上海市杨浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0110民初15281号 原告：陶晶，男，1983年6月8日出生，汉族，住上海市嘉定区。 原告：陶桂祥，男，1951年9月10日出生，汉族，住上海市嘉定区。 原告：路祥芝，男，1930年6月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：陶晶，1983年6月8日出生，汉族，住上海市嘉定区。 被告：上海市肺科医院，住所地上海市杨浦区。 法定代表人：艾开兴，院长。 委托诉讼代理人：陆夏岩，北京盈科(上海)律师事务所律师。 原告陶晶、陶桂祥、路祥芝诉被告上海市肺科医院任纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶晶、陶桂祥，被告上海市肺科医院的委托诉讼代理人陆夏岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶晶、陶桂祥、路祥芝诉请：1、判令被告赔偿三原告医疗费5万、死亡赔偿金2万、丧葬费1万、家属误工费及精神损害抚慰金2万元，上述共计10万元。事实与理由：原告陶桂祥系患者路云仙的配偶，两人育有陶晶一子。路祥芝系患者路云仙的父亲，路云仙的母亲于2013年已经去世。患者路云仙于2013年11月5日入住被告医院，被诊断为左肺上叶非小细胞肺癌，11月11日出院。2013年12月11日，患者路云仙第二次入住被告肿瘤科，次日开始予以紫衫醇等治疗，患者反应强烈、反复发热，第三天的化疗未再进行，并予以出院。患者化疗失败后，于2014年1月16日入住被告放疗科。放疗13次后，患者反复高热，效果不佳，患者后期忍受着剧痛、腹部失去知觉截瘫、大小便失禁，生命最后忍受了极大的痛苦。被告在对患者的治疗中存在以下过错：一、被告病理科未对患者做“免疫组化”，导致未鉴定出鳞癌、腺癌、大细胞癌的具体种类。而组织分类不同，对之后的治疗方案和药物选择至关重要。二、被告在放疗过程中，可能由于放疗照光损伤了患者脊柱椎管内的神经导致患者截瘫，或者放疗的不准确导致了患者的截瘫。短短两三个月，对患者放疗四个部位，有过量之嫌。患者的MR明确其椎管内并无肺癌骨转移。在放疗前，患者行动正常，然而10次放疗后，患者截瘫了，被告是有责任的。对上海市医学会的鉴定意见，原告不予认可。具体意见如下：一、鉴定报告认为是被告告知、沟通不充分，原告认为实际是隐瞒、未告知。被告没有告知患者及家属治疗活动中的一些会导致恶化或死亡的不利情况。导致患者及家属无法做出正确的判断，加速了病情恶化，患者也吃尽苦头。如果医院告知，我们会选择更好的医院或者更合理的方案，延长患者的生存期。医院没有尽到告知义务需要担责。二、关于免疫组化、鳞癌和腺癌未鉴别、化疗用药的意见。《中国临床肿瘤学会(csco)原发性肺癌诊疗指南》和《NCCN肿瘤临床实践指南：非小细胞肺癌》明确提到非小细胞癌需要进一步明确鳞癌及腺癌及免疫组化染色，应避免使用通用术语“非小细胞癌”。被告违反了一般诊疗的必经程序，没有按照相关、公认的医疗程序来鉴别出鳞癌或者腺癌，导致未使用缓解率更高疗效更好的化疗药物，影响了患者的无进展期和生存期。鉴定报告第五.1条意见是不全面不客观的，不应予以采纳。免疫组化用以确定患者患的是哪种恶性肿瘤，对治疗具有非常重要的意义，可以针对性的制定治疗方案。但是被告未对患者做免疫组化。医学会专家认为医院提供的2片细胞切片不适合做免疫组化，该意见不合理。免疫组化有专门用于做免疫组化的细胞涂片，根本就不是被告提供的这2片。被告在2013年有2针管新鲜标本足够的情况下，没有筹备用于免疫组化的细胞涂片，属于漏做免疫组化，错失了对病理的分型判断。三、关于放疗照光截瘫，且被告隐匿放疗定位图纸。腰骶椎放疗前患者的身体还是不错的，可以自行走路，评分也不错。放疗后患者多次腰疼，医生说是正常的，放疗后两天患者就截瘫了。正常放疗，患者不可能短短时间就截瘫的。