中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 (2020)最高法知行终500号 上诉人（原审原告）：罗国沛，男，1948年8月1日出生，汉族，住四川省青羊区。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：张静，该局审查员。 委托诉讼代理人：吴风静，该局审查员。 上诉人罗国沛因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年7月28日作出的（2018）京73行初12700号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗国沛上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销国家知识产权局作出的第161034号复审决定（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局重新作出决定；3.聘请科学院枪炮专业院士参加本案评议；4.国家知识产权局承担本案一、二审诉讼费。事实与理由： （一）原审法院违法使用伪造的证据作出判决，二审法院应予纠正。原审庭审时，国家知识产权局没有出示任何证据供质证。原审判决第1页倒数第6行至该页末载明“该决定认定：权利要求1中删除了‘拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前’的技术特征的修改，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第61条第1款的规定。”原审判决第4页末行至第5页第1行至第6行亦引用了相同的内容。但是，国家知识产权局并没有出示该段事实的相关证据供质证。罗国沛在回复第一次复审通知书的意见陈述书中提交了2014年申请本专利的文件，即2014年9月10日公开的权利要求书：“1.在枪口炮口上安装前推力帽（8），前推力帽（8）由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板（1），并固定在连接套管（3）上，子弹和炮弹由前推力帽（8）的内圆孔通过，前推力护板（1）拦截住枪口炮口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，产生向前的推力，抵消和消减向后的后坐力，使枪向前的推力和向后的后坐力相互抵消为零；大炮的后坐力基本消除。2.全自动冲锋枪、炮由倒气口导出的少许高压气体冲击枪、炮的自动装置机构，撞击枪（炮）身产生后坐力的同时，撞击在杠杆（14）上，反压杠杆（14）另端上的撞锤（13）打击前部枪托板或炮身，产生向前的推力，使枪、炮口前部产生的前推力和枪托或炮身后部产生的前推力之和，等于全自动（冲锋）枪、炮的后坐力及向前的推力和向后的后坐力互为抵消为零，枪为无后坐力枪；全自动炮为无后坐力的炮。”针对国家知识产权局于2018年8月24日作出的第二次复审通知书，罗国沛在意见陈述书中明确载明“本次不修改，以2018年6月提交的申请文件说明书、权利要求附图为准。”亦即，罗国沛回复国家知识产权局的两次意见陈述书，均是以2014年申请专利文件和公开的专利文件的文本内容为准。 （二）国家知识产权局将本专利申请的权利要求内容伪造为对比文件1的英国专利GB572704A的内容。经用百度翻译软件对对比文件1的英文文本进行翻译，未见国家知识产权局翻译的内容。原审庭审过程中，国家知识产权局未出示任何关于对比文件1即英国专利GB572704A的有翻译资质单位盖章认可的中文翻译文本。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十四条关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条关于“提交外文书证，必须附有中文译文”的规定，国家知识产权局没有提交关于对比文件1的中文译文，所作被诉决定应予撤销。原审法院采信该未经质证的证据作为定案依据，原审判决亦应予撤销。 （三）对比文件1即GB572704A英国专利不能实现本申请所实现的消除枪炮后坐力的技术效果。根据百度翻译软件对英国专利GB572704A的英文文本进行翻译得出的中文内容，证明该专利无法实现消除后坐力的技术效果。对比文件1中的“baffledevice4”即挡板装置4，由环形通道15、若干纵向通道、底座、构件9组成的封闭环、枪管100多个构件前后弯构成的斜框、空心锥形枪管组成的气体通道槽等部分构成。该专利先由前端的2个环形通道15拦阻部分高压气体，再进入由若干挡板构件在大基座上构成的和枪管平行的气体通道，枪口的高压气体在若干气体通道中减压散热散光并完全释放。上述若干气体通道的容积是枪管内径的若干倍。baffledevice4即挡板装置4的环形通道15的设计较短，只拦阻了枪口的小部分高压气体，没有拦阻的枪口的大部分高压气体冲击前方空气，产生较大的后坐力。可见，baffledevice4没有设计出消除因机枪后部的自动装置枪机推送压缩复进簧（弹簧）撞击枪托产生的机械后坐力。对比文件1不能消除机枪的后坐力，与本申请没有相同点。因此，本申请所保护的技术方案具有新颖性和创造性。 综上，请求二审法院依法支持罗国沛的上诉请求。 国家知识产权局辩称： （一）关于对比文件1公开的内容。对比文件1公开的阻力板装置4（baffledevice4），阻力板9（bafflemembers），直译为中文可能存在语义上的偏差。但是从其作用和附图2可知，阻力板装置4（baffledevice4）相当于本申请的前推力帽，阻力板9（bafflemembers）相当于本申请的前推力弧板，即对比文件1已经公开了一种阻力板装置即本申请的前推力帽，阻力板装置4由一系列的螺柱10按一定距离连接多个阻力板9（相当于本申请的前推力弧板）构成，并固定在枪管3的枪管套2上，阻力板9是空心平头圆锥形，与枪管3同轴，阻力板9之间间隔的距离提供高压气体的通道（参见说明书第3页第29-61行），且说明书第2页第84-95行及第3页第36-46行都公开了阻力板9拦截住枪口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，产生枪管套和枪套向前的推力，由此作用在枪上的两个相反的力进行了抵消（参见说明书第1页第68-78行及说明书第3页第9-18行），其与本申请中的作用相同。 （二）关于对比文件的翻译文本。专利法实施细则第三条规定：“依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文。”该条规定系要求申请人或复审请求人提交给国家知识产权局专利局的各种文件应当使用中文，至于复审请求人所认为的国家知识产权局专利局选用的对比文件则不在此列。但作为对比文件，其公开文本的文字应当是其国家或组织指定的语言。对比文件1使用的是英语，符合相关规定。此外，被诉决定中引用的对比文件1的相关内容，均在被诉决定的相应部分作出翻译，故被诉决定记载的相应段落即为国家知识产权局提交的翻译文本。罗国沛提交的翻译文本为百度翻译机器翻译的内容，不应当采信该翻译内容作为翻译文本。如果罗国沛认为被诉决定的翻译有误，应当提交有资质的翻译机构对对比文件1的中文翻译。 （三）关于被诉决定针对的审查文本。依据请求原则，国务院专利行政部门只能根据申请人或复审请求人依法正式呈请审查（包括提出申请或复审时、依法提出修改时，或者答复审查意见通知书时）的申请文件进行审查。如在复审阶段，依据复审请求人的复审请求，复审委员会合议组首先认定审查文本，并将审查意见以复审通知书的方式告知复审请求人，之后复审请求人可以针对复审通知书对申请文件进行修改。罗国沛在复审阶段于2018年6月1日在答复第一次复审通知书时对申请文件进行了修改，并提交了权利要求书、说明书及说明书摘要的全文替换页。修改后的权利要求1删除了“拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前”的技术特征。虽然该修改是罗国沛正式呈请审查的申请文件，但由于其对本申请权利要求1内容的此次修改并非仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷，且该修改导致修改后的权利要求1超出原始申请文件记载的范围，故罗国沛于2018年6月1日答复第一次复审通知书就本申请的权利要求1所作的修改，因不符合专利法实施细则第六十一条第一款的规定，未被复审合议组接受。至于驳回决定所评述的权利要求1的合法性，对照罗国沛于2017年5月19日提交的权利要求书可知，其并非照抄申请日2014年5月15日（公开日为2014年9月10日）提交的权利要求书，而是相比该申请日提交的权利要求1增加了如下特征即“拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前”。因此，国家知识产权局原审查部门作出的驳回决定所针对的文本，系罗国沛于2017年5月19日依法正式呈请实质审查的申请文件，文本的合法性不容置疑。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 罗国沛向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年12月13日立案受理。