重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4679号上诉人(原审被告)：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇,职务董事长。委托诉讼代理人：颜君，北京尚公（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏琴，北京尚公（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆腾正建筑工程有限公司，住，住所地重庆市南岸区渝南大道**日月山庄****2-2一社会信用代码915001135905428964。法定代表人：黄德平，职务总经理。委托诉讼代理人：李炎、王舒，重庆志和智律师务所律师。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司因与被上诉人重庆腾正建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初17166号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江西建工第一建筑有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回重庆腾正建筑工程有限公司的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由重庆腾正建筑工程有限公司承担。事实和理由：一、重庆腾正建筑工程有限公司未履行完毕《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》约定的施工及交付义务，且江西建工第一建筑有限责任公司和重庆腾正建筑工程有限公司未就《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》进行结算，故重庆腾正建筑工程有限公司无权向江西建工第一建筑有限责任公司主张工程款。二、重庆腾正建筑工程有限公司一审提交的《外墙保温工程承包结算单》、《三所一队迁建项目江西一建付款记录》不应当予以采信。《外墙保温工程承包结算单》仅系江西建工第一建筑有限责任公司班组提交，重庆腾正建筑工程有限公司和江西建工第一建筑有限责任公司均未盖章确认。《外墙保温工程承包结算单》载明，具体工程量以预算为准，而重庆腾正建筑工程有限公司预算未进行最终审核确认，故无法核实重庆腾正建筑工程有限公司承包工程的工程量。《三所一队迁建项目江西一建付款记录》仅系双方就已支付款项进行对账确认，并非对重庆腾正建筑工程有限公司承建的工程量、工程造价的结算和确认。三、即使认定重庆腾正建筑工程有限公司完成案涉工程施工，就《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》第二条约定承包范围外新增食堂、备勤楼外墙保温工程，应按照《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》第三条约定的55元/㎡结算工程款。四、即使认定重庆腾正建筑工程有限公司完成了案涉工程施工，重庆腾正建筑工程有限公司承建的案涉工程中武警营房工程量为2491.5㎡、看守所工程量为14021.1㎡、辅助用房工程量为2857.64㎡、拘戒所工程量为7632.78㎡、食堂工程量为2331.24㎡、备勤楼工程量为3682.5㎡、并非一审法院认定的2566.8㎡、15652.71㎡、2995.52㎡、7908.4㎡、2604.76㎡、3974.5㎡。五、即使重庆腾正建筑工程有限公司已完成案涉工程，重庆腾正建筑工程有限公司承包工程的结算总价应为1815921.8元，并非重庆腾正建筑工程有限公司所主张的2184597.95元。重庆腾正建筑工程有限公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。重庆腾正建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令江西建工第一建筑有限责任公司向重庆腾正建筑工程有限公司支付工程款788993.05元以及资金占用损失，资金占用损失以788993.05元为基数，从2018年6月13日起按人民银行同期贷款利率为标准计算至全部付清之日止；2、判令江西建工第一建筑有限责任公司退还重庆腾正建筑工程有限公司履约保证金50000元；3、判令江西建工第一建筑有限责任公司支付鉴定费10000元。一审经审理查明：重庆腾正建筑工程有限公司的营业执照载明的经营范围包括建筑保温及涂料工程设计、施工，其具有专业承包防水防腐保温工程二级资质。