中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终998号 上诉人（一审原告）：晓清环保科技股份有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区白浮泉路****楼北控科技大厦****。 法定代表人：韩小清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙忠涛，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：鸡西市梨树区人民政府。住所。住所地：黑龙江省鸡西市梨树区九道街div> 法定代表人：郭志鹏，该区区长。 负责人：鲍勇，该区就业服务中心主任。 委托诉讼代理人：李立国，黑龙江唯实律师事务所律师。 上诉人晓清环保科技股份有限公司（以下简称晓清公司）因与被上诉人鸡西市梨树区人民政府（以下简称梨树区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院于2020年3月19日作出的（2019）黑民初30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晓清公司委托诉讼代理人孙忠涛和被上诉人梨树区政府委托诉讼代理人鲍勇、李立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晓清公司上诉请求：（一）撤销黑龙江省高级人民法院（2019）黑民初30号民事判决第二项、第三项；（二）依法查清事实，支持晓清公司一审关于利息和违约金部分的请求，或者支持晓清公司关于主张损失赔偿的诉讼请求，或者依法发回重审；（三）与本案有关的一、二审诉讼费用和实际支出费用，由梨树区政府负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，案涉《BT模式投融资建设合同》系基于梨树区政府以招商引资的形式，在平等自愿原则基础上签订，约定内容没有违背国家法律强制性规定，且《BT模式投融资建设合同》具备投资和回购两个特点，不是单纯的建设工程施工合同，不能简单的适用建设工程司法解释认定为无效。晓清公司根据合同约定，要求梨树区政府支付利息和违约金的诉求应予支持；（二）本案应当以2015年5月20日作为时间节点，计算案涉工程回购款、利息以及违约金。一审中，晓清公司当庭举示了大量证据，能够证实梨树区政府于2015年5月20日实际使用了案涉工程。一审法院在查明梨树区政府已于2015年5月小规模实际使用案涉工程情况下，认定2016年6月30日作为案涉工程竣工使用之日错误；（三）一审法院程序违法，晓清公司是基于主张合同有效，要求梨树区政府按合同约定给付利息、违约金，梨树区政府一审中也未抗辩合同无效。一审法院在未释明的情况下，以案涉工程未进行招投标程序为由，判决认定案涉《BT模式投融资建设合同》无效，驳回晓清公司依据合同约定主张违约金和利息的诉请，未给予晓清公司基于合同无效而变更主张损失赔偿的机会，严重剥夺晓清公司诉讼权利。 梨树区政府辩称：一审判决认定案涉《BT模式投融资建设合同》无效符合法律规定，晓清公司关于按照《BT模式投融资建设合同》约定，支付利息和违约金的上诉请求不能被支持。一审判决下发后，梨树区政府已履行了该判决，仅留有10万元作为案涉工程环保验收保证金。综上，梨树区政府请求驳回晓清公司上诉，维持一审判决。 晓清公司向一审法院起诉请求：（一）梨树区政府立即给付晓清公司拖欠的工程项目回购款本金、利息及违约金共计51,226,384元；（二）本案的诉讼费及其他实际支付费用由梨树区政府负担。一审庭审中，晓清公司基于利息和违约金的变化，将诉讼请求变更为58,649,887元。 一审法院认定事实如下：2012年12月24日，梨树区政府作为甲方，与晓清公司作为乙方，签订《BT模式投融资建设合同》，主要内容为：双方达成一致，将梨树区生活垃圾填埋场工程项目（以下简称“本项目”或“项目”，项目对应的工程以下简称“本工程”或“工程”）以“BT”（投资-建设-转让）模式实施，并授权乙方作为投资人负责完成本项目的投融资工作，并负责实施项目建设。……第四条，建设工期。预计开工日期2013年4月20日，具体时间以甲方发布的开工令规定的开工日期为准；预计完工日期2014年4月29日；总工期预计为365天。