罗国沛起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局对本申请重新作出决定。 国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求依法驳回罗国沛的诉讼请求。 原审法院认定事实：本申请涉及名称为“枪炮后坐力和产生的前推力互为抵消为零的新技术”、申请号为201410204092.5的发明专利申请。本申请的申请人为罗国沛，申请日为2014年5月15日，公开日为2014年9月10日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年7月27日发出驳回决定，驳回了本申请，理由是：本申请权利要求第1项不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：2017年5月19日提交的权利要求第1-2项；2016年7月31日提交的说明书第1-17段（即第1-4页）、说明书摘要；申请日2014年5月15日提交的说明书附图1-3（即第1页）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图。 驳回决定所针对的权利要求书如下： 1.完全消除枪炮后坐力的装置，其特征在于前推力帽(8)由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板(1)构成，并固定在连接套管(3)上，子弹和炮弹由前推力帽(8)的内圆孔通过，前推力弧板(1)拦截住枪口炮口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力又产生向前的推力，推动枪炮身向前，使枪炮向前的推力和向后的后坐力相互抵消为零；大炮的后坐力基本消除。 2.完全消除枪炮后坐力的装置，其特征在于：全自动枪、炮由倒气口导出的少许高压气体和弹壳内发射药燃烧的高压气体冲击枪、炮的自动装置机构，撞击枪(炮)身产生后坐力的同时，撞击在杆杆(14)的一端和16延伸簧上，反压杆杆(14)另端上的椭圆形球体撞锤(13)打击前部枪托板或炮身，产生向前的推力，移动12后撑的位置，产生向前的推力大于后坐力，使枪、炮口前部产生的前推力和枪托或炮身后部产生的前推力之和，等于全自动(冲锋)枪、炮的后坐力，及向前的推力和向后的后坐力互为抵消为零，枪为无后坐力的枪；全自动炮为无后坐力的炮。 驳回决定引用了下述对比文件： 对比文件1：GB572704A，公开日为1945年10月19日。对比文件1（参见说明书第1页第42行至第3页第83行及附图1-2）公开了一种关于机枪的改进，实质上是一种完全消除枪后坐力的装置，包括：枪管套2、枪管3、固定连接在枪管套2上的阻力板装置4，阻力板装置4由一系列的螺柱10并按一定距离连接多个层叠在一起的阻力板9构成，阻力板9是空心平头圆锥形，与枪管3同轴，子弹由阻力板装置4的内圆孔通过，阻力板9之间间隔的距离提供高压气体的通道，阻力板9挡住高压气体引导高压气体随阻力板9的弧形角度转弯向侧后方冲击出，产生向前的反作用力，产生推动枪管套2和枪套1向前的前推动力，使枪向前的推力和向后的后坐力相互抵消为零，基本消除了枪的后坐力。 罗国沛对驳回决定不服，于2017年9月4日向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出复审请求，但未修改申请文件。 经形式审查合格，专利复审委员会于2017年9月22日依法受理该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。专利复审委员会成立合议组对本案进行了审理。 专利复审委员会于2018年5月14日向罗国沛发出第一次复审通知书，指出本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。针对第一次复审通知书，罗国沛于2018年6月1日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书、说明书及说明书摘要的全文替换页。罗国沛在原始申请文件的基础上，对权利要求书、说明书及说明书摘要进行了修改，将权利要求书、说明书及说明书摘要中的“杆杆”修改为“杠杆”；且修改后的权利要求1中删除了“拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前”的技术特征。专利复审委员会继续进行审查，并于2018年8月10日发出第二次复审通知书。针对上述第二次复审通知书，罗国沛于2018年8月24日提交了意见陈述书，未修改申请文件。 2018年9月25日，专利复审委员会作出被诉决定。 原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断发明是否具有创造性时，应在确定最接近的现有技术的基础上界定发明的区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的问题，并从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。 权利要求1请求保护一种完全消除枪炮后坐力的装置。其中包括技术方案1“完全消除枪后坐力的装置”、技术方案2“完全消除炮后坐力的装置”。 对比文件1公开了一种关于机枪的改进，对比文件1的完全消除枪后坐力的装置中的阻力板装置4是由多个阻力板9按一定距离通过螺钉连接构成，即多个阻力板9的固定连接是通过螺钉来实现的，其中阻力板装置4相当于本申请中的前推力帽，阻力板9相当于本申请中的前推力弧板。权利要求1的技术方案1与对比文件1的技术方案的区别在于：前推力帽的构成，具体为：前推力帽由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板构成。基于上述区别技术特征，本申请实际解决的技术问题是如何实现前推力弧板之间的固定连接。在对比文件1给出多个阻力板9需要固定连接的技术启示下，本领域技术人员可以选择使用多种将多个阻力板9固定连接的方式，使用4根筋板支撑连接固定多个阻力板9属于本领域的常规技术手段。因此，对于本领域技术人员来说，在对比文件1的基础上结合本领域常规技术选择以获得权利要求1请求保护的技术方案1是显而易见的，权利要求1请求保护的技术方案1不具备创造性。 权利要求1的技术方案2为完全消除炮后坐力的装置，对比文件1公开了一种关于机枪的改进。二者的区别为前推力帽的构成，前推力帽由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板构成以及应用为炮非枪。如前所述，对于前推力帽的构成的区别特征并不能导致本申请权利要求1的技术方案具备创造性；对于应用为炮非枪的区别特征，炮和枪在发射过程中都会产生后坐力，本领域技术人员将该消除枪后坐力的装置应用于炮以消除炮弹发射时产生的后坐力是本领域技术人员的常规技术手段，二者仅为应用对象的不同。因此，对于本领域技术人员来说，在对比文件1的基础上结合本领域常规技术选择以获得权利要求1请求保护的技术方案2是显而易见的，故权利要求1请求保护的技术方案2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 对于罗国沛提出被诉决定关于对比文件1的翻译有误的主张，原审法院认为，罗国沛认为国家知识产权局翻译有误，应当提交翻译机构对对比文件1的中文翻译，但罗国沛在本案审理过程中并未提交相关翻译文件予以证明，即使对比文件1的中文翻译存在语义的偏差，并不影响阻力板装置4相当于本申请中的前推力帽，阻力板9相当于本申请中的前推力弧板的认定。故罗国沛的主张缺乏依据，原审法院不予支持。 综上，原审法院判决：驳回罗国沛的诉讼请求。案件受理费100元，由罗国沛负担。 本案二审期间，罗国沛为支持其上诉主张，向本院提交了三份证据：1.罗国沛于2018年8月22日针对专利复审委员会第二次复审通知书所提交的意见陈述书，用以证明其请求复审审查的申请文件就是其申请时提交的专利文件和公开的专利文件，没有作任何修改；2.罗国沛于2018年6月1日针对专利复审委员会第一次复审通知书所提交的意见陈述书，用以证明其请求复审审查的申请文件与2014年9月10日公开的权利要求书相同；3.用百度翻译软件对对比文件1进行翻译的中文翻译件，用以证明国家知识产权局对对比文件1的翻译错误。 国家知识产权局对罗国沛二审提交的证据未发表质证意见。 本院认证意见为：首先，关于证据1、2，因为该两份证据是罗国沛在本案复审阶段答复专利复审委员会的两次复审通知所提交的意见陈述，相关内容可以从被诉决定中得到印证，故对该两份证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认可。对于该两份证据能否支持罗国沛的上诉主张，本院将在判决说理部分予以阐述。其次，关于证据3，因该翻译件是罗国沛自行翻译，属于其单方陈述，故对该份证据的真实性、合法性及关联性，本院不予认可。 本案二审期间，国家知识产权局未提交证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明： （一）关于驳回决定针对的审查文本的相关事实 国家知识产权局于2017年7月27日针对本申请作出的驳回决定载明如下相关事实： 申请人罗国沛于2014年5月15日向国家知识产权局提交了本发明专利申请的申请文件，并于同日提出实质审查请求。 2015年5月22日，审查员发出第一次审查意见通知书。