河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终617号 上诉人（原审原告）：北京博创家和节能技术有限公司，住所地北京市丰台区科学城中核路****楼**。 法定代表人：刘国强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周乐良，北京市同一源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵营力，北京同一源（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山昆泰房地产开发有限公司，住所地河北省唐山，住所地河北省唐山市曹妃甸区幸福花园小区**07独立商业div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：何连泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范玉维，北京市京信扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸区珅彗物业服务有限公司，住所地河北省唐山，住所地河北省唐山市曹妃甸区唐海镇唐海路东侧div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：高玉存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付会群，河北付会群律师事务所律师。 上诉人北京博创家和节能技术有限公司（以下简称博创公司）因与被上诉人唐山昆泰房地产开发有限公司（以下简称昆泰公司）、唐山曹妃甸区珅彗物业服务有限公司（以下简称珅彗公司）排除妨害、赔偿损失纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2017）冀02民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博创公司委托诉讼代理人周乐良、赵营力，被上诉人昆泰公司委托诉讼代理人范玉维，被上诉人珅彗公司委托诉讼代理人付会群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博创公司上诉请求：撤销(2017)冀02民初255号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院以双方未提供证据证明特许经营权可转让为由认定合同无效，缺乏事实依据，适用法律错误。本案属于物权纠纷，并非债权纠纷，与合同效力无关。本案的案由为排除妨害、财产损害赔偿纠纷，属于物权保护纠纷，并非合同纠纷，本案所涉供热站里的不动产、动产均是由上诉人投资建设和购买的，双方签订的协议第8.3及8.12条明确约定，在协议期内上诉人对其投资的地上建筑物、设备及配套设施等享有完整的所有权。因此，无论合同是否有效，供热站里的所有资产所有权均属于上诉人，任何人都无权侵占，这与合同效力没有关系。一审法院引用的《市政公用事业特许经营管理办法》的效力层级是部门规章，并非法律法规，一审法院依此认定合同无效，属于适用法律错误。本案各方当事人并未将合同效力作为争议焦点，本案多次庭审也未提及合同的效力问题，当事人当然无法自行举证。一审法院也未对该事实进行调查，未依职权进行调查取证即认定双方未提供证据证明经营权可转让进而判决合同因违反法律法规而无效，侵犯了当事人的举证、辩论的权利。本案双方拟共同成立项目公司来运营该项目，但项目公司尚未接手项目就发生争议。被上诉人已经通过与唐海县暖通热力有限公司的协议取得特许经营权，由其投资项目公司或委托第三方经营管理均不违反法律规定或协议约定，也是行业非常普遍的事实。被上诉人与唐海县暖通热力有限公司的协议也写明如委托第三方管理只需向其备案即可。因此，本案并不存在擅自转让、出租特许经营权的事实。二、一审法院认为被上诉人占据涉案供热项目属于留置行为是错误的。被上诉人没有任何法律依据即强行占据供热项目、收取本应由上诉人收取的供热费，双方存在债务纠纷属于借款合同关系，上诉人并未否认，但本案中上诉人请求判决被上诉人将其非法占据的供热项目及设备、设施进行返还，与借款合同并非同一法律关系。况且，被上诉人占据该项目后拒绝与上诉人进行债权债务的任何清算，而是径行接管项目、收取热费，其所谓“留置”的财产金额远远大于其所主张的借款金额。一审法院以没有证据证明财产返还是否具有可执行性为由不予支持上诉人返还财产的请求，没有法律依据。上诉人已经提交项目建设、设备采购等供热项目建设的资料，审理过程中也对上述材料做过详细说明，供热项目被被上诉人占据后至今仍在正常运转，被上诉人也未提交任何证据说明返还财产不具有可执行性。