河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5449号上诉人（原审原告）：杨武勤，男，1964年9月20日出生，汉族，住河南省西峡县城区。委托诉讼代理人：杨伟峰，男，1987年11月22日出生，汉族，住河南省西峡县。系杨武勤儿子。委托诉讼代理人：王晓谦，河南宛信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨运伟（又名“杨小伟”），男，1964年1月15日出生，回族，住河南省西峡县城区。委托诉讼代理人：王萌，男，生于1981年11月16日，回族，住西峡县城区三小对面。系杨运伟女婿。被上诉人（原审被告）：王萌，男，1981年11月16日出生，回族，住西峡县城区。上诉人杨武勤因与被上诉人杨运伟、王萌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1323民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨武勤上诉请求：改判杨运伟、王萌连带支付杨武勤劳务报酬711966.7元;2二审诉讼费用由杨运伟、王萌承担。事实与理由:一、在杨运伟、王萌2015年12月8日支付工程款后，杨武勤每年都多次向杨运伟、王萌追讨工程款，应认定为诉讼时效中断，一审认定的“原告的诉讼请求因超过法定的诉讼时间期间予以驳回”错误。杨武勤2011年秋实际承包了9层的西峡县四小公寓1号楼工程的劳务部分，承包方式为清包工(即包工不包料)，2013年春季施工完成交付使用。该工程为杨运伟、王萌自中石公司承包后，转包给杨武勤。在杨运伟、王萌于2015年12月8日支付工程款后，仍欠杨武勤70余万元，杨武勤为此每年都多次向杨运伟、王萌追讨，而杨运伟、王萌承诺用工程的门面房来折抵工程款，但一直到杨武勤起诉时还未给付。杨武勤每年追讨工程款的行为，依法应认定为诉讼时效中断，一审判决在未查明事实的情况下认定的“原告的诉讼请求因超过法定的诉讼时间期间予以驳回”是错误的。二、原审法院未查清事实，仅凭杨运伟、王萌一名证人所说(与另一名杨运伟、王萌的证人内容互相矛盾)，错误地确定工程劳务单价都一样，与事实明显不符。杨武勤在从杨运伟手中承包项目劳务工程时，曾要求杨运伟、王萌签订工程施工合同，但杨运伟、王萌不同意签合同，仅以口头约定“按照一百四五十元/平方米计价，地基按照50％计算，地下室剪力墙按照占地面积的1.5倍计算”。杨武勤为顺利接到工程，迫于无奈同意不签合同，要求按照约定单价结算工程价款，对农民工的工资约定为一层一结清。一审中双方对总工程量的争议主要是在9层的采光井施工面积是否应当计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，庭审中双方均认可杨武勤实际施工了9层采光井共计177平方米的面积，应当予以确认，而一审判决却对此问题仅列举了双方诉状及辩护内容，未进行查证，也未在“我院认为”部分进行论述，属于未查清事实的情况。此外，本案中双方对工程单价争议较大。一审法院在审理过程中，未查明案涉工程的规模、高度，仅根据杨运伟、王萌申请出庭作证的其中一名证人证言，就不负责任地认定杨武勤承包的高层建筑工程单价与其他的低层房屋工程单价一致。更何况，一审予以认定的证人证言与另一名同为杨运伟、王萌申请出庭作证的证人证言相互矛盾，另一名证人的证言与杨武勤所述的单价较为接近，更有利于杨武勤，一审判决却对此不予采信，明显偏袒杨运伟、王萌一方。从常理分析，自建民居、单层砖混建筑、多层砖混建筑、20层左右的钢筋混凝土小高层建筑、30层左右的剪力墙高层建筑等等，因为有着不同的结构、不同的施工工艺和规范标准，对建筑材料、建筑工人的要求和施工难度均不一样，在施工投入上肯定不可能按照一个标准计算。原审判决却不考虑各类建筑工程的区别，全部按照一个标准来计算杨武勤施工的9层小高层工程的价款，造成案涉工程价款计算结果畸低，如按一审判决结果进行结算，杨武勤几年施工劳作，不仅不赚一分钱，还将损失近百万元，严重损害了杨武勤的合法权益。另外，杨武勤在庭审中提交的四小公寓附加工程明细，用来证明除主体劳务工程外，杨运伟、王萌还应当支付56365元工程款，对此一审判决也未进行查明，损害了杨武勤的应得利益。三、一审程序违法，依法应当发回重审或在查清事实的基础上依法改判。《中华人民共和国民事诉法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因双方对工程劳务单价达不成一致意见，杨武勤在一审庭审中，明确提出要求对工程价款进行第三方鉴定，但一审法院对此置之不理，没有要求杨武勤与杨运伟、王萌协商确定具备资格的鉴定人，也没有指定鉴定人，造成一审在没有正确确定工程价款的情况下错误判决。