四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15614号 上诉人（原审被告）：于宝义，男，1972年8月8日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：祖丽霞，辽宁和轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾珍艳。 被上诉人（原审原告）：四川东连融资担保有限公司，住所地：四川省成都市锦江区下南大街**时代锦江国际酒店****。 法定代表人：王太波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨政，四川尚上律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川万喜泰建筑装饰工程设计有限公司，住所，住所地：四川省成都市锦江区大业路**div> 法定代表人：官卫权。 原审被告：佛山市华厦龙家具有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区绿景三路******。 法定代表人：官卫权。 原审被告：官卫权，男，1976年2月15日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。 原审被告：刘鹏，男，1989年9月1日出生，汉族，住山西省盂县。 原审第三人：大连银行股份有限公司成都分行，营业场所：四川省成都市锦江区滨江西路8号。 负责人：韩萍，该分行行长。 委托诉讼代理人：熊博海，男，汉族。 上诉人于宝义因与被上诉人四川东连融资担保有限公司（以下简称东连担保公司）、四川万喜泰建筑装饰工程设计有限公司（以下简称万喜泰公司）、原审被告佛山市华厦龙家具有限公司（以下简称华厦龙公司）、官卫权、刘鹏、原审第三人大连银行股份有限公司成都分行（以下简称大连银行成都分行）追偿权纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初8386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 于宝义上诉请求：1.撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初8386号民事判决，发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.东连担保公司不具有诉讼主体资格，其举证无法认定东连担保公司已经履行担保代偿义务；2.万喜泰公司与大连银行成都分行之间订立的《流动资金借款合同》中2013年第一笔借款和2015年第三笔借款均打入佛山市南海区西樵美腾家具厂，由该公司作为受托人依商务合同进行辅证万喜泰公司发放借款，并且本案借款并未用于约定购买装修材料，同时东连担保公司作为担保人未对贷款使用情况履行监管义务，未向于宝义告知借款利率、用途，东连担保公司在放弃对大连银行成都分行的抗辩权情形下承担担保责任，已丧失追偿权利，故大连银行成都分行和万喜泰公司间《借款合同》无效，根据《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条，万喜泰公司不应当对反担保承担连带责任；3.《最高额反担保（担保）合同》存在瑕疵，有涂改痕迹，且借款人的借款名义为购买装修材料但没有发生过相似业务，故一审法院认定于宝义应当承担代偿款5195120.16元和律师费50000元的连带清偿责任证据不足。 被上诉人东连担保公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。1.上诉人所主张的东连担保公司不具有诉讼资格，其所谓东连担保公司与大连银行成都分行之间存在串通嫌疑，东连担保公司没有真实代偿债务，与一审查明的事实不符，属于于宝义主观臆想；2.上诉人否定万喜泰公司与大连银行成都分行签署的《流动资金借款合同》的法律效力，无任何事实依据和法律依据；3.上诉人提出的东连担保公司没有尽到监管义务，放弃抗辩权，对万喜泰公司借款和担保存在严重违规过错，并恶意将偿还的风险转嫁给东连担保公司，违背了诚实信用原则，无任何合同依据和法律依据；4.上诉人声称合同存在瑕疵，有涂改的痕迹，对贷款不清楚，对连带清偿责任归于消灭的观点和主张完全不符合一审查明的事实，也违背合同约定和法律规定，不应当成立。上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院予以驳回。 