山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2533号上诉人（原审原告）：威海强丰建筑有限公司，住所地威海市羊亭镇大西庄村。法定代表人：董文强，董事长。委托诉讼代理人：王居昌，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海今阳集团有限公司，住所地荣成市成山镇滨海大道**。法定代表人：司远，总经理。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。上诉人威海强丰建筑有限公司（以下简称强丰公司）因与被上诉人威海今阳集团有限公司（以下简称今阳集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法判令今阳集团增加支付工程款5743521.36元，赔偿强丰公司与其利益损失126741.52元，合计5870262.88元；3.判令今阳集团以应付工程款16264111.76元（庭审中变更为10592869.36元）为基数，自2013年12月31日起至判决履行（庭审中一审判决）之日按照每日0.2‰支付违约金。庭审中变更为今阳集团以应付工程款10592869.36元为基数，自2013年12月31日起至一审判决之日按照每日0.2‰支付违约金，以9592869.36元为基数从一审判决之日起至生效判决确定的利息之日止，按照每日0.2‰支付违约金。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公。一、一审判决对违约行为的认定和违约责任的承担错误。1.今阳集团逾期支付工程款，应当承担违约责任。今阳集团在合同履行过程中一直未按照约定支付工程款，补充协议签订后，今阳集团在支付第一、二笔款后，就不再按照补充协议约定支付。一审虽认定今阳集团存在未按时支付工程款的违约行为，但未判令其承担违约责任；2.一审判决将未完工且不能验收的全部责任由强丰公司承担错误。首先，工程未施工完毕的责任在今阳集团，一方面是由于今阳集团未按约支付工程款，以致强丰公司缺乏资金，另一方面由于今阳集团的甩项工程没有施工，导致强丰公司无法完成全部工程。强丰公司未完工工程主要是散水、落水管和室内管线安装等，上述工程要以甩项工程完工为前提，今阳集团未做好室外基础回填及部分别墅地基未处理好、外墙保温未施工及未刷涂料、大部分门窗未安装，以上事实一审勘验过程中已经查明，却认定“不存在由被告先履行的问题”错误；3.按照建设工程管理的规定，案涉工程已经进行基础、框架、和主体等验收，由于部分工程属于甩项工程，由今阳集团安排施工，且大部分甩项工程至今尚未完工，案涉工程不可能进行竣工验收，故工程未能竣工验收的责任应由今阳集团承担。二、一审认定双方签订的建设工程施工合同有效正确，在合同有效的情况下，一审判决对工程款直接进行折价，完全违背了合同约定，而折价是由鉴定单位自行决定了工程款的计算方式和数额，实质上是以司法鉴定代替法院判决，在今阳集团违约的情况下，折价补偿实际上将所有违约责任全部分配给强丰公司，并由守约方强丰公司承担全部违约后果是不公平的。三、山东求实工程咨询有限公司（以下简称求实公司）出具的鉴定意见所依据的取费标准是其主观确定的，与合同约定相悖，也不符合别墅施工的实际情况。1.关于人工费单价。合同约定人工单价土建、安装及装饰均未56元/定额工日，零星用工单价未130元/工日。当时实际人工单价未80元以上。求实公司按照46元计算人工单价，不符合合同约定及实际施工情况；2.合同约定变更增减部分的胶合板模板按2次周转，案涉工程是别墅，每栋别墅的设计图纸不同，胶合板模板只能周转1次，而求实公司按3次周转计算，不符合合同约定及实际施工情况；3.求实公司对签证增减部分作出的工程造价为1239191.93元，明显低于山东富尔工程咨询有限公司（以下简称富尔公司）按照合同约定作出的工程造价1904275.25元，差别之大，可以推理求实公司作出的全部工程造价的嘉定一件是没有依据，故一审参考求实公司出具的鉴定意见作出判决错误。四、富尔公司作出鉴定意见尊重合同约定，取费依据明确，符合法律和司法解释的规定，应当采纳。