江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0681民初2286号原告：李玉，男，1982年10月2日生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：姚剑，上海清辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荔，上海清辰律师事务所律师。被告：严刚，男，1971年11月29日生，汉族，住江苏省启东市。被告：天津东凯建筑工程有限公司，住所地天津市西青区精武镇津涞公路学畔馨园12-1602-1。法定代表人：杨红凯，该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人:顾卫东，启东市久隆法律服务所法律工作者。被告：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道**。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈翠娥，上海市亚太长城律师事务所律师。被告：黄卫，男，1970年3月8日生，汉族，住江苏省海门市。原告李玉与被告严刚、天津东凯建筑工程有限公司（以下简称东凯公司）、南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。诉讼过程中，依原告的申请，本院依法追加黄卫为被告参加诉讼。原告李玉及其委托诉讼代理人姚剑，被告严刚、被告东凯公司及其共同委托诉讼代理人顾卫东，被告南通四建的委托诉讼代理人沈翠娥，被告黄卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉向本院提出诉讼请求：1、判令被告严刚、东凯公司、黄卫共同支付原告垫付的人工费126445元及垫付的材料款18060元；2、判令被告南通四建承担连带责任；3、本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：1、2019年11月1日，原告与被告严刚达成口头协议，双方约定启东市协兴港一期南地块项目自正负零以下至封顶结束，地，地下室以日工结算人每天300-400元。正负零以上包工结算，每平方单价31元。2019年11月4日，原告雇佣28余名民工进入被告南通四建所在的启东市协兴港一期南地块项目工地。2020年1月14日，原告实际完成23#、24#、25#、26#楼地下室及积水坑、塔吊基础工作页面7612.24平方，合计日工1001.1个，总工资为382445元，材料费18060元。2020年1月10日，被告东凯公司与原告协商，决定解散宋**安木工班组，筛选并保留原告等13名民工，原告负责核对宋**安班组工作天数，并制作工资表交给被告东凯公司一次性支付，保留的民工工资由被告严刚与原告共同支付，待工程全部结束后结算。2020年1月15日，被告东凯公司以银行转账方式支付宋**安班组民工工资合计203276元。2020年1月23日，被告严刚以他人的支付宝转账给原告55800元，原告实际垫付13名民工工资126445元。2、原被告双方之间存在按照点工结算的约定。根据双方的报警记录以及双方的陈述，当时就是因为被告承诺说地下室以及地上部分均是发包给原告，原告基于对地上部分能够承接会有预期的利润，所以原告答应了做地下室工程，在施工过程中，被告要求把工程先做起来，后期按点工来进行相应的结算，包括之前的第一批工人、宋**安班组以及最后一批工人，双方的结算均按照点工来结算，这已有充足的证据来证明双方之间按照点工结算的依据。现由于被告在今年春节之后单方撕毁了他们双方之间的约定，将地上部分不再发包给原告来继续施工，这也就是导致原告对地上这一块的预期利润丧失了，这也就必然导致原告在地下室这一块承受的利润损失无法得到弥补。原告的损失是由被告单方违约造成的，所以应当由被告来予以承担。3、2020年3月26日，原告与13名民工来到工地，被告方将原告等拒之门外，民工们因气愤而采取过激行为，民警按程序对双方录制口供并全程录音录像。被告严刚、黄卫不具备相应的施工资质，被告严刚、东凯公司补签的协议无效，被告东凯公司应当承担支付原告垫付的人工费及材料款责任，被告南通四建将工程层层违法分包应当依法承担连带责任，故起诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告严刚辩称，1、原告的诉讼主体不适格，因为严刚将其承包的案涉的地下室转包给黄卫，原告是黄卫雇佣的人员，所以其诉讼主体不适格。