新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2020）兵民终62号   上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆冶金建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）。   法定代表人：王**，该公司董事长。   委托诉讼代理人：翟良，男。   委托诉讼代理人：赵新平，新疆仕诚律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆鹏通科技开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市火箭农场。   法定代表人：李**。   委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李**，男，1982年3月15日出生，汉族，执行董事兼总经理，住新疆维吾尔自治区哈密市。   被上诉人（原审被告）：李涛，男，1983年10月28日出生，汉族，监事，住新疆维吾尔自治区哈密市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   原审第三人：向秀刚，男，1972年1月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司（以下简称冶金公司）、上诉人新疆鹏通科技开发有限公司（以下简称鹏通公司）因与被上诉人李**、李涛以及原审第三人向秀刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2018）兵12民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冶金公司的委托诉讼代理人翟良、赵新平，上诉人鹏通公司和被上诉人李**、李涛的共同委托诉讼代理人姚震以及原审第三人向秀刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   冶金公司上诉请求：1.撤销（2018）兵12民初13号民事判决第二项，改判鹏通公司支付冶金公司工程款22 042 637.22元；2.撤销（2018）兵12民初13号民事判决第三项，改判鹏通公司赔偿冶金公司损失800万元；3.由冶金公司与鹏通公司依照法律规定承担本案诉讼费用。庭审中，冶金公司放弃第一项上诉请求，表示对一审判决认定支付工程款22 042 637.22元无异议。事实与理由：一审法院以《关于鹏通大厦项目未能及时付款的补偿协议》（以下简称《补偿协议》）已解除为由,酌定鹏通公司赔偿冶金公司损失480万元没有事实及法律依据，应改判赔偿损失800万元。1.《补偿协议》系冶金公司与鹏通公司为解决鹏通公司在履行《建设工程施工协议书》及《补充协议》过程中,向冶金公司迟延支付工程款,致使违约产生的专门清理解决纠纷型合同，《补偿协议》并不因基础合同的解除而失效，一审法院应以《补偿协议》确定鹏通公司的违约责任。2.2018年5月24日，因鹏通公司不履行合同约定的支付工程款的主要义务,致使冶金公司继续施工困难，经双方充分协商，综合各自履约情况及冶金公司垫付农民工工资、租赁设备费用、窝工、垫付资金利息等损失，冶金公司与鹏通公司签订《补偿协议》，约定由鹏通公司自愿赔偿因未及时支付工程款给冶金公司造成的经济损失800万元。实际上参照各项损失项计算出的赔偿金额为1000多万元，经过双方协商一致，冶金公司做出让步后，最终确认赔偿金额为800万元，该违约损失已经实际发生，不因涉案建设工程是否实际完工而减少，并且鹏通公司亦未以该约定过高为由请求法院调整，一审法院自由裁量主动对赔偿金额进行调低没有事实及法律依据。3.一审法院认定《补偿协议》中鹏通公司于建设工程交工之前向冶金公司支付完毕赔偿金800万元的约定,系附期限的民事法律行为，认为涉案工程在冶金公司退出施工时实际只完成60%左右的工程量，故认定支付赔偿金额的期限未达到，没有法律依据。法律上的附期限是以该期限届满为前提，对将来发生与否尚不确定的事实不能认定为附期限。因鹏通公司违反合同主要义务，致使《建设工程施工协议书》及《补充协议》解除而终止履行，涉案工程是否交工（实际上合同解除后，工程即使交工也并非由冶金公司交工）处于不确定的状态，“交工前”当然不能认定为附生效的期限。冶金公司认为“交工前”只是双方对履行期限的约定，是鹏通公司向冶金公司支付800万元赔偿金的最迟期限，该《补偿协议》第四条还有针对违反最迟期限及逾期支付工程进度款另定30%违约金的约定。在合同正常履行的情形下，涉案工程交工前的任何时间，冶金公司均可要求鹏通公司向冶金公司支付完毕足额赔偿金，因鹏通公司的违约致使“交工前”的事实状态在双方之间已经不可能实现，故该最迟履行期限应确定为双方合同解除之时。   