山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2553号上诉人（原审被告）：何军，男，1974年11月11日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人（特别授权）：马玉柱，山东伟祺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司,住所地陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**，统一社会信用代码91610000790778692M。法定代表人：刘冠胜，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘景春，系中十冶集团有限公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：申新光，济宁任城四湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东中阔建材有限责任公司，住，住所地微山县经济开发区一社会信用代码91370826591382548J。上诉人何军、中十冶集团有限公司因与被上诉人山东中阔建材有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服微山县人民法院(2017)鲁0826民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。何军上诉请求：1、请求二审法院撤销(2017)鲁0826民初1604号民事判决书，发回重审或改判驳回原审原告超过4万的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院第一次通知开庭是2017年8月22日14点30分，当天未开庭，第二次开庭未通知上诉人，故上诉人无法到庭参加诉讼；2、本案没有对账，被上诉人未扣减上诉人已支付款项；上诉人有证据证明上诉人仅欠被上诉人4万元左右。3、一审判决支付被上诉人租金204620.77元错误;利息按2%计算，没有法律依据。中十冶集团有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决书第二项，判决驳回被上诉人诉上诉人承担连带责任的诉讼请求。2、诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1、上诉人未借给被上诉人何军施工资质。首先，被上诉人山东中阔建材有限公司提交的山东龙顺置业有限公司与上诉人签订的《建筑工程施工合同书》复印件，因上诉人从未签订过此合同，经庭审质证，该合同为复印件不具有证明效力，被上诉人山东中阔建材有限公司无法出具合同原件；且经上诉人两次申请对施工合同中的公章进行鉴定，上诉人已经提交了同一时间段使用公章的公证书及公章样模，一审法院无法获取此合同原件，致无法进行鉴定。根据民事诉讼证据规则的规定，无法核对的复印件将不能作为证据使用，无证明效力。其次，被上诉人何军在一审法院（2017）鲁0826民初1410号案件中提交了：上诉人出具的授权委托书及加盖上诉人公章的被上诉人何军的身份证复印件，这两份证据经庭审资质，均是复印件，而本案一审中被上诉人何军既没有到庭应诉，也没有举证，一审法院却将（2017）鲁0826民初1410号案件中何军提交的复印件引用于此案，认定为原件。2、被上诉人何军的自认不构成民事诉讼中的自认，其行为构不成表见代理。一审法院认定被上诉人何军作为没有施工资质的实际施工人，借用上诉人的资质承揽工程进行施工，对外以上诉人的名义在施工管理中进行民事行为，构成表见代理。何军承担对其抗辩的事实承担举证责任，提供证据来加以证实自己的陈述，何军的抗辩就构不成自认，其行为不应认定为表见代理。二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，做出判决所引用的法律依据必然错误。三、对一审中，被上诉人山东中阔建材有限公司提供的证据意见始终质证如下：1、证据三《租赁合同》真实性有异议，因为上诉人从未在微山设立任何项目部，更没有刻制任何项目部公章。2、证据四《结算清单》上诉人不知情。3、对证据五《授权委托书》上诉人不认可，上诉人从未向何军出具过授权委托书。4、对于证据六《建设工程施工合同》上诉人不认可，上诉人根本就没有签订过此合同，没有委托任何人当项目经理，没有设立项目部，从未指定任何项目部签订租赁合同。四、关于申请公章签定情况。