中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3252号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:河南国安建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口。 法定代表人:韩松峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲笑飞，北京国枫（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛永帅，北京国枫（上海）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:河南亚星置业集团有限公司，住所地河南省郑州市上街区许昌路西段。 法定代表人:高国安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜强，河南国基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄兴超，国浩律师（北京）事务所律师。 再审申请人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与再审申请人河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1502号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 国安公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.改判亚星公司立即支付国安公司工程款69995563.10元及利息（利息以69995563.10元为基数，自2013年12月28日起计算至实际支付完毕之日，其中2013年12月28日至2019年8月19日的利息按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付日按全国银行间同业拆借中心公布的第一期贷款市场报价利率计算）。事实与理由：（一）《补充协议4》中涉及的2.3亿元系亚星公司支付给国安公司的工程款，二审法院将该款认定为借款，从而认定了国安公司应负担相应的巨额利息1200万元，系法律适用错误。1.截至2012年8月20日亚星公司支付给国安公司的2.3亿元，性质上不是借款，而是支付工程款。款项发生期间，正是国安公司履行双方施工合同。款项的实际用途，正是用在了案涉工程的建造上，且款项发生时双方对款项将用于案涉工程也系明知，符合工程款的正常用途。高达2.3亿元的款项，借款合同应具备的因素并未加以约定，且转账款项中均未备注用途为借款，当事人之间的借款意思表示并不明确。2.案涉工程经竣工验收合格，发包人应实际支付工程价款，而不能以前期支付的工程款产生的所谓“利息”来抵顶后续应付的工程价款。《补充协议4》中约定的1200万元利息，对国安公司不产生约束力。同时，本案中另有亚星公司凭借支付工程款的有利地位，在支付工程款时强迫国安公司以借款名义收取工程款并承诺了利息8484800元。该款即被二审法院认定为名为借款实为支付的工程款，进而不支持将该8484800元视为已付工程款。《补充协议4》所涉的1200万元，应与8484800元一样认定为亚星公司利用优势地位用工程款假冒借款而获取的不当利益，该1200万元不应计入亚星公司的已付款项之中。（二）案涉工程结算不应执行下浮5%的标准来认定案涉工程造价。1.原审法院认定案涉双方实际履行的是2010年9月8日签订的《建设工程施工合同》，属错误认定；以《补充协议3》作为双方结算依据，属于法律适用错误。当事人在工程建造过程中，关于开工日期、竣工日期、工程量的认定、进度款实际支付的金额和节点、工程签证程序、材料设备采购、违约责任等各方面事实，均与2010年9月8日签订的《建议工程施工合同》不一致，该合同并非双方实际履行的施工合同。2013年10月18日签订的《建设工程施工合同》，部分内容系对前期双方实际履约事实的书面确定，但该合同与双方实际行为亦不尽一致。