山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初6767号 原告：威海文滕建筑劳务有限公司，住所地威海市。 法定代表人：孙士水，经理。 委托诉讼代理人：王广松，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。 被告：烟建集团有限公司第三建筑安装分公司,住所地烟台市。 负责人：孙秀良，总经理。 委托诉讼代理人：崔明志，山东百灵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹超，山东百灵律师事务所律师。 被告：烟建集团有限公司，住所地烟台市。 法定代表人：唐波，董事长。 委托诉讼代理人：崔明志，山东百灵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹超，山东百灵律师事务所律师。 原告威海文滕建筑劳务有限公司与烟建集团有限公司第三建筑安装分公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请追加烟建集团有限公司为被告参加诉讼，本院予以准许。原告威海文滕建筑劳务有限公司之法定代表人孙士水及其委托诉讼代理人王广松、林鹏，被告烟建集团有限公司第三建筑安装分公司、烟建集团有限公司之共同委托诉讼代理人崔明志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威海文滕建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求撤销劳务公司(土建)退场结算(定案)表；2.请求被告支付原告工程款2000000元。事实和理由：原、被告于2019年1月12日签订了建设工程施工劳务分包合同及建设工程劳务分包补充协议，约定被告将位于威海市温泉镇威海明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程承包给原告，后双方因其他原因于2019年6月20日签订了建设工程劳务分包合同补充协议，将原来合同约定的威海明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程全包变为承包范围为35#-42#、71#，按变更后的承包范围原告已完工，被告在此期间支付了原告工程款3942325元，原告找被告结算时，被告提供了原告盖章的劳务公司(土建)退场结算(定案)表，原告发现从未签订过该表，原告怀疑其公章在发放工人工资时曾丢失一段时间，被告有可能在此期间私自用原告公章制作了该表。理由有两点：一、原告在与被告签订的所有文件中都有法定代表人签字，唯独该表没有；二、原告在发放工人工资时公章丢失，曾报案，最终公安机关将公章从被告公司会计手中拿回。综上，按被告提供的劳务公司(土建)退场结算(定案)表计算工程款，与原合同中约定的价格存在很大出入，即原告损失巨大。且被告自行提供的材料被告已索要了发票，再让原告支付税款属于重复计算。综上原告认为被告通过私下用原告的公章制作劳务公司(土建)退场结算(定案)表，存在欺诈行为，且该表的制作存在重大误解及显失公平，故要求撤销。现为维护原告合法权益，故具状诉至贵院，请依法判决。 诉讼过程中，原告变更诉讼请求为请求被告支付工程款2082195.502元及利息（自2019年8月20日开始，按照银行业同期拆借利率市场公布的利率计算）。 烟建集团有限公司第三建筑安装分公司、烟建集团有限公司辩称，退场结算(定案)表是原、被告双方真实意思表示，被告没有欺诈或者胁迫原告，退场结算(定案)表内容真实、公平，不存在重大误解或显失公平。且合同约定，工程验收合格1年内付至工程结算总价95%，余5%作为质量保修金，保修期满后1年内全额付清。本案含税结算总额4115957.51元，被告已经付款4018364.75元，占结算总额的97.6%，已经超过了合同约定的付款比例，而工程尚未竣工验收，保修期尚未届满，原告无权索要剩余工程款即质量保修金。通过鉴定机构出具的鉴定报告可以看出不存在漏项，即使存在工程量计算的误差，因双方已经对结算书签字盖章，并已经定案，所以原告无权申请调整结算造价，也不能以鉴定报告作为双方结算的依据。被告从未拿原告的公章，也不存在从被告公司会计手中拿回公章的情形。双方已经在劳务公司土建退场结算定案表上盖章确认，确认了结算扣除项目和金额，原告无权申请调整结算扣除项。综上请法院驳回原告的诉讼请求。 本院认定事实如下：原告仅有建筑作业劳务分包1级资质。2018年9月27日，威海明辰置业有限公司（发包方）与被告烟建集团有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程内容为共计37栋单体（8#-31#、CS-06#、CS-07#、BS-28#、71#、换热站、污水应急池、门卫房），总建筑面积为29645.46平方米，地上两层层数为地上两层，部分地下**；承包范围为范围内的土建、安装、装修工程（发包人直接另行发包的除外）……。 2019年1月12日，原告（乙方，劳务分包人）与被告烟建集团有限公司（甲方，总承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定：1.