重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1552号上诉人（原审原告）：刘琴，女，汉族，1986年10月22日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：陈林，男，汉族，1982年5月2日出生，住重庆市沙坪坝区，刘琴之夫。委托诉讼代理人：冷安，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆瑜湘商业管理合伙企业（有限合伙），住所地重庆市渝中区瑞天路******，统一社会信用代码91500103MA5YPBAT4N。执行事务合伙人：李凤军。委托诉讼代理人：张渝鑫，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵先国，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审第三人：重庆首汇置业有限公司，住所地重，住所地重庆市沙坪坝区詹段团结坝**楼**信用代码91500106305088058P。法定代表人：王守玉，董事长。委托诉讼代理人：刘雪翱，重庆伟豪律师事务所律师。上诉人刘琴因与被上诉人重庆瑜湘商业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称瑜湘合伙企业）、原审第三人重庆首汇置业有限公司（以下简称首汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初15099号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘琴上诉请求：撤销原判，改判：1.瑜湘合伙企业退还刘琴《重庆市商品房买卖合同》价款之外的172771元费用，并赔偿自2018年7月27日起至全部归还之日止按《个人购房担保借款合同》中贷款利率计算的资金占用损失；2.承担本案鉴定费；3.赔偿刘琴为保护自身权益而耽误的误工费、差旅费等费用；4.承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由：1.刘琴在一审已经举证证实《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》上“刘琴”的签名为虚假，按照协议第16条约定，签名、盖章同时具备协议方能生效，故整个认购协议并未成立、生效，如瑜湘合伙企业认为该协议成立并生效，应由瑜湘合伙企业承担举证责任，一审对刘琴向瑜湘合伙企业支付172771元系基于《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》的约定的事实具有高度盖然性的认定是错误的。2.瑜湘合伙企业举示的向领讯公司支付佣金的证据本身存疑，渠道佣金比例大大高于市场关于代理费的标准，且该证据仅系间接证据，不能证明刘琴是领讯公司带看房屋。被上诉人瑜湘合伙企业辩称：1.《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》上“刘琴”的签名和捺印是真实有效的。2.刘琴支付给我公司的172771元加上向首汇公司支付的1332029元，恰好与认购书约定的房屋总价1504800元一致。若真如刘琴所言，涉案房屋成交价为1332029元，其必然会将支付给我公司的172771元抵扣应付的购房款首付，而非在明知总价基础上再另行向首汇公司支付1332029元，此做法明显不符合常理。故刘琴实际是知晓并认可房屋总价为1504800元。原审第三人首汇公司辩称：1.刘琴及其丈夫多次强调支付的172771元是其生活中很大的一笔款项，他们对支付该笔款项一定很谨慎，结合刘琴是在支付首付款当天支付的其中72771元的事实，说明刘琴对向不同主体支付款项是知晓并认可的，不应请求退还。2.即使瑜湘合伙企业应承担退还172771的责任，首汇公司也不应承担连带责任，刘琴没有任何理由要求首汇公司承担该连带责任。请求维持原判。刘琴一审请求：1.瑜湘合伙企业退还《重庆市商品房买卖合同》价款以外的172771元费用，并赔偿自2018年7月27日起至全部归还之日止按《个人购房担保借款合同》中贷款利率计算的资金占用损失；2.刘琴未能将172771元抵作首期购房款，刘琴不得不扩大向银行贷款，现提前偿还该部分按揭银行贷款最少需向银行承担1728元违约金，该违约金应由瑜湘合伙企业承担；3.瑜湘合伙企业承担本案全部诉讼费用；4.瑜湘合伙企业承担司法鉴定费；5.