江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3555号上诉人(原审被告)：张圣军，男，1967年9月20日出生，××族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。委托诉讼代理人：钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：单某，男，1950年8月26日出生，××族，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。委托诉讼代理人：顾桂娟，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通永安建设工程有限公司，住所地南通市通州区二甲镇余西。法定代表人：曹军，该公司董事长。上诉人张圣军因与被上诉人单某、南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0602民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张圣军上诉请求：驳回单某的一审诉讼请求或者依法改判。事实和理由：1.本案适用仲裁前置程序，单某虽受张圣军管理，但张圣军不具有用工主体资格，具有用工主体资格的是永安公司，根据省高院相关的会议纪要，本案应该适用仲裁前置，先进行工伤认定，然后按照工伤保险待遇标准赔偿。2.一审判决认定的误工费偏高，单某年满70岁，从法律角度来讲，应视为完全丧失劳动能力，他从事瓦工，也不是每天能做，没有稳定的收入和固定的工作，依法不适用计算误工费。在一审时张圣军和永安公司提出伤残鉴定、伤残等级有异议，误工期限为488天也提出异议，但一审法院只是对伤残等级进行了重新鉴定，结果是撤销原伤残等级鉴定结果，一审法院并没有完全撤销原司法鉴定意见书，而错误的引用了原司法鉴定意见书的误工、护理、营养的鉴定期限，该份鉴定书本身就存在不公正现象，所以其误工期限鉴定也应存在公正问题。一审法院并没有对我方提出的误工期限异议进行考虑，是否重新鉴定，或者征求法院的法医意见，而直接采用原司法鉴定意见书的三期鉴定期限错误，且期限明显偏长。3.二次鉴定费用以及因鉴定用去的车旅费用都应该全部由单某承担。第一次司法鉴定结果单某两腿长短相差2公分以上，第二次重新鉴定结果为两腿相差0.5公分，不能排除单某存在找熟人的情形，所以两次的鉴定费用及因鉴定而用去的车旅费合计6382元，应该全部由单某承担。4.本案单某应该承担40%的责任。单某是个瓦工，明知道脚踩在二层电梯口模板上(未浇筑混凝土)存在严重危险行为，严重违反正常操作规范，单某应该是明知这样存在危险，仍故意为之，所以其对自己产生的后果应承担40%的责任，一审法院认为单某承担20%的责任，存在不公。被上诉人单某辩称，一审判决单某在本案中承担20%责任，明显加重了单某的责任，但为了减少了讼累，单某未提出上诉。一审法院在认定事实、适用程序均无不当。单某虽年满70岁，但现在根据人的身体健康，钢钉在身体里按照医生的医嘱是必须取出的，为了减少讼累，二次手术费在本案当中一并处理，是对双方有利，同时也减少诉讼资源的浪费。张圣军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人永安公司未答辩。单某向一审法院起诉请求：1.判令张圣军、永安公司连带赔偿医药费等费用220904元[其中医疗费用99020.1元，伙食补助费558元，营养费1350元，护理费19500元，误工费97600元，残疾赔偿金51056元，精神损失费5000元，鉴定费2820元，拐杖费200元，交通费800元，合计277904元，扣除已付57000元]；2.诉讼费由张圣军、永安公司承担。一审法院认定事实：单某受张圣军雇请己数年，一直在其承接的工地做瓦工。2018年10月2日，单某受张圣军指派到南通环本监狱工地做工。上午8时左右，单某在现浇混凝土时，站在模板上，因模板掉落，单某也随之跌落并受伤，后被送往医院冶疗。张圣军为单某支付医药费57000元。单某受伤当日即被送往南通中山骨科医院救治，入院诊断为：1、左股骨干骨折，2、左大腿软组织伤。单某经治疗后于2018年10月19日出院。2019年9月9日，单某又因左股骨骨折术后延迟愈合，到南通市通州区人民医院住院治疗，于2019年9月23日出院。2019年12月31日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、单某因摔倒致左股骨中段骨折，双下肢相对长度不等长，评定为十级伤残；2、单某取内固定费用约8500元（取内固定物不影响已评定伤残等级）；3、误工期限至2019年12月20日为宜，护理期限为150日为宜（其中2人护理30日，1人护理120日），营养期限为120日为宜；后期取内固定误工期限为45日为宜，护理期限为1人护理15日为宜，营养期限为15日为宜。审理中，张圣军对单某的伤残等级提出异议，认为单某经过手术后，位置已经矫正了，对线的部位也比较好，并且用不锈钢来固定，单某并没有截肢，腿根本就不存在长短，故不认可鉴定意见中单某双下肢长度相差大于2厘米，小于4厘米的伤情，及双下肢相对长度不等长，评定为十级伤残的鉴定结论，并申请重新鉴定。一审法院依法对单某的伤残程度重新启动鉴定程序。2020年7月31日，常州市德安医院司法鉴定所对单某进行检验，于2020年8月7日作出司法鉴定，意见为单某因意外伤致左股骨中段骨折，经治疗后目前尚未构成残疾等级。本案的争议焦点：一、双方的法律关系确认；二、双方责任的划分；三、赔偿范围的确认。对第一个争议焦点，当事人之间法律关系的确认。单某主张，其与张圣军为雇佣关系，南通环本监狱工地为永安公司承包后分包给张圣军的。张圣军称其为永安公司的管理人员，本人不是老板；永安公司同意张圣军的意见。根据永安公司的陈述，该公司对南通环本监狱工程通过投标中标后，派班组去管理。永安公司一负责人叫了张圣军带班组去从事瓦工施工，张圣军主要从事瓦工这一块的分包任务。公司与张圣军没有劳动合同关系，张圣军不在永安公司拿工资。