中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再320号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**********花果园社区。 法定代表人：黄河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李泰，贵州久同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾胤，贵州久同律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黔南州富源房地产开发有限公司，住所，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市经济开发区剑水村村委会大楼**div> 法定代表人：钟黔灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟黔萍，女，该公司董事长助理。 委托诉讼代理人：赵念君，男，该公司总经理。 再审申请人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称博盛公司）因与再审申请人黔南州富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终1080号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月25日作出（2019）最高法民申5481号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人博盛公司的委托诉讼代理人李泰、再审申请人富源公司的委托诉讼代理人钟黔萍和赵念君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博盛公司再审请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民终1080号民事判决第三项，对于有争议的1410506.6元不予扣减；2.重新确定一、二审诉讼费及司法鉴定费的负担。事实与理由：二审法院扣除案外人施工的土石方工程款1410506.6元明显缺乏依据、违背事实。二审结束后，鉴定人出具的《说明》可以证明案外人施工的土石方工程不在博盛公司与富源公司约定的施工范围内，博盛公司没有施工，也没有对该部分工程款向富源公司进行主张。二审判决对鉴定费负担的决定明显错误且显失公平，依法应当重新分配。 富源公司辩称，鉴定范围是整体工程造价，未区分不同的承包方。鉴定意见书也没有把土石方工程单列，二审法院以富源公司提交的证据扣减工程款，是因为双方对鉴定意见书存在争议。鉴定范围是否包含第三方承包的土石方工程不是鉴定人能进行说明的，应由法院认定。 富源公司再审请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民终1080号民事判决；2.改判驳回博盛公司的全部诉讼请求；3.诉讼费、鉴定费由博盛公司承担；4.追究涉案项目中做假证的刑事责任，维护购房业主的权益；5.按《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定结算案涉工程款。事实与理由：1.案涉建设工程施工合同应为无效合同。案涉工程虽系自筹资金开发项目，但属于国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项明确规定的商品住宅，关系社会公共利益、公众安全，必须进行招标而未招标，应为无效合同。余仕金违法挂靠国有企业承包工程，导致案涉施工合同无效。2.因案涉建设工程施工合同无效，原审判决富源公司承担违约责任就失去了合同依据及法律依据，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》20条的规定结算。3.原审判决认定已付工程款金额时，扣减了20万元冲抵余利的借款不当，余利2011年12月19日实际只转入富源公司18万元，且富源公司已于2011年12月30日将18万元转回余利账户，该笔款项已结清，不存在欠余利借款的情况。4.原审判决富源公司承担停工损失费90余万元缺乏事实和法律依据。有新证据施工日志及付款凭证可以证明没有停工，且工程进度款一直在付，没有拖欠。5.原审判决认定富源公司“擅自使用”项目工程缺乏事实和法律依据。案涉二期工程至今没有验收合格，富源公司可以拒绝支付相应工程款。案涉工程主体结构存在质量问题，当地政府已经介入调查。6.博盛公司只做了室外道路及附属工程的一部分，应从鉴定的造价中扣除第三方所做的室外道路及附属工程共计615230元，原审判决仅扣除已转账支付的35万元不当。7.《工程造价鉴定意见书》不能作为本案的判决依据。鉴定书中的签收单显示，鉴定材料为博盛公司单方面提交，并不是经双方质证后的鉴定材料，构成严重程序违法；鉴定材料中出现大量不规范、重复无效的签证单，大量签证单上没有监理单位签字，甚至没有发包方签字；鉴定结论没有单列争议项，包括未单列争议签证单金额，未区分一、二期工程造价，由于双方对合同效力存在重大争议，应按实际施工人资质单列管理费和利润；鉴定人私下更换合同约定的计价文件条款等，导致鉴定造价与实际造价相差上千万。 博盛公司公司辩称，1.根据国家发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》及其配套文件《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程系资金自筹的商品住宅项目，不属于必须招标的工程项目。且案涉工程也已进行过邀标，富源公司向博盛公司发出了《中标通知书》，案涉施工合同合法有效。富源公司提交的刑事判决书和裁定书，仅仅是对王三辉受贿这一犯罪事实进行审理，并未从民事法律关系上审查案涉施工合同效力，不能仅因王三辉自己陈述为挂靠，就必然构成法律上的工程挂靠。《关于都匀市（州、区）钟黔萍举报余仕金挂靠国有企业违法承包工程线索核查情况的办结报告》只是复印件，即使真实，也不能据此认定构成法律上的工程挂靠，更不能因此认为案涉施工合同无效。2.案涉施工合同合法有效，富源公司拖欠工程款已构成违约，应当按照合同约定支付违约金。3.富源公司提及的20万元已付款，一、二审法院结合富源公司财务出具的《说明》、转账票据的交易摘要等有关书证和余仕金的证言，均认定不属于案涉工程的工程款，该事实清楚，认定恰当。4.富源公司、博盛公司及监理单位共同签字盖章的《报告》中，载明富源公司应承担停工损失为900460元。5.因富源公司向买房人交房的需要，博盛公司已于2016年5月将案涉二期工程交付富源公司占有使用，富源公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，已丧失质量抗辩的权利，不能以此为由拒绝支付工程款。6.弘典价鉴（2018）鉴5号《工程造价鉴定意见书》系由富源公司提出申请，经一审法院委托有资质的鉴定人作出，全部鉴定材料均经过举证质证，鉴定人出庭接受了双方质询，鉴定程序合法。鉴定意见书已就争议事项单独列明，应当作为本案认定事实的依据。 博盛公司向一审法院起诉请求：1.判令富源公司立即向博盛公司支付工程款12347692.16元；2.