四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川07刑终193号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田军，男，生于1977年11月27日，汉族，贵州省余庆县人，中专文化，住四川省绵阳市涪城区。因本案，2019年3月29日被重庆市璧山区公安局刑事拘留，同年4月26日被该局决定取保候审，同年7月11日被绵阳市公安局涪城区分局决定监视居住，经绵阳市涪城区人民检察院决定，2019年12月2日被依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人杨仲先，四川法丛律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人田军犯非法制造、买卖弹药罪一案，于2020年7月13日作出（2020）川0703刑初104号刑事判决。原审被告人田军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员覃敏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）田军及其辩护人杨仲先到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明，2017年6月26日，被告人田军以人民币450元的价格向微信名为“天涯游子”的用户贩卖弹药1000颗。 田军为使用枪支，自2017年5月起开始在位于绵阳市涪城区爱喜嘉年华1-19-Ａ11住处利用模具制造铅弹，制造数量达500颗以上，2019年3月28日，公安机关从田军位于绵阳市涪城区××室××铅弹模具2个、铅丝刀2个、铅丝卷1卷、铅丝粒1包，并从田军处扣押金色ＶＩＶＯ牌手机1部。经鉴定，从田军住处扣押的1080颗铅弹均是仿照制式5.5毫米气枪弹加工制造的气枪弹，均被重庆市公安局物证鉴定中心认定为弹药；疑似枪支是自制预充气式气步枪，被重庆市公安局物证鉴定中心认定为枪支。 案发后，公安机关将金色VIVO牌手机随案移送至绵阳市涪城区人民法院。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕证等，证实本案诉讼程序合法以及对田军采取的强制措施等情况； 2.户籍证明、到案经过，证实田军案发时已达完全刑事责任年龄，以及系被公安机关抓获归案； 3.情况说明、办案说明、移送案件通知书、随案移交物品文件清单、接受物品文件清单等，证实本案由重庆市璧山区公安局移交绵阳市公安局涪城区分局工区派出所侦办，涉案物品随案移送及处理情况，以及执法记录仪时间显示故障等情况进行说明等； 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、封存笔录，证实公安机关对田军的人身、住处进行搜查，并将涉案物品予以扣押、封存等情况； 5.鉴定文书、鉴定意见通知书，证实公安机关对涉案物品进行送检，经鉴定从田军住处扣押的1080颗铅弹均是仿照制式5.5毫米气枪弹加工制造的气枪弹，均被重庆市公安局物证鉴定中心认定为弹药；疑似枪支是自制预充气式气步枪，被认定为枪支；疑似枪支零部件被认定为枪支零部件等情况； 6.提取笔录、微信聊天记录截图，证实公安机关对扣押的田军手机聊天记录进行提取，田军与微信昵称为“天涯游子”的用户自2017年4月5日起通过微信交流枪支、弹药等信息，田军于2017年6月26日以450元的价格向其贩卖弹药1000颗，田军在聊天中向“天涯游子”称没必要买进口的弹药，可以自己敲，并向其展示敲出来的铅弹照片，称每天可以敲点，出去一趟最多30颗，都是几分钟的事情等情况； 7.指认照片，证实田军对公安机关从其住处扣押的涉案物品进行指认的情况，以及田军指认“天涯游子”购买弹药时向其微信转账450元的记录等情况； 8.证人母某的证言，证实母某系田军妻子，从2018年11月起与田军相识恋爱后结婚，恋爱时就知道田军持有两支气枪，子弹是田军自己敲的铅弹，在二人外出钓鱼的时候田军持枪打鸟，母某还将田军的枪拆成零件，部分丢在垃圾桶，枪管和另外两个零件留下了；与田军吵架时，扔了他一把使用木头削的枪形物。在公安民警从爱喜嘉年华搜出铅弹向田军询问时，田军说是自己敲的，并在公安民警搜查时炫耀被搜查物品的专业名称；与田军在一起时没有捡到过任何枪支、弹药等物品； 9.被告人田军的供述与辩解，田军共有十次笔录，前期供述了自己持有的枪支、弹药以及交易枪支等情况，在重庆警方办案过程中及绵阳警方办案过程中均供称从家中查获的1080颗铅弹中有从网上购买的500发，用掉100多发后还剩300发，其余700多发是自己从2017年5、6月起开始在家中利用模具制造的，并供述了制造铅弹的方法；供称以400元的价格在网上买了5.5口径的1000发铅弹后，以450元的价格卖给一在梓潼县开设消防门市的微信名为“天涯游子”的人；后期辩称自己仅制造了100多发铅弹，其他的枪支、模具、铅弹等是与自己老婆在钓鱼的时候捡到渔具包内装有的一支气枪还有模具、铅弹等物，并否认自己购买过铅弹及买卖枪支等情况； 10.视听资料，证实本案的搜查、扣押情况及对被告人田军讯问的同步录音录像。 