安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终81号 原公诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐海冬，男，1984年1月1日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，住安徽省黄山市黄山区。2006年6月5日，曾因犯故意伤害罪被黄山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年1月7日刑满释放；2015年4月1日，因犯寻衅滋事罪被黄山区人民法院判处有期徒刑一年七个月，缓刑两年。2019年7月17日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局黄山分局决定取保候审，同年10月31日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，同年11月25日被黄山区人民法院院决定取保候审。2020年10月19日，经黄山区人民法院决定，由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山区看守所。 指定辩护人詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王秀峰，男，1970年1月12日出生于黄山市黄山区，汉族，小学文化，住安徽省黄山市黄山区。1998年7月9日，曾因犯盗伐林木罪被黄山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；2009年10月14日，因犯开设赌场罪被黄山区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币40000元，2010年3月30日刑满释放；2016年11月21日，因犯盗伐林木罪被黄山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；2016年7月12日，因吸毒被黄山市公安局黄山分局行政拘留十五日；2016年7月25日，因吸毒被黄山市公安局黄山分局强制戒毒二年。2019年4月29日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年6月4日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行逮捕，同年11月5日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，同月25日被黄山区人民法院决定取保候审。2020年10月19日，经黄山区人民法院决定，由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山区看守所。 指定辩护人叶培，安徽良信律师事务所律师。 原审被告人孙钱，男，1977年5月12日出生于安徽省黄山市黄山区，汉族，初中文化，户籍地黄山市黄山区，住安徽省黄山市黄山区。1993年10月18日，曾因犯抢劫罪被黄山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；2008年7月15日，因犯诈骗罪被黄山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，2009年10月6日刑满释放；2017年11月21日，因犯容留他人吸毒罪被黄山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；2008年3月1日，因吸食毒品被行政罚款500元；2011年5月30日，因寻衅滋事被劳动教养一年六个月；2016年7月10日，因吸毒被行政拘留十日，并处罚款1000元；2016年12月22日，因赌博被行政罚款500元。2019年2月21日，因涉嫌犯开设赌场罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月28日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕，现羁押于祁门县看守所。 原审被告人张志荣，绰号“小八子”，男，1978年3月12日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，住安徽省黄山市黄山区。2000年7月6日，曾因犯非法拘禁罪被黄山区人民法院判处有期徒刑八个月；2002年9月13日，因犯寻衅滋事罪被黄山区人民法院判处有期徒刑一年；2007年4月10日，因寻衅滋事被决定劳动教养一年；2013年1月14日，因犯故意伤害罪被黄山区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。2019年4月28日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年6月4日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。2020年10月27日被黄山区人民法院取保候审。 原审被告人蔡道友，男，1980年12月14日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，住安徽省黄山市黄山区。2019年2月21日，因涉嫌犯开设赌场罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月28日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。2020年4月20日被黄山区人民法院取保候审。 原审被告人程彤，男，1989年11月20日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，住安徽省黄山市黄山区。2011年9月27日，曾因吸食毒品被黄山市公安局黄山分局行政拘留十日，并处罚款1000元；2016年7月16日，因吸毒、提供毒品被黄山市公安局黄山分局行政拘留十二日，并处罚款500元；2019年1月10日，因犯寻衅滋事罪被黄山区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑二年，同年4月24日，被黄山区人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑十个月。2019年2月20日，因涉嫌犯开设赌场罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月7日被取保候审，同月28日被黄山市黄山区人民检察院决定逮捕，次日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。2020年5月29日被黄山区人民法院取保候审。 原审被告人姜凯，男，1990年6月18日出生于黄山市黄山区，汉族，初中文化，黄山区晖杰土石方运输有限公司工程施工员，住安徽省黄山市黄山区。2014年8月5日，曾因殴打他人被黄山市公安局黄山分局行政拘留十日，并处罚款500元；2016年9月10日，因殴打他人被黄山市公安局黄山分局罚款500元；2017年3月30日，因犯寻衅滋事罪被黄山区人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月。2019年3月12日，因涉嫌犯开设赌场罪被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年3月27日被该局取保候审，2019年5月30日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审，同年11月25日被黄山区人民法院决定取保候审。 安徽省黄山市黄山区人民法院审理黄山区人民检察院指控原审被告人孙钱犯聚众斗殴罪、赌博罪，原审被告人徐海冬、张志荣、王秀峰犯聚众斗殴罪，原审被告人蔡道友、程彤、姜凯犯赌博罪一案，于2020年9月27日作出（2019）皖1003刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人徐海冬、王秀峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）徐海冬、王秀峰，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省黄山市黄山区人民法院判决认定： 一、聚众斗殴犯罪事实 被告人孙钱因琐事对张某（另案处理）产生不满，遂于2010年4月23日晚，邀集被告人徐海冬等五人持钢管、长矛乘车前往张某等人在石台县原六都乡（现合并为七都镇）（户主为李某）开设的赌场欲寻张某的麻烦。