山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4639号上诉人（原审被告）：鱼台万基建筑工程有限公司，住所地鱼台县湖陵一路东花园路北。法定代表人：吴艳林，经理。委托诉讼代理人：田忠明，鱼台英杰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马培亮，男，1968年6月28日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：刘强，山东英辩律师事务所律师。原审被告：山东尚源置业有限公司，住所地鱼台县经济开发区观鱼大道西段路南（上城如意佳苑**楼106商铺）。法定代表人：张国锋，经理。上诉人鱼台万基建筑工程有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人马培亮、原审被告山东尚源置业有限公司（以下简称尚源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马培亮原审诉请或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院在没有查清事实的情况下，作出错误判决。马培亮通过一份根本没有明确具体(约)工程款“协议”认定工程款数额，该“协议”虽然有数额系一份附条件的合同约定“甲、乙双方对审计结果无异议，方可同意甲方支付给丙方工程款”。但实际情况万基公司与尚源公司虽然已经审计但案件并没有完结。因此马培亮起诉万基公司、尚源公司不符合民诉法119条之规定，依法应判决驳回起诉。二、马培亮所诉基础事实是虚假，依法不能成立。首先，马培亮认可2019年2月1日后尚源公司于2019年5月14日支付80万，说明万基公司提供马培亮本人书写8#9#楼付款清单真实性，同时清楚地反映出付款时间节点一致。万基公司提供蒋庆平转账马培亮本人(2019.4.23转账马培亮5万元，2019.5.17转账马培亮10万元)时间节点和数额与马培亮本人书写8#9#楼付款清单完全一致。一审法院在没有查清事实的基础上妄自作出“无论是否”认定，而以另一工程纠纷推卸否认其关联性。马培亮本人书写付款清单，清楚载明8#9#楼付款时间、数额，一审庭审时其并没有否认其真实性，而是提供19#楼支款单、领款单推卸其关联性。马培亮提供支款单、领款单恰恰证明其本人亲笔书写8#9#楼付款时间、数额真实性。除马培亮本人书写8#9#楼付款清单外，万基公司提供张男男收条778000元与蒋晴收条300000万，均可证明万基公司以付清马培亮8#9#楼按照马培亮计算840万工程款。假设马培亮对该付款清单提出不是本人书写，万基公司依法申请予以鉴定，望二审依法应认定真实性、合法性和本案的关联性。三、本案一审系简易程序受理，马培亮于2020年1月19日立案后，经过近五个月的时间，于2020年6月15日判决送达万基公司，属于超越期限判决，程序违法。依法应予以改判或发回重审。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查清事实后，依法应予以改判或发回重审。马培亮答辩称，一审法院认定事实正确，证据确实充分，依法维持一审判决，驳回万基公司的诉请。（一）2019年2月11日，万基公司、尚源公司以及马培亮在鱼台县住建局清欠办、鱼台县房管局的监督见证下签署了甲乙丙三方协议，协议内容真实客观，万基公司下欠马培亮的工程款140万元具体明确，对于协议中的所谓“附条件”仅指甲乙双方对审计结果无法达成共识时，甲方直接支付丙方工资140万元（一般为通过乙方直接支付），无论何种情形，万基公司都应当支付所欠工程款，也应当随时支付下欠马培亮的140万元的工资。甲乙双方因审计及竣工备案问题，多次诉至法院，其已无法对协议约定事项达成共识，和案件审结与否无关。同时，作为甲方的尚源公司已直接支付了80万元，作为协议的各方均已认可，该事实足以证实附条件的情形已具备，一审法院认定事实正确。马培亮就是本案的直接利害关系人，有明确的被告，有具体的诉请和事实、理由，属于人民法院受理的范围和受诉法院管辖。（二）马培亮与万基公司之间下欠的总额具体明确，尚源公司已支付的涉案楼房的款项也具体明确，马培亮一审诉请主张具体合法，且有相关证据予以证实，一审法院应当予以支持。对于万基公司举证的账款清单证据来源不合法没有马培亮的签字确认，没有载明欠款的性质，没有经过准确的统计及入账，未经双方共同进行对账确认，其无法全面准确反应涉案楼房的往来款，在马培亮无法明确回忆该清单的出处及形成时间、不予认可的情况下，万基公司无法证明该清单为有效证据，本身其内容也无法真实客观的反应涉案楼房的往来款，该清单也不具有任何鉴定的意义和必要。另外马培亮已对15万元的转账性质进行了证明，能够证实系案外双方楼房的工程款，且是预付款，也实际使用到案外楼房的施工，因此和本案没有任何关联性。