中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终723号 上诉人（原审原告）：株洲银泰房地产开发有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区金钩山。 法定代表人：郭进桦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甯长春，广东竞德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东欣建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道城南路**。 法定代表人：吴忠良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐森跃，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：谭赞，湖南崇民律师事务所律师。 上诉人株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）湘民初65号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。银泰公司的委托诉讼代理人韩将、甯长春，东欣公司的委托诉讼代理人徐森跃、谭赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银泰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判支持银泰公司的一审全部诉讼请求；3.由东欣公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由如下：（一）一审程序违法。1.一审法院以本案必须以金义祥起诉的（2017）湘民初45号案件的审理结果为依据，于2019年1月15日裁定本案中止诉讼。但在中止事由未消除的情况下恢复本案审理，又以中止事由未消除、案件事实无法查明为由，判决驳回银泰公司主张返还多付工程款的诉讼请求，违反法定程序。2.关联案件已经查明东欣公司违法转包的事实，一审法院未对该部分进行审理，程序严重违法。3.一审法院对银泰公司就东欣公司擅自停工、工程质量不合格提出的取证及鉴定申请均未予回应，剥夺了银泰公司申请复议的权利。4.银泰公司一审提出了13项诉讼请求，但是一审判决仅回应了超付工程款、维修费、保全费，对其余诉讼请求没有任何分析。遗漏了银泰公司请求东欣公司赔偿律师代理费损失8992600元的诉讼请求。（二）一审判决认定事实不清。1.金义祥是实际施工人、实际违约人，一审遗漏共同被告金义祥，应发回重审。2.银泰公司与东欣公司从未达成任何调解协议，一审判决认为双方达成互不追究违约责任的调解协议错误。浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）组织双方进行调解，只形成并制作了一份调解笔录，未签订正式的调解书。东欣公司向杭州中院递交撤诉申请书，指使金义祥在一审法院就案涉工程造价问题再次提起诉讼，明显违反调解笔录载明的“工程款根据判决结果多退少补”。3.（2019）最高法民终379号民事判决认定“东欣公司违法转包给金义祥”，根据合同约定东欣公司应当承担500万元违约金;自2012年4月1日起至2012年10月20日止，东欣公司共擅自停工202天,按照《补充协议》第11条第4款约定，应当向银泰公司支付违约金2020000元;案涉工程应当在2012年6月8日竣工,东欣公司消极怠工延误1049天，根据合同约定应当赔偿银泰公司7867500元;东欣公司逾期竣工，造成银泰公司商场未按期投入使用,无法按期收回资金成本，向600多户业主支付逾期交房违约金4378496元，增加监理费支出3230000元;东欣公司管理不当，工地两次发生打架闹事，应当承担20000元违约金;银泰公司垫付农民工工资，东欣公司应承担违约金1098000元。4.银泰公司已充分举证证明因案涉工程质量不合格而支付了维修费5228801.63元，一审判决以证据不足为由驳回维修费诉讼请求错误。因为涉及返工、维修、修复的部分签证单、施工设计图纸、施工日志等证据材料全部保存在东欣公司，东欣公司持有证据无正当理由拒不提供，可以推定银泰公司的该主张成立。综上，银泰公司认为一审判决程序违法、事实认定错误，请求支持其全部上诉请求。 东欣公司答辩称：（一）一审法院（2017）湘民初45号民事判决确定已完成的工程造价为188129829元，上述判决已经被（2019）最高法民终379号判决维持。而银泰公司仅支付工程款108461600元，还欠79668229元。一审判决驳回银泰公司要求返还多付工程款的诉讼请求，事实认定清楚。（二）一审法院根据双方达成的调解协议驳回银泰公司主张东欣公司违约赔偿责任的诉讼请求法律适用清楚。1.本案双方在杭州中院组织下达成的调解协议，已经双方签字生效。其中协议第四条约定,合同解除后双方违约责任互不追究，但延迟支付工程款导致的违约责任除外。2.工程经设计、监理等单位验收合格，并已被银泰公司实际投入使用，东欣公司在合同解除后从未收到银泰公司工程质量维修通知书。3.银泰公司主张的预期利益损失明显超出可预见范围,且预期利益损失同样属于违约责任范畴，双方于调解协议中已约定互不追究。4.东欣公司于杭州中院申请保全银泰公司财产，系为保障自身合法利益采取的合法行为，银泰公司亦未举证证明其因该保全受到任何实际损失。5.银泰公司对金义祥实际施工是知情且同意的，并以退还全部履约保证金的实际行动表示了认可，故东欣公司并不存在违法转包的违约行为。（三）银泰公司在起诉时未将金义祥列为共同被告，诉讼程序中也一直未申请增加被告，故本案不存在遗漏共同被告的情形。