浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4214号 上诉人（原审原告）：赵秋水，男，1961年10月31日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：祝全梅，女，1970年4月8日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人（原审被告）：绍兴市民华农业发展有限公司，住所地绍兴市柯桥区稽东镇占岙村。 法定代表人：王军民。 委托诉讼代理人：姚波，浙江朋成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄亦斐，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王军民，男，1969年7月27日出生，汉族住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：柯桥区稽东镇占岙村民委员会，住所地绍兴市柯桥区稽东镇占岙村。 法定代表人：祝荣福。 委托诉讼代理人：李**根，绍兴市柯桥区平水法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李陈静，绍兴市柯桥区平水法律服务所法律工作者。 上诉人赵秋水、绍兴市民华农业发展有限公司因与被上诉人王军民、柯桥区稽东镇占岙村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初16742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 赵秋水上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持赵秋水的一审诉讼请求。事实和理由:1、一审法院确定的赵秋水的房产修理费太低，应按现在的市场价确定。赵秋水的房子之前不是危房，是可以安全居住的。2、一审法院只认定了一棵香榧树的损失是错误的，赵秋水损失的香榧树有三棵。3、赵秋水现在居住的房子是向他人租用的，应赔偿赵秋水租金损失。石坎的赔偿款由张某代领，赵秋水没有签字确认，也没有实际领取。4、王军民作为行为的实施者，是利益的直接获得者，一审法院判决所有赔偿款由绍兴市民华农业发展有限公司负担有失公允。5、诉讼费用及鉴定费用不应由赵秋水承担。6、柯桥区稽东镇占岙村民委员会作为合同的发包方，利益的共享者，具有监管义务。 上诉人绍兴市民华农业发展有限公司针对上诉人赵秋水的上诉请求、事实和理由答辩称：1、房屋价格在一审中是经过询价的，绍兴市民华农业发展有限公司对此予以认可。但是根据安全鉴定报告结论，该房屋已属于危房，故绍兴市民华农业发展有限公司对于一审法院判定山塘出水对房屋受损的参与度为40%以及装修损失均不予认可。2、赵秋水损失的4颗香榧树，绍兴市民华农业发展有限公司已如数赔偿。一审法院判定绍兴市民华农业发展有限公司尚需赔偿一颗香榧树损失，绍兴市民华农业发展有限公司不予认可。3、涉案房屋属于危房，无法居住，且赵秋水实际也并非居住在涉案房屋内，而是住在赵家镇集镇，因此一审法院判定租金没有依据是正确的。至于石坎的赔偿款，绍兴市民华农业发展有限公司也已统一赔偿给村委，一审法院认定不再予以另行赔偿是正确的。4、王军民系绍兴市民华农业发展有限公司的法定代表人，其系职务行为，一审判定王军民无需承担责任是正确的。5、对于诉讼费和鉴定费，不应由绍兴市民华农业发展有限公司负担。 绍兴市民华农业发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判绍兴市民华农业发展有限公司赔偿赵秋水经济损失3272元。事实和理由：1、一审法院认定房屋受损与山塘出水因果关系参与度为40%错误。