中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法民终383号上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道**。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝魁，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云鹏，内蒙古蒙元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古中服实业有限公司，住，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区诺和木勒大街**/div>法定代表人：郑居银，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王相瑞，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏翔，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）、内蒙古中服实业有限公司（以下简称中服公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。通州建总公司的委托诉讼代理人郝魁、张云鹏，中服公司的委托诉讼代理人王相瑞、王鹏翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通州建总公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初48号民事判决第二项、第三项、第四项；2.依法改判中服公司向通州建总公司支付工程款48740869元及违约金（违约金以48740869元为基数，自2013年1月1日起按照年利率24%计算至实际付清之日止）；依法改判中服公司赔偿通州建总公司停工后管理人员遣散费及停工后项目管理人员工资、看护费损失6612570元；依法改判中服公司赔偿通州建总公司一标段D号楼人员遣散费65万元；依法改判通州建总公司为实现债权支出的保函费用24万元由中服公司全部承担；3.本案上诉费用由中服公司承担。事实与理由：（一）原判决认定中服公司应向通州建总公司支付工程款47228025元属于认定事实错误，中服公司欠付工程款数额应当为48740869元。内蒙古光明工程项目管理有限责任公司（以下简称光明公司）出具的《中宇广场一、二标段委托鉴定项目2019年11月1日开庭庭审要求补充计算项目汇总表》确定的钢管、扣件、油托租赁费698312元、中宇广场一、二标段现场库存剩余材料（未签字部分）814532元，共计1512844元应当计算在工程款中。1.中服公司在停工期间并未明确告知通州建总公司涉案工程不再施工，通州建总公司未拆除上述钢管、扣件、油托等施工材料符合施工合同的约定，如果继续施工能够使发包人中服公司的利益最大化。如果拆除钢管支撑等，将影响工程质量及安全，反而使损失扩大。2.钢管、扣件、油托等租赁费计算至2014年12月31日的前提是中服公司买断施工材料并支付费用，但中服公司一直未支付该部分费用，也未买断，故租赁费一直持续计算。3.中服公司将涉案工程的全部合同权利义务转让给第三方，不再履行双方签订的《建设工程施工合同》。因此，钢管、扣件、油托租赁费的截止计算时间应当为通州建总公司知道中服公司不再履行案涉施工合同之日，即截至2017年5月25日产生的钢管、扣件、油托租赁费698312元均应当计算在工程款中。4.中宇广场一、二标段现场库存剩余材料（未签字部分）814532元应当计算在工程款中。剩余材料在现场客观存在，数量是双方清点的，当时未签字是因现场机具新旧不一，中服公司对补偿价格不予确认，并非对数量不予确认。光明公司已经确定费用数额，中服公司应予赔偿。（二）原判决认定的应付款时间及违约金起算时间为通州建总公司起诉之日，属于适用法律错误。应付工程款时间及违约金的起算时间应当从2013年1月1日开始计算。涉案《建设工程施工合同》专用条款第26.1条工程款支付部分对涉案工程进度款的支付约定了付款时间，中服公司未按照约定支付进度款，已构成违约。涉案工程由于中服公司的原因停止施工，停工后应当视为工程款支付条件已经成就，通州建总公司依据约定及法律规定有权要求中服公司全额支付工程款。因此，通州建总公司主张停工后自2013年1月1日起要求中服公司支付全部工程款违约金符合法律规定和合同约定。（三）原判决认定中服公司仅应支付通州建总公司看护费228060元，属于事实认定错误。中服公司应赔偿通州建总公司停工后管理人员遣散费及停工后项目管理人员工资、看护费损失6612570元。上述费用通州建总公司已经实际支出，具有合理性，应予以支持。（四）原判决未支持通州建总公司一标段D号楼人员遣散费65万元及通州建总公司为实现债权支出的必要费用保险公司保函费24万元，属于事实认定错误。1.通州建总公司赔偿南通众艺建筑安装工程有限公司一标段D号楼人员遣散费65万元，并提交了领取遣散费的人员名单及转账凭证，上述证据足以证明遣散人员是一标段D号楼的施工人员且通州建总公司履行了相应支付义务，该费用应当由中服公司全部承担。2.为阻止中服公司转移财产，通州建总公司向一审法院申请了诉前财产保全，并为此支付24万元的保函费，该费用系通州建总公司实现债权的必要费用，依法应当由中服公司全部承担。中服公司辩称，（一）关于钢管、扣件、油托租赁费698312元应否计入工程款问题。通州建总公司已于2013年4月前知道其在冬季停工后，就不再继续施工，通州建总公司也实际解除了相关合同，不再租赁施工设备。通州建总公司所称为了继续施工未拆除钢管扣件与事实不符。如果其未拆除，至2017年5月钢管扣件已经无法使用。通州建总公司未采取措施防止损失扩大，其主张2015年1月1日至2017年5月25日的租赁费698312元无事实依据。（二）关于中宇广场一、二标段现场库存剩余材料（未签字部分）814532元应否计入工程款问题。2013年12月，建设单位、施工单位、监理单位共同清点了库存钢筋、剩余材料等并签字确认。未经中服公司确认的剩余材料款，不应予以支持。（三）通州建总公司主张工程款利息从2013年1月1日开始按照年利率24%计算违约金不能成立，应予驳回。1.中服公司与通州建总公司签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。中服公司无需对通州建总公司承担施工合同约定的违约金。