瑜湘合伙企业赔偿刘琴及其委托代理人为保护自身权益，而耽误的务工费、差旅费等费用；6.首汇公司承担连带责任。一审法院查明如下事实：2018年7月14日，刘琴及丈夫陈林在首创城销售中心看商铺后通过POS机向瑜湘合伙企业刷卡支付了10万元，瑜湘合伙企业向刘琴开具NO.7738252收据1份，载明收款事由为“X号商铺定金”。2018年7月27日，刘琴在首创城销售中心通过POS机向瑜湘合伙企业刷卡支付了72771元，瑜湘合伙企业向刘琴开具NO.7738258收据1份，载明收款事由为“X号商铺”，并将NO.7738252收据1份收回。2018年7月27日，首汇公司（甲方、卖方）与刘琴(乙方、买方)签订《重庆市商品房买卖合同》，约定，甲方将X号首创城一期非住宅商业服务现房出售给乙方，《房地产权证》号渝(2017)沙坪坝区不动产权第X号，房屋建筑面积63.92平方米，套内建筑面积54.79平方米；本商品房为清水房，总成交金额为1332029元，建筑面积单价为20839元/平方米，套内建筑面积单价为24311.53元/平方米；乙方于2018年7月27日向甲方支付首付款732029元，余款600000元办理银行按揭贷款。双方还就其他权利及义务进行了约定。该合同“附件五”合同补充协议（一）第五条“关于付款的补充约定”中约定：1.乙方以现金支付房款的，以交付现金之日为付款日；2.乙方以银行汇款方式支付房款的，以款项到达甲方账户之日为付款日；3.乙方以按揭贷款方式支付房款的，以按揭贷款到达甲方账户之日为付款日；4.因乙方支付房价款而发生的银行手续费用及其他费用由乙方自行承担。5.甲方不接受乙方以上述支付形式以外的形式支付房款。2018年7月27日，刘琴向首汇公司支付购房款732029元，首汇公司向刘琴开具NO5004224收据1份，载明收到刘琴X首付款732029元；POS机刷卡。同日，刘琴还向首汇公司支付了税费等代收费用39927.98元。刘琴并在“首创置业【首创城】收款确认单”上“客户签字”处签名并捺印。其后，刘琴与中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行签订了《个人购房担保借款合同》，约定向农行渝北支行贷款60万元用于向首汇公司购买案涉商铺。2018年10月12日，农行渝北支行依照前述《个人购房担保借款合同》约定将贷款60万元发放并支付首汇公司。一审庭审中，瑜湘合伙企业向法庭举示《首创城商铺置业预算表》及2018年7月27日的《重庆首创城一期商业认购协议书》各一份，拟证明：刘琴是经瑜湘合伙企业委托的渠道商重庆领讯房地产营销策划有限公司（以下简称领讯公司）工作人员带到房屋销售现场看房的，涉案房屋成交总价明确载明为1504800元，刘琴购房时清楚知道房屋成交总价为1504800元，买卖合同总价为1332029元；认购协议书中乙方处有“刘琴”签字字样，协议书明确约定房屋总价为1504800元，且乙方处身份证号码与刘琴一致，联系电话也与刘琴诉状中提供的一致。即使刘琴辩称前述文件中“刘琴”二字不是其本人所签，也必然是经刘琴授权的人所代签。否则刘琴不会按照协议约定与第三人首汇公司签订《重庆市商品房买卖合同》、向第三人以及瑜湘合伙企业支付房款。《首创城商铺置业预算表》载明有如下主要内容：X，建筑面积63.92，套内面积54.79；折后单价23541.93元；成交总价1504800元，买卖合同总价1332029元；按揭首付款904800元，贷款额600000元，贷款年限10；税费小计47605.67，首付款+税费小计952405.67元。该预算表“客户签字”处有刘琴签名字样及捺印，“置业顾问签字”处有梁江涛签名字样及捺印。《重庆首创城一期商业认购协议书》载明有如下主要内容：甲方瑜湘合伙企业；乙方刘琴，身份证号码X，联系电话X；根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国民法通则》以及其它相关法律、法规之规定，甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就甲方转让乙方购买首创城一期商业房地产事宜，达成如下一致协议，供双方共同遵守:乙方充分了解甲方定制标的物业，即位于重庆市沙坪坝区X号单位之物业(下称“该物业”)，该物业建筑面积为63.92㎡，套内面积为54.79㎡；乙方确认已充分了解物业所在项目周边现状及未来发展前景，并以当时现状为准进行现场踏勘，对物业沙盘模型展示未来变化情况具有明确预判，确认对该项目置业顾问的讲解无重大误会。