山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4957号上诉人（原审被告）：朱允伟，男，1989年5月11日出生，汉族，住郯城县。被上诉人（原审原告）：朱文彬，男，1972年9月23日出生，汉族，住郯城县。被上诉人（原审原告）：朱文峰，男，1970年9月30日出生，汉族，住郯城县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。上诉人朱允伟因与被上诉人朱文彬、朱文峰返还原物纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人朱允伟、被上诉人朱文彬、朱文峰的委托诉讼代理人贾秀任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱允伟上诉请求：1.请求上级人民法院依法撤销郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4508号民事判决，发回重审或予以改判；2.本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、不认可被上诉人提供的换地协议的真实性、公平性、及法律效力。要求对方提供证明是家父朱士恩笔记及指纹的鉴定。二、上诉人及家人对该协议的签署及后续问题概不知情。该协议中无上诉人及家人签字确认，所以被上诉人之前起诉上诉人的诉讼主体不适格，协议与上诉人无关。而且协议中表明的一式两份，双方各执一份，上诉人及家人也从未见到过家父朱士恩留有此协议以及提起过此事。三、被上诉人提供的换地协议内容不符合《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》法律规定，违反国家法律或行政法规，协议不具有法律效力。1、依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。2、依据《中华人民共和国物权法》第八章第九十五条：共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权；第九十七条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。农村土地承包合同上是家庭承包，家庭承包合同中土地承包经营权证上户主只是农户代表，农户的家庭成员可以享有土地承包经营权，其中包括一名承包方代表和按户籍的数名承包方土地承包经营权共有人。十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村集体土地承包经营权确权登记作了进一步的明确。一个家庭的户主在土地承包经营权确权登记中只是代表全家人进行签字确认，与其他家庭成员一样，都是共同承包人而已，没有什么特殊的权力。朱士恩作为承包方代表，与所说的户主无关。被上诉人提供不出证据证明朱士恩获得家人的同意或者授权的文件，不能靠推断和农村习惯为理由断论来判决。所以原判决认定法律依据不充分，适用法律不当。协议签订的有失公平、公开，违背法律规定，协议不具有法律效力，上诉人要求撤销此协议。四、原判决中认定上诉人父亲朱士恩的行为构成表见代理，适用法律不当，法律依据不足。根据《合同法》48条规定，该协议是超越代理权的效力待定合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。而且在签订该协议的时候，被上诉人明知法律规定的土地承包经营权产权人不只一人。还单方面签署协议，那么该合同就不能以表见代理抗辩。而且上诉人提供的“家庭房产及土地分割协议书”证据表明，家庭内部早于2013年对家庭内共同财产进行了分配。根据分地协议表明涉及的地块及树木归上诉人所有。上诉人父亲朱士恩无权处分该地块及承包收益。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；至于判决中原审法院认定的“家庭房产及土地分割协议书只有复印件，无原件核对，无法认定共同签署，法院不予认定一说”。因为该协议原件为家父朱士恩所保留，现家父已经去世，而且年代久远，上诉人只能找到本人的那份复印件，但有家庭共同签署成员及亲属的证人可以出庭作证。而且法律并未禁止户内成员以书面或口头约定的方式将其承包经营权分割给其他家庭成员。也就是说，承包经营户家庭内部就土地承包经营权分割自行协商达成的协议，具有民事合同性质，应具有拘束力。上诉人的承包收益不应受到侵占。五、根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条：土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第六十条任何组织和个人强迫进行土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转的，该互换、转让或者流转无效。