中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终982号 上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江立宏风力发电有限公司。住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区中桥路**联谊商场商服楼办公室01（**）。 法定代表人：刘立宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：穆欣欣，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：北京天源科创风电技术有限责任公司。。住所地：北京市海淀区大柳树富海中心**楼**** 法定代表人：魏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙德生，天阳（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李紫微，天阳（北京）律师事务所律师。 上诉人黑龙江立宏风力发电有限公司（以下简称立宏公司）因与被上诉人北京天源科创风电技术有限责任公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院作出的（2019）黑民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭审理了本案。立宏公司的委托诉讼代理人穆欣欣，天源公司的委托诉讼代理人李紫微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 立宏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持立宏公司的诉讼请求，驳回天源公司的反诉请求。诉讼费由天源公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.天源公司未履行《大庆风云风电场（49.5MW）工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）约定的全部义务。天源公司未安装视频监控系统，消防工程未施工完毕，跨渠桥梁工程未施工，机房中没有安装跌落保险、避雷针等分项工程，且未向立宏公司移交全部工程资料。2.一审法院认定立宏公司未举证证明其曾申请办理电力许可证以及未能办理电力许可证的具体原因，认定事实错误。立宏公司提交的《电力业务许可申请表》证明其曾申请办理电力业务许可证。3.一审法院认定案涉项目于2014年12月24日竣工错误。案涉工程升压站仅是工程一部分，不代表工程全部。风电场建设工程具有特殊性，须先接入国家电网经试运行后才能竣工验收。案涉工程虽并网试运行，但并网试运行不能等同于工程竣工，一审法院将试运行日期认定为工程竣工日期，缺乏事实和法律依据。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院未予查明案涉工程的质量是否合格，未对案涉工程质量进行鉴定，适用法律错误。案涉工程具有特殊性，仅凭外观勘察无法确定质量是否合格。立宏公司向一审法院申请对案涉工程的主体及基础工程进行司法鉴定，但一审法院仅凭法官的现场勘察笔录，驳回立宏公司提出的鉴定申请，适用法律错误。2.天源公司未履行《总承包合同》约定的全部义务，尚有部分工程未施工，且案涉工程存在质量问题。在天源公司未全面、恰当、及时履行合同义务的情况下，一审法院判决立宏公司支付工程款、利息和违约金，适用法律错误。 天源公司辩称，（一）天源公司已经完成合同约定的施工义务。1.根据《总承包合同》的约定，风机及升压站视频监控系统和声光报警系统、跨渠桥梁建设均不属于天源公司的施工范围。天源公司已完成消防工程的施工，黑龙江省电力基本建设工程质量监督中心站（以下简称质监站）对包括消防工程在内的全部建设工程通过了验收，立宏公司盖章的整改意见对此进行了确认。2.跌落保险和避雷针是风力发电机组的组成部分，天源公司已经完成了施工。3.办理电力业务许可证是立宏公司的义务，仅凭立宏公司提交的《电力业务许可证申请表》的复印件，无法证明其已经申请办理电力业务许可证，亦无法证明系天源公司的原因导致其无法办理该许可证。一审法院认定立宏公司未能举证证明其无法获得电力业务许可证的原因是正确的。立宏公司主张系天源公司的原因导致其无法办理电力业务许可证，并以此主张天源公司承担违约责任，但仅凭立宏公司提交的《电力业务许可证申请表》，无法起到证明目的。4.立宏公司向一审法院提出的诉讼请求中，并不包括要求天源公司移交工程技术资料的诉讼请求，立宏公司在二审中提出这一主张，不应予以支持，且天源公司已经完成了《总承包合同》约定的阶段资料移交义务。（二）案涉工程质量合格，无需进行质量鉴定。立宏公司出具的《表扬信》《大庆风云风电场工程升压站移交业主书》等证据，证明立宏公司对天源公司的施工进度和质量予以认可，且工程已经移交给立宏公司。质监站作为法定第三方对升压站土建、道路建设、风机基础设施、风机及升压站设备安装等进行了检查验收，结果为质量合格。（三）立宏公司已经实际占有并使用了案涉工程，案涉工程自2014年底并网至本案一审阶段，已经运行3万多小时，一审法院认定2014年12月24日为工程竣工日期，适用法律正确。天源公司垫资完成案涉工程，根据《垫资协议》的约定，立宏公司应支付工程款。一审法院判决立宏公司支付工程款、利息和违约金，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 立宏公司向一审法院起诉请求：一、天源公司继续履行《总承包合同》，按照约定完成施工；二、天源公司赔偿立宏公司经济损失5000万元（最终数额以审计为准）。