四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17508号 上诉人（原审原告）：李华阳，男，1983年9月15日出生，汉族，住四川省彭山县。 委托诉讼代理人:陈绍坤，重庆周立太（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：温毅，男，1989年12月18日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人:陈彦丞，泰和泰律师事务所律师。 上诉人李华阳与上诉人温毅劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初4654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序进行独任审理。审理过程中本院查明，2020年8月9日本案二审上诉期间，成都恒毅鑫科技有限公司（以下简称恒毅鑫公司）办理了法人注销登记。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，本院依法追加原恒毅鑫公司股东温毅参加本案诉讼，本案现已审理终结。 李华阳的上诉请求：撤销一审判决不支持关于李华阳要求温毅支付违约金50万元，请求二审法院对此予以改判。本案的诉讼费用由温毅承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院法理分析错误，本案中温毅因为违法解除劳动合同承担的法律后果与上述双方约定的违约金所产生的法律后果系不同的法律性质，二者所调整的对象、目的均不相同，不能得出用人跟单位已承担违法解除劳动合同的法律后果后，劳动者的其他权益就相应得到了补偿。 温毅辩称，1.条款约定的是双方的责任，并非仅约定了用人单位的违约责任。根据法律规定约定劳动者承担违约责任属于无效条款，故不能说明该条款既有效又无效，所以一审法院认定该条款无效符合法律规定。2.即使认定该条款有效，触发违约责任的前提是单方解除本合同，根据本案事实，理应由李华阳承担违约责任，因为李华阳于2019年10月7日、10月13日、10月22日不断向公司先于邮件提出解除。故即使认定法律责任，也应当由李华阳承担。 温毅的上诉请求：撤销一审判决中的第一项，并依法改判温毅无需向李华阳支付绩效工资、违法解除劳动合同赔偿金以及律师费；判决本案一、二审诉讼费全部由李华阳承担。事实和理由：1.李华阳与恒毅鑫公司于2019年7月15日建立劳动关系，约定李华阳任职总经理，李华阳由于职位特殊其“绩效工资”以管理公司的效果与实际经营状况来综合考虑，其任职后公司一直处于亏损状态，李华阳在自己制作的工资表上亦签字确认该工资标准，足以说明李华阳当时系认可不发绩效工资的，而现李华阳明显属于反悔等不诚信的情形。2.解除劳动合同的原因在于李华阳多次提出离职，并非恒毅鑫公司主动单方解除劳动关系。一审法院不应当简单依据邮件就认定李华阳违法解除劳动合同，而应结合整个劳动关系存续期间双方的真实意愿。3.本案不应当承担律师费，因为并非恒毅鑫公司单方违法解除劳动合同。 李华阳辩称，1.温毅在2019年10月28日通过电子邮件的方式告知李华阳解除劳动合同，该行为系违法解除劳动合同。双方对送达方式在劳动合同中进行了明确约定，仲裁裁决及一审判决都对该事实予以认定。2.双方签订的劳动合同第7条约定乙方工资的构成包括基本工资、岗位工资、绩效工资、基本工资20000元/月、岗位工资5000元/月、绩效工资5000元/月。甲方根据考核、奖惩情况给乙方发放绩效工资，一审法院作出的判决是要求甲方提供对乙方绩效考核的依据，因温毅无法提供而支持了李华阳方的合理诉求。3.关于律师费在劳动合同中有明确约定，温毅公司方擅自解除劳动合同，系违约方，合同约定违约方向守约方支付经济补偿费用及律师费等费用。 李华阳向一审法院起诉请求：1.判令恒毅鑫公司向李华阳支付2019年10月1日至10月31日期间的工资25000元；2.判令恒毅鑫公司向李华阳支付2019年7月15日至10月31日期间的绩效工资17500元；3.判令恒毅鑫公司向李华阳支付因违法解除劳动合同赔偿金25000元；4.判令恒毅鑫公司向李华阳支付因单方面解除劳动合同经济补偿费用50万元；5.判令恒毅鑫公司向李华阳支付因聘请律师产生的维权费5000元；6.