四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9792号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈于虎，男，1978年7月4日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：王琳，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鸥克建设工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区（**）天目路**********。 法定代表人：王志清，总经理。 委托诉讼代理人：许迪茗，男。 委托诉讼代理人：江澎，四川瑞万律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许迪茗，男，1968年1月1日出生，汉族，住四川省郫都区。 被上诉人（原审第三人）：刘绍明，男，1961年3月25日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 上诉人陈于虎因与上诉人四川鸥克建设工程有限公司（以下简称鸥克公司）、被上诉人许迪茗、被上诉人刘绍明建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈于虎上诉请求：1.撤销一审判决，改判鸥克公司向陈于虎支付违约金112000元，返还超付工程款95579.43元，许迪茗对鸥克公司的前述支付责任承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由鸥克公司、许迪茗承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审未认定鸥克公司未按约定工期履行合同、安全施工、为施工人员购买保险、擅自将案涉工程分包给不具有资质的个人导致安全事故，进而认为可以减轻鸥克公司的违约责任错误；一审错误采信鸥克公司的不具有证据效力的收据等材料，忽视一审庭审中双方确认的未扣除楼梯间及挑高部分面积的事实，及陈于虎在鸥克公司离场后另行支付案涉项目的全部费用、没有从人造石材中获得利益的事实，错误认定鸥克公司已按约进行防水施工，导致多认定鸥克公司应收工程款的金额为105260元，应予纠正；一审判决忽略因鸥克公司违约撤场导致陈于虎将尾项工程发包给第三人而另行支付的150000元工程款，给陈于虎造成较大损失，错误对违约金进行裁减；许迪茗作为鸥克公司的控股股东将公司资金转入个人账户，一审判决未认定其承担连带责任错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用合同法第一百一十四条错误，对鸥克公司的多项违约行为，认定可以减轻违约责任，但是没有证据证明鸥克公司的违约行为轻微以及给陈于虎造成的损失远低于约定的违约金，一审法院以鸥克公司应收取的工程款与违约金相抵，明显不公平；本案应适用公司法法人人格否认规定，进而认定许迪茗承担连带责任，一审判决未认定该事实错误。综上，请求二审法院依法支持陈于虎的全部上诉请求。 鸥克公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.改判陈于虎、刘绍明向鸥克公司支付工程欠款166030.2元；3.改判陈于虎、刘绍明向鸥克公司支付工程管理费用53282.4元；4.改判陈于虎、刘绍明向鸥克公司支付安全文明施工费用67402.3元；5.改判陈于虎向鸥克公司支付违约金112000元；6.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由陈于虎、刘绍明承担。事实和理由：案涉《装配式房屋销售、安装协议》无效，鸥克公司不应该支付违约金。案涉房屋超过了农村建房的标准，虽提交了批报手续，但是未取得合法的乡村建设规划许可证，一审法院认定陈于虎建房申请获批是在《四川省农村住房建设管理办法》实施前进而说明其建房未违反行为时的法律错误，因为鸥克公司与陈于虎签订案涉合同的时间、案涉工程实际动工时间均在该办法实施之后，陈于虎只是向国土所提交了申请，而乡村建设规划许可证由政府建设部门颁发，提交申请与取得乡村建设规划许可证不同，陈于虎明显违反《四川省农村住房建设管理办法》也未取得乡村建设规划许可证，故案涉协议应无效；即使合同有效，鸥克公司不存在违约行为，不应支付违约金，相反陈于虎、刘绍明有多项违约行为，另案涉房屋因涉嫌违法建筑被相关部门暂停施工导致合同无法继续履行与鸥克公司无关，且陈于虎、刘绍明在未与鸥克公司解除合同的情况下擅自将案涉工程交由第三人施工，导致鸥克公司无法继续施工，故其应向鸥克公司支付违约金112000元；陈于虎、刘绍明提供的2017年9月8日录音不全，断章取义，且系在代理人隐瞒真实身份及故意诱导下的录音，事实上从出现安全事故起双方就案涉房屋的合法手续一直在磋商等待，在鸥克公司催促无果后才书面回函告知陈于虎完善手续后即复工；根据案涉协议及2017年7月3日的现场工程签证单，工程款最终根据实际工程量计算的价格为准，鸥克公司不仅按照协议履行了义务，还完成了大量的增加工程内容，故案涉工程总价应为666030.2元、陈于虎已支付500000元，还应支付166030.2元，管理费为工程总价的8%，故应支付管理费53282.4元，根据四川省住房和城乡建设厅的相关规定，安全文明施工费为总价款的10.12%，该费用是国家为了保证安全文明施工的法定费用，同时陈于虎并未提供案涉协议约定的临时设施，故陈于虎应支付安全文明施工费67402.3元。综上，请求二审法院依法改判。 陈于虎针对鸥克公司的上诉辩称，关于合同效力的问题，案涉工程按照户主向当地国土部门报建并且按照国土所的要求提供资料，获得国土所认可和同意后开始进行建设，该时间并未在鸥克公司所主张适用的《四川省农村住房建设管理办法》适用范围内，而是在之前，所以鸥克公司以该规定的要求来适用于陈于虎的建设工程，明显错误。陈于虎根据房屋建设的规模，按照法规规定委托了具有资质的鸥克公司承包和施工，所以案涉合同不存在任何的无效情形。鸥克公司主张合同无效，也与其第5项上诉请求自相矛盾，根据鸥克公司的第5项上诉请求，鸥克公司事实上也是认为该合同合法有效。鸥克公司所主张的欠付工程款仍然是其一审反诉请求金额，该金额既无第三方鉴定予以支持，也没有双方的结算予以支持，仅是鸥克公司单方计算，缺乏相应的履行工程施工的证据支持。