山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6568号上诉人（原审被告）：集安市国源建筑工程有限责任公司，住所地：吉林省集安市沿江路。法定代表人：莫淑芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉涛、杨景刚，山东博旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台泰山路桥建设有限公司，住所地：山东省烟台经济技术开发区珠江路**。法定代表人：赵四海，该公司经理。委托诉讼代理人：李红、曹成海,山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建生，男，1956年4月1日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：许双武、何建阳，山东荣顺律师事务所律师。原审被告：刘成强，男，1975年8月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李玉娜、董世锋，山东华政律师事务所律师。上诉人集安市国源建筑工程有限责任公司（以下简称集安公司）、上诉人烟台泰山路桥建设有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人王建生、原审被告刘成强财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人集安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人集安公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年3月10日，中国人民解放军96101部队司令部工程处与泰山公司签订建设工程施工合同，将海阳市盘石店镇至乳山寨镇的道路施工建设工程发包给泰山公司。同年3月24日，泰山公司将该工程转包给上诉人集安公司，后集安公司将该工程中的土方平整工程承揽给原审被告刘成强，原审被告刘成强操作挖掘机进行开采作业时，导致森林火灾，一审法院认定原审被告刘成强构成失火罪并对其判处有期徒刑。一审法院以上诉人集安公司与原审被告刘成强属于雇佣关系为由，判决上诉人集安公司承担赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下：1、上诉人集安公司与原审被告刘成强之间属于承揽合同关系，而并非雇佣关系，上诉人集安公司对于刘成强所造成的损失不应当承担任何责任。根据刘成强失火罪一案中的证据显示，刘成强所承揽的土方施工工程是中途由当地村书记要求上诉人强行给予承揽的，而且刘成强是自带挖掘机施工的，对于挖掘机的维修、油料的提供均是由刘成强自己承担的。在整个施工过程中，只有施工的工程范围，是由上诉人集安公司划定，而对于具体的施工行为完全是由刘成强自行决定的，上诉人集安公司并没有对其进行干涉及支配。一审法院如果以雇主与雇员判决责任承担，根据法律规定也应当是判决由上诉人集安公司与刘成强承担连带责任，而不是上诉人集安公司承担赔偿责任，刘成强承担连带责任。2、关于上诉人集安公司与上诉人泰山公司之间是属于挂靠关系，而上诉人集安公司的经营范围本身就涵盖道路施工，一审法院判决泰山公司承担责任是没有法律依据的。对于上诉人集安公司与泰山公司之间是属于挂靠关系是没有争议的，而在本案中，目前没有任何法律规定应由被挂靠方泰山公司对此承担责任，一审法院仅凭相似规定进行推论明显是违背法律宗旨的。因为上诉人集安公司并不应当承担任何责任，泰山公司亦没有任何理由承担赔偿责任。3、关于被上诉人主张的损失是不符合实际情况的，一审法院不进行重新鉴定是没有法律依据的。因为本案中所涉及的损失基于是属于林木损失，而林木是属于事后才能确定是否死亡的特殊物，虽然在刘成强失火罪的刑事案件中对于当时的损失进行了鉴定，并作为刑事案件的判案依据，这在当时情况下是没有问题的。但是，本案是在事发后两年提起的诉讼，而根据树木的特性，因为部分树木虽然当时被烧，但事后发现是成活的，因此，对于本案中被上诉人所主张的损失应当根据目前实际情况进行重新鉴定，一审法院不予鉴定是没有法律依据的。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对于上诉人集安公司的诉讼请求。上诉人泰山公司上诉请求：1、撒销一审判决第二项中的“烟台泰山路桥建设有限公司对王建生的上述损失与集安市国源建筑工程有限公司承担连带赔偿责任”的判决，改判上诉人泰山公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担贵任”。