河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15521号上诉人（原审原告）：杨育兴，男，1973年5月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：陈继民，河南青屏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南锦源建设有限公司建设分公司，住所地郑州矿区七里岗街**。负责人：王锋，该公司经理。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：云崧宇，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南锦源建设有限公司，，住所地河南省郑州市郑州矿区七里岗街**法定代表人：邓文朴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州煤炭工业（集团）有限责任公司，住，住所地郑州市中原西路**/div>法定代表人：李崇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑银凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谢勇，男，该公司员工。上诉人杨育兴与上诉人河南锦源建设有限公司建设分公司（以下简称锦源分公司）、河南锦源建设有限公司（以下简称锦源公司）及被上诉人郑州煤炭工业（集团）有限责任公司（以下简称郑煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨育兴上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1.杨育兴不应向锦源公司、锦源分公司支付管理费2207697.28元；2.本案工程款利息应在原审基础上增加从“竣工之日”起至2019年5月30日的利息36万元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、作为实际施工人不应支付利润（管理费）。本案中，杨育兴以自然人身份与锦源分公司签订《建设工程施工协议书》，该合同由于承包人没有相关资质而造成该合同自始无效。故其中关于支付“利润”的约定也无效；且该“利润”属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的“违法所得”，因此，对于尚未支付的“利润”，实际施工人无需再支付；另外，本案中分包人并未在工程施工中承担组织资金、管理人员等工作，不应不劳而获，更不应该让违法分包人通过收取“利润”的方式获得非法利益，故此，杨育兴的上述主张理应得到支持。二、本案应从“竣工之日”起计算欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定：利息从“应付工程价款之日”计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，合同第五条明确约定了应付工程款的日期：工程完工验收合格后，支付至90%，结算后付至95%，剩余5%的质保金待竣工满一年后支付。另外从《工程竣工验收报告》可以看出，几个工地也早已实际交付，并验收合格。竣工验收日期为2018年1月30日。所以，应从竣工之日即2018年1月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。原审从起诉之日计算利息是错误的。锦源分公司、锦源公司辩称：一、原审判决认定锦源分公司、锦源公司有权向杨育兴收取8%的管理费，认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”虽然由于杨育兴作为自然人不具备相应的资质，签订的分包协议无效。但是案涉工程已经竣工验收合格，可以参照分包协议约定计算涉案工程款，而对于分包协议中约定的上缴8%管理费，是履行分包协议所发生的必要开支，如：锦源公司参与了管理，委托了监理公司，委托北京建友河南分公司全程跟踪等等，确实产生了管理费用，此管理费属于工程价款的一部分，即使分包协议无效，双方亦应根据分包协议履行情况按实进行结算，这也是根据最高人民法院[2014]民申字第1078号民事裁定书裁判要旨的指导意见，与本案一致。因此，协议效力不影响其应支付8%管理费，原审判决认定锦源公司有权向杨育兴收取8%的管理费，事实清楚，适用法律正确。二、锦源公司、锦源分公司不应向杨育兴支付工程款利息。