北京市延庆区人民法院民 事 裁 定 书（2020）京0119民初7041号原告：何小珍，女，1959年8月25日出生，汉族，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：阮万锦，北京市中银律师事务所律师。被告：北京恒宇天泽基金销售有限公司，住所北京市延庆区延庆镇东外大街**良友商服综合楼****408，统一社会信用代码911102293064295397。法定代表人：梁越，执行董事。委托诉讼代理人：李丽娜，女，1989年1月1日出生，汉族，北京恒宇天泽基金销售有限公司合规经理，住，住河北省邯郸市肥乡县/div>原告何小珍与被告北京恒宇天泽基金销售有限公司（以下简称恒宇天泽公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年10月9日立案。何小珍向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令恒宇天泽公司支付何小珍投资本金967200元；2．请求依法判令恒宇天泽公司支付何小珍资金占用损失暂计94965．94元；3．请求依法判令恒宇天泽公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：恒宇天泽公司为本案基金的销售方，通过其员工张明喜向何小珍推介天和盈泰天山二号私募投资基金（以下简称本案基金）。同时，根据中国证券监督管理委员会北京监管局给投资人的答复中披露的信息，恒宇天泽公司与北京天和盈泰投资管理有限公司等4家公司是同一实际控制人控制的关联公司，该5家私募基金管理人的募投管退等私募基金活动由恒宇天泽公司统一管理。因此，虽然何小珍所签署的基金合同的相对方为北京天和盈泰投资管理有限公司，但是实际的基金管理人应为恒宇天泽公司。根据中国证券投资基金业协会官网的备案信息可知，本案基金于2017年7月28日成立。2018年7月6日，恒宇天泽公司的工作人员张明喜，在未通过问卷等形式对何小珍进行风险承受能力调查的情况下，将评级为中高风险的本案基金，推介给缺乏投资经验的何小珍，导致何小珍向基金募集账户汇入人民币1000000元，认购本案基金中“H类份额”的投资单元，该投资单元的存续期限为3个月，收益分配方式为“到期分配”，故到期日应为2018年10月6日。截至目前，除违约延期后分配的少量资金外，何小珍仍未赎回任何本金。一、恒宇天泽公司未对何小珍的风险承受能力进行调查，未履行其适当性义务。恒宇天泽公司未按照《中华人民共和国证券投资基金法》第98条的规定，其明知何小珍是缺乏投资经验的投资者，仍在未做风险承受能力调查的情况，向何小珍推荐了超出其投资风险承受程度的中高风险投资产品，致使何小珍因购买了高于自己实际风险承受能力的基金产品而遭受了严重的损失。基金管理人违反了其适当性义务应对何小珍造成的损失，承担赔偿责任。二、恒宇天泽公司在资金管理方面未尽勤勉尽责义务，其管理运作具有“资金池”性质，存在混同运作、募新还旧、侵占资金财产的行为。恒宇天泽公司在基金管理过程中存在以下违法违规行为：1．将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；2．不公平地对待其管理的不同基金财产。3．从事损害基金财产和投资者利益的投资活动。恒宇天泽公司的不当管理行为已经构成侵权，严重损害了基金财产和投资者利益。基金管理人应当承担举证责任，证明其在管理本案基金过程中不存在上述违法违规行为，否则应当承担不利后果。三、本案基金违约延期，侵害了何小珍的固有权利。本案基金采取独立投资单元的形式进行管理。经恒宇天泽公司的不当推介，何小珍购买了本案基金中的“H类份额”投资单元，其期限为3个月，且不可续期投资。根据《基金合同》的约定：“本基金设立的各期投资单元独立运作，如某期投资单元在投资周期内财产提前变现完毕的，管理人有权决定该期投资单元提前终止。如某期投资单元投资周期届满时，该投资单元财产未全部变现完毕的，该投资单元将自动延期至基金财产全部变现之日止。”该条款属于格式条款，为基金管理人为重复使用事先拟定，在订立合同时并未与何小珍协商。但基金管理人与何小珍签订合同的过程中，基金管理人并未在合同中以加粗字体、加大字号或任何其他合理方式，提示何小珍注意这一格式条款，违背公平原则。因此，上述基金投资单元自动延期的合同约定，应被认定为无效的格式条款。该基金投资单元不应自动延期，基金管理人将其延期的行为严重损害了何小珍的利益，由此造成的损失应由实际的资金管理人承担。四、何小珍损失金额已确认。根据基金确认函及基金订单详情显示，何小珍认购的该“H类份额”的投资基金，成立日期为2018年7月6日，基金存续期为3个月，且不可续期投资。因此，到期日为2018年10月6日。作为实际的基金管理人，恒宇天泽公司将基金延期是基于无效的格式条款，侵害何小珍固有权利的侵权行为，不影响基金已到期的事实。否则，只要恒宇天泽公司主张“正在全力完成底层资产变现工作”，就可以将基金产品无限期违约延期下去。基金到期后，管理人有清算基金的义务。恒宇天泽公司是掌握基金相关信息和相关证据的一方，应承担故意不披露相关信息和不提供相关证据的不利后果。本案基金存续期已届满，恒宇天泽公司缺乏资金延期的正当权利。本案投资人损失已经确定发生，且恒宇天泽公司前述违约延期、怠于履行清算义务的行为与何小珍的投资损失直接相关，何小珍对恒宇天泽公司的赔偿请求有法律和事实上的依据。五、恒宇天泽公司的侵权行为与何小珍已确认的损失间存在因果关系。恒宇天泽公司在事实上进行基金管理和销售，在未对何小珍采取问卷调查等方式评估风险承受能力，不知道何小珍风险承受能力级别的情况下，显然不能推介与何小珍风险承受能力相匹配的基金产品。