中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终743号 上诉人（一审原告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道**。 法定代表人：田贵祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：四川三岔湖建设开发有限公司，住所地四川省成都高新区新民乡新湖街社区迎宾大道****。 法定代表人：田勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贤月，四川汇韬律师事务所实习律师。 上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工）因与上诉人四川三岔湖建设开发有限公司（以下简称三岔湖公司）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2018)川民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中冶建工的委托诉讼代理人李俊、唐萍，上诉人三岔湖公司的委托诉讼代理人徐涛、李贤月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶建工上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于利息部分的判决事项及第四项判决事项；2.维持一审判决第一项关于工程勘察设计费回购款部分的判决事项及第二、第三判项；3.判令三岔湖公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款的利息（利息均按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，其中以2651521元为基数，自2013年1月18日起计算至2014年1月17日止；以13928234元为基数，自2014年1月18日起计算至2015年1月17日止；以21446043元为基数，自2015年1月18日起计算至2018年6月21日止；以11446043元为基数，自2018年6月22日起计算至实际付清时止），截止本案起诉之日的利息金额为4613862元；4.判令三岔湖公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款的违约金（违约金均按0.05%／天的标准，其中以2651521元为基数，自2013年1月18日起计算至2014年1月17日止；以13928234元为基数，自2014年1月18日起计算至2015年1月17日止；以21446043元为基数，自2015年1月18日起计算至2018年6月21日止；以11446043元为基数，自2018年6月22日起计算至实际付清时止），截止本案起诉之日的违约金金额为14673440元；5.本案一审、二审受理费、保全费均由三岔湖公司承担。事实及理由：1.中冶建工与三岔湖公司在2012年6月26日的会议中确定：勘察设计费按单项工程单独进行结算和回购，回购期起点为施工设计图经图审机构审查合格出具图审报告之日即2012年12月19日。案涉投资项目分单项工程实施、验收、回购。三岔湖公司不能对其委托审查施工图、勘察设计费以及支付勘察设计费回购款等行为作出合理的解释。将勘察设计认定为单项工程，与项目投资的基本建设程序、法律规定及合同履行的实际情况相符。2.三岔湖公司应于2013年1月18日开始支付勘察设计费回购款，逾期付款应从此时承担违约金及利息。一审判决从2017年12月13日起计算利息错误。三岔湖公司在2013年1月18日至2017年12月13日期间陆续支付勘察设计费的行为也与一审判决认定的回购款应付款时间不吻合。不应由中冶建工承担三岔湖公司长期拖延审计的不利法律后果。3.一审判决未按照双方约定标准支持中冶建工对利息和违约金的诉请不当。法律没有禁止对逾期付款既约定利息又约定违约金。中冶建工与三岔湖公司约定的利息与违约金之和尚未高于民间借贷最高保护年利率24%的标准，三岔湖公司未提出事实依据支持其主张利息和违约金过分高于中冶建工的损失，其要求减少的理由不能成立。 三岔湖公司辩称，1.一审判决认定勘察设计不属于单项工程正确。双方未明确约定勘察设计属于单项工程，中冶建工虽多次以函件形式向答辩人主张勘察设计是单项工程，但答辩人未认可、确认。勘察设计只是处于工程地质勘察、画图的阶段，没有形成工程实体，不符合回购条件。《补充协议书》没有就勘察设计阶段约定单独的验收、移交、回购的内容。施工图审查只是法律规定的一项行政管理措施，并非工程验收。单项工程是建筑业专业术语，不得随意划分。2.中冶建工主张的勘察设计费利息不能成立，理由同答辩人的上诉内容。 三岔湖公司上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或改判驳回中冶建工一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由中冶建工承担。事实及理由：1.一审判决已认定勘察设计不是单项工程。合同约定三岔湖公司只回购已完工、验收、达到回购条件的单项工程，其不具有单独就勘察设计支付中冶建工款项的义务。三岔湖公司实际支付了部分勘察设计费只是自身权利的处分，也是推进工程进展，维护社会稳定的需要。2.一审判决认定三岔湖公司支付第二笔回购款条件成就错误，且对具体数额的认定错误。中冶建工至今未出具有效的等额发票。因第一笔回购款的审定金额少于暂定金额，多支付的款项在计算第二笔回购款时应予扣回。3.一审判决酌定三岔湖公司按年息18%支付勘察设计费的逾期利息错误。在无约定的情况下，逾期付款的利息一般应按银行同期贷款基准利率予以支持。