重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5165号上诉人（原审原告）：冉婵娟，女，汉族，1977年11月17日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张志军，重庆霁泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆红岛置业有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石新路**附**，统一社会信用代码91500107621921750Q。法定代表人：陈怀增，职务总经理。委托诉讼代理人：程林，重庆广君律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：中俄北方能源有限公司。住所。住所地：哈尔滨市道里区爱建路******社会信用代码91230102MA19F8LG5F。法定代表人：陈凤军，职务执行董事。委托诉讼代理人：李盛，重庆瑞海律师事务所律师。上诉人冉婵娟因与被上诉人中俄北方能源有限公司（以下简称中俄公司）、重庆红岛置业有限公司（以下简称红岛公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初16922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冉婵娟上诉请求：1、请求撤销（2019）渝0107民初16922号民事判决书，发回重审或在查清事实的基础上改判被上诉人重庆红岛置业有限公司返还上诉人财产600万元并支付资金占用损失（以600万元为基数，按银行同期贷款利率，从2017年10月28日起至付清为止）。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人认为原审判决审理程序违法、认定事实错误、适用法律错误。具体如下：一、原审程序违法。原审程序认定上诉人为郭福兵的代理人，那么代理人的权利和义务当然归于委托人郭福兵，郭福兵对本案的诉讼标的返还600万元的财产具有独立的请求权，既然追加了《合作协议书》的一方当事人中俄北方能源有限公司作为第三人，就应当追加《合作协议书》的另一方当事人郭福兵或福贝珈公司作为第三人参加诉讼。但是原审程序中并未追加，故其审理程序违法。二、认定事实错误。原审判决事实认定错误的有：错误认定上诉人的600万元转款资金为郭福兵所有；曲解了诚意金和保证金的意思，割裂了二者之间的联系；错误认定上诉人支付的保证金非诚意金；错误认定上诉人与郭福兵之间系委托代理关系；错误认定郭福兵与中俄北方能源有限公司之间的委托代理关系；错误认定中俄北方能源有限公司与红岛置业有限公司之间的代销和买卖关系。（一）错误认定上诉人的600万元转款资金的所有者。原审判决认定上诉人600万元的转款资金为郭福兵所有是错误的，应当名义上归上诉人所有，实际的权益人为王仁明、董明，曾显皓、王小闯四人。1、郭福兵无法达到谢相忠的要求，谢相忠要求退回借款。2、王仁明等为了帮助朋友愿意提供担保，但为了防范风险附加了条件。3、王仁明们安排上诉人转款给红岛公司基于如下考量：一是郭福兵未提供反担保，又不具备偿还贷款的实力；二是上诉人后面的实际权益人担心郭福兵跟外面的协议不明晰，担心以郭福兵的名义付款，可能带来损失；三是上诉人即使不能与红岛公司达成协议，600万元也应该原路返还，上诉人及其后面的实际权益人没有损失。故，上诉人支付600万元名义上属于上诉人，实际权益人为王仁明等。原审判决书剥夺了王仁明等担保人寻求自保的权利。（二）曲解了诚意金与保证金的意思，割裂了二者之间的联系。原审判决对上诉人的诉状中将保证金说成诚意金的意思作了曲解。首先，保证金分签约保证金和履约保证金。签约保证金在合同签订前支付的保证金表达了一方签约的诚意，故俗称诚意金，一旦协议签订后签约保证金可以转为履约保证金或其他金钱义务，协议无法达成则退还签约保证金。上诉人支付的是签约保证金，银行转账中称为保证金，起诉状中称诚意金都没有问题。（三）错误认定上诉人与郭福兵之间存在委托代理关系。原审判决仅凭郭福兵系600万元的借款人，其转款给上诉人，上诉人又同一天转款红岛公司，便认定上诉人为郭福兵的代理人，代替郭福兵转款，是错误的，也是荒谬的。