乙方确认对置业顾问所做《置业预算表》及其载明位置、房号、面积、价格、税费、付款方式等内容要素已准确理解并愿意接受，乙方确认自愿决定并未受其它误导；认购优惠内容:乙方申请并向甲方缴纳受让认购定金人民币伍万元，并享受一口价房源优惠政策，认购优惠以外的其它优惠以甲方公布方案为准。该物业以现房以及踏勘所见房屋状态及其附属设施转让予乙方，转让成交价总价为1504800元(其中含定金、房款以及相关转让价款费用)，具体付款方式以及乙方签署《重庆市商品房买卖合同》相关事宜，乙方已确认完整、准确理解该物业现状及相关转让交易细节并接受，不再有其它异议；《重庆市商品房买卖合同》涉及的其它费用，乙方根据国家规定缴纳；乙方承诺在本协议书签署后2018年7月30日前签订《重庆市商品房买卖合同》；如乙方未在约定日期内签订《重庆市商品房买卖合同》，则乙方约定到期日起至签订日止，按日向甲方交纳总房款万分之二的违约金；若乙方超过15日未签订《重庆市商品房买卖合同》，则甲方无需乙方同意即可将本协议书约定房屋另行转让出售，乙方所交定金不予退还且乙方无异议；乙方如以银行按揭贷款方式支付房款，则签署《重庆市商品房买卖合同》之日起7日之内，乙方提交准确、完整资料，与项目开发商指定按揭贷款银行签署《借款合同》《抵押合同》，甲方不再另行单独通知；如乙方未在上述时限内完成签署《借款合同》《抵押合同》，则乙方不能以甲方未通知等理由进行辩解，超过15日未签《借款合同》《抵押合同》的，则乙方按每日万分之五向甲方支付滞纳金；如因乙方征信等问题导致乙方按揭贷款未被按揭贷款银行审核通过，则由乙方负责变更付款方式(变更为一次性)进行解决；乙方在签署本协议书时，确认已经充分了解知晓该款物业现状、建筑参数等，充分理解优惠条款、付款方式、转让成交总价构成以及相关服务内容及费用，充分理解该物业现场公示各项内容及其未来不利影响，并同意接受；乙方亦明白相关行为之相应结果，自愿申请并同意接受；该定制商业物业现状包含但不限于:乙方现场踏勘所见该物业之层高、面宽、进深、柱网、门楣、相邻关系及其附属设施以及甲方在销售现场公示的该物业相关政府文件图文资料等内容；甲方承诺该物业拥有本协议书约定的相应权利及相关有效法律文件，向乙方提供有关该物业资料真实合法有效；有关该物业在本次协议签署之前无产权、债务、租赁、担保等纠纷与争议，否则甲方应赔偿乙方由此引起的损失；甲方保证乙方在和重庆首汇置业有限公司签署《重庆市商品房买卖合同》时，根据《重庆市商品房买卖合同》约定的权益向乙方提供相应的权属证明及其附件，并按重庆市人民政府相关管理规定，完成乙方所购买该物业的合同网签、该物业登记备案等权属确认程序；乙方和重庆首汇置业有限公司签署完成《重庆市商品房买卖合同》之日起，甲乙双方就本协议约定的交易已经完成；如乙方再对本物业交易有异议，或者因物业瑕疵、面积差异、交房延期等物业开发商原因或乙方自身原因引起的纠纷争议由乙方和重庆首汇置业有限公司根据所签署的《重庆市商品房买卖合同》约定条款另行处理。乙方签署本协议书之后，双方均不能单方面提出解除、修改或者其它不同于本协议书约定条款意愿的要求以及实施相关行为，如乙方单方面要求解除本认购书，除定金和转让价款费用不退外，乙方另行向甲方按成交价2%赔偿甲方保留预定房源损失及按成交价2%支付其他相关损失赔偿费用，如甲方单方面解除，则按乙方所交定金双倍(含定金本金)退还，即退一赔一；签署本房屋协议书后，除不可抗力原因外，买卖双方必须按照本协议书内容执行。特别约定，乙方和开发商签署完毕《商品房买卖合同》后，甲方和乙方即全面履行完毕本协议项下的合同义务，双方之间的合同转让法律关系即告完结。《商品房买卖合同》之履行与效力对甲方不具任何约束力，如乙方和开发商因履行合同发生纠纷，导致《商品房买卖合同》被解除、索赔等情形，乙方仅能依据《商品房买卖合同》向开发商主张权利；本协议项下甲方和乙方之间的权利义务关系，甲方仅受本协议约束，甲方对《商品房实卖合同》下的权利义务不负任何担保义务。甲方根据重庆首汇置业有限公司、重庆京港商业管理有限公司合同及授权对本协议项下的商业地产取得了合法的、不可争辩的合同处置权，甲方有权以自身名义对本协议项下的商业地产进行交易和处置;乙方已充分知晓、理解甲方的商业模式及其服务价值，对自身与甲方的交易对价、交易方式、权利保证、权益变动、风险分担等已充分认识，并自愿承担其法律后果。本协议项下的转让标的为首创城一期商铺买卖合同及其权利义务，转让人和受让人签署本协议书并依照约定履行合同义务后，受让人即取得甲方房屋买卖合同下的买房人主体地位。为实现合同目的，受让人还须与开发商另行签订房屋买卖合同，该签约行为系履行本协议项下的合同义务。