诉讼费由天源公司承担。 天源公司反诉请求：一、立宏公司给付工程款181402100元；二、立宏公司给付截至2018年6月30日的利息及罚息53287200元，2018年6月30日之后的利息和罚息按照原标准计付。诉讼费由立宏公司承担。 一审法院经审理查明：2011年8月25日，天源公司向监理单位及立宏公司报送《工程开工报审表》，申请大庆风云风电场工程（以下简称案涉工程）于2011年9月10日开工，监理单位于2011年8月26日签章，立宏公司于2011年8月27日签章。 2011年9月3日，立宏公司与天源公司签订《总承包合同》约定，立宏公司委托天源公司承建案涉工程，合同价格为固定价15255.79万元；建设规模为装机容量49.5MW，安装33台金风1.5MW风力发电机组；建设地点位于大庆市春雷牧（农）场。在立宏公司资金未到位前，天源公司垫资施工，垫资范围和金额依据双方签订的《垫资协议》执行；立宏公司保证按《垫资协议》约定的金额、期限和方式偿还天源公司的垫资款项；立宏公司保证按时办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、工程用地审批手续以及其他依法应当办理的手续；合同为固定总价合同，调整内容为材料价差（调整范围±3%），发生设计变更、承包范围变化、质量标准变化，按实际发生情况调整；合同至双方竣工结算、天源公司将工程交付立宏公司、保修期满、双方结清所有剩余款项（包括保修金尾款），双方履行完合同规定的全部义务后终止。 《总承包合同》通用条款约定：天源公司应完成案涉工程的全部施工工作，包括（但不限于）升压站院内及风机周围的清理、工程设计、工程地质勘测、接地、土建、道路、材料采购、设备安装、风机吊装、试验、调试、试运行及质保期内的服务，包括维护、保养工作和修补任何施工缺陷的工作，合同具体的工作范围按照上述原则，包括（但不限于）《附件1》范围和接口的规定；竣工、验收工作由天源公司负责，并将完成的竣工验收资料报送立宏公司；工程结束后，天源公司应在60日完成本项目竣工资料的整理，监理工程师和立宏公司代表验收合格。 《总承包合同》专用条款《附件1》总承包范围约定：本项目中，天源公司将在一揽子价格的基础上负责案涉工程的总承包建设，其工作范围为立项核准费用、工程勘测、设计、征地、风机吊装、土建工程、设备安装、设备调试、场内18公里35kV集电线路及场内通信、质量检测、完成由天源公司责任造成的任何缺陷的修补，以及工程过程中各项手续的办理；接入系统工程费用（包括接入系统220kV线路7公里，对侧间隔改造）在此合同总承包费用之内，工程建设与质量保修由立宏公司负责；本工程的质量保证期为整体工程竣工验收合格后12个月。天源公司的服务范围包括但不限于下列系统，除明确由立宏公司承担的以外：……1.3通信和控制设备及安装；1.3.1监控系统；1.3.2控制电缆；……2.4交通工程；2.4.1泥结碎石风场道路（路面5m宽含土）；2.4.2变电站道路；2.4.3进场道路修复；……3.7其他非立宏公司手续办理范围内的事宜（二条款中不含）。立宏公司负责范围与接口：1.生产运营办公设备；2.生产准备（包括机组调试、试运行）；3.许可和批文；4.接入系统手续办理；5.委托政府质检部门按国家有关规定进行相关工程质量监督检测；……。立宏公司负责办理的许可和审批文件，包括但不限于以下文件：1.省发改委的项目立项（核准手续）；2.国土资源部批复的征地及土地使用权；……8.机组调试及试运行上网许可；9.道路开口与通行许可；10.政府关于施工用地的正式批复文件；11.业主及投资方需从政府及相关部门取得的其他许可和批准。天源公司负责办理的许可和审批文件：1.劳动用工许可；2.拥有和使用爆炸物许可；3.压力容器的安装许可；4.有害物品存放许可；5.施工期间消防许可；6.施工机械使用许可；7.在当地的营业许可（立宏公司协助）；8.电力建设施工许可（立宏公司协助）；9.大件运输许可（立宏公司协助）；10.机组投产消防审验和消防许可（消防设计、设备符合消防部门要求）；11.天源公司需从政府及相关部门取得的其他许可和批准（立宏公司协助）。 《附件2》工程进度约定：开工时间2011年9月10日，升压站主体土建完成2011年10月31日，……首台风机并网发电2012年2月7日，所有风机并网发电2012年3月22日，完工移交并竣工验收2012年6月30日；因立宏公司原因，包括但不限于立宏公司延迟办理土地出让手续、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证、航空公司同意函以及国防光缆施工方案同意函等，造成工期延误的，工期相应顺延，立宏公司承担由此增加的相应费用；因天源公司原因造成工期迟延的，每迟延一天，罚款1000元，罚款累计不超过合同总价的1%。 《附件3》合同价格和付款方式约定：合同总价15255.79万元，分项价格见表一；合同价格包括本合同约定的天源公司的全部工作、服务内容，以及应承担的义务、责任和风险，此价格为固定价格，且为含税价格，但由于重大设计变更、基础地质情况变更，不可抗力等因素造成，予以核增相关费用且相应延长工期，由于征地的社会矛盾的影响，可协商相应延长工期；由于该项目现场地勘（已经完成）、风机基础等设计还未完成，如果由于设计与现在的工程量不符，立宏公司将按照实际工程量给天源公司结算工程款；由于此项目工期特殊要求，为满足工期要求采取赶工措施所增加的机械、人员费用及其他赶工措施费另行计算，并计入结算价款；上述价格包含了所有根据法规由国家和地方政府征收的应由天源公司支付的所有税费和税赋；付款方式以约定的工程进度节点支付。