2.通州建总公司所施工工程不具备验收交付条件，因此，也不具有请求给付工程款的条件。根据质量鉴定意见，案涉工程存在钢筋保护层厚度不合格，构建截面尺寸不符合国家规定等情形，通州建总公司应修复质量问题并经工程验收后，才具备请求中服公司给付工程款并按照银行同期贷款利率计算利息的权利。（四）通州建总公司主张一标段D号楼人员遣散费65万元及停工后项目公司人员看护费无事实与法律依据。1.通州建总公司提交的证据无法证明其存在遣散费损失。2.2012年11月19日，进入冬季停工期后，通州建总公司一直未开工，仅留有两名现场看护人员。通州建总公司提交的中宇广场一、二标段管理人员、保安人员工资表系单方制作，且未提交付款凭证等证据。（五）关于24万元保函费用应否由中服公司承担问题。通州建总公司支出的保险保函费用24万元不是必要费用，是其申请诉前财产保全而支出的担保费用，与中服公司无关，该费用不应当由中服公司承担。中服公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初48号民事判决第一项、第二项中违约金部分（违约金以47228025元为基数，自2017年6月15日起按年利率24%计算至付清之日止）；2.依法改判：确认通州建总公司与中服公司签订的《建设工程施工合同》无效，驳回通州建总公司请求中服公司支付违约金的诉讼请求；3.一审质量鉴定费30万元、二审案件诉讼费均由通州建总公司承担。事实和理由：（一）中服公司与通州建总公司签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。1.案涉工程属应该招投标的工程。案涉工程不仅包括写字楼、商务会馆,还有住宅和公寓，属于涉及公共安全的项目，原判决认定本项目不属于必须招投标的工程项目错误，应按照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十五条规定认定案涉《建设工程施工合同》无效。2.通州建总公司在中标前提前进入工地施工，预先编制好预算，与其找来的陪标公司串通中标，该中标无效。中服公司与通州建总公司因未严格履行招投标的法定程序，且未在建设管理部门进行备案，违反《招标投标法》第五十三条的强制性规定，应当认定案涉施工合同为无效合同。（二）原判决认定工程款违约金按照年利率24%计算属明显错误。1.案涉《建设工程施工合同》属无效合同，不应判决违约责任。2.通州建总公司所施工工程不具备验收交付条件，因此，也不具有请求给付工程款的条件，原判决判令中服公司给付工程款并承担违约金不当。原判决认定案涉工程存在质量问题，需要进行修复后才能进行验收，却判决中服公司给付工程款并承担违约金明显违背事实和法律规定。3.本案不适用约定的违约金条款。《建设工程施工合同》第35.1条约定：“发包人的违约责任：未按合同约定节点支付工程款，每日按未付款项部分的2‰支付违约金，但出现工程验收不合格或承包人未提供合法发票，不履行保修义务等承包人违约在先的情况时的发包人不承担违约责任。”该工程需要整改后才能验收交付，通州建总公司违约在先，依约依法中服公司均不应承担违约责任。4.原判决按照年利率24%计算违约金错误。一是建筑行业的利润在3%，本案中，至一审判决之日计算的违约金高达28336815元，占欠付工程款47228025元的60%左右，如果再考虑上诉周期和执行周期，该违约金将超过本金数倍，超出合同当事人的预期。二是年利率24%的民间借贷利率并不适用于建设工程、金融借款等诸多案件类型。按照24%的民间借贷利率作为判决的依据会过分加重中服公司的责任，同时也违背了民事责任设立的填平损失原则的初衷与目的。三是贷款利率整体下降，原判决按照24%的民间借贷利率计算的工程款违约金，与企业间经济行为适用贷款市场报价利率的利率政策相悖。（三）应对质量鉴定费进行调整。经一审法院委托内蒙古自治区建设工程质量检测中心对案涉工程质量进行鉴定并出具《质量鉴定报吿》，质量鉴定费30万元，一审法院对该鉴定报告进行了质证并采信该鉴定报告，该鉴定费应该与工程造价鉴定费一并调整，因案涉工程确实存在质量问题且需要修复，故该质量鉴定费30万元应由通州建总公司承担。通州建总公司辩称，（一）通州建总公司与中服公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同。案涉工程项目包括写字楼5栋，商务会馆1栋，工程开始施工于2012年，不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。本案工程资金来源为中服公司自筹资金，未使用国有资金。涉案工程不是必须招投标的工程项目，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。（二）原判决按照年利率24%计算违约金，充分考虑了双方合同约定、中服公司多次严重违约以及经济活动现实等因素，认定事实清楚，适用法律正确。中服公司以施工组织调整名义从2012年停工至今，恶意行使变更权并拒绝出具变更后的施工图，未完全履行支付进度款的主要义务，致使工程建设不能正常进行并擅自转让涉案工程，已致使合同目的不能实现。原判决将违约金计算标准调整为年利率24%，并无不妥。（三）质量鉴定费用系中服公司为证明其主张而支出的费用，依据《诉讼费用缴纳办法》的规定，该鉴定费属于诉讼费用，应当由中服公司提出诉求，但在一审审理过程中，中服公司并未提起反诉，应当另案解决。通州建总公司向一审法院起诉请求：1.解除中服公司与通州建总公司签订的《建设工程施工合同》；2.中服公司向通州建总公司支付工程款5000万元（最终工程款数额待鉴定后确认），逾期支付工程款产生的违约金8000万元（暂算至2017年1月1日），并按照每日1‰支付违约金至实际给付之日；3.中服公司向通州建总公司赔偿现场材料损失16738692元及利息（从2013年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；4.中服公司赔偿停工后管理人员遣散费及项目管理人员工资、看护费损失6612570元；5.中服公司支付塔吊租赁费损失500万元，钢管扣件租赁费损失1266472元；6.中服公司赔偿一标段D号楼人员遣散费65万元；7.中服公司赔偿利润损失17303552元；8.中服公司赔偿总包服务费损失435万元；9.赔偿工人生活区租赁费40万元、钢筋加工场地租赁费2万元；10.中服公司承担本案全部诉讼费用。通州建总公司于2019年11月1日变更诉讼请求：将第3项、第9项诉讼请求并入第2项诉讼请求中；增加1.