根据法律规定，即便是合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，也应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。三、一审法院以上诉人没有经营权为由认为其无权主张取暖费，没有法律依据。关于经营权的问题认定是错误，理由前面已经说明。该供热项目是由上诉人累计投入几千万元建设的，协议约定应由上诉人来收取取暖费用，二被上诉人强行收取取暖费没有任何约定或法定依据，且上诉人请求的取暖费损失数额已经扣除了其必要的成本开支。四、一审法院以上诉人提交的证据不能证明收费具体数额为由不支持上诉人的请求也是错误的。上诉人已经向一审法院提交关于供热项目的收费明细，具体到小区、房间号、收费标准、收费金额汇总等数据，被上诉人并未提出反驳证据，一审法院认为上诉人提交的证据不能证明项目运营情况以及收取费用的数额，与事实不符。 昆泰公司辩称，一、一审法院认定答辩人与博创公司签订的《河北省曹妃甸（原唐海）幸福花园热力站项目协定书》无效是正确的。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条第二款关于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”的规定，本案所涉供热项目的经营权属于市政公用事业特许经营的范围，系曹妃甸区政府委托原唐海县暖通热力有限公司向昆泰公司赋予的特定经营许可权。又依据《中华人民共和国行政许可法》第九条关于“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”的规定，以及参照《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条关于“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的”的规定，本案所涉合同属于违反法律强制性规定而不具有法律效力的合同。另外该幸福花园热力站特许经营权已被唐山市曹妃甸区城市建设投资集团有限公司于2018年6月15日强制收回。昆泰公司是曹妃甸区政府部门通过法律程序确定的特许经营者，昆泰公司与博创公司签订的《河北省曹妃甸（原唐海）幸福花园热力站项目协定书》并不能为博创公司授予特许经营权，博创公司不是该项目的特许经营者。二、一审法院判决答辩人对博创公司建设工程、机器设备等享有留置权是正确的。被答辩人在施工过程中严重拖延施工期限，导致相关的回迁房无法正常供热，产生群众上访事件，给政府和答辩人造成了巨大的压力，在此前提下，我方前后给博创公司垫付1300多万元的费用。然而博创公司仍不能按时完成，一再违约，导致热力站无法正常供热，在此前提下是上诉人的退场，我方的接管，才勉强达到了供热条件，所以一审判决对留置的认定完全正确。三、收费问题。案涉项目的特许经营者是昆泰公司，而非博创公司，因此昆泰公司有权收取供暖费。另外博创公司并没有取得对热力站的合法经营权，其提交的损失证据明显不足，因此一审判决完全正确。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院在依法查清本案事实基础上，依法驳回博创公司的上诉请求。 珅彗公司辩称，1.珅彗公司作为本案的当事人，主体资格不适格。昆泰公司与博创公司是基于双方签订的唐山市曹妃甸区幸福花园热力站特许权项目合作协议的履行发生的纠纷，合同的主体是以上两公司，我方不是合同主体，不应成为本案当事人；2.珅彗公司在本案中不应该承担任何法律责任和经济责任。珅彗公司之所以收取取暖费，是受昆泰公司委托授权，至于昆泰公司与博创公司的纠纷，与珅彗公司无关。3.一审法院立案的案由是排除妨害赔偿损失，就此案由，上诉人在一审开庭过程中没有提出任何异议，现上诉人提出是物权纠纷的案由没有依据。其他同意昆泰公司的答辩及辩论意见。我方认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应该依法维持，驳回上诉人的上诉请求。 