从开工日起算；如发生非乙方原因造成工期延误，建设工期应作相应顺延。……第六条，工程结算总价。6.5，工程结算总价的计算方式：（1）工程结算总价=本工程施工费+工程变更造价+本合同第6.5条第（2）款费用（如果有）。（2）在工程施工过程中，如发生非乙方原因导致工期延误造成的停工及窝工损失费用，按本合同第6.1.1.2条约定的计价原则计算后列入工程结算总价中。第七条，工程建设及验收。7.4，工程完工验收。（1）工程完工并具备验收条件后，乙方应向甲方提交《工程完工验收报告》申请验收。甲方收到乙方提交的《工程完工验收报告》之日起的15日内组织有关单位对工程进行验收。（2）甲方收到乙方送交的《工程完工验收报告》或《工程整改完工验收报告》之日起的15日内不组织验收，或验收之日起的5日内既未签发《工程完工验收确认书》，又未签发《工程整改意见书》，视为乙方提交的《工程完工验收报告》或《工程整改完工验收报告》已被甲方认可，本工程已验收合格。（3）本工程验收过程中，未经验收合格不得投入使用。（4）如甲方使用了未经验收的工程，则视为本工程验收合格。（5）本项目工程完工后，因甲方原因本项目未能通过上级主管部门竣工验收，但本项目通过甲方组织的相关部门的工程质量验收的，视为本工程验收合格。7.5，本工程从完工验收合格（含视为本工程验收合格）之日起，进入缺陷责任期；工程缺陷责任期时间为一年。第八条，工程完工结算。8.1，本工程完工验收（含视为本工程验收合格）后，乙方应根据本合同第六条约定的计算方式编制工程完工结算报告。8.2，乙方应将其编制的工程完工结算报告报送甲方进行审计。甲方应在收到乙方提供的工程结算报告之日起60日内完成审计工作。如非乙方原因，甲方在本条款约定的时间内未完成本工程完工结算报告的审计工作，则视为甲方同意按照乙方提交的本工程结算总价执行。8.3，本工程完工结算按照本合同第8.2条的约定完成后，双方即按照本合同第10.2条约定的方式确认本工程回购价款及项目回购价款总额。第九条，工程移交。9.1，双方按照本合同的约定完成本工程实体移交后，本工程实体即完成双方的交接。9.2，尽管甲乙双方根据本合同的约定对本工程实体办理了移交，但根据本合同第11.1条第（1）款的约定，在本项目回购价款全部支付完毕以前，乙方拥有本项目的所有权的比例为甲方尚未支付的项目回购价款与整个项目回购价款之比。9.3，本工程实体移交日之后除乙方按照本合同约定承担的质量保修责任以外，基于本工程所发生的所有风险责任（因乙方原因导致的风险责任除外）均转移到甲方，由甲方承担。第十条，项目回购。10.1，项目回购期。本项目回购期自开工日起计算，回购期为三(3)年。10.2，项目回购价款总额构成及确认。10.2.1本项目回购价款总额由以下内容组成：（1）项目回购价款总额=工程回购价款+工程完工验收日后计息期间资金利息总额。（2）工程回购价款=工程结算总价×（1+10%）。10.2.2工程结算总价按照本合同第6.5条约定的办法计算；资金利息按照本合同第10.3条约定的方式计算。10.2.3项目回购价款总额确认。10.3，资金利息计算方式。10.3.1资金利息。（1）资金利息年利率按照本合同签署日中国人民银行公布的一至三年中长期贷款基准利率为基数上浮二个百分点计算，如遇中国人民银行公布的一至三年中长期贷款基准利率调整的，资金利息年利率随之同步调整。10.3.3资金利息计息期间。计息期间：工程完工验收日至本项目最后一次回购价款支付日。10.3.4资金利息计算方法。以尚未支付的工程回购价款为基数，根据工程完工验收日后实际占用时间，在年度资金利息结息日分年次计算资金利息。10.4，项目回购价款支付。10.4.1本项目回购价款从工程开工日起三年内分三次支付完毕，每年每次支付的比例如下：第一年（即第一次）支付比例：工程回购价款的40%+第一个结息日应付资金利息。第二年（即第二次）支付比例：工程回购价款的30%+第二个结息日应付资金利息。第三年（即第三次）支付比例：工程回购价款的30%+第三个结息日应付资金利息。10.4.2本合同第4.1条约定的工程开工日起的第365天为本项目回购价款第一次支付日，该支付日也作为次年及以后各次回购价款的支付日（如逢闰月，该支付日顺延至次日）。10.4.3项目回购价款支付计算方式。