中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终365号 上诉人（一审原告、反诉被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路**。 法定代表人：白小虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁双红，北京祺祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓丹，北京祺祥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳华锐世纪投资发展有限公司，住所，住所地辽宁省沈阳市沈河区哈尔滨路****div> 法定代表人：张连臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁敏杰，辽宁晟盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。 上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）因与被上诉人沈阳华锐世纪投资发展有限公司（以下简称华锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宝冶公司委托诉讼代理人袁双红、王晓丹，华锐公司委托诉讼代理人丁敏杰、杨晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝冶公司上诉请求：1.撤销（2018）辽民初163号民事判决第一、二、三项；2.改判支持宝冶公司一审全部诉讼请求；3.改判驳回华锐公司全部反诉请求；4.本案一、二审诉讼费用由华锐公司承担。事实与理由:（一）宝冶公司与华锐公司于2012年3月23日签订的《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》应属无效，一审判决认为该合同合法有效，认定事实和适用法律错误，应予撤销。1.案涉项目属于必须进行招投标的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第十二条、第三十七条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第七十条的规定，招标人若自行招标，不仅要向行政监督管理部门备案，还要依法组建符合规定的评标委员会，评标委员会的专家，应当从行政主管部门提供的专家名册或专家库内的名单中确定，否则作出的评审结论无效。本案中,华锐公司自行招标，未向行政监督管理部门备案，亦未组建评标委员会，违反上述规定，该次招标、中标均无效，因此签订的案涉总承包合同无效。因华锐公司自行招标无效，无法办理施工许可证，故进行了二次招标。2.假设华锐公司自行组织招标合法，因华锐公司在确定中标人之前，与宝冶公司就投标价格等实质性内容进行了谈判，与宝冶公司签署了《会议纪要》，对投标报价中的管理费、利润、工程总造价等实质性内容进行谈判并调整，违反了招标投标法第四十三条的规定，案涉总承包合同也应无效。（二）案涉《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》无效，华锐公司无权要求宝冶公司继续履行合同。即使该合同有效，因华锐公司存在违约行为，亦无权要求宝冶公司继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，华锐公司无权要求宝冶公司继续履行合同，而宝冶公司有权要求其支付工程款。华锐公司未按约定支付工程进度款已构成违约，宝冶公司有权拒绝继续履行合同。（三）宝冶公司的工程价款请求权和优先受偿权已具备行使条件，宝冶公司有权要求华锐公司支付工程款和请求确认享有优先受偿权。一审判决关于宝冶公司工程价款请求权和优先受偿权尚不具备行使条件的认定错误，依法应予纠正。（四）案涉总承包合同无效，宝冶公司有权要求返还投标保证金。因案涉总承包合同无效，根据法律规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据双方合同约定，宝冶公司在招投标阶段支付的投标保证金100万元已转为总承包合同的履约保证金。现总承包合同无效，华锐公司应将履约保证金返还给宝冶公司。