罗国沛于2015年6月15日针对第一次审查意见通知书提交了意见陈述书和权利要求书，将原权利要求2修改为引用权利要求1的形式，并新增了一个从属权利要求，并在意见陈述中论述了相对于对比文件1和对比文件2具有创造性的理由。 2015年9月23日，审查员发出第二次审查意见通知书。罗国沛于2015年11月13日针对第二次审查意见通知书提交了意见陈述书和经过修改的权利要求书，又于2015年11月17日针对第二次审查意见通知书再次提交了修改的权利要求书，克服了修改超范围的缺陷，并在意见陈述书中论述了相对于对比文件1和对比文件2具有创造性的理由。 审查员于2016年3月7日发出了第三次审查意见通知书，针对的审查文本为2015年11月17日提交的权利要求书、2015年11月13日提交的说明书以及申请日提交的说明书摘要、摘要附图和说明书附图第1-2幅进行审查，指出权利要求1-2相对于对比文件1以及对比文件2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的有关规定。 罗国沛于2016年4月13日针对第三次审查意见通知书再次提交了意见陈述书和经过修改的权利要求书，针对权利要求书修改了表述方式，并在意见陈述书中论述了相对于对比文件1和对比文件2具有创造性的理由。 审查员于2016年7月15日发出了第四次审查意见通知书，指出权利要求1-2的修改超范围，不符合专利法第三十三条的规定，并进行了假定评述，假定评述了权利要求1-2相对于对比文件1和对比文件2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 罗国沛于2016年7月31日针对第四次审查意见通知书再次提交了意见陈述书和经过修改的权利要求书，针对权利要求书修改了表述方式，并在意见陈述书中论述了相对于对比文件1和对比文件2具有创造性的理由。 审查员于2016年11月22日发出了第五次审查意见通知书，指出权利要求1的修改超范围，不符合专利法第三十三条的规定，并进行了假定评述，假定评述了权利要求1-2相对于对比文件1和对比文件2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 罗国沛于2017年5月19日针对第五次审查意见通知书提交了权利要求书和意见陈述书，针对权利要求书修改了表述方式，并在意见陈述书中论述了相对于对比文件1和对比文件2具有创造性的理由。 在上述工作的基础上，审查员认为，本案事实已经清楚，可以针对2017年5月19日提交的权利要求书第1-2项、2016年提交的说明书第1-17段、申请日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图、申请日提交的说明书附图第1-2幅、说明书摘要作出本驳回决定。 （二）关于被诉决定针对的审查文本的相关事实 1.被诉决定的“一、案由”部分载明如下内容： “本复审请求涉及申请号为201410204092.5，名称为‘枪炮后坐力和产生的前推力互为抵消为零的新技术’的发明专利申请（下称‘本申请’）。本申请的申请人为罗国沛，申请日为2014年5月15日，公开日为2014年9月10日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2017年7月27日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求第1项不具备专利法第22条第3款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为：2017年5月19日提交的权利要求第1-2项；2016年7月31日提交的说明书第1-17段（即第1-4页）、说明书摘要；申请日2014年5月15日提交的说明书附图图1-3（即第1页）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图。 驳回决定所针对的权利要求书如下：1.完全消除枪炮后坐力的装置，其特征在于前推力帽(8)由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板(1)构成，并固定在连接套管(3)上，子弹和炮弹由前推力帽(8)的内圆孔通过，前推力弧板(1)拦截住枪口炮口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力又产生向前的推力，推动枪炮身向前，使枪炮向前的推力和向后的后坐力相互抵消为零；大炮的后坐力基本消除。2.完全消除枪炮后坐力的装置，其特征在于：全自动枪、炮由倒气口导出的少许高压气体和弹壳内发射药燃烧的高压气体冲击枪、炮的自动装置机构，撞击枪(炮)身产生后坐力的同时，撞击在杆杆(14)的一端和16延伸簧上，反压杆杆(14)另端上的椭圆形球体撞锤(13)打击前部枪托板或炮身，产生向前的推力，移动12后撑的位置，产生向前的推力大于后坐力，使枪、炮口前部产生的前推力和枪托或炮身后部产生的前推力之和，等于全自动(冲锋)枪、炮的后坐力，及向前的推力和向后的后坐力互为抵消为零，枪为无后坐力的枪；全自动炮为无后坐力的炮。” “……随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。合议组于2018年5月14日向复审请求人发出第一次复审通知书……针对上述第一次复审通知书，复审请求人于2018年6月1日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书、说明书及说明书摘要的全文替换页。其中，在原始申请文件的基础上，对权利要求书、说明书及说明书摘要进行了修改，将权利要求书、说明书及说明书摘要中的‘杆杆’修改为‘杠杆’；且修改后的权利要求1中删除了‘拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前’的技术特征……” “……在此基础上，合议组继续进行审查，并于2018年8月10日发出第二次复审通知书，指出：说明书及说明书摘要的修改符合专利法实施细则第61条和专利法第33条规定。权利要求1的修改不符合专利法实施细则第61条第1款规定，合议组不予接受。权利要求2的修改符合专利法实施细则第61条第1款和专利法第33条的规定。同时告知复审请求人，即使考虑到复审请求人为克服权利要求1修改的缺陷，将权利要求1退回至驳回决定依据的文本，本申请仍然存在不具备创造性的缺陷。为节约程序，合议组以复审请求人于2017年5月19日提交的权利要求第1-2项（其中，‘杆杆’修改为‘杠杆’）；2018年6月1日提交的说明书第1-2页（即第1-18段）、说明书摘要，申请日2014年5月15日提交的说明书附图第1页（即图1-3）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图假定为审查基础……” “……针对上述第二次复审通知书，复审请求人于2018年8月24日提交了意见陈述书，未修改申请文件……” 2.被诉决定的“二、决定的理由”部分载明如下内容： “1.审查文本的认定。复审请求人在2018年8月24日答复复审审查意见通知书时，未修改申请文件。因此并未克服复审请求人于2018年6月1日提交的权利要求1的修改不符合专利法实施细则第61条第1款规定的缺陷，因此合议组将以之前可接受的文本为基础进行审查，即复审请求人提交复审请求时的文本。由于复审请求人在提出复审请求时未修改申请文件，因此，本复审请求审查决定所依据的审查文本与驳回决定所针对的文本相同，即：2017年5月19日提交的权利要求第1-2项；2016年7月31日提交的说明书第1-4页（即第1-17段）、说明书摘要；申请日2014年5月15日提交的说明书附图第1页（即图1-3）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图。” “2.关于专利法实施细则第61条第1款和专利法第33条。专利法实施细则第61条第1款规定，复审请求人对申请文件的修改应当仅限于消除驳回决定或者合议组指出的缺陷。专利法第33条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。复审请求人在答复第一次复审通知书时提交了修改后的申请文件，经查，具体修改为：在原始申请文件的基础上，将权利要求书、说明书及说明书摘要中的‘杆杆’修改为‘杠杆’，由于该修改属于明显错误的修改，因此该说明书及说明书摘要的修改符合专利法实施细则第61条和专利法第33条规定。对于权利要求书的修改，修改后的权利要求1中删除了‘拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前’的技术特征，由此权利要求1要求保护的技术方案相对于第一次复审通知书所针对的权利要求1扩大了保护范围，由于这些相关内容的修改，并未使得修改后权利要求1的保护范围不符合专利法第33条的规定，但权利要求1的修改并不是仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷，因此权利要求1的修改不符合专利法实施细则第61条第1款规定，合议组不予接受。