被上诉人坚称签订协议是换地协议，却未取得土地承包经营权变更登记，也未在发包方备案。涉及地块的土地经营权所有人还是属于上诉人及家庭成员。而且根据法律规定，上诉方作为该换地协议不知情的善意第三人，受法律保护，不得对抗。其他人无权强制互换、流转。至于法院判决依据的“《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”的法律依据不适当。法院在明知被上诉人未取得土地承包经营权，也未在发包方备案的情况下，依据的法律解释依据是“发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”。这条解释的主体是发包方。这里不涉及与发包方的纠纷问题，也不存在发包方以未备案为由请求合同无效的事实。现在是承包方与之间的纠纷问题，所以适用法律不当，郯城法院此处判明显决有失公平、公正。六、被上诉人提供的换地协议内容与被上诉人的起诉诉求、法院的记录以及判决内容结果不符，事实不清，存在重大误解。根据被上诉人提供的协议可以看到协议内容为：“甲方：朱文彬、朱文峰，乙方：朱士恩，因甲方不知情，乙方把甲方银杏树卖掉15棵，经双方调解，乙方自愿拿自家7分地中的20棵树补给甲方，甲方将自家5分地调给乙方，其中甲方朱文彬补4棵给乙方”。而被上诉人诉讼请求写的是“被告人父亲朱士恩自愿拿自家0.7亩土地及土地上的20棵银杏树补给原告，原告将自家0.5亩土地调给被告父亲，其中朱文彬补四棵银杏树给被告父亲”，而法院判决的结果是“返还朱文彬、朱文峰位于郯城县村西北承包地0.68亩”。明显被上诉人诉讼请求以及法院判决与协议内容中“拿自家7分地中的20棵树补给甲方”存在重大偏差，和事实不符。协议只强调了是7分地中的20棵树。协议中从未提到转让土地使用权的明确意思，涉案的0.68亩土地由上诉人个人种植维护，签订换地协议后，被上诉人从未向上诉人主张权利，二被上诉人要求返还土地，诉讼主体不适格。事实不清，存在重大误解。而且协议上表明的“甲方将自家5分地调给乙方，其中甲方朱文彬补4棵给乙方”，上诉人及家人从未种植过被上诉人所说的0.5亩地，也未见到过补给的4棵树在哪。七、被上诉人提供的换地协议不符合法律规定的土地经营权流转合同要求。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条：土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。土地经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；（八）违约责任。明显被上诉人提供的换地协议没有一点符合法律要求的合同规范，协议中既没有标明土地具体名称、坐落、面积、质量等级，又没有流转期限和起止日期；所以不符合法律规定的土地经营权流转要求。所以不构成适用于《中华人民共和国农村土地承包法》法律效力。据此，原审判决依据二被上诉人提供的互换协议认定朱士恩将涉案0.68亩耕地与二被上诉人互换，明显认定事实不清、适用法律不当，请求驳回判决。另据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。该换地协议签订时间为2015年10月19日，属于小麦种植，依据北方农民耕种作息，所以该不合规范协议的终止日期为2016年的5月份，当季小麦收割后，下一耕种玉米种植前。八、关于被上诉人提交的20棵树的价格评估结论书，市场价值为51400元、评估费用为1000元，之前庭审中上诉人主张该评估有失事实依据，存在敲诈勒索之意未予理睬。但郯城法院判决却以未申请重新评估，评估机构具有资质为由予以认定。法院未对评估内容、时间、价值予以核实确认，调查。对于被上诉人提出的超出常理的评估予以认定，根本不符合事实依据。现在上诉人对于其评估结论书提出异议：该评估是何时进行的？如何确认20根银杏树的位置、规格及产权归其所有的？有什么样的资料证实所说的树就是上诉人地里的那20棵树，价值判断依据在哪里，根据什么市场价格体系怎么估算出来的，评估报告的真实性和公平性有待考究。请求法院对于现在提出的问题予以核实、调查。之前上诉人提交的种植证明、及当时的卖树价格证明，显示该处承包土地承包收益所有权人为上诉人，上诉人于2018年3月卖掉所有树的时候的价值为1.3万元。而且根据现有苗木市场行情，银杏树的价值一直在下滑，试问被上诉人是怎样能评估出比树木实际价值高数倍的评估报告，明显存在不实价值的敲诈勒索之意。恳请临沂市中院驳回郯城法院不负责任的、不公判决；给予调查核实。九、对于判决中依据继承法的法律依据，上诉人认为适用法律错误，该协议只是一纸简单的不规范的换地协议，并不是赔偿协议。