四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7010号 上诉人（原审原告）：成都能力建设工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道办事处皇城堰**。 法定代表人：李世成，董事长。 委托诉讼代理人：卢君枫，女，住成都市金牛区，系公司员工。 委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**。 法定代表人：周遵富，董事长。 委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川天恒建工(集团)有限公司。。住所地：四川省成都市武侯区高升桥路****12路** 法定代表人：刘家模，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。 原审被告：崇州市羊马新城建设投资发展有限责任公司。。住所地：四川省成住所地：四川省成都市崇州市崇阳街道辰居路**（市委党校内）div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：崔忠，职务不详。 委托诉讼代理人：张治安，四川天罗律师事务所律师。 上诉人成都能力建设工程有限公司（以下简称能力公司）、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵三公司）因与被上诉人四川天恒建工(集团)有限公司（以下简称天恒公司）、原审被告崇州市羊马新城建设投资发展有限责任公司（以下简称羊马公司）一案，不服四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 能力公司上诉请求：一、撤销一审判决书第二判项；二、改判天恒公司向能力公司返还截留的工程款2419130元，并承担截留工程款期间的资金占用利息（资金占用利息分别以每笔截留款为基数，分别自截留每笔款项之日起计算至截留款返还完毕之日止，在2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，2019年8月20日及之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、改判贵三公司同时支付能力公司工程款的利息（利息以每笔截留款项为基数，分别自截留每笔款项之日起开始计算至截留款项付清之日止，2019年8月19日及之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、本案一审及二审诉讼费、保全费由天恒公司、贵三公司承担。事实与理由：一、一审法院未查清《工程承包合同》签订背景的有关事实，从而导致适用法律及判决结果错误。能力公司是基于《工程承包合同》约定清单计价，才同意签署合同并约定工程成本及利润分配比例。但贵三公司与天恒公司并未履行其承诺，案涉工程经过招投标程序后最终是按固定综合单价计价，按此种结算方式，案涉工程实际处于亏损状态。而一审法院未查明该《工程承包合同》的签订背景，导致对能力公司签订《工程承包合同》时的利益预期认定错误。二、一审法院未正确认定贵三公司截留款产生的利息的性质，从而导致适用法律及判决结果错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，仅指可以参照约定的工程款计价条款计算工程价款。本案中，《工程承包合同》中对成本及利润分配比例的约定不属于工程款计价条款，而是属于无效的工程利润分配条款，不应参照适用。天恒公司应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，将基于《工程承包合同》无效的利润分配条款截留的工程款及其法定孳息返还给实际施工人能力公司。（二）在清单计价前提不成立的情况下，不能以该条款确定的比例认定能力公司签订合同时的预期利益。且即使天恒公司将其截留的工程款全部返还给能力公司，仍未超出能力公司预期利益。一审法院以天恒公司向能力公司返还其截留的工程款后会造成能力公司因无效合同而获取超过合同约定利益缺乏依据。天恒公司理应将其截留的2419130元工程款全部返还能力公司。三、一审法院以能力公司存在过错为由认定贵三公司截留款5438500元产生的利息应当由能力公司全额承担明显不当，属于适用法律错误。利息作为法定孳息，而非合同无效造成的损失，应当与截留款本金一并返还给能力公司，而不应适用过错原则予以分担。即使认为该利息属于损失，也应由贵三公司与能力公司按照各自过错比例予以分担，不应全额由能力公司承担。 