河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再384号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘永安，男，汉族，1971年9月5日出生，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：孙慧、张清爽（实习），河南天基律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：焦守钟，男，汉族，1972年11月24日出生，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：郭二娜，河南恒翔律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：三门峡百得利汽车销售服务有限公司。住所地：三门峡市开发区209国道东侧（上海大众向南50米）。法定代表人:郭春林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张琳，三门峡市湖滨区镜鉴法律服务所法律工作者。申诉人刘永安因与被申诉人焦守钟、三门峡百得利汽车销售服务有限公司（以下简称百得利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服河南省三门峡市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫12民终732号民事判决,向三门峡市人民检察院申诉。三门峡市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监〔2020〕41000000185号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年8月10日作出（2020）豫民抗74号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。申诉人刘永安及其委托诉讼代理人孙慧、张清爽，被申诉人焦守钟及其委托诉讼代理人郭二娜，被申诉人百得利公司法定代表人郭春林、委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为,二审法院(2018)豫12民终732号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由如下:1.关于本案中施工用脚手架由谁提供的问题。二审法院查明,刘永安陈述脚手架是百得利公司其他工程租用,尚未归还,其拉去使用。对这一陈述,百得利公司并未否认,二审判决对此亦认定,但却否定了施工设施脚手架是百得利公司提供的事实。从上述证据可以认定,施工用脚手架系百得利公司租用于本公司的其他工程,在刘永安等人进行吊顶施工时拉去使用,百得利公司没有阻止刘永安使用,说明百得利公司同意刘永安使用该脚手架进行施工,即涉案工程设施脚手架系百得利公司提供,百得利公司对其提供的施工设施的安全性负有责任,而判决对此事实未予认定。2.关于百得利公司选任过失问题。《建设工程安全生产管理条例》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理,必须遵守本条例。本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十条规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动,应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件,依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”根据上述规定,案涉吊顶装修工程属于建设工程,从事该工程的施工单位应当依法取得相应等级的资质证书。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”因百得利公司将涉案吊顶装修工程发包给无资质证书的刘永安等人施工,对工程承包人的选任具有过失,并且施工设施脚手架系其提供,其应对焦守忠的损害承担相应的赔偿责任。刘永安申诉称，一、原审认定刘永安系雇主的基本事实缺乏证据证明。焦守钟受伤是事实,雇主应当承担赔偿责任。首先,诉讼中百得利公司主张将吊顶工程承包给刘永安,但未提交任何证据证明，也未提交刘永安出具的工钱收条,依照“谁主张,谁举证”法律规定,百得利公司应依法承担举证不能法律后果。事实上百得利公司与刘永安既没有签订承包工程合同,也没有口头约定承包工程。其次,刘永安与马某、侯某一起干活,一起平均分配工钱的事实,也不符合法律规定的雇佣关系。百得利公司支付吊顶工钱一共7000元左右(刘永安出具有收条),三个人每人分得工钱大约2100元左右.因焦守钟只干了一天活就发生事故了,刘永安已经垫付医疗费2400元,不应再给他分工钱。刘永安不是雇主,一审中,刘永安已经申请证人马某、侯某出庭作证,该证据能够充分证明三人一起干活平均分配工钱的事实,刘永安已经完成举证责任。