上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初14547号原告：上海开策市场营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：陈良安，经理。委托诉讼代理人：张金强，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：双求铭。被告：陕西紫云房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：沈富平,董事长。委托诉讼代理人：程军凯，陕西宇斌诚律师事务所律师。原告上海开策市场营销策划有限公司与被告陕西紫云房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用普通程序于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告上海开策市场营销策划有限公司的委托诉讼代理人张金强，被告陕西紫云房地产开发有限公司的委托诉讼代理人程军凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海开策市场营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告佣金及溢价人民币(币种下同)12,022,689.46元。事实和理由：原告与被告于2017年8月2日签订《南海家缘营销总代理合同》一份,该协议约定,被告委托原告独家代理销售被告开发的“南海家缘”项目所有住宅、车位及商铺,建筑面积约为200,000余平方米。代理费用包括销售佣金及溢价分成两部分组成。其中,乙方收取总营销金额的3.5%作为代理佣金并按40%的比例提取溢价分成。2018年7月2日经双方确认,扣除已付20万佣金,被告尚欠原告12,022,689.46元佣金和溢价款。原告多次向被告催款,然被告均无故拖延。综上,原告为维护自身合法权益,向法院提起诉讼,望判如所请。被告陕西紫云房地产开发有限公司辩称，双方结算表中经过双方签字确认盖章，内容为佣金及溢价12,222,689.46元，已经支付给原告20万元，故合计12,022,689.46，符合结算佣金条件的金额合计4,247,512.13元，按揭部分是7,775,177.33元。原告的佣金支付分为2部分，客户实际交款部分符合结算条件，按揭贷款未实际到款，不符合结算条件。双方达成以房抵款的方案。原告向被告开具43张发票，十万元的42张，37,308元1张，共计4,237,380元。随即被告按照原告要求8-1-0201房、10-2-3001号、12-1-2802号、12-4-0101号四套房屋抵偿给原告指定代理人潘进伟，签订认购协议，抵扣价款4,237,308元。结合原告证据，房屋已经给潘进伟，房屋进行了网签公示，由原告实际控制，以房抵债意思表示真实。欠付价款仅为10,204.13元，不符合结算条件的按揭部分因为条件不成就，原告无权主张付款权利。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年8月2日，被告陕西紫云房地产开发有限公司(甲方)与原告上海开策市场营销策划有限公司(乙方)签订《商品房委托代理销售合同》一份，约定甲方委托乙方独家代理销售南海家缘所有住宅、商业及车位，建筑面积约200,000余平方米，最终以房产管理部门测绘的确权面积为准，以实际开发面积为准。合同对委托期限、委托代理价格、代理费用收费标准、结算方式、甲方职责、乙方职责、违约责任等作出约定。2018年7月2日，被告陕西紫云房地产开发有限公司(甲方)与原告上海开策市场营销策划有限公司(乙方)签署《南海家缘佣金、溢价结算表》，双方就佣金及溢价作出结算，确认“扣除已付佣金应结佣金及溢价合计12,022,689.46元；扣除已付佣金应结符合结佣条件佣金及溢价合计4,247,512.13元；按揭部分佣金及溢价合计7,775,177.33元”。2018年7月10日的《以房抵债申请单》记载，债权人姓名为张士山，债权金额4,247,512.13元，拟抵房屋/车位/地下室金额8-1-0201、10-2-3001、12-1-2802、12-4-0101，购房人姓名为潘进伟。同年7月12日，被告陕西紫云房地产开发有限公司作为出卖人与潘进伟作为买受人分别就南海家缘8栋1单元2层0201号房(总房款889,102元)、10栋2单元30层3001号房(总房款1,326,007元)、12栋1单元28层2802号房(总房款1,181,700元)、12栋4单元1层0101号房(总房款840,499元)签订《紫云·南海家缘认购协议书》。上述四套房屋房款合计4,237,308元。同年7月13日，原告向被告开具43张合计金额为4,237,308元的代理服务费增值税发票。同年7月18日，被告开具房款收据。2019年4月3日，上海市奉贤区人民法院立案受理原告上海开策市场营销策划有限公司诉被告张某某、陕西紫云房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，案号为(2019)沪0120民初8478号。