四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13307号 上诉人（原审原告）：金牛区晓波建材经营部，住所地成都市金牛区金府路********。 责任人：黄发东。 委托诉讼代理人：李艳，四川观今律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：黄波，男，1987年10月11日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省第五建筑工程有限公司，住所地，住所地广东省韶关市工业东路**iv> 法定代表人：林松，职务不详。 委托诉讼代理人：杜伟，四川伟旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李剑波，四川信和信（成都）律师事务所律师。 上诉人金牛区晓波建材经营部（以下简称晓波经营部）、黄波因与被上诉人广东省第五建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 晓波经营部、黄波上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持晓波经营部、黄波的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审错误认定《产品购销合同》对建筑公司无效。1.晓波经营部与建筑公司签订的《产品购销合同》上加盖有建筑公司的印章，且经司法鉴定确定是建筑公司的真实印章，根据合同相对性原则，建筑公司应向晓波经营部支付钢材款、违约金及资金占用费；2.李建军为建筑公司委任的金岭家园项目负责人，有权代表建筑公司与晓波经营部签订钢材买卖合同；3.晓波经营部提交的证据足以证明晓波经营部供应的钢材全部用于建筑公司承建的金岭家园项目；4.在合同履行过程中，李建军一直以建筑公司的名义付款、办理结算，李建军的财务也系建筑公司四川分公司的联络人。李建军与晓波经营部签订案涉合同或履行职务行为，即使不是履行职务行为也构成表见代理，其与晓波经营部签订的合同及相关结算行为有效，建筑公司应承担责任。二、建筑公司应向晓波经营部、黄波承担支付钢材款及资金占用利息损失的责任。三、晓波经营部并未收到建筑公司称的730万元款项，晓波经营部虽然出具了两张380万元、350万元的收据，但依据交易习惯如此金额巨大的款项应以实际转款凭证为准。 建筑公司辩称，一、李建军以建筑公司的名义与晓波经营部签订案涉合同不构成职务行为，也不构成表见代理。1.李建军并非建筑公司的员工，本案涉及的项目建筑公司仅是出借资质，按照约定应由李建军自负盈亏；2.案涉合同的签订及履行没有李建军代理建筑公司签订的权利外观，且晓波经营部明知李建军没有代理权限仍与其签订合同并非善意，不构成表见代理。二、案涉合同中虽加盖有建筑公司的印章，但不能据此证明合同应约束建筑公司。1.李建军私刻公司印章已被判处刑罚，即便案涉合同的印章真实，也是李建军盗盖；2.李建军没有权利代表建筑公司加盖公司印章，即使印章真实，也不能约束建筑公司。三、李建军所欠货款已全部支付，晓波经营部认可收到李建军支付的货款，且晓波经营部已经出具收据载明收到了730万元现又上诉否认收到款项，与事实不符。四、从举证责任分配看，建筑公司已就争议款项的支付行为完成了举证责任。 晓波经营部向一审法院起诉请求：1.建筑公司向晓波经营部支付截止至2015年3月22日止所欠钢材货款14952172元；2.建筑公司向晓波经营部支付从2015年3月23日起至2016年11月8日止的逾期付款损失4248219元，并支付从2016年11月9日起至欠款全部付清之日止的逾期付款损失（以欠款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算）；3.建筑公司承担本案诉讼费用；后晓波经营部将第二项诉讼请求变更为判令建筑公司支付资金占用费（垫资费）、违约金，计算方法为：自供应钢材进厂后第91天起以所欠货款金额及垫资费80万元的总和为基数按月息2%支付至清时止）。 黄波作为有独立请求权的第三人，要求建筑公司在其受让债权500万元范围内向其承担支付责任。 一审法院认定事实：2010年12月14日，建筑公司作为甲方与案外人李建军作为乙方签订《个人承包经营合同》，约定：乙方自愿承包经营广东省第五建筑工程有限公司分公司。承包期限自2010年12月1日至2013年11月30日止，李建军每年向建筑公司上缴承包费80万元。