上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0109民初17535号原告：宁波天弘益华贸易有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：姜连根，执行董事。委托诉讼代理人：周晶敏，北京国枫(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晓，北京国枫(上海)律师事务所律师。被告：李建伟，男，1965年1月2日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：施旌，上海君澜律师事务所律师。原告宁波天弘益华贸易有限公司与被告李建伟损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周晶敏律师、金晓律师、被告及其委托诉讼代理人施旌律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失8,111,190.87元。事实和理由：2018年8月20日，被告与鹏欣环球资源股份有限公司(以下简称鹏欣公司)签订劳动合同，由被告担任副总并兼任原告(系鹏欣公司的全资子公司)总经理，合同期自2018年8月20日至2020年8月19日。被告为归属于鹏欣公司贸易事业部管理的全部子公司(含原告)的负责人。同年10月24日，原告完成工商变更登记，被告担任原告的法定代表人、执行董事以及总经理。2019年3月29日，被告在鹏欣公司《任职考核指标》、《贸易事业一部2019年度经营目标责任书》、《贸易事业二部2019年度经营目标责任书》上签字，作为鹏欣公司对被告2019年度任职考核标准，其中贸易净利润考核指标为4,800万元，但截至2019年10月，贸易事业二部(以下简称贸易二部)仍在亏损状态，预计被告难以完成考核指标。2019年10月24日，原告员工梅涛、潘栋向被告提交《塑料PVC套利交易策略》(以下简称策略)文件，建议动用1,300万至3,000万元资金建仓塑料与PVC期货，并建议本次交易不设止损点。同日，被告在该文件上签字同意。随后，梅涛开展操作并大规模建仓塑料、PVC两个期货产品，自2019年11月起至12月平仓止，该业务操作造成原告亏损8,111,190.87元。被告作为鹏欣公司副总、原告执行董事、总经理，在该业务操作过程中，为了其自身利益，违反了鹏欣公司和原告的管理制度，进而导致了损失。首先，涉案交易未依照管理制度将操作方案以及期货保证金资金需求计划两项提交原告和鹏欣公司的OA系统，应经风控部、鹏欣公司财务部、管理层等依次审批核准；其次，因被告批准，原告账户分三次划转保证金2,400万元，超出原告限制可用期货保证金上限；第三，鹏欣公司管理制度明确该类业务应设立止损点，但被告签字的策略中未设置止损点，也未在到达限制后及时止损；第四，系争业务发生在2019年11月和12月，当时被告大概率无法完成当年业绩考核。综上，被告未完成其个人考核指标，不顾原告利益，将涉案交易化整为零，恶意逃避并违反公司业务流程规定，导致原告重大损失。被告作为原告执行董事，属于高级管理人员，违反忠实、勤勉义务，违反公司章程和规章制度，造成重大经济损失。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。其首先是鹏欣公司分管贸易的副总裁，其次才是原告的法定代表人，自己对原告没有侵权行为，原告也没有证据证明自己违反公司章程。其作为鹏欣公司副总裁的权限远远大于作为原告法定代表人的权限。原告实缴资本为零，没有自己的员工，也没有自己的管理制度，异地经营，属于空壳公司。涉案业务是鹏欣公司贸易二部向鹏欣公司申请操作的，自己作为鹏欣公司的副总裁依职权表示同意，以原告的名义操作，因为鹏欣公司是上市公司，原告是鹏欣公司的子公司，要有利润体现。