山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3410号上诉人（原审被告）：费县润园置业有限公司，住所地费县自由路与烟墩路交汇方圆大厦，统一社会信用代码91371325583059433E。法定代表人：蒋丽平，董事长。委托诉讼代理人：滕如深，男，汉族，1973年4月6日生，该公司职工。委托诉讼代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东全兴安装工程有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与启阳路交汇澳尔诺财富中心**，统一社会信用代码913713007807528192。法定代表人：张宗刚，董事长。委托诉讼代理人：杜庆柱，男，1984年5月18日出生，汉族，该单位职工。上诉人费县润园置业有限公司（以下简称：润园公司）因与被上诉人山东全兴安装工程有限公司（以下简称：全兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润园公司的委托诉讼代理人张永亮、滕如深，被上诉人全兴公司的委托诉讼代理人杜庆柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润园公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初430号民事判决第一项及案件受理费、保全费共计19,968元中，上诉人负担9984元的部分；2.依法改判驳回被上诉人全兴公司的诉讼请求；3.依法改判支持上诉人在一审中的反诉请求或发回重审；4.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为，“原告已完成涉案工程，并经相关机构认定其符合消防工程标准，为合格工程。被告应当与原告进行工程结算，并支付相应工程款。对于变更部分，双方虽有争议，但已经相关单位验收合格，应视为原告已履行合同义务，且合同约定据实结算，故涉案工程造价应以鉴定价款为准。被告虽辩称该鉴定价款包含原告未施工部分及第三方施工部分，但其提交的证据不足以证明其主张。”一审法院还认为，“关于被告辩称涉案工程未完工、未收方、未结算、未交付，原告至今有二十四项未按照合同约定施工，达不到原告要求的付款条件。但庭审中查明，该涉案工程已经被告委托山东省广安消防技术服务中心检验，该机构出具了检验报告，判定合格，且被告主张其已代原告交付全部税金，故被告的抗辩理由不成立。”根据以上认定，判决上诉人应支付给被上诉人工程款及鉴定费1,161,251.3万元。一审法院的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，对主要证据不予质证，程序违法，依法应撤销。一、一审法院的判决认定事实不清，证据不足，被上诉人施工的工程达不到合同约定的付款条件1、原告未全部按照合同约定、图纸、设计要求施工，至今涉案工程未完工、未收方、未结算、未交付。一审中被告提交了双方图纸、合同等材料，设计单位临沂市建筑设计研究院有限公司2019年11月12日出具的《关于费县龙门豪庭地下车库消防工程咨询问题的回复意见》，该证据可以证实被上诉人有至少十五项工程未施工或施工不符合合同、图纸设计要求，也证实被上诉人未按照合同约定、图纸、设计要求施工。2、《费县龙门豪庭地下车库消防工程工程造价鉴定意见书》是错误的造价报告，法院不应采信，该造价单位山东省工程造价咨询有限公司已经明确得知，被上诉人诸多工程项目未按照设计图纸施工，并在第三页第四项作出6项书面说明，认可被上诉人施工不符合图纸要求，但最终造价结果仍计算了该6项项目。3、对上诉人在一审提交法庭的证据中，设计单位临沂市建筑设计研究院有限公司（以下简称设计院）2019年11月12日出具的《关于费县龙门豪庭地下车库消防工程咨询问题的回复意见》等主要证据，设计院回复函也证明涉案工程不符合设计标准和合同约定，但原审法院对该主要证据不予质证，程序违法，该证据足以证实被上诉人未按合同约定及图纸标准进行施工，存在重大安全隐患，属于偷工减料行为。包括：1、预警作用的报警阀组未安装；2、空压机未安装；3、易熔合金喷头未安装；4、预作用系统电磁阀未安装；5、小区东侧地下二层车库与储藏室的消火栓室外地埋管道未安装；6、消防柜未安装；7、送风口排烟口前端风量调节阀未安装；8、静压箱未安装；9、高压配电室内的排风机；10、防火阀；11、单向阀；12、风管系统未安装；13、风口处风管部件未安装；14，风管长度不够；15、各回路至监控室主线工程未施工；16、沿街消火栓工程未施工；17、喷淋环网工程管道需拆除重新安装，等等。实际上被上诉人未施工的项目为24项，根据建筑法58、74条，能够证实被上诉人作为施工单位，既未按合同及图纸设计标准进行施工，也存在部分合同约定未建设完成，构成严重违约，应依法承担违约责任。4、合同约定总造价3,096,700元，被上诉人没有全部履行完毕合同约定的义务，达不到被告付款的条件；根据合同第三条（二）工程拨款一项约定，上诉人付款根据被上诉人施工进度相应支付，但被上诉人施工进度至今不符合合同约定。5、关于被告已经付款金额包含税金的问题，交付税金不代表涉案工程就竣工、验收完毕，也不代表涉案工程质量合格，交纳税金只是每个单位为记账方便而提前向税务部门交纳的。