由于权利要求2的修改只是将‘杆杆’修改为‘杠杆’，因此权利要求2的修改符合专利法实施细则第61条第1款和专利法第33条的规定。” （三）关于对比文件1（GB572704A英国专利）文本相关原文段落和对应的中文含义 1.Whenthebreechblockisunlocked,thisisforcedrearwardlyunderthehighpressureofthepropellentgasesremaininginthebarreluntilthebreechblockstrikestherearbufferstop.Normallythisproducesaheavyimpactloadonthegunmounting.Howeverwiththearrangementaccordingtotheinvention,sincetheguncasinghasalreadybeengivenaforwardimpulsebythebaffle,theresultantloadonthegunmountingwillbethealgebraicsumofthetwooppositelyactingimpulsesand.thiswillbeconsiderablylessthanwouldbethecasewithoutthebarrelcasingbaffle.（参见对比文件1第1页第64-78行） 该段的中文大意是：“枪闩解锁时，在枪管中残留的高压燃气将枪闩向后推，直到枪闩撞到后缓冲器止动件。通常，这会对枪架产生很大的冲击载荷。然而，根据本发明的设计，由于已经通过挡板给了枪管向前的推力，所以在枪架上的合力将是两个反向推力的代数和，并且将大大小于没有枪管外壳挡板的情况。” 2.Thebafflemaybeofanysuitabledesignandispreferablydisposedatthefrontofthebarrelcasingandprojectsbeyondthemuzzle.Thebafflemaycompriseaseriesoftruncatedconeshapedbafflememberssupportedincascadecoaxialwiththegunbarrelandwiththeirlargerbasesdirectedrearwardly.Thusastheprojectileleavesthemuzzleofthegunandpassesthroughthebaffle,partofthepropellentgasesescapesbetweenthebafflemembersandisdeflectedobliquelyrearwardly,thusimpartingaforwardimpulsetothebarrelcasing.（参见对比文件1第1页第79-92行） 该段的中文大意是：“挡板可以是任何合适的设计，优选布置在枪管套体的前部，伸出到枪口之外。所述挡板可由一系列被截断的空心圆锥形挡板所组成，它们较大的底座面向后方，且与枪管同轴地被串联起来。因此，当子弹离开枪的枪口并穿过挡板时，部分推进气体在挡板构件之间逸出并向斜后方偏转，从而向枪管套体施加一个向前的反推力。” 3.Alternativelythebafflemembersmaybecurvedforwardlyandthentotherearsothatthegasesaredeflectedrearwardlyandg6substantiallyparalleltothegunaxis.（参见对比文件1第1页第93-96行） 该段的中文大意是：“可替代地，挡板构件可以向前弯曲然后向后弯曲，以使得气体向后偏转并且基本平行于枪的轴线。” 4.ReferringtoFigure1,1istheguncasing,2thebarrelcasingrigidlysecuredtheretoand3isthebarrelwhichrecoilsrelativetotheguncasingandbarrelcasing.Thebaffledevice4isscrewedintoorotherwisesecuredtothebarrelcasing2andmaybeofanysuitableform.Essentiallyitconsistsofaseriesofbafflesextendingobliquelyrearwardssoastobeacteduponbythepropellentgasestogiveaforwardimpulsetothebarrelcasingandhencetotheguncasing.（参见对比文件1第2页第84-95行） 该段的中文大意是：“参照图1，部件1是枪管，部件2是固定在枪管上的枪管套，而部件3是相对于枪管和枪管套反冲的枪管。挡板装置4被拧入或以其他方式固定至枪管套2，并且可以具有任何合适的形式。从本质上讲，它由一系列向斜后方延伸的挡板组成，这些挡板受到推进气体的作用，从而向枪管套及枪管施加向前的推力。” 5.Theguncasingismountedforcushionedslidingmovementinthedirectionofthegunaxis,thatistosaytheguncasingisfreetorecoilandtorecuperateagainsttheactionofresilientrestrainingmeanssuchasstiffcoilspringsorfluidpressure.Manyformsofrecoilmountingsformachinegunsareknownandanysuitableformofrecoilmountingmaybeused.InFigure1thegunisrepresentedashavingaflange5whichslidesinacorrespondingchannelprovidedinthegunmounting.Recoilandrecuperationoftheguncasingisopposedbythesprings6and7actingonalug8providedontheguncasing.Thisarrangementisduplicatedontheothersideofthegun.（参见对比文件1第2页第96-112行） 该段的中文大意是：“枪管被安装在枪轴方向上进行缓冲滑动运动，也就是说，枪管可以自由后座，并在弹性约束装置（如刚性螺旋弹簧或流体压力）的作用下恢复。已知的机关枪后坐装置有多种形式，任何合适的后坐装置都可以使用。在图1中，枪被描绘为具有法兰5，该法兰在在枪架提供的相应通道中滑动。安装在凸耳8上的弹簧6和弹簧7制约枪管的后座和回退。在枪的另一侧也是同样的布置。” 6.Whenthebreechblockisunlocked,thisisforcedrearwardlyunderthehighpressureofthepropellentgasesremaininginthebarreluntilthebreechblockstrikestherearbufferstop.Normallythisproducesaheavyimpactloadonthegunmounting.Howeverwiththearrangementaccordingtotheinvention,sincetheguncasinghasalreadybeengivenaforwardimpulsebythebaffle,theresultantloadonthegunmountingwillbethealgebraicsumofthetwooppositelyacting,impulsesandthiswillbeconsiderablylessthanwouldbethecasewithoutthebarrelcasingbaffle.（参见对比文件1第3页第5-18行） 该段的中文大意是：“枪闩解锁时，在枪管中残留的推进剂气体的高压下，将枪闩向后推，直到枪闩撞到后缓冲器止动件。通常，这会在枪架上产生很大的冲击载荷。然而，对于根据本发明的装置，由于已经通过挡板给了枪管向前的推力，所以在枪支座上的合力将是两个反向推力的代数和，并且将大大小于没有枪管外壳挡板的情形。” 7.Thebafflemaybeofanysuitabledesignandisdisposedatthefrontofthebarrelcasingandprojectsbeyondthemuzzle.Thebafflemaycompriseaseriesoftruncatedhollowconeshapedbafflememberssupportedincascadecoaxialwiththegunbarrelandwiththeirlargerbasesdirectedrearwardly.Thusastheprojectileleavesthemuzzleofthegunandpassesthroughthebaffle,partofthepropellentgasesescapesbetweenthebafflemembersandisdeflectedobliquelyrearwardly,thusimpartingaforwardimpulsetothebarrelcasing.（参见对比文件1第3页第29-42行） 该段的中文大意是：“挡板可以是任何合适的设计，并且布置在枪管套的前部，伸出到枪口之外。所述挡板可由一系列被截断的空心圆锥形挡板所组成，它们较大的底座面向后方，且与枪管同轴被串联起来。因此，当子弹离开枪的枪口并穿过挡板时，部分推进气体在挡板构件之间逸出并向斜后方偏转，从而向枪管套体施加一个向前的反推力。” 