山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10447号 上诉人（原审原告）：叶发祥，男。 委托诉讼代理人：孙义伟，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牟国亮，男。 被上诉人（原审被告）：青岛中元建筑节能科技有限公司。 法定代表人：李英波，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛利旺精密科技有限公司。 法定代表人：周涛，总经理。 委托诉讼代理人：陈浩，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：张国权，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人叶发祥因与被上诉人牟国亮、青岛中元建筑节能科技有限公司（以下简称中元公司）、青岛利旺精密科技有限公司（以下简称利旺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初5626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶发祥及其委托诉讼代理人孙义伟，被上诉人利旺公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 叶发祥上诉请求：1.撤销一审判决第四项，并改判利旺公司对叶发祥的诉讼请求承担连带责任；2.一、二审诉讼费由牟国亮、中元公司、利旺公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决认定叶发祥“未能举证证明其存在实际施工行为，故不宜认定其为实际施工人”是错误的。1、叶发祥与牟国亮签订《合同》的时间在《工程合同》签订时间之前，能证明牟国亮以项目经理的身份将利旺公司1#-3#建筑物外墙保温工程分包给了叶发祥。利旺公司同意叶发祥的施工人员先行施工。2、一审判决认定叶发祥“提交的《送货单》上部分单据仅有牟国亮的签名，但从未有利旺公司或其员工的签字确认”说明，一审对建设工程施工现场不熟悉。庭审时，叶发祥多次说明，牟国亮以中元公司驻工地项目经理的身份抽检叶发祥的施工材料，并签字确认；利旺公司与叶发祥没有直接的法律关系，其员工或工地负责人签字与否，不影响叶发祥工人的施工行为。一审判决认定“无法确定无牟国亮签字的《送货单》是否用于涉案工程”是错误的。合计《送货单》上材料的数量与该保温工程的工程量比较结果立现。再，叶发祥提交的《送货单》上没有单价，能证明叶发祥与牟国亮之间不是材料买卖关系，《送货单》只是记录施工过程中建筑材料的使用数量。3、一审判决认定牟国亮写的《证明》系与叶发祥的单独结算，且载明“共进保温材料”，是对的。叶发祥对该保温工程供料，中元公司的项目经理给叶发祥出具《证明》并无不当。施工过程中，项目经理有权指定或“共进保温材料”给叶发祥使用。一审判决认定《证明》“未体现叶发祥在涉案工程中为履行施工合同进行建筑材料采购、组织施工、支付工人工资、投资或收款行为等行为”说明，一审不熟悉工程结算流程。《证明》不是结算书，《证明》单独确认该保温工程的材料款。4、一审判决认定“利旺公司并未收到牟国亮书写的《证明》”，是对的。牟国亮把《证明》递交给利旺公司，就是错误的了，因为利旺公司是对该保温工程总体结算，不会对叶发祥的实际施工行为单独结算。5、一审判决以“处警情况说明中”载明“牟国亮的工人约27名”认定这“约27名”属牟国亮的工人，是错误的。按一审逻辑，这些工人还找过利旺公司要工资，是否也可以认定这些工人是利旺公司的人呢？由此可见，一审“综合考虑”的上述因素，可以得出叶发祥是该保温工程实际施工人的结论。二、一审判决利旺公司不承担连带付款责任是错误的。1、利旺公司没有向法庭出示审计报告、支付工程款的证据。一审时，法庭要求利旺公司限期提交付款证据，利旺公司只出了份“情况说明”，“情况说明”不是证据。2、中元公司没有证据证明《工程合同》上印章是假的；利旺公司也没有证据证明该印章是假的，因为利旺公司声称签订《工程合同》时，尽到了谨慎审查义务。那么，签订《工程合同》时，中元公司向利旺公司提交的盖有印章的营业执照复印件、银行账号等资料是怎么来的呢？莫非利旺公司与中元公司串通造假？3、一审认定“叶发祥与牟国亮签订的《合同》、牟国亮出具的《证明》上均未体现牟国亮与中元公司的关系，未举证证明牟国亮与中元公司的关系”，是错误的。因为牟国亮把《工程合同》原件给了叶发祥，向叶发祥证明了其与中元公司的关系。这恰好证明了叶发祥是该保温工程的实际施工人。一审加重叶发祥的举证责任没有法律依据。