云南省广南县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2627民初1818号原告：钟佶珏，男，1996年8月5日出生，壮族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：缪礼兵，云南谠言律师事务所执业律师，特别授权。被告：陆加洪，男，1984年5月17日出生，壮族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：林井高，云南青龙律师事务所执业律师，特别授权。第三人：尹义超，男，1995年9月15日出生，壮族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：梁恩远，云南圆合圆（广南）律师事务所执业律师，特别授权。原告钟佶珏与被告陆加洪、第三人尹义超合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理后。2020年7月14日，被告陆加洪向本院提交民事反诉状，本院依法受理陆加洪的反诉请求并向其送达交纳诉讼费用通知，陆加洪无正当理由未预交案件受理费，2020年8月7日，本院裁定按陆加洪撤回反诉处理。经审理发现，本案案情复杂，不宜适用简易程序，于2020年8月28日依法裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2020年9月18日公开开庭审理了本案。原告钟佶珏及其委托诉讼代理人缪礼兵、被告陆加洪及其委托诉讼代理人林井高、第三人尹义超及其委托诉讼代理人梁恩远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟佶珏院提出诉讼请求：1.依法判决陆加洪按44.88%的合伙份额（105600元÷235280元×100%）支付合伙期间的合伙利润139962元（311860元×44.88%＝139962元）；2.本案的诉讼费用由陆加洪承担。本案在审理过程中，钟佶珏变更第一项诉讼请求为：依法判决陆加洪按照钟佶珏退伙，退还钟佶珏入伙资金105605元。事实及理由：2018年12月，钟佶珏、陆加洪、尹义超三人共同投资富宁县剥隘风洞乡村上山公路工程，三方共同经营、共担风险、共负盈亏。合伙期间，三方共同购买挖机一辆（车辆编号：开元85，发动机编号：洋马），价格为113680元，共同购买皮卡车一辆（车辆号云Ｈ×××**），价格为56000元，两辆车共计购买价为169680元。在合伙期间，各种生活开支65600元，三人为该合作共计投入235280元。在该合伙投资中，钟佶珏出资105600元，陆加洪和尹义超出资129680元。对于该工程，钟佶珏主要负责出资，陆加洪负责协调工程和管帐。2019年5月，工程结束，按照施工的工程量，工程共计拨付240000元，合伙剩余挖机、工程车各一辆（两辆车估值总价90000元），故合伙结束后实际可分配的合伙利润为311860元。陆加洪作为工程协调方和管账方，应按照合伙股份比例向钟佶珏支付工程款139962元。钟佶珏多次要求陆加洪支付上述费用，但陆加洪均以各种理由拒绝支付。陆加洪的行为已侵害了钟佶珏的合法权益，为了维护自身权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决支持钟佶珏的诉讼请求。陆加洪辩称，一、本案三当事人（承揽人）与第三方（定作人）是口头订立挖路承揽合同，约定每公里是9000元的报酬支付费用，承揽人按照约定挖符合拉木料货车能通行的道路（路宽3m-3.5m，每300m挖一个会车道），但因承揽人购买的开远85挖机太小，挖不动符合标准的道路，据此，承揽人偷工减料，将路挖宽大约一半，另一半用挖的泥土填埋，结果导致货车轮胎一边陷入泥土中，约定每三百米挖一个会车道也没有挖，定作人现场看后要求返工，并拒绝支付报酬，而且经测量后，承揽人所挖的路只有约17.5公里，因为挖路不合格的原因，定作人只同意按照5000元到6000元每公里支付报酬，因为不是一次支付，账目混乱，陆加洪到现在也木理清是否支付完毕。