对于上诉人代替郭福兵付款的行为，上诉人没有明示，没有法律规定、约定，交易习惯等默示，不能算作代替郭福兵支付保证金。所以，原审判决认定上诉人是代替郭福兵履行协议约定的付款义务是错误的。（四）错误认定郭福兵与中俄北方能源有限公司存在委托代理关系。1、事前无授权委托书，事后又无追认行为，委托代理关系不存在。中俄公司法定代表人陈凤军当庭陈述其受郭福兵的委托去跟红岛公司进行谈判，没有依据。中俄公司与红岛公司签订合同后又没有得到郭福兵的追认。2、《合作协议书》从形式到内容都上虚假的。从形式上看，《合作协议书》是虚假的，《合作协议书》无郭福兵的签名，不符合郭福兵的签约习惯，同时加盖的公章是假的。从内容上看《合作协议书》是虚假的。中俄公司与红岛公司签订了两份协议《销售服务合同》、《转让协议》，而《合作协议书》中只包含了一份《销售服务合同》；而后来终止的也只有《销售服务合同》；同时，陈凤军当庭陈述，中俄公司的报酬为2000万元，如此重要的条款居然不在《合作协议书》中。上诉人有证据《补充协议》证明郭福兵要求中俄公司与红岛公司签订协议的条款与《合作协议书》相矛盾。3、从合同履行来看，红岛公司并未认可郭福兵与中俄公司之间的委托代理关系。依据《合同法》第402条之规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。”据被上诉人中俄公司、红岛公司陈述，中俄公司在红岛公司收到上诉人的600万元的当天，便出具《确认书》，向红岛公司披露了上诉人或郭福兵便是其委托人，红岛公司应当对上诉人或郭福兵履行《销售服务合同》、《转让协议》的约定，交付售楼部。但是，红岛公司并没有向上诉人或郭福兵履行义务，足以证明红岛公司并未认可上诉人或郭福兵作为中俄公司的代理人。（五）错误认定中俄北方能源有限公司与红岛置业有限公司之间的代销和买卖关系。1、中俄北方能源有限公司与红岛置业公司存在关联关系。原审判决查明，中俄公司系多弗公司向红岛公司推荐的，而多弗公司又系温州典业投资管理有限合伙企业的关联公司，温州典业投资管理有限合伙企业又是红岛公司的债权人股东，中俄北方公司便存在某种关联关系，他们之间为代理关系更为合适。2、中俄北方能源有限公司的注册资金5000万元，全是认缴，成立时间2017年6月2日，出资时间2038年2月22日。3、陈凤军陈述中俄公司只是郭福兵的代理人。以上三点充分说明，中俄公司既是红岛公司代理人，又是郭福兵的代理人，根据《民法总则》第168条的规定是违法的，其实际上只是中介公司，只能促成双方签订合同，不能代表双方签订合同。三、原审判决适用法律错误。原审判决在适用民事法律行为、委托代理等法律规定适用错误，导致原审判决错误。1、错误适用关于民事法律行为的法律规定，导致原审判决认定上诉人代替郭福兵支付保证金，导致原审判决认定郭福兵在履行中俄公司与红岛公司之间的协议。“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才视为意思表示。”本案中，上诉人没有明示代替郭福兵履义务，被上诉人也没有证据证明有法律规定或约定或交易习惯以证明上诉人有暗示代替郭福兵履行义务，所以原审判决认定上诉人代替郭福兵支付保证金的认定系适用法律错误。同理，原审判决中记载的两张微信照片（郭福兵账号和收到600万元的截屏）、李庆深对建设银行争议截图、录音录像等推定上诉人代替郭福兵、进而履行的中俄公司与红岛公司之间的协议，是错误的。2、错误适用委托代理的法律规定，导致原审判决错误认定了上诉人与郭福兵、郭福兵与中俄公司之间存委托代理关系。同时，把红岛公司与中俄公司的委托代理关系认定成了代销和买卖合同关系。综上所述：原审判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误，应当撤销原判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判。另外，补充意见如下：一、原审程序违法且原审判决并未持中立立场。1、原审程序中应当追加郭福兵或福贝珈公司作为第三人参加诉讼。2、原审应当知道二被上诉人恶意串通、伪造证据损害上诉人利益。3、被上诉人中俄公司作为原审第三人在庭审中陈述出现自相矛盾情形。