双方清楚明白，本协议书由甲方以中文形式书写，并已解释清楚明白，并同意遵守合约内容。乙方签署本协议书即表明认可本协议书内容条款并承担相应责任。本协议书一式贰份，自双方签字、盖章之日起生效，甲、乙双方各壹份，具同等法律效力。瑜湘合伙企业在认购协议书末尾“甲方”处加盖了印章，认购协议书末尾“乙方”后有刘琴签名字样及捺印。刘琴经质证后认为，不能证明“刘琴”签名是刘琴本人或其丈夫陈林所签。刘琴并向一审法庭提交《司法鉴定申请书》一份，要求对《重庆首创城一期商业认购协议书》末页乙方处“刘琴”签名以及《首创城商铺置业预算表》客户签字处“刘琴”签名字迹是否刘琴本人所写、是否其丈夫陈林所写进行鉴定。一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定。2019年12月23日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2019]文痕鉴字第459号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）认定《重庆首创城一期商业认购协议书》《首创城商铺置业预算表》上2个“刘琴”签名字迹都不是刘琴本人所写。（二）依据现有样本条件，认定《重庆首创城一期商业认购协议书》《首创城商铺置业预算表》上2个“刘琴”签名字迹都不是陈林所写。此次鉴定产生鉴定费6000元，由刘琴支付。瑜湘合伙企业于庭审中还举示了付款申请单、发票2张、2018年7月领讯渠道销售佣金提成结算表、渠道现金奖励明细表、付款回单，拟证明：结算表、明细表均明确载明案涉房屋的房号、付款方式、总价1504800元以及签约时间等信息，瑜湘合伙企业委托了渠道商重庆领讯房地产营销策划有限公司带客、销售案涉房屋，因领讯公司成功带客并使刘琴与瑜湘合伙企业签订了认购书，故瑜湘合伙企业于2018年8月9日向领讯公司支付了佣金提成135384元，领讯公司向瑜湘合伙企业开具了等额发票，足以说明案涉房屋确由刘琴从瑜湘合伙企业处认购，而非刘琴直接从第三人首汇公司处购买。刘琴经质证后认为，付款申请单、发票2张、提成结算表、渠道现金奖励明细表、付款回单均是瑜湘合伙企业内部的事宜，与刘琴无关，且刘琴从未委托中介机构代为看房，也未和中介机构签订中介服务合同。另查明，2017年12月25日，首汇公司作为甲方与重庆京港商业管理有限公司作为乙方签订《首创城商业买卖合同》，主要内容为：甲方同意将其开发的“首创城”项目一期商业237套售于乙方；首创城项目位于沙坪坝区詹家溪街道双碑组团E分区45-1/03号宗地；乙方购买商铺的内容包括上述项目S1、S2、S3、S4、S5、S6、S7、S8、S9、S10楼裙楼商业1-3层合计237套。房屋规划使用性质为非住宅，属于商业服务用房，国土使用权取得方式为出让；乙方购买237套商铺，建筑面积合计15813.45㎡，套内面积13520㎡，甲方在本协议签署时已完成销售所需预售证办理，《预售许可证》编号为渝国土房管(2016)预字(87)号、渝国土房管(2015)预字(753)号、渝国土房管(2016)预字(1010)号；甲方承诺乙方所购买房屋没有任何纠纷，包括但不限于债权债务、抵押等，项目目前是现房，已达到交房标准并由甲方提供《首创城商铺分户价格表》(见附件3)确认；双方同意乙方购买房屋建面均价为12288.51元/平方米，套内面积单价为14373.06元/平方米，总价19432.3786万元，乙方实际支付该房屋总价为19432.3786万元；本合同房屋的总价款最终以重庆市房屋实测报告核准分户面积乘以建筑面积单价核算单套总价，单套总价合计核算本合同总价款，如分户面积〈建面或套内>误差超过3%，根据国家相关法律规定处理。乙方为履行本合同，根据乙方需要，既可以由乙方根据本合同直接办理支付房款和房屋产权转移登记，亦可由乙方指定第三方与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》，且根据约定办理《重庆市商品房买卖合同》登记备案；在本合同签署后，12月27日前乙方向甲方支付本合同购房预付款5829.7147万元；若实测面积与本合同附件3《首创城商铺分户价格表》有差异，凡是乙方指定第三方的，面积差异由甲方与乙方指定任意第三方根据《重庆市商品房买卖合同》处理，未转让给第三方的商铺，分户面积误差(建面或套内)超过3%的，由甲、乙双方分户、按套根据国家相关法律规定处理。