广东省广州市番禺区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0113民初6864号 原告：广州华多网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场******，统一社会信用代码：91440113773312444L。 法定代表人：李婷，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王媛媛，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：朱博夫，男，系该公司员工。 被告：枣庄市曦瞳文化传媒有限公司，住所地，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇侯宅子村**会信用代码：91370402MA3MXNN364。 法定代表人：张涛。 被告：枣庄市麦悠文化传媒有限公司，住所地广东，住所地广东省枣庄市市中区解放路与胜利路交汇处中坚1878壹号公馆**1202用代码：91370402MA3Q00PK9U。 法定代表人：张兆永。 上列两被告共同委托诉讼代理人：廖梓平，系北京市炜衡（广州）律师事务所律师。 原告广州华多网络科技有限公司诉被告枣庄市曦瞳文化传媒有限公司（下称曦瞳公司）、枣庄市麦悠文化传媒有限公司（下称麦悠公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员陈晓建独任审理，于2020年8月13日进行了公开开庭审理。原告广州华多网络科技有限公司的委托诉讼代理人王媛媛、朱博夫，被告曦瞳公司的法定代表人张涛、麦悠公司的法定代表人张兆永及二被告的共同委托诉讼代理人廖梓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广州华多网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付违约赔偿金共计11651013.93元；2.判决二被告支付原告为本案支出的公证费用1020元；3.判决本案诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：2019年7月1日，原告与被告曦瞳公司签订《独家直播合作协议》（下称“协议”）,合作期限为2019年7月1日至2021年4月26日。《协议》约定，原告对美拍直播平台及其上的主播和公会代行一定范围内的经营管理职责。曦瞳公司在美拍直播上从事公会经营活动，原告有权依据协议，管理曦瞳公司在美拍直播平台的经营行为。 根据《协议》约定，曦瞳公司应对旗下主播直播的真实性负贵，确保旗下主播本人独家、亲自在美拍平台开播。同时，被告应确保主播的有效开播时长符合《协议》约定，如主播存在虚假开播行为，或有效开播时长不符合要求，则曦瞳公司构成根本违约。2019年12月16日，原告、曦瞳公司、麦悠公司签订协议，约定曦瞳公司将《协议》中的权利义务概括转让给麦悠公司，因履行《协议》产生的所有争议纠纷，由二被告承担连带责任。 被告的独家签约主播之一在美拍直播平台账户15×××48，真实姓名为朱文生，身份证号为。2019年12月，原告发现该账号下开播的主播违反《协议》中有关独家直播的约定，擅自在抖音平台从事直播表演。原告遂向被告发送警告邮件及《法律函（一）》，要求被告停止违约行为。但被告回复称，前往抖音平台开播的并非朱文生本人，而是朱文生的“粉丝”，故不违反独家开播义务。邮件还附上朱文生本人的身份证以及朱文生真人出镜发表声明的视频。原告将账号15×××48的开播视频与朱文生身份证照片，其本人发布声明的视频进行比对，原告发现自《协议》签订以来，该15×××48账号的实际开播者均为该名“粉丝”，而朱文生本人在该账户或其他美拍用户账号下没有任何开播记录。原告遂向二被告发送法律函（二）,就被告的冒名顶替的虚假开播行为发出警告，被告回函，承认该账号一直是朱文生的该名“粉丝”在使用和开播。 自原告与曦瞳公司签订《独家直播合作协议》以来，原告始终依约履行合同义务，按时、足额向被告发放合作收益，被告因此获得了丰厚的收入。另外，原告向被告投入了专属推荐资源、推荐产品，为使用该15×××48账号的主播提供了推荐资源位，增加了主播的曝光率，提高了其知名度及影响力。然而，被告违反协议第4.2条、第4.6条的约定，多次由他人冒名顶替、虚假开播，真实有效开播时长远远未达到协议约定，被告已构成根本违约。