（五）案涉总承包合同无效且宝冶公司不存在违约行为，一审法院判决宝冶公司承担违约责任没有事实与法律依据，且一审法院未就违约金标准问题行使释明权，应当予以纠正。 华锐公司辩称,（一）案涉总承包合同合法有效。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。华锐公司自行组织招投标虽存在瑕疵，但并不导致合同无效。华锐公司在招投标过程中未办理备案，但招投标过程公开、公平、公正，不存在任何欺诈、胁迫、恶意串通的行为。华锐公司自行组织招投标的时间是2011年12月9日，2012年2月1日生效的招标投标法实施条例对该自行招投标行为无约束力。《会议纪要》是在投标人已经投标且报价完毕，报价最低的宝冶公司中标已成定局的情况下签订，是宝冶公司对报价的进一步说明，不构成实质性内容谈判，对中标结果没有影响。（二）案涉工程并未竣工验收备案，宝冶公司亦出具承诺函，承认案涉工程未达到竣工验收标准。根据案涉总承包合同专用条款第26条约定，工程竣工验收合格是指整体工程竣工验收，而非单体工程竣工验收。在整体工程尚未竣工验收的情况下，宝冶公司仅能主张75%的工程进度款。截止2018年4月，华锐公司现金付款比例达到84.16%，已超额支付工程进度款，无违约行为，宝冶公司应当继续履行合同。（三）宝冶公司主张工程款优先受偿权并要求返还投标保证金缺乏相应法律及合同依据。工程款优先受偿权建立在合同履行完毕且已终止履行的情况下，双方结算工程款的前提之上。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程尚未竣工，宝冶公司亦无权主张工程款优先受偿。宝冶公司支付的100万元保证金已转为履约保证金，在案涉总承包合同尚未履行完毕的情况下，其无权主张返还。（四）宝冶公司存在工程进度及竣工逾期的违法行为，应当承担支付违约金的责任。案涉工程已逾期竣工近两年，华锐公司根据总承包合同第35.2.2条约定向宝冶公司主张违约金符合合同约定及法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，申请违约金减少是宝冶公司的诉讼权利，人民法院没有主动释明的义务。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。 宝冶公司一审起诉请求：1.解除宝冶公司与华锐公司签订的编号为“HF2Q-AB-0018”的《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》以及编号分别为“HF2Q-AB-0018-001”和“HF2Q-AB-0018-002”的两份《建设工程施工合同》；2.判令华锐公司支付工程款1亿元(暂估)，并自2018年10月13日起至实际付清款项之日止，按欠付款项的同期银行贷款利率支付利息；3.确认宝冶公司对“沈阳华府新天地二期(北区)工程”在欠付工程价款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令华锐公司向宝冶公司返还投标保证金100万元。 2018年12月12日，宝冶公司书面申请变更其原诉讼请求的第一项为确认宝冶公司与华锐公司签订的编号为“HF2Q-AB-0018”的《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》以及编号分别为“HF2Q-AB-0018-001”和“HF2Q-AB-0018-002”的两份《建设工程施工合同》无效。原诉讼请求的其他内容不变。 华锐公司一审反诉请求：1.判令宝冶公司继续履行与华锐公司签订的总承包合同；2.判令宝冶公司支付华锐公司违约金4750000元（2017年12月1日至2018年12月31日）；3.判令宝冶公司配合华锐公司完成工程专业验收和综合验收，并取得工程竣工备案；4.判令宝冶公司赔偿华锐公司律师费损失100万元；5.判令宝冶公司在报纸及媒体上就其违约行为公开向华锐公司赔礼道歉。 一审法院审理查明：2011年12月9日，华锐公司就华府新天地项目A、B组团工程自行组织招标。中国建筑一局（集团）有限公司、宝冶公司、龙元建设集团股份有限公司、江苏中兴建设有限公司、中天建设集团有限公司、沈阳北方建设股份有限公司等六家建筑企业领取了招标邀请函。2011年12月20日，宝冶公司向华锐公司出具《关于沈阳华府新天地AB组团建筑总承包工程投标保证金的函》，建议投标保证金100万元以内，以现金方式支付，投标保证金超过100万元，以银行保函方式提交。