文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民初39号原告：宋炎红，男，1985年2月10日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：肖湘漓，北京市立方（武汉）律师事务所律师。被告：同周共计（湖北）企业管理服务有限公司，住所地湖北省恩施市。法定代表人：周秀民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄鹏，湖北清江源律师事务所律师。原告宋炎红诉被告同周共计（湖北）企业管理服务有限公司（以下简称同周共计公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2020年5月25日受理后，依法由审判员王朝友担任审判长、审判员段斌、审判员韩艳芳组成合议庭于2020年7月17日公开开庭进行了审理。同周共计公司以湖北省恩施市人民法院审理的（2020）鄂2801民初1915号同周共计公司诉宋炎红合同纠纷与本案有牵连关系为由向本院申请中止本案诉讼，本院认为同周共计公司申请中止诉讼的理由不能成立，遂定于2020年10月13日公开开庭进行审理。后审判员段斌退出员额法官序列，由王朝友担任审判长、审判员曾俊铭、审判员韩艳芳组成的合议庭于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告宋炎红的委托诉讼代理人肖湘漓与被告同周共计公司的委托诉讼代理人黄鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋炎红向本院提出诉讼请求：1.判令撤销宋炎红与同周共计公司之间因同周共计公司欺诈而导致宋炎红错误加盟同周共计公司所形成的加盟合同；2.判令同周共计公司返还宋炎红已支付的加盟费135000元；3.判令同周共计公司赔偿宋炎红因履行合同而产生的门店装修费323365元、门面租赁费162068元及广告费40215元，共计损失525648元；4.判令同周共计公司承担本案所有诉讼费用。事实及理由：同周共计公司在成立不到2个月的时间即启动面向全国招商加盟事宜，宣称2018年12月其旗下硒澡馆试营业的一个月内充值人数就达到150人，充值金额突破150000元，在一周年零两个月的时间里签约的战略合作伙伴突破3200家，并对外承诺将在2022年前在3000个城市建立生意共享之家，帮扶上亿位企业家拓展人脉、共享资源，打造百万家控股企业，共赢发展，并承诺省加盟伙伴每年持续性收益16140000元，后续总收益每年增加200%，地市加盟伙伴第一年总收益24528400元，后续总收益每年增加200%，县市加盟伙伴收益第一年总收益8396000元，后续总收益每年增加200%，还宣称已加盟的潮流集成装饰许全珍通过同周共计拓展了很多人脉，一年达800多万订单，茶农刘香通过同周共计迅速拓展到全国13个城市，一年达到500多万的销售额。硒澡馆李琼通过同周共计利用免费模式，两个月时间全国加盟50多家。面膜商高红通过同周共计单店一天销售20多片，全国五十几家店，一天销售一千多片，刘荣通过同周共计拓展了很多人脉收入，一个月提升到一万多元等。此外，同周共计公司还通过大肆宣传法定代表人周秀民恩施州政协委员的政治身份以及恩施州政协、恩施工商联以及中国民主建国会等领导人员的考察、调研等增加同周共计公司上述宣传的可信度。宋炎红2019年上半年经朋友雷仕法介绍知晓同周共计公司正在全国范围内热招加盟商的上述事宜，便联系同村村民宋勇、宋涛共同组成合伙团队合作被告同周共计公司加盟事宜。通过同周共计公司每周三晚上在其营业场所举办企业家见面会了解考察同周共计公司宣传的上述加盟事宜。2019年5月18日，宋炎红应同周共计公司邀请到荆州参加同周共计公司荆州加盟分公司的开业仪式并做相关业务考察。之后，宋炎红合伙团队决定加盟同周共计公司。2019年5月29日，合伙人宋涛通过雷仕法向同周共计公司法定代表人周秀民个人转账10000元作为宋炎红团队加盟同周共计公司的定金。2019年6月4日，宋炎红合伙团队来到同周共计公司营业场所，并以雷仕法名义与同周共计公司签订《市部加盟合作合同书》，当天宋炎红合伙团队通过微信向周秀民转账70000元，此后宋炎红又于2019年7月9日通过雷仕法手机银行向周秀民转账40000元，2019年9月10日通过柜台向周秀民转账15000元。因加盟合同违反了商业特许经营管理条例第十七条第二款的规定，为了修正上述合同条款的失误，2019年7月10日同周共计公司以不好管理不能签订加盟合同为由将加盟合同收回，并要求宋炎红重新签订没有特许经营活动收益等违法内容、对同周共计公司有利的企业管理服务合同，但宋炎红仍根据前述加盟合同的约定于2019年7月23日设立登记了岳阳同周共计企业管理服务有限公司，并先后租赁开业门店、居住房屋，对门店进行了装修、投入了广告宣传等，为此宋炎红花费门店装修费323365元、门面租赁费162068元以及广告费40215元，但在岳阳同周共计企业管理服务有限公司进入试营业阶段后，宋炎红才发现同周共计公司所推介的以低价吸引人流的经营模式不但不能有效地做到聚人脉、聚资源和聚信息，反而因低价模式或者免费模式需要商家每天承担巨大的经营成本，以致门店只要开业就是亏损。