赵秋水的房屋建于1984年，距今已有三十余年，房屋主体结构形式为泥墙木结构，泥墙作为主要竖向承重构件，根据浙江省地球物理技术应用研究所出具的《安全鉴定报告》显示，房屋由于建造年代久，建造标准均较低，建筑材料材质均较为老旧，导致房屋安全性降低，处于危险状态，这说明被上诉人房屋属于危房是建造年代久、建造标准低、建筑材料材质老旧造成，并非山塘出水造成。同样找一处赵秋水所在村1984年建造的泥墙木结构房屋，按照现在的建造标准去鉴定，结果同样会是构成整体危房，即便在1984年房屋刚建成时，按照现在的建造标准去鉴定，结果依然会是构成整体危房，也就是说山塘出水前赵秋水的房屋已经属于危房。同时赵秋水已经长时间不在该房屋居住，也多次向村委申请要求对房屋进行翻建，赵秋水的房屋属于危房的原因并非为山塘出水。（2017）浙0681民初14278号案件中以269397元作为房屋损失赔偿依据，法院根据过错程度和房屋本身老旧的情况，并依据浙江省地球物理技术应用研究所出具的安全鉴定报告，酌情认定赔偿房屋损失4万元，参与度仅为40000／269397＝14.85%。本案中，证据及案件事实与（2017）浙0681民初14278号案件一致的情况下，一审法院酌情确定参与度为40%，远高于（2017）浙0681民初14278号案件中确定的14.85%，显失公允。绍兴市民华农业发展有限公司应赔偿赵秋水房屋经济损失3272元（21816＊15%）较合理。赵秋水在起诉状中未提出要求赔偿装修损失，然一审法院酌情给予装修损失1000元，明显违背民事诉讼法“不告不理”的基本原则。2、一审法院确定赵秋水的直径20厘米香榧树尚未得到赔偿错误。（2017）浙0681民初14278号案件认为“原告主张其有7株香榧树受损，但该主张与赵厚青代表村集体出具的材料中4株香榧受损的表述不符，且原告自述已收到4株香榧树的赔偿，故本院对原告主张的香榧树损失不予认可，当然，原告确另有证据证明存在其他香榧树损失，其可另行与被告协商或主张赔偿”，本案一审法院在赵秋水没有提供新证据、本案证据与（2017）浙0681民初14278号案件一致的情况下作出了与（2017）浙0681民初14278号案件截然相反的认定，错误。赵秋水的起诉状中记载“同时将赵秋水户三棵香榧树冲毁，其中一棵500年以上树龄的香榧树受损严重，两棵40年和15年树龄直径大约在40厘米至20厘米的香榧树被直接冲走（王军民提供的现场损毁记录中有记录）”，说明赵秋水诉称的香榧树损失的依据是损毁记录。根据损毁记录，绍兴市民华农业发展有限公司已经赔偿赵秋水两株香榧草苗、一株18公分香榧树和一株8公分香榧树的损失，赵秋水的香榧树损失已全部获得赔偿，一审法院以（2017）浙0681民初14278号案件中赵秋水以及证人赵某1的陈述认定赵秋水的直径20厘米香榧树未获赔偿没有事实依据。退一万步讲，即便一审法院认定赵秋水的直径20厘米的香榧树尚未赔偿成立，一审法院认定的损失也不合理。20厘米的香榧树目前的市场价是3000元至4000元一株，上诉人农庄也种植有大量香榧树，可以以物赔物。农户采摘香榧青果后都是卖给加工厂的，近几年香榧青果收购价格为5元左右一斤，香榧成品为60元左右一斤，一审法院按100元／斤核定已经远远超出香榧成品价格，更是远远超过香榧青果收购价格。赵秋水在起诉状中主张20元／斤的青果损失，一审法院却按100元／斤核定青果损失，不合理。3、由绍兴市民华农业发展有限公司负担2357元诉讼费错误。一审法院仅支持赵秋水小部分诉讼请求，其大部分诉讼请求均被驳回，赵秋水理应负担大部分诉讼费。然在本案中，赵秋水只负担了案件受理费3557元中的1200元，而绍兴市民华农业发展有限公司需要负担案件受理费3557元中的2357元， 于法无据。4、司法鉴定费16000元不应由绍兴市民华农业发展有限公司负担。根据浙江省地球物理技术应用研究所出具的《安全鉴定报告》显示，房屋由于建造年代久，建造标准均较低，建筑材料材质均较为老旧，导致房屋安全性降低，处于危险状态，说明赵秋水的房屋属于危房是建造年代久、建造标准低、建筑材料材质老旧造成，并非山塘出水造成，相应的司法鉴定费22000元应当全部由赵秋水负担。 