安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1579号 上诉人（原审原告）：南京颂春建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****，实际经营地江苏省南京市江宁区秣陵街道殷巷新寓****。 法定代表人：刘颂春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡明龙，江苏省南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽振江建筑劳务有限公司，住所地安徽，住所地安徽省合肥市庐江县白湖镇军二东路**> 法定代表人：郑正，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹瑞，安徽正申律师事务所律师。 原审第三人：胡光升，男，1974年2月23日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省合肥市庐江县。 上诉人南京颂春建筑工程有限公司（以下简称颂春公司）因与被上诉人安徽振江建筑劳务有限公司（以下简称振江公司）以及原审第三人胡光升建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2018）皖1881民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颂春公司上诉请求：撤销原判决，改判振江公司支付工程款533288.39元（工期内价款2018553.70元+超期使用价款141215.68元+二次搭设费233519.01元-已付工程款186万元）、违约金106658元，并赔偿支付代理费损失85000元。事实与理由：1.一审举证责任分配错误。其一，颂春公司一审提举的证据四搭设面积统计材料，系振江公司工作人员周致喜出具的工程结算单据，能够反映二次搭设费等工程价款，振江公司不予认可，即应由振江公司举证证明实际工程量；其二，颂春公司作为脚手架劳务的施工方，不持有工程图纸及签证单，但一审法院在工程造价鉴定过程中将相应举证责任分配给颂春公司，系属不当。2.颂春公司主张支付违约金，具有合同依据。案涉合同第四条第5款约定，如不能按时支付，按照工程总标的额的20%支付违约金。振江公司欠付工程款533288.39元，应按该款的20%支付违约金106658元（533288.39元×20%）。3.颂春公司主张代理费损失符合法律规定。其委托诉讼代理人根据《江苏省物价局、江苏省司法厅文件》（2017）112号规定，以欠付工程款533288.39元为基数计算收取16%的代理费85326元，该款虽暂未支付，但属于必然发生的损失，应予支持。4.一审选择性认定案件事实，有失公正。其一，一审未认定李天根的证言，但却依据该证言采信其陈述的地下室面积，进而认定工程价款；其二，一审未认定颂春公司提举的证据四，但却按证据四的内容认定工期内价款为1738553.7元，自相矛盾。其三，颂春公司向一审法院申请对证据四中笔迹进行鉴定，以证明该单据为周致喜所签署，但一审法院未予准许明显不当；请求二审法院准许鉴定。 振江公司辩称，1.一审举证分配并无不当。其一，颂春公司作为一审原告，应就其主张的工程量承担举证责任。其二，本案中，颂春公司主张地下室部分完成工程量为8000平方米，振江公司仅认可完成5900平方米，故无争议及颂春公司无需举证的部分为5900平方米，颂春公司应就其主张的其余工程量部分承担举证责任。其三，颂春公司持有图纸和变更签证单而不提供，相应不利后果应自行承担。2.颂春公司主张违约金、律师代理费，缺乏事实根据和法律依据。3.一审认定案件事实清楚。其一，一审虽以李天根的身份无法核实为由未采信李天根的书面证言，但不影响案件事实的认定。其二，一审系依据11#楼和14#楼的建筑面积乘以合同单价计算出工程价款，而非采信颂春公司一审所举证据四。其三，颂春公司一审所举证据四仅为计算草稿，无人签署姓名，其内容中有关计算均有“乘以12.6”的字样，该“12.6”与本案结算无关，故该草稿并非颂春公司所主张的工程结算单据，亦无需鉴定笔迹。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡光升未作述称意见。 