浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初3658号 原告（反诉被告）：文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇客运旅游集散中心，统一社会信用代码91330328056863171E。 法定代表人：刘万通，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：宏飞集团有限公司，住所地泰顺县罗阳镇新城商务区****，统一社会信用代码91330329760184551J。 法定代表人：罗进华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林伟伟，浙江玉山律师事务所执业律师。 原告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司与被告宏飞集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，被告于答辩期间内向本院提出管辖权异议，本院于2019年12月9日裁定驳回被告的管辖权异议，被告不服提起上诉，2020年3月4日，温州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年3月24日被告提出反诉，并于同月27日提出对涉案工程的造价进行司法鉴定。本院依法适用简易程序进行审理，2020年10月9日，因本案案情复杂，依法裁定转为普通程序审理，分别于2020年10月19日、2020年11月12日、2020年11月25日公开开庭进行了合并审理，并当庭宣告判决。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人赵国柱，被告的法定代表人罗进华及其委托诉讼代理人周秋孟到庭参加诉讼；第二、第三次庭审，原告的委托诉讼代理人赵国柱，被告的委托诉讼代理人周秋孟到庭参加诉讼。 原告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司向本院提出诉讼请求：1．恳请贵院判令被告赔偿原告经济损失计人民币2490749.5元；2．恳请贵院判令被告协助原告注销“文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程-百丈漈景区旅游服务中心工程”建筑工程施工许可证；3．本案诉讼费由被告负担。原告在庭审中撤回第2项诉讼请求。事实和理由：经公开招投标，原告建设的文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程-百丈漈景区旅游服务中心工程发包给被告宏飞集团有限公司施工，双方于2014年7月15日签订《建设工程施工合同》，约定工程相关内容。由于被告违约致工程停工，原告于2016年6月23日向文成县人民法院起诉，经法院组织调解，达成调解协议，贵院作出（2016）浙0328民初1418号民事调解书。调解书生效后，被告仍违约及未履行调解书义务，原告向贵院申请强制执行，在执行过程中，原被告于2018年6月25日达成和解协议书。约定：双方对文成县百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程即百丈漈景区服务中心工程结算后，乙方（被告）将该工程竣工验收所需要的施工资料移交给甲方（原告），甲方从应支付给乙方的工程款中扣回经济损失200万和监理费（与监理公司据实结算）。和解协议书签订后，被告仍未履行调解书义务，未将竣工验收的相关施工资料移交给原告，为了审查已建工程是否符合国家质量标准，原告委托相关质量检测，经过先后两次检测，己建工程符合质量标准，原告为此支付了质量评估费计310749.5元。据原告与监理单位的监理合同（招投标文件），需额外支付监理费计180000元。双方对被告已建工程的工程款结算，经审价单位、监理单位的结算，已完工工程款计13111398元，依照《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4（2）约定，工程款支付为通过工程竣工验收合同、竣工结算（以财政审、审计审核为准）且城建档案备案后付至结算价的95%，余款结算价5%作为工程质量保修金。依照《工程质量保修书》约定，质量保修期为2年。综上，被告应支付原告监理费180000元，质量鉴定费用310749.5元，经济损失2000000元，合计2490749.5元。 被告宏飞集团有限公司辩称：1.本案建设工程施工合同无法实际履行的原因是原告未能提供施工图纸，从而造成被告被迫停止施工，应由原告承担违约责任；2.原告拒绝支付确认工程量和拒付工程进度款导致被告无法实际施工，应由原告承担违约责任；3.被告的行为不构成违约；4.被告于2016年7月28日签署民事调解书，并不能证明被告违约，是原告刻意制造障碍造成的，应当视为原告根本违约，在执行过程中签署的《和解协议》无效，特别是第3条无效，被告不是自愿的，而是迫于法院强大的违法执行力下签订的，是被迫的；5.原告要求被告承担违约金200万元及监理费18万元、鉴定费310749.5元，没有合同和法律依据。 反诉原告宏飞集团有限公司向本院提出反诉请求：1.依法确认反诉原告与反诉被告于2014年7月18日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月25日解除；2.依法确认反诉原、被告之间于2018年6月25日签订的《和解协议书》第3条无效；3.依法判处反诉被告支付工程款2142104.1元；4.依法判处反诉被告赔偿简易棚工程款5万元、设计费2万元、钢管租赁损失费及违约金合计778632.6元、工期延误损失20万元、升降机租金损失7万元，合计1118632.6元5.