广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终653号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：方根红，男，1969年6月9日出生，汉族，住所地浙江省开化县，现居住地广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：黄有斌，广西大航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西梧州市崇锦宝石加工有限公司，住所地广西梧州市万秀区莲花山路浮石里**，统一社会信用代码91450400095375226B。 法定代表人：周海英，总经理。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周海英，女，1969年12月2日出生，汉族，住所地广西梧州市长洲区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：赖德章，梧州市万秀区致诚法律服务所法律服务工作者。 原审第三人（原审反诉被告）：姜林周，男，1972年10月21日出生，汉族，住所地四川省南部县。 上诉人方根红因与被上诉人广西梧州市崇锦宝石加工有限公司(以下简称崇锦公司)、周海英、原审第三人姜林周建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2018）桂0403民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方根红及其委托诉讼代理人黄有斌、被上诉人崇锦公司和周海英的委托诉讼代理人赖德章到庭参加诉讼。原审第三人姜林周经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席判决。本案现已审理终结。 上诉人方根红上诉请求：1、依法改判或发回重审撤销原审判决，依法判令被上诉人崇锦公司、周海英向上诉人方根红支付工程款621315.10元和利息（利息计算：以欠款621315.10元为基数，从2015年1月15日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清欠款之日止）;2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人崇锦公司、周海英承担。事实和理由：一、原审法院认定事实存在错误。原审法院认定被上诉人崇锦公司、周海英已向上诉人方根红、原审第三人姜林周支付452159元工程价款与事实不符。被上诉人与上诉人约定其应预付工程款336400元，但被上诉人仅实际支付240000元，应继续向上诉人支付差额96400元。上诉人按照合同约定，实际完成工程量的价款已达1156150.77元，原审法院委托广西新侨工程造价咨询有限公司对“梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程”造价进行鉴定，但由于广西新侨工程造价咨询有限公司脱离实际情况，不能做到客观、公平、公正，导致该鉴定意见严重与事实不符，最终导致原审法院错误认定上诉人已完成的工程量存在错误。二、原审法院不应采纳广西新侨工程造价咨询有限公司对“梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程”造价鉴定的意见书。鉴定机构工作人员在鉴定现场没有按照现场如实记录，出现很多漏项。广西新侨工程造价咨询有限公司于2019年10月15日出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定人分别为陈玥辛、黄锐先，该鉴定书标注鉴定人陈玥辛证书有限期至2019年9月30日，陈玥辛在出具鉴定书时没有鉴定资格。 被上诉人崇锦公司、周海英辩称，原审判决认定事实清楚、理据充分，适用法律正确，上诉人方根红的上诉无事实依据，其所提供的二审证据均是其单方所做的虚假证据。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 原审第三人姜林周未出庭答辩，亦未提交答辩状，本院依法视为其放弃答辩的权利。 上诉人方根红向原审法院起诉请求：判令被告崇锦公司、周海英支付拖欠原告的工程款621315.10元和支付利息133582.75元[利息以621315.10元为本金，从2015年1月15日起暂计至2018年8月15日止（共43个月），按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清之日止]。 被上诉人崇锦公司、周海英向原审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告方根红、姜林周二人共同返还多付人工工资127790元给反诉原告；2、判令反诉被告方根红、姜林周二人共同赔偿反诉原告经济损失296305元（已实际支付返工工程款54065元、工程质量问题导致无法出租厂房经济损失142800元、尚未返工的返工费99440元）。 原审法院认定事实：2014年9月15日，原告方根红（乙方）与第三人姜林周（甲方）订立《合同协议书》，约定双方就位于莲花山崇锦宝石加工园区旧厂房维修扩建工程拟订合同协议书，甲方承包工程以包工包料形式，乙方以包工形式承包。