中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再396号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东高业集团有限公司，住所地广东省惠来县惠城镇南门西路**机关大楼****。 法定代表人：陈俊雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:李克章，江苏海辉律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汕头公路桥梁工程总公司，住所，住所地广东省汕头市金平区龙眼路**泰联商厦**div> 法定代表人：陈秋盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐嘉雯，广东政霖律师事务所律师。 原审被告：广东创森公路桥梁工程有限公司，住所地广，住所地广东省汕头市龙湖区庐山路**厂房第**v> 法定代表人：陈冠焘，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘曦，广东嘉格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄漫洁，广东嘉格律师事务所实习律师。 原审第三人：广西金龙高速公路有限公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路**名都苑**商住楼**房> 法定代表人：吴忠杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，广西祥泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林官英，广西祥泰律师事务所律师。 再审申请人广东高业集团有限公司（以下简称高业公司）因与被申请人汕头公路桥梁工程总公司（以下简称汕头路桥公司）、原审被告广东创森公路桥梁工程有限公司（以下简称创森公司）、原审第三人广西金龙高速公路有限公司（以下简称金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终555号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月29日作出（2019）最高法民申1519号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人高业公司的委托诉讼代理人李克章，被申请人汕头路桥公司的委托诉讼代理人刘文光，原审被告创森公司的委托诉讼代理人刘曦、黄漫洁，原审第三人金龙公司的委托诉讼代理人王**、林官英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高业公司再审请求：撤销广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2015）柳市民一初字第8号民事判决（即一审判决）和广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终555号民事判决（即二审判决），改判驳回汕头路桥公司的全部诉讼请求，一审、二审及再审的全部诉讼费用由汕头路桥公司承担。事实和理由：二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。（一）案涉工程的实际施工人是创森公司，二审判决认定高业公司是案涉工程的实际施工人缺乏证据证明，适用法律错误，且有新的证据推翻该判决。1.有新证据证明案涉工程项目部驻地用房、驻地场所等由创森公司组建和实际管理。2.招投标前，混凝土搅拌站、水泥仓等主要工程建设，“三柳高速公路工程管理中心”（以下简称管理中心）和各标段项目部的设立，机械设备的购买均是由创森公司完成。3.项目招投标后，施工合同由创森公司签订，项目部由创森公司管理，施工设备由创森公司采购，汕头路桥公司也是与创森公司联系施工事宜。4.项目主要管理人员、技术人员都是创森公司员工。5.劳务由创森公司指派的项目经理王宝健实际分包。6.项目工程量及工程款计量等具体施工行为由创森公司安排的王宝健、邹乐、林世祥等员工完成。（二）本案应为挂靠施工法律关系，二审判决认定本案系转包施工法律关系，适用法律错误。汕头路桥公司在本案一审诉状和广西壮族自治区融安县人民法院（2015）融安民二初字第242号民事调解书中自认工程是挂靠施工，项目招投标过程中，中标文件载明的管理人员是创森公司的员工王宝健、宋建琳。汕头路桥公司还以管理费的名义收取挂靠费。因本案是挂靠法律关系，汕头路桥公司无权向实际施工人主张返还工程款。即使应当返还，工程款也应返还给金龙公司。二审判决认定本案为转包关系，将导致国有资产流失。（三）二审判决认定高业公司应返还汕头路桥公司款项18790450.03元及利息损失缺乏证据证明，适用法律错误，且有新的证据足以推翻该认定。1.100章措施费用认定错误,涉及金额4649784元。2.质量保证金6946221元、农民工工资保证金2778488元、原有道路维护与恢复保证金973000元、100章尾款7887905元，共计18585614元，应计入前期实际施工人已完工的总工程量和总工程款，在本案中一并结算。3.管理费2030000元应退还实际施工人。4.代扣代缴各项税费6086891.19元已由金龙公司在支付工程款中扣除，二审判决又予以扣除属重复认定。