付款进度：预付款，立宏公司于合同签订后7日内支付预付款，金额为合同总价款的20%；完工后支付到合同总价的95%，最终竣工后付清；在立宏公司资金未到位的情况下，付款进度约定作为双方签订的《垫资协议》中计息期计算依据之一。竣工决算：在立宏公司获得最终验收证书及天源公司违约罚款也已结清后，天源公司应按立宏公司规定的格式报送竣工结算书；在收到最终竣工报表和“结算单”附件后10天内，立宏公司应签署最终支付证书；最终结算款在最终支付证书签发后的28天内支付。其后附表一：分项价格表，载明了建筑安装工程、其他费用、接入系统工程费用的具体项目以及数量、单位工程造价和单项工程造价等，其中检修道路21千米546万元（普通砂石路）、站外道路80万元（三期共用）、永久征地260万元、临时占地费205万元（含后5期发生费用）、接入系统工程费用2700万元。 《附件4》技术规范约定：风力发电场所在区域处于大地构造单元东北地槽系松辽地块中央拗陷区的南部，松辽盆地是一个沉降幅度较大的沉降区，松辽盆地边缘构造活动相对较强烈，地震活动，地震活动也相对较频繁由立宏公司负责。 《附件5》工程质量保修书约定：质量保修期从整体工程竣工验收合格之日算起；土建工程质量保修期为1年，电气线路、接地线、光缆等安装工程保修期为2年，电气设备保修期为1年；在国家规定的工程合理使用期内，天源公司确保地基基础和主体结构的质量；在立宏公司清偿其对天源公司的全部债务的情况下，天源公司按照本工程结算总价的5%提供质量保函；立宏公司在工程竣工满一年后，完成相应工程索赔及扣除工程罚款后30天内，将保函剩余部分返还天源公司。 2011年9月3日，天源公司与立宏公司签订《垫资协议》约定，因立宏公司项目建设资金短缺，由天源公司垫付设备及工程建设资金，垫付资金具体范围以《总承包合同》和《设备销售合同》及相关补充协议内容为准；立宏公司同意以《总承包合同》和《设备销售合同》中的合同总价、合同变更价格及经济签证为基准，附加合同以外双方协商一致的其他垫资费用，合计金额预计为437675900元；利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，上浮30%执行，并同时每年收取0.5%的手续费，利率随着银行同期贷款利率的变动进行调整；《总承包合同》计息期按照以下方式计算：预付款计息期为《总承包合同》约定的预付款支付日至约定还款日，工程进度款计息期为《总承包合同》约定的工程开工日期和完工日期的中间日至约定还款日；按照实际工程时间计息，工程提前完工，计息期相应减少，工程延期属于天源公司责任的，延期时间不再计息，属于立宏公司责任的按顺延后完工日期计息；还款日约定：立宏公司承诺在工程竣工验收后6个月内筹措资金用于支付天源公司垫付款项、利息；立宏公司未能在约定还款日偿还天源公司债务的，每逾期一日，应当按照债务金额的万分之一向天源公司支付违约金。 2011年9月4日，立宏公司与天源公司签订《大庆风云风电场49.5MW工程总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定原合同总价减少495万元。 2011年9月10日，天源公司向监理单位报送《单位工程开工报审表》，申请梁板式预应力锚栓风机基础单位工程于2011年9月15日开工，升压站土建单位工程于2011年10月5日开工。专业监理工程师及总监理工程师均签字同意开工。 2011年9月21日，天源公司与黑龙江省电力勘察设计研究院签订《大庆立宏风云风电场工程设计委托合同》，委托该研究院承担大庆立宏风云49.5**风电场及配套的220kV升压站（只设计本期，预留后期）、大庆立宏风云风电场场内220kV升压站建设的场外单回220kV架空送电线路及其接入220kV春雷点电站220kV侧母线处改造部分、大庆立宏6个49.5MW风电场的198台风机基础及两个升压站的地勘的全过程设计服务。 2011年11月30日的工作联系单（编号为LH-FY-007）载明，立宏公司工程部通知：“关于风云风电场永久征地事宜，你部要求自行办理。因至今没有道路施工图，影响该项工作进展。我部已多次通知你部办理，另今日市国土局通知于2011年12月10日前务必办理完毕。再次通知你部，请速按市土地局要求办理，以免造成损失。”天源公司大庆风云风电项目部答复：“道路施工图纸已出，现缺变电站平面布置图，原因是补偿报告未出，现我项目部已出方案进行办理，安排专人去公司落实资金，项目部组织人员在国土资源局开始落实，望业主给予支持和配合。” 2012年5月17日，天源公司报送《工程进度报审表》，载明：“我公司于2011年9月3日-2012年5月17日累计完成大庆风云风电场项目总工程的65.574%，累计完成工作量10000万元，已确认完成6100万元，现申请确认完成3900万元。”项目监理部及立宏公司的审核（审批）意见均为“情况属实”，并均已进行签章。该报审表所附工程款明细总金额为10000万元，其中：水土保持费120万元，接入系统设计报告评审240万元。 案涉工程施工过程中使用了大庆立宏九间房风电场和大庆立宏二连风电场的部分风机点位。 2013年1月7日，大庆市萨尔图区经济和发展改革局向大庆市发展和改革委员会呈报萨发改呈[2013]1号《关于呈报的请示》，载明：“大庆风云风电场项目于2010年10月29日获得黑龙江省发展和改革委员会《关于大庆风云风电场项目核准的批复》，核准永久性征用土地面积为101208.5平方米。该项目于2011年开工建设，具体建设过程中，该项目的永久性征用土地面积增至247174平方米。现将立宏公司委托黑龙江省林业设计研究院热电规划设计院编制的《大庆风云风电场(49.5MW）新建工程可行性研究补充报告》呈报贵委。