原判认为，被告人田军违反国家弹药管理法规，非法制造、买卖气枪铅弹五百发以上，其行为已触犯国家刑律，构成了非法制造、买卖弹药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人田军犯非法制造、买卖弹药罪的罪名成立，应予以支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院》第一条第一款第三项之规定，遂判决：（一）被告人田军犯非法制造、买卖弹药罪，判处有期徒刑四年；（二）随案移送的物证VIVO牌手机一部，予以没收；（三）对被告人田军违法所得的人民币四百五十元予以追缴，上缴国库；（四）公安机关扣押的枪支、弹药等物，由公安机关在判决生效后依法处置。 上诉人（原审被告人）田军提出：1.一审法院认定上诉人非法制造弹药的事实不清，证据不足。其认可有制造弹药的行为，但不认可制造铅弹的数量；2.一审法院认定上诉人非法买卖弹药证据不足，适用法律错误。在第一次庭审后，公诉机关追加起诉的买卖1000颗铅弹的事实，仅依据上诉人与实际购买人的微信记录，没有上下家的个人信息及笔录，没有买卖铅弹的实物等证据予以证明。即使能够认定此事实，也应定性为非法持有弹药。 上诉人（原审被告人）田军的辩护人提出：1.涉案铅弹数量严重存疑。搜查、扣押笔录上记载的“铅弹1080发”系添加的，（2019）1329号、1330号分别记载880发、200发不符合客观事实和基本的程序规则。2.公安机关没有制作清点铅弹详细过程的记录，也没有可佐证清点数量经过的录像视频。虽然上诉人在公安阶段有供述，但该供述系为了达到取保候审的目的而作不实的供述。3.上诉人对涉案物品指认的照片中，唯有880颗是手写体，其他均为机打内容，拍摄照片制作时间不是2019年3月28日，原审判决认定从爱喜嘉年华查获铅弹1080发属于事实认定错误。4.搜查、扣押笔录存在严重瑕疵，数量严重失实。重庆警方、广东警方对涉案铅弹的移交无交接记录。5.定罪量刑的重要物证不应被销毁，应在法庭上出示铅弹原物，没有物证原件不能给上诉人定罪和处以刑罚。6.涉案模具只能制作平头铅弹，而涉案有两种以上铅弹，原审未查清每种铅弹的数量，属事实不清。7.涉案铅弹有证人证明系上诉人钓鱼时拾得，对其拾得的铅弹数量应予扣除。综上，应鉴定查获的铅弹系田军非法制造的准确数量，以非法持有弹药罪判处缓刑。 出庭检察员提出，一审认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。 二审中，辩护人提出应对上诉人田军持有的涉案模具是否具有制作圆头、尖头、平头外形铅弹的功能及涉案铅弹是否存在二种以上外形特征进行鉴定的申请。对此，公安机关出具情况说明载明：“因扣押铅弹系批量生产产品，缺少产品本身特异性特征，故无法对扣押铅弹是否为田军使用模具生产进行鉴定”。对上诉人所提制造铅弹的数量问题，本院综合全案证据予以综合评判。原审认定的其他证据经原审庭审质证，本院对原审查明的证据和事实予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）田军违反国家弹药管理法规，其行为已触犯国家刑律，构成非法买卖、制造弹药罪。关于上诉人及辩护人提出不构成买卖、制造弹药罪，构成非法持有弹药罪并建议对其适用缓刑，应对当场查获的涉案铅弹进行鉴定的问题。经查，公安机关从田军位于绵阳市涪城区××室××铅弹模具2个、铅丝刀2个、铅丝卷1卷、铅丝粒1包。经鉴定，从田军住处扣押的1080颗铅弹均是仿照制式5.5毫米气枪弹加工制造的气枪弹，被重庆市公安局物证鉴定中心认定为弹药；疑似枪支是自制预充气式气步枪，被重庆市公安局物证鉴定中心认定为枪支。结合上诉人的供述及证人证言，足以认定上诉人（原审被告人）田军有制造铅弹的行为。同时，原审认定上诉人向“天涯游子”贩卖弹药1000颗的事实，有其手机微信聊天记录、转账记录、“天涯游子”收到弹药后的回复及多次稳定供述相印证，本院予以确认。根据刑法第一百二十五条的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物属于选择性罪名，也即行为人的行为只要符合其中一个要件，即成立相对应的罪名，如所有行为的构成要件均成立，亦不按数罪并罚进行处理，原审判决综合全案情况予以定罪量刑并无不当，故上诉人及辩护人所持不构成买卖、制造弹药罪并申请鉴定的意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提公安机关存在程序违法的意见。经查，在案物证均系公安民警按照法定程序、方式进行搜查、扣押，并附有相关笔录、清单，经侦查人员、物品持有人、见证人签名，物品的名称、特征、数量等也已经注明清楚，且有同步录音录像予以佐证，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提涉案铅弹有证人证明系上诉人钓鱼时拾得，对其拾得的铅弹数量应予扣除的意见。经查，辩护人在二审中申请新的证人出庭作证，当庭认可证人提交的书面证明内容不足以达到证明目的并放弃证人出庭作证，且与上诉人多次稳定供述及证人证言不符，本院不予采纳。 综上，原判根据上诉人田军的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其定罪处罚，认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张建国 审判员  何 娟 审判员  王 超 二〇二〇年十一月十三日 书记员  张莉莉 附：相关法律法规 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。