天恒公司辩称，一、能力公司主张天恒公司返还2419130元不能成立。天恒公司从贵三公司收取的工程款减去已付能力公司工程款及代付款项、天恒公司应垫付的税金、管理费，可支配金额仅有1761527元。二、能力公司主张天恒公司支付资金占用利息缺乏依据。能力公司为承揽案涉工程而非法转包，其自身具有主要过错，不能基于其过错行为获得工程款资金利息损失。三、能力公司主张一审法院未查明《工程承包合同》的签订背景以及工程结算计价方式发生变更导致价款减少不能成立。首先，能力公司知悉贵三公司与业主方羊马公司《投资合同》以及中标的《建设工程施工合同》的全部内容，并且客观上能力公司也认可。其次，《投资合同》与中标的《建设工程施工合同》就计价方式的约定并不矛盾，前后计价原则没有变化，都是以四川省09定额及材料信息价等确定。再次，能力公司主张价款因计价方式的改变而减少，但并未明确说明怎么减少，如何减少。四、一审法院认定天恒公司不应返还能力公司工程款正确。1.天恒公司进度款支付比例达到87%，远超《工程承包合同》《建设工程施工合同》约定付款比例。天恒公司并未欠能力公司任何进度款，现能力公司不仅未与天恒公司进行最终结算，案涉工程至今并未最终完成审计。目前能力公司要求支付工程款的条件不具备。2.能力公司签订《工程承包合同》时对工程款总额的25.5%不属于能力公司是明知。3.《工程承包合同》约定的工程款分配条款即为天恒公司与能力公司之间的结算条款，即使双方的转包行为无效，但该结算条款独立有效。否则，天恒公司与能力公司就工程款支付将没有任何依据。4.2010年6月19日天恒公司与能力公司签订《补充协议》，对工程款支付、借款清算等问题进行结算时，双方对于此前业主已拨付的工程款仍然按照此方式结算，并未提出任何异议。5.根据《九民会议纪要》的精神，能力公司不能基于其自身签订了无效的合同而获得超过合同约定的利益。综上，一审法院针对天恒公司的判决结果正确，请求驳回能力公司针对天恒公司的上诉请求。 贵三公司辩称，同意天恒公司的答辩意见。补充：《工程承包合同》当事人仅有天恒公司与能力公司，与贵三公司无关，且贵三公司毫不知情。天恒公司与能力公司约定的工程计价方式也同意按照工程总额的65%作为本项目成本。2009年8月天恒公司与贵三公司、羊马公司签定的《建设工程施工合同》约定最终以成都市审计局的结果为准，一审判决中也查明该合同的计价方式与之前的投建合同相符，不存在最终结算金额减少的情况。能力公司与天恒公司并未对案涉工程进行最终结算，能力公司认为应参照《工程承包合同》第5条约定获得工程款没有任何依据，能力公司应当举证证明应得价款。《工程承包合同》无效，能力公司与天恒公司均有过错，能力公司应当承担相应责任。 羊马公司未作陈述。 贵三公司上诉请求：一、撤销一审判决书第一项，改判驳回能力公司对贵三公司的全部诉讼请求。二、改判贵三公司不承担一、二审的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：一审判决贵三公司直接向能力公司返还工程款违背了合同相对性原则。一审程序对事实部分认定有误，适用法律错误。一、贵三公司与能力公司没有直接的合同关系。羊马公司为案涉工程的业主，贵三公司是发包方，总承包方是天恒公司。天恒公司与能力公司签订了《工程承包合同》，该合同当事人仅有天恒公司和能力公司，与贵三公司无关。二、能力公司并未与天恒公司进行结算，且案涉工程审计尚未完成，并未达到最终付款的条件，能力公司没有主张工程款的前提。现已付款比例已达到74.42%，超出了贵三公司按进度款70%向天恒公司付款的比例，也远超过天恒公司按55%的比例向能力公司支付进度款的约定，所以天恒公司未拖欠能力公司工程进度款，能力公司没有要求天恒公司和贵三公司付款的依据。三、能力公司只能依据与天恒公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》主张工程款，即工程决算总额的74.5%。案涉工程贵三公司虽为发包人，但并非业主；能力公司作为实际施工人，而非承包人，不适用《建工司法解释》第二条，不能突破合同相对性。四、贵三公司已经按约定向天恒公司支付了全部工程款，贵三公司未截留工程款，对能力公司无支付义务。五、能力公司认为案涉工程存在投建方式和计价方式的重大变更无事实依据。从《工程承包合同》与《补充协议》可知，能力公司始终确认按照审计结果的75.5%收取工程款。六、一审法院依据《合同法》第五十八条判决贵三公司直接向能力返还截留款项是适用法律错误。一审判决书中本院评判部分第二、三是矛盾的。既然一审判决认为能力公司不能因无效合同而获利，也不应依据同样的无效合同要求贵三公司向能力公司返还工程款。 