广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15954号上诉人（原审被告）：深圳市正雄装饰工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区南湾街道南岭社区南岭商业中心****2F，统一社会信用代码：91440300349623550N。法定代表人：汪正雄。上诉人（原审被告）：汪正雄，男，1962年8月28日出生，汉族，身份证住址：湖北省。两上诉人共同委托诉讼代理人：龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余汉文，男，1979年2月6日出生，汉族，身份证住址：湖北省。被上诉人（原审原告）：王泽林，男，1972年4月3日出生，汉族，身份证住址：湖北省。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄巍，广东晟典律师事务所律师。原审被告：深圳市金平大爱康复医院，住所地：深圳市坪山区龙田街道龙田社区龙湾路**，统一社会信用代码：91440300MA5F4B3A27。法定代表人：孙有艳。上诉人深圳市正雄装饰工程有限公司（以下简称正雄公司）、汪正雄因与被上诉人余汉文、王泽林及原审被告深圳市金平大爱康复医院（以下简称金平医院）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正雄公司、汪正雄上诉请求：一、依法撤销原判，驳回余汉文、王泽林的诉讼请求或发回重审；二、一、二审受理费由余汉文、王泽林承担。事实与理由：一、一审法院未能查明案件基本事实，一审法院认定正雄公司与余汉文、王泽林存在合同关系错误。1、正雄公司与余汉文、王泽林之间不存在装饰装修合同关系，与余汉文、王泽林建立装饰装修合同关系的是金平医院。金平医院曾于2019年4月日出具《情况说明》一份，说明了装修及本案争议的事实，按常理金平医院不应出具对己不利的《情况说明》。金平医院的自认行为，足以证明正雄公司与金平医院、正雄公司与余汉文、王泽林虽然有分别签订装修合同的行为，但正雄公司、汪正雄实未参与装修以及装修合同没有实际履行。2、一审法院未能查明余汉文、王泽林装修的基本事实。（1）余汉文、王泽林诉称“2018年7月23日进场装修”不实。正雄公司与余汉文、王泽林于2018年7月25日签订《装修工程承包合同》，正雄公司于2018年7月26日收到余汉文、王泽林诉称的30000元装修合同保证金，那么，余汉文、王泽林不可能在2018年7月23日进场装修。（2）余汉文、王泽林诉称“2018年8月13日停止装修”不实。金平医院因与余汉文在装修方面存在矛盾，确有单方通知停工的行为，但因汪正雄当时不在装修现场，故不知道停止装修日期。但余汉文、王泽林应当提供金平医院单方通知停工的证据及证明，否则无法证明其实际装修的时间与工程量。（3）余汉文、王泽林所提交的证据5只有7张《施工现场照片》，该《施工现场照片》恰恰证明余汉文、王泽林仅有拆墙、开门等基础性前期装修之事实，余汉文、王泽林单方制作的《深圳市坪山新区龙湾街道大爱医院费用明细》虚假。本案装修工程为包工、包料工程，余汉文、王泽林必须提交其进场装修与退出装修的证据材料，以及其实际已用于装修的购买材料和支付工人工资等证据材料，才可以正确核算实际装修工程数量与价格。二、正雄公司、汪正雄有新证据证明余汉文、王泽林诉称的装修事实虚假及其装修费用313599.97元严重不实。余汉文、王泽林因与金平医院发生装修矛盾停工后，金平医院曾于2018年5月8日将《施工现场照片》微信发给汪正雄。该2018年5月8日《施工现场照片》充分证明余汉文、王泽林仅有拆墙、开门洞、封门洞等基础性前期装修，没有开展铺地砖和安装水电工程，所购建材瓷砖数量不多。三、即便正雄公司与余汉文、王泽林存在装修合同转包关系，一审法院认定已完工工程费用311599.97元没有事实根据和法律依据。1、余汉文、王泽林诉称装修费用313599.97元，是其单方核算的金额，没有证据证明，余汉文、王泽林应当提供施工日记、购买材料、支付人工工资及装修现场图片等证据证实。余汉文、王泽林提交的证据5《施工现场照片》、证据6《深圳市坪山新区龙湾街道大爱医院费用明细》，只能证明余汉文、王泽林仅有封门洞、封门头、墙面找平、拆墙、拆门洞等基础性前期装修之事实，但没有水电安装工程。