中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4350号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南汉风文化发展有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路********。 法定代表人：吕国超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖建华，北京中首律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南高速公路发展有限责任公司，住所地河南，住所地河南省郑州市淮河东路**> 法定代表人：房益林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨伟，河南九同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵玲玲，河南九同律师事务所律师。 一审第三人：河南高发服务区管理有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市**中原路**院办公楼** 法定代表人：谷源，该公司董事长。 再审申请人河南汉风文化发展有限公司（以下简称汉风公司）因与被申请人河南高速公路发展有限责任公司（以下简称河南高速）、一审第三人河南高发服务区管理有限公司（以下简称高发服务区管理公司）广告经营权合同纠纷一案，汉风公司不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1499号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汉风公司申请再审称，一、本案二审判决认定基本事实缺乏证据证明。（一）在合同履行过程中，汉风公司并未违约，仅存在河南高速单方违约。二审判决认定汉风公司与河南高速双方均违约，不符合事实，认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院对广告经营权转让费的数额发生变化的事实认定，汉风公司暂不提出异议，但是二审法院对汉风公司的违约责任的认定与事实不符。2.河南高速单方违约，无权解除合同，应当承担违约责任。一是河南高速没有按照双方约定保障“十年内汉风公司享有其所购广告形式的独家经营权”，尤其是没有依约清除独家经营权范围内违法第三方的广告；二是没有按照约定对因道路改扩建和非道路改扩建等原因造成汉风公司广告设施被拆除或迁移，指定新的广告点位；三是河南高速在未出现合同解除事由的情况下，单方解除合同。3.汉风公司已按时支付双方无异议的广告经营权转让费，不存在违约行为，在其他所应支付的广告经营权转让费未具体确认支付金额之前，不应当承担支付利息的违约责任。（二）二审判决认定“双方签订两份《高速公路经营权转让协议》后，河南高速已将两份《协议》约定的广告设施和广告点位移交汉风公司经营”的事实，缺乏证据证明。河南高速在收取汉风公司于2015年10月14日支付的第一年50%即6123450元广告经营权使用费后，并未将合同约定的广告点位移交给汉风公司。河南高速自始至终尚有192处广告点位没有让汉风公司建设，导致汉风公司未能用于经营并获取收益。（三）二审判决对汉风公司因独家经营权受到经济损失的事实以及河南高速的法律责任，没有做出符合事实的认定。1.河南高速与汉风公司仅对主合同的广告经营权转让费的内容进行了变更，关于独家经营权的约定一直存在。双方并没有就独家经营权问题达成过任何新的协议或会议纪要，二审判决认定“双方均同意广告经营权由全段独家经营变为暂按点位经营的收费模式”的事实，缺乏证据证明。2.清除违法第三方广告的义务是实现独家经营权的基本要求，河南高速未清除违法第三方广告保障汉风公司独家经营权，应当承担违约责任。3.河南高速未保障汉风公司独家经营权，违约行为贯穿合同履行全过程，应当承担2007年至2016年期间侵犯独家经营权的违约责任，并非仅承担1年的违约责任。二审判决对河南高速具体违约行为程度和范围的认定与事实不符。4.对河南高速2007年至2016年期间未能保障汉风公司独家经营权的违约责任应按每年800万元计算赔偿数额。其一，二审判决酌定河南高速第一年违约行为给汉风公司造成的损失为每个广告位及设施比合同约定状态每年少收入8万元，但对之后八年半的损失却仅在广告经营权转让费原有价格基础上对汉风公司应缴租金酌减20%，认定自相矛盾；其二，二审判决是根据100个广告点位认定赔偿金额，而事实上汉风公司与河南高速确认点位有198个。二、本案二审判决适用法律确有错误，应当予以再审。