广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2396号上诉人（原审原告）：陆荣煊，男，1957年3月8日出生，汉族，住广州市荔湾区*******，公民身份号码440************615。上诉人（原审原告）：张穗红，女，1958年7月17日出生，汉族，住广州市荔湾区*******，公民身份号码440************325，系陆荣煊配偶。被上诉人（原审被告）:广州市荔湾区城市管理和综合执法局，住所地广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，职务：局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人民政府，地址广州市荔湾区********。法定代表人：毕锐明，职务：区长。委托代理人：连泽璇，该府工作人员。原审第三人：广州市惠城房地产发展有限公司，住所地广州市荔湾区*******花园53C室。法定代表人：邝建洪。上诉人陆荣煊、张穗红因与被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾城管局）、广州市荔湾区人民政府（以下简称荔湾区政府），原审第三人广州市惠城房地产发展有限公司（以下简称惠城房地产公司）违法建设行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初6080号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，据《广州市不动产登记查册表》（房产登记号：2015登记字6******号）显示，陆荣煊、张穗红是广州市荔湾区*********408房登记产权人，该房屋结构为钢筋混凝土结构，建筑面积为102.42平方米，套内建筑面积为86.94平方米。2018年11月9日，荔湾城管局执法人员对广州市荔湾区*********408房进行了现场检查，并制作了笔录。现场检查发现408房外南向公共平台位置有简易结构的建（构）筑物，面积为30平方米（长10米*宽3米），高度为2.26米。408房产权人陆荣煊、张穗红是该建（构）筑物实际使用人，现场未提供产权来源资料或有效的建设审批许可手续。执法人员当场拍照取证后，向陆荣煊、张穗红发出荔综城责字[2018]231633号《责令限期改正通知书》及荔综城询字[2018]230310号《询问通知书》，责令陆荣煊、张穗红停止加建建（构）筑物的行为，并自行整改，恢复原状，并于2018年11月12日携带房产资料、加建部分相关许可资料前往该局接受询问。2018年11月20日，荔湾城管局执法人员再次对涉案房屋进行现场检查，发现陆荣煊、张穗红未自行整改，房屋外简易结构建（构）筑物仍保持原状。2019年1月3日，荔湾城管局执法人员前往惠城房地产公司注册地址广州市荔湾区*******花园53C室，发现该地址现为台辉货运有限公司，台辉货运有限公司工作人员称不清楚惠城房地产公司现办公地址，执法人员随即拍照取证。2019年1月4日，荔湾城管局执法人员对荔湾区**185号广州市骏基物业管理有限公司惠城花园管理处管理员崔银红进行调查询问，崔银红称广州市荔湾区*******大楼是惠城房地产公司投资建设，该公司已破产倒闭，法定代表人下落不明，不知在何地办公。现由广州市骏基物业管理有限公司惠城花园管理处进行日常管理。广州市骏基物业管理有限公司人员在巡查管理工作中，发现该大楼的公共平台位置确有多间统一规格的简易建（构）筑物，不清楚涉案408房外建（构）筑物何人何时搭建。2019年1月15日，荔湾城管局执法人员对张穗红进行调查询问，张穗红称其所持408房房地产权证载面积102.42平方米，不包含南向建（构）筑物面积，该建（构）筑物是开发商1993年建设，产权人未进行任何加建，有和开发商签订的补充协议，但由于保管人病情严重，暂未找到。2019年1月8日，荔湾城管局向原广州市荔湾区国土资源和规划局作出荔综执法函[2019]58号《荔湾区综合行政执法局关于协助核查**187号、189号4楼平台上建（构）筑物规划报建和验收情况的函》，请求协助核实涉案建筑的规划报建和验收情况（含相关图纸资料）。2019年1月16日，原广州市荔湾区国土资源和规划局作出荔国规[2019]111号《广州市荔湾区国土资源和规划局关于协助核查**187号、189号4楼平台上建（构）筑物规划报建和验收情况的复函》，回复荔湾城管局，经核查无上址4楼平台上建（构）筑物规划许可及规划验收记录。2019年5月9日，荔湾城管局向惠城房地产公司及陆荣煊、张穗红作出荔综违建告字[2019]71号《违法建设行政处理告知书》，告知惠城房地产公司及陆荣煊、张穗红，拟作出责令限期拆除决定，可于收到后三日内提出陈述申辩，逾期视为放弃，并于2019年5月9日留置送达陆荣煊、张穗红，于2019年5月30日通过官方网站及公告栏公告送达惠城房地产公司。