故，余汉文、王泽林诉称已产生实际装修费用313599.97元虚假。虽然余汉文、王泽林在2020年4月27日第三次庭审中提交了补充证据，并且主张支付装饰装修成本费用333351元，但因补充证据存在虚假、与装修材料无关和建材未实际使用等问题，而且证人未到庭接受质证，所以一审法院最终未予认定余汉文、王泽林主张支付装饰装修成本费用333351元。2、一审法院对于余汉文、王泽林单方核算的装修费用313599.97元未能谨慎核准，一审法院认定余汉文、王泽林装修损失金额费用313599.97元没有事实根据和法律依据。四、一审判决适用法律错误。1、一审法院判决正雄公司、汪正雄支付工程款错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程质量是否合格已成为支付工程款的关键依据。因为本案装修工程未经竣工验收，本案装修工程质量没有验收合格证明，即本案装修工程质量未经验收合格，所以一审法院不能判决支付工程款。2、本案支付工程款的责任主体是金平医院。一审法院认定，正雄公司将其承接的金平医院工程转交由余汉文、王泽林承包施工。正雄公司只是转包工程，而且对该工程款进行代收代支，余汉文、王泽林与正雄公司形成了挂靠关系。因发包人金平医院并未支付工程款给正雄公司，金平医院是支付工程款给余汉文、王泽林（实际施工人）的责任主体，所以金平医院应在欠付工程款范围内对余汉文、王泽林承担责任。而且，正雄公司、汪正雄违反国家对企业资质的管理规定，出借建筑企业施工资质给余汉文、王泽林，违法允许余汉文、王泽林挂靠本企业进行工程承包施工，只应承担相应的行政处罚，但不应承担对挂靠人支付工程款的经济责任，真正承担支付工程款责任的应当是工程的建设单位金平医院。3、一审法院认定本案转包行为无效，即正雄公司、汪正雄出借资质给余汉文、王泽林，作为实际施工人的余汉文、王泽林向正雄公司、汪正雄主张工程价款，正雄公司、汪正雄只应在收取的工程价款范围内承担责任。在本案中，正雄公司、汪正雄并未收取发包方金平医院的工程价款，一审法院判决其承担赔偿余汉文、王泽林装修工程价款损失责任，属于适用法律错误。4、本案金平医院存在侵权行为，依法应当由金平医院赔偿余汉文、王泽林的装修损失。5、既然一审法院认定本案合同无效，则人民法院就不应该判决正雄公司、汪正雄返还余汉文、王泽林30000元保证金（介绍费），且依法收缴当事人已经取得的非法所得，才是正确判决。综上所述，一审判决存在基本事实不清适用法律错误等问题，尤其是在余汉文、王泽林未能举证证明实际装修内容与工程量的情况下，一审法院直接采信余汉文、王泽林单方制作的《费用明细表》及其金额313599.97元，是完全没有事实根据和法律依据的判决，请求二审法院依法支持正雄公司、汪正雄的上诉请求。被上诉人余汉文、王泽林对此答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，正雄公司、汪正雄的各项上诉理由均毫无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人余汉文、王泽林一审起诉请求：一、正雄公司、金平医院向余汉文、王泽林支付工程款311599.97元并退还履约保证金30000元；二、正雄公司、金平医院向余汉文、王泽林支付逾期付款利息4674元（按年利率6%自2018年8月12日暂计至起诉之日）；三、汪正雄对前述债务承担连带清偿责任；四、诉讼费由正雄公司、汪正雄及金平医院承担。一审法院经审理查明，2018年7月17日，金平医院将其住院部三、四楼的室内装修装饰工程发包给正雄公司，签订了《深圳市装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同），工程总造价为971591.41元，其中工程综合管理费按工程直接费的5%计算，施工现场垃圾清理费按工程直接费的3%计算，材料搬运费按工程直接费的3%计算，工程安全措施费按工程直接费的2%计算，施工现场垃圾外运按工程直接费的1.5%计算，超高脚手架作业费按工程直接费的1.5%计算。工程款在正雄公司进场20天时付款340056.7元，在工程完工一半时付款291477.4元，工程完工时支付340056.7元。2018年7月25日，正雄公司将该项目工程整体转包给余汉文、王泽林，并签订了《装修工程承包合同》（以下简称为承包合同），但工程承包合同在正雄公司与金平医院签订的合同基础上就工程范围手写增加了五楼、附楼包括附楼整体装修工程的工程量。