被告的做法不仅混淆视听，违背契约精神，而且扰乱了美拍直播平台的经营秩序。这不但给原告管理平台主播和公会造成，严重的消极影响，也给整个直播行业带来负面的导向作用。经原告再三警告、规劝后，被告拒不纠正违约行为，亦不肯承担违约责任。 针对被告上述的违约行为，根据《协议》第4.2条、第4.6条、第6.8条的约定，原告有权要求二被告退还原告在该《协议》项下已向被告及被告旗下主播支付的所有款项，并向原告支付违约金。违约金金额为人民币贰佰万元，或者本协议终止或解除之日前，被告从原告处获得的单月收益最高的月度收入金额乘以合作期限月数，以前述两者金额较高者为准，该等违约金不足以弥补原告所受损失的，二被告还应继续补偿原告损失，直至该等损失得到完全弥补。上述款项合计人民币11651013.93元。 综上所述，原告依据《协议》第8.1条的约定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法查明事实，支持原告的全部诉讼清求。 被告曦瞳公司、麦悠公司辩称：一、两被告不构成根本违约。从诉请及原告的证据看，本案争议点是违约问题，原告起诉被告违约的理由：1.美拍平台账号15×××48的表演者不是该账号实名认证的人直播，也就是起诉状所说的非本人直播；2.该账户的同一表演者在其他平台直播。我方针对第一点回应如下，被告曦瞳公司早于2018年已于美拍平台合作设立公会，公会旗下艺人美拍平台账户为15×××48的表演者，一直都是同一人，不是原来甲换成乙的情形，原告及美拍公司一直知悉，原告在诉状中也确认该事实。从合同目的来看，协议第4.6条要求本人出境是为了杜绝虚假直播的行为，该条对作弊行为进行区分，主要是指挂录像、刷赞、空录、用直播看电视等。本案中该账户表演者没有上述行为。另从商业角度来看要求本人出境是为了保证直播的人气和流量，观众看的是特定的表演者，所以让非本人出镜会影响流量，但表演者一直都是同一人，且自带流量。原告的证据看出该表演者持续稳定的为平台提供高消费流水，而朱文生从未直播，无流量无收入，原告要求一个无人气无影响力不可能产生高收益的人直播，其诉求理由和逻辑明显违背一般商业规则，甚至妨碍合同履行，损害双方权益。关于账户实名认证不一致的情况，被告早已告知平台运营方，是平台系统进行实名认证，需要平台方进行操作、修改，原告及美图公司不理会被告告知情况，不对信息作进一步核实、修改，反而要求被告为其内部的错误、过失行为承担责任毫无道理。从维护交易的角度来看，原告所称的非本人直播的理由不影响合同履行，不足以认定根本违约，为促使合同的更好履行，原告应修改实名认证信息。 针对第二个诉由，原告违约在先，未按合同支付收益，自2019年10月起未再支付收益。原告证据显示被告旗下艺人是2019年12月才在其他平台开播，疑似违约行为在后。该账户表演者是以直播为工作，没有其他收入，整个直播行业的生态，主播一天播10多个小时才有打赏，而平台拖延支付收益使得表演者有不安情绪。参照业内的熊猫平台，直播平台拖延支付收益是平台经营不善的征兆，因此表演者行使不安抗辩权有法律依据。涉案合同是服务合作合同，被告及旗下艺人提供服务，原告支付报酬对价，是合同的主要义务。被告及旗下艺人履行不为竞争对手提供服务义务不是合同的主要义务，在法理上该义务类似竞业禁止义务，被告及旗下艺人本是提供直播服务为生，原告拒绝支付报酬，被告及旗下艺人也无需履行竞业禁止的限制。 二、即使构成违约，违约金过高。1.原告无损失、无投入，两被告与原告的合作和一般的公会合作不一致。我方不需要培养艺人主播，两被告是自带流量、粉丝、保证基础收益的与被告合作，合作期间原告没有向两被告倾斜过资源或专属服务。2.违约金计算方式存在问题，被告已获得的1162452.77元收益分成要求退还不合理，该收益分成是被告及旗下包含该账户表演者在内的所有主播，为原告提供服务的对价，要求退还明显不公平。按照合同计算的违约金金额远超过原告的损失，原告证据9显示2019年7月-9月期间该账户表演者获得的消费流水计算得出原告可得利益约为每月8万，远低于原告主张的过千万违约损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下： 2019年7月1日，原告广州华多网络科技有限公司（甲方）与被告曦瞳公司（乙方）签订一份《独家直播合作协议》，其中约定： 甲方与厦门美图网络科技有限公司和/或其关联公司（合称美图）达成联合运营合作，甲方对美图用于美拍直播平台及其上主播和公会代行一定范围内的经营管理职责；乙方在美××淄博市从事公会经营活动，是对互联网直播主播进行培养、推广和日常管理，并从该等主播的互联网直播活动收益中分期一定收入的组织；乙方与美图前述有合法有效的《平台合作协议》，就乙方成员独家在美拍直播平台从事互联网直播活动作出约定；为更好携手在美拍直播发展网络直播事业，甲乙双方拟就乙方带领成员在联合运营下的美拍直播独家从事直播公会经营活动作出约定；……1.