综上，东欣公司认为一审判决事实认定清楚、适用法律准确、程序合法，请求驳回银泰公司的全部上诉请求。 银泰公司向一审法院起诉请求：1.东欣公司返还超付的工程款2122103.743元（最终以鉴定为准）；2.东欣公司承担逾期竣工违约损失7867500元；3.东欣公司承担擅自停工（202天）违约金202万元；4.东欣公司承担两次打架事件违约金2万元；5.东欣公司承担因拖欠农民工工资导致的银泰公司垫付农民工工资的违约金109.8万元；6.东欣公司承担商场未按期投入使用的预期利益损失65924620.55元（以鉴定为准）；7.东欣公司承担向业主延期交房违约责任损失4378496元；8.东欣公司承担逾期竣工导致增加的监理费323万元；9.东欣公司返还分包补贴业务费20万元；10.东欣公司承担因工程质量不合格产生的修复费用5228801.63元；11.东欣公司承担保全错误造成的损失2945735元。一审诉讼过程中，银泰公司于2018年7月19日提交《增加诉讼请求申请书》，请求判令东欣公司：1.承担资金占用损失3195404.87元（最终金额以鉴定结论为准）；2.承担案涉项目纠纷给银泰公司造成的诉讼代理费损失8992600元。2019年9月2日,银泰公司又提交《增加诉讼请求申请书（二）》，请求判令东欣公司承担违法转包违约金500万元。 一审法院认定事实： 2010年4月7日，银泰公司（发包人）与东欣公司（承包人）签订《施工合同》《补充协议》。《施工合同》第一部分协议书主要内容如下：第3条，开工日期为2010年4月8日（具体开工时间以监理工程师发布的开工令为准），竣工日期为2012年3月28日。合同工期日历天数720天。第5条，合同金额15624.596755万元，包括1624.596755万元的分包工程款，其中14000万元包括规费（劳保基金）、安全防护、文明施工费、工伤保险费、总包服务管理配合费。第10条，履约保证金500万元应在签署合同之日七天前采用提存公证的方式缴纳，具体缴纳方式双方另行商定，若未按约定缴纳履约保证金的，发包人有权解除合同，并追究承包人违约责任。《施工合同》第二部分通用条款主要内容如下：第13.1条，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行;设计变更和工程量增加，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超8小时；不可抗力；专用条款中约定或经工程师同意顺延的其他情况。第13.2条，承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.1条，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期。第14.2条，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第26.1条，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26.2条，本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。第26.3条，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。第26.4条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第31条，确定变更价款。第31.1条，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款;合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款;合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，工程师确认后执行。第31.2条，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。第31.3条，工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。第31.4条，工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第31.5条，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第31.6条，因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。第38.2条，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第44.1条，发包人、承包人协商一致，可以解除合同。第44.2条，发生本通用条款第26.4条情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。第44.3条，发生本通用条款第38.2条禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。第44.4条，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第44.5条，一方依据第44.2条、第44.3条、第44.4条约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按通用条款第37条关于争议的约定处理。第44.6条，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。《施工合同》第三部分专用条款主要内容如下：第6.2条，工程师的指令、通知。