鹏通公司、李**、李涛辩称，1.冶金公司与鹏通公司在签订《建设工程施工协议书》《补充协议》及800万元的赔偿协议后，并没有实际履行合同而是单方终止履行并向法院提起诉讼。诉讼请求解除《建设工程施工协议书》及《补充协议》，800万元的《补偿协议》是附属于建设工程施工协议所产生的建设工程施工合同，解除以后附随该合同的相关协议应当一并解除，约定的相应条款也应予以调整。冶金公司签订800万元《补偿协议》的前提是工程继续施工完毕而不是中途解约，在诉讼过程中双方也达成一致意见通过第三方鉴定机构对工程造价进行确认。根据法律规定和双方的行为对本案的工程款应当据实结算，而不考虑损失。2.一审中，冶金公司并未提供证据证明800万元的损失，未就800万元的构成提出计算依据，一审法院支持480万元没有依据。3.冶金公司上诉主张鹏通公司在一审中没有就800万元过高，请求法院依法调整的理由不能成立。一审中鹏通公司明确800万元既不合理也不合法，不存在请求调整且800万元也不是违约金。在据实结算的情况下，损失不应该再另行计算，不存在调整。   向秀刚述称，同意冶金公司的上诉请求。   鹏通公司上诉请求：1.撤销（2018）兵12民初13号民事判决第三、四、五项，并依法改判驳回冶金公司的请求；2.依法撤销（2018）兵12民初13号民事判决第九项，改判支持鹏通公司该部分请求；3.一、二审诉讼费用及相关费用依法公正承担。事实与理由：1.2018年5月24日签订的《补偿协议》是在被胁迫的情况下签订的无效协议，已不具备履行前提且因主合同解除丧失履行的效力，一审法院依据该协议判决鹏通公司承担480万元赔偿款明显有失公正。（1）涉案工程的《补偿协议》是实际施工人向秀刚以停工相要挟，应当认定为无效。根据该协议的约定，冶金公司获得赔偿款必须是将涉案工程全部施工完毕，于建设工程交工前支付。该协议签订后冶金公司单方停工、恶意保全并提起诉讼要求解除合同，该约定已不具备履行前提。该协议中所述冶金公司经济损失800万元并无任何依据，鹏通公司迫于压力签订该协议，希望冶金公司能够尽快施工，减少损失扩大，然而最终并未达到鹏通公司期待的结果，该协议已无任何实际意义，更不能证明冶金公司存在800万元损失，应当与主合同一并解除，一审法院依照该协议认定鹏通公司赔偿冶金公司损失480万元明显与事实不符，有失公正。（2）涉案工程履行到关键时刻，冶金公司擅自停工停建，除工程款外并无产生任何额外损失，且双方已委托第三方对已完工程进行鉴定，一审法院应当按照鉴定结果据实结算。冶金公司多次以鹏通公司欠付工程款为由恶意停工，双方已明确约定若无法按时支付工程款，可选择以房抵债的方式支付工程款，然而冶金公司在签订以房抵债协议后仍恶意停工、要挟增加工程款。双方在一审中已对涉案工程进行鉴定，确定了欠付工程款数额，该笔工程款应当是冶金公司的全部损失，冶金公司未提交任何证据证明还存在窝工损失等其他额外的损失，且冶金公司垫资的利息更不可能有480万元，一审法院在冶金公司未进行任何举证证明实际损失的情况下，判令鹏通公司承担480万元的赔偿款没有依据。2.冶金公司主张就火箭农场鹏通大厦建设项目在诉讼请求范围内享有建设工程价款优先受偿权依法不能成立，一审法院对此认定错误。（1）根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，本案工程尚未竣工，备案合同约定的竣工日期是2019年5月15日，冶金公司的该项请求不符合该条约定的主张优先权的时间期限。（2）根据该批复第二条的规定，承包人的优先受偿权不是没有限制的。实际上，涉案工程已对外出售，购房者已支付了全部或者大部分购房款，部分房产也办理了备案和按揭，在此情况下，冶金公司的优先受偿权没有适用条件。并且按照法理及公平原则，在两个优先权发生冲突时，在开发商尚未交房或者虽交房尚未办理产权过户的情形下，如果允许承包人行使工程价款优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，严重违背保护消费者的法律政策，应不允许承包人行使工程价款优先受偿权。3.一审判决鹏通公司返还排污费及保险费144 225.86元错误。工程排污费和保险费是施工单位在施工期间所产生的环境排污费用和保险费用，由国家收取，贯穿于施工期，鹏通公司由于冶金公司中途终止施工合同但并未缴清上述费用，现工程延期至2020年6月30日，鹏通公司还需继续缴纳，冶金公司要求退还不合理。4.冶金公司应承担施工的工程存在质量问题需返工的费用510 000元及不按合同约定及法律规定开具发票导致鹏通公司税款损失719 356.31元。一审中鹏通公司针对该主张提供了相应的证据，一审法院没有支持错误。5.一审法院对冶金公司存在明显违约行为没有依法认定不当。根据《建设工程施工协议书》第八条第3款的约定及《中华人民共和国合同法》第二十八条的规定，冶金公司将涉案工程整体转包给无资质的向秀刚进行施工，应当承担相应的违约责任。