山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终12748号上诉人（原审被告）：马金星，男，1978年7月18日出生，汉族，住济南农产品商贸中心仓储加工配送区*号楼*单元102。委托诉讼代理人：范家辉，山东鲁耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马逍阳(曾用名马亚娜)，女，1979年7月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴杰，山东鲁祯律师事务所实习律师。上诉人马金星因与被上诉人马逍阳民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马金星上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.由马逍阳承担本案一审、二审部分诉讼费用。事实和理由：一、一审送达程序错误。1.根据相关规定，受送达人下落不明，人民法院采取其他方式无法送达的，才能公告送达。一审法院未经其他送达方式就直接采用公告送达的方式向马金星送达开庭传票，程序不当。一审法院应充分运用各种送达方式，积极运用电子送达方式，控制并减少适用公告送达方式，而不是在邮寄送达未果后直接公告送达。2.还款承诺书和起诉状落款时间仅相隔一天，马逍阳与马金星比较熟悉，知晓马金星上班地点及电话号码，应向法院提供；起诉状载有马金星的联系方式，法院应根据该联系方式向马金星送达。二、《借条》、《还款承诺书》均未明确约定还款期限及支付利息的时间，对账日之后，马逍阳也未明示要求马金星于某年某月某日还款，根据双方多年的交易习惯，马金星以为可以继续使用该借款。此外，双方之间还有20万元的分红，马逍阳计算至借款本金内，马逍阳未向法院提供完整的银行流水，应向法院查明事实。三、民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，马逍阳名下有持股99.7％的济南菩银记商贸有限公司（注册资金503万元）、持股99％的泰纳汇昌源钢材有限公司（注册资金3000万元），一审法院应审查马逍阳出借资金来源，审查是否具有转贷牟利的可能，申请法院调取马金星近5年的征信报告。四、马逍阳在未催要的情况下，直接恶意起诉至法院，马金星并未违约，因维权产生的费用不应当全部承担。1.截止对账日，马逍阳未明示给予马金星合理时间还款，对账日与起诉日仅相隔一日；马逍阳未举证证实在起诉之前曾向马金星主张权利，不足以证实马金星违约。马逍阳在未向马金星催要借款情况下直接向法院提起诉讼，浪费司法资源，马金星并无赖账的意思。2.马逍阳主张因变更委托事项而增加律师费7万元，其两次诉讼请求均是民间借贷纠纷，其未提交证据证明增加的7万元律师费是本次的维权支出，不能证明与本案相关。卷宗中仅有收据，并没有银行转账、发票、委托合同等材料。结合马逍阳恶意提起本案诉讼，马金星愿意承担1万元律师费。五、2019年10月28日，马金星指示员工范亚丽将82543.2元分红汇款给马逍阳，其行为可以证明马金星有还款意愿，并有还款能力。一审法院在马金星未到庭的情况下，无法查实该笔转账是付息还是偿还本金。马逍阳辩称，一、本案采取公告送达方式符合法律规定，一审法院适用程序正确。因一审法院通过马逍阳提供的马金星的电话、送达地址均无法送达文书，只能通过公告送达。《民事诉讼法》第八十七条规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十一条规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。”本案适用普通程序审理，虽有马金星的联系电话，但在未经其同意电子送达更无法确认其是否能收悉的情况下，法院不能通过电子送达方式送达。二、双方未约定还款期限，马逍阳可以随时要求马金星清偿债务。双方债务明晰，马逍阳要求马金星偿还债务，但马金星一直以各种理由推托，故马逍阳对双方债务进行了一次结算，明确了未偿还本金、利息情况，马金星也签字认可。三、马逍阳无高利转贷的行为，马金星在上诉状中已经表述了马逍阳的投资情况，说明其认可马逍阳的资金能力，也说明了马逍阳自有资金来源。高利转贷是指行为人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人获利的行为。马逍阳自有资金充足，无需从银行借款；双方约定利息为月利率1.5%，符合法律规定。四、马逍阳系为维护自身合法权益而向法院起诉主张债权，依法有据。根据《还款承诺书》记载，马金星应承担因维权产生的律师费、保全费、保全责任险保费。马逍阳向一审法院起诉请求：1.判令马金星偿还马逍阳借款本金120万元；2.判令马金星支付截至2019年4月29日的利息1083358元；支付自2019年4月30日至实际付清借款之日止的利息（以120万元为基数，按照月息1.5%计算）；3.判令马金星支付马逍阳为实现债权支付的律师费80000元、财产保全责任险保费7000元；4.案件受理费、保全费等由马金星承担。一审法院认定事实：马逍阳提供《借条》一份，载明“今借马亚娜现金3400000（叁佰肆拾万元整）注：明细如下：①2015年800000（捌拾万元整）付至2016年3.21号②2016年2月3日300000（叁拾万元整）未付③2016年5月4日500000（伍拾万元整）付至2017年4.24④2016年5月25日800000（捌拾万元整）付至2017年4.24⑤2017年3月14日1000000（壹佰万元整）付至2017年4.24借款人：马金星.以前的欠条全部作费.注：①2017年8.21日还30万②2017年10月19日还20万”。马逍阳提交的交易流水明细清单显示其向马金星转款记录为：2015年7月10日转账100万元、2015年9月15日转账70万元、2016年5月25日转账80万元、2016年11月30日转账30万元、2016年12月12日转账40万元、2016年12月9日转账120万元、2017年1月16日转账20万元、2017年3月14日转账100万元。马逍阳提供《还款承诺书》一份，载明“截止于今日，我本人（马金星，身份证：）自2015年至今共计借到马亚娜人民币叁佰肆拾万元整（￥3400000.00元），上述款项通过银行转账支付。经双方对账，截至于2019年4月29日，本人尚欠马亚娜本金120万元，利息1083358元（利息按照月息1.5%计算），我本人对上述金额无异议并承诺偿还上述款项借款。如我本人无能力偿还上述债务，利息以本金120万元为基数继续按照月息1.5%计算，并自愿承担马亚娜因追索债务产生的一切费用（包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、诉讼费、保险费等）。