山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再69号再审申请人（一审原告、二审上诉人）王**，男，1971年9月20日出生，汉族，住邹城市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿，住所地邹城市太平镇驻地。统一社会信用代码：91370000706096999J。负责人刘海全，矿长。委托诉讼代理人王凯，男，汉族，1972年6月15日出生，住鲍店煤矿家属区******楼****，该单位人力资源科科长。委托诉讼代理人于占民，山东济正律师事务所律师。再审申请人王**因与被申请人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿确认劳动关系纠纷一案，邹城市人民法院于2018年7月9日作出(2017)鲁0883民初4906号民事判决。王**、兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿均不服，均提起上诉。本院于2018年11月5日作出（2018）鲁08民终4390号民事裁定：一、撤销山东省邹城市人民法院(2017)鲁0883民初4906号民事判决；二、本案发回山东省邹城市人民法院重审。邹城市人民法院于2019年3月25日作出(2018)鲁0883民初7476号民事判决。王**不服，提起上诉。本院于2019年8月15日作出(2019)鲁08民终3020号民事判决。判决发生法律效力后，王**不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年4月17日作出（2020）鲁民申1868号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王**，被申请人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿的委托诉讼代理人王凯、于占民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王**申请再审称，有新的证据足以推翻原判决。本案最初一审时的庭审笔录可以证明原一审法院错误行使释明权，误导王**变更诉讼请求为确认双方之间存在劳动合同关系。该释明行为逻辑不通，改变了鲍店煤矿在本案中的法律地位，变更的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，是失去公正违背事实的错误释明。本案纠纷系鲍店煤矿解除王**与兖州煤业股份有限公司（以下简称兖州煤业）签订的劳动合同引起，根本没有需要确认劳动关系的法律事实和逻辑。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定王**与鲍店煤矿自1997年3月至2016年3月9日存在劳动关系即鲍店煤矿作为用人单位有权解除劳动合同，与劳动合同的约定不符，缺乏合法有效的证据支持。原审认定的王**自2015年10月15日连续旷工106天、严重违反用人单位管理制度，缺乏证据证明。原审时鲍店煤矿提交的相关证据不能证明王**旷工的事实。王**在病倒的情况下履行了正常请假手续，在王**愤郁好转且一直未接到书面解除劳动合同通知并主动认错检讨自己的情况下多次请求返岗，但未果。鲍店煤矿已于2015年12月4日做出解除劳动合同通知书，但其未提供证据证明已向王**送达，其于2016年3月9日作出的是第二次解除劳动合同行为，该次解除劳动合同直到2017年9月5日其人资科负责人通过微信方式将2016年3月29日公告的照片发送给王**，王**才知晓。原审认定的鲍店煤矿解除劳动合同决定征求了工会意见并将结果书面通知了工会，缺乏证据支持。王**于2017年10月9日起诉，发回重审后鲍店煤矿才举证于2018年7月3日书面通知工会解除劳动合同，鲍店煤矿工会于7月6日复函。这可以证明鲍店煤矿2016年3月7日会议解除劳动合同事项未履行征求工会意见并将结果书面通知工会程序。原审法院不支持王**加班费的主张，不符合劳动法的相关规定及劳动合同的约定。原审认定王**申请仲裁已超过仲裁时效缺乏证据证明。原判决适用法律确有错误。原审法院依据《兖矿集团劳动合同管理办法》、《兖州煤业股份有限公司解除（终止）劳动合同授权委托书》认定“鲍店煤矿系用人单位有权解除劳动合同”系适用法律错误。王**与鲍店煤矿从未签订过劳动合同，王**与兖州煤业签订书面劳动合同，劳动合同中约定的用人单位是兖州煤业而不是其分支机构鲍店煤矿。原审认定的鲍店煤矿选择登报公告方式向王**送达书面解除劳动合同通知书并无不当，系适用法律错误，该认定没有法律依据。原审法院认定的王**追加兖州煤业为共同被告未经劳动仲裁程序应予驳回，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定。被申请人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿辩称，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回王**的诉讼请求。分述如下：1、鲍店煤矿作为接受授权的分公司解除劳动合同通知并不违反劳动合同法及相关法律规定，应属合法有效。首先，答辩人履行了直接送达和公告送达。解除权是形成权，解除通知到达即生效。答辩人对被答辩人王**不论是采取电话、公告、微信方式，均产生了到达的送达效果。且王**本人也确认收到了解除通知，解除通知可以确认已生效。其次，《劳动合同法》并未对解除劳动合同形式强制规定必须书面形式。