文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7332号上诉人（原审原告）：张广成，男，1975年4月16日出生，汉族，住临沂高新区。委托诉讼代理人：姜兆雷，山东理永律师事务所律师。委托诉讼代理人：周峰，山东理永律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：夏杰，男，1987年1月1日出生，汉族，住临沂经开区。被上诉人（原审被告）：临沂润华建设工程有限公司，住所地山东省临沭县城泰安路东段，统一社会信用代码91371329267101206P。法定代表人：李光宇，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋茹玉，山东正之源律师事务所律师。原审第三人：山东佰晟金属科技有限公司，住所地临沂高新区金山路与湖北路交汇处，统一社会信用代码91371300MA3C5L9C35。法定代表人：刘冠萍，总经理。委托诉讼代理人:杨静，山东品众元律师事务所律师。上诉人张广成因与被上诉人夏杰、临沂润华建设工程有限公司（以下简称临沂润华公司）及原审第三人山东佰晟金属科技有限公司（以下简称山东佰晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张广成上诉请求：1.撤销（2020）鲁1391民初129号判决书判决内容第二项，依法改判二被上诉人支付上诉人工程款178378.38元及利息或发回重审；2.一、二审的案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。1、涉案发票之税款已由被上诉人临沂润华公司在数次向夏杰拨付工程款时全部扣除。依行业惯例，承包公司在首期工程款到位后即开始扣除税款和管理费，更不会在欠付相关税费的情况下为实际施工人开具发票。2、上诉人在发票上签字并非原判认定的上诉人同意涉案两张发票的税款由自己承担，而是谁已经承担了税款谁有权利签字。公司以此来区别自己下级的二包至实际施工人中系由何人担税。本案如按正常逻辑，是二被上诉人夏杰与临沂润华公司之间存在合同关系，得以在发票上签字的人应该是夏杰才对，之所以临沂润华公司让无直接关系的上诉人签字，原因在临沂润华公司已扣收了上诉人的税款，从而将发票交由上诉人由其交至第三人山东佰晟公司处报账，且山东佰晟公司为上诉人出具了发票收到条。被上诉人夏杰及临沂润华公司答辩：夏杰与上诉人结算后达成一致意见书，约定剩余款项中包含税款，结算以后由答辩人临沂润华公司向第三人开具发票，该税款应当在总结算款中予以扣除，一审认定事实清楚，证据充分，应当依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人山东佰晟公司答辩：上诉人与被上诉人之间的纠纷与我公司无关，我公司也不存在拖欠工程款的情况，已经结清所有工程款，对此上诉人与被上诉人对我方所述的事实均予以认可。原审原告张广成向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款363200元及利息；2.诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令二被告支付原告工程款360503元及利息；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：关于另案原告陈广建与被告夏杰、临沂润华公司、山东佰晟公司、张广成建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年4月12日作出（2017）鲁1391民初1141号生效民事判决书已查明，第三人山东佰晟公司与被告临沂润华公司签订《工程施工合同》一份，被告山东佰晟公司将位于临沂高新区××东佰晟金属科技有限公司车间1、车间2土建安装工程发包给被告临沂润华公司建设，承包范围包括施工图纸范围内的土建工程、地面工程等除钢结构以外的全部内容，承包方式为包工包料。该合同经第三人山东佰晟公司及被告临沂润华公司盖章确认，其中被告临沂润华公司委托代理人处由被告夏杰签字。2016年7月10日，被告夏杰与原告张广成签订《工程施工合同》一份，约定被告夏杰、案外人王利岗（刚）作为发包方将上述工程发包给原告张广成，后张广成又将涉案工程1＃、2＃车间地面工程发包给案外人陈广建。案外人陈广建对工程进行了施工，该工程现已实际投入使用。2017年5月6日，被告夏杰与原告张广成签订《达成一致意见书》，载明工程剩余款项616000元（含税），山东佰晟公司拨付至临沂润华公司基本银行账户后，由夏杰和张广成一同到公司支取。剩余工程完工并经建设方验收合格后，将剩余工程款拨付给张广成。该意见书空白处由张广成手写补充“同意陈广建等人代收本工程款”，该意见书由被告夏杰及原告张广成签字捺印确认。2017年8月20日，原告张广成向案外人陈广建出具欠条一份，载明：“山东佰晟金属材料有限公司地面人工费1＃、2＃车间地面人工费14700.32×4＝58800元大写（伍万捌仟捌佰元正），工地负责人：张广成，施工单位：临沂润华建设工程有限公司。”