6、关于6份工作联系单，根据双方合同第六条一项“图纸变更”约定，“确需变更，应经甲方、监理同意，并经公安消防部门批准，由乙方负责到消防部门办理更变资料”，但该六份工作联系单均无所约定的“公安消防部门批准”。所以，图纸变更部分的工程款不具备支付条件，待取得“公安消防部门批准”后由原告另行主张。现有证据都足以证明被上诉人施工的涉案工程未施工完毕、未结算、未交付，达不到付款条件。但一审法院坚持判决上诉人应支付工程款，是违反合同约定的裁判，是错误的。二、一审判决适用法律错误。被上诉人未向上诉人按合同约定标准，交付全部工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，未施工完成的，发包方有权中止交付工程款，待施工方交付合格工程后再支付。作为施工方的本案被上诉人，首先未按合同约定内容及标准向上诉人交付合格工程，其次也未按合同约定内容完全完成工程内容。其中有24项内容未完成施工，也导致了涉案工程未验收合格并向上诉人交付。再次，根据市建筑设计院有限公司，2019年11月12日出具的回复意见，明确提出喷淋系统环形网管直径200现场却变为直径150等多处应按设计要求重新施工的地方。否则，因此形成的消防隐患谁来承担？但一审法院却判决上诉人应支付工程款，属于认定事实、适用法律、判决结果错误。三、一审判决、口头驳回上诉人在一审中提起的反诉请求程序错误。1、一审法院对上诉人在一审中提交的反诉请求作出口头不予受理的决定违反法律规定，系严重程序错误。一审中，上诉人针对原审原告的本诉向一审法院提交了反诉请求，要求法院依法判令反诉被告继续履行《建筑消防设施安装施工合同》约定的义务，即：反诉被告将其未施工完成的消防工程项目，按合同约定的质量标准施工完成后交付给反诉原告；要求判令反诉被告按合同约定向反诉原告交付与合同约定工程相符的竣工图纸三套及相关消防设施施工技术档案；如反诉被告仍拒绝履行上列第一、二项，请求法院另行委托第三方进行施工、整改，由此产生的所有费用由反诉被告承担；要求法院依法判令反诉被告支付逾期交付工程的违约金5,887,644元。上诉人提交的上述几项请求均与本案本诉部分有密切联系，提出反诉也是原审被告的合法权利，但一审法院以原审被告已经在该院另案起诉为由，不予受理本次反诉请求。上诉人认为，一审法院未对另案起诉的案件起诉状交双方质证，如两个案件确为相同诉讼请求，为节省司法资源、查明案件事实、公正判决双方诉争，将两案合并为一案审理，而不是反诉而不审即简单口头驳回上诉人在本案一审中的反诉请求。2、一审法院对上诉人提出的中止审理请求未予以处理便下达判决，剥夺了原审被告的合理诉讼权力，系程序错误。由于涉案工程未按照合同约定施工完毕，达不到付款条件，本案不具备继续审理的条件，本案最后一次庭审前，上诉人向一审法庭提交了《中止审理申请书》，要求一审法院中止本案的审理，因为被上诉人未全部按照合同约定、图纸、设计要求施工，至今涉案工程未完工、未收方、未结算、未交付。设计单位出具的《费县龙门豪庭地下车库消防工程工程造价鉴定意见书》可以证明被上诉人至少有17项合同、图纸、设计要求规定的工程没有施工完毕，部分施工不符合图纸要求项目。并且根据双方合同第六条一项“图纸变更”约定，“确需变更，应经甲方、监理同意，并经公安消防部门批准，由乙方负责到消防部门办理更变资料”，但双方提交的六份工作联系单均无约定的“公安消防部门批准”，图纸变更部分的工程款暂时不具备支付条件。综上所述，上诉人认为：被上诉人未严格按照合同约定施工完毕，至今还有部分涉案工程未予施工，构成违约，依法应当按照合同约定承担违约责任，一审法院判决支持被上诉人在一审中的部分诉讼请求，口头驳回上诉人在一审中的反诉请求，庭审中对上诉人提交的主要证据不予质证，程序违法，判决显属不当，依法应予纠正。根据事实，依照法律的有关规定，故提出上列上诉请求，请予支持。被上诉人全兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人全兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款2,027,900.63元及违约金（每日按照工程造价的0.3%，自2018年8月21日起计算至付清欠款日止），庭审过程中，工程款本金数额变更为1,217,083.2元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月，润园公司（甲方）与全兴公司（乙方）签订《建筑消防设施安装施工合同》（编号：LTP-97-001）约定：乙方为甲方施工费县龙门豪庭地下车库消防及通风系统工程；合同以固定综合单价包干、暂定合同总价的承包方式执行，暂定合同总价为3,096,700元；工程竣工后，经建设单位、监理单位、施工单位共同确定具备消防验收条件拨付至工程总造价的70%；经主管部门验收合格，工程结算后十日内支付至结算总价的95%，剩余5%作为保证金，保修期为一年，期满后一次无息付清；保修期限为自验收合格之日起保修一年；工程竣工验收合格并完成备案手续后，方可进入结算程序；超过合同规定的日期验收或付合同款，每日按工程造价的0.3%向乙方偿付逾期的违约金。另查明，2015年11月10日，山东省广安消防技术服务中心出具检验报告，称涉案工程已达到相关标准，判定合格。