宋炎红在与其他加盟店商家取得联系沟通后，才发现其他加盟商家的门店都生意惨淡，亏损巨大。至此，宋炎红醒悟被骗，要求与被告同周共计公司解除合同未果。后宋炎红分别向恩施市工商局、公安局以及恩施市市场监督管理局投诉，恩施市工商局作出恩施市市监处字[2019]0723301号处罚决定书。恩施市公安局经侦支队以及恩施市市场监督管理局已分别就宋炎红被骗经过以及宋炎红加盟费支付明细作了核对，并对宋炎红做了询问笔录。另外，经查询，同周共计公司名下无任何可以从事特许经营（加盟）的注册商标、专利以及专有技术等经营资源。同周共计公司没有开设直营店，距宋炎红加盟之日起成立未满一年，且不说违反商业特许经营管理条例有关从事特许经营活动资质以及2店1年的规定，重要的是此等事实可以充分说明同周共计公司没有成熟的经营模式，也没有真正实现过其向加盟商反复灌输的高收益，更没有持续为加盟商包括宋炎红提供经营指导、技术支持、业务培训以获取高收益的能力，其所谓的同周共计企业家俱乐部和同周共计企业管理服务体系实质上是基于传销而设计的模式，无非让已加盟人员发展下线，以此来分食加盟费而已。综上所述，同周共计公司在签约前不但没有如实告知加盟合同所有相关的信息，反而故意营造虚假繁荣氛围，通过聚会授课洗脑等方式让宋炎红相信同周共计模式的高增长、高繁荣以及高收益，诱使宋炎红基于对同周共计公司运营体系的信任而做出了同意加盟的错误意思表示，同周共计的模式不但参照传销仅攫取加盟人员的加盟费，而且为了使其同周共计企业家俱乐部和同周共计企业管理服务体系看起来科学可行并更具有欺骗性，设计了看起来复杂的商业模式和加盟要求，迫使宋炎红耗费巨资租赁店面、豪华装修、开设商铺，但最后全都无用而终，给宋炎红造成了巨大的损失。宋炎红现提起诉讼，请求判如所述。同周共计公司辩称，一、同周共计公司对本案的管辖和程序有异议。同周共计公司已就企业管理服务合同向湖北省恩施市人民法院起诉宋炎红，要求宋炎红支付服务费余款280000元。宋炎红提出管辖权异议，湖北省恩施市人民法院裁定将该案移送恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理，同周共计公司对管辖权裁定不服提起上诉，本案应待管辖权异议的上诉案审查之后再行审理，故今天不应对本案进行审理。二、本案案由应为服务合同纠纷。同周共计公司与宋炎红签订《企业管理服务合同》，约定同周共计公司为宋炎红提供帮扶服务，宋炎红支付服务费。合同中虽有商标使用约定，但合同绝大多数内容均是对服务的约定，而非是商标许可的约定。商标的使用是在同周共计公司免费提供的情况下供宋炎红选择使用的，而非强制性地让宋炎红使用并支付商标许可使用费，双方并未因商标使用而有任何争议。本案是因双方履行服务合同过程中宋炎红逾期支付服务费发生纠纷，而非对商标许可使用产生纠纷，因此本案合同为一般的服务合同而非商标许可合同，本案并非知识产权纠纷，一审应由湖北省恩施市人民法院管辖。2.本案不是特许经营纠纷。从深圳市鹰达信高尔夫运动用品有限公司与佰加尔旅游授权财产公司特许经营合同纠纷申请再审案件对商标使用许可合同与特许经营合同的区别进行了归纳，即特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。具体到本案，涉案合同约定同周共计公司给宋炎红提供服务，宋炎红给同周共计公司支付服务费，未就统一经营模式进行约定，本案应为一般的服务合同纠纷，并非特许经营合同纠纷。三、同周共计公司有权解除案涉合同，宋炎红应当赔偿同周共计公司的损失。同周共计公司与宋炎红签订合同后，同周共计公司履行了义务，宋炎红因自身原因无法继续经营，且至今未向同周共计公司付清全款。依照合同约定，同周共计公司有权解除合同，宋炎红应向同周共计公司赔偿损失。四、宋炎红主张撤销加盟合同缺乏事实依据和法律依据，因为加盟合同的签订主体是同周共计公司与雷仕法，其次同周共计公司与雷仕法在市场监督部门整改要求下解除了加盟合同，宋炎红找到同周共计公司愿意与同周共计公司就市场开发服务签订合法合规的服务合同，加盟合同因已解除无需撤销。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院分析认证如下：被告同周共计公司对原告宋炎红提交的证据一中同周共计企业管理服务合同、证据五无异议，原告宋炎红对被告同周共计公司提交的证据一无异议，对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信；被告同周共计公司对原告宋炎红提交的证据一中的同周共计市部加盟合作合同书、13.5万元加盟费的付款凭证的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；被告同周共计公司对原告宋炎红提交的证据一中合伙协议书、情况说明以及岳阳同周共计企业管理服务有限公司股东会决议均有异议，结合原告宋炎红提交的同周共计市部加盟合作合同书以及宋涛、宋勇、宋炎红以及雷仕法在《同周共计市部加盟合作合同书》签订前后均有向同周共计公司转账付款的情况来看，可以认定宋涛、宋勇、宋炎红以及雷仕法合伙运营岳阳同周共计企业管理服务有限公司、雷仕法与同周共计公司签订《同周共计市部加盟合作合同书》后退出该合伙团队以及宋炎红代表合伙团队与同周共计公司签订《同周共计企业管理服务合同》的事实，故本院对原告宋