2011年12月28日，宝冶公司通过银行转账的方式向华锐公司支付了投标保证金100万元。2011年12月29日，中国银行上海分行为宝冶公司出具《不可撤销保证函》，保证金额400万元，有效期至2012年3月31日。2012年2月15日，宝冶公司出具《资金使用及资金投入对本工程的承诺》，承诺加强项目资金专用管理，项目资金严格用于项目支出，杜绝将工程款挪作他用，为项目运作提供充裕的资金保障。资金不能到位的情况下，保证工程正常进行，若时间较长仍按合同履约，确保工程项目顺利实施。2012年2月17日，华锐公司自行组织的招投标开标，宝冶公司中标。2012年3月5日，华锐公司与宝冶公司就工程投标报价中存在的一些问题进行沟通，进一步澄清了相关问题，并形成《会议纪要》。2012年3月13日，华锐公司向宝冶公司送达《中标通知书》，一标段中标价格265535988元，二标段中标价格254750526元。同日，宝冶公司出具收到中标通知书的《回执》。 2012年3月23日，华锐公司与宝冶公司签订编号为HF2Q-AB-0018的《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》，将位于沈阳市沈河区惠工广场以西，东西快速干道以北，北京街以东，团结路以南的华府新天地AB组团34.3万平方米建设工程发包给宝冶公司。其中A标段（A组团）建筑面积17.5万平方米，B标段（B组团）建筑面积16.8万平方米。工程承包范围为总承包施工，不包括招标文件规定的发包人甲委工程，但负责甲委工程中随主体施工的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）、安装后的堵补工作等内容，并负有总承包管理等责任，且对甲委工程施工内容负有照管义务。合同工期为开工日2012年4月1日，竣工验收日2014年11月30日。合同价款为综合单价包干。措施项目（除模板外）总价包干、总包服务费包干、规费（不含社会保障费）总价包干、税金系数包干。发生设计变更及新增工程项目，呈交发包人审核批准后执行。宝冶公司应完成的工作内容总造价暂定为520286514元，A组团265535988元，B组团254750526元。关于工程款支付，双方约定：完成至±0后第二个月开始，每月按月进度支付当月完成产值的75%。如当月未完成月进度计划及招标文件规定的节点计划，支付当月完成产值的60%。工程竣工验收合格后，支付到已完工程产值的85%。双方全部结算完毕后，支付到工程结算造价的95%。总承包服务费在竣工结算完毕后一次性支付。在通过竣工验收，办理完工交接手续及竣工资料移交手续后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合发包人审核要求。发包人收到完整的符合发包人要求的竣工结算资料后90个工作日内审核完毕，双方签订结算协议书。发包人以承包人上报的经发包人、监理单位审核后的周施工进度计划、月施工进度计划、季施工进度计划、年施工进度计划及总施工进度计划对承包人进度考核，周施工进度计划未完成违约金5000元（如果完成当月施工进度计划，则取消因周计划未完成而发生的违约金），月计划未完成违约金10000元，季施工进度未完成违约金50000元，年施工进度计划未完成违约金100000元，合同内约定的节点工期延误的，处每天一万元违约金，上述违约金累加进行。若阶段工期拖延，但总工期未拖延，则发包人根据对本工程及销售产生的影响决定是否返还已扣除的阶段工期违约金。承包人未按照本合同专用条款规定（并考虑工期顺延的日期）通过工程竣工验收，则每延误一天承包人需要向发包人支付延期违约金三万元，并承担由此引起的发包人所有损失。若工期延误超过20天，则从第21天起承包人按五万元/天向发包人支付违约金，并承担由此引起的发包人所有损失。承包人对发包人造成工程质量、进度、成本等一切损失，应由承包人向发包人赔偿。在损失不可逆转的情况下，发包人将承包人造成损失的局部及连带承包工程转委托于第三方，并将认定损失的费用，由发包人直接从承包人的工程款中扣除，补偿给第三方。发包人按合同总价款5%金额提供履约担保函。招投标期间缴纳的投标保证金（函）签订合同后可转为履约保证金，全部工程竣工并经发包人验收合格后，无息退还履约保证金（函）。该总承包合同附有从《工程质量保修协议书》到《招投标答疑文件》、《会议纪要》等14份合同附件。 上述总承包合同签订后，华锐公司和宝冶公司于2012年4月1日举行了开工仪式。 