重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8281号上诉人（原审被告）：汪晓明，男，1956年8月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：陈宏，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道州屏环路**，统一社会信用代码9150023373982637X8。法定代表人：方健宇，执行董事。委托诉讼代理人：周文睿，女，该公司员工，汉族，1994年1月15日出生，住重庆市渝**。上诉人汪晓明因与被上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称“黄金建司”）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初15162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。汪晓明上诉请求：1、依法撤销(2018)渝0108民初15162号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人之间名为内部承包合同，实为委托管理合同。原审法院认定法律关系有误，理由阐述如下：1、上诉人并未借用上诉人资质承揽工程。(1)2010年5月29日，业主单位重庆鲁能英大置业有限公司与被上诉人签订《鲁能领秀城3#地块别墅一期1标段(A、B、G区)建安工程施工合同》，该合同承包人的签字人是被上诉人原法定代表人方华，上诉人并不知情。(2)2010年6月20日，被上诉人与案外人吴远坤签订《内部承包合同》，将涉案工程内部承包给吴远坤施工。其间被上诉人又通过吴远坤与周谊、陈浩、邓俊篪、罗德文、周建国、熊道才等人签订《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》，将涉案的分别肢解转包给周谊等人施工。(3)2010年6月19日，被上诉人组织人员进场施工。期间完成了大量的施工任务。2、上诉人是受被上诉人委托管理项目部。(1)由于种种原因,2010年9月17日，被上诉人废除了与吴远坤签订的合同，并与上诉人签订了《内部承包合同》，在该内部承包合同中明确约定“原于6月20日与吴远坤签订的合同，从9月17日起停止执行，从即日起，由汪晓明负责签字继续履行此合同。”同时还在合同中约定：本合同内的工程，乙方(即上诉人)不得分包、转包、更不得中途退场。甲方(指被上诉人)派人到项目部管理公章(行政章、财务章)，监督工程款的使用，所派人员工资3500元/月，食宿由乙方负责，工资由乙方按月划入甲方账户，由甲方发给。甲方监督乙方工程款使用，民工工资由甲方派出财务人员到现场核对发放。(2)2010年9月25日被上诉人与邓俊篪、罗德文、周建国、熊道才等人,2010年10月11日被上诉人与周谊、陈浩签订等人分别签订《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》，所有合同加盖了被上诉人行政章，原被上诉人法定代表人方华加盖了私章，上诉人汪晓明在委托代理人处签名。被上诉人将所有与业主单位的施工范围全部肢解后发包给周谊等人，同时在合同中注明，“原重庆市黄金建设(集团)有限公司委托代理人吴远坤所签领秀城别墅一期工程劳务施工合同作废。”(3)2010年10月14日，被上诉人函告业主单位，将项目工程款划入被上诉人专用账户。(4)2010年9月15日、9月25日、10月2日、10月3日劳务分包人周谊、陈浩、熊道才、邓俊篪、罗德文等人向被上诉人出具书面承诺书，承诺支付鲁能领秀城项目部管理费每平方米68元，分期支付，分别是第一次付10元/平方米，第二次付10元/平方米，第三次付30元/平方米，第四次付10元/平方米，余下款项8元/平方米，在竣工结算时付清。由上可知，上诉人是中途接手。如果是内部承包，则被上诉人应当对已经完成的工程进行结算，分清责任，上诉人只能对他接手后的工程承担责任；如果是内部承包，则应当由上诉人确定分包商，不能由被上诉人就已经确定的分包商进行再次确认；如果是内部承包，较多时候总承包商会同意委托付款的方式将工程款支付给内部承包人，而不是必须进入总承包商的专用账户；如果是内部承包，则分包商根据劳务分包合同的约定收取款项，而内部承包人根据总承包人与业主单位签订的施工合同扣除管理费取得工程价款，再支付给分包商、材料商等剩余部分为承包人的获利，而不应该再次收取分包商的项目管理费。涉案项目管理费68元/平方米，总面积6500平方米(建安工程施工合同暂定面积)，总计达442万元，这部分费用应该是项目部的管理费。该管理费由上诉人负责处理，如果实际管理费用超过442万元，上诉人就要亏损，如果项目部管理得当，管理费用低于442万元，那这部分费用就是上诉人的最终报酬。综上，上诉人认为，原审法律关系认定错误，虽然上诉人与被上诉人签订了内部承包合同，但实际履行过程中，上诉人并未取得项目的实际控制权，无论是款项支取、分包商的确定，或是最终利润的分配均是由被上诉人控制，上诉人唯一能够掌握的是各分包商承诺交付的项目管理费。故上诉人并非真正意义上的内部承包人，他只是受被上诉人委托，对项目进行管理的管理者而已。3、原审认定合同无效后的处理缺乏法律依据。(1)上诉人在履约中并无过错。一方面，作为《内部承包合同》，上诉人并非被上诉人的员工确认为无效没有异议，但合同无效的后果是返还原状或者折价补偿，本案主要存在的是损失承担，根据《合同法》第58条规定，根据现有证据材料分析，实际上是被上诉人取得的工程款小于其支付的各项费用，这部分差价如何处理，由谁承担的问题。被上诉人作为一个有经验的承包人当然明白工程各个施工环节的注意事项，如果要谈过错，明显是被上诉人的过错。另一方面，本案中实际履行并非是内部承包合同，而是委托管理合同，是被上诉人委托上诉人对该项目进行管理，分包商是由被上诉人指定的，分包商直接与被上诉人发生合同关系，分包商仅仅承诺支付项目管理费，作为上诉人的管理报酬。上诉人在整个管理活动中并无失职渎职行为，比如在被上诉人与业主单位进行结算时，上诉人的授权代理人谭和平多次出面与业主单位洽谈，也明确要求被上诉人通知各分包商接到函告后两天内答复，否则一切损失由不回复者负责。所有这些均说明上诉人已经充分尽到了管理义务。4、造成损失的过错责任全部在被上诉人。(1)关于私自同意变更总承包单位问题。2011年12月28日被上诉人向重庆市南岸区城乡建设委员会出具证明并加盖公章，称双方已经达成合同终止协议，需要办理施工总承包单位变更的相关手续，重庆黄金建设集团有限公司表示同意，并将积极配合变更的相关工作。这是造成被上诉人在最后与业主单位结算中被动的原因之一。(2)关于退场问题。在涉案项目的施工过程中，被上诉人与业主单位签订了《终止协议》，但由于利益受损，分包商不愿离场，被上诉人竟然配合业主单位向法院起诉判决被上诉人的施工队伍退场，从而导致涉案项目劳务分包单位被清场，被上诉人扮演了一个极不光彩的角色，具体见2015年6月2日被上诉人起诉业主单位的民事起诉状内容(见2015南法民初字第08890号)。(3)与业主单位的利益纠葛问题。被上诉人配合业主单位起诉自己退场后，由于业主单位没有满足自己的某种利益，又于2015年6月提起诉讼称业主单位在自己配合退场后丢掉诚信，拖延结算，至今没有结算结果，要求业主单位支付工程款，不认可2014年7月被上诉人与业主单位关于51997079.05元的结算金额。在起诉业主单位过程中，被上诉人未告知上诉人及众多的分包商。且又在起诉后与业主单位于达成调解，再次认同了2014年7月作出的51997079.05元的结算金额。对这一事实，上诉人及众多的劳务分包班组深感不可理喻。(4)关于损失扩大问题。一审法院查明的损失，多是因为被上诉人拖欠货款、租赁费及民工工资造成，相关诉讼未通知上诉人，造成了大量的违约责任和经济损失。综上，被上诉人在整个施工过程中，存在严重过错，是造成损失的最终责任人。二、原判适用法律不当。原审判决引用了《民法总则》第一百六十二条规定，而该条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中上诉人是一个项目管理者，类似于代理人角色，其民事法律后果当然应该由被上诉人承担。原审判决还援引了《民事诉讼法》第六十四条，《民事诉讼法司法解释》第九十条及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十三条规定。上述法律规定主要是指当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。上诉人提供了充分的证据证明上诉人系管理者的角色，但原审法院未予认定。