一审中，上诉人已将使用的公章印模提交法院，同时交纳了司法鉴定费3000元。司法鉴定中由于被上诉人山东中阔建材无法提供其证据六《建设工程施工合同》原件，才致无法继续鉴定。山东中阔建材有限责任公司未作答辩。山东中阔建材有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还原告租金204620.77元，违约利息自2015年4月18日起，按月息2%计算至还清之日止。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：2014年3月10日，作为出租单位的原告与作为承租单位的被告中十冶集团微山龙顺御园小区项目部签订了两份《租赁合同》。合同约定，由原告向被告出租塔吊、钢管等租赁物，用于涉案工程建设，同时合同对涉案租赁物的名称、规格、日租金、工程地点、租金结算与支付、违约责任等均进行约定。原告在合同中盖章确认，在合同承租单位处加盖了中十冶集团微山龙顺御园小区项目部专用章，被告何军作为承租方的经办人在租赁合同上签字认可。2014年3月14日，被告何军在原告制作的结算清单上签字确认尚欠的租金，至同年4月18日经再次核算后实欠租金为204620.77元，对此被告何军的施工人员杨永生作为对方的经办人，在原告制作的结算清单上签字认可。2014年4月6日，被告何军就涉案工程以被告中十冶集团的名义与山东龙顺置业有限公司签订了《建设工程施工合同》。涉案工程的承包、施工、结算等虽以被告中十冶集团的名义完成，但投资、组织工人施工、往来结算行为均是由被告何军具体完成，其施工资金为自筹自支，自负盈亏。被告中十冶集团并不参与实际施工管理。被告何军是借用被告中十冶集团的资质对涉案工程进行施工管理。另查明，本院在微山县招标中心调取了招标文件，招标人：山东龙顺置业有限公司；项目名称：微山县龙顺御园小区一期工程建设项目（含地下车库）；投标人：中十冶集团有限公司；投标人地址：西安市碑林区火炬路10号企图时代10层；日期：2014年11月11日。一审法院认为，被告何军在实际施工过程中，以被告中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义与原告签订了《租赁合同》，并租用了原告的塔吊、钢管等租赁物是事实，足以认可。被告何军作为租赁物的实际租赁人，负有依据约定支付租金的义务。因被告何军未履行付清租金的义务，已构成违约，原告依法要求偿还租金的主张，法院应予支持。被告何军作为没有资质的实际施工人，借用被告中十冶集团的资质承揽工程进行施工，且对外均以被告中十冶集团的名义在施工管理中进行民事行为，关于被告中十冶集团申请对公章真伪进行鉴定的问题，因鉴定检材不完备，导致鉴定程序无法正常进行。庭审时，出示了投标人为中十冶集团有限公司并盖有公章的招标文件，被告中十冶辩称不是中十冶集团的，但对于被告何军经营龙顺御园项目一事，中十冶集团济宁分公司是知情的。法院认为，原告作为租赁合同的相对人在主观上善意且无过失地相信被告何军有权以被告中十冶集团的名义签订租赁合同。为此，被告何军与被告中十冶集团之间系挂靠关系，被告中十冶集团对被告何军基于挂靠关系而产生的债务，应承担连带清偿责任。由于租赁合同中对滞纳金约定较高，所以原告自愿要求自2015年4月18日起，按月息2%计付利息，符合法律规定，法院予以支持。综上，承租人应当按照约定的期限支付租金，是法律规定。现原告要求偿付租金204620.77元及相应利息，于法有据，法院应予支持。被告何军经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告何军于本判决生效之日起十日内支付原告山东中阔建材有限责任公司租金204620.77元及利息（利息自2015年4月18日起，按月息2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告中十冶集团有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4891元，由被告何军、中十冶集团有限公司负担。本院二审期间，何军提交：1、2014年3月10号租赁合同，合同第2条第一项应该交押金2万元，何军已按该条支付给出租方2万元。2、由被上诉人出租方法定代表人亲笔写的收条原件，证明被上诉人收到何军11万元现金。证据三、银行承兑汇票两张，每张20万，共40万元，由被上诉人法定代表人赵启勇在该汇票的复印件上亲笔签字确认收到，提交赵启勇签字的原件，证明被上诉人收到上诉人40万元。中十冶集团有限公司质证称，何军提交的证据和中十冶集团有限公司无关。