江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终1764号 上诉人（原审原告、反诉被告）：曾晓鸿，男，1981年5月14日出生，汉族，福建省惠安县人，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：吴郑伟、林维芳，北京市京师（泉州）律师事务所律师，特别授权。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张东阳，男，1972年1月16日出生，汉族，福建省惠安县人，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：王树乾、黄亚珊，福建高融律师事务所律师，特别授权。 上诉人曾晓鸿因与上诉人张东阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，双方当事人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 曾晓鸿上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法查清事实予以改判，判决支持原告一审所有的诉讼请求或发回重审；2.请求判令张东阳承担本案诉讼费用。事实与理由：第一，原审法院认定张东阳共给付曾晓鸿的工程款项为1308158元的事实错误。曾晓鸿收到张东阳给付的工程款项仅为1296000元。第二，原审法院对于曾晓鸿对于违约金的主张不予支持是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。该工程已经完工，工程也实际交付给业主了，应视为已经交付，曾晓鸿已经完成合同。张东阳应在工程竣工之后支付工程款项，但是张东阳一直拖延支付工程价款，应向曾晓鸿支付违约金16万元。 张东阳答辩称，一、答辩人已经支付完毕工程款。一审庭审曾晓鸿自认收到答辩人工程款项1296000,包括答辩人支付给吴阳海的130000元，一审经过两次庭审，从始至终，曾晓鸿都自认收到1296000元没有改变。第二次庭审，答辩人提供一份支付给吴阳海306200元的记录给法庭，后曾晓鸿承担上述306200元的款项，扣除130000元，还有176200元是在自认1296000元后承认的款项。因此，答辩人支付给该工程款项是1296000+176200=1472200元。再加上曾晓鸿自认的现金部分款项701600-290000-117558=294042元，答辩人支付的款项还超过了1600000元。二、答辩人没有违约。在施工过程中，答辩人一直在工地，曾晓鸿长期在福建，工地上缺材料，答辩人代曾晓鸿去买，工人没发工资，答辩人代曾晓鸿发，答辩人从未拖欠工程款。恰恰相反，是曾晓鸿违约。双方约定工程要在2018年10月15日左右完工，曾晓鸿缺拖延到2019年7月还未完工。曾晓鸿声称业主没有意见，已经安装窗户来证明已经完工。实际上业主在建筑方面并不十方专业，该工程还有一些收尾工作没有做，业主没有发现而已。不能因为业主在专业上的疏忽就认为该工程已经竣工了。所以，本案是曾晓鸿违约，其应向答辩人支付违约金。综上，请求驳回曾晓鸿的上诉请求，支持张东阳的上诉请求。 张东阳上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回曾晓鸿的一审诉讼请求；2.依法改判本案工程尚未完工；3.依法改判认定曾晓鸿违约并应向张东阳支付违约金16万元；4.本案一、二审诉讼费用，由曾晓鸿承担。事实与理由：一、原审判决事实为依据，事实认定错误，张东阳已向曾晓鸿付清工程款。1.由曾晓鸿得上述陈述和庭审发言，其在第一次庭审中承认2018年7月25日的290000元的款项有收到，2018年11月4日的款项仅收到130000元，由此可知，其所自认的129000元中并未包含2018年11月4日的另外176200元款项。而在第二次庭审中，曾晓鸿承担起已收到2018年7月25日的290000元款项及2018年11月4日的306200元款项的事实，联系其此前所陈述的已收到的1296000元工程款，曾晓鸿所自认的已收到张东阳所支付的工程款已经达到1472200元。2.本案中，确实存在张东阳受曾晓鸿委托向案外人吴阳海支付工程款380000元的事实。一审判决中，未对该项事实予以认定，否认张东阳受其指示支付吴阳海工程款的事实，但未提供证据予以证明。3.一审中对于张东阳所举证的支付工人工资100310元不予认定，违背事实。张东阳及曾晓鸿均认可，双方之间的工程款交付存在现金交付，因曾晓鸿长期在福建负责石材采买、加工工作，由张东阳在江西工地负责监管。