山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终7629号 上诉人（原审被告）：魏帮生，男，1975年9月14日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：王庆双，临沂罗庄盛大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杜茂平，男，1968年10月31日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：刘秀娟，山东沭法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴绍玉，男，1954年11月16日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：吴绍坤，男，1961年1月24日出生，汉族，系吴绍玉之弟，住临沭县。 上诉人魏帮生因与被上诉人杜茂平、吴绍玉义务帮工人受害责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2020)鲁1329民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏帮生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，原审法院认定上诉人与被上诉人杜茂平系义务帮工关系属认定事实错误。1、本案应是农村建房致人损害的赔偿纠纷，吴绍玉承揽了临沭县郑山街道办事处寨西村吴清峰的房屋建筑工程，雇佣了被上诉人杜茂平砌砖，雇佣上诉人魏帮生浇顶(倒顶)，二人同时受雇于被上诉人吴绍玉，一审法院判决被上诉人吴绍玉不承担责任，显然与法律规定相悖。其中房主吴清峰与被上诉人吴绍玉是承包关系，被上诉人吴绍玉没有任何建筑资质，吴清峰也是非法建筑没有取得建筑许可，根据《建筑法》第83条之规定，农民自建底层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建底层住宅承包给无建筑资质的人，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被上诉人吴绍玉没有建筑资质，吴清峰也没有实质审查吴绍玉的建房资质就把该项工程发包给吴绍玉，两人都存在过错。理应让被上诉人吴绍玉和房主吴清峰承担连带赔偿责任。上诉人魏帮生只是带着吊车提供劳务，对施工现场没有清理义务，并且在去现场前，明确让被上诉人吴绍玉清理好现场，提前告知其工地上方电线碍事，由于被上诉人吴绍玉不专业，放任该事态的发展，致使被上诉人杜茂平自身受伤。被上诉人杜茂平与被上诉人吴绍玉是雇佣关系，被上诉人提供劳务也好，提供帮工也好，都是为被上诉人吴绍玉和房主吴清峰帮工，不是为上诉人魏帮生帮工。因此说一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当追加房主吴清峰作为本案的被告没有追加导致错误判决。为此请求二审法院依法追加房主吴某作为本案的当事人参加诉讼，并承担相应的责任。2、被上诉人杜茂平与被上诉人吴绍玉存在劳务合同关系。杜茂平自认于2019年度即受雇于被上诉人吴绍玉在原南古镇寨西村从事民房建设，至2019年12月3日事故发生，被上诉人杜茂平一直为被上诉人吴绍玉提供劳务，双方存在劳务合同关系。3、上诉人魏帮生与被上诉人吴绍玉存在劳务合同关系。被上诉人吴绍玉常年承揽农村房屋建设工程，每次承揽民房建设工程需要进行混凝土房顶浇灌时即找上诉人为其施工。工作时间、工作地点均由被上诉人吴绍玉安排，整个劳动过程中，包括搅拌工人、屋顶上进行平整的工人、上料机械安放位置、何时开始上料等全过程都受吴绍玉的监督管理指挥，劳动报酬由吴绍玉发放。因此，上诉人魏帮生与被上诉人吴绍玉存在的是劳务合同关系，并非承揽关系。4、上诉人魏帮生与被上诉人杜茂平均受雇于被上诉人吴绍玉，在提供劳务过程中杜茂平身体受到伤害，作为接受劳务一方的吴绍玉应该承担赔偿责任；受益人吴清峰也应根据其收益的多少承担相应责任。二、原审法院适用法律错误。建筑施工事故中的工伤赔偿与雇员受害赔偿，首先应当采用过错责任的归责原则，其次考虑无过错责任原则。