就本案而言，探究其实际履行情况，他是由项目所有者将项目委托项目部进行管理的情形，上诉人正是处于管理者的角色，承担管理者的义务，享受管理者的权利，而被上诉人作为项目所有者如果认为管理者存在怠于行使管理权应承担责任，而不是因为项目出现了亏损就要求管理者承担责任。本案中造成项目损失的原因是被上诉人的过错造成，上诉人不存在过错，不应当承担责任。原审判决认定事实不清，错误地认定法律关系，造成适用法律不当，理应依法改判，故特向贵院提起上诉，恳望贵院依法支持上诉人之诉请。二审期间上诉人发表代理词概括如下：一、上诉人与被上诉人虽然签订了《内部承包合同书》，但实际履行是委托管理合同。二、被告并非涉案工程的承包者。1、上诉人无财务支配或者处分权。2、在项目实施工程中由被上诉人派人到项目部管理公章(行政章、财务章)，监督工程款的使用。3、项目部的物资采购，上诉人没有任何权利处分，全部是由被上诉人分包的实际承包人陈浩、熊道才、邓俊篪、毛洪春，周谊等人负责采购。4。项目部租赁物质，上诉人没有权利处分，全部是由被上诉人分包的实际承包人毛洪春等人负责租赁。5、因涉案项目衍生的诉讼案件(包括材料款、租赁费、劳务费、人身伤害赔偿款等)均由被上诉人自行处理，未告知上诉人，涉及金额高达1181万余元。7、涉案项目的结算系被上诉人与业主单位办理的结算，当初通知了各实际施工人，上诉人无权介入，也无权处分。8、涉案项目因与业主单位产生的建设工程施工合同结算纠纷案件，是由被上诉人起诉的业主单位，上诉人并不知情，且最终又与业主单位达成调解书，其间对权利的追索及对权利的放弃，被上诉人均末告知上诉人。从以上八个方面可以看出，上诉人并非项目的实际承包人，亦未享受任何承包人的权利。三、项目的实际承包人是陈浩、周谊等劳务分包方。四、上诉人系涉案项目的管理者，而非承包者。五、被上诉人因该项目对外承担的责任与上诉人无关。综上，我们认为，作为合同，不仅仅看合同的名称或者约定内容，更应该看合同实际履行情况，必须根据合同的实际履行状况确定合同的具体性质，本案中虽然上诉人与上诉人签订了内部承包合同，但实际上被上诉人早已将涉案工程全部直接分包给了陈浩等实际施工人，实际施工人自己购买材料、租赁设备、雇请人员进行施工，在上诉人签署所谓的内部承包合同之前到签订内部承包合同之后，直至退场，均是陈浩等实际承包人在负责施工，一个特定的工程项目不可能同时出现两个承包者，况且上诉人根本不具备项目人财物的支配权，只是协助被上诉人对项目进行后期管理。是项目的后期管理者，该项目的利益亦或所有的损失及责任均是由被上诉人享有和承担，故请求二审法庭驳回被上诉人的诉求。黄金建司辩称，第一，我公司认为根据实际发生的结果以及之前双方签订的内部承包合同，以及结算等行为，非常明显可以看出对方是挂靠我公司资质，实际控制及管理该项目工程。因此，对方所辩称受我方委托管理该项目我方不认可。第二，我公司对于上诉人挂靠资质进行管理，由上诉人提供的部分证据也可以表明我公司的很多行为是出于为其管理而施行。由于其为实际的管理负责人，所找的肢解分包方均由其自己负责，我方仅是代为管理相应财务分发，以及协调业主方等工作，实际所造成的相关的货款费、劳务费均由上诉人承担。且由一审判决查明事实可以看出，该项目施工过程及结算过程中涉及大量诉讼纠纷和协调事务，我公司全力协调及配合并进行了大量工作，最主要的责任在于上诉人。关于劳务施工合同，上诉人与我方是挂靠关系，因此对外签订的名义是我方，实际上其为实际施工人，所有的分包方、转包方都是上诉人自己所找。根据内部承包合同，劳务施工合同的全部承包内容都是由上诉人继续履行。我方认为一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄金建司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告垫付的材料款及人工工资等5673648.69元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2010年5月，重庆鲁能英大置业有限公司作为“发包人”与黄金建司签订《鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程施工合同》，约定将位于重庆市南岸区茶园新城的“鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）总包工程”发包给黄金建司完成，工程承包范围包括建筑、结构、装饰、给排水、电气和所有穿线预埋管等内容以及安装工程、智能建筑和燃气工程，涉案工程项目经理为吴远坤。随后，黄金建司于2010年6月19日进场施工。2010年9月17日，黄金建司又与汪晓明签订《内部承包合同书》，约定将前述“鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）总包工程”采取内部承包管理方式交给汪晓明施工；又约定，本工程项目按黄金建司与业主单位签订的工程合同中的全部内容承包给汪晓明，汪晓明对该工程项目实行自负盈亏（全部费用包干）的责任制全承包管理。汪晓明对承包合同范围内工程的质量、安全负全责，其在工程实施过程中对外发生的一切（包括劳务用工、机械设备租赁、材料采购、借款等债权债务）经济、民事、刑事责任负全责，黄金建司不再承担任何责任；又约定，工程造价按业主方施工设计图纸以业主方确定的工程量为准。结算定额则以黄金建司与业主方签订的合同价款及约定结算单价确定。黄金建司按汪晓明结算总价的0.5%计收企业管理服务费。业主的工程款必须划入黄金建司帐户或其监管的专用帐户，等到帐后扣除黄金建司应收企业管理服务费后再划入汪晓明指定帐户。为方便汪晓明在施工管理中办理各种手续，黄金建司派人到项目部管理公章（行政章、财务章），监督工程款的使用；再约定，原于6月20日吴远坤签定的合同，从9月17日起停止执行。从即日起，由汪晓明负责签字继续履行此合同。2010年9月25日至2010年10月11日期间，汪晓明又以黄金建司名义分别与周谊、陈浩、邓俊篪、熊道才、罗德文和周建国签订《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》五份，将涉案工程“G区1-25栋”转包给周谊、“G区26-35栋”转包给陈浩、另有13套约5000平方米工程施工转包给邓俊篪、36套16000平方米工程施工转包给罗德文和周建国、9套3500平方米工程施工转包给熊道才，合同对承包范围、工程期限、工程价款和支付时间等内容均予以约定并明确“原重庆市黄金建设（集团）有限公司委托代理人吴远坤所签领秀城别墅一期工程劳务施工合同作废”。2010年11月11日，汪晓明告知黄金建司委托涉案工程项目经理谭和平全权处理项目工程费划拨款事宜。2011年4月15日，谭和平代表黄金建司与重庆鲁能英大置业有限公司签订《鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程施工合同补充协议（一）》，约定工程竣工日期为2011年9月15日，双方共同确认本工程A、B区合同暂定价为50315268.55元。同日，双方又签订《鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程施工合同补充协议（二）》，约定“工程里程碑节点”以及完成相应工作内容后的奖励和支付。施工过程中，重庆鲁能英大置业有限公司认为黄金建司存在未按约定工程建设进度履行合同义务的情形，并且严重拖延工期和施工质量问题。此外，还因拖欠民工工资发生堵路、断电、罢工等现象，已经影响涉案工程施工项目的对外形象，遂分别于2011年5月23日、2011年5月29日两次向对方发函，要求其限期妥善处理。由于相关问题未能如期解决，重庆鲁能英大置业有限公司以律师函的形式向黄金建司主张解除合同并要求对方在7日内退场。2011年11月30日，重庆鲁能英大置业有限公司与黄金建司签订《建安工程施工合同终止框架协议》，约定双方均同意终止原来签署的所有合同。此前双方签署的《补充协议一》、《补充协议二》、《目标责任书》中已履行且已经确认部分，重庆鲁能英大置业有限公司予以认可。双方根据国家相关法律、法规、双方签订的合同、会议纪要以及合同履行期间政府主管部门出台的应当执行的政策文件等进行工程费用的确认；又约定，双方暂按上述计价原则确认工程造价后，5日内重庆鲁能英大置业有限公司将应付款打入南岸区清欠办指定账户，用于清久农民工工资。双方签订正式终止协议后，按照该协议的约定进行结算；再约定，为了顺利完成黄金建司的退场，重庆鲁能英大置业有限公司将按本协议约定的时限进行奖励。黄金建司2011年11月20日前完成退场且未发生农民工聚众闹事事件的，按10元/平米奖励；黄金建司2011年11月30日前签署正式协议，按20元/平米奖励；黄金建司在2011年12月10日前提报齐全各项工程资料、完成结算及政府相关手续，按10元/平米标准奖励；再约定，相关结算事宜由双方成立工作组进行洽谈并积极稳妥的展开结算工作。本协议签署完毕后20日内签署正式终止合同并于30日内完成结算及政府相关手续工作。