文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7930号上诉人（原审被告）：武传红，男，1973年2月28日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：李伟，山东泽钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武玉庆，男，1971年10月25日出生，汉族，住平邑昙××××号。委托诉讼代理人：田凯，山东慎求律师事务所律师。原审被告：山东辉煌食品有限公司，住所地平邑县地方镇驻地，统一社会信用代码91371326750850135K。法定代表人：高庆运，经理。委托诉讼代理人：公茂华，山东理永律师事务所律师。原审被告：孔庆全，男，1967年1月1日出生，汉族，住平邑县。上诉人武传红因与被上诉人武玉庆及原审被告山东辉煌食品有限公司（以下简称辉煌公司）、孔庆全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武传红上诉请求：撤销平邑县人民法院（2020）鲁1311民初2220号判决书，发回重审或改判驳回被申请人对申请人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院事实查明部分记载，2019年10月8日辉煌公司与武传红签订工程承揽合同，甲方辉煌公司将新厂仓库工程交由武传红负责施工，被申请人武玉庆在工作过程中受伤。以上事实存在以下错误：（一）涉案的工程项目并非2019年10月8日辉煌公司与武传红签订工程承揽合同约定的新厂仓库工程。新厂仓库工程的高度在7米左右，宽度70多米，而涉案的厂房工程高度，法院查明有三、四米高，宽度仅有10米多，显然不是同一工程。其次两工程系独立建筑物，非连体建筑，案发现场足以明辨。（二）一审法院认定申请人武传红与辉煌公司系承揽关系无事实和法律依据。涉案的工程项目武传红与辉煌公司未签订书面的资料，也未明确双方的关系，无法确定双方之间存在承揽关系。申请人只是作为辉煌公司的雇员负责施工，辉煌公司就涉案工程项目仅预支三万元劳务费。（三）一审法院以申请人与辉煌公司签订的新厂仓库工程承揽合同第三条约定为由排除辉煌公司赔偿责任错误。首先，新厂仓库工程承揽合同与涉案工程无关，与本案无关联性，不能由此认定双方之间就安全责任存在约定优先等事实。其次，建设资质及辉煌公司的过错责任是法律强制性规定，辉煌公司不能违反法律规定，逃避赔偿责任。二、一审法院判决适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑业企业资质标准》等规定，涉案建筑项目为钢结构工程，施工人需具备三级施工资质。而辉煌公司将涉案建筑项目交由申请人武传红施工时明知武传红系自然人且不具备相应的行业资质，辉煌公司对此存有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，辉煌公司应当承担相应的赔偿责任。综合本案的发生原因、地点、各方当事人的过错程度等因素，被申请人存在重大过错。一审法院认定被申请人自负的份额、责任较轻，显失公平。从一定程度上讲，申请人也是受害者，正是因为各方的过错导致申请人承担较重的赔偿责任。因此根据诚信、公平原则，请求二审法院依法驳回被申请人对申请人的诉求或减轻申请人赔偿责任。为此，请二审法院依法裁决。被上诉人武玉庆答辩：一、被上诉人对一审判决认定的案件基本事实，即武玉庆与孔庆全系武传红的雇工，武传红以个人名义承揽辉煌公司钢结构工程以及认定武玉庆因伤情导致的损失数额以及因存在过失自行承担25%的责任没有异议，对一审认定的该部分事实，请二审法院予以维持。二、被上诉人也认为一审关于辉煌公司不承担责任的相关事实及法律错误。辉煌公司作为发包人，将本应该整体发包的钢结构大棚工程分包给没有任何资质的个人，该行为违反了《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》的明确规定，依法足以认定辉煌公司对工程发包上具有明显过错，且在庭审中还查实，辉煌公司提供了案发的叉车，其也对叉车的管理上存在明显漏洞。