根据约定，合同总金额造价报告确定为45 913 845.03元，该金额3%的违约金为1 377 415.35元。根据双方2017年4月27日签订的《建设工程施工协议》中第四条第3款的约定及第八条第2款，双方就工程款的支付约定了可以以房抵债，冶金公司就不能以不支付工程款作为单方停工及恶意加价800万元的理由，更不能在施工到主体封顶的关键阶段彻底停工、解除合同。上述行为是典型的、恶意的违约行为，一审法院不予认定明显不当。   冶金公司辩称，1.2018年5月，双方签订的关于800万元补偿协议，属于清理结算型的合同，本案的施工合同以及相应的补充协议解除后，不影响结算清理合同条款的效力。鹏通公司应当向冶金公司承担800万的损失赔偿。800万元的损失赔偿额是双方在订立《补偿协议》时已经实际发生的违约损失，违约方也应当全额赔偿。2.冶金公司缴纳的排污费以及保险费是为了整个施工工期所缴纳的，按照已完成工程量的比例进行承担符合客观事实的，未完成工程量部分相应的排污费以及保险费应当返还给冶金公司。3.工程价款的优先受偿权是法律规定的，冶金公司行使该项权利符合法律规定。即使涉案工程项目上商品房买受人享有的相关权利，对工程价款优先权是一个对抗权，只是在权利行使的顺序上有差别，但不影响冶金公司作为施工方享有建设工程价款优先受偿权。4.本案施工合同约定竣工时间2019年5月15日，涉案工程在2018年的10月停工，合同工期尚未届满，不存在施工方逾期交工情形。合同是因为鹏通公司的违约行为而解除，主张赔偿100万元的反诉请求没有事实和法律依据。冶金公司和向秀刚之间不存在非法转包的合同关系，冶金公司对鹏通公司不应当承担非法转包的违约责任。   李**、李涛辩称，与鹏通公司的意见一致。   向秀刚述称，签订800万元的《补偿协议》时，鹏通公司陈述受胁迫不是事实，其他意见与冶金公司一致。   冶金公司向一审法院起诉请求：1.判令解除冶金公司与鹏通公司签订的《建设工程施工协议书》及《补充协议》；2. 鹏通公司向冶金公司支付工程款29 700 205.72元及赔偿金8 094 850元，合计37 795 055.72元；3.依法确认冶金公司就鹏通公司火箭农场鹏通大厦工程项目折价或拍卖的价款在上述请求范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令李**、李涛未出资本息范围内（金额为9 695 000元）对鹏通公司上述工程款中不能清偿部分承担补充赔偿责任；5.本案鉴定费、保全费、诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，冶金公司变更第二项诉讼请求为：判令鹏通公司向冶金公司支付工程款29 644 626.34元、返还工伤保险费115 725.32元、排污费183 545.06元及赔偿金8 000 000元，合计38 038 746.72元；变更第五项诉讼请求为本案案件受理费、财产保全责任保险费94 850元、保全费、反诉案件受理费、鉴定费200 000元及其他诉讼费用均由被告承担。   鹏通公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判令冶金公司移交鹏通大厦项目施工场地及前期施工资料； 2.请求判令冶金公司向鹏通公司赔偿损失10 000 000元（暂定）；3.诉讼费由冶金公司负担。   一审法院认定事实：2017年4月27日，鹏通公司（甲方）与冶金公司（乙方）签订一份《建设工程施工协议书》，约定，1.工程地址：哈密市火箭农场前进大道阿里××路××路××处；2.工程内容：总建筑面积39000平方米，除消防、电梯外的其他所有内容由乙方承建；3.取费标准及合同单价，按实际招标控制价计价，按照哈密地区最新建筑定额一类工程上线（限）取费；单价1740元／平方米；4.工程款支付：工程前期由乙方负责全额垫付至7层主体（面积在22000平方米）；结构顶板砼竣工后，甲方7日内支付乙方已完成工程量的70%款项；工程主体结构封顶竣工后甲方七日内，甲方7日内支付乙方已完工程60%款项；5.如甲方未能按合同约定及时支付乙方工程进度款，甲方将用已建好房屋同期楼房销售价格下浮500元抵扣工程款；6.甲方负责交纳劳保统筹；7.乙方负责交纳农民工保证金；8.结算时变更及经济签证为最终结算依据，即合同价＋变更＋经济签证＝本工程结算总价。该协议书甲方由鹏通公司法定代表人李**签字并盖有该公司合同专用章，乙方由第三人向秀刚作为委托代理人签字，并盖有冶金公司公章。   2017年7月12日，鹏通公司与冶金公司签订一份补充协议，约定：1.工程名称 第十三师火箭农场鹏通大厦建设项目； 2.工程承包范围：施工图范围内所有预算编制内容（除消防、电梯、一至三层外墙装饰工程）；3. 合同日期：合同工期日历天720天， 开工日期为2017年5月26日（具体开工时间以开工令为准），竣工日期为2019年5月15日（具体开工时间以开工令顺延）。