河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终191号 上诉人（原审原告）：浙江银泰百货有限公司，住所地浙江省杭州市延安路**。 法定代表人：陈晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚恩来，男，汉族，1980年5月6日出生，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：吴振坤，男，汉族，1984年4月30日出生，住北京市大兴区。 被上诉人（原审被告）：曲周县银泰商贸有限公司。住。住所地曲周县人民路人民广场对面/div> 法定代表人：张增军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘国亮，男，1979年1月11日出生，汉族，住河北省黄骅市，该公司员工。 上诉人浙江银泰百货有限公司（以下简称银泰百货公司）因与被上诉人曲周县银泰商贸有限公司（以下简称曲周县银泰商贸公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银泰百货公司的委托诉讼代理人龚恩来，被上诉人曲周县银泰商 —2— 贸有公司的委托诉讼代理人刘国亮到本院接受了询问，本案现已审理终结。 银泰百货公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第三项及第四项，改判曲周县银泰商贸公司赔偿银泰百货公司经济损失502万元；二、一、二审诉讼费用由曲周县银泰商贸公司负担。事实和理由：一审判决适用法律错误具体表现在：一、一审判决对商标权保护范围认定错误，进而影响被上诉人承担侵权责任的赔偿金额认定。一审判决认为银泰百货公司未在邯郸地区开设涉案商标相关实体项目，因此，不宜适用商标许可使用费合理倍数确定赔偿数额。一审法院此项认定，将商标权利人是否在某地开设实体项目作为赔偿责任大小的判断依据，属于对商标权利人权利地域范围的限制性保护，该认定缺乏法律依据，会导致侵权责任数额显著降低。二、一审法院判决举证责任分配错误，进而严重影响赔偿金额的认定。在确定曲周县银泰商贸公司侵权行为成立的情况下，因证明曲周县银泰商贸公司获利情况的账簿、资料全部掌握在曲周县银泰商贸公司手中，对于侵权人因侵权所获得利益确定的举证责任，应由被上诉人承担。一审法院将本案由曲周县银泰商贸公司承担的举证责任分配给银泰百货公司明显错误。三、一审法院对侵权赔偿标准适用法律错误，判赔数额明显过低。银泰百货公司已经提交了案涉商标许可使用费证明，证明案涉商标的商标许可使用费标准为300万—2500万元不等，根据《商标法》第六十三条的规定，该商标许可使用费的证据应当作为判赔依据，人民法院应当参照该商标许可使用费的倍数合理确定。同时，银泰百货商标具有极高的知名度，商标驰名多年，被上诉人有明显的攀附银泰百货品牌知名度的主观故意，且被上诉人侵权持续时间长，在明知侵权情况下仍旧继续使用侵权标识，主观恶意明显，对银泰百货公司造成了不良影响，一审法院判赔数额明显过低，无法弥补银泰百货公司的实际损失，请求二审法院予以调整。 曲周县银泰商贸公司辩称，一、曲周县银泰商贸公司不存在商标侵权的违法行为，银泰百货公司注册的第35类商标的核定服务项目与曲周县银泰商贸公司提供的零售服务不属于同一种商品或服务，且曲周县银泰商贸公司是经曲周县行政审批局工商核名系统依法核名，合法注册登记的，曲周县银泰商贸公司有权使用合法注册登记的字号。二、曲周县银泰商贸公司不存在不正当竞争行为，银泰百货公司提供的证据无法证明其商标的知名度。银泰百货公司提交的第二大项证据仅是在杭州宁波的《宁波晚报》、《东南商标》两家报纸做的商品促销海报。只能证明其在当地的曝光的，不能证明在华北、全国所谓的知名度和 —3— 美誉度，事实上，银泰百货商标在北方商贸流通领域的影响几乎为零。银泰百货公司提交的在中央和其他地方媒体的报道的证据以及其所获奖励的证据都不能直接证明银泰百货商标的知名度，相反网上还能搜索到银泰百货的很多负面报道。三、构成侵权的要件应当包括“误导公众”，银泰百货公司无法提交当地公众被误导，导致混淆的直接证据。