双方约定工程价款按正雄公司与金平医院签订的合同约定的工程款计算，余汉文、王泽林应向正雄公司支付按合同工程款及增补工程总价款的15%计算的管理费及履约保证金。余汉文、王泽林与正雄公司签订合同后，于2018年7月26日向正雄公司的法定代表人汪正雄支付了30000元。余汉文、王泽林称合同签订后其向汪正雄支付了合同履约保证金30000元，并组织施工队于2018年7月23日实际进场，按照约定施工进度开展各项装修工作，2018年8月13日金平医院突然单方面通知暂停施工，截止停工之日余汉文、王泽林已支出了工程费用311599.97元，其中三楼支出79221.6元、四楼支出37106.6元、五楼支出6116.6元、工程综合管理费13517.24元、施工现场垃圾清理费8110.34元、材料搬运费8110.34元、工程安全措施费5406.9元、施工现场垃圾外运费4055.17元、超高脚手架作业费4055.17元，但正雄公司、汪正雄及金平医院拒绝验收结算并支付工程款。为此余汉文、王泽林提交了费用明细清单、律师函、送货单、泥工结算单、电工结算单等证据。其中费用明细清单为余汉文、王泽林自己制作，工程综合管理费、施工现场垃圾清理费、材料搬运费、工程安全措施费、施工现场垃圾外运费、超高脚手架作业费等项目的计算方法与施工合同的预算书中约定的项目、计算方法相同；律师函系余汉文、王泽林委托律师于2018年10月24日向正雄公司、汪正雄及金平医院追讨工程款311599.97元（附费用明细表）发送的函件，但邮递详情单显示只邮寄给了金平医院，金平医院于2018年10月26日签收；送货单、泥工结算单、电工结算单反映余汉文、王泽林购买材料、雇请泥水工、电工支出的费用情况。正雄公司、汪正雄以其不清楚余汉文、王泽林是否装修、工程量为由对这些证据均不认可，并辩称其收取余汉文、王泽林的30000元是介绍工程给余汉文、王泽林的介绍费，不是合同履约保证金，其与金平医院的合同实际没有履行，与余汉文、王泽林签订的承包合同也没有实际履行，且合同中手写增加的“五楼、附楼包括附楼整体装修工程”在合同签订时是没有的，其与金平医院的工程仅为三、四楼，不存在五楼、附楼包括附楼整体装修工程，且三、四楼也是余汉文、王泽林直接承包了金平医院的装修工程，与其无关。正雄公司、汪正雄为此提交了金平医院出具的情况说明，该说明载明金平医院住院部三、四楼装修工程原打算发包给正雄公司，但经汪正雄介绍交由余汉文装修，因该医院与余汉文在装修方面存在矛盾，加上医院资金周转困难及股东意见分歧，致使余汉文装修停工，装修工程款待结算后支付。余汉文、王泽林对情况说明中记载的汪正雄介绍工程给余汉文、王泽林装修不认可，辩称如工程是汪正雄介绍的余汉文、王泽林承包金平医院的工程，应由余汉文、王泽林与金平医院签订合同，但所有证据都证明工程是金平医院发包给正雄公司，而后由正雄公司再转包给余汉文、王泽林施工。另查，截至第一次庭审结束即2019年7月22日，案涉工程所在的房屋已被房东收回，工程场地的现状已被部分破坏。一审法院曾委托评估机构对案涉工程的已完工部分的装修造价进行评估，由于双方对施工图纸等资料无法达成一致意见，评估机构以无法对装修造价进行评估而退单。再查，正雄公司确认金平医院未向其支付过工程款。汪正雄为正雄公司的独资股东，汪正雄未提交其财产独立于正雄公司财产的证据。一审法院认为，本案争议的焦点主要有余汉文、王泽林与金平医院是否存在直接装修合同关系、余汉文、王泽林是否进行了装修以及装修损失金额、正雄公司、汪正雄及金平医院是否应赔偿余汉文、王泽林装修损失及正雄公司、汪正雄及金平医院如何赔偿的问题。一、余汉文、王泽林与金平医院是否存在直接装修合同关系问题。根据正雄公司与金平医院签订的施工合同以及正雄公司与余汉文、王泽林签订的承包合同内容可知，案涉装修工程系金平医院发包给正雄公司，正雄公司再转包给余汉文、王泽林施工，正雄公司有关其与余汉文、王泽林的承包合同没有实际履行、其只是介绍案涉工程给余汉文、王泽林承包的答辩意见明显与事实不符，一审法院对其该项答辩意见不予采纳，认定余汉文、王泽林与金平医院不存在直接装修合同关系，而是与正雄公司存在转包合同关系。由于余汉文、王泽林系不具有建筑装饰装修工程专业承包企业资质的自然人，故其与正雄公司签订的转包合同无效。