……2.由于选址范围内出现耕地和林地，风力发电机组点位调整，场内检修道路采取了绕行措施，该项目增加了9.6公里的场内道路（占地面积增加96250平方米）；春雷农场牧草改良项目区域与风电场项目区域重合，也需绕行3.8公里（占地面积增加38310平方米）。上述因素使场内检修道路增加13.4公里（占地面积增加134380平方米）。该项目的永久性征用土地面积从101208.5平方米增至247174平方米。……” 2013年8月26日，国网黑龙江省电力有限公司（原黑龙江省电力有限公司，以下简称电力公司）作出黑电发展〔2013〕753号《关于印发大庆风云风电场送出输变电工程可行性研究报告评审意见的通知》，载明“大庆风云风电场大庆市萨尔图区大庆水库西侧，规划装机容量148.5兆瓦，包括风云风电场、二连风电场和九间房风电场，本期工程装机容量均为49.5兆瓦（33×1.5兆瓦）；本期工程建设升压变压器2台，1台容量为100兆伏安，1台容量为50兆伏安”。 2013年8月29日，立宏公司向电力公司报送黑宏电[2013]65号《关于大庆风云风电场送出线路工程规模变化说明的函》，载明：“将送出线路施工设计长度确定为11千米，设计的线路长度比意见函中的6.5千米长度增加4.5千米”。 2013年10月17日，电力公司作出黑电基建〔2013〕933号《关于大庆风云风电场送出输变电工程初步设计评审的意见》，载明：“本工程可研批准的路径长度为6.5km，根据现场初勘结果，路径长度需变更为11.8km，项目业主单位（立宏公司）承诺与原核准批复部门进行沟通，并独自承担出现的后果”。 2013年10月27日，天源公司报送《工程开工报审表》，申请大庆风云风电场升压站土建工程于2013年11月1日开工。项目监理部同意开工，天源公司已签章。 天源公司在2013年11月12日的《签证单》中称，根据2013年8月26日电力公司下发的《大庆风云风电场送出输变电工程可行性研究报告评审意见的通知》，案涉工程升压站建设2台升压变压器，1台容量为100MVA，1台容量为50MVA，而与立宏公司签订的总包合同为1台升压变压器，容量为150MVA。因此前所有设计均按立宏公司提供的资料1台容量为150MVA升压变压器设计，现设计必须符合上述电力公司文件规定，导致前期所有设计作废，因此设计单位提出对前期的设计工作进行追加费用，追加费用为26万元。由于此笔追加费用因立宏公司收到上述文件造成，所以应由立宏公司承担，并给予签证确认。立宏公司意见为：“按合同规定，此项费用应在总承包范围内，请天源风云项目部尽快落实”，并已签章。 2014年4月4日，黑龙江省物价监督管理局作出黑价格〔2014〕92号《关于大庆风云风电场上网电价的批复》，同意大庆风云风电场项目上网电价为0.61元/千瓦时。鉴于该风电场为风能发电项目上网对输变电进行了部分投资，并且发生一定的运行维护费用，其接网费按照国家发展改革委《关于印发的通知》（发改价格〔2007〕44号）规定的标准执行，即线路长度50公里以内为每千瓦时1分钱。 2014年4月9日，质监站作出编号为风电质监（2014）09的《风电场首次及土建工程质量监督检查报告》，载明：监检时间为2012年2月26日，2014年4月9日（复检）；监检范围为风机基础工程、升压站（综合楼）土建工程、道路工程等。监检组认为：大庆风云风电场项目土建工程基本具备转序施工条件，在由立宏公司组织完成监检组提出的“限期整改项目”，监理单位检查验收合格，立宏公司确认并报送质监站备案后，可以转序继续施工。其后，立宏公司作出《整改问题回复单》载明，经整改，经过组织检查验收，质监站监检阶段提出的整改问题已完成。 2014年6月12日，立宏公司向天源公司作出《表扬信》，主要内容为：“目前33基箱变基础全部完成，场内检修道路返修施工已基本完成，升压站各配电装置基础全部完成，一次、二次设备安装工程、风机调试及各项工作正在有条不紊的推进。贵公司大庆风云风电场项目部兢兢业业、攻坚克难，保证了风云风电场项目的顺利进展……。” 2014年7月18日，立宏公司作出黑宏风函【2014】11号《关于加快大庆风云风电场办理土地使用证有关手续的函》，为加快大庆风云风电场办理土地使用证手续，根据大庆市国土局要求，请天源公司配合提供部分材料。 2014年10月12日，质监站作出编号为风电质监（2014）21的《风电场升压站受电前及首批风机并网前质量监督检查报告》，载明：监检时间为2014年10月11日至10月12日；监检范围为风机及箱变基础工程，风机及箱变安装、调试工程，升压站土建、安装及调试工程，风电场接地工程，35kV集电线路工程，道路工程等。相关工程形象进度：33台风机及箱变基础施工完成，33台风机及箱变安装完成，静态调试全部完成；35kV集电线路施工完成；升压站土建、安装及调试工程完成；道路工程施工完成；风电场接地工程施工完成。土建工程和试运行环境的综合评价：33基风机及箱变基础全部施工完成。……经抽查检查，工程实体质量符合验收规范要求。手提式灭火器和推车式灭火器已经配备；水消防、火灾报警系统施工完成，应在升压站受电及首批机组并网前投用。质量监督检查结果为：工程建设各责任主体的质量行为基本符合监检大纲要求，反映工程内在质量的技术文件、资料基本齐全，施工质量经施工现场抽查检查，施工质量基本符合设计和验收规范要求。监检组认为：大庆风云风电场项目基本具备升压站受电和首批风机并网条件，在由立宏公司组织完成监检组提出的“限期整改项目”，监理单位检查验收合格，立宏公司确认并报送质监站备案后，可以受电，首批风机可以并网投入试运行。2014年11月30日，立宏公司作出《质量监督检查结算整改完成情况汇编材料》，载明各参建单位对检查专家组提出的整改项目已基本整改完成，现报质监站闭环验收。