2019年7月30日，荔湾城管局经审查对惠城房地产公司作出荔综违建处字[2019]71号《违法建设行政处理决定书》，认定该公司未经规划许可，于1993年在广州市荔湾区*********408房南侧公共平台加建一简易结构建（构）筑物，面积30平方米，现使用人为陆荣煊、张穗红。该建设行为违反了当时有效施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，已构成违法建设；依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设；决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令惠城房地产公司收到决定书起10日内自行拆除涉案建（构）筑物，逾期不履行将依法强制执行。荔湾城管局将涉案建（构）筑物实际使用人陆荣煊、张穗红列为本次行政处理决定第三人，并将上述决定书于2019年8月28日留置送达陆荣煊、张穗红，于2019年9月11日在该局官方网站及公告栏公告送达惠城房地产公司。2019年9月9日，陆荣煊、张穗红不服涉案违法建设行政处理决定，向荔湾区政府申请行政复议。荔湾区政府于当日作出荔湾府行复[2019]120号《行政复议受理通知书》向荔湾城管局出具荔湾府行复[2019]120号《提出行政复议答复通知书》，于2019年10月14日向惠城房地产公司作出荔湾府行复[2019]120号《第三人参加行政复议通知书》。荔湾城管局于2019年9月26日作出《行政复议答复书》附证据材料一并提交荔湾区政府。2019年10月30日，荔湾区政府经审查作出荔湾府行复[2019]120号《行政复议决定书》，维持了荔综违建处字[2019]71号《违法建设行政处理决定书》。陆荣煊、张穗红仍不服，向该院提起诉讼。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此荔湾城管局负有辖区内违法建设查处职权。《中华人民共和国城市规划法》(1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止)第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《广州市违法建设查处条例》(2013年3月1日起施行)第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”本案中，惠城房地产公司未经规划许可，于1993年在广州市荔湾区********408房外侧公共平台加建一简易结构建（构）筑物。根据原广州市荔湾区国土资源和规划局出具的荔国规[2019]111号《广州市荔湾区国土资源和规划局关于协助核查**187号、189号4楼平台上建（构）筑物规划报建和验收情况的复函》显示，涉案建（构）筑物无规划许可及规划验收记录，已构成违法建设。《广州市违法建设查处条例》(2013年3月1日起施行)第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”陆荣煊、张穗红虽非涉案建筑建设者，但作为涉案建筑的实际使用人应当配合荔湾城管局的查处工作。涉案建筑自1993年建成后持续使用至今，属于违法建设的继续状态，不适用《中华人民共和国行政处罚法》中规定的两年期限。荔湾城管局对此进行查处并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”荔湾城管局经现场勘查、调查询问，向惠城房地产公司及两原告发出荔综违建告字[2019]71号《违法建设行政处理告知书》后作出荔综违建处字[2019]71号《违法建设行政处理决定书》，责令惠城房地产公司收到决定书之日起10日内自行无条件拆除涉案建（构）筑物，面积30平方米，整饰现场，符合上述规定的要求。陆荣煊、张穗红作为涉案建筑的实际使用人，在未提供规划部门同意临时保留使用等有效证据的情况下，应当配合城管部门对涉案建筑依法进行的处理。故两原告请求撤销涉案行政处理决定的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”荔湾区政府收到两原告的行政复议申请后，于法定期限内作出涉案《行政复议决定书》，决定维持荔湾城管局的处理决定，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及第七十九条的规定，判决驳回原告陆荣煊、张穗红的诉讼请求。上诉人陆荣煊、张穗红不服原审判决，向本院提起上诉称，一、《中华人民共和国城市规划法》已于2008年1月1日废止，而涉案建筑物从1993年就已经存在，但被上诉人在知情的情况下没有在城市规划法有效期内下达该决定书，说明在城市规划法有效期内涉案建筑物并没有被认定为违法建设。1998年左右，有人举报过涉案建筑，政府和相关部门曾多次参与调解，且2008年奥运会和2010年广州亚运会前相关部门也曾对涉案建筑进行过上门取证，这些都证明了该建筑物之前并没有被定性为违章建筑，而被上诉人以2008年施行的城乡规划法对1993年存在的建筑物作出行政处理决定，违反了法不溯及既往原则，属于执法不当。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案明显已超过两年。