同时，虽然辉煌公司和上诉人签订的合同约定发生事故由上诉人承担责任，但是，该规定仅对上诉人和辉煌公司产生法律效力，并不及于非合同当事人的被上诉人。在辉煌公司选任足以确定存在过错的情况下，应依法判决其对被上诉人的损失与上诉人等承担连带赔偿责任，一审认定辉煌公司不承担责任的相关事实认定及法律适用错误，二审法院应对此部分内容依法进行改判。原审被告辉煌公司答辩：一、仓库工程为2019年10月8日答辩人与被答辩人武传红签订的工程承揽合同所载明的工程：该合同明确载明了工程名称，工程价款及安全责任等内容，系为合法有效承揽合同。合同上无工程标准为7米高，70米宽的记载。任何工程建设过程中均是自下向上建设的，即使100米高的大楼工程也不影响在该大楼建设过程中在2米高处施工，亦可能在2米处施工时发生事故。二、合同明确确定了双方为承揽关系。即使退一步论述，如上诉人所说该工程不是该书面合同的内容，亦为该承揽合同施工工程量的变更，工程量增加，对工程量的变更，不影响合同其它条款的适用，该承揽关系亦是成立的。三、资质问题，在合同签订过程中，乙方承诺保证其及其雇佣的人员具有相应资质，作为非建筑行业的答辩人辉煌公司已经尽到了相应的注意义务，对被答辩人武传红是否有资质这一问题上答辩人无过错。四、即使在合同向外承揽过程中答辩人因选择无相应资质的上诉人存在过错需要承担赔偿责任的，该责任保护的是作为一审原告的权利，而不是保护的作为雇主的上诉人的权利。五、作为承揽人的上诉人在合同签订过程中承诺具有相应资质，合同亦约定施工过程中因任何原因造成人身损害及财产损失的，具有承揽人承担，与定作人方无任何关系。其在合同履行过程中又推脱其是否有资质的责任，该行为为缺乏诚信的表现。一审法院在查明该工程为承揽关系的前提下，判决由两侵权人承担相应的赔偿责任，法律适用正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。原审被告孔庆全答辩：我认为一审判决不对，但是我没有经济能力上诉，我是给辉煌公司干的，工作工具也是辉煌公司提供的，我们在干活的工作当中出的事情。原审原告武玉庆向一审法院起诉请求：1.判令武传红、辉煌公司、孔庆全赔偿武玉庆医疗费、伤残赔偿金等赔偿项目暂计人民币284303.73元：；2.武传红、辉煌公司、孔庆全承担全部诉讼费用。诉讼中，武玉庆变更诉讼请求为：判令武传红、辉煌公司、孔庆全赔偿武玉庆医药费73526.46元，司法鉴定费1600元，伤残赔偿金284752.8元，误工费20400元，护理费14317.3元。营养费4500元，住院伙食补助费1140元，精神损害抚慰金6000元，交通费1000元，共计407236.56元，请求武传红、辉煌公司、孔庆全承担80%的责任，应赔偿325789.248元，扣减武传红已支付20000元，孔庆全支付20000元，请求武传红、辉煌公司、孔庆全再支付给武玉庆285789.248元。一审法院认定事实：2019年10月8日辉煌公司与武传红签订工程承揽合同，甲方辉煌公司将新厂仓库工程以包清工的方式交由乙方武传红负责施工，工程承揽合同第三项安全责任约定：乙方所承揽的工程中如果需要乙方本身或乙方所雇用人员特殊资质的，乙方保证其本身及所雇用人员具有相应资质。乙方必须采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，乙方在施工过程中任何原因造成人身损害及财产损失的，均由乙方承担，与甲方无任何关系。武玉庆和孔庆全系武传红的雇工。2019年10月21日上午，武传红开叉车安排孔庆全站在叉车上托举着为钢结构橱顶串拉条。下午武玉庆让孔庆全驾驶叉车，武玉庆站在叉车上托举着为钢结构顶橱穿拉条，并指挥孔庆全操作叉车，在向前移动过程中，武玉庆被顶在钢结构架空的水槽托盘角铁上，导致武玉庆后腰处受伤。武玉庆受伤后被送至平邑县人民医院进行治疗，入院诊断为：1、腹部闭合伤、脾破裂、腹腔积液，2、左侧肋骨骨折（7、8肋），3、左侧创伤性湿肺。武玉庆在平邑县人民医院住院治疗32天，共花费医疗费69268.65元，另花费门诊诊查费、放射费、CT费1101.9元，2019年12月5日武玉庆到平邑县人民医院复查共花费743元及放射费12元。2020年3月25日武玉庆到平邑县人民医院复查共花费890元。武玉庆住院期间，武传红垫支20000元医疗费，又给武玉庆书写20000元欠条（该欠条在庭审中入卷作废，款项未支付），孔庆全垫付20000元医疗费。