分。”同日，屹翔公司、博达公司向中都系十九家企业管理人出具《重整竞价确认函》，载明自愿参加中都系十九家企业重整投资人遴选程序，并确认如下内容：“……2、我公司愿意按照管理人制定的《中都系十九家企业招募重整投资人遴选方案》参加遴选程序，提交相关文件和保证金，参加重整竞价，接受管理人制定的重整计划草案等。3、管理人已经向我公司披露了中都系十九家企业所存在的已知瑕疵和风险点，且不排除仍存在披露不到位、未知的和可能发生的瑕疵和风险点；我公司同意继续接受管理人后续的披露事项以及管理人提供的重整资产的范围及清单；我公司愿意承担前述瑕疵和风险点可能带来的风险，接受对中都系十九家企业资产和股权按照现状交付。4、我公司承诺参加遴选程序则视为对以下事项的承诺：（1）我公司已经知悉临安区国土资源局曾发出拟收回闲置土地的通知，以及解除未发证土地合同的通知且已产生行政诉讼，对于可能发生的不利结果需重整投资人负担。（2）我公司认同临安中都置业公司项目和土地开发的现状，承接该项目和土地上可能存在的法律责任，我公司知悉临安区人民政府可能出台的涉及临安中都置业公司地块的规划调整，将可能影响所涉及地块的用途变化、容积率调整、征收、拆迁和环评要求等。对于规划调整和政策要求可能导致的开发期延长，成本上升项目和土地价值贬损等风险需重整投资人负担。……5、我公司接受参加遴选竞价的核心条件如下：（1）接受中都系十九家企业的现状，在已经或可能存在瑕疵和风险的前提下进行投资和收购，对于纳入交易范围的中都系十九家企业的所有资产、股权及其瑕疵和负担，按照现状进行交割。……（7）同意付款期限为六个月，分三期完成支付，其中第一期资金自重整计划批准之日起30个日历日内支付至人民币十亿元，第二期资金自重整计划批准之日起90日历日内支付至中标价的80%，剩余的20%资金自重整计划批准之日起六个月内付清。……”同日，屹翔公司、博达公司一方转账支付保证金5000万元。 2017年10月23日，屹翔公司及博达公司为甲方、中都系十九家企业管理人为乙方、杭州达翔化工科技有限公司（以下简称达翔公司）及杭州神龙川旅游文化发展有限公司（以下简称神龙川公司）为担保方签订《重整投资协议》，约定：“鉴于：1、中都系十九家企业自2014年11月开始分别进入破产程序，于2016年11月24日经杭州市余杭区人民法院裁定合并破产，于2017年3月31日宣告破产，基于临安撤市设区的发展及机遇，为最大限度实现债权人利益，管理人进行了多次的中都系十九家企业资产推介和意向投资人的招募，并配合意向投资人进行了尽职调查。2、甲方有意参加中都系十九家企业重整投资人遴选，已于2017年8月25日进行了报名，缴纳了尽调保证金，且开展了对中都系十九家企业的尽调工作，愿作为意向重整投资者参与重整，甲方自愿作为意向重整投资者参与重整，自愿承担重整资产的瑕疵风险及重整有关的商业和法律风险。3、甲方承诺遵守《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》中设定的遴选规则，遵守管理人设定的《竞价规则》。同意以最终中标价收购中都系十九家企业的100%股权和特定资产，并由管理人根据重整计划的规定以该资金用于清偿中都系十九家企业的债权、破产费用及共益债务的方式实施重整。4、甲方同意由乙方以本重整投资协议为基础结合实际制作重整计划草案，同意及认可经债权人会议表决，且经法院裁定批准的重整计划，并予以执行。双方经友好协商，达成如下协议，以咨信守。1、重整方式及资产范围。1.1重整框架。双方确认，甲方愿意作为重整投资者通过参与中都系十九家企业的重整，以中标价格受让中都系十九家企业现有股东持有的100%股权和特定资产。交易价款由管理人收取并按照重整计划的规定分配给债权人。具体的重整方案，以提交债权人会议表决和杭州市余杭区人民法院批准的重整计划为准。1.2重整投资者收购的特定资产范围。甲方收购的资产范围：土地使用权、房屋建筑物及构筑物、附属工程、绿化、车辆、珠宝，经甲乙双方确认的账面应收账款等，具体以本协议附件1-《中都系十九家企业纳入重整范围资产清单汇总表》为准。乙方已回收的应收账款、现金、部分应收购、退税款及银行存款，以及不在上述甲方收购资产范围内的现在或将来可能追回的各类财产，不属于甲方收购的范围，具体以本协议附件2-《中都系十九家企业不纳入重整范围资产清单》为准。该类财产变价后由乙方负责按照重整计划进行处置。甲方同意重整资产以现状移交，甲方明确在重整报价中已充分考虑了重整资产瑕疵的风险，甲方不得以重整资产数量、质量的变化、评估报告和应收账款与实际不符等主张降低报价。上述二份资产清单及其附表如有调整，以管理人后续书面通知为准。2、对价及支付。甲方按照《竞价规则》参加竞价，在甲方所出的竞价高于其他意向重整投资人（如有）的出价，且为最高出价（需不低于管理人设定的中标保留价）前提下得出的资金总额收购中都系十九家企业100%股权和特定资产。如果甲方的出价不构成最高出价，或者虽然构成最高出价但是低于中标保留价的，甲方不能取得重整方资格，无权收购中都系十九家企业100%股权和特定资产。