重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5469号上诉人（原审被告）：深圳市玉田康环境工程管理有限公司（原深圳玉田康清洁服务有限公司），住所地深圳市龙岗区南湾街道厦村社区安鸿峰景苑**-102，统一社会信用代码914403006729623179。法定代表人：孙国华，总经理。委托诉讼代理人：罗娟，系公司员工，女，汉族，住广东省惠东县。被上诉人（原审原告）：杨晓琴，女，汉族，1961年2月9日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李泽洪，男，系被上诉人配偶，汉族，1950年5月17日出生，住重庆市南岸区。上诉人深圳市玉田康环境工程管理有限公司因与被上诉人杨晓琴劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市玉田康环境工程管理有限公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人所有诉讼请求；2、由被上诉人承担所有诉讼费用。主要理由为：上诉人与被上诉人之间的纠纷，原审以劳动争议工伤纠纷定案完全错误。一、被上诉人已达到法定退休年龄。本案被上诉人在入职和受伤时早已达到法定退休年龄，事实清楚，依法已不能适用工伤保险法律规定。原判既已确定双方不存在劳动关系，又指责上诉人不为被上诉人参加工伤保险，完全是自相矛盾。既然被上诉人已经超过法定退休年龄，双方没有劳动关系，上诉人如何能依法为被上诉人参加工伤保验。二、被上诉人已享有社会养老保险待遇。本案诉讼中，被上诉人提供的报销的职工医疗门诊医疗票据显示被上诉人是享有社会养老保险待遇的人员，被上诉人在庭审中也亲口承认自己购买的是职工养老保险。综上所述，被上诉人已超过法定退休年龄，上诉人无法为其参加社会工伤保险，并且被上诉人早已享受社会养老保险待遇，依照《工伤保险条例》第十八条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条的规定，不能适用工伤保险规定对上诉人享有工伤保险待遇权利，理应依法驳回其所有诉讼请求，原审认定互相矛盾。被上诉人杨晓琴辩称，一、关于上诉人提到被上诉人入职和受伤时己达到退休年龄，已不能适用工伤保险法律规定一事，根据渝人社法（2015）252号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤性质认定和待遇的通知》、《工伤保险条例》第二条第二款、《劳动法》第二条、第三条、《劳动合同法》第七条，被上诉人与上诉人签有劳动合同，劳动记录，工资单，认定工伤决定书，已是事实劳动关系，上诉人有营业执照、工作场地，用工单位主体责任明确，不管是劳动关还是劳务关系，上诉人都有依法担当受害者的责任。被上诉人按渝人社法（2015）252号第二、三条提出的赔偿诉求合理合法。上诉人以被上诉人已达到退休年龄为由推卸责任理由不成立，应当给予驳回。二、上诉人认为被上诉人提供报销的职工医疗门诊票据、就认定是已享受社会养老保险待遇的人员，在一审庭审中被上诉人已向上诉人解释过，这是职工医保每月返还给参保人员的个人金额，用于门诊支付，并没有向医保报销，同也符合渝人社发（2015）252号第一条第三项由用人单位承担赔偿的规定。三、关于上诉人以《工伤保险条例》第十八条，《重庆市工伤保险条例实施法》第五十五条的规定，就认定被上诉人不能享受工伤保险待遇、其适用法律完全错误。《工伤保险条例》第十八条是指提出工伤认定申请要提交的材料、并要求符合规定的条件才能作工伤鉴定，与退休年龄和是否享受养老保险待遇无关联。《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条的规定是达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用《重庆市工伤保险实施办法》，不是达到法定退休年龄就不能享受工伤保险待遇。超龄人员工伤另有政策、法律规定、上诉人理由不成立应以驳回。四、上诉人对被上诉人的上诉理由事实都不成立，诉讼费应由上诉人承担。杨晓琴向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告工伤待遇赔偿款118308元（停工留薪期差额工资19750元，一次性伤残补助金36795元，一次性工伤医疗补助金27256元，二次手术停工留薪期工资18056元，护理费4000元，住院伙食补助费320元，鉴定费400元，鉴定检查费96.4元，出院复查费815.78元，司法鉴定费820元，二次手术住院费和出院诊疗费10000元。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月20日，原、被告签订《劳动合同》，主要内容如下：合同期限从2018年9月20日至2019年9月21日终止。因年龄限制，我司只提供人身意外伤害保险。原被告约定，被告为原告购买人身意外伤害保险，用于原告在被告处提供劳务过程中发生意外伤害的赔偿或补偿（即原告在为被告提供劳务过程中发生意外事故，如果被告要承担赔偿责任的，则被告应当支付原告的赔偿金应递减保险公司赔付给原告的赔偿金）。2018年10月26日，原告在工作中受伤。后送至医院治疗，共计住院25天。原告住院期间，被告承担了相关的住院费用。