广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1681号 上诉人(一审被告)：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**，统一社会信用代码：91430300184685082Y。 法定代表人：樊明雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙燕，该公司员工。 委托诉讼代理人：廖明可，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：叶建军，男，1972年7月23日出生，汉族，，住所地湖北省麻城市 委托诉讼代理人：毛家有，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许旭，广西嘉友律师事务所实习人员。 一审被告：北海市新源房地产开发有限责任公司，住所地广 西北海市茶亭路18号新源金域蓝湾8幢，统一社会信用代码：91450500759768998X。 法定代表人：郭佩山。 上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南工程公司）因与被上诉人叶建军、一审被告北海市新源房地产开发有限责任公司（以下简称新源公司）建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南工程公司的法定代表人委托诉讼代理人龙燕、廖明可，被上诉人叶建军的委托诉讼代理人毛家有到庭参加诉讼，一审被告新源公司经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 湖南工程公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款512679.22元；二、判令由被上诉人承担一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费和二审案件受理费。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人未付金额为512679.22元。一、涉案质保金未到返还期限。合同约定质保金在一审被告返还上诉人质保金时视其工程质量情况支付给被上诉人，该约定系附生效条件的约定，至今一审被告未将质保金返还给上诉人，故涉案工程劳务总价3%的质保金885906.98元未到返还期限。二、水电费（196763.55元）、保险费（52500元）、公共卫生清理费（9000元）、罚款（66690元）等应在工程款中扣除。合同约定相关费用从结算款中扣除，叶建新和廖明可在《劳务结算事宜》第三项明确应由被上诉人承担的水电费为196763.55元，该项费用在合同中亦有明确约定，且上诉人也提供了相应的凭证，故该费用应在本案结算款中扣除，不应另案起诉主张。三、上诉人仅对《工程造价鉴定报告书》确认的建筑面积没异议，对其他是有异议的，被上诉人应做却未做部分工程造价有666692.85元。四、上诉人一直按照双方签订的劳务合同付款，不存在拖延支付被上诉人劳务费的行为，故无需承担逾期支付工程款的利息。根据双方合同约定，竣工验收后6个月内支付至合同总造价的97%，剩余的3%作为本项目的质保金。鉴定报告出来前，涉案合同的总价暂定为2809万元，上诉人已经支付了2710万元，扣除应该由被上诉人承担的水电费、保险费、罚款和未做部分，支付的款项已经超过了合同约定的97%，故上诉人不存在拖延支付被上诉人劳务款的行为。2018年11月15日，双方就涉案工程结算认可了无争议部分工程造价28617286.65元，鉴定确认的最终工程造价为29530232.6元，误差率仅为3.19%，可证实上诉人核算结果的准确性，因被上诉人拒不承认其确认过的无争议部分造价的事实，要求重新结算，后又提起诉讼，因此导致迟延付款的责任应在被上诉人方。此外，合同约定“如因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨付也相应延迟。因此造成对乙方的延期付款，甲乙双方另行友好协商”。截至2020年6月8日，一审被告仍拖欠上诉人工程款5245000元（含3%的质保金)，故本案上诉人对被上诉人剩余工程款的支付也相应延迟。五、一审判决对于上诉人、被上诉人承担一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费的分担比例不合理。在鉴定结果明显接近于上诉人主张的建筑工程面积情况下，一审却判决全部鉴定费都由上诉人承担，明显不合理。 叶建军答辩称：一、上诉人的上诉已超出上诉期限。二、案涉工程质保金已到返还期限。1.根据2019年9月23日上诉人向新源公司出具的《请款函》和新源公司提供的付款凭证，新源公司已于2019年10月14日支付了50％的质保金给上诉人，并非新源公司完全未返还上诉人质保金。