江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2421号上诉人（原审原告）：戚玉虎，男，1974年9月19日出生，住江苏省宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：王辉，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗阳县小蔡洗化用品有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇上海路农贸市场南面**。法定代表人：蔡维干,该公司执行董事兼总经理。上诉人戚玉虎因与被上诉人泗阳县小蔡洗化用品有限公司（以下简称小蔡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初8186号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人戚玉虎及其委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼，被上诉人小蔡公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戚玉虎向本院上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持戚玉虎一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，一审法院以戚玉虎提供的证据不足为由，驳回其诉讼请求是明显错误的。戚玉虎在一审中提供了双方协议、微信记录、照片、开发公司证明、证人证言、证人（后续施工人）从戚玉虎处领取工程款的条据等，以上证据形成证据链，能够证明小蔡公司完成多少工程量，足以证明小蔡公司还有多少工程没有施工。没有施工的工程就是戚玉虎重新找本案证人继续施工的部分，根据戚玉虎支付给后续施工人的款项，能够计算出小蔡公司实际完成多少工程量，也就能够得出小蔡公司应该得到多少工程款，也就清楚小蔡公司是否多拿工程款。本案工程总面积是确定的，单价也是确定的，小蔡公司施工的工程量也是能够明确的，一审判决简单的以双方没有进行结算，就以证据不足驳回戚玉虎诉讼请求，是回避纠纷，而不是解决纠纷矛盾。这样就会变相鼓励债务人不诚信，鼓励债务人赖账、不结账。因为小蔡公司收到戚玉虎42万元房屋抵款后，小蔡公司明知已经多拿工程款了，故意躲避戚玉虎，且不愿意与戚玉虎进行结算，小蔡公司是恶意行为。本案没有结算并非戚玉虎的原因和过错，一审法院应当责令小蔡公司到庭，应该向小蔡公司释明不出庭的法律后果。一审法院加重戚玉虎的举证责任，要求戚玉虎必须提供结算以及小蔡公司所做的工程量，无疑让戚玉虎陷入无法举证的地步。小蔡公司未到庭，应当视为其放弃诉讼权利，自行承担不利后果。按照一审法院的判决，那么小蔡公司永远不出面，戚玉虎永远无法达到一审法院举证责任的分配，戚玉虎的权益永远无法得到维护。试想，这样的举证责任分配将会导致以后的建设工程施工合同纠纷只要有一方不愿意结算，通过不出庭就可以避免自己的责任了。本案一审也没有向戚玉虎释明申请鉴定，如果鉴定是完全可以查明事实的，完全可以做出公正判决的。二、一审判决应该支持戚玉虎违约金的诉讼请求。因为双方有违约金的约定，戚玉虎对此也提供了证据。小蔡公司没有完成全部工程是客观事实，违约行为客观存在。戚玉虎也有证据证明自己的损失大小，那么小蔡公司就应该承担违约责任，一审应该判决支持该请求。三、一审法院程序违法。本案的程序是简易程序，立案之日是2019年11月14日，判决之日是2020年6月5日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。因此，一审法院的程序违法。四、一审法院以戚玉虎与小蔡公司之间签订的《外墙保温承包合同》无效为由驳回戚玉虎向小蔡公司主张按照合同支付架子、塔吊租金5000元、违约金50000元的诉讼请求是错误的。