4.双方当事人之间并非民间借贷关系，而是投资合同关系，逾期付款的损失就是利息。即使是民间借贷最高保护年利率24%的标准，也必须是以当事人约定为前提。约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，是对损失的补偿，在损害已有足额赔偿情况下（支付利息），违约金与损害赔偿不可并存。本案中，合同约定的违约金折算为年利率为18.25%，远远超过造成损失的30%，应当不予支持，最多按年利率5.66%支持利息即可。 中冶建工辩称，1.中冶建工与三岔湖公司已在会议纪要、往来函件中多次提到勘察设计构成单项工程,并确认了回购期起点。施工图设计文件已审查通过，三岔湖公司委托造价咨询单位进行审查且已实际支付勘察设计费回购款2614.3万元,表明其已认可勘察设计构成单项工程。2.中冶建工开具发票与三岔湖公司支付款项系同时履行,中冶建工开具发票的从义务与三岔湖公司的主付款义务之间不构成对等的给付关系。已有生效判决认定三岔湖公司应支付第一笔及第三笔建安费回购款,并未因中冶建工未提交发票而判令付款条件未成就。第一笔回购款多支付的款项已经在第三笔建安费回购款案件中进行了扣除。3.《补充协议书》对逾期支付回购款的利息和违约金有明确约定，该约定合法有效，三岔湖公司对违约金标准是否过高没有举证予以证明，故三岔湖公司应按约定的方式承担逾期付款违约责任。 中冶建工向一审法院起诉请求：1.判令三岔湖公司立即向中冶建工支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款21675677.6元及其利息（以21675677.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，利随本清）和违约金（以21675677.6元为基数，按0.05%／天的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，违约金随本清）；2.判令三岔湖公司立即向中冶建工支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的利息12231055元（其中，以2766338.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准，自2013年1月18日起计算至起诉之日止。以14111942.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准，自2014年1月18日起计算至起诉之日止。以21675677.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准，自2015年1月18日起计算至起诉之日止）；3.判令三岔湖公司立即向中冶建工支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的违约金23151274元（其中，以2766338.8元为基数，按0.05%／天的标准，自2013年1月18日起计算至起诉之日止。以14111942.1元为基数，按0.05%／天的标准，自2014年1月18日起计算至起诉之日止。以21675677.6元为基数，按0.05%／天的标准，自2015年1月18日起计算至起诉之日止）；4.判令三岔湖公司立即向中冶建工支付环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款44355671.9元及其利息（以44355671.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，利随本清）和违约金（以44355671.9元为基数，按0.05%／天的标准，自起诉之日起计算至实际付清时止，违约金随本清）；5.本案受理费、保全费用等由三岔湖公司承担。一审诉讼中，中冶建工变更诉讼请求：1.判令三岔湖公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款11675677.6元及其利息、违约金（利息按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金按0.05%／天的标准，均以11675677.6元为基数，均自2018年6月22日起计算至实际付清时止）；2.判令三岔湖公司支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，分别以2766338.8元、11345603.28元、7563735.52元为基数，分别自2013年1月18日、2014年1月18日、2015年1月18日起计算至2018年6月21日止）；3.判令三岔湖公司支付因逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款而产生的违约金（按0.05%／天的标准，分别以2766338.8元、11345603.28元、7563735.52元为基数，分别自2013年1月18日、2014年1月18日、2015年1月18日起计算至2018年6月21日止）；4.判令三岔湖公司支付环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款18855671.9元及其利息、违约金（利息均按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金均按0.05%／天的标准，其中以44355671.9元为基数，自2018年1月12日起计算至2018年6月27日止；以23355671.9元为基数，自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，以18855671.9元为基数自2018年8月31日起计算至实际付清时止）；5.