2.由于上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》无效，但建设工程竣工验收合格，依法只能参照约定结算支付工程款，其他条款无效而不应执行，而双方在合同中约定的质保金返还也应视为“约定不明”，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定的“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程竣工验收之日起满二年。”案涉工程已于2018年5月17日竣工验收，已满二年，一审判决上诉人返还质量保证金符合法律规定。三、关于上诉人称“水电费、保险费、公共卫生清理费罚款等应在工程款中扣除”的问题。1.由于上诉人并没有在一审中对此提出明确的诉讼请求，故一审不在本案中处理符合法律规定。2.因该“劳务结算相关事宜”第六条约定“劳务结算具体数额以合同订立双方约谈后确定为准”，故水电费数额属于未确定状态。上诉人请求被上诉人承担196763.55元水电费证据不足，且在工程款鉴定的协调会上，上诉人对于“劳务结算相关事宜”中第二条约定的“劳务上交共30张签证均已审核完毕，双方确认共计432450.2元”进行否认，致使这些费用无法在工程款鉴定中体现，上诉人应自行承担责任。四、上诉人对《工程造价鉴定报告书》鉴定的建筑面积和工程总造价没有异议，原审按鉴定报告书的结论认定的工程量工程总价款，但100多万元的签证工程列入造价内，原审认定上诉人尚欠被上诉人的工程款数额已低于被上诉人提供劳务所应得的工程款数额，上诉人认为其只欠付被上诉人512679.32元工程款不能成立。五、原上诉人尚欠被上诉人工程款，原审判决上诉人支付欠付工程款的利息具有法律依据。六、原审对案涉工程总造价鉴定费的分担符合法律规定。 新源公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见陈述。 叶建军向一审法院起诉请求：1．湖南工程公司支付拖欠叶建军的工程款项7842430元（含质保金930598.82元）并赔偿同期银行贷款利息156849元损失给叶建军（同期银行贷款利息以工程款项7842430元为基数，按同期银行贷款利率自2018年11月17日暂计至2019年4月1日，以后另计），共计7999279元；2．新源公司在欠付湖南工程公司工程价款的范围内对湖南工程公司尚欠叶建军的工程劳务价款7842430元承担支付责任。 一审法院认定事实：2016年2月26日，新源公司（发包人）与湖南工程公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：新源公司将工程地点位于广西北海市，工程名称为新源·金域蓝湾二期3幢、4幢、5幢、6幢、7幢及地下室的施工建设工程给湖南工程公司承包；工程承包范围为新源·金域蓝湾二期3幢、4幢、5幢、6幢、7幢及地下室建施（含人建施，不含人防门及设备）、结施（按文件要求须由自来水公司或市政管理处施工的除外）、电施（含弱电，按文件要求须由供电局或下属供电安装企业施工的除外）、风施图纸所表明的施工图纸范围内的所有分部分项工程（具体范围详见发包人签发的相关文件）；合同价款按专用条款第23.2、第23.3计价作为合同价款，暂定工程款为9000万元，具体工程价款以最终结算为准等。 2016年6月15日，湖南省第三工程有限公司华南公司作出一份《关于成立湖南省工程”项目指挥部的通知》及一份《关于黄柏生等同志职务任命的通知》，上述二份通知的内容如下：成立湖南省工程”项目指挥部，任命黄柏生同志为该项目指挥部总指挥长，田永春同志为该项目指挥部副指挥长。 2017年3月10日，黄永生、田永春（甲方）与叶建军（乙方）签订一份《建设工程劳务分包合同》，主要内容如下：甲方将工程名称为新源金域蓝湾二期3幢、4幢及地下室工程，工程地点为广西北海市，劳务分包内容为总包合同明确的由工程承包人应完成的所有工作内容；以下工程不在乙方的承包范围：水电安装工程、专业消防安装工程、电梯安装工程、土方开挖及回填的机械部分、卷材及水泥基防水工程、铝合金门窗、阳台及楼梯栏杆扶手、排烟道制作安装、外墙三层以下干挂、、地下室涂料楼层公共部分地板砖墙砖及涂料、楼梯间涂料；上述第（2）条所述工作内容虽不在乙方承包范围内；但乙方有责任和义务配合分包单位完成上述工作，提供必要的施工条件如脚手架、垂直运输等，并完成上述分包工程的收口工序，费用包含在总承包单价内，乙方不得以任何形式不配合或提出费用增加；分包工作的开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2017年12月21日，具体开工日期以甲方下达的书面开工令为准；合同总价暂定为2809万元；工程数量以总建筑面积作为工程数量结算的依据，建筑面积的计