乙方支付购买预付款之后，余款由乙方(含乙方指定任意第三方)按约定以乙方现金转账支付购房款、乙方指定第三方按《重庆市商品房买卖合同》支付购房款(含银行按揭贷款)方式支付进度付款，乙方指定第三方与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》且以银行按揭贷款方式支付房款的，其中贷款金额在乙方指定第三方与甲方指定按揭贷款银行签署《借款合同》、《抵押合同》之日即视为达成进度付款指标(按揭返件及按揭贷款到款时间由甲方与按揭银行另行确定)；甲方同意乙方支付总房款30%预付款之日起，在本协议约定的乙方购买商业的范围内乙方可以用乙方或乙方确定的任意第三方名义分户、按套与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》，甲方确保在乙方提交指定第三方客户签约资料(含《签约信息确认表》一式二份双方各执一份)且客户到场面签3个工作日内完成网签《重庆市商品房买卖合同》，分户、按套签署《重庆市商品房买卖合同》时，该套房屋首付款须累计付清(按揭贷款客户首付款以当期银行政策为准)；《重庆市商品房买卖合同》签订之日起2个工作日内(含当日)，甲方指定银行在首创置业签约中心现场办理相关按揭贷款手续；甲方应指定专人为乙方指定的任意第三方签署《重庆市商品房买卖合同》并办理银行按揭(客户不能办理按揭的情形除外)等手续提供支持；甲方提供的按揭银行不能少于2家，甲方须保证首创城商业第一层、第二层、第三层均有银行办理按揭；如甲方提供的按揭银行不能办理商铺按揭，则甲、乙双方另行商议对应楼层商铺的付款进度；任意第三方与甲方签署乙方所指定范围内商业的《重庆市商品房买卖合同》，并且与甲方指定银行签署《抵押合同》、《借款合同》之后，按揭付款金额到账时间由银行与甲方确定；如乙方指定第三方不能通过银行审核或不能提供足额贷款的，则由乙方协调第三方补充资料、更换买受人、变更为一次性或者分期付款、退房另售他人等方式进行处理；乙方或乙方指定的任意第三方签署的《重庆市商品房买卖合同》的单套总金额应等于本协议附件3中约定的单套商铺的总金额，甲方按单套房款金额在乙方或者乙方指定第三方接房后7个工作日内向《重庆市商品房买卖合同》签署方开具发票；乙方根据本协议支付的购买预付款，乙方或者乙方指定第三方每网签一套，甲方均在第三方与甲方网签《重庆市商品房买卖合同》、《借款合同》、《抵押合同》之日起7个工作日内完成退款，即甲方按该套商铺乙方已支付金额退还乙方，乙方提交收据原件给甲方，甲方保证在每月15日完成当月10日之前所有已完成网签《重庆市商品房买卖合同》、《借款合同》、《抵押合同》商铺的预付款退款，在每月30日前完成当月25日前所有已完成网签《重庆市商品房买卖合同》、《借款合同》、《抵押合同》商铺的预付款退款(遇法定节假日则相应顺延)；甲方退款前有权优先扣除已与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》但发生需与甲方解除该合同所对应房源的单套乙方当期应支付的对应进度款，与甲方解除《重庆市商品房买卖合同》的房源需由甲乙双方共同书面确认，《重庆市商品房买卖合同》解除后，再次满足退款条件时甲方再按本协议将相应款项退还给乙方；甲方同意乙方可以按照甲方提供的图纸、数据，自行设计制作项目销售沙盘(红线范围外也需按实际比例制作)，并置放于销售现场首创城销售中心，并在该现场进行本合同约定范围内商铺的销售；合同期内甲方确保项目现场除乙方外，不能有甲方或其他任何第三方推介、销售本合同项下乙方所购买的所有商业房源；在双方合作未完成之前，甲方不能以任何理由要求乙方停止转让销售或搬离销售现场；甲方承诺首创城一期自持商业S11栋、S12栋(临时建筑，销售中心)、S13栋、S14栋，在2019年6月30日之前不再进行销售；首创城二期商业在2018年5月15日之后再进行销售；甲方提供商铺平面图、户型图以及甲方为该项目销售设计的图文资料，乙方自行制作并承担相关费用；乙方向乙方指定第三方收取《重庆市商品房买卖合同》价格之外的费用(不属于第三方向甲方支付的房款)并签订相关协议，同时相关费用属乙方合法收益，属乙方所有并支配，乙方有权从其中支付包含但不限于分销渠道佣金、工资、管理费用、税费等，并由乙方自行承担盈亏以及其它相关责任，如因不符合法律法规行为产生风险或纠纷，由乙方自行承担，如因此造成甲方经济损失并经双方确认后，乙方需于双方确认之日起10日内向甲方全额赔偿，且甲方有权从乙方已付款中扣除；乙方付款完成之后，本合同项下未签署《重庆市商品房买卖合同》《借款合同》《抵押合同》的房源，甲方在本合同约定的时间基础上顺延3个月，但最迟不超过2019年3月28日完成产权转移登记；为了促进乙方