河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终613号 上诉人（原审原告）：河北金琨房地产开发有限公司，住所地保定市天鹅西路**。 法定代表人：李升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵宏丽，公司员工。 委托诉讼代理人：王利，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省保定市第三建筑安装工程公司，住，住所地保定市新市区韩村北路**/div> 法定代表人：李明文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张和平，公司员工。 委托诉讼代理人：杜光磊，河北杜新月律师事务所律师。 上诉人河北金琨房地产开发有限公司（以下简称金琨公司）与上诉人河北省保定市第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2018）冀06民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金琨公司的委托诉讼代理人赵宏利、王利，上诉人三建公司的委托诉讼代理人张和平、杜光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金琨公司向法院提出诉讼请求：一、请求依法判令三建公司支付金琨公司“郎月蓝庭”地下车;地下车库工程逾期交工违约金29500000元（暂定）求依法判令三建公司承担因车库漏水等问题所产生的维修费用等暂记500000元（以鉴定结果为准）；三、请求法院判令三建公司赔偿因地下车库及会所工程主体结构质量问题所造成的损失暂记500000元（以鉴定结果为准）；四、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任险等因诉讼产生的费用由三建公司承担。审理过程中，金琨公司将诉讼请求变更为：一、请求法院依法判定三建公司支付金琨公司地下车库工程违约金2000万元；二、请求法院判令三建公司承担因车库漏水等问题承担的维修费用1050万元；三、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任险等因诉讼产生的费用由三建公司承担。 一审法院认定事实：金琨公司与三建公司于2011年9月24日签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司承建金琨公司“朗月蓝庭”地下车;地下车库及会所的工程期为2011年9月30日至2012年3月30日。金琨公司主张工程的交付时间为2013年12月23日。三建公司主张涉案工程完工后，于2013年7月6日作出竣工验收报告书交付金琨公司，交接没有走手续，是擅自使用，交付时间为2013年7月6日。施工过程中，存在双方多次对车库及会所工程的洽商变更。金琨公司主张工程洽商变更对于竣工期限无影响，三建公司主张工程洽商变更影响了合同约定的工程交付时间。 金琨公司主张由三建公司支付金琨公司地下车库工程违约金2000万元，依合同约定的工程交付时间，按后延一日认罚1-5万元计算（暂计算至2013年12月13日）；并要求由三建公司承担因车库漏水等问题承担的维修费用1050万元。三建公司对金琨公司的主张不认可，三建公司主张逾期交付工程的责任在于金琨公司，诉讼请求已超过诉讼时效，工程未经验收并由金琨公司擅自使用。审理中三建公司提交证据，证明其在工程完工后，对地下车库防水施工履行了质保维修义务。 本案诉讼，金琨公司向一审法院提交民事起诉状，一审法院立案受理时间为2018年7月19日。 审理中，当事人提交的另案已生效民事判决，为三建公司为原告，因向金琨公司主张工程款，诉至人民法院，由保定市莲池区人民法院作出（2015）南民初字第552号民事判决、保定市中级人民法院作出（2017）冀06民终3272号民事判决，予以认定。 本案审理过程中，金琨公司申请对涉案工程涉及的“朗月蓝庭”地下车;地下车库漏水原因进行鉴定车库漏水问题进行迎水面修复所需的费用进行评估。一审法院依当事人申请作出《鉴定、评估造价委托书》，予以对外委托鉴定、造价。组织鉴定过程中，双方当事人对于鉴定所用（施工）竣工图纸等鉴定材料均不能达成一致认可意见。后依当事人申请，一审法院自保定市莲池区人民法院调取双方在（2015）南民初字第552号建设工程施工合同纠纷一案中，工程鉴定使用的电子版图纸，经双方质证后交与鉴定公司。