颂春公司向一审法院提出诉讼请求：判令振江公司立即给付1741946.07元[工程价款2393288.39元（工期内价款2018553.70元+超期使用价款141215.68元+二次搭设费233519.01元）-已付工程款130万元+违约金478657.68元+代理费17万元]。 一审法院认定事实：2013年5月30日，安徽水利开发股份有限公司宁国富华国际社区一期二工程项目部（甲方）与振江公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将其承包的宁国富华国际社区一期二工程中的劳务分包给乙方施工。2013年10月6日，安徽振江劳务有限公司宁国富华国际社区项目部（甲方，以下简称振江公司富华国际项目部）与颂春公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：甲方将其承包的位于宁国市“宁国富华国际社区一期二工程”中的脚手架搭拆工程分包给颂春公司施工；工程量计算方式及单价、总价约定本工程按蓝图说明页的面积为准，建筑总面积约为27000㎡，价格为65元∕㎡，地下室约800，地下室约8000㎡㎡；工程使用时间约定外架搭设日期按每栋甲方签字搭设为准工期为13个月，若甲方超过合同使用期，甲方承担乙方看班费用，每千平方米，每日40元，甲方必须按建筑面积内架0.15元∕天∕㎡，外架0.15元∕天∕㎡；工程款支付方式为主体封顶付到总款60%，架子拆完付20%，余20%粉刷结束3个月内付清，如不能按时支付，按照工程总额的20%支付违约金。胡光升作为甲方代表在该合同上签字，合同上加盖了“安徽振江劳务有限公司宁国富华国际社区项目部”印章。合同签订后，颂春公司进场施工，在合同履行过程中双方发生纠纷。 一审中，经一审法院释明，颂春公司于2019年5月5日申请对案涉工程量进行司法鉴定。鉴定过程中，鉴定机构发函要求补充提供施工图纸和变更签证单，但颂春公司与振江公司均不能提供图纸和变更签证单，且不能提供两份证据的调取地点，导致亦无法调取该证据，故鉴定机构无法对案涉工程量进行鉴定，其后将委托鉴定资料予以退回。 一审法院另查明，双方无争议部分的工程价款为1945053.7元（具体为11号楼、14号楼脚手架搭设工期内价款1738553.7元，地下室5900，地下室5900㎡脚手架搭设面积价款206500元付工程款186万元无异议。 一审法院认为，本案争议焦点之一为振江公司应否承担支付工程款义务。首先，2013年10月6日，颂春公司与振江公司富华国际项目部签订了《工程承包合同》，该合同尾部及条款内容添加、修改处均加盖了振江公司宁国富华国际社区项目部印章，振江公司仅以未雕刻过该枚印章为由企图逃避应承担的合同责任，显然不具有说服力。其次，振江公司辩称案涉工程系胡光升挂靠施工，但未能举证证明，故应认定振江公司系《工程承包合同》一方当事人，应承担相应的支付工程款义务。案争焦点之二为颂春公司施工工程量和工程价款的确定。当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据证实，未能提供证据或提供的证据不足以证实自己的诉讼主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，颂春公司虽提供了《工程承包合同》，但合同双方未能对施工的工程量结算达成一致意见，颂春公司单方制作的《工程计算表》不能作为支付工程价款的依据。经释明后颂春公司申请对工程量进行司法鉴定，但因双方均无法提供鉴定机构要求补充提供的施工图纸和变更签证单，且不能提供两份证据调取地点，故无法调取该证据，导致工程量司法鉴定程序无法进行，故无法确认颂春公司施工的实际工程量。为查明案件事实，一审法院依职权追加了胡光升为第三人参加诉讼，根据庭审查明的事实，双方无争议部分的工程价款1945053.7元，已支付工程款1860000元，尚欠工程款85053.7元。双方有争议的地下室2100㎡脚手架搭设面积价款73500元、增量部分价款233519.01元，因颂春公司未能提供签证单等证据材料，暂不予确认；对有争议的超期使用价款141215.68元，因颂春公司举证的“11号楼钢管、扣件进场、架体搭设签证单”中仅有外架拆除时间，没有内架拆除时间，且不能证明外架搭设的具体面积，故对超期使用价款141215.68元，暂不予确认。