山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11077号 上诉人（原审原告）：青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司。 法定代表人：刘晓东，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王黎明，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司。 法定代表人：周学峰，执行董事。 委托诉讼代理人：董方蓥，山东尚航律师事务所律师。 上诉人青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司（以下简称华欧公司）因与被上诉人山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司（以下简称诚涵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华欧公司的委托诉讼代理人王黎明、姜蕾，被上诉人诚涵公司的委托诉讼代理人董方蓥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华欧公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项判决，改判诚涵公司支付违约金和维修费1154413.32元；3.一、二审费用由诚涵公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，诚涵公司未履行交付全部竣工验收资料的义务，构成违约，致使华欧公司无法对厂房进行验收和办理厂房产权，诚涵公司应向华欧公司承担违约责任。1、诚涵公司没有交付竣工验收的全部资料，仅应交付了竣工结算资料不符合合同约定，构成违约，应依合同约定承担违约责任。根据施工合同第18.1条的约定，诚涵公司应在工程竣工后一个月内提供四套完整的竣工图和竣工结算资料及其他资料，否则，每延迟一天，按日向华欧公司支付合同价的0.05%的违约金。涉案工程的竣工日期为2012年5月30日，诚涵公司应在2012年7月1日向华欧公司提供四套完整的竣工图和竣工结算资料及其他资料，但诚涵公司至今未向华欧公司提供上述全部竣工验收资料，如建设工程竣工报告、工程完税证明、施工验收资料等，致使华欧公司无法办理涉案工程的验收和办理厂房的产权证，构成违约，应向华欧公司支付违约金。2、从涉案工程竣工至今，华欧公司通过各种方式要求诚涵公司交付全部竣工验收资料，但诚涵公司拒不提供，故，一审法院认定有关华欧公司未向诚涵公司主张验收资料的事实，属于认定事实错误，依法应当改判。在涉案工程竣工后，华欧公司一直通过电话或书面函件及不支付质保金的方式要求诚涵公司履行交付竣工验收资料的义务，但诚涵公司拒不提供。同时，在诚涵公司诉华欧公司支付质保金的（2016）鲁0211民初14957号案件里，无论是庭审还是法院组织的调解中，华欧公司都要求诚涵公司提供竣工验收资料。且在该案件审理的过程，就诚涵公司拒不提供发票和完税证明资料的行为，向原莱芜市国税局投进行诉，该局也对诚涵公司的行为进行了处罚，但因诚涵公司拒不补缴税款，无法从税务部门开具发票和完税证明。由此可见，华欧公司从未放弃要求诚涵公司提供竣工验收资料的权利，一审法院认定华欧公司从未要求诚涵公司提供竣工验收资料的事实，属于认定错误，依法应予改判。3、诚涵公司主张向华欧公司交付了全部竣工验收资料，但没有提供证据证实其主张，应当承担举证不能的后果。本案诚涵公司一审庭审中，主张已经交付了全部竣工验收资料，但没有向法庭提供证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当承担举证不能的后果，向华欧公司承担违约责任。二、在质保期内，诚涵公司拒不履行质量维修义务，构成违约，华欧公司有权暂不支付诚涵公司的质保金，委托第三人进行维修，并从质保金中直接扣除由此受到的损失。根据《高低压开关柜成套加工厂房项目合同》及工程质量保修书的约定，涉案工程的保修期为5年。2014年7月23日，华欧公司向诚涵公司发函，要求诚涵公司对存在漏水的质量问题进行维修，诚涵公司签字确认，但诚涵公司至今没有履行维修义务。