本案被上诉人吴绍玉和房主吴清峰都存在过错，应在其过错范围内承担过错责任。作为劳动者的被上诉人杜茂平在劳动过程中受损害，他是雇员在执行职务中受损害，都是在为房主或雇主的利益、并在其委办的工作、事务中受到人身伤害理应受到赔偿，但是被上诉人杜茂平是完全民事行为能力人，完全有能力判断事态的危险程度，自身应尽安全防范义务，对此自身有过错应承担相应的责任，一审判决其承担20%的责任明显过低，应予以改判。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。基于上述法律、司法解释的规定，上诉人与被上诉人杜茂平均受雇于吴绍玉，与吴绍玉之间存在的是雇佣关系或者劳务合同关系，原审法院应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条和第十一条的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十四条的规定，显然原审法院适用法律错误。三、原审法院审判程序违法。被上诉人杜茂平在一审法院立案时的案由系义务帮工人受害责任纠纷，第一次庭审中魏帮生申请追加吴绍玉为共同被告，法院将该案由变更为提供劳务者受害责任纠纷。两个案由所涉及的法律关系不同，承担赔偿责任的主体不同，裁判所适用的法律依据不同，裁判结果对当事人的影响不同，后来法院在判决该案时，又将案由变更为义务帮工人受害责任纠纷显然审判程序违法。并且应追加受益人吴清峰参与到诉讼中而没有追加，一审程序违法。四、原审法院实体判决错误。1、被上诉人吴绍玉系一审中的被告之一，是上诉人与被上诉人杜茂平共同的雇主，事故发生在为吴绍玉提供劳务的过程中，作为雇主，吴绍玉应依法承担赔偿责任。根据上诉人在一审庭审中提供的与被上诉人吴绍玉的通话录音内容也可以看出：被上诉人吴绍玉同意承担杜茂平因事故造成的经济损失的一半；并同意以被告的名义赔偿。退一步来，即使上诉人与吴绍玉之间存在的是承揽关系，那么吴绍玉作为定作人亦存在指示上的过失，亦应承担赔偿责任。2019年12月2日下午3时许，吴绍玉电话通知上诉人到南古镇寨西村查看施工现场。经勘查：进入施工现场路上的电线碍事吊车无法通过，当即告诉吴绍玉，吴绍玉说不要紧，明天来施工时他将安排人给挑一下就行，说这话的时候杜茂平也在现场。第二天即2019年12月3日早晨，上诉人按照被上诉人吴绍玉的安排，开着吊车按照吴绍玉指定的时间到达施工现场，在遇到电线时上诉人即停车，随之被上诉人杜茂平手拿竹竿从东面走过来为上诉人挑电线，显然杜茂平是受雇主吴绍玉的安排。由此可见，吴绍玉作为定作人亦应承担指示过失的侵权责任。何况被上诉人吴绍玉是上诉人与被上诉人杜茂平的雇主，因此，对杜茂平因事故造成的损失应该由被上诉人吴绍玉承担。2、被上诉人杜茂平自己没有尽到安全注意的义务，对自身损害的发生负较大过错，应该承担相应的责任，一审法院只判决其承担20%的责任明显过低。从本案发生的事实来看，一审法院认为被上诉人杜茂平受伤，是因为清理工地现场的电线，被花椒树枝子划伤眼部，施工场地存有安全隐患是导致被上诉人受伤的主要原因。但该案卷宗中没有证据证实事故现场有花椒树的照片和事故现场的事实，只是单凭被上诉人口述，上诉人只是说施工现场的电线碍事，且提前与被上诉人吴绍玉沟通，被上诉人吴绍玉也答应安排其雇员处理该电线，被上诉人杜茂平也未对有碍事的电线这一事实持异议，只是说当时替上诉人魏帮生帮忙。上诉人魏帮生是在为谁帮忙呢?本案中受益人是吴清峰，承揽人是被上诉人吴绍玉，上诉人魏帮生和被上诉人杜茂平都是在为吴清峰或吴绍玉帮忙，而非为上诉人魏帮生帮忙，况且上诉人魏帮生在当时不知道被上诉人杜茂平受伤，事后4至5天后才知道被上诉人杜茂平受伤。不知道杜茂平是怎么受伤，因为什么受伤上诉人魏帮生都不知情。3、从证据分配责任来看。被上诉人杜茂平在被上诉人吴绍玉承包的工地上班时受伤，当时庭审时被上诉人杜茂平应当提供施工现场保留的事故照片，被上诉人杜茂平根本什么都没有提供。事故发生后上诉人专程去现场拍照确认：事故现场没有花椒树。一审法院没有要求被上诉人杜茂平提供当时事故现场照片的相关证据情况下，却认定“被上诉人杜茂平是在上诉人魏帮生倒车时被花椒树划伤的事实”，实难理解。