文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1670号上诉人（原审原告）：江苏南洋建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区机场路1号，统一社会信用代码91320902140249115A。法定代表人：徐超，董事长。委托诉讼代理人：张守迎，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东齐鲁园房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市河东区东兴路与李公街交汇处，统一社会信用代码91371312696871225P。法定代表人：张兴永，董事长。委托诉讼代理人：张继法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵怀环，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘培文，男，1974年9月7日出生，汉族，住青岛市市南区。被上诉人（原审被告）：青岛市联合科创实业有限公司，住所地青岛市市南区东海西路23号1单元901户。法定代表人：刘欣兵，经理。上诉人江苏南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）、山东齐鲁园房地产开发有限公司（以下简称齐鲁园公司）因与被上诉人刘培文、青岛市联合科创实业有限公司（以下简称联合科创）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南洋公司上诉请求：1.依法判决被上诉人齐鲁园公司承担在原审判决的基础上依法支持未认定的工程款3,477,741.91元并对上诉人所缴纳的保证金承担连带偿付责任；本案的一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人齐鲁园公司承担；2.依法撤销（2016）鲁1312民初3070号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；3.二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决部分事实认定错误，判决结果错误，具体理由如下：一、原审判决对涉案工程鉴定值的认定错误。原审法院委托山东同泰建设项目管理有限公司作出的鲁同泰价鉴【2018】第105号《造价鉴定意见书》鉴定结果为：依据双方签订的施工合同，有关定额及相关规定等鉴定值为12,669,549.34元；依据施工期国家有关规定，工日单价按66元/工日，鉴定值11,642,133.12元。原审法院未采用按照合同约定的鉴定值是错误的。应当采用按照合同约定的价款进行鉴定的鉴定结论。1、作为民事法律行为，在法律没有禁止性规定的前提下双方当事人有约定的应当按照约定，没有约定的应当按照法律规定或者参照行业市场行情进行认定。本案中在合同双方当事人有明确约定的，应当首先采用依照合同约定的鉴定值，原审判决采用的鉴定值是错误的。2、原审判决以南洋公司与齐鲁园公司均同意“对别墅部分造价按照现有签证予以评估”以此来认定为按照工期有关规定，据实进行评估结算，因此采用了同期市场价格，该认定是错误的。首先对于别墅的施工只是因上一个建筑公司滕建公司的撤场未完工，上诉人基于齐鲁园公司的委托所做的收尾工作。其次工程签证只是证明工程量的问题，对于工程的单价与工程签证无关，因此原审判决中所采用的鉴定值是错误的。综上所述，上诉人认为对于本案涉案工程上诉人施工的鉴定值应当根据双方签订的合同约定的单价进行鉴定的数额12,669,549.34元作为本案涉案工程的鉴定值。二、原审判决对齐鲁园公司主张的所谓为上诉人垫付支付给案外人秦绪伟100万元、郭鹏涛10万予以认定是错误的，其理由如下：1、首先虽然被上诉人有向秦绪伟支付100万的银行转账凭证，且上诉人提供的工程签证上也有案外人秦绪伟的签字，但是上诉人并不存在与秦绪伟之间直接的承包关系，本案涉及的土石方开挖上诉人将该工程承包给了案外人吴小威，关于本案涉及的土石方开挖工程款，承包人吴小威已经在河东法院提起诉讼，且法院已经做出了判决，案外人秦绪伟无权向上诉人主张权利，更无权向齐鲁园公司主张权利。