贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初7071号原告：金定国，男,汉族，1972年10月13日生，住湖南省衡东县。特别授权委托诉讼代理人：彭雪初，湖南居安律师事务所律师，执业证号：14304200610576680。特别授权委托诉讼代理人：涂婷，湖南居安律师事务所律师，执业证号：14304202011231085。被告：中新强建设工程有限公司，住所地：珠海市湾仔花地二街****301，统一社会信用代码：914404000945061326。法定代表人：胡想货，执行董事。特别授权委托诉讼代理人：周俊盛，男，汉族，1958年7月23日生，住天津市西青区。被告：肖国生，男，汉族，1950年10月13日生，住湖南省。原告金定国与被告中新强建设工程有限公司、肖国生、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月14日受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告金定国的特别授权委托代理人彭雪初、涂婷，被告中新强建设工程有限公司的特别授权委托代理人周俊盛到庭参加诉讼。被告肖国生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告金定国向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还合同保证金400000元给原告；2、判令被告向原告支付逾期返还保证金的违约金168000元（违约金按月利率2%暂计算至2020年9月28日，其余的违约金按月利率2%计算至全部返还日止）。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年12月30日与珠海中强建设工程有限公司盘南项目部（负责人肖国生）签订《贵州盘南产业园市政道路工程施工内部承包合同》，该合同“补充条款”约定原告向被告交纳合同保证金500000元。合同签订当天下午4点43分，原告的合伙人谭武烈通过中国农业银行盘县红桥支行转款100000元到被告指定的账户，几天后，即2016年1月4日，谭武烈又通过中国农业银行衡东县支行转款200000元到珠海中强建设工程有限公司的账户，2016年2月份，原告支付了50000元给被告，被告出具了一张《收据》，收款金额为350000元。后因被告项目运作失败，《贵州盘南产业园市政道路工程施工内部承包合同》未实际履行，原告多次要求被告退还合同保证金350000元，被告均以资金困难为由未予退还。2018年10月28日，原、被告双方达成协议，被告同意返还原告合同保证金35万元，并同意另行支付50000元作为原告往返路费及利息，同时，被告肖国生向原告出具了一张《欠条》，《欠条》上明确约定，被告共欠原告肆拾万元（400000.00元），于2018年12月28日前还清，逾期则按月息两分支付利息（每月8仟元）。还款期限届满后，原告多次催讨，被告仍未归还。现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。被告中新强建设工程有限公司辩称：一、被告与原告没有签订内部责任承包合同，原告诉称于2015年12月30日与珠海中强建设工程有限公司盘南项目部（负责人肖国生）签订《贵州盘南产业园市政道路工程内部承包合同》，而事实是被告没有与原告签订合同，以上合同是第二被告肖国生的个人行为，与我公司没有关系，承担返还责任应当由肖国生个人承担。二、我公司也是受害者，我们也向有关部门控告。在2017年8月3日收到珠海市香洲区法院传票及应诉通知，我公司在不知情的情况下，成了被告，才得知本案第二被告肖国生以珠海中强建设工程有限公司盘南项目部的名义与刘为高签订了内部责任承包合同，并且以收取保证金的方式骗取刘为高500000元。为此，我公司在案件诉讼期间向珠海市香洲区公安分局和贵州省盘县公安局对肖国生的诈骗行为进行控告，由于当时案件判决没有下来，以上两个公安机关没有立案。现在又发生了一个新的诉讼，我公司恳请本法庭对本案延期审理，我公司向有管辖权的公安机关控告被告肖国生的诈骗行为。综上所述，请本法庭允许我公司的申请，待本案有结果时，本法庭对本案继续进行审理。被告肖国生未答辩，未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：被告中新强建设工程有限公司是一家具有建设资质的公司，成立于2014年3月6日，该公司原名为珠海中强建设工程有限公司，2016年2月24日将公司名称变更为现有名称。被告肖国生为无施工资质的自然人，在贵州盘南产业园市政道路工程启动阶段，被告肖国生挂靠于被告中新强建设工程有限公司，为此，被告中新强建设工程有限公司为被告肖国生在贵州省盘州市开设了专项账目，账号为28×××67。