中服公司给付通州建总公司因本案产生的鉴定费20万元；2.中服公司给付通州建总公司因本案产生的保函费24万元。2019年11月19日，通州建总公司撤回第7、8项诉讼请求。通州建总公司最终明确诉讼请求：1.解除《建设工程施工合同》。2.中服公司向通州建总公司支付欠款48987459元（包含原诉讼请求3的现场材料损失、原诉讼请求9的租赁费、原诉讼请求5中的钢管扣件等器材租赁费）及违约金（以48987459元为基数，按每日1‰的标准从2013年1月1日至2017年1月1日为71570678元，应计算至实际履行完毕之日止）。3.中服公司向通州建总公司赔偿停工后管理人员遣散费及停工后项目管理人员工资、看护费损失6612570元。4.中服公司向通州建总公司支付塔吊租赁费损失1827249.57元。5.中服公司向通州建总公司赔偿一标段D号楼人员遣散费65万元。6.中服公司承担通州建总公司申请保全支付的保函费24万元、工程造价鉴定费20万元、保全费5000元及全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月8日，甲方中服公司与乙方通州建总公司签订《中宇广场工程造价编制业务协议书》。中服公司于2012年6月1日向通州建总公司发出中标通知书，确定通州建总公司为中宇广场工程施工Ⅰ、Ⅱ标段组招标项目的中标人。2012年7月15日，发包人中服公司与承包人通州建总公司签订《建设工程施工合同》，主要内容：一、工程概况：工程名称中宇广场项目施工总承包Ⅰ、Ⅱ标段组；工程地址呼和浩特市如意开发区四纬路；工程内容写字楼5栋（19层）、商务会馆1栋（5层）、地下、地下**结构加混凝土结构；工程立项批准文号呼发改投字[2011]246号；资金来源自筹。二、承包范围：1.施工图纸所示范围内的全部土建、装修及配套安装工程；2.施工总承包工程中不包含钢结构工程、建筑幕墙工程、门窗工程、天幕工程、人防门、空调设备（管网及阀门由总承包方负责）、消防工程、防排烟系统、电梯工程、智能化弱电设备及综合布线工程（预埋管由总承包方负责）、水电设备（安装及费用由总承包方负责）、供热设备（管网、阀门由总承包方负责）、天然气工程、景观工程、楼宇亮化、外管网工程、总配电室及小区外接电源、土方、降水、筏板下垫层、正负零以下外防水工程、护坡工程、二次精装修工程、暖气片、电缆线、配电柜(箱）的材料供应（安装由总承包方负责），其中公寓部分灯具不在总承包范围内，总承包方只留灯口和白炽灯泡；3.具体范围及内容详见招标文件、工程技术要求、施工图、工程量清单等相关资料。三、合同工期：开工日期（计划）2012年6月1日；竣工日期（计划）2014年6月30日；合同工期总日历天数760天。具体开工日期以发包人或总监理工程师签发的工程开工令为准（如开工日期晚于合同约定工期，工期相应顺延）。四、质量标准：1.施工图纸中所有单项工程达到内蒙古自治区优质样板工程标准，其中E座应达到获得鲁班奖标准；2.质量标准要求为一次性验收合格标准（不得以质量奖项代替质量标准）。工程安全标准项目整体确保零死亡事故。五、合同价款43758万元，Ⅰ标段1.8亿元，Ⅱ标段25758万元。通用条款12因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1.4发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：1.因不可抗力致使合同无法履行；2.因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。专用条款23.2本合同价款采用工程量清单计价方法固定单价方式确定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：如发生设计变更，调整合同总价款。35.1发包人的违约责任：未按合同约定节点支付工程款，每日按未付款项部分的2‰支付违约金。但出现工程验收不合格或承包人未提供合法发票、不履行保修义务等承包人违约在先的情况时的发包人不承担违约责任。通州建总公司于2012年6月1日开工，2012年11月15日全面停工至今。2012年11月15日，建设单位、监理单位、施工单位参加验收形成两份中宇广场分部工程内部预验收表（ZYGC-YS-01、ZYGC-YS-02），分别为工程质量评定中宇广场1、2标段后浇带铺设钢板现场已按要求铺设完毕；防水墙砌筑、抹灰基本满足施工要求。中服公司共付通州建总公司1480万元，分别为2012年8月1日支付范平劳务队工人遣散费280万元；2012年8月21日支付50万元；2012年9月28日支付500万元；2012年10月12日支付500万元；2012年11月12日支付150万元。2012年7月22日，中服公司向通州建总公司发出《关于调整施工组织的通知》，由于中宇广场项目业态进行调整，导致项目整体规划需进行大部分修改，为配合项目整体规划修改工作，同时将项目施工损失降到最低，在调整规划和施工图设计期间，对原施工组织进行调整。2012年7月23日，呼和浩特建设监理咨询有限责任公司第五十六项目部向通州建总公司发出监理工程师通知单（201207-23-04），依据2012年7月23日上午11点整接建设单位中宇广场项目工程业态调整的通知，要求施工单位严格按照中服公司的通知精神执行，并做好相关遗留问题的善后处理。暂停施工时间以建设单位下发的《关于调整施工组织的通知》为准。2012年7月24日，通州建总公司向中服公司致函，对于《关于调整施工组织的通知》回复，1.现本工程已形成阶梯流水全面展开的施工阶段，我项目部入场施工人员已达800余人，还有部分施工人员正在组织进场，所需所有材料、机械、工具已经全部订货或加工，鉴于此，我项目部很难达到迅速停工的要求。2.贵公司要求E楼继续施工，我方认为E楼继续施工，从质量安全及与后续工程的衔接和项目整体形象都很难保证，故如其他楼栋停止施工，则E楼无法施工。2012年7月26日，通州建总公司复函，我方按《关于调整施工组织的通知》要求组织现场工作，A#楼基础筏板混凝土已于2012年7月26日6时浇筑完毕，其它施工作业面已经全部清场、整理，并停止施工。现塔吊配合我方进行清场完善工作。C、D、E#塔处于停工状态，A、B#塔也处于半停工状态，故塔吊是否使用，请贵公司明示定酌。同日，通州建总公司向中服公司发出索赔意向通知书及费用索赔申请表，索赔数额128574879元。2012年7月27日，通州建总公司向中服公司发函，从2012年7月23日中宇广场Ⅰ、Ⅱ标段全面停工，停工后劳务队上报了施工人员的花名册，共计人数902人，到现在为止，已停工五天。