辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8390号上诉人(原审原告)：大连众品汇生物科技有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区。法定代表人：李松岩，该公司经理。委托诉讼代理人：王鸿宇，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：张静波，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾明惠，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人:张敏,女,汉族,1969年4月25日出生,住沈阳市大**。上诉人大连众品汇生物科技有限公司因与被上诉人辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初13142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违约损失1014326.20元或者发回重审。事实与理由：一、双方签订的《全国总代理合同》与《购销合同》中JB-ID型机器的销售行为均合法有效。JB-ID型机器是否实际取得医疗器械注册证并不属于双方合同是否生效的要件。双方在商业活动中事实上是否生产、经营无注册证的医疗器械也不属于双方合同是否生效的要件。生产、经营无注册证的医疗器械依职权属于行政部门监管的事项，不应由司法机关认定该行为的效力。因此，双方签订的《全国总代理合同》与《购销合同》中约定的JB-ID型机器的销售行为均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反国家限制经营、特许经营规定，应认定《全国总代理合同》与《购销合同》中约定的JB-ID型机器的销售行为均有效；二、上诉人对一审判决中认定的事实存有异议。上诉人向被上诉人订购的机器型号均为JB-ID型，法院认定先前订购的JB-IA型机器与本案所争议的机器无关。关于这一点在一审庭审笔录中，上诉人和被上诉人均认可该事实，在履行过程中实际订购机器的型号由JB-IA型变为JB-ID型。从被上诉人在一审中出具的发票来看，其数额也完全等同于100台JB-ID型机器的价款。因此，上诉人认为一审判决在“认定事实”中试图混淆本案在事实上的争议焦点。即便依照法院认定的JB-ID型机器为56台，也不应当驳回上诉人的全部诉讼请求，至少该数量是经过双方当庭确认的，被上诉人至少应当赔偿上诉人56台JB-ID型机器的可得利益损失。三、上诉人主张的违约损失是被上诉人在订立合同时能够合理预见到的。双方在《全国总代理合同》中约定，由被上诉人承担产品不能取得医疗器械注册证的后果，也符合商事行为中对商主体而言，合同是风险提前预防、分配的工具。另外，即便上诉人明知JB-ID型机器无法取得医疗器械注册证的事实，也不代表上诉人存在过错，因为合同责任属于严格责任，与过错责任无关。四、一审判决存在举证责任分配不当。上诉人已经出具利润报表证明其实际支出的成本而不是损失，从日常经验法则可以推断，商业代理合同必然有人工成本支出，此时上诉人已经完成初步举证责任，被上诉人若不予认同，则发生举证责任转移，应由被上诉人举证上诉人的成本支出与被上诉人的违约行为无关。被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在改判或发回重审的情形，应依法维持原判，理由如下：一、一审认定双方签订的《全国总代理合同》及《购销合同》中JB-ID型经络灸导仪的销售行为无效，认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：（一）案涉JB-ID型经络灸导仪为二类医疗器械，依法实行产品注册管理，因未取得医疗器械注册证，属国家禁止流通的医疗器械，因此双方签订的《全国总代理合同》及《购销合同》中JB-ID型经络灸导仪的销售行为因违反法律、行政法规的强制性规定及损害了社会公共利益而无效。（二）一审认定JB-ID型经络灸导仪无生产许可证，并无不当，且对本案的审理及判决结果无任何影响，因无医疗器械注册证必然也就没有生产许可证第一，答辩人及上诉人在一审庭审中均认可本案案涉JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，并未提及生产许可的问题，不排除一审法院笔误的可能；第二，依据《医疗器械监督管理条例》第二十二条“从事第二类、第三类医疗器械生产的，生产企业应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门申请生产许可并提交其符合本条例第二十条规定条件的证明资料以及所生产医疗器械的注册证。”由此可知，医疗器械注册证是申请生产许可证的前提，因此没有医疗器械注册证自然也就没有生产许可证。因此一审认定无生产许可证，并无不当。二、现有证据证实上诉人仅购买了56台JB-ID型经络灸导仪，一审认定事实清楚。第一，上诉人一审中提供的汇款凭证的汇款金额与答辩人提供的三张辽宁省增值税发票的金额总和相对应，发票明确显示上诉人从答辩人处共购买80台经络灸导仪，其中包括24台JB-IA型络灸导仪和56台JB-ID型经络灸导仪。第二，上诉人法人助理李欣桐与答辩人的销售张敏2018年12月21日的微信聊天记录也可证实上诉人仅购买了56台JB-ID型经络灸导仪，24台JB-IA型经络灸导仪；第三，上诉人不认可仅购买了56台JB-ID型经络灸导仪，但却提供不出相应证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。三、可得利益损失是有效成立的合同正常履行，使债权人获得的利益，也就是说赔偿可得利益损失的大前提必须是合同合法有效，而案涉《全国总代理合同》及《购销合同》中针对JB-ID型经络灸导仪的销售行为均为无效，故根本不存在赔偿可得利益损失的问题；另外，退一万步讲，假如合同有效，无论是可得利益损失还是信赖利益损失，依法都是违约方向守约方赔偿因违约造成的损失，而本案中答辩人没有任何违约行为，上诉人主张赔偿可得利益损失及信赖利益损失无事实及法律依据。