再结合张圣军对其主张未能提供证据予以证明，一审法院对单某与张圣军存在雇佣关系，永安公司与张圣军存在分包关系的事实予以认定。单某系提供劳务一方，张圣军系接受劳务一方。张圣军认为单某应先进行工伤认定，法律依据不足，不予采纳。对第二个争议焦点，双方责任的划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，单某在施工场所受到事故伤害，属于因劳务受到损害的情形。从现有证据来看，张圣军作为接受劳务一方，对提供劳务一方在劳务活动中负有安全注意和劳动保护的职责，但其事实上未能给工人提供安全的施工环境，使施工存在安全隐患，致使单某在现浇混凝土时，因站在模板上，随模板掉落而受伤。张圣军显然存在过错，应对单某受伤所致损失承担80%的民事赔偿责任。就单某而言，自身也应具备必要的安全保护意识，因其未能注意安全，随模板掉落而受伤。对于事故的发生有一定的过错，对自己的损失应承担20%的责任。对于永安公司，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，永安公司将工程分包给无资质的张圣军，应当与张圣军承担连带赔偿责任。第三，关于单某的损失范围及数额，一审法院认定如下：1.医疗费。单某主张的医疗费用为90520.1元和二次手术费用8500元，张圣军、永安公司质证时提出异议的单某的两张收据涉及的费用，即生活用品费用和餐费并不包含在内。单某的医疗费用有相应的医疗票据等证据证明，予以确认。对单某主张的二次手术费8500元，张圣军、永安公司认为尚未实际发生，不应列入赔偿范围。为减少当事人的讼累，一审法院对单某一并主张二次手术费的请求予以支持。该笔费用有相应司法鉴定意见为证，应予认定。综上，单某的医疗费损失为99020.1元（90520.1元+8500元）；2.住院伙食补助费。单某主张558元[（14+17）天×18元/天]，符合法律规定，予以支持；3.营养费。单某主张1350元[（120+15）天×10元/天]，对营养期限，有司法鉴定意见为证，予以认定；4.护理费。单某主张的护理人数及天数有司法鉴定意见为据，且121元/天的标准也未超出法律规定，永安公司认为单某要求补偿的护理费标准偏高没有依据。现单某按121元/天的标准主张护理费为23595元[121元/天×（30天×2+120天+15天）]，予以确认；5.误工费。单某主张的误工费为97600元（488天×200元/天），误工标准为其实际工资标准200元/天，误工期限为488天。张圣军认为，单某已经年满70岁，也不是每天都能工作，误工时间明显偏长，要求单某提交事故发生一年前的工资明细，以及工资标准多少。一审法院根据相关鉴定意见，对误工期限予以采信。对于误工标准，单某从事的是土木工程建筑业，根据省统计局公布的2018年度江苏省分细行业在岗职工平均工资标准，该行业在岗职工平均工资为64790元/年，即177.5元/天。单某的误工费认定为86620元（488天×177.5元/天）；6.残疾赔偿金和精神损失费，单某在重新进行司法鉴定后，结论意见为不构成伤残，单某现放弃本项赔偿诉求，依法予以准许；7.拐杖费200元，单某未提交相应证据，不予支持；8.交通费，单某主张800元，但未提供相应票据，综合两次住院等事实，酌情支持500元；9.鉴定费用，单某第一次申请鉴定的鉴定费为2820元，二次鉴定时，单某用去差旅费1160元，张圣军支付了鉴定费1402元，用去差旅费1000元，可以列入赔偿范围，鉴定费用为6382元。以上单某的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等各项损失共计218025.1元（99020.1+558+1350+23595+86620+500+6382）。张圣军已经支付医疗费用等57000元和鉴定费用2402元，共59402元。综合上述，对于单某的损失，张圣军应赔174420.08元（218025.1元×80%），扣除张圣军已支付的59402元，还应赔偿单某115018.08元，永安公司对上述赔偿承担连带责任；其余的损失43605.02元（218025.1元×20%）应由单某自行负担。为此，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决：一、限张圣军于判决生效后十五日内赔偿单某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费用等各项损失共计115018.08元；二、永安公司对上述赔偿承担连带责任；三、驳回单某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取587元，由单某负担177元，张圣军、永安公司负担410元（张圣军、永安公司负担部分单某已垫支，待执行时由张圣军、永安公司一并给付单某）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，张圣军与单某均陈述，其二人均未与永安公司签订劳动合同。本院认为，张圣军与单某均未与永安公司签订劳动合同，永安公司并非单某的用人单位，张圣军主张本案适用仲裁前置程序法律依据不足，本院不予采信。关于误工费标准及误工期限，因单某常年从事建筑瓦工，一审判决根据建筑业行业标准计算误工费合理。虽然原鉴定的伤残等级被新的鉴定结论否定，但张圣军一审中并未就原鉴定结论中的误工期限申请重新鉴定，其亦无充分证据证明原鉴定的误工期限存在错误，单某陈述其实际误工期限远大于原鉴定结论的488天误工期，故一审判决以原鉴定结论的误工期计算误工费并无不当。张圣军作为接受劳务方，应提供安全施工环境，采取安全保护措施，一审判决确定其承担80%的赔偿责任并无明显不当。二次鉴定申请系由张圣军提出，一审判决根据双方责任比例确定由此产生的鉴定费及差旅费负担正确。综上，张圣军的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1174元，由上诉人张圣军负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二〇年十一月三十日书记员 盛姝玲