山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行赔终118号   上诉人（原审原告）乡宁县昌宁聚建标木材加工厂。   经营者贾建荣，厂长。   委托代理人刘云，北京楹庭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）乡宁县昌宁镇人民政府。   法定代表人乔某。   被上诉人（原审被告）乡宁县人民政府。   法定代表人廉某。   乡宁县昌宁聚建标木材加工厂因诉昌宁镇人民政府、乡宁县人民政府行政赔偿一案，乡宁县昌宁聚建标木材加工厂不服山西省运城市中级人民法院（2020）晋08行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，原告木材加工厂2010年6月25日注册成立，属于个体经营户，经营者贾建荣。2004年9月贾建荣与南坡村达成《非耕地转让协议》，取得木材加工厂所在土地，该土地属于乡宁县城市规划区范围。2004年10月原告申请农村居民建房用地审批，经南坡村村民委员会同意，昌宁镇土地所同意，但未取得县国土资源局及县人民政府批准。2016年2月，贾建荣未经批准在该土地上建彩钢棚，用于居住及加工木材，2016年2月19日、2月23日、3月24日、3月25日县国土局4次给贾建荣下达责令停止违法行为通知。2017年8月2日，乡宁县政府、昌宁镇政府共同实施将贾建荣所建房屋拆除。原告木材加工厂随后向本院提起行政诉讼，本院认为被告乡宁县政府、昌宁镇政府未按法律规定的程序对涉案房屋予以拆除，程序违法，于2019年7月15日作出（2019）晋08行初26号行政判决，确认被告乡宁县政府、昌宁镇政府实施强制拆除原告木材加工厂厂房和房屋的行政行为违法。原告后向被告邮寄了国家赔偿申请书向被告提出赔偿申请，在法定期限内被告未作出是否赔偿的决定，原告诉至本院，一审认为，本案争议焦点为原告的赔偿请求应否支持。一、关于原告诉请赔偿其建筑物、附属物损失及停产停业损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，据此，行政赔偿以当事人的合法权益损害为前提，无合法权益损害不能获得行政赔偿。本案中，原告提交的证据不能证明其合法享有涉案土地的使用权，其提交的证据亦不能证明被拆除的房屋、厂房拥有合法的建设工程规划许可、建设工程施工许可。相反，被告证据能够证明原告未经行政许可，擅自在城市规划区建设，违反土地管理、城市规划等法律、法规，属于违法建筑。被告对原告违法建筑的拆除，虽然程序违法，但原告并不存在合法利益的损失。原告提起本案诉讼，要求被告对其房屋、厂房（包括装饰装璜、暖气锅炉、广告牌等附属物）恢复原状或赔偿损失，以及赔偿停产停业损失，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。二、关于原告诉请赔偿其设备物品及其他损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中被告违反法定程序强制拆除原告的房屋，导致原告无法举证证明屋内损失的资产，该举证责任应由被告承担。从被告提交的证据看，不能证明被告实施强制拆除前，房屋中的机器设备等资产已被全部移出；从本院查看拆除后的现场情况，看到尚有部分设备未移出。因此，原告陈述尚有六件设备未移除，本院予以认定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，原告应对其主张的以上设备的具体损失数额承担举证责任，但原告未提供以上设备的购买发票以证明其价格，亦未提交同类设备的参考价格，特别是在本院提示申请价格鉴定后原告拒绝申请，导致本院无法确定原告资产损失的数额，对此，原告作为举证责任人应承担不利后果，其关于上述设备损失的赔偿请求，本院不予支持。至于木材损失，从现场查勘屋内没有木材，本院不予认定。至于生活用品，原告未提交具体清单，本院不予认定。至于租房费、清理垃圾及恢复生产费用、律师费、差旅费等费用均不属于直接损失范畴，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，不予赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、第三十三条的规定，判决驳回原告乡宁县昌宁聚建标木材加工厂的诉讼请求。   上诉人乡宁县昌宁聚建标木材加工厂上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、关于上诉人请求赔偿建筑物、附属物损失及停产停业损失的赔偿请求应得到支持。首先，建筑物的赔偿应当得到支持；上诉人的用地审批己经取得南坡村村委会及昌宁镇人民政府及昌宁镇土地所的同意，证明上诉人所建建筑物的程序是经过审批的合法程序，而非违法建筑。