湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂9004刑初127号 公诉机关仙桃市人民检察院。 被告人叶某，男，1968年7月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年2月14日被仙桃市公安局监视居住。经本院决定，于2020年5月13日被逮捕，同年7月8日被取保候审。 辩护人杨玲，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 被告人梁某，男，1975年3月4日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年3月8日被仙桃市公安局取保候审。 辩护人陈欢，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 仙桃市人民检察院以鄂仙检二部刑诉〔2020〕9号起诉书指控被告人叶某犯销售伪劣产品罪、被告人梁某犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员昌力出庭支持公诉，被告人叶某及其辩护人杨玲、被告人梁某及其辩护人陈欢到庭参加诉讼。本案因不可抗力的原因，于2020年5月20日中止审理，同年9月5日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年2月7日晚9时许，被告人梁某在“新型冠状病毒”肺炎疫情防控期间，为谋取非法利益，将自己生产的102万只劣质口罩卖给被告人叶某，获款7万元。叶某明知所购买的口罩为不合格产品，为赚取差价，将其中50万只口罩分别转手卖给王某1和殷某（另案处理），共获款16万元。后仙桃市市场监督管理局依法对叶某尚未销售的7.65万元的51万只口罩予以扣押。经国家劳动保护用品质量监督检验中心（武汉）检验，上述扣押的口罩不合格。被告人叶某于2020年2月14日主动向仙桃市公安局投案自首，且退出赃款9万元。被告人梁某于2020年3月6日主动向仙桃市公安局投案自首。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押的口罩等物证；到案经过、户籍信息等书证；证人证言；辨认笔录；质量检验报告及被告人的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人叶某、梁某在生产、销售产品中，以不合格产品冒充合格产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究被告人叶某的刑事责任，以生产、销售伪劣产品罪追究被告人梁某的刑事责任；二被告人均认罪认罚，建议对被告人叶某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，对被告人梁某判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元。 被告人叶某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是：1.指控被告人叶某销售的口罩为不合格产品的鉴定标准错误；2.被告人叶某对销售的口罩签订了合同，是作为防尘口罩用的；3.没有证据证明被告人叶某所卖的口罩被用于医用；4、被告人叶某主动交待案件事实并交待库存的大量口罩，避免造成严重的后果，其犯罪的主观恶性不大；5.被告人叶某具有自首情节且退出赃款9万元，认罪认罚；6.被告人叶某身体状况不佳，需要靠药物维持，综上，请求给予缓刑刑罚。 被告人梁某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是：1.被告人梁某在生产、销售产品中不具有以不合格产品冒充合格产品的主观故意；2.被告人梁某在客观上也没有从事生产、销售伪劣产品，以不合格产品冒充合格产品的行为；3.公诉机关出示的认定口罩不合格的检验报告依据不合理、程序不合法；4.被告人梁某生产、销售的口罩中，即使认定为不合格，不合格的产品也只有51万只，销售金额为35700元。综上，公诉机关对被告人梁某指控的罪名依法不能成立。 经审理查明，2020年2月6日,本市男子王某1通过他人介绍，联系到被告人叶某欲购买两层的无纺布口罩，双方谈好口罩价格及数量，互留联系方式。