一审法院判决鸥克公司还应当收取15344.38元的认定明显错误，所以更不可能存在陈于虎还应当向鸥克公司支付16万余元工程款的事实，在二审中可以逐项就争议事项进行再次的举证质证，进行最终认定。鸥克公司所主张的管理费用一审法院已依法进行处理，管理费用也是基于合同合法有效才可能产生的费用，鸥克公司的该上诉主张与其主张案涉合同无效是相矛盾的。鸥克公司主张的安全文明施工费用没有任何约定，根据本案的事实来看，鸥克公司明显存在野蛮施工，不执行安全管理的严重违法违约行为，而且导致了发生人员死亡的重大安全生产事故，其主张安全文明施工费用显然是荒唐的。鸥克公司所主张的违约金应当以合同合法有效为基础，而且更重要的是鸥克公司按照合同约定主张约定标准的违约金，就证明了双方当事人都是愿意按照约定的违约金标准来计算和处理双方因违约发生的违约责任承担的问题，人民法院不应当不根据合同当事人的意思表示而做出另外的判决结果，因此基于鸥克公司向陈于虎所主张的违约金金额同样是112000元这一事实，陈于虎请求二审法院如果仍然认定鸥克公司存在陈于虎所主张的几项违约行为，直接按照鸥克公司认可和引用的合同约定的112000元的标准予以判决，而不应当作出任何的裁减。 鸥克公司针对陈于虎的上诉辩称，鸥克公司不存在擅自离场及未按合同约定履行合同工期的问题，有陈于虎及其委托代表签字的材料可以证明，陈于虎也没有提出任何关于工期的问题。陈于虎的代理人王律师在一审法院开庭时公开说的鸥克公司只要能拿出支付给工人工资的流水，所以鸥克公司提交了相关的工人工资的转款凭证，现在其又不予认可。一审法院只认可了人工费，材料费并未计算进去。陈于虎将尾部工程违约擅自发包给案外人，鸥克公司在计算的时候根本未计算该部分未施工工程的金额，陈于虎增加的工程量也应计算工程款。针对要求许迪茗承担连带责任，鸥克公司成立不久，公司账目不完善，款项打入个人账户很正常，而且一审中已经提交流水可以证明该个人账户是公司在使用，并且该款项也是用于了公司经营。许迪茗从未将该款项用作私用。陈于虎向鸥克公司支付的500000元，但银行流水时间只打到2017年9月4日，鸥克公司提供的证据中还有支付的2017年9月4日之后，如2018年1月9日支付外架人工费，2018年2月1日支付的班组费、2018年2月11日支付的GRAC款，还有2017年9月4日之后支付的死者丧葬费、医疗费等，后来还有很多没有银行流水的现金支付。事实上房屋已经给陈于虎修建起来，陈于虎没有因打款存在损失，许迪茗不应承担连带责任。关于安全事故的问题，该安全事故与鸥克公司并无关系，因为是陈于虎请的做装修的人进场当天出事故，鸥克公司并未承包装修，在鸥克公司2017年4月进场施工，至8月29日出安全事故，在此期间死者并无在案涉工地上做过任何工作，现在该案在审理过程中，一审还判决鸥克公司赔偿100余万元，安检方还罚款鸥克公司40余万元，事实上由于陈于虎的违法修建给鸥克公司造成了巨大的损失，而陈于虎根本没有损失，所以一审法院判决只支付给鸥克公司部分工程费、人工费，一审法院认定合同有效，所有证据都显示陈于虎违约在先。鸥克公司有陈于虎的全权代表签字的相关材料，因出现安全事故而未按期完工，而一审法院判决鸥克公司违约明显不公平。鸥克公司是以实际工程量进行的计算金额。私人修建房屋本来变化大，也不规范，再加上工地上死人后给双方造成了矛盾，所以后来有很多工程量陈于虎一方未签字。房子的原始图纸是陈于虎提供的，按照建筑惯例图纸也应该是业主方完成的事情，由于变更太多，陈于虎又未提供完整的图纸，造成鉴定无法进行的责任在于陈于虎，所以陈于虎应该承担相关的无法鉴定的责任。按照2017年四川省建筑平均造价每平方米2350元计算，陈于虎的房屋是550平方米，按照平均造价也应该是1290000元，所以鸥克公司要求陈于虎提供能够鉴定的全部图纸进行造价鉴定，对各方都公平。一审法院在认定陈于虎是否修建违法建筑时明显认定事实不清，一审法院引用了2017年1月23日发布、3月1日开始实施的四川省农村住房建设管理办法。陈于虎于2017年1月10日提交的修建申请，只是申请，而非取得规划许可证。该办法实施是3月1日，鸥克公司与陈于虎签订合同是3月23日，实际进场施工是4月，也就是说在鸥克公司与陈于虎签订合同之前，四川省农村住房建设管理办法就开始实施了，从开工至现在陈于虎都未取得合法手续。一审法院要求陈于虎提供合法手续，但陈于虎至今未提供。一审法院把陈于虎的申请认定为合法手续，同意又没有认定陈于虎与鸥克公司签订的合同的时间，系认定错误。另，关于合同的效力问题，本案双方合同的主体是陈于虎和鸥克公司，根据本案查明的客观事实，陈于虎是城镇人口，其不具有修建房屋的主体资格，一审法院以陈于虎的父亲具有主体资格，从而推断陈于虎也有修建房屋的资格，鸥克公司认为这种推断没有法律依据。既然陈于虎没有修建房屋的主体资格，那么合同应当认定为无效。本案的项目负责人刘绍明的签字，鸥克公司认为在合同最后联系人的电话是刘绍明的，并且刘绍明也在陈于虎的父亲的一些项目签证单上共同进行了签字，在这种情况下应当认定该二人的签字是合法有效的。陈于虎主张刘绍明才是本项目的负责人，在本案审理过程中，因刘绍明拒绝参与本案诉讼，刘绍明应当对其签字的签证单承担相应的法律后果。 许迪茗针对陈于虎的上诉，辩称其不应当承担任何责任，因为其没有使用过钱，而且事实上陈于虎的房屋也修建起来了。许迪茗认可鸥克公司的上诉意见。 刘绍明未向本院提交答辩意见。 陈于虎向一审法院起诉请求：1.判令鸥克公司支付违约金112000元；2.判令许迪茗承担连带责任；3.诉讼费由鸥克公司和许迪茗承担。 鸥克公司向一审法院反诉请求：1.判令双方签订的《装配式房屋销售、安装协议》无效；2.判令陈于虎、刘绍明支付工程欠款166030.20元；3.判令陈于虎、刘绍明支付工程管理费53282.40元；4.判令陈于虎、刘绍明支付安全文明施工费67402.30元；5.判令陈于虎支付违约金112000元；6.判令陈于虎承担鉴定费和诉讼费。 一审法院认定事实：2017年3月23日，陈于虎作为甲方，与乙方鸥克公司（曾于2017年9月27日更名为四川鸥克住工建设有限公司，2019年4月15日再次更名为鸥克公司，资质类别及等级：建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级）签订《装配式房屋销售、安装协议》，协议约定：鸥克公司承建项目位于成都市青白江区××镇××组，建筑面积约533.45平方米的农村自建房，合同价560000元（预算价，最终根据实际工程量计算价格）；鸥克公司部分包工包料，部分包工不包料。