2、严刚与黄卫口头约定，以每平方37.5元将地下室的木工活转包给黄卫，在施工过程中增加为39.5元每平方，除了黄卫未完工的部分，严刚已经超额付清了工程款。3、原告所称地下室是按照人工结算的，每人工300-400元不是事实，也与本案无关，这是原告与黄卫之间的约定，诉称正负零以上包工结算不是事实，因严刚只承包了正负零以下的地下室工程，承包金额是每平方40元，严刚没有承包到正负零以上的工程，因此也不可能承诺将正负零以上的工程发包给原告，所以请求法院驳回原告的诉请。被告东凯公司辩称，其已经将案涉的项目正负零以下的模板劳务工程，以每平方40元的价格发包给严刚，因严刚是公司员工，属于内部劳务承包，为防止拖欠农民工工资的事情发生，其中大部分的劳务费直接由公司发给实际施工人，因严刚承包的模板工程尚有负一层模板未拆除，以及拆下的模板、方木等材料乱堆放的原因，公司从原来的劳务费中扣除了30000元，待其完工以及堆放的材料符合条件后补发。同时，因赶工程的进度，陆裕兵班组施工了一部分，其劳务费有2339元，也由公司直接支付，从严刚的劳务费中直接扣除，其余的费用均与严刚结清。由于严刚与公司之间是内部承包，如案涉工程严刚确有对外债务，公司愿意承担支付责任，待垫资以后，另行向严刚追偿。另，原告起诉的请求组成是因为地上的工程没有做的预期利润的赔偿或者是补偿，此与原告诉称的事实与理由完全不同。原告所称的地下室的工程款已经结算完毕，从原告与被告严刚、黄卫的微信聊天中已经能够证明。原告没有证据证明公司和严刚把地面上的工程承包给原告，公司把地下室工程承包给严刚，双方订立了承包合同，承包的范围仅是地下室，严刚把接到的地下室工程转包给黄卫的时候，不可能超越自己承包的范围，把自己没有承包的地上工程，再发包给黄卫。由于被告没有与原告订立协议，约定把地面上的工程发包给原告，因此原告无权提出所谓的要求被告承担地面上工程的预期利润损失。因原告没有证据证明被告承诺把地面上的工程发包给原告，因此不存在被告违约的事实，既然没有被告违约的事实，那么原告向其主张赔偿损失，缺乏事实和法律依据，所以请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告南通四建辩称，对于原告提出的要求南通四建承担连带责任，请求法院驳回或者原告自行撤回。本案中，东凯公司和南通四建之间签订的是建筑工程劳务分包合同，合同中约定了相关的权利和义务，而东凯公司是具备建筑劳务分包资质的有限责任公司，因此，该公司聘用或雇佣的工人发生的工资、报酬等，均由该公司独立承担责任。而且在东凯公司和南通四建的合同中第29条规定禁止转包或分包给他人，否则分包人承担责任，再转包发生的一切后果均由东凯公司承担，所以不管是内部分包还是转包，均由东凯公司承担责任，与南通四建无关；本案中原告与东凯公司之间存在劳务争议，按照规定，应该适用劳动仲裁前置程序，法院应驳回原告起诉，告知其先行向劳动部门提起仲裁程序，应按照劳务相对性原则，原告只能向受聘方主张劳务报酬，与南通四建无关。被告黄卫辩称，其是帮老板严刚带班的，其不承担经济费用。其去年的工资都没有拿到，严刚只付了其生活费13500元。其中还有一个带班的叫袁飞雷，也是只付了生活费13500元。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷予以佐证。在此基础上，本院确认以下基本事实：南通四建作为工程承包人与东凯公司作为劳务分包人签订建设工程施工劳务分包合同，工程名称为协兴港一期南地块二标段，工程地点为启东协兴港，分包范围为土建工程（13、14、18、19、23、24、25、26#楼及中间车库包含西侧后浇带）。详见施工图纸中工作内容以及完成以上施工所需的全部措施项目。劳务报酬采用约定不同工作成果的计件单价（含税），按确认的工程量计算。采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围或劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。2019年11月25日，东凯公司作为甲方与严刚作为乙方签订《木工劳务协议》，确定乙方承包范围为启东市东海镇协兴港两侧C01-02-12地块项目二标段的部分结构工程结构图纸范围内及图纸会审、设计变更、施工联系单、施工组织设计、施工方案的所有模板工程。乙方承包方式为按砼实际接触面积计算，正负零以下40元/㎡，赢亏自负。以上价格包括辅材直接人工费、工具费、辅助人工费、配合费、冬雨费、赶工费、农忙费、车旅费、管理费、小型机械费、利润、电线、小型电动工具、锯片、步步紧等、（除圆盘锯、止水螺杆、通丝由甲方提供）其余全部由承包班自理，一次性包死。