贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1738号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场**栋**。统一社会信用代码：914301007903140540。负责人：蒋灵芝，系公司总经理。委托诉讼代理人：杜煌毅，贵州人和人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫祖华，男，1964年9月10日出生，苗族，贵州省江口县人，住贵州省铜仁市碧江区。原审被告：铜仁市瑞邦施工劳务有限公司，住所，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐镇教育园区安置房格落坡****社会信用代码：91520602MA6GHQDE3D。法定代表人：刘雄，系该公司总经理。原审被告：铜仁市三和混凝土工程有限公司。住所地贵州省。住所地贵州省铜仁市碧江区川硐镇代码：91520602556631756Y。法定代表人：杨鸿，系该公司董事长。上诉人中国平安财产股份有限公司长沙中心支公司（以下简称平安财保长沙支公司）因与被上诉人莫祖华、原审被告铜仁市瑞邦施工劳务有限公司（以下简称瑞邦公司）、铜仁市三和混凝土工程有限公司（以下简称三和公司）健康权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本院现已审理终结。平安财保长沙支公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判；二、本案二审诉讼费由莫祖华负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．莫祖华在太平镇中心卫生院产生的101308.5元，系过度医疗行为产生，该费用应由莫祖华本人自行承担。首先，莫祖华在铜仁市人民医院住院治疗153天后，其病情已基本稳定，达到临床治疗终结，其在2019年5月28日委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，足以说明上述问题，按照司法鉴定规则，对于伤情进行司法鉴定应在病情稳定，临床治疗终结以后进行，足以证实莫祖华病情基本稳定，治疗终结。其次，铜仁市人民医院的出院医嘱也仅明确出院后口服相关药物，并未明确转院下级医院继续治疗。最后，铜仁市人民医院医疗水平远比太平镇中心卫生院的医疗水平高，莫祖华舍前者就后者，不符合常理且去该镇卫生院系莫祖华家属第三方商议转院，平安财保长沙支公司并未知晓，足以看出莫祖华存在过度治疗。故太平财保长沙支公司对太平镇中心卫生院的医疗费不承担赔偿责任。2．莫祖华的误工费按582天计算无法律依据和事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，莫祖华提供医疗机构的出院医嘱等资料均未明确误工时间为582日，按照上述司法解释规定，莫祖华因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，即从莫祖华受伤之日起计算至2019年6月3日，共计为257日。因此，莫祖华的误工时间应按257日或依据GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规定认定。然而一审法院按582日认定莫祖华的误工时间既不是依据司法解释的规定，也不是依据GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规定，纯属主观臆断，严重偏离事实和法律规定。3．一审法院按582天计算莫祖华伙食补助费58200元缺乏事实依据，其伙食补助费只能按153日计算，超出的部分依法应不予支持。莫祖华在铜仁市人民医院住院治疗153日后出院，其病情已基本稳定，达到临床治疗终结，其在2019年5月28日委托鉴定机构对其伤情进行鉴定，足以说明上述问题，按照司法鉴定规则，对于伤情进行司法鉴定应在病情稳定，临床治疗终结以后进行，足以证实莫祖华病情基本稳定，临床治疗时限终结，同时铜仁市人民医院的出院医嘱也仅明确出院后口服相关药物，并未明确转院下级医院继续治疗。因此对于在太平镇中心卫生院的住院天数不应计算住院伙食补助费，同时为了查明案件事实，平安财保长沙支公司向二审法院申请对莫祖华的医疗时限及费用关联性进行鉴定，故对于伙食补助费计算天数应待鉴定结论出来以后再行认定。一审法院在为充分考虑案件情况及相关事宜情况下，直接按582日计算伙食补助费没有事实依据。二、一审法院以铜医司鉴所（2019）鉴字第458号《法医临床司法鉴定意见书》作为认定莫祖华的相关损失依据，该鉴定机构缺乏法医精神鉴定资质，作出的鉴定意见不合法且鉴定结论不合理，不能作为认定莫祖华相关损失的依据，同时一审法院驳回平安财保长沙支公司重新鉴定申请，严重损害到平安财保长沙支公司相关诉讼权利。