炎红提交的证据一中的合伙协议书、情况说明以及岳阳同周共计企业管理服务有限公司股东会决议予以采信；原告宋炎红提交的证据一中（2019）鄂28民初133号民事判决书系本院生效裁判文书，（2020）鄂28民初40号民事判决书因一方当事人王晖提起上诉，（2020）鄂28民初40号民事判决书尚未生效，虽然前述裁判文书中有与同周共计公司相关的事实认定，但鉴于每个案件的案情不同，前述裁判文书与本案缺乏关联性，故本院对前述裁判文书不予采信；原告宋炎红提交的证据二系被告同周共计公司的宣传资料和宣传报道，虽然被告同周共计公司对其真实性和关联性均提出异议，但其未提交相反证据予以证明，故本院对原告宋炎红提交的证据二予以采信；被告同周共计公司对原告宋炎红提交的证据三、证据四的真实性不持异议，故本院对原告宋炎红提交的证据三、证据四的真实性予以认定；原告宋炎红提交证据六至证据八旨在证实其为履行案涉合同花费了租赁费、装修费、广告费等费用，然其提交的证据不能证实前述费用确实发生，且租赁费等费用是宋炎红开展商业经营所必然支出的费用，原告宋炎红将该部分费用作为损失要求被告同周共计公司赔偿，缺乏事实依据和法律依据，故本院对前述证据不予采信。被告同周共计公司提交的证据二中岳阳同周共计企业管理服务有限公司企查查查询截图、国家企业信用信息公示系统查询截图只能证实被告的基本情况，2019年7月10日协议与原告宋炎红提交的恩施市市场监督管理局于2019年11月7日对宋炎红所作的询问笔录中宋炎红的陈述相一致，故本院对被告同周共计公司提交的证据二的真实性予以认定；原告宋炎红对被告同周共计公司提交的证据三的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定；被告同周共计公司提交的证据四与本案争议焦点缺乏直接关联，故本院对该证据不予采信；被告同周共计公司提交的证据五、证据六真实性无法确认，且与本案争议焦点也缺乏直接关联，故本院对被告同周共计公司提交的证据五、证据六不予采信；被告同周共计公司提交的证据七中商标注册申请受理通知书、商标注册证来源合法，客观真实，且与本案有关，故本院对该部分证据的真实性予以认定；被告同周共计公司提交的证据七中企查查APP查询截图与本院查询的信息一致，故本院对该证据的真实性予以认定；被告同周共计公司提交证据八旨在证实其履行了合同约定的义务，被告同周共计公司开支了相应费用，但本案争议焦点为原告宋炎红主张受到被告同周共计公司的欺诈要求撤销《同周共计市部加盟合作合同书》的事由是否成立，故被告同周共计公司所举证据八与本案争议焦点缺乏直接关联，本院对该组证据不予采信；被告同周共计公司提交的证据九系新闻媒体网站对被告同周共计公司参加爱心捐赠的报道，与本案争议焦点缺乏关联，故本院对该证据不予采信。被告同周共计公司于案件开庭时申请证人谭琼芳、文春燕、郑勇出庭作证，拟证实原被告之间不成立特许经营合同关系，被告同周共计公司按照合同约定提供了约定的服务，原告宋炎红逾期支付服务费尾款以及被告同周共计公司提供的服务在其他合作方取得良好的效应，然其待证目的与本案争议焦点缺乏关联，故本院对前述证人证言不予采信。根据上述采信证据，本院确认如下事实：同周共计公司经湖北省恩施市市场监督管理局注册登记成立于2018年8月30日，企业类型为有限责任公司（自然人投资），注册资本100万元，经营范围为：市场营销策划服务；企业形象策划；会议服务；礼仪服务；展示展览服务；广告设计、制作、代理、发布服务；大型活动组织策划服务（高危体育项目及培训、咨询除外）；票务代理；网上信息发布服务；农副产品、预包装食品、散装食品、化妆品、日用百货销售；服装定制、销售；茶馆服务；茶叶种植、收购、加工和销售；柜台租赁；美容服务。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）2018年12月28日，同周共计公司的关联企业湖北同周共计信息技术服务有限公司经核准注册了“”商标，商标注册证号为27487074号，核定使用商品／服务项目为第35类：销售展示架出租（截止），注册有效期限至2028年12月27日。同周共计公司的企业标志为“”。宋炎红等人曾受被告方邀请到同周共计（宜都）企业家俱乐部有限公司和同周共计（荆州）企业家俱乐部有限公司考察。2019年6月4日，同周共计公司（甲方）与雷仕法（乙方）在湖北省恩施市签订《同周共计市部加盟合作合同书》，甲方处加盖同周共计公司合同专用章，周秀民在授权代表人处签名，乙方代表人处雷仕法署名。合同约定如下：“第一条加盟合作概述及方式1.1“同周共计企业家俱乐部（以下简称企业家俱乐部）”是同周共计公司企业管理服务体系的核心，是未来一座城市的商业资源、信息中心。1.2乙方加盟甲方的企业管理服务体系，双方的合作以企业家俱乐部为基础平台，利用企业家俱乐部的知名度，发挥当地企业家俱乐部聚人脉、聚资源、聚信息的优势，运用“同周共计企业管理服务体系”独特的现代整合营销办法，争取发展多个产业链，通过产业链之间的联动、各地企业家俱乐部之间的联动，形成闭合、立体的商业生态圈，力求最终达到持续盈利、形成规模效应的合作目的。1.3乙方加盟甲方的企业管理服务体系后，可依托自身开展经营的企业家俱乐部聚人脉、聚资源、聚信息的优势，依托甲方（总部）的力量发展多个产业链，这些产业链项目主体可以是公司等企业，也可以是个体工商户。