销售，甲方同意提供销售场所(首创城销售中心)及现有物料，支持与配合乙方的主题商业中心的销售与招商；如乙方独立使用首创城销售中心的，乙方应承担相应的水电费等费用，如甲乙双方共同使用该销售中心，则由甲乙双方协商分摊水电费等费用；如在甲方与乙方或乙方指定第三方签署《重庆市商品房买卖合同》后，因甲方违约发生纠纷，由甲方负贵处理并承担相应责任；如因甲方抵押等其他原因导致乙方购买房源不能在乙方支付总房款30%的预付款之日起，由乙方指定任意第三方与甲方网签《重庆市商品房买卖合同》，则乙方有权根据甲方延误时间相应顺延支付进度款；未经甲方书面同意的情形下，乙方不能将本合同项下乙方权利和义务进行转让，但乙方有权根据本合同约定指定第三方或乙方自行与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》《借款合同》《抵押合同》；乙方及其工作人员在向第三方介绍首创城项目时，应根据甲方书面提供的合同指定的合作房源的特性和状况向客户作如实介绍，不得向外有夸大不实之宣传，不得代甲方做出任何超出双方共同认定的承诺和保证，由此产生的纠纷，均由乙方自行解决并承担责任，若甲方因此受到经济的损失，经第三方裁决确认后乙方应全额赔偿；乙方在销售过程须维护甲方的企业声誉、形象，经第三方裁决确认后甲方有权向乙方追诉相关损失；同理甲方也不得有上述诋毁乙方的行为，若出现该行为，应当参照上述约定对等执行；甲方已向乙方明示本合同及所购买房产相关信息，包括但不限于该房产的规划、用地、设计、策划、建设等信息，乙方明确知悉并明确表示接受；根据上述约定，乙方可以指定任意第三方根据本协议与甲方签署全部或单套《重庆市商品房买卖合同》。该合同并对违约责任、争议解决等其他相关事宜进行了约定。该合同附件包括确认函、担保函、首创城商铺分户价格表(含建筑面积、套内面积、建筑面积单价、建筑面积总价、是否有烟道)、首创城备案价格明细表、预售证复印件、首创城《重庆市房产面积实测报告书》(竣工)、销售案场资料含销售百问(备注:页)、项目介绍资料等、甲方提供首创城《重庆市商品房买卖合同》标准文本、甲方提供首创城《借款合同》、《抵押合同》标准文本(以合作银行当时的实际文本为准)、项目平面图、分层平面图等其它图纸(附件4、附件6、附件7、附件8、附件9、附件10另行提供)。其中“首创城S4、S5、S6、S7、S8栋商铺分户价格表”中载明S8-1-4号商铺实测建筑面积63.92㎡，实测套内面积54.79㎡，建筑单价20839元，成交总价1332029元。同日，首汇公司出具《确认函》，载明：兹确认，重庆京港商业管理有限公司已与我公司就首创城商业签署《首创城商业买卖合同》。重庆京港商业管理有限公司具有招商及向第三方转让、销售的权利，正式《重庆市商品房买卖合同》只能由甲方和乙方或乙方指定的第三方签署。2017年12月27日，瑜湘合伙企业作为甲方与京港公司作为乙方签订《协议书》，内容为：鉴于甲方瑜湘合伙企业系一家于2017年12月12日合法注册成立的合伙企业(有限合伙)，注册资本500万元，现有八个合伙人，各合伙人的出资比例分别为:1.李凤军占比1%;2.重庆成雅商业管理有限公司占比58.5%;3.重庆瑜沪农业科技有限公司占比4.5%;4.重庆礼道文化传播有限公司占比2%;5.重庆雨来声园林景观工程有限公司占比1.67%;6.贵州老秋哥食品有限公司占比8.33%;7.内江金蓝子企业管理服务有限公司占比3%;8.重庆桂能资产管理有限公司占比1%;乙方京港公司目前系甲方全资子公司，2017年12月25日乙方与首汇公司就首创城项目签订《首创城商业买卖合同》，依据该买卖合同，乙方应向首汇公司支付预付款58297147元;2017年12月27日，甲方的合伙人委托第三方向乙方转款6000万元用于首创城项目的预付款和启动资金，乙方对此予以认可。甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就首创城项目履行情况达成如下协议，以资遵守:一、因首创城项目是以乙方名义与首汇公司签订的《首创城商业买卖合同》，乙方依法享有权利承担义务，但乙方在首创城项目的收益由甲方实际享有。双方确定由甲方与指定第三方就分层分户房屋签署《转让认购协议书》，甲方收取相应的房屋转让认购款项，并以甲方名义向指定第三方出具收款收据或者发票，乙方对此予以认可。二、乙方应与首汇公司做好沟通解释工作，通知首汇公司由甲方与指定第三方签署《转让认购协议书》、甲方收取款项并出具收款收据或者发票等相关事宜，必要时由乙方配合甲方，共同与首汇公司签署补充协议完善相应的手续，以确保甲方对首创城项目享有实际的权益。