故本案中两份施工合同，均非案涉双方实际履行的合同，二审法院认定2010年9月8日的施工合同为双方实际履行合同，进而依据《补充协议3》认定双方结算时应下浮5%来确定工程造价，系事实认定错误和法律适用错误。2.本案应以双方最终签订的《建设工程施工合同》中的结算原则来认定工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案工程结算应按在后签订即2013年10月18日签订的《建设工程施工合同》中的结算条款来认定工程造价，而该合同中双方未提及按下浮5%来认定工程造价。 亚星公司提交意见称，（一）2012年双方所发生的2.3亿元的款项性质上属于借款，应当按照合同约定支付相应利息。双方在2012年度发生共计12笔2.3亿元的款项时，工程的付款进度根本达不到任何的付款节点。在这种情况下，亚星公司将款项支付给国安公司，款项性质只能是借款。双方通过《补充协议4》对前述的2.3亿元的款项性质再次进行了确认，并且确认产生了1200万元的利息。《补充协议4》和12份借款合同都是双方的真实意思表示，不存在亚星公司利用付款优势地位，强迫国安公司以借款形式接受工程款的情形。《补充协议4》构成独立的借款结算协议，属于双方对往来借款金额的确认以及对于借款利息抵扣工程款的约定，与《建设工程施工合同》是相互独立的法律关系，二审判决适用法律正确。（二）2013年10月18日所签订的《建设工程施工合同》仅是双方为满足行政管理需要而签订，并没有真实履行，国安公司要求以该合同作为结算依据的理由不能成立。且该合同中记载的工程竣工日期是2013年6月30日，显然与事实不符。该合同只是用于双方备案，案涉工程的施工范围、工程质量、工程结算等事项，依据的是双方于2010年9月8日签订的《建设工程施工合同》以及后续的一系列补充协议。二审判决依据《补充协议3》的约定对工程造价下浮5%完全正确。该约定系双方的真实意思表示，且2010年前后按照郑州市施工市场的实际情况下浮让利5%也符合商业惯例，没有损害国安公司的利益。 亚星公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审，请求：撤销一、二审判决，对本案进行再审。事实与理由：（一）双方当事人明确约定质保金在质保期内不计利息，但一、二审法院却将质保金合并在工程款中，判令亚星公司一并支付利息，仅此一项导致亚星公司多付利息380余万元，应予纠正。（二）早在2013年，亚星公司依据政府行政机关的要求，按时足额缴纳了案涉工程项目社会保险费14351060元，义务已经履行完毕；一、二审判决无视该事实，越权替代行政机关重新核定此项费用，导致亚星公司多支出240余万元，应当依法纠正。（三）亚星公司与国安公司于2013年2月4日至2013年8月22日签订的七份借款协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，二审判决对国安公司应当支付的七份借款利息8484800元不予支持错误。二审判决对相同法律性质的借款利息认定前后矛盾，应当予以纠正。同样为借款利息，二审法院支持了双方2012年8月21日签订的《补充协议4》约定的借款利息1200万元。根据同案同判的原则，本案七份借款协议约定的借款利息也应予以支持。（四）司法鉴定机构严重违反鉴定规则，直接导致措施费多计费用921万元，钢筋费多计费用715万元，其他内容工程量多计造价253.8万元，严重损害亚星公司利益，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。1.措施费鉴定错误，亚星公司不应当承担增加的措施费921万元。虽然《补充协议书》第23.2.4条第6款约定的措施费包干并未约定具体数额，但任何一个具有造价常识的专业人员都知道，该约定就是指施工图预算价范围内的措施项目费用包干。鉴定机构完全可以，也应当按照司法鉴定程序，按照双方合同约定的预算编制标准来编制预算，按照开工日期的时间节点，依据施工图纸及合同约定计价方式、工程承包范围，编制一份标准的施工图预算价（该施工图预算价既是合同审定总价，并可以解决未明确措施费包干的具体数额问题）。该预算价经建施双方核对确认后，做为案涉工程结算的基础，最终按照《建设工程施工合同》第23.2条约定的合同结算公式计算出措施费包干的具体数额。2.钢筋费用多计算715万元，亚星公司对此不应当承担支付责任。