湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终735号上诉人（原审原告）：随州市曾都区云河建筑工程有限公司。住所地：湖北省随州市。法定代表人：童传宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗秋雁，湖北盈谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北艾特斯环保科技有限公司。住所地：湖北省大悟县。法定代表人：臧正钊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张**，湖北君兆律师事务所律师。上诉人随州市曾都区云河建筑工程有限公司（以下简称云河公司）因与被上诉人湖北艾特斯环保科技有限公司（以下简称艾特斯公司）确认合同无效纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云河公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认云河公司与艾特斯公司于2019年5月20日签订的《建筑工程施工合同》无效。2.一、二审诉讼费由艾特斯公司承担。事实与理由:一审法院认为，大悟县经济开发区管委会和大悟县自然资源和规划局共同出具情况说明，证明本案挡土墙护坡工程为湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程，并指出该项目（一审判决对“该项目”的表述不明确，“该项目”是本案挡土墙护坡工程还是湖北艾特斯环保设备生产项目）已获县政府审批和规划许可。一审法院还认为，挡土墙护坡工程属于城市公共基础设施建设项目，已经施工设计和县政府集体研究同意，并完成立项备案，工程建设符合城市基础设施建设规划要求。云河公司认为:一审法院的判决错误，理由如下:一、本案挡土墙工程没有依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。一审法院认为本案挡土墙工程是湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程，因为湖北艾特斯环保设备生产项目取得县政府审批和规划许可，所以本案挡土墙工程建设符合城市基础设施建设规划要求。这个结论是错误的：(一)《中华人民共和国城乡规划法》明确规定在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位应当申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法(2019修正)》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法条说明，只要在城市进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位就应当申请办理建设工程规划许可证。根据大悟县重点项目建设领导小组会议纪要【(2019)1号】，本案挡土墙工程由大悟县采取以奖代补方式，由艾特斯环保处理设备投资方组织队伍施工建设。因此，艾特斯环保处理设备投资方是本案挡土墙工程的建设单位。根据艾特斯公司出具的湖北艾特斯环保设备生产项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，湖北艾特斯环保设备生产项目建设用地规划许可证的用地红线范围并不包括本案挡土墙工程实施范围，即：湖北艾特斯环保设备生产项目建设工程规划许可证所涵盖的用地规划红线范围并不包括本案挡土墙工程。因此，湖北艾特斯环保设备生产项目取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，本案挡土墙工程并没有依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。所以，艾特斯公司应当办理本案挡土墙工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但其没有依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。(二)湖北大悟经济开发区管委会、大悟县自然资源和规划局联合出具的“情况说明”违反大悟县自然资源和规划局与艾特斯公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》有关规定以及县委县政府的决策，不能证明本案挡土墙工程是湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程。根据湖北大悟经济开发区管委会、大悟县自然资源和规划局联合出具的“情况说明”，本案挡土墙工程是湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程。但是根据大悟县重点项目建设领导小组会议纪要(2019)1号，其原话是“项目地块东南方挡土墙”。因此，县委、县政府既没有明确规定本案挡土墙工程是湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程，也没有批准本案挡土墙工程可以免于办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。反而要求“尽快完备项目建设各项手续”。根据大悟县自然资源和规划局与艾特斯公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》的第十二条第一款“本合同项下宗地建设项目的固定资产总投资包括建筑物、构筑物及其附属设施、设备投资和出让价款等”、第十三条“受让人在合同项下宗地内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市(县)政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。