判令富源公司向博盛公司支付拖欠工程款产生的违约金（以12347692.16元为基数，按同期银行贷款利率的双倍，自2016年7月16日计算至款项清偿完毕为止,暂计至2017年4月16日为1111292.29元）;3.判令富源公司向博盛公司赔偿停工损失费3027053.33元。 一审法院认定事实：2011年4月26日，博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定主要内容：1.富源公司将其位于都匀市临江街环东北路127号的富源·东山生态园项目发包给博盛公司施工；资金来源为自筹；2.工程承包范围：本工程施工总承包（除消防和室外环境工程外的总承包），按发包人提供的施工图所示的所有内容和未完善的施工图部分及有关设计文件、设计说明书所含的结构、建筑、给排水、电气照明、通风等室外环境工程均由承包人负责施工；3.合同工期：合同工期总日历天数按双方协商各栋工期确定日历天（设计修改、基础超深等增加工作量影响主工期的另计）；4.合同价款21800000元（暂估、以最终结算为准）；5.施工组织设计及总工程进度计划在图纸会审后15日内提供，每月25日前提供本月进度报表及次月进度计划，发包人收到进度报表后，7日内审核完并按本合同约定支付进度款，否则视为发包人认可所报进度表产值，并按此产值累计本合同规定付款。6.工程总体交工验收前由博盛公司负责保护其所施工的工程，期间损坏由博盛公司自行予以修复，工程交工验收前，富源公司提前使用造成的损坏由其自行修复，由此产生的费用由富源公司承担。7.本合同采用预结算方式结算,土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》等，如遇定额缺项，由博盛公司提出，经富源公司认可。材料价格按双方认可的市场价调整。安全文明施工措施费按工程结算总价的1.5%计入工程总结算。工程结算总价上浮0.6%。8.工程款支付：博盛公司第一栋垫资施工至主体结构十八层的现浇板结构，富源公司按已完成工程施工产值的80%向承包人支付工程进度款，垫资工程完成的工程进度款依次按每月工程款由博盛公司根据实际完成工作量申报工程进度款，发包人按每月已完成施工产值的80%支付工程进度款。工程竣工验收合格后，经博盛公司与富源公司双方核定工程量后富源公司向博盛公司支付已完工工程总价工作量90%的工程款。工程验收合格后，博盛公司向富源公司递交竣工结算报告及完整的结算及工程资料后，富源公司在30日内核实，双方无争议后，富源公司在14日内向博盛公司支付至工程结算总价的97%,剩余3%作为工程质量保证金。9.富源公司收到总的完整的竣工结算报告及结算资料30内无正当理由不予审核又未提出异议，视为已认可承包人所报结算，并按此结算支付所欠工程款。如未按约定时间支付所欠工程款，则由富源公司按同期银行贷款利率的双倍支付给博盛公司。此外，合同还约定相关违约责任等。2013年6月15日，富源公司与博盛公司签订《补充协议》，约定安全文明施工措施费在原合同的基础上增加1%,即安全文明施工措施费按工程结算总价的2.5%计入结算。2013年9月15日,博盛公司与富源公司签订《补充协议》一份，主要内容：由于富源东山生态园工程工程量增加，相应的工程造价随之增加，经双方核算，工程造价在原合同价款基础上增加工程价款（暂估）2810万元（以最终结算为准）。2015年7月9日，博盛公司与富源公司又签订《补充协议》一份，主要内容：由于富源东山生态园工程工程量增加，相应的工程造价随之而增，经双方核算，工程造价在原补充协议价款2810万元的基础上增加工程价款（暂估）4500万元（以最终结算为准）。 合同签订后，博盛公司组织人员和机械进场施工。2011年7月5日，富源公司向博盛公司抄送《关于规范“富源·东山生态园”项目施工现场的对外联系工作的通知》，载明：1.一切与富源·东山生态园项目经济利益相关的现场收方，均由文兴杰、蔡炳余、毛蓉、李林签字确认。2.材料、设备的采价由工程部负责。3.材料、设备的采价和回复以公司批复为准。2011年8月30日，富源公司向博盛公司发送《工作联系单》，载明：经公司研究决定，富源·东山生态园房开项目工程上的一切事务，由富源公司总工魏贵彬全权负责。原公司总工李林不再负责该项目工作。2013年12月20日，博盛公司承建的富源·东山生态园C栋建筑工程，经验收为合格。2014年10月31日，博盛公司向富源公司递交一份《报告》，由于富源·东山生态园C栋建筑工程，经验收并全部合格，将富源·东山生态园C栋移交富源公司。富源公司工作人员魏贵彬于2014年11月4日签收。2016年10月14日,博盛公司向富源公司递交一份《报告》，主要内容：富源公司承建的富源·东山生态园二期工程，应建设局要求富源公司同意业主们已于2016年5月3日进驻该小区装修，由于该工程的特殊性博盛公司承建的范围内的所有工程并未竣工验收，但富源公司已经事实占有，现于2016年10月14日将富源·东山生态园二期工程移交富源公司，请富源公司尽快派人验收。富源公司工作人员郭科当日进行签收。2017年3月6日，博盛公司制作《移交报告》，向富源公司移交工程竣工图一份（结构竣工图、建筑竣工图、水电竣工图），工程结算资料一份其中包括（土建基础隐蔽资料二册、工程联系单一册、工程量签证单一册、工程材料签订单一册、装饰装修隐蔽资料一册、室外工程隐蔽资料一册、水电工程材料签证单一册、水电工程量签证单一册、水电工程联系单一册）。富源公司工作人员郭科及富源公司法定代表人之妹钟黔萍签名接收。同日，博盛公司也向富源公司写出报告，要求富源公司按照施工合同支付工程款至工程结算总价的90%。富源公司工作人员郭科及富源公司法定代表人之妹钟黔萍签名接收。2013年8月12日,博盛公司向富源公司递交《报告》一份，主要内容是博盛公司承建富源·东山生态园二期工程，由于富源公司于2013年7月10日未按合同约定，已经拖欠博盛公司工程进度款8900000元，于2013年7月10日至今已造成全面停工，富源公司应当承担的相关经济损失根据停工天数计算合计为900460元。该报上有博盛公司及富源公司、工程监理机构的签字盖章。 此后双方发生的工程签证单及工程结算材料均有富源公司指定工作人员的签名。根据双方合同约定，富源公司对博盛公司报送的工程进度款进行审核后，先后向博盛公司支付了部分工程进度款。2017年7月14日,富源公司向一审法院提交付款凭证共计174张，组织双方当事人进行质证，一审法院确认富源公司已向博盛公司预付工程进度款78065000元。 本案在审理中，2017年7月18日,富源公司向一审法院提出《司法鉴定申请书》，请求对本案所涉工程量及工程价款进行司法鉴定。2018年6月7日，贵州弘典工程造价司法鉴定所出具《富源·东山生态园项目工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。2018年7月9日，一审法院通知博盛公司、富源公司到庭质证，同时通知贵州弘典工程造价司法鉴定所到庭接受博盛公司与富源公司的质询。根据博盛公司与富源公司的质证意见以及对贵州弘典工程造价司法鉴定所质询意见，一审法院确认涉案工程造价金额为83856523.94元。 一审法院认为，双方争议焦点为：一、博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效；二、富源公司是否应向博盛公司支付工程款；三、富源公司是否应向博盛公司承担违约责任及赔偿损失。 