本案受理费、保全费用等由三岔湖公司承担。 一审法院认定事实：2010年6月30日，三岔湖公司作为甲方与中冶建工作为乙方签订《协议书》，主要内容为：“项目名称为三岔湖合作区域起步区市政道路建设，项目投资总额估算约为5.8亿元（包括三岔湖环湖路二期工程、三岔湖合作区域起步区24米道路和三岔湖合作区域起步区滨湖路三个部分）。合作方式为：甲方负责项目的造价控制、监理招标、勘察设计方案的认定、项目审计、征地拆迁及补偿等工作。乙方作为本项目的投资人，负责以乙方的名义进行项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）、项目管理、筹措项目建设资金等工作。项目建成后由三岔湖公司回购。第二条项目回购方式，2.1回购款的计算方式：回购款为甲方回购的回购基数及甲方应承担的投资回报之和。回购款计算公式为：回购款=回购基数+甲方应承担的投资回报（投资回报=回购基数×投资回报收益率；投资回报涉及的税金由甲方承担）。回购基数=经政府审计部门审计认可的项目总投资含财建〔2002〕394号文规定的建设单位管理费）。项目总投资：项目总投资即项目工程造价总额，是指由审计确认的投资人的投资总额，其中，建安费（工程费）按照审计部门审定的工程量清单相关内容执行。2.2本项目的投资回报收益率为百分之十（10%）。2.3回购款的支付方式及时间双方另行协商。第三条第4款本项目的回购期为单项工程交工验收合格并移交后两年。” 2010年7月18日，三岔湖公司作为甲方与中冶建工作为乙方签订《补充协议书》，主要内容为：“项目初步规模：三岔湖环湖路二期道路，全长约6公里；三岔湖合作区域起步区24米道路，总长约11.39公里；三岔湖合作区域起步区滨湖路总长12.5公里。道路总长约29.89公里，包含道路、管网、桥梁工程、景观及绿化、市政配套设施、交通工程等。本项目分单项工程实施、验收、回购，在项目施工图通过审查后30日内，甲、乙双方协商确定各单项工程的具体规模和内容。第6.1条甲方的权利和义务……6.1.2.3负责按时对乙方每月的月投资进度进行审核。应在每月乙方提交的经监理审核的工程建设投资计量月报表后的7个工作日内完成审核工作，并提交月份审核报表，作为工程投资进度确认完成主体工程及附属工程项目总投资的依据。超过7个工作日未完成审核的，视为确认（特殊情况另行商定）。第8条移交：8.1本工程项目原则上分单项工程实施，单项工程完工并交工验收合格后即进入移交回购程序。8.2单项工程交工验收合格之日为移交之日，甲方从次日起负责该项工程的使用、保管、维护工作及相应的费用。第10条……10.1.2本工程项目回购款的构成。本工程项目回购款由勘察设计等前期工作费用、建筑安装工程费、工程建设费（含建设单位管理费、施工现场四通一平费，建设临时用地及临时建筑费用，其他费用等）、暂列金（含工程建设保险费）、投资回报及投资回报的税金（投资回报的税金由甲方承担）组成。建设单位管理费、暂列金只有经甲方审核确认实际发生的方能作为回购款。10.1.3回购款的确定。10.1.3.1勘察设计费。按照《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）执行（取费不下浮）。10.1.3.2建筑安装工程费。（1）工程招标控制价编制依据如下：工程量清单价格和配套取费标准均执行2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》和相关配套取费文件及调整文件，取费不下浮。如定额缺项时，结合本工程的实际情况参考相关定额执行。其中，人工费按照项目所在地人工单价执行，材料价格以当期《四川建设工程造价信息》公布的施工同期信息指导价加到达现场的运输及采购、保管费用确定，信息中缺项的材料（或设备）价格，由甲、乙双方共同询价确定。（2）项目竣工决算依据如下：经甲方或相关部门审定的施工图纸、施工组织设计、单项工程技术措施、设计变更、现场签证及其他与工程结算有关的文件、函件、图片、传真、备忘录、洽商记录、会议纪要等一切资料。本项目施工期材料（或设备）采用可调价格计价，具体调整方法：以当期《四川省建设工程造价信息》公布的施工同期信息指导价加到达现场的运输及采购、保管费用确定；信息中缺项的材料（或设备）价格，由甲、乙双方共同询价确定。（3）项目竣工验收后，乙方应按照10.2的要求，及时向甲方报送项目总投资竣工决算资料，经甲方审核和地方政府最终审计确认的建筑安装工程费即为甲方向乙方支付的回购款中的建筑安装工程费。10.1.3.3工程建设其他费。10.1.3.4暂列金。10.1.3.5投资回报及税金。本项目的投资回报为10.1.3.1、10.1.3.2、10.1.3.3、10.1.3.4、10.1.4之和乘以投资回报收益率百分之十（10%）。投资回报的税金由甲方承担。……10.2项目竣工决算：甲方应在收到乙方提交的完整的工程竣工总投资决算书之日起120天内完成全部工程投资决算和政府审计部门审计决算工作，否则，视为甲方已认可乙方报送的本项目总投资决算价款。全部工程总投资决算价款由甲方和政府审计部门按本协议计价的原则审核。若对审计结果不服，可向上级审计部门申请复议或提起诉讼解决。第11.2.2条工程项目交工验收合格并移交给甲方，在双方未办理完决算之前，工程项目回购款暂按乙方每月报送并经甲方认可的工程投资款及甲方按照本协议第10条确认的其他投资之和计算。双方按程序确认工程决算价款后对暂定工程项目回购款进行相应调整。第11.2.3条回购期及支付：本项目单项工程交工验收合格（项目采用分单项工程实施，单项工程完工并交工验收后即进入移交回购程序，完工一个单项工程即验收一个，验收合格一个即回购一个的原则）之日起的两年为单项工程的回购期，甲方按照50%、30%、20%的比例分三次乙方支付单项工程的工程项目回购款。