浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初5219号 原告：上海远盛防水工程有限公司。住所地：上海市奉贤区金碧路****。 法定代表人：张爱忠，执行董事。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：许建军、彭子倩，上海赞为律师事务所律师。 被告：蒋友康，男，1954年5月30日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人(特别授权代理)：邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。 第三人：浙江凯德建设有限公司。住所。住所地：浙江省绍兴市上虞区曹娥街道舜耕大道**东div> 法定代表人：姚福根。 原告上海远盛防水工程有限公司（以下简称“远盛公司”）与被告蒋友康、第三人浙江凯德建设有限公司（以下简称“凯德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。因工作安排，原由审判员徐少华担任审判长，与人民陪审员盛文法、孙永春组成合议庭，改为由审判员徐少华担任审判长，与人民陪审员盛文法、宋来云组成合议庭。原告远盛公司的委托诉讼代理人许建军,被告蒋友康的委托诉讼代理人邢炜军到庭参加诉讼。第三人凯德公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告远盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告蒋友康对柯桥区人民法院（2019）浙0603民初4956号民事调解书确定的第三人的债务（共计1196902.59元）承担连带清偿责任；2.判令本案诉讼费用由被告蒋友康承担。在第一次庭审中，原告远盛公司当庭将第一项诉讼请求变更为，判令被告蒋友康对柯桥区人民法院（2019）浙0603民初4956号民事调解书确定的项目工程款1132125元承担直接支付义务。在第二次庭审中，原告远盛公司以蒋友康作为挂靠人、实际施工人、分包合同实际履行方应系直接付款义务人即第一顺位的付款义务人，凯盛公司作为被挂靠人出借资质给蒋友康应为连带责任人为由，对第一项诉讼请求进一步明确为请求判令被告蒋友康直接支付原告远盛公司工程款1132125元。庭审结束后，原告远盛公司向本院邮寄补充代理词一份，在该份补充代理词中再次将第一项诉讼请求变更为判令被告连带清偿柯桥区人民法院（2019）浙0603民初4956号民事调解书确定的第三人债务中的工程款1132125元，本院对此不予准许。事实与理由：2015年11月21日，被告蒋友康以第三人名义与原告签订《建筑防水工程承包专用合同》，将金沙花苑项目的防水工程分包给原告。项目工程地址为“浙江省绍兴市柯桥区柯南大道”，工程内容为“1-23#房，1号、2号地库，1-23#房地下室防水工程(按图施工，或按甲方要求施工)”，暂估工程造价：约100万元(据实结算)。之后，原告按照合同约定完成全部分包防水工程施工，并经验收合格，且整个项目已于2018年12月18日完成竣工验收。除被告自己及通过案外人共支付30万元工程款外，被告及第三人均未按照约定向原告支付剩余工程款1132125元。之后，原告向绍兴市柯桥区人民法院起诉，要求第三人支付拖欠工程款及各项损失。案件审理过程中，经调解双方达成一致，柯桥区人民法院于2019年5月29日作出(2019)浙0603民初4956号《民事调解书》。根据该生效调解书，第三人应于2019年6月18日前支付原告工程款1060518.75元、于2020年12月18日前支付71606.25元、于2019年6月18日前支付原告逾期付款利息12777.59元、律师费和财产保全担保费52000元。因第三人未按照生效调解书履行付款义务，原告向柯桥区人民法院申请强制执行。在案件执行过程中，原告被法院告知，第三人已经被上虞区人民法院裁定受理破产，要求原告向第三人的破产管理人申报破产债权。随即，原告向第三人的破产管理申报了破产债权。在申报破产债权后，原告参加了第三人的第二次债权人会议。在会议当天收到的《第二次债权人会议材料》中，原告才发现，第三人所承包的“金沙花苑项目”系被告借用第三人资质从业主方承包，被告系该项目的总包实际施工人。而且，被告已经作为实际施工人，于2018年向绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼，要求第三人支付工程款750万元。经法院调解，作出(2018)浙0603民初9537号《民事调解书》。债权人会议中，依据上述调解书，《浙江凯德建设有限公司和解协议(草案)》确认，“账面货币资金总额为7807402.34元，其中7500000元系实际施工人蒋友康挂靠债务人(即本案第三人)施工的柯桥金沙花苑项目的业主汇入的工程款，实际施工人主张该款项实际属于其所有，因施工合同及承包经营合同仍需继续履行，该部分款项需进行结算支付，依法不能纳入到债务人和解资产范围”。