重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6509号上诉人（原审原告）：永川区众上日化经营部，住所地重庆市永川区凤兴路**，统一社会信用代码92500118MA5YWDYM3R。经营者：吴筱瑾。委托诉讼代理人：游晓雪，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚富春，女，1972年2月11日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：王忠荣，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。上诉人永川区众上日化经营部（以下简称众上经营部）因与被上诉人龚富春劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人众上经营部上诉请求：一、撤销原判并支持上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一审法院认定的事实不清，证据不足，法律适用不当。一、被上诉人工作地点在名豪超市，2018年5月4日，上诉人注册成立。但一审庭审中被上诉人已经明确在上诉人成立前就已经在名豪超市上班工作，被上诉人认为和上诉人存在劳动关系是听上一个老板口头告知。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的。上诉人与被上诉人之间没有招聘和应聘的过程，双方并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，上诉人认为一审法院认定双方从上诉人成立之日起即存在劳动关系的事实不清，法律适用不当。二、被上诉人提供的合影照片中没有经营者吴筱瑾，且并非在名豪超市门口合影，法院认定的事实错误。被上诉人从未表示该照片拍摄于名豪超市前，该照片系春节期间，上诉人邀请部分客户和业务往来的人员在酒店开展年会，被上诉人作为客户和业务往来人员参与本次年会，照片拍摄于年会的酒店门口，拍摄时经管者吴筱瑾有事耽误未参与到拍摄中，拍摄地点与被上诉人工作地点名豪超市并非同一个地方，上诉人与名豪超市不存在合作关系，上诉人的经营场所位于重庆市永川区风兴路7号，2020年3月之后经营地点变化，已经搬到探花路561号永青桥附近。一审庭审中，被上诉人表示不清楚上诉人的经营场所位于何地，从未到过上诉人的经营场所，对于被上诉人主张双方存在聘用关系明显不符合常理。三、一审法院认定“被告举示的荣誉证书、合影、调查笔录等证据已经形成证据锁链，充分证明被告系原告员工”，上诉人对此不予认可。关于合影证据前面已经作出说明，法院存在认定错误。关于被上诉人提供的关于魏寿国的调查笔录实质上系证人证言，证人应当出庭作证并接受法官和当事人的直接询问，被调查人魏寿国未出庭作证该份证据的真实性、合法性均存在瑕疵；关于荣誉证书该项证据，上诉人确存在公章管理不善的问题，但荣誉证书不是劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，未签订书面劳动合同的，劳动关系的确认主要从用工主体是否符合法律规定、是否存在管理与被管理关系、是否支付劳动报酬等方面考虑。被上诉人在庭审中举证和陈述其本人在上诉人成立前已经在名豪超市工作，其后工资分别系名豪超市和罗南兵个人发放，平时考勤由名豪超市负责管理，均与上诉人没有关联性。因此，上诉人认为一审法院认定被告系原告员工的证据不足。四、上诉人从未对被上诉人进行管理、考核及发放工资，虽然被上诉人主张名豪超市和罗南兵是代上诉人向其发放工资，但未提供任何证据证明。同时，证人罗南兵明确其发放的款项并非代上诉人支付。因此，一审法院判决上诉人根据被上诉人单方意见判决支付经济补偿、失业保险待遇和劳动报酬，上诉人认为事实不清、证据不足。综上所述，上诉人认为本案中一审法院认定的事实存在错误，证据不充分，法律适用错误。请求贵院依法查明事实，判决撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人龚富春辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用得当，判决正确，应予维持。一、答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。被答辩人系2018年5月4日成立的个体工商户。答辩人工作地点为被答辩人租赁的永川区名豪超市柜台，工作期间的工资由名豪超市每月代付基础工资1400元。绩效工资由被答辩人业务主管罗南兵通过银行转账打卡支付，至今还欠工资6020元。2018年因答辩人工作优秀，被答辩人为其颁发了加盖其公司鲜章的《荣誉证书》。2020年春节，被答辩人吴筱瑾与答辩人、罗南兵、魏寿国等人公司所有员工在内，集体在名豪超市前进行了合影。二、被答辩人未与答辩人签订书面劳动合同，且一直未给申请人购买养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等社会保险。