山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0213民初3419号原告：林某某，男，1967年8月17日出生，汉族，系青岛永安建筑工程劳务有限公司职工，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：吕庆立，男，山东诚泉律师事务所律师。被告：青岛永安建筑工程劳务有限公司，住所地青岛市李沧区永安路**，统一社会信用代码91370213747245479Y。法定代表人：姜成璋，职务总经理。委托诉讼代理人：王某廷，男，1989年7月6日出生，汉族，系青岛永安建筑工程劳务有限公司员工，，住所地山东省安丘市现住青岛市李沧区。第三人：黄某某，男，1993年11月5日出生，汉族，住青岛市崂山区。委托诉讼代理人：贾承龙，男，系青岛即墨成泰法律服务所法律工作者。原告林某某与被告青岛永安建筑工程劳务有限公司，第三人黄某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吕庆立，被告的委托诉讼代理人王某廷，第三人的委托诉讼代理人贾承龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿给原告医疗费人民币28764.94元、住院伙食补助费人民币2000元、伤残赔偿金人民币108968元、误工费人民币54000元、护理费10500元、被抚养人生活费4408.25元、交通费500元、后续治疗费10000元、鉴定费2080元、精神损害赔偿金人民币5000元、残疾辅助器具费人民币700元，合计：226921.19元。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2018年12月份开始受雇于青岛永安建筑工程劳务有限公司，在该公司承建的位于即墨区青岛滨海公路蓝色硅谷核心区段拓宽工程暨大任河桥桥梁拓宽工程工地从事劳务工作。2019年3月29日14时，原告在该工地从事工作过程中，被黄某某驾驶的吊车吊起的模板砸伤，致原告左肱骨干粉碎性骨折，在青岛城阳正骨医院住院20天，治疗费用为2万余元。经查，黄某某为青岛永安建筑工程劳务有限公司临时雇佣人员。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根据该规定可知，雇主责任与侵权第三人之间的赔偿责任形成不真正连带责任，受害人有权同时向雇主及侵权第三人主张赔偿。为维护原告权益，故原告依法具状诉至贵院，请求依法判决。被告青岛永安建筑工程劳务有限公司辩称，第三人黄某某不是被告的员工。原告是被告临时性找来为项目开拖拉机运输钢筋，原告的工作是从钢筋加工区到一线现场运输钢筋，未安排原告其他工作。原告年龄大、耳背，项目人员每天开例会安排当天工作，一直严禁原告到工地现场。事发当天项目人员没让原告去帮忙，不知道原告为何会在一线现场出现。黄某某在事故发生后报警，派出所也出警了。被告及第三人均去医院看过原告，被告给了原告2000元慰问金。经协商，原告同意通过吊车的保险进行理赔。原告出院后，黄某某跟原告协商带着发票去保险公司理赔，原告要求做伤残鉴定一并理赔。第三人黄某某述称，对黄某某于2019年3月29日14时操作鲁Ｂ×××**号起重机，在即墨区青岛滨海大道蓝色硅谷核心区段拓宽工程暨大任河桥桥梁拓宽工程工地吊装模板时，不慎将在现场的原告林某某致伤的事实认可。黄某某操作起重机作业时发现与吊装工作无关人员林某某在现场，一再告知林某某闪开，已尽到安全告知义务。林某作为完全行为能力人，应当知道吊车作业现场的危险性，应尽量保证自身安全、迅速离开并保持安全距离。可林某某对自身安全不在乎，存在侥幸心理，因此在本案中应负主要责任，被告和第三人负次要责任。另，本案系提供劳务者受害纠纷，原告将黄某某列为被告不适格。吊车被公安机关定性为“专项作业车”，具有法律规定的强制性保险，和应缴纳的商业险及拓展险的特殊车辆，黄某某操作起重机作业致林某某受伤，应为“交通事故责任纠纷”或“物件致人损害”纠纷，林某某应直接起诉黄某某和保险公司，或由永安建筑直接起诉黄某某和保险公司。请求驳回林某某对黄某某的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据1、报警证明，证明2019年3月29日，原告在工地上班期间，被黄某某吊车过程中的模板倒塌砸伤，黄某某为直接侵权人。证据2、工程分（承）包合同书，来源于（2019）鲁0282民初6552号案件，证明涉案工地系即墨区蓝色硅谷核心区滨海公路大任河桥梁工程，该工程由被告青岛永安建筑工程劳务有限公司承包，原告受雇于该公司在工地上班。证据3、城阳古镇正骨医院住院病历，证明原告于2019年3月29日在工地受伤后被送至古镇正骨医院治疗，住院治疗20天，被诊断为左肱骨干粉碎性骨折。证据4、城阳古镇正骨医院住院费发票一张，证明原告受伤住院期间支出医疗费人民币28705.44元。证据5、即墨区鳌山卫中心卫生院门诊病历一份，证明原告于2020年6月2日至该医院进行复查就诊的过程。证据6、鳌山卫中心卫生院门诊收费票据一张，证明原告在2020年6月2日在该院复查治疗支出医疗费59.50元。证据7、司法鉴定意见书，证明经法院委托鉴定，原告伤情被鉴定为10级伤残，同时鉴定护理期限为90日、误工期限为270天。