山东省东营市河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0503民初1775号 原告：东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司，住所地东营市河口区孤岛镇光明路4号。统一社会信用代码913705035589244801。 负责人：韩松亭，经理。 委托诉讼代理人：霍伟强，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。 被告：张会昌，男，1969年4月30日出生，汉族，现住东营市利津县。 委托诉讼代理人：田超，山东津城律师事务所律师。 原告东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司（以下简称振海公司）与被告张会昌劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。振海公司的委托诉讼代理人霍伟强，张会昌的委托诉讼代理人田超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振海公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令振海公司不向张会昌支付法定节假日加班工资、带薪年休假工资；二、本案的诉讼费用由张会昌承担。事实与理由：2015年10月1日，振海公司、张会昌签订《劳动合同》，振海公司聘用张会昌为其公司的驾驶员，合同期限为无固定期限，合同约定双方适用不定时工作制。后因张会昌无故旷工多日，严重违反公司的规章制度，振海公司依法解除了双方的劳动关系。张会昌在工作期间不存在加班的事实，张会昌适用不定时工作制，该制度下不存在应支付带薪年休假问题，且张会昌的请求也早已超出仲裁时效，因此振海公司不应向张会昌支付加班费和带薪年休假费用。东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书事实认定错误、法律适用错误。因此，为了维护振海公司的合法权益，现依法诉至贵院，恳请贵院支持振海公司的诉讼请求。 张会昌辩称，河口区劳动人事仲裁委员会做出了裁决书适用法律正确，认定事实清楚，振海公司应当向张会昌支付法定节假日加班费18584元，带薪年休假5794.3元，共计24378.3元。 振海公司在庭审中提交了如下证据： 证据一、仲裁裁决书复印件一份； 证据二、张会昌与振海公司签订的《劳动合同》复印件一份； 证据三、振海公司办公室内打卡机处的监控录像一份、振海公司统计的张会昌的出车记录表一份。 张会昌在庭审中提交了如下证据： 证据一、（2020）鲁0503民初1049号民事判决书一份； 证据二、中国农业银行银行卡交易明细清单一份（24页）； 证据三、产品提货单一份、2019年8月份出车统计表一份。 本院经审理认定事实如下：2015年10月1日，振海公司（甲方）与张会昌（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限为无固定期限，自2015年10月1日起至本合同法定终止条件出现时止，无试用期；乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市河口区的运输部门驾驶员岗位工作（工作任务和职责见岗位职责）；甲乙双方同意以不定时工作制的方式确定乙方的正常工作时间；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月3500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；甲方每月1日足额支付上月货币工资。该合同签订后，张会昌一直在振海公司的车队从事危化品车辆驾驶工作。2020年1月1日张会昌与该车队的队长韩松岭在公司发生纠纷，张会昌受伤，后其未再到公司上班，振海公司自此未向张会昌发放薪资报酬。张会昌的工资账户交易明细显示其2019年1月至12月期间的工资发放数额分别为：5815元、5615元、5815元、5615元、5615元、6015元、5615元、5215元、6015元、5415元、5815元、5015元，合计67580元。另外，韩松岭账户于2019月3月、7月、9月、10月、11月分别向张会昌账户转入3500元、4680元、4590元、3630元、3740元，合计20140元。上述两项合计87720元。2020年3月4日张会昌以振海公司作为被申请人向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后振海公司针对仲裁裁决结果于2020年5月14向我院提起诉讼，经我院（2020）鲁0503民初1049号判决确认双方劳动关系已于2020年3月16日解除。 本案诉讼前，张会昌以振海公司作为被申请人向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：振海公司向其支付2017年未休年休假工资2652.87元、2018年未休年休假工资2625.53元、2019年未休年休假工资3168.77元，以上共计8447.17元；支付2017年度休息日加班工资26528.68元、2018年度休息日加班工资26255.33元、2019年度休息日加班工资31687.74元，以上共计84471.74元；支付2017年度法定节假日加班工资8754.46元、2018年度法定节假日加班工资8664.26元、2019年度法定节假日加班工资10456.95元，以上共计27875.68元。