算按广西自治区规定的《建筑面积计算规则》计算，最终结算时以甲方和业主办理的工程结算确认的建筑面积为准，乙方不得有任何异议，详见附件一《工程量及费用清单》，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，最终以乙方实际完成的符合合同约定质量标准的工程数量，结合本合同附件一中所列单价确定结算总价；合同单价，本合同约定实行总单价包干的方式，总单价为建筑面积每个平方米530元，具体总单价组成详见附件一《工程量及费用清单》；乙方自行承担地方部门按规定所征收的一切费用；因乙方原因导致业主对甲方的罚款由乙方承担，罚款在乙方月度计算款中扣除；本合同约定第一次付款时间为主体结构封顶并完成砌体工程后15个工作日内支付已完成工作量的60％，以后每月支付上月完成工程量的60％，外架拆除完毕后一个月内支付至合同总造价的85％，竣工验收后6个月内支付至合同总造价的97％，剩余的3％作为本项目的质保金；质量保证金在本合同工程保修期满后，业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）；如因建设单位造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟，由此造成对乙方的延期付款，甲乙双方另行友好协商；生产用水用电费用由项目部承担，工人生活区用水用电费用由劳务承担，办公区用水用电由项目部与劳务各分摊50％；项目部购买的社会工伤保险以及平安团体人身险费用由项目部和劳务部各分摊50％等。后叶建军进入涉案场地施工，并于2018年5月15日竣工。 2018年5月17日，工程名称为新源·金域蓝湾二期3幢4幢住宅及地下室的工程竣工验收合格，并交付新源公司。 2018年11月15日，涉案工程施工方负责人叶建新与湖南工程公司负责人廖明可签订一份《劳务结算相关事宜》，该单主要内容如下：以下结算内容均已确认：一、建筑面积（不包括31、32层新加部分面积）：53800m2，劳务单价530元／m2，总劳务造价计算式：53800＊530=28514000元；劳务上交共计30张签证单均已审核完毕，双方确认共计432450.20元；水电费用如下：1．项目部、劳务办公区水电费：43465.05元（劳务分摊50％），2．劳务工人生活区水电费：175031.03元；劳务承担的费用共计196763.55元；四、劳务在金域蓝湾二期工程截止竣工前从工程款中扣除费用双方确认为132400元；五、以上内容汇总劳务暂时已确认结算数额为：2851400＋432450.20-196763.55-132400=28617286.65元；六、劳务结算具体数额以合同订立双方约谈后确定为准等。 2018年11月18日，叶建新与廖明可签订一份《停工索赔》，该单显示：因甲方基础设计优化变更及降水方案不当，导致桩基检测于2016年6月9日完成，严重影响施工进度，直接造成乙方经济损失详见清单；造成直接经济损失749400元。廖明可在该单空白部分的下方签名，并写明“情况属实，具体费用按合同订立、双方协商确定”。同日，涉案工程的叶建新与廖明可签订一份《工程经济签证单》，该单的签证内容：2016年3月-2018年3月，工地保安门卫工资。2人3000元／月，2年工作时间24个月，3000元／月＊24个月＊2=144000元；2、基坑抽水人工及设备：2015年12月-2018年3月，设备人工费用163878元（详见清单），合计307878元。该单的现场负责人及项目经理人栏均系空白，廖明可在该签证单表格下方的空白处写明“具体费用按合同订立双方协商”。 叶建军提交一份落款时间为2019年3月16日的《工程款结算书》显示：建筑面积造价：30920200元（单价530元／M2，建筑面积58340M2），工程签证：551920元（含基础签证变更签证、工伤、生活费分摊附清单），31、32层新增加费用：200378元［新增面积附签证单（0032）］，防水保温：666644元［附签证单（00031）］，停工赔付款：749400元（附清单），抽水及保安工资：307878元［附签证单（00035）］，降温补贴：309202元（按工程造价1％收取），机械配合管理费：618404元，建安劳保费：618404元（按工程造价2％计取），以上共计工程总价款34942430元（已扣除需扣除部分款项），已支付工程款2710万元，未支付工程款7842430元。叶建军据此主张湖南工程公司尚欠其工程款为7842430元。 经叶建军申请，一审法院依法委托广西公立天辰工程造价咨询有限公司对涉案工程的劳务总造价进行鉴定，该公司于2019年12月25日作出桂天辰建审报字（2019）第308号《工程造价鉴定报告书》，该报告书显示：按照分包合同的约定，本工程的劳务费用为固定单价合同，理论上其劳务总造价公式应该为：劳务总造价=固定单价×建筑总面积＋签证＋索赔，双方当事人均提交有结算资料，包括有竣工图及签证、索赔资料；经审核，签证及索赔资料均争议较大，最后双方当事人均同意我们的鉴定不计算签证及索赔部分；鉴定结果为：北海市金域蓝湾二期3幢、4幢及地下室的建筑面积为55717.42M2，单价为530元／M2，总价为29530232.60元（注：签证及索赔由于证据原因不计入鉴定结果）。