湖南省安乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0721民初2161号原告：湖南宏泰建设开发有限公司，住湖南省安乡县深柳镇子龙庵社区子龙路子龙****。法定代表人：贺正中，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷蕾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王宁，湖南深柳律师事务所律师。被告：四川省宏旺非融资性担保有限公司，住所地四川省成都市成华区新鸿南路******。法定代表人：虞林海，该公司董事长。委托诉讼代理人：文萍，女，该公司员工。被告：宏能企业集团西部建设有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道****。法定代表人：方正，该公司董事长。原告湖南宏泰建设开发有限公司（以下简称宏泰公司）与被告四川省宏旺非融资性担保有限公司（以下简称宏旺公司）、宏能企业集团西部建设有限公司（以下简称宏能公司）合作经营开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏泰公司的委托诉讼代理人雷蕾、王宁，被告宏旺公司的委托诉讼代理人文萍到庭参加诉，被告宏能公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除宏泰公司与宏旺公司、宏能公司于2019年4月17日签订的《大鲸港、欣运地块合作开发协议书》；2、判令宏旺公司向宏泰公司承担违约金1000万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年4月17日，宏泰公司与宏旺公司、宏能公司签订了《大鲸港、欣运地块合作开发协议书》（以下简称合作开发协议），约定三方共同投资、合作开发大鲸港地块和欣运地块房地产项目。宏泰公司、宏旺公司、宏能公司投资比例各占10%、80%、10%。合同还约定，自合作开发协议签订之日起10个工作日内，宏旺公司向宏泰公司支付保证金2000万元。合作开发协议签订后，宏旺公司却违约拒不履行支付保证金的义务。经宏泰公司多次催促，宏旺公司仍不履行。由于宏旺公司的违约行为，致使宏泰公司不能实现合作开发协议目的，并给宏泰公司造成极大损失（主要包括：1、鲸港一号与欣运地块财务成本；2、过渡安置费；3、材料人工上涨费用；4、其他损失）。为维护自身合法权益，宏泰公司遂诉至法院。宏旺公司辩称，合作开发协议没有约定明确的合作形式及合作用途、没有体现双方合法的开发资质证书，且欣运地块在合作开发协议签订前已经抵押给他人，宏泰公司在未经抵押权人同意的情况下无权与宏旺公司签订合作开发协议，合作开发协议应属无效合同；宏泰公司在合作开发协议签订前隐瞒了欣运地块抵押的事实，宏旺公司在知晓该事实后，多次要求签订补充合作开发协议但被拒，宏旺公司拒绝支付保证金，不是违约行为，不应承担违约金；宏泰公司所列损失与本案没有合同上的权利义务关系，不是合同法规定的缔约过失责任。宏能公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对宏泰公司提交的《大欣合作项目停工损失》及付款凭证，拟证明宏泰公司因宏旺拒付保证金导致停工所产生的损失；宏旺公司对其关联性有异议，认为合作开发协议并未实际履行，宏泰公司的停工损失与其无关；本院认为，因宏泰公司损失数额与宏旺公司应承担的违约金数额存在密切关系，损失计算系本案焦点问题，对其认定将在本院认为部分综合阐述。2、对宏旺公司提交的《备忘录》、《承诺书》、“湖南宏鑫温商项目管理有限公司”的营业执照及其网上银行收款电子回执、“湖南凯威达置业有限公司”的企业查询信息及其存款明细表，拟证明宏旺公司在知晓欣运地块被抵押的事实后，多次与宏泰公司沟通签订补充合作开发协议，且宏旺公司为履行合作开发协议书专门设立了上述两公司，有合作诚意，并未违约；宏泰公司对其关联性有异议；本院认为，《备忘录》、《承诺书》未经宏泰公司确认，仅系宏旺公司单方意思表示，对宏泰公司并无约束力，对其证明力本院不予认定；“湖南宏鑫温商项目管理有限公司”的营业执照及其网上银行收款电子回执、“湖南凯威达置业有限公司”的企业查询信息及其存款明细表与本案焦点问题并无直接关联性，对该组证据的证明力本院亦不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：宏泰公司是一家从事房地产开发经营和房屋建筑工程施工的企业，具备相关的资质。宏旺公司是一家从事融资担保业务的企业，包括工程履约担保。宏能公司是一家从事建筑相关业务、工程项目管理、销售建筑材料等业务的企业。2019年4月17日，宏泰公司与宏旺公司、宏能公司三方签订《大鲸港、欣运地块合作开发合作开发协议书》，在签订合作开发协议时，宏泰公司已经取得了欣运地块和大鲸港地块的不动产权证，合作开发协议约定，成立宏泰公司大欣项目部，三方合作共同投资开发大鲸港地块和欣运地块，其中大鲸港地块投资资本金为5050万元，欣运地块投资资本金为10045万元，宏泰公司、宏旺公司、宏能公司投资比例各占10%、80%、10%，三方按投资比例分配本项目开发所产生的全部收益；三方确认宏泰公司在本合作开发协议签订前就大鲸港和欣运两地块已支付的全部费用，包括但不限于两地块已发生的土地出让价款、契税、交易费、土地使用税、自土地摘牌后土地款利息（以年利率8%计）、前期投入建设成本等，共计20326.99万元；自本合作开发协议签订之日起10个工作日内，宏旺公司向宏泰公司支付保证金人民币2000万元。