颂春公司请求支付总价款20%的违约金，因其实际工程量及总工程价款无法确定，故该项诉讼请求暂不予支持。颂春公司请求判令振江公司支付律师代理费17万元，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告安徽振江建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告南京颂春建筑工程有限公司工程款85053.7元；二、驳回原告南京颂春建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20478元，保全费5000元，合计25478元，由颂春公司负担20000元，振江公司负担5478元。 本院二审期间，颂春公司围绕上诉请求提举证据如下：委托代理合同及律师收费文件各1份，拟证明颂春公司支出律师代理费85000元。振江公司、胡光升均未提举新证据。本院为查明案件事实，向安徽振华项目管理有限公司调取《监理日志》15页，电话联系了安徽水利开发股份有限公司（以下简称水利开发公司）员工李天根，制作电话记录1份，并自本院（2017）皖18民初22号卷宗中调取《工程联系单》1份。本院依法组织当事人进行了举证、质证。本院经审查认为，上述证据，均符合证据的“三性”，予以认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。一审证据认定意见中，关于振江公司一审提举的证据3李天根的证言，经审查，该证言内容系振江公司完成工程量情况，颂春公司一审提举的会议纪要中有李天根作为水利开发公司代表的签字，二审对李天根的电话询问及李天根为（2017）皖18民初22号案件中水利开发公司委托诉讼代理人的情况，亦均能反映李天根的身份，其出具的《证明》能够反映振江公司完成的工程量，且振江公司不持异议，故对该《证明》予以认定。 二审另查明：案涉富华国际社区一期二项目14#楼面积为15975.38平方米，14#楼外架拆除时间未超期；11#楼面积为10771.6平方米。颂春公司与振江公司争议的事实为：（1）关于11#楼外架拆除时间。颂春公司一审提举证据二签证单主张11#楼外架于2014年12月25日拆除；振江公司认为该签证单上的日期并非其工作人员周致喜所写，外架拆除时间约为2014年10月。（2）关于地下室施工面积。颂春公司主张按照合同约定，地下室约800，地下室约8000平方米平方米计算价款；振江公司及胡光升仅认可地下室施工面积为5900平方米。 又查明：（1）2014年12月26日，宁国富华置业有限公司工程部向水利开发公司出具《工程联系单》，该联系单载明：“富华国际社区一期二项目11#外脚手架按计划节点开始拆除，特此奖励贵司¥10000元，以示鼓励，望贵司再接再厉，保质保量按时完成计划节点”。（2）案涉富华国际社区一期二项目的《监理日志》载明：2015年1月2日，11#楼12层抗裂砂浆施工；1月3日，11#楼10层抗裂砂浆施工；1月4日，11#楼9层抗裂砂浆施工；1月6、7日，11#楼外涂10层，1月8日，11#楼外涂11层；1月9日，11#楼外涂10层；1月10、11日，11#楼外涂9层；1月12日，11#楼外涂8层；1月13日，11#楼外涂7层；1月14日，11#楼外涂6层；1月15日，11#楼外涂5层；1月16日，11#楼下外架。 再查明：水利开发公司与振江公司签署的《建设工程施工劳务分包合同》约定由振江公司施工的地下室为车库H，未明确地下室的施工面积。水利开发公司员工李天根出具《证明》，载明：水利开发公司与振江公司签署的劳务分包合同，约定的H车库地下室施工范围为A-T轴线内的工程，工程量为6309.85平方米，在实际施工过程中，因开工顺序原因调整部分工程，最终振江公司实际完成的工程量为5900平方米。李天根向本院述称：该H车库地下室施工除振江公司下属施工队施工外，还有其他公司的施工队施工。振江公司与胡光升认为，地下室总共有1，地下室总共有1由振江公司施工一半的面积，其后在实际施工中因现场施工开工顺序调整的问题，最终完成的施工面积为5900平方米。颂春公司认为，地下室除振江公，地下室除振江公司下属施工队施工外司的施工队，但其实际完成的工程量约为8000平方米。颂春公司一审所举证据四系计算草稿，无人签署姓名，颂春公司自认该证据四中“乘以12.6”中的12.6元单价系其公司与下属劳务施工人的结算单价。 