（三）本案在审理过程，万基公司在出具判决书前多次提交相关证据，并要求法院举行质证，同时多次要求进行调解，以致法院为了查明本案事实多次进行质证、调解，在出具判决书的前几天万基公司还提交相关证据，况且该案程序的进展也是经过双方同意的情况下依法进行的，一审法院程序合法，并不属于所谓的超期限判决。对于蒋晴、张男男的两张收条与马培亮无关，是蒋庆平分包给别人的工程。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉请求，维持一审判决。马培亮向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款60万元及利息。一审法院查明事实：2016年，山东尚源公司作为发包方将鱼台“新城绿洲”一期2标段8＃、9＃楼建筑、装饰、水电、采暖工程发包给了鱼台万基公司，后，鱼台万基公司又将部分工程口头分包给了马培亮。2019年2月1日，甲方：山东尚源置业有限公司，乙方：鱼台万基建筑工程有限公司，丙方：马培亮，签订协议一份，载明：新城绿洲一期8＃、9＃楼已竣工验收，按原合同约定甲、乙双方办理审计，经甲乙双方确认审计结果后，甲方需按合同约定，在乙方配合甲方完成竣工备案后，甲方在原合同约定期限内向乙方支付至审定结算价款的95%。如因甲方原因无法在审计期限内完成备案，甲方应先支付工程款，乙方承诺将无条件配合甲方继续完成竣工备案等所有手续。如果按合同规定期限内甲乙双方对审计结果无法达成共识时，甲方根据合同在应支付给乙方的工程款中，甲乙双方均同意由甲方直接支付给丙方约壹佰肆拾万元。同时对审计结果无法达成共识时，甲方根据合同在应支付给乙方的工程款中，甲乙双方均同意由甲方直接支付给丙方工资约壹佰肆拾万元。同时对审计结果甲、乙双方任何一方均可向鱼台法院申请仲裁。张国锋在甲方法定代表人处签名并捺印，山东尚源置业有限公司在甲方处签章，蒋庆平在乙方法定代表人处签名并捺印，马培亮在丙方处签名并捺印。吕光耀在监督人鱼台县住建局清欠办公室处签名，宗旭在鱼台县房管局处签名。2019年2月1日，山东尚源公司出具证明一份，载明，兹山东尚源公司开发的鱼台新城绿洲一期8＃、9＃楼号楼，发包给鱼台万基公司承建，承包范围8＃、9＃楼建筑、装饰、水电……。马培亮在本项目承接鱼台万基公司8＃、9＃楼的劳务，其劳务承接内容：1、砼浇筑（含人工及辅材）……。马培亮在本工程承建鱼台万基公司的工程已经全部竣工交付，特此证明，山东尚源公司在证明上签章。2020年3月11日，山东尚源公司出具证明一份，载明，鱼台万基公司承建我公司开发的新城绿洲一期8＃、9＃楼工程的施工，合同约定工期为：8＃楼……，实际竣工日期为2018年5月1日；9＃楼……，实际竣工日期为2019年1月6日，由于我公司与万基公司在办理竣工结算过程中出现重大分歧，故分别于2019年5月23日和2019年10月8日，向鱼台县人民法院和鱼台县谷亭法庭提起诉讼仲裁，目前仍在鱼台县谷亭法庭审理过程中。因鱼台万基公司拒不履行审计义务，造成根本性的违约。我公司基于审计纠纷提起的以上起诉。特此证明！山东尚源公司在证明人处签章。被告鱼台万基公司提交的其工作人员蒋庆平中国农业银行银行卡交易明细清单显示，2019年4月23日蒋庆平向马培亮转账5万元，2019年5月17日向马培亮转账10万元。原告马培亮提交的2019年5月17日的支款单、领款单载明，原告方于2019年5月17日合计支出款项10万元，均为19号楼工程价款。提交的2019年6月14日的支款单显示，原告方分别于2019年4月23日支款1万元、4月24日支款1万元、4月26日支款万元、5月1日支款2万元，合计支出款项5万元，亦均为19号楼工程价款。支款单、领款单上有原告方经办人王东旭的签字确认。2020年6月3日，山东尚源公司出具证明一份，载明，新城绿洲8号楼竣工验收时间2018年5月1日，交付业主使用日期是2018年6月1日。9号楼竣工验收日期为2019年1月6日，交付业主使用日期是2019年1月31日。山东尚源公司在证明上签章。2017年11月甲方（发包方）：山东尚源置业有限公司与乙方（承包方）：郑州汇鼎悦建筑工程有限公司签订新城绿洲19＃楼工程承包协议一份，郑州汇鼎悦建筑工程有限公司在乙方（承包方）处签章，蒋庆平在乙方（承包方）处签字。另查明，2019年2月1日的协议签订后，被告山东尚源公司支付给了原告马培亮工程款80万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，山东尚源公司将鱼台“新城绿洲”一期2标段8＃、9＃楼工程发包给了鱼台万基公司，鱼台万基公司又将部分工程口头分包给了没有相应资质的马培亮，其分包合同违法，应认定为无效。但涉案工程已竣工验收合格并投入使用，承包人马培亮请求按结算协议约定支付工程款，不违反法律规定，予以支持。关于工程款的数额，根据2019年2月1日的协议约定，“按合同规定期限内甲、乙双方对审计结果无法达成共识时，甲方根据合同在应支付给乙方的工程款中，甲乙双方均同意由甲方直接支付给丙方工资约壹佰肆拾万元”，该协议系原被告三方签署，合法有效，予以认可，当事双方应当依约履行。