协议第二条第3款约定：合同签订后，甲方预付定金170000元后合同生效，乙方在项目基础工程完成后材料进场前支付170000元，在钢结构框架安装完成后墙体安装前支付190000元，之后乙方开始进行室外的装修施工，余下的5%作为质量保证金，合同满一年时支付。协议第三条约定：本项目定于2017年4月1日正式开工，在甲方负责的三通一平，当地政府各部门没有障碍的情况下（如果由此造成的停工，甲方还应当承担相关损失），主体交付时间2017年6月30日（如遇特殊情况或甲方原因工期顺延），后期装修时间另行协商。签订合同后，甲方因项目计划变更，引起不能继续履行合同时，除应向乙方赔偿相关损失费用外还应该承担违约责任。协议第四条约定：甲方指定刘邵平同志为该项目全权负责人，……，负责签证，……，凡该负责人签证的与本项目相关的任何文件，均为本合同的合法附件。乙方指定陈辉同志为该项目经理，……，负责签证，……。协议第八条约定：……，甲乙双方都应该严格遵守该协议的所有条款内容，任何一方违约需向守约方支付合同预算总价20%的违约金作为赔偿。该协议附件“青白江客户私人建房”清单列出了33项分项工程的方量、单价及金额等事项，合计金额545486.70元，管理费按545486.70元的8%收取为43638.90元，故总合计金额为589125.60元。 2017年4月1日，鸥克公司进场施工，陈于虎向鸥克公司交付的是混凝土框架结构的“别墅建筑工程施工图纸”，但实际施工方式为合同约定的钢结构装配式房屋施工。陈于虎于2017年3月24日、2017年5月4日、2017年5月19日分别向鸥克公司时任股东许迪茗个人银行账户转款170000元、170000元、160000元，合计转款500000元。 2017年4月17日，鸥克公司与吴世国签订班组承包合同，将上述工程的钢结构安装、墙板安装分包给吴世国。2017年8月29日，施工工人任成彬在施工现场发生坠落，经抢救无效死亡。事故发生后，成都市青白江区安全生产监督管理局（以下简称安监局）介入调查，在2017年9月8日安监局对陈于虎的调查中，陈于虎称：其于2017年1月左右就向福农村村委会报批了，但是镇政府、村委会及房管所没有给过任何书面材料，动工后镇上和村上也没有任何人问过，施工过程中的材料和施工质量都是其舅舅在签字核认。在2017年9月29日安监局对××镇××室主任胡江的调查询问中，胡江称：陈于虎的建房属原址修建，自建房属于未取得相关手续，私自建设的违章建筑。2017年9月17日，“张先生”通过成都市人民政府网络理政平台（以下简称网络平台）反映有村民在××镇××村委××别墅，2017年9月19日，青白江区在该网络平台回复：福农3组农房改造，前期从未向相关单位申报，目前已责令停工。2017年9月26日，“张先生”通过网络平台反映施工仍在继续未停工，2017年9月29日，青白江区在该网络平台回复：福农3组农房改造，前期从未向相关单位申报，现已向相关单位申报。2017年11月21日，“张先生”通过网络平台反映施工仍在继续不合理，请相关部门再次核实处理，2017年11月23日，青白江区在网络平台回复：经查，来话人反映的情况实为福农3组村民原址改建，其已向相关单位申报并完善了相关改建手续，该镇工作人员已告知其注意规范建设，不得影响周围邻里群众生活。2017年11月22日，“董女士”通过网络平台反映福农村3组的陈于虎私自违建搭建房屋且没有办理任何手续，2017年11月24日，青白江区在网络平台的回复同2017年11月23日对“张先生”的回复。2017年11月28日，“李先生”通过网络平台反映福农村3组村民陈于虎原地改建的4层房屋属于违建，2017年11月28日，青白江区在网络平台回复：经查，来话人反映的情况实为福农3组村民原址改建，其已向相关单位申报并完善了相关改建手续，同时房屋改建符合相关规定，祥福镇已告知其注意规范建设，不得影响周围邻里群众生活。2017年12月14日，“张先生”通过网络平台反映陈于虎违建问题，2017年12月15日，青白江区在网络平台的回复同2017年11月28日对“李先生”的回复。 合同房屋的户主系陈立德，陈于虎系陈立德之子。 2018年2月5日，成都市青白江区祥福国土资源所出具书面证明称：祥福镇福农村3组陈立德于2017年1月10日在我所递交了原址重建手续，我所派出相关人员到现场进行核实，核实无误后同意陈立德原址重建申请。 2017年9月8日，陈于虎向一审法院提起诉讼，以工伤事故发生后鸥克公司即停工为由，诉请鸥克公司继续完成后续施工内容，支付违约金112000元。2017年9月17日，陈于虎的诉讼代理人王琳电话要求鸥克公司时任法定代表人许恒珲复工，许恒珲称既然陈于虎已起诉，应走法律程序，无法复工。 2017年9月20日，王琳向鸥克公司发出律师函，要求鸥克公司于收函后3日内立即复工，若2017年9月30日仍未复工将解除合同。2017年10月10日，陈于虎向鸥克公司发函解除合同。2017年10月31日，鸥克公司向陈于虎回函称：公司未表示过不复工，因你所建的房屋是违规建筑，已被责令停工，故你方需出示相关复工手续后才能继续施工，对你方单方解除合同不予认可。 2017年11月1日，陈于虎与四川圣力特建筑劳务有限公司签订建设工程施工合同，将上述房屋的后续施工发包给圣力特公司，合同价150000元。2017年11月24日，陈于虎向该公司付款150000元。 鸥克公司与陈于虎未进行结算，本案原一审中，鸥克公司未申请工程造价鉴定，一审法院判决驳回了鸥克公司的反诉请求，鸥克公司上诉后在二审中申请鉴定，本案发回重审。在重审诉讼中，一审法院根据鸥克公司的申请依法委托四川中衡安信工程管理有限公司（以下简称鉴定机构）对鸥克公司已经完成的工程进行造价鉴定，因鸥克公司提供的是混凝土框架结构的施工图纸，与现场实际完成的钢结构装配式房屋不一致，鸥克公司和陈于虎均不能提供实际施工图纸或竣工图纸，未达到鉴定的最低要求，鉴定机构出具终止鉴定函，退回鉴定。 一审庭审中，针对鸥克公司自制的结算表中41个施工项目，陈于虎的诉讼代理人王琳逐一进行了质证，表中项目分列如下： 一、合同内的项目： 1.“挖土方工程”，预算金额25200元，实际金额27767.60元，陈于虎仅认可预算金额25200元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单土方396.68立方米（合同单价70元）。 2.“混凝土”，预算金额180元，实际金额630元，陈于虎仅认可预算金额180元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单用量10.50立方米（合同单价60元）。 3.