8.Alternativelythebafflemembersmaybecurvedforwardlyandthentotherearsothatthegasesaredeflectedrearwardlyandsubstantiallyparalleltothegunaxis.（参见对比文件1第3页第43-46行） 该段的中文大意是：“或者，挡板构件可以向前弯曲然后向后弯曲，以使气体向后偏转并且基本平行于枪支轴线。” 9.AnexampleofthelatterformofconstructionisshewninFigure2inwhichthebafflemembers9aresecuredtogetherbyanumberofbolts10andareenclosedwithinacylindricalcasing11whichisadrivingfitonthemembers9.Theperipheryofeachmember9isintheformofaflatannulusofsuchathicknessthatwhenthemembersareboltedtogether,thebaffleportionsofthemembers9arespacedapartbyasufficientdistancetoprovidepassageforthepropellentgases.Thesepassagescommunicatewiththechannels16formedbyslotsprovidedintheperipheralportionsofthemembers9,9a,9b.（参见对比文件1第3页第47-61行） 该段的中文大意是：“在图2中示出了后一种构造形式的示例，其中，挡板构件9通过多个螺栓10固定在一起，并且被封闭在圆柱形壳体11内，该圆柱形壳体11被驱动装配在构件9上。构件9呈扁平环面的形式，其厚度使得当将构件螺栓连接在一起时，构件9的挡板部分间隔开足够的距离以提供用于推进气体的通道。这些通道与由设置在构件9、9a，9b的外围部分中的狭槽形成的通道16连通。” 10.Therearbafflemember,designated9aisformedwithanexternallythreadedboss12whichisscrewedintothethreadedendofthebarrelcasing2ofthegun.Theboss12isprovidedinternallywithabush13whichisaclearancefitontherecoilingbarrel3ofthegun. Thefrontbafflemember9bisformedwithamuzzleportion14providedinternallywithannularchannels16whichservetohindertheescapeofthepropellentgasesthroughthemuzzleportion,thusmaintainingthegaspressurewithinthebaffledevice. Itwillbeapparentthatasthegasespassthroughthepassagesbetweenthebaffles9,thebafflesandhencethebarrelcasing2willbegivenaforwardimpulse.（参见对比文件1第3页第62-79行） 该三段的中文大意是：“后挡板构件9a由一个外螺纹螺栓12形成，该螺栓拧入枪筒体壳体2的螺纹端。螺栓12内部设有衬套13，衬套13与枪管3的间隙配合。前挡板构件9b由内部具有环形通道16的枪口部分14组成，其用于阻止高压喷射气体通过枪口部分逸出，从而保持挡板装置内的气体压力。显而易见的是，当气体通过挡板9之间的通道时，挡板以及枪管套2将被向前推动。” （四）原审判决第1页倒数第6行至该页末、续接原审判决第2页第1-3行记载如下内容：“该决定中认定：权利要求1中关于删除了‘拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前’的技术特征的修改不符合专利法实施细则第六十一条第一款的规定，本申请的权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，故决定维持国家知识产权局于2017年7月27日对本申请作出的驳回决定。” 原审判决第4页末行至第5页第1-6行记载如下内容：“……且修改后的权利要求1中删除了‘拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前’的技术特征。专利复审委员会继续进行审查，并于2018年8月10日发出第二次复审通知书，针对上述第二次复审通知书，罗国沛于2018年8月24日提交了意见陈述书，未修改申请文件。” 本院认为，结合当事人的诉、辩意见和现已查明的事实，本案的争议焦点为：原审法院是否采用了国家知识产权局未经出示和质证的证据作为定案的事实依据；原审法院是否应当采信国家知识产权局就对比文件1即英国专利GB572704A给出的翻译内容；本申请权利要求1是否具备专利法规定的创造性。 一、关于原审法院是否采用了国家知识产权局未经出示和质证的证据作为定案事实依据的问题 罗国沛上诉认为，原审判决第1页倒数第6行至该页末载明“该决定认定：权利要求1中删除了‘拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前’的技术特征的修改，不符合专利法实施细则第61条第1款的规定。”原审判决第4页末行至第5页第1-6行亦载明与前述内容基本相同的内容。但关于该两段文字记载的事实，国家知识产权局在原审阶段并未出示相关证据供质证，而罗国沛针对专利复审委员会在复审阶段作出的两份复审通知书所提交的两次意见陈述书中，均明确表示提交审查的文本以2014年申请专利文件和公开的专利文件的文本内容为准。鉴此，罗国沛认为原审判决采用国家知识产权局未经出示和质证的证据作为定案事实的依据，应予纠正。对此，本院认为： 根据二审查明的事实，在本申请的实质审查阶段，国家知识产权局原审查部门于2017年7月27日作出驳回决定所依据的文本为：2017年5月19日提交的权利要求第1-2项；2016年7月31日提交的说明书第1-17段（即第1-4页）、说明书摘要；申请日2014年5月15日提交的说明书附图1-3（即第1页）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图。在本申请的复审审查阶段，罗国沛于2018年6月1日提交意见陈述书，并提交权利要求书、说明书及说明书摘要的全文替换页。其中，在原始申请文件的基础上，罗国沛对权利要求书、说明书及说明书摘要进行了修改，将权利要求书、说明书及说明书摘要中的“杆杆”修改为“杠杆”，修改后的权利要求1删除了“拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前”的文字表述。专利复审委员会于2018年8月10日发出第二次复审通知书，告知罗国沛于2018年6月1日所提交的关于本申请的说明书及说明书摘要的修改符合专利法实施细则第六十一条和专利法第三十三条的规定，但权利要求1的修改不符合专利法实施细则第六十一条第一款的规定，不予接受；权利要求2的修改符合专利法实施细则第六十一条第一款和专利法第三十三条的规定。为节约审查程序，专利复审委员会决定以罗国沛于2017年5月19日提交的权利要求第1-2项（其中，‘杆杆’修改为‘杠杆’）；2018年6月1日提交的说明书第1-2页（即第1-18段）、说明书摘要，申请日2014年5月15日提交的说明书附图第1页（即图1-3）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图假定为审查基础。针对上述第二次复审通知书，罗国沛于2018年8月24日提交意见陈述书，且未修改申请文件。至此，专利复审委员会认为可以针对本申请作出复审决定。被诉决定的“二、决定的理由”之“1.审查文本的认定”明确指出，被诉决定据以审查的文本与驳回决定针对的文本相同，即：2017年5月19日提交的权利要求第1-2项；2016年7月31日提交的说明书第1-4页（即第1-17段）、说明书摘要；申请日2014年5月15日提交的说明书附图第1页（即图1-3）、申请日2014年5月15日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图。进而，被诉决定的“二、决定的理由”之“2.关于专利法实施细则第61条第1款和专利法第33条”，就上述“1.审查文本的认定”进行了详细的说理分析。 通过对上述事实脉络的梳理可知，被诉决定据以审查的本申请的权利要求内容与罗国沛于2017年5月19日向国家知识产权局提交的权利要求书第1-2项内容完全相同，即“1.完全消除枪炮后坐力的装置，其特征在于前推力帽(8)由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板(1)构成，并固定在连接套管(3)上，子弹和炮弹由前推力帽(8)的内圆孔通过，前推力弧板(1)拦截住枪口炮口上喷出的高压气体并引导高压气体转向侧后方冲击出，拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力又产生向前的推力，推动枪炮身向前，使枪炮向前的推力和向后的后坐力相互抵消为零；大炮的后坐力基本消除。