山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7350号上诉人（原审被告）：陈继化，男，1972年8月30日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东郯城农村商业银行股份有限公司，住所地山东省郯城县人民路**。法定代表人：程洪德，董事长。委托诉讼代理人：张款款，北京市浩天信和(济南)律师事务所律师。原审第三人：临沂万源置业有限公司，住，住所地山东省郯城县郯东路**/div>法定代表人：黄显高，董事长。上诉人陈继化因与被上诉人山东郯城农村商业银行股份有限公司（以下简称郯城农商行）、原审第三人临沂万源置业有限公司（以下简称万源公司）执行异议之诉一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈继化的委托诉讼代理人曾进、张晓燕，被上诉人郯城农商行的委托诉讼代理人张款款到庭参加诉讼。原审第三人万源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈继化上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议复议规定”）第28条第四项所规定的情形，即未办理过户登记系因被上诉人郯城农商行自身原因所致。首先，被上诉人从未向房屋登记机构递交过户登记材料。被上诉人在执行异议审查过程中及一审过程中均未能提供证据证明其曾向房屋登记机构递交过过户登记资料。其次，被上诉人也未能提交任何有效书面证据证明其曾向原审第三人提出要求办理过户登记等请求。对于该积极行为，应由被上诉人进行举证证明，其举证责任在于被上诉人。而被上诉人未能提供该证据。原审第三人在原审庭审过程中所作的有利于被上诉人的陈述出于防范买受人和被执行人恶意串通逃避执行的考量，在没有其他有力证据予以支撑的情况下，司法实践中应不予采信。再次，被上诉人既无上述积极行为，也没有合理的客观理由。对于本案，上诉人认为应进行综合考量。应综合主观、客观两方面因素认定未办理过户登记的原因。在主观上，被上诉人存在怠于甚至故意不办理权属登记的情形，目的是为了逃税和降低银行固定资产占比。被上诉人与开发商于2012年9月26日就签订《商品房买卖合同》，根据合同第24条的约定，“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向郯城县房管局申请登记备案”，而实际上并未进行网签备案，让公众知晓被上诉人已购买涉案房屋。同时，根据《商品房买卖合同》第15条的约定“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，结合《商品房买卖合同》补充协议第3条“商铺买卖契税、维修基金由买受人承担，在商铺交付前由出卖人代收代缴”、第5条“《房屋所权证》、《国有土地使用证》由卖受人统一办理，税费及工本费由买受人承担，出卖人代收代缴”等规定，被上诉人在长达将近8年的时间里，既未向出卖人开发商交纳任何契税、维修基金等款项，在房屋交付的应当履行的义务都未完成，又让开发商如何启动办证程序？这完全是被上诉人为了逃避税收和监管而故意采取的消极行为。另外，同类地点、相近时间的其他购房人大部分均已办理完成过户登记，被上诉人作为具有丰富经验的银行机构，其对自身权利的维护意识应当显著高于普通购房人。因此，未能办理过户登记完全是由于被上诉人自身原因而导致。二、一审法院适用法律错误。执行异议复议规定第29条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，被执行人即为房地产开发企业，理应参照适用此条规定进行判决。而被上诉人所购房屋并非用于居住的商品房，显然不符合排除执行的条件。对此，《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第6条也明确要求“买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出执行异议之诉的，应当参照适用《中华人民共和国关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条”。因此，一审法院按照执行异议复议规定第28条进行判决属于适用法律错误。郯城农商行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，案涉房产未办理完成过户登记系因第三人万源置业资金不足和联系不到其主要负责人员，致使无法向相关机关缴纳税费的原因导致，与被上诉人无关，且因相同原因未办理完成过户登记的还有40多户业主；第二，一审法院综合考虑申请执行人和案外人权益形成时间、权益内容、性质及对权益主体的利害影响等因素判定被上诉人对案涉房产享有的权益能够排除执行，适用法律正确；第三，执行异议和复议规定第二十八条和第二十九条是选择适用关系而非排除适用关系，参照最高人民法院(2016)最高法民申254号民事裁定，在被执行人为房地产开发企业且被执行的不动产登记于其名下的商品房的情形下，案外人仅需符合第二十八条或第二十九条中任一条款的规定，法院即应支持其异议请求。一审法院在本案中适用异议和复议规定第二十八条进行裁判，适用法律正确。万源公司未答辩。郯城农商行向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销一审法院（2020）鲁1322执异25号执行裁定书，停止对案涉被查封的位于郯城县××路××号××广场××幢××室××室××室××室××室××室××房屋的执行并解除查封；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月26日郯城农商行与第三人万源置业公司签订了编号为ＹＳ012005号的《商品房预售合同》，购买了第三人开发建设位于郯城县××路××号××广场××幢××号××室××号××室××号××室××号××室××号××室××号××室××房屋（本案争议的6套房产）在内的8套商品房（另外两套为1005室、1080室，均登记在郯房权证城区字第0×**号项下）；购房款共计为3604320元，2012年9月26日原告向第三人支付了购房首付款20万元，2012年10月23日转账支付剩余价款3404320元，至此购房款原告已全部付清，由第三人出具的购房款收据、原告的转账记账凭证，第三人的银行交易凭证证实。