随后，因上述协议未获履行，重庆鲁能英大置业有限公司将黄金建司诉至重庆市南岸区人民法院，请求判决：1.确认原、被告双方于2010年5月29日签订的《鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程施工合同》及附属《建安工程施工合同补充协议（一）》、《建安工程施工合同补充协议（二）》已经解除；2.被告立即撤出A、B、G区并将场地交还给原告；3.本案诉讼费由被告承担。经审理，重庆市南岸区人民法院于2012年3月15日作出《民事判决书》，认为“即使双方未签订最终的正式终止合同，但双方协议一致解除合同的意思表示是明确的”，并判决：一、解除原、被告双方于2010年5月29日签订的《鲁能领秀城3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程施工合同》及附属《建安工程施工合同补充协议（一）》、《建安工程施工合同补充协议（二）》已经解除；二、被告黄金建司撤出A、B、G区并将场地交还给重庆鲁能英大置业有限公司。宣判后，双方均未提起上诉。黄金建司退场后，重庆鲁能英大置业有限公司先后委托重庆联盛建设项目管理有限公司初审、重庆市中平建设工程咨询有限公司二审对黄金建司中途退场前已完工程进行造价咨询，并于2014年7月11日出具“审核结论”：工程造价为51997079.05元。一审另查明，黄金建司已支付并经汪晓明或者谭和平签字确认的工程款包括：2010年11月11日的167739.90元、2010年11月15日的440000元、2010年12月3日的265000元、2010年12月6日的1712185.66元、2010年12月9日的539384.51元、2010年12月10日的320000元、2010年12月15日的739689.29元、2010年12月18日的100000元、2010年12月21日的45000元、2010年12月27日的25000元；2011年1月10日的300000元、2011年1月11日的两笔300000元和350000元、2011年1月12日的790000元、2011年1月13日的1149700元、2011年1月14日的49900元、2011年1月19日的150000元、2011年1月22日的49500元、2011年1月25日的250000元、2011年1月26日的5508487.75元、2011年1月26日的99800元和20418元、2011年1月27日的900000元和125000元、2011年2月16日的42000元、2011年2月28日的49000元、2011年3月4日的600000元、2011年3月6日的350000元、2011年3月7日的80000元、2011年3月16日的380000元、2011年3月24日的300000元和100000元以及104940元和442800元、2011年3月25日的250000元、2011年3月29日的100000元和215000元、2011年3月31日的8614980元、2011年4月7日的900000元、2011年4月8日的200000元和1060000元以及140000元、2011年4月11日的240000元、2011年4月12日的300000元、2011年4月21日的70000元、2011年4月29日的1348000元、2011年5月10日的1321888.76元和660000元以及230000元、2011年5月12日的600000元、2011年5月16日的111540元、2011年5月27日的200000元和1200000元、2011年6月8日的190000元、2011年6月10日的400000元、2011年6月13日的309000元、2011年6月14日的342200元、2011年6月22日的850000元2011年7月6日的350000元、2011年6月20日的670000元、2011年7月20日的100000元和698900元、2011年7月27日的250000元、2011年7月29日的160000元、2011年8月4日的100000元和190000元、2011年8月10日的750000元、2011年8月16日的207000元、2011年8月16日的250000元和90000元、2011年9月1日的600000元、2011年9月9日的1044027.80元、2011年9月14日的1070000元、2011年9月20日的506500元、2011年10月9日的80000元、2011年10月11日的100000元、2011年10月12日的110000元、2011年10月13日的33432元、2011年10月17日的630000元、2011年11月7日的12000元、2011年12月5日的1000000元、2011年12月9日的500000元、2011年12月20日的2300000元、2011年12月20日的78814元；2012年1月6日的100000元、2012年1月21日的21186元、2012年5月22日的42150元和76500元；2013年1月30日的500000元、2013年2月5日的1500000元、2013年2月6日的500000元和26000元以及667201元、2013年2月7日的386122.07元，上述各项金额共计47418362.60元。此外，2013年2月6日，黄金建司分别向重庆鲁能英大置业有限公司交纳代扣代缴的水电费86788.33元和排污费72800元。2013年3月21日，黄金建司又向重庆鲁能英大置业有限公司交纳“代扣款”11000元，但款项用途及理由不明。2018年8月23日，经一审法院组织双方当事人对账，原、被告一致认可“已付款金额”为47599741.70元，一审法院对此予以确认。一审又查明，黄金建司作为“承包人”，因涉案工程施工拖欠建筑器材租金、材料款以及侵权损害赔偿等费用被人民法院判决履行给付义务的涉及多个案件，现分述如下：2010年8月15日，黄金建司与重庆中泰混凝土工程有限公司就南岸区茶园“鲁能领秀城3号地块别墅一期I标段A区供应预拌砼”签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，后因合同终止后差欠货款及滞纳金产生争议诉至南岸区人民法院，谭和平作为黄金建的委托诉讼代理人参与诉讼。该案（案号：2012南法民初字第00891号）经一审法院主持调解，双方当事人达成调解协议：一、黄金建司分期向重庆中泰混凝土工程有限公司支付货款1292695元；二、被告未能按照足额履行前述付款义务，则需向重庆中泰混凝土工程有限公司支付违约金100000元且重庆中泰混凝土工程有限公司有权就剩余货款及违约金一并向法院申请强制执行；三、案件受理费9201元，由黄金建司负担。因黄金建司未按上述协议履行法定义务，一审法院应重庆中泰混凝土工程有限公司的申请对黄金建司进行强制执行。执行中，黄金建司委托第三方向重庆中泰混凝土工程有限公司支付1000000元后，双方达成和解协议暂停履行。2013年5月14日恢复执行后，一审法院又扣划黄金建司银行存款418314元，加上先前第三方代为履行的100000元，共计1418314元，具体包括本金1292695元、延迟付款违约金100000元、一审受理费9201元和执行费16418元。2010年8月23日、2010年8月28日和2010年11月28日，陈燕均以“重庆市渝北区铭祥建筑机具租赁站”名义与黄金建司三次签订《物资租赁合同》，约定为后者承建“鲁能领秀城工程”的需要提供钢管、扣件、上下顶托租赁服务，双方因差欠租金和违约金分别诉至南岸区人民法院（案号：2013南法民初字第09761、09762、09763号）。三案经一审法院主持调解，双方当事人均达成调解协议。其中，09761号协议约定：一、黄金建司于2014年11月15日前支付陈燕均租金、违约金、担保函费用共计70350元，如逾期未付则另支付违约金10000元；二、案件受理费675元、财产保全费700元，共计1375元由黄金建司负担；09762号案协议约定：一、黄金建司于2014年12月30日前支付陈燕均租金78587.35元、违约金6412.65元，共计85000元；二、如逾期支付上述款项，则另支付陈燕均违约金15000元；三、案件受理费3229元、财产保全费3600元、担保函费1800元，共计8629元由黄金建司负担；09763号案协议约定：一、黄金建司于2014年12月30日前支付陈燕均租金18047元、器材赔偿费39565元、违约金7388元，共计65000元；二、如黄金建司逾期未支付上述款项，将另支付陈燕均违约金10000元；三、案件受理费1322元、财产保全费700元、担保函费350元，共计3720元由黄金建司负担。因黄金建司未按上述约定履行法定义务，一审法院应陈燕均申请对黄金建司强制执行，双方就2013南法民初字第09761号案款93629元、09762号案款67372元、09763号案款71725元全部结清。