本合同第10.2.3条约定的工程回购价款确认以后，按照本合同第10.4.1条约定的支付比例计算支付当期项目回购价款。10.4.4项目回购价款支付程序。10.4.5甲方按照本合同的约定向乙方支付当期项目回购价款时，乙方向甲方提供以下收款票据：（1）项目回购价款中的工程回购价款部分，由乙方开具建筑工程专用发票。（2）项目回购价款中的资金利息部分，由乙方开具收款收据。10.6，当期项目回购价款逾期支付约定：按本条约定的各期项目回购价款逾期支付时，逾期未付的部分，甲方同意按中国人民银行公布的三至五年中长期贷款基准利率上浮三个百分点向乙方计付逾期支付的违约金，违约金计算时间自本合同约定的该期项目回购价款支付日次日起至逾期未付部分付讫之日止。10.7，除本合同约定的资金利息外，乙方财务费用不再另行计算。第十一条，权属界定及权益保护。第十二条，双方的权利、责任与义务。……第十六条，违约责任。16.1，工期违约责任。……16.3.1甲方如不按照本合同约定的时间向乙方支付应付给乙方的项目回购价款，甲方除向乙方支付逾期付款的资金利息以外，还应向乙方支付迟延履行违约金。……16.5.1双方发文应互相及时签收，任何情况下的拒绝签收即视为拒绝签收方终止本合同的进一步履行，并承担由此产生的一切后果与责任。……16.5.3本合同未约定的违约责任，按照本合同通用条款及合同专用条款的约定执行。 2014年5月10日，晓清公司向监理公司提交《工程开工报审表》，次日，监理公司同意开工。 2014年5月5日，晓清公司作为甲方，与黑龙江锐铎市政工程有限公司（以下简称锐铎公司）作为乙方，签订案涉垃圾填埋场工程施工合作协议。2015年6月8日，晓清公司与锐铎公司签订《鸡西市梨树区垃圾填埋场工程施工补充协议》，约定：“1、原合同中第二款第5条：甲方收取此工程结算总价的10%为管理费（工程结算总价以政府审计审定的为准），甲方依据政府每次支付金额收取管理费。变更为：甲方按照政府审计审定的价格全额支付给乙方，不收取10%的管理费(晓清公司不再收取锐铎10%的管理费)。2、原合同中第二款第7条变更为：在与政府结算审计结束且政府付第一笔工程款之后，施工单位在一周之内一次性以现金的方式将政府审计审定的结算价中上浮10%部分支付给甲方。甲方自收到该款项后同时将双方共管账户的手续全部交给乙方，由乙方负责管理。除此之外的其他工程业务、财务与晓清公司无关，由锐铎公司管理。3、本工程施工期间所有的费用包括招投标费用，以及施工过程中手续的办理等一切费用均由乙方负责处理。同时乙方有权以甲方名义向政府索要工程款。” 2014年5月29日至30日的《临时签证报审表》载明签字原因为：施工进场道路的铺设（铺垫火烧矸）。2015年4月15日至2015年10月25日的《临时签证报审表》载明签字原因为：工程发电及抽水情况（共5项内容）。2015年4月28日至2015年7月12日的《临时签证报审表》载明签字原因为：因现场实际情况截洪沟毛石及挖方工程量。2015年6月20日至2015年6月24日的《临时签证报审表》载明签字原因为：车库门扩宽。2015年6月25日至2015年6月30日的《临时签证报审表》载明签字原因为：污泥池、硝化罐、反硝化罐基础。2015年7月30日至2015年8月10日的《临时签证报审表》载明签字原因为：拦污坝植草砖铺设。2015年10月22日的《临时签证报审表》载明签字原因为：过道下预制水泥涵管。2015年9月8日至2015年9月12日的《临时签证报审表》载明签字原因为：排水管网。 2014年11月10日，鸡西市梨树区财政局出具的《鸡西市梨树区垃圾处理二期材料价格确认单》，载明了水泥、混凝土、砖石、钢板、塑钢窗等39项材料的价格。 2015年11月26日，晓清公司向梨树区政府出具《请款报告》，内容为：“我公司（晓清公司）承建的鸡西市垃圾处理二期工程（梨树区填埋场）项目，现已进入设备采购阶段。我公司已向山东金膜再生水资源公司订购了垃圾渗滤液处理设备，由于资金紧张，现申请梨树区政府代付垃圾渗滤液处理设备款200万元。” 案涉工程的《竣工工程验收报告》载明：“本工程于2014年5月10日开工，于2016年12月31日竣工，经建设单位组织施工、监理、设计、勘查、施工图纸审查单位核查，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。”