山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12618号 上诉人（原审被告）：唯晶电脑设备(深圳)有限公司,住所地:广东省深圳市宝安区石岩街道石龙社区工业二路**惠科工业园厂房****。 负责人:何庆，董事长。 委托诉讼代理人:杨雄强，男，1988年9月16日出生，汉族，广东省深圳市宝安区石岩街道水田民营工业园惠科工业园，系上诉人法务经理。 被上诉人（原审原告）：孙高卫，男，1975年6月27日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：王旭东,山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董辰虎,山东平都律师事务所律师。 上诉人唯晶电脑设备(深圳)有限公司（以下简称唯晶公司）因与被上诉人孙高卫居间合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唯晶公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为上诉人向被上诉人支付佣金564929.5元；二、撤销一审判决第二项，将其中认定的违约金基数改判为564929.5元。事实与理由：一、一审错误认定为应当按3%比例计算绩效佣金，正确的佣金比例为1.5%，而不是合同约定的3%。(一)事实上双方从未按合同约定的3%执行，而是先后变更适用2.3%、1.5%的佣金比例。被上诉人一审提交了6份转账记录用于证明上诉人曾向其支付佣金777586元，其中2018年5月31日收到31800元，2018年10月17日收到222598.79元，2018年11月6日收到80000元，2018年12月7日收到104187.22元。但是，被上诉人从未向法庭说明其已经收取的数笔佣金是如何计算得出的、是按哪个佣金比例计算的。事实上从微信聊天记录也可以证明先后执行过2.3%、1.5%的佣金比例，且被上诉人从未提出异议，而3%的佣金比例双方从未执行过。因此，从实际履行方面可以判定双方实际执行的是1.5%的佣金比例。(二)被上诉人一审提交的6张佣金转账凭证可以印证上诉人提交的微信聊天记录是真实的，是发生在被上诉人与上诉人之间的。根据被上诉人提交的通过转账收取佣金的凭证，其中2018年5月31日收到31800元，2018年10月17日收到222598.79元，2018年11月6日收到80000元，2018年12月7日收到104187.22元。被上诉人提交的上述转账凭证，与上诉人提交的与孙高卫的微信聊天记录上载明的2018年到位的佣金结算明细完全一致、分毫不差。这足以印证微信聊天记录是上诉人与孙高卫之间的沟通记录，是真实客观的。换了其他人是不可能在2019年3月尚未形成纠纷时就知道孙高卫的详细收款记录及与上诉人约定的佣金比例的，更不会通过微信向上诉人催付与海尔相关的佣金。二、一审法院根据原告在举证期满后提出的调查取证申请进行调查取证的行为，违反法定程序，构成二审发回重审的法定事由。被上诉人一审提交的调查取证申请已逾举证期限，且不符合法院可以再次确定举证期限的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请：在举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限。本案中，举证期限届满且已开庭，并在开庭笔录上载明“本庭将依法作出判决”后，一审法院再根据原告在举证期满且开庭后提出的调查取证申请进行调查取证的行为，违反法定程序，构成二审发回重审的法定事由。综上，一审存在违反法定程序、认定事实错误的情形，并导致判决错误，恳请贵院依法改判支持上诉人的上诉请求。 孙高卫答辩称，被上诉人与上诉人签订合作协议，明确约定佣金比例3%，且被上诉人已实际支付佣金，双方没有口头变更佣金的约定，上诉人应当按照书面合作协议履行义务，被上诉人未与上诉人通过微信协商佣金比例，而且上诉人在一审法院二次庭审后提交的证据超过了一审法院指定的举证期限，应视为举证不能。被上诉人在一审法院第一次庭审后指定的期限内提交调取证据申请，没有超过举证期限，之所以在第一次庭审后申请一审法院调取大量证据，是因为上诉人不如实陈述，违反诚信原则，否认大部分案件事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 孙高卫向一审法院起诉请求：1、判令唯晶公司支付孙高卫报酬及违约金200万元；2、本案诉讼费、保全费、保费由唯晶公司承担。 一审法院认定事实：（一）双方当事人无争议或有直接证据证明的事实有：1、2017年7月31日，孙高卫、唯晶公司签订《合作协议》一份，约定由孙高卫协助唯晶电脑进入海尔集团供货商管理平台，前期导入运作费用50万元。2、《合作协议》约定“每月唯晶电脑开具予海尔集团和海尔集团下属的所采购公司发票总额（不含税）给予孙高卫3%作为绩效佣金，唯晶电脑收到货款后必须准时付相应的绩效佣金给孙高卫”；“唯晶电脑逾期支付孙高卫佣金，须每日按照未付部分的0.05%向孙高卫支付违约金”。《合作协议》还约定了其他权利义务。3、协议签订后，唯晶电脑与海尔集团的成员单位青岛海达源采购服务有限公司发生多笔业务，唯晶电脑付给孙高卫佣金777586元。后双方因后续佣金问题发生纠纷，孙高卫提起诉讼。4、第一次庭审，唯晶电脑否认孙高卫帮助其进入海尔供货商平台，后一审法院调取了相关证据，唯晶电脑在第二次庭审中又称，“孙高卫没有说清，所以就那样说了”。 （二）双方有争议的事实有：1、唯晶电脑开具海尔集团及其下属公司的发票数额（不含税）。为证明相关事实，孙高卫申请法院调取相关证据：①青岛经济技术开发区税务局出具2018年1月29日至2019年9月16日，唯晶电脑对青岛海达源采购服务有限公司增值税专用发票明细1宗，合计金额为89501033.6元（不含税）；②海尔集团情况说明1份，载明“海达源采购服务有限公司与海尔数字科技（青岛）有限公司均系海尔集团成员单位”。唯晶公司对证据真实性及发票数额无异议，但否认海达源采购服务有限公司系海尔旗下，又称，证据已经超过举证期限。对此，一审法院认为，经查询工商登记，海达源采购服务有限公司100%持股股东为海尔智家股份有限公司，且有海尔集团证明在案佐证，故本案对唯晶公司主张不予采信；孙高卫在一审法院指定的期限内申请调取证据并没有超过举证期限。故一审法院对唯晶电脑开具海尔集团及其下属公司的发票数额（不含税）确认为89501033.6元。 2、海尔集团及下属公司付款数额。为证明相关事实，孙高卫申请法院调取相关证据：①青岛市崂山区税务局出具2018年4月3日至2020年1月15日，海尔数字科技（青岛）有限公司对唯晶电脑增值税专用发票明细，发票总额79212561.94元；②海达源采购服务有限公司付款证明1份。证明海尔集团及下属公司采取顶账和付款的形式付清货款。唯晶公司对发票明细真实性无异议，对付款证明称需要核实，但未向法庭报告核实结果。对该事实一审法院认为，双方合同约定“唯晶电脑收到货款后必须准时付相应的绩效佣金给孙高卫”，“收到货款”应系唯晶电脑给付绩效佣金的条件。因本项事实涉及海尔集团及下属公司与唯晶电脑之间的账目结算，不宜在本案中直接确认。但唯晶电脑未对付款条件是否成就进行抗辩，亦未将核对结果向法庭报告，故本项一审法院推定孙高卫与唯晶公司之间付款条件成就。 3、孙高卫、唯晶公司是否协商调低绩效佣金比例。唯晶公司提交①聊天记录1份；②公证书1份用以证明孙高卫通过微信的方式跟唯晶电脑工作人员李东海协商调低绩效佣金比例。唯晶公司虽然超过一审法院指定的期限邮寄了相关证据，但为了查清案件事实，一审法院于9月22日传唤孙高卫本人到庭接受询问，并对相关证据进行了质证。孙高卫称，与李东海不是微信好友，“聊天记录不是我的”，“奔跑的兔子也不是我”。孙高卫承诺“如果陈述不实。愿意承担相应法律责任”。对该事实，一审法院认为，唯晶公司提交的证据不足以证明其聊天记录中“奔跑的兔子”系孙高卫，故一审法院对唯晶公司的主张不予采信。 4、唯晶公司给付孙高卫绩效佣金的数额。庭审中，唯晶公司主张给付孙高卫绩效佣金1277586元，但未提交相关证据，一审法院不予支持。 5、关于孙高卫主张的违约金。在一审法院认为部分作详细阐述。 一审法院认为，诚实信用是市场主体从事商事活动的基本准则。本案在诉讼过程中，也一直引导双方当事人如实陈述、诚信诉讼，但结果却与法官初衷相悖。无奈之下，对于唯晶公司，一审法院到税务部门和海尔集团调取了相关证据；对于孙高卫，一审法院传唤其本人到庭接受询问，并让其做出相关承诺。但对本案事实部分，孙高卫、唯晶公司仍旧存在很大争议。 本案双方当事人之间的《合作协议》合法有效，双方均应严格履行，唯晶电脑在孙高卫的协助下进入海尔集团供货商管理平台，与海尔集团下属青岛海达源采购服务有限公司发生多笔业务，并出具增值税专用发票金额89501033.6元（不含税），在达到支付绩效佣金的条件下，其应该按照合同约定的3%比例支付绩效佣金，合计为1907445元（89501033.6×3%-777586）。关于违约金，因《合作协议》未明确约定付款时间，一审法院以孙高卫起诉之日（2019年9月24日）起算，另外结合本案案情，在征求孙高卫意见的情况下，予以调整至同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条的规定判决：一、唯晶电脑设备(深圳)有限公司于本判决生效后十日内付给孙高卫佣金1907445元；二、唯晶电脑设备(深圳)有限公司于本判决生效后十日内付给孙高卫违约金（违约金的计算，自2019年9月24日起至实际付清之日止，以1907445元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回孙高卫的其他诉讼请求。案件受理费24578元，由孙高卫负担2578元，由唯晶公司负担22000元，财产保全费5000元，保全保险费4000元，由唯晶公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，双方是否变更约定的佣金计算比例。 第一，双方签订的《合作协议》第五条协议变更约定，“在协议的履行过程中，如一方需要变更，双方协商解决，另行签订补充协议。”即，如果需要协议内容，应该以签订补充协议的方式进行。第二，即使“奔跑的兔子”微信是被上诉人使用，其上记载的系被上诉人的陈述，上诉人未回复，仅体现磋商过程，而未达成合意。因此，上诉人不能证实其主张，其申请也不符合民诉法及司法解释关于申请法院调取证据的要求，本院不予准许。 另，关于上诉人提出的程序问题，不属于民诉法及司法解释规定的严重违反法定程序的情形，上诉人据此要求发回重审，依据不足。 综上所述，上诉人唯晶电脑设备(深圳)有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9449元，由上诉人唯晶电脑设备(深圳)有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 费晓宇 书记员张雨薇