齐鲁园公司在未与上诉人核对的情况，私自支付给案外人秦绪伟的责任应当由齐鲁园公司自行承担，与上诉人无关。2、对于原审法院认定的被上诉人支付给郭鹏涛的10万元人工费，该费用已经支付，上诉人在本案涉案工程的项目经理潘红波因拖欠农民工资被河东公安局刑拘期间该10万元已经支付给案外人郭鹏涛，另外在原审庭审过程中被上诉人提交的财务账本中也明确记载被上诉人转账给案外人郭鹏涛10万元已经退回，原审庭审笔录中有明确记载，而原审判决仍予以认定显然是错误的。综上原审判决对被上诉人主张的向案外人秦绪伟支付人工费100万元、郭鹏涛10万元共计110万元的认定是错误的。二审法院应当依法对以上两笔所谓的垫付款给予剔除。三、原审判决中对于上诉人在施工过程中所做的临时设施以及有关临时设施费用鉴定数额的认定均是错误的。根据建筑行业的相关规定临时设施费，是指施工企业为进行建筑安装工程施工所必需的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。临时设施包括：临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物，仓库、办公室加工房以及规定范围内道路、水、电、管线以及简易施工围墙等临时设施和小型临时设施。关于临时设施费用原审判决仅认定了上诉人从案外人崔树望采购的活动板房价款448,084元，从滕建公司采购的板房35,000元，对于其他临时设施如场地平整、修路、通水通电等费用却未计算显然是错误的，根据山东同泰建设项目管理有限公司作出的鲁同泰价鉴【2018】第105号《造价鉴定意见书》鉴定结果，本案涉及的临设鉴定值为1,833,409.69元，而原审判决仅认定483,084元，差额为1,350,325.69元，原审判决对临时设施费用的认定是错误的，严重损害上诉人的利益。综上所述原审判决中判决齐鲁园公司应当承担支付的工程款数额错误，首先对于涉案工程的总鉴定值认定错误，应当认定涉案工程的鉴定值为12,669,549.34元，对于齐鲁园公司主张的垫付工程款秦绪伟100万元、郭鹏涛10万均是错误的，另外对于上诉人在施工过程中产生的临时设施费用应当认定为1,833,409.69元，原审判决仅认定了临时设施费用为483,084元，尚有1,350,325.69元未给予认定是错误的。以上合计共计12,669,549.34元-11,642,133.12元+秦绪伟100万元+郭鹏涛10万元+临时设施费用差额1,350,325.69元=3,477,741.91元，即齐鲁园公司应当向上诉人支付工程款的数额为原审判决的数额3,971,807.43元+3,477,741.91元=7,449,549.34元。三、关于保证金的返还责任问题。本案涉及的工程系齐鲁园公司与刘培文、联合科创联合开发的项目，齐鲁园公司与刘培文等签订的合同可以证实，南洋公司与刘培文、联合科创签订的建设施工合同，也是基于齐鲁园公司予以认可的。基于上诉人与刘培文等签订的建设施工合同的约定，上诉人缴纳了420万元保证金，现双方之间解除合同，该保证金理应返还。上诉人认为齐鲁园公司与刘培文、联合科创联合开发本案涉案项目，相对于上诉人齐鲁园公司与刘培文、联合科创应当视为一体的，且上诉人与刘培文、联合科创签订的建设施工合同的效力结果对齐鲁园公司是有约束力的，因此上诉人认为对于刘培文、联合科创收取的保证金，齐鲁园公司负有返还的义务。原审法院仅依上诉人缴纳的保证金在刘培文、联合科创手中占有使用，以此认定齐鲁园公司不负返还义务显然是不能成立的，是错误的。综上所述，原审判决部分事实认定错误，对于上诉人的部分合理诉求未能支持显然是错误的。齐鲁园公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁1312民初3070号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中被上诉人与青岛联合科创投资咨询有限公司（以下简称联合科创公司）所签《临沂东辰.汤城项目施工合同》应属无效合同。1、本案酒店项目至今没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续。2013年9月16日，刘培文冒用青岛盛泽建设工程有限公司（以下简称青岛盛泽）的名义与上诉人签订《东辰.汤城项目合作开发合同书》，约定上诉人以项目建设用地使用权作为出资，青岛盛泽投资2000万元建设汤城酒店一处。