质监站于2014年12月15日作出审查意见为：“大庆风云风电场工程升压站受电前及首批风机并网前监检‘限期整改项目’整改完成情况汇编材料已报我站备案”。 2014年11月14日，立宏公司组织天源公司及设计单位、监理单位对案涉工程的升压站进行验收，验收组提出了12项主要问题，结论为“同意接管，整改项尽快落实完成”。立宏公司及监理单位参加验收人员已在《大庆风云风电场工程升压站工程移交业主书》中签字。 2018年8月15日，立宏公司向天源公司发出黑宏函字[2018]8号《关于立宏风云风电场项目不具备结算条件的函》，称：由于天源公司没有完成《总承包合同》约定的内容，如没完成全部建设项目内容；对已完项目中不合格部分没有进行返工修补；项目没有进行验收；垫资没有全部到位等，不具备结算条件。望天源公司认真履行完《总承包合同》，待达到结算条件时再行研究。 2018年12月19日，电力公司作出黑电调控〔2018〕744号《关于解列未取得电力业务许可证发电企业的通知》，因立宏公司尚未取得电力业务许可证且已超过相关规定中需办理完成的时限，将于2018年12月30日进行解网处理。该通知附件解网发电企业明细表载明，案涉工程项目并网时间为2014年12月24日。 立宏公司主张案涉工程项目首台风机自2014年12月25日开始试运行后，其他风机陆续并网发电，至2015年2月已全部并网发电。2018年12月29日，风机全部停止运行。 天源公司反诉请求立宏公司给付工程款18140.21万元，其中，合同约定价款14760.79万元，因合同约定的工程勘察设计费为6期报价，实际设计为3期，结算金额为400万元，较合同约定减少400万元，故合同内结算价款为14360.79万元；主变变更引起的升压站扩建费用780.08万元、升压站冬季施工费用14.12万元、主变变更引起的升压站安装费用134万元；业主管理费用428.35万元、业主签证费用2182.87万元、接入系统可研报告编制240万元。 立宏公司认可天源公司已给付临时占地费205万元，未给付永久占地费用；天源公司则主张，已给付立宏公司临时占地费和永久征地费共计3534854.9元，与《总承包合同》约定的永久征地费和临时占地费的差额系因立宏公司未能按照规划调整完成土地出让合同的签署，后续垫付款项的条件尚未成就。 一审法院认为，立宏公司与天源公司签订的《总承包合同》《补充协议》《垫资协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。天源公司按照《总承包合同》完成案涉工程的施工，立宏公司主张天源公司未完成案涉工程的施工无事实依据，诉请天源公司继续履行《总承包合同》完成案涉工程的施工，不予支持。关于天源公司是否违约问题，根据《总承包合同》约定，因重大设计变更造成的工程延期不应由天源公司承担工期延误的违约责任；立宏公司主张因天源公司违约，造成案涉工程项目被解网，缺乏事实依据，不予支持。立宏公司还主张，天源公司施工的案涉工程存在主体及基础的质量问题，但未能举示初步证据证明其主张，结合一审法院勘验情况，不予支持。关于立宏公司是否应给付天源公司工程款的问题，因案涉工程已于2014年12月24日竣工，天源公司诉请立宏公司给付工程款，符合《总承包合同》关于“完工后支付到合同总价的95%，最终竣工后付清”的约定，予以支持。关于应付工程款数额的问题，立宏公司应给付天源公司工程款的数额为168777654.9元。对于天源公司主张超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分，不予支持；工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；案涉工程于2014年12月24日竣工，故预付款的计息期为2011年9月11日至2015年6月24日；关于工程进度款计息期，天源公司主张进度款利息自2013年5月18日起算，予以支持；进度款利息亦应计算至2015年6月24日。合同价款外的签证费用、管理费用以及接入系统可研报告编制费用，天源公司主张以上费用的计息期为2013年5月18日至2015年7月30日，无事实和法律依据，不予支持。关于违约金，预付款29521580元及进度款110705925元自2015年6月25日起，应按照日万分之一计付违约金至天源公司主张的2018年6月30日。对于质保金7380395元，天源公司主张质保金的违约金自2016年1月30日计算至2018年6月30日，予以支持。因签证费用、管理费用以及接入系统可研报告编制费用的应付时间为2019年4月3日，故天源公司主张该部分费用自2015年7月31日计算违约金至2018年6月30日，不予支持。对于2018年6月30日之后的违约金，天源公司于2019年11月28日才向一审法院提出按照原标准计付，属于增加的诉讼请求，系在2019年6月7日法庭辩论结束后提出，故不予审理，天源公司可另行主张权利。综上，一审法院判决：一、立宏公司于判决生效后十日内给付天源公司工程款168777654.9元；二、立宏公司于判决生效后十日内给付天源公司工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，29521580元自2011年9月11日起，110705925元自2013年5月18日起，均计算至2015年6月24日）；三、立宏公司于判决生效后十日内给付天源公司至2018年6月30日的违约金16104759.94元；四、驳回立宏公司的诉讼请求；五、驳回天源公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费291800元，由立宏公司负担；反诉案件受理费1215246元，减半收取607623元，由立宏公司负担536239元，由天源公司负担71384元。 