四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16263号 上诉人（原审原告）：胡玉良，男，出生于1972年3月18日，汉族，住眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：贺川，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雪梅，四川达宽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张继明，男，出生于1970年3月20日，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：雷琼茹，女，1974年4月27日出生，汉族，住四川省崇州市，系村民委员会推荐人员。 原审被告：四川集信劳务有限公司，住所地：成都市温江区柳城金乌街**********。 法定代表人：邓琼凤。 委托诉讼代理人：白小彬，男，公司员工。 上诉人胡玉良因与被上诉人张继明，以及原审被告四川集信劳务有限公司（以下简称集信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡玉良上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判：1.张继明向胡玉良支付欠付工程款244065元及派工点工费用63285元，共计307350元；2.张继明向胡玉良返还合同保证金120000元。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、关于胡玉良与张继明间工程量结算的事实认定，胡玉良申请证人出庭作出的证言已经说明结算单出具的事实经过，系不真实的结算，且前后两张结算单时间跨度相差近两年，第一次结算时项目已经完工，用两年后的结算单修正两年前的结算单明显不符合常理，另前结算单具有张继明聘请的施工项目现场管理人员签字确认当时胡玉良实际工程量的计量计价方式，能够证实其真实性，但一审忽视上述证据及事实而采纳存疑的后结算单，系事实认定错误。二、关于证人张某与胡玉良是否存在真实合伙以及证人证言采信的认定。根据“谁主张谁举证”原则，胡玉良与张某之间是否存在合伙关系应当由张继明举证证明，而张继明并未提交任何证据予以证实，但一审法院不仅举证责任倒置将证明责任置于胡玉良，而且在张继明未提交任何证据的情况下认为胡玉良与证人张某之间存在私人关系而认定证人所作证言存在矛盾，从而不采信证人证言，系适用法律、事实认定错误。 张继明辩称，一审适用法律正确，判决合理，请求二审法院驳回胡玉良的全部上诉请求。 集信公司述称，一审适用法律正确，判决合理。 胡玉良向一审法院起诉请求：1.判令张继明、集信公司向胡玉良支付欠付的工程款244065及派工点工费用63285元，共计307350元；2.判令张继明、集信公司向胡玉良返还合同保证金120000元；3.张继明、集信公司按欠付的工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 一审法院认定事实：张继明挂靠四川省大昌建筑安装工程有限公司获得位于崇州市××期××批次的模板工程的施工资格，张继明为实际施工人，2015年1月21日胡玉良与张继明签订《分项工程承包协议》，约定张继明将东城国际一期二批次的模板工程的劳务分包给胡玉良，单价及付款方式为地下室及商业楼单价32元／㎡，地，地下室以外单价25元／㎡加费用为文明施工单价1元／㎡，质量及进度单价1元／㎡，安全施工单价1元／㎡，并由胡玉良向张继明缴纳120000元的保证金，对其它权利和义务也进行了相应约定。同日胡玉良通过银行转账给付张继明保证金120000元，张继明向胡玉良出具了收条。胡玉良按约进场进行了施工，期间张继明按进度支付胡玉良部分工程款，2015年6月23日胡玉良、张继明均在一张进度款拨付单上签字确认，载明地下室6500㎡及15号楼5973㎡合计12473㎡，按单价35元／㎡计算支付50%工程款为218277.5元，9号楼正负零-6楼（地（地下室以外0000㎡按单价28元／㎡计算支付50%工程款为140000元。2016年8月29日由张继明聘请的管理人员唐科、邓松及胡玉良的签字对工程量核对形成东城国际9号、15号楼木工组计算清单一份，内容为：主楼部分是43500㎡、商业及地下室部分为17500㎡。