因甲方一人资金不充足，向乙方借钱垫付材料费、人工费，甲方按利息8％计算支付给乙方，在开工之间领取进度款归还给乙方。甲方请乙方在本工程负责代管理，甲方按总工程计算金额的10％管理费支付给乙方，定于2014年12月至2015年1月份付清。甲方为总负责人，负责经济费用，材料费、人工工资由甲方自付处理，乙方不能参与任何经济工程款及其它所有费用；还约定“乙方私人借钱给甲方支付材料费及人工工资，担心甲方还不起这钱，预防甲方跑人，连管理费都拿不到，要求甲方一同去业主厂家签合同，避免拿不回人工管理费、借给甲方的钱”、“甲方跑了，乙方可以直接和业主结算要回管理费、人工工准则（工资）、借给甲方的钱，乙方（有）权力要回所有的管理费和借给甲方的钱。乙方代理开单数据、欠条、材料款、人工、工人工资，从开始到最终结束的全部费用都由甲方自己支付，不和乙方有任何关系，一切法律责任都有甲方负责相关责任”、“甲方未付出工程经费，工程款的支配全部结算给乙方”等内容。同日，原告与被告崇锦公司（原广西梧州市崇锦宝石贸易有限公司）、周海英共同出具内容为“梧州市崇锦宝石贸易有限公司与方根红在2014年9月13日签订的安装承揽施工合同声明无效”的《声明》。同年9月17日，被告崇锦公司与原告方根红、第三人姜林周订立《安装承揽施工合同》，约定被告崇锦公司（甲方）将坐落于梧州市的厂房维修工程（面积约4400平方米）、宿舍（19间房）的维修工程发包予原告方根红、第三人姜林周（乙方）。施工部位为旧厂房面约4400平方米维修（小青瓦面换星铁皮瓦面、砌砖、抹灰、铁瓦、卷闸门）、员工19个房间的维修工程。承包方式为自备施工工具，自行组织施工人力，实行包工包料。承揽主要内容为甲方现场提出施工方案，乙方草拟图纸，经双方签字确认后施工。本合同约定本工程总工期为35天，开工日期为2014年9月17日，竣工日期为2014年10月23日。如因甲方本身原因（如增加工程量、修改施工方案等）造成乙方无法按时完成，工期可协商顺延；若累计延误天数超过7天或连续延误天数超过5天，乙方可要求甲方就已完成的工程量进行确认后有权单方面解除合同。若乙方本身原因造成不能如期完成本工程，则逾期一天支付违约金500元；如工程质量明显不能达到合同要求，甲方有权单方通知终止合同，自通知送达日起生效。合同价款、工程量的计算及结算方式为：1、①屋面维修合计20000元／小车间；②18墙包工包料（砌砖、抹灰、喷白）¥138元／平方；③铁瓦包工包料¥43元／平方（天花装修）；④卷闸门¥83元／平方。2、①屋面维修工程量为暂估，结算以实际量度为准（按斜屋面实际量度）；②如有增加工程量时工期相应增加。工程款支付、结算方式为：1、进场后首期付款30000元（分批付款）；2、工程总价完工时（验收合格后）应支付25％（工程总价的25％人民币），余下的75％工程款从完工之日起在第二个月支付4.16％，分期付款为18个月直到付清；3、乙方在施工工程时，乙方经济出现困难时，甲方也只能帮忙解决一次，余下乙方自行解决；乙方半路断资，造成甲方的一切经济损失全部由乙方负责。工程竣工，乙方移交全部工程竣工资料（包括结算资料），双方验收合格后办理移交手续，甲、乙双方在结算书上签字生效；若乙方工程质量返工修复的费用由乙方负责，工期和安全文明工程未达到本合同约定标准，甲方有权利延期支付工程款，直到乙方按甲方要求整改完毕为止，由此发生的所有费用均由乙方承担，乙方对此无异议。第一期完工，乙方如需要第二期工程时，在同等条件下甲方应优先给乙方等内容。上述合同订立后，原告、第三人随即进场施工。部分工程完工后，被告崇锦公司又与原告、第三人于2015年2月12日订立《解除合同协议书》，约定“经甲乙双方协商自愿情况如下：2014年9月17日，广西梧州市崇锦宝石贸易有限公司（以下简称“甲方”）与姜林周、方根红（以下简称“乙方”）签署了《安装承揽施工合同》，约定由乙方为甲方做好维修厂房工作，双方合同约定工期为35天，协议的有效期为2014年9月17日-2014年10月23日。现因①乙方购买的镀锌水管存在严重安装质量问题，没有按甲乙方的方案施工。②因乙方资金紧缺，严重拖延竣工工期，导致甲方损失惨重。③经甲方现场检查发现，卫生间发生漏水，乙方严重违约本合同约定。双方达成如下协议：原《安装承揽施工合同》于2015年2月12日解除，自解除之日起，乙方所产生一切费用全部由乙方自行承担，与甲方无关。原合同中约定的双方权利和义务终止并撤离场地”等内容。原告、第三人及被告周海英还于同日于《安装承揽施工合同》上签注“声明作废”字样。2015年3月15日，被告崇锦公司出具内容为“1期工程款：185万元（经公司预算员、审核员结算定议同意）；2期工程款：1949070元（经公司预算员、审核员结算定议同意）；1期2期总造价：3799070元；3期：未定价款。本工程是根据工程规划设计图计算工程造价，预算定下方案结算，议定同意结算”的《崇锦宝石加工基地1期2期工程总造价》。