山东省兰陵县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1324民初1442号原告：刘强，男，1980年1月14日出生，汉族，居民，住兰陵县。371324198001140039委托诉讼代理人：王志华，兰陵兴明法律服务所法律工作者。被告：临沂美华建安有限公司。住所地：临沂市罗庄区罗六路中段西侧。法定代表人：周锦民，主任。委托诉讼代理人：胡灯伟，兰陵神山法律服务所法律工作者。被告：闻晟凯，男，1988年5月21日出生，汉族、居民，住兰陵县。原告刘强诉被告临沂美华建安有限公司（以下简称美华建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理，原告申请追加闻晟凯为共同被告。本院依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王志华、徐蕾、被告美华建安公司委托诉讼代理人胡灯伟、被告闻晟凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘强向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告劳务费、停工损失、垫付工程款等共计1133130元及利息(自2018年2月6起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清之日)。事实与理由：2015年9月16日原、被告签订《建设工程施工结构劳务分包合同》，被告将承建的兰陵县前埝头片区旧城改造2号综合楼劳务工程施工工程分包给原告施工，合同约定：承包方式为大包清工，主要材料由被告供应，工期自2015年9月16日至2016年10月1日共计380天，固定单价为350元/平方米等事项。合同签订后，原告即组织人员施工，已完成施工建筑总面积15068平方米，被告应支付原告劳务费5273800元，由于被告方资金紧张及建筑材料供应不上，造成工程停工给原告造成停工损失19250元。在工程施工中原告为其垫付工程款18080元，总合计5311130元，截止2018年2月6日被告已支付原告4178000元，尚欠原告余款1133130元至今未予支付，给原告造成了巨大经济损失。现提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。美华建安公司辩称：原告所诉不属实。原告未按合同约定将涉案工程施工完毕，该工程没经过主管部门的验收，并出资多处质量不合格问题需要整改，被告已经超额支付给原告已完成的工程量价款，不欠原告的任何款项。请求依法驳回原告的诉讼请求。闻晟凯辩称：原告追加闻晟凯为被告主体错误。闻晟凯既不是公司法人，也不是实际承包人、投资人，只是公司派到项目上的负责人，负责项目签合同事宜。行使的是职务行为。原告的工程款与闻晟凯个人无关，请依法驳回原告对闻晟凯的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2015年被告美华建安公司承包了兰陵县前埝头片区旧城改造工程。2015年9月16日被告美华建安公司将2号综合楼施工工程的劳务分包给原告刘强施工（原告没有建筑施工资质）。被告美华建安公司作为甲方与原告刘强作为乙方签订建设工程施工结构劳务分包合同，被告闻晟凯作为项目负责人在合同上签名。合同内容：1.4承包范围：工程的主体建筑、安装工程、图纸、垫层、内外墙抹灰、地面工程等。不包含桩基、土方挖运、电梯、门窗、外墙保温、消防工程。2.1承包人工作内容包括但不限于：2.1.3回填土（含回槽回填土、房心回填土、顶板回填土）；1.5承包方式：大包清工，主要材料甲方供应；建筑设备由乙方租赁；4.1合同价款为：暂估总估价为6125000元；4.2.1本合同为固定单价合同，固定单价350元/平方，暂定合同总价，最终以实际图纸建筑面积结算；3.合同工期380天，开工日期暂定2015年9月16日，竣工日期暂定2016年10月1日；合同第5.1.2.待工程完成+0，拨付至合同价款的10%，工程主体封顶累计拨付至合同价款的50%；工程二次结构完成，累计支付合同价款的70%，所有工程竣工完成累计付款合同价款的80%；工程完成并经监理、发包人、业主验收合格经结算审计完成后，累计拨付至最终结算值的95%；剩余结算总价的5%作为质量保证金，一年质保期满后无质量问题无息返还等事项。合同签订后，原告即组织人员施工，为被告垫资硬化路面、建设办公室三间、建设二级配电，并为被告建造18层楼房主体工程。