山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1928号上诉人（原审原告）：山东艾克特节能环保科技有限公司，住所地山东省济南市历城区二环东路**东环国际广场4-605，统一社会信用代码91370100778416808Ｗ。法定代表人：刘旭，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：丁娟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小潘，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东东山王楼煤矿有限公司，住所，住所地山东省济宁市任城区喻屯镇王楼村北社会信用代码91370000661394430Ｆ。法定代表人：白景志，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：孙常超，山东康桥（北京）律师事务所律师。原审被告：山东东山王楼煤矿有限公司王楼二号军城井，住所，住所地山东省济宁市鱼台县张黄镇军城村社会信用代码91370000MA3C4K0F27。负责人：张俊宝，经理。上诉人山东东山王楼煤矿有限公司（以下简称“王楼煤矿公司”）、山东艾克特节能环保科技有限公司（以下简称“艾克特公司”）、原审被告山东东山王楼煤矿有限公司王楼二号军城井合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初4123号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾克特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人自2013年1月20至2019年2月28日止的违约金5645691元，并自2019年3月1日起至判决生效之日止,按1240元/日的标准向上诉人支付违约金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：艾克特公司向王楼煤矿公司主张的违约金不超过诉讼时效的规定,王楼煤矿公司应参照年利率24%支付违约金。王楼煤矿公司辩称，一审按年利率6%已经足以弥补艾克特公司的损失，已高于银行同期贷款利息；艾克特公司在本案起诉之前从未向王楼煤矿主张过违约金，该项权利应受到诉讼时效的约束,双方实际履行合同的过程,表明艾克特公司放弃有关违约金的权利。王楼煤矿公司上诉请求：改判王楼煤矿公司不支付违约金或发回重审；诉讼费由艾克特公司承担。事实和理由：王楼煤矿未违约，艾克特公司主张支付违约金已过诉讼时效。艾克特公司在起诉之前未向其主张过违约金，故起诉之后再诉求违约金无法律依据。艾克特公司辩称，艾克特公司未作出放弃违约金的意思表示，双方未就放弃违约金有任何约定；双方是能源管理合同关系，不是借款合同关系，合同中明确艾克特公司的资金成本除利息还有投资收益，王楼煤矿公司延期付款，艾克特公司的损失包括7.05%的利息损失和10%的投资收益损失，仅从违约金的补偿功能看，只有达到年利率17.05%才能实现，结合违约金的惩罚功能，艾克特公司主张按年利率24%支付违约金适当。艾克特公司的全部主张均未超过诉讼时效，因为双方签订的合同分享收益款总额确定，但分期履行，根据诉讼时效司法解释只要最后一期未超过诉讼时效，则总体债务均未超过诉讼时效，该债务当然及于违约金。艾克特公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还原告欠款（节能效益分享款及运行费）1884800元；2、判令二被告支付原告自2013年1月20日至2019年2月28日止的违约金5645691元，并自2019年3月1日起至判决生效之日止，按照1240元/日的标准向原告支付违约金；3、判令二被告承担原告律师代理费50000元；4、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2012年10月26日，原告（原济南艾克特节能环保科技有限公司）作为乙方，山东东山军城能源开发有限公司作为甲方，共同签订《山东东山军城能源开发有限公司综合节能改在暨新能源综合利用项目合同能源管理合同》，合同载明“鉴于本合同双方同意按“合同能源管理”模式就山东东山军城能源开发有限公司综合节能改造暨新能源综合利用项且(以下简称“项目”或“本：项目”)进行专项节能服务，并支付相应的节能费用。