文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7885号上诉人（原审被告）：临沂东浦置业有限公司，住所地临沂市河东区孙于埠社区（顺河路与陶然东路交汇处格瑞斯小镇售楼处），统一社会信用代码91371312698097835D。法定代表人：刘训忠，董事长。委托诉讼代理人：颜丙虎，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂长城装饰工程有限公司，住所地临沂高新区罗十一路与双月湖路交汇处，统一社会信用代码913713002671740269。法定代表人：惠广申，执行董事。委托诉讼代理人：薄文向，山东矩量律师事务所律师。上诉人临沂东浦置业有限公司（以下简称东浦公司）因与被上诉人临沂长城装饰工程有限公司（以下简称长城公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东浦公司上诉请求：1.依法撤销临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初2366号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案件争议焦点质保金的退还问题认定事实正确，但对纱窗的争议焦点认定事实错误，其作出的判决依法应予撤销。具体理由如下：1、本案争议焦点为东浦公司应否向长城公司支付纱窗款，基于该争议焦点上诉人提供其与被上诉人所签订外窗工程施工合同、施工图纸以及双方结算等证据材料印证，被上诉人所施工外窗工程属于工程固定综合单价包干价，后双方在2019年12月19日针对涉案工程进行结算，2019年11月25日被上诉人向上诉人发出的拨款申请书系在涉案工程结算之日前，且依据《山东省住宅建筑设计标准》第7.1.6条的规定，外门窗应有纱门、纱扇，该标准于1997年既已发布，上诉人与被上诉人分别作为建设单位、施工单位应当对上述设计标准熟知，在实际施工过程中也应严格按照该设计标准进行施工，上诉人认为纱窗系外窗的附件，是外窗的一部分，该部分在行业惯例中并不作为单列项对外分包。2、被上诉人主张纱窗系外窗工程的增加项，其并未提供证据证明该事实，也无监理单位签证证明在施工过程中上诉人要求被上诉人增加施工项，且在上诉人与被上诉人签订的外窗施工合同中约定，设计变更造成的工程量增减，按照上诉人确认的设计变更通知单及现场签证，竣工结算时进行调整，通过该约定明确得知，即便存在纱窗的增加项，也应由建设单位的通知及监理单位的签证确认，施工图纸中明确表明纱窗的事实，也能够说明纱窗并非变更增加项，而是基于合同本身即存在的，且在上诉人与被上诉人在外窗施工工程合作的过程中，对增加项无补充协议约定，也无价款约定，该标的数额较大，在建设工程实践中显然不符合常理，相反，双方签订的外窗工程施工合同约定的包干价以及交付的施工图纸才能对上述事实作出合理的解释。结合以上两点，上诉人认为，在双方对涉案工程进行最终结算后，对合同报价表中未列明项主张权利明显违反诚实信用原则，合同中报价表仅为主要材料及税费的表述，并非合同约定包干价的全部内容，一审法院仅以合同中报价表未列明纱窗即认定为增加项，属于断章取义，忽视合同其他条款的约定，错误认定事实，其作出的判决依法应予撤销。二、临沂银城价格评估有限公司出具的资产评估报告不具有合法性、真实性。1、临沂银城价格评估公司在临沂市河东区人民法院委托其对涉案工程纱窗价值进行评估鉴定，其所依据的鉴定材料为委托方即临沂市河东区人民法院提供的材料以及现场勘验，经上诉人落实，委托人提供的材料系被上诉人提供的单方证据，并未经庭审双方质证，不能作为评依据，而临沂银城价格评估有限公司工作人员现场勘验过程并未通知上诉人方至现场进行清点，剥夺了上诉人的权利，在评估报告书中所载明的勘验照片无法确定纱窗数量，故改评估过程违反法律规定，在不能确定纱窗数量的基础上所得出的纱窗价款依法也不应得到采信。2、评估报告书中纱窗规格共14种，该14种型号的纱窗面积差异巨大，但评估报告书认定该14种型号的纱窗均为34元/个，且依据市场法进行评估，临沂银城装饰价格评估有限公司并未提供市场数据予以印证，14种规格差异巨大的纱窗价格相同显然与事实不符，不具有真实性。3、该评估报告书本身的合法性、真实性即存疑，即便上诉人未申请鉴定人员出庭，也不能武断的认定评估报告具有合法性、真实性，且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人员应当出庭作证。一审法院在上诉人提出足以排除评估报告的证明效力的意见时，上诉人认为，为查明事实，一审法院依法应当依职权要求鉴定人员出庭说明现场勘查情况。综上，被上诉人在其与上诉人就外窗施工工程已结算完毕的情况下，违反诚实信用原则，临沂银城价格评估有限公司违反程序，剥夺上诉人权利出具的不具有合法性、真实性的价格评估报告书，由一审法院判决上诉人承担责任，明显属认定事实错误。被上诉人长城公司答辩服判。原审原告长城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东浦公司支付工程款226845元及利息；2.本案诉讼费、保全费等由东浦公司负担。一审法院认定事实：2018年10月28日，长城公司与东浦公司签订格瑞斯小镇二期5、7、9号楼外窗工程施工合同三份，合同分别约定东浦公司将格瑞斯小镇5、7、9号楼的外窗工程承包给长城公司施工。工程内容为外窗制作、安装、验收，合同对于付款方式、双方权利义务等内容作出了详细的约定，但合同中并未涉及纱窗工程。合同签订后，长城公司进行了施工。