辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽02民初1935号之一 原告：大连正信兆达房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区龙畔金泉****3-3-1。 法定代表人：马惠，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖经纬，辽宁纬轩律师事务所律师。 被告：大连长丰实业总公司，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路**div> 法定代表人：孙正福，该公司经理。 委托诉讼代理人：康琳，北京市京都（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。 原告大连正信兆达房地产开发有限公司（以下简称“正信兆达公司”）与被告大连长丰实业总公司（以下简称“长丰公司”）合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案。被告长丰公司于2020年1月6日提出管辖异议，申请将本案移送大连市甘井子区人民法院审理。本院于2020年1月9日作出民事裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告向辽宁省高级人民法院提出上诉。辽宁省高级人民法院于2020年5月28日作出（2020）辽民辖终43号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年6月30日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正信兆达公司的委托诉讼代理人肖经纬，被告长丰公司的委托诉讼代理人康琳、李姗到庭参加诉讼。 原告正信兆达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告长丰公司（原中国人民解放军第5706工厂）继续履行与大连正信房地产开发有限公司签订的《房地产换建协议书》，具体履行内容为：被告办理大连市政府的立项审批、规划和建设的相关文件；向原告提供10万平方米的土地和相关文件。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2002年2月18日，中国人民解放军第5706工厂（以下简称“5706工厂”）与大连正信房地产开发有限公司(以下简称“正信公司”)签订《房地产换建协议书》，约定：正信公司出资在5706工厂位于大连市甘井子区，国有土地证号甘国有（1994）字第&tim**;×号（空厂辽字第5706-8号）土地上建设特种车辆厂房6318平方米、油库600平方米、办公楼3868平方米、停机坪31000平方米等配套设施。同时，5706工厂提供位于大连市甘井子区甘国有（1993）字第03050015号土地证的10万平方米的土地使用权，由正信公司出资自行开发，所获利润全部归正信公司所有。5706工厂负责办理上报总后及空军的相关文件、手续及费用。本协议待5706工厂上级主管部门批准后正式生效。协议签订后，5706工厂即向其主管部门请示。2003年5月20日，中国人民解放军总后勤部下发[2003]后营字第222号批复，同意双方的换建协议。2003年6月13日，中国人民解放军空军后勤部下发[2003]后营字第206号批复，同意双方的换建协议。至此，5706工厂的上级主管部门均同意了上述换建协议，《房地产换建协议书》生效条件已具备，协议生效。上述协议生效后，原告即要求继续履行合同，但5706工厂迟迟不履行。后经原告多方了解获知，中房集团大连军安房地产开发有限公司(以下简称“军安公司”)董事长李某一直通过不正当手段插手该10万平方米土地的开发项目。2005年5月18日，5706工厂在没有告知正信公司的情况下与军安公司签订《土地出让合同》及《补充协议》，将上述开发项目转让给军安公司。