如本合同同时存在发包人委派的工程师、由监理单位委派的工程师的，工程师的指令除应当符合其授权外，还应遵循如下程序：……发包人委派的工程师、监理单位委派的工程师，在签收承包人委派的项目经理送达《工程联系单》后，根据联系单不同的内容，及时给予回复，不涉及工程价款和工程工期的，一般应在二个工作日内给予回复。涉及工程价款和工程工期的，承包人应直接送交发包人法定代表人郭进桦（或其授权代表）签收，自签收之日起应在十五个工作日内予以回复，否则视为认可。第7条，徐森跃为项目总指挥；潘威斌为项目经理；金义祥为项目负责人；马秋龙为项目技术负责人。第13.1条，工期顺延的其他情况：按通用条款第13.1条、第13.2条和招标文件的有关规定执行；因发包方的原因或设计原因造成工期延误及出现约定的其他工期顺延的情况后七天内，承包人必须书面报告给发包人和监理公司，经过发包人和监理公司共同书面确认以后顺延工期；工期顺延后，承包人不承担违约责任，经签证同意顺延工期累计在一个月内的，发包人对承包人因此顺延工期不予费用补偿。超过延期工期一个月的，发包人赔偿给承包人造成的直接经济损失。第13.2条，按照通用条款第13条工期延误的，由承包人赔偿给发包人造成的经济损失（因承包人原因给房屋买受人造成的房屋交付、办证迟延导致的违约赔偿）。第23.2条，本合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围：除专用条款中约定可调整合同价款的因素为风险范围以外的因素外，其余因素均不属于合同价款所包含的风险因素。合同价款中包括的风险范围包括但不限于：……。风险范围以外合同价款调整方法：在工程施工过程中，工程量和价款的增减，除经发包人签证并盖章认可的联系单允许调整外，其余不得变动；因设计变更引起的工程量增减，其项目单价仍执行合同原有的价格和单价及措施费不予调整；因非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程项目和工程量，其对应的综合单价按下列方法确定：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定，合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。施工过程中因设计变更等原因，而发生的材料品种、规格、型号、质量等级改变，除材料价格允许按发包人签证认可的单价计补价外差，仅计税金外，其余如人工、机械等不得变动。因设计变更导致工程量变更而引起的合同价款增加或减少，按整个工程计算，增加或减少的合价金额在合同约定价款的50万元（包括本数）之内的合同价款不予调整，双方根据合同价款结算工程造价，若增减值超过的，则超过部分按实结算。招标文件、双方签订的协议及经双方签证的联系单明确规定的分包工程及无须由承包人施工的工程项目，不计入承包人的工程量，与此相对应的工程价款，在确定合同约定价款、支付工程进度款及与承包人结算工程造价时，相应扣除。第26条，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按承包人申报的工程量清单经发包方和监理方确认后并根据双方确定的形象进度支付。如承包人提交工程量报告延期、收到通知后不参加工程量核实造成已完工程量报告不能得到发包人工程师的确认的，则支付工程进度款也相应顺延。具体支付的时间(七天内支付)节点和比例如下，承包人同时提供湖南省株洲市荷塘区地税局合法发票（详细约定了付款节点及比例）。单项联系单增加或减少的费用，不纳入工程进度款支付总额，待竣工结算价审定后再予支付。……施工过程中如有质量不符合要求的，发包人有权拒付工程进度款，或者暂缓或打折支付，待整改后再予补付。第29.1条，施工图的修改变更，必须经原设计单位同意，经监理和发包人签证后，承包人才能予以实施。第34.4条，工程质量保修金的退还：工程质量保修金，自保修期满后按约定支付给承包人，不计利息。工程移交后，如发包人或者本工程有关的买受人发现存在因承包人引起的质量问题的，有权要求承包人及时维修，并赔偿给发包人带来的经济损失。承包人不及时维修的，发包人有权代为扣除该保修金用于维修以及支付发包人的维修管理费用(按维修费用的15%计算)，并在事后要求承包人补足缺额。工程移交后，如发包人或者本工程有关的买受人发现存在重大质量问题(由权威部门认可的)，有权扣除承包人的全部保修金，要求承包人及时维修，并赔偿给发包人带来的经济损失。保修期内的工程质量问题，承包人应在发包人通知后48小时内响应：承包人的通知形式第一次可以为电话方式，第二次则须用书面形式。承包人经二次通知不来维修的，发包人即有权扣除保修金用于维修以及支付发包人的维修管理费用。在国家规定的保修期外如本工程出现质量问题系由承包人偷工减料或使用不合格原材料、成品、半成品（不包括甲供材料）引起的，发包人有权无限期追溯，承包人应承担由此造成的一切损失。第35.2条，本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人的原因工程不能按合同工期获得竣工验收通过，每逾期一天，承包人须偿付7500元的违约金，由发包人在承包人提交的履约保证金中扣除。……双方约定的承包人其他违约责任：如承包人没有按照本专用条款关于工程移交的规定，按期、完整地向发包人移交工程，每延误一天，按每日7500元向发包人支付违约金。如承包人违反了关于文明施工的承诺、项目经理及管理班子到岗率的承诺等，应该按照履约保证金约定的相应处罚措施处罚。其他责任详见补充条款。第41.3条，发包人在承包人完成全部工程内容，工程承包期内无违约行为，分阶段将履约保证金退还承包人（不计息）。《补充协议》主要内容如下：第6条，工程竣工时间按合同工期完成。工期每延误一天，由发包人按每天7500元扣取履约保证金，直至扣完为止，不足部分另行支付。