被告崇锦公司、周海英于2014年10月19日、11月1日、11月11日、11月21日、11月23日、11月26日、12月14日、12月3日、12月15日、12月19日、12月21日及2015年1月1日、1月2日、1月14日、1月16日、2月15日、2月17日、11月16日向原告、第三人依次支付了5000元、1000元、21400元、5000元、1000元、10000元、1500元、50000元、4000元、1400元、3000元、35000元、3690元、3400元、5000元、5000元、282169元、14600元工程价款，合计付款452159元。再查明，原广西梧州市崇锦宝石贸易有限公司于2015年7月14日变更企业名称为广西梧州市崇锦宝石投资有限公司，又于2016年9月13日变更企业名称为广西梧州市崇锦宝石加工有限公司，并于2016年9月13日变更企业类型为股东周海英设立的一人有限责任公司。2018年8月23日，原告以本案起诉理由诉至法院，请求法院判令二被告支付工程价款621315.10元，并自2015年1月15日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息。二被告以上文答辩理由进行抗辩并提出反诉，请求法院判令反诉被告方根红、姜林周返还多付人工工资127790元及赔偿经济损失296305元。案件审理过程中，因原告确认《崇锦宝石加工1期2期工程总造价》记载的“1期工程款：185万元”为整个1期工程全部工程造价而其仅完成其中约一半的工程量，并提出对原告、第三人完成的梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程［即《安装承揽施工合同》中名为“厂房维修工程（面积约4400平方米）、宿舍（19间房）的维修工程”］的工程造价进行司法鉴定的申请，原审法院依法委托了广西新侨工程造价咨询有限公司进行了相应的司法鉴定。鉴定机构于2019年10月15日出具了新侨价鉴［2019］第1015号《梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程工程造价鉴定金额为¥386837.08元。争议部分（指现场勘验过程中当事人方根红指认的施工工程量，并没有相关的证据证明，当事人周海英提出此部分工程量为他人施工范围）：梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程（争议部分）工程造价鉴定金额为¥10745.53元。 原审法院认为，被告崇锦公司将案涉坐落于梧州市的厂房维修工程（面积约4400平方米）、宿舍（19间房）的维修工程发包予原告方根红、第三人姜林周的事实，有《安装承揽施工合同》、《解除合同协议书》、支付凭证等证据加以证实，原审法院对该项事实予以确认。因原告方根红、第三人姜林周并未取得建筑施工企业资质，其与被告崇锦公司订立的《安装承揽施工合同》已经违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，故对于原告已完工并交付的工程量，被告崇锦公司应当据实支付工程价款。对于涉案工程的总价款，原告主张应按照其提供的结算文件予以确定。而二被告崇锦公司、周海英则认为原、被告双方并没有进行过结算，该结算材料为原告单方制作的，应采用法院委托广西新侨工程造价咨询有限公司出具的《梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程工程造价鉴定意见书》（编号：新侨价鉴［2019］第1015号）作为确定涉案工程总价款的依据。该鉴定意见书是由专业的鉴定人员作出，鉴定的程序正当，鉴定的结论依据充分，原审法院予以采用。根据该鉴定意见书确定的案涉工程造价鉴定金额为386837.08元，被告崇锦公司、周海英已向原告、第三人支付工程价款共452159元，二被告已多付65321.92元。对于鉴定意见书中确定的争议部分工程造价10745.53元，原告并没有提供其已完成该部分工程量的证据予以证实，因而该争议部分施工工程量不能认定为原告所做，故原告主张二被告支付工程价款的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院依法不予支持，又因其本金请求未获支持，其相应的利息请求亦不能成立。对于反诉原告崇锦公司、周海英提出要求反诉被告方根红、姜林周共同返还多付人工工资的反诉请求，具有相应的事实和法律依据，原审法院依法予以支持，据上所述，反诉被告方根红、姜林周应返还的款项为65321.92（452159-386837.08）元。而对反诉原告崇锦公司、周海英主张反诉被告方根红、姜林周二人共同赔偿经济损失296305元（已实际支付返工工程款54065元、工程质量问题导致无法出租厂房经济损失142800元、尚未返工的返工费99440元）的反诉请求，因二反诉原告并没有对该部分经济损失提供相应证据予以证实，故对二反诉原告的该项反诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告方根红全部的诉讼请求；二、反诉被告方根红、姜林周应于判决生效之日起十日内返还人工工资65321.92元给反诉原告广西梧州市崇锦宝石加工有限公司、周海英；三、驳回反诉原告广西梧州市崇锦宝石加工有限公司、周海英其他的诉讼请求。一审本诉案件受理费11348元、公告费300元、鉴定费16303.88元，合计27951.88元，全部由原告方根红负担；反诉案件受理费7662元，减半收取计3831元，公告费900元，合计4731元，由反诉被告方根红、姜林周负担729元，反诉原告广西梧州市崇锦宝石加工有限公司、周海英负担4002元。 