今阳集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。强丰公司向一审法院起诉请求：判令今阳集团支付强丰公司工程款11564964.79元及违约金（以未付工程款总额为基数，自2014年12月22日起至判决确定的履行之日按照每日0.2‰计算）。诉讼过程中，强丰公司变更诉讼请求为：判令今阳集团支付强丰公司工程款10719610.88元及违约金（以未付工程款总额为基数，自2013年12月31日起至判决确定的履行之日按照每日0.2‰计算）。一审法院认定事实：2011年4月，强丰公司（承包人）与今阳集团（发包人）就威海金石湾C/D区别墅建筑工程签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：C、D区独栋别墅（约5000平方米，最终以结算数量为准）；资金来源：自筹；承包范围：建筑、安装工程。开工日期为2012年3月10日，竣工日期为2012年11月30日。工程质量标准：合格。合同价款：暂估价1000万元，以审定后的结算造价为准。发包人在开工前10日内，免费提供图纸4套（发包人对图纸的合法性负责，承包人根据发包人提供的图纸及图纸变更等资料按图施工）。合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为：1.综合单价按建筑面积2000元/平方米（建筑面积计算规则执行鲁建标字【2003】4号文）（其中基础15%，框架45%，墙体15%，后期装饰25%）计算，综合单价包含工程项目的直接费、间接费、管理费、利润、农民工伤保险费、税金、风险费等所有费用。施工内容包括建筑物以内图示土建、装饰、安装全部工作内容，根据建筑施工图纸按图施工达到毛坯交房标准（包括单体施工图范围内的：回填土、屋面、厨卫防水、散水、楼体部分挡土墙、地暖、采用商砼）。2.综合单价中毛坯房定义为：包括单体施工图范围内的屋面、厨卫防水、散水、楼体部分挡土墙、强电、弱电、冷热水、排水、雨水、地暖、室内回填土，采用商砼，灯具为普通型白炽灯及开关插座。采暖、热水管预留至设定燃气壁挂炉的位置，室内排水管改为HDPE排水管、雨水管如果采用外排水则由实壁PVC管改为科肯牌雨落水管。3.综合单价内不包含：洁具、内墙砖、外墙保温、涂料、装饰石材或文化石、门窗、楼梯扶手和栏杆、窗台理石、基础挖土、地基处理部分的费用。4.施工费用如基础挖土、岩石打磨或地基植筋，双方可根据市场价格签证按实调整。5.对于施工中变更增减的工作内容按如下约定进行调整：按照2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》以及合同签订时有关预结算方面的相关规定及政策性文件。本工程取费类别按Ⅲ类工程确定，人工单价土建、安装及装饰均价为56元/定额工日，胶合板模板按2次周转，并经具有审核造价资格的部门审定的结算造价为最终结算造价。零星用工单价130元/工日，列入税前结算。设计变更、现场签证、工作联系单等引起工程量变化按实调整。工程预付款30万元。扣回工程款的时间、比例：付款额度达到150万一次性扣除。工程款支付方式和时间：承包人机械设备及施工人员进场后7日内发包人预付工程款30万元。根据基础、框架、墙体、装饰所占单体比例，发包人按完成单体形象部位进度的80%拨付进度工程款。工程达到双方约定的毛坯房验收标准经质监站验收合格，甲方应预付总造价的90%，经工程造价咨询单位审定结束一个月内发包人支付至总工程款的97%，预留3%的工程款作为质保金，无质量问题于工程竣工即日起两年后60日付清。地基处理部分费用亦参照上述原则付款。承包人采购材料设备，工程变更及工程内容产生的变更工程价款随竣工结算提报。工程竣工验收执行通用条款，工程竣工后，承包人在56天内编制最终结算资料送达发包人；发包人签收到承包人的工程竣工结算资料后，发包人委托具有造价审核资质的机构审计，在90天内完成审计工作，若因发包人有意拖延，造成不能按时完成审计，则逾期视为同意该项费用。发包人未按时支付工程款，每逾期一天按合同总金额的0.2‰每日向承包人支付违约金，工期顺延，延误时间超过30天，承包人有权终止合同，且不承担违约责任，并将已完成工程量的价款付清。