山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4718号上诉人（原审被告）：董彭，男，汉族，1988年7月8日出生，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：吕洪光，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁振国，男，汉族，1982年10月15日出生，住微山县。被上诉人（原审原告）：李士俊，男，汉族，1970年12月1日出生，住微山县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李帅，梁山鼎信法律服务所法律工作者。原审被告：刘建立，男，汉族，1976年6月13日出生，住山东省菏泽市单县。原审被告：孙南京，男，汉族，1981年8月25日出生，住江苏省丰县。上诉人董彭因与被上诉人丁振国、李士俊及原审被告刘建立、孙南京买卖合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董彭上诉请求：1.依法撤销判决书第一项，将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，其认为涉案最后一船石子的买卖合同成立及实际履行的观点不能成立。本案一审庭审调查时没有总结焦点问题，对双方发生石子质量问题纠纷后如何处理没有调查审理，武断认为上诉人方在发生争议之后处理了石子，视为接纳了被上诉人有瑕疵的的货物，该认定明显不符合客观事实。本案的事实是：被上诉人发给董彭的最后一船石子，货船到达徐州丰县码头后，因质量问题，董彭没有接收，通知被上诉人前去处理，货船滞留码头三、四天，被上诉人前去与董彭协商。协商的结果是：让董彭处理该质量有问题的石子，被上诉人方承担相应的损失（上诉人与被上诉人的李世俊的电话录音能证明），石子出售后（根据出售价格及费用）双方再结算（算账）。至于后来被上诉人多次找上诉人算账，也充分说明原来双方的石子买卖合同已经解除。第五船也就是双方交易的最后一船石子，上诉人提出存在再生料拒不支付被上诉人的货款，并要求被上诉人去码头洽谈，装石子的船一直停在丰县码头，上诉人并没有将石子卸船。按约定，货款在开船前，就应付清。本案上诉人在丰县码头上诉人发现最后一船石子存在质量问题，拒绝接收石子，就是用自己的实际行为表明了对该船石子买卖合同的解除。双方应当按委托代理合同的相关规定解决该船石子纠纷。一审认定上诉人继续履行原合同的观点不能成立。二、本案石子质量存在问题的基本事实己经能认定，双方的微信聊天记录，电话录音，证人码头吊机负责人的当庭证言，石子的运输人员孙南京的电话录音均能证实。本案实质就是上诉人未接收被上诉人有质量问题的石子；后来处理石子是协商受被上诉人的委托，对委托处理的石子的处理价格及费用等按实际委托处理的情况确定，即使应给付被上诉人货款，也应该是按委托合同中的相关规定，按上诉人实际处理的石子的价格减去合理的费用支付石子的货款，而不是按原合同价格支付货款。因此该案双方之间的石子委托处理关系明确而确实，即使对委托代理处理石子的约定不明，也不影响双方委托代理关系的成立。约定不明造成的责任被上诉人方理应承担。三、一审以被上诉人提供的非涉案运输船的船号0961的过磅单来认定涉案货物的数量，其认定事实显然错误。被上诉人提供的过磅单不是涉案运输货船的过磅单，不能证明其发货的数量。上诉人起诉状明确表明涉案的运输船号为0961，发货时间为2019年6月9日，而其提供的0961号船的发货时间为2019年5月16日；其提供的6月9日的过磅单船号牌为2961。因此上诉人提交的过磅单当然不能证实货船的装货量。且该电话核实的内容没有经过庭审质证，不能作为有效证据使用。一审认定过磅单为涉案石子的数量，明显不能成立。综上，一审认定上诉人继续履行原合同的事实不清，认定原合同未解除的事实错误。上诉人与被上诉人双方现存在的是委托关系，被上诉人委托董彭处理质量不合格的石子，一审己经注意到该事实，仅因对委托事项约定不明，未给与认定。认定上诉人在发现石子有质量问题，双方僵持三、四天后仍然同意继续履行原合同，按原合同给付货款，缺乏证据支持，也不符合客观事实。丁振国、李士俊辩称，董彭认为与答辩人第五船石子之间发生的是委托关系而不是买卖关系作为本案上诉的理由；以此理由的上诉实际上是被答辩人董彭对客观事实的否认。