上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0117民初9678号原告：章瑞康，男，1951年8月17日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：黄蓉，上海市华荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚卿，上海市华荣律师事务所律师。被告：上海禹权投资管理有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：程宝，执行董事。委托诉讼代理人：周双虎，上海市荣业律师事务所律师。原告章瑞康诉被告上海禹权投资管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，于同年8月25日和11月3日公开开庭进行了审理。原告章瑞康及其委托诉讼代理人黄蓉，被告委托诉讼代理人周双虎到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案延期审理3个月。本案现已审理终结。原告章瑞康向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失303,630元及利息(以303,630元为基数，自2017年5月17日起算至实际清偿之日止，按年利率4.35%计算)。事实和理由：2016年10月，被告的业务员通过电话、QQ等方式联系原告，向原告推荐投资理财产品，包括新三板投资交易。2017年初，被告时任法定代表人魏印在明知被告未取得证券监管部门批准从事证券投资或咨询资质情况下，极力劝说原告投资新三板股权并表示可以帮助原告联系、安排垫资公司为原告垫资500万元开立新三板证券账户。原告基于对被告专业能力和资质的信任，在被告安排、指导、协助下，开立了新三板交易账户。后被告在原告不知情情况下与华谊创星(股票代码833568)的卖方达成协议，并于2017年5月17日将该股票名称、代码、价格、股数等交易参数发给原告实施股票交易。为此，原告按36元/股购入华谊创星1万股，加手续费合计支付361,269元。但华谊创星走势不佳，被告仍说该股票即将转板上市。2019年8月16日，华谊创星股票退市，股价1.8元/股，给原告造成巨大经济损失。因原告交易股票后，被告监事江志燕支付过原告7万元，包括补偿交易差价的6万元和垫资费用的1万元。原告认为，被告不具备证券投资咨询资质，却对外宣传是专业证券投资咨询机构，原告基于被告专业，采纳投资新三板股票建议，造成巨额损失，被告应承担相应赔偿责任，故原告诉至法院，请求判如所请。被告上海禹权投资管理有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1.给原告提供投资咨询是魏印的个人行为，与被告无关。从聊天记录看，也是原告要求魏印个人推荐投资的股票，没有要求过被告推荐，原告没有与被告签订任何的咨询服务协议，也没有向被告缴纳任何费用，被告没有与原告建立咨询服务关系，被告不是适格主体，不应赔偿原告损失。且魏印与原告聊天沟通时已经不是被告法定代表人了，已经离开公司了，不能代表被告。2.假定原告有理由相信魏印是被告的公司行为，也应当到被告处签订合同和风险告知，因被告不具备投资股票的资质，只能进行投资方面专业知识培训，具体推荐哪只股票不是被告业务范围；股票投资具有风险性，原告是完全民事责任自然人，自身存在过错；原告对购买系争股票的投资是主动、自愿的，该损失是基于金融投资产生，是明显的商业风险，不应将风险转嫁给第三方；假定原告投资股票转赚了，也不可能将获益给被告，相应商业风险应由原告自行承担。3.原告购买的股票依然由原告持有，损失未实际发生，股票市场的变化较大，只有在原告出售所持股票时或股票退市补偿确定后才能确认原告损失金额，现损失尚无法确定。本院经审理查明：一、被告成立于2015年8月，现登记股东为程宝与江志燕，程宝任执行董事、法定代表人，江志燕任监事；2017年3月1日前被告登记股东为程宝与魏印，魏印任法定代表人，后被告办理了股东和法定代表人等事项变更登记。二、2017年5月10日，原告在联储证券开立股票账户，相应资金账户开户行为招商银行。2017年5月12日，原告账户收到500万元资金，当月15日转出500万元；2017年5月月17日，原告转入资金账户36.2万元，用于购买华谊创星股票1万股，单价36元，支出价款36万元及佣金1,080元；同日，原告收到江志燕转账7万元。2017年5月16日，原告向魏印个人账户转账支付2,300元。2016年底至2017年1月间，原告与当时微信名为“Mr魏”(原告自称系魏印)加为好友，开始微信聊天。在双方的聊天记录中，原告询问有无不错的新三板股票推荐，Mr魏陆续推荐一些新三板股票，原告也将自行获取的新三板投资信息咨询Mr魏；Mr魏告知现在IPO提速，接下来新三板实行竞价交易，退出也方便，几天就转板一家企业，每天都有客户开新三板账户，其一个月差不多接上百个客户开户；之后，Mr魏介绍原告到他朋友的垫资公司，商议开立新三板投资账户，原告还要求Mr魏在账户开立好前选好转板可能性高、前景好的企业股票。2020年5月15日，Mr魏通知原告户开好了；次日，原告告知因开户被划走资金一万余元，Mr魏称系手续费，原告要求提供账号以便支付垫资费用，后Mr魏提供了魏印的个人账户，原告支付了2,300元并请求Mr魏垫资费用由公司报销；原告并告知Mr魏已经准备了28万元，Mr魏称华谊创星按30(万元)成交一万股，原告称好的，于是双方就交易华谊创星股票的席位号、股东号等信息进行核对。