换言之，解除劳动合同的通知不论采取书面、口头、电话，只要信息到达即为有效。《劳动合同法》39条规定：劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位制度的。该条规定并未要求解除通知必须是书面形式。再次，《劳动合同法》在第50条规定对于仅是要求在解除时出具解除或终止的劳动合同证明，该证明并非解除劳动合同的通知。第四，关于劳动合同解除通知《劳动合同法》并无形式要件要求，天津高院有明确的规定。天津高院更是明确了口头通知解除劳动合同合法有效。天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知（津高法【2017】246号）第22条：【用人单位解除劳动合同的通知形式】用人单位单方解除劳动合同的，可以采取口头形式或者书面形式通知。采取口头形式的，用人单位应当承担举证证明责任；采取书面形式的，应当将解除劳动合同通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址。用人单位未完成上述送达手续直接采用登报公告等形式通知，劳动者主张不发生解除劳动关系效力的，应予支持。第五、我国多个省高级法院的判决，也印证了用人单位解除劳动合同的通知不需要必须履行三个送达程序，未要求必须穷尽一切手段。一审、二审判决认定解除劳动合同通知合法有效，是正确的。关于解除劳动合同通知送达方式及效力，最高人民法院裁判文书网：（1）北京市高级法院发布的（2019）京民申4633号民事裁定书；（2）上海市高级人民法院发布的（2018）沪民申2381号民事裁定书；（3）重庆市高级人民法院发布的（2018）渝民申321号民事裁定书；（4）江苏省高级人民法院发布的（2018）苏民申6011号民事裁定书。上述高级法院的民事裁定书对于解除劳动合同通知的方式确认了采取了邮寄或其他方式，公告送达解除劳动通知合法有效，不必经过邮寄送达、直接送达、公告送达三个步骤。且北京高院民事裁定书认定了用人单位按照劳动合同载明的地址方式送达，即使没有确认劳动者收到，解除通知合法有效。根据《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》类案同判的标准。一审、二审认定解除通知合法有效是正确的。2、关于劳动合同主体方面，鲍店煤矿作为兖州煤业股份有限公司的分公司，根据总公司即兖州煤业股份有限公司的授权委托书，依法享有进行委托事项的权利，其以委托书载明的委托权限做出的行为及于委托人，主体方面等同兖州煤业股份有限公司的，因此主体方面是合法有效的。3、鲍店煤矿解除劳动合同通知工会程序合法有效。首先，本案作为用人单位的鲍店煤矿在根据总公司兖州煤业股份有限公司的授权解除王**的劳动合同前，通知了工会，工会主席赵玉珠在会议记录上签字确认，履行了用人单位的在解除劳动合同前通知工会的程序。其次，用人单位解除劳动合同通知工会是告知工会，非必须经过工会审批同意的程序。《劳动合同法》43条、《工会法》21条规定的：“···单方解除劳动合同时，将理由通知工会。”通知的含义根据上海辞书出版社出版的1989年版《辞海》缩印本第1188页是：“通知将某种规定、情况、事项等告诉对方。”见附件二。从汉字解释角度，通知是告知，非审批，换言之，解除劳动合同通知时告知工会即可，无需工会审批同意。故，一审、二审判决认定通知工会程序合法有效是正确的。再次，根据裁判文书网发布的案例，确认了通知是告知程序，而不是审批程序。案例：1、湖北省高级人民法院发布的（2019）鄂民申1435号民事裁定书。2、无锡市中级人民法院发布的（2019）苏02民终1567号民事裁定书。再次，退一步讲即便没有事前通知，事后补充也是合法有效的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条:建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。第四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第12条的规定，用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条规定：“劳动者有下列情形之一的。用人单位可以解除劳动合同”，单位按照劳动合同法第43条规定事先将理由通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。结合本案须明确以下几点：（1）王**违反劳动合同法规定的39条严重违反劳动纪律（实体要件），用人单位可以解除。从该条规定可以得出只要劳动者实体违反39条的规定，用人单位依据该条解除的即为合法有效。（2）、劳动者以虽然构成实体违反39条规定，但是用人单位未事先将理由通知工会的，劳动者可以起诉主张请求支付赔偿金。（3）用人单位符合上述1、2情形，但是在劳动者起诉前享有补正的机会，若在劳动者起诉请求支付补偿金前，补正工会程序的，劳动者的主张不予支持。（4）起诉请求支付补偿金是劳动者的诉权，由劳动者自己处分，依法不属于法院依职权裁判的内容。5、劳动者符合劳动合同法39条的情形的（构成严重违反劳动纪律），用人单位解除合同并通知劳动者的，产生解除的法定效果，劳动者依法不能主张用人单位继续履行劳动合同。符合劳动合同法39条规定的情形，用人单位解除劳动合同未事前将解除理由通知工会的，劳动者享有的权利是是请求支付赔偿金，而不是请求恢复劳动合同，或请求撤销用人单位的解除劳动合同行为。时至今日王**都没有提出解除劳动合同赔偿金的请求，因此一审、二审认定解除程序合法符合法律规定。4、关于王**主张的加班费依法不能成立。