福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1261号 上诉人（原审被告）：日照运达国际船货代理有限公司。住所地：山东省日照市东港区海滨五路西日照大酒店南海纳立方庭******。 法定代表人：郭水裕，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：福建省平潭县全兴船务有限公司，住所地福建，住所地福建省平潭县潭城镇西航路西和园**楼**> 法定代表人：游经德，该公司总经理。 上诉人日照运达国际船货代理有限公司（下称运达公司）因与被上诉人福建省平潭县全兴船务有限公司（下称全兴公司）航次租船合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2020）闽72民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 运达公司上诉请求：1．改判其不向全兴公司支付80,000元自2019年5月29日起按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至偿还之日的利息；2．改判其不赔偿全兴公司律师费30,000元；3．一、二审案件受理费均由全兴公司负担。事实与理由：1．《商务函》就是解约函，合同解除时间是2019年1月10日，一审法院认定2019年1月17日解约系认定事实错误。2．全兴公司与鑫万商公司通谋的表示行为无效，2019年1月10日合同解除后，全兴公司不是积极应对而是与案外人串通，以虚假的行为谋取利益，其行为无效。3．其对合同的解除没有过错，不存在违约行为，不应当赔偿全兴公司的预期利益，更不应赔偿其律师费损失。 全兴公司未提交答辩意见。 全兴公司向一审法院起诉请求：1．运达公司退还其已支付的定金80,000元，并支付该款自起诉日至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2．运达公司赔偿其221,850元，并支付该款自起诉日至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3．运达公司赔偿其律师费30,000元，并支付该款自起诉日至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2019年1月9日，原、被告签订《航次租船合同》，约定由被告提供“XXX”轮，以43.5元/吨（不含税）的运价，按17000吨包船结算运费，为原告运载块煤，起运港为天津，到达港为宁德鼎信，受载期限为同年1月16日正负一天，装船期限3天、卸船期限2天。合同约定如下：“4．货源落空，船舶落空，违约方赔对方违约金为总运费30%；5．承运人应提供适航、适货船舶，船货各自保险；6．付款方式：签订合同后托运人付定金捌万元（80000），剩余运费及可预见滞期费船到目的港开舱卸货前付清；7．合同经双方签字盖章后收到定金后生效（传真件具有相同的法律效力）……8．若发生纠纷，双方协商解决。若协商不成，向起诉方所在地海事法院提起诉讼，律师费由败诉方承担”，当日，案外人林锋向案外人吴文清转账80,000元，双方均明确该款为原告支付给被告的案涉合同定金。 2019年1月10日16时58分，被告向原告发出《商务函》，该函载明：“我司与贵司于2019年1月9日下午1630收到‘XXX’轮航次租船合同定金。由于船舶自身原因该轮本航次未能上来装货，我司已于当日1830时电话告知贵司详细情况，并协商用同等吨位船舶代替。10日一早我司亦本着友好协商的原则主动跟贵司商量换船事宜，贵司一直不同意，也并不接受退还定金。我司已于事出第一时间通知贵司。望贵司本着长期合作的原则，及时接受换船或者退还定金等建议，合理解决此事，如拖到受载期临近因找不到合适船期等造成的损失与我司无关。” 原告提交了一份记载原告作为出租人与鑫万商公司作为承租人签订的《货物运输合同》，合同所载货名、船名、载重吨、船舶资料、受载期限、起运港、到达港等与案涉合同一致，运费为47.25元/吨，该合同在“特约事项和违约责任”中记载“2．合同签订后甲方支付乙方定金壹拾万元……3．合同签订后如船、货落空，违约方支付守约方总运费30%违约金……7．甲方最低按照16300吨给乙方结算运费，多装多算”，落款处出租人签章日期为2018年1月9日，承租人签章日期为2019年1月9日。原告还提交一份签署日期为2019年3月15日的《赔偿和解协议》，甲方为鑫万商公司，乙方为原告。该和解协议载明因双方签订上述《货物运输合同》后，船货落空，乙方应支付最低16300吨按47.25元/吨计算的总运费30%的违约金，加上甲方此前支付的10万元定金，乙方还需赔偿违约金23万元。该和解协议鑫万商落款签章处并非红章。 2019年6月10日，案外人李某向案外人薛理辉转账330,000元。原告提交了一份署名为李某的《代为付款说明》，该说明称其6月10日支付的款项系受原告委托代为支付，并附身份证复印件，落款日期为2019年6月11日。