第10条，承包人应在《建设工程施工合同》签署之日前七日缴纳履约保证金500万元，履约保证金不计息(具体双方另行签订协议)。履约保证金的返还方式：履约保证金为人民币500万元，2010年5月30日基础底板完成，预退保证金100万元（乙方总工期未完成合同约定的工期及发生其它违约情况，余留保证金不足时，应由余下的工程款补足）；2010年7月30日施工至0，00标高并完成基坑回填土，预退保证金100万元；裙房结顶，预退保证金100万元（乙方总工期未完成合同约定的工期及发生其它违约情况，余留保证金不足时，应由余下的工程款补足）。乙方按合同约定要求按时完成所有工程内容，工程竣工验收合格，备案完成退还剩余保证金。履约保证金的处罚方式：……工期不符合合同要求的处罚措施(包括上述第六条中分项工期及总工期)工期每延误一天，发包人按每日7500元扣取履约保证金，直至扣完为止。……承包人没有按期、完整移交验收合格工程资料的处罚措施：扣罚该项全部履约保证金。第11条，承包人人员在工地现场发生打架、破坏污染建筑单体的行为，发包人将视责任程度每次处以5000-10000元的罚款，对造成的损失由承包人照价赔偿。承包人在施工过程中不论遇到何种困难(发包人原因除外)，均不得以任何理由(例如发包人未签证费用)擅自停工或变相停工，否则由此造成的一切后果和经济损失均由承包人承担，同时发包人有权处以10000元/天的处罚。本合同履行期间，承包人保证不拖欠民工工资，因拖欠民工工资造成一切后果均由承包人承担。若发包人因此为承包人垫款支付的，承包人应按发包人垫付款项金额的30%向发包人偿付违约金。本工程不得转包、分包或变相转包、分包（发包人同意的除外），一经发现，以承包人违约处理，发包人可终止合同，将承包人清退出场，没收全部履约保证金。……如履约保证金不足以支付违约金的，发包人除扣除全部履约保证金外，承包人仍应支付履约保证金不足部分的违约金，发包人有权在支付工程价款时，直接从工程价款中予以扣除，发包人也有权就不足部分另行向承包人追索。承包人在开工令下达后15日内不进场施工的，或承包人在施工过程中无合同约定理由停工或人工、机械到位率未达到正常施工要求的，发包人有权解除本协议，承包人支付的500万元履约保证金不予返还造成发包人其他损失的，另行赔偿。 2010年8月10日，《银泰公司与东欣公司工程进展洽商会议纪要》载明，建设单位决定允许施工方按照前述施工合同的签署日期将正式开工日期顺延60天。2010年9月5日，《现场签证单》009号载明因增加工程量，总工期延误20天；监理单位审核情况属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年9月7日，《现场签证单》010号载明因增加工程量，总工期延误25天；监理单位审核情况属实，工程费用等请建设方审核；建设单位审核按补充协议第2条执行。2010年9月11日，《设计更改现场签证单》011号载明因设计变更图，造成总工期延误20天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年9月29日，《现场签证单》012号载明总工期延误10天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年10月27日，《设计更改现场签证单》013号载明总工期延误7天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年11月5日，《设计更改现场签证单》015号载明总工期延误10天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年11月27日，《设计更改现场签证单》016号载明总工期延误5天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2010年1月29日，《设计更改现场签证单》017号载明总工期延误50天；监理单位审核工程变更属实，工程费用结算按合同要求，延误工期请建设方审核；建设单位审核变更工程量增减以审计为准，单价及相关费用再按投标文件及合同内相关条款执行，工期问题待后另行讨论。2011年3月12日，由建设单位、监理单位、施工单位参加的《银泰财富广场第六十三次监理例会》载明，东欣公司要求工程设计更改造成的工程款增减和湖南政策性文件调整的工程价款，应与工程款同步支付，各分包工程的总包管理费按2%计取。建设单位表示涉及变更和政策性文件调整的工程量及时报其，并一定会同步支付，分包单位2%的配合费按招标文件同意支付。 2011年5月17日，银泰公司（甲方）与东欣公司（乙方）签订《补充协议（二）》约定：第1条，为加快工程施工进度，简便工程联系单的签署流程，双方在施工合同的基础上，对于乙方提交甲方确认的工程联系单或文件涉及到工期延长、变更工程量、增加工程的施工联系单价款内容的，由乙方报经监理方审核确认后递交甲方，由甲方工程师签字并由甲方法定代表人签字后加盖公章后予以确认。甲方应在签收后十五个工作日予以回复，否则视为认可。其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要，不再以甲方法定代表人签字作为生效要件，但签发签收及签署确认的流程按照《建设工程施工合同》中相关条款执行。第2条，因施工合同约定之外的通过签证单和设计变更图纸引起的工程量增减可能需要调整（顺延或缩减）施工工期的，按照甲乙双方确定的实际增加工程价款或经审计部门确定的增加工程价款，增减抵消后的余额并扣减双方在施工合同中约定的不予调整的50万元后，比照甲方与乙方之间的施工合同所约定的合同总价款与约定总工期同比例予以调整（顺延或缩减）。第3条，因设计变更(包括设计图纸及联系单)导致工程量增减而引起的合同价款增加或减少的，在增减冲抵后实际增加的工程款累计达到150万元时，乙方的结算报告上报到甲方后，甲方须在30日内审核完毕，甲方对增加工程款(首次扣除双方在《施工合同》中约定的不予调整的50万元)在审核完毕后7个工作日内付至85%余款与总合同价款一并结清。