四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15860号 上诉人（原审被告）：成都航道投资有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋吉北路**。 法定代表人：刘继平，总经理。 委托诉讼代理人：苟凌，北京安博（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杨，北京安博（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大邑县土地储备中心，住，住所地：四川省大邑县晋原镇甲子路/div> 法定代表人：钟财帮，主任。 委托诉讼代理人：邹勃，男。 委托诉讼代理人：黄中宇，四川鑫天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都锦诚泰和商贸有限公司，住，住所地：四川省成都市武侯区果盛街**附**/div> 法定代表人：杜文韬，总经理。 委托诉讼代理人：张永，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付洪祥，四川藏锋律师事务所律师。 上诉人成都航道投资有限公司（以下简称航道公司）、大邑县土地储备中心（以下简称土储中心）因与被上诉人成都锦诚泰和商贸有限公司（以下简称锦诚泰和公司）合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 土储中心上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项判决内容，依法改判或发回重审；2.依法确认××道公司的违约责任，并判令锦诚泰和公司按约赔偿由此造成的损失4640598元，判令航道公司按约赔偿由此造成的损失7218708元，土储中心在应付的回购款中直接抵扣；3.判令航道公司和锦诚泰和公司继续履行办理竣工验收合格备案手续的义务。事实和理由：一、一审判决违背合同约定，违背客观事实，导致认定事实错误、认定事实不清，故请求二审法院查明事实后依法发回重审，或者依法直接改判。本案法律关系的性质和内容是建设工程投资回购法律关系，根据锦屏佳苑项目的招标文件即《竞争性谈判文件》及大邑县发改局（2013）120号文件等资料，并根据本案的《大邑县龙居安置点一期和锦屏佳苑安置房建设工程项目投资协议书》（以下简称《投资协议书》）及《大邑县锦屏佳苑安置房建设工程项目后期建设三方协议书》（以下简称《三方协议书》），证明：锦屏佳苑的项目业主是投资商航道公司和锦诚泰和公司，土储中心代表政府是项目的回购方。投资商的主要义务是：负责项目的投融资和工程施工建设，负责将建设完成并经竣工验收合格的项目按照约定移交给土储中心；土储中心的主要义务是：负责接收建设完成并经竣工验收合格的项目，并按约支付回购款项。因此，本案虽然具有建设工程的某些特征，但其性质和内容却是典型的建设工程投资回购法律关系。据此，项目的投资、施工建设以及按约将合格建筑移交给土储中心，是投资商航道公司和锦诚泰和公司最重要的两项义务和责任。至于具体的事项，都是投资商的事情与责任。一审判决认定2017年6月20日项目进行了竣工验收，不仅违背了《投资协议书》和《三方协议书》的约定和客观事实，也违背了有关法律的规定，是认定事实错误，因此，锦诚泰和公司组织的该竣工验收不是《投资协议书》和《三方协议书》约定的和法律规定的竣工验收，即不是合法合格的、有效的竣工验收，故该所谓竣工验收不成立。锦诚泰和公司作为项目业主单位（即建设单位）虽在2017年6月20日组织勘察、设计单位、监理单位进行了竣工验收，但是，根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条及住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条、第九条的规定，必须是经竣工验收合格的项目方可交付使用。而一审判决所认定的竣工验收，既没有施工单位签署的质量合格文件，更没有项目经理和施工单位负责人的审核签字、没有施工单位签发的工程质量保修书，甚至施工单位都没有在该竣工验收报告上有任何签字或盖章，这明显是不合格的竣工验收；而且，根据上述法律规定，竣工验收必须办理备案手续，对这样不合格的竣工验收，依法应当重新组织竣工验收。这就证明：锦屏佳苑项目至今并未进行过合法合格的竣工验收备案，所以，一审判决认定的竣工验收不成立。土储中心在本案一审诉讼中提交《关于锦屏佳苑安置房工程室外雨污水节点事宜需土储中心协调设计单位变更设计的函》《关于对锦屏佳苑安置房项目室外雨污水接入点进行调整的函》《关于锦屏佳苑安置小区供电问题的紧急报告》《关于加快完成锦屏佳苑安置房项目规划验收工作的函》《关于“锦屏佳苑”项目施工工地文明施工不达标的函》《关于对锦屏佳苑安置房项目现场文明施工问题立即进行整改的函》等证据，可以证明截止2018年8月，项目施工现场混乱，项目没有完工、尚在建设中，未完工项目是不能竣工验收的。而且，根据《投资协议书》第七条第（三）款、第（四）款、第八条第（一）款以及《三方协议书》第八条第1款、第七条第2款的约定，投资商锦诚泰和公司移交的项目必须是竣工验收合格并备案的项目。而锦诚泰和公司在2017年要求交付的项目并未建设完成、更未竣工验收合格，因此，锦诚泰和公司2017年要求交付的项目不符合合同约定和法律规定，是合同履行中的交付标的不符合约定的违约行为。因此，竣工验收合格前，土储中心有权拒绝回购并拒绝支付回购款。同时，按照《投资协议书》第七条第（四）款的约定，由于锦诚泰和公司并无施工方提供的齐全的验收报告，故土储中心有权对锦诚泰和公司提供的无施工单位、无质保书、不齐全的竣工验收不予认可。这是土储中心合法的抗辩权。因此，一审判决认定的2017年6月20日的竣工验收是不合法不合格、无效的，也不是合同约定的竣工验收，该所谓的竣工验收在法律上不成立。一审判决认定的土储中心支付锦诚泰和公司回购款的时间错误以及计算锦诚泰和公司资金占用利息起算时间错误：由于一审判决错误认定2017年6月20日项目进行了竣工验收，并错误认定土储中心拒绝接收项目，进而错误认定锦诚泰和公司的资金占用利息应从2017年6月21日开始计算，而按照有关司法解释，项目未竣工验收合格、但实际交付使用的，实际交付使用日期视为竣工验收日期，故资金占用利息应以该竣工验收日期开始计算。如前所述，锦屏佳苑项目截止2018年8月尚在建设中、并未完工，一审判决认定2017年6月20日项目进行了竣工验收并认定土储中心拒绝接收项目，是认定事实错误。因此，一审判决认定锦诚泰和公司的资金占用利息应于2017年6月21日开始计算自然就是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，本案中，锦屏佳苑项目没有经竣工验收合格，故项目并未竣工；同时，按照该解释第十四条第（三）项规定，锦诚泰和公司于2018年10月29日将项目交付土储中心并投入使用，因此，2018年10月29日应当视为项目竣工日期，也是项目的交付日期。关于土储中心应支付回购款的时间节点问题。本案因为投资商航道公司和锦诚泰和公司的原因未能确定施工单位、无法提供完整合法的施工资料以及资料不齐等因素导致项目无法审计，故相关各方只能进行司法鉴定代替审计，而该司法鉴定机构出具《补充补证鉴定意见书》的最后日期是2018年12月10日，该司法鉴定的最后日期应当视为《投资协议书》第五条约定的审计完成之日，那么，土储中心应在2020年1月9日前向锦诚泰和公司支付30%的实际投资成本和资金占用利息；因此，一审判决认定锦诚泰和公司的资金利息从2017年6月21日开始计取是错误的。土储中心向锦诚泰和公司实际支付回购款应当为合计金额132122600元。如何计算应付锦诚泰和公司的实际投资成本、融资费用及资金占用利息。截止2018年2月，土储中心已支付锦诚泰和公司包括首期回购款在内的回购款109922600元，按照司法鉴定，锦诚泰和公司的投资成本为132348486.06元，而按照《投资协议书》第五条第（一）款、第（二）款，要到2018年11月28日前土储中心才需支付锦诚泰和公司40%的实际投资成本52939349.42元、要到2018年12月10日才需支付锦诚泰和公司的投资成本对应的融资费用22499242.63元。