四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3147号 上诉人（原审被告）：四川嘉益建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路西一段********。 法定代表人：唐琳。 委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市中兴建材有限责任公司，住所，住所地：四川省南充市顺庆区黄金乡黄连嘴村11社div> 法定代表人：李宗彬，总经理。 委托代理人：蒲璇，南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：熊伟，男，1988年10月10日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：何仕军，男，汉族，1971年1月15日生，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（原审被告）：何存伟，男，汉族，1976年9月19日生，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（原审被告）：何灿培，男，汉族，1966年2月25日生，住四川省南充市嘉陵区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁梁，四川东敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川吏邦建筑工程有限公司，住所，住所地：四川省南充市嘉陵区陈寿路**div> 法定代表人：任向东，总经理。 委托代理人：严志强，公司员工。 委托代理人：任强，公司员工。 上诉人四川嘉益建设工程有限公司（以下简称嘉益公司）因与被上诉人南充市中兴建材有限责任公司（以下简称中兴公司）、熊伟、何仕军、何存伟、何灿培、四川吏邦建筑工程有限公司（以下简称吏邦公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院(2020)川1302民初1125号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 嘉益公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判； 2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与何仕军、何存伟、何灿培根本不存在挂靠关系，在一审中也未提供挂靠合同和上诉人收取挂靠费的证据，事实上上诉人与开发商四川金硕房地产开发有限责任公司(以下简称开发商)2016年3月22日签定的施工合同采用的是固定综合单价合同形式，开发商负责提供钢材、商砼、防水保温材料，水电安装材料、装修材料等主材和电梯、监控等设备。该合同在主管部门备案后，上诉人完成一期公租房后就终止了。 2017年2月15日何仕军与开发商签定了西充县金硕广场5#、6#、7#、8#、9#楼建设工程施工合同，工程总造价按《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件规定计算，材料价格按年月《南充市工程招标造价信息价》按西充部分计算，材料由何仕军自行采购。由此可以看出被上诉人何仕军是实际建设方，根本未挂靠上诉人。2018年7月26日开发商与上诉人及被上诉人四川吏邦建筑工程有限公司签定了三方协议书，开发商与上诉人西充金硕广场5#、6#、7#、8#楼工程的建设工程施工合同的施工、质量保证及工程价款支付关系从签订本协议之日起终止。开发商与被上诉人吏邦公司负责承担5#、6#、7#、8#楼未完工程施工建设、安全及全部质量相关法律责任。由此被上诉人挂靠的是被上诉人吏邦公司。本案的买卖关系发生在2018年8月14日以后，在三方协议签订生效以后，此时的被挂靠人是吏邦公司，一审中何仕军等辩称不知情。在2018年9月17日被上诉人吏邦公司给开发商的抵房过户申请中，申请人是吏邦公司，经办人是何存伟、何仕军、何灿培，都有盖章、签名指纹。由此被上诉人何存伟、何仕军、何灿培是明知的。综上，本案买卖关系发生时的被挂靠单位是被上诉人吏邦公司，而不是上诉人。 二、适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定判决上诉人承担连带责任明显错误，用程序法判决实体部分，适用法律错误并且该条只是规定为共同诉讼人，共同诉讼人可以是被告，也可能是第三人，并未规定承担连带责任，也可能不承担责任，因此一审法院适用法律错误。 中兴公司辩称：案涉金硕广场项目是何仕军等三人挂靠嘉益公司实施，三何是实际施工人，这一事实被南充市中级人民法院(2020)川13民终53号民事判决书认定。一审法律适用与该生效判决法律适用是一样。一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。 何仕军、何存伟、何灿培辩称：一审认定三何与嘉益公司存在挂靠关系正确。已经有生效判决文书确认三何挂靠嘉益公司施工5-8号楼。挂靠吏邦公司施工3-4号楼。三方协议没有通知三何。本案中建筑材料是用于5至8号楼，据一审已经提供相关证据显示，5-8号楼均是嘉益公司备案。抵房屋是抵的3-4号楼的房屋，与本案的5-8号楼没有关系。一审法院适用法律正确，民诉法司法解释54条所指共同诉讼人是指必要共同诉讼人。嘉益公司和吏邦公司不可能以第三人名义参加诉讼。一审判决嘉益公司承担连带责任正确。 吏邦公司辩称：1.吏邦并不知道三何与中兴之间签订买卖合同相关事宜，也未委托他人实施该行为。三何未挂靠吏邦公司承建该工程，而是挂靠嘉益公司。这一事实有南充中院生效判决确认。本案中兴与吏邦不存在任何法律关系。吏邦不是本案适格被告。上诉人提到三方协议，并未实施。挂靠吏邦公司承建不成立。不判决吏邦承担给付和连带责任正确。请求驳回上诉，维持原判。 