（一）现有证据可证实上诉人在签订《全国总代理合同》时就知道JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，答辩人没有隐瞒无医疗器械注册证的事实，而且上诉人作为医疗器械经营企业，对销售二类医疗器械需要医疗器械注册证是明知的。（二）答辩人从未向上诉人承诺过JB-ID型经络灸导仪医疗器械注册证的批准日期，双方签订的合同中对此也没有约定，也未约定未通过的事项，因此即便至今食药监仍没有下达审批结果，也不能认定为答辩人违约，而且对下证周期的长短，未来下证与否，上诉人在签订总代理合同时也该有预期。因医疗器械注册证由食药监审批，涉及行政行为，中间可能还会受政策变动影响，所以，答辩人从未和上诉人承诺过下证的日期，既然上诉人签订全国总代理合同时就知道JB-ID型经络灸导仪无医疗器械注册证，那么对于下证周期，未来下证与否，上诉人是有预期的而且应当预见，因此风险上诉人应自担。（三）是上诉人为了追求经济利益，明知JB-ID型无医疗器械证仍然执意要求答辩人供应，也是上诉人明知JB-ID型无医疗器械证还进行终端销售，故，因此产生经营风险应由上诉人自负。（四）上诉人已经将机器售出，上诉人在一审庭审中也认可，既然售出何来损失。四、合同无效，赔偿范围仅限于信赖利益损失，就本案而言，上诉人无证据证明其存在信赖利益损失，而且假如有信赖利益损失，答辩人也不应承担赔偿责任，理由如下：（一）一审法院举证责任分配并无不当。上诉人主张自己存在信赖利益损失，应提供证据证实，举证责任依法应由其承担，上诉人一审中提供的利润报表，首先对真实性答辩人就不认可，另外，即便是真实的，正如一审所认定，上诉人的经营范围不仅只是医疗器械的销售，还有其他经营事项，利润报表显示的是损失也好成本也好都无法证实与双方之间的合同有因果关系。因此，上诉人并未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。（二）上诉人对双方签订的相关合同的无效是存在过错的，应承担相应的法律后果。五、即使取得了医疗器械经营者的销售资质，也不可以销售法律、行政法规禁止经营的医疗器械，二类医疗器械没有取得医疗器械注册证，依法国家是禁止流通的，上诉人主张一审判决混淆了医疗器械经营者的销售资质和具体销售产品的生产许可合法性之间的关系，无事实及法律依据。综上，上诉人作为市场经营主体，应遵守诚实信用原则，上诉人明知JB-ID型经络灸导仪无医疗器械证，为了抢占市场，拿到独家销售JB-ID型经络灸导仪的权利，依然与答辩人先行签订了全国总代理合同，而后其为了自己经济利益需求，仍一再坚持要求答辩人为其生产JB-ID型经络灸导仪，然后其销售给了终端客户，反过来却要求答辩人赔偿其所谓的损失，见答辩人不同意赔偿，又向食药监举报答辩人，导致答辩人被处罚，对于上诉人的行为，为市场经营者所不耻，故请求法院考量，依法作出裁决。大连众品汇生物科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付可得利益损失95万元；2.请求判令被告向原告支付信赖损失64326.2元（以上两项合计1014326.2元）。一审法院认定事实：原告系从事生物技术研发、…食品医疗器械日用百货化妆品销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的企业，被告系许可项目Ⅱ类6826…物理治疗及康复设备生产…（依法须经批准的项目，经相关部门批准后）的企业。2018年8月7日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订了“开宇经络灸导仪”《全国总代理合同》，被告委托原告为中华人民共和国区域（不含港澳台）的经销商，该合同期限为2018年8月7日至2023年8月6日，约定：开宇经络灸导仪JB-ID的供货价格及零售价格。该合同甲方的责任和义务第5条约定：“甲方供给乙方的产品要符合本产品的国家质量检测执行标准”合同还约定了各自的责任义务等其它事项。此后，原、被告签订《购销合同》一份，约定：原告向被告订购JB-IA开宇经络灸导仪100台（出厂价1590元/台），摩通液100袋（23.80元/袋），该购销合同签订后，原告分别于2018年8月21日、2018年9月21日、2018年10月20日、2018年11月24日分别向被告购买10台JB-IA经络灸导仪、20台JB-IA经络灸导仪、20台JB-IA经络灸导仪、30台JB-ID经络灸导仪，2018年12月15日原告退回被告26台JB-IA灸导仪，要求调换为JB-ID经络灸导仪，被告共计向原告销售80台经络灸导仪，其中24台JB-IA型，56台JB-ID型，原告共向被告支付经络灸导仪及摩通液货款共计99360元。后原告得知被告JB-ID型经络灸导仪无法获得医疗器械资质证书，与被告协商未果，向沈阳市沈河区药监局举报，原告因赔偿诉至本院。一审法院认为：原、被告就JB-ID经络灸导仪签订的《全国总代理合同》，虽系双方的真实意思表示，自愿行为，但原告作为医疗器械经营企业，被告作为经批准的医疗器械生产企业，原告明知该医疗器械无生产许可，被告明知该医疗器械无生产许可，不能生产，仍就此Ⅱ类医疗器械签订《全国总代理合同》，违反了《医疗器械监督管理条例》规定的Ⅱ类医疗器械应有生产许可，医疗器械经营企业不得经营、使用未依法注册…的医疗器械的强制规定。《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第五十二条第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。规定，有下列情形之一的，合同无效；。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释法规标题最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2009.04.24时效性现行有效（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定的除外。