莫祖华因颅脑损伤导致其精神障碍或轻度智力衰退，日常生活有关的活动能力中度受限，对于该类伤情的评定，按照司法鉴定相关规定，精神科致残等级鉴定的专业性较强，应当具有法医精神鉴定资质的司法鉴定人进行精神科致残程度等级的鉴定，然而从铜仁市人民法院司法鉴定所的执业许可证中业务范围可以看出该机构仅能进行法医临床、法医病理鉴定，不具备法医精神鉴定资质，那么其作出的相关鉴定结论显然是不合法，同时平安财保长沙支公司也在举证期限内申请了重新鉴定，并充分阐述相关事实和理由。然而一审法院以平安财保长沙支公司没有相反的证据不予支持，严重损害到平安财保长沙支公司应有的诉讼权利。三、一审法院判平安财保长沙支公司承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，莫祖华应对自身损害承担30%的责任。在建筑施工过程中，根据《中华人民共和国安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，进入工地施工人员应当佩戴安全帽，但是事故发生时莫祖华未按规定佩戴安全帽，对于自身损伤存在相应的过错，依法应当承担相应责任，结合本案实际情况，莫祖华应对自身损害承担30%的责任，平安财保长沙支公司在商业三者险范围内承担70%。二审中莫祖华未答辩。原审被告瑞邦公司与三和公司未陈述。莫祖华向一审法院起诉请求：1、判令瑞邦公司、三和公司、平安财保长沙支公司支付莫祖华医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金、交通费，共计374016.79元（其中医疗费、误工费、住院伙食补助费计算至2020年4月23日，2020年4月23日之后产生的费用另行主张）；2、本案诉讼费瑞邦公司、三和公司、平安财保长沙支公司承担。一审法院认定事实：2018年9月19日，瑞邦公司员工在作业时，其所有的贵Ｄ×××**号混凝土泵车因浇筑混凝土的输送管道突然失控，摆动中击中正在工地的莫祖华头部，造成莫祖华受伤。事故发生后，莫祖华当日即被送到铜仁市人民医院抢救治疗，并于次日进行了手术治疗。其损伤经诊断为：急性重型开放型颅脑损伤：1、双侧额页、左侧枕叶脑挫伤；2、双侧额部、枕部膜外血肿；3、右侧顳部下血肿；4、颅底骨折脑髓液鼻漏并颅内积气；5、额骨多发性骨折；6、额部皮肤挫裂伤；7、顶部头皮血肿。经瑞邦公司委托，铜仁市人民医院法医司法鉴定所于2019年6月4日出具了铜医司鉴所（2019）鉴字第458号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人莫祖华外伤颅脑及面部损伤的情形分别属于十级、九级、十级、九级伤残。该鉴定共产生鉴定检查费共计1610元（其中伤残鉴定费700元、损伤程度鉴定费600元、检查费310元，已全额由瑞邦公司垫付）。经查，莫祖华在铜仁市人民医院共计住院154天（2018年9月19日至2019年2月20日），产生医疗费227018元（瑞邦公司已全额垫付）、护理费22600元（瑞邦公司已全额垫付），生活费3954元（瑞邦公司垫付）、搬运劳务费205元（莫祖华垫付）、复印费60元（莫祖华垫付）。为进一步进行康复治疗，莫祖华从铜仁市人民医院出院后，于2019年2月23日转院太平卫生院，一直住院至今。截至2020年4月23日，共计在太平卫生院住院425天，产生医疗费101308.5元（其中莫祖华垫付了12168.81元、瑞邦公司垫付了59488.6元，欠付29651.09元）。瑞邦公司垫付的上述费用中，有80000元系保险公司赔付。案涉贵Ｄ×××**号混凝土泵车（种类：特种车、型号：中联ＺＬＪ5296ＹＨＢ混凝土泵车、发动机号：54194400736382）事发时注册登记的所有人为三和混凝土公司，该车已于2017年12月26日出售并交付给瑞邦公司，但未办理过户登记手续。贵Ｄ×××**号混凝土泵车在平安财保长沙支公司投保了交强险和保险金额为1000000元的特种车第三者责任保险，被保险人为瑞邦公司，事故发生时在保险期间内。本案争议焦点：1.本案是机动车交通事故责任纠纷还是健康权纠纷，平安财保长沙支公司是否应在交强险限额内承担赔偿责任；2.莫祖华伤情是否应该重新鉴定；3.莫祖华因本次事故造成的合理损失有哪些，其损失应由谁承担、具体如何赔付。一审法院认为，首先，就本案是否系机动车交通事故责任纠纷还是健康权纠纷，平安财保长沙支公司是否应在交强险限额内承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项之规定：“交通事故”定义为“车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件”。本案中，案涉混凝土泵车在固定展开作业过程中，由于其挂载的混凝土浇筑管道失控导致莫祖华受伤，不符合上述规定所称“交通事故”的构成要件。本案因他人实施侵害健康权行为而引起的纠纷，应属于健康权纠纷而非机动车交通事故。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”的规定，本案案涉泵车虽系在作业时而非通行时发生事故。