贵州省遵义市汇川区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0303刑初321号公诉机关贵州省遵义市汇川区人民检察院。被告人肖卫，男。指定辩护人黄秀，女，贵州义遵律师事务所律师。被告人刘先海，男。指定辩护人尹先丽，女，贵州舸林律师事务所律师。遵义市汇川区人民检察院以汇检刑诉（2020）257号起诉书指控被告人肖卫、刘先海犯诈骗罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省遵义市汇川区人民检察院检察员严永慧出庭支持公诉，被告人肖卫及其指定辩护人黄秀、被告人刘先海及其指定辩护人尹先丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人肖卫、刘先海同为汇川区村建中心工作人员。2019年1月，被告人肖卫与刘先海共谋后，谎称在市场内另建房屋的事实，向相关人员收取定金的手段，骗取被害人李某与黄某户（3万）、周某甲与张某户（10万）、袁某与卢某甲户（5万）、周某乙户（5万）人民币共计23万。其中3万元人民币被刘先海使用，16万元人民币用于梦达房地产经纪有限公司的日常开支，其余款项被肖卫使用。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据，认为被告人肖卫、刘先海共谋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人肖卫有期徒刑六年至六年六个月，并处罚金人民币五千元；判处刘先海有期徒刑五年六个月至六年，并处罚金人民币三千元。被告人肖卫对公诉机关指控的事实不持异议，辩解其行为构成非法集资罪，不构成诈骗罪。辩护人黄秀提出辩护意见：被告人肖卫具有自首情节，是初犯、偶犯，认罪认罚，建议对其从轻处罚。被告人刘先海对公诉机关指控的罪名无异议，辩解其行为构成非法集资罪，不构成诈骗罪；其分得的金额少，仅对部分资金承担责任。辩护人尹先丽提出辩护意见：被告人肖卫具有自首情节，是初犯、偶犯，认罪认罚，收取的金额中分得的现金少，准备积极退赃，建议对其从轻处罚。经审理查明：被告人肖卫、刘先海是遵义市汇川区公务员。2018年10月，贵州森美市政服务有限公司（以下简称贵州森美公司）承建了遵义市汇川区产投公司泗渡镇农贸市场建设工程项目，按照约定，建设完成后由贵州森美公司负责该农贸市场的经营管理。肖卫、刘先海适时在棚改办工作，受指派协助解决矛盾纠纷。二人私下找到贵州森美公司商议，提出承包农贸市场日常经营管理业务，又找到成立后未实际开展任何经营业务的遵义市梦达房地产经纪有限公司（以下简称遵义梦达公司）法定代表人冯某，经其同意，以该公司名义承包。同年11月，农贸市场建设完毕，贵州森美公司与肖卫、刘先海借用的遵义梦达公司名义签订协议，将泗渡镇农贸市场的经营管理业务承包给遵义梦达房地产经纪有限公司，肖卫在合同上遵义梦达公司法定代表人签名处签名“冯某”。为方便业务开展，贵州森美公司在协议签署后向肖卫交付盖有该公司印章的空白协议5本，用于农贸市场内摊位管理费、保洁费等费用的收取。肖卫、刘先海借用遵义梦达公司名义管理泗渡镇农贸市场，后聘请人员担任会计等。2019年1月，被告人肖卫、刘先海共谋后，谎称要在农贸市场内空地处新建房屋门面，有意购买人需要预交定金。收取李某、黄某交纳的购房定金3万元，收取周某甲、张某交纳的购房定金10万元，收取袁某、卢某甲交纳的购房定金5万元，收取周某乙交纳的购房定金5万元，合计23万元。其中3万元被刘先海使用，其余部分用于梦达房地产经纪有限公司的日常开支，其余款项被肖卫使用。2019年8月，贵州森美公司因遵义梦达公司未按约向其支付合同约定租金，解除合作协议。2020年6月15日10时许，被告人肖卫、刘先海经公安民警口头传唤，主动到公安机关投案，如实供述了本案事实。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书。证明本案由遵义市公安局汇川分局于同年6月12日立案侦查。2.情况说明。证明张明柱于2020年4月28日至遵义市公安局汇川分局团泽派出所控告被告人肖卫诈骗其40,000元。遵义市公安局汇川分局经审查，以肖卫不构成犯罪，不予立案。后在调查中，发现肖卫、刘先海涉嫌诈骗犯罪，于2020年6月12日立案侦查。3.汇川区泗渡镇党委情况说明及会议纪要复印件。证明被告人肖卫是，2019年5月16日前在村建中心负责泗渡集镇棚改工作，2019年派驻金田村担任驻村干部。刘先海在村建中心负责集镇棚改工作。泗渡镇从未安排二人参与农贸市场管理工作。4.户籍证明。证明被告人、被害人、证人身份情况。5.被告人肖卫的供述及辩解。证明：其与刘先海均为工作人员，负责泗渡镇泗渡居农贸市场的日常管理，刘先海系其直接领导。