北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11547号原告：张苏麟，男，汉族，1948年11月9日出生，住广东省丰顺县。（未到庭）委托诉讼代理人：胜永攀，北京德恒（深圳）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：崔军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：许钧钧，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：史晶，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：陈旭，男，汉族，1981年11月5日出生，住浙江省平阳县。（到庭）案由：外观设计专利权无效行政纠纷。被诉决定：第40728号无效宣告请求审查决定。被诉决定作出时间：2019年6月20日。本院受理时间：2019年9月20日。开庭审理时间：2020年11月5日。被诉决定系被告针对第三人就原告拥有的专利号为201230008950.0，名称为“烫发器”的外观设计专利（以下简称本专利）所提无效宣告请求而作出，该决定认定：本专利相对于证据1不具备明显区别，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十三条第二款的规定，宣告本专利无效。原告不服被诉决定，向本院起诉称：一、证据1的形式不符合相关法律规定，被告将证据1作为认定案件事实的依据予以采信，系适用法律错误。首先，证据1是日本杂志，不是中国境内公开发行的杂志，证据1没有以任何方式在中国境内直接销售，没有在国内市场上进行流通。任何人也不可能在国内公共图书馆或通过其他公共渠道取得。因此，证据1不属于可以通过中国境内的公共渠道获得的证据。如认定通过转运能达到国内就属于可以在国内购买获得，那么很多国外的证据均可以通过这种方式免除公证、认证程序，这明显违反立法的原则。因此，证据1明显为在中国域外形成的证据，应当经其所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，被告将未履行上述公证、认证手续的证据1予以采信，不符合相关法律规定。其次，证据1为外文书证，应当提交中文译本，否则影响证据1记载内容的识别性，被告从证据1记载的内容中提取了公开时间的关键内容，该时间的确定对案件事实的认定具有重大影响，被告在没有中文译本的情况下采信证据1，不符合相关法律规定。因此，证据1既没有经过公证、认证程序，也没有提交中文译文，其记载的内容不能够作为认定案件事实的依据，被告将证据1采信作为认定案件事实的依据，系适用法律错误。二、被告认定证据2显示的商品可以进行直接购买，并据此推知该商品已经处于公开销售状态，系认定事实错误。首先，如前所述，不能认定通过国外转运的方式进入国内的商品为可以通过中国境内公共渠道获得的商品，因此不能认定证据2显示的商品可以在国内直接购买取得。其次，根据一般的购物经验可知，公开销售的商品均可以通过购物平台直接搜索得到，而证据2显示的商品不能够通过乐天官方网站直接搜索的方式进行购买，第三人也没有提供合理的理由说明其是通过什么方式将证据2显示的商品加入购物车进行购买的，原告认为该产品仅有第三人能够购买取得，其他人均不能购买取得，且直至口头审理之时，已无法登录该网站平台购买到证据2显示的商品。因此，不能认定证据2显示的商品可以在国内进行直接购买，更不能认定其已经处于公开销售状态。三、被告认定证据1购买自日本乐天官方网站，并推定其处于公开销售状态，系认定事实错误。日本乐天官方网站仅提供购物平台服务，并不直接提供证据1的销售服务，证据1并非来源于日本乐天官方网站，而是来源于乐天官方网站上的其他且没有确定身份信息的商业主体，无法确认该商业主体是否与本案具有利害关系，更不能确认该商业主体提供的证据1是否为真实的日本《popteen》杂志，且如前所述，其他人均不能通过正常的搜索方式在乐天网站上搜索到该商品，而仅有第三人可以购买取得。因此，证据1并非购买自日本乐天官方网站，证据1的提供者实际是乐天官方网站上的其他且没有确定身份信息的商业主体，因此不能推定其处于公开销售状态，且不能通过证据1上记载的内容确认证据1的公开时间。四、没有任何证据能够证明证据1是国外合法、公开发行的杂志，被告认定证据1是公开发行的出版物没有事实依据，系认定事实错误。证据1为外文书证，没有提交中文译文，无法识别其记载的内容，不知道该杂志的出版数据及有权机构的审核证明，且没有也不能进行验证。被告或第三人也没有提交证据证明日本杂志公开发行的相关法律规定，不能够确认该杂志是否已经合法、公开发行，以及实际公开发行的日期。五、证据1公开的产品的设计特征（以下简称“对比设计”）与本专利的设计特征具有明显不同，不构成相同或实质性相似的外观设计。对比设计没有公开全部的视图，仅公开了主视图的部分设计特征，后视图完全没有公开。对比设计没有公开本专利主视图的“M”形结构，该设计特征与本专利完全不同。本专利的“M”形结构为凸出夹臂波浪形表面的设计，设计理念在于使其与夹臂完全隔离、独立，便于使用者手握，防止手指直接接触夹臂造成烫伤，而对比设计并没有该部分设计，被告认定对比设计上端“M”形结构与本专利设计相同，系认定事实错误。