湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1196号上诉人（原审原告）：代学兵，男，1971年2月4日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：周明，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市。法定代表人：陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。上诉人代学兵因与被上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟公司）劳动争议一案，不服湖北省应城市人民法院（2020）鄂0981民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。代学兵上诉请求：1.撤销(2020)鄂0981民初986号民事判决书。2.判令长舟公司与代学兵事实劳动关系成立，向代学兵支付未签订劳动合同二倍工资赔偿(月平均工资5500元×11月)计60500元。3.判令长舟公司为代学兵缴纳2009年11月——2020年7月的社会保险，按规定月平均工资5500元的长舟公司应缴纳部分计算。4.判令长舟公司为代学兵支付月平均工资5500元的11个月的经济补偿计60500元。5.判令长舟公司支付代学兵2019年的法定节假日12天加班工资(5500元÷21.5天)每天255.80元的2倍工资6139.20元。6.长舟公司承担本案的上诉费。事实与理由：《装卸劳务外包合同》系长舟公司与熊某签署的假合同。对此，代学兵提交熊某的书面“声明”和熊的谈话录音为证。一审中，代学兵申请追加熊某为第三人，一审法院不予受理。代学兵申请一审法院调查，一审认为该申请事项不符合民事诉讼法第六十四条的规定未予准许。代学兵遂申请证人出庭作证，但熊某没有出庭。一审程序严重违法。长舟公司二审答辩称，一、代学兵不是受长舟公司的录用或者雇请从事搬运工作，双方不构成劳动关系或劳务关系。二、代学兵以长舟公司与熊某之间的合同不真实，反推双方存在劳动关系没有事实及法律依据。三、原审程序合法，判决正确。请求二审法院驳回代学兵的上诉请求。代学兵向一审法院起诉请求：1.判令长舟公司为代学兵补缴社会保险、支付解除劳动关系的经济补偿金、支付法定节假日的加班费和未签订劳动合同的二倍工资；2.长舟公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2009年11月，原湖北七二八盐化有限公司破产改制后成立长舟公司，由于从事装卸搬运作业点在长舟公司内，长舟公司成立初期将其装卸业务承包给应城市力源物流有限公司。2012年3月1日，长舟公司与案外人熊某签订了一份“装卸劳务外包合同”，将装卸劳务承包给没有用工资格的案外人熊某，承包时间为2012年3月1日至2017年3月1日，到期后双方无异议顺延三年。在承包期间由案外人熊某负责组织劳务人员从事装卸作业，长舟公司按“装卸劳务外包合同”约定的劳务单价向案外人熊某支付装卸劳务费，再由案外人熊某向劳务人员按计件支付劳务费。在案外人熊某承包装卸业务期间，雇用了代学兵从事装卸工作。2019年12月12日，代学兵向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决长舟公司支付解除劳动关系经济补偿金，补缴社会保险，支付法定节假日的加班费及未签订书面劳动合同二倍工资。2020年4月15日，应城市劳动人事仲裁院作出应劳人仲案字[2019]203号裁决书，驳回代学兵的全部仲裁请求。代学兵对该裁决书不服，至此成诉。一审法院认为：长舟公司将装卸劳务承包给没有用工资格的案外人熊某，由案外人熊某组织人力从事装卸工作，代学兵是案外人熊某雇佣的从事装卸劳务的员工，其劳务费按其计件由案外人熊某发放，不受长舟公司的管理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任是一种民事赔偿责任。代学兵与长舟公司之间不符合事实劳动关系成立的要件，双方的劳动关系不成立。故代学兵要求长舟公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，缴纳社会保险，支付经济补偿金及法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。长舟公司辩称代学兵、长舟公司没有劳动关系，请求驳回代学兵的全部诉讼请求，符合事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：驳回代学兵的诉讼请求。一审案件受理费10元，由代学兵负担。