江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终809号上诉人（原审原告）：朱兰英，女，1947年10月10日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊贤，男，1995年2月10日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：占慧聪，江西华镇律师事务所律师。原审第三人：吴伟鹏，男，1998年3月1日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：王卫国，江西瓷都诚公律师事务所律师。上诉人朱兰英因与被上诉人李俊贤、原审第三人吴伟鹏民间借贷纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人朱兰英上诉请求：1、撤销原审判决，改判李俊贤立即归还朱兰英借款20万元及资金占用费（资金占用费自起诉之日起，按年利率6%计算至全部清偿之日止）。2、一、二审诉讼费由李俊贤负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定：协议约定甲方（李俊贤）拥有公司30%股份，甲方其中10%的股权作价20万元交给乙方（吴伟鹏）代为持有，乙方作为公司的名义股东，合伙共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。该认定断章取义，完全站在李俊贤立场，替李俊贤解读股份代持协议，认定出完全与股份代持协议约定不同的虚假事实。1、协议没有一条提到甲方将10%股份作价20万元给乙方代为持有，仅仅是第二条第一款约定甲方拥有的10%股份，计出资金额20万元，该10%股份由乙方代持。这里出资是甲方出资，并非要求乙方出资。若要求乙方出资，就是向乙方转让股权，而非由乙方代持。该条第三款约定乙方作为名义股东，仅为代持目的，在工商变更时不再支付相关股权转让款。但一审判决无视协议约定，断章取义，直接认定为甲方将10%股份作价20万元交给乙方。2、协议第四条约定，合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。第五条第二款、第四款明确说明甲方是实际出资人。从协议第五条、第六条可以看出，甲方才是股份的实际所有人，乙方仅是名义股东，无任何权利、收益。特别是协议第六条第五款约定，若因乙方的原因，造成代持的股份被查封，乙方应提供其他任何财产向法院申请解封，可以看出股份从不属于乙方，而是属于甲方。一审判决认定吴伟鹏与李俊贤共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，完全系捏造事实。二、李俊贤所述酒吧，工商登记无吴伟鹏名字，股权代持协议约定股份是李俊贤的，吴伟鹏无任何权利、收益，也不需要支付股份转让款，仅仅帮李俊贤代持，整个酒吧未开张就倒闭，吴伟鹏未参与一天，一审法院即认定吴伟鹏为协议的股东，逼着吴伟鹏与李俊贤共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，系认定事实错误。被上诉人李俊贤辩称，一、借款合同为双务合同。朱兰英不仅就款项交付进行举证，还应就其与李俊贤之间达成借款合意进行举证。朱兰英无法就达成借款合意进行举证，应承担举证不能的后果。二、投资协议能够证明李俊贤与吴伟鹏之间存在投资关系，且共担风险，只要投资协议不是名为投资实为借贷，双方之间关于风险、分红、持股等问题的约定与本案无关。三、从吴伟鹏与李俊贤之间的聊天记录、现场对话录音及签订的股权代持协议，可见诉争的20万元系朱兰英代吴伟鹏向李俊贤支付的投资款，且该款已经实际交付。原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉。原审第三人吴伟鹏述称，对朱兰英上诉无异议。朱兰英向一审法院起诉请求：1.判令李俊贤立即归还朱兰英借款20万元及资金占用费（资金占用费自起诉之日起，按年利率6%计算至全部清偿之日止）；2.本案诉讼费由李俊贤承担。一审法院查明，2019年8月12日，朱兰英通过银行转账向李俊贤支付人民币20万元。2019年8月8日，吴伟鹏欲投资被告李俊贤与他人合伙的酒吧，双方签订股份代持协议，协议约定：甲方（李俊贤）拥有公司30%的股份，甲方将其中10%的股权作价20万元交给乙方（吴伟鹏）代为持有，乙方作为公司的名义股东，合伙共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。朱兰英与吴伟鹏系祖孙关系。该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。朱兰英主张其与李俊贤存在借贷关系，仅提交其向李俊贤转款的证据，并不能证明借贷关系存在的事实。李俊贤提交其与吴伟鹏所签订的股份代持协议及聊天记录，辩称吴伟鹏作为朱兰英孙子，通过朱兰英向李俊贤转款20万元，要求与李俊贤合伙经营的事实；朱兰英代理人庭审中称聊天记录中的20万元系借款，是由吴伟鹏处理借款事宜；通过李俊贤提交的其与吴伟鹏的微信聊天记录显示，朱兰英向李俊贤转款前至转款后，聊天内容仅是双方对酒吧的投资、开张、装修、退股等情况进行沟通，无关于借款本金、利息、借款期限等借贷约定，且吴伟鹏与李俊贤的聊天记录中所涉及的款项到位时间、账户及数额与朱兰英向李俊贤转账的时间、账户及数额相对应。综上，朱兰英主张李俊贤向其借款20万元，无事实及法律依据，对朱兰英的诉请，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项之规定，原审判决如下：驳回原告朱兰英的诉讼请求。本案诉讼费4300元，由原告朱兰英负担。二审查明，李俊贤与吴伟鹏的微信聊天记录显示：2019年8月5日，吴伟鹏说“贤哥，帮我留10股哦”，李俊贤回“兄弟，你这边确定了么”，吴伟鹏答“确定了”，李俊贤回“资金什么时候到位”，吴伟鹏答“过两天”。2019年8月9日，吴伟鹏问“贤哥，有没有江西银行卡”，李俊贤答“有的”，吴伟鹏问“账号发我，星期一让那人汇给你，ok吗？”，李俊贤答“6222759504219866李俊贤可以没问题”。2020年1月13日，吴伟鹏说“如果说实在没钱，那退个一半，剩下留股也行”，李俊贤答“给我两天时间”，吴伟鹏回“我这边是有退股的想法了”。2020年3月22日，吴伟鹏说“差不多要开始着手酒吧那边的事了吧？”、“多少给我退点回来吧”。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是朱兰英向李俊贤汇款20万元是否为借款。朱兰英为证实20万元为借款，提交了银行交易记录及江西银行结算业务委托书，结算业务委托书用途处虽书写借款，但此类业务委托书系朱兰英委托银行汇款，用途也是基于委托人声明，用途处填写借款并不能体现李俊贤意思表示。朱兰英、李俊贤未签订借款合同，李俊贤也未向朱兰英出具借条，故应结合其他证据材料判断案涉20万元汇款性质。结合吴伟鹏与李俊贤的聊天记录，并无任何有关借款及还款的商议，而主要是吴伟鹏要求李俊贤为其“留10股”以及“有退股想法”、“多少给我退点回来吧”等关于酒吧股权方面的商议。另外，朱兰英汇款时间与吴伟鹏承诺汇款时间相符，汇款金额也与股份代持协议约定的10%股权，计出资金额20万元一致。因此，朱兰英主张20万元汇款系借款，要求李俊贤归还借款本息的诉请，理由并不充分。综上所述，上诉人朱兰英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人朱兰英负担。本判决为终审判决。审判长 饶 贇审判员 刘亮常审判员 欧阳国二〇二〇年十一月二十七日书记员 徐娟娟