广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初10839号原告：陈雄茂，男，1965年8月21日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：廖国冬，系广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗雨，系广东广信君达律师事务所实习律师。被告：张孝财，男，1989年2月26日出生，汉族，户籍地湖南省衡南县，现住广东省广州市番禺区。委托代理人：陈家骏，广东百思威律师事务所律师。委托代理人：钟怡潇，广东百思威律师事务所律师。原告陈雄茂诉被告张孝财委托理财合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告张孝财在答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定予以驳回，被告张孝财不服提起上诉，广州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院公开开庭进行了审理。原告陈雄茂的委托诉讼代理人廖国冬、杨诗雨，被告张孝财的委托诉讼代理人陈家骏、钟怡潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈雄茂向本院提出诉讼请求：1.判令被告张孝财向原告赔偿损失人民币7237095.12元；2.被告承担本案全部诉讼费用、保全费用等；3.被告承担本案原告的律师费用10000元、公证费800元。法庭辩论结束前，原告陈雄茂增加如下诉讼请求：4.判令被告张孝财向原告陈雄茂支付逾期付款利息，利息以7237095.12元为基数从2018年9月3日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日。原告陈雄茂撤回上述第3项诉讼请求。事实与理由：1.2017年7月31日，原告经被告介绍，与前海汇鑫信天（深圳）资本管理有限责任公司签订《汇鑫长盈一号私募证券投资基金基金合同》。2017年8月15日，根据上述基金合同，原告与被告签订《投资服务协议》约定，原告出资1500万元作为投资出资额对“汇鑫长盈一号私募证券”进行投资，配资后总额度为4500万元，由被告全权代为操作买卖，双方设立共管账户，共同管理，投资利润由双方平分，投资造成的一切风险由被告承担，当原告本金及配资部分低于3700万元时，被告需将亏损部分补偿给甲方。2.2017年8月10日、8月13日，原告通过中国工商银行股份有限公司广州誉丰支行依约分别向汇鑫长盈一号私募证券投资投资基金募集专户汇入1350万元、150万元，合计1500万元。3.2019年7月29日原告与被告通过电话确认，被告依据《投资服务协议》对“汇鑫长盈一号金贵银业股权”（002716）进行投资共造成原告17237095.12元的亏损，被告于2018年9月3日向原告支付800万元赔偿金，加上此前于2018年4月25日被告向原告支付的200万元保证金，被告仅向原告支付共1000万元赔偿金，被告仍应向原告支付剩余7237095.12元的赔偿金。4.原告已按照《投资服务协议》约定履行投资出资义务，但因被告原因造成原告损失数额巨大，根据《投资服务协议》第6条“一切的亏损风险由乙方（被告）承担，甲方（原告）不承担任何风险”，被告应当承担相应的赔偿损失责任，截止起诉之日，被告仍未向原告支付剩余人民币7237095.12元的损失赔偿，已构成严重违约。5.2018年9月初，“金贵银业”股票暴跌，长城证券公司告知原告需补缴300万，原告便于2018年9月3日向长城证券公司补缴300万元。后原告为及时止损，遂向前海汇鑫公司提出终止基金，2018年9月17日，前海汇鑫公司向长城证券公司发出《汇鑫长盈一号私募证券投资基金清盘公告》进入清算程序。后长城证券股份有限公司出具《清算报告》，原告最终需补缴金额2237095.12元。据此，加上原告的本金1500万，原告共亏损17237095.12元。