文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3600号上诉人（原审被告）：鲜礼章，男，1971年3月24日出生，汉族，住四川省万源市，现住址重庆市巴**。委托诉讼代理人：李旭，重庆碧涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆达邦展览服务有限公司，住所地重庆市巴**南泉呼啸村**，统一社会信用代码915001133050280479。法定代表人：王显圣，执行董事。委托诉讼代理人：冉正昆，广东乐广律师事务所律师。原审第三人：王显圣，男，汉族，1987年10月28日生，住四川省万源市。原审第三人：王显兵，男，汉族，1981年11月3日生，住四川省成都市锦江区。上诉人鲜礼章因与被上诉人重庆达邦展览服务有限公司（以下简称达邦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲜礼章上诉请求：撤销一审判决，改判鲜礼章不承担赔偿责任，64000元鉴定费由达邦公司承担并对一审中无法确认的鲜礼章必要支出费用1308676.16元进行鉴定。本案一、二审诉讼费用由达邦公司承担。事实和理由：1.一审仅凭司法鉴定报告就认定鲜礼章支出的费用中有3341036.02元无法确认，进而认定鲜礼章给达邦公司造成损失1308767.16元有误。鲜礼章作为案涉31份合同执行人，已按合同约定全部履行完毕合同义务。扣除成本费用后，每个项目实际所得利润不到10%。而按照一审的计算方式，项目利润收益达70%以上，一审的认定显然不符合客观事实。2.采用司法鉴定方式查明鲜礼章实际成本支出系达邦公司申请，并非一定要通过司法鉴定方式才能查清成本支出。司法鉴定报告未完全查清实际成本支出。一审认定鉴定费用全部由鲜礼章承担错误。3.一审的表述能够表明鲜礼章的交易经营行为是得到达邦公司认可的，鲜礼章对公司尽到了忠实、勤勉义务。司法鉴定无法确认支出，并不表示该部分支出未发生。一审法院应有能力对该部分无法确认的支出予以查清，一审法院适用公司法第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。达邦公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鲜礼章提供了大量无法核实的发票及收据，达邦公司无法进行辨认，一审法院也无法进行甄别，司法鉴定机构进行鉴定系依法查明事实的方式。一审认定鲜礼章侵害达邦公司权益，鉴定费应当由鲜礼章承担。王显圣二审述称，同意达邦公司意见。王显兵二审未陈述。达邦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决鲜礼章立即将所掌握的达邦公司的账簿、财务章、公司其他重要印章等证照交还达邦公司；2、判决鲜礼章赔偿其侵害公司利益行为给达邦公司造成的损失350万元；3、本案诉讼费由鲜礼章承担。审理中，达邦公司自愿撤回其第一项诉讼请求，依法变更其第二项诉讼请求为判决鲜礼章赔偿其侵害公司利益行为给达邦公司造成的损失1308676.16元。事实及理由：2014年6月，王显圣、王显兵与鲜礼章共同投资设立达邦公司，王显圣任总经理、王显兵任执行董事，鲜礼章任监事。自2015年起，王显圣、王显兵便将达邦公司全权交给鲜礼章经营管理，并由鲜礼章一人实际行使公司职权。据达邦公司调查了解，鲜礼章在作为股东及任监事期间，以个人名义对外承揽公司业务，并采取收款不入公司账户，欠账却以公司名义对外承担工人工资、材料货款等；其在实际控制达邦公司期间，未建立完整的财务账户，并混同个人和公司财产。达邦公司认为，鲜礼章违反勤勉、忠实义务并滥用职权的行为严重违反了《中华人民共和国公司法》之规定，达邦公司以此起诉。鲜礼章一审辩称：1、第一项诉讼请求，我方认为没有事实依据。2、对于第二项诉请，我方已经尽到了勤勉尽责的义务，没有滥用股东权利的行为，也没有给公司造成损失，同时要求达邦公司提供诉请中所陈述350万元损失的具体组成。3、请求法院依法驳回达邦公司的诉请，大部分合同都系经公司股东共同参与、并经过股东协商一致对外建立的业务关系，因此鲜礼章不存在滥用职权的行为，即使鲜礼章以个人名义对外承揽业务，在事前事后均与公司股东协商，并有公司股东参与执行，除必要支出费用外，所得收益已如实进入公司账户，因此鲜礼章不存在造成公司损失的行为。王显圣、王显兵共同陈述：1、公司所有印章、营业执照全部已交回公司，账簿没有交给我方；2、损失是鲜礼章经手的项目收入，并未交回公司，但是项目产生的工人工资、供应商材料款却让公司来承担；3、2017年1月21日，鲜礼章指使工人在巴南区劳动局门口打王显圣，逼迫王显圣向工人出具欠条，公章是王显圣加盖，当时出欠条的前提是三人王显兵、王显圣、鲜礼章从达邦公司客户重庆恒元展示设计制作有限公司收回尾款275000元，共同支付欠条金额，因为王显圣是法定代表人，在此情况下，才向工人出具了欠条，但之后鲜礼章将此款收回，并未支付欠条上的金额。一审法院结合当事人双方的到庭陈述及双方举示的证据，认定事实如下：达邦公司成立于2014年6月25日，法定代表人为王显圣，股东为鲜礼章（出资比例30%）、王显圣（出资比例40%）和王显兵（出资比例30%）；经营范围为展示展览组织、策划，设计、制作展柜、展架；企业形象策划，市场营销策划，园林绿化和景观设计，从事建筑相关业务（凭资质证书从事经营）。2015年3月至2016年6月，鲜礼章以个人名义代表公司承揽业务，交易对手及合同金额如下表格：            序号              交易对手              签订时间              合同金额（元）              备注                  1.              