山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7701号上诉人（原审原告）：徐淑军，男，1970年7月11日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张宁宁，山东良代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤丽敏，女，1987年2月25日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤开金，男，1962年8月25日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武海艇，男，1983年8月14日出生，汉族，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：庄许要，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢啸天，山东正之源律师事务所律师。原审第三人：陈冠达，男，1987年10月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：朱一丹，山东兰亭律师事务所律师。上诉人徐淑军因与被上诉人尤丽敏、尤开金、武海艇及原审第三人陈冠达民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初8730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐淑军及其委托诉讼代理人张宁宁，被上诉人尤丽敏、尤开金、原审第三人陈冠达的共同委托诉讼代理人朱一丹，被上诉人武海艇的委托诉讼代理人庄许要、卢啸天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐淑军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间，并非民间借贷关系，而是委托理财合同关系，一审法院认定双方系民间借贷关系，属于严重的认定事实错误及定性错误。第一，上诉人与被上诉人之间一致的意思表示是建立委托理财关系，自始至终没有建立民间借贷关系的合意。上诉人与被上诉人签订《代客理财协议书》及《合作补充协议》的目的都是对委托理财关系及委托理财过程中双方的权利义务进行明确约定，双方自始至终只有建立委托理财关系的合意，而没有建立民间借贷关系的合意。一审法院不考虑双方当事人在订立合同时的真实意思表示，直接将本案法律关系定性为民间借贷，无事实和法律依据，属于明显的认定事实错误和定性错误。第二，被上诉人尤开金没有向上诉人实际交付借款并转让借款所有权，民间借贷合同关系无法成立或生效。民间借贷合同属借款合同，基于货币的特殊性，借款合同是转让借款所有权的合同，同时，民间借贷合同又是实践合同，自贷款人实际交付借款时成立，未实际交付借款并转让借款所有权的，民间借贷合同不能成立或生效。而本案的实际情形是：100万元的炒股资金自始至终都在被上诉人尤开金本人的中信证券账户内，上诉人未直接占有，更未取得所有权，无权独立控制、支配或使用该资金。虽上诉人知晓交易账号和密码，但不知晓资金调拨密码，也就是说，上诉人无权调用该笔资金，仅能按照被上诉人的委托进行理财交易。这种情形不属于实际交付借款并转让借款所有权的行为，不符合民间借贷合同成立或生效的条件，故双方不能成立民间借贷关系。第三，上诉人与被上诉人之间就权利、义务所作的约定，更加符合委托理财关系的特征和模式。首先，委托理财合同属委托合同，合同标的是劳务，合同的订立当事人之间的相互信任为前提。本案被上诉人尤开金本人开立账户存入资金，将交易账号和密码告知上诉人，由上诉人按照被上诉人的委托对账户内的资金进行理财操作，不得另作他用，约定委托期间被上诉人应完全信任上诉人，不得干预上诉人操作等，此种行为模式和约定完全符合委托合同的特征。其次，《合作补充协议》中约定的“合作模式的改变”仅仅是对《代客理财协议书》中“利润分配模式”的调整，其本质仍是利润分配，仅对利润分配模式进行一定的改变和调整并不能从根本上否定其委托理财协议的性质。综上，上诉人与被上诉人之间，并非民间借贷关系，而是委托理财合同关系，双方不仅没有建立民间借贷关系的合意，也没有实际交付借款、转移借款所有权，民间借贷关系无法成立或生效，而且，双方对权利、义务的约定也更加符合委托理财合同的模式和特征。一审法院认定双方系民间借贷关系，属于严重的认定事实错误及定性错误。二、一审法院认为被上诉人在委托期间擅自变更账户操作密码系解除合同的行为，不构成违约，无需承担违约责任，明显属于事实认定错误和适用法律错误。第一，被上诉人在委托期间未经上诉人同意变更账户操作密码，不仅属于单方提前停止委托，而且属于单方违约，系以违约变更账户操作密码的方式实现了提前停止委托的目的，该行为导致协议自动终止，应承担违约责任。《代容理财协议书》“一、交易约定”第3项明确约定：“乙方操作甲方账户期间，甲方未经乙方同意不得变更账户操作密码，否则视为甲方单方面违约”，“四、协议的起始和终止”第3项明确约定“若出现甲方单方面提前终止委托或者甲方在协议期间单方面违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按约定分配，若出现亏损，乙方不承担任何贵任。”基于上述约定，委托期间内出现的亏损由被上诉人自行承担，上诉人不承担，故上诉人有权要求被上诉人向自己返还已经支付给被上诉人的亏损。