江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2913号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县苏中北路**。法定代表人：蔡锦忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵军，江苏安宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司机电设备安装分公司，，住所地宝应县泰山路**负责人：徐新，总经理。被上诉人（原审原告）：杨志荣，男，1969年2月5日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：金芹，江苏申明律师事务所律师。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、江苏天宇建设集团有限公司机电设备安装分公司（以下简称天宇机电安装分公司）因与被上诉人杨志荣建设工程合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2019)苏1023民初8184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司、天宇机电安装分公司的上诉请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨志荣的诉讼请求。事实与理由：一、一审遗漏当事人。双方均提及周洪兵，即便双方未申请追加周洪兵为本案当事人，人民法院亦应依职权追加其为本案当事人。本案属于遗漏当事人，依法应发回重审。二、一审判决未查清案件事实，适用法律错误。1、一审判决未查清杨志荣应从案外人周洪兵分配多少工程款的事实，本案工程款可能存在超付的情形。天宇机电安装分公司先后四次给付杨志荣案涉工程款2,592,800元，案外人周洪兵给付杨志荣案涉工程工程款1,992,654.39元，计4,585,454.39元，案涉工程工程款为4,048,200元，减去质量保证金150,700元，应付工程款3,897,500元。而杨志荣未能提供证据证明周洪兵给付他的1,992,654.39元其仅收取840000元工程款。杨志荣陈述是他自己扣留了其中840000元。不能得出天宇机电安装分公司还欠杨志荣工程款的结论；2、一审判决认定《安装工程承包合同》无效，但合同无效不影响争议解决条款的效力，争议解决条款属于合同清理条款，对合同双方均具有约束力。杨志荣应按《安装工程承包合同》的争议解决条款主张自己的权利，一审应裁定驳回起诉。综上，一审判决遗漏当事人，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回杨志荣要求天宇公司、天宇机电安装分公司给付46.47万元及利息的诉讼请求。杨志荣答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持。1、周洪兵是案外人而不是本案当事人，周洪兵仅是天宇公司的代付款人；2、一审已查明天宇公司不存在超付现象，周洪兵付款系分给了五名施工人，五名施工人按比例进行的分配，另四名施工人收款后均签字给周洪兵；3、关于天宇公司、天宇机电安装分公司认为施工过程中杨志荣应当承担水电费等费用，本案双方当事人应按照合同约定履行，如果天宇公司、天宇机电安装分公司认为杨志荣应当承担相关费用应另案起诉。杨志荣向一审法院起诉请求：天宇公司、天宇机电安装分公司给付工程款46.47万元及逾期利息(按年息6%,自2019年11月20日算至实际还款之日)。一审法院认定事实:2014年5月7日，杨志荣与天宇机电安装分公司签订《安装工程承包合同》，约定天宇机电安装分公司将宝应县世纪新城瑞景苑1号楼水、电、消防、通风工程分包给杨志荣施工。合同总价暂定450万元，由杨志荣包工包料，天宇机电安装分公司向杨志荣收取3%的管理费。合同还对其他事项作出了约定。其后,杨志荣按约对上述工程进行了施工，2016年1月1日,工程质量经验收合格。2017年7月11日，经结算，瑞景苑1号楼水、电、消防、暖通工程总价为404.82万元。杨志荣已收到工程款343.28万元，尚欠46.47万元（实际尚欠61.54万元，超出46.47万元部分是质保金，尚未到期）。一审法院认为，承包工程施工必须具备相应的资质。本案杨志荣作为个人不具备承包工程并施工的资质，其与天宇公司、天宇机电安装分公司签订的工程承包合同无效。合同虽无效,但上述工程质量经验收合格,杨志荣可以参照合同约定要求天宇公司、天宇机电安装分公司支付工程款。天宇公司、天宇机电安装分公司尚欠杨志荣工程款未能及时归还，理应承担相应的责任。杨志荣请求天宇公司、天宇机电安装分公司给付工程46.47万元，有事实和法律依据，予以支持。逾期还款利息，因双方没有约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率予以计息。天宇公司、天宇机电安装分公司辩称合同已解除等主张，因无相关证据予以证实，不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏天宇建设集团有限公司机电设备安装分公司、江苏天宇建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付杨志荣工程款46.47万元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月20日起算至实际还款之日）；二、驳回杨志荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8271元，由天宇公司、天宇机电安装分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨志荣提交证据如下:证人朱某,4、黄某,4证词。证明2018年2月14日周洪兵打款给杨志荣，杨志荣并未独占周洪兵的打款1992654.39元，而是由杨志荣、朱某,4、魏中顺、王永成和黄某,4各自按应得比例进行分配，杨志荣按比例分得767803.61元。