被告张孝财辩称，1.原告与我方签订《投资服务协议》，授权我方对其直接享有全部权益的私募证券账户进行股票证券交易活动。根据《投资服务协议》约定以及实际履行情况，原告与我方之间属于民间的委托理财关系。2.案涉《投资服务协议》约定一切亏损由我方承担，以及我方需要将亏损部分补偿给原告，该约定实际上规避和转嫁了理财风险，违反了资本市场风险和利益共存的客观规律，违背公平交易，以及《中华人民共和国合同法》基本的等价有偿和公平原则，权益义务明显失衡，因此相关亏损承担约定属于无效约定。既然双方关于亏损的约定无效，本案应当以法律规定处理委托理财的后果承担问题。根据法律规定，委托人对代理人的代理行为承担民事责任，同时根据证券市场的风险性特征，委托理财的后果应直接归属于委托人，只要代理人在处理委托事务过程中履行善良管理人义务，则应当由委托人承担证券交易的风险损失。鉴于我方在代为操作证券账户的过程中不存在任何过错或者过失，原告投资的证券的亏损，应当属于正常的证券市场投资风险，由原告自行承担。原告委托我方理财过程中，实际收取了我方合计1000万元的保证金，原告收取保证金的行为没有法律依据，双方也没有以保证金弥补亏损的合同约定，原告应当予以返还。3.原告向我方主张律师费、公证费没有合同或法律依据。综上所述，我方认为原告对我方提出的诉讼请求均无事实以及法律依据，请求法院全部予以驳回。原告陈雄茂围绕诉讼请求依法提交了《汇鑫长盈一号私募证券投资基金基金合同》、《投资服务协议》、《兴业银行储蓄联名账户协议书》、工商银行转账凭证、收据、（2019）粤广南粤第20652号公证书、汇鑫长盈一号私募证券投资基金清盘公告、《清算报告》、银行流水等证据，本院依法组织当事人进行质证。被告张孝财认为其并非合同当事人，故无法确认原告陈雄茂提交的《汇鑫长盈一号私募证券投资基金基金合同》的真实性，对其他证据的真实性无异议。在无相反证据的情况下，本院对原告陈雄茂提交的上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月28日，朱勇、张孝财与兴业银行广州分行黄埔大道分行签订《兴业银行储蓄联名账户协议书》，约定朱勇、张孝财在该银行开立人民币联名储蓄存款账户，朱勇、张孝财选择联名账户各方同时到场凭有效身份证件（原件）支取存款的取款方式。同日，朱勇、张孝财在上述支行开立联名储蓄存款账户，账号为39×××89。2017年7月31日，陈雄茂作为私募基金投资者，前海汇鑫信天（深圳）资本管理有限责任公司作为私募基金管理人，双方签订了《汇鑫长盈一号私募证券投资基金基金合同》，主要约定：投资者已充分理解本合同全部条款，了解相关权利、义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险，且投资事项符合其内部决策程序的要求。私募基金的名称为汇鑫长盈一号私募证券投资基金，运作方式为契约型封闭式。本基金目标初始募集规模不低于100万元，具体规模以实际募集金额为准。本基金通过将私募基金投资者投入的资金加以集合运用，对资产进行专业化的管理和运用，谋求资产的稳定增值。本基金无固定存续期限，当本基金出现基金合同约定的终止情形时，本基金将终止并进行清算。本基金存续期间，经基金全体投资者与管理人协商一致可终止本基金，并通过有效的形式通知全体基金份额持有人。私募基金份额的初始面值为人民币1.00元。私募基金投资者认购本基金，应在募集期内将认购资金汇入本基金的募集结算资金专用账户（户名：汇鑫长盈一号私募证券投资基金募集专户，账号：88×××85，开户行：交通银行深圳分行，备注：认购汇鑫长盈一号私募证券投资基金）。本基金的募集结算资金专用账户监督机构及外包服务机构均为长城证券股份有限公司，本基金的募集结算资金专用账户由长城证券控制。经全体份额持有人和基金管理人协商一致决定终止的，或者基金份额持有人大会决定或全体份额持有人一致同意终止的，基金合同终止。自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组。