根据上述规定，法院判决上诉人承担连带责任，应有法律的明确规定，本案是刘成强的过失行为引发的一般侵权纠纷，上诉人泰山公司作为被挂靠人承担连带责任，没有任何法律依据。一审判决参照适用《交通事故司法解释》和《建筑工程合同司法解释》的规定判令上诉人承担连带责任也就明显违背《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定。可见，一审判决明显适用法律错误。一审判决认定集安公司与刘成强之间系雇佣关系错误。一审判决已认定刘成强操作自己的挖掘机为集安公司的施工工地进行挖掘机作业，刘成强自带设备、自己负责机器的费用、以自己的技术完成工作，完全符合承揽的法律性质，集安公司工作人员王伟刚在现场只是告知刘成强在哪个地方作业，刘成强如何完成工作，王伟刚并不参与，如果集安公司的人员不在现场，刘成强又如何知道在哪进行挖掘作业?不能仅仅依据集安公司人员在现场就认定是对刘成强像员工一样管理，因为挖掘作业不同于其他承揽业务，现场如何进行挖掘是按照图纸要求的，作为施工方的集安公司肯定需要在现场告知刘成强挖哪个地方，对刘成强的管理也仅仅是告知作业的地点、范围，刘成强的工作是独立完成的，其交付的是自己的工作成果，很显然双方是监督与被监督的关系，而不是雇佣中的管理与被管理的关系，因此，集安公司与刘成强之间是承揽关系，而不是雇佣关系。2、一审判决认定事实严重错误。一审判决依据海阳市人民法院(2017)鲁0687刑初356号刑事判决书确定的被上诉人火灾损失错误。一是海阳市人民法院356号刑事判决书认定的火灾损失依据的是海阳市林业局作出的火灾损失确认书，但该损失确认书存在明显的瑕疵，根本不能作为民事证据使用，一审庭审时上诉人泰山公司代理人对该确认书发表了充分的质证意见，否定了该确认书。356号刑事判决书虽已生效，但其侧重解决的是刘成强的刑事犯罪，在民事诉讼中涉及的证据应当依据民事诉讼相关证据规则进行，且在356号刑事案件中，上诉人泰山公司及集安公司都没有参与，没有机会对该损失确认书发表意见，一审判决直接确认刑事判决中的民事证据，对上诉人泰山公司和集安公司显然不公。二是356号刑事案件卷宗中附有2017年6月8日拍摄的火灾现场照片，从照片中能明显看出部分树木已经又成活，一审庭审时，二上诉人及两原审被告均提到树木又成活的事实，对又成活的树木应当从被上诉人的损失中予以减除，一审判决却认定二上诉人及原审被告未提供证据加以证明，同是刑事案件中的证据，一审判决却厚此非彼，对已明确记载的证据不予认定，显然也是错误的。3、一审判决程序违法。一审时二上诉人与原审被告均提出对被上诉人的火灾损失重新进行鉴定，一审判决以356号刑事判决已确定了被上诉人的损失为由不予准许，但356号刑事判决中对火灾损失的认定存在明显的错误，一是树木有很大部分并未死亡，所以这部分应排除，二是刑事卷宗有两份结论不同的鉴定意见，因此，应当重新进行鉴定。4、一审判决结果错误。本案的侵权人是原审被告刘成强，在刘成强与集安公司存在承揽关系的情况下，应当由刘成强直接承担侵权责任，而不是将该侵权责任转嫁到集安公司，更不应当由上诉人泰山公司与集安公司承担连带赔偿责任，即使推定集安公司有过错的话，也必须是有明确的法律规定，因此一审判决的结果是错误的。被上诉人王建生答辩称，1、原审被告刘成强系受雇于集安公司的事实清楚、证据充分；2、上诉人集安公司与上诉人泰山公司对刘成强所造成的损失应当承担连带责任。刘成强作为火灾事故的直接责任者，在没有取得挖掘机作业资格证的情况下操作挖掘机作业，并且根据曰常干活经验应当知道在森林火灾区险等级较高的气象条件下，在工地现场杂草较多的情形下，应当清理现场排除隐患，但是被告刘成强很显然没有进行上述清理，对于火灾事故的发生存在重大过失，应当承担赔偿责任。上诉人集安公司系刘成强的雇主，应当承担承担连带赔偿责任。上诉人泰山公司在违反法律的禁止性规定，允许集安公司进行挂靠从事相关活动，违规收取挂靠费用，与挂靠人集安公司共享利益，根据公平受益原则以及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条之规定，泰山公司应当对其违法行为承担连带赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告刘成强答辩称，刘成强对于本次火灾所造成的损失依法不应承担赔偿责任，被上诉人主张的诉讼主体错误，应驳回被上诉人的诉讼请求。第一，2017年4月18日火灾发生时，刘成强正按照集安公司的指示在海阳市盘石店镇马格庄村东山道路工程中进行挖掘机作业。火灾到底是否为被告刘成强挖掘机击打石头所产生的火花导致还是其他原因导致，至今不明确。只是在排除其他原因导致火灾的前提下，可能是刘成强操作挖掘机时产生的火花造成的火灾。被上诉人要求原审被告刘成强承担赔偿责任证据并不确实充分。