云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2822民初1264号 原告：纳丽英，女，1960年9月22日出生，回族，退休，住勐海县。 委托诉讼代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。 被告：勐海县福海茶厂。 统一社会信用代码：91532822622893261Q。 住所地：勐海县城东三公里。 投资人：杨新源。 委托诉讼代理人：莫海军，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。 原告纳丽英与被告勐海县福海茶厂（以下简称勐海福海茶厂）劳动争议一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告纳丽英及其委托诉讼代理人刘晓云、被告勐海福海茶厂的委托诉讼代理人莫海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告纳丽英向本院提出诉讼请求：1.判令被告按工伤保险待遇支付原告赔偿金218981元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2001年1月到被告处上班，主要从事捡茶叶工作。2017年8月10日上午8点30分左右，原告与另一名工作人员一同被安排到筛茶车间工作。当时因分筛茶间漏雨，地面湿滑有水，原告不慎滑倒致使膝盖受伤。经勐海县人民医院诊断，原告系左髌骨粉碎性骨折，住院治疗21天后出院，期间共产生医疗费17436元。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤构成九级伤残，休息日为180天，营养期为60天，护理期为60天，损伤后期治疗费尚需6500元。事故发生后，被告不认可与原告之间的劳动关系，经勐海县劳动仲裁委员会海劳人仲案字（2019）1号裁决书裁决双方存在劳动关系，后原告与被告一直就原告工伤损害赔偿及社保补缴问题进行协商至今未达成一致。原告为了维护自身的合法权益，向勐海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告未申请工伤认定为由于2020年8月19日下达《不予受理通知书》，故特向人民法院提起诉讼，请依法判处。 原告工伤损害赔偿项目清单：1.医疗费：17436元，后续医疗费6500元；2.停工留薪待遇：25984.8元；3.一次性伤残补助金：38977.2元；4.一次性伤残就业补助金：93834元；5.一次性工伤医疗补助金：21654元；6.护理费：5095元；7.营养费：3600元；8.住院伙食补助费：2100元；9.鉴定费3600元；10.交通费200元。 被告勐海福海茶厂辩称，首先，原告的起诉不符合法定程序，应该予以驳回。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议的调解委员会申请调解；调解不成的，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”，本案为劳动争议案件，原告应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经过实体仲裁之后，不服仲裁裁决才能向法院起诉。本案原告虽然依法向勐海县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，但是仲裁委以“未认定工伤不属于受理范围”为由，决定不予受理，也就是说本案没有经过实体仲裁，原告仅能就“不予受理”这一程序问题向人民法院起诉，现原告以“支付工伤赔偿”为诉讼请求向贵院起诉，违反了《中华人民共和国劳动法》的上述规定，应驳回其起诉；其次，原告未被认定为工伤的情形下，提出工伤赔偿于法无据。《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者及其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案事故发生时间为2017年8月10日，伤残评定时间为2018年3月23日，至今原告尚未向社会保险行政部门提起工伤认定申请，早已经超过法定的工伤认定期限，在未认定工伤的情形下，原告提出工伤赔偿，不符合法律规定。若原告提出人身损害赔偿，则属于另一法律关系，应另行向人民法院提起诉讼，并且人身损害赔偿纠纷适用过错责任，应当查明双方的过错，按过错大小划分赔偿责任；最后，原告主张的工伤损害赔偿金额计算标准过高，其计算没有事实及法律依据；被告已经向原告支付了部分医疗费及停工留薪的待遇，若是认定由被告承担责任，则应该扣除被告已经支付的部分。综上，原告提起的诉讼不符合法定程序，诉讼请求也没有法律依据，请法院查明事实，驳回原告的起诉。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1.原告申请仲裁不予受理后向法院起诉是否应驳回原告的起诉？2、原告主张的赔偿金是否应按照工伤标准赔偿？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的被告无异议的证据即A1.《原告居民身份证》、A2.《被告营业执照》、A3.《住院病历档案》、A4.《勐海县人民医院收费单据》、A8.《勐海县劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲案字【2019】1号裁决书》、A9.《劳动争议仲裁答辩书》、A10.《勐海县劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲不字【2020】第6号不予受理通知书》各1份，对被告提交的原告无异议的证据即《勐海县福海茶厂支付给纳丽英的付款明细》1份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告纳丽英提交的证据： A5.《昆明医科大学司法鉴定中心（2018）鉴字BN061号司法鉴定意见书》《昆明医科大学司法鉴定中心（2018）鉴字BN062号司法鉴定意见书》《昆明医科大学司法鉴定中心（2018）鉴字BN063号司法鉴定意见书》（原件）各1份，欲证明经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤构成九级伤残，误工期为180日、营养期为60日、护理期为60日，后期治疗费需6500元的事实。经质证，被告勐海福海茶厂认可该证据的真实性、合法性，但不认可其关联性，认为该证据不是由劳动能力鉴定委员会作出，本案是工伤赔偿的纠纷，该证据与本案无关。本院认为，该证据内容真实、来源合法，能证实原告的观点，本院予以采信； A6.鉴定费《发票》（原件）1份，欲证明原告因司法鉴定产生鉴定费3600元的事实。经质证，被告勐海福海茶厂认可该证据的真实性、合法性，但不认可其关联性，认为该证据不是由劳动能力鉴定委员会作出，本案是工伤赔偿的纠纷，该证据与本案无关。本院认为，该证据内容真实、来源合法，能证实原告的观点，本院予以采信； A7.《油费发票》（原件）1份，欲证明原告因为伤情所产生的交通费200元的事实。经质证，被告勐海福海茶厂认可该证据的真实性、合法性，但不认可其关联性，认为只有外地就医才会赔偿交通费，该证据与本案无关。本院认为，原告陈述该费用为鉴定期间产生的交通费，但原告鉴定时间为2018年3月22日，该发票日期为2018年4月4日，本院不予采信。 