2010年9月8日，重庆市泽坤物资有限公司与黄金建司签订《钢材购销合同》，约定向对方提供建筑钢材用于修建鲁能领秀城别墅A区一期工程，货款结算以实际数量为准。该合同由谭和平、赖家奎签字并加盖“黄金公司鲁能茶园项目部”印章。双方因吊装费、运费、货款等差欠产生争议，起诉至重庆市沙坪坝区人民法院（案号：2013沙法民初字第09766号）。该人民法院于2014年1月20日判决：黄金建司支付重庆市泽坤物资有限公司钢材款1673264元以及截止2013年10月31日的逾期付款违约金1309306元，并以1673264元为基数从2013年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至本金付清为止。随后，双方当事人均未提起上诉，该判决发生法律效力。因黄金建司未按时履行法定义务，重庆市沙坪坝人民法院应重庆市泽坤物资有限公司的申请在强制执行中共扣划黄金建司银行存款3367900元。2010年9月8日，熊道才因“鲁能领秀城别墅A区一期工程项目”施工钢材需要与重庆市泽坤物资有限公司签订《钢材购销合同》。随后，双方当事人由于货款拖欠和违约金产生争议，原告重庆市泽坤物资有限公司以黄金建司、熊道才为被告起诉至重庆市沙坪坝区人民法院。该案（案号：2013沙法民初字第09784号）经重庆市沙坪坝人民法院审理后认为，熊道才在合同上签字应视为黄金建司的代表，同此产生的权利义务应当由黄金建司承担，故判决：一、被告黄金建司支付原告重庆市泽坤物资有限公司钢材款720366.32元；二、被告黄金建司支付原告重庆市泽坤物资有限公司违约金，该违约金以790045元为本金从2011年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至2013年2月6日止；以720366.32元为本金从2013年2月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至款项付清为止。案件受理费14612元、保全费5000元、公告费500元、合计20112元，由被告黄金建司负担。双方当事人在宣判后上诉期满均未提起上诉，判决生效。与此相同，陈浩亦因“鲁能领秀城别墅B区一期工程项目”施工钢材需要于2011年4月27日至2011年6月27日向重庆市泽坤物资有限公司购买钢材并出具欠条，双方因货款发生争议后原告重庆市泽坤物资有限公司以黄金建司、陈浩、谭和平为被告起诉至重庆市沙坪坝区人民法院。该案（案号：2013沙法民初字第10120号）经重庆市沙坪坝人民法院审理后认为，黄金建司作为鲁能领秀城项目的承建方，因陈浩不具备承包工程施工资质，其在欠条上的签字行为是代表黄金建司，应当由黄金建司对欠条所载债务承担支付义务，故判决：一、被告黄金建司支付原告重庆市泽坤物资有限公司钢材款1200000元。另有案件受理费15600元，由被告黄金建司负担。双方当事人在宣判后上诉期满均未提起上诉，判决生效。上述二案判决生效后，重庆市沙坪坝人民法院曾应重庆市泽坤物资有限公司的申请就2013沙法民初字第10120号对黄金建司强制执行案款254707元。此外，黄金建司还于2015年9月22日通过银行转账向重庆市泽坤物资有限公司支付2300000元。2015年9月17日，重庆市泽坤物资有限公司出具《收条》称“收到重庆黄金建设（集团）有限公司应付重庆市泽坤物资有限公司（2013）09784、（2013）10120两案案款，包含货款、诉讼费、保全费、公告费及违约金共计2548150元，该金额已扣减（2013）09783号判决中的69678.68元，以上三案判决所涉金额结清”。2010年10月9日，重庆恒昌建筑设备租赁有限公司与黄金建司鲁能茶园项目部签订《建筑设备租赁合同》，约定租赁钢管、扣件、钢模等设备用于茶园鲁能领秀城工程的建设。双方因租金、违约金以及租赁设备返还等事实产生争议，起诉至重庆市南岸区人民法院。该案（案号：2014南法民初第03025号）审理中，经一审法院主持调解达成如下协议：一、被告黄金建司于2014年12月31日前支付原告重庆恒昌建筑设备租赁有限公司租金24688元、违约金10000元、器材赔偿款45312元、担保款600元，共计80600元；二、被告黄金建司在前述期限内未足额支付全部款项，则另行支付原告重庆恒昌建筑设备租赁有限公司10000元。另有案件受理费1293元、保全费1120元，由被告黄金建司负担。2010年10月12日，黄金建司与重庆恒昌建筑设备租赁有限公司就“鲁能领秀城别墅房项目部A3组工程”签订《建筑设备租赁合同》，因租金和违约金产生争议后诉至南岸区人民法院（案号：2014南法民初字第03219号）。该案经一审法院一审、重庆市第五中级人民法院二审，作出生效判决：一、解除双方于2010年10月12日签订的《建筑设备租赁合同》；二、被告黄金建司支付原告重庆恒昌建筑设备租赁有限公司截止2013年11月5日的租金423820.9元，并支付从2013年11月6日起至判决生效之日止未归还钢管、扣件、钢模、S扣的租金；三、被告黄金建司退还重庆恒昌建筑设备租赁有限公司钢管798.65米、扣件10319套、钢模19.065平方米、S扣586个。如不能退还，则赔偿77331.8元；四、黄金建司向重庆恒昌建筑设备租赁有限公司支付至2013年11月5日的违约金260361.62元并支付自2013年11月6日起至判决生效之日止以418292元为基数按每天1‰计算违约金。同样因黄金建司未按上述判决履行法定义务，一审法院应重庆恒昌建筑设备租赁有限公司的申请强制扣划黄金建司银行存款1149869.82元。2010年10月20日，黄金建司因承建“茶园新区鲁能别墅楼2段工程”与赵承云签订《钢模租赁合同》，双方因未及时支付租金、退还租赁设备产生争议并诉到南岸区人民法院（案号：2013南法民初第02615号），该案经一审法院审理后作出判决：一、解除赵承云以重庆南岸区腾升铜模租赁站名义与黄金建司于2010年10月20日签订的《重庆腾升铜模租赁站租赁合同书》；二、黄金建司支付赵承云租金132835元，维修保养费、上车下车费以及赔偿费7002元；三、黄金建司向赵承云退还钢管3362.3米、扣件5691套，如不退还则按照合同约定钢管16元/米、扣件6元/套、合计87942元赔偿并支付未退还钢管、扣件部分的租金；四、黄金建司向赵承云支付截止2012年10月31日的违约金59309元并自2012年11月1日起至判决生效以132835元为基数按每天1‰计算违约金。双方当事人于宣判后上诉期满，均未提起上诉，判决生效。因黄金建司未按上述判决履行法定义务，一审法院应赵承云的申请强制执行扣划黄金建司银行存款354663元。2010年12月1日，重庆小南海水泥厂与黄金建司鲁能领秀城项目部签订《重庆小南海水泥厂销售合同》，约定由对方向涉案工程销售普通硅酸盐水泥，水泥价格随行就市。双方因货款产生争议后，起诉至重庆市大渡口区人民法院（案号：2014渡法民初字第00486号）。该人民法院于2014年6月17日作出判决：黄金建司向重庆市小南海水泥厂支付货款30000元，并自2013年10月1日起以30000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算利息至货款付清为止；另向重庆小南海水泥厂支付律师服务费5000元。宣判后，双方当事人均未在指定期限内提起上诉，该判决发生法律效力。2014年8月14日，黄金建司向重庆小南海水泥厂支付货款30000元、利息4500元律师服务费5000元以及案件受理费370元，合计37000元。2010年12月2日，李**与黄金建司签订《璧山县正兴镇富祥建筑工程设备租赁合同》，因承建“鲁能领秀城”工程需要租赁钢管、扣件和顶托等器材。随后，双方因欠付租金及违约金产生争议起诉至重庆市璧山区人民法院，该案（2014璧法民初字第02318号）经重庆市璧山区人民法院审理后判决：一、原告李**与被告黄金建司于2010年12月2日签订的《璧山县正兴镇富祥建筑工程设备租赁合同》解除；二、被告黄金建司支付原告李**截止2014年5月31日租金45054.1元、维修费1141.72元、上下车费205.32元、缺失配件赔偿费84.8元，合计46485.94元；三、被告黄金建司退还原告李**钢管1346.8米、扣件738套、顶托164个，逾期未退还部分按钢管每米20元、扣件每套6元、顶托每米0.011元、扣件每天每套0.007元/套、顶托每天每件0.03元的标准计付租金至判决生效日为止；四、被告黄金建司支付原告李**违约金5000元。另有案件受理费1224元、保全费1070元，合计2294元，由被告黄金建司负担。双方当事人在宣判后上诉期内均未提起上诉，判决生效。因黄金建司未按时履行法定义务，重庆市璧山区人民法院应李春富的申请在强制执行中扣划黄金建司的银行存款95990.67元。其中，94670.67元交付申请人李**，剩余1320元作为执行费用。