广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民初97号原告：生根餐饮管理(上海)有限公司，住所地上海市普陀区*******129支弄l号楼309室。法定代表人：楼更深，总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽平，广东红树律师事务所实习律师。被告：张文平，男，1987年2月15日出生，汉族，住广东省饶平县。原告生根餐饮管理(上海)有限公司（以下简称生根餐饮公司）与被告张文平侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告生根餐饮公司的委托诉讼代理人张全军，被告张文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。生根餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.判令饶平县饶洋一点点餐饮店（以下简称饶洋一点点餐饮店）停止侵害生根餐饮公司第7862330号、第19241271号商标专用权的行为：即停止在其经营的实体店铺内使用与生根餐饮公司相同的“l點點”标识；2.判令饶洋一点点餐饮店赔偿生根餐饮公司经济损失50000元，生根餐饮公司维权支出的公证费l030元，律师费10000元；以上合计61030元；3.本案的诉讼费用由饶洋一点点餐饮店承担。事实与理由：（一）生根餐饮公司商标经过长期广泛使用，具有极高的知名度及显著性。2012年9月14日，生根餐饮公司法定代表人楼更深经核准注册取得第7862330号“”商标。2016年3月8日，楼更深申请注册了同上述商标基本相同的第l9241271号“”商标。上述商标广泛用于生根餐饮公司遍布全国各地的“l點點”奶茶店，在国内奶茶饮品市场具有广泛影响。截至2019年5月17日，生根餐饮公司及其关联企业在全国已有加盟店铺2200余家，遍及上海、广东、福建、江苏、浙江、湖南、四川、北京、安徽等多个省市，品牌的知名度及美誉度极高。为有效制止侵权，商标注册人楼更深分别于2017年11月30日、2018年7月6日，签署书面《商标授权许可及维权授权书》授权生根餐饮公司以自身名义对侵害上述商标的商标权及不正当竞争行为进行维权，维权形式包括投诉、举报及诉讼等。（二）饶洋一点点餐饮店未经授权在其经营的实体店铺内使用与生根餐饮公司相同的商标，足以造成相关公众的混淆，严重损害了生根餐饮公司的商标专用权。饶洋一点点餐饮店专业从事奶茶餐饮行业，利用生根餐饮公司商标已有的显著性和市场影响力，在其经营的实体店铺的门面招牌、点餐台、菜单、员工工服以及奶茶产品杯身等显著位置大量使用生根餐饮公司的“l點點”标识，使相关公众误认为浮洋奶茶店与生根餐饮公司存在特定的关联，严重侵害生根餐饮公司的商标专用权，给生根餐饮公司造成重大的损失。（三）饶洋一点点餐饮店的侵权行为给生根餐饮公司造成重大经济损失，应承担侵权责任。本案审理过程中，因饶洋一点点餐饮店已注销登记，生根餐饮公司申请变更本案被告为张文平，本院予以准许。张文平辩称，（一）张文平第一次创业开店，想着和身边几个朋友合资开一家奶茶店，经网络广告选择了广州垚燚一點點，于2018年12月6日加盟广州垚燚一點點，注册营业执照为饶平县饶洋一点点餐饮店，房租水电人工支出都要1万多元，平均每个月亏损4、5千元，眼看年底房租到期无力支付房租，经几个朋友商量决定关店，也是没钱经营下去了，负债累累，只能选择倒闭关门了，2019年12月左右已经把店关掉了，2020年受疫情影响导致营业执照注销推到了2020年6月份注销。（二）张文平是毫不知情的，也没有恶意。（三）张文平加盟广州垚燚一點點，设备装修风格衣服物品等都是由广州垚燚一點點提供，张文平也不知道广州垚燚一點點和上海一點點是什么情况，如果他们有纠纷那也是他们的事，张文平也是受害者。如果上海一點點公司是中国驰名商标，为何会出现这些垚燚一點點、台式一點點，他们怎么可以成立出来坑百姓？（四）张文平是把所有证件都办理齐全才营业的，农村人不懂法律，但也不能欺负农民百姓，现在负债累累根本请不起律师辩护，唯有把实情原有说明，公道自在人心。（五）饶洋一点点餐饮店早已倒闭关门，对方现在突然要张文平赔偿侵权费用等等要求不合理。生根餐饮公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据。证据1、第7862330号注册商标(公证件)；2017年11月30日，注册人楼更深与生根餐饮公司签订的《商标授权许可及维权授权书》；拟证明该商标注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日；生根餐饮公司有权对侵权行为提起诉讼。证据2、第19241271号注册商标(公证件)；2018年7月6日，注册人楼更深与生根餐饮公司签订的《商标授权许可及维权授权书》；拟证明该商标注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日；生根餐饮公司有权对侵权行为提起诉讼。第二组证据。