按照《投资协议书》第五条第（三）款的约定，土储中心应在2020年1月9日前向锦诚泰和公司支付30%的实际投资成本39704545.82元和资金占用利息，扣除土储中心已提前超额支付的回购款34484007.95元，因此，土储中心只欠锦诚泰和公司该期回购款5220537.87元未付；关于该期资金占用利息：Ａ、应以5220537.87元为基数，自2018年12月10日起按照央行同期流动资金贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；Ｂ、应以20000000元为基数，自2018年12月10日起按照央行同期流动资金贷款利率计算至2019年2月2日止；Ｃ、应以2200000元为基数，自2018年12月10日起按照央行同期流动资金贷款利率计算至2019年2月10日止，因此，以上Ａ＋Ｂ＋Ｃ即为土储中心应付给锦诚泰和公司的该期资金占用利息。根据《投资协议书》第五条第（四）款的约定，土储中心应在2021年1月9日前向锦诚泰和公司支付最后一期30%的实际投资成本和资金占用利息，因该期支付的期限尚未届满，土储中心有权到期支付，因此，一审判决不应判令土储中心支付该期投资成本和资金占用利息，故涉及该项支付的判决事项应予撤销。锦诚泰和公司无偿取得航道公司前期投资的融资费用和资金占用利息没有事实和法律依据，而且严重损害了土储中心以及航道公司众多债权人的合法权益。锦诚泰和公司无权无偿取得全部项目实际投资成本所对应的融资费用和资金占用利息，只能主张自己实际投资成本所对应的融资费用和资金占用利息。《三方协议书》第一条并未明确约定锦诚泰和公司有权无偿取得全部项目的实际投资成本所对应的融资费用和资金占用利息，故一审判决判令土储中心向锦诚泰和公司支付航道公司的融资费用和资金占用利息并无事实依据。航道公司的融资费用和资金占用利息可能高达2000余万元，对于如此巨额的金钱权利的无偿让与，应当有书面证明。而根据《三方协议书》第一条，航道公司并没有将其融资费用和资金占用利息无偿让与给锦诚泰和公司的明确的意思表示。《三方协议书》第一条明确约定：“航道公司引入锦诚泰和公司履行其权利义务，继续完成项目投资建设。项目完工移交后，土储中心根据《投资协议书》及该协议约定条件向锦诚泰和公司结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息；航道公司只收回投资本金。”该条款中，从文义和逻辑上看，项目投资款与融资费用及资金占用利息是前后牵连对应关系，也是并列关系；这里的项目投资款，只能是锦诚泰和公司自己的实际投资成本，既然如此，那么，除非对这里的融资费用另有特别的不同约定，否则，这里的融资费用就只能是锦诚泰和公司投资成本所产生的融资费用，同理，这里的资金占用利息也只能是锦诚泰和公司投资成本所产生的利息。对《三方协议书》第一条关于“......航道公司只收回投资本金”的约定，土储中心认为，从《三方协议书》第一条的约定看，航道公司只收回投资本金，应当解释为航道公司放弃了其融资费用及资金占用利息，那么，航道公司只能是对土储中心的放弃。根据《三方协议书》“鉴于”部分，因航道公司自身资金问题造成工程停滞1年、无力投资建设，而且，根据《三方协议书》第七条第1款，航道公司已构成违约，为了保留土储中心追究航道公司的违约责任，故航道公司放弃其融资费用和资金占用利息。航道公司的该放弃，实质上是航道公司因严重违约行为对土储中心损失的弥补性保障措施；航道公司放弃其融资费用和资金占用利息，并不自然转移至锦诚泰和公司名下。锦诚泰和公司无偿取得航道公司的融资费用及资金占用利息，违反了法律规定，侵害了航道公司众多债权人的合法权益。如《三方协议书》所述，航道公司因自身资金问题造成工程停滞，航道公司对外债务高达两亿多元，如果将航道公司的应得债权无偿判归锦诚泰和公司，势必严重损害众多债权人的合法权益。根据合同法第七十四条等法律规定，航道公司的部分债权人在一审阶段向一审法院申请作为第三人参与本案诉讼，以维护其权益，但一审法院拒绝接收材料，不予理会。锦诚泰和公司所做的后半部分项目，其有权取得其实际投资成本、其实际投资成本对应的融资费用及资金占用利息，但是，如果锦诚泰和公司还要无偿取得航道公司的投资部分对应的融资费用及资金占用利息，明显是不公平的。确定施工单位的义务归属于项目投资商航道公司和锦诚泰和公司，而不在土储中心。据本上诉状所述及《锦屏佳苑小区安置房建设工程项目招商公告》《竞争性谈判文件》《大邑县发改局文件大发改投（2013）120号》以及《投资协议书》和《三方协议书》，招标确定施工单位（即施工承包人）是项目投资商航道公司和锦诚泰和公司的义务和责任，而不是土储中心，土储中心作为项目回购方只需按约接收合格产品并支付回购款。在本案投资回购法律关系中，投资商应当履行其投资建设及竣工验收备案及移交等义务，至于投资商如何确定施工单位等，都是投资商航道公司和锦诚泰和公司的义务与责任。一审判决虽认为本案不是建设工程纠纷，但却回避了以上重要的权利义务，认为土储中心对此也有过错，这一认定是错误的。关于本案审计及司法鉴定的问题。《投资协议书》和《三方协议书》约定进行审计结算，符合有关政策法律规定，并无不当。但是，造成项目不能按约进行审计的原因和责任在于投资商航道公司和锦诚泰和公司没有提供完整有效的施工等各种资料。因此，一审判决适用合同法第一百一十条认定约定审计是“典型的事实上不能履行”是典型的适用法律错误，是认定事实错误。一般来讲，在民商事纠纷中，如果因故不能按约进行审计结算，那么，通过司法鉴定的方式进行结算，也是合法的。土储中心只是认为司法鉴定不应当确定有关费用该由谁承担或支付，因为这是裁判的范畴，而不是鉴定的职责。一审判决第11页第一段最后一句认定“土储中心也据此辩称不应支付回购款”是断章取义。土储中心在一审庭审中始终认为应付给锦诚泰和公司的回购款应当按约支付，而且，土储中心也认为司法鉴定的性质就是合同约定的审计结算，司法鉴定完成之日应视为审计完成之日。关于一审判决所述的各方过错的问题。如前所述，造成项目不能按约进行审计的原因和责任在于航道公司和锦诚泰和公司没有提供完整有效的施工等各种资料，因此，该责任在航道公司和锦诚泰和公司。关于《三方协议书》的效力问题。虽然土储中心质疑过刘某1、杜锐国与付绍斌之间保密签订的《协议书》《股权转让协议》可能存在私下利益交换，但是，土储中心对《投资协议书》和《三方协议书》的效力是认可的。二、一审判决明显违背了“谁主张谁举证”的原则，忽视土储中心提交的重要证据。锦诚泰和公司起诉的第一被告是土储中心，承担付款义务的主体也是土储中心，判决主文第一项、第二项及第三项付款的主体也是土储中心，但是，一审却淡化土储中心的作用。锦诚泰和公司并没有当庭提交或说明其诉请是如何构成的、每一项准确金额是多少、每一项金额是如何计算的、也没有举证证明其每期回购款应该具体如何支付等等，也没有提交证据证明其是否履行各项义务。因此锦诚泰和公司举证不足或举证不能，应当承担责任。土储中心举了大量证据和法律法规，以证明锦诚泰和公司没有履行竣工验收合格并备案的义务、截止2018年8月项目尚未完工、项目是2018年10月29日才移交并使用、锦诚泰和公司每期回购款应支付的时间和金额等等，但是，一审判决忽视土储中心提交证据。三、××道公司应当按照《投资协议书》和《三方协议书》的约定承担违约责任并赔偿由此造成的损失，该金额应在土储中心应付的回购款中直接抵扣。土储中心多次要求锦诚泰和公司按照《三方协议书》第五条、第八条及《投资协议书》第九条关于违约责任的约定，锦诚泰和公司应当承担5000元／天的违约金合计2600000元，因此，土储中心要求该2600000元违约金应当在土储中心应付给锦诚泰和公司回购款中直接予以抵扣，但是，一审判决对此却不予理会。因为锦诚泰和公司的责任导致项目逾期520天交付，导致政府多支付锦屏佳苑项目老百姓的过渡费4640598元，该损失超过上述违约金2600000元，故锦诚泰和公司应当依法向土储中心赔偿损失即该过渡费4640598元，土储中心要求该损失在应付给锦诚泰和公司的回购款中直接予以抵扣。因为航道公司的责任导致项目逾期28个月零10天交付，导致政府多支付锦屏佳苑项目老百姓的过渡费7218708元，故航道公司应当依法向土储中心赔偿损失即该过渡费7218708元，土储中心要求该损失在应付航道公司的回购款中直接予以抵扣。四、一审判决确认××道公司的回购款等款项认定错误，这势必造成国有资产流失。根据土储中心提交的已付航道公司回购款及垫付款的证据，土储中心已向航道公司支付34684400.45元，为航道公司垫付资金31378576.7元，因此，土储中心合计实际支付航道公司66062977.15元，而不是一审判决确认的5200余万元。本案的重点是土储中心应付多少回购款给锦诚泰和公司，因此，土储中心已付给航道公司的回购款及垫付款问题应另行起诉为宜，不应在本案中解决。五、一审判决主文第三项不具备支付条件，依法应予撤销。土储中心对于航道公司的确尚有部分回购款未支付，但是，因航道公司有约60多件执行案、涉及执行金额约两亿多元，航道公司在土储中心的所有款项均早就被法院冻结，无法进行任何支付，因此，一审判决主文第三项判令土储中心向锦诚泰和公司支付2000000元、由土储中心在应付航道公司的回购款中扣除，该支付不具备支付条件，是无法执行的判决。