双方经过平等协商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规的规定，达成如下协议，并由双方共同恪守。第1节术语和定义。1.1节能量及节能费用计算。1)乙方利用新能源替代甲方现有锅炉，为甲方每天提供400吨42℃-45℃洗澡水。年运行365天，以此作为本合同能源管理洗浴用水系统的投资回收及收益依据。2)合同能源管理设备基础投资费用为868万元，设计费16万元(本费用不计入运营费用，此费用在第一次支付运行费用时一并支付)，总投资为每年运行成本175万元，甲方原运行成本为641万元，(包括环保及大修人工费等)甲乙双方收益分成比例为0.5：9.5，即乙方月收入为36.89万元，现运行费用双方承认此费用指标。最后一个月(第三年的第九个月)支付19.17万元即付款结束。3)175万元为0.72元/度电价后的运行成本，此费用包含人工费：24万元，电费：139万元，大修费：12万元(含设备检修维修费用，包含大型设备检修及主材的更换费用)。乙方派一名运营人员协助甲方运营，支付乙方人工费6万元/年。乙方负责设备大修，支付乙方12万元/年。电费甲方支付。乙方负责的范围均摊到每月1.5万元按月支付给乙方。1.2边界条件。1)新能源洗浴热水按利用太阳能、水源热泵为甲方每天提供400吨42℃洗浴热水。2)水源热泵同时为新建楼房(5#、6#宿舍楼、教培楼、2#食堂)共13875.4m*提供热源。并且水源热泵主机与洗浴热水的辅助水源热泵联动联控，互为备用。为降低运行费用，购置设备、设计、融资、安装、调试、移交等由乙方负责。所需的土建部分有甲方负责解决，同时甲方提供电源到我方配电柜，配电柜以后电源由我方负责。3)本项目所购置设备，由乙方负责购买，且充分尊重甲方的意见，保证所选设备具有安全可靠运行业绩。4)本项目合同能源管理期满，甲方独享收益时，系统应正常运行且达到大修后标准(维修费用由乙方承担)，乙方提供终生维修服务。5)水源本项目水源由甲方免费提供。6)电费执行固定电价0.72.元/度。7)其他在合同能源管理期内，因不可抗力原因造成的项目停运，合同能源管理期顺延。1.3合同能源管理期。根据计算，合同能源管理期限为二年零九个月。正常情况下，运营二年零九个月时，合同能源管理期满。第2节项目期限。2.1合同有效期限为：自合同签订之日至合同能源管理期满止。2.2本项目的建设期为：双方约定的施工开始日期后75日历天。2.3本项目的节能效益分享期的起始日为：经验收合格，项目正式运营后，效益分享期为二年零九个月。第3节项目方案设计、实施和项目的验收。3.1方案的设计。1)甲方目前具有最廉价的能源为太阳能，因此，采用太阳能做为提供洗浴热水的主热源，同时，水源热泵作为辅助热源的新能源利用方案。2)水源热泵同时为新建楼房(5#、6#宿舍楼、教培楼、2#食堂)共13875.4平方米提供冷热源。温度要求达到国家节能规范要求温度。3.2项目的实施，由乙方进行项目的实施。3.3项目的验收。1)洗浴热水系统：利用甲方现有建筑面积安装440组集热器，洗浴热水由恒温水箱提供，其通过电动阀调温，以满足恒.温出水需要。当水箱水温不足42℃时(应为阴天或冬季)，此时利用辅助热源加热提供，这种设计方式可以实现尽量使用太阳能免费能源。非采暖季出现极端天气时，太阳能无法制取合格热水时，采用水源热泵作为辅助热源。确保每天供应42℃洗浴热水量不低于400吨。3)满足新建楼房(5#、6#宿舍楼、教培楼、2#食堂)的集中供暖和夏季制冷要求，温度达到国家节能规范规定的温度。并且水源热泵主机与洗浴热水的辅助水源热泵联动联控，互为备用。3.4项目方案一经甲方批准，除非双方另行同意，不得修改。3.5乙方应当依照第2.2条规定的时间依照项目方案的规定开始项目的建设、实施和运行。第4节节能效益分享方式及节能款项支付。4.1分享方式。根据计算新方案每年运行成本175万元，原运行成本为641万元，经双方协商，乙方分享95%的项目节能效益，甲方分享5%的项目节能效益，合同能源管理期满后甲方独享节能效益。4.2节能效益及节能服务款项支付。新能源洗浴热水、宿舍楼采暖与制冷项目安装调试完成正常后，甲方每月20日以前支付给乙方上月节能服务款项为：36.89万元，直至合同能源管理期结束。4.3该项目由乙方投入设备及资金，但签订本合同后甲方需向乙方交付86.8万元作为履约保证金，合同正常履行两年后，此保证金50%一周内无息返还，余款在合同能源管理期满七日内无息无条件返还给甲方。(注：甲方必须按时支付相关费用，若违约，违约金将在本款中扣除。)第5节甲方的义务。5.1如根据相关的法律法规，或者是基于任何有权的第三方的要求，本项目的实施必须由甲方向相应的政府机构或者其他第三方申请许可、同意或者批准。