二、原审判决认定：上诉人的600万元系案外人郭福兵所有，上诉人的付款行为系郭福兵安排上诉人代位履行被上诉人（第三人）中俄公司与被上诉人（被告）之间的销售合同是错误的。三、原判决曲解了诚意金与保证金的意思，割裂了二者之间的联系，认定保证金而非诚意金是错误的。四、错误认定郭福兵与中俄公司之间存在委托代理关系。五、错误认定中俄公司与红岛公司之间的代销和买卖关系，中俄公司只是中介方。六、原审判决适用法律错误，原审判决在适用民事法律行为、委托代理等法律规定，导致原判决错误。被上诉人重庆红岛置业有限公司辩称，第一，原审认定事实清楚，案涉600万元是中俄公司为履行两岸首座服务合同而向我方支付的保证金。第二，郭福兵作为福贝珈公司的法定代表人，经上诉人的申请已在一审出庭作证，本案审查的是上诉人与被上诉人红岛公司之间的法律关系，中俄公司与郭福兵或者福贝珈公司之间的权利义务如何处置与本案无关。第三，上诉人在上诉理由中已自认其并非案涉600万元的实际权益人，我方也不认可上诉人所称的王仁明等人是案涉600万元的实际权利人。第四，上诉人所称确认书构成披露上诉人、郭福兵是委托人的理由不能成立，该确认书中并无任何披露上诉人、郭福兵是委托人的内容。第五，上诉人针对合作协议书的鉴定申请依法不应予以准许，上诉人在本案一审中已明确表示不对该合作协议书的公章申请鉴定。第六，上诉人认为我方与中俄公司之间存在有所谓的销售服务合同终止协议，此观点与事实不符，本案一审庭审中，我方及中俄公司均已明确双方之间的销售服务合同是以口头通知的形式终止的，故该销售服务合同的终止协议并不存在，故上诉人申请对所谓的销售服务合同终止协议鉴定的理由不能成立。第七，郭福兵在本案一审中已作为证人出庭作证，其次，从合同相对性来说，案涉600万元在本案中与郭福兵并无直接的利害关系，故我方不认可郭福兵作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。被上诉人中俄北方能源有限公司辩称，我方答辩意见与红岛公司答辩意见第一条、第四条、第五条一致。中俄公司与福贝珈公司签订的合作协议系真实有效，上诉人在一审中明确不对该份协议的真实性申请鉴定。在二审中又申请鉴定不应当准许，应当承担举证不能的后果。冉婵娟向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告财产600万元；2.判令被告支付600万元的资金占用损失至清偿之日止（以600万元为基数，按照银行同期贷款利率，从2017年10月28日起暂计算至2019年6月13日止为469458.33元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告冉婵娟于2017年10月28日向被告的中国建设银行账户转账支付600万元，并在用途一栏备注“保证金”。关于原告向被告转账支付600万元的用途，双方产生争议。原告冉婵娟陈述，原告通过郭福兵了解到红岛公司的项目，准备包销和收购两岸首座项目，再将房屋转让出去，获得差价，从中获取利润，故冉婵娟向被告转账了600万元诚意金，具体细节双方一直在谈，只有谈好了才签订协议，但是双方一直没谈好，一直没有签书面协议，因此合同未成立被告应当返还诚意金。一审庭审中，为证明案涉款项系原告欲与被告订立项目收购合同的诚意金，原告申请了证人王仁明、郭福兵、曾显皓出庭作证。证人王仁明陈述：原告系重庆翀畅实业有限公司法定代表人，负责案涉项目的前期对接，王仁明系该公司的控股股东，其和郭福兵是合作关系，且作为郭福兵借款合同的保证人之一，由郭福兵借款600万元作为两岸首座项目的诚意金，但最终因价格没谈成没有与红岛公司合作。证人郭福兵陈述：郭福兵系重庆福贝珈企业营销策划有限公司（以下简称福贝珈公司）的法定代表人，公司负责一手房包销及二手房买卖，其和原告冉婵娟是朋友关系，郭福兵了解到案涉项目有利润空间就想与原告合作，郭福兵是通过金钥匙控股有限公司、红岛公司第二大股东刘史**、红岛法律顾问黄律师、郑兵等人接触的红岛公司，但并未与其他公司或个人就案涉项目签订过合作合同，郭福兵通过冉婵娟认识王仁明后，双方协商合作，由郭福兵负责销售；第三人中俄公司也是郭福兵接洽的公司之一，中俄公司告知郭福兵其和红岛公司关系不错可以获取资源，但郭福兵或福贝珈公司并未与中俄公司签订任何合作协议；因当时有几家公司和个人都准备与红岛公司合作，郭福兵通过上述渠道了解到红岛公司要求打600万元的保证金，谁先打款谁就有优先权，因需要资金，郭福兵就向谢相忠借款600万元，由原告找了王仁明等人提供担保，郭福兵就将600万元汇入原告的账户，由原告负责资金安排。