湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1144号上诉人（原审被告）：湖北华耀房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区三军社区。统一社会信用代码：914209026764629509。法定代表人：熊祖耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭凯，男，汉族，1979年12月9日出生，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审原告）：刘桂钗，女，汉族，1978年4月16日出生，住湖北省孝感市孝**。二被上诉人委托诉讼代理人：周杨，湖北金煜言律师事务所律师。上诉人湖北华耀房地产开发有限公司（以下简称华耀公司）因与被上诉人彭凯、刘桂钗房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华耀公司上诉请求：1.撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019)鄂0902民初4278号民事判决书，依法判决发回重审或改判驳回彭凯、刘桂钗一审诉讼请求。2.本案两审诉讼费用由彭凯、刘桂钗承担。事实与理由：一审判决认定事实错误导致判决错误。一、彭凯、刘桂钗并未按合同支付房款，存在违约行为。一审判决认定彭凯、刘桂钗于2016年1月21日缴款90万元，于2016年11月29日交款33万元，2017年1月21日交款5万元。而双方《商品房买卖合同》第六条约定：买受人于2016年1月21日付款95万元，余款33万元于2016年9月30日付清，彭凯、刘桂钗于2017年1月21日交款5万元明显违反了合同的约定，明显是违约行为，一审判决认定明显偏袒彭凯、刘桂钗。二、华耀公司并没有导致合同解除的违约行为。1.华耀公司没有逾期交房，是彭凯、刘桂钗违约不接受房屋。双方《商品房买卖合同》第八条约定2017年1月31日交房；《补充协议》第五条约定本合同项下的通知方式为挂号信、特快专递或公告。第六条约定买受人未按约定时间办理收房手续的，自本合同约定的交付时间起视为本合同项下的商品房已交付。华耀公司选择了公告送达并没有违反合同的约定，且公告在合同约定交房期限内（2017年1月17日孝感日报刊登）。交房是一个双务行为，证据证明华耀公司按期交房，彭凯、刘桂钗且在交房期内不去接收房屋，也是违约体现，按合同约定应视为接受房屋。彭凯、刘桂钗在公告刊登五日后，于2017年1月21日还去华耀公司交款5万元，不可能不知道公告刊登，一审判决却以彭凯、刘桂钗不知道公告为由替其辩护，但不管知不知道，华耀公司均没有违约。2.华耀公司下换房或退房的函给彭凯、刘桂钗是一种要约，彭凯、刘桂钗没有承诺的合议，双方未达成一致，该要约函失效，一审法院以此认定华耀公司违约并解除合同错误。2017年7月，因诉争房屋二楼商业体租赁需要消防通道的原因，华耀公司致函给彭凯、刘桂钗希望他退房或者换房，期限是15日，但因没有和彭凯、刘桂钗达成一致，该要约失效。华耀公司要增加消防通道是华耀公司经营的需要，不是《商品房买卖合同》第十条约定的经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致影响到买受人房屋质量或者功能的范围，一审判决以此认定华耀公司违约明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清，导致判决错误。请二审人民法院依法华耀公司的上诉请求。彭凯、刘桂钗答辩称：一、华耀公司认为彭凯、刘桂钗未按合同支付房款，存在违约行为缺乏事实依据。1.2017年1月31日的收款5万元单据，不能证实彭凯、刘桂钗违约，事实上彭凯、刘桂钗没有违约，该5万元已经于2016年1月8日分两笔交付给华耀公司：第一笔是2016年1月8日上午以2万元现金形式缴纳，华耀公司出具收款凭证，第二笔当天15时30分27秒彭凯向华耀公司转款3万元（彭凯、刘桂钗提交的证据4-2银行流水可以证实），后2017年1月31日华耀公司以财务手续需要为由将该5万元的两张凭证收回并出具5万元的收款凭证。2.依据双方2016年1月21日签订的《商品房买卖合同》第六条第二款：买受人于2016年1月21日付款95万元，余款33万元于2016年9月30日前付清，该合同记录的内容是第一笔95万元已经支付，由当天的90万元以及2016年1月8日的3万元转账和2万元现金组成，如果彭凯、刘桂钗没有交齐该95万元房款，华耀公司也不可能在合同中注明该95万元已交，所以华耀公司该上诉理由与事实不符，不应得到法院支持。二、华耀公司存在导致合同解除的违约行为，一审法院判决并无不当。