判令恒毅鑫公司向李华阳补交自2019年7月1日至2019年10月31日期间的社会保险；7.本案诉讼费由恒毅鑫公司承担。 一审法院判决：一、恒毅鑫公司应于本判决生效之日起十五日内支付李华阳2019年10月1日至10月31日期间的工资12000元、2019年7月15日至10月31日期间的绩效工资17500元、违法解除劳动合同赔偿金17825元和律师费5000元，合计52325元；二、驳回李华阳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由恒毅鑫公司负担。 二审中，温毅向本院提交了以下证据：1.10页微信聊天记录，证明李华阳在10月7日至10月22日多次向公司提出离职。 2.2页《员工工资表》，证明李华阳的实际工资全额为25000元/月，没有绩效工资。3.转账凭证，证明每个月向李华阳实际发放的工资对应了《员工工资表》。李华阳发表质证意见如下：1.对微信聊天记录的三性不予认可，即使李华阳说了离职也不能证明李华阳真的提出了书面的离职申请，不能证明李华阳单方面提出解除劳动关系的事实。2.对《员工工资表》三性予以认可。关于绩效工资，公司称是基于经营困难，年后再发，但是最后一份钱都没有发。3.对于转账凭证三性予以认可。本院对上述证据的审查意见在说理部分详细阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于是否应当向李华阳支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，从一审查明的事实来看，2019年10月28日，恒毅鑫公司用与李华阳在《劳动合同书》中约定的电子邮箱向李华阳发送了《关于解聘李华阳的通知》，恒毅鑫公司在一审中主张其垫资邮箱是李华阳注册的，上述邮件并非恒毅鑫公司发送。对此，恒毅鑫公司及温毅均未提交相应的证据予以证明。其次，从一审庭审笔录来看，温毅在庭审中陈述“原告（李华明）入职后出现了各种问题，我完全不认可原告的工作能力，所以我才让他10月份就不用来了”，从上述陈述中也可以印证恒毅鑫公司存在向李华阳解除劳动关系的行为。二审中，温毅向本院提交了微信聊天记录，主张李华阳首先提出了辞职，但从聊天记录的内容来看，李华阳作出了“这个月做完，打算辞职”的表示，并未向当时恒毅鑫公司的法定代表人温毅正式提出辞职申请，故仅凭聊天记录无法证明其主张。综上所述，在劳动合同履行过程中，恒毅鑫公司以邮件方式通知李华阳解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，温毅应向李华阳支付违法解除劳动合同赔偿金，因李华阳工资超过2018年度成都市职工月平均工资5941.67元的三倍，且工作时间未满半年，因此违法解除劳动合同的赔偿金数额为17825元（5941.67元/月×3×0.5月×2）。 关于是否应当向李华阳支付2019年7月15日至10月31日期间的绩效工资。李华阳与恒毅鑫公司签订的《劳动合同书》的约定“基本工资为税后20000元/月、岗位工资5000元/月、绩效工资5000元/月，甲方根据乙方的考勤、考核、奖惩情况核算发放绩效工资”，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，温毅主张恒毅鑫公司业绩差，因此停发李华阳的绩效工资，由于考勤、考核、奖惩情况为公司方所管理，温毅应提供李华阳考勤、考核、奖惩等情况来证明不应向李华阳支付绩效工资，因温毅提交的《员工工资表》并不能达到上述证明目的，本院对一审法院认定李华阳应获绩效工资5000元/月予以支持。 综上，温毅作为恒毅鑫公司股东，因恒毅鑫公司未作清算即被注销，应向李华阳支付2019年10月1日至10月31日期间的工资12000元，2019年7月15日至10月31日期间绩效工资17500元，违法解除劳动合同赔偿金17825元，共计47325元。 综上所述，李华阳的上诉请求不能成立，温毅的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初4654号民事判决书； 二、温毅于本判决生效之日起十五日内支付李华阳47325元； 三、驳回李华阳其他诉讼请求。 二审案件受理费20元，由温毅负担10元，李华阳负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  郗 伟