支付时间：（1）第一次支付。在每个单项工程交工验收合格后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方按本协议第11.2.2款所述暂定单项工程项目回购款总额的百分之五十（50%）支付给乙方；第二次支付：在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付至经审计后的该单项工程项目回购款总额的百分之八十（80%）；第三次支付：在每个单项工程交工验收合格后两年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付完毕剩余的该单项工程项目回购款。第18条违约责任。18.1.4如甲方未能按本协议约定（按照11.2确定的支付时点支付本项目回购款）在回购期各个时点内支付回购款，则甲方按每个时点应付而未支付的回购款项，按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计取利息并向乙方支付该利息（计息时间从每个支付时点到期并应开始支付时开始计算），同时甲方按每个支付时点应付而未支付的回购款项以每日万分之五向乙方支付违约金；违约金及未支付回购款的利息与回购款一起支付。” 协议签订后，中冶建工完成了部分投资建设义务。 2014年5月19日，简阳市住房和城乡规划建设局颁发了《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位中冶建工，工程名称成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段，勘察单位和设计单位均为核工业西南勘察设计研究院有限公司，监理单位为四川省名扬建设工程监理有限公司，施工单位为中国五冶集团有限公司，合同开工日期为2013年6月7日，合同竣工日期为2016年6月7日。 2016年12月13日，成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段—环湖路二期（简阳A段）道路排水及附属工程和成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段—环湖路二期（简阳A段）桥梁工程分别取得了《竣工验收报告》，结论为验收合格。 2017年11月13日三岔湖公司委托四川中审华泰工程咨询有限公司作出中审咨询[2017]0194号和[2017]0205号《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计结算审查报告》其结论为：审定金额2865.4378万元、551.7479万元（3417.1857万元）。截止起诉时三岔湖公司已经支付勘察设计回购款1614.3万元。 2016年12月13日环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程竣工验收。三岔湖公司委托成都兢诚工程项目管理有限公司作出《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路一标段（环湖路二期A段道路和环湖路二期简阳A段桥梁）工程报告书》，载明：审核结论，审定金额133730318.20元。此报告作为支付进度款的依据，最终结果以审计为准。 中冶建工分别向简阳市审计局、三岔湖公司出具《承诺书》以及载明内容，保证提交的审计资料的真实性。2018年6月22日，简阳市审计局出具《审计报告》，载明：送审金额135801389.73元，审减11309971.73元，审定金额124491418元。 一审庭审中，双方当事人确认整个项目的施工图设计文件审查通过最晚的日期为2012年12月19日。截止起诉时三岔湖公司向中冶建工支付环湖路二期回购款4850万元（即第一笔回购款）。 2016年4月26日，中冶建工向三岔湖公司开具2100万元的增值税专用发票两张（分别为16035173元、4964827元），2016年12月29日又开具2100万元的收据一张，同日，简阳市财政局受三岔湖公司委托，转账支付中冶建工2000万元，载明的用途为“三岔湖公司委托转借款支工程项目款”。 2017年1月22日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元的增值税专用发票，次日，三岔湖公司转账支付中冶建工1000万元，载明的用途为“环湖路二期（简阳A段）施工第二次回购款”。 2017年1月25日，中冶建工向三岔湖公司开具收据，载明收到三岔湖项目工程款800万元，附注“承诺发票在10个工作日内补开”。同日，三岔湖公司加盖公章出具《资金支付说明》一份，内容为：“中冶建工：按照简阳市政府要求，三岔湖公司于2017年1月25日支付给中冶建工集团起步区市政道路工程一标段回购款800万元，不占用简阳市环湖路专项资金额度，用于解决民工工资，以维护社会稳定。”三岔湖公司于同日转账支付中冶建工800万元。中冶建工于2017年2月20日向三岔湖公司开具了800万元的增值税专用发票。 2017年8月8日，中冶建工向三岔湖公司开具950万元的增值税专用发票，8月14日，三岔湖公司转账支付中冶建工950万元，载明的用途为“市政道路工程回购款”。 一审诉讼中，三岔湖公司于2018年4月26日向中冶建工转款1805.16750万元，于2018年6月21日和27日转款1000万元和2100万元。于2018年8月30日转款450万元。中冶建工确认以上转款，但认为2018年4月26日的转款系支付环湖路二期回购款的第一笔，对该部分已经另案起诉，与本案无关。2018年6月21日转款1000万元系勘察设计回购款。 一审诉讼中，三岔湖公司申请对中冶建工提交的一份《工程回购款支付计划》上的三岔湖公司印章的真实性进行鉴定，一审法院予以准许。