甲方应当根据乙方的请求，及时申请该等许可、同意或者是批准，并在本合同期间保持其有效性。甲方也应当根据乙方的合理要求，帮助其获得其他为实施本项目所必需的许可、同意或者是批准。5.2甲方应当根据乙方的合理要求，及时提供节能项目设计和实施所必须的资料和数据，并确保其真实、准确、完整。5.3甲方提供节能项目实施所需要的现场条件和必要的协助，如清理施工现场、合理调整生产、设备试运行等。5.4甲方指派具有资质的操作人员参加培训。5.5甲方应提供必要的资料和协助，配合乙方或双方同意的第三方机构开展节能量测量和验证。5.6甲方应根据项目方案的相关规定，及时协助乙方完成项目的试运行和验收，并提供确认安装完成和试运行正常的验收文件。5.7甲方应当根据项目方案的规定，为乙方进行项目的建设、维护、运营及检测、修理项目设施和设备提供合理的协助，保证乙方可合理地接近与本项目有关的设施和设备。5.8合同能源管理期内，如设备发生故障、损坏和丢失，甲方应在得知此情况后及时通知乙方，配合乙方对设备进行维修和监管。5.9胛方应当按照本合同的规定，及时向乙方付款。5.10甲方应当将与项目有关的其内部规章制度和特殊安全规定要求及时提前告知乙方、乙方的工作人员，并根据需要提供防护用品。5.11甲方应当协助乙方向有关政府机构或者组织申请与项目相关的补助、奖励或其他可适用的优惠政策。5.12本合同签定后，合同范围内涉及的所有费用为双方认可的费用。第6节乙方的义务。6.1乙方应当按照项目方案文件规定的技术标准和要求以及本合同的，规定，自行或者通过经甲方批准的第三方按时完成本项目的方案设计、建设、设备调试及试运行，其日常的运行及维护按1.1.2执行。6.2乙方应当确保其工作人员和其聘请的第三方严格遵守甲方有关施工场地安全和卫生等方面的规定，并听从甲方合理的现场指挥。6.3乙方应当依照本合同中相关规定，对甲方指派的操作人员进行培训，以使其能承担相应的操作和设施维护要求。6.4乙方应当根据相应的法律法规的要求，申请除必须由甲方申请之外的有关项目的许可、批准和同意。6.5乙方安装和调试相关设备、设施应符合国家、行业有关施工管理法律法规和与项目相对应的技术标准规范要求，以及甲方合理的特有的施工、管理要求。6.6在接到甲方关于项目运行故障的通知之后，乙方应根据本合同中相关规定和要求，及时完成相关维修或设备更换。6.7乙方应当确保其工作人员或者其聘请的第三方在项目实施、运行的整个过程中遵守相关法律法规：以及甲方的相关规章制度。6.8乙方应配合双方同意的第三方机构或甲方开展节能量测量和验证。6.9乙方应提供详细的施工图纸与资料，在施工过程中造成房屋结构、屋顶防水及各种线路造成损坏，负责修复或更换。第7节项目的更改……。第8节所有权和风险分担。8.1在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下的所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产(简称“项目财产”)的所有权属于乙方。本合同顺利履行完毕之后，该项目财产的所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该项目财产正常运行。8.2项目财产的所有权由乙方移交给甲方时应同时移交本项目继续运行所必需的资料。如该项目财产的继续使用需要乙方的相关技术和相关知识产权的授权，乙方应当无偿向甲方提供该授权。如该项目财产的继续使用涉及第三方相关知识产权的授权，该服务和授权的费用由乙方承担。8.3项目财产的所有权不因甲方违约或者本合同的提前解除而转移。在本合同提前解除时，项目财产依照第11.6条的规定处理。8.4在本合同期间，项目财产的安全由甲方负责，期间丢失、被窃、除乙方以外的人为损坏、误操作由甲方负。第9节违约责任。9.1如甲方未按照本合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每日0.5%的比率向乙方支付滞纳金。9.2如甲方违反除第9.1条外的其他义务，乙方对由此而造成的损失有权选择以下任意一种方式要求甲方承担相应的违约赔偿责任：(a)按照损失额度延长节能效益分享的时间；(b)直接要求甲方赔偿由此造成的损失；(c)依照第11.5条的规定解除合同，并要求甲方赔偿全部损失。9.3如果乙方未能按照项目方案规定的时间和要求完成项目的建设，除非该等延误是由于不可抗力或者是甲方的过错造成，则乙方自行承担由此造成的损失。