浙江省仙居县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1024刑初384号 公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 被告人蒋文臣，男，1956年10月27日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，退休职工，住浙江省仙居县。2018年7月16日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月20日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，同年9月26日转取保候审（已羁押2个月11日）。2019年10月23日被取保候审，同年11月6日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人陈青青，浙江安州律师事务所律师。 被告人张仁权，男，1969年12月30日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，经商，住浙江省仙居县。2017年12月5日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2018年1月11日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，同年2月12日转取保候审（已羁押2个月8日）。2019年1月30日被监视居住，同年7月30日被取保候审。2020年7月29日被本院取保候审。现在家。 辩护人王官，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人蒋冰杰，男，1982年8月7日出生于浙江省仙居县，汉族，中专文化，经商，住浙江省仙居县。2018年7月16日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月20日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，同年9月30日被取保候审（已羁押2个月15日）。2020年9月22日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人吴汪**，浙江神仙居律师事务所律师。 仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2019]363号起诉书指控被告人蒋文臣、张仁权、蒋冰杰犯非法采矿罪，于2019年11月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年11月4日、11月13日公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院副检察长范政伟、检察员应倩出庭支持公诉。被告人蒋文臣、被告人张仁权及其辩护人王官，被告人蒋冰杰均到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指定律师陈青青、吴汪**到庭分别担任被告人蒋文臣、蒋冰杰的辩护人。本案经检察机关建议延期审理一次，台州市中级人民法院批准延期审理一次。现已审理终结。 仙居县人民检察院指控：2014年下半年，被告人蒋文臣与蒋达镁、方民洪、蒋星富、郑卫龙、蒋董星、蒋伟兵（以上均已判决）等人商量以拼股份的方式接手了原属郭某的砂场，其中包括原砂场场地设备以及砂场向茶溪村承包的永安溪溪滩。因砂场没有经过合法审批，为保证非法砂场经营，蒋文臣以需要疏通关系为由拿走其中一半股份，后作为干股送给可能对砂场非法经营有帮助作用的被告人张仁权以及范爱国（已判决）、赵中海（另案处理）、吴中强等人。剩下一半股份由蒋达镁、方民洪、蒋星富、郑卫龙、蒋董星、蒋伟兵和被告人蒋冰杰以不等的出资方式进行分配。