文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初24844号原告：上海馥邑企业管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路******。法定代表人：郭鉴中,执行董事。委托诉讼代理人：张子聪，上海佳铎律师事务所律师。被告：广州祺祥网络技术有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市白云区黄石街鹤龙一路**自编**302法定代表人：王**，总经理。委托诉讼代理人：黄考文，广东辩明律师事务所律师。被告：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市，住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼搜狐网络大厦****法定代表人：许静芳，董事长。委托诉讼代理人：向文娟，女，该公司员工。原告上海馥邑企业管理有限公司（以下简称馥邑公司）与被告广州祺祥网络技术有限公司（以下简称祺祥公司）、北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告祺祥公司于答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议。祺祥公司不服该裁定，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院于同年7月27日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于同年10月14日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告馥邑公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告停止侵犯原告第6075711、8250283、8250284、8250291、8250292、8250293号注册商标专用权的行为；2.判令两被告在搜狗网首页连续一周刊登声明、消除影响；3.判令两被告支付原告经济损失及合理费用开支共计30万元（合理开支包括公证费800元、律师费5000元）。事实和理由：其系第6075711号“”商标、第8250283、8250284号“”商标、第8250291、8250292及8250293号“都可茶饮”商标的被许可人，并对侵害上述商标的行为享有独立诉权。原告将上述商标使用于门店的门头、店内布景、产品包装、网站、宣传物料、公司内部文件等与经营相关的场景和物料上，经原告及关联公司的长期经营与大力宣传，上述商标在国内已取得极高的知名度，享有良好的声誉，得到了广大消费者的认可。被告祺祥公司利用被告搜狗公司的搜索平台，以原告商标作为关键词发布加盟原告品牌连锁店的虚假广告，欺骗诱导其他经营者加盟，严重侵害了原告的合法权益。祺祥公司发布的加盟广告显示，其在餐饮服务、奶茶、可可上使用了相应商标，与原告商标核定使用的第43类餐饮服务、第32类奶茶、茶饮料及第30类可可饮料分别构成相同服务和商品，故其行为构成商标侵权。以上搜索结果并非按照搜索规则自然产生的页面，属于付费搜索广告，搜狗公司作为广告发布者具有事前审查义务，但其未要求祺祥公司提供任何证明或说明，未尽到基本的审查义务，构成帮助侵权。两被告应停止侵权并赔偿损失。虽然被诉广告目前已不存在，但仍坚持要求判令两被告停止侵权。综合考虑原告商标在行业内的知名度、搜狗搜索平台的影响、被告的侵权恶意等因素提出涉案诉讼请求。被告祺祥公司辩称：1.原告未提交商标权人的主体材料，无法核实原告是否享有诉权。且本案是因在网络上发布的广告侵权导致的纠纷，但原告在35类广告服务上并不享有商标权。2.祺祥公司的经营业务系为客户发布网络广告，仅是网络服务提供者。被诉广告是其为客户“张兴佳”投放的关键词广告，客户确定内容后，其将该广告上传至搜狗搜索平台，需经搜狗公司审查通过才可发布，其基于对搜狗公司审核团队的信任而未再进行实质审查。鉴于祺祥公司的经营范围仅是互联网及相关服务，并不了解奶茶行业及原告品牌，故已尽到注意义务，没有商标侵权的主观故意及客观行为。3.即便祺祥公司侵权，原告的诉请也不应得到支持。客户于2019年11月19日主动提出将被诉广告下架，祺祥公司据此及时下架，并不需要停止侵权。原告未提交证据以证明其损失、被告获利及商标许可使用费，也未证明其商标具有较高知名度。而被诉广告并非位于搜索结果的首位，点击率及覆盖率低、受众少，投放时间短，点击量仅17次，也未促成任何交易，故原告主张的赔偿金额过高。原告未举证证明被诉行为给原告的社会评价造成贬损，判决被告赔偿损失足以弥补原告损失，故不应判决被告消除影响。被告搜狗公司辩称，其经营搜索竞价排名业务，关键词由推广用户自行设置，每天有数亿的关键词及数十亿的推广内容，其对用户设置的关键词不负有事先审查义务，也没有能力逐个审查是否侵犯他人商标权。为保护权利人的权益，其在网站上设置了多个投诉渠道，并会在用户设置关键词后以机器过滤的方式就是否涉黄、涉黑、涉暴、涉政及权利人发过通知的商标进行审核。原告在起诉前未向其发送任何通知，其收到诉讼材料后确认侵权链接已不存在，并按照商标注册证进行了关键词的精确屏蔽。综上，其作为网络技术服务提供者，已尽到合理、审慎的注意义务，不存在主观过错，故不构成商标侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的见证书，以证明其提交的注册商标使用许可证明书系在律师见证下签署。