2015年，江西建工第一建筑有限责任公司承建重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目（以下简称“三所一队”迁建项目）。2016年6月30日，江西建工第一建筑有限责任公司（甲方）作为发包方，重庆腾正建筑工程有限公司（乙方）作为分包方，双方签订《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》（以下简称“分包合同”），主要内容为：工程名称“三所一队”迁建项目，分包范围“看守所（含监区及办公楼）、武警营房”所有墙体；本工程采用固定综合单价，不含税综合单价55.00元/㎡，含税综合单价57元/㎡；工程量计算规则：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008执行，根据设计施工图（或竣工图）结构边缘线计算，如因甲方设计变更出现新增项目，新增项目按实收方，乙方同意单价参照经甲方确认的已有类似项目单价，无类似项目的，乙方重新报价，由甲乙双方协商确认；本合同签订后7个工作日内由乙方向甲方缴纳履约保证金50000元，待工程完工并得到相关质量验收单位验收合格后，由甲方在7个工作日内无息退乙方；甲乙双方应及时办理本工程的检查与验收手续（设计标准、质量、施工完成后的成品数量），乙方应提前三个工作日书面通知甲方验收，甲方在接到通知5个工作日内进行初步验收，最终依据相关质量验收单位的验收结果作为最终验收依据；本工程质保期为2年，在质保期内，甲方发现问题后及时通知乙方，乙方需在甲方发出书面通知后三个工作日内提出整改方案，并按甲方同意的方案按时完成；每月25日统计当月完工工程量提交甲方项目部，甲方在收到乙方完工工程量清单后5日内审核确认，甲方审核无误后须在下月15日前支付当月完成工程量的50%作为月进度款；待单项工程的外墙保温工程完成、并得到相关质量验收单位验收合格后，由乙方提交支付申请单（含支付工程量明细），经甲方确认无误后由甲方支付乙方完成工程量金额的70%，余下款项甲方在6个月内完成支付（支付至工程量金额的95%），工程结算总价款的5%作为质保金。合同签订后，重庆腾正建筑工程有限公司的项目负责人吴志刚于2016年8月4日向江西建工第一建筑有限责任公司交纳履约保证金50000元。之后，经双方协商，分包范围增加了辅助用房、拘戒所、食堂、备勤楼。重庆腾正建筑工程有限公司所分包工程完工后，将工程交付江西建工第一建筑有限责任公司，江西建工第一建筑有限责任公司交由他人进行外墙油漆施工等后续施工。2017年12月12日，重庆腾正建筑工程有限公司向江西建工第一建筑有限责任公司提交结算单，申报了单价（其中食堂单价为80元/㎡、备勤楼单价为93元/㎡，其他为合同约定单价55元/㎡）、工程量及金额，江西建工第一建筑有限责任公司工程部工作人员罗杰、宋涛涛、李梓玄在结算单上签字并记载“具体核算工程量以预算为准”，江西建工第一建筑有限责任公司造价员金池在结算单上签字并记载“已复核工程部量，最终金额参照合同单价执行”。2018年9月4日，吴志刚与江西建工第一建筑有限责任公司项目部后勤负责人刘彬对工程进行对账，形成《三所一队迁建项目江西一建付款记录》，确认江西建工第一建筑有限责任公司已向重庆腾正建筑工程有限公司支付1286375元，记录表还载有：“财务汇总：总产值2184597.95元，保证金50000元，应付2234598元，实付1286375元，未付款948222.95元”，刘彬在该表上签字，并加盖了“江西建工第一建筑有限责任公司重庆市公安局渝中区分局三所一队迁建项目部”印章。2019年1月28日，重庆腾正建筑工程有限公司委托律师向江西建工第一建筑有限责任公司邮寄发送律师函，要求江西建工第一建筑有限责任公司在收到律师函后五个工作日内对外墙保温工程进行验收，否则视为工程验收合格，并要求江西建工第一建筑有限责任公司支付工程款、退还履约保证金。该邮件因被告拒收于2019年2月5日退回。2019年3月29日，“三所一队”迁建项目整体竣工验收合格。一审庭审中，重庆腾正建筑工程有限公司陈述称结算单中申报的食堂单价80元/㎡以及备勤楼单价93元/㎡是双方口头协商确定的，对江西建工第一建筑有限责任公司审核的工程量表示认可，但双方在2018年9月4日对工程款有结算，应按照当日双方结算确认的工程总价款2184597.95元进行支付。江西建工第一建筑有限责任公司不认可双方口头约定了食堂及备勤楼的单价，主张应全部按照合同约定的55元/㎡乘以被告核算的工程量计算确定工程总价款。2018年9月4日的付款记录表，是重庆腾正建筑工程有限公司项目负责人吴志刚与江西建工第一建筑有限责任公司的项目部后勤负责人刘彬就工程已支付款项进行核实所形成，表中载明的“财务汇总”数据仅系双方作为施工进度款支付的概算依据，并不是竣工结算明细，项目部人员签字以及加盖项目部印章仅是认同与重庆腾正建筑工程有限公司进行进度款支付明细真实有效。如果以该付款记录表认定工程造价对江西建工第一建筑有限责任公司显失公平。