江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初8731号原告：唐胜投资集团有限公司（原名称：上海唐胜投资管理股份有限公司），住所地上海市徐汇区港汇中心****。法定代表人：王飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁敏，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王煜喆，该公司总经理。被告：连云港外国语学校，住所，住所地连云港市海州区龙河南路**div>法定代表人：史春林，校长。变更前委托诉讼代理人：李传贵、胡晓伟，该学校职工。变更后委托诉讼代理人：李传贵，该学校职工。变更后委托诉讼代理人：李传斌，江苏公善民律师事务所律师。原告唐某投资集团有限公司（以下简称唐某公司）诉被告连云港外国语学校（以下简称外国语学校）投资合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐某公司的法定代表人王飞及其委托诉讼代理人丁敏、王煜喆，被告外国语学校的委托诉讼代理人李传贵、李传斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐某公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付《投资建设合同》项下拖欠的资金成本合计人民币3661038元（分别为：第二期资金成本2724320元+第三期资金成本936718元）；2、请求法院依法判令被告向原告支付资金成本逾期支付的违约金合计人民币7906096元（按0.1%每日计算，暂计算至2019年10月8日，实际计算至清偿之日止）；3、请求法院依法判令被告偿还原告垫付费用合计人民币320647元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年5月10日，原、被告就连云港外国语学校教学楼、餐厅建设项目签订了《投资建设合同》，并约定项目总投资暂计人民币3500万元，主要建设内容为教学楼和餐厅的土建、装潢，建筑面积约15000平方米，项目合作期限三年，自合同签订之日起起算。项目开工前被告支付800万元作为预付款，用于启动该项目，回购期三年，被告分三期向原告返还项目剩余投资款和支付相应15%/年的资金成本（1、项目交钥匙为第一期，被告支付剩余投资款的35%；2、交钥匙满一年为第二期，被告支付剩余投资款的50%和当时剩余投资款总额15%/年的资金成本；3、合同期限到期，即2014年5月9日为第三期，被告付清全部剩余投资款和支付当时全部剩余投资款总额15%/年的资金成本）。被告负责办理各项审批、许可等手续并承担相关费用。同时该合同还明确约定，被告逾期支付相关款项的违约金（每逾期一日按照欠付金额的0.1%的标准支付违约金）及争议解决方式。该项目于2012年8月30日竣工，9月1日交付（即项目交钥匙）。2014年4月17日，原、被告及案外人江苏建恒工程咨询有限公司三方出具《工程结算审定单》确认本案项目工程审定价为35941737.99元。被告在连云港市海州区人民法院审理的关联案件（2017苏07**民初6248号）中提交书面材料确认，2011年8月至2014年12月期间向原告共计返还3596万元项目投资款，但未支付两期资金成本及原告垫付款相关手续费用。该项目延续多年，原告持续不断向被告索要资金成本等款项均未果。原告认为，《投资建设合同》合法有效，双方应当依约履行，被告拖欠款项的行为显属违约，为维护原告的合法权益，依据民事诉讼法相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告外国语学校辩称：1、对原告的第一项诉求第二期资金成本和第三期资金成本是认可的，没有异议。对于第三项诉求原告代垫的费用也认可。2、但对于第二项诉求我方不认可，有异议。因为我们是交钥匙工程，当时虽然已经完工，但是没有建设局、档案局及消防验收材料，且到目前为止唐某公司也没有开具正式发票。3、案涉违约金约定过高，明显违反法律规定，申请依法予以调低。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：一、《投资建设合同》的主要内容2011年5月10日，原告唐某公司（乙方）与被告外国语学校（甲方）签订《投资建设合同》。约定内容如下：第一条项目名称及概况1.1项目名称：连云港外国语学校教学楼、餐厅建设项目。1.2项目总投资暂计3500万元，最终以连云港市财政局投资评审中心审计后的预算数为准。1.3项目主要建设内容及规模：教学楼及餐厅的土建、装潢，建筑面积约15000平方米。1.5项目建设工期350天，开工日期从本合同订立后计算……1.6项目合作期限三年，自合同签订之日起起算。第二条甲方的权利及义务2.1该项目开工前由甲方向乙方支付800万元作为预付款，用于启动该项目。2.2双方针对本合同的合作期限内，根据乙方在谈判报价中确定的条款：“回购期为三年，第一年、第二年为投资期，总回报率为9%”，甲方分三期向乙方返还乙方该项目剩余投资款。