鉴定机构河北省建筑工程质量检测中心于2019年11月5日出具《关于朗月蓝庭地下车库鉴定工作的退卷说明》，退卷说明部分理由为：我单位认为，委托方委托的“地下车;地下车库是否存在漏水现象水原因进行鉴定”，我单位无法给出明确的结论性的“对车库因漏水问题需进行科学合理的修复费用进行评估”，超出我单位的资质范围，我单位对此项目做退卷处理。 经一审法院对金琨公司的申请鉴定、造价事项再次委托，由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《北京建研院司鉴中心【2019】建鉴字第508号（BBFAC-2019-508）》《司法鉴定意见书》。鉴定机构结合工程现场勘查、图纸设计及中华人民共和国国家标准《地下工程防水技术规范》等，作出的认定所述载明“（1）涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边顶板存在局部渗漏水现象；（2）车库顶板对应的会所区域无防水设防，该区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性及会所周边地下车库顶板防水缺陷有关；（3）车库顶板卷材防水层与基层之间存在潮湿、渗水现象；（4）地下工）地下工程选用的卷材符合设计要求现场地下车库顶板防水构造符合设计变更要求。”；作出鉴定意见载明“依据鉴定委托的要求，现场勘查情况，委托方提供的资料及国家相关的规范，对涉案争议的“朗月蓝庭”地下车;地下车库是否存在渗漏水现象漏水原因的鉴定意见如下：1、涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边存在局部渗漏水现象；2、渗漏水主要原因：（1）地下车）地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷、会所对应顶板区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性。”北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心同时出具（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见【鉴函（B19508）-5】，相应建议修复方案为“1、修复范围：地下车：地下车库渗漏水区域议修复方案：背水面修复与迎水面处理相结合，解决渗漏，满足使用。3、顶板设置防水层部位渗漏修复。4、顶板未设置防水层部位修复。5、对地下车库顶板地面的景观水池进行检查，景观水池应设置独立防水层和排水系统。6、对顶板地面排水系统进行检查，顶板地面区域应排水畅通。”经一审法院组织双方对上述鉴定意见及修复方案的质证，金琨公司提出异议意见“鉴定意见没有全面反映工程的漏水现象，因此次鉴定的时间不是雨季，且未作淋水试验，不能全面的反映出所有渗漏水面积及渗漏区域。关于鉴定报告中认定墙面洇水为冷凝水所致，不是漏水，没有写明判定依据。鉴定机构未对抗混凝土及回填土质量进行认定。鉴定意见中“地下车;地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷&rdquo面科学，具体的防水质量是如何造成的，不明确。鉴定意见中“会所对应顶板区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性”；有关联指的是什么，是水间房的防水有问题，还是车库防水有问题”等。三建公司提出异议意见“会所一层所对应地下车库顶板区域无防水设防，这一设计本身违反相关规定，是造成渗漏水的根本原因，鉴定意见中“地下车;地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷&rdquo确、不全面；工程竣工交付使用后，开发商将会所功能改建为幼儿园、原卫生间和厨房全部拆除，自行重新布置、增设，造成现状与施工变更图无一处是相符的，原施工图中无景观水池，是竣工使用后，金琨公司自行建设的；所以鉴定中的问题与三建公司无关。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对双方提出的异议意见，均给予书面答复。金琨公司提交申请，申请在2020年7月1日至8月31日的雨季对鉴定的渗漏水区域范围进行补充鉴定。 涉案争议纠纷，经一审法院组织调解，当事人均未达成一致意见。上述事实，由双方当事人提交的证据、陈述意见、庭审笔录、鉴定资料、《司法鉴定意见书》、（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见、收费票据等予以证实。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、金琨公司主张由三建公司支付工程逾期交工违约金2000万元，该主张是否予以支持。