一审法院查明的事实，双方当事人不持异议，本院予以确认。 本院另查明，2011年8月18日，天源公司与立宏公司签订《销售合同》，约定立宏公司向天源公司购买风力发电设备，包括该合同约定的所有必要的设备、专用工具、备品备件和消耗品。《销售合同》附件一供货范围及分项价格中载明，箱变跌落保险、避雷器属于箱式变压器的一部分。因天源公司与立宏公司在履行上述《销售合同》过程中产生纠纷，天源公司向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令立宏公司支付合同价30104.02万元及利息等。立宏公司在该案中提出抗辩，主张天源公司提供的风机存在未安装跌落保险和避雷针等情形。北京市高级人民法院于2019年12月27日作出（2018）京民初149号民事判决，对风机是否存在未安装跌落保险、避雷针等问题作出了审理和认定。立宏公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月9日作出（2020）最高法民终713号民事判决。 此外，本院于2020年10月20日组织双方当事人对案涉工程进行了现场勘察。双方当事人均认可以下勘察笔录：1.消防工程已经完成施工，并未进行验收；2.工程发电运行过程中的监控系统已经安装，但立宏公司主张厂区的视频监控防盗系统未安装；3.支撑1号和2号主变机的三个基础支柱（工程）肉眼可见处于同一水平面，四周围挡存在略有下沉、部分地方有裂缝的情形；4.配电室电缆沟有积水；5.部分风机未安装避雷针、跌落保险；6.跨渠桥梁未修建。立宏公司和天源公司均认可，该跨渠桥梁实质为在沟渠中添加一到两个水泥管，然后再铺以渣土，支出费用并不大。经本院审判人员实地现场驱车勘查，目前采取绕行道路方法亦可实现立宏公司对该工程的使用和维修功能。 本院认为，2017年国务院出台《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）中关于“二、深化建筑业简政放权改革……（二）完善招标投标制度”的政策，包括以下改革要求：加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在经过国务院批准后，2018年3月27日国家发展和改革委员会第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行。《必须招标的工程项目规定》进一步对必须招标的工程项目进行了明确；《国务院关于的批复》（国函〔2018〕56号）在批复中同时明确，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。随后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），自2018年6月6日起施行；该规定对必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围进行了明确。根据上述政策文件的精神、要求和部门规章的明确意见，对于非利用国有资金的工程项目，允许民营企业投资人通过自主决定承包人的形式发包，而不需要通过招投标形式来签订施工合同。案涉《总承包合同》系建设工程施工合同，发包方立宏公司为民营企业，其投资案涉风电项目的资金并非来源于国有资金；而案涉工程施工方为天源公司，为国内行业著名的风力发电施工企业，具有施工案涉项目的资质。立宏公司未通过招投标形式，而是通过自主决定的发包形式，将案涉工程交由具有施工资质的天源公司施工，并未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，也未违反建设工程施工合同资质管理的相关规定。故一审法院认定案涉《总承包合同》以及相关协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效，理据适当。双方当事人应当根据《总承包合同》等协议的约定，全面适当履行合同义务。 根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）天源公司是否履行了《总承包合同》约定的施工义务；（二）案涉工程是否存在质量问题。针对上述焦点问题，本院分析认定如下： （一）关于天源公司是否履行了《总承包合同》约定的施工义务的问题。 立宏公司上诉主张，天源公司未完成《总承包合同》约定的全部施工义务，未完成安装视频监控系统、消防工程、跨渠桥梁的施工，部分风机机房中未安装跌落保险、避雷针。此外，立宏公司主张天源公司未移交工程技术资料。对此，案涉《总承包合同》约定，对合同约定的内容的解释顺序依次为：1.合同协议书、《垫资协议》及签订合同后双方协商书面补充协议；2.合同专用条款；3.合同通用条款；4.招标文件。且《总承包合同》第一部分“合同协议书”约定，合同执行过程中，任何变更由双方协商以书面形式确定，方可生效。据此，判断天源公司是否履行建设工程施工合同约定的义务，应当按照《总承包协议》以及双方在施工过程中达成的书面协议加以判断。立宏公司的主张涉及以下几方面问题，本院逐一分析认定如下： 1.关于视频监控系统的问题。根据《总承包合同》专用条款的附件一《总承包范围》的约定，天源公司的施工范围包含通信和控制设备及安装、消防系统、交通工程。其中“通信和控制设备及安装”包括监控系统和控制电缆两方面内容。双方当事人对合同中约定的“监控系统”的解释产生争议。立宏公司主张天源公司未安装视频监控系统，构成违约；天源公司主张其已经完成了监控系统的安装义务。 