重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7903号上诉人（原审被告）：肖仕娟，女，1990年3月15日出生，汉族，住四川省开江县。被上诉人（原审原告）：重庆到家了集晌房地产经纪有限公司，住所地重庆市巴**鱼胡路****吊1-商业7，统一社会信用代码91500113MA60LDAH0G。法定代表人：尹朝洋，经理。委托诉讼代理人：陈丹，女，1997年5月3日出生，汉族，住重庆市万州区，系公司员工。委托诉讼代理人：谭小玲，女，土家族，1994年6月7日出生，住重庆市云阳县，系公司员工。上诉人肖仕娟因与被上诉人重庆到家了集晌房地产经纪有限公司居间合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初11645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖仕娟、被上诉人重庆到家了集晌房地产经纪有限公司（以下简称“到家了公司”）的委托诉讼代理人陈丹、谭小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖仕娟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人已经向被上诉人支付了26000元，其中包含了被上诉人的中介费，中介费已经支付完毕。冉绍刚客观上有足以令上诉人相信其有权代收中介费的理由。冉绍刚是案涉合同的具体经办人，上诉人的付款出于善意且无过失，上诉人在支付5000元中介费给李冰时，李冰告知上诉人剩下的中介费不要支付给冉绍刚。被上诉人到家了公司辩称，合同上已经明确约定只能向被上诉人指定的账户付款，上诉人并无足以相信冉绍刚有权收取居间费的理由，上诉人向冉绍刚付款主观上为恶意且存在过错。到家了公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖仕娟向到家了公司支付居间服务费8700元（其中权证代办费500元）；2.判令肖仕娟承担本案诉讼费。事实及理由：2020年4月22日，到家了公司、肖仕娟与案外人何荣签订《房屋买卖合同》，同日，三方又签订了《居间服务合同》和《交易服务合同》，约定了居间服务费13200元，权证代办费500元由肖仕娟承担等。之后，到家了公司履行了居间服务，肖仕娟支付了居间服务费5000元，尚欠8200元，以及权证代办费500元，共计8700元。到家了公司曾于2020年6月19日向肖仕娟发出通知函，要求其履行给付义务，肖仕娟一直未履行，故到家了公司起诉至法院要求判如所请。肖仕娟一审辩称，不认可到家了公司的诉讼请求。肖仕娟已经支付到家了公司26000元，其中分别于2020年4月24日、2020年5月14日微信转账9500元、支付宝转账5000元和5500元，于2020年6月16日微信转账给到家了公司店长5000元，转账给经办人冉绍刚1000元。以上款项包含了中介服务费13200元。代办权证费500元不认可，是肖仕娟自行办理的。此外，到家了公司的店长和员工冉绍刚曾在微信上承诺中介服务费减免2500元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人举示的证据，一审法院认定如下：1、到家了公司举示的《交易各方及房屋留存信息表》《房屋买卖合同》《居间服务合同》《交易服务合同》，经审查，一审法院均予以确认；2、到家了公司举示的《通知函》、中国邮政物流信息、快递单、风险与责任承担告知书，经审查，一审法院均予以确认；3、肖仕娟举示的微信转账回单、支付宝转账回单、微信聊天记录，经审查，一审法院均予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2020年4月22日，在到家了公司居间介绍下，肖仕娟与案外人何荣签订了《房屋买卖合同》，约定肖仕娟购买何荣位于重庆市巴南区龙汇路X号X幢X号房屋，总成交价808000元等。同日，到家了公司、肖仕娟与案外人何荣签订了《居间服务合同》，约定，鉴于肖仕娟与何荣已在到家了公司的居间服务下签订了房屋买卖合同，基于到家了公司提供的居间服务，肖仕娟于签订合同当日向到家了公司支付居间服务费13200元，到家了公司指定收款账户为户名：重庆到家了网络科技有限公司，开户行：中国建设银行股份有限公司重庆九龙坡科园一路支行，账号X；并约定肖仕娟向到家了公司支付居间服务费只能向到家了公司指定账户支付，否则到家了公司不予认可，由此造成的后果由肖仕娟自行承担，该条款加粗标注。