根据2018年6月4日发布的《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》第7号规定，一审判决以没有资质认定《承包合同无效》是错误的。四、一审判决小蔡公司向戚玉虎出具321344元增值税发票的请求得到了一审法院的支持，但是金额确定是错误的。既然一审法院支持该请求，那么就应该确定42万元，因为321344元的数额是戚玉虎以小蔡公司应该返回120048元以后确定的数额，那么既然120048元没有支持，那就应该判决小蔡公司开具42万元增值税发票。另外，戚玉虎认为合同中租赁条款是有效的，戚玉虎的租金请求是有事实和法律依据的，应该得到支持。被上诉人小蔡公司二审未作辩称。戚玉虎向一审法院起诉请求：1.小蔡公司退还戚玉虎工程款120048元及利息，利息自起诉之日起至付清之日止，按照年利率6%计算；2.小蔡公司支付戚玉虎架子、塔吊租金5000元；3.小蔡公司支付戚玉虎违约金（罚款）50000元；4.小蔡公司出具321344元17%的增值税发票；5.小蔡公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：戚玉虎挂靠案外人沭阳明某建筑工程有限公司（以下简称明某公司）承揽案外人宿迁市绿润房地产开发有限公司（以下简称绿润公司）左岸逸品二期项目工程，双方于2016年4月27日签订了《左岸逸品二期施工承包合同》，约定工程范围包括9号楼和12号楼。2017年6月29日，戚玉虎以明某公司（甲方）名义将其中9号楼外墙保温工程分包给原泗阳县小蔡装饰工程有限公司（以下简称原小蔡装饰公司，乙方）施工，双方于2017年6月29日签订了《外墙保温承包合同》，约定工程单价为每平方米49元，按实际面积计算，甲方用左岸逸品9号楼商品房全抵充乙方合格的工程量款，乙方每次抵房必须开具能抵扣17%的增值税发票。2017年8月12日，戚玉虎用左岸逸品9号楼二套房屋作价420000元抵付原小蔡装饰公司工程款，原小蔡装饰公司的法定代表人蔡维干出具了一张收条。2017年8月19日，戚玉虎（甲方）与蔡维干（乙方）签订《承诺协议》，乙方保证左岸逸品小区9号楼外墙保温在2017年8月22日前全面完成，阴雨天顺延，如未能在规定时间内完成，应该承担架子租金、塔吊租金、后勤人员工资和每天5000元罚款。一审另查明：2017年10月31日，原泗阳县小蔡装饰工程有限公司名称变更登记为泗阳县小蔡洗化用品有限公司。原小蔡装饰公司未取得相应的建筑施工企业资质。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，戚玉虎挂靠案外人明某公司承揽工程，又将部分工程分包给原小蔡装饰公司施工。根据当事人之间的真实意思表示，明某公司与原小蔡装饰公司之间签订的《外墙保温承包合同》无效，原小蔡装饰公司与戚玉虎之间成立建设工程分包合同关系，但原小蔡装饰公司并无资质承揽建设工程，其与戚玉虎之间的建设工程分包合同无效。因案涉合同无效，故关于戚玉虎主张小蔡公司按照合同约定支付架子、塔吊租金5000元、违约金（罚款）50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案戚玉虎主张小蔡公司未按约定完成案涉建设工程，小蔡公司未完成的工程系由他人完成施工，但戚玉虎提供的证据主要为证人证言及证人从某,4处领取款项的条据，不足以证明小蔡公司未完成的工程量或小蔡公司实际完成的工程量，且双方之间未就案涉工程进行结算，戚玉虎应付工程款数额难以确定，故关于戚玉虎主张小蔡公司退还工程款120048元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。