《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”根据上述法律规定，应从文义解释、体系解释和诚信原则等方面，确定案涉《总承包合同》所约定的“监控系统”的具体所指。首先，从合同文义及当事人的缔约目的来看，案涉《总承包合同》中约定的天源公司施工内容不应包括立宏公司所称的案涉升压站为防盗而应安装的视频防盗系统。一方面，案涉《总承包合同》约定的文义为“监控系统”，该约定从字面表述上看不包含视频监控的内容；另一方面，就该监控系统与案涉工程的关系来看，应为支撑案涉工程运行的监控系统。而立宏公司所主张的视频监控系统并非案涉工程风力发电所需要，而系工程之外为防止立宏公司升压站财产丢失而安装在四周围墙之上的视频防盗系统。而从立宏公司于2014年12月24日占有使用案涉工程并网发电至2018年12月30日解网的情况来看，案涉工程所需要支撑案涉工程运行的监控系统已经安装，且正常运行。故就立宏公司缔约目的而言，当事人争议的监控系统不应为其所主张的为防盗而安装的视频防盗监控系统。其次，从体系上看，该监控系统属于“通信和控制设备及安装”项下的内容；根据《总承包合同》约定，天源公司负责案涉工程的总承包建设，“通信和控制设备及安装”系风电场内相关发电设备应施工完成的相关内容，而本院于2020年10月20日对案涉工程进行现场勘察的过程中，立宏公司自认案涉工程发电运行过程中的监控系统已经安装。故从体系解释来看，案涉合同所约定的监控系统是与案涉风电场建设及风力发电有关的监控系统。而立宏公司主张的视频监控系统系为该场站防盗而安装在四周院墙上的系统，故从体系角度解释很难与案涉工程运行中风力发电的监控有关。就此而言，立宏公司的主张很难符合案涉合同的体系解释要求。再次，从诚信原则上看，2014年6月12日，立宏公司向天源公司作出《表扬信》，载明“目前33基箱变基础全部完成，场内检修道路返修施工已基本完成，升压站各配电装置基础全部完成”，据此，立宏公司对天源公司已经完成了升压站各配电装置基础工程作出了书面认可。这也说明，其对于案涉监控系统非为防盗监控系统有较为明确的认知，否则其自然在工作联系函件中会指出案涉施工所存在的漏项问题。综合以上三个方面因素，天源公司主张其已经完成了合同约定的“监控系统”的安装义务，具有事实依据。至于立宏公司主张天源公司未安装厂区的视频防盗监控系统，故案涉《总承包合同》约定的施工义务未履行的上诉理由，理据不足，本院不予支持。 2.关于消防系统的问题。经查，黑龙江省电力基本建设工程质量监督中心站对案涉工程进行了质监检查，于2014年4月9日出具《风电场首次及土建工程质量监督检查报告》，并于2014年10月2日出具《风电场升压站受电前及首批风机并网前质量监督检查报告》。其中，2014年10月12日出具的质监检查报告中载明，经抽查，手提式灭火器和推车式灭火器已配置，水消防、火灾报警系统施工完成。本院于2020年10月20日对案涉工程进行现场勘察的过程中，立宏公司亦认可天源公司已经完成了消防工程的施工，但立宏公司主张消防工程并未进行验收。据此，根据质量监督中心站的监督检查报告和立宏公司的自认，天源公司已经完成了案涉工程消防工程的施工，立宏公司主张天源公司未完成消防工程的施工，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 3.关于跨渠桥梁的问题。案涉《总承包合同》专用条款的附件一《总承包范围》约定，天源公司的施工范围第2.4项交通工程主要包括“2.4.1泥结碎石风场道路（路面5m宽含土）、2.4.2变电站道路、2.4.3进场道路修复”，上述道路中并不包含跨渠桥梁的施工内容。而《总承包合同》专用条款的附件三《合同价格与付款方式》的《分项价格表》中，亦不包括跨渠桥梁施工的相关造价。据此可知，跨渠桥梁的建设施工并不包含在《总承包合同》约定的天源公司应当完成的交通工程施工范围之内。在立宏公司未提供证据证明其与天源公司另达成由天源公司负责跨渠桥梁施工建设的书面协议的情况下，立宏公司主张跨渠桥梁建设属于天源公司的施工范围且天源公司未完成跨渠桥梁建设构成违约的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如果立宏公司认为该跨渠桥梁确属必要设施，可在由其自行承担施工费用的前提下，与天源公司另行协商解决方法，也可自行委托第三方完成该施工。 此外，在本院勘验现场过程中，天源公司与立宏公司均认可，跨渠桥梁实质为在原有小水沟中增加一到两个水泥管，然后再在上面铺以渣土，所需费用支出并不大。本院通过现场勘验可以明确，目前通过绕行道路的方式，也能实现立宏公司对案涉工程的使用和维修的缔约目的。因此，即使该跨渠桥梁不予建设，亦不影响立宏公司订立合同的目的。 4.关于风机未安装跌落保险、避雷针的问题。经查，立宏公司与天源公司于2011年8月18日签订《销售合同》，约定立宏公司向天源公司购买案涉风电场工程的风机。该《销售合同》附件一“供货范围及分项价格”载明，箱变跌落保险、避雷器属于箱式变压器的一部分。而双方因履行《销售合同》产生纠纷，天源公司诉至北京市高级人民法院；该案中，立宏公司提出了风机存在未安装跌落保险和避雷针等情形，北京市高级人民法院对此问题作出了审理和认定。据此，因双方之间另存在买卖合同关系，风机中是否安装跌落保险、避雷针属于买卖合同纠纷应处理的问题，不属于本案建设工程施工合同的审理范围，故对立宏公司的该项主张，本院不予审理。 此外，关于立宏公司主张因天源公司未履行全部施工义务、案涉工程未竣工验收导致立宏公司无法办理电力业务许可证的问题。