博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定博盛公司承建工程为富源·东山生态园项目商品房住宅项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的釆购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（六）其他公用事业项目”的规定，博盛公司与富源公司签订的《建设工程施工合同》涉及到商品房住宅项目属公众安全项目，应当进行招标，但该合同涉及的建设工程并未进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，故本案当事人双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效合同。博盛公司基于合同有效而提出由于富源公司存在违约行为应当承担因该违约行为的违约责任的请求，于法无据。 虽然博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，博盛公司所承建的富源·东山生态园C栋建筑工程，经验收符合设计要求，其请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。依照《建设工程司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，博盛公司承建的富源·东山生态园项目二期工程项目已经完工，由于富源公司未按时组织竣工验收，且现在有部分业主已经装修入住，故富源公司亦应承担向博盛公司支付富源·东山生态园项目二期工程的工程款的义务，但是博盛公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案诉讼中，富源公司向一审法院申请对富源·东山生态园项目工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院审查，该工程造价鉴定申请符合法律的规定，予以准许。一审法院依照法定程序委托贵州弘典工程造价司法鉴定所作为本案工程造价的鉴定人。贵州弘典工程造价司法鉴定所出具鉴定意见后，一审法院组织双方当事人进行了质证。虽然富源公司对该鉴定意见不予认可，但一审法院审查认为，贵州弘典工程造价司法鉴定所具有工程造价咨询企业甲级资质证资格，所出具的鉴定意见程序合法，鉴定工程范围明确，鉴定依据充分，故该鉴定意见一审法院予以采纳，即富源·东山生态园项目工程造价为83856523.94元。由于博盛公司与富源公司对富源·东山生态园工程项目工程价款未结算，鉴定人出具的鉴定意见并未区分富源·东山生态园工程项目一、二期的工程造价，且二期工程项目至今尚未验收，参照双方合同约定中质量保证金的条款，结合本案实际，将工程结算总价的3%留作工程质量保证金较为恰当，则工程质量保证金为2515695.72元(83856523.94元×3%)。该工程质量保证金，待返还条件成就后，博盛公司可依法向富源公司主张予以返还。综上，富源公司还应向博盛公司支付富源·东山生态园项目工程款为3275828.22元(83856523.94元-2515695.72元-78065000元)。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，由于本案涉案工程没有经过招标而导致合同无效，富源公司作为建设方，未及时组织验收，存在过错责任，给博盛公司造成的损失应当承担赔偿责任。博盛公司于2013年8月12日向富源公司递交《报告》中明确富源公司未按时支付工程进度款给博盛公司造成的经济损失为900460元，该报告有博盛公司及富源公司、工程监理机构的签字盖章予以确认，故富源公司应当承担博盛公司的经济损失为900460元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，判决：1.七冶博盛建筑安装工程有限责任公司与富源公司黔南州富源房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；2.黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司工程价款3275828.22元；3.黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司经济损失为900460元；4.驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120716元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担20716元，黔南州富源房地产开发有限公司负担100000元；工程造价鉴定费800000元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担10000元，黔南州富源房地产开发有限公司负担700000元。 博盛公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第四项，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费全部由富源公司承担。 富源公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回博盛公司的全部诉请；2.博盛公司承担一审、二审诉讼费和鉴定费。 二审法院查明，案涉工程富源·东山生态园分为一期项目与二期项目，一期项目包含C栋土建、电气、排水等项目工程，二期包含A栋、Al栋、B栋、B1栋、地下、地下室、人防地下室的土建、电气、排水等项目工程。《建设工程施工合同》专用条款8.1条约定:“……承包人安装水、电表进行计量交费，施工用电由承包人自行解决（甲方提供水电接入口超过50米以外的由乙方负责安装，费用由甲方负责）。”以及补充条款第8项约定：“承包人承担施工期间各项水、电费用，定额已含价格不再调整。属于业主方固定费用由业主方承担。”双方于2011年4月26日签订《工程质量保修书》约定：“发包人在质量保修期满2年后扣留防水工程保修金的30%后14天内支付完。质量保修期满5年后14天内发包人将剩余保修金全部返还承包人。”第35.1条约定：“如未按约定时间支付所欠工程款，则有发包人按同期银行贷款利率的双倍支付违约金给承包人。”第26条第3项：“工程验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算及工程资料后，发包人在30日内核实，双方无争议后，发包人在14天内向承包人支付至工程结算总价的97%,剩余的3%作为工程质量保修金。” 2011年7月18日，富源公司因富源·东山生态园向住建部门缴纳了劳保费331400元。2013年3月14日缴纳了劳保费380000元。《关于印发〈贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法〉的通知》第二条“本办法所称建筑安装工程劳动费，是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用”，第二十五条“各级劳动保险费用管理机构必须将劳保费拨付给具有独立法人资格的建安企业”，第二十四条第二项“基础工程完工时拨付30%,主体完工时拨付30%,工程竣工交验时拨付30%,竣工结算时全部结清，多退少补。” 2011年7月至2012年1月，富源公司共支付13564.37元水费。