且刘永安根本不认识焦守钟,也不是其叫焦守钟去工地上干活的,干活当天刘永安也没有给焦守钟说工资报酬的事情。百得利公司自己负责采购吊顶材料,按照每平方米25元价格给刘永安三人结算劳务报酬,刘永安在领取工钱时给百得利公司出具了收条,并且该工钱也是其与马某、侯某三人平均分配。故百得利公司系本案雇主。原审认定刘永安系雇主的基本事实缺乏证据证明。二、本案事故的发生,是由于焦守钟操作不当造成的,有重大过错,焦守钟对自己受伤应承担主要责任。原审让焦守钟承担20%责任,系划分责任明显不当,判决不公。综上,原审认定刘永安系雇主的基本事实缺乏证据证明,过错责任划分明显不当,判决不公。请求：撤销二审判决，改判百得利公司承担赔偿责任，刘永安不承担赔偿责任。焦守钟辩称，一、刘永安与百得利公司之间存在承包关系，刘永安与焦守忠之间系雇佣关系，刘永安否认雇佣关系理由不能成立。刘永安通过中间人找到焦守钟从事吊顶工作时，给出的条件是每日报酬是240元。在一审中，焦守钟也提交了接处警登记表，以及三门峡市公安局经济开区分局社区警务大队出具的调解证明，均显示了刘永安的包工头身份，另外在焦守钟受伤后刘永安也支付了2400元的的医疗费。以上三点足以证明焦守忠与刘永安之间系雇佣关系。另外本案中百得利的吊顶工程承包价格是百得利公司与刘永安之间协商的，也是刘永安组织相应的人员进行施工的。而且，最终结算也刘永安与百得利公司之间进行。以上足以证明二人之间的承包关系，本案经过了一审、二审、再审，以及检察机关的抗诉，均认定了上述事实。因此，焦守忠与刘永之间的雇佣关系应当予以认定。二、刘永安系雇主，依法应当承担雇主的赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，由于刘永安与焦守忠二人的雇佣关系已经明确，因此，刘永安应当承担雇主责任。另外，刘永安作为雇主，没有及时排除安全隐患，没有保证施工设施的安全性，未尽到相应的管理义务，应当承担赔偿责任。三、百得利公司将吊顶工程发包给没有资质的个人，依法应当承担赔偿责任。百得利公司的吊顶工程属于建设工程项下的装修工程，根据法律规定，装饰装修工程的从业人员应当具备相应的资质，而本案中百得利公司并没有对刘永安的资质进行审核就将该工程交于刘永安进行施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当道接受发包或者分包业务的承包人，不具有相应的资质或者安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。因此，百得利公司应当对焦守钟的损失承担连带赔偿责任。百得利公司辩称，刘永安与焦守忠之间存在着雇佣关系。一、涉案的脚手架是为百得利公司进行外墙粉刷及防水施工的田国营的，并非百得利公司租用，更非百得利公司提供给刘永安使用，故百得利公司不应对其安全性负责，检察机关不能因为在二审中百得利公司未否认刘永安所陈述的脚手架是百得利公司其他工程租用尚未归还，其拉去使用的说法，而推断认定脚手架系百得利公司租用于本公司其他工程脚手架系百得利公司提供，其应对其提供的施工设施的安全性负有责任。二、不论是一审、二审，焦守钟陈述的受伤过程是架板脱落，从脚手架上摔下受伤，刘永安陈述脚手架是百得利公司提供，上面的架板系焦守忠自己搭建，其受伤系个人过错造成。再审申请中刘永安陈述，焦守忠受伤系其没把架板放到脚手架的相应位置，架板未卡死在脚手架，致其摔伤，其应负主要责任。从这些陈述中可以明确，焦守忠摔伤时脚手架并未倒地，脚手架本身不具有安全隐患，因此以脚手架系谁所有，或者谁租用来认定赔偿责任的承担，于法无据。三、百得利公司不具有选任过失问题，不应对焦守钟的损害承担任何的赔偿责任。百得利公司并非整体装修，只是进行简易的分项施工，不属于建设工程安全生产管理条例中装修工程的调整范畴，而且此条例是根据我国建筑法制定的行政法规，我国建筑法并未要求从事室内装修装饰施工必须具有相应的施工资质，更何况百得利公司所进行装修的是简易轻钢房，既非家装也非公装，故本案中百得利公司将涉案吊顶的施工交由不具有资质证书的刘永安等人施工，没有违反法律强制性规定，不存在选任过失。综上所述，依据我国侵权责任法第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，百得利公司不应对焦守钟的损害承担任何赔偿责任。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求再审依法裁判。焦守钟向河南省三门峡市湖滨区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令刘永安、百得利公司赔偿各项损失暂计算为56856.35元，庭审中增加为113280.69元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月5日下午5时，焦守钟在刘永安承包的百得利公司大厅装修工作时，不慎从脚手架上掉落摔伤。当日，焦守钟被送往三门峡市中心医院住院治疗期间支付门诊治疗379.08元，于2017年10月21日出院，住院16天，期间支付医疗费11585.69元。