山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2625号上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市任城区济安桥北路西侧，统一社会信用代码9137081116593483X8。法定代表人：段余顺，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：孟跟书，男，1971年4月10日出生，系山东鸿顺建工集团有限公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：孙金波，山东济信律师事务所兼职律师。上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司，住所地济宁市任城区济安桥北路西鸿顺花园小区沿街楼**，统一社会信用代码913708115533683078。负责人：陈军，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：孙金波，山东济信律师事务所兼职律师。被上诉人(原审原告)：济宁市利民物资有限公司，住所地济宁，住所地济宁市薛口建材市场首钢路**用代码91370811681727271G。法定代表人：党建明，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：赵恩彬，山东康桥（上海）律师事务所律师。原审被告：翟广军，男，1975年8月5日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司因与被上诉人济宁市利民物资有限公司、原审被告翟广军买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司上诉请求：1、请求撤销原审判决中上诉人承担还款责任的内容；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与翟广军不是挂靠关系，是承包关系；没有明确的法律规定不能突破合同的相对性从而判决上诉人承担共同还款责任。济宁市利民物资有限公司辩称，一、本案的事实情况：1、2011年2月1日，发包人将北湖新区回迁安置楼（二标段）西北片区1#地块13#楼工地发包给上诉人鸿顺公司，后又通过内部承包的形式交由上诉人鸿顺二分公司施工。2、2011年4月22日，上诉人鸿顺二分公司与原审被告翟广军签订《建设工程内部管理合同》，将涉案工程交由原审被告翟广军负责管理施工。3、2013年2月23日至2013年3月16日，被上诉人开具销货清单向北湖新区回迁安置楼（二标段）西北片区1#地块13#楼工地供货，签收确认时间为2013年2月23日至2013年3月28日。4、2013年3月19日，原审被告翟广军被相关部门采取强制措施，上诉人鸿顺二分公司自行安排管理北湖新区回迁安置楼（二标段）西北片区1#地块13#楼工地的施工。一审判决对此均予以确认，上诉人鸿顺二分公司、鸿顺公司提出认定事实错误的上诉理不能成立。二、一审判决依据关于挂靠的法律规定判决上诉人和原审被告承担责任不违反法律规定。1、依据上诉人鸿顺二分公司与原审被告翟广军签订的《建设工程内部管理合同》，该合同虽名为内部管理，但从合同的内容可以看出是“非真正”挂靠。《建设工程内部管理合同》第八条第二款，第九条第一款，第十二条，第二款、第三款。项目施工需要使用公司印章，代表上诉人对外行使法律行为，没经过审批的就不准许使用。2、在当时钢材交易时，利民公司法定代表人党建明多次与翟广军交流，在一审时案件承办人已经对翟广军作了调查笔录。党建明也到了13号楼工地现场考察，悬挂的标示名称均为上诉人。第十条第一款中也有表述。依据该管理合同内容，无论人工工资、材料款项的使用均需要通过上诉人批准后方可拨付使用，且在款项批准拨付时也需要符合工程的施工进度，否则上诉人不予批准款项拨付。上诉人还有权要求翟广军定期报账，有权审核和监督翟广军在涉案工程的财务状况。如果翟广军违反相关条款，上诉人有权按照其规定的管理办法进行处罚。因此，上诉人与翟广军之间系一种从属关系，系领导与被领导的关系，上诉人是通过翟广军对涉案工程进行实际管理。在钢材交易时，被上诉人相信翟广军由权力购买钢材应为理所当然；3、翟广军没有施工资质，上诉人也是一种出借资质的行为，一审判决认定为挂靠不违反法律规定。原审被告翟广军为施工所为的民事法律行为即可视为是职务行为或表见代理行为，上诉人仍应承担偿还欠款的责任。4、2019年2月3日，上诉人鸿顺二分公司向被上诉人支付货款7000元，也是对原审被告翟广军购买钢材行为的进一步追认。翟广军辩称，其与鸿顺建工系内部承包，跟着鸿顺建工二公司干活，2013年3月份前鸿顺建工二公司共付工程款800多万。本人没有施工资质。因为个人原因2013年之后，由鸿顺建工二公司直接支付给班组、工人工资以及材料商货款，2013年之后剩余款项应当由鸿顺建工二公司支付。济宁市利民物资有限公司向一审法院诉讼请求：1.依法判令翟广军支付钢材款396310元及利息（利息自2014年12月14日起按银行同期同类贷款利率上浮百分之五十计算至付清之日止）；2.依法判令鸿顺二分公司承担共同还款责任；3.