2019年1月，与刘先海在经副镇长代某口头答复可在该农贸市场内修建房屋后，私下以该农贸市场内新建房屋定金的名义，向周某乙、李某、卢某甲、周某甲、严小均、张宗容6户收取资金共计320000元。其中，120000元被其用于偿还个人债务及日常生活支出，100000元交刘先海使用，100000元用于其与刘先海实际共同经营管理的遵义市梦达房地产经纪有限公司经营支出。2019年12月，其代贵州嘉拍拍卖公司收取周进、曾远财、张明柱竞拍泗渡镇农贸市场内门面房保证金共计80000元后，未将该款转交贵州嘉拍拍卖公司，用于偿还个人债务。6.被告人刘先海的供述及辩解。证明：其与肖卫同为汇川区工作人员，肖卫负责泗渡镇泗渡居农贸市场的日常管理，是肖卫直接领导，负责该农贸市场摊位的调度管理。泗渡居农贸市场前期由贵州森美市政服务有限公司负责日常运营管理，后由肖卫、刘先海先后注资，并由该二人实际管理的遵义市梦达房地产经纪有限公司从贵州森美市政服务有限公司承包并挂靠该公司，实际负责泗渡居农贸市场的运营。2019年，在得到泗渡镇副镇长代某口头答复可在泗渡居农贸市场内新建房屋。在日常工作中，在有群众咨询该建房事宜并自愿先期交纳定金后，口头答复确有建房一事，并让群众在肖卫处办理定金交纳等具体事宜。与肖卫共同向严小军、张家友分别收取建房定金50000元、100000元，并出具收据。该款收取后由肖卫实际保管，其从肖卫处从该款中支取共计24800元用于泗渡居农贸市场人工工资等的日常开销。7.被害人李某陈述及其提供收款收据复印件。证明：2019年2月份，肖卫以将要在李某经营摊位所在的泗渡镇农贸市场新建房屋为由，以交纳定金的名义向其收取现金30000元，并向其出具落款单位为森美公司的收据一份。2019年12月，经其向相关人员及公司核实，不存在肖卫所言建房一事，其与其余被骗人员找肖卫退款，肖卫、刘先海共同书面承诺，截止2020年4月未交房则退款。2020年5月14日，在肖卫、刘先海仍未退还订金后，其与周某乙等另7户找到肖卫、刘先海时，该二人再次书面承诺2020年6月之前全额退还相关款项，后相关款项一直未退还。8.被害人周某甲陈述及其提供收据、承诺书复印件。证明：在泗渡镇农贸市场内卖肉，该市场日常管理由肖卫、刘先海在负责。2019年4月，准备购买该市场内门面，遂向肖卫、刘先海咨询，肖、刘二人向其告知，该农贸市场内将要兴建门面，并让其购买该兴建门面，其信以为真。2019年2月19日中午，肖卫、刘先海一同到其家，以兴建门面定金的名义向其收取现金100000元，并由肖卫出具收据一份，并承诺门面于2020年4月交付。其后分别于2019年10月、2020年2月两次向肖卫、刘先海询问门面修建情况，均未得到明确答复。后门面一直未交付，所交定金100000元也未退还。9.被害人袁某陈述及其提供收款收据。证明：其于2019年想在泗渡镇农贸市场买门面开超市，泗渡镇政府工作人员肖卫、刘先海向其告知市场内门面已经售完，并向其母亲卢某乙称，该市场内将要兴建门面，建议购买，并要先交纳50000元定金。后其与周某乙户于2019年2月30日分别向肖卫交纳定金50000元，肖卫、刘先海承诺2020年4月10日前交付门面。后承诺期限未动工，其与他人共同去找肖、刘二人退款未果，该二人又承诺2020年5月10日前退还定金。5月14日，肖、刘二人未退款，其与他人共同到泗渡镇政府反映情况途中，被肖、刘二人带至青龙嘴办公室商议，并再次书面承诺于2020年6月10日退款。2020年6月10日，肖、刘二人未退款，其与周某乙等人向镇纪委书记吴飞反映后，在吴飞带领下到派出所报案。10.被害人周某乙陈述及其提供收款收据、承诺书复印件。证明：其与卢某甲商议准备在泗渡镇农贸市场购买门面，肖卫、刘先海得知后均告知该市场内已无门面房出售，并声称该市场内变压器所在空地处要新建门面，让其购买新建门面，但须交纳定金。2019年2月30日，其在家里向肖卫交纳兴建门面定金50000元，肖卫出具盖有森美公司印章收据一份。卢某甲、肖卫及随后到其家中的刘先海共同吃饭。2020年1月21日，其与卢某甲一直未发现动工迹象，向肖卫、刘先海询问，二人于次日向其出具承诺书，保证2020年4月22日交付房屋。2020年4月22日，其与卢某甲再次找到肖、刘二人，二人承认其无权利在农贸市场内修建房子，所交钱款已被其使用，保证2020年5月10日前退还钱款。2020年5月14日，其与他人到泗渡镇政府反映相关情况途中，被肖、刘二人强行劝离并承诺2020年6月10日前退还钱款。2020年6月10日，其与其他被害人一同到泗渡镇政府反映相关情况，在纪委书记吴飞带领下前往派出所报案。11.证人谢某证言及提供账目明细复印件。证明：我于2019年3、4月到遵义梦达房地产经纪有限公司从事会计工作，公司法人代表为冯老幺，肖卫负责其入职之前的财务工作，刘先海负责管理农贸市场摊位费、卫生费。