重庆恒元展示设计制作有限公司              2015.3.26              4万              以下简称“恒元公司”                  2.              恒元公司              2015.4.1              4万                                3.              恒元公司              2015.4.15              4万                                4.              恒元公司              2015.6.18              17.2万                                5.              恒元公司              2015.6.26              5万                                6.              恒元公司              2015.9.30              7.2万                                7.              恒元公司              2015.9.30              9.2万                                8.              恒元公司              2015.9.30              6.9万                                9.              恒元公司              2015.11.10              17.5万                                10.              恒元公司              2016.1.6              14万                                11.              恒元公司              2016.4.1              29万                                12.              恒元公司              2016.4.7              13.5万                                13.              恒元公司              2016.4.7              6万                                14.              恒元公司              2016.5.6              26.5万                                15.              恒元公司              2016.5.25              5.5万                                16.              恒元公司              2016.7.18              10.2万                                17.              恒元公司              2016.8.3              10.3万                                18.              恒元公司              2016.8.22              4.2万                                19.              恒元公司              2016.10.23              9万                                20.              恒元公司              2016.10.28              31.1万                                21.              恒元公司              2016.12.9              5.8万                                22.              重庆七度空间展示展览有限公司              2016.11.23              15.7万                                23.              青岛林海展示展览有限公司              2015.5.5              1.9万                                24.              重庆奥来美文化传播有限公司              2015.5.15              19万                                25.              