山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11880号上诉人(原审被告)：董涛，男，1982年12月17日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张晓星，山东鲁公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝友旺，男，1986年1月26日出生，汉族，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：韩冰雪，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南鲁林果蔬经贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：马冬，经理。委托诉讼代理人：崔帅，山东圣义律师事务所律师。上诉人董涛因与被上诉人祝友旺、济南鲁林果蔬经贸有限公司（以下简称鲁林公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。董涛向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回祝友旺的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由祝友旺、鲁林公司负担。事实和理由：一审法院查证事实不清。根据双方当事人一审提交的证据，董涛在本案中系职务行为，平日订货流程为家乐福向鲁林公司下单，鲁林公司将订单发送给董涛，董涛负责采购。一审庭审中，鲁林公司虽未承认董涛的职务行为，但其当庭陈述董涛挂靠到其公司名下的表述也足以认定本案承担责任的主体应当为鲁林公司，但法院最终判决让董涛承担责任没有事实和依据。董涛不理解一审判决认定的欠款数额是如何确定的，一审法院在庭审中甚至未落实款项是如何形成的，对于一审判决的数额唯一体现的证据是祝友旺自己的记账本，双方从未对账，在这种情况下一审法院如何认定真实性、合法性和关联性。祝友旺一审中陈述董涛是在2017年在其处购买水果，但根据董涛回忆，董涛是在成为鲁林公司股东后即2018年5月11日后才开始在祝友旺处采购，在双方都无证据证实开始采购时间的情况下，一审法院武断认定欠款数额没有依据。综上，请求二审法院查明事实。祝友旺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回董涛的上诉请求。首先，本案中董涛作为直接采购人和取货人，根据合同相对性原则，理应履行支付货款义务，祝友旺有权向其索要欠款，如董涛认为其涉案行为系职务行为，可以在支付货款后，向鲁林公司追偿，而不应拒绝付款。第二，关于欠款数额的确定，因双方一直是根据交易习惯记账、挂账，祝友旺每次索要欠款时，都会将记账内容微信转给董涛，董涛核对数额后，一部分一部分的还，祝友旺提供的微信聊天通话记录，银行转账记录，董涛都予以认可，且证据前后描述一致，证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以证明董涛欠款的事实。鲁林公司辩称，董涛的行为并不是职务行为。董涛在上诉状中主张其为鲁林公司采购，与事实不符，理由如下：第一，若像董涛所述，其为鲁林公司采购，根据常理，董涛在替鲁林公司垫资采购后应有相应的报销凭证向鲁林公司主张报销，且鲁林公司应给予董涛相应的工资报酬，在上述事实都不存在的情况下，董涛主张其是职务行为，有悖常理。第二，董涛是2018年5月11日成为鲁林公司的股东，根据祝友旺代理人所述，董涛在加入公司之前就早已从祝友旺处购买水果，另外，根据一审证据董涛与祝友旺代理人通话录音笔录二中显示的内容，董涛自称其2019年5月份左右就已离开了公司，根据祝友旺代理人在一审庭审中的陈述，董涛在2019年9月20日至10月13日还从祝友旺处购买水果。若祝友旺诉称的欠款数额与欠款时间属实，董涛在加入鲁林公司前和离开鲁林公司后都有从祝友旺处购货的行为，该行为恰恰说明董涛并非为鲁林公司采购，而是其个人采购，且根据祝友旺代理人在一审时陈述，董涛还自行经营一个门头房卖水果。综合上述理由，董涛主张的职务行为不符合常理，也没有事实依据。涉案买卖合同关系中董涛未挂靠鲁林公司，所谓挂靠，是指挂靠人使用被挂靠人的名义与资质从事生产经营活动，本案中董涛从祝友旺处采购水果不需要挂靠鲁林公司借用资质，且根据祝友旺代理人在一审庭审中所述，董涛是以个人名义采购，也未使用鲁林公司的名义与资质采购，董涛主张挂靠鲁林公司要求鲁林公司承担责任，无事实依据。关于一审判决认定的数额，因鲁林公司因未参与董涛与祝友旺的交易，对具体数额不清楚。祝友旺向一审法院提出诉讼请求：1.判令董涛、鲁林公司支付祝友旺货款45692元及逾期利息822元（从2019年10月14日暂计至2019年12月25日，实计至付清为止，以45692元为基数，按同类同期银行贷款基准利率上浮50%）2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费、公告费及其他相关费用由董涛、鲁林公司负担。一审法院认定事实：祝友旺从事水果批发零售业务。