江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0282民初10299号原告：姚龙根，男，1950年7月13日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：万荣富，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。被告：江苏赛特钢结构有限公司，住所地宜兴市高塍镇赛特大道**，统一社会信用代码91320282703538229C。法定代表人：蒋建强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张园，江苏云湖律师事务所律师。被告：江苏实盟建设投资有限公司，，住所地宜兴市太华镇石门村张家统一社会信用代码9132028207279927X3。法定代表人：林洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：史永强，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。原告姚龙根与被告江苏赛特钢结构有限公司（以下简称赛特公司）、江苏实盟建设投资有限公司（以下简称实盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理后，依法由审判员钱晋适用简易程序，于2019年10月8日、2020年4月13日、2020年11月20日三次公开开庭进行了审理。原告姚龙根及其委托诉讼代理人万荣富，被告实盟公司的委托诉讼代理人史永强到庭参加三次庭审。被告赛特公司的原委托诉讼代理人黄琴到庭参加第一次庭审，委托诉讼代理人张文平到庭参加第二次庭审，变更后的委托诉讼代理人张园到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告姚龙根诉称：赛特公司承接实盟公司开发的“江苏实盟农林设施配套用房”工程后，剔除钢结构工程外将其他全部工程分包给其施工，其垫资完成工程，工程完成后赛特公司、实盟公司迟迟不按约支付工程款，其发现赛特公司经济状况很差，为此诉至法院，请求判令：1.其是“江苏实盟农林设施配套用房”工程的实际施工人(除钢结构外)；2.赛特公司支付其工程款444164.97元，并自2017年1月1日起至付清之日止支付欠款利息；3.实盟公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.赛特公司、实盟公司承担本案诉讼费用。审理中，姚龙根变更第2项诉讼请求为：赛特公司支付工程款人民币（427938.49元-26.6万元），并自2017年1月1日起至付清之日止支付按同期贷款利率计算的利息。被告赛特公司辩称：姚龙根诉请的工程款是由江苏恒鸿建设咨询有限公司出具的《工程造价初步鉴定报告书》中关于配套用房（土建部分）的鉴定价格176572元+停车场及配套用房土石方的价格267592.97元相加而来，但根据赛特公司与姚龙根于2015年9月29日签订的《土建工程分包施工合同》中约定的施工范围，赛特公司仅将“江苏实盟农林设施配套用房”的土建部分分包给姚龙根，并且赛特公司已支付姚龙根26.6万元，超过《工程造价初步鉴定报告书》中土建部分的鉴定价格，赛特公司已与姚龙根结清了土建部分的工程款。至于停车场部分，赛特公司并未与姚龙根签订任何施工分包合同，双方不存在分包关系，故姚龙根提出的配套停车场及配套用房土石方的相关费用与赛特公司无关，该费用不应由赛特公司承担。综上，请求驳回姚龙根对赛特公司的诉讼请求。被告实盟公司辩称：实盟公司与姚龙根无合同关系，案涉工程是实盟公司与赛特公司签订，赛特公司与实盟公司之间的纠纷已经法院（2018）苏0282民初7421号民事调解书调解结案，且实盟公司已按调解协议履行了全部付款义务，故请求驳回对实盟公司的诉请。经审理查明：2015年9月29日，赛特公司与姚龙根签订《土建工程分包施工合同》一份，约定赛特公司将宜兴太华天谷国际养生景区项目工程内的所有土建工程发包给姚龙根施工，工程承包范围是建筑物所有土建工程（除钢结构以外全部内容），承包方式为双包。工程承包价格：按建筑工程江苏省定额结算，最终结算以赛特公司与业主结算金额作为结算依据，赛特公司收取结算价3%管理费，剩余部分为姚龙根结算价。2016年2月2日，实盟公司与赛特公司签订《建设工程施工合同》一份，约定实盟公司将江苏实盟农林设施配套用房项目委托于赛特公司施工，工程施工承包范围包括：施工图纸范围内的钢结构主体部分及基础部分、赛特公司承包范围的因设计变更而引起的增减工程。