四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1410号 上诉人（原审原告）：冯一，男，汉族，生于1990年2月23日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：胡全兴，男，汉族，生于1952年9月29日。 上诉人（原审原告）：罗珍贤，女，汉族，生于1949年7月29日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：兰平，女，汉族，生于1964年2月25日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：李跃洪，男，汉族，生于1968年10月29日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：冯培友，男，汉族，生于1959年1月29日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：何怀芬，女，汉族，生于1955年7月27日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：邓玲，女，汉族，生于1987年4月4日，住四川省绵阳市涪城区。 上述八名上诉人的共同委托诉讼代理人：邹淇曲，四川众城律师事务所律师。 上述八名上诉人的共同委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳市涪城区富临外滩花园第四届业主委员会，住所地：绵阳市涪城区小北街**。 负责人：刘仕训。 委托诉讼代理人：王春容，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁辉，四川恒和信律师事务所律师。 原审原告：裴帼彬，女，汉族，生于1972年11月20日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲八人因撤销权纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2019年12月13日作出的（2019）川0703民初5191号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲的共同委托诉讼代理人邹淇曲，被上诉人绵阳市涪城区富临外滩花园第四届业主委员会（以下简称：富临外滩四届业委会）业委会主任刘仕训及其委托诉讼代理人王春容、梁辉到庭参加诉讼，原审原告裴帼彬经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲向本院提出上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人业委会在书面征集业主意见召开业主大会时，未提前十五日通知全体业主，侵害了业主的合法权益。其告知业主投票事项为不再选聘新的物业公司，小区实行业主自治，并未告知包含选聘新的物业公司的内容。被上诉人在决定不再实行业主自治后，选聘新的物业公司应当再次召开业主大会,加之，业主意见统计表存在多人多次重复投票、前后投票不一致、他人代签、废票等无效情形，被上诉人自行制作的统计结果未按照《绵阳市涪城区富临外滩花园业主大会议事规则》的相关规定进行唱票、计票和监票，系由其自行统计，该统计结果的真实性、合法性存疑，且结果中仅反映参与户数，未统计建筑面积。根据《绵阳市涪城区富临外滩花园业主大会议事规则》第15.4.1条之规定，选聘和解聘物业管理企业应当经本物业区域全体业主所持投票权2/3以上投票通过。即解聘和选聘物业服务公司应占建筑物总面积、业主户数双过2/3以上方能生效。因此，被上诉人自行组织所谓招标程序，决定选聘成都中能佳物业服务有限公司作为案涉小区的物业服务企业，该决定系违反法定程序所作出，严重侵害了全体业主的合法权益，应当依法予以撤销，请求二审查明案件事实依法改判。 富临外滩四届业委会答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 裴帼彬未有答辩意见。 裴帼彬、冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲向一审法院诉请：1.请求撤销被告作出的选聘成都中能佳物业服务有限公司作为富临外滩花园小区物业服务企业的决定；2.本案诉讼费由被告承担。 一审查明：2012年5月28日，绵阳富临花园物业公司出具《关于终止处滩花园物业服务的函告》载明：鉴于2012年3月7日《物业服务合同》到期后，经与富临业委会多次协商无法达成一致意见，富临物业公司无法继续提供物业服务，要求富临业委会另行公开招聘物业管理公司。2018年11月，富临业委会发出《关于召开业主代表大会的公告》，决定于2018年12月23日晚7：00召开业主代表大会，在2019年3月7日《物业管理合同》到期后，重新选择物业管理公司和召开业主大会投票更换物业管理公司相关事宜。2019年1月，被告富临业委会制作《关于更换物业管理公司征求业主意见统计表》，上门征求小区住户的意见，小区共有520户业主、1位商住户，其中共有378户业主同意更换物业管理公司。案涉小区高层住宅和多层住宅面积共计74909.05㎡，同意更换378户业主面积已超过建筑面积的三分之二。2019年3月20日，被告富临业委会发布《富临外滩花园物业企业选聘招标文件》，决定选聘新的物业公司，并成立招标小组。2019年4月，四川艾明物业管理有限公司绵阳分公司、四川圣格环境管理有限公司、绵阳市荣哺物业服务有限公司、四川永航科物业管理有限责任公司、成都中能佳物业服务有限公司参加竞标。2019年4月28日，由招标小组确定11位评标人员对上述参与投标的物业公司进行评分，选举出成都中能佳物业服务有限公司为新的小区物业公司。