安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终3285号 上诉人（原审被告）：中航天建设工程集团有限公司，曾用名中航天建设工程有限公司、中航天建设工程公司，住所地北京市丰台区看丹路**院**，统一社会信用代码9111010610216599XD。 法定代表人：杨明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李丙涛，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王庆武，男，1956年10月20日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽华喆建设工程有限公司，，住所地安徽省宿州市灵璧县灵城隅顶口南统一社会信用代码91341323756802185X。 法定代表人：朱洪流，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中航天建设工程集团有限公司（以下简称中航天建设公司）因与被上诉人王庆武、安徽华喆建设工程有限公司（以下简称华喆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 中航天建设公司上诉请求：撤销原判；改判我司在本案中不承担连带责任。事实与理由:一、合同具有相对性，我司和王庆武不存在任何法律关系，不应承担连带责任。我司承建的灵壁县2009年校舍安全工程(含尤集初中教宿楼)，将土方工程等以固定价格包干的方式(包干总造价为2500000元)分包给华喆建设公司，并未与王庆武签订任何分包协议，也无劳动关系等契约关系。自我方中标此工程至今，与王庆武不存在任何业务以及经济上的往来。我司与华喆建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》具有相对性。二、此案已过诉讼时效。一审判决认定本案的诉讼时效应该自2016年6月26日王庆武给我司寄发票的日期开始计算。首先，本工程自2011年竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，自工程工验收至2016年6月26日，期间五年时间，王庆武未向我司主张过任何款项，即在2016年6月26日之前，已经过了诉讼时效。其次，经查证，我司从未未收到过王庆武邮寄的发票，故诉讼时效自2016年6月26日起算也没有根据。三、我司已将本案所涉工程的分包款和材料款全部付清，无拖欠现象，也不应承担连带责任。灵壁县2009年校舍安全工程共包含九个位工程，我司将司房初中教学楼工程、杨壁中学教学楼工程、尤集初中餐宿楼工程、娄庄黄圩中心小学教学楼工程、沟中学教学楼工程、尹集镇中心小学学生餐厅工程、朱集乡中心小学教学楼工程7个单位工程的土方工程、结构劳务、装修工程、给排水工程、电气工程，防水工程等，以固定价格包干的方式分包给华喆建设公司，包干总价为7390000元。我司于2010年和2011年支付给华喆建设公司共计7470613.96元，已足额支付其所有分包工程款，无拖久现象，更没有拖欠王庆武工程款，我司没有拖欠分包工程款，不应承担连带责任。四、王庆武被认定为实际施工人缺少法律和事实依据。一审法院在未调查清楚王庆武施工范围的情况下，仅通过王庆武实际进入工地施工和收取华喆建设公司工程款就判定王庆武为实际施工人缺少法律和事实据。如果王庆武只施工一部分工程，也同样存在进入工地施工和收取工程款的情形，故仅通过上述情形是无法确定王庆武为实际施工人的。中航天建设公司当庭补充上诉理由：王庆武并非借用华喆建设公司资质，是华喆建设公司承包工程以后非法转包给了没有施工资质的王庆武施工，所以一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定错误。本案的过错方并不在我司，而是华喆建设公司非法转包，所以我司不应该为华喆建设公司过错承担连带责任。华喆建设公司在一审中辩称王庆武只施工了部分工程，并非全部工程，所以王庆武并不是中航天的实际施工人。如果王庆武是全部工程的实际施工人，应该提供工人工资的发放记录，材料采购记录，租赁设备的租赁记录，而不是仅仅通过证人证言。