文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7360号上诉人（原审原告）：杨登滨，男，1987年12月26日出生，汉族，住沂水县。被上诉人（原审被告）：沂水宏远建筑安装公司，住所地：沂水县东一环路阳光国际西沿街，统一社会信用代码91371323763691751M。法定代表人：王文刚，总经理。被上诉人（原审被告）：杨俊贵，男，1964年11月20日出生，汉族，住沂水县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠永礼，男，1978年2月28日出生，汉族，住沂水县。被上诉人（原审被告）：沂水县第二人民医院，住所地：沂水县马站镇，统一社会信用代码12371323495275726T。法定代表人：田相平，院长。委托诉讼代理人：张光泉，男，汉族，1968年1月12日生，住沂水县。原审第三人：黄松男，男，1988年4月14日出生，汉族，住沂水县。上诉人杨登滨因与被上诉人沂水宏远建筑安装公司（以下简称宏远公司）、杨俊贵、鞠永礼、沂水县第二人民医院及原审第三人黄松男建设工程合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨登滨上诉请求：1.依法改判或发回重审，支持上诉人一审诉求；2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实错误。1、本案被上诉人拖欠上诉人的工程款，但一审法院判决被上诉人不仅不支付给上诉人，而且还认为是超付，违背了事实。宏远公司中标承建沂水县第二人民医院的门诊综合楼工程，宏远公司承包该工程后，又将部分工程交给被告杨俊贵施工，杨俊贵又授权鞠永礼负责具体施工事宜，杨俊贵于2018年12月28日与原告签订《施工合同》，约定杨俊贵将发包方为沂水县第二人民医院门诊综合楼玻璃幕墙、铝板吊顶工程交给杨登滨实际施工，由鞠永礼负责管理工地施工事宜，杨俊贵、鞠永礼及原告均在《施工合同》上签字，现工程由原告全部施工完成并已使用，截止起诉时止，被上诉人尚欠杨登滨的工程款、人工费234018.4元未支付。2、南立面玻璃幕墙虽然没有在施工合同中明确约定，但是在履行施工合同过程中又增加了该南立玻璃幕墙的施工项目，被上诉人在一审时提供了杨俊贵与邢桂金的施工合同，但该施工合同是否得到了落实，并不能确定，且被上诉人并未提供双方付款的凭证往来。上诉人在一审时也明确予以否认。一审判决书提到“2019年9月12日，杨登滨至今拖欠黄松男、杜永安、杨登海等16人的人工费，”关于这一点，可以证明杨登滨承包了南玻璃幕墙，与被上诉人自行陈述的邢桂金施工前后矛盾，可以证明邢桂金并未参与施工，2018年12月3日签订的合同是虚假的，事实是杨登滨承包施工。3、一审法院认为南立面玻璃幕墙的施工是杨登滨包清工的方式进行是错误的。杨俊贵在与黄松男的录音中存在诱导性发问，且黄松男的录音没有明确跟杨俊贵是包清工，也不否认杨登滨承包后又包清工，也不认可是10000整改费，黄松男多次表示记不清楚了，该份录音不能作为证据使用，退一步讲，杨登滨也完全可以在承包后又找工人进行包清工施工，在一审时杨登滨也提供了配件及玻璃、玻璃开启扇等的进货单据，予以证明施工事实。4、不存在被上诉人超付的问题。关于一审诉求的具体计算方式和依据已经在一审庭审时做了说明，上诉人认可被上诉人已经支付了350000元，但该350000元上诉人在计算拖欠的工程款时已经剔除，根据双方的结算工程量，尚欠上诉人234018.4元，不存在超付工程款的事实。5、沂水县人民医院作为发包方，应当在欠付工程款内承担责任，其未提供已经结清工程款的证据，在整个一审过程中并未举证，其为宏远公司出具的证明提到杨登滨是包清工，作为一个发包方，该工程经层层转包和分包，如何知道下面的施工性质呢？显然该证明是虚假的。二、本案程序错误，未有人民陪审员参与陪审。本案均由法官独任审理，未有人民陪审员陪审，程序违法。综上，请求发回重审或依法改判，支持上诉人一审诉求。被上诉人宏远公司答辩：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持；2、本案焦点问题南侧玻璃幕墙是包清工还是包工包料的问题一审已经查明，上诉人是在邢桂金施工安装好的南幕墙基础上进行整改和完善，整改费用为1万元，并收取每平米90至100元的包清工费用，可见南幕墙在上诉人施工时所有的材料已经备齐并安装，因客观上不具备包工包料的前提，所以其上诉理由不能成立。被上诉人杨俊贵答辩：其签字是代表公司履行的职务行为，不应承担任何责任，同时上诉人的上诉理由不能成立，意见同宏远公司。被上诉人鞠永礼答辩：同宏远公司答辩意见。被上诉人沂水县第二人民医院答辩：同宏远公司答辩意见。原审原告杨登滨向一审法院起诉请求：1.依法判决第一、二、三被告连带支付拖欠原告的工程款、人工费234018.4元并支付利息（自合同签订之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；2.依法判决被告四在第一项诉讼请求欠付工程价款范围内对原告承担责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月3日，杨俊贵与邢桂金签订《施工合同书》一份，约定：马站医院玻璃幕墙工程的内容包括：南立面玻璃隐框幕墙、设计、供料、加工、安装、竣工验收资料等，工程单价480元/平方米，工程数量及总价合计约240000元。