对于逾期支付工程款利息问题，杨育兴主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十七条、十八条，自竣工之日起按照同期银行贷款利率支付利息无任何依据，因为该规定是适用于协议约定逾期支付利息条款，没有约定计付标准的情况。且根据分包协议第三页第四条第8约定“……如工程进度款催收不力，致使乙方无法及时得到工程款的，不视为甲方违约，乙方不能向甲方索要工程款及拖延工程款的利息”。具体到本案中，根据合同约定，锦源公司、锦源分公司不应向杨育兴支付拖延工程款的利息，与杨育兴也没有约定逾期支付利息的条款，也不存在逾期支付工程款的情形，不应支付逾期利息。综上，杨育兴的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回杨育兴的诉讼请求。煤炭集团辩称，同锦源公司和锦源分公司的答辩意见。锦源分公司、锦源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，裁定将本案发回重审，或查清事实后依法改判为锦源公司和锦源分公司仅欠杨育兴工程款653936.80元。2.本案一审、二审诉讼费用由杨育兴承担。事实和理由：一、原审否定北京建友工程造价咨询有限公司河南分公司（以下简称建友公司）出具的审核报告，而依据河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称科健公司）作出的鉴定意见作出判决，认定事实错误。（一）原审判决以科健公司作出的鉴定意见作为认定涉案工程结算依据，认定事实错误。1.启动鉴定违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，根据双方共同提交的《竣工结算审核定案表》10张能够证实，双方与郑煤集团在诉讼前已经委托建友公司进行结算，且锦源公司一直是按照建友公司的结算数额付款，杨育兴委托的会计在取款时均对此予以认可。原审判决仅根据杨育兴的辩解不知情也没有参与，启动鉴定程序，违反法律规定。2.鉴定程序违法。科健公司作出的造价鉴定意见，证实鉴定程序人数不符合规定、被鉴定的依据不合法、鉴定方法不科学、不客观、违反合同约定的计价原则、鉴定意见具有不确定性，而原审判决违背事实以该鉴定意见作为案件结算的依据，缺乏依据。3.鉴定过程违法。科健公司的造价鉴定意见与建友公司做出的审核意见相关5843735.92元，其数额悬殊的原因是，科健公司仅仅是依据相关图纸资料，脱离实际施工现场，未实地进行勘验，并不能真实反映现场施工情况。在第一次鉴定人出庭的庭审中，因锦源公司对该鉴定意见提出多处异议，而科健公司仅去现场勘察两次，且不超过两个小时，对于现场施工部分与图纸不一致的地方也进行了修改，违背其所谓的按图纸鉴定造价，与其所述自相矛盾，科健公司对现场未施工部分也不敢计量。针对三供一业改造的特殊性，并非实体建造，针对其“维修为主，改造为辅”的方针，图纸未必能显示所有工程量，需要现场核对。因现场施工部分还存在非常多与图纸不一致的地方，科健公司未完全进行实地勘验，导致两次的庭审质证时，科健公司的鉴定人员表述“我们认为”、“可能现场存在”、“如果没做可以扣除”等主观性词语，属于主观臆断得出来的结论，不能作为认定涉案工程款的依据。4.鉴定方法不科学。原审判决认为从计价依据上科健公司按施工当期的信息指导价，建友公司计价压价计价标准，不是事实。且科健公司调整的价格方式与实际情况不符合。（1）郑州市建设工程材料信息价的发布往往较晚，工程材料预结算价格信息测算是需要在本季度时间点过完以后才可以测算完成，比如2017年第2季度信息价是在2017年7月12日发布的，一般都是在过本季度时间点后一个半月左右才能完成测算并发布。此信息价的应用适用于发布时间点之后的工程或者没有进行核对的预结算工程，三季度价格发布时，该工程已核对完成，即双方对工程量和定额（除个别需甲方认价的主材以外，如屋面保温砖）达成一致，出报告时间和核对时间互不影响，出报告的时间是多家施工单位统一出具的报告，和核对时间之间存在一定时间差。故科健公司调价并没有结合当时项目结算时的实际情况，原审判决认定建友公司的结算压价了计价标准是无任何事实和法律依据的。（2）对有关开竣工时间2017年3月24日-2017年8月17日按二季度调价问题，建友公司审核也是在施工方报审的基础上核对的，核对时17年三季度未发布，施工方报审的结算资料也是按二季度调价的，说明施工方已默认此季度的价格，况且二季度和三季度主材价格变化微乎其微，甚至极个别主材价下调，并且施工材料都会提前进场，工程材料都会在施工时间前提前预备，故审核按2017年二季度调价有据可查。（3）对室外工程开竣工时间2017年10月8日-2018年1月25日按17年调价问题，施工方报审的结算书中材料价差是以第三季度调整的，说明施工方已默认此季度的价格，并且施工材料都会提前进场，核对时18年一季度信息价未发布，并且18年一季度个别主材价下调。