该和解协议草案已经债权人会议表决通过，且经上虞区人民法院裁定确认生效。 原告认为，被告作为实际施工人，借用第三人施工资质承接金沙花苑项目总包施工工程，并将其中防水专业工程分包原告施工，其应当作为分包工程的实际分包人，应对以第三人名义与原告所签署的分包工程合同项下的债务承担连带责任。况且，被告在第三人破产程序中主张系实际施工人，管理人已将金沙花苑项目建设单位已付的750万元工程款确认为应归被告个人所有，以便用于支付该项目的工程款。据此，被告作为工程总包实际实施人，应就以第三人名义分包的工程与第三人承担连带责任。经原告多次催讨，被告均以无钱支付为由予以拒绝。现原告为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》之规定，依法向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告蒋友康辩称，1.原告在诉请中要求被告承担连带清偿责任，而连带清偿责任应基于当事人约定或法律规定，而本案中均不存在约定或法定之情形。被告是案涉工程的挂靠施工的实际施工人，但根据最高院的司法解释，挂靠实际施工人只说列为共同诉讼人，没有明确具体承担何种责任，需要具体问题具体分析。在本案中，原告选择与第三人凯德公司订立合同，合同履行后就余款支付问题又选择与第三人凯德公司于2018年9月10日签订支付协议。从这份支付协议看，原告当时是清楚该工程系被告挂靠施工，但是原告仍然选择了与凯德公司签订支付协议。基于此，原告向法院起诉第三人凯德公司，双方达成调解协议。这符合合同相对性以及建筑行业的实际情况，建筑分包人都喜欢与建筑公司建立法律关系。既然选择了与凯德公司建立法律关系，那么所有的责任与后果都应在该法律关系中解决。原告要求被告承担连带责任，从诉状中看，无非两个理由，一是挂靠，二是破产协议中提到的一句话。破产协议形成于凯德公司破产后后第三次债权人会议，表述的是账面资产。实际上，该笔款项因凯德公司的原因被上城法院执行局扣划。现在，被告既没有实际领到款项，又要为凯德公司承担连带责任，不公平。2.调解书确定的第三人的债务，部分尚未到期。原告诉请的金额1196902.59元已经包含了原调解书确定的由第三人凯德公司自愿承担的律师费、财产保全费、利息等，已经超出了工程款的范畴，更不应该让被告蒋友康承担。在建设工程纠纷中，突破合同相对性的只有两种，一种是因工程质量问题，发包人可以向下突破，要求总包人、分包人和实际施工人承担责任，另一种是实际施工人向上突破，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。本案原告突破合同相对性并向下突破要求被告承担连带责任，没有当事人的约定，也没有法律的规定，应予以驳回；3.2018年9月10日凯德公司与远盛公司签署的协议书中约定由凯德公司直接支付余款1132125元且已经法院生效法律文书确定，付款义务人是凯德公司。原告在庭审中要求被告承担直接付款责任，缺乏事实和法律依据。本案付款义务人已经确定，原告要求被告承担直接付款，没有依据，属于重复主张。 经审理查明，2015年8月6日，绍兴南郊房地产有限公司（发包人）与凯德公司签订《施工总承包合同》一份，约定绍兴市柯桥区柯南大道旁的金沙花苑由凯德公司总承包施工，总日历工期480天，合同价暂定为人民币1.2亿元。 2015年9月15日，凯德公司上海奉贤分公司（发包人、甲方）与蒋友康（承包人，乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》，将上述工程以内部承包形式转包给蒋友康施工，工程造价暂定12000万元，总工期480日。 2015年11月20日，凯德公司上海奉贤分公司（甲方，总包单位）与远盛公司（乙方，分包单位）签订《建筑防水工程承包专用合同》，约定将金沙花苑项目的防水工程分包给远盛公司，项目工程地址为“浙江省绍兴市柯桥区柯南大道”，工程内容为“1-23#房，1号、2号地库，1-23#房地下室防水工程(按图施工，或按甲方要求施工)”，暂估工程造价：约100万元(据实结算)。凯德公司上海奉贤分公司在甲方处盖章，蒋友康与谢子龙在项目负责人处签字，远盛公司在乙方处盖章。 2018年9月10日，凯德公司与远盛公司签订协议书一份，载明“金沙花苑项目防水工程专业分包已施工完毕，并已通过分部分项验收。标段1由凯德公司蒋友康确认工程量，总结算450000元整，已支付20万元，余额250000元整；标段2经谢子龙确认工程量，总结算982125元整，已付100000元整，余额882125元整。两标段总计1132125元整。由凯德公司直接支付余额给远盛公司，以公对公账号形式一次性支付完毕。” 2018年9月12日，蒋友康向本院起诉凯德公司，请求判令凯德公司立即支付工程款750万元。在审理中，双方达成调解协议，本院于2018年9月21日作出（2018）浙0603民初9537号，凯德公司应支付蒋友康工程款750万元，款于2018年9月30日前付清。 2019年1月28日，绍兴市上虞区人民法院裁定受理债权人金志刚对债务人凯德公司破产清算申请，并指定浙江舜杰律师事务所律师为管理人。 