审理过程中，经原告申请，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定造价为3,420,568.8元。另查明，被告已向原告支付工程款及向税务机关代付税款共计2,290,817.5元。庭审过程中，被告于2019年12月18日向一审法院提出反诉请求：1、判令全兴安装继续履行《建筑消防设施安装施工合同》约定的义务，即将为施工完成的消防工程项目按照合同约定的质量标准施工完成后交付给反诉人；2、判令全兴安装向反诉人交付与合同约定工程相符的竣工图纸三套及相关消防设施施工技术档案；3、如全兴安装拒绝履行上列第一、二项，请求法院另行委托第三方进行整改，由此产生的费用由全兴安装承担；4、判令全兴安装支付逾期交付工程的违约金5,887,644元；5、诉讼费由全兴安装承担。事实和理由：2012年12月，反诉人与全兴安装签订了《建筑消防设施安装施工合同》，对工程的施工范围、质量标准、图纸、合同价款、工程拨付和工程结算等条款作了明确约定。在施工过程中，全兴安装严重违约，未按照临沂市建筑设计院设计图纸和双方签订的合同约定施工。双方多次协商未果，被告已于2019年8月12日另案起诉本案原告，一审法院业已受理并在审理过程中，案号为（2019）鲁1325民初5058号，其诉讼请求与本案中其反诉请求内容基本一致。一审法院认为：原被告双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原告全兴安装已完成涉案工程，并经相关机构认定其符合消防工程标准，为合格工程。被告应当与原告进行工程结算，并支付相应工程款。对于变更部分，双方虽有争议，但已经相关单位验收合格，应视为原告已履行合同义务，且合同约定据实结算，故涉案工程造价应以鉴定价款为准。工程造价评估系法院委托具有相应资质的机构和人员作出的，鉴定程序合法，鉴定价款为3,420,568.8元，予以确认。被告虽辩称该鉴定价款包含原告未施工部分及第三方施工部分，但其提交的证据不足以证明其主张，不予采信。现原告主张被告已支付工程款2,203,485.6元，被告辩称其已付工程款为2,290,817.5元（含已代扣税款），双方主张并不矛盾，对于被告所主张的已付款数额予以确认。故对于被告应付工程款的数额为1,129,751.3元。关于原告诉请的违约金，合同中虽约定了违约金的计算方式，但双方未经结算，且日期约定不明确，故对于原告要求被告按照合同约定支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于被告辩称涉案工程未完工、未收方、未结算、未交付，原告至今有二十四项项目未按照合同约定施工，达不到原告要求的付款条件。但庭审中查明，该涉案工程已经被告委托山东省广安消防技术服务中心检验，该机构出具了检验报告，判定合格，且被告主张其已代原告交付全部税金，故被告的抗辩理由不成立，不予采纳。关于被告提起的反诉请求，被告已于2019年8月12日在一审法院另案起诉本案原告，法院业已受理并在审理过程中，其诉讼请求与本案中其反诉请求内容基本一致，按照一事不再理的原则，对被告提起的反诉，不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十九条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告费县润园置业有限公司于本判决生效十日内支付原告山东全兴安装工程有限公司工程款1,129,751.3元；二、驳回原告山东全兴安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14,968元，保全费5000元，鉴定费63,000元，共计82,968元，由原告山东全兴安装工程有限公司负担41,484元，被告费县润园置业有限公司负担41,484元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、一审法院不予受理上诉人的反诉是否正确；2、涉案工程是否合格；3、对上诉人主张的被上诉人未施工项是否应予扣减工程款。一审中，上诉人提出的反诉请求与上诉人另案主张的诉讼请求基本一致，上诉人提出的反诉请求属于重复诉讼，不符合有关法律规定，因此，一审法院不予受理上诉人的反诉正确。涉案工程经山东省广安消防技术服务中心检验出具的检验报告，判定合格，上诉人虽主张涉案工程未验收、未收方、未结算，但上诉人的主张并不能证明涉案工程不合格，因此，一审法院认定涉案工程为合格并无不当。涉案工程经一审法院委托，山东省工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定造价为3,420,568.8元，上诉人并未提出异议，二审中，上诉人主张被上诉人存有未施工项，但未提交有效证据证明其主张的被上诉人未施工项是否包含在鉴定造价中，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人润园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14968元，由上诉人费县润园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月二十日法官助理 高 同书 记 员 徐丽芹