广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终97号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖祖福，绰号“阿福”，男，1984年5月8日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，无业，住灵山县。曾因犯抢劫、抢夺罪，于2006年3月20日被灵山县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。因犯非法拘禁罪，于2013年5月22日被钦南区人民法院判处有期徒刑一年四个月，于2014年4月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月5日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于同年12月7日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 辩护人陈东苏，广西同望律师事务所律师。 指定辩护人蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡敬文，绰号“阿四”，男，1971年11月4日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，无业，住灵山县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 原审被告人陈棣昌，绰号“阿军”，男，1975年9月16日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，无业，住灵山县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年11月5日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人赖祖福犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人陈棣昌犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人胡敬文犯运输毒品罪一案，于2019年9月24日作出（2019）桂07刑初57号刑事判决。原审被告人赖祖福、胡敬文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、提讯原审被告人、听取辩护人意见，认为不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月3日中午，被告人赖祖福打电话给被告人陈棣昌，双方商定赖祖福以94000元的价格卖给陈棣昌毒品海洛因一块，并约定当晚21时许在路口赖祖福家附近交货。之后，陈棣昌打电话给合浦的“黑四”（另案处理），双方商定陈棣昌以105000元的价格卖给“黑四”毒品海洛因一块，并约定在合浦县附近交货。接着，陈棣昌再联系胡敬文，让胡敬文叫他帮运毒品至合浦县，给1000元的报酬。胡敬文随即答应。当天20时许，陈棣昌驾驶桂Ｎ×××××丰田牌凯美瑞小汽车，胡敬文驾驶摩托车，两人相继来到灵山县大岭头炮厂路口附近见面。陈棣昌在接到赖祖福电话后，遂让胡敬文驾驶摩托车载其来到湴山村委会赖祖福家附近路口，并见到了梁某将（另案处理）。随后，梁某将将一块蓝色塑料薄膜包装和一小包白色塑料薄膜包装的毒品海洛因交给陈棣昌，陈棣昌在接到毒品后，便将那块蓝色塑料薄膜包装的毒品海洛因转交给胡敬文。随即，胡敬文便驾驶摩托车前往合浦。在胡敬文离开后，陈棣昌让梁某将另赠送一小包肉色塑料薄膜包装的毒品海洛因供其吸食。之后，陈棣昌步行回大岭头炮厂路口附近，驾驶桂Ｎ×××××丰田牌凯美瑞小轿车至檀圩镇六合城，在六合城吸食了肉色塑料薄膜包装的毒品海洛因，吸食毒品后，便驾车追赶胡敬文，并在合浦县附近追赶上胡敬文，后到达合浦县等候胡敬文。22时许，公安民警在合浦县抓获胡敬文，并从其身上缴获一块蓝色塑料薄膜包装的毒品海洛因。随即，公安民警在陈村路口，设卡拦截正在寻找胡敬文的陈棣昌，在其身上查获一小包毒品海洛因。另一组公安民警在灵山县赖屋队16号将赖祖福抓获，并在其住宅内查获一包毒品可疑物和两把枪状可疑物。经称量和鉴定，在胡敬文身上查获的毒品可疑物净重347.12克，检出海洛因成分，含量为44.2%；从陈棣昌身上缴获毒品可疑物净重0.07克，检出海洛因成分；从赖祖福家中查获的毒品可疑物净重38.33克，检出甲基苯丙胺成分。经钦州市物证鉴定所鉴定，认定从赖祖福家中查获的两把枪状可疑物为枪支，均具有致伤力。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息，刑事判决书，运输毒品线路图及视频监控图，现场报告书，尿检照片，通话清单，手机通话照片，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，搜查笔录、提取笔录，扣押清单、扣押指认图片，称量笔录及称量指认图片，证人陈某、梁某将的证言，被告人赖祖福、陈棣昌、胡敬文的供述及同步录音录像光碟等。 