综上，一审没有判决利旺公司对叶发祥的诉讼请求承担连带责任是错误的。 被上诉人利旺公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。叶发祥的上诉理由不成立。1、牟国亮与叶发祥之间系材料买卖合同关系，根据合同相对性，利旺公司不应承担对叶发祥的任何损失或费用，牟国亮与叶发祥之间的合同利旺公司不知情，对利旺公司也无法律约束力。牟国亮无权分包涉案工程，也无权与叶发祥之间就涉案工程的施工订立分包合同。2、本案利旺公司发包工程为包工包料工程，材料由施工单位负责，根据叶发祥诉讼请求的主张，其主张为材料款，与利旺公司无关。3、根据谁主张谁举证的民事举证原则，叶发祥应当就其主张承担举证责任，而并非由利旺公司自证无需承担相关责任。其他同一审答辩意见。 被上诉人牟国亮、中元公司未答辩。 叶发祥向一审法院起诉请求：1.判令牟国亮、中元公司、利旺公司支付材料款843000元和起诉时产生的利息118020元；2.牟国亮、中元公司、利旺公司支付从起诉之日起至还清材料款之日止的利息；3.诉讼费用由牟国亮、中元公司、利旺公司承担。 一审法院认定事实： 2016年8月26日，牟国亮作为甲方与叶发祥作为乙方签订了《合同》，双方约定：甲方把胶州市高新产业园青岛利旺精密科技有限公司，利旺项目办公生活区1#-3#楼外墙保温由乙方施工，保证按时完成工期，服从总包全面管理，外墙保温每平方米施工费147元，真石漆每平方米为59元，暂定面积为11000平方。外墙保温完成后经三方验收合格为真石漆施工。外墙保温完成以后发放工程款85%，真石漆完成后，发放总工程款95%，剩余5%为质保金，2年后无息返还。2016年10月21日，利旺公司作为发包方与中元公司（以牟国亮作为项目经理）作为承包方签订《工程合同》，该合同中载明：1.1工程名称：青岛利旺项目办公生活区1#-3#建筑物外墙保温施工工程；1.3承包方式：包工包料（仅外墙文化石由发包方提供）、包设备、包安全、包质量、包工期及招标文件内容、包验收；合同工期：自合同签订之日起60日内施工完成；5.2承包方项目经理姓名牟国亮，职务项目经理；职责权限：对工程质量、进度及安全全面负责、工程款申请、图纸及变更确认、材料计划申报、合同管理、现场签证及协调工作等，承包方指定的项目经理变更或增加时，需由承包方出具书面说明，并提前7日内通知发包方，并经发包方书面同意。6.1.1以上单价包括该工程所需的人工费、材料费、机械费、资料费、检验检测费、水电费、材料保护费、现场配合验收费、辅助设施费、企业管理费、利润、规费等所有费用，不含税金。该合同上发包方处加盖利旺公司的公章，承包方处盖有中元公司的公章，牟国亮在承包方的委托代理人处签字。2016年11月28日，中元公司向利旺公司出具了未授权证明，载明：关于青岛利旺精密科技有限公司公司1号、2号、3号楼项目，青岛中元建筑节能科技有限公司未授权牟国亮参与青岛利旺精密科技有限公司1号、2号、3号楼项目招投标、施工合同签订和项目施工。2016年11月28日，利旺公司出具了解除合同及工程鉴定通知书，载明：牟国亮，你与我公司2016年10月21日签订的青岛利旺项目办公生活区1#-3#建筑物外墙保温施工合同，因你未经青岛中元建筑节能科技有限公司授权，故你不具备签订合同的主体资格，现通知与你解除合同，限你于2016年12月1日前来我公司双方共同委托鉴定机构对已完工程量及施工质量进行鉴定，如逾期，我方将单方委托。2017年1月8日，牟国亮为叶发祥出具了证明一份，载明：青岛利旺工程1#2#3#宿舍楼共进保温材料共计捌拾肆万叁仟元整，本人同意由青岛利旺精密科技有限公司直接支付给材料供应商青岛瑞昌浆料厂账户。2018年1月7日，牟国亮向利旺公司出具承诺书，载明：自2018年1月7日收到利旺公司支付的工程款之日起，放弃所有对利旺公司的债权债务，并保证无其他相关的债权人影响青岛利旺精密科技有限公司的正常生产经营活动，如发生造成不利于利旺公司的一切事情，牟国亮愿承担相应的法律责任。2018年4月16日，胶州经济技术开发区治安派出所出具处警情况说明一份，载明：2016年11月20日，利旺公司基建部张文正来我所报警，利旺公司1#、2#、3#职工宿舍楼工程外墙外保温、外墙涂料外包给牟国亮，因外包负责人牟国亮联系不上，牟国亮的工人约27名赴利旺公司讨要工程款，请求我所帮助。接警后我所将丁均华等27人及利旺公司基建部张文正约到我所协调。我所对27名工人的身份进行确认，利旺公司对27名工人欠薪情况进行核实，最后在我所见证下，利旺公司于我所办公室向工人发放全部工资（青岛利旺精密科技有限公司发放工资过程全程进行录音录像）。中元公司对涉案工程合同中加盖的其公章的真实性有异议，申请鉴定，后因中元公司主动放弃鉴定，导致鉴定所退案。