山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2387号 上诉人（原审被告）：胡某1，男，1961年9月15日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：王桂香，女，系上诉人胡某1之妻。 委托诉讼代理人：王永奎，日照岚山通达法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：胡某2，男，1973年2月6日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：秦玉云，女，系被上诉人胡某2之妻。 委托诉讼代理人：王均山，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：胡某3，女，1964年10月28日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 原审第三人：胡某4，女，1967年8月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审第三人：胡某5，女，1971年1月31日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人胡某1因与被上诉人胡某2、原审第三人胡某3、胡某4、胡某5继承纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡某1上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人及第三人系同母异父关系(被上诉人与第三人系同父同母关系)，上诉人父亲胡现竹生前留有五间房屋的宅基地及院落，房屋后墙为五间屋后墙，当时只盖三间正房，并在三间正房的西侧搭建小偏房一间，胡现竹去世后，其母亲陈占月与被上诉人的父亲胡现利结婚共同生活。根据上述事实和《中华人民共和国继承法》相关规定，上诉人应分得胡现竹遗产房屋0.75间和相应的院落面积。涉案房屋一直由上诉人管理使用至今，1995年上诉人与被上诉人共同出资将房屋西侧两间未盖的盖起。根据上述事实，上诉人除继承其父亲胡现竹的遗产外，还应继承母亲遗产0.45间及相应院落面积，对上诉人与被上诉人共同修建的两间房屋，上诉人应享有该两间房屋的一半财产权。一审法院对上述事实未予采纳认定，而认为涉案房产来源于胡现竹、胡现利共同老祖遗留缺乏事实和法律依据。关于被上诉人提交的《遗嘱》，一审法院不应采信。立遗嘱人胡现利与被上诉人系亲生父子关系，遗嘱中称胡现利生病期间上诉人未尽赡养义务，缺少事实依据，被上诉人和立遗嘱人存在法律上的利害关系，其遗嘱内容存在串通行为，该遗嘱尽管形式要件接近规范，但实质上是对上诉人财产权利的侵害。因此，该遗嘱应当认定为无效。关于证人证言，证人胡某7如实陈述和回某上诉人父亲胡现竹如何采石头、扛石头将涉案三间房屋盖起的经历，而当时被上诉人父亲胡现利尚未成年。证人陈述涉案房屋宅基是老祖留下的，是由于被上诉人两代理人及第三人的反复诱导询问加之证人胡某7耳聋(未带耳机)而做出的误答。对于证人胡某6和被调查人胡某8所证实的内容，两证人在涉案房屋建造时年龄尚小，其所证实的内容无证明效力，且被调查人胡某8与被上诉人存在利害关系(胡某8系胡现利的过继儿子)。 胡某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。涉案房屋系胡现利与胡现竹的共同财产，而非胡现竹的个人财产。原审法院根据继承法的规定依法作出认定正确。涉案西侧两间房屋系被上诉人建设，上诉人从未出资建设，不存在上诉人于1995年与被上诉人共同出资建设的事实。胡现利的遗嘱系其真实意思表示，符合相关规定，依法应认定有效。被上诉人的代理人和第三人在原审中对证人没有任何诱导行为，原审法院先后多次去双方当事人所在的居委会协调解决调查，后作出本案判决。 胡某3、胡某5述称，同被上诉人的意见。 胡某4未作陈述。 胡某2向一审法院起诉请求：依法分割位于岚山区卫东山居房屋三间及院落（四至：东邻胡芹章动老房、西至林场、南邻胡长江、北邻胡某1房屋），其中胡某2享有2.125间房屋份额。在诉讼过程中，胡某2变更诉讼请求，除上述请求外，并请求确认其对上述房屋西侧的两间房屋享有所有权。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方进行了庭审质证，对双方无异议的各自提交的现场照片，一审法院予以确认，并在卷佐证。 