1.华耀公司所述于2017年1月16日仅以登报方式通告业主将于2017年1月31日办理交付手续，在此期间并未使用电话、邮件等通知方式告知彭凯、刘桂钗，彭凯、刘桂钗未能知悉，亦未能收取所购商铺。双方签订的合同中是约定可以挂号信、特快专递或公告方式履行通知义务，但是根据一般常识，也应该先以电话或者信件等方式履行告知义务，所以华耀公司一开始就以公告方式通知彭凯、刘桂钗，不符合送达常理，彭凯、刘桂钗并未能知悉在情理之中。2.华耀公司于2017年7月19日以消防整改，彭凯、刘桂钗所购商铺被改为消防通道为由，向彭凯、刘桂钗下达了商品房设计变更通知函，告知彭凯、刘桂钗其无法按照原合同约定履行交房义务，要求彭凯、刘桂钗换房或者退房。该证据双方都认可，以此认定事实并无不当。3.华耀公司认为商品房设计变更通知函是一种要约，彭凯、刘桂钗没有承诺的合意，该要约应当失效，该主张无任何依据。该函是针对双方签订的买卖合同的后续协商处理，并非要约，且彭凯、刘桂钗在收到此函后于2017年7月29日就书面去函告知华耀公司，认为其是违约，优先考虑换房，同时要求华耀公司承担违约责任。此书面回函是彭凯、刘桂钗通过特快转递邮寄给华耀公司（原审彭凯、刘桂钗提交证据5-4以及原审笔录可以证实），双方多次协商未果，2019年8月5日，彭凯、刘桂钗又向华耀公司书面回函提出坚持退房要求，要求华耀公司承担违约责任并给予违约补偿，协商未果，以至成讼。4.华耀公司在上诉状中自述2017年7月给彭凯、刘桂钗致函并且收到彭凯、刘桂钗的回函可以印证彭凯、刘桂钗向华耀公司书面回函坚持退房的事实。请求二审驳回上诉，维持原判。彭凯、刘桂钗向一审提出诉讼请求：1.请求依法判令解除彭凯、刘桂钗与华耀公司于2016年1月21日签订的编号XG16000787号《商品房买卖合同》；2.请求依法判令华耀公司退还彭凯、刘桂钗已付购房款1280000元；3.请求依法判令华耀公司支付彭凯、刘桂钗违约金277900元计算至购房款付清之日（1.2017年1月31日逾期90天至2017年5月1日，按照已付款项128万元的百分之一即12800元；2.自2016年1月8日以5万元为基数，按照年利率6%计算至2019年9月20日违约金11000元，自2016年11月29日以33万元为基数，按照年利率6%计算至2019年9月20日违约金56100元，自2016年1月21日以90万元为基数，按照年利率6%计算至2019年9月20日违约金198000元，);4.本案诉讼费用由华耀公司承担。一审认定事实如下：2016年1月21日，彭凯、刘桂钗与华耀公司签订合同编号XG16000787号的《商品房买卖合同》一份，合同约定：…3.买受人所购商品房基本情况：华耀公司将位于孝南经济开发区三军社区“华耀天城”3幢0101室（商铺）出售给彭凯、刘桂钗，单价为每平方米34538.59元，建筑面积37.06平方米，总价款1280000元。…6.付款方式及期限：付款方式为分期付款，即买受人于2016年1月21日付购房款950000元，余款330000元在2016年9月30日前付清。…8.交付期限：出卖人应当在2017年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的商品房，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。9.出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金。10.规划、设计变更的约定：经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未做出书面答复的，视为接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按同期银行活期存款利率给付利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。11.交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手。双方进行验收交接时，出卖人应当出示规定的证明文件，并签署交房交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。12.出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债务纠纷。因出卖人原因，造成商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。之后，彭凯、刘桂钗于2016年1月21日交款900000元、2016年11月29日交款330000元、2017年1月21日交款50000元，彭凯、刘桂钗共计支付购房款1280000元。