江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1263号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城街道三元路**粤丰大厦办公**。负责人：陈青松，总经理。委托诉讼代理人：何震华，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：温琴，女，1973年5月2日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。被上诉人（原审被告）：饶俊，男，1983年9月10日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市高新技术产业开发区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财保东莞分公司）因与被上诉人温琴、饶俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2020)赣1002民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人平安财保东莞分公司上诉请求：1、请求准许对被上诉人伤残等级进行重新鉴定；2、请求判令上诉人减少赔付共计人民币27140.14元；3、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、我司事故查勘员对温琴膝关节检测并出具复勘表，温琴膝关节功能丧失为42.85%，应为十级伤残，一审法院直接采信江西博中司法鉴定中心鉴定意见认定事实不清。2、温琴在事业单位上班，因伤治疗期间发放了工资，减少的大厅补助、午餐补助属福利性待遇，延时工资属加班费，都不属于基本工资，不应支持其误工费。3、本次事故中，饶俊承担次要责任，依据《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》第22条：造成伤害的主要原因归于受害人或者受害人故意造成的，对受害人的精神损害赔偿请求，不予支持。精神抚慰金应向事故主要责任方吴聚主张。4、鉴定费不属于保险责任范围，一审法院判决由我司承担适用法律错误。被上诉人温琴辩称,1、上诉人未提供充分的证据证明江西博中司法鉴定中心鉴定意见存在错误，上诉人公司事故查勘员并不具备专业的鉴定资质，不足以推翻鉴定意见，原审鉴定程序、鉴定方法合法。2、原审法院判决误工费认定事实清楚、适用法律正确，答辩人提供银行流水、单位证明、证明工资损失为每月996元，误工损失应包括补贴、福利性待遇及加班费等全部工资总额。3、本案中答辩人不承担事故责任，造成伤害的主要原因并不是答辩人，原审法院支持精神损害抚慰金适用法律正确。4、鉴定费是由保险公司承担，不是由答辩人承担。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人饶俊辩称,同意上诉人平安财保东莞分公司的上诉意见，请求法院依法判决。温琴向一审法院提出诉讼请求：1、判令平安财保东莞分公司、饶俊赔偿医疗费69856.91元、住院伙食补助费2820元、护理费14280元、营养费2850元、误工费25200元、残疾赔偿金145824元、被抚养人生活费10380元、交通费940元、精神抚慰金10000元、后续治疗费29500元、鉴定费2000元，合计313650.91元，交强险部分还有一伤者，主张60000元，商业险76095.3元，诉讼请求合计为136095.3元；2、本案诉讼费由平安财保东莞分公司、饶俊承担。一审法院认定事实：2019年12月18日19时40分左右，吴聚驾驶赣Ｆ×××**小型轿车载同事温琴、廖琼下班，沿金巢大道由南往北方向道路右侧行驶，行驶至金巢大道与惠泉路交叉路口左转弯时与饶俊驾驶沿金巢大道由北往南方向行驶在路口直行的粤Ｓ×××**小型轿车相撞，造成温琴、廖琼受伤、车辆受损的道路交通事故，经抚州市公安局交通警察支队直属三大队出具《道路交通事故认定书》认定：当事人吴聚驾驶机动车左转弯通过路口，遇情况采取措施不力，未确保安全通行，负本次主要责任；当事人饶俊驾驶机动车通过路口，遇情况采取措施不力，未确保安全通行，负本次事故的次要责任。温琴受伤后于2019年12月18日至2020年3月21日在抚州市第一人民医院住院治疗，住院共计94天，花费医疗费合计69908元。出院诊断:1、右胫骨平台骨折2、右侧颜面部软组织挫伤3。牙折断（25）。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，逐渐加强患肢功能锻炼，可予康复科行康复训练治疗；2、避免右下肢负重活动至骨折愈合为止（至少约术后叁个月，视复查Ｘ线情况酌情是否负重行走），约术后一年半到两年视情况，可酌情取出内固定；3、患者术后仍右膝疼痛不适，活动受限，右膝半月板、韧带损伤可能，可行右膝ＭＩ检查，必要时行关节镜手术，定期复查，随诊。经温琴申请，一审法院委托江西博中司法鉴定中心于2020年7月27日对温琴的伤残程度、后续治疗费（拆除内固定、种植牙齿及牙齿后续更换费用）进行了鉴定，鉴定意见如下：被鉴定人温琴右胫骨平台骨折的伤残等级评定为九级；后续治疗费为人民币贰万玖仟伍佰元整(￥29500元)。花费鉴定费1400元。温琴还委托江西博中司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见如下：被鉴定人温琴伤后误工期为210日，护理期为105日、营养期为95日。花费鉴定费600元。事故发生后，饶俊垫付7500元。平安财保东莞分公司垫付医疗费5000元。饶俊驾驶的粤Ｓ×××**小型轿车在平安财保东莞分公司投保了交强险、100万元商业第三者责任险和不计免赔。保险期间从2019年9月30日至2020年9月29日。温琴为非农业家庭户口，事故发生前有固定收入，事故发生后，每月减少收入996元。温琴父亲温志峤于1940年3月出生，母亲黄淑贞于1943年7月出生，温琴在事故发生前其父、母亲都有收入来源。饶俊、平安财保东莞分公司就平安财保东莞分公司提出扣除非医保用药达成一致意见，同意按10%的比例扣除。本起事故还造成另一伤者廖琼受伤，平安财保东莞分公司已在交强险赔偿限额内为其预留60000元。