福建省福州市台江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0103刑初560号 公诉机关福州市台江区人民检察院。 被告人方依平，女，1994年12月2日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省平潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月29日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕，2020年6月28日被本院决定取保候审。 辩护人张林，福建名仕律师事务所律师。 福州市台江区人民检察院以台检公诉刑诉[2019]519号起诉书指控被告人方依平犯诈骗罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。经福州市中级人民法院指定管辖，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察官杨榕出庭支持公诉。被告人方依平及其辩护人张林到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市台江区人民检察院指控，2016年10月至2017年9月29日期间，同案犯谢祈祺（另案处理）先后承租福州市鼓楼区宁德大厦13楼、福州市鼓楼区××大厦××座××楼，以通过他人注册的福建匹诺曹资产管理有限公司、福建匹诺曹网络科技有限公司（以下均称“匹诺曹公司”、实际控制人为同案犯谢祈祺本人）为掩护，招收同案犯肖威、高晓珍、邓强明（均另案处理）为行政人员、财务人员，负责公司行政工作及与代理商之间的佣金结算等工作；招收同案犯郑水鹏（另案处理）为居间商，专门负责为公司发展代理商，其发展了同案犯熊川江、金志琴、纪陈成（均另案处理）等代理商；招收同案犯唐志宇、韦场、朱莹莹、江城城、蒋云祥、郑博、林锋涛、李熠轩、王振炜（均另案处理）为代理商，其中同案犯韦场、朱莹莹（均另案处理）系同案犯金志琴发展的代理商；同案犯熊川江、朱莹均代理SNS、ANT两个平台；同案犯唐志宇代理富透国际、SNS两个平台；同案犯蒋云祥、江城城、郑博、林锋涛均代理富透国际平台，其余同案犯均代理SNS平台。被告人方依平及同案犯李明伙等人系各代理商招收的业务员。 在上述期间内，同案犯谢祈祺伙同被告人方依平等人，在无经营资质、无专业从业人员的情况下，先后构建和代理了“富透国际”、“ＳＮＳ”、“ＡＮＴ”等期货、外汇平台，以公司有专业老师指导、本人在上述平台投资也赚了很多钱等为诱饵，通过ＱＱ、微信等骗取被害人王某1、赵某、郭某、黄某1、顾某、狄某、李某、王某2、王某3、谢某、朱某1等人在“ＳＮＳ”平台入金15914921.61元，亏损8945225.86元；骗取被害人陈某、刘某、马某、黄某2、张某、朱某2、林某、任某等人在“富透国际”平台入金3036293元人民币（币种，下同），造成亏损2358933元；骗取被害人王某4、钱某在“ＡＮＴ”平台入金1077938元，其中被害人王某4的入金全部亏损，被害人钱某具体亏损金额暂未查清。被害人在上述三个平台入金后，代理商即同案犯蒋云祥等人及他们团队的业务员会以指导老师的身份通过让客户多次交易或私下调整客户的爆仓率等方式让被害人的资金迅速亏损。 经查明，同案犯蒋云祥与被告人方依平于2017年8月加入上述公司，同案犯蒋云祥代理“富透国际”平台，被告人方依平系同案犯蒋云祥的业务员，其二人参与期间，同案犯李明伙骗取被害人陈某在“富透国际”平台入金153000元，全部亏损；同案犯江城城团队中，其本人发展的下线代理商李泉（另案处理）团队骗取被害人张某入金78293元，全部亏损。同案犯林锋涛（另案处理）骗取被害人朱某2在“富透国际”平台入金230000元，亏损50340元，骗取被害人林某在“富透国际”平台入金872000元，亏损502000元。同案犯蒋云祥团队中，同案犯蒋云祥本人骗取被害人任某在“富透国际”平台入金100000元，全部亏损；被告人方依平骗取被害人刘某在“富透国际”平台入金400000元，亏损293300元，骗取被害人马某在“富透国际”平台入金150000元，亏损130000元，同案犯蒋云祥、唐志宇、邓强明在被告人方依平骗取被害人刘某、马某入金及后某指导交易过程中有提供帮助。 就以上指控，公诉机关提交并当庭出示、宣读了相关证据材料，同时认为被告人方依平伙同他人以非法占有为目的，接货通过电信网络以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，金额达1305933元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，其在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，请求本院依法追究其刑事责任。 被告人方依平对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但对认定其涉案金额为1305933元有异议。 辩护人提出：1、涉案金额1305933元是被告人方依平所在团队诈骗的金额，方依平个人涉案金额应为被害人刘某、马某的损失金额为准；2、被告人方依平涉案情节较轻，系从犯，且已经退出全部违法所得；3、被告人方依平认罪态度良好；综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2016年10月至2017年9月29日期间，同案人谢祈祺（另案处理）先后承租福州市鼓楼区宁德大厦13楼、福州市鼓楼区新侨联大厦A座2楼，通过他人注册成立福建匹诺曹资产管理有限公司、福建匹诺曹网络科技有限公司（以下均简称匹诺曹公司），谢祈祺为匹诺曹公司的实际控制人，先后代理“SNS”、“ANT”等期货、外汇交易平台，聘请同案人郭阳（另案处理）为其构建“富透国际”期货、外汇交易平台，郭阳还提供技术支持和维护服务；招收同案人郑水鹏（另案处理）为居间商，负责为公司发展代理商（即团队负责人）；招收同案人唐志宇、纪陈成、金志琴、韦场、朱莹莹、江城城、蒋云祥、郑博、熊川江、黄丽萍、林锋涛、王振炜（均另案处理）、被告人方依平为公司代理商，各代理商负责发展本团队业务并招收团队业务员。