在委托鉴定时，因中冶建工申请撤回该份证据，故一审法院取消了司法鉴定。 另查明，中冶建工诉三岔湖公司主张环湖路二期第一笔回购款一案已有生效判决，即一审法院（2018）川民终833号民事判决。该判决书载明：“三岔湖公司应向中冶建工支付的第一笔回购款为：133730318.20元×（1+10%）×50%=73551675.01元。三岔湖公司向中冶建工支付的回购款4850万元，三岔湖公司本次应向中冶建工支付第一笔回购款为：73551675.01元－4850万元=25051675.01元。由于三岔湖公司在诉讼过程中又向中冶建工支付了700万元回购款项，则还应支付的款项为18051675.01元。一审宣判后三岔湖公司又支付了18051675.01元。” 2017年中国人民银行的一年期基准利率为4.35%。 一审法院认为，根据中冶建工与三岔湖公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定内容，中冶建工与三岔湖公司之间不是建设工程施工合同关系，而是投资—建设—移交的投资合同关系，即通常所说的BT投资关系。立案时将案由确定为建设工程施工合同纠纷确有不当，应予纠正，案由应为合同纠纷。中冶建工与三岔湖公司签订的《协议书》及《补充协议书》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。案件的争议焦点为以下两个方面： 一、中冶建工向三岔湖公司主张支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款的条件是否成就。如成就具体的数额和依据。包括利息和违约金的认定。 根据2010年6月30日三岔湖公司与中冶建工签订的《协议书》约定“中冶建工作为本项目的投资人，负责项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）”和《补充协议书》第10.1.3条约定的回购款的确定包括勘察、设计费。说明中冶建工主张勘察设计费回购款具有合同依据。现双方当事人对勘察设计费是否系单项工程产生分歧。综观双方当事人的合同约定均未明确勘察设计费作为单项工程。因此，中冶建工主张勘察设计费回购款的支付方式按照双方当事人对单项工程的约定，缺乏事实依据。案件中已经查明，中冶建工于2012年12月19日完成整个项目的勘察设计工作，对其产生的费用，三岔湖公司委托四川中审华泰工程咨询有限公司进行审核。四川中审华泰工程咨询有限公司于2017年11月13日作出中审咨询[2017]0194号和[2017]0205号《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计结算审查报告》审定勘察设计费金额为34171857元。三岔湖公司已向中冶建工支付了勘察设计回购款2614.3万元。故三岔湖公司辩称勘察设计回购款支付条件不成就的理由不能成立，应当按照四川中审华泰工程咨询有限公司的审定金额支付尚欠的勘察设计回购款。根据《补充协议书》第10.1.3.5条约定，本项目的投资回报为投资款乘以投资回报收益率百分之十（10%）。三岔湖公司应付勘察设计回购款为34171857元+（34171857元×10%）=37589042.7元。扣除三岔湖公司已经支付的2614.3万元，三岔湖公司还应支付11446042.7元。因中冶建工未提交纳税凭证，对其主张的税金部分不予支持，可在实际发生后向三岔湖公司收取。由于三岔湖公司在四川中审华泰工程咨询有限公司作出审核后未全额支付勘察设计回购款，应承担相应的责任。一审法院根据双方当事人实际履行的情况和中冶建工未及时收回款项的资金利息损失，酌定由三岔湖公司从2017年12月13日（审定后一个月）起按年息18%的标准向中冶建工支付。中冶建工起诉主张从2013年1月18日起分期计算逾期利息和违约金的诉讼请求，因勘察设计项目并非双方当事人约定的单项工程，对此不予支持。 二、中冶建工向三岔湖公司主张支付环湖路二期道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款的条件是否成就。如成就具体数额和依据。包括利息和违约金的认定。 根据双方签订的《协议书》第三条第4款关于“本项目的回购期为单项工程交工验收合格并移交后两年”的约定以及《补充协议书》第8.1条关于“本工程项目原则上分单项工程实施，单项工程完工并交工验收合格后即进入移交回购程序”的约定，结合案涉成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段（环湖路二期）简阳A段道路及桥梁工程已于2016年12月13日竣工验收合格的事实，中冶建工单独主张该部分工程回购款符合双方约定。三岔湖公司辩称付款条件不成就的理由不能成立。根据《协议书》第二条的约定，回购基数就是经政府审计部门审计认可的项目总投资，也就是审计确认的工程造价总额。该处约定的“经政府审计部门审计”应当特指《中华人民共和国审计法》所规定的国家审计机关进行的专门审计，而非成都兢诚工程项目管理有限公司等社会服务机构所作出的审核，中冶建工以审核确认的金额133730318.20元作为计算该项目回购款最终计算基数的理由不成立，应以审计报告确定的124491418元作为计数基数。《补充协议书》第11.2.3条约定，三岔湖公司应在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，由中冶建工向三岔湖公司出具有效的等额发票，三岔湖公司向中冶建工支付至经审计后的该单项工程项目回购款总额的百分之八十（80%）。回购款由回购基数加投资回报构成，投资回报的税金由三岔湖公司承担。由于中冶建工未提供投资回报产生税金的依据，其主张按照投资回报金额的5.6%固定计算税金缺乏相应依据，故对中冶建工主张的748889.78元税金金额不予支持，其可待该税金实际发生后另行主张。