广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初9559号原告：李金明，男，1978年4月15日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：王明文，广东三铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗毓红，广东三铭律师事务所律师。被告：广州市粤而美建设工程有限公司，住所地：广州市番禺区东环街甘棠村大社坊忠厚大街****。法定代表人：黄新明。第三人：中建三局集团有限公司，住，住所地：武汉市关山路**/div>法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：杨佩玲，该公司职员。委托诉讼代理人：李明哲，该公司职员。原告李金明与被告广州市粤而美建设工程有限公司（以下简称粤而美公司）、第三人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李金明及其委托诉讼代理人罗毓红，被告粤而美公司的法定代表人黄新明，第三人中建三局的委托诉讼代理人李明哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李金明向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款228485.12元及利息（利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，李金明变更其第一项诉讼请求为：被告支付原告工程款248485.12元及利息（利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）。事实和理由：2018年7月31日，原告与被告签订了一份《建筑施工资质挂靠协议》，协议约定：原告使用被告资质参与“新区马拉松山湖绿道（一期）工程EPC栏杆工程（签约单位：中建三局集团有限公司即本案第三人）”项目的投标、建筑施工及备案手续等，前述工程价格为2499645.93元（按实际结算金额为准），协议约定被告向原告收取项目合同总价的1%管理费，其中税金由原告按照国家要求缴纳，原告将税金交付被告并由被告代缴。协议签订后，原告以被告的名义与第三人签订合同并自行购买材料、雇佣人员进行了施工，第三人每次将工程进度款转入被告名下，被告应按照协议约定扣除相应费用后将剩余款项支付给原告。截至起诉之日第三人共向被告支付工程款共计2778652.57元。被告在扣除协议约定的管理费、税金及委托人要求被告代付的材料款等金额后剩余款项应支付给原告。至今，被告仍欠原告工程款228485.12元，原告多次要求被告支付前述款项，但被告均以各种理由推脱至今未付。2019年6月3日，原告委托广东三铭律师事务所王明文律师向被告发具律师函催款，然，被告至今仍未支付款项。2018年7月16日原告曾转账给被告20000元投标保证金，该款被告应予返还。2019年4月10日第三人向被告转账124982.3元，是退履约保函的款项，该款项不在原告诉状中陈述第三人支付的工程款内，同日转账的60000元是退保证金。所以第三人向被告转账的款项及支付的工程款和第三人答辩支付的是一致的，不包含60000元退保证金。被告收取了第三人支付的工程款后未按照协议约定支付给原告的行为严重违约，损害了原告的合法权益，现原告根据相关法律法规之规定向人民法院起诉，望判如所请。被告粤而美公司辩称：1.原告提出我司拖欠工程款228485.12元欠款不属实。我司账户总收入工程款2778652.57元及原告转入我司账户208738.59元，合计2987391.16元。从2018年10月开始，我司总共支付了原告及他客户共2736647.92元，支付税金174953.79元，合计2911601.71元，支付后我司尚欠原告75789.45元。需扣除当初约定1%管理费27786元。因原告的挂靠我司从小规模升为一般纳税人，办理手续费为1500元，财务公司账目管理费用从原来300元涨到800元/月，从而增加500元/月，12个月合计6000元，总计7500元。每笔转账10万以下手续费10元，共计66笔（包含10万以上），合计660元。所以我司只需补原告39843元。2.原告所提出我司故意拖欠工程款不属实，在此期间与原告协商，但因税金问题及我司找原告出示与第三方签订的合同及工程结算单，遭到原告拒绝后才未付，并不是原告描述的故意拖欠。