原判认为，被告人赖祖福、陈棣昌违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖，被告人胡敬文明知陈棣昌贩卖毒品而帮其运输毒品，被告人赖祖福构成贩卖毒品罪，被告人陈棣昌构成贩卖、运输毒品罪，被告人胡敬文构成运输毒品罪。被告人赖祖福违反枪支管理规定，擅自持有枪支二支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。在运输毒品犯罪中，陈棣昌是组织者，胡敬文是运输的直接实施者，均为主犯，应对全部犯罪行为承担刑事责任。被告人赖祖福犯贩卖毒品和非法持有枪支罪，应数罪并罚。被告人赖祖福因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应从重处罚。陈棣昌、胡敬文归案后，认罪认罚，可以对被告人陈棣昌、胡敬文从轻处罚，对被告人赖祖福从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十九条的规定，判决：1．被告人赖祖福犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2．被告人陈棣昌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产三万元。3．被告人胡敬文犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元。4．缴获海洛因347.12克、甲基苯丙胺38.33克、2支枪及6发自制枪弹，八台手机予以没收。 上诉人赖祖福上诉提出，其没有贩卖毒品。原判对其非法持有枪支罪量刑过重。赖祖福辩护人提出，原判认定赖祖福贩卖毒品事实不清，证据不足。 上诉人胡敬文上诉提出，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。赖祖福上诉否认贩卖毒品。赖祖福辩护人提出，原判认定赖祖福贩卖毒品的事实不清，证据不足。经查，认定赖祖福贩卖毒品给陈棣昌的证据有：1.公安机关出具的抓获经过，证实公安机关经过侦查发现2018年11月3日晚陈棣昌与赖祖福毒品交易线索后，经过布控、跟踪，在合浦县当场抓获运输毒品的胡敬文并缴获毒品；之后在该地点设伏抓获陈棣昌；在赖祖福的家将其抓获。2.陈棣昌供述及辨认笔录证实毒品是赖祖福通过梁某将交给其的；3.胡敬文供述及辨认笔录证实当晚交毒品给陈棣昌的人是梁某将；4.毒品包装袋上检出赖祖福的ＤＮＡ，证实赖祖福接触过此毒品；5.陈棣昌与赖祖福通话记录证实案发当天陈棣昌与赖祖福有多次通话。上述证据相互印证了陈棣昌、胡敬文供述的真实性，认定赖祖福贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。赖祖福的辩解及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赖祖福违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖，构成贩卖毒品罪；赖祖福违反枪支管理规定，擅自持有枪支二支（自制火药枪），构成非法持有枪支罪。上诉人（原审被告人）胡敬文明知陈棣昌贩卖毒品而帮其运输毒品，构成运输毒品罪。原审被告人陈棣昌违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖、运输，构成贩卖、运输毒品罪。赖祖福因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应从重处罚。赖祖福犯数罪，应予数罪并罚。上诉人（原审被告人）赖祖福贩卖毒品海洛因347.12克，数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。赖祖福非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项的规定，应认定为“情节严重”，原判对其量刑在“情节严重”的幅度内，适用法律正确，量刑适当，但原判遗漏表述其犯罪属“情节严重”，本院予以纠正。 上诉人胡敬文在运输毒品犯罪中是运输的直接实施者，为主犯，应对全部犯罪行为承担刑事责任。胡敬文无法定减轻处罚事由，原判已在起点刑上量刑并无不当。上诉人胡敬文上诉提出原判量刑过重的理由不成立。 原审被告人陈棣昌违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖、运输，构成贩卖、运输毒品罪。陈棣昌贩卖、运输毒品海洛因数量大，且在运输毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，原判对其量刑适当。 原判认定赖祖福犯非法持有枪支罪以及陈棣昌与胡敬文属运输毒品犯罪共犯，未适用《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项的规定，属遗漏法律，本院予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原判虽在适用法律上有遗漏，但未影响正确判决。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十九条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钟自彬 审 判 员 覃晓宁 审 判 员 纪 娜 二〇二〇年十一月十日 法官助理 梁 娴 书 记 员 廖俊茗