三岔湖公司应向中冶建工支付的第二笔回购款为：124491418元×（1+10%）×30%=41082167.94元。扣除三岔湖公司已经支付的第二笔回购款2550万元，尚欠15582167.94元，应由三岔湖公司向中冶建工支付。 案涉工程于2016年12月13日竣工验收，根据约定，三岔湖公司应在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，支付第二笔回购款，逾期则应根据《补充协议书》第18.1.4条的约定支付利息及承担违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”法律没有禁止当事人针对逾期付款的违约行为，既约定利息又约定违约金。在双方既约定利息又约定违约金的情况下，人民法院应当考察二者之和是否过分高于守约方的实际损失。2017年的一年期基准利率为4.35%，上浮10%为4.79%，加上每日万分之五的违约金折算为年利率18.25%，二者之和为年利率23.04%，尚未高于民间借贷最高保护年利率24%的标准。中冶建工主张利息和违约金符合合同约定和法律规定，予以支持。三岔湖公司不能提出事实依据支持其主张约定利息和违约金过分高于中冶建工的损失，其要求减少的理由不能成立。三岔湖公司应支付利息按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金均按0.05%／天的标准，其中以41082167.94元为基数，自2018年1月12日起计算至2018年6月27日止；以20082167.94元为基数，自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，以15582167.94元为基数自2018年8月31日起计算至实际付清时止。 本案双方签订的《协议书》为“建设-移交”的双务有偿合同，三岔湖公司的主给付义务为按约定支付投资价款，中冶建工的主给付义务为按约定投资和发包完成工程建设。《协议书》约定的中冶建工开具发票的义务为从给付义务。案涉工程已经竣工验收合格，中冶建工已经完成履行主给付义务，无证据证明延迟履行开具发票从给付义务造成三岔湖公司合同目的不能实现。因此延迟履行该从给付义务，与三岔湖公司的付款义务不构成对等给付关系。三岔湖公司就该从给付义务延迟履行，也未提出反诉主张中冶建工的违约责任。因此三岔湖公司关于引用《中华人民共和国合同法》第六十七条同时履行抗辩权的规定，提出付款条件不成就的理由不能成立。 综上所述，中冶建工要求三岔湖公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款以及利息和环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款以及利息和违约金的诉讼请求基本成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费回购款11446042.7元和利息（利息从2017年12月13日起按年息18%的标准计算至付清之日止）；二、四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款15582167.94元；三、四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款的利息和违约金（利息均按中国人民银行同期贷款利率上浮10%的标准，违约金均按0.05%／天的标准计算。其中以41082167.94元为基数，自2018年1月12日起计算至2018年6月27日止；以20082167.94元为基数，自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，以15582167.94元为基数自2018年8月31日起计算至实际付清时止）；四、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费352068元，由中冶建工集团有限公司负担70413元，四川三岔湖建设开发有限公司负担281655元，诉讼保全费5000元由中冶建工集团有限公司负担。 本院二审期间，中冶建工和三岔湖公司围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中冶建工提交以下证据：第一组,1.《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程会议纪要》及《会议签到表》；2.《三岔湖公司关于成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程移交回购有关问题的函》（川三岔湖函[2014]31号）；3.《三岔湖公司关于成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程申请确认勘察设计费投资额并回购的工作联系函的回复》（川三岔湖函[2015]8号）。拟证明2012年6月26日，中冶建工和三岔湖公司召开会议，双方确认勘察设计是单项工程，回购期起点为出具图审报告之日。2014年、2015年中冶建工给三岔湖公司发送多次函件，要求确认勘察设计费。三岔湖公司给中冶建工的回函中多次确认其将按照协议约定及时支付包括勘察设计费在内的各分项回购的相关款项。足以说明勘察设计费构成一个单项工程，三岔湖公司应在出具图审报告之日起进行回购并支付回购款。 第二组，4.《中冶建工集团四川分公司关于成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程移交回购洽谈会会议纪要的工作联系函》（中冶建工集四川公司函[2014]25号）及发文簿一份。