河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终652号 上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸新城投资集团有限公司，住所地：唐山市曹妃甸新城。 法定代表人：赵文宝，该公司经理。 委托诉讼代理人：李香民，河北李香民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁彦铭，公司员工。 被上诉人（原审原告）：广西南宁铭鸿投资有限公司，住所地：南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心**。 法定代表人：陈洲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严玖龙，河北卓远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏胜章，公司员工。 上诉人唐山曹妃甸新城投资集团有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人广西南宁铭鸿投资有限公司（以下简称铭鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2018）冀02民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新城公司委托诉讼代理人李香民、梁彦铭，被上诉人铭鸿公司委托诉讼代理人严玖龙、柏胜章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城公司上诉请求二审法院依法撤销唐山市中级人民法院（2018）冀02民初312号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一、2011年12月1日，上诉人给付被上诉人工程款19022600元，应当依法认定为涉案工程款，在本案中一并解决。该笔款项一审法院已经查清，被上诉人也认可与《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》相关，作为涉案工程《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同》的补充协议，与本案具有不可分性，一审法院认定该笔款项与本案无关，要求上诉人另行起诉，置法律的公平正义于不顾，同时也是对司法资源的浪费，该笔款项应从应支付回购款中予以扣除。二、关于利息的判决，上诉人曾多次要求被上诉人上报工程结算，但被上诉人至今未予上报，致使对涉案工程的结算价款无法确定。因没有完工结算，是被上诉人行为所致，上诉人依法不应当支付利息。三、鉴定费、诉讼费全部由上诉人承担的判决不合理。因本案被上诉人的诉讼请求，并未全部得到一审法院支持，鉴定费、诉讼费应当由上诉人与被上诉人依法分担。综上，一审法院认定事实不清，判决结果极不公平，严重侵害了上诉人的合法权益，望贵院在依法查清事实的基础上，公正裁决。 铭鸿公司辩称，一、原审法院就本案回报款本金数额34788705.65元认定事实清楚，适用法律正确。在一审开庭审理过程中，被上诉人与上诉人就涉案工程的工程造价问题申请进行了司法鉴定，双方就鉴定结论也最终予以认可，故被上诉人对上诉人享有34788705.65元的回报款债权。另一方面上诉人在一审开庭时也陈述确认上诉人支付给被上诉人的19022600元为履行《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》的义务，被上诉人也予以认可。根据该补充协议约定，上诉人支付的19022600元为退还第三方唐山市福洋房地产开发有限公司垫付的土地出让金，与本案诉争的答辩方的投资回报款并无联系。同时，一审法院认定19022600元和土地出让金24762500元均与BT合同的补充协议有关，还具有另外两方主体，一是唐山市福洋房地产开发有限公司，一是曹妃甸新区唐山湾生态城管理委员会，一审法院认定关于上述数额的内容让被上诉人与上诉人另行提起诉讼并无不妥。因此，该部分一审法院认定事实清楚，上诉人的第一项上诉理由并不成立。二、一审法院认定被上诉人主张以退场时间作为利息的起算日期理据不足，但经过庭审审理，上诉人对被上诉人的退场时间以及原因均未提出异议，同时，经过鉴定，同样可以确定退场的时间，双方亦未提出异议。因此，对于被上诉人与上诉人均认可的事实应该可以确定，因此，本案的利息起诉时间应为退场时间，上诉人主张利息过高明显证据不足，不应得到支持。三、关于上诉人主张鉴定费、诉讼费应该分担的上诉意见被上诉人不予认可。1、鉴定费是被上诉人自愿担负的，不应该再由上诉人承担。2、由于上诉人系国有企业、政府企业，在双方履行BT合同及补充协议过程中无故拒不提供工程图纸导致工程停滞，并且也未告知解除合同或是其他，导致了被上诉人未获得任何合同回报款，这才无奈提起诉讼。目前，企业经营困难，此次本来被上诉人对一审判决也不服，但就是因为无力支付高额的上诉费用才导致无法审理被上诉人的主张。