唐志宇代理“富透国际”、“SNS”两个期货、外汇交易平台，熊川江、朱莹莹均代理“SNS”、“ANT”两个期货、外汇交易平台，蒋云祥、江城城、郑博、林锋涛均代理“富透国际”期货、外汇交易平台，纪陈成、金志琴、韦场、黄丽萍、王振炜、被告人方依平均代理“SNS”期货、外汇交易平台；同案人杨有芳、李明伙、郑晨阳、陈胜伟等人（均另案处理）均系各代理商招收的上述期货、外汇交易平台的业务员；招收同案人肖威、高晓珍、邓强明（均另案处理）为公司行政人员、财务人员，负责公司行政事务及管理公司账目、与代理商进行佣金结算等业务。 谢祈祺在无经营资质、无专业从业人员的情况下，伙同其他同案人，让相关业务员装扮成“高富帅”、“白富美”，通过QQ、微信等社交软件添加好友，以公司有专业分析师指导、本人在上述外汇交易平台投资赚取很多钱等为诱饵，诱导被害人到上述交易平台入金。被害人入金后，代理商及其团队业务员会以指导老师的身份通过让客户多次交易或私下调整客户的爆仓率等方式让被害人资金迅速亏损，不断赚取交易手续费及客损。谢祈祺与其代理的“SNS”、“ANT”期货、外汇交易平台约定，匹诺曹公司赚取交易手续费及客损的90%，代理商及居间商则按照事先与谢祈祺的约定赚取被害人不同比例的交易手续费及客损，其他业务员则赚取固定工资及相应的交易手续费、客损抽成。 2017年8月，同案人蒋云祥加入匹诺曹公司并代理“富透国际”平台，被告人方依平系同案犯蒋云祥招收的业务员，期间，同案人蒋云祥、唐志宇、邓强明等人分别扮演不同角色、为被害人后某指导交易过程提供服务。被告人方依平涉案期间，“富透国际”平台已查明的被害人入金金额合计为1983293元，其中被害人陈某入金153000元、被害人张某入金78293元、被害人朱某2入金230000元、被害人林某入金872000元、被害人任某入金100000元、被害人刘某入金400000元、被害人马某入金150000元。 另查明，被告人方依平违法所得152341元。 审理过程中，被告人方依平主动向本院退出非法所得152341元并缴纳罚金5万元。 上述事实，有公诉机关提交的到案经过、搜查笔录、扣押清单、情况说明、银行清单、话术单、照片、返佣统计表、福建省行政事业单位资金往来结算票据、福建省政府非税收入票据等，被害人陈某、张某、朱某2、林某、任某、刘某、马某的陈述，同案人谢祈祺等人的供述与辩解，被告人方依平的供述，辨认笔录、福建伊时代电子数据司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及统计表，指认照片等来源合法的证据证实，足以认定。 关于本案的定性及涉案金额一节。经查，涉案的“ＳＮＳ”、“ＡＮＴ”、“富透国际”交易平台未经国家有关主管部门批准从事外汇、期货交易，谢祈祺、被告人方依平等人为上述交易平台招揽客户、充当代理并从客户的交易手续费、交易损失中非法攫取抽成利润，但现有在案证据不足以证实谢祈祺、被告人方依平等人有肆意操控上述交易平台、修改平台交易数据、故意占有客户入金的事实，更没有证据证实谢祈祺、被告人方依平等人故意或有能力向客户提供反向情报或反向操作建议，同时其虚构身份诱使客户到上述交易平台开立账户并入金的行为亦不足以认定为诈骗罪中虚构事实的行为。另，被告人方依平所在的“富透国际”平台中，各团队存在互相配合的情况，不是相对独立，故应以平台金额认定涉案金额。因此，公诉机关指控被告人方依平的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，但指控诈骗罪的罪名有误，予以更正为非法经营罪，涉案金额亦予以更正为该平台各被害人的入金金额，即1983293元；辩护人提出应以被害人刘某、马某的损失认定被告人方依平的涉案金额与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人方依平伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事外汇、期货交易的代理活动，参与数额为1983293元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名及金额有误，予以变更。被告人方依平在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且主动退赃并缴纳部分罚金，依法予以从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳；其余辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人方依平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五万元，剩余部分应在判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人方依平退出的违法所得人民币152341元，按比例退还给上述各被害人；不足部分，由同案人谢祈祺继续退赔给上述各被害人。 扣押在案的被告人方依平的苹果X手机一部，依法予以拍卖，所得款项用于抵扣罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王惠萌 人民陪审员  谢云英 人民陪审员  王 超 二〇二〇年十一月十九日 法官 助理  徐 琦 书 记 员  赵 航 本案所引用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。