华喆建设公司将其承包的工程非法转包给了王庆武施工，且华喆建设公司以250万的价格承包，以150万的价格转给王庆武，华喆建设公司盈利的100万，责任应该是华喆建设公司承担。 王庆武辩称，本案的涉案工程是由中航天建设公司通过招标中标承包的工程，但中航天建设公司、安徽华喆建筑工程有限公司并没有对涉案工程进行施工，实际施工人是王庆武，且中航天建设公司于2010年5月9日与王庆武还签订了安全生产责任合同书，中航天建设公司与王庆武之间存在合同关系，实际上是知道并认可王庆武是本案的实际施工人。因此中航天建设公司作为承包人将相关转包给华喆建设公司，华喆建设公司又转包给王庆武，本来责任应当由中航天建设公司直接承担责任。一审法院已经判决安徽华喆建筑工程有限公司承担责任，中航天建设公司承担连带责任，符合法律规定。王庆武与中航天建设公司存在合同关系。王庆武起诉没有超过法律诉讼时效，本案证据已经证明，王庆武所涉案工程的所有发票都是由王庆武个人出资开具，相关工程款也是陆续由中航天建设公司通过华喆建设公司支付给王庆武。最后一次开具的票据是2016年6月26日。至中航天建设公司2019年的3月28日起诉时，并没有超过诉讼时效，更何况王庆武在数年来不断的以电话的方式在催要款项。中航天建设公司在分包给华喆建设公司之后，相关的工程款和材料款，并没有全部付清。本案工程款从发包合同来看是250万，但中航天建设公司并没有将全部的工程款向华喆建设公司支付，因此对于欠付的部分，依法应当承担连带责任。王庆武是本案实际施工人是有事实依据和法律依据的，这个事实依据是本案的所有工程的施工以及施工建设工程的资金，中航天建设公司、华喆建设公司对本案涉案工程没有进行任何施工，也没有提供任何资金，相应的证据证明本案的所有工程都是由王庆武来完成的，华喆建设公司也予以认可。所有的发票也是由王庆武以实际施工人的身份向中航天建设公司提供，由中航天建设公司再提交给灵璧县财政局，即本案的发包方教体局来用于支付拨付相关的工程款。另一方面，中航天建设公司、华喆建设公司对王庆武承包施工的工程款也实际向王庆武进行了部分支付。一审认定王庆武是实际施工人有事实依据及法律依据。华喆建设公司转包给王庆武，王庆武个人以实际施工人身份施工，但是个人没有施工资质，因此转包合同无效，一审适用法律正确。一审判决认定王庆武应当支付30%管理费不符合法律规定。关于转包盈利的问题，应该由华喆建设公司承担。中航天建设公司与王庆武之间签订了工程质量安全的承包协议，其明知王庆武是没有施工资质，中航天建设公司作为转包方、发包方应当承担相应的法律责任。实际上中航天建设公司、华喆建设公司都分别从王庆武所建的工程当中获取利益，收取了不应当收取的管理费和相关利润的分成。因此，对于华喆建设公司转包给王庆武施工，并由中航天建设公司认可的分包、实际施工所产生的后果中航天建设公司、华喆建设公司共同承担连带责任。因此一审判决要求中航天建设公司承担连带责任正确。综上所述，应驳回上诉，维持原判。 华喆建设公司未答辩。 王庆武向一审法院提出诉讼请求：判令华喆建设公司、中航天建设公司共同偿还所欠王庆武工程款1681457.02元及利息(利息自2012年9月1日至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至上述工程款还清之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算，利息暂定为50000元，最终以实际计算为准)。安徽华喆建筑工程有限公司返还合同履约金100000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿王庆武自2011年4月24日起至该款还清之日止的利息损失，中航天建设公司对此承担连带责任。赔偿王庆武支付的律师费50000元。诉讼费用由华喆建设公司、中航天建设公司承担。 一审法院审理查明：2010年4月12日，中航天建设公司中标“灵璧县2009年校舍安全工程”，工程地点为“灵璧县各乡镇”，中标标价为1139.079797万元。2010年4月20日，经灵璧县人民政府授权，中航天建设公司与灵璧县尤集农职业高级中学签订《建设工程施工合同》，合同约定项目建设地点为“灵璧县尤集初级中学院内”，工程价款为3090311.46元。2010年4月28日，华喆建设公司与中航天建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定承包范围及内容为“图纸及甲方与建设单位总包合同中的全部内容包括土方工程、结构劳务、装修工程、给排水工程、电气工程、防水工程等，及施工过程中所用的各类设施”，约定合同总价款为250万元。