上海艺祥文化传播有限公司              2015.11.5              16.2万                                26.              重庆万博展览展示有限公司              2015.4.3              6.5万              以下简称“万博公司”                  27.              万博公司              2016.1.6              5.2万                                28.              智奥会展（上海）有限公司              2016.4.8              2.8万                                29.              重庆派和企业营销策划有限公司              2016.12.5              1.86万                                30.              重庆迪赛展览设计制作有限公司              2015.12.18              10.5万                                31.               上海允初展览展示有限公司              2016.6.21              3.4万                                                            总计              323.16万                    鲜礼章经手的上述合同中共计收取合同款项为2175713元，达邦公司在庭审中对合同的签署及被告鲜礼章收取的合同金额均予以确认。本案审理中，因鲜礼章在履行前述合同期间并无完整的财务账册和账簿，双方均同意通过司法鉴定确定2015年2月1日至2017年1月31日期间合同、票据及进账情况。一审法院组织双方当事人就鉴定的证据材料进行举证质证并送交重庆前进博远会计师事务所有限公司进行鉴定，该会计师事务所作出博远审【2019】737号司法会计鉴定报告，报告显示：（一）票据支出，可以确认的支出867036.84元（包含但不限于材料费、运费、差旅费、人工工资等费用），无法确认的支出3341036.02元，不予确认的支出3945843.94元；（二）业务承揽合同，可以确认的合同金额3419600元（共计36份合同），不予确认的合同金额3740200元；（三）对公账户银行进账，可以确认的银行收款金额1370237.38元，不予确认的银行收款金额3478190.98元。鲜礼章对票据支出中无法确认的3341036.02元有异议，认为不予确认的金额中的票据支出均属实，经一审法院问询是否重新鉴定时，鲜礼章作出否定回答。且审理中，达邦公司自认其主张的31份合同金额的成本支出以鉴定报告意见中的可以确认的支出金额为准。达邦公司为本次司法鉴定先行垫付鉴定费用64000元。一审还查明，达邦公司曾盖章确认2015-2016年重庆达邦展览服务有限公司工厂欠款明细单（截止2017年1月22日），显示达邦公司欠供应商共计款项为697050.4元。以上事实由当事人围绕其诉讼请求和抗辩意见向一审法院举示的制作搭建合同31份、审计票据若干、双方签字确认书面材料2份、博远审【2019】737号司法会计鉴定报告以及证人王威、贾学坪、文勇出庭作证的证人证言等证据在卷为凭，一审法院经综合认定对以上证据的证明力予以确认。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。本案中，鲜礼章作为公司监事，又是公司的股东，在公司正常经营期间对外代表公司签订合同履行合同的行为，并未得到达邦公司的否认，故一审法院认可鲜礼章代表公司经营的行为系合法职务行为，应受法律约束。但鲜礼章代表公司承接业务时，应严格按照公司法要求建立真实、合法的财务、会计账目，经营业务所得应归达邦公司所有，其未及时支付给公司的行为违反了公司股东应对公司尽到的忠实义务和勤勉义务，而达邦公司为此已向合同履行期间的供应商盖章确认了部分应付款项。一审法院经委托司法鉴定审计可得2015年2月1日至2017年1月31日期间签订并履行的36份合同中确认的票据支出为867036.84元，达邦公司自认该票据支出系其所主张的前述31份合同履行中的合理票据支出，系其权利处分行为，符合法律规定，一审法院予以准许；鲜礼章辩称该确认的金额远远不止其实际的成本支出，但其提供的证据不足以证明剩余成本支出的金额，所提交的证据材料经审计无法确认的部分，亦未举示其他证据予以佐证，也没有申请重新鉴定，一审法院对无法确认的支出金额亦无法确认，故一审法院对鲜礼章的抗辩意见不予采纳。因此，达邦公司审理中变更其损失金额为1308676.16元（2175713元-867036.84元），即鲜礼章自认收取的合同款项扣减司法鉴定确认的票据支出成本，一审法院对鲜礼章在其代表公司承接业务期间给原告造成的损失金额1308676.16元予以确认，该费用系达邦公司理应所得的收入。另，关于本案委托司法鉴定产生的费用64000元，系查明鲜礼章实际成本支出产生的必要合理费用，该费用应由鲜礼章承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、鲜礼章于判决发生法律效力之日起十日内赔偿重庆达邦展览服务有限公司1308676.16元。二、鲜礼章于判决发生法律效力之日起十日内支付重庆达邦展览服务有限公司鉴定费用64000元。