叶某知道被告人梁某此前有库存的工业防尘口罩需要销售，便与梁某电话联系，梁某告知叶某口罩价格为每只0.07元，有150万只库存口罩，让叶某付10万元货款。次日，王某1在仙桃市与叶某见面后，由叶某带至梁某家里看了用黄色纸箱装着的散装口罩，王某1同意购买。王某1与叶某谈好以每只口罩0.3元的价格购买40万只。随后，梁某与叶某、叶某与王某1相互签订购货合同，合同均约定“此白色二层耳挂口罩为工业防尘口罩，不转卖除工厂之外的任何医疗相关机构，如有违反，责任自负”。叶某让王某1向梁某提供的银行账号打款10万元，用微信转账2万元给叶某。晚9时许，被告人叶某雇请殷某用三轮平板车帮王某1拉货，殷某拉走50箱（每箱1万只）口罩至仙桃城区后，将其中的39箱转交给王某1。叶某还雇请陈某将梁某家里剩余52箱（每箱1万只）口罩拉回家后，堆放在叶某的堂哥叶某1家里。后来，梁某告诉叶某经清点库存口罩总共只有102万只，便退回叶某3万元，实际销售口罩获款7万元。叶某经过清点，觉得是殷某多拉走10箱口罩，便联系殷某要求拉回去。当晚，殷某将口罩拉回自己家放着，没有退回给叶某，经叶某同意后转款4万元给叶某买下该口罩。叶某向王某1和殷某销售口罩共计获款16万元。后仙桃市市场监督管理局依法对叶某存放在其堂哥家里尚未销售的价值76500元的51万只口罩（叶某自行销毁1万只）予以扣押。经国家劳动保护用品质量监督检验中心（武汉）检验，上述扣押的口罩不合格。 被告人叶某于2020年2月14日主动向仙桃市公安局投案自首，且退出赃款9万元。被告人梁某于2020年3月6日主动向仙桃市公安局投案自首。 另查明，在案件审理中，被告人叶某缴纳罚金3万元，被告人梁某退出全部赃款7万元。 上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.到案经过证实，2020年2月14日，仙桃市公安局将叶某传唤到案，叶某如实供述其卖给王某1、殷某口罩的事实，并交待其从梁某处购买的口罩尚有51万只未销售的存放地点。叶某于当日被公安机关决定监视居住。 2020年3月6日仙桃市公安局将被告人梁某传唤到案，梁某对其卖给叶某口罩的事实如实供述。2020年3月8日梁某被公安机关取保候审。 2.国家劳动保护用品质量监督检验中心（武汉）检验报告（NO:CH0094-2020）证实，胡某被扣押后送检的口罩检验依据GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》和《2020湖北省口罩产品执法抽查实施细则》，被扣押的批次口罩判定为不合格。 国家劳动保护用品质量监督检验中心（武汉）检验报告（NO:CH0131-2020）证实，叶某被扣押后送检的口罩检验依据GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》和《2020湖北省口罩产品执法抽查实施细则》，被扣押的批次口罩判定为不合格。 3.仙桃市市场监督管理局涉案物品移交书证实，已将扣押的叶某的51万只口罩移交给仙桃市公安局。 4.指认笔录及照片证实，在从胡某、叶某处被扣押的口罩存放现场，叶某指认出该批被口罩都是从梁某处购买后销售及留存的。 5.辨认笔录及照片证实，在从胡某、叶某处被扣押的口罩存放现场，王某1辨认出被扣押口罩随机抽取的产品与叶某卖出的属于同规格型号的同批次口罩，完全为一样的口罩。 6.仙桃市公安局扣押决定书、扣押清单证实，公安机关扣押叶某的退赃现金9万元及白色两层工业口罩51万只。 7.购货合同两份证实，叶某与梁某、王某1与叶某分别签订购买口罩合同，均承诺该口罩为工业防尘口罩，不转卖除工厂之外的任何医疗机构，如有违反，责任自负。 8.被告人叶某的供述与辩解证实，2020年2月6日，一个叫王某1的联系到他要买口罩，他说没有，但是一个朋友那里有。随后，他就联系了梁某，因为梁某在2017年曾托他帮忙把库存口罩卖出去。梁某说有150万只的库存口罩，他们谈好价格为每只口罩0.07元。2月7日上午，王某1找到他后，他带王某1到梁某家里去看口罩，口罩都是白色的两层没有包装的。王某1看后同意购买。随后，梁某跟他签订了一份购货合同，他和王某1也签了一份合同，合同约定了口罩为一般的工业防尘口罩，不能用作防疫用。到了晚上他安排殷某去帮王某1拉货，10点钟左右，殷某给他打电话说梁某不让拉货，他就打电话王某1，让王某1先给梁某打款10万元，梁某收到款后才同意出货。