5.原审判决认定锦源公司放弃了对鉴定意见的抗辩权，缺乏事实和法律依据。锦源公司于2020年4月29日出具的《证明》，不是真实意思表示，不能作为认定案件事实的依据。当时出具该证明的原因，是因为急需支付工人工资，为了让杨育兴给锦源公司的账户解冻所作出的妥协，根据旧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，锦源分公司为了达成妥协，按照杨育兴起草的证明内容不得已才向法院出具了该证明，该证明的出具时间是2020年4月29日，应当适用旧证据规则，不能作为对锦源公司不利的证据，原审判决锦源公司在诉讼中为了和解目的所作出妥协认定为对锦源公司不利的证据，明显违反法律规定。综上，原审判决依据科健公司违法作出的鉴定意见作为认定涉案工程的计价标准，认定事实错误。（二）原审判决否定建友公司出具的审核报告，判决不公，是纵容杨育兴侵吞国有资金，造成国有资产流失。1.郑煤集团按照“三供一业”国补资金管理要求，通过合法程序选聘具有相应资质的第三方建友公司作为“三供一业”工程造价审定机构，并且在涉案工程开工日期2017年3月4日之前2017年2月3日就与郑煤集团签订《建设工程造价咨询合同)，2017年2月9日进驻工地进行造价咨询，全程参与“三供一业”全部工程。郑煤集团的所有“三供一业”维修改造项目竣工结算审核，都是建友公司审核的，且全程附有影像资料，然后据此提交中央财政部及省国资委监管和审计、监察等部门的监督检查，并非仅仅杨育兴施工的涉案工程造价由建友公司审核。2.涉案工程经实际施工人杨育兴施工竣工后，由杨育兴提供资料，经建设单位郑煤集团、监理单位中建卓越建设管理有限公司、施工单位锦源公司、审核单位建友公司共同参与，按照合同约定的结算方法，由杨育兴配合对工程价款进行了审定，杨育兴对审定结算知情。3.涉案工程无论是所涉及的工程资料送审程序还是取款程序，杨育兴均实际参与，并委派其项目经理钱福生、财务会计杨珍、杨兴伟具体办理，每次杨育兴取款均需要对工程量进行一次确认，期间共取款20多次，并且在2020年1月22日及2020年4月29日杨育兴取款时，其财务人员杨珍在单位工程决算支付审批表上填写相关内容时均未提出任何异议，特别是对决算额一栏填写21761182.64元没有提出异议，这一行为完全可以证实杨育兴是认可和知晓的，杨育兴陈述不知情不认可完全是在歪曲事实。4.郑煤集团“三供一业”分离移交改造是党中央、国务院和省委、省政府的一项重点改革工作，项目资金来源为国有企业职工家属区“三供一业”分离移交中央财政专项资金，该部分专项资金受中央财政部及省国资委监管和审计、监察等部门的监督检查，必须进行国家审计。为加快郑煤集团“三供—业”维修改造工程进程，郑煤集团通过招标程序将案涉工程总包给锦源公司施工。施工费用以××审定的总预算价款为准，执行中标优惠率（主楼优惠率为2.3%，其他工程为3.25%）。总包协议第六条第（二）款明确案涉工程的结算办法，必须按照现场实际施工内容，按实决算，以防造成国有资产流失。原审判决以科健公司的鉴定报告为依据作出判决，未能坚持审判服务党和国家大局的原则，纵容和包庇了杨育兴侵吞国有资金行为。（三）原审违背“平等保护”的民商事审判基本原则，逻辑和价值思维明显不符。建筑市场中，承包人将其承包的工程全部转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此，该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照本案承包合同与转包合同关系，在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算。锦源公司与郑煤集团的结算价为建友公司审定金额为2176.12万元，而原审认定锦源公司与杨育兴的结算价为科健公司鉴定金额为2760.49万元，两项相差584.37万元，如此判决导致锦源公司在承包和分包过程中，净赔584.37万元，这完全不符合建筑市场的承包、分包规则，更不符合“契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗”我国民商事审判基本原则。二、杨育兴作为承包人应当承担企业所得税3104521.11元，及借用锦源公司建设资金的利息617067.26元，原审未予扣除，明显不公正。1.如判决锦源公司向杨育兴支付工程款5601221.21元，原审判决漏判杨育兴应承担25%企业所得税的即1400305.30元。根据锦源公司与杨育兴签订的《分包协议》第五条：结算办法及付款方式的约定：“3.乙方在要求支付工程款时应提供要求支付工程款的全部发票，如不能提供，甲方有权从当期工程款中扣除相应税金。