依法判令鸿顺集团承担连带清偿责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、鸿顺集团承建北湖新区回迁安置楼（二标段）西北片区1#地块10、11、12、13、14、18、19#楼工程，鸿顺集团将13#楼工程交由鸿顺二分公司施工。二、2011年4月22日鸿顺二分公司负责人陈军（甲方）与翟广军（乙方）签订建设工程内部管理合同（2011年标准文本）一份，约定：“工程名称：济宁北湖回迁安置社区西北片区二标段住宅13#楼；工程地点：北湖区；承包范围：施工图纸内设计的全部工程内容（具体内容以发布的工程量清单为准）；工期：同建设合同；工程合同价款：暂同投标价，已结算价为准；??????工程质量目标、安全目标、技术质量要求（包括达到优良以上标准的目标工程必须按照公司规定，进行攻关活动；按照泰山杯工程的申报、复审要求积极配合公司进行重要过程录像，严格按照要求进行资料整理；施工项目工程技术性论文的编写）均注明为：具体要求以公司书面通知为准。”法务综合管理要求第三条约定：“因乙方外欠的债务包括材料款、农民工工资、质量、安全事故及乙方履行建设单位合同产生的责任等不能承担的，致使甲方承担连带责任或甲方先行承担责任，包括导致甲方账户被查封的，保证金、工程款作为债务清偿，或有担保人清偿，并以甲方债务承担的5%-10%处罚。未经申请批准使用项目部章、分公司章或以项目部、甲方的名义从事经济行为的从重处罚。”三、13#楼建筑工程施工过程中，翟广军通过朋友介绍认识利民物资公司法定代表人党建明，其向党建明称其在鸿顺公司跟着鸿顺公司的陈总干工程。后翟广军向利民物资公司购买钢材用于13#楼的地下车库及楼房单元入口工程建设，翟广军向党建明出示了建设工程内部管理合同，党建明表示同意给鸿顺公司供钢材。2013年2月23日至3月16日，利民物资公司向上述13#楼工地供应钢材8次，货款405010元，代垫运费3300元，合计408310元。翟广军经手接受了部分钢材，同年3月份其因故未再参与工程施工，由跟随其工作的其他人员接收了部分钢材。由工作人员签字的销货清单中均注明“北湖13#楼”字样，销货清单所附的同样由工作人员签字的欠条中约定：欠款人于提货之日起30天内还清欠款，每超期一天，按每天每吨加价8元，以此类推，直至还清货款。四、2014年12月14日、2016年11月12日翟广军分别在原告汇总的对账单上对上述欠款均予以签字确认，并表示愿意以鸿顺集团工程款履行还款义务及承担近几年来相应的违约利息。2018年2月13日翟广军支付给原告5000元，同年9月18日其再次对欠款进行了确认。原告自认2019年2月3日鸿顺二分公司向其支付7000元，支付该款时翟广军在场并在原告法定代表人党建明出具的收据中注明“同意支付”。五、对于翟广军关于买卖钢材经过的陈述，买卖双方无异议，本院予以确认。鸿顺二分公司与翟广军就案涉13#楼整体工程是否结算完毕不属于本案审查范围。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。结合本案事实，利民物资公司与翟广军之间的买卖钢材合同系双方的真实意思表示、符合交易习惯，自双方达成合同意向并实际履行之时，买卖合同关系成立并生效。本案争议的焦点问题为：1.案涉买卖合同中的钢材是否用于案涉13#楼工程；2.三被告是否应承担责任，如应承担责任、承担何种责任；3.欠款利息如何计算。关于购买的钢材是否用于案涉13#楼工程的问题,虽然2013年2月至3月时案涉13#楼主体工程基本完工，但是原告称是向地下车库运送的钢材，翟广军亦自认购买钢材用于案涉13#楼的地下车库和单元楼洞入口建设，且接受钢材的工地工作人员在销货清单中已注明是“北湖13#楼”，而案涉13#楼的地下车库与单元入口与楼房主体是一个整体工程，因此应认定购买的钢材系用于案涉13#楼工程。关于三被告是否应承担责任，如应承担责任、承担何种责任的问题。对鸿顺集团交其承建的案涉工程交由鸿顺二分公司施工的事实，各方当事人均无异议。根据鸿顺二分公司与翟广军签订的《建设工程内部管理合同（2011年标准文本）》，从合同内容看，包括工程名称、工程地点、承包范围（施工图纸内设计的全部工程内容）、工期，并均注明具体要求以公司书面通知为准，即合同内容已包含了建设工程施工全部内容。自然人不具备建设工程施工资质，该合同未对外公示并收取管理费，案涉工程工地标牌显示承建为仍为“鸿顺集团”，原告有充分理由相信购买行为系施工人鸿顺集团及其二分公司所为，故该合同行为应认定为名为内部管理实为出借资质的“挂靠”。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被挂靠者是挂靠者从事包括购买建材等经济活动的基础，建筑公司既然接受了实施施工人的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担挂靠关系带来的风险，不能只享受收取挂靠的利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。实际施工人购买钢材等建材，建筑公司作为被挂靠方，即使未在购销合同中签章，也应承担共同付款责任。结合本案事实，原告依约供应钢材并送至工地，翟广军作为案涉钢材的实际购买人、使用人，对欠付货款并无异议。原告作为合法债权人，请求挂靠人翟广军与被挂靠人鸿顺集团及鸿顺二分公司共同给付钢材款，有事实和法律依据。鸿顺二分公司、鸿顺集团称翟广军购买钢材系个人行为的抗辩主张，证据不足，亦不符合日常行为习惯，法院依法不予支持。