合作内容：1.1独家直播：乙方同意由甲方及乙方成员在网络直播方面达成独家形式的合作，即合作期内，乙方同意并依约安排特定旗下主播艺人（乙方成员，见附件一）在美拍直播独家进行网络直播和分享，以进一步发展乙方成员的网络直播事业；1.2特定内容：双方一致同意，乙方应确保乙方成员在美拍独家开播，乙方成员应亲自表演；乙方在确保所有乙方成员按开播要求完成开播时长的前提下，可以安排乙方成员播出其他形式的合法内容，但甲方有权随时要求改为播出符合开播要求的特定内容；1.3宣传推广：乙方应确保乙方成员直播前在其微博、维系、QQ等粉丝聚集平台进行宣传；……2.收益和结算：2.1双方同意，本协议合作期间，乙方及乙方成员在美拍直播进行网络直播及其他相关活动产生的一切收益，双方一致按美拍直播平台规则和公告，以及乙方及乙方成员在美拍直播系统后台确认的结算方式，进行分配、结算和支付；2.2根据甲方与其关联公司和合作方的分工安排，欠款收益可能通过甲方关联公司或合作方向乙方或乙方成员支付，除非双方有明确约定，本协议项下收益结算周期按自然月结算；2.3乙方应及时核查其在美拍直播上的后台结算数据，并保证在每一结算周期结束后的自然月的13日之前，向甲方（或甲方关联公司、合作方）提供该结算期间等额合法有效增值税专用发票；甲方在收到发票后十个工作日内将结算期间应付款项支付至乙方账户；2.4如果乙方及乙方成员选择对公会结算，则甲方与乙方按本协议附件二约定的对公会就是那分成比例方案就前述收益进行分配；乙方应当保证及时向乙方成员转付乙方成员应得部分；3.甲方权利义务……4.乙方权利义务：4.1合作期间，乙方成员可享有甲方自身或通过关联公司提供的如下专属服务资源和专属服务产品；……4.2合作期间，为保证良好营收效果，且作为乙方所享有的权利的对价一部分，乙方同意确保在任何一个结算周期内，乙方成员的有效开播天数和有效开播小时均不少于本协议附件一中就该乙方成员约定的标准；……若乙方单个成员连续三个结算周期内有效开播天数未达6天/月或者有效开播小时不足12小时/月，视为乙方根本违约；……4.5乙方已与每一乙方成员签署合法且有强制约束力的书面合同，以使乙方能够充分确保乙方成员安装乙方指示履行本协议的约定；……4.6乙方应对乙方成员的直播演艺行为的真实有效性负责，直播必须有乙方成员本人出境，且有一定的主题，乙方和乙方成员不得以任何虚假直播行为从美拍平台获得收益；当乙方成员作弊行为总计达到1个自然年度2次（可在不同乙方成员之间进行累计），乙方构成违约；……6.特殊约定及违约责任：6.1独家约定：乙方承诺，乙方成员在本协议有效期间及因任何原因终止后，不得到与甲方或甲方关联公司存在竞争关系的互联网平台（包括但不限于斗鱼、抖音等）及本协议有效期内新增的互联网平台进行直播或与本协议类似的直播合作；未经甲方同意，乙方不得安排或容许乙方成员承接目的在于宣传与甲方或甲方关联公司存在竞争关系的互联网平台及其产品的商业广告、代言等，或从事其他可能有损甲方或其关联公司合法权益的任何活动；6.2若乙方或乙方成员违反上述约定，乙方应在收到甲方通知后即时改正，同时甲方有权对乙方和/或乙方成员采取现在措施；扣罚直播收益；同时乙方构成对本协议的根本违约；6.3除非经甲方事先书面同意，乙方应确保乙方成员不得与第三方达成网络直播领域的合作，否则乙方及乙方成员因该等合作获得的收益应全部归甲方所有；同时甲方有权要求乙方支付相当于该成员所得款项30%的违约金；……6.5甲方无故拖欠乙方或乙方成员任何款项，每逾期支付一天，甲方应就逾期未付部分向乙方或该等乙方成员计付万分之一的违约金；……6.7除本协议另行约定违约责任情形以外，任何一方违反本协议给对方造成损失的，应赔偿对方因此遭受的所有损失，包括但不限于直接损失、预期利益损失、为追究违约行为而支出的调查取证费用、律师费等；6.8乙方构成根本违约的，乙方应退还甲方在本协议项下已向乙方及乙方成员支付的所有款项，并向甲方支付违约金，违约金金额为二百万元，或者本协议终止或解除之日前乙方从甲方获得的单月收益最高的月度收入金额乘以合作期限月数，以前述两者数额较高者为准；若该等违约金不足以弥补甲方损失，乙方还应继续赔偿甲方损失，直至该等损失完全弥补；……8.