2019年4月29日，被告富临业委会发布《外滩小区第四届业主委员会关于全面完成招标选聘物业管理企业及业委会向全体业主郑重承诺的公告》，决定成都中能佳物业服务有限公司于2019年4月30日下午5时准时进入小区接管物业。2019年4月29日，成都中能佳物业服务有限公司与被告富临业委会签订《物业服务合同》，但成都中能佳物业服务有限公司未能进入案涉小区提供物业服务。 一审认为，被告富临业委会发出《关于召开业主代表大会的公告》后，采用上门书面征求小区业主意见的形式，制作了《关于更换物业管理公司征求业主意见统计表》，经统计案涉小区共计520户业主，其中同意更物业公司的业主有378户，同意更换物业公司的业主及建筑面积均超过小区住户的三分之二，其程序和方式符合《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”以及《中华人民共和国物业管理条例》第十二条：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加……业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意……”的规定。被告富临业委会发布《富临外滩花园物业企业选聘招标文件》后，四川艾明物业管理有限公司绵阳分公司、四川圣格环境管理有限公司、绵阳市荣哺物业服务有限公司、四川永航科物业管理有限责任公司、成都中能佳物业服务有限公司参与小区选举物业公司的竞标，经评标小组评标选举出成都中能佳物业服务有限公司为新的物业公司，其选举程序和方式，符合招投标的相关规定，并无不当。现原告要求撤销被告富临业委会于2019年4月29日作出的《外滩小区第四届业主委员会关于全面完成招标选聘物业管理企业及业委会向全体业主郑重承诺的公告》，无事实和法律依据不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项、第七十六条第二款，《中华人民共和国物业管理条例》第十二条之规定，判决如下：驳回原告裴帼彬、冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲的诉讼请求。案件受理费100元，由原告裴帼彬、冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲负担。 二审中，上诉人提供了第一组证据：2019年1月31日业委会向物业公司的公函、2019年4月17日业委会作出终止富临公司在小区服务的通知、2019年4月22日业委会张贴的暂行办法，证明在业委会组织相关业主进行投票，给业主的选项是不再选聘新的物业公司，实施小区自治，统计表的授权不包括选聘新的物业公司；第二组证据：2019年6月10日业委会作出的公告照片有108户业主没有行使业主表决权继续投票，证明在2019年7月之前业主投票还没有行使完，业委会就作出公示；第三组证据：案涉小区议事规则，小区总共520户、住宅面积是74900多平方米，同意的378户业主的住宅面积并没有达到66.6%。被上诉人质证称，对公函真实性无异议，但其是发给第三方的，不能达到上诉人的证明目的；终止服务的通知与本案选聘物业公司无关；公告上没有说明自治，有108户不在家为了把资料补充齐全，才张贴公告，本案服务合同到期业委会有权做出决定终止合同，三分之二的业主同意更换物业，也超过物权法要求的建筑物总面积二分之一以上的规定，只是富临物业公司不走，新的公司无法进入。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩理由本案二审争议焦点为富临外滩四届业委会作出的更换物业公司的决定是否违法？具体分析如下： 根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）、（二）、（三）、（四）、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”之规定，只要占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，富临外滩第四届业委会就有权代表业主作出更换物业公司的决定。八名业主上诉人所提业委会通知业主小区实行自治，并未明确选聘新的物业公司，在决定不实行业主自治后，重新决定选聘新的物业公司时，应当再次召开业主大会才合法；且业委会的统计表存在多人多次重复投票、前后投票不一致、他人代签、废票等无效情形，由于该统计表只统计了参与户数，未统计建筑面积，故其真实性、合法性存疑；再从《绵阳市涪城区富临外滩花园业主大会议事规则》，选聘和解聘物业管理企业应当经本物业区域全体业主所持投票权2/3以上投票通过方能生效。对此，本院认为，议事规则对选聘和解聘物业管理公司超过2/3的约定超出了1/2的法律规定，该约定明显与法律规定相悖，本案中只要选聘新的物业服务企业经占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，业主委员会即可代表业主行使权利，该权利为物权法所赋予；由于富临业委会制作《关于更换物业管理公司征求业主意见统计表》为业委会上门征求住户意见的格式表，其标题明确是更换物业管理公司征求业主意见，业主填表时均应是明知其目的，故业主委员会决定在更换物业公司过程中选聘新的物业公司并无不当，因为更换物业服务过程中必然包含“小区实施自治”或者“选聘新的物业公司”两种情形，无需再次组织投票；对于统计表中是否存在多人多次重复投票、前后投票不一致、他人代签、废票等，上诉人二审中并没有提供相关业主的证明或者说明，更没有申请相关业主出庭作证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证不利的法律后果。 综上，冯一、胡全兴、罗珍贤、兰平、李跃洪、冯培友、何怀芬、邓玲的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年十一月二日 书记员  杨 薇