2.完全消除枪炮后坐力的装置，其特征在于：全自动枪、炮由倒气口导出的少许高压气体和弹壳内发射药燃烧的高压气体冲击枪、炮的自动装置机构，撞击枪(炮)身产生后坐力的同时，撞击在杆杆(14)的一端和16延伸簧上，反压杆杆(14)另端上的椭圆形球体撞锤(13)打击前部枪托板或炮身，产生向前的推力，移动12后撑的位置，产生向前的推力大于后坐力，使枪、炮口前部产生的前推力和枪托或炮身后部产生的前推力之和，等于全自动(冲锋)枪、炮的后坐力，及向前的推力和向后的后坐力互为抵消为零，枪为无后坐力的枪；全自动炮为无后坐力的炮。”质言之，被诉决定对本申请的权利要求书进行复审，仍完整保留了驳回决定所审查的本申请权利要求1中“拦截住枪口炮口上喷出的高压气体产生向前的推力，并引导高压气体转弯产生连续向前的推力，最后向侧后方冲击出冲击大气层的反推力，推动枪炮身向前”的技术特征，并对审查文本的确定理由详加阐述。因此，本案并不存在罗国沛上诉所指摘的国家知识产权局在复审审查过程中有意删除本申请权利要求1相关技术特征，且未提交相应证据供质证的情形。但需要指出的是，原审判决没有完整引用被诉决定中专利复审委员会对罗国沛在复审阶段修改本申请文本内容，特别是修改权利要求1所作的评价，且没有将专利复审委员会最终据以进行复审审查所认定的申请文本内容和认定理由予以完整引用，存在引用被诉决定过于简略的瑕疵。罗国沛上诉指摘的原审判决第1页倒数第6行至该页末的相关表述，以及原审判决第4页末行至第5页第1-6行的相关表述，在没有结合被诉决定的全文对照阅读的情况下，确有可能让人误以为国家知识产权局对本申请经复审审查后维持驳回决定的理由，与罗国沛在复审阶段删除权利要求1的相关内容不符合专利法实施细则第六十一条第一款的规定有关，而这显然并非国家知识产权局驳回罗国沛复审请求的准确原由。 另，罗国沛上诉认为，本案审查应当以其于2014年5月15日提出申请、于2014年9月10日公开的专利申请文件的文本内容为准。经二审查明，国家知识产权局在针对本申请所作的驳回决定中详细记述了罗国沛在实质审查阶段与审查员交换意见和修改本申请的申请文件的全过程，并最终确定驳回决定所针对的审查文本为罗国沛于2017年5月19日提交的权利要求书第1-2项、2016年提交的说明书第1-17段、申请日提交的经初审审查员依职权修改的摘要附图、申请日提交的说明书附图第1-3幅、说明书摘要。因此，罗国沛关于本案审查文本应当以其于2014年5月15日提出申请、于2014年9月10日公开的专利申请文件的文本内容为准的上诉主张，没有事实依据。 综上，原审法院在摘录被诉决定相关内容时存在引用内容过于简略、容易引人误解的表述瑕疵，但该瑕疵不足以认定为法院采用当事人未经出示和质证的证据作为定案事实依据的重大裁判瑕疵。故罗国沛此节上诉理由，本院不予支持。 二、关于原审法院应否采信国家知识产权局就对比文件1即英国专利GB572704A的翻译内容的问题 罗国沛上诉认为，国家知识产权局将本申请的权利要求内容伪造为对比文件1即英国专利GB572704A内容。经其本人用百度翻译软件对对比文件1的英文文本进行翻译，未见国家知识产权局翻译的内容。原审庭审过程中，国家知识产权局未出示任何关于对比文件1即英国专利GB572704A的有效的、有翻译资质单位盖章认可的中文翻译文本。鉴于国家知识产权局没有提交关于对比文件1的中文译文，所作被诉决定应予撤销；原审法院采信该未经质证的证据作为定案依据，所作原审判决亦应予撤销。罗国沛前述理由涉及三个方面的问题：1.国家知识产权局是否将本申请的权利要求内容伪造为对比文件1的内容；2.国家知识产权局针对对比文件1进行翻译的程序是否违法；3.原审法院采信国家知识产权局就对比文件1的翻译内容是否正确。对此，本院分析如下： 第一，本案不存在国家知识产权局将本申请的权利要求内容伪造为对比文件1内容的情形。理由如下： 根据《专利审查指南2010》（以下简称审查指南）第二部分第七章第1节“引言”、第二部分第七章2.1“检索用专利文献”及第二部分第七章“3.2对独立权利要求的检索”的规定，每一件发明专利申请在被授予专利权前都应当进行检索。检索是发明专利申请实质审查程序中的一个关键步骤，其目的在于找出与申请的主题密切相关或者相关的现有技术中的对比文件，或者找出抵触申请文件和防止重复授权的文件，以确定申请的主题是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性。发明专利申请实质审查程序中的检索，主要在检索用专利文献中进行。检索用专利文献主要包括：电子形式（机检数据库和光盘）的多国专利文献；纸件形式的、按国际专利分类号排列的审查用检索文档和按流水号排列的各国专利文献；缩微胶片形式的各国专利文献。检索主要针对申请的权利要求书进行，并考虑说明书及其附图的内容。审查员首先应当以独立权利要求所限定的技术方案作为检索的主题。应当把重点放在独立权利要求的发明构思上，而不应当只限于独立权利要求的字面意义，但也不必扩展到考虑说明书及其附图的内容后得出的每个细节。创造性判断一般遵循“三步法”原则，其中第二步为“确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题”。在该步骤中，首先需要分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比存在哪些区别特征，然后根据所述区别技术特征带给发明的技术效果来客观认定发明所要实际解决的技术问题。由此可知，区别技术特征是通过将发明和最接近的现有技术进行比较加以确定。最接近的现有技术，既可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，也可以是与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。故在专利授权阶段，为认定发明和最接近的现有技术之间存在哪些区别技术特征，审查员有必要先予确定最接近的现有技术已经在先公开了要求保护的发明中的哪些技术特征。 本案中，国家知识产权局在实质审查阶段判断本申请是否具备创造性时，将对比文件1即英国专利GB572704A确定为与本申请最接近的现有技术。在确定本申请与对比文件1的区别技术特征的过程中，国家知识产权局将对比文件1公开的内容与本申请权利要求书的内容进行比较，在认定对比文件1业已公开本申请相关技术特征的基础上，最终认定本申请相较于对比文件1的区别技术特征。针对本申请的驳回决定和被诉决定，在涉及将对比文件1公开的内容与本申请要求保护的权利要求进行比较时，均采用了类似的行文方式，即：“对比文件1公开的XX，从其作用和附图可知，XX相当于本申请的XX”。前述表述方式，正是对创造性判断“三步法”中第二步要求的遵循，即为了认定区别技术特征和区别技术特征在要求保护的发明中所要实际解决的技术问题，有必要先予确定最接近的现有技术已经公开了要求保护的发明中的哪些特征。罗国沛将国家知识产权局关于对比文件1已经公开本申请相关技术特征的认定，理解为国家知识产权局将本申请的权利要求内容伪造为对比文件1的内容，该观点有失偏颇，本院不予支持。 第二，国家知识产权局针对对比文件1的翻译，程序并无不当。理由如下： 首先，审查指南第二部分第七章“6.3.2手检方式”及“12.检索报告”规定：在用手检方式进行检索时，审查员可以按照下列步骤查阅专利文献：第一步，迅速浏览要检索的技术领域的审查用检索文档中专利文献扉页上的摘要和附图以及权利要求书中独立权利要求的内容；日本、俄罗斯（包括原苏联）、德国（包括原联邦德国）、英国、法国和瑞士等国的专利分类文摘；中外期刊论文分类题录等，将那些初步判断可能与申请的主题有关的文件提出来。如果检索针对的申请有显示各种具体结构的附图，审查员可以把申请的附图与审查用检索文档中文件的附图一一对照，将那些附图所显示的结构特征与申请中的结构相同或者类似的文件提出来。第二步，仔细阅读第一部中提出的那些文件的摘要、附图和权利要求，以及有关文摘和题录所对应的文件，选出与申请较相关的对比文件。第三步，仔细阅读和分析研究第二步中选出的文件的说明书部分，最后确定在检索报告和审查意见通知书正文中将应用的对比文件。检索报告用于记载检索的结果，特别是记载构成相关现有技术的文件。检索报告采用专利局规定的表格。审查员应当在检索报告中清楚地记载检索的领域、数据库以及所用的基本检索要素及其表达形式（如关键词等）、由检索获得的对比文件以及对比文件与申请主题的相关程度，并且应当按照检索报告表格的要求完整地填写其他各项。根据上述规定可知，在发明专利申请实质审查阶段，英国等域外国家的专利文献是需要审查员通过手检方式检索相关对比文件时需要关注的目标国家文献，但审查指南并未要求当审查员检索到外国专利文献并认为其可以作为与申请较相关的对比文件后，需要将对比文件转递给有资质的第三方翻译机构进行翻译，并将翻译结果记载入检索报告中。 其次，审查指南第二部分第八章“4.10.2组成部分和要求”及“4.10.2.3对比文件的复制件”规定：第一次审查意见通知书应当包括标准表格和通知书正文。审查意见通知书中引用对比文件的，视情况，还应当包括对比文件的复制件。审查意见通知书中引用的对比文件，应复制一份放入申请案卷中。当引用的对比文件篇幅较长时，只需复制其中与审查意见通知书正文相关的部分。此外，对比文件的复制件上应当有清楚的标记，表明其来源及公开日，尤其是对比文件引自期刊或者书籍的，更需要包含上述标记。