河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民再144号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：崔站发，男，汉族，1957年4月6日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳路桥建设集团第二工程有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**。法定代表人：白跃云，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴峰辉，河南开为律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳路桥建设集团有限责任公司。。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**法定代表人：白绍堆，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴峰辉，河南开为律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁隧道集团一处有限公司。住。住所地：重庆市渝**天山大道西段****/div>法定代表人：刘昌彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡成，该公司员工。委托诉讼代理人：姜华，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西平榆高速公路有限责任公司。住所。住所地：太原市长治路**瑞杰科技中心******div>法定代表人：杨文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡永胜，该公司副总经理。再审申请人崔站发因与被申请人洛阳路桥建设集团第二工程有限公司（以下简称路桥集团二公司）、洛阳路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥集团）、中铁隧道集团一处有限公司（以下简称中铁隧道一处）、山西平榆高速公路有限责任公司（以下简称平榆高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫民终869号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年12月24日作出（2019）最高法民申5724号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年7月3日公开开庭审理了本案。再审申请人崔站发及其委托诉讼代理人张增军，被申请人路桥集团、路桥集团二公司委托诉讼代理人吴峰辉，中铁隧道一处委托诉讼代理人蔡成、姜华，平榆高速公司委托诉讼代理人胡永胜到庭参加诉讼。崔站发申请再审称，一、原审法院对路桥集团平榆高速AS3石马沟二号大桥项目部（以下简称项目部）的隶属关系认定错误。该项目部属于路桥集团成立的临时派出机构，对外签署一切工程技术资料文件及工程决算的行为均代表路桥集团，其法律责任均应由路桥集团承担。二、原审法院对下列基本事实认定缺乏证据证明。1.原审中，在平榆高速公司未到庭，未提供任何支付工程款支付凭证，且中铁隧道一处承认与平榆高速公司未结算的情况下，仅依据路桥集团、路桥集团二公司、中铁隧道一处的口头陈述，认定其之间互相不欠工程款缺乏证据证明。2.原审关于本案不存在违法转包的认定缺乏证据证明。平榆高速公司将案涉工程发包给中铁隧道一处，中铁隧道一处又将工程转包给路桥集团，路桥集团又转手给具有关联关系的路桥集团二公司，路桥集团二公司再次将承包的全部工程转包给崔站发。可以看出案涉项目属于层层违法转包，原审没有判决路桥集团、中铁隧道一处、平榆高速公司承担连带责任，违反法律规定。三、原审对借贷利息、民工工资及差旅费、机械费及合同保证金的判决错误。1.