被上诉人万喜泰公司、原审被告华厦龙公司、原审被告官卫权反对于宝义的上诉。 原审被告刘鹏未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面意见。 原审第三人大连银行成都分行述称，第三人与万喜泰公司之间的借款合同关系合法有效，第三人按合同约定向万喜泰公司发放了流动资金贷款500万元，万喜泰公司也按季度向大连银行股份支行归还了部分的利息。东连公司代万喜泰公司偿还流动资金贷款，有万喜泰公司的交易记录作为佐证，不存在上诉人所称合同无效以及与东连公司存在恶意串通的情形。 东连担保公司向一审法院起诉请求：1.判决万喜泰公司向东连担保公司偿还代偿本金5000000元、利息217574元和支付资金占用费（以5217574元为基数和按月利率2%从2016年6月15日计算至付清为止）；2.判决万喜泰公司支付律师代理费50000元、诉讼保全责任保险费11000元；3.判决华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：于宝义为原四川名人伟业建筑装饰工程设计有限公司（简称名人公司）股东及法定代表人。2012年5月4日，该公司更名为万喜泰公司，于宝义退出股东会，刘鹏进入股东会。后万喜泰公司股东又变更为官卫权、刘鹏，官卫权担任公司法定代表人。2013年1月25日，保证人（甲方）东连担保公司与被保证人（乙方）万喜泰公司签订编号DL-DL-QZZ-2013007《最高额委托保证合同》，约定：甲方同意为乙方在大连银行成都分行（受益人）信贷融资以保证方式提供担保。第1条陈述与保证。第2条最高额保证担保的主债权种类及数额：甲方为乙方担保的主债权为最高额保证的额度及其使用期间内因受益人向乙方连续提供借款或银行承兑汇票等信贷资金而形成的一系列债权（主债权），最高额保证的额度为人民币伍佰万元整。第3条最高额保证的额度使用期间：甲方提供最高额保证的额度使用期间限于乙方48个月内在受益人处的融资使用，自2013年1月28日至2017年1月27日，超出上述期限的融资，甲方有权不再为乙方提供保证承诺。主债权发生日期即约定的主债权的融资协议生效日应在上述最高额保证的额度使用期间内，但履行期限不限于该期限。第4条保证范围：甲方就双方约定的最高额保证的额度及其使用期间内因受益人向乙方连续提供融资而形成的一系列主债权提供最高额担保，具体保证范围以甲方与受益人为主债权签订的各种形式的担保协议约定的保证范围为准。第5条反担保措施。第6条甲方权利和义务：1．有权进保后检查，包括了解乙方生产经营、财务活动，要求乙方提供文件资料；2．甲方有权向乙方及反担保人追偿代偿资金及其违约责任……。第7条乙方权利和义务。第8条违约责任：1．任何一方不履行合同应承担违约责任并赔偿给对方造成的损失；2．乙方违反本合同的违约责任包括甲方代偿的资金占用费及甲方为追偿支付的律师代理、交通住宿等全部费用，资金占用费自代偿之日起按照代偿资金每日万分之拾计算，乙方承担违约责任不足以弥补因此给甲方造成的损失的，还应承担赔偿责任。第9条合同的生效、变更、解除和终止。第10条保证合同的签订和担保承诺的出具。第11条争议的解决。第12其他约定事项：乙方对受益人的债务履行期届满，乙方未全部履行还款义务的，甲方代偿后，有权委托受益人从乙方的银行账户中扣划资金以弥补甲方损失。第13条附则。后万喜泰公司提交了2013年1月28日由公司盖章和官卫权、刘鹏作为全体股东签字并载明同意为万喜泰公司向大连银行成都分行申请融资伍佰万元并委托东连担保公司提供最高额保证担保的股东会决议。2013年2月4日，债权人（甲方）东连担保公司与保证人（乙方）官卫权、刘鹏、于宝义签订《最高额反担保（保证）合同》（编号DL-DL-QZZ-2013007-FBG-01），该合同文本共2页，除首部、尾部外共10条，第1页为首部、序言条款及第1条至第5.3.3第一行内容，第2页为第5.3.3第二、三行至第10条及尾部内容。序言条款：“因万喜泰公司（被保证人）为在大连银行成都分行（受益人）融资并与受益签订单项信贷融资协议，与债权人签订编号DL-DL-QZZ-2013007《最高额委托保证合同》，约定由债权人对受益人向被保证人连续提供信贷而形成的一系列债权提供保证。保证人同意在最高额内对债权人为被保证人向受益人提供的保证担保均提供反担保保证，而不论次数和每次的金额。当事人协议一致，订立本合同”。上述“编号DL-DL-QZZ-2013007”在合同文本中以下划线标明。第1条保证人陈述声明：“完全了解融资协议及本合同项下被保证人的权利、义务，为其提供保证反担保完全出于自愿，全部意思表示真实”。