河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终942号 上诉人（原审原告）：中国电建集团贵州工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区花溪大道中段**。 法定代表人：郭玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘训海，河南高成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：商丘宁电新能源有限公司。住所地：河南省商丘市宁陵县产业集聚区人民路东段。 法定代表人：张菊军，该公司执行董事总经理。 委托诉讼代理人：张文斌，北京海润天睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安冉，北京海润天睿律师事务所律师。 一审第三人：安徽中正电力工程建设有限公司。住所地：安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道**中环购物中心**-1002、10-二单元02上。 法定代表人：葛正光，该公司总经理。 上诉人中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人商丘宁电新能源有限公司（以下简称宁电公司）及第三人安徽中正电力工程建设有限公司（以下简称中正公司）建设工程施工合同纠纷一案，电建公司不服商丘市中级人民法院（2020）豫14民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人电建公司的委托诉讼代理人刘训海、被上诉人宁电公司的委托诉讼代理人张文斌、安冉到庭参加了诉讼，第三人中正公司经传票合法未到庭，本案现已审理终结。 电建公司上诉请求：请求撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判全部支持电建公司的诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定双方签订的《商丘宁陵县黄河故道100Mw风电场项目EPC总承包合同》无效是错误的。二、合同专用条款第14.2履约保证金的约定是有效的,这一条款是独立于《总承包合同》的清算条款。三、一审判决不支持电建公司的可得利益损失也是错误的。综上电建公司请求依法撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判。 宁电公司辩称，一、《商丘宁陵县黄河故道100MW风电场项目EPC总承包合同》(下称《EPC合同》)违反招投标等竞争性缔约方式订立，违反法律强制性规定,合同无效。二、关于履约保证金的利息，根据《EPC合同》第55页第16.2.2款约定,电建公司未及时减损和提出索赔，仅可主张最多30日的利息，宁电公司对其消极行为及扩大损失不承担任何责任。根据《EPC合同》第16.2.2款约定，承包人认为发包人未能履行合同约定的义务，应当承担损害赔偿责任的，承包人应在索赔事件发生后30日内向发包人发出索赔通知，未在此期间发出索赔通知，发包人不再承担任何责任。公司电建作为承包人，未在其所主张的违约行为发生后30日内及时提出索赔或主张，也未采取适当措施防止损失的扩大，不得对扩大的损失要求赔偿。三、关于可得利益损失，公司电建未按照《EPC合同》第71页第7.1.1款的约定在合同签订后7日内进场，更未进行任何设计、采购、施工，作为违约方无权主张预期利益损失赔偿。望判决驳回其上诉请求。 第三人中正公司述称，1、电建公司与宁电公司的建设工程施工合同纠纷，所诉求的是合同双方之间的违约责任,与中正公司无任何关联性。2、电建公司与宁电公司于2018年1月份签订的《EPC合同》;而中正公司是与中企信工程有限公司安徽分公司于2019年4月份签订《宁陵县黄河故道100兆瓦风电场项目施工承包合同》，两份合同的主体及内容均不同。3、中正公司不论是在与中企信工程有限公司安徽分公司签订建设工程施工合同之前及以后,均不知晓电建公司与宁电公司之间的合同关系。基于上述，中正公司认为:电建公司在诉宁电公司建设工程施工合同纠纷一案中将中正公司列为本案诉讼第三人无法律和事实依据。 电建公司向一审法院起诉请求：一、判令宁电公司返还履约保证金2000万元；二、判令宁电公司支付罚息，以2000万元为基数、以年利率12%为标准、从2018年6月1日计算至付清之日；三、判令宁电公司赔偿可得利益损失2000万元；四、本案的诉讼费、保全费、公告费、邮寄费等费用由宁电公司承担。一审法院认定事实：宁电公司的新能源项目，即商丘宁电宁陵县黄河故道300MW风电场项目（一期10万千瓦）于2017年12月25日得到商丘市发展和改革委员会的批复，准予开工建设。2018年1月18日，宁电公司与电建贵州公司就涉案项目在郑州签订了《商丘宁陵县黄河故道100MW风电场项目EPC总承包合同》。合同中关于履约保证金有如下约定：合同签订后10个工作日内承包方向发包方支付2000万元履约保证金。发包人保证2018年6月1日前，归还承包人履约保证金2000万元，如发包人未按上述要求退还履约保证金，发包人需向承包人另支付年化12%的罚息，按实际发生天数为准。2018年2月5日，电建贵州公司向宁电公司缴纳2000万元履约保证金。因电建贵州公司与宁电公司对履行合同约定的提供项目基础材料、现场障碍材料及预付款的条件产生争议，宁电公司未支付预付款及提供项目基础材料、项目障碍材料，电建贵州公亦未进行工程设计及进场施工。