广东省深圳市南山区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0305执异358号 异议人（被执行人）：王卫民，男，1969年3月6日出生，汉族，身份证住址湖北省武穴市，身份证号码：。 委托诉讼代理人：贾岚，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欢，女，汉族，1992年7月19日出生，身份证住址湖北省武穴市，现住址深圳市龙华新区绿景公馆，身份证号码，系异议人女儿。 移送执行单位：本院刑事审判庭。 本院在执行王卫民罚金、退赔一案【案号：（2018）粤0305执3273号】过程中，被执行人王卫民向本院提出书面异议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 异议人王卫民提出异议称，执行机关查封异议人名下的合法房产与车辆没有法律及执行依据，同时查封财产是夫妻共同财产，采取查封措施没有通知共有人也剥夺了共有人的知情权。一、由于审执分立，只有明确执行标的数额才能采取查封的保全措施。本案生效的判决书执行判项执行数额不明确，导致保全金额不明确，执行机关无法依据生效的判决书保全。1、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况”；2、没有数额的判项无法判断超不超标的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条“查封以足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结”；3、（2016）粤03刑终2766号生效的刑事判决书第四项“判令继续追缴其余涉案赃款发还给被害人。”但继续追缴的数额是多少，既不能从生效的判决书上看出，亦不能从生效的判决书中推出。二、继续追缴是针对没有追缴到案的个人违法所得，其公式是追缴到案的个人违法所得=个人违法所得-已追缴或已清偿的违法所得，没有个人违法所得及已追缴或已清偿的违法所得根本无法得出继续追缴的数额。同时非吸案件中：（1）个人的违法所得不等于团伙的违法所得——非吸数额；（2）没有追缴的团伙违法所得应剔去已归还给投资人的本金及利息；（3）而个人违法所得中亦要在没有追缴的团伙违法所得剔去同案犯的分成收益。（一）继续追缴是针对的没有追缴到案的违法所得。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条“继续追缴”是指“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得追缴”。（二）继续追缴中的违法所得是“个人违法所得”，与非吸金额即团伙违法所得是两个概念，不能混为一谈。1、《刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”；2、追缴是针对个人的违法所得而言的，团伙犯罪的违法所得跟个人违法所得是两个概念，非吸数额是团伙的违法所得。（三）非吸案件中没有追缴的团伙违法所得是非吸金额剔去已归还给投资人的本金及利息。而个人违法所得中亦要在没有追缴的团伙违法所得剔去同案犯的分成收益。1、非吸案件中，非吸金额是一份本金重复计算，包括复投金额，非吸案件中受害人已拿回去的本金及利息是已经退赔的违法所得，在核算违法所得时应剔去。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第12条“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明”；2、已结算的本金及利息是已清偿的金额，因此在计算团伙没有追缴的违法所得中应剔去已归还的本金及利息。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”；3、个人的违法所得中不应包括团伙其他成员的分成及收益。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”。三、生效的（2016）粤03刑终2766号刑事判决书看不到也推不出王卫民应继续追缴的违法所得的数额。（一）生效的判决无法看出非吸的具体金额，亦无法确认团伙违法犯罪数额。（2016）粤03刑终2766号刑事判决书没有确定非法吸收公众存款的具体数额。判决书第四页显示，二审法院认为王卫民非法吸收公众存款的金额——合同金额为7.38754亿元，票据金额6.2582亿元。