山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6203号上诉人（原审原告）：张树德，男，1974年1月26日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：陈茂林，四川太白律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张维玺，男，1980年7月2日出生，汉族，住上海市宝山区。被上诉人（原审被告）：赵志东，男，1971年5月6日出生，汉族，住上海市宝山区。被上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司。住所地：上海市虹口区西湾路**，统一社会信用代码：913100001331263364。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。上诉人张树德因与被上诉人张维玺、赵志东、上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张树德上诉请求：1、依法撤销山东省鱼台县人民法院作出的(2019)鲁0827民初3056号民事判决，改判由张维玺按鉴定确认的工程价款支付上诉人劳务费3096405.98元(扣减2019年6月24日前已付款项的余额)，退还保证金300000元，并自2019年1月15日起按全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止期间的资金占用利息；绿地公司依法承担代为清偿义务。2、一、二审诉讼费用及鉴定费50000元由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人鉴定申请已要求依鉴定数额作为判决依据，实质已变更诉请按鉴定数额确定，人民法院应当按造价鉴定报告判决确定上诉人的劳务费数额。但一审判决却以代理人无权变更诉请为由不予支持，明显是事实认定错误。虽然上诉人诉请金额是2880973元，代理人的代理权限是一般代理。但在申请造价鉴定时，上诉人签字确认的鉴定申请书已要求人民法院依鉴定的数额作为判决依据，实质已变更其诉讼请求是按鉴定结论确定，人民法院就应当按造价鉴定机构出具的鉴定报告结论判决确定上诉人的劳务费。因此，一审判决以所谓上诉人的代理人的代理权限是一般代理，无权变更诉讼请求为由，不按鉴定报告确定的造价数额判决确定应付的劳务费，反而仍按起诉金额判决，是事实认定错误。二、依《工程量确认单》确定2019年6月24日前已付劳务费正确，但判决再次扣减此期间已计入《工程量确认单》已付劳务费的费用，是重复扣除费用，是严重的事实认定错误。赵志东系张维玺的代理人，其代为支付的费用，当然就是张维玺支付的费用。在2017年2月至2019年2月期间，赵志东合计代为支付了劳务费70000元，其中包括赵志东在2017年7月11日至2018年4月18日期间通过微信向上诉人支付的劳务费33000元，和2019年2月2日代为支付刘孝东钢筋班组劳务费37000元。2019年6月26日，张维玺向上诉人出具《工程量确认单》时，已经将其本人及其代理人赵志东前述代为支付费用予以计入已付费用中，确认截止2019年6月24日，其已经向上诉人合计支付了劳务费4720227元。因此，在赵志东在2017年7月11日至2019年2月2日期间代付的70000元费用已经计入了《工程量确认单》已付费用的情况下，一审法院在判决扣减《工程量确认单》已确认支付的费用外，还判决再次扣减赵志东代为支付的前述费用，是重复扣减费用，是严重的事实认定错误，应当予以纠正。三、上诉人向人民法院委托鉴定机构支付的50000元鉴定费应当由承担结算义务的被上诉人负担，但人民法院却不判决其承担，是事项漏判，依法属于程序不当。本案因被上诉人拒绝结算支付上诉人劳务费引发。在诉讼过程中，人民法院为查明案件事实，委托了专业鉴定机构对劳务费进行造价鉴定。根据法律规定，申请人垫付了鉴定费后，人民法院在作出判决时，应当依法判令败诉方或责任人负担鉴定费。但一审判决却没有依法判令败诉的、怠于履行结算义务的被上诉人负担本案鉴定费50000元，是事项漏判，依法属于审判程序不当，应当子以纠正。四、根据协议约定及《保障农民工工资支付条例》规定，总承包单位绿地公司应当承担清偿责任。但一审判决却不判决总承包单位承担劳务费清偿责任，是法律适用错误。本案诉请支付的劳务费，实质是上诉人是代四川到山东省鱼台县务工的农民工追索劳动报酬。