4.补充内容：4.1本工程于2017年4月27日签订的《建筑工程施工协议书》施工单位按图预算总价为78 740 000元，双方最终协商达成本工程暂定价为68 000 000元，造价暂定1740元/平方米；最终以施工同期哈密最新建筑定额一类工程上线进行结算。4.2如有违背2017年4月27日签订的建设工程施工协议书的，必须按照2017年4月27日签订的建设工程施工协议书为准；4.3其他通用条款，按国家相关规定执行通用条款。该补充协议，甲方由鹏通公司法定代表人李**签字并盖有该公司合同专用章，乙方由向秀刚作为委托代理人签字，并盖有冶金公司公章。   2017年5月26日，冶金公司承建的案涉工程鹏通大厦项目开工。2018年5月间，鹏通公司（甲方）与冶金公司（乙方）签订一份《关于鹏通大厦项目未能及时付款的补偿协议》，载明：1.由于大环境经济原因，甲方未能按照合同约定向乙方支付相应的工程款，给乙方造成损失，双方协商一致达成协议；2.甲方自愿赔偿因未及时支付工程款给乙方造成的损失800万元，于本工程交工前支付，若无法用现金支付，则甲方同意用以房抵债的方式向乙方支付；3.甲方保证每个月该项目70%的回款用于支付乙方的工程款；4.任何一方如违约，则违约方向守约方承担未付款部分30%的违约金。该协议签字盖章的日期，甲方为2018年5月12日，乙方为2018年5月24日。之后， 鹏通公司又与冶金公司签订了一份《支付工程款承诺书》，双方主要就分期分批支付工程进度款和后续施工所需钢材、商品混凝土的供应等事项约定了各自权利义务。同时约定，鹏通公司如未按本协议支付冶金公司工程款，则冶金公司有权停止施工。该承诺书签字盖章的日期：鹏通公司为2018年5月30日，冶金公司为2018年5月24日。   另查明，新疆维吾尔自治区冶金建设公司为原告前身，于2018年12月27日变更企业名称为新疆冶金建设（集团）有限责任公司。   李**、李涛系鹏通公司股东，李**认缴出资额为900万元，李涛认缴出资额为100万元，认缴出资时间均为2027年12月31日。   2017年5月23日，第三人向秀刚与案外人李建军签订《居间合同》，约定由李建军为向秀刚提供居间服务，促成其取得鹏通花园项目（即案涉工程项目），向秀刚按工程造价的1.5%支付居间费用。2019年4月19日，李建军将向秀刚诉至哈密市伊州区法院，要求其支付居间服务费。   一审法院于2019年7月24日开庭时，冶金公司委托诉讼代理人当庭陈述向秀刚为冶金公司案涉工程项目的项目经理。   2017年10月30日至2018年2月13日期间，鹏通公司法定代表人李**分9次给向秀刚银行卡打款合计5 750 000元，向秀刚出具两份借条、一份收条，均写有“本款用于发放鹏通大厦工程民工及管理人员工资”的内容。   冶金公司于2018年11月6日向一审法院申请诉前财产保全，要求查封、冻结鹏通公司价值37 940 000元的财产，由中华联合财产保险股份有限公司哈密分公司提供诉讼财产责任保险，支出保险费94 850元，预交保全费5000元。一审法院于当日作出（2018）兵12财保3号民事裁定书，并执行该裁定书，对鹏通公司财产采取了保全措施。鹏通公司于2019年4月23日向一审法院申请先予执行，要求冶金公司立即退出案涉工程工地，交由鹏通公司管理、施工。鹏通公司预交案件申请费500元，并提供现金担保。一审法院于同月25日作出（2018）兵12民初13号裁定书，并执行该裁定书，于2019年5月初将案涉工程移交鹏通公司管理。   冶金公司于2018年11月30日向一审法院起诉时即申请进行造价鉴定，一审法院于2019年1月21日组织双方在入围的造价鉴定机构名册中协商确定鉴定人，但未达成一致意见。一审法院于当天摇号选定新华远景工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定，鉴定费为349 000元，双方当事人均无异议。之后，双方当事人认为预交鉴定费数额过高，经协商一致，双方于同年2月14日就委托鉴定事项签订协议书，约定，双方一致同意申请法院委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称鸿联公司）对涉案已完工程造价进行鉴定，并愿意接受该鉴定机构的鉴定意见。鉴定费200 000元，双方各预交100 000元。之后，双方向一审法院共同提交鉴定申请书，并如期预交鉴定费。经一审法院审查，鸿联公司具有工程造价咨询企业甲级资质，又系双方当事人协商确定，故一审法院遂于2019年3月4日委托鸿联公司对冶金公司已完成案涉合同内的工程部分进行造价鉴定。鸿联公司根据提供的图纸资料和现场踏勘记录并结合双方对鉴定初稿提出的书面意见，于2019年6月11日作出了工程造价鉴定报告书，工程鉴定造价为46 412 609.46元；该鉴定报告送达后，双方当事人又分别提出书面意见。