广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终8001号上诉人（原审被告）：北京楚科信息技术有限公司。住所地：北京市朝阳区*************。法定代表人：郑导粦，该公司经理和执行董事。委托诉讼代理人：刘洋，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘威，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州舜飞信息科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区************。法定代表人：张君晖，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张**，广东实德律师事务所律师。上诉人北京楚科信息技术有限公司（以下简称楚科公司）因与被上诉人广州舜飞信息科技有限公司（以下简称舜飞公司）技术服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院作出的(2018)粤0106民初25663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚科公司上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25663号民事判决书；2.驳回舜飞公司的全部诉讼请求；3.由舜飞公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案合同确未实际履行，舜飞公司未完成向楚科公司履行合同义务的举证义务，一审法院认定事实不清。楚科公司作为中间方曾促成舜飞公司与汇百杰（北京）文化传媒有限公司之间通过DSP进行广告投放的合作，虽签署《舜飞Bidding广告平台技术服务合同》，但该合同并未实际履行。因涉案合同并未实际履行，对于舜飞公司的主张，楚科公司无法对从未履行的合同进行举证，而舜飞公司如认为涉案合同已履行，其应举证证明其向楚科公司履行了涉案合同项下的义务并对举证不能承担不利的法律后果。二、仅按照涉案合同约定的权利义务具体内容，舜飞公司亦未提供任何证据予以证明，一审法院对重大矛盾、瑕疵、相反证据予以认定不当。即使完全忽略涉案合同并未实际履行的重要事实，仅按涉案合同约定的条款内容，舜飞公司不但未提供任何证据证明其履行行为，其自行提交的证据反而证明楚科公司所主张和陈述的事实背景、舜飞公司与汇百杰公司之间建立的事实合同关系以及楚科公司的居间地位。1.舜飞公司至今未向楚科公司提供任何Bidding平台账号密码，根据涉案合同约定内容可知，履行涉案合同的前提在于舜飞公司应为楚科公司开设专属账号以便进行广告投放的相关设置，而舜飞公司未对此进行举证。同时，舜飞公司所提交的证据无法建立与本案的关联。作为履行涉案合同的最基本的前提条件，在楚科公司未提供任何发布内容、舜飞公司未向楚科公司提供任何账号的情形下，无法建立任何履行行为，一审法院未对此关键信息予以查明，亦未考量楚科公司对应的质证意见。2.舜飞公司提交的全部“履行证据”均为舜飞公司与汇百杰公司之间的履行证据，与楚科公司的主张及证据相符，据舜飞公司提交的证据可知，所有关于项目的上线排期、结案报告等沟通，均在舜飞公司与汇百杰公司之间进行，楚科公司未曾参与。仅从涉案合同约定而言，舜飞公司未提交楚科公司履行涉案合同项下服务内容的证据。3.汇百杰公司曾对舜飞公司就项目的服务提出异议，舜飞公司因催款无果，将作为中间方的楚科公司作为直接起诉对象于法无据。楚科公司在一审程序中提交经公证的多份邮件往来和录音证据，说明汇百杰公司就项目曾对舜飞公司在DSP平台表现、数据质量、流量来源等提出重大异议，并要求与第三方进行数据核对和调查，舜飞公司与汇百杰公司之间对项目的服务及付款存在重大分歧和争议，在涉案合同并未履行、舜飞公司并未证明其就涉案合同项下对楚科公司履行了任何义务、楚科公司对项目服务情况不知情的前提下，不可能对其提出异议，楚科公司亦已提交了汇百杰公司曾对舜飞公司的项目服务提出的异议，而一审法院忽略该等证据在未确定“提出异议”主体的前提下，认定楚科公司未提出异议。舜飞公司自2017年4月至5月楚科公司未涉及项目任何工作期间，以及在2017年7月至12月期间直接向汇百杰公司主张项目款项和沟通汇百杰公司对项目工作的异议期间，从未直接针对楚科公司催款或主张楚科公司应承担任何义务。一审法院依照存在瑕疵的证据认定楚科公司认可项目金额，认定事实不清，于法无据。需要说明的是，《Bidding项目消费对账单》仅为楚科公司在促成舜飞公司与汇百杰公司之间合作期间，经汇百杰公司和舜飞公司要求，对项目名称、期间和预估费用进行确认。舜飞公司无权依此向楚科公司进行主张，即使认定涉案合同成立，该等举证与涉案合同约定和行业基本商业常识明显不符。账单签署时间与项目期间不符，应以实际投放的情况计算实际应付费用、按照合同约定的标准和流程确认具体项目结算金额。一审法院在完全未对项目是否结案、舜飞公司是否与其服务主体就其具体服务内容进行对账、提出异议后是否寻求第三方数据核对和调查等事实的前提下，以2017年4月19日向后推算75日，确定楚科公司的付款日期及违约金计算属认定事实错误。4.一审法院直接认定楚科公司默示放弃相关诉讼及抗辩权利，于法无据。一审法院仅依照楚科公司提出的《律师函》即否定楚科公司的诉讼抗辩权，未对楚科公司提交的所有与舜飞公司主张事实相反的证据进行正面回应及说明。6.