同时，该判决书认定，被告夏杰无施工资质，其借用临沂润华公司资质并将工程转包给无资质的原告张广成，应当认定被告山东佰晟公司与被告临沂润华公司签订的《工程施工合同》及被告夏杰与原告张广成签订的《工程施工合同》均无效；涉案1＃、2＃车间工程已经实际交付使用，但各方均无法确定具体交付时间，应视为涉案工程已经验收合格。该判决书判决张广成支付陈广建工程款58800元及利息；临沂润华公司和夏杰对上述款项承担连带责任。后该案进入执行阶段，被告临沂润华公司于2018年6月7日支付该案执行款项61497元，一审法院于同日扣划被告夏杰涉案执行款1039元，2018年6月13日作出（2018）鲁1391执251号执行案件结案表和结案通知书，载明被执行人夏杰、张广成、临沂润华公司已履行生效法律文书确定的标的债务62536元，该案执行完毕。另查明，2017年7月25日，被告临沂润华公司向第三人山东佰晟公司开具增值税专用发票两张，均载明货物或应税劳务、服务名称为“1＃、2＃车间基础工程”，金额为810810.81元，税率为11%，税额为89189.19元。该两张增值税专用发票底部加盖了被告临沂润华公司发票专用章及原告张广成签字确认。又查明，被告临沂润华公司与被告夏杰提交户名为夏杰，账号为6228××××6875的中国农业银行个人明细对账单一份，显示夏杰于2017年11月18日向王某转账30000元，于2018年1月26日分两次向王某转账50000元和30000元，于2018年2月14日向案外人王利岗转账100000元。还查明，原、被告双方均认可第三人山东佰晟公司已经支付涉案工程的全部工程款。原告自认应从涉案616000元款项扣减其已自行支取40000元、抵顶施工用混凝土款154000元、未施工部分扣减的工程款17000元及支付陈广建工程款61497元。庭审中，证人王某陈述，王某为案外人临沂市金泰混凝土有限公司建设大棚，该公司拖欠王某80万元未付，王某在2016年8月通过王利岗的介绍，得知原告张广成需要用混凝土，于是王某联系张广成，希望由临沂市金泰混凝土有限公司向原告供应混凝土，原告支付的款项再直接支付给王某，用于顶临沂市金泰混凝土有限公司欠王某的账。2018年8月，王某通过临沂市金泰混凝土有限公司向原告供应混凝土，各方均未签订关于混凝土供应的任何合同。王某向原告供应了1320立方，每立方是245元，一共混凝土是321440元。供应完混凝土后，王某问原告要钱，原告表示款项需要从工程款扣。后来被告夏杰把钱转给王利岗，王利岗又转给王某。原告通过微信红包转给王某3000元，夏杰只是通过微信红包转给王某13000元，其他都是王利岗转给王某的。大约是在2017或2018年，王利岗通过银行转账转了40000元和80000元，其他的钱王某直接拿了王利岗的银行卡，因为当时王某生病需要用钱，用了王利岗银行卡里大约10多万；王利岗还通过现金方式支付王某大约有7、8万。最后在2019年底经王某与王利岗结算，还欠王某15000元，王利岗通过现金方式支付王某，这样混凝土款就结清了。王某没向原、被告和王利岗等出具过收到条或结算单之类的。后王某又表示应该签过结算，但是具体时间记不清楚了，供应混凝土的时间也记不清了，也不知道货物具体谁签收，具体用到哪个地方。另外，王某陈述其与夏杰还一起合作钢结构供应，发生过款项往来。一审法院认为，一审法院生效的（2017）鲁1391民初1141号民事判决书已经认定第三人山东佰晟公司与被告临沂润华公司签订的《工程施工合同》及被告夏杰与原告张广成签订的《工程施工合同》均无效，但因涉案工程已经实际交付使用，原告张广成与被告夏杰双方也就涉案工程剩余工程款于2017年5月6日签订《达成一致意见书》，约定剩余工程完工并经建设方验收合格后，将剩余工程款拨付给张广成，故原告有权向临沂润华公司、夏杰主张剩余工程款。关于剩余款项中的扣减数额问题。1、被告辩称被告临沂润华公司替原告张广成垫付的涉案款项29341.43元应从涉案616000元款项中予以扣除，并提交《收到条》、销售单和发货单一宗，原告不予认可，称该《收到条》上并未载明时间，销售单及发货单上载明的时间均在2017年5月6日双方对账结算并签订《达成一致意见书》之前，对于该笔费用双方已经销账，因被告并未提交其他证据予以佐证，故对被告该意见，一审法院不予采信。2、被告又辩称其替原告向案外人王某垫付的混凝土费用321440元应从涉案616000元款项中予以扣除，并提交案外人临沂市金泰混凝土有限公司向其出具对账清单及证明一宗、2017年8月31日载明客户名称为“山东佰晟金属科技有限公司”的收据一份及王某的书面证人证言等证据，但原告不予认可，第三人山东佰晟公司对被告提交的收据亦不予认可，证人王某在出庭作证时所作陈述对于供货时间、送货地点、收货人、用于何地、是否有结算收据等问题均模糊不清，且陈述与被告夏杰一起合作钢结构供应，发生过款项往来，该证人的陈述无法证明被告主张，被告又未提交其他证据予以证明，故对被告的辩解意见，一审法院不予采信。虽被告又提交混凝土收货计量单一宗，欲证明原告与王某之间形成混凝土买卖关系，但原告不予认可并主张该宗单据显示的施工部位、混凝土标号与涉案工程不同，且该批混凝土的交易时间在2017年3月27日至4月3日之间，均在原告张广成与被告夏杰结算（2017年5月6日）之前，并不能抵顶涉案工程款，一审法院对原告该主张予以支持，对被告的该辩解意见不予采信。