山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6432号上诉人（原审原告）：邢台建设集团有限公司山西分公司。负责人：李某。委托诉讼代理人：彭某，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：段某，山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏某，现住太原市。委托诉讼代理人：武某，山西佳镜律师事务所律师。上诉人邢台建设集团有限公司山西分公司因与被上诉人魏某确认劳动关系一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢台建设集团有限公司山西分公司上诉请求：1、请求对(2020)晋0110民初944号判决书发回重审或依法改判为上诉人与魏会生不构成劳动关系；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由:一、一审法院错误认定魏会生与上诉人具有劳动关系。上诉人于2018年5月起，雇佣魏会生从事资料编写工作，双方仅是在特定时间就特定事项达成加工承揽合意。在一审中，上诉人提交了太原立诚信建筑工程处的工资明细表，表明魏会生在该公司工作，该公司为其发放工资的事实，在本次上诉期间，上诉人发现在魏会生工作的电脑中，除为上诉人工作外同时还为其它20余家单位编写资料，上诉人对魏会生没有形成管理和控制，魏会生对上诉人并无人身依附性，双方没有形成劳动关系，只能是劳务关系。魏会生的助理工程师证书载明其所在公司为林州市建筑集团总公司，魏会生系其员工，并非上诉人的员工。其次，立诚信公司为其发放工资，同时太原市晋源区金胜镇人民政府也代发其13号楼的工资，上诉人是根据魏会生工作的完工进度来发放工资，发放数额并不固定。第三，魏会生的出入证系由物业为方便管理在未经上诉人审核的情况下出具。魏会生吃、住在工地，是上诉人出于好心让其住在工地。上诉人从未对魏会生进行过考勤记录，其提供的工作是原告业务的组成部分，任何内部分工和外部承揽均是原告的业务范围，并不能依此来认定双方具有劳动关系。关于上诉人为其办理银行卡并没有证据支持，即便是办理银行卡也是为支付费用便利，并不能因此认定双方具有劳动关系。最后，由于魏会生是上诉人的资料管理员，其保存着上诉人单位的项目章等材料，其有便利在所谓的“管理人员明细表”“考勤”等文件上盖章。二、一审法院错误适用《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第六条规定，要求上诉人承担举证不利的后果，明显不公。魏会生同时为多家单位编写资料，而仅认定与上诉人有劳动关系与其它单位属于兼职关系，明显违背证据采信规则。从其为多家单位工作来看，其根本不与上诉人有人身依附关系，其提供由物业公司制作的出入证、魏会生制作的管理人员名册，这些证据无法采信，更不能证实双方存在劳动关系。综上，请求支持上诉人上诉请求。被上诉人魏某书面答辩意见，魏会生受上诉人劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，提供的劳动是上诉人业务重要组成部分，一审法院认定双方存在劳动关系认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邢台建设集团有限公司山西分公司向一审法院起诉请求：判定原告与被告父亲魏会生之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：原告系晋源区古寨村村民回迁小区2号楼、6号楼、8号楼的承建单位，其中2号楼、8号楼由其实际组织施工，6号楼由案外人魏广生实际施工；魏会生（男，1966年6月24日出生，户籍地河南省林州市××区）与被告系父女关系。2017年3月，魏会生开始在案涉工地干活。起初，曾在6号楼工作，后从2018年起，魏会生开始在原告负责施工的2号楼、8号楼处从事技术资料编写、整理工作，与证人纪四虎、案涉工地项目经理李辉同为原告公布的2号楼、8号楼的管理人员。工地资料编写工作应从施工开始起与施工进度同步，是施工过程中必不可少的工作内容之一。工作期间，原告为其发放工服，办理工资银行卡，并以原告名义为其办理工地出入证，魏会生吃、住在工地，遵守原告考勤制度。因其与工地负责收料的证人纪四虎关系较好，平时也曾在纪四虎不便时帮助其收料。魏会生个人有记日记的习惯，其记录在“会议记录本”上的日记，完整、客观、全面的记录了其自2017年3月27日从家至古寨工地工作，至2019年12月20日每天的工作及生活内容，其中亦对工地相关事项及其他工友有所涉及。2019年11月18日，魏会生与原告负责人李某就工资发放问题进行电话沟通，双方认可原告承诺每月向魏会生发放工资3500元，但实际发放3000元，负责人李某同时承诺欠付工资会在之后向其补发。