后刘培文又以青岛联合科创投资咨询有限公司（2016年5月更名为青岛联合科创实业有限公司，2018年3月更名为青岛鼎通置业有限公司）的名义与被上诉人签订《临沂东辰.汤城项目施工合同》，约定酒店项目由被上诉人南洋公司垫资建设，同时收取了420万保证金。在尚未办理规划审批手续的情况下，20104年4月酒店项目开工建设，当到达拨款节点时，刘培文及联合科创公司迟迟不向被上诉人拨款，也联系不上。随后上诉人与青岛盛泽联系，发现刘培文私刻公章存在诈骗行为，上诉人报案后，刘培文被刑事拘留，工程因此被迫停工，此时酒店项目仅完成了基础开挖和部分砂石回填，至今已五年仍是一个大坑，因重新规划，早已废弃，没有任何价值。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持”的规定，因此该合同属于无效合同。2、《临沂东辰.汤城项目施工合同》实际上是实际施工人潘某借用被上诉人的资质所签，根据相关规定，该合同同样属于无效合同。潘某作为酒店项目的负责人与被上诉人并不存在劳动合同关系，也不属于被上诉人指派到工地的项目经理，虽然合同盖的“江苏南洋建设集团有限公司临沂分公司”的印章，但潘某并非该分公司的负责人，况且该分公司注册时间是2014年6月4日，晚于签订合同的时间，因此实际上就是借用被上诉人资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，因此该合同属于无效合同。3、合同无效的后果是不应支付工程款或根据过错赔偿损失。参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第36条的规定，法院审理时应当就本案合同是否无效进行释明或作出评价，如果本案合同属于无效合同，还应查明涉案工程是否合格。如果不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合同，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。但本案的酒店项目只是进行了基坑开挖后就因合同一方当事人刘培文因私刻公章伪造本案合同并被追究刑事责任而被迫终止，该基坑并未经过发包方青岛联合科创与被上诉人共同验收合格，更未经过上诉人的验收合格，其向上诉人要求支付工程款是毫无道理的。另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，被上诉人只能主张实际损失，同时还应考虑自身的过错等因素，因此本案所作的造价鉴定意见不是实际损失的鉴定，对本案没有任何参考意见。二、本案中上诉人与被上诉人南洋公司并无直接合同关系，没有履行付款的法律和事实依据，更没有突破合同相对性的法定事由。上诉人与刘培文冒用青岛盛泽的名义与上诉人签订《东辰.汤城项目合作开发合同书》，已经法院审理查明刘培文私刻青岛盛泽的公章而被判刑，该合同当然无效。上诉人与被上诉人没有任何关系，上诉人垫付材料款和民工工资的行为完全是迫于政府压力，不能就此认定上诉人受另一合同的约束，刘培文被刑事立案后，酒店项目停工。实际施工人潘某也被公安机关调查后，下落不明，而酒店项目因拖欠原材料供应商、民工工资等问题，供应商和民工多次到政府部门上访，最终在政府部门压力下，上诉人被迫向原材料供应商和民工垫付了大部分的材料款和民工工资共计644万元。在本案中上诉人也是受害者，被刘培文欺骗。不仅损失了600多万，计划的酒店项目也已落空，五年的间接损失也无法计算。三、鲁同泰价鉴（2018）第105号造价鉴定意见书程序违法，没有合法性、客观性，应当重新鉴定。1、该鉴定意见依据的材料没有经过发包方青岛联合科创公司和刘培文的质证，真实性存疑。前已述及，上诉人不是施工合同当事人，施工过程也未参与，所有工程量是否经过签证等也不知情，一审庭审时青岛联合科创公司和刘培文均未出庭参加庭审，因此对被上诉人南洋公司提交的鉴定材料的真伪无法辨别，根据该鉴定材料进行鉴定的造价意见，其真实性可想而知。但有一点可以确定，就是上诉人开挖回填基坑所需的原材料砂石，人工费，机械费已由上诉人基本结清，这是客观事实，任何一方都无法改变，因此对本案造价必须据实鉴定，据实结算。2、该鉴定意见存在大量重复计算、应当扣除没有扣除、砂石总量严重虚高、价格计算错误等情形。