后宁电公司将涉案工程发包给北控新能工程有限公司，北控新能工程有限公司与中企信工程有限公司安徽分公司就涉案工程签订了合同，中企信工程有限公司安徽分公司与中正公司就涉案项目签订了《宁陵县黄河故道100兆瓦风电场项目施工承包合同》。中正公司于2019年4月份进场施工。电建公司于2020年3月份通知宁电公司解除合同。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，首先关于宁电公司与电建公司所签合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《必须招标的工程项目规定》第五条规定，项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同无效。本案宁电公司与电建公司所签合同金额为10亿1千万元，故涉案项目属于必须招标的项目，而实际并未进行招标，故宁电公司与电建公司所签合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，宁电公司应返还履约保证金,但对于电建公司主张按合同约定以年利率12%的标准支付罚息，不予支持。原告第二项诉请的实质是要求对方赔偿资金占用期间的利息损失，对于合同无效，双方均有责任，故该院酌定按银行同期贷款利率从付款之日计算到付清之日止确定原告资金占用期间的利息损失。可得利益损失是合同履行后才能获得的收益，因合同无效，故对于电建公司诉请的可得利益损失不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告商丘宁电新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国电建集团贵州工程有限公司返还履约保证金2000万元，并支付利息（2018年2月5日至2019年8月19日，以2000万元为基数按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）;二、驳回原告中国电建集团贵州工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费262775元、保全费5000元，由商丘宁电新能源有限公司承担147775元，由中国电建集团贵州工程有限公司承担120000元。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一、《商丘宁陵县黄河故道100MW风电场项目EPC总承包合同》的效力。一、《商丘宁陵县黄河故道100MW风电场项目EPC总承包合同》的效力。 双方签订的《EPC总承包合同》未进行招投标，该工程项目涉及社会公共利益、公众安全，当时属于必须招投标项目。该工程虽属于民营投资项目，2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》中规定“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。2018年6月6日国家发改委颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；…”。本案工程是包含设计、设备采购、施工总承包方式的EPC工程，价款为10.1亿元。该工程性质属于新能源基础设施建设工程，应属于必须招投标的项目工程，该工程没有经过招投标，原审判决认定涉案《EPC总承包合同》为无效合同并无不当。 二、电建公司请求按照合同约定支付履约保证金的利息应否支持。 电建公司与宁电公司在总承包合同中约定“承包方需向发包方支付2000万元履约保证金，发包方保证在2018年6月1日前归还2000万元履约保证金，如发包方未按上述要求退还履约保证金，发包方需向承包方另支付年化12%的罚息，按实际发生天数为准”。该约定系宁电公司不按期退还履约保证金的违约条款，由于涉案工程的总承包合同无效，该条款也无效，故电建公司要求按照该约定标准支付罚息不应支持。但本案总承包合同宁电公司没有经过招投标，并且在没有解除与电建公司合同的情况下另行发包，宁电公司具有明显过错，如果按照同期银行贷款利率支付利息对电建公司明显不公，故本院酌定宁电公司按照年息8%的标准向电建公司支付迟延退还履约保证金的利息。 三、电建公司请求的可得利益损失应否支持。 双方所签合同无效，也未实际履行，电建公司请求的合同履行后利润损失问题，即为预期利益，该利益是在合同有效的前提下获取，由于本案合同无效，其请求预期利益的损失不应支持。 综上，电建公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更商丘市中级人民法院（2020）豫14民初39号民事判决第一项为：被告商丘宁电新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国电建集团贵州工程有限公司返还履约保证金2000万元，并支付利息（从2018年6月2日至付清之日止按年利率8%计息）; 二、驳回中国电建集团贵州工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费262775元、保全费5000元，由商丘宁电新能源有限公司承担115975元，由中国电建集团贵州工程有限公司承担141800元。 二审案件受理费141800元，由中国电建集团贵州工程有限公司负担119000元，商丘宁电新能源有限公司承担22800元。 本判决为终审判决。 审判长  王春娥 审判员  李百福 审判员  辛季涛 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  李琪媛