对原告所述的OA系统审批，涉案业务操作时，OA系统中并未开通期货功能，只有资金审批功能，当时经过鹏欣公司派驻原告的财务总监潘琦亮的审批同意，根据一般管理流程，资金既然批准了，说明业务也是知晓和同意的，否则财务不会批准。资金之所以分批划转，是因为当时原告的账户中只有700万元，后来入账1,000万再划转的，不存在通过化整为零的方式规避限制的说法。另外，被告的主观动机不属于被告承担法律责任的构成要件，被告既没有自我交易，也没有与关联方交易，没有违反忠实义务，而且策略也是经深思熟虑的，也没有违反勤勉义务。被告、经办人梅涛、潘栋均已经从鹏欣公司辞职，辞职前谈话中也均没有提及所谓原告违规的问题。根据策略，系争业务是长期持有，由于产生浮亏，应鹏欣公司及其职能部门的要求，亏损不能跨年，要求平仓，将浮亏变成实亏，因此系争业务的亏损并非被告的行为所致。原告现主张被告损害公司利益，应举证证明被告违反哪条法律、法律或公司章程，但原告均未能提供证据证明，属于恶意诉讼。被告及业务相关人员经过谨慎的市场分析，在合法的业务场所进行合规的业务，足以证明被告作为公司高管尽到了谨慎义务。本院经审理认定事实如下：2018年8月20日，鹏欣公司与被告签订《劳动合同》，期限自2018年8月20日至2021年8月19日，鹏欣公司聘用被告作为公司副总裁兼任原告总经理。同日，鹏欣公司与被告签订《自律协议》，明确被告不应为获取任何非法利益，从事任何损害鹏欣公司合法利益的相关行为，应遵守公司内部财务、会计、审计和报告程序等制度，……并以公司利益最大化原则处理相关工作。原告成立于2014年12月24日，唯一股东即为鹏欣公司，公司注册资本20亿元，实缴金额为零，认缴日期为2046年5月30日，原告于2018年10月24日将法定代表人变更登记为被告。被告具体负责鹏欣公司的贸易一部、贸易二部，并担任贸易事业部总经理，贸易二部就是指代原告。2019年3月底、4月初，被告分别在贸易一部、二部的2019年度经营目标责任书上签字，确认当年贸易净利润目标为1,800万元、3,000万元。2019年10月24日，贸易二部的操作人员梅涛、潘栋拟定了策略文件，分析交易理由包括价格优势，并进行了技术分析、基本面分析，提出操作计划为分批加仓至7,000手，并长期持有。止盈点位中明确，预计占用进场保证金为1,300万元，总投入资金不超过3,000万元。资金需求为目前账面权益为270万元，需要再入金2,730万元，可分批次入金，其中1,300万元用于保证金，另1,700万元加现有资金应付价格波动。由于处于价差的历史底部附近，暂不设止损。风险分析的结论为本次套利为正向套利……风险较小。被告在策略结尾处手写“同意，请按制定的策略精心操作，夜盘也要安排人员盯盘。”2019年10月25日，原告向其期货保证金账户支付各支付700万元、1,000万元，时间分别为14：40和15：02，同年11月14日，原告又向保证金账户支付1,000万元。北京首创期货有限责任公司出具的交易结算单月报显示2019年11月平仓亏损-197,750元、持仓盯市亏损-7,970,625元、手续费11,776.03元；12月平仓亏损-1,383,725元、持仓盯市亏损1,469,500元、手续费16,814.84元。2019年12月16日，被告向鹏欣公司递交离职申请。12月19日涉案业务平仓完毕，前述金额累计损失金额为8,111,190.87元。故原告诉至本院，要求判如所请。原告为证明其主张提供的证据和被告的质证意见如下：1、鹏欣公司2019年职工代表大会通知、签到表、《鹏欣公司管理制度汇编》(含《基差交易业务管理制度》)，用以证明2019年6月22日，鹏欣公司召开职工代表大会,会议审议了公司管理制度汇编，被告对制度是充分知悉的，其中《基差交易业务管理制度》中规定允许的最大单边敞口为不超过总保证金规模的20%，即损失不能超过保证金的20%，超过了就要停止交易。