2017年1月16日，华耀公司以登报方式通告业主将于2017年1月31日开始办理交付手续。但是彭凯、刘桂钗未能知悉，亦未能收取所购商铺。2017年7月19日，因消防整改，彭凯、刘桂钗所购商铺被改为消防通道，华耀公司向彭凯、刘桂钗下达了商品房设计变更通知函，告知彭凯、刘桂钗因为整栋房屋消防验收所需，对彭凯、刘桂钗所购商品房设计进行了变更，已经无法按照原合同约定履行交房义务，根据《商品房买卖合同》第十条约定在收到通知15日内做出是否变更换房或之后退房的书面答复。若选择变更换房，须在决定之后30天内另行签订补充协议或新合同。若选择退房，将在彭凯、刘桂钗作出退房之日起30天内退还其购房款并按照银行活期存款利率给付利息。彭凯、刘桂钗收到该函件后于2017年7月29日书面函告华耀公司：1.华耀公司不能履行合同约定的交房义务，属于违约；2.商品房变更换房或者退房的处理不适用合同条款第十条的约定《商品房买卖合同》；3.优先考虑换房，需给予延期交房补偿、商品单位差价补偿；4.若无法达成换房方案将要求退房，并支付违约补偿等。之后，彭凯、刘桂钗与华耀公司沟通多次未能协商一致。2019年8月5日，彭凯、刘桂钗向华耀公司书面回函提出坚持退房要求，要求华耀公司承担违约责任并给予违约补偿。彭凯、刘桂钗索要退款无果，以致成讼。一审认为，本案系房屋买卖合同纠纷。彭凯、刘桂钗与华耀公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行合同义务。华耀公司辩称根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条、第十条约定没有逾期交房，不构成违约。经庭审举证质证查明，双方合同签订后，彭凯、刘桂钗依据合同约定支付了购房款1280000元。双方约定华耀公司应当在2017年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。华耀公司于2017年7月19日向彭凯、刘桂钗送达商品房设计变更通知函，明确函告彭凯、刘桂钗已经无法按照合同约定履行交房义务，要求彭凯、刘桂钗进行换房或者退房的选择。华耀公司在验收过程中，经消防部分综合验收不合格，将彭凯、刘桂钗购买的商铺更改为消防通道，此变更不符合双方签订的《商品房买卖合同》第十条关于规划、设计变更的约定。华耀公司虽曾按时发布交房公告，但买卖合同标的物事实上无法交付，华耀公司不能按照双方约定履行交房义务，已构成逾期交房，显然构成违约，应承担逾期交房的违约责任。故对华耀公司的抗辩，一审依法不予采纳。对彭凯、刘桂钗请求解除双方签订的《商品房买卖合同》并按照合同约定支付违约金，即彭凯、刘桂钗累计已付款1280000元的1%支付违约金12800元的诉请，一审依法予以支持。对彭凯、刘桂钗要求从付款之日起支付违约金的诉请，一审认为不符合双方签订的《商品房买卖合同》第九条关于逾期交房违约责任的规定，但是，双方就换房或者退房多次协商无果后，彭凯、刘桂钗于2019年8月5日向华耀公司书面提出退房申请，根据第九条约定，华耀公司应于30日内退还全部已付款项，华耀公司未能及时退还，应按照同期银行贷款利率的标准支付自2019年9月5日起至付款完毕之日止的逾期付款损失。故对彭凯、刘桂钗的此项诉请，一审依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、解除彭凯、刘桂钗与华耀公司于2016年1月21日签订的合同编号XG16000787《商品房买卖合同》；二、华耀公司于判决生效后十日内返还彭凯、刘桂钗购房款1280000元，并按照同期银行贷款利率的标准支付自2019年9月5日起至付款完毕之日止的逾期付款损失；三、华耀公司于判决生效后十日内向彭凯、刘桂钗支付违约金12800元。以上应付款项，如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18821元，由华耀公司负担16900元，彭凯、刘桂钗负担1921元。二审中，双方当事人均提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。华耀公司提交了一组证据：六张照片。拟证明：诉争的房屋至今仍具备交房条件，没有做消防通道使用。彭凯、刘桂钗质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议：1.照片不能看出案涉房屋及交房有关联性，从照片上不能证明是彭凯、刘桂钗原来的商铺；2.仅凭照片不能证实案涉房屋可以交付；3.在2017年8月5日之后双方就没有讨论过换房的事宜。彭凯、刘桂钗提交两份证据。证据一、短信截图。