经鉴定机构进一步核查，又于2019年7月10日作出补充造价鉴定报告书，工程鉴定造价调整为45 913 845.03元。经质证，鹏通公司与冶金公司均基本认可案涉工程造价为45 913 845.03元的鉴定意见。冶金公司认为冶金公司已全额缴纳排污费、社保费及工伤保险费共计360 564.64元，鉴定机构只将工程已完成部分相应费用61 294.26元计入工程造价，未计入工程造价的299 270.38元应由鹏通公司退还。鹏通公司认为扣除已付工程款、甲供材料款及其他垫付款项，欠付工程款只有17 177 753.11元。   上述鉴定，鸿联公司应收鉴定费为200 000元。冶金公司与鹏通公司各预付鉴定费100 000元。   上述查明的事实，有冶金公司提供的2017年4月27日签订的《建设工程施工协议书》、同年7月12日签订的《补充协议》、2018年5月12日签订的《关于鹏通大厦项目未能及时付款的补偿协议》，鹏通公司提供的支付及代付工程款明细及支付凭证复印件、向秀刚出具收条及给其打款明细及凭证复印件，鉴定机构鸿联公司出具的工程造价鉴定报告书及补充鉴定报告书、双方当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。   一审法院认为，当事人争议的焦点问题如下：一、合同解除问题。冶金公司与鹏通公司签订的《建设工程施工协议书》和《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《建设工程施工协议书》的约定，鹏通公司应于案涉工程施工至主体结构封顶竣工后7日内即支付已完成工程60％的工程款。但经冶金公司催告后，鹏通公司直至诉讼时仍未全部履行合同约定的付款义务，其行为构成违约。因双方均同意解除合同，故冶金公司请求解除《建设工程施工协议书》及《补充协议》，符合法律规定，应予支持。   二、关于鹏通公司欠付冶金公司工程价款数额的问题。本案鉴定人鸿联公司出具的《工程造价鉴定报告书》及《补充工程造价鉴定意见书》作出案涉工程已完成部分工程造价45913845.03元，冶金公司与鹏通公司均基本无异议，予以确认。关于鹏通公司已付冶金公司的工程款数额，认定如下，1.冶金公司对鹏通公司主张已付及代付工程款13211500元中代付商砼款260000元有异议，该笔款项商混站未给其出具票据，故不予认可。由于鹏通公司已提供给商混站打款260000元的银行电子回单，而冶金公司却未提供推翻鹏通公司未代付该笔款项的证据，故确认鹏通公司为冶金公司代付该笔商砼款。可认定鹏通公司已支付冶金公司工程款13211500元。2.本案涉及甲供（鹏通公司）材料款5476193.86元，是鉴定机构依据其现场踏勘记录和当时双方当事人在场人员的陈述按照案涉工程图纸为依据计算出来的，鹏通公司和冶金公司各自提供甲供钢筋的材料单以证明自己主张钢筋使用量的准确性，但均不足以否认鉴定意见中确认甲供（鹏通公司）材料款为5476193.86元。故对双方提供甲供钢筋数量的证据，均不予采信。该院亦确认鹏通公司支付冶金公司的工程款应扣除甲供（鹏通公司）材料款5476193.86元。3.冶金公司在施工中，鹏通公司为其垫付水电费48984.16元，可从鹏通公司应付工程款中扣除。4.鉴定之外材料费及运费等计117750元，冶金公司认可工字钢款53210元，应予从鹏通公司应付工程款中扣除；其余运费及挖土方款64540元，冶金公司不认可，且鹏通公司提供的证据不能证明此费用与案涉工程的关联性，故不应从工程款中扣减。5.向秀刚作为冶金公司的委托代理人签订案涉施工协议及补充协议，并以项目经理身份参与实际施工，其收取鹏通公司法定代表人李**工程预借款5750000元亦用于支付案涉工程民工工资和管理人员工资，该款项应认定为鹏通公司支付冶金公司的工程款，从鹏通公司应付工程款中扣除。6.鹏通公司直接支付向秀刚185990.9元，与案涉工程直接相关，应认定为鹏通公司已支付冶金公司的工程款。7.关于以房抵扣工程款的问题。案涉施工合同及相关协议中均约定以房抵债的内容，向秀刚亦在抵债房屋清单上签字，由于案涉工程仍在施工，抵债房屋并未实际交付。故鹏通公司主张已通过以房抵债抵扣应付冶金公司工程款3945673元无事实依据，不予采纳。综上，鹏通公司尚欠冶金公司工程款45913845.03元-5476193.86元-13211500元-5750000元-185990.9元-48984.16元-53210元＝21187966.11元。鹏通公司对上述工程欠款应向冶金公司承担足额给付责任。   三、关于冶金公司要求赔偿损失800万元的问题。由于鹏通公司资金紧张，案涉工程约定由冶金公司部分垫资施工。双方于2018年5月24日签订《补偿协议》时，冶金公司已完成工程产值3300余万元，而鹏通公司仅支付冶金公司工程款700余万元。为继续施工完成案涉工程及解决冶建公司垫资等损失问题，双方自愿签订《补偿协议》。该协议不违反法律、法规强制性规定，鹏通公司虽主张该协议系受胁迫签订，但未提供相应证据证明，也未在法定期限内行使撤销权。