2011年7月25日,贵州省黔南州国家税务局开具发票载明，金额为30000元。 2012年8月23日，博盛公司工作人员余利与富源公司工作人员胡明春共同出具书面说明：“2012年8月23日支付博盛公司人民币25万元。其中，20万元为工程进度款，5万元为余仕金利息款。”2012年9月6日，博盛公司余利与富源公司工作人员胡明春共同出具《关于N009711101号收据单的补充说明》：“我项目部于2012年9月6日开具富源公司的总额为50万元的收据中，其中实际收到进度款为45万元，其余5万元为还余仕金的利息款。特此说明。” 2017年3月16日,博盛公司向富源公司提交《移送报告》：“案涉工程于2017年6月16日向富源公司移交工程竣工图一份（结构竣工图、建筑竣工图、水电竣工图），工程结算资料一份（土建基础隐蔽资料二册、工程联系单一册、工程量签证单一册、工程材料签订单一册、装饰装修隐蔽资料一册、室外工程隐蔽资料一册、水电工程材料签证单一册、水电工程量签证单一册、水电工程联系单一册）。” 《鉴定意见书》列明的案涉工程的土建工程包含开挖土石方分项工程。2011年9月2日，富源公司与骆恩春签订《施工协议》,约定富源公司将富源·东山生态园C栋土石方挖外运承包给骆恩春施工。2011年9月7日，富源公司通过银行向骆恩春支付工程款，并开具了26580元发票。彭知数与富源公司签订《土、石方工程施工合同》，约定将小区内C栋靠东山山体的土、石方工程承包给彭知数施工。2011年1月，双方对施工工程进行结算，博盛公司于2011年1月25日通过银行转账72136.6元，并出具了发票。2011年12月，富源公司与都匀市永中工程有限公司签订《土石方工程承包合同》,2012年3月8日，双方又签订《施工协议》，约定将富源·东山生态园挡土墙土石方部分、部分挖运土石方工程发包给都匀市永中工程有限公司，2011年12月30日,富源公司支付工程款82040元，2012年3月1日支付工程款99550元，2012年4月12日支付工程款50000元，2012年5月9日支付工程款11000元，2012年5月18日支付工程款15000元，2012年5月29日支付工程款100000元，2012年6月21日支付工程款60000元，2012年7月19日支付工程款100000元，2012年8月23日支付工程款200000元，2012年10月17日支付工程款100000元，2012年11月7日支付工程款100000元，2013年2月7日支付工程款150000元，2013年3月14日支付工程款50000元，2013年4月8日支付工程款100000元，2013年5月9日支付工程款68500元，2013年6月17日支付工程款25700元。以上共计支付1410506.6元。 二审法院认为，本案争议焦点为：（一）《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》效力；（二）博盛公司是否有权向富源公司主张支付工程款；（三）《鉴定意见书》能否作为认定本案工程价款的依据；（四）劳保费、水电费支出、室外道路及附属工程、土石方工程是否应在工程款扣除；（五）工程质量保修金是否应退还，数额为多少；（六）已付工程款为多少；（七）博盛公司主张的工程款违约金是否应予支持，数额为多少；（八）—审法院支持博盛公司主张的停工损失为900460元是否正确。 （一）关于《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》效力问题 二审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。”《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”本案中，富源公司发包给博盛公司工程是富源·东山生态园，是商品房修建项目，资金来源为自筹，该项目不属于必须招投标的工程项目。一审法院认定案涉工程为必须招投标项目，因工程未招投标，认定《建设工程施工合同》及《补充合同》是无效合同，是适用法律错误，二审法院予以纠正。双方当事人签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》是真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 （二）关于博盛公司是否有权向富源公司主张工程款的问题 富源公司认为案涉工程并未竣工验收，且案涉工程的实际施工人为余仕金等人，博盛公司无权主张工程款。二审院认为，第一，富源·东山生态园一期工程已于2013年12月20日经竣工验收合格，并于2014年10月31日将一期工程移交给富源公司。富源·东山生态园二期工程虽未经竣工验收合格，但案涉工程于2016年5月3日将房屋交付购房者装修，博盛公司亦于2016年10月14日将富源·东山生态园二期工程移交给富源公司。根据《建设工程司法解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”可以认定富源·东山生态园二期工程已竣工。富源公司抗辩案涉工程并未竣工验收，博盛公司无权主张工程款的理由不能成立，二审法院不予支持。另外，二审期间富源公司提出《工程质量司法鉴定申请书》，要求对案涉工程的工程质量进行司法鉴定，根据上述认定，在没有足够证据证明本案工程存在质量问题的情况下，无须启动鉴定。对富源公司的该项申请，不予支持。第二,富源公司主张余仕金等人是案涉工程的实际施工人主要有两点理由：1.7000多万工程款进入余仕金等人账户，并未将工程款转入博盛公司。2.余仕金等人不是公司的工作人员，其工资、社保均不在公司。案涉工程的工程款支付，从富源公司提供的《收款收据》《电汇凭证》来看，工程款大多数是支付给博盛公司，并非富源公司陈述的7000万元工程款进入余仕金等人账户，该理由不能成立。余仕金等人社保、工资是否是博盛公司发放与余仕金等人是否是案涉工程的实际施工人，不存在必然的因果关系，因此，该上诉理由亦不能成立。富源公司提供的证据及理由均不能认定余仕金等人是案涉工程的实际施工人，博盛公司依照双方签订的合同和实际的施工情况向富源公司主张工程款有合同及事实依据，二审法院予以支持。 （三）关于《鉴定意见书》能否作为认定本案工程价款的依据的问题 一审法院认为，第一，《鉴定意见书》可以作为认定本案工程价款的依据。鉴定人通过法院质证的施工资料，结合案涉工程现场实地探勘，制作《鉴定意见书》（初稿），并于2018年7月9日,在法院的组织下，由博盛公司、富源公司对鉴定人进行质询，并最终出具《鉴定意见书》，鉴定人对鉴定资料无争议部分直接出具意见，对安全文明施工措施费、室外道路及附属工程、二期地下室电气等双方有争议，且无法出具意见的情形，单独列明，由法院裁决。该鉴定程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定依据经过双方当事人质证，富源公司不能提供与推翻鉴定意见的证据，富源公司主张《鉴定意见书》不能作为认定本案工程价款的依据的抗辩不能成立。 第二，富源公司针对《鉴定意见书》提出了多项异议，均不予支持，理由如下：一、2017年11月3日,一审法院组织博盛公司委托诉讼代理人郭昌荣与富源公司委托诉讼代理人李治平、工程预算员包汶蔓对鉴定所需的资料进行质证，质证后各方当事人均签字确认，富源公司主张提交的鉴定资料均未质证与事实不符。至于富源公司主张博盛公司经过质证的鉴定资料由其工作人员余利直接移送，在没有证据证明余利有修改或伪造鉴定资料的情况下，由一审法院还是由余利移送鉴定资料并不影响鉴定意见的客观真实性。