那非法吸收金额到底是多少没有明确。本案团伙违法所得数额是多少也没有明确，王卫民违法所得数额是多少更没有明确。（二）无法从团伙违法所得——非吸金额中推出王卫民个人的非法所得金额，更无法推出应向王卫民追缴的违法所得金额。1、投资人已拿回的本金及利息即已退赔的金额无法确认。本案前后持续几年，很多客户是本加利多次复投，因此复投的数额要减去；2、生效判决广州市越秀区人民法院（2016）粤0104刑初799号判决判令彭利平在个人违法所得的范围内退赔，该退赔金额显然不是应当向王卫民应当追缴的范围；3、分公司暗中截流的资金也不是王卫民违法所得。本案系团伙犯罪，涉及广州三家分公司，三家分公司均有一定的佣金比例，且在刑事案件审理中发现了大量的假公章及他人截流的涉案款项，退一步说即使能认定全案的非吸数额，也不能认定王卫民违法所得的数额。（三）从王卫民处查封的金额大于流入王卫民账户的违法所得金额，因此无法从资金流入中看出王卫民的违法所得。更不能说其合法财产是违法所得转化或因违法所得而获利或财产混同不可分割的问题。同时财产混同是个公司法的概念而不是刑事追缴违法所得的概念。从一、二审判决中可以看出流入王卫民账户的金额是1个亿，而查封王卫民的金额是1.9个亿。很明显查封的金额远大于流入账户金额，不存在其他合法财产混合不可分割或因违法所得而获利的问题。四、本案查封是执行机关首次查封，而不是审判阶段查封的延续。如果执行机关认为房产及车辆是赃物即违法所得而予以查封，是否是赃物是个实体问题，应由刑事审判庭解决的问题，应本案而言应通过审判监督程序解决。刑事审判查明王卫民查封的资金大于流入的资金，很显然现查封的房产和车辆也不是赃物及赃物的转化物。1、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理”；2、一、二审两级法院经过数次审查均没有得出涉案财产是赃物，也没有查封的情况下执行机关认为是赃物查封，是对实体问题的处理；3、从一、二审判决中可以看出流入王卫民账户的金额是1个亿而查封的金额是1.9个亿，很明显查封的金额远大于流入账户金额，不存在其他合法财产混合不可分割或因违法财产而获利的问题。五、异议人对本案二审判决不予认可，现在上海人来分钱更证明了二审判决的错误。希望执行机关协助异议人反映问题早日启动审判监督程序。（一）不能因为维稳就无底线的侵犯异议人的合法利益，生效的判决是存在明显问题的。1、本案流入金额1个亿，上海借款8000万，查封金额1.9个亿，这是已查明的事实。该事实证明异议人并没有转移走任何资金，所有的钱都在账上被依法查封；2、二审法院依据的鉴定机关出具的“证明”明确说明“建议采用第二份四个亿的报告”，但二审法官却两个鉴定一起算；3、异议人在一、二审及执行阶段均提出假合同的问题，客户也反映大量资金被截流，二审法官视而不见，目的就是乱判案件让所谓的受害人来分钱。现在上海人来分钱更证明了异议人并没有撒谎。（二）由于继续追缴违法所得的数额是个实体问题，本案只能通过审判监督程序解决，异议人衷心的肯请法院启动审判监督程序。全案审查异议人的非吸案件，看是否是二审认定的犯罪金额，异议人被判六年多是不是冤枉，异议人的合法财产是不是也被执行走了。（三）“依法办案”是法官对自己最大的保护，我党历史上曾经多次拨乱反正，最近全国政法队伍教育整顿试点工作也正是如火如荼的进行，异议人希望法院要以事实为依据，以法律为准绳，办理案件经得起历史的检验。六、本案查封的财产是异议人在婚后购买的财产，是夫妻共同财产，不能侵犯共有人——异议人妻子董小红的利益。综上，异议人请求解除对公馆1866花园（北区）（深房地产字第号）的房产及车辆的查封措施。 本院查明：王卫民非法吸收公众存款罪一案的刑事判决生效后，本院刑事审判庭于2018年5月17日将案件移送本院执行局强制执行，案号为（2018）粤0305执3237号。 在执行过程中，本院于2018年6月15日查封了登记在王卫民名下位于深圳市宝安区民治街道梅龙路西侧公馆一八六六花园（北区）的房产，于2018年5月29日查封了登记在王卫民名下的车牌号为的车辆。因执行需要，又于2020年11月3日解除了对上述房产和车辆的查封。 本院认为，因涉案房产和车辆已解除查封，故本案无继续审查的必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下： 终结对（2020）粤0305执异358号案件的审查。 本裁定送达后立即生效。 审判长  韩悦秋 审判员  魏 梅 审判员  张 琼 二〇二〇年十一月十二日 书记员  黄 栗