故可以认定该《补偿协议》合法有效。该协议明确约定鹏通公司自愿赔偿冶金公司损失800万元应于案涉工程交工之前支付完毕。现案涉工程在冶金公司退出施工时实际只完成60%左右的工程量，按约定支付赔偿款的期限还未达到。鉴于双方均同意解除施工合同及补充协议，剩余工程已由第三方施工单位继续施工，作为施工合同履行中双方为解决专门问题的补充协议已无继续履行的必要和可能，故鹏通公司主张该协议亦应解除的理由成立，予以确认。综合考虑鹏通公司未按约支付冶金公司工程进度款造成了其垫资的利息损失及窝工损失等损失，以及冶金公司已完成工程量的实际情况，酌情确定鹏通公司赔偿冶金公司损失480万元（800万元×60%=480万元）。   四、关于冶金公司交纳的排污费及保险费的分担。冶金公司交纳排污费207 892.51元、工伤保险费及施工人员人身意外伤害保险费152 672.13元，合计360 564.64元，系冶金公司为案涉工程整个施工期所交纳。鉴于冶金公司已完成60%左右的工程量并退出施工，其应承担上述费用的60%即216 338.78元；鹏通公司已接收管理案涉工程，其应承担上述费用的40%即144 225.86元。故鹏通公司应向冶金公司返还144 225.86元。   五、冶金公司是否就案涉工程享有工程价款优先受偿权及金额。本案纠纷发生在作为发包人的鹏通公司与作为承包人的冶金公司之间，案涉《施工合同》及补充协议合法有效。冶金公司依法向鹏通公司主张工程价款优先受偿权，应当予以保护，冶金公司应在鹏通公司欠付工程款21 187 966.11元范围内对案涉工程享有优先受偿权。   六、关于李**、李涛在本案中是否承担责任的问题。李**认缴出资额为900万元，李涛认缴出资额为100万元，认缴出资时间均为2027年12月31日。李**、李涛距各自出资的缴纳期限尚有8年，出资期限尚未届满。本案中李**、李涛也不存在其出资义务已加速到期的情形。故冶金公司要求李**、李涛作为鹏通公司股东在未出资本息范围内对鹏通公司所欠工程款不能清偿部分承担补充赔偿责任的请求，缺少法律依据，不予支持。   七、鹏通公司反诉请求是否成立的问题。1.关于移交案涉工程的问题。因鹏通公司与冶金公司均同意解除案涉施工协议书及补充协议，且案涉工程并未施工完毕，鹏通公司需要另找其他施工企业完成剩余工程，冶建公司应将案涉在建工程移交鹏通公司并退场。由于鹏通公司申请先予执行，该院裁定准许，并将移交工地事宜执行完毕。故确认鹏通公司要求冶金公司退出案涉工程工地，交由鹏通公司管理、施工的反诉请求成立，并已移交完毕。2.关于移交案涉工程施工资料的问题。依照合同法关于附随义务的规定，双方签订的施工合同解除后，冶金公司应将其施工期间的资料移交鹏通公司。故鹏通公司要求冶金公司其施工期间资料的反诉请求，予以支持。3.关于赔偿损失1000万元的反诉请求。案涉工程屡次延期未能按合同约定期限交工以及案涉施工合同的解除，最根本原因是鹏通公司资金不到位，不能按约定给施工方冶金公司支付工程进度款的违约行为所致。因此，鹏通公司关于冶金公司恶意停工、恶意保全造成其退房退款、无法销售等损失1000余万元，是其自身违约行为造成。冶建公司对案涉工程已垫付巨额资金，在鹏通公司不及时支付工程进度款情况下，其已不具备继续施工的能力，故鹏通公司的上述反诉理由并不成立，其要求反诉被告赔偿1000元损失的反诉请求，不予支持。4.关于鹏通公司要求冶金公司赔偿因工程质量问题返工的费用510 000元及不按约开发票造成损失719 356.31元的反诉请求，鹏通公司所提供的证据并不能证明案涉工程存在质量问题，也不能证明存在税款损失，故其上述反诉请求，不予支持。   本案鉴定费用200 000元，由冶金公司与鹏通公司各承担100 000元。冶金公司支出的财产保全责任保险费94 850元，由冶金公司与鹏通公司按各自败诉比例承担。   据此，冶金公司的诉讼请求部分成立，鹏通公司的反诉请求亦有部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司于2017年4月27日签订的《建设工程施工协议书》、于2017年7月12日签订的《补充协议》；二、被告新疆鹏通科技开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司工程欠款21 187 966.11元；三、被告新疆鹏通科技开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司损失4 800 000元；四、被告新疆鹏通科技开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司施工排污费及保险费144 225.86元；五、原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司在21 187 