鉴定费108126元，由反诉被告承担。事实与理由：2014年7月18日，反诉原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由反诉原告承建文成县百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程，合同总价款23359139元。该工程因为反诉被告的原因导致逾期竣工，该工程实际结算款为13724577元，合同外工程款为370000元，已收到工程进度款1160多万元，尚欠工程款2454357.1元。造成本案工期延误和合同解除的根本原因，是反诉被告的下列原因导致反诉原告无法组织施工：1.反诉被告未按时签发工程月完成进度工程量以及工程进度款的测算。2.未能及时支付工程进度款；3.最为根本的原因是施工图纸迟迟未具体落实，导致大部分工程无法实际施工。为此，双方于2020年3月25日共同向文成县住建局提交《申请报告》，同意解除合同。合同解除后，反诉被告应当履行支付上述工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4（建设工程施工合同）、证据5（民事调解书）、证据6（和解协议书）、证据8（证明）及被告提供的证据1、证据2、证据3（中标通知书）、证据4（建设工程施工合同）、证据5（和解协议书）、证据6（招标书），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，原告提供的证据7（工程审计咨询成果报告），被告对审计价款不予认可，本院认为工程价款已经司法鉴定，该证据的证明效力不予认定；证据9（要标通知书、要求支付延期监理费的报告）、证据10（技术服务合同及发票）、证据11（建设工程质量检测、鉴定委托合同及发票），被告对证据真实性没有异议，但认为不应由被告支付，本院对该组证据的真实性予以认定。对被告提供的证据7（结算书），原告认为系单方结算，不予认可，本院对该证据的证明效力不予认定；证据9（监理例会会议纪要及签到表），原告认为可证明被告违约，本院对该组证据的真实性予以认定；证据10（领款凭证），原告对真实性不予认可，本院认为该证据系复印件，真实性不予认定；证据11（索赔内容），系被告单方出具，不具有证明效力；证据12（民事判决书），原告对真实性没有异议，但认为与本案无关，本院认为，该证据与本案无关联。被告补充证据1（人工费调差表），原告对证据的三性不予认可，本院认为，该证据系年度人工费的参照价，与本案不具关联性；补充证据2（领款凭证），原告认为系预支款，本院认为，仅凭该证据不足以证实待证事实；补充证据3（工程联系单），原告认为业主方没有签字，不予认可，本院认为，工程联系单增加工程量应得到业主方的同意，且该联系单系试桩三根，亦不能得出全部桩基均需充盈，故对该证据的证明效力本院不予认定；补充证据4【（2018）浙0328民初1779号民事判决书】、补充证据5【（2019）浙0328民初3010号民事判决书】，该证据与本案不具有关联性，本院不予认定；补充证据5【文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程-百丈漈景区旅游服务中心工程进度表支付申报编号（01）】，原告认为该证据系支付工程进度款，不能作为工程实际是否完成的证据，本院认为，该证据不仅是支付工程进度款的依据也是工程完成进度的依据，对该证据的证明效力予以认定；被告申请本院委托浙江明业项目管理有限公司作出的司法鉴定报告书及说明，该证据的证明效力，本院依法予以认定；为查明事实，本院通知监理单位总监理工程师任某进行询问，证实地下室防水工程已经有做的事实，对该证词本院予以采纳。被告在第三次庭审中提供了百丈漈景区旅游服务中心房屋基底计算图，用以证明场地平整土方量，原告对该证据的三性均不予认可，本院认为，该证据的来源不明，其真实性无法认定，对该证据的证明效力不予认定。 根据上述证据及当事人陈述，本院认定：原告通过公开招投标将文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程-百丈漈景区旅游服务中心工程发包给被告宏飞集团有限公司施工，双方于2014年7月15日签订《建设工程施工合同》。2016年6月23日，原告向文成县人民法院起诉，经法院组织调解，达成调解协议，并作出（2016）浙0328民初1418号民事调解书。原告申请强制执行，在执行过程中，原被告于2018年6月25日达成和解协议：1、乙方宏飞集团有限公司于2018年7月6日前将文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程即百丈漈景区旅游服务中心工程内的物品清理完毕并退场，甲方（原告）于2018年7月7日进场。2、甲方与乙方于2018年7月8日双方组织对文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程即百丈漈景区旅游服务中心工程进行结算。3、甲、乙双方对文成县百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程即百丈漈景区旅游服务中心工程竣工验收所需的施工资料移交给甲方，甲方从应支付给乙方的工程款中扣回经济损失200万元和监理费（甲方与监理公司据实结算）。2018年7月6日，被告施工人员退场，2020年3月25日，原、被告共同向文成县住建局提交《申请报告》同意解除合同。自2016年11月28日开始至2019年10月28日，监理服务费共计延期36个月，延期监理费按每月5000元计算，共计180000元。原告对涉案工程进行安全性检测鉴定，费用310749.5元。