山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6465号上诉人（原审被告）：杜随青，男，1957年6月21日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：兰丰战，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祥春，男，1972年10月9日出生，汉族，住招远市。上诉人杜随青因与被上诉人张祥春承揽合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杜随青上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款72490元；或发回重审。事实与理由：一、就涉诉招金矿业培训中心高端客服A、B楼建筑工程、招远丽湖国际城巴黎左岸D12#楼建筑工程，时隔多年后张祥春才向杜随青主张权益，已超出诉讼时效。二、一审中张祥春作为原告，就其主张的涉诉两处工程，负有就每处工程提供工程量、工程单价的法定义务，张祥春没有履行该证明责任。三、工程造价鉴定程序违法、鉴定结论失真；鉴定报告作出的工程造价岐高，不符合纠纷双方之间施工承包合同的约定，导致杜随青合法权益遭严重侵害、张祥春获得巨额不当得利。(一)工程造价适用于作为法人的建设方与承包方之间价格不明的建设工程施工合同，本案实系张祥春与杜随春两自然人之间的劳务转包合同，不适用工程造价确定劳务费数额。(二)工程鉴定程序违法、鉴定结论失真。1、涉诉招金矿业培训中心高端客服A、B楼建筑工程、招远丽湖国际城巴黎左岸D12#楼建筑工程，系杜随青自金都建设有限公司分包(金都建设集团有限公司收取工程总额10%的管理费)后，将部分工程转包给张祥春。杜随青及张祥春均系自然人包工头，双方签订的“分项工程施工承包合同”，实为劳务承揽合同，即张祥春招用民工为涉诉工程提供包清工劳务，该劳务最终以工程量、工程单价核算劳务费总额。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，杜随春和张祥春签订的施工承包合同(实系劳务承揽合同)，应当依照双方之间的约定结算工程款，不能依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》鉴定的工程造价作为工程款。2、工程鉴定报告作出过程中，因缺乏鉴定材料，鉴定机构三次向委托法院提出补充施工图纸、施工范围、施工标准、施工日期等补充鉴定材料的要求，张祥春应该要求书写三份材料提交，该三份材料未经庭审质证确认，系张祥春单方主张，故，鉴定程序违法、鉴定结论失真。3、由工程鉴定报告书中“三、鉴定说明8、。涉案工程现实际情况与当时施工情况有较大差异，无法准确判断当时施工的实际情况，故未提交勘查现场的申请”可知，鉴定机构未到涉案工程现场勘查，属于鉴定程序违法，故，鉴定结论与事实脱节、失真。由工程鉴定报告书中“三、鉴定说明4、。水泥压光后做防水不符合规范，按规范考虑水泥砂浆找平”可知，鉴定机构将张祥春不符合施工规范的部分工程，擅自以符合施工规范的“水泥砂浆找平”替代，进而计入工程量、工程造价，此系违法。由工程鉴定报告书中“三、鉴定说明6、。地面人工平整属于室内平整，按照人工原土夯实考虑”可知，鉴定机构不是根据鉴定材料，而是依据猜测作出鉴定结论。(三)工程造价畸高、工程费用表中诸多费用项目被计入工程造价，不符合杜随青与张祥春之间平方米均价施工合同的约定。1、涉案招金矿业培训中心高端客服A、B楼建筑工程，杜随青与张祥春口头约定，抹灰7公分厚、按照每平方米12元支付劳务费，且杜随青己经向张祥春支付2万元劳务费，该项工程劳务费已结清。招金矿业培训中心高端客服A、B楼建筑工程费用表中，“措施费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、税金、企业管理费、安全文明施工费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险”等，该等费用均不存在，不应计入工程造价张祥春依据施工合同获取的是依据平方米均价的劳务费；“等额人工：53”系推测数据，不是张祥春实际招用劳务人员数据，与事实不符。张祥春没有提供证据证明该处施工的工程范围、质量标准，鉴定机构仅依据张祥春提供的一张施工图纸及未经质证的说明材料而作出的鉴定结论，程序违法、结论失真。2、招远丽湖国际城巴黎左岸D12#楼建筑工程费用表中，“措施费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、税金、企业管理费、安全文明施工费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险”等，该等费用均不存在，不应计入工程造价张祥春依据施工合同获取的是依据平方米均价的劳务费；“等额人工：53”系推测数据，不是张祥春实际招用劳务人员数据，与事实不符。