工程概况：工程名称为威海明辰.湖畔原乡客园二期一标段工程，结构类型为框架、剪力墙结构，共计37栋单体（8#-31#、35#-42#、CS-06#、CS-07#、BS-28#、71#、换热站、污水应急池、门卫房），总建筑面积为29645.46平方米。层数为地上两层，部分地下一层，2.劳务作业分包项目：承包范围：8#-31#、CS-06#、CS-07#、BS-28#、71#、换热站、污水应急池、门卫房建筑设计图纸的全部内容、图纸会审、设计变更；并约定具体的分包项目内容，包括乙方负责搭设板房及临设的维修并达到威海市文明工地的标准等；3.约定履约担保：乙方须向甲方提供合同价款5%总计979400元的履约保证金；4.合同价款与支付：合同价款计算方式，约19588000元（以最终审结金额为准），约定5%为工程质量保修金，保修期满且无质量问题后一年内无息返还工程保证金的60%，保修期满5年无质量问题后一年内无息返还工程保修金40%；5.施工工期；6.质量与检验；7.职业健康安全与环境管理；8.材料及设备的供应与使用；9.甲方的权利和义务；10.乙方的权利和义务；11、质量保修；12.违约和争议；13.其他。同日，原告（乙方，劳务分包人）与被告烟建集团有限公司（甲方，总承包人）签订《建设工程劳务分包补充协议》，该补充协议约定：1.本协议条款内容与原告条款冲突不一致则按本协议约定执行，本协议与原合同具有同样的法律效力；2.承包范围：图纸范围内的土建、装修工程（建设单位直接另行发包和土石方开挖、防水工程除外），包括但不限于以下内容：基础工程、主体结构、二次结构、层面工程、装饰装修工程等，并约定分包项目内容；3.履约担保；4.补充协议价款与支付：其中约定结算时模板周转次数按2次计算，乙方按甲方与建设单位委托的审计机构审定认可确认的工程审计定案的结算造价（含税）6%向甲方缴纳管理费。本分包工程月结算时按建设单位审定的月度结算值（含税）下浮6%后进行结算。保修期满且无质量问题后一年内无息返还工程保证金的60%，保修期满5年无质量问题后一年内无息返还工程保修金的40%，并约定其他事项。本期审定造价=（与建设单位审定值-当期甲方单独分包造价）*94%-当期甲供材料及税金-当期甲供设备器材租赁费及税金-当期水电费-当期检测试验费-其他费用（施工过程中按国家、山东省、威海市及环翠区等相关规定的应由施工企业缴纳的各项费用如工程投标、开工手续办理、河道管理费、垃圾管理费、工程交易费、工程排污费、印花税、教育附加、工程施工及验收……）；5.施工工期；6.质量与检验；7.职业健康安全与环境管理；8.1.1材料及设备、器材的供应与使用，施工中甲供材料（包含建设单位供材的钢材、水泥等，及甲方供材的混凝土、方木、木胶板、商品砂浆、加砌块等）由甲方供应，其余所有材料均由乙方供应……，1.2乙方负责提供的钢管、扣件等周转器材的使用管理；8.2设备：塔吊、物料提升机由甲方提供，乙方使用并承担费用。其他所有机械包括但不限于钢筋、调直拉伸设备、木工加工设备、砼震动器、打夯机等均由乙方自备；8.3器材：甲供设备器材为防护棚、大门头等;8.7乙方负责搭设和施工办公区板房、生活区（如有）板房、样板区、围挡等所有文明施工的内容及费用，负责采购安装环境检测设备、降尘设备并符合甲方要求；9.甲方的权利和义务；10.乙方的权利和义务；11、质量保修，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为2年，质量保修期自实际竣工验收合格之日起计；12.违约和争议；13.其他。 2019年6月20日，原告（乙方）与被告烟建集团有限公司（甲方）签订《建设工程劳务分包合同补充协议》约定，承包范围变更为样板区35#-42#、71#楼图纸范围内的土建、装修工程（建设单位直接另行发包和土石方开挖、防水工程除外），包括但不限于以下内容：基础工程、主体结构、二次结构、层面工程、装饰装修工程等。13#-15#楼基础底板混凝土、负一层墙柱钢筋及底板结构以下的地基与基础工程，换热站垫层及垫层结构以下的地基与基础工程，履约保证金变更合同价款5%总计258051.13元。 上述工程施工部分后，自2019年9月份工程处于停工状态。被告提供施工图预（结）算书，记载工程造价为11543302.97元，并由孙士水在同意造价后签名，并加盖原告公章。原告对该预（结）算书不予认可，认为系被告工作人员拿着原告的公章自行加盖。被告已经支付工程款数额为4018364.75元。此外，被告烟建集团有限公司将水电工程也分包给原告施工，已经支付水电工程的工程款为224800元，其中包括临时水电24000元。 被告提供劳务公司（土建）退场结算（定案）表，该表记载，预算：施工图纸11096729.96元、临时工程446573.01元，合计11543302.97元，备注为劳务公司施工产值。扣除项为6%（管理费）665803.7976元，备注为以11543302.97元为基数；钢筋2215590元，备注为甲供料；水泥21028元，备注为甲供料；止水钢板44251.36元，备注为甲供料；混凝土2800955元，备注为实际耗用数；模仿、木方770253.6元，备注为实际耗用数；周转器材，13449元，费用预计取至2019年9月15日；塔吊租赁207200元，预计至2019年9月20日；塔吊进出场63298元，按3台计取；项目保险156000元，电费63693元，检测费43725元，计至工程目前；进度质量安全罚款82000元；仪器使用费5200元，税金及其他394780.96元，合计7547227.718元。