文书内容                               山西省晋中市中级人民法院                                    民 事 判 决 书                  案号：（2020）晋07民终3344号              案由：机动车交通事故责任纠纷                  当事人              上诉人              （原审被告）: 太平财产保险有限公司介休支公司，营业场所：介休市定阳西路25号一、二层。      负责人：李增满，系该公司经理。      委托诉讼代理人：苗丽敏，系该公司员工。      （原审原告）：王邦福      委托诉讼代理人：李**，山西旭日明律师事务所律师。                  被上诉人              （原审被告）：王宝辉                  案件来源              上诉人太平财产保险有限公司介休支公司（以下简称“保险公司”)、王邦福因与被上诉人王宝辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人苗丽敏、上诉人王邦福的委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼，被上诉人王宝辉经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。                  上诉请求              保险公司：      1、依法撤销山西省介休市人民法院(2020)晋0781民初698号民事判决结果中误工费24000元、伤残赔偿金41844元，以上共计 65844元。      2、上诉费由被上诉人承担。                  事实和理由              1、一审判决计算误工费 240天，无法律依据，伤残等级确定时，伤者已满 61周岁，不应计算误工费。      2、鉴定机构计算功能丧失36%存在虚构。一审举证期内我方已提交重新鉴定申请，但一审法院在未查明事实的情况下，不支持重新鉴定，损害了上诉人的利益。                  上诉请求              王邦福：      一、依法改判被上诉人太平公司支付上诉人外购药3413.4元、被扶养人生活费 4586元、营养费增加 3000元,护理费增加8651 元,以上费用共计19650.4元。      二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。                  事实和理由              一、关于外购药。依法应予以认定。      二、关于被扶养人生活费。上诉人提交村委证明证明配偶符合被扶养人的条件，其已年满60 周岁，故原审判决不予认定该费用明显错误。      三、关于营养费。原审判决按照30 天计算明显不合理。      四、关于护理费。护理费计算也明显错误。                  答辩意见              王邦福辩称，误工费提供了证据，存在误工损失，误工期240天标准并未超标准，本案鉴定报告是法院委托专业鉴定机构所做，并不属于虚构，请求驳回上诉。      保险公司辩称，外购药一审认定合理，配偶不属于被扶养人范围之内，住院期间计算了营养补助，不需要重复计算，护理费一审没有提供护理收入减少的证明，一审结果认定比较合理。      王宝辉并未提供书面答辩意见。                  一审诉讼请求              1、判令保险公司赔偿王邦福医疗等费用共计184333.1元，不足部分由王宝辉承担；      2、保留主张后续治疗费的权利；      3、诉讼费、鉴定费由保险公司、王宝辉承担。                  一审      法院      认定      事实              2019年5月2日11时20分许，王邦福驾驶摩托车在张兰德隆煤化附近小路由南向北行驶，行至介休陆板线053乡道德隆煤化有限公司附近时，与前方王宝辉驾驶的晋号小型普通客车发生碰撞，造成王邦福受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经介休市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，王邦福承担事故的主要责任，王宝辉承担事故的次要责任。      晋号车辆的所有人为王宝辉，该车辆在保险公司处投保有交强险一份及机动车第三者责任保险（保额为300000元，不计免赔）一份，事故发生在保险期间内。      事故发生后，保险公司为王邦福垫付医疗费用10000元。                  一审法院认为              机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本起事故经介休市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，王邦福承担事故的主要责任，王宝辉承担事故的次要责任，予以认定。      本案中，保险公司对王邦福伤情构成十级伤残的鉴定意见不予认可，认为鉴定过程中，未对王邦福膝关节活动度及功能进行测量，最终计算右侧膝关节功能丧失36%无依据，要求重新鉴定。一审认为，该鉴定意见系为查明案件事实，在介休市保险纠纷人民调解委员会主持下，由双方共同参与选定的有鉴定资质的山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心依法做出，其要求重新鉴定申请理由不足，不予支持。       本案中，对王邦福的损失，应先由保险公司在交强险限额范围内承担，不足部分，由保险公司在机动车第三者责任保险限额内与王邦福按照3:7的比例承承担。      以上医疗费部分231569.29元、伤残赔偿部分77544元、财产损失部分1800元，共计310913.29元，鉴定费1500元，应由保险公司承担157314.79元。      因保险公司为王邦福垫付医疗费用10000元，应在赔偿总数中予以核减，故保险公司应赔偿王邦福147314.79元。                  一审      法院      判决              依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：      限太平财产保险有限公司介休支公司于本判决生效后二十日内赔偿王邦福医疗费等共计147314.79元。                  二审      审理情况              二审中，保险公司提交了新证据：照片。用以证明鉴定程序错误。王邦福质证称，不认可该证明目的。其余事实与一审认定的基本一致。                  本      院      认      为              二审争议的焦点一是：误工费是否应予支持。王邦福虽已年过六十，但并不意味着丧失劳动能力。一审予以支持该项赔偿并无不当。争议的焦点二是：伤残等级如何确定，保险公司对伤残等级鉴定有异议，但未能提交充分反驳证据，本院对该异议不予支持。争议的焦点三是：外购药是否应予支持。王邦福提交的该部分外购药无正规医嘱及发票，该主张证据不足，本院不支持。争议的焦点四是：被抚养人生活费是否应予支持。王邦福提交的证据不能证明该主张的被抚养人系丧失劳动能力并属于其有扶养义务的成年人，故该主张本院难以支持。争议的焦点五是：护理期、营养期如何确定。一审结合王邦福伤情确定的营养期、护理期属于自由裁量权范畴且天数合理。至于护理费标准，也符合晋中市司法审判实践标准。      综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。                  判决主文              依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：      驳回上诉，维持原判。      二审案件受理费1737元，由保险公司负担1446元，由王邦福负担291元。      本判决为终审判决。                                                         审  判  长   卢琳山      审  判  员   李  青      审  判  员   胡  睿                  二〇二〇年十一月二十日                  法 官 助 理   邓  昊       书  记  员   李  斌