一审审理中，一审法院应重庆腾正建筑工程有限公司申请，委托重庆道尔顿建设项目管理有限公司对食堂、备勤楼墙体保温层造价单价进行鉴定，该公司于2020年3月31日出具鉴定意见，鉴定食堂外墙保温层造价单价为125.01元/㎡（不含税），备勤楼外墙保温层造价单价为131.57元/㎡（不含税）。重庆腾正建筑工程有限公司支付鉴定费10000元。一审法院认为，重庆腾正建筑工程有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司签订的分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效，双方应按照合同履行各自的义务。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1.本案工程价款如何认定；2.江西建工第一建筑有限责任公司支付工程价款的条件是否已成就；3.江西建工第一建筑有限责任公司是否应当退还履约保证金。该院评析如下：一、本案工程价款如何认定重庆腾正建筑工程有限公司主张，双方于2018年9月4日对工程价款进行了结算，应按双方结算确认的2184597.95元认定为工程总价款。江西建工第一建筑有限责任公司认为2018年9月4日仅是双方对已付款的核对，不是对工程总价款的结算。本院认为，2018年9月4日的《三所一队迁建项目江西一建付款记录》中明确载明“财务汇总：总产值2184597.95元，保证金50000元，应付2234598元，实付1286375元，未付款948222.95元”，内容包含了工程总价款、应付款、已付款、未付款，江西建工第一建筑有限责任公司加盖项目部印章予以确认，说明江西建工第一建筑有限责任公司对上述内容予以认可，该“财务汇总”系双方对工程价款进行的结算。江西建工第一建筑有限责任公司主张“财务汇总”只是双方作为施工进度款支付的概算依据，明显与付款记录表载明的上述内容不符，江西建工第一建筑有限责任公司亦未对其主张举证证明，故一审法院不予采信。因食堂、备勤楼并未在合同约定的分包范围内，属于新增项目，按照分包合同约定，新增项目按实收方，重庆腾正建筑工程有限公司同意单价参照经甲方确认的已有类似项目单价，无类似项目的，重庆腾正建筑工程有限公司重新报价，由重庆腾正建筑工程有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司协商确认。现双方未就食堂、备勤楼的单价达成一致意见，则可参照鉴定的单价。按照江西建工第一建筑有限责任公司审核的工程量乘以合同单价以及鉴定单价，计算所得的工程总价款比上述结算确认的工程总价款2184597.95元高，故上述结算价款对江西建工第一建筑有限责任公司并未显失公平,是双方真实的意思表示，一审法院以双方结算的2184597.95元认定本案工程总价款。二、江西建工第一建筑有限责任公司支付工程价款的条件是否已成就江西建工第一建筑有限责任公司辩称本案工程未交付，未验收合格，存在质量问题现还在整改，未达工程款到支付条件。一审法院认为，重庆腾正建筑工程有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司于2017年12月12日对工程量进行收方结算，江西建工第一建筑有限责任公司在重庆腾正建筑工程有限公司分包工程完工后，将工程交给了他人进行下一步施工，说明本案工程已完工并交付给了江西建工第一建筑有限责任公司。分包合同约定，重庆腾正建筑工程有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司应及时办理本工程的检查与验收手续，重庆腾正建筑工程有限公司应提前三个工作日书面通知江西建工第一建筑有限责任公司验收，江西建工第一建筑有限责任公司在接到通知5个工作日内进行初步验收。现重庆腾正建筑工程有限公司已向江西建工第一建筑有限责任公司邮寄律师函，要求江西建工第一建筑有限责任公司在收到律师函后五个工作日内对本案工程进行验收，而江西建工第一建筑有限责任公司未按约定及时对案涉工程进行验收，应承担相应责任。而“三所一队”迁建项目在2019年3月29日整体竣工验收合格，重庆腾正建筑工程有限公司现请求江西建工第一建筑有限责任公司支付工程款788993.05元（2184597.95元×95%-1286375元），符合分包合同“待单项工程的外墙保温工程完成、并得到相关质量验收单位验收合格后，由江西建工第一建筑有限责任公司支付完成工程量金额的70%，余款在6个月内完成支付（支付至工程量金额的95%）”的约定，一审法院予以支持。至于江西建工第一建筑有限责任公司抗辩的工程质量问题，因工程已竣工验收，且双方约定了质保期及质保责任，江西建工第一建筑有限责任公司也已另案起诉重庆腾正建筑工程有限公司，故不应当作为江西建工第一建筑有限责任公司不支付工程款的理由。