能力公司辩称，1.贵三公司虽然不是《工程承包合同》的签约主体，但该合同约定了贵三公司分配工程利润的内容，且贵三公司也实际根据该合同的约定截留了业主羊马公司拨付工程款中12%的工程款，在前述贵三公司分配利润的条款因系转包合同条款及承包人让利条款而无效的情况下，贵三公司应当将其据此截留的工程款返还给工程款的实际权利主体能力公司；2.案涉工程已分别于2010.11.23和2010.12.24通过竣工验收，工程余款包括质量保修金的付款条件最迟分别于2012.11.23和2012.12.24已成就，能力公司有权主张全部工程价款；3.贵三公司基于投资关系取得案涉工程的发包权，并作为发包人与天恒公司签订施工合同，故其依法负有发包人支付工程款的义务。其作为发包人分取案涉工程工程款的行为实质上变相降低了工程价款，根据建工司法解释二第一条的规定，该让利约定无效，贵三公司仍应全额支付工程款，其截留的12%比例的工程款属于实际施工人能力公司物化成果的对价，应当全额支付给能力公司；4.案涉工程系能力公司独自组织人力、物力、财力施工完成，所有施工及管理成本均由能力公司负担，故在施工合同无效的情况下，案涉工程的全部工程款是工程物化成果的对价，即能力公司施工投入的对价，该物化价值不会因转包、分包而减少，因此，即使能力公司收取审计决算总额全部的工程款也不存在因合同无效而获利的情形。5.能力公司在《工程承包合同》中约定的利益应当以贵三公司与羊马公司签订的《羊马新城部分建设项目投资合同》中约定的工程款计价方式计算的工程款为参照，而不应以招投标后签订的《建设工程施工合同》约定的及政府审计决算确定的工程款为参照。前者情形下，能力公司即使收取了政府审计决算总额的全部价款，也不存在获取超过合同约定利益的情形。案涉工程审计报告未出具的原因是因天恒公司一直未签字，未签字原因之一是审减率过大，达到30%左右，该审减金额比例已超出工程承包合同中约定的要分配给贵三公司、天恒公司的利润总额，即工程款的24.5%，因此可以反映出能力公司即使收取了审计结算总额的全部工程款，也未超出合同时的利益预期。综上所述，贵三公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判。 天恒公司辩称，同意贵三公司上诉状中第三条第2款与第五条上诉意见。能力公司并非承包人，不适用《建工司法解释》第二条，不能突破合同相对性。能力公司认为案涉工程存在投建方式和计价方式的重大变更无事实依据，其始终确认按照审计结果的75.5%收取工程款。 羊马公司未作陈述。 能力公司向一审法院起诉请求：1.请求判令能力公司与天恒公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》及天恒公司与贵三公司签订的关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路永和段、水院段和羊安路道路建设工程）无效，同时确认能力公司为案涉三工程的实际施工人；2.请求判令天恒公司向能力公司返还截留的工程款5539020元，并承担截留工程款期间的资金占用利息（资金占用利息分别以每笔截留款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自截留每笔款项之日起计算至截留款返还完毕之日止）；3.请求判令贵三公司向能力公司返还截留的工程款5438500元，并承担截留工程款期间的资金占用利息（资金占用利息分别以每笔截留款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自截留每笔款项之日起计算至截留款返还完毕之日止）；4.请求判令羊马公司在审计结束后将审计决算金额中尚未支付的部分直接支付给能力公司。 一审法院经审理认定事实如下：2009年4月21日，羊马公司（甲方项目业主）与贵三公司（乙方投资方）签订《羊马新城部分建设项目投资合同》约定：……羊马公司为项目业主，贵三公司为崇州市羊马新城部分建设项目投资人。第一条项目概况及合作方式1.1项目名称中华安置区、羊江路（永和段）、羊江路（水院段）、羊安路、永和安置区。1.2工程概况……羊江路（永和段）长约1000米，红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊江路（水院段）长约1500米。红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊安路长约3300米。红线宽度18米。