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）：“第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”即加班的举证责任的属于劳动者，王**负有举证责任，其举证加班证据不充分，依法应当有其承担举证不能的相关后果。综上，本案一审、二审判决认定事实证据充分，适用法律正确，不存在认定事实不清、适用法律错误,请求依法驳回被答辩人王**的诉讼请求。本案发回重审后，原审原告王**的诉讼请求为：1、依法确认被告兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿与原告自1995年7月至今一直存在劳动关系；2、依法撤销被告兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿作出的解除劳动合同决定，恢复原告工作职级；3、判决被告支付原告2012年6月1日至2015年7月31日期间的加班费394155元；4、依法判令被告赔偿原告因违法解除劳动合同自2016年3月至判决生效之日所造成的工资、劳动保护等津贴、取暖费等经济损失629118元；赔偿2015年12月至2016年2月欺骗侵权造成原告工资、劳保津贴、取暖费等损失按2倍计82278元；5、诉讼费由被告承担。原审法院重审认定事实：兖州煤业股份有限公司是由兖矿集团公司设立的煤矿生产企业（境内外上市公司），鲍店煤矿为兖州煤业股份有限公司的直属单位，系领取了营业执照的分公司。2008年2月25日，兖矿集团有限公司下发兖矿集团人资发（2008）106号《兖矿集团有限公司关于修订印发《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》和合同文本的通知》，要求其下属的各专业公司、各能化公司、各矿处、集团公司各部室及各直属机构根据《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》和合同文本，与企业员工签订劳动合同。《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》第七条规定：“劳动合同订立主体依法确定。凡是具有独立法人资格的用人单位，由该用人单位与员工订立劳动合同；不具有法人资格的用人单位，由其具有法人资格的上一级单位与员工订立劳动合同；集团公司控股企业的法定代表人，由聘任他的上一级企业与其订立劳动合同。”第二十条规定：“用人单位自用工之日起，即与员工建立劳动关系…”第三十条规定：“员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位规章制度的：……2、经常旷工，经批评教育无效，连续旷工15天，或者1年内累计旷工超过30天的；3、无正当理由不服从工作分配和工作调整……”。兖州煤业股份有限公司先后于2013年9月26日、2017年1月1日向被告下发《兖州煤业股份有限公司解除（终止）劳动合同授权委托书》，载明：“兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿：依照国家相关法律法规，兹授权你单位依法办理涉及本单位所有员工的劳动合同解除（终止）事宜。授权人：兖州煤业股份有限公司”。授权书均加盖兖州煤业股份有限公司公章及法定代表人私章。原告王**1995年7月毕业分配至兖矿集团水泥厂，1997年3月调入鲍店煤矿工作。2008年12月20日，鲍店煤矿向王**送达《变更或重新订立劳动合同通知书》，通知王**到人资科换用新的劳动合同文本，到矿人力资源科办理手续。2008年12月31日，王**与兖州煤业股份有限公司重新签订无固定期限劳动合同，合同封面标注甲方为兖州煤业股份有限公司（鲍店煤矿）。合同载明：“甲方：单位名称：兖州煤业股份有限公司住所：山东省邹城市凫山南路298号法定代表人:王信乙方王**性别：男用工形式：全民身份证号码：户籍地址：山东省邹城市平阳寺镇现住址：鲍店矿里北区1-3-5-2号第一条本合同期限经上方约定，采取无固定期限：自2009年1月1日起，至劳动合同法定解除或者终止情形出现之日止；第二条乙方同意根据甲方工作需要，从事地面生产岗位（工种）工作，工作地点在济宁市；甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，调整乙方的工作岗位（工种）和工作地点；第三条乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。……第十一条甲方有下列情形之一的，按照下列标准支付高于乙方正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排乙方延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬；……第二十七条乙方有下列情况之一的，甲方可以解除本合同：……（二）严重违反甲方规章制度的：1、……；2.经常旷工，经批评教育无效，连续旷工15天，或者1年内累计旷工超过30天的；3.无正当理由不服从工作分配和工作调整，或者盗窃、贪污、故意损坏甲方财物的……”原告在合同乙方栏签名并加盖私章，兖州煤业股份有限公司在合同甲方栏加盖公章及法定代表人私章。2012年6月，原告王**被调整到被告掘进三区担任党支部书记职务（试用），后调整至掘进一工区担任党支部书记。2013年5月3日，原告王**参加职工健康查体，检查血压为175／107mmhg。原告多次向矿党政反映家庭困境，请求给予照顾调整工作岗位，同时向被告人力资源科科长马洪利反映和探讨停薪留职。