建设单位、监理单位、设计单位、勘查单位、施工图纸审查单位在该验收报告中签字并加盖印章，只有晓清公司填写签章时间2017年5月10日，其他单位未填写时间。 2017年10月20日，梨树区城乡建设局向晓清公司作出《限期整改通知书》，内容为：“经查，贵公司承建的鸡西市垃圾处理二期工程（梨树区）项目地下水监测井、路灯、渗滤液提升井等工程至今仍未开工建设，渗滤液提升泵、自备水源泵等附属设施也未安装到位，截洪沟、渗滤液调节池护坡等工程破损部分也未及时予以维修。为确保该工程早日通过工程验收和环保验收，现责令贵公司严格按照工程施工设计要求，于2017年11月末前完成上述未完工工程建设内容，达到工程验收和环保验收标准。” 2018年6月16日，梨树区城乡建设局与鸡西市金源钻井队签订《施工合同》，建设6眼地下水监测井、1眼渗滤液监测井工程。 2016年9月7日，梨树区城乡建设局与黑龙江中广信工程造价审计咨询有限责任公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托对案涉工程进行审计。2017年3月30日，梨树区城乡建设局、晓清公司向黑龙江中广信工程造价审计咨询有限责任公司出具《案涉工程结算审计明确事项》，明确审计中需要确认的10项内容。 2017年11月8日，梨树区城乡建设局与锐铎公司签订《防渗材料价格协议书》，明确了《鸡西造价信息》没有列明的防渗材料价格。2018年1月11日，梨树区城乡建设局与鸡西市恒通工程管理服务有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托对案涉工程进行审计。2018年7月30日，鸡西市恒通工程管理服务有限公司出具《审核报告》，载明：案涉项目报审总额为49,632,578.78元，审核后工程结算总额为40,385,966.99元，审减总额为9,246,611.79元。 梨树区政府与晓清公司对已付款2504万元无异议，分别为2014年9月26日付款150万元，2014年10月17日付款50万元，2015年8月20日付款300万元，2015年9月14日付款300万元，2016年8月15日付款100万元，2016年10月10日付款100万元，2017年1月20日付款100万元，2017年3月24日付款100万元，2017年5月5日付款40万元，2017年6月14日付款59万元，2017年6月28日付款10万元，2017年7月25日付款30万元，2017年9月20日付款50万元，2017年10月20日付款50万元，2017年11月3日付款50万元，2018年1月23日付款50万元，2018年2月2日付款150万元，2018年4月24日付款30万元，2018年6月19日付款50万元，2018年6月28日付款50万元，2018年7月31日付款50万元，2018年9月25日付款125万元，2019年1月25日付款60万元，2019年3月12日付款100万元，2019年8月19日付款50万元，2020年1月8日付款110万元，2020年1月17日付款190万元。梨树区政府认为其于2015年11月26日向山东金膜再生水资源公司支付的200万元设备款应计入已付工程款中，晓清公司对此有异议，认为山东金膜再生水资源公司生产的垃圾渗滤液处理设备未使用在案涉工程中，不能计入已付工程款。 一审法院认为，案涉《BT模式投融资建设合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但所涉的生活垃圾填埋场工程属于关系社会公共利益的公用事业项目，又使用国有资金投资，双方当事人未履行招标投标程序，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应认定该合同无效。本案应重点解决以下焦点问题： （一）如何确定应付工程款数额。本案中，案涉工程经竣工验收后出具了《竣工工程验收报告》，载明质量符合国家有关标准和设计要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，晓清公司有权参照合同约定取得工程款。该工程经审核工程结算总额40,385,966.99元，案涉合同确认无效后，双方当事人约定的违约等条款已不再具有合同约束力，故晓清公司主张按照付款期限给付违约金的诉请不予支持。