山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12869号上诉人（原审被告）：山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店，住所地济南市。法定代表人：王有军，经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋轶，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛光迎，男，1985年9月17日出生，汉族，住山东省肥城市。原审第三人：山东佳汇旅游发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：王有军，董事长。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋轶，山东平正大律师事务所律师。上诉人山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店（以下简称佳汇旅游公司香山书院酒店）因与被上诉人辛光迎、原审第三人山东佳汇旅游发展有限公司（以下简称佳汇旅游公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳汇旅游公司香山书院酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回辛光迎一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由辛光迎承担。事实和理由：一、辛光迎于2010年7月1日到佳汇旅游公司香山书院酒店处工作，与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系于2015年12月31日终止，此后双方不存在劳动关系。一审判决确认双方劳动关系存续至2019年4月，系认定事实错误。二、佳汇旅游公司香山书院酒店从未违法解除劳动合同，辛光迎主张违法解除劳动合同赔偿金无依据，且超过仲裁时效。辛光迎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。辛光迎向一审法院起诉请求：1.依法确认辛光迎自2010年3月17日至2019年4月17日期间与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系；2.判令佳汇旅游公司香山书院酒店支付违法解除劳动合同赔偿金152000元（计算方法：2018年月平均工资8000元×9×2+4000元×2）；3.诉讼费由佳汇旅游公司香山书院酒店承担。一审法院认定事实：佳汇旅游公司系成立于2002年8月20日的有限责任公司，佳汇旅游公司香山书院酒店系佳汇旅游公司的分公司，注册成立日期为2010年6月3日，均位于历城区仲宫街道波罗峪度假区。辛光迎曾在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，双方未签订书面劳动合同。辛光迎因确认劳动关系、支付赔偿金等与佳汇旅游公司香山书院酒店产生劳动争议，并于2019年9月2日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认自2010年3月16日起至2019年5月期间与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，要求佳汇旅游公司香山书院酒店支付违法解除劳动合同赔偿金及自2010年4月17日起至2011年3月16日的双倍工资。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月9日作出济劳人仲案（2019）568号仲裁裁决书，认定佳汇旅游公司香山书院酒店与辛光迎在2010年7月至2015年12月31日期间内存在事实劳动关系，但因超过了仲裁时效，裁决驳回了辛光迎的全部仲裁请求。辛光迎对上述仲裁裁决书不服，由此向一审法院提起诉讼。关于辛光迎的入职时间，辛光迎提交工作证明内容为：“兹证明辛光迎现为我公司香山书院大酒店部门副总经理。2010年3月16日通过招聘方式聘为我司餐饮部主管，月薪资人民币1800元。2011年3月升职总经理助理，月薪资人民币3500元。2014年5月升职为副总经理岗位，月薪资人民币5000元。2017年12月月薪资人民币8000元。”负责人签字处由彭靖斌签字捺印。该证明上另有时英、张苹、谢金玉的签名手印。同时，辛光迎申请彭靖斌、于月美、杨兴伟出庭作证，拟证明其于2010年3月16日至2019年5月15日就职于佳汇旅游公司香山书院酒店。从佳汇旅游公司香山书院酒店提交的工资发放表看，2010年8月10日为辛光迎发放7月工资2000元（岗位工资1800元、住房补助200元）。2015年，辛光迎3月实发工资3500元，4月实发工资3941.35元（岗位工资为3500元，绩效提成455元，扣除个税13.65元），5月实发工资3856.47元（岗位工资为3500元，绩效提成367.5元，扣除个税11.03元），6月实发工资3858.9元（岗位工资为3500元，绩效提成370元，扣除个税11.1元），7月实发工资3928.74元（岗位工资为3500元，绩效提成442元，扣除个税13.26元），8月实发工资3786.15元（岗位工资为3500元，绩效提成295元，扣除个税8.85元），9月实发工资3761.9元（岗位工资为3500元，绩效提成270元，扣除个税8.1元），10月实发工资3878.3元（岗位工资为3500元，绩效提成390元，扣除个税11.7元），11月实发工资3500元。2016年3月1日，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店（甲方）与彭靖斌（乙方）签订《经营利润承包合同》，约定乙方整体承包甲方的波罗峪景区和香山书院酒店，期限为一年。该协议还对经营指标、上缴利润数额、双方的权利义务进行了约定，约定甲方负责财务管理和成本核算工作，负责监督乙方资金、物料管理和使用情况，考核经营指标的完成情况及成本控制核算工作等，乙方负责景区和酒店的全面经营管理工作，对景区和酒店人员有录用辞退权、薪金制定权、自主奖罚权。关于彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店的关系，辛光迎提交彭靖斌的社保信息、任用决定，拟证明彭靖斌系佳汇旅游公司职工。社保信息显示彭靖斌2006年11月至2019年9月由佳汇旅游公司缴纳社保。2015年3月15日，彭靖斌被任命为佳汇旅游公司香山书院酒店总经理、佳汇旅游公司波罗峪休闲度假区管理委员会主任。该任命决定系佳汇旅游公司作出，董事长许树基签名盖章确认。