综上所述，原告要求我司支付工程款228485.12元及承担违约金、利息不成立。至于我司应付原告的39843元，我司愿意支付。2018年7月16日第三人向我司转账20000元，我司已经于2019年4月4日转给了原告。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求，以维护我司的合法权益。第三人中建三局辩称：一、我司与原告无合同关系。合同签订情况：我司与被告签署《绿道（一期）栏杆工程专业分包合同文件》（合同编号：局基商基FB2018016），被告的分包工程承包范围：新区马拉松山潮绿道（一期）工程EPC栏杆工程。施工范围暂定为AK、BK、CK、DK段所有栏杆工程：具体以工程量清单及施工图纸所包含的施工范围和内容以及甲方现场代表安排为准。包人工、包所有材料、包机械、包议线、预留预埋、安全、文明管理、工光场清、工程资料、满足规范竣工验收及成品保护等。原告与我司无合同关系。根据合同相对性原则，我司非责任主体，无须承担责任。合同的相对性，是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的我司提出合同上的请求。因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的我司不能基于该合同而承担违约责任。我司非挂靠合同双方当事人，故无须承担挂靠合同内的义务。二、我司只知晓原告与被告之间存在委托与被委托的关系。我司2018年7月通过公开招标方式招绿道一期仿木栏杆工程分包，最终被告中标并于2018年7月31日与我司签订专业分包合同，合同额为3095735.38元（含补充协议合同金额）。并且我司与被告《绿道（一期）栏杆工程专业分包合同文件》（合同编号：局基商基FB2018016）的附件四为《法定代表人授权委托书》，该委托书委托人为本案被告的法定代表人黄新明，被委托人为本案原告，委托内容为“本人黄新明（身份证号）430522196711025654作为广州市粤而美建设工程有限公司法定代表人，在此特授权李金明（身份证号）362130197804150012作为我公司的代理人，以我公司的名义参与。新区马拉松山湖绿道（一期）工程EPC栏杆分包工程相关事宜。具体代理权限如下：1．代理本公司参与本工程招投标活动：2．代理本公司进行合同谈判；3．代理本公司签订新区马拉松山湖绿道（一期）EPC栏杆分包工程合同，办理新区马拉松山湖绿道（一期）EPC栏杆工程分包工程款结算事宜；5．代理本公司履行本合同义务。该授权委托书自2018年4月1日起有效，到合同履行完毕日止。受托人在此期间以我公司名义进行投权范围内的行为，我公司均予认可，并承诺承担全部责任。”此分包工程从投标到完工结算时，原、被告都没向我司披露他们之间签订了挂靠协议。故我司只知晓原告与被告之间存在委托与被委托的关系。三、我司与原告之问不存在欠款及其他纠纷。根据我方提交的证据显示，2019年1月，被告已按合同约定完成相关施工内容，我司已与其办理完工结算，最终结算额为3056457.76元，我司已经依合同累计付款2903634.87元，支付比例达到合同约定的95%，剩余维保金152822.89元需被告履行完维保任务后支付。按合同我司本阶段无拖欠被告工程款的行为。且我司因本合同对原告不存在清偿责任，且与员工不存在欠款及其他纠纷。四、2019年4月10日，我司按照合同约定向被告支付了工程款124982.30元，该笔工程款也有被告承接我司项目履约保证金的功能，因其已经履约，我司依合同退回。当事人围绕本案的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：粤而美公司系于2016年1月25日经广州市工商行政管理局番禺分局核准登记成的有限责任公司，具有古建筑工程专业承包叁级、城市及道路照明工程专业承包贰级、建筑工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。