浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5893号 上诉人（原审被告）：赵某，女，1993年4月25日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：胡宇波，浙江际洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：艾水凤，女，1972年12月9日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。 委托诉讼代理人：何嘉川，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某，男，1968年11月7日出生，汉族，住江西省横峰县。 上诉人赵某因与被上诉人艾水凤、王某赠与合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判赵某返还艾水凤387999元。二、二审诉讼费用由艾水凤、王某承担。事实和理由：一、一审认定王某给付赵某的款项系王某为维持与赵某的不正当男女关系而赠与的款项，系事实认定错误。首先，赵某与王某不是情人或者包养关系，双方之间系王某在娱乐场所消费期间而与赵某发生的服务与被服务关系。赵某系ＫＴＶ陪酒女郎，自2015年10月，王某在娱乐场所与赵某认识，之后，王某一直让赵某为其在ＫＴＶ陪酒等娱乐服务。双方之间熟悉之后就成为朋友关系。但王某从未包养过赵某，也未与赵某建立稳定的情人关系。双方之间没有同居，也没有以夫妻名义或者情人名义对外交往。其次，王某给付赵某的金钱不是无偿赠与，而是大部分为王某在娱乐场所消费给付赵某的服务小费，也有一部分大额的金钱系王某与赵某共同投资股票。二、案涉款项除了部分款项返还，其他款项不应当予以返还。一、经赵某核实，王某给付赵某2015年度微信转账总计发生40539.53元；2016年度微信转账68293.76元；2017年度微信转账总计发生94269.76元；2018年度微信转账总计发生52553.76元；2019年度微信转账总计发生151785.5元；2020年度微信转账总计发生40944.4元，总计448386.71元。上述款项大部分转账时间在晚上9点到凌晨2到3点，发生的金额均是几百到几千金额不等，最高1万元，该费用均是王某在ＫＴＶ消费发生的小费以及陪酒女生费用，微信转账出现的几笔1万元额以上，也是王某在ＫＴＶ消费所发生的烟酒费、小费、包厢费等，于是转账给赵某去支付。基于时间跨度，赵某不可能提供证据证明，但结合赵某的职业、转账时间、转账金额，可以认定该款项不是王某赠与赵某，一审没有区分款项的性质和来源，一律按照不当得利的赠与关系认定款项，显然是错误的。且王某开庭及质证均不出庭，导致部分事实无法查清，请求二审要求王某必须出庭查明事实真相。二、对于王某支付宝转账赵某金额106800元中也大部分是消费和服务，不应当认定赠与。三、对于王某银行转账赵某金额517999元中，大部分款项系王某让赵某投资股票，也不是无偿赠与，部分也是消费性支出。但一审涤除2019年2月25日5万元以及2017年10月21日5万元不是转账给赵某。另外，王某在2017年12月29日银行转账赵某三笔1万元合计3万元，系王某为公司经营需要支付给义乌机场负责人盛建伟，由赵某支付宝转给盛建伟3万元，该款也应予扣除。故，银行转账517999元，扣除10万元，再扣除3万元，剩下金额为387999元。基于一审判决返还，且因时间久远也无法举证说明，故赵某只能承担该款的返还责任。 艾水凤辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.赵某一审当庭认可其与王某发生过性关系，故两人存在不正当男女关系是客观存在的。2.王某支付给赵某的款项并非是服务小费，更不存在共同投资股票，该款项性质为赠与。赵某认为其收到的费用是代王某支付其他人员的小费，或者支付经营场所的消费，但赵某既没有提供王某消费的预定记录，也没有提供任何消费结账凭证。因此赵某仅是以此项自认的工作内容来掩盖收取王某赠与款项的真相。另外当庭出庭作证的证人证词也是矛盾重重，均是有几次看到过王某，或听赵某说是怎样的情形，无法印证王某经常至娱乐场所消费，以及所谓的共同投资的事实。3.对于本案的发生经过，艾水凤在一审中也已经陈述，不在此赘述。一审判决后，赵某多次至艾水凤居住的小区内谩骂、骚扰艾水凤，对于艾水凤、王某真实的生活情况，相信赵某应当有所感受，根本不存在艾水凤、王某联合或串通来告赵某，如果真的如此，王某应当出庭指证才更有利于本案的审理。