关于案涉工程的钢筋费问题，在郑州市建委清欠办的组织下，双方对案涉工程钢筋的使用量进行了结算，在清欠办监督下双方经核对确认，对钢筋工程量进行了签字确认。双方签字确认案涉工程的全部钢筋量共计29563.81吨，但司法鉴定机构抛开双方签字确认的钢筋量进行鉴定，多计取钢筋量1421.37吨(项目整体误差率达到4.81%),导致钢筋费用多计取7156593.97元。3.鉴定机构未按照双方签字确认的工程量进行鉴定，造成案涉工程除钢筋量外的其他工程量多计造价253.8万元。综上，鉴定机构出具的《鉴定意见书》存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，不能作为本案的定案依据。（五）二审判决在诸如扶梯配合费等问题上，事实认定错误，亦应当予以纠正。1.案涉工程中的商业电梯和扶梯在工程竣工前未安装，不存在国安公司配合的事实，二审判令亚星公司支付商业电梯和扶梯配合费13000元无事实和法律依据。2.二审判令亚星公司支付单项设计变更造价1000元以内项目的工程款16863.76元及相应的住房公积金144.22元、社会保险费634.59元错误。（六）亚星公司实际支出案涉工程维修费2305610元，二审判决仅以国安公司自认的1015713元为基数，酌定让国安公司承担该数额的50%无事实和法律依据。本案中，亚星公司对每一次维修期内的维修均通知了国安公司，但国安公司拒绝派人维修。经核实，2305610元维修费中，2062386.50元维修费所涉项目均系国安公司施工且在保修期内。亚星公司提交了充分的对维修部位进行维修的相关证据，但二审法院对该证据未予审查，亦未组织双方对亚星公司提交的相关证据进行核对。 国安公司提交意见称，（一）关于质保金利息的问题。因违反招标投标法的效力性强制性规定，双方于2010年9月8日、2013年10月18日签订的两份《建议工程施工合同》均系无效合同。因案涉工程于2013年12月27日经竣工验收合格，国安公司有权要求亚星公司支付相应的工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，二审判决自2013年12月28日起计算应付工程款利息，合理合法。（二）关于社会保险费是否重复计算的问题。亚星公司向行政管理机关缴纳的社保费用14351060元已作为已付工程款扣除，不存在亚星公司所称的重复计算问题。因亚星公司缴纳上述费用时，是按项目的合同价款金额为基数计算的应缴金额，而案涉工程的实际工程价款比签订合同时的价款有大幅增加，社保费的数额也随之增加，一、二审法院对增加部分的社保金额予以支持，符合工程实际情况和计价规则。（三）关于“8484800元借款利息”问题。亚星公司称该8484800元系2013年借款7457万元的利息。但是，该7457万元本质上系亚星公司支付给国安公司的工程进度款，而非借款。亚星公司支付上述7457万元期间，正值国安公司施工且进度款累计超过该款项的期间；而此款项的用途，双方也明知是用于案涉工程的建设，并且是因亚星公司原因导致工期严重拖延；亚星公司利用付款方的优势地位，迫使国安公司采用“借款”的方式收取工程进度款；如按表面上的证据认定为“借款”对处于劣势方的国安公司极不公平。二审法院对双方的权利义务进行了必要的平衡，合情合理合法。（四）关于司法鉴定意见书涉及的措施费、钢筋费以及其他争议费用。关于措施费应否调整的问题。案涉两份《建设工程施工合同》均系无效，且均非当事人实际履行的施工合同，案涉工程的措施费应依法按实结算。关于钢筋费用715万元、其他争议项目253.8万元的问题。在本案鉴定程序中，亚星公司对钢筋费用715万元、其他争议项目253.8万元，均已充分表达了意见。在庭审中，鉴定人亦出庭接受双方当事人的询问质证，就鉴定过程及结论而言，亚星公司的权利已获得了充分的保障。鉴定意见无论从程序还是实体上均无瑕疵。（五）关于扶梯配合费、单项变更1000元以内项目的问题。关于扶梯配合费。国安公司在实际施工中，为扶梯的安装做了预埋预留的必要工作，同时，这些也是在施工组织设计中为扶梯配合施工的相应内容。二审法院计取相关的扶梯配合费用，有相应的事实基础，合理合法。关于单项变更1000元以内项目应据实结算。（六）关于工程维修费的问题。