河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15779号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州信智体育设施有限公司，住所地郑州市中原区陇海路桐柏路小岗刘新城**楼****。法定代表人：滕生鹏，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：华中国电电力集团有限公司，住所地，住所地郑州高新技术产业开发区丁香里**iv>法定代表人：田志杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨阳，北京市两高（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思奇，男，该公司员工。上诉人郑州信智体育设施有限公司（以下简称信智公司）因与被上诉人华中国电电力集团有限公司（以下简称华中国电）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人信智公司的法定代表人滕生鹏，被上诉人华中国电的委托诉讼代理人杨阳、刘思奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信智公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款共计94600元，上诉人无需向被上诉人支付返工费51840元、经济损失20000元、鉴定费20000元；或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年5月31日上诉人与被上诉人签订《华中国电电力集团地面聚氨酯施工项目合同》约定项目内容地面长60米、宽54米，总面积3240㎡。项目施工工序为六步：底涂-砂浆-中涂-腻子批刮-面层-划线。以包工包料的价格单价为40元，总金额129600元，工程地点：郑州市高新区丁香路10号（华中国电电力集团有限公司）。2019年6月26日上诉人与被上诉人签订《华中国电电力集团地面聚氨酯施工项目合同补充协议》约定被上诉人在原合同基础上追加地面基础修补材料款30000元，因被上诉人督促施工而造成的地面聚氨酯砂浆起皮、裂缝问题，不在质保范围。在施工过程中在做到上述工序的第5步“面层”时，应被上诉人要求从材料“中灰”更换为“水泥灰”，经协商价款为30000元。根据上诉人与被上诉人的转账记录可知被上诉人于2019年6月28日支付工程款65000元、2019年7月27日支付工程款20000元、2019年9月4日支付工程款10000元。而该项目的总工程款为189600元，尚有94600元工程款未支付。上诉人于2019年9月10日施工完成，施工完成后被上诉人并未积极履行验收义务，被上诉人一直拖延支付后续工程款。截止2019年9月20日，被上诉人一直未进行正式的验收，根据《华中国电电力集团地面聚氨酯施工项目合同》第四条付款条例第二款：施工完成后，7个工作日验收，如果未提出返修内容视为合格，经甲方验收合格后七日内按实际工程量支付尾款，被上诉人未能在7个工作日内进行验收提出返修内容，该项工程应视为合格，被上诉人应当履行支付后续工程款的义务。2019年10月10日被上诉人进行验收，以开裂处较多为原因要求尽快整改，整修完毕后再进行验收。上诉人根据要求后又重新整改，整修完毕后，被上诉人仍以整修不合格为由，拒不支付后续工程款。但是自工程完毕之后，被上诉人一直使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷解释》第十三条规定，上诉人已经投入使用理应支付剩余费用。另，上诉人有充足的证据证明施工过程中工程款有过两次增加，每次30000元，一审法院却未给与认定，对上诉人显失公平；再根据公平原则，平衡双方利益的情况下，让上诉人承担所有的鉴定费用以及大部分诉讼费用，对上诉人也有失公允，因此综合以上情况，现上诉人维护自身合法权益，望判如所请。华中国电辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应当维持原判决。一审根据双方的举证质证及诉辩意见，查明的事实正确、证据的采纳正确，适用法律正确。一审判决适用公平原则进行分配责任，尽管不能全部弥补被上诉人的损失，但是被上诉人尊重一审判决，请求维持原判。二、上诉人上诉的事实理由均不成立，其上诉请求也不应得到支持。上诉人在上诉状中称应被上诉人的要求从材料“中灰”更换为“水泥灰”，经协商价款为30000元，不符合客观事实。对此在一审中已经以过质证很明了，事实是在施工过程中未到支付节点时因上诉人没有足够的资金继续购进材料进行施工，与被上诉人协商追加预付工程款3万元，被上诉人为了工程进度，答应预付，并非其所称的协商确认增加3万元工程款。关于该3万元系预付款而非增加的工程款这一点一审中上诉人所提供的录音和微信聊天记录及被上诉人提交的证据中均可显示。且从双方签订合同后又签订书面补充协议追加基础地面的处理并约定追加工程款的合作习惯来看，如真的像上诉人所称的协商价款的情况，同样价值的工程款一个签订补充协议，一个不签订补充协议不符合常理。故一审判决认为其未提供有效证据证明是正确的，也符合客观事实。