（一）双方通过信函的方式并未就独家经营权变更事项达成一致，不能产生变更合同的效果，二审判决认定“从2011年10月12日汉风公司的发函以及河南高速的复函内容看，双方均同意广告经营权由全段独家经营变为暂按点位经营的收费模式”，不符合《中华人民共和国合同法》第七十七条和七十八条有关合同变更条款的规定。（二）二审判决仅适用民法一般条款进行裁判，违反法律适用规则。（三）二审法院未判决河南高速赔偿汉风公司期待利益损失，法律适用错误。三、本案一二审判决超出双方当事人诉讼请求赔偿的最后期限计算损失，严重违法。发回重审后，河南高速变更诉讼请求，明确要求赔偿损失计算到2016年3月份。汉风公司在一审反诉时增加诉讼请求也将损失赔偿计算到2016年3月30日。但一二审判决均裁判至2016年6月30日，显然超出当事人的诉讼请求和上诉请求范围。综上，汉风公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，向本院申请再审。 河南高速提交书面意见称，一、汉风公司没有按照协议约定和会议纪要的约定支付转让金，构成根本违约，应当承担违约责任。（一）汉风公司违约在先，拒不支付转让金，严重损害了河南高速的合法权益。根据《补充协议二》第五条第一款的约定，汉风公司应当在2007年12月31日前，一次性支付2008年度50%的转让金，汉风公司未按照协议约定支付2008年度转让金，严重违反了双方的约定，构成根本性违约。汉风公司2009年度支付5404900元，2010年度支付2702450元，2011年度支付200万元，均没有依照双方的约定和会议纪要约定付款。2011年9月21日形成了《关于确定汉风公司广告经营有关事宜的会议纪要》，确定汉风公司应于2011年11月30日之前足额支付504万元，汉风公司拒不按会议纪要付款，构成违约。（二）汉风公司未按协议约定支付转让费，构成违约，应当支付逾期利息。（三）河南高速没有违约，独家经营权属于合同拍卖标的的独家经营权，二审判决根据字面意思扩大解释，加重了河南高速的责任，河南高速虽有不同意见，但尊重法院判决。2005年3月1日生效的《河南省高速公路管理条例》第32条规定：“除高速公路收费站区、立交区、服务区和过路天桥区外，禁止在高速公路、高速公路用地范围内、高速公司建筑控制权内设置广告设施。在高速公路收费站区、立交区、服务区和过路天桥区设置广告设施的，应当经省、省辖市交通部门依法批准。”河南高速根据该条例精神，经交通主管部门批准，就合法的高速广告位进行拍卖，并于2005年9月与汉风公司达成《高速公路广告经营权转让协议》，该协议约定的独家经营是高速公路收费站、立交区、服务区和过路天桥四区内的独家经营权，对于四区之外的违法广告位，河南高速一直配合协调政府相关机构进行打击处理，河南高速没有执法权，并不能保证违法事情不发生。（四）对因高速公路改扩建等原因造的广告位减损，河南高速没有过错。道路改扩建是政府公益行为，根据协议约定属于政策上的不可抗力，河南高速对此没有过错。二、本案二审判决关于河南高速向汉风公司支付经济损失和补偿等问题的认定，符合自由裁量权的规定，河南高速有不同意见，但尊重法院判决。汉风公司的相关申请理由不能成立。（一）汉风公司只交纳了21716250元的转让费，却主张128367619元的赔偿，于法于理均无依据，二审判决根据权利义务对等原则，判决河南高速就2007年度向汉风公司支付预期利益损失800万元，相较于一年转让金1000万元，远超违约金30%的上限，河南高速虽有不同意见，但尊重法官自由裁量权。（二）审判决综合各方权利和义务，根据合同履行的实际情况，酌定每个广告位的损失数额，作出的判决符合公平原则。三、一二审为了减少诉累，在双方转让协议已到期情形下，按照协议约定以2016年6月30日为时间节点认定实际履行期间的转让金及利息，并不属于超出当事人诉讼请求。综上，河南高速请求本院驳回汉风公司的再审申请。 本院经审查认为，根据汉风公司的申请理由，本案需审查的问题为：一、汉风公司在合同履行过程中是否违约，应否承担支付利息的违约责任；二、本案二审判决对汉风公司主张的独家经营权损失数额认定是否正确；三、本案二审判决是否超出当事人诉讼请求范围。 一、关于汉风公司在合同履行过程中是否违约，应否承担支付利息的违约责任的问题 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案汉风公司与河南高速之间系广告经营权合同关系，汉风公司作为广告经营权的受让方，主要合同义务是按合同约定及时足额支付广告经营权使用费。根据两份《高速公路广告经营权转让协议书》约定，汉风公司享有10年的广告经营权。应在2006年7月1日至2016年6月30日之间的十年内每年分两次向河南高速支付广告经营权费用。2006年12月11日和2007年12月17日汉风公司与河南高速又分别签订《高速公路广告经营权转让补充协议》和《补充协议二》，该两份补充协议均未改变汉风公司应按每年两次支付广告经营权费用的支付方式。