甲方支付价款的期限为六个月，分三期完成支付。甲方自通过遴选竞价中标后确定为重整投资人之日起十日内增加履约保证金至人民币五亿元，第一期资金自重整计划批准之日起30个日历日内支付至人民币十亿元，第二期资金自重整计划批准之日起90日历日内支付至中标价的80%，剩余的20%资金自重整计划批准之日起六个月内付清。上述资金应当进入管理人指定的账户，并由管理人按照批准后的重整计划对债权人实施清偿，支付破产费用和共益债务等。本次中都系十九家企业重整交易及实施过程中产生的税费由甲方承担。甲方承诺按照约定的时间提供偿债资金，以保障乙方能够按照重整计划清偿各类债权、支付破产费用和共益债务等。甲方实际缴纳的所有保证金，在法院裁定批准之日直接转化为债权清偿资金。具体的偿债方式授权管理人拟定，并根据法院批准的重整计划执行。对上述付款义务，由甲方和甲方指定受让重整后中都系十九家企业股权的第三方共同负担并互负连带责任，指定第三方受让中都系十九家企业股权可能存在的风险由甲方自行承担。3、重整进度安排。……4、其他约定。杭州达翔化工科技有限公司、杭州神龙川旅游文化发展有限公司自愿为甲方在本协议及中都系十九家企业重整计划项下的全部债务承担履约担保责任（系连带保证），保证期限自重整计划执行完毕之日起两年，担保范围包括但不限于重整方应支付的全部资金、违约金、履约保证金以及可能的损失；……4.4管理人送达的《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》《竞价规则》《中都系资产瑕疵与风险点告知书》等文件及甲方参加遴选而签署、提交的与中都系十九家企业重整有关的文件，均是本协议不可分割的组成部分。……”该协议落款甲方处加盖了屹翔公司及博达公司公章，乙方处加盖了中都控股集团管理人公章，丙方处加盖了达翔公司及神龙川公司公章。该协议附件《中都系十九家企业纳入重整范围资产清单汇总表》的“中都置业”项目部分记载“四、五、六期未办证土地59287.19㎡”。同日，屹翔公司、博达公司一方转账支付保证金1000万元、9000万元、5000万元，合计1.5亿元。 上述《重整投资协议》约定的屹翔公司、博达公司需遵守的《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》载明：“……二、方案要旨。（一）意向重整投资人资格条件……4、意向重整投资人向管理人提交重整竞价文件和保证金的，视为其愿意依照本方案参与所有遴选工作，愿意被遴选为重整投资人，并认可经法院裁定批准的中都系十九家企业重整计划。……（二）竞价保证金。1、保证金的金额及缴纳方式。意向重整投资人参与中都系公司重整的竞价保证金总额为人民币2亿元（不计息），该项保证金需分二期进行缴纳，其中第一期5000万元保证金最迟应于2017年10月11日17时前汇入管理人指定的银行账户，……通过第一轮预审的意向重整投资人最迟应于2017年10月23日17时前将第二期竞价15000万元（不计息）汇入管理人指定的银行账户，……最终参加遴选、竞价成功的重整投资人须在中标后十日内补足5亿元履约保证金（原缴纳的2亿元竞价保证金直接转化为履约保证金），未按期补足5亿元履约保证金的将导致丧失重整投资人的资格，原缴纳的保证金将被全额没收。……（三）竞价方案。1、意向重整投资人的承诺。意向重整投资人参加遴选程序视为对以下事项的承诺：……。2、管理人根据中都系十九家企业的状况，制定重整投资协议如下：……。3、重整竞价配套文件的编制。意向重整投资人应仔细阅读本方案，按要求编制重整竞价配套文件，并保证该文件正文和附件的真实性、准确性和完整性。……三、遴选规则。……（二）遴选实施。本次遴选由管理人具体实施，管理人将组织符合遴选方案的意向重整投资人进行竞价。……”《竞价规则》载明：“……四、本次竞价遵循‘价高者得’和‘先应价者得’的原则，最高价达到中标保留价，经主持人询价后无人再加价，三次连续叫价而无人应价时落槌以示成交，当场签订成交确认书，竞价会采用书面报价与竞价会现场应价相结合有保留价增价竞价的方式，只要有一名以上有效竞买人参加竞买，竞价会正常举行。1、竞价第一轮为书面竞价，由主持人现场开封竞买人提交的《报价函》，如果竞买人的书面报价低于管理人设定的竞标底价的，将丧失现场竞价的资格，如果所有竞买人的书面报价均低于竞标底价的，将丧失现场竞价的资格，如果所有竞买人的书面报价均低于竞标底价的，则宣布本次招募终结，不产生重整投资人，书面报价为不低于竞标底价的竞买人，为有效竞买人，方可取得现场竞价的资格。2、竞价第二轮为现场竞价，由主持人宣布现场竞价会参加的有效竞买人人数、竞价起拍价及加价幅度。