第二，刘成强与集安公司之间为劳动关系，非雇佣关系。《中国人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，即使火灾客观上确实是刘成强操作挖掘机挖掘石头产生的火花所致，由于刘成强系集安公司的工作人员，刘成强在执行职务时给原告造成的损失依法应当由用人单位集安公司承担。由于刘成强在从事本职工作过程中，不明原因地发生了火灾，主观上并不存在故意或者重大过失，依法无需对造成的损失承担民事责任。第三，事故发生时正系火灾高发期，事故现场公司并未划分防火隔离带，其安全负责人在现场要求刘成强施工时也未组织工作人员对施工现场进行地表清理。客观上，集安公司未按照相关规定对施工现场地表进行清理，未设置防火隔离带，应对该次火灾造成的损失承担全部责任。第四，本案刘成强因犯失火罪，海阳市人民法院于2019年2月2日作出的（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书判处刘成强有期徒刑四年零六个月，量刑明显较重，已经将刘成强无力赔偿被上诉人损失等因素考虑其中。被上诉人在刑事判决后，另行将刘成强诉至法院，要求刘成强承担民事责任，明显违反民法总则所规定的公平原则。请求二审法院驳回被上诉人对原审被告刘成强的起诉或者诉讼请求。王建生向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告赔偿经济损失暂计1024000元（具体金额以鉴定为准）及利息（自2017年4月19日起至实际赔偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、请求三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年3月份，96101部队需要在海阳市盘石店镇到乳山寨镇修一条道路，在网上公开招标，集安公司负责人赵某去找泰山公司经理时某表示想干这个工程，因集安公司只有初级建筑资质，无法进行投标。两人商议让泰山公司投标，假如中标，让集安公司干这个工程。随后，泰山公司进行投标并中标。中标后，2017年3月10日中国人民解放军96101部队司令部工程处与泰山公司签订了建设工程施工合同，将海阳市盘石店镇到乳山寨镇的道路施工建设工程发包给被告泰山公司，工程造价9119084.09元。双方约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、专业性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。同年3月24日泰山公司(甲方)与集安公司(乙方)签订《协议书》一份，双方约定，甲方的责任是提供乙方承揽经营业务所需的资质、资料等文件，配合集安公司的施工工作，协助乙方工程洽谈中业主的考察和接待工作。同时双方约定乙方在施工期间必须严格执行和遵守甲方的安全生产、防火管理的各类规定，接受甲方的督促、检查和指导。甲方有协助乙方搞好安全生产、防火管理以及督促定期检查的义务，对于查出隐患，乙方必须限期整改。项目经理或安全员应经常或每天至少一次到施工现场检查安全施工，发现安全隐患应及时整改。双方还约定乙方必须执行三级安全教育制度，项目经理、安全负责人及特种作业人员必须持证上岗制度，对上岗人员须购买意外伤害保险。特种作业必须执行国家制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》，经省、市、、地区的特种作业安全技术考核站培训考核后持证上岗并按规定定期审证；中小型机构的操作人员必须按规定做到“定机定人”和持证操作；起重吊装作业人员必须遵守“十不吊”规定，严禁违章、无证操作；严禁不懂电器、机械设备的人，擅自操作使用电器、机械设备。同年4月集安公司与刘成强达成口头协议，由刘成强操作自己的挖掘机为集安公司的施工工地进行挖掘机作业，劳务费刘成强个人讲是一个台班2200元(8个小时)，5个台班结算一次。同年4月18日10时30分许，被告刘成强操作挖掘机在海阳市盘石店镇马格庄村东山开采作业时，挖掘机尖端的铁器击打地面坚硬的岩石产生的火花引燃地表可燃物，导致森林火灾。2019年2月2日本院作出（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书，认定被告刘成强犯失火罪，判处有期徒刑四年六个月。同时在刑事案件中，海阳市公安局刑事科学技术室于2017年4月18日12时30分至14时40分对海阳市盘石店镇马格庄村东山进行现场勘验。中心现场位于东山内“转莲沟”(当地村民给出的地名)处，该处南侧为一条在建的进山公路，公路北侧为山峦，该山峦的南侧山麓处地面上，有履带行驶过的痕迹，该痕迹周围的地面均有挖掘翻动现象。履带痕迹的北端，有大量的废石，多数废石上有硬物碰撞的痕迹。