嗣后，严刚把案涉工程的24号楼的正负零以下模板工程以37.5元/㎡的价格，25号楼的正负零以下模板工程以39.5元/㎡的价格分包给黄卫。后黄卫将案涉工程转交给原告李玉实际施工。李玉组织工人对24号楼、25号楼正负零以下模板工程进行施工。李玉与工人之间协商按照点工结算，金额300元/天-400元/天不等。2020年1月16日，东凯公司现场管理人员韩周龙、曹建飞与黄卫对协兴港一期工程24号楼、25号楼木工班组进行结算，单价按照40元/㎡进行计算，合计总金额为302064元，扣除未拆模、跑模以及材料堆放不到位30000元，合计扣除金额32064元，实付木工模板款270000元。东凯公司将工程款270000元分期付给了严刚，严刚将其中259000元分期支付给了李玉，另外的款项汇给了黄卫，黄卫自认拿到了其中的13500元。另查明，2020年1月23日严刚与李玉的微信聊天记录，严刚表示你看看算法正确的话我就给你转了，李玉表示转吧转吧，反正不搭嘎的，反正拆模那扣了30000元。严刚表示，做地下室明的肯定不赚钱的，也不是我直接和你谈的价格，中间黄卫他们肯定要拿一点，毕竟以前我们不认识，黄卫他们给你的价格也不高，李玉表示，亏了就是亏了，我不会亏了去找你要钱。严刚表示黄卫给你（单价）36.5元，确实低了点，李玉表示他给的地下室价格确实低了点，原来跟他讲的时候让他全部给我（单价）40元，我说地下室本来都不赚钱，他也知道我地下室亏的，亏了100000元进去的，因为我要赚上面的钱，所以我也没有跟他讲什么。又查明，2020年3月28日启东市公安局协兴港边防派出所接处警工作登记表记载：李玉称，2019年其老板黄卫、严刚曾让其承包碧桂园工程的地下室工程，并口头承诺将正负零以上的楼层都承包给他们，但是承包地下室工程损失了130000多元，由于疫情和工期问题，南通四建跟他们终止了合同，将正负零以上的工程转给其他人，导致李玉等人亏损无法弥补，故李玉等四人同黄卫、严刚一同到碧桂园工地想找南通四建负责人谈损失赔偿的问题。本院认为，南通四建将案涉工程劳务分包给东凯公司，东凯公司将案涉工程的木工劳务分包给严刚，严刚将案涉工程的木工劳务又分包给黄卫，黄卫又将案涉工程的木工劳务分包给李玉实际施工。因严刚、黄卫、李玉均无相关施工资质，双方间的转包合同关系因违反法律的强制性规定而无效。对于被告黄卫提出的其只是为严刚带班的辩解，首先严刚本人予以否认，其次黄卫从严刚处接到案涉工程后以较低的价格给了原告实际施工，从中赚取差价，原告也自认协商价格、结算也都是和黄卫直接联系的，据此，本院认为黄卫系违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案的争议焦点为：原告主张三被告支付劳务费、材料款有无事实和法律依据？首先，原被告均认可原告实际施工的为C01-02-12地块项目二标段正负零以下的木工劳务，东凯公司与严刚签订的木工劳务协议约定正负零以下按照40元/㎡进行结算，严刚与黄卫也是约定的按照单价乘以面积进行结算，黄卫与李玉也认可结算是按照40元/㎡计算的。严刚已将案涉款项全部支付给原告李玉，从严刚与李玉的微信聊天记录可以看出，李玉未对劳务费的计算方式及金额提出过任何异议，也未对材料款提出过异议。其次，原告主张的劳务费主要依据其与工人之间协商的按照点工结算的工人工资，其与工人协商按照点工结算，四被告均未参与，其与工人之间按照点工结算系其对工人作出的单方意思表示，就此造成的差价损失应由其自行承担。最后，原告的损失与四被告之间无因果关系，原告为了能承接正负零以上的工程而与工人协商按照点工进行结算，其明知会亏损而自愿承接了正负零以下的工程，其系基于其能承接正负零以上的工程有预期利润，但因受疫情影响，原告实际未能承接正负零以上的工程，此系因不可抗力的因素所致，与四被告无关，且严刚与东凯公司签订的《木工劳务协议》并未约定将正负零以上的工程分包给严刚，黄卫也就不能将正负零以上的工程分包给原告，故原告因不能承接正负零以上工程的损失也不应由严刚、东凯公司或者黄卫承担。综上，被告按约支付了工程款，原告主张的损失系因自身原因及客观原因造成，与被告无关，故对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下:驳回原告李玉的诉讼请求。本案受理费3136元(原告已预交)，由原告李玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3136元。审 判 长  金 鑫人民陪审员  杨陈丽人民陪审员  龚海平二〇二〇年十一月二十日法官 助理  彭 凡书 记 员  宋燕燕附相关援引法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。