山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11468号上诉人（原审原告）：史秀苹，女，1965年10月3日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：潘心山，男，1969年3月6日出生，汉族，居民，住济南市，系史秀苹之夫。委托诉讼代理人：赵杰，山东贤庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东师范大学，住所地济南市。法定代表人：曾庆良，校长。委托诉讼代理人：刘德政，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人史秀苹因与被上诉人山东师范大学劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。史秀苹上诉请求：1.判令撤销一审判决第三项；2.依法确认史秀苹与山东师范大学劳动纠纷中请求支付周末及节假日加班费用、延时加班费、经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定史秀苹周末工作以及国家法定节假日工作不属于加班的事实和不予支付加班费的判决是错误的。一审判决认为史秀苹提供的长时间放水、卖水记录的是单方制作的，真实性无法确认，所以不予采信。但是，根据民诉法的规定，劳动争议案件中，因减少劳动报酬等发生争议的应当由用人单位承担举证责任。并且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，史秀苹和山东师范大学系劳动纠纷，山东师范大学不予发放加班费系变相减少劳动报酬。而且关于上班的考勤记录、交接班记录都是由用工单位掌握，劳动者只能掌握放水卖水记录。因此，一审判决就史秀苹周末以及节假日加班的事实认定错误。二、一审判决对史秀苹延时加班的事实认定和判决不予支付延时加班费是错误的。一审判决认为史秀苹从事的水房卖水放水的工作时间较为自由，工作强度小，不认定为延时加班。但是双方劳动合同明确规定该岗位的上班时间为早上六点三十分，下班时间为晚上十点整，期间除吃饭时间并不能离开工作岗位，劳动者的时间并没有一审判决认为的自由。而且用人单位并未提供休息地点，也不能认为工作强度较小，毕竟合同上规定的劳动时间是15个小时，再简单的工作也是强度较大的。根据劳动法第三十条、第三十六条规定，史秀苹已经是超时工作。所以一审判决对于延时加班的事实认定错误。三、一审法院判决不予支付史秀苹经济补偿金的判决是错误的。一审判决认为史秀苹是因为身体原因自行离职不属于劳动法支付经济补偿金的情形，但是史秀苹解除劳动合同离职是因为用人单位不予缴纳社会保险，而且是在无计可施的情形下解除劳动合同。用人单位于2019年8月以岗位调整为由要求史秀苹换岗至食堂工作，史秀苹提出希望与用人单位协商换岗相关事由，但都被拒绝，史秀苹后又多次找用人单位协商，都没有进行有效的协商。后考虑换岗事宜未定而且用人单位自从入职以来一直未缴纳社会保险，故以未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。根据劳动合同法第三十八条之情形，用人单位应当支付史秀苹经济补偿金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，山东师范大学存在违反劳动法、劳动合同法的行为，史秀苹应当得到相应的工资报酬和经济补偿。山东师范大学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。史秀苹向一审法院起诉请求：1.确认史秀苹与山东师范大学自2012年6月入职至2020年4月30日存在的劳动关系；2.确认史秀苹与山东师范大学之间的劳动关系自2020年4月30日解除；3.判令山东师范大学支付史秀苹自2012年6月至2020年4月的最低工资差额7770元；4.判令山东师范大学支付史秀苹自2012年6月至2020年4月的经济补偿金15280元；5.判令山东师范大学支付史秀苹自2012年6月至2020年4月的寒、暑假工资30352元；6.判令山东师范大学支付史秀苹自2012年6月至2020年4月未签订劳动合同的双倍工资22920元；7.判令山东师范大学支付史秀苹自2012年6月至2020年4月的延时加班工资192632.1元、双休日加班工资79509.12元、法定节假日加班工资12697.44元。以上合计：284838.66元。一审法院认定事实：史秀苹于2012年到山东师范大学从事开水房设备看管、维修、放水等工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。后双方发生劳动争议，史秀苹向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认。劳动仲裁委作出济长劳人仲不字（2020）第20号仲裁裁决书，决定不予受理。史秀苹不服，提起本案诉讼，山东师范大学未起诉。另查，2012年3月至2013年2月济南市长清区最低工资标准为1100元/月，2013年3月至2014年2月济南市长清区最低工资标准为1220元/月，2014年3月至2015年2月济南市长清区最低工资标准为1350元/月，2015年3月至2016年5月济南市长清区最低工资标准为1450元/月，2016年6月至2017年5月济南市长清区最低工资标准为1550元/月，2017年6月至2018年5月济南市长清区最低工资标准为1640元/月，2018年6月至今济南市长清区最低工资标准为1730元/月。对于当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下：1.双方当事人对史秀苹的入职时间有异议。史秀苹主张其于2012年6月入职山东师范大学，每月工资为1200元，2012年11月份发放的3040元是2012年6、7、8、9月份的工资，并提供中国银行交易明细及水房放水卖水记录各一份。山东师范大学对此不予认可，称记录系史秀苹单方制作，对真实性不予认可，并称史秀苹的入职时间为2012年11月份，但未提交证据。一审法院认为，根据中国银行的交易明细，史秀苹2012年12月至2013年的工资均为1200元/月，与史秀苹的陈述一致，故对于其陈述的2012年11月份发放的3040元是2012年6至9月的工资，一审法院予以采信。故，一审法院认定史秀苹的入职时间为2012年6月。2.双方当事人对史秀苹的离职时间有异议。史秀苹主张其离职时间为2020年4月30日，并提交EMS邮寄详情单一份，山东师范大学对此不予认可，称没有收到该通知书，并主张史秀苹系因不同意调岗而于2019年7月自行离职。