新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院     民 事 裁 定 书     （2020）兵民申429号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市互助路。   负责人：陈璐，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：张晓红，天阳（北京）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘骁，新疆天阳律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆西部合盛热电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区。   法定代表人：罗立国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：梁樱梅，浙江康联律师事务所律师。   再审申请人达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司（以下简称西安分公司）因与被申请人新疆西部合盛热电有限公司（原新疆西部天富合盛热电有限公司，以下简称合盛热电公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民终469号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   西安分公司申请再审称，1、一、二审判决返还监理费124万元没有事实和法律依据。监理费按监理期限计算，与工程量无关。一、二审判决将应付监理费按实际监理工程量比例计算，与双方合同约定相悖。根据双方签订的监理合同约定，被申请人的主要义务是按照约定时间、节点及金额支付监理费。再审申请人的义务是在约定时间内履行监理义务。再审申请人第一阶段的监理期限是双方协议书约定的2011年3月25日至2012年12月31日，监理费950万元，合同第32条约定，由于业主或者第三方的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或持续时间，增加的工作量视为附加工作。完成监理业务的时间应当相应延长，并得到额外的酬金。可见监理费与监理的工程量无关。双方当事人于2013年3月18日签订的补充协议进一步证实，由于被申请人原因导致工期延误，延至2013年底，并约定在原监理费基础上再增加2013年1月1日至2013年12月底的监理费198万元，每个月12号前支付上个月的监理人服务报酬16.5万元。补充协议进一步确定了被申请人向再审申请人支付协议期内620万元监理费符合双方约定，与监理的工程量无关。一、二审判决无视双方约定，按监理工程量计算监理费，并判令再审申请人返还620万元中的20%监理费显属认定事实错误。2、一、二审法院判令再审申请人向被申请人支付20万元违约金判非所请，二审法院判令申请人赔偿损失20万元于法相悖。被申请人诉请是要求再审申请人赔偿损失，但一审法院却判令再审申请人支付违约金。二审判决认为再审申请人应当向被申请人赔偿20万元损失，但二审判决已经认定了被申请人与某某大型钢板仓开发有限公司承揽合同纠纷一案中获得了400余万元的赔偿。却判令再审申请人超出被申请人损失金额，重复向被申请人赔偿20万元。建筑法第35条规定：工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。二审判决再审申请人赔偿20万元，显然违反了上述规定。一、二审法院的另一错误在于，被申请人与某某大型钢板仓开发有限公司承揽合同纠纷一案中，设计单位承担了连带赔偿责任，证明被申请人产生损失主要原因是由于设计不符合规范要求，监理单位不应当对设计出现的错误承担责任。3、一、二审法院认定，申请人于2014年年底回去后，再未进行监理工作与事实不符。2015年3月13日被申请人向再审申请人发函称监理队伍于2015年1月中旬撤离工地现场，证实一、二审认定该项事实错误。西安分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项的规定申请再审。   合盛热电公司提交意见称，1、一、二审法院查明事实清楚，本案的监理工程分为两个阶段，第一阶段是2011年3月25日至2012年12月3日的固定总价合同，依据为2011年4月4日西安分公司向合盛热电公司出具的一份承诺书，承诺以620万元的价格承担工程监理责任，第一阶段的620万元的固定总价是西安分公司认可的，第一阶段监理工作的工程量西安分公司只完成了80%，在一、二审中双方都认可，因此一、二审法院根据西安分公司的监理工程量，判决返还合盛热电公司监理费的20%即124万元是有事实依据的。第二阶段的监理工程量是在2013年1月1日到2014年底，一、二审的判决书也已明确，合盛热电公司已经按照西安分公司的工程量支付了所有的费用。2、关于违约赔偿金，根据监理合同约定，西安分公司未尽到监理职责，应当向合盛热电公司承担20%的违约金，也就是124万元。一、二审法院在自由裁量权范围内确认赔偿20万元的违约金是符合法律规定的。3、西安分公司在2014年底后未履行监理工作。二审判决已经明确了，是双方都认可的。综上，一、二审判决事实清楚，适用法律正确，西安分公司申请再审没有事实与法律依据，请求驳回。   本院经审查认为，一、关于西安分公司应否返还监理费124万元的问题。双方当事人对2011年3月签订的《新疆西部合盛热电有限公司2×330MW工程建筑、设备安装及调试工程建设监理合同》（以下简称《监理合同》）系有效合同无异议，且一审法院确认双方已经解除《监理合同》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《监理合同》第四条约定：监理单位的义务，“向业主报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理义务”。《监理合同》工程建设监理合同专用条件第三条（3.1）约定：“本工程监理工作范围为新疆西部合盛热电有限公司2×330MW施工阶段中电厂建筑、设备安装、调试全过程监理”。第十四条约定：“业主同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理单位的酬金。14.2合同进度款：业主按下列时间及金额，向监理单位支付监理服务费。12）第二台机组完成168小时满负荷试运后10天内，支付合同总价的10%”（即支付进度款到80%）。二审庭审中，西安分公司认可“1号机组完工，2号机组没有完工，还有一个168试车”。与一审法院查明西安分公司认可完成监理工作80%的事实一致。故一、二审法院依照相关法律规定，以及双方合同约定判决应按80%支付监理费，西安分公司应当退还合盛热电公司已经支付的20%的监理费并无不当。西安分公司关于监理费不应当按工程量计算，其已完成监理任务不应退还监理费的申请再审理由不能成立。   二、关于支付20万元赔偿金的问题。《中华人民共和国建筑法》第三十五条第一款规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”。《监理合同》第二十五条约定：监理单位的责任，“监理单位在责任期内，应当履行监理合同中约定的义务。如果因监理单位过失而造成了经济损失，应当向业主进行赔偿。累计赔偿总额不应超过监理酬金总数（除去税金）的20%”。《监理合同》工程建设监理合同专用条件第三条（3.2）约定：“协助业主监理施工质量管理体系，并使其有效运转，使工程建设的施工质量处于全过程受控状态······。依据监理合同文件、设计文件、技术规范与质量检验标准，对施工前准备工作进行检查，······根据施工质量验评标准（施工图纸和制造厂要求）严格把好施工质量关，并对有关施工质量问题实行质量跟踪和复验，直至符合规定要求”。第十二条约定：“监理单位在责任期内如果失误，同意按以下办法承担责任，赔偿损失：如果因监理单位工作人员的失误做出明显错误的决定对工程质量、进度、投资、安全造成影响和损失的，视情节轻重，每发生一次监理单位承担0.2万元-1万元的违约责任。如果监理单位未能及时发现和处理工程建设期间其服务范围内的工程质量问题，每发生一次监理单位承担0.1万元-1万元的违约责任”等内容。一、二审法院查明因西安分公司未尽到监理职责，对合盛热电公司钢板仓倒塌造成的损失应当承担一定的赔偿责任，根据合盛热电公司的诉讼请求，酌定由西安分公司赔偿合盛热电公司20万元符合合同约定以及法律规定，并无不当。西安分公司关于二审判决与法相悖，判决其承担20万元赔偿金超出了合盛热电公司的实际损失等理由均不能成立。   另外，一审查明西安分公司于2014年底回去后，再未进行监理工作。二审庭审中，西安分公司对一审查明的事实无异议。故西安分公司该申请再审事由也不能成立。   综上所述，西安分公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回达华集团北京中达联咨询有限公司西安分公司的再审申请。       审判长  唐志军   审判员  苟振强   审判员  黄婷婷     二〇二〇年十一月二十五日     书记员  罗燕莉