其中在一处部分被泥土覆盖的废石上，有多处较大的碰撞痕迹。顺该废石向北，，地面上的杂草均过火呈黑色，且周围的树木主干部位，有烟熏痕迹，部分主干过火燃烧。废石南侧地面杂草、树木，未见明显过火痕迹。对过火的草地与未过火的草地相交处，进行勘验，未发现烟蒂、火柴、打火机等。制作现场方位图一张、平面示意图一张。勘验过程拍摄照片8张。在刑事案件调查中，被告刘成强陈述2017年3月底，其开挖掘机到烟台泰山路桥公司在马格庄村承包的修路工程施工，到后在路桥公司王伟刚经理的安排下施工。之前都在山下施工。2017年4月18日7时30分许，王伟刚叫其开挖掘机到半山腰区修路。其到现场后看到除大石块外很少有泥土，整个施工现场都被干草和枯树叶覆盖着。开始施工时挖起来很费劲，基本上都是铁铲和石头硬碰硬，其没也考虑太多。10时30分许，其挖一块大石头，结果没有挖动，只是铁铲与石头发生强硬的碰撞，其看挖不动，就用铁铲扒拉四、五下旁边的小石头，等其再次操作铁铲准备继续挖刚才挖不动的那块大石头时，发现那块大石头东侧的干草和枯树叶起火了，当时已是明火了。其看起火子，就从驾驶室内朝在南侧的王伟刚招呼说：“赶紧的，起火了”。王伟刚问其怎么回事，其说“可能是挖掘机的铲和石头碰出火花了”。其就用挖掘机的铁铲拨弄着起火的地方，并用铲铲边上的碎石和泥土往着火的地方上压。王伟刚跑到挖掘机铁铲北侧用一根木棍打火，结果根本控制不住火势，不到一分钟时间，火势借着大风向北蔓延到山上，挖掘机开不上去，其就下了挖掘机拿着树枝和王伟刚一起灭火。同时，其打电话给马格庄村书记刘占强说起火了。其还让王伟刚赶紧拨打“119”电话。后王伟刚给其他工人打电话上来救火。其拿树枝和王伟刚到山上救火。10分钟后护林防火队和工人也上来灭火。11时许，派出所的民警到了现场，把其和王伟刚传唤到派出所。其挖掘机是DOOSAN牌。着火时就其和王伟刚二人在场，其驾驶挖掘机，铁铲朝北施工，王伟刚站在挖掘机驾驶南侧五、六米元处一块大石头上看其干活。其不抽烟也没带火种，王伟刚是否抽烟不清楚，其和王伟刚干活期间，没看见王伟刚抽烟。其是自学操作挖掘机的，其不掌握挖掘机的相关操作规程，没有任何挖掘机证书。其以前有过干活时擦出火星的情况，干活时没有清理现场的易燃物。对于本次大火中烧毁的林木以及其他损失，海阳市林业局出具的海阳市林林木损失价值鉴定书［海林价(2017)02号］海阳市损失情况统计表、乳山市损失情况统计表、乳山市林业局出具的林木损失价值鉴定书［乳林价(2017)02号］证实，本次山林火灾起火点由海阳市盘石店镇马格庄村东山发生，火势蔓延到乳山境内(包括岠嵎山国家级森林公园、乳山寨镇玉皇山后村、圈港村)，过火总面积8126亩，森林火灾造成直接经济损失为21671247.50元。其中，本案王建生受到的损失为1024000元。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1、海阳市（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书。该判决证实集安公司因没有相关道路施工资质让泰山公司参与96101部队的招标，后泰山公司将工程整体转包给集安公司属于违法分包；2、海阳市林业局出具的《4.18森林火灾海阳市损失情况统计表》证实王建生被烧毁的树木价值1024000元；3、2017年4月20日原告王建生拍摄的火灾现场图片23张，证实当时火灾现场被烧毁树木情况；4、徐家泊村委会与北京先农科笋研发中心签订的合同1份、徐家泊村徐广书等人与北京先农科笋研发中心签订的合同1份、北京先农科笋研发中心与王建生签订的合同1份，证实本次火灾徐家泊村委会受灾林地中有部分林地属于王建生承包经营；5、谷歌卫星地图一份；6、2017年4月20日原告王建生航拍的视频及现场拍摄图片的石头资料，以此证实原告当时的受损情况；7、被告泰山公司企业信息登记一宗，集安公司企业信息登记1份；8、刑事阅卷笔录1份。被告集安公司对以上证据的质证意见如下：对证据1刑事判决书的真实性没有异议，但对原告证明的事项有异议。第一，该判决书中并没有确定本案原告是损失受害方中的王建生，原告应当出具相关的证据证实。第二，对于判决书所载明的1024000元损失，其是基于相关的树木被火烧死后所确定的价值，而鉴于树木的特殊性，其无法在案发时确定死亡的真实情况，而事实上火灾后有相当一部分树木可以确定在当时并没有被烧死，所以该损失价值评估不符合事实，应当重新进行评估确定。第三，该刑事判决书提到的集安公司雇佣刘成强是明显错误的，对于这种雇佣关系，不应当发生在企业与个人之间，即使存在劳动关系，那也不属于雇佣关系,这是法律常识性错误。根据该判决书所载明的时某、赵某、刘占强陈述本案的刘成强与集安公司建立承揽关系前，集安公司工地上已由第三方进行挖掘机工作，因集安公司在当地的村委地域内施工，因此该村的村主任刘占强要求集安公司必须与刘成强建立承揽关系，集安公司在无奈之下，才与刘成强达成了口头的承揽关系。