3、本案上诉人承担鉴定费、诉讼费合理合法，请求二审法院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审对其上诉部分予以维持，对审理过程中发现的其他认定事实不清、证据不足的部分发回重审。 铭鸿公司向一审法院提出起诉请求：1.唐山曹妃甸新城投资集团有限公司向原告支付项目投资回报款暂计57368348.76元（以最终项目造价鉴定报告为准）；2.唐山曹妃甸新城投资集团有限公司向原告赔偿项目各项投资损失暂合计1000万元（以最终损失鉴定为准）；3.诉讼费用、鉴定费由唐山曹妃甸新城投资集团有限公司承担。庭审中，铭鸿公司变更诉讼请求为，1.唐山曹妃甸新城投资集团有限公司向铭鸿公司支付项目投资回报款37288705.65元，并自2011年9月10日起按照年利率6%向原告支付利息至付清之日止；2.明确诉请第二项损失具体数额为45601072.62元。但变更后诉讼请求总额超出原来诉讼请求部分不再主张。 一审法院查明：被告唐山曹妃甸新城投资集团有限公司原名称为唐山曹妃甸国际生态城投资有限公司。2010年7月28日，原告广西南宁铭鸿投资有限公司（乙方、BT方）与唐山曹妃甸国际生态城投资有限公司（甲方、回购方）签订《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同》，第1.4条约定“BT模式”即甲方将本项目和建设权授予乙方作为项目业主按照甲方提供的施工图和工程指令负责本项目的投资开发与建设，在项目竣工验收合格次日起，乙方将本项目有偿移交给甲方。第1.7条约定“回购基数”即乙方完成本项目后按合同规定经审计部门确定的工程建设金额。第4.1条约定工程名称：唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅。第4.3条约定建设规模：项目总用地面积170亩，总建筑面积5540平方米。第4.4条约定合同范围：设计图纸包括的全部内容。第7.2条约定在回购期期间如遇中国人民银行调整同期贷款基准利率，按实际贷款利率调整。第9.2条约定本项目的施工周期为12个月。第13.1条约定在本合同项下，甲方拥有对乙方实施的工程的造价及投资金额进行确认的权利，只有经甲方确认，或有争议情况下经第三方裁决确认的造价和投资额，才能作为最终核定乙方项目总投资的依据或经财政局评审中心审计确认的工程造价为本工程的最终投资额。第18.1条约定本项目回购总价包括：BT融资项目回购基数（工程建设费）。第18.1.1条约定BT融资项目回购基数（工程建设费）：最终工程造价以审计部门确定的造价为准。第18.2条约定回购价款支付计划：工程完工后，按管委会财政局工程评审中心审定的工程总造价计算工程回购价款，招标人按合同约定进行回购。第20条约定工程回购价款：BT融资项目回购基数（工程建设费）。第20.1条约定甲方为乙方办理与该项目原计划工程投资金额153195000元人民币等值的国有商住用地的过户手续用以抵顶该项目工程回购款，甲方为乙方提供与该项目工程回购款等值的达到三通一平标准的国有商住用地共计218.85亩，按每亩70万元人民币计算。第20.2条约定，若该项目工程回购款大于该项目原计划投资金额153195000元时，则由甲方按每亩70万元人民币补偿给乙方与溢价工程回购款等值的国有商住用地或现金，具体方式由双方协商决定。第20.3条约定若该项目工程回购款小于该项目原计划投资金额153195000元人民币时，按乙方实际应得工程回购款除以每亩70万元人民币计算乙方应得等值的国有商住土地，多出的土地则由乙方按每亩70万元人民币补偿给甲方。第20.4条约定甲方按该项目预先向乙方提供本项目回购款等值的建设用地及土地手续办理相关要求。第26.2条约定如果本合同双方中的任何一方未按照本合同的约定履行义务，则构成违约，违约方应赔偿对方因其违约行为而受到的全部损失。2011年8月9日，唐山曹妃甸国际生态城投资有限公司（甲方）与唐山市福洋房地产开发有限公司、广西南宁铭鸿投资有限公司（乙方）签订《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》，曹妃甸新区唐山湾生态城管理委员会作为担保方盖章，补充协议约定就唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同达成补充协议，第1条约定唐山曹妃甸国际生态城投资有限公司与唐山市福洋房地产开发有限公司组成联合竞买方，竞买曹妃甸国际生态城（E-06、E-12地块）共70.75亩。第2条约定由唐山市福洋房地产开发有限公司出资该地块中标价50%的土地出让金：24762500元协助办理该地块土地证手续。第3条约定唐山市福洋房地产开发有限公司支付20%的竞拍保证金和30%的土地出让金合计人民币24762500元。曹妃甸新区唐山湾生态城管委会协调新区财政、国土等部门争取在十日内将该款返还到甲方，后由甲方将此款再用于支付剩余50%的土地出让金。第4条约定在唐山市福洋房地产开发有限公司签订该地块土地成交价确认书之日起，甲方以分期回购唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT工程的形式在十日内将该笔款项24762500元，返还给广西南宁铭鸿投资有限公司。