二、余汉文、王泽林是否进行了装修以及装修损失金额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十九条规定，当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，余汉文、王泽林、正雄公司、汪正雄及金平医院对工程量有争议，余汉文、王泽林虽未提交施工过程中形成的签证等证据，只是提交了其购买装修材料的送货单、雇请水泥工和电工施工的结算单等证据，但正雄公司提交的金平医院出具的《情况说明》能证明余汉文、王泽林确实对案涉工程进行了实际装修，且金平医院也同意余汉文、王泽林装修以及金平医院因资金困难和股东意见分歧导致余汉文、王泽林装修停工的事实，由此证明余汉文、王泽林对案涉工程进行了装修及存在实际支出是客观事实。鉴于案涉工程是因金平医院的原因停工的，依常理余汉文、王泽林是会要求并配合金平医院和正雄公司对已完成的工程进行验收结算以便收取工程款，没有理由拒绝验收结算，余汉文、王泽林提交的律师函（附装修费用明细表）也证明了余汉文、王泽林已积极要求金平医院和正雄公司对已完成的工程量进行结算，但金平医院在收到律师函后未予理会，因此对工程量未进行验收结算的过错在于金平医院和正雄公司，且余汉文、王泽林主张的已完工工程款金额与施工合同约定的第一期进度款金额大致相同，提交的购买装修材料的送货单、雇请水泥工和电工施工的结算单也印证了余汉文、王泽林确有支出已完工工程的材料款等款项，余汉文、王泽林已完成了初步举证义务，正雄公司、汪正雄及金平医院未提交任何反驳证据，故一审法院对余汉文、王泽林提交的费用明细表予以采信，认定已完工工程费用311599.97元为余汉文、王泽林的损失金额，其中三楼支出79221.6元、四楼支出37106.6元、五楼支出6116.6元、工程综合管理费13517.24元、施工现场垃圾清理费8110.34元、材料搬运费8110.34元、工程安全措施费5406.9元、施工现场垃圾外运费4055.17元、超高脚手架作业费4055.17元。三、正雄公司、汪正雄及金平医院是否应赔偿余汉文、王泽林装修损失及正雄公司、汪正雄及金平医院如何赔偿的问题。本案造成合同无效的原因是余汉文、王泽林不具有建筑装饰装修工程专业承包资质，余汉文、王泽林作为装修工程的承包方对其不具备相应资质是明知的，但其在签订合同时没有告知仍积极签订了承包合同。正雄公司作为装饰装修的专业公司对装修工程的承包方理应具备相应资质更是清楚的，缔约时理应审慎审查承包方是否具备相应资质，应当要求余汉文、王泽林出示相应资质证书，但其在签订合同时没有尽到审慎审查义务，故一审法院认为余汉文、王泽林对造成合同无效的情形负有次要过错，应承担损失赔偿30%的责任，正雄公司负有主要过错，应承担损失赔偿70%的责任。因承包合同无效，故正雄公司依据该合同收取的履约保证金30000元应当返还给余汉文、王泽林。汪正雄为正雄公司的唯一股东，但未提交其财产独立于正雄公司财产的证据，故余汉文、王泽林诉求汪正雄对正雄公司的债务承担连带责任的主张符合法律规定，一审法院予以支持。金平医院作为发包人未支付案涉工程款，故余汉文、王泽林诉求金平医院在欠付工程款范围内对余汉文、王泽林承担连带责任符合法律规定，一审法院亦予以支持。正雄公司与余汉文、王泽林签订的承包合同第一条中的“五楼、附楼包括附楼整体装修工程”虽系手写增加，正雄公司对此不予认可，但结合承包合同第四条“按《施工合同》及增补工程总价款的15%计算”的约定，证明承包合同的工程范围除《施工合同》外，还存在增补工程，增补工程与第一条的手写增加工程“五楼、附楼包括附楼整体装修工程”相印证，正雄公司缺乏增补工程为其他工程的相反证据，故一审法院认定“五楼、附楼包括附楼整体装修工程”包括在正雄公司与余汉文、王泽林签订的承包合同的工程范围之内。由于余汉文、王泽林缺乏证据证明承包合同约定的增补工程包括在正雄公司与金平医院约定的施工范围内，故“五楼、附楼包括附楼整体装修工程”的工程量对金平医院没有约束力，即上述损失金额中第五楼装修损失金额6116.6元及依6116.6元为基数按比例计算的工程综合管理费305.8元、施工现场垃圾清理费183.5元、材料搬运费183.5元、工程安全措施费122.3元、施工现场垃圾外运费91.7元、超高脚手架作业费91.7元，合计7095.1元，金平医院对该金额没有支付义务。综上，余汉文、王泽林的损失应由汪正雄、正雄公司连带赔偿218120元（311599.97元×70%）。