河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10825号 上诉人（原审被告）：河北医科大学第二医院，住所地石家庄市新华区和平西路**。 法定代表人：时保军，院长。 委托诉讼代理人：田胜男，员工。 委托诉讼代理人：刘增品，员工。 被上诉人（原审原告）：禚某旭，男，1977年3月19日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托代理人：吴旭红，系禚某旭妻子。 委托代理人：王国军，河北侯凤梅律师事务所律师 上诉人河北医科大学第二医院因与被上诉人禚某旭医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 上诉请求：1、请求二审法院依法撤销本案一审（2018）冀0105民初3266号民事判决书；依法改判或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。上诉人不存在拒绝提供与纠纷有关的病历资料的事实.（一）手术光盘不是病历资料。依据《病历书写规范》第一条、第十六条，《医疗机构病历管理规定》第二条、第九条，《侵权责任法》第六十一条等相关法律法规规定，手术光盘不属于病历资料范围。患者出院后医方不负有保留、保存光盘的义务。《病历书写规范》第一条病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。第十六条住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。（二）提供手术光盘的义务在原告。本案所涉及的手术光盘，在为患者治疗后即给付患方。患方的当庭陈述（判决书第8页）、医学会《医疗事故争议双方移交鉴定材料清单》中明确记载患方提交光盘4张+1，证明原告有光盘。若鉴定机构要求补充光盘，依据谁主张谁举证原则，提交义务方应在原告。（三）上诉人没有拒绝提供手术光盘。2020年8月4日庭审笔录中，我方的回复是配合法院调取工作。法院若调取光盘，上诉人会全力配合法院，询问相关技术人员。但一审法院在8月4日开庭后并没有向上诉人发函要求调取，也没有到上诉人处调查取证，在上诉人与技术人员沟通阶段，一审法院就于8月14日直接判决。二、适用法律错误，在错误认定事实的基础上错误适用推定责任一审法院错误的认定上诉人存在拒绝提供与纠纷有关的病历资料的事实，故而错误的依据《侵权责任法》第五十八条之规定，直接推定上诉人承担全责是适用法律错误。三、一审法院存在的其他违法行为。（一）一审法院通过微信的方式联系当事人，告知、询问当事人的司法行为违反法律规定。是违法通知询问当事人。《民事诉讼法》关于法院传唤、送达、询问当事人，没有提及可以使用微信的方式。法院为司法机构，行使国家公权力，法无授权不可为。（二）一审法院以法院与被告代理人微信记录作为定案依据违反法律规定。是违法采纳证据材料。《民事诉讼法》第六十三条，证据必须查证属实。微信记录为一审法院单方组合制作，未经上诉人代理人签字确认，没有询问时间，综合截图不能明确微信相对人的身份，也不能确定是否为上诉人的真实表达。（三）一审法院以推定责任等同于推定全责是违法法律规定。《侵权责任法》第五十八条之规定只是推定责任，但不必然是全责。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。本案中，患者自上诉人入院时就存在言语不利、头星等脑死症状，脑血管造影显示左侧颈动脉C6段获笔率90%，规范介入治疗后，患者脑桥部位发生新的棚死。说明患者体质特殊，自身疾病严重，既往有高血压、精尿病史。因此，即使上诉人有责任也不应是全责。（四》按照一审法院思路，法院应依法委托鉴定人，委托鉴定机构违法。按照一审法院思路，法规上要求但实体上不存在的情形，法院应作为定案依据。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。法院委托司法鉴定，应该依法委托鉴定人，而不是委托鉴定机构。本案委托天津迪安司法鉴定所是违法的。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定当事人不同意的，由人民法院指定。（五）一审法院重新播号选择鉴定机构程序违法。依据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》规定，一审法院应从名册中先选择据号选5-7个鉴定机构，之后再据号选择其中一个，据号确定后，当事人应当签字确认。本案中，在2019年9月10日播号选择鉴定机构时，上诉人当事人到达法院后因患方吵闹而终止播号程序，后又在上诉人在法院时，法院单独让患方进行据号，并且据号确定后并未让上诉人签字。鉴定机构选择确认单保存在新华区法院可法技术辅助室。技术室回复目前不让上诉人复制和拍照，请中院进行核查和调阅。《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》第十八条（四）规定，首先通过据号从名册中选择57个专业机构，再通过据号从已选出的5-7个专业机构中确定受委托机构。第二十条受委托方确定后，当事人应当签字确认。对没有到场的当事人以书面的形式通知。（六）违法否定医学会的鉴定意见。启动重新鉴定。1、目前国务院卫生、司法行政部门还未共同制定出医疗损害鉴定管理办法。市级以上人民政府卫生、司法行政部门还未共同设立包含医学、法学、法医学等领域的专家库。一审法院不能依据只是法规L要求。但实体上不存在的情形否认市医学会出具的鉴定意见。2、医学会具有开展医疗损害鉴定的资质。