山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2379号上诉人（原审原告）：威海新世纪装饰工程有限公司，住所地威海市昆明路**。法定代表人：刘玉清，总经理。委托诉讼代理人：季泽恩，该公司职工。上诉人（原审被告）：威海今阳集团有限公司，，住所地荣成市成山镇滨海大道**法定代表人：司远，经理。委托诉讼代理人：于宝明、李春萍，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶市哟哟甜贸易有限公司，，住所地江西省上饶市玉山县冰溪镇三清大道北侧帝豪花园****法定代表人：朱文清，经理。上诉人威海新世纪装饰工程有限公司（以下简称“新世纪公司”）与上诉人威海今阳集团有限公司（以下简称“今阳集团”）及被上诉人上饶市哟哟甜贸易有限公司（以下简称“哟哟甜公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪公司上诉请求：1.今阳集团在一审判决第二项应付工程款基础上增加支付1279215.12元工程款，新世纪公司享有的工程价款优先受偿权范围随之进行相应调整；2.哟哟甜公司就今阳集团的欠款承担连带赔偿责任。事实和理由：1.鉴定意见书第3项1231030.74元工程款应得到支持。新世纪公司提交了鉴定检材，一审法院要求今阳集团、呦呦甜公司如有异议应在7日内书面提出，否则将以新世纪公司提交的鉴定检材为准进行鉴定，期满后今阳集团、呦呦甜公司未提出异议，一审法院将上述检材移交鉴定部门。一审判决以“鉴定依据系原告单方提供且未经被告签字确认”为由未支持鉴定意见第3项，违反证据规则。该部分工程是依据双方在报价单中约定的做法以及今阳集团、呦呦甜公司出具的图纸进行施工，无需另行签证。涉案工程合格足以证明按图施工的事实。鉴定报告载明，因今阳集团、呦呦甜公司不配合鉴定机构工作，并污蔑其工作人员，态度极其恶劣，导致现场勘查无法进行，今阳集团、呦呦甜公司应就其行为承担不利后果。鉴定机构由双方共同选定，有相应资质，一审法院未对鉴定机构进行问询就擅自更改造价，属于事实认定不清，违反法定程序。2.铝合金门窗工程具有特殊性，施工包括两个步骤，第一步是场外加工，第二步是现场安装。案涉铝合金门窗己场外加工完毕，并已运送至现场，属于已施工但未完成的状态，应当在扣除安装费用后计入总造价，并非一审认定的合同解除导致的损害赔偿，另案诉讼会增加诉累。鉴定机构对该部分造价未能鉴定，是因今阳集团、呦呦甜公司拒绝配合，不让鉴定机构进场实测导致，应以新世纪公司计算的48184.38元来认定。该部分铝合金门窗经质量鉴定合格，属于定制商品，如不在涉案工程中使用只能做废品处置。3.呦呦甜公司应就今阳集团的欠款承担连带责任。呦呦甜公司系今阳集团的全资子公司，根据公司法第六十三条的规定，一人公司如不能证明其财产独立，应就债务承担连带责任。今阳集团、呦呦甜公司未就财产独立提供证据，应对债务承担连带责任。呦呦甜公司提出的工程质量，鉴定费系今阳集团缴纳，可以证明其财产混同。涉案工程系今阳集团所有，却以呦呦甜公司的名义签订合同，可以证明其管理混同。庞玉涛系今阳集团的董事、监事，同时又在呦呦甜公司处任职，可以证明人员混同。4.工程质量鉴定结论为质量合格，且哟哟甜公司反诉主体不适格，一审判令由新世纪公司承担1万元质量鉴定费于法无据。今阳集团辩称，本案一审判决除将今阳集团认定为工程实际发包人错误外，其他部分事实认定正确，请求驳回新世纪公司的上诉请求。今阳集团上诉请求：驳回新世纪公司要求今阳集团支付工程款2470431.58元及利息的诉讼请求。事实和理由：.今阳集团并非发包方，涉案施工合同系新世纪公司与呦呦甜公司签订，根据合同的相对性原则，今阳集团不应承担法律责任。虽今阳集团原系哟哟甜公司的单一股东，但哟哟甜公司与今阳集团均系独立的法人，应各自承担责任。一审以呦呦甜公司超越经营范围、没有能力承接及履行合同标的超千万的装饰工程及在合同履行过程存在业务交叉，就认定今阳集团系实际的合同主体，判令今阳集团付工程款，没有事实和法律依据。新世纪公司辩称，案涉工程系今阳集团所有，合同洽谈均是通过今阳集团的官方邮箱进行，今阳集团工作人员庞玉涛负责工程管理，已付工程款系今阳集团支付，故今阳集团是实际合同主体，一审对此认定正确。新世纪公司向一审法院起诉请求：1.解除新世纪公司与哟哟甜公司签订的建设工程施工合同；2.