2、金琨公司主张由三建公司支付因车库漏水等问题产生的维修费用（暂定）1050万元，该主张是否有证据支持。3、关于本案诉讼费、保全费、担保保险费的负担问题。 关于金琨公司主张由三建公司支付工程逾期交工违约金2000万元的问题。据审理中双方提交证据及查明事实，三建公司主张金琨公司擅自使用完工工程、涉案地下车库及会所工程施工完成后，于2013年7月6日作出《保定市建设工程竣工报告》，即向金琨公司交付，竣工工程交接没有走手续，是金琨公司擅自使用。金琨公司对三建公司主张的上述事实不认可，金琨公司未能提交证据否定上述三建公司主张作出工程竣工报告及工程未经竣工验收即使用的事实，当事人均未提交工程通过其他途径由双方认可的竣工验收材料。当事人提交的已生效民事判决中，三建公司作为原告因请求金琨公司给付涉案工程施工工程款，诉至人民法院，在保定市莲池区人民法院（2015）南民初字第552号、保定市中级人民法院（2017）冀06民终3272号民事案件审理中，金琨公司未对本案所主张的逾期交工违约事实提起处理主张。保定市莲池区人民法院、保定市中级人民法院在审理中，也未就是否存在工程逾期交工事实作出确认，或由双方当事人对该事实作出认可的确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，金琨公司主张逾期交工为三建公司原因，三建公司主张逾期原因为工程过程中金琨公司增加了洽商变更所致。提交的证据材料中，存在双方多次的工程洽商变更事实。本案中，金琨公司主张由三建公司承担逾期交付工程责任的理由，无确凿证据证实。故金琨公司主张由三建公司支付逾期交付工程违约金2000万元的请求，一审法院不予支持。 关于金琨公司主张由三建公司支付因车库漏水等问题产生的维修费用（暂定）1050万元的问题。依双方提交的证据及鉴定机构出具的鉴定结论、修复方案，能够证明地下车库防水工程的局部部位存在质量问题。三建公司主张其于2013年7月6日对施工完成后的涉案地下车库及会所作出《竣工验收报告》交付金琨公司，未经工程验收金琨公司即实际使用。金琨公司虽就三建公司主张的工程竣工时间及未经验收即使用的事实不认可，但未提交充分的反驳证据予以否定三建公司的上述主张。金琨公司主张的质量问题，在莲池区人民法院审理的（2015）南民初字第552号、保定市中级人民法院审理（2017）冀06民终3272号民事案件中未提起。三建公司提交的证据中，证明其施工完成后，履行对涉案地下车库工程的维修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、中华人民共和国国务院发布《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用的条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）----；（四）----；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”、第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”依据上述法律、法规规定，金琨公司主张的防水质量问题，在工程正常使用的条件下，三建公司的保修期限应为竣工之日起5年。据提交的证据，认定涉案工程的竣工时间应为2013年7月6日，保修期限自竣工之日起5年，至2018年7月5日。本案立案受理时间为2018年7月19日，金琨公司在案件受理前申请了对三建公司财产保全，故从日期计算，金琨公司提起诉讼还在5年保修期内。依北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《北京建研院司鉴中心【2019】建鉴字第508号（BBFAC-2019-508）》中司法鉴定意见，地下车，地下车库防水存在的现象为&ldquo涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边顶板存在局部渗漏水现象；（2）车库顶板对应的会所区域无防水设防，该区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性及会所周边地下车库顶板防水缺陷有关；（3）车库顶板卷材防水层与基层之间存在潮湿、渗水现象；（4）地下工）地下工程选用的卷材符合设计要求现场地下车库顶板防水构造符合设计变更要求。”。综上，一审法院认为，经鉴定机构出具的结论，“朗月蓝庭”地下车;地下车库防水工程确实存在局部渗漏水现象案地下车库防水工程尚在保修期限内，依法法律、法规及双方的合同约定，保修工程在保修期限内发生质量问题的，施工单位首先应当履行保修义务。