产业链一般经过总部的策划、招商向全国进行加盟连锁型发展。在乙方管理的城市区域内，经总部授权的旗下各产业链在该区域内开设加盟连锁店，乙方均可按相关约定获得相应产业链加盟费一定比例的分润，并由总部协调各产业链项目主体对乙方经营管理的企业家俱乐部就产业链对外相关收费项目进行相应分润。具体分润比例及分润项目以该产业链项目主体与乙方的区域管理公司签订的书面文件为准。具体产业链项目视同周共计的发展而定。例如：同周共计发起策划的硒澡养生馆产业链项目，硒澡养生馆项目总部对外授权合作方开设加盟连锁店，若该加盟连锁店开设在乙方加盟管理的城市区域，针对硒澡养生馆项目总部就硒澡养生馆加盟所收取的2万元/店加盟费，除去成本后，乙方经营管理的企业家俱乐部（该区域商业资源、信息中心），获得8500元/店的加盟费分润；针对该硒澡养生馆连锁店，其所收取的50元/卡的激活费，其中20元/卡的费用作为引流客户进店的引流者（业务员）的业务介绍服务费，若该引流者是乙方企业家俱乐部业务员，则该乙方业务员亦可获得该20元/卡的业务介绍服务费，另外乙方直属企业家俱乐部将获得10元/卡的收益分润（具体分润比例以各地城市的市场行情及相关方约定为准）。1.4乙方加盟甲方的企业管理服务体系，与甲方共同设立乙方加盟区域的区域管理公司（以下简称A公司），如同周共计（岳阳）企业家俱乐部有限公司/同周共计（岳阳）企业管理服务有限公司（由于甲方的企业管理服务体系涉及面广，开设公司众多，可能涉及到在同一区域同一国民经济分类下，同一商号的公司只能注册一家的情况，则A公司的该名称仅供参考，以工商部门实际核准并登记的为准）。其中甲方不实际注资，不参与实质经营管理，不按股权比例分配A公司利润、资金、资产，甲方持有A公司67%的股权，获得A公司5%的利润分红权；乙方持有A公司33%的股权，获得A公司95%的利润分红权；A公司的法定代表人由乙方团队成员担任（一般由乙方团队代表人担任）。乙方团队指定的A公司法定代表人须征信良好，并向甲方提交征信报告。1.5甲方作为A公司的控股母公司，负责指导A公司经营体系的建设及提供与企业管理服务、企业家俱乐部服务有关的支持，乙方及其运营团队，负责A公司日常运营事宜。1.6甲乙双方的合作分为三个阶段，即：①数据积累②团队发展③上市运营第二条区域管理权2.1甲方企业管理服务体系，分为：总部（甲方），即同周共计公司，注册地在中国湖北恩施，为同周共计企业家俱乐部恩施总部。省代，其直属同周共计企业家俱乐部为省部，省部在省级行政区域内管理若干后续加盟的市部…地市代，其直属同周共计企业家俱乐部为市部，市部在地级市行政区域内管理若干后续加盟的县部…2.2本合同生效后，乙方作为甲方在岳阳市的地市代合作伙伴，在岳阳市城区某一个街道/街区/路注册岳阳市的区域管理公司并开展企业家俱乐部，作为同周共计企业家俱乐部岳阳市市部的经营地址。2.3乙方区域管理权益：①乙方加盟区域范围为：岳阳市地级行政区划内。A公司作为前述区域的区域管理公司，行使区域管理权。②本合同生效后，甲方的其他加盟合作伙伴凡在岳阳市地级行政区划内的区/县城区注册企业家俱乐部有限公司[如加盟方注册同周共计（云溪）企业家俱乐部有限公司]（简称新公司，以在工商部门实际注册的名称为准），则A公司作为新公司的控股股东，新公司的股权与分红模式与本合同甲乙双方关于股权与分红的约定相同）[即A公司持有新公司67%的股权和5%的分红权；新公司创始团队（A公司除外）持有新公司33%的股权和95%的分红权]。但本合同生效前，甲方的其他加盟合作伙伴已在岳阳市地级行政区划内与甲方签订《加盟合作合同书》的除外。③A公司注册成立后，可控股/参股其他企业[如A公司作为股东新设立子产业公司——同周共计（汉口）美业有限公司]，获取旗下子产业公司的分红。需要时，甲方可授权A公司使用“同周共计”商号注册相应公司。第三条特许加盟经营权的授予3.1甲方拥有“同周共计”合法注册的商号，受法律保护。在商业企业服务工作中，享有较高的声誉，未经甲方授权，任何单位和个人都不得使用。3.2在乙方认同并接受本合同规定的一切条款的基础上，甲方将自己拥有的“同周共计”商号、商标、图形及文字、企业管理服务模式、制度、规范和专有技术以特许经营的方式授予乙方及A公司使用，乙方及A公司接受甲方授权后，享受甲方提供的专业服务，接受甲方的业务指导和管理支持。3.3双方在此明确，乙方取得的是在合同期内、在指定区域内甲方商号、商标、图形及文字、服务标志、企业管理服务模式、制度、规范和专有技术的使用权及企业家俱乐部的经营权，这并不意味着甲方的商业模式、商标、品牌及商誉等前述相关知识产权的任何转让，未经甲方许可，乙方无权代表甲方签订类似加盟合同。合同到期或提前终止后，乙方不得以任何借口继续使用同周共计品牌，或以同周共计的名义从事任何商业活动。3.4A公司独立承担民事责任，自主经营、自负盈亏……第四条加盟条件4.1任何单位或个人希望加盟“同周共计”管理体系，必须具备以下条件：1.具有多年企业管理服务经验；2.具有从事企业管理服务方面的人才储备；3.具有良好的商业信誉和职业道德；4.愿意遵循同周共计统一的企业管理服务模式。第五条加盟保证5.1甲方保证①甲方保证以特许经营方式授予乙方的商号、品牌、文字、图案标识、企业管理服务模式、制度、规范为甲方所有，不存在任何法律纠纷。