根据上述规定可知，在发明专利申请实质审查阶段，审查员在给申请人发出的审查意见通知书中引用对比文件时，可以视情况或附上对比文件的复制件，或复制与审查意见通知书正文相关的部分。审查指南就对比文件的复制件的形式要素确有规定，但并不要求对于涉及外国文献的对比文件需要将其转递给有资质的第三方翻译机构进行翻译，并将翻译结果记载入审查意见通知书。 最后，国家知识产权局在判断申请人提交的专利申请文件所要求保护的技术方案是否具备创造性时，是将最接近的现有技术所公开的技术方案与申请文件的权利要求书限定的技术方案进行比较。但这种比较并非按照字面记载内容进行机械式比对，而是要在充分分析专利申请的技术构思的基础上，按照相关技术特征在专利申请与最接近的现有技术中各自所起作用是否实质相同的比对基准，判断最接近的现有技术是否公开了专利申请的相关技术特征，进而准确界定所要求保护的专利申请的区别技术特征。在专利授权阶段，无论是专利复审委员会对驳回决定进行复审审查，还是人民法院在对复审决定进行司法复核，核心关切均是作为最接近的现有技术的对比文件是否实质公开了发明申请的相关技术内容，而非对比文件是否系按照逐字逐句的方式进行完整翻译。特别是，考虑到汉语表达博大精深，词汇选择多元丰富的特点，一词多义或多词一义的现象在汉语表达中所在多有，由此决定了当引用的最接近的现有技术是使用非汉语撰写的域外文献，本领域普通技术人员为了将相关外语文献内容转换为中文以方便说明相关问题时，由于技术人员所掌握的外语水平、翻译技巧、个人中文表达习惯等因素，可能会出现不同的技术人员使用含义实质相同、仅是汉字表达不同的情形，这无可厚非。罗国沛上诉认为，国家知识产权局应当将对比文件1交由有翻译资质的翻译机构进行翻译，该项主张的实质是其不认可国家知识产权局对对比文件1所公开内容的翻译解读。但翻译机构并非专利法、专利法实施细则或审查指南所称的“本领域的普通技术人员”，故罗国沛关于国家知识产权局在专利授权审查过程中应将作为对比文件的外文文献交由有翻译资质的翻译机构进行翻译的观点，于法无据。罗国沛另认为，根据其本人使用百度翻译软件进行翻译的结果，未见原审判决、被诉决定关于对比文件1公开的内容。对此，本院认为，其一，罗国沛认为国家知识产权局应将对比文件1交由有翻译资质的翻译机构进行翻译，但其本人却采用相关翻译软件自行翻译，进而以自行翻译的结果评价原审法院和国家知识产权局对对比文件1的翻译解读错误，如此操作标准显然自相矛盾，不足以令人信服；其二，前已述及，在专利授权阶段，无论是国家知识产权局还是人民法院，核心关切的对象均是作为最接近的现有技术的对比文件是否实质公开了发明申请的相关技术内容，而非对比文件是否系按照逐字逐句的方式进行完整翻译。罗国沛认为，根据其使用百度翻译软件对对比文件1逐行翻译的结果，未见原审判决和被诉决定所表述的对比文件1公开的内容，系因为其本人未能准确、辩证地理解翻译须追求“信、达、雅”与专利授权审查关注技术方案实质内容该二者的关系；其三，诚如国家知识产权局在被诉决定和本案一、二审答辩意见所一再指出的，对比文件1公开的相关部件直译为中文可能存在语义上的偏差。亦即，国家知识产权局并不否认在对作为域外专利文献的对比文件1进行翻译的过程中可能存在中文语义偏差的问题。但是，人民法院对于国家知识产权局作出的复审决定进行司法复核，审查的重点不在于国家知识产权局翻译所使用的中文表达词汇是否完美、精准，而在于审查国家知识产权局针对被翻译为相关中文名词的部件在域外文献中所起的作用与本申请相对应的部件在本申请中所起的作用实质相同的认定结论是否客观、准确。故罗国沛仅以国家知识产权局未将对比文件交由有翻译资质的翻译机构进行翻译，国家知识产权局自行翻译所采用的中文词汇与专利申请人自行翻译所采用的中文词汇不同为由，主张国家知识产权局作出的被诉决定应予撤销，没有事实和法律依据。 第三，原审法院采信国家知识产权局就对比文件1的翻译，程序合法。理由为：原审法院是通过组织召开庭审，充分听取本案双方当事人关于本申请与对比文件1的技术内容所发表的质证意见和比对意见后，就对比文件1具体公开了哪些技术内容依法作出认定。而且，根据本院对对比文件1原文相关段落进行审查，并未发现原审判决在事实查明部分引用被诉决定关于对比文件1公开的相关内容存在明显的翻译错误。因此，罗国沛关于原审法院错误采信国家知识产权局就对比文件1的翻译内容，所作原审判决应予撤销的观点，亦没有事实和法律依据。 综上，原审法院采信国家知识产权局就对比文件1即英国专利GB572704A的翻译内容，并无不当。罗国沛此节上诉理由，本院不予支持。 三、关于本申请权利要求1是否具备创造性的问题 罗国沛上诉认为，对比文件1的GB572704A英国专利不能实现本申请所实现的消除枪炮后坐力的技术效果，故对比文件1不能否定本申请的创造性。对此，本院分析如下： 首先，依照专利法第二十二条第一款、第三款的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性；创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。创造性判断一般遵循“三步法”原则，即：第一步，在确定最接近的现有技术的基础上，确定发明或实用新型与该最接近的现有技术之间的区别技术特征；第二步，根据该区别技术特征在权利要求所请求保护的整体技术方案中产生的作用、功能及所能达到的技术效果，确定该发明或实用新型所要实际解决的技术问题；第三步，从实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明或实用新型对所属领域技术人员而言是否显而易见。如果非显而易见，则说明要求保护的发明或实用新型具备创造性。现有技术整体上是否给出技术启示，是判断是否非显而易见的关键。现有技术如果给出将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决该发明或实用新型所要解决的技术问题的启示，就意味着所属领域的技术人员在面对相同的技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术，进而获得该发明的技术方案。在判断现有技术公开的技术手段能否带来解决最接近现有技术存在的技术问题的技术启示时，不仅需要关注技术手段本身，还必须关注该技术手段在现有技术整体技术方案中所起的作用及其与现有技术的技术方案中的其他特征之间的关系。具备下列情况之一，通常认为现有技术中存在技术启示：其一，所述区别技术特征属于公知常识，或者属于所属领域技术人员解决该重新确定的技术问题的常规技术选择或惯用的技术手段；其二，所述区别技术特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，该技术手段在该现有技术的其他部分所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；其三，所述区别技术特征属于另一份对比文件披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。 其次，按照“三步法”对本申请的权利要求1是否具备创造性展开分析。本申请权利要求1要求保护的是一种完全消除枪炮后坐力的装置，分别包括“完全消除枪后坐力的装置”的技术方案（以下简称技术方案1）和“完全消除炮后坐力的装置”（以下简称技术方案2）两项并列技术方案。 关于技术方案1。根据对比文件1第1页第64-78行、第79-96行、第2页第84-112行、第3页第5-18行、第3页第29-79行记载的内容及附图1-2，对比文件1公开了一种关于机枪的改进，具体包括：枪管套2、枪管3、固定连接在枪管套2上的挡板装置4，挡板装置4由一系列的螺栓10并按照一定距离连接多个层叠在一起的挡板构件9组成。挡板构件9可以设置为空心平头圆锥形，还可以设置为向前弯曲然后向后弯曲。挡板构件9还可以设置为呈扁平环面，其厚度使得当将挡板构件9以螺栓连接在一起时，挡板构件9的挡板部分间隔开足够距离，以提供用于推进气体行进的通道。前述通道与由设置在构件9、9a，9b的外围部分中的狭槽形成的通道16连通。指定为9a的后挡板构件由一个外螺纹凸台12形成，该凸台拧入枪管套2的螺纹端。凸台内部设有衬套13，衬套13与枪管3间隙配合。前挡板构件9b具有在内部具有环形通道16的枪口14，其用于阻止高压喷射气体通过枪口部分逸出，从而保持挡板装置内的气体压力。当子弹离开枪口并穿过挡板装置4的内圆孔时，当子弹离开枪的枪口并穿过挡板时，部分推进气体在挡板构件之间逸出并向后倾斜偏转，并且平行于枪管的轴线。由于挡板构件9之间间隔的距离提供了子弹射出时所带出的高压喷射气体的通道，被挡住的高压气体向构件9的侧后方向后倾斜偏转并冲出，产生了向前的反作用力，进而给枪管套2和枪套1提供向前的推力，从而使枪向前的推力和向后的后坐力相互抵消，基本消除枪的后坐力。从上述公开的内容可知，对比文件1中的“baffledevice4”在该英国专利中所起的作用与本申请中的前推力帽在技术方案1中所起的作用相同，即都是向枪管套及枪管施加向前的推力以抵消后坐力，故可以认定对比文件1已经公开了本申请权利要求1中的“前推力帽”；对比文件1中的“bafflemembers”在该英国专利中所起的作用与本申请中的前推力弧板在技术方案1中所起的作用亦相同，即都是挡住或者说拦截住子弹从枪口射出时带出的高压喷射气体，并给这些气体一个与枪管轴线平行的通道以让气体朝着挡板构件的斜侧后方冲击出，故可以认定对比文件1已经公开了本申请权利要求1中的“前推力弧板”。