故双方签订的《全国总代理合同》无效。原、被告就该《全国总代理合同》的无效，均有过错。双方之后签订的《购销合同》系双方的真实意思表示，自愿行为，不违反法律强制规定，合法有效，但在《购销合同》履行中，双方合意改变销售标的由经销JB-IA经络灸导仪变更为经销JB-ID经络灸导仪,其中JB-ID销售的行为无效。《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原、被告作为专业的销售及生产医疗器械企业，对合同的无效均有过错，应当各自承担相应责任。关于原告主张的可得利益损失95万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方给造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，因双方签订的《全国总代理合同》、《购销合同》关于JB-ID经络灸导仪的部分无效，双方均有过错，退一步双方就JB-ID经络灸导仪的生产许可何时通过，以及未通过的事项均未明确约定，原告就此主张被告违约，依据不足，故原告要求被告赔偿可得利益损失95万元，不予支持；关于原告主张的被告向原告支付信赖损失64326.2元，即合同法第四十二条规定的缔约过失责任赔偿。缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段。而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件，而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。应符合缔约过程中存在过错，就本案讲，双方就JB-ID经络灸导仪无生产许可的事实是明知的，对该产品能否获得生产许可的风险是明知的。但双方仍然签订相关合同，故双方均有过错。信赖利益的损失是构成缔约过失责任的一个重要的条件，只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才能成立。原告为此提供了《利润年报》，被告对此不予认可，且原告经营范围不仅包括双方争议的二类医疗器械，还包括其它事项，原告未能证明利润报表的损失与双方合同之间的因果关系，故对原告请求判令被告支付信赖损失的请求，不予支持；综上所述,依照国务院《医疗器械监督管理条例法规标题医疗器械监督管理条例（2017修正）制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2017.05.04时效性现行有效》第八条、第二十二条第三十条从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。、《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第四十二条、第五十二条第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。、第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）法规标题最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2009.04.24时效性现行有效》法规标题最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2009.04.24时效性现行有效第十第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。的规定，判决如下：驳回原告大连众品汇生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费13929元，由原告大连众品汇生物科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，双方争议的焦点为合同效力及上诉人赔偿损失的请求应否支持。关于合同效力问题。上诉人与被上诉人就JB-ID经络灸导仪签订的《全国总代理合同》及《购销合同》，因JB-ID经络灸导仪属Ⅱ类医疗器械，依照《医疗器械监督管理条例》规定，在未取得医疗注册医疗器械及生产许可情况下禁止经营。原审法院根据《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第五十二条及及及《最高人民法院关于适用若干问题的解释法规标题最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期2009.04.24时效性现行有效（一）》第十条的规定，认定双方就JB-ID经络灸导仪签订的上述合同无效，并无不当。关于上诉人主张的损失问题。上诉人大连众品汇生物科技有限公司以被上诉人辽宁开宇经络灸导仪发展有限公司向其提供的JB-ID灸导仪不具备医疗器械资质证书为由，向其主张赔偿可得利益损失和信赖利益损失。首先，关于可得利益损失，如上所述，双方就案涉JB-ID灸导仪签订的合同无效，上诉人主张可得利益损失无事实和法律依据。关于信赖利益损失，根据上诉人陈述，在双方签订《全国总代理合同》和《购销合同》时，其已经知晓案涉JB-ID灸导仪并未取得注册证，但仍予以接受，因此上诉人不存在基于合理信赖而产生的利益，根据自己责任原则，上诉人应对其行为承担相应不利后果，故上诉人主张信赖利益损失亦缺少法律依据；其次，上诉人并未就上述损失存在、具体损失情况及该项损失系由被上诉人行为导致提供充分证据。另上诉人在本案审理过程中自述已将JB-ID灸导仪销售。综上，上诉人该项诉请缺少事实及法律依据，且在合同签订过程中存在过错，原审法院据此驳回其请求，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共13920元，由上诉人大连众品汇生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年十一月十六日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；