北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初9397号原告：何亚军，男，1973年1月15日出生，汉族，北京汇海智建技术有限公司项目经理，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：崔俊贵，北京市中关律师事务所律师。被告：曹晓兵，男，1977年7月27日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。委托诉讼代理人：肖超，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振，北京市京师律师事务所律师。第三人：蒋一雄，男，1970年10月9日出生，汉族，住河北省唐山市路**。委托诉讼代理人：张薇，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：华德根，北京市华城律师事务所律师。原告何亚军与被告曹晓兵、第三人蒋一雄合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何亚军及其委托诉讼代理人崔俊贵，被告曹晓兵的委托诉讼代理人肖超、孙振，第三人蒋一雄的委托诉讼代理人张薇、华德根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何亚军向本院提出诉讼请求：1.判令确认2015年5月29日签署的《公司设立协议书》于2016年8月17日解除；2.判令被告曹晓兵赔偿损失991180元（以200万元为基数，按日千分之一的标准计算，自2015年7月29日计算至2016年8月17日为826000元；以826000元为基数，按年6%的标准计算，自2016年8月18日计算至2019年12月18日）；2019年12月19日之后的，以826000元为基数，按年息6%的标准计算，计算至实际付清之日止；3.判令曹晓兵承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年4月29日，何亚军与曹晓兵等三方签订了公司设立协议书。签订该协议目的是设立公司，开发位于天通苑的外交部总台第二台建设用地。丙方声称半个月内就可以将该地块谈下，签约进行开发运作。于是三方约定每人各出资200万元，设立公司运作该项目。由于何亚军与蒋一雄熟识，故三方约定，何亚军将入股款汇入蒋一雄名下，再由蒋一雄汇至曹晓兵名下，设立公司并运作项目。何亚军按照约定将入股款汇给蒋一雄后，何亚军出资义务履行完毕。收到此款项后，蒋一雄号称已经汇给曹晓兵具体设立和运作公司事宜。但是，实际曹晓兵却并没有按照合同约定按时出资，导致该协议无法继续履行。曹晓兵也未具体运作公司设立和开发该建设用地。后经多次交涉，曹晓兵说按照“原路来原路回”的原则，由蒋一雄于2016年8月17日，将何亚军出资的200万元退还何亚军，但是，因违约造成何亚军的损失却始终未予赔偿。何亚军虽然经过多次催讨，曹晓兵始终拒绝赔偿。由于恶意违约，导致三方签订的公司设立协议，已经丧失订立目的，故何亚军申请法院解除合同，请求法院支持何亚军的诉讼请求。被告曹晓兵辩称，一、本案已过诉讼时效。何亚军主张因曹晓兵未履行出资义务导致其损失，协议约定何亚军出资义务应当于协议签订之日起2个月内完成出资，因此何亚军主张违约责任，应当在知道曹晓兵不能或不履行出资义务之日起计算，应当于2015年7月29日计算，根据当时有效的《民法通则》、《民事诉讼法》之规定，其诉讼时效已于2017年7月28日届满。何亚军第一次提出起诉时2018年5月，应当自行承担已过诉讼时效的法律后果。二、何亚军未履行其法定举证义务。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。何亚军及蒋一雄提交的证据中只有协议与曹晓兵有关，不能证明曹晓兵存在违反协议约定的情形，其全部诉讼请求无任何证据支持，何亚军未尽法律规定的举证责任，三、曹晓兵不存在需要向何亚军赔偿其损失的事实与法律基础。何亚军未提供证据证明曹晓兵存在违反了法律规定或协议约定的行为，并因为该等行为给何亚军造成了损失，其赔偿损失的诉请无事实与法律依据。何亚军自认已经收回蒋一雄转回的投资款项，并未造成其任何损失，但依然依照未收回款项的方式自投资之日起至起诉之日止计算其所谓的损失，该等行为与主张无基础事实与法律依据，且违背了基本的公平与诚实信用原则。四、本案已经庭审，何亚军浪费诉讼资源。本案已于2019年11月27日经海淀法院庭审，何亚军视庭审情况，当庭提出撤诉申请，庭审法官亦当庭作出准予撤诉的口头裁定。何亚军现再次起诉，系对诉讼资源的浪费。