（1）竞价起拍价按所有有效竞买人提交的报价函的最高报价确定；（2）有效竞买人的书面报价视为竞买人的一次有效出价，与竞价会现场应价具有同等效力，竞买人填写并提交报价函后不得撤回和更改；（3）本次竞价标的设有中标保留价，当竞价会现场出现最高价且无人继续加价时，主持人可以采取现场询价的方式，询问各竞买人，询价方式及轮次由主持人根据现场情况确定，询价后的最终最高价在中标保留价以上且无人继续加价或应价，主持人三次报价后落槌以示成交，当场签订成交确认书，产生重整投资人，询价后的最终最高价低于中标保留价且无人继续加价或应价，主持人三次报价后宣布本次竞价会流标，不产生重整投资人；（4）有两位以上有效竞买人提交的《报价函》报价相同，且均为最高价，同时，各竞买人现场表示不愿意继续加价的，主持人可以采取现场询价的方式，询问各竞买人，询价方式及轮次由主持人根据现场情况确定，如询价后各竞买人仍旧不愿意继续加价但书面最高报价在保留底价以上的，以现场抽签的方式确定中标重整投资人；（5）每次加价幅度为十万元或者十万元的倍数，主持人有权视现场竞价情况，随时调整加价幅度。五、竞价成交后，中标人应当场在竞价成交确认书上签字，成为重整投资人，中标人须在中标后十日内补足5亿元履约保证金（原缴纳的竞价保证金直接转化为履约保证金）。六、本次竞价标的的数量、质量、可使用情况及瑕疵等，以实际状况为准，竞买人对此予以认可，并不调整中标价。本次竞价标的：中都系19家企业的100%股权和特定资产，具体资产为土地使用权、房屋建筑物及构筑物、附属工程、绿化、车辆、珠宝，经甲乙双方确认的账面应收账款等，具体详见竞买人确认的《中都系十九家企业纳入重整范围资产清单汇总表》。……” 2017年11月3日，中都系十九家企业合并破产第二次债权人会议在该院召开，会上，中都系十九家企业管理人委托一名主持人依照上述《竞价规则》确定的程序和规则主持现场竞价环节。在第一轮竞价即书面竞价环节，屹翔公司、博达公司与另一家意向投资人作为竞买人提交的《报价函》载明的书面报价均高于竞标底价，继而两家竞买人进入第二轮竞价即现场竞价环节。两家竞买人经多轮加价，最终屹翔公司、博达公司以32.1亿元竞得标的。同日，中都控股集团管理人与屹翔公司、博达公司签订《成交确认书》，载明：“2017年11月3日，由中都系19家企业管理人主持竞价，竞价标的为中都系19家企业的100%股权和特定资产，具体资产为土地使用权、房屋建筑物及构筑物、附属工程、绿化、车辆、珠宝，经甲乙双方确认的账面应收账款等，具体详见竞买人确认的《中都系十九家企业纳入重整范围资产清单汇总表》。经过竞价后，确认屹翔公司、博达公司最终竞得本次竞价标的，成交价格为321000万元，成为重整投资人，但最终尚需经过中都系19家企业债权人会议表决并获得杭州市余杭区人民法院裁定批准。”同日，因中都系十九家企业仍具有挽救价值和挽救希望，同时，经管理人模拟整体重整与清算条件下债权人的清偿率亦可发现整体重整有利于最大限度地保护债权人利益，且债权人委员会已表决同意中都系十九家企业进行整体重整，符合债权人意思自治原则，经债权人恒丰银行股份有限公司杭州余杭支行申请，该院裁定“一、中止执行本案破产宣告裁定。二、自2017年11月3日起对中都控股集团有限公司、浙江中都房地产集团有限公司、浙江中都百货有限公司、杭州中都购物中心有限公司、临安中都置业公司、杭州中都投资有限公司、杭州中都青山湖畔大酒店有限公司、杭州诺维园林市政工程有限公司、杭州诺能贸易有限公司、杭州聚年贸易有限公司、杭州富绅特贸易有限公司、杭州川源贸易有限公司、杭州贵达科技有限公司、杭州中都百货有限公司、杭州中悦商务酒店有限公司、杭州同万资产管理有限公司、浙江中都典当有限责任公司、杭州中都置业咨询连锁有限公司、杭州和庆投资有限公司进行合并重整”。 因屹翔公司、博达公司在竞价成交后十日内未按期足额补足履约保证金，2017年11月13日，中都控股集团管理人向屹翔公司、博达公司发出《通知函》一份，载明：“……现郑重通知贵司，按照‘中都系十九家企业招募重整投资人遴选方案’中的规定‘未按期补足5亿元履约保证金的将导致丧失重整投资人的资格，原缴纳的保证金将被全额没收’，请贵司务必按照规定履行保证金缴纳义务，否则将承担已缴纳保证金2亿元被没收及丧失重整投资人资格的不利后果。”屹翔公司于同日向中都系十九家企业管理人发出《函》一份，载明“因内部审批原因，我公司未能按期交足保证金至五亿元人民币，对此，我公司深表遗憾，我公司保证将竭尽全力，严格按照《重整计划（草案）》第七条规定完成资金支付义务，在此过程中，如有违约行为，我公司愿意按照《重整计划（草案）》第七条第三款的规定承担违约金。”11月14日，屹翔公司、博达公司向中都系十九家企业管理人发出《关于资金安排的相关问题说明》一份，载明：“本公司自参与中都系重整投资人招募程序以来，为了妥善解决中都系主要资产存在的问题，即临安中都置业公司名下土地使用权、在建工程等存在的种种瑕疵，确保后续开发建设顺利实施，并符合临安区政府对青山湖板块的规划调整，我们与临安市新锦投资开发有限公司、浙江万科坤和房地产有限公司建立了紧密的合作关系。我们认为，这样的合作模式是一揽子解决中都系资产上述问题的最佳选择，有利于重整计划的执行，并且不会给临安区、余杭区两地政府留下棘手的后遗症。