广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终285号原公诉机关英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑红华，男，1987年3月10日出生，广东省英德市人，汉族，中专文化，住英德市**************。因赌博于2019年11月21日被行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯开设赌场罪于11月21日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于英德市看守所。指定辩护人房永锋，广东法行律师事务所律师。原审被告人蓝宗助，男，1987年4月1日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，户籍地英德市*************，住英德市**********。因赌博于2019年11月20日被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯开设赌场罪于11月22日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人曾东盏，男，1976年7月12日出生，汉族，小学文化，广东省英德市人，户籍地英德市******，住英德市****************。因赌博于2019年11月20日被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月21日被刑事拘留，12月20日被逮捕。2020年11月19日被本院决定监视居住。原审被告人韦达升，男，1981年12月5日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区平南县人，户籍地平南县*************，住英德市*******。因赌博于2019年11月20日被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯赌博罪于2019年12月2日被刑事拘留，12月20日被逮捕。2020年11月19日被本院决定监视居住。原审被告人王仁还，男，1987年10月24日出生，汉族，小学文化，广东省英德市人，户籍地英德市******，住英德市*******。因赌博于2019年11月20日被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月22日被刑事拘留，12月20日被逮捕。2020年7月21日经英德市人民法院决定被取保候审。原审被告人蓝滨，男，1987年7月20日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，户籍地英德市******，住英德市******。因赌博于2019年11月21日被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯赌博罪于2019年12月2日被刑事拘留，12月20日被逮捕。2020年8月1日经英德市人民法院决定被取保候审。原审被告人王汉自，男，1970年5月26日出生，广东省英德市人，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市，住英德市***************。因赌博于2019年11月20日被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币一千五百元，因涉嫌犯赌博罪于2019年12月2日被刑事拘留，12月20日被逮捕。2020年7月1日经英德市人民法院决定被取保候审。原审被告人梁德领，男，1967年7月23日出生，广东省英德市人，汉族，小学文化，户籍地英德市******，住英德市**********。2019年11月20日因赌博被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款一千五百元，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月21日被刑事拘留，12月20日被逮捕。2020年6月20日经英德市人民法院决定被取保候审。原审被告人王凤泽，男，1975年7月4日出生，汉族，小学文化，广东省英德市人，户籍地英德市******。2019年11月21日因赌博被英德市公安局行政拘留十五日并处罚款一千五百元，因涉嫌犯赌博罪于2019年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2020年5月31日被英德市人民法院决定取保候审。英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人郑红华、蓝宗助、曾东盏犯开设赌场罪，原审被告人韦达升、王仁还、蓝滨、王汉自、梁德领、王凤泽犯赌博罪一案，于2020年9月1日作出（2020）粤1881刑初131号刑事判决。