2015年8月7日由张继明聘请的管理人员叶发东签字确认点工确认单一份金额为56325元，2015年12月13日、2015年12月15日、2016年1月8日由唐科签字确认派工清单三份金额分别为1000元、4500元、1400元，以上合计64285元。2018年3月5日由唐科及胡玉良、张某的签字对工程量核对形成东城国际9号、15号楼木工组计算清单一份，内容为：主楼部分是38500㎡×25元／㎡计962500元、商业及地下室部分为17500㎡×32元／㎡计560000元，计时工10个及1400元，已付（清单上注明为扣除借支）1373900元，尚欠（清单上注明为合计）150000元。2018年11月11日胡玉良向张继明出具承诺书一份，内容为：东城国际一期二批次9号、15号楼木工组应收工资1523900元，已收工资1373900元，已收到工资150000元，我班组工资全部收清，保证木工班组全部工人能全额领到工资，不得就工资发放事宜向崇州市住建局……申诉、信访……张继明、胡玉良和张某在承诺书上签字。2018年11月16日张继明与胡玉良共同签字形成东城国际一期二批次9号、15号楼木工班组所有工人和所有工资发放工资登记表，其中前两页列明工人名字及对应工资金额均由胡玉良签字并注明：以上人员工资我已付清，该表最后一页后半部包含胡玉良、张某、张料浦、周云、张秀如、周俊雪六人均列明应收工资、已发工资、尚欠工资，由胡玉良签字并注明：请将这些人员拖欠工资转入他们的账户，同日张继明按照该表列明的含胡玉良在内的六人分别通过银行转账方式将尚欠工资转入六人银行账户共计150000元，其中胡玉良收到10000元。2019年3月31日胡玉良在东城国际模板制作安装人工费支付清单上签名，该清单显示截至2018年11月16日胡玉良共收到工程款为1586435元，其中2018年11月16日收到款项为10000元，胡玉良自述此10000元系其在温江尚景东方工地做活由张继明支付的工资。一审法院另查明2018年11月20日后胡玉良又在张继明承揽的温江尚景东方工地继续做木工，涉及在温江尚景东方工程款已经结清。 一审法院认为，第一、关于胡玉良通过和张继明签订《分项工程承包协议》效力问题，一审法院确认张继明属于借用四川省大昌建筑安装工程有限公司资质承包工程，其后张继明又将案涉工程转包给没有施工资质的胡玉良，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，胡玉良与张继明之间的《分项工程承包协议》无效，但涉案工程经竣工验收合格并交付使用，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，胡玉良要求张继明按照合同约定支付工程款，一审法院予以支持。 第二、关于胡玉良主张的劳务费应当由谁支付的问题，因张继明挂靠四川省大昌建筑安装工程有限公司获得位于崇州市××期××批次的模板工程的施工资格，张继明为实际施工人，胡玉良通过和张继明签订《分项工程承包协议》承包了该工程的劳务，该合同相对方为张继明和胡玉良，在实际施工中也是由张继明和胡玉良进行结算和支付工程款，故胡玉良主张的劳务费由张继明负责支付，而集信公司与案涉工程无关联，也未与胡玉良建立合同关系，一审法院对胡玉良主张由集信公司承担给付劳务费的诉讼请求不予支持。 第三、关于胡玉良所承包劳务工程量计算问题，胡玉良主张以2016年8月29日由张继明聘请的管理人员唐科、邓松签字确认的东城国际9号、15号楼木工组计算清单为结算依据，即主楼部分是43500㎡、商业及地下室部分为17500㎡，根据2015年6月23日胡玉良、张继明签字确认的进度款拨付单，主楼部分单价为28元／㎡，商业及地下室部分单价为35元／㎡，而张继明主张唐科、邓松为施工现场管理人员，对工程量的核对并不是最终结果，工程量的结算需要业主方核准，故主张以2018年3月5日由唐科及胡玉良、张某的签字的东城国际9号、15号楼木工组计算清单为结算工程量及单价的依据，即主楼部分是38500㎡、商业及地下室部分为17500㎡，主楼部分单价为25元／㎡，商业及地下室部分单价为32元／㎡，一审法院认为同一工程出现前后两张不同的工程量计算单，且均由胡玉良签字予以确认，鉴于张继明、胡玉良在《分项工程承包协议》中对工程量的核算无明确的约定，也无相关的审计结果予以佐证，后面的计算单应为对前面计算单予以修正的结果，故应以最后签字核定的工程量计算单作为核算工程量的依据较为合理，据此确认案涉工程量为主楼部分是38500㎡、商业及地下室部分为17500㎡；关于单价问题，在《分项工程承包协议》中除明确约定主楼部分单价为25元／㎡，商业及地下室部分单价为32元／㎡外，另行约定附加费用为：文明施工单价1元／㎡，质量及进度单价1元／㎡，安全施工单价1元／㎡，该附加费用的计算是由合同双方灵活掌握，根据实际施工的情况进行浮动，是否计算也应由合同相对方自行协商，进度款拨付单中对该附加费用予以确定，但在2018年3月5日的计算单中又没有计算，鉴于胡玉良已签字予以确认，是其对其权利的行使，同上以最后签字核定的工程量计算单作为核定单价的依据较为合理，综上一审法院确认主楼部分单价为25元／㎡，商业及地下室部分单价为32元／㎡。