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条明确规定，医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，草重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责。说明医学会具有出具医疗损害鉴定的资质，一审法院不能断章取义，不能只采用统一法条的部分内容。3、委托医学会鉴定程序合法。医学会是在法院主持下，当事人双方在法院于2018年10月24日协商确定的，程序合法。4、本案不需要法医参与。《医疗纠纷预防和处理条例》条文理解与适用467页明确医疗损害鉴定坚持同行评议原则，医学专家评价医疗行为；法医评价患者的损伤程度、伤残程度、“三期”评价等项目。本案是医疗行为评价，不需要法医参与。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定鉴定事项由所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定。临床医学、法医学之间为顿号，鉴定事项并非必须两类专家同时参与，是有需要时才同时参与。司法鉴定机构出具的鉴定意见书是法医签字，鉴定过程也不是都有临床医学专家参与。综上所述，请求二审法院依法撤销本案一审（2018）冀0105民初3266号民事判决书；依法改判或发回重审，支持上诉人上诉请求。 禚某旭答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故依法应当驳回上诉，维持原判。 禚某旭向一审法院起诉请求：1、请求判令被告承担医疗损害赔偿责任,赔偿原告禚某旭医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等共计人民币10000元；待鉴定结论做出后变更诉讼请求。2、诉讼费及鉴定费由被告承担。原告后变更诉讼请求为：1、请求判令被告承担医疗损害赔偿责任,赔偿原告禚某旭医疗费113563.07元、住院期间护理费21922.88元、误工费91634.69元、就医交通费4012.2元、住院伙食补助费19000元、营养费3800元；2、病历等复印费用1008元、鉴定费3200元；3、后续护理费、后续治疗费、被扶养人生活费、伤残赔偿金，精神损害抚慰金等待鉴定后另行主张；4、诉讼费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月21日，原告因头晕、言语不利16天伴右侧肢体无力3天就诊于被告，并收住院。被诊断为：1、脑梗死（急性期）；2、颅内动脉多发狭窄或闭塞；3、高血压2级很高危4、2型糖尿病。2017年11月24日局麻下行经股动脉插管全脑血管造影术，术后印象：颅内动脉多发狭窄或闭塞。修正诊断：1、颅内动脉多发狭窄或闭塞，2、缺血性脑血管病，3、脑梗死，4、高血压2级很高危，5、2型糖尿病。病程记录记载：2017年11月26日经医师查房，指示：经过介入组讨论，患者左侧颈内动脉存在新发脑梗死引起瘫痪、失语等风险，因此存在支架治疗指征，但是患者相关区域多发梗死灶，手术风险高，向家属交待手术必要性、风险、费用后家属同意行支架置入术，完善术前准备，余治疗同前。2017年11月27日，全麻下行经皮穿刺脑血管腔内支架植入术，于左颈内动脉置入wingspan支架一枚，手术过程顺利麻醉醒后安全返回病房，18：35左右患者出现发作性言语不清、右侧肢体无力症状，查头CT除外出血。2017年11月28日，患者07：00左右晨起时被人发现言语不清，右侧肢体无力，复查头CT：左额白质低密度影、内见斑点状稍高密度影，指示：行全脑血管造影术，了解颅内血管及支架情况。后行全脑血管造影术，术中发现左侧颈动脉C6段支架闭塞，向患者家属交代病情并经家属同意后予以进行动脉溶栓开通，术后患者右侧肢体无力、言语不清均好转。2017年11月29日6：10，今晨05：30发现其言语不能，右侧肢体不能活动，查体：右侧肢体肌0级，肌张力低。急诊查头颅CT。2017年11月29日8：35，复查颅脑CT平扫较前相比；左额叶斑片状低密度影范围较前增大，密度较前减低，提示缺血灶，建议MR进一步检查。考虑不除外支架内血栓形成，向家属交待可以行脑血管造影进一步明确支架周围脑血管情况，并视情况决定是否进一步血管内治疗，但是患者头CT已经有多发梗死灶显影，手术风险较大，家属经过慎重考虑及商议后决定暂不行脑血管造影。后原告转入被告康复科继续治疗，于2018年5月30日出院，共计住院190天。目前患者失语、偏瘫。原告起诉后申请法院就被告在对原告的医疗过程中是否存在医疗过错以及过错程度、与损害后果之间是否有因果关系；对伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定。原、被告双方协商委托石家庄市医学会进行了司法鉴定。该鉴定机构出具了司法鉴定意见书,鉴定意见：1、本例不属于河北医科大学第二医院对患者禚某旭的医疗损害；2、医方的医疗行为未违规，不构成医疗损害。并注明“当事人如对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原移交（委托）单位提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省医学会组织再次鉴定”。据了解河北省医学会并未开展医疗损害司法鉴定工作。