被告祺祥公司以该见证书并非由公证机关作出为由对其不予认可，被告搜狗公司对该证据的真实性无异议，但认为属于证人证言，应出庭接受质证，故对其内容不予认可。本院认为，该见证书的内容与原告提交的注册商标使用许可证明书能相互印证，且原告当庭出示了所涉及的商标注册证的原件，故其真实性可以确认，且能够证明商标注册人许可原告使用相应注册商标的事实，故本院对该证据予以采纳。2.原告提交的声称于开庭前在搜狗搜索以“coco都可奶茶”作为关键词进行搜索的网页打印件，显示仍有多个标有“广告”的推广信息，其中“2020”“奶茶”“上海”以红色突出显示，其中并无被诉侵权的祺祥公司的链接。经当庭搜索，并不存在以上网页，两被告对该证据不予认可，本院对该证据不予采纳。3.被告祺祥公司提交的微信聊天记录截屏打印件，以证明被诉广告系客户“张兴佳”委托其发布，且客户于2019年11月19日主动要求下架该广告。原告对该证据不予认可。鉴于被告无法出示原始聊天记录，且其内容也并未提及被诉广告，故本院对该证据不予采纳。4.被告搜狗公司提交的《广告发布框架协议》及补充协议（复印件）、被诉关键词广告的添加、删除日志及点击情况，以证明被诉关键词广告的基本情况。原告对上述证据均不予认可。被告祺祥公司称协议中的霍尔果斯宝盛广告有限公司（以下简称宝盛公司）系其广告代理商，其通过该公司在搜狗搜索发布关键词广告，但对协议内容不清楚，故无法确认上述协议内容是否属实。本院认为，虽然搜狗公司未提交上述协议的原件，但祺祥公司对其委托宝盛公司在搜狗搜索发布关键词广告的事实予以认可，故本院对该事实予以确认。搜狗公司作为关键词搜索服务提供者，其提交的关键词添加、删除日志及点击情况能够反映相应事实，投放该关键词广告的祺祥公司对此亦予以认可，虽原告对此不予认可，但未提交相反证据，故本院对该证据予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人亿鼎国际股份有限公司（以下简称亿鼎公司）在我国享有第6075711号“”商标（注册有效期自2011年10月7日至2021年10月6日，核定服务项目为第43类餐厅等）、第8250283号“”商标（注册有效期自2012年10月7日至2022年10月6日，核定使用商品为第32类奶茶等）、第8250284号“”商标（注册有效期自2011年6月21日至2021年6月20日，核定使用商品为第30类可可饮料、茶饮料等）、第8250291号“都可茶饮”商标（注册有效期自2011年6月21日至2021年6月20日，核定服务项目为第43类餐厅等）、第8250292号“都可茶饮”商标（注册有效期自2011年5月14日至2021年5月13日，核定使用商品为第32类奶茶等）及第8250293号“都可茶饮”商标（注册有效期自2011年5月14日至2021年5月13日，核定使用商品为第30类茶饮料等）的注册商标专用权。亿鼎公司出具注册商标使用许可证明书，许可原告在我国大陆地区使用包括以上商标在内的多个商标，许可期限自注册商标专用权期限起始日至有效期届满之日，许可类别为普通使用许可，原告可再许可给第三人使用，且原告可以自己名义进行行政投诉及起诉。被告搜狗公司系搜狗搜索（首页网址为：https://www.sogou.com/）的经营者，在该网站提供关键词搜索推广服务。搜狗公司与注册用户签订的电子协议中约定，搜狗公司提供技术与信息发布服务并收取相应费用，用户应保证所有关键词、发布信息、发布信息所链接的网站内容合法合规，不侵犯任何第三方合法权益，不违反社会公序良俗，否则应自行承担由此产生的法律责任。在该服务中，用户可设置关键词、推广计划、投放地区、出价等内容，搜狗公司在审核通过后予以发布。搜狗搜索网站首页设有“意见反馈及投诉”栏目，“企业推广”栏目中亦设有“建议投诉”栏目，权利人可通过以上渠道进行侵权投诉。根据原告提交的证据保全公证书，其委托诉讼代理人于2019年10月10日在相应公证人员的监督下进行了网络证据保全操作，显示：在搜狗搜索首页的搜索栏输入“CoCo都可奶茶”进行搜索，前5个搜索结果的链接处标有“广告”标识，全部搜索结果中的“CoCo都可奶茶”“奶茶”“CoCo”“上海”“2019”的文字均以红色突出显示。其中，第4个搜索结果的名称为“2019招商coco都可奶茶_大陆加盟首页”，名称后标有“官网特惠”字样，搜索结果名称下为“coco都可奶茶，全国覆盖27个省市，享品牌红利！免费培训，创业不难！coco都可奶茶，品牌运营，技术指导，区域保护等八大支持，总部全程助力！”，链接地址为“sg.qxwl02.com”。点击该链接后进入的页面为加盟招商广告页面，页面使用了“”商标，并有使用了该商标的奶茶、果茶饮料、可可饮料等的照片，招商广告内容包括“源自台湾实力茶饮连锁品牌”“1-2人轻松经营，5㎡档口立店，万元即可创业”“1997年于台北淡水诞生，2005年100家门市达成，2007年进入大陆市场……”等，网络用户可在填写姓名、手机等信息后获取投资预算。该网站的版权单位为被告祺祥公司。根据搜狗公司提交的广告发布协议及网站后台信息，以上关键词推广服务的客户为被告祺祥公司，代理商为案外人宝盛公司，关键词“coco都可奶茶”的添加时间为2019年9月4日，删除时间为同年11月19日，点击次数为17次，涉及广告费201.69元。根据搜狗公司于2020年3月3日所作的证据保全公证，当日在搜狗搜索以“CoCo都可奶茶”进行搜索，搜索结果中不再有被诉搜索结果，也无任何标有“广告”标识的搜索结果。原告为本案支出公证费800元、律师费5000元。