施工期间，由于工程款资金不到位，崔站发向社会融资1430万元，月息2%（实际融资成本3.3%），用于支付劳务费378.7007万元、机械租赁费646万元、附属材料费720.2581万元。借贷产生的利息2057.1408万元应予支持。2.原审不支持崔站发讨要工程款期间产生的人工费、差旅费1043409元错误。3.原审对崔站发主张的67.6937万元机械租赁费不作处理错误，故意增加了当事人诉累。4.原审法院对130万元合同履约保证金的处理漏列责任人。中铁隧道一处没有把合同履约保证金130万元返还给路桥集团，崔站发向中铁隧道一处主张代为返还合同履约保证金于法有据。四、案涉工程交工后，项目部于2011年向崔站发出具的补偿承诺载明：欠款部分按照月息2%给予补偿，到时欠款和补偿金一并支付。其中拖欠劳务费761.2万元、机械费355.01万元、外租机械费421.678万元、挖掘机及塔吊租赁费90.25万元、波纹管材料费38万元。崔站发请求按补偿承诺判决。五、崔站发增加新的诉讼请求：1.从中铁隧道一处提交的《材料调拨结算单》中核查出，2011年2月25日至8月25日，中铁隧道一处多扣材料费和另退回材料费294.2105万元，应从总欠款中调减；2.中铁隧道一处在结算工程款时多算了330万元桥面铺装费。请求再审一并审理。综上，由于路桥集团、路桥集团二公司、中铁隧道一处、平榆高速公司拖欠工程款、机械费、保证金及借款产生的利息，致使崔站发对外产生巨大欠款，无法过上正常人生活，请求法院支持其再审请求，维护施工人的合法权益。路桥集团二公司辩称，1.路桥集团二公司与崔站发系挂靠关系，不是转包关系。崔站发的130万元保证金转入路桥集团二公司后又转入中铁隧道一处，双方签订的合作协议约定由崔站发总体承包，负责施工，自负盈亏，中铁隧道一处与甲方签订的施工合同及一切约束条件适用于崔站发，上述合同的实质是崔站发挂靠施工。工程的主要人员均是崔站发聘用的，在其提供的证据中显示崔站发支付高玉欣等人劳务费。证明高玉欣不是路桥集团二公司的项目经理。2.2009年9月15日的《工程联合合作协议书》附件系虚假文件，该文件上有李延峰的签字、项目部公章。而项目部的公章是在2010年3月23日才交给李延峰的，其只是技术人员，2010年3月16日的《施工补充协议》的签字人是公司法定代表人乔志刚，说明2010年3月23日前李延峰并不持有项目部的公章。崔站发在原审中提交的2009年9月15日《工程联合合作协议书》附件内容约定“工程交工后若不能计量和支付差额部分的工程款，则由甲方、总承包商及业主补偿由此给乙方造成的经济损失和银行同期贷款利息”，该约定违背常理，与2010年3月16日乔志刚签订的《施工补充协议》中对工程成本补偿、工程变更增加等事项由双方协商的约定相违背。3.路桥集团二公司的项目部不存在与崔站发结算的义务。崔站发承认收到中铁隧道一处项目经理部支付的工程款3942.6955万元，涉案工程的所有工程款项没有经过路桥集团二公司对公账户，全部由中铁隧道一处项目经理部转入崔站发个人或其指定的个人账户。崔站发应该知道结算主体是中铁隧道一处，路桥集团二公司的项目部只是配合崔站发向中铁隧道一处项目经理部申报有关材料，对工程款拨付、结算没有约定义务。其与中铁隧道一处虽然没有结算，但中铁隧道一处已向其支付完毕工程款。4.路桥集团二公司项目部公章在2012年7月3日以后资料中使用，涉嫌伪造。李延峰在2012年6月13日因改制被解除劳动合同，并在2012年6月27日承诺不再与改制后的路桥集团二公司续签劳动合同，其在2012年6月27日以后的资料中签名，均不能代理路桥集团二公司。综上，请求依法驳回崔站发对路桥集团二公司的再审请求。路桥集团辩称，1.《桥梁工程施工合同》是路桥集团二公司借用路桥集团资质签订，由路桥集团二公司通过挂靠形式交由崔站发实际施工。2.路桥集团与崔站发不存在合同关系，未参与涉案工程的结算、收款。3.路桥集团与路桥集团二公司是相互独立的公司法人，独立承担民事责任。原判决认定路桥集团不承担民事责任，适用法律正确，请求依法驳回崔站发的再审请求。中铁隧道一处辩称，1.中铁隧道一处与平榆高速公司以及与路桥集团之间均不欠付工程款。中铁隧道一处已支付路桥集团46413952.06元，已经超过了固定总价合同的总金额4280万元。中铁隧道一处与路桥集团签订的施工合同第三十条约定“乙方在施工中不得对原设计进行变更，因乙方擅自变更设计所发生的费用和由此导致乙方和甲方或业主的损失由乙方全部承担”。