此外，另有一份出具于2019年9月9日落款为鑫万商公司的《收据》，载明上述2019年6月10日薛理辉收取的330,000元，系该司指定收款账户。 原、被告在庭审中均确认案涉货物最终已实际运输，且均对案涉合同已解除无异议。原告称其并非案涉货物所有权人，仅代为办理案涉货物运输，被告称其并非案涉船舶所有权人或经营人，亦仅为货物运输代理。 另查明，原告为本案支出律师费30,000元，其陈述系根据《福州律师收费标准》收取基础律师服务费。根据该标准，代理涉及财产关系的民事诉讼案件，财产标的额超过10万元的，10万元以内的部分，收取基础律师服务费5000～30,000元，10万—100万元（不含100万元）部分按5%～10%计算。 一审法院认为，原告系依据其与被告签订的《航次租船合同》，诉请被告承担违约责任，本案属航次租船合同纠纷。原告在签订合同后依约支付了定金，根据案涉合同第7条之约定，《航次租船合同》依法有效成立，双方应依据合同约定履行义务。本案的争议焦点为：一、案涉合同解除的时间及原因；二、若被告违约，其应承担的违约责任。 关于案涉合同解除时间及原因的问题。原告认为，案涉合同因被告未能提供船舶，无法履行合同义务而解除，解除时间为2019年1月17日，即双方约定的装载日期最后一天。被告认为，原告与被告恶意磋商，实则与实际承运人串通另行订立合同，不正当阻却案涉合同条件成就，因而导致合同解除，被告并未违约，合同解除时间为2019年1月10日，即被告向原告发出商务函之日。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，以及案涉合同对出租人提供适航、适货船舶的约定，被告负有提供装货船舶的义务。被告在其发给原告的《商务函》中已确认无法提供船舶，即违反了合同约定的提供船舶义务。被告虽称原告与其恶意磋商，实则最终与实际承运人串通另行订立合同，但其作为主张方未能提交证据予以证明，一审法院对此不予支持。被告于2019年1月10日向原告发送《商务函》，但该函系敦促原告或者取回定金或者更换船舶，即赋予原告选择权，并非明确的解除合同意思表示。直至双方约定的受载期限最后一天即2019年1月17日，被告未实际提供船舶，原告亦因案涉货物已由案外他人委托运输而未予提供，双方均通过实际行为就解除合同达成一致，案涉合同于当日解除。 关于若被告违约，其应承担的违约责任问题。原告认为，因被告违约，致其向鑫万商公司赔偿23万余元，根据案涉《航次租船合同》之约定，被告因船舶落空，应赔偿原告总运费之30%，即43.5×17000×30%=221,850元，并退还定金，承担原告因案涉诉讼支出的律师费。被告认为，原告与实际承运人恶意串通，不正当阻却被告履行义务，被告并未违约。退一步讲，被告即便违约，原告主张的违约金也过高，应以实际损失为基础予以衡量。原告称向鑫万商公司支付了违约金，但提交的证据无法证明其主张，案涉货物已实际运输，原告并未遭受损失。被告仅同意原告第一项关于退还定金及利息的诉讼请求，其余违约金及律师费均不应由其承担。一审法院认为，根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。对原告诉请的各项损失，逐一分析如下： 关于定金及利息。原告关于被告退还定金80,000元的诉讼请求，符合上述关于恢复原状及赔偿损失的法律规定，且被告无异议，一审法院予以支持。因被告在合同解除后负有返还定金之义务，而其未及时履行，应承担因迟延履行给原告造成的资金占用损失。原告主张自起诉之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际偿还之日的利息（下称“利息”），具有事实及法律依据，且被告在第二次庭审最后陈述中，明确对原告此项诉讼请求无异议，一审法院予以支持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，原告诉称的“中国人民银行同期贷款利率”这一标准宜表述为“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。 关于违约金及利息。案涉合同约定，若船舶落空，违约方需赔偿对方违约金为总运费30%，被告在答辩中提出该违约金约定明显过分高于原告遭受的损失。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称合同法解释（二））第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，一审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。1．原告遭受的实际损失。本案中，被告已初步证明案涉货物最终如期运输，原告不存在实际损失。因此，原告应提交反驳证据证明其实际遭受了损失。