其中车行道14米，人行道2×2米；……1.3项目投资……1.4合作方式1.4.1乙方作为本项目建设的项目代理业主，负责组织实施工程建设，并筹措本合同约定的建设资金，项目建成后，甲方按本合同约定支付投资建设资金并接收工程。第二条双方的权利和义务2.1甲方的权利和义务……2.2乙方的权利和义务2.2.1乙方积极筹措资金，满足本协议项目建设需要；2.2.2乙方作为项目代理业主。负责组织实施工程建设。应按照有关法律、法规和本合同的约定。负责项目的投资建设、施工管理、安全生产；保证工程质量。按国家、四川省、成都市制定的标准和规范组织施工，确保竣工验收合格；履行工程质量保修和住宅质量保证义务。……并对项目建设管理、竣工验收及移交、项目资金管理、投资价款、甲方资金来源及保障、违约责任及终止和其他进行了约定。羊马公司法定代表人在甲方处签名并加盖公司章，贵三公司法定代表人在乙方处签名并加盖公司章。 2009年5月24日，天恒公司（甲方）与能力公司（乙方）签订一份《工程承包合同》约定：鉴于甲方已经与贵三公司签订了关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路（永和段、水院段）和羊安路道路建设工程），甲乙双方本着平等互利原则，经协商一致，订立本承包合同。一、工程概况：1、项目名称：羊江路（永和段）、羊江路（水院段）和羊安路。2、项目地址：崇州市羊马镇。3、工程概况：羊江路（永和段）长约1000米，红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊江路（水院段）长约1500米。红线宽度30米，其中车行道21米，人行道2×4.5米；羊安路长约3300米。红线宽度18米。其中车行道14米，人行道2×2米。二、权利义务1、甲方负责处理涉及本工程的外部关系。组织工程进度款（含业主拨款）；2、甲方安排财务人员负责该项目的财务管理工作，进行资金结算；3、乙方负责本工程施工生产并自行承担本工程发生的一切生产成本、费用；4、乙方负责本项目的质量、工期、安全生产。保证本工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求；5、乙方对本工程质量承担终身责任。因自身原因导致发生安全、质量事故，由乙方自行依法处理，及时上报贵三公司和业主。并承担一切民事、刑事责任和经济损失。三、工程保证金支付该工程履约保证金400万元由乙方支付。甲乙双方签署本协议后，乙方2日内支付给甲方，由甲方支付给贵三公司。该保证金在工程竣工交付使用，业主返还后3日内甲方退还给乙方。四、工程款拨付工程进度款的支付按照工程进度拨款的55%支付给乙方。每月30日计量，次月10号付款。每段工程竣工结算按照业主规定扣除质量保证金后支付剩余的工程款。五、项目利润分成甲乙双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为本项目的成本，35%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给贵三公司；本项目净利润的60%由甲、乙双方平均分配。甲方按照本工程决算总额收取乙方1%的施工管理费。并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。六、其他事项1.甲乙双方任何一方不履行本合同中自己应尽的义务视为违约，违约方除了全额承担守约方的直接经济损失和间接经济损失外，还须向守约方支付合同总价1%的违约金。2.本合同未尽事宜。甲乙双方另行协商。相关协议作为本合同附件具有同等法律效力。双方协商不成。交由成都市武侯区人民法院裁决。3.本合同一式四份，甲乙双方签字后生效。甲乙双方各执二份，具有同等法律效力。天恒公司法定代表人在甲方处签字并盖公司章，能力公司代理人在乙方处签字并盖公司章。 2009年8月10日，羊马公司向天恒公司发出两份《中标通知书》，其载明：1.你方于2009年7月28日所递交的崇州市羊马镇羊安路改建工程施工施工A标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：6,574,536.40元。2.你方于2009年7月28日所递交的崇州市羊马镇羊安路改建工程施工施工B标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：19,740,182.33元。 2009年8月13日，天恒公司（承包人）与贵三公司（发包人）、羊马公司（项目业主）签订两份《建设工程施工合同》，除工程名称分别为：崇州市羊马镇羊安路改建工程A标段和B标段，合同价款分别为：6,574,536.40元和19,740,182.33元外，其余内容均一致。