出院诊断为：1、右跟骨骨折；2、右侧距骨骨折；3、胸12椎体压缩骨折。出院医嘱为：1、保持伤口敷料干燥，每2天换药一次，依据伤口愈合情况术后2-3周拆线；2、6周内严禁下地活动，3个月内严禁患足负重行走；3、每周门诊复查，依据复查结果决定进一步治疗方案；4、4周内严禁吸烟及被动吸烟；5、依据骨折愈合情况，术后1-2年拆除内固定装置；6、胸椎骨折继续卧硬板床休息，继续腰背肌功能锻炼；7、不适随诊。长期医嘱记录单显示陪护一人。2017年1月9日、3月30日，焦守钟在在三门峡市中心医院支付检查费共计560元。2017年1月19日、2月18日，焦守钟在三门峡天康大药房有限公司东风店购买活血理伤丸、伤科接骨片等药物共计支出838.8元。2017年10月12日，一审法院委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对焦守钟伤残等级及二次手术费用进行鉴定，该鉴定机构于2017年12月8日出具三明司鉴所【2017】临鉴字第221号司法鉴定意见书，认定焦守钟可评定为十级伤残。焦守钟支付鉴定费1600元，检查费280元。焦守钟提交崖底乡师家渠协管站出具的暂住证明及师桂娟证明各一份，证明焦守钟自2012年开始在三门峡市湖滨区崖底乡上横渠76号院居住。焦守钟提交交通费发票1000元。焦守钟提交收据一张证明支付病历复印费花费23元。庭审中，刘永安辩称垫付医疗费2700元，但焦守钟仅认可2400元。另查明：1.刘永安承包了百得利公司的装修工程，并雇佣焦守钟等人为其干活。2.焦守钟与其妻子兀换果育有焦新媛、兀新波子女二人，其中焦新媛出生于2011年12月7日，兀新波出生于2004年2月7日。3.兀虎成、陈群绸系原告的岳父母。4.2016年河南城镇居民人均可支配收入为27233元/年。一审法院认为，焦守钟受雇于刘永安，与刘永安形成个人间的劳务关系。焦守钟在提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。刘永安组织焦守钟等人施工时，因疏于管理，致使焦守钟受伤，应当承担主要责任。焦守钟作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中疏于安全注意义务，亦为事故的发生提供了另一偶然因素，其应当对自己的过错承担一定的责任。综合以上原因，根据各个责任主体在事故中的过错大小，刘永安应承担焦守钟各项损失总额80%的责任，焦守钟承担20%的责任。根据焦守钟的主张，结合庭审中证据情况，依法确认焦守钟的损失为：1.医疗费：结合住院治疗情况，医疗费为13363.57元。2.误工费：因交通事故造成劳动报酬的减少，其误工费主张应予支持，结合住院情况及出院医嘱，误工时间为106天较为适宜。关于误工费计算标准，焦守钟未提交充分的证据证实其真实的工资收入水平，故参照2016年河南省城镇居民人均可支配收入27233元/年计算为27233元/年÷365天×106天＝7908.76元。3.护理费：住院16天，结合出院医嘱，护理时间为106天较为适宜。焦守钟未提交有效证据证明护理人员的真实收入水平及因护理造成的收入减损情况，故参照2016年河南城镇居民人均可支配收入为27233元/年计算其护理费为27233元÷365天×106天=7908.76元。4.住院伙食补助费：住院16天，按30元/天的标准计算为480元。5.营养费：住院16天，按20元/天的标准计算为320元。6.交通费：结合住院时间，酌定其交通费为300元。7.伤残赔偿金：伤残等级为十级，故其赔偿系数为10%；焦守钟虽为农村户口，但结合其在城镇居住证明及其在城镇打工的事实可以认定其经常居住地为城镇，故焦守钟主张残疾赔偿金为54465.84元符合法律规定。8.被扶养人生活费：焦守钟主张其两个子女的生活费为7298.6元，符合法律规定。关于焦守钟岳父母兀虎成、陈群绸的生活费，因岳父母不属于法定赡养范围，故其主张没有法律依据，不予支持。9.二次手术费：结合司法意见书的结论，焦守钟主张二次手术费为5000元，予以支持。10.鉴定费及拍片费用1880元。11.精神抚慰金：结合伤残等级及过错程度，焦守钟主张5000元不违反法律规定，予以支持。12.复印费：23元。以上共计103948.53元。刘永安承担焦守钟各项损失80%的责任即83158.82元，扣除刘永安已垫付的2400元，刘永安应再赔偿80758.82。焦守钟没有证据证明百得利公司在此次事故中存在过错，对其要求百得利公司承担连带责任的意见缺乏事实与法律依据，故对其主张不予采纳。但考虑到百得利公司虽然其没有过错，但出于人道主义关怀，应当适当对焦守钟予以补偿，酌定为10000元。一审法院于2017年12月22日作出（2017）豫1202民初4296号民事判决：一、刘永安赔偿焦守钟各项损失共计80758.82元，限判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、百得利公司补偿焦守钟10000元，限判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取1850元，由焦守钟负担900元，刘永安负担950元。