因戚玉虎已经通过商品房折抵方式支付小蔡公司工程款420000元，参照双方关于支付工程款的约定，戚玉虎主张小蔡公司出具321344元增值税发票，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、泗阳县小蔡洗化用品有限公司于判决生效后十日内向戚玉虎提供321344元增值税发票；二、驳回戚玉虎的其他诉讼请求。案件受理费4746元，减半收取计2373元，由戚玉虎负担2293元，由泗阳县小蔡洗化用品有限公司负担80元。二审中，上诉人戚玉虎为支持其上诉请求，提供下列证据1.照片打印件5张。旨在证明：2017年9月19日，由戚玉虎安排才将涉案工程施工完毕；2.戚玉虎与蔡维干的微信语音聊天记录。旨在证明：2017年8月24日，蔡维干跟戚玉虎陈述其没有办法安排人进场施工，请求戚玉虎帮助其寻找他人进场施工，所找人即是语音中的姓卢的工头，也就是一审提供的收据中的卢某2，说明至少截止2017年8月24日，抹灰的工程仅做到13层；3.小蔡公司的工商登记变更信息（网上打印件）一份。旨在证明：小蔡公司在2017年10月31日变更前，是有施工资质的；4.手机银行转账记录（打印件）三页。旨在证明：由戚玉虎转款至卢某2银行账户，其中备注为保温粉刷工资，时间为2017年10月2日、10月30日及2018年2月15日，该证据与戚玉虎一审提供的收款收据可以相互印证；5.2017年10月2日、2018年2月12日的微信转账记录（打印件）两份，微信名分别是周保温，即周士礼，也就是一审中戚玉虎主张的承接了涉案商铺小蔡公司未完成的约3000平方工程，2018年2月12日微信转款5000元给卢某2。对此，小蔡公司未发表质证意见。二审中，戚玉虎申请证人赵某、黄某到庭作庭。赵某证言主要内容为：我是监理部总监代表，外墙保温包工包料通常要完成先贴保温板，之后是打钉，再之后是抗裂砂浆、抹灰找平。这些工序做完，外墙保温工程就完工了，施工过程中存在挂网的行为，在抹灰中包含这个，挂网是在最后，挂网以后抹灰找平；对小蔡公司的蔡维干熟悉，九号楼是总承包的，外墙保温由蔡维干分包，大概是在2017年6、7月份进场的，蔡维干在中途退场，当时九号楼停工了，是因为承包人蔡维干跑了，我们找戚玉虎，当时说工程不能停这么多天，当时戚玉虎和我说找不到蔡维干，我要求戚玉虎抓紧复工，后续的工程是姓卢的继续施工的；当时有一、二楼是商铺，戚玉虎承包的，蔡维干施工的，一、二楼没有做，蔡维干的保温板从3层做到18层，蔡维干的粉刷是从18层往下粉刷的，粉到16层或者17层蔡维干就走了，一、二层没有做任何保温板工程，一、二层按照合同约定，蔡维干应该施工，十六层或者十七层以上蔡维干完工了，但是之下他没有做；十八层到十七层蔡维干抹灰、保温钉是否打了我记不清了。黄某证言主要内容为：我是发包方工程部的，是土建工程师；蔡维干我不认识，我是2018年８月１日到这个工程的，我在2017年的时候在涉案工程做工程师，是9号楼的工程师；对于9号楼外墙保温施工情况我了解一点，一二层外墙保温没有做，一二层以上是否做完不是太清楚；我们每周都有监理例会，当时有提到过9号楼保温出现问题了，小蔡不干了，当时我有印象，我们保温从三层开始做的，我只知道没做到底，具体我不清楚；土建工程师负责管理外墙保温施工、材料、施工，根据我的专业了解，外墙保温工程如果仅仅是挂保温板，占外墙保温工程价格上在60%左右。对此，上诉人戚玉虎质证称：二证人对工程是清楚了解的，证人证言能客观反映本案的相关事实，可以证明施工过程中小蔡公司仅完成保温板贴砖极少部分粉刷工程，一二层完全没有施工。小蔡公司未予质证。本院认证意见为:对上诉人戚玉虎提供的证据1、2、3、4、5，因小蔡公司一、二审均未到庭，且其经合法传唤也未到庭参加诉讼，故视为其认可该证据的真实性，本院对该五份证据的真实性予以采信；证人赵某、黄某的证言，戚玉虎认可其内容的真实性，因小蔡公司一、二审均未到庭，且其经合法传唤也未到庭参加诉讼，故视为其认可该证言的真实性，本院对证人赵某、黄某的证言真实性予以采信。关于一审查明事实，戚玉虎对“2017年10月31日，原泗阳县小蔡装饰工程有限公司名称变更登记为泗阳县小蔡洗化用品有限公司。