但本案被保险车辆作为特种机动车辆，主要用于特殊作业而非道路行驶，平安财保长沙支公司如将本案特种作业车辆的被保险范围限定在公共道路上行驶，违背了交强险的设立宗旨，损害了受害人的合法权益，比照《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的规定予以赔偿，更符合立法精神。同时，中国保监会在《关于交强险条例使用问题的复函》（保监厅函［2008］345号）中也曾明确回复：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例”。该复函虽不属于法律法规，但保监会作为保险行业的监管机构，其所发布的文件，保险公司应遵照执行。故本案中，平安财保长沙支公司应在交强险限额内承担赔偿责任。其次，就莫祖华伤残等级是否应该重新鉴定的问题。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定可知，对当事人自委托的鉴定意见，如需申请重新鉴定，需提供相应证据或充分理由足以反驳。本案中，保险公司对申请重新鉴定并未提供任何证据材料，经审查，铜仁市人民医院法医司法鉴定所是具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，其出具的司法鉴定意见书具有权威性、专业性，其作出的铜医司鉴所（2019）鉴字第458号《法医临床司法鉴定意见书》理由充分，鉴定程序合法，本院依法予以采信。平安财保长沙支公司申请重新鉴定的理由不能成立，对其申请不予支持。最后，关于莫祖华因本次事故造成的合理损失有哪些，其损失应由谁承担、具体如何赔付的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿…”的规定，结合前述查明事实，截止至2020年4月23日，莫祖华因伤造成的合理损失如下：（1）医疗费：结合莫祖华、瑞邦公司提供的发票，医疗费共计328531.5元【铜仁市人民医院产生医疗费227223元＋太平卫生院医疗费101308.5元】。其中医疗费286506.6元（铜仁市人民医院227018元＋太平卫生院59488.6元），已由瑞邦公司垫付；（2）残疾赔偿金：莫祖华主张按贵州省城镇居民人均可支配收入34404元／年计算，结合莫祖华长期在城市租房居住的实际情况，予以支持。即：34404元／年×20年×（20%＋2%＋1%＋1%）＝165139.2元；（3）误工费：莫祖华未能提供工资收入相关材料，其仅作为工地杂工，主要从事看管材料等辅助性工作，主张按建筑业标准62684元／年计算误工费，明显过高，不予支持。结合本案查明事实，莫祖华误工费应结合莫祖华实际误工天数582天，按居民服务业标准43654元／年计算，即43654元／年÷365天×582天＝69607.2元；（4）鉴定检查费：莫祖华通过瑞邦公司委托贵铜仁市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定、评估，所支出鉴定检查费1610元（已由瑞邦公司垫付）有相关票据为凭，依法予以支持；（5）住院伙食补助费：结合查明事实，截止至2020年4月23日，莫祖华共计住院582天，按100元／天计算，合计58200元。其中，瑞邦公司已垫付了3954元。瑞邦公司虽辩称还支付了16000元生活费，但在举证期限内未能提交证据材料予以佐证，不予支持。（6）复印费：莫祖华复印病历花费60元，有相关发票为凭，依法予以支持。（7）护理费，莫祖华在铜仁市人民医院住院期间，瑞邦公司为其雇请了护工进行护理，共计产生护理费22600元（已全部由瑞邦公司垫付）有领款单为证，予以确认；（8）交通费：莫祖华虽未提供相应交通费票据，但考虑莫祖华因本次事故长时间住院及转院情况，其主张的交通费1000元属合理主张，予以支持；（9）精神抚慰金：莫祖华主张15000元，结合莫祖华伤残等级及本案实际，其主张精神抚慰金15000元属合理主张，予以支持。综上，莫祖华因本次事故产生的全部损失共计661747.9元。就莫祖华损失应如何承担的问题。一审法院认为，公民的身体健康权应受到法律保护。就本案而言,一方面，三和公司虽系案涉泵车车主，但该车事故发生前已出售并实际交付瑞邦公司，三和公司与莫祖华受伤之间不存在因果联系，故不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……”、第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”瑞邦公司工作人员在操控案涉泵车进行水泥浇筑时，因混凝土泵车浇筑水泥的管道失控击中莫祖华，致其重伤。瑞邦公司作为该混凝土泵车经营者和所有者应对案涉事故的发生承担全部责任。由于贵Ｄ×××**号混凝土泵车在平安财保长沙支公司处投保有交强险及商业第三者责任保险，结合前述理由，瑞邦公司应承担的责任应全部由平安财保长沙支公司在交强险和商业第三者责任险限额内予以赔付。据此，莫祖华因本次事故产生的全部损失共计661747.9元。扣除瑞邦公司已垫付的314670.6元（医疗费286506.6元＋鉴定检查费1610元＋住院伙食补助费3954元＋护理费22600元），余款347077.3元，应全部由保险公司直接赔付给莫祖华。