本案被上诉人施工的项目有两部分：一是酒店基础开挖及回填；二是部分别墅的土建装饰、电气等扫尾工程。其中第二部分，也就是鉴定意见书第六页项目汇总表第4／6／7／8／9／10／11项目工程的全部工程款90万元已经在2014年9月24日与被上诉人全部结清，庭审中被上诉人也当庭认可。该部分与第一部分是独立分开的，二者没有任何关系，被上诉人在本案一审中与酒店项目一起委托鉴定机构鉴定完全多余，相应的鉴定费用也不应由上诉人承担。鉴定时上诉人两次向鉴定机构发函强调，但鉴定人并未理睬，仍然将上述项目列入工程造价审计项目范围，明显属于重复审计。在第一部分的基坑回填砂石中，被上诉人负责人潘某失踪后，砂石供应商解廷超上访，在区政府的压力下上诉人按照供应商的报价67元每立方，实际回填砂25133.7立方米、石18476.4立方米，共计43610.1立方米，造价共计276万元（含未开票的10万元税）全部付清。而鉴定意见中的砂石总方量为53728.818立方米，相差10118.718立方米。同时所需人工、机械费连同土石方开挖费用共计100万元，也与实际施工人秦绪伟全部结清，因此在鉴定报告项目汇总表中第2项“基础砂石回填”应当全部扣除。该部分也没有经过各方当事人核对质证。鉴定报告项目汇总表中第2项“基础砂石回填”还存在单价和数量的错误。南洋公司与联合科创公司在合同中约定，酒店基础回填所用沙子价格90元每立方，石子80元每立方，“临时建筑，围挡等按定额取费，由临时建筑起的八项措施费不再另外收费”。但在鉴定报告第17页市场价差表中将“天然砂石”价格全部定为90元每立方，没有考虑回填砂石比例问题，2014年6月23日被上诉人给上诉人发来的联系单上明确回填砂石比例为7：3，一审庭审中，上诉人申请鉴定人出庭时，鉴定人的刘主任到庭接受询问，其也认可计算存在错误，没有考虑比例问题。2014年11月26日，因刘培文已被刑事拘留，被上诉人也无法继续施工，上诉人工地负责人与被上诉人潘某草签了一份《退场框架协议》，协议第二条明确约定“原材料价格依据按临沂市公布工程造价信息确定”，在一审中上诉人已提交了临沂市工程建设标准造价及招投标协会在2014年4月发布的沙子市场价格为80元每立方，石子65元每立方，该价格也远低于鉴定意见中的90元每立方。另外，在鉴定报告第17页市场价差表第5向“土石方”部分造价，上诉人也已经与实际施工人秦绪伟、吴小威全部结算完毕，该部分价格鉴定报告中按照20元每立方，上诉人实际结算价是10元每立方。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当依据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”的规定，该鉴定意见书程序违法，鉴定内容已失去其客观真实性和合法性，一审中上诉人已提交重新鉴定申请，并对存在的上述问题提出质证意见，但均未采纳。综上所述，一审法院认定事实不清，本案合同属于无效合同，上诉人不是合同相对方，不应承担付款义务。一审法院所依据的造价鉴定报告程序违法，没有参考意义，请二审法院查明事实，理顺法律关系，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审。南洋公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠工程款800万元，请求以工程结算审计为准，并从2015年2月19日起按同期人民银行基准贷款利率赔偿拖欠工程款总额计算的逾期付款违约损失；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月16日，齐鲁园公司与案外人“青岛盛泽建设工程有限公司”签订《东辰.汤城项目合作开发合同书》及补充协议，其中约定甲方（齐鲁园）提供开发用地，乙方（盛泽建设）投入建筑垫资合作开发，乙方由“青岛盛泽建设工程有限公司”捺印并由刘培文签字。2011年6月27日案外人刘欣兵（刘培文连襟）投资成立青岛联合科创实业有限公司，后改名为青岛联合科创实业有限公司。该公司与南洋公司签订临沂东辰.汤城工程项目施工合同书，约定由南洋公司承建酒店及温泉洗浴项目。该合同由青岛联合科创投资咨询有限公司加盖合同专用章，并由刘培文签字。南洋公司由潘某作为委托代理人签订，并约定了施工工期、工程质量、工程价款及调整、付款方式等。以上合同签订后，南洋公司入驻工地进行施工。