第2条保证方式：“本合同保证方式为共同连带责任保证。”第3条保证范围：“3.1保证人保证范围包括：债权人为被保证人提供最高额保证期间融资协议项下及《最高额委托保证合同》约定的全部主债权，最高额人民币伍佰万元整。该最高额为尚未清偿宾本金余额最高限额，本金余额最高限额为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此而产生的其他所有应付款项包括担保费、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债权人实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）保证人均同样承担反担保责任。前述主债权的发生期间为债权人与被保证人签订的《最高额委托保证合同》约定的最高额保证的额度使用期间即自2013年2月4日至2017年2月3日，主债权的发生日即约定主债权的融资协议生效日应在主债权发生期间内，但履行期限不限于该期限”。该条中额度使用起讫日期在合同文本上为手写填充。第4条保证期间：“本合同项下的保证期间按主债权发生期间内融资协议项下每笔债权分别计算，自第一笔主债权发生之日起至最后一笔主债权履行期限届满之日后两年止”。第5条保证人权利和义务。第6条为债权人权利和义务。第7条违约责任：“7.1保证人违约，给债权人造成损失，应予赔偿；7.2因保证人过错造成本合同无效的，保证人应在保证范围内赔偿债权人全部损失”。第8条为合同的生效、变更、解除：“8.1保证人违约，给债权人造成损失，应予赔偿；8.2融资协议、《最高额委托保证合同》无效，本合同仍有效，保证人对于被保证人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担担保责任；8.3本合同生效后，任何一方不得擅自变更或解除”。第9条争议的解决。第10条：“本合同正本一式4份，甲方执1份、乙方执3份，具有同等法律效力”。该条文本份数在合同文本上为手写填充。2013年2月24日，债权人（甲方）东连担保公司与保证人（乙方）华厦龙公司签订上述同编号《最高额反担保（保证）合同》，该合同除保证人身份及签署外、合同文本一式2份外，合同编号及合同内容与上述《最高额反担保（保证）合同》相同。华厦龙公司于同日通过了由全体股东同意签署该合同的股东会决议，2015年1月22日，贷款人（甲方）大连银行成都分行与借款人（乙方）万喜泰公司签订编号DLL蓉201501210045《流动资金借款合同》，约定；借款金额5000000元；借款用于采购装修材料；借款期限12个月；借款利率依基准利率和浮动比例确定，合同生效日基准利率5.6%，上浮97%，借款利率11.032%，到期一次性偿还本金，以月为计息周期分段计收利息，借款发放后遇人民银行基准利率调整的应按浮动比例重新确定借款利率，并以年为一期，一期一调整；逾期不支付利息或偿还贷款本金的，自逾期之日起计收罚息和复利，罚息利率为借款利率上浮50%；按月结息的结息日为每月20日；本合同项下担保方式为编号DLL蓉2015012210045B01、DLL蓉201501210045B02保证担保。同日，大连银行成都分行作为债权人（甲方）与保证人（乙方）东连担保公司签订编号DLL蓉2015012210045B01《保证合同》，与保证人（乙方）官卫权签订编号DLL蓉2015012210045B02《保证合同》，分别约定乙方为甲方依上述《流动资金借款合同》对万喜泰公司享有的债权提供连带责任保证，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用，保证期间为借款期限届满之日起两年。大连银行成都分行提供的万喜泰公司的银行账户明细记载：1.2013年3月7日收入大连银行成都分行贷款5000000元，2013年2014年1月22日还贷5000000元；2.2014年1月23日收入大连银行成都分行贷款5,000,000元，2015年1月14日还贷5000000元；3.2015年1月23日收入大连银行成都分行贷款5000000元，账户余额5001841.50元，2015年2月至8月在每月21日依次支付大连银行成都分行利息44434.44元、42902.22元、47498.89元、45966.66元、47498.89元、45966.66元、47498.89元，同期各月按43000元至48000元的金额从武伦胜、武晓莲收入319000元，截止2015年9月30日账户余额21162.25元，2015年10月20日收入东连担保公司94200元和支付大连银行成都分行利息47498.89元，2015年10月21日支付大连银行成都分行利息45966.66元，2015年12月21日季度结息收入20.78元，2015年12月22日账户余额21917.48元，2015年12月23日收入东连担保公司94000元和支付大连银行成都分行利息93465.55元（1笔47498.89元，1笔45966.66元），2016年6月15日收入东连担保公司5029374元（账户余额5051848.62元）和支付大连银行成都分行利息29374元及还贷5000000元。