河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初10634号原告：刘顺利，男，1979年11月23日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李艳娟，北京市华联律师事务所郑州分所律师。被告：广东恒辉建设集团股份有限公司，住所地广州市天河区中山大道西路****自编**。法定代表人：陈英文，任执行董事。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。被告：李永成，男，1970年7月18日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：潘宏建，河南仟问律师事务所律师。原告刘顺利与被告广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）、李永成建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。刘顺利及其委托诉讼代理人张瑞璞（已解除委托合同）、李艳娟和恒辉公司委托诉讼代理人李日衡、李永成及其委托诉讼代理人潘宏建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘顺利向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款15606279.45元并支付利息（自2017年8月15日起至清偿之日止，按年利率6%计算，暂算至2018年8月15日利息为936376.76元），以上共计16542656.21元。2、诉讼费等费用由二被告承担。在案件审理中，刘顺利变更诉讼请求，请求判令恒辉公司、李永成支付工程款20641915元及利息（自2017年8月15日起至清偿之日止按年利率6%计算）。事实和理由：2014年12月12日，恒辉公司承接郑州盛驰实业有限公司位于郑东新区白沙镇××北、××花园××、××、××住宅及地下车库工程。后刘顺利承接了3号楼及地下车库人防工程、部分非人防车库，李永成承接了1、2号住宅工程、部分非人防工程。李永成向刘顺利承诺在收到工程款扣除管理费及税费后将款项支付刘顺利。施工过程中李永成支付部分工程款。工程完工后，恒辉公司、李永成迟迟没有支付剩余工程款，刘顺利索要无果，特提起诉讼，望裁如所请。恒辉公司辩称，刘顺利诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。刘顺利不是涉案工程的承包人，无权主张工程款。恒辉公司与郑州盛驰实业有限公司签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议书》，承建盛驰花园项目1、2、3号住宅楼及地下车库工程后，恒辉公司将工程全部发包给李永成，由李永成具体组织施工。本案系建设工程施工合同纠纷，刘顺利不是盛驰花园项目3号住宅楼及地下车库、人防工程的承包人，其无权主张工程款。恒辉公司不是本案适格主体。恒辉公司与刘顺利之间没有建设工程施工合同关系，也没有内部承包关系。无论刘顺利与李永成之间是否存在合同关系，或者存在何种关系，刘顺利只能向李永成主张权利，无权向恒辉公司主张权利。且恒辉公司已将应付工程款扣除税费后全部支付李永成，没有欠李永成工程款。盛驰花园工程发包方盛驰实业有限公司与恒辉公司、李永成因工程款金额问题正在另案诉讼过程中，如最终查明刘顺利有权主张盛驰花园部分项目工程款，则郑州盛驰实业有限公司与恒辉公司、李永成之间有关工程款金额的诉讼结果决定本案诉讼结果，本案应中止诉讼。李永成辩称，刘顺利诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。刘顺利承接的工程施工范围与诉状主张的不符。刘顺利施工工程造价并未确定，恒辉公司与盛驰置业的结算不能适用于本案的结算。根据恒辉公司与李永成之间合同约定，恒辉公司收到盛驰公司工程款后应扣除税费、管理费等费用后才支付给李永成。由于接收工程款的是另外一个建筑劳务工程，该公司也要扣除税费，之后的余额才能支付刘顺利、李永成。本案中刘顺利工程款最终金额不仅需要结算清楚恒辉公司扣除的税费，建筑劳务公司扣除的税费，还要分清楚刘顺利与李永成各自施工范围的造价。现刘顺利并无证据，其诉求不应支持。李永成实际支付工程款金额也与刘顺利主张不一致，实际支付金额超过刘顺利的主张。