2020年5月17日，Mr魏提供原告交易的股东号、席位号、约定号、股数、股票代码、价格等信息，在Mr魏指导下，原告完成华谊创星股票购买，按36元每股先买了8,000股，后再买2,000股；Mr魏让原告提供银行账号以便支付之前的开户费用和成交差价，后原告确认收到7万元。2020年5月底开始，原告因华谊创星股票走势不理想多次询问Mr魏，并指责Mr魏滥用原告的信任为卖方利益推销股票等，Mr魏对指责不予认可，原告提出要退还或更换股票的解决方案，Mr魏不同意，此后双方一直协商不成，Mr魏在微信上已拉黑或取消原告朋友。审理中，原告确认因开立新三板投资账户需要经过合格投资者审查，故通过魏印介绍垫资方垫资500万元用于合格投资者审查，垫资费用后由被告补偿原告1万元；另因实际与股票卖方达成的交易价格为30元每股，因此被告再通过其监事江志燕账户支付原告6万元交易价差。因微信中与Mr魏协商未果，原告向上海证监局举报，该局于2018年9月1日答复原告：经查，上海禹权投资管理有限公司、中视隆腾国际传媒有限公司(以下简称隆腾公司)均不属于证监部门批准的证券公司或证券投资咨询公司，不得经营证券业务；您与相关主体经济纠纷建议通过协商、仲裁或诉讼方式途径解决等。后原告向浦东公安分局控告非法经营，该局于2020年6月29日作出不予立案通知书，通知原告因审查认为没有犯罪事实，故决定不予立案。三、2019年8月8日，北京华谊兄弟创星娱乐科技股份有限公司(以下简称华谊创星公司)作出《关于公司股票暂停转让的进展公告》，称公司于2019年3月28日在股转系统指定信息披露平台披露了《关于公司股票暂停转让的公告》，华谊创星股票自2019年3月29日起暂停转让，后公司陆续披露有关进展的公告，至本公告日，公司股票仍将继续暂停转让。2019年7月31日，华谊创星公司披露《关于对终止挂牌异议所持股份实施回购的承诺》，载明华谊创星公司实际控制人、控股股东华谊兄弟传媒股份有限公司作为承诺主体，承诺对包括原告在内的尚未签署回购协议的异议股东，在公司股票终止挂牌后1个月内以不低于异议股东取得公司股份时的成本价格回购异议股东所持华谊创星公司股票。审理中，原告确认华谊创星公司确有相关工作人员与其联系过商议回购事宜，但回购价格只有4元/股左右，故原告未同意回购。以上事实有原告提交微信聊天记录、上海证监局答复函、原告股票账户交易资金明细与交割单、对账单、《关于公司股票暂停转让的公告》、不予立案通知书，被告提交的《关于对终止挂牌异议所持股份实施回购的承诺》等书证和双方当事人的陈述在案证明，本院经审核予以确认。原告提交的其余证据或真实性无法确定，或与本案关联不足，本院不予采纳。审理中，原告以隆腾公司与本案有直接利害关系为由，申请追加隆腾公司为被告。本院审查认为，原告提交的关于追加被告的证据尚不足以认定隆腾公司与原告间存在直接利害关系，故本院不予批准原告追加隆腾公司为被告的申请。本院认为：2017年5月17日，原告实际以30元/股的价格购买了华谊创星股票1万股，现该股票已停止交易。原告主张系被告引导、推荐等不当行为导致原告遭受损失，要求被告赔偿；被告则对原告损失、侵权行为等不予认可。本案首要的争议焦点在于被告是否对原告实施了侵权行为，即原告购买华谊创星股票是否基于被告的介绍推荐，魏印行为是否能代表被告。在确定被告是否实施侵权行为后，本院再行确定原告损失金额、双方过错、损失分担等事项。关于被告是否实施侵权行为，本院分析裁断如下：1.原告购买华谊创星股票的交易主要是根据与微信名Mr魏的人微信聊天，引导作出。根据微信聊天记录及相应的银行交易记录的对应关系，Mr魏提供原告魏印的银行账号，原告向该账号支付2400元，Mr魏确认收到；Mr魏让原告提供账户，原告提供后，江志燕支付原告7万元，原告向Mr魏确认收款等，可以认定微信名Mr魏的人即魏印。2.在魏印与原告的所有聊天记录，未见魏印系以被告名义向原告推荐股票、引导原告交易。原告与被告间并无直接合同关系，即使形式上认定原、被告间合同关系的依据都没有。如果原告认为基于被告的虚假宣传等与被告建立证券投资咨询等业务关系，原告至少应提供形式上与被告建立合同关系的证据。然原告对此并不能举证证明，原告主张魏印系履行职务行为，难以成立。3.原告收到江志燕支付的7万元，原告解释称系补偿其垫资费用1万元和交易差价6万元，逻辑上虽然合理，但仍不足推定江志燕系代表被告付款。考虑到江志燕与魏印均在被告任职，江志燕也完全可能代表魏印向原告支付补偿款。4.原告实际并不具备投资新三板合格投资者所需条件，投资者审查系魏印介绍垫资方垫资500万元完成的。通过聊天记录可见，原告对新三板交易规则、交易信息等是做过调查、了解的，原告理应知晓投资新三板所需面临风险。原告自愿接受该风险，即便遭受损失，也不应向被告主张赔偿。至于魏印是否实施向原告提供不当信息，引导原告交易等侵权行为而导致原告遭受损失，应属原告与魏印间关系，原告应循其他法律途径解决。鉴于原告举证尚不足以证明被告存在侵权行为，原告基于侵权主张被告财产损害赔偿的诉讼请求已不能成立，关于原告损失金额、双方过错、损失分担等事项本院没有必要进一步审查认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告章瑞康的诉讼请求。案件受理费5,854元，减半收取2,927元，由原告章瑞康负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  虞增鑫二〇二〇年十一月十四日书记员  蒋丽萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。