合同协议书一、工程概况工程名称…工程地点：崇州市羊马镇；工程内容：施工图和工程量清单范围内的全部内容；工程立项批文准文号：崇发改投资【2008】173号；资金来源：业主自筹资金。合同工期总日历天数334天。第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二节专用条款第二条双方一般权利约定:总监理工程师：王浩，项目经理：刘家模。第六条合同价款与支付23.合同价款及综合单价23.2本合同价款采用固定综合单价方式确定。(1)采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：①施工期间建筑材料价格波动；②人工费用调整；③机械费用调整：④完成本工程项目的各种检测费。(2)风险范围以外的调整条件：在施工过程中，非施工方原因造成的设计变更，其变更内容经发包人、监理工程师签字认可后，施工方按变更后的设计施工。(3)风险范围以外的调价方式：按原投标文件已有和类似的项目，按投标文件中的综合单价计有的项目按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算。材料价格按投标书中材料价格执行，如投标书中没有的材料价格参考施工期间《四川省工程造价信息》崇州地区价格并报业主及监理工程师认质、认价后计算，作为调整部分结算价且此综合单价不得高于原综合单价的报价平均水平。26.工程款（进度款）支付双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人根据工程进度，每月5日按监理工程师及发包人审核确认的上月实际完成工程量的70%支付工程进度款，工程余款（扣险质量保证金）在竣工交验后六个月内付清。工程总造价以崇州市审计局审计结果为准。九、竣工验收与结算……33.竣工结算本工程竣工验收后，竣工结算依据正式施工图确定的工程数量和投标工程量清单单价进行结算。现场签证、设计变更按照相关的变更规定执行。竣工结算造价经崇州市审计局审计后。以崇州市审计局的审计报告为准。34.质量保修金承包人向发包人支付工程质量保修金额为：合同总价的5%从工程尾款中扣除，待质保期满后一个月内一次性退回。35、履约担保承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。……贵三公司、天恒公司均加盖公司公章，羊马公司盖公司合同专用章，三公司法定代表人或委托代理人均在合同尾部签字。 2009年10月22日，羊马公司又向天恒公司发出一份《中标通知书》，其载明：你方于2009年10月14日所递交的崇州市羊马镇羊江路延伸段道路建设工程施工二标段投标文件已被招标人接受，被确定为中标人。中标价：16649336元。 2009年10月23日，天恒公司（承包人）与贵三公司（发包人）、羊马公司（项目业主）再次签订一份《建设工程施工合同》，除工程名称为：崇州市羊马镇羊江路延伸段道路建设工程二标段，工程立项批文准文号：崇发改投资【2009】24号。合同工期总日历天数240天，合同价款为：16649336元，合同订立时间：2009年10月23日，总监理工程师：许敏德，项目经理：刘芳琳外，其余内容均与2009年8月13日签订的两份《建设工程施工合同》一致。贵三公司、天恒公司均盖公司公章，羊马公司盖公司合同专用章，三公司法定代表人均在合同尾部签字。 2010年6月19日，天恒公司（甲方）与能力公司（乙方）签订一份《补充协议》，其内容载明：甲乙双方就执行原定崇州市羊马镇羊安路与羊江路改造工程和……道路建设工程承包合同中乙方认为需进一步协商的问题，经甲乙双方充分协商一致，签定本补充协议，供甲乙双方执行。一、投标费用分担问题上述道路改造与建设标段的投标文件均经乙方审核认可后，由甲方积极组织投标并中标取得了建设施工任务，甲方按甲乙双方所签合同的约定将中标段的建设施工任务全权交由乙方进行承包经营。基于此，并考虑到乙方在施工中因管理不善造成的浪费等情况，甲乙双方同意按各占50%的比例分担招标代理费、招标费、标书制作费等149.4131万元（若此费用在工程决算中能从业主处验工或以其他方式收回部分，则收回的部分招标代理费、投标费、标书制作费也按各占50%的分享）。二、施工管理费与企业所得税分担问题甲方同意免收甲乙双方原定合同中约定的乙方应交上述工程总额的1%的施工管理费。上述工程于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按“甲方占24.5%、乙方占75.5%”的比例分担，但营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由乙方全部承担。