工作期间除2019年8月账目由肖卫保管外，其余时间段账目及开支均由其经办。在其工作期间，刘先海曾向其交付100000元现金，嘱咐用于公司日常经营开支，且肖卫、刘先海均有从其保管的公司资金中预支钱款的行为，其中刘先海曾在其处预支现金10000元及20000元，并称两笔款项均用于农贸市场的扩建。12.证人代某（时任遵义市汇川区副镇长）证言。证明：其为汇川区工作人员，与肖卫、刘先海为同事关系，泗渡镇农贸市场的所有建筑、土地的产权均属于汇川区产投公司，其无权对相关财产产权进行处置。工作期间，肖卫、刘先海未向其汇报请示过在泗渡镇农贸市场内空地修建门面的事宜。13.证人王某证言及其提供承包经营协议、营业执照、收款收据复印件。证明：其为贵州森美公司工作人员。2018年10月，贵州森美公司承建了泗渡镇农贸市场的建设工程，建设及产权单位均为汇川区产投公司。建设期间，肖卫、刘先海作为泗渡镇政府棚改办工作人员协助该公司解决矛盾纠纷，该二人曾私下与该公司商议，欲从该公司承包农贸市场的经营管理业务。2018年11月，农贸市场建设完毕，贵州森美公司与肖卫联系的法人代表为冯某的遵义梦达房地产经纪有限公司签订协议，将泗渡镇农贸市场的经营管理业务转让给遵义梦达房地产经纪有限公司，肖卫以冯某名义代表遵义梦达房地产经纪有限公司在相关协议上签名。为方便业务开展，贵州森美公司在协议签署后向肖卫交付盖有该公司印章的空白协议5本，用于农贸市场内摊位管理费、保洁费等费用的收取。截止2019年8月，森美公司因遵义梦达房地产经纪有限公司未按约向其支付合同约定租金，遂解除合作协议。14.证人冯某证言及其提供营业执照及印文复印件。证明：我是遵义市梦达房地产经纪有限公司法人，公司股东有冯某、陈先（刘先海妻子）、陈老七、刘伟、李召敏。该公司自2018年4月4日以来，未开展经营业务。大约2019年4月，泗渡镇政府工作人员刘先海将遵义市梦达房地产经纪有限公司印章借走，并一直保管在刘先海处。15.归案情况说明。证明：2020年6月15日10时许，被告人肖卫、刘先海经公安民警口头传唤，主动到公安机关投案。上述证据，已经庭审举证、质证，足以认定上述事实。本院认为，被告人肖卫、刘先海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；”之规定，已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。遵义梦达公司成立后未实际开展经营活动，是空壳公司，肖卫、刘先海为承包经营泗渡镇泗渡居农贸市场，取得在外地打工的该公司法定代表人同意，以该公司聘用人员开展农贸市场管理活动，是该公司的实际控制人。肖卫、刘先海在经营管理农贸市场中，虚构修建门面的事实，向有购买意向的人收取定金，拒不退还，亦无能力退还，非法占有的主观故意明显。符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，对二被告人提出的不构成诈骗罪，构成非法集资犯罪的辩解意见，本院不予采纳。刘先海事前与肖卫共谋，应当对收取的全部资金承担责任，对刘先海提出的仅对其收取的资金承担责任的辩解意见，本院不予采纳。被告人肖卫、刘先海经公安民警口头传唤，主动到公安机关投案，如实供述本案事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议未衡量补充查明的自首事实，本院不予采纳。对辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本案赃款，依法责令二被告人退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、被告人肖卫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月16日起至2025年6月15日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）二、被告人刘先海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月16日起至2024年6月15日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳。）三、责令被告人肖卫、刘先海退出赃款人民币230000元。分别归还被害人李某、黄某人民币30000元；归还被害人周某甲、张某人民币100000元；归还被害人袁某、卢某甲人民币50000元；归还被害人周某乙人民币50000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贾 怒人民陪审员  杨廷刚人民陪审员  高 兰二０二０年十一月二十六日法官助理王佳懿书记员杨天云