同时，本案是雇佣关系，法律明确了雇主责任的无过错责任原则，按照证据分配责任原则来看，被上诉人杜茂平作为提供劳务受害者存在过错，被上诉人吴绍玉也有过错，房主吴清峰也存在过错，而一审判决上诉人承担80%的责任实属不公。基于以上几点，赔偿责任的承担主体应该是被上诉人吴绍玉或受益人吴清峰而非上诉人。原审法院判决上诉人承担赔偿责任于法无据，显属实体判决错误。 杜茂平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人之上诉于法无据，应依法予以驳回。一、魏帮生与吴绍玉之间是承揽关系，而非雇佣关系。本案各当事人对于杜茂平与吴绍玉之间存在雇佣关系均无异议。从一审庭审举证质证情况看，杜茂平认为一审法院认定魏帮生与吴绍玉之间存在承揽关系属于正确认定。本案中魏帮生并不是和杜茂平等工人一样连续性在吴绍玉承揽的工地施工，而是吴绍玉在工地需要吊车施工时才联系魏帮生到现场施工，且魏帮生是自带劳动工具过来施工，施工完毕后，吴绍玉就支付魏帮生600元劳动报酬，魏帮生就离开施工现场。从这一过程看，吴绍玉和魏帮生之间并不存在支配和从属关系，魏帮生在施工时是自带工具，在劳动过程中具有独立性，不受吴绍玉的支配、指挥和安排，以完成工作成果为目的，魏帮生的工作不具有连续性，属于一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬。以上事实足以认定魏帮生与吴绍玉之间属于承揽关系而非雇佣关系。二、杜茂平是在帮助魏帮生挑电线倒车过程中受伤的，魏帮生作为被帮工人应当承担赔偿责任。一审中杜茂平提供了视频、录音光盘，视频中杜茂平受伤后住在医院，魏帮生和吴绍玉等人在医院的病房里谈到事发经过，一审法院根据当事人各方的录音材料及当庭陈述，完全可以认定事发当天魏帮生承揽了吴绍玉的房屋倒顶工程，魏帮生自己驾驶吊车到现场施工，因电线妨碍倒车。杜茂平当天作为吴绍玉的雇员已经来到施工现场，魏帮生看到杜茂平便招呼其过来帮忙挑电线，在挑电线过程中，因魏帮生没有全面观察吊车周围环境，致使吊车后视镜刮住花椒树，花椒树反弹到杜茂平的左眼上导致受伤。从杜茂平整个受伤过程来看，杜茂平完全是在协助魏帮生倒车过程中所受伤害，而不是在为吴绍玉从事劳动过程中导致受伤，吴绍玉作为定作人，最多只是承担指示上的过失责任。一审中已经查明，事发前一天吴绍玉打电话给魏帮生说有个倒顶工程让魏帮生施工，魏帮生随即和吴绍玉约好到施工现场勘查地形，当时杜茂平也在，魏帮生和吴绍玉看到工地附近有电线可能妨碍过车，两人商量到时让杜茂平帮忙给挑一下，魏帮生和吴绍玉当时并未考虑周全，才导致杜茂平在挑电线时受伤，吴绍玉作为定作人即便有过错，承担的应是指示上的过错责任，而非雇主责任。另外事发后杜茂平的眼睛受伤出血，急需送医院治疗，在这种形势下，不可能有人将事故现场进行拍照，至于花椒树，在事发后被花椒树的主人予以清除。魏帮生在一审中对杜茂平左眼被花椒树枝弹伤的事实并未否认，现在上诉状中却又不认可事发过程，完全是抵赖推卸责任之举。三、魏帮生要求房主吴清峰承担连带责任于法无据。吴绍玉承建的房屋是普通民房，而非楼房，根据法律规定，承建低层住宅并不需要相关建筑资质，吴清峰并不存在过错，魏帮生要求追加吴清峰作为本案被告没有事实和法律依据。 吴绍玉答辩意见同杜茂平。 杜茂平向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计18万元。 一审法院认定事实：2019年阴历11月份，吴绍玉雇佣杜茂平在××街道××镇××村××房。因施工需要用吊车，魏帮生有吊车，吴绍玉联系魏帮生驾驶吊车去现场施工。2019年12月3日，魏帮生驾驶吊车前往施工现场，因施工现场上空有电线，吊车过不去，魏帮生下车用手指了一下电线，杜茂平拿着竹竿过去帮忙挑电线。杜茂平用竹竿挑着电线，魏帮生驾驶吊车倒车过程中，吊车刮住花椒树，花椒树反弹到杜茂平身上，将杜茂平的眼睛刮伤。杜茂平受伤后，自2019年12月3日至2019年12月17日在临沭县人民医院住院治疗14天，后又至莒南光明眼科医院、山东省鲁南眼科医院、临沂市人民医院治疗，共计支出医疗费8966.40元。杜茂平伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见为：被鉴定人杜茂平左眼的损失，现左眼矫正视力手动／眼前，属盲目3级，评定为九级伤残；误工期为120日，护理期为30日，营养期为15日。