叶建军与湖南工程公司对上述鉴定结果均无异议，但叶建军认为上述鉴定结果没有包括530元单价范围以外的签证范围。 另查明，至今新源公司尚欠湖南工程公司涉案工程的工程款524.5万元（含质保金）；湖南工程公司已支付2710万元工程款给叶建军。 一审法院认为，涉案《建设工程劳务分包合同》属于建设工程施工合同，本案叶建军作为涉案工程的实际施工人并不具备施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案《建设工程劳务分包合同》是无效合同，无效的合同自始无效，对合同双方无法律约束力。但叶建军已完成涉案劳务工程，且该工程已于2018年5月17日竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，湖南工程公司应支付相应的工程款给叶建军。故叶建军要求湖南工程公司支付涉案工程款的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持，但叶建军的请求过高，过高部分不予支持。关于涉案劳务工程总造价的问题，因叶建军与湖南工程公司没有经过最终结算，亦不能协商确定涉案劳务工程总造价，一审法院根据叶建军的申请依法委托鉴定机构就涉案工程劳务总造价进行鉴定，但由于叶建军与湖南工程公司对签证及索赔资料争议较大，鉴定机构无法对该部分进行鉴定，后当事人同意鉴定涉案工程劳务总造价不计算签证及索赔部分，经鉴定机构鉴定涉案工程劳务总价为29530232.60元（不含签证及索赔），叶建军与湖南工程公司对该鉴定结果均无异议，一审法院予以确认。根据涉案《建设工程劳务分包合同》关于“竣工验收后6个月内支付至合同总造价的97％，剩余的3％作为本项目的质保金”的约定，湖南工程公司应支付合同总造价的97％的工程款即28644325.62元（29530232.60元×97％）给叶建军。现湖南工程公司已支付2710万元工程款给叶建军，故湖南工程公司应支付1544325.62元（28644325.62-2710万）工程款给叶建军。关于签证及索赔部分工程款的问题，根据涉案《停工索赔》关于“情况属实，具体费用按合同订立双方协商确定”、《工程经济签证单》关于“具体费用按合同订立双方协商”及《劳务结算相关事宜》关于“劳务结算具体数额以合同订立双方约谈后确定为准”的内容可知，叶建军存在经济损失，但叶建军与湖南工程公司对损失的数额未达成一致意见及叶建军与湖南工程公司未对签证部分的工程款进行最终的结算，湖南工程公司亦不予认可。故叶建军要求湖南工程公司支付签证及索赔部分的工程款给叶建军的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。待叶建军与湖南工程公司对该部分工程款进行结算后，叶建军可另行起诉。湖南工程公司抗辩称“原告并未完成涉案《建设工程劳务分包合同》附件一中列明的全部分项，应扣除原告未做部分的工程款”，但湖南工程公司未能提供充分的证据予以证实，叶建军亦不予认可，且湖南工程公司对鉴定结果无异议，故湖南工程公司的上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。湖南工程公司又抗辩称“我方替原告垫付水电费、保险费、公共卫生清理费、罚款等费用，根据合同约定，该费用应在工程款中扣除”，但本案湖南工程公司未能提供充分证据予以证实，亦未提起反诉，且涉案《建设工程劳务分包合同》仅约定“生产用水用电费用由项目部承担，工人生活区用水用电费用由劳务承担，办公区用水用电由项目部与劳务各分摊50％；项目部购买的社会工伤保险以及平安团体人身险费用由项目部和劳务部各分摊50％”，并未约定水电费及保险费在工程款中予以扣除，且该合同为无效合同，叶建军亦不予认可，本案不予处理，湖南工程公司可另案起诉。关于涉案建设工程质量保证金应否返还的问题，一审法院认为，建设工程质量保证金（以下简称“保证金”）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。涉案《建设工程劳务分包合同》约定“竣工验收后6个月内支付至合同总造价的97％，剩余的3％作为本项目的质保金”，即涉案保证金的约定是用于保证叶建军在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。但本案无证据显示叶建军与湖南工程公司约定具体的工程保修期或缺陷责任期，而涉案工程已于2018年5月17日竣工验收，现已经过二年。