山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5687号上诉人(原审被告)：陈某，男，汉族。委托诉讼代理人：常春年，泗水正源法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：彭某，男。委托诉讼代理人：高波，山东亚联律师事务所律师。原审被告：陈某1，男。上诉人陈某因与被上诉人彭某及原审被告陈某1义务帮工人受害责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人常春年、被上诉人彭某的委托诉讼代理人高波到庭参加诉讼；原审被告陈某1经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判陈某不承担赔偿责任。2、改判彭某承担80%的责任。3、一、二审诉讼费用由彭某承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足且适用法律错误：一审法院认定陈某为实际接受劳务者，属于认定事实错误。陈某1联系彭某为其帮忙搭建窑子，陈某1中午招待的彭某及一起帮忙的，证人均证实是为陈某1帮忙，与陈某没关系。整个施工过程陈某没参加，陈某1只是在陈某出租的厂子内搭建窑子。彭某没有证据证明陈某就是接受劳务者。一审法院分析认为不合常理，也不是强制性的规定。2、责任分成问题：一审法院认定彭某中午喝酒，存在主观过错，彭某受伤主要是中午饮酒，操作不当，应承担主要责任。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法纠正。彭某答辩称，本案一审认定事实正确，请予以维持。陈某1与陈某是兄弟关系，陈某1要求彭某到陈某的厂子搭建窖子，陈某是窖子的所有人，故陈某应当承担雇主责任，一审对雇主分成也非常恰当，彭某接受一审判决。彭某向一审法院起诉请求：依法判令陈某1、陈某赔偿彭某医疗费、误工费、伤残补偿金等各项经济损失20000元。法庭辩论终结前，彭某变更诉讼请求为122478元。一审法院经审理查明：陈某1、陈某系兄弟关系，2019年9月26日陈某1联系彭某在陈某位于泗水县的厂子内搭建窖子，彭某在干活时，从架子上坠落，并于2019年9月27日至2019年11月23日在泗水县人民医院治疗57天，花费医疗费49,029.53元，2019年11月22日泗水县人民医院出具病员检查证明书，诊断为1、右股骨转子间伴转子下粉碎性骨折；2、T12椎体压缩性骨折；3、胸腔积液。陈某为彭某垫付医疗费47,029.53元，彭某主张交通费2000元，精神抚慰金2000元。2020年3月24日，济宁正诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：被鉴定人彭某外伤致：右髋关节功能丧失32%，属十级伤残。彭某花费鉴定费1300元。彭某提供户口本及身份证证实在住院期间由其妻姚运兰、其女彭玉鑫进行护理。另查明，2013年10月26日，陈某与泗水县村民委员会签订《农村土地承包合同》，约定承包坐落于泗水县的农村土地5.72亩，即涉案厂子所占土地。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈某1联系彭某帮忙搭建窖子，彭某无偿自愿为其提供劳务，在施工的过程中彭某跌落受伤，接受劳务方理应对其进行赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，彭某主张其接受陈某1邀请为陈某搭建窖子，庭审时，两证人分别表示“厂子是会泉的，会友干的活”、“会泉的厂子、给会友干活”、“没见陈某”，陈某提交其与案外人李增增签订的《厂房设备租赁合同》欲证实其将厂房设备已出租给案外人李增增使用。两证人作为帮工人均承认是受陈某1通知在陈某的厂子里搭建窖子，而彭某与陈某1、陈某为同村村民，对这一事实自然比两证人更清楚，陈某辩解其将涉案厂子租给案外人李增增，该辩解不合常理，若依陈某所述，其将厂子已租给案外人，则在出租期间案外人享有使用权，陈某及陈某1不得在厂子内搭建地窖，而在整个案件审理过程中，陈某并未举证证实该厂子已由案外人实际使用且未提供明确证据证实实际接受劳务者，故，一审法院认定陈某1、陈某均为该劳务的实际接受者，应共同对彭某的损失承担赔偿责任。关于责任分成问题，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，结合两证人证言，“吃饭都得喝点酒”、“我们那一桌都喝了，喝多少不知道”，彭某作为成年人，应当知道并能预见在中午饮酒可能会产生的后果而存在侥幸心理，其主观存在过错，综合双方过错程度及案件事实，一审法院认为彭某承担20%责任，陈某1、陈某承担80%的责任为宜。彭某的损失包括：1、医疗费49,029.53元；2、误工费20,758.63元，按照每天115.97元，截止到定残前一天179天；3、护理费9120元，按照一般护工标准每人每天80元，住院57天，两人护理；4、住院伙食补助费1710元（30*57=1710元）；5、伤残赔偿金84,658元（42329*20*10%）；6、鉴定费1300元；7、营养费，一审法院不予支持；8、交通费，一审法院酌情支持500元；9、精神抚慰金2000元，结合彭某伤情，一审法院不予支持；以上共计167,076.16元，陈某1、陈某应承担80%的责任，计款133,660.928元，被告已支付47,029.53元，还应支付86,631.398元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、陈某、陈某1于本判决生效后十日内赔偿彭某损失86,631.398元；二、驳回彭某的其他诉讼请求。案件受理费2750元，由彭某负担594元，由陈某、陈某1负担2156元。二审查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为,本案的争议焦点为：1、陈某是否应当承担赔偿责任。2、一审法院责任划分是否有事实和法律依据。关于陈某是否承担赔偿责任问题，依据查明的事实，2013年10月26日，陈某与泗水县村民委员会签订《农村土地承包合同》，约定承包坐落于泗水县的农村土地5.72亩，陈某在该承包土地上建厂子，即涉案厂子的所有权人为陈某。陈某作为窖子所在的土地及厂子的使用权人、厂子的所有权人，未经其准许和许可，他人是无权正当使用厂子内的土地的。至少说明陈某1在陈某的厂子内挖窖子陈某是知情并同意的。陈某以其不知情为由否定彭某在厂子内帮忙挖窖子与其有关与事实不符，且陈某亦无证据证实其不是实际接受劳务方。故陈某作为厂房的所有权人以其未参与喊工帮忙挖窖子为由否定其责任，证据不足，不能成立。关于一审法院划分责任分成有无事实及法律依据的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本院查明的事实，彭某无偿为陈某1、陈某提供义务帮工，在午饭过程中虽有证人证明彭某饮酒，但是对于饮酒多少、饮酒行为与受伤之间的关联性并没有证据证实，且酒水也是由雇主提供的，雇主也无证据证明彭某饮酒量、在施工过程中存在故意或者重大过失，故一审法院依据双方的过错程度判令彭某承担20%的责任，不存在划分责任分成适用法律错误的情形。综上，陈某的上诉请求于法无据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4716元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长  王永红审判员  何艳真审判员  史海洋二〇二〇年十一月十二日法官助理谷满满书记员王**