同年9月，砂场在未经任何审批的情况下，开始在茶溪村村段的永安溪溪滩进行非法采砂，由蒋文臣管理控制财务，日常管理以蒋达镁、方民洪负责为主。张仁权主要负责技术支持以及砂场成品砂销售，并在2015年年初前后两三个月期间，负责砂场生产工作。2015年年底张仁权、赵中海等人退出砂场股份，但因账目问题，张仁权仍将其所有的翻斗车在砂场载砂。至2016年5月砂场被查获，砂场共计非法开采砂石约5万方左右，经鉴定价值110万余元。期间，砂场还雇佣人员对绝大部分开采的粗砂原材料加工后再行销售，粗砂及细砂销售金额共计400万元左右。 为佐证指控犯罪事实，公诉人当庭出示了被告人供述与辩解、同案人方民洪、蒋星富、郑卫龙、蒋董星等人供述与辩解、证人赵某、方某等人的证言、价格认定结论书、测绘报告、现场勘查笔录以及户籍证明、归案经过、记账本、银行明细等证据。认为被告人蒋文臣、张仁权、蒋冰杰违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可的情况下参与非法采矿，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人蒋冰杰系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张仁权有立功表现，可以从轻或减轻处罚。综上，请求法院依法予以惩处。在庭审中，公诉人变更指控认为被告人张仁权在退出股份后的非法采矿66万元部分应认定为从犯，同时因立功线索来源存疑，不应认定为立功，但可酌情予以从轻处罚。 被告人蒋文臣对指控的犯罪事实、罪名均存在异议，辩解其没有参与砂场的日常经营管理以及砂场股份对接情况，财务更不可能由其负责，之所以蒋星富、郑卫龙等人会供述其参与了非法采矿，是其多年前就因工作原因与他们结下怨仇，属于报复陷害。虽然期间赵中海有打电话给过其，但是对于砂场的事并没有参与，只是因其跟蒋达镁系亲戚的关系有所了解而已。同时，其认为实际非法开采砂石不可能达到5万方，因为砂场有两次被水利局查处过，应当剔除该已处罚的部分，综上，请求法院认定其无罪。 其辩护人同意被告人蒋文臣的观点，同时认为如果认为被告人蒋文臣构成犯罪，其具有以下酌情从轻情节：1.年纪较大，身体不好；2.无犯罪前科，属于初犯、偶犯。请求对其从轻处罚。 被告人张仁权对指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭表示愿意认罪认罚。 其辩护人对指控的犯罪事实、罪名均无异议，但认为：1.被告人张仁权在共同犯罪中起次要、辅助作用，全案都应当认定为从犯，应当予以减轻处罚；2.有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；3.到案后如实供述，依法可以从轻处罚；4.主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚；5.自愿认罪认罚，可以从宽处罚；6.身患疾病，酌情予以从轻处罚；综上，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人蒋冰杰对指控的犯罪事实、罪名均存在异议，辩解其没有股份，也不知道自己持有股份，其长期生活在上海，也没有时间参与，回仙居时因为想和蒋达镁等人去吃夜宵，因而曾两次参与过帮助他们望风。 其辩护人认可被告人蒋冰杰的观点，同时认为如果认为被告人蒋冰杰构成犯罪，其具有以下从轻情节：1.其所起作用，微乎其微，应当认定为从犯。应当减轻处罚；2.其股份由其父亲代持，没有拿到砂场的分红；3.系初犯、偶犯；综上，请求法庭对其减轻处罚。 经审理查明：2014年下半年，因位于本县××镇××村××期，为牟取利益，被告人蒋文臣与蒋达镁、蒋星富、郑卫龙、蒋董星（均已判决）等人商量在不经审批的情况下，由被告人蒋达镁出面以拼股的方式接手该砂场。接手该砂场后五人在商量分配股份时，被告人蒋文臣提出将自己的股份送给其儿子即被告人蒋冰杰，被告人蒋冰杰当场表示接受。此后方民洪（已判决）提出想参与砂场股份，经被告人蒋冰杰和蒋达镁、蒋星富、郑卫龙、蒋董星同意让其出资85000元购买砂场的变压器后参与均分股份。