在施工完毕后，被上诉人是首次验收检查是按照合同约定的7个工作日内实施的，但是其工程质量不合格，并且也多次向上诉人提出返修和维修，最终经鉴定，该工程需要重做，故其所称的工程尾款支付的时间节点并未成就，被上诉人不支付尾款是正当的。上诉人的上诉理由不成立。关于上诉人上诉请求无需支付被上诉人返工费51840元、经济损失20000元、鉴定费20000元，上诉人并没有给出任何事实与理由，且一审判决正确，对其该请求应当予以驳回。信智公司向一审法院起诉请求：1.华中国电公司支付剩余工程款94600元；2.本案诉讼费由被告承担。华中国电向一审法院反诉请求：1.信智公司将涉案工程恢复原状；2.信智公司返还已付工程款95000元；3.信智公司赔偿华中国电经济损失35100元；4.反诉费及鉴定费用由信智公司承担。一审法院认定事实：2019年5月31日，华中国电（甲方）与信智公司（乙方）签订华中国电电力集团地面聚氨酯施工项目合同约定，项目内容为地面聚氨酯施工项目，地面长6，地面长60米，总面积约为3240平方；项目施工工序为六遍，底涂-砂浆-中涂-腻子批刮-面层-划线，以包工包料的价格单价为40元，总金额约为129600元。施工完成后，7个工作日验收，如未提出返修内容视为合格，经甲方验收合格后7日内按实际工程量支付尾款。2019年6月26日，双方签订补充协议约定，经乙方勘查甲方施工现场，地面基础，地面基础严重不符合地坪施工标准配方原料修补，经甲乙双方协商，甲方在原合同基础上追加地面基础修补材料款30000元；在伸缩缝、新做排水沟水泥混凝土（正常需要一个月的保养时间）强度没有达到情况下，因甲方督促施工而造成的地面聚氨酯砂浆起皮、裂缝问题，不在质保范围内；乙方确保地面基础修补施工质量，严格执行工艺标准，乙方对基础修补施工质量负全责。转账凭证显示，华中国电2019年6月28日支付信智公司65000元、2019年7月27日支付20000元、2019年9月4日支付10000元，共计95000元。案件审理过程中，因华中国电申请对涉案工程是否需要维修或者重做及如维修或重做的费用进行鉴定。原审法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，2020年8月31日该鉴定机构出具鉴定意见书载明：1、涉案工程地面聚氨酯施工项目依据送鉴材料和现场勘察情况经鉴定需要重做；2、涉案地面聚氨酯施工项目重做费用建议按原承包价的40％计取。华中国电对该鉴定意见出具意见称，认可该鉴定意见给出的“需要重做”的意见，不认可“建议返工费用按原合同价的40％计取”意见，要求鉴定机构给出合理解释。2020年9月30日，鉴定机构出具回复函载明：1、涉案工程项目的施工承包范围内容双方在2019年5月31日鉴定的合同中有约定，其“项目施工工序为六遍，底涂-砂浆-中涂-腻子批刮-面层-划线，以包工包料的价格为单价40元，总金额约为129600元。（含增值税普票）”，因此，其返工内容和鉴定存在的质量问题返工方案是依据送鉴的双方签订的承包合同和相应项目的施工验收规范为依据。2、双方约定的项目施工工序为六遍，即底涂-砂浆-中涂-腻子批刮-面层-划线，其返工不是所有工序返工，返工对基层的处理较原施工前的部分工序工作量小，同时工程施工中双方应进行分部分项验收，每道工序验收合格后方能进入下道工序，该工程项目未见双方分部分项验收技术资料，双方对最终的工程质量出现的问题均负有一定责任。因此返工费用考虑了以上因素。3、该工程项目的鉴定和返工内容及费用是依据原施工合同承包内容约定标准和承包人资质情况为依据和标准鉴定的，当事人超出原合同承包内容和标准的主张属双方向法院举证，法院依据双方当事人举证资料确认事项。华中国电出具的中国光大银行电子回单显示，华中国电向陕西蓝图司法鉴定中心支付公司院内地面质量鉴定费25000元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华中国电与信智公司签订施工合同，由信智公司实际施工，华中国电已投入使用。合同及补充协议约定工程款共计159600元，信智公司称，施工过程中因工程量变更，工程款增加3万元，但未提供有效证据予以证明，该院不予采信。华中国电已向信智公司支付工程款95000元，剩余64600元应向信智公司支付。鉴定意见显示涉案工程需要重做，重做费用为原合同价款的40％。华中国电对重做费用提出异议，但未提供有效证据推翻鉴定意见，且鉴定机构出具回复函载明，涉案工程虽需返工，但不是所有工序返工，双方对工程质量出现的问题均有一定责任，该院认为，鉴定意见及回复函内容符合客观事实，予以采纳。综上，信智公司应支付华中国电返工费用51840（129600×40％）元。对于鉴定费，该院认为，涉案工程鉴定内容包含是否需要重做及重做费用，鉴定机构就涉案工程质量，在现场取样，送交相关机构对工程质量进行检验检测，并对工程是否符合质量标准分析论证，最终得出施工不符合质量标准，工程需要重做的鉴定结论，信智公司应当承担相应的鉴定费用，结合案件情况及鉴定工程质量和返工费用的难易程度，信智公司应支付鉴定费2万元。对于华中国电诉请返还工程款，因涉案工程经过鉴定，方案为重做，且已经支持重做费用，故对于华中国电诉请的返还工程款，该院不再支持。对于涉案工程是否恢复原状，根据公平原则，当事人在民事活动中应以公平、正义的观念指导自己的行为，平衡各方利益，本案中，涉案工程已经施工完毕，并由华中国电实际投入使用，恢复原状不利于平衡双方利益，且违背了公平原则，该院不予支持。