因此，请求二审法院对此判决内容依法予以撤销。六、就本案来讲，锦诚泰和公司起诉后，一审法院应当根据案件涉及的不同法律关系向锦诚泰和公司依法释明，本案系债务加入，法院可以依法追加航道公司为有独立请求权的第三人参与诉讼。因此，一审判决将航道公司作为被告是错误的。因此，这就会导致安置老百姓的锦屏佳苑房屋不能办理不动产权证书，由此会导致严重的社会稳定风险，这点恳请二审法院予以关注。据此，由于投资商航道公司和锦诚泰和公司未履行上述合同义务办理竣工验收合格备案手续，目前合同其实并未履行完毕，所以，土储中心请求二审法院判令投资商航道公司和锦诚泰和公司继续履行办理竣工验收合格备案手续的义务。此外，本案的法律关系性质和内容是回购合同法律关系，本质是买卖关系，应适用买卖合同的法律规定，本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，此前土储中心认为本案应适用该司法解释是认识上的错误，现主张适用买卖合同的法律规定。锦诚泰和公司加入航道公司履行航道公司的义务属于最高人民法院九民纪要中债的加入，鉴于此因案涉工程而产生的建筑物是两家公司共同完成且不可分割，该建筑物在交付前的权利义务应由该两家公司共同享有和负担，因此航道公司与锦诚泰和公司的权利义务是一致的，由此产生的责任应由两家公司承担连带责任。因此本案应当将航道公司列为共同原告参与诉讼，由两家公司就案涉项目共同起诉要求与土储中心进行结算，本案只能处理投资商与土储中心的外部结算事宜，两公司的内部结算分配等事宜应另案处理。《三方协议书》第一、二、三、四、六条等条款均属于对航道公司与锦诚泰和公司内部分配事宜的约定，不能约束土储中心，锦诚泰和公司依据《三方协议书》第一条向土储中心单独主张权利不能成立。土储中心回购的标的物应当是经竣工验收合格并办理备案的建筑物，否则土储中心的合同目的没有实现。因此一审认定的竣工验收不能成立。故一审以时任土储中心副主任的签字作为标的物交付合格的依据错误。两公司对外应该承担连带清偿责任，清偿完毕才能进行内部分配。故一审判决判令土储中心支付锦诚泰和公司2000000元、该款从航道公司的投资本金中扣除错误，与本案无关，且一审法院明知两公司对外存在巨额债务无履行且早于《三方协议书》，仍对航道公司与锦诚泰和公司的回购款及其收益判令直接进行内部分配，违反了合同法的相关规定，严重损害了债权人的利益。土储中心有权要求案涉工程竣工验收合格并办理备案登记后才向航道公司、锦诚泰和公司同时结算支付相应款项。本案因属买卖合同纠纷，不能适用实际交付使用日期视为竣工验收日期的规定。本案中两家鉴定机构出具的鉴定意见部分明显错误，不应采信。一审判决对土储中心为航道公司垫付的相关款项因锦诚泰和公司不认可而不予认定错误。综上，请求依法支持土储中心的全部上诉请求。 航道公司上诉请求：1.请求撒销一审判决第四项，改判驳回锦诚泰和公司要求航道公司承担工程修复费用2239705元的诉讼请求；2.本案上诉费由锦诚泰和公司承担。事实和理由：从《三方协议书》签订背景以及约定内容来看，系因航道公司资金问题导致无法履行与土储中心签订《投资协议书》的义务，而约定由锦诚泰和公司接替航道公司身份继续履行《投资协议书》中航道公司应履行的后期投资建设义务并以此享有相应权利。然而从航道公司之前完成的投资本金归航道公司，投资回报予以放弃的约定内容来看，《三方协议书》仅是航道公司将《投资协议书》中部分权利义务转让给锦诚泰和公司，并非全部权利义务的转让。《三方协议书》签订后，航道公司即退出了《投资协议书》的合同关系。因此，该《三方协议书》属于部分合同权利义务概括转让的协议，该《三方协议书》约定内容合法有效。基于前述分析，航道公司认为：一、一审法院判决航道公司向锦诚泰和公司支付锦屏项目工程修复费用2239705元无事实依据且违反法律规定，应当驳回锦诚泰和公司要求航道公司承担该笔费用的诉讼请求。首先，锦诚泰和公司在与航道公司以及土储中心签订《三方协议书》时，对锦屏项目停工已经长达一年多的情况是应当知晓的，其既然愿意参与锦屏项目的后期投资，首先表明其已经预见并自愿承担自启动锦屏后期施工之日起至项目竣工验收合格之日止所产生的全部费用。其次，在《三方协议书》对工程修复费用没有进行特别约定且航道公司已经退出合同关系的情况下，即使土储中心要求锦诚泰和公司对之前完工工程进行修复，那也是锦诚泰和公司与土储中心基于履行《投资协议书》约定的权利义务过程中需要协商确定的事项，由此产生的费用也应当在锦诚泰和公司与土储中心之间进行承担。在土储中心与锦诚泰和公司之间就工程修复费用未进行协商确定的情况下，即使一审法院依据合同法第六十一条来认定修复费用的承担问题，也应当在具有《投资协议书》合同关系的锦诚泰和公司和土储中心之间来确定承担主体，而非直接判令已经退出《投资协议书》合同关系的航道公司来承担。最后，航道公司既然已经签订《三方协议书》退出《投资协议书》合同关系并放弃了投资回报，表明航道公司不仅与土储中心就投资行为进行了结算，并以放弃投资回报的方式承担了因自身违约而退出《投资协议书》所应承担的一切民事责任，况且航道公司放弃投资回报的金额远远高于工程修复费用的金额，因此，在《三方协议书》并未约定由航道公司承担将来可能产生的工程修复费用的情况下，应由土储中心承担由此可能带来的风险及损失。而且，工程修复费用是锦诚泰和公司与土储中心之间在按照《投资协议书》约定履行合同过程中所产生的额外费用，不应直接判决合同关系之外的航道公司承担该责任。否则，不仅违反合同相对性原则，同时也对航道公司不公。因此，一审法院以系因航道公司原因导致工程停工进而产生了工程修复费用，进而应当由航道公司承担的理由，看似符合谁违约谁担责的原则，但实际没有事实依据且违反法律规定。二、一审法院认为锦诚泰和公司享有《投资协议书》约定全部投资本金对应的投资回报及资金利息不符合《三方协议书》的约定。首先，《三方协议书》并非约定航道公司将《投资协议书》中的全部合同权利义务转让给锦诚泰和公司，仅是部分转让。因此，不能当然得出锦诚泰和公司受让了航道公司对之前投资而享有的回报及资金占用利息的权利。而且，航道公司也并未明确放弃的是已经转让给锦诚泰和公司的投资回报。其次，《三方协议书》第一条中“项目按照本协议约定完工移交后，甲方（土储中心）就本项目根据《投资协议书》及本协议约定条件向丙方（锦诚泰和公司）结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息”的表述来看，锦诚泰和公司享有的是根据《投资协议书》以及《三方协议书》“约定条件”向土储中心主张结算并支付投资款、融资费用及资金占用利息的权利，而非是享有《投资协议书》中全部投资本金对应的回报及资金占用利息的权利。最后，在没有特别明确约定的情况下，根据谁投资谁收益的基本原则，锦诚泰和公司仅对自身完成的投资享有投资回报及资金占用利息。因此，虽然《三方协议书》约定航道公司放弃了投资回报，也是向土储中心放弃。而非转让给锦诚泰和公司或者向锦诚泰和公司放弃已经转让的投资回报及资金占用利息的权利。一审法院认定本案事实有误，应当予以纠正。综上，请求依法支持航道公司的全部上诉请求。 锦诚泰和公司针对土储中心的上诉辩称，针对土储中心上诉请求第一条，其认为一审法院未查清事实，应当发回重审，锦诚泰和公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，不应当发回重审。锦诚泰和公司认为土储中心第二项上诉理由，针对该种违约责任土储中心未提起反诉或另案起诉，锦诚泰和公司并未违约，其不在本案的审理范围。锦诚泰和公司认为土储中心第三项上诉理由，竣工验收已完成，不需要后续再履行该义务，这也是本案的争议焦点问题，三方协议约定的工程完成后，竣工验收工作在一审法院的判决中也提到，实际上已经在2017年6月20日已完成竣工验收，实际上在一审案件开始的诉讼是航道公司作为原告起诉土储中心已经审理清楚，各方已经明确了竣工验收的时间，同时在本案一审中土储中心也并未提出竣工验收的问题，这并不是争议焦点，一审中已经有相应的证据予以证明，针对该问题锦诚泰和公司可以补充提交关于竣工验收已完成的证据。即便土储中心认为锦诚泰和公司应当履行该义务，也应当是反诉的范畴，不在本案的审理范围。 航道公司针对土储中心的上诉辩称，关于工程竣工验收航道公司未参与，并不知情，由法院依法审查。对于土储中心主张投资回报应当归土储中心航道公司予以认可，航道公司认为航道公司所放弃的投资回报是向土储中心放弃的，未转让给锦诚泰和公司。对于提出的三方协议效力问题，航道公司认为并不是债的加入，从合同的条款及实际履行情况来看，后期的建设及请款均由锦诚泰和公司直接和土储中心在办理，航道公司没有继续参与，航道公司仅参与了支付工程款，故航道公司认为并不是债的加入，而是合同一部分权利义务的转让。 