河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4985号 上诉人（原审原告）：冀万才，男，1946年11月16日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：高娟，河北朗域律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：河北长城基础工程有限责任公司，住所地河北省石家庄市长安区勘院路**。 法定代表人：赵联贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高娟，河北朗域律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴向阳，男，1969年9月28日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：苑占军，河北泮林律师事务所律师。 原审第三人：河北金顺房地产开发有限公司，，住所地河北省定州市西关南街** 法定代表人：高建设，该公司执行董事。 原审第三人：高永，男，1978年6月1日出生，汉族，住天津市东丽区。 上诉人冀万才、河北长城基础工程有限责任公司因与被上诉人吴向阳，原审第三人河北金顺房地产开发有限公司（以下简称金顺公司）、高永案外人执行异议之诉一案，不服河北省保 定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冀万才及其委托诉讼代理人高娟，被上诉人吴向阳的委托诉讼代理人苑占军到庭参加诉讼。原审第三人金顺公司、高永经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冀万才、河北长城基础工程有限责任公司上诉请求：一、撤销（2020）冀0602民初532号民事判决书，依法发回重审或改判确认山西省盂县滨河盛世华都小区3-2-1502、1504房产为冀万才所有，不得执行上述房产；二、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错误认定案涉房产预售许可证的时间：案涉房产预售许可证取得于2016年5月4日，并非一审法院认定的2018年6月20日。案涉房产取得了（2016）晋商房预售盂字第002号《山西省商品房预售许可证》该预售许可证记载：有效期限为2016年5月4日至2017年3月1日，发证日期为2016年5月4日。一审判决认定2018年6月20日取得预售许可毫无依据，基础事实认定错误。（二）一审法院对于冀万才是否合法占有房产认定错误。2016年9月20日金顺公司与冀万才签订《房购合同》和《补充协议》，将案涉房产抵债给冀万才，且根据《补充协议》金顺公司已经于同日将案涉房产钥匙交付给冀万才，以上事实，一审法院已经查明并认定。根据《山西省商品房预售许可证》记载，案涉房产在2016年8月31日即可交付使用，2016年9月20日金顺公司将房屋交付冀万才使用，是在房产部门预售证记载的交付日期之后，在有效期限之内， 是完全合法的交付。综上，基于《购房合同》、《补充协议》和冀万才对房产的支配、使用情况，冀万才对案涉房产已经存在合法占有的状态和事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条，以案涉房产尚未竣工验收并不具备交付使用的条件与功能为由否定冀万才对房产的占有依据不足。第一，房屋是否具备交付使用的条件和功能，在不违背法律强制性规定的情况下，应依双方约定来判断。本案是现房交付，双方当事人对房屋状态都清楚，双方交接时对此没有异议。也没有任何证据证明本案房屋的交付存在违反法律强制性规定的情形。《建筑法》第六十一条的规定，系对建设工程交付的管理性的规定，当事人违反该规定应承担的责任限于对房产交付双方的内部惩处。该条并未规定尚未验收合格的房产交付后，占有无效，不能据未验收来推翻房屋已经实际占有的事实，也不能据未验收阻却冀万才基于房屋买卖合同而占有案涉房产的合法性。第二、案涉房产的状态并不影响交付使用。冀万才与金顺公司签订的《补充协议》中可以明确看出，双方变更交付时间是因为冀万才用该房产存放自己施工材料和工具。彼时，房产主体已经完工，房产完全可以用于储存工具和材料完全可以交付冀万才使用。第三、案涉房产虽未验收，但是该小区已经有一半以上房产交付使用，居民正常居住数年，可见，小区房产已经具备交付、占有使用的条件。第四、第二十八条规定的是在人民法院查封之前已经合法占有该不动产，而不是规定必须验收合格。三、上诉人并非一般购房人与金顺公司签订《房屋买卖合同》，其用于抵账的债权属于案涉房产项目的工程款，是地基工程的工人工资，依法应具有优 先性。而本案中申请执行人的债权是高息的民间借贷，是一般债权，亦有可能属于职业放贷的无效借款合同，执行的法律依据是吴向阳和金顺公司的调解书。比较两个债权的性质，上诉人的债权亦应受到法定的优先保护。冀万才在金顺公司欠付工程款后，积极自力救济，用房产抵顶工程款和工人工资。即便是不考虑工程款优先和工人的基本生存权利情况下，冀万才依然符合了《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，对案涉房产享有的权益足以排除他人申请的强制执行。 吴向阳辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金顺公司和高永未出庭答辩。 冀万才、河北长城基础工程有限责任公司向一审法院起诉请求：一、请求确认山西省盂县滨河盛世华都小区3-2-1502、1504号房产为原告冀万才所有；2、不得执行山西省滨河盛世华都小区3-2-1502、1504号房产；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：吴向阳诉金顺公司民间借贷纠纷一案，2017年5月2日吴向阳向该院申请财产保全，该院作出（2017）冀0602民初963号民事裁定，“1、冻结被申请人河北金顺房地产开发有限公司银行存款人民币23542000元或查封其等价值财产；2、查封申请人吴向阳担保房产一套”。2017年5月4日，该院向盂县房管所、盂县不动产登记中心送达上述裁定及（2017）冀0602民初第963号协助执行通知书，依法查封了金顺公司名下位于滨河盛世华都3号楼的房屋90套，其中包 括本案原告主张的3-2-1502、1504号房产。查封期间自2017年5月4日至2020年5月3日。上述案件作出（2017）冀0602民初963号民事调解书确认：“1、金顺公司于2017年11月30日前偿还原告吴向阳借款本息人民币1380万元整。如逾期未还，被告自愿偿还原告本金21665300元，并从2017年6月1日起按月利率2%计算利息至本息付清之日止；2、被告高永对河北金顺房地产开发有限公司对上述债务承担连带还款责任；3、案件受理费159510元，减半收取79755元，保全费5000元，合计84755元，由原告吴向阳负担；4、双方就本案无其他纠纷”。吴向阳作为申请执行人向该院申请强制执行被执行人金顺公司、高永。案外人冀万才向该院提起执行异议申请，2020年3月24日该院作出（2019）冀0602执异45号执行裁定书，裁定驳回冀万才、河北长城基础工程有限公司的异议请求。2012年10月，河北长城基础工程有限公司与金顺公司签订建设工程勘察合同，金顺公司委托河北长城基础工程有限公司承担盂县滨河盛世华都2-7号楼地基处理工程，冀万才为实际施工人。2013年3月24日，双方确认被执行人欠付工程款为2159800元。