五、何亚军多次描述的情况既前后不一，亦与事实不符、与客观存在的证据相违背，存在误导庭审的意图。何亚军诉状陈述2015年4月29日，实际协议签订时间为2015年5月29日，这不是笔误，何亚军之所以这么写是为了让其证据与本案有关联性，何亚军转款时间为4月29日及5月4日，何亚军为了转款与本案有关联性，将协议签订时间提前了一个月。第二处丙方称半个月将地块拿下，无证据支持，协议中也没有写，何亚军写因为其与蒋一雄熟识，故三方约定款项由蒋一雄给曹晓兵，协议中并未约定款项应当由谁支付给谁，也不存在口头约定，何亚军在协议签订前将款项汇入第三方账户，收纳款项并非曹晓兵的义务，公司的日常经营在协议第八条及第九条进行了约定，董事会由何亚军及蒋一雄组成，曹晓兵仅可以委派一名监事，由何亚军担任法人，何亚军将与本案无关的款项认定为转给曹晓兵的出资款，与事实不符，款项也不应当给监事，也没有协议约定应当将款项转给曹晓兵，其描述与协议约定的内容不符，其描述将款项汇给蒋一雄视为出资完毕，曹晓兵并不认可，协议约定的出资款应当进行出资的审计，出具相应的验资报告，而不是汇给蒋一雄就出资完毕了，三人是合作关系，为何要将款项转给蒋一雄而不是曹晓兵，何亚军没有证据证明款项与设立公司有关，也没有约定公司设立应当由曹晓兵（监事）负责，何亚军并没有证据证明经多次交涉曹晓兵说原路退回，曹晓兵不予认可，蒋一雄与何亚军存在多个大额转账。何亚军主张基于已经履行而发生诉讼时效中断是不成立的，曹晓兵从来没有向其履行过，款项是打给蒋一雄的，曹晓兵与蒋一雄之间的诉讼时效构成中断，但是不能及于何亚军，不能因为曹晓兵与蒋一雄的资金往来而发生中断。何亚军没有履行法定的举证义务，何亚军认为合同虽然没有约定曹晓兵作为协议项下的收款方，但其仍然认为应当由曹晓兵来收款，只要曹晓兵的账户中满足200万元，就满足了出资义务，何亚军没有举证证明曹晓兵违约。何亚军通过其向蒋一雄转款的凭证及备注信息证明其转款的用途，备注信息是单方填写，不需要收款方认可，在曹晓兵与蒋一雄大量的资金往来中，蒋一雄从来没有给曹晓兵备注过信息，何亚军依据自己的备注信息推定蒋一雄转款给曹晓兵的信息，从法律上不能认可，不能够依照推定及时间问题推定曹晓兵在返还协议项下的投资款，诉讼时效不构成因履行而中断。曹晓兵不存在违约行为，曹晓兵是协议项下唯一没有收回投资本金的人，何亚军自认已经收回了投资，该协议是在何亚军的主导下起草，协议保护了何亚军的利益，却从没有把何亚军在一个月以前转款的用途予以明确，在12.1条明确确认了曹晓兵已经出资，协议项下唯一遭受本金损失的人是曹晓兵，何亚军主张资金占用利息没有公平可言。该协议是在何亚军主导下签署的有失公平的协议，协议中同等的出资额，何亚军持股比例、分红比例都比曹晓兵多，何亚军具有董事、选举高管、担任法人的职责，何亚军可以收本保收益的约定，但是曹晓兵却均不享有，该协议显失公平且是一份框架协议，只是协商了意向，对于与公司设立相关的工商核准、公司设立、账户开立没有任何约定，导致了事后协议没有办法履行，对于约定不明的协议，应当以最能实现合同目的的方式来履行，何亚军在协议项下担任董事、选举高管、担任法人，不可能由监事来设立公司，公司设立失败何亚军承担直接的责任，何亚军在协议项下应当履行诸多的注意义务，何亚军自认为履行出资一个月后，没有在协议中进行确认，其出资给了蒋一雄，却从来没有问过蒋一雄是否转款，依据其说法直到2019年才开始确认。何亚军与蒋一雄签订的协议确认何亚军在2015年4月29日向蒋一雄提供200万元借款，费用包括的内容除了包括诉讼费、律师费、催收费等，只要何亚军愿意，蒋一雄可以一直是何亚军的债务人，所以曹晓兵认为蒋一雄的意见可以排除，蒋一雄与何亚军之间不具有平等的法律地位。投资本身是具有商业风险的，投资失败并不意味着一方的违约，要求对方承担违约责任。基于上述，望人民法院依法驳回何亚军的全部诉讼请求。第三人蒋一雄述称，因何亚军的诉讼请求中不涉及蒋一雄，故蒋一雄认为本案与其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月4日，何亚军向蒋一雄转账支付200万元。2015年5月5日，蒋一雄向曹晓兵转账支付200万元。2016年8月17日，曹晓兵向蒋一雄转账200万元；同日，蒋一雄向何振茹转账支付200万元。2015年5月29日，何亚军（甲方）与蒋一雄（乙方）、曹晓兵（丙方）签署了一份《公司设立协议书》，约定各方拟共同设立新公司，共同发展昌平区天通苑外交部总台第二台地块项目。三方设立公司用于发展经营该地块。各方同意按照法律规定的程序投入各自认缴的出资额，进行验资及办理相应的工商注册登记手续。新设立公司自取得营业执照之日起成立。新公司的股东为何亚军、蒋一雄、曹晓兵。