承包人原因未能按时竣工，每逾期一天按逾期工程价款总金额每日向发包人支付0.2‰的违约金。延误时间超过30天，发包人有权终止合同，且不支付剩余工程款。若承包人承建的工程不能达到合格质量标准，承包人应向发包人支付合同金额5%的违约金，并承担发包人的经济损失。前期资料由发包人负责转交承包人。若需办理新的施工招投标手续，承包人按要求提供资质等法定文件，发包人配合办理各种手续。如果承包人在公开招标中未能中标，双方协商解除合同，但承包人应承担违约工期责任。质量保修期：土建工程为2年，屋面防水工程5年；电气管线、上下水管线安装工程2年；供热为2个采暖期。工程质量保证金为应付承包人工程款的3%，自工程验收合格之日起2年后60日内，将剩余保修金返回承包人。合同签订后，强丰公司即开始进行施工建设，施工过程中，就有关工程项目双方进行了设计变更。2013年5月24日，作为甲方的今阳集团与作为乙方的强丰公司签订《补充协议》，约定：根据双方于2011年12月31日签订的合同内容，虽然存在一些客观因素，但现为确保2013年8月底能够顺利交工，（具体施工时间节点是由乙方自己制定的）甲方根据乙方制定的施工进度计划达成补充协议如下：一、乙方承诺C区（5栋）、D区（5栋）在2013年8月30日全部竣工，要达到合同交房要求。二、乙方要同时上报每栋号施工详细节点计划，要有保证措施，由双方签字确认后执行。三、由天气不可抗力造成工期顺延的，需要乙方书面提出，监理、甲方审核确认为有效，则相应顺延工期。四、为确保工期完成，甲方在资金上积极配合，协议签订后付给乙方工程款50万元，所有主体结构完（包括砌体和二次结构）再付工程款30万元，所有装饰工程完再付30万元，屋面和地面（包括地暖）再付工程款30万元，安装工程完付工程款20万元，所有工程达到交房标准经质监站验收合格付款到90%，余款审定完一月内付到97%，剩3%留作质保金等质保期满后一月内付清。在此期间，今阳集团累计向强丰公司付款5671242.4元，有强丰公司提供的收款收据及明细分类账页为证。今阳集团称其已付款6273492.4元，其中包括强丰公司提交的明细分类账中2012年7月31日支付的备注为“威龙”、“程国才”的600000元及主体框架的检测费8250元。强丰公司对今阳集团所述不予认可，并称强丰公司仅是出具了收据，并未实际收取该款项，是由今阳集团直接支付“威龙”和“程国才”的款项，今阳集团并未提供其实际向强丰公司支付该宗款项的证据。强丰公司提供了案涉工程施工图纸，图纸显示全部工程总面积为7602.39平方米。强丰公司未施工完毕并于2013年终止施工并撤场，导致案涉工程至今未进行竣工验收，但在施工过程中，双方及有关部门仅对案涉工程的主体框架质量进行了验收，验收结果为合格。因强丰公司未施工完毕，一审法院组织双方当事人对案涉工程进行了现场勘验，勘验结果为：C区7栋楼房部分，强丰公司就室内部分施工撤场后，楼房外景观文化石部分及保温层均由今阳集团施工建设，部分楼房安装有门窗。各楼房内部强、弱电已经预埋管道，但电线（强、弱电）均未穿线，地面上地暖管及地暖保护层均未施工，开关插座未安装，照明灯未安装，主供暖管道未铺设，室外散水未施工，室外落水管未施工。今阳集团称有部分室内回填土未做，但未能指明具体位置。楼房内可见部分门窗位置基础工程有缺陷，导致门窗安装受限。楼房内部分房顶位置有渗漏水情况。强丰公司称未施工部分均包含在图纸和合同约定范围内，但进行了甩项处理。D区5栋楼房的暖气主管道已经铺设，其余状况与C区一致。强丰公司认可C区和D区楼房地暖的分水器应由强丰公司安装，但强丰公司并未安装。双方均认可D区1、2、3栋楼房基础垫层、基础层台以及层台内预留钢筋都是由今阳集团自行施工，具体在签证部分予以体现。强丰公司提交2012年5月14日出具的关于D区的基础部分工程量确认表，确认基础部分大部分由上海宝钢施工，并认为该部分应当从强丰公司的工程造价中扣除。根据强丰公司提供的签证单等证据，签证部分工程既有对图纸范围内应施工工程量的扣减，又有在图纸范围之外的增加项。