张祥春没有提供证据证明该处施工的工程范围、质量标准，鉴定机构仅依据张祥春提供未经质证的说明材料而作出的鉴定结论，程序违法、结论失真。招远丽湖国际城巴黎左岸D12#楼有案外人李永学施工5255平方、劳务费52550元(10元/平方x5255平方)；宋某施工710平方、劳务费7100元(10元/平方x710平方)，二者共计59650元。该施工工程量被计入张祥春，一审判决该部分事实不清。本院审理中补充：一、关于诉讼时效。涉诉劳务承揽于2010年完工，张祥春于2019年8月8日起诉要求杜随青支付劳务费，己超出诉讼时效。一审中杜随青已提出该主张。对此，由张祥春的答复可知，自杜随青于2019年4月2日分别向法院提起民间借贷纠纷、买卖合同纠纷之前，张祥春没有向杜随青主张过本案涉诉债务，此系张祥春对于其起诉超出诉讼时效法律事实的自认。对于张祥春超出诉讼时效，一审法院没有认定，进而作出判决，属于认定事实及适用法律错误，恳请二审纠正。二、张祥春违反了民诉法规定的禁反言原则。就涉诉丽湖抹墙款，张祥春于2019年12月20日庭审中主张，“2010年10月27日支取被告5000元后，尚欠4400元”、“具体平方数和单价我都不知道，是被告告诉我总计多少钱”；就诉讼时效问题，由张祥春的答复可知，张祥春自认在杜随青另案起诉张祥春主张权利前双方之间的债权债务是结清的。故，张祥春依据调取的丽湖D12#楼施工图纸主张该楼所涉工程量均系其施工并主张依照工程造价计算劳务费，构成民法上的禁反言原则。作为劳务承揽人，张祥春称对于其实施的涉诉工程平方数和单价均不知道，实属隐瞒事实、不诚信之举。结合（2019)鲁0685民初1431号民事调解书、（2019)鲁0685民初1432号民事判决书中，张祥春对于所负债务的不诚信辩解言论，是证明本案张祥春捏造事实、意欲获取非法利益的辅助证据。三、工程造价鉴定委托违法。就涉诉丽湖抹墙、舜和地面工程款，张祥春于该次庭审中主张“…双方一致认可每平方的价格。”，故，在杜随青反对就涉诉工程造价进行司法鉴定的情况下，一审法院依据张祥春的单方申请所进行的工程造价鉴定，违反了当事人的意思自治原则，该鉴定不能作为证据使用，涉诉丽湖抹墙、舜和地面工程之单价应当以协议双方约定为准。被上诉人张祥春辩称，同意一审判决。我们到建设局档案馆调取的资料和进行的司法鉴定，鉴定机构也是杜随青本人签字认可的。关于时效问题，上诉人先起诉我，从上诉人起诉我之日起，上诉人起诉了我两个案子，被上诉人的请求没有过诉讼时效。上诉人不承认平方数造假，所以我们走的司法程序。原审原告张祥春向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告材料费、人工费等工程款158550元。2、诉讼费由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求为要求被告给付各项施工费275128.16元，并负担鉴定费及诉讼费。事实与理由：原、被告系朋友关系。2011年至2014年期间，原告为被告多个工地施工，被告欠原告工人工资、材料款等共计275128.16元。原审被告杜随青一审辩称，原告为被告多个工地施工无异议，但被告只欠原告栖霞工地铝合金窗款60990元，原告主张的其他款项已结清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据的交换、质证。双方有异议的事实和证据，一审法院认定如下：1、原告主张2012年至2013年被告杜随青在栖霞苏家店大唐风力发电工地施工时，原告组织工人为被告施工三次。原被告口头商定每次工人工资15000元，运输工人的客车费用1500元，计工资45000元、车费4500元，原告应给付该施工费用49500元。原告提供证人李某到庭证明，2012年原被告经李某介绍原告为被告该大唐风力发电工地的施工，派工人帮助施工一次。2012年年底和2013年春天由李某带领被告的工人为原告该工地施工两次。但原被告对该工地施工的费用如何约定、是否结算均不知道。被告杜随青主张原告只带领工人为被告的该工地施工两次，该施工费由被告的工人为原告在辛庄承揽的建筑工程施工，施工费用大约1万元抵顶，被告不欠原告该施工费。被告提交被告的施工队长战春明及贾顺林提供的书面证据一份，载明：辛庄张祥春工地出勤及工资，报表人队长贾顺林。2013年3月至4月，共9天，有九名工人出勤，共10855元。由杜随青代张祥春给付。贾顺林未到庭接受质证。2、原告主张原告为被告承揽的栖霞苏家店大唐风力发电安装双色共挤平开中空门窗共220.78平方，双方口头约定每平方320元，共计70649.6元。被告对原告施工门窗的事实无异议，但只认可欠原告门窗及安装款60990元。原告对其主张的门窗面积及价格均未提供有效证据。3、原告主张原告为被告承揽的招金矿业培训中心高端客服A、B楼地面施工费用63184.31元，该工程造价系在审理中法院委托山东中盛项目管理有限公司，依据图纸鉴定得出。被告对该鉴定仅依据图纸，且其中的安全文明施工费、环境保护费、社会保障费等内容不应包含在原被告约定的清工费之内，但被告未举证证明自己的主张。