锦诚泰和公司针对航道公司的上诉辩称，航道公司认为维修费用不应由其承担没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回航道公司的上诉。 土储中心针对航道公司的上诉辩称，针对航道公司请求撤销一审判决第四项土储中心无异议，但其提到航道公司在三方协议签订以后就退出了案涉项目的说法错误。理由如下：1.《三方协议书》明确指出原投资协议书依然有效；2.《三方协议书》第七条第一项约定，航道公司应当承担违约责任，航道公司如何承担违约责任是以项目完成情况来决定的，其可以说明航道公司是对整个项目的完成、履行情况要负全部责任，航道公司并未退出投资关系，从原投资协议书中双方的权利义务及三方协议的约定来看，航道公司依然是回购法律关系中的一方当事人；3.通过航道公司放弃投资回报不承担违约责任，航道公司放弃其投资回报是对土储中心的放弃，该观点与土储中心观点一致，土储中心无异议。土储中心支付了多少款项给航道公司时，土储中心给航道公司垫付的费用一审法院并未认定，从土储中心一审提交的证据来看，土储中心为航道公司垫付的款项航道公司均出具了转移支付委托承诺书，一审应当对该事实予以认定。 锦诚泰和公司向一审法院起诉请求：1.要求土储中心支付“锦屏佳苑安置房”工程回购款52388686.14元（最终以法院认定为准，具体包括项目建安费、项目后期费用、整个项目投资成本的融资费用、占用资金利息）；2.锦诚泰和公司为航道公司垫付的工资30000元，垫付的材料款2000000元，共计2030000元，以上二笔费用土储中心在应支付给航道公司的投资本金中扣除给锦诚泰和公司；3.工程修复费用经鉴定费用为2239705元，该费用应由土储中心支付给锦诚泰和公司，如果法院不支持锦诚泰和公司的修复费用由土储中心承担，则由航道公司支付给锦诚泰和公司；4.土储中心承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年6月1日，土储中心（甲方）与航道公司（乙方）签订《投资协议书》，协议对锦屏佳苑安置房的建设内容、投资方式和投资建设支付管理方式、工程回购及支付方式等进行了明确约定，其中工程建设期限为20个月，工程建设的起始时间以甲方与乙方约定的时间为准；乙方应该按照协议约定承担工程的筹资工作；工程回购金额包括：实际投资成本（包括前期费用和工程结算费用）+投资成本的融资费用（按照实际投资成本的17%一次性固定计算）+占用资金利息（后期支付的2个30%财务成本部分，利息按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算），工程建设期间不计算占用资金利息和融资费用；甲方对工程回购款的支付约定为：（一）在工程竣工验收完成后30日内支付40%的实际投资成本。（二）工程结算完成后按实际投资成本支付17%的融资费用，并扣除（增加）第一次支付40%中多（少）支付的款项。（三）在工程竣工验收审计完成之日起第一年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。（四）在工程竣工验收审计完成之日起第二年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。《投资协议书》第七条约定甲方负责该工程的立项、用地、规划、建设许可等相关手续，在施工方提供齐全的验收报告后应竭力予以配合验收；第八条约定项目完工后双方应会同有关部门按规定进行竣工验收，建设项目竣工验收合格备案后15日内，甲方和乙方应进行项目的移交。项目竣工验收合格后甲方和乙方及时将项目建安费用送审计部门审计。协议书尾部加盖了土储中心和航道公司的印章及法人的印章。为实施项目，土储中心与四川元丰建设项目管理有限公司签订了监理合同。《投资协议书》签订后，在航道公司未确定项目总承包人、未取得施工许可证的情况下，航道公司自筹资金将项目分标段分包进行施工。在项目实施过程中，因航道公司自身资金等原因无法完成后续投资，航道公司自愿引进第三方锦诚泰和公司按照《投资协议书》约定完成该安置房项目后续投资。2016年8月18日，土储中心（甲方）、航道公司（乙方）和锦诚泰和公司（丙方）三方共同签订《三方协议书》，约定：一、甲方同意乙方引入丙方按照《投资协议书》及本协议约定条件履行乙方的权利和义务继续完成该安置小区的建设。项目完工移交后，甲方就本项目根据《投资协议书》及本协议约定条件向丙方结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息；乙方按本协议约定只收回投资本金。二、约定签署协议书后，各方选定鉴定机构对乙方已完成的工程造价进行鉴定。三方协议签订后，各方并未按照《三方协议书》的约定选定鉴定机构对航道公司已经完成的工程进行造价鉴定，随后锦诚泰和公司根据约定完成了后续施工，工程已经先后于2017年6月5日至20日经勘察单位四川省川建勘察设计院、设计单位四川域高建筑设计有限公司、土储中心委托的监理单位四川元丰建设项目管理有限公司共同验收合格。锦诚泰和公司于2017年11月20日向土储中心书面发文：“大邑县土地储备中心：大邑县晋原镇锦屏佳苑安置房建设工程项目已于2017年06月20日完成竣工验收，具备交房条件。依据《投资协议书》第七条第三款和第八条第一款之规定，贵单位应于2017年7月5日前进行安置小区的移交工作，但贵单位至今未按合同约定进行移交，请贵单位尽快安排，完成该安置项目移交工作”。时任土储中心副主任赖科【（2017）川0129民初1619号案件中土储中心代理人】签收备注：“收到，请尽快与晋原街办对接完成收房工作”。土储中心以需要等待安置单位来实际接收为由拒绝接收项目，2018年6月物管公司进场，直至2018年10月才正式接收案涉项目，锦诚泰和公司承担了项目的安保费用及电费直至2018年10月。航道公司于2017年7月10日诉至一审法院要求土储中心给付未付的款项，锦诚泰和公司作为第三人参与诉讼并提出了独立的诉讼请求，诉讼中，各方委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，四川中衡安信工程管理有限公司于2018年7月2日对航道公司修建部分出具书面鉴定意见，工程造价为103315633.80元；四川省华建项目管理有限公司于2018年6月26日对锦诚泰和公司修建部分出具了书面鉴定意见，工程造价为129063970.40元。后因航道公司在一审法院指定的期限内未缴纳诉讼费用，一审法院裁定按航道公司撤诉处理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十七条之规定，锦诚泰和公司作为原告主张权利，遂产生本案诉讼。 一审法院认为，一、关于《三方协议书》的效力。航道公司认为该协议属无效协议，系航道公司与锦诚泰和公司恶意串通形成的。土储中心在诉讼中数次更换代理人，在诉讼过程中关于协议效力的陈述意见前后矛盾，一审法院以其最后陈述意见为准，其认可协议有效。锦诚泰和公司认为《三方协议书》不存在恶意串通的情形，合法有效。航道公司为证明所述，提交了如下证据：1.由成都市风云置业有限公司（以下简称风云公司）法定代表人刘某1、案外人付绍斌、锦诚泰和公司员工杜锐国于2015年12月22日签订的《三方协议书》，该协议主要内容为：三方一致同意消除风云公司法定代表人刘某1的司法风险责任，三方一致同意将风云公司及相关项目收入覆盖刘某1及公司所涉及的债务，使刘某1及家人不承担额外债务，在收入不足以覆盖债务时三方一致同意采取必要的办法与其他人债权人协商，确定其实现债权的折扣比例，清偿全部债务，使债务清零；杜锐国和付绍斌自愿将实现的债权分配10000000元给刘某1；尽一切努力引进第三方投资人完成锦屏项目；债务清偿完毕后，如还有其他收入，三方同意按比例分配，三方对协议保密。2.2016年8月5日由杜文韬、王凌辉、刘某2签订的《股权转让协议》、股东会决议、锦诚泰和公司法定代表人杜文韬向刘某2出具的书面承诺书，内容为:杜文韬、王凌辉将公司部分股权转让给刘某2并移交了公司行政公章、财务专用章、法定代表人私章、锦诚泰和公司材料移交清单。为查明事实，一审法院对锦诚泰和公司法定代表人杜文韬、锦诚泰和公司员工杜锐国、杜文韬和杜锐国认为的锦诚泰和公司实际控制人王作军、航道公司法定代表人刘继平分别进行了详细询问。一审法院同时要求航道公司法定代表人刘继平通知刘某1、刘某2到庭接受询问，但在一审法院指定的时间内，刘某1及刘某2均未到庭接受询问。询问情况为：杜锐国与龚珂系夫妻关系，龚珂系风云公司债权人，债权为77000000元（有生效裁判文书予以证明）。由于风云公司不能清偿债务，为保证自身债权的实现，债权人龚珂的丈夫杜锐国经与风云公司法定代表人刘某1、风云公司债权人付绍斌商议并签订了《三方协议书》，但从未实施该《三方协议书》。