根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条关于“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”及第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，涉案工程缺陷责任期至今已超过2年。根据《建设工程质量保证金管理办法》第十条关于“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金”的规定，叶建军可向湖南工程公司申请返还保证金。且涉案《建设工程劳务分包合同》仅约定“质量保证金在本合同工程保修期满后，业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）”，而没有约定保证金的具体返还期限，本案亦无证据显示涉案工程出现质量问题需要维修，而涉案工程自竣工验收之日（2018年5月17日）至今已满二年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条关于“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）……”的规定，涉案保证金的返还条件亦已成就，故湖南工程公司应返还保证金885906.98元（29530232.60元×3％）给叶建军。但叶建军取得保证金后仍需按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款关于“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，对涉案工程承担保修责任。湖南工程公司关于“质保金返还的条件尚未成就”的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，湖南工程公司应支付尚欠工程款2430232.60元（97％工程款28644325.62元＋3％保证金885906.98元-2710万元）给叶建军。关于叶建军要求湖南工程公司支付欠付工程款利息的问题，一审法院认为，涉案工程于2018年5月17日竣工验收，并已交付新源公司使用，但新源公司至今尚欠湖南公司工程款524.5万元，根据涉案《建设工程劳务分包合同》关于“竣工验收后6个月内支付至合同总造价的97％，剩余的3％作为本项目的质保金；如因建设单位造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟，由此造成对乙方的延期付款，甲乙双方另行友好协商”的约定，叶建军与湖南工程公司对支付工程价款的时间及是否计付利息均约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，湖南工程公司应于2018年5月17日支付全部工程款给叶建军，现已经过二年之久，但湖南工程公司尚欠叶建军部分工程款。故叶建军要求湖南工程公司支付欠付工程款利息的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。但叶建军的请求过高，过高部分不予支持。湖南工程公司关于“其不存在拖欠工程价款的行为，无需承担逾期支付工程款的利息”的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息应以湖南工程公司欠付的工程款1544325.62元为基数，自2018年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付清之日止，现叶建军仅要求自2018年11月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算合法有据，一审法院予以支持。根据涉案《建设工程劳务分包合同》关于“质量保证金在本合同工程保修期满后，业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）”的约定，湖南工程公司无需支付质保金的利息。即应支付给叶建军的利息计算如下：以1544325.62元为基数，自2018年11月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止。关于叶建军要求新源公司对涉案债务承担责任的问题，一审法院认为，涉案工程于2018年5月17日竣工验收，并已交付使用，新源公司作为涉案工程的发包人，至今尚欠湖南工程公司524.5万元（含质保金）工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，新源公司应在欠付工程价款范围内对涉案1544325元工程款承担连带清偿责任。