无论艾水凤、王某当前的相处情况如何，均不可否认王某对赵某赠与的行为严重侵犯了艾水凤对夫妻共同财产所合法享有的所有权，该赠与行为应认定为无效。综上，一审法庭对案涉款项性质定性准确，适用法律正确，请求依法查明事实，判决驳回赵某的上诉请求，维持原判。 艾水凤向一审法院起诉请求：1.确认王某赠与赵某人民币1073185.71元的行为无效；2.赵某返还艾水凤人民币1073185.71元；3.本案诉讼费用由赵某承担。 一审法院认定事实：艾水凤与王某于1997年3月26日登记结婚。自2015年10月18日起，王某通过微信向赵某转账177笔共计448386.71元，通过支付宝向赵某转账13笔共计106800元，通过银行向赵某转账15笔共计417999元，上述款项共计973185.71元。另查明，王某于2019年2月25日银行转账给＊群50000元，2017年10月21日转账给杭州万通时尚置业有限公司50000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为王某于2015年10月18日至2020年2月14日期间向赵某支付的款项性质及应否向艾水凤全部返还。首先，关于王某支付给赵某本人的钱款的性质，赵某认为王某通过微信转账给其的金钱当中，大部分为王某在赵某从业的娱乐场所消费时支付的小费以及其他陪酒女性的服务费用、烟酒费、包厢费等，赵某收到后再去支付给其他人和工作的娱乐场所，王某支付宝转账给赵某金额106800元中大部分也是消费款和服务费，王某银行转账给赵某的金额中的20万元、4万元系王某与赵某共同炒股，但赵某既未能举证其收到王某支付的钱款后存在向其他人和公司转账的证据、也未能对其关于钱款中包含服务费、小费、烟酒费等做出明确区分、亦未能举证证明与王某存在共同投资的意思表示，且赵某在庭审陈述中已认可自2015年以来与王某发生过性关系，而王某与艾水凤系合法夫妻，结合双方的特殊关系，可以认定上述款项系王某为维持与赵某的不正当男女关系而赠与的款项；其次，夫妻一方与他人婚外保持不正当男女关系，违反了《中华人民共和国婚姻法》第四条“夫妻之间应当互相忠实，互相尊重”的规定，亦违反了《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”的规定，王某基于其与赵某的不正当男女关系而向赵某赠与大量钱款，退一步讲，即便其中包含有赵某在娱乐场所为王某提供服务的服务费等，因赵某未能明确金额、亦未能举证，应当承担举证不能的法律后果，且双方确实存在不正当男女关系，有违社会公序良俗，这种依附于不正当男女关系的财产赠与行为不应受到法律保护，在王某不能做出对钱款性质区分和举证的情况下，不应予以肯定性评价；再次，在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额共同享有所有权，案涉赠与行为发生在艾水凤与王某夫妻关系存续期间，王某擅自处分夫妻共同财产，将共同财产赠与他人，严重损害作为配偶一方的艾水凤对于夫妻共同财产所合法享有的所有权，亦严重损害了夫妻感情，该赠与行为依法应认定为无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”的规定，艾水凤以赵某获赠财物的行为违背公序良俗为由请求全部返还，于法有据，亦合情合理，一审法院予以支持；一审法院结合艾水凤证据，对收款人非赵某的10万元不予确认，在艾水凤主张的赠与金额中予以扣除，故赵某尚应返还艾水凤款项973185.71元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王某赠与赵某973185.71元的行为无效；二、赵某于判决生效之日起十日内返还艾水凤973185.71元；三、驳回艾水凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14459元，减半收取7229.5元，保全费5000元，合计12229.5元，由艾水凤负担1100.5元，由赵某负担11129元。 二审期间，赵某向本院提交以下证据材料：证据一，赵某支付宝转账账单及转账电子回单，欲证明2017年12月29日，王某转账给赵某3笔计3万元，赵某当即转账给王某指示交付人盛建伟3万元，该款不是赠与关系。证据二，微信号截图及微信支付交易明细，欲证明微信名称“ｂｉ＇ｇ棒棒糖!”系王某本人的微信，且赵某微信尾号为“0926”。证据三，微信聊天记录，欲证明王某经常转钱给赵某用以支付包厢消费费用。证据四，微信转账明细，欲证明2019年2月14日，王某转给赵某5200元用以支付包厢消费费用，赵某帮其支付包厢消费费用6笔500元计3000元、400元1笔、600元1笔、1000元1笔、300元1笔、200元1笔，合计支出5500元。