原审被告人郑红华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人郑红华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、涉及被告人蓝宗助的犯罪事实及证据2019年5月至2019年11月期间，被告人蓝宗助利用互联网的赌博网站“环球网”、“永利网”代理的身份，以推送赌博网站“环球网”、“永利网”网址、登陆账号、登陆密码方式发展曾东盏、郑红华等下线会员，以赌“六合彩”、“赛车”、“时时彩”等方式进行赌博。下线会员曾东盏、郑红华、王仁还等人又以提供网络赌博账号、微信报单，微信、支付宝、银行卡转账的方式接受他人投注或自己投注进行赌博活动，涉及赌资数额金额约100多万元，被告人蓝宗助从中约按照2%获取利润，获利约2万多元。认定上述事实，有手机、银行卡、移动电话等物证、被告人蓝宗助的到案经过、行政处罚决定书、其名下银行卡的开户信息及交易记录、微信账号信息、微信聊天记录、转账记录截图、微信账单截图、赌博网站图片等书证，被告人蓝宗助及同案被告人郑红华、曾东盏、王仁还的供述与辩解、证人罗**、廖**、王**等人的证言、搜查、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料等证据予以证实。二、涉及被告人郑红华的犯罪事实及证据被告人郑红华在2019年6月至10月期间利用被告人蓝宗助提供的“环球网”赌博网站账号推送给韦达升、付宏舟等人发展为自己下线收受韦达升、付宏舟等人的投注，收到的下线投注金额上报至蓝宗助处，其中韦达升通过网上账号投注235,000元、付宏舟通过网上账号投注96,010元。被告人郑红华又通过被告人蓝滨提供了一个赌博网站账号给韦达升、林**、邓**、龙**共同投注，总投注额约300,000元，从中获利约15,000元。认定上述事实，有手机等物证、被告人郑红华的到案经过、行政处罚决定书、其名下中国农业银行账户的开户信息及交易记录、微信账号信息、微信聊天记录、转账记录截图、微信支付交易明细等书证、被告人郑红华及同案被告人韦达升、蓝滨的供述与辩解、证人林**、邓**、付**等人的证言、搜查、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料等证据予以证实。三、涉及被告人曾东盏的犯罪事实及证据被告人曾东盏在2019年7月至2019年11月20日期间利用被告人蓝宗助提供的环球网赌博网站担任代理职务，随后又以推送账号的方式发展梁德领、曾**、卢**、邓**等人为下线，以自己在赌博网站投注参赌或接受其下线梁德领、曾**、卢**、邓**等人投注参与“六合彩”赌博活动，上报至蓝宗助处，其中梁德领投注约120,000元，曾**投注42,500元，卢**投注33,335元，邓**投注62,660元。被告人曾东盏从中收取佣金约1000元。上述事实，被告人曾东盏及其辩护人均无异议，且有移动电话、电脑、手机、账本等物证、被告人曾东盏的行政处罚决定书、到案经过、其名下银行开户信息及交易记录、环球网站内容截图、微信账号信息、微信账单截图、微信账单交易记录等书证、同案被告人的供述和辩解，证人梁德领、曾**、卢**、邓**等人的证言，勘验、辨认等笔录、视听资料等证据证实。四、涉及被告人韦达升的犯罪事实及证据被告人韦达升于2019年6月成为郑红华的下线，在2019年6月至9月期间利用郑红华提供的“环球网”赌博网账号进行网络赌博，收受赖**、范**、叶**等人的“六合彩”赌博投注进行赌博活动，总投注金额235,000元，并将投注报送给上线郑红华。2019年8月，被告人韦达升通过蓝滨介绍在被告人郑红华取得了一个5万额度的“环球网”账号，与林**、韦达升、龙**、邓**四人合伙投注，先后投注一周，投注金额约30万。认定上述事实，有手机等物证、被告人韦达升的到案经过、行政处罚、微信账号信息、微信聊天记录、转账记录截图、微信支付交易明细等书证、被告人韦达升的供述与辩解、同案被告人郑红华的供述与辩解、证人叶**、赖**、范**等人的证言、辨认笔录等证据予以证实。五、涉及被告人王仁还、蓝滨、王汉自、梁德领、王凤泽的犯罪事实被告人王仁还于2019年8月成为蓝宗助下线，然后利用被告人蓝宗助提供的环球网账号，收受王凤泽、王汉自、王仁标的“六合彩”投注，前后共接受投注金额约160,000多元上报至蓝宗助处。被告人蓝滨在2019年4月至11月期间利用其上线蓝庆华（在逃）提供的赌博网站账号，收受赌博人员范**、付**、胡**、钟**等人投注六合彩进行赌博，投注金额约60,000多元人民币，并将上述赌博人员投注报送给蓝**。2019年8月份，被告人蓝滨在被告人郑红华处拿到一个5万额度的“环球网”账号供林**、韦达升、龙**、邓**四人投注，先后投注一周，投注金额约300,000元。被告人王汉自从2018年开始投注“六合彩”赌博，先后投注三万多元，同时接受彩民王**、顾*、曾**、赖**投注；2019年9月成为王仁还下线，2019年9月至11月王汉自将其收受的王**、顾*、曾**、赖**共57,050元投注，以微信报单、转账的方式报送至王仁还处。被告人梁德领2019年10月22日至11月20日期间利用被告人曾东盏提供的环球网站的赌博账号，接受彩民李**、曾**、赖**等人143,938元人民币的“六合彩”投注，以微信报单、转账的方式报送至曾东盏处。