四、对一审判赔数额我方不认可，曲周县银泰商贸公司的字号是合法取得，我方对银泰字样的使用并无恶意，不应当承担赔偿责任。 银泰百货公司向一审法院起诉请求：1、判令曲周县银泰商贸公司侵权行为成立并停止侵权，立即拆除河北省邯郸市曲周县人民路人民广场对面经营场所内外一切带有“银泰”“银泰购物中心”等字样的标识；2、判决曲周县银泰商贸公司停止使用或者变更目前的企业名称；3、判决曲周县银泰商贸公司赔偿银泰百货公司经济损失人民币5，000，000.00元，并在河北省的省级报纸声明道歉；4、判决曲周县银泰商贸公司承担银泰百货公司各项合理开支合计20000.00元（公证费、交通费、住宿费及其它合理开支），以上合计5，020，000.00元；5、判决曲周县银泰商贸公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：银泰百货公司系外国法人独资型有限责任公司，于1997年8月7日成立，注册资本8亿元人民币。主要经营范围为日用百货、日用杂品、分租部分商场的场地予国内分租户从事合法经营、物业管理等。 曲周县银泰商贸公司成立于2018年5月10日，注册资本1000万元人民币，主要经营范围为日用杂货、音响制品、皮革制品、保健食品、农机配件、房屋租赁等。其主要股东为刘太然、苏建军、魏朋、陈骁雄、崔建军、刘国亮、张增军、赵阳。 1999年10月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册了中国银泰投资公司“银泰百货及图”注册商标（指定颜色，“百货”放弃专用权），核准注册号为第1329902号，类别为第35类：推销（替他人）等，核准注册有效期自1999年10月28日至2009年10月27日。2009年8月经续展，续展注册有效期自2009年10月28日至2019年10月 —4— 27日。2005年，中国银泰投资公司将上述商标转让给格莱、布莱斯有限公司，2007年，格莱、布莱斯有限公司将上述商标转让给三江控股有限公司，有效期限已续展至2029年10月27日。2009年10月27日，银泰百货公司与三江控股有限公司签署《商标许可使用合同》，取得了1329902号"银泰百货及图"商标在全世界范围内的普通使用许可，并经商标权利人三江控股有限公司授权，可在许可使用地域范围内针对被侵权情况自行行使商标权利人的相关权利，包括但不限于向行政机关举报侵权行为、向人民法院提起民事诉讼请求侵权人停止侵权行为、赔偿损失等。2015年1月16日，国家工商行政总局商标评审委员会作出了商评字【2015】第0000004779号《关于第8092983号"银泰YINTAI及图"商标无效宣告请求裁定书》，认定1329902号商标为推销（替他人）服务上的驰名商标。 2016年4月6日，银泰百货公司工作人员焦佩佩与河北省邯郸市赵都公证处公证员到曲周县银泰商贸公司进行现场取证，并对商场大楼外面和里面的几处进行拍照，共拍得照片16张。上述照片显示：该商场外观标识为"银泰购物中心"；商场入口处显示“银泰购物中心欢迎您”；“银泰生活超市”；商场内宣传栏、消防疏散图、收银台及活动标语等均标注有"银泰购物中心"字样。 一审法院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、曲周县银泰商贸公司是否侵害了浙江银泰百货有限公司的商标专用权，是否存在不正当竞争行为；2、侵权数额如何确定。 关于本案的第一个争议焦点：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条"下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。"本案中，银泰百货公司对第1329902号（银泰百货及图）商标享有注册商标专用权。该商标包含“银泰百货＋图形”，并在商评字（2015）第0000004779号《关于第8092983号”银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书》中对该商标个案认定为驰名商标。