山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12876号上诉人（原审被告）：山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店，住所地济南市。法定代表人：王有军，经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋轶，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于超，男，1988年8月26日出生，汉族，沈阳****有限公司员工，住济南市。原审第三人：山东佳汇旅游发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：王有军，董事长。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋轶，山东平正大律师事务所律师。上诉人山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店（以下简称佳汇旅游公司香山书院酒店）因与被上诉人于超、原审第三人山东佳汇旅游发展有限公司（以下简称佳汇旅游公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳汇旅游公司香山书院酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于超一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由于超承担。事实和理由：一、于超于2011年4月底到佳汇旅游公司香山书院酒店处工作，与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系于2015年11月中旬终止，此后双方不存在劳动关系。一审判决确认双方劳动关系存续至2019年4月，系认定事实错误。二、佳汇旅游公司香山书院酒店从未违法解除劳动合同，于超主张违法解除劳动合同赔偿金无依据，且超过仲裁时效。于超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。于超向一审法院起诉请求：1.依法确认于超自2009年9月至2019年4月17日期间与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系；2.判令佳汇旅游公司香山书院酒店支付违法解除劳动合同赔偿金76000元（计算方法：2018年月平均工资3800元×10×2）；3.诉讼费由佳汇旅游公司香山书院酒店承担。一审法院认定事实：佳汇旅游公司系成立于2002年8月20日的有限责任公司，佳汇旅游公司香山书院酒店系佳汇旅游公司的分公司，注册成立日期为2010年6月3日，均位于历城区仲宫街道波罗峪度假区。于超曾在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，双方未签订书面劳动合同。于超因确认劳动关系、支付赔偿金等与佳汇旅游公司香山书院酒店产生劳动争议，并于2019年9月2日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认自2007年5月8日起至2019年5月期间与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，要求佳汇旅游公司香山书院酒店支付违法解除劳动合同赔偿金及自2007年6月8日起至2008年3月16日的双倍工资。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日作出济劳人仲案（2019）567号仲裁裁决书，认定佳汇旅游公司香山书院酒店与于超在2011年4月至2015年11月期间内存在事实劳动关系，但因超过了仲裁时效，裁决驳回了于超的全部仲裁请求。于超对上述仲裁裁决书不服，由此向一审法院提起诉讼。关于于超的入职时间，于超提交工作证明内容为：“兹证明于超现为我公司餐饮部门厨师。2007年5月8日通过招聘方式聘为我司餐饮部门厨师，月薪资人民币1800元。2012年3月升职为凉菜间主管岗位，月薪资人民币3800元。”负责人签字处由彭靖斌签字捺印。该证明上另有时英、杨兴伟、谢金玉的签名手印。同时，于超申请彭靖斌、于月美、杨兴伟出庭作证，拟证明其于2007年5月8日至2019年5月15日就职于佳汇旅游公司香山书院酒店。从佳汇旅游公司香山书院酒店提交的工资发放表看，2011年3月、4月工资表中并无为于超发放工资记录，2011年5月10日为于超发放4月工资400元，并显示于超岗位工资1300元、住房补助200元、绩效100元，因缺勤扣发1200元。2015年4月至11月，于超月工资数额均为2800元，其中2015年11月因缺勤扣发1867元。2016年3月1日，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店（甲方）与彭靖斌（乙方）签订《经营利润承包合同》，约定乙方整体承包甲方的波罗峪景区和香山书院酒店，期限为一年。该协议还对经营指标、上缴利润数额、双方的权利义务进行了约定，约定甲方负责财务管理和成本核算工作，负责监督乙方资金、物料管理和使用情况，考核经营指标的完成情况及成本控制核算工作等，乙方负责景区和酒店的全面经营管理工作，对景区和酒店人员有录用辞退权、薪金制定权、自主奖罚权。关于彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店的关系，于超提交彭靖斌的社保信息、任用决定，拟证明彭靖斌系佳汇旅游公司职工。社保信息显示彭靖斌2006年11月至2019年9月由佳汇旅游公司缴纳社保。2015年3月15日，彭靖斌被任命为佳汇旅游公司香山书院酒店总经理、佳汇旅游公司波罗峪休闲度假区管理委员会主任。该任命决定系佳汇旅游公司作出，董事长许树基签名盖章确认。对此，佳汇旅游公司香山书院酒店称自佳汇旅游公司香山书院酒店成立以后至2015年11月，彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，由佳汇旅游公司代缴社保。另查明，2014年3月29日，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌也签订过《香山书院大酒店经营利润承包合同》，内容与上述2016年《经营利润承包合同》相似。佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店称，该份合同签订后并未履行，该合同期限内，香山书院酒店仍自行经营，并未实际由彭靖斌承包，彭靖斌是2016年3月起承包波罗峪景区及香山书院酒店，并按合同上缴利润；2017年5月至2019年5月，彭靖斌自主经营、自主用工，其所使用人员与佳汇旅游公司及香山书院酒店无关。2019年3月底，佳汇旅游公司发布过《停业整顿通知》，通知景区停业进行全面整改，员工暂时放假，开业时间另行通知。2019年5月，佳汇旅游公司发布《关于景区场所清理撤离、香山书院大酒店房间腾退的通知》，内容为：各场所占用人：经佳汇旅游发展公司决定，波罗峪旅游度假区、香山书院酒店于2019年3月13日终止承包经营，收回经营权，由公司自主经营。1.凡在景区范围内未经佳汇旅游公司批准同意占用的场所，于2019年5月9日前自行清理、撤离景区。2.凡在香山书院酒店内未经佳汇旅游公司批准同意使用的房间，自接到本通知之日起先进行实名登记，然后去前台办理缴费。否则，将采取停水、停电措施，直至强制清理出场，并保留法律追责权利。落款处加盖佳汇旅游公司公章，落款时间为2019年5月6日。佳汇旅游公司称，其收回景区及香山书院酒店管理权后，又与案外人签订了《租赁经营合同》，由案外人经营波罗峪景区和香山书院酒店。一审法院认为，关于于超的入职时间，因佳汇旅游公司香山书院酒店成立于2010年6月3日，且佳汇旅游公司香山书院酒店工资发放表显示2011年5月为于超发放4月工资，之前的3、4月工资表中并未有于超工资发放记录，于超也并未提交充分证据证实其自2009年9月开始即与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，故一审法院认定于超2011年4月入职佳汇旅游公司香山书院酒店，双方存在事实劳动关系。至2015年11月，佳汇旅游公司香山书院酒店也持续为于超发放工资，月工资为2800元，对此一审法院予以认定。之后于超继续在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，直至2019年4月离职。关于此期间的劳动关系，佳汇旅游公司称2016年3月后佳汇旅游公司香山书院酒店由彭靖斌承包，彭靖斌自主经营、自主用工，故于超与佳汇旅游公司香山书院酒店不再存在劳动关系。对此一审法院认为，佳汇旅游公司香山书院酒店认为与于超在2015年11月解除了劳动关系，未提交证据证实。彭靖斌系佳汇旅游公司员工及管理人员，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌签订的《经营利润承包合同》系企业内部承包，企业管理、经营形式发生一定变化，但无证据显示在彭靖斌承包佳汇旅游公司香山书院酒店后，员工的劳动合同关系发生了改变。佳汇旅游公司香山书院酒店作为领取营业执照的分公司，应当承担用工法律责任。且上述三方在2014年3月即签订过类似的承包合同，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店虽称该合同未实际履行，但无证据予以证实，且工资发放表可以证实该段期间内仍由佳汇旅游公司香山书院酒店发放工资，承担用工责任。综上，一审法院认为于超请求认定与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系持续至2019年4月，符合法律规定，一审法院予以支持。关于离职原因，通过佳汇旅游公司发布的整顿、清理通知及之后将景区及佳汇旅游公司香山书院酒店又对外承包的情况来看，可以认定系佳汇旅游公司收回酒店经营管理权，并在未经协商的情况下通知于超等员工离职。通过这一事实也可以看出，佳汇旅游公司对佳汇旅游公司香山书院酒店具有管理控制权，其要求于超等员工离职，佳汇旅游公司香山书院酒店作为用人单位，应当承担违法解除劳动关系的法律后果。关于于超离职前十二个月的平均工资，因彭靖斌等人的证明、证言与佳汇旅游公司香山书院酒店提交的工资发放表数额不一致，不足以证实于超的月工资为3800元，故一审法院按照工资表中记载的月工资2800元予以计算，赔偿金数额为44800元（2800元×8×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告于超与被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店自2011年4月至2019年4月存在劳动关系；二、被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店于判决生效之日起十日内支付原告于超违法解除劳动关系赔偿金44800元；三、驳回原告于超其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，于超2011年4月入职佳汇旅游公司香山书院酒店,本院对此予以确认。佳汇旅游公司上诉主张2016年3月后，佳汇旅游公司香山书院酒店由彭靖斌承包，彭靖斌自主经营、自主用工，故于超与佳汇旅游公司香山书院酒店不再存在劳动关系。对此，本院认为，彭靖斌系佳汇旅游公司员工及管理人员，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌签订的《经营利润承包合同》系企业内部承包。佳汇旅游公司香山书院酒店未提供有效证据证实，在彭靖斌承包佳汇旅游公司香山书院酒店后，员工的劳动合同关系发生了改变。另一方面，佳汇旅游公司香山书院酒店主张与于超在2015年11月解除了劳动关系亦未提供有效证据予以证实，本院不予认定。故一审法院认定于超与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系持续至2019年4月，符合法律规定，本院予以确认。通过佳汇旅游公司发布的整顿、清理通知及之后将景区及佳汇旅游公司香山书院酒店又对外承包的情况来看，应认定系佳汇旅游公司收回酒店经营管理权，并在未经协商的情况下通知于超等员工离职。佳汇旅游公司香山书院酒店作为用人单位，未经合法程序解除了于超的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。双方劳动关系于2019年4月解除，于超于2019年9月申请仲裁，未超过仲裁时效。综上所述，佳汇旅游公司香山书院酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年十一月二十五日书记员  刘 红