浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3742号 上诉人（原审原告）罗安讲，男，1966年9月10日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 委托代理人吴雷，浙江楷立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李伟，男，1983年2月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州杭申电务工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道红山农场。 法定代表人郭水锋，总经理。 委托代理人沈燕平、张国雄，、实习律师。 被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道萧然东路**。 负责人蔡美芳，总经理。 委托代理人张明，该公司员工。 上诉人罗安讲因与被上诉人李伟、杭州杭申电务工程有限公司（以下简称杭申电务公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司（以下简称太平洋保险萧山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初15088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：罗安讲系杭州杭申铜业有限公司（以下简称杭申铜业公司）员工，其所住宿舍为杭申集团有限公司（以下简称集团公司）宿舍，集团公司要求罗安讲搬至另一处公司安排的宿舍，并于2017年6月23日通过集团公司车队安排了浙ＡＵ××××号轻型普通货车及驾驶员李伟帮助罗安讲搬宿舍，另还安排王立中、周建虎二人一起帮忙。在该过程中，罗安讲乘坐在货车后部车厢内不慎从车厢跌落地面受伤，事故经交警部门认定，由驾驶员李伟负全部责任。另查明：浙ＡＵ××××号轻型普通货车在太平洋保险萧山公司投保了交强险、50万元商业三者险及1万元车上乘员险，事故发生在保险期间。还查明：浙ＡＵ××××号轻型普通货车登记在杭申电务公司名下，杭申电务公司与杭申铜业公司均为杭申集团有限公司的子公司，由集团公司统一管理和调度驾驶员及登记在各子公司名下的车辆。罗安讲于2019年9月19日起诉请求判令李伟、杭申电务公司、太平洋保险萧山公司赔偿其因事故造成的损失包括医疗费1705.04元、营养费6000元（50元／天×120天）、住院伙食补助费1700元（50元／天×34天）、护理费21840元（182元／天×120天）、误工费26600元（3800元／月×7个月）、交通费1000元、鉴定费3113元、残疾赔偿金222296元（55574元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元，共计294254.04元，太平洋保险萧山公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任（要求非医保费用、精神损害抚慰金在交强险中优先赔付）。 原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”中的他人并不包括同样履行工作任务的用人单位的其他工作人员，而用人单位的工作人员因公致伤的情形，不属于《中华人民共和国侵权责任法》调整的范围之内。本案中罗安讲虽属杭申铜业公司员工，但其系住在集团公司统一安排的宿舍，在集团公司的要求和安排下进行宿舍搬迁，浙ＡＵ××××号车虽登记在杭申电务公司名下，但却由集团公司统一管理支配，由包括杭申铜业公司在内的各个子公司一起使用，李伟也系由集团公司车队统一管理的驾驶员，且罗安讲已经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，而应按《工伤保险条例》的规定处理。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条的规定，判决：驳回罗安讲的诉讼请求。案件受理费5714元，由罗安讲负担。 宣判后，罗安讲不服，向本院提起上诉称：2019年8月8日，上诉人向原审法院起诉，要求被上诉人赔偿上诉人各项损失共计294254.04元并承担诉讼费用。后原审法院在未经申请的情况下主动调取了案涉车辆系统一调配使用的证据。2020年3月15日，原审法院判决驳回罗安讲的全部诉讼请求。上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误并且存在程序违法，具体理由如下：一、一审判决认定事实不清。本案的一审判决认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”中的他人并不包括同样履行工作任务的用人单位的其他工作人员。也就是一审判决认为集团公司是上诉人及被上诉人李伟的用人单位，但事实上上诉人是与杭申铜业公司签订劳动合同，服从杭申铜业公司的管理和安排进行工作的，杭申铜业公司与杭申电务公司系集团公司分别设立的两家子公司，在发生此次事故之前，被上诉人杭申电务公司和集团公司从未对上诉人进行过管理或安排。具体事实如下：1、一审法院认定集团公司车辆统一调配使用的证据不足，不应认定集团公司为被上诉人李伟的用人单位。集团公司出具的用以证明集团公司车辆都是统一调配使用的说明的落款时间是2019年12月11日，具有极大的滞后性，且集团公司出具该证据并无任何难度，该证据的真实性是难以得证的。