曲周县银泰商贸公司在其企业字号、门牌头匾、宣传标识、突出使用"银泰购物中心"字样，且将"银 —5— 泰"二字作为企业字号，与浙江银泰百货有限公司拥有商标权的1329902号"银泰百货及图"注册商标中的"银泰"文字相同的，容易使相关公众产生误认，且银泰百货公司的营业范围与曲周县银泰商贸公司均为经营日用百货类，极易使消费者产生经营主体间关联，造成商品来源的误认混淆。故曲周县银泰商贸公司构成对银泰百货公司的注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权的法律责任。曲周县银泰商贸公司称其因为不知情，主观上无过错，因善意取得的商号“银泰”可以构成商标在先权的例外及所销售的所有商品均由合法来源渠道，没有侵权故意，不应承担侵权责任的理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。 《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，第1329902号（银泰百货及图）商标注册在先，且银泰百货公司设立时间也早于曲周县银泰商贸公司。曲周县银泰商贸公司作为与银泰百货公司经营范围、经营模式基本相同的同业竞争者，其明知或者应当知晓“银泰”作为注册商标以及服务型企业的知名度的情况下，又设立了包含“银泰”字样的企业，并且将包含“银泰”二字的“银泰购物中心”作为商业性标识用于经营性场合，并进行宣传，具有明显地攀附“银泰”品牌知名度的故意，误导公众，故其行为构成不正当竞争行为。 关于本案的第二个争议焦点：银泰百货公司主张依据其商标使用许可费的标准来进行计算赔偿数额。考虑到：1、案外人三江控股有限公司与银泰百货公司系关联公司，双方签订的商标许可合同的地域范围为全世界，因此，商标许可费的设定并不直接指向某一处经营场所的销售总额，而系在全世界范围内的经营实体销售额的总和，相应的，银泰百货公司亦未举证证明曲周县银泰商贸公司在本案中的销售额度，且商标权利人及银泰商贸公司均未在邯郸地区开设涉案商标相关实体项目，因此，本案不宜直接适用商标许可费的合理倍数来确定赔偿额；2、银泰百货公司没有举证证明曲周县银泰商贸公司因其侵权行为所产生的具体获利，亦没有举证证明其因曲周县银泰商贸公司的侵权行为所产生的具体损失；3、涉案商标曾被认定为驰名商标，具有一定的知名度；4、商标侵权带来的影响，曲周县银泰商贸公司的经营时间、经营规模，主观过错及银泰百货公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素。一审法院酌定曲周县银泰商贸公 —6— 司向银泰百货公司赔偿损失150000元。因银泰百货公司并未举证证明曲周县银泰商贸公司对其公司的声誉造成不利影响，故一审法院对银泰百货公司要求曲周县银泰商贸公司登报道歉的诉讼请求不予支持。关于银泰百货公司主张维权费用等合理开支20000元，因未提交相关证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、曲周县银泰商贸有限公司于本判决生效后立即停止对浙江银泰百货有限公司注册商标专用权的侵权行为，在合理清理期两个月内，拆除曲周县人民路人民广场对面经营场所内外一切带有“银泰”等字样的标识； 二、曲周县银泰商贸有限公司在本判决生效后立即停止使用含有“银泰”字号的企业名称； 三、曲周县银泰商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿浙江银泰百货有限公司150000元； 四、驳回浙江银泰百货有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46940元，由原告浙江银泰百货有限公司负担46001元，被告曲周县银泰商贸有限公司负担939元。 本院二审期间，银泰百货公司提交了两份新证据：一、（2020）京东方内民字第04274公证书、（2020）京东方内民字第04275号公证书；二、签证咨询服务*公证费发票。以上两份证据证明曲周县银泰商贸公司除了在经营场所侵权外，还通过微信公众号等网络手段进行侵权，其侵权行为和主观恶意严重。