2014年4月14日、5月6日、5月12日案外人侯毅平、潘某、宋文浩以转账的方式向青岛联合科创实业有限公司转款420万元“临沂小院汤城项目进场保证金”。在刘培文的刑事案件卷宗中，针对该420万元保证金，刘培文陈述其购买商务车一辆花费80万元，垫付了销售人员工资四、五十万元，其他资金均在青岛联合科创投资咨询有限公司账户中。2014年9月24日，齐鲁园公司委托代理人孙守峰与南洋公司委托代理人鲁伟兵签订协议书一份，其中部分内容为“南洋公司承建的小院汤城一期项目Ｂ1＃、Ｂ2＃、Ａ1＃楼土建安装与Ａ6＃、Ａ9＃楼土建工程已在2014年9月23日初验合格，并支付工程款90万元（其中中秋节支付30万元，工程初验后支付60万元）”。2014年11月26日，朱宝新、朱凤、金亚南、潘某、宋文浩签订“关于小院汤城项目承包方潘某退场的框架协议”，约定“双方同意把前期施工发生的工程款（含临建设施费）交由第三方审计机构进行审计，审计机构由双方协商确定或政府指定确保劳务费、土方、砂石及原材料款项的交付”。后因刘培文刑事案件的立案审查以及部分施工费用的给付问题导致工程停工。2015年刘培文因涉嫌伪造公司印章罪被审查起诉，后经法院审理查明：2013年9月15日，刘培文伪造青岛盛泽建设工程有限公司的印章和合同专用章，并用该伪造的印章与齐鲁园公司签订了位于临沂市河东区××街道××房地产开发项目的《东辰、汤城项目合作开发合同书》以及补充协议。利用伪造的公章签订以上合同后，刘培文为降低债务风险、规避税费，便使用青岛联合科创实业有限公司的名义与南洋公司签订了具体的施工协议。本案因刘培文伪造公章案发以及工程款拨付问题引发，庭审中到庭的当事人对齐鲁园公司提交的评估报告不予认可，并同意对别墅部分造价按照现有签证予以评估，对合同约定的工程除签证部分外，将临建设施、临时道路、围护墙、防水、塔吊、垫层、机械设备、基础钢筋、模板制作部分，以现场存在的为基础，进行评估造价。2018年12月3日，山东同泰建设项目管理有限公司做出造价鉴定意见书，其结论为：1、依据青岛联合科创投资咨询有限公司与江苏南洋建设集团有限公司临沂分公司签订的施工合同，有关定额及相关规定等，鉴定值是12669549.34元；2、依据施工期国家有关规定，工日单价按66元／工日，鉴定值是11642133.12元。被告向一审法院提交证据证实，在整个施工过程中，齐鲁园公司支付的款项分别为：解廷超砂石款266万元；秦绪伟基坑开挖回填、机械人工费100万元；农民工工资（支付给吴小威和张青锋）28万元；基坑支护工程款（郭鹏涛）等10万元；支付给潘某240万元。综上齐鲁园已经支付工程款共计644万元，以上款项中秦绪伟基坑开挖回填、机械人工费100万元、支付给吴小威农民工工资20万元及基坑支护工程款（郭鹏涛）等10万元原告不予认可。同时齐鲁园公司对基础砂石回填、临建设施等项目的造价提出异议，并申请对自认的临建设施部分进行评估。2019年6月28日山东同泰建设管理项目有限公司对该部分作出补充鉴定意见，结论为：工程造价97445.71元。对被告自认的部分原告予以认可，但原告同时提交了2014年5月19日原告驻地的项目经理潘某与案外人崔树望签订板房采购协议及项目材料对账单，原告与山东滕建建设集团有限公司板房作价35000元的收款收据，一审法院认为以上的证据能够证实在具体施工当时，临建设施部分的造价为448084元加35000元，其中原告认可被告已经支付其中80000元人工费，被告齐鲁园自认的临建设施也包含在其中。一审法院认为，本案争议的焦点问题包括：1、齐鲁园公司是否应承担本案工程的付款义务；2、如果齐鲁园应支付工程款，那么数额应为多少。一、刘培文伪造青岛盛泽建设工程有限公司的印章和合同专用章与齐鲁园集团签订涉案工程的合作协议，后用其连襟作为法定代表人的青岛联合科创实业有限公司的名义与南洋公司签订了具体的施工协议。表面上看南洋公司与齐鲁园公司之间无直接的合同关系，但是合同履行的过程中，自2014年开始南洋公司与齐鲁园公司已经作为涉案工程项目的发包方及承包方履行建设工程的相关权利义务。在原告所提交的施工工程签证单中，齐鲁园公司作为建设单位，南洋公司作为施工单位均捺印并由相关人员签字。2017年7月4日齐鲁园公司向南洋公司发出过工作联系单，且工程施工及停工期间，均向施工人支付了砂石款、人工费等部分工程款项，齐鲁园公司事实上履行了发包方的付款义务，故齐鲁园公司应继续承担作为建设方的工程款支付义务。