2010年5月9日，王庆武与中航天建设公司签订《安全生产责任合同书》，约定建设单位为“尤集中学”，工程地点为“尤集中学院内”，王庆武为安全负责人，除该合同外，王庆武与华喆建设公司、中航天建设公司未签订其他合同。《安全生产责任合同书》签订后，王庆武作为实际施工人进工地施工，2011年12月，工程验收合格并交付使用。2012年7月26日，灵璧县中小学校舍安全工程领导小组出具建设工程造价审计确认表，确定灵璧县尤集农职业高级中学餐宿楼工程审定造价为3226108.48元，较中航天建设公司中标工程价款多出部分，为工程实际施工过程中增量。上述工程款扣除32511.46元前期费用外，其余3193597.02元工程款已实际拨入中航天建设公司账户内。中航天建设公司已将《建设工程施工专业分包合同》中约定的250万工程款支付给华喆建设公司。华喆建设公司支付给王庆武工程款共计1512140元。王庆武多次通过电话向华喆建设公司、中航天建设公司追要该工程款，各方一直未就该工程进行结算。关于案涉工程款发票，由王庆武以中航天建设公司的名义开具，然后寄送给中航天建设公司。2016年6月26日，王庆武开具最后一张发票，委托邱传坤通过申通快递将该发票寄送给中航天建设公司。王庆武于2019年3月28日起诉中航天建设公司，请求支付案涉工程款项，于2019年12月20日申请撤回起诉。 一审法院认为，案涉工程发包方为灵璧县尤集农职业高级中学，中标方为中航天建设公司，双方签订《建设工程施工合同》。中航天建设公司将该工程分包给华喆建设公司，华喆建设公司又将工程转包给没有资质的王庆武施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该建设工程施工合同无效。 关于王庆武是否是实际施工人问题。王庆武与华喆建设公司、中航天建设公司没有签订施工合同，与华喆建设公司、中航天建设公司均无直接的建设工程施工合同法律关系。但是王庆武实际进工地施工，按质量要求完成了工程建设，工程验收合格交付使用，且收取了华喆建设公司支付的部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王庆武可以实际施工人的身份主张工程款。 关于王庆武应得工程价款如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，可以参照招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。中航天建设公司中标工程款为3090311.46元，在实际施工过程中增加工程量，后经灵璧县中小学校舍安全工程领导小组出具建设工程造价审计确认表，确定灵璧县尤集农职业高级中学餐宿楼工程审定造价为3226108.48元，扣除32511.46元前期费用外，本案案涉工程价款应以3193597.02元计算。在招投标以及工程运营过程中，中航天建设公司支出投标费用、工程运营费用以及管理费等费用，根据实际情况，其所支出的费用应按照工程总造价15%的标准予以确认，即479039.55元。华喆建设公司与中航天建设公司签订分包合同，并将该工程交由王庆武实际施工，华喆建设公司在该过程中实际支出管理费等费用，根据实际情况，其所支出的费用应按照工程总造价15%的标准予以确认，即479039.55元。除去中航天建设公司、华喆建设公司的应得费用，工程总价款的70%应由王庆武所得，即2235517.91元。华喆建设公司已支付王庆武工程款1512140元，还应支付723377.91元。中航天建设公司实际支付华喆建设公司工程款250万元，除去其应得费用，还欠工程款214557.47元，中航天建设公司应该在欠付工程款范围内承担连带支付责任。王庆武主张的工程款利息，由于双方没有约定，不予支持。对于王庆武主张的保证金，收据上显示入账日期为2019年4月24日，收款公司名称与实际不符，且系复印件，不予认可。 关于王庆武的请求是否超过诉讼时效问题。工程竣工验收后，各方未对案涉工程价款进行结算，各方也未对付款时间进行约定，王庆武请求中航天建设公司、华喆建设公司行使支付工程款的权利存在事实上的障碍。