在航道公司资金链断裂后，为实现刘某1实际控制的航道公司的应收收入，进而清偿欠杜锐国和刘绍斌的债务，刘某1和杜锐国均开始寻找投资人试图完成航道公司与土储中心签订《投资协议书》约定的内容。后由杜锐国找到王作军实际投资，王作军委托杜锐国洽谈后续投资及收益分配事宜，同时应项目实施的要求成立了锦诚泰和公司，签订了《三方协议书》，王作军的股份由杜文韬代持并由杜文韬任公司法定代表人，完成项目的所有费用均由锦诚泰和公司实际控制人王作军支付。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；......”。航道公司法定代表人刘继平认为航道公司实际由刘某1控制，其与杜锐国、付邵斌签订的《三方协议书》明显属于恶意串通，损害第三人利益的情形，在签订《三方协议书》的基础上形成的《三方协议书》中将航道公司投资对应部分的17%收益作出了放弃，损害了第三人的利益，属于无效条款。 一审法院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）试听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”；第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”；第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”，航道公司就其主张提供的证据为两份书证和证人刘某1、刘某2的询问笔录，由于各方陈述不一致，为查明事实，经一审法院两次通知航道公司要求其负责通知证人到庭作证，航道公司答应自行通知证人，但经一审法院两次延期后仍然不能通知证人出庭作证，也未能就证人不能出庭给出合理解释，在证人刘某1和刘某2拒绝到庭作证或接受询问的情况下，航道公司所举证据既不能证明其实际由刘某1控制，也不能证明航道公司和锦诚泰和公司存在故意串通，也没有证据证明给第三人造成了损失，不存在无效的情形。其次，杜锐国仅是锦诚泰和公司的工作人员，由刘某1、付绍斌、杜锐国签订的《三方协议书》从内容上看显然存在恶意串通损害第三方利益的情形，但杜锐国与刘某1并非本案权利人和义务人；再次，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，在航道公司作为原告的（2017）川0129民初1619号案件中，航道公司在整个诉讼中均不认可与风云公司存在利害关系，是两个独立的法人，在本案中的前后说法也不一致，其自认航道公司的实际控制人为刘某1，该自认行为可能导致航道公司的法人独立人格被否认，航道公司债权人的债权有可能被稀释，航道公司法定代表人的该自认行为违背诚实信用原则，可能导致第三方利益受损，一审法院不予采信；航道公司所举证据不能证明《三方协议书》系锦诚泰和公司与航道公司恶意串通形成，《三方协议书》合法有效。 二、航道公司和锦诚泰和公司实际完成工程建安费用（投资成本）应否按照约定进行审计？本案并非建设工程施工合同纠纷，土储中心（甲方）与航道公司（乙方）于2012年6月1日签订的《投资协议书》对双方主要权利义务约定为：土储中心负责该工程的立项、用地、规划、建设许可等相关手续，在施工方提供齐全的验收报告后应竭力予以配合验收，接收符合合同约定的安置房并支付工程回购金等；航道公司负责自筹资金完成安置房项目并按约交付。关于支付工程回购金额的约定为：“工程回购金额包括：实际投资成本（包括前期费用和工程结算费用）+投资成本的融资费用（按照实际投资成本的17%一次性固定计算）+占用资金利息（后期支付的2个30%财务成本部分，利息按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算），工程建设期间不计算占用资金利息和融资费用”；关于项目移交约定为:“项目竣工验收合格后甲方和乙方及时将项目建安费用送审计部门审计，以确定项目的实际工程结算费用。建安结算审计以2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行。施工单位资料提供齐备后，甲方审计部门应在90日内完成审计”。三方签订的《三方协议书》第一条约定：“甲方同意乙方引入丙方按照《投资协议书》及本协议约定条件履行乙方的权利和义务继续完成该安置小区的建设。项目完工移交后，甲方就本项目根据《投资协议书》及本协议约定条件向丙方结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息”，在该协议第二条约定：“本协议签署后，经各方同意在法院司法鉴定机构中选定一鉴定机构（具有工程造价鉴定资质）对乙方已完成的工程造价进行鉴定。各方及鉴定机构对已完工程现场勘察固定确认后，丙方可进场建设。鉴定意见出具后10个工作日内，由乙方依据鉴定意见启动诉讼程序确定乙方在本项目的应收投资本金”。从以上内容不难看出，关于工程建安费用，不论是航道公司完成部分还是锦诚泰和公司完成部分，均需通过审计予以确定。土储中心也据此辩称不应支付回购款。 一审法院认为，所谓“审计”是指由专设机关依照法律对国家各级政府及金融机构、企事业组织的重大项目和财务收支进行事前和事后审查的独立性经济监督活动。一般分为政府审计、独立审计和内部审计。其具有独立性、权威性、公正性等特征，一般来说，审计的目的是指为了查明有关经济活动和经济现象的认定与所制定标准之间的一致程度。审计机构通过收集和评估证据、现场勘验等方式对经济活动的合法合规或者有效性、经济活动的真实性进行评定并独立作出结论。 具体到本案中，由于在合同的初始履行阶段，在航道公司未选定总承包人，未取得施工许可证的情况下就开工建设；在整个项目实施工程中，航道公司、锦诚泰和公司作为实际施工人先后与多个劳务公司甚至个人之间签订劳务分包合同进行施工，三方在签订《三方协议书》时，仍然回避项目没有总承包人、项目没有完成在建设主管部门的备案的情况，整个项目存在两个实际施工人（航道公司和锦诚泰和公司），施工资料分散且不规范，无法完成结算，更遑论审计。不论是土储中心还是航道公司、锦诚泰和公司均存在过错，项目竣工后无法完成结算及审计，只能在诉讼过程中，通过各方举证质证并结合现场勘验的情况下，选定专业的鉴定机构对案涉项目建安费用予以确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行，......”，本案各方虽有关于审计的约定，但属典型的事实上履行不能，只能通过诉讼中的司法鉴定程序确定建安费用。本案中对建安费用的司法鉴定程序与审计程序中通过专业机构确定建安真实性的程序高度近似且目的相同。本案诉讼中进行的鉴定行为以公开、透明和专业的方式进行，既能确定航道公司和锦诚泰和公司各自完成的建安费用，也达到了审计需要达到确保建设项目真实性的结果，为最大程度节约审计成本并尽快化解各方僵局之考量，合议庭一致认为本案不能也无需再行通过审计确定建安费用，可以鉴定机构出具的鉴定意见确定案涉项目的建安费用。两家鉴定机构分别于2018年6月26日（四川省华建项目管理有限公司）、2018年7月2日（四川中衡安信工程管理有限公司）出具了鉴定意见，鉴定完成之日即视为审计完成之日。 三、案涉安置房项目建安费用如何确定？本案因锦诚泰和公司与航道公司均属投资建设一体，即案涉工程并不存在总包人施工的情形，虽违反建筑行业的管理规范，但鉴于案涉工程实际完成并经验收合格，其施工过程中必然产生的措施费用（包括安全文明施工费、转运费、夜间施工费等）应予计取。质证过程中各方均认可按照基本费率计取并计入建安费用。如前所述，在不能通过审计确定建安费用的情况下，在案件审理过程中，在各方举证质证的基础上，经各方选定鉴定机构对航道公司和锦诚泰和公司完成的项目建安费用进行了鉴定，各方对鉴定机构出具的鉴定结论充分发表了意见，同时申请了专家证人出庭，鉴定机构的鉴定人员出庭接收质询，在此基础上，就案涉建安费用分别分析认定如下：1.前后期费用如何确定？对航道公司认为产生的前期费用2069558.5元，航道公司认为其中的临电接入费666810元、招标代理费400000元、场地平整费43058元均不予认可，土储中心认为航道公司仅给付了临电接入费用中的100000元，其余为土储中心代付；招标虽然完成，但中标单位没有与航道公司签订施工合同，不应计入前期费用；场地平整没有合法的支付票据，不予认可。一审法院认为，临电接入费用属必然产生的前期费用，航道公司也认可在土储中心垫付部分可以扣除，故该部分费用应当计入前期费用；对招标代理费用，由于该费用已经实际产生，至于航道公司是否与中标公司签订施工合同与本案无关，土储中心的该抗辩理由一审法院不予采信；对场地平整费用，经一审庭审查证，存在该施工项目，应当计入前期费用。