承包形式是，乙方须用人民币壹佰万元作为风险抵押金，于本合同签署同时将该现金交付甲方；承包结束后，经甲方审计后风险抵押金全额退还乙方。乙方实行自筹资金、自找任务、自负盈亏、确保上交的承包形式。承包期间乙方自行承担经营所涉及的所有资金、成本、费用、税款以及所有义务、责任和风险。后，李建军使用广东省第五建筑工程有限公司分公司的名义承包了绵阳金家林总部经济实验区安置房小区（金岭·家园）工程，因工程建设的需要，2011年7月31日，案外人李建军以建筑公司的名义作为需方与晓波经营部作为供方在四川省成都市签订《产品购销合同》（合同编号：XB-073101），约定：晓波经营部为金岭家园项目提供钢材，本合同钢材总量约定为2500吨，需方同意供方所供钢材价格以送货当日攀成钢同规格挂牌价位基本价格，上浮160元/吨…如需供方垫资需要在成钢挂牌价的基础价格上加收资金占用用（即垫资利息），合同价款的计算方式为攀成欠款确认单钢挂牌价基本价+上浮160元/吨+资金占用费（即垫资利息）=最后计算价款；合同指定收货人为李安勤。落款甲方处由供方晓波经营部盖章确认，乙方处由案外人需方李建军签字确认、同时加盖建筑公司印章。 再查明，《产品购销合同》签订后，晓波经营部于2011年8月3日至2012年11月13日期间共计向李建军金岭家园工地提供钢材3115.618吨，其送货单都由《产品购销合同》中指定收货人李安勤签字确认。2015年3月22日，案外人李建军在晓波经营部提供的汇总统计表上用货方核对处签字确认，并备注“情况属实”。同日，案外人李建军在《欠款确认单》欠款人处签字确认，该确认单载明截止2015年3月22日，建筑公司共欠晓波经营部钢材款14952172.93元。 另查明，在（2017）川0106民初184号案件审理中，建筑公司对《产品购销合同》中落款处建筑公司的印章、李建军签字以及《欠款确认单》中李建军的签字异议，并申请鉴定。一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定。2017年5月3日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴【2017】文鉴2183号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2011年7月31日《产品购销合同》乙方处的“广东省第五建筑工程有限公司（3）”公章印文与2012年3月27日《关于我公司原“广东省第五建筑工程有限公司”印章使用时间机器印模确认的申请》上的“广东省第五建筑工程有限公司（3）”公章印文是同一枚印章盖印。同日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴【2017】文鉴2180号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2011年7月31日《产品购销合同》乙方处“李建军”的签名字迹与2010年12月14日《个人承包经营合同》第九页乙方处李建军的签名字迹是同一人书写，2015年3月22日《欠款确认单》李建军的签名字迹与2010年12月14日《个人承包经营合同》第九页乙方处李建军签名字迹是同一人书写。 另查明，2017年12月23日，晓波经营部将享有的对建筑公司的520万元的债权转让给第三人黄波。并于2017年12月23日，晓波经营部向建筑公司发送债权转让通知书。特别说明：所转让的债权，即是晓波经营部向一审法院在本案中主张钢材货款的一部分。 一审认定以上事实的证据有：有《个人承包合同》《产品购销合同》《欠款确认单》、鉴定意见书、债权转让协议、债权转让通知书、询问笔录。 一审法院认为，本案争议焦点为：晓波经营部与建筑公司之间是否存在买卖关系。 根据案外人李建军与建筑公司之间签订的《个人承包经营合同》具有明显的挂靠施工的特征，属于挂靠经营合同，因此，一审法院确认案外人李建军为实际施工人、挂靠人，建筑公司为被挂靠单位。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等。挂靠经营是一种独立核算行为，挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。 本案中，在案外人李建军项目建设过程中对晓波经营部买卖关系的建立时，晓波经营部作为一个具有正常资质的经营部，应当对案外人李建军签字确认与自己建立买卖关系具备相应的审慎义务。现有证据不能证明案外人李建军与晓波经营部建立买卖关系时是履行建筑公司职务的职务行为。