证人曾显皓陈述：其和王仁明是朋友关系，不认识郭福兵，因和王仁明合作就为郭福兵的债务提供了担保，不清楚与红岛公司的合同履行情况。被告及第三人对证人证言的真实性均不予认可。原告为进一步证明自己主张，举示证据如下：1.个人保证合同，载明案外人董明、王小闯及证人王仁明、曾显皓作为保证人为郭福兵向谢相忠借款600万元提供连带保证责任，拟证明王仁民、曾显皓是原告合作伙伴，是在知晓案涉款项用途后才订立担保合同。被告质证称真实性予以认可，关联性不予认可。第三人的质证意见与被告一致。2.一审法院作出的“（2018）渝0107民初3110号”民事判决书，该判决书载明原告向被告转款系基于其他经济关系，被告并非属于不当得利。拟证明原、被告之间存在经济关系。被告质证称真实性予以认可，关联性不予认可。第三人的质证意见与被告一致。3.富滇银行印鉴卡片，其盖有郭福兵个人印鉴、福贝珈公司财务专用章、被告公司原股东刘史**个人印鉴，拟证明刘史**对福贝珈公司账户共管，即郭福兵与刘史**存在经济往来。被告质证称真实性予以认可，关联性不予认可，刘史**从2016年12月21日开始就已经不是被告股东。第三人的质证意见与被告一致。4.收条，载明“今收到重庆福贝珈企业营销策划有限公司公章1个，特此证明。收到人：张维友2017.12.24”，拟证明郭福兵向谢相忠借款后，已于2017年12月24日将福贝珈公司公章交予谢相忠，福贝珈公司不可能与中俄公司或其他第三方签订合作协议，张维友系谢相忠借款的经办人。被告质证称真实性及关联性均不予认可。第三人的质证意见与被告一致。被告辩称，原告系代第三人向被告支付600万元履约保证金，履行红岛两岸首座《销售服务合同》，且第三人与被告的《销售服务合同》因中俄公司未按约履行，不予退还。被告为证明其主张，举示了以下证据：1.重庆红岛置业有限公司与中俄北方能源有限公司于2017年10月19日签订的《红岛·两岸首座《销售服务合同》》，该合同主要约定红岛公司将其开发的位于重庆市江北区五江路22号两岸首座项目委托中俄公司进行销售服务，项目服务期限为合同签订之日起六个月，或合同签订之日起六个月内销售物业完全销售止，双方确认以月为单位制定销售回款金额任务，中俄公司每月销售回款任务不低于1亿元的销售额，中俄公司完成6亿元的销售回款总额即为达到销售总任务；合同签订之日，中俄公司向重庆红岛置业有限公司支付600万元作为销售保证金，双方充分考虑合同签订后的第一个月需要进行销售前的进场、推广等准备工作，中俄公司第一个月的销售回款任务为不低于8000万元，中俄公司未按约定支付销售保证金或单方面解除本合同，红岛公司不予退还已支付的所有销售保证金，已支付的所有销售保证金均用于赔付甲方因借款每月产生的660万元利息财务成本，并有权终止本合同；合同经双方签章且中俄公司向红岛公司支付600万元的销售保证金后生效。同日，红岛公司实际股东顾德清与重庆美中投资有限公司作为转让方与第三人作为受让方就红岛公司全部股权签订了《转让协议》，该协议约定案涉房产项目销售款项用以偿还红岛公司债务，待偿还完毕后，第三人支付相应股权转让款，该协议同时约定，《销售服务合同》解除或终止，该协议自动终止。被告称，因两岸首座项目销售情况不好，中俄公司一套都没卖出去，双方于2017年12月初协商一致终止了《销售服务合同》。原告质证认为，对《销售服务合同》的真实性无法确认，该合同系被告与中俄公司之间签订的，与原告无关，《销售服务合同》中约定了保证金600万元的支付时间是签约当日付款，合同签订时间是2017年10月19日，而付款时间是2017年10月28日。第三人认可该组证据三性。2.中俄公司向红岛公司出具的《确认书》，载明双方于2017年10月19日签订《销售服务合同》，中俄公司依照合同约定，已于2017年10月28日向红岛公司支付销售保证金600万元，中俄公司委托及指定支付账户详细信息如下：账户名冉婵娟，账号62270037661********，开户行中国建设银行万州分行。