2010年12月18日，黄金建司与重庆恒昌建筑设备租赁有限公司曾就“鲁能领秀城别墅房项目部A2工地工程”签订《建筑设备租赁合同》，双方因租金支付及违约金问题产生争议并诉至一审法院(案号：2013南法民初字第00351号)，该案经一审法院一审、重庆市第五中级人民法院二审，作出生效判决：一、解除双方于2010年12月18日签订的《建筑设备租赁合同》；二、被告黄金建司支付原告重庆恒昌建筑设备租赁有限公司租赁费32114.79元并支付未归还钢管334.1米、扣件126套、槽钢99米的租金；三、被告黄金建司支付原告重庆恒昌建筑设备租赁有限公司违约金10899.01元并从2013年11月9日起以租金11334元为基数，按每天1‰计算违约金至本判决生效之日止；四、被告黄金建司支付原告重庆恒昌建筑设备租赁有限公司器材赔偿费16001.6元。因黄金建司未依法履行上述义务，一审法院应重庆恒昌建筑设备租赁有限公司的申请强制执行黄金建司银行存款76243元。2011年4月10日，黄金建司与重庆市裕丰建筑工程有限责任公司就“鲁能领秀城项目工程”签订《重庆市裕丰建筑工程有限责任公司周转材料租赁合同》，双方因拖欠租金产生争议诉至南岸区人民法院。该案（案号：2014南法民初字第03648号）经一审法院一审、重庆市第五中级人民法院二审，作出生效判决：一、黄金建司支付重庆市裕丰建筑工程有限责任公司差欠的从2011年4月11日至2012年3月23日期间的租金220350元、租赁物资赔偿款134167元，共计354517元；二、黄金建司支付重庆市裕丰建筑工程有限责任公司资金占用利息以354717元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2012年4月1日起计算至付清之日止。因黄金建司未履行上述法定义务，一审法院应重庆市裕丰建筑工程有限责任公司申请强制扣划黄金建司银行存款427485元。2011年10月18日，王君朗在涉案工程施工现场意外受伤，双方就损害赔偿产生争议，原告王君朗遂以黄金建司为被告起诉至重庆市南岸区人民法院，该案（2012南法民初字第03786号）经一审法院一审、重庆市第五中级人民法院二审后认定，王君朗经人介绍到黄金建司承建的“南岸区鲁能领秀城”工地做工，其与黄金建司之间业已形成劳务关系。黄金建司将王君朗等人安排到尚未竣工的建筑物内居住构成违法，应当对其过错行为承担赔偿责任，故判决：一、被告黄金建司赔偿原告王君朗医疗费、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、护理依赖费、鉴定费、被扶养人生活费、续医费、营养费、精神损害抚慰金等490002.46元（已付170000元，余款32002.46元）。另有一审案件受理费4066元、二审案件受理费5082元，系由黄金建司负担。因黄金建司未按上述判决履行法定义务，一审法院应王君朗的申请对黄金建司强制执行，双方在执行中达成和解协议后黄金建司分别于2014年1月7日通过银行转账向王君朗支付200000元、另于2014年5月29日通过银行转账向王君朗支付120000.46元。2015年3月9日，重庆粮食集团南岸区粮食有限责任公司将黄金建司起诉至一审法院，诉称被告因承建“鲁能领秀城”项目工程需要与原告签订《建筑设备租赁合同》，因被告未按照履行租金支付义务产生争议。该案（2015南法民初字第00066号）经一审法院主持调解，双方当事人在达成协议：一、黄金建司支付重庆粮食集团南岸区粮食有限责任公司租金196033元、器材损失赔偿费75220元、截止2012年3月16日的违约金28747元，合计300000元，该款黄金建司应于2015年9月30日前转入重庆粮食集团南岸区粮食有限责任公司指定账户；二、如黄金建司未按上述约定履行付款义务，则从2015年3月9日起以300000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付违约金；三、案件受理费3905元、保全费2520元，合计6425元由黄金建司负担。因黄金建司未履行上述法定义务，一审法院应重庆粮食集团南岸区粮食有限责任公司的申请在强制执行中扣划黄金建司的银行存款40万元，其中344886元交付申请人、执行费5073元，共计349959元；剩余50041元退还黄金建司。统计上述各案中，黄金建司主动履行或者被强制执行的案款，包括：“2012南法民初字第00891号案”1418314元+“2013南法民初字第09761、09762、09763号三案”234074元+“2013沙法民初字第09766号案”3367900元+“2013沙法民初字第09784号案”和“2013沙法民初字第10120号案”2548150元+“2014南法民初字第03219号案”1149869.82元+“2013南法民初第02615号案”354663元+“2014渡法民初字第00486号案”37000元+“2014璧法民初字第02318号案”95990.67元+“2013南法民初字第00351号案”76243元+“2014南法民初字第03648号案”427485元+“2012南法民初字第03786号案”490002.46元+“2015南法民初字第00066号案”349959元＝10549650.95。此外，在2014南法民初第03025号案中，双方虽达成了调解协议，但黄金建司未能提供实际履行的支付凭证，应当由其承担举证证明不能的不利后果，故一审法院不予采信。一审再查明，涉案工程项目业主与黄金建司的建设工程施工合同终止履行后，谭和平、周谊等项目部负责人于2011年11月30日在重庆市南岸区建设领域清欠办公室的督促下对所欠班组工程劳务费进行了清算，并签署《G区工程人工费各班组工资汇总表》。该汇总表载明“应付泥工班组人工费余额350000元、应付挖孔班组人工费余额380000元、应付挖孔班组人工费余额431227元、应付现场人员班组人工费余额852000元、应付留守人员班组人工费余额201000元”，相关劳务班组人员在亦在该表上签字确认。随后，双方因劳务报酬支付产生争议并起诉至重庆市南岸区人民法院，涉及追索劳动报酬纠纷案件45起。上述案件经一审法院一审、重庆市第五中级人民法院二审后认为，《工资汇总表》所载明的应付班组劳务费数额已经得到黄金建司的确认，并且谭和平、周谊的行为代表了黄金建司，其法律后果应当由黄金建司承担，故作出生效判决：黄金建司支付倪华劳务报酬20000元（案号：2012南法民初字第10965号和2013渝五中法民终字第01723号）、何邦秀劳务报酬20000元（案号：2012南法民初字第10964号和2013渝五中法民终字第01689号）、王明芬劳务报酬4800元（案号：2012南法民初字第10968号和2013渝五中法民终字第01697号）、邓刚劳务报酬11000元（案号：2012南法民初字第10967号和2013渝五中法民终字第01721号）、董银辉劳务报酬87000元（案号：2012南法民初字第10969号和2013渝五中法民终字第01698号）、董明权劳务报酬27000元（案号：2012南法民初字第10971号和2013渝五中法民终字第01717号）、周新良劳务报酬40000元（案号：2012南法民初字第10970号和2013渝五中法民终字第01719号）、何小平劳务报酬18000元（案号：2011南法民初字第10962和2013渝五中法民终字第01690号）、周谊劳务报酬90000元（案号：2012南法民初字第10979号和2013渝五中法民终字第01693号）、刘小林劳务报酬33500元（案号：2012南法民初字第10961号和2013渝五中法民终字第01724号）、张伶莉劳务报酬30000元（案号：2012南法民初字第10975号和2013渝五中法民终字第01720号）、倪中良劳务报酬9000元（案号：2012南法民初字第10966号和2013渝五中法民终字第01722号）、刘国光劳务报酬96000元（案号：2012南法民初字第10977号和2013渝五中法民终字第01716号）、廖海桃劳务报酬40000元（案号：2012南法民初字第10972号和2013渝五中法民终字第01694号）、周明劳务报酬9000元（案号：2012南法民初字第10973号和2013渝五中法民终字第01696号）、朱荣劳务报酬70000元（案号：2012南法民初字第10974号和2013渝五中法民终字第01718号）；郑伟劳务报酬34100元（案号：2013南法民初字第06906号和2014渝五中法民终字第00011号）、文世明劳务报酬24000元（案号：2013南法民初字第06896号和2014渝五中法民终字第00030号）、李坤兰劳务报酬24200元（案号：2013南法民初字第06892号和2014渝五中法民终字第00034号）、李仕江劳务报酬36100元（案号：2013南法民初字第06891号和2014渝五中法民终字第00033号）、阳才友劳务报酬23200元（案号：2013南法民初字第06907号和2014渝五中法民终字第00010号）、蔡仲好劳务报酬21