钟佶珏主张分配工程款没有事实依据。在挖路过程中，陆加洪和尹义超已经向定作人预支了36230元购买燃料用油，3600元用来修85挖机泵头。施工过程中，陆加洪垫付油钱26609元。另外，尹义超个人预支47800元，扣除这些费用后收入已经是负数。二、本案合伙内部三人出资情况为陆加洪出资购买皮卡车48000元，85挖机13680元，杂费约65600元，共计127280元。钟佶珏主张出资105600元需提交证据予以证实，尹义超出资8000元购买皮卡车，以上三人合计出资240880元，陆加洪占出资比例53%，钟佶珏占44%，尹义超占3%。三、合伙财产现在剩余一辆85挖机、一辆皮卡车，三方认可90000元。应当按照出资比例进行分配给陆加洪47700元，钟佶珏为39600元，第三人为2700元。现挖机和皮卡车由钟佶珏占有，所有权可归钟佶珏，应由其补钱给陆加洪。另外，合伙财产属于合伙人所有，钟佶珏私自占有挖机一年，其可预见的收入仍属于合伙财产应当予以分配，按照石场同行业对挖机收入估算为挖机租赁每小时180元，每日使用8小时，因维护需要，最低一个月工作15日，扣除每天人工费、油费等成本500元，挖机每月收益为14100元，至今按照一年计算收益为169200元，由钟佶珏补给89676元，加上述47700元，钟佶珏应退补给陆加洪137376元。尹义超分配得挖机2700元加上挖机一年收入5076元共7776元，但其预支了47800元，超出40024元，这笔钱应由尹义超退回给陆加洪和钟佶珏分配。四、钟佶珏主张退伙的请求不予认可，钟佶珏要求退还其入伙资金105605元也不认可。因为三人是合伙一起做事情，做到中途有可能亏损的时候钟佶珏提出全额退伙，陆加洪不认可，因为开始合伙时说的是共亏盈。尹义超述称，一、本案的法律关系是合伙协议纠纷，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。尹义超与钟佶珏、陆加洪合伙承包公路工程修建是事实，但三方未签订合伙协议，至今也未对盈余分配、债务承担进行结算。二、合伙经营期间，尚欠方某挖机租金28000元、陆林海挖机驾驶员工资4500元、胡某挖机配件款1400元、农乾光拖车费1800元，至今未支付。三、对本案的处理意见，应当核实合伙人的出资数额、合伙期间的收益情况及支出情况和债务情况后才能确定盈余分配。无论是盈利或是亏损，尹义超只根据本人的出资额来决定盈余分配或者承担债务责任。四、合伙期间，尹义超在工地开了四个月挖机，要求陆加洪、钟佶珏承担尹义超的工资28000元（每月7000元）。五、钟佶珏主张其已退伙，要求将合伙资金退还给其。在合伙期间，钟佶珏虽然和尹义超说着要退伙，但是三人并没有达成退伙协议，因此本案钟佶珏主张退伙是无事实依据，故钟佶珏的诉讼请求不应当得到支持。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、钟佶珏、陆加洪、尹义超三人之间的合伙关系是否成立，三人达成的合伙协议是否有效？2、钟佶珏主张的退伙事宜是否已经完成，陆加洪是否应当退还钟佶珏的合伙资金105605元？钟佶珏围绕诉讼请求依法提交了证据，陆加洪围绕辩称依法提交了证据，尹义超围绕述称依法提交了证据并申请证人方某、胡某出庭作证。对钟佶珏提交的1号证据钟佶珏的身份证复印件、2号证据中的银行转账回执单、支付宝转账记录、挖掘机转让协议书、挖掘机照片、工程车照片、3号证据工程照片一组，陆加洪提交的3号证据接待报警案件单，当事人均认可，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.钟佶珏提交的2号证据中的支出记账本，系孤证，且对方不予认可，本院不予采信；2.钟佶珏提交的4号证据钟佶珏、陆加洪通话录音一份，部分证明了钟佶珏与陆加洪为钟佶珏退伙一事进行协商，但协商未果，本院予以部分采信，其余部分不予采信；3.陆加洪提交的1号证据转账记录，系孤证，且对方不予认可，本院不予采信；4.陆加洪提交的2号证据转账记录、账本系孤证，且尹义超未认可陆加洪所转帐给尹义超的钱属于预支款，本院不予采信；5.