2012年6月12日，华锐公司、招标代理机构及沈阳市建设工程招投标管理办公室向宝冶公司出具了《中标通知书》。工程标段名称：沈阳华府新天地二期北区（住宅、商业）工程；中标内容：工程施工总承包。楼号：A1-A3、B1-B3、F1。栋数：7栋。层数：-3—1-6-10-11层。建筑面积：236367.80平方米；中标金额：319096530元。2013年6月14日，沈阳市建设工程招投标管理办公室向华锐公司出具了《依法直接发包通知书》，载明沈阳华府新天地二期北区工程施工总承包工程可以不进行招标，通过直接发包的方式确定承包人。工程标段名称：住宅、商业沈阳华府新天地二期（北区）工程施工总承包；发包楼号：1#-6#。栋数：6栋。层数11-36、12-29、12-36、7-36。建筑面积：153657.10平方米；承包人名称：上海宝冶集团有限公司；发包金额：186513719元。 2013年6月18日，宝冶公司与华锐公司另行签订两份《建设工程施工合同》，编号分别为HF2Q-AB-0018-001和HF2Q-AB-0018-002。随后，宝冶公司与华锐公司签订《补充协议》约定：双方于2012年3月23日签订的总承包合同已实际履行。签订《建设工程施工合同》的目的是为了完善该工程的施工手续。《建设工程施工合同》仅供备案使用。该工程的实际履行仍按2012年3月23日签订的总承包合同执行。 2015年12月，宝冶公司与华锐公司达成《补充协议》，将总承包合同约定的竣工日期由2014年11月30日顺延至2016年10月30日，并约定互不追究工期违约责任。2017年，双方又签订《补充协议书-2》，约定将工期顺延至2017年11月30日，同时互不追责，其他内容按总承包合同中的约定条款执行。 2017年11月末，因冬季停工，宝冶公司施工人员撤场。2017年12月15日，宝冶公司上报《工程付款申请表（第八十四期）》，记载累计完成产值471597374元，累计应付款369953829元，累计已付款360380842元（含本次申请的付款金额1384448元）。2018年1月，宝冶公司上报华锐公司《审核汇总表》（第43次、第40次），记载A组团完成产值234678458元，B组团完成产值236233222元，累计总产值470911680元。 截至2018年4月，华锐公司现金支付宝冶公司工程进度款39514966755元（不含华锐公司主张代宝冶公司垫付的款项和应扣除的水电等费用）。 2017年12月18日，宝冶公司出具《承诺书》表示，A2、A3、B2、B3、E2、F1工程大部分已经完工，尚未达到竣工验收标准，所完成的工程档案资料仅作为消防验收、竣工验收使用。实际未完工程承诺按照合同要求完成，工程实体发现的质量问题，承诺整改并达到合格标准。2018年1月19日，宝冶公司出具《工程联系函》表示，结合剩余工程量，计划于2018年3月1日复工，2018年6月30日完成所有工程量，并制定了施工计划。 2018年3月14日，华锐公司致函宝冶公司“关于2018年度劳动力回流复工事宜”，要求宝冶公司于2018年3月16日前按照其所上报的2018年度施工计划全面复工。2018年3月24日，华锐公司再次致函宝冶公司“关于2018年度劳动力回流复工事宜”，函中反映：时至今日现场仅土建一队回流力工6人，进行楼梯间垃圾清理工作，土建二队及机电劳务分包均无劳动力回场施工。根据2018年度指令性计划及3月16日项目复工会的要求，地下室工程4月10，地下室工程4月10日消防验收报验收；A1塔楼6月1日完成消防验收。要求宝冶公司保证2018年3月26日前土建一队瓦工7人、力工20人，土建二队回流瓦工5人、力工15人，机电专业三家分包单位按工程需要回流劳动力，全面恢复现场施工，恢复现场临时水。 2018年5月17日，华锐公司向宝冶公司发出《律师函》，指出案涉工程工期顺延至2017年11月30日，宝冶公司未按约定竣工已经构成违约。告知宝冶公司：1、必须于2018年5月20日前回流劳动力，全面恢复现场施工并按报送的《沈阳华府AB组团项目2018年施工计划》完成施工进度；2、竣工交付时间不得改变，保证华锐公司正常交房；3、承担不复工的一切损失；4、华锐公司保留追究违约责任的权利。 2018年5月17日，宝冶公司出具《承诺书》，表示A1工程大部分已完工，尚未达到竣工验收标准，所完成的工程档案资料仅作为消防验收、竣工验收使用。实际未完工程承诺于2018年6月30日前完成，工程实体发现的质量问题，承诺整改并达到合格标准。 