同时，这样的合作模式也可以充分保证重整计划的顺利执行，确保32.1亿元重整资金的按期支付，具体如下：1、2017年11月21日前支付至5亿元。2、法院裁定之日起30日内付至10亿元。3、法院裁定之日起80日内付至25.68亿元。4、法院裁定之日起5个月内付至32.1亿元。按照三方合作模式预计，整个资金的支付可以适当提前完成。”2017年11月16日，中都控股集团管理人向屹翔公司、博达公司发出《回复函》，载明：“对于贵司于2017年11月16日提交的‘函’以及‘关于资金安排的相关问题’回复如下：1、根据‘中都系十九家企业招募重整投资人遴选方案’以及《重整投资协议》的规定，重整投资人有义务自备确定为重整投资人之日起十日内增加履约保证金至人民币5亿元，即贵司应当在2017年11月13日前增加履约保证金至人民币5亿元，但是贵司未能履行，已经构成了违约，需承担违约责任，贵司的内部审批原因以及后续的安排均不改变贵司已经构成违约的事实。2、按照‘中都系十九家企业招募重整投资人遴选方案’中的规定，未按期补足5亿元履约保证金的将导致贵司丧失重整投资人的资格，原缴纳的保证金被全额没收的不利后果。”11月30日，中都控股集团管理人向屹翔公司、博达公司发出《告知书》，载明：“……截止2017年11月13日，贵司未能按期补足5亿元履约保证金，根据‘中都系十九家企业招募重整投资人遴选方案’及《重整投资协议》的规定，未按期补足5亿元履约保证金的将导致丧失重整投资人的资格，原缴纳的保证金将被全额没收。贵司违约后，管理人多次告知贵司已丧失重整投资人资格，原缴纳的保证金已被没收。2017年11月16日，管理人发函给贵司，明确告知贵司，因贵司的违约，需承担丧失重整投资人资格和被没收2亿元保证金的不利后果。现管理人再次明确告知贵司，因贵司未能按期补足5亿元履约保证金，贵司已丧失重整投资人资格，贵司原缴纳的保证金已被全额没收。” 2018年10月11日，杭州市国土资源局临安分局向中都系十九家企业管理人发出《关于中都置业公司资产处置相关问题的函》，对案涉88.93亩土地处置问题明确如下意见：“由我局撤回对该88.93亩土地发出的《解除合同告知书》，‘中都系’破产管理人同步在临安区法院将对应的行政诉讼案件申请撤诉。我区负责该88.93亩地块土地征收、拆迁、安置等问题，余杭区负责督促破产管理人落实该88.93亩地块征收、拆迁、安置及其他补偿，相关基础配套设施建设等所有费用保障问题，并在‘中都系’重整计划中予以明确，以确保重整方案履行义务人继续履行。” 经中都系十九家企业管理人再次启动投资者招募工作，2019年5月16日，由中都系十九家企业管理人委托一名主持人主持现场竞价环节，临安屹翔房地产开发有限公司、南京银嘉渊企业管理有限公司以25.3亿元竞得标的，成为重整投资人。2019年6月13日至15日期间，中都系十九家企业合并破产案第三次债权人会议召开，各表决组均通过重整计划（草案）。7月8日，经中都系十九家企业管理人申请，该院裁定“一、批准中都控股集团、浙江中都房地产集团有限公司、浙江中都百货有限公司、杭州中都购物中心有限公司、临安中都置业公司、杭州中都投资有限公司、杭州中都青山湖畔大酒店有限公司、杭州诺维园林市政工程有限公司、杭州诺能贸易有限公司、杭州聚年贸易有限公司、杭州富绅特贸易有限公司、杭州川源贸易有限公司、杭州贵达科技有限公司、杭州中都百货有限公司、杭州中悦商务酒店有限公司、杭州同万资产管理有限公司、浙江中都典当有限责任公司、杭州中都置业咨询连锁有限公司、杭州和庆投资有限公司重整计划；二、终止中都控股集团、浙江中都房地产集团有限公司、浙江中都百货有限公司、杭州中都购物中心有限公司、临安中都置业公司、杭州中都投资有限公司、杭州中都青山湖畔大酒店有限公司、杭州诺维园林市政工程有限公司、杭州诺能贸易有限公司、杭州聚年贸易有限公司、杭州富绅特贸易有限公司、杭州川源贸易有限公司、杭州贵达科技有限公司、杭州中都百货有限公司、杭州中悦商务酒店有限公司、杭州同万资产管理有限公司、浙江中都典当有限责任公司、杭州中都置业咨询连锁有限公司、杭州和庆投资有限公司合并重整程序。”现重整计划正在执行过程中。 原审法院认为：本案争议焦点：一是《重整投资协议》的性质是否为拍卖合同；二是中都控股集团管理人是否因存在违约行为而应返还保证金2亿元及相应利息。 关于争议焦点一，屹翔公司主张与中都控股集团管理人间的合同为拍卖合同故应受《中华人民共和国拍卖法》约束，中都控股集团管理人认为本案不属于拍卖合同纠纷，对此，该院认为，首先，本案所涉重整投资人招募与拍卖法规定的拍卖活动不同。《中华人民共和国拍卖法》第二条规定“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”，本案中，为使意向投资人的出资金额能够更有利于全体债权人利益的实现，中都系十九家企业管理人在招募重整投资人过程中制定了《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》《竞价规则》，并依据上述方案规则招募及确定重整投资人，意向投资人在进入2017年11月3日中都系十九家企业合并破产第二次债权人会议中的竞价环节前，须接受管理人根据中都系十九家企业的状况而制定的重整投资方式并按要求编制重整竞价配套文件，经过二轮预审后方能参加最终遴选，其中二轮竞价预审文件包括签署管理人草拟的重整投资协议、签署并认可管理人拟定的竞价规则等。