工程施工过程中如赛特公司不按施工方案、现行规范、、地方标准施工而产生的返工误工所产生的经济惩罚，款项在合同总价款中给予扣除。因赛特公司施工质量问题或施工不当而导致设计变更以及擅自变更设计而发生的费用和由此造成实盟公司的损失，均由赛特公司承担。合同含税总价暂定130万元，最终以结算审计总价为准，如另增加工程量，增加部分按实际发生工程量经审计后结算；合同价款采用可调价格方式，工程量计算的依据为施工图纸、实盟公司下发的工程变更及签商签证，执行国际计算方式。工程进度款的支付方式为：合同签订后实盟公司支付赛特公司30万作为工程预付款；施工结束经实盟公司、监理验收合格后实盟公司支付至合同总价的60%，余款在结算审计后一个月内实盟公司支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修款，待保修期满2年后1个月内结清。2018年7月初，赛特公司将实盟公司诉至法院，请求判令实盟公司立即支付工程款1272058.74元并承担本案诉讼费用，本院于2018年7月5日立案受理，案号为（2018）苏0282民初7421号。赛特公司主张的事实与理由为：2015年9月实盟公司将位于太华镇石门村的江苏实盟农林设施配套用房发包给赛特公司施工，双方于2016年2月2日补签了《建设工程施工合同》，合同总价暂定130万元。2016年5月合同约定的工程都完工进行了验收，后实盟公司增加的工程量包括配套停车场、排水沟、临时通车道路等造价约43万元也在2016年11月完工验收使用，赛特公司的工程造价结算书、工程完工单、现场签证单等都已交给实盟公司，实盟公司也一直在使用中，但实盟公司在支付46万元工程款后拖欠支付尾款，故赛特公司起诉至法院。该案审理卷宗中赛特公司举证的材料包括：《单位工程完工确认单》复印件（记载单位工程名称为江苏实盟建设投资有限公司农林配套用房，开工日期2015年9月26日、完工日期2016年5月6日）、《工程现场签证单》复印件（记载工程名称为江苏实盟建设投资有限公司农林配套停车场排水沟，开工日期2015年10月20日、完工日期2015年10月22日）、《工程现场签证单》复印件（记载工程名称为江苏实盟建设投资有限公司农林配套停车场、排水沟、山体石方，开工日期2015年10月20日、完工日期2015年11月30日）、手绘图纸复印件（其中标注了停车场等，并有姚龙根等人的签字）、《工程现场签证单》复印件（记载工程名称是太华天谷度假区一期改造停车场等附属，“施工及安装内容”处记载了具体的施工要求，“施工单位：项目负责人：”栏有姚龙根和“姚斌”字样的签字、工程联系单复印件（落款显示系实盟公司于2017年9月23日向赛特公司发出，内容包括为尽快完成天谷项目钢结构用房验收及报审工作，要求赛特公司对相关事项及时安排及回复，包括：资料部分提供现场临时停车场及土建施工相关资料，目前只有尺寸测量会签单，约谈事项包括按合同约定因赛特公司施工所产生的质量问题或未按工期完成相应工程量所产生的违约费用由赛特公司承担等）、《工程约谈记录》复印件（显示时间为2017年9月13日，约谈的内容包括图纸问题、竣工验收问题、停车场及土建施工资料问题等，谈判结果包括按合同约定因赛特公司施工所产生的质量问题或未按工期完成所产生的违约费用问题由赛特公司承担；“参与谈判人员会签处”有姚龙根等多人签字）。该案审理中，赛特公司申请对农林设施配套用房及增加工程停车场等的工程量及工程造价进行鉴定。实盟公司则申请对诉争工程存在的质量问题进行鉴定、对上述质量问题的修复费用和造成实盟公司的损失进行评估。江苏恒鸿建设咨询有限公司于2019年11月14日作出《工程造价鉴定书》，鉴定结果为江苏实盟农林设施配套用房及停车场工程鉴定价为1388701.74元，报告书中的《单项工程鉴定汇总表》记载单位工程名称分别为配套用房（钢结构部分）、配套用房（土建部分）、配套用房（安装部分）、2015年10月22日签证单、2015年11月30日签证单及004签证单，金额分别为949879.38元、190165.28元、10883.87元、11379.13元、226394.08元。2019年11月19日，本院对赛特公司与实盟公司建设工程施工合同纠纷一案（本诉与反诉合并处理）召集双方调解，赛特公司、实盟公司就本诉与反诉在本院支主持下达成调解协议：一、双方当事人一致确认由实盟公司再支付赛特公司工程款88万元了结本案纠纷，该款由实盟公司于2019年11月30日前支付30万元，12月30日前支付余款58万元。二、……。