2015年8月31日，原告向被告有关负责人提出书面申请，以本人长期患有高血压及家庭有病人需要照顾、无法完成下井指标为由，申请免除8月份下井指标，同时请求减发相应工资奖金。被告有关负责人于2015年9月3日在原告书面申请上签名。2015年8-9月份，原告王**未再跟班下井。自2015年10月1日起，原告王**未再到被告掘进工区上班。2015年10月13日，根据被告鲍店煤矿的干部人事调整，原告被调整至生产服务中心工作，担任生产服务中心副主任（正科级）。次日下午，原告到被告生产服务中心报到，因对生产服务中心负责人对其工作安排不满，报到后即离开，此后未再到被告鲍店煤矿上班。2015年12月4日，被告对原告王**作出书面《解除劳动合同通知书》，被告安排工作人员通知原告来矿办理解除劳动合同事宜。2016年3月7日，被告召开党政联席会议，被告人力资源科科长马洪利在会上汇报了关于对王**、耿若愚旷工的处理意见，建议解除劳动合同。2016年3月9日，被告作出鲍煤发［2016］38号《兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿关于对王**耿某某旷工的处理决定》，对原告王**等作出开除矿籍，解除劳动合同决定。该处理决定载明：“矿属各单位、机关各科室：……王**、耿若愚二人无视矿规矿纪，长期旷工欠勤，严重违反劳动合同约定条款和矿劳动管理制度，对单位的批评教育置之不理，影响极坏。为严肃纪律，警示他人，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《兖矿集团劳动合同管理办法》第三十条第二款第2项和《兖矿集团员工管理暂行办法》第四十六条第一款、第二款之规定，经2016年3月7日矿党政联席会议研究，并报矿工会同意，决定给予王**、耿若愚开除矿籍，解除劳动合同。”被告安排人员向原告送达解除劳动合同通知书，因原告家中无人未能送达本人。2016年3月23日，兖州煤业股份有限公司人力资源部向邹城市就业（办）服务局出具2016第110号《员工失业介绍信》，载明：“邹城市就业（办）服务局：兹有我单位职工王**等同志，因长期旷工解除合同现将其本人档案、解除劳动合同证明等相关资料一并转入你单位，请予以办理失业手续。2016年3月23日。”《员工失业介绍信》加盖兖州煤业股份有限公司人力资源部员工调配专用章。2016年3月29日，被告在《中国劳动保障报》刊登《通告》，向原告等人公告送达解除劳动合同通知。《通告》载明：“王**、耿若愚，你们因未履行任何手续擅自离岗，长期旷工，2016年3月矿依据《中华人民共和国劳动合同法》、劳动合同书相关条款与你们解除劳动合同。因多种方式联系你们未果，特此通告送达。”2017年7月16日，原告向兖矿集团公司组织和人力资源部门负责人书面反映被告在对其本人工作变动过程中的失职行为，要求给予调查答复。2017年9月1日，原告又向被告党政负责人提出要求返岗的书面申请，并请求对其老家房屋压煤搬迁补偿问题给予解决。被告有关负责人于2017年9月4日在王**书面申请上签署“请人资科王凯科长阅办”的批示。2017年9月5日，被告人资科负责人王凯与原告取得联系，并应原告要求，通过微信方式将2016年3月29日《中国劳动保障报》刊登的《通告》拍照后发送给原告。2017年9月25日，王**作为申请人，以被告为被申请人，向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：一、裁决被申请人与申请人继续履行劳动合同；二、裁决被申请人支付加班费517999元；三、裁决被申请人发给2015年11月1日至裁决生效之日止的基本生活费23569元。2017年9月27日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字［2017］第118号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，对申请人王**的仲裁申请不予受理。原告不服该仲裁，于2017年10月9日诉至原审法院，以未收到被告返岗通知和书面解除劳动合同通知为由，请求判令被告继续履行双方签订的劳动合同、支付加班费517999元、支付2015年11月1日起至判决生效之日止的基本生活费23569元。原审法院于2018年7月9日作出判决，判决：一、原告王**与被告兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿存在劳动关系，二、驳回原告的其他诉讼请求。原、被告均不服该判决提出上诉，济宁市中级人民法院裁定发回重审。原告于2018年11月28日申请追加兖州煤业股份有限公司作为共同被告参加诉讼并变更增加诉讼请求。原审法院经审查认为，根据法律规定，劳动争议案件应以劳动仲裁前置为条件，而王**在劳动仲裁阶段并未将兖州煤业股份有限公司列为被申请人，在发回重审阶段申请追加兖州煤业股份有限公司为被告，理由不成立。原审法院于2019年1月15日裁定驳回申请人王**追加兖州煤业股份有限公司为共同被告的申请。期间，原告先后于2018年12月20日、12月24日再次变更增加诉讼请求。另查明，被告于2001年8月10日下发“鲍煤字（2001）第156号”《鲍店煤矿关于下发区队十二项安全管理制度的通知》，对其原有区队安全管理制度进行了补充、修改。其中《区队干部24小时值班制度》包括以下内容：1、区队干部坚持24小时值班，严禁脱岗。2.值班干部全面负责处理当日安全生产管理的工作事务。3.值班干部负责落实值班记录的问题。4.负责检查落实生产现场工作的进度。5.负责填写值班记录、区队考勤等。6.负责落实验收记录单的扣罚。7.负责每班生产会的组织安排。8.负责每天主持早碰头会，并布置当日应急工作。9.