宏泰公司应在宏旺公司依据本合作开发协议支付保证金之日起2个月内，向宏旺公司移交整体项目，并保证项目用地产权明晰、无界址纠纷、、地面无附着物无银行抵押等问题；三方任何一方中途擅自解除本合作开发协议或严重违约造成本合作开发协议无法继续履行，均视为单方违约，违约方须向守约方支付1000万元违约金。合作开发协议对项目地块概况、合作形式、三方权利义务、项目管理、销售回款及利润分配等事项作了具体规定。合作开发协议签订后，宏旺公司以宏泰公司在签订合作开发协议书时隐瞒了欣运地块已被设定抵押为由，拒绝依约向宏泰公司支付2000万元保证金，并提出与宏泰公司签订补充合作开发协议。宏泰公司则要求宏旺公司履行合作开发协议约定，支付2000万元保证金，导致合作开发协议未继续履行。同年11月12日，宏泰公司分别向宏旺公司、宏能公司发出《解除合作开发协议告知函》，通知解除合作开发协议书，终止合作关系。其后，宏泰公司自行筹资对大鲸港地块进行了开发，欣运地块至今处于闲置状态。本案审理过程中，宏泰公司承认了欣运地块在合作开发协议书签订前因银行贷款抵押的事实。本院认为，本案当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合作开发协议，构成合作开发经营房地产法律关系，本案案由应确定为合作经营开发房地产合同纠纷。本案争议焦点为：一、合作开发协议是否合法有效？合作开发协议是否解除？二、宏旺公司拒绝支付2000万元保证金的行为是否构成违约？三、若宏旺公司违约，其承担违约金的数额应如何确定？一、关于合作开发协议的效力及解除的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”，宏泰公司具备房地产开发经营资质，其它合作方没有房地产开发经营资质不导致合同无效。宏泰公司作为提供项目用地使用权人，在签订合作开发协议前将提供项目用地使用权设定抵押，不违反法律、行政法规的强制性规定。宏泰公司与宏旺公司、宏能公司签订的合作开发协议系三方真实意思表示，应确认合法有效。宏旺公司以合作开发协议没有约定明确的合作形式及合作用途、没有体现双方合法的开发资质证书，且欣运地块在合作开发协议签订前已经抵押为由，主张合同无效，没有法律依据，不予认可。宏旺公司应当按照合作开发协议约定的期限向宏泰公司支付履约保证金，因宏旺公司拒不履行约定的合同义务，导致合同未能继续履行。宏泰公司于2019年11月12日向宏旺公司以及宏能公司发出《解除合作开发协议告知函》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的情形，宏旺公司及宏能公司收到解除合同通知书后，未在法定的异议期限届满前提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，解除通知达到宏旺公司以及宏能公司时，合作开发协议解除。因当事人均未举证证明宏旺公司、宏能公司收到合同解除通知的具体时间，本院以宏泰公司发出解除通知的时间作为通知收到时间，由此确认宏泰公司与宏旺公司、宏能公司签订的合作开发协议已于2019年11月12日解除。宏能公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。二、关于宏旺公司拒付保证金的行为是否构成违约的问题。依照合作开发协议的约定，宏旺公司应当自合作开发协议签订之日起10个工作日内，向宏泰公司支付2000万元保证金，宏泰公司在宏旺公司支付保证金之日起2个月内，向宏旺公司移交无银行抵押的整体项目。根据该约定，宏泰公司与宏旺公司之间互负债务，且有先后履行顺序：宏旺公司支付保证金在先，宏泰公司交付无抵押土地在后。宏旺公司以宏泰公司隐瞒欣运地块已被抵押的事实为由拒付保证金，判断宏旺公司的该理由能否成立，应当审查宏旺公司是否享有不安抗辩权。关于不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”宏旺公司在知晓欣运地块已被抵押的事实后，未就宏泰公司经营状况、商业信誉等情况作相应调查并举证证明其主张成立，仅提出欣运地块被抵押事实进行抗辩。而土地抵押系商事主体融资的常用担保方式，宏泰公司的抵押行为不能直接表明存在上述法律规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的情形，即不符合不安抗辩权的行使条件，故宏旺公司以欣运地块已被抵押为由拒绝支付保证金，没有法律依据，对宏旺公司的拒付保证金的理由，不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款之规定，宏旺公司拒不按照合作开发协议支付保证金的行为构成违约，应当承担违约责任。三、关于违约金数额确定问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第49条规定，“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。