但总后勤部、空军后勤部的批复文件已明确写明换建协议的主体为原、被告双方，所以5706工厂与军安公司签订的《土地出让合同》及《补充协议》因始终无法获得上级主管机关批准，未能生效，导致项目停滞至今。2011年，李某因该项目构成合同诈骗罪，被依法逮捕。2015年，辽宁省高级人民法院作出终审裁定，李某及相关涉案人员均被判处相应刑罚。在得知军安公司及李某被法院认定为合同诈骗罪后，原告多次找到5706工厂协调继续履行双方之前签订的《房地产换建协议书》,并多次通过发函、信访等途径试图解决此事，但因多种原因5706工厂始终未能继续履行《房地产换建协议书》。目前，由于工程项目土地闲置多年，环境污染严重，原规划中的一所中学、一所小学关系民生，地方政府，地方政府多次督办要求尽快落实**规划006年2月18日，因项目无法正常开发造成重大损失，正信公司被迫重组，正信公司与大连火龙兆达电子电热器具有限公司新设合并设立大连正信兆达房地产开发有限公司，正信公司的全部权利义务由原告承继。以上事实充分说明，正信公司与5706工厂签订的《房地产换建协议书》系双方真实意思表示，且已经上级主管部门批准，应为合法有效的协议，双方均应按照协议约定内容履行。但因军安公司的刑事犯罪行为，迫使《房地产换建协议书》无法继续履行。现军安公司的行为已被确定为犯罪行为，原、被告双方之间继续履行合同已没有障碍。故请求依法支持原告的诉讼请求。 被告长丰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、正信兆达公司不具备提起本案诉讼的原告主体资格。1.正信兆达公司与被告之间从未签订过任何合同，其提起本案诉讼依据的《房地产换建协议书》，签约主体系大连正信房地产开发有限公司，并非正信兆达公司。正信兆达公司不是该协议当事人，不具有向被告提出主张的权利。2.正信兆达公司提供的用于证明其具有诉讼主体资格的《合同书》，签订主体是正信公司与大连火龙兆达电子电热器具有限公司（以下简称“火龙公司”），合同内容体现两公司决定新设合并成立正信兆达公司，合同落款时间是2006年2月18日。但是，经查询火龙公司工商登记档案，该公司2007年2月15日才注册成立。显然，这份《合同书》是伪造的，不能作为认定正信兆达公司具有原告主体资格的依据。3.正信兆达公司在起诉状中称，正信兆达公司是由正信公司与火龙公司新设合并成立。但是，经查询正信兆达公司、正信公司和火龙公司三家公司的工商登记档案，正信兆达公司不符合合并新设公司的条件，其不是由正信公司和火龙公司合并设立。第一，从三家公司注销、成立的时间看，正信公司成立日期是2001年10月31日，注销日期是2007年3月9日；火龙公司成立日期是2007年2月15日，注销日期是2012年8月2日；正信兆达公司成立日期是2007年4月6日。即正信兆达公司成立时，火龙公司没有注销，而且还持续经营到2012年，故正信兆达公司不是由正信公司和火龙公司合并新设成立的。第二，如果正信公司与火龙公司合并设立新的公司，应当分别由股东会作出同意合并的决议、由董事会根据股东会决议制定合并方案、签订合并协议、编制资产负债表和财产清单、各自通知债权人、在报纸上刊登两公司决定合并的公告，并将上述决议、财务报表、报纸公告、债务清偿情况说明等资料一并提交公司登记主管部门，主管部门将这些资料装入新设公司的设立登记申请材料中。但是，正信兆达公司的设立登记档案中，根本没有新设合并所应提交的材料，现有材料也无法体现出正信兆达公司与正信公司、火龙公司存在关系。第三，正信公司的注销登记档案中没有任何能够体现出正信公司与火龙公司合并新设公司的内容和资料，相反，该公司申请注销登记的原因是：“千山心城”已清盘，公司终止经营，股东会决议解散，公司债权债务清理情况：……债权债务清理完毕……无债权、债务……最后资产处理意见：流动资产、固定资产归王某思所有。全体股东会议决议是根据《公司法》第一百八十一条第（二）项作出决议，决议内容为：“一、唯一开发的项目已清盘，决定解散。……五、注销前后所有债权债务由王某思承担”。《中华人民共和国公司法》（2005修订）第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散”。