对于经济损失，涉案工程重做期间必然影响华中国电正常使用，产生相应的费用，但华中国电诉请损失金额过高，结合本案实际情况，该院酌定损失计2万元，故信智公司应支付华中国电经济损失2万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）华中国电电力集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郑州信智体育设施有限公司工程款64600元；二、反诉被告（原告）郑州信智体育设施有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告华中国电电力集团有限公司返工费用51840元、经济损失2万元、鉴定费2万元；三、驳回原告郑州信智体育设施有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告华中国电电力集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1083元，由原告郑州信智体育设施有限公司负担375元，被告华中国电电力集团有限公司负担708元，反诉案件受理费1451元，由华中国电电力集团有限公司负担403元，郑州信智体育设施有限公司负担1048元。本院二审期间，信智公司提交如下证据：证据一、照片两张。整体施工期间，被上诉人车子都停在院内，局部维修，没有停车费损失。证据二、更换面漆图片六张，田志杰及管理人员李学良在现场选面漆，以及原先被上诉人提供的效果图，是经过法定代表人田志杰行为体现。证据三、我和刘思奇的聊天记录，说明更换面漆不是我方责任。被上诉人公司管理人员相互推诿不解决这个事情。证据四、聊天记录和违约告知函，中期后期在达不到施工条件的情况下督促施工、限期施工，对工程质量造成一定影响。华中国电质证称：对证据一真实性没有异议，但是该照片没有拍摄时间，不能证明与本案有关联性，且本案施工过程中是分区施工的，图片中所载的停车系一面施工完毕后，上诉人准许被上诉人将车辆停在上述区域内，而非上诉人所称的交叉施工不影响停车。且我方主张的停车损失是基于鉴定意见中需要重做的意见。既然需要重做，势必会造成地面无法使用，车辆无法在地面上停的损失，并且一审中所酌定的2万元损失并不能弥补后期我方对该地面进行重做时所造成的损失。第二组证据的真实性有异议，与本案的关联性也有异议。前两张图片仅仅拍摄了人的脚步，没有全部显示出是某个人，不能证明其证明目的。关于效果图是前期在合同签订前，我方给出的参考的效果图，并非实际施工过程中以该效果图为标准，双方关于面漆的选择都是在施工过程中进行协商的。更换面漆时滕生鹏没有按我们的要求定作面漆，而是自己采购面漆，最终发现面漆颜色不对，我方要求更换。他当时选的面漆到场之后并未让我们进行确认，没有进行确认验收，私自使用施工，所以更换面漆责任并不在我方，且一审中上诉人关于工程款的诉讼请求已经支持。对于这责任在谁对于本案已经没有意义。2019年8月27日聊天记录恰能证明在施工过程中，上诉人多次保证质量。根据双方的聊天记录，可以得出我方尽管对工期进行督促。但是均听从了上诉人的意见，不存在强制要求其施工的情况。关于第四组证据违约告知函，双方约定的工期早已超过，并且上诉人承接多处工程，对于我公司的工程一再延期，所以我公司才出此违约告知函，并且对于该违约告知函，如果上诉人有异议的情况下，可以与我方进行商议，而不是在不顾工程质量的情况下进行施工，且对于关于施工中的责任在鉴定中已经明确进行分配。本案在二审中如果不能推翻一审中的鉴定意见再去说责任是没有意义的。我方反诉请求根据该鉴定所出具的意见需要重做，一审法院根据公平原则对我方的请求进行了责任分配，对于双方是公平的。综上，上诉人上述证据并不能支持其上诉的诉讼请求。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，信智公司提交的证据与本案关联性不强，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。信智公司称除双方签订的合同及补充协议外，因工程变更还增加3万元工程款，但其提交的证据不足以证明其事实主张，一审法院未支持其上述主张并无不当。本案中，经鉴定，信智公司施工质量不合格，需要重做。根据鉴定意见，结合双方过错程度，一审法院判令信智公司支付华中国电返工费用51840元并无不当；信智公司称华中国电已对工程进行了使用，应视为合格工程，其主张与鉴定意见结论不符，对其主张不予采纳。因信智公司施工的工程质量不合格，需要重做，重做期间势必影响华中国电对案涉工程的正常使用，一审结合本案实际情况，酌定支持华中国电2万元经济损失并无不当；信智公司称二审提交照片证明停车场为局部维修，不存在停车费损失，因一审法院支持的损失为重做期间华中国电不能正常使用期间的损失，信智公司的上述主张与本案判决结果无关联。因信智公司施工质量不合格，华中国电为鉴定工程质量所支出的费用系其直接损失，一审结合案件情况及鉴定工程质量和返工费用的难易程度，酌定由信智公司承担其中的鉴定费2万元并无不当；信智公司称鉴定申请系华中国电提出，鉴定费用不应由信智公司承担大部分，其主张依据不足，不予支持。综上所述，信智公司的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2737元，由郑州信智体育设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年十一月三十日书记员 赵凌杰