三、本诉受理费8125元、鉴定费19700元由赛特公司负担；反诉受理费2662元由实盟公司负担。……。姚龙根也在调解笔录的第3页、第4页签字。2019年11月20日，本院作出（2018）苏0282民初7421号民事调解书，对双方达成的调解协议的效力予以确认，调解书中还记载查明的以下情况：2015年9月，实盟公司将位于宜兴市太华镇石门村的江苏实盟农林设施配套用房发包给赛特公司施工，2016年2月2日双方补订《建设工程施工合同》一份，合同总价暂定130万元。工程完工后实盟公司使用了相应工程但未进行验收，赛特公司还增加配套停车场、排水沟、临时通车道路等工程的施工，工程结束后实盟公司共付款46万元，余款一直未付引起本案诉讼。诉讼中就案涉工程价款进行了鉴定，2019年11月14日江苏恒鸿建设咨询有限公司出具了鉴定报告，确认工程款总金额为1388701.74元。2019年11月29日，实盟公司向赛特公司转账30万元；2019年12月30日，实盟公司向赛特公司转账58万元。审理中，赛特公司、姚龙根一致确认赛特公司分别于2015年9月、2016年2月、2016年6月、2016年8月、2017年1月、2018年2月向姚龙根支付工程款3万元、10万元、0.6万元、1万元、7万元、5万元，合计26.6万元。以上事实，有姚龙根提供的《土建工程分包施工合同》复印件、《建设工程施工合同》复印件、《工程建设项目安全责任书》复印件、《工程造价初步鉴定报告书》复印件、工程约谈记录复印件、手绘图复印件、《工程造价鉴定报告书》，赛特公司提供的付款表格、《工程现场签证单》复印件、《工程现场签证单》复印件、《工程联系单》复印件、民事调解书复印件，实盟公司提供的银行回单，本院调取的（2018）苏0282民初7421号案件卷宗中的相关材料及本院庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，姚龙根围绕其诉讼请求另提供以下证据：《证明》一份（显示系“易潇峰”于2019年10月14日出具，大致文字内容为“江苏实盟投资有限公司太华天谷大楼土建工程停车场及扩展工程易洪生2018年病故负责调配挖机、大型挖机施工”），证明停车场是姚龙根雇佣证明人父亲的挖机去施工的。赛特公司质证后认为《证明》的真实性无法核实，不能证明姚龙根完成的工程量。实盟公司质证后对《证明》的关联性、合法性均不予认可，实盟公司无法核实，也与实盟公司无关。审理中，赛特公司称（2018）苏0282民初7421号案件所涉工程施工过程中，书面证据材料大量遗失，赛特公司提交给法院的大部分材料均为复印件，姚龙根作为部分工程的分包人，手头存有部分施工材料，赛特公司与姚龙根沟通，令姚龙根将其施工部分证据材料交与赛特公司，后赛特公司交由法院作为评估鉴定依据，在交付证据材料过程中赛特公司并未审核姚龙根提供材料的真实性。对于该案中部分由姚龙根及姚诚签字的证据材料如何形成，赛特公司并不知情。（2018）苏0282民初7421号案件，赛特公司与实盟公司最终为调解结案，《工程造价鉴定报告书》未经法庭质证，不能作为本案的结算依据。如法院依据该鉴定报告判令赛特公司支付本案工程款，因姚龙根参与了该案诉讼的全过程，且赛特公司与实盟公司最终调解金额也是经姚龙根认可在调解笔录上签字后才确定的，故请求法院按比例判令支付姚龙根相应的金额。另外，姚龙根与赛特公司在分包合同中约定的管理费是双方真实意思体现，双方均应按约履行，经赛特公司核实，该费用姚龙根尚未支付，如判令赛特公司支付剩余工程款项，应将该笔费用革除。本院认为：根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而订立的合同无效。实盟公司与赛特公司签订了《建设工程施工合同》，赛特公司与姚龙根签订《土建工程分包施工合同》，将部分工程分包给不具备资质的个人姚龙根。因此，赛特公司与姚龙根签订的《土建工程分包工程》无效。本案主要争议焦点在于认定案涉工程中停车场等部分是由何人施工的，姚龙根主张系其实际施工，赛特公司则主张配套用房（土建部分）以外均由赛特公司施工完成。根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。由于赛特公司与姚龙根之间存在分包关系，因此，双方均应对自己的主张承担举证证明责任。