博创公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告昆泰公司、珅彗公司撤出唐山市曹妃甸区幸福花园供热项目，停止对原告博创公司经营权及财产权的侵害；2、依法判令被告昆泰公司、珅彗公司赔偿博创公司损失31710600.76元；3、由被告昆泰公司、珅彗公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月3日，原告博创公司（乙方）与被告昆泰公司（甲方）签订《河北省曹妃甸区（原唐海）幸福花园热力站项目协议书》，约定由博创公司对昆泰公司发包的唐山市曹妃甸区（原唐海）幸福花园热力站厂项目进行施工，主要内容包括厂区内各供热单元构筑物、连通各设施单元之间的管线、辅助性建筑物，以及厂区内的道路、排水、绿化、照明设施、住宅小区换热站和其他附属设施及昆泰公司同意和博创公司认可的其他服务设施，并采用BOT方式运作，即经曹妃甸区（原唐海）暖通热力有限公司通过双方当事人签订协议由博创公司或博创公司与昆泰公司投资设立的项目公司或关联公司的方式在特许期内对项目进行投资、建设、运营、维护、技术改进和收益，特许期限为20年（不含建设期限），自博创公司完成建设并竣工验收之日起算。上述协议第6.4条约定“本项目按BOT方式运作，即乙方或双方投资设立的项目公司或关联公司取得本热力站项目的特许经营权，负责本项目资金筹措、建设、运营、维护和债务偿还，乙方获取采暖费作为幸福花园热力站的运营费用和项目的投资回报。特许经营期满后，乙方必须按协议条款，将能良好运行的热力站无偿移交给曹妃甸区（原唐海）暖通热力有限公司或其指定的机构”；第8.3条约定“在特许期内，乙方负责项目的投资、设计、建设、采购、调试、试运行、运营维护和管理等，并承担甲方开发小区内十座换热站的站内设备采购、安装、调试、维护等，独立享有换热站一切相关设备设施的完整产权，并承担费用和风险，且应使项目始终处于良好的运营状态和免收甲方本地区内项目的接口费”；第11.1条约定“在建设期间如因乙方自身原因擅自中止项目建设而退场，乙方在本项目投入的所有设备、机械、设施全部归甲方所有”；第11.2条约定“本项目建设工期为180个日历日，该工期是指项目开工日至本项目投产运行开始日的间隔时间施工工期为：2014-4-l—2014-10-1”；第21.1条约定“本项目开始正式运营前必须满足以下条件：(1)试运行的所有参数均已达到本协议有关法规规定的技术规范和指标；(2)甲方和曹妃甸区（原唐海）暖通热力有限公司签发完工证书，甲方不得无理由拒绝签发；(3)通过曹妃甸区环保部门组织的验收”；第40.1条约定“任何一方对本协议权利、补救的任何放弃都应以书面形式，写明日期并由弃权一方代表签字，还必须规定弃权的范围”；第42.2条约定“协议内容为双方就项目达成的完整性协议。双方此前与项目有关的一切往来信函、商洽及达成的协议，无论是否书面文件、传真，如与协议有不符之处，均以本协议为准。双方在本项目下作出的保证、承诺或协定，均仅限于本协议及其附件所陈述、保证、承诺或协定内容。如本协议及其附件的文本之间存在歧义，应以本协议相应条款为准，并据此确定协议双方的权利和义务。协议双方在协议项下的权利及补救方法不排除双方依据有关法律、法规所应享有的其它权利及补救方法”；第42.3约定“协议可由双方协商随时作出补充。双方就有关补充或修改内容达成书面协议并由双方签署后与本协议具有同等法律效力，补充协议签订后如有与本协议条款不相符的情况，以补充协议为准”。 上述合同签订后，博创公司在涉案项目的建设过程中签订及履行合同情况如下：1、2014年5月11日，博创公司与广利公司签订了《曹妃甸区幸福花园热力站建设施工合同》，约定由广利公司对唐山市曹妃甸区幸福花园热力站建设安装工程进行施工，工程款暂定价格为2500万元。该合同第一部分合同协议书中第一条第7项约定“工程承包范围：幸福花园热力站工程红线内的土建（包括厂房建设、烟囱、主管道、围墙、设备基础等）、电力（不包括低压配电柜机锅炉控制系统）、消防及热力站系统管网、供热管道、给排水管网主辅材的购买并负责安装等…”。后因博创公司未能履行支付全部工程款的义务，广利公司曾向唐山市中级人民法院提起诉讼，并提出了由博创公司支付工程款23983134.19元及利息等诉讼请求。经该院主持调解，于2017年4月17日作出（2017）冀02民初11号民事调解书，确认双方达成如下协议，即“一、被告北京博创家和节能技术有限公司于2017年7月30日前偿还原告唐山市曹妃甸区广利建筑工程有限公司工程款1739万元。二、被告北京博创家和节能技术有限公司于2017年7月30日前给付原告唐山市曹妃甸区广利建筑工程有限公司担保费71949元”。2、2014年5月28日，博创公司与北京中外建公司签订《北京市建设工程委托监理合同》约定由北京中外建公司对唐山市曹妃甸幸福花园小区热力站工程提供监理服务，监理费总计22万元。3、2014年4月、2014年8月12日，博创公司与上海兴海陆锅炉有限公司签订了合同编号为DH-2014-02-20-锅炉的《设备买卖合同》及《补充合同》，约定博创公司向上海兴海陆锅炉有限公司购买1台燃煤角管式热水锅炉（规格型号：DHL58-1.6/130/70-AⅡ），具体供货内容包括炉筒、水管系统、受压部件、炉衣（海蓝色）、门类、钢架、平台扶梯及每台炉4套按照图纸，合同价款为248万元。