崔站发提交的工程变更单上没有业主的变更指令，也没有中铁隧道一处相关人员的签字盖章，故案涉工程不存在合同外工程变更增加的费用。2.中铁隧道一处与崔站发之间没有合同关系，也未向崔站发收取履约保证金，不曾使用崔站发机械设备，崔站发无权向中铁隧道一处主张退还保证金及机械租赁费。3.中铁隧道一处不应连带支付人工费及差旅费1043409元，也不存在多扣材料费294.2105万元的情况。3.关于人工费、机械费、辅助材料费、利息等损失26048309元的问题。中铁隧道一处承建的整体工程于2012年9月30日完成交工验收，路桥集团已于2011年付完所有应付款，并且出现了超付情况。崔站发无权向中铁隧道一处主张此项费用。4.关于崔站发主张按照补偿承诺约定按月息2%计算费用的问题，该诉请并未在一审中提出，属于再审新增加的请求，不应支持。综上，中铁隧道一处没有违约行为，也不欠付工程款，请求驳回崔站发的诉讼请求。平榆高速公司辩称，一、平榆高速公司属于项目业主，对中铁隧道一处没有欠付工程款。本项目审计也已经完成，审计后案涉工程最终审定金额49422865元，其中合同内金额是44285963元，变更核减190053元，材料调差5437908元，国家审计核减110953元。本项目为全费用单价合同，不存在合同外变更工程。二、平榆高速公司与崔站发之间无合同关系，对中铁隧道一处也不存在支付工程款违约的情况，崔站发无权向平榆高速公司主张人工工资及差旅费，该费用并不是工程款，平榆高速公司不应承担连带责任。三、崔站发提交的《补偿承诺》上没有平榆高速公司人员的签字和公章，是虚假证据，相反，平榆高速公司在施工过程中给各个标段支付有预付款和工程周转金，崔站发主张的按照补偿承诺约定按照月息2%结算费用的请求未在原审中提出，属于新增加的请求，不应审理。本院再审中，崔站发提交中铁隧道一处在原审中提交的《材料调拨结算单》作为其新证据，证明中铁隧道一处多扣除其材料费294.2105万元；其又提交中铁隧道一处在原审中提交的关于桥面铺装的证据，另主张330万元的费用。崔站发将上述两项作为其新增加的诉讼请求要求审理。另外，崔站发新提交的加盖有项目部印章的债权确认及委托支付书、工程费用补偿承诺等证据，请求法院按照月息2%支持其工程款的利息作为补偿损失。路桥集团及其二公司对崔站发提交的证据不予认可，认为该证据上加盖的是项目部的印章，而该项目部是由于崔站发挂靠路桥集团施工而设立的，实际代表的是崔站发的利益。同时，该证据均没有路桥集团及其二公司的工作人员签字盖章，也没有中铁隧道一处的认可，对有李延峰和高玉欣签字的两份结算书的真实性不予认可，并认为原审中崔站发提交的工程变更单没有业主和监理的签字，不存在合同外变更工程量，为此，向本院提交书面申请，要求对是否存在合同外工程量进行鉴定。崔站发表示为查清事实，同意鉴定。平榆高速公司新提交了加盖有该公司和中铁隧道公司一处公章的案涉项目的结算资料、审计报告和付款凭证、收据等证据。证明包含本案工程，其发包工程的款项为4.5亿元，已实际支付了4.6亿元，审计后案涉工程最终审定金额为49422865元，平榆高速公司已按照合同约定向中铁隧道一处结算完毕。中铁隧道一处、路桥集团及其二公司对上述证据没有异议。崔站发对该证据有异议，认为工程有合同外变更等费用。本院再审认为，一、关于案涉决算书的真实性问题。原审中，崔站发依据2012年8月14日、2014年3月20日加盖有项目部公章及高玉欣、李延峰签字的两份结算书主张工程款8871.714万元，其中包括合同价4280万元，其余的属于工程变更或者项目增加以及机械停滞产生的费用共计4789.1688万元。路桥集团及其二公司对高玉欣、李延峰的身份均不予认可，称项目部是路桥集团成立的，但是项目部的人员大多数是崔站发聘用的，只有李延峰是路桥集团二公司的工程师，高玉欣是崔站发聘用的现场负责人。崔站发提交的2009年8月14日涉案工程项目经理委任书显示李武干是项目经理，高玉欣仅是代理人。路桥集团二公司原审提供的证据显示李延峰在2012年6月13日因改制已与该公司解除劳动合同，并在2012年6月27日承诺不再与改制后的路桥集团续签劳动合同，而在2012年8月14日、2014年3月20日两份结算书上又有李延峰的签名。