在施工单位拒不履行保修义务的情况下，金琨公司可自行维修，主张该维修费用或申请对维修费用进行鉴定后再行主张。本案不宜直接对维修费用予以支持，故对于涉案地下车库存在的问题，应由三建公司在工程设计施工范围内先进行维修，更为适当，以利于工程的维护。在本案委托鉴定中，鉴定机构出具鉴定意见后，金琨公司申请在2020年7月1日至8月31日的雨季对鉴定的渗漏水区域范围进行补充鉴定。经评议，现雨季即要到来，为利于工程的维护，该防水工程应先于维修较为适当，且是否渗漏水与雨季不存在直接关系。因此对于金琨公司的补充鉴定申请，一审法院不予准许。故金琨公司主张由三建公司支付因车库漏水等问题产生的维修费用（暂定）1050万元的请求，本案不予支持。 关于本案诉讼费、保全费、担保保险费的负担问题。本案中，金琨公司主张的违约金、维修费等费用，因无充分的证据事实，且一审法院不作事实处理，故金琨公司主张由三建公司承担本案诉讼相关该费用的理由，一审法院予以酌情认定，案件受理费由三建公司承担21000元，鉴定费由三建公司承担20000元。 综上所述，《依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河北省保定市第三建筑安装工程公司于本判决生效之日起十五日内，依涉案北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见中修复方案，在涉案工程设计施工范围内对“朗月蓝庭”地下车;地下车库防水工程存在渗漏水部位进行维修回河北金琨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费194300元，由河北金琨房地产开发有限公司负担173300元，河北省保定市第三建筑安装工程公司负担21000元；保全费5000元，由金琨公司负担；鉴定费180000元，由河北金琨房地产开发有限公司负担160000元，河北省保定市第三建筑安装工程公司负担20000元。 金琨公司不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、改判支持金琨公司的全部诉讼请求，或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用全部由三建公司承担。事实与理由：一、一审法院“判非所请”，违反了不告不理的司法原则。金琨公司在一审时的主要诉讼请求有两项，一是要求三建公司承担工程违约金2000万元，二是要求三建公司承担因车库漏水等造成的维修费用1050万元（暂定），金琨公司之所以主张维修费用，是因为三建公司没有维修好且也不承认目前有漏水情况，但是一审法院以“经评议，现雨季既要到来，为利于工程的维护，该防水工程应当先维修较为适当”的理由，最后判决三建公司依据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出局（2019）建鉴字第508号鉴定建议修复意见中修复方案，在涉案工程设计施工范围内对“朗月蓝庭”地下车;地下车库防水工程存在的漏水部位进行维修院判决与金琨公司的诉讼请求明显不一致，严重错误，依法应当予以纠正。二、一审法院严重违反法定程序。1、一审法院未对修复费用进行评估不符合法定程序。金琨公司根据其诉讼请求，在诉讼过程中，向一审法院申请对涉案工程漏水原因进行鉴定，同时申请对车库漏水问题进行迎水面修复所需要费用进行鉴定，一审法院依据金琨公司的申请也做出来了《鉴定、评估造价委托书》，根据一审法院意见，鉴定分两步，第一步是鉴定漏水原因及修复方案，第二步是根据修复方案对修复费用进行评估。一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，仅针对是否漏水、漏水原因及修复方案给出了司法意见，而对于修复费用未作评估，金琨公司在等待一审法院通知进行下一步程序时，直接收到了一审法院的判决，一审法院的行为明显违反法定程序。2、一审法院不准许金琨公司提出的补充鉴定申请，无事实和法律依据。在北京建研院司鉴中心出具的2019]建鉴字第508号《司法鉴定意见书》后，金琨公司在法定期限内对此《司法鉴定意见书》提出书面异议，其中认为《司法鉴定意见书》的鉴定时间不是在雨季，且未做淋水试验，所以不能完全反应出所有的渗漏水位置及渗漏面积，因此对《司法鉴定意见书》就漏水的范围表述为“涉案工程朗月蓝庭地下车库会所范围内顶板及会所周边存在局部漏水现象”不全面、明确，金琨公司有异议。北京建研院司鉴中心作出《（2019）建鉴字第508号鉴定回复函》，在回复函中称就鉴定报告中提出的渗水范围，如果金琨公司认为其他部位雨季有渗漏问题，可以申请雨季做补充鉴定。