另外根据刘成强自己的供述，以及本案开庭前法庭对其的调查均可以明确对于涉案的施工，是由刘成强本人提供的挖掘机，由其本人操作，根据成果计费，这明显属于承揽合同，而劳动关系和雇佣关系，主要提供的是劳动力，这明显与集安公司、刘成强之间的关系不符。所以可以明确集安公司与刘成强是承揽合同关系。对于卷宗中提到的集安公司与泰山公司之间所签订的协议书，根据协议书所记载的内容，也是符合当时的实际情况，确实是泰山公司提供给集安公司资质和资料，由集安公司完成涉案工程。两者之间是属于挂靠关系。第四，根据刑事判决书认定，既没有认定是重大责任事故罪，也没有认定为单位失火罪，也就是说根据该判决可以确定这是由刘成强造成的失火，是其个人行为，而非单位职务行为。对于证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，异议的主张同证据1中所列明的损失情况说明。对于证据3火灾现场的23张照片的真实性我们无法确定是涉案火灾现场，也无法证实原告所主张的树木烧毁情况。对于证据4中的2014年12月31日的转让合同书以及2015年11月18号的合同书以及2015年2月15日承包经营合同书的真实性无法确定。根据转让合同书以及合同书所载明的相关合同内容已经备案而且已经过村民代表同意，因此对于两份合同的有效性需要上述证据予以支撑；而对于承包经营合同书，作为该合同的甲方，应当是无权经营的主体，该合同应当是无效的，而且合同中乙方王建生没有相关的身份信息；转让书以及合同书中所涉及的土地应当是属于盘石店镇徐家泊村的土地，而承包经营书中所涉及的土地是盘石店镇虎头沟村的土地，两者并不相同；另外对于刚才提到损失情况统计表中所涉及的王建生所被烧毁的树木是在马格庄村，所以我们有理由相信目前原告并没有证据证明其主体资格及对相关财产的所有权。对于证据5谷歌地图的真实性无法确定，对于其证明目的有异议。根据这份证据根本无法证实原告所主张的刑事案件中关于徐家泊村统计情况错误。而且原告既然提出该主张，应当明确具体的诉讼请求，包括请求的数额、请求的范围，请求的依据。对于证据6的真实性不予认可，也无法证实原告所主张的受损情况。对于证据7泰山公司的企业信息登记的真实性不清楚，对于原告所提交的集安公司企业登记信息真实性没有异议，但对于原告所主张的内容我们有异议。首先，对于企业公司形式的变更、公司法定代表人的变更是根据公司法的规定进行的正常经营行为，而原告提出逃避公司股东责任，又提出逃避法院执行，完全违背了法律的规定；其次，集安公司没有任何的债务，也没有被法院执行的案件，对此希望原告的主张应当以事实为基础，以法律为依据，而不能肆意提出主张。对于证据8刑事阅卷笔录的真实性没有异议，但对于阅卷笔录所证明的内容不认可。被告泰山公司对上述证据的质证意见如下：对于证据1的真实性没有异议，但对判决书所查明的部分事实和原告的证明目的有异议。第一，该刑事判决书主要是处理刘成强的刑事责任问题，从庭前阅卷看对于其认定的集安公司与刘成强之间是雇佣关系并没有相关证据。民刑交叉案件中，民事诉讼应当按照《民事诉讼法》相关证据规则进行，不能依据该刑事判决来认定各被告之间的关系。从该判决书中证人时某、赵某的证言能够相互印证，证实当时刘成强是强行承揽挖掘土方的工程，刘成强供述以及相关的证人证言证实刘成强是带着挖掘机、技术、劳务来承揽的这个活。根据《中华人民共和国合同法》第253条的规定，这是个典型的承揽关系，与单纯提供劳务的雇佣关系、劳动关系是完全不同的法律关系。关于这一点，庭前法庭还向刘成强本人调查过，他当时是带着挖掘机、技术，劳务来施工的，根据法律规定，集安公司与刘成强是承揽关系。第二，对于集安公司与刘成强的关系，集安公司的负责人与泰山公司的负责人有相关的证人证言，是集安公司的负责人赵某想做该工程，但其公司的资质不够，所以找到泰山公司的负责人，要求借用资质，以泰山公司的名义向甲方投标。所以这个事实足以证明他是挂靠关系，而不是转包关系。转包和挂靠最大的区别是谁想承揽这个工程，如果是泰山公司承揽工程，承揽工程不想做，转包给别人是转包关系，刑事卷宗的相关证明是集安公司想做，在没有资质的情况下，借用了泰山公司的资质，承揽了这个合同，至于双方随后签订的两份合同，完全是为了在挂靠关系的前提下明确集安公司与泰山公司之间的权利义务，与转包无关。第三，根据被告刘成强供述以及相关证人证言证实，刘成强没有进行对现场清理。对于施工前应当清理现场，在清理完现场后再行挖掘施工，刘成强是明知的，在没有清理现场就施工导致挖掘机与岩石碰撞产生火花引起火灾是存在明显过错的。同时根据有关刘成强的供述以及赵某的证言，均能证明在案发前，集安公司明确要求刘成强所驾驶的挖掘机配备灭火器，由此也说明集安公司采取了相应的安全措施。