因砂场没有经过审批，为保证砂场能够非法经营，被告人蒋文臣以需要疏通关系为由拿走砂场的50%股份，作为干股送给可能对砂场非法经营有帮助作用的被告人张仁权和范爱国、赵中海（均已判决）、吴中强（二审审理中）。同年9月，该砂场未经任何审批开始在茶溪村村段的永安溪溪滩进行非法采砂，被告人蒋文臣管理控制财务，日常的管理以被告人蒋达镁、方民洪负责为主，被告人张仁权主要负责技术及砂石的销售，期间曾在2015年初前后两三个月时间负责砂场生产工作。2015年下半年，吴中强、赵中海因与蒋文臣意见不合决定退出砂场，二人让被告人张仁权截留砂款，之后于当年年底被告人张仁权、吴中强、赵中海退出股份，并将截留的34万元左右砂款作为干股分红予以私分，其中吴中强为14.5万元，赵中海为10万元，张仁权为9.5万元。茶溪砂场在此期间非法开采量达2万立方米左右，经鉴定价值人民币44万余元。退出股份后，被告人张仁权仍让其所有的两辆翻斗车在砂场继续载砂，期间砂场开采砂石约3万方左右，经鉴定价值约66万余元，被告人张仁权因此获利9000余元。在采挖砂石期间，砂场还雇佣人员对绝大部分开采的粗砂原材料加工后再行销售，粗砂及细砂销售金额共计400万元左右。 案发后，三被告人均被公安机关传唤到案。归案后，被告人张仁权协助公安机关抓获一犯罪嫌疑人；在审理期间主动上缴了违法所得104000元，在庭审中自愿认罪。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实， 1.被告人蒋文臣供述和辩解。其承认2014年上半年，蒋达镁和蒋星富、郑卫龙、蒋董星等人接了茶溪村郭某的砂场，问其有没有合伙意向，其当时觉得砂场赚钱容易，于是产生合伙意向，但是由于其找人看了砂场，发现开不出许可证，合伙暂且搁置。2014年下半年的时候，蒋达镁又找其，想让其疏通关系，并给其50%股份作为干股送人，以便砂场在无证的情况下也能安稳经营。其当时拒绝了他。而后蒋达镁便偷偷开采，但没过几天就被查处了，铲车都被扣走，于是蒋达镁求其帮忙，其就找了范爱国解决了问题。后其知道范爱国找了赵中海帮忙。其后，赵中海主动找其要求砂场的股份，其就将这个说法转达给蒋达镁他们，蒋达镁表示同意并愿意拿出50%股份送给上面领导。谈好后就商量了剩下50%股份的分配问题，当时说好是蒋达镁他们平分，后来蒋达镁提出均分一部分给其，其当时认为自己年龄大不想要，但是蒋达镁表示可以给蒋冰杰，其稍作推脱后替蒋冰杰接受了，其事后也将股份的事告诉了蒋冰杰。股份谈好后，其就去和赵中海对接，他们也将自己的股份做了分配，其中张仁权分得其中的10%，之后砂场就正式营业了。其没有参与管理，其听蒋达镁说砂场主要管理是交给蒋达镁和方民洪，张仁权被赵中海派来监督管理生产，张仁权也管销售，还安排了自己的亲戚蒋某1当财务管理人员，管理财务。到了2015年下半年，赵中海得知吴中强要调离公安局，便提出要退出砂场股份，几经周折后，赵中海将砂场借来的高利息钱款35万元作为赵中海、吴中强、张仁权三人的分红结算走后就退出股份了。接下来砂场还在继续经营，一直到2016年5月前后被查获。 2.被告人张仁权的供述和辩解。其承认跟赵中海是多年朋友，2014年9、10月份，赵中海打电话让其帮忙照看下一个砂场的生意，后其通过赵中海认识了蒋文臣，之后其经常和赵中海去蒋文臣家里喝茶，对于砂场股权分配，砂场主要股东有蒋达镁、方民洪、蒋文臣（由其儿子蒋冰杰代持）、蒋伟兵等几个人持有50%，剩余的50%是其和吴中强、赵中海、范爱国四人共同持有的干股，其之所以会持有干股，是因为赵中海希望其能够照顾下砂场生意，因为其是做砂石生意的，并叫其平时多去砂场看下，监督下砂场的生产经营情况。砂场经营后，蒋文臣几乎每天都会去砂场里面，蒋文臣是总负责，砂场所有的事情都是要其决定的，包括买什么东西，平时在砂场里面管事的是方民洪，蒋文臣的小姨子平时就在砂场做饭记账收钱。2015年后，由于蒋文臣在财务上有问题，赵中海等人强行退出股份，其在赵中海的建议下截留了砂场34万的砂款，他将其中的10万元给了赵中海，给吴中强实际上有20.5万元，剩下的3.5万元归其自己所有，但由于被吴中强其中的6万元并无他人知晓，鉴于吴中强并不承认，因而对于该6万元其愿意退赔。