“基础钢筋”，预算金额5800元，实际金额7914元，陈于虎仅认可预算金额5800元。对应证据为仅在业主单位意见栏签署“情况属实”，但无人员签名的的现场工程量签证单7.914吨（合同单价每公斤1元）。 4.“短柱钢筋”，双方一致认可按400元计算。 5.“混凝土钢筋”，双方一致认可按0元计算。 6.“筏板边缘混凝土维护”，预算金额3015元，实际金额3015元，陈于虎认为未做此项，应按0元计。对应证据为鸥克公司支付该项施工的人工费1200元的字条一张。 7.“地脚锚栓”，双方一致认可按1660元计算。 8.“高强度螺栓”，双方一致认可按2859.50元计算。 9.“主体钢结构钢材”，预算金额50400元，实际金额77328元，陈于虎仅认可预算金额50400元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单42.96吨（合同单价1800元）。 10.“混凝土C15”，双方一致认可按1200元计算。 11.“混凝土C25”，预算金额2920元，实际金额3200元，陈于虎仅认可预算金额2920元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单混凝土用量80立方米（合同单价40元）。 12.“防锈漆”，双方一致认可按3000元计算。 13.“材料运费”，预算金额2400元，实际金额3200元，陈于虎仅认可预算金额2400元。对应证据为鸥克公司支付运费共3200元的收据6张。 14.“填土方”，预算金额18000元，实际金额6400元，双方均认可实际完成金额少于预算金额，但陈于虎仅认可实际完成金额5500元。对应证据为业主方刘绍明签名的现场工程量签证单128立方米（合同单价50元）。 15.“混凝土C20”，双方一致认可按0元计算。 16.“土方木板钢管”，双方一致认可按3015元计算。 17.“OUK120㎜”，预算金额78400元，实际金额67858元，双方均认可实际完成量少于预算量，但陈于虎仅认可实际完成量472平方米，对应金额56640元。鸥克公司未提交实际完成工作量的证据。 18.“OUK90㎜”，预算金额33925元，实际金额58865.05元，陈于虎不认可实际完成工作量有增加，仅认可按预算金额33925元计算。鸥克公司未提交实际完成工作量的证据。 19.“钢楼梯”，双方一致认可按22680元计算。 20.“钢楼梯平台”，双方一致认可按6480元计算。 21.“楼承板”，预算方量514平方米，预算单价180元/平方米，双方认可实际单价按140元/平方米计算。鸥克公司主张实际完成方量为584.50平方米，其提交的签证单等证据仅能证明其完成了楼承板的施工，不能证明具体完成的方量。陈于虎主张实际完成方量为486平方米，未提交测量证据。 22.“屋面防水”，预算面积489平方米，预算单价125元/平方米，预算金额61125元，实际方量791.75平方米，实际金额98968.75元。陈于虎认为实际施工用材进行了改变，单价只能按40元/平方米计算，实际完成方量也只有144平方米，故陈于虎仅认可5760元。鸥克公司、陈于虎均未提交现场签证单证明施工用材和单价对合同约定项进行了调整。 23.“栏杆”，双方一致认可按0元计算。 24.“外架”，预算方量533.45平方米，预算的材料费单价为46元/平方米，人工费不计，故预算金额为24538.70元。一审庭审中，鸥克公司认可外架租赁费是陈于虎支付的，鸥克公司主张此项费用为7424.50元，其提交了外架运输和外架搭设支出费用的收据、转账凭证等证据。陈于虎质证认为，合同附件所列外架单项未将人工费纳入收费项目，鸥克公司提交的证据为人工费支出，不应计入，此项应按0元计算。 25.“水电”，双方一致认可按0元计算。 26.“文化石”，预算金额25200元，鸥克公司主张按其退场前实际已购买的9420元计算，鸥克公司提交了购买人造石9300元的订货单、收款收据及支出人造石下车费120元的收据。陈于虎质证认为，因鸥克公司终止施工，陈于虎发包给下家时向下家支出了此项费用25300元，鸥克公司离场时是否运走其购买的文化石不清楚，故此项费用不应计算。 27.“真石漆”，双方一致认可按0元计算。 28.“门斗”，鸥克公司主张按预算金额6000元计算，陈于虎认为此项未做，不应收费。鸥克公司提交了有业主方刘绍明签名的工程设计变更单，该变更单记载：门斗两边增加50㎜的高度。 29.“天沟”，双方一致认可按0元计算。 30.“烟囱”，双方一致认可按1902元计算。 31.“琉璃瓦”，双方一致认可按0元计算。 二、合同外的项目： 32.“飘窗”，鸥克公司主张按2900元计算，其提交了业主方刘绍明的签证单，但该签证单仅记载有飘窗的尺寸和个数，无计价标准。陈于虎质证认为飘窗属于图纸上主体造型的一部分，不应再单独计价。 33.“窗口线条，封工字钢”，鸥克公司主张按68280元计价，其提交了业主方刘绍明签名的签证单，该签证单记载了该项施工的工程量，未记载计价标准；鸥克公司提交了该项施工支付班组的费用34140元，其解释该费用仅为人工费，未包含材料费，但鸥克公司未提交材料费的证据。陈于虎质证认为，该项施工属于图纸上主体造型的一部分，不应再单独计价，且鸥克公司按单价120元/平方米计算也明显高于市场价。 34.“四层9.7米处节点90㎜”，鸥克公司主张按2163.15元计价，其提交了业主方刘绍明的签证单，签证单记载90㎜板材用量为18.81平方米，墙板、撤、安按110元/平方米计价。鸥克公司主张单价还应加上5元的人工费，故18.81平方米×115元/平方米=2163.15元。陈于虎质证认为，该项目是安装中的一个必备项目，不应单独计费。 35.“四层9.7米处节点50㎜”，鸥克公司主张按3301.65元计价，对应的签证单用量为28.71平方米，计算单价和陈于虎的质证意见同34项所述。 36.“钢柱上挂钢丝网”，鸥克公司主张按8500元计价，对应证据为业主方刘绍明签名的签证单及支付工人5500元的收条，鸥克公司认为还有3000元是材料费，但未提交材料费的证据。陈于虎质证认为，该项施工是钢结构安装的一个必备项目，不应再单独计费。 37.“2017/8/10”（降板损耗辅材消耗），双方一致认可按2117.80元计价。 38.“2017/7/26”（楼梯返工），鸥克公司主张6840元，对应证据为业主方刘绍明签名的工程设计变更单和主体工程质量验收记录表、以及费用支出的凭证，该两份证据证明了楼梯经甲方委托人设想后修改，产生费用6840元的事实。陈于虎质证认为，返工事实存在，但返工是因鸥克公司自己做错了改回来的，费用不应由陈于虎承担。 