前期临建等费工费时的工程已完成，现值施工旺季，施工人员人心躁动，暴动在即，无法安抚。请贵公司马上清点人数，合理安排施工人员的工资及补偿，尽快遣散施工人员。2012年7月29日，中服公司向呼和浩特建设监理咨询有限责任公司发出《关于调整施工组织的通知》[ZYGC(2012)-TZ001]，一、从即日起，请贵公司监督、指导总包单位组织人力和材料继续进行Ⅰ标段工程的正常施工；停止Ⅱ标段工程施工，等待修改后的施工图到达后另行告知。二、对于Ⅱ标段已完工程量进行核实、确认。同日，呼和浩特建设监理咨询有限责任公司第五十六项目部向通州建总公司发出监理工程师通知单（201207-29-05），要求施工单位按照中服公司通知的精神执行，继续进行Ⅰ标段工程的正常施工；对Ⅱ标段已完工程量进行核实、确认并暂停Ⅱ标段工程施工。具体时间以建设单位下发的《关于调整施工组织的通知》为准。2012年7月31日，甲方中服公司与乙方通州建总公司、丙方中宇广场二标段范平劳务队达成遣散协议书，因中宇广场项目分步开发，导致部分工程局部停工，经三方商议，中宇广场二标段范平劳务队的遣散费总额280万元。2012年9月14日，通州建总公司致函中服公司，称6月1日中标进场以来，临建与主体结构共同施工，接到2012年7月23日停工通知，倍感震惊，经过反复更改，最终中服公司确定通州建总公司只施工E#、H#楼部分施工任务及部位。根据北京中建正和建筑机械施工有限公司塔吊平面布置图确定作业半径及现场实际情况，施工此部位必须使用D#塔吊进行材料倒运，C#、E#、F#塔吊进行作业。这样，造成塔吊机械费增加，请求D#、C#、F#塔吊机械费由中服公司承担。2012年9月29日，通州建总公司《关于调整部分价款不符合规范的函的回复函》，不同意中服公司提出的3点意见，工程结算以《建设工程施工合同》、招标文件、投标文件、答疑文件为准。2012年10月12日，通州建总公司致函中服公司，经反复磋商，中服公司确定我单位只施工E#、H#楼及部分车库，我单位于2012年9月19日完成负三层全部施工任务，截止今日负二层已完成90%施工任务，现急需明示解决以下问题：1.现在施工的E#、H#楼是否继续施工，D#楼怎样安排？2.Ⅰ标段E#、H#楼负三层以下施工任务已完成将至一个月，产值为20063706元，按合同应支付工程款为1003万元。中服公司在9月29日只支付500万元工程款，余下尚未支付的工程款要求在本周内予以支付到位。3.垫层267万元工程款，要求中服公司在本周内予以支付到位。4.Ⅱ标段已完工程量（不含钢筋已加工部分）的产值为15991110元，一周内支付到位。5.因停工造成的损失及赔偿，一周内予以确定。2012年10月18日，通州建总公司致函中服公司，急需中服公司明示解决以下问题：1.通州建总公司在施的Ⅰ标段E#、H#楼及部分车库施工任务，完成产值2956万元，根据本工程现处实际情况及我公司所面临实际困难。要求此工程款应按90%比例支付。2.Ⅱ标段已完工程量（不含钢筋已加工部分）的产值为1600万元，要求中服公司全额支付。3.根据北京中建正和建筑机械施工有限公司塔吊平面布置图，确定作业半径及现场塔吊安装实际情况，D#、C#塔吊机械费55万元由中服公司承担。4.已完基础垫层267万元工程款，要求中服公司全额支付到位。5.因中服公司停工造成的损失及赔偿，请尽快确定。附《关于中宇广场1、2标段急需解决的问题》。2012年10月20日，中服公司作出关于通州建总公司函的回复（内中服[2012]第092号），2012年10月18日函收悉，就函中提出的5个问题回复：1.关于Ⅰ标段E#、H#楼及部分车库已完成支付工程进度款问题。贵公司应按进度申报规定，在负二层砼浇筑全部完成并经监理确认质量合格后，按申报程序上报，经双方审核审计确认后，按合同约定的支付条款执行支付。贵公司提出的按90%比例予以支付没有根据，我公司不能同意。2.关于Ⅱ标段已完工程量（不含已加工未安装部分）的产值支付问题，贵公司申报资料已报至我公司，我公司审计部门正在审计，待审计结果双方确认后予以支付，且我公司已对方案调整发生的费用给予了补偿，在支付工程款时应按招标文件或合同约定的支付比例进行支付，不能全额支付。具体就已绑扎的钢筋将在后期施工中陆续投入使用，若后期用不上已绑扎好的成品钢筋时，双方再协商解决。3.关于D#、C#塔吊机械使用费的问题，属于贵公司施工组织安排，发生的机械使用费已包含在工程造价中，不应由我公司承担其相关费用。现督促贵公司尽快与塔吊出租单位完成租赁合同的签署。4.关于已完基础垫层工程款问题。由于此工程任务是贵公司向北京城建五公司分包施工，贵公司应尽快与北京城建五公司结算，结算结果经北京城建五公司与贵公司双方确认后，我公司与北京城建五公司支付垫层工程款时按照你双方确认款额代扣支付贵公司。5.关于停工损失及补偿问题。2012年7月23日《关于调整施工组织的通知》中明确告知了调整施工范围和重新组织人力、材料、机械设备，根据贵公司上报数额于2012年7月已进行了一次性补偿。2012年11月1日，通州建总公司作出《关于中服公司函的回复的回复》，中服公司对我公司2012年10月18日函回复中提出的5个问题，再次复议如下：1.Ⅰ标段E#、H#楼及部分车库施工任务，我公司于2012年9月19日完成负三层施工任务，10月26日负二层施工任务也全部完成，并按申报程序进行申报，按合同工程款（进度款）支付约定，主体完成结点7日内支付到位。关于按90%比例予以支付的要求，我公司是有根据的。按合同约定，主体结构完，付至合同总价款的90%，没有达到结点目标是贵公司业态调整的原因。现劳务工人和材料商急着拿劳务费和材料费。故按合同要求贵公司应尽快把工程款支付到位。2.Ⅱ标段已完工程量（不含已加工未安装部分）的产值，我公司于2012年9月28日按申报程序进行申报，按要求7个工作日审计结束，但贵公司至今没有审计完。影响拨款进度，现我公司无法支付工人劳务费和材料款，且贵公司调整支付的费用是遣散工人的费用，不是停工补偿。支付工程款比例，应按全额支付；具体绑扎的钢筋，已形成了成品钢筋，即形成实际工程量，理应由贵公司按实际工程量结算。理由是Ⅱ标段是贵公司业态调整停工造成的现状，不是我公司的原因。3.D#、C#塔吊机械使用费的问题，不属于我公司施工组织安排的问题。根据北京正和工程装备服务股份有限公司（以下简称北京正和公司）塔吊安装使用位置，D#塔吊是给D#楼使用的，C#塔吊是给C#楼使用的。根据贵公司业态调整的通知，C#楼、D#楼停止施工，发生的机械使用费包含在C#楼、D#楼工程造价中，不在E#楼工程造价中，故C#楼、D#楼塔吊机械使用费应由贵公司承担。4.已完基础垫层工程款问题。