具体时间和金额如下：（1）本合同合作期限开始之日至项目交钥匙后三个工作日内，甲方应付乙方剩余投资款项（即3500万减去甲方已经支付预付款后的金额）的35%。（2）项目交钥匙至交钥匙满一年为第二期，第二期期满后三个工作日内，甲方应付乙方剩余投资款项的50%和相应的资金成本（按照每年资金成本为剩余投资款项的15%计算，自交钥匙当天起算）。（3）第二期至本合同合作期限到期为第三期，第三期期满后三个工作日内，甲方应付清乙方全部余款和相应的资金成本，以及建安工程费用于工程建设其他费之和乘以9%的总回报率。2.3负责协调办理相关手续，包括该项目的政府审批、工程规划设计、施工许可、财政付款批文等前期各项手续，并承担相应费用。第四条合同生效及违约责任4.3甲方逾期支付相关款项，则每逾期一日按照欠付金额的0.1%的标准支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。二、合同履行情况1、工程总价款及已付款情况。该项目于2012年8月30日竣工，9月1日交付（即项目交钥匙）。后2014年4月17日，原、被告及案外人江苏建恒工程咨询有限公司三方出具《工程结算审定单》，确认本案项目工程审定价为35941737.99元，项目开工前被告支付800万元作为预付款，用于启动该项目。庭审中，原、被告均认可在2011年8月至2014年12月14日期间，被告向原告共计支付3596万元工程款，该工程原造价审定金额为35941737.99元，被告多付了原告18262.01元（35960000元-35941737.99元）。对此，原告同意将该18262.01元从被告应付的总额中扣除。2、2019年12月4日的庭审中原、被告双方均确认的应付资金成本情况。根据原、被告签订的《投资建设合同》，第一期投资款应为甲方支付乙方剩余投资款的35%[（35941737.99元-8000000元）×35%=9779608元]，并在交钥匙当日（即2012年9月1日）后三个工作日内支付给原告。第二期投资款为剩余投资款的50%[（35941737.99元-8000000元-9779608元）×50%=9081065元]，资金成本为剩余投资款总额15%/年（18162130元×15%=2724320元），在第二期期满后（2013年9月1日）三个工作日内支付给原告。第三期投资款为全部剩余款项（35941737.99元-8000000元-9779608元-9081065元=9081065元），资金成本为剩余款项的15%（9081065元×15%×251÷365=936718元）。被告未按《投资建设合同》中第二条的约定支付两期资金成本给原告，未支付两期资金成本合计3661038元（第二期资金成本2724320元+第三期资金成本936718元）。在2020年11月9日的庭审中，被告辩称：“原告所称的资金成本，现有的证据可以证明原告并未投入这个资金，所以其资金成本的请求不能成立。被告上次庭审中，尽管自认了，但自认缺乏事实基础”。3、垫付费用情况。原、被告双方均确认原告为被告垫付了招标服务费、招标代理费、桩基检测费、雷击风险评估费及连云港市建设工程质量检测中心有限公司收取的费用等共计320647元。被告同意将上述垫付费支付给原告。4、原告的主体名称变更情况。2013年，上海唐某投资管理股份有限公司更名为上海唐某投资集团有限公司；又于2014年，更名为唐某投资集团有限公司。原告唐某投资集团有限公司与《投资建设合同》乙方上海唐某投资管理股份有限公司系同一主体。三、（2018）浙0604民初8229号民事判决书查明的情况2018年11月23日，浙江省绍兴市上虞区人民法院就邵某江诉唐某公司、浙江泰舜建设有限公司（以下简称泰舜公司）建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）浙0604民初8229号民事判决：被告唐某投资集团有限公司应支付原告邵某江工程款7652903.23元。该判决中认定：“根据查明的事实，被告唐某公司系将案涉工程发包给被告泰舜公司，被告泰舜公司后将其转包给原告邵某江施工……涉案工程的工程款应为359471737.99元让利2%，即352282303.23元，扣除被告唐某公司已支付给被告泰舜公司的工程款2737万元，被告唐某公司尚欠被告泰舜公司工程款7652903.23元”。本案争议焦点为：违约金是否应予调整，如何调整。本院认为，一、原告唐某公司与被告外国语学校签订的《投资建设合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。鉴于原、被告双方于第一次庭审中对原告的第一项诉求资金成本及第三项诉求垫付费用均无异议，尽管被告在之后的庭审中否认该资金成本，但本院结合被告在先的自认及本案审理查明的实际情况，能够认定原告主张的资金成本符合双方合同约定，且原告对于资金成本的金额计算无误，故被告否认资金成本的抗辩观点，本院不予采信。被告应给付原告第二期、第三期资金成本合计3661038元及垫付费用320647元。