山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5306号上诉人(原审被告)：孟广荣，男，1949年3月14日出生，汉族，住山东省宁市任城区。委托诉讼代理人：孟蕊，女，1982年9月8日出生，汉族，系孟广荣之女，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：李争光，山东明廉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司，住所地：济宁市任城区古槐辖区益民小区****楼东门面。法定代表人：李强，经理。委托诉讼代理人：孙智、张士勇，济宁任城明政法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：朱延敏，女，1978年4月15日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人(原审原告)：李振超，男，1976年12月16日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜广勇，山东同章律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李克，女，1985年12月1日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人孟广荣、济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司（以下简称经纪公司）与被上诉人朱延敏、李振超、李克居间合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟广荣上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0811民初1396号民事判决第一项，改判上诉人不承担返还定金100000元责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误，应当予以改判。1.本案上诉人出售房屋，积极履行合同，没有隐瞒房屋存在抵押查封的事实。根据双方签订的居间合同，上诉人已经将房屋存在抵押查封的情况进行了告知，而且一审庭审时中介公司当庭也证实对房屋有抵押查封的事实向被上诉人朱延敏、李振超进行了告知，一审法院没有认定，请二审法院纠正。2.被上诉人朱延敏、李振超存在明显的违约行为。双方合同第九条明确约定涉案房屋首付款应当在签订合同后3日内交付，但是被上诉人朱延敏、李振超并未按照合同约定支付首付款，明显违约，根据法律规定由于购买人违约，交付定金的一方无权要求返还定金。另外，双方的合同约定，签订合同当庭朱延敏、李振超应当将10万元定金交付给上诉人，但是上诉人没有收到定金，无需返还。综上，上诉人不应当承担返还定金10万元的责任。被上诉人朱延敏、李振超答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。涉案房屋在签订居间合同时，已被任城区人民法院两次查封，上诉人隐瞒了上述事实，居间合同未告知被上诉人上孟广荣在涉案房屋被法院多次查封，无法办理房屋产权转移的情况下，仍然将涉案房屋出卖给被上诉人，因为上诉人的原因致使合同无法履行，被上诉人没有责任。上诉人经纪公司作为居间方，没查清涉案房屋被查封的事实，损害了被上诉人的权益，应当返还租赁费，故请求依法驳回上诉人的上诉请求。经纪公司答辩称：孟广荣与被上诉人朱延敏、李振超签订的房屋买卖协议，系真实意思表示。在合同履行过程中二被上诉人未依照双方签订的房屋买卖合同履行支付义务，造成合同无法履行，济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司在该合同中的居间义务已履行，在权利义务关系上不存在瑕疵，济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司在该案纠纷中没有违约行为，不存在赔偿责任。上诉人经纪公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担返还4万元居间费用的责任；2.由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：首先，一审法院未对被上诉人的诉讼请求事项即是否解除上诉人与被上诉人之间的房屋买卖居间合同作出裁判，属于漏判，显属严重程序错误。根据被上诉人要求解除合同的诉讼请求，可知上诉人与被上诉人之间所签的合同是依法成立的合同，上诉人与被上诉人之间所签订的房屋买卖居间合同自三方签字盖章时合同成立并生效，即使解除的情况下，也应当由法院依法作出裁决，法院依法作出裁决生效时该合同解除，解除的效力是向后不发生合同效力，之前的合同效力是有效合同，法院未有对合同作出是否解除判决之前，合同的有效性继续存在，一审法院不能作出上诉人承担返还居间费用及其他费用的判决。