2018年5月28日，沈阳金融商贸开发区管委会组织华锐公司和宝冶公司召开会议，专题研究项目复工问题。宝冶公司表示，合同5.2亿元（合同额），华锐公司与宝冶公司共同核定已施工工程款4.7亿元，华锐公司支付3.99亿元。因资金问题无法继续施工，要求华锐公司按照5.2亿元的85%支付4.42亿元。华锐公司表示目前已超付3000万元，为保证进度，最大限度可以在已付工程款基础上再支付2000万元。沈阳金融商贸开发区管委会《会议纪要》记载，因华锐公司与宝冶公司在支付工程款金额方面存在分歧，未达成一致，复工问题未能当场解决。 2018年6月11日，宝冶公司出具《承诺书》表示：B1工程大部分已完工，尚未达到竣工验收标准，所完成的工程档案资料仅作为消防验收、竣工验收使用。实际未完工程承诺于2018年9月30日前完成，工程实体发现的质量问题，承诺整改并达到合格标准。 2018年6月28日，华锐公司致函宝冶公司，要求就现场遗留工作及质量缺陷进行处理及整改，要求宝冶公司尽快组织劳动力及材料进场完成自身工作。 2018年10月，宝冶公司向华锐公司发出《解除合同通知书》，以华锐公司未支付工程进度款、擅自外委第三方施工、拒收函件为由要求解除合同。2018年11月16日，华锐公司回函宝冶公司，不同意解除合同。华锐公司在回函中表示，案涉工程三方核定产值470911680元，应付369439558元，实付399391494元，超付达3000万元。 一审法院另查明：案涉施工项目于2017年11月末宝冶公司冬季停工撤场后至今未复工。2018年7月以后，华锐公司将部分零星修补工程外委给其他单位施工。 2018年12月14日，华锐公司与辽宁晟盟律师事务所签订委托合同，委托该律师事务所代理本案诉讼，约定律师代理费为100万元。华锐公司已向辽宁晟盟律师事务所实际支付了该笔费用。 一审审理期间，华锐公司提交了其于2019年7月1日分别与A1购房业主谭泽刚，谢丹、卢宏亮，赵阿贞、刘勇厚签订四份《商品房买卖合同补充协议书二》。协议载明，华锐公司因逾期交付商品房，以抵顶入住费用及现金方式支付上述业主违约金合计968293元。 2014年3月20日，宝冶公司与华锐公司签订《沈阳华府新天地AB组团弱电智能化工程施工合同》、《沈阳华府新天地AB组团电气安装工程施工合同》、《沈阳华府新天地AB组团通风空调安装工程施工合同》。合同约定开工时间2014年4月1日竣工时间2015年6月30日。弱电智能化工程、电气安装工程、通风空调安装工程是为《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》配套的合同外工程项目。本案审理期间，宝冶公司就上述三份合同以华锐公司为被告分别向沈阳市沈河区人民法院和沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除施工合同，支付工程结算价款。该三起案件正在审理中。 一审法院认为：华锐公司与宝冶公司于2012年3月23日根据2012年3月13日《中标通知书》内容签订的《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法有效。 招标投标法第十二条第二款、第三款规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。本案中，华锐公司在发包案涉总承包工程前自行组织了招标投标工作，包括宝冶公司在内的六家建筑企业领取了招标邀请函，参与了工程招标。经评标确定宝冶公司中标后，双方以《会议纪要》的形式就投标报价中的相关问题进行了澄清及说明。2012年3月13日，华锐公司向宝冶公司送达了《中标通知书》。虽然现有证据不能证明华锐公司在自行办理招标事宜过程中向有关行政监督部门办理了备案手续，宝冶公司也主张华锐公司自行组建的评标委员会成员不完全符合招标投标法的相关规定，但该两点瑕疵并未对中标结果造成实质性影响，且按照招标投标法第五章——《法律责任》一章的相关规定，上述两点瑕疵尚不足以导致中标无效的法律后果。因此，宝冶公司关于案涉总承包工程发包违反了招标投标法的效力性强制性规定，相应的中标结果和总承包合同均属无效的诉讼主张，缺乏法律依据。经一审法院释明，宝冶公司明确表示坚持其原有诉讼主张。故一审法院对其此项诉讼请求不予支持。 华锐公司与宝冶公司于2013年6月18日另行签订的两份《建设工程施工合同》，签订目的是为了完善案涉工程的施工手续，且双方约定仅供备案使用，实际履行仍按2012年3月23日签订的总承包合同执行。