其他约定：8.1因本协议引起的相关争议，协商不成，任一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；8.2本协议合作期间至2019年7月1日至2021年4月26日；8.3乙方有效开播天数、小时数、乙方应收金额等美拍直播平台数据，均以美拍直播平台系统后台统计数据为准，甲方应确保该等数据真实、准确。合同附件一乙方成员名单记载有7各成员，其中第4名成员昵称为苏心糖，主播id为15×××48，真实姓名朱文生，身份证号。 2019年12月16日，原告与曦瞳公司、麦悠公司签订一份《之主体变更协议》，其中约定将上述《独家直播合作协议》中的乙方变更为麦悠公司，曦瞳公司将上述《独家直播合作协议》中乙方的权利义务概括转让给麦悠公司；曦瞳公司与麦悠公司自行解决原属于曦瞳公司旗下主播艺人的转签事宜；因元协议的权利义务转让及麦悠公司继续履行原协议所产生的所有争议纠纷、侵权或违约责任由曦瞳公司、麦悠公司承担连带责任。 2019年12月20日，原告发现昵称苏心糖的主播在抖音平台另行注册账号并于2019年12月13日起在该平台进行直播，原告遂于2019年12月26日致函曦瞳公司、麦悠公司，称通知该两公司纠正，该两公司未予纠正，故要求两公司立即制止朱文生在抖音及与甲方或甲方关联公司存在竞争关系的互联网平台的直播表演活动，并依照合作协议6.8条支付违约金，书面保证不再有任何违反合作协议的行为。 曦瞳公司于2019年12月28日电邮回复称：所涉开播用户（美拍id15×××48）的主播并非合作协议项下应当通过该账号开播的朱文生，实际开播者为朱文生的一名粉丝。 原告遂通过系统查询美拍id15×××48在美拍平台的直播情况，发现自2019年7月1日以来，该账号下的实际开播者均为该粉丝，未见朱文生本人在该账号或其他美拍账号下的开播记录。原告遂于2020年1月19日致函二被告，其中称：要求二被告退还原告就朱文生及其对应账号已经向曦瞳公司支付的收益157932.72元，且原告有权扣除2019年11月和12月两个结算周期朱文生及其对应账号产生的收益；因朱文生已经连续只是三个结算周期开播时长未达标，且已多次由他人冒名顶替虚假开播，二被告已构成根本违约，除应退回原告在合作协议下迄今已支付的所有款项185347.04元外（包含前述违约责任退还金额），还应另行向原告支付违约金2092684.44元。 二被告则电子邮件回复原告，称：粉丝配合艺人直播这件事情我们向原美拍管理通知过，且原美拍官方并未要求我们对这种直播模式提出整改要求；合约规定我方成员本人出境并不是规定本人真人出境；我方未违反合作协议第6.8条。 2019年7月1日至2019年9月25日前的二被告及其成员应得的收益由厦门美图网络科技有限公司代支付，共计977105.77元，其中2019年7月1日至31日的费用为476752.78元，为单月最高额。该期间，二被告全部成员因直播表演所产生的用户消费流水总额1298628元，其中15×××48账号直播表演的用户消费流水为979819.50元， 2019年11月5日，原告支付二被告及其成员于2019年9月25日至2019年10与31日的收益185347元给曦瞳公司。庭审中，原告称因双方合同约定见票付款，因曦瞳公司提出要注销公司，由麦悠公司承接其业务，故一直未开出发票。 15×××48账号早于2018年已在美拍平台注册。庭审中，二被告称：当时美拍平台一人可以注册多个实名账号，曦瞳公司名下成员苏鹏当时即实名注册了多个美拍账号，但流量不大；后三方协商，要求苏鹏使用其他人名义再实名注册一个账号，苏鹏经朱文生同意后以朱文生名义实名注册了上述15×××48账号，并以该账户加入曦瞳公司公会，由苏鹏使用该账号在美拍进行直播。根据原告提供的公证书，朱文生在该账户直播间发表声明，确认该账户实际由苏鹏注册并使用。二被告另称：苏鹏到抖音平台直播并未经二被告同意，二被告也有叫停苏鹏，但苏鹏称与原告沟通有问题，所以才转去抖音平台直播；苏鹏现仍在抖音平台直播；到2020年3月，二被告的其他成员也都未在美拍平台直播，与二被告也脱离关系；二被告并未与旗下成员签订书面合同，均系在美拍平台系统操作。 原告为证实其为15×××48账号提供资源推荐，提供了美拍直播广告刊例价目表、美拍直播banner推荐位图片范例、15×××48账号推荐资源表。