胡玉良主张点工费用系在实际施工过程中产生的合理费用，且经张继明聘用的管理人员予以确认，一审法院确认该项费用为63285元，加上在2018年3月5日的计算单中确认的计时工1400元，共计64685元，应由张继明支付给胡玉良，对张继明辩称没有其签字不予认可的辩解理由不予采信；对胡玉良辩称2018年3月5日在工程量计算单上签字，系张继明要求其签的，并非胡玉良真实意思表示，张继明说签了好去申请排款，张某与胡玉良并不认识，也并不是该工程的共同承包人，但未提交证据证明其主张，对胡玉良该辩解理由一审法院不予采信；根据一审法院确认的工程量及单价，可以计算出胡玉良应收工程款为38500㎡×25元／㎡计962500元、商业及地下室部分为17500㎡×32元／㎡计560000元，共计1522500元。以上工程款加上点工费共计1587185元。 第四、关于张继明已经支付胡玉良工程款的计算问题，一审法院经查明，在2018年11月11日承诺书中胡玉良承诺已经全额收到了尚欠的150000元工资款，胡玉良主张并未实际收到，张继明也认可该欠款尚未实际支付，而是在2018年11月16日在相关部门监督下逐一转账进行了支付，证人郎某也证实在工程建筑实践中有这种现象存在。在2018年11月16日的东城国际一期二批次9号、15号楼木工班组所有工人和所有工资发放工资登记表中，胡玉良明确指示除自己应收的10000元外其余140000元款项转到张某、张料浦、周云、张秀如、周俊雪的银行账户，张继明也依照胡玉良的指示逐一按表上的金额进行了转账，结合2019年3月31日由胡玉良签字确认的东城国际模板制作安装人工费支付清单上显示，截至2018年11月16日胡玉良共收到工程款为1586435元，其中2018年11月16日收到款项为10000元，并未包含当日张继明向张某、张料浦、周云、张秀如、周俊雪转账140000元，张继明主张该140000元应当计算在其已经支付胡玉良工程款中具有合理性，一审法院予以确认；胡玉良辩称表中显示的10000元系收到的温江尚景东方工地做活由张继明支付的工资款，与其自述从2018年11月20日才去温江尚景东方工地做活相互矛盾，一审法院认为该10000元就是由张继明当日转给胡玉良的所欠工资款，故对胡玉良该辩解理由不予采信；胡玉良辩称并不认识张某、张料浦、周云、张秀如、周俊雪，是按照张继明的要求签的字，该140000元不应计算为其收到工程款的范围内，其提供的证据为证人张某的证人证言，而张某分别在2018年3月5日工程量计算单上和在2018年11月11日的承诺书上签字，与其自述不认识胡玉良，仅在承诺书上应张继明要求签过字及未参与东城国际的任何项目相矛盾，结合胡玉良则在一审庭审中对结算清单中和张某谁先签字表述不一，且在第二次开庭时对签字行为予以否认，张继明则陈述胡玉良与张某有合伙关系存在，但未提交证据予以证明，一审法院认为张某的证言具有明显矛盾之处，且张某自述张继明转账到其银行卡，该卡其并未办理过，未收到过此款，与银行办卡需本人亲自办理或委托办理也需本人身份证原件规定不符，故对证人张某的证人证言不予采信，至于胡玉良与张某有无其他经济往来，属于胡玉良与张某之间的其它法律关系，与本案无关联性。依照《分项工程承包协议》的约定胡玉良缴纳的保证金120000元应由张继明退还胡玉良，对胡玉良主张退还保证金的诉讼请求一审法院予以支持。 综上，胡玉良应收工程款为1587185元，张继明已经支付胡玉良1726435元（1586435元＋140000元），与张继明应当退还胡玉良保证金120000元进行合并计算，张继明已经足额支付了胡玉良工程款和保证金，胡玉良主张由张继明给付工程款307350元及退还保证金120000元的诉请求并无事实和法律依据，一审法院对胡玉良的上述诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回胡玉良的全部诉讼请求。