而判决中依据继承法的债务赔偿协议，与土地经营权法律所规定的不可继承性有冲突。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵押债务的，应当认定无效。”可见法律允许的继承范畴是承包经营所得的收益，而不是承包经营权本身。承包人在承包期内，所获得的收益是一种财产权利，构成公民私有财产的组成部分，公民私有财产受物权法的保护，享有法律规定的权利及义务，这就决定了土地经营权不存在继承问题。十、上诉人对朱某和肖井刚出庭的作证证言与之前的证言有很大的出入，对两个证人的身份及公正性有异议，存在串供作、做伪证的可能。例如庭审现场证人朱某说是朱士恩找的他，如果朱某不去，朱文彬不愿意，不然跟朱士恩没完；朱士恩找的朱某，朱文彬找的肖井刚。而肖井刚确实是去朱文彬家玩恰好碰上的。朱某还曾经写过一个证明，证明内容是：朱士恩是偷卖的树，上诉人及家人对事情经过知情。而且本身朱某就是朱文彬的亲叔，法院应考虑证人的身份问题，明显存在与事实不符，具有做伪证的嫌疑。请法院予以考虑。朱允伟自2013年分家后就自行管理种植属于家庭内部划分好的土地，而且卖掉自家土地上树木，并没有损害被上诉的人权益，也不知道存在被上诉人所说的协议，被上诉人要求赔偿损失理由不当，证据不足，认定事实不清楚，法律适用不当。被上诉人朱文彬、朱文峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人朱文彬、朱文峰向一审法院起诉请求：1.要求被告返还土地并赔偿原告银杏树损失及评估费等52,400元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月19日，朱文彬、朱文峰作为甲方与朱允伟的父亲朱士恩（乙方，已去世）签订换地协议。协议载明，“因甲方不知情，乙方把甲方银杏树卖掉15棵，经双方调解，乙方自愿拿自家7分地中的20棵树补给甲方，甲方将自家5分地调给乙方，其中甲方朱文彬补4棵给乙方。此协议一式两份，双方各执一份。”朱文彬、朱文峰、朱士恩分别在协议甲方、乙方处签名捺印，证人肖某、朱某分别在协议书“见证人”处签名、捺印。原告在原审中提交了该协议的原件，经质证，被告虽对协议的真实性有异议，但又当庭表示不要求对其父朱士恩的笔迹进行鉴定，被告认为原告对其父有设陷、恐吓等行为，亦未提供证据证实，结合协议签订时作为见证人的肖某、朱某的当庭证言，能够相互印证该换地协议的签订系原告与被告父亲朱士恩真实意思表示，予以认定。关于被告提交的家庭房产及土地分割协议书复印件，该协议书载明了“家庭现有房产情况：汪东（新宅子），村内（老宅子）；家庭现有土地情况：村西0.7亩、村后1.2亩、东洼子1.2亩、大棚地0.9亩，目前一处房产是父亲的名字，另一处房产没有房产证（待发放），为此俩子依法对房产及土地进行分割，位于村内老宅子、村后1.2亩、大棚地0.9亩房产及土地居住权和所有权归朱允强所有，位于汪东新宅子、村西0.7亩、东洼子1.2亩房产及土地居住权和所有权归朱允伟所有，介于目前一处房产及一处（待发放）的房产证和四处土地承包权，都是父亲的名字，由条件所限暂时无法变更过户。今后条件允许变更过户，房产居住权和变卖权及土地承包和更换权归俩子所有。”被告仅提交了该协议书的复印件，未能提供原件，庭审中原告对上述复印件不予认可，因该协议书复印件无原件核对，且被告无足够证据予以佐证，无法认定该协议系家庭成员共同签署，但对协议中载明的四处承包地与被告提交的农村土地承包经营权证载明的地块一致，予以确认，被告自认的房产两处亦予以确认。朱允伟提交的农村土地承包经营权证，予以确认。该农村土地承包经营权证载明，户主朱士恩，朱士恩为承包方代表，其家庭5口人共承包土地4.11亩，包括“村西北承包地0.68亩”，位于郯城县，北邻冯自立、南邻肖传中、东邻密士方、西邻集体（被告称现为朱士丽），承包期限自1998年10月1日至2028年9月30日。换地协议涉及的“7分地”即土地承包经营权证载明的“村西北承包地0.68亩”。关于价格评估结论书，该价格评估结论书评估被告所卖20棵银杏树市场价格为51400元，被告认为该评估报告与自己无关，亦未申请重新评估，该结论书系具有资质的评估机构出具，一审法院予以认定。另查，换地协议中原告调换的“5分地”位于郯城县××镇××村村××湖，东邻原告地，西邻路，北邻焦启飞，南邻朱文贵。一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”。本案原告与被告家庭系同一集体经济组织成员，朱文彬、朱文峰与被告的父亲朱士恩签订了书面的土地互换协议，不违反上述法律规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”。