因双方就强丰公司施工的工程价款计算存在争议，强丰公司认为，对案涉工程的签证部分加减项进行鉴定得出工程价款，然后与按照图纸面积与合同约定的工程单价之积相加即为案涉工程的总造价，再扣减强丰公司未施工部分工程造价（需鉴定）及今阳集团供材部分，即为今阳集团应付强丰公司的工程款。今阳集团认为，应当以强丰公司已施工的全部工程进行定额司法鉴定，扣减强丰公司已付款即为今阳集团应付强丰公司的工程价款。因双方协商不成，一审法院采纳两种鉴定方案进行鉴定。对强丰公司提出的鉴定方案，一审法院依法委托富尔公司进行了司法鉴定，该公司于2020年3月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.受鉴定项目强丰公司已施工部分工程造价为16264111.76元，其中签证部分工程造价为1904275.25元；2.受鉴定项目未施工部分工程造价为844943.49元。对今阳集团提出的鉴定方案，一审法院依法委托求实公司进行了司法鉴定，该公司于2020年5月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为：威海金石湾C/D区别墅工程12栋楼鉴定造价确认部分合计为10468490.69元；鉴定造价争议部分合计为104199.49元，其中：室内回填土鉴定造价为13737.88元；地瓜石垫层鉴定造价为45856.64元；防雷接地鉴定造价为37347.55元；穿钢丝鉴定造价为7257.42元。应强丰公司要求，该公司于2020年5月30日另出具一份鉴定意见书，鉴定意见为：威海金石湾C/D区别墅工程12栋楼签证增加部分鉴定确认造价为1239191.93元，此次签证增加部分鉴定确认造价已包含在前述鉴定意见书中。两鉴定人出庭接受当事人质询，对案涉工程均认为并未达到竣工验收标准。强丰公司称案涉合同应当自强丰公司起诉之日解除，今阳集团称因强丰公司中途撤场后再未施工，合同自强丰公司撤场时即已经解除。本案经调解，双方当事人对案涉工程价款计算问题均未达成一致意见，且互不认可对方提出的工程造价鉴定方案。一审法院认为，强丰公司、今阳集团双方签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自义务。关于案涉合同的履行状态，因强丰公司于2013年撤场后再未施工，案涉工程至今基本保持原有状态，且强丰公司并未再主张继续施工，能够认定强丰公司以自己的行为解除了合同，合同于强丰公司终止施工并撤出场地时已经解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定建设工程合同无效。根据《必须招标的工程项目规定》的有关规定，案涉工程并非应当招标的项目，故今阳集团关于案涉工程应为招标工程，因双方未采取招投标方式，合同应为无效的抗辩意见，本院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉工程强丰公司并未施工完毕，系“半拉子”工程，以致双方无法进行竣工验收，根据现场勘验情况，强丰公司应施工而未施工部分工程并非强丰公司所称应当先由今阳集团施工完毕后才应由强丰公司继续施工，不存在由今阳集团先履行问题，且强丰公司所称案涉工程已经达到毛坯房标准并经验收合格的事实并不存在。根据双方签订的补充协议能够确定工期延期存在一些客观因素，但双方为了确保2013年8月底能够顺利交工才签订了该补充协议，且协议明确了具体施工时间节点是由强丰公司自己制定，双方约定在2013年8月30日全部竣工并达到合同约定的交房要求（毛坯房交房标准）。关于付款条件，双方约定在补充协议中进行了明确约定。强丰公司称因今阳集团未按约定付款导致强丰公司撤场并出现了后续的“半拉子”工程并非全部因素，既有强丰公司未按补充协议约定的日期竣工、强丰公司的施工未达到毛坯房交房标准以致无法验收等原因，亦有今阳集团迟延付款原因，双方均存在违约行为，强丰公司自身亦存在过错。同时，强丰公司主张要求今阳集团支付违约金的请求，因案涉争议的出现并非完全系今阳集团单方违约导致，其依据的事实基础不当，不予支持。案涉工程并未竣工，无法进行竣工验收，因主体工程之外的工程部分已经无法继续由强丰公司承担质量责任及质量保证责任，变相减轻了强丰公司的义务。案涉工程施工过程中，双方进行了设计变更，变更内容既有对图纸范围内工程的扣减，又有超出图纸范围的增项。