金琨公司认为涉案的工程雨季其他部位存在漏水情况，向一审法院提交了补充鉴定的申请，一审法院也已经接受，但是一审法院未做补充鉴定，直接作出了判决，在判决中写明“是否漏水与雨季不存在直接关系，因此对于原告的补充鉴定申请，本院不予准许”，一审法院的做法是明显错误的。第一、北京建研院司鉴中心作出《（2019）建鉴字第508号鉴定回复函》中明确写明了金琨公司有权申请在雨季做补充鉴定；第二、一审法院在判中写明“是否漏水与雨季不存在直接关系”，但是漏水的面积确与雨季有直接的关系，没有水如何看到所有的漏水范围呢？金琨公司申请补充鉴定的就是雨季渗水范围。因此一审法院在未对修复方案进行价格评估、未进行补充鉴定的情况下，直接进行判决，严重违反法定程序。三、一审法院以举证不能，不支持金琨公司要求三建公司承担逾期交付工程违约金的请求，属于事实认定不清，适用法律错误。一审中金琨公司提交了双方签订的《建设工程施工合同》，在合同中对工期有明确的约定，开工时间为2011年9月30日，竣工时间为2012年3月30日，合同第十三条对工期延误进行了明确的约定：该条约定工期顺延必须有承包方以书面形式向工程师提出报告，由工程师予以确认，工期才可以相应顺延，同时该合同第十四条第二项约定，若承包人不能按时竣工应承担违约责任。同时金琨公司还提交了《工程停工报告》，报告中三建公司自认车库工程无法按期交工是由其自身原因造成的，并承诺在2012年5月30日车库全面交工，如不能交工，每天要承担1-5万元的违约责任。停工报告违约责任的承担可视为三建公司自愿对主合同中违约责任的变更，截止到目前为止，车库仍未进行竣工验收，因此金琨公司已经完成了举证责任，要求三建公司承担赔偿违约金责任完全符合事实和合同约定。三建公司提交了洽商变更材料，证明逾期原因是由于工程施工过程中工程多次进行洽商变更所致，但是工程洽商变更是否会导致工期的延迟其未提交证据证明，且双方在合同中明确约定工期顺延必须有承包方以书面形式向工程师提出报告，由工程师予以确认，工期才可以相应顺延，三建公司也未提交此种证据，同时三建公司向金琨公司出具《工程停工报告》晚于洽商变更的时间，足可以说明洽商变更并不影响工期，因此三建公司依法应当承担举证不能的法律后果，但是一审却判决金琨公司承担举证不能的法律后果，明显属于事实和法律适用错误。 三建公司答辩称，一、一审法院没有违反不告不理的司法原则，针对车库漏水的维修问题，根据相关法律规定首先是由施工单位履行保修义务，在施工单位拒不履行保修义务的情况下开发单位可自行维修，自行维修后再主张其实际发生的维修费用，在本案中三建公司始终没有在质保期内拒绝履行保修义务，车库漏水的根本原因是金琨公司没有对车库进行防水设防，并且金琨公司没有任何证据证明车库漏水是发生在质保期内，如果车库真的存在漏水现象，作为责任方的金琨公司首先考虑的应该是对漏水部位进行处理，最大限度保证业主的权益，花多少钱进行维修只是解决问题的前提，对问题部位进行维修才是解决问题的根本。一审法院基于业主权益考虑社会效力和工程维修的科学性在雨季来临前判决三建公司承担维修义务，虽然认定三建公司承担维修责任是错误的，但是首先考虑对涉案工程进行维修的出发点和角度是没有任何问题的，恰恰是保证业主权益和维护社会主义核心价值观的体现。二、一审法院没有违反法律程序，如上所述一审法院之所以没有对修复费用进行评估正是基于业主权益和社会效益和工程维护的科学性，认为没有对修复费用进行评估的必要性。至于没有准许金琨公司提出的雨季补充鉴定申请，首先在鉴定机构的鉴定回复函中明确说明涉案工程2013年施工完成至今已经7年，地下车，地下车库如存在漏水围应该非常明确并有相应迹象，这一说明是真实客观科学的，涉案工程距今已经超过了7个雨季，如果有渗漏水渗漏范围应该非常明确并有相应痕迹。况且涉案工程质保期届满至今已经超过2年，质保期届满两年后在做雨季是否漏水的鉴定没有任何事实依据，不存在鉴定的必要性。其次车库是否漏水与雨季与否并没有直接的联系，在鉴定机构的鉴定结论中明确载明漏水原因是会所对应顶板区域渗漏与会所一层有水房间存在关联性。渗漏是因为一层的有水房间，而有水房间是封闭的，不会受到雨季与否的影响。再次，鉴定机构并不是批准鉴定申请的法律机构，从某个角度说属于盈利性团体，肯定是希望能够收取鉴定费用，但是对超过质保期的涉案工程无权同意申请人是否申请鉴定。鉴定批准机关应该是法院根据事实和相关法律依据进行批准。一审法院之所以没有批准雨季的补充鉴定是由于没有鉴定的必要性。三、一审法院没有支持上诉人主张逾期交付工程违约金的请求，认定事实清楚，正是由于金琨公司违反了双方签订施工合同中多项合同约定，致使工程设计大量变更和工程量大幅增加，并且没有按照合同约定提供图纸和开工条件，未能按约定日期支付预付款、进度款，未能按照合同约定提供所需指令和批准等违约行为导致工程工期延误，工期延误的责任方在于金琨公司，并非三建公司。