从立宏公司提交的《电力业务许可（发电类）申请表》内容上看，该申请表载明了申请电力业务许可应提交的材料明细，而并未载明相关部门未批准该电力业务许可及未批准的原因，故立宏公司提交该份《电力业务许可（发电类）申请表》，不能证明其未取得电力业务许可系由于天源公司的原因所致，故一审法院对立宏公司的该项主张未予支持，并无不当。 （二）关于案涉工程是否存在质量问题之问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”经查，案涉工程未进行整体工程的竣工验收，但2014年11月14日，立宏公司组织天源公司及设计单位、监理单位对案涉工程的升压站进行验收，立宏公司在《大庆风云风电场工程升压站工程移交业主书》中签字，载明“同意接管，整改项尽快完成落实”。又经查明，电力公司于2018年12月19日作出的《关于解列未取得电力业务许可证发电企业的通知》中载明，案涉工程并网发电时间为2014年12月24日，解网时间为2018年12月30日。据此可知，案涉工程虽未进行竣工验收，但立宏公司已经对升压站进行了验收，并于2014年12月24日实际占有使用案涉工程并网发电，直至2018年12月30日解网。因此，在案涉工程未经竣工验收立宏公司即已使用的情况下，对于案涉工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，在合理使用寿命内由天源公司承担民事责任。立宏公司上诉主张，案涉工程存在地基基础工程和主体结构的质量问题。对此，本院不予支持，理由有以下三个方面：第一，质量监督部门已经对案涉工程进行了质量监督检查，且出具质量符合设计和验收规范的意见。质监站先后两次分别对案涉工程的土建工程和升压站受电前及首批风机并网前的工程质量进行监督检查，并于2014年4月9日和2014年10月12日出具质量监督检查报告。其中2014年4月9日的质量监督检查报告中载明，“工程实体质量经施工现场抽查检查，实测实量，施工质量基本符合设计和验收规范要求”；2014年10月12日出具质量监督检查报告中载明“综合质量行为、机务、电气、控制、土建工程与试运行环境五个专业小组的监督检查结果，工程建设各责任主体的质量行为基本符合监检大纲要求，反映工程内在质量的技术文件、资料基本齐全，施工质量经施工现场抽查检查，施工质量基本符合设计和验收规范要求”。第二，立宏公司已实际使用案涉工程进行并网发电近4年时间。2014年11月14日，立宏公司组织天源公司及设计单位、监理单位对案涉工程的升压站进行验收。电力公司于2018年12月19日作出的《关于解列未取得电力业务许可证发电企业的通知》中载明，案涉工程并网发电时间为2014年12月24日，解网时间为2018年12月30日。在近四年的并网发电过程中，均说明案涉工程质量符合施工要求，能够实现立宏公司缔约目的，故不存在主体结构和地基基础工程问题。第三，一审法院及本院对案涉工程进行了现场勘察。本院现场勘察过程中，双方当事人均认可，支撑1号主变机和2号主变机的三个基础支柱，肉眼可见处于同一水平面，外观良好，但四周围挡存在略有下沉、部分地方有裂缝的情形。故从勘察情况上看，立宏公司主张案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，缺乏充分的事实依据。综上，立宏公司主张案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定:“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据上述司法解释的规定，因立宏公司未提供证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的初步证据，且质量监督部门已经对工程质量作出质量监督检查，案涉工程实际使用并网发电近四年时间，结合现场勘察情况，一审法院对立宏公司提出的对案涉工程质量进行鉴定的申请未予准许，并无不当。立宏公司关于一审法院未支持其鉴定申请、程序违法的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 立宏公司主张因天源公司未完成全部施工义务、且已完工程存在质量问题，一审法院判决其支付工程款、利息和违约金系适用法律错误。如前所述，立宏公司提出的天源公司未完成全部施工义务及案涉工程存在质量问题的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉《总承包合同》专用条款附件三《合同价格和付款方式》约定，案涉工程付款进度“完工后支付到合同总价的95%，最终竣工后付清”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因立宏公司在案涉工程未经竣工验收的情况下既已占有使用，根据上述司法解释的规定，应以立宏公司占有使用案涉工程的时间即2014年12月24日为竣工日期。据此，根据《总承包合同》关于工程款支付进度的约定，立宏公司应向天源公司支付工程款。一审法院认定案涉项目于2014年12月24日竣工，符合上述司法解释规定，并无不当；进一步，一审法院据此判决立宏公司向天源公司支付工程款、利息、违约金，亦无不当。立宏公司以天源公司未完成全部施工义务及工程存在质量问题为由，提出其不应支付工程款、利息、违约金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，立宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费899423元，由黑龙江立宏风力发电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王富博 审判员  仲伟珩 审判员  李赛敏 二〇二〇年十一月十日 法官助理赵迪 书记员李杨