负责生产过程各种关系的协调。《鲍店煤矿安全生产责任制汇编》关于《普掘工区党支部书记安全生产责任制》的规定是：一、在矿党政的领导下，认真执行党的安全生产方针、政策，坚决执行《矿山安全法》和《煤矿安全监察条例》、《煤矿安全规程》。带头宣传、贯彻《煤矿安全规程》和有关的法律法规，是本单位安全教育的第一责任者。二、认真贯彻、落实上级安全工作精神及组织的指示、决议。负责主持每周三的职工政治、理论、学习结合本单位实际，重点突出安全生产的思想教育工作。三、共同研究本区的安全生产规划，制定有关安全生产的管理制度，并在操作中严格执行。四、经常深入现场，抓关键。完成矿规定的下井个数，值班时负责本区的日常安全管理工作，带头保证无“三违”。五、负责组织开展党员责任区活动，督促党员在安全生产中起示范作用。并支持、发挥各群监组织的作用，搞好现场监督。六、经常了解职工的思想情况，有针对性的做好重点人员的安全意识教育，及时化解矛盾，帮助后进职工自觉搞好安全生产，使本单位职工牢固树立“违章就是违法”的观念。七、维护职工群众的正当权利，关心职工的政治进步和物资文化生活，教育职工大胆行使“六项权利”，自觉做到自保、互保、联保，实现安全生产。还查明，被告于2018年7月3日向鲍店煤矿工会发出《解除劳动合同通知工会函》，载明：“致：兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿工会因王**（身份证编号：）长期旷工（连续旷工106天），严重违反我单位规章制度，我单位决定与其解除劳动合同。根据《劳动合同法》的相关规定通知工会，请工会在收到此通知函后五个工作日内提出意见。（注：2016年3月7日鲍店煤矿党政联席会议已通知当时工会负责人郑凯，因王**提出程序瑕疵，特再此通知）特此函告，盼复！兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿”。该函加盖被告单位公章。鲍店煤矿工会于2018年7月6日作出《关于解除与王**的劳动合同的答复函》，载明：“致：兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿您单位发来的关于解除王**（身份证编号：）之间的劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉，经本会审查未发现侵害劳动者王**的相关事实。经本会研究，认为您单位解除与王**劳动合同一事符合法律规定，故同意您单位解除与劳动者王**之间的劳动合同的意见。此复！兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿工会”。该答复函加盖了“兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿工会委员会”公章。原审法院重审认为：本案争议的焦点问题是：一、原、被告是否存在劳动关系以及劳动关系的起止时间；二、被告鲍店煤矿对原告作出的解除劳动合同的处理决定是否合法：1、被告是否有权依照劳动合同法第三十九条第（二）项的规定解除劳动合同；2、被告解除劳动合同之前是否将理由通知了工会；3、用人单位解除劳动合同的意思表示是否已到达原告；三、原告自2012年6月1日至2015年7月31日是否存在加班的事实，加班费的计算依据是否合法；四、原告要求被告赔偿因解除劳动合同造成的工资、劳动保护等经济损失是否有法律依据。关于第一个焦点问题。通过原、被告的当庭陈述及原告提交的履历表可以证实，原告王**于1997年3月因调动进入被告单位工作，与被告建立起劳动关系。因被告系兖州煤业股份有限公司的直属分公司，不具备独立法人资格，根据《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》第七条中的“不具有法人资格的用人单位，由其具有法人资格的上一级单位与员工订立劳动合同”的规定，原告于2008年12月31日与被告的主管部门兖州煤业股份有限公司签订无固定期限的劳动合同，劳动合同上加盖兖州煤业股份有限公司公章。2016年3月9日，被告作为用人单位，以原告王**未履行任何手续擅自离岗、长期旷工为由解除了劳动合同。据此，应认定原告王**与被告存在劳动关系，劳动关系的起止时间应为1997年3月至2016年3月9日。关于第二个焦点问题，即被告鲍店煤矿对原告作出的解除劳动合同的处理决定是否合法的问题。首先被告是否有权解除劳动合同问题。被告作为兖州煤业股份有限公司的直属分公司，从工商管理部门领取了营业执照，根据上级主管部门兖州煤业股份有限公司和兖矿集团公司的管理规定和授权，制定了关于员工考勤管理、区队安全管理制度、普掘工区党支部书记安全生产责任制等相关确保煤矿安全生产的管理文件，其中关于区队领导要完成规定的下井个数，以及区队干部24小时值班制度的规定，是针对煤矿井下安全生产的特殊性而制定的，要求区队领导管理本区的日常安全管理工作，带头保证无“三违”。原告王**系被告普掘工区的党支部书记，按照被告制定的规章制度，完成矿下达的每月16个下井及每周三的“24小时值班制度”，是其作为区队管理人员应尽的工作职责。通过被告提交的王**向集团公司组织和人力资源部门负责人反映的书面材料，能够证实原告以身体、家庭困难等原因向被告鲍店矿领导要求给予照顾和调整工作岗位，同时向矿人力资源科科长马洪利反映和探讨停薪留职的事实。2015年10月13日，被告进行干部人事调整，原告调整到地面单位（生产服务中心）担任副主任（正科级）。原告在10月14日下午报到后即离开，从此再未上班。原告作为被告单位的区队正科级干部，其本人负有带头保证无“三违”以及教育员工执行矿制定的规章制度的管理职责，对于本人在生产服务中心报到后未履行请假等手续不上班的行为属于旷工应该是明知的。