四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14104号 上诉人（原审被告）：李锦强，男，1976年9月30日出生，汉族，住成都市青白江区。 委托诉讼代理人：陈宁，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓宇，四川善嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗亚军，女，1974年1月27日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：陈宁，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓宇，四川善嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵谋，男，1974年3月8日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：陈科，四川明炬律师事务所律师。 上诉人李锦强、罗亚军因与被上诉人赵谋合伙协议纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李锦强、罗亚军的上诉请求：撤销一审判决并改判驳回赵谋的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，赵谋在一审中只主张了2018年10月31日之后的违约金并未主张2018年10月31日之前的违约金。根据当事人之间签订的《协议》第三条也明确约定了最后还款时间是2018年10月30日，故还款时间届满之前不可能存在所谓的违约金，一审法院超越赵谋的诉讼请求范围判决李锦强、罗亚军支付2018年10月31日之前的违约金违背了民事诉讼“不告不理”的基本原则，同时也不符合当事人之间的约定。而即使计算违约金也应当扣除签订协议时漏算的33万元。2.一审法院适用简易程序错误，本案双方当事人对漏算的33万元争议较大，该款项既涉及本金的扣除，也涉及违约金的计算基数的问题。对李公华转给赵谋的33万元款项由于是李公华账户转出，李锦强、罗亚军无法调取其银行流水，一审法院应当调取后对事实作出认定，本案在事实认定不清的情况下不应当适用简易程序审理。3.李锦强向李公华转账的33万元应当在还款本金中予以扣除，李锦强、罗亚军在与赵谋的合作项目时，是由李公华负责管理项目财务，实际上在签订协议之前，在双方合作期间李锦强另行通过李公华账户向赵谋转款合计33万元。但赵谋与李锦强、罗亚军在2018年3月21日签订《协议》时，李公华并未将相关账目移交给李锦强，导致双方在结算时漏记33万元。对此赵谋在一审中也承认收到前述33万元，但辩称是李公华帮李锦强运作生活费，但并未提交任何证据予以证实，应当由其承担举证不能的后果。二审中，李锦强、罗亚军主张漏算金额为36万元。 赵谋辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《协议》第三条的约定，李锦强、罗亚军欠赵谋360.08万元应在6个月内分期还清，如未按期足额付清，则应按照未还款金额的三倍信用贷款利息收取违约金，即李锦强、罗亚军应在2018年10月30日前还清，否则应承担违约金，事实上，李锦强、罗亚军至今仍未还清上述欠款，一审法院根据法律规定判决李锦强、罗亚军承担违约金有事实依据，且相较于赵谋起诉违约金的金额实际上是调减了，一审认定违约金30万元正确。2.本案适用简易程序审理对赵谋所主张的事实及李锦强、罗亚军主张的事实审查清楚。就李锦强所述另有33万元转账支付给赵谋，没有依据也不能证明与本案的关联性，不足以支持其观点。 赵谋向一审法院提出诉讼请求:1.李锦强、罗亚军立即返还投资款本金1000800元，并从2018年10月31日起按照年利率24%标准计算违约金至2019年12月12日止，违约金为568041元；2.李锦强、罗亚军从2019年12月13日起，以本金1000800元为基数，按年利率24%支付违约金至付清之日止。 一审法院认定事实：2018年3月21日《协议》抬头处载明的合同签订主体：甲方为李锦强，乙方为赵谋；尾部甲方处签为“李锦强、罗亚军”，乙方处签为“赵谋”。《协议》载明：甲乙双方共同出资承包了云南省玉溪市新平县大戛高速公路桥梁的劳务施工，由于甲方的原因，乙方决定撤回该项目的所以投资，经双方友好协商达成如下协议。第一条甲乙双方同意由甲方返还乙方投资款项本金共计3834000元，乙方退出前述劳务施工项目，乙方退出后，该项目全部权利和义务均由甲方享受和承担，甲方应当确保乙方不因该项目遭受任何追诉和索赔，否则，乙方由此遭受的所有损失均有权向甲方追诉。