②甲方保证于合同期内根据本合同第二条第2.1款之约定，在岳阳市地级行政区划内，乙方是惟一的一个以地市代身份加盟的合作伙伴，除乙方外不授权与甲乙双方本次合作方式相同的第二家地市代加盟伙伴在前述加盟区域内使用“同周共计”商号、品牌、VI系统、企业管理服务模式、制度、规范等无形资产和技术资源。甲方仍可授权其他加盟伙伴在前述五公里范围外注册公司开展加盟合作，该等加盟伙伴均与甲方签约加盟并向甲方支付相应加盟费，由甲方按照相关约定分配所收取的该等加盟费。③甲方保证根据乙方管理工作的需要，对乙方进行专业培训，指导项目企业服务，提供专业技术支持，培训与指导具体细节详见本合同第八条的相关约定…第六条费用支付6.1加盟费乙方获得甲方特许加盟权（包括无形资产、技术资源、企业管理服务模式、制度、规范的使用权），乙方须向甲方支付的加盟费为￥400000（大写：肆拾万元整）。关于加盟费支付方式：甲乙双方合意，乙方自签订本合同时24小时内一次性向甲方支付加盟费20%的首付款共计人民币捌万元整，加盟费余款共计人民币叁拾贰万元整由乙方自本合同签订之日起四个月内向甲方付清。乙方逾期支付加盟费首付款或加盟费余款，则本协议自动作废，甲方收回授予乙方的一切权益，且乙方无权要求甲方返还乙方已向甲方支付的加盟费，届时甲方可与其他加盟方就岳阳地级市行政区划内的加盟合作另行签约合作，乙方须配合甲方进行相应的变更手续。6.2在合同期内，乙方已支付的加盟费不受任何情况的影响，不增、不减、不退，乙方未支付的加盟费按相关约定执行。6.3费用承担：因乙方需要，甲方人员到乙方或乙方项目地指导工作，其发生的交通、食宿等费用，均由乙方承担。由乙方根据甲方提供的发票以转账的方式根据情况依次支付给甲方…第七条权利义务7.1甲方的权利①甲方依法享有“同周共计”商号、商标及其制定的运营规范和管理模式等著作权。…⑤甲方有权对乙方签订的与企业服务相关的合同进行审核和备案。7.2甲方的义务①甲方将自己所拥有的商标权、著作权以及管理思想、管理体系、运营规范与乙方共享；②甲方每季度至少为乙方提供一次专业培训；③及时接受乙方其他各项咨询；④协助乙方进行项目的洽谈、签约工作。7.3乙方的权利①乙方有权按合同规定获得甲方商标、商号以及企业管理服务模式、制度和规范的使用权。②乙方有权获得甲方在市场开发、项目洽谈方面的支持。③乙方有权获得甲方在企业管理服务中的专业指导。④乙方有权获得甲方提供的各项培训及参加甲方组织的各类活动。⑤乙方有权参加甲方工作总结大会。7.4乙方的义务①在甲方的协助、配合下，乙方在加盟合同签订之日起20日内，须完成加盟A公司注册、与甲方签署加盟A公司章程、营业所需的有关法律手续和办公场地，全面开展工作。②自觉遵守本合同、加盟A公司章程及同周共计企业家俱乐部加盟章程的约定，遵守甲方的企业文化、管理制度和行为规范，接受甲方的指导和监督…第八条培训与指导8.1为使乙方能良好经营，在开展工作前及本合同执行期间，甲方应向乙方传授企业管理服务模式、制度、规范及专有技术和经营管理技术。8.2乙方在营业前应派遣两名或以上员工，参加甲方规定的教育研修，获得经营公司必要的知识和技术。营业后应至少每季度到甲方总部培训一次，培训由甲方在指定城市举办，乙方工作人员食宿费用由乙方或A公司承担，该费用根据培训时间、培训人数及市场价格而定并由甲方在每次培训时一次性收取后对外结算。8.3由甲方指派职业经理人作为指导员，指导员的工作期限为45天（节假日及周末在内，春节假期除外），该工作期间的工资由甲方承担（如乙方未一次性付清加盟费，则由乙方先行承担该工资后在向甲方付清加盟费余款时予以抵扣），指导员的食宿由乙方承担，甲方可根据A公司的运营情况灵活调度指导员在A公司的工作任务和工作时间。如乙方对甲方指派的职业经理人不满意，则可要求甲方另行换人指导工作。如为期45天的指导员工作期限届满后，乙方还需甲方指派指导员继续指导乙方对A公司进行运营，则由乙方按15000元/月的标准向指导员支付工资。8.4乙方应参加甲方组织的工作会议及临时经营者会议。8.5除经营者会议外，甲方将不定期向乙方派遣市场负责人进行指导和培训。第九条分配方案9.1甲乙双方合意，双方的加盟合作，实行A公司股权比例与分红比例不对等股权模式，即甲方持有大部分股权比例，乙方持有大部分分红比例。9.2A公司的利润分配方式为：甲方5%，乙方及其团队95%。乙方团队内部的分配方式由乙方内部自行协商而定…第十条法律责任…10.2双方中的任何一方违反本合同，若给对方造成损失，须承担全部的赔偿责任。如因甲方违反本合同约定义务导致本合同解除或终止的，甲方全额退还乙方支付的加盟费，并根据实际情况对乙方的损失予以补偿。如因乙方违约导致本合同解除或终止的，乙方无权要回已支付的加盟费……第十一条知识产权…合作期未满，若因乙方原因终止合作或乙方擅自解约，由此给甲方造成了损失，则乙方须对已经使用的甲方商号和知识产权给予相应补偿，乙方已交纳的加盟费概不退还。第十二条合作期限12.1甲乙双方的最低合作期限为二十年。甲乙双方经协商确定的合作时间为2019年6月4日起，至2039年6月4日止…附件一：分配方案甲方：同周共计（湖北）企业管理服务有限公司（甲方）乙方：（乙方）一、企业管理服务体系加盟针对新的加盟伙伴加盟甲方企业管理服务体系，开展企业家俱乐部服务，则对于甲方向新加盟伙伴收取的加盟费，其分配方案如下：区城、地级市城区、直辖市城区企业家俱乐部加盟总部获得30%该俱乐部主管县部获得50%联络业务员获得20%地级市市部加盟总部获得30%省代获得50%联络业务员获得20%……以上分配，自相应加盟费到达甲方对公账户之日起三个工作日内予以分配。