湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终1863号上诉人（原审被告）：红星（新晃）精细化学有限责任公司，住所地湖南省新晃县工业园酒店塘化工小区，统一社会信用代码914312277700946485。法定代表人:温霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨代锋（一般代理），湖南西南律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚琦（一般代理），湖南西南律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张美玲，女，1969年10月20日出生，侗族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：舒文华（特别授权），湖南五溪律师事务所律师。上诉人红星（新晃）精细化学有限责任公司和被上诉人张美玲劳动争议纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2020）湘1227民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。红星（新晃）精细化学有限责任公司上诉请求：撤销新晃县人民法院（2020）湘1227民初307号民事判决第一项，驳回被上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金27120元的诉讼请求。事实与理由：一、《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条第（一项）规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年条件的应该退休”。二、《关于企业职工法定退休年龄涵义的复函》（2001年5月11日劳社厅函[2001]125号）规定：“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。三、《湖南省人力资源和社会保障厅关于完善城镇企业职工基本养老保险参保人员退休审批工作的通知》（湘人社发[2015]4号）第二条规定：“女职工按湘劳社政字（2006）13号文件确定退休年龄”。四、《湖南省关于完善企业职工基本养老保险制度若干政策问题的意见》（湘劳社政字[2006]13号）第10条规定：“女职工退休年龄的确定。经人事行政主管部门审批录用为干部的女职工，退休年龄为55周岁。《劳动法》实施前参加工作的女工人和《劳动法》实施后参加工作的女职工，以其长期所在岗位确定退休年龄。长期在管理岗位上工作的，退休年龄为55周岁；长期在生产岗位上工作的，退休年龄为50周岁”。被上诉人2006年4月进入上诉人单位工作，属生产一线工人，截止到2019年10月20日，已连续工作13年多时间，对照上述法律及地方性政策规定，被上诉人在2019年10月20日已年满50周岁，已符合退休条件，应当享有退待遇。上诉人在被上诉人达到法定退休年龄时终止劳动合同，根据《劳动合同法》第46条之规定，依法不需要支付解除劳动合同经济补偿。上诉人属有限责任公司，非城镇私营企业及个体工商户，不能适用《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》第20条确认女职工退休年龄。综上，敬请二审法院认真审查之后，依法驳回被上诉人要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。张美玲未作书面答辩。张美玲向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付每日加班工资和双休日加班工资94543元，向原告支付赔偿金27120元，共计121662元；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告张美玲于2006年4月进入被告红星（新晃）精细化学有限责任公司工作，双方于2006年10月订立了半年期的劳动合同，合同期满后未续订，但原告继续在被告公司上班，直至2013年4月双方又订立了一份无固定期限劳动合同。原告上班期间由班长和车间主任负责记录考勤，工作时间实行三班倒制度，每个班8小时。2017年1月至2019年8月，原告部分月份的累计工作时间超过了国家规定的月平均工作时间，存在公休日加班，且被告公司未给原告发放加班费，其中2017年1月0.17天，2月0.17天，3月2.17天，4月0.17天，5月1.17天，6月1.17天，8月3.17天，9月2.17天，11月1.17天，12月3.17天；2018年3月2.17天，4月1.17天，5月2.17天，6月1.17天，7月3.17天，8月2.17天，9月0.17天，10月0.17天，12月2.17天；2019年4月0.17天，5月1.17天，8月1.17天。2019年9月被告公司书面通知原告在其达到法定退休年龄时将终止劳动合同，2019年10月原、被告劳动关系终止。原、被告因加班工资等存在争议，2020年1月14日原告张美玲向新晃县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年4月28日新晃县劳动人事仲裁委员会作出晃劳仲案字[2020]第1号仲裁裁决书，原告张美玲对该仲裁裁决不服，于2020年5月11日向法院提起诉讼。另查明，2017年1月至2019年8月，原告的基本工资加岗位工资均低于劳动合同履行地的最低工资标准。原告张美玲2018年11月份、12月份工资分别为1416元、2251元，2019年1月份至10月份工资分别为1810元、2015元、1020元、1149元、1796元、1506元、334元、1593元、1824元、3236元，即张美玲劳动合同终止前十二个月的平均工资为1662元。被告红星（新晃）精细化学有限责任公司的股东有：贵州红星发展股份有限公司（持股90%）、青岛红星无机新材料技术开发有限公司（持股9%）、贵州大龙红蝶物流有限责任公司（持股1%）。青岛红星化工集团有限责任公司系国有独资公司，持有贵州红星发展股份有限公司32.25%的股份。贵州红星发展股份有限公司持有青岛红星无机新材料技术开发有限公司70%的股份。被告在审理过程中陈述，被告公司的高级管理人员有董事长、总经理、监事，均由贵州红星发展股份有限公司任命。