山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8009号 上诉人（原审原告）：王学文，男，1961年3月17日出生，汉族，住山东省栖霞市。 委托诉讼代理人：李文福，山东正韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东卡特重工机械有限公司，住所地山东省临沂市临沭县经济开发区。 法定代表人：刘广祥，董事长。 委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦向亮，山东启阳律师事务所实习律师。 上诉人王学文因与被上诉人山东卡特重工机械有限公司（以下简称卡特机械公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王学文及其委托诉讼代理人李文福、被上诉人山东卡特重工机械有限公司的委托诉讼代理人张惠民、秦向亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王学文上诉请求：1.撤销原审判决第二项；改判再增加停运损失160,966元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。一审认定事实错误在以下三个方面。第一、原审认定赔偿经济损失时间340天是错误。原、被告双方均认可涉案挖掘机扣押时间是600天，这是客观存在的基本事实，并且，因被上诉人扣押致上诉人600天停止运营，上诉人就存在600天运营损失。第二、原审漏列上诉人诉讼请求事项。上诉人原审请求赔偿项目列明，有因被上诉人扣押挖掘机，致上诉人不能履行挖地合同，上诉人不仅没有获得预期利益180,000元及上诉人因不能履行合同赔偿合同对方违约金45,000元。一审对上诉人的这个诉讼请求不管不问。原审不应当将上诉人签订施工合同预期可获得的经济利益及未履行合同赔偿的违约金经济损失抛开不顾，将全部停运时间的经济损失按鉴定标准计算，这样严重损害了上诉人的合法权益。第三、一审认定事实错误根源是滥用“自由裁量权”。诉讼庭审过程，双方认可停运600天，经司法技术鉴定认定涉案挖掘机停运损失为每个工作日485元，至此，本案基本事实已经十分清楚。人民法院应当按停运时间结合每个工作日停运损失标准，计算停运损失。法官不能凭个人主观意志评判停运时间。法官行使自由裁量权是有条件的，并不是无限制的行使。本案停运时间、停运损失标准，事实清楚；证据充分；法律规定明确。确定停运时间是不需要法官进行“自由裁量”的，停运损失额应当按停运时间与司法鉴定结论的日损失标准计算。原审法官“酌定”减去260日不予赔偿，就是滥用自由裁量权。综上所述，上诉人认为：原审认定事实错误；原审认定赔偿经济损失时间340天是错误；原审漏列上诉人诉讼请求事项；原审认定事实错误根源是滥用“自由裁量权”。 卡特机械公司辩称，一、被答辩人主张600天计算运营损失没有事实和法律依据。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修订)》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(一)当事人陈述；……”。按照常理，现实中不可能保证挖掘机每天都工作，答辩人占有案涉挖掘机期间不等于被答辩人停工运营损失期间(同一审意见，不再赘述)，被答辩人在一审中未提供任何证据证实答辩人给其造成了600天的运营损失，因此，不能单独依据被答辩人的陈述认定答辩人给被答辩人造成了600天的运营损失。2.答辩人一审中提供了被答辩人占有案涉挖掘机期间平均每天工作4.52小时，用以证明案涉挖掘机的开工率，因一审中评估报告是以日为单位出具的日平均损失价格为485元，一审法院参照答辩人提供的被答辩人占有涉案挖掘机平均每天工作4.52小时换算成以天为单位并酌定340天计算停运损失(换算方法：4.52小时/天×600天8小时=339天)，既达到了计算单位的统一，又有事实依据，一审法院酌定340天计算停运损失正确。3.案件争议事实属于行使自由裁量权的范围。本案中，双方一审中认可扣押案涉挖掘机的期限为600天，而非是认可停运损失为600天，停运损失的期间属于争议事实，被答辩人在上诉状中对该事实予以混淆，一审法院参照被答辩人占有案涉挖掘机期间平均每天工作时间酌定340天计算运营损失，对争议事实的认定客观公正、合法合理。综上，一审法院酌定340天计算停运损失与被答辩人占有案涉挖掘机期间的开工率相符，被答辩人主张600天计算停运损失系没有考虑、没有证明案涉挖掘机开工率，没有法律和事实依据。二、一审并未遗漏被答辩人的诉讼请求。被答辩人一审请求明确为“赔偿经济损失500000元(暂定具体数额待评估后确定)”，一审中，被答辩人申请法院委托第三方对挖掘机损坏价值、停工期间的运营损失进行评估，没有遗漏评估项，被答辩人也认可评估报告。因此，被答辩人没有确凿证据证明其可得利益损失、违约赔偿损失，同时放弃了评估的权利是其对自身权利的处分。此外，被答辩人上诉所称一审遗漏的请求包含在评估运营损失范围内，其该项请求属于重复主张。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。 