亚星公司未通知国安公司擅自委托他人维修；且从一、二审查明事实来看，亚星公司主张的维修事项，部分是在保修期届满后发生的，无法确认维修项目与国安公司施工之间的因果关系；还有部分维修工程涉及防盗门、电梯维修等由亚星公司直接分包的工程，与国安公司无关。二审法院酌情确定国安公司负担其中的507856.50元并无不当。 本院经审查认为，本案争议焦点为工程造价应否按照《补充协议3》的约定下浮5%；借款利息应否从工程款中扣除；二审判决认定的工程款利息起算点是否正确；二审判决认定的社会保险费是否正确；鉴定意见能否作为本案的定案依据；二审判决认定的工程维修费是否正确。 （一）关于工程造价应否按照《补充协议3》的约定下浮5%的问题。本案中，双方分别于2010年9月8日、2013年10月18日签订了两份《建设工程施工合同》，涉案工程于2013年12月27日竣工。2013年10月18日签订的《建设工程施工合同》虽然进行了备案，但因该合同是在工程施工即将结束时才签订，工程施工并未依据该合同进行，一、二审判决认定2010年9月8日签订的《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定的本意是在建设工程施工合同无效但经竣工验收合格时，确定的一种折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该原则符合签约时双方当事人的真实意思，且有利于平衡双方之间的利益关系。二审法院按照《补充协议3》的约定下浮5%确定工程造价并无不当。 （二）关于借款利息应否从工程款中扣除的问题。首先，关于1200万元借款利息，双方在《补充协议4》中约定:“1.乙方(国安公司)截止2012年8月20日累计向甲方(亚星公司)借款贰亿叁千万元整，按照《补充协议3》约定的施工合同付款方式及付款节点，按双方借款协议约定，经双方核准，截止2012年9月30日，乙方应支付甲方利息1268.34万元，双方协商约定，该利息按1200万元计取。乙方对该利息计算方式无异议。2.利息支付方式:甲方在2012年9月份之前的节点应付工程进度款中扣除800万元利息，剩余400万元利息，如乙方在2013年6月30日前工程整体按期交工，则甲方不再收取，作为对乙方的奖励，如乙方不能全部按时交工，则甲方在工程竣工决算款中予以扣除，乙方对此约定完全理解并无任何异议。”根据上述约定，将800万元利息抵扣工程款是双方当事人的真实意思表示，而剩下的400万元借款利息作为奖励是附条件的，现奖励条件并未成就。二审判决根据双方在《补充协议4》中的约定，将1200万元借款利息从工程款中扣除并无不当。 其次，关于8484800元借款利息，该利息产生的依据是《补充协议4》签订后形成的相关《借款协议》，双方就该利息是否抵扣工程款问题并未达成新的补充协议，且该部分借款名为借款，实为工程款。在双方已经将结算方式“按税后工程造价上浮3％确定合同价”变更为“按税前工程造价下浮让利5％确定工程预算价、结算价”的情况下，仍让国安公司承担该部分利息显然违背了公平原则。二审法院未将该8484800元借款利息从工程款中扣除并无不当。 （三）关于二审判决认定的工程款利息起算点是否正确的问题。双方在《补充协议》第26.1.1.3条中约定，“剩余的5%作为质量保证金，待竣工验收合格并达到交付使用验收标准之日起一年后30个工作日内无质量问题，无息退还质量保证金的50%；二年后30个工作内无质量问题，无息退还除防水工程造价10%以外的质量保证金；剩余防水总造价10%工程质量保证金，在防水工程保修期结束后14个工作日内无质量问题、无息退还”。同时，双方又在《补充协议》附件4《工程质量保修书》中约定，质量保修期从工程实际竣工移交之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建主体工程为终身保修，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他分单项工程的质量保修期均为2年；“本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算总价款的5%”“甲方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还乙方”。