故叶建军要求新源公司对在欠付湖南工程公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、湖南工程公司应支付工程款2430232.60元及利息（利息计算：以1544325.62元为基数，自2018年11月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）给叶建军；二、新源公司在欠付湖南工程公司工程款范围内对1544325.62元债务承担连带清偿责任。案件受理费67794.96元，诉讼保全费5000元，鉴定费20万元，共计272794.96元，由叶建军负担47684.39元，湖南工程公司负担225110.57。 本院二审期间，湖南工程公司提交一组由叶建新签名的工资发放表、付款委托书、进度款申请表、结算单等证据，拟叶建新是涉案工程现场负责人，同时佐证《劳务结算相关事宜》系叶建新签名的有效性。叶建军对该证据的三性无异议，该证据只能证明上诉人付过款和叶建新是叶建军承包工程的工地人员；新源公司不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。本院认为，对该证据的三性予以确认，叶建军对叶建新系涉案工程工地负责人无异议，且对叶建新代表其与湖南工程公司签订《劳务结算相关事宜》亦无异议，故对叶建新代表叶建军对涉案工程的相关签字效力予以认定。 双方当事人确认2017年3月10日，黄永生、田永春是代表湖南工程公司与叶建军签订《建设工程劳务分包合同》。湖南工程公司对一审查明其“对《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论无异议”有异议，其仅对该鉴定结论中的建筑面积无异议，其他部分是有异议的。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。 本院查明，2019年3月23日，湖南工程公司通过微信向叶建新发送一份《劳务结算》，载明：1.建筑面积：54664.8m2合同单价530元/m2，金额28972344元；2.工程签证：双方已签订确认全部签证单共计30张，金额432450.2元；3.劳务承担水电费用：按合同以及实际发生（需扣除），双方已签字确认，金额196763.55元；4.罚款：双方已签字确认（需扣除），金额132400元；5.未做部分工程款：未确认部分（需扣除），详见明细，金额666692.85元；6.已支付工程款27100000元；7.暂扣保修金870000元（按合同总价3%，暂定2900万元计算）。 另查明，新源公司已返还湖南工程公司50%的质量保修金1245000元。 还查明，湖南工程公司于2020年5月28日签收一审民事判决书，于同年6月10日向本院邮寄上诉状，上诉人的上诉未超出上诉期间。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：上诉人共欠被上诉人多少工程款，上诉人应否支付逾期付款利息。 本院认为，湖南工程公司承包新源公司开发的新源·金域蓝湾二期3幢、4幢、5幢、6幢、7幢及地下室的工程后，与叶建军签订《建设工程劳务分包合同》，将上述工程中的3幢、4幢及地下室工程分包给不具有建筑施工资质的叶建军施工，该《建设工程劳务分包合同》因违反法律效力性强制性规定为无效合同，但因涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，叶建军可请求湖南工程公司参照合同的约定支付工程款。涉案合同约定工程造价采用单价包干的方式结算，因双方对建筑面积存有争议，一审诉讼中，双方同意对叶建军施工的总建筑面积进行司法鉴定，经依法委托鉴定，双方当事人对委托鉴定机构作出的合同总建筑面积为55717.42m2的鉴定结论均无异议，一审法院据此认定合同总造价为29530232.60元正确，本院予以确认。 关于涉案工程质保金885906.98元（29530232.60元×3%）应否返还的问题。湖南工程公司主张因业主新源公司未将质保金返还给其故本案质保金返还条件未成就。经查，《建设工程劳务分包合同》约定“质量保证金在本合同工程保修期满后，业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）”，双方对涉案工程质量保修期未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第八条第一款第一项的规定，当事人未约定工程质保金返还期限的，承包人可自建设工程通过竣工验收之日起满两年后请求返还质量保证金，本案工程于2018年5月17日竣工验收合格，至今已满两年。对于“业主返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方”条件是否成就的问题，本院认为，涉案工程质量保证金系双方约定在工程总造价中预留3%（885906.98元）用以担保工程竣工验收后保修期限内的质量问题，经审查，新源公司已返还湖南工程公司质量保修金1245000元，而新源公司亦无证据证明涉案工程存在质量问题，故湖南工程公司主张叶建军请求返还质保金的条件未成就的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于水电费、保险费、公共卫生清理费、罚款等应否在工程款中扣除的问题。