二审期间，代学兵、长舟公司为支持其主张，均向本院提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。代学兵提交如下证据：证据一：2018年汪么权诉长舟公司的判决书（2018）鄂0981民初178号。拟证明：熊某没有承包长舟公司劳务的资质，依据劳动合同法第九十四条，应承担连带责任。证据二：长舟公司为代学兵同一个班组另四名员工，发放的加盖长舟公司公章的出入证。拟证明：与代学兵同组的四名员工是长舟公司的员工，间接证明代学兵是长舟公司的员工。针对代学兵提交的证据，长舟公司的质证意见：对证据一的真实性无异议，但是不能达到其证明目的。这份证据在原审中长舟公司亦作为证据提交，该责任是侵权责任而不是劳动关系相关赔偿的连带责任。对证据二加盖有长舟公司行政公章的无异议，加盖长舟公司生产部的公章需要核实，因为是第一次看到生产部的公章。三份加盖公章的材料都有戴应波印章，戴应波是东马坊办事处的主任。四份证明函是填充式的，需要了解填写人是否是长舟公司的人员填写。即便是长舟公司提供，因为证明函形成于疫情期间，主要是为了工作人员通行用，并不能证明双方存在劳动关系，劳动关系要结合劳动合同、工资表予以认定。对于证据二的证明目的不予认可。长舟公司提交如下证据：长舟公司支付2020年8月份的搬运费收条、劳务费税务发票两份。拟证明：长舟公司的搬运费是与熊传兵结算和支付，代学兵与长舟公司之间不存在劳动关系或劳务关系。收条上记载的时间是2020年8月16日属于笔误，实际是2020年9月16日。针对长舟公司提交的证据，代学兵的质证意见：熊传兵的收条发生在代学兵提起劳动仲裁之后（2019年12月12日），而收据发生在仲裁之后，与本案没有相关性。长舟公司不能完整提供从2012年到2019年12月12日全部的劳务费发票，只提供一部分发票证明与代学兵不存在劳动关系是不真实的。针对代学兵提交的证据，本院认证认为，二份证据的真实性长舟公司不持异议，本院对真实性确认。但证据一是汪么权与长舟公司之间的法律关系，不能证明代学兵与长舟公司之间存在劳动关系。且证据一记载熊某对《装卸劳务外包合同》在质证时认为是真实的，本院对该事实予以确认。证据二仅是出入证明，不足以证明代学兵与长舟公司存在劳动关系。针对长舟公司提交的证据，本院认证认为：代学兵对真实性不持异议，本院对真实性确认。二审期间，代学兵认为“熊某与长舟公司是否签订劳务合同”系本案关键事实，且属于当事人因客观原因无法自行收集的证据，故向本院提交强制证人熊某出庭作证及依职权调查取证申请书。长舟公司认为，该证据代学兵一审提交，其应在一审申请证人出庭作证；且熊某在（2018）鄂0981民初178号案件庭审质证时，对长舟公司提交的《装卸劳务外包合同》的真实性没有异议；即便熊某今天出庭陈述《装卸劳务外包合同》虚假，也不能推翻《装卸劳务外包合同》的真实性。本院认为，代学兵二审提交（2018）鄂0981民初178号判决书，该判决记载熊某在庭审质证时对长舟公司提交的《装卸劳务外包合同》的真实性不持异议，故代学兵申请强制证人熊某出庭作证及依职权调查取证已无必要，本院对其申请予以驳回。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，1.（2018）鄂0981民初178号民事判决第七页记载，熊某对长舟公司提交的《装卸劳务外包合同》质证时陈述“不清楚，不知道是几时签的字，应该是真实的”。2.二审庭审笔录记载“审：代学兵，你的工资是谁发放？代学兵：一直都是在熊传兵手上拿的工资。”“审：代学兵，你有没有长舟公司向你发放工资的凭条？代学兵：没有，但是有提货单。”依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：代学兵主张与长舟公司存在劳动关系，应否支持。关于焦点问题本院认为，代学兵主张与长舟公司存在劳动关系，但从一审至二审，其均未提供充分、有效的证据证实双方存在劳动关系的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的不利后果。另，熊某已在（2018）鄂0981民初178号案件中确认《装卸劳务外包合同》的真实性，故其是否出庭作证均不能否认此前已确认的事实。代学兵上诉称一审未追加熊某为当事人、熊某未出庭作证、一审法院未依职权调查取证，程序违法之理由，本院不予采纳。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，代学兵的上诉理由不能成立，其上诉请求依法驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代学兵负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年十一月十三日书记员  毛雅婷