原告住院期间，被告既未给予原告伙食补助费，也未派人护理。2019年6月11日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2019年10月11日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对原告的工伤作出了劳动能力鉴定结论，诊断为：1、左挠骨骨折内固定术后；2、左尺骨远端骨折。鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元和鉴定检查费96.4元，此款已由原告先行垫付。原告出院后，按出院医嘱要求，多次去门诊治疗，共计花费816.48元。2019年12月12日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出前述之仲裁请求。该委于2019年12月12日作出南岸劳人仲不字（2019）第184号《不予受理通知书》，理由是申请人杨晓琴达到法定退休年龄。2019年12月12日，原告起诉至法院，提出前述之诉讼请求。2018年11月1日，被告通过银行转账向原告发放9月份工资670元。2018年11月29日，被告通过银行转账向原告发放9月份工资2257元。从2018年12月至2019年3月，被告通过银行转账累计向原告发放工资6490元。在一审审理中，原告陈述以下内容：原告月工资应为2300元，原告受伤以后未再去被告公司上班，原告还没有去医院进行二次手术。本案一审另查明，2017年重庆市职工社会平均工资为6106元/月。在被告的要求下，原告去重庆市法医学会司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，垫付了鉴定费用820元。一审法院另查明，被告作为投保人，为原告参加了意外伤害保险。事故发生后，经保险公司审核，保险公司向原告赔付了5000元。一审法院另查明，2019年6月12日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局通过EMS向被告邮寄工伤认定决定书。被告在2019年6月12日收到该认定书。2019年10月25日，被告收到劳动能力鉴定结论书。一审法院认为，由于被告未为原告参加工伤保险，则被告应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等工伤待遇赔偿款。原告于1961年2月9日出生，原告到被告处工作的起始时间为2018年9月20日，受伤时间为2018年10月26日。在原告参加工作时和原告受伤时，原告已超过法定退休年龄，故原、被告之间不存在劳动关系。由于原、被告并不存在劳动关系，对于原告工伤保险待遇中解除劳动关系上一年度统筹地区社会平均工资的问题，一审法院均以原告受伤之日上年度重庆统筹地区的社会平均工资（6106元/月）作为一次性工伤医疗补助金的计算依据。关于原告的本人工资，原告陈述其本人工资为2300元元/月，并举示《银行卡历史明细表》予以佐证。被告抗辩原告的本人工资为1500元/月，理由是原、被告签订的劳动合同中约定的月工资为1500元/月。因原告在2018年10月的上班时间为2018年10月1至2018年10月26日，受伤之后，原告未再去被告公司上班。当月被告发放给原告的工资为2257元。原告在2018年10月上班时间不足月，但被告发给原告的工资为2257元。此种情形恰恰契合原告对其工资的陈述。故一审法院认定原告的本人工资为2300元/月。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告为九级伤残，本人工资为2300元/月，低于2017年重庆市的社会平均工资的60%，故一次性伤残补助金的计算基数为3664元/月（6106元/月×60%），九级伤残一次性伤残补助金为9个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金为3664元/月×9个月=32976元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，一次性工伤医疗补助金的计算基数为6106元/月。故原告的一次性工伤医疗补助金为6106元/月×4个月=24424元。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为2300元/月，停工留薪期是6个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S52.0项），原告的停工留薪期待遇为2300元/月×6个月=13800元。关于劳动能力鉴定费400元和鉴定检查费96.4元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。关于出院后复诊费用816.48元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。但原告仅要求815.78元，此为原告对自己权益的处分，一审法院依法予以尊重。故被告应支付给原告的复诊费用为815.78元。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。被告住院天数为25天，故被告的住院伙食补助费为25天×8元/天=200元。