山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民终6344号上诉人(原审原告)：郭某,住晋中市。被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司。法定代表人:陈某，董事长。委托诉讼代理人:易某,住晋中市。委托诉讼代理人:李某,住太原市。上诉人郭某与被上诉人中铁十七局集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初4903号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭某上诉请求：1、撤销(2020)晋0105民初4903号民事裁定书，依法改判。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。一、上诉人提供的一级注册建造师证,2011年初始注册于被上诉人的子公司,2017年6月13日变更注册聘用企业为中铁十七局集团有限公司,一级注册建造师的印章2014年6月22日,执业单位:中铁十七局集团有限公司,在中华人民共和国住房和城乡建设部官网----全国建筑市场监督公共服务平台---从业人员处输入身份证号码即可查询到当前的注册状态,有效期2014年6月22日。官网查询2014年6月22日起注册单位就是中铁十七局集团有限公司。上诉人的建造师的变更注册手续都是被上诉人中铁十七局集团有限公司代为办理的，合法注册变更,聘用关系一直存续至今。住建部颁布的《注册建造师管理规定》本规定自2007年3月1日起施行,第十三条在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系，并按照第七条、第八条的规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。申请变更注册的，应当提交下列材料:(一)注册建造师变更注册申请表;(二)注册证书和执业印章;(三)申请人与新聘用单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件;(四)工作调动证明(与原聘用单位解除聘用合同或聘用合同到期的证明文件、退休人员的退休证明)。故，一级建造师证的合法变更注册就可以证明,从2014年6月22日起至今上诉人与被上诉人有劳动关系。二、2009年3月至2015年2月,上诉人分别在中铁十七局集团杭甬铁路工程指挥部和杭长铁路工程指挥部全职工作,任安全质量部副部长、部长一职。2012.12至2015.12任被上诉人直属项目广东省连平(赣粤界)至从化公路项目先行工程施工土建施工合同S04标段工程现场负责人。单位在浙江发工资帐户分别开户于建行杭州秋涛路支行,建行诸暨经济开发区支行。由于银行管理有规定，上诉人因在杭长项目的工资卡已销户,无法查询工资流水，而杭甬项目的工资一年明细可以佐证。被上诉人公司项目任免文件,工资发放记录表均可以证明上诉人与其有付出劳动和支付报酬的关系。这是二者存在劳动关系的实质性行为;且,上诉人的四险一金是由单位从工资中代扣代缴的，工资发放表中的实际发放金额是应发金额扣除应缴四险一金的金额后的数目。杭甬工资发放明细,可以证明2009年3月至2010年6月期间上诉人的工资收入远远高于单位给缴费的养老保险的基数,申请补齐欠缴的同时，请求法院支持被上诉人提供工资发放明细，核对其它年份欠交部分及滞纳金予以补交。社保缴纳背后被上诉公司项目工资发放表以及人事任免文件可以证明2009年3月至2015年2月,上诉人与被上诉人存在真实的劳动关系且单位欠缴纳社保。三、被上诉人提供的助勤介绍信，是编造、选择性提供档案材料。档案中有新聘用合同,旧解聘合同才会完成注建师的合法变更注册的。且《劳动法》对助勤没有规定,“助勤”概念是被上诉人逃避劳动法约束的一个说辞。被上诉人中铁十七局集团有限公司辩称：一审判决关于事实和理由已经非常明确，请维持一审的判决,驳回上诉人的上诉。郭某向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告全职在岗期间的基本养老保险实际缴费基数低于实际工资总额个人帐户的差价以及滞纳金98396元；原告待岗期间的基本生活费及延期支付滞纳金、赔偿金343746.4元；原告的一级注册建造师（铁路专业）证的应得的一次性奖励和每月津贴及延期支付金198665元；2、请求法院判令被告为原告补缴纳待岗期间基本养老保险及滞纳金105236元；三、请求法院判令被告继续履行与原告的劳动合同；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，根据原告的个人档案记载，原告郭某自1990年7月从石家庄铁道学院毕业后进入铁道部第十七工程局第三工程处担任技术员，自1992年7月至2001年4月先后在铁道部第十七工程局第四工程处下属部门及项目部工作，期间原告于1993年1月4日、2001年12月17日、2005年12月30日被铁道部第十七工程局第四工程处任命为第一工程段技术员、西合项目工程二部技术主管（副科）、昭待七标项目经理部常务副经理（正科）。