4、原告主张被告应当给付原告在招远丽湖国际城巴黎左岸D12号楼内墙抹墙工程费用116794.25元，该工程费用系法院委托山东中盛项目管理有限公司依据图纸鉴定得出。该被告对该鉴定仅依据图纸，且其中的安全文明施工费、环境保护费、社会保障费等内容不应包含在原被告约定的清工费之内。被告提供证人宋某到庭证明，该工程有一部分系被告委托宋某施工，但具体施工量、施工位置及费用均不记得。2010年10月27日，原告张祥春从被告杜随青处支取12号楼东梯内墙抹灰工资5000元。2012年6月11日原告张祥春从被告处领取招金矿业培训中心高端客服A、B楼地面施工费用20000元。原被告对该两笔款项均无异议。被告杜随青还提交收据一张，载明：今收到抹内墙工资1500元，收款人张祥春。原告张祥春对该收据不予认可。一审法院认为，1、原告张祥春主张的到栖霞苏家店大唐风力发电工地为被告施工三次，每次工人工资15000元、运输工人费用1500元，共计49500元。因被告对原告的该主张不予认可，原告主张的具体数额没有证据支持，该事实难以认定，原告的该主张依法不予支持。2、原告主张为被告承揽的栖霞苏家店大唐风力发电安装双色共挤平开中空门窗共220.78平方，双方口头约定每平方320元，共计70649.6元。原告未提供证据支持该主张，因被告只认可60990元，应认定被告应付给原告该工程款60990元。3、原告主张原告为被告承揽的招金矿业培训中心高端客服A、B楼地面施工费用63184.31元及原告在招远丽湖国际城巴黎左岸D12号楼内墙抹墙工程费用116794.25元，该两笔工程造价系在审理中法院委托山东中盛项目管理有限公司，依据图纸鉴定得出，被告对该鉴定的异议无法律依据，依法应认定被告应付给原告该两笔工程款179978.56元。原告从被告处支取的25000元，应予扣除。被告主张的原告收到抹内墙工资1500元，因原告对该证据不予认可，本案不予认定，被告可另行主张权利。综上所述，被告应付给原告工程施工款240968.56元，扣除已付的25000元，被告还应给付原告215968.56元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年8月27日判决：一、被告杜随青于判决生效后10日内给付原告张祥春工程款215968.56元。二、驳回原告张祥春的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5427元，由原告张祥春负担1100元，被告负担4327元，鉴定费10000元，由原告张祥春负担2000元，被告杜随青负担8000元。本院二审期间，上诉人杜随青提交其和被上诉人张祥春之间民间借贷纠纷和买卖合同纠纷的判决书两份，以证明被上诉人本案起诉超过了诉讼时效。被上诉人质证称：对真实性没有异议，这些钱在我干工程款里面可以抵顶，没抵顶了，所以我起诉上诉人。上诉人又提交李永学签名的丽湖第12号楼抹墙的领取劳务费的凭证3张，以证明一审鉴定的是丽湖第12号楼工程的施工不是张祥春独自完成。被上诉人质证称：我有合同证明这个楼是我干的，合同是杜随青本人签的字，上诉人所说的证人支出多少钱与本案无关。上诉人再提交杜随青所记录的丽湖第12号楼抹墙工程有李永学、张祥春、宋某三人完成的原始笔记记录、宋某的视频整理资料以及杜随青找李永学要求其出庭作证的录音资料，以证明涉诉丽湖工程由宋某、李永学等参与，一审鉴定该工程量均由张祥春实施是错误的。被上诉人质证称：不认可。宋某在一审法院出庭作证了，一问三不知，干哪个楼不知道，挣多少钱也不知道。一审法院都是按法律程序审理的。本院认为，从本案事实看，被上诉人张祥春为上诉人杜随青多个工地施工，双方认可，应予认定。对于被上诉人主张的工程款，在一审审理中，上诉人只认可欠被上诉人栖霞工地铝合金窗款60990元，主张其他款项已经结清，未提供证据证实，被上诉人不予认可。在一审诉讼过程中,依据被上诉人张祥春的申请,一审法院依法委托具备甲级资质的山东中盛项目管理有限公司依据涉案工程图纸，对上诉人杜随青承揽的招金矿业培训中心高端客服A、B楼建筑工程和招远丽湖国际城巴黎左岸D12#楼建筑工程造价进行了鉴定，上诉人杜随青主张山东中盛项目管理有限公司司法鉴定程序违法、鉴定结论失真，但未提交充分相反证据予以反驳,故对上诉人的该项主张,本院不予采纳。一审法院依据鉴定意见对上诉人应向被上诉人所支付的款项作出的认定，并无不当,且于法不悖。上诉人在本院二审中提供的证据，也不足以证实其主张。关于上诉人主张被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，证据不足，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杜随青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5427元，由上诉人杜随青负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年十一月二十日书记员  肖 婷