至于余汉文、王泽林还主张的逾期利息损失，由于金平医院在2018年10月26日才收到余汉文、王泽林的费用明细表，且余汉文、王泽林对于合同无效亦存在过错，故一审法院酌情支持自2018年10月26日起按人民银行同期贷款利率计算的利息。金平医院对其中的第三、四楼装修损失213153元（311599.97元-7095.1元）×70%与正雄公司承担连带责任。一审法院判决：一、正雄公司于判决生效之日起十日内向余汉文、王泽林返还履约保证金30000元；二、正雄公司于判决生效之日起十日内向余汉文、王泽林赔偿损失218120元及利息（以218120元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率自2018年10月26日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；三、汪正雄对本判决第一、二项承担连带偿还义务；四、金平医院对判决第二项中的213153元承担连带偿还义务；五、驳回余汉文、王泽林的其他诉讼请求。案件受理费6494元，由余汉文、王泽林负担1841元，正雄公司、汪正雄连带负担4653元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，汪正雄、正雄公司在二审时提交了施工现场照片的彩色打印件，这些照片和王泽林、余汉文在一审提交的14张照片基本相同，可以证明前期部分装修、拆墙、打门洞、封门洞这一事实，但没有进行水电方面的装修。王泽林、余汉文认可该组证据，但认为该组照片不能证明汪正雄、正雄公司关于王泽林、余汉文没有按照约定进行施工的主张，恰恰相反，从该组证据中可以清晰地看到王泽林、余汉文所实施的工程具体项目与其提交的费用明细中各项项目均能够相互印证，王泽林、余汉文主张的装修费用明细是真实情况的反映。本院认为，本案系合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、正雄公司、汪正雄是否为康复医院和王泽林、余汉文的中介方；二、王泽林、余汉文的装修损失金额。关于争议焦点一。正雄公司与康复医院签订了施工合同后，又与王泽林、余汉文签订了承包合同，承包合同中明确约定余汉文、王泽林同意并接受正雄公司与康复医院签订的施工合同，正雄公司同意余汉文、王泽林履行施工合同，所有工程款必须先进入正雄公司账户，只有经过正雄公司同意才由康复医院直接拨付给王泽林、余汉文。从上述合同内容可见，正雄公司将涉案工程转包给了王泽林、余汉文。正雄公司提交的康复医院出具的情况说明中，虽然提及“经汪正雄介绍交由余汉文装修”，但该表述并不严谨，没有表明正雄公司与康复医院解除了合同，本案中也没有证据证明正雄公司与康复医院解除了合同或者王泽林、余汉文与正雄公司解除了合同，同样没有证据证明正雄公司与康复医院建立了合同关系。因此，正雄公司、汪正雄主张其只是介绍案涉工程给王泽林、余汉文，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二。因王泽林、余汉文无装修资质，正雄公司与王泽林、余汉文签订的合同无效，正雄公司应当返还王泽林、余汉文支付的履约保证金30000元。王泽林、余汉文对康复医院工程进行了装修，存在实际支出。案涉工程未能及时结算，康复医院、正雄公司对此负有过错，而案涉工程已经被房东收回，工程场地现状已被部分破坏，双方当事人又无法对施工图纸等资料达成一致意见导致无法进行评估，王泽林、余汉文主张的款项与施工合同中约定的第一期款项金额相近，还提交了购买材料的送货单、雇请水泥工和电工施工的结算单。汪正雄、正雄公司提交的照片系2019年拍摄，无法反映2017年停工时的状态。原审根据双方举证情况认定实际支出并无不当，本院依法予以确认。至于正雄公司与康复医院之间的纠纷可另寻途径解决。综上，正雄公司、汪正雄的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6494元，由上诉人深圳市正雄装饰工程有限公司、汪正雄负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十一月十九日书记员 周铃燕(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……