刘顺利要求从2017年8月15日起计算利息无依据，刘顺利主张涉案造价并未结算清楚；退一步讲，即使存在未支付工程款，也不应该自2017年8月份计算利息，应以工程款确定之日起计算。李永成已按约定支付全部工程款，不应再支付，应驳回原告诉请。在审理过程中，经法院委托的鉴定意见存在错误，将应该由法院认定的事实作为鉴定意见予以认定，法院不应该采信。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘顺利向本院提交了盛驰花园3号楼主体和地下车库及人防施工蓝图、《建设工程施工合同》、无签订日期《建筑工程施工合同补充协议书》、2017年5月8日《合同补充协议书》、2015年10月27日《承诺书》、证人证言、2017年5月9日《决算协议》、盛驰花园1#2#3#楼及车库工程款支付资金计划表、盛驰花园工程造价清单、李永成转账明细、1#2#楼及地下车库3#楼车库及人防施工范围、盛驰花园工程造价清单、盛驰公司负责人证明、2020年5月30日盛驰公司证明、2015年10月14日书面证明、2016年1月29日工程款支付申报表等证据；恒辉公司向本院提交《营业执照复印件》、《决算协议》、发票12张、授权委托书、转账凭证34张、情况说明等证据；李永成向本院提交《塑钢窗施工合同》、《购销合同》、《证明》、转账凭证34份等证据，申请证人出庭作证，同时申请鉴定人到庭作证。本案在处理过程中，经刘顺利申请，本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对盛驰花园3号住宅楼及地下车库、地下人防完成工作、地下人防完成工作量及造价进行鉴定证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：2014年12月12日，郑州盛驰实业有限公司（发包人，以下简称盛驰公司）与恒辉公司（承包人，原名称为广东恒辉建设有限公司）签订《建设工程施工合同》；约定工程名称为盛驰花园；工程地点为郑州市郑东新区白沙镇镇兴路北、通惠路东；工程承包范围为施工图纸内工程（盛驰花园1、2、3号楼及地下车库）；签约合同价为117597188.32元；合同还约定了其他内容。此后，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定了合同价款及调整，暂定造价12750万元；还约定了保证金、付款方式等内容。2017年5月8日，双方又签订了《合同补充协议书》，约定变更部分增加造价确认为：1.土方工程220万元，桩基工程370万元；2.地下人防工程1126万元；3.车库工程1336.8万元；4.防水工程84万元；5.外墙保温367万元；6.外墙涂料209万元；7.防尘治理182万元，还约定了其它内容。2017年5月9日，双方签订《决算协议》，该协议载明：盛驰花园建筑工程项目竣工并验收合格，经双方决算后实际建筑面积为85266.52㎡，工程总价款为161448000元。此决算价款含盛驰花园土方工程、桩基工程、土建工程、地下人防工程、车、地下人防工程程、外墙保温工程、外墙涂料工程、防尘治理、安装、设计变更、材料差价、人工工资调增费、检测费、垃圾清运费、税费、养护费等所有施工项目。除400万元质量保证金未付外，恒辉公司已按决算协议收取盛驰公司工程款。恒辉公司承包上述工程后，将全部工程交与李永成施工；李永成系借用恒辉公司资质施工；恒辉公司与李永成约定，恒辉公司与盛驰公司的盛驰花园项目工程价款，恒辉公司扣除4.99%的税费和2%的管理费后，支付李永成。现恒辉公司扣除4.99%的税费8056255.2元之后已支付李永成款项工程款151107875.08元（含农民工工资保证金881979元）；恒辉公司、李永成均认可2%的管理费后续再结算。李永成对上述工程自行组织施工1号、2号楼及地下车库一部等部分，将3号楼及地下车库之另一部、地下人防工程等部、地下人防工程等部分交与刘顺利施工结算按照盛驰公司、恒辉公司的合同执行；但刘顺利、李永成对应扣除的税、费范围和标准存在争议。刘顺利施工为3#楼及地下车库、人防工程，但双方对施工范围、工程量及价款存在争议。刘顺利、李永成对盛驰公司、恒辉公司《合同补充协议书》7个项目变更部分增加造价的归属存在争议。刘顺利施工后，李永成支付刘顺利工程款41199350元，李永成代替刘顺利归还盛驰公司10888963.27元。