河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4544号上诉人（原审被告）：杭州玺清环保科技有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区外东山弄****。法定代表人：傅宁芳，任总经理。委托诉讼代理人：祝春华，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：平顶山市蓝青环保设备厂,住所,住所地平顶山市新华区曙光街西段div>法定代表人：胡毅飞，任厂长。委托诉讼代理人：杨功勋，河南倚天剑律师事务所律师。上诉人杭州玺清环保科技有限公司（以下简称玺清公司）因与被上诉人平顶山市蓝青环保设备厂（以下简称蓝青设备厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初6660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玺清公司上诉请求：撤销原判，改判驳回蓝青设备厂诉讼请求。一、二审诉讼费由蓝青设备厂承担。事实和理由：一、一审法院明事实错误。一审判决书第6页载明“2017年5月16日，工程监理代表对蓝青设备厂的设备安装后的工程质量进行了检查，结论合格;同日，业主代表、工程监理人员、发包方代表和原告施工代表对电除尘器整机试运转进行了验收，结论合格”。该部分的设备安装后的工程质量检查仅仅针对的是3＃炉电收除尘器的1号电场。一审法院未予以明确，存在未查清或者误导不了解案件实际情况的外人。从蓝青设备厂在一审中提交的证据来看，其提供了证据二共35页，证据名称为“1＃、2＃、3＃锅炉电收尘器竣工验表格三份”，证明对象为“蓝青设备厂施工的三台锅炉电收尘器改造项目工程质量全合格”从该35页内容逐一审查来看，按照蓝青设备厂自己对该35号的编号来看，其中35、36、37、38、39表格都是1＃炉电收尘器的相关内容，40、41、42、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、53、54、55表格都是2＃炉电收尘器的相关内容，56、57、58、59、60、61表格都是3＃炉电收尘器的相关内容;而关于1＃、2＃、3＃炉电收尘器的相关表格内容中均仅体现该1＃、2＃、3＃炉电收尘器的1号电场，并未体现该1＃、2＃、3＃炉电收生器的2、3、4、5号电场的检修内容。即使该35页证据能够证明该1＃、2＃、3＃炉电收尘器的1号电场的相关项目已经合格，但该35页证据内容只能证明蓝青设备厂对于1＃、2＃、3＃炉电收尘器的1号电场达到了空载试运行合格，合格范围局限在1号电场，同时该1号电场也并未达到《建设工程合同》表1分项报价表:大修方案中的(9)负荷调试的条件，更未达到《建设工程合同》第21条第3款约定的“168小时运行验收合格”、“发包人代表和业主最终验收字确认”的条件，以及未达到《建设工程合同》第21条第4款“环保验收”的标准，根据《建设工程合同》第27.1条约定，蓝青设备厂应当提供完整竣工资料及竣工验收报告，然而蓝青设备厂至今未向玺清公司提供竣工资料及竣工验收报告。蓝青设备厂一审中未举证已经完成了《建设工程合同》表1分项报价表；大修方案中的(9)负荷调试的证据以及表1分项报价表；投标报价分项价格表中已经对二三四五电场进行检修过的证据。这是其一。其二、玺清公司并非对蓝青设备厂主张的292872元没有异议，一审法院对玺清公司在一审中的陈述内容存在断章取义。玺清公司在答辩过程中提到“蓝青设备厂主张的292872元是双方《建设工程合同》第六条合同价格与支付条款中的第21条第3款和第4款约定的合同金额，但该两款约定的合同金额不具备付款条件，而且蓝青设备厂也并未完成合同约定义务，应当依法回其诉讼请求。同时，玺清公司在针对蓝青设备厂举证的内容进行质证的时候，对于蓝青设备厂的证据三合同价款变更协议的书面质证意见为“无异议，双方合同价格因为税率的问题，由97万调整到了964872元，扣减玺清公司已经支付的款项672000元，合同约定的未付款确实是292872元，但是该款项因为未达付款条件以及蓝青设备厂没有对3台锅炉的2、3、4、5号电场进行检修，在达到付款条件的情况下也应当扣除检修费166500元。”当庭口头陈述质证意见时，代理人特意解释该“合同约定的未付款确实是292872元”是根据数学加减的方式计算得出的。