被告自2015年9月26日至2018年2月6日被告份多次支付原告工程款4177000元；为原告垫付给木工李伟工程款60000元，合计4237000元。在施工过程中，因被告建筑材料供应不上，原告施工的工程没有全部完工而停工。原告未完成的工程有：地下室地面有部分未完成、一层地面有部分未完成、一层抹灰有部分未完成、一层砌墙抹灰有部分未完成、电气有部分未完成。另外内排水有部分未完工，双方协商价款为10000元。庭审中，被告对原告主张的工程量及价款有异议。本院根据原告的申请，依照鉴定程序，委托山东恒正项目管理有限公司对兰陵县前埝头片区旧城改造2号综合楼工程实际完成工程量价款、零星工程量价款进行司法鉴定。该司于2020年8月25日作出鲁恒鉴字（2020）第04号司法鉴定报告书，结论：（在扣除地下室地面未完成部分、一层地面未完成部分、一层抹灰未完成部分、一层砌墙抹灰未完成部分、电气未完成部分后），2号综合楼工程已完成工程造价为5054802.5元（其中合同施工范围部分5041404.42元，零星工程部分13398.08元）。原告支付评估费52000元。该报告已向原、被告送达。原告对鉴定报告无异议。被告对鉴定报告提出异议。主张该鉴定机构未到施工现场对工程量进行实际测量，仅根据图纸估算了工程量，估算的工程量比实际工程量多出了276平方。另外原告没完成的工程有：1、地面发泡工程，价款30000元；2、防水，价款30000元；3、外墙抹灰，价款27000元；4、东面的回田土，价款15000元；该款应当扣减。另外屋顶花架包含在总平方内，不应另行评估。原告对此不认可，主张工程量并没有多算；地面发泡工程、防水工程、屋顶花架不包含在350元/平方米工程范围内；外墙抹灰27000元已完工，并结算完毕；东面的回田土，因是包清工，土钱及挖掘机、铲车的使用费应由被告支付，原告仅负责支付运费，运费最多2000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案建设工程发包方必须进行招标而未招标，将涉案建设工程发包给没有相应的施工资质的原告施工，其行为违反了法律的强制性规定，故2015年9月16日原、被告签订的《建设工程施工结构劳务分包合同》无效。在施工合同约定的是包清工，被告美华建安公司作为发包方，是提供施工原材料的责任义务主体，但在施工过程中未按合同约定及时提供原材料，致使原告没有全部施工完毕而停工。现被告美华建安公司已接收该工程，故被告美华建安公司对原告已完成的工程价款，应当支付给原告。根据山东恒正项目管理有限公司的评估报告，原告已完成工程造价为5054802.50元，庭审中，双方自认该价款中有内排水工程价款10000元未扣减，原告自认未完工的回田土运费2000元应由其支付。在扣减两项费用后，应当认定原告实际完成的工程价款为5042802.5元，减去被告已支付及垫付的工程款为4237000元，被告应再支付给原告工程款805802.5元。对原告提出的窝工损失问题，因未提供出充分证据证明，本院依法不予支持。对被告提出的其他应扣款项，因被告未提供出充分证据证明，本院依法不予采信。对被告提出的要求扣留原告5%的质量保证金，因已超出合同约定的质保期，且被告在本案中未要求工程质量鉴定，应视为放弃举证权利，对被告的主张，本院依法不予支持。本案中，原告没有提供证据证明该项目与闻晟凯个人有关，所提供的施工合同中虽有闻晟凯签字，但是公章项下签名，仅作为公司项目的负责人的身份签名，故原告要求闻晟凯承担责任，证据不足，本院依法不予支持。综上，对原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第九条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告临沂美华建安有限公司支付原告刘强已完成的工程量价款805802.5元【评估价5054802.50元-内排水价10000元-回田土运费2000元-已付款4177000元-垫付给木工李伟款60000元】二、鉴定评估费52000元，由被告临沂美华建安有限公司支付给原告刘强。三、驳回原告刘强的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后五日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14998元，由被告临沂美华建安有限公司负担12378元，原告刘强负担2620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  常秀荣人民陪审员  钟 伟人民陪审员  秦相和二〇二〇年十一月三十日书 记 员  杨祥云