根据姚龙根与赛特公司在本案中的举证及陈述，本院认为存在争议的停车场等部分工程系姚龙根施工完成，理由如下：第一，赛特公司在（2018）苏0282民初7421号案件中起诉实盟公司主张停车场等部分工程的尾款时，提供了《单位工程完工确认单》复印件等多组证据作为己方证据，但从相关证据的内容来看，手绘图纸复印件、《工程现场签证单》复印件、《工程约谈记录》复印件等多份重要材料中均出现了姚龙根的签字，赛特公司虽在本案中否认停车场等部分由姚龙根实际施工，但未能合理说明姚龙根在涉及停车场等部分工程的材料上签字的原因，应由赛特公司承担举证不能的后果。其次，从赛特公司的营业执照来看，赛特公司的经营范围以钢结构的制作、安装为主，而赛特公司与姚龙根在《土建工程分包施工合同》中明确约定姚龙根的承包范围是建筑物所有土建工程（除钢结构以外全部内容），而本案中的停车场等工程明显属于土建施工的范围，因此停车场等工程由姚龙根施工完成的可能性大于由赛特公司施工完成的可能性。第三，赛特公司确认姚龙根参与了（2018）苏0282民初7421号案件诉讼的全过程，赛特公司提起该案诉讼时，支付姚龙根的款项已超过赛特公司在本案中认可系姚龙根施工完成的配套用房(土建部分)的工程款，如果赛特公司已不结欠姚龙根款项，姚龙根参与该案诉讼明显不符合常理。因此，本院认定《工程造价鉴定书》中的《单项工程鉴定汇总表》中记载的配套用房（土建部分）、2015年10月22日签证单、2015年11月30日签证单及004签证单对应的工程系姚龙根实际施工完成。姚龙根根据合同关系，有权向赛特公司主张工程款。根据法律规定，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而实盟公司根据调解书已向分包人赛特公司付清全部工程款，无需对姚龙根承担付款责任。对于赛特公司应向姚龙根支付的工程款的金额，因双方在《土建工程分包施工合同》明确约定工程承包价格最终结算以赛特公司与业主结算金额作为结算依据，并由赛特公司收取结算价3%的管理费，该约定系双方真实意思表示，双方应当按约履行。由于赛特公司与业主实盟公司最终通过调解确定了总工程款的金额，因此，姚龙根实际施工部分的工程款也应按照相应比例计算。案涉工程的配套用房(土建部分)、配套用房（安装部分）、2015年11月30日签证单及004签证单在《工程造价鉴定书》中对应的工程款之和为427938.49元，该款在《工程造价鉴定书》的工程款总额中的占比约为30.81%，而赛特公司收取实盟公司的工程款总额为46万元+88万元计134万元。因此，姚龙根施工部分的工程款应计算为134万元乘以30.81%计412854元。扣除姚龙根应支付赛特公司的管理费12385.62元（412854元乘以0.03%）后，赛特公司共应支付姚龙根工程款400468.38元，革除赛特公司已支付姚龙根的26.6万元后，赛特公司还应支付姚龙根工程款134468.38元。又因赛特公司在起诉实盟公司前已支付姚龙根的工程款金额26.6万元，该款在赛特公司应支付姚龙根工程款总额400468.38元中的占比约66.42%。而赛特公司收到在实盟公司根据调解书于2019年11月29日付款30万元时实际已收到的工程款为76万元（46万元+30万元），该76万元在实盟公司应付款总额134万元中的占比约为56.71%，故赛特公司应在实盟公司于2019年12月30日向其支付最后一笔付款后足额向姚龙根支付尚欠工程款134468.38元，但赛特公司并未支付，故姚龙根有权向赛特公司主张该134468.38元及以该款为基数自2019年12月30日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。姚龙根超出部分的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、江苏赛特钢结构有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付姚龙根工程款134468.38元及利息（以134468.38元为基数，自2019年12月30日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回姚龙根对江苏实盟建设投资有限公司的诉讼请求。三、驳回姚龙根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理3862减半收取1931元，由姚龙根负担328元，由赛特公司负担1603元。赛特公司应负担的部分已由姚龙根预交，赛特公司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付给姚龙根。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 钱 晋二〇二〇年十一月二十四日书记员 刘淑姣