另外，崔站发称其与路桥集团口头协商项目部的人员由其发工资，高玉欣每月10000元，其他人6000元，而崔站发原审中提交的桥梁队台账显示其支付李武干、高玉欣施工劳务费多达几百万元。崔站发虽解释上述款项既包含工资又包含支付的工程款和购买材料的款项，但没有提供证据证明。综上，高玉欣、李延峰在案涉两份决算书上签字的效力能否认定，能否代表路桥集团及其二公司，决算书的真实性能否认定应予核实。二、关于本案是否存在合同外工程款的问题。崔站发主张的合同内工程款各方均无异议，对其主张的合同外变更工程款为4789.1688万元各方均有异议。中铁隧道一处与路桥集团签订的施工合同第三十条载明“乙方在施工中不得对原设计进行变更，因乙方擅自变更设计所发生的费用和由此导致乙方和甲方或业主的损失由乙方全部承担”。崔站发主张合同外工程款的依据除了案涉结算书外，另提交的有高玉欣、李延峰签字的工程洽商单、人工费调整申请单等证据，但该证据上没有路桥集团、中铁隧道一处及平榆高速公司、监理等单位的签字认可。再审中，中铁隧道一处主张支付路桥集团46413925.6元，包括合同价款4280万元和材料费，上述款项均通过委托支付的方式支付到崔站发及高玉欣个人账户。平榆高速公司提交的证据显示，审计后案涉工程最终审定金额为49422865元（涉案工程合同金额是44285963元，变更-190053元，材料调差4948917元，自发电金额488991元，审计-110953元），其与中铁隧道一处均认可关于案涉工程经审计后的结算已经完成。综上，按照合同相对性，如果实际施工人所施工的合同外工程质量合格,已经交付使用,发包人、分包人、转包人亦应当支付相应的工程款。在认定发包人、分包人、转包人是否欠付工程款时,不仅要查明建设工程施工合同项下的工程款数额,也应当查明是否存在合同外工程款以及合同外工程款的数额。关于合同外是否有变更工程，工程款是多少的问题，崔站发主张的合同外工程款4000余万元与路桥集团与中铁隧道一处结算的、中铁隧道一处与发包方平舆高速公司结算的工程款数额均不相同，差额巨大。再审中，路桥集团及其二公司否认合同外存在变更工程量的事实，均提交书面申请要求对合同外工程量进行鉴定，崔站发也同意鉴定。鉴于崔站发主张的合同外工程款与其他几方当事人结算的数额差额巨大，涉及实际施工人的合法利益，也涉及路桥集团、中铁隧道一处、平榆高速公司是否欠付合同外工程款、应否承担还款责任的事实及责任认定问题，故应委托中介机构对双方是否存在合同外工程量及工程款的数额进行鉴定，以保护各方当事人的合法利益。三、关于崔站发主张的机械租赁费675937元、新增加的诉讼请求问题。崔站发一审主张机械租赁费675937元，认为该机械租赁费系中铁隧道一处借用其租赁的机械用于隧道施工及其他工程而产生。其提交的机械租赁单及机械费用表上有中铁隧道一处的工作人员刘某某、调度员李小勇的签字。中铁隧道一处对此不予认可，主张双方没有签订租赁合同，费用表上没有其公司主要人员的签字，也没有其公司的公章。中铁隧道一处是否租赁使用崔站发的机械、是否欠付机械费的事实原审没有审理，告知其另诉。虽然崔站发主张的租赁机械的法律关系与本案诉争的建设工程施工合同关系不属于同一法律关系,但该纠纷发生在案涉工程施工合同履行期间,亦涉及本案当事人,从诉讼经济、减少当事人诉累的角度出发,可以一并审理。另外，再审中，崔站发又新增加的多扣除材料费294.2105万元及桥面铺装费330万元两项诉讼请求，可以一并处理。另外，原审对本案当事人之间是否存在违法分包、转包的事实未予认定，崔站发是否存在实际借用路桥集团的资质进行施工的事实未予查证，应进一步核实。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）豫民终869号民事判决及河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初184号民事判决；二、本案发回河南省洛阳市中级人民法院重审。崔站发预交的再审案件受理费287758元，予以退还。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  丁 亮二〇二〇年十一月二日法官助理郝明亮书记员赵雪冰书记员高琳娟