根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第47条规定，工程延误责任应该由造成工程延误过错方承担，发包人仅以承包人未约定期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持。因此一审法院没有支持金琨公司主张的工程违约金认定事实清楚、适用法律正确。综上应该驳回金琨公司的上诉。 三建公司不服一审判决，上诉请求：1、请依法撤销一审判决第一项，改判三建公司不承担“朗月兰庭”地下车;地下车库防水工程渗漏水部位的维修责任讼费、鉴定费由金琨公司承担。事实及理由：三建公司认为一审法院判决第一项要求三建公司承担涉案工程地下车库防水工程渗漏水部位的维修责任缺乏事实和法律依据：一、双方签订合同第三十二条第八项约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。双方签订的合同为真实意思表示，且金琨公司对该合同予以认可，该合同对金琨公司具有约束力，该合同中明确约定工程未经验收或竣工验收未通过，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同中约定的“质量问题及其他问题”显然已经包含了保修问题，金琨公司在签订合同时已经自愿承担了工程未经竣工验收或竣工验收未通过的情况下强行使用的不利后果。金琨公司强行使用涉案工程后，三建公司已无质保责任，但三建公司依然定期对涉案工程进行巡检，有巡检记录可以证实（一审被告证据13），三建公司在质保期内完全尽到了质保义务。一审法院认定涉案工程竣工时间为2013年7月6日，质保期到2018年7月5日显然已届满。金琨公司在一审庭审中提交公证书一份（一审原告证据6），公证书称2018年8月28日拍摄照片显示车库存在漏水问题，但是2018年8月28日涉案工程的质保期已经届满。另北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的鉴定意见也不能证实车库渗漏发生在2013年7月6日至2018年7月5日之间。显而易见，金琨公司没有证据证实质保期内涉案工程车库存在渗漏问题。二、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的（2019）建鉴字第508号《司法鉴定意见书》在漏水原因鉴定分析第3条明确表述“车库顶板渗漏部分主要集中在与其对应的会所及会所周边区域”，在第1条中阐明“原设计地库顶板构造做法中，会所一层所对应地库顶板区域未进行防水设防”。这两点可以明确说明车库渗漏部位集中在与会所对应的没有进行防水设防的区域。会所一层所对应地库顶板区域无防水设防，这一设计本身就严重违反了GB50108一2008.3.1一1的相关规定。无防水设防区域的漏水问题是因为金琨公司提供的设计图纸严重违反国家规范，没有进行防水设防是造成渗漏水的根本原因，由此造成的漏水责任和修复责任应在金琨公司一方，三建公司不应承担任何责任。 金琨公司辩称，一、根据双方签订《建设工程施工合同》及合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条第二项约定，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》的规定，三建公司均应当承担质保义务，本案的防水质保期为五年，因地下车库漏水，在三建公司多次修理但无效果的情况下，金琨公司在质保期内向法院提起了诉讼，要求三建公司按照鉴定结果进行赔偿，由金琨公司或找第三方进行修复，完全符合法律规定。二、根据金琨公司提交的监理通知、三建公司提交的保修记录及一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告均能证实地下车库存在严重的漏水问题。三、三建公司称没有进行防水设防是造成渗漏水的根本原因，这是对鉴定报告的曲解，在鉴定机构给双方的复函第一项中就已经对此问题进行了说明，复函明确称“本中心鉴定意见中地下车库顶板的防水质量局部存在缺陷，不包含顶板无防水区域”。其他意见同上诉意见。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。金琨公司与三建公司各自提供了自行拍摄的案涉工程墙体墙面在2020年雨季的照片和视听资料，证明案涉工程墙体墙面的情况。三建公司对金琨公司提供照片的真实性和证明目的不认可，认为无法证实拍摄的时间，没有鉴定机构勘查范围外的渗漏点，无法证明案涉工程在雨季渗漏范围有扩大的现象。金琨公司对三建公司提供照片的真实性、关联性、合法性不认可，根据金琨公司提供的照片可以看到墙体有大面积因漏水留下的痕迹。 