河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0102民初6526号原告：邬连杰，男，1987年8月19日生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王万喜，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢文蕾，河南陆达律师事务所律师。被告：邢中红，男，1973年9月16日生，汉族，住郑州市管城回族区。被告：河南兴隆建筑工程公司，住所地开封市东环北路**。法定代表人：李艳伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：张百群，系该公司员工。委托诉讼代理人：李栋，系该公司员工。被告：河南孟章置业有限公司，，住所地郑州市中原区华山路**法定代表人：申威，职务：董事长。委托诉讼代理人：郭俊利，北京大成（郑州）律师事务所律师。原告邬连杰与被告邢中红、被告河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）、被告河南孟章置业有限公司（以下简称孟章公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邬连杰及其委托诉讼代理人王万喜、邢文蕾，被告邢中红，被告兴隆公司的委托诉讼代理人张百群、李栋，被告孟章公司的委托诉讼代理人郭俊利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邬连杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告邢中红、被告兴隆公司连带支付工程款725920元及利息（利息以725920元为基数从2017年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告孟章公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费等一切费用。事实与理由：原告与被告兴隆公司签订了秦岭路沿线城中村改造四区11#住宅楼水电（强电、弱电、暖气《安装工程施工合同》，合同约定原告承包被告兴隆公司秦岭路沿线城中村改造四区11#住宅楼水电、室外雨水管、空调冷凝管及施工现场的施工所用临时水电安装、拆除用工及其他工程；承包方式为包工不包料，包工期、包质量、包安全；11#楼合同价款为1143080元。另外被告兴隆公司将办公楼（附属楼）、11#楼地下车库相应的水电工程承包给原告施工。合同签订后，原告按约定施工。由于被告兴隆公司多次进行施工变更，导致工程量增加，双方于2019年1月30日结算工程价款，最终为1480902元。但是，截止起诉之日被告兴隆公司拖欠工程款等各项费用725920元，经原告多次催要，被告兴隆公司拒不履行支付剩余工程款的给付义务。被告孟章公司将涉案的工程发包给被告兴隆公司，被告兴隆公司将涉案工程全部转包给被告邢中红，邢中红是案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，请求三被告支付剩余工程款及利息，望判如所请。被告邢中红辩称，原告未完工撤场，被告已经给原告结算过了，但原告不认可；邢中红已经超付了原告工程款，请求法院驳回原告诉讼请求。被告兴隆公司辩称，一、被答辩人提交的2015年5月19日所签劳务分包合同上，显示的印章是河南兴隆建筑工程公司三官庙城中村改造四区项目11#12#楼工程，此枚印章既非河南兴隆建筑工程公司合同专用章，也非河南兴隆建筑工程公司的项目部印章，答辩人从来没有刻制过该枚印章，答辩人在接到起诉状后，于2020年11月9日到郑州市中原区人民法院复印卷宗时，才发现该枚印章的存在。答辩人于2020年11月9日15时50分，由公司员工李栋代表公司向110报案，110将案件转到郑州市公安局中原分局桐柏路派出所，现关于邢中红涉嫌伪造河南兴隆建筑工程公司印章一案，公安机关正在办理中；二、邢中红不是答辩人的员工，也不是受公司委托所从事的职务行为，邢中红与原告签订劳务分包合同的行为，不是职务行为。被答辩人（原告）以该合同为依据起诉答辩人没有任何事实根据和法律依据；三、答辩人在2015年4月20日与被答辩人（河南孟章置业有限公司）签订的建设工程施工合同后，于2016年6月14日与王桂英签订的项目管理协议，整体将涉案工程转包给王桂英负责施工。王桂英又将涉案工程整体转包给邢中红，邢中红又将涉案工程的水电（强电、弱电、暖气）以包工不包料的形式分包给原告，邢中红与原告的合同性质是劳务分包合同，原告应向接收劳务的一方（案外人邢中红）主张权利，原告方在本案中不是最高人民法院规定的实际施工人，不应突破合同相对性，向王桂英、答辩人、被答辩人（河南孟章置业有限公司）主张权利；四、邢中红的签约行为构不成表见代理，其主要理由为：邢中红将涉案工程的水电（强电、弱电、暖气）以包工不包料的形式分包给原告，原告也不具备相应的施工资质，属违法分包。由于违法分包的合同双方都不具有善意，属无效合同，表见代理不应存在无效合同中。综上陈述，邢中红既不是答辩人的员工，也不是受答辩人的委托形式的职务行为，其行为也构不成表见代理，答辩人对该枚印章也不予认可。据此应驳回被答辩人（原告）的诉讼请求。被告孟章公司辩称，一、本案为合同纠纷，孟章公司从未以任何形式与邬连杰签订合同，与邬连杰之间不存在任何合同关系。根据邬连杰起诉提供的资料显示，其主张款项所依据的《秦岭路沿线城中村改造四区11#住宅楼水电（强电、弱电、暖气）安装工程施工合同》系其与本案被告兴隆公司所签订，合同相对方应为兴隆公司。孟章公司从未以任何形式与邬连杰签订合同，其与邬连杰之间不存在任何合同关系。邬连杰违反合同相对性要求孟章公司向其支付工程款，缺乏事实和法律依据；二、被答辩人邬连杰并非案涉工程的实际施工人。