土储中心对锦诚泰和公司主张的后期费用中的水电费和保安费用550887.85元不予认可，土储中心认为，由于土储中心不能实际接收项目，需要等安置单位接收，现场确实有锦诚泰和公司的保安值守。一审法院认为，在项目完成施工并经验收后，接收项目是土储中心的义务，在锦诚泰和公司书面通知土储中心接收项目时土储中心以需要等安置单位接收为由拒绝接收，导致锦诚泰和公司继续安排保安值守，直至实际接收项目时止所产生的保安费用及水电费均应计入后期费用。2.确定的投资造价成本（无交叉部分），四川中衡安信工程管理有限公司鉴定航道公司修建部分工程造价为103315633.8元（包括航道公司产生的前期费用2069558.5元）；四川省华建项目管理有限公司鉴定锦诚泰和公司修建工程造价为129063970.40元（包括锦诚泰和公司产生的后期费用1929895.43元）。3.未计入确定造价的航道公司和锦诚泰和公司重复计算部分如何确定？鉴定意见中对航道公司和锦诚泰和公司完成的施工界面部分包括界面重复部分和施工措施重复部分，一审中，航道公司和锦诚泰和公司分别申请对案涉安置房项目各自完成部分工程造价进行鉴定，一审法院多次组织各方针对鉴定结果举行庭前会议，鉴定机构出庭接受各方质询，在××道公司存在交叉部分的施工费用进行质证认证的基础上，航道公司选定的鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司鉴定结论为：航道公司和锦诚泰和公司前后施工界面重复部分的金额为5811338元（其中界面措施重复费用2341100.52元，界面重复部分3470237.46元）。锦诚泰和公司选定的鉴定机构四川省华建项目管理有限公司鉴定结论为：5913784.06元（其中界面措施重复费用2403736.45元，界面重复部分3510047.61元）。锦诚泰和公司和航道公司完成的部分存在重复计算的情形，由于两家鉴定机构对于界面重复部分分别作出的鉴定意见不一致，根据公平原则，应以航道公司和锦诚泰和公司的鉴定数据乘以重复部分权重比例（权重比例为：锦诚泰和公司确定金额／项目确定金额合计）分别计取，航道公司和锦诚泰和公司的比例分别为44.45%和55.54%，对应的金额分别为2583139.73元和3284515.66元。经计算确定航道公司的投资费用（建安费）为105898773.52元，锦诚泰和公司的投资费用为132348486.06元。 四、锦诚泰和公司对航道公司的前期建设工程的修复费用为2239705元应由谁承担？三方签订《三方协议书》后，锦诚泰和公司需要在对之前的施工界面进行清理后方能继续施工，否则不能保证建筑主体的安全性，由于各方在签订《三方协议书》时未能就该问题有预判并进行约定，属于合同法上未约定的情形，现各方不能就该问题协商一致，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。具体到本案中，该费用的产生直接源于航道公司的资金链断裂，根据《三方协议书》中“甲方同意乙方引入丙方按照《投资协议书》及本协议约定条件履行乙方的权利和义务继续完成该安置小区的建设。项目完工移交后，甲方就本项目根据《投资协议书》及本协议约定条件向丙方结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息”的约定内容，土储中心没有义务重复支付该修复费用，该部分修复费用应当由航道公司承担且不应当计取投资回报。 五、融资费用收取的权利主体及计取的基数？《三方协议书》约定：“项目完工移交后，甲方（土储中心）就本项目根据《投资协议书》及本协议约定条件向丙方（锦诚泰和公司）结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息；乙方（航道公司）按本协议约定只收回投资本金。”，该约定文理清晰，清楚明了，结合《三方协议书》的形成背景不难得出航道公司仅有收回投资本金的结论，航道公司和土储中心关于航道公司应当收取投资对应的融资费、资金占用利息的抗辩意见缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。锦诚泰和公司有权按照整个项目的建安费用收取融资费用及资金占用利息。 六、锦诚泰和公司主张的占用资金利息如何计取？经过土储中心和锦诚泰和公司核对，锦诚泰和公司已经收到的款项为132122600.00元，付款节点分别为：2017年1月26日支付6000000元；2017年8月29日支付54370000元；2017年9月13日支付14552600元；2018年2月13日支付6000000元；2018年2月14日支付29000000元；2019年2月3日支付20000000元；2019年2月11日支付2200000元。航道公司对土储中心支付的款项不予认可，现分别分析认定如下：航道公司于2015年2月16日出具书面承诺，承诺在锦屏佳苑项目达到投资回款节点时予以抵扣，同时还向土储中心出具了书面的维稳资金分配方案，土储中心于2015年2月17日支付了5000000元。从书面维稳资金分配方案来看，仅有部分涉及锦屏佳苑项目，锦诚泰和公司称，由于有部分无法进行区分，为尽快解决纷争，愿意自愿放弃部分利息，视为土储中心对锦屏佳苑项目的支付。一审法院认为，付款时间节点和金额的认定决定了锦诚泰和公司主张资金利息的计算基数和起算点，该自认行为属于对自身权利的放弃，于法不悖，一审法院予以认定；土储中心于2016年4月20日代航道公司向国网四川大邑县供电有限责任公司垫付项目电费，航道公司以自己并未收到该笔款项为由不予认可，一审法院认为，该费用应当视为土储中心已经支付的项目回购款，锦诚泰和公司亦对该笔费用的支付不持异议，一审法院予以认定；航道公司于2016年2月4日向土储中心出具的书面承诺书，同意由土储中心从其锦屏佳苑项目投资回款中抵扣，同时提交了维稳资金分配方案的书面报告，土储中心自认据此对锦屏佳苑项目支付了2000000元（2016年2月6日支付）。一审法院认为，该笔款项的支付有航道公司的书面承诺及维稳资金书面分配方案，以及土储中心的付款凭证予以佐证，一审法院予以认定；航道公司于2017年11月21日出具“关于同意县土储中心直接支付成都市杰辰投资有限公司投资款的情况说明”，土储中心据此于2018年2月14日向成都市杰辰投资有限公司支付的11000000元，一审法院应予认定；航道公司向土储中心出具的“转移支付委托书”若干份，合计金额为34684400元，支付时间不一，在航道公司出具委托书且土储中心已经实际支付的情况下，应视为航道公司已经收取的项目投资款，锦诚泰和公司认可并自愿从最后一笔付款时间开始主张资金利息于法不悖，一审法院予以认定；对于土储中心认为的其余代为支付款，由于缺乏航道公司的委托或事后认可，不应视为已经支付的款项。《投资协议书》第四条（三）约定：“占用资金（后期支付的2个30%财务成本部分）利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算。”，第二款约定：“工程建设期间不计算占用资金利息和融资费用。”，第五条（三）约定：“在工程竣工验收审计完成之日起第一年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。”，第五条（四）约定：“在工程竣工验收完成审计完成之日起第二年后的三十日内支付30%的实际投资成本和资金占用利息。”。 案涉工程已于2017年6月20日竣工验收，即资金利息应当从2017年6月21日开始计取。如上分析认定，截止2017年6月20日，土储中心已经支付的回购款为13020000元，根据前述对项目投资成本的认定为238247259.58元，即从2017年6月21日起，应以投资款的60%开始计算资金利息，即以238247259.58×60%=142948355.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算资金利息。根据《投资协议书》关于付款的约定，付款顺序为：（1）首期40%投资成本95298903.83元，（2）17%的融资费用40502034.12元，（3）后期两个30%投资成本142948355.74元。截止2018年10月16日，土储中心才把首期40%的投资成本和17%的融资费用支付完毕，并支付了后期60%投资成本中的36825731.13元，因此，从2018年10月16日起，资金利息计算基数减少为106122624.61元；2019年2月3日土储中心又支付了20000000.00元，计息基数减少为86122624.61元;2019年2月11日土储中心支付了2200000元，计息基数进一步减少为83922624.61元，以此类推直至款项付清为止。 七、付款条件是否已经成就？