200元（案号：2013南法民初字第06905号和2014渝五中法民终字第00012号）、唐学生的劳务报酬22700元（案号：2013南法民初字第06904号和2014渝五中法民终字第00013号）、张树贵劳务报酬43600元（案号：2013南法民初字第06889号和2014渝五中法民终字第00037号）、王一兵劳务报酬34100元（案号：2013南法民初字第06901号和2014渝五中法民终字第00020号）、刘友芬劳务报酬14600元（案号：2013南法民初字第06902号和2014渝五中法民终字第00021号）、张树生劳务报酬24000元（案号：2013南法民初字第06899号和2014渝五中法民终字第00018号）、陈小红劳务报酬33900元（案号：2013南法民初字第06908号和2014渝五中法民终字第00009号）、霍传德劳务报酬22200元（案号：2013南法民初字第06903号和2014渝五中法民终字第00017号）、陶平劳务报酬32700元（案号：2013南法民初字第06911号和2014渝五中法民终字第00015号）、朱道胜劳务报酬30000元（案号：2013南法民初字第06887号和2014渝五中法民终字第00039号）、秦凤明劳务报酬10000元（案号：2013南法民初字第06888号和2014渝五中法民终字第00040号）、李小梅劳务报酬14600元（案号：2013南法民初字第06910号和2014渝五中法民终字第00014号）、张书文劳务报酬29800元（案号：2013南法民初字第06909号和2014渝五中法民终字第00028号）、秦永林劳动报酬22100元（案号：2013南法民初字第06894号和2014渝五中法民终字第00035号）、邓召合劳务报酬21600元（案号：2013南法民初字第06898号和2014渝五中法民终字第00032号）、熊成兰劳务报酬14600元（案号：2013南法民初字第06897号和2014渝五中法民终字第00031号）、蒋明元劳务报酬16000元（案号：2013南法民初字第06900号和2014渝五中法民终字第00019号）、张健劳务报酬21100元（案号：2013南法民初字第06895号和2014渝五中法民终字第00029号）、陶元柱劳务报酬30000元（案号：2013南法民初字第06886号和2014渝五中法民终字第00016号）、李世全劳务报酬16100元（案号：2013南法民初字第06890号和2014渝五中法民终字第00038号）、王一芬劳务报酬20000元（案号：2013南法民初字第06893号和2014渝五中法民终字第00036号）、周信文劳务报酬16000元（案号：2012南法民初字第10976号和2013渝五中法民终字第01695号）；其余，人民法院对李建行案（案号：2012南法民初字第10963号和2013渝五中法民终字第01692号）、胡国勇案（案号：2012南法民初字第10978号和2013渝五中法民终字第01691号）均驳回了诉讼请求。判决生效后，因黄金建司未依法履行上述支付义务，一审法院应各当事人的申请对被执行人黄金建司进行强制执行。其中，刘小林、何小平、何邦秀、倪华、倪中良、邓刚、王明芬、董银辉、周新良、董明权、廖海桃、周明、朱荣、张伶莉、周倍文、刘国光、周谊十七案，在执行中扣划劳务费、诉讼费和罚息689264元、执行费11964.55元，合计701228.55元；另在执行中扣划并转交郑伟案款34426元、文世明案款24200元、李坤兰案款24402元、李仕江案款36928元、蔡仲好案款21365元、张树贵案款44045元、王一兵34426元、张树生案款24200元、陈小红案款34223元、霍传德案款22377元、朱道胜案款30275元、李小梅案款14682元、邓召合案款21770元、熊成兰案款14682元、张健案款21263元、陶元柱案款30275元、李世全案款16201元、陶平案款33008元、蒋明元案款16100元、阳才友案款23390元、唐学生案款22883元、王一芬案款20150元，合计565271元；但秦凤明、张书文、秦永林在执行过程中被人举报其委托代理人涉嫌虚构事实进行诈骗，经重庆市公安局渝北分局立案侦查后一审法院决定对其执行申请予以销案。此外，“刘友芬”案在执行中双方达成和解，黄金建司也没有实际履行法定义务。统计上述追索劳动报酬纠纷案件中，黄金建司主动履行或者强制执行的案款共计1266499.55元。一审再查明，周谊、熊道才、陈浩、邓俊篪、罗德文曾于2010年9月15日向黄金建司作出承诺，称其将按业主合同约定的四次支付进度款工期以每平方米68元的标准支付黄金建司鲁能领秀城项目部管理费，该管理费在每次业主付进度款时扣除。诉讼中，汪晓明自认其并非黄金建司的员工，双方也不存在劳动关系。此外，对于汪晓明在退场前后参与善后工作的终止节点，双方均未能充分举示证据予以证明。经法庭一再询问及质证核实可以查明，签署日期为2011年11月30日的《建安工程施工合同终止框架协议》系由黄金建司法定代表人方健宇作为当事人直接签署的，但该协议内容曾分别于2011年11月10日和2011年11月17日两次送达谭和平以及周谊等下游班组负责人进行讨论并修改完善。2012年12月1日，在谭和平以黄金建司名义发往重庆鲁能英大置业有限公司的《关于鲁能领秀城A、B、G区工程结算联系函》中，对“已达成共识项目”和“暂未回复项目”进行了罗列，希望对方在结算中予以考虑。2013年1月4日，重庆鲁能英大置业有限公司致函黄金建司，告知“为尽快完成贵司承建的3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程结算工作，及时确定合同结算价款，我司于2012年5月25日、8月28日、10月23日书面通知贵司在规定的时间内按要求提供完整的结算资料，并于12月21日邀请贵司领导人在我司会议室共同讨论了结算相关事宜。但贵司在没有任何正当理由的情况下，一直不按要求将结算资料提供齐全和积极参与核对，并且故意拖延，致使双方的结算工作无法开展”，又提出“为切实开展3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程结算工作，鉴于贵司多次未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经我司多次催促后仍未提供且没有明确答复，我司依据合同约定及《建设工程价款结算暂行办法》规定等，根据贵司已提供的部分结算资料和我司掌握的与结算有关的资料对3#地块别墅一期I标段（A、B、G区）建安工程进行结算”。2013年1月8日，谭和平在该函件上批示：“请公司立即通知各劳务公司。请各劳务公司在接到本函告两天之内回复。否则，所造成的一切损失由不回复者负责”。此外，一审法院应汪晓明的请求于2018年4月18日委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司对其退场前涉案工程已完部分工程造价进行司法鉴定，但因汪晓明未及时缴费导致鉴定机构退回鉴定委托。一审法院认为，我国法律禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，仍然可以参照合同约定工程价款进行结算。并且，建筑施工领域，所谓的内部承包是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与建筑施工企业建立了劳动关系的企业职工经营管理，双方就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及就利润分配达成的权利义务的约定。民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，原、被告所签订的《内部承包合同书》，究其内容以及双方当事人的权利义务，系被告汪晓明完成原告与涉案工程发包人合同项下的全部义务同时获得相应的施工对价；原告黄金建司则仅收取结算总价的一定比例作为管理费。上述合同虽名为“内部承包”，但事实上既不具备双方之间构成劳动关系或者行政隶属关系等主体要件，也不存在使用施工企业生产资料的情形，不符合法律允许范围内的企业经营模式；其次，原告黄金建司作为涉案工程承包人，其本身并未直接参与施工。涉案工程实际上是由被告汪晓明以“黄金建司鲁能领秀城项目部”的名义进行管理经营，同时黄金建司也在相关文件上加盖印章。这也充分说明，双方默认被告汪晓明在涉案工程施工中借用原告黄金建司的名义承揽工程；最后，汪晓明在具体施工中又将涉案工程整体拆分为不同楼栋分别与周谊等班组签订《鲁能领秀城别墅一期工程劳务施工合同》，但其合同内容并不完全属于劳务分包，同时还包括了建筑主体部分的施工。因此，一审法院认定涉案工程实际上系由黄金建司承包后又转包给原告汪晓明，随后汪晓明又以肢解分包的形式将涉案工程区分不同部分转包给周谊等班组。至于被告汪晓明辩称，其只是帮原告代行部分管理职能，并从下游班组处按照每平米68元获得实偿。