事发后泰山公司的工作人员到火灾现场查看，当时的起火点也就是刘成强的施工地点并不在图纸设计的施工范围之内，而且刘成强在刑事卷宗也有供述，当时是挖掘的一个便道，因此刘成强的具体施工是否符合当时的图纸设计要求，现在无法确定。第四，同意集安公司关于对此证据的质证意见。对于证据2只是林业局的统计表，不能证实原告所主张的具体损失。对于证据3、4、5、6的真实性无法确定，特别是证据4原告主张在其请求的1024000元之外的损失，不能对抗刑事判决书认定的所损毁树木的归属。对于其具体内容同集安公司的质证意见。对于证据7泰山公司的企业登记信息，证据本身没有异议，对于原告的证明目的有异议。企业变更信息是泰山公司在企业经营过程中正常的经营变更，完全符合《公司法》及相关的法律规定，原告所主张的逃避法律责任，逃避债务根本不存在。泰山公司作为独立的法人，即使对外承担责任，也是由公司对外承担，也不是由股东承担侵权责任，本证据与该案没有任何的关联性。对于证据8阅卷笔录所载明的集安公司与泰山公司之间的协议书，协议书中第12页明确约定了因乙方即集安公司所造成的质量、安全、工伤事故，有集安公司承担所有违约处罚和事故赔偿及费用。对于侦查卷宗海阳市林业局的鉴定书，第一，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定，海阳市林业局的鉴定意见明显不符合民事诉讼中鉴定意见所具备的法律形式和鉴定要素，不属于民诉法证据中的鉴定意见。第二，根据2013年7月1日施行的《森林火灾损失评估技术规范》所规定，全国范围内发生的森林火灾损失评估和统计都应当依据该规范进行，而且该规范明确规定了森林火灾损失的计算方法，而海阳市林业局的鉴定意见并未依据该规范进行。第三，刑事卷宗中还有份乳山市林业局的鉴定意见，从两份鉴定意见的具体内容来看存在着明显的矛盾之处。海阳林业局鉴定的乳山的经济林损失是364146元，而乳山市林业局鉴定的经济林损失是672000元。海阳市林业局鉴定的乳山的其他损失是15000元，而乳山的鉴定损失是40000元。海阳市林业局鉴定的灭火费用，乳山市鉴定的是329464元，而乳山市鉴定的灭火费用是500000元。同为行政机关，同为火灾的具体损失，鉴定差距确实差距之大，鉴定的原告损失中，也没有减去被烧林木的残值，这也是不合理的。第四，鉴定书中三名鉴定人中只有一名鉴定人有林业专业高级工程师证，该证并不是价格鉴定的资格证，鉴定人员不具备鉴定资格。从上述两份鉴定书的矛盾之处，也说明鉴定书所鉴定的火灾造成的鉴定损失不客观。综上，该鉴定书不能作为原告请求损失的依据。被告刘成强对以上证据的质证意见如下：对于证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。第一，在事发后有部分树木又存活了，该损失应当从总金额中予以扣除；第二，从刑事判决书中看出证人赵某以及被告人刘成强的供述可以相互印证证明刘成强受集安公司的管理，双方之间应为劳动合同关系，根据赵某和王伟刚证言可知，王伟刚是现场的负责人，事故发生时是王伟刚指挥刘成强到事故地点施工的，从而证明刘成强受集安公司的管理，并非集安公司、泰山公司所述的承揽关系；第三，事故发生时，是火灾高发期，公司并未在现场设立防火措施，也未对现场的工作人员进行相关的培训，同时并未组织相关人员对地表进行清理，因此公司存在明显的过错。对于证据2、3、4、5、6、7、8同集安公司的质证意见。对于证据7真实性无法确认。另外，在法庭调查阶段，一审法院向原告释明对于原告提供的证据4，即合同书、承包经营合同和转让合同三份合同书，是为了证明在本案中除了刑事判决书中已经确认的王建生在本次火灾中受到的1024000元的损失外，另外还有部分损失列入盘石店镇徐家泊村委会在本次火灾中遭受到的林木损失，由于合同涉及到第三方当事人，且在刑事案件中已经将这部分损失列在徐家泊村委受到的损失中，因此需要原告王建生与徐家泊村委会共同确定在火灾中各自的损失，需要另案确认，不宜在本案中合并审理。另外，一审法院宣读了庭审前对刘成强的调查笔录。原告对此证据的质证如下：对该证据没有异议，该证据正好印证了刑事案件中刘成强是受雇（连人带车）于集安公司。集安公司质证如下：对此证据的真实性没有异议，根据刘成强陈述，在笔录中提到的雇佣并不是法律关系上的雇佣，根据集安公司与刘成强的结算关系，可以看出双方之间是承揽关系。首先，刘成强提供的不仅仅是劳务，而且还提供挖掘机；另外，明确说明5个台班一结账，如果是雇佣或者劳务关系，不存在这样的结算方式。泰山公司的质证意见如下：同意集安公司的质证意见，刘成强所认为的其与集安公司的雇佣关系，只是其单方陈述，从双方的结算方式，刘成强提供挖掘机，自己操作挖掘机，双方之间应当是一种承揽关系，刘成强也明确表示其与泰山公司没有任何关系。