5.2019年4月12日南宁桥乐通建设工程服务有限公司（以下简称桥乐通公司）出具的《三江至柳州高速公路项目NO.10合同段前实际施工人施工期间完成工程量结算情况报告》（以下简称《结算报告》）证明实际施工人已完成的工程量金额为166685879元，与二审法院认定金额相差16270630元。6.《结算报告》与金龙公司2018年10月26日出具的《关于第100章计量、原有道路维护与恢复费保证金情况复函》等，足以证明二审判决认定高业公司实际完成的工程量为150415249元错误。（四）原审认定金龙公司已经支付的款项为156733171元，该认定错误。1.一审庭审中汕头路桥公司确认金龙公司仅支付152443877元。2.金龙公司并未支付第17期对应工程款，汕头路桥公司和金龙公司对此并无异议。3.根据银行流水，金龙公司最多支付145055836.91元。差额原因是实际施工人收到第1期至第4期工程计量款后将税金、保证金等转回给金龙公司，而第5期至第16期税金、保证金由金龙公司先行扣除。为查明具体付款情况，请求依法调取案涉银行账号自2012年3月1日至2014年12月22日期间的银行流水记录。（五）汕头路桥公司主张扣除对外欠款10005636.84元没有事实依据。（六）向汕头路桥公司支付的5500000元企业所得税，应当予以扣除。（七）高业公司不是案涉合同的相对人，也未实际收取或者挪用工程款，二审判决高业公司向汕头路桥公司返还工程款错误。 汕头路桥公司辩称，（一）高业公司称创森公司是“广西三江至柳州高速公路项目土建工程施工”NO.lO标段工程（以下简称NO.10标段工程）的实际施工人没有事实依据。1.2014年9月11日广西壮族自治区人民政府办公厅文件明确因广东创森集团有限公司（以下简称创森集团公司,后更名为高业公司）原因，广西交通投资集团有限公司将案涉NO.10标段工程交由原中标单位即汕头路桥公司组织施工，高业公司组建管理中心。2.高业公司施工期间超额领取工程款，拒不支付施工期间材料费、劳务费等，导致11个标段的中标单位全部分别向法院起诉。其中山东通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）诉高业公司案生效法律文书认定高业公司是三柳高速公路11个标段移交前的实际施工人。（二）高业公司与创森公司法人人格混同，高业公司主张无实际履约能力的创森公司是实际施工人，目的是恶意规避返还工程款的法律责任。除高业公司是创森公司股东外，高业公司与创森公司股东完全相同，工商登记住所相同，高业公司法定代表人与创森公司法定代表人是父子关系，中标单位无能力区分高业公司和创森公司。（三）二审判决高业公司向汕头路桥公司返还相应工程价款是正确的。高业公司是案涉NO.10标段工程移交前的实际施工人，无论认定是转包关系还是挂靠关系，均不影响判决结果，也不会损害高业公司的权利。（四）高业公司认为实际施工人完成的工程造价应按照桥乐通公司所作《结算报告》予以确定，没有法律依据。1.金龙公司和汕头路桥公司没有委托桥乐通公司对实际施工人撤场前的工程量出具造价咨询意见，桥乐通公司未经委托，在授权范围外出具工程结算报告没有法律依据。200章、400章金额汕头路桥公司和高业公司在诉讼中已共同确认。2.汕头路桥公司提交的NO.13标段100章清算表证实高业公司完成100章的工程量远低于金龙公司计量所得，高业公司持有100章施工材料但不提供，一审法院对100章工程款金额的认定并无不当。（五）二审判决认定高业公司承担税费并无不当，高业公司并未举证证明其重复承担税费。（六）第17期中期计量表载明的200章、400章金额远低于高业公司和汕头路桥公司一审共同确认的金额，一审判决没有损害实际施工人的合法权益。（七）经核算，高业公司应向汕头路桥公司支付的款项是5639061元及相应的利息。具体计算如下：1.业主实际支付给高业公司的款项合计152443876.91元，后以扣除税金、保证金、违约金等方式扣回7388040元，故高业公司实际取得的工程款为145055836.91元（含开工预付款、工程计量款）。2.高业公司完成200章工程量为84514213元，400章工程量为49594057元，100章工程量为16306979元，合计150415249元。3.高业公司施工期间应承担费用合计12092836.24元。包括：（1）高业公司施工期间被业主金龙公司扣收的违约金150000元；（2）以完成工程量150415249元计算，高业公司应当缴纳管理费2406644元（管理费总额5600000元÷合同金额352111546元×实际完成工程额150415249元）。（3）高业公司施工期间应缴纳的施工当地税金6377129.19元及印花税105633.50元，合计6482762.69元；（4）以其完成的工程量为150415249元计算，高业公司应缴纳（汕头市税务部门征收）外出企业代征企业所得税3008304.98元（150415249元×2%）、合同印花税45124.57元（150415249元×0.03%），合计3053429.55元。综上，高业公司应取得的工程价款为138322412.76元（150415249元-12092836.24元）。5.高业公司应承担汕头路桥公司代其支付的劳务款、材料款合计10005636.84元。6.汕头路桥公司应向高业公司返还管理费5600000元及预交的外出企业代征企业所得税5500000元，合计11100000元。7.以上相互抵减结算，高业公司应向汕头路桥公司支付款项为5639061元（145055836.91元-138322412.76元+10005636.84元-11100000元）。 