此工程任务不是我公司向北京城建五公司分包施工的，是应贵公司要求，为加快施工进度，帮助贵公司及北京城建五公司完成基础垫层施工任务，此工程款应由贵公司直接支付。5.因贵公司停工损失及赔偿问题。此部分费用是关于调整施工通知造成的人员材料等所有费用，而贵公司补偿费用是劳务工人的遣散费，不是一次性补偿费。2013年1月25日，通州建总公司编制建设工程造价审核定案表两份，2012年6月1日至2012年7月25日Ⅱ标段-3层已完工程量合计8965635元；2012年6月1日至2012年10月30日Ⅰ标段已完工程量合计22977952元。中服公司李**程在审计单位处签字。附单位工程费汇总表、工程进度审核单、分部工程内部预验收表等。委托人呼和浩特经济技术开发区如意工业园区管理委员会、中服公司、内蒙古宇生丰乐园度假有限公司与咨询人内蒙古杰信工程造价咨询有限责任公司（以下简称杰信公司）签订《建设工程造价咨询合同》，对中宇广场建设项目截止2014年2月28日已完工程建安投资造价审核鉴证。2014年1月14日，中服公司、内蒙古宇生丰乐园度假有限公司向通州建总公司发出工作联系函（2014-002），要求通州建总公司配合杰信公司进行全面审计工作。通州建总公司于2014年1月15日复函称，对以上三家单位的委托予以认可，并积极配合。2014年1月15日，中服公司向通州建总公司发出工作联系函（2014-010），要求通州建总公司接到函后三日内将中宇广场已完准确工程量等相关资料报中宇广场预算部，并安排相关人员到场核对确认签署定案表。中服公司2014年1月15日签收了通州建总公司《中宇广场Ⅱ标段工程结算及索赔（补充）结算书》。杰信公司于2015年12月5日作出杰信公司77号报告，审核内容包括土方、降水、筏板下垫层、正负零以下外防水工程、护坡、钢结构、人防门、塔吊、售楼部新建和装修、零星改造工程以及主体施工总承包下的土建工程、安装预埋管线、变更签证、现场临建设施、生活区临建设施等，通州建总公司单位工程审定总值为56172701元。2016年6月12日，转让方中服公司与受让方呼和浩特经济技术开发区投资开发集团有限责任公司签订《在建工程项目转让协议书》，转让内容包含案涉工程项目。2013年12月，中服公司与通州建总公司对施工现场已加工及未加工材料数量进行清点确认：1.现场库存钢筋（原材）；2.现场已加工钢筋；3.现场剩余材料（场地及坑内）；4.现场剩余材料(库房内），双方均签字确认。对于现场剩余材料（库房内）没有双方签字。呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初4196号民事判决认定，中服公司与北京正和公司就十五台塔吊租赁事宜签订租赁合同后，中服公司确定中宇广场工程的总承包方为通州建总公司和北京城建五建设工程有限公司。2012年7月5日，北京正和公司与通州建总公司就五台塔吊租赁签订《中宇广场1、2标段塔吊租赁合同》，对工作范围、租赁期限和租金等进行明确约定。该合同于2013年4月协议解除。至此，通州建总公司已付租赁费75万元，尚欠租赁费857533元。判决通州建总公司给付北京正和公司租赁费、安拆费等共计857533元及利息205350.57元。通州建总公司负担诉讼费14366元。呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2168号民事判决维持。2017年9月15日，呼和浩特市大禹水文勘测有限公司出具证明，从2013年4月至现在，通州建总公司一直保留两名现场看护人员。2017年8月29日内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司出具见证单，自2014年4月份中宇广场现场始终有人24小时执勤，通州建总公司南门有两个人，分别为高保利、李贵全。2017年8、9月的中宇广场现场人员签到表有高保利、李贵权两人签字。中服公司提交中宇广场看护费计算表，依据内蒙古自治区建设工程费用定额标准计算看护费至2017年7月23日为228060元。通州建总公司向一审法院提交工程利润鉴定申请书，请求对中标工程利润进行鉴定，一审法院依法未予准许。同时，通州建总公司提交补充鉴定申请书，申请对杰信公司77号报告进行补充鉴定：一、中宇广场一、二标段地下室已完实体工程结算中漏项及计价有误；二、中宇广场马道边坡结算只计算了边坡处理，马道回填夯实未计算；三、塔吊租赁费用明细表未计算塔吊电费；四、中宇广场一、二标段垫层、保护层工程结算，计价依据有误；五、中宇广场一、二标段后浇带铺设钢板结算，计价依据有误；六、中宇广场现场临建（土建）结算中漏项；七、中宇广场地下室一、二标段清点已加工钢筋工程结算，计价有误；八、中宇广场一、二标段钢管、扣件、油托租赁费计算结束日期为2014年12月31日，以后的天数未计算；九、中宇广场一、二标段模板审定造价中的数量与双方清点的数据不符；十、汇总表中的争议事项。上述漏项费用约为1099万元，计价错误费用约292万元。经一审法院委托，光明公司于2019年8月9日作出内光价鉴（2019）第1号关于内蒙古中宇广场项目一至二标段已完工程造价补充鉴定意见书，包含两种鉴定意见，鉴定意见1：一、77号咨询报告鉴定金额56172701元；二、1.实体部分16-20钢筋采用套筒连接方式增加费用；2.脚手架管理费及利润增加未计费用142460元；3.已完实体部分垂直运输费（塔吊租赁费用）中应增加其他人工费104413元；4.已完实体部分安全文明施工费中增加人工费18158元；5.马道回填未计价；6.已完实体部分垂直运输费（塔吊租赁费用）中应增加电费257697元；7.中宇广场一、二标段基础垫层、保护层工程结算计价依据有误；8.中宇广场一、二标段后浇带铺设钢板工程结算计价依据有误；9.中宇广场一、二标段现场临时设施费结算中补漏项103082元；10.中宇广场一、二标段清点已加工钢筋工程结算计价有误；11.中宇广场一、二标段钢管、扣件、油托租赁费2014年12月31日以后未计；12.中宇广场一、二标段模板审定造价中数量与双方清点的数据不符问题；13.中宇广场一、二标段木方审定造价中数量与双方清点数据不符705278元；14.中宇广场一、二标段现场库存剩余材料未签字部分；15.中宇广场一、二标段现场库存剩余材料清点签字部分598489元；16.中宇广场一、二标段钢筋加工场地租赁费20000元；17.中宇广场一、二标段工人生活区及食堂改造；18.中宇广场一、二标段工人生活区租赁费40万元。以上合计58522278元。鉴定意见2：12.中宇广场一、二标段模板审定造价中数量与双方清点的数据不符问题1569329元；13.