二、产业链发展乙方加盟甲方的企业管理服务体系后，可依托自身开展的企业家俱乐部聚人脉、聚资源的优势，依托总部的力量发展多个产业链，这些产业链可以是公司等企业，也可以是个体工商户。产业链一般经过总部的策划向全国进行加盟连锁型发展。在乙方管理的城市区域内，经总部授权的旗下各产业链在该区域内开设加盟连锁店，乙方均可按相关约定获得相应产业链加盟费一定比例的分润。下面是部分产业链加盟费分配表：            项目              加盟费              成本              利润              产业项目主体              当地俱乐部              业务员                  硒澡馆              2万元              3000元              1.7万元              3500元              8500元              5000元                  美发              6万元              1万元              5万元              1万元              2.5万元              1.5万元                  宝宝馆              6万元              1万元              5万元              1万元              2.5万元              1.5万元                  跆拳道              10万元              2万元              8万元              1.5万元              4万元              2.5万元                  茶叶              1050元              350元              700元              100元              350元              250元                  2800元              1400元              1400元              250元              700元              450元                  1万元              2400元              7600元              1500元              3800元              2300元                  酒业              1万元              2000元              8000元              1500元              4000元              2500元                  2万元              4000元              1.6万元              3000元              8000元              5000元      注①“当地俱乐部”，意为当地所在区/县级行政区划内依托同周共计体系设立的区域管理公司，一般为同周共计（××）企业家俱乐部有限公司（以工商实际注册通过的名称为准，简称：企业家俱乐部），若当地区/县级行政区划内还未设企业家俱乐部的，则以有地级市或省级区域管理权的企业家俱乐部为“当地俱乐部”。②以上产业链加盟费分配表作为参考，具体以市场行情及实际情况决定。乙方签阅处签有“雷仕法2019.6.4”字样。宋炎红在本院审理期间陈述同周共计公司以不好管理不能签订加盟合同为由将雷仕法与同周共计公司签订的《同周共计市部加盟合作合同书》原件收回并由原告宋炎红与被告同周共计公司于2019年7月10日签订了《同周共计企业管理服务合同》。《同周共计企业管理服务合同》约定如下：“第一条服务目的1.1乙方拟在岳阳市开展企业家俱乐部，为了更好地进行企业管理，特委托甲方提供企业管理服务。第二条服务方式2.1乙方俱乐部开业时，甲方派业务员为乙方企业家俱乐部进行市场开发30天，帮助乙方企业家俱乐部快速积累数据及资源。2.2甲方免费提供‘同周共计’商号及相关商标、标识供乙方选择使用。2.3甲方为乙方提供全年不低于6次或本合同期限内不低于120次的驻地帮扶服务，每次服务时间为1-3日。第三条服务期限3.1甲方为乙方提供的服务时间为20年：自本合同生效之日起至2039年7月10日止。第四条服务费用4.1乙方应向甲方支付的服务费用为￥400000.00大写：人民币肆拾万元整。该费用主要包括甲方服务人员提供服务的报酬及相关交通费等相应缴款。4.2关于服务费支付方式，甲乙双方协商为：乙方自签订本合同时24小时内一次性向甲方支付服务费首付款人民币拾贰万元整，服务费余款人民币贰拾捌万元整由乙方自本合同签订之日起4个月内向甲方付清。