2016年3月11日，一审法院以（2016）川0104民初1578号受理东连担保公司提起原审诉讼，东连担保公司因委托诉讼代理人支出律师费50000元。在原审诉讼中，大连银行成都分行于2017年12月18日出具代偿证明，确认东连担保公司累计为上述万喜泰公司代偿贷款本息5217574元，万喜泰公司在原审法庭审理中对上述代偿本息组成无异议，并陈述是因为没有偿还能力导致东连担保公司代为还款。本案诉讼中，于宝义、刘鹏还确认，除本案对签署文本有争议的《最高额反担保（保证）合同》外，未因其他债务为东连担保公司提供过担保。 一审法院查明以上事实，有东连担保公司、万喜泰公司、华厦龙公司营业执照及官卫权、于宝义、刘鹏身份复印件，华厦龙公司2013年2月28日股东会决议，名人公司的章程、章程修正案，万喜泰公司章程修正案、编号为DL-DL-QZZ-2013007的《最高额委托保证合同》、万喜泰公司2013年1月28日的股东会决议、编号为DLL蓉201501210045B01的《保证合同》、编号为DL-DL-QZZ-2013007-FBQ-01的《最高额反担保（保证）合同》（2份，乙方保证人分别为官卫权、刘鹏、于宝义和华厦龙公司，签署日期分别为2013年2月4日和2013年2月24日）、华厦龙公司2013年2月24日股东会决议、编号DLL蓉201501210045《流动资金借款合同》、借款借据、万喜泰公司的大连银行成都分行的账户交易明细清清单、大连银行进账单（4份）、贷款利息凭证（2份）、转账支票存根（3份）、《保证担保履约通知书》、放款收回凭证、四川增值税专用发票、四川增值税普通发票等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，东连担保公司为万喜泰公司向大连银行成都分行所负借款债务提供最高额保证本担保，华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏为万喜泰公司向东连担保公司所负追偿债务提供最高额连带责任保证反担保。东连担保公司承担了本担保保证责任后提出诉讼，向债务人万喜泰公司主张追偿和要求反担保保证人华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏承担保证责任。本案双方当事人争议焦点：一是反担保担保范围及反担保合同效力；二是本担保代偿范围及债务人、反担保人的责任范围。一审法院根据双方的举证和辩论意见，分析如下：一、关于反担保人华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏的反担保范围及反担保合同效力。（一）对于华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏提供反担保合同内容及担保范围问题。1.东连担保公司主张华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏依《最高额反担保（保证）合同》提供最高额保证反担保和本案代偿款为反担保范围。于宝义、刘鹏对于签署了《最高额反担保（保证）合同》并不否认，还陈述向东连担保公司仅提供了一次反担保，应认定该合同是确定双方反担保关系的依据。根据合同序言条款和第8.2条，反担保人是对东连担保公司根据编号DL-DL-QZZ-2013007《最高额委托保证合同》为大连银行成都分行基于单项融资协议向万喜泰公司连续信贷形成的一系列债权提供了500万元最高额保证而为东连担保公司提供最高额保证。反担保担保债权是本担保人依《最高额委托保证合同》形成的追偿债权，本担保及反担保的担保债权均依同一额度使用期间大连银行成都分行向万喜泰公司发放的最高额贷款余额确定。因此，东连担保公司对其主张已完成举证证明责任。2.于宝义、刘鹏围绕仅为万喜泰公司2013年单笔贷款提供反担保的抗辩主张，对《最高额反担保（保证）合同》提出质证意见称，第3.1条为事后填写，没有阅看合同内容，未收执合同原件，多份合同存在不一致，有涂改痕迹的质证意见，并就合同中手写部分形成顺序提出鉴定申请。