哟哟甜公司支付工程款4660491.37元及自起诉之日至实际履行之日的利息（按照银行同期贷款利率计算，如拖延超过56天，按双倍利息计算），今阳集团对工程款支付承担连带责任；3.判令新世纪公司对承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：今阳集团于2006年5月22日注册成立，曾用名为威海今阳投资置业有限公司，曾系哟哟甜公司的全资控股股东。哟哟甜公司于2012年6月6日成立，曾用名为威海今阳置业有限公司（以下简称“今阳置业公司”）。2018年4月10日，今阳置业公司注册资本从1000万元变更为100万元。2018年4月20日，今阳置业公司更名为威海哟哟甜贸易有限公司，股东从今阳集团变更为段学溢、孙绍珍，行业门类从“K”变更为“L”。2018年10月10日，威海哟哟甜贸易有限公司再次更名为上饶市哟哟甜贸易有限公司，住所从山东省威海市高区火炬路**变更至江西省上饶市玉山县冰溪镇三清大道北侧帝豪花园**楼第**。2019年7月22日，哟哟甜公司法定代表人由颜佳变更为朱文青，投资人从巫兵兵、颜佳、黄仕龙变更为朱文青，企业类型从有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。现哟哟甜公司工商登记的经营范围为“食品、化妆品、厨房用品、日用百货、五金交电、家用电器、鲜活水产品、粮食（不含原粮）农副产品、渔具及渔需产品的批发与零售；备案范围内的货物和技术进出口”。2017年11月21日，今阳集团通过其在工商部门公示的企业电子邮箱（ｗｈｊ×××＠163.ｃｏｍ）向新世纪公司发送《20171117会议纪要》。当晚，新世纪公司向该邮箱发送《威海金石湾艺术园区装饰装修工程施工合同及报价清单》。2017年12月2日，今阳集团再次通过该邮箱向新世纪公司发送《20171201会议纪要》。2017年12月4日，新世纪公司向该邮箱发送《威海金石湾艺术园区装饰装修工程施工合同及报价清单（修改版）》。2017年12月20日，新世纪公司与今阳置业公司签订建设工程施工合同一份，约定今阳置业公司将威海金石湾艺术园区装饰装修工程及保修发包给新世纪公司；工程暂估总造价为9350157.07元，合同价格形式为固定单价合同，结算时按现场实际计算工程量；工程预付款为合同价款的10%，进度款按月支付，自2017年11月5日开始，每月拨付合同造价的10%，2017年12月31日前必须拨付至合同造价的40%。发包人指定接收人为今阳集团董事庞玉涛。合同附报价单，报价单载明的施工内容包含铝合金工程、外墙保温及外墙真石漆工程。合同及报价单均加盖今阳置业公司印章，无法定代表人签字。合同签订后，新世纪公司对部分工程进行了施工。2018年2月1日，新世纪公司向今阳置业公司交付经庞玉涛签字确认的工程款申请拨付单一份，载明：截止2018年1月完成工程量进度结算造价为7192562.68元，合同总造价为9350157.07元。根据合同约定应暂扣减如下款项：1.本月结算实际所含甲供材料0万元。2.应扣减预付款0万元。3.（1）按合同总造价及合同约定付款比例40%，建设单位应拨付合同约定工程款为3740062.83元。（2）按工程进度结算付款比例40%，甲方实际应拨付工程款2877025.07元。现申请工程款3740062.83元。2018年2月10日，今阳集团向新世纪公司支付工程款50万元。新世纪公司向今阳集团出具收款收据。后因今阳集团未按时支付工程进度款，新世纪公司退场，并遗留部分成品铝合金窗框及玻璃在现场未安装。今阳集团主张其与哟哟甜公司之间存在合同关系，双方约定今阳集团将相关物业交给哟哟甜公司，由哟哟甜公司负责装修，装修完成后交由哟哟甜公司进行酒店出租、经营、收益。新世纪公司对今阳集团上述主张不予认可，主张今阳集团、呦呦甜公司应就工程款承担连带责任。本案审理过程中，哟哟甜公司提出反诉，要求新世纪公司赔偿哟哟甜公司因工程质量问题的修复费100万元（具体数额以鉴定意见为准）。哟哟甜公司于2019年9月2日提交反诉状及鉴定申请，申请对案涉工程质量及修复费用进行鉴定。一审法院依法委托青岛建学建筑工程司法鉴定所对哟哟甜公司申请的“工程是否存在质量问题及质量问题的修复方案”进行鉴定。因哟哟甜公司未缴纳鉴定费，鉴定机构于2019年12月9日将案卷退回，待交费后重新启动鉴定程序。今阳集团预交20000元鉴定费后，鉴定程序重启。后鉴定机构多次催缴剩余鉴定费30000元无果.2020年3月16日，一审法院通知哟哟甜公司于3日内向鉴定机构足额缴纳鉴定费。