被答辩人之行为违反了法律法规的强制性规定，答辩人要求与被答辩人解除劳动关系，被答辩人理应支付申请人双倍工资、经济补偿金、失业保险待遇损失，支付尚欠工资。众上经营部向一审法院起诉请求：1、判决确认其与被告龚富春之间不存在劳动关系；2、判决其不予支付被告龚富春经济补偿金、失业保险待遇及劳动报酬。一审法院认定事实：被告工作地点在名豪超市。2018年5月4日，原告注册成立。2019年1月31日，原告为被告颁发了荣誉证书，载明：龚富春同志，在2018年度中，工作认真、表现优异被评为优秀员工，特发此证，以致鼓励。2020年春节，原告经营者吴筱瑾与被告、罗南兵、魏寿国等人共同在名豪超市门口处合影，照片中横幅字样显示为“永川区众上日化经营者，欢迎家人们回家过年”。2020年4月8日，被告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与原告之间的劳动关系；并由原告支付二倍工资差额、经济补偿、失业保险待遇损失、拖欠工资，原告于2020年4月13日收到被告要求解除劳动关系的仲裁申请书副本。后该委裁决确认双方之间劳动关系从2020年4月13日解除；由众上经营部支付龚富春经济补偿3988元（1994元/月×2个月）、失业保险待遇损失5184元（1440元/月×3个月×120%）、劳动报酬6020元（1400元/月×4个月+420元）。一审庭审中，原告申请了证人罗南兵出庭作证，拟证明其与罗南兵之间没有劳动关系，该证人陈述被告和魏寿国都是其帮工，上班时间不固定，其与原告之间系买卖合同关系，但未签订书面买卖合同，亦无相应的提货供货单，名豪超市的柜台由其本人租赁，但无书面租赁合同，亦未向名豪超市支付过租赁费用。被告举示了两份银行交易流水，一份工商银行的交易明细，显示从2018年6月6日至2019年12月30日止，除2019年3月、4月、8月外，每月均由一笔工资1400元，对方户名为重*司，被告陈述“重*司”就是名豪超市的公司名称，该笔工资系名豪超市代原告支付的每月基础工资；一份为重庆农村商业银行的交易明细，该明细表中从2018年5月至2019年12月3日止，几乎每月均由向被告转账，其中2018年8月31日前向被告的转账用途和附言均载明为工资，后面的转账用途和附言载明为其他。其中，2019年4月1日至2019年12月3日共向被告转账9次，共计6709元，其中2019年12月3日转账金额最低，仅为210元。同时，被告举示了被告代理人对魏寿国的调查笔录，魏寿国陈述其系原告的库房送货员，工资由原告业务经理罗南兵支付。被告陈述原告至今欠付其2019年3、4、8月，2020年1月的基础工资5600元（1400元/月×4个月）和2019年12月和2020年1月的绩效工资，其绩效工资酌情按照最后一笔绩效210元/月计算的420元，合计欠付6020元的工资；其从2020年2月3日后就未再上班。一审法院认为，原告举示的证人罗南兵的证言既无相关事实依据，亦不符合日常交易习惯，无法达到其证明目的，一审法院对此证人证言不予采信。而被告举示的荣誉证书、合影、调查笔录等证据已经形成证据锁链，充分证明被告系原告员工，且双方从原告成立之日起即存在劳动关系。原告作为用人单位未向法院出示工资表或者支付依据，结合被告举示的银行流水以及被告的工作地点，对被告陈述其工资由两部分组成，一部分为基础工资1400元/月，一部分为绩效工资的事实具有高度盖然性，一审法院对该事实推定成立。关于原告是否应当支付被告欠付工资？原、被告双方之间存在劳动关系，被告为原告提供了劳动，原告应当向被告支付每月工资，现被告要求原告支付2019年3、4、8月，2020年1月的基础工资和2019年12月和2020年1月的绩效工资6020元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告是否应当支付被告经济补偿？原告未为被告购买各项社会保险并拖欠工资，现在被告以此为由解除劳动关系，原告应当向被告支付经济补偿。庭审中，原告认可其于2020年4月13日收到仲裁申请书副本，故双方的劳动关系从即日起解除。因此，双方劳动关系的存续期间为2018年5月4日起至2020年4月13日，被告应享受2个月的经济补偿。关于被告解除劳动合同前一年的本人月平均工资，因2020年2月、3月未上班，因此，一审法院酌情按照2019年4月-2020年1月期间的平均工资计算其经济补偿。2019年4月-2020年1月的平均工资为2112.90元（1400元/月×10个月+6709元+420元），故被告应享受的经济补偿为4225.80元。因被告未对仲裁裁决书提起诉讼，其认可仲裁裁决的结果，故原告应支付被告经济补偿3988元。关于原告是否应当支付被告失业保险待遇，因原告未为被告参加失业保险，解除劳动关系后，导致被告无法领取失业保险待遇，该损失应当由原告承担。按照相关规定，应当给予被告失业保险金120%的赔偿。