原告长期不上班，且未向单位相关部门办理请假等手续，已严重违反了被告单位的规章制度。根据《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》第三十条以及原告与兖州煤业股份有限公司签订的劳动合同中第二十七条“员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……;(二)严重违反用人单位规章制度的……”的规定，被告鲍店煤矿作为用人单位，有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除劳动合同。其次，关于被告解除劳动合同之前是否将理由通知了工会的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”上述条款对用人单位事先将解除合同理由通知工会并无书面形式的要求。2016年3月7日，被告在召开的党政联席会议上讨论对原告的处理意见，赵玉珠、郑凯列席会议。被告提交的兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿工会委员会组织机构代码证及被告于2015年1月25日作出的鲍发（2015）6号《中共兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿委员会关于党委常委工作分工的通知》，能够证明赵玉珠为鲍店煤矿工会主席的身份，该会议记录可以证实被告事先已将解除劳动合同的理由通知了工会，只是没有工会意见的相关记载。通过被告提交的2018年7月3日的《解除劳动合同通知工会函》和鲍店煤矿工会于2018年7月6日作出《关于解除与王**的劳动合同的答复函》，可以证实被告在原告向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之后，又与工会补办了相关书面手续。关于用人单位解除劳动合同的意思表示是否已到达原告的问题。原告的自书、自述材料均显示，原告因对调整的工作岗位不满，报到后未再去单位上班，且一直也未按企业管理规定履行请假等手续，严重违反了用人单位的规章制度。被告以原告长期旷工为由解除劳动合同，被告提交的证据能够证实多次安排人员通知其抓紧回矿办理解除劳动合同手续以及领取解除劳动合同通知书。根据法律规定，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）的规定解除劳动合同的通知程序，不同于人民法院的送达程序，亦无书面形式的要求。据此，被告作为用人单位，解除劳动合同的意思表示已经到达原告。被告因无法向原告送达书面解除合同的通知书，选择登报公告送达的方式并无不当。综上，被告鲍店煤矿对原告作出的解除劳动合同的处理决定合法。关于第三个焦点问题，即原告自2012年6月1日至2015年7月31日是否存在加班的事实，加班费的计算依据是否合法的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”虽然原告向本院提供了《区队干部24小时值班制度》、《普掘工区党支部书记安全生产责任制》等有关安全管理文件规定和2013年9月4日、9月18日的《普掘工作面调度汇报记录》，但是被告作为国有重点煤炭企业的下属煤矿，对人员人身安全和国有资产安全负有重大责任，依照法律法规和上级单位要求安排煤矿一线有关单位负责人值班，是被告履行安全管理职责应尽的法定职责。原告作为被告所属的区队干部，要接受被告的管理，遵守包括“区队干部24小时值班制度”在内的各种规章制度。原告未能提交证据证明原告因履行职务职责所进行的值班为加班，也不能证明其在值班期间存在加班的事实。另外，原告在2008年12月31日签订劳动合同时，在鲍店煤矿支护厂工作，为地面生产岗位，2016年6月调整至掘进三区，从事井下生产岗位的工作。原告依据其签订的劳动合同上载明的地面生产岗位标准作为加班费的计算依据，没有事实和法律依据。故原告要求被告支付值班期间加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于第四个焦点问题。原审法院重审认为，根据庭审查明的事实，原告自2015年10月15日起未到被告单位上班，未向被告提供劳动，故原告请求被告赔偿自解除劳动合同之日至判决生效之日所造成的工资、劳动保护等津贴、取暖费等经济损失以及赔偿2015年12月至2016年2月的工资、劳保津贴、取暖费等损失的主张，没有事实和法律依据，不予支持。另外，关于原告诉讼请求中的第二项“请求依法撤销被告兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿作出的解除劳动合同决定，恢复原告工作职级”，因原告在向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时并没有该请求事项，故本案不予审理。综上所述，被告对原告作出的解除劳动合同的决定程序合法，且该意思表示已经到达原告，兖州煤业股份有限公司人力资源部已向邹城市就业（办）服务局出具员工失业介绍信，并按照规定将原告的档案、解除劳动合同证明等相关材料转入邹城市就业（办）服务局，原告申请劳动仲裁时已超过仲裁时效。故依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条、第二十九条、第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下：一、原告王**与被告兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿自1997年3月至2016年3月9日存在劳动关系；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告王**负担。