原小蔡装饰公司未取得相应的建筑施工企业资质。”有异议。对一审查明事实中的戚玉虎无异议部分，本院依法予以确认。本院认为，戚玉虎一审诉讼请求为：1.小蔡公司退还戚玉虎工程款120048元及利息，利息自起诉之日起至付清之日止，按照年利率6%计算；2.小蔡公司支付戚玉虎架子、塔吊租金5000元；3.小蔡公司支付戚玉虎违约金（罚款）50000元；4.小蔡公司出具321344元17%的增值税发票；5.小蔡公司承担本案诉讼费。二审中，戚玉虎自愿放弃上述诉讼请求中的2、3项，对此本院予以确认。一审支持戚玉虎诉讼请求4后，戚玉虎提出上诉请求要求小蔡公司开具42万元增值税发票，后其二审审理中放弃该上诉请求，故本院仍维持一审该项判决。关于戚玉虎的诉讼请求1，戚玉虎主张小蔡公司承包的保温工程约定价款为441392元，支付的工程价款为以房抵款给戚玉虎42万元、支付给周某,4工人工资62400元、支付给卢某2工人工资45000元、支付给王某2打保温钉款7500元、购保温材料款26540元。因小蔡公司经一、二审法院合法传唤均未到庭参加诉讼，且在本案一、二审中，小蔡公司未向法院提交案件处理及对证据质证意见，故应视为小蔡公司放弃其诉讼权利，认可戚玉虎提供全部证据的真实性。一、关于小蔡公司承包的工程价款。根据戚玉虎提供的《外墙保温承包合同》记载内容，可以认定约定的承包工程单价为49元每平方米。戚玉虎提供的由绿润公司、明某公司左岸逸品杜某刚项目部、中峰建源工程管理有限公司毛某英监理部盖章的事实状况载明“后沭阳明某建筑工程有限公司又将外墙保温工程分包给泗阳县小蔡装饰工程有限公司承建，工程面积约为9008平方”，因该载明内容系工程的建设方、承包方、监理方共同确认，故可以认定小蔡公司承包的工程面积为9008平方。据此，小蔡公司承包的工程总价款为441392元（9008×49）。二、关于小蔡公司是否按约定完成承包工程施工。根据戚玉虎提供的2017年8月19日《承诺协议》载明的“乙方保证左岸逸品小区9号楼外墙保温在2017年8月22日前全面完成”，故可以认定小蔡公司在2017年8月19日尚未完成承包工程的施工，在以房抵债42万元给小蔡公司时，小蔡公司尚未完成约定的工程施工。戚玉虎提供的与蔡维干微信聊天记录显示戚玉虎自2017年8月24日一直催促蔡维干尽快施工或进行结算，蔡维干在2017年8月26日才回复,之后再无回复，根据该记录内容，也可以认定小蔡公司未按约定施工完承包工程。三、关于戚玉虎代小蔡公司支付的款项。一审认定戚玉虎挂靠明某公司施工9号楼工程，小蔡公司对此未提出上诉，且戚玉虎提供的明某公司出具的证明记载内容“戚玉虎挂靠我公司承包宿迁市绿润房地产开发有限公司开发的泗阳左岸逸品9号楼外墙保温工程，戚玉虎是实际投资承包人，涉及到该工程的所有债权债务由戚玉虎享有和承担，涉及到该工程诉讼的由戚玉虎作为诉讼主体”，可以认定戚玉虎本案主体适格，其可以与小蔡公司直接结算。小蔡公司未按约定施工完承包工程，且对戚玉虎要求结算及要求继续施工不予理睬，在此情况下，戚玉虎为了工程顺利完工，安排他人施工及购买材料是履行合同中适当的措施。戚玉虎提供的2017年8月12日收条，根据该收条内容，可以认定以房屋抵债方式向小蔡公司支付42万元工程款。戚玉虎提供的周某,4出具的收条载明内容“今收到人民币陆万贰仟肆佰元正；用途说明：左岸逸品9#外墙保温工资；经手人：周某,42018年3月15日”，与周某,4到庭证言“我2017年9月份在泗阳左岸逸品做外墙保温的，是戚玉虎发包给我的，做的是9号楼的外墙保温，大概2000多平方，戚玉虎一共支付我60000多元，分两期给的，剩余的打在卡里”相互印证，可以证明戚玉虎向周某,4支付62400元工程款。