本专利后视图具有明显的“n”形结构，该设计特征占本专利后视图的比例较大，与主视图对应的“M”形结构相比，形成明显不同的视觉效果，被告认定该设计特征属于局部细微差别，其设计内容并没有独特的视觉效果，系认定事实错误。对比设计没有公开其产品下部分的设计特征，不同的烫发器产品手柄末端的连接方式、手柄的锁定方式各不相同，以致于形成不同的视觉效果，手柄末端的设计并不属于该类产品的惯常设计，被告对此事实认定错误。此外，除未公开的设计特征之外，对比设计与本专利手臂与夹臂的连接部、俯视图的设计特征均不相同。因此，对比设计与本专利具有明显的区别，不构成相同或实质性相似的外观设计。被告认定对比设计与本专利不具有明显区别，系认定事实错误。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误。请求法院判决撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉决定意见，被告认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：原告。（二）发明创造名称：烫发器。（三）专利号：201230008950.0。（四）申请日：2012年01月11日。（五）授权公告日：2012年07月18日。（六）本专利由主视图、后视图、左视图、俯视图及仰视图组成，详见附图。二、对比设计证据1：即对比设计，为日本杂志《popteen》的2011年12月刊相关内容，详见附图。证据2：（2018）浙平证内字第9121号公证书复印件。证据3：（2018）浙平证内字第9122号公证书复印件。证据4：（2018）浙平证内字第9123号公证书复印件。三、其他事实无效宣告口头审理过程中，被告当庭将经广东省高级人民法院重新封存的证据1拆封，原告认可证据1原件和复印件一致。第三人主张证据2至4结合使用，证明证据1在中国境内购买后转运并签收的过程。上述事实有经庭审质证的本专利授权文本、被诉决定、对比设计及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为本专利是否符合《专利法》第二十三条第二款的规定。《专利法》第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。原告主张，证据1并非来源于日本乐天官方网站，无法确认其是否为国外公开发行、销售的出版物，且没有经过公证认证及翻译，不应作为现有设计评价本专利。对此本院认为,首先，证据2-4是第三人在公证处监督下，对购买证据1的完整过程（下单、转运、收货）的记录，无任何证据证明该公证过程及内容有瑕疵。其次，被诉决定对证据2-4所展现的购买过程的每一步逐一进行了审查，包括下单网站、货品价格、配送物流、运单号、转运信息及签收，上述信息能够一一对应，形成完整证据链。第三，根据一般举证规则，第三人已就证据1可作为对比设计举证，被告亦系在对公证的购买过程进行审查的基础之上采信了证据1，原告虽对此不予认可，但却并未就其主张举出反证，其所述理由皆为推论，且从《popteen》杂志本身性质及日本乐天官方网站运行模式等情况来看，亦无法当然得出证据1并非公开发行、销售的出版物这一结论。此外，原告在口审程序中并未就证据1的真实性提出异议，且本案并不涉及文字翻译的问题。综上，被告将证据1作为本专利对比设计，并无不当。原告主张，证据1公开的产品与本专利具有明显区别，不构成相同或实质性相似的外观设计。对此本院认为,对比设计从不同角度展示了一种卷发器，能够明确看出该卷发器一侧上端有“M”形结构且该结构可在使用状态下接触（防烫）。此外，对比设计确未显示卷发器的后视图和手柄末端，而本专利后视图可见夹臂另一侧有“”结构，但上述区别已被被诉决定归纳为不同点。对于烫发器产品，通常包括夹臂和手柄，但夹臂和手柄的具体形状、位置组成关系等可以有不同变化，具有一定的设计空间。本案中，本专利与对比设计的整体造型较为接近，作为烫发器主要部件的卷棒、夹臂等各部分的形状、位置及比例关系也基本一致，已经形成了较为接近的视觉效果。本专利与对比设计主干整体均呈波浪状且具有对称性，基于对比设计所公开夹臂的一侧形状，可以推知另一侧的表面形状。虽然对比设计未显示后视图，本专利后视图显示夹臂另一侧有“”结构，但该区别属于局部细微差别，也没有带来独特的视觉效果，而手柄末端的形状也属于该类产品的惯常设计，因此上述区别不会对产品整体视觉效果产生显著影响。综上，本专利与对比设计相比，不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告张苏麟的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告张苏麟负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  徐桂红人民陪审员  李 晶二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊附图：主视图后视图俯视图立体图左视图右视图本专利附图对比设计附图