一审法院认为，被告的主张与常理不符，也与其同原告签订的《内部承包合同书》内容不一致。所谓下游班组承诺每平米68元的补偿，实际系其将涉案工程肢解后再次转包获得的非法利益，故一审法院对其抗辩主张不予支持。原、被告双方签订《内部承包合同书》，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，违反法律的强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现涉案工程已经竣工验收合格，双方基于合同付出的人工劳务以及建筑材料等已经物化为建筑物。如果予以返还或者恢复原状，从社会整体财富来说显然造成严重破坏，也没有必要。双方应当通过折价补偿的方式进行解决，而对于折价的标准采用合同中双方对于结算的约定，显然更符合双方当事人的真实意思和公平，故一审法院对原告要求参照合同内容约定支付工程价款的主张予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。鉴于涉案工程施工合同并未履行完毕，双方基于法院判决而中途退场，应当对涉案工程中被告退场前已完部分工程造价进行结算。对此，发包人鲁庆鲁能英在置业有限公司曾先后委托第三方初审、二审对黄金建司中途退场前已完工程进行造价咨询，并最终确认工程造价为51997079.05元，但被告对该结果不予认可。根据《内部承包合同书》的约定，工程造价按业主方施工设计图纸以业主方确定的工程量为准，结算定额则以黄金建司与业主方签订的合同价款及约定结算单价确定。该条款只是明确了原、被双方结算时工程量、单价等数据来源以黄金建司与业主方的结算为准，但黄金建司与发包人的结算并不直接对被告具有法律上的约束力。本案中，谭和平作为被告汪晓明的委托代理人，其在涉案工程项目管理的授权范围内，行为后果由被代理人汪晓明负担。谭和平指示其下游班组配合第三方提供审核所需相关资料，可以认定该第三方审核机构属于双方共同选定，其作出的审核结论作为证据具有一定的证明力。被告汪晓明既未提出足以推翻第三方审核结论的有力证据，亦拒绝通过司法鉴定厘定分歧的最后机会，应当承担举证证明不能的不利后果，故一审法院根据“优势证据原则”对原告主张按照发包人委托第三方审核结论51997079.05元确认工程造价的主张予以支持。该工程价款扣除合同约定0.5%管理服务费259985.40元，原告黄金建司应当支付被告汪晓明的工程款为51737093.65元，再减去已付工程款47599741.70元，剩余4137351.95元。另据双方在合同中关于“汪晓明对承包合同范围内工程实施过程中对外发生的一切，包括劳务用工、机械设备租赁、材料采购、借款等债权债务承担全部责任，黄金建司不再承担任何责任”的约定，对于原告黄金建司因涉案工程施工未付建筑构配件租金、材料款等所支付的案款10549650.95元以及劳务报酬1266499.55元，共计11816150.50元，均应当由被告汪晓明负担。对于被告汪晓明提出的其不应承担违约金、利息和诉讼费的主张，一审法院认为，被告汪晓明作为涉案工程项目的实际承包人，涉案工程施工过程中建筑材料和构配件的投入使用均处于其直接管理之下，相关合同的签订以及付款义务的履行亦由其实际负责；其次，并无有效证据能够查实汪晓明及其委托代理人在退场后参与善后事宜的具体截止时间，结合本案已查明的事实，可以明确的是无论《建安工程施工合同终止框架协议》提出的解除合同、撤出涉案工程，还是发包人委托第三方对已完工程造价审核督促提交材料，被告汪晓明均知道或者应当知道。根据合同规定，被告汪晓明作为涉案工程的实际承包人应当仍然像其之前一样积极处理借用原告黄金建司名义所履行合同项下的所有义务，否则因工程施工产生的债务将由其本人负责。因此，无论从距离证据的远近和把控，还是双方对债务最终责任负担的预期，被告汪晓明均应承担更大的责任，这也符合合同的真实意思表示。现被告汪晓明并未提供任何证据，可以证明原告黄金建司在诉讼中有故意造成损失扩大或者其他有违诚实信用原则的行为，理应对合同约定责任范围内的一切债务承担责任，故一审法院对其抗辩主张不予支持，原告黄金建司有权对其实际支付的案款向被告汪晓明追偿。上述款项品迭，原告黄金建司已多付被告汪晓明工程价款7678798.55元。因原告只主张了5673648.69元，一审法院对此予以确认。关于被告辩称原告除工程价款外还得到了提交退场的奖励，一审法院认为，根据本案已查明的事实，双方当事人虽然在《建安工程施工合同终止框架协议》中有关于2011年11月20日前退场奖励的约定，但从后来双方因此发生争议并经人民法院2012年3月15日判决退场的事实看，并不符合奖励的条件。被告在诉讼中亦未提供其他有效证据证明，故一审法院对该事实不予采信。此外，对于被告辩称双方合同履行前吴远坤是否承担义务的问题，一审法院认为，原、被告双方在《内部承包合同书》中明确约定原与吴远坤签字的合同停止执行，从合同签订之日起由汪晓明继续履行合同，应当视为原合同的主体变更。并且，合同约定“本工程项目按黄金建司与业主单位签订的工程合同中的全部内容承包给汪晓明”，其真实意思表示应当为涉案工程现状。建筑工程施工是一个通过人力、机械将建筑材料物化为具有功能性建筑的过程。结合本案的实际情况，即使与材料商签订的合同或者招用劳务人员的时间是在原、被告签订合同之前，但其供货以及提供劳动覆盖整个工程施工，其工作结果也最终物化进建筑物之中。因此，发包人在对被告已完工程进行造价时也是以施工结果为对象进行工程价款计算的，被告汪晓明在就整个工程造价享有价款请求权的同时理应对整个施工过程可能对外产生的债权债务承担责任。原、被告双方在签订《内部承包合同书》后，之前由吴远坤实施的行为后果就由被告汪晓明承担。这一点从谭和平代表黄金建司在处理内部承包前就签订预拌砼合同的案件时，同意对重庆中泰混凝土工程有限公司承担责任的行为也可以得到印证，故一审法院对被告汪晓明的该项抗辩理由亦不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：被告汪晓明于本判决生效后十日内向原告重庆黄金建设（集团）有限公司支付垫付的材料款及人工工资5673648.69元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51515元（原告已预交），由被告汪晓明负担，限被告于判决生效后十日内径行支付原告。本院二审期间，上诉人提交以下证据：（1）《劳务施工合同》（复印件）一份，拟证明在被上诉人与业主单位2010年5月29日签订施工总承包合同后，2010年6月15日将涉案工程肢解分包的方式，分包给谭聃、刘付华。（2）《民事判决书（（2013）沙法民初字第10120号）》第七页，拟证明陈浩是案涉工程部分工程的实际承包人。（3）《民事判决书（（2014）渝五中法民终字第00009号）》第三页，拟证明周谊是案涉工程实际承包人，熊安明是被上诉人副经理。（4）《领条》（2011年5月10日），拟证明上诉人的项目部无权处分资金，即需经过黄金公司领导同意才能划款。（5）《借条》（2012年5月11日），拟证明上诉人对财务无处分权，即必须得到黄金公司副经理熊安明的签字以及总经理王尔成的同意。（6）《会议纪要》（2011年12月7日），拟证明重大事项须由黄金公司和项目实际承包人（陈浩等人）签字确认，该会议并没有上诉人参加。（7）《承诺书》两份，拟证明陈浩、邓俊篪是案涉工程实际承包人，而上诉人并非是实际承包人。（8）《民事判决书（（2013）沙法民初字第09784号）》第一页，拟证明熊道才是案涉工程实际承包人。（9）《民事判决书（（2014）渡法民初字第00486号）》，拟证明陈浩是案涉工程实际承包人。（10）《民事判决书（（2014）壁法民初字第02318号）》第三页和第四页，拟证明毛洪春是项目实际承包人。（11）《民事调解书（（2014）南法民初字第03025号）》第二页，拟证明熊道才是案涉项目实际承包人。（12）《民事判决书（（2014）渝五中法民终字第03246号）》和（13）《民事判决书（（2013）南法民初字第02615号）》，拟证明毛洪春是涉案项目的实际承包人。（14）《民事判决书（（2012）南法民初字第3783号）》，拟证明是黄金公司配合业主单位将所有施工人赶出施工现场。（15）《证明》（2011年12月28日）一份，拟证明在（2012）南法民初字第3783号民事判决书作出前是被上诉人与业主单位达成一致，并配合业主单位清场。（16）《民事调解书（（2015）南法民初字第08890号）》，拟证明被上诉人不认可51997079.05元结算金额，起诉业主单位，但经过调解之后又认可该金额。被上诉人上述证据发表的质证意见如下：（1）关于劳务施工合同，上诉人与我方是挂靠关系，因此对外签订的名义是我方，实际上其为实际施工人，所有的分包方、转包方都是上诉人自己所找。根据内部承包合同，劳务施工合同的全部承包内容都是由上诉人继续履行。