如双方对全部或部分增加工程款达不成一致意见的，在7个工作日内，由双方委托共同确认的审计机构进行审计，经审计确认的上述增加工程款按照上述比例及时予以支付。2011年6月16日，《现场签证单》022号载明因设计图纸变更，造成总工期拖延22天；监理单位审核设计修改属实，工期顺延请建设方审核；建设单位审核按照《补充协议（二）》第2条约定执行。 2012年1月6日，株洲市治理建设工程领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室《关于株洲财富广场工程项目拖欠工程款及部分民工工资等问题协调会议纪要》载明：为确保社会和谐稳定、切实维护民工合法权益，要求银泰公司务必于2012年1月7日12时前将366万元工程款支付到东欣公司，东欣公司自筹300万元，合计666万元全部用于支付此项目部分所拖欠民工工资，不得挪作他用。2012年1月9日，株洲市治理建设工程领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室《会议纪要》载明，银泰公司与东欣公司形成以下一致意见：1、应株洲市政府维稳的要求，银泰公司统一在1月10日12时之前先行支付东欣公司工程款200万元用于发放东欣公司民工春节前的工资。2、东欣公司同意该200万在银泰公司下次应支付的工程款中扣除。同日，银泰公司支付200万至株洲市劳动保障监察支队。2012年1月10日，银泰公司与东欣公司在株洲市商会的协调下达成《协调会纪要》，载明：1、银泰公司在2012年1月11日12时前支付东欣公司工程款166.5万元，东欣公司应解决好民工工资的发放问题。2、双方同意在春节后由银泰公司选定的分包工程单位进场施工，进场施工的单位须符合国家相关法律、法规、资质的要求方可进场施工。3、分包工程的总包配合管理费为……；所有分包单位承担的总规费计算公式为……此规费由银泰公司承担，东欣公司凭发票向银泰公司收取，银泰公司看到原始规费发票，收到发票复印件后7天内付清，另单独补贴业务费40万元，在分包单位进场前支付20万元，竣工验收后7天内支付20万元。2012年1月12日和3月3日，银泰公司分别支付东欣公司166.25万元和20万元。 2013年3月14日，银泰公司致株洲建设监理咨询有限责任公司《联系函》称，株洲银泰财富广场施工以来，银泰公司多次与东欣公司协商签订专业分包工程三方管理协议，但东欣公司一直不肯配合签署，致使工程结顶后专业分包单位至今不能进场施工，银泰公司现按东欣公司的格式草案进行了修改，该修改后的草案提交贵方审阅，请协调处理，银泰公司与分包方将于3月19日到东欣公司最后商定，签署《分包工程管理协议》，该函附《分包工程管理协议》修改草案。同年3月15日，株洲建设监理咨询有限公司向银泰公司《复函》并称，银泰公司修改的《分包工程管理协议》与东欣公司提出的《分包工程管理协议》关于工程基本内容没有争议，已经具备签署条件，株洲建设监理咨询有限公司同意3月19日到东欣公司协调、督促东欣公司与银泰公司签署《分包工程管理协议》。同年3月16日，《银泰公司发文签收表》显示东欣公司收到《联系函》及附件《分包工程管理协议》（2012年3月15日），东欣公司要求将《分包工程管理协议》、工程款支付、人工、材料调差及裙房、地、地下室结算审计增加工程款支付共同洽谈年5月12日，分包单位浙江大东吴集团建设有限公司幕墙工程公司致银泰公司《联系函》载明，2012年5月11日，东欣公司拒绝幕墙与门窗施工队进场施工，东欣公司称所有分包单位进场施工必须要签订三方协议，幕墙施工回复三方协议已经签好邮寄到东欣公司，因东欣公司不签章就拒绝幕墙进场施工，请建设方尽快与总包方协商解决。该函附的《开工报告》称，2011年7月11日，分包工程已经具备开工条件，分包方、监理单位、建设单位均同意开工。该函抄送株洲建设监理咨询有限责任公司。同年5月28日，株洲市公安局荷塘分局金山派出所《接受刑事案件登记表》（荷公刑受字[2012]2745号）载明2012年5月11日派出所接到报警，称银泰公司保安部王武宁在银泰红旗广场项目部工地被东欣公司分包商民工用安全帽及铁棍打伤在地，眼部受伤流血。2012年5月28日王武宁的伤情经株洲市公安局法检所鉴定为轻伤。同日株洲市公安局荷塘分局出具《立案决定书》（荷公刑立字[2012]2397号）决定对王武宁被伤害案立案侦查。 2012年6月11日，东欣公司编制《株洲银泰财富广场土建主体工程设计变更及联系单增加工程结算报告及相关依据资料》，载明因工程施工中设计变更及施工签证增加的工程量总共增加造价6269.9525万元，请求银泰公司审核结算，并同步支付相应工程款。2012年6月14日银泰公司签字收到。同年8月28日，东欣公司向银泰公司及监理单位发出《暂停施工通知函》，载明鉴于业主单位长期拖欠应付的节点工程款及新增工程价款等付款义务，且分包工程至今未按合同、补充协议及建设部文件规定进行分包，造成现场施工混乱，严重影响了工程的正常施工，为此公司只能依据合同约定，暂停施工。待业主履行其全部付款义务及签订相关分包协议后将立即恢复施工，暂停期间的所有损失由业主单位承担，工期相应顺延。银泰公司致东欣公司的《致浙江东欣建设有限公司函》显示，因东欣公司停止施工，工地现场质量不按照施工规范操作无人整改，存在安全质量隐患，分包单位也无法继续施工，进度进一步拖延。请东欣公司在5日内采取措施，重新恢复施工。同年10月19日，株洲市公安局荷塘分局金山派出所出具《证明》称，2012年1月5日至1月6日东欣公司部分人员在银泰公司讨要工程款，将办公室内的物品及设施损坏，损坏物品有文件柜、陶瓷、卫生间整体台盒、玻璃门及挂墙欧式大摆钟、办公桌、玻璃、纸巾、礼品袋、大门锁、复印机、底板茶几、被子、三脚架等物品。