关于原告住院期间的护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故一审法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为100元，被告未派人护理的天数为25天，故原告的护理费为25天×100元/天=2500元。关于司法鉴定费820元，此笔费用系原告按照被告要求为意外伤害保险申报而申请司法鉴定所产的费用，本应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。关于原告要求被告支付二次手术费用和出院后诊疗费10000元的诉讼请求，因该笔费用只有原告实际住院以后才能确定具体的数额，现该费用尚未发生，故一审法院对此笔费用依法不予支持。关于原告要求被告支付二次手术停工留薪期工资18056元的诉讼请求，因该诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。因为原、被告在劳动合同约定如果原告在工作中受伤，则被告应当支付原告的赔偿金应扣减保险公司赔付给原告的赔偿金，此约定是双方当事人的真实意思表示，其内容不违法法律法规的强制性规定，是合法有效的。在本案中，保险公司赔付给原告的款项为5000元，故该款项5000元应当从工伤赔偿总款项中扣除。综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金为32976元、一次性工伤医疗补助金为24424元、停工留薪期工资13800元、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费96.4元、护理费2500元、司法鉴定费820元、住院伙食补助费200元、出院后复诊费用815.78元，扣除被告发放给原告的款项6490元，扣除意外伤害险的赔付款项5000元，被告还应向原告支付工伤待遇赔偿款64542.18元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，判决：一、被告深圳市玉田康环境工程管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告杨晓琴工伤待遇赔偿款64542.18元。二、驳回原告杨晓琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告深圳市玉田康环境工程管理有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，被上诉人杨晓琴为证明其二次手术费用共计7771.03元，向本院提交《重庆市门诊医药费专用收据》七份及《重庆市住院医药费专用收据》一份。另被上诉人杨晓琴为证明其没有达到退休标准，向本院提交重庆市南岸区社会保险局退休审核科于2020年6月18日出具的《证明》一份，该证明载明：“兹证明姓名：杨晓琴，身份证号：5129251961********。按现行政策该人员退休办理时间为年满55周岁。（农转非和个人缴费必须满15年）。此人截止2020年06月18日，缴费不满15年，未达到退休标准。”上诉人对上述证据的质证意见如下：真实性均无异议，《证明》说的是被上诉人没达到退休标准，但50岁就应该退休了。对于被上诉人的二次手术的费用可以用公司之前购买的意外险支付。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，在被上诉人参加工作时和受伤时，已超过法定退休年龄，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，该认定事实清楚，本院予以确认。被上诉人受伤已经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，由上诉人承担工伤主体责任，现被上诉人请求上诉人参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿，应予支持。关于被上诉人的工资标准问题，上诉人主张应按照合同约定1500元/月计算，被上诉人主张其工资为2300元/月，本院认为，依据上诉人实际发放的2018年10月工资与被上诉人实际上班天数，一审法院采信被上诉人的主张，认定被上诉人的工资为2300元/月，本院予以维持。上诉人主张应以1500元/月计算一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，本院认为，上诉人主张以合同约定工资标准计算，于法无据，一审法院参照社平工资计算一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，于法有据，应予维持。另外，二审中被上诉人主张上诉人支付其二次手术费用，因被上诉人二次手术发生在一审判决之后，且被上诉人并未对本案一审判决提起上诉，因此本院不予处理，被上诉人可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市玉田康环境工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十一月二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