也就是说，玺清公司并非确认蓝青设备厂主张的292872元诉讼权益，而是对该数据的构成由来进行了说明，是有合同约定为前提，事实上该款应不应该付，付多少等问题，玺清公司均已在一审中予以阐述清楚，并非玺清公司在一审中对蓝青设备厂主张的未付款292872元金额无异议，一审法院歪曲玺清公司答辩意见，显然系错误认定。其三、一审法院在本院认为部分，支持了蓝青设备厂的主张，即认为“应当确认原告已经履行了合同约定的义务，被告提出的168小时满负荷试运行早己实现”的结论仅靠一审法院的推断，并无真凭实据。从蓝青设备厂一审中提交的证据来看，不足以证实其已经完成了合同约定的义务，从证据显示蓝青设备厂仅完成了1＃、2＃、3＃炉电收尘器的1号电场的空载运行，并无证据证明其完成了该1＃、2＃、3＃炉电收尘器的1号电场的负荷运行合格。根据谁主张谁举证原则，蓝青设备厂认为其完成了该负荷运行和完成了对1＃、2＃、3＃炉电收尘器的2、3、4、5号电场的检修，没有证据证明。一审法院在没有任何证据的情况下就直接妄下结论认为“蓝青设备厂施工的三台锅炉质量合格，且均已经投入使用”，与刘某的《证明》内容完全不符，是明显错误的。而且一审法院直接将未出庭作证的证人刘某的书面证明内容引用到判决书正文内，显然也是违背了民事诉讼法的举证规则，即根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若千规定》第六十九条第(五)项规定“无正当理由未出庭作证的证人证言”是“不能单独作为认定案件事实的依据”的。该证人刘某并无无法出庭的客观障碍，其提供的书面证言不应作为定案依据，不应予以采纳。同时该证人证言是否系刘某本人书写，落款处名字是否为刘某本人签名，均不详，一审法院直接引用该书面证言内容，有失公信力。事实上，从该书面证明内容也可以看出，蓝青设备厂仅对三台电除尘器的第一电场进行了检修，而且已经明确了1号炉项目整体没有完工导致没有投入使用，一审法院却直接认为“均已经投入使用”。刘某的书面证明中提到“至今无质量问题”，该陈述内容完全不具备质，是否有质量问题，需要经过鉴定机构依法鉴定后才能得出结论，仅靠其个人单方陈述是无法得出类似于质量合格报告一样的结论的，一审法院直接引用该证明后得出“至今没有问题”的结论是实属荒诞。对于一审法院认为的“168小时满负荷试运行早已经实现”的论断，也是明显违背客观事实的。《建设工程合同》第21条第3款约定的支付款项需要具备的条件是要达到“168小时运行验收合格”、“发包人代表和业主最终验收签字确认”等，该“168小时运行验收合格”蓝青设备厂称并非系本合同能完成，而是总体项目的事情。然而双方签订《建设工程合同》时是特意针对付款条件做了明确约定的，合同条款合法有效，所约定的条款内容就自然合法有数，不管该“168小时运行验收合格”是否为双方合同范围内或者说是否为蓝青设备厂工程施工范围内，双方就需要遵照该合同定内容履行。蓝青设备厂一审中也己经陈述是总体项目原因导致未能完成“168小时运行验收合格”，也就是确认了为达到“168小时运行验收合格”的条件，一审法院何来的依据称“168小时满负荷试运行早已经实现”?在没有任何依据或证据显示该“168小时运行验收合格”的情况下，是不可能而且是根本不存在“168小时满负荷试运行早已经实现”的可能性。二、一审法院适用法律也存在错误。对于质保金问题，一审法院引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第八条，就直接认定蓝青设备厂的一审诉讼请求符合法律规定，那么从一审审理过程来看，蓝青设备厂的一审诉讼请求以及提交的证据并没有体现竣工验收合格的证据，即使有部分验收合格，也不足以达到竣工验收合格的条件，蓝青设备厂并没有提交完整的竣工验收资料和验报告。一审法院简单地引用法律条款直接支持蓝青设备厂的质保金是错误的。三、基于蓝青设备厂并没有完成合同约定义务，不具备付款条件，就不存在逾期支付的问题，一审法院支持蓝青设备厂逾期利息的诉讼请求是错误的。客观上，并非玺清公司违背诚信恶意拖欠蓝青设备厂主张的工程款，而是事实上工程项目并未完工，不具备蓝青设备厂主张的款项的付款条件，即使达到付款条件，那么蓝青设备厂主张的一审诉讼请求也应当至少要扣除检修费166500元，其没有完成的部分应当予以扣除。从玺清公司在一审中举证的证据三、采购合同、建筑安施工合同、付款凭证等，足以证实，三号锅炉的第二、三电场系玺清公司委托第三方检修，印证了蓝青设备厂没有施工的事实。所以不存在具备付款条件以及逾期付款的问题。