杜茂平支出鉴定费1700元及法医门诊挂号费20元。魏帮生对该鉴定意见书真实性无异议，主张属于杜茂平单方委托，不能作为有效证据使用，但是对鉴定意见书不申请重新鉴定；魏帮生对鉴定费无异议，但主张挂号费不属于鉴定费用。杜茂平向法庭提交交通费票据三张，主张支出交通费360元。魏帮生对交通费票据真实性无异议，但主张数额由法院根据住院天数酌情认定。审理中，杜茂平要求魏帮生作为被帮工人承担大部分的赔偿，要求吴绍玉作为雇主、定作人因其存在指示上的过失承担部分赔偿责任，其自身无过错，不承担责任。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。杜茂平因帮助魏帮生挑电线被魏帮生倒车过程中刮倒的花椒树刮伤，魏帮生作为被帮工人应对杜茂平的损伤承担赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。杜茂平作为完全民事行为能力人，在狭窄的地方帮助魏帮生挑电线，自己应当尽到安全谨慎和注意观察义务，因杜茂平未尽到安全谨慎和注意观察义务，对造成自身损害也应承担一定的责任。魏帮生主张其和吴绍玉是雇佣关系，因吴绍玉不予认可，且吴绍玉只有在工地需要吊车施工时才通知魏帮生到现场施工，故双方应为承揽合同关系。吴绍玉对杜茂平的损伤不存在过错，故杜茂平、魏帮生要求吴绍玉对杜茂平的损伤进行赔偿的主张，本院不予支持。魏帮生主张杜茂平的鉴定意见书系杜茂平单方委托，不能作为有效证据使用，因魏帮生对该鉴定意见书不申请重新鉴定，故该法医鉴定书本院作为合法有效证据予以采用。经确认，杜茂平的损失为：医疗费8966.40元，伤残赔偿金790980元×20%=158196元，误工费75.53元×120天=9063.60元，护理费75.53元×30天=2265.90元，营养费30元×15天=450元，住院伙食补助费30元×14天=420元，交通费本院根据住院天数按每天10元标准酌定为140元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费1700元，合计183201.90元。法院酌定魏帮生对杜茂平的损失承担80%的赔偿责任，故魏帮生应赔偿杜茂平损失146561.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条的规定，判决：被告魏帮生于本判决生效后十日内赔偿原告杜茂平损失146561.52元。案件受理费3900元，减半收取1950元，由原告杜茂平负担400元，被告魏帮生负担1550元。 二审中，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审争议焦点为：一是魏帮生的行为与杜茂平受伤之间是否存在因果关系；二是吴绍玉应否承担侵权责任；三是一审的责任划分是否正确；四是一审程序是否违法。 （一）魏帮生的行为与杜茂平受伤之间是否存在因果关系。魏帮生倒车时吊车刮住花椒树、花椒树反弹抽打杜茂平致其受伤的事实，有杜茂平、魏帮生、吴绍玉的陈述和杜茂平提供的诊疗资料等证据能够相互印证，足以证实，魏帮生的倒车行为和杜茂平受伤之间存在法律上的因果关系。 （二）吴绍玉应否承担侵权责任。魏帮生自带吊车进行倒顶施工，在工作过程中具有一定的独立性，并非单纯向吴绍玉提供劳务，双方之间应为承揽关系，魏帮生关于双方为雇佣关系的主张与事实不符，本院不予支持。吴绍玉并未指挥魏帮生倒车，对魏帮生倒车致杜茂平受伤并不存在指示过失，不应承担侵权责任。 （三）一审的责任划分是否正确。魏帮生倒车时操作不当致使杜茂平受伤，行为具有过错，应当依法承担侵权责任。一审认定魏帮生承担80%的赔偿责任，符合本案实际，责任划分适当。 （四）一审程序是否违法。一审法院根据当事人主张和案件事实确定本案案由正确。吴清峰对杜茂平的损害后果没有过错，一审法院未追加其为被告，程序并无不当。 综上所述，上诉人魏帮生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人魏帮生负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  彭善浩