福建省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽行申683号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建朗盛贸易有限公司，住所地福州市台江区茶亭街道松水巷******。 法定代表人：林黎辉，经理。 委托诉讼代理人：于旭明，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖秀榕，福建名仕律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福州市台江区市场监督管理局，住所地福州市台江区八一七中路**。 法定代表人：卢贵，局长。 委托诉讼代理人：钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜影影，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 再审申请人福建朗盛贸易有限公司（以下简称朗盛公司）因与被申请人福州市台江区市场监督管理局（以下简称台江市监局）行政处罚决定一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01行终612号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。 朗盛公司申请再审称，（一）台江市监局执法人员在无人投诉、未经立案的情况下到申请人办公场所进行搜查并扣押财产，属违法执法。台江市监局称立案手续为事后补办，但补办立案手续所要填写的是《立案登记表》，而非《案件来源登记表》。本案《案件来源登记表》的填写时间晚于《现场笔录》记载的时间，说明台江市监局在未接到投诉人举报的情况下，即对申请人采取搜查及扣押财产的强制措施，又在事后制作的《现场笔录》添加“经局领导批准”、“涉嫌商标侵权的”、“现场由委托代理人员工进行辨认，并作为证人在笔录上签字”等内容，可见台江市监局的整个执法过程违法。 （二）投诉人广州恒勤公司的投诉状捏造事实，台江市监局对投诉人的投诉材料没有进行任何调查与核实，也未制作调查笔录。从投诉状可知，有消费者向广州恒勤公司投诉，且经过陆逊梯卡集团股份有限公司鉴定和调查，已经足以认定申请人销售假冒注册商标产品的侵权事实。然而，本案持续了三年多，台江市监局却始终没有提供这些足以证明申请人违法的证据材料。申请人面向福建省福州市场经营，消费者购买了有问题的眼镜不可能跨省跑到广州去向广州恒勤公司投诉。 （三）台江市监局在行政处罚决定书虚构“经陆逊梯卡公司人员现场鉴别”的调查情节，陆逊梯卡公司自始至终未参与本案。广州恒勤公司也没有真正进行鉴定，其所出具的《鉴定证明》是假证据。1.2016年11月8日当天，到申请人办公室的是执法人员刘福本、陈敬前、林钦三人和投诉人雇员黄彩胜，没有陆逊梯卡公司人员到场，现场照片、笔录等证据均能证明这一事实，陆逊梯卡公司自始至终未参与本案。2.广州恒勤公司见到该批眼镜实物的只有黄彩胜一人，27付眼镜在2016年11月8日当天装盒封存后，就未再启封，台江市监局在二审承认这一事实。3.黄彩胜的身份证显示其为江西省宜春市万载县株潭镇杨源村暗山组村民，其持有的广州恒勤公司的介绍信没有授权其对眼镜真伪进行鉴别，其也没有随带专业资格证书、正品眼镜（比对用）和检测仪器设备，除了当场对眼镜进行拍照外，并没有实际进行鉴定或鉴别。 （四）《鉴定证明》没有说明鉴定或鉴别采取的技术手段和方法，没有与正品比对的资料，甚至连款号和颜色代码都分不清，说明其没有进行真正的鉴定或鉴别工作。1.广州恒勤公司没有从事鉴定的资质，也没有从事鉴定的专业人员。2.《鉴定证明》只列出27付眼镜的名称、规格（实际是款号、颜色代码）和数量，并没有对眼镜商标标识、型号规格、条形码等标志的差异进行鉴别，没有按照国家标准对眼镜材料、功能、光学特性等指标进行检测，连鉴定的方式、方法也未说明；3.如果按台江市监局所述“鉴定”就是“鉴别”，那也缺少27付眼镜与“正品”眼镜进行比较鉴别的资料。27付Ray-Ban品牌太阳镜和镜框所附代码卡片上包含款号、颜色代码，但广州恒勤公司甚至连产品款号和颜色代码都无法区分，只能笼统称作是“规格”，也说明其并不专业。4.案涉27付眼镜在陆逊梯卡集团股份有限公司的产品序列里均有同款产品，但投诉人广州恒勤公司提供的所有投诉材料或证明材料均不提供正品信息，连后续提供的《价格证明》也全部使用近似款式的产品进行价值评估。申请人每付眼镜的进货价格都是四、五百元，都是正常的进货价，申请人没有必要以正常的进货价格购买假冒注册商标的产品。 （五）投诉人对同在广州的销售商不投诉，却到千里之外的福州投诉申请人，这种反常的做法明显不是真的维权。本案实际上是串货引起的纠纷，2016年Ray-Ban品牌眼镜在广东与福建两省各有代理商，如果其中一省的产品跨省销售到另一省，就会引发代理商之间的串货纠纷。