原告质证称，对该证据的真实性无法确认，与本案没有关联性，因为付款人是原告，如果是受中俄公司委托支付，应当由原告签字确认。第三人认可该组证据三性。3.第三人与福贝珈公司于2017年10月25日签订的《合作协议书》复印件、第三人于2018年12月28日出具的《关于中俄北方能源有限公司与重庆福贝珈企业营销策划有限公司合作过程情况说明》（以下简称情况说明）、（2018）渝0107民初3110号案件调查笔录、询问笔录等，拟证明中俄公司与郭福兵实际控制的福贝珈公司共同合作为被告销售案涉项目的房屋，福贝珈公司及郭福兵均知晓《销售服务合同》的相关内容，该销售保证金由福贝珈公司承担，原告受郭福兵安排向被告支付600万元销售保证金，系为履行《销售服务合同》而支付的。其中《合作协议书》约定，福贝珈公司利用自身资源，组织销售团队，寻找销售客户，完成中俄公司与红岛公司所签订的《销售服务合同》所约定的销售任务；《销售服务合同》所约定的陆佰万元销售保证金由福贝珈公司承担，由福贝珈公司或者福贝珈公司授权人郭福兵汇款至红岛公司；福贝珈公司销售团队进场后，第一月销售任务必须完成《销售服务合同》所约定的月销售任务，否则中俄公司有权单方面终止本合作协议书，并且福贝珈公司所缴纳的销售保证金不予退还；双方合作成功后利润分成由另行相关协议约定。原告质证称，对（2018）渝0107民初3110号案件调查笔录、询问笔录真实性认可，关联性不予认可；对情况说明的真实性不予认可；对《合作协议书》真实性不予认可，系复印件；第三人认可该组证据三性。4.微信照片2张，图片内容为郭福兵银行账号及该账号收到600万元转账的信息。该图片由郭福兵发送给第三人法定代表人陈凤军，陈凤军又转发给被告。原告质证称对微信照片的真实性不予认可，证人郭福兵陈述银行余额截图是其向陈凤军发送的，原因是陈凤军告诉郭福兵其与红岛公司的合同到期，要求郭福兵发银行余额截图应付红岛公司。第三人认可该组证据三性。5.银行账户交易明细，载明郭福兵账户于2017年10月26日入账600万元，账户余额与上述微信照片显示一致，拟证明郭福兵与第三人中俄公司存在合作关系。原告质证称银行账户交易明细真实予以认可，证明目的不认可。第三人认可该组证据三性。6.被告案涉房产项目收购基本过程及相关协议，拟证明案涉房产项目因被告经营需要向温州典业投资管理合伙企业融资，以及重庆锦业实业有限公司已于2018年7月13日就案涉房产项目与被告达成收购协议。原告质证称案涉房产项目收购基本过程及相关协议与本案无关。第三人认可该组证据三性。第三人的法定代表人陈凤军到庭接受询问，陈凤军陈述，《销售服务合同》的签订是中俄公司法定代表人陈凤军受郭福兵委托以中俄公司名义与红岛公司签订的，该交易实质上是郭福兵考虑到自身实力无法得到红岛公司认可，而中俄公司是多弗公司（温州市典业投资管理合伙企业关联公司，温州市典业投资管理合伙企业系被告债权人之一）向红岛公司推荐，具备相应实力，遂借用中俄公司名义欲通过销售并购方式取得两岸首座项目赚取差价，中俄公司与郭福兵约定合同义务及责任均由郭福兵承担，郭福兵完全知晓《销售服务合同》不退保证金的约定，并向中俄公司承诺待交易完成后支付相应利润。中俄公司从红岛公司拿到项目后，中俄公司法定代表人陈凤军就与福贝珈公司法定代表人郭福兵在英利大厦当面签订了《合作协议书》，后因郭福兵及福贝珈公司销售能力不足，房屋一套都没有销售出去，故中俄公司与红岛公司于2017年12月初协商一致终止了《销售服务合同》。关于原告向红岛公司转款的情况，考虑到红岛公司不相信郭福兵实力，且红岛公司对原告不熟悉，郭福兵遂安排原告向红岛公司转款。原告在解放碑建设银行进行转款时，中俄公司法定代表人陈凤军、中俄公司的工作人员李庆深、郭福兵均在场，转款完成后，陈凤军把转款凭证拍照发送给了红岛公司经理唐建斌，转款现场有录像、录音资料证明，且郭福兵转款至原告，原告再转款至红岛公司均在同一天完成。第三人向法庭举示了《合作协议书》原件，证明第三人与福贝珈公司合作的真实性。原告申请郭福兵出庭对该证据发表意见，郭福兵陈述福贝珈公司未与中俄公司签订该协议，对真实性不予认可，但原告不申请对协议书上福贝珈公司的公章进行鉴定，因为即使该协议书真实，也不能达成被告的证明目的。被告对证据真实性及证明目的无异议，《合作协议书》于2017年10月25日签订，原告举示的收条是2017年12月形成，故收条不真实且与本案无关。