证据8、青岛万方司法鉴定所发票一张，证明鉴定费支出2080元。证据9、城阳古镇正骨医院证明一份，证明原告因伤行手术治疗，术后需要取出内固定物，支出医疗费约1万元。证据10、青岛联康假肢矫形器有限公司发票一张，证明原告因伤需要进行康复治疗，购买固定矫形器1个，支出费用700元。证据11、亲属关系证明、户籍薄、纪某英身份证复印件，证明原告母亲纪某英现年78岁，需要包括原告在内的四兄弟姐妹进行赡养。证据12、结婚证、张某秀身份证复印件，证明原告妻子张某秀在家护理原告。被告对原告提交证据的真实性和证明事项无异议，但认为鉴定的误工时间和护理期限过长。第三人对原告提交的证据1、3-12的真实性无异议，但认为鉴定的误工时间和护理期限过长，对伤残级别鉴定的过高，第三人认为达不到10级，后续治疗费应按照实际发生的费用为准，且无相关医疗部门证明原告需要矫正器。第三人提交证据1、黄某某的施工作业操作证复印件，证明黄某某操作鲁Ｂ×××**号起重机作业符合法律规定，事故发生时，该证件在有效期内。证据2、鲁Ｂ×××**号专项作业车（起重机）行驶证复印件，证明该车辆自2017年12月至2020年12月经青岛市公安局交通警察支队检验合格。原、被告对第三人提交证据的真实性和证明事项均无异议。被告及第三人对原告提交的证据1、3-12的真实性无异议，原、被告对第三人提交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。原告提交的证据2，因被告系合同一方当事人，其对该证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。根据当事人陈述及经审理认定的证据，本院认定事实如下：1、被告青岛永安建筑工程劳务有限公司与案外人青岛市政空间开发集团有限责任公司签订《工程分（承）包合同书》，被告的施工范围为滨海公路K40＋359.980大任河桥梁工程及桥下（港中旅）景观通道与附属物的拆除和施工恢复，合同工期为2018年11月1日至2019年6月28日期间。上述工程施工期间，原告林某某与被告青岛永安建筑工程劳务有限公司存在劳务雇佣关系，双方均认可雇佣期间被告按200元/日给付原告劳务费，并以原告实际提供劳务的天数按月给付劳务费。上述工程施工期间，被告青岛永安建筑工程劳务有限公司与第三人黄某某建立起重机（吊车）租赁关系，由第三人为被告完成与施工相关的模板位移等工作。2、2019年3月29日下午14时许，黄某某使用起重机（吊车）进行模板位移过程中，模板倒塌将林某某砸伤；黄某某对该事故报警处理。林某某因伤自2019年3月29日至4月18日期间在青岛城阳古镇正骨医院住院治疗20天，住院治疗费为28705.44元，住院期间由第三人安排护理人员陪护；该医院对原告进行了左肱骨干粉碎性骨折切开复位内固定术；原告的入、出院诊断均为左肱骨干粉碎性骨折、头皮血肿、头外伤反应；出院医嘱包括患肢悬吊、禁止负重、患肢关节功能锻炼，1周后门诊复查等内容。原告出院后购买了固定矫形器一个，支出费用700元。2020年6月2日，原告到即墨区鳌山卫中心卫生院进行术后检查，医疗费为59.50元。以上医疗费合计28764.94元。3、林某某申请对其伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定，本院委托青岛万方司法鉴定所对上述相关事项进行鉴定。青岛万方司法鉴定所于2020年6月12日出具青万方司〔2020〕临鉴字第375号司法鉴定意见书，鉴定意见为林某某因外伤致左上肢损伤评定为十级伤残，护理期限评定为90天，误工期限评定为270天；鉴定费2080元（林某某已交纳）。4、林某某主张涉案被扶养人为其母亲纪某英；纪某英于1942年6月29日出生(现78周岁),有包括原告在内的子女四人。5、林某某针对各项诉讼请求提交了计算方式及相关证据，具体包括：⑴医疗费28764.94元(城阳古镇正骨医院住院费28705.44元＋鳌山卫卫生院医疗费59.50元)；⑵住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；⑶残疾赔偿金108968元（54484元/年×10%×20年）；⑷误工费54000元（270天×200元/天）；⑸护理费10500元(150元/天×）；⑹被抚养人生活费4408.25元(35266元/年×5年×10%÷4)；⑺交通费500元；⑻鉴定费2080元；⑼后续治疗费10000元；⑽残疾辅助器具费700元；⑾精神损害赔偿金5000元。被告青岛永安建筑工程劳务有限公司对林某某的上述计算方式及证据均无异议，提出各项费用给付标准由法院根据法律规定确认。第三人黄某某认为①医疗费由法院审核；②住院伙食补助过高，应以每天30元计算为宜；③误工费过高，林某某每月工作量不确定，应按每月1910元计算为宜；④护理费过高，应以每天100元计算为宜；⑤林某某未提供交通费的证据；⑥后续治疗费以实际发生为准；⑦精神抚慰金主张过高，不予认可；黄某某主张上述各项费用给付标准由法院根据法律规定确认。另查明，经本院释明，林某某选择提供劳务者受害责任为涉案法律关系，并申请将黄某某由被告变更为第三人。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告林某某与被告青岛永安建筑工程劳务有限公司存在劳务雇佣关系，原告在从事雇佣活动中因第三人黄某某的侵权行为造成了人身损害，原告选择提供劳务者受害责任的法律关系要求被告承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持；但原告同时要求第三人黄某某承担侵权责任，于法无据，本院不予支持。