因此，中都系十九家企业管理人招募重整投资人过程中虽存在竞价，但该竞价仅是确定重整投资人的环节和方式之一，并非拍卖企业进行的拍卖活动，而是中都系十九家企业管理人自主履行职责的行为。 其次，本案所涉重整投资人招募不存在拍卖法规定的拍卖人、委托人。《中华人民共和国拍卖法》第三章拍卖当事人部分第十条规定“拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人”；第二十五条规定“委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织”。按照上述相关规定，拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人，而本案系中都系十九家企业管理人自行制定竞价规则，在意向投资人自愿接受标的物瑕疵和风险的情况下，通过竞价环节以最终最高价者竞价成交，并不存在拍卖法意义上的拍卖当事人。虽然竞价环节中管理人聘请案外人进行主持，但《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》明确载明“本次遴选由管理人具体实施，管理人将组织符合遴选方案的意向重整投资人进行竞价”，故该案外人亦非拍卖人，而系中都系十九家企业管理人在竞价环节中选定重整投资人的辅助人员。 再次，本案所涉重整投资人招募与拍卖法规定的委托拍卖合同签订、佣金收取等拍卖程序不同。《中华人民共和国拍卖法》第四章拍卖程序部分第四十二条规定“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同”；第五十六条第一款规定“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。”本案中，中都系十九家企业管理人自行制定相关规则，并依该规则进行招募重整投资人，并未签订委托拍卖合同及依据拍卖成交价计付佣金比例。 因此，屹翔公司、博达公司签订《重整投资协议》及后续竞价并非参加应受《中华人民共和国拍卖法》约束的拍卖活动，而是中都系十九家企业管理人在招募重整投资人过程中自行设置遴选方案、竞价规则并据此实施的民事行为。同时，本案案由并非拍卖合同纠纷，因《民事案件案由规定》无相应第三级案由，故该院依法以第二级案由合同纠纷确定为本案案由。 关于争议焦点二，中都系十九家企业破产重整案件中管理人为处置中都控股集团等十九家企业的股权而与意向投资人签订《重整投资协议》并组织意向投资人公开竞价，该《重整投资协议》的签订及竞价环节的开展系破产重整框架下选择重整投资人的方式。屹翔公司主张中都控股集团管理人存在拍卖没有取得合法处置权的资产及于2017年11月16日单方终止《重整投资协议》的履行等违约行为故应解除《重整投资协议》，对此，该院认为，首先，关于屹翔公司、博达公司在签订《重整投资协议》及参加竞价前是否知晓并自愿承担临安中都置业公司88.93亩未办证土地风险问题的认定。中都系十九家企业管理人已在2017年9月7日通过《中都置业资产瑕疵与风险点告知书》向屹翔公司、博达公司予以明确披露，屹翔公司、博达公司于2017年10月11日向中都系十九家企业管理人出具的《重整竞价确认函》确认“知悉临安区国土资源局曾发出拟收回闲置土地的通知，以及解除未发证土地合同的通知且已产生行政诉讼，对于可能发生的不利结果需重整投资人负担”、“认同临安中都置业公司项目和土地开发的现状，承接该项目和土地上可能存在的法律责任”、“知悉临安区人民政府可能出台的涉及临安中都置业公司地块的规划调整，……对于规划调整和政策要求可能导致的开发期延长，成本上升项目和土地价值贬损等风险需重整投资人负担”、“接受中都系十九家企业的现状，在已经或可能存在瑕疵和风险的前提下进行投资和收购，对于纳入交易范围的中都系十九家企业的所有资产、股权及其瑕疵和负担，按照现状进行交割”等内容。从屹翔公司、博达公司出具的上述材料能够认定，中都系十九家企业管理人在招募重整投资人过程中已将临安中都置业公司未办证88.93亩土地问题予以充分告知，屹翔公司、博达公司在知晓上述风险的情况下签订《重整投资协议》并支付保证金2亿元及参加竞价环节，表明其同意承担包括临安中都置业公司未办证88.93亩土地在内的相关风险。屹翔公司主张相关瑕疵应由中都控股集团管理人出面解决，但《重整投资协议》并无相关约定，该主张无事实与法律依据，该院不予采信。 其次，屹翔公司、博达公司竞价成交后案涉《重整投资协议》未能履行的违约责任归属。