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定：“企业所得税的税率为25%。非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%。”第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”第二十二条规定：“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。”本案中因杨育兴未提供相关发票，且杨育兴当庭称不再提供任何发票，因此根据原审法院判决的锦源公司如需向杨育兴支付工程款5601221.21元，那么给锦源公司造成额外缴纳企业所得税25%，即1400305.30元应当由杨育兴承担，原审判决漏判。2.原审判决漏判了杨育兴在整个施工过程中因虚列人工成本的差额6816863.82元应承担企业所得税1704215.81元。原审判决中只认定了杨育兴施工过程中应承担的增值税，城市维护建设税，教育费附加，地方，地方教育费附加税，而忽略了杨育兴需承担的企业所得税。根据2013年3月21日住房城乡建设部、财政政部发布《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)，第一条规定:“一、《费用组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。杨育兴负责施工的三供一业工程，在施工结算完毕时，在实际施工过程中发生的费用明细，向锦源分公司提供相关的费用发票和相关凭证。截止一审诉讼前，杨育兴共向锦源分公司提供费用明细：（一）人工费：13169095.00元；（二）材料费：5478658.86元；（三）其他直接费：30780.00元。如：涉案工程造价以建友公司审定的金额21761182.64元为依据，其认定涉案工程的结算明细中关于人工费的审定有详细的金额，共计：5117900.65元，占总工程造价的23.51%。实际杨育兴多提供了8051194.35元的人工费。依据《中华人民共和国会计法》第三章第二十六条第（三）项中明确规定：不得虚列、多列、不列或者少列费用，成本。依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国发票管理办法》及其实施细则，以及国家税务总局制定的税收规范性文件执行。第四条规定：“税前扣除凭证在管理中遵循真实性、合法性、关联性原则。真实性是指税前扣除凭证反映的经济业务真实，且支出已经实际发生；合法性是指税前扣除凭证的形式、来源符合国家法律、法规等相关规定；关联性是指税前扣除凭证与其反映的支出相关联且有证明力。”杨育兴提供的人工成本与实际施工过程中发生的费用不匹配，不真实，不关联，多余部分应做退回。在原审判决中杨育兴认定共计从锦源分公司拿走17444203.33元，根据杨育兴与锦源分公司对结算办法及付款方式的约定：“3.乙方在要求支付工程款时应提供要求支付工程款的全部发票。实际上杨育兴应提供的人工费5117900.65元，已经提供的材料费5478658.86元和其他直接费30780.00元，共计10627339.51元，还有6816863.82元的施工成本凭证未向锦源分公司提供。依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《中华人民共和国发票管理办法》及其实施细则，以及国家税务总局制定的税收规范性文件执行。第二条：“本办法所称税前扣除凭证，是指企业在计算企业所得税应纳税所得额时，证明与取得收入有关的、合理的支出实际发生，并据以税前扣除的各类凭证。”《中华人民共和国企业所得税法》第二十二条规定：“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。”本案中因杨育兴未提供相关发票且在庭审时已明确说明不再提供任何发票，那么给锦源公司造成额外缴纳企业所得税的损失，就成本差额6816863.82元应承担企业所得税6816863.82×25%=1704215.81元。3.在杨育兴施工过程中借用锦源公司建设资金，依据锦源公司现金管理制度，应向杨育兴收取资金利息617067.26元。杨育兴在原审起诉时诉称自筹资金自己经营，自负盈亏。合同签订后，杨育兴履行了全部义务，锦源公司却毫无根据任意克扣杨育兴工程款。其主张与事实严重偏离，原审判决认定事实也不清楚。实际上，在施工过程中，依据杨育兴施工工程量的确认，且结合锦源公司提交的财务凭证可以证实：杨育兴在2017年8月从公司借走1999909.40元，2017年9月借走1000000.00元，2017年11月借走800000元，2017年12月借走519541.10元，2018年1月借走250000元，截止2018年1月借走资金4037124.80元。