涉案工程量经司法鉴定，已完成工程造价为13782324元，其中争议造价1、地、地下室底板防水168162元完工程造价中均未扣除；争议造价2、场地平整的土方造价30271元，已完工程造价中未增加；争议造价3、矿渣回填3766元，已完工程造价中均未扣除；争议造价4、桩基变更部分造价1697372元，已完工程造价已包含，其中宏飞集团有限公司提出的充盈系数未调整。原告已支付被告工程款11640219.9元。 本院认为，本案的争议焦点为原、被告双方在执行过程中签订的“和解协议”的效力问题，该和解协议系本院执行法官在执行（2016）浙0328民初1418号民事调解书过程中，双方自愿签订的执行和解协议，原告没有提供本院存在违法执行和受胁迫的证据；从和解协议的内容看，是对双方施工合同终止（工程交接）和工程款结算的约定，同时对调解书约定的赔偿损失200万元的确认，以及监理费的约定，该和解协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法成立有效，双方当事人应按照和解协议的约定，履行自己的义务。原告起诉要求被告按约赔偿损失200万元及监理费18万元的诉讼请求，理由成立，本院依法予以支持。原告要求被告支付鉴定费用310749.5元，因没有合同依据，本院不予支持。被告辩称系法院强大的违法执行力下被迫签订的意见，理由不成立，本院不予采纳。 根据法律规定，工程质量合格，承包方有权要求发包方支付工程款，本案已完工部分工程质量合格，被告有权要求原告支付工程款，因双方对工程款未能达成一致的结算意见，经司法鉴定，已完工程造价13782324元，其中争议造价1地下室底板防水168162元和争议造价3矿渣回填3766元在已完工程造价中均未扣除，争议造价2场地平整的土方造价30271元在已完工程造价中未增加，争议造价4充盈系数未调整。对于争议造价1地下室底板防水，被告提供的文成百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程-百丈漈景区旅游服务中心工程进度表支付申报编号（01）该证据可以反映工程进度情况，其中序号38显示地下室底板完成工程量为5516，合价215710.90元，结合证人任某的证词，可以认定争议造价中的地下室底板防水工程已完工的事实，故该争议造价不应从工程造价中扣除；对于争议造价2场地平整的土方、争议造价3矿渣回填，因被告未能提供相应的证据予以证实实际施工的事实，故对争议造价3矿渣回填3766元，应予以扣除，对争议造价2场地平整的土方造价30271元，不予增加。对于争议造价4充盈系数问题，被告提供了试桩三根的数据，是否需要按充盈系数进行调整全部桩的工程量，系对合同工程量的变更，变更合同主要条款，需经双方当事人协商一致才能变更，本案被告要求调整工程量并未得到原告的同意，故充盈系数不应调整。根据2020年10月22日鉴定机构出具的说明，地，地下室46项水泥砂浆楼地面造价2740元实际未施工予以扣除务中心42项卫生间楼地面细石砼做法造价7852元，实际未施工予以扣除；根据2020年10月27日鉴定机构出具的说明，地，地下室外墙抹灰等5项应扣除18718元已完工程造价为13749248元，原告已支付给被告工程款11640219.9元，原告还应支付给被告工程款2109028.1元。被告反诉要求原告支付已完工部分工程款的诉讼请求，本院依法予以支持，超出部分不予支持。对于双方于2014年7月18日签订的《建设工程施工合同》，2018年6月25日原、被告达成的和解协议，仅对工程如何交接及工程款的结算等问题进行约定，并未对合同是否解除进行约定，合同应于2020年3月25日双方共同向文成县住建局提交同意解除合同的《申请报告》时，合同经双方当事人一致同意解除，被告反诉要求确认合同于2020年3月25日解除的诉讼请求，本院依法予以支持。被告反诉要求原告赔偿简易棚工程款、设计费、钢管租赁损失等合计1118632.6元，因双方在签订和解协议时，确认了系被告的违约行为及赔偿原告的损失，且钢管租赁等损失与本案不具有关联性，被告反诉系原告的违约行为造成的损失，理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决如下： 一、确认原、被告于2014年7月18日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月25日解除； 二、被告宏飞集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司损失2000000元、监理费用180000元，合计2180000元； 三、反诉被告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宏飞集团有限公司工程款2109028.1元； 四、以上二项相抵，被告宏飞集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司70971.9元； 五、驳回原告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司和反诉原告宏飞集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26726元，由原告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司承担2486元，由被告宏飞集团有限公司承担24240元；反诉案件受理费35384元、鉴定费108126元，由反诉原告宏飞集团有限公司承担11712元，由反诉被告文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司承担23672元、鉴定费108126元，合计131798元，均于本判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  张建光 人民陪审员  赵爱华 人民陪审员  余美花 二〇二〇年十一月二十五日 代书 记员  赵银燕