恒宇天泽公司不当推介的行为，导致何小珍未能充分认识本案基金的风险，承担了自身不能承受的风险。同时，恒宇天泽公司在资金管理过程中，还违规实施了混同运作、募新还旧、侵占资金财产的行为，更加使得本案基金的风险显著升高。若无上述侵权行为，何小珍就不会购买本案基金，也不会遭受相应损失。因此，恒宇天泽公司的侵权行为与何小珍的损失之间存在因果关系。综上，恒宇天泽公司实施了上述侵权行为，在何小珍选择购买本案基金上存在相当的过错，造成了何小珍的损失，且行为与损失之间具有因果关系。故恒宇天泽公司应当承担相应的侵权责任。何小珍为维护其合法权益，故诉至法院，请求法院依法裁判。恒宇天泽公司在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议认为，一、恒宇天泽公司主体不适格。本案是基于何小珍与案涉天和盈泰天山二号私募投资基金的基金管理人北京天和盈泰投资管理有限公司（以下简称“天和盈泰公司”）就案涉基金的募、投、管、退等环节过程中发生争议，而由何小珍提起的诉讼。恒宇天泽公司收到本案案件资料后，向天和盈泰公司申请调取了案涉基金合同，了解到，何小珍与天和盈泰公司以及案外人招商证券股份有限公司于2018年7月6日签订《天和盈泰天山二号私募投资基金—基金合同》。基金合同各方当事人的权利义务以及案涉基金的募、投、管、退等环节均已进行了明确详细的约定。恒宇天泽公司与天和盈泰公司虽由同一股东出资设立，但两家公司在人员、业务以及财务上均相互独立。恒宇天泽公司是经中国证券监督管理委员会许可设立的独立基金销售机构，持有有效的《中华人民共和国经营证券期货业务许可证》，主营业务为公募以及私募基金销售；天和盈泰公司为在中国证券投资基金业协会登记备案的私募基金管理人，主营私募基金投资业务。综上，根据合同相对性原则，何小珍对于私募基金投资以及基金合同履行等产生的争议均应根据《基金合同》相应争议解决条款的约定向合同的其他当事人提出，因此何小珍如对基金投资运作事宜产生纠纷可依据《基金合同》向基金管理人即天和盈泰公司提起诉讼，将恒宇天泽公司列为本案的被告无法律和合同依据。二、何小珍与天和盈泰公司之间就本案合同争议存在有效的仲裁协议条款。何小珍与天和盈泰公司于2018年7月6日签订的基金合同约定的条款内容明确具体，其中第二十八节“法律适用和争议处理”的条款中第二段明确约定:“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。合同当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁裁决是终局性的，并对各方当事人具有约束力，除裁决另有约定外，仲裁费由败诉方承担。”因此何小珍与天和盈泰公司间就本案基金合同争议存在有效的仲裁协议条款。依照该仲裁条款约定，何小珍不能向法院提起诉讼。三、何小珍隐瞒仲裁条款向法院提起诉讼实属浪费司法资源。何小珍在2018年7月6日签订基金合同时向基金管理人天和盈泰公司书面承诺：“本人承诺已经充分理解本基金合同全文，了解相关权利、义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，了解本基金的投资决策安排，愿意承担相应的投资风险。本人承认基金管理人、基金托管人未对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保。”恒宇天泽公司认为，何小珍在本案中突破了合同相对性原则，要求恒宇天泽公司承担民事责任，恒宇天泽公司被告主体不适格。且何小珍在明知与案涉基金管理人之间存在有效仲裁协议条款的情况下，在本案诉讼立案时未如实向法院说明涉案基金合同存在仲裁条款，其诉讼行为不符合法律规定，明显违反合同约定和诚实信用原则，实属浪费法院司法资源。基于上述理由，恒宇天泽公司向法院提出主管异议，请求法院依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条之规定以及合同相对性原则，依法裁定驳回何小珍的起诉。本院经审查认为，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。本案中，根据何小珍向本院提交的其与天和盈泰公司以及基金托管人招商证券股份有限公司于2018年7月6日签订的《天和盈泰天山二号私募投资基金—基金合同》的约定，其中第二十八节“法律适用和争议处理”条款中约定:“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。合同当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁裁决是终局性的，并对各方当事人具有约束力，除裁决另有约定外，仲裁费由败诉方承担”。虽然何小珍向本院提交的上述合同中，最后落款处没有何小珍的签名，但是根据何小珍所诉的事实与理由，其提起本案诉讼系基于上述基金合同,而何小珍未向本院提交任何证据证明其在收到基金合同后向恒宇天泽公司提出过关于仲裁管辖条款的异议，何小珍亦未向本院提交本案应排除该仲裁管辖条款适用的相关证据。且恒宇天泽公司在答辩期间，向本院提交的基金合同与何小珍向本院提交的基金合同内容一致，该基金合同上具有何小珍的签名，其中亦有上述约定仲裁管辖的条款内容。因此，基金合同中的仲裁条款对双方当事人具有约束力。本案双方当事人之间存在有效的仲裁协议，故恒宇天泽公司在本院开庭审理前请求裁定驳回何小珍的起诉，理由正当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回何小珍的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员 张翠先二〇二〇年十一月十六日法官助理 徐冉冉书 记 员 车婧娟-2--1-