锦源公司在杨育兴施工过程中给予资金支持与帮助。依据锦源公司管理制度，应向杨育兴收取资金利息617067.26元。三、原审判决锦源公司支付逾期工程款利息，无事实和法律依据。对于逾期支付工程款利息问题，杨育兴根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十七条、十八条，自竣工之日起按照同期银行贷款利率支付利息无任何依据，因为该规定是适用于协议约定逾期支付利息条款，没有约定计付标准的情况。根据分包协议第三页第四条第8约定“……如工程进度款催收不力，致使乙方无法及时得到工程款的，不视为甲方违约，乙方不能向甲方索要工程款及拖延工程款的利息”。具体到本案中，根据合同约定，锦源公司不应向杨育兴支付拖延工程款的利息，且锦源分公司也不存在逾期支付工程款的情形，不应支付逾期利率。原审判决认定锦源公司逾期支付工程款利息无事实和法律依据。四、原审判决认定本案诉讼费、保全费、购买诉讼财产保全费、鉴定费用、鉴定人出庭等费用由锦源公司负担174200元，判决不公。本案的诉讼费和保全费、购买诉讼财产保全费，鉴定费用、鉴定人出庭等费用不应由锦源公司承担，因为涉案工程造价应以建友公司审定的金额为结算的依据，杨育兴作为实际施工人，应受郑煤集团和锦源公司之间合同价款和结算条款的约束，根据锦源公司提交的财务凭证显示，锦源公司实际尚欠杨育兴工程款653936.80元，而不是11779417.33元。而杨育兴对多方认可的审定金额仅个人认为价款过低，无正当理由提出异议，单方申请鉴定并申请鉴定人出庭的行为实际上属于浪费司法资源的行为，另外杨育兴超标的额冻结锦源公司账户资金，滥用诉讼保全权利，对保全费及购买诉讼财产保全费应自己承担。因此对杨育兴多起诉的诉讼费、保全费、购买诉讼财产保全费、鉴定费用、鉴定人出庭等费用应由杨育兴自己承担。五、原审判决违反同案同判原则，判决不公。根据原审时锦源公司提交的最高人民法院判例：《栾乔良等与中国有色金属工业第十四冶金建设公司等建设工程施工合同纠纷案》，（最高人民法院【2014】民申字第1438号民事裁定书)，该判例与本案相同，裁判要旨为“工程价款的约定是建设工程施工合同的核心条款之一，而双方《责任承包合同》对此没有约定不合常理。结合庭审情况及实际施工人任命为涉案工程项目副经理，其持有上诉人与郑煤集团公司的《建设施工合同》，而《责任承包合同》于《建设工程施工合同》之后签订，说明实际施工人对《建设施工合同》中约定的合同价款和结算条款知晓并认可的，其应受发包方和承包方之间合同的约束”。具体到本案中杨育兴作为实际施工人及项目负责人，同样持有锦源公司与郑煤集团的《建设施工合同》对锦源公司与郑煤集团约定的合同价款和结算条款知晓并认可的，其应受发包方和承包方之间的合同的约束，对于郑煤集团公司委托的建友公司所做的审核报告应作为认定涉案工程的工程造价。原审判决以锦源公司与杨育兴签订的协议为格式条款，杨育兴应受与郑煤集团之间合同的约束是依据格式条款作出的推理认定事实错误。又根据原审锦源公司提交的最高人民法院判例：《侯荣、吕作海与丰宁天鸿房地产开发有限公司、承德华晨建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案申请再审民事裁定书》（最高人民法院【2014】民申字第635号民事裁定书），该判例与本案相同，裁判要旨为：建筑市场中，承包人将其承包的工程全部转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此，该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照上述承包合同与转包合同关系，在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算。该案与本案完全相同，杨育兴与锦源公司之间的工程款结算，应以郑煤集团与锦源公司之间签署的合同约定结算价为基础，然后降低价款比例8%为计价依据。而原审判决抛开涉案工程郑煤集团与锦源公司之间签署的合同约定结算价，仅依据科健公司鉴定意见判决锦源公司超出总承包合同向杨育兴支付工程款5601221.21元无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，为统一法律适用，应遵循同案同判原则，并参照指导性案例作出裁判，因此，最高人民法院有指导性案例，应当同案同判，统一法律适用。原审判决违反同案同判原则，判决不公。六、原审判决适用法律错误。1.