……”违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，并不因合同解除而影响其效力。违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，合同因违约而解除的，非违约方有权主张合同约定的违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一般情况下，仅在违约方请求减少违约金时，法院才对非违约方的损失予以审查。本案中，宏泰公司要求宏旺公司依约承担1000万元违约金，宏旺公司仅提出其不存在违约行为，不应承担违约责任的抗辩意见，虽未明确要求减少违约金，但根据举重以明轻的解释原则，加之合作开发协议约定的1000万元违约金数额巨大，为避免按照约定过分高的违约金判决，导致违反公序良俗和诚实信用原则，使双方利益严重失衡。根据公平原则，本院有权审查衡量宏泰公司损失数额，并以此为基础对约定过分高的违约金数额进行调整。根据合作开发协议的约定，宏泰公司与宏旺公司、宏能公司三方共同确认宏泰公司在合作开发协议签订前就大鲸港地块和欣运地块已支付的全部费用为20326.99万元。宏旺公司的违约行为直接导致合作开发协议未按期履行，宏泰公司收回其于合作开发协议签订前已支付费用的时间则会相应迟延，故宏泰公司的损失应为宏旺公司违约期间宏泰公司已支付全部费用的资金占用利息损失。合同关系解除后，宏泰公司有权另行寻找合作对象，且就大鲸港地块其已自行投资开发建设，故在合作开发合作开发协议解除后，宏旺公司无需继续承担责任。违约期间自合同约定宏旺公司应在10个工作日支付保证金届满次日即2019年5月6日起至宏泰公司发出的合同解除通知到达宏旺公司之日即2019年11月12日止，共计190天。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，资金占用利息损失年利率按照6%标准计算，由此计算宏泰公司损失为：203269900元×（6%÷12÷30）×190天（2019年5月6日至2019年11月12日）=6436880元。宏泰公司主张四项损失分别为：1、鲸港一号与欣运地块财务成本；2、过渡安置费；3、材料人工上涨费用；4、其他损失。对于宏泰公司主张的第1项、第2项损失，已经包含在上述资金占用利息损失范围内；对于宏泰公司主张的第3项“材料人工上涨费用”，宏泰公司提出材料人工上涨的证据，系行业性预算价格文件，与本案无直接关联性；对于宏泰公司主张的第4项因停工延期导致项目前期已签订合同产生违约责任而产生的“其他损失”，因宏泰公司未能提供其向他人承担违约责任的相关证据，依法应当承担举证不能的法律后果，故对宏泰公司提出的上述四项损失，不予认可。宏泰公司以土地出资方式参与三方房地产开发合作，在合作开发协议签订前，未告知宏旺公司欣运地块已被抵押的事实。抵押权属于限定物权，对土地使用权的行使存在重大影响，宏旺公司在知晓土地抵押事实后拒付保证金，可见，宏旺公司拒付保证金的行为与宏泰公司未明确土地抵押事实之间存在直接因果关系。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“……当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条规定了合同主体应当承担的附随义务。宏泰公司在签订合作开发协议时，未明确告知宏旺公司欣运地块已经设定抵押权的事实，违反了如实告知的先合同义务，故宏泰公司对宏旺公司违约行为的发生存在一定过错。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金上限为损失的130%。考虑到宏泰公司自身存在过错，根据公平原则和诚实信用原则，宏泰公司获得的违约金应以弥补其实际损失为限，由此确定宏旺公司应承担的违约金数额与宏泰公司实际损失一致即为6436880元。宏泰公司主张违约金1000万元，对其中超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十八条第二款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决如下：一、确认湖南宏泰建设开发有限公司于2019年4月17日与四川省宏旺非融资性担保有限公司、宏能企业集团西部建设有限公司签订的《大鲸港、欣运地块合作开发合作开发协议书》已经解除；二、四川省宏旺非融资性担保有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖南宏泰建设开发有限公司违约金6436880元；三、驳回湖南宏泰建设开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费81800元，财产保全费5000元，由湖南宏泰建设开发有限公司负担30928元，四川省宏旺非融资性担保有限公司负担55872元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  吴 强人民陪审员  伍贤杨人民陪审员  荣丽丽二〇二〇年十一月十七日法官助理夏江霞书记员刘雨衡附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。