一审案件受理费3855元，由胡玉良负担。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。二审中，胡玉良否认《东城国际9#、15#楼木工班组结算清单》上的“胡玉良”三个字由其本人签署，口头表示要申请鉴定，但未在法院指定的时间内提交鉴定申请。鉴于一审中和上诉状上胡玉良均未以前述签名不是其本人签署为抗辩理由，且胡玉良未提交书面鉴定申请，故本院经审理查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。 二审另查明，2015年12月15日唐科确认的点工费用为4560元而非一审认定的4500元。胡玉良提交的进度款拨付单中记载地下室、15#楼和9#楼正负零——6楼部分的单价分别为35元、35元和28元，表格下方记载“以上最终以决算为准”。胡玉良在一审中对张继明提交的东城国际模板制作安装人工费支付清单真实性没有异议。 本院认为，胡玉良系没有施工资质的个人，其与张继明建立的劳务分包关系应当认定为无效，但胡玉良已经完成了相应劳务内容，且双方已经完成了结算，故胡玉良有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向张继明主张费用。但在本案中，张继明与胡玉良先后签订了《分项工程承包协议》《东城国际9#、15#楼模板安置班组方量清单》和《东城国际9#、15#楼木工班组结算清单》，故本案的争议焦点在于：1.双方最终结算金额应当如何认定；2.张继明的已付款金额应当如何认定。本院对此评述如下： 关于第一个争议焦点。虽然张继明与胡玉良在《分项工程承包协议》中有关于附加费的约定，进度款拨付单中在计算单价时亦计算了附加费，但进度款拨付单中明确载明以最终决算为准，故不能仅以双方有约定或进度款拨付单的记载当然认定单价包含附加费。从各证据的形成时间来看，《东城国际9＃、15＃楼木工班组结算清单》的形成时间在最后，内容是对胡玉良班组的劳务施工内容的结算，胡玉良亦签字予以确认，且胡玉良在承诺书中再次对9＃、15＃楼木工班组应收工资费用进行了确认。虽然胡玉良主张《东城国际9＃、15＃楼木工班组结算清单》和承诺书都是其按张继明的要求被迫签署的，但胡玉良并不能提交相应证据证明该主张，胡玉良作为完全民事行为能力人，应当理解结算清单和承诺书的内容，对签署结算清单和承诺书的行为承担后果。虽然证人郎某到庭作证时对审判人员关于“签结算单，是否对工程款和单价进行了更改”表达了“没有这种情况”的意见，但同时也表达了“两个结算清单我认为应该以最终的结算为准”的意见。更为重要的是，郎某明确表明没有参与过胡玉良与张继明办理的结算，故郎某的证人证言亦不足以佐证胡玉良关于应当在单价中计算附加费以及按照方量清单计算应付款的主张。原审根据最终的结算清单和承诺书，认定木工劳务费的数额并无不当，加上点工费用应当为1587245元。 关于第二个争议焦点。胡玉良在工资发放登记表中明确载明，“请将这些人员拖欠工资转让他们的账户”，但在诉讼中胡玉良提出不认识周云等人的意见，并认为其与张某没有关系。但同样胡玉良关于应张继明要求签署上述意见的主张只有其单方陈述，没有任何证据佐证。虽然张某到庭陈述其与胡玉良没有经济往来，在清单上签名是为了配合张继明，但除了张某的单方陈述外，没有其他书面证据佐证张某关于签字只是为了配合张继明拿钱的证据。无论张某与胡玉良真实关系是否为合伙，但两个不认识的人共同在表达工程款清理结算意思表示的文书上签名，而在后签名的人未对在前签名的人提出异议，亦不合理。并且无论张某是否与胡玉良存在合伙关系，均不影响人民法院根据胡玉良签署的“请将这些人员拖欠工资转让他们的账户”意见和张继明在一审中提交的转款凭证，认定张继明已经按照胡玉良的意见将14万元转入胡玉良本人以外的指定账户，上述14万元应当计入胡玉良已经收取的款项中。对于2018年11月16日胡玉良收取的10000元，胡玉良主张是其他工程的款项，一审已经详细论述了该主张不能成立的理由，二审不再赘述。据此，应当认定胡玉良共计收到1726435元，原审认定正确。当前，胡玉良支付的保证金应当返还，但结合张继明的应付款数额和已付款数额，三项品迭后张继明无须再向张继明支付费用或返还保证金。 综上所述，胡玉良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7170元，由胡玉良负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李丹