山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12330号上诉人（原审原告）：济南恒强商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：林晓华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李孝刚，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛日学，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张立国，男，1986年2月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马东亮，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔晓宇，山东昌平律师事务所律师。上诉人济南恒强商贸有限公司（以下简称恒强商贸公司）因与被上诉人张立国追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒强商贸公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5576号民事判决，改判张立国赔偿恒强商贸公司损失8万元及利息；2.一审、二审全部诉讼费用由张立国承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，依法应予撤销。1.一审判决认定录像中没有被上诉人认可系二级售后服务网点的内容错误。在一审法院调取的第一段录像第24至26分钟时段内，上诉人的工作人员陈述了双方的承揽事实关系，即张立国系“二级售后服务网点”，在第27分钟时，办案民警对张立国询问确认该事实，张立国在录像中明确认可该合作事实；在第二段录像第1分14秒、1分30秒、4分15秒中，张立国均自认系二级售后服务网点以及承揽合作事实，并明确表示愿意承担责任。基于以上录像内容，都足以证实双方建立了承揽事实，被上诉人张立国系“二级售后服务网点”，一审判决认定录像中没有张立国认可系“二级售后服务网点”的内容显然是错误的。2.通过上诉人提交的其他证据也足以证实双方存在事实上的承揽关系，一审判决认定没有其他证据证实显属错误。通过“劳动合同”以及被上诉人自行提交的“工资流水”可知，张立国岗位系营业员，月工资1500元按月发放，同时根据销售发放提成，该提成也是按月与工资同时发放。根据2020年1月18日18,110元售后安装维修费的“银行转账电子回单”以及“售后网点安装费结算表”可知，上诉人对于售后安装服务费是单独结算支付的。综合以上可以证实，售后安装服务不属于劳动合同内容，双方对于售后安装服务是建立了新的承揽事实，单独结算支付，该事实结合录像也能够相互印证。因此，一审判决认定无其他证据证实承揽关系也明显认定错误。3.一审判决认定张立国系根据上诉人的指示通知刘宪光上门安装无事实依据、也无证据证实，明显认定错误。上诉人将售后安装服务承揽给被上诉人，具体安装是由被上诉人自行安排，上诉人根本不认识也无从知晓刘宪光，更不会要求被上诉人通知刘宪光去实际安装。并且，全部的售后安装服务费也是上诉人直接结算支付给张立国，被上诉人应当就安装事宜造成的损失承担赔偿责任。一审判决在未查实刘宪光身份、单凭被上诉人口述的情况下就认定张立国不承担责任显属错误。4.上诉人主张8万元损失具有事实依据。案涉鉴定报告中的“重置价格”总和为90,083.8元。根据民法总则第一百七十九条规定承担民事赔偿责任的方式包括“恢复原状和更换”，在业主要求“恢复原状和更换”的情况下达成8万元的赔偿额属合理数额，上诉人赔付后应当由最终责任人承担。综上，一审判决事实认定错误，应予以依法撤销改判。张立国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。1.答辩人与上诉人于2019年7月1日签订劳动合同，且上诉人为答辩人缴纳社会保险，双方系劳动合同关系，非承揽关系，答辩人始终未与上诉人签订过承揽合同，在录像中答辩人始终也未承认与上诉人存在承揽关系，上诉人所谓的承揽关系无非是将公司的风险转嫁给员工。2.山东得惠价格评估有限公司出具的章丘区诺德名府小区2602室因水情造成的房屋装修及室内家具损失报告评估日期为2020年1月6日，而上诉人提交的售后安装维修费的银行转账电子回单，其转账日期为2020年1月18日，在转账之前上诉人与答辩人已经发生纠纷，上诉人将转账备注为售后安装费，是其单方行为，其目的是想通过承揽关系的形式将公司的风险转嫁于公司员工即答辩人。3.答辩人根据公司指示安排员工刘宪光上门安装，这一点一审中已经查明，无须多说。4.济南国美电器有限公司委托山东得惠价格评估有限公司对案外人王化江所受损失进行评估，其评估价格为29,918元，而恒强商贸公司与案外人王化江在被上诉人不知情的情况下以八万元达成调解，远远高出了评估价格。在这其中上诉人是否与案外人王化江串通对答辩人实施欺诈有待查清。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒强商贸公司向一审法院起诉请求：1.张立国赔偿恒强商贸公司损失80,000元及利息（以80,000元为基数，自2020年4月3日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、担保费用由张立国承担。一审法院认定事实：2019年7月1日，恒强商贸公司（甲方）与张立国（乙方）签订劳动合同，合同约定：合同期限自2019年7月1日至2022年7月1日；张立国的岗位为营业员，乙方应当按照甲方安排的工作内容及工作要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求；甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工作任务。甲方根据生产经营需要调整乙方的工作内容或者工作地点；乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定。恒强商贸公司与张立国均认可工资计算方式为基本工资1500元加提成。2019年12月4日，恒强商贸公司通知张立国为案外人王化江位于济南市章丘区双山街道诺德名府2602室房屋安装美的牌热水器一台。张立国通知刘宪光进行安装。因安装人员未使用指定配件导致热水器漏水致王化江财产损失。