2013年2月6日第三人将涉案房产转移占有，交付给原告使用，2014年8月4日起原告将其作为该行向阳分理处的注册经营场所使用至今。涉案商品房交付使用后，因第三人资金紧张、经营困难等原因，对涉案商品房在内的已售部分房产未予办理不动产登记，原告催办未果。2019年1月17日一审法院作出（2019）鲁1322民初423号民事裁定，对涉案6套房产予以查封。（2019）鲁1322民初423号民事判决生效后，陈继化作为申请执行人申请强制执行，2020年3月2日一审法院立案受理了申请执行人陈继化与被执行人万源置业公司建设工程合同纠纷案。由于原告联系不到第三人万源置业公司负责人员，为了办理涉案不动产变更登记，2020年3月27日原告代缴了应由第三人缴纳的改征增值税等办理不动产登记必需的税费189655.89元，此后在申请不动产登记过程中发现涉案房产已被查封，相关案件已进入执行程序。2020年5月11日原告提出执行异议，2020年5月22日一审法院作出（2020）鲁1322执异25号执行裁定，驳回了原告的异议申请，遂有本案纠纷。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，在金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。原告作为执行案件的案外人，在本案中，原告举证提供了《商品房预售合同》、购房款收据、原告的转账记账凭证、第三人的银行交易凭证、郯城农商行向阳分理处的营业执照，上述证据来源合法、内容真实、与本案相关联，各证据能够相互印证证明在人民法院查封涉案房产前，原告已与第三人签订了商品房买卖合同、交清了购房款并且合法占有使用，在庭审过程中第三人承认未及时办理过户登记系因第三人的原因所致，因此原告对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，原告的诉求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。被告辩称未能办理过户登记系原告自身过错所致与事实不符，故对其建议驳回原告诉求的答辩意见不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，合法有据，依法应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：（2020）鲁1322执454号申请执行人陈继化与被执行人临沂万源置业有限公司建设工程合同纠纷案不得对登记在郯房权证城区字第0×**号项下位于郯城县××路××号××广场××幢××号××室××号××室××号××室××号××室××号××室××号××室××房屋予以强制执行，本院（2020）鲁1322执异25号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费28426元，由被告陈继化负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份证据，一是郯城县不动产登记中心所出具的房地产权登记信息查询信息一份，证明第三人临沂万源置业有限公司已于2013年8月20日办理的初始登记，涉案房屋已具备办理相应产权登记的条件，而被上诉人怠于行使权利，完全系其被上诉人的自身原因。二是房产证复印件一份，是权利人马德红在涉案所坐落的一号楼，办理产权登记的不动产登记证书，证明其他人已办理了相应的产权登记。涉案房屋同样具备办理产权登记的条件，而被上诉人怠于行使权利，完全是其自身原因。被上诉人质证意见：对房地产权登记信息的真实性无异议。第二证据是复印件，对其真实性不认可，对两份证据的证明目的均不认可。我行在房屋买卖合同签订后，曾多次向第三人万源公司主张办理房产过户登记。但因万源公司资金不足，且其主要负责人下落不明，应该由万源公司缴纳的增值税、城建税、教育附加、地方教、地方教育附加金等无法缴纳，因此无法办理过户登记。即使上诉人提交的马德红产权证属实，其取得时间也是在2018年，其是在其他自然人业主多次上访、闹访，给政府施加压力后，政府才派人员选择性的给这些业主办理。我行现在仍无法办出产权证书，所以上诉人主张的产权过户登记无法办理系我方主观原因，与客观事实不符。对上述证据，本院认为，房地产权登记查询信息虽然属实，但不能直接证明上诉人的诉讼目的；马德红的产权证复印件与本案无关联性，不能证明双方争议的有关事实。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人郯城农商行购买原审第三人万源公司涉案房产，在一审法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且已合法占有该不动产，并已支付全部价款，至于房产未办理过户的原因系万源公司未能按照规定缴纳有关税费所致，不可归责于被上诉人郯城农商行。据此，郯城农商行对登记在万源公司名下的涉案不动产提出执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审判决确认其权利能够排除执行正确。关于本案法律适用问题，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，旨在保护自然人作为买受人情形对自然人居住权利的保护，而被上诉人作为企业法人购买房产系用于经营场所用途，显然对该项规定无适用性。一审判决适用上述规定第二十八条，适用法律妥当，本院予以确认。综上所述，陈继化的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28426元，由上诉人陈继化、申请执行人负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十一月二十日书记员  李晴晴