二、本案工程尚未完工，一审法院认定事实错误。曾晓鸿在一审中所举证的其余业主吴总的通话录音中，业主称：“那几万是质保金，他还有很多事都没做啊，我为什么要把钱给他啊”，该证据与张东阳所称的工程尚未完工可相互印证，一审法院以工程已装上窗户便认定工程应当完工，过于草率。三、原审判决未认定曾晓鸿超过施工时间，构成违约，系事实认定错误。与曾晓鸿之间的通话录音，在录音中明确体现了曾晓鸿应当在2018年10月半完成施工，曾晓鸿对于该份证据无异议，因此足以认定双方之间约定了2018年10月半为竣工时间。现曾晓鸿未在上述期间内完成施工，应当对张东阳承担违约责任即支付违约金160000元。 曾晓鸿答辩称，答辩内容以我方书面上诉状为准，希望驳回张东阳的上诉请求。 曾晓鸿向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付尚欠原告的工程款304000元及从自起诉之日算起至实际支付款项之日止以按中国人民银行同期同类贷款利率计息的逾期付款利息损失；2.判令被告向原告支付违约金16万元；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年6月12日，被告将其在江西省上饶市余干县乌泥镇乌泥村吴总的一栋别墅有关外墙干挂石头、钢材安装辅材等工程交由原告施工，并签订《合同协议书》，约定工程总价为160万元，任何一方违约由违约方付对方建筑总造价10%违约金等。合同签订后，原告依约进行施工，后于2019年7月份完成工程施工。但被告仅支付了部分工程款，经原告多次催讨，截止自起诉之日，被告尚欠304000元工程款未支付。据此，为维护原告合法财产权益，特向贵院提起诉讼。 张东阳向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人向反诉人支付违约金160000元；2.依法判令被反诉人向反诉人支付未按施工图纸施而需要支出的返修费用293987元；3.依法判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年6月12日，反诉人张东阳将其承包的位于余干县乌泥镇乌泥村的一幢别墅的外墙干挂、钢材安装辅材等工程承包给被反诉人曾晓鸿施工。被反诉人应按照反诉人所提供的“天虹建筑设计”所出具的设计图纸进行装修施工，被反诉人需按设计要求自行准备装修材料、装修工具及召集施工人员进行施工，双方约定施工应当于2018年10月半完成。反诉人需向被反诉人支付的施工对价为1600000元，若任何方违约，违约方需支付合同总造价的10%即160000元作为违约金，双方并为此签订了《合同协议书》。合同签订后，被反诉人不仅未按照双方所约定的施工期完成施工，且未按照设计图纸进行装修施工，被反诉人擅自更改别墅窗台的上方弧形石材的尺寸及角度，造成窗台装饰块大小不一致，无法对称。被反诉人未按照设计图中阳台的设计进行施工，擅自更改板材的色彩及尺寸大小等。被诉人未按照施工图纸施工构成违约，反诉人多次要求被反诉人进行返修，被反诉人均置之不理。为达到业主要求反诉人需对上述部分进行拆除并返修重做，因此需要支出的材料费、工人工资等费293987元。反诉人与被反诉人之间存在的是建设施工合同关系，被反诉人应当严格按照反诉人所提供的施工图纸的要求进行装修施工，现在被反诉人未按施工图纸进行装修不仅构成违约更给反诉人造成损失。在反诉人已向其提前付清全部施工对价的情况下，被反诉人不仅无权再向反诉人主张施工费用和违约金，更需要对其违约行为承担违约责任及向反诉人进行赔偿。为维护反诉人的合法权益，特具状向贵院提起诉讼，请求贵院驳回被反诉人的诉讼请求并支持反诉人的反诉请求。 一审法院认定事实：一、关于被告张东阳的付款情况。原告在庭审中承认收到被告给付的总额为1296000元（包括代转给吴阳海的130000元），其中支付宝8000元，银行转账586400元，微信转账及现金收款701600元。经一审法院核查：1.曾晓鸿通过微信向张东阳确认曾晓鸿于2018年7月25日已收到张东阳290000元。2.2018年7月25日后，张东阳通过微信向曾晓鸿转款21次共计117558元。3.2018年7月25日后，张东阳通过支付宝向曾晓鸿转款1次8000元。4.2018年7月25日后，张东阳通过中国银行向曾晓鸿转款17次共计536400元，但曾晓鸿承认收到张东阳银行转款586400元，本院以曾晓鸿承认为准，即张东阳已向曾晓鸿本人通过银行向曾晓鸿转款586400元。5.2018年11月4日，双方通过微信确认，7月3日到30日，张东阳付给吴阳海13万元，对于账本中间部分166200元，被告认为是付给吴阳海的，原告认为是付给曾晓鸿的，不管是付给吴阳海还是付给曾晓鸿，都承认是给付本案中的工程款。