2018年7月28日，中建三局作为总承包人（甲方）与粤而美公司作为分承包人（乙方）就新区马拉松山湖绿道（一期）工程EPC栏杆工程（以下简称涉讼工程）签订《专业分承包合同文件》，约定：施工范围暂定为AK、BK、CK、DK段所有栏杆工程，具体以工程量清单及施工图纸所包含的施工范围和内容以及甲方现场代表安排为准，包人工、包所有材料、包机械、包放线、预留预埋、安全、文明管理、工完场清、工程资料、满足规范竣工验收及成品保护等；分包方式为包工包料、包机械、包管理费、规费、利润、风险、税费等，计价方式采用固定综合单价包干，其中包含安全文明施工费用，金额为2499645.93元；本分包工程定于2018年6月30日开工，2018年9月30日竣工；分包项目经理为李金明，其职责权限为有权以分包人的名义全权处理分包合同履行过程中的洽商、合同签订、履行、变更、结算、争议处理等一切事务；乙方进场前需向甲方交纳合同金额5%的履约保证金124982.30元，或将投标保证金转为履约保证金，如乙方未能按时交纳履约保证金，甲方有权在乙方的进度款中进行扣除；甲方根据本工程发包人付款情况每月累计付款至本分包工程月度结算总价的80%，待本分包工程该阶段验收达到本分包合同条款要求，有关技术资料交给甲方并按本分包合同文件规定办理了结算手续后，累计支付至本分包工程结算总价（扣除应由乙方承担的费用）的95%，余额5%作为质量保修金，待本工程保修期满后无息支付；乙方向甲方申请工程款时，应向甲方提供工程属地税务开具的符合合同内容的增值税专用发票和供甲方抵扣税款的税票以及税务部门要求提供的相关资料，发票所示金额为当期预结算全额进度款，乙方在向甲方实际收取工程款时提供与付款金额相一致的收款收据，税率为10%；等等。经查，李金明在该合同“分包人委托代理人”处签名确认。2018年7月29日，粤而美公司向中建三局出具《法定代表人授权委托书》，授权李金明作为其司的代理人，以其司的名义参与涉讼工程相关事宜，具体代理权限包括代理其司参与本工程招投标活动、进行合同谈判、签订分包工程合同、办理工程分包工程款结算事宜、处理本工程现场的一切事宜、履行本合同义务，该授权委托书自2018年4月1日起有效，到合同履行完毕日止，受托人在此期间以其司名义进行授权范围内的行为，其司均予认可，并承诺承担全部责任。2018年7月31日，粤而美公司作为甲方与李金明作为乙方签订《建筑施工资质挂靠协议》，约定双方经协商一致同意乙方涉讼工程使用甲方资质予以办理项目投标和建筑施工及备案手续；甲方向乙方收取单项合同总价1%的管理费，其中税金由乙方按国家税收要求缴纳，乙方所签订的主合同金额计算或乙方实际完成的工程量金额计算，乙方将税金交给甲方，由甲方代缴税金，并提供代缴税金的发票（10%增值税发票）给乙方，管理费按每次开票的金额计算并收取；甲方在本协议生效之后，向乙方提供项目投标和建筑施工备案所需的备案资料，不具体参与乙方的建筑施工管理；该工程所产生的工程费用和劳务工资均由乙方自行负责支付；乙方实施的上述工程项目，其具体的合同、施工、管理、保险、财务、银行、统计等事项均由乙方自主办理，与甲方无关；甲乙双方一致确认，甲方代收乙方项目的工程款，甲方收到乙方项目支付工程款的2天内支付给乙方工程款。该合同落款处下方的空白处并手写“备注：乙方必须补上同等进项票”的内容。2018年12月2日，中建三局（总承包人、甲方）与粤而美公司（分承包人、乙方）签订《新区马拉松山湖绿道（一期）工程EPC项目栏杆工程分承包补充合同》，约定本补充合同总价在原合同总价基础上调增金额596089.45元，工程量清单详细工作内容为完成本工程马拉松赛道（BK段）栏杆、（DK段）铁艺大门及（EK段）护栏工程施工。李金明在该合同分承包人委托代理人处签名。2019年1月15日，李金明作为分承包方粤而美公司的负责人和编制人向涉讼工程项目部提交《分承包（供）工程完工结算书》，报审金额为3056457.76元，经理部审核完工结算总金额3056457.76元，粤而美公司并向中建三局确认涉讼工程截止2019年1月15日办理的结算单的所有费用均已结清，无争议事项。2019年6月20日，本院根据李金明的诉前财产保全申请，依法出具（2019）粤0113财保305号《民事裁定书》，查封、扣押、冻结粤而美公司价值228485.12元的财产。2019年7月29日，李金明以粤而美公司欠付其涉讼工程款项为由提诉至本院，引致本案纠纷。诉讼中，双方当事人均确认李金明借用粤而美公司资质并以该公司名义承包涉讼工程，工程的施工事宜均由李金明负责，粤而美公司不清楚工程情况，双方均未向中建三局披露李金明与粤而美公司存在的挂靠关系。现各方当事人对以下事实仍存在争议：一、中建三局已向粤而美公司支付的涉讼工程款项问题。李金明称中建三局已付的涉讼工程款为2778652.57元，其中2018年9月29日支付673508元、2018年12月5日支付1057949.30元、2019年1月7日支付341578.89元、2019年1月28日支付705616.38元，另于2019年4月10日退还履约保证金124982.3元及投标保证金60000元，合计2963634.87元。