966.11元范围内对被告新疆鹏通科技开发有限公司开发的火箭农场鹏通大厦享有建设工程价款优先受偿权；六、驳回原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；七、反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司退出案涉火箭农场鹏通大厦工程施工，并将该工程交由反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司鹏通公司管理、施工（已移交完毕）；八、反诉被告新疆冶金建设（集团）有限责任公司自本判决生效之日起十日内向反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司交付施工期间的工程资料；九、驳回反诉原告新疆鹏通科技开发有限公司的其他反诉请求；十、鉴定费200 000元（原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司各预交100 000元），由原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司与被告新疆鹏通科技开发有限公司各承担100 000元；十一、财产保全责任保险费94 850元（原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司已交纳），由原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司承担29 690元，被告新疆鹏通科技开发有限公司承担65 160元于本判决生效之日起十日内支付给原告新疆冶金建设（集团）有限责任公司。案件受理费231 993.73元，由新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担74 238.73元，新疆鹏通科技开发有限公司负担157 755元；保全费5000元，由新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担1600元，新疆鹏通科技开发有限公司负担3400元；反诉费40 900元，由新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担900元，新疆鹏通科技开发有限公司负担40 000元；先予执行费500元，由新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冶金公司对一审法院查明的事实中载明“工程款支付：工程前期由乙方负责全额垫付至7层主体（面积在22000平方米）；”中标点符号“；”有异议，认为应当是“，”，经查阅双方签订的《建设工程施工协议书》是“，”，本院予以纠正。冶金公司和向秀刚对“本院于2019年7月24日开庭时，原告委托诉讼代理人当庭陈述向秀刚为冶金公司案涉工程项目的项目经理”有异议，认为向秀刚不是冶金公司的项目经理。经查阅2019年7月24日一审庭审笔录，载明冶金公司的委托诉讼代理人陈述“向秀刚就是涉案鹏通大厦的冶金公司的项目经理”。鉴于冶金公司与向秀刚对其他事实无异议，鹏通公司、李**、李涛对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。   上诉人冶金公司除复述一审证据外，还申请证人朱某出庭作证：   证人朱某陈述：我是涉案工程项目施工技术员，有相应的证书，是冶金公司长期聘用的，2015年有口头协议，作为施工技术员的岗位职责是负责现场施工。2017年10月工程停工，因为工程款支付不到位，停工后双方协商大致定了开工时间，之后项目经理委托我计算未支付工程款、现场租赁材料、机械管理人员工资和农民工工资等，大概算了1080万元，算完后交给项目经理。对停工期间的损失计算列过清单。我知道冶金公司与鹏通公司关于损失赔偿数额的确定，是项目经理告诉我的。项目经理是王远辉。向秀刚是负责外围和宣传的。关于赔偿数额，当时意向是1080万元，和鹏通公司协商后达成800万元，协商时间大概是半个月到一个月，是李**协商的。签订协议的时候，我不在场。   经质证，冶金公司对证人证言的真实性、合法性和关联性予以认可。鹏通公司、李**、李涛对证人出庭时间及证人身份有异议，认为没有证据能够证明证人系鹏通大厦项目的正式施工技术员，在一审审理中也未出现，证人陈述列出赔偿清单，不符合施工技术员的职责范围，应属于预算员的工作范围。证人陈述向秀刚在现场负责外围现场安全等工作的事实没有异议。向秀刚对证人证言的真实性、合法性和关联性予以认可。