一审法院分析认为：合同各方均应为自己签订合同的行为承担法律后果，在签订合同前应对空白填充部分予以确认，在签订合同后收执合同文本，均是合同各方应履行的基本注意义务。第一，于宝义、刘鹏没有提出能证明所主张的合同内容的其他合同文本，因此不论其所称未收执合同原件或未阅看合同内容即签署合同是否属实，并不能径行由此证明东连担保公司篡改了合同文本。第二，于宝义、刘鹏对于签署页并无异议，从签署页内容可知，反担保人是基于《最高额委托保证合同》提供最高额反担保，其主张实为对单笔贷款提供担保明显与此不符。最高额担保是对一定期间形成的一系列债权提供担保，即使第3.1条为东连担保公司事后填写，也应认为已得到了反担保人认可。进一步而言，原审鉴定意见对于第3.1条手写部分与签名时间先后顺序未作出明确判断，但指出墨迹溶剂残留量相近，反映其老化程度相近，该意见实际上已表达了倾向于二者没有明显先后顺序的意见。因此，于宝义申请鉴定事项自始没有必要和实际意义，一审法院不予准许。第三，于宝义、刘鹏所称合同文本不一致，实为其中一份《最高额反担保（保证）合同》第10条文本份数未填充，并不影响合同双方的实际权利义务和合同的成立。所称合同日期有修改，实为华厦龙公司签署的《最高额反担保（保证）合同》文本的第3.1条手写额度使用期间“2013年2月4日至2017年2月3日”结束年阿拉伯数字由“3”删改为“7”，该份合同文本不是于宝义、刘鹏为保证人的合同文本，该质证意见与质证对象不具有关联。同时，此删改无非指向结束年为2013年或2017年两种可能，如为2013年则结束日早于起始日，不合事理，可确定已删数字“3”为误写。此外，东连担保公司所举合同文本复印件与从大连银行成都分行调取文本一致，表明上述合同文本一致和已由大连银行成都分行留存备案。于宝义、刘鹏所提质证意见，均不足削减东连担保公司对双方反担保合同内容和担保范围的举证证明力。（二）对于《最高额反担保（保证）合同》是否无效和东连担保公司是否丧失追偿权的问题。1.于宝义、刘鹏从格式合同角度，认为应否定《最高额反担保（保证）合同》的可采性，并应作出对其有利的解释。于宝义、刘鹏该意见指向证据可采性问题，但旨在借由格式条款解释规则否定合同条款效力。合同法第四十一条规定的格式条款解释规则，是指在通常理解解释规则后仍有分不同理解的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，不是直接规定作出对相对方有利的解释。根据合同名称和序言、第8.2条内容，以及从合同文本中通过下划线及手写填充方式标明引用的《最高额委托保证合同》编号和主债务额度使用期间，《最高额反担保（保证）合同》已以特定方式提请各方注意该等条款，足以表明双方已经对反担保方式为最高额保证反担保和反担保范围进行了特别商定，该条款不属于适用上述解释规则的范围，依通常理解也并无歧义。2.于宝义、刘鹏从本案贷款是以新还旧的角度，认为应否定反担保人的责任。根据万喜泰公司的大连银行成都分行账户明细，第二、三笔贷款分别是在第一、二笔贷款清偿后再行发放，在各月结息和归还本金时，均有官先勇、官卫权、武晓莲账户和万喜泰公司其他账户资金转入对应款项，并不符合直接以新贷偿还旧贷的资金流向。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”最高额保证人属于同一保证人对一定期间内连续发生的数笔债权提供保，即使借贷双方协议以新还旧，只要不超出约定的最高限额，也不影响保证人承担责任。3.于宝义、刘鹏主张东连担保公司依合同法第五十二条和担保法第三十条主张合同无效和东连担保公司丧失追偿权，反担保人不承担责任。于宝义、刘鹏称万喜泰公司在第三笔贷款到账后转入相同法定代表人的关联公司，但不足以判断万喜泰公司恶意举债和所借款项用途与约定不符，由此不能得出大连银行成都分行对此明知仍将贷款发放至第三方的结论。债权人和保证人在主债务发生后对债务人的监督属于权利。从反担保与本担保关系看，反担保本身即构成本担保的条件，反担保人信用及财产正是本担保的考量因素，于宝义、刘鹏称东连担保公司未审查万喜泰公司资产而提供担保于理不合并具有恶意不能成立。从查明事实看，东连担保公司都是在万喜泰公司陷入逾期后代偿利息和本金，也未超出万喜泰公司应当清偿的利息和本金范围。因此，于宝义、刘鹏称合同无效和东连担保公司已丧失追偿权，一审法院不予采纳。二、关于东连担保公司代偿组成及万喜泰公司、华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏应承担的责任。