证据3、生根餐饮公司关联企业的《商业特许经营合同》(节选)；证据4、“1點點”品牌奶茶店的开业商户统计表；证据5、“1點點”品牌在上海、广州开设的直营店铺的国家企业信用信息公示查询列表（部分）；证据3-5共同拟证明生根餐饮公司是以特许经营方式从事商业活动的企业，通过直营或授权方式进行招商加盟；截至2019年5月17日，生根餐饮公司及其关联企业已在全国多个省市发展了2200余家加盟店；其中在上海、广东等地区开设有多家“1點點”直营店面；生根餐饮公司的“l點點”商标知名度高、美誉度高。第三组证据。证据6、北京市国信公证处(2020)京国信内经证字第10086号公证书及视频截图；拟证明张文平利用生根餐饮公司商标已有的显著性和市场影响力在其经营的实体店铺内大量使用生根餐饮公司的商标标识，使相关公众误认为饶洋一点点餐饮店与生根餐饮公司存在特定的关联，给生根餐饮公司造成重大的损失。证据7、商标比对图，拟证明双方商标完全相同。第四组证据。证据8、北京市国信公证处出具的公证费发票，拟证明生根餐饮公司支付的合理维权费用，公证费用1030元。证据9、《委托代理合同》；深圳市增值税专用发票；拟证明生根餐饮公司支付的合理维权费用，律师费用1万元。经质证，张文平对生根餐饮公司提交的证据的意见是：都没有异议。张文平向本院提交了以下证据：证据1、身份证，拟证明饶洋一点点餐饮店经营者基本情况。证据2、核准个体工商户注销登记通知书，拟证明店已经关闭。证据3、商标注册证；证据4、品牌服务协议书；证据5、转账记录，证据3-5拟证明张文平确实加盟广州垚燚一点点餐饮管理有限公司，也交了加盟费。证据6、美团销售截图，证明张文平确实是用垚燚一点点宣传，在网上销售。证据7、照片一张，拟证明张文平加盟广州垚燚一点点餐饮管理有限公司。证据8、责任服务协议书，拟证明张文平加盟广州垚燚一点点餐饮管理有限公司，广州垚燚一点点餐饮管理有限公司说明侵权责任由他承担。证据9、医疗费收据、申诉书、出院记录、疾病证明书、证明书、特定病种受理通知书、出院小结，拟证明张文平在疫情期间照顾生病父母。经质证，生根餐饮公司对张文平提交证据的意见是：证据1、2真实性认可，饶洋一点点餐饮店登记的是个体工商户，侵权主体依然是经营者本人，鉴于已注销，请求法院将经营者列为被告。证据3，对该商标曾经注册真实性确认，但该商标早在2019年7月9日已被国家知识产权局做出无效宣告。该商标权利人提起行政诉讼后，被北京知识产权法院驳回，2020年8月31日北京市高级人民法院终审判决维持原判，根据商标法规定该商标自始无效。因此该商标早已不具合法性。张文平实际使用的标识只有一点点，不见垚燚，因此与本案无关。证据4，真实性确认，但该协议顾名思义为品牌服务协议，只是张文平开设餐饮服务的经营管理方式流程、设备使用方法的指导。并无给张文平注册号商标使用。在协议第三条第一项，该条款看出张文平所称的广州垚燚一点点餐饮管理有限公司也只是许可期使用，而张文平并不是使用垚燚一点点商标，该协议也没有期限，不符合要求。证据5、真实性不怀疑，但该记录只是张文平向案外人交付相应款项不能证明其使用标识有合法来源。证据6、真实性无法确认，但看出垚燚一点点，其中垚燚字体缩小，突出使用还是一点点。证据7、真实性认可，但即使张文平交纳加盟费也有义务对加盟的主体所特许的资源有审核的义务，图上该商标的注册人显然不是张文平提供的垚燚一点点。该照片可以看出张文平对所使用的标识的权利人为生根餐饮公司应该是清楚的。张文平一次性交付服务费为109800元，张文平也一定能知道一点点商标的真实权利人。证据8、该协议书甲方确认张文平使用加盟垚燚一点点，而张文平使用的是一点点，与本案无关。证据9、与本案无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2012年9月14日,生根餐饮公司的法定代表人楼更深经国家商标局核准注册取得第7862330号“”商标,核定使用商品类别为第43类服务项目:备办宴席,餐馆,餐厅,茶馆,出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿,饭店,鸡尾酒会服务,咖啡馆,快餐馆,流动饮食供应。该商标注册有效期自2012年9月14日至2022年9月13日。2016年3月8日，楼更深申请注册了同上述商标基本相同的第l9241271号“”商标，核定使用商品类别同上，商标注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。2017年11月30日、2018年7月6日,商标权利人楼更深与生根餐饮公司分别签订了《商标授权许可及维权授权书》,将上述商标以普通使用许可形式授权给生根餐饮公司在中国大陆地区使用,并授权生根餐饮公司以自身名义对侵害注册商标的行为以及不正当竞争行为进行维权,且所得权益归于生根餐饮公司。生根餐饮公司的委托代理人张全军向北京市国信公证处提出申请称：其于2019年10月30日，使用号码为“139*****144”的手机通过注册并使用“移动公证”APP应用软件内的“录像取证”功能对周边环境及现状进行录像，上述录像的视频内容实时传输存储于“移动公证”后台云端数据库中，申请提取“移动公证”管理平台内的上述录像内容并进行保全证据公证。公证人员对“移动公证”APP应用软件的技术支持公司——风语者科技（北京）有限公司及其“移动公证”APP应用软件进行了检验，未发现与其陈述及承诺内容有任何相反的证据。根据申请人的申请，2020年1月8日，公证人员使用该处专用计算机从“移动公证管理平台”网站主页“https://admin.4009991000.com/”提取上述录像视频内容。