中十冶集团有限公司提交：日照浩德司法鉴定所缴费通知书一份、微山县法院审监庭书记员签收的鉴定检材（中十冶公章印章备案回执）一份、日照浩德鉴定所收取鉴定费专用收据一份。证明：一审中上诉人中十冶集团已提交使用的公章印模，同时缴纳了司法鉴定费3100元，司法鉴定中由于被上诉人无法提供《建设工程施工合同》原件，导致司法鉴定无法继续进行。何军质证称，对中十冶集团有限公司提交的证据不清楚。山东中阔建材有限责任公司未发表质证意见。本院对上述证据认定如下：对何军提交的证据，何军未提交支付押金凭证，不能证明何军已支付押金；收条、承兑汇票日期在2015年3月14日结算清单之前，不能证实其在2015年3月14日结算后又支付了涉案租金。故对该组证据，本院不予采纳。对于中十冶集团有限公司二审中提交的证据，本院认定如下，日照浩德司法鉴定所出具的退卷函中明确载明“因未提供检材原件，无法进入鉴定程序”，在微山晟普物资贸易有限公司诉中十冶集团有限公司买卖合同纠纷一案中，原审法院在开庭中明确要求上诉人在休庭后二十日内，提交2014年4月份盖有中十冶集团有限公司印章的原始材料作为检材，上诉人并未提出异议，而中十冶集团有限公司没有按上述期间提供对应检材，对于中十冶集团有限公司二审中提交的证据，本院不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致。另查明，载明系中十冶集团有限公司中标的涉案招标文件中微山县龙顺御园小区一期工程建设项目（含地下车库）第三标段4、S1、5号楼投标保证金付款人为中十冶集团有限公司济宁分公司。涉案租赁合同二.3约定：……逾期按拖欠租费总额每日加收3%的滞纳金，直到全部租金结清为止……。何军以涉案工程项目部名义与山东中阔建材有限责任公司2014年3月10日签订的涉案合同书第二条载明：承租方指定材料收料员杨永生。何军在2015年3月14日涉案结算清单上签字确认尚欠的租金250446.53元、注明“剩余材料及费用再另行核算”。再查明，何军于2018年10月20日签收一审传票并填写了送达回证，一审法院于2018年10月24日开庭审理。本院认为，何军于2018年10月20日签收一审传票并填写了送达回证，一审法院于2018年10月24日如期开庭审理，一审程序并无不当。何军以中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义与山东中阔建材有限责任公司签订涉案租赁合同，并实际使用了租赁物。何军作为涉案租赁物的实际使用人，应按照租赁合同约定支付租金。且何军在2015年3月14日涉案结算清单上签字确认尚欠租金，并注明剩余材料及费用再另行核算。同年4月18日经再次核算后实欠租金为204620.77元，涉案租赁合同书约定的收料员杨永生作为经办人，在2015年4月18日结算清单上签字认可。何军二审中提交的证据均在结算之前，不能证明其在2015年3月14日之后支付了涉案租金数额，即其提交的证据不足以推翻2015年4月18日结算清单所载租金数额。故何军应按结算清单支付租金204620.77元。关于相应利息，租赁合同中对滞纳金约定较高，山东中阔建材有限责任公司自愿调整为自2015年4月18日起，按月息2%计付利息，符合相关法律规定，一审法院予以支持，并无不当。涉案租赁合同约定的工程地点为：微山县龙顺御园小区4、5号楼即涉案招标文件载明的中十冶集团有限公司中标的工程，租赁合同承租方加盖中十冶集团微山龙顺小区项目部专用章。结合本案一审法院在微山县公共资源交易中心调取的招标文件及中十冶集团有限公司济宁分公司汇给微山县公共资源交易中心的投标保证金的行为，可以认定中十冶集团有限公司为涉案工程的承包人；关于授权委托书中公章的真伪问题，中十冶集团有限公司未提交其向公安机关报案的证据，本案审理过程中亦无其他证据证实该授权委托书中的公章系伪造公章；中十冶集团有限公司将涉案工程分包给无施工资质的个人何军，存在严重过错，何军以中十冶集团微山龙顺御园小区项目部的名义开展经营，其就涉案工程以中十冶集团有限公司的名义与山东龙顺置业有限公司（涉案工程招标人、发包人）签订了《建设工程施工合同》，该合同加盖中十冶集团有限公司公章，且中十冶集团有限公司济宁分公司对何军的上述行为知情，依据上述事实，一审法院判决中十冶集团有限公司对涉案欠款及利息承担连带还款责任并无不当。综上所述，何军、中十冶集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8483元，由上诉人何军负担3592元，上诉人中十冶集团有限公司负担4891元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十一月三日书记员  赵娇娇