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致错判，恳请二审法院依法查明事实，改判驳回蓝青设备厂一审诉讼请求。蓝青设备厂辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。首先，关于上诉状提出1＃2＃3＃炉电收尘的验收表只体现第一电场的问题。主要是玺清公司未仔细阅读《建设工程合同》的条款内容，该合同21页三、投标报价分项价格表中标注:“河南天冠项目方案:更换第一电场所有阳极板及阴极线等其他配件，二三四五电场检修”。蓝青设备厂依据合同规定更换了第一电场的极板、极线、电量极震打锤、沉淀极震打锤，对第2、3、4、5电场只检查维修，不更换设备。玺清公司此条上诉理由是对合同内容的无知和曲解，蓝青设备厂已按合同规定，履行了全部合同确定的义务，玺清公司的此条上诉理由依法不能成立。其次，关于运营168小时验收问题。168协议是建设方南阳天冠集团与北京航天环境工程有限公司、及监理方三方共同签订的设备运行168小时的协议，与蓝青设备厂没有关系。该条款是对工程总承包商北京航天环境工程有限公司所要求的竣工标准，包括脱硫、脱硝、电除尘全部竣工验收的标准，蓝青设备厂承包的只是电除尘工程一项，如何能适用168小时的运营竣工验收标准?玺清公司完全是在偷换概念混淆是非曲直。第三、建设方河南天冠集团项目工地代表刘英刘某的证明中说的非常清楚，2＃、3＃炉自大修后已投入正常运常两年之久，不存任何质量问题，1＃炉未投入运营的原因是因脱硫部分工程未完工，而脱硫工程不是蓝青设备厂承包工程的范围，如何能把没有投入运营的责任归到蓝青设备厂的头上。玺清公司在诉前从未对工程竣工及质量问题提出过异议。第一、玺清公司在诉前己向蓝青设备厂支付了672000元工程款，从未提出过工程质量问题，在对工程竣工验收和质量没有任何异议的情况下才同意让玺清公司为其开具964872元的增值税专用发票，如果有异议，又怎么会同意让玺清公司为其开具增值税发票呢，且已支付了672000元。拖欠292827元工程款的目的是想赖账，不诚信。第二、在2018年5月22日双方签订《电除尘改造合同价款变更协议》时，玺清公司也未对工程质量及竣工验收提出任何问题，只是按国家税收的调整规定把增值税由17％降为16％，合同价款总额由970000元降为964872元，足以证实是时双方对工程验收和工程质量均无异议。玺清公司的上诉理由没有证据和正当理由改变拖欠蓝青设备厂工程款的基本事实。一审判决对本案基本事实的认定证据充分，客观真实，合情合法。三、一审判决支持逾期付款利息有法可依。如前所述，蓝青设备厂承包的1＃、2＃、3＃炉电除尘大修工程项目已按合同如期完工，且全部通过建设方、发包方、监理方的竣工验收，均己提交法庭在卷佐证，事实清楚，无可非议。玺清公司长期拖欠工程款拒不支付，诚信缺失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第十七条的规定玺清公司应当支付逾期付款的利息。一审判决玺清公司支付蓝青设备厂逾期付款部分的银行利息于法有据，合理合法。关于采用证人刘英刘某问题，刘英刘某设方河南天冠集团派驻工地的代表，又参与了蓝青设备厂全部工程的施工和峻工验收;所证事实与其他证据相互印证，能够形成完整的证据链条，并非孤证。一审判决采用其证词并无不当，玺清公司的质疑于法无据，于理不通。综上，一审判决，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。为此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蓝青设备厂向一审法院起诉请求：一、玺清公司支付蓝青设备厂工程款292872元；二、玺清公司支付逾期付款利息52644元；三、玺清公司承担案件诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2017年4月14日，玺清公司、蓝青设备厂双方签订建设工程合同一份，玺清公司将其承包的河南天冠燃料乙醇有限公司的“3×130t／h循环流化床锅炉烟气脱硫、除尘、脱硝超低排放改造项目EPC总承包”项目中的电除尘改造项目分包给蓝青设备厂施工，蓝青设备厂的承包范围：电除尘大修项目的设备材料配件采购、安装制作施工。合同总价款970000元，含17℅增值税。合同约定，工程于2017年6月30日前全部完成，工程竣工后，由业主、监理、发包人对工程性能、功能进行初步验收。合同第21条确定的付款方式为：1.