如因本债务发生纠纷，协商不成通过诉讼途径解决，由原告所在地法院管辖。借款人：马金星另查明，马逍阳为本案支出律师代理费80000元、财产保全责任险保费7000元、公告费260元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，马逍阳主张与马金星之间存在借贷关系，应对已向马金星提供借款负举证责任。马逍阳提交了马金星出具的《借条》、《还款承诺书》及其向马金星转账的银行记录，可以证明其已向马金星交付了借款，双方借贷关系成立。马金星偿还部分借款后，于2019年6月3日向马逍阳出借《还款承诺书》自述其截至2019年4月29日尚欠马逍阳本金120万元，利息1083358元。马逍阳与马金星约定的借款利率月息1.5%未超过法律强制性规定，该利息计算标准一审法院予以认可。综上，对马逍阳要求马金星偿还剩余本金及借款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。此外，马逍阳向马金星主张的律师代理费、保险费、公告费均系马逍阳为实现债权产生的相关费用，且马金星亦承诺上述费用由其负担，故对马逍阳的该项诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、马金星于判决生效之日起十日内返还马逍阳借款本金120万元；二、马金星于判决生效之日起十日内支付马逍阳截至2019年4月29日的借款利息1083358元；三、马金星于判决生效之日起十日内支付马逍阳借款利息（以借款本金120万元为基数，自2019年4月30日起至实际给付之日，按月利率1.5%为标准计算）；四、马金星于判决生效之日起十日内支付马逍阳律师代理费8万元；五、马金星于判决生效之日起十日内支付马逍阳财产保全责任险保费7000元；六、马金星于判决生效之日起十日内支付马逍阳公告费260元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元、保全费5000元，均由马金星负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马金星提交证据中国工商银行网银电子回单打印件、范亚丽身份复印件1份,范亚丽转账说明1份，证明马金星曾于2019年10月28日指示范亚丽向马亚娜6217****账号内汇款82543.2元，该笔汇款应当冲抵120万元本金中的82543.2元。马逍阳质证称，对三份证据真实性无异议，认可收到该笔款项，但该款项应当冲抵利息而不是本金，应从第二项诉讼请求截止到2019年4月29日的利息1083358元扣减82543.2元等于1000814.8元。经审查，马逍阳对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。二审查明，2019年10月21日一审法院向马金星邮寄起诉状副本、应诉通知书等材料，联系电话为18*****9888，收件地址为济南农产品贸易中心仓储加工配送区*号楼*单元102室，显示收件人不在收件地址、无法联系收件人而退回，该地址与马金星上诉状中地址一致；2019年11月28日一审法院向马金星户籍地邮寄上述材料，联系电话为18*****9888，显示未联系上收件人而退回。马金星认可其一直使用186****9888的手机号。2019年10月28日马金星指示范亚丽向马亚娜6217****账号转款82543.2元，马逍阳认可系偿还本案借款利息，主张从其第二项诉讼请求中扣减，即截止到2019年4月29日还有1000814.8元（1083358元-82543.2元）利息未偿还。马金星放弃其第二项上诉请求，不再主张20万元分红。双方均认可未约定偿还本息的先后顺序。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是一审送达程序是否合法；二是涉案借款未偿还本金及利息数额如何认定；三是马逍阳主张的律师费应否支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。根据二审查明的事实，一审法院向马金星经常居住地和户籍地邮寄送达起诉状副本、举证通知书等开庭材料未果；拨打186****9888电话无法联系到马金星，在其未同意电子送达相关材料的情况下，一审法院采用公告送达方式送达上述材料，送达程序并无不当，对马金星的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条:债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。2019年10月28日马金星指示范亚丽向马逍阳还款82543.2元，马逍阳认可收到款项，在双方对偿还本息先后顺序没有明确约定的情况下，根据上述法律规定，该笔还款应先偿还涉案借款利息，对马金星关于82543.2元系偿还借款本金的主张，本院不予支持。上述款项系马金星在一审判决作出后偿还，一审法院根据《还款承诺书》认定截止到2019年4月29日，马金星未偿还本金数额为120万元、利息为1083358元，并继续计算至实际清偿之日的利息，并无不当，上述82543.2元可在本案执行程序中从马金星未偿还利息部分予以扣减。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。涉案借条并未约定还款期限，根据上述法律规定，马逍阳有权随时要求马金星还款。马金星主张马逍阳未给予其合理还款时间、马逍阳起诉之前并未向其主张权利，其不应承担马逍阳因维权产生费用的上诉请求，于法无据，本院不予支持。因马金星未偿还涉案借款本息导致马逍阳提起本案诉讼，马逍阳委托诉讼代理人一审、二审均到庭参加诉讼，其为此支付律师费8万元，系为实现债权产生的合理费用；《还款承诺书》中马金星亦承诺承担马逍阳因追索债务产生的一切费用，一审法院根据马逍阳提供的律师费发票、收据、转款凭证等证据判令马金星支付马逍阳律师费8万元，并无不当，本院予以确认。对马金星主张其只应承担1万元律师费，不应再支付马逍阳7万元律师费的上诉请求，本院不予支持。马金星二审中明确放弃其第二项上诉请求，不再主张20万元分红，系对其自身权利的处分，本院予以准许。马金星主张马逍阳存在高利转贷、转贷牟利的行为，双方借贷行为无效，但其未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人马金星负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年十一月二十五日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