串货纠纷性质上属于商事争议，不构成侵犯知识产权。投诉人广州恒勤公司的目的不是维权，而是以维权之名打击或敲诈申请人。 （六）原一、二审适用法律错误，原审判决援引《中华人民共和国商标法》第五十七条第(3)项及第六十条第二款阐述的裁判观点不能成立。1.《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项适用的前提：一是要有“销售”行为；二是销售的是“侵犯注册商标专用权的商品”。但是申请人既没有“销售”行为，案涉眼镜也不是“侵犯注册商标专用权的商品”。台江市监局的行政处罚决定书确认（见该行政处罚决定书P3倒数第7行）申请人“未实际销售”，原审生效判决却将“以销售为目的购进产品”也认定为销售行为，这一观点无任何法律依据。2.申请人没有售假，台江市监局至今也无证据证明27幅眼镜是“侵犯注册商标专用权的商品”，申请人依法无须承担合法来源的证明责任（尽管申请人已经证明了合法来源）。3.台江市监局的行政处罚决定书在查明事实部分确认案涉眼镜是申请人从广州王潮眼镜有限公司进货，且台江市监局至今未作更正，人民法院的行政判决不能代表台江市监局对行政处罚决定书的错误进行辩解。广州市王潮眼镜有限公司是华南眼镜市场上知名度较高的企业，申请人与该公司业务员魏志洪有着多年的业务往来，由魏志洪经手的眼镜品牌除了Ray-Ban品牌外，还有匡威、时尚、夏蒙等。因为申请人每次进货数量不多，货款数额也不高，都是通过电话、微信下单这种简便形式定货，所以双方并没有签订合同。本案纠纷发生后，申请人要求广州市王潮眼镜有限公司提供盖章的送货单，但广州市王潮眼镜有限公司寄来的是没有盖章的送货单。但申请人当初是送货单连同快件封皮一起交给台江市监局的，快件封皮上就有广州市王潮眼镜有限公司的地址、寄件人和联系电话。综上，请求将本案提起再审。 台江市监局提交意见称，（一）被诉行政处罚决定认定事实清楚。1.申请人实施了销售“”商标眼镜的行为。根据被申请人在一审中提交的证据《询问笔录》，申请人的法定代表人林黎辉明确承认申请人从2016年11月份开始销售被诉侵权产品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售”应属于广义上的销售，包括进货、存储、实际销售等一系列行为。涉案商品既有近视眼镜，也有太阳镜，数量多达二十七副。申请人作为一家主营品牌眼镜和服装的批发、代购代销的贸易公司，其购进涉案商品明显不是自用，而是为了出售。综合全案来看，申请人以销售为目的购进涉案商品的主观意图非常明显，涉案商品是否真实售出不影响申请人销售侵权商品这一违法事实的认定。2.申请人销售的涉案商品侵犯了“”商标所有权人的注册商标专用权。《商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”本案中，涉案商品经“”注册商标所有人陆逊梯卡集团股份有限公司授权的广州恒勤知识产权咨询有限公司辨认，确认系假冒商标、侵犯商标权的产品，且注册商标所有人从未委托申请人生产、加工、出售、储存或出口标有“”注册商标的任何包装物、半成品和成品，申请人法定代表人在询问笔录中对该辨认结论并无异议，对现场照片的真实性也没有异议，并均予以签字确认，申请人销售侵权商品的事实清楚。本案商标权利人出具的《鉴定证明》虽然名为鉴定证明，但结合内容来看实际上是依据上述批复及规定对涉案商品进行的辨认。对于侵犯商标权的产品，鉴定机构只能鉴定出涉案商品质量是否合格，并不能鉴定其是否侵犯商标权的产品。只有商标权利人或者其授权的代理人能够根据其产品独有的特点，分辨出是否系商标权利人生产的商品，并针对商标权利人的定价对涉案商品的价格进行认定。因此，本案的鉴定证明及价格证明系依法作出，并无任何违法。3.申请人并未提供充分的证据证明其不知道销售的是侵权商品，不能证明该商品是申请人合法取得并说明提供者。首先，申请人陈述涉案商品供货商为广州王潮眼镜有限公司，但其在本案整个调查程序中仅提供了一份《送货单》，且该《送货单》上加盖的是再审申请人自己的公章，不能证明其真实性。其次，申请人法定代表人林黎辉所作的询问笔录中，明确表示其无法证明涉案商品是其合法取得并说明提供者。最后，在案件调查过程中，执法人员分别于2017年10月11日、2018年3月20日通过电话联系当事人，要求申请人提供供货合同、进货发票、授权代理文件等能够证明涉案商品系其合法取得的证据以及是否“串货”的证据，申请人不仅在重启调查程序后未提供该证据，在整个行政处理程序中，申请人均未能提供。再审申请人不能证明涉案商品是自己合法取得并说明提供者，不能免除处罚。4.关于申请人主张被申请人作出的被诉行政处罚决定中已经确认案涉眼镜是再审申请人从广州王潮眼镜有限公司进货的，不应对其作出处罚的观点。被申请人在一、二审的庭审中均已明确，该处系被申请人文书表述错误，结合行政处罚决定上下文论述及认定结论，被申请人并未认定申请人已经提供了案涉眼镜的合法来源。综上，申请人销售侵犯商标专用权商品的事实清楚，且无法说明合法来源，被诉行政处罚决定认定事实清楚。 （二）被诉行政处罚决定的作出遵循了法定程序，并无不当。被申请人在本案的行政处罚决定作出的过程中，从立案、调查、现场检查、行政强制、告知、听证、送达、延期等各项程序均严格依法进行，程序合法正当。关于申请人声称案源登记的时间和现场笔录的时间存在重合的问题。因本案系投诉人临时举报的案件，涉案商品体积小，容易转移，属于上述临时性、突发性、应急性等情况紧急的案件，被申请人来不及办理书面的案源登记及相关审批手续，必须先行前往查处，才能有效的打击商标侵权违法行为。因此，被申请人在报经负责人批准后，先行进行调查取证，随后补办书面立案手续，且本案的现场检查笔录及照片亦有申请人法定代表人的签字确认，确系案发当日进行。被申请人在先进行调查取证再行补办案源登记手续并无不当。 （三）被诉行政处罚决定适用法律正确，量罚适当。申请人擅自销售侵犯注册商标专用权的商品，违反了《商标法》第五十七条第一款第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的规定，应当受到行政处罚。《商标法》第六十条规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”鉴于本案侵权商品均未实际销售，且上诉人案发后不再销售假冒“”注册商标的商品，终止了违法行为，被申请人对其从轻处罚。被申请人遂作出没收、销毁侵权商品，罚款七万元的被诉行政处罚决定。被诉行政处罚决定适用法律正确，量罚适当。 综上，原一、二审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确。请求依法驳回申诉，维持原判。 本院经审查认为，本案申请再审争议的焦点为台江市监局作出行政处罚决定的程序是否合法；台江市监局认定朗盛公司商标侵权是否事实清楚、证据充分。 关于台江市监局作出行政处罚决定的程序是否合法。《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十一条规定：“对于临时性、突发性、应急性等情况紧急的案件，经市场监管机关负责人同意，可以先进行调查取证，并在二十四小时内补办书面立案手续。立案时间自调查取证之日起计算。”涉案商品体积小、易转移，属于上述规定中的临时性和应急性的案件。《案件来源登记表》属于立案手续的组成部分，台江市监局先行调查取证再补办书面立案手续，程序合法。 关于台江市监局认定朗盛公司商标侵权是否事实清楚、证据充分。第一，关于涉案的《鉴定证明》。《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十六条规定：“案件调查中发现涉嫌侵权或假冒产品，可以交由被侵权或假冒的企业进行鉴别。经市场监管机关查证后，可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。出具证明材料的企业对其证明内容负责，并依法承担相应的法律责任。”根据广州恒勤公司在行政程序中提供的《授权书》，其系涉案注册商标“”权利人陆逊梯卡集团有限公司的维权代理人，其代理权限包括“代表权利人辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明；代为协助有关机关对假冒产品进行价值评估，提交产品价格证明”等事宜。因此，广州恒勤公司出具的《鉴定证明》应视为涉案注册商标权利人出具，属于上述法律规定的“鉴别证明材料”，台江市监局将其作为认定商品真伪的依据并无不当。第二，关于朗盛公司是否存在销售涉案商品的行为。根据《现场笔录》，执法人员在朗盛公司的经营场所当场查扣涉嫌侵权眼镜。朗盛公司作为经营眼镜批发、代购代销的公司，其以销售为目的的仓储行为，应当认定为商标法第五十七条第三项的“销售”，台江市监局认定其行为构成商标侵权并无不当，一、二审法院对此的分析认定也无不当。第三，关于合法来源抗辩。结合涉案行政处罚决定书上下文论述，台江市监局在该决定书事实认定部分有关“当事人销售假冒‘’商标的雷朋眼镜是从广州王潮眼镜有限公司进货”的表述，属于笔误，台江市监局并未认可申请人合法来源的抗辩。朗盛公司在行政程序中提供的《送货单》无销售方盖章，无法证明涉案商品的具体提供者，故其有关合法来源的主张不能成立，台江市监局和一、二审法院对此认定并无不当。 综上，朗盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回福建朗盛贸易有限公司的再审申请。 审 判 长  林泽新 审 判 员  杨 扬 代理审判员  孙 艳 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  吴广强 书 记 员  王琦春 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》 第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。