9.4如果乙方违反除9.3条外的其他义务，甲方有权对由此造成的损失选择以下任一种方式要求乙方承担相应的违约赔偿责任。(a)按照损失额度缩短乙方节能效益分享的时间；(b)直接要求乙方赔偿损失；(c)依照第11.5条的规定，解除合同，并要求乙方赔偿损失。9.5本条规定的违约责任方式不影响甲乙双方依照法律法规可获得的其他经济手段。9.6.一方违约后，另一方应采取适当措施，防止损失的扩大，否则不能就扩大部分的损失要求赔偿。第10节不可抗力……。第11节合同解除。11.1本合同可经由甲乙双方协商一致后书面解除。11.2本合同可依照第10.5条(不可抗力)的规定解除。11.3当甲方迟延履行付款义务达30日时，乙方有权书面通知甲方后解除本合同，相应损失由甲方承担。11.4当本合同的一方发生以下任一情况时，另一方可书面通知对方解除本合同，对方承担相应损失：(a)一方进入破产程序；(b)一方的控股股东或者是实际控制人发生变化，而且该变化将严重影响到该方履行本合同下主要义务的能力；(c)一方违反本合同下的主要义务，且该行为在另一方书面通知后30日内未得到纠正。11.5本合同解除后，本项目应当终止实施，项目财产由乙方人员负责拆除、取回，并根据甲方的合理要求，将项目现场恢复原状，甲方应对乙方提供：合理的协助。如因甲方原因造成的合同解除，甲方应向乙方赔偿，若因乙方原因造成的合同解除，乙方应向甲方赔偿，双方若达成解除合同协议确认后，如乙方拒绝拆除设备，则甲方有权自行拆除并就因此产生的费用由乙方承担。11.6本合同的解除不影响任意一方根据本合同或者相关的法律法规向对方寻求赔偿的权利，也不影响一方在合同解除前到期的付款义务的履行。第12节合同项下的权利、义务的转让……。第13节人身和财产损害和赔偿……。第14节服务标准……。第15节甲方自有设备的使用和更改……。第16节保密条款……。第17节争议的解决。双方因本合同条款的履行、解释、违约、终止、中止、效力等引起的任何争议、纠纷，本合同各方应友好协商解决。如在一方提出书面协商请求后15日内双方无法达成一致，双方可通过以下任一方式解决争议：1.调解/诉讼/仲裁。(a)任何一方均可向双方同意的第三方机构提出申请，由其作为独立的第三方就争议进行调查和调解，并出具调解协议，另一方应当在15日内同意接受该调.查和调解。双方应根据第三方机构的要求提供所有必要的数据、资料，并接受其实地调查。(b)如果双方无法对第三方机构的选择达成一致，或者在一方书面提起调解申请后的45日内无法达成调解协议，双方可采取以下方式最终解决争议：(1)向济宁仲裁委员会申请仲裁；(2)向济宁人民法院提起诉讼。如双方无法达成调解协议，调解的费用由申请方承担。(c)如果调解的被申请方不依照上述(a)段的规定接受调解，或者任何一方对达成的调解协议拒不执行，则无论依照(b)段选择的争议解决方式达成的结果如何，该拒绝接受调解或者拒绝履行调解协议的一方都应承担对方为解决争议所产生的所有费用，包括律师费、调解费以及仲裁费/诉讼费。2.诉讼/仲裁。双方同意不经由调解程序，直接采取以下方式最终解决争议：(1)向济宁仲裁委员会申请仲裁；(2)向济宁人民法院提起诉讼。第18节合同的生效及其他……”。2012年12月16日，双方签订《新能源综合利用项目合同能源管理补充协议》，协议载明“双方对于2012年10月26日签订的《山东东山军城能源开发有限公司综合节能改造暨新能源综合利用项目合同能源管理合同》中投资收益回收期计算取数方式存在理解差异，现经双方协商对投资收益回收期按双方达成共识的取数方式进行重新计算。重新计算后，合同能源管理效益分享期由三年零一个月调整为二年零九个月，最后一个月的付款额由18万元调整为19.17万元。本协议未规定事项按原合同条款执行”。合同及补充协议签订后，原告按照合同约定履行了其合同义务，山东东山军城能源开发有限公司及被告履行了部分付款义务，截止2019年2月28日尚欠原告1884800元未支付，其在履行过程中存在部分款项未完全按照合同约定的数额及付款期限履行的情况，其中：2013年1月20日应支付160000元，2013年2月25日实际支付160000元；2013年1月20日应支付208900元，2013年2月25日实际支付208900元；2013年1月20日应支付175000元，2013年4月17日实际支付175000元；2013年1月20日应支付193900元，2013年4月17日实际支付193900元；2013年1月20日应支付190000元，2013年10月21日实际支付190000元；2013年3月20日应支付383900元，2013年10月21日实际支付383900元；2013年4月20日应支付126100