合同签订后7日内支付合同总额的30℅预付款；2.设备制作完成，具备发货条件，支付30℅提货款；3.设备安装调试完成，168小时运行验收合格，发包人代表和业主最终验收签字确认，承包方开具合同金额100℅的发票（17℅增值税发票），发包人再支付30℅；4.合同总额的10℅作为质保金，质保期从项目通过环保验收起12个月完成，由发包人工程部提出申请。合同第27.4规定，业主验收通过的日期为竣工日期。合同第30条规定了双方的违约情形及处理方法。合同加盖了蓝青设备厂、玺清公司的合同专用章和公司法定代表人的印章。蓝青设备厂施工过程中，业主代表、工程监理人员和发包方代表均进行了现场监督和检查，2017年5月16日，工程监理代表对蓝青设备厂的设备安装后的工程质量进行了检查，结论合格；同日，业主代表、工程监理人员、发包方代表和蓝青设备厂施工代表对电除尘器整机试运转进行了验收，结论合格；2017年8月15日，上述4方公司代表共同对2#电除尘器整机试运转进行了验收，8月18日，业主代表、工程监理人员、发包方代表共同签字确认验收合格；2017年8月28日，业主代表、工程监理人员、发包方代表共同对电除尘器顶盖外壳进行了焊缝煤油渗透检验，并对1#电除尘器整机试运转进行了验收，结论合格。2018年5月22日，蓝青设备厂、玺清公司双方签订合同价款变更书面协议，将合同约定的总价款变更为964872元。庭审中，双方对变更后的合同价款以及已付款672000元的事实均无异议，蓝青设备厂向玺清公司开具的全额增值税发票，玺清公司认可已收取。一审法院认为，一、蓝青设备厂、玺清公司双方签订的建设工程施工合同有效，权利义务约定明确。玺清公司对未付工程款292872元没有异议，双方争议焦点在于该工程款应否支付。玺清公司认为，合同标的未竣工交付，蓝青设备厂未完成合同确定的义务，玺清公司不具备付款条件，而且蓝青设备厂的诉讼请求也没有扣减三台锅炉的检修费166500元。通过审查双方的举证材料，结合庭审中查明的事实，一审法院认为，蓝青设备厂施工的电除尘改造项目属于玺清公司承包河南天冠燃料乙醇有限公司的“3×130t／h循环流化床锅炉烟气脱硫、除尘、脱硝超低排放改造项目的其中一部分，蓝青设备厂、玺清公司在合同中已经明确约定了施工工期、竣工验收、付款方式、违约责任等条款，蓝青设备厂施工作业的1、2、3号锅炉改造项目已经由业主代表、工程监理人员和发包方代表进行了现场监督和检查，质量合格，证人刘英刘某与现场监督和检查的业主代表，其出具的书面证言也印证了蓝青设备厂施工的三台锅炉质量合格，且均已经投入使用（1号炉因整体工程未完工而未使用），至今没有问题，因此，应当确认蓝青设备厂已经履行了合同约定的义务，玺清公司提出的168小时满负荷试运行早已实现。玺清公司辩述的涉案工程未竣工交付以及交付义务不完整的意见缺乏合同约定和证据证明，且理由不充分，故不予采信，玺清公司应当按合同约定履行付款义务。二、关于质保金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第八条规定，有下列情形之一，承包人要求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。（一）约定的返还期限届满。（二）未约定返还期限的，自工程通过竣工验收后满二年…。蓝青设备厂的诉讼请求符合法律规定，因此，对蓝青设备厂的此项请求予以支持。三、关于蓝青设备厂请求的逾期利息问题。按照合同第21条约定，玺清公司应当在设备安装调试完成，168小时运行验收合格，发包人和业主最终验收签字确认后支付工程款的90℅，其余10℅质保金在通过环保验收12个月支付；合同第30.3条约定，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务应当承担违约责任。蓝青设备厂的施工成果已经过发包人代表和业主代表多次检查、验收，均合格，最后的验收日期为2017年8月28日，该日期应视为工程的竣工和交付日期，而且涉案的电除尘锅炉已经投入使用至今近3年时间，玺清公司从未提出过质量异议，2018年5月22日，蓝青设备厂、玺清公司双方协商变更工程价款时，玺清公司也没有对工程质量问题提出任何异议，而且在随后的时间内一直陆续向蓝青设备厂支付工程款。玺清公司未按合同约定及时支付工程款的行为已构成违约，现蓝青设备厂要求玺清公司按照合同约定支付逾期利息的请求符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，对蓝青设备厂的此项请求予以支持。