三、本协议经双方盖章后生效，一式四份，各执两份，具有同等法律效力。2017年12月27日，京港公司向首汇公司支付了首创城项目一期商业预付款58297147元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。案涉《重庆首创城一期商业认购协议书》及《首创城商铺置业预算表》上的“刘琴”签名字迹虽经渝法正[2019]文痕鉴字第459号《文书司法鉴定意见书》确定都不是刘琴或者其丈夫陈林所书写，但无证据证明《重庆首创城一期商业认购协议书》及《首创城商铺置业预算表》上“刘琴”签名处的捺印非刘琴所为，因此，仅凭渝法正[2019]文痕鉴字第459号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见不足以否定《重庆首创城一期商业认购协议书》及《首创城商铺置业预算表》的真实性及合法性。同时，结合刘琴向瑜湘合伙企业付款172771元的事实经过，以及刘琴在2018年7月27日向瑜湘合伙企业支付完全部案涉款项172771元的同一天，刘琴在与第三人首汇公司签订《重庆市商品房买卖合同》并按照该商品房买卖合同约定向首汇公司支付完清购房首付款及相关税费共计771956.98元时，并未向瑜湘合伙企业亦或首汇公司提出应以172771元抵扣其应付的购房首付款及相关税费771956.98元的事实。一审认为，房屋系大价值财产，刘琴作为理性成年人，其在向瑜湘合伙企业以及第三人首汇公司支付前述相关款项后，瑜湘合伙企业、第三人首汇公司均于收款后随即向刘琴开具了收款凭据，刘琴清楚明了其付款对象及付款事由，瑜湘合伙企业关于刘琴向瑜湘合伙企业支付172771元系基于《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》的约定的抗辩意见具有高度盖然性，一审予以认可。因此，刘琴的全部诉讼请求依法不能成立，一审依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回刘琴的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取计1878元，由刘琴负担。二审中，刘琴申请对本案中的《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》上“刘琴”的签名处的押名指印是否为刘琴及其丈夫陈林所留进行司法鉴定，本院同意后，委托重庆市中正司法鉴定中心对此进行鉴定。重庆市中正司法鉴定中心于2020年8月11日出具渝中正司鉴（2020）文痕鉴字第468号《司法鉴定意见书》，结论为：1.《重庆首创城一期商业认购协议书》原件上乙方落款部位的押名指印不是刘琴、陈林十指指纹盖印形成；2.《首创城商铺置业预算表》原件上客户签名栏的押名指印不是刘琴、陈林十指指纹盖印形成。本次鉴定产生鉴定费用3300元。二审查明的其他事实与一审一致。另查明，刘琴及丈夫陈林从2018年8月17日开始向瑜湘合伙企业主张退还172771元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案的争议焦点为刘琴在购买案涉房屋的过程中向瑜湘合伙企业支付了172771元是否应当退还的问题。刘琴主张应当退还的理由为其购买案涉房屋总价1332029元，在签订《重庆市商品房买卖合同》前按瑜湘合伙企业的要求支付了两笔共计172771元的定金，现其已向首汇公司付清了购房的1332029元，故要求瑜湘合伙企业退还172771元；瑜湘合伙企业主张不应当退还此款，理由为瑜湘合伙企业是案涉房屋的包销商，刘琴是从瑜湘合伙企业处购买案涉房屋，双方约定的总价是1504800元，其中向瑜湘合伙企业支付172771元，向首汇公司支付1332029元，其应当收取该172771元。故本院认为，本案需证明的事实即为瑜湘合伙企业与刘琴之间是否存在购买案涉房屋的合同关系以及案涉房屋总价为1504800元的事实。在诉讼中，刘琴举示的证据主要是与首汇公司签订的《重庆市商品房买卖合同》以及付款凭证，证实其从首汇公司处购买案涉房屋，总价为1332029元，其已通过支付首付款及办理银行按揭等方式付清了1332029元，不论是首汇公司，还是瑜湘合伙企业均无另行收取172771元的依据，其向瑜湘合伙企业支付172771元是因在购买案涉房屋过程中，置业顾问要求其支付诚意金及定金，故其支付了该172771元，但在签订《重庆市商品房买卖合同》并付清购房款后，瑜湘合伙企业没有收取该172771元的依据，就应当退还该款项。