新设立公司的注册资本为600万元，双方按照所持股份比例对等投资。甲乙丙三方各出资200万元，各占公司注册资本的34%、33%、33%。其中协议第12.1条约定，鉴于丙方曹晓兵在项目前期运作过程中垫付相关费用，三方同意对这些费用进行审核认定，丙方出资时可扣除该些垫付费用，公司注册资本金根据扣减的结果进行调整，丙方应在本协议签订之日起两个月内将两百万元扣除丙方垫付费用后的差额补足。甲方和乙方应于本协议签订之日起15日内完成安排出资资金，在公司设立过程中发生开办费用的，由三方垫付并在公司设立完成后由公司承担。协议第十四条违约责任约定，由于甲乙丙任何一方违约未按期出资的，除应按逾期未缴纳的出资的日千分之一支付违约金，守约方有权要求终止协议，并要求违约方赔偿全部经济损失及利息。协议自签字盖章后生效。诉讼中，何亚军称协议系转账当日签署，曹晓兵对此不予认可。诉讼中，蒋一雄称其在2015年5月5日向曹晓兵转账支付的200万元及2016年8月17日曹晓兵向其转账及其在当日即向何振茹转账支付的200万元，即案涉协议中何亚军的入资款。何亚军亦认可收到了退还的入资款。何亚军、曹晓兵、蒋一雄均认可涉案协议的公司并未成立。何亚军认为涉案协议于2016年8月17日解除，曹晓兵认为在2015年7月底协议就已经解除，系各方口头协议，但就此并未提交任何证据，蒋一雄称其不清楚解除时间，其向何亚军退还投资款的日期为2016年8月17日。诉讼中经询，何亚军主张其第二项诉讼请求的依据系《公司设立协议书》的第十四条的约定。关于曹晓兵所提诉讼时效抗辩，何亚军称其解除权并不受诉讼时效的影响，2016年8月17日退还款项亦构成诉讼时效的中断。另，何亚军曾于2018年5月18日就涉案纠纷将曹晓兵起诉至本院，后何亚军自行撤回了起诉。后，何亚军于2019年12月13日提起本案起诉。本院认为，何亚军与曹晓兵、蒋一雄签订的《公司设立协议书》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方具有约束力。关于何亚军的第一项诉讼请求。根据在案证据各方当事人陈述可知，涉案协议约定的公司并未成立，何亚军亦在2016年8月17日收到了退回的公司入资款项，故何亚军在本案中主张涉案《公司设立协议书》已于2016年8月17日解除，并无不当，本院予以支持。关于何亚军的第二项诉讼请求。根据何亚军当庭陈述，其提起本案第二项诉讼请求的依据系《公司设立协议书》第十四条。该条规定“由于甲乙丙任何一方违约未按期出资的，除应按逾期未缴纳的出资的日千分之一支付违约金，守约方有权要求终止协议，并要求违约方赔偿全部经济损失及利息”，结合其在本案中陈述的事实与理由可知，其系依据该条约定主张曹晓兵未依约出资给其造成了损失，要求曹晓兵承担相应违约责任。而曹晓兵对其该项主张提出了诉讼时效抗辩，故对于其该项诉讼请求，应当首先审查是否超过了诉讼时效。根据《公司设立协议书》的约定，曹晓兵的出资时间为协议签订之日起两个月内，故曹晓兵的出资期限截止日期为2015年7月29日。何亚军主张因曹晓兵未履行出资义务给其造成损失，要求曹晓兵进行赔偿的诉讼时效应自2015年7月30日开始计算。而何亚军要求曹晓兵承担违约责任并赔偿损失的请求权，依据《中华人民共和国民法总则》及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的相关规定，应当适用民法通则规定的二年诉讼时效期间的规定。根据本案查明的事实，何亚军第一次起诉时间为2018年5月18日，据此计算，其本案起诉已经超过了两年诉讼时效期间，故曹晓兵的相应抗辩意见于法有据，本院对其该项意见予以采纳。关于何亚军主张2016年8月17日退还款项构成诉讼时效中断，本院认为，向何亚军退还投资款项系各方解除涉案协议的法律后果，何亚军在本案中所提第二项诉讼请求系依据《公司设立协议书》第十四条的约定要求曹晓兵承担违约责任，其该项主张与要求确认《公司设立协议书》系基于不同的请求权基础，故其该项主张无事实及法律依据，本院不予采信。综上，何亚军要求曹晓兵依据《公司设立协议书》的约定承担违约责任赔偿损失的诉讼请求，超过了法律规定的诉讼时效期间，本院对其该项诉讼请求不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告何亚军与被告曹晓兵、第三人蒋一雄于2015年5月29日签署的《公司设立协议书》于2016年8月17日解除；二、驳回原告何亚军的其他诉讼请求。案件受理费13712元，原告何亚军已缴纳，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  韩 斌人民陪审员  乔力力人民陪审员  吴 健二〇二〇年十一月二十日书 记 员  宋宇婷