创森公司述称，同意高业公司的再审请求和相关理由。创森公司是案涉工程的实际施工人；二审判决存在严重错误，损害了创森公司作为实际施工人的合法权益。 金龙公司述称，二审判决计算错误，包括认定实际施工人收款金额错误，认定100章工程款错误（已支付款项应为实际施工人所有）；金龙公司与汕头路桥公司之间为合法的中标合同关系。 汕头路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令高业公司、创森公司共同向汕头路桥公司返还N0.10标段工程款合计26128766元，并以该款为本金按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月16日起至还清之日止的利息；2.判令高业公司、创森公司共同向汕头路桥公司支付涵洞缺陷修复及完成费用3135546元，并以该款为本金按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月16日起至还清之日止的利息；3.判令高业公司、创森公司向汕头路桥公司偿还其欠付的劳务施工队工程款等外欠款合计21689912元，并以该款为本金按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月16日起至还清之日止的利息；4.判令高业公司、创森公司支付本案全部诉讼费用。起诉金额合计为50954226元。 一、二审法院认定事实：汕头路桥公司具有公路工程施工总承包壹级、公路路基工程专业承包壹级、桥梁工程专业承包贰级施工资质。创森集团公司于2014年12月16日变更名称为高业公司。高业公司是第三人金龙公司的股东之一，经营范围为房产开发、自购物业租赁、销售、物业管理，对公共设施管理业务的投资。创森公司成立于2010年12月28日，经营范围为投资公路桥梁建设、市政建设、公路桥梁施工、市政道路施工、机械设备租赁。 2011年12月30日，汕头路桥公司与金龙公司签订《合同协议书》，约定由汕头路桥公司承包NO.10标段工程，工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为352111546元。 2012年1月，汕头路桥公司（甲方）、创森公司（乙方）签订《广西三江至柳州高速公路项目土建工程NO.lO标段工程承包合同》，约定“甲方将其负责承建的广西三江至柳州高速公路项目土建工程NO.lO标段工程下达给创森公司负责承包施工……第一条:6.工程合同总造价为352111546元。7.合同工期：24个月。8.承包方式为包工、包料、包器械设备、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包验收等工程施工全部内容。第三条:1.本工程实行工资三方监管，所有工程拨款都必须汇入项目部、业主及银行三方指定的账户，甲方按规定扣除代征所得税、印花税、施工管理费用和人员工资后，由乙方用于工程施工。2.乙方应承担有关税务部门规定的外出企业代征企业所得税（税率为结算总价的2.0%）、合同印花税（税率为合同总价的0.03%）等……3.乙方必须向甲方上缴施工管理费用，管理费缴纳按甲方与广东创森房地产有限公司签订的广西三江至柳州高速项目工程施工合作协议书中第二条规定执行。” 2011年7月25日，管理中心召开会议，会议纪要载明“……会议主要内容是：宣布创森集团公司对中心总经理室成员的任命、中心机构设置、总经理室成员分工、中心各部分及各标段项目经理室人员的任职……”2011年10月12日管理中心发布《关于胡旭坤等同志任职的通知》载明“经创森集团公司研究决定：胡旭坤同志任三柳高速公路管理中心副总经理……”。 2012年3月28日金龙公司向“汕头公路桥梁工程总公司三柳高速NO.lO合同段”“融安工行2********”的账户支付NO.lO标段工程第一次开工预付款12300000元，2012年5月4日支付第1期开工预付款余款12347808元，2012年12月17日支付第2期开工预付款7563347元，2013年1月11日支付第2期开工预付余款3000000元，以上合计35211155元。 2014年8月29日，管理中心发布《关于财务工作有关问题的通知》，载明“现将网银U盾及支票印章等相关资料，在2014年8月底前由中心财务部移交给予NO.2、NO.8、NO.9、NO.lO标段项目部中标单位财务负责人，并做好交接记录。” 2014年12月12日，汕头路桥公司获准在中国建设银行股份有限公司柳城支行开立临时存款账户，账户名称为“汕头公路桥梁总公司广西三江至柳州高速公路第10合同段项目经理部”，账号为45×××69。 一审法院认为，本案争议焦点为：(一)案涉各方当事人之间的法律关系应当如何认定；(二)汕头路桥公司接收案涉工程前，实际施工人实际完成的工程量应当如何认定；(三)高业公司、创森公司是否应对案涉债务承担共同清偿责任。 (一)关于案涉各方当事人之间的法律关系应当如何认定的问题。金龙公司通过招投标的方式，确定汕头路桥公司为案涉工程项目中标人，并与汕头路桥公司签订《合同协议书》，由汕头路桥公司承建NO.lO标段工程。该《合同协议书》未违反法律规定和合同约定，各方当事人均无异议，应予以确认。汕头路桥公司承包案涉工程后将工程整体转包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，属非法转包。 关于高业公司是否是本案的实际施工人的问题。虽然案涉转包合同系以创森公司名义与汕头路桥公司签订，但汕头路桥公司提交的2011年7月25日管理中心会议纪要、2011年10月12日管理中心发布的《关于胡旭坤等同志任职的通知》等证据均可证实管理中心系由高业公司组建，案涉工程的实际施工均通过管理中心组织实施。