即是在项目建设过程中对外建立买卖关系事宜，无建筑公司的委托授权，也无事后的追认，根据合同相对性原则，一审法院认为建筑公司并非本案买卖关系的相对方。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中的买卖关系，并无当事人同意并约定由建筑公司承担连带责任，现行法律也未规定因挂靠关系，被挂靠单位应就挂靠人的对外借款或经济纠纷承担连带责任。综上，一审法院认为晓波经营部要求建筑公司对本案货款及资金占用费承担清偿责任的诉请无法律依据，一审法院不予支持。晓波经营部的诉请不能成立，那么作为受让晓波经营部对建筑公司的债权的有独立请求权的第三人黄波诉请亦不成立。 《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定为“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。该条规定当事人可选择挂靠人、被挂靠人任意一方作为诉讼人，也可选择挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人。庭审中，晓波经营部和建筑公司都明确表示不追加案外人李建军作为诉讼主体，一审法院认为系其对诉讼权利的处分。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、九十条之规定，判决：驳回晓波经营部、黄波所有诉讼请求。案件受理费137002元，由晓波经营部负担。 二审期间，建筑公司为证明其答辩意见向本院提交以下证据：1.南充商业银行业务交易账单，载明的户名是四川国瑞兴成投资管理有限公司在2013年11月14日、11月22日、11月29日向李晓兵共计转款225万元，拟证明按晓波经营部的陈述李建军的关联人支付款项的最晚时间是2012年，但交易凭证载明时间是2013年，故晓波经营部的陈述不是事实。在2012年之后还对李晓兵进行了相应款项的支付；同时印证基于案涉的购销合同的履行，是李建军及其关联方在履行，与建筑公司无关。2.都江堰金都村镇银行交易凭证，载明成都金莲安科（音）研究院发展有限公司在2012年1月19日向晓波经营部转款100万元，拟证明金莲安科（音）研究院发展有限公司是李建军控制的公司，除了本案所涉及的绵阳项目外，李建军与晓波建材和李晓兵之间还有其他的钢材买卖合作，进一步证明李晓兵知道或者是应当知道李建军并非建筑公司的员工或者是法定代表人。3.成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初257号民事裁定书，拟证明：李晓兵与李建军之间还就巴中的黄龙沟拆迁安置项目进行了钢材的采购和合作，按照交易惯例和熟知程度，李晓兵知道或者应当知道李建军的角色和职业；晓波经营部对于钢材款的支付责任的要求以及对后续合同履行中涉及到的对账义务的履行均是找的李建军，从合同的履行来看，建筑公司不知情也没有参与。4.均有袁丁香签字的7份收据，每份均有袁丁香签字确认的以下内容：“此收据事复印件是由金牛区晓波建材经营部出具的，收据上的货款已收”所载时间是2017年3月6日，除了客观上有收据存在，还有袁丁香、段海龙、李建军的供述笔录及2017年3月6日袁丁香对收到了款项再次进行了确认，拟证明相应的款项李建军已经支付给了金牛晓波建材。5.广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203刑初271号刑事判决书，拟证明李建军在案涉项目中实施合同诈骗已被定罪处罚，建筑公司也是受害人，晓波经营部作为材料商也是受害人，应通过李建军的刑事犯罪予以追缴相应赃款或退赔，故晓波经营部与李建军签订的购销合同无效，不能约束建筑公司。 晓波经营部质证称，建筑公司提交的证据1、证据2、证据3均是复印件均不予认可。其中对于证据4，在公安机关的询问笔录中袁丁香陈述公司的财务凭证已经遗失，7张收据的形成时间都在2013年，袁丁香2017年备注收到款项，同时袁丁香陈述款项是其配偶经手并不清楚是否收到款项，故收到款项并非事实，事实上晓波经营部并未收到其中两笔款项。对证据5的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，与晓波经营部建立合同关系的是建筑公司并非李建军，李建军只是履行职务行为。 黄波质证称，证据1、证据2真实发生，但均与本案无关，并提交反驳证据：四川盛费贸易公司与李建军于2015年3月2日签订的对账单，拟证明2013年11月14日、11月22日、29日支付的三笔款项均是该项目的款项，与本案无。