新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终196号   上诉人（原审原告）：新疆天盟钢铁有限公司，住所地新疆奎屯-独山子石化工业园区兰干路****。   法定代表人：刘凯，该公司总经理。   委托诉讼代理人：彭军，男。   委托诉讼代理人：李永江，新疆弘桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司，住，住所地新疆伊宁市/span>   法定代表人：胡晓春，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宫延军，男。   委托诉讼代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王延振，男，1964年4月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌苏市。   上诉人新疆天盟钢铁有限公司（以下简称天盟公司）因与被上诉人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊犁建设公司）、王延振买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天盟公司的委托诉讼代理人彭军、李永江，被上诉人伊犁建设公司的委托诉讼代理人宫延军、纪春红到庭参加诉讼。被上诉人王延振经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。   天盟公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判伊犁建设公司和王延振共同连带支付上诉人货款2,320,108.3元、律师代理费60,000元，并支付自2014年7月10日起至货款清偿完毕之日止按月利率3%计算的违约金；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人共同连带承担。事实与理由：1、王延振与伊犁建设公司共同承包了新疆昊利房地产开发有限公司发包的位于奎屯市天北新区毓秀里小区昊利雅居1#商住楼项目工程，该工程由王延振以伊犁建设公司奎屯分公司名义实际施工，在施工过程中王延振与伊犁建设公司从上诉人处购买钢材用于建设工程，王延振是代表公司履行职务行为，故应由王延振与伊犁建设公司共同承担清偿货款责任。2、伊犁建设公司对王延振向上诉人购买钢材用于昊利雅居1#商住楼项目工程是明知和认可的。3、王延振挂靠伊犁建设公司进行施工，对外均以伊犁建设公司名义进行与施工有关的行为，王延振与伊犁建设公司应当承担共同连带付款责任。4、双方签订的合同中约定按月利率3%计算违约金，是双方真实意思表示，伊犁建设公司并没有表示违约金过高，要求法庭调整，也没有证据证实违约金过高，一审法院参照民间借贷纠纷法律规定降低调整违约金没有依据。   伊犁建设公司辩称，1、王延振不是伊犁建设公司的员工，天盟公司与王延振签订工业品买卖合同的时候，伊犁建设公司尚未中标案涉工程，伊犁建设公司也没有给王延振出具过购买钢材的授权委托，王延振与天盟公司签订的合同只能代表其个人，天盟公司提出王延振与伊犁建设公司之间共同承包、存在挂靠关系、表见代理等关系，伊犁建设公司认为均不成立，王延振是案涉部分工程的实际施工人，本案是买卖合同关系，买卖合同的相对方是王延振，天盟公司要求伊犁建设公司承担连带责任没有法律依据。2、案涉钢材并没有全部用在奎屯市天北新区毓秀里小区昊利雅居1#商住楼项目工程上，王延振在实际施工案涉工程时，在其他地方也承建有工程。3、一审认定月利率2%的违约金过高，应参照最高人民法院关于买卖合同的若干解释来计算违约金。4、从签订合同之日到起诉之前，天盟公司从未找过伊犁建设公司主张权利，本案诉讼时效已过。   王延振未作答辩。   天盟公司向一审法院起诉请求：1、判令伊犁建设公司、王延振支付货款2,320,108.31元，并支付自2014年7月10日起至货款清偿完毕之日止按月利率3%计算的利息（违约金）；2、判令伊犁建设公司、王延振赔偿代理费损失6万元；3、本案诉讼费等由伊犁建设公司、王延振承担。   一审法院认定事实，2013年5月10日，王延振以伊犁建设公司的名义（需方）与天盟公司（供方）签订了工业品买卖合同，约定：供方提供钢材约600万元，因钢材规格明细未定，以实际提货规格吨位为准；自合同签订之日预付第一批货款50%，第二次提货预付货款50%并结算第一次余款50%，第三次提货结算第一次余款，并结算第二次余款的50%，以此类推，所有货款于2013年12月31日前结清，如不按期结算则按所欠货款总额的月息3%支付违约金；收货确认单为本合同不可分割的一部分，因此与本合同具有同等的法律效力；如发生纠纷，协商解决，协商不成，可向奎屯垦区人民法院提出诉讼，代理费及诉讼费由需方承担，并且承担相应的违约责任。