陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10615号上诉人（原审被告）:陈以田，男，汉族，1949年6月27日出生，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈亚峰，男，汉族，1974年6月11日出生，住址同上，系陈以田之子。被上诉人（原审原告）：陕西天宝物业投资有限公司,住所地：西安市雁塔区丈八路南侧,西万路以东。法定代表人：姜玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔺瑞娟，陕西强秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雁，陕西强秦律师事务所律师。原审第三人：中国光大银行股份有限公司西安丈八北路支行，住所地：西安市高新区丈八北路与唐兴路交汇处东南角“利君明天”****楼**。负责人：马武章，该支行行长。上诉人陈以田因与被上诉人陕西天宝物业投资有限公司（以下简称天宝公司）、原审第三人中国光大银行股份有限公司西安丈八北路支行（以下简称光大银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈以田上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由天宝公司承担。事实和理由：1、起诉主体有误。本案是其欠光大银行的钱，应该是光大银行起诉其，其还款或者由光大银行拍卖，拍卖部分款项归还天宝公司。2、天宝公司在法律上解除权消灭。根据合同约定，天宝公司诉请解除合同，其催款单是2016年10月发出，2019年3月正式起诉，根据《民法总则》第一百九十九条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九十四条规定，天宝公司的解除权已过期，不再享受解除权。3、在合同履行过程中，天宝公司毁约在前，其断供在后。根据合同约定，逾期30天以上的，出卖人按买受人的累计应付款2%收取违约金，一审法院认定违约金38994元（按总房价5%）与合同约定不符。天宝公司辩称，其公司曾向陈以田发出催款函要求陈以田偿还代偿款项，并在一审程序中依据合同附件七第九条约定提出解除合同，不存在主体有误。合同约定若陈以田连续三个月或累计五个月未向银行偿还本息，其公司有权解除合同，陈以田从2016年开始断供，构成违约，合同解除条件成就，其公司拥有解除权。本案应适用合同附件七第九条及补充协议第十一条第一款按已付购房款5%计算违约金。天宝公司向一审法院起诉请求：1、解除天宝公司、陈以田签订的合同登记号为Y13112109的《商品房买卖合同》；2、陈以田向天宝公司支付违约金38994元；3、陈以田向天宝公司偿还代付款299177.38元（暂计算至2019年3月底，具体以陈以田还清借款之日天宝公司实际支付的代偿款总额为准）；4、陈以田返还房屋并协助天宝公司办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续；5、陈以田及第三人配合天宝公司办理房屋抵押权预告登记注销手续；6、本案诉讼费用由陈以田承担。一审法院认定事实：陈以田与天宝公司签订《商品房买卖合同》（合同登记号为：Y13112109），购买了天宝公司开发的位于西安市雁塔区房屋，房屋总价款为779880元。合同附件五补充协议第一条第2款约定：“签署认购书后7日内，买卖双方签署《商品房买卖合同》，买受人向出卖人交纳首期购房款239880元，其中包含履约定金10000元，订约定金自动转为履约定金并冲抵首期部分购房款。除出卖人书面同意外，买受人不得擅自变更首期购房款的数额。”，第5款约定：“签署《买卖合同》后7日内，买受人应当办理完毕贷款手续（包括向贷款机构提供完整的贷款资料、签署贷款合同），向贷款机构申请贷款。买受人逾期办理完毕上述贷款手续的，出卖人有权收回该物业并另行出售，出卖人在扣除总房款5%的违约金、《买卖合同》办理完毕注销登记手续之日后30日内，向买方无息退还已收购房款。”。合同附件七第九条约定：“因出卖人为买受人的商业贷款提供了阶段性连带保证责任，买受人承诺在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第1款的约定要求买受人承担违约责任。”。第十一条第1款约定：“发生本合同约定的出卖人有权解除《买卖合同》的情形，且出卖人依约解除《买卖合同》的，买受人应按已付房价款的5%向出卖人支付违约金，《买卖合同》另有约定的除外。”，第3款约定：“无论因何方原因导致另一方依约行使合同解除权时，双方均同意自《买卖合同》解除之日起10日内共同办理完毕商品房买卖合同注销备案手续，办理商品房买卖合同注销备案手续所发生的费用由过错方承担，因买受人原因导致商品房买卖合同注销备案延期办理的，出卖人有权顺延退还房价款的时间，且买受人应按日向出卖人支付总房款万分之贰的违约金，直至买受人配合办理完毕商品房买卖合同注销备案手续。”。合同附件八第十五条第2款约定：“上述书面通知送达至对方在签署《买卖合同》时、预留的或事后补留的通讯地址和/或代收人处即为有效送达；买受人没有向出卖人预留或补留通讯地址和/或代收人地址的、或通讯地址变更后未及时通知出卖人的、或在邮寄途中发生延误的，出卖人不承担由此造成的延迟通知或迟延交屋责任。”。上述买卖合同签订后，陈以田支付房屋首付款239880元。