瑜湘合伙企业则举示了其与首汇公司之间形成了包销关系的合同以及与刘琴形成的《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》等证据，以证实瑜湘合伙企业通过其子公司京港公司与首汇公司形成包销合同关系，案涉房屋由其包销，其具有与刘琴形成房屋买卖关系的主体资格；之后，刘琴从瑜湘合伙企业处购买了案涉房屋，合同总价为1504800元，其中瑜湘合伙企业应当收取的房屋为172771元。现经审理，刘琴在一审中申请司法鉴定否定了《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》上“刘琴”的签名为其本人及丈夫陈林所签，在二审中又通过司法鉴定否定了《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》上“刘琴”的签名处的押名指印为刘琴及陈林指纹盖印形成，故瑜湘合伙企业举示的《重庆首创城一期商业认购协议书》、《首创城商铺置业预算表》没有刘琴的确认，不能证实其与刘琴之间形成了房屋买卖合同关系，以及案涉房屋总价为1504800元的事实，瑜湘合伙企业应对此承担举证不利的后果。本院据此认定刘琴向瑜湘合伙企业支付的172771元为购房定金，现刘琴已与首汇公司签订《重庆市商品房买卖合同》并付清购房款，按照法律规定，该定金应当返还刘琴。对刘琴请求瑜湘合伙企业退还172771元的请求，本院予以支持。对于刘琴提出瑜湘合伙企业应从2018年7月27日起，以172771元为基数，按《个人购房担保借款》约定的贷款利率向其支付资金占用损失的问题，因刘琴支付此172771元时并未与瑜湘合伙企业约定资金占用损失，瑜湘合伙企业应从刘琴要求退还此款但瑜湘合伙企业予以拒绝时开始承担支付资金占用损失的责任，经查，刘琴从2018年8月17日开始向瑜湘合伙企业主张退还此款，瑜湘合伙企业未退还，故瑜湘合伙企业应从2018年8月18日开始承担资金占用损失直至款项付清之日。资金占用损失的标准，因双方并未约定按照《个人购房担保借款》约定的贷款利率进行计算，且瑜湘合伙企业未及时退还此款与刘琴按照《重庆市商品房买卖合同》的约定向按揭银行申请贷款并无因果关系，刘琴认为瑜湘合伙企业未及时退还172771元导致其申请贷款时多贷了相应金额，承担了多余的贷款利息，要求按照《个人购房担保借款》约定的贷款利率计算资金占用损失没有事实依据，对该上诉意见，本院不予支持，本院依法确定按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算资金占用损失。对于刘琴提出要求瑜湘合伙企业承担本案鉴定费用的请求符合法律规定，本院予以支持，经查，刘琴一审支付鉴定费6000元，二审支付鉴定费3300元，共计9300元，应由瑜湘合伙企业支付给刘琴。对于刘琴提出要求瑜湘合伙企业承担误工费、差旅费等费用的请求，因没有相应法律依据，且双方并无相应约定，本院对此不予支持。对于刘琴请求首汇公司对瑜湘合伙企业退还172771元及资金占用损失承担连带责任的请求，因首汇公司并非刘琴支付定金的对象，也无证据证实系首汇公司授权瑜湘合伙企业收取此款项，刘琴要求首汇公司承担连带责任无相应合同约定及法律规定，本院对此不予支持。综上，因二审出现新的证据，本院改变对待证事实的认定，认定瑜湘合伙企业没有收取172771元的依据，应当退还刘琴172771元，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初15099号民事判决。二、重庆瑜湘商业管理合伙企业于本判决生效之日起15日内向刘琴退还172771元，并从2018年8月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息。三、重庆瑜湘商业管理合伙企业于本判决生效之日起15日内向刘琴支付鉴定费9300元。四、驳回刘琴的其他诉讼请求。如重庆瑜湘商业管理合伙企业未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1878元，二审案件受理费3756元，均由重庆瑜湘商业管理合伙企业负担（上述款项均已由刘琴预缴，重庆瑜湘商业管理合伙企业在支付判决金额时一并向刘琴支付，人民法院预收款项不作退还）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年十一月十六日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