对证据3的真实性、合法性予以认可，但与本案无关；证据4来源于公安机关关于李建军涉嫌伪造印章的案卷材料，但仅凭收据不能证明已经支付了款项；证据5的真实性、合法性无异议，不认可关联性，该份刑事判决书认定的伪造印章并非案涉购销合同上加盖的印章，相应的法律后果应由建筑公司承担，且刑事判决书并未就案涉事实认定为犯罪事实，故不应通过刑事追偿或退赔。 二审中，黄波提交如下反驳证据：四川盛飞贸易公司与李建军于2015年3月22日所签订的巴中国瑞兴成投资管理有限公司拆迁安置房对账单。拟证明2013年11月14日，11月22日、29日所支付的三笔款项均是由巴中国瑞公司支付的巴中黄家沟安置房的款项。 建筑公司对黄波提交的反驳证据质证称，对真实性、合法性无异议，但具体数据无法核实，不能达到黄波的证明目的。 二审中，四川求实司法鉴定所向一审法院提交川求实鉴【2017】文鉴2183号《司四川求实司法鉴定所法鉴定意见补正书》，对案涉建筑公司公章印文同一性鉴定出具的司法鉴定意见书作出补正，本院组织双方进行了质证。晓波经营部、黄波均质证称认可《四川求实司法鉴定所司法鉴定意见补正书》的真实性、合法性及与本案的关联性，印证案涉购销合同上载明公章为建筑公司的真实印章；建筑公司质证称对真实无异议，但对合法性有异议，司法鉴定本属事实程序中极度严肃的司法文书，而原鉴定书附件所载内容与鉴定结论互相矛盾，并非补正书陈述的瑕疵问题，故该份鉴定意见书及补正书不能作为证据采纳。 本院经审查认为，建筑公司提交的证据虽均为复印件，但黄波对证据的真实性予以认可，确认相关款项的真实发生，故本院对上述证据的真实性、合法性予以认可；但证据1、证据2、证据3均不能达到建筑公司的证明目的，本院不予采信；证据4与本案具有关联性，本院予以采信，其证明目的待结合全案事实综合认定；证据5真实、合法，但该份刑事判决书并未就案涉事实认定为李建军的刑事犯罪事实，晓波经营部也并非该案的受害人不能通过该案进行刑事退赔，故与本案无关，本院不予采信。黄波提交的证据真实、合法，但与本案无关，本院不予采信。《四川求实司法鉴定所司法鉴定意见补正书》由司法鉴定所出具对鉴定意见书瑕疵进行补正，且与鉴定结论保持一致，具有证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。 二审查明，2020年11月12日四川求实司法鉴定所出具川求实鉴【2017】文鉴2183号《四川求实司法鉴定所司法鉴定意见补正书》载明：……我所已完成“广东省第五建筑工程有限公司（3）”公章印文同一性鉴定并出具了司法鉴定意见书（编号：川求实鉴【2017】文鉴2183号）。现发现该司法鉴定意见书存在以下不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以补正：鉴定意见书附件1《印文特征比对表》“说明”处“经重叠比对，二者错位明显，JC印文与YB印文不重合。”应更正为“经重叠比对，JC印文与YB印文重合。” 二审中，晓波经营部认可已收到钢材款1350万元，其中2011年11月17日收到200万元，2011年11月25日收到150万元，2012年1月10日收到100万元，2012年1月19日收到600万元，2012年3月20日收到200万元，2013年2月6日收到20万元，2012年2月7日收到80万元。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.建筑公司是否为案涉《产品购销合同》的相对方，应否承担货款支付义务；2.尚欠货款及违约金金额。对此，本院分别评析如下： 一、关于建筑公司是否为案涉《产品购销合同》的相对方，应否承担货款支付义务。晓波经营部、黄波主张建筑公司为《产品购销合同》的相对方，而建筑公司认为李建军才是合同相对方其不应承担责任。本院认为，首先，案涉《产品购销合同》加盖有建筑公司的公章，且经司法鉴定，该枚印章为建筑公司的真实印章；且依据晓波经营部的陈述，合同系在建筑公司分公司的办公室签订并加盖公章，合同上有建筑公司分公司的承包人李建军、案涉项目的项目经理岳浩签字，晓波经营部有理由相信是与建筑公司达成钢材买卖合意，并与建筑公司签订《产品购销合同》。其次，晓波经营部出售的钢材全部交付至绵阳金家林总部经济实验区安置房小区（金岭·家园）工程，也实际用于金岭·家园工程，而该工程系由建筑公司分公司承包，故在合同的履行过程中，晓波经营部也一直按合同约定向建筑公司供货。