其和赵中海他们退出股份之后，蒋文臣说砂场料拉不及，让其的运输车帮忙下，其就让其运输车牌照尾数分别为62368、82368还帮砂场从永安溪隔岸拉砂石料到砂场场地，并从中赚取运费，每车运费除去开支他个人能赚到30元左右。 3.被告人蒋冰杰在侦查阶段的供述和辩解。承认2014年7月份左右，蒋达镁找其商量合伙开砂场的事，说是郭某之前开过的砂场，其叫蒋达镁找其父亲蒋文臣商量，之后蒋文臣和蒋达镁、蒋星富等人在其家里商量股份时其坐在门口，等他们商量好后，蒋达镁说蒋文臣把砂场10%股份交给其，其也没说什么，其内心是想要股份和分红的，但是这个股份实际上是其父亲蒋文臣在控制，蒋达镁还告诉其砂场的50%的干股交给了蒋文臣去安排。到2015年其开茶室前后问蒋达镁有没有分红，蒋达镁说分红让蒋文臣拿去了，当时其开茶室向蒋文臣要了5万块钱，蒋文臣说是借亲戚的，其认为这个就是砂场的分红，这个钱是蒋文臣通过陈美琴打进其卡里的，陈美琴是砂场管账的。只去过砂场两三次，当时是蒋达镁叫其把车停在离砂场百把米的地方挡路望风，防止有水利局的人来查，要是发现检查人员来了，就让其把车灯照两下，拖延下检查人员的时间，好让砂场偷采砂石的挖机有时间逃跑，砂场的具体经营其没有参与。 4.同案人蒋星富的供述和辩解，证明茶溪砂场一开始接手就是以蒋文臣、蒋达镁、蒋冰杰、郑卫龙、蒋董星和其为主，砂场前期的一些结算、机械维修安装、场地清理等都是以蒋文臣为总牵头，蒋冰杰常年在上海工作，在砂场没干什么活。当时分配股份的时候是在蒋冰杰的茶室里由蒋文臣主持，其清楚地记得当时蒋文臣将股份由在座的出过力的均分，蒋冰杰当时在给他们泡茶，蒋文臣问他要不要接受股份，蒋冰杰说好的。后来方民洪要求入股，是最初的几个股东同意的，蒋冰杰也在场商量的，砂场生产砂子是砂场直接从承包的溪滩里开采上来的砂子，没有去水利局等有关部门审批过。其记得蒋冰杰砂场去过两次，砂场刚营业，当时是要求砂场偷砂当晚每个股东都要到砂场帮忙，就算没事也要在砂场待着，一来碰到水利局查处有个照应，二来防止老百姓阻挠。张仁权主要负责砂场的砂石销售，砂场有他存在生产效率大大提升，销路也打开了，其知道张仁权在砂场也有股份。2015年下半年，其听说张仁权和大家产生了矛盾，后来张仁权就离开砂场不拼了。 5.同案人方民洪的供述和辩解，证明蒋冰杰占了砂场50%股份中的一股，砂场开始是蒋达镁、郑卫龙、蒋董星、蒋冰杰、蒋星富五个人合伙的，蒋冰杰的这一股原本是分给蒋文臣的，但蒋文臣说自己老了，把股份让给他儿子蒋冰杰，其后来入股时蒋达镁说要他们五个人都通过才行，所以其就和郑卫龙、蒋冰杰商量请求，最后以其付了变压器的钱才同意其入股，这个过程中蒋冰杰都是以砂场最早股东的身份和其联系的，砂场刚开始营业时，每晚偷砂要求股东过去都帮忙，一开始因为蒋冰杰在仙居，他每晚都以股东的身份过来的。股东很多时间都在蒋文臣家商量，蒋冰杰很多次都在场的，包括砂场拿出50%干股走关系，蒋冰杰也是在场表示同意的。砂场都掌控在蒋文臣手中，其听蒋达镁告知其砂场的暗股又张仁权、赵中海、吴中强、范爱国持有，后来蒋达镁告诉其张仁权、赵中海、吴中强退出了股份，其问过蒋文臣，蒋文臣也说三人不拼了，但拉走的砂子的钱，一直没有付。张仁权退出股份后，其的翻斗车还是继续在砂场载砂。 6.同案人蒋达镁供述和辩解，证明其和蒋文臣是表兄弟，砂场的实际控制人是蒋文臣，是砂场最主要的人，砂场一共分为十份股份，一半为明股一半为暗股，其中明股是其、方民洪、蒋董星、蒋伟兵、蒋星富、郑卫龙、蒋冰杰持有，蒋冰杰是蒋文臣的儿子，蒋冰杰的这一份是蒋文臣说自己年纪大了让给了蒋冰杰的，另外一半的暗股由蒋文臣控制，蒋文臣告诉其暗股是蒋文臣、赵中海、范爱国、张仁权、吴中强拿去分了，但具体怎么分蒋文臣没告诉过他。砂场的这批明股股东都是蒋文臣的小兄弟，基本都听从他。砂场是2014年9月开始营业的，一开始砂场主要由蒋文臣和其、方民洪、蒋伟兵这些明股的人管理为主，后来蒋文臣说让张仁权管理砂场。