其中……附属建筑物性质配套设施……”、第十五条“受让人同意在本合同项下宗地范围内同步修建下列工程配套项目，并在建成后无偿移交给政府”的约定，湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程应当在宗地范围内。然而，本案挡土墙工程并不在该《国有建设用地使用权出让合同》中所述宗地范围内，不属于湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程。因此，湖北大悟经济开发区管委会、大悟县自然资源和规划局联合出具的“情况说明”，证明本案挡土墙工程是湖北艾特斯环保设备生产项目的附属工程的结论是错误的。本案挡土墙工程仍是符合《中华人民共和国城乡规划法(2019修正)》第四十条之规定的，在城市规划区内建设的建筑物、构筑物工程。因此，艾特斯公司应依法申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。(三)《中华人民共和国城乡规划法》明确规定在城市、镇规划区内的建设项目应当办理建设用地规划许可证，《中华人民共和国城乡规划法(2019修正)》第三十七条第一款、第二款“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证”“建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地”、第三十八条第一款“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让的，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。根据以上规定，本案挡土墙工程无论以划拨还是出让方式取得用地，均应办理建设用地规划许可证。如前所述，湖北艾特斯环保设备生产项目建设用地规划许可证所涵盖的用地规划红线范围并不包括本案挡土墙工程实施范围，湖北艾特斯环保设备生产项目取得了建设用地规划许可证，不能表明本案挡土墙工程已依法取得建设用地规划许可证。艾特斯公司应当办理本案挡土墙工程的建设用地规划许可证，但其并没有依法取得建设用地规划许可证。(四)艾特斯公司提供的涉案建设工程的《湖北省固定资产投资项目备案证》，表明艾特斯公司应办理涉案挡土墙工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，艾特斯公司提供《湖北省固定资产投资项目备案证》载明的项目单位为：艾特斯公司。根据《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》第二条第二款规定“环境保护、国土资源、城市规划、建设管理、银行等部门(机构)应按照职能分工，对投资主管部门予以备案的项目依法独立进行审查和办理相关手续，对投资主管部门不予以备案的项目以及应备案而未备案的项目，不应办理相关手续”，《湖北省企业投资项目备案暂行办法》第九条规定“对发展改革部门予以备案的项目，国土资源、环境保护、城市规划、海关等相关部门依法独立进行审查和办理相关手续，对政府投资主管部门不予备案以及应备案而未备案的项目，不能办理相关手续”之规定，涉案挡土墙工程已经办理《湖北省固定资产投资项目备案证》，还应依法办理国土资源、城市规划、建设管理等相关手续。湖北艾特斯环保设备生产项目取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，不能表明本案挡土墙工程已依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。艾特斯公司应当办理本案挡土墙工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但其并没有依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。(五)县政府的审批不能代替城乡规划主管部门行政许可。行政审批与行政许可是两个不同的概念，实施主体不完全相同，二者救济途径不同。涉案挡土墙工程的建设用地规划许可、建设工程规划许可为城乡规划主管部门实施的行政许可事项，大悟县政府的审批不能代替应由城乡规划主管部门实施的行政许可。综上所述，“工程建设符合城市基础设施建设规划要求”并不是免予办理相关行政许可的理由，艾特斯公司应当办理本案挡土墙工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但艾特斯公司并没有依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。二、艾特斯公司没有取得挡土墙工程的土地使用权。艾特斯公司提供的《国有建设用地使用权出让合同》、湖北艾特斯环保设备生产项目建设用地规划许可证所载明的湖北艾特斯环保设备生产项目建设用地土地使用权范围，不包含涉案挡土墙工程土地范围，涉案挡土墙工程在湖北艾特斯环保设备生产项目建设用地规划红线以外。根据《中华人民共和国土地管理法(2004年)》第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地”之规定，艾特斯公司应依法取得挡土墙工程的土地使用权，但艾特斯公司没有取得挡土墙工程的土地使用权。三、艾特斯公司未取得涉案挡土墙工程土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条之规定，涉案挡土墙工程《建筑工程施工合同》无效。如前所述，涉案挡土墙工程应取得土地使用权、并应办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，艾特斯公司提供的湖北艾特斯环保设备生产项目《国有建设用地使用权出让合同》、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证所涵盖的用地规划红线范围并不包括本案挡土墙工程实施范围，且艾特斯公司未提供挡土墙工程的土地有偿使用合同或土地使用权划拨批准文件，也未提供建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，涉案挡土墙工程《建筑工程施工合同》无效。