山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0923民初3641号 原告：秦培荣，女，1957年4月15日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。 被告：赵维建，男，1989年3月10日出生，汉族，居民，住河北省沧州市献县。 委托诉讼代理人：贾新元，山东泰山法正律师事务所。 委托诉讼代理人：邵凯，山东泰山法正律师事务所。 被告:姜三波，男，1982年11月10日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。 被告：泰安市鼎力人力资源服务有限公司，住所地：山东省泰安市东平县斑鸠店镇市场街。统一社会信用代码：9137092309067768XC。 法定代表人：刘万军，经理。 委托诉讼代理人：马国平，山东法雅律师事务所律师。 原告秦培荣与被告赵维建、被告姜三波、被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司（以下简称鼎力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月25日立案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告秦培荣的委托诉讼代理人高立成，被告鼎力公司的委托诉讼代理人马国平，被告姜三波的委托诉讼代理人方芳，被告赵维建的委托诉讼代理人贾新元、邵凯均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦培荣向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等暂定200，000元变更为365，839.6元，具体为残疾赔偿金186，247.60元（42，329元/年×20年×22%）、住院伙食补助费7850元（157天×50元/天）、误工费119，480元（1030天×116元/天）、护理费21，692元（30天×116元/天×2人+127天×116天/元）、营养费4710元（157天×30元/天）、交通费2000元、精神抚慰金3000元、后续治疗费18，000元、鉴定费2860元；2、被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告经人介绍，在东平县从事杂活工作，雇主是被告赵维建。2017年12月18日，在楼下干活时，被楼上掉落物砸伤，致原告肩部受伤，肇事者为被告贾伟生雇佣的工人。后原告被送入医院，有被告赵维建垫支医疗费，但原告落下严重残疾。经查被告赵维建、贾伟生承揽的被告姜三波的工程，姜三波是从被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司承揽的涉案工程。三自然人被告均没有劳务用工资格，应与被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司承担连带赔偿责任。原告多次联系几被告协商赔偿事宜，几被告互相推诿，协商未果。 赵维建辩称，第一，本案中原告秦培荣遭受的伤害是由贾伟生雇佣的工人造成的，应该由雇主贾伟生对原告秦培荣的各项损失承担赔偿责任。第二，原告秦培荣起诉遗漏了部分被告，本案涉案工程系由国基公司承包，后又非法转包、分包给个人施工，国基公司依法应当承担连带责任。第三，原告秦培荣各项经济损失，至今尚无法律依据，即原告秦培荣没有对伤残等级、误工期限、护理人数及期限等作出鉴定，原告秦培荣的各项损失无法计算。第四，被告赵维建替贾伟生垫付了原告的医疗费78，538.97元，该款项系贾伟生向赵维建借支，也证实原告秦培荣的损失也应当由贾伟生承担。 姜三波辩称，第一，原告秦培荣所述与事实不符。东平县老湖镇东原影城王台社区的发包方是东平县王台村村民委员会，承包方是国基建设集团有限公司，国基建设集团有限公司将其中部分楼盘的劳务清工分包给了答辩人，答辩人又将其中部分劳务清工分包给了贾伟生，贾伟生将涉案的工地分包给了赵维建，至于原告秦培荣是否是赵维建或者贾伟生的工人，答辩人不清楚，但原告秦培荣绝非答辩人的工人，答辩人没有找原告秦培荣为其工作，不是接受劳务的一方。第二，答辩人不应承担原告秦培荣的赔偿责任。原告秦培荣按照提供劳务者受害纠纷起诉，要求被告承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方自身过错承担相应的责任。”