三、我方购房时涉案建筑物已经存在，并非我方购买后私自搭建。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条，我方购房时和开发商有过明确约定，对涉案建筑物享有与房产相同年限的使用权，此合同是购房合同的附属合同，是合法有效的。并且我方在办理房产过户手续过程中，也没有显示涉案建筑物是违章建筑，而是顺利拿到了房产证。如果涉案建筑是违法建筑，按规定是不能办理过户的。四、涉案建筑并没有对消防、卫生、噪音、环保、安全等公共问题造成影响。五、上世纪九十年代初期，正值改革开放和房地产开发初期，惠城花园是政府打造的高端住宅项目，开发商得到了地方政府的许可和鼓励，也就是取得了当时建造行为的合法性，如果此项目有违建问题，有关部门不会置之不理，更不会让开发商出售。现在被上诉人拿2008年的城乡规划法认定违章建筑，有失公平。六、对荔湾区政府行政答辩状的几点异议。（一）荔湾区政府提到，2019年1月3日，荔湾城管局到惠城房地产公司注册办公地址现场调查，发现其不在该地办公，并且据《工商登记基本信息》显示，该公司自2016年开始已三年未向工商登记部门提交年度报告。这两件事说明惠城房地产公司主体已经消失，但法定代表人和当时签订合同的当事人还在，不影响本案调查。（二）我国立法明确规定法不溯及既往原则，该原则一是指立法上不溯及既往，二是适用上不溯及既往，对存在时间长的建筑物，拆除会造成重大损失的情况，应当采取补办手续的方式处理，而不是拆除。我方也进行过这方面的查询，现行法律不得处罚先前行为的判决还是很多的。（三）荔湾区人民政府行政复议决定书回复内容过于简单笼统，未对建筑物建成时间、建设原因等进行全面调查，也没有追究第三方的相关责任人。综上，我方认为，涉案建筑物是我方通过合法程序有偿获得70年使用权的，并非私自乱建，我方购房时没有任何单位或个人告知此建筑物是违章建筑，且该建筑物在当时是经过有关部门同意的，是合法的，但由于当时城市管理法规体制不健全，管理不规范，才导致出现缺少相关手续的情况。请求二审法院：一、撤销广州铁路运输法院作出的（2019）粤7101行初6080号《行政判决书》；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人荔湾城管局辩称，我局答辩意见与一审答辩、庭审意见一致，且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉。被上诉人荔湾区政府辩称，一、我府作出的荔湾府行复[2019]120号《行政复议决定书》程序合法。2019年9月9日，上诉人不服荔湾城管局作出的违法建设行政处理决定，向我府提起行政复议申请。同日，我府予以受理。2019年10月30日，我府作出行政复议决定书，并于次日送达荔湾城管局和上诉人，上诉人于同年11月6日签收。2019年10月31日，我府通过EMS邮寄方式向惠城房地产公司发出行政复议决定书，该邮件于2019年11月15日退回，我府于2019年11月19日在官方网站上发布《送达公告》。二、我府作出的行政复议决定内容合法，理据充分。我府查明，据《广州市不动产登记查册表》（2015登记字6009361号）显示，荔湾区**187号408房产权人为两上诉人，建筑面积102.42平方米。2018年11月9日，荔湾城管局到该房现场检查，发现该房屋外南向公共平台位置有简易结构建（构）筑物（以下简称案涉建（构）筑物），面积为30平方米，高2.26米。产权人现场未提供案涉建（构）筑物的产权来源资料或有效的建设审批许可手续。荔湾城管局现场发出荔综城询字[2018]230310号《询问通知书》与荔综城责字[2018]231633号《责令限期改正通知书》。2019年1月3日，荔湾城管局到惠城房地产公司的注册办公地址广州市荔湾区*******花园53C进行现场调查，发现惠城房地产公司已不在该址办公，现为台辉货运有限公司在该址办公，现场人员称不清楚惠城房地产公司现在何处办公。2019年1月8日，荔湾城管局向原广州市荔湾区国土资源和规划局发函咨询案涉建（构）筑物的规划报建情况。原广州市荔湾区国土资源和规划局于2019年1月16日作出荔国规[2019]111号复函，称“经核查，我局无**187号4楼平台上建(构)筑物的规划许可及规划验收记录”。2019年1月15日，张穗红接受询问时称，其《房地产权证》上的102.42平方米的建筑面积，不包含案涉建(构)筑物的建筑面积。案涉建（构）筑物是1993年建设，由惠城房地产公司出资建设，上诉人未进行任何加建；2000年经与规划部门协商，同意保留使用，上诉人认为不存在需整改的情况。2019年5月9日，荔湾城管局作出并留置送达陆荣煊、张穗红荔综违建告字[2019]71号《违法建设行政处理告知书》，通过直接送达和邮寄送达的方式向惠城房地产公司进行送达，但均未送达成功，后于2019年5月30日进行公告送达。2019年7月30日，荔湾城管局作出荔综违建处字[2019]71号《违法建设行政处理决定书》载明，惠城房地产公司未经规划许可于1993年在广州市荔湾区*******408房南侧公共平台加建一简易结构建（构）筑物，面积30平方米。