39.“Aug-17”（GRC线条），鸥克公司主张42000元，对应证据为业主方刘绍明签名的工程竣工验收单，以及第三方施工单位四川永宏欧典建筑装饰工程有限公司盖章签字的现场签证单，结算金额36000元，鸥克公司已向其支付34000元。陈于虎质证认为，原图纸方案是混凝土浇筑，现改为板材方案，因造型不变，故不应另行计费。 40.“沙子”，鸥克公司主张2400元，对应证据为2400元的费用报销单和收款收据。陈于虎质证认为，合同未约定沙子费用另行结算，且该笔支出事前未经陈于虎认可，不应认定。 41.“垃圾清理费”，鸥克公司主张2000元，未提交证据，陈于虎不予认可。 在上述计费项目外，鸥克公司主张另加安全文明施工费，按已完成的工程造价的10.12%计算；另加管理费，按已完成的工程造价的8%计算。陈于虎均不予认可。 一审法院另查明：1.案涉房屋现已建成，为3层半建筑；2.陈于虎支付的500000元，鸥克公司出具了收据，收据附注：转账许总卡；经手人：“董”。许迪茗的个人银行卡，在2017年3月10日至同年9月10日期间，从陈于虎处入账500000元，向董美颖处出账440000元。“董美颖”和“董”，在鸥克公司提交的费用报销单中以会计主管、出纳或者报销人的名义多次出现。一审庭审中，许迪茗陈述，董美颖系鸥克公司的会计；3.合同落款中陈于虎签名下委托代理人刘邵平的联系电话138××××4931，机主为刘绍明。在2017年7月3日的现场工程量签证单中，刘绍明与陈立德在业主方处共同进行了签名；4.陈于虎陈述，刘绍明、刘邵平均系其舅舅；5.虽然鉴定无法作出，但鉴定机构接收鉴定任务后做了相应准备工作，收取了申请人鸥克公司鉴定费1680元。 一审法院认为，本案双方当事人争议的首要焦点为陈于虎与鸥克公司签订的合同是否有效。一审法院评判如下：首先，陈于虎与鸥克公司签订的《装配式房屋销售、安装协议》系农村自建房合同，属于建设工程施工合同范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，《四川省农村住房建设管理办法》（2017年3月1日起施行）第十条：“在乡（镇）、村规划区内使用原有农村住房宅基地进行农村住房建设的，申请人应当向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请。经村民会议或者村民代表大会讨论通过后，申请人持以下资料向乡（镇）人民政府提出书面申请，由乡（镇）人民政府依据乡（镇）、村规划审查，合格后核发乡村建设规划许可证”的规定，使用原有宅基地进行农村自建房建设须取得乡村建设规划许可证，但本案农村建房所在的成都市青白江区祥福国土资源所已出具证明称，自建房在2017年1月10日即递交了原址重建手续并经批准，故陈于虎虽未取得乡村建设规划许可证，但因其建房申请获批在《四川省农村住房建设管理办法》实施前，其建房未违反行为时的法律。其次，《四川省农村住房建设管理办法》第十八条规定：“村民新建、改建住宅达到下列条件之一的，应当委托建筑施工企业、劳务分包企业承担施工，并向乡（镇）人民政府申报，纳入工程质量监督：（一）3层及以上的；（二）建筑面积300平方米及以上的；（三）6米跨度及以上的”，本案自建房属3层以上且建筑面积超过300平方米，陈于虎委托施工的鸥克公司具有相应建筑资质，符合法律规定。第三，陈于虎系陈立德之子，自建房原址虽属陈立德，但陈于虎以该房签订合同，陈立德并未反对且陈立德还曾在签证单上以业主身份签名参与了施工管理，故陈于虎签约主体适格。综上所述，陈于虎与鸥克公司签订的《装配式房屋销售、安装协议》合法有效。 鸥克公司未按合同工期完工，陈于虎单方解除合同，双方是否存在违约行为是争议的另一焦点。鸥克公司已按照合同约定时间2017年4月1日开工，按照合同约定主体交付时间应在2017年6月30日，虽然鸥克公司至2017年8月29日工人坠亡事故发生时仍在施工，但双方均未举证证明主体完工的时间，且工程的设计图与实际施工方式不一致，现场有诸多修改，故不能以此判定鸥克公司违约。但在施工事故发生后，安监局介入调查致工程停工，鸥克公司作为施工方应承担工程延期责任。鸥克公司辩称停工原因是案涉房屋违章，但从房屋建设的过程看，事故发生前未有相关部门阻止施工，事故发生后的处理单位为安监局，并非处理违法建筑的建设局等职能部门；虽然在事故发生后镇政府的工作人员在接受安监局调查时曾称案涉房屋是违章建筑，政府网络平台也向举报群众回复房屋建设未向相关单位申报，已责令停工，但从政府后期调查结果看，自2017年11月23日起，政府网络平台已明确回复，案涉房屋为原址改建，已向相关单位申报并完善了相关改建手续，2018年2月5日，祥福镇国土资源所又出具了书面证明，证明案涉房屋在2017年1月10日即递交了原址重建手续，国土资源所同意了该申请。综上，鸥克公司关于停工系因无相关建设手续的意见不能成立。陈于虎在要求鸥克公司限期复工未果后，单方解除合同并无不当，不构成违约。鸥克公司虽因事故发生拖延了工期，客观上形成违约，但陈于虎在政府部门尚处于调查阶段，未明确回复案涉房屋建设合法前即解除合同，可减轻鸥克公司的违约责任，对陈于虎主张的违约金予以调减。陈于虎要求许迪茗承担连带责任，虽然鸥克公司的资金进入了许迪茗的个人账户，但该账户的资金由鸥克公司财务人员管理，董美颖的财务身份亦有公司财务报销的相应证据佐证，故陈于虎主张许迪茗与鸥克公司财务混同的观点不能成立，其要求许迪茗承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 鸥克公司已经完成的工程造价，因鉴定不能，一审法院根据鸥克公司提交的证据，结合陈于虎的质证意见，核定如下： 一、对双方一致认可的工程造价，一审法院予以认定，按照判决书事实查明部分所述的项目编号分别为：第4项400元、第5项0元、第7项1660元、第8项2859.50元、第10项1200元、第12项3000元、第15项0元、第16项3015元、第19项22680元、第20项6480元、第23项0元、第25项0元、第27项0元、第29项0元、第30项1902元、第31项0元、第37项2117.80元，以上合计45314.30元。 二、签证单有刘绍明签名，但陈于虎不予认可的项目。一审法院认为，刘绍明虽非合同约定的甲方陈于虎指定的项目负责人刘邵平，但此合同预留的甲方联系电话“138××××4931”的机主为刘绍明，刘绍明在现场签证单的业主栏中签署意见，签证单中还发现有刘绍明与房主陈立德共同签名的情形，刘绍明、刘邵平均是陈于虎的舅舅，在安监局对陈于虎的调查笔录中，陈于虎称在施工过程中的材料和施工质量都是其舅舅签字核认，但签证单除刘绍明签名外，未发现刘邵平签名或者刘邵平的其他履职证据，故对刘绍明在工程中签名的资料，纳入鸥克公司工程量统计。