同年10月20日，银泰公司向东欣公司发出《关于解除“株洲银泰财富广场工程”施工合同的通知》，并称银泰公司正式通知解除与东欣公司签订的《施工合同》及补充协议等与本工程相关的合同。株洲建设监理咨询有限责任公司出具《株洲银泰财富广场关于目前存在的质量问题》，记录1-3#楼存在的质量问题。银泰公司出具《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头工作费用表》，载明工程存在的质量问题内容及修复质量所需费用总计522.880163万元。同年12月12日，银泰公司与湖南省第四工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由湖南省第四工程有限公司对案涉项目未完工程进行承包。2012年12月15日，银泰公司与湖南省第四工程有限公司签订《安装工程施工补充协议》。同年12月24日，株洲市国信公证处出具《公证书》（2012湘国字第06871号）称：银泰公司请湖南建业项目管理有限公司对银泰财富广场未完工程进行审计，特申请公证处对湖南建业项目管理有限公司的审计过程进行保全证据公证。2013年3月17日，银泰公司致株洲市荷塘区人民政府的《关于对东欣公司给人民政府的报告中所涉及问题的澄清函》称，2011年12月30日，监理单位出具的《工程款支付证书》是监理单位基于临近春节的情况下，尽管实际工程尚未到合同屋顶的“工程结顶、完成结构验收”的节点，处于帮助施工单位度过春节前夕特别需求的资金困难所做出的照顾性安排，并非实际完成“工程结顶、完成结构验收”。该函加盖了监理单位的印章。 2015年4月24日，工程整体通过竣工验收。 2016年1月4日，湖南利安达工程造价咨询有限公司的《株洲银泰财富广场建设工程合同纠纷一案工程造价征求意见书》载明：（1）据实鉴定，则招标清单内已完工程造价为10832.573851万元，招标清单以外的已完工程造价为11300.968758万元，实际已完工程合计22083.542606万元（含待定项目金额）；（2）按固定总价的方式鉴定，则工程量与均价不调整的部分为14000万元，设计变更签证增加的部分为3482.862967万元，扣除合同约定的50万元，实际已完工程造价合计17680.6888万元。 另查明，2013年7月12日，杭州中院调解笔录载明：杭州中院受理东欣公司诉银泰公司建设工程施工合同一案，银泰公司同时提起了反诉。双方在杭州中院达成调解协议。该调解协议主要内容为：1、双方施工合同及补充协议解除，银泰公司向东欣公司支付工程款1400万元，返还保证金200万元，最终工程款根据判决结果多退少补。2013年7月12日之前支付800万元，8月12日之前支付700万元，发票在第二次付款前开具，第二次付款等发票到位再付；2、东欣公司增加鉴定申请，东欣公司认为工程应按实计量调价，银泰公司认为工程应按固定总价计价，具体由法院裁决；3、合同解除后，现场所有物品折价140万元于2013年9月15日之前支付，其中87万元材料发票在支付本笔140万元前移交银泰公司，其余53万元发票与1300万元工程款发票一并开具工程款发票；4、合同解除后，双方违约责任互相不追究，如果存在延迟支付结算款项的问题，延迟支付的结算款为最终造价减去已付成本必要的1400万元，时间点从合同解除且本诉请求变更确定次日起计算，标准按照原合同的约定计算。5、质保金不在工程款中扣留，东欣公司承诺对完成的工程质量负保修责任；6、合同解除后，银泰公司反诉撤回，不再就反诉事项提起诉讼，双方均不得以同一事实同一理由提起诉讼。金义祥参与了该调解活动，并在调解笔录上签字。2014年9月30日，杭州中院作出（2012）浙杭民初字第18号民事裁定，准许东欣公司撤回诉讼请求。2015年，金义祥作为原告在一审法院起诉东欣公司、银泰公司，要求东欣公司支付欠付工程款及利息，银泰公司承担连带责任。2016年12月23日，一审法院对该案作出（2015）湘高法民一初字第4号民事判决，金义祥、银泰公司、东欣公司均不服，向最高人民法院提起上诉。2017年9月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终130号民事裁定，撤销一审法院（2015）湘高法民一初字第4号民事判决，发回一审法院重审。一审法院对该案重审后，于2018年12月10日作出（2017）湘民初45号民事判决。金义祥、银泰公司、东欣公司均不服，提起上诉，该案正在最高人民法院审理中。 一审法院认为： 关于银泰公司是否向东欣公司多支付了工程款。案涉工程的造价结算问题正在另案审理中，一审法院作出（2017）湘民初45号一审判决后，当事人已提起上诉，该案正在最高人民法院审理过程中。银泰公司是否向东欣公司多支付工程款，该案判决审结后即可予确定，故对银泰公司的上述主张，一审法院不予审理。 关于东欣公司主张银泰公司承担违约和赔偿责任以及修复费用、保全费用应否支持。双方调解协议约定的主要权利义务是解除合同，由法院判决确定工程造价，银泰公司先支付东欣公司部分工程款，最终工程款结算根据判决多退少补，双方互相不再追究违约责任。协议签订后，银泰公司按约定向东欣公司支付了1500万元，包括保证金200万元。虽然东欣公司之后在（2012）浙杭民初字第18号案件中撤回起诉，涉案工程没有在杭州案件中结算，金义祥其后另行作为涉案工程实际施工人，在一审法院起诉银泰公司的行为[（2017）湘民初45号案件]，符合调解协议中另行结算工程款的约定。在该案中，金义祥未主张银泰公司承担违约责任，银泰公司也认可双方已经达成和解协议并在按协议的约定履行，故鉴于双方在调解协议中约定最终工程款结算根据判决多退少补，双方互相不再追究违约责任的情况，银泰公司在本案中主张东欣公司承担违约责任，与双方调解协议约定相违背，一审法院不予支持。 关于银泰公司主张的修复费用522.880163万元、申请保全错误损失294.5735万元。