作为本案的争执点之一是当第五船石子被告强行运到丰县码头时，答辩人交付给被答辩人董彭的石子是否存在质量的问题。首先答辩人与被答辩人之间没有书面的买卖合同，对石子的质量不可能是以机构或组织公布认定的品质为标准，因双方对石子描述性质量认定的方式是主观的表现，因此对石子质量产生争议是被答辩人故意行为的体现，在2019年6月9日发送第五船石子时，被答辩人董彭的业务员即一审被告刘建立先来到答辩人装货的微山辛庄港码头看着答辩人往一审被告孙南京的船上装了一车石子，对石子质量没有任何异议，实际完成了对石子质量的验收。其次退一步来讲，被答辩人董彭认为第五船石子质量上存在瑕疵的话，按照《合同法》一百四十八条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。”事实上被答辩人董彭接纳了该船其认为存在质量问题的石子，意味着买卖合同已经成立并实际履行，这是人们的生活常识。因此上诉人董彭认为第五船石子质量存在瑕疵没有事实依据。作为本案的争执点之二是当第五船石子运到丰县码头时，被答辩人董彭将该船石子处理掉的行为是委托关系还是买卖关系。作为本案在双方争议较大的前提下，作为答辩人不可能委托一个不信任的主体去处理事务。被答辩人李士俊当时在邱庄码头，假如委托被答辩人处理石子的话，被答辩人董彭就一定要求和李士俊、丁振国签订一个书面的协议。事实上被答辩人董彭私自将该船石子处理掉，所得货款也被被答辩人董彭占有，因此被答辩人董彭的行为符合买卖合同关系的法律特征，被答辩人董彭认为是委托关系的上诉理由与事实不符，没有法律依据。关于（2020）鲁0826民初970号民事判决书对第五船石子数量的认定，一审庭审后法院对一审被告孙南京已经关于船号及过磅单的问题作了调查，没有争议，其上诉理由实属牵强。综上所述，恳请驳回上诉，维持原判。刘建立、孙南京未陈述。丁振国、李士俊向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同承担给付两原告货款45981.6元及逾期利息损失2759元（从2019年6月9日至起诉日止），其后利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至欠款全额付清为止。2、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：原告丁振国和被告董彭在“石墙贝特尔石料厂”的微信群里认识，原告丁振国的微信名为“大王让我来巡山”，被告董彭的微信名为“董鹏182××××****”。被告董彭在该微信群里发出消息说要买石子，原告丁振国即与被告董彭联系，双方通过原告发送石子样品的视频并承诺保证石子质量及提出价格为101元/吨或102元/吨后，双方达成被告董彭从原告处购买五船石子的协议，价格根据市场行情确定，有时101元/吨，有时102元/吨。原告共计发给被告董彭五船石子。原告发货时，给被告董彭打工的被告刘建立先来进行验货后装船运往被告指定的码头卸货。前四船的石子的货款都是被告先行支付，然后货船起航进行运输。2019年6月9日发送第五船石子时，被告刘建立仍然先来到原告装货的微山辛庄港码头看着原告往被告孙南京的船上装了一车货，然后询问原告其他车的货是否与这车货一致，在得到原告的肯定答复后，被告刘建立返回丰县的邱庄码头。当该船的石子送到丰县码头时，被告董彭提出石子存在质量问题，要求原告去邱庄码头处理。三、四天后，原告李士俊曾去邱庄码头与被告董彭协商处理，但双方没有签订书面处理协议。被告提交的原告丁振国的微信聊天记录显示：2019年6月11日晚上21:36分，丁振国提出：“165****559这孩子要料，可以卖给他，18905****780这个也是收料的也是让我往邱庄码头发。”被告董彭回话：“我问问吧”。原告丁振国回复：“转手给他们”。2019年7月7日晚上21:19分，原告丁振国向被告董彭聊天：“弄完抓紧时间把账算算。”7月17日下午13：56分，丁振国再次向被告董彭发出聊天：“啥意思，也没有动静了？”被告董彭把丁振国的微信拉黑后，2019年8月4日、8月12日、9月2日，原告丁振国即在“石墙贝特尔石料厂”微信群里辱骂被告董彭。9月3日，被告董彭向金乡县公安局北城派出所报案，金乡县公安局北城派出所于2019年9月3日对原告丁振国作出行政拘留七日并处罚款伍佰元的行政处罚。2020年5月23日，原告李士俊和被告董彭通电话，要求被告董彭进行算账，在聊天中双方均提到该船石子货物的质量问题，之后被告董彭一直未支付该船石子的货款，二原告提起诉讼。