被告人王凤泽于2019年2月至2019年11月期间收受彩民王**、林**、王**、韦**、李**、高**等人55,562元的“六合彩”赌博投注，报送至王仁还处。上述事实，有手机、登记本、电脑、银行卡等物证、受案登记表、立案决定书、到案经过、行政处罚材料、微信聊天记录及交易明细等书证、涉案被告人的供述与辩解、证人范**、付**等人的证言、勘验、辨认等笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人蓝宗助、郑红华、曾东盏以营利为目的，通过互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪；其中被告人蓝宗助、郑红华赌资数额累计达到30万元以上，属于情节严重，根据刑法的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人曾东盏应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人韦达升、蓝滨、王仁还、王汉自、梁德领、王凤泽以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。鉴于被告人曾东盏、韦达升、蓝滨、王仁还、王汉自、梁德领、王凤泽如实供述自己的罪行，在审查起诉阶段签署自愿认罪认罚具结书，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人蓝宗助犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人郑红华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人曾东盏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。四、被告人韦达升犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人王仁还犯赌博罪，判处有期徒刑八个月二日，并处罚金人民币二万元。六、被告人蓝滨犯赌博罪，判处有期徒刑八个月十二日，并处罚金人民币二万元。七、被告人王汉自犯赌博罪，判处有期徒刑七个月十二日并处罚金人民币一万二千五百元。八、被告人梁德领犯赌博罪，判处有期徒刑七个月一日并处罚金人民币一万二千五百元。九、被告人王凤泽犯赌博罪，判处有期徒刑六个月十一日并处罚金人民币一万元。十、继续追缴被告人蓝宗助违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人郑红华违法所得人民币一万五千元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人曾东盏违法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。十一、查扣在案存放在英德市公安局作案工具唯博牌黑色外壳机箱台式组装电脑主机1台、红色外壳LenovoIdeaPadS410手提电脑1台、奥奇多牌电脑主机1台，予以没收，由英德市公安局依法销毁；查扣在案存放在本院的各被告人的手机，予以没收，依法销毁。原审被告人郑红华不服原判，上诉提出其不构成开设赌场罪，只构成赌博罪，请求本院二审改变定性并判处更轻刑罚。其辩护人提出上诉人郑红华的行为构成赌博罪，且一审判决对上诉人郑红华的赌资数额认定错误，即便上诉人郑红华构成开设赌场罪，亦不属于情节严重；上诉人郑红华是初犯、偶犯，主观恶性不大，能够坦白、认罪悔罪，综上，请求本院二审酌情予以从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人郑红华及其辩护人提出其不构成开设赌场罪、不属于情节严重的意见。经查，上诉人郑红华将赌博网站账号推送给韦达升、付**等人，发展多名下线，接受韦达升、付**、龙**等人投注，赌资数额累计达到30万元以上的事实，有同案人供述、参赌人员陈述，手机浏览器内环球网站截图、微信账单、交易记录、银行交易流水等证据予以证实，故上述意见依据不足，本院不予采纳。对于其辩护人提出上诉人郑红华能够坦白、认罪悔罪、属于初犯、偶犯的意见，经查属实，但原判对上述情节已作认定并在量刑上予以考虑，本院不再重复予以从轻处罚。本院认为，上诉人郑红华以及原审被告人蓝宗助、曾东盏通过在赌博网站上担任代理，并发展会员、接受投注的行为，均已构成开设赌场罪，其中，上诉人郑红华、原审被告人蓝宗助赌资数额累计达到30万元以上，属于情节严重；原审被告人韦达升、蓝滨、王仁还、王汉自、梁德领、王凤泽以营利为目的聚众赌博的行为，均已构成赌博罪，均应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郑红华的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年十一月二十三日法官助理 黄彦霖书 记 员 冯灼英附相关法律规定条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照以下情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。