第5条约定因特殊原因，甲方逾期不能返还给广西南宁铭鸿投资有限公司，15日以内则由广西南宁铭鸿投资有限公司按银行同期利率收取该笔款项利息，逾期15-30日则按银行同期利率双倍收取该笔款项利息，超过30日则每天按总金额的千分之三加收滞纳金。并由甲方承担由此引起的一切责任。2015年1月13日，唐山市曹妃甸区人民法院对长城建设集团有限公司与被告广西南宁铭鸿投资有限公司、唐山市福洋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷作出（2014）曹民初字第2201号民事调解书，确认广西南宁铭鸿投资有限公司、唐山市福洋房地产开发有限公司于2015年1月31日之前连带向长城建设集团有限公司支付工程款2842824.37元，于2015年2月28日前再连带向长城建设集团有限公司支付工程款1000万元。2015年11月17日，唐山市中级人民法院对中科建设开发总公司与广西南宁铭鸿投资有限公司、唐山市福洋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷作出（2014）唐民初字第190号民事判决，广西南宁铭鸿投资有限公司给付中科建设开发总公司工程欠款4716465.81元及相应利息。2017年9月1日，唐山市中级人民法院对唐山湾生态城管理委员会与唐山市福洋房地产开发有限公司民间借贷纠纷作出（2017）冀02民初175号民事判决，唐山市福洋房地产开发有限公司偿还唐山湾生态城管理委员会借款41575396元及相应利息。本案审理过程中，原告广西南宁铭鸿投资有限公司申请对其应得唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）项目投资额及应得回报款及对唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）项目停工造成的各项损失进行司法鉴定。2019年5月16日，唐山金源工程造价咨询有限公司做出唐金司鉴（2019）第002号唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）项目工程造价鉴定意见书，鉴定结论认定确定造价为30510422.64元，不确定造价为，原告提出的退场损失费及相关的其他费用，（1）中科建设开发总公司退场补偿、长城建设集团有限公司退场补偿费用250万元；（2）BT合同及往来文书中等相关事项。以上综述情况请法院裁定。鉴定结论出具后，原、被告均提出部分异议，唐山金源工程造价咨询有限公司针对双方的异议进行了答复并进行了补正，原告对此仍提出异议。2019年12月2日，唐山金源工程造价咨询有限公司做出唐金司鉴（2019）第002号—1号唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）项目工程造价鉴定意见书的补正“一、确定造价34788705.65元，二、不确定造价为，停工退场损失，1.唐山中院2014年9月16日委托唐山市唐新工程造价咨询有限公司于2015年4月1日出具的对中科建设工程造价司法鉴定中载明退场费为1500000元；2.长城建设在司法过程中经调解双方确认工程总造价并包含有退场损失1000000元，两项共计2500000元，关于原告提出的这两项费用，我司依据现有资料无法做出确定鉴定，请法院裁定。”2011年12月1日，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司给付广西南宁铭鸿投资有限公司19022600元，但双方均主张该款项与《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》相关。2018年11月28日，被告唐山曹妃甸新城投资集团有限公司给付原告广西南宁铭鸿投资有限公司工程款10540464.59元。 一审法院认为,《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同》第13条及第20条等约定，原告广西南宁铭鸿投资有限公司对其主张的投资回报款等进行了鉴定，鉴定机构针对双方的异议进行了答复并进行了补正，唐山金源工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见书中写明确定造价34788705.65元，合法有据，予以采信。对于工程造价鉴定意见书不确定造价部分，系广西南宁铭鸿投资有限公司在其他案件中与案外人产生的相关费用，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司未参加相关诉讼，广西南宁铭鸿投资有限公司提交的现有证据亦尚不足以证明该费用系因唐山曹妃甸新城投资集团有限公司原因造成及其应承担该费用，因此，广西南宁铭鸿投资有限公司主张的不确定造价250万元，理据不足，不予支持。因此，回报款总额为34788705.65元。关于已付款问题。双方对已付款10540464.59元均无异议，予以认定。