据此规定，劳务关系是否存在与接受劳务一方是否有过错是被告是否应承担赔偿责任的法律基础。在本案中，原告秦培荣与答辩人没有形成劳务关系，且在涉案工地施工中，被告方已经尽到了应有的谨慎义务、安全防护措施到位、安全检查尽职尽责。综上所述，原告秦培荣没有证据证明与答辩人之间存在劳务关系，并且没有证据证实答辩人对原告秦培荣受伤存在过错责任，因此恳请法庭驳回原告秦培荣对答辩人的诉讼请求。 鼎力公司辩称，答辩人并未参与涉案工程，不应当被列为本案的被告。东平县老湖镇东原影城王台社区的发包方是东平县王台村村民委员会，承包方是国基建设集团有限公司，国基建设集团有限公司将其中部分楼盘的劳务清工分包给了本案的被告姜三波，姜三波与贾伟生、赵维建以及原告秦培荣之间是什么关系，答辩人不清楚也未参与。答辩人只是应国基建设集团有限公司的要求，为涉案工程出具了发票，没有参与涉案工程，与本案原告秦培荣没有任何关系。因此，原告秦培荣不应将答辩人列为本案的被告，答辩人与涉案工程无关，也没有参与涉案工程，因此也不存在任何过错责任，对原告秦培荣的损失不应承担任何赔偿责任。恳请法庭驳回原告秦培荣对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证，对原告秦培荣提交的2017年12月22日贾伟生出具的协议复印件、原告秦培荣之子董玉赞的农业银行流水、曹明阳微信转账图片复印件，被告赵维建提交的中国农业银行银行卡交易明细清单原件、住院收费票据复印件当事人，被告姜三波提交的《建筑工程施工劳务承包合同》均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告秦培荣主张的鉴定费2860元当事人均无异议。当事人对原告秦培荣主张的均无异议，本院依法予以确认。对双方有争议的证据以及具体损失数额，本院认定如下：1、原告秦培荣提交录音光盘一张及书面记录材料二份、现场光盘一张，为原告秦培荣之子董玉赞与被告赵维建、原告秦培荣之子董玉洋与承建方国基建设集团有限公司职工的谈话录音，证明原告秦培荣受伤的工程是被告姜三波承揽，分包给被告赵维建等施工，是贾伟生的工人造成原告秦培荣受伤，现场光盘录像证明原告秦培荣受伤的现场情况，说明一下现场人有赵维建的内弟曹明阳，该人的银行账户及微信曾给原告发放过工资；被告赵维建对录像中曹明阳是其内弟身份及原告秦培荣受伤均无异议，但对录像的真实性有异议，同时主张对国基公司的谈话其没有参与，不知情，但从其文字材料中可以看出原告秦培荣已签订协议，并且原告秦培荣已将其作为证据提交法庭，证明原告秦培荣认可赔偿主体系贾伟生，并且原告秦培荣的医疗费系由被告赵维建垫付，对于赵维建与董玉赞通话无异议，但对其证明目的有异议，该工程是由国基公司承包后非法转包、分包给被告姜三波，被告姜三波又非法分包给贾伟生，贾伟生非法给被告赵维建，被告赵维建个人不具有施工资质和安全生产要求的资质；被告姜三波对该证据有异议，认为现场视频无法证实是原告秦培荣，视频当中拍视频拍摄者不知道是谁，对于两份录音，谈话人是不是国基建设集团不清楚，并且上述录音和视频均未提供原始载体，不符合证据要求，此外，对于被告赵维建代理人提出的被告姜三波违法转包、分包这一说法不成立，被告姜三波是将涉案工程的B8/B10、A8、A10的劳务清工包给了贾伟生，承包劳务清工不需要资质，在建筑行业中劳务分包分两种，一种是单纯清工，也就是说工人只需要提供劳动力即可，另一种是大清工，就向被告姜三波包给贾伟生一样，除了提供劳动力之外，还需自带机械设备和辅料（木板、木方等），所以被告姜三波并非转包或分包；被告鼎力公司主张对上述证据不知情也不清楚，但是鼎力公司认为上述证据与鼎力公司没有关联；经审查，本院认为通过现场视频并结合贾伟生2017年12月22日出具的协议记载的内容，能够对原告秦培荣在涉案工地提供劳务过程中受伤的事实予以认定。2、原告秦培荣提交东平县人民医院住院病历、诊断证明书，证明原告秦培荣的伤情及治疗情况；被告赵维建、姜三波对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，其中病案记载原告秦培荣治疗慢性支气管炎与本次受伤无关，原告秦培荣自2018年2月4日起就已经离院回家，并未进行治疗，对于原告秦培荣空挂床及治疗非本次事故受伤的费用，应当由其自行承担，被告赵维建申请对原告秦培荣治疗与本次事故受伤的费用必要性、合理性进行鉴定；被告鼎力公司主张对上述证据不知情也不清楚，但是鼎力公司认为上述证据与鼎力公司没有关联；经审查，本院认为各方当事人对原告秦培荣提交的该证据的真实性无异议，本院依法将其确定为本案的有效证据予以采信，被告赵维建向法院提出对原告秦培荣支出的治疗费用与本次事故之间的关联性鉴定的书面申请，本庭通过技术室组织各方当事人共同选择鉴定机构进行对外委托后，被告赵维建放弃上述鉴定申请，同时被告赵维建也未提交其他证据证明其质证意见，因此本院依法对被告的辩解不予采信。