结合上述种种导致案涉工程停滞状态的因素，对强丰公司已经施工的工程应当进行折价补偿而非依据合同约定支付工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故强丰公司主张按照其提出的鉴定方案并结合合同约定计算工程价款，变相免除了强丰公司存在的过错及违约责任，对今阳集团显失公平，不予采纳。衡量双方当事人的过错，秉承公平原则、过错原则考虑，应当以今阳集团提出的定额鉴定方案计算案涉工程的折价款为宜。关于案涉工程折价款的计算，参考求实公司出具的鉴定意见，争议部分造价为104199.49元，其中，室内回填土鉴定造价为13737.88元；地瓜石垫层鉴定造价为45856.64元；防雷接地鉴定造价为37347.55元；穿钢丝鉴定造价为7257.42元。结合现场勘验情况及当事人的陈述，能够认定上述争议造价部分工程强丰公司均进行了未完全施工，因鉴定过程无法具体量化，争议工程具有隐蔽性，结合双方当事人的过错程度，对该争议部分造价，酌定按照50%的比例予以确认，即争议部分造价为52099.75元。因案涉工程无争议部分造价为10468490.69元，故案涉工程总造价应确定为10520590.4元（52099.75元+10468490.69元）。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。因双方并未约定主体框架验收费用的负担，故今阳集团主张主体框架验收费用应计算在今阳集团已付工程款内，缺乏事实及法律依据，不予采纳。强丰公司自认今阳集团已付款为5671242.4元，今阳集团亦自认其已付款与强丰公司计算数额存在60余万元差异，体现在备注为“威龙”、“程国才”及检测费项目，而今阳集团并未就备注为“威龙”、“程国才”部分的工程款作出合理解释，也未提供证据其已经向强丰公司实际支付，且今阳集团陈述该部分款项支付的方式前后矛盾，不予采信，故今阳集团已付款应确定为强丰公司自认的5671242.4元。扣减今阳集团已付工程款，今阳集团尚应付强丰公司工程折价款为4849348元（10520590.4元-5671242.4元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海今阳集团有限公司于判决生效后十日内支付威海强丰建筑有限公司建设工程折价款4849348元；二、驳回威海强丰建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86118元，由威海强丰建筑有限公司负担40523元，由威海今阳集团有限公司负担45595元。财产保全费5000元，由威海今阳集团有限公司负担。鉴定费合计200000元，由威海强丰建筑有限公司负担100000元，由威海今阳集团有限公司负担100000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。强丰公司提供证据一、D栋6号楼检测报告三份，拟证实D区最后一栋楼于2013年6月21日、25日进行主体验收的事实；证据二、屋面层验收记录三份，拟证实2013年7月15日D区2、3、5号楼进行屋面工程验收的事实；证据三、装饰装修工程验收记录表两份，拟证实补充协议约定的装饰工程就是一般的抹灰工程，2013年7月20日D区2、3号楼进行装饰工程验收的事实；证据四、C区施工日志四本，拟证实补充协议签订后强丰公司C区施工情况，补充协议约定2013年8月30日完工的10栋别墅分别是C区5栋、D区5栋，强丰公司按约基本完成施工，2013年7月17日前C区2、3、7、8号楼主体完工，8月15日前C区1、5、6号楼主体完工，8月31日前完成5栋装饰和屋面工程的事实，9月12日完成C区1号楼装饰工程的事实及11月12日撤出工地的事实。经质证，今阳集团认为，证据一只能证实D6号楼在2013年6月15日进行了主体验收，并不能证实C区、D区其他楼座也进行了主体验收；证据二只能证实D区2、3、5号楼进行了屋面验收，并不能证实其他楼座于2013年7月15日进行了屋面验收；证据三补充协议约定的装饰工程并不仅仅指一般抹灰工程，只能证实D2、3号楼于2013年7月20日进行装饰工程验收，并不能证实其他楼座进行装饰工程验收；证据四不能证实其他楼座在该时间段完成主体工程、装饰工程的完工验收。