戚玉虎提供的卢某2出具的收条载明内容“今收到人民币肆万伍仟元整；用途说明：左岸逸品九号楼外墙保温抹面工人工资；经手人：卢某22017年9月6日”，与卢某2到庭证言“我最开始是做内墙涂料的，因为蔡老板做外墙保温人手不够，然后去帮忙做的，蔡老板从18层往下贴到3层保温板，而且阳台很多没有贴，没有挂网、抹灰、打钉，只是贴的保温板，后来蔡老板就走了，后面的抹面砂浆、挂网都是我做的，3层至18层，工资是戚玉虎支付的，支付了4.5万元，钱我已经收到了”相互印证，可以证明戚玉虎向卢某2支付工程款45000元。根据到庭证人卢某2证言“挂网之后要打钉，打钉不是我打的，我们工人不会打钉，戚某找别人打钉的，我们工程施工过程中需要打钉的过程，但是我们不会打”，及证人周某,4到庭称“我做的工程中，除了1、2、3、4、5，施工的时候上面有不好做的，然后也去上面补的，其余楼层都是我去找补的”，可以认定其他楼层的打钉不是周某,卢某2完成。戚玉虎提供王某2出具的收条内容“今收到柒仟伍佰元；用途说明：左岸逸品9号楼外墙打钉工资；经手人：王某22017年11月15日”，与戚玉虎提供2017年10月2日向王某1平转账7000元交易明细、2017年11月30日向“九度北爱、打保温钉”微信转账500元记录，可以印证戚玉虎陈述的其向王某2支付工程款7500元事实，对此本院予以确认。戚玉虎主张小蔡公司与其约定是包工包料施工，因小蔡公司没有完成施工即离开工地，故其为履行合同，代小蔡公司购买施工材料抹面砂浆等，支出26540元，为此提供沭阳县中泰建材有限公司（以下简称中泰公司）出具的26540元收据一张、明某公司向中泰公司银行交易明细一份、明某公司向中泰公司汇款6550元申请书一份、明某公司向中泰公司汇款100096.5元银行电子回单一份。因根据戚玉虎审理中陈述“涉案外墙保温工程实际是2017年9月19日完成的”，而中泰公司的收据载明时间为“2018年8月30日”，故不能认定该收据载明的材料款系用于小蔡公司承包的工程；100096.5元的银行汇款时间为2018年11月6日，戚玉虎审理中也称其与中泰公司另涉其他工程购买施工材料，故也不能认定该银行汇款用于小蔡公司承包工程购买材料；6550元申请书，其上虽然注明“戚玉虎购材料”，但购买什么材料并不清楚，故也不能证明该款用于小蔡公司承包工程购买材料，因此本院对戚玉虎主张的代小蔡公司购买材料支付26540元不予支持。据此，戚玉虎代小蔡公司支付工程款114900元（62400+45000+7500）戚玉虎代小蔡公司支付114900元，加之小蔡公司收取的42万元，戚玉虎共向小蔡公司支付工程款534900元。由于小蔡公司承包的工程总价款为441392元，故戚玉虎主张由小蔡公司返还93508元（534900-441392）及利息应予支持。戚玉虎主张利息自起诉之日起计算有法律依据，因双方未约定利率标准，故小蔡公司应自起诉之日，即2019年11月14日起向戚玉虎按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上所述，上诉人戚玉虎的关于代小蔡公司向周某,卢某2、王某2付款的上诉理由成立，本院予以支持。戚玉虎的其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初8186号民事判决第一项；二、撤销江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初8186号民事判决第二项；三、泗阳县小蔡洗化用品有限公司于本判决生效之日起十日内向戚玉虎返还93508元及利息（利息以93508元为基数，自2019年11月14日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回戚玉虎其他诉讼请求。一审案件受理费4746元减半收取2373元，由上诉人戚玉虎负担1304元，由被上诉人泗阳县小蔡洗化用品有限公司负担1069元；二审案件受理费4746元，由上诉人戚玉虎负担2609元，由被上诉人泗阳县小蔡洗化用品有限公司负担2137元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十一月十二日书记员  沈飞耀