另外11月4日还付给了曾晓鸿1万元。即在2018年11月4日双方另外确认张东阳付给了曾晓鸿方306200元。经核查，该306200元与转给曾晓鸿的其他记录并未重叠。6.根据被告提交的证据，2018年7月25日后，张东阳微信转账给吴阳海6次计11000元，通过银行转账5次计61000元，共计72000元。对于张东阳给付吴阳海的该72000元款项能否认为是张东阳支付的工程款，原告认为不能否认张东阳与吴阳海有其他经济和事务往来，因而不能确认该款为张东阳给付本案工程款，被告认为应计入张东阳支付给原告的款项。本院认为，因不能否认张东阳与吴阳海有其他经济和事务往来，且原告又不予承认，因而不能确认该款为张东阳给付本案工程款。7.对于张东阳提出受曾晓鸿委托通过微信向本案工程的施工人员、货运司机垫付工资及运费共计100310元，因被告仅提供转款凭证，未能证明其有关联性，而原告又不予承认，故本案中不予采纳。8.对于张东阳提出受曾晓鸿委托代为向吴阳海垫付款项380000元，一方面张东阳未能提交证据证明给了吴阳海38万元，二来原告承认的收到张东阳总付款中包含了部分转给吴阳海的款项，因而对于张东阳提出受曾晓鸿委托代为向吴阳海垫付款项380000元陈述难以采纳。如此张东阳共付给曾晓鸿的款项为290000元+117558元+8000元+586400元+306200元=1308158元。 二是关于原告所做工程是否经过验收、结算。本案中双方均未提供有关验收和结算手续。经现场察看，业主已在该干挂基础上装上了窗户，说明该项工程应当已经完工，但双方没有履行验收和结算手续。 三是关于原告所做工程是否质量有问题。被告提出原告所做工程有质量问题，但被告并没有证据证明，目前业主也并未提出有质量问题。 经审理查明，2018年6月12日，被告张东阳将其在江西省上饶市余干县乌泥镇乌泥村承包的吴总的一栋别墅有关外墙干挂石头、钢材安装辅材等工程交由原告曾晓鸿施工，并签订《合同协议书》，约定承包方式为：1.外墙整栋外墙干挂石头；2.钢材安装辅材；3.整栋外墙别墅完工为止；4.自合同签起，任何一方违约，由违约方付对方建筑总造价10%。总价为160万元。合同签订后，原告进行施工，后于2019年7月份完成工程施工。被告陆续付款给原告1308158元。被告尚欠291842元工程款未支付。 一审法院认为，原、被告签订的《合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律，合法有效。原告已完成了施工工程，被告应当按照约定给付工程款项。合同约定总价款为160万元，被告只支付了1308158元。被告尚欠291842元工程款应当支付。故对原告请求判令被告立即支付尚欠原告的工程款的请求予以部分支持。关于原告请求的逾期付款利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故对于原告要求从自起诉之日算起至实际支付款项之日止以按中国人民银行同期同类贷款利率计息的逾期付款利息损失的请求可予支持。但由于从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方签订的《合同协议书》并未载明被告付款时间，原告也没有其他证据证明被告违约情形，故对于原告请求被告向原告支付违约金16万元的请求不予支持。同样，《合同协议书》并未载明原告工程竣工时间，双方当事人通话也未明确工程竣工时间，被告也没有其他证据证明原告违约情形，故对于被告反诉请求判令被反诉人向反诉人支付违约金160000元的请求也不予支持。对于被告提出的依法判令被反诉人向反诉人支付未按施工图纸施而需要支出的返修费用293987元的请求，在本案中，反诉原告没有提交相关证据证实，目前业主方也没有提出质量问题，也未提出返修要求，且被告提出的返修费用系被告单方提供，未经有关有权部门确定，故不予支持。如果以后被告有证据证明原告的施工有质量问题或者依业主要求确实返修，被告可另行向原告主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告张东阳于本判决生效后十日内支付尚欠原告曾晓鸿的工程款291842元，并自起诉之日算起至实际支付款项之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算逾期付款利息损失；二、驳回原告曾晓鸿的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张东阳的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8260元，由原告曾晓鸿负担4346元，被告张东阳负担3914元。