第十条交易流程明确，操作方案通过OA系统报请贸易事业部总经理和公司管理层审核批准，期货保证金资金需求计划通过OA系统报请风控部、财务部、贸易事业部总经理和公司管理层审核批准。涉案业务的操作过程中，被告违反了交易流程规定。被告对证据真实性不予认可，职工代表大会不是原告的权力机关，所有管理制度应经原告的权力机关表决后生效。管理制度也未经鹏欣公司的权力机构表决通过。原告以此作为起诉的依据，说明原告没有任何管理制度。被告参加了职代会，但这个制度并未详细讨论，也没有书面的会议记录，会后也没有让被告签收过制度汇编。被告入职后使用的一直是2017年版本的制度，2019年版本的是原告起诉后才拿到。被告作为鹏欣公司的分管贸易的领导，根本不知道2019年版本的制度由谁起草、何时起草、通过。2019年版本的制度中提到通过OA系统操作，但实际基差交易连2017年版本的制度中都没有实现通过OA系统，财务OA是有的，但基差交易业务包括品种、理由等都无法登陆，只能进行纸质审批，无法通过OA系统。根据本案案由，原告应举证被告违反了哪些法律、法规、公司章程，而不是内部管理制度。对此，原告认为OA系统中虽没有专门的基差交易，但可以通过新业务的端口实现，以新业务的名义来审批。2、2019年1月16日原告的OA流程开通申请及附件，该文件系被告作为原告领导审批同意并申报的，原告开展贸易金融、期货、套利方案的风险敞口为200万元，作为原告领导批准期货保证金的最高上限是1,000万元。因原告未提供证据原件，被告对真实性不予认可，当时确实签字开通申请文件，但对两张附件没有印象，不予认可。该证据即使属实，被告作为鹏欣公司副总裁，支付权限也大于1,000万元。该证据也佐证原告在2019年1月的时候还未开通OA系统，至今原告也未提供证据证明何时开通了OA系统，以及前述制度中涉及的审批权限责任人都是谁、是否存在。3、内部资金划拨单，显示款项支付均为基差贸易部的潘栋向高管办公室的被告发出申请，审核批准后发给财务部会计乔琳，乔琳批准后发给计划财务部的负责人潘琦亮，批准后由出纳或网银操作付款。网上银行截图，显示原告账户期初余额为2,748,617.12元，2019年10月25日11：19案外人上海鹏弘国际贸易有限公司(以下简称上海鹏弘公司)汇入500万元，14：40转出700万元至保证金账户，余额为748,617.12元，14：50鹏欣公司转入1,000万元，15：02转出1,000万元至保证金账户。前述证据可以证明涉案业务未在OA系统中提交保证金需求计划，而是直接提交了资金划拨流程，被告审核通过后，原告财务人员完成了2400万元的划转，其中700万元和1,000万元在同一天相差10分钟划拨，可以看出是被告故意拆分划出，原告不缺资金，但被告将1,700万元拆分成两次汇出，就是为了规避权限，因为超过1,000万元的款项汇出需要鹏欣公司董事长审批。被告对证据真实性无异议，但这两份证据恰好反映了涉案业务资金的的往来情况，原告混淆了被告申请资金和潘琦亮对外支付的关系。根据网上银行截图，10月25日中午原告账户内仅有700余万元，所以潘栋申请了700万元的保证金，下午鹏欣公司打入1,000万元，所以潘栋又申请了1,000万元的保证金，可以看出保证金的申请是根据原告账户余额进行的，并非被告主观上的故意化整为零。这两份材料也佐证涉案业务通过OA系统审批的，备注中注明了资金用途，资金的最后审批人是潘琦亮，而非被告，资金能获批通过，说明业务也是审批通过的，至于潘琦亮为何在收到被告的申请后间隔10分钟划款，与被告无关。原告主张的被告为规避权限故意化整为零的说法，前提是原告账户内有大于1,700万元的款项，但根据证据显示，被告申请时原告账户内余额根本不足1,700万元。4、被告的离任审计报告、审计谈话录音及文字整理稿，用以证明涉案业务没有设立止损点，被告作为部门领导、审批人对亏损负有责任，该业务操作不符合公司制度。审计报告中提及原告归属鹏欣公司贸易二部管理，贸易二部旗下有原告、上海鹏弘公司、鹏荣国际(香港)三个公司……谈话中提及被告确认涉案业务的亏损，其有责任，当年10月份贸易二部的亏损为500万元左右，为了完成业绩才进行涉案业务。