双方对如下证据存在争议： 1.胡某2提交的《遗嘱》，用以证实胡现利立遗嘱将涉案房屋分给胡某2，胡现利生病期间，胡某1未尽赡养义务，同时也证明了1995年因失火老房的翻建情况，以及西侧两间房屋的建设情况。胡某1对该遗嘱不予认可，认为内容不属实，且立嘱人与胡某2具有利害关系，依法不能产生法律效力。第三人胡某5对该遗嘱无异议。 2.经胡某2申请，并经一审法院通知，证人胡某7、胡某6出庭作证。 胡某7陈述，其与胡某2、胡某1系叔伯兄弟。双方争议的三间老房屋，系胡现竹挑石头建设的。至于该房屋的宅基地，胡某7先陈述系胡现竹向村里申请，后又陈述系老祖遗留，谁建设的房屋，宅基地即为谁所有。该宅基地系五间房的宅基地。胡现利未在该老房屋居住，当时其系跟三哥胡现亮共同居住。上述老房屋西侧的两间房，建设时胡某2、胡某1均在现场，具体谁建设的不清楚。该两间房系接着原后墙建设的。 胡某6陈述，其与胡某2、胡某1系叔伯兄弟。涉案双方争议的老房的宅基地系老祖遗留下的，具体老房由谁建设不清楚，后由胡现竹、胡现利一起共同居住。涉案老房屋西侧两间房屋的建设，听大哥胡某7说，系由胡某2、胡某1兄弟建设。 胡某2对上述证人胡某6的证言无异议，认为与客观事实相符，老房三间系胡现竹、胡现利共同所有。胡某6陈述其不知悉老房屋西侧的两间房屋的建设情况，只是听胡某7说。对胡某7的证言不予认可，其对宅基地的情况前后陈述不一，且因听力原因作证能力受限。 胡某1对胡某7的证言无异议，并认为其作证能力并未受听力等因素影响，其年龄决定了其当时正好经历了相关情况，其证言符合客观事实。涉案三间房屋，该证人亲眼目睹系胡现竹抬石头建成，与胡现利无关。对于西侧两间房屋，该证人也亲眼见到胡某2、胡某1均参与建设。证人胡某6因年龄原因，所以对相关情况不了解，但其对涉案西侧两间房屋的陈述属实。 第三人对胡某7的陈述有异议，对胡某6的陈述无异议，并认为，第三人参与了西侧两间房屋的建设，该房系胡某2找人建设的，胡某1未参与。 3.经胡某2申请，并经东山居居民委员会联系，该村村民胡某8接受一审法院调查，胡某8自1976年在村生产队担任会计。胡某8在调查时陈述，涉案双方争议的三间老房屋，由胡现竹、胡现利兄弟一起建设，并共同居住，后胡现竹在该屋与陈占月结婚，与胡现利仍共同居住，亦未分家。大约在胡某1三个多月大小时，胡现竹即患病，后在胡某1不到一周岁的时候，胡现竹因病去世。经胡家老祖牵头介绍，胡某1之母陈占月与胡现利结婚，继续在涉案老房屋居住，并生育胡某2及第三人，将原胡某1及第三人抚养成人。大约在1978年左右，陈占月也因病去世。大约在××××年，胡现利全家给胡某1在本村另建三间房，后胡某1在该新房结婚并分家。胡某1结婚后，因躲避计划生育管理，未在本村居住，在返家后，其原房屋因计划生育被拆除，胡现利及村里共同帮扶胡某1在原址上又建设了房屋。胡现利的三个女儿陆续出嫁，其在本村为胡某2另建了四间房，胡某2后结婚并分家，搬离老房屋到新房屋居住，老房屋一直由胡现利居住，后期因生病，胡现利又跟随胡某2居住。以前的宅基地都是四或五间房的地基，胡某2后在西侧闲置的宅基地上建造了两间房屋。三间老房屋的院墙系胡某1建设，胡某1与胡某2曾因套院墙还打了一架。胡现利后期生病及后事，胡某1均未照顾及参与办理。 胡某2对一审法院制作的上述调查笔录无异议。胡某1对笔录的真实性无异议，但认为胡某8的陈述不属实，胡某8的陈述只是道听途说，其未经历相关情况，其对涉案老房屋及西侧两间房屋相关情况的陈述，与两位证人的陈述相反。并且，胡某8是胡现利的过继儿子，与其有利害关系。因此，该笔录不应采信。第三人胡某5对该笔录无异议。 根据双方当事人的陈述，结合双方的质证意见，以及本案其他证据，对双方争议的证据，一审法院认证如下： 1.胡某2提出的遗嘱，符合遗嘱的形式要件，胡某1亦未对遗嘱本身的真实性持有异议，仅对遗嘱的内容持有异议，但未能提供相应证据反驳，故一审法院予以采信。 2.证人胡某7对涉案房屋的所占宅基地的取得陈述前后不一，对于涉案老房屋及西侧两间房屋的建造及权属情况的判断，仅系其自身判断，且无其他证据佐证。因此，对其证言，一审法院不予采信。 3.胡某6关于涉案房屋宅基地的陈述，与胡某2、一审法院制作的调查笔录中胡某8关于涉案房屋宅基地的取得、胡现竹与胡现利在涉案房屋的居住情况等的陈述相一致，结合一审法院在东山村民委员会调查时核实的情况，一审法院均予以采信。 根据双方当事人的陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 胡某2与胡某1系同母异父的兄弟。