其次，作为本案而言，居间合同一般情况下都是在三方对所购买的房屋及附属设施已经进行充分了解的基础上签订的，结合本案事实，上诉人已经在合同中告知了本案中案涉房屋的真实情况，没有隐瞒欺诈等情形，并且就案涉房屋的解决方案已经在签订居间合同之前进行了充分协商，因此，上诉人已经完全履行和合同义务，并且促成双方进行交易达成了协议。综上，请依法改判上诉人不承担返还居间费用的责任。被上诉人朱延敏、李振超答辩称：不认可经纪公司的陈述，经纪公司在签订居间合同时，并没有将涉案房屋被济宁银行及其他公司查封事实告知两被上诉人，同时，两被上诉人与孟广荣之间就房屋买卖并没有签订房屋买卖合同，买卖合同未成立，经纪公司不应当收取中介费用，而且经纪公司也向两被上诉人隐瞒了房屋被查封的重要信息，其无权收取租赁费。孟广荣答辩称：涉案房屋是由法院查封，但是在签订合同时，我已经如实告知房屋存在查封、抵押的案件事实。对于该情况中介公司也可以在庭审当中能够明确。另外关于涉案房屋是否能够正常过户的问题，孟广荣在签订合同后，一直积极履行合同，同济宁银行、法院申请查封的当事人，进行过详细的沟通，均表示能配合进行过户。但是要在被上诉人缴纳约定的付款的情况下，进行相应的配合，进行过户。而本案被上诉人并未按照合同约定的期限交付首付款，明显存在违约，同时被上诉人也未按照合同约定的定金支付方式向孟广荣交付定金，根据中介合同第三条之约定，应当向孟广荣直接交付定金，交付后再由孟广荣交由经纪公司进行保管。孟广荣自始至终未收取本案的房屋定金。一审原告在这一点上也存在违约。至此，孟广荣在一审原告存在明显违约的情况下，根据法律规定，不应当承担任何责任。原审被告李克未答辩。朱延敏、李振超向一审法院提出诉讼请求：1.请判令解除原、被告之间的房屋买卖居间合同；2.判令被告向原告双倍返还购房定金200000元；3.被告向原告返还居间费40000元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月10日，朱延敏、李振超（乙方）与孟广荣（甲方）、经纪公司（丙方）签订《房屋买卖居间合同》，甲方将位于任城区营业房出售给乙方，房产总价款为3880000元，已抵押济宁银行。合同第三条约定，本合同签订当日，由乙方向甲方交付购房定金人民币100000元，并转交丙方保管，同时甲方将房屋所有权证或不动产权证书及有关房屋过户资料原件交给丙方保管，丙方出具收件收据。甲乙双方应于2019年11月10日前将过户所需的各种证件手续准备齐全并在相关部门办理产权过户手续。并约定乙方支付佣金77000元。合同第九条另行约定：1、佣金丙方按40000元收取；2、首付款200万元，过户当天付清余款；3、签约三日内交首付款200万元。合同签订当日，原告向李克的银行账户转款140000元，支付居费40000元，购房定金100000元，经纪公司向原告出具收据两张。2015年12月1日，本院作出（2015）任执字第2913号执行裁定书之一、协助执行通知书，因济宁银行股份有限公司与孟蕊、孟广荣、候淑华、王山金金融借款纠纷一案（2014）任商初字第1509号民事判决书生效申请执行，查封孟广荣、候淑华名下位于济宁市营业房，所有权证号济中区2010002889号，查封期限3年，自2015年12月14日至2018年12月3日止。2018年11月22日，一审法院作出（2015）任执字第2913号之一协且执行通知书，续查封上述涉案房产。2019年9月27日，济宁市中级人民法院作出（2017）鲁08执461号之五执行裁定书、协助执行通知书，因山东旭东建设工程有限公司申请执行（2013）济民初字第88号民事判决书，查封上述涉案房产，查封期限3年，自2019年9月27日至2022年9月26日止。2020年1月13日，一审法院作出（2019）鲁0811执恢1088号之二执行裁定书，因上述涉案房产在执行中第一次拍卖无人竟买流拍，流拍价2984821.19元，济宁银行股份有限公司申请以流拍价抵偿所欠全部借款本息。2019年10月14日，孟广荣与山东旭东建设工程有限公司签订协议书，约定孟广荣向山东旭东建设工程有限公司还款300000元，山东旭东建设工程有限公司申请解除查封。2020年4月13日，山东旭东建设工程有限公司出具证明一份。一审法院认为，原、被告签订《房屋买卖居间合同》之前，涉案房产已由法院查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”。被告隐瞒涉案房产已查封的事实，已构成违约。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，被告经纪公司代为保管的100000元应予返还原告。被告孟广荣应当向原告双倍返还定金200000元，扣除被告经纪公司向原告返还的100000元，还应向原告返还定金100000元。