山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1074号上诉人(原审被告):王某，男，1957年9月2日出生，汉族，原平市人，原平市磷化有限责任公司退休职工，党员，现住原平市。委托诉讼代理人：韩某，原平市南城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武某，原平市南城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：张某，男，1947年3月23日出生，汉族，原平市人，农民。被上诉人（原审被告）：丁某1，男，1965年6月3日出生，汉族，原平市人，农民。被上诉人（原审被告）：丁某2，男，1997年3月15日出生，汉族，原平市人，农民。上诉人王某与被上诉人张某、丁某2、丁某1民间借贷纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2020)晋0981民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人王某及其委托诉讼代理人韩某、武某，被上诉人张某、丁某1、丁某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王某的上诉请求:依法撤销山西省原平市人民法院（2020）晋0981民初73号民事判决书；二、依法驳回原审原告张某对上诉人的诉讼请求，免除上诉人不应当承担的连带保证责任；三、追加被上诉人山西鼎晟渊苗木有限公司为本案的共同被告，由该公司与被上诉人丁某1、丁某2承担借款本息的还款责任；四、本案两审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由:因民间借贷纠纷一案，上诉人不服原平市人民法院（2020）晋0981民初73号民事判决书作出的错误判决，现提出上诉，其事实及理由如下:一、原审原告张某为职业放贷人，其与原审被告丁某1、丁某2父子及被上诉人山西鼎晟渊苗木有限公司签订的借款合同无效。多年来，原审原告张某未经金融监管部门批准在民间从事放贷业务，在原平市小有名气，已成为当地有名的放贷人。仅从人民法院裁判网查询得知，到目前至少有7起民间借贷纠纷案件被原审法院审结，涉案本金高达63万元。（详见张某民间借贷纠纷上网案件统计表）根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）第53条“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”的规定，人民法院依法应当认定原审原告张某为职业放贷人，同时应当认定原审原告张某与原审被告丁某1签订的借款合同无效。二、被上诉人山西鼎晟渊苗木有限公司（以下简称苗木公司）为本案的当事人，应当对案涉借款承担还款责任。原审法院认定，2015年1月24日，被告丁某1因种树苗需款向原告张某借款200000元，约定月利率3％，借款5个月。在该借款合同中，虽然甲方为张某，乙方为丁某1，但是因该合同的借款用途为种树苗，且以该公司种植的油松、樟子松（规格壹米以上）贰佰亩为保证，并且在借款合同、借款借据上，均加盖了苗木公司的印章，因此苗木公司既是本案的实际用款人，也是本案的当事人。通过国家企业信用信息系统查询得知，苗木公司设立于2014年3月27日，是由丁某1与王卯田组成的自然人公司，被上诉人丁某1是该公司法定代表人，直到2015年9月22日才变更为刘彦兵。所以被上诉人丁某1在变更登记之前使用苗木公司印章的行为均合法、有效。通过进一步了解证实，苗木公司目前的实际控制人仍然是被上诉人丁某1，刘彦兵仅仅是挂名法定代表人，因此原审法院认定，“涉案借条和借款合同加盖的山西鼎晟渊苗木有限公司公章系被告丁某1私自加盖，”没有事实根据。如果原告起诉当初将苗木公司列为被告，或者人民法院依职权追加苗木公司为被告，那么承担还款责任的一定有苗木公司。却因原告未起诉，原审法院未追加，从而免除了苗木公司应当承担的还款责任。三、上诉人确实在借款合同上以担保人的身份签过字，但是由于被上诉人向上诉人主张权利的时间已经超过了法律规定的担保期限，因此上诉人依法不应当承担连带保证责任。原审法院查明，被告丁某1与原告张某约定的借款时间从2015年1月24日至2015年6月24日。根据《中华人民共和国担保法》第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，上诉人承担担保责任的期间到2016年1月24日已经终止。如果原审原告张某在2016年1月24日之前向上诉人主张权利，上诉人应当承担连带保证责任。由于原审原告张某没有在该期限内向上诉人主张权利，因此上诉人的保证责任已经免除。