王化江以济南国美电器有限公司、恒强商贸公司为被告在济南市章丘区人民法院提起产品责任诉讼。诉讼过程中，济南国美电器有限公司委托山东得惠价格评估有限公司对王化江的损失进行鉴定，山东得惠价格评估有限公司于2020年1月6日作出DHJG（JN2019）第0209号价格评估结论书，评定王化江诺德名府2602室因水情造成的房屋装修及室内家具损失价格为29,918元。在章丘区人民法院主持下，王化江与济南国美电器有限公司、恒强商贸公司达成调解协议，由恒强商贸公司赔付王化江财产损失80,000元。2020年4月3日章丘区法院出具（2020）鲁0181民初489号民事调解书，恒强商贸公司于当日将赔付款80,000元打入王化江银行账户。另查明，恒强商贸公司为张立国缴纳了2019年7月至2020年3月期间的社会保险；张立国在恒强商贸公司工作至2020年3月19日，恒强商贸公司已为张立国发放了2019年7月至2020年1月的工资。一审法院认为，恒强商贸公司与张立国于2019年7月1日签订的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒强商贸公司主张与张立国间存在承揽关系，但其提交的售后网点安装费结算表、收款收据和银行转款电子回单备注均是其单方制作，且张立国不予认可，故对前述证据，一审法院不予采信；一审法院依法调取的大明湖派出所2020年3月19日的出警录像中，张立国虽与恒强商贸公司就赔偿事宜进行了调解，但并无认可其系恒强商贸公司二级售后服务网点的内容；恒强商贸公司亦无其他证据证实双方间存在承揽关系，故对恒强商贸公司关于张立国与恒强商贸公司间存在承揽关系的主张，一审法院不予认可。结合恒强商贸公司提交的其单位与张立国签订的劳动合同，张立国提交的恒强商贸公司向其发放工资的银行流水、社保缴纳证明，可以认定，2019年7月1日至2020年3月19日期间，恒强商贸公司与张立国间系劳动合同关系。关于恒强商贸公司要求张立国赔偿损失80,000元的主张，因恒强商贸公司与张立国间系劳动合同关系，在给案外人王化江安装热水器的服务过程中，张立国并非实际安装人员，其仅是根据恒强商贸公司的指示，通知安装人员刘宪光上门安装；王化江家中热水器漏水致财产损失，与张立国的履职行为无法律上的因果关系；就王化江家中热水器漏水致财产损失，张立国并无故意或重大过失，恒强商贸公司就此要求张立国承担损失赔偿责任，于法无据。且根据山东得惠价格评估有限公司出具的鉴定报告，王化江家中因漏水导致的财产损失为29,918元，恒强商贸公司根据其在济南市章丘区人民法院主持下与王化江达成的民事调解书向张立国主张损失80,000元，亦无事实和法律依据。故对恒强商贸公司要求张立国赔偿损失80,000元的主张，一审法院不予准许。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回济南恒强商贸有限公司对张立国的诉讼请求。案件受理费900元，保全申请费820元，由济南恒强商贸有限公司负担。二审期间，恒强商贸公司提交以下证据：证据一、恒强商贸公司自行打印的张立国自2019年8月21日至12月的二级售后安装明细，拟证明：案涉的房屋即诺德名府小区2602室的安装费已经结算给张立国，该费用于2020年1月18日支付给了张立国。证据二、恒强商贸公司与证人杨剑锋签订的劳动合同及服务商服务协议书一份及社保证明一份，证明上诉人就售后安装服务事宜是与相关人员建立的承揽关系，证人杨剑锋与张立国是同事关系，恒强商贸公司与杨剑锋、张立国之间的合作模式是一样的。证据三、证人杨剑锋所作的证言，拟证明杨剑锋与张立国都是2019年7月入职恒强商贸公司，二人都是做美的热水器业务的，当地的经销商在安装不及时的情况下怕影响销售，所以二人找了当地的安装人员去安装，证明安装人员是二人自己找的。经质证，张立国对证据一真实性不予认可。该证据为恒强商贸公司自行制作，无法证明安装人员为张立国，且二级网点也无明确的解释，法律也无规定。对证据二真实性不予认可，杨剑锋与恒强商贸公司为何种关系与张立国没有必然的联系，其属于杨剑锋个人行为，与张立国无关。恒强商贸公司是否为杨剑锋缴纳社会保险没有提供证明，仅凭合同无法证明其劳动合同关系。对证据三，证人说签订服务商合作协议为2019年7月1日，而恒强商贸公司提交的证据签订日期为2020年1月5日，其明显与证人所述事实不符，对证人证言不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是恒强商贸公司与张立国在劳动合同关系之外是否存在承揽合同关系。首先，恒强商贸公司与张立国之间存在明确的劳动合同关系，期限自2019年7月1日起至2022年7月1日止，恒强商贸公司已为张立国缴纳2019年7月至2020年3月的社会保险，案涉热水器安装质量事故发生于2019年12月，处于双方劳动合同期间内。且双方劳动合同约定，张立国担任营业员岗位工作，张立国应按照恒强商贸公司安排的工作内容及工作要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求，恒强商贸公司可根据生产经营需要调整张立国的工作内容，根据以上合同内容，并不能证明恒强商贸公司主张的售后安装服务不属于劳动合同内容。其次，恒强商贸公司二审提交的2019年8月21日至12月的二级售后安装明细以及一审的有关安装费结算表、收据均系其自行制作，银行转账电子回单的备注信息也是恒强商贸公司单方自行添加，张立国均不予认可。二审中证人杨剑锋系恒强商贸公司员工，二者存在利害关系，且证人证言亦不能直接证明恒强商贸公司与张立国之间存在服务商合作协议。最后，济南市公安局历下区分局大明湖派出所在对案涉纠纷进行调解时，即使张立国作出了同意承担责任或者同意补签承揽协议的表示，但因调解并未最终达成协议，双方也自始至终没有签订承揽合同或恒强商贸公司主张的服务商合作协议，该调解过程录像不能作为认定双方存在承揽合同关系的证据。综合以上因素，一审法院根据查明的事实及日常生活经验法则，认定恒强商贸公司与张立国之间不存在承揽合同关系，判决驳回恒强商贸公司基于承揽合同关系要求张立国赔偿损失的诉讼请求并无不当。综上所述，恒强商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人济南恒强商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年十一月二十五日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培