在这份笔录中，刘成强提到了工程转包给集安公司，他提到的也只是他听说，是没有事实依据的。刘成强的质证意见如下：对于证据的真实性没有异议。但是结合刑事卷宗王伟刚的证言可知在事故发生时，刘成强是接受到王伟刚的指派到事故地点进行施工。由此可知，刘成强是接受集安公司的管理的，所以不存在承揽关系。一审法院认为，根据原、被告的诉辩陈述，本案的争议焦点问题有以下三方面：一是三被告之间的法律关系如何定性；二是赔偿义务主体的确定及各赔偿义务主体承担何种赔偿责任；三是对原告主张的损失是否需要重新鉴定。对第一个焦点问题，首先，集安公司与刘成强之间是雇佣还是承揽关系。对此，一审法院认为雇佣与承揽关系虽然均与提供一定的劳务有关，但两者有实质上的区别，承揽在根本上是一方要求另一方依据合同完成工作成果并交付，承揽法律关系的首要和根本特征是完成工作的独立性很高，承揽人只要按时交付合格的工作成果即可，工作独立性高决定了在发生侵权事故时，承揽人应自己承担主要的损失赔偿责任。而雇佣关系则更多的体现为雇主对雇员的管理和支配。在雇佣法律关系中，雇主对雇员人身权支配程度高，因此，发生侵权事故时，雇主要完全承担赔偿责任。在本案中，双方之间未签订书面合同，故应根据工程亲历者的陈述及具体行为确定相应的民事法律关系。被告刘成强虽自带挖掘机，但在操作挖掘机施工过程中，其接受集安公司的管理和支配，不具有施工的独立性，双方也并没有以完成一定的工作成果交付的约定。所以一审法院认为集安公司与刘成强刘之间的关系应为雇佣关系，而非承揽关系。其次，关于集安公司与泰山公司之间的关系认定。根据双方签订的协议书中第三条的约定，甲方（即泰山公司）责任中约定甲方的责任是提供乙方（即集安公司）承揽经营业务所需的资质、资料等文件，配合乙方的施工工作，协助乙方工程洽谈中业主的考察和接待工作。《协议书》中有资质借用的约定。另外转包和挂靠在人事上往往均表现为项目管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，而由实际施工人指派，但是实践中，名义承包人参与工程管理的程度各有不同。一般而言，转包人的目的在追求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作的关系，从本案发生后公安机关到工地现场的调查情况来看，施工工地上既有集安公司的工作人员，也有泰山公司的工作人员在监督施工。综上，从双方签订的《协议书》及现场施工人员分析，涉案工程并非由泰山公司取得承包权后再转包给集安公司施工，双方合作的内容是集安公司借用泰山公司的施工资质，双方之间的关系为挂靠关系。第二个焦点问题，关于财产损害的赔偿义务主体的确定及各赔偿义务主体承担何种赔偿责任。如前文所述，被告集安公司与被告刘成强之间系雇佣关系，集安公司作为实际施工人，其在对外招募挖掘机作业时，对操作挖掘机的驾驶员是否具备驾驶资格未进行审查未按照相关规定对施工现场地表进行清理，未设置防火隔离带，应对该次火灾造成的损失承担全部责任。发生财产损害纠纷时,雇员是否与雇主承担连带赔偿责任，我国法律及司法解释尚无明确规定，但根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告刘成强作为火灾事故的直接责任者，其在操作挖掘机作业时，没有取得挖掘机作业资格证。在工地施工时，根据其日常干活经验其应当知道在森林火灾风险等级较高的气象条件下，且在工地现场杂草较多的情形下，施工的第一步应当清理现场，将施工可能引燃的可燃物予以清除以消除隐患。但刘成强在施工时未对现场进行清理，其在操作挖掘机时挖掘机尖端的铁器击打石头所产生的火花是导致本次火灾的原因，刘成强作为直接责任者有重大过失，应与集安公司承担连带赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。被告刘成强辩称“原告在刑事判决后，另案起诉刘成强，要求刘成强承担民事责任，明显违反民法总则所规定的公平原则”于法无据，法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠行为是法律所禁止的，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，在本案中，原告将泰山公司与集安公司列为共同被告是符合法律规定的。但被挂靠人对挂靠人造成的第三人财产损失，被挂靠人该承担什么责任，法律及司法解释没有明确的规定。本案中,泰山公司作为被挂靠单位,向集安公司收取挂靠费用,其享有经济利益,根据公平受益原则以及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。参照以上法律规定,泰山公司对集安公司在施工过程中造成的财产损害，应承担连带赔偿责任。针对第三个焦点问题，关于原告的损失是否需要重新鉴定的问题。