一审法院认为，1、关于工程质量修复费用。银泰公司仅提交2012年8月28日东欣公司发出正式停工通知后，株洲建设监理咨询有限责任公司制作的《株洲银泰财富广场关于目前存在的质量问题》及其单方制作的《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头工作费用表》试图证明东欣公司的施工存在质量问题，但监理单位为建设单位的受托人，该份证据系银泰公司单方制作，涉案《公证书》亦是对东欣公司停工后未完工程的审计过程进行的保全证据公证，未提供工程质量检测报告印证，尚不能证明东欣公司在停工之前完成的工程存在质量问题，或该部分工程的质量问题系东欣公司原因导致，故银泰公司的主张因证据不足，一审法院不予支持。2、关于保全费用。根据《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》，为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。本案中，银泰公司提起的要求东欣公司承担保全错误造成的损失，属于财产保全损害责任纠纷范畴，故银泰公司的该诉讼请求不属于一审法院的受理范围，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回银泰公司的诉讼请求。一审案件受理费577900元、财产保全费5000元，合计582900元由银泰公司负担。 二审期间,银泰公司提交了以下证据：1.银泰公司要求一审法院提供工程造价鉴定征求意见书相关电子材料的《申请书》；2.《对湖南利安达公司出具的造价鉴定征求意见书的反馈意见》；3.《关于要求湖南利安达工程造价咨询有限公司提供完整工程造价鉴定资料的请求》及附件；4.《关于提供鉴定意见书软件版本电子版的说明》；5.《关于对〈关于提供鉴定意见书软件版本电子版的说明〉的回复函》；6.湘建价监函[2016]4号《湖南省建设工程造价管理总站关于投诉湖南利安达工程造价咨询有限公司有关情况的回复函》；7.（2017）湘株国证内字第02206号《公证书》，银泰公司提交以上证据拟证明利安达鉴定意见书所依据的鉴定材料不完整、鉴定人员违法挂靠、鉴定结果与实际工程造价差异巨大。8.《内部协议书》;9.《株洲银泰财富广场工程经济责任承包合同》及附件;10.《全日制劳动合同》;11.（2019）最高法民终379号民事判决书，银泰公司提交以上证据拟证明金义祥系东欣公司工作人员、案涉工程的实际施工人。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对银泰公司二审期间提交的证据，东欣公司对证据1-10的关联性不认可，对证据11无异议。本院经审查认为，银泰公司提交的证据1-7均为其在（2017）湘民初45号案中向一审法院提交的文件，仅能证明其在该案中就相关鉴定问题提出了异议，相关异议已有另案生效判决作出处理，与本案基本事实没有直接关联，本院不予采纳。证据8-11本院予以采纳。 一审判决查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。此外另查明： 一审法院作出的（2017）湘民初45号民事判决，认定“根据东欣公司与银泰公司之间的《建设工程施工合同》，工程款总额为188129829元。银泰公司已向东欣公司支付工程款108461600元，还欠79668229元”；该判决判令东欣公司向金义祥支付工程款79269888元及相应的利息，银泰公司承担连带责任。金义祥、银泰公司不服前述一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日作出（2019）最高法民终379号民事判决，驳回上诉，维持原判。 杭州中院在（2012）浙杭民初字第18号案审理过程中，于2013年7月12日组织双方当事人进行调解。东欣公司特别授权的委托诉讼代理人马利峰，银泰公司特别授权的委托诉讼代理人赵全强、沈向明以及银泰公司的法定代表人、董事长郭进桦参加了调解并在调解笔录上签名。调解笔录记载的调解协议第七条载明“双方对上述内容确认，签字生效”。 东欣公司在本案二审庭审中主张，银泰公司于2020年4月在杭州中院重新提起诉讼，并在该案的起诉状中确认，案涉调解协议有效。银泰公司对东欣公司的上述事实主张予以认可，但称其对调解协议效力是一个附条件的认可，是一种诉讼策略。 本院经审理查明：窗体底端 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人银泰公司为发包人，被上诉人东欣公司为承包人。根据双方当事人二审诉辩主张，本案争议的主要问题是：（一）双方当事人是否已达成调解协议；（二）银泰公司的一审诉讼请求是否应当得到支持；（三）一审判决是否严重违反法定程序。 （一）关于双方当事人是否已达成调解协议的问题 银泰公司上诉主张，其与东欣公司从未达成任何调解协议。但根据杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案2013年7月12日调解笔录记载，双方在杭州中院审判人员的主持下，达成了调解协议。东欣公司、银泰公司特别授权的委托诉讼代理人，特别是银泰公司的法定代表人郭进桦参加了调解并在调解笔录上签名，调解协议第七条也明确约定“双方对上述内容确认，签字生效”。该调解笔录中载明的调解协议是东欣公司与银泰公司的真实意思表示，不违反法律的强制性规定。东欣公司在该案中撤回起诉不影响调解协议中双方意思表示的真实性。并且银泰公司在本案诉讼期间，于2020年4月向杭州中院提交的另案起诉状中，仍确认案涉调解协议已经生效。故银泰公司以东欣公司撤回起诉为由，否定调解协议的约束力，理由不能成立。