根据郭福兵的陈述，郭福兵认为600万元是由其出资，原告是接受郭福兵委托而转账的，被告并不知晓第三人与福贝珈公司的合作关系，被告依据《销售服务合同》收取保证金与福贝珈公司及原告无关。一审法院又查明，原告系重庆翀畅实业有限公司法定代表人，证人王仁明系该公司大股东。证人郭福兵系福贝珈公司唯一股东。被告红岛公司于2016年12月21日发生股权变更，被告公司股东由刘史**、顾德清、重庆美中投资有限公司变更为朱真理、温州市典业投资管理合伙企业(有限合伙)。另查明，谢相忠作为原告于2018年1月23日向一审法院提起诉讼，起诉红岛公司、郭福兵、冉婵娟债权转让合同纠纷一案，一审法院于2019年1月25日作出（2018）渝0107民初3110号民事判决书，该判决查明“2017年10月26日，谢相忠通过其华夏银行账户向郭福兵的中国建设银行账户转账支付人民币600万元，转账摘要一栏备注‘借款’。2017年10月28日，郭福兵向冉婵娟银行转账支付600万元。”该判决已生效。2018年3月12日，谢相忠作为原告向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，起诉郭福兵、重庆福贝珈企业营销策划有限公司等民间借贷纠纷一案，重庆市渝北区人民法院作出（2018）渝0112民初6597号民事判决书，判决郭福兵向谢相忠支付借款本金600万元及利息，福贝珈公司、董明、王仁明、曾显皓、王小闯对郭福兵所负前述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，原、被告双方争议焦点为原告向被告转款600万元之用途。本案中，原告主张该转款系为购买案涉房产项目而向被告支付的诚意金，因收购合同未成立，被告应予以返还；被告主张该转款系原告代第三人支付的保证金，因第三人未履行合同约定，该款项不应返还。综观本案，一审法院评述如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。原告主张其转给被告的款项系为收购案涉房产项目的诚意金，即原、被告之间存在为将来订立正式收购合同的预约合同关系，原告应对该合同关系成立承担举证证明责任。本案中，原告所举示的个人保证合同、富滇银行印鉴卡片等证据不足以证明原、被告之间存在上述合同关系，一审法院作出的（2018）渝0107民初3110号民事判决书所认定原、被告之间的其他经济关系也并非当然指向上述合同关系，且证人郭福兵、王仁明陈述案涉款项系原告为收购案涉房产项目支付的诚意金亦无证据证实。此外，在原、被告未签订任何书面协议，即双方就案涉房产项目情况、项目收购方式、合同价款、正式收购合同签订时间等均无任何书面确认的情况下，原告主张其为收购案涉房产项目而向被告支付高达600万元的诚意金显然与常理不符。因此，原告所举示的证据不足以证明原、被告之间就案涉房产项目存在收购的合同关系，原告应承担举证不能的不利后果，一审法院对原告的主张不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，被告所举示的证据能够相互印证并形成证据链，亦与第三人陈述的事实相印证，达到高度盖然性标准，故被告所主张的事实具有高度可能性，一审法院对被告的主张予以采信。理由在于：第一，根据被告与第三人签订的《销售服务合同》约定，第三人应向被告支付600万元销售保证金。第二，根据第三人与福贝珈公司签订的《合作协议书》约定，福贝珈公司或福贝珈公司授权人郭福兵应承担《销售服务合同》中约定的销售保证金支付义务，虽然原告及郭福兵不认可《合作协议书》真实性，郭福兵认为协议中的福贝珈公司公章非其所盖，但原告明确不申请公章鉴定，即使《合作协议书》上的公章不是郭福兵加盖，但郭福兵陈述其和第三人之间曾就涉案项目有合作磋商过程，对于其将到账600万元的银行余额截图发送给第三人法定代表人陈凤军的原因并未作出合理解释，而原告所举示的公章收条亦不足以证明在《合作协议书》签订时郭福兵未管控福贝珈公司公章，另外，郭福兵与原告之间存在利害关系，故一审法院对原告及郭福兵的主张不予采信。第三，原告向被告转款的资金系由郭福兵转款而来，而郭福兵向原告转款以及原告向被告转款的日期均为2017年10月28日，原告向被告转款的备注为“保证金”而非“诚意金”，且第三人于2017年10月29日便向被告发送了关于支付销售保证金的《确认书》，该事实与第三人关于郭福兵安排原告支付销售保证金的陈述相印证。