华欧公司认为，诚涵公司对建设工程的质量责任，包括在建过程和使用过程中出现的质量问题。即使华欧公司未经工程竣工验收擅自使用工程，也仅是推定工程质量合格，但不能免除诚涵公司对案涉工程的质量保修义务。本案华欧公司在质保期内，使用厂房的过程中，发现厂房漏水质量问题，有权要求诚涵公司对漏水厂房履行维修义务，诚涵公司拒不履行的，华欧公司有权委托第三方对漏水的厂房进行维修，并从质保金直接扣除。本案庭审中，华欧公司已经提供证据证明，涉案厂房存在漏水的质量问题和委托第三方对漏水厂房进行维修的事实。虽然维修方青岛华欧集团建筑安装工程有限公司（以下简称华欧建安）与华欧公司同属华欧集团的子公司，存在一定的关联性，但华欧公司与第三方是相互独立的法人主体，且诚涵公司既无证据证明其已经履行了维修义务，也无证据否认漏水厂房维修事实的存在。一审法院仅以华欧公司提供的票据金额与维修合同金额不一致，无法排除其他业务往来费用为由，不支持华欧公司的主张。华欧公司认为，一审法院的观点本质上是对维修金额和支付不认同，并不否认维修事实的存在，如无法确定维修金额，可通过鉴定机构进行鉴定，确定维修费用金额予以解决。在厂房质量问题和维修事实客观存在的情况下，一审法院不予支持，必然导致诚涵公司既不不履行维修义务，又不承担维修费用的后果，进一步损害华欧公司的合法权益，不利于倡导积极的社会价值取向。因此，华欧公司认为一审法院对维修费用的认定是错误的，应当依法改判。 被上诉人诚涵公司辩称，一审判决第5页第1项认定事项中对于诚涵公司已经将竣工资料交付华欧公司的分析事实清楚，证据充分，合乎情理，应予支持。第6页认定事实第2项关于所谓的质量保修金也是合乎证据规定的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。华欧公司的上诉请求不成立，应予驳回，维持原判。 华欧公司向一审法院起诉请求：1.判令诚涵公司向华欧公司支付因违约金造成损失1000000元，诉讼过程中，华欧公司变更诉讼请求为诚涵公司向华欧公司支付因违约造成的损失1304413.32元；2、判令诚涵公司向华欧公司提交工程竣工验收资料；3、诉讼费由诚涵公司承担。 一审法院认定事实： 2011年4月28日，华欧公司（甲方）与诚涵公司（乙方）签订《高低压开关柜成套加工厂房项目》合同，合同第一部分协议书约定，乙方承建甲方的高低压开关柜成套加工厂房项目，第二条工程承包范围约定，承包范围：施工图纸范围内所有内容包含土建、钢结构、安装工程、室外、绿化等，除发包人甩项工程（甩项内容：（1）办公区域卫生间墙地面面层、洁具及卫生间隔断；（2）办公区域内二楼、三楼需甲方自理的玻璃隔断）。承包方式：为施工图纸包干、包工、包料、包质量、包竣工验收、包工期、包文明施工、包施工措施、包报建手续等。施工用临时路口由施工单位办理有关手续并承担相应费用。第三条合同工期约定，开工日期以发包人开工令下发之日起，合同工期总日历天数180天。第五条合同价款约定，优惠系数为14%，金额总价为壹仟贰佰贰拾捌万零伍佰元。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定，本合同价款采用固定总价方式，可调价格范围：经发包人认可的工程变更、洽商和钢筋、钢材、水泥、电线电缆和商砼调差；除上述调整范围外，合同价一次性包死不予调整，人工费也不随国家政策的调整而调整。工程款（进度款）的支付：具体支付节点如下：主体完工验收合格后付至已完工程的70%，工程竣工验收合格后付至已完工程的80%，工程结算完毕后付至结算价款的90%，预留10%作为保修金。质保期满后，保修金无息按期返还。合同附件工程质量保修书对质量保修金约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的10%，竣工验收满2年后（15天内）无息返还质量保证金的80%；满5年后（15天内）无息返还至质量保证金的100%。合同第三部分专用条款第九条（18.1）约定，工程竣工后一个月内提供四套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则每推迟一天，按日向发包方支付合同价款万分之五的违约金。