2010年6月11日起上述工程新收工程款中除“羊安路与羊江路按15%付贵三公司管理费、…”外，在乙方保质保量完成上述工程的基础上，甲方不再收取管理费，但其所涉的营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税、企业所得税及其他税费全部由乙方自行承担。三、借款本息结算问题截至2010年6月10日至，乙方所借甲方资金本息总计31373899.97元（其中：本金28,362,199.97元，利息3011700元），乙方还另欠甲方管理费按上述第二条约定调整后为3063500元。甲乙双方商定：2010年6月10日所收2487.70万元工程款中的60775250元用于冲减所欠甲方本金28362199.97元中的18801750元后，仍尚欠甲方借款本金9560449.97元，此尚欠本金9560449.97元由乙方保证于2010年9月至2010年12月底前分三次还清；同时，甲方同意自2010年6月11日之起乙方所欠甲方本金9560449.97元按约还清后，甲方就不再计取利息，否则续计利息。四、其他约定1.上述工程的全部债权债务由乙方全部享有和承担，2010年6月10日之后业主所拨工程款，乙方需优先支付贵三公司与鑫瑞公司管理费和材料、人工等工程直接费用，确保工程不欠其所有材料供应商、机具租赁商、劳务队等单位的任何工程款项，若出现此情况，其一切经济损失和法律责任均由乙方全部承担。2.乙方须确保上述工程检测、签证等技术经济资料齐全、完备，否则由此而产生的一切经济损失和法律后果概由乙方自行负责。3.乙方须确保上述会计资料真实、有效、完整，经得住税务部门的审核，否则由此而产生的新增企业所得税、税款滞纳金与罚金等一切经济损失和法律后果概由乙方自行负责。4.上述各工程后续施工任务，乙方须按照业主及贵三公司与鑫瑞公司要求保质保量完成，尽快完成竣工验收后移交业，否则前述第三条无效。与此同时，乙方须负责落实工程决算的审定、确保尽早完成工程决算。5.后续工程进度款于业主拨付给甲方之日起，于扣除前述条款约定费用后三个工作日内结付给乙方。五、本补充协议与甲乙双方于2009年5月5日和2009年5月24日所签《项目联合承包合同》《工程承包合同》一并执行，执行中若有抵触的条款按本补充协议相关条款执行。六、本补充协议经甲乙双方签字后生效。天恒公司在甲方处盖章、法定代表人刘家模在甲方代表处签字，能力公司在乙方处盖章、法定代表人李能在乙方代表处签字。 能力公司组织人员、机械等进场施工，2010年11月23日崇州市羊马镇羊江路延长段通过竣工验收，2010年12月24日崇州市羊马镇羊安路改建工程通过竣工验收。 2009年11月24日至2010年11月1日期间，羊马公司共向天恒公司支付羊安路工程款23750000元；2009年11月24日至2014年1月17日期间，羊马公司共向贵三公司支付羊江路工程款13600000元。合计37350000元。贵三公司收到后截留5438500元支付给天恒公司3191.15万元。天恒公司交纳税款1695470元，支付能力公司27796900元，其中含天恒公司支付给陈**海的1647653元，能力公司认为已将此款归还担保人刘万能，能力公司可另行向刘万能主张，以上合计29492370元。天恒公司收取2419130元，其中含1%的管理费3735000元。 另查明，一、天恒公司的资质是房屋建筑施工总承包一级、市政公用工程总承包一级，能力公司是道路施工基础施工、、地基与基础工程施工土石方工程施工；二、贵三公司并未对案涉工程进行投资；三、案涉工程尚未完成审计。 一审法院认为，天恒公司与能力公司签订的《工程承包合同》，是天恒公司将其与贵三公司签订的三份《建设工程施工合同》的工程全部转包给了不具有资质的能力公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，《工程承包合同》及补充协议应属无效。本案争议的焦点是一、贵三公司与天恒公司签订的三份建设工程施工合同的效力问题；贵三公司根据《工程承包合同》中约定的项目利润分成得到5,438,500元是否返还给能力公司；二、贵三公司、天恒公司已按照《工程承包合同》中约定的项目利润分成得到的款项是否返还给能力公司。一审法院评判如下： 一、关于贵三公司与天恒公司签订的三份建设工程施工合同的效力问题。 