综上，权利要求1的技术方案1与对比文件1的区别技术特征是“前推力帽的构成”，即“前推力帽由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板构成”。基于该区别技术特征，本申请要实际解决的技术问题是“如何实现前推力弧板之间的固定连接”。因此，原审判决和被诉决定关于本申请权利要求1的技术方案1与对比文件1的区别技术特征、区别技术特征在本申请权利要求1技术方案所要实际解决的技术问题的认定均属正确，本院予以维持。 根据对比文件1公开的内容，挡板装置4由多个挡板构件9通过螺栓10按照一定间距间隔开足够距离连接构成。可见，对比文件1已经给出如何将挡板构件9固定连接的技术教导。因此，在对比文件1的技术教导下，本领域的普通技术人员完全可以想到通过4根筋板将多个前推力弧板加以支撑并固定连接，这种连接方式属于常规技术选择，且并未带来预料不到的技术效果。因此，应认定对比文件1给出了获得本申请权利要求1技术方案1的技术启示。按照“三步法”的判断方法，可以认定在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术选择获得本申请的权利要求1的技术方案1是显而易见的，故权利要求1的技术方案1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 关于技术方案2。该技术方案与技术方案1的不同之处仅在于应用于炮，该不同点进一步构成技术方案2与对比文件1公开的内容之间的区别技术特征。因此，本申请的权利要求1的技术方案2与对比文件1的区别技术特征是“前推力帽的构成”和“应用为炮而非枪”，即“前推力帽由4根筋板支撑并按一定距离连接多个前推力弧板构成，且应用于炮”。对于区别技术特征“前推力帽的构成”的评述，同于上述针对技术方案1的评述。至于“应用为炮而非枪”的区别技术特征，其仅仅是应用的对象不同，而炮和枪均属于常用军事器械，且二者在发射子弹过程中都会产生后坐力系本领域的公知常识，故本领域的普通技术人员自然会想到将消除枪后坐力的技术方案（即技术方案1）应用于炮以消除炮弹发射时给炮身带来的后坐力，这种技术手段仅是军事器械领域应用对象的转换，属于本领域的常规技术手段，且未带来任何预料不到的技术效果。鉴于在对比文件1的基础上结合本领域常规技术手段获得本申请的权利要求1的技术方案1是显而易见的，在仅是应用对象由枪改为炮时，立足于本领域普通技术人员的认知能力和技术水平，将对比文件1结合本领域常规技术手段获得本申请权利要求1的技术方案2亦是显而易见的，故权利要求1的技术方案2亦不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 最后，关于罗国沛认为对比文件1公开的技术方案不能实现消除枪炮后坐力的观点。对此，本院认为，“三步法”的核心是现有技术是否给出形成要求保护的发明或实用新型技术方案的技术启示，使得所属领域的普通技术人员根据相关技术启示去获得要求保护的技术方案，至于现有技术公开的技术方案本身能否实现其声称的技术效果，这不是“三步法”所关注的问题。本案中，对比文件1在多处公开了在枪管上设置挡板装置及在挡板装置内设置挡板构件，还公开了挡板形状的多种实施方式和挡板构件的具体固定连接方式，进而公开了利用挡板装置和挡板构件的配合，可以获得改变从枪管射出的子弹带出的高压喷射气体的行进路径以给枪管和枪管套向前的反推力，抵消因子弹发射给枪体带来的后坐力的技术效果。在对比文件1已经给出足够丰富的技术信息的情况下，本领域技术人员在面对相同的技术问题时，完全有动机在对比文件1的基础上加以改进，从而获得本申请权利要求1所要求保护的技术方案。 综上，原审判决和被诉决定关于本申请权利要求1不具备创造性的认定结论正确。罗国沛此节上诉理由，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗国沛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由罗国沛负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 鹏 审判员 欧宏伟 审判员 李自柱 二〇二〇年十一月七日 法官助理陈文琳 书记员管众 裁判要点                            案号                       （2020）最高法知行终500号                               案由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合议庭                       审判长：何鹏             审判员：欧宏伟、李自柱                                                     法官助理：陈文琳                       书记员：管众                               裁判日期                       2020年11月7日                               关键词                       发明专利申请；复审；域外专利文献翻译；技术内容公开；技术启示；创造性                               涉案专利                       “枪炮后坐力和产生的前推力互为抵消为零的新技术”发明专利申请（申请号：201410204092.5）                               当事人                       上诉人（原审原告）：罗国沛；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             （原判主文：驳回原告罗国沛的诉讼请求。             第161034号复审决定主文：维持国家知识产权局于2017年7月27日作出的驳回决定。）                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款；             《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。                               法律问题                       1.国家知识产权局在引用域外专利文献作为对比文件时是否需要提交有翻译资质的翻译机构所作的中文译文；             2.区别技术特征识别的判断标准；             3.创造性审查过程中有无技术启示的判断标准。                               裁判观点                       1.根据《专利审查指南2010》的相关规定，在发明专利申请实质审查阶段，审查员在给申请人发出的审查意见通知书中引用对比文件时，可以视情况或附上对比文件的复制件，或复制与审查意见通知书正文相关的部分。审查指南针对对对比文件的复制件的形式要素确有规定，但不要求涉及外国文献的对比文件需要将对比文件转交给有资质的第三方翻译机构进行翻译，并将翻译结果记载入审查意见通知书。             2.创造性判断一般遵循“三步法”原则，其中第二步为“确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题”。在该步骤中，首先需要分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比存在哪些区别特征，然后根据所述区别技术特征带给发明的技术效果来客观认定发明所要实际解决的技术问题。由此可知，区别技术特征是通过将发明和最接近的现有技术进行比较加以确定。为认定发明和最接近的现有技术之间存在哪些区别技术特征，便有必要先予确定最接近的现有技术已经公开了要求保护的发明中的哪些技术特征。将最接近的现有技术所公开的技术方案与申请文件的权利要求书限定的技术方案进行比较，并不是按照字面记载内容进行机械比对，而是要在充分分析专利申请的技术构思的基础上，按照相关技术特征在专利申请与最接近的现有技术中各自所起作用是否实质相同的比对基准，判断最接近的现有技术是否公开了专利申请的相关技术特征，进而准确界定所要求保护的专利申请的区别技术特征。             3.在判断现有技术公开的技术手段能否带来解决最接近现有技术存在的技术问题的技术启示时，不仅需要关注技术手段本身，还必须关注该技术手段在现有技术整体技术方案中所起的作用及其与现有技术的技术方案中的其他特征之间的关系。具备下列情况之一，通常认为现有技术中存在技术启示：其一，所述区别技术特征属于公知常识，或者属于所属领域技术人员解决该重新确定的技术问题的常规技术选择或惯用的技术手段；其二，所述区别技术特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，该技术手段在该现有技术的其他部分所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；其三，所述区别技术特征属于另一份对比文件披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。