哟哟甜公司收到通知后，由今阳集团在规定时间内缴纳剩余鉴定费30000元。鉴定机构于2020年1月2日出具鉴定意见：1、新世纪公司威海金石湾艺术园区B、C、D、E区共26栋别墅门窗安装工程均属于未完工程，窗型材规格符合相关要求。其中C1/C2/C5-C8/D1/D2/D6/E3/E5/E7-E9窗完全未安装。已安装窗的别墅存在的主要问题有：局部窗框、窗扇、玻璃未安装；已安装的窗框边口局部未用密封胶封闭或完全未用密封胶封闭，有的窗框与墙之间缝隙嵌填不饱满，不符合规范要求。2、威海一6-金石湾艺术园区B、C、D、E别墅区外墙涂饰工程颜色、质感一致，C6别墅外墙涂料未涂刷，其余别墅外墙局部存在涂层开裂、起皮、脱落等问题。涂层开裂的主要原因为温度变化、应力集中引起的材料变形及结构裂缝产生，不属于装饰施工原因造成。个别檐口位置有起皮、开裂、脱落等情况，与基层处理不妥、涂层过厚、厚薄不均匀、海边潮湿空气中含有腐蚀性介质等原因有关。3、处理意见（仅供参考）.（1）C1/C2/C5-C8/D1/D2/D6/E3/E5/E7-E9别墅全部未安装窗，需按照图纸要求及相关技术规范进行安装。（2）已部分安装窗的别墅，按照图纸要求及操作工艺及时用密封胶封闭窗框边口，窗框与墙之间缝隙嵌填不饱满处需重新嵌填，损坏的玻璃、窗扇等按照相同型材规格更换。未安装的窗框、窗扇、玻璃需按照图纸要求及相关技术规范进行安装。（3）温度变化、应力集中引起的材料变形及结构裂缝产生的涂层开裂，需将原涂层铲除后，先对墙体裂缝加固修复（a.裂缝宽度一审法院再次委托威海英华工程咨询有限公司对新世纪公司申请的工程造价及哟哟甜公司申请的修复费用进行鉴定。期间，鉴定机构多次反映因今阳集团、呦呦甜公司不配合致鉴定程序不能正常进行，需一审法院协调。在一审法院最后一次协调鉴定机构与双方对部分工程量现场测量时，鉴定人员再次反映今阳集团、呦呦甜公司未派人到场，今阳集团经理打电话对鉴定人员进行辱骂并威胁投诉，拒绝鉴定人员及新世纪公司进入工地进行现场测量。后鉴定机构拒绝对修复费用进行鉴定，并于2020年3月31日出具工程造价鉴定意见书，鉴定案涉工程实际施工部分的工程量及工程造价为4201462.32元，具体包括金石湾门窗现场测量部分工程造价1038792.56元、双方就部分工程量协商下浮3%后的工程造价1931639.02元、根据新世纪公司自行提交的数据鉴定的外墙脚手架、墙面保温及C3#屋面保温、找平及防水项目工程造价1231030.74元。新世纪公司为此支付鉴定费100000元。经质证，新世纪公司对鉴定机构仅就已完工工程量进行鉴定有异议，认为需鉴定已进场但尚未安装的铝合金门窗的工程款，第三部分造价中缺少砂浆找平及保温颗粒，对其他鉴定意见无异议。今阳集团、呦呦甜公司对金石湾门窗现场测量部分工程造价及双方就部分工程量协商下浮3%后的工程造价无异议，对第三部分工程造价不予认可，称第三部分均为隐蔽工程应有签证，如果没有签证，不能证明新世纪公司已施工，鉴定机构以新世纪公司单方提供的照片或未经确认的工程量签证进行工程造价鉴定没有事实依据。新世纪公司主张案涉工程无签证单，提交照片一宗作为鉴定检材，用以证明具体工程项目及数量。今阳集团、呦呦甜公司对该证据不予认可，要求新世纪公司提交工程签证单。今阳集团、呦呦甜公司未提交双方就案涉工程签订的合同用以证明真实法律关系。新世纪公司主张案涉合同系其与今阳集团进行协商洽谈，但今阳集团要求新世纪公司与哟哟甜公司签订合同，今阳集团系哟哟甜公司的实际控制人，应就工程款承担连带付款责任。一审法院认为，根据现有证据可知，案涉合同订立时，今阳集团系哟哟甜公司全资控股股东。合同虽以哟哟甜公司名义签订，但从合同订立过程看，今阳集团与新世纪公司就案涉工程合同细节及工程报价进行协商，合同约定的发包人指定签收人为今阳集团董事庞玉涛，已付工程款亦由庞玉涛签字审核后由今阳集团实际支付，甚至以哟哟甜公司名义申请的工程质量鉴定费亦由今阳集团实际支付，另外，考虑，考虑到哟哟甜公司的注册资本、经营范围及住所地变更等情况甜公司没有能力承接及履行合同标的近千万的装饰装修工程，合同所涉内容及今阳集团主张的哟哟甜公司负责相关物业的管理及酒店出租、运营等亦超出了哟哟甜公司的经营范围，结合案涉工程系今阳集团所有的事实，在没有证据证明哟哟甜公司参与案涉合同订立及履行的情况下，新世纪公司主张系今阳集团以哟哟甜公司名义与新世纪公司订立案涉合同、今阳集团系实际的合同主体，予以采信。