综上，本案事实不清，证据不足，程序违法，给杨武勤合法权益造成极大损害，故上诉至贵院，请求准予杨武勤的诉讼请求。杨运伟、王萌辩称，1.杨武勤说每年向杨运伟、王萌追讨工程款不属实，在2015年结清后杨武勤都没再要过。2.杨武勤所说工程价格前后矛盾，与一审庭审记录都不一致。3.采光井面积杨武勤计算错误,附加工程明细是杨武勤单方结算，毫无效力。4.这个工程造价远低于正规工程，我方不同意鉴定，且杨武勤一审也未提出书面鉴定申请，请求维持原判。杨武勤向一审法院起诉请求：判令杨运伟、王萌支付杨武勤劳务报酬711966.7元及利息，利息自2013年6月起按照中国人民银行流动资金贷款利率1.5倍计算；本案诉讼费、律师费等费用由杨运伟、王萌承担。一审法院认定事实：2011年夏，杨运伟和王萌合伙承建四小公寓1号楼工程，经协商，杨运伟、王萌将该工程的劳务部分分包给杨武勤施工，约定包工不包料，施工范围包括：砌墙、内外粉、二次构造、支模板、钢筋、人工上料、木工等。付款进度为一层一付、活干好款结清，双方未签订书面的施工合同。后杨武勤于2011年秋开始施工，断断续续于2013年春季完工并交付使用，但未办理验收手续。庭审中另查明，1.对工程单价，杨武勤诉称双方口头约定按照140-150元/㎡，地基按照50%，地下室剪力墙按照占地面积的1.5倍计算，但未提供相关证据；杨运伟、王萌辩称施工前价格说好120元/㎡，并提供证人封某和王某出庭作证，封某证实2011年至2014年左右，净包工价格在130元左右；王某证实2011年做四小公寓的活，其中外墙真石漆和地基是王某做的，另外净包工价格在110-120元左右。2.对施工面积，杨运伟、王萌认可12190㎡，双方争议在于16个采光井177㎡是否应当计入施工面积，对此杨运伟、王萌方的证人王某出庭作证证实，一般都是按照现浇面积计算的，采光井面积不算。另杨武勤主张附加工程合计56365元（包括柱、梁10500元；主体变更包含制作钢筋7335元；钢筋对接15000元；7层、8层主体变更每层加2元，共5200元；屋面顶现浇3000元；地基泥浆处理零工3500元；楼梯转台630元），并解释系杨运伟、王萌要将房屋加高等原因，导致实际施工与原设计的施工图纸不符，进而增加的工程量。对此杨运伟、王萌辩称杨武勤所述不属实，杨运伟、王萌是按照现浇面积给杨武勤结算的，图纸也没有变更，但双方都未能提供施工图纸。3.对已付工程款，杨运伟、王萌提供一份收据和三份证明证实已向杨武勤支付工程款1512658元，杨武勤仅认可2013年9月28日杨武勤的兄弟杨保良出具的收据“今收到四小一号楼工资10000元”、2013年8月11日杨保良出具的证明“截止2013年8月11号，从四小一号楼工地共支取工程款1435658元”、和2015年12月8日杨武勤本人出具的证明“今收到四小杨小伟工资11000元”，金额合计1456658元，杨武勤同意该款在总工程款中扣减。双方有争议的为杨武勤2011年11月5日出具的56000元的证明，主要内容如下“证明今收到杨小伟工地工资56000元（付余国生下料工资）2011年10月5号杨武勤2011年11月5号”，该证明条左下角用红笔备注有另外一行证明“证明今收到杨小伟工资56000元，四小下料款全清。2013.元.20余海生”，杨武勤对该份证明的质证意见为：“56000元的条是我打的，但是余国生是当时干活单独找的人，在活干完之后，有我兄弟杨保良直接进行的结算，打的条子让余国生直接去找杨运伟、王萌结算，我打的条子只是证明余国生的工资已经支付过了，最终对准我们的付款还以杨保良2013年8月11日出具的1435658元为准，应包含在杨保良出具的证明之中，不能够重复计算”。杨运伟、王萌王萌辩称：“杨保良给我打1435658元条的时候，是只算他经手的钱，如果是56000元也算在里面，那当时为什么没有把这张条收走销毁？1435658元也不是一次性付清的，也是几十笔付清的，这些条他都抽走了，而后打成一个总条。为什么单单这56000元的条没有抽走？”一审法院认为，杨运伟和王萌合伙承包四小公寓1号楼建设工程，又将该工程的劳务部分分包给杨武勤施工，双方虽未签订书面施工合同，但杨武勤组织工人施工完毕后，双方未进行结算就将工程交付给杨运伟、王萌，杨运伟、王萌占有房屋并从中获利，现该房屋已投入使用，故对杨武勤要求杨运伟、王萌支付的工程款，可按照杨武勤实际施工的工程量和合理的工程单价予以计算。但涉案工程2013年春季已完工并交付使用，且对付款进度双方一致认为开工前口头约定“一层一付、活干好款结清”，因此本案的争议焦点之一为杨武勤起诉是否超过诉讼时效。