不含税结算金额3996075.252元，含税结算总额4115957.51元。原告认为该证据的公章为被告私自加盖。2019年9月18日，被告的工作人员在温泉派出所交付过一包东西，但不能辨认是否为公章。原告申请证人王振生出庭作证，其证明孙士水说公章丢了，让证人拉着他去派出所拿，去排除所后孙士水告诉证人公章拿回来了。原告申请证人郭君出庭作证，其称在原告说公章丢了，又打电话说在会计那里，之后原告就走了。 诉讼过程中，原告申请对其已经施工项目（包括临建设施）的工程量及造价进行评估。本院依法委托山东东立工程造价咨询公司进行对原告施工的工程除11543302.97元工程结算书之外的漏项、临时工程及塔吊租赁费鉴定。山东东立工程造价咨询公司作出鉴定意见为：（一）无争议部分工程造价为：1724737.44元。模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元（木材领取总费用1040525.75元，按合同约定周转两次，每次模具板材价值520262.88元，原告工程计算中已计取剩余价值252292.42元）、少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元、多扣除的塔吊租赁费用72350元、项目保险费用（社保费）调整83965.77元、按签证少计工程造价53659.46元、少计临时设施费用1017025.09元、多扣税金151847.76元。 （二）有争议部分工程造价：有争议部分共三项，工程造价为379747.56元，建议由威海市环翠区人民法院判令，具体情况如下： 1、换热站、13#、16#、17#、40#、42#楼超深挖填工程量有两份签证，工程量均为7874.122立方米，而被告在其中一份签证手写标注为5780立方米，而另一份签证未标注，二者的工程量差额为2094.122立方米，产生争议，工程造价为49583.56元（详见签证附件1）。 2、生活区和办公区桌、椅等用品，停工撤场时被被告扣押，是否计算产生争议，工程造价为87714元。 3、对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械，停工撤场时被被告扣押，是否计算产生争议，工程造价为242450元。 原告垫付上述鉴定费50000元，被告垫付鉴定人员出庭费800元。 2019年8月17日，原告向被告烟建集团有限公司出具公司管理人员工资发放申请书，该申请书载明：因我方资金周转问题，现威海文滕建筑劳务有限公司申请烟建集团有限公司暂替我方发放管理人员工资150000元。此费用在你我双方清算完结后的你方应付我方款额中扣除，如扣除金额大于清算完结后应付款项，多余部分自愿以自购的临建板房、围挡、办公桌椅等物资和设备费用中抵顶，不足部分公司另行偿还。 本院认为，本案的争议焦点有三，一是原、被告之间的建设工程分包合同及补充协议是否有效的问题；二是原告主张的各项款项是否合理的问题；三是原告主张的利息是否支持的问题。 关于第一个争议焦点：本案中合同的相对方为原告与被告烟建集团有限公司。原告要求被告烟建集团有限公司第三建筑安装分公司承担责任，理由不当，本院不予支持。原告与被告烟建集团有限公司之间的合同、补充协议虽记载为劳务分包合同，但从合同中约定的施工内容、原告的施工及预决算来看，被告烟建集团有限公司实际将公司承包的土建等工程转包给原告施工，而原告仅有建筑作业劳务分包1级资质，故原告与被告烟建集团有限公司签订的《建设工程施工劳务合同》及《补充协议》为无效合同，原、被告虽主张继续履行合同也因合同无效而不能继续履行。原告与被告烟建集团有限公司之间的合同及补充协议虽无效，但工程款的结算应参照双方之间的合同及补充协议约定条款来计算。 关于第二个争议焦点：劳务公司（土建）退场结算（定案）表加盖原告公司印章，原告并没有提供证据证明该公章为被告私自加盖，原告要求撤销该劳务公司（土建）退场结算（定案）表理由不当，本院不予准许。故本院对该劳务公司（土建）退场结算（定案）表予以采信。根据原告申请本院委托山东东立工程造价咨询公司进行鉴定，山东东立工程造价咨询公司作出鉴定意见。该鉴定委托程序合法，原告列出鉴定项目，被告对该项目进行了质证，对于鉴定意见合理部分本院予以采纳。具体如下：1.鉴定意见中模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元。该模板材为甲供材总计领取，按合同约定周转两次，但因现工程自2019年9月至今处于停工状态，致使模板材无法再次使用，此停工并非原告的原因而造成，因被告烟建集团有限公司作为合同的相对方，因停工致使原告造成无法再次使用模板材的责任应由被告烟建集团有限公司承担，故模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元被告烟建集团有限公司应承担给付义务。 2.少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元。