管理中心形成的相关会议纪要、工作总结、任免通知等多次抄报创森集团公司，在文件中亦多次确认相关工作的进行是在创森集团公司的领导下开展。高业公司与创森公司关于实际施工人是创森公司，管理中心一直是由创森公司运作，高业公司只是作为关联公司对创森公司的工作进行监督指导的辩解与法院查明的事实不符，不予采信。综上，认定高业公司为NO.10标段工程的实际施工人。 （二）关于汕头路桥公司接收案涉工程前，实际施工人实际完成的工程量应当如何认定的问题。根据2014年12月21日编制的《N010合同段第17期中期计量报表》载明的内容，金龙公司支付的款项为156733171元，其中100章总则金额20956581元、200章路基工程金额71253956元、400章桥梁涵洞费用46713877元、暂列金额（工程变更）1068451元、开工预付款35211155元，其他付款103500元、扣回开工预付款6658189元、扣除质量保证金6946221元、扣回农民工保证金2778488元，扣除违约金150000元,其他扣款973000元。 1.100章总则费用。截至2014年12月21日，高业公司共领取100章工程费用20956581元。汕头路桥公司认为该笔款项并非高业公司实际完成的工程量，高业公司应当向汕头路桥公司返还差额；高业公司认为其已经完成的100章工程产值应当以金龙公司计量支付的20956581元为准。经查，第100章总则工程量清单载明该部分费用的用途为：保险费、按合同条款规定，提供建筑工程一切险、按合同条款规定，提供第三者责任险、施工环保费、安全生产费、临时工程［临时道路：桥梁的修建、养护与拆除（含原道路养护费）］、临时用地（供电、供水、通讯、污水处理与垃圾处理）、预制场建设（场地平整、硬化与拆除）、拌和站建设（场地平整、硬化与拆除）、承包人驻地建设。因建设工程是逐步进行并完成的，在工程的进行中也会不确定地发生各种费用，也会产生施工环保费、安全生产费、临时工程费用、临时用地等费用，因此承包人向业主计量的措施费用并非已经实际产生的费用，高业公司应当取得的100章费用即措施费用应以现场实际完成金额为准，而并非金龙公司已经支付的金额。高业公司作为实际施工人，应当对其实际完成的相应工作量，以及有权取得金龙公司支付的100章工程费用20956581元，承担举证责任。本案中，高业公司未能提交工程签证等施工材料证实其已实际完成的100章工程量，应承担举证不能的责任。汕头路桥公司认可高业公司已经实际完成的100章工程金额为16306979元，故高业公司应取得的100章工程费用为16306979元。 2.200章路基工程金额，经汕头路桥公司与高业公司一致确认，高业公司完成的工程量为84514213元；400章桥梁、涵洞工程，经汕头路桥公司与高业公司一致确认，高业公司完成的工程量为49594057元。该部分款项应认定为高业公司应取得的工程款。 前述1、2项，高业公司已经实际完成的工程量为150415249元(16306979元+84514213元+49594057元)。 3.《N010合同段第17期中期计量报表》中还载明截至到2014年12月21日，金龙公司共扣回开工预付款等共计17505898元。由于案涉《合同协议书》的相对方为金龙公司与汕头路桥公司，根据合同的相对性，在工程质保期满以及未出现农民工工资问题时，应由金龙公司退还给汕头路桥公司，而不是退还给高业公司，应由汕头路桥公司和金龙公司双方进行处理。如因实际施工人的原因，导致汕头路桥公司承担相应的责任，汕头路桥公司在向金龙公司承担责任后，可另向实际施工人进行追偿。金龙公司扣回的该部分款项高业公司并未实际取得，因此也不存在向汕头路桥公司退还的问题。但其中的违约金150000元，该部分费用系因高业公司施工产生，应由高业公司负担。 4.汕头路桥公司提交的2014年12月30日《三江至柳州高速公路计量支付财务结算单》显示，金龙公司共代扣各项税费6086891.19元，该笔费用系在高业公司施工期间产生，汕头路桥公司要求高业公司负担该笔费用符合法律规定，予以支持。 5.关于高业公司主张汕头路桥公司收取了5800000元的管理费，应当返还给高业公司或抵扣的问题。根据各方的陈述及认可，汕头路桥公司收取了实际施工人的管理费，虽然双方的转包合同无效，但因汕头路桥公司对施工及财务进行管理，根据公平原则，高业公司要求全部返还该笔费用的观点不成立，不予支持。但5800000元管理费系按照整体工程收取，现汕头路桥公司认可高业公司完成实体工程量占总工程量35%,剩余工程亦无需汕头路桥公司向高业公司提供服务及指导。因此汕头路桥公司仅可按照高业公司完成实体工程量收取施工管理费2030000元(5800000元×35%)，其余3770000元(5800000元-2030000元)应当返还给高业公司。 6.高业公司主张，在工程项目移交时向汕头路桥公司移交了汽车、摩托车等机械设备以及钢筋等物料，这部分机械设备以及物料应评估返还或者在工程预付款中抵扣。因高业公司提交的证据无法证明前述机械设备的产权问题，同时根据高业公司提交的证据显示，双方只是对机械设备、机械配件进行移交，并对设备资产、钢材、材料、物料等进行盘点，但是对于前述机械设备、机械配件、设备资产、钢材、材料、物料是租赁给汕头路桥公司使用，还是出借或者转让，双方均无进一步的约定，并且对其具体价值亦无法在本案中予以确认，因此，对于高业公司的该主张亦不予支持，双方可另行协商处理或诉讼解决。 7.汕头路桥公司主张的外欠款问题。