原审判决既认定认定建友公司是锦源公司与杨育兴、郑煤集团共同委托的机构，又认定其出具的意见为咨询意见，不具有结算属性，自相矛盾，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”而本案中不应适用该条款，因为建友公司是锦源公司、杨育兴、郑煤集团共同委托的机构，杨育兴对建友公司的审定过程知情或参与，应受该意见的约束，且涉案工程已经决算，原审判决否定建友公司作出的竣工决算报告，完全是在偏袒杨育兴一方。2.建友公司审定的价格并不是国家审计，应为结算审核，不适用《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函[2017]2号）规定，原审判决适用法律错误。郑煤集团按照“三供一业”国补资金管理要求，通过合法程序选聘具有相应资质的第三方建友公司作为“三供一业”工程造价审定机构，并且在涉案工程开工日期2017年3月4日之前2017年2月3日就与郑煤集团签订《建设工程造价咨询合同》，2017年2月9日进驻工地进行造价咨询，全程参与“三供一业”全部工程。而建友公司审定的价格并不是国家审计，应为结算审核，且涉案工程已依据该审核价格竣工结算，只是受中央财政部及省国资委监管和审计、监察等部门的监督检查。并不存在原审判决适用的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，且该结算审核也不存在扩大了审计决定的效力范围，限制民事权利，超越地方立法权限，反而是杨育兴对锦源公司与郑煤集团约定的合同价款和结算条款知晓并认可的，其应受发包方和承包方之间的合同的约束，对于郑煤集团公司委托的建友公司所做的审核报告应作为认定涉案工程的工程造价，原审判决认定建友公司审定的价格是国家审计，适用法律错误。七、原审判决严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回重审。原审判决表述“根据庭审情况，鉴定人对工程造价扣减192806.16元，不确定是否扣减部分为44735.61元。对原告要求增加的措施费，鉴定人计某额为363272.94元，但没有明确是否应当增加”。原审判决依据科健公司提交的补充鉴定意见，认定涉案工程的工程款，但是该意见在原审庭审时根本未出示，亦未经质证，锦源公司是在收到本判决书后，看到判决书内容才知道的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第68条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条的规定“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。”因此，原审判决将未经质证的证据作为认定本案事实的依据，诉讼程序严重违法。科健公司的补充鉴定意见未经锦源公司质证，不应作为认定案件的依据。综上所述，原审判决程序违法、认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判支持锦源公司、锦源分公司的诉讼请求。杨育兴辩称：一、本案理应依据科健公司作出的豫科造鉴字[2020]第06号《鉴定意见》作为认定工程价款的依据。1.杨育兴申请司法鉴定有合法依据，不违反法律规定和合同约定，属正当行使权利的行为。（1）郑煤集团是由郑州矿务局改制而来，而锦源公司是2006年郑州矿务局建筑工程处改制成立的公司，其大股东就是郑煤集团，锦源公司也一直在郑煤集团办公楼里办公。可以看出，本案发包方与承包方原本就是一家，具有紧密关系，是利益共同体。（2）三供一业维修改造工程施工时，郑煤集团超报批整改工程量发标改造工程量，扩大了棚户区改造的工程量，另外在没有施工图纸的情况下，锦源公司便要求杨育兴进场按照指示先行施工。这样没有计划的施工最终造成实际工程价款与国拨资金有了大缺口，郑煤集团与锦源公司只有用压价的办法来满足支付。（3）当本案工程竣工后，为了达到少支付杨育兴工程款的目的，发包方单方委托的审计公司受人之托，想方设法完成任务，肆意砍项压价，如水清洗不计，外墙丙烯酸涂料非得说是乳胶漆，防水材料压价，女儿墙算内墙，成品护栏说成现场制作，网格布不认可，抹灰厚度，抗裂砂浆等等。锦源公司甚至在施工完成任务以后又别出心裁，搞了个设计变更，为审计压价找依据；因此该《审核报告》明显存在不客观、恶意压价的情况。（4）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。可知，若没有特别约定，造价咨询单位出具的审价报告仅为咨询意见，不具有结算属性。杨育兴不论是否对建友公司的审价工作知情或参与，都有权申请鉴定。（5）锦源公司及其分公司于2020年4月29日向原审法院出具的证明已明确表示“下欠工程款在以法院委托的鉴定机构鉴定的工程造价基础上以人民法院最终判决为准”，明确认可杨育兴有权申请鉴定，并愿意接受鉴定结论。2.