二、2018年12月3日，山东同泰建设项目管理有限公司做出造价鉴定意见书，其结论为：1、依据青岛联合科创投资咨询有限公司与江苏南洋建设集团有限公司临沂分公司签订的施工合同，有关定额及相关规定等，鉴定值是12,669,549.34元；2、依据施工期国家有关规定，工日单价按66元/工日，鉴定值是11,642,133.12元。针对以上两个鉴定结果，一审法院认为在施工过程中，涉案工程部分存在工程签证，但部分工程存在变更，且齐鲁园公司及南洋公司均同意“对别墅部分造价按照现有签证予以评估，对合同约定的工程除签证部分外，将临建设施、临时道路、围护墙、防水、塔吊、垫层、机械设备、基础钢筋、模板制作部分，以现场存在的为基础，进行评估造价”，故本案应依照施工期有关规定，据实进行评估结算，一审法院对鉴定报告中的11,642,133.12元予以认定。但对于该造价中包含的临建设施费1,833,409.69元，一审法院认为在原告针对临建设施所提交的证据，可证实该部分其分包给案外人崔树望进行具体施工，工程价款为448,084元，而其购买山东滕建建设集团有限公司的部分设施价款为35,000元，故临建设施的总价款为483,084元，该款项中的80,000元原告认可已经支付，剩余403,084元应认定为临建设施的据实结算费用。齐鲁园公司自认的临建部分包含在以上的工程造价中，故对此部分不再另行计算。综上，涉案工程的造价为11,642,133.12元扣减1,833,409.69元加403,084元为10,211,807.43元。被告所提交的证据中，原告认可的款项为514万元，另有秦绪伟基坑开挖回填、机械人工费100万元、支付给吴小威农民工工资20万元及基坑支护工程款（郭鹏涛）等10万元原告不予认可，但根据齐鲁园公司所提交的借款单以及银行转款记录，可证实在2015年2月9日、4月11日、9月22日、10月9日，分四次通过银行转款以及郭鹏涛签字确认的方式支付10万元，且付款项目均为基坑支护。故对于该10万元工程款，予以认定。2014年7月6日、7月21日及8月23日的施工现场停工签证单中，案外人秦绪伟作为施工单位负责人签字确认，且南洋公司在涉案项目的项目部亦捺印确认，故结合被告所提交的转款凭证，一审法院认为转付秦绪伟的100万元应计算在工程款中。对齐鲁园主张支付给吴小威农民工工资20万元，根据2017年1月临沂市河东区人民法院作出的（2015）河民初字第3145号民事判决书，认定南洋集团应向吴小威支付剩余工程款为164,957.4元，而齐鲁园向吴小威支付农民工工资的时间为2015年5月，该付款时间在（2015）河民初字第3145号案件认定的事实之前，故对齐鲁园提交的20万元工程款一审法院予以认定，但是在工程款中不予扣除，综上齐鲁园公司向原告已经支付的工程款总额为624万元。故齐鲁园公司应向原告支付的剩余工程款为10,211,807.43元扣减624万元为3,971,807.43元。原告主张的保证金部分，在刘培文的刑事案件卷宗中，针对该420万元保证金，刘培文陈述其购买商务车一辆花费80万元，垫付了销售人员工资四、五十万元，其他资金均在青岛联合科创投资咨询有限公司账户中。可见该部分费用实际并未作为保证金使用，故应由青岛联合科创实业有限公司及刘培文予以承担。对原告主张的利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条，I建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，应自原告权利主张之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东齐鲁园房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付原告江苏南洋建设集团有限公司工程款人民币3,971,807.43元及利息（利息自2016年9月9日起至生效判决确定的履行之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；二、被告青岛联合科创实业有限公司及被告刘培文共同于判决生效之日起五日内返还原告江苏南洋建设集团有限公司保证金人民币420万；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67,800元，保全费5，000元，由被告山东齐鲁园房地产开发有限公司承担35,384元，由青岛联合科创实业有限公司、刘培文共同承担37,416元；鉴定费100,000元，由被告山东齐鲁园房地产开发有限公司承担48,604元，由青岛联合科创实业有限公司、刘培文共同承担51,396元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南洋公司提交证据：申请证人潘某出庭作证，证明本案涉及的土石方工程是由南洋公司的项目经理出面转包给了吴晓威，并不是转包给秦绪伟；申请证人本案涉及鉴定报告中的鉴定人员刘某，证实本案涉及的工程的临设费用包括的内容和范围。