根据上述规定，股东会决定解散和因公司合并需要解散是两个不同的公司解散原因，正信公司是因股东会决议解散，而非因公司合并需要解散。第四，火龙公司的注销登记档案中股东会决议的决定为：“1.因经营不善，长期无业务，同意注销本公司……3.公司注销前、后的一切债权、债务由股东按出资比例承担”。可见，火龙公司的注销原因也是股东会决定解散，而非因公司合并需要解散。因此，正信兆达公司根本不是由正信公司和火龙公司合并成立，不适用《中华人民共和国公司法》（2018年修订）第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，不能取得正信公司基于《房地产换建协议书》的权利义务，不具有提起本案诉讼的原告主体资格，请求人民法院驳回其起诉。二、正信公司与被告已经协商终止《房地产换建协议书》，正信公司或其权利义务承继主体均无权主张继续履行该协议。2005年8月28日，正信公司与被告签订《协议书》，约定“甲、乙双方于2002年2月18日签订的房地产换建协议书（占地面积10万平方米），经甲、乙双方商定，乙方撤出不再开发，由甲方另行寻求合作伙伴，所签订房地产换建协议书中一切条款即时废止”。根据该协议，正信公司与被告早已解除了《房地产换建协议书》，双方基于该协议的权利义务已经终止，无论是正信公司还是所谓的正信公司的权利义务承继主体，均不具有要求继续履行该协议的法律依据和事实依据。综上所述，正信兆达公司不具有原告主体资格，且《房地产换建协议书》已经解除，请求人民法院驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的《房地产换建协议书》、《关于军用土地开发事宜的函》、《变更情况查询卡》、企业机读档案登记资料、正信公司的档案材料、正信兆达公司出具的函件、（2012）大刑二初字第19号刑事判决书、（2013）辽刑二终字第27号刑事裁定书、《关于请求按详规重新办理土地出让批复和土地出让合同的报告》、承诺书，正信兆达公司的企业机读档案登记资料和公司设立登记工商档案材料、正信公司的注销登记工商档案材料、火龙公司的企业机读档案登记资料及公司注销登记工商档案材料，2005年8月28日协议书（被告提供），本院对其真实性予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据材料，本院分析认证如下： 原告提供的中国人民解放军空军后勤部（批复）（[2003]后营字第206号）、中国人民解放军总后勤部（批复）（[2003]后营字第222号），虽为复印件，但被告亦表示总后勤部和空军后勤部确实曾经下达过批复，时任5706工厂厂长的冯某到庭作证称该两个批复都是真实的，但批复原件不在5706工厂保管，总后勤部的批复在空军后勤部保管，空军后勤部的批复在中国人民解放军空军装备部航空工厂管理部（以下简称“工厂管理部”）保管，而且被告对真实性无异议的2004年的《承诺书》提到“二期军队的换建批复（2003年5月20日）也已同意与我两家公司换建”的内容亦可佐证存在2003年5月20日的批复，故本院对该两个批复的真实性予以确认。原告提供的《关于我厂老区开发总体规划和总后分期批复的情况说明》、《关于请求按详规重新办理土地出让批复和土地出让合同的报告》，被告未否认其真实性，本院对其真实性予以确认。 原告提供的正信公司与火龙公司签订的《合同书》（落款时间2006年3月18日），系复印件，无法与原件核实，其中所涉“依法定程序注销两个公司，合并重新注册大连正信兆达房地产开发有限公司”、“甲方与中国人民解放军第5706工厂签订的千山心城二期工程项目业经总后、空后批准。权利义务均属正信兆达公司”，与正信公司、火龙公司及正信兆达公司的工商档案资料不符，本院对该份证据不予采信。原告提供的5706工厂原址改造规划平面图纸，系复印件，无法与原件核实，且图纸中存在“一期挂牌A-2区、A-3区、A-5区、C-2区，用地面积约187.812平方米，建筑面积约262937平方米”的内容标注，不能证实与案涉《房地产换建协议书》约定的10万平方米土地存在关联性，本院对该证据的拟证内容不予认定。