《投资协议书》第五条第一项约定：“在工程竣工验收完成后30日内支付40%的实际投资成本”，第二项约定：“工程结算完成后按实际投资成本支付17%的融资费用，并扣除（或增加）第一次支付40%中多（少）支付的款项”，第三项约定：“在工程竣工验收审计完成之日起第一年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息”，第四项约定：“在工程竣工验收审计完成之日起第二年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。”，根据本案涉及建安费用应否按照约定进行审计的论证，鉴定机构出具鉴定结论之日即视为审计完成之日。由于本案存在两个鉴定时间节点，一审法院以中衡安信出具鉴定意见的后一个时间节点计算付款时间，即最迟应当在2020年7月2日后的30日内支付剩余款项。 八、锦诚泰和公司已经支付给案外人唐秀全2000000元应由谁承担？《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，具体到本案中，航道公司作为土储中心的债权人，将其债权转让给锦诚泰和公司，作为债务人的土储中心在另案庭审中（2017川01**民初1619号案件卷宗879页）认可2000000元的转让事实。唐秀全与航道公司的债权债务关系是基于案涉工程施工产生，债权转让亦是由于案涉合同施工主体变更所致，故基于对案涉纠纷的全面处理，一审法院对锦诚泰和公司诉求将唐秀全的该笔债权在本案中一并处理的意见予以认可。债权转让行为既经完成，土储中心应当向锦诚泰和公司履行该部分债务，在应给付航道公司的投资本金中予以扣除。 综上，土储中心尚未支付的投资款及融资费用，一审法院按照约定的支付顺序计算后，尚欠40727920.18元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第五十二条、第八十条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第七十三条之规定，判决：一、土储中心在判决生效之日起三十日内支付锦诚泰和公司投资款及投资回报款共计40727920.18元（锦诚泰和公司投资成本总费用132348486.06元+17%总工程造价40502034.12元-土储中心已经支付的132122600.00元）；二、土储中心在判决生效之日起三十日内支付锦诚泰和公司资金占用利息【利息计算方法：从2017年6月21日起，以142948355.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（从2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至2018年10月16日止，从2018年10月17日起，以106122624.61元为基数计算至2019年2月3日止，从2019年2月4日起以86122624.61元为基数计算至2019年2月11日止，从2019年2月12日起以83922624.61元为基数计算至款项付清之日止】；三、土储中心在判决生效之日起三十日内支付锦诚泰和公司2000000元（从土储中心应当给付航道公司的投资本金中扣除）；四、航道公司在判决生效之日起三十日内给付锦诚泰和公司工程修复费用2239705元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费344378.87元，由锦诚泰和公司负担132513.87元，航道公司负担63559元，土储中心负担148306元。 二审中，航道公司、土储中心均未向本院提交新的证据。锦诚泰和公司提交大国土资（2017）142号文第一页（复印件），拟证明案涉项目已于2017年6月份完工，其表示项目已竣工，要支付项目回购款，县政府也在2017年8月29日支付了五千多万的第一笔回购款；承诺书，拟证明本案当事人对2000000元的垫付费用无异议，土储中心同意从应当支付给航道公司的款项中直接予以扣除，并支付给锦诚泰和公司。 土储中心质证认为，对大国土资（2017）142号文第一页（复印件）不予认可，其不能达到锦诚泰和公司的证明目的，虽然客观存在该份请示报告，但锦诚泰和公司提交的证据不全，最终请示及最终请示结果土储中心不清楚，故土储中心对该份证据的效力不予确认，锦诚泰和公司在一审提供了大量类似的证据，土储中心认为锦诚泰和公司的证据没有证明力，土储中心不予认可；土储中心未在本院指定期限内对承诺书发表质证意见。 航道公司质证认为，大国土资（2017）142号文第一页（复印件）系复印件，证明效力存在问题，从文件内容来看，其只载明2017年6月完工，并没有标注6月竣工验收合格，航道公司认为即使该份证据是真实的也不能达到锦诚泰和公司的证明目的；航道公司未在本院指定期限内对承诺书发表质证意见。 本院对上述证据认证如下：锦诚泰和公司未能提交上述请示报告的原件以及全部内容，本院无法客观、全面的审查该份证据，因此，对该份请示报告不予采信；本院将在下文中对承诺书的证明力予以阐释。 土储中心对一审法院确认的应当支付的投资款及投资回报款共计40727920.18元、案涉工程经勘查、设计、监理单位共同验收合格、时任土储中心副主任的赖科签收备注、土储中心拒绝接收案涉项目有异议，对一审法院查明的其他事实无异议；锦诚泰和公司对一审法院查明的事实无异议；航道公司对一审法院查明的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院直接予以确认，对各方当事人有异议的事实，本院将在下文中予以认定。 二审另查明，案涉《投资协议书》第五条约定了工程回购款的支付，第七条第三项、第四项约定“甲方监管乙方的资金到位使用情况，并在工程竣工验收合格后及时组织回购”“甲方在施工方提供齐全的验收报告后应竭力予以配合验收”，第八条约定“（一）项目完工后双方应会同有关部门按规定进行竣工验收；建设项目竣工验收合格备案后15日内，甲方和乙方应进行项目的移交。（二）项目竣工验收合格后甲方和乙方及时将项目建安费用送审计部门审计，以确定项目的实际工程结算费用。建安结算审计时依据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行。施工单位资料提供齐备后，甲方审计部门应在90日内完成审计。”。 案涉《三方协议书》第五条约定“丙方应于进场施工之日起（由监理单位发出复工通知书之日起）八个月内完成锦屏佳苑安置房项目建设和竣工验收，并将项目移交甲方；否则甲方有权依据《投资协议书》及本协议的相关约定追究丙方的违约责任。甲方结算和支付投资回报的期限根据前述竣工期限相应顺延或提前。”。第八条约定“1、丙方需按照本协议约定履行后期投资建设的相关义务，确保项目在约定期限合格完成，否则丙方应向甲方承担原《投资协议书》中约定的同等违约责任，且无条件退出该项目，应收款项按审计结果据实结算。”。 二审再查明，一审法院受理的另案中，锦诚泰和公司主张其垫付的2000000元材料款，应由土储中心在应付航道公司的款项中扣除后支付给锦诚泰和公司，航道公司、土储中心均予以认可。 二审中，土储中心陈述：其在受领案涉工程时，知晓案涉工程尚未完成五方主体竣工验收并办理竣工验收备案；认可已经向锦诚泰和公司支付的款项金额为132122600元。 本院认为，本案二审主要争议焦点有五个，现评判如下： 一、关于土储中心能否以案涉工程尚未完成竣工验收以及竣工验收备案为由拒付相应工程回购款的问题 土储中心认为按照案涉《投资协议书》第五条，第七条第三、四项，第八条和《三方协议书》第五条的约定，土储中心支付回购款的前提是案涉工程竣工验收合格并办理备案，现案涉工程未完成竣工验收并办理备案，因此，土储中心有权拒付回购款。锦诚泰和公司认为双方并未约定土储中心支付回购款的前提是案涉工程竣工验收合格并办理备案。航道公司认为需要完成竣工验收合格后才能支付回购款。 对此本院认为，从案涉《投资协议书》第七条第三、四项，第八条和《三方协议书》第五条的约定来看，并未明确约定土储中心支付回购款等款项的前提是案涉工程竣工验收合格并办理备案。而案涉《投资协议书》第五条“（一）在工程竣工验收完成后30日内支付40%的实际投资成本。（二）工程结算完成后按实际投资成本支付17%的融资费用，并扣除（增加）第一次支付40%中多（少）支付的款项。（三）在工程竣工验收审计完成之日起第一年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。（四）在工程竣工验收审计完成之日起第二年后的30日内支付30%的实际投资成本和占用资金利息。”的约定，是关于支付投资成本、投资回报以及占用利息的约定，现土储中心已经先行支付了132122600元，已经超过了案涉《投资协议书》约定的第一期付款金额，应当视为土储中心认可该期付款条件已成就，现案涉工程实际投资成本已经通过司法鉴定予以确认，第二、三、四期款项支付条件均已成就。