湖南工程公司主张该部分费用应从应付工程款扣除，叶建军则认为湖南工程公司对该部分费用未提出反诉不应在本案中一并处理。对此本院认为，为避免当事人诉累和司法资源的浪费，上述费用的承担如有合同约定并且有证据证明该费用已实际发生的，其应作为工程款结算部分于本案中一并处理。下面对该几项费用逐项分析：1.水电费。《建设工程劳务分包合同》约定“生产用水用电费用由项目部承担，工人生活区用水用电费用由劳务承担，办公区用水用电由项目部与劳务各分摊50％”，这是双方当事人对施工期间发生的水电费分担的约定，系双方当事人的真实意思表示，双方应按约执行。2018年11月15日，廖明可与叶建新签订一份《劳务结算相关事宜》，双方对涉案工程的建筑面积（除31、32层新增面积外）、30张签证单工程造价、水电费用、应扣除费用进行了确认，诉讼中双方当事人均认可廖明可和叶建新分别代表湖南工程公司和叶建军签字的效力，本院对《劳务结算相关事宜》的法律效力予以确认，该《劳务结算相关事宜》对双方当事人均具有法律约束力。《劳务结算相关事宜》中双方确认：1.项目部、劳务办公区水电费：43465.05元（劳务分摊50％），2．劳务工人生活区水电费：175031.03元；劳务承担的费用共计196763.55元。湖南工程公司对该费用的发生于一审诉讼中已提交相关水电费凭证予以佐证，因此，湖南工程公司请求该费用应从应付工程款中扣除具有事实根据和合同依据，本院予以支持。2.保险费。《建设工程劳务分包合同》约定“项目部购买的社会工伤保险以及平安团体人身险费用由项目部和劳务部各分摊50％”，根据湖南工程公司提交的《团体人身保险单》显示，湖南工程公司已为涉案工程购买了平安团体人身保险，缴纳了105000元的保险费，湖南工程公司据此请求在工程款中扣除52500元保险费亦具有事实根据和合同依据，本院予以支持。3.公共卫生清理费。本院认为，双方合同虽约定叶建军撤离现场时需做现场清理，若由湖南工程公司清理则费用由叶建军承担并在应付工程款中扣除，但湖南工程公司提交的清理费用收据不能反映系清理本案工程所发生，故对其主张应在工程款中扣除公共卫生清理费9000元的上诉请求本院不予支持。4.罚款。《建设工程劳务分包合同》约定“因乙方原因导致业主对甲方的罚款由乙方承担，罚款在乙方月度计算款中扣除”，经审核，湖南工程公司提交的有叶建军一方相关人员签字确认的《罚款单》，罚款金额共计9790元，根据合同约定，该部分款项应从工程款中扣除。上述保险费、公共卫生清理费、罚款等属于《劳务结算相关事宜》中约定应扣除费用的部分，对有相关证据佐证发生的费用本院予以采纳，缺乏充分有效证据证明的部分费用不予采纳，故对湖南工程公司请求扣除费用超出本院认定的部分，本院不予支持。 湖南工程公司主张叶建军有666692.85元应做工程未做，该部分工程价款应予扣除。对此本院认为，双方对本案工程约定采用单价包干方式结算，而双方对一审委托鉴定得出的建筑面积55717.42m2的结论无异议，故工程价款应按该建筑面积乘以单价进行结算，湖南工程公司主张叶建军有666692.85元的工程未完成，应对此承担举证证明的责任，但本案中湖南工程公司未能举证证明，叶建军亦不予认可，故湖南工程公司应承担举证不能的法律后果，对其该上诉主张本院不予支持。 如上分析，《劳务结算相关事宜》是双方当事人的真实意思表示，双方应当对经结算确认并有证据佐证发生的相关款项诚信履行，该《劳务结算相关事宜》中双方还确认叶建军上交的30张签证单经审核后，工程造价为432450.2元，湖南工程公司之后通过微信发给叶建新的《劳务结算》中再次确认双方已签字确认的30张签证单工程金额为432450.2元，即双方对该30张签证单工程造价已经审核结算并作确认，故该部分工程已无再委托造价鉴定的必要，湖南工程公司一审不予认可《劳务结算相关事宜》中双方确认的签证工程价款，但同时又主张工程款应当扣除《劳务结算相关事宜》中确认的水电费及应扣费用等，有违诚信，一审法院以湖南工程公司不认可《劳务结算相关事宜》确认的造价、双方对该部分签证工程未最终结算为由对该部分工程价款于本案中不予处理而是告知叶建军另行起诉主张不当，但因叶建军对此未提出上诉，其二审中也明确表示对该部分工程款项另行起诉主张，本院尊重其诉讼权利的处分。对于叶建军一审主张的停工损失，因双方未能协商一致，也未能通过司法鉴定确认，故一审法院对叶建军的该部分诉请不予支持正确，本院予以维持。 综据上述，湖南工程公司应支付叶建军工程款为29530232.60元，扣除湖南工程公司已付工程款27100000元和叶建军应负担的水电费196763.55元、保险费52500元、罚款9790元，湖南工程公司还应支付叶建军工程2171179.05元（含质保金）。