本院认为，原告主张两被告行为侵犯其商标权，现有证据显示被诉侵权行为持续至2019年11月19日，故本案应适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。根据该法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属商标侵权行为。对于商标侵权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，其中利害关系人包括注册商标的被许可使用人。原告系涉案注册商标的被许可人，且商标注册人明确授权其有权以自己名义提起诉讼，故原告有权对涉嫌侵害涉案商标权的行为提起诉讼。对被告关于原告诉权提出的异议，本院不予采纳。关于被告祺祥公司的行为是否构成商标侵权。现有证据证明，被诉侵权的关键词广告系祺祥公司投放，该关键词广告链接至祺祥公司网站中的加盟招商广告网页。祺祥公司投放的关键词“CoCo都可奶茶”与原告的“”“”及“都可茶饮”商标的主要识别部分相同，整体视觉效果构成近似，属近似商标；其在网站上发布的招商广告中则直接使用了原告的“”商标。被诉关键词广告链接至上述招商广告页面，其内容均是对经营奶茶类餐饮的加盟宣传，故被诉侵权商标系用于识别餐饮服务来源，属于在餐饮而非如祺祥公司所称在第35类广告上使用该商标，与原告商标核定使用的第43类餐厅构成相同服务。被告的招商广告页面上还有大量使用了“”商标的奶茶、果茶饮料、可可饮料等商品照片，与原告前述商标核定使用的第30类可可饮料、茶饮料及第32类奶茶构成相同商品。因此，祺祥公司的上述行为分别构成在相同商品及服务上使用与原告商标相同的商标，以及在相同服务上使用与原告商标近似的商标，容易导致混淆的商标侵权行为。祺祥公司对涉案关键词并不享有任何权利，也无其他合理使用的理由，但仍设置该关键词，并链接至使用原告商标进行加盟招商的广告网页，侵权的主观故意明显。祺祥公司称以上关键词及招商广告内容均由其客户确定后由其发布，但并未提交证据予以证明。且即便属实，鉴于侵权内容由其直接发布，故其并非如其所称仅是网络服务提供者，并不影响对其行为构成商标侵权的认定。关于被告搜狗公司是否应承担责任。根据现有证据，涉案关键词、推广内容及链接的网页内容均由被告祺祥公司设置和发布，搜狗公司为其提供关键词推广服务，属网络服务提供者。原告称搜狗公司系广告发布者，与事实不符，本院不予采纳。根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属商标侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，搜狗公司是否应对祺祥公司的商标侵权行为承担连带责任，关键在于其是否具有主观过错。在关键词搜索服务中，一般而言，搜索服务提供商除对明显违反法律法规的内容应予主动排除外，对于推广服务用户所选择使用的关键词、推广内容并不负有主动的事先审查义务，但应尽到与其服务模式相匹配的合理的注意义务。根据现有证据，搜狗公司在与注册用户签订的电子协议中已明确约定用户设置的关键词、发布信息、发布信息所链接的网站内容需合法合规，不得侵犯他人合法权利；在其网站上公示了权利人投诉的途径和方法，但原告在起诉前并未向其发送过相应投诉；涉案侵权关键词及链接在搜狗公司收到本案诉讼材料前已被删除，搜狗公司对此亦进行了核实。可见，现有证据不能证明搜狗公司知道祺祥公司的商标侵权行为，故本院认定搜狗公司在本案侵权行为中已尽到合理的注意义务，并不构成侵权。被告祺祥公司对其商标侵权行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于其侵权行为已于2019年11月19日停止，原告并无证据证明祺祥公司在此之后仍继续实施该行为，且该行为经当庭勘验确不存在，故判决停止侵权没有必要，本院对原告要求被告停止侵权的诉讼请求不予支持。现有证据并未证明涉案侵权行为给原告声誉造成不良影响，且涉案关键词使用时间不长、点击次数不多，侵权行为亦早已停止，判决被告赔偿原告损失已足以对原告进行救济，故本院对原告要求被告消除影响的诉讼请求亦不予支持。关于赔偿金额的确定，鉴于原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益等均难以确定，本院综合考虑原告商标的知名度较高、被告侵权的主观故意明显、侵权时间不长、推广链接的点击次数不多等因素确定赔偿金额。原告为本案诉讼支出的律师费、公证费属其为制止侵权行为而支付的合理开支，应由被告祺祥公司负担。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决如下：一、被告广州祺祥网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海馥邑企业管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元；二、驳回原告上海馥邑企业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告上海馥邑企业管理有限公司负担2417元，被告广州祺祥网络技术有限公司负担3383元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判长  倪红霞审判员  陆光怡审判员  叶菊芬二〇二〇年十一月二十日书记员  钱丽莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。