因此，该两份施工合同属双方合同当事人通谋的虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，应当认定为无效合同。 关于总承包合同的解除或继续履行： 2018年10月，宝冶公司曾书面通知华锐公司解除总承包合同，理由是华锐公司未能按约支付工程进度款、擅自外委第三方施工、拒收工作函件。本案诉讼初期，宝冶公司也曾提出解除合同的诉讼请求。而华锐公司在2018年11月16日的回函和本案诉讼中，均不同意宝冶公司解除总承包合同的主张并要求其继续履行合同义务。 经查，按照双方总承包合同的约定，本案工程的施工进度款按月进度支付当月完成产值的75%，工程竣工验收合格后，支付到已完工程产值的85%。实际履行中，在发出书面解除合同通知之前，宝冶公司不曾向华锐公司提出工程进度款未能按约支付的诉求，且在沈阳金融商贸开发区管委会于2018年5月28日召开的专题会议上，宝冶公司表示，华锐公司与宝冶公司共同核定已施工工程款4.7亿元，华锐公司已支付3.99亿元。按此计算，进度款支付比例已达84.9%。因此，宝冶公司关于华锐公司支付工程进度款不足的解除合同理由不能成立。 按照总承包合同的约定，宝冶公司对华锐公司造成工程质量、进度、成本等一切损失，应由宝冶公司赔偿。在损失不可逆转的情况下，华锐公司将造成损失的局部及连带承包工程转委托于第三方，并将认定损失的费用从工程款中扣除，补偿给第三方。实际履行中，案涉工程于2017年11月冬季停工后，宝冶公司未能按计划于2018年3月复工，虽经华锐公司多次致函催促和沈阳金融商贸开发区管委会出面协调，宝冶公司仍未复工。在此情况下，为避免损失扩大，华锐公司在2018年7月以后将部分应由宝冶公司施工的零星修补和外委维护工程委托给第三方，符合合同约定。宝冶公司以此作为解除合同的理由，不能成立。同时，宝冶公司关于华锐公司拒收工作函件的主张没有举证证明。 综上，案涉总承包合同合法有效，尚未履行完毕。宝冶公司虽曾于2018年10月书面通知华锐公司解除合同，但其解除合同的理由不能成立。华锐公司要求宝冶公司继续履行合同的反诉请求依法应予支持。宝冶公司、华锐公司应当按照总承包合同和相关补充协议的约定，继续履行各自的合同义务，直至完成案涉工程的竣工验收、工程价款结算并取得案涉工程的竣工备案文件。 关于宝冶公司的工程价款请求权和优先受偿权： 宝冶公司是案涉工程的总承包人，具备享有工程价款请求权和优先受偿权的基础条件。但案涉总承包合同正在履行期间，不存在华锐公司逾期拨付工程进度款的情形，工程尚未竣工验收，尚未达到工程价款的结算条件。故宝冶公司的工程价款请求权和优先受偿权尚不具备行使条件，一审法院对宝冶公司申请通过司法鉴定确认并要求华锐公司给付工程结算价款，同时要求确认其工程价款优先受偿权的请求不予支持。 关于100万元投标保证金的返还： 按照双方总承包合同的约定，宝冶公司应当按合同总价款的5%提供履约担保函。招投标期间缴纳的投标保证金，签订合同后可转为履约保证金，全部工程竣工并经华锐公司验收合格后，无息退还履约保证金。根据上述约定，宝冶公司在招投标阶段支付的投标保证金100万元已转为总承包合同的履约保证金，应在全部工程竣工验收合格后予以返还。现案涉工程尚未竣工且需继续履行，宝冶公司主张返还投标（履约）保证金不符合合同约定，一审法院不予支持。 关于宝冶公司的违约责任： 按照双方总承包合同的约定，案涉工程于2012年4月1日如期开工后，应于2014年11月30日竣工验收。实际履行中，虽然双方连续两次签订补充协议，将竣工日期先后顺延至2016年10月30日和2017年11月30日，且约定互不追究工期违约责任，但该工程既未在顺延后的竣工日完成施工，也未能在宝冶公司书面承诺的2018年6月30日和2018年9月30日完成全部施工，至今仍未达到竣工验收条件。故华锐公司反诉请求宝冶公司承担2017年12月1日至2018年12月31日的工期延误的违约责任，依法应予支持。 按照双方总承包合同的约定，承包人周施工进度计划未完成违约金5000元（如果完成当月施工进度计划，则取消因周计划未完成而发生的违约金），月计划未完成违约金10000元，季施工进度未完成违约金50000元，年施工进度计划未完成违约金100000元，合同内约定的节点工期延误的，处每天一万元违约金；上述违约金累加进行。