但双方约定BT方式施工，所计算的工程回购款应视为结算工程价款的一部分，梨树区政府应予给付，故梨树区政府应支付晓清公司工程款44,424,563.69元（40,385,966.99元×110%）。双方当事人无异议的已付款数额为2504万元，梨树区政府于2015年11月26日向山东金膜再生水资源公司支付的200万元设备款，所购买的设备经双方确认未安装使用在案涉工程之中，故不包含在审核的工程款40,385,966.99元内，不应计入已付工程款，因此，梨树区政府应给付晓清公司欠付工程款19,384,563.69元（44,424,563.69元-2504万元）。 （二）如何确定案涉工程使用的时间。晓清公司主张案涉工程竣工后，梨树区政府于2015年5月20日开始使用。然而其举示的证人证言，仅能证实案涉工程的垃圾填埋部分在2015年5月、6月期间开始倾卸垃圾，其在2015年11月26日的《请款报告》中表明此时方进入设备采购阶段，故对晓清公司主张2015年5月竣工的事实不予认定。梨树区政府主张案涉工程2018年才竣工验收，然而其举示的案涉工程《竣工工程验收报告》载明2016年12月31日竣工，且该报告中除晓清公司填写补签时间外，其他单位均未填写时间；其还于2016年9月7日与造价审计公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托对案涉工程进行审计，按照建设工程施工、验收、结算的逻辑惯例，应认定案涉工程在此前已经竣工，方进入确定造价的结算阶段。综合考虑上述因素，晓清公司的证人出庭证实案涉工程于2015年5月小规模使用，2016年夏天开始大规模使用的情况符合案涉工程竣工使用的事实，酌情认定2016年6月30日为案涉工程使用之日。 （三）如何确定梨树区政府应付利息的数额。双方约定自开工之日起三年三次按比例支付工程款，在《BT模式投融资建设合同》无效，案涉工程已经交付梨树区政府使用的情况下，梨树区政府应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，向晓清公司支付全部工程款。由于2016年6月30日前梨树区政府仅付款800万元，剩余的未付工程款36,424,563.69元（44,424,563.69元-800万元）应自该日计息。同理，《BT模式投融资建设合同》无效后，应视为双方未约定利息标准，根据前述司法解释第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并按照梨树区政府后续支付工程款的数额分别计算。即：欠付工程款36,424,563.69元均自2016年6月30日起计息，100万元计算至2016年8月15日止，100万元计算至2016年10月10日止，100万元计算至2017年1月20日止，100万元计算至2017年3月24日止，40万元计算至2017年5月5日止，59万元计算至2017年6月14日止，10万元计算至2017年6月28日止，30万元计算至2017年7月25日止，50万元计算至2017年9月20日止，50万元计算至2017年10月20日止，50万元计算至2017年11月3日止，50万元计算至2018年1月23日止，150万元计算至2018年2月2日止，30万元计算至2018年4月24日止，50万元计算至2018年6月19日止，50万元计算至2018年6月28日止，50万元计算至2018年7月31日止，125万元计算至2018年9月25日止，60万元计算至2019年1月25日止，100万元计算至2019年3月12日止，50万元计算至2019年8月19日止，110万元计算至2020年1月8日止，190万元计算至2020年1月17日止，剩余的19,384,563.69元计算至实际给付之日止；上述利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决生效之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，晓清公司的部分诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：梨树区政府自该判决生效之日起十日内给付晓清公司工程款19,384,563.69元；梨树区政府自判决生效之日起十日内给付晓清公司36,424,563.69元的利息（均自2016年6月30