胡某1的父亲胡现竹因病去世后，胡某1的母亲陈占月带着尚不满周岁的胡某1，与胡某1之叔胡现利结婚，后胡现利与陈占月又先后生育第三人及胡某2四人，并将包括胡某1在内的五个子女抚育成人。 涉案位于卫东山居的房屋四至为东至胡芹章老房屋，西至林场，南至胡长江，北至胡某1新房屋。该房屋所占宅基地系胡现竹、胡现利祖上遗留，后来两兄弟建造了涉案三间老房屋，并共同居住。胡现竹与陈占月在该老房屋内结婚后生育胡某1，在此期间胡现利仍共同居住于此，亦未分家。胡现竹去世后，胡现利与陈占月又在该老房屋结婚，并养育胡某2、胡某1及第三人。大约在1978年，陈占月也因病去世。 另查明：胡某1与胡某2在本居均另有房屋，并先后结婚并分家，胡现利一直居住在涉案老房屋，后因患病离开跟随胡某2居住。1995年，老房屋因失火被翻建，胡某2、胡某1均主张由其翻建，第三人胡某5陈述系胡某2与胡现利共同翻建，但均未能提供相应证据。本案在调查时，胡某8陈述系由胡现利自己进行的翻建。 涉案房屋所占宅基地系五间房宅基地。2005年左右，在涉案老房屋西侧新建了两间房屋，胡某2、胡某1均主张系其建设，第三人主张系胡某2建设，均未能提供相应证据。一审法院在调查时，胡某8陈述系胡某2建设。2018年，胡某1为涉案三间老房屋建设了院墙。 还查明：2014年5月27日，胡现利立遗嘱一份，该遗嘱由安东卫法律服务所法律服务工作者李宗倩代书，在场人包括东山居委党支部书记胡森章、工作人员陈占国、以及第三人胡某5。胡现利及在场人均签名或捺印。其中记载，“我今年77岁，住岚山区东山居，在卫东山居有房屋三间及院落一处。该三间房屋系老草房，1995年因失火由胡某2修建成三间瓦房，另该房屋西侧两间瓦房由胡某2出资建设。为防止我去逝后子女为房屋产生纠纷，故立这份遗嘱。……遗嘱内容如下：1.在我去世后将位于日照市岚山区卫东山居房屋三间及院落归我小儿子胡某2所有，胡某2享有所有权、使用权及处分权等。该房屋东邻胡芹章老房子、西为林场、南邻胡长江、北邻胡某1新建房屋。2.因我患有白血病，花医疗费几万元，医疗费全部由胡某2和三个女儿承担，胡某1没有支付医疗费、生活费。如该房屋拆迁，拆迁补偿及安置待遇都归胡某2，由胡某2返还三个闺女支付的医疗费用。” 因城中村改造，涉案房屋属于拆迁范围。因双方对涉案房屋权属存在争议，未能对拆迁补偿安置达成一致，无法办理拆除事宜。 一审法院认为，涉案老房屋及院落原系胡现竹、胡现利的家庭共有财产，对此有证人胡某7与胡某8的证言、胡现竹与胡现利及胡某2、胡某1对涉案房屋居住的事实等予以证实。后期因失火被翻建，属于添附行为，在无其他约定的情况下，根据“房地一体”“房随地走”的原则，不论由谁翻建，均应依原共有人予以确定。按照《中华人民共和国物权法》第一百零三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定，因共有人未约定份额，根据等分原则，胡现竹、胡现利对老房屋三间各自享有一间半的份额。因胡现竹去世，其相应份额由其法定继承人陈占月、胡某1继承。陈占月去世后，其相应份额由其法定继承人胡现利、胡某2、胡某1及第三人胡某3、胡某4及胡某5计六人继承。因上述相应继承开始后，相应的继承人并未表示放弃继承，依法均应参与继承。根据《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。因此，对于涉案三间老房屋，胡某1取得7/8间，胡现利取得13/8间、胡某2及第三人分别分得1/8间。本案双方争议焦点在于，涉案老房屋西侧两间房屋的建设及权属状况。 根据胡某2提交的遗嘱的记载，一审法院对胡某8制作的调查笔录、西侧房屋的建造时间、胡某1仅为涉案三间老房屋套院墙的事实等情况，结合日常生活经验法则，一审法院认定涉案西侧房屋系为胡某2建设。但是，因该房屋建造于原老房屋对应的宅基地，并沿原老房屋建设。在其建设时，涉案三间老房屋、相应院落及宅基地属于胡现利、胡某2、胡某1及第三人共有，根据“房地一体”、“房随地走”的原则，因此，该房屋应由上述六人共有。对于共有份额，结合六人对老房屋的份额，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定，同时结合共有人对该共有房屋的贡献大小等本案实际情况，以胡某2享有一间的份额，其余一间由剩余五人按各自对老房屋占有的份额进行分割，即胡现利享有13/23间、胡某1享有7/23间、第三人分别分得1/23间。 按照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案，胡某2提供的胡现利的遗嘱，符合该法规定的形式，胡某1虽持异议，但未能提供相应证据。