除此证据之外，一审法院认定集团公司车队是统一调配使用的证据就只有违法调查取得的《询问笔录》以及与被上诉人杭申电务公司有利害关系的证人证言，该证人证言不具备法律效力，同时根据两份笔录可以看出前后存在矛盾，第一份笔录只是说车辆登记在杭申电务公司名下，集团公司有时也在用，完全没有提到车辆是统一调配使用的，而后一份笔录却突然改口称集团公司的车辆是统一调配使用的，该证据明显缺乏可信度。因此一审法院凭借上述证据认定集团公司与其子公司的车辆是统一调配使用的，进而认定集团公司系被上诉人李伟的用人单位明显缺乏根据。2、一审法院仅以集团公司提供员工宿舍为由认定集团公司是上诉人的用人单位缺乏依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”可知，认定用人单位的关键在于劳动关系的建立。本案中，上诉人系杭申铜业公司的操作工，工作内容为烧炉，在杭申铜业公司工作时间已长达二十年左右，可见上诉人与杭申铜业公司存在长期稳定的劳动关系，上诉人的用人单位应是杭申铜业公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“……公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”可知，一审法院仅根据上诉人住在集团公司统一安排的宿舍，在集团公司的要求下进行宿舍搬迁，就认定集团公司系上诉人的用人单位明显缺乏根据，若是仅因为子公司员工住在母公司的宿舍里就认定母公司是子公司员工的用人单位，那我国公司法区分母子公司独立法人资格的意义何在，因此上诉人的用人单位应当是杭申铜业公司而非集团公司。综上，一审法院认定上诉人及被上诉人李伟的用人单位是集团公司的基础事实不清、证据不足。二、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人李伟与上诉人系集团公司分别设立的两家的子公司的员工，两家子公司与母公司集团公司具备独立的法人资格，不应将上诉人及被上诉人李伟认定为同一用人单位的员工。被上诉人李伟系受过系统培训教育的专业驾驶人员，有确保安全行驶的责任，发生交通事故造成上诉人人身及精神损害，属于第三方侵权，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国道路交通安全法》，因此被上诉人李伟及杭申电务公司应当依法承担侵权责任，被上诉人太平洋保险萧山公司应当依法在交强险及三者险范围内承担相应责任。三、一审法院依职权调取证据的行为属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案中集团公司出具的用以证明集团公司车辆都是统一调配使用的说明在第一次、第二次庭审中并未出具，且直至法庭辩论结束，各被上诉人也从未向法院申请调取或依法提供该证据，依法应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，但一审法院却在法庭辩论结束后，依职权向自称“杭申集团车队长”的“吴雅兴”进行询问并制作了《询问笔录》，该证据并不属于上述规定中法院可以依职权调取的任一类型证据，因此一审法院未经申请直接依职权制作《询问笔录》的做法明显程序违法，并且侵犯了上诉人的合法权益，应当将该证据予以排除。综上，上诉人请求撤销原审判决，判决三被上诉人赔偿上诉人各项损失共计294254.04元，太平洋保险萧山公司在交强险和商业三者险范围内优先赔付非医保费用及精神损害抚慰金。 被上诉人李伟答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杭申电务公司答辩称：一、本案属于《工伤保险条例》的调整范围。1、上诉人虽属杭申铜业公司的员工，但其住在集团公司统一安排的宿舍，是在集团公司的要求和安排下进行宿舍搬迁。2、车牌号为浙ＡＵ××××的车辆虽然登记在杭申电务公司名下，但却由集团公司统一管理支配和调度，由包括杭申铜业公司在内的各子公司和关联公司一起使用。3、被上诉人李伟系集团公司车队统一管理的驾驶员。由此可见，杭申铜业公司、杭申电务公司、被上诉人李伟、上诉人均受集团公司控制，与集团公司存在密切的关联关系。在本案中，集团公司、铜业公司、杭申电务公司在一定程度上存在人员和财产的混同，系集团公司名下的同一利益主体。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”现上诉人已经被认定为工伤，故本案不适用侵权责任法，而应按《工伤保险条例》的规定处理。二、杭申电务公司不是侵权人。退一步讲，即便本案适用侵权责任法，杭申电务公司也不是侵权人，不应承担侵权责任。1、上诉人是案涉机动车的使用人。王立中、周建虎、被上诉人李伟的无偿帮工行为，均是在上诉人的要求下完成的，上诉人对案涉机动车的使用过程全程进行了控制。2、杭申电务公司将货车借给上诉人搬运家具，符合车辆的使用用途，杭申电务公司对车辆出借行为尽到了注意义务，不存在过错。3、上诉人存在严重过错。上诉人明知乘坐于货车车厢存在安全隐患，仍不顾王立中、周建虎、被上诉人李伟的劝阻执意乘坐，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条之规定，未尽到对自身安全的注意义务，未合理使用案涉机动车。4、上诉人为被帮工人。王立中、周建虎、被上诉人李伟应上诉人的要求提供无偿帮工，且已对上诉人乘坐于货车车厢的行为进行了必要的提醒和劝阻，并无故意或重大过失。因此，上诉人受伤完全是因自身过错造成，杭申电务公司不存在侵权行为，不是本案的侵权人。