本院认为，金琨公司与三建公司提供的照片系单方提供，双方均不认可对方证据的真实性，双方提供的证据无法证明各自的主张，不能反映出案涉工程是否存在渗漏水客观情况，故对双方二审提供的证据均不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉工程工期问题。三建公司诉金琨公司建设工程施工合同纠纷一案，保定市莲池区人民法院作出（2015）南民初字第522号民事判决，认定事实载明“原告（三建公司）组织人员进场施工，在施工过程中3号楼工程设计存在重大变更，图纸有两版，原设计图纸作废，建筑面积由7541平方米变更为7800.55平方米，增加了259.55平方米；地下车；地下车库及会所施工图纸构、建筑面积均发生重大变更，建筑面积由6438.18平方米变更为8052.02平方米，增加了1613.84平方米。另外，原告承建了该小区配电室工程，但双方未就配电室工程签订书面合同。现原告承建的三个工程均已竣工虽未验收，但被告（金琨公司）均已使用。”该案判决生效后，金琨公司不服上诉至保定市中级人民法院，二审法院关于工期问题查明事实与一审一致。本院（2018）冀民申148号亦裁定驳回金琨公司对该案的再审审查申请。 另查明，金琨公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》约定，本案工程于2011年9月30日开工，2012年3月30日竣工。三建公司提供工程洽商记录和会所设计变更通知等证据显示案涉工程自2012年1月至2013年7月间存在多次设计变更。 还查明，三建公司提供了案涉工程竣工验收报告，证明案涉工程经验收合格，竣工验收报告上有金琨公司的盖章，金琨公司虽否认该报告的真实性，但未就其印章的真实性申请鉴定，也未提供其他证据证明。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个，一是三建公司是否存在逾期完工的违约行为，二是案涉车库漏水应如何承担责任。 关于第一个焦点问题，从本案查明的事实来看，案涉工程实际交工时间确实晚于合同约定竣工时间，但延迟交工的原因是否在于三建公司，应综合分析认定。首先，三建公司提供的多份工程洽商变更单能够证明，案涉工程在合同约定的工程竣工日期后存在大量的工程设计变更和工程量增加。其次，另案生效判决认定案涉工程地下车库及会所施工图纸、建筑结构、建筑面积均发生重大变更，建筑面积由6438.18平方米变更为8052.02平方米，增加了1613.84平方米，亦能印证工程设计和变更的事实。再次，金琨公司虽主张三建公司拖延造成工期延误，但并无证据证明因三建公司单方原因造成工期延误的事实，故一审未支持金琨公司要求三建公司承担逾期完工违约责任的诉讼请求并无不当。 关于第二个焦点问题，金琨公司在案涉工程质量评估报告上签注“符合设计及规范要求”并加盖印章，证明金琨公司对案涉工程质量没有异议。本案建设工程施工合同协议书第七条约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任”；通用条款中质量保修条款亦约定“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任”。本院认为，案涉工程施工完毕，其工程交付时金琨公司对质量并未提出异议，案涉工程已交付多年，建筑物在使用过程中发生漏水、渗水等现象应属于合同约定的质量保修内容，金琨公司提供的证据不足以证明案涉工程存在严重的质量缺陷，亦无法证明是否渗漏水与雨季存在直接因果关系，故一审法院未准许金琨公司提出在雨季进行补充鉴定的申请并无明显不当。三建公司作为施工企业，在保修期间内应当按照合同的约定履行保修义务。根据查明的事实，案涉工程的渗漏水问题并非质保期间经过后新出现的事实，三建公司也认可在质保期内曾就漏水问题进行过维修，因此一审认定发生在质量保修期间具有合理性，三建公司应当履行保修义务。综上，一审法院按照双方合同约定，根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，结合本案的实际情况，判令三建公司依鉴定机构修复意见中修复方案对案涉工程存在的渗漏水部位进行维修兼顾了双方的利益，较为合理，本院予以维持。若三建公司拒不履行保修义务，金琨公司可自行维修并另行主张维修费用。 综上，金琨公司和三建公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费173380元，由河北金琨房地产开发有限公司负担173300元，由河北省保定市第三建筑安装工程公司负担80元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年十一月三日 书记员 刘炤阳