二、2018年1月22日,富源公司针对鉴定人2017年12月27日的《鉴定意见书》（初稿）提出《异议书》，针对双方当事人异议部分，鉴定人于2018年6月7日出具《鉴定意见书》，并于2018年7月9日由一审法院组织鉴定人与富源公司、博盛公司当庭进行询问，已通过庭审中向鉴定人询问的形式对富源公司作出的《异议书》进行了充分回应和说明。且在2018年7月18日,经一审法院准许，富源公司、博盛公司与鉴定人组织核对，但富源公司并未对工程量进行核对，只进行单方记录。富源公司主张的鉴定人等随意剥夺其对工程造价鉴定工程量和工程造价核对量的权利与事实不符，不予支持。三、双方当事人在2013年6月15日签订《补充协议》约定：“为保证项目顺利实施，经双方协商，安全文明施工措施费在原合同约定的基础上增加1%,即安全文明施工措施费按工程结算总价的2.5%计入结算。”双方明确约定按照工程结算总价的2.5%计入结算，富源公司认为2.5%的安全文明施工费是对工程赶工期的取费，与双方合同约定不符，不予支持。四、富源公司主张的隐蔽工程钢材量和地下室工程量与实际工程不符，钢筋、碎石价格高出签证价，塑窗材料价格高出都匀市相关部门信息价，空桩动测费、围护结构热阻检测费不应另行单独取费的问题，均没有提供证据推翻鉴定人认定的标准，二审法院不予支持。另外，对于二审期间富源公司提交《申请书》，要求指令贵州弘典工程造价司法鉴定所对富源·东山生态园项目作出补充鉴定意见，综合上述认定，二审法院不予支持。 （四）关于劳保费、水电费支出、室外道路及附属工程、土石方工程是否应在工程款中扣除的问题 二审法院认为，一、富源公司提供缴纳了711400元劳保费的证据,博盛公司对该证据不持异议，予以确认。但博盛公司认为劳保费应当由富源公司承担，不应由施工单位承担。根据《关于印发〈贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法〉的通知》第二条“本办法所称建筑安装工程劳动费，是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用。”第二十五条“各级劳动保险费用管理机构必须将劳保费拨付给具有独立法人资格的建安企业……”。第二十四条第二项“基础工程完工时拨付30%,主体完工时拨付30%,工程竣工交验时拨付30%,竣工结算时全部结清，多退少补。”可以看出劳保费是先由建设单位缴纳，在工程施工到工程结算时，再由建安单位（施工单位）向劳动保险费用管理机构申请退还。本案工程已交付使用，博盛公司亦通过诉讼形式对工程进行结算，富源公司支付的劳保费应当在工程款予以抵扣。对于富源公司主张工程款中抵扣711400元劳保费的主张予以支持。二、根据《建设工程施工合同》专用条款8.1“……承包人安装水、电表进行计量交费，施工用电由承包人自行解决（甲方提供水电接入口超过50米以外的由乙方负责安装，费用由甲方负责）”的约定以及补充条款第8项“承包人承担施工期间各项水、电费用，定额已含价格不再调整。属于业主方固定费用由业主方承担”的约定，施工期间的水费应由博盛公司负责，富源公司提供的水费票据2011年7月到2012年1月水费共计13564.37元应予抵扣。其主张水费共计14184元没有证据证明，不予支持。至于30000元电费，富源公司提供的票据仅记载总金额，并未标明电费的用电量，博盛公司主张30000元电表开户费，结合票据缴纳时间为2011年7月，也未提供后续的缴费票据，按照电费的交纳标准，当月缴纳的电费刚好到达30000元不符合常理。因此，对于博盛公司主张30000元是电表开户费，予以支持，对于富源公司主张的是施工电费不予支持。结合上述合同约定，该费用应当由富源公司承担，不应当抵扣。三、鉴定人认定的室外道路及附属工程是整个工程项目的，博盛公司提交的证据仅证明对部分工程进行施工，有部分工程量为富源公司发包给第三人施工，有合同及付款凭据佐证，一审法院对富源公司提交的350000元已予以扣除，并无不当，予以维持。四、对于是否应当抵扣土石方工程款，《鉴定意见书》列明的工程项目总价表包括案涉工程一期、二期土建等室外附属工程，在附页的单位工程计算表列明土建包含土石方工程，人工运土等项目，表明认定的工程款包含土石方工程。现富源公司提供与骆恩春签订的《施工协议》，并提供了银行转账证明及税务发票等相关证据佐证，骆恩春所得的工程款26580元。富源公司提供与彭知数签订《土、石方工程施工合同》，并对施工工程进行结算，于2011年1月25日通过银行转账72136.6元，并出具了发票。富源公司提供与都匀市永中工程有限公司签订《土石方工程承包合同》《施工协议》，于2011年12月30日支付工程款82040元，2012年3月1日支付工程款99550元，2012年4月12日支付工程款50000元，2012年5月9日支付工程款11000元，2012年5月18日支付工程款15000元，2012年5月29日支付工程款100000元，2012年6月21日支付工程款60000元，2012年7月19日支付工程款100000元，2012年8月23日支付工程款200000元，2012年10月17日支付工程款100000元，2012年11月7日支付工程款100000元，2013年2月7日支付工程款150000元，2013年3月14日支付工程款50000元，2013年4月8日支付工程款100000元，2013年5月9日支付工程款68500元，2013年6月17日支付工程款25700元。以上共计支付1410506.6元，案涉工程确有第三人另行组织土石方工程施工的，应予以抵扣。 综上，案涉工程工程款为83856523.94元（一审法院认定的数额）-711400元（劳保费）-13564.37元（施工期间产生水费）-1410506.6元（第三人施工的土石方工程）=81721052.97元。 （五）关于工程质量保修金是否应退还且数额为多少的问题 二审法院认为，根据2011年4月26日签订《工程质量保修书》约定：“发包人在质量保修期满2年后扣留防水工程保修金的30%后14天内支付完。质量保修期满5年后14天内发包人将剩余保修金全部返还承包人。”因富源·东山生态园一期工程已于2013年12月20日经竣工验收合格，富源·东山生态园二期工程也于2016年10月14日交由富源公司。现质保期2年已满，根据合同约定应予退还相应比例质量保修金。对于合同约定的防水工程保修金的30%,双方当事人均表示具体数额无法确定，但博盛公司陈述该条款可认为防水工程维修金本身占质量保修金的30%,那么应当至少退还质量保修金的70%。在正常的情况下，工程质量保修金的数额应大于防水工程保修金，在双方当事人无法确认扣留金额情况下，二审法院直接扣留质量保修金的30%作为后续可能出现的维修资金。因此，应当退还的质量保修金为81721052.97元×3%×70%=1745204.57元。扣留的质量保修金为81721052.97×3%×30%=735489.4元。对于扣留的质量保修金，博盛公司待退还条件成就后，另行向富源公司主张。 （六）关于已付工程款为多少的问题 双方当事人对2012年1月12日-2016年6月8日支付的77365000元工程进度款及安全文明施工费700000元无异议，二审法院予以确认。对双方有异议支付工程款情况，认定如下：第一，博盛公司提出异议的支付工程款情况：博盛公司主张2012年8月23日收款收据的25万元中5万元是支付借款。2012年9月6日，票据50万元中5万元是作为借款本金利息。