而一审法院却置双方的明确约定于不顾，认定被上诉人的行为不属于违约行为、无需承担违约责任，明显与事实不符，属于严重的事实认定错误和适用法律错误。第二，被上诉人不享有法定的单方解除权，无权单方解除合同。上诉人虽存在汇款迟延的行为，但均得到了被上诉人尤丽敏的许可，且尤丽敏接受并继续收取上诉人的汇款，上诉人的履行瑕疵既未动摇合同的履行基础，也不影响被上诉人合同目的的实现，不属于《合同法》、《民法总则》或者即将生效的《民法典》“合同编”中规定的当事人一方可以单方行使合同解除权的法定情形，因此被上诉人无权单方解除合同，以违约的方式达到解除合同的目的，更是缺乏法律依据、有违诚信原则。此外，根据我国民事法律规范鼓励交易的基本精神，审判中应当对合同解除权的行使严格把控和审查。一审法院认为尤开金“变更交易密码实际是解除了双方之间的合同，不违反法律规定”，属于严重的事实认定错误和法律适用错误。三、被上诉人尤开金、尤丽敏应承担连带责任。根据《代客理财协议书》及《合作补充协议》，甲方分别为尤开金、尤丽敏，乙方为徐淑军、武海艇，尤丽敏以本人名义在《合作补充协议》上签字确认，上诉人在受委托操作交易账户及汇款的过程中，多次与尤丽敏本人沟通联络，接受尤丽敏的委托和指示，一审中尤丽敏主张其系尤开金的代理人，履行代理行为，与事实不符，且未能举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故应当认定被上诉人尤丽敏系委托合同的相对人，其应当与尤开金承担连带责任。尤丽敏、尤开金辩称，一审审理事实清楚，证据充分，应予维持。武海艇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案武海艇作为前期委托理财合同的见证人，这一点通过上诉人与被上诉人尤丽敏之间已经就合同权利义务实际履行完毕，可以相互印证。被上诉人武海艇，只是作为见证人参与了委托代理合同，另外对于后续补充协议，一审以根据法律规定认定清楚，应驳回上诉。陈冠达述称，一审审理事实清楚，证据充分，应予维持。徐淑军向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带返还原告垫付被告损失375473元；2、判决被告尤开金、尤丽敏支付原告违约金50000元；3、诉讼费用和保全费用由被告承担。一审法院认定事实：尤开金系尤丽敏的父亲，尤丽敏与陈冠达系夫妻关系，尤丽敏与武海艇系朋友关系.武海艇原在中信证券工作，后辞职。2019年3月10日，徐淑军、武海艇作为乙方，尤开金作为甲方，签订代客理财协议书一份，双方约定由尤开金在中信证券公司开设账户，存入资金1000000元，由徐淑军、武海艇在2019年3月12日至2019年6月12日间利用该账户买卖股票。协议具体内容如下：一、交易约定：1、开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方(不含资金调拨密码、即从卷商转银行和从银行转卷商的资金密码)，由乙方进行交易，乙方又权更改交易密码。2、本协议执行期间甲方原则上不得变动账户资金.若甲方确需变动账户资金(转人或转出资金)，必需提前与乙方协商，并签订资金变动补充协议(补充协议视作本协议的等效条文).3.乙方操作甲方账户期间，甲方未经乙方同意不得变中账户操作密码，不得自行或委托其他销三方对账户内的资产进交易操作或进行其他实际处理。否则，视为甲方单方面违约。二、利润分配：乙方以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则、具体分成方式如下：1.结算周期为每月一结算，计算权益为每月最后一周的最后个交易日收市后.2.每月盈利按照3：7的比例分配，甲方为7%，乙方为30%，甲方可以将分配给自己的盈利全部取走.3.如月初100万元的初始资金，月底做到120万元，给乙方分配20万元的20%，即分配人6万元给乙方.下月计算的初始资金变为100万元，(如果甲方取走给甲方分配的万元，则初始资金还是100万元).4.每月结算后甲方在下一个交易日将分成业绩报酬支付给乙方。三、保底承诺：乙方承诺协议期内保证账户整体年化收益率10%，即账户资金100万元，操作3个月，客户总体收益小于100万×10%/365×90=24658元时，由乙方补足24658元。低于100万时由乙方补足。四、协议的起始和终止：1.本协议在双方签字日起生效.2.本协议期满后自动终止。3.若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方在协议期间单方面违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按约定分配，若出现亏损，乙方不承担任何责任。4.若出现乙方单方面违约，则本协议须终止。在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配。若出现亏损，由乙方承担账户亏损。五、双方配合：乙方依照合同承担对方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交办计划。上述协议签订后，尤开金按约定履行了开户并存入资金的义务，徐淑军、武海艇利用该账户进行买卖股票业务，但一直处于亏损状态。2019年5月14日，尤丽敏以尤开金代理人身份，与作为乙方的徐淑军、武海艇签订合作补充协议一份，内容如下：因市场和其他方面原因，在甲乙双方协商后达成以下补充协议（如有和前期协议发生冲突本协议为准）现甲乙双方于2019年5月14日星期二重新修订协议如下.