拟证明：彭凯于2017年7月30日将回函交付给华耀天城的销售主管并且告知销售员吴琼，销售员明确表示“好的”。证据二、录音一份，拟证明：双方在收到2017年7月19日的变更通知函后协商换房退房的事情，录音的对象是华耀天城的销售经理熊丽玲。华耀公司质证认为：证据一：吴琼是不是华耀的工作人员，从字面上看，黑体字的这一方告诉吴琼“关于华耀天城……转交熊祖耀那里”，吴琼随即回复“好的”。该证据只能证明短信持有人告诉吴琼回过函，不能证明短信持有人向华耀公司发过函。对证据二：对录音证据真实性无法判断，证据的内容不能证明交谈时间，也不能证明双方已就退房或者换房目的达成合意，更不能证明华耀公司违约。本院认证认为：对华耀公司提交的证据，因照片不能反映出案涉房屋及交房有关联性，本院不予采信。对彭凯、刘桂钗提交的短信截图及录音，因不符合证据的形式要件，本院不予采信。经审理查明，一审认定“2017年1月21日交款50000元”应为“2016年1月8日上午缴纳2万元现金、华耀公司出具收款凭证，同日15时30分27秒彭凯向华耀公司转款3万元（彭凯、刘桂钗提交的证据4-2银行流水可以证实，原卷第67页），后2017年1月31日华耀公司以财务手续需要为由将该5万元的两张凭证收回并出具5万元的收款凭证”，一审认定的其他事实属实。一审中，彭凯、刘桂钗提交的证据四：4-1.收据、4-2.银行流水；证据五：5-1.华耀公司2017年7月19日发出变更设计通知函，5-2.2017年7月29日彭凯、刘桂钗的回函，5-3.2019年8月5日彭凯、刘桂钗发给华耀公司要求退房及承担相应违约责任的函，5-4.彭凯、刘桂钗发函的快递单据。华耀公司的代理人对证据四无异议；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议：在合同履行中华耀公司没有逾期交房，只是在办证过程中遇到消防验收需设计变更。本院认为：依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的焦点：1.彭凯、刘桂钗支付房款是否存在违约行为。2.案涉房屋买卖合同是否应予解除。一、彭凯、刘桂钗是否未按合同支付房款，是否存在违约行为。华耀公司认为：彭凯、刘桂钗于2017年1月21日交款5万元明显违反了合同的约定，明显是违约行为。彭凯、刘桂钗认为：2017年1月31日华耀公司出具5万元的收款凭证系2016年1月8日上午缴纳2万元现金、15时30分27秒彭凯向华耀公司转款3万元后，2017年1月31日转据而来，并非是2017年1月31日当天交款。本院认为，彭凯、刘桂钗二审的该项答辩，有其一审提交的证据予以证明，本院予以采信，对华耀公司的该项上诉理由本院予以驳回。彭凯、刘桂钗按合同支付房款，不存在违约行为。二、案涉房屋买卖合同是否应予解除。1.华耀公司认为：华耀公司下换房或退房的函给彭凯、刘桂钗是一种要约，彭凯、刘桂钗没有承诺的合议，双方未达成一致，该要约函失效。彭凯、刘桂钗认为：华耀公司该函是针对双方签订的买卖合同的后续协商处理，并非要约，且彭凯、刘桂钗在收到此函后于2017年7月29日就书面去函告知华耀公司，认为其是违约，优先考虑换房，同时要求华耀公司承担违约责任。本院认为，按照双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条约定的交付时间为2017年1月31日，但华耀公司未履行交付义务。双方签订的《商品房买卖合同》第九条规定：“出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过九十日的，买受人有权解除合同……”华耀公司2017年7月19日以消防整改、案涉商铺被改为消防通道为由，向彭凯、刘桂钗下达了商品房设计变更通知函，告知彭凯、刘桂钗其无法按照原合同约定履行交房义务，要求彭凯、刘桂钗换房或者退房。彭凯、刘桂钗收到此函双方多次协商未果。2019年8月5日，彭凯、刘桂钗向华耀公司书面回函提出坚持退房要求，要求华耀公司承担违约责任并给予违约补偿，符合《商品房买卖合同》第九条规定的合同解除的条件。该《商品房买卖合同》第九条1(2)约定：买受方因出卖方逾期交付房屋而要求解除合同的，出卖人退还购房款后，还应当按买受人累计付款的1%向买受人支付违约金。因此，华耀公司的该上诉理由本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。华耀公司的上诉请求本院予以驳回。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18821元，由湖北华耀房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年十一月七日书记员  董艳乐