今阳集团作为案涉合同的实际主体，应在新世纪公司施工质量合格的情况下承担合同价款支付义务。新世纪公司另主张的今阳集团、呦呦甜公司之间可能存在的其他法律关系，证据不足，不予采信。新世纪公司主张今阳集团、呦呦甜公司承担连带责任，于法无据，不予支持。现双方均认可案涉合同已实际解除，符合当事人权利自治的基本原则，故对于新世纪公司关于解除案涉合同的诉讼请求，予以支持。一审法院依法委托的青岛建学建筑工程司法鉴定所就“工程是否存在质量问题及质量问题的修复方案”出具的鉴定意见认定，案涉工程所涉窗型材规格符合相关要求，外墙涂层的开裂主要原因系温度变化等，不属于装饰施工原因造成，个别檐口位置由起皮、开裂、脱落等情况，也并非新世纪公司施工直接导致，故应当认定新世纪公司施工质量合格，新世纪公司要求支付已完工工程价款，理由正当，予以支持。一审法院依法委托的威海英华工程咨询有限公司就工程造价出具的鉴定意见，经质证，双方对金石湾门窗现场测量部分工程造价1038792.56元及双方就部分工程量协商下浮3%后的工程造价1931639.02元予以认可，予以采信。对于第三部分“外墙脚手架、墙面保温及C3#屋面保温、找平及防水项目工程”造价鉴定意见，今阳集团、呦呦甜公司不予认可，考虑到该部分工程造价的鉴定依据系新世纪公司单方提供的且未经今阳集团确认，对该部分鉴定意见，不予采信。在新世纪公司未能提交相关工程签证单等证据证明争议工程实际发生及具体工程量的情况下，新世纪公司主张的该部分工程款，证据不足，不予支持。新世纪公司主张因今阳集团、呦呦甜公司不支付工程进度款致双方合同解除，新世纪公司遗留现场的部分未安装的窗框及玻璃费用，属于合同解除的损害赔偿问题，新世纪公司要求鉴定机构对该部分费用予以鉴定并计算至应付工程款中，不符合法律规定，考虑到新世纪公司亦未就损害赔偿提出明确诉讼请求，对该部分费用，本案不予处理，当事人可另案主张。扣除今阳集团已付工程款50万元后，剩余工程款的具体数额应为2470431.58元（1038792.56元十1931639.02元-50万元）。新世纪公司主张的利息计算标准，于法无据，予以调整。新世纪公司主张其作为装饰装修工程承包人对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权，理由正当，证据充分，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决：一、解除威海新世纪装饰工程有限公司与上饶市哟哟甜贸易有限公司、威海今阳集团有限公司于2017年12月20日就威海金石湾艺术园区装饰装修工程签订的建设工程合同；二、威海今阳集团有限公司于判决生效后十日内向威海新世纪装饰工程有限公司支付剩余工程款2470431.58元及利息（以2470431.58元为基数，自2019年4月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；三、威海新世纪装饰工程有限公司在工程款2470431.58元范围内就其施工的威海金石湾艺术园区装饰装修工程拍卖或变卖后的价款优先受偿；四、驳回威海新世纪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如威海今阳集团有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44084元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担21016元，威海今阳集团有限公司负担23068元；工程质量鉴定费50000元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担10000元，威海今阳集团有限公司负担40000元；工程造价司法鉴定费100000元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担29300元，威海今阳集团有限公司负担70700元；保全费10000元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担5000元，威海今阳集团有限公司负担5000元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，呦呦甜公司系今阳置业公司更名而来，虽然案涉装饰装修合同系今阳置业公司与新世纪公司签订，但从合同签订前的协商、具体履行、款项的支付均系今阳集团与新世纪公司进行，履行合同形成的标的物亦归今阳集团所有，足以认定今阳集团系实际合同主体，应对新世纪公司承担给付工程款的义务。