原告胸部、盆骨放疗都有定位图纸的，腰部放疗也应有定位图纸，但是被告不提供患者腰骶椎部放疗的定位图纸，也没有合理的解释。且患者就是在这次腰骶椎放疗后截瘫的。如果没有放疗图纸，即大胆使用放疗照射杀癌，那么是在草菅人命。医学会专家没有追究该放疗定位图的事，只是称截瘫是病情发展所致，这是替被告解围，该意见是不客观的，不应予以采纳。该份鉴定意见是不客观、不公正，不应当完全采纳。 医疗案件举证责任倒置，应该由医院证明没有医疗过错。被告隐匿定位图纸，根据法律规定，应当推断被告具有医疗过错。鉴定费也应该由医院支付，而不是原告支付。 被告上海市肺科医院辩称，不同意原告全部诉请，原告家属在被告处治疗期间，被告诊疗方案符合诊疗常规，上海市医学会鉴定我院医疗行为并不存在过错。请求法庭驳回原告诉请。 经审理查明，1999年患者路云仙因卵巢囊肿行子宫、左卵巢全切术。2001年行右乳癌手术。2013年10月24日骨显像右乳癌术后，全身骨骼放射性摄取未见明显异常，胸椎退休变，左肺门实变影，右肺中叶小结节。10月29日外院检查胸部CT示左肺下叶舌段中央型肺癌？主动脉弓旁多发淋巴结，左肺门部分淋巴结钙化，主动脉硬化，右乳癌术后改变。 2013年11月5日患者因背痛2月，低热近1月入住医方(被告)。诊断：左肺异影、肺癌？右乳癌术后。11月5日X线检查左肺门增大，左肺门旁肿块影。11月6日肺通气功能正常。11月7日痰涂片未见恶性细胞。11月8日行CT定位下肺穿刺。穿刺物送检，细胞学检查示左肺穿刺物低分化癌，倾向非小细胞癌。诊断左肺上叶非小细胞肺癌T4N1MOIIIa期，ECOG1分，右乳癌术后。予抗肿瘤综合治理。11月9日起予紫杉醇-DDP-T1化疗(紫杉醇210mgd1,顺铂40mgd1-3)。11月11日出院。11月15日EGRF基因检查报告：19外显子突变型，其余所测位点未见突变。2013年12月11日患者再次入院化疗，查X线示左肺门增大，左肺门旁肿块，建议CT进一步检查。12月12日予紫杉醇-DDP-T2化疗予出院，出院诊断：左肺上叶非小细胞肺癌T4N1MOIIIa期，ECOG1分，右乳癌术后，上呼吸道感染。出院带药：地榆升白片，甲羟孕酮，泰诺感冒片等。 2014年1月16日患者因确诊左肺癌2月余，发热1月入住医方放疗科。患者近1月反复发热，体温最高可达38.5度，伴有咳嗽咳痰，无明显胸闷气喘，至放疗科门诊，给予胸部放疗定位。1月2日CT检查示左肺上叶肺癌，伴阻塞性炎症，较前片病灶稍增大；右肺中叶斑点影，较老片相仿；右侧乳腺缺。诊断：左肺上叶非小细胞肺癌T4N1MOIIIa期，阻塞性肺炎，右乳癌术后。计划拟放疗50Gy/25fx,目前放疗4Gy/2fx。予静脉抗炎、增强免疫等治疗。1月24日血常规白细胞11.66*109/L(参考值4-10*109/L)，血红蛋白98g/L(参考值110-150g/L)，中性细胞84.7%(参考值50-70%)。1月27日患者体温39.7度，仍有咳嗽咳黄痰，目前放疗20Gy/10fx。查体：双肺呼吸音粗，左肺仍可闻及湿啰音，继续予对症退热治疗。1月29日患者肺癌放疗中，仍有发热，患者及家属拒绝静脉补液，予停用。查微生物菌阳性，予口服抗炎。2月1日患者胸部放疗26Gy/13fx。2月3日查白细胞14.53*109/L，血红蛋白81g/L，中性细胞86.8%。2月4日患者体温38度，仍有咳嗽咳痰，目前放疗暂停。考虑感染加重，予克林霉素、阿奇霉素等抗炎治疗。2月5日微生物检查无细菌生长。2月7日CT示左肺上叶肺癌，伴阻塞性炎症，较前病灶稍增大；右肺中叶斑点影，较老片相仿；两侧胸腔积液；部分胸椎密度不均。2月8日查白细胞26.14*109/L，血红蛋白82g/L，中性细胞92.9%。核磁检查示骨盆、腰骶椎、两侧股骨多发斑片异常信号，考虑骨转移瘤。2月10日予易瑞沙靶向治疗。2月13日颈部淋巴结检查右侧颈部低回声结节，考虑淋巴结；左侧锁骨上低回声结节，考虑肿大淋巴结。2月14日患者咳嗽胸闷症状较前好转，查ECT示全身多处骨骼异常浓聚，考虑肺癌多发性骨转移。行三维适型放疗。