2017年3月16日，华欧公司与诚涵公司共同委托的世润德工程项目管理有限公司出具《青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司高低压开关柜成套加工项目结算审核报告》，该报告审定工程造价为12568105.97元。该审核报告第二条审核依据第十项：施工合同、竣工图纸、招标文件、招标答疑、设计变更、工程签证、结算答疑等资料。华欧公司提交高低压开关柜成套加工项目结算审核报告，证明诚涵公司未按照合同约定安装浪涌保护器，该部分费用应从工程款中扣除或诚涵公司给予华欧公司补偿。诚涵公司认可该事实。华欧公司与诚涵公司双方均认可涉案工程于2012年3月30日投入使用。 双方有争议的证据和事实如下： 华欧公司提交检测鉴定合同和付费发票及工程竣工验收备案所需材料，证明因诚涵公司拒不向华欧公司提供验收材料，致使华欧公司委托第三方对工程进行质量鉴定，该鉴定费用应由诚涵公司承担。诚涵公司至今未向华欧公司提交符合合同约定和质检要求的竣工资料，构成违约，应承担违约责任。诚涵公司认为与其无关。 华欧公司提交《关于高低压开关柜成套加工厂房整修的函》和照片，证明诚涵公司施工的厂房存在漏水问题，诚涵公司应在质保期内承担质量维修责任。2014年7月23日，华欧公司向诚涵公司发函，要求诚涵公司在2014年8月15日前对存在漏水问题的厂房进行维修，该函件由诚涵公司员工支强龙签收，诚涵公司已知晓其施工的厂房存在质量问题。诚涵公司认为不能证明照片拍摄地点系涉案厂房，即使系涉案厂房，也不能证明系因诚涵公司的施工造成的。 华欧公司提交其与青岛华欧集团建筑安装工程有限公司签订的《华欧自动厂房漏雨维修工程合同》，收款收据及银行承兑汇票，证明诚涵公司在质保期内对漏水的厂房未履行质量保修义务，构成违约，应赔偿华欧公司因此所受的损失。华欧公司委托第三方对漏水厂房进行维修，并向第三方支付维修费154413.22元。诚涵公司对上述合同的真实性有异议，两公司为关联公司，不能证明实际发生过维修事实，收据金额为20万元，银行承兑汇票金额为20万元，与合同约定的154413.32元不符。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。华欧公司要求诚涵公司支付因违约造成的损失包含：诚涵公司未交付竣工资料的违约金1000000元、工程漏水质量维修金154413.32元、检测鉴定费用100000元、浪涌保护器50000元。针对华欧公司的诉讼请求，一审法院分别作如下认定：一、关于华欧公司主张的诚涵公司未交付竣工资料的违约金1000000元，华欧公司称诚涵公司未向其交付完整的竣工资料，根据合同第18.1约定，诚涵公司应按日向华欧公司支付合同价款万分之五的违约金。诚涵公司辩称，根据双方共同委托的世润德工程项目管理有限公司出具《青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司高低压开关柜成套加工项目结算审核报告》，华欧公司在结算审计前已经获得了全部竣工资料，而且在2012年5月之后至2017年3月前，华欧公司没有向诚涵公司发过具体欠缺竣工资料的清单，华欧公司主张的诚涵公司逾期交付竣工资料的事实不成立的。一审法院认为，在世润德工程项目管理有限公司出具的结算审核报告中，审核依据为“施工合同、竣工图纸、招标文件、招标答疑、设计变更、工程签证、结算答疑等资料。”可以看出，诚涵公司向华欧公司交付了工程竣工资料。工程于2012年3月30日投入使用，至2017年华欧公司向一审法院起诉要求诚涵公司交付竣工资料期间，华欧公司未曾向诚涵公司主张交付竣工资料，亦与常理不符。故一审法院采信被告的辩称理由，对华欧公司主张诚涵公司交付工程竣工验收资料及支付违约金的请求，不予支持。二、关于华欧公司主张的工程质量维修金154413.32元，华欧公司提交其与青岛华欧集团建筑安装工程有限公司签订的《华欧自动厂房漏雨维修工程合同》、收款收据、银行承兑汇票，证明其因维修支出费用。但华欧公司与青岛华欧集团建筑安装工程有限公司系关联公司，且承兑汇票中的金额为200000元，与合同约定的数额不一致，无法排除该笔款项系双方之间其他业务往来费用。故，对于华欧公司主张的质量维修金的请求，一审法院不予支持。三、关于华欧公司主张的检测费用100000元，该工程检测系华欧公司单方委托第三方作出，且华欧公司并未提交证据证明支出该笔费用的合理性、必要性、关联性，一审法院不予支持。