四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13650号 上诉人（原审被告）：成都旗荣文化传播有限公司。住所地：四川省成都市青羊区横小南街**。 法定代表人：袁光荣，总经理。 委托诉讼代理人：向响，四川迪扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂玉江，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海西城网络科技有限公司。住所地：上海市宝山区蕴川路****。 法定代表人：华文彦，董事长。 委托诉讼代理人：徐萌，四川选择律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨舒棉，四川选择律师事务所律师。 上诉人成都旗荣文化传播有限公司（以下简称旗荣公司）因与被上诉人上海西城网络科技有限公司（以下简称西城公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 旗荣公司上诉请求：撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10786号民事判决，依法驳回西城公司的全部诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认定事实错误，旗荣公司已按约完成居间义务，有权依据案涉《通道采购代理协议》收取西城公司居间报酬。2．双方签订案涉代理协议后，旗荣公司积极开展了诸多工作，移动四川分公司回函也说明，旗荣公司就流量统付义务与其有开展过洽谈，足以证明旗荣公司开展了居间活动。一审法院适用法律错误，即使旗荣公司未完成居间义务，根据合同法的规定，西城公司也应支付旗荣公司从事居间活动时支出的必要报酬。 西城公司辩称，案涉《通道采购代理协议》约定只有完成了通道开通才能收取佣金，旗荣公司未完成协议约定。首笔佣金在签订协议当日就已支付，并非旗荣公司主张的因完成居间服务而支付。签订《通道采购代理协议补充协议》是基于西城公司支付了款项，且旗荣公司承诺可以完成合同义务，才给予了合作宽限期并签订补充协议。西城公司在补充协议签订而旗荣公司仍没有履行后，向其多次进行了款项沟通，不存在没有催收的情况。 西城公司向一审法院起诉请求：1．判令旗荣公司归还西城公司已支付的首笔通道月佣金60万元及资金利息（利息从2016年6月22日起至支付时止）；2．判令旗荣公司因不能开通“后向流量统付业务”通道，给西城公司造成的经济损失5万元；3．本案诉讼费用、保全费用由旗荣公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月22日，西城公司（甲方）与旗荣公司（乙方）签订《通道采购代理协议》。协议约定乙方利用自身资源为甲方在合作省份移动公司申请后向流量业务通道的采购接入工作。乙方需在通道签约地市争取最优的营销政策，若各项政策未能满足甲方要求，甲方有权不开始本通道的合作。合同同时约定首笔通道月佣金支付方式：乙方协助甲方在四川地市移动完成通道接入沟通，且沟通条件满足甲方要求（1．落地地市同意开通流量统付业务，2．承诺给予不低于50%的存送优惠政策），甲方承诺在1天内向乙方以现金方式支付首笔通道月佣金人民币60万元。在甲方向乙方支付首笔通道月佣金的一个月内，如甲乙双方合作通道未正式开通使用，甲方有权要求乙方暂时归还已经支付的首笔通道月租金。 同日，旗荣公司法定代表人袁光荣出具《收条》，载明收到西城公司通道6个月通道租用费60万元。 2017年5月31日，西城公司与旗荣公司再次签订《通道采购代理协议补充协议书》，延长3个月合作期限，即自2017年6月1日至2017年8月31日止。合同到期后，如双方需继续合作，可另行签订相关补充协议。 一审另查明，中国移动通信集团四川有限公司（以下简称“移动公司”）工作人员陈述：1．旗荣公司与移动公司在2017年就流量统付业务合作进行过洽谈，根据当时的政策与其达成过合作意向，也有相应批复，但是最终没有与旗荣公司签订合作协议，也没有开通流量通道，旗荣公司也未向其披露过系代表西城公司洽谈业务；2．上海西城公司在2014年与移动公司有过流量通道的合作，是移动四川公司成都武侯分公司签订和合作协议，合作范围包括省网通道以及全国通道；3．流量统付业务一般预存金额比较大才会有较好的折扣，2016-2017年折扣底线是7折。 一审审理中，西城公司陈述，1．关于补充协议，系因为主合同约定期限将至，旗荣公司并没有按照约定开通流量业务，西城公司给予对方的宽限期；2．西城公司从未接到过旗荣公司或移动公司的关于开通流量业务的通知。 一审法院认为，《通道采购代理协议》系旗荣公司与西城公司双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。