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、叶发祥是否是实际施工人；二、谁应当支付工程款；三、叶发祥能否主张工程款利息。关于争议焦点一，当事人对于自己的主张，应提交证据予以证明。因叶发祥并非涉案《工程合同》的相对方，叶发祥要求利旺公司支付牟国亮与其结算的工程款，应先证明其为涉案工程的实际施工人。综合考虑以下因素：叶发祥诉状中主张的是材料款；叶发祥提交的《合同》签订时间在利旺公司与中元公司（牟国亮以项目经理身份）的《工程合同》签订时间之前；叶发祥提交的送货单上部分单据仅有牟国亮的签字，部分单据有叶发祥工人的签字，但从未有利旺公司或其员工的签字确认，无法确定无牟国亮签字的送货单是否用于涉案工程；牟国亮书写的《证明》系与叶发祥单独结算，且载明“共进保温材料”，并未体现叶发祥在涉案工程中为履行施工合同进行建筑材料采购、组织施工、支付工人工资、投资或收款行为等行为；利旺公司并未收到牟国亮书写的《证明》；胶州市公安局胶州经济技术开发区治安派出所出具的处警情况说明中，载明利旺公司结算的涉案工程的工人工资系“牟国亮的工人约27名”。叶发祥未能举证证明其存在实际施工行为，故不宜认定其为实际施工人。关于争议焦点二，因叶发祥不是涉案工程的实际施工人，故利旺公司无须向叶发祥支付牟国亮所欠的保温材料款。在审理过程中，中元公司因鉴定费用问题昂贵未对其与利旺公司签订的涉案《工程合同》的公章的真实性进行鉴定，叶发祥经多次询问，也明确表示不申请鉴定中元公司公章的真实性。叶发祥与牟国亮签订的《合同》、牟国亮出具的《证明》上均未体现牟国亮与中元公司的关系，叶发祥未举证证明牟国亮与中元公司之间的关系，中元公司不宜承担叶发祥与牟国亮结算的保温材料款。根据叶发祥与牟国亮签订的《合同》，牟国亮出具的《证明》，足以证明牟国亮本人应支付叶发祥主张的材料款。关于争议焦点三，牟国亮出具的《证明》证明叶发祥与牟国亮对所欠的材料款进行了结算，但叶发祥与牟国亮在合同中并未约定逾期付款约金或者该违约金的计算方法。后牟国亮未支付任何款项，叶发祥主张中元公司、牟国亮、利旺公司支付其以未付款项为基数按照人民银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、牟国亮于判决生效之日起十日内支付叶发祥材料款843000元；二、牟国亮于判决生效之日起十日内支付叶发祥以843000元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年1月8日起计算至2019年5月16日的利息，和按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年5月17日起计算至实际之日止的利息；三、驳回叶发祥对青岛中元建筑节能科技有限公司的诉讼请求；四、驳回叶发祥对青岛利旺精密科技有限公司的诉讼请求。案件受理费13410元，公告费600元，由牟国亮承担。 二审调查中，本院询问叶发祥要求利旺公司承担连带责任的法律依据是什么，叶发祥称：不是承担连带责任，而是承担支付材料款的责任。合同实际上是牟国亮代表中元公司签订，牟国亮是中元公司的驻工地代表。利旺公司没有向中元公司或者是向叶发祥支付材料款，并且利旺公司也没有付款清单来证明其支付了该工程的相关费用。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是利旺公司应否承担连带责任。叶发祥提起本案诉讼，要求被上诉人支付材料款及利息。叶发祥提交的主要证据系其与牟国亮于2016年8月26日签订的《合同》及牟国亮于2017年1月8日为叶发祥出具的证明。依据叶发祥提交的上述证据可以初步证明牟国亮认可叶发祥的保温材料款数额为843000元。但叶发祥并未进一步提交证据证明利旺公司已认可其欠付叶发祥保温材料款项。叶发祥主张其是实际施工人，本院认为，即使叶发祥系实际施工人，其施工价款数额亦未经发包人利旺公司确认。本案审理中，牟国亮并未到庭参加诉讼，故叶发祥所提交的牟国亮出具的证明存在一定瑕疵。且，牟国亮并非利旺公司工作人员，利旺公司对牟国亮出具的证明亦未予以追认。在此情形下，叶发祥仅凭牟国亮出具的证明就要求利旺公司承担付款责任，证据不充分，本院不予支持。一审法院依据举证责任的分担原则，判令牟国亮对叶发祥承担付款责任并无不妥，本院予以维持。 综上所述，叶发祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13410元，由上诉人叶发祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十一月十日 书记员 黄鹤颖 书记员 韩明玉