庭审中，被告提出因该船石子存在严重的质量问题，经原告委托被其以33元/吨的价格低价处理，并且给其造成重大损失；原告则不认可石子存在质量问题，要求被告理应支付货款。庭审后经一审法院电话联系被告孙南京，其表示他只是负责把原告的货物运输给被告，并且是在2019年6月9日进行的运输，其船号是0961，而不是2961，认为起诉他是不对的；并且还提出，运输的该船石子存在再生料，原告李士俊去丰县码头给被告董彭进行的协调处理。在之后的调解中，一审法院经电话询问被告董彭，被告董彭提出其不再支付原告的货款、被告董彭的损失也不再向原告追究的调解方案，原告不能接受，经调解无效。一审法院认为，二原告在2019年6月9日卖给董彭第五船的石子货物是否存在质量问题及应否支付货款，应系原、被告双方争议的焦点问题。董彭与丁振国在微信群里认识，通过董彭发出要约，丁振国承诺并且双方就石子的质量、价格及运输码头等内容达成一致而成就凭样品买卖合同。双方实际发生了五船石子的交易，董彭将前面的四船石子的货款支付给原告。因为被告提出第五船石子存在再生料的质量问题而拒不支付原告的货款，并要求原告方去货物交接地的丰县码头洽谈。在李士俊到达邱庄码头时，被告未将该船其认为存在质量问题的石子退回原告，也未就该第五船石子的质量是否存在问题及其处理价格等事项进行书面约定，而是在之后，董彭将该船存在质量问题争议的石子处理掉。至此，应视为董彭接纳了该船其认为存在质量问题的石子，该买卖合同已经成立并实际履行。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”董彭未按照该法律规定选择退货或者解除合同，加之双方在合同订立及履行中未对质量问题的违约责任进行约定，即使存在原告委托被告处理该船石子的问题，双方也是约定不明，因此作为买受人的董彭仍应支付给作为出卖人的原告货款。至于因该船石子的质量问题而对董彭造成的损失问题，应系另外的法律关系，被告可以另行主张权利。关于该船石子的数量，经一审法院核实孙南京，其确认在2019年6月9日从微山辛庄码头向丰县码头为买卖双方的董彭及李士俊运输过石子；结合其陈述的船号，能够确认原告提交的2019年6月9日的过磅单注明的货物的数量为450.8吨，因刘建立陈述价格为102元/吨，故价格应按照102元/吨计算，货款共为45,981.6元。关于原告提出的逾期付款利息损失问题，一审法院认为，因双方未约定付款日期及相应的违约责任，故对该要求依法不予支持。从董彭曾向原告支付货款的记录来看，刘建立应该不是实际货主，其只是董彭的工人，孙南京是运输方，在本案中均不应作为被告承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告董彭于本判决生效之日起十日内偿还给原告丁振国、李士俊货款45,981.6元；二、驳回原告丁振国、李士俊对被告刘建立的诉讼请求。三、驳回原告丁振国、李士俊对被告孙南京的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费1019元，减半收取计509.5元，由二原告承担34.5元，由被告董彭承担475元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点是，1、上诉人与被上诉人之间第五船石子交易是买卖还是委托。2、上诉人是否应支付被上诉人货款45981.6元。关于焦点1，根据一审查明的事实，在李士俊到达邱庄码头时，上诉人未将该船其认为存在质量问题的石子退回被上诉人，也未就该第五船石子的质量是否存在问题及其处理价格等事项进行书面约定，而是在之后，董彭将该船存在质量问题争议的石子处理掉，一审法院认定视为董彭接纳了该船其认为存在质量问题的石子、该买卖合同已经成立并实际履行有事实及法律依据。关于焦点2，根据一审法院核实的情况，能够确认被上诉人提交的2019年6月9日的过磅单注明的货物的数量为450.8吨，因刘建立陈述价格为102元/吨，故价格按照102元/吨计算，货款共为45,981.6元，一审法院判令上诉人支付45981.6元货款并无不当。综上所述，董彭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1019元，由上诉人董彭负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 李延存审判员 张 涵二〇二〇年十一月十七日书记员 闫 伟