过了一会，殷某打电话给他说一个三轮平板车装不完口罩，还需要一个三轮平板车，他就又叫了一个平板车过去装货。殷某把王某1的口罩拉到城区，他叫去的三轮平板车将52箱（每箱1万只）口罩拉回去放在他堂哥叶某1家里。后来经过清点，梁某的货只有102箱（每箱1万只），梁某就退给他3万元。他觉得是殷某多拉走了10箱口罩，就打电话要殷某退回来。后来，殷某没有将货退给他，还给他打款4万元将口罩买下了。殷某的姨妹杨某后来找他拿了1万只装口罩的塑料袋，这些塑料袋是王某1买的放在他的车上。过了几天，殷某的老婆给他打电话说从他这里出去的口罩出了事，公安的在查，他有点害怕，就将放在他堂哥叶某1家里的52箱口罩准备烧掉，只烧了1箱，其余的51箱就在2月14日被扣押了。他从中赚了9万元，现已退出赃款9万元。 9.被告人梁某的供述与辩解证实，他在2015年至2016年生产了一批白色两层工业防尘口罩，是给别人定制的，后来因为经济纠纷，还有部分口罩没有卖出去，一直库存着。他曾托人帮忙销售，其中有叶某。今年新冠肺炎疫情发生后，叶某连续几次找他看库存口罩，问口罩卖不卖，他说卖，于是双方谈好价格是每只口罩0.07元。2020年2月7日上午，叶某到他家，与他签订了购货合同，他将库存的工业防尘口罩（当时估计有150万只）全部卖给他，叶某通过王某1给他打款10万元。到晚上7、8点钟，叶某打电话给他说来装货。后来，来了两辆三轮平板车分别在他的车间和他弟弟梁某1的家里拉走了全部口罩。货装完后大约到晚上10点多钟，他与叶某清点数量时，发现两辆车上共装102箱，他就退了叶某3万元。他卖给叶某的口罩价格很低，是为了处理库存，他怕叶某把这批口罩当医用口罩卖出去，就和叶某签订合同进行约定。叶某后来把口罩卖给谁，他不清楚。 10.证人王某1的证言证实，2020年2月6日，江苏的一个朋友孟总找他想买防尘口罩。他通过别人认识叶某后，发给叶某口罩样品图片，也谈好价格及运费。第二天，他与叶某见面后，叶某带他去看了口罩，他答应先购买40万只口罩。后来，叶某给他一个账号要他往里面转款10万元，用微信给叶某转款2万元。当天晚上10点左右，叶某安排的一辆三轮平板车将39箱口罩送到仙桃城区，他将该口罩转给孟总带来的车拖走了。孟总到家后开箱验货发现口罩质量很差，但考虑到不是卖给谁也不是捐给医院就没有跟他计较。叶某还差他1万只口罩，他打电话给叶某谈这些事时，被叶某微信拉黑了，到现在也没有给他一个说法。 11.证人汪某的证言证实，他是开三轮平板车拉货的。2月8日凌晨4点左右，他帮忙从殷某家里拉出来40多箱口罩与张杏山拖的防护服一起到了三羊产业园，然后他通知姓胡（胡某）的接货，将货上到了一辆货车上。这些口罩全部是用黄色纸箱装着的。在三羊产业园门口，姓胡的、殷某及一个女的在一起说话，听不清说什么。 12.证人殷某的证言证实，2月7日晚，叶某叫他把一批口罩送到仙桃城区去，他叫了一辆三轮平板车到叶某说的地方装货，大约装了50箱左右，拉到仙桃市人民医院附近交给别人了。后来，叶某打电话说拉多了，叫他带10箱回去。他把口罩拉回去后放在他家院子里的金杯车上，第二天有人到他家里来问有没有口罩卖，他就把金杯车上的口罩以4.2万元买给那个人，后转给叶某4万元。当天他叫姨妹杨某去找叶某拿过装口罩的塑料袋。 13.证人胡某的证言证实，他是以每个口罩1.65元的价格找殷某买了13万只口罩，以1.7元的价格卖给襄阳市的李某，该批口罩是用无色透明的塑料袋封装的，每袋50个，然后用一个黄色纸箱装着。李某发现口罩是伪劣产品后，退回了该批口罩，后来被仙桃市场监督管理局查封扣押了。 14.证人李某的证言证实，通过胡某购买的13万只口罩，全部是白色的两层口罩，仅仅用塑料袋装着，一个塑料袋装50个口罩，然后装在黄色的纸箱里面。 15.证人陈某的证言证实，2月7日晚上，他开平板三轮车帮叶某到织布湾三组的一个民房去拖口罩，在一个居民家门口，他看见一辆平板车装的货停在门口，叶某在那里，还有一个姓殷的（他只认识其父亲殷成林）。装完货后，他看见姓殷和另一个男的将那辆车先开走了。他把车上的货用绳子绑好后，拖到叶某家里去了，下货后经清点，有52箱口罩，都是用黄色纸盒装着。 16.仙桃市价格认证中心仙价认字[2020]第014号价格认定结论书证实，叶某未销售已被扣押的51万只口罩以市场中准价格每只0.15元计算价格为7.65万元。 17.审讯视频证实，叶某及梁某在公安机关接受讯问。 