三、上诉人不应获得双重赔偿。再退一步讲，即便本案存在第三人侵权的情形，上诉人也不应获得双重赔偿。2018年1月1日起施行的《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。”因此，在第三人侵权和工伤竞合的情况下，法律只规定工伤补差，而不允许双重赔偿，上诉人在已经获得工伤赔偿的情况下重复主张，企图获利，违反民法的损失填平原则。四、人民法院有权调查取证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”因此，一审法院为查明事实，依职权调查取证的行为于法有据。综上所述，上诉人受伤是因自身过错造成，且其已获得工伤赔偿，无权重复主张，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，而上诉人提交的上诉状缺乏事实和法律依据，故请求维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人太平洋保险萧山公司答辩称：上诉人是机动车车上乘员，而非车外第三者，故不能在交强险内赔偿。上诉人是货车车厢内乘员，而非车座上乘员，根据商业险的规定，保险公司对车上乘员险也不予赔偿。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人与被上诉人均无新证据提供。 本院在二审期间依职权调取杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出的《关于撤销罗安讲工伤认定的决定》1份。 上诉人罗安讲的质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。 被上诉人李伟的质证意见为：有异议，不认可。 被上诉人杭申电务公司的质证意见为：对合法性、关联性有异议。 被上诉人太平洋保险萧山公司的质证意见为：有异议，不认可。 本院的认证意见为：对《关于撤销罗安讲工伤认定的决定》的三性均予以确认。 本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，本案原审诉讼过程中，原审法院委托浙江省立同德医院司法鉴定所对罗安讲伤残等级、浙江大学司法鉴定中心对罗安讲“三期”进行评定。浙江省立同德医院司法鉴定所于2019年10月9日出具鉴定意见，评定罗安讲伤残等级为九级；浙江大学司法鉴定中心建议罗安讲损伤后的误工时间为210日、护理时间为120日、营养时间为120日。再查明，案涉车辆在太平洋保险萧山公司投保交强险和商业险，事故发生在保险期间。还查明，杭州市萧山区人力资源和社会保障局于2020年11月13日撤销了其于2017年7月25日作出的对罗安讲的工伤认定决定。 本院认为：本案中罗安讲虽住在集团公司统一安排的宿舍，但其系杭申铜业公司员工，并非受集团公司管理和控制，其在集团公司的要求和安排下进行宿舍搬迁，亦非是执行工作任务，且罗安讲所认定的工伤已被杭州市萧山区人力资源和社会保障局撤销，故本案不属于《工伤保险条例》的调整范围。本案中，李伟的过错致罗安讲损害，应承担相应的侵权责任；案涉浙ＡＵ××××号车登记在杭申电务公司名下，李伟驾驶该车辆系执行工作任务，其侵权责任应由杭申电务公司承担。交通事故认定书中所作出的交通事故责任认定并不完全等同于侵权行为中的过错大小，考虑到伤者罗安讲自身存在乘坐载货车厢、未注意自身安全等过错行为，其对本次事故的发生及损害结果的扩大均负有一定过错，因此本院酌情扣减肇事人李伟对本案侵权行为损害后果的民事赔偿责任。综上，根据各方在本次事故中过错并结合伤者伤情，罗安讲因本次事故的合理损失，由杭申电务公司承担80%的赔偿责任。罗安讲在本案中所主张的其因事故造成的损失包括医疗费1705.04元、营养费6000元（50元／天×120天）、住院伙食补助费1700元（50元／天×34天）、护理费21840元（182元／天×120天）、误工费26600元（3800元／月×7个月）、交通费1000元、鉴定费3113元、残疾赔偿金222296元（55574元／年×20年×20%），共计284254.04元，合理合法，本院予以确认，并确定由杭申电务公司承担80%的赔偿责任即227403.23元。罗安讲因事故受伤致残，在肉体上、精神上造成一定痛苦，确定精神损害抚慰金为8000元，由杭申电务公司承担。罗安讲在本次交通事故发生时为车上人员，故太平洋保险萧山公司在交强险和商业险范围内不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初15088号民事判决。 二、杭州杭申电务工程有限公司赔偿罗安讲损失235403.23元，限在本判决生效后十日内付清。 三、驳回罗安讲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5714元，由罗安讲负担1142.8元，杭州杭申电务工程有限公司负担4571.2元。二审案件受理费5714元，由罗安讲负担1142.8元（本院准予免交），杭州杭申电务工程有限公司负担4571.2元。被上诉人杭州杭申电务工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202××××2968）。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  周志军 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  徐亚萍