根据2018年10月23日，上诉人与张维玺的代理人赵志东、绿地公司签订的《补充协议书》，对劳务费支付的时间、数额以及承担代付义务责任人均有相应约定。协议第四条第4项约定：在案涉房屋交付业主后，张维玺支付上诉人劳务工程款至725万元，同时退还缴纳的30万元保证金；第五条特别约定：张维玺确保在2019年1月15日前按此协议支付前述款项，如其无法按协议支付的，则由上海绿地公司承担代为支付义务，所支付款项从其应得工程款中扣除。因此，绿地公司承担劳务费清偿责任是合同义务，是由合同依据的。同时，根据《保障农民工工资支付条例》第二十六条“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查”、第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”、第三十二条“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。”、第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”之规定，绿地公司作为案涉工程的总承包单位，虽然将案涉工程劳务名义上发包给了南京吉来建筑劳务有限公司，但该劳务公司并未指派任何人员到施工现场进行管理，而是由公司资质借用人张维玺在现场负责施工管理，总承包单位绿地公司对此完全知情。因此，案涉劳务实质是被绿地公司分包给了不具有劳务施工资质的张维玺个人；且在劳务费发放过程中，绿地公司没有依法履行对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督的义务，导致拖欠了农民工的工资。因此，绿地公司应当依法履行劳务费清偿义务。但一审法院既不依协议判绿地公司承担劳务费清偿义务，也不依《保障农民工工资支付条例》判决其承担劳务费清偿责任，是法律适用错误。五、未按协议约定在2019年1月15日前履行劳务费清偿义务的，诉请从应付款之日支付资金占用利息具有事实和法律依据，一审却不判决从却2019年1月15日计算支付资金利息，是法律适用错误。根据上诉人与张维玺、绿地公司2018年10月23日签订的《补充协议书》约定，张维玺应当在2019年1月15日前按协议支付劳务费，如其未按协议支付的，则绿地公司应当承担代为支付义务。但二被上诉人却违约不履行劳务费及保证金清偿义务，上诉人诉请从2019年1月15日支付资金占用利息具有事实和法律依据，人民法院本应当予以支持。但一审法院却不予支持该诉请，明显是法律适用错误。绿地公司辩称，1、上诉人要求绿地公司对张维玺欠付上诉人的劳务款项承担清偿责任没有法律依据。本案是上诉人和张维玺之间劳务合同法律关系，上诉人和绿地公司之间不存在合同关系，也不存在工程的发承包关系，绿地公司将涉案工程分包给了具有建设资质的南京吉来公司，并且也不欠付南京吉来公司的工程款，对于上诉人款项绿地公司不承担清偿责任。2、一审判决虽没有判决绿地公司承担还款责任，但是绿地公司认为一审判决认定的张维玺欠付上诉人工程款金额错误，一审判决直接依据鉴定机构出具的鉴定值来认定上诉人所完成的工程量及相对应的工程价款，对于赵志东提交的上诉人未施工部分所对应的工程价款一审判决并未审查。张维玺未作答辩。赵志东未作答辩。张树德向一审法院起诉请求：判令被告连带支付张树德劳务费2880973元，退还施工保证金300000元并从2019年1月15日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，至付清之日止；赔偿迟延付款损失暂定50000元，上述合计3230973元。一审法院认定事实：绿地公司承接了鱼台县张黄镇望湖嘉苑小区（棚户区改造）项目。2016年11月，绿地公司与南京吉来建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，绿地公司将鱼台县张黄镇望湖嘉苑小区（棚户区改造）项目的劳务分包给南京吉来建筑劳务有限公司。双方对工程造价、分包工作期限、质量标准、双方权利义务等进行了约定。后张维玺从他人处转包了7、8、9、13号楼的劳务工程。2017年2月4日，张树德与张维玺签订了《工程协议书》，协议约定：工程名称为山东省鱼台县张黄镇望湖嘉苑棚户区改造项目7、8、9、13号楼；一、模板制安工程；二、泥工工程；三、钢筋制安工程；四、外架搭设施工工程；五、周转材料；六、工程单价370元/平方米；七、甲方原因造成的停工损失3天以上由甲方负担；八、现场临时用工大工200元/天，小工150元/天；九、工程款支付方式，多层结构封顶支付总造价的60%，建筑装饰装修结束支付总造价30%，预验收通过支付总造价5%，余下5%为质保金，质保期1年…。