旗荣公司虽辩称其已完成协议项下居间义务，系西城公司自身原因没有去开通流量业务，但其并未举证证明其完成了居间服务，其所述事实与移动公司工作人员陈述并不一致。另，旗荣公司所述的存送优惠政策与移动公司工作人员陈述也不一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，旗荣公司未能完成举证责任，对其辩称一审法院不予采信。西城公司主张旗荣公司归还其已支付的首笔通道月佣金60万元，一审法院予以支持。 关于西城公司主张旗荣公司归还通道月佣金60万元的利息，一审法院认为，双方在案涉协议中明确约定西城公司向旗荣公司支付首笔通道月佣金的一个月内，如双方合作通道仍未正式开通使用，西城公司有权要求其暂时归还已支付的首笔通道月租金。双方合作的通道未正式开通使用，但西城公司并未在合同约定时间主张旗荣公司归还通道佣金，关于资金占用利息，一审法院认定为应以60万元为基数，自2018年7月11日起诉之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于西城公司主张旗荣公司赔偿其因不能开通“后向流量统付业务”通道造成经济损失5万元的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，西城公司并未提供证据证明其损失的发生及金额，故对于该项主张，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、旗荣公司于判决生效十日内向西城公司退还通道佣金60万元并支付利息（以60万元为基数，自2018年7月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回西城公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由旗荣公司负担。 本院二审期间，旗荣公司向本院提交了《合作协议》一份，拟证明旗荣公司与西城公司的关联企业开展过类似合作，旗荣公司具备履行案涉代理协议项下的居间能力。经质证，西城公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，该份证据与本案无关，不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为旗荣公司是否应退还西城公司通道佣金并支付资金利息。对此，本院评析认为，第一，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。案涉《通道采购代理协议》约定旗荣公司利用自身资源为西城公司申请后向流量业务通道的采购工作，由旗荣公司或双方共同指定的公司与移动公司最终合作，西城公司向旗荣公司支付通道租用佣金，在通道达量时，双方进行分成。该约定不具有居间合同的典型特征，故旗荣公司关于双方系居间关系，案涉60万元为居间费的主张与事实不符，本院不予采纳。第二，《通道采购代理协议》第4.10条约定，西城公司支付首笔通道月佣金的条件是旗荣公司协助西城公司在四川地市移动完成通道接入沟通，且沟通条件满足西城公司要求，即落地的地市同意开通流量统付业务，并承诺给予不低于50%的存送优惠政策。西城公司于《通道采购代理协议》签订当天即向旗荣公司支付了该笔费用，不能由此免除旗荣公司的上述义务，亦不能由此表明旗荣公司已完成上述义务，旗荣公司须对其已完成上述约定的义务提供证据予以证明。本案中，旗荣公司未提交足以采信的证据证明其已完成通道接入沟通，且沟通条件满足上述约定。而其主张系西城公司自身原因没有去开通流量业务，但未提交证据予以证明，且与移动公司工作人员陈述不一致，本院不予采纳。第三，案涉《通道采购代理协议》约定，在西城公司向旗荣公司支付首笔通道月佣金的一个月内，如双方合作通道仍未正式开通使用，西城公司有权要求旗荣公司暂时归还已支付的首笔通道月佣金。现双方合作通道未开通，西城公司关于旗荣公司归还首笔通道月佣金的主张，符合双方合同约定，本院予以支持。旗荣公司未按照双方约定开通合作通道，西城公司也未在协议约定时间主张旗荣公司归还通道佣金，一审法院认定以60万元为基数，自西城公司起诉之日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算资金占用利息并无不当。第四，关于旗荣公司主张西城公司支付从事居间活动时支出的必要报酬问题。本院认为，双方当事人并非居间合同关系，旗荣公司也并非居间人，旗荣公司的该项上诉主张缺乏事实依据，且与双方协议约定不符，本院不予支持。 综上所述，旗荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由成都旗荣文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 袁晟翔 审 判 员 聂彪峰 审 判 员 罗 宇 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 卿 姣 书 记 员 崔金枝