江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0681民初6543号原告：江苏道明化学有限公司。住所地启东市滨江精细化工园江海路**。法定代表人：章士群。委托诉讼代理人：张宏平，该公司员工。委托诉讼代理人：谢艳，江苏扬子江律师事务所律师。被告：南通卓强建设集团有限公司。住。住所地南通市通州湾江海联动开发示范区海韵大道**/div>法定代表人：季雪松。原告江苏道明化学有限公司（以下简称道明公司）与被告南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告道明公司的委托诉讼代理人谢艳、张宏平到庭参加诉讼，被告卓强公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告道明公司向本院提出诉讼请求：被告退还原告多支付的工程款3600510.28元，诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告于2012年签订建设工程施工合同，约定价款暂定为21954716元，结算时须经第三方审计。卓强公司送审价格为39364053.48元，审计结果工程总价款为29149043.79元，被告送审价的核减金额超过5%，按合同约定应承担审计费用370637.66元。原告实际支付工程款32378916.41元，超出的工程价款应由被告返还。被告卓强公司未作答辩。经审理查明：2012年7月15日，卓强公司与道明公司签订《建设工程施工合同》一份，合同主要条款约定：卓强公司承包建设道明公司年产24000吨过氧化二异丙苯（DCP）（一期）项目，合同价款暂定为21954716元；工程造价即结算价＝本合同约定的《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》（套用2004年版）及南通市相关计价依据*（1－7%），承包工程中的任何一项价款均按上式进行计算，不再有任何其他费用；工程造价组成中明确了取费标准、定额标准、人工、材料价格等项内容。合同二、专用条款下6.4约定：工程结算时，承包人应提交结算资料，由发包人（具有审计资质的法人单位）第三方审计，审计费用按国家规定双方承担，……如最终结算核减额超过送审金额的5%，相关的所有审核费用由施工方承担。在工程竣工并移交发包人且发包人收到承包人完整的结算资料后120个工作日内，负责审核的第三方必须审核完毕并向承包人提供书面的审核意见。”卓强公司通州分公司（现已注销登记）负责人万德银作为卓强公司的委托代理人在合同上签名。2013年1月15日，卓强公司又与道明公司签订《建设工程施工补充协议（一）》，约定：卓强公司承包建设道明公司年产24000吨过氧化二异丙苯（DCP）（一期）增加项目，包括三废处理站工程、事故池（含围护工程）、桩基工程、消防循环水池工程、罐区工程、五金仓库等，但不含工艺管道、工艺设备及动力线路等工程，合同价款暂定为38000000元；增加项目工程的结算方式、取费标准、工程款支付、工程质量保修等事宜均按2012年7月15日卓强公司与道明公司签订的原建设工程施工合同执行，事故池围护工程结算按签证价执行。万德银作为卓强公司的委托代理人在该《补充协议书（一）》上签名。2014年4月25日，卓强公司作为甲方，季雪锋以启东道明化学附属工程第二项目部的名义作为乙方，双方签订《项目承包协议书》，协议约定启东道明化学附属（厂区仓储场地、道路、排水、排污等配套）工程系卓强公司与道明公司签订的工程施工合同，甲方安排给乙方进行内部承包施工，乙方对合同条款及价格均予认可，对甲方与业主签订的工程合同必须严格履行，必须认可并严格履行甲方与建设单位签订的年产24000吨过氧化二异丙苯（DCP）（一期）项目补充协议（二）施工合同并涉及总合同中相对应的所有条款。甲方按工程总造价的5%收取管理费。万德银作为甲方代表在承包协议书上签名，并加盖了卓强公司通州分公司的印章。2014年4月29日，万德银作为卓强公司的代表与道明公司签订了《补充协议（二）》，约定卓强公司承包道明公司厂区仓储场地工程、道路、排水、排污等配套工程，并约定了工程结算的计价依据、取费标准、定额标准、人工工资标准、材料价格按原合同执行，其他未尽事宜均按原合同执行。卓强公司施工后，曾变更实际施工人（项目负责人），变更时由实际施工人签字确认施工界面。在先施工内容被称为工程一部，其后工程被称为二部。本案争议的为二部工程价款。2013年3月9日，道明公司与南通新天造价师事务所有限公司（现更名为南通新天工程项目管理有限公司，以下简称新天公司）签订《工程造价咨询委托协议书》，约定由新天公司对道明公司年产2.4万吨过氧化二异丙苯一期建设项目和道路、排水、排污等工程进行结算审计。