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，其他分单项工程为2年。亚星公司申请再审称质量保证金应按照《工程质量保修书》的约定从质量保修期满后开始计算利息，系混淆了缺陷责任期与质量保修期的概念，根据上述规定及双方约定，质量保证金应从工程竣工之日起两年内分段返还，该部分质量保证金的利息亦应分段计算。原审法院对质量保证金的利息未分段计算不妥，但亚星公司在二审上诉状的事实及理由部分未提及该问题，只是在上诉请求中笼统的要求撤销原判第一项。且原审中亚星公司称国安公司已经提前预支了2000万元的质量保证金，从专款专用的角度来讲，大部分质量保证金已经提前支付，剩余的质量保证金不足800万元，分段计算后多支付的利息仅为60万元左右。另外，从本案整体情况来看，二审法院在认定涉案工程造价时已经下浮5%，且在工程款中扣除了1200万元的借款利息，已经充分平衡双方利益。故二审法院对质量保证金的利息未分段计算并无明显不当。 （四）关于二审判决认定的社会保险费是否正确的问题。郑政文（2012）302号文目前已经废止，按照目前的政策规定[郑政文（2016）93号文第一条规定]，改变“建设劳保费”统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。本案中，双方未编制工程预算书，且双方一直未进行结算。亚星公司虽已按照郑政文（2012）302号文件的规定，向行政管理机关缴纳了相应的社会保险费14351060元（二审判决已经作为已付工程款予以扣除），但因实际工程造价比签订合同时的价款有所增加，社会保险费的数额也会相应增加，二审判决按照《鉴定意见书》确定社会保险费并无不当。 （五）关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。 关于措施费是否多计算921万元的问题。双方在《补充协议》第23.2.4.6条中约定，“措施费以合同审定总价款中所含的措施费总额包干，结算时不再调整”。因双方在签订合同前期没有编制合同审定总价（施工图预算价），无法确定措施费，且双方在后期结算中也未对措施费予以明确，鉴定机构按照定额规定计取措施费并无不当。 关于钢筋费用是否多计算715万元的问题。亚星公司申请再审称双方对涉案工程的钢筋使用量进行了结算，应按照双方确认的钢筋使用量计算钢筋费用，但从亚星公司一审提交的第一批第二组证据中的《亚星盛世郦都决算需咨询定额站争议问题》来看，双方对钢筋问题并未达成一致。鉴定机构按照鉴定规程的要求对钢筋费用作出的认定并无不当。 关于其他工程量是否多计造价253.8万元的问题。亚星公司申请再审称该部分工程量应按照双方签字确认的工程量进行鉴定，但从本案证据来看，双方就该部分工程量并未达成一致。且就该部分费用，亚星公司在二审上诉中的事实与理由部分亦未提及，只是在上诉请求中笼统的要求撤销原判第一项，鉴定机构对该部分工程量的认定并无不当。 综上所述，涉案《鉴定意见书》系一审法院根据国安公司的申请委托鉴定机构所作，鉴定程序合法，鉴定机构出具《鉴定意见书》后充分听取了双方的意见，并出具了书面答复，后又出具了《补正意见书》。且在一审期间，鉴定人亦出庭接受了双方质询，亚星公司亦申请了具有专门知识的人出庭就鉴定的专业问题提出意见。二审判决认定涉案《鉴定意见书》可以作为本案的定案依据并无不当。 （六）关于二审判决认定的工程维修费是否正确的问题。根据法律规定及双方约定，建设工程在保修期内如发生保修事项，发包方应首先通知承包方履行保修义务。本案中，因亚星公司未能提供证据证明其已经履行通知义务，亦未能提供充分证据证明工程维修费为2305640元，二审法院根据国安公司的自认，酌定本案工程维修费为507856.50元并无不当。且二审法院亦为亚星公司保留了诉权，“如亚星公司有证据证明其他维修费用与国安公司施工存在因果关系，可另行主张赔偿”。 另外，二审判决关于扶梯配合费、单项设计变更造价1000元以内项目的工程款及相应费用的认定亦无明显不当。 综上，国安公司、亚星公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 一、驳回河南国安建设集团有限公司的再审申请； 二、驳回河南亚星置业集团有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  杨 鹏