备案非合同效力性规定，即使本案原告与朱士恩签订的换地协议未报发包方备案，亦不影响协议的效力，被告以协议未经村委及地方政府公章见证为由否认协议的效力，不予支持。本案争议的焦点问题是原告与被告父亲朱士恩签订的换地协议无被告和其他家庭成员的签字认可，该换地协议是否有效，原告的诉讼请求能否得到支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。涉案土地系家庭承包，被告父亲朱士恩作为土地承包经营权证确定的承包方代表，又系农村家庭的户主，根据农村的交易规则及风俗习惯，原告有理由相信被告父亲朱士恩已和其他家庭成员协商与原告签订协议；退一步讲，即使被告父亲朱士恩未征得家庭成员的同意与原告签订协议，原告亦有理由相信被告父亲朱士恩能够代表家庭成员与其签订协议，被告父亲朱士恩的行为构成表见代理，故原告与被告父亲朱士恩签订的换地协议虽无被告和其他家庭成员的签字认可，仍可认定有效。被告提交“家庭房产及土地分割协议书”，以此证明涉案土地承包经营权经分割归其所有，被告在“家庭房产及土地分割协议书”中自认了下列财产及土地承包经营权的事实：“家庭房产有汪东（新宅子）一处，村内（老宅子）一处，承包土地有村西0.7亩、村后1.2亩、东洼子1.2亩、大棚地0.9亩，目前一处房产是被告父亲的名字，另一处房产没有房产证（待发放），介于目前一处房产及一处（待发放）的房产证和四处土地承包权，都是父亲的名字”。根据被告自认的事实，能够确定被告父亲朱士恩应有其房产和土地承包经营权的份额。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承”。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”承包地上的树木庄稼等收成，可视作承包收益。被告父亲朱士恩应有的承包收益及其他财产份额已作为遗产由继承人继承，继承人继承朱士恩的遗产应当清偿朱士恩负担的债务，不能以朱士恩及其配偶名下的财产及土地承包经营权全部归包括被告在内的二子所有的内部约定为由对抗上述法律规定。综上，原告与被告父亲朱士恩签订的换地协议应认定有效，原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十条，第一百七十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条、第三十七条、第四十条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告朱允伟于本判决生效后10日内返还原告朱文彬、朱文峰位于郯城县村西北承包地0.68亩【土地承包经营权证载明的“朱士恩村西北0.68亩”，北邻冯自立、南邻肖传中、东邻密士方、西邻集体】；二、被告朱允伟于本判决生效后10日内赔偿原告朱文彬、朱文峰银杏树损失及评估费共计52400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，由被告朱允伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其父当时卖树的记录，证明被上诉人诬陷。被上诉人质证意见为：该证据与本案无关联，也不能证实上诉人的主张，且为上诉人单方形成。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人与上诉人父亲朱士恩签订的土地互换协议是否有效；2、一审法院认定涉案树木的价值是否适当。上诉人的父亲朱士恩生前为家庭的户主，其与被上诉人签订的土地互换协议时，上诉人作为家庭成员对此不可能不知情，上诉人对其父亲朱士恩生前与被上诉人签订的土地互换协议并未提出异议，因此，应认定上诉人认可了其父亲朱士恩生前签订的土地互换协议。即使上诉人对其父亲朱士恩生前与被上诉人签订的土地互换协议不知情，上诉人的父亲朱士恩生前系土地承包经营权证确定的承包方代表，亦是家庭户主，被上诉人完全有理由相信上诉人的父亲朱士恩生前能够代表家庭成员与其签订土地互换协议，上诉人父亲朱士恩生前与被上诉人签订土地互换协议行为构成表见代理，因此，亦应认定上诉人父亲朱士恩生前与被上诉人签订的换地协议有效。一审法院认定上诉人父亲朱士恩生前与被上诉人签订的换地协议有效正确。一审中，被上诉人提交了价格评估结论书，上诉人所卖的涉案20棵银杏树评估为：市场价格为51,400元，上诉人对此并未提出异议，亦未申请重新评估，因此，一审法院以此认定涉案20棵银杏树市场价格为51,400元并无不当。综上所述，上诉人朱允伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人朱允伟负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月五日书记员  徐丽芹