今阳集团主张不应承担付款责任，于事实不符，理由不当，本院不予支持。同时，今阳置业公司系今阳的全资子公司，虽然在2018年后更名，股东几经变动，但今阳集团、呦呦甜公司未提供证据证实其财产独立，并且二者存在人员、财产混同的情况，故应对债务承担连带清偿责任。新世纪公司的该部分上诉主张理由正当，本院予以支持。新世纪公司与今阳集团对于鉴定机构出具的鉴定意见中金石湾门窗现场测量部分、部分工程量协商下浮30%后的工程造价已无争议，争议在于外墙脚手架、墙面保温及C3屋面保温、找平及防水部分的工程造价。新世纪公司作为施工方，未提供充分证据表明具体施工进度、工程量，仅依据案涉合同不足以认定具体工程造价，故而申请进行鉴定。今阳集团及呦呦甜公司在鉴定过程中拒不配合，导致鉴定无法顺利进行。同时，鉴定机构说明该部分工程属于隐蔽工程，需要双方对施工范围、项目达成一致，无法用现场测量的方式进行评估。基于目前的现实情况，双方亦无法达成一致意见。故双方对于该部分工程造价难以确定均有过错。考虑到新世纪公司进行了施工，且鉴定机构依据新世纪公司提供的数据对该部分工程造价形成了鉴定意见，故可以该鉴定意见作为参考，由今阳集团、呦呦甜公司承担60%即738618元的付款责任。新世纪公司的该上诉请求部分成立，本院予以支持。对于新世纪公司主张的现场遗留门窗的损失问题，一审告知另行处理，本案二审不应直接审查。另外，案涉工程质量经鉴定为合格，不应由新世纪公司分担该部分鉴定费。综上所述，新世纪公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，今阳集团上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2777号民事判决第一项，即解除威海新世纪装饰工程有限公司与上饶市哟哟甜贸易有限公司、威海今阳集团有限公司于2017年12月20日就威海金石湾艺术园区装饰装修工程签订的建设工程合同；二、变更山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2777号民事判决第二项为：威海今阳集团有限公司于判决生效后十日内向威海新世纪装饰工程有限公司支付剩余工程款3209049.58元及利息（以3209049.58元为基数，自2019年4月23日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日），上饶市哟哟甜贸易有限公司对威海今阳集团有限公司的该项付款义务承担连带责任；三、变更山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2777号民事判决第三项为：威海新世纪装饰工程有限公司在工程款3209049.58元范围内就其施工的威海金石湾艺术园区装饰装修工程拍卖或变卖后的价款优先受偿；四、驳回威海新世纪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如威海今阳集团有限公司、上饶市哟哟甜贸易有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44084元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担13729元，威海今阳集团有限公司负担30355元；工程质量鉴定费50000元，由威海今阳集团有限公司负担；工程造价司法鉴定费100000元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担31144元，威海今阳集团有限公司负担68856元；保全费10000元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担5000元，威海今阳集团有限公司负担5000元；二审案件受理费42876元，由威海新世纪装饰工程有限公司负担6525元，威海今阳集团有限公司负担36351元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十一月二十六日法官助理孟佳宁书记员丁真真