被告对审计报告的真实性不认可，报告上也没有审计人员的签字，来源和内容真实性无法考证，但从内容上看，审计部门将涉案业务归入贸易二部，其中也明确OA系统中没有期货保证金需求的审批流程，但又称可以通过通用流程如内部留言、内部普通事项审批流程等进行报批。审计谈话是有过的，但未提及过被告违规，诸如本案中原告提及的化整为零、超越权限、违反流程、对期货进行平仓等均未提及，因此原告诉讼中陈述的内容事实上不存在。5、原告OA系统截图一张，证明系统中有新业务审批流程，需要鹏欣公司董事长审批确认，系争义务应通过该流程审批。被告对证据真实性不认可，无法确认该端口的开通时间，也没有其他业务的流程痕迹，也与原告提供的审计报告中的说法自相矛盾。6、上海鹏弘公司劳动合同若干，用以证明虽原告设立于宁波，但为了在上海招聘工作人员，设立了上海鹏弘公司，招聘的员工为原告工作。被告则认为这些劳动合同都是鹏欣公司贸易二部的，原告的地位只是一个操作平台，因为在宁波，为了在招聘方便在上海设立了鹏弘公司，这些人是为鹏欣公司贸易二部工作的，而非原告。合同中也没有到原告处兼职的约定，原告所有管理部门的负责人，被告都没有任命过，也没有召开过一次负责人会议，所谓的负责人都不存在。7、原告2019年10月一般贸易部采购橡胶的合同审批流程，用以证明原告业务是独立运营的，都是通过鹏欣公司OA系统审批的。被告认为该证据与本案无关，也没有相应的合同佐证，所涉的交易是实物交易，而非期货，所有的审批人员都不是原告的员工。审理中，因被告申请，梅涛向本院述称，其系鹏欣公司贸易二部的的副总经理，兼任原告的副总经理，劳动合同是和案外人鹏御国际贸易有限公司签订的，因为该公司归属于贸易一部，后于2019年2月与上海鹏弘公司签订劳动合同，因该司是原告的全资子公司。2019年开始做期货套利业务，原告是鹏欣公司的全资子公司，期货账户是以原告名义开立的，人员编制均是贸易二部的，两者是一体的。过程中都是用鹏欣公司的OA系统，该系统对期货审批业务没有模块，只有资金审批，自己负责业务，潘栋负责发起用款申请给被告，被告审批后，由潘琦亮(鹏欣公司派驻贸易二部的财务总监，有一票否决权)审批通过，将资金划入保证金账户。涉案业务是潘栋提交业务机会，自己觉得这个项目可以操作，报给被告审批(从2019年初开始一直如此操作)。保证金划转时，因为原告账户内余额不足1,700万元(策略里提及1,300万元保证金，实际支付1,700万元是为了应付波动)，所以分批划出，当时潘琦亮表示有150万美元在贸易一部的账上作套期保值，正好结束可以解封，但换汇需要两三天时间，据了解是潘琦亮打电话给鹏欣公司老总吴一彬，鹏欣公司划款的。贸易二部的日常工作中，对期货套利有日报表、月报表，均报给鹏欣公司总部，鹏欣公司的财务乔琳每周做贸易一部、二部的资金报表，做好交给财务部，鹏欣公司财务部总监李学才是负责资金的监管。贸易一部、二部共用一个出纳，每天做现金报表，抄送鹏欣公司财务及领导。风控总监周游、专员李峰也是不定期来查账，套利业务都是在集团监管下进行，所有操作都是合规的，只要长期持有就会获利。但涉案业务在建仓一个月的时候，风控表示亏损太多，要求年底前平仓，不能跨年，实际是11月建仓的，当时建仓还未全部完成，2019年11月、12月的时候开了一个会，要求平仓，随即平仓后发生亏损800多万元。涉案业务有止损方案，只是没有设置止损点，方案就是等涨回来，该业务一直在鹏欣公司监管下，前半个月没有重大亏损没人问责，后半段发生亏损就有人来问责了。平仓决定是鹏欣公司问责会议上作出的，领导层的一致意见就是平仓，不能跨年。涉案业务如果是鹏欣公司副总裁以上领导叫停就得停，但当时被告已经提出离职申请，所以被告不会下达指令，最终是2019年12月19日平仓的。本院认为，本案的争议焦点在于被告作为原告的执行董事、总经理有无违反高管忠实、勤勉义务、有无损害原告的公司利益。