2015年12月30日，作为乙方的原告与作为甲方的珠海中强建设工程有限公司盘南项目部（负责人肖国生）签订了《贵州盘南产业园市政道路工程施工内部承包合同》及《补充条款》各一份，合同的补充条款约定“乙方于2016年3月底前进行施工，如不能按时进场则本合同解除，并退还保证金及承担赔偿违约金伍拾万元整，乙方签合同时交保证金拾万元，三天内补缴贰拾万元，其余贰拾万元进场前补齐，否则所交拾万元作为违约金，合同解除”，合同签订当日，原告找人通过中国农业银行盘县红桥支行转款100000元到被告指定的账户，后又于2016年1月4日找人通过中国农业银行衡东县支行转款200000元到珠海中强健身工程有限公司的账户，2016年2月，原告又支付了50000元给被告肖国生，被告肖国生向原告出具收据一份，注明收到保证金的数额为350000元。后被告未取得贵州盘南产业园市政道路工程的施工权，合同无法履行，被告未退还原告所交保证金。2018年10月2日，被告肖国生向原告出具欠条一份，欠条载明“由于我在贵州盘县运作盘南项目失败，收了湖南省衡东县金定国先生叁拾伍万元合同保证金，现通过友好协商，补给金定国先生伍万元的路费，共欠肆拾万元，此款限两个月内还清（2018年12月28日清），如果到时又不能还清，本人承诺并同意每月按月息两分算（每月8仟）”。至今，被告金定国未支付原告任何款项。以上事实除当事人陈述外，还有如下证据在卷佐证：被告中新强建设工程有限公司的营业执照、《贵州盘南产业园市政道路工程施工内部承包原合同》、《补充条款》、中国农业银行结算业务申请书、银行转账凭证（2份）、收据一份、欠条一份。本院认为，与原告签订《贵州盘南产业园市政道路工程施工内部承包合同》及《补充条款》的珠海中强建设工程有限公司盘南项目部不是依法成立的具有经营业务的公司，不具有从事民事活动的资格，因此，上述二份协议无效，不能认定该协议发生于原告与被告中新强建设工程有限公司之间，只能认定上述协议为原告与被告肖国生的个人行为。上述协议无效，并且双方未履行协议后，被告肖国生负有退还保证金的义务，从原告提交的银行转账凭证（2份）、收据一份可以看出，被告肖国生收到原告保证金的数额为350000元，后肖国生向原告出具欠条一份，该份欠条系原告与肖国生对于保证金退还事项的约定，约定退还的金额为400000元，其中包含原告的差旅费等损失，该份欠条是双方真实意思的表示，系肖国生对自身权利的处分，不违反法律的强制性和禁止性规定，因此，原告要求被告肖国生退还保证金400000元依法有据，本院予以支持。至于合同中约定的违约金计算方式，原告未举证证明其因此造成了每月2%的利息，该违约金的约定过高，应当予以调整，本院按原告起诉时中国人民银行授权全国同业拆借中心公布的市场报价利率，即年利率3.85%的四倍进行计算，由此，从2018年12月28日至2020年9月28日，被告肖国生应当支付的违约金为107800元，原告主张的168000元过高，超出部分不予支持，至于2020年9月28日以后的违约金，应以被告肖国生未退还的违约金为基数，按年利率15.4%计算至全部退还为止。庭审中，被告中新强建设工程有限公司认可与被告肖国生系挂靠关系，且为肖国生在贵州盘南产业园市政道路工程启动阶段开设账户的事实，因此本院认定被告肖国生与被告中新强建设工程有限公司之间挂靠关系成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，本院认定被告肖国生借用中新强建设工程有限公司对外签订的合同无效，但被告中新强建设工程有限公司为被告肖国生开设账户是事实，且原告向该账户打入保证金350000元亦是事实，基于上述挂靠行为，被告中新强建设工程有限公司应在收到的350000元保证金范围内承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖国生于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告金定国保证金400000元，支付从2018年12月29日至2020年9月28日期间的违约金107800元，2020年9月28日以后的违约金，以未退还的保证金为基数，按年利率15.4%计算至保证金退还完毕为止；二、被告中新强建设工程有限公司对被告肖国生退还的保证金在350000元范围内承担连带责任；三、驳回原告金定国的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元，由被告肖国生负担4439元，原告金定国负担301元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  董文科二〇二〇年十一月二十日法官助理肖娟娟书记员丁文思