日起计息，100万元计算至2016年8月15日止，100万元计算至2016年10月10日止，100万元计算至2017年1月20日止，100万元计算至2017年3月24日止，40万元计算至2017年5月5日止，59万元计算至2017年6月14日止，10万元计算至2017年6月28日止，30万元计算至2017年7月25日止，50万元计算至2017年9月20日止，50万元计算至2017年10月20日止，50万元计算至2017年11月3日止，50万元计算至2018年1月23日止，150万元计算至2018年2月2日止，30万元计算至2018年4月24日止，50万元计算至2018年6月19日止，50万元计算至2018年6月28日止，50万元计算至2018年7月31日止，125万元计算至2018年9月25日止，60万元计算至2019年1月25日止，100万元计算至2019年3月12日止，50万元计算至2019年8月19日止，110万元计算至2020年1月8日止，190万元计算至2020年1月17日止，剩余的19,384,563.69元计算至实际给付之日止，上述利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回晓清公司的其他诉讼请求。案件受理费297,931.92元，由晓清公司负担140,203.92元，由梨树区政府负担157,728元。 二审中，晓清公司举示一组新证据，具体为15份借款合同和27页借记卡账户历史明细清单，用以证明为募集案涉工程项目资金和偿还相关欠款，晓清公司项目经理张树军以个人名义，与多名债权人签订民间借贷合同，借款利息平均在月利率2.5至3分之间，因梨树区政府拖延付款，晓清公司就上述借款合同需承担支付9,096,000元利息的经济损失。经质证，梨树区政府对这组证据的真实性没有异议，对于关联性有异议，认为借款主体是张树军，而案涉合同的相对方是晓清公司与梨树区政府。此外，出资建设是晓清公司的应尽义务，即使上述借款存在，也不能认定为是梨树区政府对晓清公司造成的损失。梨树区政府举示了一份新证据，名称为《鸡西市垃圾处理二期工程（梨树区）项目还款协议书》，用以证明梨树区政府积极履行一审判决。经质证，晓清公司对该份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为梨树区政府积极履行一审判决，不等于晓清公司就此放弃了本案上诉权。本院认为，晓清公司作为商事主体，应当承担筹集资金建设案涉工程的义务，并且应当预见到梨树区政府可能迟延支付工程款的风险，在一审法院已经判决梨树区政府向晓清公司支付迟延给付工程款利息的情况下，晓清公司举示的该组证据，不能用以证明案涉《BT模式投融资建设合同》无效对晓清公司造成损失，本院不予采信。关于梨树区政府举示的证据，晓清公司对真实性并无异议，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案一审判决作出后至二审开庭前，梨树区政府除预留10万元环保验收保证金外，已经履行了一审判决确定的义务。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，根据晓清公司上诉请求和梨树区政府答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：晓清公司依据案涉《BT模式投融资建设合同》约定，请求判令梨树区政府支付利息和违约金，或者在案涉《BT模式投融资建设合同》无效情形下，请求判令梨树区政府承担过错责任再行赔偿1500万元，能否得到支持。 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款明确规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目必须进行招标。2012年12月24日，梨树区政府作为甲方，与晓清公司作为乙方，签订的案涉《BT模式投融资建设合同》，约定了梨树区政府授权晓清公司作为投资人，对梨树区生活垃圾填埋场工程项目进行融资，并负责实施梨树区生活垃圾填埋场工程项目建设等事宜。分析案涉《BT模式投融资建设合同》，梨树区政府与晓清公司关于授权晓清公司进行融资的约定，目的是解决梨树区生活垃圾填埋场工程项目建设的资金来源，因此，《BT模式投融资建设合同》尽管有关于投融资的内容，但不能改变该合同建设工程施工合同的根本属性。