伊犁建设公司未对该合同进行盖章确认，也不追认王延振签订合同的行为。合同签订后，2013年5月12日至2013年7月16日，天盟公司供应钢材价值5,880,108.3元，王延振在上述价值钢材的24张到货确认单上均签字确认。截止2014年7月9日，天盟公司共收到货款356万元。因诉讼支付律师代理费6万元。2013年5月30日，王延振向伊犁建设公司作出承诺书，载明：由我负责施工的奎屯市昊利雅居1号商住楼工程在施工过程中，所有施工材料及租赁材料必须经过公司书面授权按需采购，采购材料必须公司盖章认可才可以生效。在公司与新疆昊利房地产开发有限公司施工合同有效期限内，如因本人个人与其他单位签订合同发生经济纠纷，均由我个人承担，与伊犁建设公司无关。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案王延振并非伊犁建设公司的法定代表人或者项目经理，亦未经伊犁建设公司授权，以伊犁建设公司的名义与天盟公司签订工业品买卖合同，属于无权代理行为，该行为伊犁建设公司不予追认，应当由行为人王延振承担责任。王延振应当履行买方的支付货款义务，并承担相应的违约责任。王延振确认天盟公司供应的钢材价值5,880,108.3元，减去天盟公司确认已收货款356万元，王延振还应当支付货款2,320,108.3元。因双方合同约定“如发生纠纷，代理费由需方承担，并承担相应违约责任”，天盟公司因本案诉讼支付的律师代理费6万元，应当由王延振予以赔偿。同时，合同还约定“所有货款于2013年12月31日前结清，如不按期结算则按所欠货款总额的月息3%支付违约金”，参照民间借贷纠纷的法律规定，该月息3%违约金的约定，超过了年利率24%的法律规定范围，应当予以降低调整。天盟公司主张的逾期付款违约金，应当自其主张的2014年7月10日起，以未付的货款为基数，按照月利率2%计付至本判决生效时止。综上所述，天盟公司主张王延振支付货款2,320,108.3元、律师代理费6万元，按照月利率2%计付违约金的诉讼请求，予以支持；天盟公司主张伊犁建设公司承担付款责任以及超过部分违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、王延振于本判决生效后十五日内支付新疆天盟钢铁有限公司货款2,320,108.3元、律师代理费60,000元，并赔偿逾期付款违约金，违约金以未支付的货款为基数，按照月利率2%自2014年7月10日计算至本判决生效之日止；二、驳回新疆天盟钢铁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25,841元，由王延振负担。   二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：天盟公司出示其从新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院调取的（2016）兵0701民初926号案卷材料（工程签证单、雅居1#楼电气安装施工合同、订货合同、承诺书、聚众闹事处理协议书、关于申请劳务工资的报告、保证书、法定代表人授权委托书、不拖欠农民工工资承诺书、认错悔过书），拟证明伊犁建设公司至少在2013年4月开始就已对案涉工程进行实际施工了，王延振对外代表伊犁建设公司处理事务。伊犁建设公司的质证意见是对工程签证单、聚众闹事处理协议书、法定代表人授权委托书、不拖欠农民工工资承诺书、认错悔过书的真实性认可，对雅居1#楼电气安装施工合同、订货合同、承诺书、关于申请劳务工资的报告、保证书的真实性不认可，对上诉人的证明目的均不认可。本院的认证意见是对于上诉人待证事实结合其他证据综合认证。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年5月1日、2013年5月5日伊犁建设公司作为施工单位向新疆昊利房地产开发有限公司（以下简称昊利公司）就案涉工程出具工程量签证单。2013年5月19日，伊犁建设公司向王延振出具法定代表人授权委托书，内容载明“本授权委托书声明：我张申系伊犁建设公司的法定代表人，现授权王延振（身份证号码：320381196404××××）为我公司代理人，以本公司的名义参加新疆昊利房地产开发有限公司昊利雅居1＃商住楼工程的投标活动。代理人在参加整个工程招标投标活动、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认。代理人无转委权。特此委托。本委托书有效期至2013年6月10日”。2013年5月30日，昊利公司（发包人）与伊犁建设公司（承包人）就奎屯市毓秀里小区昊利雅居1＃商住楼项目工程签订《建筑工程施工协议》，合同落款承包人处加盖有伊犁建设公司的公章及法定代表人的印章，王延振在承包人处签名。