二被告质证认为原告并无为15×××48账号提供专属资源推荐，而是系统根据人气、流水自动排位。 庭审中，原告确认，2019年7月1日前，原告在与曦瞳公司签订《独家以播合作协议》之前，是由厦门美图网络科技有限公司与曦瞳公司签订合作协议，之后双方终止合作协议，再由原告与曦瞳公司签订《独家直播合作协议》。 原告为提起本案诉讼，提供相应证据，委托公证机关对15×××48账号的直播情况进行公证，为此支出公证费1020元。 本院认为：关于15×××48账号是否构成虚假直播的问题。15×××48账号在2018年已注册，在原告与曦瞳公司签订《独家直播合作协议》之前已成为曦瞳公司成员并一直由苏鹏直播。在《独家直播合作协议》签订前，厦门美图网络科技有限公司并无就此提出异议。在《独家直播合作协议》后至原告发现苏鹏转至抖音平台直播前，原告也未对此提出异议。据此，本院认定，原告实际认可15×××48账号由苏鹏在美拍平台的直播，苏鹏并非该账号的实名认证人，并不因此构成二被告的违约。 关于原告是否逾期支付合作款项的问题。《独家直播合作协议》约定：乙方应及时核查其在美拍直播上的后台结算数据，并保证在每一结算周期结束后的自然月的13日之前，向甲方（或甲方关联公司、合作方）提供该结算期间等额合法有效增值税专用发票；甲方在收到发票后十个工作日内将结算期间应付款项支付至乙方账户。原告于2019年11月5日支付了2019年9月25日至2019年10月31日的收益185347元给曦瞳公司，显然未逾期。 二被告并无提供证据证实其已于2019年12月13日前已提供2019年11月份的收益发票给原告，而原告则在2019年12月20日发现苏鹏在抖音平台直播，故原告未支付2019年10月31日后收益，也不构成违约。 关于苏鹏转到抖音平台直播是否构成被告违约的问题。如上述，苏鹏实际为《独家直播合作协议》项下曦瞳公司成员，故二被告应确保其成员遵守《独家直播合作协议》对其成员的约定。苏鹏在《独家直播合作协议》约定的合作期间，转至抖音平台直播，违反《独家直播合作协议》6.1条关于曦瞳公司成员在美拍平台独家直播的约定，二被告就此构成违约，应向原告承担相应违约责任。 关于二被告如何承担违约责任的问题。根据原告已支付给二被告及其成员的收益数额及15×××48账号所占比例，以及二被告成员已于2020年3月全部停止在美拍直播的事实，本院据此认定，二被告上述违约属于根本违约。《独家直播合作协议》约定：乙方构成根本违约的，乙方应退还甲方在本协议项下已向乙方及乙方成员支付的所有款项，并向甲方支付违约金，违约金金额为二百万元，或者本协议终止或解除之日前乙方从甲方获得的单月收益最高的月度收入金额乘以合作期限月数，以前述两者数额较高者为准；若该等违约金不足以弥补甲方损失，乙方还应继续赔偿甲方损失，直至该等损失完全弥补。原告并无要求二被告返还已收取的全部款项，而是主张按原告已支付给二被告及其成员的全部款项中单月最高收益476752.78元乘以合作期限22个月计算的违约金。该违约金计算标准过高，鉴于原告提供的证据不足以证实其为二被告成员提供了高额的专属资源推荐，本院酌情调整为按二被告及其成员已收取款项的1.5倍。原告诉请超出部分，本院不予支持。 原告因为本案而支出了公证费1020元，也应由二被告承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告枣庄市曦瞳文化传媒有限公司、枣庄市麦悠文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州华多网络科技有限公司支付违约金1743679.16元； 二、被告枣庄市曦瞳文化传媒有限公司、枣庄市麦悠文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告广州华多网络科技有限公司赔偿公证费1020元； 三、驳回原告广州华多网络科技有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费91712元，由原告广州华多网络科技有限公司负担77988元，被告枣庄市曦瞳文化传媒有限公司、枣庄市麦悠文化传媒有限公司负担13724元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审 判 长  陈晓建 人民陪审员  黄家杰 人民陪审员  孙剑云 二〇二〇年十一月二日 书 记 员  陈淑如