二审期间，上诉人方根红向本院申请证人李某、黄某出庭作证，拟证明施工人员所完成的工程项目及工资数额；二审期间，上诉人方根红没有另行向本院提交其他书面新证据。 被上诉人崇锦公司、周海英均没有向本院提交新证据。 原审第三人姜林周未出庭举证和质证，依法视为其放弃举证和质证的权利。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人崇锦公司、周海英认为上诉人方根红与两名证人如果存在分包关系，则他们之间存在利害关系，不应采信该两位证人的证言；另外，证人李某确认原审司法鉴定时其在现场指认工程量，表明司法鉴定程序合法、鉴定结果客观公正。 本院认为，二审时李某、黄某的证人证言，因该两名证人是上诉人方根红提供的，且所作证言模糊、不具体，无相关证据予以佐证，并不能证明上诉人方根红拟证明事实，因此，本院不予认证该两名证人的证人证言为本案定案证据。原审法院对原审在案证据认证正确，本院予以确认。 经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人方根红、被上诉人崇锦公司、周海英、原审第三人姜林周二审时的诉、辩意见表明，本案的争议焦点是：被上诉人崇锦公司、周海英是否需要向上诉人方根红支付工程款621315.1元及其利息。 本案中，方根红、姜林周未取得建筑施工企业资质，其二人与崇锦公司订立《安装承揽施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，该《安装承揽施工合同》依法应认定为无效。虽然《安装承揽施工合同》被认定无效,但方根红、姜林周已完成涉案部分工程项目并交付给崇锦公司使用，崇锦公司应支付相应工程款。由于双方当事人对工程价款存有异议，在无法确定工程价款情况下，原审法院根据方根红的申请依法委托广西新侨工程造价咨询有限公司对涉案工程项目造价进行评估。在案证据和事实表明，广西新侨工程造价咨询有限公司接受委托后依法组织双方当事人到现场勘验，双方当事人均到场并签字确认现场勘验记录；虽说鉴定人陈玥辛的造价员证书显示有效期至2019年9月30日，但根据《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》第二条“废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于‘资格证书原则上每四年验证一次’的规定，造价员资格证书长期有效”的规定，鉴定人陈玥辛在原审出具鉴定意见时具备法定资质，因此，广西新侨工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书程序合法，鉴定结论科学合理，应作为本案定案根据。方根红认为鉴定意见书没有计算搭建外架等项目的费用，存在多处漏项，对此，本院认为，方根红是以包工包料形式承揽涉案工程，搭建外架等措施属于方根红为建造工程而实施的方式方法，而非独立、实质的工程项目，原审鉴定机构没有另行进行评估并无不妥；对于鉴定报告有争议部分的工程量，方根红没有提供相关证据证明是其施工，且其在原审时明确表示不进行二次鉴定，应承担举证不能的法律责任，因此，原审法院依据《梧州市崇锦宝石加工基地1期改建工程工程造价鉴定意见书》认定涉案工程造价为386837.08元正确，本院予以确认。崇锦公司、周海英已向方根红、姜林周支付工程价款452159元，有方根红、姜林周及方根红聘请的工人的签收凭证予以佐证，方根红上诉认为崇锦公司、周海英仅支付工程款240000元与在案证据和事实不符，且其没有提出相应证据予以证明，本院不予认可，因此，方根红请求崇锦公司、周海英支付工程款621315.1元及其利息缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。再者，从崇锦公司、方根红、姜林周于2015年2月12日订立《解除合同协议书》来看，各方当事人已约定原《安装承揽施工合同》于2015年2月12日解除，自解除之日起，方根红、姜林周所产生一切费用全部由方根红、姜林周自行承担，与崇锦公司无关，原合同中约定的双方权利和义务终止，该解除合同协议是双方当事人真实意思表示，属于当事人意思自治范畴，且不违反法律、法规强制性规定，各方当事人均应履行，方根红在涉案施工合同解除后继续请求崇锦公司、周海英支付工程款有违诚实信用原则。因此，原审法院驳回方根红原审全部诉讼请求并判决其返还崇锦公司、周海英多支付的工程款65321.92元正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人方根红的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10666元、公告费260元（上诉人方根红已预交10926元），由上诉人方根红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 刘创祥 审 判 员 黄 俊 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 黄楚恩 书 记 员 聂银冰 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。