截止2002年底，原告的技能工资均由铁道部第十七工程局第四工程处调整。后铁道部第十七工程局第四工程处改制为现中铁十七局集团第四工程有限公司。2010年8月13日，被告出具介绍信，将原告由中铁十七局集团四公司调入被告直属杭长指挥部工作，调动性质为助勤。2015年后，原告长期处于待岗状态至今。2020年5月6日，原告向中铁十七局集团第四工程有限公司提交《个人养老保险补缴承诺》一份，载明原告于1990年7月参加工作，于2009年局指助勤期间，2017年1月至2019年12月养老保险中断缴费，现在申请自愿补缴这三年的基本养老保险的个人和企业的缴费及其滞纳金，此费用本人全部负担。因不及时缴费造成未能补缴的，责任由本人承担。2020年6月15日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以申请人主体不适格为由作出晋劳人仲不字（2020）第52号不予受理通知书，不予受理原告的仲裁申请。后原告诉至本院。另查明，原告的社保缴纳情况为：参保单位为被告中铁十七局集团有限公司，基本养老保险的本统筹地区缴费起止时间自1994年1月至2015年2月，实际缴费年限18年9个月，其中2013年8月至2014年12月断缴。2015年1、2月缴纳2个月后，自2015年3月起未再缴纳。关于社保缴纳情况，被告称，被告下属分公司均统一以被告名义开户，保费系各分公司缴纳给集团公司，再由被告统一缴纳，故不能据此认定原告系与被告形成劳动关系。原告的一级注册建造师证情况为：根据原告提供的一级注册建造师证，原告系于2011年6月23日取得该证书（注册编号为渝150091105276），证书载明的聘用企业为中铁十七局集团第四工程有限公司。2017年6月13日，聘用企业变更为中铁十七局集团有限公司。根据原告提供的一级注册建造师印章，该印章刻制时间为2014年6月22日，职业单位名称为被告中铁十七局集团有限公司。关于原告的一级注册建造师证问题，被告称，因自2017年起，国家部委发文件要求参保的单位名称和一级注册建造师证的挂证单位名称必须一致，所以被告才把原告的证书转到集团公司名下。挂证单位变更只是统一调配，并非人事关系的调动，不能据此认定原告系与被告形成劳动关系。一审法院认为：本案争议焦点为：原告系与被告形成劳动关系还是与被告下属四处或者中铁十七局集团第四工程有限公司形成劳动关系。因双方均未提供书面的劳动合同，故应综合相关证据予以认定。第一，根据被告提供的原告个人档案，可以认定原告自1992年起至2010年驻勤前，一直在被告下属四处或改制后的中铁十七局集团第四工程有限公司的部门或者项目工作，其职务任命、晋升、调薪均由被告下属四处或第四工程有限公司管理，故应认定上述期间原告系与被告下属四处或第四工程有限公司形成事实劳动关系。第二，2009、2010年原告虽调至被告直属杭长项目部工作，但原告调动时的介绍信上明确载明调动性质为助勤，另原告向中铁十七局集团第四工程有限公司提交的《个人养老保险补缴承诺》也对2009年起助勤的事实予以自认，故2009年、2010年后原告在被告直属项目工作的性质应认定为助勤。第三，因原告在被告直属项目仅系助勤，且原告档案中并无其从中铁十七局集团第四工程有限公司调至集团公司的相应材料，现原告仅依据其养老保险在被告处缴纳以及以及注册建造师证现登记的聘用企业为被告主张其已与集团公司即本案被告形成劳动关系，证据不足，本院不予支持。综上，被告不是本案的适格主体，应当驳回原告的起诉。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，裁定如下：驳回原告郭某的起诉。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中，一审查明郭某的养老保险在中铁十七局集团有限公司处缴纳,再结合郭某的一级注册建造师证现登记的聘用企业也为中铁十七局集团有限公司处，依据以上两点事实，并不能充分认定郭某与中铁十七局集团有限公司处确无劳动关系。综上，一审适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条，裁定如下：一、撤销山西省太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初4903号民事裁定；二、本案指令山西省太原市小店区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二〇二〇年十一月三十日书记员 田泽珊