拟证明2014年8月19日，中冶建工与三岔湖公司召开会议，双方确认勘察设计为一个单项工程。中冶建工于2014年11月6日将该会议纪要内容函告三岔湖公司，三岔湖公司签收函件后未提出异议。 第三组，5.四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3132号民事判决书；6.四川省高级人民法院（2020）川民终223号民事判决书；拟证明对于案涉工程第一笔建筑安装费回购款三岔湖公司多支付的5081395.11元，已经在中冶建工另案起诉三岔湖公司支付第三笔建筑安装费回购款案件中予以了扣减。 第四组，7.《关于成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程移交回购有关问题工作联系的函》（中冶建工集函[2014]55号），拟证明双方对勘察设计费构成一个单项工程达成了一致意见。 中冶建工还申请证人刘某出庭作证，拟证明2012年6月26日，中冶建工和三岔湖公司召开会议，双方确认勘察设计是单项工程，回购期起点为出具图审报告之日。 三岔湖公司质证称，对中冶建工提交书面证据的真实性没有异议，但第一、二、四组证据及刘某的证言不能达到拟证明目的。2012年6月26日召开会议是事实，但双方没有达成一致意见，会议纪要没有经三岔湖公司盖章确认。在双方往来函件中三岔湖公司没有同意勘查设计是单项工程，应按单项工程支付款项。对第三组证据的真实性没有异议，但在第一笔回购款中多支付的5081395.11元，应在第二笔回购款项中扣除。 三岔湖公司提交以下证据：1.5份工商银行业务回单，拟证明本案一审后三岔湖公司向中冶建工支付建筑安装费回购款的情况。2.重庆增值税专用发票，拟证明针对前述付款中冶建工开具了发票。3.《三岔湖公司关于终止和移交三岔湖合作区域起步区市政道路工程的函》(川三岔湖函[2019]7号)、《成都天府国际空港新城管委会关于终止和移交原新民家园二、三期及起步区市政道路等项目的函》(成空管委函[2018]294号)及邮寄凭证，拟证明2019年4月17日，三岔湖公司告知中冶建工因行政区划和规划调整，案涉投资项目被成都天府国际空港新城管委会要求终止。 中冶建工质证称，对三岔湖公司提交的证据1、2的三性无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，区划调整不属于不可抗力。 本院认证，中冶建工提交的第一、二、四组证据及证人刘某的证言，因会议纪要无三岔湖公司签章确认，三岔湖公司在双方往来函件中也未作出同意将勘察设计作为单项工程的明确意思表示，不足以证明双方在协商过程中就勘察设计应作为单项工程回购达成了一致意见。对第三组证据，因中冶建工和三岔湖公司在本案二审中一致确认，虽然在中冶建工起诉三岔湖公司支付第三笔建筑安装费回购款一案中，四川省高级人民法院（2020）川民终223号民事判决将第一笔建筑安装费回购款中三岔湖公司多支付的5081395.11元在第三笔回购款予以了扣减，但双方并未按该判决实际履行，而是将5081395.11元抵扣了第二笔建筑安装费回购款本金，故该证据不能达到证明目的。三岔湖公司提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，且能达到拟证目的，本院予以采信。 在二审中，三岔湖公司与中冶建工均认可以下事实：1.2019年4月17日中冶建工收到三岔湖公司寄送的《三岔湖公司关于终止和移交三岔湖合作区域起步区市政道路工程的函》，并终止了案涉项目建设。2.成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款41082167.94元，三岔湖公司已向中冶建工全部支付完毕，其中2018年4月26日支付5081395.11元，2018年6月27日支付21000000元,2018年8月30日支付4500000元，2019年2月1日支付10000000元，2019年10月31日支付500772.83元。中冶建工向三岔湖公司开具了发票。对上述当事人一致认可的事实，本院予以确认。 同时查明，2015年11月25日简阳市审计局作出《对三岔湖公司关于对成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程勘察设计费用进行审计的请示的复函》，载明：“我局对你司报送该项目勘察设计费用的相关资料进行初步审查，因该项目尚未实施，勘察设计的相关费用不具有审计条件单独审计。建议你司可依据该项目勘察设计公开招标时发布的招标文件及当事人双方依据此招标文件签订的有效合同等相关资料，与中标的勘察设计单位按照勘察设计工作的进度对勘察设计费用进行协商处理。” 另查明，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR）。2019年8月20日1年期LPR为4.25%，2019年9月20日1年期LPR为4.2%，2019年10月20日1年期LPR为4.2%。 二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程的勘察设计是否应作为单项工程进行回购，三岔湖公司未全额支付勘察设计回购款是否构成违约及违约责任的认定；2.对逾期支付第二笔建筑安装费回购款，中冶建工能否同时主张回购款利息和违约金，违约金是否过高。 关于案涉工程的勘察设计是否应作为单项工程进行回购，三岔湖公司未全额支付勘察设计回购款是否构成违约及违约责任认定的问题。三岔湖公司和中冶建工签订的《协议书》及《补充协议书》均没有对单项工程的具体规模和内容作出约定，双方约定后续协商确定各单项工程。中冶建工提交的会议纪要和往来函件等证据，不足以证明双方在协商过程中达成了一致意见，故中冶建工关于勘察设计应按单项工程的方式支付回购款的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。