2012年9月20日，5万元是支付消防的工程进度款。2013年11月28日，10万元是冲抵21万元借款，2016年4月14日，5万元属于本案合同以外的工程款，授权委托书的6.5万元是合同外工程款。有异议部分共计36.5万元。二审法院认为，2012年8月23日支付的25万元中的5万元、2012年9月6日支付的50万元中的5万元，有富源公司财务人员胡明春出具说明，认可是富源公司用于偿还余仕金的借款，二审法院予以确认。2012年9月20日的5万元，博盛公司没有证据证明是用于支付与本案案涉工程无关的消防工程，且票据上载明的是C栋工程进度款，该款项应作为已付工程款计算。2013年11月28日,富源公司支付的10万元，在双方打款的往来账单上，如果是支付工程款，在交易摘要会注明工程款，但本次转账票据载明的交易摘要为借款，不符合双方当事人转账支付工程款的交易习惯，该笔款项不应作为工程款抵扣。2016年4月14日，《收条》载明富源·东山生态园二期合同及图纸外楼层防水及地下排污水预付款。2016年5月18日，授权委托书注明是富源·东山生态园二期合同及图纸外给水管尾款及地下排污水预付款。可以表明上述两笔支付与案涉合同无关，不应当抵扣。第二，富源公司提出异议的支付工程款的情况：富源公司主张2011年7月11日支付2000000元工程材料款,2011年10月12日支付500000元，2012年1月支付购货款64800元。博盛公司均不予认可。二审法院认为，2011年7月11日，富源公司向博盛公司预付工程材料款后，根据博盛公司提供的《查询银行账单》和余仕金出庭的证言，可以认定余仕金将该笔款项又转回给富源公司法定代表人钟黔灵，该笔款项不应计入工程款。对于2011年10月12日的500000元与2012年1月10日的64800元，富源公司提供了银行电汇凭证与《收条》可以证实支付了相应的款项，至于财务人员胡明春对账时是否存在上述两笔款项，在没有其他证据推翻上述凭证且博盛公司不能提出合理理由的情况下，二审法院予以认可。 综上，富源公司已付工程款为78065000元（双方无异议工程款）+50000元（2012年9月20日支付款项）+500000元（2011年10月12日支付款项）+64800元（2012年1月10日支付款项）=78679800元。 结合争议焦点四及争议焦点五的认定，本案应付工程款在扣除质量保证金相应比例及已付工程款后，富源公司应支付博盛公司工程款为81721052.97元（工程款）-735489.48元（扣留的质量保证金相应比例）-78679800元（已付工程款）=2305763.49元。 （七）关于博盛公司主张的工程款违约金是否应予支持，数额为多少的问题 二审法院认为，根据《建设工程施工合同》第35.1条约定：“如未按约定时间支付所欠工程款，则由发包人按同期银行贷款利率的双倍支付违约金给承包人。”现富源公司应付工程款而未支付，根据双方约定，应当承担违约金。根据《建设工程施工合同》第26条第3项：“工程验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算及工程资料后，发包人在30日内核实，双方无争议后，发包人在14天内向承包人支付至工程结算总价的97%,剩余的3%作为工程质量保修金。”案涉工程已于2016年10月14日移交，视为工程竣工。按照双方合同约定，富源公司应于2016年11月28日前支付工程款。即违约金应以2305763.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍，从2016年11月29日起计算到实际付清之日止。 （八）关于一审法院支持博盛公司主张的停工损失为900460元是否正确的问题 2013年8月2日，博盛公司，监理单位贵州建工监理咨询有限公司出具《报告》载明，因工程停工，根据停工的天数，富源公司应当向博盛公司赔偿的经济损失包括利息，各种管理费，施工机械停滞费、钢材资金占用费、钢管租赁费、混凝土资金占用费、周转材料模板资金占用费共计900460元。富源公司在该《报告》盖章确认。博盛公司主张的停工损失900460元已经过双方当事人的同意，应予支持。一审法院支持停工损失为900460元，并无不当，予以维持。富源公司主张在此期间未停工没有提供证据佐证，也与双方约定相矛盾，对富源公司该项上诉请求，二审法院不予支持。 二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：1.维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017）黔27民初93号民事判决第三项；2.撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民初93号第一项、第四项；3.变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民初93号第二项为：黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司工程款2305763.49元及违约金(违约金以2305763.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍，从2016年11月29日起计算到实际付清之日止)；4.驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求;5.驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司其他上诉请求;6.驳回黔南州富源房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120716元，工程造价鉴定费800000元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担710333元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担210383元。二审案件受理费153722.6元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担40452.6元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担113270元。 博盛公司再审中提交了以下证据：1.鉴定人贵州弘典工程建设咨询有限公司于2019年8月8日出具的《“富源·东山生态园项目工程”工程造价鉴定范围说明》。拟证明案外人施工的内容不在鉴定范围内。2.《中标通知书》原件，二审时只提交了复印件。拟证明案涉工程经过了邀标、中标程序。3.公司变更登记申请书和股东会决议。拟证明贵州博时工程劳务公司是博盛公司的关联公司，余仕金是贵州博时工程劳务公司的股东，也是博盛公司的工作人员，不是挂靠人员。 富源公司质证认为：《工程造价鉴定意见书》是依据施工图纸对整体工程进行的造价评估，不认可鉴定人的说明意见。不确定《中标通知书》上的公章是否真实，即便真实，也是事后加盖的，富源公司没有发送过《中标通知书》给博盛公司。公司变更登记申请书和股东会决议均为复印件，不认可真实性及证明目的。 富源公司提交了以下证据：1.《关于都匀市（州、区）钟黔萍举报余仕金挂靠国有企业违法承包工程线索核查情况的办结报告》。拟证明余仕金违法挂靠博盛公司承揽工程致施工合同无效。2.2013年7-10月施工日志及该期间的付款凭证。