元，2013年10月21日实际支付126100元；2013年4月20日应支付257800元，2013年9月13日实际支付257800元，；2013年5月20日应支付271100元，2013年9月13日实际支付271100元；2013年5月20日应支付112800元，2014年1月20日实际支付112800元；2013年6月20日应支付187200元，2014年1月20日实际支付187200元；2013年6月20日应支付196700元，2014年5月17日实际支付196700元；2013年7月20日应支付303300元，2014年5月17日实际支付303300元；2013年7月20日应支付80600元，2014年5月21日实际支付80600元；2013年8月20日应支付119400元，2014年5月21日实际支付119400元；2013年8月20日应支付264500元，2014年6月16日实际支付264500元；2013年9月20日应支付35500元，2014年6月16日实际支付35500元；2013年9月20日应支付348400元，2014年7月18日实际支付348400元；2013年10月20日应支付151600元，2014年7月18日实际支付151600元；2013年10月20日应支付232300元，2014年9月30日实际支付232300元；2013年11月20日应支付267700元，2014年9月30日实际支付267700元；2013年11月20日应支付116200元，2014年11月12日实际支付116200元；2013年12月20日应支付383800元，2014年11月12日实际支付383800元；2013年12月20日应支付100元，2015年1月25日实际支付100元；2014年1月20日应支付383900元，2015年1月25日实际支付383900元；2014年2月20日应支付116000元，2015年1月25日实际支付116000元；2014年2月20日应支付267900元，2015年5月23日实际支付267900元；2014年3月20日应支付32100元，2015年5月23日实际支付32100元；2014年3月20日应支付300000元，2015年6月30日实际支付300000元；2014年3月20日应支付51800元，2015年10月16日实际支付51800元；2014年4月20日应支付383900元，2015年10月16日实际支付383900元；2014年5月20日应支付64300元，2015年10月16日实际支付64300元；2014年5月20日应支付100000元，2016年3月21日实际支付100000元；2014年5月20日应支付219600元，2016年4月14日实际支付219600元，逾期695天；2014年6月20日应支付383900元，2016年4月14日实际支付383900元，逾期664天；2014年7月20日应支付383900元，2016年4月14日实际支付383900元，逾期634天；2014年8月20日应支付212600元，2016年4月14日实际支付212600元，逾期603天；2014年8月20日应支付171300元，2016年4月19日实际支付171300元，逾期608天；2014年9月20日应支付28700元，2016年4月19日实际支付28700元，逾期577天；2014年9月20日应支付100000元，2016年7月6日实际支付100000元，逾期655天；2014年9月20日应支付100000元，2016年8月26日实际支付100000元，逾期706天；2014年9月20日应支付100000元，2016年9月28日实际支付100000元，逾期739天；2014年9月20日应支付55200元，2016年12月10日实际支付55200元，逾期812天；2014年10月20日应支付44800元，2016年12月10日实际支付44800元，逾期782天；2014年10月20日应支付100000元，2017年1月3日实际支付100000元，逾期806天；2014年10月20日应支付100000元，2017年6月28日实际支付100000元，逾期982天；2014年10月20日应支付139100元，2017年7月20日实际支付139100元，逾期1004天；2014年11月20日应支付160900元，2017年7月20日实际支付160900元，逾期973天；2014年11月20日应支付100000元，2017年9月30日实际支付100000元，逾期1045天；2014年11月20日应支付100