汕头路桥公司提交的《三柳十标代创森支付签认单》及（2015）融安民二初字第242号民事调解书载明，双方确认汕头路桥公司已代或者应代高业公司支付的外欠款为10005636.84元（9795036.84元+210600元），该部分款项系发生在高业公司施工期间，应从高业公司应得的工程款中予以扣减。其余双方尚未经对账达成一致意见或汕头路桥公司尚未实际垫付对外欠款，因涉及案外人的利益，不宜在本案中一并处理，双方可另行协商处理或诉讼解决。 8.汕头路桥公司主张的涵洞修复费用，因尚未实际发生，汕头路桥公司可待该项费用实际发生后另行主张权利。 综合前述1-8项，高业公司应向汕头路桥公司返还的金额为18790450.03元（156733171元-16306979元-84514213元-49594057元+150000元+6086891.19元-3770000元+10005636.84元）。 高业公司作为实际施工人多领取工程款，现高业公司已经退出案涉工程，不再进行施工建设，因此应向汕头路桥公司返还工程款。因高业公司占有使用该资金，造成汕头路桥公司经济损失，因此，高业公司应赔偿占有使用该资金期间汕头路桥公司的损失，该损失按中国人民银行同期贷款利率的标准支付也就是利息损失。利息损失的给付自2015年1月16日起支付至高业公司返还全部工程款之日，因此汕头路桥公司要求高业公司返还工程款及相应利息损失的诉讼请求部分成立，予以支持。 （三）关于高业公司、创森公司是否应对案涉债务承担共同清偿责任的问题。根据本案查明的事实，案涉工程的实际施工人为高业公司，案涉款项亦为高业公司取得，因此退还款项的责任应当由高业公司承担，现有证据亦不足以证实创森公司与高业公司存在人格混同的情形，汕头路桥公司要求创森公司与高业公司共同承担退款责任无事实及法律依据，不予支持。 一审法院判决如下：一、高业公司向汕头路桥公司返还款项18790450.03元及利息损失（该损失以18790450.03元为本金，从2015年1月16日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至本金全部返还之日）;二、驳回汕头路桥公司其他诉讼请求。案件受理费237740元（汕头路桥公司已预交），由汕头路桥公司负担150068元，高业公司负担87672元。 高业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并改判驳回汕头路桥公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由汕头路桥公司承担。 二审法院认为，案涉《合同协议书》系金龙公司与汕头路桥公司真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人均无异议，应当认定为合法有效合同。但汕头路桥公司承包NO.l0标段工程后并未自己组织施工，而是将其承包的全部建筑工程转包给创森公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，汕头路桥公司非法转包的行为无效。本案二审争议焦点为：（一）高业公司是否是NO.l0标段工程的实际施工人；（二）一审判决高业公司返还汕头路桥公司工程款18790450.03元及利息损失有无事实和法律依据。 （一）关于高业公司是否是案涉工程的实际施工人的问题 首先，根据各方当事人提交的证据、本案查明事实及高业公司在一审、二审中的陈述，可以认定管理中心由创森集团公司于2011年4月组建成立，管理中心成立后组建了11个项目部，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，其中包括案涉的NO.l0标段工程；2011年12月30日前，管理中心基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清游淤、回填等各项工作。其次，从相关会议纪要、工作总结、任免通知等文件资料可以反映管理中心是在创森集团公司的领导下开展工作。第三，高业公司主张其设立管理中心是作为金龙公司股东按照股东之间的协议行使对案涉工程项目管理和监督的权力，但金龙公司对高业公司提到的股东之间的协议不予认可，并陈述金龙公司是广西三柳高速公路工程建设的项目公司，有财务部、合约部、工程部等机构在管理工程项目，并没有另外成立专设的管理机构。结合以上三点及相关查明的事实，可以认定高业公司为NO.10标段工程的实际施工人。高业公司二审提交的证据不能证明创森公司是本案的实际施工人，高业公司主张其不是案涉工程的实际施工人与事实不符，不予采信。 （二）关于一审判决高业公司返还汕头路桥公司工程款18790450.03元及利息损失有无事实和法律依据的问题 1.根据本案查明事实，2014年8月29日，管理中心发布《关于财务工作有关问题的通知》，将网银U盾及支票印章等相关资料，在2014年8月底前由中心财务部移交给NO.2、NO.8、NO.9、NO.l0等标段项目经理部中标单位财务负责人，并做好交接记录。因高业公司是本案工程的实际施工人，结合管理中心在对案涉工程进行管理过程中出台的项目部公章管理、费用报销及财务管理制度等有关规定，一审法院认定案涉工程款为高业公司取得并无不当，高业公司主张未占用案涉工程款与事实不符，不予采信。 2.一审根据高业公司与汕头路桥公司在庭审中的一致确认以及在案证据材料，认定高业公司应取得100章总则费用16306979元、200章路基工程量84514213元、400章桥梁涵洞工程量49594057元、高业公司实际施工期间被金龙公司扣款违约金150000元、代扣税金6086891.19元、汕头路桥公司向高业公司返还管理费3770000元、汕头路桥公司代高业公司支付的外欠款10005636.8元正确。