魏会生工资银行卡显示，自2018年2月1日至2019年12月17日期间，原告在基本固定的时间，向魏会生支付较为固定的费用，共支付劳动报酬117848元。魏会生于2019年12月23在案涉工地突发脑疝、脑出血等疾病，经山西大医院救治后，于2020年1月10日病逝。2020年4月21日，魏会生的妻子就魏会生工资事宜与项目经理李辉进行核对，李辉认可已向魏会生发放上一年的全部工资。另，魏会生在原告处工作期间，还曾从事工地13号楼的资料编写工作，该13号楼由案外人管金生实际施工，“太原立诚信建筑工程处”为其承建单位，证人邰振亮受管金生雇佣负责13号楼的施工事务，该工程处支付魏会生2019年3-6月的劳动报酬共14000元。2020年6月9日，太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会针对魏会生与原告之间的劳动争议，作出晋源劳人仲裁字[2020]第11号仲裁裁决书，认定双方存在劳动关系。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的相关规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的法律规定，以及前文经已确认的证据查明的事实，可认定，首先，本案原告与魏会生是符合法律规定的、适格的用工主体及劳动者，其次，魏会生持有与原告有关的“工服”、“出入证”等，吃、住在工地，在施工现场受原告及与原告有关的相关人员管理、监督，第三，魏会生编写、整理大量施工资料，从事、提供的劳动是原告业务的组成部分，原告为魏会生办理工资卡，按月向包括魏会生在内的劳动者发放工资薪酬，以上事实，完全符合前述法律关于认定劳动关系的规定，因此，本案原告虽未与魏会生签订书面劳动合同，但确已形成魏会生在原告管理下从事劳动，原告为魏会生提供劳动报酬的事实劳动关系，双方自魏会生至原告工地劳动开始，形成劳动关系。原告关于魏会生仅从事临时、暂时性资料编写工作，仅需交付劳动成果，不受原告管理，双方系承揽关系的意见，与现已查明的魏会生长期、连续在原告处工作，受原告管理，自原告处领取劳动报酬，完成工作系原告业务组成部分的事实不符，不予采信。原告关于魏会生同时从事多个施工单位的资料编写工作，仅认定其与原告成立劳动关系，但与其他单位系兼职关系，与事实不符、显失公平的意见，首先，依前所述，双方成立劳动关系有事实基础，有法律依据，同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的；......”的规定，可见，劳动者在不影响本单位的工作任务，且用人单位未做明确规定的，劳动者可利用空余时间，从事兼职活动，该行为并不影响其与用人单位之间劳动关系的认定，即本案魏会生为其他单位编写资料的行为，并不影响其与原告之间成立劳动关系的认定，原告该意见，不予采信。原告关于其对固定时间上班的劳动者实施考勤管理，魏会生工作时间不固定，不对其进行考勤等管理，据此双方不存在劳动关系并无法提供考勤记录的意见，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，原告应对自己的主张提供证据，并应提交由其掌握管理的考勤记录，现原告无法提交证据，依法应承担不利后果，该意见不予采信。原告关于2018年2月向魏会生支付费用，系其代案外人魏广生支付的6号楼的劳动报酬，该支付行为与原告无关，不应影响原告与魏会生二者关系的意见，现已查明原告同时为案涉6号楼的承建承包主体，其将6号楼的实际施工交由案外人魏广生，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，原告依法应承担相应用工主体责任，即魏会生在6号楼工作期间，已与原告形成劳动关系。综上，判决：原告邢台建设集团有限公司山西分公司与被告父亲魏会生之间存在劳动关系。二审中上诉人提交光盘一张，欲证明魏会生同时为多家单位编写资料。本院认为该证据与本案无关联性，不予采信。本院认为，本案争议焦点为，上诉人邢台建设集团有限公司山西分公司与魏会生是否形成劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，本案中魏会生虽未与上诉人签订过书面劳动合同，但双方主体资格符合法律规定，魏会生持有上诉人处的出入证等，并且受用人单位管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动等。故上诉人邢台建设集团有限公司山西分公司与魏会生已达成建立劳动关系的合意，且符合劳动关系的经济从属性及人身从属性的特征，应当认定双方已形成事实劳动关系。综上所述，邢台建设集团有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邢台建设集团有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 武涛审判员 李峻审判员 刘涛 二〇二〇年十一月二十四日书记员 惠曈