原告禚某旭对该鉴定意见书不服，提出再次鉴定申请，申请理由除对鉴定报告所做的“争议要点”、“诊治概要”、“分析意见”提出异议外，还提出“石家庄市医学会鉴定程序违法”，理由如下：1、《医疗事故处理条例》第二十一条“设区的市级地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作”。医学会安排医疗损害鉴定是违反《医疗质量安全核心制度》，是错误的；2、根据《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗鉴定的，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定”；3、第三十五条医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家；4、第三十六条医学会、司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：（1）、是否存在医疗损害以及损害程度；（2）、是否存在医疗过错；（3）、医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；（4）、医疗过错在医疗损害中的责任程度。综上，认为石家庄市医学会鉴定程序违法理由如下：（1）、目前尚无由国务院卫生、司法行政部门共同制定医疗损害鉴定的具体管理办法，不知道石家庄市医学会依据的哪一条管理办法；(2)石家庄市医学会无法学、法医学专家库，鉴定也无法学、法医学专家参加。本院经审查认为原告禚某旭的申请符合再次鉴定的条件，后摇号选定天津迪安司法鉴定中心进行再次鉴定，2019年9月23日天津迪安司法鉴定中心要求补充提交鉴定材料，2020年5月9日天津迪安司法鉴定中心再次通知补充提交相关材料：1、明确前期送检的材料是否可以作为鉴定材料使用；2、补充手术光盘（2017.11.24、2017.11.27、2017.11.28）；3、请医方根据患方的陈述意见予以书面答复，或到鉴定中心进行说明；4、如存在撤回本次鉴定的情况，请说明情况。本院要求被告按鉴定机构意见提供相应手术光盘、进行书面答复等，被告以对重新鉴定有异议为由，对于我院组织质证及责令提交相关手术光盘、进行书面答复等均不予配合。我院针对该情况向鉴定机构出具了情况说明。2020年6月28日天津迪安司法鉴定中心出具天津迪安鉴定（2020）439号终止通知书，称“我中心已收到贵院给我中心的情况说明，表示无法提供相关手术光盘及书面答复，因现有鉴定材料无法满足鉴定条件，故根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（一）项之规定，我中心决定不受理”。被告称，手术后已将手术光盘交付给原告。原告称，被告交付的手术光盘当时并未打开看过，后来发现光盘是空的。原告申请法院向被告调取光盘，本院责令被告提供手术光盘，被告拒绝提供。又查，经向石家庄市医学会鉴定中心相关负责人了解，石家庄市医学会无司法部门颁发的司法鉴定许可证，有内部的专家库，本案所做鉴定无法医参加，其接受医疗损害鉴定委托的依据系卫生部2010年61号文。另查，石家庄市医学会未在最高人民法院公布的司法鉴定机构名录中备案。原告主张医疗费93482.07元，提供票据12张，其中包括石家庄市第二医院票据4182.98元以及被告票据复印件两张（原件在医保局）198679.18元，除去医保报销费用，自费部分为89299.09元，合计93482.07元。原告主张护理费63029元，原告主张其爱人吴旭红住院期间护理期限190天，按实际误工损失计算。吴旭红系教师，按2020年河北省教育行业年平均工资计算为42260元（81185÷365×190）；出院后主张护理期限6个月，按照2020年河北省居民服务业和其他服务业年平均工资计算为20769元（42115÷365×180）。原告主张误工费49374元（7800÷30×190），原告系定州新华中学教师，月收入7800元，提供劳动合同书、定州市村镇银行对账单、定州新华中学证明为证。原告主张营养费3800元（20×190），按住院190天，每天20元计算，共计3800元。原告主张交通费4012.2元，提交284张票据为证。原告主张住院伙食补助费19000元，住院190天，每天按100元计算。原告主张鉴定费5200元，提供石家庄市医学会鉴定费3200元票据及天津迪安司法鉴定中心终止通知书为证。原告主张复印费1008元，提交8张票据为证。被告对原告上述证据质证称，原告方提交的我院收费票据、定州城乡居民医疗费用结算单，均是复印件，原告方在我院住院期间，住院费未能结清，至今仍欠我院100824元，提出反诉，有原告代理人吴旭红签署的51394元的欠条，以及第二次在康复科住院的49430元费用清单为证；市二院的发票的真实性予以认可；一些交通费的票据，除了出租车以外，票据的真实性认可，实名认证的车票，但是我院对原告不构成医疗损害，所以治疗自身疾病的费用，不应向我院主张，我们不负赔偿责任；刻录光盘的费用300元收据，证明手术光盘在原告手中；原告的劳动合同上写明他的工资是1300元，无原告妻子的工资证明。上述事实有病历、鉴定意见书、收费票据、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2017年11月21日，原告因头晕、言语不利16天伴右侧肢体无力3天就诊于被告处。被诊断为：1、脑梗死（急性期）；2、颅内动脉多发狭窄或闭塞；3、高血压2级很高危4、2型糖尿病。被告为患者行全麻下经皮穿刺脑血管腔内支架植入术，于左颈内动脉置入wingspan支架一枚，后患者出现发作性言语不清、右侧肢体无力症状，查头CT除外出血，次日病情加重，行全脑血管造影术，术中发现左侧颈动脉C6段支架闭塞，予以进行动脉溶栓开通。