未取得县国土局及县政府的审批属于程序的瑕疵，可以通过补救措施进行补充，而不应直接认定为违章建筑，更不能未经合法程序进行直接拆除。更何况，村委会及镇土地所己经审批，却没有告知上诉人应当进行的审批程序，上诉人作为一个没有任何法律常识的普通百姓，并不知道土地审批，修建建筑物应当履行的完整的法律程序。明确告知上诉人审批手续，对其进行部分罚款应当是行政机关应该依法履行职责的表现。但是，上诉人盖好加工厂超过十年的时间，没有任何部门对其进行告知，按照一般常识来说，普通人都会正常使用经营。正如上诉人做的那样。而本案中，上诉人在未告知上诉人如何采取补救措施，而是直接告知其为违法建筑，并且直接强拆，明显违法对建筑物进行认定的法律规定，违法强拆，造成了上诉人的建筑物的损失应当赔偿。其次，既然上诉人用地审批己经相关部门审批，按照一审法院的认定，上诉人所建厂房就应当按照不低于所建成本进行赔偿，即便认定为违法建筑，也应当由审批部门承担相应的责任，同时对违法强拆的行为承担赔偿责任及行政责任。尤其需要强调的是，拆除房屋的程序违反法律规定，因此造成房屋无法经过正当程序进行评估，应当由强拆的主体承担法律责任。上诉人认为应当参照周边同等条件的厂房进行同等评估。再次，关于附属物的损失赔偿应当依法赔偿，即便是建筑物为违法建筑，即便拆除的程序违法。但是，附属物属于上诉人的合法的私有财产，《宪法》、《物权法》等法律均规定，国家保护公民的合法财产权不受非法侵犯，造成的损失应当依法赔偿。被上诉人在违法强拆的恶劣行径下，给上诉人造成的附属物的财产损失应当进行赔偿。被上诉人在强拆的过程中并未采取财产保全及公证的程序，导致对附属物的财产损失无法准确评估，应当由违法主体承担责任。如果双方争议较大，由于被上诉人的违法行为，对评估结果应当按照有利于上诉人的角度进行评估，而非一审法院不予认可，不予赔偿的认定结果。最后，对于上诉人停产停业损失的应当赔偿；上诉人的经营情况己经详细列明，应当对上诉人进行停产停业损失进行赔偿，不予赔偿的情形只有一种，即对上诉人的房屋进行拆除的程序合法，无瑕疵。但本案显然属于经法院认定的违法拆除，无论从程序，实体的角度都属于违法拆除，那么必然会对上诉人的经营造成损害。不能因为上诉人的厂房未经合法规划手续就直接强拆，更何况，上诉人一直持有合法的营业执照，属于合法经营。因此，上诉人要求停产停业损失的赔偿合情合理。此外，被上诉人所提交的证据材料与其所主张的拆除事由也明显存在矛盾，被上诉人提交的证据全部都是2016年国土资源部门依据《土地管理法》第77条作出停止违法行为的通知，但是之后国土资源局并未作出相应的行政处理决定，而通知并不是最终的行政行为。而且《土地管理法》第77条规定的也是县级以上人民政府土地行政主管部门行使责令退还土地的职权，而不是被上诉人所述的上诉人违反《城乡规划法》第40条规定对上诉人房屋实施拆除的依据。故被上诉人阐述的理由存在矛盾。且被上诉人认为上诉人违法《城乡规划法》的规定，却并没有提交城乡规划部门作出的任何证据材料。但是根据运城市中级人民法院作出的（2019）晋08行初26号行政判决书，明确认定被上诉人拆除上诉人的房屋并不是因为上诉人违反《城乡规划法》或者《土地管理法》而是因为被上诉人实施的乡县发[2017]27号《乡宁县城乡环境集中整治行动实施方案》才对上诉人的房屋进行的拆除，所以被上诉人拆除上诉人的房屋之后，又强行给上诉人的房屋加上违建的“帽子”，显然是为了给其违法拆除行为寻找理由。二、关于上诉人的设备及其他损失应当进行赔偿。首先，被上诉人应当对其实施违法强制拆除上诉人住房及厂房以及损毁设备、生活用品等造成的损失承担赔偿义务。根据《国家赔偿法》第4条的规定，行政机关及工作人员在行使行政职权时给公民财产造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。而对于该房屋的赔偿标准应当以类似房屋市场价为基本依据进行赔偿。根据最高人民法院（2017）最高法行再101号《行政判决》许水云案件中，最高人民法院指出，对于征收过程中发生的强拆行为，应按照有利于保障被征收人原则，以赔偿决定作出的时点的房屋市场价为基准确定赔偿标准。此外，最高院同时指出，赔偿不得低于补偿安置方案确定的补偿标准，此外，(2018）最高法行再163号《行政判决书》中周小平行政赔偿案件中，也指出将拆迁安置补偿权益归入赔偿范围，符合国家赔偿法的立法精神。国家赔偿制度设立的初衷，在于弥补公民因国家行政权或者司法权的违法运用而遭受的损失，使之恢复到未被侵害前的状态。