李金明并提交了7份《中国建设银行网上银行电子回执》予以证明。中建三局确认上述款项支付情况属实，其中2019年4月10日的124982.3元系其支付的涉讼工程款，并兼具退回履约保证金的性质，当日退回的60000元系另外两个项目的投标保证金，即涉讼工程结算价款为3056457.76元，其已向粤而美公司累计付款2903634.87元，支付比例已达合同约定的95%。粤而美公司则对此不予认可，称其仅收到中建三局支付的2778652.57元涉讼工程款项。二、粤而美公司与李金明就涉讼工程的款项往来问题。李金明称其已向粤而美公司转账支付投标保证金20000元及代为购买材料款208738.59元，粤而美公司向其支付1954982.20元工程款，并代其支付供应商货款755766.72元。而粤而美公司确认李金明向其转账支付货款208738.59元及其已向李金明支付涉讼工程款1954982.20元，但主张其代李金明支付供应商货款应为781665.72元，并支付税金174953.79元，扣除双方约定的挂靠费27780元，另因李金明挂靠粤而美公司从小规模纳税人升为一般纳税人支出手续费1500元，财务公司每月账目管理费用增加500元，12个月合计增加共6000元，粤而美公司欠付李金明的工程款仅为40509.45元，至于李金明于2018年7月16日向其支付的2万元投标保证金，其已于2019年4月4日退还至李金明账户。对此，粤而美公司向本院提交其自制的款项明细清单及中国农业银行账户交易明细予以证明。李金明对粤而美公司提供的明细清单中2018年12月28日向深圳市宝源丰实业有限公司支付的25899元不予认可，称该公司反馈并未收到该笔款项，粤而美公司主张的升为一般纳税人手续费及账目管理费7500元系其公司经营支出的款项，与本案无关，税金的扣税记录也无法证明与涉讼工程相关。庭后，李金明提交《情况说明》，主张其在本案中的诉讼请求金额计算如下：中建三局已向粤而美公司支付工程款2903634.87元，加上李金明向粤而美公司支付的货款208738.59元，扣减粤而美公司向李金明支付的工程款1954982.2元、粤而美公司代付的货款755766.72元、挂靠费27786.52元、粤而美公司升级为一般纳税人变更费500元及粤而美公司支付的税金144852.89元，粤而美公司尚欠其涉讼工程款项为228485.12元；对于粤而美公司主张已退回的保证金20000元，李金明予以认可。三、税金及发票问题。李金明称粤而美公司系跨区经营，需要在深圳和广州两地缴税，其已就涉讼工程代粤而美公司向国家税务总局深圳市光明区税务局缴交税金88812.35元，完税证明已交予中建三局，而广州地区7%的增值税由粤而美公司代缴，并以代李金明支付货款的形式抵扣税款，但粤而美公司收到款项后未支付给供应商，导致无法收取发票抵扣税金，同时李金明还向粤而美公司提供了以其公司为纳税人的发票用以抵扣税款。李金明并向本院提交了《跨区域涉税事项报告表》两份、《税收完税证明》12份（复印件）、缴税银行流水记录、《增值税专用发票联》31份（复印件）予以证明。中建三局确认收到称李金明提交的前述12份《税收完税证明》，但粤而美公司称其已就涉讼工程缴纳税款17万余元，而李金明并未向其提供涉讼工程款相应金额的发票，对于李金明提交的《增值税专用发票联》，粤而美公司并未收到。本院认为，粤而美公司与李金明签订《建筑施工资质挂靠协议》约定李金明使用粤而美公司资质办理涉讼工程项目投标和建筑施工及备案手续，李金明并作为粤而美公司委托代理人以粤而美公司名义与中建三局就涉讼工程签订《专业分承包合同文件》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”现李金明作为自然人未取得建筑施工企业资质，故粤而美公司与李金明签订的《建筑施工资质挂靠协议》及李金明以粤而美公司名义与中建三局签订的《专业分承包合同文件》均违反法律强制性规定，应为无效合同。但鉴于涉讼工程已完工结算，李金明作为工程实际施工人有权主张合同约定的工程价款。关于中建三局已付的涉讼工程款问题。中建三局及李金明均确认中建三局已向粤而美公司支付的工程款为2903634.87元，而粤而美公司称其仅收到2778652.57元工程款，但根据双方就此提供的证据，中建三局及李金明所陈述的中建三局支付工程款项情况均可对应粤而美公司提交的中国农业银行账户交易明细，即双方仅对中建三局于2019年4月10日支付的124982.3元款项性质存在争议。