根据祝友旺陈述，自2011年起董涛一直从祝友旺处购买水果，每次交易由祝友旺根据董涛通知的水果种类和数量发货，祝友旺发货后董涛根据祝友旺结算支付货款，多年以来双方一直按此习惯交易。2017年以后董涛经常拖欠祝友旺货款，至2019年10月13日董涛拖欠祝友旺货款共计45692元。董涛至今未支付上述所欠货款。一审另查明，董涛于2018年5月11日成为鲁林公司股东。一审法院认为，董涛从祝友旺处购买水果，祝友旺交付了货物，董涛就应履行相应的付款义务。祝友旺所举证据能够相互印证，能够证实董涛尚欠货款45692元未支付，故祝友旺要求董涛支付货款45692元，合法有据，一审法院予以支持；董涛辩称其系鲁林公司股东，平时采购行为为职务行为，相应的法律责任应当由鲁林公司承担，但其提交的证据不足以证明其主张，对其答辩意见，一审法院不予采纳。若董涛与鲁林公司之间存在其他纠纷，董涛可另案主张。祝友旺要求董涛支付相应利息的诉讼请求，一审法院调整为以45692元为基数，自2020年4月17日起至董涛实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，祝友旺此项诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、董涛于判决生效之日起10日内支付祝友旺货款45692元；二、董涛于判决生效之日起10日内支付祝友旺相应利息（以45692元为基数，自2020年4月17日起至董涛实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回祝友旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取471元，由董涛负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。祝友旺向本院提交：祝友旺中国建设银行账户交易明细一份，用以证明祝友旺和董涛在2018年5月11日前就存在事实买卖合同关系，董涛在上诉状中所称其是在成为鲁林公司股东后即2018年5月11日后在祝友旺处采购与事实不符。董涛经质认为，对上述证据的真实性无异议。但作以下说明：“在一审时，董涛已经陈述过，每次采购进货都是鲁林公司将相应的款项转给董涛，然后由董涛的个人账户对外转账进行采购，关于鲁林公司给董涛的转账记录，在一审中已经提交。祝友旺提交的证据，相应的转账记录应当能与一审时董涛提交的转账记录时间予以吻合。可以证明董涛采购水果的行为是一个职务行为。祝友旺提交的上述证据中只有两笔交易在2018年5月11日之前，那时董涛虽还未正式通过工商登记变更为公司股东，但已经实际代表鲁林公司对外采购。”鲁林公司经质证认为，对祝友旺提交的该份证据证明的事实不知情，对证据的真实性无法核实。本院经审查认为，祝友旺提交的证据能够证明董涛在2018年5月11日之前与祝友旺之间存在交易往来，对祝友旺举证上述证据的证明目的，本院予以确认。另，一审庭审中，一审法院在查明祝友旺主张的45692元货款构成时，祝友旺向法庭陈述：“2017年累计欠款44000元，董涛偿还了20000元，尚欠24000元；2018年10月6日至12月28日累计欠款16616元，2019年1月2日至2019年1月9日，欠款1459元，2019年9月20日至10月13日，欠款3617元。”一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于董涛主张其在祝友旺处购买水果系代表鲁林公司发生的职务行为。鲁林公司及祝友旺均不予认可，董涛亦无证据证明其在祝友旺处购买水果向祝友旺明确表明系代鲁林公司采购，且获取了鲁林公司的授权，故对董涛主张其在祝友旺处购买水果系履行职务行为的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于欠款数额，祝友旺向一审法院起诉主张董涛欠付货款45692元，其主张根据双方交易习惯，每次由祝友旺进行记账并将记账结果发送给董涛，董涛据祝友旺发送的记账结果进行结账，祝友旺在本案中提供了记账记录，并明确了欠款数额的构成，也确将该记账记录通过微信发送给董涛，董涛在收到上述记账记录后并未对祝友旺主张的双方存在的交易习惯及欠款数额明确提出异议。董涛在本案中主张其对祝友旺所有的货款均已即时结清，但未能提交货款全部结清的相关证据，且董涛作为买卖合同关系的相对方亦有权对双方之间的交易往来情况进行记录，董涛若对祝友旺举证的记账结果存有异议，可提交反驳证据，现董涛虽对祝友旺主张的欠款数额持有异议，但未能举证进行反驳，祝友旺对双方交易习惯的表述及对欠款数额举证的证据能够达到高度盖然性的证明标准，故对董涛主张其不欠祝友旺货款的上诉理由，本院不予以采信。综上，董涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费942元，由上诉人董涛负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷二〇二〇年十一月十七日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川