2017年2月16日，张树德向张维玺缴纳项目保证金300000元。2017年5月16日，张维玺向赵志东出具委托书一份：我委托赵志东为上海绿地建设（集团）总承包的济宁市鱼台县张黄镇望湖嘉苑7、8、9、13号楼现场负责人。2018年10月23日，赵志东以7、8、9、13号楼劳务负责人委托代理人的名义与张树德签订《补充协议书》，约定绿地公司承包的鱼台县张黄镇望湖嘉苑小区（棚户区改造）项目建筑劳务分包给南京吉来建筑劳务有限公司，因施工期间材料价格上涨，未按合同支付劳务费，达成如下协议：承包范围为本项目7、8、9、13号楼主体劳务作业（建筑面积约20000平方米），按实际面积结算；二、劳务单价为382元/平方米，工程总价暂定7640000元，现已付工程款300万元；三、下阶段支付方案，三日后支付劳务费50000元，楼内地面完成一半工程量支付劳务工程款100000元，楼内地面全部完成支付劳务工程款100000元，施工完成节点2018年11月15日，施工范围包括楼内及储藏间地面，楼梯踏步；2018年11月15日左右完成13号楼一层商业砌体、内墙抹灰、楼地面支付劳务工程款100000元；在施工总承包方完成装饰装修工程节点时，支付劳务工程款至合同总价的80%至85%，暂定6112000至6494000元；在7、8、9、13号楼交付业主方后，支付劳务工程款至合同总价的95%，暂定为7250000元，同时退还保证金300000元。四、在接下来的施工安排上，满足绿地项目的交工验收条件；五、甲方确保2019年1月25日前按协议支付，如甲方无法按协议支付，由绿地建设项目部从甲方工程款中扣除，按协议代为支付给乙方。赵志东在甲方处签字，张树德在乙方处签字，绿地公司在项目监管方加盖了印章，并由项目负责人施迆签字，翟广军作为见证人在合同上签字。2019年6月26日，张维玺向张树德出具《工程量确认单》：由张树德班组施工的山东鱼台县张黄镇望湖嘉苑（棚户区改造）项目7、8、9、13号楼建筑主体劳务作业，现已施工结束，共计完成建筑面积20360平方，每平方综合单价382元/平方（建筑面积以图纸为准），后期未完工作由其他班组代为施工，按实扣除，特此确认。截止2019年6月24日已付工程款合计为肆佰柒拾贰万零贰佰贰拾柒元（4720227元整）。确认人张维玺，2019.6.26。工程施工期间，张树德多次通过微信向施迆索要劳务费。2019年11月8日，张树德向本院提交《鉴定申请书》，申请对张树德完成的张黄镇望湖嘉苑小区第7、8、9、13号楼的劳务施工面积、劳务费进行鉴定。2020年3月12日，本院依据鉴定机构的要求，向本案原、被告发出《限期提供鉴定资料、质证通知书》，在本院限定的期限内，张树德提交了相关资料，被告方未提交相应资料。本院组织进行了质证，绿地公司、张维玺未到庭。2020年6月16日，山东长恒信工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：一、张黄镇望湖嘉苑棚户区改造项目7、8、9、13号楼工程的施工面积为20462.39平方米；二、张黄镇望湖嘉苑棚户区改造项目7、8、9、13号楼工程的工程造价为7816632.98元。2017年7月11日至2018年4月18日期间，赵志东通过微信向张树德支付工程款33000元。2019年2月2日，赵志东代张树德支付刘孝东钢筋班组款37000元。赵志东提供4张照片（结算单等），证明本地施工人员的工资1154228元由南京吉来公司直接支付，张树德不予认可，因其系复印件，其内容也无法证明赵志东的观点，本院不予确认。绿地公司提供其与唐福海签订的《协议书》复印件一份，证明2020年3月20日，双方达成协议，唐福海班组的劳务费1400000元，已由建筑单位鱼台鑫兴城市建设开发有限公司支付完毕，对此证据张树德提出异议，认为是复印件不予质证，同时认为该协议书不仅包含张树德应支付唐福海的费用，还包括被告另外发包给唐福海的工程施工费用。一审法院认为，绿地公司作为鱼台县张黄镇望湖嘉苑小区（棚户区改造）项目的总承包人，将其承包项目的1-20号、31-40号楼工程人工劳务分包给南京吉来建筑劳务有限公司，但绿地公司除提供劳务分包合同外，未提供其他证据证明南京吉来建筑劳务有限公司参与了该工程项目的施工、管理以及双方进行结算的证据，不能证明南京吉来建筑劳务有限公司为该项目的实际分包及施工人。