王**不服，提起上诉。其上诉请求为：1.请求依法撤销重审一审判决，直接改判；2.请求依法确认被上诉人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿与上诉人王**自1995年7月至今一直存在劳动关系，恢复上诉人工作职级；3.请求依法判令被上诉人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿支付上诉人2012年6月1日至2015年7月31日期间的加班费394155元；4.请求依法判令被上诉人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿赔偿上诉人因违法解除劳动合同自2016年3月至判决生效之日，所造成的工资、劳动保护等津贴、取暖费等经济损失计697183元；赔偿2015年12月至2016年2月欺骗侵权造成上诉人工资、劳保津贴、取暖费等损失按2倍计82,278元；5.请求本案诉讼费由被上诉人承担。本院二审查明的事实与一审相一致。本院二审认为：关于王**与鲍店煤矿的劳动关系开始时间。上诉人王**于1997年3月因调动进入鲍店煤矿工作，1997年3月之前未在鲍店煤矿工作，与鲍店煤矿不具有劳动关系，一审认定从1997年3月起上诉人王**与鲍店煤矿具有劳动关系，并无不当。关于鲍店煤矿对王**作出的解除劳动合同的处理决定是否合法及是否应支付赔偿金。第一，王**严重违反单位的规章制度。王**以身体、家庭困难等原因向鲍店煤矿领导要求给予照顾和调整工作岗位，同时向矿人力资源科科长马洪利反映和探讨停薪留职。2015年10月13日，鲍店煤矿进行干部人事调整，王**调整到地面单位（生产服务中心）担任副主任（正科级）。王**陈述在10月14日下午报到后即离开，从此再未上班。王**作为鲍店煤矿的区队正科级干部，有带头保证无“三违”以及教育员工执行矿制定的规章制度的管理职责，对于本人在生产服务中心报到后未履行请假等手续不上班的行为属于旷工应该是明知的。王**长期不上班，未向单位相关部门办理请假等手续，已严重违反了用人单位的规章制度。第二，鲍店煤矿有权解除兖州煤业与王**的劳动合同。依据《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》第七条“不具有法人资格的用人单位，由其具有法人资格的上一级单位与员工订立劳动合同”，《兖矿集团有限公司劳动合同管理办法》第三十条和王**与兖州煤业签订的劳动合同中第二十七条“员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”的规定，鲍店煤矿作为用人单位，有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除劳动合同。第三，一审起诉前已通知工会。2016年3月7日，鲍店煤矿在召开的党政联席会议上讨论对王**的处理意见，赵玉珠、郑凯列席会议。兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿工会委员会组织机构代码证及鲍店煤矿于2015年1月25日作出的鲍发（2015）6号《中共兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿委员会关于党委常委工作分工的通知》，能够证明赵玉珠为鲍店煤矿工会主席的身份，该会议记录可以证实鲍店煤矿会议上已将解除劳动合同的理由通知了工会。鲍店煤矿已经一审起诉前通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”王**以未事先通知工会为由要求赔偿金，不应支持。第四，王**已经知晓鲍店煤矿解除合同及解除劳动合同的原因。王**的自书、自述材料均显示，王**因对调整的工作岗位不满，并提起劳动仲裁要求确认解除劳动合同违法，说明王**已经知悉解除劳动合同。综上，一审法院认定鲍店煤矿解除与王**的劳动合同合法，不支付赔偿金，并无不当。关于劳动关系的截止时间和2015年10月15日之后的工资、劳动津贴、取暖费的诉求是否应予支持。上诉人王**自2015年10月15日起未到鲍店煤矿上班，未履行请假手续，亦无其他法定事由，未向用人单位提供劳动，王**无权享受2015年10月15日之后的劳动报酬及相关权益，一审法院未支持王**2015年10月15日之后的工资、劳动津贴、取暖费的诉求，并无不当。关于劳动关系的截止时间，鲍店煤矿于2016年3月9日以王**未履行任何手续擅自离岗、长期旷工为由解除了劳动合同，在用人单位作出书面解除劳动合同前王**已从2015年10月15日开始不再为用人单位提供劳动，2016年3月9日之后亦未向鲍店煤矿提供劳动，一审法院认定双方劳动关系截止日为2016年3月9日，并无不当。关于王**自2012年6月1日至2015年7月31日是否存在加班及加班费的计算。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：⑴用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；⑵用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。”