证据五，微信转账明细，欲证明2019年3月15日，王某转给赵某3500元用以预订包厢，赵某帮他多支付包厢消费250元和7000元。证据六，微信转账明细，欲证明2019年4月24日和25日，赵某垫付王某包厢费用三笔1000元和550元和500元，王某在25日晚上转给赵某垫付的费用和小费计2800元。证据七，微信转账明细，欲证明2019年8月8日，王某转给赵某二笔3000和10000元，合计13000元用以支付包厢消费费用，赵某当即帮他支付10800元，其余系赵某小费。证据八，微信转账明细，欲证明2019年8月8日，王某转给赵某二笔3000和10000元，合计13000元用以支付包厢消费费用，赵某当即帮他支付10800元，其余系赵某小费。2019年9月15日，赵某垫付王某包厢费用三笔1950元、3200元和300元，合计5450元，王某随即转给赵某垫付的费用5500元。证据九，微信转账明细，欲证明2018年10月28日，赵某垫付王某餐费623元，王某当即转给赵某垫付的费用700元。证据十，微信转账明细，欲证明2019年10月20日和23日，王某转给赵某该2日的ＫＴＶ包厢消费费用18000元，赵某当即帮他支付计18000元。证据十一，微信转账明细，欲证明2019年11月9日，王某转给赵某预定次日ＫＴＶ包厢5000元，赵某在10日晚上垫付王某ＫＴＶ包厢消费费用7658元。证据十二，微信转账明细，欲证明2019年12月4日，王某转给赵某支付当天ＫＴＶ包厢消费费用10000元，赵某在12月5日帮其支付包厢消费费用7300元。其余系赵某小费。上述证据三至证据十二共同证明：1.王某转给赵某的上述款项分别为5200元＋3500元＋2800元＋13000元＋5500元＋700元＋18000元＋5000元＋10000元，合计63700元，均是王某支付给赵某用以ＫＴＶ消费费用，应当予以扣除。2.基于时间跨度难以统计，王某微信和支付宝转给赵某均是消费和给予赵某的小费，而不是无偿赠与。经质证，艾水凤对于赵某提交的证据一的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该证据仅能证明赵某将收到王某的钱转给了案外人盛建伟，但无法证明是受王某的指示交付，该证据与本案无关。对于证据二中王某微信号的证据三性均有异议。首先，艾水凤没有添加过王某的微信，所以艾水凤不知道王某的微信号。其次，在支付宝输入该手机号无法显示是谁在使用，但需要说明的是，在微信中，通过点击头像，进入设置备注和标签，修改名称、添加相应的电话号码后，就可以将电话号码随意加至任意名称的微信内，该证据并不能证明该微信号针对的使用主体是王某。对于赵某微信尾号“0926”证据三性无异议。对于证据三至证据十二，对真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议。首先证据三中老王指向不明。其次根据证据七中2019年8月8日的转账记录时间，赵某收到13000元，转出10800元，该数据和证据三的内容也无法匹配。再者根据赵某在一审庭审时的陈述，其收到的王某的钱是其他女士的小费集合，她收到后再转给别的一起上班的人，但从现在的交易记录来看，该陈述显然不符合逻辑。赵某收到款项后，要么是多次、连续转账给同一个人，要么通过扫码转账给他人，而最后一笔是收取了1万元，转给一个个人7300元，而小费高达7300元并不现实。而收款人是个人，显然也不可能是支付给经营场所的费用。因此赵某所提的证据均无法证实自己的陈述，更无法达到其待证目的。本院认为，赵某提交的证据中所涉的相关人员身份均无法确认，赵某主张相关款项系包厢费用以及小费，无其他证据相印证，上述提交的证据均不能证明其主张的事实，故本院不予确认。 经审理，本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明。赵某主张王某向其转账的款项系ＫＴＶ包厢费、陪酒小费以及合伙炒股的费用，其中3万元系受王某指示交付给他人，但其提交的证据均不能证明其主张的事实，应自行承担举证不能的不利后果。根据查明的事实以及相关陈述，王某在婚内与他人保持不正当男女关系，在长达四年的时间里向赵某赠与大量钱款，擅自处分夫妻共同财产，艾水凤要求确认赠与行为无效，一审法院予以支持正确。综上，赵某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9652元，由赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年十一月十一日 书记员  郭泽夏