上述工作结束后，公证人员将上述“截屏”word文档进行实时打印，获得打印件15页；将上述操作中下载的录像视频刻录光盘一张。2020年1月8日，北京市国信公证处出具（2019）京国信内经证字第10086号《公证书》证实上述公证过程。2018年12月6日,张文平与广州垚燚一點點餐饮管理有限公司签订《品牌服务协议书》,约定:广州垚燚一點點餐饮管理有限公司为张文平提供开设餐饮业务指导和技术服务；广州垚燚一點點餐饮管理有限公司为“垚燚1點點”商标的合法使用权利人，张文平接受广州垚燚一點點餐饮管理有限公司的业务指导及技术服务后根据自身需要自由选择在广州垚燚一點點餐饮管理有限公司授权期限内无偿使用。另查明,原饶洋一点点餐饮店系个体工商户,经营者为张文平,该个体工商户注册日期为2019年2月22日，经营范围为餐饮服务，于2020年6月11日注销登记。本院认为,本案系侵害商标权纠纷。涉案第7862330号“”、第19241271号“”注册商标处于法律有效保护期内,生根餐饮公司享有的商标专用权应受法律保护。案外人楼更深授权生根餐饮公司对上述商标使用许可,并授权生根餐饮公司有权以自己的名义对侵害上述注册商标的行为进行维权,故生根餐饮公司为本案适格主体。本案争议焦点是：张文平是否侵犯了生根餐饮公司的涉案商标专用权；若构成侵权，张文平应如何承担侵权责任。本案中,张文平经营的饶洋一点点餐饮店提供的服务与第7862330号“”、第19241271号“”注册商标核定使用的服务属于相同的服务,该餐饮店的门面招牌、点餐台、菜单以及背景墙、员工工服等所使用的被控侵权标识,最具识别功能的为中间部分的“1點點”,与第7862330号“”、第19241271号“”注册商标相比对,两者均主要由艺术化的阿拉伯数字“1”和艺术化的中文繁体字“點點”组合构成,其中两者所使用的艺术化阿拉伯数字“1”从整体外观上看基本无差别,两者所使用的艺术化中文繁体字“點點”虽然在四个点的位置上有细微的差别,且部分被控侵权标识左边标有“垚燚”二字,但由于“垚燚”二字字体畸小,从整体上看呈现出来的仍然是中文繁体字,两者并未构成实质性的差异。被控侵权标识与第7862330号“”、第19241271号“”的字体、字形、排列、读音、含义等整体上构成近似,容易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与使用前述注册商标的商品有特定的联系,已构成对侵权,应承担相应的侵权责任。张文平使用被控侵权标识的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”规定的商标侵权行为,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定,应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于张文平提出其是基于与广州垚燚一點點餐饮管理有限公司签订的《品牌服务协议书》,设备装修风格衣服物品等都是由广州垚燚一點點餐饮管理有限公司提供,主观上没有侵权恶意的意见。经审查,张文平作为一名餐饮行业从业者,应承担比普通消费者更加审慎的注意义务。张文平实际使用的被控侵权标识与广州垚燚一點點餐饮管理有限公司提供给张文平的第23103544号“垚燚1點點”注册商标存在明显的差异,反而与本案权利注册商标极为近似。张文平没有规范使用第23103544号“垚燚1點點”注册商标,没有尽到审查和注意义务,仍应承担侵权责任。因张文平已停止经营,生根餐饮公司亦无证据证明张文平仍存在涉案侵权行为,故对于生根餐饮公司的第一项诉讼请求,不予支持。关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”的规定,本案中，生根餐饮公司未能提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失或者张文平因侵权行为获得的利润，故由本院酌情确定赔偿数额。综合考虑到生根餐饮公司涉案商标的声誉和商品市场价值，结合张文平的经营时间、规模、主观过错程度及涉案注册商标的知名度、侵权产品的销售价格、维权的必要性和合理性以及当地经济发展水平等相关因素，本院确定张文平应赔偿生根餐饮公司的经济损失及维权合理费用合计10000元。对于生根餐饮公司主张的超出上述数额的赔偿请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、被告张文平应于本判决生效之日起十日内赔偿原告生根餐饮管理(上海)有限公司的经济损失及维权合理费用合计10000元；二、驳回原告生根餐饮管理(上海)有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325.75元，由原告生根餐饮管理(上海)有限公司负担1108.52元，由被告张文平负担217.23元。被告张文平负担的案件受理费已由原告生根餐饮管理(上海)有限公司垫付，该款由被告张文平在本判决生效之日起十日内迳付还原告生根餐饮管理(上海)有限公司。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  陈 菊审 判 员  刘建荣审 判 员  杨 桦二〇二〇年十一月十三日法官助理  陈婷婷书 记 员  徐宜真