原告提供的《补充协议》、《关于沈阳军区第210医院403临床部与地方合作建房立项事》（后营[2007]275号）、《关于第210医院403临床部与地方合作建房立项事》（联营[2007]271号）、《中国人民解放军第二一〇医院四〇三临床部（函）》均系复印件，无法与原件核实，且内容与本案缺乏关联性，本院不予认定。原告提供的2005年8月28日的协议书、2002年2月18日的备忘录，均系复印件，时任5706工厂的厂长冯某出庭表示该两份材料是在其主持下签署的，故本院对其真实性予以认定。原告提供的冯某的证人证言，被告对其证言的真实性没有提出异议，本院对其真实性予以认定。原告提供的王某思的视频证人证言，考虑本案开庭时尚处于新冠肺炎疫情防控时期，王某思因年老未使用智能手机不能通过微信扫描二维码方式显示其行程，无法满足本院新冠肺炎疫情防控时期进入法庭的安检工作要求，故而采取视频方式作证，具有正当理由，故本院对王某思证言中对自身权利处分的有关内容，本院予以认定。 根据本案的证据认证情况，本院认定如下事实： 2002年2月18日，5706工厂与正信公司签订《房地产换建协议书》，双方就乙方利用甲方土地进行房地产开发，乙方出资金为甲方建厂房事宜达成协议，主要约定：一、合作地址：1.甲方为乙方提供的土地位于大连市甘井子区，国有土地证号甘国有（1993）第&tim**;×号中的西北角（空厂辽字第5706-1号座落土地中占地100000平方米，详见红线图）；2.乙方出资为甲方建设厂房位于：大连市甘井子区，国有土地证号甘国有（1994）字第&tim**;×号（空厂辽字第5706-08号座落土地）。二、双方利益：甲方：1.合同生效三日内乙方支付给甲方661万元作为甲方办理前期手续和设备购置费用。2.当合同生效后，乙方必须在10个月内，在甲方指定位置和甲方提供的图纸为甲方建设特种车辆厂房6318平方米、油库600平方米、办公楼3868平方米、道路10000平方米、停机坪31000平方米和绿化、方砖等建筑面积10786平方米，投资不少于2003万元。3.合同生效一年内，乙方按甲方提出的设备清单和有关技术要求为甲方购置生产设备，投资额为997万元（含首期付款）。乙方：甲方为乙方提供10万平方米土地（详见老厂区平面图），由乙方自行开发，所获利润全部归乙方。三、产权归属：1.在土地所有权不变的前提下，乙方在甲方提供的土地上所建设的房屋产权及土地使用权归乙方七十年，七十年后归还甲方。2.乙方在甲方指定地点出资为甲方所建的厂房产权归甲方。3.甲方提供的10万平方米土地中按大连市的总体规划要求，有2.4万平方米的中学校宿和近1万平方米的道路和广场，乙方应无偿按要求建设好后移交给市政府有关部门。四、双方责任：1.甲方负责办理上报总后及空军的所有相关文件、手续及费用。2.甲方负责办理大连市政府的立项审批、规划和建设的相关文件，乙方负责协助并负责一切费用。3.乙方为甲方所建的厂房完工后，经甲方验收合格，甲方方能提供10万平方米土地和相关文件给乙方。五、甲方为乙方提供进行房地产开发的土地上的旧厂房的拆除，由乙方负责，以料抵工。六、乙方进行开发的房地产小区（合同内）全部竣工并达到物业化管理条件后交给甲方，由甲方物业管理单位进行接收管理。七、违约条款：以上条款双方共同遵守，如有违约，违约方应当向对方支付每年万分之四的违约金（按乙方投资总额3000万元计算）。八、本协议未尽事宜，双方协商解决。如协商不成，可向人民法院提出诉讼。九、本协议待甲方上级主管部门批准后正式生效。十、本协议一式六份，甲、乙双方各执三份。合同落款处：甲方处加盖“中国人民解放军第五七〇六工厂”的印章、负责人签字处加盖“冯某”印章；乙方处加盖“大连正信房地产开发有限公司”印章，负责人签字处加盖“王某思印”。该《房地产换建协议书》后附《正信房地产开发有限公司换建项目明细表》。 2002年2月18日，5706工厂（甲方）与正信公司（乙方）签署《备忘录》，内容为：甲、乙双方于2002年2月18日签订的房地产换建协议书，是甲方上报总后办理手续使用，待总后正式批准后，乙方的房地产公司应无偿提供给甲方做为此地开发使用，所发生的一切投入和产生的效益全部归甲方，乙方不参与任何分配。