云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终7522号上诉人（原审被告）：北京市亚太安设备安装有限责任公司。住所地：北京市东城区龙潭路****楼c-01。法定代表人：郑贺田，该公司总经理。上诉人（原审被告）：北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司。营业场所：云南省昆明市盘龙区白云路滨江俊园3-301室。负责人：朱健。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王红，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：张雪林，男，阿昌族，1977年1月6日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：夏米鑫，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南筑友房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530000713410552F。住所：云南省昆明市度假区拥金路金河社区办公大楼。法定代表人：林剑锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐继家，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李兴堂，男，彝族，1975年2月15日生，身份证登记住址：云南省宣威市。原审被告：李月芳，女，汉族，1972年8月31日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王红，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。上诉人北京市亚太安设备安装有限责任公司（以下简称：北京亚太安公司）、北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司（以下简称：北京亚太安云南分公司）因与被上诉人张雪林、云南筑友房地产开发有限公司（以下简称：云南筑友公司）、李兴堂，原审被告李月芳建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初11688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京亚太安公司、北京亚太安公司云南分公司以及原审被告共同的委托诉讼代理人王红，被上诉人张雪林的委托诉讼代理人夏米鑫，云南筑友公司的委托诉讼代理人徐继家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京亚太安公司、北京亚太安公司云南分公司上诉请求：请依法撤销原判，判决两上诉人不承担连带还款责任，不承担案件受理费。事实和理由：一、原判认定案件事实不清，程序违法。一审法院开庭审理时被上诉人李兴堂作为关键当事人未到庭，未能有效查清案件基本事实。李兴堂将工程转包张雪林，双方无合同，也没有进行结算，是否差欠工程质保金无证据证明；北京亚太安云南分公司与李兴堂所签合同工程总价为11276162元，北京亚太安云南分公司举证证明李兴堂已实际收到工程款项11811278元，由于李兴堂未到庭质证，一审法院就不予认可，违背了缺席审理应遵循的规定以及举证责任法则。二、原判适用法律错误，原审依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定对本案进行判决，认定两上诉人对工程价款（质保金）承担连带责任属适用法律错误。承包单位转包或违法分包的，仅对“因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失”，与实际施工人承担连带赔偿责任。在本案中诉争的是非法转包导致合同无效后的工程款结算问题，不涉及工程质量问题导致的损害赔偿，原判将工程质量损害赔偿的连带责任扩大化到工程款结算领域，于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的连带责任仅限于发包人，未及于转包人。本案中，己经确认被上诉人张雪林与被上诉人李兴堂存在口头约定的合同关系，李兴堂与上诉人北京亚太安云南分公司存在合同关系，张雪林与两上诉人无合同关系。张雪林仅有权向与其订立口头协议的李兴堂主张工程款（质保金），无权要求与其没有任何合同关系的两上诉人进行结算或返还。综上，请求依法改判。被上诉人张雪林答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人云南筑友公司答辩称，云南筑友公司已经全款付清，不应当承担连带责任。被上诉人李兴堂答辩称，张雪林起诉时，李兴堂已代付了5万元，另外还出了一笔钱，一共6万多，上述款项应该返还给李兴堂。原审原告张雪林向一审法院起诉请求：1、五被告连带返还原告工程质保金106329元；2、诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：2015年6月26日，被告北京市亚太安云南分公司出具《任命书》，任命被告李月芳为该公司承接的双河湾小区Ａ8-1、Ａ8-3、Ａ6、Ａ7-1四个地块消防安装工程项目的主要负责人，全权负责该项目的合同签订及管理，任命期限自即日起至该项目验收后质保期满为止。2015年7月2日，被告云南筑友公司（甲方）与被告北京亚太安云南分公司（乙方）分别针对位于昆明市南市区地块的消防安装工程签订两份《建设工程施工合同》，并约定了权利义务。2015年7月5日，被告北京亚太安云南分公司（甲方）与被告李兴堂（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：1）工程名称：双河湾小区Ａ6、Ａ7-1、Ａ8-1、Ａ8-3地块消防安装工程。2）工程地点：昆明市南市区拥金路与前兴路之间。3）工程内容：由甲方所提供的双河湾小区Ａ6、Ａ7-1、Ａ8-1、Ａ8-3地块达到消防验收合格要求的设计图纸所示范范围内的所有消防安装工程。十一、合同价款及付款方式：1、合同价款：本工程合同包干单价为14.5元／㎡，2、付款方式：4）资料归档、双方结算认可（双方在两个月内办理结算）后一月内支付工程暂定总价的97%，扣除3%作为质保金，保修期两年满后一次性支付（不计息）。十二、售后服务及保修：1）乙方对其承担的消防工程项目保修2年，保修期从工程验收合格取得消防验收意见书之日起计算。待保修期过后，乙方负责终身维修，期间乙方只收取维修成本费。后，被告李兴堂将上述工程中Ａ6地块的消防安装工程分包给原告张雪林进行施工，上述内容在昆明市西山区人民法院作出的（2016）云0112民初7357号《民事判决书》事实部分予以认定：“北京亚太安云南分公司将其承包的位于昆明市西山区建设工程中消防安装工程发包给无具备相应施工资质的李兴堂并签订书面合同，后李兴堂与张雪林达成口有约定，将消防管道的安装工程分包给张雪林......