《重整投资协议》、《中都系十九家企业招募重整投资人遴选方案》、《竞价规则》均约定竞价成交后重整投资人须在十日内增加履约保证金至5亿元（原缴纳的2亿元保证金转化为履约保证金），屹翔公司、博达公司于2017年11月3日竞价成交后未在约定期限内向中都系十九家企业管理人增加支付3亿元保证金，针对该未付款行为，屹翔公司于2017年11月13日发函表示其因“内部审批原因”未能交足保证金至5亿元并表示如有违约愿意按照《重整计划（草案）》第七条第三款规定承担违约责任，屹翔公司、博达公司于2017年11月14日出具《关于资金安排的相关问题说明》表示为解决临安中都置业公司名下土地使用权及在建工程等问题已与相关公司建立合作关系并承诺了32.1亿元资金的支付时间，结合屹翔公司、博达公司在超出付款期限后向中都系十九家企业管理人出具上述函件及说明的内容，该院认定案涉《重整投资协议》未能履行的违约责任在于屹翔公司、博达公司未按约履行付款义务。屹翔公司主张未付款系因被当地政府告知瑕疵及规划问题应由中都控股集团管理人出面解决且经多次要求中都控股集团管理人出面解决无果故不得不推迟支付后期履约保证金，如上所述，屹翔公司、博达公司在签订《重整投资协议》及参加竞价前已知晓临安中都置业公司未办证土地问题并自愿承担该风险，本案无证据证明未办证土地问题应由中都控股集团管理人解决且屹翔公司、博达公司曾多次要求中都控股集团管理人解决瑕疵问题无果，故该院对该主张不予支持。 再次，中都系十九家企业管理人对屹翔公司、博达公司支付的保证金2亿元不予退还的依据及该金额是否过高。《重整投资协议》约定《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》等文件是协议的组成部分，《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》载明“未按期补足5亿元履约保证金的将导致丧失重整投资人的资格，原缴纳的保证金将被全额没收”，在屹翔公司、博达公司未按期支付另3亿元履约保证金时中都系十九家企业管理人于2017年11月30日向屹翔公司、博达公司亦发送《告知函》告知“因贵司未能按期补足5亿元履约保证金，贵司已丧失重整投资人资格，贵司原缴纳的保证金已被全额没收”，因此，该院认定中都系十九家企业管理人在屹翔公司、博达公司违约的情况下没收保证金2亿元符合相应的合同约定。同时，因中都系十九家企业管理人于2019年5月16日再次招募重整投资人，竞价成交金额为25.3亿元，远远低于2017年11月3日成交金额32.1元，故中都系十九家企业管理人没收的保证金2亿元的金额并未高于两次成交差额，不存在违约金金额过高的情形。 案件审理过程中，屹翔公司于庭审前申请该院向中都系十九家企业管理人调取与2017年11月3日竞价会相关的全部拍卖材料以及为意向重整投资人书面报价设置的竞标底价、为现场竞价设置的中标保留价相关材料等，于庭审后申请该院向杭州市禹航公证处调取2017年11月3日竞价现场的公证情况及据此出具的公证书以及向浙江经纬房地产评估有限公司调取2017年7月出具的对临安中都置业公司所属土地使用权出具的浙经地估（2017）字第D06-03、04、05号评估报告等，因本案不属于拍卖合同纠纷，屹翔公司申请调取的拍卖相关材料并不存在，其余材料亦不影响本案案件事实认定，该院对该些证据调取申请均不予准许。 该院通知追加博达公司为共同原告后，博达公司虽未到庭参加诉讼、未提出诉讼请求，并于庭前递交书面意见表示其已退出意向重整投资人联合体及其支付的保证金1亿元由屹翔公司承担，但因屹翔公司对此未予认可，且博达公司未明确表示放弃在本案中的实体权利，同时案涉《重整投资协议》系博达公司与屹翔公司共同作为重整投资人签订，因此，判决的法律效力亦及于博达公司。 中都控股集团管理人抗辩本案被告应为中都系十九家企业管理人，因屹翔公司以《重整投资协议》落款仅加盖中都控股集团管理人公章为由认为其系与中都控股集团管理人签订《重整投资协议》，庭审中表示不申请追加其余十八家中都系企业管理人为共同被告，而是否追加其余十八家中都系企业管理人不影响本案实体审理，故该院亦不予以追加。 综上，屹翔公司的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院于2020年5月8日作出如下判决：驳回屹翔公司的全部诉讼请求。本案案件受理费1127036元、公告费300元，由屹翔公司负担。 上诉人屹翔公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，依法改判支持屹翔公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由中都控股集团管理人承担。事实与理由：一、原审判决认定中都控股集团管理人不存在违约行为，存在法律和事实认定错误。1.中都控股集团管理人应负责解决资产瑕疵事宜。根据《中都置业资产瑕疵与风险点告知书》，重整资产的瑕疵事项和风险点主要为：“……上述无证土地，临安市国土资源局以中都置业未按约支付拆迁安置费用导致地上附着物未拆迁完成、土地无法交付、合同目的无法实现为由，发函解除两份土地出让合同，并拟收回该88.93亩土地。