如果甲方不自行开发对外转让时，在同等条件下，甲方应优先转让给乙方。 2003年5月20日，中国人民解放军总后勤部向空军后勤部下发[2003]后营字第222号批复《关于第五七〇六工厂部分房地产与地方换建事》，主要内容为：[2002]后营字第979号请示悉。经研究，同意第五七〇六工厂将位于辽宁省大连市甘井子区空厂辽字第5706-01号坐落房地产（土地100000平方米、房屋22000平方米），与正信公司换建。正信公司支付第五七〇六工厂换建经费3000万元，获取土地使用权期限70年。期满，土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的处置，按国家和军队有关规定办理第五七〇六工厂所获换建经费，用于在空厂辽字第5706-08号坐落新建特种车辆厂房6318平方米、办公楼3868平方米、油库600平方米等及相应的附属配套设施。有关建设事宜，按营区规划和军队基本建设管理程序办理。该项目上缴土地转让费300万元。望认真履行合同，办好有关手续。 2003年6月13日，中国人民解放军空军后勤部向空装工厂管理部下发[2003]后营字第206号批复《关于第五七〇六工厂部分房地产与地方换建事》，主要内容为：[2002]装工字第91号请示悉。根据总后勤部[2003]后营字第222号批复，同意第5706工厂将位于辽宁省大连市甘井子区，空厂辽字第5706-01号坐落房地产（土地100000平方米、房屋22000平方米），与正信公司换建。正信公司支付第5706工厂换建经费3000万元，获取土地使用权期限70年。期满，土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的处置按国家和军队的有关规定办理。第5706工厂所获换建经费，用于在空厂辽字第5706-08号坐落新建特种车辆厂房6318平方米、办公楼3868平方米、油库600平方米等及相应的附属配套设施。有关建设事宜，按营区规划和军队基本建设管理程序办理。该项目上缴土地转让费和管理费420万元（总部300万元，空后60万元，空装60万元）。望认真履行合同，办好有关手续。 2003年6月4日，5706工厂向大连市规划和国土资源局（以下简称“国土资源局”）出具《关于我厂老厂区开发总体规划和总后分期批复的情况说明》，其中提到：关于总后对我厂开发分两期批复问题，总后和空军首长多次指示要一次性进行统一规划，分两期实施，以保证军工生产任务不至受到影响。总后勤部已于2003年5月12日以[（2003）总营字第222号批复]对我厂与正信公司换建下达了余下100000平方米的批复。有关大连市政府方面的相关手续也开始办理。关于中、小学校规划事，服从贵局已经确定的规划方案。 2003年8月11日，5706工厂向国土资源局等提交《关于请求按详规重新办理土地出让批复和土地出让合同的报告》，其中提到：5706工厂搬迁改造项目得到市委、市政府高度重视。总后勤部于2002年下达了《军用土地补办出让手续许可证》。国土资源局下达了《规划设计条件》、市开发办下达了《中标通知书》，国土资源局正式批准《详细规划方案》和下达《建设用地规划许可证》、《建设用地批复》。但是，在2003年7月18日下达的《国有土地使用权批复》中，由于总建筑面积与详规不符，该批复中第三条要求应当重新办理《土地出让批复》和《土地出让合同》。恳请国土资源局批准5706工厂合建“千山心城”项目尽快按实际开发地块的详规面积重新下达《国有土地使用权批复》和《国有土地使用权出让合同》。 2004年，正信公司与大连祥盛房屋开发有限公司（以下简称“祥盛公司”）共同向大连市土地储备交易中心出具《承诺书》，内容为：原中国人民解放军第5706工厂搬迁改造项目（千山心城）与地方换建事已经中国人民解放军总后勤部批复，该项目分二次搬迁改造。其中一期已取得《军用土地补办出让手续许可证》，经市土地交易市场挂牌，由我们两家公司共同摘牌，并已建设完成了千山心城一期开发项目；目前，二期军队的换建批复（2003年5月20日）也已同意与我两家公司换建，《军用土地补办出让手续许可证》正在办理当中。