虽然勘察设计不属于单项工程，但《补充协议书》10.1.3明确约定回购款包括勘察设计费，中冶建工已于2012年12月19日完成了勘察设计工作，因勘察设计工作具有整体性，且三岔湖公司已经单方终止了案涉项目，其应当全额支付勘察设计回购款。三岔湖公司应付勘察设计回购款为37589042.7元，扣除已经支付的26143000元，仍下欠11446042.7元未支付。因双方当事人未明确约定勘察设计回购款的支付时间，且存在2015年简阳市审计局对勘察设计费不予单独审计，后三岔湖公司委托四川中审华泰工程咨询有限公司审核确认勘察设计费用的客观情况，故一审法院结合合同性质、实际履行情况、中冶建工未及时收回款项的损失并参照双方对逾期支付单项工程回购款以每日万分之五计付违约金的约定，酌定由三岔湖公司从2017年12月13日即勘察设计费审查报告作出后的一个月起按年息18%的标准承担逾期付款责任并无不当。 关于三岔湖公司逾期支付成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款，中冶建工能否同时主张回购款利息和违约金，违约金是否过高的问题。本院认为，双方当事人在《补充协议书》中明确约定如未能在回购期各个时点内支付回购款，三岔湖公司则按每个时点应付而未付的回购款项，按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%支付利息，并以每日万分之五支付违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，利息条款和违约金条款并不冲突，中冶建工有权同时主张，且三岔湖公司未举证证明违约金过分高于中冶建工的全部损失，故一审法院判令三岔湖公司按照双方约定支付利息和违约金并无不当。三岔湖公司已向中冶建工全额支付了第二笔建筑安装费回购款41082167.94元，故中冶建工针对第二笔建筑安装费回购款本金的诉请，本院不再予以支持。按照中冶建工的付款金额和时间，自付款期届满的次日即2018年1月13日起计算利息和违约金。利息在2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率上浮10%，自2019年8月20日起按贷款市场报价利率（LPR）上浮10%的标准计算；违约金均按0.05%／天的标准计算。具体金额如下：1.自2018年1月13日起计算至2018年4月26日止，利息567892.50元（104天×41082167.94元×4.785%÷360天），违约金2136272.73元（104天×41082167.94元×0.05%）；2.自2018年4月27日起计算至2018年6月27日止，利息296676.37元（62天×36000772.83元×4.785%÷360天），违约金1116023.96元（62天×36000772.83元×0.05%）；3.自2018年6月28日起计算至2018年8月30日止，利息127606.57元（64天×15000772.83元×4.785%÷360天），违约金480024.73元（64天×15000772.83元×0.05%）；4.自2018年8月31日起计算至2019年2月1日，利息216337.80元（155天×10500772.83元×4.785%÷360天），违约金813809.89元（155天×10500772.83元×0.05%）；5.自2019年2月2日起计算至2019年8月19日，利息13245.65元（199天×500772.83元×4.785%÷360天），违约金49826.90元（199天×500772.83元×0.05%）；6.自2019年8月20日起计算至2019年9月19日，利息2015.96元（31天×500772.83元×4.675%÷360天），违约金7761.98元（31天×500772.83元×0.05%）；7.自2019年9月20日起计算至2019年10月31日，利息2699.17元（42天×500772.83元×4.62%÷360天），违约金10516.23元（42天×500772.83元×0.05%）。利息和违约金共计5840710.44元。 综上所述，虽然三岔湖公司和中冶建工的上诉理由均不能成立，但在一审判决后，发生了三岔湖公司已向中冶建工付清第二笔建筑安装费回购款的新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省高级人民法院(2018)川民初3号民事判决第一项； 二、撤销四川省高级人民法院(2018)川民初3号民事判决第二项、第四项； 三、变更四川省高级人民法院(2018)川民初3号民事判决第三项为：四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中冶建工集团有限公司支付成都资阳三岔湖合作区域起步区环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第二笔建筑安装费回购款的利息和违约金共计5840710.44元。 四、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费352068元，由中冶建工集团有限公司负担70413元，四川三岔湖建设开发有限公司负担281655元，诉讼保全费5000元由中冶建工集团有限公司负担；二审案件受理费314464.86元，由中冶建工集团有限公司负担137523.81元，四川三岔湖建设开发有限公司负担176941.05元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年十一月十三日 法官助理段添天 书记员隋艳红