案件受理费17400元，由重庆达邦展览服务有限公司负担10576元，鲜礼章负担6824元。二审中，鲜礼章围绕其诉讼请求举示了工人工资、材料款、设备租赁费、租房租金、运费等单据以及达邦公司工商银行尾号1450账户（2014年8月至2017年2月期间）流水，拟证明案涉合同产生费用1308273元以及一审中达邦公司未将合同项目收款入账公司记录完整提交，金额为324000元。达邦公司质证认为，一审从受理到判决时间长达两年，一审给足了鲜礼章补充提供资料的时间。一审判决后，至二审开庭又长达七个月，鲜礼章却于开庭当日提供证据，明显不符合举证期限及二审新证据的要求。鲜礼章提供单据未列明是哪份合同履行过程中产生的费用，与本案不具有关联性，真实性亦无法核实。达邦公司对该单据证据的真实性、合法性、关联性不予认可。银行流水证据并非新证据，且鲜礼章主张款项在达邦公司提交的记录中有所显示，该款项属于案外人转入达邦公司款项，而一审认定结果是鲜礼章个人收取的案外人款项减去鉴定成本金额。王显圣质证认为，鲜礼章提供的证据虚假，同意达邦公司意见。经审查，鲜礼章举示的单据证据系其单方提供，且鲜礼章在二审中陈述“收条是被起诉后重新要求工人提供的”，15张收据是“按照当时付款时间打的，实际是付款后打的。第1张收条形成时间是2020年7月10日。其他的收据都是2020年形成”。鉴于这些单据是鲜礼章事后要求他人提供的，本院无法判断单据证据中案外人签字捺印的真实性，也无法确认是否系案涉合同履行过程中所产生的费用，对方当事人又对真实性不予认可，故本院对单据证据的真实性、合法性、关联性无法确认。鲜礼章举示的银行流水具有真实性、合法性、关联性，能否达到鲜礼章的证明目的将结合对事实的认定进行综合判定。本院另查明，重庆万博展览展示有限公司分别于2015年4月9日、2015年7月20日、2016年1月29日、2016年2月4日向达邦公司支付20000元、30000元、20000元、40000元。重庆迪赛展示设计制作公司于2015年7月10日向达邦公司支付50000元。重庆恒元展示设计制作有限公司于2016年6月30日向达邦公司支付145000元。本院对博远审【2019】737号司法会计鉴定报告核实，可以确认的达邦公司对公银行账户收款金额为1370237.38元，其中，案涉合同主体向达邦公司付款金额为678000元。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，鲜礼章作为达邦公司监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。鲜礼章又是达邦公司的股东，在公司正常经营期间对外代表公司签订合同、履行合同，应严格按照公司法要求建立真实、合法的财务、会计账目，经营业务所得应归达邦公司所有。案涉合同金额为323.16万元，合同收入应当归属于公司，而鲜礼章收到款项后未及时支付公司。鲜礼章认为其未给达邦公司造成损失，应当举示证据予以证明。关于案涉31份合同成本费用问题。一审法院经委托司法鉴定审计可得2015年2月1日至2017年1月31日期间签订并履行的36份合同中确认的票据支出为867036.84元，达邦公司自认该票据支出系其所主张的前述31份合同履行中的合理票据支出。鲜礼章辩称该确认的金额远远不止其实际的成本支出，经一审法院问询是否重新鉴定时，鲜礼章作出否定回答。二审中，鲜礼章要求对一审中无法确认的鲜礼章必要支出费用1308676.16元重新鉴定，但是，鲜礼章并未举证证明本案存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等需重新鉴定的情形。鲜礼章的要求违反了禁反言原则，本院不予准许。就现有证据而言，只能认定案涉31份合同成本费用为867036.84元。关于鲜礼章收取合同金额问题。二审中，鲜礼章举示的银行流水显示案涉合同主体向达邦公司支付了6笔共计305000元。从司法会计鉴定报告来看，可以确认的达邦公司对公银行账户收款金额为1370237.38元，该款项并未包含鲜礼章二审中主张的305000元。即便如此亦不能认定鲜礼章自认经手合同金额2175713元需扣除305000元。首先，司法会计鉴定报告确认金额不仅包含案涉合同主体支付金额，亦有案涉合同主体之外的主体支付金额，达邦公司也未认可鲜礼章经手合同金额2175713元外的案涉合同金额均包含在1370237.38元中。其次，司法会计鉴定报告并未明确案涉合同对应的款项收入，确认的收入金额和案涉合同金额无法一一对应。最后，即便认可鲜礼章经手合同金额2175713元外的案涉合同金额1054447元（3230160元-2175713元）均由达邦公司经手，司法会计鉴定报告可以确认的案涉合同主体支付金额678000元加上鲜礼章二审中主张的达邦公司经手金额305000元，983000元亦未超过达邦公司经手案涉合同金额1054447元的假设。故一审认定鲜礼章经手合同金额2175713元并无不当。关于鉴定费承担问题。就本案而言，司法会计鉴定系查明案件事实的方法。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费属于诉讼费用。一审法院判决由败诉方鲜礼章承担鉴定费用于法有据。综上所述，鲜礼章的诉请求不成立。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17154.09元，由鲜礼章负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十一月二十六日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