陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1224号 上诉人（原审被告）：陕西煦龙置业有限公司，住所地宝鸡市金台区跃进路**楼******。统一社会信用代码91610000675145988B。 法定代表人：高宽让，执行监事兼总经理。 委托诉讼代理人：秦安美瑜,陕西康嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭显伦，男，生于1964年1月12日，住重庆市开县。 委托诉讼代理人:樊雅萱,陕西瑞森律师事务所律师。 委托诉讼代理人:马俊，陕西瑞森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安汇城建筑劳务有限公司，住所地西，住所地西安市未央区凤城一路**中城大厦**信用代码91610132570200872P。 法定代表人：孟亚峰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东，住所地浙江省东阳市吴宁西路**码913307837045832167。 法定代表人：何向全，系公司董事长。 委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司第四分公司，住所地西安经济技术，住所地西安经济技术开发区凤城九路海博广场********16101327578083860。 法定代表人：蒋福新，系公司总经理。 委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。 上诉人陕西煦龙置业有限公司因与被上诉人彭显伦、西安汇城建筑劳务有限公司、歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司第四分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初189号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕西煦龙置业有限公司的委托诉讼代理人秦安美瑜,被上诉人彭显伦的委托诉讼代理人樊雅萱,被上诉人西安汇城建筑劳务有限公司、歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司第四分公司的委托诉讼代理人余洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西煦龙置业有限公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初189号民事判决第五项，依法驳回对上诉人的一切诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审认定事实不清，证据不足。彭显伦证据不能证明2013年9月11日后仍然存在停工损失。没有被上诉人公司盖章签字，也没有具体金额。第二，一审适用法律错误。彭显伦与上诉人无任何合同，根据合同相对性，彭显伦没有向上诉人主张权利的依据。彭显伦与西安汇城建筑劳务有限公司签订的合同无效，彭显伦也应该承担部分损失，另一部分应该由另一方承担，而上诉人无任何错误不应承担责任。彭显伦就扩大损失不得要求上诉人赔偿。一审未将生效判决作为证据，根据被上诉人歌山建设集团有限公司给法院提供的陕西省高级法院判决书（2019）陕民终54号判决第30页认定，对于彭显伦而言，如果确实存在损失，应该由西安汇城建筑劳务有限公司及歌山建设集团有限公司承担，而不应该是上诉人。一审判决的停工损失超过被上诉人彭显伦的诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人彭显伦针对上诉人的上诉请求答辩称：停工损失包含在我们主张的工程款内，是工程款的一部分。停工损失的证据在一审证据70-75页，有被答辩人签字认可的工作单。根据陕西省高院生效判决，该判决亦载明了撤场时间。可以证明停工时间是2014年11月30日。 被上诉人西安汇城建筑劳务有限公司、歌山建设集团有限公司、歌山建设集团有限公司第四分公司共同答辩称，1、彭显伦与陕西煦龙置业有限公司合同纠纷已经历时5年，我们希望各方在都能接受的平衡点上达到一个完美的结果，一审结果我们是可以接受的。希望二审可以维持原判。2、上诉人陕西煦龙置业有限公司将我们列为被上诉人是错误的。根据民诉法319条规定，应该将我们列为原审被告。3、关于损失赔偿，如果上诉人认为原审判决不应裁判50天以后的损失由他承担，50天后不应该再支持损失，不发表意见。如果认为50天之后的损失应当产生，应当由我们承担，我们是不同意的。陕西省高院生效裁判对342天损失都没有支持。2014年11月30日撤场，我们向开发商主张工程款的诉请，陕西省高院只支持了50天，生效裁判对后面的损失没有支持。第二，陕西煦龙置业有限公司作为开发商并未向我们支付342天的损失。因此，不应当支持上诉人的上诉请求。 原告彭显伦向一审法院提出的诉讼请求为：1.请求人民法院判令一、二、三被告共同承担支付施工拖欠原告工程款2004218元并承担欠付工程款至款清之日的利息、代购材料及临建费、临时用工费、停工期间的机械费、人工损失费4025500元、工程履约保证金迟延退付利息损失116000元；第四被告承担连带清偿责任。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明的事实：2012年2月23日，被告歌山建设集团有限公司第四分公司项目部吴望冬以西安汇成建筑劳务有限公司的名义与原告彭显伦签订了《建筑劳务施工承包合同》。次日，原告彭显伦向被告歌山建设集团有限公司第四分公司汇款130万元作为履约保证金。2012年10月原告进场施工。被告歌山建设集团有限公司第四分公司从2013年6月9日至2013年12月19日，根据原告工作进度分9期支付其工程款9286764元。双方确认原告已完成建筑面积为30348.6㎡。在此期间，煦龙公司向原告直接支付工程款95万元。故原告共收到工程款为10236764元。根据约定是按照80%付款，工程验收后逐步付清，但是由于该工程明显沦落为烂尾工程，故全额计算原告应收价款为10925503.20元。应收与实收相差688739.20元。 原告在施工期间，被告歌山建设集团有限公司第四分公司项目部工作人员签字认可零星用工31700元。临时建筑用工及代购材料费共计139590.79元。 