案涉梨树区生活垃圾填埋场工程项目，关系到社会公共利益。从一审查明的事实看，梨树区政府和晓清公司在缔结案涉《BT模式投融资建设合同》之前，并未依法进行招投标程序，晓清公司在本案二审中，亦未提供证据证明经过合法招投标程序后缔结了案涉《BT模式投融资建设合同》，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有必须进行招标而未招标情形，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效”的规定，认定案涉《BT模式投融资建设合同》无效并无不当，晓清公司依据无效的案涉《BT模式投融资建设合同》约定，请求判令梨树区政府支付利息和违约金的上诉诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，晓清公司主张案涉工程竣工使用之日为2015年5月20日，应当以2015年5月20日作为计算欠付案涉工程款利息的时间节点。但是，晓清公司并未提供案涉《BT模式投融资建设合同》约定的《工程完工验收报告》，用于证明案涉工程交付的时间，而晓清公司据以证明案涉工程于2015年5月20日交付使用的证据，主要是三位证人的证言，其中两位证人为晓清公司工作人员，第三位证人并非与工程项目有关的人员，在晓清公司未提供其他证据予以佐证的情况下，一审法院不予支持晓清公司的案涉工程竣工使用之日为2015年5月20日的诉请，并无不当。因工程竣工使用之日的认定，涉及到计算工程价款给付的时间节点问题，一审法院综合考虑双方当事人的举证情况，特别是梨树区政府举示的晓清公司盖章的案涉工程《竣工工程验收报告》，该《竣工工程验收报告》载明2016年12月31日竣工，而2016年9月7日梨树区政府又与造价审计公司签订合同委托进行审计，结合晓清公司申请证人出庭证明“2015年5月小规模使用、2016年夏天开始大规模使用”的实际，一审法院兼顾双方当事人的利益，酌情认定2016年6月30日为案涉工程使用之日并无不当。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，案涉《BT模式投融资建设合同》应认定为无效合同，对于合同无效之后的损失赔偿问题，前提是要确定损失是否实际产生。因双方当事人对案涉工程质量并无争议，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在工程审核结算总额40,385,966.99元的基础上，按照案涉《BT模式投融资建设合同》约定工程回购价款=工程结算总价×（1+10%）的结算方式，认定梨树区政府应支付晓清公司工程款44,424,563.69元（40,385,966.99元×110%），已经充分考虑了案涉工程融资和建设的特点，保护了晓清公司的实际利益。此外，对于梨树区政府欠付工程款的事实，一审法院以酌情认定的2016年6月30日作为案涉工程使用之日，相应判决梨树区政府按照中国人民银行发布的同期贷款利率（自2019年8月20日起按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），向晓清公司支付利息，亦充分保证了晓清公司的利益。本案中，晓清公司上诉主张因一审法院未释明合同无效、未给予晓清公司主张损失赔偿的机会，但是，晓清公司二审提供的新证据，与案涉《BT模式投融资建设合同》无效对晓清公司造成的损失之间，并无关联，晓清公司亦未提供其他证据证明损失的发生，故晓清公司关于判令梨树区政府赔偿1500万元损失的诉请，本院不予支持。 综上所述，晓清公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111,800.00元，由晓清环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  李盛烨 审判员  季伟明 二〇二〇年十一月十一日                                                   法官助理池 骋                                                   书记员  周 健