承包人未按照本合同专用条款规定（并考虑工期顺延的日期）通过工程竣工验收，则每延误一天承包人需要向发包人支付延期违约金三万元，并承担由此引起的发包人所有损失，若工期延误超过20天，则从第21天起承包人按五万元/天向发包人支付违约金，并承担由此引起的发包人所有损失。 按照上述约定计算，宝冶公司应当承担2017年12月1日至12月20日的逾期竣工违约金60万元（3万元×20天），应当承担2017年12月21日至2018年12月31日的逾期竣工违约金1875万元（5万元×375天）。华锐公司反诉仅主张宝冶公司承担2017年12月1日至2018年12月31日的工期延误违约金475万元，一审法院予以支持。 因双方总承包合同及相关补充协议未就违约方应当承担律师费问题作出特别约定，且华锐公司已就宝冶公司工期延误的违约责任提出了相应的反诉请求，故对华锐公司请求宝冶公司承担律师费损失100万元的反诉请求，一审法院不予支持。 本案系合同纠纷，不是侵权责任纠纷。赔礼道歉不属合同纠纷的民事责任承担方式，故华锐公司反诉请求宝冶公司公开赔礼道歉，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，宝冶公司的本诉主张不能成立，一审法院不予支持。华锐公司的反诉主张部分成立，一审法院予以适当支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第六十条，第一百零七条，第一百一十四条，第二百八十六条的规定，判决：（一）宝冶公司与华锐公司继续履行《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》；（二）宝冶公司于判决生效后十日内向华锐公司支付2017年12月1日至2018年12月31日期间的工期延误违约金4750000元；（三）驳回宝冶公司的诉讼请求；（四）驳回华锐公司的其他反诉请求。如果宝冶公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费541850元，保全费5000元，反诉案件受理费26025元，由宝冶公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明，华锐公司于2011年12月9日就华府新天地项目A、B组团工程自行组织招标，领取招标邀请函的六家建筑企业中，沈阳北方建设股份有限公司、中天建设集团有限公司东北分公司、宝冶公司实际参与投标。2012年2月17日的开标记录表显示，宝冶公司投标报价最低，该记录表载明“定标：A、B标宝冶”。2012年3月5日，甲方华锐公司、乙方宝冶公司进行华府新天地AB组团项目施工总承包商务约谈，并形成会议纪要，该《会议纪要》载明：“甲乙双方就沈阳华府新天地AB组团主体建筑工程投标报价中的问题进行进一步澄清并达成意见如下…”。宝冶公司于2018年4月27日向华锐公司发出《工程联系函》（文号2018-4-27）载明：“截止2018年4月15日，贵司累积核定产值47091.168万元（未包含机电标和E2酒吧街），但我司实际已完成99.3%以上的工作量，剩余收尾工作量约380万元”。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案审理的焦点问题是：1.《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》的效力问题；2.合同是否应当继续履行问题；3.宝冶公司是否应当支付违约金问题。 （一）关于《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》的效力问题 根据招标投标法第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。上述规定表明，国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订的关于必须招标项目具体范围和规模标准的文件，属于招标投标法第三条的组成部分。虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，是必须进行招标的工程建设项目，但国家发展和改革委员会于2018年3月27日公布、2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》，以及2018年6月6日印发施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已对前述规定作出修改，商品住宅不再属于必须招标工程项目的范围。 