拟证明富源公司2013年7月-10月未欠工程款，该期间也未停工，只是处于半停工状态，博盛公司挪用或侵吞工程款，延误工期。3.《关于研究富源东山生态园项目有关事宜的专题会议纪要》（匀府专议[2016]29号）、借据及《关于七冶博盛东山生态园项目部就富源·东山生态园项目的〈报告〉、〈移交报告〉有意见的复函》。拟证明由于博盛公司延误工期导致逾期交房，业主上访，政府借款给富源公司完成项目扫尾工作，保障业主尽快入住，案涉项目存在严重质量问题，达不到竣工验收合格的条件。4.《关于东山生态园小区地下室框架柱开裂及消防设施未安装事宜专题会议纪要》（匀住建专议[2019]2号）《工作联系函》《检测报告》2份、《建设工程检测（鉴定）合同》《关于都匀市东山生态园A1栋、B2栋、A栋、B栋、C栋建筑检测鉴定工作延时情况说明》、出警记录。拟证明因质量问题，业主群情激愤要求政府出面解决，都匀市住房和城乡建设局作出会议纪要，对工程主体结构进行检测、鉴定，鉴定结果作为竣工备案依据。5.收据。拟证明2019年1月10日，富源公司把存在都匀市住房和城乡建设局的墙改基金62106元拨付给了三联建筑有限公司。 博盛公司质证认为：第一组证据没有原件及相关机构盖章，真实性不认可。扫黑办公室没有认定建设工程是否存在挂靠行为的权利。第二组证据没有原件，真实性无法核实，不认可证明目的。停工损失发生于2013年7月-8月，富源公司并未提交7月和8月的施工日志。第三组证据中，会议纪要不能约束当事人，只要富源公司配合业主入住，就说明已经接收项目。借据没有原件，无法核实真实性，与博盛公司无关，恰好证明了富源公司一直拖欠工程款的事实。复函的签收人身份不明，对真实性和关联性不认可。博盛公司报送移交报告的目的是为提交资料后进行结算，富源公司没有回复本应按报送价款结算，但原审中已经进行了鉴定，移交报告便失去了意义，富源公司的复函也不能达到证明目的。第四组证据中，对会议纪要和委托鉴定合同的真实性没有异议，但不认可证明目的。案涉工程质量合格，只是存在少量维修和维护部分，工程已于2016年交付使用。第五组证据没有原件，真实性无法核实。富源公司委托第三方施工的室外工程与本案无关，也不在鉴定范围内。 经审查，鉴定人贵州弘典工程建设咨询有限公司出具的《“富源·东山生态园项目工程”工程造价鉴定范围说明》中载明：“我单位在出具弘典价鉴（2018）第5号“富源·东山生态园项目工程”《鉴定意见书》中鉴定范围为：七冶建筑公司（全称：七冶博盛建筑安装工程有限公司）完成的富源·东山生态园项目整体工程的工程量及工程价款。故非七冶博盛建筑安装工程有限公司施工的内容不在我单位鉴定范围及鉴定意见书(弘典价鉴（2018）第5号)中。”依博盛公司申请，本院于2020年1月19日通知鉴定人到庭接受当事人质询。鉴定人陈述《鉴定意见书》所涉及的土石方工程造价共计601878.33元。经比对富源公司提交的案外人骆恩春、彭知数、都匀市永中工程有限公司等三人（以下简称骆恩春等三人）施工工程资料，鉴定人确认案涉工程与骆恩春等三人施工的土石方工程分属不同工程，不存在交叉或包含关系，骆恩春等三人施工的土石方工程涉及的工程款未包含在《鉴定意见书》中。因富源公司未能提出充分依据否认鉴定人意见，本院对贵州弘典工程建设咨询有限公司作出的说明予以采信。 对于当事人举示的其余证据，均不足以实现其证明目的，且大部分系复印件无法核实真实性，不能采信作为认定事实的依据。 本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉《建设工程施工合同》是否有效；（二）富源公司是否应当向七冶博盛公司支付工程款，如果应支付，金额如何认定；（三）富源公司应否承担停工损失。结合认定的事实，具体评析如下： （一）关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题 本院认为，案涉《建设工程施工合同》，系当事人双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。首先，尽管原国家发展计划委员会2000年5月1日颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，将商品住宅列为关系社会利益、公众安全的公用事业项目，即规定商品住宅属于必须进行招标的项目，但国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》施行后，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，民营企业投资建设的商品房住宅不属于必须招标的项目。因此富源公司主张案涉施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条规定而无效的理由不成立。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”尽管（2018）黔01刑终352号刑事裁定书中认定“被告人王三辉利用其任博盛公司董事长的职务便利，同意余某（另案处理）挂靠博盛公司承接都匀富源东山态园项目……”但不能仅以此作为判断案涉合同效力的依据。从案涉《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》的订立和履行情况看，相关合同均由博盛公司法定代表人王三辉与富源公司法定代表人钟黔灵签订，并加盖双方公司印章，并无证据证明案涉合同系由余仕金借用博盛公司资质与富源公司磋商签订，且绝大部工程款均直接支付给博盛公司，合同履行期间发包方与承包方之间的往来函件均是在富源公司与博盛公司之间进行。在案涉工程已竣工交付使用的情况下，富源公司作为拖欠工程款一方以工程系挂靠施工为由主张合同无效，本院不予支持。 （二）关于工程款的认定与支付问题 1.《鉴定意见书》能否作为确定工程款的依据 富源公司主张，因鉴定材料未经质证，且为博盛公司单方提交，鉴定程序严重违法；鉴定材料中存在大量不规范、重复或无效的签证单；鉴定结论没有单列争议项，未按实际施工人资质单列管理费和利润；取费依据不符合合同约定等，导致鉴定造价与实际造价相差上千万，《鉴定意见书》不能作为确定工程款的依据。本院认为，《鉴定意见书》系有资质的鉴定人作出，鉴定资料经过当事人质证，尽管存在质证后由博盛公司工作人员单方运送鉴定资料的程序瑕疵，但鉴定人在鉴定过程中充分征求了双方当事人意见。鉴定意见书作出后，一审法院于2018年7月9日组织鉴定人和双方当事人询问，鉴定人对富源公司提出的异议进行了回应和说明。2018年7月18日经一审法院准许，鉴定人再次组织富源公司、博盛公司对工程量进行核对，但富源公司并未对工程量进行核对，只进行单方记录。富源公司认为鉴定材料中存在大量不规范、重复无效的签证单，但未明确指出具体存在哪一些争议签证单应交由法院进行认定。现并无证据证明用于鉴定的材料未经过质证或被篡改、造假，且鉴定人对鉴定资料有争议部分已进行了单列。因合同有效，鉴定人按照合同约定计价，未单列管理费和利润亦无不当，《鉴定意见书》应予采信作为案涉工程价款的认定依据。需要特别说明的是，富源公司所主张依据的“最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见”，并非本院发布的文件，亦不存在该“司法解释”。富源公司要求对案涉工程重新结算的请求，本院不予支持。 2.