上诉人赵秋水针对上诉人绍兴市民华农业发展有限公司的上诉请求、事实和理由答辩称：绍兴市民华农业发展有限公司对涉案山塘的改造是违法的。赵秋水的损失是涉案山塘出水造成。赵秋水涉案的房屋原本是可以居住的，因为小孩在外读书，为方便照顾才居住在镇上的。 被上诉人柯桥区稽东镇占岙村民委员会针对上诉人赵秋水、绍兴市民华农业发展有限公司的上诉请求、事实和理由答辩称：1、一审法院认定事实清楚、证据确凿，但认定绍兴市民华农业发展有限公司赔偿赵秋水损失是不对的，本案损失是由不可抗力造成，绍兴市民华农业发展有限公司应是对赵秋水的损失进行补偿。2、涉案山塘在柯桥、嵊州、诸暨三区交界处。山塘出水不足以冲毁赵秋水的房屋。3、一审法院对涉案房屋的价格认定是合理的。综上，请求维持一审判决。 被上诉人王军民对上诉人赵秋水、绍兴市民华农业发展有限公司的上诉请求、事实和理由均未发表答辩意见。 赵秋水向一审法院起诉请求：1、绍兴市民华农业发展有限公司、王军民、柯桥区稽东镇占岙村民委员会赔偿赵秋水经济损失631497元；2、本案诉讼费用由绍兴市民华农业发展有限公司、王军民、柯桥区稽东镇占岙村民委员会负担。 一审法院认定事实：2011年7月1日，绍兴县民华农业发展有限公司与绍兴县稽东镇占岙村民委员会签订林地流转合同一份，约定绍兴县稽东镇占岙村民委员会将位于绍兴县稽东镇占岙村民委员会大树下、小峰子等地块流转给绍兴县民华农业发展有限公司从事森林旅游业及香榧种植等林业产业的开发经营，流转期限为50年，总费用为36万元。此后，绍兴县民华农业发展有限公司在流转林地上建造了山庄，从事餐饮、旅游。在绍兴县民华农业发展有限公司流转的林地旁有一处山塘，绍兴县民华农业发展有限公司对山塘进行了部分改建，外围安装门锁，同时在从山塘外延伸至斜坡的连接处安装了栏杆等物，绍兴县民华农业发展有限公司在此封闭的范围内用于养殖鸡、鸭。赵秋水的房屋在该处斜坡的下方。2016年6月29日，由于暴雨从山塘处冲刷至斜坡后造成泥石流灾害，冲入赵秋水房屋，造成赵秋水房屋以及赵秋水所种植的香榧树、石坎等财产受损，事故还同时造成诸暨市赵家镇东庄村其他部分村民财产受损。事故发生后，王军民会同诸暨市赵家镇东庄村负责人对相关村民的损失进行了赔偿，其中包括赵秋水的部分香榧树损失以及石坎损失。2017年8月，赵秋水向该院起诉要求王军民赔偿房屋、香榧树、石坎、水泥盖板、房屋租金等损失共计631497元。在该案审理中，该院依法委托鉴定机构对赵秋水的房屋是否是危房以及如果是危房，对危房产生的原因进行鉴定，浙江省地球物理技术应用研究所接受委托后，于2018年1月25日出具安全鉴定报告，其中认为赵秋水的房屋危险性等级为D级，应避免人员进入，实时进行拆除，并认为池塘出水对该房屋破坏产生一定影响。为此，赵秋水支付鉴定费22000元。该案经审理，该院于2018年10月8日作出（2017）浙0681民初14278号民事判决书，判决王军民赔偿赵秋水的房屋损失、技术咨询费共计41500元。该案王军民、赵秋水均上诉，绍兴市中级人民法院于2019年4月28日作出（2018）浙06民终3970号民事裁定书，裁定撤销该院（2017）浙0681民初14278号民事判决，发回该院重审。该院于2019年5月19日重新立案，后赵秋水在收到该院传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，故该案按赵秋水撤诉处理。2019年10月14日，赵秋水再次起诉来院，并增加绍兴市民华农业发展有限公司、柯桥区稽东镇占岙村民委员会为被告，要求王军民、绍兴市民华农业发展有限公司、柯桥区稽东镇占岙村民委员会赔偿损失。绍兴县民华农业发展有限公司于2016年6月变更为绍兴市民华农业发展有限公司，绍兴县稽东镇占岙村民委员会于2014年5月变更为柯桥区稽东镇占岙村民委员会。 一审法院认为，公民合法的财产受法律保护。本案中，2016年6月29日，由于暴雨从山塘处冲刷至斜坡后造成泥 石流灾害，冲入赵秋水房屋，造成赵秋水房屋以及赵秋水所种植的香榧树、石坎等财产受损这一事实可以确认。但各方之间对赵秋水财产（房屋）受损的原因、侵权主体以及损失范围如何确定发生争议。