尹义超提交的1号证据尹义超卡交易对账单，系孤证，且陆加洪未认可尹义超转给其的22400元属于合伙资金，本院不予采信；6.尹义超提交的2号证据尹义超的微信转账记录，对钟佶珏、陆加洪共同认可属于合伙支出部分2019年1月10日支付的柴油费2560元、3月30日支付修理费700元、4月26日支付给陆林海挖机驾驶员工资500元，本院予以采信，其余部分系孤证，且对方不予认可，本院不予采信；7.证人方某证实，证明了钟佶珏、陆加洪、尹义超三人合伙债务尚有欠方某挖机租金28000元，本院予以采信；8.证人胡某证实，证明了钟佶珏、陆加洪、尹义超三人合伙债务尚有欠胡某挖机配件款1400元，本院予以采信。根据当事人陈述和本院确认的证据，本院确认本案法律事实如下：钟佶珏与尹义超系朋友关系。尹义超与陆加洪系朋友关系。2018年12月，钟佶珏、陆加洪、尹义超三人协商向陆跃才承包位于富宁县剥隘丰洞片区条乡村道路（没有具体名称）进行施工。三人达成口头协议约定由钟佶珏出资100000元，陆加洪出资50000元，尹义超出资50000元，共同承建道路，由陆加洪进行工地、账目管理，由尹义超在工地上开挖机，钟佶珏负责出资。2018年12月26日，三人合伙承建的道路正式开工。在钟佶珏出资100000元后，发现陆加洪记载的账目上投入只有140000元，陆加洪及尹义超未按约定足额出资，便向陆加洪、尹义超提出退伙，但三人未达成退伙协议。三人在合伙期间购买了挖机一辆、皮卡车一辆，购买挖机时价格为113680元，购买皮卡车时价格为56000元，现三人均认可价值90000元，两辆车现由钟佶珏管理。在购买挖机时钟佶珏出资100000元，陆加洪出资13680元。在购买皮卡车时，陆加洪出资48000元，尹义超出资8000元。在合伙期间，尹义超为合伙事务于2019年1月10日支付柴油费2560元，于同年3月30日支付修理费700元，于同年4月26日支付陆林海挖机驾驶员工资500元。2019年5月3日，三人合伙所做的工程完工，并从工地撤出来。从工地撤出后，三人对合伙期间的投入、支出、收入、财产、债权、债务进行结算，但结算未果。截止本案开庭日，三人仍然未结算清楚，三人合伙债务尚有欠方某的挖机租金、胡某的挖机配件款未清偿完毕。本院认为，一、关于钟佶珏、陆加洪、尹义超三人之间的合伙关系是否成立的问题，三人达成的合伙协议是否有效的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，钟佶珏、陆加洪、尹义超三人为承建陆跃才发包的位于富宁县剥隘丰洞片区条乡村道路进行合伙，三人对出资数额、合伙事务等事宜进行约定，并实质进行了共同经营活动。三人虽未签订正式书面协议，但口头协议是三人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，因此三人已形成实质的合伙法律关系，三人达成的口头协议合法有效。二、关于钟佶珏主张的退伙事宜是否已经完成，陆加洪是否应当退还钟佶珏合伙资金105605元的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……”、第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”规定，本案中，钟佶珏、陆加洪、尹义超合伙承建陆跃才发包的位于富宁县剥隘丰洞片区条乡村道路，一直没有签订书面合伙协议，没有对各方当事人实际投资进行核算确认，也没有对投资总额、结算方式、利润分配、合伙期限、退伙方式、风险承担等进行明确约定，钟佶珏在合伙期间向陆加洪、尹义超提出退伙，但三人未达成退伙协议，钟佶珏没有提供证据证明三人已达成退伙协议，应由其承担举证不能的法律后果，故钟佶珏主张其已退伙应由陆加洪退还其出资额105605元无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回钟佶珏的诉讼请求。案件受理费3100元，由钟佶珏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  鲁智娟审 判 员  罗忠媛人民陪审员  邓政斌二〇二〇年十一月三十日书 记 员  陆 芳