本案中，甲乙双方，即两被告在本案审理过程中对审计结果仍无法达成共识，有被告山东尚源公司出具的证明予以证实，故，原告按照协议约定的140万元主张工程款总额，扣除被告山东尚源公司已支付的80万元，本案中主张工程款60万元，不违反法律规定，予以支持。本案中，被告鱼台万基公司应承担支付原告马培亮60万元工程款的责任，被告山东尚源公司应按照协议约定在欠付鱼台万基公司的工程款限额内对上述欠款承担连带付款责任。关于原告主张的工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，当事人双方对付款时间约定不明，对欠付工程价款利息计付标准未约定，涉案工程于2019年1月31日交付使用，故，本案原告主张的工程价款的利息应自2019年1月31日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告鱼台万基公司提交的银行卡交易明细清单，用来证明被告鱼台万基公司在协议签订后，通过公司工作人员蒋庆平的账户于2019年4月23日支付给了马培亮5万元、2019年5月17日支付给了马培亮10万元，合计15万元，原告马培亮则提交了支款单、领款单，证明被告偿还的上述15万元款项系19＃楼的工程款，并非本案的工程款。鉴于蒋庆平作为鱼台万基公司的工作人员，同时也是19＃楼承包方郑州汇鼎悦建筑工程有限公司的工作人员，蒋庆平在8＃、9＃、19＃楼的工程中均代表承包方与实际施工人马培亮发生业务关系，上述转账并没有备注是本案被告鱼台万基公司转给原告马培亮的8＃、9＃楼的工程款，在原告马培亮否认上述15万元转账系8＃、9＃楼工程款并提交相应证据佐证的情况下，对被告鱼台万基公司的该证明目的，不予采信。关于被告鱼台万基公司提交的账款清单，上面没有原告马培亮本人的签字确认，亦没有载明钱款的性质，无法证明书写者的意思表示，故，无论是否系原告马培亮本人书写，被告万基公司的证明目的均不能成立，不予采信。关于被告鱼台万基公司提交的日期分别为2018年12月7日、2019年1月3日的两份收条，该两份收条的日期均在原告提交的2019年2月1日签订的协议之后，故对被告鱼台万基公司的证明目的亦不予采信。被告山东尚源公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告鱼台万基建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告马培亮工程款60万元及利息（以60万元为基数，自2019年1月31日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告山东尚源置业有限公司在其欠付被告鱼台万基建筑工程有限公司的工程款范围内对上述付款责任承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，保全费3520元，均由被告鱼台万基建筑工程有限公司、被告山东尚源置业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：万基公司是否欠付马培亮工程款，数额如何认定。2019年2月1日尚源公司与万基公司及马培亮已就工程款的支付达成协议，对于马培亮的工程款各方约定如按合同规定期限内尚源公司与万基公司对审计结算无法达成共识，双方均同意由尚源公司直接支付给马培亮工资约140万元，对于马培亮未付工程款的数额三方认可为140万元，万基公司上诉主张该140万元不是其与马培亮结算之后的工程款数额，不予采信。对于2019年4月23日蒋庆平支付的5万元及5月17日蒋庆平支付的10万元是否包含在剩余的工程款60万元之内的问题，万基公司主张在马培亮记载的8#、9#楼付款明细中含有该15万元，应当在本案的未付工程款中予以扣除，本院认为，首先该明细没有马培亮的签字确认，亦不是马培亮交付给万基公司的收款凭证；且马培亮承接了19号楼的相关施工，万基公司未提供证据证明19#楼的工程款已与马培亮结算并已支付完毕，况且2019年2月1日的三方协议约定的是由尚源公司直接向马培亮支付140万元，在尚源公司与万基公司无另外约定的情况下，万基公司直接向马培亮支付工程款的可能性较小。综上分析，万基公司主张该15万元系蒋庆平支付的8#、9#楼的工程款应予扣除，本院不予支持。万基公司主张张男男收款778000元和蒋晴收款30万元系马培亮收取的工程款，马培亮不予认可，该两笔款项支付时间在2019年2月1日协议之前，且万基公司未提供证据证明该两笔款项是万基公司向马培亮支付的8#、9#楼的工程款，万基公司主张马培亮的工程款840万元已全部支付完毕，不予采信。综上所述，上诉人鱼台万基建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人鱼台万基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月三日书记员  金广洋