此外，土储中心在明知案涉房屋未办理完毕竣工验收及验收备案手续的情况下，仍接收案涉房屋，视为对案涉房屋存在的瑕疵的认可，现土储中心不得再以案涉房屋未办理竣工验收及验收备案手续为由拒绝支付款项。因此，土储中心以案涉工程未取得竣工验收合格并办理备案登记其可拒付案涉工程回购款的主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 二、关于应以锦诚泰和公司实际投资成本还是锦诚泰和公司和航道公司的实际投资成本之和作为锦诚泰和公司应取得的融资费用计算基数的问题 土储中心认为锦诚泰和公司仅有权就其实际投资部分享有融资费用。航道公司认为其是放弃融资费用，而没有将收取融资费用的权利转让给锦诚泰和公司，且案涉《三方协议书》也没有约定锦诚泰和公司有权利收取整个项目的投资本金及融资费用。锦诚泰和公司认为案涉《三方协议书》明确约定土储中心按照其与航道公司签订的《投资协议书》约定向锦诚泰和公司支付相应款项，且航道公司只收回投资本金，因此，融资费用应当以锦诚泰和公司和航道公司的实际投资成本之和为计算基数。 对此本院认为，根据案涉《三方协议书》第一条“甲方同意乙方引入丙方按照《投资协议书》及本协议约定条件履行乙方的权利和义务，继续完成锦屏佳苑安置房项目投资建设工作（青霞龙居一期安置房项目仍由甲乙双方按照原《投资协议书》约定执行）。项目按照本协议约定完工移交后，甲方就本项目根据《投资协议书》及本协议约定条件向丙方结算并支付项目投资款、融资费用及资金占用利息；乙方按本协议约定只收回投资本金。”的约定，土储中心同意按照案涉《投资协议书》中航道公司就案涉工程享有的权利和负担的义务，均由锦诚泰和公司享有和负担，实质就是航道公司将其依据案涉《投资协议书》享有和负担的权利义务概括转让给锦诚泰和公司，锦诚泰和公司有权依据案涉《投资协议书》要求土储中心支付相应款项，而土储中心就案涉《投资协议书》享有的权利和负担的义务不发生变化，土储中心仍应按案涉工程的实际投资成本支付包括投资本金、融资费用、占有利息在内的费用。虽三方约定航道公司只收回投资本金，但该约定仅是三方对航道公司将案涉《投资协议书》权利义务概括转让后应收的款项，而非三方明确约定土储中心应支付的融资费用仅以锦诚泰和公司实际投资成本为计算基数，即并未明确约定航道公司投资部分不计算融资费用，加之土储中心并未举出证据证明锦诚泰和公司认可按其实际投资成本计算融资费用。因此，在锦诚泰和公司概括取得航道公司基于案涉《投资协议书》享有和负担的权利义务的情况下，土储中心应按照案涉工程实际投资成本支付融资费用。故土储中心、航道公司关于融资费用应以锦诚泰和公司实际投资成本为计算基数的主张，本院依法不予支持。 三、关于锦诚泰和公司是否有权要求土储中心支付锦诚泰和公司垫付款项，且相应款项从土储中心应付给航道公司的投资本金中予以扣除的问题 锦诚泰和公司认为航道公司在施工时欠了材料商的款项，锦诚泰和公司接手后支付了该款项，三方之间有一份协议予以确认，同时，在航道公司起诉的案件审理中，也同意从土储中心应给航道公司的回购款中扣除。 对此本院认为，在前诉中，航道公司和土储中心均同意应从土储中心应付航道公司的款项中扣除2000000元支付给锦诚泰和公司，实质是达成了债权转让协议，即航道公司将其在土储中心享有的债权中转让了2000000元给锦诚泰和公司，土储中心亦予以了同意。因此，锦诚泰和公司有权要求土储中心支付该2000000元。故土储中心认为其不应支付上述款项的主张，本院依法不予支持。 四、关于一审法院认定土储中心应当支付的利息计算方式是否正确的问题 本院认为，根据案涉《投资协议书》第四条第三款“占用资金（后期支付的2个30%财务成本部分）利息按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算；工程建设期间不计算占用资金利息和融资费用”的约定，土储中心应当支付以实际投资成本60%为本金，从案涉工程完工之日起至计算至本金支付完毕之日的占用利息。而从现有证据来看，案涉工程勘察、设计、监理等单位均认可案涉工程在2017年6月20日前已经完工，即案涉工程的建设期至2017年6月20日结束，土储中心应支付建设期满后的资金占用利息，虽土储中心举证证明在该时间点后仍协调雨水排污、电等问题，但不能否认案涉工程在2017年6月20日前已经完工事实，因此，一审法院认定应当从2017年6月21日作为占用利息的起算时间正确。如前所述，同理，锦诚泰和公司要求土储中心支付的相应费用均应按照案涉工程的实际投资成本作为计算基数。故一审法院根据案涉《投资协议书》的约定、案涉工程实际投资成本以及土储中心的付款情况，确定土储中心应当支付占用利息以及相应的利息计算方式并无不当，对此本院依法予以确认。 五、关于航道公司是否应当向锦诚泰和公司支付工程修复费用的问题 锦诚泰和公司认为双方未对修复费用由承担谁进行约定，但锦诚泰和公司并未明确表示要无偿修复，加之案涉工程进行修复的受益者是航道公司，因此，应依据合同法第六十一条的规定认定由航道公司负担修复费用。航道公司认为，航道公司已经退出，并非合同相对方，同时航道公司放弃了投资回报，也就是对相应损失进行了弥补，且并未约定修复费用由航道公司承担，加之该修复费用是基于锦诚泰和公司和土储中心继续履行案涉《投资协议书》而产生的，因此应当由锦诚泰和公司和土储中心承担。 对此本院认为，如前所述，锦诚泰和公司通过案涉《三方协议书》概括取得了航道公司基于案涉《投资协议书》享有并负担的权利义务，锦诚泰和公司应当承担继续履行案涉《投资协议书》而支出的费用。案涉修复费用是锦诚泰和公司为履行案涉《投资协议书》，为案涉工程复工而支出的必要费用，加之锦诚泰和公司并未举证证明其与航道公司就该费用应由航道公司负担达成一致，因此，该修复费用应由锦诚泰和公司承担。一审法院认定该费用应由航道公司负担不当，本院依法予以纠正。 此外，土储中心在二审中提出要求锦诚泰和公司和航道公司进行赔偿的主张，经本院组织调解不成，土储中心可另行主张权利，本案中不予审查。 综上，土储中心的上诉请求及上诉理由均不成立，航道公司的上诉请求及上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，判决应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初1539号民事判决第一项、第二项、第三项，即“被告大邑县土地储备中心在本判决生效之日起三十日内支付原告成都锦诚泰和商贸有限公司投资款及投资回报款共计40727920.18元（原告成都锦诚泰和商贸有限公司投资成本总费用132348486.06元+17%总工程造价40502034.12元-被告大邑县土地储备中心已经支付的132122600.00元）”；“被告大邑县土地储备中心在本判决生效之日起三十日内支付原告成都锦诚泰和商贸有限公司资金占用利息【利息计算方法：从2017年6月21日起，以142948355.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（从2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至2018年10月16日止，从2018年10月17日起，以106122624.61元为基数计算至2019年2月3日止，从2019年2月4日起以86122624.61元为基数计算至2019年2月11日止，从2019年2月12日起以83922624.61元为基数计算至款项付清之日止】”；“被告大邑县土地储备中心在本判决生效之日起三十日内支付原告成都锦诚泰和商贸有限公司2000000.00元（从被告大邑县土地储备中心应当给付被告成都航道投资有限公司的投资本金中扣除）”； 二、撤销四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初1539号民事判决第四项，即“被告成都航道投资有限公司在本判决生效之日起三十日内给付原告成都锦诚泰和商贸有限公司工程修复费用2239705.00元”； 三、驳回成都锦诚泰和商贸有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费344378.87元，由成都锦诚泰和商贸有限公司负担157229.87元，由大邑县土地储备中心负担148306元，由成都航道投资有限公司负担38843元；二审案件受理费280158元，由大邑县土地储备中心负担255440元，由成都锦诚泰和商贸有限公司负担24718元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  何广智 审判员  赵 韬 审判员  王 果 二〇二〇年十一月三十日 书记员  曹成香