按照判决书事实查明部分所述的项目编号分别认定如下： 第1项，签证数量396.68立方米，合同单价70元，故此项金额认定为396.68×70=27767.60元； 第2项，签证数量10.50立方米，合同单价60元，故此项金额认定为10.50×60=630元； 第3项，因签证单中业主方处无签名，此项按合同预算金额5800元计算； 第9项，签证数量42.96吨，合同单价1800元，故此项金额认定为42.96×1800=77328元； 第11项，签证数量80立方米，合同单价40元，故此项金额认定为80×40=3200元； 第14项，签证数量128立方米，合同单价50元，故此项金额认定为128×50=6400元； 第21项，因签证单仅记载楼承板的施工，未载明完成数量，双方对完成的数量发生分歧且均未举证，故数量按照合同预算514平方米，单价按照双方认可的140元/平方米计算，此项金额认定为514×140=71960元； 第28项，设计变更单记载了门斗两边增加高度，但并未记载取消门斗施工，故此项按照合同预算金额6000元认定； 第32项，因该项属合同外项目，无合同预算参照，签证单仅记载飘窗施工情况，未记载计价标准，鸥克公司举证不力，此项金额不予认定； 第33项，签证单记载了该项施工，鸥克公司提交了该项施工支出34140元的证据，故此项金额认定为34140元； 第34项，签证单记载了该项施工的数量18.81平方米，记载了单价110元/平方米，故此项金额认定为18.81×110元=2069.10元； 第35项，签证单记载了该项施工的数量28.71平方米，记载了单价110元/平方米，故此项金额认定为28.71×110元=3158.10元； 第36项，签证单记载了该项施工，鸥克公司提交了该项施工支出5500元的证据，故此项金额认定为5500元； 第38项，该项返工费用在有刘绍明签名的主体工程质量验收记录表中已明确记载“经甲方委托人设想修改”，故返工费用应由陈于虎承担，该项支出6840元，一审法院予以认定； 第39项，工程竣工验收单记载了该项施工，有第三方施工单位签署的现场签证单以及鸥克公司与第三方施工单位的结算意见，故结算金额36000元应计入鸥克公司向陈于虎的应收工程款。 综上，此类工程造价合计286792.80元。 三、其他项的认定，按照判决书事实查明部分所述的项目编号分别为： 第6项，该项系合同预算项目，陈于虎认为该项目未做，但鸥克公司提交了该项施工支付人工费的证据，故此项按照合同预算金额3015元予以认定； 第13项，该项系合同预算项目，鸥克公司提交了实际发生运费3200元的证据，故此项按照3200元认定； 第17项，因双方均认可实际完成量少于合同预算量，但双方对实际减少的数量有分歧，鸥克公司举证不力，此项可按陈于虎主张的56640元计算； 第18项，鸥克公司未举证证明增加了工程量，故此项按照合同预算金额33925元计算； 第22项，因该项系合同预算项目，双方均未举证证明实际施工进行了调整，故此项按照合同预算金额61125元计算； 第24项，因合同预算中未将人工费计入收费，而该“外架”的租赁费实际由陈于虎承担，鸥克公司主张的7424.50元为“外架”运费和搭设费用，属于人工费范围，按照合同约定不应计费，故此项不予认定。 第26项，该项鸥克公司未施工完毕，但鸥克公司采购人造石已支出9420元，无证据证明其退场时带走该物，故此项按照9420元计算； 第40项，鸥克公司主张其支付的沙子购买费用2400元由陈于虎承担，但该项费用未在合同中约定，且在整个工程中，沙子用量应当远超2400元，即便该项费用应由陈于虎承担，但鸥克公司自行购买未经陈于虎授权，未有签证单印证，故此项费用不应计入； 第41项，鸥克公司未提交证据，不予认定。 综上，此类工程造价合计167325元。 上述一、二、三项合计金额499432.10元。 鸥克公司主张安全文明施工费，合同无约定，不予认定。鸥克公司主张管理费按总金额的8%计收，属于合同预算项目，一审法院予以支持，管理费应收取499432.10元×8%=39954.57元。 鸥克公司应收取费用499432.10元+39954.57元=539386.67元。根据原合同预算金额586125.60元，实际收取560000元的相应比例，鸥克公司实际应收工程款560000元/586125.60元×539386.67元=515344.38元。陈于虎已付款500000元，还应支付15344.38元。刘绍明是代表陈于虎进行现场管理的工程负责人，其履行的是职务行为，鸥克公司要求刘绍明承担付款责任无法律规定和合同约定，一审法院不予支持。 如前所述，鸥克公司虽有违约行为但可减轻违约责任，一审法院酌定鸥克公司向陈于虎支付违约金15344.38元，双方互负债务予以抵销。 鸥克公司作为鉴定申请方，因其提供的材料达不到鉴定的最低要求导致鉴定被退回，鉴定机构收取已发生费用1680元，该费用由鸥克公司自行负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、鸥克公司支付陈于虎违约金15344.38元；二、陈于虎支付鸥克公司工程欠款15344.38元，上述第一项、第二项判决义务相互抵销后，鸥克公司和陈于虎相互不再付款；三、驳回陈于虎其他诉讼请求；四、驳回鸥克公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费2390元，诉讼保全费1120元，由陈于虎负担；反诉案件受理费3363元，鉴定费1680元，由鸥克公司负担。 二审中，陈于虎、许迪茗、刘绍明未向本院提交新的证据。鸥克公司提交了四川欧克建材科技有限公司开具的出库单、防水“人工费”结算及报销单、材料采购报销单，拟证明ouk120、ouk90和ouk50出库数量与鸥克公司计算的数量相吻合，鸥克公司支付防水部分人工费印证鸥克公司完成了防水施工内容以及鸥克公司采购部分施工所需材料进行施工的事实。 陈于虎对上述证据材料的质证意见如下：鸥克公司提交的上述证据材料，既不是新形成，也不是新发现的，均不属于新证据，且不具备真实性、合法性和关联性，报销单、出库单均是鸥克公司自行制作，不能作为认定事实的客观证据。 许迪茗、刘绍明未对上述证据材料发表质证意见。 本院对上述证据材料认证如下：上述证据材料来源真实、合法，与本案具有一定的关联，可以作为证据使用，但能否证明案涉工程造价需结合本案其他证据予以认定，本院将在下文中予以阐释。