首先,公司法第一百四十八条之规定对应的是忠实义务，该义务要求董事基于诚实、善良的信念不得从事不公平的利益冲突行为，而使公司利益受损。本案中被告批准从事的塑料PVC套利交易的保证金均通过原告的保证金账户支付，并有专门的期货公司进行交易结算，也并无证据证明被告存在自我交易、关联交易之行为，故原告主张被告违反忠实义务，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。其次，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该条内容对应的是勤勉义务，更加倾向于基于董事的经营管理地位从职业层面提出要求，要求董事勤奋、谨慎的管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意义务。案涉业务由鹏欣公司贸易二部的操作人员梅涛、潘栋拟定，并提交了策略，被告依职权进行了审批，其中并无违反公司章程和法律、法规之情形。第三，损害公司利益责任纠纷，实质系一种侵权责任，当事人首先应证明行为人存在主观过错。原告主张被告面临年终考核指标压力而从事塑料PVC套利交易，该说法即使成立，也是被告作为公司董事在经营过程中的正常决策范畴，盖因原告作为鹏欣公司的贸易二部也必然要进行日常业务操作，正常商业风险与个人无视公司利益造成的损失不应混为一谈，也不能必然证明被告存在主观过错，尤其在无法证明被告的行为是为了获取个人利益的情况下，原告以此作为被告违反勤勉义务之表征的说法，显然属于主观强加，本院难以采纳。庭审中，原告多次提及鹏欣公司的《基差交易业务管理制度》，一方面，该制度系公司内部业务规范，非属公司章程，即使被告存在违反该制度之行为，以损害公司利益责任为由寻求司法判断也为不妥。另一方面，该制度中对操作方案要求通过OA系统上报，然不管是证人所述还是被告的离任审计报告均表明OA系统中缺乏相应的功能模块，且制度中明确业务须获得鹏欣公司贸易事业部总经理和公司管理层审核批准，而被告在担任原告执行董事的同事，恰恰又是鹏欣公司副总裁、贸易事业部总经理，如原告认为被告存在越权嫌疑，也是属于鹏欣公司内部权责划分问题，而非董事违反勤勉义务之侵权行为。对于所涉业务的资金支付，从现有证据可以看出，原告汇入其期货保证金账户内的款项来源于自有资金(200万元)、上海鹏弘公司转入款项(500万元)、鹏欣公司转入款项(1,000万元)，且均有内部资金划拨单和相应的审批流程，并非被告因个人私利而专断所为，且款项的到账和支出均有时间间隔，原告所谓的“故意拆分”、“化整为零”的说法难以成立。从案涉业务的结果来看，结合证人证言，贸易二部即原告的业务和资金有日报、周报、月报，交给鹏欣公司及其财务部，即塑料PVC套利交易不管是原告还是其上级单位鹏欣公司均是知晓并同意的，最终的平仓发生在2019年12月，距离策略的提出不足两个月，与业务初行之时长期持有的打算背道而驰，且平仓亦非被告一人决断，乃至发生在被告递交离职申请之后，原告现以平仓产生的损失主张被告的损害公司利益责任，实有转嫁损失、混淆视听之嫌。综上，原告或鹏欣公司的内部管理制度，并非损害公司利益责任之构成要件，不足以证明被告应对原告主张的损失承担赔偿责任。被告不存在违反法律、行政法规或公司章程规定之行为，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宁波天弘益华贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费68,578.34元，减半收取为34,289.17元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张海二〇二〇年十一月三日书记员  王倩附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。