对此，佳汇旅游公司香山书院酒店称自佳汇旅游公司香山书院酒店成立以后至2015年11月，彭靖斌与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，由佳汇旅游公司代缴社保。另查明，2014年3月29日，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌也签订过《香山书院大酒店经营利润承包合同》，内容与上述2016年《经营利润承包合同》相似。佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店称，该份合同签订后并未履行，该合同期限内，香山书院酒店仍自行经营，并未实际由彭靖斌承包，彭靖斌是2016年3月起承包波罗峪景区及香山书院酒店，并按合同上缴利润；2017年5月至2019年5月，彭靖斌自主经营、自主用工，其所使用人员与佳汇旅游公司及香山书院酒店无关。2019年3月底，佳汇旅游公司发布过《停业整顿通知》，通知景区停业进行全面整改，员工暂时放假，开业时间另行通知。2019年5月，佳汇旅游公司发布《关于景区场所清理撤离、香山书院大酒店房间腾退的通知》，内容为：各场所占用人：经佳汇旅游发展公司决定，波罗峪旅游度假区、香山书院酒店于2019年3月13日终止承包经营，收回经营权，由公司自主经营。1.凡在景区范围内未经佳汇旅游公司批准同意占用的场所，于2019年5月9日前自行清理、撤离景区。2.凡在香山书院酒店内未经佳汇旅游公司批准同意使用的房间，自接到本通知之日起先进行实名登记，然后去前台办理缴费。否则，将采取停水、停电措施，直至强制清理出场，并保留法律追责权利。落款处加盖佳汇旅游公司公章，落款时间为2019年5月6日。佳汇旅游公司称，其收回景区及香山书院酒店管理权后，又与案外人签订了《租赁经营合同》，由案外人经营波罗峪景区和香山书院酒店。一审法院认为，关于辛光迎的入职时间，因佳汇旅游公司香山书院酒店成立于2010年6月3日，且佳汇旅游公司香山书院酒店工资发放表显示2010年8月为辛光迎发放7月工资，辛光迎未提交充分证据证实其自2010年3月16日开始即与佳汇旅游公司香山书院酒店存在劳动关系，故一审法院认定辛光迎2010年7月入职佳汇旅游公司香山书院酒店，双方存在事实劳动关系。至2015年12月，佳汇旅游公司香山书院酒店也持续为辛光迎发放工资。根据其工资发放明细核算，辛光迎2015年3月至11月平均工资为3779元，对此一审法院予以认定。之后辛光迎继续在佳汇旅游公司香山书院酒店工作，直至2019年4月离职。关于此期间的劳动关系，佳汇旅游公司称2016年3月后佳汇旅游公司香山书院酒店由彭靖斌承包，彭靖斌自主经营、自主用工，故辛光迎与佳汇旅游公司香山书院酒店不再存在劳动关系。对此一审法院认为，佳汇旅游公司香山书院酒店认为与辛光迎在2015年12月31日解除了劳动关系，未提交证据证实。彭靖斌系佳汇旅游公司员工及管理人员，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌签订的《经营利润承包合同》系企业内部承包，企业管理、经营形式发生一定变化，但无证据显示在彭靖斌承包佳汇旅游公司香山书院酒店后，员工的劳动合同关系发生了改变。佳汇旅游公司香山书院酒店作为领取营业执照的分公司，应当承担用工法律责任。且上述三方在2014年3月即签订过类似的承包合同，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店虽称该合同未实际履行，但无证据予以证实，且工资发放表可以证实该段期间内仍由佳汇旅游公司香山书院酒店发放工资，承担用工责任。综上，一审法院认为辛光迎请求认定与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系持续至2019年4月，符合法律规定，一审法院予以支持。关于离职原因，通过佳汇旅游公司发布的整顿、清理通知及之后将景区及佳汇旅游公司香山书院酒店又对外承包的情况来看，可以认定系佳汇旅游公司收回酒店经营管理权，并在未经协商的情况下通知辛光迎等员工离职。通过这一事实也可以看出，佳汇旅游公司对佳汇旅游公司香山书院酒店具有管理控制权，其要求辛光迎等员工离职，佳汇旅游公司香山书院酒店作为用人单位，应当承担违法解除劳动关系的法律后果。关于辛光迎离职前十二个月的平均工资，因彭靖斌等人的证明、证言与佳汇旅游公司香山书院酒店提交的工资发放表数额不一致，不足以证实辛光迎的月工资为8000元，故一审法院按照工资表中记载的月平均工资3779元予以计算，赔偿金数额为68022元（3779元×9×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告辛光迎与被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店自2010年7月至2019年4月存在劳动关系；二、被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店于判决生效之日起十日内支付原告辛光迎违法解除劳动关系赔偿金68022元；三、驳回原告辛光迎其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，辛光迎2010年7月入职佳汇旅游公司香山书院酒店,本院对此予以确认。佳汇旅游公司上诉主张2016年3月后，佳汇旅游公司香山书院酒店由彭靖斌承包，彭靖斌自主经营、自主用工，故辛光迎与佳汇旅游公司香山书院酒店不再存在劳动关系。对此，本院认为，彭靖斌系佳汇旅游公司员工及管理人员，佳汇旅游公司、佳汇旅游公司香山书院酒店与彭靖斌签订的《经营利润承包合同》系企业内部承包。佳汇旅游公司香山书院酒店未提供有效证据证实，在彭靖斌承包佳汇旅游公司香山书院酒店后，员工的劳动合同关系发生了改变。另一方面，佳汇旅游公司香山书院酒店主张与辛光迎在2015年12月31日解除了劳动关系亦未提供有效证据予以证实，本院不予认定。故一审法院认定辛光迎与佳汇旅游公司香山书院酒店劳动关系持续至2019年4月，符合法律规定，本院予以确认。通过佳汇旅游公司发布的整顿、清理通知及之后将景区及佳汇旅游公司香山书院酒店又对外承包的情况来看，应认定系佳汇旅游公司收回酒店经营管理权，并在未经协商的情况下通知辛光迎等员工离职。佳汇旅游公司香山书院酒店作为用人单位，未经合法程序解除了辛光迎的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。双方劳动关系于2019年4月解除，辛光迎于2019年9月申请仲裁，未超过仲裁时效。综上所述，佳汇旅游公司香山书院酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东佳汇旅游发展有限公司香山书院大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年十一月二十五日书记员  刘 红