山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11061号 上诉人（原审原告）：吴仲洋，男 委托诉讼代理人：杨延清，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于欣，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温金利，男 被上诉人（原审被告）：青岛泰和建筑劳务有限公司 法定代表人：王海艳，经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：董圣洁，山东畅海律师事务所律师。 上诉人吴仲洋因与被上诉人温金利、青岛泰和建筑劳务有限公司（以下简称泰和公司）劳务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴仲洋的委托诉讼代理人杨延清、于欣，被上诉人温金利及被上诉人泰和公司共同的委托诉讼代理人董圣洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴仲洋上诉请求：1.依法撤销也是判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由温金利及泰和公司承担。事实和理由：一、泰和公司与吴仲洋为《钢筋工分包劳务协议书》（下称“劳务协议书”）中的相对方，并非温金利与吴仲洋为劳务协议书的相对方。在庭审中，泰和公司与温金利均承认温金利签订劳务协议书的行为系履行职务行为，吴仲洋在签订劳务协议书时清楚温金利系代表泰和公司，故《钢筋工分包劳务协议书》的甲方应系泰和公司，并非温金利。二、一审法院对于合同效力问题认定错误，《钢筋工分包劳务协议书》系无效合同，故协议书的支付条款无效，但可参照结算条款进行结算。泰和公司系涉案工程的劳务分包单位，吴仲洋系没有资质的个人，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条“存在下列情形之一的，属于违法分包：承包单位将其承包的工程分包给个人的”，故泰和公司的分包行为系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故《钢筋工分包劳务协议书》系无效合同。劳务协议书无效，关于支付条款也是无效，根据《建设工程司法解释一》规定，施工人申请按照无效合同的结算条款进行据实结算的，法院应当予以支持。三、吴仲洋完工量明确，符合鉴定条件。泰和公司的项目经理钱奎光（自称“钱进”，关于真实性，吴仲洋申请笔迹鉴定，一审法院未同意）于2019年8月30日向吴仲洋出具《班组结算单》，其中明确载明了泰和公司确认的吴仲洋施工工程量，根据庭审中确认，双方对吴仲洋的完工进度节点无异议，即《钢筋工分包劳务协议书》约定的施工范围，除29#楼外，已全部完工，并且吴仲洋认可《班组结算单》中载明的29#楼的工程量，其余工程量可结合施工图纸、竣工图纸予以鉴定确认，施工图纸一直保留在涉案工程的劳务分包单位（泰和公司），故吴仲洋的完工工程量为确定并可鉴定的。一审法院未进行工程造价鉴定违反法律规定。 被上诉人温金利与被上诉人泰和公司共同辩称，吴仲洋的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 吴仲洋向一审法院起诉请求：1.判令温金利及泰和公司支付劳务费550000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率判令至实际付款之日）；2.诉讼费用、保全费、担保费等由温金利及泰和公司承担。 一审法院认定事实： 2017年3月16日，吴仲洋（合同乙方）与温金利（合同甲方）签订《钢筋工分包劳务协议书》。合同约定，吴仲洋承包鑫江玫瑰园二期20#、21#、25#、26#、30#、34#、35#、39#、40#主楼及楼座所属周边车库，所有钢筋的翻样、制作与绑扎（包含二次结构）、转运材料及清理现场。合同中就付款方式约定如下：乙方按时按质完工，甲方按以下约定支付进度款和结算款：1、基础及地下室混凝土分段浇筑完毕每月付已完成工程量的50%，标准层每月混凝土浇筑完毕付已完成工程量的50%，主体封顶付已完成工程量的50%，二次结构完工后付至已完成工程量的50%，主体验收合格后甲方付至乙方主体工程劳务费80%。2、自竣工之日起一年内分两次付至工程结算款的95%，余款自竣工之日起二年内全部付清。3、如甲方按照上述付款方式给乙方付款，乙方出现上访、聚众闹事等现象，发生的罚款费用及一切不良后果由乙方全部承担。吴仲洋组织工人进场施工，在39号楼未完工前，吴仲洋退出施工，就退场原因，双方当事人说法不一，且均未予举证。庭审中，吴仲洋与温金利双方均承认尚未对工程款进行最终结算，就已施工楼座的施工面积、耗材使用量、借支款项及罚款等，双方当事人均未达成一致意见。涉案工程已于2019年4月18日竣工。另查明，涉案的鑫江玫瑰园二期20#、21#、25#、26#、30#、34#、35#、39#、40#楼的施工单位系青岛鑫兴泰建筑工程有限公司，该单位将建设工程中的土建部分分包给泰和公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，由温金利在合同分包方处签名，合同中记载温金利系泰和公司履行该合同的项目经理。温金利于2017年向泰和公司多笔转账，以支付工程进度款。温金利及泰和公司均称温金利系履行职务行为。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定诚信履行合同义务。根据吴仲洋与温金利签订的《钢筋工分包劳务协议书》约定，“主体封顶付已完成工程量的50%，二次结构完工后付至已完成工程量的50%，主体验收合格后甲方付至乙方主体工程劳务费80%。2、自竣工之日起一年内分两次付至工程结算款的95%，余款自竣工之日起二年内全部付清。”吴仲洋及温金利系分包合同的双方，吴仲洋在39号楼未完工前退出施工，双方至今没有进行工程量的实际结算，工程材料也未进行核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”吴仲洋主张温金利欠付劳务费550000元，没有具体依据，一审法院不予支持。就吴仲洋主张由温金利及泰和公司共同承担付款义务的意见，一审法院认为，温金利虽然名为泰和公司的项目经理，但温金利以自己名义与吴仲洋订立分包协议，并由个人账户支付吴仲洋相应的工程款，且温金利及泰和劳务公司均没有提交证据证明双方之间存在劳动关系，故两温金利与泰和公司抗辩所述的温金利系职务行为的意见，一审法院不予采纳，一审法院倾向性认为，系温金利实际承包涉案玫瑰园二期部分项目工程，其以泰和公司的名义承包了涉案工程，并将部分钢筋工程分包给吴仲洋。故本案所涉及的是吴仲洋与温金利之间发生的劳务费用，至于温金利个人有无承包资质，不在本案审查范围。吴仲洋主张由泰和公司共同承担付款义务，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回吴仲洋对青岛泰和建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、驳回吴仲洋的诉讼请求。案件受理费9300元，由温金利与青岛泰和建筑劳务有限公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，吴仲洋提起本案诉讼，要求温金利与泰和公司支付劳务费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，吴仲洋应对其主张承担举证责任。本案审理中，吴仲洋提交了其与温金利签订的《钢筋工分包劳务协议书》等证据证明其主张，本院经审查认为，吴仲洋提交的上述协议的相对方为温金利，而非泰和公司。吴仲洋虽主张温金利履行的系职务行为，但其未提交有效证据与证明，且温金利及泰和公司对此亦不予认可。另，吴仲洋已收取的劳务费亦非由泰和公司直接支付，故根据现有证据尚不足以证明泰和公司应承担付款责任，一审法院据此驳回吴仲洋的诉讼请求，并无不妥。鉴于吴仲洋未完工即退出施工且其与温金利之间尚未最终结算，故吴仲洋所施工的劳务费数额现无法确认，吴仲洋可待与温金利共同确认劳务费总额后再行主张。 综上所述，吴仲洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由上诉人吴仲洋负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 黄鹤颖 书记员 韩明玉