张某（另案处理）、杨益民（另案处理）在得知被告人孙钱带人欲冲击赌场后，即准备与其殴斗，被告人张志荣及王佩剑（另案处理）等人积极响应，并在现场分发了砍刀，其中被告人张志荣分得一把砍刀握于手中，被告人王秀峰将随身携带的一把刀具提供给王佩剑。当被告人孙钱、徐海冬等人持械抵达赌场附近时，等候的被告人张志荣与杨益民、王佩剑等人即冲过去与被告人孙钱、徐海冬等人械斗，并致被告人徐海冬胸部刀刺伤（开放性）、左肺挫伤、左侧血气胸、背腰部皮肤切割伤、四肢皮肤多处刀割伤、右手背刀割伤、右手中指肌腱断裂、右手第二掌骨头骨折（开放性）。经黄山市黄山区公安司法鉴定中心鉴定，被告人徐海冬损伤程度评定为轻伤。 案发后，张某、杨益民委托被告人王秀峰将被告人徐海冬送往青阳县人民医院救治，支付全部医疗费用，并赔付30万元，与被告人徐海冬亲属私下了结此事。被告人张志荣、王秀峰、徐海冬分别于2019年4月28日、4月29日、7月17日，接公安机关电话通知后主动到案。被告人徐海冬于2019年12月11日向被告人张志荣出具谅解书，对其行为予以谅解。 二、开设赌场犯罪事实 2019年2月4日至2019年2月12日，被告人孙钱、蔡道友以营利为目的，先后七次在黄山区三口镇、谭家桥镇居民家中、饭店、建设工程项目部平房等六处开设赌场七次，组织众多人员，以“推牌九”形式聚众赌博，累计参赌人员达数十人。在此期间，被告人姜凯在赌场放贷为参赌人员提供赌资，被告人蔡道友六次安排被告人程彤在赌场抱“水箱”“抽水”为其牟利（从庄家赢利中抽取10%），被告人孙钱安排程奇（另案处理）在赌场抱“水箱”“抽水”一次。 案发后，被告人孙钱、蔡道友、程彤、姜凯主动投案。被告人孙钱、蔡道友、姜凯分别退出赃款1万元、被告人程彤退出赃款0.2万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.各被告人的户籍证明、刑事判决书、在押人员基本情况登记表、到案经过、病历资料等书证。2.孙钱、蔡道友、徐某1、黄某等人的辨认笔录。3.《法医学人体损伤程度鉴定书》。4.证人张某、黄某、徐某2、盛某等人的证言。5.各被告人的供述与辩解。 根据以上事实和证据，安徽省黄山市黄山区人民法院认为：被告人孙钱、徐海冬、张志荣持械聚众斗殴、被告人王秀峰为聚众斗殴提供工具，四被告人的行为已构成聚众斗殴罪。被告人孙钱、蔡道友以营利为目的，开设赌场；被告人程彤、姜凯明知他人开设赌场而在赌场服务，四被告人的行为构成开设赌场罪。在聚众斗殴犯罪中，被告人孙钱是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐海冬、张志荣积极参与，被告人王秀峰提供犯罪工具，分别起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐海冬既是聚众斗殴的参与人又是被害人，斗殴双方均有过错，可以酌情从轻处罚。被告人徐海冬对被告人张志荣出具谅解书，可酌情对张志荣从轻处罚。在共同开设赌场犯罪中，被告人孙钱、蔡道友起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人程彤、姜凯起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人孙钱、蔡道友、程彤、姜凯主动投案；被告人徐海冬、张志荣、王秀峰经电话通知主动到案，各被告人到案后均能如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人姜凯自愿签署认罪认罚具结书，可以从轻处罚。被告人孙钱、蔡道友、程彤、姜凯退出赃款，可酌情从轻处罚。被告人孙钱、徐海冬、王秀峰在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人孙钱犯有数罪，应实行数罪并罚。被告人程彤在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。为此，根据被告人孙钱、徐海冬、张志荣、王秀峰、蔡道友、程彤、姜凯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下：一、被告人孙钱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人徐海冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。三、被告人张志荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人王秀峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。五、被告人蔡道友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人程彤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。与原犯寻衅滋事罪剩余刑期四个月十一日实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月十七日，并处罚金人民币三千元。七、被告人姜凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。八、被告人孙钱、蔡道友、姜凯分别退出赃款人民币一万元、被告人程彤退出赃款人民币二千元予以追缴。 上诉人（原审被告人）徐海冬及其辩护人提出徐海冬系从犯，且具有自首情节，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）王秀峰及其辩护人提出王秀峰非主动提供刀具，系从犯，且有自首情节，原判量刑过重。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 关于上诉人（原审被告人）徐海冬、王秀峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有持械聚众斗殴等情形的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，上诉人徐海冬、王秀峰除有从犯、自首等法定从轻或减轻情节外，同时还有累犯这一从重情节，且二人均有其他前科劣迹，原判结合二人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度作出的量刑适当。故二上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）徐海冬、原审被告人孙钱、张志荣持械聚众斗殴，上诉人（原审被告人）王秀峰为聚众斗殴提供工具，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人孙钱、蔡道友以营利为目的，开设赌场；原审被告人程彤、姜凯明知他人开设赌场而在赌场服务，四人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。孙钱、徐海冬、王秀峰在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在聚众斗殴犯罪中，孙钱系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；徐海冬、张志荣积极参与，王秀峰提供犯罪工具，分别起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。徐海冬既是聚众斗殴的参与人又是被害人，斗殴双方均有过错，可以酌情从轻处罚。徐海冬对张志荣出具谅解书，可酌情对张志荣从轻处罚。在共同开设赌场犯罪中，孙钱、蔡道友起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；程彤、姜凯起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，孙钱、蔡道友、程彤、姜凯主动投案；徐海冬、张志荣、王秀峰经电话通知主动到案，上述被告人到案后均能如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姜凯自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处理。孙钱、蔡道友、程彤、姜凯退出赃款，可酌情从轻处罚。孙钱犯有数罪，应实行数罪并罚。程彤在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 吴天石 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。