对以上两份证据曲周县银泰商贸公司质证意见：对证据一公证书内容认可，公众号确实是曲周县银泰商贸公司的；对证据二真实性认可，关联性不认可。鉴于曲周县银泰商贸公司对公证书及 —7— 发票的真实性均无异议，本院对以上两份证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，曲周县银泰商贸公司在其公众号上使用“曲周银泰购物中心”、“银泰购物中心”等字样进行宣传。还查明，三江控股有限公司与银泰百货公司签订的《商标许可使用合同》中约定的许可费系被许可人应当向许可人支付其每季度销售总额（减税后）的百分之二作为使用许可商标的许可使用费。银泰百货公司提交的浙江银泰投资有限公司与嘉兴万润职业有限公司签订的《商业委托管理服务协议》中约定的“银泰百货”品牌使用费为300万元/年，浙江银泰投资有限公司与余姚众安时代广场开发有限公司签订的《商业委托管理服务协议》中约定的“银泰”商标品牌使用费为300万元/年，浙江银泰投资有限公司与宁波佳源房地产开发有限公司签订的《商业委托管理服务协议》中约定的“银泰”商标品牌使用费为300万元/年。 本院认为，根据二审诉辩意见，本案二审中双方争议的焦点问题是一审法院的判赔数额是否适当。根据《商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，银泰百货公司并未举证证明其因侵权所受到的实际损失，也未举证证明侵权人因侵权所获得的利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。尽管《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”但该条规定并未将侵权人获利的举证责任分配给侵权人，而是在特定的情形下赋予了侵权人提供部分资料的义务，结果意义上的证明责任并未转移，因此，银泰百货公司认为一审法院举证责任分配错误 —8— 的上诉理由不能成立。 银泰百货公司认为其提交了案涉商标授权许可费的相关证据，本案赔偿数额应当参考商标许可使用费的合理倍数确定。对此，本院认为，银泰百货公司提交的三江控股有限公司与银泰百货公司签订的《商标许可使用合同》，系关联公司之间签订的商标许可使用合同，区别于普通的商标授权使用合同；且合同中约定许可的地域范围为全世界，被许可人应当向许可人支付其每季度销售总额（减税后）的百分之二作为使用许可商标的许可使用费，本案中，并没有证据显示曲周银泰公司的销售额度，故银泰百货公司提交的三江控股有限公司与银泰百货公司签订的《商标许可使用合同》中约定许可费不适宜作为本案赔偿数额的参照依据；至于银泰百货公司提交的浙江银泰投资有限公司与嘉兴万润职业有限公司、浙江银泰投资有限公司与余姚众安时代广场开发有限公司及浙江银泰投资有限公司与宁波佳源房地产开发有限公司签订的《商业委托管理服务协议》中约定的商标许可使用费能否作为本案赔偿数额的参照，本院认为，由于以上《商业委托管理服务协议》中合同的主体是浙江银泰投资有限公司，故该《商业委托管理服务协议》中约定的品牌使用费也不能作为本案赔偿数额的参照依据。综上，一审法院适用法定赔偿酌情判断赔偿数额并无不当。一审法院在判赔数额时，考虑了涉案商标的知名度以及商标侵权带来的影响，曲周县银泰商贸公司的经营时间、经营规模，主观过错及银泰百货公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，最终确定曲周县银泰商贸公司向银泰百货公司赔偿经济损失150000元，该判赔数额并无不当。另，考虑到曲周县银泰商贸公司侵权行为成立，本院将在诉讼费负担方面对一审确定的数额予以调整。 综上所述，上诉人银泰百货公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费46940元，由浙江银泰百货有限公司负担20000元，曲周县银泰商贸有限公司负担26940元。二审案件受理费46940元，由浙江银泰百货有限公司负担26940元，曲周县银泰商贸有限公司负担20000元。 —9— 本判决为终审判决。 审判长  邢会丽 审判员  张守军 审判员  梁贤勇 二〇二〇年十一月九日 书记员  常 慧