2020年7月28日，仲裁委员会作出裁决：振海公司支付张会昌法定节假日加班工资18584元、带薪年休假工资5794.3元，共计24378.3元。振海公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 本院认为，本案振海公司与张会昌之间的争议事项，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，且已先行申请仲裁，本院依法予以审查。 关于休息日加班工资。张会昌在振海公司所从事的岗位是驾驶员岗位，工作职责是按照公司安排从事危化品运输，其工作性质决定其工作时间不能相对固定，需根据公司运输业务、运输地点的不同而确定，工作时间有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，按照劳部发[1994]503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，应确定为不定时工作制。虽然劳动法第三十九条规定，实行不定时工作制需经劳动行政部门批准，但张会昌在振海公司从事工作实行不定时工作制的事实不因未经审批而改变。振海公司未经审批的行为,应由劳动行政部门处理,不属于案涉的民事劳动争议的审理范围。在与振海公司形成劳动关系之初，张会昌对于因其工作性质而实行不固定工作制是明知的，张会昌提出的振海公司未经过劳动行政部门审批,适用的就是标准工时制的主张与事实不符,于法无据,本院不予支持。因振海公司与张会昌之间实行的是不定时工作制，该种工时制度不同于标准工时制，振海公司在周六、周日给张会昌安排出车任务，其也不应认定为休息日加班。 关于法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五)法律、法规规定的其他休假节日。”，第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”。据此，无论实行何种工时制度，用人单位均应当在法定节假日安排劳动者休假，未安排休假的应当向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。振海公司提交的出车记录显示振海公司于元旦、端午两个法定节假日安排张会昌出车，应当支付张会昌该两日的法定节假日工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张会昌主张除上述法定节假日加班外其他法定节假日存在加班的情形，应提供初步的证据，张会昌提供了（2020）鲁0503民初1049号民事判决书，但该判决书只是认定“2020年1月1日张会昌与该车队的队长韩松岭在公司发生纠纷”，并未载明双方因工作原因发生纠纷，也无法证实张会昌当日在公司从事与工作相关的事务。关于考勤制度也没有载明加班需要履行的审批流程及手续，无法证明振海公司保管有加班事实的证据。所以除振海公司提供的出车记录显示张会昌于2019年存在两日的法定节假日加班外，张会昌主张2017至2019年期间其他法定节假日加班工资，本院不予支持。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定:“日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。”2019年张会昌全年的工资总额为82705元，日平均工资为316.88元（82705元÷12个月÷21.75天），其法定节假日加班工资为（316.88元/天×2天×300%），因振海公司已经支付了张会昌正常工作期间的工资，所以2019年度法定节假日加班工资为1901.28元。 关于带薪年休假。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因职工年休假审批应由职工向单位递交相关申请及备案材料，并由单位负责保管，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的工资档案的保存期限，年休假的审批手续应保存两年。本案中振海公司未提交证明证实已安排张会昌年休假或已支付未休年假工资，带薪年休假适用一年的诉讼时效，结合张会昌的仲裁请求，据此本院认定振海公司应按法律规定支付张会昌2019年度的带薪年休假工资，根据张会昌的工作年限，其应享受年休假天数为5天，2019年月平均工资为6892.08元，计算为6892.08元÷21.75天×5天×200%=3168.77元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司于本判决生效之日起三日内向被告张会昌支付法定节假日工资1901.28元、未休带薪年休假工资3168.77元，共计5070.05元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告东营市双瑞化工有限公司振海运输分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  谷春辉 人民陪审员  王俊喜 人民陪审员  巴立芳 二〇二〇年十一月三十日                                               法官助理    韩坤                                               书记员      吴煜龙