法院对违约金的判定于法无据，即使判定舜飞公司存在违约金的请求权基础，其起算点及计算标准错误。三、楚科公司关于居间地位的简要说明。首先，楚科公司提交了舜飞公司及汇百杰公司承认楚科公司居间地位的相关证据，一审法院未予以询问和查明。结合舜飞公司自行提交的仅有舜飞公司和汇百杰公司之间参与项目排期及结案沟通的证据，及舜飞公司提交的在催款阶段舜飞公司与汇百杰之间的沟通，均可判定楚科公司与舜飞公司就项目并无任何合同权利义务关系。需要说明的是，楚科公司就促成舜飞公司和汇百杰公司之间的合作未获得任何利益。本案舜飞公司如需向楚科公司主张相应付款权利，其必须同时证明其履行了涉案合同项下的义务，而非凭单一或存在瑕疵的证据即要求楚科公司承担高达632万元以及相应违约金的数额，其应直接向汇百杰公司主张对应款项。舜飞公司答辩称,涉案合同真实有效，舜飞公司已依约履行完毕全部合同义务，楚科公司应依约付款，双方不存在居间合同法律关系，楚科公司违约存在严重过错，应当承担相应违约责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。舜飞公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.楚科公司向舜飞公司支付合同价款632万元及延迟付款违约金（违约金以合同约定每日0.1%标准，自2017年7月3日起暂计至2018年9月25日的违约金为2831360元，要求计至实际支付之日）；2.楚科公司承担本案保全费用。事实和理由：2017年4月5日，舜飞公司、楚科公司签订《舜飞BiddingX广告平台技术服务合同》，约定舜飞公司为楚科公司提供网络广告需求介入等技术服务。合同签订后，舜飞公司依约为楚科公司提供了技术服务。经结算，楚科公司应向舜飞公司支付价款632万元。但经舜飞公司多次催告，楚科公司仍拒不履行付款义务，已构成违约。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月5日，舜飞公司、楚科公司签订《舜飞BiddingX广告平台技术服务合同》（以下简称涉案合同），约定舜飞公司使用舜飞BiddingX广告平台为楚科公司提供网络广告资源需求方接入、网络广告资源交易和基于交易的网络广告投放等技术服务；舜飞公司根据楚科公司提供的接口完成BiddingX平台和楚科公司平台的技术对接；舜飞BiddingX广告平台将按楚科公司的操作和设置依楚科公司自行制定的价格自动安排竞价，如竞价成功，楚科公司制作的网络信息将在其选择的网络信息位得到显示；楚科公司通过舜飞BiddingX广告平台采购广告资源产生的费用，以项目周期进行结算，楚科公司应在结算后按期一次性全额支付广告服务费用；舜飞公司按照项目结算金额的20%给楚科公司返点；楚科公司出价、竞得及用户点击数据均以舜飞BiddingX广告平台出具的报告数据为准，若楚科公司对对账数据有异议，应在对账期内提出，否则视为认可舜飞BiddingX广告平台出具的报告数据；项目周期为2017年4月5日至2017年4月23日；楚科公司应在项目投放结束后5日内与舜飞公司完成对账，75日内向舜飞公司支付广告费用；楚科公司逾期支付的，每日按照应付款项0.1%支付违约金。舜飞公司提交的《BiddingX项目消费对账单》载明，舜飞公司、楚科公司双方根据上述服务合同，按照合作协议中相关内容规定，确认“夏普414推广”项目消耗金额790万元，返点金额158万元，实际结算金额为632万元，项目投放时间为2017年4月5日至2017年4月23日。舜飞公司、楚科公司双方在该对账单下方均加盖有公司印章，落款日期均为2017年4月19日。楚科公司对上述对账单的真实性不予认可，认为该份对账单开具的时间为2017年4月19日，而项目广告投放时间为2017年4月5日至4月23日，双方就尚未投放的内容进行结算有违逻辑和常识。对此，舜飞公司表示，2017年4月19日是书面打印盖章日，而非具体的确认时间，提前确认是楚科公司对舜飞公司投放效果认可的表现，且楚科公司确认对账单后并未提出任何异议。2017年12月25日，舜飞公司委托广东广悦律师事务所向楚科公司发送《律师函》，要求楚科公司于收到该律师函后3日内，向舜飞公司支付上述广告费632万元及相应的违约金。广东广悦律师事务所通过邮政快递向楚科公司寄出上述《律师函》，邮件于2017年12月26日妥投。楚科公司提交了（2019）京长安内经证字第466号公证书，主张从舜飞公司履行涉案合同的过程来看，舜飞公司对其服务内容的汇报、结案通知、后期催款等，均是直接对案外人汇百杰（北京）文化传媒有限公司（以下简称汇百杰公司）作出，而汇百杰公司对舜飞公司工作成果的验收、异议及下游客户的反馈情况等，也均是通过电子邮件形式直接与舜飞公司沟通，故舜飞公司实际上系与汇百杰公司建立了事实上的合同关系，付款义务人应为汇百杰公司，楚科公司在二者之间仅属于居间人的关系。此外，楚科公司提交了其与舜飞公司及汇百杰公司之间的谈话录音，拟证明舜飞公司和汇百杰公司均认可其在二者之间的居间地位。舜飞公司对该录音的合法性及关联性不予认可，认为录音内容已被人为删减，未完全反映谈话内容，更无法证明楚科公司所主张的居间地位。一审法院另查明，舜飞公司提交了电子邮件打印件及其后台广告投放记录截图和投放数据信息，拟证明其已按照合同约定履行合同义务。截图显示的是2017年4月5日至2017年4月23日的广告投放数据，包括每日的展示量、点击量、消费金额、竞得率等数据。以上事实，有《舜飞BiddingX广告平台技术服务合同》《BiddingX项目消费对账单》《律师函》、EMS快递单及妥投证明、公证书、电子邮件打印件、后台广告投放记录截图等证据以及到庭当事人的陈述在案佐证。