2019年5月29日，远盛公司向本院起诉凯德公司，要求判令凯德公司支付远盛公司工程款1132125元，赔偿逾期付款利息损失12777.59元、实现债权产生的律师费50000元、财产保全担保费2000元。在审理过程中，远盛公司与凯德公司达成调解协议，本院于2019年5月29日作出（2019）浙0603民初4956号民事调解书，调解书载明“一、被告凯德公司应支付给远盛公司工程款1132125元，限于2019年6月18日前支付1060518.75元，于2020年12月18日前支付71606.25元；二、被告凯德公司应支付远盛公司逾期付款利息12777.59元，限于2019年6月18日前付清；三、被告凯德公司应支付原告远盛公司律师费、财产保全担保费合计52000元，限于2019年6月18日前付清。”远盛公司向凯德公司的破产管理人申报了破产债权。《浙江凯德建设有限公司和解协议(草案)》确认，“账面货币资金总额为7807402.34元，其中7500000元系实际施工人蒋友康挂靠债务人凯德公司施工的柯桥金沙花苑项目的业主汇入的工程款，实际施工人主张该款项实际属于其所有，因施工合同及承包经营合同仍需继续履行，该部分款项需进行结算支付，依法不能纳入到债务人和解资产范围”。该和解协议草案已经债权人会议表决通过，且经上虞区人民法院裁定确认生效。 ?上述事实,由原告提供的《浙江凯德建设有限公司和解协议（草案）》、《建筑防水工程承包专用合同》、人民法院公告、防水工程量汇总表、协议书、支付确认单、（2019）浙0603民初4956号民事调解书、（2018）浙0603民初9537号调解书以及当事人在庭审中的陈述等为证。 本院认为,本案的争议焦点系被告蒋友康是否需要对（2019）浙0603民初4956号民事调解书确定的凯德公司债务中的工程款1132125元承担直接付款责任。原告远盛公司认为，被告蒋友康系金沙花苑项目的挂靠实际施工人，但被告蒋友康对于防水工程专业分包合同关系系实际分包人，原告远盛公司系防水专业分包合同的实际施工人，现防水工程已经竣工验收，实际分包人蒋友康应当对分包项目的承包人即原告承担直接付款义务。被告蒋友康认为，连带责任需要约定或者法定。本案中，原、被告之间无连带责任的约定，法律也没有规定被告蒋友康需要承担连带责任。同时，远盛公司与凯德公司存在分包合同关系且远盛公司诉讼后并经法院调解，确定凯德公司为案涉工程款的付款义务人。在庭审中，原告远盛公司诉请变更为要求被告蒋友康承担直接付款责任即第一顺位付款义务，更是缺乏法律与事实依据，与前案（2019）浙0603民初4956号民事调解书已经确定凯德公司承担案涉工程款的支付义务存在矛盾。本院认为，《建筑防水工程承包专用合同》以及落款时间2018年9月10日的协议书均系由总包单位凯德公司和分包单位远盛公司盖章签署，当事人均为凯德公司和远盛公司，对前述二者具有约束力。另远盛公司与凯德公司存在分包合同关系这一事实亦经远盛公司选择继而诉讼后，被生效法律文书确定，现原告远盛公司认为其与蒋友康之间存在分包合同关系以及蒋友康为实际履行方，并认为该分包合同为无效合同，与其之前诉讼主张存在矛盾，违反禁止反言原则，本院不予支持。原告远盛公司认为蒋友康为挂靠人，应对（2019）浙0603民初4956号民事调解书确定的项目工程款1132125元承担直接支付义务。本院认为，首先，在建设工程中，挂靠方以被挂靠方名义与第三人发生纠纷时候，前两者应对第三人承担何种责任，我国法律没有具体明确的规定，民事诉讼法司法解释只是对如何确定诉讼主体作了规定。其次，防水工程合同关系的当事人为总包单位凯德公司与分包单位远盛公司，为总包单位凯德公司直接分包给远盛公司，由此可见并非是蒋友康以凯德公司名义与远盛公司签署合同。最后，根据落款时间2018年9月10日的协议书，在远盛公司与蒋友康、谢子龙、凯德公司对账协商后，一致约定由凯德公司直接支付余款1132125元，即由凯德公司承担直接付款责任且经生效法律文书确定。因此，原告远盛公司要求被告蒋友康承担直接付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人凯德公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭,不影响本院依据查明的事实对本案作出处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 驳回原告上海远盛防水工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费14928元，由原告上海远盛防水工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  徐少华 人民陪审员  盛文法 人民陪审员  宋来云 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  骆俊斌 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。