南洋公司提交证据：（2017）鲁1312刑初168号刑事案件判决书一份，证明在该判决书中已经认定郭鹏涛的费用已经于案件审理之前支付完毕，所以对于齐鲁园公司主张的代我方支付的郭鹏涛的十万元不成立。齐鲁园公司质证：对真实性无异议，但是对其证明目的有异议。齐鲁园公司提交证据：项目基坑现场照片三张，证明该酒店项目自始至终未取得规划和施工许可，现在已经进行重新规划，在基坑东侧已填平建造别墅，基坑南侧也建了别墅，对于齐鲁园公司来讲，该基坑已经废弃，没有任何利用价值，但是为此支出1,000多万，因此南洋公司与青岛联合公司所签合同是无效合同，南洋公司应当向青岛公司主张工程款，向齐鲁园公司主张没有任何法律依据。南洋公司质证：齐鲁园公司提供的三张照片与本案没有关联性，如果齐鲁园公司所陈述内容属实，也只能证实齐鲁园公司在开发过程中根据市场的需要调整规划，由原来的规划建设五星级酒店修改为建设别墅，另据我方了解，齐鲁园公司的开发投资商已由原枣庄化工公司变为绿城公司开发，我方认为因齐鲁园公司的规划的调整所造成的损失，显然应该由齐鲁园公司自行承担，与南洋公司无关，另外本案南洋公司在涉及的工程具体施工过程中均是由齐鲁园公司主导，并由其委派的监理工作人员，进行监督施工，每项施工完毕之后也是由其验收，因此南洋公司在整个施工过程中是严格按照合同约定和发包方的要求施工的，不存在任何过错行为。齐鲁园公司提交证据：2014年8月临沂市出具的市场信息一份，以证明沙每方是80元，石子每方70元，按照砂石7:3的比例综合价应该是每立方75.5元，原鉴定造价按照每立方90元的标准，每立方减少14.5元，按照53728立方计算，减少的数额应该是779,067元。南洋公司质证：对该证据有异议，对其真实性和证据来源有异议，退一步讲即使该份材料是客观真实的，也与被上诉人所主张的内容没有因果关系，虽然该证据材料中显示沙的市场价是80元，石子市场价是70元，但是我方认为对于审计的价格不能按照该价格来认定，因为该价格只是证明当时的市场砂石的价格，并不包括运费，施工费，管理费等其他费用，而本案中审计报告中审计的数量是在施工完毕之后测量的方数，对于审计的费用肯定要包括砂石成本价、运输价等各项费用，所以我们认为齐鲁园公司的主张没有依据。在二审审理过程中，山东同泰建设项目管理有限公司出具了一份关于鲁同泰建审（2018）第105报告的补充说明，内容：“因涉案方山东齐鲁园房地产开发有限公司就基础砂石回填提出异议，现调整补充如下：砂石比例按7：3比例考虑，沙石方量为53728立方，每方调减3.1044元，合计调减工程造价166,793.20元。”南洋公司质证：没有异议。齐鲁园质证：对真实性无异议，对结论不同意，应该按照无效合同的鉴定标准进行鉴定；即使按照原鉴定机构思维进行鉴定，应该每方调整数额是14.5元而不是3.1044元，理由是原鉴定报告每方按照90元的价值进行确定的数额，而按照砂石7:3的比例应该是沙子每方是80元，石子每方是70元，对于每方减3.1044元，我方不认可，对此如何计算我方不得而知，我们关于沙每方是80元，石子每方70元提交一份（2014）年临沂市市场信息一份，以确定上述价格，我方也申请法庭要求鉴定人出庭接受我方询问，询问其鉴定的路径方式和方法。其他事实同一审法院认定事实。本院认为，本案争议的焦点：1、齐鲁园公司是否应承担付款义务？2、鲁同泰价鉴（2018）第105号造价鉴定意见书是否应采纳？3、一审法院根据施工期国家有关规定认定的涉案工程的鉴定值是否合适？4、是否应在工程款中扣除齐鲁园公司主张的向案外人秦绪伟垫付的100万元及向郭鹏涛垫付的10万元？5、临建设施费用数额是多少？6、齐鲁园公司是否应承担保证金的返还责任？