其一，按照双方最后一次付款时间2015年12月8日，诉讼时效期间于2018年12月8日届满，而杨武勤未提供任何证据证实其向杨运伟、王萌主张过权利等诉讼时效存在中止、中断的情形，故杨武勤于2020年4月13日起诉已超过法律规定的诉讼时效期间；其二，根据杨武勤、杨运伟、王萌均认可的2013年8月11日杨武勤的兄弟杨保良出具的证明“截止2013年8月11号，从四小一号楼工地共支取工程款1435658元”，说明2013年双方进行过结算，应该是已经把之前已收到的工程款和仍下欠的工程款在一起算过账后得出的结论，那么如果至此算过账以后，杨运伟、王萌仍欠付杨武勤工程款很多的情况下，杨武勤这么长时间不主张权利，这不符合常理。结合2013年9月28日杨运伟、王萌又支付给杨武勤10000元，2015年12月8日又支付给杨武勤11000元的事实，侧面印证了即便存在杨运伟、王萌欠付杨武勤工程款的情形，数额也比较小。杨运伟、王萌对诉讼时效亦提出抗辩，故杨武勤的诉讼请求因超过法定的诉讼时效期间一审法院应予驳回。本案的争议焦点之二为工程单价双方是否有约定及数额多少，杨武勤作为原告主张劳务报酬对工程单价负有举证责任。杨武勤常年从事承包劳务工程，涉诉案件较多，未签订劳务施工合同的情形也较多，若陈述工程施工前未约定工程单价，显然与常理不符，也不符合建筑市场的习惯。因本案对工程单价系口头约定双方说法不一，杨武勤主张参照河南省建筑工程定额站文件规定的169.l元/㎡计算，一审法院认为，杨武勤主张的定额价只是一个参考的指导价，并不是在每一个工程中必须使用，而在建筑行业实际操作中，承包方为了揽工程，往往约定的承包价要低于定额价，且杨武勤也未能提供证据证明双方有过按政府指导价来确定工程单价的约定，因此杨武勤主张按169.1元/㎡计算无事实及法律依据，一审法院不予支持。而根据现有证据和证人封某、王某出庭作证证实2012年左右净包工价格在110-130元/㎡，因此杨运伟、王萌陈述的“施工前价格说好120元/㎡”没有偏离西峡当时建筑行业的市场价，故此杨武勤应对工程单价为多少进一步举证。杨武勤曾在第一次庭审中提出应当通过评估部门对工程单价和工程量进行评估，但未提交书面的鉴定申请。对此一审法院认为，如果通过鉴定评估来认定工程单价，评估机构还是会参照政府部门指导价来认定工程价款，这样会导致在现实中没有签订合同的工程结算，都到法院主张按照政府指导价计算工程价款，也可能与当事人当初的约定相悖违背诚实信用原则，因此工程单价不宜单独作为鉴定评估项目通过鉴定来确定。综合以上两点，杨武勤作为原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，而其未能提供充分的证据证实其事实主张，故应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨武勤的诉讼请求。本案受理费14686元，由杨武勤承担。二审中，杨武勤申请证人刘某出庭作证，欲证明杨武勤从2013年开始让刘某帮忙问杨运伟催要工程款。杨武勤质证称：对证人出庭作证及证言可以看出，从工程结束后杨武勤一直认为所施工工程款未结清，通过证人向杨运伟多年多次进行协调追讨欠款，诉讼时效不能认为超过。杨运伟、王萌质证称：证人一直都没来找过我们说要钱，况且证人不知道我们是否欠杨武勤钱，既然不知道又如何替杨武勤来问我们要钱。本院综合双方质证意见认为，该证人证言不是新证据，本院不予采纳。杨武勤出示照片、合同、证人证言，欲证明涉案小区为9层高民用建筑；同时期劳务单价为160-180元/平方米；2015年以来多次托庞彦峰向杨运伟追讨下欠的工程款。杨运伟、王萌质证称：照片无异议；工程都不一样，不能作为参照物；通话记录是不是商量过再说的也不确定，证人没找过杨运伟说这个事。本院综合双方质证意见认为，证据均不是新证据，也与本案没有直接关联性，本院不予采纳。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程2013年春季已完工并交付使用，且对付款进度双方一致认为开工前口头约定“一层一付、活干好款结清”，杨武勤的兄弟杨保良出具的证明“截止2013年8月11号，从四小一号楼工地共支取工程款1435658元”，说明2013年双方进行过结算，已经把之前已收到的工程款和仍下欠的工程款在一起算。2013年9月28日杨运伟、王萌支付给杨武勤10000元，2015年12月8日又支付给杨武勤11000元，按照双方最后一次付款时间2015年12月8日，诉讼时效期间于2018年12月8日届满，而杨武勤未提供任何有效证据证实其向杨运伟、王萌主张过权利等诉讼时效存在中止、中断的情形，故杨武勤本次起诉已超过法律规定的诉讼时效期间，故一审法院认为杨武勤的诉讼请求因超过法定的诉讼时效期间而予以驳回并无不当，杨武勤的上诉主张不能成立。综上所述，杨武勤的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10920元，由杨武勤负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十一月二十四日书记员 杨涵翔