之后，砂场的销售主要由张仁权负责，账目由蒋文臣控制，同时砂场的陈美琴是蒋文臣的小姨子，主要是管钱的，其只向蒋文臣汇报，范爱国负责与水利局沟通关系，赵中海很忌讳别人知道他有股份，和吴中强没有正面接触。后来，因为持有暗股的人认为蒋文臣在砂场有贪污发生了争吵，张仁权拉走了一部分砂子，2015年年底将拖欠的砂款折抵成分红拿走了，并退出了股份。但之后，张仁权的车还是在砂场帮助拉砂的。同时证明当初分股份的时候，蒋文臣说自己年纪大了把股份给他儿子蒋冰杰，于是股份就给了蒋冰杰，蒋冰杰基本在上海，但回家时经常和大家坐在一起商量砂场的事，商量时都是蒋冰杰泡的茶，蒋冰杰说他知道他父亲把一份股份让给了他，因其比较忙，让其他股东多担当，在2014年下半年砂场刚开始营业晚上偷砂时，蒋冰杰来过一、两次。 7.同案人蒋伟兵的供述和辩解，证明砂场在还没有开始经营的时候，砂场的原先的所有股东在蒋文臣家开会，解决砂场股份的事情，蒋文臣提出属于他的一份因为年纪大了就给他儿子蒋冰杰，后来因为偷砂被抓后，股东又召开了股东大会，当时蒋冰杰在场，该次会议上就把一半的股份以干股的形式拼入了其他四个股东。在砂场偷料的时候，其碰到过蒋冰杰一次，平时都是蒋文臣在管的。 8.同案人郑卫龙的供述和辩解，证明其是因为蒋达镁的邀请加入了砂场，为保证砂场经营，砂场拿出一半的股份作为干股送给领导，另外一半的股份由蒋文臣、其、蒋达镁等人拼，当时蒋文臣说自己年纪大了，股份就给了其儿子蒋小波（即蒋冰杰），砂场的具体事务都是蒋文臣、蒋达镁、方民洪等人在操作，砂场的砂都是张仁权在销售，砂也是张仁权的翻斗车载运，砂场的干股张仁权是有份的。 9.同案人蒋董星的供述和辩解，证明砂场股份分为两半，一半是明股，由其和蒋达镁、蒋小波等人分，另一半是干股，是蒋文臣提出来砂场是非法砂场，需要保护才能安稳经营，于是就把一半的干股送给了领导。蒋文臣是砂场最主要的人，其他这批明股的股东在砂场其实就是打工的，砂场的资金一直掌控在蒋文臣手中，其他事务都是蒋文臣安排蒋达镁、方民洪等人去做，其他人再听蒋达镁和方民洪的安排。张仁权主要负责销售，他的车一直在砂场载砂。蒋冰杰平时在上海很少在仙居，其在砂场偷砂的时候碰到过两三次，也是跟其一样被蒋达镁等人叫过去帮忙的。 10.同案人范爱国供述和辩解，证明砂场的茶溪方股东有蒋达镁、方民洪、蒋星富等人占股55%，还有45%股份是由其10%、张仁权10%、吴中强15%、赵中海10%组成，砂场的销售都是由张仁权负责，他把30多万的砂石款留住，和吴中强、赵中海进行了分配，于2015年年底退股。张仁权退出后，他的翻斗车仍然在砂场运砂到砂场结束。 11.同案人赵中海供述和辩解，证明2014年10月份的一天，范爱国打电话给其说他和蒋文臣有事找其，在其家里，蒋文臣和其谈了其表兄弟的铲车在河道偷砂的时候被仙居县水利局水政监察大队扣走，其帮助联系了水政监察大队大队长丁永平，丁说做个笔录，罚款2万元就可以把车拿回去，蒋文臣对该结果非常满意，当晚其留蒋文臣、范爱国在其家里吃饭，同时还叫来了吴中强，饭后其和范爱国、吴中强就向蒋文臣提出要股份的事情，蒋文臣说回去跟其表兄弟商量。之后范爱国通知其到蒋文臣家商量股份的事，其带上了张仁权，因张仁权长期从事砂石生意，比较懂行，能够帮助砂场提高销量。当晚参与商量股份的有其、蒋文臣、吴中强、范爱国、张仁权，当时商量决定其（10%）、张仁权（10%）、范爱国（10%）、吴中强（15%）拿的是干股，没有任何出资，共计占砂场的45%。从2014年10月左右至2015年下半年其退出砂场直至2016年5月份被查获期间，砂场一直都在偷砂。由于账目混乱，到2015年4、5月份，其和吴中强决定退股，就让张仁权截留砂石款，到6、7月份的时候张仁权截留砂石款共计34万元，其从张仁权处拿到了10万元，按照比例的话，吴中强应该是14万元。 12.证人蒋某1证言，证明其系张仁权叫其到砂场工作，时间为2014年12月3日至2015年12月7日，负责记账和砂场值班，期间砂场共计销售金额319万元。领取工资都是由蒋文臣负责，只有他签字后才可以拿到钱。 13.证人郭某证言，证明其在2014年之前经营茶溪砂场，后经人介绍将砂场转让给蒋达镁。