目前管理人已就临安市国土资源局的该行为向临安市人民法院提起行政诉讼，法院已立案【案号：（2017）浙0185行初第46号】。”因此，有关未办证88.93亩土地问题最终处理结果，是屹翔公司和博达公司承担的主要风险。根据《破产法》的相关规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务；在裁定批准重整计划之前，由管理人接管破产企业；在法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。同时，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第9条的规定，“在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。”结合上述事实和法律规定，无论在法院裁定重整计划之前还是之后，作为管理人，中都控股集团管理人均应负责未办证88.93亩土地问题的行政诉讼，以解决相关资产瑕疵。因此，处理瑕疵资产的主体无论是从事实角度还是法律角度，均为中都控股集团管理人。根据《重整投资协议》，中都控股集团管理人勤勉尽责、忠实处理资产瑕疵事宜仍无法解决的风险，由屹翔公司与博达公司承担。特别需要指出的是，中都控股集团管理人也确实最终出面解决了这些资产瑕疵问题。2.屹翔公司出具的函件并非屹翔公司的真实意思表示。在重组资产交易过程中，屹翔公司与中都控股集团管理人并非处于平等的状态。本案中屹翔公司盖章的一系列文件，均是中都控股集团管理人要求屹翔公司必须签署的格式条款文件，不允许屹翔公司进行任何修改。然而，前述格式条款文件严格限制了中都控股集团管理人的责任，显失公平，比如将客观上应由中都控股集团管理人履行的义务强加于屹翔公司。特别是，屹翔公司根据中都控股集团管理人要求先后于2017年11月13日、2017年11月14日出具《函》及《关于资金安排的相关问题说明》，称因“内部审批原因”未能交足保证金。屹翔公司已经提供微信聊天记录，证明前述函件的内容是应中都控股集团管理人要求出具，中都控股集团管理人不允许屹翔公司更改或者设定其他附加条件。因此，前述函件内容并非屹翔公司真实意思表示。然而，原审法院拒不认可屹翔公司证据的证明目的，从函件内容（严格按照中都控股集团管理人指示书写）认定《重整投资协议》未能履行的违约责任在于屹翔公司和博达公司未按约履行付款义务，存在认定错误。因此，屹翔公司没有继续支付履约保证金至5亿元，是因为中都控股集团管理人存在违约行为，原审法院对于违约方以及违约理由的认定存在错误。二、即使认定屹翔公司和博达公司存在违约行为，中都控股集团管理人没收保证金2亿元，也属于违约金过高应予调整的情形。首先，中都控股集团管理人于2019年5月16日再次招募重整投资人，成功出售重整资产，成交金额为25.3亿元，中都控股集团管理人并没有所谓损失。其次，2019年5月16日的拍卖，与屹翔公司、博达公司参与的拍卖，背景、时间、资产情况均不同，没有可比性。特别是，原审法院没有考虑两次拍卖的重整资产情况的差异变化等关键因素，直接以两次拍卖的差价作为中都控股集团管理人的实际损失，没有事实和法律依据。三、本案应适用《拍卖法》，原审法院存在适用法律错误。《破产法》第一百一十二条规定，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是在司法实践中，除了《拍卖法》之外，并没有其他专门针对拍卖活动的法律。《拍卖法》最重要的是规制拍卖各方的行为，保证可以通过公平竞价方式最大限度地实现拍卖标的物的经济价值。在杭州市西湖区人民法院审理的（2019）浙0106民初3574号案件中，西湖法院也在法院司法拍卖纠纷案件中援引《拍卖法》规定并进而作出判决。由此可见，在司法实践中，《拍卖法》并不仅仅局限适用于拍卖企业的拍卖活动。中都控股集团管理人制定了《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》、《竞价规则》，并通过竞价方式确定重整投资人，其行为核心即是《拍卖法》所规制的公平拍卖行为。因此，原审法院认定本案不属于拍卖合同纠纷，属于适用法律错误。中都控股集团管理人在未取得全部资产合法处置权的前提下即对相关资产进行拍卖，并未考虑瑕疵及权属问题对资产价值的影响，将相关资产价值全部计入拍卖保留价之中，违反《拍卖法》相关规定。此外，屹翔公司当庭补充意见称：一、根据重整投资协议第4.2条，以及破产法、全国法院破产审判工作会议纪要的规定，中都控股集团管理人应该积极的去解决资产瑕疵事宜。二、屹翔公司查询了相关房地产网站历年房价信息，在2017年至2019年期间，临安区的房价并没有显著变化，中都控股集团管理人强调房地产市场行情下滑导致出现2019年的竞价价格，不符合实际情况。