四、关于华欧公司主张的浪涌保护器50000元，庭后华欧公司变更主张为30000元，诚涵公司认可应向华欧公司支付该笔费用，一审法院予以确认。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司于判决生效之日起十日内向青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司支付浪涌保护器金额30000元；二、驳回青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16540元，减半收取8270元，由青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司负担7953元，山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司负担317元。 本院二审期间，华欧公司提交如下证据：证据一：青岛市建设委员会关于规范入青建筑企业管理的通知和关于规范建设行业外地其入青信用登记管理的通知。证明事项：诚涵公司施工涉案工程应当办理入青信用证（简称入青证）；证据二：承诺书/会议纪要/施工许可证。证明事项：诚涵公司承诺办理入青证，知道入青证是办理施工许可证必须提交的文件，但诚涵公司直至行政主管部门取消入青证前，并未办理并提交给华欧公司，致使华欧公司无法办理施工许可证和办理涉案工程的竣工验收，从而证明诚涵公司在双方结算前未提交全部竣工验收资料，构成违约；证据三：青岛市黄岛区城市建设局关于优化调整建设工程竣工验收备案有关事宜的通知[青黄建发（2017）12号]和青岛市黄岛区建筑工程质量监督站提供的工程竣工验收备案所需要资料。证明事项：依据上述文件规定，竣工验收备案所需要的资料包括外地施工单位提供的缴税纳税情况证明；证据四：税收违法行为的举报。证明事项：2018年，华欧公司通过电子邮件的方式向山东省国家税务局举报诚涵公司不给华欧公司开具发票的违法行为，从而证明诚涵公司未对涉案工程的款项缴纳税款，无法让华欧公司提交涉案工程的纳税证明资料，进而证明诚涵公司在双方结算前未提供竣工验收所需要的全部资料，构成违约；证据五：山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终2188号民事判决书。证明事项：证明在诚涵公司诉华欧公司的案件中，华欧公司曾向诚涵公司主张交付竣工验收资料，从而证明一审法院认定华欧公司没有向诚涵公司主张过竣工验收资料的事实之后没有向诚涵公司主张提交竣工验收资料是错误的；证据六：青建办字[2016]61号关于废止《青岛市城乡建设委员会关于规范建设行业外地企业入青信用登记管理的通知》。证明事项：2016年7月28日入青证取消。诚涵公司质证称，对证据一到证据四的质证意见：四组证据中的会议纪要、施工许可证的真实性无异议，其他证据的真实性有异议。而且四份证据也不能证明华欧公司所主张的事项，理由如下：青岛市早已经取消了所谓的入青证，而且根据华欧公司提交的证据二，华欧公司已经取得了施工许可证，另外目前办理竣工验收备案也不再需要入青证。关于税收的问题与本案无关，属于行政管理事项。按照华欧公司的举证的证据四，华欧公司主张已经就税务问题及发票问题向税务部门进行举报，也证明了其也认可税收以及发票问题属于行政管理事项，本案不应再行对此进行审查。对证据五的真实性无异议，但是提请合议庭注意，判决书作出的时间是2018年4月18日，距离案涉工程交付使用已经过了六年零一个月，在长达六年零一个月的时间内华欧公司从未向诚涵公司主张过竣工验收资料。在该案一审（2016）鲁0211民初14957号案件中进行的庭下结算审计中华欧公司也没有向诚涵公司主张过所谓的竣工验收资料的问题。因此华欧公司该项主张不成立。证据六与本案无关。 另查明，在（2016）鲁0211民初14957号案件中，华欧公司答辩称：“……2011年5月5日，答辩人给原告诚涵公司下达开工令，原告开始施工，涉案项目工程应于2011年11月4日完工，但因原告的原因，工程直至2012年6月5日完工。