本案中，2012年3月23日签订的《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》涉及商业住宅建设。华锐公司作为民营企业，在订立合同之前自行组织了案涉项目的招标和评标，未依照招标投标法第十二条和第三十七条的规定向有关行政监督部门备案、组织评标委员会。虽然2012年2月1日施行的招标投标法实施条例第七十条规定，“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会…违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审”，但由于“依法必须进行招标的项目”的范围已作出修改，招标投标法第三条的内容已经发生变化，案涉建设项目不再属于必须进行招标的项目。宝冶公司根据招标投标法实施条例第七十条的规定主张合同无效，依据不足，本院不予支持。且至本案诉讼时，案涉建设工程已完成99.3%以上的工作量，剩余工程未完工亦主要是宝冶公司违约所致。从维护诚实信用原则、保护市场交易稳定出发,参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定，《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》应当认定有效。原审判决认定合同有效，并无不当，本院予以维持。虽然华锐公司在发出中标通知书之前，于2012年3月5日与宝冶公司召开华府新天地AB组团项目施工总承包商务约谈会议，对案涉项目投标报价中存在的问题进行澄清并形成《会议纪要》，但根据2012年2月17日的开标记录记载，华锐公司在与宝冶公司召开会议之前已确定宝冶公司中标案涉项目。现有证据亦不能证明在确定中标人之前，华锐公司存在与宝冶公司恶意串通排挤其他竞争对手、破坏竞争买卖规则的行为。宝冶公司关于华锐公司在确定中标人之前与宝冶公司就投标价格等实质性内容进行了谈判、违反了招标投标法第四十三条的规定、案涉总承包合同无效的主张，依据不足，本院不予支持。 （二）关于合同是否应当继续履行问题 根据《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》专用条款第26.1条约定，工程完成至±0.00后第二个月开始，每月按月进度支付当月完成产值的75%，工程竣工验收合格后，支付到已完工程产值的85%。在沈阳金融商贸开发区管委会于2018年5月28日召开的专题会议中，宝冶公司自述双方共同核定已施工工程款4.7亿元，华锐公司实际支付工程款3.99亿元。据此，华锐公司支付工程进度款比例已达84.9%，因案涉工程尚未竣工验收，华锐公司支付工程款的比例已超过75%，符合双方合同约定。一审法院根据上述事实，认定宝冶公司关于支付工程款及确认优先受偿权的请求尚不具备行使条件，案涉合同不符合解除的条件、应继续履行，并无不当。在案涉工程尚未竣工且合同需继续履行的情况下，一审法院未支持宝冶公司返还投标保证金的主张，有事实依据和法律依据。宝冶公司关于华锐公司应当支付工程款、合同无效应返还投标保证金以及请求确认工程款优先受偿权的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 （三）关于宝冶公司是否应当支付违约金问题 根据《沈阳华府新天地项目A、B组团施工总承包合同》的约定，案涉工程于2012年4月1日开工、应于2014年11月30日竣工验收。合同履行过程中，虽然双方签订两份补充协议，顺延工期且互不追究工期违约责任，但宝冶公司在补充协议约定的顺延后的竣工日仍未恢复施工，亦未在其承诺的2018年9月30日完成全部工程施工，其行为已构成违约。一审法院根据合同约定支持华锐公司关于工期延误违约金的反诉请求，并无不当。宝冶公司关于总承包合同无效且宝冶公司不存在违约行为的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，宝冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费541850元，由上海宝冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  宋春雨 审判员  丁俊峰 二〇二〇年十一月十八日 法官助理王慧娴 书记员曹美施