当时其去找蒋达镁催要转让费，蒋达镁说其在蒋文臣家里，其到后看到蒋文臣、蒋达镁、方民洪、范爱国、赵中海、张仁权这些人正在蒋文臣家茶室里谈事情。 14.证人方某证言及其提交账本，证明其系翻斗车驾驶员，据其所知，蒋达镁、范爱国、蒋文臣、蒋董星、蒋伟兵、郑卫龙、蒋星富、方民洪、范爱国是砂场合伙人。从2014年9月6日到2016年4月27日，其一共帮砂场载了1308车。其车辆的荷载量是22方，2016年下半年改成20方，按照计算载砂在2.6万方以上。 15.证人林某证言及其提交的账本，证明其系翻斗车驾驶员，其曾帮助茶溪砂场直接从河道里载上岸的砂石子，其中2014年6070车左右；2015年84车；2016年258车，荷载量是20方，总计12800方左右。 16.证人赵某证言及其提交的账单，证明其系翻斗车驾驶员，一共帮砂场拉了600车左右的砂石子，2014年62车其中7车系别人造房子地基砂石拉过来的，应当扣除，应为55车，2016年146车，2015年部分没有账目，400车左右，其翻斗车车的荷载量是20方，满车大概为22方，几乎都是满车，即使按照20方计算，其为砂场载砂1.2万方左右。 17.证人泮明才证言及扣押的账本、收款收据，证明其2016年1月份系其女婿蒋达镁叫其到砂场，主要负责做账开票，晚上就在砂场值班。其任会计期间，砂场销售金额为80万元。 18.证人王某证言及其提交的账单、辨认笔录，证明在1月至4月8日期间，蒋达镁分四次卖给他393车砂子，一车大概22方。同时证实被告人张仁权名下的牌照为82368、62368的运输车共拉了315车砂子。 19.证人柯某证言，证明2014年9月到2015年5月左右，蒋伟兵砂场向其购买了大概1.6万方到1.7万方左右的废石料。 20.证人蒋某2证言，证明蒋文臣、蒋达镁、方民洪、郑卫龙、蒋董星、蒋伟兵、蒋星富等人大概是2014年下半年从郭某手里将砂场接手过去，没有经过合法审批。其知道股份一半是蒋文臣和范爱国拿走的，其余蒋达镁、方民洪、郑卫龙、蒋董星、蒋伟兵、蒋星富每人只占一股。 21.证人吴某证言，证实其和方民洪很要好，他和其说茶溪砂场是他和范爱国。蒋达镁、蒋董星、蒋文臣、郑卫龙、蒋星富等人合伙开的。 22.证人马某证言及其提交的账单、辨认笔录，证明其于2014年12月前后到砂场工作，主要从事细砂生产，每生产一方细砂抽成4.5元，结合其工资单推算出其在砂场期间（2015年年初到2016年5月）砂场一共生产了23932方左右的砂，每方粗砂一般能生产出0.7方细砂。 23.仙居县××镇××村料堆及沙场土方测绘报告，证明测绘项目位于××镇××村村××区的南北两侧，实地现状为砂场或料堆。仙居县××镇××村1号堆料面积为1505.1平方米，总填方量为2765.7立方米，总挖方量为81.2立方米；2号堆料面积为723.6平方米，总填方量为1034.3立方米，总挖方量为0.2立方米；3号堆料面积为304.7平方米，总填方量为317立方米，总挖方量为0立方米；仙居县××镇××村砂场面积为11048.7平方米，总填方量为4704立方米，总挖方量为37436立方米。 24.仙价认（2017）41号仙居县价格认证中心价格认定结论书，证明仙居县境内河段砂石子统料每立方米的市场价格2014年9月1日为20元，2015年6月1日为23元，2016年6月1日为25元。 25.现场勘查笔录及照片，证明现场位于仙居县××镇××村茶溪大桥往东永安溪河滩内以及南北两侧沿岸。中心现场位于茶溪大桥往东两百米左右靠永安溪北岸一砂场，并以砂场为基础向周围河滩展开。该砂场建在河滩沿岸，坐北朝南，面对永安溪；在该砂场东北方为树林，在该片树林往里紧靠砂场有一人工采挖的泥浆池；与泥浆池相邻南面有一块堆满废泥渣的突地；在砂场中心位置，勘查人员发现砂场不规则堆放着产砂用的砂石子统料以及砂场生产出来的砂；在砂场东北面有一泥浆地与之前的泥浆池连接，在泥浆池边上有一放置变压器的水泥结构房屋。砂场放着采砂设备。东南角落有两处简易的房屋。在砂场正南面的河滩里，勘查人员发现河滩里有开采过的痕迹，还发现砂场连接河滩有人工建造的道路，道路上有汽车开过的痕迹；砂场对面，即河滩的南岸，勘查人员发现该河滩有大面积的人工开采痕迹，在该河滩沿岸呈Ｕ字型堆放着砂石子统料。 