故江西建工第一建筑有限责任公司应在工程验收合格后的6个月内，即2019年9月29日内向重庆腾正建筑工程有限公司支付上述工程款，江西建工第一建筑有限责任公司逾期支付，重庆腾正建筑工程有限公司请求支付资金占用利息，符合法律规定，一审法院判令江西建工第一建筑有限责任公司以788993.05元为基数，从2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至付清为止。三、江西建工第一建筑有限责任公司是否应当退还履约保证金重庆腾正建筑工程有限公司已向江西建工第一建筑有限责任公司交纳履约保证金50000元，有江西建工第一建筑有限责任公司出具的收据证明，一审法院予以确认。根据分包合同约定，待工程完工并得到相关质量验收单位验收合格后，由江西建工第一建筑有限责任公司在7个工作日无息退给重庆腾正建筑工程有限公司。现“三所一队”迁建项目在2019年3月29日整体竣工验收合格，江西建工第一建筑有限责任公司应向重庆腾正建筑工程有限公司退还该履约保证金。重庆腾正建筑工程有限公司请求江西建工第一建筑有限责任公司支付鉴定费10000元，有发票予以证实，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：一、江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆腾正建筑工程有限公司支付工程价款788993.05元，并以788993.05元为基数，从2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至付清为止；二、江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆腾正建筑工程有限公司退还履约保证金50000元；三、江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆腾正建筑工程有限公司支付鉴定费10000元；四、驳回重庆腾正建筑工程有限公司其他诉讼请求。该案案件受理费减半收取6105元、保全费4720元，共计10825元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于本案工程价款认定的问题。重庆腾正建筑工程有限公司主张双方应当按照2018年9月4日的《三所一队迁建项目江西一建付款记录》中载明的金额进行结算。《三所一队迁建项目江西一建付款记录》中载明“财务汇总：总产值2184597.95元，保证金50000元，应付2234598元，实付1286375元，未付款948222.95元”。江西建工第一建筑有限责任公司辩称2018年9月4日仅是双方对已付款的核对，不能作为工程总价款的结算。首先，《三所一队迁建项目江西一建付款记录》中载明内容不仅包括了实付款项，还包括了总产值、应付款项、未付款项、保证金等内容，其载明内容与江西建工第一建筑有限责任公司陈述不相吻合。其次，如果江西建工第一建筑有限责任公司不认可《三所一队迁建项目江西一建付款记录》上的内容或认为《三所一队迁建项目江西一建付款记录》与实际结算不符，江西建工第一建筑有限责任公司应当就该付款记录提出异议或申请撤销该《三所一队迁建项目江西一建付款记录》，但直至重庆腾正建筑工程有限公司起诉时，江西建工第一建筑有限责任公司仍未举示证明《三所一队迁建项目江西一建付款记录》与实际情况不符。再次，《三所一队迁建项目江西一建付款记录》加盖了江西建工第一建筑有限责任公司加盖项目部印章予以确认，说明江西建工第一建筑有限责任公司对上述内容予以了认可。故江西建工第一建筑有限责任公司主张不应按照《三所一队迁建项目江西一建付款记录》作为双方结算依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，江西建工第一建筑有限责任公司上诉认为，食堂、备勤楼外墙保温工程系新增工程项目，其单价应当参照《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》第三条约定的单价55元/㎡结算。由于重庆腾正建筑工程有限公司、江西建工第一建筑有限责任公司未就食堂、备勤楼的价格协商一致，一审法院以江西建工第一建筑有限责任公司审核的工程量乘以合同单价以及鉴定单价，比照付款记录确定的工程价款，付款记录确定的工程价款较低，故一审法院以此付款记录确定的工程价款作为双方的结算依据并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12210元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十一月六日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