该案经调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告张某某归还原告上海开策市场营销策划有限公司借款500万元，具体还款方式：1、被告陕西紫云房地产开发有限公司于2019年8月23日前协助原告上海开策市场营销策划有限公司办理座落于陕西省西咸新区沣西新城世纪大道南海家缘第12栋4单元1层0101号、陕西省西咸新区沣西新城世纪大道南海家缘第12栋1单元28层2802号、陕西省西咸新区沣西新城世纪大道南海家缘第10栋2单元30层3001号、陕西省西咸新区沣西新城世纪大道南海家缘第8栋1单元2层0201号四套房屋的网签备案手续，并直接办理在潘进伟名下(潘进伟，男，1988年9月24日生，汉族，住浙江省平阳县万全镇加丰村，身份证号XXXXXXXXXX********)；上述四套房屋折价423万元，剩余77万元由被告张某某于2019年8月31日前付清；2、若上述四套房屋无法在2019年8月23日前办理网签备案手续(并办理在潘进伟名下)，则被告张某某应当于2019年9月7日前向原告上海开策市场营销策划有限公司归还借款500万元，且被告张某某需向原告支付自2019年8月24日起以500万元为本金，按月利率2%计算的利息；上述四套房屋的所有权仍归被告陕西紫云房地产开发有限公司所有；二、被告陕西紫云房地产开发有限公司对上述被告张某某的债务承担连带担保责任；保证人陕西紫云房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向债务人张某某追偿。”潘进伟另于2019年3月12日向奉贤区人民法院出具情况说明称，其系原告员工，因原被告存在民间借贷纠纷，被告同意以房抵除部分债务，故其本人于2018年7月12日受原告委托，作为名义购房人与被告就南海家缘项目第12栋4单元1层0101号签署《紫云·南海家缘认购协议书》。然，该房屋存在司法查封导致无法网签及过户，故该认购协议无法实际履行并解除。2019年7月12日，陕西省西咸新区沣西新城国土资源与房屋管理局就南海家缘项目第一批拟办理网签备案名单予以公示，其中房号为10-2-3001、12-1-2802、12-4-0101的房屋拟登记在潘进伟名下，其中房号为10-2-3001的房屋于2020年3月20日已完成网签及合同备案登记。原告于庭审中确认，潘进伟为其公司工作人员。诉讼中，原告陈述，原告向被告提交的房抵债申请单，原系以被告的四套房屋抵偿被告欠付原告的佣金，但未抵成，无法网签，未实际履行，故此后双方在2019年奉贤区人民法院的民间借贷案件处作出处理。上述事实由原告提供的商品房委托代理销售合同、佣金、溢价结算表、民事调解书、网签备案名单公示表，由被告提供的以房抵债申请单、认购协议书、收款收据、增值税发票、潘进伟身份证、情况说明，以及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，根据原、被告签署的佣金及溢价结算表，被告应向原告支付佣金及溢价12,022,689.46元，其中又分为两个部分，一是符合结佣条件的佣金及溢价4,247,512.13元，二是按揭部分佣金及溢价7,775,177.33元。关于符合结佣条件的佣金及溢价4,247,512.13元，被告抗辩，已经以其名下四套房屋(即被告开发建设的陕西省西咸新区沣西新城世纪大道南海家缘8栋1单元2层0201号房、10栋2单元30层3001号房、12栋1单元28层2802号房、12栋4单元1层0101号房)抵偿了上述债务。原告则认为，上述四套房屋系用以抵偿另案债务，与本案无涉。本院认为，根据本院查明的事实，原、被告的确曾就上述四套房屋抵偿被告欠付原告的部分佣金及溢价达成过合意，原告为此签署《以房抵债申请单》《认购协议书》并开具发票，为履行前述以房抵债合意作出准备。但其后，因四套房屋存在司法查封导致双方无法完成预售合同的网签及备案登记手续，原告指定的房屋代持人潘进伟就此向奉贤区人民法院作出情况说明，解除认购协议书。进而原、被告及案外人张某某于2019年5月23日以(2019)沪0120民初8478号民事调解书达成新的合意，即以上述四套房屋抵偿案外人张某某欠付原告的某某，被告需于2019年8月23日前办理四套房屋的网签备案手续。此后，陕西省西咸新区沣西新城国土资源与房屋管理局于2019年7月12日发布公示，其中三套房屋拟登记于原告指定人员名下。上述过程表明，原、被告之间已经通过民事调解书的形式，终止了原以房抵债协议的履行，双方另行形成新的以房抵债的意思表示，即上述房屋不再抵偿被告欠付原告的佣金及溢价，转而用以抵偿被告欠付案外人的某某。尽管此后被告仍未按照民事调解书于指定日期前办理四套房屋的网签备案手续，但被告欲恢复至原以房抵债协议，因客观事实已发生显著变化，被告仍需另行取得原告的同意，方可再次以四套房屋抵偿被告欠付原告的佣金及溢价。现原告明确不予同意，故被告单方的意思表示不可发生房屋抵偿佣金及溢价的法律效力。由此，本院对被告的抗辩意见不予认可。原告主张被告支付符合结佣条件的佣金及溢价4,247,512.13元，于法有据，本院可予支持。关于按揭部分的佣金及溢价7,775,177.33元，因原告未充分举证证明被告已取得购房人以按揭贷款形式支付的购房款，故上述佣金及溢价的支付条件尚未成就，原告主张被告于现阶段支付该部分佣金及溢价，不符合双方的约定，本院难以支持。但原告可待支付条件成就后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》之规定，判决如下：被告陕西紫云房地产开发有限公司于本判决生效之日起的十日内向原告上海开策市场营销策划有限公司支付佣金及溢价人民币4,247,512.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计93,936.14元，由原告上海开策市场营销策划有限公司负担61,058.49元，由被告陕西紫云房地产开发有限公司负担32,877.65元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  韩伟清审 判 员  周 颖人民陪审员  胡武录二〇二〇年十一月二十日书 记 员  董琪华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。