山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2602号上诉人（原审被告）：郑曰凯，男，1964年9月9日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：郑晓伟，男，1970年2月4日出生，汉族，居民，住山东省蒙阴县。被上诉人（原审原告）：曹兴军，男，1970年10月19日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：孙云彬，山东正诚信律师事务所律师。上诉人郑曰凯因与被上诉人曹兴军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑曰凯上诉请求：1.依法查清事实，撤销蒙阴县人民法院作出的（2019）鲁1328民初2328号民事判决书；2.发回重审或依法判决驳回被上诉人曹兴军的一审诉讼请求，支付上诉人郑曰凯劳务费4万元；3.本案一审、二审费用由被上诉人曹兴军全部承担。事实和理由：一、证据不足，程序违法，一审法院未及时受理上诉人的当庭反诉状，不作为违法。被上诉人变造合同，构成恶意诉讼，虚假诉讼。二、法院未对客观事实查清。1、双方认可的七层“大反沿”实际上由上诉人建设完成，该项劳务费7000元，法院未支持。2、总建筑面积应当为上诉人实际测量的1058.6平，按双方认可的200元/每平，照此计算，总工程款为211600元。3、因被上诉人定做、指示、选任的门窗位置错误，要求上诉人拆了翻工翻建及曹兴军住的房子被拖拉机撞倒由上诉人建设的，导致5265元零工钱，属于总工程款外另行追加的劳务费，该劳务费应当由被上诉人支付。4、由被上诉人擅自雇佣的第三人刘琪迎铺设地面砖、墙面砖、大理石楼梯、过门石、踢脚线、卫生间地面、地漏等不能依据被上诉人与刘琪迎结算的价格计算，由此计算的劳务费31565元，一是不应当由上诉人承担，二是虽在上诉人合同义务、施工范围内，应当由上诉人员工或者上诉人雇佣的第三人铺设，按着市场价、农村建设的行业标准、通常标准价格地面砖9元/平，墙面砖18元/平，大理石楼梯40元/平，过门石的劳务费不单独计算，应当包含在地面砖平方计算之内，卫生间地面按18元/平，地漏不单独计算，应当包含在地面砖内，按9元/平，月台的建设及铺设大理石面，不应当由上诉人承担，不在上诉人合同义务之内。5、立柱、浇制面抹平义务，不包含在上诉人合同义务之内，由此产生的5000元劳务费，不应当从总劳务费扣减，该工程，属于装修范围，上诉人承揽的是毛坯建设。三、适用法律错误。法院应当使用合同法60条、61条。上诉人为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《合同法》、等相关法律法规及司法解释之规定提出以上请求，望二审人民法院严格审查，依法支持上诉人的主张，还上诉人法律上的公平、公正，以维护法律的尊严，切实维护上诉人的合法权益。曹兴军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹兴军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告建筑工程款44700元；2.判令被告支付原告违约金50000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（一）2017年9月16日，原告曹兴军作为甲方，被告郑曰凯作为乙方，双方签订“协议书”一份，合同的主要条款为：1、甲方委托乙方建设楼房一栋，建筑面积为约960平方米，每平方米施工费200元，建筑面积以实际尺寸为准。2、若要大反言（沿），按每米70元另行计算。该条字体为手写添加，后划线删除，原告主张删除是协商一致的结果，被告主张是原告曹兴军单方删除的。3、双方约定施工工期6个月，如遇不可抗力的自然因素、材料供应不及时、不按合同付款时等，工期相应顺延，到期完不成，乙方赔偿甲方违约金50000元。4、付款方式。该合同一式两份，双方各执一份。被告主张，被告持有的一份，在到原告家中索款时，遗忘在了原告家。（二）建设的楼房位于蒙阴县××街道××村××道北侧，主体建筑五层，双方均认可实际建筑面积为1046.53平方米。（三）关于反沿瓦原告主张约定的是九层，包含在总平数之内，不单独计算价款，施工的时候实际建设了七层，后又加了两层，七层的工钱是被告支付的，后加的两层的工钱7400元是原告支付的。被告主张反沿瓦是75元／米，当时约定的就是7层，这7层是石立发干的，钱我已经支付给石立发了。另外多加的那2层我没管没问，我不知道这个事，多加的这2层是原告的个人行为不在工程量内。（四）工程建设期间，因被告施工迟缓经被告同意，原告另行联系刘其迎铺了地面砖，原告支付给了刘其迎工钱31565元。被告主张，铺地面砖这个活，在我承揽合同范围之内。我转包给了刘其迎，当时谈的价格是9元一平，付工钱的时候，原告没有让我验收也没有收方，就直接把钱付给了刘其迎。（五）截止目前，该工程一至五层所有立柱及浇制面均未抹平，原告主张该工程尚未完工。被告主张，已施工完毕，上述所有立柱及浇制面均无需抹平。如抹平原告主张需支出施工费12000至13000元，被告主张需支出施工费5000至6000元。原告已接手该工程，并对二楼部分进行了装修。（六）原告已付给了被告施工款182000元，付给了铺地面砖的刘其迎31565元，另付给石立发反沿瓦后加的两层工程款7400元。（七）被告主张，施工过程中，另有零工5265元不包含在施工费每平200元以内，应由原告另行承担。原告主张，本工程不存在零工。（八）被告郑曰凯以施工队的名义从事建筑施工，不具有建设工程从业资质。一审法院认为，（一）原、被告约定建设的是五层楼房，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。因被告不具有建设工程从业资质，原、被告签订的建设工程“协议书”无效。其约定的违约金条款当属无效条款。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告已接手该工程且对工程质量未提出异议，应视为质量合格。工程价款应当参照合同约定计算。因合同约定不够明确，法院对该工程的价款酌定如下：总价款为1046.53平方米×200＝209306元，因工程一至五层所有立柱及浇制面尚需抹平，酌情扣减被告应得工程款5000元，原告应支付给被告施工款204306元；原告已实际支付给了被告施工款182000元，刘其迎铺地面砖的收费标准与市场收费标准相符，原告支付给刘其迎铺地面砖的工钱31565元，应从被告应得工程款中予以扣减。两相抵销后，被告应返还原告多支付的工程款9259元。（三）原告主张的支付给石立发的反沿瓦后加的两层工程款7400元应包含在总施工款内的主张因未提供证据加以证实，且被告不予认可，不予支持。被告主张的零工款5265元不包含在总施工款内，应由原告另行负担的主张，因未提供证据加以证实，且原告不予认可，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告曹兴军所有、被告郑曰凯施工的位于蒙阴县××街道××村××道北侧的所建楼房一至五层所有立柱及浇制面抹平施工等所有剩余施工工程量由原告曹兴军自行负责完成。二、被告郑曰凯返还原告曹兴军多支付的施工款9259元。三、驳回原告曹兴军的其他诉讼请求。案件受理费2167.5元减半收取1084元，由原告曹兴军负担1000元，由被告郑曰凯负担84元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人郑曰凯承建被上诉人曹兴军的房屋建设，双方签订了协议书，该协议书明确约定“建筑面积为约960平方米，每平方米施工费200元，建筑面积以实际尺寸为准。”，据此，一审法院根据双方无异议的实际施工面积计算出工程款为209306元，扣除未施工的工程量5000元及第三人施工的地面砖31565元，被上诉人应支付给上诉人172741元，而被上诉人实际支付182000元，多支付9259元应予返还。上诉人关于零工钱、地面砖价格高等上诉主张未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人郑曰凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费申请费其他诉讼费用2167.5元，由上诉人郑曰凯负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月二十三日书记员  徐丽芹