（2）关于（2013）沙法民初字第10120号民事判决书，该判决书中还有被告谭和平，谭和平代表上诉人，所以不能证明陈浩是项目实际承包人。（3）关于（2014）渝五中法民终字第00009号民事判决书，周谊只是下面的分包方，实际承包人是上诉人，熊安明是我公司的副经理。（4）关于2011年5月10日的领条和（5）2012年5月11日的借条中，熊安明是我公司管理人员，我公司对业主方资金进行管理，并不是说上诉人没有财务处分权。因为业主工程款要先付到我公司，在我方支付工程款给上诉人时会依据借条进行扣除。（6）关于2011年12月7日的会议纪要，上面参会人员有谭和平，谭和平代表上诉人。（7）关于两份承诺书，陈浩、邓俊篪都是上诉人找的，签订承诺书是为了防止分包方利用供应合同获取不正当利益，损害我公司的合法权益。关于（8）（2013）沙法民初字第09784号民事判决书、（9）（2014）渡法民初字第00486号民事判决书、（10）（2014）壁法民初字第02318号民事判决书、（11）（2014）南法民初字第03025号民事调解书、（12）（2014）渝五中法民终字第03246号民事判决书和（13）《民事判决书（（2013）南法民初字第02615号）》均与上面的第一份判决书质证意见一致。关于（14）（2012）南法民初字第3783号民事判决书和（15）2011年12月28日证明一份，我方与业主单位有终止框架协议，且谭和平等人在协议上签字，证明上诉人是认可该终止框架协议并且同意业主单位清场的。关于（16）（2015）南法民初字第08890号民事调解书，谭和平是作为上诉人的委托代理人，指示下游班组配合第三方提供审核所需的相关资料，可以认定该第三方审核机构是共同选定的，上诉人也是认可的。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审期间的争议焦点事实以及上诉人提交证据综合评价如下：一、上诉人与被上诉人是委托管理关系还是挂靠与被挂靠关系。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间名为内部承包合同，实为委托管理合同。原审法院认定法律关系有误，理由如下：1、上诉人并未借用上诉人资质承揽工程。2、上诉人是受被上诉人委托管理项目部。虽然上诉人与被上诉人签订了内部承包合同，但实际履行过程中，上诉人并未取得项目的实际控制权，无论是款项支取、分包商的确定，或是最终利润的分配均是由被上诉人控制，上诉人唯一能够掌握的是各分包商承诺交付的项目管理费。故上诉人并非真正意义上的内部承包人，只是受被上诉人委托对项目进行管理的管理者而已。被上诉人认为，根据实际发生的结果以及之前双方签订的内部承包合同，以及结算等行为，非常明显可以看出对方是挂靠我公司资质，实际控制及管理该项目工程。一审法院认为，涉案工程实际上系由黄金建司承包后又转包给汪晓明，随后汪晓明又以肢解分包的形式将涉案工程区分不同部分转包给周谊等班组。而上诉人的主张与常理不符，也与其同被上诉人签订的《内部承包合同书》内容不一致。其所谓下游班组承诺每平米68元的补偿，实际系其将涉案工程肢解后再次转包获得的非法利益，故一审法院对其抗辩主张不予支持。本院认为，上诉人主张所谓其与被上诉人之间为委托管理关系的理由并不成立。具体如下：首先，上诉人与被上诉人之间是委托管理关系，上诉人并无直接证据加以证明，而从双方所签订的《内部承包合同书》内容上来看，上诉人应属于借用资质挂靠被上诉人的实际施工人，一审法院据此以案涉工程系由黄金建司承包后又转包汪晓明后，汪晓明又以肢解分包的形式转包给周谊等班组的认定并无不当。其次，上诉人为证明其并非案涉工程的实际承包人，二审期间举示了《劳务施工合同》、《民事判决书》、《领条》、《会议纪要》以及《承诺书》等证据，本院认为上述证据均不能推翻其为借用资质挂靠被上诉人的事实。最后，汪晓明称其从下游班组处按每平米68元获得实偿系基于管理所得，本院认为该主张明显有违管理性质及权责。综上，一审法院对上诉人主张不予支持的理由成立，二审应予以维持。二、如果上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，双方所签订《内部承包合同》无效后，上诉人应否承担案涉责任。上诉人认为，原审认定合同无效后的处理缺乏法律依据。上诉人在履约中并无过错。根据《合同法》第58条规定以及现有证据材料分析，上诉人在整个管理活动中并无失职渎职行为，如在被上诉人与业主单位进行结算时，上诉人的授权代理人谭和平多次出面与业主单位洽谈，也明确要求被上诉人通知各分包商接到函告后两天内答复，否则一切损失由不回复者负责。此外，造成损失的过错责任全部在被上诉人。一是被上诉人存在私自同意变更总承包单位问题。二是关于退场问题。被上诉人竟然配合业主单位向法院起诉判决被上诉人的施工队伍退场，从而导致涉案项目劳务分包单位被清场。被上诉人配合业主单位起诉自己退场后，又于2015年6月起诉业主单位，且不认可2014年7月被上诉人与业主单位关于51997079.05元的结算金额。其在起诉后又与业主单位于达成调解，再次认同了2014年7月51997079.05元的结算金额。三是关于损失扩大的问题。一审法院查明损失多是因为被上诉人拖欠货款、租赁费及民工工资造成，相关诉讼未通知上诉人，造成了大量的违约责任和经济损失。综上，被上诉人在整个施工过程中存在严重过错，被上诉人应是造成损失的最终责任人。被上诉人认为，上诉人是涉案工程实际管理负责人，其所找的肢解分包方均由其自己负责，我方仅是代为管理相应财务分发，以及协调业主方等工作，实际所造成的相关的货款费、劳务费均由上诉人承担。该项目施工过程及结算过程中涉及大量诉讼纠纷和协调事务，我公司全力协调及配合并进行了大量工作，最主要责任在于上诉人。一审法院认为，双方应当通过折价补偿的方式进行解决，而对于折价的标准采用合同中双方对于结算的约定，显然更符合双方当事人的真实意思和公平，故一审对原告要求参照合同内容约定支付工程价款的主张予以支持。关于涉案工程退场前已完部分工程造价结算问题，发包人鲁庆鲁能英在置业有限公司曾先后委托第三方初审、二审对黄金建司中途退场前已完工程进行造价咨询，并最终确认工程造价为51997079.05元。根据《内部承包合同书》约定，工程造价按业主方施工设计图纸以业主方确定的工程量为准，结算定额则以黄金建司与业主方签订的合同价款及约定结算单价确定。本案中上诉人的委托代理人谭和平指示其下游班组配合第三方提供审核所需相关资料，可以认定该第三方审核机构属于双方共同选定，故该审核结论作为证据具有一定的证明力。另外，上诉人汪晓明既未提出足以推翻第三方审核结论的有力证据，亦拒绝通过司法鉴定厘定分歧的最后机会，其应当承担举证证明不能的不利后果。最后，双方在合同中关于“汪晓明对承包合同范围内工程实施过程中对外发生的一切，包括劳务用工、机械设备租赁、材料采购、借款等债权债务承担全部责任，黄金建司不再承担任何责任”的约定，上诉人汪晓明作为涉案工程项目的实际承包人，汪晓明无论从距离证据的远近和把控，还是双方对债务最终责任负担的预期，汪晓明均应承担更大的责任，这也符合合同的真实意思表示。汪晓明并未提供任何证据证明黄金建司在诉讼中有故意造成损失扩大或者其他有违诚实信用原则的行为，其理应对合同约定责任范围内的一切债务承担责任，故黄金建司有权对其实际支付的案款向被告汪晓明追偿。本院认为，一审法院认定黄金建司有权对实际支付的案款向上诉人进行追偿的判决结果应予以维持。理由如下：首先，涉案工程中退场前对已完部分工程造价进行了结算，上诉人虽然对结算结果不予认可，但根据《内部承包合同书》的约定，结算定额则以黄金建司与业主方签订的合同价款及约定结算单价确定。另外，审核所需相关资料系上诉人的委托代理人谭和平指示其下游班组提供，一审法院据此认定第三方审核机构属于双方共同选定的理由并无不当。其次，一审期间上诉人汪晓明拒绝通过司法鉴定确定结算金额，本院认为其亦应当承担举证证明不能责任。第三，上诉人汪晓明也未提供证据证明黄金建司在与第三方诉讼中有故意造成损失扩大或者其他有违诚实信用原则的行为。最后，双方所签订的合同虽然无效，但合同中“汪晓明对承包合同范围内工程实施过程中对外发生的一切，包括劳务用工、机械设备租赁、材料采购、借款等债权债务承担全部责任，黄金建司不再承担任何责任”的约定是双方真实意思的表示，也是双方对案涉工程最终责任负担约定，理应视为合同价款计算方面之约定，一审法院予以参照适用于法有据。综上，二审期间上诉人汪晓明所举示证据并不足以证明其主张，被上诉人黄金建司有权对其实际支付的案款向上诉人汪晓明追偿。综上所述，汪晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51515元，由上诉人汪晓明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十一月二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