2016年9月6日，被执行人同意以房顶账，其中“毛坯房”2700元每平方米，地下，地下室1600元每平方米16年9月20日，被执行人和冀万才签订购房合同二份，约定冀万才购买盂县滨河盛世华都小区3-2-1502、1504房产，合同第七条约定，出卖人应当在2019年12月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备验收合格条件并符合本购房合同约定房屋交付买受人使用。其中1502号住房建筑面积93.86平方米，价款19952元，共计273374元；1504号住 房建筑面积88.22平方米，价款237816元，地下，地下室11平方米，价款18864元，共计256680元。同日，双方签订补充协议，将购房合同第七条变更为：本协议签订三日内，甲方将上述1502、1504房产交付乙方使用，乙方承诺已知抵账房产工程进度，并对房产的使用不影响甲方的其他装修施工等，甲方对房屋具备备案条件时，应及时协助乙方办理备案手续。协议中注明“已于2016年9月20日交付房产钥匙等，剩余工程款双方另行协商解决。”同日，金顺公司给冀万才出具1502、1504及地下室房款收据四张。 一审法院认为，首先关于本案应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条的问题。在金钱债权执行中，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普通性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款，系对消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的法律规范。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用第二十八条也可以选择适用第二十九。本案中，冀万才、河北长城基础工程有限责任公司选择适用《最高人民法院法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，予以采信。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但 是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”再根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，金顺公司和冀万才于2016年9月20日签订购房合同第七条约定：2019年12月30日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备验收合格条件并符合本购房合同约定房屋交付买受人使用。签订购房合同当日，双方又签订补充协议变更了房屋交付日期为协议签订三日内，并同时注明已于2016年9月20日交付房屋钥匙。原告提交的2018年6月20日案涉房屋的商品房预售许可证复印件显示案涉房屋于2018年6月20日准予预售。综合以上认定，案涉房屋在取得商品房预售许可证之前，不具备法定交付使用条件。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项规定：“（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；……。”本条规定占有是买受人对不动产是否实现了支配和控制，且占有应为合法占有。金顺公司和冀万才协议变更购房的交付期限，并在协议中认可已向购房人交付房屋钥匙，故金顺公司和冀万才协议约定的房屋交付不具有合法占有的法律效力，原告冀万才的诉讼不符合法律规定，其主张不予支持。另，原告河北长城基础工程有限责任公司不是案涉房屋的买受人，无证据证明其与被执行房屋具有利害关系，其提出执行异议无事实和法律依据。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院》第二条的 规定，判决：驳回原告冀万才、原告河北长城基础工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9101元，由原告冀万才和河北长城基础工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明，案涉房产交付使用日期为2016年8月31日，有效期限至2018年12月20日，预售许可证发证日期为2018年6月20日。以上事实有上诉人冀万才提交《山西省商品房预售许可证》予以证实。2020年4月16日，河北省保定市竞秀区人民法院作出（2017）冀0602执762号协助执行通知书，案涉房产的查封期限自2020年5月3日起至2023年5月2日止。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人冀万才是否在查封之前已合法占有案涉房产的问题。合法占有是不动产买受人对不动产实际控制的一种事实状态，并不以入住为条件。2016年9月20日，冀万才与原审第三人金顺公司签订的《补充协议》中约定将案涉房产交付冀万才使用，并于同日交付了房屋钥匙，冀万才取得钥匙后即按照协议约定存放施工材料和工具，综上，应认定冀万才在查封前已对案涉房产实施有效控制，其占有案涉房产具有事实依据。虽然《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，竣工验收依法应是商品房交付使用的前提条件。但该条款系对建设工程交付的管理性规定，作为买受人冀万才在未办理竣工验收手续的情形下接收房屋，对之后可能产生的质量责任及使用风险依法可能处于不利的法律地位，但不能据此否定冀万才已实际占有案涉房产的事实。 本案中，冀万才在法院查封案涉房产之前即与金顺公司签 订书面买卖合同，并支付全部价款；且通过《山西省商品房预售许可证》中记载案涉房产交付使用日期为2016年8月31日，故在金顺公司将案涉房产交付冀万才时，该房产已经具备交付使用条件，故应认定冀万才已在法院查封之前合法占有该房产；因案涉房产尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件，故冀万才对案涉房产未办理过户登记手续并无过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，冀万才就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。 因案涉房产未办理竣工验收手续，冀万才要求将案涉房产确认为其所有的条件尚未成就，故其该项主张，本院不予支持。 综上所述，冀万才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初532号民事判决； 二、中止对山西省滨河盛世华都小区3-2-1502、1504号房 产的执行； 三、驳回上诉人冀万才、河北长城基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费9101元，二审案件受理费9101元，均由被上诉人吴向阳负担。 本判决为终审判决。 河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602执异45号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 赵 春 林 审 判 员 刘  斌 二〇二〇年十一月五日 法官助理 严  波 书 记 员 何 萌 萌