该劳务分包项目在实际施工期间，张维玺从其他个人处转包了7、8、9、13号楼劳务施工项目并转手承包给张树德。张维玺及张树德均无建筑施工资质，双方之间签订的《工程协议书》及《补充协议书》均为无效协议。张树德进行了劳务施工，其参与施工的楼房已经交付使用，张维玺应当按照约定支付张树德劳务费用。虽然绿地公司、张维玺、赵志东认为张树德在工程施工期间存在工程未完工及质量问题等情形，但未提交相应的证据等进行证明，在本案进行评估期间，应鉴定机构的要求，本院依法通知本案的当事人提供鉴定材料并进行质证，本案被告方均未提供鉴定材料，因此应按《鉴定意见书》鉴定的结论认定工程价款为7816632.98元。张维玺出具的工程量确认单载明截至2019年6月24日，已付工程款4720227元，张树德对此无异议，应予认定。2017年7月11日至2018年4月18日期间，赵志东通过微信向张树德支付工程款33000元，张树德认为有可能是垫付材料费等费用，但未提供相应证据，对此款的支付应予认定。2019年2月2日，赵志东代张树德支付刘孝东钢筋班组款37000元，张树德不持异议，应予扣除。综上，张维玺应支付张树德的工程劳务费为7816632.98元-4720227元-33000元-37000元=3026405.98元。因张树德诉请的劳务费的数额为2880973元，其代理人虽在庭审中主张以实际数额为准，但其作为一般代理人没有变更诉讼请求的权限，应按诉请的2880973元予以支持。张树德缴纳给张维玺的保证金300000元应予退回。张树德要求被告支付自2019年1月15日起的资金占用利息，双方在合同中未有约定，应从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张树德主张迟延付款损失50000元，未提供相应证据，其主张本院不予支持。赵志东系受张维玺的委托签订《补充协议书》，其与张维玺系委托关系，后果应由张维玺承担，原告要求赵志东承担责任，证据不足，其主张本院不予采纳。张树德要求绿地公司承担连带清偿责任，本院认为连带责任系对责任人苛以较为严格的共同责任，产生的依据必须有法律的明确规定或者当事人的约定。本案中张树德系与张维玺签订《工程协议书》，为张维玺提供劳务，与张维玺之间存在劳务合同关系,绿地公司虽系张黄镇望湖嘉苑小区（棚户区改造）项目的总承包人，但与张树德之间不存在劳务合同关系，亦未有法律规定绿地公司应对张树德的劳务费承担连带清偿责任，故，绿地公司关于不应对张树德主张的劳务费承担连带清偿责任的主张成立，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、张维玺欠张树德劳务费2880973元及利息（利息自2019年10月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际履行完毕之日止）、保证金300000元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回张树德对绿地公司、赵志东的诉讼请求；三、驳回张树德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16324元，由张维玺负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审法院对于案涉劳务费欠付数额及资金占用利息的认定是否正确。二、对于案涉鉴定费应由谁承担。三、上海绿地建设集团有限公司应否对案涉劳务费承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，对于张维玺已向张树德支付的劳务费数额，根据张树德提交的张维玺出具的工程量确认单载明：“截至2019年6月24日，已付工程款4720227元”，张树德对此无异议，一审采信该数额并无不当；对于张维玺抗辩2019年2月2日其代理人赵志东代张树德支付刘孝东钢筋班组款37000元，张树德在一审中予以认可，同意在未付劳务费中予以扣减，现张树德上诉主张该费用包括在2019年6月24日工程量确认单确定的已付工程款4720227元中，一审法院重复扣减，本院不予采信；对于2017年7月11日至2018年4月18日期间，赵志东通过微信向张树德支付工程款33000元，张树德主张该费用包括在2019年6月24日工程量确认单确定的已付工程款4720227元中，一审法院重复扣减，但张树德并未提供证据予以证明，且该费用系赵志东代张维玺支付，并非张维玺直接支付，同时赵志东于2019年2月2日代向张树德向刘孝东支付的钢筋班组款37000元，虽发生在张维玺于2019年6月24日出具“已付工程款4720227元”的工程量确认单之前，但该笔费用张树德认可应当扣减，故同样情况的本笔33000元未包含在“已付工程款4720227元”内具有高度可能性，一审法院予以扣减，并无不当。