26.现场检查笔录，证明茶溪砂场里有砂石料约1120立方米，成品砂约2500立方米。 27.搜查笔录，证明在仙居县××镇××村蒋达镁的砂场，从泮明才居住的房间内搜查出六本账本和十三本收款收据。 28.扣押清单，证明扣押泮明才6本账本、13本账单。 29.接受证据清单，证明接受方某账本一本、赵某账本2本、马某账单6张、林某账本2本、王某账单1张。 30.户籍信息，证明三被告人的身份情况。 31.前科查询，证明三被告人均无前科劣迹。 32.（2017）浙1024刑初111号、（2017）浙1024刑初428号、（2019）浙1004刑初486号刑事判决书，证明同案人判决情况。 33.归案经过，证明三被告人均系传唤到案。 34.浙江省罚没财物专用票据，证明被告人张仁权在审理期间主动上缴违法所得。 35.立功材料，证明被告人张仁权归案后有协助公安机关抓获一犯罪嫌疑人的事实。 36.司法鉴定意见书，证明被告人张仁权目前为癫痫综合征（缓解期），案发时为完全刑事责任能力。 上述证据来源合法、内容真实，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实。 本院对控辩双方的意见评判如下： 1.关于砂场开采方量的计量问题。本案中认定开采的方数有三种计算方式，第一种方式根据账目、第二种根据测绘报告以及第三种根据载砂车数乘以车的荷载量，但每种计算方式均跟实际开采数存在出入。其中第一种方式扣押的只是泮明才任会计时的账本，与实际开采数量相差最大。第二种方式测绘的范围仅为实际开采的部分区域，且因为时间和溪流的原因，重新测绘已失去实际意义。第三种计算方式存在部分驾驶员车载数和未销售部分砂石没能计入及实际载砂数未达到荷载量的情况，但证人方某、赵某、马某的证言证实在载砂时都是满车的，即实际载砂量超过荷载量，且证人蒋某1证言也证实负责监督翻斗车驾驶员有无载满车是其工作内容之一，因而结合翻斗车驾驶员的账目、证人证言、蒋某1的日记账销售金额为319万元、泮明才的账本、马某的账单工资，认为第三种计算方式根据现有在案证据相对另二种方式更能全面反映案件事实，即认定开采方数为50000方左右，粗砂和细砂的销售金额为400万元左右，由于销售以成品细砂为主，而细砂包含加工成本，因而对该400万元销售金额仅作为量刑参考。此外，被告人蒋文臣认为砂场曾有两次因偷砂被处罚，根据一事不再罚原则，在本案中应当扣除该两次开采的方量。一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为，行政机关不得给予两次以上罚款的行政处罚。刑事处罚与行政处罚系两种不同的处罚，两者不存在冲突，可以对同一种行为进行实施。因而对于已行政处罚过的方量仍然应当计算在内。 2.关于被告人蒋文臣在砂场中是否具有绝对掌控权的问题。在案的作为砂场的明股股东的同案人除蒋冰杰外的证言均能证实无论是砂场的筹备，股份的分配，财务的掌管蒋文臣都起到决定作用，同时作为干股的同案人赵中海、范爱国、张仁权的供述能够证实干股的取得是由蒋文臣决定的，而不仅仅是蒋文臣自己辩解只是起到牵线搭桥的作用。也正是蒋文臣拥有的绝对掌控权，导致明股的股东知晓的是有一半的股份被作为干股送给了上面的领导，而实际上拿到干股的赵中海、张仁权、范爱国、吴中强持有的是45%的股份。也正是蒋文臣拥有的绝对掌控权，砂场账目混乱，持有暗股的赵中海、张仁权、吴中强截留砂款中途退出股份，持有明股的蒋达镁、方民洪、蒋董星、蒋星富、蒋伟兵等人相比截留砂款的赵中海等人获利甚少。综上，在案证据能够充分证实被告人蒋文臣在砂场中具有绝对的掌控权，对于其未参与砂场的辩解不予采纳。同时，被告人蒋文臣当庭辩解郑卫龙、蒋星富等人之所以指控其系其多年前就因工作原因与他们结下怨仇，属于报复陷害，但在案证据能够证实郑卫龙、蒋星富等人经常在其家里喝茶。尤其是蒋董星供述茶溪的这批股东都是蒋文臣的小兄弟，平时都听信于他，蒋冰杰在庭审中也承认茶溪的股东经常在其家里喝茶商量砂场的事情，该辩解与查明的事实不符，不予采信。 3.关于被告人蒋冰杰是否明知其持有股份并有无因此参与砂场管理的问题。