因高业公司已经退出案涉工程，不再进行施工建设，应向汕头路桥公司返还多领取的工程款，结合金龙公司已支付的款项156733171元，高业公司应返还的金额为18790450.03元(156733171元-16306979元-84514213元-49594057元+150000元+6086891.19元-3770000元+10005636.84元)。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费237740元，由高业公司负担。 经审查，本院对原审查明的基本事实予以确认。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。根据各方当事人再审期间提出的诉辩意见，本案争议焦点是：（一）高业公司是否为案涉工程的实际施工人；（二）实际施工人应得的工程款金额；（三）实际施工人实际收到的工程款金额。各方围绕上述争议焦点向本院提交了证据材料，本院根据全案事实予以综合认定。 （一）关于高业公司是否为案涉工程的实际施工人的问题 高业公司以管理中心的设立、机械设备的购买、施工合同的签订、项目人员的组成都是由创森公司完成为由，主张案涉工程的实际施工人是创森公司而非高业公司，并提交大量证据材料拟证明NO.10标段项目部由创森公司组建、管理。本院经审查认为，现有证据可以证实高业公司是案涉工程的实际施工人。首先，根据查明的事实，案涉工程施工系管理中心组织施工，而相关会议纪要、任免通知等文件资料可以反映管理中心人员是由高业公司任命，在高业公司的领导下开展工作，高业公司在二审上诉状中也陈述成立了管理中心，在其向金龙公司出具的《关于广西三江至柳州高速公路土建工程100章的情况说明》载明“五、100章约定的工程内容……是实际施工人（高业集团）实际所得”。其次，汕头路桥公司向本院提交了（2018）最高法民申903号民事裁定书。经质证，高业公司虽主张其对该案审查的生效判决已申请抗诉，但其未提供相应判决被人民法院生效文书予以撤销或者改判的证据。经审查，（2018）最高法民申903号民事裁定书是本院依法作出，应予采信。该裁定书已认定高业公司组建管理中心，并领导管理中心开展工作，随后管理中心组建了11个项目部，完成了管理机构设置，制定出台了人事审批、费用报销等管理办法，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，并在2011年12月30日前基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。再次，高业公司主张其设立管理中心是以金龙公司股东身份以及按照股东之间的协议负责工程施工的日常管理工作，高业公司是以投资人的身份对工程进行管理与监督。但是，金龙公司对此并不认可，并明确表示管理中心不是金龙公司的派出机构，金龙公司已设立财务部、合约部、工程部等机构在管理工程项目，并没有另外成立专设的管理机构。最后，高业公司虽向本院提交了NO.10标段的房屋租赁合同、劳动合同、承包合同及11个标段的挂靠合同、中标合同、实际施工往来函件、会议纪要、人力资源投入材料、劳务分包、工程量计量、《房屋租赁合同》《临时用地租赁协议书》等证据，拟证明创森公司是案涉工程的实际施工人。但高业公司提交的NO.10标段相关证据材料均属于原审诉讼中已经存在的资料，且不能推翻原审对前述高业公司组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工等事实的认定，其他标段的合同与本案不具有关联性，故对高业公司的上述证据材料，本院不予采信。综上，原审法院认定高业公司是案涉工程的实际施工人，并无不妥。 高业公司再审还主张，实际施工人与汕头路桥公司之间是挂靠关系，而不是转包关系，即使应当返还工程款，也应是向金龙公司返还，而不是向汕头路桥公司返还。为此，高业公司提供了（2015）融安民二初字第242号民事调解书、《广西壮族自治区三江至柳州高速公路项目土建工程施工合同文件（NO.10合同段）》及《劳动合同书》予以证明。经审查，高业公司在原审中并未主张与汕头路桥公司是挂靠关系，反而主张“如果本案判令被上诉人（汕头路桥公司）……收取相关利益，明显是鼓励非法转包”，表明高业公司在原审中认可案涉工程是非法转包。另金龙公司在案件审理中明确陈述其系与汕头路桥公司成立合同关系，高业公司退场后，亦是由汕头路桥公司完成后续工程，金龙公司系与汕头路桥公司结算。金龙公司参加了本案诉讼，也未主张高业公司应向其返还工程款。综上，本案认定汕头路桥公司与高业公司之间是挂靠关系还是转包关系，并不影响高业公司系案涉工程实际施工人的认定，以及其与汕头路桥公司、金龙公司之间在本案中权利义务的确定，因此对高业公司关于其与汕头路桥公司是挂靠关系，而不是转包关系的主张，本院不予支持。 （二）关于高业公司应得工程款的认定 本院认为，高业公司应得工程款应为高业公司完成工程部分的工程款扣除高业公司应承担的其他费用后的余额。经本院组织核对，高业公司认可应承担150000元的违约金。对有争议的部分，本院认定如下： 第一，关于高业公司完成工程量及相应工程款的认定。 1.关于100章工程款。《第100章总则工程量清单》载明该部分费用用途有：保险费、一切险、第三者责任险；施工环保费、安全生产费、临时工程、临时用地、预制场建设、拌合站建设、承包人驻地建设等。由此看出，第100章总则工程具有特殊性，即其多为前期的基础性、前置性工程。