因中、小学校已规划在二期，且我们已经与甘井子区教育局签订了协议，二期摘牌后，我们将按详规要求完成小学校配套建设。因此，无论在何种条件下，我们都保证竞牌。 本案审理中，双方均认可千山心城一期是由祥盛公司和正信公司开发建设的，本案所涉项目是千山心城二期工程，祥盛公司未参与。 2005年8月28日，5706工厂（甲方）与正信公司（乙方）签订《协议书》，内容为：甲、乙双方根据2002年2月18日签订的乙方二期开发的10万平方米土地的《房地产换建协议》和备忘录，由于甲方不再自行开发，拟转让给中房集团大连军安房地产开发有限公司。为此，乙方前期开发的工程将受到一定的经济损失（学校建设费）。经甲、乙双方协商，由甲方负责承担乙方前期开发应交的学校建设费暂34元/㎡，共计71838平方米，为2442356元整（如大连市教委收费标准有变化，按实际收取）乙方不再参与甲方的二期开发工程，相互之间不再承担任何责任。此协议一式六份，甲、乙双方各持三份，此协议甲、乙双方签字、盖章后生效。附：《房地产换建协议》、《备忘录》。 同日，5706工厂（甲方）与正信公司（乙方）还签订另一份《协议书》，载明：甲、乙于2002年2月18日签订的房地产换建协议书（占地面积10万平方米），经甲、乙双方商定，乙方撤出不再开发，由甲方另行寻求合作伙伴，所签房地产换建协议书中一切条款即时废止。此协议一式六份，甲、乙双方各持三份，此协议甲、乙双方签字、盖章后生效。上述同日签署的两份《协议书》的落款处：甲方处加盖“中国人民解放军第五七〇六工厂”的印章和“冯某”印章；乙方处加盖“大连正信房地产开发有限公司”印章和“王某思印”。 另查明：火龙公司于2007年2月15日成立，于2012年8月2日注销，注销原因为决议解散，法定代表人马惠。该公司2012年7月26日的公司注销登记申请书载明，申请注销登记的原因是“股东、股东会、股东大会决议解散”，债权债务已清理完毕。该公司2013年7月24日的清算报告载明：2012年6月1日经公司股东同意，因经营不善，长期无业务，因此注销该公司，并进行公司清算。 正信公司于2007年3月9日注销，注销原因为决议解散。正信公司2007年2月16日的公司注销登记申请书载明：法定代表人王某思，公司申请注销登记原因为“千山心城”已清盘，公司终止经营，股东会决议解散。公司债权债务清理情况：公司账目清晰、正确、帐实相符，税金、工资、劳动保险等无欠缴，债权、债务清理完毕。流动资产（货币资金183433.11元）；固定资产（1240871.12元）；无债权、债务、最后资产处理意见：流动资产、固定资产归王某思所有。正信公司2007年2月16日的清算报告载明，根据股东会决议，公司清算组于2006年12月8日成立并对公司总资产进行了清算，情况如下：一、资产和债权、债务的情况：流动资产（货币资金）183433.11元，固定资产1240871.12元；无债权、债务。二、资产处理意见：流动资产（货币资金）183433.11元归王某思所有。固定资产1240871.12元归王某思所有。三、公司注销后如有债权、债务，由王某思负责。 2007年4月6日，正信兆达公司成立，马惠、马某为该公司股东，其中马惠以货币出资640万元，马某以货币出资160万元。马惠为执行董事和经理，作为公司法定代表人；马某为监事。 2007年9月4日，中国人民解放军第五七零六工厂变更为中国人民解放军第五七〇六工厂；2015年1月5日，中国人民解放军第五七〇六工厂变更为大连长丰实业总公司。 本案诉讼中，王某思通过录制视频方式陈述其证人证言，证言中提到，因王某思身体原因且其孩子移民国外，所以王某思与火龙公司的法定代表人马惠协商，将两家公司合并成立正信兆达公司，千山心城二期工程由正信兆达公司继续开发建设。但在办理工商手续时发现公司合并手续繁杂，故而未按合并公司手续办理，而是重新注册成立了正信兆达公司；至于火龙公司在双方协议书中签署的时间应该是笔误；协议主体正信公司和火龙公司，均对成立正信兆达公司没有任何异议。正信公司注销后，正信公司的一切事宜都由正信兆达公司履行。 