纵观整个鉴定过程，鉴定程序都是在双方当事人的全程参与下完成的，鉴定机构针对当事人反映的问题，多次到达实地核实，并针对双方当事人对鉴定初稿提出的不同意见，也作了详尽答复。科健公司作出的鉴定意见客观公正，原则上应当予以采信。二、杨育兴不应该承担企业所得税。首先杨育兴是个人，不是企业，不应该缴纳企业所得税。另外杨育兴与发包方约定杨育兴不承担企业所得税。在双方上诉前锦源公司及其分公司从来没有让杨育兴承担企业所得税相关要求。原审以及上诉状中锦源公司及其分公司认可现在还欠杨育兴工程款65万元，该65万元工程款是在建友公司鉴定2100万工程款的基础上减去已支付工程款减去杨育兴应承担的个人所得税、增值税等税款后剩余65万元。证明锦源公司及其分公司明确认可杨育兴不承担企业所得税。郑煤集团述称：锦源公司及分公司的上诉事实及理由扎实充分，上诉请求依法应得到支持。杨育兴向一审法院起诉请求：1.判令被告锦源公司及其建设分公司共同支付拖欠原告的工程款11779417.33元并支付二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工费、全额脚手架费用（该数额由科健公司计算后确定），二被告应支付逾期支付工程款的利息（利息以下欠工程款为基数，自2018年1月30日竣工之日起至实际支付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.郑煤集团在欠付工程款范围内对原告承担责任；3.本案诉讼费用、鉴定费用、鉴定人出庭费用、保全费、保函费由被告锦源公司及其建设分公司承担。一审法院认定事实：郑煤集团（××）与锦源公司（承包人）签订了一份不显示日期的《郑煤集团“三供一业”维修改造工程施工总承包协议》，工程范围：郑煤集团所属家属区内“三供一业”维修改造项目设计施工图所设计的施工项目，计划开工时间：以协议签订之日为准，计划竣工时间：2017年5月31日。施工费用：以××审定的总预算价款为准，执行中标优惠率（主楼优惠率为2.3%，其他工程为3.25%）。施工费用:施工费用以××审定的总预算价款为准，执行中标优惠率(主楼优惠率为2.3％，其他工程为3.25％)。1.合同签订后拨付预付工程款500万元，承包人针对每个工程项目，分别编制预算，经××审定的预算价款作为付款依据。××根据承包人每个月施工进度支付至承包人当月工程进度款总额的70%，预付款在第二次支付进度款后扣除，工程完工验收合格后，支付至审定预算总价款的90％，结算完成后付至总造价的95％。2.本工程质量保证金5％，待工程竣工满一年后按郑煤集团“三供一业”维修改造工程管理办法相关规定支付。预算编制依据：1.设计施工图纸、施工组织设计、施工方案措施、设计变更、图纸会审记录、技术核定单、会议纪要、××通知等书面文件。2.采用现行的法律法规、标准图集、规范、工艺标准、材料做法。3.执行2016版《河南省建筑工程工程量清单综合单价》、《河南省装饰工程工程量清单综合单价》、《河南省安装工程工程量清单综合单价》、《河南省市政工程工程量清单综合单价》、《河南省园林工程工程量清单综合单价》,建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程、园林工程有关定额解释及相应的费用定额及相关造价管理文件。人工费:按施工期郑州市造价管理部门颁布人工费指导价计取，其他零星用工按98/工日计取。材料价格:地方:地方材料瓦、灰、砂、石、水泥等)按照当建设行政部门发布的材料价格执行,未发布材料价格的参照同期郑州市建设工程材料基准价格信息》执行钢材、防火材料、涂料、窗户型材、木材、安装材料等按照《郑州市建设工程材料基准价格信》发布的价格执行;没有发布价格的材料进行市场调查,市场调查确定的价格作为工程预(结)算的依据。在施工期内,因市场因素导致材料价格波动较大,双方另行协商。6.二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工费按规定全额计入，赶工费用不再计取。7.商品混凝土运距市县城区范围内工程暂按15km计取独立工矿区工程暂按25km计取,结算时以甲方认定的实际运距为准。8.主楼工程垃圾清运费(违建拆除及室外工程垃圾外运除外)按主楼建筑面积计取,2007年前建成小区郑州市区内项目按5元/㎡计取,矿区中心区及县城城区内项目按4元/㎡计取,独立矿区项目按3元/㎡计取:2007年后建成小区按照1元/㎡计取(施工单位必须提供现场影像资料,并由现场甲方代表、监理现场签字盖章认可后计取,资料手续不全不予计取)。9.违建拆除、土方工程及室外工程垃圾外运按定额计算,运距郑州市区内工程暂按25km计取,矿区中心区及县城城区内项目暂按20km计取,独立工矿区项目暂按15km计取,结算时以甲方认定的实际运距为准。10.因改造工程情况特殊,无法套用定额或因定额内容无法涵盖的特殊情况,由双方协商认质认量认价。