根据同案人方民洪、蒋星富的供述可以证实方民洪加入砂场股份时是由蒋冰杰等原始股东决定的，而蒋达镁、蒋董星等人的供述则能证实蒋冰杰对其持有股份是知情的，并曾以股东的身份参与过砂场的望风，蒋冰杰虽然在上海工作，但是经常回仙居，也会经常过问砂场的事，结合蒋冰杰本人在侦查阶段的供述，曾供认蒋达镁在说蒋文臣把砂场10%股份交给其的时候其内心是想要股份和分红的，同时其认为其开茶室蒋文臣给其的5万块钱系砂场的钱，其也当庭承认其曾经帮助砂场的偷采行为望风。因此，被告人蒋冰杰实际参与过砂场管理有其本人供述以及同案人供述相互印证，足以认定，其所作的其对持有砂场股份不知晓的辩解，不予采纳。 4.关于被告人张仁权是否属于从犯问题。认为被告人张仁权在茶溪砂场的行为认定应以其是否存有股份进行区分，2015年下半年前，其实际持股砂场10%股份，同时负责砂场的生产和销售工作。砂场非法开采在于谋取利益，利益谋取在于生产效率和销售力度，因此负责砂场生产和销售工作的张仁权不宜以从犯认定。退出股份后张仁权不再负责砂场的销售，仅是其的两辆翻斗车在砂场运砂，赚取运输费用，起到次要作用，因而对退出股份后的砂场偷采的66万元部分应当认定为从犯。 5.关于34万元截留款的分配问题。在案证据能够证明被告人张仁权截留的砂款为34万元，其将该34万元在其和吴中强、赵中海三人进行了分配，据同案人赵中海供述该分配经三人明确商量后按照三人所持的股份即赵中海、张仁权10%，吴中强15%进行分配，其获利为10万元。现被告人张仁权辩解其给了吴中强20.5万元，其实际只拿到了3.5万元，但对于其中多给的6万元并未提供其他证据予以佐证，故对该辩解不予采纳。 6.关于被告人张仁权是否成立立功问题，在庭审过程中张仁权明确表示其所获得的线索系其在取保候审期间向他人询问所得，但对该提供线索的人却不知其真实姓名，提供的该人的电话号码也始终联系不上，其立功线索来源明显存疑，因而不予认定立功，但对其确实帮助公安机关抓获犯罪嫌疑人的行为，在量刑时可酌情予以考虑。 本院认为，被告人蒋文臣、张仁权、蒋冰杰违反矿产资源法的规定，未取得许可证非法采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人蒋文臣起主要作用，系主犯；被告人张仁权在退出股份前起主要作用，系主犯，退出股份后起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，鉴于其有协助公安机关抓获一犯罪嫌疑人的行为，能在审理中自愿认罪，主动上缴违法所得，确有悔罪表现，依法予以减轻处罚；被告人蒋冰杰起次要、辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚，结合其在本案中所起的实际作用，依法予以减轻处罚。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蒋文臣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月6日起至2022年12月25日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人张仁权犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 三、被告人蒋冰杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月22日起至2021年7月6日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、被告人张仁权退缴的违法所得人民币十万四千元依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴雨雁 人民陪审员  王茵茵 人民陪审员  陈利娟 二〇二〇年十一月十三日 代理书记员  叶飘飘 ? 附件：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。