（一）东连担保公司代偿组成。东连担保公司为连带责任保证人，在万喜泰公司还款账户内资金不足付息还本时陷入逾期，东连担保公司承担保证责任的条件成就。东连担保公司向万喜泰公司账户划入对应款项，大连银行成都分行从中扣收逾期利息和本金，是东连担保公司履行保证责任的方式。大连银行成都分行事后出具的代偿证明包含了东连担保公司账户内自有资金清偿部分，应以大连银行成都分行扣收的利息及本金确定清偿的案涉贷款本息，并应扣除万喜泰公司自有资金清偿后以确定东连担保公司代偿范围。对于超出数额，东连担保公司可以要求万喜泰公司一并返偿，但该部分不应依《最高额委托保证合同》计算资金占用费。具体而言：2015年9月30日万喜泰公司账户余额21162.25元，大连银行成都分行2015年10月20日扣收利息93465.55元，其中由万喜泰公司账户自有资金清偿21162.25元，由东连担保公司同日转入资金94200元代偿72303.30元，余款21896.70元（=94200元-72303.30元）为东连担保公司资金；2015年12月21日万喜泰公司账户余额21917.48元，含上述21896.70元和结息收入20.78元，大连银行成都分行2015年12月23日扣收利息93465.55元，其中93444.77元（=93465.55元-20.78元）由东连担保公司代偿，余款22472.71元；2016年6月15日，万喜泰公司账户的余额为5051848.62元，含上述余额22472.71元和东连担保公司转入5029374元、万喜泰公司自有收入1.91元，大连银行成都分行扣收5029374元，由东连担保公司代偿5029372.09元，余额22497.31元。由此，大连银行成都分行从万喜泰公司账户收取2015年8月22日起的利息和本金5216305.10元，由东连担保公司转入资金中的5195120.16元和万喜泰公司账户内自有资金21184.94元清偿。（二）万喜泰公司应承担的责任范围。东连担保公司在2016年3月11日提起原审诉讼时仅代偿了第1、2笔利息，但在诉讼过程中实际代偿了本金和后续利息的，东连担保公司最终可以行使追偿权的范围不受影响。按《最高额委托保证合同》和《保证合同》约定，万喜泰公司除应偿还代偿的主债权本金、利息，还应支付每日万分之十的资金占用费及实现债权的费用。东连担保公司据此主张按年利率24%计算资金占用费有合同依据，一审法院予以支持。东连担保公司主张的律师费属于为实现债权支出的费用，其数额亦属合理，一审法院予以支持。东连担保公司主张的保全责任保险费，未经《最高额委托保证合同》约定，一审法院不予支持。（三）华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏应承担的责任范围。《最高额反担保（保证）合同》第3.1条，将反担保担保的主债权限定为《最高额委托保证合同》约定的主债权，具体为不超出5000000元的主债权本金和由此产生的利息（包括罚息）、违约金、赔偿金及实现债权发生的一切费用，已对反担保的主债权进行了特别约定，但未约定资金占用费在担保范围内，故反担保人对万喜泰公司依《最高额委托保证合同》约定的资金占用费不应负保证责任。反担保人承担责任后可以向债务人追偿。综上所述，东连担保公司主要诉讼请求成立。于宝义、刘鹏关于资金占用费及保全保险费的辩称意见成立。同时，由于东连担保公司是在诉讼过程中才代偿了本金和第3笔利息，一审法院根据诉讼过程中已全部代偿事实认定其可以追偿和向反担保人主张权利的范围。但是，东连担保公司在提起诉讼时陈述已代偿本金和纳入已代偿款与当时的代偿事实不符，一审法院酌定按东连担保公司起诉时的代偿范围，确定由其分担70%的案件受理费和保全费。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、万喜泰公司应于判决生效之日向东连担保公司给付代偿款5217574元和支付资金占用费（以5195120.16元为基数和按年利率24%从2016年6月15日计算至给付为止）；二、万喜泰公司应于判决生效之日向东连担保公司给付律师费支出50000元；三、华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏对第一项代偿款中的5195120.16元和第二项律师费50000元承担连带清偿责任，在承担责任后可以向万喜泰公司追偿；四、驳回东连担保公司本案其余诉讼请求。一审案件受理费48785.02元、保全申请费5000元，合计53785.02元，由东连担保公司负担37649.51元，由万喜泰公司、华厦龙公司、官卫权、于宝义、刘鹏负担16135.51元。 