但是，该遗嘱一并处理了属于上述胡某2、胡某1及第三人通过继承取得的涉案三间老房屋的份额，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效，因此，胡现利对其享有的13/8间房屋份额的处分有效，对其余部分处分无效。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，有遗赠抚养协议的，按照协议办理。因此，涉案三间老房屋，胡某2通过遗嘱及法定继承共分得7/4间，胡某1通过法定继承分得7/8间，三位第三人分别分得1/8间。因胡现利在上述遗嘱中未对该西侧房屋其享有的13/23份额进行处分，按法定继承原则，由其法定继承人即本案胡某2、胡某1及第三人计五人按法定继承进行分割，按照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定，考虑到胡某2、胡某1及第三人对胡现利尽抚养义务及共同生活的情况，一审法院酌定胡某2及三位第三人分别分得3/23间，胡某1分得1/23间。因此，涉案房屋西侧的两间房屋，胡某2共享有26/23间，胡某1享有8/23间，三位第三人分别享有4/23间。 综上所述，对胡某2关于对涉案老房屋及院落、西侧两间房屋的诉讼请求，一审部分予以支持；对其他请求，一审不予支持。按照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条、第十七条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、位于日照市岚山区卫东山居的三间老房屋及院落（“四至”：东至胡芹章老房屋，西至林场，南至胡长江，北至胡某1新房屋），其中，胡某2享有7/4间的份额，胡某1享有7/8间的份额，第三人胡某3、胡某4、胡某5分别享有1/8间的份额；二、位于上述三间老房屋西侧的两间房屋，胡某2享有26/23间的份额，胡某1享有8/23间的份额，第三人胡某3、胡某4、胡某5分别享有4/23间的份额；三、驳回胡某2的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由胡某2负担150元，胡某1负担500元。 二审中，上诉人申请证人陈某出庭作证。陈某陈述：其系双方当事人的舅舅。涉案房屋最早是胡现竹父母的，证人姐姐同意嫁过去是因为胡现利的大哥同意把房子给胡现竹，胡现竹结婚后，胡现利到别处居住，其认为涉案房屋系胡现竹的。胡现竹结婚时胡现竹母亲在世。上诉人质证认为，证人所述属实，其亲眼目睹了房屋的形成以及归属问题，其证言应予采信，涉案房屋是胡现竹和陈占月所有。被上诉人质证认为，证人二审出庭不符合证据规则的规定，原审多次开庭，上诉人均未申请证人出庭，二审申请证人出庭超出举证期限。同时，证人陈述部分属实，部分与事实不符，胡现竹结婚时，胡现利也居住在涉案房屋内，证人在其姐姐结婚时只有十岁，对于房屋的详细情况在时隔六十多年后仍记忆如此深刻是不正常的，显然是庭前沟通好的，涉案房屋是胡现利父母遗留的，是胡现竹和胡现利的共有财产。本院认证，证人陈述的涉案三间房屋原系胡现竹父母所有，与证人胡某6、胡某8的陈述一致，本院予以采信，对其关于涉案房屋在胡现竹结婚时已经分给胡现竹的陈述，因无其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据胡某7、胡某8的证言及胡现竹、胡现利及胡某2、胡某1等人在涉案房屋居住的事实，能够认定涉案老房屋及院落系胡现竹、胡现利的家庭共有财产。关于涉案老房屋西侧两间房屋的建设及权属状况。根据胡现利的遗嘱记载、一审法院对胡某8制作的调查笔录、涉案西侧房屋的建造时间及胡某1为涉案三间老房屋套院墙的事实等情况，综合该房屋建在胡现竹、胡现利原有老房屋对应的宅基地之上，并沿用原老房屋建设的事实，一审认定涉案老房屋西侧两间房屋为胡现利、胡某2、胡某1及第三人共有并无不当。一审综合共有人对该共有房屋的贡献大小等本案实际情况，酌定胡某2享有一间的份额，其余一间由剩余五人按各自对老房屋占有的份额进行分割亦无不当。 《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。胡某2提供的胡现利的遗嘱，符合法律规定的形式要件，一审认定胡现利处分自己遗产的部分有效并无不当。 综上所述，胡某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人胡某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 辛 娜