2016年6月26日，王庆武将案涉工程款最后一张发票寄送给中航天建设公司，王庆武请求华喆建设公司、中航天建设公司支付案涉工程款的诉讼时效期间应从该日开始计算。2019年3月28日，王庆武起诉中航天建设公司请求支付案涉工程款，华喆建设公司对该工程款负有连带责任。根据《民法总则》第一百八十八条的规定，王庆武的请求未超过诉讼时效，华喆建设公司、中航天建设公司诉讼时效抗辩的主张不能成立。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、华喆建设公司应于判决生效后三十日内支付王庆武工程款723377.91元；二、中航天建设公司在上述欠付工程款214557.47元的范围内承担连带责任；三、驳回王庆武的其他诉讼请求。案件受理费20383元，由王庆武负担11867元，华喆建设公司负担5990元，中航天建设公司负担2526元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中航天建设公司提供发票，证明本工程的一些材料是中航天建设公司采购，因此王庆武不能主张全部合同价款。王庆武质证意见为，该证据不是原件，真实性无法核实，与本案王庆武所干工程没有关系，三性都不予认可。中航天建设公司是承包全县所有校园建设，购买的水泥也不一定用于本次工程。中航天建设公司没有实际施工，所有施工由王庆武完成。王庆武提供证据一灵璧县税务局开具的证明，证明工程由我方承建，发票均是我方开具提供。证据二王庆武与朱洪流签订的付款凭证，只是签订了没有付款，也证明本案施工是王庆武实际施工，朱洪流作为分包人。证据三收据一张，证明转包合同签订前，华喆建设公司（原名灵城建筑公司）以借款的方式收取王庆武本案施工保证金30万元，代替中航天建设公司去合肥招标。中航天建设公司质证意见为，对证据一的真实性证明不予认可，表明发票是王庆武代办，代办不能证明就是王庆武交的。对证据二付款凭证不予认可，是王庆武与朱洪流签订，朱洪流是华喆建设公司法定代表人，证明了双方的转包关系，证明不了与我司有关。证据三收据的真实性、证明目的均不予认可，收据日期是2009年，我司签订施工合同是2010年，收据在我司与教体局签订总包合同1年前，收据与这个工程没有任何关系，且借据与我司与此项工程没有任何关联性。华喆建设公司未发表质证意见。本院认证意见为，对于中航天建设公司提供证据的真实性予以认可，但是不能达到其证明目的。对于王庆武举证证据一、二的真实性应予认定，证明目的不予采信。对于王庆武提供证据三的真实性无法核实，不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，中航天建设公司将其承包的灵璧县尤集农职业高级中学校舍安全工程转包华喆建设公司,华喆建设公司又将该工程转包给王庆武具体施工,一审认定王庆武是实际施工人事实清楚,证据充分,王庆武在工程结束后,要求华喆建设公司支付工程款理由正当,应予支持。中航天建设公司与王庆武之间不存在合同关系，中航天建设公司不是合同的相对方，王庆武要求中航天建设公司给付其工程款没有事实和法律依据，一审判决中航天建设公司在欠付工程款214557.47元的范围内承担连带责任没有法律依据，中航天建设公司上诉称其不应承担连带责任的理由成立，本院予以支持。 综上所述，中航天建设公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 一、维持安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初3596号民事判决第一项； 二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初3596号民事判决第二、三项； 三，驳回被上人王庆武对上诉人中航天建设工程集团有限公司的诉讼请求； 四、驳回被上诉人王庆武的其他诉讼请求。 一审案件受理费20383元，由王庆武负担14393元，华喆建设公司负担5990元；二审案件受理费2526元，由王庆武负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年十一月二十日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人签订的建设施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。