卓强公司提交了落款时间为2015年3月26日的《江苏道明化学有限公司一期项目工程结算书》、《年产24000吨过氧化二异丙苯（DCP）一期项目结算书》，结算价分别为29410677.93元和9549560.55元。在审计期间，卓强公司委托预算员与新天公司就各单体项目量、价进行了核对，补充了部分结算资料。新天公司召集道明公司、卓强公司对道明公司二部施工项目结算中存在的问题进行协商，并形成道明公司二部项目结算审核会议纪要。新天公司完成审计后出具了落款时间为2016年1月22日的咨询报告书，审核结果为：送审工程造价合计人民币39364053.48元，审定工程造价合计人民币29149043.79元，核减合计人民币10704595.05元，核增合计人民币489585.36元。工程审定价29149043.79元。合同履行过程中，道明公司陆续向卓强公司支付工程价款。道明公司提供的付款明细总额（至起诉时止）为31898916.41元。卓强公司实际施工人季雪峰曾于2016年向本院提起诉讼，要求道明公司支付剩余工程款1550万元。2017年3月3日，本院作出（2016）苏0681民初6235号民事判决，该判决认为双方工程价款结算须以合同约定的审计结果为依据，因审计单位尚未出具审计报告，季雪峰的诉讼请求不能成立，故判决驳回季雪峰的诉讼请求。该案审理中，卓强公司（季雪峰）对道明公司部分付款提出过异议。道明公司原诉讼请求中包含：卓强公司提供竣工验收备案、档案馆的备案及办理产权所需的所有相关资料。道明公司又曾于2019年1月23日、2月27日分别向卓强公司付款461000元、19000元，合计480000元。付款后，道明公司取得了前述资料并撤回该项诉请。审理中，道明公司向本院申请对案涉工程造价进行鉴定。根据本院的委托，江苏全通工程技术有限公司（以下简称全通公司）于2020年6月23日作出《江苏道明化学有限公司二部施工项目工程造价咨询报告书》，结论如下：本案鉴定总造价为30517939.3元，争议项目包括外管架砂石垫层（43903.23元）、雨污水管道砂包封（532167.52元），桩基工程取费差价（129971.84元），鉴定总造价已含外管架砂石垫层、雨污水管道砂包封两项工程的价款，不含桩基工程取费差价，争议项目的扣、减由法院判定。道明公司支付鉴定费224043元。本院组织双方当事人听证时，道明公司就鉴定内容向本院提出如下异议：1、设计要求中外管架没有垫层，卓强公司实际也未施工，应扣除该部分价款43903.23元；2、按设计要求，雨污水管道应有砂垫层，但卓强公司未予施工，应扣除该部分价款532167.52元；3、道路工程中混凝土、石灰、土基层均为现场路拌（定额为69.45元），而鉴定报告按厂拌定额85.75元计算有误；4、道路工程厚度实为20厘米，原考虑铺设沥青，故没有作水泥砂浆加浆收光的施工（定额11.76元/平方米），道路面积21257平方米，相应费用约25万元；5、鉴定报告中增石漆单价过高，应当为85元/平方米左右，应当调整相应价格及总价款；6、根据事后找到但未提交鉴定机构的工程量确认表，鉴定报告确认的施工量与当事人确认的施工量有一定出入。2020年8月4日，本院发函至全通公司，要求其就以下事项作出答复（不含已在报告书中列出的争议项目）：1、道路工程（项目编号040202002001）如以路拌单价计算，单价多少？该部分工程造价是多少（应核减多少）？2、道路工程（项目编号040203005001）现场观测时是否完成加浆收光的施工？如不考虑加浆收光的施工内容，该部分程造价是多少（应核减多少）？3、真石漆的市场单价是否过高？现适用147.23元/平方米单价的依据是什么？如取市场价格中位数，真实漆部分工程造价是多少？同年8月13日，全通公司复函：1、道路工程（项目编号040202002001），根据设计变更通知单，该定额子目适用合理，如查明现场实际确实是采用拖拉机原槽拌和的……调整后单价为81.75元/平方米，……应核减金额为78036.58元；2、道路工程（项目编号040203005001），现场踏勘时发现路面平整度基本较好，外观能观察到刮抹痕迹，因本项目完工至今已6年左右，混凝土等级不高，且位于厂区内，道路表面有起砂现象，鉴定报告中该部分按原浆抹光或拉毛计算，未考虑5MM加浆抹光施工；3、真石漆单价，……市场价格与定额价格有偏差属于正常现象，……发包单价73元/平方米为卓强公司企业内部的工程直接成本，其中未包含管理成本、融资成本、风险成本、挂靠费用、措施项目成本、其他间接成本以及规费、税金等项目。综合评估本工程时间段内真石漆的市场税后综合单价区间约为95元－135元/平方米之间，鉴定报告中计入外墙增石漆总面积为4620.52平方米……。道明公司提起本案诉讼时，以卓强公司、卓强公司通州分公司、季雪峰为共同被告，审理中先后撤回了对季雪峰、卓强公司通州分公司的起诉，本院分别口头裁定准予道明公司撤回起诉。