被告主张在11543302.97元工程结算书已经计算该费用，但未提供证据予以证明，本院不予采信。因原告确对该少计部分进行施工，该款项为少计算的工程款，但应参照双方的约定扣除6%的款项即5615.8元。 3.多扣除的塔吊租赁费用72350元、项目保险费用（社保费）83965.77元、多扣税金151847.76元。该款项在原告加盖公章的劳务公司（土建）退场结算（定案）表中已经进行确认，系双方真实意思表示，且在退场结算（定案）表中已经进行含税结算，故本院对此不予调整。 4.签证少计工程造价53659.46元。原告法定代表人签字并加盖公司公章的11543302.97元工程结算书中有签证的工程款，现重新鉴定的签证工程量并没有确认漏签证项，应已原、被告确认的签证工程款为准。 5.少计临时设施费用1017025.09元。临时设施的费用在11543302.97元工程结算书已经计算一部分，但因该临时设施为整个工程施工而建设，现工程无法继续进行，原告对工程的停工并不承担责任，而原、被告之间的合同及补充协议为无效合同，也不能继续履行，因被告烟建集团有限公司作为合同的相对方，其应承担少计临时设施的给付义务。对于被告烟建集团有限公司已经给付的临时水电24000元应予以扣除。对于原告拆除的围挡，因双方未确定具体数额，被告并未提供证据证明原告已经将拆除的围挡拉走，本院不予在本案中扣减，双方另行处理。 6.对于鉴定报告争议部分的换热站、13#、16#、17#、40#、42#楼超深挖填工程量的差额部分。该争议部分为签证部分，现原告未提供证据证明被告已经确认的工程量为7874.122立方米，故该产生争议工程造价49583.56元不应支持。 7.生活区和办公区桌、椅等用品和对接螺栓、钢筋等材料及洒水车、三轮车等机械。从被告的管理人员工资发放申请书和原告主张继续履行合同可知在上述物品原告同意放置工地处，现因合同无效无法继续履行合同，原告可将上述物品取走，其主张折价给付款项理由不当，本院不予支持。 8.关于质保金的问题。双方在补充协议约定结算总价的保修金5%。保修期满且无质量问题后一年内无息返还工程保证金的60%，保修期满5年无质量问题后一年内无息返还工程保修金40%。因该工程未整体竣工验收合格，但因工程处于停工状态，此停工并非原告的原因，应从停工时计算保修期满，则最迟在2020年10月1日前（停工为2019年9月，计算1年）应返还保证金的60%。剩余保证金40%未达到5年约定，原告无权主张支付。 综上所述，原、被告已经确认的工程款为11543302.97元加上少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元，合计为11636899.91元，5%的工程款为质保金，则3%的质保金349107元应在2020年10月1日起支付，剩余质保金2%即232738元暂不能支付。根据退场结算（定案）表的含税结算总额为4115957.51元加少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费用93596.94元，减去少计一台塔吊基础、安拆费及场外运输费下浮6%的5615.8元，加模板材使用一次后剩余价值差额252292.42元和1017025.09元，减去24000元，扣除已经支付的工程款4018364.75元，并暂扣剩余质保金232738元，则应支付的款项为1198153元（4115957.51元+93596.94元+252292.42+1017025.09元-5615.8元-24000元-4018364.75元-232738元）。 关于第三个争议焦点。上述款项中质保金349107元应在2020年10月1日前给付，逾期给付则自2020年10月1日起计算利息；剩余款项849046元款项原告提供诉讼时被告应予以给付，故自2019年11月28日起计算利息。上述利息应参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率计算。 综上所述，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》十二条之规定，判决如下： 一、被告烟建集团有限公司于判决生效后十日内给付原告威海文滕建筑劳务有限公司款项1198153元并支付利息（以849046元为基数，自2019年11月28日起至实际还款之日止，按照年利率4.15%计算；以349107元为基数，自2020年10月1日起至实际还款之日止，按照年利率3.85%计算）； 二、驳回原告威海文滕建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11729元，原告威海文滕建筑劳务有限公司负担4980元，被告烟建集团有限公司承担6749元；司法鉴定费50800元（含鉴定人员出庭费800元），原告威海文滕建筑劳务有限公司负担21570元，被告烟建集团有限公司承担29230元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  王佃晓 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  刘彩萍