以上事实，有温琴身份证及户口本、温志峤及黄淑贞身份证、户口本、抚州市租房公积金管理中心亲属关系证明、道路交通事故认定书、抚州市第一人民医院疾病诊断证明书、出院记录、费用清单、住院医疗费发票、ＣＴ诊断报告单、门诊票据、江西博中司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、保单贰份、调解书、支付凭证等证据及庭审陈述记录，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，当事人吴聚驾驶机动车左转弯通过路口，遇情况采取措施不力，未确保安全通行，饶俊驾驶机动车通过路口，遇情况采取措施不力，未确保安全通行，经抚州市公安局交通警察支队直属三大队作出的道路交通事故认定书，认定吴聚承担事故主要责任，饶俊承担事故次要责任，该事故认定客观真实，予以采信。饶俊驾驶的粤Ｓ×××**小型轿车在平安财保东莞分公司投保了交强险、100万元商业第三者责任险和不计免赔。饶俊负事故次要责任。事故发生在保险期间，应由平安财保东莞分公司在交强险责任限额范围承担赔偿责任，超出部分在商业第三者责任险责任范围承担30%赔偿责任。温琴鉴定费应由平安财保东莞分公司在交强险赔偿限额内承担。饶俊、平安财保东莞分公司就平安财保东莞分公司提出扣除非医保用药达成一致意见，同意按10%的比例扣除，予以确认。温琴为非农业家庭户口，其相关标准主张按城镇标准计算，予以支持。温琴的住院伙食补助期、营养期、护理期均应按住院天数94天计算。温琴父母有收入来源，其主张父母的被扶养人生活费，不予支持。温琴有固定收入，其误工损失应按每月实际减少收入996元计算。温琴的误工期、护理期和营养期依法可以确定，该部分的鉴定费600元，不予支持。温琴因本次交通事故损失费用，按相关事实及法律规定做如下确定：1、医疗费，花费69908元，提供合法有效票据，予以支持；后续治疗费，以鉴定意见确定的29500元计算。医疗费合计99408元；2、住院伙食补助费，该项费用应为2820元（94天×30元／天）；3、营养费，该项费用应为2820元（94天×30元／天）；4、护理费，应按本地服务行业工资标准计算，该项费用为12937元（50235元／年÷365天×94天）；5、误工费，误工期计算210天过长，结合温琴的伤情，予以支持180天，该项费用为5976元（996元／月÷30天×180天）；6、残疾赔偿金，温琴损伤构成九级伤残，该项费用应为146184元（36546元／年×20年×20%），平安财保东莞分公司对温琴的伤残等级申请重新鉴定，不符合法律规定，不予准许；7、精神损害抚慰金,温琴不承担本起事故的责任，主张精神损害抚慰金为10000元，结合其伤情，予以支持；8、鉴定费，温琴主张花费2000元，予以支持1400元；9、交通费，结合合理住院时间、地点等情况，温、地点等情况用为940元，予以支持。以上合计282485元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在粤Ｓ×××**小型轿车交强险责任限额范围赔偿原告温琴各项损失合计60000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在粤Ｓ×××**小型轿车商业险责任限额范围赔偿原告温琴各项损失合计222485元（282485元-60000元），扣除非医保用药费用6991元（69908元×10%）即215494元的30%，还应赔偿64648元；三、原告温琴的医疗费扣除非医保用药费用6991元，由被告饶俊承担30%即2097元向原告温琴支付；四、原告温琴返还被告饶俊垫付费用7500元；五、驳回原告温琴其他诉讼请求。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应给付原告温琴124648元，扣除已付5000元，还应支付119648元；原告温琴应返还被告饶俊5403元。以上款项限在本判决生效后15日内付至本院银行账户。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1510元，由原告温琴负担242元，被告饶俊负担1268元。本院二审期间，上诉人平安财保东莞分公司、被上诉人饶俊除对上诉提出的事实有异议外，对一审判决认定的其他事实没有异议，被上诉人温琴对一审判决认定的事实没有异议。双方当事人均没有提供新的证据，二审经审查对一审判决认定的无异议事实予以确认。本院认为，二审法院针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、关于被上诉人温琴的伤残等级问题。江西博中司法鉴定中心[2020]残鉴字第C0044号鉴定意见书经一审法院审查、庭审质证认证，可以作为认定本案案件事实的依据。一审判决采信江西博中司法鉴定中心[2020]残鉴字第C0044号司法鉴定意见书认定温琴伤残等级九级，并无不当。上诉人平安财保东莞分公司没有提供确实充分的证据证明司法鉴定意见书存在着鉴定人不具有相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足以及其他不能作为证据使用的情形，上诉请求重新鉴定于法无据，不予支持。2、关于被上诉人温琴的误工费计算问题。误工费是指受害人因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入，误工费的认定是以受害人受害前是否有劳动能力，是否实际误工和减少损失为依据。被上诉人温琴为抚州市租房公积金管理中心职工，有固定收入，其在因伤治疗期间未能上班，减少了大厅补助、延时工资等收入，存在实际损失，一审判决认定被上诉人温琴误工损失按每月实际减少收入996元计算，并无不当。3、关于被上诉人温琴的精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被上诉人温琴因本案交通事故导致九级伤残、牙齿缺失、右腿多处手术疤痕等伤害，造成伤害的主要原因并不归于被上诉人温琴，一审根据被上诉人温琴在本案交通事故中没有责任以及实际伤害情况，判决由上诉人平安财保东莞分公司承担相应的精神损害抚慰金，符合法律规定。4、关于鉴定费用承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案诉争的被上诉人温琴伤残等级和后续治疗费的鉴定费用属于为了查明和确定事故损失所支付的必要的、合理的费用，上诉人平安财保东莞分公司作为保险人应当承担，一审判决由上诉人平安财保东莞分公司承担相应的鉴定费用，于法有据。综上所述，上诉人平安财保东莞分公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费478元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 武审判员 饶辉华审判员 揭 颖二〇二〇年十一月三十日法官助理揭婷书记员黄围