经武玉庆申请，一审法院委托临沂平邑法医司法鉴定所对武玉庆的伤残等级等进行鉴定。2020年4月2日，临沂平邑法医司法鉴定所作出平邑司鉴所【2020】临鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定意见为：武玉庆损伤构成八级伤残、三处十级伤残；其误工期120日、护理期60日、营养期90日，住院期问需两人护理。武玉庆支付鉴定费用1600元。案经调解，双方未达成一致调解意见。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，辉煌公司与武传红签订新厂仓库施工合同，武传红称系包清工，双方构成承揽合同关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。孔庆全和武玉庆均系武传红雇员，孔庆全在从事雇佣活动中违规作业致武玉庆受伤，雇主武传红应承担赔偿责任。孔庆全违规作业驾驶叉车挤伤武玉庆存在重大过失，应与雇主武传红承担连带赔偿责任。武玉庆与孔庆全共同违规作业导致自己受伤，也存在重大过失，应当减轻致害人赔偿责任，武玉庆可自行承担25%责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。武玉庆、孔庆全主张武传红没有施工资质，辉煌公司应当承担连带责任，根据武玉庆陈述，案涉工程有三、四米高，但无相关法律法规规定该项条件下串拉条作业属于需要施工资质的作业项目，且武玉庆、孔庆全、武传红未提供证据证明辉煌公司存在选任过失。相反，武传红与辉煌公司签订合同约定：“乙方所承揽的工程中如果需要乙方木身或乙方所雇用人员特殊资质的，乙方保证其本身及所雇用人员具有相应资质。”“乙方必须采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，乙方在施工这程中任何原因造成人身损害及财产损失的，均由乙方承担，与甲方无任何关系。”根据合同约定，辉煌公司不清楚案涉工程是否需要相应资质，也不知道武传红及其相应雇员没有资质。该协议内容系双方真实意思表示，属于依法成立的合同，该约定对双方当事人具有法律约束力。按照约定优先于法定原则。对武玉庆、孔庆全、武传红关于辉煌公司应承担责任的主张，一审法院不予支持。关于武玉庆的赔偿标准问题。山东省高级人民法院鲁高法〔2020〕18号《关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照域镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。因此，对武玉庆主张的误工费、伤残赔偿金，均按城镇居民标准计算。关于武玉庆在本次事故中遭受的损失数额的确定。医药费部分：武玉庆在平邑县人民医院的住院花费69268.65元、门诊花费1101.9元及检查费743元+12元+890元=1645元共计72015.55元。伤残赔偿金部分：武玉庆的损伤程度经平邑法医司法鉴定所鉴定为八级伤残、三处十级伤残，因此，武玉庆的残疾赔偿金为39549×20×（30%+2%×3）=284752.8元。住院伙食补助费部分：平邑县人民医院病历记载武玉庆自2019年10月21日住院至2019年11月22日出院，实际住院天数为32天，因此，武玉庆的住院伙食补助费为32天×30元/天=960元。误工费部分：武玉庆主张按170元/天计算误工费，武玉庆与武传红形成雇佣合同关系，负责施工钢结构工程，至事故发生时尚未签订书面合同，关于雇佣天数如何约定，武玉庆没有提供证据，该雇佣关系是否因案涉工程施工结束而终止也不明确，其在武传红处的劳务收入具有随机性、临时性特征，应按无固定收入城镇居民标准计算。因此，对其主张按照170元/天标准计算误工费等费用的主张，一审法院不予支持，应按城镇居民标准计算。误工期限共计120天。因此，武玉庆的误工费即39549÷365×120=13002.41元。护理费部分：平邑法医司法鉴定所出具的鉴定意见为“住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人”。武玉庆提供的护理人员信息分别为其妻闫秀芳及其女武梦瑶，但未注明闫秀芳及武梦瑶的身份。