本院二审审理期间，各方当事人均未举示新证据。 二审中，上诉人于宝义主张一审判决第9页查明的事实“2013年2月24日，债权人（甲方）东连担保公司与保证人（乙方）华厦龙公司签订上述同编号《最高额反担保（保证）合同》，该合同除保证人身份及签署外、合同文本一式2份外，合同编号及合同内容与上述《最高额反担保（保证）合同》相同。”与客观事实不符，合同编号与合同内容并非完全相同，属于查明事实错误。经二审核实，于宝义的异议部分成立，第一，东连担保公司与华厦龙公司于2013年2月4日签订的《最高额反担保（保证）合同》编号为DL-DL-QZZ-2013007-FBQ-01，东连担保公司与官卫权、刘鹏、于宝义于2013年2月4日签订的《最高额反担保（保证）合同》编号DL-DL-QZZ-2013007-FBG-01，一个是“FBQ”，一个是“FBG”，合同编号确实不相同；第二，两份合同的第5条项下5.3条的内容不完全相同。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《流动资金借款合同》的效力；二、东连公司是否履行了代偿责任，是否为本案适格诉讼主体；三、东连担保公司与于宝义签订的《最高额反担保（保证）合同》效力，于宝义应否承担反担保责任。现逐一评述如下： 关于案涉《流动资金借款合同》的效力。于宝义上诉主张案涉借款未用于约定的购买装修材料，而是将借款转给法定代表人个人账户，东连担保公司作为担保人未对贷款使用情况履行监管义务，东连担保公司在放弃对大连银行成都分行抗辩权的情形下承担担保责任，已丧失追偿权利，根据《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的保证合同无效，保证人不承担责任。”对此本院认为，于宝义称万喜泰公司在第三笔贷款到账后转入相同法定代表人的关联公司，不足以判断万喜泰公司恶意举债和所借款项用途与约定不符，不能得出大连银行成都分行对此明知仍将贷款发放至第三方的结论，东连担保公司也是在万喜泰公司陷入逾期后才代偿本息，于宝义主张案涉《流动资金借款合同》无效及东连担保公司丧失追偿权缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于东连公司是否履行了代偿责任，是否为本案适格诉讼主体。于宝义认为，东连担保公司转入的款项并不是扣划到大连银行成都分行的账户，而是转入了万喜泰公司的另一银行账户，无法证明东连公司已履行代偿责任。对此大连银行成都分行解释发放贷款和扣收贷款是为方便银行账目处理，且银行交易明细的摘要明确备注了款项性质为代偿利息或代偿本金。对此本院认为，根据一审查明的事实，万喜泰公司的银行账户流水信息以及万喜泰公司确认东连担保公司代偿本息的金额，结合大连银行成都分行出具的《代偿证明》已足以证明东连担保公司履行了代偿责任，有权行使追偿权，于宝义的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于东连担保公司与于宝义签订的《最高额反担保（保证）合同》效力，于宝义应否承担反担保责任。首先，于宝义上诉主张《最高额反担保（保证）合同》存在瑕疵，其仅对万喜泰公司2013年单笔贷款知情并提供反担保，并认为于宝义未持有合同原件，没有阅看合同内容，多份合同存在不一致，有涂改痕迹。对此，一审法院已对此作详细论述，本院不再赘述。于宝义作为完全民事行为能力人应当明确知晓签订合同的法律后果，亦应对自己签订合同的行为承担法律责任。其次，于宝义上诉主张东连担保公司作为担保公司为一个无力清偿贷款的企业连续三年提供担保且未对资产进行审查于理不合，东连担保公司与万喜泰公司、大连银行成都分行恶意串通、欺诈反担保人于宝义签订合同损害其权利，应属法定无效。对此本院认为，债权人和保证人在主债务发生后对债务人的监督属于权利。从反担保与本担保关系看，反担保本身即构成本担保的条件，反担保人信用及财产正是本担保的考量因素，且根据一审查明事实看，东连公司都是在万喜泰公司陷入逾期后代偿利息和本金，也未超出万喜泰公司应当清偿的利息和本金范围，其主张东连担保公司与万喜泰公司、大连银行成都分行恶意串通、欺诈缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，于宝义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48785.02元，由于宝义负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二〇年十一月十六日 书记员 谢章颖