现使用人为陆荣煊、张穗红。上述建设行为违反了当时有效施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第(一)项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。要求惠城房地产公司自接到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建(构)筑物，面积30平方米，整饰现场。荔湾城管局向上诉人留置送达该决定书，向惠城房地产公司公告送达该决定书。我府另查，据广州市工商局提供的《商事登记基本信息》显示，惠城房地产公司从2016年开始，已三年未向工商登记部门提交年度报告。上诉人不服荔湾城管局作出的违法建设行政处理决定，于2019年9月9日向我府申请行政复议。根据《广州市违法建设查处条例》第四条第一款的规定，荔湾城管局具有查处违法建设的行政职能。根据《广州市违法建设查处条例》(2013年3月1日起施行)第二条第三款、《中华人民共和国城市规划法》(1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止)第三十二条，《广州市违法建设查处条例》第二条第二款、第十八条第一款第(一)项、第二十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，荔湾城管局认定案涉建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并对惠城房地产公司作出限期拆除该违法建设的处理决定并无不当，上诉人作为案涉建(构)筑物的实际使用人，应当配合荔湾城管局查处违法建设。涉案违法建设行为处于继续状态，荔湾城管局作出处理决定要求惠城房地产公司限期拆除该违法建设，不适用行政处罚时效规定。荔湾城管局作出的荔综违建处字[2019]71号《违法建设行政处理决定书》，经过了调查取证、告知、送达等程序，符合法律的规定。综上，上诉人请求我府撤销荔湾城管局的处理决定，理据不足，我府不予支持，我府作出的复议决定并无不妥。上诉人主张的其与惠城房地产公司之间的纠纷，可以通过其他法律途径解决，并非行政复议处理范围。综上所述，我府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。原审第三人惠城房地产公司未向本院提交陈述意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为被诉违法建设行政处理决定是否合法。惠城房地产公司未经规划许可，于1993年在广州市荔湾区**********408房南侧公共平台加建一间30平方米简易结构建（构）筑物，违反了当时施行的《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，已失效）第三十二条的规定，构成违法建设。两上诉人主张其已取得《房地产权证》，说明上述建（构）筑物是合法的。对此，上诉人张穗红在接受荔湾城管局询问时确认，荔湾区*****408房的《房地产权证》中证载建筑面积并不包括上述建（构）筑物面积，故不能以此证明上述建（构）筑物的合法性；且原荔湾区国土资源和规划局出具的《关于协助核查**187号、189号4楼平台上建（构）筑物规划报建和验收情况的复函》亦记载上述建（构）筑物无规划许可及规划验收记录。因此，荔湾城管局认定上述建（构）筑物为违法建设，并无不当，上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。上述建（构）筑物自建成后违反城乡规划的事实持续存在，属于违法建设的继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，荔湾城管局经现场检查、询问调查、发函询问等程序查明相关事实，并作出《违法建设行政处理告知书》，告知惠城房地产公司及本案两上诉人拟作出的行政处理决定及其享有的陈述、申辩权后，于2019年7月30日依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出被诉违法建设行政处理决定，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。被上诉人荔湾区政府作为本案复议机关,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定,查明相关事实并作出荔湾府行复[2019]120号《行政复议决定书》,决定维持荔湾城管局作出的违法建设行政处理决定,亦无不当。上诉人的上诉主张,缺乏理据,本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元,由上诉人陆荣煊、张穗红负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十一月九日法官助理  刘 静书 记 员  张 凡