被挂靠者鸿顺集团及其二分公司既然接受了翟广军的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担这种挂靠关系所带来的风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。关于欠款利息适用何种利率计算的问题，各方当事人均认可买卖钢材原告系与翟广军达成钢材买卖合同，庭审中，原告自认“张继友跟随翟广军工作，2013年初翟广军被采取措施后，在翟广军无法支配或安排张继友的情况下，其仍在工地工作，只能理解为张继友接受了鸿顺集团的工作安排”。原告亦未提供其他证据证明其与翟广军已达成欠款利息的相关约定。结合钢材买卖过程，案涉钢材交易系以原告送货、收货方收到钢材后出具欠条对收到钢材数量及货款予以确认的方式完成。故收货人张继友并非案涉钢材买卖合同的一方当事人，亦无证据表明其系鸿顺二分公司或鸿顺集团工作人员，以现有证据看，其为翟广军未在场时工地收货确认人员，其出具欠条及签署翟广军的名字的行为应系代翟广军所为，事后翟广军对其出具欠条中钢材数量及货款已予追认，但对违约约定不予认可。根据合同相对性，结合审查确认的证据，原告以收货人张继友签字的欠条中约定了违约责任，要求各被告支付欠款利息的诉求，没有事实和法律依据，法院依法不予支持。综上所述，原告要求三被告偿还欠款396310元的诉求，事实清楚、证据充分，法院依法予以支持。原告同时要求三被告支付欠款利息，没有事实和法律依据，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、翟广军、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司、山东鸿顺建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还济宁市利民物资有限公司欠款396310元；二、驳回济宁市利民物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7244元，由翟广军、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司、山东鸿顺建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本案查明的事实和一审法院认定的事实基本相一致。本院认为，关于二上诉人是否应当承担涉案买卖合同的还款责任。首先，对山东鸿顺建工集团有限公司将其承建的案涉工程交由山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司施工的事实，各方当事人均无异议。山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司与翟广军签订的《建设工程内部管理合同》，从合同内容的工程名称、工程地点、承包范围（施工图纸内设计的全部工程内容）、工期，均注明具体要求以公司书面通知为准。该合同未对外公示，案涉工程工地标牌显示为“鸿顺集团”，被上诉人有充分理由相信购买行为系山东鸿顺建工集团有限公司及其第二分公司所为，故该内部管理合同名为内部管理，实为出借资质的“挂靠”。山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司将涉案工程分包给无施工资质的个人，存在严重过错。第二、接受钢材的工地工作人员在销货清单中已注明是“北湖13#楼”，结合被上诉人主张是向地下车库运送钢材，翟广军亦自认购买钢材用于案涉13#楼的地下车库和单元楼洞入口建设，因案涉13#楼的地下车库、单元入口与楼房主体是一个整体工程，故能认定购买的钢材用于涉案工程。第三、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司负责人陈军与翟广军就涉案工程签订建设工程内部管理合同，山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司收取了翟广军管理费。本案证据表明翟广军系以山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司的名义开展经营、因涉案工程与济宁市利民物资有限公司形成买卖合同关系。依照《最高人民法院关于适用的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”实际施工人购买钢材等建材，建筑公司作为被挂靠方，即使未在购销合同中签章，也应承担共同付款责任。故一审法院判决翟广军、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司、山东鸿顺建工集团有限公司偿还济宁市利民物资有限公司涉案欠款，并无不当。综上所述，上诉人山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14490元，由上诉人山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第二分公司各负担7245元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十一月十二日书记员  张怀猛