对于唐山曹妃甸新城投资集团有限公司主张的19022600元，广西南宁铭鸿投资有限公司主张该款项与涉案工程款无关，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司亦认可该款项与《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》有关，因《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》涉及案外人唐山市福洋房地产开发有限公司，唐山市福洋房地产开发有限公司未参加本案诉讼，因此，就该费用在本案中不予涉及，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司就该款项可另行主张。因此，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司应支付给广西南宁铭鸿投资有限公司的回报款数额为24248241.06元（34788705.65元-10540464.59元）。唐山曹妃甸新城投资集团有限公司应承担付款责任，因此，鉴定费20万元由唐山曹妃甸新城投资集团有限公司负担。关于利息问题。涉案工程并未全部完工，亦未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条约定，以及《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同》约定，广西南宁铭鸿投资有限公司主张自退场时间2011年9月10日起算，理据不足，利息自起诉之日起即2018年7月2日起计算为宜，因此，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司应当以24248241.06元为基数，自2018年7月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于广西南宁铭鸿投资有限公司主张的损失费用问题。广西南宁铭鸿投资有限公司主张（2014）唐民初字第190号、（2014）曹民初字第2201号、（2017）冀02民初175号案件中，因唐山曹妃甸新城投资集团有限公司未及时履行合同义务，导致广西南宁铭鸿投资有限公司被起诉，因而产生利息损失、案件受理费、执行费等损失，就该损失费用，系广西南宁铭鸿投资有限公司与其他案外人因相关纠纷产生的费用，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司未参加相关诉讼，广西南宁铭鸿投资有限公司提交的现有证据亦不足以证明该损失由唐山曹妃甸新城投资集团有限公司造成，并与唐山曹妃甸新城投资集团有限公司存在相关因果关系，因此，广西南宁铭鸿投资有限公司主张该损失费用，理据不足，一审法院不予支持。关于广西南宁铭鸿投资有限公司主张的《唐山曹妃甸国际生态城水上餐厅（游艇俱乐部）BT融资建设、移交及回购合同的补充协议》中产生的损失，因涉及案外人唐山市福洋房地产开发有限公司，唐山市福洋房地产开发有限公司未参加本案诉讼，广西南宁铭鸿投资有限公司就该损失可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、被告唐山曹妃甸新城投资集团有限公司于本判决生效后五日内向原告广西南宁铭鸿投资有限公司支付回报款24248241.06元，并自2018年7月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际履行给付义务之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告广西南宁铭鸿投资有限公司的其他诉讼请求。 本院查明，在一审庭审中，针对铭鸿公司提出的补充协议中2400余万元土地出让金已经交够的主张，新城公司主张其账上显示仅有19022600元，要求铭鸿公司提供相关凭证。 本院认为，由于铭鸿公司主张案涉的19022600元系新城公司给付的补充协议中的土地出让金，与案涉BT项目的回报款无关，新城公司也认可该笔款项与补充协议有关，且在一审中自认该笔款项已计入土地出让金账下，由于补充协议规定的是相对独立的竞买土地及土地出让金的支付问题，且除本案二当事人外，补充协议还涉及案外人唐山市福洋房地产开发有限公司及曹妃甸新区唐山湾生态城管理委员会的权利义务，故就该19022600元款项另案处理并无不当。关于利息问题，由于新城公司拖延支付涉案工程回报款的事实清楚，依法应当支付利息，上诉人关于不应当支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。诉讼费、鉴定费应依法合理分担。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费378641.74元，鉴定费200000元，由广西南宁铭鸿投资有限公司负担280000元，唐山曹妃甸新城投资集团有限公司298641.74元。二审案件受理费378641.74元，由唐山曹妃甸新城投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭军玲 审判员  李彦生 审判员  吴晓慧 二〇二〇年十一月二十二日 书记员  陈 磊