证人黄某,4到庭陈述，天宇机电安装分公司让杨志荣、朱某,4、魏中顺、王永成和黄某,4找大巢氏的周洪兵要钱，五个人一起去找周洪兵。周洪兵于2018年2月14日打款给杨志荣后，杨志荣、朱某,4、魏中顺、王永成和黄某,4各自按应得比例进行分配，杨志荣收款后留下其应得款后转款给朱某,4，朱某,4转给黄某,412万，王永成21万，魏中顺15万，剩余70余万元是朱某,4自己的。证人朱某,4到庭陈述：当时年底，杨志荣、朱某,4、魏中顺、王永成和黄某,4一起到天宇机电安装分公司要钱，天宇机电安装分公司说钱没有到他们账上，因周洪兵是项目土建负责人，杨志荣、朱某,4、魏中顺、王永成和黄某,4的工程款是由周洪兵牵头与甲方世纪房产交涉，后来钱汇到周洪兵账上，他将190余万元打到杨志荣账户，杨志荣转给我1224850.78元。我收到杨志荣转账1224850.78元后分别转给黄某,412万，魏中顺15万，王永成21.5万，剩下739850.78元是自己的。年底天宇机电安装分公司没人负责，我们就按照以往的付款分配比例进行分配。以往都是天宇机电安装分公司分给我们个人的。天宇公司、天宇机电安装分公司的质证意见：证人证言可以证实在杨志荣收款1992654.39元前都是天宇机电安装分公司和各分包人直接产生工程款的分配关系，而该款项是由案外人周洪兵直接付给杨志荣，后由他们分配，其分配方案未得到天宇机电安装分公司的认可，因此，该五分包人直接与周洪兵发生了联系，该款绕过天宇机电安装分公司和天宇公司，证明本案遗漏了当事人周洪兵。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。二审另查明，双方共同确认杨志荣前四次确认已收到天宇机电安装分公司给付的工程款2,592,800元中，杨志荣实际收到款项为2401248.6元，差额部分系杨志荣应承担的税金和管理费等。二审再查明，天宇机电安装分公司于2018年2月14日通过案外人周洪兵打款1992654.39元给杨志荣。杨志荣收款后，留下其应得款项767803.61元后转款1224850.78元给朱某,4。朱某,4收款后留下自己应得的70余万元后，再转给黄某,412万，王永成21万，魏中顺15万。对于杨志荣确认收取的最后一笔1992654.39元中确认收款840000元，实际收款金额为767803.61元，差额部分系杨志荣自认应承担的税金和管理费等。本案二审的争议焦点：1、杨志荣的起诉是否符合法律规定？2、本案是否应当追加周洪兵为当事人？3、天宇机电安装分公司、天宇公司是否欠杨志荣工程款以及所欠工程款金额如何确定？关于争议焦点1，本院认为：杨志荣与天宇机电安装分公司所签《安装工程承包合同》第十四条虽约定双方在合同履行过程中发生争议应友好协商解决，若协商不成，则报请上级主管部门调解。但该条款的约定并非杨志荣向法院起诉的前置条件，该条约定并不构成对杨志荣诉权的影响，杨志荣的起诉符合法律规定，天宇机电安装分公司、天宇公司以此为由主张本案应裁定驳回杨志荣的起诉缺乏法律依据，依法不予采纳。关于争议焦点2，本院认为：本案无须追加周洪兵为当事人。理由：周洪兵并不是合同当事人，其与本案的处理结果也并无法律上的利害关系，故本案无须追加周洪兵为当事人。关于争议焦点3，本院认为：一审判决认定天宇机电安装分公司、天宇公司所欠杨志荣工程款金额正确。理由：1、杨志荣与天宇机电安装分公司签订《安装工程承包合同》。合同签订后，杨志荣按合同约定完成施工，双方所签合同虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但杨志荣所施工的工程质量经验收合格,故杨志荣可以参照合同约定要求天宇公司、天宇机电安装分公司支付工程款；2、《安装工程承包合同》约定案涉瑞景苑1号楼水、电、消防、通风工程合同价暂定450万元，由杨志荣包工包料，天宇机电安装分公司向杨志荣收取3%的管理费。宝应县世纪房地产开发有限公司与天宇公司之间的工程结算审核单内容反映，案涉瑞景苑1号楼水、电、消防、暖通工程审定价为4048204元，扣除3%的管理费，杨志荣应当获得的工程款为3926758元。对于杨志荣已收工程款，前四笔收款金额为2401248.6已经由双方进行了确认。第五笔即最后一笔1992654.39元，系天宇机电安装分公司于2018年2月14日通过案外人周洪兵打款1992654.39元给杨志荣。杨志荣收款后，留下其应得款项767803.61元，后转款1224850.78元给朱某,4。朱某,4收款后留下自己应得的70余万元后，再转给黄某,412万，王永成21万，魏中顺15万，故杨志荣第五笔收款767803.61元，其确认的第五笔收款840000元与实际收款767803.61元之间的差额部分系杨志荣自认应承担的税金和管理费等。综上，杨志荣已收款项合计3169052.21元。另杨志荣应承担的税金244637元（暂按6.23%计），天宇安装分公司还应支付工程款513068.79元，鉴于杨志荣本案主张的工程款464700元，未超出天宇机电安装分公司应付工程款，故对杨志荣的诉请依法应予支持。对于工程款利息，一审以464700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月20日起算至实际还款之日并无不当。至于天宇公司、天宇机电分公司上诉主张扣减质量保证金150,700元。由于杨志荣与天宇机电安装分公司所签合同未约定质量保证金的扣减比例及返还期限，而案涉工程质量已于2016年1月1日经验收合格，即便应扣减质保金，其法定的返还期限早已届满，故天宇公司、天宇机电安装分公司主张扣减质量保证金150,700元的请求依法不予支持。综上所述，上诉人天宇公司、天宇机电安装分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8271元，由上诉人天宇公司、天宇机电安装分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇二〇年十一月二十九日书记员  朱爱娟