2018年12月28日，杨登滨与杨俊贵签订《施工合同》一份，约定：工程地点沂水县第二人民医院门诊综合楼，工程范围和内容：综合楼玻璃幕墙、铝板吊顶，具体施工范围以图纸为准；工程包工包料单价为：西侧玻璃幕墙单价620元/平方米，工程量暂估为165平方米，实际工程量以工程部验收核算量为准；大厅铝单板吊顶单价500元/平方米，工程量暂估为174平方米；工程总价预估共计约189300元。包干单价包括本工程涉及的所有材料、工具、劳务、临时设施、管理、运输、成品保护费、保险、利润、技术规范规定、政策性文件规定及应负担的所有风险、责任和义务等各项应有费用。签订合同后付合同总款的50%，材料到现场要求杨俊贵初验，验收合格支付合同总款的30%，所有龙骨支架完成付合同总款的17%。该工程合同甲方杨俊贵签字，授权代表为鞠永礼，乙方由杨登滨签字捺印。后杨登滨又对该门诊楼的南立面玻璃幕墙进行施工，施工方式为包清工，单价为100元/平方米，整改费为10000元。2019年7月20日，经双方核算，南立面玻璃幕墙收方730.42平方米，西立面玻璃幕墙收方181.9平方米、二四层铝单板收方157.60平方米，以上作业已完工，未验收。西立面玻璃幕墙的工程款为112778元（181.9平方米×620元/平方米），铝单板吊顶的工程款为78800元（157.60平方米×500元/平方米），南立面玻璃幕墙工程款为73042元（730.42平方米×100元/平方米），整改费为10000元。自2018年12月29日至2019年3月13日，杨登滨收到工程款350000元。后杨登滨以被告尚欠工程款及人工费为由，诉至法院。一审法院认为，本案涉及的是沂水县第二人民医院门诊楼玻璃幕墙及铝单板吊顶工程施工纠纷，杨登滨作为乙方在施工合同上签字，杨俊贵作为甲方在施工合同上签字，该合同并未加盖宏远公司印章，宏远公司也未以公司名义支付工程款及人工费，故宏远公司不应承担支付工程款及人工费的责任；鞠永礼在施工合同上是作为授权代表签字，并非合同当事人，也不应承担支付工程款及人工费的责任；沂水县第二人民医院未在施工合同上盖章，不是合同当事人，不承担支付工程款及人工费的责任；黄松男未在施工合同上签字，但在结算单、支款单上签字，并收到工程款350000元，对杨俊贵申请追加其为本案原告的申请，不符合法律规定，一审法院不予准许，但黄松男可作为第三人参加诉讼。杨登滨与杨俊贵签订的《施工合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同。合同对西立面玻璃幕墙、铝单板吊顶的工程量及工程单价做出约定，双方无异议，杨登滨履行了施工义务，杨俊贵履行了支付工程款的义务，该合同已经履行完毕。双方在施工过程中，杨登滨又对南立面玻璃幕墙进行整改施工，应认为双方重新订立施工合同，但双方未签订书面合同，仅仅确认了工程量，未确认施工方式是包工包料还是包清工，杨登滨主张按照包工包料计算工程款，应提供充分的证据予以证实，在其未提交充分证据证实的情况下，对其主张按照包工包料方式计算的工程款，一审法院不予支持。杨登滨主张对南立面玻璃幕墙整改支付人工费29580元，其仅有自己单方记录的用工量，并无杨俊贵及其代表的确认，一审法院对杨登滨的该部分诉讼请求不予支持。对于南立面玻璃幕墙的工程款和整改费，杨俊贵提交的证据相互关联且能够相互印证，可以证明南立面玻璃幕墙是包清工，按照双方西立面玻璃幕墙、铝单板吊顶、南立面玻璃幕墙、整改费计算的工程款，合计274620元，杨俊贵支付的工程款350000元已经超过该数额，故对杨登滨的诉讼请求，一审法院不予支持。双方在2018年12月28日签订合同，杨俊贵在2018年12月29日、30日分别支付工程款160000元，超过双方在施工合同中工程总价预估189300元的80%，杨俊贵付款时间在双方验收之前，且已超付，不存在违约行为，故对杨登滨诉请支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。因原被告未能达成一致调解意见。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条及相关民事法律之规定，判决：驳回原告杨登滨的诉讼请求。案件受理费4810元、案件保全费1720元由原告杨登滨承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点:案涉南立面玻璃幕墙的施工方式是包清工还是包工包料？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。杨登滨主张案涉南立面玻璃幕墙的施工方式是包工包料，有责任提供相应的证据予以证明。杨登滨提交的进货材料单、收款收据、与售货方的微信记录等证据，仅能证明其购买原材料的事实，不能证明所购买的原材料用于了南立面玻璃幕墙；其提交的记工本也仅是自己单方记录，杨俊贵及宏远公司对此均不予认可。因此，杨登滨应当承担举证不能的后果。一审法院据此驳回杨登滨对案涉南立面玻璃幕墙是包工包料的诉讼主张，并无不当。一审判决主文中“沂水宏远建设安装有限公司”存有笔误，本院更正为:沂水宏远建筑安装公司。综上所述，上诉人杨登滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由上诉人杨登滨负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月二十三日法官助理 魏英鸽书 记 员 徐丽芹