被告经纪公司为专门从事房屋居间活动的单位，在提供专业的房屋居间服务时，应尽到必要的审核和注意义务，如核实房源信息、核实卖房人的身份信息、判断交易过程中的合理性等。被告经纪公司未尽到必要的审核和注意义务，未能发现涉案房屋在2015年12月已被查封，被告经纪公司存在过错。而买房人在对房源信息真实性没有尽到注意义务，导致合同不能履行。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，被告应返还原告居间费用40000元。李克出借其个人银行账户给被告经纪公司，其收款系履行职务行为，未有证据能证实其获取利益，李克对上述款项不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、限被告孟广荣于本判决生效后三日内双倍返还原告朱延敏、李振超定金100000元；二、限被告济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司于本判决生效后三日内双倍返还原告朱延敏、李振超140000元。三、驳回原告朱延敏、李振超的其他诉讼请求。案件受理费4900减半收取2450元，财产保全费1720元，均由被告孟广荣、济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被上诉人朱延敏、李振超主张解除合同并要求上诉人孟广荣双倍返还定金是否有事实及法律依据；2.被上诉人朱延敏、李振超要求上诉人经纪公司退还居间费是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，案涉《房屋买卖居间合同》第一条第三款约定：甲方（孟广荣）承诺，该房屋权属无争议···若发生该房屋权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责并承担相应责任。根据一审查明的事实及二审庭审情况，本案《房屋买卖居间合同》签订之前，涉案房产已由法院查封，上诉人虽主张其已口头告知被上诉人房产被查封的事项，被上诉人在知晓房屋被查封的情况仍同意房产交易，但未提供有效的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故本院认为上诉人房屋交易的标的物不符合涉案《房屋买卖居间合同》第一条第三款的约定，存在违约行为，在被上诉人要求解除涉案合同的情况下，本院应予支持其诉请。关于是否应双倍返还定金的问题，案涉《房屋买卖居间合同》第三条约定：本合同签订当日，由乙方（朱延敏、李振超）向甲方交付购房定金10万元，并转交丙方（经纪公司）保存。本案中，被上诉人已经按照合同约定将10万元定金转交给经纪公司保存，上诉人孟广荣抗辩其本人没有收到定金故不应该返还定金的理由本院依法不予支持。《房屋买卖居间合同》第六条第一款约定：“本合同自签订之日生效···如甲方违约不履行合同义务，须赔偿乙方购房定金双倍的违约金”，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案上诉人孟广荣存在违约行为，致使合同目的不能实现，被上诉人依据合同约定要求上诉人双倍返还定金亦符合《担保法》第八十九条之规定，一审法院对该部分认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。关于争议焦点二，涉案《房屋买卖居间合同》第五条第二款约定：本合同订立后，视为丙方参与房屋居间交易，并提供了相应的居间服务，丙方可向甲乙双方收取房屋买卖中介佣金···如甲乙双方同时或某一方违约造成房屋不能交易过户时，违约方的居间佣金不予退还。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬；第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，上诉人经纪公司作为居间人，提供的是居间服务，并未促成上诉人孟广荣与被上诉人朱延敏、李振超之间缔约达成交易，依据《合同法》第四百二十七条之规定，其不得要求支付报酬，且涉案《房屋买卖居间合同》第五条第二款约定的违约方的居间佣金不予退还，被上诉人朱延敏、李振超不是本案的违约方，综上，上诉人经纪公司应将收取的居间费用退还给被上诉人朱延敏、李振超，一审法院对该部分认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。另，本院已对双方做了大量的调解工作，最终因上诉人孟广荣不同意调解，故对本案进行判决。综上，孟广荣、济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由孟广荣负担；二审案件受理费800元，由济宁市左邻右舍房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕东审判员  崔英审判员  董浩二〇二〇年十一月二日法官助理徐博书记员张家宁