000元，2017年10月18日实际支付100000元，逾期1063天；2014年11月20日应支付23000元，2018年4月28日实际支付23000元，逾期1255天；2014年12月20日应支付277000元，2018年4月28日实际支付277000元，逾期1255天；2014年12月20日应支付106900元，2018年12月26日实际支付106900元，逾期1467天；2015年1月20日应支付383900元，2018年12月26日实际支付383900元，逾期1436天；2015年2月20日应支付383900元，2018年12月26日实际支付383900元，逾期1405天；2015年3月20日应支付383900元，2018年12月26日实际支付383900元，逾期1377天；2015年4月20日应支付241400元，2018年12月26日实际支付241400元，逾期1346天；2015年4月20日应支付142500元，截止2019年2月28日，被告未支付该款项，逾期1410天；2015年5月20日应支付383900元，截止2019年2月28日，被告未支付该款项，逾期1380天；2015年6月20日应支付383900元，截止2019年2月28日，被告未支付该款项，逾期1349天；2015年7月20日应支付383900元，截止2019年2月28日，被告未支付该款项，逾期1319天；2015年8月20日应支付383900元，截止2019年2月28日，被告未支付该款项，逾期1288天；2015年9月20日应支付206700元，截止2019年2月28日，被告未支付该款项，逾期1257天。综上，截止2019年2月28日被告尚欠原告1884800元。另查明，2014年6月10日济南艾克特节能科技有限公司变更企业名称为山东艾克特节能科技有限公司。2018年5月22日，山东艾克特节能科技有限公司变更其企业名称为山东艾克特节能环保科技有限公司。2006年3月20日，山东东山矿业有限公司与鱼台县鑫达经济开发投资有限公司共同出资成立山东东山军城能源开发有限公司。2008年2月3日，山东东山矿业有限公司成立其子公司山东东山王楼煤矿有限公司。2015年12月22日，山东东山军城能源开发有限公司因公司合并或分立而注销，山东东山王楼煤矿有限公司承接了山东东山军城能源开发有限公司的部分资产及债权债务。同日，山东东山王楼二号井军城井作为山东东山王楼煤矿有限公司的分公司而成立。2019年3月18日，原告与山东百脉律师事务所签订委托代理合同，委托山东百脉律师事务所律师作为其诉讼代理人，并支付律师代理费50000元。一审法院认为，债务应当清偿。原、被告签订的《山东东山军城能源开发有限公司综合节能改造暨新能源综合利用项目合同能源管理合同》及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效。原、被告均应按合同及补充协议的约定履行其权利、义务。本案原告依约履行了其合同义务，被告亦应按约定的数额及付款期限履行其付款义务。对于原告要求被告支付欠款1884800元的请求，被告在提交的民事答辩状中亦认可尚欠原告1884800元，对此请求，依法予以支持。对于原告要求被告支付自2013年1月20日至2019年2月28日止的违约金5645691元，并自2019年3月1日起至判决生效之日止，按照1240元/日的标准向原告支付违约金的请求，双方在合同中约定的违约金过高，被告亦认为过高，本案被告违约付款，确给本案原告造成了损失，但其损失应为其无法正常使用被告应付的款项而造成的资金被占用期间的利息损失，因此，对于违约金，依法在法律规定范围内予以调整，按年利率6%计算。对于原告要求被告支付2016年3月21日前已实际支付欠款的违约金请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，本案原告未在法律规定的诉讼时效期间内主张2016年3月21日前已实际支付欠款的违约金，亦不存在诉讼时效中止、中断的相关情形，对此请求，依法不予支持。对于原告要求被告支付2016年4月1日后所实际支付欠款违约金的请求，依法应予支持，结合审理查明中所查明的被告应支付款项的数额及逾期天数计算违约金，按年利率6%计算，违约金共计1126679元。对于原告要求被告支付律师代理费的请求，因双方在合同中有明确约定，对此请求，依法予以支持。对于原告要求被告山东东山王楼煤矿有限公司王楼二号军城井承担责任的请求，因被告山东东山王楼煤矿有限公司王楼二号军城井系被告山东东山王楼煤矿有限公司所设立的分公司，无独立法人资格，应由被告山东东山王楼煤矿有限公司承担责任，对此请求，依法不予支持。