二、对于本案争议焦点：违约金是否应予调整，如何调整问题。鉴于被告外国语学校抗辩违约金过高，请求予以调整。本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，同时兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合确定。本案中，被告外国语学校已将全部工程结算款35941737.99元支付给了原告唐某公司，但资金成本、违约金及垫付费用未付。关于资金成本的性质，本院认为，案涉资金成本实际系原告唐某公司运营该项目的收益或利润；被告外国语学校未向原告唐某公司支付该收益，依约应给付。原告主张逾期支付资金成本的违约金应以其损失为基础，该资金成本的损失应认定为原告未能按约取得该收益的利息损失。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，本院认为，原告唐某公司按日千分之一计算资金成本的违约金标准过高，应予调整。本院将违约金调整为资金成本利息损失的1.3倍计算，即2019年8月20日之前为同期银行贷款利率的1.3倍，2019年8月20日之后为LPR（贷款市场报价利率）的1.3倍。鉴于资金成本分为两期，违约金具体计算为：1、以2724320元为基数，自2013年9月5日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日止；以2724320元为基数，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止；2、以936718元为基数，自2014年5月13日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日止；以936718元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止。三、鉴于双方对垫付费金额无异议且被告同意将垫付费320647元支付给原告；同时，被告向原告超额支付工程款本金18262.01元，且原告同意将该笔款项从被告应付的总额中扣除，故本院将其从垫付款费用中扣减后，被告还应再支付原告垫付费用302384.99元（320647元-18262.01元）。对于被告提出原告未提供发票的抗辩，本院认为，开具发票虽然是原告唐某公司的法定义务，但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付价款的主合同义务不具有对等性，故是否开具发票不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。原告唐某公司庭审中明确待被告外国语学校款项到位后可开具发票，如果唐某公司不履行开具发票义务时，外国语学校可通过独立诉请履行或向税务部门举报等途径进行救济。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经本院审判委员会讨论、研究决定，判决如下：一、被告连云港外国语学校于本判决生效之日起十日内向原告唐胜投资集团有限公司给付第二期、第三期资金成本合计3661038元；二、被告连云港外国语学校于本判决生效之日起十日内向原告唐胜投资集团有限公司支付违约金（1、以2724320元为基数，自2013年9月5日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日止；以2724320元为基数，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止；2、以936718元为基数，自2014年5月13日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日止；以936718元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；三、被告连云港外国语学校于本判决生效之日起十日内向原告唐胜投资集团有限公司给付垫付费用302384.99元；四、驳回原告唐胜投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93127元（原告已预交），由原告唐胜投资集团有限公司负担48949元，被告连云港外国语学校负担44178元，被告于给付上述款项时将44178元一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  卜玉霞人民陪审员  刘 莹人民陪审员  于银华二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  卢 丹书 记 员  相 媛法律条文和上诉须知一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（二）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。