因此，原告应当支付被告失业保险待遇损失5184元（1440元/月×3个月×120%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条之规定，判决：一、确认原告永川区众上日化经营部与被告龚富春之间劳动关系于2020年4月13日解除；二、由原告永川区众上日化经营部于本判决生效后三日内支付被告龚富春经济补偿3988元；三、由原告永川区众上日化经营部于本判决生效后三日内支付被告龚富春失业保险待遇损失5184元；四、由原告永川区众上日化经营部于本判决生效后三日内支付被告龚富春劳动报酬6020元；五、原告永川区众上日化经营部不予支付被告龚富春其他费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告永川区众上日化经营部负担。二审中，众上经营部为证明罗南兵与其是买卖合同关系，并非其员工，众上经营部与名豪超市没有合作关系，被上诉人工作的区域是由另一个公司与名豪超市合作的，向本院提交了一份重庆名豪实业（集团）百货有限公司与重庆碧加贸易发展有限公司签订的《商品购销合同》及一份吴筱瑾的中国工商银行借记卡明细清单。龚富春质证意见如下：对《商品购销合同》三性均不予认可，与本案无关。对明细清单真实性无法核实，不能证明被上诉人不是吴筱瑾的员工，只能证明罗南兵与吴筱瑾之间有经济往来。经合议庭评议后认为，《商品购销合同》系复印件，且与本案不具有关联性，本院不予采信。中国工商银行借记卡明细清单无法达到众上经营部的证明目的，本院亦不予采信。另查明，众上经营部提交罗南兵出具的一份《情况说明》，载明一审法院询问罗南兵照相的地点，罗南兵回答是名豪超市，是口误或笔误，更正照相地点为名豪酒店。另查明，众上经营部向本院提交四份中国工商银行电子回单及两份重庆农村商业银行客户付款回单，证明罗华玲向龚富春2020年3月2日转账1500元、2020年4月30日转账1400元、2020年5月29日转账1400元、2020年6月24日转账1500元，罗南兵向龚富春2020年1月21日转账341元、2020年3月3日转账273元，上述款项系支付龚富春4个月的基础工资及2个月的绩效工资。经龚富春核实，认可收到上述款项。经合议庭评议后认为，众上经营部举示证据证明欠付工资已经发放，龚富春亦表示认可，因此众上经营部不欠付龚富春劳动报酬。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，一审中龚富春举示的《荣誉证书》加盖了众上经营部公章，且载明龚富春被评为优秀员工，虽然众上经营部主张系公章管理不善，但并未举示其他证据予以反驳。二审中众上经营部陈述合影拍摄于名豪酒店门口，是在办年会时请的客户与往来业务员，吴筱瑾未参与合影，龚富春陈述合影中只有两个人不是众上经营部员工。因此，一审法院结合《荣誉证书》及合影、调查笔录等证据认定双方存在劳动关系，本院予以维持。众上经营部上诉认为其与龚富春不存在劳动关系，理由不能成立。一审法院以众上经营部收到仲裁申请书副本之日作为双方的劳动关系解除之日，于法有据，应予维持。关于众上经营部是否应支付龚富春拖欠的劳动报酬的问题。龚富春请求众上经营部支付拖欠的工资，二审中，众上经营部举示了支付龚富春4个月的基础工资及2个月的绩效工资的转账记录，龚富春亦表示认可，因此众上经营部不欠付龚富春劳动报酬，本院基于二审中出现的新证据予以改判。关于众上经营部是否应支付龚富春经济补偿及失业保险待遇损失的问题。龚富春以众上经营部未与其签订书面劳动合同、未购买社会保险为由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，众上经营部应当支付龚富春经济补偿。关于龚富春解除劳动合同前一年的本人月平均工资，一审法院酌情按照2019年4月-2020年1月期间的平均工资计算其经济补偿，并无不当。根据二审中众上经营部举示的银行电子回单及龚富春认可的基础工资及绩效工资，2019年4月-2020年1月期间龚富春的平均工资为2152.3元[（1400元/月×8个月+1500元/月×2个月+6709元+341元+273元）÷10个月],其应享受的经济补偿为4304.6元（2152.3元×2个月）。因龚富春未对仲裁裁决书提起诉讼，因此其认可仲裁裁决的经济补偿3988元，此系龚富春对自身权利的处分，本院予以尊重。此外，因众上经营部未为龚富春参加失业保险，解除劳动关系后，导致龚富春无法领取失业保险待遇，该损失应当由众上经营部承担。因此，一审法院认定由众上经营部支付龚富春经济补偿及失业保险待遇损失，于法有据，本院予以维持。综上所述，二审中众上经营部举示了银行电子回单证明不欠付龚富春劳动报酬，故本院根据二审中出现的该新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4901号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4901号民事判决第四项、第五项；三、永川区众上日化经营部不予支付龚富春其他费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由上诉人永川区众上日化经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十一月十三日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