一审法院认为，EMS邮寄详情单虽显示妥投，但未记载邮件内容，且该证据形成距离史秀苹离职时间较长，故一审法院不予采信。根据双方当事人陈述，史秀苹实际工作至2019年7月8日，2019年8月下旬开学后，因身体原因，不同意岗位变动，自行离开，山东师范大学为其发放工资至2019年7月，一审法院认定史秀苹是于2019年8月份自行离职。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。史秀苹主张双方系劳动关系，山东师范大学主张史秀苹已超过法定退休年龄，双方系劳务关系，而非劳动关系。一审法院认为，史秀苹入职时并未超过退休年龄，达到退休年龄后继续在原岗位工作，未享受养老保险待遇。山东师范大学与史秀苹均符合法律规定的“用人单位”、“劳动者”的主体资格，史秀苹从事的开水房设备看管、维修、放水等工作系山东师范大学的业务组成，存在管理与被管理关系，双方之间关系长期稳定，按月计薪，符合劳动关系特征，故应当认定双方自2012年6月至2019年8月存在劳动关系。关于加班工资的支付，史秀苹提供其工作期间水房放水卖水记录证实其周末一直存在加班事实，一审法院认为，该证据系其单方制作，真实性无法确认，故一审法院不予采信。故对于其要求的加班费，一审法院不予支持。关于延时加班工资的支付，因史秀苹从事的是水房放水卖水工作，该岗位系两人轮班制，工作时间段是固定的，其余时间比较自由，且工作强度小，不应认定为加班，故对于延时加班工资，一审法院不予支持。关于经济补偿的支付，根据山东师范大学及史秀苹的陈述和当事人举证情况，一审法院仅能认定史秀苹是于2019年7月份自行离职。史秀苹因自身原因离职的行为不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿的情形，故用人单位无需向其支付经济补偿。对于史秀苹要求支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于史秀苹主张的未签订劳动合同二倍工资，双方均认可史秀苹工作期间未签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。史秀苹自2012年6月到山东师范大学工作，且未签订书面合同，应视为于2013年6月份起订立无固定期限劳动合同。史秀苹于2020年提起仲裁申请已经超过仲裁时效，故对其主张的未签订劳动合同的二倍工资，一审法院不予支持。因史秀苹的诉讼请求第三项最低工资差额与第五项寒暑假工资不便分开核算，一审法院将该两项请求合并计算如下：根据《劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于最低工资标准。”《最低工资规定》第三条规定，“本规定所称最低工资标准，是劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。学校放假期间不上班不属于劳动者原因导致，单位应支付工资，根据史秀苹提交的银行交易明细，史秀苹未领取工资的月份为：2012年2个月、2013年2个月、2014年2个月、2017年1个月、2018年1个月、2019年2个月，史秀苹主张按当时最低工资标准发放，应当予以支持，史秀苹工作地在济南市长清区，故按长清区最低工资标准计算，山东师范大学应为其补发工资共计14170元。另，史秀苹已发工资的月份中，实发工资低于当年度最低工资标准的月份有：2012年6月至9月（共计3040元）、2013年4月份至8月份（均为1200元）、2013年9月份（810元）、2013年11月份至2014年2月份（均为1200元）、2014年4月份（1230元）、2014年5月至8月（均为1250元）、2014年10月份（795元）、2014年11月份（1125元）、2014年12月份（1042元）、2015年1月份（1243元）、2015年2月份（300元）、2015年3月份（150元）、2015年4月份（1343元）、2015年10月份（1366元）、2016年8月份至10月份（均为1151元）、2017年6月份（1609元）、2017年9月份（1426元）、2018年8月份（533元）、2018年9月份（474元）、2018年11月份（1658元）、2019年5月份（1713元）、2019年7月（495元），按最低工资标准计算差额为11408元。综上，山东师范大学共计应向史秀苹补发寒暑假工资和低于最低工资标准差额共计25578元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十三条的规定，判决：一、史秀苹与山东师范大学之间自2012年6月至2019年8月存在劳动关系；二、山东师范大学于判决生效之日起十日内支付史秀苹寒暑假工资和低于最低工资标准差额共计25578元；三、驳回史秀苹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告史秀苹负担。二审中，经本院审理认定，原审“除认定史秀苹系自动离职之外”，其他事实认定属实，本院予以确认。本院认为，史秀苹2012年6月入职山东师范大学，2019年8月离职。本院认定双方当事人自2012年6月至2019年8月存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。史秀苹未提供有效证据证明其工作期间存在加班的事实，故其上诉主张加班费的诉讼请求，证据不足，本院不予认定。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，山东师范大学未足额支付史秀苹工资，未依法为史秀苹缴纳社会保险费，依照上述法律规定，应当向史秀苹支付解除劳动合同经济补偿金。其数额按照济南市长清区最低工资标准计算，自2012年6月至2019年8月共计12975元（1730元*7.5个月）。原审对此处理不当，应予纠正。综上所述，史秀苹的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初1870号民事判决第一项，第二项及案件受理费的负担；二、撤销济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初1870号民事判决第三项；四、山东师范大学于本判决生效之日起十日内支付史秀苹解除劳动合同经济补偿金12975元；五、驳回史秀苹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二审案件受理费10元，由山东师范大学和史秀苹各自负担5元。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年十一月二十日书记员  刘红