造价鉴定范围是否包含案外人所作工程 富源公司主张《鉴定意见书》系根据施工图纸对整个工程项目进行的工程鉴定，其中包含了案外人所作的土石方工程1410506.6元，及室外道路及附属工程615230元，应予扣除。本院认为，富源公司的主张不成立。首先，由于鉴定人已明确向法庭指出，其鉴定范围受其接受委托的鉴定事项限制，即“对‘七冶建筑公司完成的富源·东山生态园项目整体工程的工程量及工程价款结算’进行司法鉴定”，故非博盛公司施工的内容不在鉴定范围及鉴定意见书中。富源公司未提出充分证据推翻鉴定人的意见，应自行承担不利的法律后果。其次，《鉴定意见书》所涉博盛公司施工的土石方工程是指一期C栋的基础工程、二期的地下室地梁和地板的土石方工程等，其中主要是人工挖孔桩。而骆恩春等三人施工的土石方工程则主要是场平工程。两者不构成包含或交叉关系。《鉴定意见书》所涉土石方工程造价共计601878.33元，在工程总造价中直接扣减富源公司支付给罗恩春等三人的土石方工程款1410506.6元，明显与事实不符。二审法院在没有充分事实依据的情况下即认定《鉴定意见书》包含了骆恩春等三人施工的土石方工程，系认定事实错误，应予纠正。第三，一审法院也确认《鉴定意见书》中不包含消防工程，但一审法院又以博盛公司曾自认消防工程是案外人做的，博盛公司提交的证据仅证明对部分道路和附属工程进行了施工就在鉴定金额1069004.55元中扣除富源公司支付给案外人的35万元，依据不足。富源公司一审提交《东山生态园室外道路及附属工程协议》，拟证明将东山生态园室外道路及附属工程及消防工程发包给案外人施工，合同约定价为496000元。现又以增加工程量119230元，并已实际支付442106元为由，要求扣减615230元。由于富源公司未举示充分证据证明鉴定意见中包含了案外人所作工程，本院不予支持。对于原审判决中已扣减的35万元，因博盛公司再审中未请求予以改判，系对其自身权利的处分，本院不予调整。本院确认博盛公司的工程款金额为83131559.57元（二审确认金额81721052.97元+1410506.6元） 3.已付工程款中应否扣除20万元借款 富源公司2012年8月23日支付25万元中的5万元，及2012年9月6日支付的50万元中的5万元，系富源公司偿还余仕金的利息款，有富源公司工作人员胡明春和博盛公司余利在支付当日共同出具的《说明》佐证；2013年11月28日，富源公司支付的10万元转账票据上摘要为借款，原审法院认定上述富源公司支付的20万元并非工程款并不缺乏证据证明。富源公司主张于2011年12月30日向余利账户打回18万元，已归还了借款。但富源公司未提供打款单据的原件，且打款给余利不足以说明其已归还了余仕金借款，也不足以否定《说明》及票据摘要上载明的付款用途，因此富源公司的该项主张不成立。本院对二审法院认定的已付工程款金额78679800元予以确认。 4.能否以工程质量问题拒付工程款 双方当事人均认可，富源·东山生态园二期工程虽未经竣工验收合格，但案涉工程于2016年5月3日交付购房业主装修，博盛公司亦于2016年10月14日将富源·东山生态园二期工程移交给富源公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，富源公司无权以工程质量问题拒付工程款。由于造成案涉工程工期延误的根本原因在于富源公司拖欠工程款，富源公司主张案涉工程交付使用并非“擅自使用”，而是政府主导造成的理由不成立。与此同时，支付工程款与博盛公司在保修期内对工程质量承担保修责任，在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任并不矛盾。如确有证据证明案涉工程存在质量问题，富源公司有权向博盛公司另行主张权利。 综上，富源公司应付工程款为:83131559.57元工程款-748184.04元工程质量保证金（工程款×3%×30%）-78679800元已付款=3703575.53元。 （三）关于富源公司应否承担停工损失的问题 富源公司、工程监理机构已在博盛公司2013年8月2日出具的《报告》上签字盖章，确认因拖欠工程进度款导致的停工天数及各项损失费用900460元，原审判决其承担停工损失费具有事实依据。富源公司提交的2013年6月、7月、10月的部分施工日志，因没有博盛公司盖章或授权的工作人员签字，且与《报告》矛盾，不能证实其真实性，相关付款凭证亦不足以否定停工的事实，富源公司主张工程处于半停工状态，不承担停工损失的理由不成立。 此外，因合同有效，博盛公司向富源公司主张逾期付违约金具有合同依据。二审法院认定案涉工程于2016年10月14日移交，视为竣工，富源公司未按照合同约定于2016年11月28日前支付工程款，应向博盛公司支付违约金，本院予以确认。根据合同约定，违约金应以欠付款3703575.53元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍从2016年11月29日计算至付清时止。由于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故从2019年8月20日起，违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的2倍计算。 综上，博盛公司的再审请求部分成立，富源公司的再审请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民终1080号民事判决及贵州省黔南州布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初93号民事判决； 二、黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司工程款3703575.53元及违约金(违约金以3703575.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，从2016年11月29日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的2倍计算至全部款项付清之日止）； 三、黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司停工损失900460元； 四、驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费120716元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担84467元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担36249元；工程造价鉴定费800000元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担559776元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担240224元；二审案件受理费153722.6元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担23095.6元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担130677元。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年十一月二十日 法官助理余鑫 书记员隋艳红