其主张向鑫万商公司支付违约金而遭受实际损失23万元，并为此提交其与鑫万商公司签订的《货物运输合同》、《赔偿和解协议》、案外人李某支付给案外人薛理辉的转账记录、鑫万商公司的《收据》及李某的《代为付款说明》，但上述证据无法证明原告因被告违约及案涉合同解除而实际支付了违约金，理由如下：首先，上述证据所涉及的案外人鑫万商公司、李某、薛理辉均未出庭就相关证言作证，并接受法庭及各方当事人质询，无法确认上述证据是否确系其真实出具或签署，相关陈述内容的真实性亦无法确认；其次，《货物运输合同》落款日期不一，且虽载明鑫万商公司在签订合同后向原告支付定金，但原告未提交相关定金收取凭证，无法确认该合同是否真实签订并实际履行。《赔偿和解协议》无原件以供核对，亦未载明和解款支付日期，真实性存疑；再次，李某称其代原告付款，鑫万商公司称薛理辉系其指定收款人，但在法庭就该二位案外自然人与原告、鑫万商公司之间的关系或是否存在其他交易等进行询问时，原告未能提供合理解释；最后，《赔偿和解协议》落款日期为2019年3月，李某转账日期为2019年6月，鑫万商公司出具收据的落款日期为2019年9月，间隔时间均较久，不符合常理。上述三份证据从时间上亦无法体现与案涉合同解除之关联性，且李某转账日期及鑫万商收据落款日期均晚于原告起诉之日，加之李某转账未备注用途，无法确认该转账是否确系原告所称的向鑫万商支付的违约金。综上，因原告提交的证据不足以证明其实际向鑫万商公司支付了违约金230,000元，应对此承担不利后果。且即便上述转账属实，确为原告向鑫万商公司支付的违约金，亦系原告未就货物是否最终出运、鑫万商公司是否遭受实际损失予以核实所导致的扩大损失，根据合同法第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，原告亦无权就该扩大损失主张赔偿；2．合同履行情况。案涉合同虽未履行，但双方在庭审中均对案涉货物已最终按照受载日期实际运输之事实无异议，原、被告自述其均为货物运输代理，因此，案涉合同解除最终并未影响案涉货物的实际运输；3．当事人过错程度。如事实查明部分所述，被告至迟已于2019年1月10日即双方签订合同之后次日明确告知原告其无法提供船舶，此时距离双方约定的受载日期距离仍有近一周时间，且被告亦积极提出更换船舶等变更合同的意思表示，因此，虽被告在无法提供船舶方面构成违约，但其已通过及时告知原告、积极协商换船等行为尽力减少违约可能造成的损失，而原告却在将近一周的时间内未就合同是否继续履行或解除予以回应，甚至如其所述，未及时就货物出运及时予以核实，对损失采取放任的态度，因此原告对损失的产生亦存有过错；4．预期利益。若原告所提交的其与鑫万商公司之间的货物运输合同属实，则案涉合同如果实际履行，原告所获得的预期利益亦仅为两份合同运费之差价，即47.25×16300-43.5×17000=30,675元，与双方约定的高达20余万元的违约金相距甚远。综上，原告未能证明其因被告违约、合同解除导致其向鑫万商公司实际支付违约金，一审法院兼顾案涉货物最终已实际出运、被告已及时采取措施减少损失、原告未采取相应减少损失措施存有过错、原告预期利益远低于约定的违约金等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则，认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，被告提出应予适当减少违约金的答辩意见，予以支持。因原告未能证明其向鑫万商公司实际支付违约金这一损失，也未主张其他损失，一审法院酌定原告损失至多为被告未及时退还定金所导致的资金占用损失，即上述第（一）焦点所认定的利息。根据合同法解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金应不高于损失30%，据此，被告支付的违约金应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算的利息。 关于律师费。原告认为，根据合同约定，律师费由败诉方承担，原告为本案诉讼支出律师费30,000元，应由被告承担。被告认为，被告未违约，律师费不应由被告承担。 一审法院认为，根据案涉航次租船合同第8条之约定，律师费由败诉方承担。本案中，原告为案涉诉讼支出律师费30,000元，且陈述为基础律师费，该收费标准符合《福州律师收费标准》的相关规定，被告依约应予承担。原告又主张律师费自起诉之日起计算的利息，但因被告是否败诉，需至法律文书生效之日才可确认，而非起诉之日即可明确，双方亦未在合同中就律师费利息作出约定，因此，原告要求被告支付律师费利息的主张，无事实及法律依据，不予支持。判决：一、运达公司应于判决生效之日起十日内向全兴公司退还定金80,000元，并支付该款自2019年5月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至实际偿还之日的利息；二、运达公司应于判决生效之日起十日内向全兴公司赔偿律师费30,000元；三、驳回全兴公司的其他诉讼请求。案件受理费6,278元，由运达公司负担2,500元，全兴公司负担3,778元。