2013年06月19日至2013年09月11日的停工损失1933980元已被陕西省高级人民法院（2019）陕民终54号判决已确认由被告煦龙公司向歌山集团公司赔偿，但该项损失是由两部分构成，一部分是项目部、汇城劳务管理人员窝工（120000元+44000元+68000元）232000元、水电安装班人员窝工（64800元+23760元+36720元）125280元。该两项合计为357280元。另一部分是原告的各项损失，即1576700元。 2013年11月03日至2014年11月30日的停工损失按照工程签证单确认的事实和单价，经审核，塔吊租赁费、周转材料租赁费、钢大模租赁费、建筑机械租赁费、工地看管人员工资等经济损失为1894720元。 一审法院认为，被告歌山建设集团有限公司第四分公司将建筑施工劳务部分分包给无资质的原告彭显伦属于违法分包，但原告按照约定完成了一定的工作，且无质量异议，被告歌山建设集团有限公司应当比照合同约定支付其工程款。双方争议的计价方法，结合合同约定及该烂尾工程的现状，原告的主张应予支持。被告歌山建设集团有限公司第四分公司迟延返还原告保证金的利息损失应一并支付。 原告请求的完成工程量19.94㎡+306.4㎡部分，被告歌山集团有限公司第四分公司对此没有签字认可，原告认为鉴定该部分工程量拖延时间，当庭表示另案起诉。对此部分不再审核。被告陕西煦龙置业有限公司支付给原告8万元，原告主张双方有借贷关系，该款项是对方支付的借款利息，并提交了相应的证据。（2019）陕民终54号判决没有对该笔款项认定为工程款。经审核，原告与煦龙确实存在100万元的借款。被告陕西煦龙置业有限公司在抗辩意见中主张支付给原告现金5万元，原告否认，再无其他证据证明，属于孤证，对此不予认定。 原告请求的第一阶段的窝工及机械租赁损失，包含在陕西省高级人民法院（2019）陕民终54号判决确认的由陕西煦龙置业有限公司向歌山建设集团有限公司的赔偿款当中，故由歌山建设集团有限公司将属于原告的部分支付给原告。原告主张的第二阶段的经济损失，按照原告与被告陕西煦龙置业有限公司和被告歌山建设集团有限公司第四分公司约定的赔付方式及陕西省高级人民法院（2019）陕民终54号判决，前50天的经济损失由被告歌山建设集团有限公司赔偿，后342天的经济损失由被告陕西煦龙置业有限公司直接赔付。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，遂判决：一、由被告歌山建设集团有限公司支付原告彭显伦工程款688739.20元，并从起诉之日即2016年2月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日止；从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、由被告歌山建设集团有限公司支付原告彭显伦零星用工（31700元）、临时建筑用工（29247.17元）、代购材料费（110349.62）共计171290.79元。三、由被告歌山建设集团有限公司支付原告彭显伦经济损失赔偿款（1576700元+241673元）1818373元。四、由被告陕西煦龙置业有限公司赔偿原告彭显伦经济损失1653047元。 以上四项，限判决生效后十日履行，接受货币一方，应当按照国家法律行政法规的规定向支付货币的一方出具合法合规的票据。五、驳回原告彭显伦其他诉讼请求。本案受理费57348元，保全费5000元，被告歌山建设集团有限公司负担31857元，被告陕西煦龙置业有限公司负担21677元，原告彭显伦负担8814元。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另补充查明，陕西省高级人民法院（2019）陕民终54号生效判决确定，2013年11月1日之后，损失仍有发生且客观存在。对于该部分的损失应给予一定的合理期限。陕西省高级人民法院酌定50天的合理期限，在合理的50天协调期内，损失由发包方负担，协调期后扩大的损失即后342天的损失应由歌山建设集团有限公司自行承担。 本院认为，本案的争议焦点为，自2013年11月3日至2014年11月30日之间后342天的损失应否由陕西煦龙置业有限公司承担。本案中，根据陕西省高级人民法院（2019）陕民终54号生效判决确定：“2013年11月1日之后，损失仍有发生且客观存在。对于该部分的损失应给予一定的合理期限，陕西省高级人民法院酌定50天的合理期限，在合理的50天协调期内，损失由发包方负担，协调期后扩大的损失即后342天的损失应由歌山建设集团有限公司自行承担。”据此，生效判决对该损失部分的责任已经有明确的认定，故案涉争议的损失应当为，在合理的50天协调期内，损失由发包方陕西煦龙置业有限公司负担241673元，后342天的扩大损失1653047元应由歌山建设集团有限公司自行承担。一审法院判决确认的损失和陕西省高级人民法院（2019）陕民终54号生效判决确定的损失责任承担方式不一致，为保持裁判的稳定性和统一性，应当按照陕西省高级人民法院生效判决确认的方式予以确定，一审法院对于损失认定欠妥，故本院对案涉扩大损失部分予以变更。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初189号民事判决第一项、第二项、第五项； 二、变更陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初189号民事判决第三项为：由被告歌山建设集团有限公司支付原告彭显伦经济损失赔偿款（1576700元+1653047元）3229747元； 三、变更陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初189号民事判决第四项为：由被告陕西煦龙置业有限公司赔偿原告彭显伦经济损失241673元；以上四项，限判决生效后十日履行，接受货币一方，应当按照国家法律行政法规的规定向支付货币的一方出具合法合规的票据。 一审案件受理费57348元，保全费5000元，被告歌山建设集团有限公司负担31857元，被告陕西煦龙置业有限公司负担21677元，原告彭显伦负担8814元。二审案件受理费19678元，由歌山建设集团有限公司负担14678元，陕西煦龙置业有限公司负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  孙亚峰 审判员  刘勇东 审判员  吴成君 二〇二〇年十一月四日 书记员  高 霞 1