武玉庆主张朱士玲及武梦瑶护理费按农村居民标准计算，一审法院予以交持，因此，武玉庆的护理费为32×2×75.53+（120-32）×1×75.53=11480.56元。营养费部分：武玉庆主张按照每天30元标准计算营养费，一审法院予以支持，即30×90=2700元。交通费部分：武玉庆主张交通费用1000元，未提供交通费票据，根据武玉庆的伤情及护理人员往返医院的距离，一审法院酌定支持600元。精神损害抚恤金部分：武玉庆主张支付6000元精神损害抚慰金，一审法院予以支持。鉴定费部分：武玉庆主张支付鉴定费1600元，并提供发票证实，该费用系武玉庆鉴定伤情的合理支出，一审法院予以支持。综上，武玉庆在本案中的损失有医疗费72015.55元，残疾赔偿金284752.8元，住院伙食补助费960元，误工费13002.41元，护理费11480.56元，营养费2700元，交通费600元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费1600元，以上合计393111.32元，武传红已垫付20000元，孔庆全已垫付20000元，武传红、孔庆全尚需支付254833.49元，乘余部分由武玉庆自负。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：1、被告武传红于本判决生效之日起十日内支付原告武玉庆医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计254833.49元；2、被告孔庆全对上述赔偿金额承担连带给付责任；3、驳回原告武玉庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5565元，减半收取2783元，由原告武玉庆负担696元，由被告武传红、孔庆全负担2087元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人武传红提交证据：事故现场照片一宗共三张、承揽合同三份，证明案发的中间过道的施工项目辉煌公司与上诉人并未订立书面的承揽合同，原先订立的新厂仓库、原料库、新厂车间与中间过道不具有关联性，不是工程的变更和增量，因此上诉人与辉煌公司就中间过道工程不成立承揽关系，被上诉人武玉庆在中间过道施工过程中是作为辉煌公司的雇员。被上诉人武玉庆质证：对证据的证明内容有异议，武玉庆自进入辉煌公司工作，一直是接受上诉人的工作安排，与辉煌公司并没有产生雇佣关系，另外上诉人提交的证据可以证实辉煌公司将钢结构工程以拆借分包的形式发包给了上诉人，该行为违反建筑法等相关规定，可以证实辉煌公司在对工程承包人的选任上具有过失，同时上述合同均是由上诉人以及辉煌公司签订，其仅在两方之间产生效力，对被上诉人要求辉煌公司承担责任没有影响，不应以此排除辉煌公司应当承担的责任。原审被告辉煌公司质证：上诉人提交的该组证据均非一审庭审后新发现的证据，不属于民诉法意义上的新证据，不应作为新证据使用，三张照片无法体现上诉人的证明内容，对于工程总价196284元的承揽合同代理人知悉，其他合同不清楚，对于武玉庆以及孔庆全受雇于武传红工作的事实，一审法院已经查明，上诉人的证明目的不成立。原审被告孔庆全质证：我当时听我们老板武传红说我们是天工，按天给劳动报酬，是给辉煌公司干活。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。武传红主张其与辉煌公司之间就涉案的工程项目之间不存在承揽关系而是雇佣关系，有责任提供相应的证据予以证明。武传红既没有提供其与辉煌公司的雇佣合同，也没有提供证据证明辉煌公司每月向其发放工资，因此，武传红应承担举证不能的法律后果。本案中，武传红作为武玉庆的雇主，对武玉庆在工作期间受到的伤害，武传红应该承担赔偿责任。武传红上诉主张应由辉煌公司承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人武传红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5565元，由上诉人武传红负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月二十三日法官助理 魏英鸽书 记 员 张 宁