原审法院还查明，因被告丁某1未能如期还款，2016年3月5日，被告丁某1为原告张某书面承诺:“我叫丁某1，借到中石寺张某的现金在三个月内还清（以借条为准）如到期没有归还，丁某1的地、地上的附作物树归张某所有，本人丁某1负责给公正，并积极配合卖树。一切款项由张某接收，直到所欠款项全部还清为止。”根据原审法院查明的该事实，由于原审原告张某并未要求上诉人继续担保，上诉人也未在《书面承诺》上签字捺印，上诉人已不再是2015年1月24日案涉借款的担保人，因此无须对案涉借款承担保证责任。四、案涉借款既有物保又有人保，在债权人放弃物保权利的情况下，要求上诉人承担连带还款责任与法无据。2015年1月24日，被上诉人张某与被上诉人丁某1在签订的《借款合同》中已经约定，“乙方以茹岳村东荒地段种植的油松、樟子松（规格壹米以上）佰亩为保证，作为抵押”，而该担保物油松、樟子松，既不违反《担保法》第34条规定的抵押财产的范围，也不属于《担保法》第37条不得设定抵押的财产范围，所以被上诉人丁某1与苗木公司为被上诉人张某提供的担保有效。据此，再退一万步讲，即便原审原告张某对上诉人主张权利没有超过追诉期限，根据《担保法》第28条“保证担保与物的担保并存时保证责任的承担同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，由于原审原告张某放弃向物的担保人苗木公司主张权利，因此无权向上诉人主张保证责任。因为200亩油松、樟子松的价值肯定大于40万元。综上所述，上诉人认为，上诉人在借条上以保证人身份签字，依法应当承担保证责任，这仅仅是原则性规定。但是由于债权人与债务人又设定了物的保证，且债权人直到2020年1月3日才向上诉人主张保证责任，因此曾作为担保人的上诉人依法不应当承担连带还款责任。原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决上诉人承担连带清偿责任错误。为此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条的规定提出上诉，请求二审人民法院依法准予上诉人以上请求事项。丁某1答辩称：鼎晟渊苗木公司是在贷款发生后，钱已经拿到手的第二天我私自拿苗木公司的章盖章的，这是张某要求我这么做的。对其他没有异议。张某答辩称：张某与丁某1之间形成的借贷关系符合法律规定，丁某1应当承担归还张某本金和利息的责任，王某作为完全行为能力人，在明知丁某1在借款的情况下在借条上以保证人身份签字，既是保证人又是见证人，故王某应当承担连带责任，我认为一审法院判决结果应当予以认可。另外王某于2020年1月3日又出具的一份证明，证明王某作为担保人一直在行使他的担保保证责任。我曾一直向王某及丁某1主张我的权利，他二人也一直认可，王某多次说过肯定能把钱要回来，我一直催丁某1及王某还款，他二人一直以种种理由推脱，所以我只能诉求法院，请求人民法院保障我的权利，驳回上诉人无理诉求，维持原判。丁某2答辩称：我没有意见。张某一审的诉讼请求：判令被告丁某1、丁某2给付原告借款200000元及利息21200元（从2015年7月25日至2020年1月3日），并支付至还清借款之日止的利息。判令被告王某对上述本息承担连带责任。事实与理由：被告丁某1、丁某2父子二人种树苗急需用款于2015年1月24日向原告借款200000元，约定利息3分，借款5个月，如到期日归还不了被告以茹岳村东荒地种植的油松、樟子松为保证作为抵押，利息付至2015年7月24日，借款后一直追要无果，为维护原告的合法权益故提起诉讼。一审法院认定事实：2015年1月24日，丁某1因种树苗需款向张某借款200000元，约定月利率3％，借款5个月。双方签订了借款合同，内容为“甲方：张某乙方：丁某1经协商甲方同意一次性借予乙方人民币贰拾万元。一、甲方在合同生效之日借予乙方贰拾万元，月息叁分/元，每月24日结息，否则追加滞纳金叁仟元/月；二、乙方以茹岳村东荒地段种植的油松、樟子松（规格壹米以上）贰佰亩为保证，作为抵押(树地和树由茹岳村证明为证)三、时间从2015年元月24日至2015年6月24日，用款期为五个月，乙方保证五个月到期前将本息一并还清；四、如到期还不清，超期后月息按伍分/元钱计息，甲方并有权出卖乙方所植树苗，乙方配合；五、甲乙双方签字为证，不得悔约，否则采用法律手段解决，费用由乙方负担。甲方张某乙方丁某1保证人王某二〇一五年元月二十四日”，并加盖山西鼎晟渊苗木有限公司公章。同日，丁某1出具借条一支，内容为：“今借到张某现金贰拾万元整，丁某12015、元、24”，并加盖山西鼎晟渊苗木有限公司公章。借条下部有张某收取四笔利息的记载，最后一笔有丁某2签字和捺印。当日，张某通过银行转账支付丁某1200000元。之后，丁某1陆续支付张某利息至2015年7月24日。因未能如期还款，2016年3月5日，丁某1为张某书面承诺：“我叫丁某1，借到中石寺张某的现金在三个月内还清（以借条为准）如到期没有归还，丁某1的地、地上的附作物树归张某所有，本人丁某1负责给公正，并积极配合卖树。