被告山东东山王楼煤矿有限公司、山东东山王楼煤矿有限公司王楼二号军城井未到庭参加诉讼，视为放弃了对证据质证的诉讼权利，应承担相应的法律后果。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东东山王楼煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东艾克特节能环保科技有限公司欠款1884800元；二、被告山东东山王楼煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东艾克特节能环保科技有限公司违约金1126679元（违约金的计算系结合审理中查明的应支付款项的数额及逾期天数，按年利率6%，暂计算至2019年2月28日；2019年3月1日起至欠款付清之日止的违约金，以欠款1884800元为基数，亦按年利率6%计算）；三、被告山东东山王楼煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东艾克特节能环保科技有限公司律师代理费50000元；四、驳回原告山东艾克特节能环保科技有限公司对被告山东东山王楼煤矿有限公司王楼二号军城井的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64864元，由原告山东艾克特节能环保科技有限公司负担33972元，被告山东东山王楼煤矿有限公司负担30892元。二审期间，艾克特公司提交两组证据。第一组证据：判例两份，证明非借款合同不适用借贷关系以及与之相关的利率，违约金同时具有督促履约和惩罚违约的双重作用，结合合同的总额17.05%的资金成本，艾克特公司主张24%的违约金不算过高。第二组证据：合同一份，证实双方确定在该项目中利息按7.05%计取，投资收益按投资额的10%计取，王楼煤矿公司违约，艾克特公司的资金损失包括以上两部分。王楼煤矿公司质证认为：对第一组证据，关联性有异议，该两份判例与本案无关，且判例中的案情与本案并不相同，其中115号判决解除了双方的合同，254号判决系建设用地使用权纠纷，不能证明艾克特公司的证明目的。对第二组证据，合同附件一与附件二该利息及投资收益系艾克特公司单方制作和提供的，其主张的该17.05%是艾克特公司用以说明其向王楼煤矿报价金额的依据，即便该17.05%的成本是客观的，也已经包含在了双方约定艾克特应该分享的项目节能效益当中，其受到的损失是王楼煤矿公司未付欠款的资金占用损失，即便没有超过诉讼时效，也应当以银行同期贷款利率作为定案依据。本院对上述证据认定如下：艾克特公司提交的案例不属本案证据范畴，对其提交的两份判例不予采纳。对艾克特公司提交的合同真实性予以采信。本案查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、艾克特公司主张的违约金是否超过诉讼时效；二、违约金应如何计算。关于焦点一，王楼煤矿公司未提交艾克特公司作出放弃违约金的书面证据，且涉案合同对违约金进行了约定，王楼煤矿公司欠款是事实，其截至目前仍未偿还涉案欠款，存在违约行为，依照法律规定和双方的合同约定，其均应承担违约金。对艾克特公司主张的2016年3月21日前的违约金，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，艾克特公司未在法律规定的诉讼时效期间内主张2016年3月21日前的违约金，亦不存在诉讼时效中止、中断的相关情形，对此请求，一审法院不予支持，并无不当。对艾克特公司主张的2016年4月1日后的违约金，未超出诉讼时效期间，依法应予以支持。关于焦点二，双方在合同中约定的违约金过高，艾克特公司亦主动调整，主张参照年利率24%支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院根据本案事实认定艾克特公司的损失，是其无法正常使用涉案应付款项而造成的资金被占用期间的利息损失，因此予以调整，按照年利率6%计算，并无不当。综上所述，山东东山王楼煤矿有限公司、山东艾克特节能环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82612元，由上诉人山东东山王楼煤矿有限公司负担31292元，由上诉人山东艾克特节能环保科技有限公司负担51320元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年十一月四日书记员  赵娇娇