中兴公司向一审法院起诉请求：1、判令何仕军、何存伟、何灿培立即给付货款146800元并承担利息（计算方式：以146800元为基数，从2019年1月8日起按年利率的6%至付清之日时止），嘉益公司、吏邦公司承担连带付款责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承包了南充市西充县“金硕广场”工程5-8号楼建设项目，并雇佣熊伟在项目现场负责接收、确认建筑材料。2018年8月14日至2018年12月16日，因上述项目建设需要，何仕军、何存伟、何灿培在中兴公司购买多孔砖、配砖等页岩砖砌体。2019年1月8日，经中兴公司与熊伟结算，熊伟出具结算单确认何仕军、何存伟、何灿培共计在中兴公司购买了总价值为146800元的页岩砖砌体用于修建5-8号楼。后中兴公司多次催收货款未果引发本案诉讼。 一审法院认为，本案买卖合同的相对方为何仕军、何存伟、何灿培，作为买卖合同的购买方，应该承担给付款的义务，结算单未载明结算资金的利息，中兴公司要求从结算当日2019年1月8日起至还清之日时止（按年利率的6%计算）承担资金占用利息，符合法律规定，予以支持。何仕军、何存伟、何灿培三人挂靠嘉益公司，嘉益公司应该承担连带责任。熊伟与何仕军、何存伟、何灿培三人是雇佣关系，其行为所产生的法律后果，应由何仕军、何存伟、何灿培承担，故熊伟在本案中不承担给付义务。何仕军、何存伟、何灿培等人与吏邦公司之间是否有挂靠关系，中兴公司未提供相应法律关系的证据予以证实，故吏邦公司不承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何仕军、何存伟、何灿培于本判决生效后立即向南充市中兴建材有限责任公司支付货款146800元及利息（利息从2019年1月8日起至还清之日止按年利率6%计算），四川嘉益建设工程有限公司对上述给付义务承担连带责任；二、驳回南充市中兴建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3236元，由四川嘉益建设工程有限公司、何仕军、何存伟、何灿培承担。 二审中，嘉益公司提交一组证据：1、嘉益公司与金硕公司签订的建筑施工合同。证明嘉益公司和金硕公司只是包劳务，建筑材料由开发商自己提供，我们按照固定单价收取劳务费用。2、金硕公司和何仕军签订的建筑施工合同。他们签订合同是按照工程定额和信息价进行工程款造价结算。两份合同是完全不同的。案涉买卖关系是何仕军和中兴公司形成。3.嘉益、吏邦、金硕在2018年7月26日签订的建设施工三方协议书，规定从2018年7月以后该工程不能以嘉益公司名义从事任何活动，而是由吏邦名义实施。本案买卖合同形成是2018年8月以后，是在三方协议以后，即使存在挂靠关系也是和吏邦而非嘉益。何仕军三人说不知道挂靠吏邦，完全不是事实，抵房申请上有何仕军三人签字。4、吏邦公司和何仕军、何存伟、何灿培的以房抵工程款的申请书。所有工程款全是3至4号楼的工程款，何仕军等三人在申请书签字确认，产权办到何仕军名下。 吏邦公司质证意见：建筑施工合同真实性我们无法确定，我们没有参与签订，也没有参与履行。三方协议是真实的，但未实际履行。何仕军、何存伟、何灿培质证意见：总承包合同真实性由法院核实。对于施工合同三性有异议，该合同是西充法院要求三何和金硕签订的，为了便于结算。合同是真的，章是真的，只是后面补的。三方协议不做评判，因为签订的时候没有通知三何。以房抵工程款的申请书是真的。中兴公司质证意见：只对金硕和嘉益施工合同质证，对其三性不持异议，对证明目的有异议。合同约定承包内容并不是像上诉人说的只承包劳务。 何仕军、何存伟、何灿培提交一组新证据：1、金硕房地产5至8号楼开工报告、主体验收报告。证明三何挂靠嘉益施工5-8号楼。2、微信聊天记录页。证明金硕和三何签订施工合同的合法性有问题。 嘉益公司质证意见：开工报告、竣工验收报告是真的，但是是在2017年7月份以前。本案买卖关系是2018年8月以后。合同盖章是金硕起诉三何结算案，何仕军三人要求给他们提供一份开发商盖章的合同。何仕军签字是2017年2月，金硕公司是当时就盖章的，三何说没有这个合同，要求金硕给他们盖一份以便结算等。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：嘉益公司与何仕军、何存伟、何灿培是否存在挂靠关系，嘉益公司是否应承担责任。 首先，本院已生效的（2020）川13民终53号民事判决认定何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承建了西充县“金硕广场”工程5-8号楼建设项目，是该工程的实际施工人。其次，何仕军、何存伟、何灿培与嘉益公司虽未签订挂靠合同。但双方提交的嘉益公司与开发商金硕公司签订的建筑施工合同证实，涉案工程是嘉益公司承包修建，由何仕军、何存伟、何灿培实际施工。第三，何仕军、何存伟、何灿培提交的金硕房地产5至8号楼开工报告、主体验收报告及中兴公司一审提交的金硕广场工程报建资料均证实嘉益公司是涉案工程的施工单位。第四，中兴公司一审提交、嘉益公司二审也提交的金硕公司、嘉益公司、吏邦公司在2018年7月26日签订的建设工程施工三方协议书载明：乙方（嘉益公司）原承包了甲方（金硕公司）西充金硕广场5、6、7、8#楼的建设工程施工事项，现乙方退出施工由丙方继续施工。第五，嘉益公司上诉称签订三方协议后，何仕军、何存伟、何灿培挂靠的是吏邦公司。何仕军、何存伟、何灿培称没有参与合同签订，不知情。吏邦公司称三方协议未实际履行，对此均不认可。嘉益公司未提交证据证明三方协议实际履行情况。 综上，一审认定何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承建涉案工程，事实清楚，证据充分，本院予以确认。何仕军、何存伟、何灿培挂靠嘉益公司承建工程，以嘉益公司名义开展经营活动，故何仕军、何存伟、何灿培的行为后果应由嘉益公司承担。一审判决何仕军、何存伟、何灿培承担支付欠款责任，嘉益公司承担连带支付责任，虽有不当，但何仕军、何存伟、何灿培未提出异议，也未加重嘉益公司的责任，对此本院不予以变更。嘉益公司上诉无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费3236元，由上诉人四川嘉益建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年十一月五日 书记员 张 媛