3、原告秦培荣提交东平县老湖镇刘洼村村委会出具的证明原件，证明原告秦培荣与董玉赞为母子关系，董玉赞为护理人员；被告赵维建、姜三波对该证据的真实性有异议，认为该证据从形式上看不符合证据规定的要求，没有负责人和经办人的签字，且身份关系证明应当由公安户籍部门出具的户口簿可以证实；被告鼎力公司主张对上述证据不知情也不清楚，但是鼎力公司认为上述证据与鼎力公司没有关联；经审查，本院认为该证明上无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据的形式要件，本院依法对其不予采信，但该证明上记载的内容与原告秦培荣在东平县人民医院住院期间的住院病案首页记载的“联系人姓名及关系”相一致，因此本院对原告秦培荣与董玉赞系母子关系的事实依法予以认定。4、原告秦培荣提交公司董玉赞营业执照、房产证复印件，证明护理人员董玉赞从事通讯相关行业及在县城居住，主张其护理人员的误工损失；被告赵维建、姜三波对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，应当提交医院护理人员的身份信息，证实其真实护理，其护理费按照法律规定应当提交近三年的收入或按照现在市场护工人员工资计算；被告鼎力公司主张对上述证据不知情也不清楚，但是鼎力公司认为上述证据与鼎力公司没有关联；经审查，本院认为被告对上述证据的真实性无异议，本院依法将其确定为本案的有效证据，董玉赞虽从事通讯相关行业或在县城居住，也未提交因护理原告秦培荣造成的停止营业或者收入减少的证据证明其误工损失，但原告秦培荣受伤后护理原告是事实，也必然产生误工损失，因此护理费仍应当依照法律规定按照护工工资标准计算。5、被告赵维建提交2017年12月22日贾伟生向被告赵维建出具的协议原件，证明贾伟生应当承担原告秦培荣的医疗费用，贾伟生因当时经济困难，由被告赵维建暂时替贾伟生垫付了原告秦培荣的医疗费，小部分原告秦培荣的医疗费是由被告赵维建现金支付和被告赵维建的朋友代付，贾伟生向被告赵维建支付71，000元的工程款，证明贾伟生与被告赵维建之间存在建设工程施工合同关系，被告姜三波用姜圣朝的银行卡代贾伟生支付被告赵维建工程款350，000元，也证实赵维建、贾伟生、姜三波之间存在建设工程施工合同关系，被告赵维建、姜三波和贾伟生均参与了本案涉案工程，均没有施工资质；被告赵维建对该证据无异议，但认为不能证明被告赵维建、姜三波等没有施工资质；被告姜三波、鼎力公司对该证据均无异议；经审查，本院认为各方当事人对该协议的真实性均无异议，本院依法将其确定为本案的有效证据予以采信，但该协议记载的内容仅能证明原告秦培荣受伤系贾伟生班组造成以及被告赵维建为原告秦培荣垫付医疗费（以医院缴费单据为准）。6、原告秦培荣提交泰安正合司法鉴定所于2020年10月14日出具的泰正司鉴所[2020]临鉴字第847号司法鉴定意见书；被告姜三波及鼎力公司对该鉴定意见书均无异议；被告赵维建对报告没有异议，但认为后续治疗费应待实际发生后另行处理，后续治疗费过高，不申请这方面的鉴定，只是说明其意见；经审查，本院认为各方当事人对该司法鉴定意见书的真实性均无异议且被告赵维建对后续治疗费未申请重新鉴定，因此本院依法将其确定为本案的有效证据予以采信，同时该项后续治疗费是经鉴定原告秦培荣在后续治疗过程中必然产生的费用，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，可以与已经发生的医疗费一并主张，因此本院依法予以支持。7、原告秦培荣主张残疾赔偿金186，247.60元（42，329元/年×20年×22%）；被告鼎力公司无异议；被告姜三波认为根据法律规定原告秦培荣在定残之日已满63岁，应按照17年计算，而不应按照20年计算；经审查，本院认为至定残之日原告秦培荣已满63周岁，残疾赔偿金的计算年限应为17年，因此残疾赔偿金应为158，310.46元（42，329元/年×17年×22%）。