合同还对私募基金的基本情况、成立与备案、申购与赎回、收益分配、风险揭示、清算、当事人权利义务、违约责任等其他事项进行了详细的约定。2017年7月31日以及2017年8月10日，陈雄茂分别向合同约定的汇鑫长盈一号私募证券投资基金募集专户汇款150万元、1350万元，共计1500万元。2017年7月31日及2017年8月15日，张孝财分别向上述联名储蓄存款账户转账400万元、400万元，共计800万元。2017年8月15日，陈雄茂作为委托方（甲方），张孝财作为受托方（乙方），双方签订了《投资服务协议》，约定：1.由甲方出资人民币1500万元整，投资于证券，配资后总额度为4500万元。2.甲方出资额进行配资，配资利息在有利润的情况下共同承担。3.操作买卖由乙方全权负责，甲方不得干扰。4.为保证甲、乙双方合作的共同收益，乙方保证金由双方共管，双方在银行设立联名共管账户，账户的资金按约定的比例20%即800万由双方共同管理。联名共管账户为开设在兴业××××大道支行的联名账户。账户名朱勇（陈雄茂委托监管账户人），张孝财。联名的账户存折号为39×××89。5.利润分配：甲方可获得自有资金及配资部分净利润的50%，乙方获得剩余50%的收益，每次计提盈利按照配资合同约定计提盈利到甲方账户，甲方扣除50%盈利后，把剩余的50%盈利转入乙方指定的银行账户。6.风险承担：一切的亏损风险由乙方承担，甲方不承担任何风险。7.当甲方本金及配资部分低于4100万元整时预警，甲方本金及配资部分低于4000万元整时甲方有权平仓；甲方留出一个自然日供乙方补仓。甲方本金及配资部分低于3700万元时，乙方要将亏损部分补偿给甲方。2018年4月25日，张孝财向陈雄茂转账200万元。同日，陈雄茂作为收款人在收据上签名，收据内容为：今收到张孝财打来保证金200万元人民币，约定当股票市值上去到0.9-0.92时需退回张孝财保证金200万元整人民币。2018年9月3日，陈雄茂的个人账户收到上述联名储蓄存款账户转出的800万元，随即陈雄茂向汇鑫长盈一号私募证券投资基金账户汇入300万元，附言“补缴增强资金”。2018年9月17日，前海汇鑫信天（深圳）资本管理有限责任公司向长城证券股份有限公司发出《汇鑫长盈一号私募证券投资基金清盘公告》，上载明：由我司担任管理人的汇鑫长盈一号私募证券投资基金，于2017年8月2日成立。根据《汇鑫长盈一号私募证券投资基金基金合同》的约定，经全体投资者一致同意，现定于2018年9月17日终止本基金，并进入清算程序。陈雄茂作为投资者在该公告上签名同意。长城证券股份有限公司出具明细表（清算报告），上载明：客户名称为汇鑫长盈一号，标的证券为金贵银业，截止0905收盘需补缴金额2237095.12元。现陈雄茂主张张孝财未偿还亏损款项，诉至本院要求解决。诉讼中，陈雄茂提交了其与张孝财在2019年7月29日的通话录音：陈：现在怎么样啊你们那边现跟上市公司谈到怎么样？张：现在一直在谈，我们一直在走深交所那边的流程。陈：走什么流程？张：走深交所。陈：走深交所的流程啊。张：对，我们从那边给他压力，就我们长城那边也找到人了。陈：哦，长城那边也找到人。现在是这样子，我上次那个梁总，你不是见过面吗？你还记得吗？张：嗯。陈：就是他们一直以为我收到你们的钱，但是我确认也你们一分钱也没给我，总共因为当时我投了一千五百万嘛，是嘛？你们拿了八百万去当保证金。张：最初是这样子的。陈：后来不是你亏掉了几百万以后不是你们补了200万，我总共就是收到你们1000万嘛，当时我都1500万加证券公司损失是230万多，爆仓后，总共我就亏掉了1700多万，就是我收了你1000万，我总的还是亏了7237000多是不是啊。张：嗯。陈：你这个700多万你应该是跟那个上市公司核对过了是吧？张：核对过了。陈：核对过他们都确定了是吧？张：确定了。陈：所以我现在，那个梁总由于这么长时间以为我收到你们的钱，我确实也一分钱没收到你们的嘛，这700多万，所以我就想看一下写份还款协议好不好。因为我对他们比较有交代嘛，要不我拍档还是怀疑我收到这么多钱了，这么长时间，因为你每次都三个月三个月这样约，是嘛？所以我跟他讲就是过几个月，可能应该可以还这个钱了。