中宇广场一、二标段木方审定造价中数量与双方清点数据不符问题2641696元；其他内容与鉴定意见1一致，以上合计62028025元。光明公司到庭接受质询后，出具《内蒙古中宇广场一至二标段委托鉴定项目二0一九年十一月一日开庭庭审要求补充计算项目》鉴定意见：1.西马道回填232941元；2.自升式塔式起重机高度30米电费84424元；3.自升塔式起重机高度30米其他用工费39008元；4.钢管、扣件、油托2015年1月1日至2017年5月25日租赁费698312元；5.中宇广场一、二标段现场库存剩余材料（未签字部分）814532元。通州建总公司交纳鉴定费20万元。一审法院依中服公司申请，委托内蒙古自治区建设工程质量检测中心作出2019-06建筑工程质量检测鉴定报告，结论为：1.现场外露钢筋和机械连接头丝扣锈蚀的原因是停工后未做有效保护；2.室外明露现浇混凝土板局部表面和抗水板现浇混凝土表面掉皮、起砂的外表缺陷是长期停工反复冻融造成的；3.部分现浇混凝土板存在不规则裂缝是由于混凝土收缩和温度变形或混凝土初期养护不当等原因造成的；4.部分钢筋保护层厚度、构件截面尺寸检测结果不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求，是由于施工原因造成；5.本鉴定结论为鉴定基准日的现场调查和分析结果，如后续现场情况发生改变，应随时注意建筑物有无异常。该检测中心庭审接受质询后书面答复，《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中10.2.2条当混凝土结构施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理，1.经返工、返修或更换构件、部件的，应重新进行验收；2.经有资质的检测机构按国家现行有关标准检测鉴定达到设计要求的，应予以验收；3.经有资质的检测机构按国家现行有关标准检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算并确认仍可满足结构安全和使用功能的，可予以验收；4.经返修或加固处理能够满足结构可靠性要求的，可根据技术处理方案和协商文件进行验收。中服公司交纳鉴定费30万元。一审法院认为，本案一审争议焦点为：（一）关于《建设工程施工合同》效力及应否解除问题；（二）通州建总公司请求支付工程款48987459元及逾期付款违约金的依据；（三）通州建总公司请求赔偿停工后管理人员遣散费及管理人员工资、看护费损失6612570元的依据；（四）通州建总公司请求赔偿塔吊租赁费损失1827249.57元、Ⅰ标段D号楼人员遣散费65万元、诉讼保全保函费24万元的依据。（一）关于合同效力及应否解除的问题。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。本案所涉工程项目内容为写字楼、商务会馆等，不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围，而且涉案工程非使用国有资金投资项目的范围，不属于必须招标的工程项目。依据《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。该条文规定中标无效的前提是依法必须招标的项目且影响中标结果。因涉案工程不属于必须招标项目，中服公司主张因违反《招标投标法》第五十五条而合同无效的理由依法不能成立。双方对于履行《建设工程施工合同》内容并无异议，该合同是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法有效，对双方当事人有约束力。通州建总公司履行合同施工过程中，中服公司于2012年7月22日作出《关于调整施工组织的通知》，对中宇广场项目规划进行大部分修改，致使通州建总公司大面积停工。同时中服公司未按约定支付工程进度款，导致该工程项目在2012年11月15日全面停工至今。因中服公司未严格履行《建设工程施工合同》的违约行为，致使合同目的无法实现，就此双方多次协商结算赔偿事宜，事实上已经终止履行合同，通州建总公司请求解除合同符合目前双方实际利益，一审法院依法予以支持，中服公司应当承担相应违约责任。（二）通州建总公司请求工程款及违约金的问题。虽然经内蒙古自治区建设工程质量检测中心出具鉴定报告，涉案工程部分钢筋保护层厚度、构件截面尺寸检测结果不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求，但检测中心答复可以经过修复后进行验收。鉴于中服公司没有提出反诉请求修复费用且同意给付通州建总公司工程款，只是工程款数额不能达成一致，中服公司又以质量不合格抗辩给付通州建总公司工程款的理由依法不能成立。本案中，中服公司对于通州建总公司施工工程的质量修复费用未提起反诉，可以另行解决。光明公司出具的鉴定意见1和鉴定意见2的差额3505750元，分别为意见1模板审定造价705278元、木方审定造价0元，意见2模板审定造价为1569329元、木方审定造价2641696元。光明公司鉴定意见1理由：依据内蒙古自治区2009届《内蒙古自治区建筑工程预算定额》工程量计算规则，现浇混凝土模板工程量，均按混凝土与模板的接触面积以平方米计算，杰信公司77号报告计价已经按照一次性摊销结算，已计算了正常工程量及相关补偿，但杰信公司77号报告未考虑木方的一次性摊销，木方工程量与模板工程量在定额中是可确定比例关系，计算木方补偿增加费用705278元。光明公司鉴定意见2理由：按共同签字确认的签证单结算，中宇广场因特殊原因中途停工，建设单位、施工单位、监理单位共同清点了模板数量和木材数量，据此计算模板补偿增加费用1569329元、木方补偿增加费用1936418元。一审法院认为，涉案工程中途停工，模板及木方数量是经多方参加共同清点签字确认，按共同签字确认的签证单结算更符合双方真实意思表示及客观实际，即采信鉴定意见2的计价标准，共62028025元。一审法院认为光明公司出具的补充计算项目造价不应采信，理由如下：1.马道回填费用，中服公司称系呼和浩特市欣泰运输有限责任公司施工完成且该公司出庭作证，通州建总公司的证据不能充分证明其施工了马道回填项目，双方均表示按现场勘验回填土成分确定施工方，经光明公司现场勘验回填土为素土，与通州建总公司称的比例为2：8的灰土不符，故通州建总公司请求中服公司给付马道回填工程款232941元依据不足，依法不予支持。2.塔吊工费及电费，光明公司依据租赁合同按100m塔吊计取工费及电费，中服公司提出异议认为塔吊垂直运输鉴定机构适用的是1989子目以100m高度，现场达不到这个高度，工程仅为地下三层，故工程高度不超过30m，应以30m计塔吊工费及电费。