8、原告秦培荣主张2017年12月18日至2020年10月14日期间共计1030天的误工费119，480元（1030天×116元/天）；被告鼎力公司认为原告秦培荣受伤时已超过60周岁，对其主张误工费不应支持；被告赵维建同鼎力公司意见，另补充：原告秦培荣未申请误工期限鉴定，医疗机构也未出具相应的休息时间，原告秦培荣要求的误工时间过长，请求法院根据原告秦培荣伤情酌定；被告姜三波同鼎力公司意见；经审查，本院认为原告秦培荣无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，主张误工费按照城镇居民标准116元/天计算无法律依据，本院不予支持，虽自述在为被告赵维建提供劳务期间，被告赵维建按照80元/天的标准为其发放工资，但并未提供证据予以佐证且被告赵维建不予认可，结合原告秦培荣在受伤前从事工作获取报酬的实际情况，本院酌定误工费按照其雇主即被告赵维建自述的70元/日的标准计算，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因此原告秦培荣的误工时间应当为1030天（2017年12月18日-2020年10月13日），误工费共计72，100元（70元/天×1030天）。9、原告秦培荣主张护理费按照城镇居民标准计算共计21，692元（30天×116元/天×2人+127天×116天/元）；被告鼎力公司认为应按护工标准70元/天计算，住院157天；被告赵维建、姜三波认为应按护工标准70元/天计算，住院157天中应扣除空挂床的时间；经审查，本院认为原告秦培荣提交的住院病历中的体温表显示2018年2月9日回家，2018年5月4日出院，2018年3月9日复查，共计出现84天的空挂床，原告秦培荣虽主张住院期间正好是春节期间，同时还去东平县中医院及泰安市中心医院治疗抑郁、焦虑等疾病，但并未提供证据予以佐证，因此本院依法对空挂床84天期间的护理费予以扣除，同时，原告秦培荣并未提供证据证明护理人员因护理其而造成收入减少且主张护理费按照城镇居民标准计算并无法律依据，因此护理费应当按照护工工资标准70元/天计算，护理人数按照司法鉴定意见书载明的前30日为两人护理，余为一人护理，护理费共计7410元[70元/天×30天×2人+70元/天×43天（157天-30天-84天）]。10、原告秦培荣主张住院伙食补助费7850元（157天×50元）；被告鼎力公司、赵维建、姜三波均有异议，认为应按每天30元及实际的住院天数计算；经审查，本院认为原告秦培荣受伤后在东平县人民医院住院治疗，住院伙食补助费应当按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，同时空挂床84天期间原告秦培荣未实际住院治疗，因此在此期间的住院伙食补助费应当予以扣除，原告秦培荣的住院伙食补助费共计2190元[30元/天×（157天-84天）]。11、原告秦培荣主张的营养费4710元（157天×30元/天），未提交证据；被告鼎力公司无异议；被告赵维建、姜三波认为原告秦培荣伤后未造成进食困难，并且也未有医嘱不存在营养费；经审查，本院认为原告秦培荣住院病历或者诊断证明中未有加强营养的遗嘱，且未提交实际支出购买营养品的证据，因此本院依法不予支持。12、原告秦培荣主张交通费2000元，未提交证据；被告鼎力公司无异议；被告赵维建、姜三波认为没有证据证明，不同意支付；经审查，本院认为原告秦培荣对该项主张未提交证据予以佐证，结合原告秦培荣因受伤住院以及鉴定等支出交通费的实际情况，本院依法将交通费酌定为600元。13、原告秦培荣主张精神抚慰金3000元，未提交证据；被告鼎力公司无异议；被告赵维建、姜三波认为原告秦培荣受伤未达到支付精神抚慰金的标准，不同意支付，按照泰安中院判例五级伤残以上或头面部严重损伤或四肢运行相对畸形才可要求精神损害抚慰金；经审查，本院认为原告秦培荣的受伤程度未达到主张精神抚慰金的标准，因此本院依法不予支持。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：东平县王台村民委员会将涉案的东平县老湖镇东平影视城王台社区工程发包给国基建设集团有限公司，国基建设集团有限公司将劳务工程转包给被告鼎力公司，被告姜三波在被告鼎力公司承揽了部分工程，后又将其中的包括涉案工程A10号楼在内的四栋楼的建筑劳务大清包给贾伟生，经贾伟生介绍被告赵维建在被告姜三波处承揽了部分工程。被告姜三波、赵维建均不具有相应的施工资质。