另查明，2012年9月13日，天宝公司与第三人签订《个人房屋按揭贷款合作协议书》，协议约定天宝公司为陈以田按揭贷款提供阶段性连带保证担保责任。2014年6月10日，陈以田与第三人签订《个人贷款合同》，贷款金额540000元，贷款期限2014年6月10日至2019年6月10日止。上述贷款发放日为2014年7月29日。后陈以田自2016年开始陆续停止向第三人偿还本息。2016年10月，天宝公司通过快递向陈以田在《商品房买卖合同》中所留的地址发出《催款函》,要求陈以田偿还其代偿款项。该函件寄出后，陈以田仍未向天宝公司偿还天宝公司代付的款项，也未继续按约按时偿还贷款。2018年，天宝公司曾以其承担保证责任后陈以田仍不能清偿代偿款为由，将陈以田及第三人诉至本院要求解除合同。后因陈以田同意调解，天宝公司撤回起诉，但陈以田最终仍未履行。另查，该涉案房屋截止2019年8月23日共计向第三人还款608090.45元，其中包含本金519562.42元、利息53218.94元、罚息35309.09元，尚余贷款本息合计20768.7元。就上述608090.45元，陈以田自行偿还287934.97元，其中本金226902.62元、利息51255.79元、罚息9776.56元；天宝公司代为偿还320155.48元，其中本金292659.8元、利息1963.15元、罚息25532.53元。再查，陈以田就涉案房屋未收房。审理中，陈以田表示其逾期还贷确实有过错，但天宝公司也存在逾期交房及逾期办证的行为，故希望本案对天宝公司的违约行为一并处理。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。天宝公司与陈以田签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法，并未违反法律强制性规定，具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自义务。合同附件七第九条约定，买受人在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第1款的约定要求买受人承担违约责任。本案中，陈以田自2016年开始陆续停止偿还银行贷款，截止2019年8月23日天宝公司已代为偿还320155.48元，按照合同约定，天宝公司有权解除合同（含附件）并要求陈以田按照已付房价款的5%支付违约金38994元，同时亦有权要求陈以田协助办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续。关于天宝公司主张的陈以田返还代付款，因天宝公司已选择解除合同，故不予支持。关于天宝公司主张陈以田返还房屋，因陈以田尚未收房，故不存在返还的前提。关于天宝公司主张的陈以田及第三人配合其办理房屋抵押权预告登记注销手续，因截止庭审之日尚有贷款本息未结清，故该项诉求尚不具备履行条件，天宝公司可待贷款清偿完毕后再行主张，本案不予支持。至于陈以田提到的天宝公司存在逾期交房及逾期办证一节，与本案并非同一法律关系，本案不予处理，陈以田可另行主张。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，遂判决：一、解除原告陕西天宝物业投资有限公司与被告陈以田签订的《商品房买卖合同（含附件）》（合同登记号为Y13112109）。二、被告陈以田于本判决生效之日起十日内向原告陕西天宝物业投资有限公司支付违约金38994元。三、被告陈以田于本判决生效之日起十日内协助原告陕西天宝物业投资有限公司办理《商品房买卖合同（含附件）》（合同登记号为Y13112109）登记备案注销手续。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告陕西天宝物业投资有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费11599元，由被告承担。因原告已预交，故被告于支付上述款项时一并支付原告。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，陈以田与天宝公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同附件七第九条约定“买受人在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第1款的约定要求买受人承担违约责任。”本案中，天宝公司作为担保方，在担保期间，陈以田已累计五个月未向光大银行偿还本息，天宝公司有权解除涉案买卖合同，并要求陈以田按照补充协议第十一条第1款约定的按已付房价款5%承担违约责任。涉案合同解除条件已成就，天宝公司有起诉主体资格，一审法院按照合同约定并结合相关法律规定依法做出解除涉案合同，陈以田向天宝公司支付违约金38994元，并协助天宝公司办理涉案合同备案注销手续，裁量符合上述合同约定，于法有据，本院予以确认。天宝公司在催款单发出后，曾于2018年起诉要求解除涉案合同，后因双方同意调解又撤诉，适用诉讼时效中断，现天宝公司再次起诉并未超过诉讼时效。综上，陈以田的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11599元（陈以田已预交），由陈以田负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦海林审 判 员 朱利安审 判 员 张 伟二〇二〇年十一月十七日法官助理 王学堂书 记 员 孙 妍