强丰公司认可证据四系其施工人员单方记录。本院认为，强丰公司提供的证据一系对现浇板板厚、拉结筋锚固强度、回弹法检测混凝土抗压强度进行委托检测的报告，在其未提供主体验收报告的情况下，该证据并不足以证实强丰公司该项主张成立；证据二和证据三只能证实D区2、3、5号楼于2013年7月15日进行了屋面验收，D2、3号楼于2013年7月20日进行装饰工程验收，并不能证实其他楼座进行屋面、装饰工程验收；证据四施工日志是强丰公司施工人员单方面记录，仅凭该证据且再无其他证据佐证的情况下，不足以证实其该项主张成立。今阳集团提供工作联系单一份，拟证实强丰公司并未按照补充协议约定完成所有主体结构、装饰工程。经质证，强丰公司认为，其未收到该工作联系单，即使存在该工作联系单不涉及工程主体等方面事项，强丰公司已经按照约定完成案涉工程。本院认为，从今阳集团提供的该份证据载明的内容看并不能证实案涉工程主体结构及装饰工程未完工，故对今阳集团该项主张本院不予采信。强丰公司主张今阳集团在补充协议签订后5日内支付第一笔款项，第二笔30万元虽支付但已经迟延，第三笔30万元直至2013年9月18日才支付10万元，已经是双方约定的竣工日期之后，经其多次索要今阳集团于2013年9月30日支付10万元，11月19日支付15万元，今阳集团未按照约定支付工程款，应当承担违约责任。今阳集团陈述，其已按补充协议约定于2013年6月13日支付50万元，双方又达成延期20天的协议；7月29日在强丰公司未完成所有主体结构（包括二次工程）的情况下其付款30万元；在8月13日D区施工队伍撤场后，其又分别于9月、11月支付20万元和15万元；工期延误存在一些客观因素，可能包括其逾期付款问题，也包括强丰公司未按期进行各节点施工，在双方均存在违约的情况下，不同意强丰公司的该项请求；补充协议约定案涉工程应在2013年8月30日全部竣工，但实际并没有全部竣工，且补充协议约定所有装饰工程完工后再30万元，在装饰工程没有全部完工的情况下，不具备支付该30万元的条件。强丰公司主张C区不具备施工条件，基础石头打磨一直没有完工，今阳集团未按时支付工程款，亦未购买材料，装饰工程就是室内抹灰，屋内地面已经完工，安装未完工，未完工项目在一审法院勘验时已经查明，其他已经完工。今阳集团陈述同意一审认定就补充协议中记载的工期延期存在一些客观因素，双方均存在责任；对于甩项工程除基础挖土、地基处理外，其与均不影响强丰公司施工，其提供的施工日志可以证实上述两项工程已于2012年7月完工，强丰公司以甩项工程未完工导致其施工项目未及时完工的主张不成立；认可求实公司的鉴定意见，求实公司与富尔公司采用不同的鉴定方法对工程造价进行鉴定所形成的工程造价数额不一致符合常理。强丰公司未提供证据证实胶合板模板及人工单价鉴定价格与合同约定价格的差价。强丰公司认可今阳集团在一审判决后支付其工程款100万元，主张今阳集团应按照合同约定，按合同总金额的每日0.2‰向其支付违约金，后要求今阳集团自其起诉之日起至工程款付清之日止，以未付工程款总额为基数，按每日0.2‰支付违约金；其主张的预期利益损失126741.52元，系根据富尔公司鉴定意见其未施工部分工程造价844943.49元按15%计算而来；强丰公司主张其系分批撤场，D区大约在2013年8月，C区在2013年11月12日，撤场原因系今阳集团不按约定支付工程款且未完成甩项工程，强丰公司无法进行施工，经双方协商，今阳集团让强丰公司撤场。今阳集团以强丰公司存在违约行为且已经撤场，强丰公司要求其承担违约金及预期利益损失不应支持；即使法院认为应当支持违约金，今阳集团认为应以一审判决确定的未支付工程款为基数，按现行的LPR利率计算。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为1.违约责任应如何认定？2.富尔公司与求实公司的鉴定意见应如何采信？3.今阳集团应支付给强丰公司工程款及违约金的数额？关于违约责任应如何认定的问题，本院认为，应从今阳集团是否按约支付工程款、工程未完工及不能验收的责任两方面予以分析认定。