第二条甲方按乙方转账金额（转账明细付下）支付乙方利息，按20%每年利息计息，即：1.2016年9月30日三笔共160万元（即指9月25日一笔共10万元，9月30日两笔共150万元，为方便计算，统称2016年9月30日三笔共160万元），至2017年9月29日应付利息32万元；2.2016年10月28日三笔共100万元，（即指10月24日一笔共60万元，10月28日一笔共20万元，11月11日一笔共20万元，为方便计算，统称为2016年10月28日三笔共100万元），至2017年10月27日应付利息20万元；3.2016年12月15日五笔共54万元（即指12月3月一笔共20万元，12月15日一笔共20万元，12月26日一笔共5万元，王天波8万元，王治安1万元，为方便计算，统称为2016年12月15日五笔共54万元），至2017年12月14日应付利息10.8万元；4.2017年4月15日六笔共69.4万元，（即指1月26日4.9万元，2月14日一笔共18万元，3月15日一笔共5万元，5月15日一笔共29.5万元，5月26日一笔共5万元，其他支付共7万元，为方便计算，统称为2017年4月15日六笔共69.4万元），至2018年4月14日应付利息13.88万元；5.以上未付利息共计76.68万元，李锦强（甲方）于2018年2月14日转账支付给赵谋（乙方）100万元，扣除应付未付利息76.68万元外，剩余23.32万元视为甲方返还乙方的投资本金，即李锦强尚欠赵谋人民币360.08万元。第三条第二条第五款所欠款360.08万元，甲乙双方同意甲方（李锦强）在六个月内分期支付给乙方（赵谋），如若甲方（李锦强）在该时间内不能支付完毕，应按照未还款金额的三倍信用贷款利息收取违约金。 一审另查明，李锦强与罗亚军于2005年6月1日登记结婚。 一审法院认为：一、关于《协议》的法律性质。当事人之间所签订的协议，从协议载明内容来看，实系对赵谋退出劳务项目后双方之间债权债务的确定，该协议具有和解协议性质，协议签订内容对双方具有法律约束力。二、关于33万元的转款问题。在一审庭审中，李锦强、罗亚军辩称结算时漏算33万元，相关款项系从李公华的账上转走。赵谋对此予以否认，并陈述李公华只是帮李锦强运作生活费等。从《协议》签订内容来看，各方对于赵谋的已投资款金额进行确定并约定返还，同时在协议中约定“该项目全部权利和义务均由甲方享受和承担”。李锦强、罗亚军未提交充分证据证实漏算的事实。对该项主张，从证明责任角度，一审法院不予支持。三、关于应返还的本金金额的确定问题。赵谋在诉状中确认李锦强、罗亚军已付本金金额为260万元，李锦强、罗亚军未提交证据证明存在其他付款情况，对于赵谋诉请偿还未付本金款100.08万元，一审法院予以确认。四、关于违约金的问题。《协议》约定“如若甲方（李锦强）在该时间内不能支付完毕，应按照未还款金额的三倍信用贷款利息收取违约金”，赵谋诉请按照年利率24%支付违约金，李锦强、罗亚军抗辩过高并请求调减。因双方所达成的《协议》是基于退伙而形成，其款项返还有别于借款，对违约金责任的确定也应充分考虑到债权的形成原因，一审法院依据诚实信用原则，结合违约有可能给对方造成的损失等因素，确定违约金为下述两项合计：1.2018年10月30日前，应付违约金金额为30万元；2.以100.08万元为计算本金，自2018年10月31日起，按年利率12%计算至本金清算完毕时止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：1.李锦强、罗亚军于判决生效后十日内向赵谋返还投资本金100.08万元；2.李锦强、罗亚军于判决生效后十日内向赵谋给付违约金，违约金金额为下述两项合计：1.2018年10月30日前，应付违约金金额为30万元；2.以100.08万元为计算本金，自2018年10月31日起，按年利率12%计算至本金清算完毕时止；3.驳回赵谋的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9456元、诉讼保全费5000元，共计14456元，由李锦强、罗亚军负担14000元，由赵谋承担456元。 二审中，李锦强、罗亚军提交证据：李公华中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明在2017年8月29日通过李公华的账户向赵谋转款20万元，2017年10月1日通过李公华账户向赵谋转款5万元，2017年10月28日通过李公华账户向赵谋转款8万元，2017年12月26日通过李公华账户向赵谋转款3万元，上述四笔转款共计36万元，该36万元在双方签订《协议》时由于李公华未将相关账目移交给李锦强、罗亚军，导致对所欠款总金额进行了漏算。赵谋在一审时向法庭陈述收到了33万元是用于项目的生活运作费，但根据账目的记载惯例，生活费都是单独列支，唯独在转给赵谋的几笔款项中没有任何体现，赵谋所提出的将上述款项用于运作生活费的说法不成立。赵谋质证，对证据真实性无异议，对合法性、关联性存在异议，李公华向赵谋进行转账载明转款事项的具体用途，转款事项均发生签订退伙协议结算之前，其未结算至总金额不符合逻辑。 赵谋提交以下证据：信用卡账单，拟证明贷款利息的基本利率，赵谋主张24%的利息符合合同约定。