庭审过程中，原告变更第1项诉讼请求为：“判决被告支付原告加班工资及赔偿金共计70000元”。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，原、被告双方签订无固定期限劳动合同，双方构成无固定期限的劳动合同法律关系，双方无异议。2019年9月被告书面通知原告在其达到法定退休年龄时将终止劳动合同，2019年10月原、被告劳动关系终止，双方对劳动关系已终止的事实无异议，法院予以认定。本案的争议焦点为：1、被告是否应当支付原告加班工资及加班工资具体数额；2、被告是否应当支付原告赔偿金及赔偿金的具体数额。对以上争议焦点，法院分析认定如下：一、关于原告主张的2006年4月以来的每月加班工资及双休日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”虽然被告公司一直实行考勤制度，但其主张因内部办公室变动，仅能提供申请人2017年1月至2019年8月的考勤记录，而2006年至2016年12月的暂未找到。现原告无证据证明被告公司系故意不予提供，亦未提交其他证据证明此时间段加班事实的存在，应承担举证不能的法律后果，法院仅支持原告2017年1月至2019年8月的加班工资，根据原、被告双方提交的2017年1月至2019年8月工资表可以看出，原告日常的加班工资，被告已支付给原告，故法院仅支持原告2017年1月至2019年8月的双休日加班工资，因原告的基本工资加岗位工资低于当年度的当地的最低工资标准(2017年1月至2017年6月为1030元，2017年7月至2019年9月为1130元)，加班费的计算以当地最低工资标准为基数，故被告公司共应支付原告公休日加班费3251.9元(1030÷21.75×5.02×2+1130÷21.75×26.72×2)。二、关于原告主张的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，本案中被告公司无法律规定的情形单方终止劳动合同，应当按劳动合同法第四十七规定的经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金，原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资为1662元，原告在被告公司工作14年7个月，故被告公司支付原告的赔偿金为1662元×15个月×2=49860元。原告在庭审中变更的诉讼请求，只是变更对加班费数额的减少，因此原告仅主张被告给付赔偿金27120元的诉讼请求，法院照准。根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第五章相关规定，全民所有制企业转换经营机制后，企业与政府存在特殊的关系，如：政府及其有关部门负责考核企业财产保值、增值指标，对企业资产负债和损益情况进行审查和审计监督，根据国务院的有关规定，决定国家与企业之间财产收益的分配方式、比例或者定额，根据国务院的有关规定，决定、批准企业生产性建设项目，决定或者批准企业的资产经营形式和企业的设立、合并（不含兼并）、分立、终止、拍卖，批准企业提出的被兼并申请和破产申请，根据国务院的有关规定，审批企业财产的报损、冲减、核销及关键设备、成套设备或者重要建筑物的抵押、有偿转让，组织清算和收缴被撤销、解散企业的财产，依照法定条件和程序，决定或者批准企业厂长的任免（聘任、解聘）和奖惩等，本案中，被告陈述公司的高级管理人员（包括负责人）均由贵州红星发展股份有限公司任命，工资方案亦由公司自行审核，可见被告公司并不具备法律规定的全民所有制企业转换经营机制后法律规定的相关属性，国有独资公司青岛红星化工集团有限责任公司持有被告公司股东贵州红星发展股份有限公司的股份是事实，但并不能以此证明被告公司是全民所有制企业，被告亦未提交其他有效证据证明其公司是全民所有制企业的事实，故被告认为其公司是国有控股企业，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》之规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休，原告2020年10月已年满五十周岁，达法定退休年龄，被告终止与原告的劳动关系符合法律规定的抗辩意见，法院不予采纳。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第三十六条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告红星（新晃）精细化学有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告加班工资3251.9元、赔偿金27120元，合计30371.9元；二、驳回原告张美玲其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告红星（新晃）精细化学有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案上诉争议的焦点是：上诉人是否应支付解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。本案中上诉人红星（新晃）精细化学有限责任公司无法律规定的情形单方终止劳动合同，应当按劳动合同法第四十七规定的经济补偿金标准的双倍向被上诉人张美玲支付赔偿金。在劳动合同终止前十二个月的平均工资为1662元，张美玲在红星（新晃）精细化学有限责任公司工作14年7个月，一审判决红星（新晃）精细化学有限责任公司支付张美玲的赔偿金27120元并无不当。红星（新晃）精细化学有限责任公司未提交其他有效证据证明其是全民所有制企业的事实，故红星（新晃）精细化学有限责任公司根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》之规定，主张张美玲按全民所有制企业，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休，张美玲2020年10月已年满五十周岁，达法定退休年龄，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人红星（新晃）精细化学有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇二〇年十一月十日法官助理尹俊书记员凌子函