3、被告辩称被告临沂润华公司向第三人山东佰晟公司出具的两张发票中涉及的178378.38元税额应从涉案616000元款项中予以扣除，虽原告不予认可，但涉案《达成一致意见书》中已经明确载明工程剩余款项616000元是含税的，且由山东佰晟公司拨付至临沂润华公司基本银行账户后，由夏杰和张广成一同到临沂润华公司支取。由此可知，关于涉案工程剩余款项是先由山东佰晟公司支付给临沂润华公司，后再由夏杰和张广成共同到临沂润华公司支取，且与山东佰晟公司签订承包合同的系临沂润华公司，故临沂润华公司有权向山东佰晟公司出具含税款发票，又原告张广成在临沂润华公司向山东佰晟公司开具的两张发票上予以签字确认，表明该两张发票载明的税款178378.38元应由原告张广成承担，故对被告该辩解意见，一审法院予以采信。4、原告自认应从涉案616000元款项扣减其已自行支取40000元、抵顶施工用混凝土款154000元、未施工部分扣减的工程款17000元及支付陈广建工程款61497元，属真实意思表示，一审法院予以确认。又因一审法院（2018）鲁1391执251号执行案件结案表中载明，被执行人夏杰、张广成、临沂润华公司已履行生效法律文书确定的标的债务为62536元。该案件的执行款项实际是临沂润华公司于2018年6月7日向一审法院支付该案执行款项61497元和一审法院于同日扣划夏杰涉案执行款1039元所组成，故被告夏杰支付陈广建的该笔执行款1039元亦应从原告应得工程款中予以扣除。此外，被告辩称应当扣除被告支付的材料款19791元，扣除资料管理员张成爱的工资11000元，原告不予认可，被告亦未提交充分证据予以证实，故被告该辩解意见，一审法院不予采信。综上，根据涉案《达成一致意见书》约定，被告应支付原告剩余工程款616000元，扣除应由原告承担的工程税款178378.38元、原告自行支取的40000元、抵顶154000元施工用混凝土款、未施工部分扣减的工程款17000元及被告支付陈广建的62536元工程款，被告临沂润华公司和被告夏杰还应支付原告工程款164085.62元。关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。本案中涉案工程虽已经实际交付使用，但原、被告均无法确定具体交付时间，也未约定利息计付标准，故原告要求自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，但利息计算应以164085.62元为基数。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决：1、被告临沂润华建设工程有限公司、被告夏杰于本判决生效后十日内向原告张广成支付工程款164085.62元及利息（利息以164085.62元为基数，自2020年1月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回原告张广成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6748元，由原告张广成负担3700元，由被告临沂润华建设工程有限公司、被告夏杰负担3048元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张广成提交证据一：照片一张，该照片拍摄于润华公司会计处，时间为2016年9月29日，证明涉案工程款的税费已于临沂润华公司向夏杰结算第一期工程款时开始扣除，而且按照12.32%的税予以扣除，同时还有1.5%的挂靠费；证据二：上诉人农业银行账户明细清单两页，证明税款的扣除每次拨款时都会提前超额扣除，累计141857.77元。被上诉人夏杰及临沂润华公司共同质证：对证据一的真实性有异议，该照片因与原件无法核对，对真实性不予认可，且该证据在一审期间已经形成，不属于二审中的新证据，该支款单中载明的日期在被上诉人夏杰与上诉人之间结算之前形成，且被上诉人临沂润华公司向第三人开具税票的时间在其之后，因此上诉人的证明目的不能成立；对证据二的真实性无异议，关联性有异议，该银行流水明细看不出与本案有关，其证明目的不能成立。原审第三人山东佰晟公司质证：该证据与我方没有关系，不发表质证意见。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人张广成主张涉案发票之税款已由被上诉人临沂润华公司在数次向被上诉人夏杰拨付工程款时全部扣除，一审判决扣除税款系重复扣除。上诉人张广成提供的农业银行账户明细清单、支款单照片仅能证明被上诉人临沂润华公司、夏杰向上诉人张广成支付了部分工程款的事实，不能证明涉案发票之税款已被扣除的事实。因此，上诉人张广成应当承担举证不能的后果。且涉案的《达成一致意见书》系双方真实的意思表示，该内容上明确记载工程剩余款项616000元是含税的，同时上诉人张广成在被上诉人临沂润华公司向原审第三人山东佰晟公司开具的发票上予以签字确认。因此，一审法院判决扣除涉案发票之税款并无不当。综上所述，上诉人张广成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6748元，由上诉人张广成负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月二十六日法官助理 魏英鸽书 记 员 徐丽芹