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2019年12月10日，一审法院向鸥克公司委托诉讼代理人许迪茗调查相关事项形成的笔录中载明“……审：你们退场后，他们找了其他公司，你们清楚是哪家吗？许：不清楚，但是他们2017年底就入住了。2017年8月29日出了事故，工程暂停，后来他们要求我们复工，但是相关单位责令停工，我们也就没有复工。……审：工伤事故是什么情况？许：我们和陈于虎签合同，吴世国和我们签合同，我们把工程中钢结构的人工部分分包给吴世国在做，是吴世国请的人出了事故。我们的钢结构24号就经过他们验收，后来是装修的时候出了事故。审：是谁叫你们停工的？许：安监局的停工通知，是口头责令停工，没有发书面的通知，主要原因是现场不符合安全标准。但市政网络理政平台1××××市长热线责令停工。……” 二审中，鸥克公司明确对一审法院认定的第34项至第38项费用没有异议。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有五个，现评判如下： 一、关于案涉《装配式房屋销售、安装协议》的效力问题 鸥克公司认为因案涉房屋修建未取得乡村规划许可证以及陈于虎系城镇户口无在宅基地建房的资格，故案涉《装配式房屋销售、安装协议》无效。陈于虎认为案涉房屋系在《四川省农村住房建设管理办法》实施前向国土部门报建，最终获得国土部门认可和同意后开始进行的建设，而且鸥克公司具有相应的施工资质，因此案涉《装配式房屋销售、安装协议》应为有效。 对此本院认为，首先，从成都市青白江区祥福国土资源所出具的书面证明来看，行政机关在2017年1月10日收到了原址重建申请后，同意原址重建，因此，可以认定案涉房屋修建前经过了行政机关的审批同意。其次，青白江区政府在成都市人民政府网络理政平台针对案涉房屋修建是否属于违建作出了“其已向相关单位申报并完善了相关改建手续，同时房屋改建符合相关规定”的回复，也可以认定案涉房屋修建通过了行政机关的审批同意。再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《四川省农村住房建设管理办法》不属于行政法规范畴，因此，《四川省农村住房建设管理办法》不能作为判断案涉《装配式房屋销售、安装协议》效力的依据。又次，如前所述案涉房屋修建系由行政机关审批同意陈于虎父亲开展的原址改建工程，现行法律禁止的是城镇居民购买修建于集体建设用地上的房屋，并未禁止城镇居民就已经审批同意的原址改建工程与施工单位签订合同，因此，于本案中，陈于虎是否为城镇居民，不影响案涉《装配式房屋销售、安装协议》的效力。最后，如前所述，案涉房屋修建已取得行政机关审批同意，且鸥克公司具有相应施工资质，加之案涉《装配式房屋销售、安装协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故本院依法认定案涉《装配式房屋销售、安装协议》合法有效。 二、关于案涉房屋造价金额的确定问题 鸥克公司对一审法院逐项认定的工程造价中的第17项、第21项、第22项、第32项、第33项、第39项有异议。陈于虎对第6项、第21项、第22项、第26项、第33项有异议。 对此本院认为，按照谁主张谁举证的原则，应当由主张工程款的鸥克公司举证证明案涉房屋造价。一审法院委托了相应的鉴定机构后，因提供的鉴定材料不符合鉴定的最低要求，故鉴定机构予以退鉴。因此鸥克公司应当承担举证不能的后果。一审法院考虑到鸥克公司施工的事实客观存在，组织双方对相应工程量和单价进行确认，也是一种工程造价结算的方法，本院亦予以认同。现针对双方争议的分项金额，本院逐一予以认定。 （一）对第6项的认定。陈于虎认为鸥克公司没有进行“筏板边缘混凝土维护”，所以该项不应计算费用。对此本院认为，筏板是指基础工程中的一块混凝土板，筏板下是地基，而鸥克公司施工至正负零以上，因此筏板应当由鸥克公司进行施工，加之筏板边缘混凝土维护应当在筏板浇筑后实施以及鸥克公司举证其支付了相应人工费的依据，故本院依法认定鸥克公司完成了筏板边缘混凝土维护工作，该部分费用应当予以计算。 （二）对第17项的认定。双方均认可实际完成量少于预算量，应据实结算，在双方达不成一致的情况下，应当由主张工程款的鸥克公司举证证明其实际完成量。现鸥克公司仅举出材料发货单，但材料发货单中载明的数量，并不能当然证明相应货物已全部用于案涉房屋修建，虽鸥克公司申请本院予以现场核实，但如何确认案涉房屋中何处使用该材料、如何测绘相应部位面积，均需专业人士方能确定，并非本院现场核实能够确认。故在鸥克公司未能完成举证责任的情况下，一审法院采信陈于虎自认的数量正确，本院依法予以确认。 （三）对第21项的认定。双方均认可鸥克公司完成了楼承板的施工，但双方没有对相应面积进行结算。现双方均未提交证据证明其主张的楼承板面积，但考虑到楼承板系案涉《装配式房屋销售、安装协议》约定的施工内容，且《装配式房屋销售、安装协议》附表中对该项并没有注明按实际方量计算，加之陈于虎未能举证证明存在设计变更，导致楼承板施工面积发生变化，故一审法院采信《装配式房屋销售、安装协议》附表中载明楼承板面积作为计算费用的依据并无不当，本院依法予以确认。 （四）对第22项的认定。双方对该项的面积和单价有异议。陈于虎主张实际施工面积为144平方米，鸥克公司主张实际施工面积为791.75平方米，双方均未对其主张加以举证证明，考虑到屋面防水属于《装配式房屋销售、安装协议》约定施工内容，且双方均未举证证明存在设计变更，导致屋面防水施工面积发生变化的情形，故一审法院采信《装配式房屋销售、安装协议》附表中载明的屋面防水面积作为计算费用的依据并无不当，本院依法予以确认。同时，陈于虎并未举证证明存在施工用材发生变化导致单价应下调的情形，故一审法院采信《装配式房屋销售、安装协议》附表中载明的单价作为计算费用依据并无不当，本院依法予以确认。 （五）对第26项的认定。此项为文化石，鸥克公司举出证据证明其采购了相应的文化石，并运至案涉房屋所在地。鸥克公司离场时，尚未安装文化石。而陈于虎表示对鸥克公司离场时，是否运走文化石不清楚，该陈述不符合常理，加之陈于虎并未举证证明其另行购买了文化石进行安装，因此，鸥克公司购买的文化石留在案涉房屋所在地的可能性较大。故一审法院在此基础上，将鸥克公司购买文化石的费用和下车费计入陈于虎应付款并无不当，本院依法予以确认。 （六）对第32项的认定。此项涉及合同外的飘窗费用。现双方对鸥克公司进行了飘窗施工无异议，但对飘窗是否计价以及计价标准有异议。对此本院认为，在陈于虎未能举证证明双方就飘窗不计算费用达成一致的情况下，对鸥克公司施工的飘窗应当计算费用。