2月17日患者稍有咳嗽，无畏寒发热，胸部放疗28Gy/14fx及骨盆放疗3Gy/1fx。2月19日予茵福骨治疗。3月2日患者稍有咳嗽，无畏寒发热，胃纳一般。现胸部放疗48Gy/24fx及骨盆放疗30Gy/10fx。3月4日胸部放疗50Gy/25fx。胸部放疗及骨盆放疗结束，予出院，出院诊断：左肺上叶非小细胞肺癌cT4N1M1b-IV期(骨)，阻塞性肺炎，右乳癌术后，贫血(中度)。 2014年3月19日患者于医方行茵福骨治疗。4月14日行右侧肩胛骨放疗。4月18日行茵福骨治疗。4月25日行腰骶椎姑息放疗。此后患者出现截瘫等症状。多次于医方门诊复查治疗。2014年6月6日患者于外院死亡。 审理中，我院委托上海市医学会就被告上海市肺科医院在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，医疗过错的责任程度进行鉴定。经鉴定，上海市医学会作出沪医损鉴[2019]051号医疗损害鉴定意见书，专家组分析认为：1.2013年10月29日外院检查胸部CT示“左肺下叶舌段中央型肺癌？”11月5日因背痛2月，低热近1月入住医方。11月8日行肺部穿刺，穿刺物细胞学检查示低分化癌，倾向非小细胞肺癌。医方诊断“左肺上叶非小细胞肺癌T4N1MOIIIa期”，并予抗肿瘤综合治疗。根据患者细胞涂片病理结果，已确诊非小细胞癌，细胞学诊断明确，且细胞涂片不适宜做免疫组化。因患者为非小细胞肺癌IIIa期，考虑后续可能需行放射治疗，医方选择紫杉醇+顺铂化疗方案为首选方案，方案选择合理，该方案肺毒性小，不影响后续放射治疗。2.根据送鉴定材料：11月8日涂片组织已送至病理科，11月14日EGRF基因检查报告19外显子突变型，其余所测点未见突变。符合基因检测所需时间。3.患者在肺肿瘤放疗期间出现多发性骨转移(骨盆、腰骶椎、右肩胛骨、两侧股骨等)，医方针对骨转移的姑息放疗止痛剂量为3000cGy，低于放射造成放射性脊髓炎的照射剂量(4500-5000cGy)。此后发生截瘫为病情进展所致，与放射治疗无关。4.医方告知沟通不足；①在病理检测方面沟通不充分，未能使患XXX疾病理诊断已足够指导化疗方案。②放疗告知时，未针对性告知椎体病理性骨折随时可致截瘫等。但此不足与患者死亡无因果关系。5.患者肿瘤恶性程度高，对放化疗均不敏感，虽靶向治疗有效，但缓解期短，病情进展速度快，死亡为其自身疾病进展所致。鉴定意见：本例不属于对患者人身的医疗损害。上海市肺科医院在医疗活动中存在告知沟通不充分的医疗不足，但与患者路云仙死亡的人身损害结果不存在因果关系。 另查明患者路云仙与陶桂祥系夫妻，双方生育陶晶一子，路祥芝系路云仙的父亲，路云仙的母亲已先于其去世。 本院认为，公民享有生命健康权。由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。本案中，本院依法委托上海市医学会进行鉴定。参照上海市医学会的鉴定意见书，被告对患者诊断、治疗正确，并不存在过错。被告在医疗活动中存在告知沟通不充分的医疗不足，但与患者路云仙死亡的人身损害结果不存在因果关系。故被告不对患者的死亡承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 驳回原告陶晶、陶桂祥、路祥芝的全部诉讼请求。 本案受理费1150元，鉴定费3500元，由被告上海市肺科医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员 钱     娟 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 孙婵琦,施韫赟 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 二、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十七条医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。