4.3乙方逾期支付服务费首付款或者服务费余款，则本合同自动终止，甲方有权终止服务且不退还服务费。第五条权利义务5.1甲方的权利…②甲方有权从乙方处按本合同约定获取服务报酬。5.2甲方的义务①及时接受乙方其他各项咨询。②协助乙方进行项目的洽谈、签约等工作。③按照本合同约定为乙方提供服务。5.3乙方的权利①乙方有权按合同规定获得甲方商标、商号的使用权。②乙方有权获得甲方在市场开发、项目洽谈方面的支持。③乙方有权获得甲方在企业管理服务中的专业指导。④乙方有权获得甲方提供的各项培训及参加甲方组织的各类活动。⑤乙方有权按本合同约定获得甲方提供的服务。5.4乙方的义务…⑥按时向甲方支付服务费用，及时承担并支付甲方服务期间所发生的费用开支等。⑦及时、准确、全面地向甲方反馈经营情况。第六条特别约定6.1甲方仅依照本合同约定为乙方提供服务，不保证乙方项目收益。6.2乙方及其因企业家俱乐部项目而设立的公司等企业自负盈亏，自由分配所得利润，自行承担经营风险。第七条特别警告7.1甲方提供的服务是在不违法的情况下，依靠服务、市场行情及乙方自身的努力，最大限度地为乙方谋取合法权益，不接受任何违法的要求；甲方提供的服务是有偿的。敬请乙方慎重考虑…第九条风险提示9.1鉴于目前经商环境较为恶劣的缘故，投资与回报有时会存在一定的差距，请谨慎采取委托甲方提供企业管理服务的方式，甲方不承诺保证达到乙方意想的经商目的，经营的风险应由乙方自行承担。9.2乙方不能因为对委托甲方提供服务事项之结果不满意而要求甲方退还服务费用…12.3乙方单方解除本合同或本服务期限未届满而终止企业家俱乐部项目经营的，不得以任何理由要求甲方退还服务费，同时，甲方收回“同周共计”等字号、商标及标识的使用权…第十三条其他约定13.1本合同在履行中，如发生争议，双方本着互谅互让，友好协商的原则加以解决。如协商不成可向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉…”2019年5月29日，雷仕法通过微信代宋涛向同周共计公司法定代表人周秀民支付10000元作为与同周共计公司合作的定金。《同周共计市部加盟合作合同书》签订当天，雷仕法、宋勇、宋涛、宋炎红通过微信分别向同周共计公司法定代表人周秀民支付10000元、20000元、20000元和10000元，2019年7月9日，雷仕法向同周共计公司转账40000元。2019年9月10日，宋炎红向同周共计公司汇款15000元，中国工商银行的回单上记载该笔款项摘要为货款。被告同周共计公司认可收到案涉款项135000元的事实，但是认为前述款项系雷仕法支付而非宋炎红支付。2019年7月2日，宋涛、宋勇、宋炎红和雷仕法签订合伙协议书，该协议书载明：“为运营岳阳同周共计企业管理服务有限公司，宋涛、宋勇、宋炎红、雷仕法自愿组成团队合伙加盟。其中共同推举雷仕法为代表，与同周共计（湖北）企业管理服务有限公司签订《同周共计市部加盟合作合同书》。鉴于雷仕法有意向退出团队合伙，雷仕法退出后，团队共同决定继续由宋炎红担任本合伙团队代表，代本团队与同周共计（湖北）企业管理服务有限公司签署相关书面文件。各成员的合伙份额以各自的出资比例为准，共享收益，共担风险，其他未尽事宜均由合伙各方友好协商，可口头决议，亦可形成书面文件。”2019年7月10日，同周共计公司与宋炎红签订协议，同周共计公司将其在岳阳同周共计企业管理服务有限公司所持有的67%的股权无偿转让给宋炎红。2019年7月23日，岳阳同周共计企业管理服务有限公司注册成立，注册资本10万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为宋炎红，经营范围为企业管理服务、市场营销策划、企业形象策划、会议会展、展示展览、广告设计、制作、代理、发布、票务代理、白酒、酒类包装物、酒具的销售、茶叶收购、加工和销售、理疗按摩、水疗保健、足疗、美容服务（不含医疗诊断）等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。后岳阳同周共计企业管理服务有限公司开展经营至2019年10月。2019年8月23日，宋炎红、宋涛、宋勇、郝菊林等人召开股东会，形成岳阳同周共计企业管理服务有限公司股东会决议，内容如下：“一、同意公司原股东雷仕法将其所持有公司的股权（占比15%）进行转让，转让情况为：新股东郝菊玲以人民币40000元受让10%股权、宋勇以人民币8000元受让2%股权、宋涛以人民币12000元受让3%股权。转让后，雷仕法退出公司股东之列，公司股东持股情况为：宋炎红持有公司10%的股权、宋涛持有公司42%的股权、宋勇持有公司38%的股权，郝菊玲持有公司10%的股权……”2019年10月30日,宋炎红向恩施市工商局12315举报同周共计公司涉嫌传销，要求退款。2019年11月5日，恩施市市场监督管理局作出《恩市市监处字〔2019〕0722301号行政处罚决定书》。该行政处罚决定书载明：“当事人为同周共计（湖北）企业管理服务有限公司。