综上，一审判决错误，请二审法院依法改判。艾特斯公司二审答辩称，1.案涉河岸护坡工程既不是艾特斯公司的用地范围，也不是云河公司享有所有权的工程，而属于艾特斯公司经大悟县政府授权代建的城市基础设施工程。2.依据城乡规划法第二十九条、第四十二条的规定，城市基础设施工程所用土地都属于国有土地，其规划范围之内的土地属于集体土地的一律征收。该用地不存在向任何单位划拨或出让，不属于任何单位的建设用地，只需要城乡总体规划划定和县级以上人民政府审批，属于政府审批项目，不能办理城乡规划许可。3.案涉工程既涉及到县政府的河岸护坡工程（即本案挡土墙护坡工程），也是艾特斯公司建设项目的基础设施挡土墙工程，该工程由政府投资并委托艾特斯公司代建，符合政府投资条例的规定，合法有效。云河公司向一审法院起诉请求：1.确认云河公司与艾特斯公司于2019年5月20日签订的《建筑工程施工合同》无效；2.本案诉讼费由艾特斯公司承担。一审法院认定事实，艾特斯公司系大悟县人民政府招商引资企业。2019年5月20日，云河公司与艾特斯公司签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定，工程名称：湖北艾特斯厂区挡土墙工程；工程地点：大悟县经济开发区工业大道南侧；工程批准文号：大悟县重点项目建设领导小组会议纪要（2019）1号；计划开工日期：2019年5月20日；计划竣工日期：2019年8月5日；工程签约合同价为贰佰柒拾伍万元；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，云河公司即组织人员进场施工。施工过程中，云河公司认为涉案挡土墙工程艾特斯公司没有报建，也没有办理相关的审批手续。2019年9月20日云河公司向艾特斯公司发出了《告知函》，后经大悟县经济开发区组织云河公司与艾特斯公司协商无果，云河公司遂向一审法院提起诉讼。同时查明，2019年12月3日，艾特斯公司办理“湖北艾特斯环保设备生产项目”的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证。一审法院认为，大悟县重点项目建设领导小组（2019）1号会议纪要，明确了涉案挡土墙工程主要是为了减少“湖北艾特斯环保设备生产项目”河道防洪安全隐患建设，大悟县经济开发区管委会和大悟县自然资源和规划局共同出具情况说明，证明涉案挡土墙护坡工程为该项目的附属工程，该项目已获县政府审批和规划许可。其中，挡土墙护坡工程属于城市公共基础设施建设项目，已经施工设计和县政府集体研究同意，并完成立项备案，由艾特斯公司代建，工程建设符合城市基础设施建设规划要求。现云河公司要求确认涉案《建筑工程施工合同》无效，但提供的证据不足以证明其主张，且艾特斯公司提交的证据证明了涉案挡土墙工程具有合法性，故云河公司要求确认云河公司与艾特斯公司于2019年5月20日签订的《建筑工程施工合同》无效的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回云河公司的诉讼请求。一审案件受理费100元减半收取，由云河公司负担。本院二审期间，云河公司向本院提交了《证明》一份，拟证明：涉案挡土墙工程所占土地为集体土地，尚未办理征收。艾特斯公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艾特斯公司对云河公司的证据质证认为：对证据的真实性、合法性均有异议。该证据证明内容分两个部分，第一部分为河道范围内的土地，无论是依据民法通则还是民法总则还是民法典的规定，该土地均属于国家所有，不属于任何集体所有。第二部分为河道范围外艾特斯公司以出让程序取得的国有建设用地，该部分土地属于艾特斯公司依法取得的国有土地使用权，不属于集体所有。本院对云河公司的证据认证认为：该证据的真实性本院无法核实，不予采信。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年12月12日，大悟县经济开发区管委会和大悟县自然资源和规划局共同出具《情况说明》，载明：湖北艾特斯环保科技有限公司是我县招商引资企业，自2017年5月起签约入驻我县开发区工业园区，新建项目工程规划红线范围71.26亩，总用地47498.50平方米，规划总建筑面积47534.36平方米（不含代建的临河护坡挡土墙工程及院内道路、绿化等附属工程）。该项目工程已获县政府审批和规划许可。其中，挡土墙护坡工程属于城市公共基础设施建设项目，已经施工设计和县政府集体研究同意，并完成立项备案，由该公司代建，县政府通过“以奖代补”方式予以财政补助支持，工程建设符合城市基础设施建设规划要求。本案二审争议焦点:2019年5月20日，云河公司与艾特斯公司签订的《建筑工程施工合同》效力如何认定。关于焦点问题本院认为，艾特斯公司为大悟县政府的招商引资企业，湖北艾特斯环保设备生产项目已获县政府审批和规划许可，涉案挡土墙护坡工程是为减少“湖北艾特斯环保设备生产项目”河道防洪安全隐患而建设。大悟县经济开发区管委会和大悟县自然资源和规划局共同出具《情况说明》，证实挡土墙护坡工程属于城市公共基础设施建设项目，已经施工设计和大悟县政府集体研究同意，并完成立项备案，由艾特斯公司代建，大悟县政府通过“以奖代补”方式予以财政补助支持，工程建设符合城市基础设施建设规划要求。故云河公司以涉案挡土墙护坡工程未办理用地、规划审批为由，要求确认涉案《建筑工程施工合同》无效的请求，本院予以驳回。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，二审予以维持。云河公司的上诉请求本院依法驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人随州市曾都区云河建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年十一月十七日书记员  涂倩雯