还查明：2012年，大连市中级人民法院作出（2012）大刑二初自第19号刑事判决书，判决：中房集团大连军安房地产开发有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一亿元；李某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产等。中房集团大连军安房地产开发有限责任公司、李某等不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2013年作出（2013）辽刑二终字第27号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。 2019年9月25日，正信兆达公司向孙厂长出具函件，主要提到从2014年年初开始，原告多次到被告公司、发函，给被告上级机关发上访函、发律师函，要求被告执行2004年总后、空后关于老厂区二期开发工程的批复，处理历史遗留问题，原告拟走司法程序解决问题。 2019年11月4日，5706工厂向正信兆达公司出具《关于军用土地开发事宜的函》，内容为：我厂隶属于空军装备部，关于我厂老厂区二期军用土地开发事宜，工厂须按空军装备部正式批示文件执行。贵公司拟就我厂老厂区二期土地开发事宜走司法程序，我厂无权干涉。但（地方或军（地方或军事结果我厂将上报空军装备部，按空军装备部批复执行。 本院认为，原告提起本案诉讼依据的是正信公司与5706工厂于2002年2月18日签订的《房地产换建协议书》，其主张正信兆达公司系由正信公司与火龙公司合并成立，正信公司的有关权利义务由正信兆达公司承继。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”第一百七十九条第一款规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。”根据上述法律规定，公司合并设立一个新的公司应当符合法律规定的程序要件，依法办理公司设立登记。从正信公司、火龙公司及正信兆达公司的工商档案资料来看，不能反映正信兆达公司系正信公司与火龙公司按照法律规定程序通过新设合并方式设立的公司。原告以正信兆达公司系正信公司和火龙公司合并成立为由主张其承继了正信公司的债权债务，与事实不符，本院不予采纳。至于正信公司的原法定代表人王某思作为原告的证人通过视频方式陈述，正信公司与火龙公司合并成立正信兆达公司，但因合并手续繁杂未按合并手续办理，故而重新注册成立正信兆达公司，正信公司和火龙公司对成立正信兆达公司没有任何异议，正信公司注销后该公司的一切事宜都由正信兆达公司履行一节，本院认为，如上分析，现有法律对公司合并设立一个新的公司存在明确的程序规定，不因当事人的约定而突破法律规定，更不能以此对抗合同外的当事人。即便王某思作为正信公司注销后有权债权债务的承继者，因《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，而本案现有证据不能证实正信公司或者王某思系经被告同意后将案涉《房地产换建协议书》中的权利和义务一并转让给原告正信兆达公司，被告亦不认可案涉《房地产换建协议书》中的权利和义务由原告承接，现原告依据正信公司与5706工厂签订的《房地产换建协议书》的约定提起本案诉讼应属主体不适格，理应驳回其起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定如下： 驳回原告大连正信兆达房地产开发有限公司的起诉。 案件受理费191800元予以退回。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  侯学枝 审判员  刘冬艳 审判员  刘小南 二〇二〇年十一月十三日 书记员  任建芳 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；(十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。