天恒公司和能力公司在2009年5月24日签订《工程承包合同》，能力公司于2009年6月就开始进场施工，而案涉工程是在2009年8月和10月进行招投标，案涉工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，而天恒公司与贵三公司签订的关于承包崇州市新城基础设施项目建设的合同（工程内容包括羊江路永和段、水院段和羊安路道路建设工程）因先施工后招标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，明显属于先定后招，明招暗定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，三份建设工程施工合同属无效合同。 二、关于天恒公司根据《工程承包合同》中约定的项目利润分成是否返还给能力公司问题。 一审法院认为《工程承包合同》及其补充协议系无效合同，能力公司在签署该《工程承包合同》时，对不能因施工获取工程款总额24.5%的费用（含1%的管理费和23.5%利润分成）是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，能力公司和天恒公司均存在过错，能力公司不能因其自身签订了无效的合同而获取超过合同约定的利益。故对能力公司的该主张不予支持。 三、关于贵三公司根据《工程承包合同》中约定的项目利润分成是否返还给能力公司问题。 贵三公司作为非项目业主的投资人基于投资关系取得案涉工程发包权后，以自己的名义与承包人签订建设公司施工合同，该合同直接约束贵三公司与天恒公司。贵三公司作为发包人在承包人天恒公司非法转包给实际施工人能力公司的工程承包合同中，约定分配能力公司的利润，实质是变相降低了工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”的规定，《工程承包合同》第五条项目利润分成中涉及贵三公司利润分配部分应属无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，贵三公司应将截留的款项5,438,500元返还给能力公司，能力公司作为一家从事道路施工基础施工、、地基与基础工程施工土石方工程施工的专业公司，明知道其没有道路工程的承建资质而接受非法转包，其也存在过错，其主张的利息损失由其自行承担。 四、关于是否判令羊马公司在审计结束后将审计决算金额中尚未支付的部分直接支付给能力公司问题。 因为至今审计未完成，审计结果不得而知，故一审法院对能力公司的该主张不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内返还成都能力建设工程有限公司工程款5,438,500元；二、驳回成都能力建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87666元，一审法院减半收取43833元，保全费5000元，合计48833元，由成都能力建设工程有限公司负担18898元，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担29935元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实除“天恒公司收取2419130元，其中含1%的管理费373500元”外与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1.2009年4月21日羊马公司与贵三公司签订的《羊马新城部分建设项目投资合同》约定：“本项目建安工程造价结算的确定，其计价方式按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件全额计算。” 2.案涉工程尚未完成审计。 3.能力公司一审起诉时称：“羊马公司已向天恒公司支付工程款3735万元，天恒公司、贵三公司以扣留方式占用工程款10977520元，而能力公司仅收到工程款25229030元（除去税款）”。 本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下： 一、关于天恒公司是否应向能力公司返还截留工程款2419130元及利息。能力公司主张《工程承包合同》签订的背景是贵三公司与天恒公司承诺案涉工程按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件进行结算，但此后案涉工程经过招投标确定结算方式为固定综合单价结算，该结算方式计算的工程价款远低于定额方式结算，因此导致案涉工程实际处于亏损状态，无利润可供分配。对此，本院认为，能力公司与天恒公司签订的《工程承包合同》中约定“双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为本项目的成本，35%作为本项目的净利润”，即双方约定以政府审计决算金额为双方的结算依据。