关于焦点一，本案中，刘培文伪造青岛盛泽建设工程有限公司的印章和合同专用章与齐鲁园公司签订合作开发协议，后刘培文用联合科创的名义与南洋公司签订了涉案的施工合同。齐鲁园公司上诉主张其不应承担付款责任，本院不予采信，理由如下：1、齐鲁园公司虽然没有直接与南洋公司签订书面的施工合同，但齐鲁园公司在涉案工程施工过程中已经履行了发包方的相关权利义务；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，审批手续应由发包方齐鲁园公司办理，且涉案工程已由齐鲁园公司使用，齐鲁园公司属于能够办理审批手续而未办理的，因此，对于齐鲁园公司以未办理审批手续为由确认建设工程施工合同无效的，不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本案中，齐鲁园公司并未提供证据证明鲁同泰建审（2018）第105报告存在上述需要重新鉴定的情形，因此，对于齐鲁园公司申请重新鉴定的主张，本院不予支持。鲁同泰建审（2018）第105报告在鉴定时未考虑到砂石比例问题，存在瑕疵之处，在二审调查过程中，本院通知山东同泰建设项目管理有限公司作出了补充说明。山东同泰建设项目管理有限公司出具的关于鲁同泰建审（2018）第105报告的补充说明，经双方当事人质证，本院予以采纳。关于焦点三，因在施工过程中，部分工程存在变更，且双方均同意“对别墅部分造价按照现有签证予以评估，对合同约定的工程除签证部分外，将临建设施、临时道路、围护墙、防水、塔吊、垫层、机械设备、基础钢筋、模板制作部分，以现场存在的为基础，进行评估造价”，一审法院依据施工期国家有关规定认定涉案工程鉴定值并无不当，本院予以支持。关于焦点四，南洋公司主张将涉案的土石方开挖工程承包给了案外人吴小威，并非案外人秦绪伟，不应在涉案工程款中扣除齐鲁园公司向秦绪伟垫付的100万元，本院对此不予认可，理由如下：1、秦绪伟作为施工单位负责人在现场停工签证单中签字确认，且南洋公司在涉案项目的项目部亦捺印确认，南洋公司对此并无异议；2、潘某作为南洋公司的项目负责人亦认可秦绪伟在涉案工地施工。综上，齐鲁园公司有理由相信秦绪伟作为施工负责人而向其支付工程款。南洋公司主张其项目经理潘红波已支付给郭鹏涛10万元人工费，齐鲁园公司向郭鹏涛垫付的10万元人工费不应予以扣除，对于该项主张，本院不予支持，理由如下：1、南洋公司并未提供其向郭鹏涛支付费用的相关凭证，仅提供了潘红波的陈述；2、南洋公司主张郭鹏涛已向齐鲁园公司退回10万元，齐鲁园公司不予认可，南洋公司也未提供证据予以证明。关于焦点五，因南洋公司将临建设施工程分包给案外人崔树望进行施工，双方之间的工程价款为448,084元，且以35,000元购买了山东滕建建设集团有限公司的部分设施，一审法院以上述两部分工程价款的总额来认定临建设施费用数额并无不当，本院予以认可。关于焦点六，本案中，南洋公司向刘培文转账420万元用作保证金，但刘培文将收到的420万元另做他用，并未作为保证金使用，因此，南洋公司要求齐鲁园公司返还保证金依据不足，本院不予支持。综上所述，江苏南洋建设集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；山东齐鲁园房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但判决内容部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市河东区人民法院(2016)鲁1312民初3070号民事判决第二、三项及案件受理费、保全费、鉴定费的负担；二、变更山东省临沂市河东区人民法院(2016)鲁1312民初3070号民事判决第一项山东齐鲁园房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付江苏南洋建设集团有限公司工程款人民币3,805,014.23元及利息（利息自2016年9月9日起至生效判决确定的履行之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费34,622元，由上诉人江苏南洋建设集团有限公司负担23,000元、山东齐鲁园房地产开发有限公司负担11,622元。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月二十日法官助理 魏英鸽书 记 员 张 宁