该院根据已经查明的事实作如下分析，焦点之一：赵秋水财产（房屋）受损的原因，根据浙江省地球物理技术应用研究所出具的安全鉴定报告，认为赵秋水的房屋危险性等级为Ｄ级，应避免人员进入，实时进行拆除，并认为池塘出水对该房屋破坏产生一定影响。从该意见中可以判断，赵秋水的房屋受损与山塘出水具有一定的因果关系。争议焦点之二：侵权责任主体如何确定？根据林地流转合同的约定，四至范围详见“山林现状图”，但王军民、绍兴市民华农业发展有限公司、柯桥区稽东镇占岙村民委员会均未提供“山林现状图”，经该院向有关部门查询，也无法获知涉案的山塘所处的位置是否属于林地流转的范围，但该院认为，鉴于王军民对山塘及其周边范围进行部分改建并使用至今这一事实成立，王军民就有对山塘及其周边范围尽到合理使用、管理的义务，特别是在连降暴雨的雨季，更加有合理的注意义务。同时，因王军民系绍兴市民华农业发展有限公司的法定代表人，其使用山塘（养鸡、鸭）最终获益也是为绍兴市民华农业发展有限公司所为，故可以认定王军民所从事的是职务行为，责任主体应当是绍兴市民华农业发展有限公司。至于柯桥区稽东镇占岙村民委员会是否应承担责任，赵秋水的理由是其疏于管理造成，该院认为，如前所述，按照现有证据材料无法认定山塘所处的位置是否属于林地流转的范围，但即使山塘所处的位置属于林地流转的范围，也难以认定柯桥区稽东镇占岙村民委员会对涉案的山塘存在疏于管理的情形，因为从该院勘察现场的情况分析，山塘及其所处的范围内并未发现有特别明显的安全隐患之处，同时根据现有证据也无法查明在绍兴市民华农业发展有限公司使用之前山塘及其所处范围的原状，而且据王军民陈述，其在2011年开始就已使用涉案山塘，故赵秋水以柯桥区稽东镇占岙村民委员会疏于管理为由要求柯桥区稽东镇占岙村民委员会承担赔偿责任，依据不足，该院不予支持。焦点之三：损失范围如何确定？对于房屋损失，因为无法查明赵秋水房屋在受损之前的状况，故无法客观、合理地对房屋的修复（加固）费用作出判断，但该院根据浙江省地球物理技术应用研究所出具的安全鉴定报告及其中的房屋照片等内容，结合涉案房屋的建造时间（1984年）确定截止事故发生前一天（2016年6月28日）涉案房屋的价值，同时鉴于涉案房屋已无法继续居住，结合房屋受损与山塘出水具有一定因果关系（该院酌情确定参与度为40%）的事实，并经询价，该房屋至事故发生前一天的价值为21816元,确定房屋损失为8726.4元,酌情给予装修损失为1000元,共计9726.4元；对于香榧树的损失，赵秋水在庭审中陈述到“大的香榧树被告没有赔过”，结合在该院（2017）浙0681民初14278号案中赵秋水以及证人赵某1的陈述（证人赵某1陈述到其中一株直径20厘米的香榧树被洪水冲走了），该院确定赵秋水的直径20厘米香榧树尚未赔偿，经该院询价，结合赵秋水的实际年龄，确定损失年限为20年，该部分损失为20年＊30斤（综合考虑每年递增因素）＊100元／斤＝60000元，再综合考虑香榧树受损与山塘出水存在的因果关系（该院酌情确定绍兴市民华农业发展有限公司不合理注意义务的参与度为75%），认定绍兴市民华农业发展有限公司赔偿赵秋水香榧树损失为45000元。至于其余香榧树损失、石坎损失，绍兴市民华农业发展有限公司已经作出赔偿，且赵秋水也收取了相应款项，故该部分损失绍兴市民华农业发展有限公司可不再予以另行赔偿。对于水泥盖板损失及租金损失，并无证据证明，该院不予支持。综上，由于赵秋水的房屋及香榧树受损与绍兴市民华农业发展有限公司在使用山塘及其所处范围时未合理注意雨季的雨水对于下方居民的影响，未采取有效措施等因素具有一定因果关系，故对于赵秋水合理部分的损失绍兴市民华农业发展有限公司应予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、绍兴市民华农业发展有限公司赔偿赵秋水房屋、香榧树的经济损失共计人民币54726,4元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵秋水其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3557元，由赵秋水负担1200，由绍兴市民华农业发展有限公司负担2357元。