后双方又补充约定对锅炉本体进行了设计变更，并增加费用235000元。4、为涉案项目建设，博创公司还与杭州茂众环保设备有限公司、北京迪安帝科技有限公司、青岛圣达环境工程有限责任公司、北京虹润瑞自动化控制技术有限公司、北京华伟基业电气设备有限公司、北京山特动力电子技术有限公司、北京安特博仁科技有限公司、北京昆仑超创科技有限公司、鞍山华冠风机制造有限公司、北京四通工控技术有限公司、北京佳合创博锅炉设备有限公司、北京中电伊川测控技术有限公司、北京华嘉伟业商贸有限公司、唐山达实物探有限责任公司、山东鲁青电缆股份有限公司、张家口市维佳工程设计咨询有限公司、河北中澳泵业有限公司等分别签订有相关合同，用以购买相关设备或相应的服务。5、因博创公司并未在约定的时间（2014年10月1日前）完工。2015年8月20日，唐山市曹妃甸区住房和城乡建设局向昆泰公司出具了《关于幸福花园供热站建设进度的督办通知》，记载“至唐山昆泰房地产开发有限公司：就幸福花园供热站的项目建设和特许经营问题，已于2011年6月通过原唐海县城市建设投资集团有限公司、唐海县暖通热力有限公司与贵公司签署了《唐海县幸福花园热力站特许权（BOT）项目协议》，将幸福花园区域的供热站的投资建设和特许经营权交给了贵公司，按政府幸福花园调度会9月分房启动10月底分房结束的精神，贵单位供热站的建设至今未能建设完成，已经严重制约了幸福花园的房屋收贮进度。现已进入8月下旬，你单位必须将剩余工程建设在10月中旬前施工调试完毕并具备供暖条件。否则因供热站的建设影响回迁百姓的正常生活，对政府和社会造成不良影响和严重后果，将全部由贵公司承担”。2015年10月30日，博创公司为昆泰公司出具《关于幸福花园热力站建设资金的承诺函》，记载“我公司于2014年4月以BOT方式从唐山昆泰房地产开发有限公司手里接管了幸福花园热力站项目，截至今日已经完成了项目的部分设备安装和土建工程。目前项目建设推进已进入能够实现供热的关键阶段，由于我公司的资金未能及时到位，唐山昆泰房地产开发有限公司垫付人民币伍佰零柒万元支付给了项目总包单位唐山曹妃甸区广利建筑工程有限公司（准确金额以实际支付合法有效财务票据为准），以推进热力站建设。为了供热站的建设和确保正常供暖，我公司向唐山昆泰房地产开发有限公司借支后续应急工程款项以推动项目建设。我公司正在全力筹集资金，并确保在2015年11月20日前将资金筹集到位，偿还唐山昆泰房地产开发有限公司垫付款本金和按日万分之五支付逾期违约金，如不能实现以上约定，我公司按协议第十一条11.1的约定放弃幸福花园热力站项目和承担不能履行合同义务的一切违约责任”。2015年11月15日，涉案项目开始为小区供暖。 一审法院认为,本案系因对涉案项目的经营权、财产权以及相关损失问题引起的纠纷，主要涉及双方当事人所签合同的效力、应当如何履行以及是否因违约产生损失等问题。第一，关于返还经营权的问题。根据原告博创公司与被告昆泰公司签订《河北省曹妃甸区（原唐海）幸福花园热力站项目协议书》的约定，该合同系双方就昆泰公司取得的供暖项目进行投资、建设、运行及收益达成的协议。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条第二款关于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，使用本办法”的规定，本案所涉供热项目的经营权属于市政公用事业特许经营的范围，系相关单位向昆泰公司赋予的特定经营许可权。因双方当事人均未提供证据证明涉案的经营权可以进行转让，依据《中华人民共和国行政许可法》第九条关于“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”的规定，再参照《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条关于“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的…”的规定，本案所涉合同属于违反法律规定而不具有法律效力的合同，故博创公司请求返还经营权的主张，于法无据，不予支持。第二，关于返还财产权的问题。因博创公司主张的财产权涉及建设工程、机器设备等，均系履行涉案合同项目所为。因项目建设过程中，博创公司曾为支付工程款向昆泰公司进行借款，并作出了如不能按期还款，则按照《河北省曹妃甸区（原唐海）幸福花园热力站项目协议书》第十一条第11.1款的约定承担责任的承诺。基于以上情况，可以认定双方当事人之间因涉案项目建设存在债权债务纠纷，则昆泰公司对于相关财产的占有应当认定是一种留置行为，而所建设的工程及占用土地的权属情况、是否具备返还的可执行性等，均缺乏相关证据证明。