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、全兴公司对案涉航次租船合同的解除是否有权要求运达公司赔偿损失。二、定金的利息及律师费是否应该由运达公司承担。 一、关于全兴公司对案涉航次租船合同的解除是否有权要求运达公司赔偿损失。经查，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，以及案涉合同对出租人提供适航、适货船舶的约定，运达公司负有提供装货船舶的义务。运达公司在其发给全兴公司的《商务函》中已确认无法提供船舶，即违反了合同约定的提供船舶义务。全兴公司有权要求运达公司赔偿损失。运达公司虽称全兴公司与其恶意磋商，实则最终与实际承运人串通另行订立合同，但提供的证据不足以证明其主张。运达公司于2019年1月10日向全兴公司发送《商务函》，但该函系敦促全兴公司或者变更合同或者解除合同，即赋予全兴公司选择权，并非明确的解除合同意思表示。直至双方约定的受载期限最后一天即2019年1月17日，运达公司未实际提供船舶，全兴公司亦因案涉货物已由案外他人委托运输而未予提供，双方均通过实际行为就解除合同达成一致，案涉合同于当日解除。 二、关于定金的利息及律师费是否应该由运达公司承担。案涉合同解除后，运达公司负有返还定金的义务，而其未及时履行，应承担因迟延履行给全兴公司造成的资金占用损失。全兴公司在一审时主张自起诉之日，按照中国人民银行同期贷款利率（标准表述应为：全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际偿还之日的利息（下称“利息”），具有事实及法律依据，且日照公司在一审第二次庭审最后陈述中，明确对全兴公司此项诉讼请求无异议。除了返还定金，根据《中华人民共和国合同法》的规定及案涉合同的约定，日照公司因违约还应支付运达公司违约金。因合同约定违约金数额过高，根据合同法解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金应不高于损失30%。全兴公司的损失是定金的资金占用费，据此，一审法院确定日照公司应支付的违约金应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算的利息，并无不当。 如一审法院认定的事实所述，运达公司至迟已于2019年1月10日即双方签订合同之后次日明确告知全兴公司其无法提供船舶，此时距离双方约定的受载日期距离仍有近一周时间，且运达公司亦积极提出更换船舶等变更合同的意思表示，因此，虽运达公司在无法提供船舶方面构成违约，但其已通过及时告知全兴公司、积极协商换船等行为尽力减少违约可能造成的损失，而全兴公司却在将近一周的时间内未就合同是否继续履行或解除予以回应，甚至如其所述，未及时就货物出运及时予以核实，对损失采取放任的态度，因此全兴公司对损失的产生亦存有过错，一审判决采纳了运达公司的部分答辩意见，驳回全兴公司其它诉讼请求，因此，运达公司仅是部分败诉。案涉航次租船合同约定律师费由败诉方承担，全兴公司与运达公司应按比例承担律师费。 综上所述，运达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门海事法院（2019）闽72民初370号民事判决第一项、第三项即维持“被告日照运达国际船货代理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建省平潭县全兴船务有限公司退还定金80,000元，并支付该款自2019年5月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至实际偿还之日的利息”和“驳回原告福建省平潭县全兴船务有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更厦门海事法院（2019）闽72民初370号民事判决第二项为上诉人日照运达国际船货代理有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人福建省平潭县全兴船务有限公司赔偿律师费10,000元。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6,278元，由日照运达国际船货代理有限公司负担2,080元，福建省平潭县全兴船务有限公司负担4,198元。二审案件受理费550元，由日照运达国际船货代理有限公司负担183元，福建省平潭县全兴船务有限公司负担367元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  谢德森 审 判 员  陈顺利 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  郭韶旻 书 记 员  周心烛 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。