同日，原、肖仕娟与案外人何荣还签订了《交易服务合同》，约定，肖仕娟与何荣共同委托到家了公司提供过户服务，即收集办理权属转移登记手续应提交的资料，向该房屋所属登记机构中心申请办理权属转移登记及协助办理与权属转移登记手续有关的事项，该过户服务的权证代办证500元，由肖仕娟于签订合同当日向到家了公司支付等。最后三方又签订《风险与责任承担告知书》，进一步明确支付款项必须是经纪方即到家了公司指定的账户，并索取到家了公司盖章的收据等。合同签订后，到家了公司按约定代为办理了上述房屋权属转移登记，肖仕娟到场协助。肖仕娟于2020年4月24日分别通过微信和支付宝向到家了公司当时的经办人员冉绍刚（冉绍刚已于2020年6月从到家了公司处离职）账户转账9500元、5500元，又于2020年5月14日通过支付宝向冉绍刚账户转账5000元，又于2020年6月16日通过微信分别向到家了公司店长李冰转账5000元，向冉绍刚转账1000元，以上合计26000。因到家了公司仅认可其中向店长李冰转账5000元系肖仕娟支付的居间服务费，故于2020年6月19日向肖仕娟邮寄了《通知函》，要求肖仕娟于收到该通知之日起五日内支付居间服务费8700元（包括权证代办费500元）等，肖仕娟于2020年6月21日签收该邮件。之后，因肖仕娟仍未按通知要求履行支付义务，到家了公司遂诉至一审法院。审理中，因到家了公司与肖仕娟及第三人各持己见，本案调解未果。一审法院认为，到家了公司、肖仕娟与案外人何荣签订的《居间服务合同》及《交易服务合同》及《风险与责任承担告知书》系各方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法应受法律保护，各方应按合同约定全面履行各自义务，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、支付违约金或者赔偿损失等违约责任。本案中，到家了公司已经为肖仕娟提供了居间服务，促成了肖仕娟与何荣之间房屋买卖合同的成立，且到家了公司代为办理了房屋转移登记手续，到家了公司已履行了合同义务,肖仕娟应当按照约定支付居间服务费13200元及权证代办费500元。现肖仕娟抗辩已经向到家了公司店长及经办人冉绍刚合计支付26000元，包含了居间服务费13200元，经审查，双方在《居间服务合同》明确约定肖仕娟向到家了公司支付居间服务费只能向到家了公司指定账户支付，否则到家了公司不予认可，且该条款加粗标注。现到家了公司仅认可其中向店长支付的5000元，其余均不认可，故一审法院认定肖仕娟应当按合同指定账户支付居间服务费，现未按合同指定账户支付，不产生居间服务费债务消灭的后果。故一审法院认为肖仕娟应当支付到家了公司尚欠的居间服务费8200元（13200元-5000元）。对于权证代办费500元，肖仕娟抗辩到家了公司未履行代办义务，系自行办理，与事实不符，一审法院不予认可，故一审法院主张肖仕娟应当支付权证代办费500元。对肖仕娟抗辩冉绍刚口头承诺对其减免居间服务费2500元及权证代办费的意见，因未举示充分证据证明，且与书面合同约定矛盾，故一审法院不予认可。综上，到家了公司的诉讼请求，于法有据，一审法院予以主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：肖仕娟于本判决生效之日起五日内支付到家了公司重庆到家了集晌房地产经纪有限公司居间服务费8200元、权证代办费500元，合计8700元。一审案件受理费50元，减半收取25元，由肖仕娟负担。本院二审期间，肖仕娟向本院提交了其与李冰的电话录音，录音中载明下列内容：肖仕娟：“因为我们当时都是说的一口价，加上房款总共84万元，房款80.8万元，剩下3.25万元，你们中介费减2500元就还剩3万，我问冉绍刚当时我们说的是不是说一口价包含所有的费用，我问冉绍刚有没有说过这个话，他回答说过，而且当时你们还说要找外面的人做，自己的金融部做不下来。”李冰回答：“对，对，对。”李冰：“是这么回事，我们跟公司说这个单子我们在外面找其他人做，其实我们转个身又拿公司做，为什么，因为如果我们从公司走件，如果这个垫资这些事写进合同要通过人们正常走的，收费标准成本费都做不回来，必须要把利润加进去，平常我们收客户的按揭服务费都是一到两个点，但如果我们将至外面云做，我们就收成本费，就相当于你那个三无包装费我们只收几千块钱。”肖仕娟：“我给了20000元，中介费上他垫了2500元，我这个两万块钱就交了17000元在垫资那里，你的中介费上面现在是没有账目的。”李冰：“对，中介费现在就是没得账目。”李冰：“……，你总共给了多少钱，总共是20000元是吧？”，肖仕娟：“对头，相当于我现在还有差不多9000元。”