且根据原审查明的事实，截至2014年12月21日，高业公司已领取100章工程费用20956581元。汕头路桥公司主张部分工程是其接手后完成，高业公司实际只完成了16306979元的工程。高业公司主张其完成了20956581元的工程。为此，高业公司向本院提交《关于广西三江至柳州高速公路土建工程100章的情况说明》《关于业主扣留维护与恢复保证金的事实情况说明》《关于第100章计量、原有道路维护与恢复费保证金情况的复函》予以证明。汕头路桥公司质证称，《关于广西三江至柳州高速公路土建工程100章的情况说明》《关于业主扣留维护与恢复保证金的事实情况说明》是由高业公司出具，且上述证据并非高业公司因客观原因无法取得，或者在规定期限内不能提交的新证据，高业公司逾期提交的理由不成立；对金龙公司出具的《关于第100章计量、原有道路维护和恢复费保证金情况的复函》的真实性予以确认，但对其合法性及关联性不予确认，高业公司是金龙公司的股东，金龙公司与高业公司存在利益上的关联性，其出具的结论不具有客观性。本院认为，案涉工程款是由金龙公司支付，金龙公司对工程款的支付情况理应清楚，其在再审中对相应情况的说明应予采信。在金龙公司已经实际支付工程款20956581元，并在再审审查中明确表示其是在100章工程基本上能满足项目施工现场条件、施工规范和现场所需条件，经监理单位审核后支付的情况下，汕头路桥公司主张部分工程是其接手完成，高业公司实际只完成16306979元的工程量，应由汕头路桥公司承担举证责任。本案中，汕头路桥公司并未举证证明其完成部分的工程量，也未举证证明高业公司仅完成16306979元的工程量，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由汕头路桥公司承担举证不能的不利后果，本案应认定高业公司应得100章工程款20956581元。原审法院认为应由高业公司承担举证责任并以高业公司举证不能为由直接采信汕头路桥公司认可的金额不妥，本院予以纠正。 2.关于200章、400章工程款。经审查，高业公司向一审法院提交的《三柳高速NO.10合同段工程量（2015年1月16日前）审核意见》载明，高业公司同意扣减暂列部分金额5394628元，确认200章工程量为84514213元；一审法院2016年5月23日组织询问时，高业公司陈述对200章工程款同意暂扣5394628元，如果将来对这一部分暂列金额进行计量，汕头路桥公司应将计量部分返还实际施工人，高业公司还确认400章产值是49594057元。原审法院依据上述陈述，对汕头路桥公司与高业公司一致认可的工程款部分进行确认，即认定200章工程量为84514213元、400章工程量是49594057元，并无不妥。 3.高业公司还向本院提交了《结算报告》，拟证明高业公司完成工程量为166685879元。经质证，汕头路桥公司对《结算报告》不予认可，认为该《结算报告》内容不真实，金龙公司和汕头路桥公司也没有委托桥乐通公司出具《结算报告》，对高业公司完成部分工程款进行审核。经审查，高业公司未提交金龙公司与汕头路桥公司委托桥乐通公司对高业公司完成部分工程款进行审核，或者参与审核过程，或者认可该审核报告的依据，故对高业公司单方提供的《结算报告》，本院不予采信，对高业公司有关应按照《结算报告》确定其完工部分工程款的主张不予支持。 综上，高业公司已完成部分工程款为155064851元（20956581元+84514213元+49594057元）。 第二，关于高业公司应承担费用的认定。 1.关于税金的问题。高业公司主张因原审认定是转包关系，纳税人是发包方，高业公司不应承担税金，即使承担，也应只承担已经实际发生且有发票证明的税金。经查，汕头路桥公司提交的2014年12月30日《三江至柳州高速公路计量支付财务结算单》显示，金龙公司共代扣各项税费6086891.19元。因该笔费用系在高业公司施工期间产生，原审法院对汕头路桥公司有关高业公司负担该笔费用的请求予以支持，并无不当。汕头路桥公司主张根据金龙公司第18期财务结算单，以完成工程量1.485亿元计算，应缴纳税金6377129.19元及印花税105633.50元，合计6482762.69元。因汕头路桥公司并未申请再审，且根据一审法院2017年7月25日的质证笔录记载，汕头路桥公司陈述“如果法院核算出来应付给高业公司的工程价款高于139044414元，我方同意法院按照139044414元应交纳的业主代扣的税款6086891.19元，高于139044414元在本案中我方不再主张。”现经核算，高业公司完成的工程量高于139044414元，原审法院按照139044414元计算高业公司应承担的税款6086891.19元，并无不当。高业公司主张其不应承担税费，和汕头路桥公司主张应以完成工程量1.485亿元为基数计算应交税金，本院均不予支持。 2.关于管理费的问题。高业公司主张其不应当承担管理费。根据各方的陈述及认可，汕头路桥公司收取了实际施工人的管理费5800000元，虽然双方的转包合同无效，但因汕头路桥公司在将工程转包给高业公司后，的确对施工及财务进行管理，原审酌情认定高业公司按完成实体工程量占总工程量35%的比例承担管理费2030000元，并无不当，汕头路桥公司多收取的管理费应在高业公司应承担的费用中予以扣除。 3.关于外欠款10005636.84元的问题。高业公司主张代付外欠款是汕头路桥公司的单方行为，与其无关。为证明代付外欠款的事实，汕头路桥公司向一审法院提交了《三柳十标代创森支付签认单》及（2015）融安民二初字第242号民事调解书。其中《三柳十标代创森支付签认单》载明应代付金额9795036.84元，（2015）融安民二初字第242号民事调解书载明汕头路桥公司代付210600元。