一切款项由张某接收，直到所欠款项全部还清为止。欠款人：丁某1（签字并捺印）丁某2（签字并捺印）沿沟乡茹岳村2016.3.5”。但被告至今仍未还款，故张某提起诉讼。另查，涉案借条和借款合同加盖的山西鼎晟渊苗木有限公司公章系丁某1私自加盖，承诺书丁某2签字系丁某1书写。一审法院认为，丁某1向张某借款的事实，双方均认可，张某与丁某1之间形成民间借贷关系，本院予以确认。虽然合同约定月利率3％，但张某主张按月利率2％计算利息，符合法律规定，本院予以支持，丁某1应承担归还借款本息的义务。张某提供的证据不能证实借款人有丁某2，亦不能证明丁某2用款情况且丁某2对此否认，故张某要求丁某2承担还款义务，无事实依据，本院不予支持。王某作为完全民事行为能力人，在明知丁某1借款的情况下，在借条上以保证人身份签字，故王某依法应当承担保证责任。双方对保证方式没有约定，依法应按照连带责任保证方式承担保证责任。故张某请求王某承担连带清偿责任，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、丁某1在本判决生效后三十日内偿还张某借款本金200000元，并按年利率24％给付利息，从2015年7月25日起计算至还清本金之日止；二、王某对丁某1上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2309元，由丁某1、王某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王某向本院提交了9份新证据，证据1.山西鼎晟渊苗木有限公司公司设立登记审核表和公司登记（备案）申请书，证明被上诉人丁某1与王卯生在2014年3月18日，共同设立山西鼎晟渊苗木有限公司，经营范围造林苗，城镇绿化苗，经济林苗，花卉，生产，销售。结合丁某1的陈述，丁某1为该公司的实际控股人，所以丁某1有权利决定公司经营事务，有权利使用公司印章。证据2.法定代表人信息和董事、监事、经理信息，证明被上诉人丁某1为山西鼎晟渊苗木有限公司的法定代表人，有权控制本公司印章，无须经任何人同意即可使用本公司印章。证据3、企业名称预先核准通知书，证明被上诉人丁某1在本公司的出资额为360万元，投资比例为40％，能够承担本笔贷款责任。证据4、股东会决议，证明被上诉人丁某1为该公司的股东。证据5、山西鼎晟渊苗木有限公司章程，证明山西鼎晟渊苗木有限公司为自然人丁某1与王生依法设立的有限公司，应当在注册资本金900万元的限额内承担责任。证据6、林木种子生产许可证，证明山西鼎晟渊苗木有限公司有生产林木种子的资质，可以生产销售苗木产品。证据7、房屋租赁合同，证明被上诉人丁某1将自己的房屋租赁给山西鼎晟渊苗木有限公司作为办公用房。证据8、证明材料，证明被上诉人丁某1承包原平市沿沟乡茹岳村200亩耕地用于种植苗木，抵押给张某的苗木确实存在。证据9、有限公司变更登记审核表和国家企业信用信息公示系统资料。证明2015年9月22日被上诉人丁某1才将自己的股份转让给刘彦兵，本笔民间借贷发生在股东变更登记之前。我认为刘彦兵是一个名义法人，而不是苗木公司的实际经营者和控制人。丁某1对上述证据的质证意见为：认可上诉人提交的证据的真实性。但是我还是鼎晟渊苗木公司的实际股东，刘彦兵未投入股金。现在苗木公司已经不运营了。当时在借款合同上盖章是因为张某不放心，所以我就提出来把公司的章加盖上。签合同和转款时间是2015年元月24日，加盖鼎晟渊公司章是元月25日，借条上的章也是元月25日。加盖公章时没有和另一个股东王卯生商量，是我私自加盖的。元月24日的借条上丁某2的签字是丁某2签的。还款协议上丁某2签字是我代签的。张某对上述证据的质证意见为：认可上诉人提交的证据的真实性。借款的日期是24日，担保日期也是24日，加盖苗木公司章是第二天盖的。丁某2说不是他本人签字，不管丁某2当时是不是已经到了成年人，事实上是他本人签字的。2016年3月5日在我向丁某1要钱的时候，又签订的还款协议，当时丁某2已经成年了，是丁某2本人签的字。丁某2对上述证据的质证意见为：我就签过一次字，好像是借条上签的。本院认为，本案争议的焦点是王某应否在保证期间届满后继续承担保证责任。《中华人民共和国担保法》综上，上诉人王某的上诉请求成立；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持原平市人民法院（2020）晋0981民初73号民事判决第一项：丁某1在本判决生效后三十日内偿还张某借款本金200000元，并按年利率24％给付利息，从2015年7月25日起计算至还清本金之日止；二、驳回张某对王某的诉讼请求。上诉案件受理费4300元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 何蔚英审判员 李小荣审判员 徐 飞 二〇二〇年十一月十二日书记员 刘 蓓