四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终13990号 上诉人（原审原告）：成都川力智能表业有限公司，住所地：四川省邛崃市临邛镇创业路**。 法定代表人：万建华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘洋，四川千毫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董洪麟，四川千毫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市成星自动化系统有限公司，住所地：广东省深圳市福田区振华路**汽车大厦****。 法定代表人：彭锦程，职务不详。 委托诉讼代理人：王焯杰，广东盛唐律师事务所律师。 上诉人成都川力智能表业有限公司（以下简称川力公司）因与被上诉人深圳市成星自动化系统有限公司（以下简称成星公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初1133号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 川力公司上诉请求：撤销一审裁定，改判指令一审法院审理。主要事实和理由：1.一审法院在没有对管辖权异议作出裁定，以及没有进行举证质证和开庭审理的情况下就直接裁定驳回川力公司的起诉，违反法定程序；2.一审法院认定川力公司成立清算组尚未推选出清算组负责人，以及认定川力公司的法定代表人没有权限代表川力公司提起本案诉讼、不能代表公司的意思表示是属于认定事实不清。川力公司起诉成星公司支付案涉货款无需经过全体成员三分之二通过。 成星公司答辩称，川力公司起诉应经过清算组成员三分之二通过，在未经过清算组三分之二人员同意通过的情况下，川力公司不符合起诉的条件。一审法院裁定的作出并未违反法定程序，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 川力公司向一审法院提起诉讼请求：请求判令成星公司支付货款2799827.28元并支付至实际付清全款之日止的逾期付款违约金（暂计100000元），并由成星公司负担本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用。 一审法院认定事实如下：川力公司于2018年11月15日成立，法定代表人为万建华，股东为成星公司和成都川力智能流体设备股份有限公司（以下简称川力智能公司）。2020年4月10日，川力公司形成股东会决议：同意公司解散并清算。同日，川力公司再次形成股东会决议，该决议规定“……六、1.自本决议作出之日起成立清算组并对公司进行清算，清算组共计7人，其中深圳市成星自动化系统有限公司委派彭立基、彭立成、王焯杰为清算组成员；成都川力智能流体设备股份有限公司委派万建华、游小丽、孙永勋、董洪麟为清算组成员。2.清算组在清算期间行使下列职权：……（五）清理债权、债务；……（七）代表公司参与民事诉讼活动……4.（2）：‘处理与清算有关的公司未了结的业务；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产。前述事项涉及金额超过5万元须经清算组全体成员三分之二通过。其余事项多数通过有效。’” 另查明，川力公司成立清算组尚未推选出清算组负责人。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款：“公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”之规定，本案中川力公司在成立清算组的情况下，其法定代表人不能代表公司参加诉讼。虽尚未推选出清算组负责人，但根据公司股东会决议的规定，提起本案诉讼须经清算组全体成员三分之二通过，现无证据证明其法定代表人提起本案诉讼是经过清算组三分之二成员许可，所以川力公司的法定代表人没有权限代表公司提起本案诉讼，其不能代表公司的意思表示，故一审法院裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回成都川力智能表业有限公司的起诉。 二审期间，成星公司未提交新的证据。川力公司提交了如下证据：1.一审法院的庭前送达材料，拟证明一审法院通过短信方式向川力公司送达庭前文书系无效送达；2.川力公司的企业信用信息公示，拟证明川力公司的清算组尚未备案；3.2020年7月26日形成的清算组会议决议及相关会议材料，拟证明清算组形成了向成星公司起诉的决议及选定了万建华为清算组负责人；4.2020年9月26日股东会会议决议及相关文件，拟证明川力公司股东会决议确认了2020年7月26日清算组决议内容。经质证，成星公司认为：对证据1、证据2的真实性、合法性均予以认可，但不能达到川力公司的证明目的。对证据3、证据4的三性均不予认可，对其上签名的真实性不予认可。且也不能达到川力公司的证明目的。经审查，本院认为，证据1、证据2具有真实性、合法性，也与本案存在关联；证据3因该次清算组会议召集程序、参加人数符合法律规定，且与本案存在关联性，成星公司虽不认可真实性，但并未申请对其上签字或加盖印章真实性进行鉴定，故对前述证据，本院均予以采纳，将结合本案的其他证据以确认双方拟证明的目的。证据4因与本案待证事实并无关联，故对该证据，本院不予采纳。 经二审审理查明，2018年11月15日川力公司成立，股东为成星公司和川力智能公司，法定代表人为万建华。2020年4月10日，川力公司形成股东会决议：同意公司解散并清算。同日，川力公司再次形成股东会决议，该决议规定自本决议作出之日起成立清算组并对公司进行清算，清算组共计7人，其中成星公司委派彭立基、彭立成、王焯杰为清算组成员；川力智能公司委派万建华、游小丽、孙永勋、董洪麟为清算组成员。2.清算组在清算期间行使下列职权：……（五）清理债权、债务；……（七）代表公司参与民事诉讼活动……4.（2）：‘处理与清算有关的公司未了结的业务；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产。前述事项涉及金额超过5万元须经清算组全体成员三分之二通过。其余事项多数通过有效。’” 2020年5月27日，川力公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令成星公司支付差欠川力公司的货款2799827.28元及逾期付款违约金。在一审中成星公司主张未经过川力公司清算组许可，川力公司法定代表人无权代表川力公司提起本案诉讼。 2020年7月26日，经万建华召集，川力公司清算组召开了清算组会议，彭立基、王焯杰、万建华、游小丽、孙永勋、董洪麟6人参加会议并签到，会议形成书面决议：1.除彭立基、王焯杰外，其余参会成员同意确认川力公司对成星公司就案涉买卖合同债权提起诉讼、财产保全等行为；2.经过半数清算组成员同意推选万建华为川力公司清算组负责人。该决议有万建华、游小丽、孙永勋、董洪麟签字确认，彭立基、王焯杰未签字。 本院认为，根据川力公司形成的清算组确定的“处理与清算有关的公司未了结的业务；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产。前述事项涉及金额超过5万元须经清算组全体成员三分之二通过。其余事项多数通过有效”的议事规则，推选清算组负责人需多数通过。2020年7月26日清算组会议中，过半数清算组成员同意选定万建华作为清算组负责人，符合清算组的议事规则，应当认定万建华可以作为川力公司清算组负责人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款：“公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”之规定，现川力公司经股东会决议公司解散、进行清算并成立清算组，同时根据清算组的议事规则确认了清算组负责人，应当由清算组负责人万建华代表川力公司进行诉讼。现万建华已经以川力公司名义向一审法院提起诉讼，因此一审法院应当进行审理。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初1133号民事裁定。 二、本案指令四川省邛崃市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  仇 静 审 判 员  冷 雪 审 判 员  董荣昌 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  张迪杰 书 记 员  杨桂芳