对于应支持张树德劳务费数额的问题，一审审理过程中张树德申请对案涉工程造价鉴定为7816632.98元，一审法院采信该数额，扣减张维玺已向张树德支付的劳务费数额后，认定张维玺欠付张树德劳务费3026405.98元，并无不当。但在一审起诉时张树德要求支付欠付其劳务费的数额为2880973元，虽然张树德的委托诉讼代理人向一审法院申请变更诉讼请求，要求按照鉴定数额认定应欠付张树德的劳务费，但因张树德的委托诉讼代理人系一般代理，无权变更诉讼请求，张树德本人也未向一审法院申请变更诉讼请求，亦未按照其所谓的变更后的诉讼请求补缴诉讼费；同时，张树德在鉴定申请书中虽有按照鉴定结果判决的内容，但该表述亦非对变更诉讼请求的明确表示，不能达到要求变更诉讼请求的效果，故一审法院按照张树德提起起诉时要求的数额，认定欠付其的劳务费，并无不当。关于资金占用利息，张树德主张应按照签订的补充合同约定，支付自2019年1月15日起的资金占用利息，但双方签订的合同中对此并未约定，且虽然合同约定应当在2019年1月15日前支付张树德案涉劳务费，但双方当事人对张树德施工的工程面积及未施工部分存在争议，故一审法院判决自张树德提起本案诉讼之日起支付张树德资金占用利息，并无不当。关于第二个焦点问题，案涉鉴定费系张树德为证明其对案涉工程施工的面积和应得劳务费数额而支出的费用，且虽然鉴定的劳务费数额一审予以采信，但由于张树德诉讼请求低于鉴定的数额，一审法院未按照鉴定的劳务费数额予以支持，故一审法院未判决该鉴定费由被告方承担，并无不当。关于第三个焦点问题，2018年10月23日签订的案涉补充协议书载明：“五、甲方确保2019年1月25日前按协议支付，如甲方无法按协议支付，由绿地建设项目部从甲方工程款中扣除，按协议代为支付给乙方。”绿地公司在该协议的项目监管方处加盖了印章，并由项目负责人施迆签字，应视为绿地公司与张树德、张维玺达成合意，同意按照协议约定履行义务，即在张维玺未按约定支付张树德案涉劳务费时，绿地公司应在应支付张维玺的工程款中扣除张维玺欠付张树德的劳务费后，代张维玺支付给张树德。而本案中，绿地公司主张已与南京吉来建筑劳务有限公司结清了工程款，不再欠付南京吉来建筑劳务有限公司费用，但未提供证据予以证明。本院认为，如绿地公司确已与南京吉来建筑劳务有限公司结清了工程款，那么绿地公司在张维玺未向张树德支付协议约定的劳务费的情况下，未按照协议约定从张维玺的工程款中扣除张树德的劳务费，违反了上述协议约定，存在过错，应当在协议约定的款项范围内与张维玺一起对张树德承担清偿责任；如绿地公司未与南京吉来建筑劳务有限公司结清案涉工程款，那么应当继续履行案涉补充协议，扣减张维玺的工程款，直接支付给张树德。即无论绿地公司是否已向南京吉来建筑劳务有限公司结清案涉工程工程款，绿地公司均应按照自己所签协议的约定，履行代张维玺向张树德支付案涉劳务费的义务。故一审法院认定绿地公司对张树德所主张的案涉劳务费不应承担清偿责任错误，本院依法予以纠正。综上所述，张树德的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初3056号民事判决；二、张维玺、上海绿地建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向张树德支付劳务费2880973元及利息（利息自2019年10月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际履行完毕之日止）；三、张维玺于本判决生效之日起十日内向张树德返还保证金300000元；四、驳回张树德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16324元，由张维玺、上海绿地建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费34371元，由上海绿地建设（集团）有限公司负担29848元，由张树德负担4523元。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年十一月三十日法官助理刘洪信书记员计涵