本案在处理过程中，经刘顺利申请，本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对盛驰花园3号住宅楼及地下车库、地下人防完成工作、地下人防完成工作量及造价进行鉴定造鉴字（2019）第19号、第22号鉴定意见（以下分别简称19号、22号鉴定意见）。刘顺利、李永成对上述鉴定意见也存在异议，鉴定人出庭进行了说明，接受了询问。刘顺利支付鉴定费44万元，李永成支付鉴定人出庭费用1200元。本院认为：一、关于刘顺利、李永成、恒辉公司之间的法律关系。恒辉公司、李永成均认可二者属于借用资质关系，本院予以认定。刘顺利主张其与李永成共同借用恒辉公司资质施工，恒辉公司、李永成均予以否认，刘顺利也没有提供证据证明，该主张不予认定。从本案工程的流转情况看，系李永成将工程交与刘顺利施工；从结算依据看，是李永成按照盛驰公司和恒辉公司的承包合同扣除相应的税费后与刘顺利结算；从工程款支付情况看，也是李永成支付给刘顺利；李永成、刘顺利二人虽未签订完整规范的书面合同，本院亦依法认定二者存在建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案李永成、刘顺利二者均没有相应的资质，其建设工程施工合同应属无效合同。二、关于刘顺利、李永成之间施工范围、工程量及价款的问题。刘顺利、李永成之间没有明确的书面约定，加之双方在同场地、同时施工，导致对各自施工范围、相应的工程量及价款争议较大。现双方可以明确的是，李永成将3号楼以及地下车库、地下人防工程交与、地下人防工程交与刘顺利施工不赚取利润，按照盛驰公司、恒辉公司约定价款，扣除相应的税费后支付刘顺利。第一，3号楼及86米围墙工程量以及造价认定。该部分为刘顺利施工。鉴定机构19号鉴定意见为3号楼工程造价36203058.24元，86米围墙造价92376.94元，总工程造价36295435.18元；对19号鉴定意见，刘顺利无异议，李永成、恒辉公司提出鉴定意见没有介绍引用的价格依据、防火门和防盗门价格计算不合理等异议；鉴定人出庭对相关情况进行了解释、说明，接受了当事人的询问；本院认为，19号鉴定意见和鉴定人出庭的解释、说明，有依据的原理、方法，有鉴定过程的说明，符合委托的要求，并且计价依据在刘顺利、李永成约定的盛驰公司和恒辉公司协议内；本院对该19号鉴定意见予以采纳。本院认定3号楼及86米围墙工程总造价36295435.18元。第二，关于地下车库、地下人防工程量及、地下人防工程量及造价的认定。1.盛驰公司、恒辉公司合同补充协议变更部分增加造价与李永成、刘顺利的关系。本院认为，李永成借用资质施工，又将部分工程承包给刘顺利施工，李永成、刘顺利属于实际施工人，变更部分属于李永成、刘顺利施工范围的，对应增加造价应分别归属于李永成、刘顺利。2.关于地下车库的施工范围。刘顺利主张U-T轴中间线为分界线，以北为其施工范围，以南为李永成施工范围；李永成则主张W-V轴为分界线；刘顺利提出了U-T轴中间线有明显的施工边界痕迹，李永成关于该痕迹的陈述则明显存在矛盾，刘顺利还提供了恒辉公司和李永成的书面证明、盛驰公司的证明，李永成申请出庭作证的证人证言不明确具体；本院认为，应认定刘顺利的主张，即U-T轴中间线为分界线，以北为刘顺利施工范围。3.关于桩基工程二次打桩的问题。李永成、刘顺利在施工过程中，存在着桩基工程二次打桩；根据双方的陈述，3号楼的桩基全部二次打桩，1号、2号楼部分二次打桩；22号鉴定意见对所有的二次打桩按桩数采用平均计价的方法，是在现有材料情况下可以接受的方法，本院予以认可；李永成主张其支付了二次打桩的全部费用，刘顺利主张其支付了3号楼的二次打桩费用，李永成只支付了1号、2号楼的二次打桩部分，本院认为，李永成、刘顺利在各自工程范围内施工并各自支付费用，主张在他人工程范围内施工并支付费用的，应负举证证明责任，现李永成没有提供有力证据证明，应承担不利后果，本院支持刘顺利的该主张；22号鉴定意见关于桩基增加造价部分计算了相应的造价，未记入鉴定意见，本院认定该329.5万元应归属刘顺利。4.关于地下人防工程变更部分增加造价1126万元的问题。本院认为，李永成、刘顺利在各自工程范围内施工并各自支付费用，主张在他人工程范围内施工并支付费用的，应负举证证明责任；刘顺利主张地下人防工程变更部分增加造价1126万元应由其享有，因人防工程在刘顺利的工程范围内，又提交了盛驰公司的证明等相应证据，而李永成主张其对人防工程重新施工，申请出庭作证的证人证言不明确具体，又缺乏其它有力证据支持，故本院认定刘顺利该主张。5.