四、关于蓝青设备厂请求的律师费问题。目前实践中，对于“由败诉方承担律师费”的问题尚有争论，而且法律也没有明确的解释和规定。因此，对于蓝青设备厂的此项主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、杭州玺清环保科技有限公司于判决生效后10日内偿还平顶山市蓝青环保设备厂工程款292872元，并自2017年8月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、驳回蓝青设备厂的其他诉讼请求。案件受理费6339.24元，由玺清公司负担。二审中，玺清公司出示河南天冠燃料乙醇有限公司说明，内容为：“2017年5月航天环境公司开始对3号、2号和1号锅炉静电除尘器进行改造。至2017年年底，只完成了每台锅炉静电除尘器第一电场的配件更换和检修工作，其它电场因未进行检修造成2号和3号炉在运行后其频繁出故障。1号锅炉因各种因素至今未投用。我司要求航天公司对各炉第二、第三电场进行检修。2019年8月航天环境公司对3号炉的二、三电场进行了更换检修并于2019年9月20日全部完。本项目电除尘改造工作航天环境已完成3号炉第一、第二、第三电场的更换检修以及1号炉和2号炉第一电场的检修更换改造工作，1号炉、2号炉第二、第三电场检修工作未进行”，欲证明未达到支付条件。蓝青设备厂质证称：与事实不符。本院综合双方质证意见认为，所出示的证据不是新证据，上边也无出具说明人签名，本院不予采纳。蓝青设备厂出示工程示意图一份，欲证明所干工程，玺清公司质证称：图纸真实，不能证明其目的。本院综合双方质证意见认为，所出示的证据仅为示意图，不能证明蓝青设备厂的证明目的，本院不予采纳。蓝青设备厂申请证人刘英刘某，刘英刘某内容为：“我是当时作为企业方的现场管理人员，蓝青设备厂对三台锅炉除尘器的1电场进行了更换设备配件，2、3、4、5电场进行了检查保养，蓝青设备厂出示的照片是玺清公司的人，是在第2电场处。1号锅炉没有投入使用，是因为脱硫脱硝系统因为资金短缺没有投入使用。2、3锅炉投入使用了，但后来2、3锅炉又出现了故障，在2019年8月份又对3号锅炉进行了更换检修。我说的情况与公司出具的说明没有矛盾，主要是3个锅炉的2、3电场最早也是想全部进行更换，但因为资金问题2、3电场没有全部更换所以出现故障也是正常的。”玺清公司质证称：蓝青设备厂并未对2、3、4、5电场进行检修，照片上的人是大学应届毕业生，是玺清公司让其到现场学习一下，并非玺清公司派到现场的管理人员。该证言不真实。本院综合双方质证意见认为，一审时蓝青设备厂已出示刘英刘某证言，二审又接受双方质证，结合本案其他证据，该证言可以作为证据予以认定，本院予以采纳。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.蓝青设备厂主张的工程款是否已达到付款条件；2.逾期付款利息应否予以支持。关于蓝青设备厂主张的工程款是否已达到付款条件的问题，结合刘英刘某言与蓝青设备厂提供的验收手续，可以认定蓝青设备厂已完成合同要求的工程并于2017年8月28日完成竣工验收。2018年5月22日蓝青设备厂、玺清公司双方签订合同价款的变更协议，后玺清公司仍在陆续付款，蓝青设备厂也向玺清公司开具了全额增值税发票。2019年7月3日蓝青设备厂向玺清公司发律师函，要求玺清公司支付剩余工程款，玺清公司回函认为该项目尚未完成168小时运行验收，且发包人代表和业主尚未进行最终验收签字确认，故未达到付款条件，截至此时玺清公司仍没有提出蓝青设备厂有未干完活及质量问题，由此可见蓝青设备厂已完成合同要求的工程。至于玺清公司所述未完成168小时运行验收，根据合同条款应为整个工程完工后的整体验收，故涉案工程已达到付款条件，玺清公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。关于逾期付款利息是否予以支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案工程于2017年8月28日完成竣工验收，一审判决玺清公司支付逾期付款利息并无不当。玺清公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6339.24元，由杭州玺清环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十一月三十日书记员 杨涵翔