工程完工后，因后期外窗验收政策的变化，双方在××镇××号楼外窗工程施工合同的基础上进行了外窗改造工程，并于2019年9月26日签订了7号楼外窗改造工程补充协议。合同约定，将已施工完成的60系列隔热断桥普通外窗改造成60系列耐火窗；付款方式为7号楼西单元全部外窗改造完成后付外窗改造暂定价的40%，即392000元，全部窗户改造完成，通过质监站及相关部门验收合格并交付竣工备案，结算完成后付至结算总价的95%，留5%质保金待质保期二年满后无质量问题及违约情况一次性无息付清余款。2019年12月19日双方对于7号楼外窗以及外窗改造工程进行结算，确认最终审定结算造价为2586944元，已付工程款为1550000元，保修金129347.2元。另查明，长城公司亦施工了5、7、9号楼的纱窗工程，经长城公司申请，一审法院委托临沂银城价格评估有限公司针对以上纱窗工程的价值进行评估，结论为168402元。长城公司为此支付评估费5400元。再查明，长城公司在一审法院申请了诉前保全，并在阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司投保了260000元的诉讼财产保全责任保险作为担保，支付保险费600元。一审法院认为，长城公司与东浦公司签订的格瑞斯小镇二期5、7、9号楼外窗工程施工合同以及7号楼外窗改造工程补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案争议的主要焦点问题为：一、纱窗工程是否属于增项，长城公司主张的纱窗款是否成立；二、7号楼的质保金支付问题。关于焦点一、长城公司主张纱窗工程属于工程增项，应单独计费。东浦公司则主张纱窗工程属于合同内容，已经包含在结算价款中。对此一审法院认为，长城公司与东浦公司签订格瑞斯小镇二期5、7、9号楼外窗工程施工合同以及报价单中并未涉及任何关于纱窗工程的内容，东浦公司提交的图纸没有长城公司的签字确认，且图纸中即便要求加设纱窗也不代表属于合同的内容，故对于长城公司主张的纱窗款，一审法院依法予以支持。东浦公司虽对于评估意见提出异议，但经一审法院向其释明，其未申请鉴定人出庭，亦未提供足以推翻该评估意见的证据，故对于临沂银城价格评估有限公司的评估意见，一审法院予以采纳。关于长城公司主张的利息损失，一审法院认定自工程竣工验收之日即2019年12月19日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点二、根据补充协议的约定可以看出，改造工程系因后期外窗验收政策的变化产生。同时双方在补充协议中又约定，7号楼全部窗户改造完成，通过质监站及相关部门验收合格并交付竣工备案，结算完成后付至结算总价的95%，留5%质保金待质保期二年满后无质量问题及违约情况一次性无息付清余款。验收显然是对原工程和改造工程的整体验收，而2019年12月19日双方在对7号楼外窗以及改造工程进行整体结算时，也将该两部分工程进行了一并结算，并计算出了总的保修款为129347.2元，因此原工程和改造工程的质保金应一并待质保期二年满后无质量问题及违约情况一次性付清，而该质保期尚未届满。现长城公司单独就原工程主张支付质保金不成立，一审法院不予支持。对于长城公司主张的保险费600元，不属于必然发生的费用，双方对此也无约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：1、被告临沂东浦置业有限公司于本判决生效后十日内向原告临沂长城装饰工程有限公司支付工程款148590元及利息（利息以148590元为基数，自2019年12月19日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回原告临沂长城装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4702元，减半收取计2351元，由原告临沂长城装饰工程有限公司负担715元，由被告临沂东浦置业有限公司负担1636元。财产保全费1820元，由原告临沂长城装饰工程有限公司负担520元，由被告临沂东浦置业有限公司负担1300元。评估费5400元，由被告临沂东浦置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为纱窗工程是否包含在长城公司与东浦公司签订的合同之内。根据长城公司提供的格瑞斯小镇门窗报价单可以看出，双方之间的外窗工程并未涉及关于纱窗工程的制作材料，且东浦公司亦认可长城公司出具的格瑞斯小镇门窗报价单，并据此进行了双方之间的结算。根据临沂银城价格评估公司出具的评估报告书表明，格瑞斯小镇的每扇纱窗的市场价约为34元，从格瑞斯小镇门窗报价单中可以看出长城公司制作的每扇外窗的利润为32.35元，东浦公司主张纱窗工程包含在外窗工程中，明显与常理不符。东浦公司上诉主张临沂银城价格评估公司出具的评估报告书违反程序，应不予认定，对此主张，本院不予支持，理由如下：1、在东浦公司对评估报告书提出异议后，一审法院已向东浦公司释明是否申请鉴定人出庭，东浦公司明确表明不申请鉴定人出庭，系其自身对其权利的处分；2、东浦公司没有提供足以推翻该评估报告书的证据，且在一审中也未申请重新鉴定。综上所述，上诉人临沂东浦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4702元，由上诉人临沂东浦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月二十三日法官助理 魏英鸽书 记 员 张 宁