反诉费4055元由被告（反诉原告）张东阳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人张东阳提交曾晓鸿和张东阳的微信截图两张，证明：张东阳替曾晓鸿向工地支付了44万元，这44万元包括钢材辅料以及工人工资。上诉人曾晓鸿质证：不能达到证明目的，系上诉人曾晓鸿自行预算的部分安装费用，发给上诉人张东阳也只是让他做预算参考，因此该证据不能证明上诉人张东阳支付了该部分的费用。即使有这个款项也包含在了我们自认的已支付款项1296000元中。 本院认为，本案的争议焦点有：一、上诉人张东阳的付款情况。二、本案工程是否完成？三、上诉人曾晓鸿、上诉人张东阳是否构成了违约？ 一、关于上诉人张东阳的付款情况。上诉人曾晓鸿对一审法院判决第十二页关于“经本院核查内容第五点：关于一审判决认定的关于账本中间部分的166200元……”，上诉人曾晓鸿认为实际只支付了154042元，而不是166200元，即对差额12158元不认可，对一审法院确认的其他付款事实无异议。本院认为，根据双方当事人在一审中均认可的关于306200元付款微信截图，其中已明确说明了306200元的构成，即（2018年7月3日至30日，张东阳付给吴阳海13万元）+（账本中间部分166200元）+（11月4日的1万元），合计306200元，上诉人曾晓鸿在一审第二次庭审中也对此予以认可。现上诉人曾晓鸿认为实际只支付了154042元而不是166200元，但未提交证据证实，故本院不予采信。 上诉人张东阳对一审法院判决书中第十二页关于张东阳付款事实本院核查第1.2.3.4.5项所涉及的付款金额均无异议，对于6.7.8项涉及的付款金额，上诉人张东阳认为，确实是其支付的金额，望法庭予以采纳。同时，上诉人张东阳还对一审判决的计算方式有异议，其认为，曾晓鸿自认1296000元，1296000元不包括306200元中的176200元，所以张东阳认为其实际已支付曾晓鸿共1472200元。本院认为，因一审判决第十二页关于上诉人张东阳付款情况的内容，首先论述的是曾晓鸿自认的事实，接着论述本院对付款金额实际查明的事实，上诉人张东阳对一审判决第十二页关于本院核查第1点至第5点的付款事实无异议。除此以外，根据双方当事人在一审中均认可的关于306200元付款微信的截图，而上诉人曾晓鸿在一审第二次庭审中也对此予以认可，并认为在其自认的工程款1296000元中已经扣除，故一审认定事实正确，本院对上诉人张东阳的上诉意见不予采信。 关于张东阳受曾晓鸿委托向案外人吴阳海支付工程款380000元、72000元（张东阳微信转账给吴阳海6次11000元+通过银行转账5次61000元）以及张东阳支付工人工资100310元的问题。关于张东阳给付吴阳海的72000元，本院认为，因不能否认张东阳与吴阳海有其他经济和事务往来，且上诉人曾晓鸿又不予承认，因而不能确认该款为张东阳给付曾晓鸿的款项。关于代垫付的工人工资100310元，因上诉人张东阳仅提供转款凭证，未能证明关联性，而上诉人曾晓鸿又不予承认，故本院不予采纳。关于张东阳代为垫付款项380000元，上诉人张东阳没有证据证实实际支付给曾晓鸿，而曾晓鸿对此予以否认，故本院不予支持。 二、本案工程是否完成？本院认为，双方均未提供有关验收和结算手续，双方当事人对业主已在干挂基础上安装窗户的事实无异议，说明该项工程已经完工，但双方没有履行验收和结算手续。关于上诉人张东阳主张还涉及到该工程的小修小补，本院认为，小修小补只是工程的保修问题，并不是案涉工程是否完工的问题，上诉人曾晓鸿应当按照法律规定，对其建设的工程在法律规定的保修期内保修。 三、上诉人曾晓鸿、上诉人张东阳是否构成了违约？本院认为，双方签订的《合同协议书》并未载明上诉人张东阳的付款时间，上诉人曾晓鸿也没有其他证据证明其在工程完工后向上诉人张东阳提交竣工验收资料同时并要求付款，故对于上诉人曾晓鸿请求张东阳向其支付逾期付款违约金16万元的请求不予支持。另，《合同协议书》也并未载明上诉人曾晓鸿工程竣工时间，双方当事人通话也未明确工程竣工时间，故对于上诉人张东阳请求判令上诉人曾晓鸿向其支付逾期完工违约金160000元的请求也不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。 综上所述，上诉人曾晓鸿、上诉人张东阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16338元，因双方当事人分别上诉，故各自负担，由上诉人曾晓鸿负担8078元，上诉人张东阳负担8260元。 本判决为终审判决。 审判长  毛丽丽 审判员  姜一珉 审判员  周立峰 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  谢雅婷