本院对证人朱某的证言中向秀刚在现场负责外围现场安全等工作的陈述，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、鹏通公司是否应当向冶金公司支付赔偿金，如果支付，数额是多少；二、冶金公司是否享有建设工程价款优先受偿权；三、鹏通公司是否应返还排污费及保险费，一审判决鹏通公司返还排污费及保险费144 225.86元是否正确；四、鹏通公司反诉主张冶金公司承担因工程质量问题产生返工费用510 000元及不按约开发票造成损失719 356.31元的请求能否成立；五、鹏通公司反诉主张冶金公司承担转包涉案工程违约金1 377 415.35元的请求能否成立。   关于争议焦点一，鹏通公司是否应当向冶金公司支付赔偿金，如果支付，数额是多少的问题。2018年5月，鹏通公司与冶金公司签订的《补偿协议》，系双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，鹏通公司主张该协议系受胁迫签订，因未能提供证据证明，也未在法定期限内行使撤销权，故该《补偿协议》合法有效。该协议第一条约定，“甲方（鹏通公司）自愿赔偿乙方（冶金公司）因未及时支付工程款给乙方造成的经济损失共计捌佰万元，于建设工程交工之前向乙方支付完毕，若甲方在工程交工前仍无法以现金方式支付，则同意以房抵债的方式向乙方支付”，虽然鹏通公司与冶金公司约定赔偿损失800万元，但一审法院综合考量鹏通公司未按约支付工程进度款和冶金公司实际已完成工程量的基本情况，以及考虑到本案双方均同意解除施工合同及补充协议，且剩余工程已由第三方施工，酌情支持冶金公司的部分赔偿请求，判决鹏通公司赔偿冶金公司480万元并无不当。   关于争议焦点二，冶金公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”鹏通公司上诉主张合同约定的竣工日期是2019年5月15日，由于工程尚未竣工，冶金公司的请求不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的主张优先受偿权的期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案冶金公司与鹏通公司均同意解除施工合同及补充协议，冶金公司已向鹏通公司交付工程，剩余工程也由第三方进行施工，冶金公司向法院起诉主张要求支付工程款并请求确认享有建设工程价款优先受偿权符合前述法律规定，一审法院予以支持，并无不当。关于鹏通公司上诉主张涉案工程已经对外出售，消费者已支付了全部或者大部分购房款，部分房屋办理按揭，冶金公司主张优先受偿权没有适用条件的问题。涉案工程项目上商品房买受人享有的相关权利，对工程价款优先受偿权仅是一种对抗权，并不影响冶金公司享有建设工程价款优先受偿权，故鹏通公司的该项理由不能成立。   关于争议焦点三，鹏通公司是否应返还排污费及保险费，一审判决鹏通公司返还排污费及保险费144 225.86元是否正确的问题。因冶金公司交纳的排污费及保险费是为整个施工工程交纳，双方同意解除合同，剩余工程已由第三方施工，一审法院考虑到结合冶金公司已完工程的工程量以及鹏通公司已接收案涉工程并交由第三方施工的具体情况，认定冶金公司承担费用的60%，鹏通公司承担费用的40%，判决鹏通公司返还排污费及保险费144 225.86元亦无不当。   关于争议焦点四，鹏通公司反诉主张冶金公司承担因工程质量问题产生返工费用510 000元及不按约开发票造成损失719 356.31元的请求能否成立的问题。鹏通公司主张冶金公司承担因质量问题产生的返工费用，提供的证据是计算清单和相应部位的照片，因返工费用清单系鹏通公司自行制作，并无其他证据予以佐证，仅是照片不足以证明工程存在质量问题以及产生的费用，一审法院不予采信正确。关于鹏通公司主张冶金公司不按约开具发票造成损失719 356.31元的问题。鹏通公司提供的证据不足以证明发生的税款损失，故其该项上诉主张，本院不予支持。   关于争议焦点五，鹏通公司反诉主张冶金公司承担转包涉案工程违约金1 377 415.35元的请求能否成立的问题。鹏通公司上诉主张冶金公司将涉案工程整体转包给无资质的向秀刚进行施工，应当承担相应的违约责任。因其未能提供证据证明本案工程存在违法转包行为，故鹏通公司该项上诉理由不能成立。   综上所述，冶金公司、鹏通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费39 237元（上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司已预交），由上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担。二审案件受理费61 156.98元（上诉人新疆鹏通科技开发有限公司已预交），由上诉人新疆鹏通科技开发有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  徐鸿莉   审判员  罗婷婷   审判员  苟振强       二〇二〇年十一月十九日       书记员  罗燕莉