原告王建生主张其在本次火灾中受到的损失，是经海阳市公安局委托海阳市林业局作出的火灾损失确认书认定的，海阳市人民法院作出的（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书依据该火灾损失确认书对原告王建生在本次火灾事故中的损失确认为1024000元，现该刑事判决书已经生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，下列事实，当事人无须举证证明……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。三被告提出火灾发生后，部分被烧毁的树木后期成活下来，其没有提供证据加以证明，对三被告申请重新鉴定火灾损失的主张，法院不予采纳。另外，原告主张利息损失，因无法律依据，法院不予支持。综上，一审法院认定王建生在本次火灾中遭受到的损失为1024000元，该损失由被告集安公司赔偿，被告泰山公司与被告刘成强承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，一审法院于2020年3月27日判决：一、被告集安市国源建筑工程有限责任公司赔偿原告王建生各项损失共计1024000元，于判决生效后十日内履行；二、被告烟台泰山路桥建设有限公司、被告刘成强对原告王建生的上述损失与被告集安市国源建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告王建生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14016元，由被告集安市国源建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人均未能提供新证据，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，已经生效的一审法院（2017）鲁0687刑初356号刑事判决书认定，原审被告刘成强在受雇佣于上诉人集安公司进行挖掘作业时，挖掘机尖端的铁器打击地面坚硬的岩石产生的火花引燃可燃物导致本案火灾，给被上诉人造成一定的经济损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已经为人民法院发生法律效力的裁判所确认事实，当事人无须举证证明。故一审法院认定原审被告刘成强与上诉人集安公司之间系雇佣关系，并无不当。二上诉人上诉主张原审被告刘成强与上诉人集安公司之间系承揽关系，理由不成立，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故被上诉人要求上诉人集安公司作为原审被告刘成强的雇主对其经济损失承担赔偿责任，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。上诉人集安公司上诉主张其对被上诉人的经济损失不应承担民事赔偿责任，理由不成立，本院依法不予支持。原审被告刘成强作为火灾事故的直接责任者，其在操作挖掘机作业时，没有取得挖掘机作业资格证，在工地施工时，根据其日常干活经验其应当知道在森林火灾风险等级较高的气象条件下，且在工地现场杂草较多的情形下，施工的第一步应当清理现场，将施工可能引燃的可燃物予以清除以消除隐患，其行为已触犯了国家法律规定，已得到国家刑法处罚，应认定原审被告刘成强对造成本案火灾负有重大过失，故被上诉人要求原审被告刘成强应与上诉人集安公司承担连带赔偿责任，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。原审被告刘成强主张系进行挖掘作业的行为系履行工作的职务行为，且其负了刑事责任，不应再承担民事赔偿责任，理由不成立，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。故被上诉人要求上诉人泰山公司对集安公司在施工过程中造成的财产损害，应承担连带赔偿责任，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。上诉人泰山公司上诉主张其对被上诉人的经济损失不应承担连带赔偿责任，理由不成立，本院依法不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。二上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14016元，由上诉人集安市国源建筑工程有限责任公司、上诉人烟台泰山路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年十一月二十七日书记员  王 玥