这从《补充协议二》第五条第1款关于“第二经营年度转让金于2007年12月31日前一次性支付50%即人民币5196200元……剩余50%的转让金应于2008年6月30日前一次性付清”和第2款关于“第三经营年度开始，广告经营权使用费支付方式和时间按此类推”的约定可以得到印证。此后双方多份会议纪要虽对使用费具体数额予以协商调整，但并未免除汉风公司按期支付广告经营权使用费的义务。从二审法院查明的汉风公司向河南高速的付款情况来看，汉风公司没有支付2008年度的广告经营权使用费，也没有足额支付2010年度和2011年度的广告经营权使用费，后续2012年度至2016年6月30日四年半时间内的广告经营权使用费均未依约支付，二审判决据此认定汉风公司构成违约，有事实和法律依据。汉风公司未按期足额支付广告经营权转让使用费，河南高速客观上即存在利息损失，二审判决据此判令汉风公司向河南高速支付因其未及时支付广告经营权使用费产生的相应利息损失，并无不当，亦较为公平，汉风公司的相关申请理由不能成立。 二、关于二审判决对汉风公司主张的独家经营权损失数额认定是否正确的问题 本案中，根据河南高速与汉风公司签订的《补充协议二》约定内容可知，双方已经将第一经营年度调整为2007年1月1日至2007年12月31日，相关广告经营权使用费亦由11525000元调整为10068900元，汉风公司已经足额支付了该第一经营年度的广告经营权使用费。根据两份《高速公路广告经营权转让协议书》约定汉风公司十年内享有其所购广告形式的独家经营权以及两份补充协议并未对该约定进行更改的事实，第一经营年度（2007年度）的费用应当是基于汉风公司能够对高速公路上设置的广告经营点位享有独家经营权而产生的对价，因河南高速未能按协议约定保障汉风公司的独家经营权，应当承担与汉风公司支付广告经营权使用费相当的违约责任，一二审判决根据汉风公司提供的其与第三方签订的合同以及当时市场广告行情，扣除广告设施空挡期等市场经营风险因素后，酌定汉风公司每个广告位及设施比合同约定状态每年少收入8万元，并根据汉风公司主张的100个广告点位及设施计算，认定汉风公司因河南高速违约而造成的2007年度的损失为800万元。汉风公司主张从2008年至2016年均应当按此标准计算其损失，经查，汉风公司于2008年3月19日起诉河南高速，要求其清除违章广告，保障汉风公司实现独家经营权，并支付违约赔偿金1250万元，后经汉风公司与河南高速友好协商，汉风公司撤回起诉。此后，经过高发服务区管理公司与汉风公司多次就广告经营点位和广告经营权使用费用协商，双方形成多份会议纪要，对汉风公司应支付的广告经营权使用费进行了重新约定。根据会议纪要约定的广告经营权使用费数额和汉风公司已付款情况，自2008年1月后，汉风公司均是按其实际使用点位计算相应的广告经营权使用费。比较2008年之后的广告经营权使用费和2007年度的广告经营权使用费可知，相关费用已经大幅降低，二审判决综合全案事实，根据权利义务对等原则，对2008年度至2016年度汉风公司因独家经营权问题而产生的损失按酌减20%每年应付的广告经营权使用费计算，符合本案客观实际，并无不当，汉风公司相关申请理由不能成立。 三、关于二审判决是否超出当事人诉讼请求范围的问题 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条规定：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”在本案一审期间，河南高速要求判令汉风公司支付拖欠的2012年7月1日至2016年3月30日的广告经营权转让金40188375元及利息122900元（利息按银行同期贷款利率计算至2016年3月，起诉后的利息按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止），汉风公司亦增加要求河南高速赔偿2012年7月1日至2016年3月30日期间经济损失68367619元的反诉请求，双方主张的时间节点均是2016年3月30日，一审判决均以2016年6月30日作为确定双方权利义务的时间节点，存在部分超出双方诉讼请求进行判决的情形。但河南高速和汉风公司均未就一审法院超诉讼请求判决提起上诉，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条规定的例外情形，不应导致再审；而且，本案各方当事人纠纷延续多年，二审判决从为避免双方诉累的目的出发，结合双方约定的十年经营期已经于2016年6月30日到期，以该时间节点确定双方权利义务，并未超越各方权利义务范围，符合各方实际履行情况，并无不当，汉风公司的相关申请理由不能成立。 综上，汉风公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河南汉风文化发展有限公司的再审申请。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二〇年十一月五日 法官助理陈其庆 书记员王康桥