卓强公司在诉讼中提供了委托他人代理本案诉讼的委托书，但未提供受托人符合代理资格的其他资料。道明公司另已就工程其他内容对卓强公司提起建设工程施工合同诉讼（一部工程），案号为（2019）苏0681民初1756号。该案正在审理中。上述事实，有建设工程施工合同、补充协议（一）、补充协议（二）、卓强公司工程结算书、新天公司的咨询报告书、全通公司工程造价咨询报告书及复函、道明公司支付工程款的凭证资料、现场照片、（2016）苏0681民初6235号民事判决、代理人的庭审陈述等在卷佐证。本院认为：合同的效力，源于法律规定，且不因任何一方履约不当的行为而受影响。道明公司与卓强公司签订的建设工程施工合同及其补充协议，不违反法律规定，属依法成立且生效的合同，对道明公司、卓强公司具有法律约束力。道明公司、卓强公司应当按照合同约定，诚实信用地履行各自义务。本案争议焦点集中在两个方面：一是工程价款的确定；二是道明公司的付款金额。一、关于工程价款。因双方当事人对工程价款存在争议，本院依道明公司的申请委托全通公司就案涉工程造价进行鉴定，全通公司出具的工程造价咨询报告书，经审查未发现重大失实之处，且对争议事项作出了合理解释或提出了处理方法，可以作为确定工程价款的基本依据。对道明公司异议部分，本院分析确认如下：1、外管架砂石垫层。卓强公司未提供证据证明其施工中包含此项内容，道明公司提供的现场照片也未显示有此施工内容，故相应价款43903元（取个位数，下同）不应计入工程价款。2、雨污水管道砂包封。同前一理由，相应价款532168元应予扣减。3、道路工程（项目编号040202002001）。道明公司虽对卓强公司施工方式是否为“厂拌”提出质疑，但未能提供证据予以证明，故本院不予支持道明公司的此项异议。4、道路工程（项目编号040203005001）。道明公司提供的照片虽能显示道路表面不光滑、起砂等，但全通公司在复函中对道明公司所提异议作出了合理解释，即施工时间较久、混凝土标号不高都可能形成照片所示的道路现状，故仅凭照片无法认定卓强公司未作加浆抹光施工，相应价款不予减扣。5、增石漆价款。全通公司在复函中事实上承认所采用的增石漆单价147.23元/平方米偏高，并给出了新的价格区间95元－135元/平方米，故本院酌定增石漆单价为100元/平方米，需少计价款218227元[（147.23－100）元/平方米*4620.52平方米]。据上，案涉工程的价款应为29723641元（30517939元－43903元－532168元－218227元）。二、关于道明公司已付工程款道明公司提供的各类付款凭证拟证明其在起诉前已付工程价款为31898916元，起诉后为取得竣工验收资料等又支付工程价款48万元，合计32378916元。但本院结合被告方相关人员在另案中的抗辩审查发现：1、明细所载电费15168元、47702元，发票客户名称是中国化学工程第十六建设有限公司，且部分金额仅系道明公司自制的白条，故本项合计62870元，本院不予认定为已付款；2、明细所载沈国建“一期已交二期的材料款”5万元，并无已由相关当事人确认的证据，本院也不确认为已付款。据此，本院确认道明公司已付工程价款32266046元。案涉工程总价款29723641元，道明公司已支付32266046元，超额支付2542405元，卓强公司应予返还。道明公司主张的审计服务费，尽管按合同约定结算核减额超过送审金额5%，相关审核费用由卓强公司负担，且卓强公司报送的结算价确实高出鉴定报告确认的工程造价5%以上。但在本案法庭辩论终结前，道明公司已支付的审计服务费用，仅系预交而未经结算，且预交审计服务费用还包括了一部工程的费用，故本院无法确定案涉工程相对应的审计服务费用，道明公司可待最终结算并明确本案案涉工程的审计服务费用后另行主张。卓强公司经本院合法传唤未到庭应诉，系其对自身诉讼权利的处置，无碍本院依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南通卓强建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告江苏道明化学有限公司人民币2542405元。二、驳回原告江苏道明化学有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31764元、鉴定费224043元（原告均已预交），由原告江苏道明化学有限公司负担诉讼费9264元、鉴定费67043元，被告南通卓强建设集团有限公司负担诉讼费22500元、鉴定费157000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币31764元。审 判 长  陈南松人民陪审员  史桂林人民陪审员  施惠超二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  黄 菊