根据根《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人新源公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人叶建军承担责任，经审查，新源公司尚欠湖南工程公司工程款5245000元（含质保金），就本案而言，质保金本质上属于工程款的一部分，故新源公司应在该欠付工程价款范围内对湖南工程公司拖欠叶建军工程款2171179.05元含质保金）承担连带清偿责任，一审判决新源公司对叶建军承担清偿责任范围不包括质保金部分金额不当，本院予以纠正。 关于湖南工程公司应否承担逾期支付工程款利息的问题，湖南工程公司主张其不存在拖延支付工程款的行为，其不应承担逾期支付工程款利息，对此本院认为，根据双方于2018年11月15日签订的《劳务结算相关事宜》，双方经结算确认结算金额为28617286.65元（未含31、32层增加建筑面积部分），但湖南工程公司仅支付工程款27100000元，即使预留3%的质保金，湖南工程公司仍拖欠部分工程款未付，故湖南工程公司主张其不存在拖延支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，湖南工程公司主张合同约定“如因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨付也相应延迟。因此造成对乙方的延期付款，甲乙双方另行友好协商”，因新源公司迟延付款依照合同约定其对叶建军的付款也应相应迟延支付。对此本院认为，一方面，湖南工程公司无证据证明新源公司未及时向其支付工程余款系新源公司一方的原因所致且湖南工程公司已积极向新源公司主张相关权利；另一方面，按合同约定因新源公司不及时付款造成对叶建军延期付款的，双方另行友好协商，但双方对此未协商一致，故湖南工程公司应依法承担相应的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，双方合同约定工程竣工验收合格后6个月内支付合同总造价的97%，已完成的签证工程作为合同外工程造价亦应一并支付，本案工程于2018年5月17日工程竣工验收合格，因此，叶建军请求湖南工程公司从2018年11月17日起支付逾期支付工程款的利息具有合同依据和法律依据，应予以支持。因质保金的返还双方约定不计取利息，故对质保金885906.98元不予计付利息，故湖南工程公司应以1285272.07元为基数，自2018年11月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给叶建军。湖南工程公司主张其不应承担逾期支付工程款利息的上诉请求不成立，本院不予支持。 关于一审判决对案件受理费、诉讼保全费、鉴定费的分担是否合理的问题，本院认为，双方对涉案工程的总造价存在争议，湖南工程公司对叶建军申请对涉案工程总造价进行鉴定并无异议，由此产生的鉴定费用由法院根据案件的处理情况确定该费用的承担；对于案件受理费和诉讼保全费的承担则是由法院根据当事人的诉请支持情况予以确定，因本院二审对叶建军的诉请支持有所变更，故对上述费用的承担问题本院将根据案件的最终处理情况进行确定。 综上所述，湖南工程公司的上诉请求和理由部分成立，对其上诉请求成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决新源公司对叶建军承担清偿责任范围处理不当，本院亦予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1701号民事判决； 二、上诉人湖南省第三工程有限公司应支付工程款2171179.05元及相关利息（利息计算：以1285272.07元为基数，自2018年11月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）给被上诉人叶建军； 三、一审被告北海市新源房地产开发有限责任公司在欠付湖南省第三工程有限公司工程价款范围内对被上诉人叶建军2171179.05元债务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人叶建军的其他诉讼请求。 一审案件受理费67794.96元，诉讼保全费5000元，合计72794.96元，由叶建军负担53037元，湖南省第三工程有限公司公司负担19758元；鉴定费200000元，由叶建军和湖南省第三工程有限公司各负担100000元；二审案件受理费22978.62元，由叶建军负担2944元，湖南省第三工程有限公司公司负担20034.62元。 上述义务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 叶 萍 二〇二〇年十一月五日 法官助理 方 嫄 书 记 员 庄 娜