根据上述解释规定，被告向原告承担赔偿责任后可依法可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告林某某作为完全民事行为能力人，应当知道在起重机（吊车）位移模板过程中可能会发生高空坠物、滑落等致人伤害的意外事故，应注意保持安全距离，保护自身安全，原告未尽到谨慎注意义务，对自身损害后果的发生有一定过错，其应承担相应的过错责任。被告青岛永安建筑工程劳务有限公司主张原告的工作地点并不在起重机（吊车）模板位移现场，模板位移现场的安全员会要求无关人员离开现场，但未提供证据予以证明，因此本院对被告上述主张不予采信。第三人黄某某述称其发现原告林某某在模板位移现场后要求原告离开，但原告未按其要求离开，第三人亦未提供证据证明，因此本院对第三人的上述主张亦不予采信；另，黄某某还述称，模板位移现场工地的安全员并不是每次都在场。根据上述情况综合分析本案，以原告承担10%的民事责任，第三人承担90%的民事责任为宜。对于原告的各项损失，本院认定如下：1、医疗费28764.94元。2、鉴定费2080元。3、残疾器具辅助费700元。原告林某某提供了上述损失的相关票据，被告及第三人对上述费用及相应票据没有异议，本院予以确认。4、残疾赔偿金108968元（2019年度青岛市城镇居民人均可支配收入54484元/年×10%×20年），被告及第三人对上述损失没有异议，且计算方式和标准符合法律规定，本院予以确认。5、被扶养人生活费4408.25元（2019年度青岛市城镇居民人均消费性支出35266元×5年×10%÷4），被告及第三人对上述损失没有异议，且计算方式和标准符合法律规定，本院予以支持。6、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天），计算方式和标准符合法律规定，本院予以支持。第三人认为应按照每天30元计算，于法无据，本院不予采信。7、护理费10500元（150元/天×70天），根据鉴定意见书护理期限为90天（扣除住院20天，为70天），因原告未提交相关护理人员的护理资料、收入情况等信息，故根据原告的伤情按照一般护理标准每天130元计算即9100元为宜。第三人认为应按照每天100元计算，于法无据，本院不予采信。8、误工费54000元（270天×200元/天），根据鉴定意见误工期限评定为270天，因原告受伤前的工作、收入并不固定，且原告未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故酌情参照城镇居民人均可支配收入计算误工费为宜，故原告的误工费为40303.23元（54484元/年÷365×270天）。第三人提出按最低工资标准1910元/月计算误工费，于法无据，本院不予采信。9、交通费500元，原告未提供相关票据证明其交通费支出情况，根据原告住院时间、门诊检查等实际情况，本院酌情支持其300元。10、后续治疗费10000元，本案中，青岛城阳古镇正骨医院于2019年5月24日出具的证明载明“患者林某某···根据目前病情，仍需定期复查，如骨折后期顺利愈合，建议术后1年半内取出内固定物，后期费用约10000元，但最终以发票为准。”该治疗费用尚未实际发生，且上述证明亦载最终以发票为准即原告的后续费用数额并不确定，因此原告要求被告承担上述后续治疗费，本院不予支持。原告可在相关费用实际发生后另行主张。综上，原告的各项合理经济损失为：医疗费28764.94元、误工费40303.23元、护理费9100元、交通费300元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金108968元、残疾器具辅助费700元、被扶养人生活费4408.25元、鉴定费2080元，合计196624.42元，被告应承担其中的90%即176961.97元。11、精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残等级、自身过失等情况，本院酌情支持其精神损害抚慰金2000元，由被告全额承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告青岛永安建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告林某某各项经济损失176961.97元。二、被告青岛永安建筑工程劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿给原告林某某赔偿精神损害抚慰金2000元。三、驳回原告林某某对第三人黄某某的诉讼请求。四、驳回原告林某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4186元（原告已预交）,减半收取2093元，原告林某某负担210元，被告青岛永安建筑工程劳务有限公司负担1883元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  贾瑞霞二〇二〇年十一月二十六日法官助理曹丽莎书记员朱晓莹书记员肖玉甜