2012年11月，原告将竣工结算资料交付给答辩人，答辩人将结算资料交付并委托山东润德工程管理有限公司（以下简称润德公司）结算审计，但因原告的原因，如对润德公司扣除的款项和审计费用有异议，致使结算审计报告无法出具，直至润德公司再三催办，原告与答辩人及润德公司三方2014年3月28日经协商，并对工程结算中的问题达成一致意见，2014年4月3日原告对润德公司的工程造价签字确认，之后，因原告与润德公司就审计费金额的问题产生争议，致使竣工结算报告迟迟未出具。根据上述事实，答辩人认为原告主张的事实，存在以下错误：1、原告完成工程的竣工日期不是2012年5月30日，而是2012年6月5日，同时双方没有对工程进行竣工验收。2、原告交付竣工结算资料的时间不是2012年6月30日，而是2012年11月。3、根据原、被告及润德公司的协商，原告与被告对结算审计中的问题，已达成意见，润德公司已完成审计金额的确认，结算审计金额为人民币12568105元，同时，因原告对审计费用有异议，致使润德公司没有出具书面的结算审计报告，上述事实与被告主张的事实不符。……三、原告未能按合同约定履行全部合同义务，答辩人有权拒绝原告支付工程款的主张。根据《高低压开关柜成套加工厂房项目合同》及工程质量保修书的约定，涉水工程的保修期为5年。2014年7月23日，答辩人向原告发函，要求原告对存在漏水的质量问题进行维修，但原告至今没有履行维修义务，致使答辩人无法正常使用厂房和办公楼。2014年3月28日，根据原告与被告达成的《关于高低压开关柜成套加工项目初稿审核意见的问题回复函》，原告应当为答辩人安装浪涌保护器。但原告至今没有为答辩人安装该设备。同时，原告仅为答辩人开具金额36万元的发票，剩余发票至今未开具给答辩人。因此，答辩人认为原告的上述行为已经构成合同违约，在原告没有完全履行合同义务的情况下，有权拒绝原告支付工程款的要求。四、对于涉案项目的工程款，原告主张事实错误，答辩人不存在欠付原告工程款的事实。根据本案事实，在涉案合同的履行中，答辩人通过银行承兑汇票或现金的方式共向原告支付工程款人民币10028050元，同时，根据原被告的协商，原告同意扣除混凝土人民币1339250元和石材人民币50262元及电费12万元，上述四项费用共计人民币11537562元。因原告拒不履行保修义务及办理施工证，致使答辩人支付维修费人民币154413元，同时，因没有施工证，被主管部门罚款包括未原告垫付的罚款人民币5万元及鉴定费10万元。同时，因原告延期完工，按合同约定，应向答辩人支付违约金人民币1657867元。综上，支付的款项加上抵扣及答辩人的损失，共计费用人民币13509842元。根据润德公司提供的结算审计金额，结算审计金额为人民币12568105元，在两两抵消后，答辩人不仅不存在拖欠原告工程款的事实，反而原告还应赔偿答辩人人民币941737元，对此答辩人保留另行起诉原告支付损失的权利。综上所述，答辩人认为原告主张的事实错误，答辩人不存在拖欠原告工程款的事实，请求驳回原告的诉讼请求。” 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的焦点问题是：诚涵公司应否承担违约责任并支付维修费。 双方之间的合同关系已经生效判决予以确认，本院不再赘述。华欧公司提起本案诉讼，要求诚涵公司承担违约责任并支付修复费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，华欧公司应对其主张承担举证责任。华欧公司主张诚涵公司未提交完整的竣工资料，但其在（2016）鲁0211民初14957号案件答辩称“2012年11月，原告将竣工结算资料交付给答辩人，答辩人将结算资料交付并委托山东润德工程管理有限公司（以下简称润德公司）结算审计。”且其在该案中并未要求诚涵公司交付相关竣工资料。涉案工程已于2012年投入使用，即使至该案诉讼时也已超过4年，故现在华欧公司在本案的主张明显与常理不符。华欧公司在本案中提交的维修费用的证据系发生在其与关联公司之间，承兑汇票金额与其主张维修费用金额不能相互对应，对此其不能做出令人信服的合理解释。一审法院对其主张的维修费用不予支持，并无不妥。综上，华欧公司提交的证据不足证明其主张，其应依法承担举证不能的法律后果。 综上所述，青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15190元，由上诉人青岛华欧集团四海新型建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 黄鹤颖 书记员 韩明玉