张：我这个星期不在广州。……陈：因为你们现在想和上市公司一次性全部拿回来，我觉得还是有困难的，因为上市公司现在股价都还没上去是吧，所以我觉得现在最好还是有多少先拿多少是吧，这样大家可以应付一下对嘛，对不对？陈：明白，陈总，我们明白的，我们现在拿多点回来。陈：那就这个礼拜天，这个礼拜天还是礼拜六，你看看什么时候？张：到时候我会来之前跟你确认吧。陈：因为这个还款协议书大家还是先签以下，他们以为我拿到钱了，实际上我一分钱都没拿到啊，是吧，你们欠这我723万多，一分钱也没拿到，但是他们不会理解的。张：嗯嗯，明白，那到时候回来跟你联系吧。张孝财向本院提交情况说明，陈述其是自由职业者，2017年7月28日在兴业银行开设联名共管账户，双方商定由张孝财向联名共管账户转入400万元作为保证金，陈雄茂将个人证券账户交由张孝财代为操作股票交易活动。因张孝财代为操作后，陈雄茂个人证券账户产生可观盈利，且陈雄茂认可张孝财选中“金贵银业”个股进行重仓操作的方案，陈雄茂主动提出将一个有4500万元资金的证券账户交由张孝财代为操作，并要求双方签订书面协议以及由张孝财再向联名共管账户转入400万元作为保证金。张孝财知道案涉证券账户中的4500万元资金有配资，但张孝财并未参与、介绍有关配资事宜。2018年4月，“金贵银业”股价出现波动，陈雄茂要求张孝财再向其个人支付200万元保证金，但并未要求进行抛售或暂停交易，也未行使平仓权利。2018年5月3日，“金贵银业”突然停牌，2018年8月31日复牌后股价连续跌停，张孝财受交易规则所限无法进行抛售，直至陈雄茂告知张孝财案涉证券账户已被券商强行平仓。张孝财已在2018年9月3日配合陈雄茂将联名共管账户销户，账户内的款项全部转给陈雄茂。案涉亏损产生的根本原因是“金贵银业”2018年度业绩下降、股价走低，并非张孝财的操作失误或过错，而且“金贵银业”业绩下降也是受2018年白银价格整体呈下降趋势所致，属不可预计的市场投资风险。陈雄茂陈述张孝财称认识金贵银业上市公司老总，极力鼓吹“金贵银业”股票，让陈雄茂通过基金进行配资，放大杠杆，实现收益最大化，陈雄茂基于张孝财掌握专业投资理财知识，是雪球投资管理有限公司股东，才委托张孝财进行理财投资。本院认为，陈雄茂与张孝财之间的《投资服务协议》系双方当事人的真实意思表示，双方争议在于约定的保底条款是否有效。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，双方约定陈雄茂将涉案资金交由张孝财操作投资于证券，投资必然存在一定风险，作为投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。根据《投资服务协议》约定，陈雄茂享有50%盈利，但不承担任何风险，该约定规避和转嫁了理财风险，双方的权利义务严重失衡，违背了基本的等价有偿和公平原则，因此该保底条款应属无效。保底条款应属《投资服务协议》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致涉案《投资服务协议》整体无效。合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，陈雄茂与张孝财双方对保底条款的约定均有过错，应合理分摊理财亏损，由于双方约定就盈利部分各分配50%，该约定的比例可作为分担亏损额的参考依据。陈雄茂与张孝财均确认亏损金额为17237095.12元，张孝财已自愿将共管联名账户中的800万元转入陈雄茂个人账户，其后又支付了200万元，即陈雄茂已实际收取张孝财支付的1000万元，陈雄茂要求张孝财承担剩余亏损缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈雄茂全部诉讼请求。本案诉讼费67460元（包括受理费62460元、诉讼保全申请费5000元），由原告陈雄茂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  肖晓丹人民陪审员  彭凤霜人民陪审员  梁少玲二〇二〇年十一月五日书 记 员  梁玉华