经查，当事人通过‘百度’、‘企度网’、‘58同城’等互联网平台发布具有‘年入百万，整合这座城市成千上万的做生意老板’、‘成功帮扶超2万家中小微企业扭亏为盈’、‘超10万个创业者脱离债务危机’、‘发展一家、帮扶一家、成功一家’、‘我们采取轻资产股份分工的运作方式，无房租、无人工、无产品经营成本、零风险成本’、‘此项目拥有巨大的红利收益，如一个城市5万个企业家加5万个创业者，加入同周共计平均收取2000元/年服务费，我们将超过2亿的毛利润’等内容的宣传用语，并通过互联网平台发布具有‘省级加盟，加盟费100万’、‘省会城市加盟，加盟费50万’、‘地级城市加盟，加盟费20万’、‘县级城市加盟，加盟费10万’等内容的招商广告，面向全国招收加盟商。自2018年9月起，当事人违反《中华人民共和国商业特许经营管理条例》（国务院第485令）第七条第二款规定，不具备特许经营资质，就对外发布虚假广告，欺骗、误导广告受众，开展特许经营活动，招收加盟商。当事人自2019年4月至6月底，共签订加盟合同金额560万元，已实收加盟费达174.3万元，其他收入3万元；其中湖南、重庆、河南、广东等省被特许人（加盟商）23人，收取加盟费109万元。综上所述，当事人自2018年9月以来，不具备从事特许经营活动资质，通过印制宣传单、宣传册、发布互联网广告等形式，面向全国发布招商广告，收取加盟费，欺骗、误导广告受众，该行为违反了《中华人民共和国商业特许经营管理条例》第十七条第二款‘特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为…’、《中华人民共和国广告法》第四条‘广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者…’、第二十八条第（一）款‘广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告’的规定，遂决定：1.责令立即停止发布虚假广告，在相应范围内消除影响；2.处罚款90万元。”上述事实，有当事人陈述及《同周共计市部加盟合作合同书》《同周共计企业管理服务合同》、付款凭证、《行政处罚决定书》等证据在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：案涉《同周共计市部加盟合作合同书》是否应予撤销，同周共计公司是否应当赔偿宋炎红所主张的经济损失660648元。对此，本院分析评判如下:《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”。依据上述法律规定，本院认为，合同的变更应由当事人各方协商一致，如达不成协议便不发生合同变更的法律效果。本案中，宋炎红认可《同周共计市部加盟合作合同书》原件已被被告同周共计公司收回，宋炎红与同周共计公司签订了《同周共计企业管理服务合同》，虽然现无证据证实案外人雷仕法与同周共计公司对《同周共计市部加盟合作合同书》是如何处理的，但从常理上分析，在宋炎红与同周共计公司重新签订《企业管理服务合同》时，双方当事人不可能忽略或者不知道对前述《同周共计市部加盟合作合同书》需要一并处理。然而从后续宋炎红与同周共计公司签订的《同周共计企业管理服务合同》约定的内容来看，均未额外提到《同周共计市部加盟合作合同书》的处理事宜，相反宋炎红在雷仕法退出合伙团队后将雷仕法业已向同周共计公司交纳的款项不予抵扣而作为宋炎红一方支付的款项在本案中一并主张，同时对比《同周共计企业管理服务合同》与《同周共计市部加盟合作合同书》，合同的性质由特许经营合同变更为服务合同，另双方对责权利进行了重新约定，故本院认定《同周共计企业管理服务合同》是对《同周共计市部加盟合作合同书》终止履行的合同后果所做约定，该约定应当是宋炎红与同周共计公司对其权利处分的真实意思表示。由于《同周共计市部加盟合作合同书》因雷仕法等人与同周共计公司的解除导致该合同的权利义务终止，宋炎红主张撤销《同周共计市部加盟合作合同书》，缺乏事实依据和法律依据，本院对其主张不予支持。对于被告同周共计公司辩称本案案由应当是服务合同纠纷的意见，本院认为，本案原告宋炎红诉请撤销雷仕法与同周共计公司签订的《同周共计市部加盟合作合同书》，根据《民事案件案由规定》中关于特许经营合同纠纷的定义，案涉《同周共计市部加盟合作合同书》中关于双方责权利的约定更符合特许经营合同法律关系，故本院将案由确定为特许经营合同纠纷并由本院对本案进行管辖并无不当。关于被告同周共计公司答辩称原告宋炎红应向其支付服务费并赔偿损失的问题。因同周共计公司在本案立案之前已经向湖北省恩施市人民法院起诉宋炎红，请求法院判令宋炎红向其支付服务费余款，其诉请能否获得支持，取决于《企业管理服务合同》的效力、义务的履行等因素，同周共计公司辩称宋炎红应向其支付服务费应在湖北省恩施市人民法院审理的该案中解决，本院不宜在本案中一并处理。由于本案原告宋炎红的诉请所指向的合同与被告同周共计公司向湖北省恩施市人民法院起诉的诉讼请求所指向的合同不是同一份合同，本案也不以湖北省恩施市人民法院审理的同周共计公司起诉宋炎红合同纠纷一案的审理结果为依据，故本院对同周共计公司辩称本案应待湖北省恩施市人民法院审理的同周共计公司诉宋炎红一案审理后再行审理本案的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告宋炎红的诉讼请求。案件受理费10406元，由原告宋炎红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  王朝友审判员  曾俊铭审判员  韩艳芳二〇二〇年十一月二十四日书记员  黄 婧