在2017年竞价之后，中都控股集团管理人没有及时重新组织竞拍。如果确实存在市场行情影响导致最终成交价格过低，也是管理人应该承担的责任，管理人没有及时采取相关行为导致损失的扩大，责任应由管理人自己承担。2019年竞拍时，相关的资产瑕疵已经解决，但拍卖价格仍然不高，这并非屹翔公司造成，而是市场选择的公平、公正、合理价格。三、原审判决存在程序瑕疵。原审法院没有同意屹翔公司调查取证的申请，认为相关的拍卖材料不存在或者没有关联，故不允许调取。结合判决上下文以及相关证据，屹翔公司申请调取的相关证据是存在的。原审中屹翔公司要求调取的评估文件，原审法院当时称不允许调取，但屹翔公司阅卷查档时发现法院将相关的拍卖资料都予以了调取，但原审法院未告知该情况，也没有向屹翔公司出示。原审中屹翔公司也申请调取余杭公证处的公证文件，现实中存在这些文件，但是原审法院以不存在及与本案没有关系予以拒绝。二审，屹翔公司仍口头申请调取。 被上诉人中都控股集团管理人答辩称：一、屹翔公司存在违约行为。1.屹翔公司原先称应由管理人负责解决瑕疵，庭审又提到管理人应该积极解决瑕疵，而所有证据都显示管理人没有承诺解决瑕疵。2.屹翔公司称出具函件不是其真实意思表示也是不正确的，而且该说法与其起诉理由不是同一逻辑，若不是真实意思表示，其应起诉撤销合同，而非原审主张的解除合同。二、2亿元远远小于管理人的损失，且屹翔公司诉讼的逻辑也不属于调整违约金。1.屹翔公司不仅要求管理人返还2亿元，还要求赔偿数千万元的利息损失，与调整违约金的诉请逻辑并不一致。2.两次竞价成交的差价非常明显。屹翔公司上诉意见提及的西湖法院的判决就是按照两次的差价认定损失。管理人不同意调整。2017年到2019年临安区房价有无变动与屹翔公司有无违约及其应当承担的违约责任属于不同的概念。正是由于屹翔公司违约，导致管理人将近花了一年多的时间进行了多次的招募，而不是管理人无作为，也正是因为屹翔公司的违约行为导致最后的竞价结果。三、是否适用拍卖法与本案没有关联性。屹翔公司起诉要求解除合同，而合同有效方才涉及解除，合同违法则属于合同无效的范畴。带瑕疵拍卖实属正常，实践当中各方并没有异议。当然，本案也不适用拍卖法，原审判决已经做了详细的阐述。四、原审审理程序不存在瑕疵，而且即使存在瑕疵，也对判决没有影响。屹翔公司申请调取拍卖资料，但法院认为没有拍卖则当然没有该些拍卖资料，陈述并无错误。该些资料，如评估报告、竞价过程与本案没有关联，屹翔公司自身也陈述不清与本案有何关联，评估报告有何意义，原审程序没有瑕疵。 原审原告博达公司未陈述意见。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原审法院已查明，中都系十九家企业管理人在2017年9月7日通过《中都置业资产瑕疵与风险点告知书》，向屹翔公司、博达公司披露临安中都置业公司未办证88.93亩土地问题与风险，屹翔公司、博达公司于2017年10月11日向中都系十九家企业管理人出具《重整竞价确认函》。上述事实表明，中都系十九家企业管理人在招募重整投资人过程中已将资产瑕疵问题予以充分告知。屹翔公司、博达公司签订《重整投资协议》、支付保证金并参加竞价，表明其自愿承担相应的风险。在双方没有其他约定的情况下，屹翔公司认为资产瑕疵问题应由中都控股集团管理人负责解决，并以此为由主张中都控股集团管理人存在违约行为，没有事实和法律依据，其要求中都控股集团管理人承担违约责任，本院不予支持。屹翔公司、博达公司未按约补足履约保证金，经催告后在合理期限内仍未履行，其违约事实清楚。屹翔公司作为具有独立意志和商业经验的市场主体，对其出具的相关函件的效力和后果应当明知，其上诉主张函件并非真实意思表示缺乏依据，原审法院的事实认定并无不当。屹翔公司上诉提出其即使构成违约，违约金过高也应予调整，而中都控股集团管理人对此不予认同。本院认为，《重整投资协议》、《中都系十九家企业重整投资人遴选方案》明确约定，“未按期补足5亿元履约保证金的将导致丧失重整投资人的资格，原缴纳的保证金将被全额没收”，中都系十九家企业管理人没收保证金2亿元符合约定。由于屹翔公司、博达公司的违约行为，最终重整资产的成交价格远低于管理人基于案涉《重整投资协议》预期可以获得的利益，原审法院以重整资产前后两次竞价价格作为参考，认定本案不存在违约金金额过高的情形，理由正当，本院不再予以调整。关于本案是否适用拍卖法，原审法院已有详尽分析和评判，本院予以认同。屹翔公司申请调取的相关材料，与本案的事实认定及责任界定缺乏关联性，原审法院不予调取并无不当，对其二审提出的有关调查取证申请，本院亦依法不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。博达公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1127036元，由上诉人杭州屹翔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  张帅帅