但鸥克公司未能举证证明飘窗的计价标准，因此本院无法确认飘窗部分的相应费用，故对该部分费用不予支持。 （七）对第33项的认定。此项涉及合同外的项目，在陈于虎未能举证证明双方对该项不计算费用达成一致的情况下，鸥克公司完成了该内容的施工就应计算相应费用，因此陈于虎认为该部分不应单独计价的主张，本院依法不予支持。现鸥克公司举出了其支付给施工班组的费用，虽鸥克公司认为该费用仅为人工费未包含材料费，但鸥克公司并未对其主张加以举证，且也未提交材料费的证据，因此，一审法院采信鸥克公司支付给施工班组的费用并无不当，本院依法予以确认。 （八）对第39项的认定。鸥克公司认为该部分费用为42000元。对此本院认为，该部分属于合同外项目，鸥克公司未能举证证明该部分费用，一审法院按照鸥克公司与案外人就该部分结算金额36000元认定鸥克公司有权主张36000元费用并无不当，本院依法予以确认。 此外，鸥克公司还主张应计算安全文明施工费，但案涉《装配式房屋销售、安装协议》未约定要计取安全文明施工费，因此，鸥克公司的该主张，本院依法不予支持。 综上，一审法院认定案涉房屋工程款正确，本院依法予以确认。鸥克公司、陈于虎关于工程款所提异议，本院均不予采纳。 三、关于陈于虎是否存在违约行为，进而是否应当支付违约金的问题 鸥克公司认为陈于虎相较约定少支付了第三期进度款3000元，未向鸥克公司安排施工所需要的食宿、办公等正常生活生产设施或临时设施场地，未提供国家合法有效的同意修建文件且擅自将案涉房屋修建交由案外人施工，违反了案涉《装配式房屋销售、安装协议》第一条第3款，第二条第2款第（2）、（3）项，第三条第2款、第3款第a）项、d）项，第四条第1款第c）项约定，因此陈于虎应当支付相应违约金。陈于虎认为其不存在违约行为，违约的恰恰是鸥克公司。 对此本院认为，按照谁主张谁举证的原则，应当由鸥克公司举证证明陈于虎存在相应违约行为，结合案涉《装配式房屋销售、安装协议》约定，应由鸥克公司举证证明案涉房屋钢结构框架完成后墙体安装时间、案涉房屋修建中存在设计变更导致案涉《装配式房屋销售、安装协议》无法继续履行、因陈于虎原因导致被行政机关责令停工、陈于虎未向鸥克公司安排施工所需要的食宿办公等正常生活生产设施或临时设施场地，从本案双方已举示的证据来看，鸥克公司未能举证证明案涉房屋钢结构框架完成后墙体安装时间，因此无法确定陈于虎支付第三期190000元的时间，故即便陈于虎相较约定付款少支付了3000元，也不能得出陈于虎存在逾期付款的结论；鸥克公司未举证证明存在导致案涉《装配式房屋销售、安装协议》无法继续履行的设计变更，且从本案查明的事实来看，本案停工原因系鸥克公司分包的工程在施工过程中出现人员伤亡事故被行政机关责令停工，加之，鸥克公司并未举证证明行政机关责任停工的原因系由陈于虎造成，因此陈于虎不应承担停工及案涉《装配式房屋销售、安装协议》无法继续履行的责任；鸥克公司亦未举证陈于虎未能提供施工需要的食宿办公等正常生活生产设施或临时设施场地，因此鸥克公司以此认为陈于虎违约无事实依据。 综上，鸥克公司关于陈于虎违约的主张不成立，鸥克公司要求陈于虎支付违约金的主张，本院依法不予支持。 四、关于鸥克公司是否存在违约行为，进而一审法院确定的违约金金额是否恰当的问题 陈于虎认为鸥克公司接到陈于虎要求复工的通知后，一直不复工，导致陈于虎只能另行委托案外人完成施工内容，且鸥克公司未按约定工期完工、未按约定安全施工、擅自将钢结构部分施工分包给不具有资质的个人，因此鸥克公司具有多项违约行为，应当支付违约金，而一审法院仅确定其中一项违约行为并认定了违约金错误，应当予以纠正。 对此本院认为，鸥克公司负有在约定工期内安全完成施工的义务，现鸥克公司未能在约定期限内完成施工属违约。同时，鸥克公司在因其施工发生安全事故被行政机关要求停工后，未能按照陈于虎的要求及时复工，且明确表示不复工，可以认定鸥克公司以自身行为表示不再继续履行合同，应当据此认定鸥克公司违约。依照双方约定，违约方应当支付合同预算总价20%的违约金。本院考虑到鸥克公司存在多项违约行为并提出不应承担违约金的根本性抗辩的情况，结合双方当事人过错程度、合同履行情况等因素，酌情认定鸥克公司就其违约行为应向陈于虎支付违约金50000元。 五、关于许迪茗是否应当就鸥克公司承担的责任承担连带责任的问题 陈于虎认为许迪茗为鸥克公司股东，却以其个人银行账户收取鸥克公司收入，也未证明已将相应收入转入鸥克公司账户，因此许迪茗与鸥克公司财产混同，许迪茗应当承担连带责任。 对此本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，公司股东在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情况下，股东应当对公司债务承担连带责任。现许迪茗利用其个人银行账户代鸥克公司收取了案涉工程款，但在陈于虎并未举证证明因许迪茗的上述行为导致陈于虎对鸥克公司享有的债权受损害的情况下，不宜认定许迪茗应就鸥克公司的债务承担连带责任。故陈于虎要求许迪茗承担连带责任的主张，本院依法不予支持。 综上，鸥克公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，陈于虎的上诉请求及上诉理由部分成立。一审法院认定事实部分不当，导致判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2669号民事判决第四项； 二、撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2669号民事判决第三项； 三、变更成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2669号民事判决第一项、第二项为“四川欧克建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈于虎违约金50000元”“陈于虎于本判决发生法律效力之日起十日内支付四川欧克建设工程有限公司工程欠款15344.38元”； 四、驳回陈于虎其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费8054元，由陈于虎负担2054元，由四川欧克建设工程有限公司负担6000元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张引千 审判员  张卫敏 审判员  何广智 二〇二〇年十一月三日 书记员  曹成香