即使“政府审计决算金额”理解为按羊马公司与贵三公司签订的《羊马新城部分建设项目投资合同》约定的2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件进行的审计，但2009年8月13日天恒公司、贵三公司、羊马公司签订《建设工程施工合同》约定“合同价款采用固定综合单价方式确定”后，能力公司与天恒公司签订于2010年6月19日的《补充协议》明确载明“投标文件均经能力公司审核认可后，由天恒公司积极组织投标并中标取得建设工程任务”，即能力公司对天恒公司包括结算方式在内的投标文件内容清楚且认可，在此情况下，能力公司、天恒公司在《补充协议》中仅对投标费用分担、施工管理费与企业所得税分担等进行了重新约定，并未对双方之间的结算方式补充约定，且明确“本补充协议与双方于2009年5月5日和2009年5月24日所签《项目联合承包合同》（注：青白江工程）《工程承包合同》一并执行”，应视为双方对除《补充协议》约定之外的内容还是按《工程承包合同》约定履行。因此，能力公司与天恒公司在其上家合同约定的计价方式变更的情形下，未对双方的结算方式予以变更系双方的共同意思表示，由此产生的后果应由双方自行承担。 能力公司主张《工程承包合同》中对成本及利润分配的约定不属于应当参照适用的工程款计价条款。如前所述，《工程承包合同》中关于“本项目净利润的60%由双方平均分配”的约定系双方的真实意思表示，也系能力公司与天恒公司就工程款结算、支付的约定，即使该合同无效，也可以参照上述约定履行。本案中，能力公司、天恒公司已按该约定履行的部分，能力公司要求天恒公司退还的理由不能成立。 天恒公司辩称案涉工程尚未完成审计，其付款已超过约定付款比例，不应支付能力公司工程款。对此，本院认为，《工程承包合同》约定“工程进度款的支付按照工程进度拨款的55%支付给能力公司”，案涉工程尚未审计完成，能力公司主张的也并非结算款项，即使按照能力公司一审起诉时称“羊马公司已向天恒公司支付工程款3735万元，天恒公司、贵三公司以扣留方式占用工程款10977520元，而能力公司仅收到工程款25229030元（除去税款）”，天恒公司付款也已超过拨款的55%。一审法院判决不支持能力公司的该请求并无不当，本院予以维持。 二、关于贵三公司是否应向能力公司返还截留工程款5438500元及利息的问题。能力公司与贵三公司之间并无合同关系，从合同相对性来说，贵三公司即使截留工程款，其截留的也是其合同相对方天恒公司的。 一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于非法转包的规定认定《工程承包合同》无效，本院予以确认。同时，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定认定《工程承包合同》关于“本项目净利润的40%分配给贵三公司”的约定无效，系适用法律错误。该条规定系适用于招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同与中标合同不一致的情况，落脚到本案中，应为贵三公司与天恒公司另行签订的合同与中标合同不一致如何认定的问题，而不能将贵三公司与天恒公司签订合同之外的合同据此认定为无效。 《工程承包合同》约定“本项目净利润的40%分配给贵三公司”，该约定系双方对贵三公司与天恒公司结算约定的客观表述还是双方对于本项目利润的分配约定，各方的陈述并不清楚、准确。能力公司主张贵三公司截留的工程款是否系根据该约定截留也无证据证明。且案涉项目尚未完成审计，各方可待审计完成后予以结算。能力公司主张贵三公司返还截留工程款的理由不能成立。 综上所述，能力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；贵三公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2018）川0184民初324号民事判决； 二、驳回成都能力建设工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费87666元，减半收取43833元，保全费5000元，合计48833元，由成都能力建设工程有限公司负担；二审案件受理费49869.50元、26153.04元，共计76022.54元，由成都能力建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  龚 倩