银泰公司关于双方未达成任何调解协议的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 （二）关于银泰公司的一审诉讼请求是否应当得到支持问题 银泰公司一审共提出了13项诉讼请求，分别为：返还超付工程款及资金占用损失、逾期竣工违约损失、擅自停工违约金、打架事件违约金、垫付农民工工资违约金、商场未按期投入使用的预期利益损失、向业主延期交房违约责任损失、因逾期竣工增加的监理费、分包补贴业务费、工程质量修复费用、保全错误损失、诉讼代理费损失、违法转包违约金。东欣公司与银泰公司在杭州中院（2012）浙杭民初字第18号案中达成的调解协议约定：最终工程款根据判决结果多退少补，合同解除后双方违约责任互不追究；东欣公司对完成的工程质量负保修责任。因此，在银泰公司提出的13项诉讼请求中，除超付工程款及资金占用损失、工程质量修复费用、保全错误损失之外，均属于调解协议中双方承诺互相不再追究的范围。银泰公司在本案中主张东欣公司应向其承担上述违约责任，与双方在调解协议中的约定相悖，一审法院不予支持，具有事实和法律依据。一审判决不支持银泰公司要求东欣公司承担违约责任的诉讼请求，其中包括了银泰公司主张的转包违约金。银泰公司上诉主张一审判决未对转包违约金争议进行审理，没有事实依据。 关于银泰公司提出的超付工程款、工程质量修复费用、保全错误损失三项诉讼请求。本院（2019）最高法民终379号民事判决已经认定银泰公司尚欠东欣公司工程款79668229元。因此，银泰公司关于其已超付工程款的主张，与生效判决认定的事实不符，银泰公司也没有提供证据足以推翻生效判决认定的事实，其关于东欣公司应向其返还超付工程款及赔偿相应资金占用损失的上诉请求，没有事实依据。案涉工程已于2015年4月24日整体通过竣工验收。银泰公司仅提交了由其委托监理单位出具的《株洲银泰财富广场目前存在的质量问题》以及银泰公司自行制作的《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头工作费用表》，没有东欣公司的确认，不足以证明东欣公司完成的工程存在质量问题并由此产生了相关的修复费用，一审法院不支持银泰公司要求东欣公司承担相关修复费用的主张，并无不当。银泰公司主张其对质量问题进行修复从而遭受修复费损失，又主张东欣公司掌握相关修复资料，自相矛盾。即便存在其所称的上述修复施工资料，作为业主单位也理应掌握。银泰公司主张因东欣公司拒不提供返工、维修、修复的签证单等证据材料，应推定其有关工程质量及维修费主张成立的上诉理由，不能成立。根据《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》，因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。杭州中院在审理（2012）浙杭民初字第18号过程中，应东欣公司的申请对银泰公司的财产进行了保全，一审法院不是作出该财产保全的人民法院，故银泰公司针对该保全提出的保全错误损害赔偿请求不属于一审法院的管辖范围，一审法院不予支持，并无不当，银泰公司可另循法律途径解决。 （三）一审判决是否严重违反法定程序 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定了可以认定为“严重违反法定程序”的四种情形。分别是：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。银泰公司上诉时提出的一审法院提前恢复诉讼、未回应其调取证据及鉴定的申请均不属于前述规定的“严重违反法定程序”的情形。且本院（2019）最高法民终379号民事判决已认定银泰公司尚欠东欣公司工程款，即银泰公司关于其超付工程款的主张不能成立，一审法院提前恢复诉讼并未影响银泰公司的实体权利。在银泰公司申请鉴定的事项中，因工程延期造成的商场延期投入使用损失、逾期交房违约金损失作为违约责任已经包含在调解协议约定的互不追究的范围，银泰公司提交的证据尚不足以证明存在质量修复的事实，均无进行鉴定的必要。银泰公司主张东欣公司擅自停工，作为发包人理应掌握停工的证据，其申请一审法院责令东欣公司提供停工证据，也缺乏相应的法律依据。 本案为建设工程施工合同纠纷，银泰公司起诉主要是基于其与东欣公司签订的《施工合同》《补充协议》，金义祥并非合同当事人，不是本案必须参加诉讼的当事人。银泰公司的诉讼请求中包括因工程质量不合格产生的修复费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，银泰公司可以选择一并起诉东欣公司与金义祥，但其在本案诉讼过程中并未选择向金义祥主张权利，一审法院不主动追加金义祥为被告并无不当。银泰公司关于一审判决遗漏当事人的上诉主张，不能成立。 一审诉讼过程中，银泰公司追加了请求东欣公司承担诉讼代理费损失8992600元的诉讼请求，该项诉讼请求未在一审判决书中载明。但经核查一审笔录，一审法院在审理过程中对该项诉讼请求依据的证据组织双方进行了举证、质证，且银泰公司与东欣公司之间的《施工合同》并未对诉讼代理费的承担问题进行约定，银泰公司的其他诉讼请求亦未得到支持，银泰公司请求东欣公司承担诉讼代理费的诉讼请求，没有事实和法律依据。一审判决书中未载明银泰公司追加的此项诉讼请求，亦不影响本案实体处理结果。银泰公司关于一审法院遗漏其诉讼请求应当发回重审的上诉主张，本院不予支持。 综上，银泰公司的上诉请求，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费577900元，由株洲银泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江显和 审判员  黄西武 审判员  高燕竹 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理梁东杰 书记员陈佳颖