李冰：“准确的应该是9100多元。”李冰：“9170元。”李冰：“对，这没得错，说到那笔钱你跟冉绍刚是朋友关系，有些话就给你直说了，你那20000元拿过来，应该把那边的费用给了之后还剩下一两千块钱属于我们中介费这边。”肖仕娟：“冉绍刚说的还剩下2500元。”李冰：“准确我没问他算出来是多少，反正我这边只管中介费收齐还差多少，他中途到底收了多少钱，我有时候也没有管他，我当时跟他说的，你的费用直接对于那边按揭部，应该收多少钱的时候，你直接给了那边，垫资费应该收多少钱就直接给垫资部，转了他一次，所以现在扯起来很麻烦，我们收费的时候单独给我们都可以，你跟冉绍刚是朋友关系，我不知道他给说过没有。”被上诉人质证称，该段录音真实性没有异议，合法性、关联性不认可。录音不完整，录音的开始不是通话的开始；该证据是在肖世娟未足额支付居间服务费和权证代办费的情况下且是在我公司一审起诉后形成的，不排除上诉人为达到自己的目的录取的，且该证据应当在一审举示。按照交易服务合同约定，肖仕娟的按揭贷款申请并非公司办理，系肖仕娟本人自行办理，公司不清楚肖仕娟支付按揭相关情况。居间服务合同及交易服务合同中约定，肖仕娟向我司支付的合同中约定的相关费用只能向公司指定帐户支付，且该条款加注了标准。风险责任承担告知书中进一步明确支付款项必须是我司指定账户，并索取我公司加盖公章的收据，肖仕娟未按照公司指定的账户支付相关服务费用，该行为肖仕娟构成违约。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人对通话录音的真实性没有异议，对该证据的真实性本院予以确认。从该录音的内容来看，通话内容直接与肖仕娟因购买案涉房屋就被上诉人向其提交居间、按揭贷款、垫资等事项，应当认定与本案案件事实具有关联性，被上诉人没有举证证明该证据的内容和取得违反法律规定，对该证据的真实性，本院也予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据。根据上诉人举示的录音证据，本院认定以下案件事实：一、李冰陈述被上诉人为上诉人提供了垫资服务、按揭贷款服务和房屋买卖居间服务，总费用为32500元，被上诉人同意为上诉人减免2500元，总费用为30000元。二、到通话时，李冰认可肖仕娟已经支付了上述服务费用20000元。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，因为李冰系被上诉人的工作人员，且上诉人向李冰支付的5000元被上诉人认可系向其支付，可以推定李冰有权代表被上诉人与上诉人就案涉房屋买卖中的服务事项进行协商，李冰在通话中对事实的认可，可以认为系被上诉人的认可。根据二审新查明的事实，上诉人与被上诉人之间虽然形成书面的《居间服务合同》《交易服务合同》及《风险与责任承担告知书》，但实际约定的是由被上诉人向上诉人提供包括房屋买卖居间、按揭贷款和垫资等服务，一口价为30000元。双方当事人之间的《居间服务合同》《交易服务合同》及《风险与责任承担告知书》系双方通谋虚伪的意思表示，应当根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款的规定认定为无效。根据该条第二款的规定，隐藏的意思表示，即双方实际约定的由被上诉人向上诉人提供包括房屋买卖居间、按揭贷款和垫资等服务，一口价为30000元，系当事人之间的真实意思表示，可以在当事人之间发生法律效力。李冰已经认可通话当时肖仕娟已经支付20000元服务费，肖仕娟也举示了相应的支付凭证。通话后，肖仕娟向李冰支付了5000元，被上诉人对收到该5000元予以认可。但肖仕娟之后向冉绍刚支付的1000元，因其在上诉状中自认李冰已经要求其不能再向冉绍刚支付，该1000元不能发生清偿的效力。综上所述，根据新查明的案件事实，肖仕娟的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初11645号民事判决；二、肖仕娟在本判决生效后十五日内支付重庆到家了集晌房地产经纪有限公司服务费5000元；三、驳回重庆到家了集晌房地产经纪有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费25元，由上诉人肖仕娟负担；二审案件受理费50元，由被上诉人重庆到家了集晌房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十一月十七日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