扣除保险公司已支付的80000元后，瑞邦公司实际垫付的费用为234670.6元，该笔费用在本案中不作处理，可由瑞邦公司另行向平安财保长沙支公司主张。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司于判决生效之日起十日内向莫祖华莫祖华赔偿截止至2020年4月23日前的各项费用共计347077.3元（其中在交强险限额内赔偿122000元，在商业第三者责任险限额内赔偿225077.3元）；二、驳回莫祖华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3453元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定事实无异，本院依法予以认定。二审另查明：贵州省铜仁市人民医院在2019年2月20日莫祖华的出院记录中出院情况载明：见患者表情淡漠，反应迟钝，能自行行走，可简单对答，.．．大小便失禁。查体：.．．能遵医嘱简单动作，语言仍欠流畅、清晰，记忆力、定向力、计算力降低.．．。医嘱：家属24小时陪护。再查明：《江口县太平镇中心卫生院医养中心入院协议》上乙方莫祖华的责任监护人系刘英，刘英系瑞邦公司的工作人员。本院认为，本案争议的焦点在于：一、平安财保长沙支公司对莫祖华的颅脑损伤申请重新鉴定是否应予准许；二、莫祖华是否存在过度医疗，莫祖华在太平镇中心卫生院养护中心的费用是否应予支持；三、原判确认莫祖华的误工费的天数和住院伙食补助费天数是否有误。四、莫祖华是否应对自身损害承担过错责任。关于焦点一，根据中华人民共和国司法部制定的《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条：“法医临床鉴定：运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。”之规定，颅脑损伤作为人体损伤的一部分，其伤残程度的鉴定属于法医临床鉴定职责范围。且莫祖华的智商，该鉴定机构聘请该院精神科副主任医生熊承勋提供了咨询意见。故该鉴定程序合法、鉴定人员具备相关资质、鉴材客观真实，该鉴定结论依法予以确认。平安财保长沙支公司提出颅脑损失的鉴定因涉及到精神损伤，提出重新鉴定申请。《司法鉴定执业分类规定（试行）》第六条规定：“法医××鉴定：运用司法××学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。”，该规定明确了法医精神鉴定的职责范围是对精神状态、法定能力、精神损伤程度、智能障碍等进行鉴定。案涉鉴定，既不是对莫祖华的法定行为能力进行鉴定，也不是单纯的对其精神损伤程度和智能障碍进行鉴定，而是对莫祖华的人体损伤程度进行鉴定。且法律或行政法规没有规定法医临床鉴定人体伤残等级时，涉及到有关精神领域的，一定同时需要具有法医××鉴定资质。故对平安财保长沙支公司以该理由申请鉴定不予准许。关于焦点二，本案中，铜仁市第一人民医院在莫祖华出院记录上载明：“出院诊断：一、急性重型开放型颅脑损伤：1、双侧额叶、左侧枕叶脑挫伤。2、双侧额部、枕部硬膜外血肿。3、右侧颞部硬膜下血肿。4、颅内积气。5、多发颅骨骨折。6、额部皮肤裂伤。7、顶部头皮血肿（肢体功能障碍、认知障碍、意识障碍、言语障碍、吞咽障碍、精神障碍）。.．．出院情况：见患者淡漠，反应迟钝，能自行行走，可简单对答，无头痛、头昏，无恶心、呕吐.．．精神尚可，睡眠欠佳，大小便失禁，.．．。出院医嘱：1、动态监测血压，家属24小时陪护，避免走失、跌倒。.．．”，从医院出院记录看，莫祖华颅脑受到重创，出院时病情记录以及医嘱，可见其病情并未治愈。为减轻继续治疗费用，瑞邦公司法定代表人刘雄的妹妹刘英（瑞邦公司员工）与莫祖华的儿子莫德飞协商将莫祖华送至江口县太平镇中心卫生院医养中心进行康复治疗。从江口县太平镇卫生院出院记录可见，莫祖华经三级护理和作业疗法等康复治疗，其病情较前稍好转。故莫祖华进入太平镇卫生院无过度医疗的主观故意，也无过度医疗的客观事实。故对平安财保长沙支公司主张进行医疗时效及费用关联性鉴定申请不予准许。一审法院确认莫祖华在太平镇卫生院康复治疗所产生的医疗费用是案涉事故所致的损失并无不当，本院依法予以确认。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”规定，即误工期可以计算至定残日前一天，但是该规定并未强制要求应当计算至定残日前一天。一审法院根据莫祖华的病情和治疗情况，按照其实际住院天数支持误工费和住院伙食补助费并无不当。关于焦点四，莫祖华的损伤系投保车辆在作业过程中所致，莫祖华对案涉事故的发生本身没有任何过错，其不应对自身的损失承担责任。故对平安财保长沙支公司的该项诉请依法不予支持。综上所述，平安财保长沙支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件6906元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 代静云审判员 罗依婷二〇二〇年十一月二十七日法官助理向俊书记员罗盼