综上，对于博创公司请求返还财产的主张不予支持。双方当事人已存在的上述债权债务纠纷，应当另行处理。第三，关于赔偿损失问题。鉴于博创公司所主张的31710600.76元损失，主要是指被告方收取的取暖费用，而进行供暖并收取费用是基于对涉案热力站的经营所致。由于《河北省曹妃甸区（原唐海）幸福花园热力站项目协议书》属于无效合同，博创公司并未取得对热力站的合法经营权，且其提交的证据亦不能证明项目的实际运行情况以及收取费用的具体数额。综上，对于博创公司请求赔偿损失的主张，理据不足，不予支持。判决：驳回原告北京博创家和节能技术有限公司的诉讼请求。 二审中，昆泰公司提交2018年6月15日唐山市曹妃甸区城市建设投资集团有限公司给昆泰公司出具的《关于收回曹妃甸区幸福花园热力站特许经营权的函》[城投函（2018）2号]，内容为：“2011年6月15日，唐海城市建设投资集团有限公司（现唐山市曹妃甸区城市建设投资集团有限公司）和唐海县暖通热力有限公司（以上两方为甲方）共同与唐山昆泰房地产开发有限公司（乙方）签订唐海县幸福花园热力特许权（BOT）项目协议书，甲方将幸福花园热力站的特许经营权授予乙方，特许期为20年，特许期满，乙方无偿将幸福花园热力站移交给甲方。根据协议中第33条第一项‘在经营期限内，如唐海县因热电联产改变供热方式，本协议自动终止。该热力站除土地产权外，其余资产归乙方所有，甲方不作任何补偿’，现曹妃甸区（原唐海县）供热方式改为热电联产方式，因此本协议应自动终止。按照区委区政府指示收回乙方唐海县幸福花园热力站热特许经营权”。博创公司对于因供热方式改变，案涉热力站特许经营权已被收回的事实不持异议。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，一、案涉的供热项目是否适用特许经营管理制度，博创公司是否取得了案涉项目的特许经营权，2014年4月3日博创公司与昆泰公司签订的协议书是否有效；二、一审判决关于留置的认定是否正确，博创公司关于停止侵害、赔偿损失的诉讼请求应否支持；三、珅彗公司是否应当承担责任。 关于焦点一，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条第二款“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”“特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处置特许经营权”的规定，本案所涉供热项目的经营权属于市政公用事业特许经营范围的事实清楚。双方当事人自行在合同中约定，本合同的签订即视为相关单位向博创公司或双方设立的公司当然授予了特许经营权的行为违反了特许经营权不得以转让等方式处置的规定，况且对于市政公用事业实施特许经营制度，目的在于政府通过特定的程序和方式对公用事业经营单位的服务经营能力进行审核和把关，其根本目的在于保障社会公共利益，本案中昆泰公司违反上述法规擅自转让热力站特许经营权的行为有可能损害社会公共利益，因此一审认定双方签订的合同无效并无不当。。 关于焦点二，根据担保法的有关规定，留置权属于法定的担保物权，留置仅适用于法律规定可以留置的合同，且留置权的成立需以实现债权为目的，以债权人事先合法占有可留置的动产为前提条件。本案中，虽然博创公司和昆泰公司之间存在借款关系，但昆泰公司占有涉案供热设施的行为不符合上述关于留置的条件，因此一审关于留置的认定不当。但，博创公司要求昆泰公司停止对其经营权及财产权的侵害并赔偿经营损失的诉讼请求，均是建立在其合法享有供热项目特许经营权的基础之上，由于诉争热力站的设施等财产与供热特许经营权紧密相关，而博创公司并未能合法取得案涉供热项目的特许经营权，故一审驳回其关于停止对其经营权及财产权的侵害、赔偿经营损失的诉讼请求并无不当。至于其投资损失可基于双方的合同关系另行主张。 关于焦点三，本案系博创公司与昆泰公司双方因签订和履行《河北省曹妃甸区（原唐海）幸福花园热力站项目协议书》过程中产生的纠纷，由于该合同的签订和履行与珅彗公司无关，且珅彗公司收取取暖费是基于昆泰公司的委托，故博创公司请求珅彗公司承担侵权责任的依据不足，一审法院驳回其对珅彗公司的诉讼请求亦无不当。 综上，博创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然对于留置的认定不妥，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200353元，由上诉人北京博创家和节能技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭军玲 审判员  吴晓慧 审判员  李彦生 二〇二〇年十一月四日 书记员  陈 磊