鉴定费22000元,由赵秋水负担6000元,由绍兴市民华农业发展有限公司负担16000元。 二审中，上诉人赵秋水向本院申请证人祝某、赵某2出庭作证，证明赵秋水户租住了祝某的房屋，申请证人张某出庭作证，证明赵秋水户的石坎赔偿款由张某代领保管，赵秋水未领取。其余各方当事人均未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。本院认证认为，祝某、赵某2的证言不能达到赵秋水的证明目的，本院不予采信。证人张某的证言与本案争议焦点无关联性，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为，一、关于上诉人赵秋水的房屋损失与装修损失。浙江省地球物理技术应用研究所出具的安全鉴定报告认为赵秋水的房屋危险性等级为Ｄ级，应避免人员进入，实时进行拆除，并认为山塘出水对该房屋破坏产生一定影响。一审法院据此认定赵秋水的房屋受损与山塘出水具有一定的因果关系，并酌情确定参与度为40%，应属合理。一审法院根据上述安全鉴定报告及其中的房屋照片等内容，结合涉案房屋的建造时间（1984年）确定截止事故发生前一天（2016年6月28日）涉案房屋的价值，同时鉴于涉案房屋已无法继续居住，结合房屋受损与山塘出水具有一定因果关系，经询价后确定房屋至事故发生前一天的价值为21816元，涉案房屋损失为8726.4元，亦属合理。赵秋水一审起诉时主张的房屋赔偿费为269397元，从常理来讲，房屋装修损失亦属于房屋赔偿费的一部分，因此，一审法院酌情确定房屋损失与装修损失共计9726.4元并未超出赵秋水的诉请金额。二、关于香榧树的损失。一审法院结合赵秋水在本案与（2017）浙0681民初14278号案中的陈述以及证人赵某1在（2017）浙0681民初14278号案中的证言，确定赵秋水尚有一颗直径20厘米的香榧树未获赔偿，并无不当。赵秋水主张其尚有另两棵香榧树未获赔偿，依据不足。一审法院综合考虑香榧的市场价格、赵秋水的实际年龄及绍兴市民华农业发展有限公司不合理注意义务对香榧损失的参与度，确定绍兴市民华农业发展有限公司应赔偿赵秋水香榧树的损失为45000元，亦属合理。该金额亦未超过赵秋水诉请的香榧树损失总金额。三、关于赵秋水主张的租金损失与石坎的赔偿款。赵秋水主张租金损失，但未能提供充分、有效的证据证明自己的主张，一审法院对此未予支持，并无不当。赵秋水主张石坎的赔偿款，但绍兴市民华农业发展有限公司已对此作出赔偿，一审法院不再予以支持，亦无不当。四、王军民与柯桥区稽东镇占岙村民委员会是否应在本案中承担赔偿责任。王军民系绍兴市民华农业发展有限公司的法定代表人，其使用涉案山塘的行为可认定为职务行为，赵秋水主张王军民应承担赔偿责任，无事实与法律依据。根据现有证据，无法获知涉案山塘所处的位置是否属于绍兴市民华农业发展有限公司与柯桥区稽东镇占岙村民委员会签订的林地流转合同的范围，赵秋水主张柯桥区稽东镇占岙村民委员会作为流转合同的发包方与利益共享者，对绍兴市民华农业发展有限公司使用涉案山塘具有监管义务，依据不足，赵秋水要求柯桥区稽东镇占岙村民委员会承担赔偿责任，本院不予支持。五、关于鉴定费。一审法院根据本案的实际情况决定当事人各自负担的鉴定费用，并无不当。 综上所述，上诉人赵秋水、绍兴市民华农业发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费据实调整为10114.97元，由绍兴市民华农业发展有限公司负担876.58元，由赵秋水负担9238.39元。二审案件受理费10114.97元，由绍兴市民华农业发展有限公司负担902.36元，由赵秋水负担9212.61元。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 王常山 审判员 季璐璐 二〇二〇年十一月三十日 书记员 鲁 易