王**提供的《区队干部24小时值班制度》、《普掘工区党支部书记安全生产责任制》等有关安全管理文件规定和2013年9月4日、9月18日的《普掘工作面调度汇报记录》，但是鲍店煤矿是国有重点煤炭企业的下属煤矿，对人员人身安全和国有资产安全负有重大责任，依照法律法规和上级单位要求安排煤矿一线有关单位负责人值班，是鲍店煤矿履行安全管理职责应尽的法定职责。但值班期间从其提交的值班制度来看，负责的本区的安全管理工作，2013年9月4日、9月18日的普掘工作面调度汇报记录中有班中汇报记录，14点、22点、6点由汇报人向值班负责人王**汇报工作。从该记录来看，值班期间可以休息。故对王**要求鲍店煤矿支付值班期间加班费的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。关于王**一审诉讼请求中的第二项“请求依法撤销被告兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿作出的解除劳动合同决定，恢复原告工作职级”，因王**在向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时并没有该请求事项，一审法院不予审理，并无不当。综上所述，王**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王**负担。本院再审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，2008年12月31日兖州煤业股份有限公司与王**签订无固定期限劳动合同，该合同载明的甲方为兖州煤业股份有限公司，而非兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿。对于案涉劳动合同关系的主体，应当依据相关法律规定和劳动合同的约定加以认定，本案中原审法院依据兖矿集团有限公司及兖州煤业股份有限公司相关文件的规定对案涉劳动合同关系的主体进行认定无法律依据。本案中，虽然案涉劳动合同关系的一方主体应认定为兖州煤业股份有限公司，但鲍店煤矿经兖州煤业股份有限公司依法授权后，即有权对相关劳动合同办理解除事宜。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。鲍店煤矿于2015年12月4日即作出对王**的书面《解除劳动合同通知书》，并安排其工作人员通知王**来矿办理解除劳动合同事宜。鲍店煤矿未提交证据证明其事先已将解除劳动合同的理由依法通知工会。2016年3月7日鲍店煤矿召开党政联席会议，建议解除劳动合同，鲍店煤矿工会的负责人虽参加了该次会议，但并没有其代表工会发表意见的相关记载。2016年3月9日鲍店煤矿作出对王**旷工的处理决定，开除王**矿籍、解除劳动合同，但鲍店煤矿并未提交报矿工会同意的证据。王**于2017年10月9日提起本案诉讼，但鲍店煤矿提交的2018年7月3日向鲍店煤矿工会的发函及该工会2018年7月6日的复函均在本案诉讼过程中，不符合上述司法解释关于起诉前用人单位已经补正有关程序的规定。综上，应当认定鲍店煤矿解除案涉劳动合同不符合法定程序，鲍店煤矿作出的对王**的解除劳动合同决定不产生解除效力，双方仍存在劳动关系。王**据此提出的相关再审理由成立，依法予以支持。关于王**主张的加班费问题。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王**作为鲍店煤矿所属的区队干部，应当接受其管理，遵守包括“区队干部24小时值班制度”在内的各种规章制度，依法依规履行自身职责。王**提交的相关安全管理文件规定和2013年9月4日、9月18日的《普掘工作面调度汇报记录》尚不能证明其因履行职务职责所进行的值班即为加班，亦不能证明其在值班期间存在加班的事实。故王**主张值班期间的加班费无事实依据，依法不予支持。关于王**请求鲍店煤矿赔偿其自解除劳动合同之日至判决生效之日所造成的工资、劳动保护等津贴、取暖费等经济损失以及赔偿2015年12月至2016年2月期间的工资、劳保津贴、取暖费等损失的主张，因王**在向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时并没有提起该仲裁请求，现王**单独向人民法院提出该项诉讼请求，不符合劳动争议案件的处理程序，故本案不予审理。关于原审法院认定王**申请仲裁超过仲裁时效问题。根据在案证据，能够认定2017年9月5日鲍店煤矿以微信送达方式向王**送达了解除劳动合同通知，王**于2017年9月25日申请仲裁时未超过法定仲裁时效，故原审法院认定王**申请仲裁超过仲裁时效不当，依法应予纠正。综上，再审申请人王**提出的部分再审理由成立，依法予以支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院(2019)鲁08民终3020号民事判决和邹城市人民法院(2018)鲁0883民初7476号民事判决；二、再审申请人王**与被申请人兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿自1997年3月至今存在劳动关系；三、驳回再审申请人王**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由王**负担5元，由兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿负担5元；二审案件受理费10元，由王**负担5元，由兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿负担5元。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年十一月十六日书记员  茹 蔚