后原告转到康复科进行康复。现患者系失语、偏瘫状态。原告申请法院就被告在对原告的医疗过程中是否存在医疗过错以及过错程度、与损害后果之间是否有因果关系；对伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行评定。双方协商确定石家庄市医学会进行司法鉴定。该鉴定机构出具了司法鉴定意见书,鉴定意见：1、本例不属于河北医科大学第二医院对患者禚某旭的医疗损害；2、医方的医疗行为未违规，不构成医疗损害。原告提出再次鉴定申请，申请理由除对鉴定结论提出异议外，对鉴定机构的鉴定程序亦提出异议。经本院核实，石家庄市医学会无司法鉴定许可证，未在最高人民法院公布的司法鉴定机构名录中备案，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”、第六条“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”、第九条“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务”的规定，且石家庄市医学会仅有内部专家库，不符合《医疗纠纷预防和处理条例》第三十五条“医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家”的规定，其接受医疗损害鉴定委托确有不妥。另外，石家庄市医学会所出具的鉴定意见中“医方的医疗行为未违规”的论述亦不符合《医疗纠纷预防和处理条例》第三十六条“医学会、司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：（1）、是否存在医疗损害以及损害程度；（2）、是否存在医疗过错；（3）、医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；（4）、医疗过错在医疗损害中的责任程度。”中的第二项规定，故同意原告禚某旭的再次鉴定申请。被告对我院进行再次鉴定有异议，对于一审法院组织质证及责令提交相关手术光盘、进行书面答复均不予配合，致使天津迪安司法鉴定中心终止鉴定。原告主张根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；”推定被告存在过错，应承担全部赔偿责任，予以支持。对于原告主张的各项损失：原告主张医疗费93482.07元，提供医疗费票据为证，予以支持。对于被告反诉原告拖欠的医疗费，因与本案不是同一法律关系，被告可另行主张。原告主张护理费63029元，原告主张其爱人吴旭红护理，吴旭红系教育行业，住院期间护理期限190天，按河北省教育行业年平均工资计算为42260元（81185÷365×190），出院后主张护理期限6个月，按照2020年河北省居民服务业和其他服务业年平均工资20769元（42115÷365×180）。结合原告现状，需人护理，对于原告主张予以支持。原告主张误工费49374元（7800÷30×190），提供劳动合同书、定州市村镇银行对账单、定州新华中学证明为证，予以支持。原告主张营养费3800元（20×190），结合原告病情，予以支持。原告主张交通费4012.2元，提交284张票据为证，一审法院酌情支持2000元。原告主张住院伙食补助费19000元（100×190），予以支持。原告主张鉴定费5200元，提供石家庄市医学会鉴定费票据及天津迪安司法鉴定中心终止通知书为证，予以支持。原告主张复印费1008元，提交8张票据为证，因此项费用于法无据，不予支持。判决，一、限被告河北医科大学第二医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告禚某旭医疗费93482.07元、护理费63029元、误工费49374元、营养费3800元、住院伙食补助费19000元、交通费2000元、鉴定费5200元，共计235885.07元。二、驳回原告禚某旭的其他诉讼请求。 本院二审期间，本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐医或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料。本案中被上诉人于2017年11月27日到上诉人处就诊，被诊断为脑梗死（急性期）等病症，后进行手术于左颈内动脉置入支架一枚，次日病情加重，被上诉人出现失语、偏瘫症状。据此被上诉人申请原审法院对被上诉人的医疗行为是否存在医疗过错以及过错程度、与损害后果之间是否存在因果关系等进行评定，后虽经石家庄市医学会出具鉴定意见，但原审法院发现该会并不在最高人民法院公布的司法鉴定机构名录中，且亦不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人员和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务的规定。因此，原审法院依据上述规定及被上诉人再次鉴定申请组织再次进行鉴定时，上诉人对原审法院要求其提交相关手术光盘、进行书面答复不予配合，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项规定，实行过错推定，认定上诉人在被上诉人的诊疗活动中存在过错，应当承当赔偿责任并无不当，应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5172元，由上诉人河北医科大学第二医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  王西西