要最大程度地发挥《国家赔偿法》在维护和救济因受到国家公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用，对《国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，就不仅包括既得财产利益的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失，才符合该法的立法精神。虽然本案没有拆迁征收行为，但也是因乡宁县人民政府实施的环境治理的行政管理行为给上诉人造成的损失，行政机关实施公益行为的情况下，根据《宪法》及《物权法》的规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。由此可见，本案中被上诉人应当对其行为给上诉人造成的损失承担赔偿义务，而且上诉人的机器设备以及生活用品等财产应当依法予以赔偿。三、一审人民法院对法律存在错误理解，导致举证责任认定错误。一审法院在此处的认定上，适用法律完全颠倒。《最高人民法院关于审理行政赔偿若干问题的规定》第三十二条规定，在这里根本不应当被适用。因为本案的情况完全符合《行政诉讼法》第三十八条第二款，被上诉人原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。本案中，被上诉人强拆违法，导致上诉人无法举证，应当由被上诉人承担举证责任，上述三十八条己经规定由被上诉人进行举证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞》第47条的规定，负有举证责任的一方当事人申请鉴定，就本案而言应当由被上诉人申请鉴定，而非上诉人，故一审法院对最高人民法院司法解释的规定存在错误理解。退一万步讲，人民法院还可以结合当事人的主张和在案证据酌情确认赔偿数额。因此，本案对于上诉人设备及其他部门的财产损失完全符合《行政诉讼法》第三十二条的规定，应当由被上诉人承担举证责任，举证不利的，应当由被上诉人承担举证不利的法律后果。如果被上诉人没有相反证据对上诉人的主张进行反驳，法院应当支持上诉人主张的赔偿金额。四、被上诉人作为法定赔偿机关依法应当进行赔偿。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第四条的规定，行政机关实施的行政行为侵犯行政相对人财产权的，受害人有获得赔偿的权利。同时，《行政强制法》也规定，对行政机关违法实施行政强制行为的，给公民、法人或者其他组织造成损失的，应依法给予赔偿。因此，上诉人为维护自己的合法财产权益，特依据《国家赔偿法》第四条和第七条等相关规定，依法请求赔偿义务机关将上诉人位于××乡的厂房予以恢复原状，并按照市场价格赔偿屋内其他财物损失共计1886300元，如不能恢复原状则赔偿上诉人实际损失共计2390300元。被上诉人应当依据该生效行政判决书及《国家赔偿法》的有关规定，依法承担相应的行政赔偿责任。综上所述，被上诉人作为政府机关有法不依，不予赔偿的行为侵害上诉人合法权益。故上诉人根据《行政诉讼法》的规定向贵院提出上诉，望判如所请。   二审经审理查明的事实与原审相同，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人的赔偿请求应否得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，行政赔偿以当事人的合法权益损害为前提，无合法权益损害不能获得行政赔偿。本案中，上诉人提交的证据不能证明其合法享有涉案土地的使用权，其提交的证据亦不能证明被拆除的房屋、厂房拥有合法的建设工程规划许可、建设工程施工许可，其厂房所占用土地属于国有土地，其未经乡宁县人民政府审批属于违章建筑。被上诉人对上诉人违章建筑的拆除，虽然程序违法，但上诉人并不存在合法利益的损失。上诉人要求被上诉人对其房屋、厂房（包括装饰装璜、暖气锅炉、广告牌等附属物）恢复原状或赔偿损失，以及赔偿停产停业损失，没有事实和法律依据；关于上诉人上诉请求赔偿其设备物品及其他损失，上诉人应对其主张的设备的具体损失数额承担举证责任，但上诉人未提供设备的购买发票以证明其价格，亦未提交同类设备的参考价格，对此上诉人应承担举证不能的不利后果，关于木材损失，一审法院从现场勘查屋内没有木材，不予认定。关于生活用品，上诉人一审中未提交具体清单，不予认定。关于租房费、清理垃圾及恢复生产费用、律师费、差旅费等费用均不属于直接损失范畴，不予认定。一审判决驳回上诉人乡宁县昌宁聚建标木材加工厂的诉讼请求并无不当。   综上认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由乡宁县昌宁聚建标木材加工厂负担。   本判决为终审判决。   审判长 耿转成   审判员 彭志祥   审判员 刘 群     二0二0年十一月二日   法官助理 吴志军   书记员 李慧珍