关于地下车库、地下人防实际完成、地下人防实际完成的工程造价及协议变更部分增加造价下车库、地下人防实际完成、地下人防实际完成的工程造价及协议变更部分增加造价为24503384李永成虽提出了异议，但鉴定人出庭作了解释、说明，有依据的原理、方法，有鉴定过程的说明，符合委托的要求，并且计价依据在刘顺利、李永成约定的盛驰公司和恒辉公司的协议内；关于土方工程、车库工程、防水工程、外墙保温工程、外墙涂料工程、防尘治理等变更部分增加造价，采用按照李永成施工的1号楼、2号楼及地下车库工程和刘顺利施工的3号楼及地下车库、地下人防工程的面、地下人防工程的面积进行分摊的方法下可以接受的方法；刘顺利、李永成亦未提出有力证据足以反驳该鉴定意见；故本院对22号鉴定意见予以采纳。根据上述采纳的鉴定意见和认定的事实，刘顺利施工工程总价款为75353819.34元。三、关于已付工程款和垫付款项的问题。经本院组织刘顺利、李永成多次核对账目，双方均认可李永成已支付刘顺利价款41199350元。关于李永成代刘顺利偿还盛驰公司的借款，李永成陈述为10888963.27元；刘顺利则分别作了为10888963.27元、1035万元前后不一致的陈述，按照自认原则，刘顺利没有作出合理解释和提供有力证据证明，本院认定刘顺利陈述的10888963.27元。故本院认定李永成直接支付刘顺利价款41199350元，代刘顺利偿还借款10888963.27元，即已支付总价款52088313.27元。四、关于税费的问题。李永成将3号楼以及地下车库、地下人防工程交与、地下人防工程交与刘顺利施工不赚取利润，按照盛驰公司、恒辉公司约定价款，扣除相应的税费后支付刘顺利。李永成和恒辉公司约定，按照总价款扣除李永成4.99%的税费和2%的管理费，该税费的负担亦应及于刘顺利；刘顺利抗辩不应负担，无事实和法律依据，不予支持。李永成主张其它劳务的税及管理费，刘顺利不予认可，李永成也没有提供有力证据证明，本院不予认定。刘顺利工程总价款为75353819.34元，按照总计6.99%应扣除的税费为5267231.97元。五、关于质量保证金的问题。盛驰公司和恒辉公司决算工程总价款为161448000元，扣除400万元质量保证金未付，该保证金应由李永成、刘顺利按照各自的工程款进行分担。刘顺利应分担1866800元；李永成的委托诉讼代理人在代理词中称李永成、刘顺利曾口头约定刘顺利分担150万元；按照自认原则，本院认定刘顺利分担150万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，在刘顺利施工工程已竣工验收合格情况下，刘顺利请求参照约定支付工程价款，应予支持。刘顺利的工程总价款为75353819.34元，李永成已经支付和垫付的总金额52088313.27元，扣除应由刘顺利负担的税费总金额5267231.97元，扣除应由刘顺利分担的质量保证金150万元；李永成还应支付刘顺利工程款为16498274.1元。关于刘顺利主张的利息，因双方并未约定，结合双方的过错和工程款的给付存在争议的情况，可从判决生效之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，刘顺利请求李永成支付工程款16498274.1元并自判决生效之日起至清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法有据，本院予以支持；其它过高请求部分，以及请求恒辉公司承担责任，无法律依据，本院不予支持。李永成的抗辩无有力证据证明，无法律依据，本院不予支持。恒辉公司不承担民事责任的抗辩，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、李永成于本判决生效十日内支付刘顺利工程款16498274.1元（从判决生效之日至清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回刘顺利的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145009元，由李永成负担120789元，刘顺利负担24220元；鉴定费440000元，由李永成负担；鉴定人出庭费用1200元，由李永成负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  陈 斌人民陪审员  苏松科人民陪审员  孙囡囡二〇二〇年十一月三十日法官助理夏宝仪书记员宋安宁