北京亚太安云南分公司系北京亚太安公司的分公司，不具有法人资格”。庭审中，原被告自认：涉案工程于2017年年初已经竣工验收并交付被告；被告云南筑友公司与被告北京亚太安云南分公司的工程款已经结算完毕，但在法庭辩论终结前仍有质保金并未退还。被告李兴堂到庭自认原告施工的涉案工程质保期已过。一审法院认为，被告云南筑友公司作为发包方将位于昆明市西山区地块消防安装工程发包给具有资格的被告北京亚太安云南分公司，该公司又将其承包的上述工程在内的工程整体转包给无资质的个人即被告李兴堂，并签订《建设工程施工合同》，后被告李兴堂又将其中Ａ6地块消防安装工程通过口头约定的方式分包给无资质的个人即原告，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告李兴堂之间口头约定的建设工程合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”被告李兴堂自认按双方合同约定扣除106329元的工程款作为质保金，同时认可质保期限已经届满，故被告李兴堂应依约返还质保金，虽被告李兴堂抗辩称原告并未履行质保期限内的维修义务，但并未举证证实，一审法院对该陈述不予采信。至于其余四被告是否需要承担连带责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承担单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”被告北京亚太安云南分公司在承包涉案工程后将工程整体非法转包给无相应资质的个人被告李兴堂违反法律规定，应承担连带还款责任，但被告北京亚太安云南分公司作为被告北京亚太安公司的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，故一审法院判令被告北京亚太安公司对上述款项承担连带还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，因被告李月芳为被告北京亚太安云南分公司涉案项目的主要负责人，属履行职务行为而非个人行为，原告要求被告李月芳承担还款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于被告云南筑友公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法条，发包人承担责任的前提是未付清工程款。因被告云南筑友公司自认在法庭辩论终结前并未退还被告北京亚太安云南分公司的全部质保金，故被告云南筑友公司应当在欠付工程价款范围内承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李兴堂于本判决生效之日起十日内退还原告张雪林工程质保金106329元，被告北京市亚太安设备安装有限责任公司、北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司承担连带还款责任；被告云南筑友房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担连带还款责任。二、驳回原告张雪林对被告李月芳的全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：两份判决书、《施工合作协议》、《施工安全协议》、结算凭证及转账记录、营业执照、结算凭证（收条）及记录，罚款及云南筑友公司与北京亚太安公司的结算凭证，欲证明北京亚太安公司将涉案工程交由慷浩公司施工和管理，双方已完成工程款结算，北京亚太安公司不存在拖欠工程款的情形。北京亚太安公司与李兴堂并无证实的合同关系，李兴堂与慷浩公司存在合同关系。慷浩公司已向李兴堂支付11276162元，超额支付了工程款。因实际施工人存在施工质量问题，云南筑友公司至2020年4月8日才完成与北京亚太安公司的结算。被上诉人张雪林对两份判决书的三性不认可，罚款及云南筑友公司与北京亚太安公司的结算凭证能够说明该工程在本案起诉时并未结算完毕。其余证据被上诉人张雪林表示以书面质证意见为准，但其未按期提交书面质证意见，视为放弃质证的权利。被上诉人云南筑友公司、李兴堂对证据均认可。被上诉人张雪林、云南筑友公司、李兴堂，原审被告李月芳未提交新证据。经举证、质证，本院对两份民事判决书的真实性予以确认。对于其他证据，与本案审查的北京亚太安公司应否承担还款责任并无实际关联，本院不予评判。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于两上诉人应否就李兴堂欠付张雪林的工程质保金承担连带还款责任？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”本案中，张雪林承接的是消防安装工程，工程内容属于建设工程合同内容，但其并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故其与被上诉人李兴堂口头订立的分包合同因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中，被上诉人李兴堂自认按双方合同约定扣除106329元的工程款作为质保金，自始没有依据，属于非法占有，上诉人应当自其非法占有时即负有返还义务，一审对李兴堂应退还106329元的工程款质保金的认定并无不当，应予维持。但两上诉人并非与张学林建立合同关系的相对方，两上诉人作为承包单位即使存在转包或违法分包的情形，也不能作为须向张学林承担连带付款责任的依据，张雪林要求两上诉人承担连带付款责任于法无据，一审认定明显不当，本院予以纠正，上诉人关于其不承担连带责任的上诉主张，本院予以支持。对于云南筑友公司、李月芳应否承担付款责任的问题，被上诉人云南筑友公司、张雪林并未对一审判决提出上诉，一审处理并无明显不当，本院不再予以评判，予以维持。综上所述，北京市亚太安设备安装有限责任公司、北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初11688号民事判决；二、被上诉人李兴堂于本判决生效之日起十日内退还被上诉人张雪林工程质保金106329元；被上诉人云南筑友房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担连带还款责任；三、驳回被上诉人张雪林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2426元，由李兴堂负担；二审案件受理费2426元由张雪林负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 希审判员 钱晓燕审判员 李 娜二〇二〇年十一月二十八日法官助理李莹书记员杨亚娇