通州建总公司认为应以鉴定意见中的100m计，因为租赁合同中是100m塔吊，而且杰信公司77号报告也是按100m塔吊计价。一审法院对光明公司鉴定意见中100m塔吊应增加其他人工费、电费予以采信，中服公司的异议理由不能成立，依法不予支持。3.钢管、扣件、油托2015年1月1日至2017年5月25日租赁费698312元，虽然中服公司违约，造成通州建总公司损失，但依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，通州建总公司主张该698312元损失依据不足，依法不予支持。4.现场库存剩余材料未签字部分814532元，因双方现场清点时未签字，中服公司对剩余材料的数量不予认可，通州建总公司请求依据不足，不予支持。中服公司称应扣减其代付的水电费，但其提交的证据不能充分证明是涉案工程施工发生，故其扣减水电费的理由依法不能成立。综上，涉案工程造价为62028025元，中服公司已付款1480万元，尚欠47228025元。因中服公司违约致使案涉工程未竣工验收而中途停工，施工合同应予以解除，通州建总公司请求中服公司支付逾期付款违约金依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日，故通州建总公司起诉日期2017年6月15日为中服公司应付款日期，通州建总公司请求自2013年1月1日起计算违约金没有事实及法律依据，依法不予支持。关于违约金计算标准问题，通州建总公司主要理由为：第一，2012年7月22日中服公司发出《关于调整施工组织的通知》时，工程已形成阶梯流水全面展开的施工阶段，入场人员800余人，所需所有材料机械全部订货或加工，中服公司于2012年9月才最终确定只施工E#、H#楼部分，大面积停工导致通州建总公司损失巨大；第二，中服公司签字确认的两份建设工程造价审核定案表已经明确进度款数额，但未按期支付进度款，中服公司严重违约；第三，即使按中服公司认可的杰信公司77号报告仍欠工程款4000多万元，从2012年11月15日停工、2015年12月5日报告作出至今仍未付任何款项；第四，中服公司在通州建总公司不知情的情况下将项目整体转让，且拒付工程款存在恶意；第五，经多次协商中服公司不予配合赔偿与结算，导致通州建总公司单方赔偿损失数额巨大；第六，中服公司在诉讼过程中恶意拖延诉讼，立案后一年多才申请质量鉴定，严重损害通州建总公司的合法权益。因《建设工程施工合同》对于发包人违约责任约定每日按未付款项部分2‰支付违约金，通州建总公司请求中服公司按日1‰支付违约金。中服公司认为，通州建总公司不按合同要求施工且不履行发包人及监理公司调整通知，构成违约；中服公司不存在违约行为，不应承担违约金，且通州建总公司请求违约金数额过高，人民法院应予调整。依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院对通州建总公司主张的违约金依法予以调整为年利率24%，即中服公司向通州建总公司支付违约金，以工程欠款47228025元为基数，按照年利率24%，从2017年6月15日起至实际付清之日止。（三）通州建总公司请求赔偿停工后管理人员遣散费及管理人员工资、看护费损失6612570元的依据。通州建总公司提交的中宇广场Ⅰ、Ⅱ标段管理人员、保安人员工资表系单方制作且没有付款凭证等证据佐证，其主张赔偿损失6612570元证据不足。中服公司提交的呼和浩特市大禹水文勘测有限公司证明、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司见证单、现场人员签到表，通州建总公司认可真实性，中服公司依据费用定额提交计算表认可截止2017年7月23日看护费共计228060元，一审法院予以确认，即中服公司赔偿通州建总公司看护费228060元。（四）通州建总公司请求赔偿塔吊租赁费损失1827249.57元、一标段D号楼人员遣散费65万元、保函费24万元的依据。通州建总公司虽提交证据证明其塔吊租赁费损失1827249.57元，但呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2168号民事判决认定，2012年7月5日通州建总公司与北京正和公司签订《中宇广场1、2标段塔吊租赁合同》，约定冬季停工期三个月内免租赁费，同时认定2013年4月23日合同解除。一审法院认为，通州建总公司与中服公司就塔吊事宜多次函件往来协商没有达成一致，且判决租赁费的期间多在全面停工之前，该费用为通州建总公司施工成本，已在工程造价中计入，通州建总公司应受《中宇广场1、2标段塔吊租赁合同》约束，此项损失请求依法不予支持。通州建总公司请求赔偿一标段D号楼人员遣散费65万元，但其提交的遣散费结算单及收据等不能充分证明是涉案工程的遣散费损失，通州建总公司请求该项损失的证据不足，依法不予支持。通州建总公司申请诉前保全，保险公司为其保全申请提供担保，由此发生保险公司保函费24万元，该费用不属于诉讼必要成本且无双方合同约定，该款项由中服公司承担依据不足，依法不予支持。综上，通州建总公司的诉讼请求合理部分，依法予以支持，依据《合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十九条，《招标投标法》第三条、第五十五条，《建设工程施工合同司法解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）解除通州建总公司与中服公司签订的《建设工程施工合同》；（二）中服公司于判决生效之日起十五日内给付通州建总公司工程款47228025元及违约金（违约金以47228025元为基数，自2017年6月15日起按年利率24%计算至付清之日止）；（三）中服公司于判决生效之日起十五日内赔偿通州建总公司看护费228060元；四、驳回通州建总公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费692264.78元、保全费5000元、工程鉴定费20万元，合计897264.78元，由通州建总公司负担569404元，由中服公司负担327860.78元；质量鉴定费30万元，由中服公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，二审争议焦点是：（一）通州建总公司与中服公司签订的《建设工程施工合同》的效力；（二）原判决认定的中服公司应付通州建总公司款项数额是否正确；（三）原判决认定的中服公司应付通州建总公司违约金数额是否正确。