王学文向一审法院起诉请求：赔偿经济损失500,000元（暂定具体数额待评估后确定）。 一审法院认定事实：2011年至2017年案外人烟台百威建筑机械设备有限公司（以下简称百威公司）系卡特公司在山东省烟台地区的挖掘机品牌经销商。2014年11月12日，卡特公司与百威公司签订了《工程机械买卖合同》，卡特公司将涉案CARTER牌挖掘机出售给百威公司，价款为276,000元，付款方式为分期付款。2014年12月24日，百威公司与王学文签订《买卖工程机械合同》，百威公司将上述涉案挖掘机以325,000元的价格卖给王学文，付款方式为分期付款，王学文于2014年12月24日至2016年11月24日止分24个月，分别于每月24日前足额归还百威公司分期货款，合同还约定：标的物的所有权自乙方付清全部价款时转移（交付合格证原件），如乙方逾期付款，卡特公司有权直接向乙方追索货款或将设备收回并要求乙方支付设备使用费，乙方不得以任何理由抗辩。同日，王学文签订了《不可撤销承诺书》，承诺百威公司与卡特公司均享有《工程机械买卖合同》中约定的对本人的还款管理权。合同签订后，百威公司依约定交付了挖掘机，但未向王学文交付挖掘机合格证原件，王学文依约付清了挖掘机的全部价款。2017年11月8日，卡特公司将正在施工的涉案挖掘机扣留并运回卡特公司，经王学文多次索要，卡特公司一直未予返还。卡特公司称王学文尚未付清挖掘机价款，但未能提供证据予以证实。王学文称涉案挖掘机被扣押时价值人民币190,000元，卡特公司不予认可，认为其价值应为50,000元。王学文于2018年4月12日诉至法院，一审法院于2019年5月22日作出（2019）鲁1329民初2737号判决书，判决卡特机械公司返还王学文CARTER牌挖掘机一台。卡特机械公司于2019年7月2日返还王学文挖掘机一台。庭审中，王学文称卡特机械公司虽返还了挖掘机，但并未返还合格证，也未赔偿相应的经济损失；卡特机械公司对此不予认可，认为发生的损失均系因王学文自身过错造成。双方均认可挖掘机被卡特机械公司扣押的时间为600天。 一审庭审前，卡特机械公司申请对挖掘机损坏价值、停工期间的经济损失进行评估，一审法院委托临沂齐信价格评估有限公司进行评估鉴定，经评估，卡特重工牌CT60-8B履带式液压挖掘机日平均停运损失价格为485.00元；卡特重工牌CT60-8B履带式液压挖掘机的损坏价值总金额为5134.00元。王学文为此支付鉴定费5000元。卡特机械公司对上述两份评估报告提出反驳意见，但未能提供充分证据予以证实。 一审法院认为，侵害他人财产的，应当赔偿损失。本案中，卡特机械公司无正当理由强行扣押王学文的挖掘机，侵害了王学文的合法权益，由此造成的各项经济损失，卡特机械公司应予赔偿。原、被告双方均认可挖掘机被扣押时间为600天，考虑到现实中并无法保证挖掘机每天均有工作，均能创造效益，故一审法院酌定340天的工作时间计算挖掘机的停运损失，结合评估报告中每日485元的损失金额，一审法院认定王学文因挖掘机停运造成的损失为340天×485元/天＝164,900元。庭审中，卡特机械公司称王学文违反一事不再理原则，构成重复起诉，经查，王学文在一审法院（2019）鲁1329民初2737号案件诉讼过程中，仅是暂时不主张经济损失，要求另行起诉，并非放弃该项权利，故对卡特机械公司的主张，一审法院不予支持。另，卡特机械公司称原告所主张的损失均系其自身怠于行使权利造成，并对两份评估报告均提出反驳意见，但均未能提供充分证据予以证实，一审法院不予采信。一审法院确认王学文的合理损失有：挖掘机损坏价值5134.00元、挖掘机停运损失164,900元、鉴定费5000元、运送挖掘机费用2800元、路费及住宿费1863.75元。 综上，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十五条、第十九条的规定，判决：一、被告山东卡特重工机械有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王学文挖掘机损坏价值5134.00元、挖掘机停运损失164,900元、鉴定费5000元、运送挖掘机费用2800元、路费及住宿费1863.75元，共计179,697.75元；二、驳回原告王学文的其他诉讼请求。案件受理费8800元减半收取4400元、保全费3640元，共计8040元，由王学文负担5150元，被告山东卡特重工机械有限公司负担2890元。 本院二审查明的事实同一审一致。 本院认为，卡特机械公司无正当理由扣押王学文的挖掘机，扣押时间达600天，侵害了王学文的合法权益，并造成了王学文经济损失，卡特机械公司应承担民事赔偿责任。原审考虑到现实中无法保证挖掘机每天均有工作，且在工作日中的工作时间有长有短，故酌定按340天的工作时间计算挖掘机的停运损失适当。结合评估报告中每日485元的损失金额，原审认定王学文因挖掘机停运造成的损失为340天×485元/天＝164,900元正确。王学文的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 综上所述，王学文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人王学文负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 郝连霞