首先，对于今阳集团是否按约支付工程款的问题。强丰公司主张今阳集团逾期支付工程款，且在补充协议签订后仍未按约支付工程款存在违约行为。今阳集团主张工期延误存在一些客观因素，可能包括其逾期付款问题，也包括强丰公司未按期进行各节点施工，在双方均存在违约的情况下，不同意强丰公司的该项主张。从补充协议看，双方均认可在之前履行合同存在一些客观因素，为确保2013年8月底能够顺利交工，强丰公司承诺C区（5栋）、D区（5栋）全部竣工，并达到合同交房标准，今阳集团按节点分期支付工程款，而强丰公司并未提供证据证实上述工程全部竣工并达到交房标准，通过一审查明情况、现场勘验及鉴定情况亦可佐证强丰公司尚有部分工程未完工，今阳集团亦存在逾期付款的情形，故一审法院认定双方均存在违约行为正确。其次，通过一审庭审查明及现场勘验的情况，结合二审中今阳集团陈述，可以认定造成案涉工程未完工既有今阳集团未按时付款及甩项工程未完工的原因，也有强丰公司未按补充协议约定日期竣工及未达到交房标准的原因。因工程未完工，尚不能进行竣工验收。一审综合在案证据认定双方当事人均存在违约行为正确，本院予以维持。对于富尔公司及求实公司的鉴定意见应如何采信的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，当事人对建设工程施工合同的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。由此明确了建设工程价款结算的基本依据就是发包人与承包人在建设工程施工合同中的约定工程价款。本案中，双方在建设工程施工合同中约定强丰公司按图施工，合同价款采用固定单价，综合单价按建筑面积2000元/平方米（建筑面积计算规则执行鲁建标字【2003】4号文），施工中变更增减的工作内容按约调整等，据此可以看出双方对建设工程施工合同的计价标准或者计价办法有约定，应按照约定结算工程价款。强丰公司主张的鉴定方案符合合同约定，富尔公司据此进行鉴定并出具的鉴定意见较为合理，应予采信。一审法院以今阳集团提出的定额鉴定方案计算案涉工程的折价款，并参考求实公司的鉴定意见并折价认定案涉工程价款错误，本院予以纠正。参考富尔公司的鉴定意见，可以认定强丰公司已经施工部分工程造价为16264111.76元，未施工部分工程造价为844943.49元，强丰公司认可今阳集团已经支付工程款为5671242.4元，且今阳集团于一审判决后支付其工程款100万元，故今阳集团应支付强丰公司工程款为9592869.36元（16264111.76元-5671242.4元-100万元）。强丰公司主张今阳集团赔偿其预期利益损失，因其存在未完工工程，且陈述将双方协商撤场，故其该项主张于法无据，本院不予支持。强丰公司要求今阳集团支付违约金，因今阳集团存在逾期付款、甩项工程未完工等违约行为，故今阳集团应承担相应的违约责任。强丰公司主张今阳集团自起诉之日起至工程款付清之日止，以未付工程款总额为基数，按每日0.2‰支付违约金，并未超出合同约定及法律规定，本院予以支持。综上所述，强丰公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初331号民事判决；二、威海今阳集团有限公司于判决生效后十日内支付威海强丰建筑有限公司建设工程款9592869.36元；三、威海今阳集团有限公司支付威海强丰建筑有限公司违约金（以9592869.36元为基数，自2019年1月11日起至实际给付之日止，按每日0.2‰计算）；四、驳回威海强丰建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费86118元，由威海强丰建筑有限公司负担7168元，由威海今阳集团有限公司负担78950元。财产保全费5000元，由威海今阳集团有限公司负担。鉴定费合计200000元，由威海今阳集团有限公司负担；二审案件受理费52892元，由由威海强丰建筑有限公司负担8144元，由威海今阳集团有限公司负担44748元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二〇年十一月九日法官助理姜雅群书记员丛丽颖