（一）关于通州建总公司与中服公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。案涉施工合同于2012年签订，约定的工程内容包括写字楼、商务会馆，并不属于国家发展计划委员会2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条所列举的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目或者公用事业项目的范围，而且涉案工程非使用国有资金投资项目，原判决认定案涉工程不属于必须招投标的工程项目，并无不当。根据查明事实，中服公司于2012年6月1日向通州建总公司发出中标通知书，确定通州建总公司为中宇广场工程施工Ⅰ、Ⅱ标段组招标项目的中标人。通州建总公司于2012年6月1日开工，其并未在中标前提前进入工地施工。2012年4月8日，中服公司与通州建总公司签订《中宇广场工程造价编制业务协议书》，中服公司委托通州建总公司对中宇广场工程进行工程造价编制服务，而非签订施工合同，中服公司并未提交证据证明本案存在串通投标行为，故不足以认定案涉招标投标行为违反《招标投标法》的规定。中服公司主张案涉施工合同违反法律的强制性规定，应认定无效，依据并不充分，本院不予采纳。（二）关于原判决认定的中服公司应付通州建总公司款项数额是否正确问题本院认为，原判决认定的中服公司应付通州建总公司款项数额并无不当，具体分析如下：关于钢管、扣件、油托等2015年1月1日至2017年5月的租赁费698312元。根据查明事实，案涉工程于2013年1月1日起停工。2013年12月，中服公司与通州建总公司对施工现场已加工及未加工材料数量进行清点确认，2014年1月15日，通州建总公司同意杰信公司对案涉工程造价进行审定。通州建总公司应知案涉工程复工困难，应采取适当措施降低损失，原判决依据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，认为通州建总公司负有减轻损失的义务，对于扩大的损失不能要求赔偿，据此认定钢管、扣件、油托等租赁费应计算至2014年12月底，2015年1月1日至2017年5月的租赁费不应计入工程款，并无不当。关于剩余材料费814532元。根据查明事实，2013年12月，中服公司与通州建总公司对施工现场已加工及未加工材料数量进行清点确认，双方签字确认部分材料。对于通州建总公司主张的剩余材料，因中服公司未签字确认，不足以认定中服公司认可所涉材料的数量，故，不能根据光明公司出具的鉴定意见确定总价。原判决未予支持剩余材料费814532元，并无不当。关于停工后管理人员遣散费工资、看护费损失6612570元。根据查明事实，通州建总公司提交的中宇广场一、二标段管理人员、保安人员工资表系单方制作且未提交付款凭证等证据。针对停工后的看护费问题，中服公司提交的呼和浩特市大禹水文勘测有限公司证明、内蒙古建筑勘察设计研究院勘测有限责任公司见证单、现场人员签到表，证明现场仅有两名看护人员。通州建总公司主张赔偿损失6612570元，依据不足，原判决未予以支持，并无不当。关于一标段D号楼人员遣散费65万元。通州建总公司提交的遣散费结算单及收据等不能充分证明是涉案工程的遣散费损失，通州建总公司请求该项损失的证据不足。关于保函费24万元。通州建总公司主张因申请诉前保全支付保函费24万元，该费用不属于诉讼必要成本且双方签订的施工合同对该费用的负担并未予以约定，通州建总公司主张该款项由中服公司承担依据不足。（三）关于原判决认定的中服公司应付通州建总公司违约金数额是否正确问题根据查明事实，案涉施工合同签订后，中服公司向通州建总公司发出《关于调整施工组织的通知》，对中宇广场项目规划进行大部分修改，致使通州建总公司大面积停工；同时中服公司未按约定支付工程进度款，导致该工程项目在2012年11月15日全面停工；2016年6月12日，中服公司又将包括案涉工程在内的项目予以转让，案涉施工合同无法继续履行，通州建总公司请求解除施工合同应予以支持。中服公司未按照施工合同约定支付工程款，至通州建总公司起诉之日，欠付工程款47228025元，通州建总公司请求其支付逾期付款违约金依法应予支持。案涉工程未竣工验收而中途停工系因中服公司违约所致，而非因通州建总公司违约。中服公司主张工程尚未验收合格，尚未达到支付工程款的条件，故，不应支付逾期付款违约金，依据不足。虽然经内蒙古自治区建设工程质量检测中心出具鉴定报告，涉案工程部分钢筋保护层厚度、构件截面尺寸检测结果不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求，但检测中心答复可以经过修复后进行验收。中服公司本案中并未要求通州建总公司对工程予以修复，原判决已经认定中服公司就修复费用可以另行主张，中服公司以工程存在质量问题主张支付工程款条件不能成就，依据并不充分，本院不予采纳。根据《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。通州建总公司起诉解除合同并请求中服公司支付工程款之日，案涉工程尚未完工，亦未结算，原判决以起诉之日2017年6月15日为中服公司应付款日期及违约金起算时间，并无不当。通州建总公司请求自2013年1月1日起计算违约金，依据不足，本院不予采纳。《建设工程施工合同》约定，发包人逾期支付工程款每日按未付款项部分2‰支付违约金，通州建总公司起诉请求中服公司按日1‰支付违约金。因中服公司系根本违约方，长期占用通州建总公司付出的材料款、劳务费用等，给通州建总公司造成较大损失，原判决根据案涉情况将通州建总公司主张的违约金调整为年利率24%，并无明显不当。中服公司主张通州建总公司违约在先，故不应适用施工合同约定的违约金条款，其主张与查明事实不符，本院不予采纳。此外，关于一审鉴定费应否调整问题，中服公司主张一审支出质量鉴定费用30万元，应由通州建总公司负担。因该鉴定意见并不足以抗辩通州建总公司关于支付工程款的诉讼请求，中服公司一审中并未提起反诉，要求通州建总公司承担修复费用等，中服公司主张通州建总公司承担该鉴定费用，依据并不充分，本院不予采纳。综上所述，通州建总公司、中服公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费363005.3元，由通州建总集团有限公司负担83601.20元；内蒙古中服实业有限公司负担279404.10元。本判决为终审判决。审判长 张 纯审判员 汪 军审判员 谢爱梅二〇二〇年十一月三十日书记员 宋 健