原告秦培荣受雇于被告赵维建，2017年12月18日，原告秦培荣在提供劳务的过程中被施工楼上扔下的杂物击中，受伤后在东平县人民医院住院治疗157天，空挂床84天，被诊断为锁骨粉碎性骨折（右）、肩胛骨粉碎性骨折（右）、肋骨骨折（右）、T10、T12胸椎骨折、腋神经损伤（右）、多发性软组织挫伤、慢性支气管炎、焦虑状态等，支出医疗费78，538.97元。原告秦培荣的伤残等级、住院及出院后的护理人数及护理期限、后续治疗费经其申请，本院技术室通知当事人选择鉴定机构后委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心于2020年10月14日出具了泰正司鉴所[2020]临鉴字第847号司法鉴定意见书，认定原告秦培荣构成一处九级伤残、一处十级伤残、护理期限截止至出院之日，伤后前30日为2认护理，余为1人护理、需后续治疗费18，000元，原告秦培荣支出鉴定费2860元。本院认定原告秦培荣的合理损失为：医疗费78，538.97元、后续治疗费18，000元、住院伙食补助费2190元[30元/天×（157天-84天）]、误工费72，100元（70元/天×1030天）、护理费7410元[70元/天×30天×2认+70元/天×43天（157天-30天-84天）]、残疾赔偿金158，310.46元（42，329元/年×17年×22%）、交通费600元、鉴定费2860元，以上共计340，009.43元。 另查明，原告秦培荣受伤后，被告赵维建垫付医疗费78，538.97元。同时，原告秦培荣因2019年3月12日至3月15日在东平县人民医院住院期间支出的医疗费3627.43元的单据丢失，自愿不再主张。 本院认为，公民的健康权受法律保护。本案经当事人举证、质证及本院审查认证，原告秦培荣由被告赵维建雇佣，在提供劳务过程中受到伤害的事实清楚，本案依法予以认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告秦培荣在为被告赵维建提供劳务的过程中受到伤害，因此被告赵维建作为雇主对原告秦培荣因受伤而造成的合理损失应当依法承担赔偿责任。同时，原告秦培荣在提供劳务的过程中对自身安全及工作环境未尽注意安全保障义务，对事故的发生也存在一定的过错。结合原告秦培荣的受伤程度和过错程度，本院酌定被告赵维建对原告秦培荣的合理损失按照70%的责任比例进行赔偿，原告秦培荣对其自身损失承担30%的责任。原告秦培荣支出的鉴定费系为确定伤残等级、住院及出院后的护理人数及护理期限、后续治疗费的必要、合理费用，因此依法应当由被告赵维建按照责任比例承担。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告姜三波、赵维建均不具备相应的施工资质，被告姜三波辩称贾伟生又将部分工程违法分包给被告赵维建且违反了相关法律规定，被告姜三波也未提供证据证明在原告秦培荣受伤的施工地点已采取有效的安全防护措施防止危险事故的发生，因此被告姜三波作为违法分包人均应当与雇主即被告赵维建就原告秦培荣的合理损失承担连带赔偿责任。同时，原告秦培荣也未提供证据证明系被告鼎力公司将工程违法分包给被告姜三波，因此被告鼎力公司不应承担赔偿责任。另外，被告赵维建已向原告秦培荣垫付医疗费78，538.97元，应当在赔偿数额中予以扣除。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告赵维建于本判决生效之日其十日内赔偿原告秦培荣各项损失共计238，006.60元（340，009.43元×70%），被告赵维建已垫付78，538.97元，再需支付159，467.63元； 二、被告姜三波对上述赔偿159，467.63元与被告赵维建承担连带赔偿责任； 三、驳回原告秦培荣对被告泰安市鼎力人力资源服务有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告秦培荣的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院,账号：62×××60，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3394元、保全费1520元，共计4914元，由原告秦培荣负担1914元，由被告赵维建负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  李道广 二〇二〇年十一月六日 书记员  瞿园园