中建三局主张该款项系涉讼工程款，亦属于其退回粤而美公司的履约保证金，但因粤而美公司的银行账户交易明细中并未显示其曾向中建三局缴纳履约保证金的记录，本院认定该124982.3元款项应为中建三局向粤而美公司支付的涉讼工程款，即粤而美公司已收取的工程款金额为2903634.87元。关于粤而美公司应向李金明支付的涉讼工程款问题。诉讼中双方确认粤而美公司直接向李金明支付涉讼工程款1954982.2元及李金明向粤而美公司支付货款208738.59元，双方对粤而美公司代付的货款、税金及小规模升一般纳税人手续费、账目管理费、挂靠费存在争议。粤而美公司主张其代李金明支付货款781665.72元，并支出税金174953.79元，小规模升一般纳税人手续费、管理费7500元亦应由李金明承担。而李金明认为，深圳市宝源丰实业有限公司在2018年12月28日并未收到粤而美公司支付的25899元，升为一般纳税人手续费及账目管理费及税金均与涉讼工程无关。根据粤而美公司的中国农业银行账户交易明细，其确于2018年12月28日支出25899元款项，但该款并未显示交易对方账户信息，不能确认系其代李金明向深圳市宝源丰实业有限公司支付的货款，对于粤而美公司的该部分答辩意见，本院不予采信，粤而美公司代李金明支付的货款应为755766.72元。粤而美公司与李金明之间的《建筑施工资质挂靠协议》虽然无效，但粤而美公司在李金明施工过程中履行了划转工程款、配合与建设方结算工程款等与李金明施工有关的管理义务，故粤而美公司抗辩主张参照双方约定收取管理费，并无不当。基于前述中建三局已向粤而美公司支付工程款共计2903634.87元，故参照挂靠协议约定1%的管理费为29036元。至于粤而美公司主张的税金，因粤而美公司并未就其主张税金的银行扣税记录提交任何证据予以证明与涉讼工程相关，应承担举证不能的不利后果，现李金明确认粤而美公司支付的税金为144852.89元，故本院合理采纳李金明的该主张。另外，鉴于李金明在庭后向本院提交《情况说明》自认其收取的涉讼工程款还应扣除变更费500元，并确认已收到粤而美公司退回的保证金20000元，故粤而美公司应将其收取的中建三局支付的涉讼工程款及李金明支付的货款，在扣减管理费、税金以及其已向李金明支付的货款及李金明自认扣除的变更费后，剩余工程款应全额支付予李金明，即粤而美公司应向李金明支付227235.65元工程款项（2903634.87元＋208738.59元－1954982.2元－755766.72元－29036元－500元－144852.89元）。关于利息问题。因粤而美公司拖欠涉讼工程款未付，李金明要求粤而美公司自本案起诉之日2019年7月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向其支付利息，该主张符合法律规定，本院予以支持。但据《改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制》（中国人民银行公告2019年第15号），自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故粤而美公司应以欠付工程款项227235.65元为本金，自2019年7月29日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付利息至款项清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州市粤而美建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告李金明支付工程款227235.65元及利息（以227235.65元为本金，自2019年7月29日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付至2019年8月19日，并自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付至款项清偿之日止）；二、驳回原告李金明的其余诉讼请求。如被告广州市粤而美建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5027元，由原告李金明负担318元，被告广州市粤而美建设工程有限公司负担4709元；诉前财产保全费1662元，由广州市粤而美建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  蔡淑慧人民陪审员  郭文锋人民陪审员  戚志玲二〇二〇年十一月十六日书 记 员  徐倩雯