双方约定：1、合作模式的改变：由原来的账户收益分成协议改为甲方收取本金固定利息，账户盈利甲方不再干涉，甲方只收取总本金一百万的年化10%的利息（即月利息金8333元）.2、结算时间约定每月12日为结算日（如节假日可以往后顺延），6月12日乙方需一次性给付3月至6月期间3个月的利息24600元.此后每月12日乙方向甲方给付8333元，同时甲方将账户盈利的资金，本金以外的资金（即100万以上的全部金额）转至乙方账户（徐淑军浙江省台州市路桥区农行6228********）.3、账户安全保护：甲方股票账户由乙方操作，账户设置安全线，当账户总资产小于85万时，由乙方补足.补足后，甲方承诺在合作期间内（即2020年3月12号前）不能转移资金.甲方确保只在每月结算时在约定情形下将盈利资金转至乙方账户。本次账户原始本金一百万元（1000000.元）整，目前本金捌拾贰万伍仟叁佰伍拾陆元整（825356元）于达成协议后，由乙方次日内先补给甲方壹拾伍万元（150000元）到乙方账户后乙方转入目前甲方操作股票账户中，剩余贰万伍仟叁佰伍拾陆元（25356元）于六月十二号补齐。4、合作时间：双方约定合作期间至2020年3月12日.乙方每周五收盘后将账户情况截图给甲方。5、双方以诚信为本，严格遵守约定，不能单方面终止协议。乙方依照合同承担对甲方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划。6、合同解除：合同到期后自动解除，或双方达成一致也可以解除合同.合同到期日乙方保证甲方账户资产壹佰元整（￥1000000）。7、违约责任：如有违约，违约方承担一切责任，未违约方有权提出经济赔偿在临沂市通过法律诉讼的方式解决。协议签订次日，徐淑军向尤开金账户汇款150000元，同年6月13日，向尤开金汇款100000元，7月17日向尤开金汇款80000元，8月13日向尤丽敏汇款8333元，同月16日向陈冠达汇款37473元。在上述汇款期间，徐淑军、武海艇依然未能盈利，所汇款项为填补亏损及支付的利息。2019年8月16日，尤丽敏变更涉案账户的交易密码，双方由此产生纠纷。一审法院认为，徐淑军、武海艇与尤开金、尤丽敏签订的代客理财协议及合作补充协议，均系双方人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，协议合法有效。双方均应按协议履行自己的义务。2019年5月14日，双方签订的补充协议，虽是针对第一份协议的补充，但该协议对双方权利义务的实体内容却做了实质的变更，根据“由原来的账户收益分成协议改为甲方收取本金固定利息，账户盈利甲方不再干涉，甲方只收取总本金一百万的年化10%的利息”的表述，双方的关系变更为民间借贷关系，原因是尤开金不参与经营，不承担风险，仅收取固定收益。徐淑军给尤开金、陈冠达的汇款，均是填补两份协议的亏损以及应当向尤开金支付的利息。除第一笔填补亏损款项外，其他汇款的时间均在双方约定的结息日之后，徐淑军并未严格按合同履行自己的义务，其已构成违约。尤开金基于此变更交易密码，使原告不能再继续利用涉案账户进行交易，实际是解除了双方之间的合同，并不违反法律规定。因此，徐淑军要求尤开金、尤丽敏、陈冠达赔偿其损失并承担违约责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。因徐淑军与武海艇之间并非民间借贷关系，其要求武海艇与尤开金、尤丽敏承担连带责任，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项条规定，判决：驳回原告徐淑军的诉讼请求。案件受理费3841元(已减半)，由徐淑军负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，尤丽敏代理尤开金与徐淑军、武海艇于2019年5月14日签订的合作补充协议，虽系对尤开金与徐淑军、武海艇于2019年3月10日签订的代客理财协议书的补充，但该补充协议约定“由原来的账户收益分成协议改为甲方收取本金固定利息，账户盈利甲方不再干涉，甲方只收取总本金一百万的年化10%的利息”，即约定尤开金不参与经营，不承担任何风险，仅收取投资数额本金的固定收益，充分证实该协议对双方之间的原权利义务关系等实体内容作了实质意义上的根本变更。故，一审法院认定双方的关系已从委托理财合同关系变更为民间借贷关系，该事实清楚，证据确凿，应予维持。上诉人徐淑军主张双方之间仍为委托理财合同关系，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。补充协议签订后，徐淑军给尤开金、陈冠达的汇款，均是填补尤开金资金账户的亏损以及应当向尤开金支付的部分利息。但徐淑军并未严格按协议约定的期限履行自己的义务，其已构成违约行为。同时，鉴于徐淑军与尤丽敏通过微信聊天协商将另行开立科创股账户并签订新的协议的情形，事实上双方已就补充协议达成了解除合意，故尤丽敏将尤开金的涉案账户基于此变更交易密码合法有据，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人徐淑军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7682元，由上诉人徐淑军负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十一月二十三日书记员  李晴晴