综上所述，原告所举示的证据不足以证明案涉款项系其为购买案涉房产项目而向被告支付的诚意金，原告要求被告返还案涉款项的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告冉婵娟的诉讼请求。案件受理费57086元，财产保全费5000元，合计62086元，由原告冉婵娟承担。本院二审期间，上诉人冉婵娟向本院提交了两份《鉴定申请书》。第一份《鉴定申请书》是为证明郭福兵与中俄公司之间不存在合同关系，进而不应当履行与红岛公司之间的合同约定，故申请对中俄公司与郭福兵签订的《合作协议书》的公章真伪以及协议的形成时间申请进行鉴定；第二份《鉴定申请书》是要求红岛公司提供《终止协议》并对该协议的形成时间进行鉴定。被上诉人红岛公司和中俄公司认为，首先，《合作协议书》的鉴定申请依法不应予以准许，因为上诉人在本案一审中已明确表示不对该合作协议书的公章申请鉴定。其次，红岛公司及中俄公司均已明确双方之间的销售服务合同是以口头通知形式终止的，因此该销售服务合同的《终止协议》并不存在，故上诉人申请对所谓的销售服务合同终止协议申请鉴定的理由不能成立。经合议庭评议后认为，申请人无证据证明销售服务合同《终止协议》存在，故因无鉴定客体无法进行鉴定。另外，本案一审中上诉人已明确表示不对《合作协议书》公章申请鉴定，故其鉴定申请应依法不予以准许。双方当事人在二审期间未提交新证据，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议焦点及相关证据评价如下：一、关于本案上诉人与红岛公司是否存在有预约合同关系以及上诉人所谓的600万诚意金是否应当予以返还的问题。上诉人认为，原审判决曲解了诚意金与保证金的意思，割裂了二者之间的联系。原审判决对上诉人的诉状中将保证金说成诚意金的意思作了曲解。保证金分签约保证金和履约保证金。签约保证金在合同签订前支付的保证金表达了一方签约的诚意，故俗称诚意金，一旦协议签订后签约保证金可以转为履约保证金或其他金钱义务，协议无法达成则退还签约保证金。上诉人支付的是签约保证金，银行转账中称为保证金，起诉状中称诚意金都没有问题。此外，错误认定上诉人的600万元转款资金的所有者。原审判决认定上诉人600万元的转款资金为郭福兵所有是错误的，应当名义上归上诉人所有，实际权益人为王仁明、董明，曾显皓、王小闯四人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。上诉人主张其转给被上诉人的款项系为收购案涉房产项目的诚意金，即上诉人与被上诉人之间存在为将来订立正式收购合同的预约合同关系，上诉人应对该合同关系成立承担举证证明责任。本案中，上诉人所举示的个人保证合同、富滇银行印鉴卡片等证据不足以证明双方之间存在上述合同关系，一审法院作出的（2018）渝0107民初3110号民事判决书所认定双方之间的其他经济关系也并非当然指向上述合同关系，且证人郭福兵、王仁明陈述案涉款项系上诉人为收购案涉房产项目支付的诚意金亦无证据证实。此外，在上诉人与被上诉人之间未签订任何书面协议，即双方就案涉房产项目情况、项目收购方式、合同价款、正式收购合同签订时间等均无任何书面确认的情况下，上诉人主张其为收购案涉房产项目而向被告支付高达600万元的诚意金显然与常理不符。因此，上诉人所举示的证据不足以证明上诉人、被上诉人之间就案涉房产项目存在收购的合同关系，上诉人应承担举证不能的不利后果。本院认为，一审法院以上诉人与被上诉人之间未签订任何书面协议，上诉人主张600万元为收购案涉房产项目而支付的诚意金显然与常理不符，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定判决上诉人应对该合同关系成立承担举证证明责任。本院认为一审法院的认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。此外，上诉人认为600万元实际权益人为王仁明、董明，曾显皓、王小闯四人，而一审法院错误认定上诉人转款资金的所有者为郭福兵系事实认定错误。本院认为，一审法院并未对该600万元的实际所有权进行认定，且转款前该笔资金归属亦与本案无关。