刘永安不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判其不承担责任。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘永安与百得利公司协商以每平方米25元的价格承包了百得利公司的涉案吊顶工程，焦守钟经他人介绍从事涉案吊顶工程，焦守钟与刘永安形成了个人之间的劳务关系。焦守钟在提供劳务过程中受伤，依法应根据各自过错承担相应责任。刘永安称焦守钟搭建脚手架、操作不当导致其掉下受伤，但未提交充分有效证据证明。二审庭审中刘永安认可脚手架是百得利公司其他工程租用，尚未归还，其拉去使用，以及施工材料是经双方确定后，刘永安与百得利公司人员一同前去购买，材料款由百得利公司垫付，结算时从工程款中予以扣除的事实，刘永安称施工材料、施工设施是百得利公司提供其不是雇主的上诉意见与上述事实亦不相符。故一审认定刘永安作为雇主，未尽到安全管理责任，对焦守钟受伤应承担80%责任并无不当，刘永安称焦守钟应承担主要责任的上诉理由不能成立；焦守钟一审时提交的暂住证、房东证明、水电费收据等能够证明其在城镇居住、主要生活来源于城镇的事实，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。综上，焦守钟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2018年4月27日作出（2018）豫12民终732号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1819元，由刘永安负担。本院再审认定的事实与原审一致。本院再审认为，刘永安申诉认为其不应当承担赔偿责任，理由是其不是雇主，百得利公司是雇主，但其未提交充分证据证明。从本案现有证据可以证明，刘永安与百得利公司协商以每平方米25元的价格承包了百得利公司的涉案吊顶工程，结算也是刘永安与百得利公司直接结算，焦守钟经他人介绍从事涉案吊顶工程，与焦守钟形成了雇佣关系。刘永安组织焦守钟等人施工时，疏于管理，致使焦守钟受伤，应当承担主要责任。原审判决其承担80%的责任并无不当。关于百得利公司在本案中的责任。首先，经原审查明，施工用脚手架系百得利公司租用于本公司其他工程施工人的,刘永安等人进行吊顶施工时被拉去使用,百得利公司并没有阻止。原审中对刘永安关于脚手架是百得利公司其他工程租用、其拉去使用的陈述，百得利公司并未否认,原审判决对此亦予以认定,说明刘永安等人使用该脚手架进行施工时百得利公司是同意的,应视为涉案工程设施脚手架系百得利公司提供的,刘永安等人在施工中，百得利公司对工地中的脚手架施工设施未保障其安全性能，没有提供安全保护措施，具有一定过错。其次，《建设工程安全生产管理条例》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理,须遵守本条例。本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、第二十条规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动,应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件,依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”根据上述规定,案涉吊顶装修工程属于建设工程,从事该工程的施工单位应当依法取得相应等级的资质证书。百得利公司将涉案吊顶装修工程发包给无资质证书的刘永安等人施工,对工程承包人的选任具有过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”综合以上分析，本院认为，百得利公司对本案事故具有一定责任，对焦守忠的损失应在刘永安不能清偿部分承担相应的赔偿责任。综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律和实体处理部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2018）豫12民终732号民事判决；二、维持河南省三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初4296号民事判决第一项（即刘永安赔偿焦守钟各项损失共计80758.82元，限判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。）；三、变更河南省三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初4296号民事判决第二项为：三门峡百得利汽车销售服务有限公司对刘永安不能清偿部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由焦守钟负担900元，刘永安负担950元。二审案件受理费1819元，由刘永安负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二〇年十一月六日法官助理郝明亮书记员高琳娟