本院经审理认定如下事实： 2017年8月10日，原告在被告筛茶车间检茶叶时不慎受伤。受伤后原告在勐海县人民医院住院治疗21天，共产生医疗费17436元。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告此次受伤构成九级伤残，休息日为180天，营养期为60天，护理期为60天，后期治疗费6500元及产生鉴定费3600元。 事故发生后，经勐海县劳动仲裁委员会海劳人仲案字（2019）1号裁决书裁决，确认双方自2001年1月至2018年11月之间存在劳动关系。 后因双方对工伤损害赔偿问题未达成一致意见，原告向勐海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，勐海县劳动人事争议仲裁委员会以原告未申请工伤认定为由，认为不属于劳动仲裁受理范围，于2020年8月19日出具《不予受理通知书》。 另查明，双方至今未申请认定工伤，被告亦未替原告缴纳社会保险。被告截止2017年10月一直按照原告正常工资向原告发放工资，2017年11月至2018年12月每月向原告支付600元，2017年中秋转账1000元过节费，2018年春节现金支付1500元和中秋节现金支付300元过节费。 根据现查明的事实，本院评判如下： 关于是否应驳回原告起诉的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……。”、第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，原告向勐海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，勐海县劳动人事争议仲裁委员会以原告未申请工伤认定为由，认为不属于劳动仲裁受理范围，于2020年8月19日出具《不予受理通知书》，根据法律规定，原告可以向人民法院提起诉讼。 关于原告主张的赔偿是否应按照工伤来赔偿的问题。本院认为，原、被告之间的事实劳动合同关系，经勐海县劳动仲裁委员会海劳人仲案字（2019）1号裁决书裁决，确认双方自2001年1月至2018年11月之间存在劳动关系，根据本案证据，该仲裁裁决已发生法律效力，所以双方自2001年1月至2018年11月之间存在劳动关系。本案经庭审查明，双方自原告受伤后均未申请工伤认定，导致原告无法通过劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力。被告也未替原告办理工伤保险，用人单位替劳动者缴纳工伤保险是一项强制性义务，此为原告不能获得工伤保险赔偿的根本原因，所以即使原告按照程序申请了工伤认定和劳动能力鉴定，原告也不能获得工伤保险赔偿。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。”、第十七条第四款：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，本案中原告已达法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不应按劳务关系处理，所以被告应当按照工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。 关于原告主张赔偿的数额问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”、第三十条：“……。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。”、第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……。”、第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、云南省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》办法的通知（云政发〔2011〕255号）第三十九条：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。……。”的规定，对原告主张的医疗费17436元、后续医疗费6500元，本院予以支持，但应扣除被告已支付的住院押金2000元，即17436元+6500元-2000元=21936元；对原告主张的停工留薪待遇，被告向本院提交了原告受伤前12个月在被告处工作的工资，平均工资为2466.42元，而2017年西双版纳职工平均工资为6282元的60%为3769.2元，原告的平均工资低于统筹地区职工工资的60%，所以应按照3769.2元进行计算。原告评定伤残等级的时间为2018年3月，所以原告的停工留薪待遇自2017年8月计算至2018年3月共8个月，即3769.2元×8个月=30153.6元。在此8个月期间，被告每月向原告支付的费用应予以扣除，即2889元+3782元+2461元+600元+600元+600元+600元+600元=12132元，所以原告停工留薪待遇为30153.6元-12132元=18021.6元；对原告主张的护理费5095元，经鉴定机构鉴定护理期为60天，结合原告的伤情，确需进行护理，本院予以支持；对原告主张的营养费3600元，经鉴定机构鉴定营养期为60天，本院按照每天50元予以支持3000元；对原告主张的住院伙食补助费2100元，原告受伤住院21天，本院按照每天100元予以支持；对原告主张的鉴定费3600元，鉴定机构已出具发票，本院予以支持；对原告主张的交通费200元，本院不予支持；对原告主张的一次性伤残补助金38977.2元，经鉴定机构鉴定原告构成九级伤残，其一次性伤残补助金为9个月本人工资，原告的平均工资2466.42元低于2018年西双版纳职工平均工资7218元的60%，所以原告的一次性伤残补助金为7218元×60%×9个月=38977.2元，本院予以支持；对原告主张的一次性伤残就业补助金93834元，原告达到法定退休年龄后未依法享受基本养老保险，达到法定退休年龄后并不意味着完全丧失劳动能力，所以被告应向原告支付一次性伤残就业补助金，按照2017年西双版纳职工平均工资6282元的60%3769.2元×13个月=48999.6元计算，本院予以部分支持；对原告主张的一次性工伤医疗补助金21654元，双方劳动关系截止2018年11月，此部分费用应按照2017年西双版纳职工平均工资6282元计算，即6282元/月×3个月=18846元，予以部分支持。以上各项合计160575.4元，扣除2018年4月至12月被告每月支付的600元和过节费2800元，被告共计应向原告支付154175.4元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十九条、《工伤保险条例》第十四条、第十七条第四款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告勐海县福海茶厂于本判决生效之日向原告纳丽英支付赔偿金154175.4元； 二、驳回原告纳丽英的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告勐海县福海茶厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 员  刀 娅 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  玉康坎 书 记 员  杨艳红