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同是舜飞公司、楚科公司的真实意思表示，且内容未违反法律法规的规定，合同依法成立、有效，双方当事人均应依约履行。合同约定，楚科公司出价、竞得及用户点击数据均以舜飞BiddingX广告平台出具的报告数据为准，根据舜飞公司提交的后台广告投放记录截图，舜飞公司已按合同约定在约定的时间段内提供广告投放服务，且现有证据未能证明楚科公司在对账期内对该对账数据提出了异议，故一审法院对舜飞公司提交的该份证据予以采信，认定舜飞公司已履行了合同的主要义务。《BiddingX项目消费对账单》载明的项目投放时间段与合同约定的时间段一致，且舜飞公司、楚科公司双方在该对账单上均予以盖章确认，故一审法院对该份对账单亦予以确认。根据该对账单，涉案合同实际结算金额为632万元，因此，楚科公司应支付舜飞公司合同价款632万元。关于楚科公司辩称其在舜飞公司及汇百杰公司之间成立居间合同的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据该规定，居间合同系为促成委托人与他人订立合同的合同，但本案中，与舜飞公司签订涉案合同的主体为楚科公司而非汇百杰公司，与舜飞公司就涉案合同金额进行对账并盖章确认的主体亦为楚科公司，楚科公司在收到舜飞公司催款的《律师函》后也未提出任何异议，故一审法院对楚科公司的抗辩意见不予采信。关于违约金问题。根据涉案合同，楚科公司应于双方对账结束后75日内向舜飞公司支付上述费用，双方对账时间为2017年4月19日，即楚科公司应于2017年7月3日前向舜飞公司支付前述合同价款，但楚科公司至今未履行付款义务，已构成违约。合同约定，若楚科公司逾期付款，应每日按照应付款项的0.1%向舜飞公司支付违约金。但鉴于该违约金条款约定的计算标准过高，且舜飞公司并未提供证据证明其因楚科公司违约而遭受的具体损失，故一审法院在综合考虑合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金标准调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算。楚科公司应按照上述计算标准向舜飞公司支付违约金，以合同价款632万元为基数，自逾期付款之日即2017年7月4日起计至实际付清全部款项之日止。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年8月28日作出如下判决：一、楚科公司于判决发生法律效力之日起十日内向舜飞公司支付合同价款632万元及其违约金（违约金以632万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，自2017年7月4日起计至实际付清全部款项之日止）；二、驳回舜飞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75860元，保全费5000元，合共80860元，均由楚科公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实的依据充分，本院予以确认。本院认为，本案为技术服务合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人的上诉请求，本院归纳本案二审审理的焦点问题为：一、舜飞公司与楚科公司之间是否形成技术服务合同关系；二、舜飞公司是否已经按照合同约定履行了合同义务；三、一审法院对违约金的认定是否恰当。关于第一个焦点问题。本院认为，舜飞公司与楚科公司于2017年4月5日签订《舜飞BiddingX广告平台技术服务合同》，约定舜飞公司使用舜飞BiddingX广告平台为楚科公司提供网络广告资源需求方接入、网络广告资源交易和基于交易的网络广告投放等技术服务。涉案合同的签订系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应认定楚科公司与舜飞公司成立技术服务合同关系，一审法院对此认定无误。楚科公司上诉认为其与舜飞公司之间是居间合同关系的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。根据舜飞公司提交的后台广告投放记录截图、《BiddingX项目消费对账单》足以证明舜飞公司在合同签订后已按合同约定履行了广告投放的义务。楚科公司通过涉案合同项目消费对账单对舜飞公司的履行情况进行了确认，故一审认定舜飞公司已完成合同约定的技术服务项目的依据充分。关于第三个焦点问题。一审法院依据楚科公司与舜飞公司所确认对账单的时间确定违约金起算时间，因合同约定的违约金的计算标准过高，一审法院将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算并无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。楚科公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75860元，由上诉人北京楚科信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 刘培英审 判 员 张 姝二〇二〇年十一月十一日法官助理 汤家丽法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