文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6223号上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，住所地山东省沂水县高桥镇桥舜路1号。法定代表人：薛会福，总经理。委托诉讼代理人：蔡彬，山东天达星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘帅，男，1988年7月25日出生，汉族，居民，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：任洪全，平邑仲村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1975年9月9日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。被上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司，住所地山东省沂南县城历山路北首。法定代表人：武广升，董事长。上诉人山东广安建设集团有限公司沂水县分公司（以下简称沂水分公司）因与被上诉人刘帅、李伟、山东广安建设集团有限公司（以下简称广安公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初7071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沂水公司委托诉讼代理人蔡彬，被上诉人刘帅的委托诉讼代理人任洪全到庭参加诉讼。被上诉人李伟，广安公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。沂水分公司上诉请求：1、改判或发回重审，依法撤销原判决的第一项，改判上诉人支付被上诉人119146元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足，利息不应按日万分之五计算。1、上诉人与被上诉人于2018年9月15日签订了协议书，对双方的付款方式和时间做出了约定，但没有约定迟延付款的利息，在双方签订协议时协议书中并不存在第七条，第七条系被上诉人在双方签订完协议后私自添加的，上诉人在一审质证过程中己明确提出了异议，如果该第七条系双方协议部分，应是机打文字表述，不可能出现手写。退一步讲，即便手写也应该在该部分加盖公章，但该第七条既不是机打文字，也没有加盖公章，上诉人对第七条部分也不知情，充分说明了该协议书中第七条系被上诉人刘帅自己私自添加，是无效的。一审法院更不应该参照没有生效,且与本案也无任何关联性的王付红案来认定本案的利息。双方既然对迟延付款的利息未约定，根据我国法律规定，该迟延付款的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、一审法院的判决超出了被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人在一审起诉的诉讼请求中，对于迟延履行的货款利息要求按照中国人民银行同期贷款利率计算，而一审法院在没有证据足以证明双方约定迟延利息为日万分之五的情形下，判决利息按照日万分之五计算，明显超出了诉讼请求，也没有任何法律依据。刘帅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李伟、广安公司未答辩。刘帅向一审法院起诉请求：依法判令广安公司、沂水分公司偿还所欠货款119146元及利息、迟延金。诉讼中，刘帅变更诉讼请求为：要求李伟和沂水分公司对所欠货款119146元及利息、迟延金承担共同偿还责任，广安公司承担连带清偿责任，迟延金自2018年12月30日至归还完毕，按照日万分之五即月息1.5分计算；利息按照同期银行贷款利率计算。一审法院认定事实：沂水分公司是广安公司设立的分公司，属于个人独资企业，财务独立核算，没有相应的建筑施工资质，使用广安公司的资质承包工程。2017年10月9日，沂水分公司与李伟签订《建筑工程施工内部合同》约定：沂水分公司将其承包的鲁邦华府1、2、4、5、6号楼的土建、装饰及安装工程后转包给李伟承建，沂水分公司代李伟缴纳税款并向李伟收取管理费。李伟不是广安公司、沂水分公司的职工，没有建设施工资质，以沂水分公司的名义对外施工，属于涉案工程的实际施工人。由刘帅向李伟承建的鲁邦华府工程供应五金材料。2018年9月15日，以沂水分公司为甲方，刘帅为乙方，就拖欠的五金费用达成《协议书》，约定：“甲方建设的鲁邦华府部分住宅楼工程，乙方提供五金等，截止本协议签订时共欠乙方五金费187800元，大写拾捌万柒仟捌佰元。现甲乙双方达成如下分期偿还协议：一、甲方于2018年9月30日前支付乙方15650元。二、剩余五金费172150元，甲方平均12个月支付给乙方，于每月的30日前汇至乙方账号直至付清。三、乙方账号6228××××5217，开户行中国农业银行，户名：刘帅。四、甲方按约定支付乙方上述费用，乙方不得再通过任何方式妨害甲方工地施工等，否则向甲方承担违约责任（空）元。……七、如甲方迟延，按日万分之五支付当月应付款的迟延金。”沂分公司在甲方处加盖公章，刘帅在乙方处签字并捺印。后沂水分公司多次给刘帅转款，共计68654元，尚欠五金材料款119146元未支付。在一审法院（2019）鲁1326民初1290号民事判决中已查明：“在沂水分公司与王付红签订的协议书中约定：如迟延履行，按当月应付款日万分之五计算迟延金。”一审法院认为，李伟作为沂水分公司转包工程的实际施工人，在承建鲁邦华府项目施工中，李伟向刘帅购买五金材料，与刘帅存在买卖合同关系，后沂水分公司与刘帅进行了结算，结算后沂水分公司已支付了68654元，尚欠五金货款119146元未付，事实清楚，债权债务关系明确，李伟作为债务人应当予以支付。本案争议的焦点1，广安公司、沂水分公司对实际施工人李伟的债务是否承担连带付款责任。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规﹝2019﹞1号)第三条第三款规定：“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。”第八条第一款规定：“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，应当认定为转包。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。”《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据上述规定，沂水分公司将承包工程转包给没有资质的李伟实际施工，是违法行为，其作为承包人对转包给李伟的工程负有监督、管理的义务而没有监管到位，对转包工程产生的债务应承担相应的法律责任；另一方面，沂水分公司将该工程转包给李伟后从中受益，是该工程的实际受益者，事后对李伟购买刘帅的五金材料进行了结算和确认，并按协议约定履行了部分还款义务，应视为沂水分公司对李伟所欠刘帅债务的加入，双方之间债权债务关系明确，沂水分公司作为依法登记领取营业执照的个人独资企业，虽系非法人组织，能够依法以自己的名义从事民事活动，对李伟购买刘帅五金材料的欠款行为，应与李伟承担共同偿还责任。广安公司作为沂水分公司的设立人，对分公司的债务承担无限责任，亦应对沂水分公司加入的李伟购买刘帅五金材料的欠款行为承担连带责任。本案争议的焦点2，关于刘帅主张尚欠货款的利息、迟延金的问题。《协议书》第二条约定：剩余五金费172150元，甲方平均12个月支付给乙方，于每月的30日前汇至乙方账号直至付清。李伟、沂水分公司未按上述约定期限付清五金货款，属于违约行为，应承担违约责任。刘帅主张的利息和迟延金，均属于因违约方违约给其造成的损失，在本案中内涵是一致的，可自逾期还款之日即2019年10月1日起以未付五金货款119146元为基数，按日万分之五支付利息。综上，刘帅的诉讼请求有事实和法律依据的部分，予以支持。主张的迟延金，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十三条、第一百零八条规定，判决：一、李伟、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司于本判决生效之日起五日内支付刘帅五金货款119146元及利息（以119146元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）；二、山东广安建设集团有限公司对上述给付内容负连带清偿责任；三、驳回刘帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2683元，由李伟、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、山东广安建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人将承包工程转包给李伟实际施工，李伟系涉案工程的实际施工方。上诉人否认该手写部分系李伟书写，但并未申请司法鉴定，亦未提供其他有效证据予以反驳，应承担举证不能的后果。刘帅主张的利息和迟延金，均属于因违约方违约给其造成的损失，故原审以逾期还款之日即2019年10月1日起以未付五金货款119146元为基数，按约定标准日万分之五支付利息并无不当，本院予以确认。综上所述，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2683元，由上诉人山东广安建设集团有限公司沂水县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年十一月十日书记员  李晴晴