再次，李建军与建筑公司签订《个人承包合同》约定李建军承包建筑公司分公司，双方之间关于承包期间的风险、费用、税款等约定，属于双方的内部约定，不能据此对抗建筑公司分公司对外应承担的责任，故即使由李建军经办签订、履行案涉《产品购销合同》，但李建军是以建筑公司的名义签订合同，建筑公司应是案涉《产品购销合同》的相对方，建筑公司应按合同约定履行货款支付义务。 二、关于尚欠货款及违约金金额。晓波经营部起诉请求支付货款14952172元及资金占用费、违约金（计算方式为自供应钢材进场后第91天起以所欠货款金额及垫资费80万元的总和为基数按月息2%支付至付清之日止）。首先，晓波经营部共计交付钢材3115.618吨，价值16387851.7元，双方对此并无异议，本院予以确认。其次，关于建筑公司已付货款金额。晓波经营部认可建筑公司已经支付了1350万元货款，建筑公司亦无异议，本院予以确认。对双方有争议的两笔款项，即2011年12月12日收据载明的“收到建筑公司钢材款380万元”和2012年2月10日收据载明“收到建筑公司钢材款350万元”，晓波经营部主张出具收据后建筑公司并未支付款项，而建筑公司主张结合袁丁香、李建军在公安机关的询问笔录及收据载明内容能证实已支付了上述两笔款项。对此，本院认为，虽然晓波经营部出具收据，但建筑公司并未提交转款凭证证明已实际支付，结合建筑公司提交的报销单勾选的支付方式为“转账”、该两笔款项的金额大小及现实交易中确实大量存在先开收据再付款项的情形，建筑公司提交的证据不能证明已经实际向晓波经营部支付了前述两笔款项。综上，建筑公司已向晓波经营部支付的款项应为1350万元。再次，《产品购销合同》关于从供货之日起垫资天数最长不超过90天，需方一次性支付垫资费80万元，超出90天视为需方违约，另外按每天每吨8元计算资金占用费的约定，系双方对违约付款的约定，晓波经营部据此主张要求建筑公司支付资金占用费及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，晓波经营部主张以供应钢材进厂后第91天起按欠付货款金额及垫资费80万元的总和为基数按月利率2%支付资金占用费、违约金，建筑公司认为晓波经营部主张的违约金过高不应被支持或应进行调整。本院认为，晓波经营部于2012年11月13日供货完毕，双方的货款金额得以确定，总货款金额为16387851.7元，建筑公司已经支付了1350万元，尚欠货款金额为2887851.7元。晓波经营部主张的违约金、资金占用费过高，本院酌情调整为以欠付货款2887851.7元为基数按年利率24%从2012年11月14日起计算至货款支付之日止。 2017年12月23日晓波经营部与黄波签订《债权转让协议》约定晓波经营部将对建筑公司的520万元债权转让给黄波，并向建筑公司发送了债权转让通知书，故晓波经营部与黄波的债权转让合法有效，本院予以确认。本案中，黄波主张建筑公司向其支付已受让的债权中的500万元，本院予以支持，故建筑公司就上述债务中的500万元向黄波履行支付义务，剩余债务向晓波经营部支付。 综上所述，晓波经营部、黄波的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初1232号民事判决； 二、广东省第五建筑工程有限公司欠付金牛区晓波建材经营部货款2887851.7元及资金占用费、违约金（资金占用费、违约金计算方式：以货款2887851.7元为基数按年利率24%从2012年11月14日起计算至货款支付之日止），广东省第五建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄波支付上述债务中的5000000元，剩余部分向金牛区晓波建材经营部支付； 三、驳回金牛区晓波建材经营部的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费137002元，由广东省第五建筑工程有限公司负担54800元，金牛区晓波建材经营部负担33183元，黄波负担49019元；二审案件受理费137002元，由广东省第五建筑工程有限公司负担54800元，金牛区晓波建材经营部负担33183元，黄波负担49019元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 王晓川 审 判 员 傅 敏 审 判 员 龙小丽 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 彭奕翙 书 记 员 尹贻冉