二、关于红岛公司与中俄公司之间《销售服务合同》中销售保证金是否为案涉的600万元的问题。上诉人认为，原审判决错误适用关于民事法律行为的法律规定，上诉人没有明示代替郭福兵履义务，被上诉人也没有证据证明有法律规定或约定或交易习惯以证明上诉人有暗示代替郭福兵履行义务，所以原审判决认定上诉人代替郭福兵支付保证金的认定系适用法律错误。被上诉人认为，原审认定事实清楚，案涉600万元是中俄公司为履行两岸首座服务合同而向我方支付的保证金。上诉人所称确认书构成披露上诉人、郭福兵是委托人的理由不能成立。一审法院认为，第一，根据被上诉人与第三人签订的《销售服务合同》约定，第三人应向被告支付600万元销售保证金。第二，根据第三人与福贝珈公司签订的《合作协议书》约定，福贝珈公司或福贝珈公司授权人郭福兵应承担《销售服务合同》中约定的销售保证金支付义务，虽然上诉人及郭福兵不认可《合作协议书》真实性，郭福兵认为协议中的福贝珈公司公章非其所盖，但原告明确不申请公章鉴定，即使《合作协议书》上的公章不是郭福兵加盖，但郭福兵陈述其和第三人之间曾就涉案项目有合作磋商过程，对于其将到账600万元的银行余额截图发送给第三人法定代表人陈凤军的原因并未作出合理解释，而上诉人所举示的公章收条亦不足以证明在《合作协议书》签订时郭福兵未管控福贝珈公司公章，另外，郭福兵与原告之间存在利害关系，故一审法院对上诉人及郭福兵的主张不予采信。第三，上诉人向被上诉人转款的资金系由郭福兵转款而来，而郭福兵向原告转款以及原告向被告转款的日期均为2017年10月28日，上诉人向被上诉人转款的备注为“保证金”而非“诚意金”，且第三人于2017年10月29日便向被上诉人发送了关于支付销售保证金的《确认书》，该事实与第三人关于郭福兵安排上诉人支付销售保证金的陈述相印证。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，结合被上诉人一审所举示的证据认定被上诉人所主张事实具有高度可能性。本院认为，一审法院认定理由充分，应当予以维持。上诉人认为其代替郭福兵付款的行为，上诉人没有明示，没有法律规定、约定，交易习惯等默示，不能算作代替郭福兵支付保证金，因此一审法院其代替郭福兵支付保证金的认定系适用法律错误，本院认为上诉人的上述主张并无事实及法律依据，依法不予支持。三、关于中俄公司与第三人与福贝珈公司签订的《合作协议书》是否真实的问题。上诉人认为，《合作协议书》从形式到内容都是虚假的。《合作协议书》无郭福兵的签名，同时加盖的公章是假的，从内容上看《合作协议书》也是虚假的。一审法院认为，虽然原告及郭福兵不认可《合作协议书》真实性，郭福兵认为协议中的福贝珈公司公章非其所盖，但上诉人明确不申请公章鉴定，即使《合作协议书》上的公章不是郭福兵加盖，但郭福兵陈述其和第三人之间曾就涉案项目有合作磋商过程，对于其将到账600万元的银行余额截图发送给第三人法定代表人陈凤军的原因并未作出合理解释，而上诉人所举示的公章收条亦不足以证明在《合作协议书》签订时郭福兵未管控福贝珈公司公章，另外，郭福兵与上诉人之间存在利害关系，故一审法院对原告及郭福兵的主张不予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第九十二条之规定，上诉人虽然不认可《合作协议书》真实性，但一审期间上诉人明确不申请公章鉴定，故应当依法承担举证不能的法律后果。此外，《合作协议书》因有福贝珈公司的盖章，亦应依法推定为真实。上诉人以无郭福兵的签名以及《合作协议书》中只包含了一份《销售服务合同》等为由主张该合作协议不真实的理由不成立。此外，上诉人还认为二被上诉人存在恶意串通、伪造证据损害上诉人利益。经本院审理后认为，对该事实上诉人未提交充分证据予以证明，故依法不予认可。综上所述，冉婵娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费57086元，由上诉人冉婵娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  肖 飞审 判 员  钱昳心二〇二〇年十一月二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