18.认罪认罚具结书，证实叶某及梁某在检察机关均认罪认罚。 19.户籍信息证实，二被告人的身份信息。 本院认为，被告人叶某明知是伪劣产品而销售，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人梁某所销售的口罩系在新型冠状病毒引发的肺炎疫情发生之前生产的，其行为应构成销售伪劣产品罪。被告人叶某、梁某在预防、控制突发传染病疫情期间，销售伪劣产品，依法从重处罚。被告人叶某、梁某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人叶某、梁某积极退赃，可以酌定从轻处罚。被告人叶某尚未销售的口罩价值7.65万元，未达到销售伪劣产品（未遂）罪的立案标准，其已销售口罩的金额为向王某1销售获款12万元和向殷某销售获款4万元，共计16万元，被告人梁某销售口罩的金额为7万元。被告人叶某的辩护人提出“被告人叶某对销售的口罩签订了合同，是作为防尘口罩用的”的辩护意见，本院认为，该合同并不能掩盖其为谋取利益而销售“三无”产品的故意，对该辩护意见不予采纳；辩护人还提出“被告人叶某主动交待案件事实并交待库存的大量口罩，避免造成严重的后果，被告人叶某具有自首情节且退出赃款9万元，认罪认罚”的辩护意见，与庭审查明的一致，本院予以采纳。被告人梁某的辩护人提出“被告人梁某没有生产、销售伪劣产品的客观行为”的辩护意见，经查，其生产的产品虽为代加工，但系“三无”产品，该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出“被告人梁某销售的不合格产品应该只是被扣押的51万只，金额只有3.75万元”的辩护意见，与庭审查明的不一致，本院不予采纳。二辩护人均提出口罩检验鉴定标准依据有误，本院认为，提交检验的口罩，其外形虽符合一次性医用口罩，但为“三无”产品，未注明医用字样或者生产厂家系未取得医用产品生产资质的企业，销售范围也是针对公民个人用于防护，而不是用于医疗机构，供医护人员使用，故对口罩的鉴定标准，应当适用《2020年湖北省口罩产品执法抽查实施细则》和GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》进行检验，故二辩护人提出的相关辩护意见，本院不予以采纳。 被告人叶某从被告人梁某处购得涉案口罩后，虽然在销售给王某1的合同中，有关于口罩系工业防尘口罩，不得转卖给任何医疗机构的约定，但销售价格（每片0.3元）明显高于其从梁某处购买的价格（每片0.07元）。此外，其销售给殷某时，销售价格（每片0.4元）亦明显高于从梁某处购买的价格（每片0.07元），且没有关于涉案口罩不得用于医用的说明，间接导致该批口罩被作为防护口罩销售给他人。被告人叶某利用新型冠状病毒引发的肺炎疫情非法获利的主观意图明显，主观恶性较大。被告人梁某销售口罩的价格（每片0.07元）低于案发后经鉴定的价格（每片0.15元），其利用新型冠状病毒引发的肺炎疫情非法获利的主观目的并不明显，综合考虑被告人梁某的犯罪情节、悔罪表现及其社会危害性，可对被告人梁某宣告缓刑。公诉机关对被告人的罚金刑建议不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款第（二）项，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人叶某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。罚金已缴纳三万元，余下罚金自判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳）。 二、被告人梁某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 三、对扣押在案的51箱口罩予以没收，由扣押机关依法处理。 四、对被告人叶某退缴的赃款九万元、被告人梁某退缴的赃款七万元，予以没收，上缴国库。对被告人叶某其余的违法所得七万元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  郑文哲 审判员  许立坤 审判员  张新云 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  刘 义