李锦强、罗亚军质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，如果赵谋对利息有异议应当提起上诉。 本院经审查，（一）李锦强、罗亚军提交证据，对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性本院将综合评析。（二）赵谋提交的证据，与本案无关，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院另查明，李公华银行账户6217××××2511资金往来显示：2017年8月29日该账户向赵某转款20000元；2017年8月31日该账户向赵谋转款18600元，并附言“谢8600元，王5000元，李还5000元”；2017年9月17日赵谋向该账户转款5000元，并附言“邹顺忠借支”；后该账户向邹顺中转款5000元，并附言“借支”；2017年10月1日该账户向赵谋转款50000元；2017年10月28日该账户向赵谋转款80000元；2017年12月26日该账户向赵谋转款30000元，附言“还借款”；2018年2月15日该账户向赵谋转款38400元；2018年2月15日该账户向赵谋转款10828元，并附言“舅舅的工资”。 二审中，双方均认可散伙时间是在2018年7月，合伙事务执行人为李锦强。 二审中，李锦强陈述“一笔20万元、8万元，我是同意退给赵谋的投资款，另外5万元、3万元，我不清楚”。针对《协议》中载明的“王天波8万，王治安1万”，李锦强陈述该款项是赵谋垫付的材料款。 本院认为，本案的争议焦点为：1.李锦强、罗亚军应当向赵谋支付欠款的金额；2.李锦强、罗亚军是否应当向赵谋支付2018年10月31日前的违约金。本院综合评判如下： 一、关于李锦强、罗亚军应当向赵谋支付欠款的金额问题。李锦强、罗亚军主张，其在签订《协议》时漏算其通过李公华的账户向赵谋退还的投资款36万元，该款项应当从欠款本金中扣除。赵谋主张，该款项是返还赵谋在合伙事务中垫付的生活费，不应当扣减。本院认为，首先，《协议书》载明“王天波8万，王治安1万”，系赵谋垫付的材料款，则存在赵谋为合伙事务垫付款项的情形。其次，从李公华的银行账户显示，除双方争议的36万元外，该账户还向赵谋进行其他转款。其中2017年8月31日转款18600元，并附言“谢8600元，王5000元，李还5000元”；2017年9月17日赵谋向该账户转款5000元，并附言“邹顺忠借支”；随后该账户向邹顺中转款5000元，并附言“借支”。从上述转款看，该账户向赵谋转款，并非基于向赵谋返还投资款，亦存在赵谋垫付款项的情况。再次，李锦强作为合伙事务执行人，合伙财产由其控制，其知晓合伙款项的支出情况，其应当举示证据证明其所主张的款项即是向赵谋退还的款项。但李锦强并未举示证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。最后李锦强在二审中亦陈述，该账户向赵谋支付20万元、8万元时，其是知晓同意的。则在签订《协议》即应当将上述款项作为李锦强的已付款进行列明扣减，但在签订《协议》时，其并未载明上述款项。综上，李锦强、罗亚军的主张无事实和法律依据，本院不予支持。另外，双方系合伙关系，《协议》系双方散伙后的结算形成，故《协议》中款项的性质应当是合伙结算款。一审法院认定李锦强、罗亚军向赵谋返还投资本金，认定错误，本院依法予以纠正。 二、关于李锦强、罗亚军是否应当向赵谋支付2018年10月31日前的违约金的问题。本院认为，赵谋起诉要求李锦强、罗亚君向其支付违约金，违约金从2018年10月31日起算。赵谋并未主张2018年10月31日前的违约金。虽然一审法院根据款项的性质结合违约可能造成损失，对赵谋主张的违约金进行调减。但其调减的范围亦应当限于赵谋的诉讼主张。在赵谋未主张2018年10月31日前违约金的情况下，一审法院判决李锦强、罗亚军支付赵谋2018年10月31日前的违约金，超越了赵谋的诉讼请求，适用法律错误，本院依法予以纠正。对2018年10月31日后的违约金，本院予以确认。 人民法院采用何种程序审理案件，系人民法院根据案件具体情况决定，故一审法院适用简易程序审理本案不属于违反法定程序情形。 综上所述，李锦强、罗亚军的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初511号民事判决； 二、李锦强、罗亚军于本判决生效后十日内向赵谋支付合伙结算款100.08万元及违约金（违约金以100.08万元为本金，自2018年10月31日起按年利率12%计算至实际支付之日止）； 三、驳回赵谋的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按原判决执行。二审案件受理费18912元，由李锦强、罗亚军负担16012元，由赵谋负担2900元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 陈 兵 审判员 赵云平 审判员 罗晓都 二〇二〇年十一月十二日 书记员 杨 晗