高业公司对上述证据的真实性无异议，仅称其不是实际施工人，不应承担责任。原审在认定高业公司是案涉工程实际施工人，以及该部分款项系发生在高业公司施工期间的基础上，认定双方确认汕头路桥公司已代或者应代高业公司支付的外欠款为10005636.84元（9795036.84元+210600元），应从高业公司应得工程款中予以扣减，并无不当。 4.关于5500000元预付款，以及外出企业代征企业所得税、印花税的问题。高业公司再审主张另向汕头路桥公司预付了5500000元企业所得税，应在本案中一并处理。为此，高业公司向本院提交《关于项目部调出资金的申请》《中国工商银行融安县支行转款凭证》，拟证明案涉工程移交前，高业公司分四次向汕头路桥公司支付5500000元，用于预交企业所得税。汕头路桥公司认可收到上述款项，但主张其代高业公司承担了外出企业代征企业所得税、印花税，应相应抵减，并向本院提交了其与高业公司2009年9月7日签订的《广西柳州至三江高速公路项目工程施工合作协议书》以及缴税凭证，拟证明其承担了相应税费。因高业公司预付的5500000元企业预付款是用于支付案涉工程可能产生的外出企业代征企业所得税、印花税，故对高业公司要求返还预付款，以及汕头路桥公司主张抵减相应款项，应一并处理。经查，汕头路桥公司和高业公司在一、二审程序中并未就上述事项提出明确主张，且一审判决未对此予以处理，双方亦未对此提出上诉。本案系依照第二审程序审理的再审案件，且双方当事人不能就上述事项的处理达成一致意见，故本院对上述事项不予处理，双方可就此另行协商处理，协商不成，双方均可另诉解决。 综上，高业公司已完工部分工程款为155064851元，扣除其应承担相关费用，高业公司实际应得工程款为142592322.97元（155064851元工程款-150000元违约金-6086891.19元税费-2030000元管理费+5800000元管理费-10005636.84元外欠款）。 （三）关于实际施工人实际收到工程款的认定 高业公司称原审认定金龙公司已经支付款项为156733171元错误。为此，高业公司提供了《记账凭证》及银行转账流水凭证等，拟证明金龙公司在已付款项中扣回了7388040元，并提交《调查取证申请书》《调查令申请书》，申请调取“汕头公路桥梁工程总公司广西三柳高速NO.10合同段项目部”自2012年3月1日至2015年1月16日期间的银行流水记录。经组织核对，各方当事人对金龙公司汇入“融安工行********”账户1********.91元，扣回7388040元，剩余145055836.91元的事实均无异议，本院予以确认。原审认定金龙公司支付的156733171元为高业公司实际取得的工程款，该认定有误，本院予以纠正。 综合前述（二）（三），高业公司实际应得工程款为142592322.97元，实际已经取得工程款为145055836.91元。因案涉工程系汕头路桥公司从金龙公司处承包，后又交给高业公司施工，金龙公司直接向高业公司支付了工程款，现高业公司已经退出案涉工程，不再进行施工建设，相应工程由汕头路桥公司继续施工，金龙公司亦明确表示只与汕头路桥公司进行结算，故高业公司应向汕头路桥公司返还多收取的工程款2463513.94元（145055836.91元-142592322.97元），并赔偿占有使用该资金造成汕头路桥公司的经济损失。该损失以2463513.94元为基数，自2015年1月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至高业公司返还全部工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，二审法院基于当事人在第二审程序中提出的主张和提供的证据材料对案件事实作出认定，并无不妥。再审中，高业公司就其主张提出新的理由，各方当事人亦提交大量新的证据材料，本院据此对事实作出不同认定，并支持高业公司的部分再审请求，同时根据案件的具体情况，决定当事人负担的诉讼费用数额。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终555号民事判决； 二、撤销广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2015）柳市民一初字第8号民事判决； 三、广东高业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付汕头公路桥梁工程总公司工程款2463513.94元及利息（以2463513.94元为本金，自2015年1月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本金全部返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回汕头公路桥梁工程总公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费237740元，由广东高业集团有限公司负担32834元，汕头公路桥梁工程总公司负担204906元。二审案件受理费237740元，由广东高业集团有限公司负担32834元，汕头公路桥梁工程总公司负担204906元。再审案件受理费181539元，由广东高业集团有限公司负担。 审判长 肖 芳 审判员 高燕竹 审判员 杨 蕾 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理梁东杰 书记员赖建英