本院认为，本案二审争议焦点之一为案涉脚手架工程款项如何确定。颂春公司作为案涉脚手架搭设的施工人，应就其施工的工程量承担举证责任。本案中，颂春公司上诉主张的款项，分别为超期使用费、二次搭设费、地下室脚手架款、地下室脚手架款项使用费。颂春公司所举的11#楼签证单上载明了外脚手架搭拆时间，在该签证单上签字的周致喜负责工程现场，且亦作为施工单位人员参与工程相关会议，故该签证单具有一定的证明效力，结合2014年12月26日工程签证单及相关监理日志的记载，能够证明11#楼的外架于2014年12月25日开始拆除，本院予以采信。根据合同中外架工期为13个月的约定，11号楼外架搭设日期为2013年9月16日，至2014年10月16日为约定工期内，自2014年10月17日至12月25日共计超期2个月零9天，依照合同约定，振江公司应支付颂春公司超期使用费141215.68元[脚手架超期使用费（2个月零9天×0.15元/平方米/天×10771.6平方米）+超期看班费（10771.6平方米÷1000平方米×2个月零9天×40元/天/平方米）]。其二，关于二次搭设费。颂春公司未能举证证明存在二次搭设的增项内容，其一审所举证据四搭设面积统计材料仅系计算草稿，不是工程结算书，且该计算草稿所涉结算单价与案涉合同约定单价不符，草稿上亦无人签名，故不能作为颂春公司与振江公司之间的结算依据，显无对草稿进行笔迹鉴定的必要，本院对颂春公司该节上诉主张不予支持。其三，关于地下室面积。根据业已查明的事实，案涉地下室在具体施工过程中，因工序调整等因素致实际施工面积与合同约定面积存在一定差异，且合同约定的施工面积约8000平方米亦非确定性数据，故地下室部分工程款应据实计算。振江公司与水利开发公司就案涉地下室工程量均认可为5900平方米，颂春公司系在振江公司承包范围内施工脚手架，其本案中未提举对应证据证明其实际施工的地下室面积确为8000平方米，故对其主张按8000平方米计算地下室部分的工程量，本院不予支持。综上，一审认定案涉脚手架总价款1945053.7元，与二审认定的超期使用费141215.68元，合计2086269.38元，扣除已付186万元，欠付工程款为226269.38元。争议之二为振江公司应否支付违约金及律师代理费。案涉合同约定振江公司如不能按时支付，应按工程总额的20%支付违约金。因案涉脚手架工程于2014年年底即开始拆除，振江公司至今未付清工程款，违反了合同有关付款的约定，应按约支付违约金。二审中，颂春公司主张以欠付款的20%计算违约金，经核算未超过逾期付款利息损失，本院予以采信，据此计算为45253.876元（226269.38元×20%）。关于律师代理费，因案涉合同未就律师代理费等实现债权的费用如何承担进行约定，故颂春公司主张振江公司承担律师代理费缺乏合同依据，本院不予支持。振江公司应给付颂春公司工程款226269.38元、违约金45253.88元，合计271523.26元。 综上，颂春公司的上诉请求部分成立。原判决认定基本事实清楚，二审基于补充查明的事实，据实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省宁国市人民法院（2018）皖1881民初4464号民事判决。 二、被上诉人安徽振江建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日支付上诉人南京颂春建筑工程有限公司工程款226269.38元、违约金45253.88元，共计271523.26元； 三、驳回上诉人南京颂春建筑工程有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费20478元，财产保全费5000元，合计25478元，由上诉人南京颂春建筑工程有限公司负担17286元，被上诉人安徽振江建筑劳务有限公司负担8192元；二审案件受理费11049.46元，由上诉人南京颂春建筑工程有限公司负担6911.46元，被上诉人安徽振江建筑劳务有限公司负担4138元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条…… 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 …… 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。