新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初926号伊犁建设公司诉昊利公司、第七师奎屯天北新区管理委员会建设工程施工合同纠纷案中，伊犁建设公司认可涉案工程由王延振实际施工，该案生效法律文书确认昊利公司支付伊犁建设公司工程款9118543.17元。2013年11月15日，天盟公司就钢材款向伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司开具新疆增值税普通发票，金额为3390954.32元，2014年1月14日，天盟公司就钢材款向伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司开具新疆增值税普通发票，金额为109045.68元，合计3500000元。伊犁建设公司在一审庭审中认可案涉工程使用的钢材已付款3560000元，其中60000元是由伊犁建设奎屯分公司账户直接转入天盟公司财务人员李春丽账户。2018年5月29日，天盟公司向王延振发出催款函，王延振在该催款函上写明“2014付陆万元正，转账支票。2018.5.29号王延振给张总打‘得’条一张”。   以上事实有双方当事人的当庭陈述、工程签证单、法定代表人授权委托书、《建筑工程施工协议》、（2019）兵0701民初926号民事判决书、新疆增值税普通发票、催款函等证据予以证实，本院予以确认。   本案双方当事人对一审法院判决王延振支付天盟公司货款2,320,108.3元、律师代理人60,000元无异议，本院予以确认。   本院认为，王延振以伊犁建设公司的名义参与投标、订立合同，王延振与伊犁建设公司的关系实质上是挂靠与被挂靠关系，案涉工程实际由王延振施工，王延振以伊犁建设公司的名义就案涉工程向天盟公司购买钢材，且天盟公司所提供的钢材也已实际送达伊犁建设公司承建的案涉工程工地，由王延振签字确认，伊犁建设公司作为原告向昊利公司主张工程款的诉求亦得到了支持，其已就案涉工程取得交易利益，同时，伊犁建设公司采取挂靠方式将其承建的工程承包给没有资质的自然人王延振，违反国家相关法律禁止性规定，而且伊犁建设公司亦无证据证明王延振向其出具的“因本人个人与其他单位签订合同发生经济纠纷，均由我个人承担，与伊犁建设公司无关”的承诺书已向天盟公司明确告知，故其应与王延振就案涉货款2,320,108.3元、律师代理费60,000元承担连带支付责任。伊犁建设公司认为天盟公司提供的钢材未全部用于案涉工程，但未提供证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果，故对伊犁建设公司的该辩解意见，本院不予采信。天盟公司主张按月利率3%计算违约金，明显高于一般资金被占用所造成的损失，在天盟公司未充分举证证明其损失数额的情况下，一审法院依照伊犁建设公司的抗辩，兼顾合同履行情况及当事人过错程度，将违约金调整为以未付货款为基数，按月利率2%计算违约金并无不当，故天盟公司该主张依法不能成立，本院不予支持。关于本案诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。” 本案中，天盟公司于2018年5月29日向王延振发出催款函，王延振签字确认，该事由不仅中断了王延振债务的诉讼时效，对连带责任人伊犁建设公司也同样发生诉讼时效中断的效力，天盟公司于2019年1月23日向一审法院提起本案诉讼并未超过诉讼时效。伊犁建设公司关于本案已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，天盟公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初704号民事判决第一项即“王延振于本判决生效后十五日内支付新疆天盟钢铁有限公司货款2,320,108.3元、律师代理费60,000元，并赔偿逾期付款违约金，违约金以未支付的货款为基数，按照月利率2%自2014年7月10日计算至本判决生效之日止”；   二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初704号民事判决第二项即“驳回新疆天盟钢铁有限公司的其他诉讼请求”；   三、被上诉人伊犁建设工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；   四、驳回上诉人新疆天盟钢铁有限公司的其他上诉请求；   五、驳回上诉人新疆天盟钢铁有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费25,841元，二审案件受理费25,841元，合计51,682元，由被上诉人王延振、伊犁建设工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  刘 双 全   审 判 员  徐  华   审 判 员  姚 春 辉     二○二○年十一月二十日     法官助理  张 甜 瑞   书 记 员  平可诗婷   1