根据邬连杰提供的其与兴隆公司签订的《秦岭路沿线城中村改造四区11#住宅楼水电（强电、弱电、暖气）安装工程施工合同》显示，该工程承包方式为包工不包料，且在该合同中明确约定案涉工程所有的技术交底由兴隆公司负责，同时兴隆公司对案涉工程进度、质量、安全、文明施工全面把控，同时，在该合同中明确约定费用的性质为人工费。由此可知，邬连杰在案涉工程中仅投入人力，不包含材料、机械设备等，按照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十六条和《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定，邬连杰不符合建设工程实际施工人的法律特征，不是案涉工程的实际施工人；三、孟章公司已按合同约定的付款节点足额支付工程款，不应承担任何付款责任。根据孟章公司与兴隆公司签订的《建设工程施工合同》（三官庙城中村改造四区项目11#、12#楼）第三部分专用条款补充条款第六条工程价款的支付：“6.1.3经相关部门竣工验收合格，并经甲方组织移交前的复验合格，工程全部移交甲方或其委托的物业管理单位，向甲方移交完整的竣工资料后，付款至预算价的93%；6.1.4工程结算备案完毕并质量监督站验收合格，配合甲方拿到备案证后，付决算价的95%”的约定，因案涉工程目前仅完成了工程移交，尚未工程结算备案完毕并质量监督站验收合格，且未拿到备案证，因此，案涉工程并未达到付决算价95%的付款条件，孟章公司仅需按合同约定付款至预算价的93%。孟章公司已按合同约定的付款节点将预算价的93%的工程款项足额支付完毕，不存在欠付工程款的情形。根据孟章公司与兴隆公司签订的《建设工程施工合同》（东办公楼）第四部分补充条款第六条工程价款的支付：“6.2.1主体封顶（含设备层）后，付已完工程量的85%，剩余工程款分摊到各项目（砌体、内粉、外粉、上下水电安装、门及地面地板砖等，以发包人预算部门出具的付款计划单为准），每十层支付一次工程进度款；6.2.2工程竣工时付款至双方核对的预算价的85%”的约定，因案涉工程目前并未竣工，对于案涉工程已完工部分孟章公司已按合同约定足额支付完毕，剩余工程并未达到合同约定的付款条件，付款条件尚不成就。因此，孟章公司已按合同约定的付款节点足额支付工程款项，不存在欠付工程的情形，不应承担任何偿付责任。综上，答辩人认为，孟章公司从未以任何形式与邬连杰签订过合同，其与邬连杰之间不存在任何合同关系；邬连杰并非案涉工程的实际施工人，且孟章公司已按合同约定的付款节点向兴隆公司足额支付工程款项，不存在欠付工程款的情形。因此，孟章公司并非本案的适格被告，邬连杰要求孟章公司承担偿付责任无任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回邬连杰对孟章公司的起诉。本院经审理认定事实如下：1、2015年4月20日，兴隆公司与孟章公司签订《建设工程施工合同》，兴隆公司承接了三官庙城中村改造四区项目11号楼、12号楼工程。2016年6月14日，兴隆公司与王桂英签订《项目管理协议》，将工程转包给王桂英。王桂英又将该工程转给邢中红实际负责。2、2015年5月19日，邬连杰与邢中红签订了《秦岭路沿线城中村改造四区11号住宅楼水电安装工程施工合同》。邬连杰进场施工至2018年5月底、6月初，邬连杰以邢中红拖欠工资为由撤场。双方未就撤场时原告已经完成工程当即进行结算。后邬连杰与邢中红进行结算，邢中红出具了结算书，邬连杰不予认可，故形成本次诉讼。3、邢中红出具的结算情况为：应付工程款857897元。已付92万元。诉讼中组织邢中红、邬连杰对账结果为：邢中红向邬连杰转账方式支付487500元、汇票方式支付200000元、由李泽祥（邢中红原来的会计）向邬连杰转账支付20000元、50000元。邢中红陈述：李泽祥向邬连杰另以现金方式支付工程款19万余元，由邬连杰签署的收条，但现在无法提供。邬连杰陈述：李泽祥向邬连杰转账的2万元系双方其他债务，提供的邬连杰向李泽祥的转账2万元的银行记录；李泽祥通过李爱东向邬连杰转账5万元，如李泽祥认为是工程款，邬连杰予以认同。本院认为，原告未完工即撤场，双方未形成一致的工作量确认，事后也未能形成一致结算意见，原告对自己主张未提供有效证据印证，故应以被告认可的应支付工程款857897元作为原告完成部分的工程价款。就已付工程款487500元、200000元，双方无异议本院予以确认。就李泽祥向原告转账支付5万元，应认定为已付工程款。李泽祥向原告转账支付的2万元，邬连杰提供了其向李泽祥转账2万元的记录，故该2万元，不予认定为已付工程款。邢中红未提供现金支付工程款的收条等证据，对其抗辩意见本院不予采纳。根据现有证据，本院认定邢中红欠付工程款数额为：857897元-487500元-200000元-50000元=120397元。原、被告其他意见，缺乏证据、依据，本院不予采纳。邢中红、李泽祥如另有现金支付，可另行依法解决。兴隆公司将工程发包给不具有建设资质的个人，违反了法律规定，应对实际施工人欠款承担连带责任。孟章公司将工程劳务发包给兴隆公司，无违法行为，且已经按结算进度付款，不承担本案责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邢中红于本判决生效之日起十日内支付原告邬连杰工程款120397元；二、被告河南兴隆建筑工程公司对本判决第一项义务承担连带责任；三、驳回原告邬连杰其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6045元（已减半收取），由原告邬连杰负担5042元，由被告邢中红、被告河南兴隆建筑工程公司共同负担1003元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李云凯二〇二〇年十一月二十六日书记员  程婧婧