11.以上内容含盖不全的双方协商解决。结算办法(“三供一业”专项资金管理办法相一致)：1.结算依据(1)预算编制中的各项要求,设计单位出具的设计文件(含图纸说明、方案要求)标准、规范、有关技术文件、设计变更及签证、纪要、证明等。(2)为保证质量、安全及施工工序需要,施工单位编制的施工组织设计、分部、分项技术措施、施工方案、施工资料及签证。2.结算办法:按照预算编制要求及上述结算办法,按实决算,执行合同优惠率。3.预算编制依据及结算办法应互为补充和解释。4.执行政府及行业部门已发布或要求执行的政策性调整文件。2017年6月27日，锦源公司建设分公司（发包方、甲方）与杨育兴（承包人、乙方）签订《建设工程施工协议书》，将郑煤集团“三供一业”维修改造项目（铁运处龙潭小区、铁运处超化小区、铁运处平陌小区、矿区总医院、宋楼煤矿小区、水厂1栋、裴沟矿生活区水暖）发包给杨育兴，承包方式：本协议工程实行甲方宏观监督管理下的乙方责任制承包方式。乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自己经营、自负盈亏。甲方职责：1、协助乙方与建设单位签订工程承包合同，甲方监督、审核、把关，协助乙方办理施工的相关手续（所需费用由乙方承担）。2、负责向乙方提供施工图纸，其中包含一套竣工图。3、实施对工程施工的宏观监督管理和服务，委派现场监管人员，协助乙方解决施工中出现的技术和管理方面的问题。4、协助乙方搞好与建设单位等有关部门的业务关系，根据乙方请求协助处理各类突发性事故和事件。乙方职责：1、严格履行甲方与建设单位签订的工程承包合同。2、严格执行国家有关工程建设的法律、法规、标准和规范。3、严格执行地方有关工程建设的法规、标准和规程。4、严格执行甲方有关工程施工管理、经营、财务等各项规章制度。5、对承包工程施工全过程实施计划、组织、协调和控制。及时解决施工中出现的问题，确保工程保质、如期、安全、低耗的完成，做到安全、文明、环保施工。6、接受甲方各职能部门的业务指导、监督和考核，及时向甲方各职能部门报告工程进度、质量、成本、安全、现场文明施工等工作情况。7、承担现场监管人员的工资及工程施工工程中发生的安全、质量事故处理费用，……8、负责工程现场签证和工程进度款的催收；负责向建设（监理）单位编制报送有关进度、质量、安全等报表；组织承包工程的竣工验收，负责承包工程竣工资料、结算资料的收集、整理、归档和移交工作；负责施工图纸预算、竣工决算的编制及上报审核工作。如工程进度款催收不力，致使乙方无法及时得到工程款的，不视为甲方违约，乙方不能向甲方索要工程款及拖延工程款的利息。9、自行解决和筹集工程所需资金，施工期间所发生的一切费用均由乙方承担，乙方负责解决施工所需设备。根据项目实际情况可向甲方申请使用公司资金，甲方保留借贷权利，并按照公司资金管理办法缴纳资金占用费。10、在施工过程中，其劳务（采购、租赁）合同、保险、税务、统计等事项由乙方自主办理，乙方必须把与第三方签订的合同交由甲方备案，其间所发生的一切费用均由乙方承担。11、严格遵守财经制度，加强财务管理，所有工程款必须转入甲方指定的银行账号，不允许从其他单位开具完税发票，不经甲方允许不得直接从建设单位领取现金，建设单位供应的各种施工材料必须按照《税法》规定纳税。12、承担由于施工过程中管理不符合有关工程建设的法律、法规、标准、规范和甲方管理制度的要求而受到上级主管部门、建设（监理）、甲方等单位的罚款。结算办法及付款方式：1、结算办法：按竣工决算价额的暂按8%上缴甲方利润（不含让利，具体以结算后经营部、工程部、财务部成本核算后，上报至党政联席会后确定最终上缴利润率）不含税。工程施工过程中建设方对乙方的各项罚款，原则上从当次工程款中直接扣除，如当次无法扣除，从上缴甲方利润后的决算额中扣除。2、付款方式：执行甲方《经营承包责任制实施方案》和《工程资金组织与使用暂行规定》。3.乙方在要求支付工程款时应提供要求支付工程款的全部发票，如不能提供，甲方有权从当期工程款中扣除相应税金。2017年2月3日，郑煤集团与北京建友工程造价咨询有限公司河南分公司（以下简称建友公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托建友公司对郑煤集团“三供一业”维修改造项目全过程造价咨询进行审核服务。案涉工程于2017年3月24日开工，于2018年1月30日全部竣工，建设单位郑煤集团、监理单位中建卓越建设管理有限公司、施工单位锦源公司、审核单位建友公司签字盖章，形成《竣工结算审核定案表》，由移交单位郑煤集团、设计单位河南中科建筑规划设计有限公司、监理单位中建卓越建设管理有限公司、施工单位锦源公司签字盖章，形成《工程竣工验收报告》，竣工验收意见：工程已按设计内容完成，工程技术资料经工程技术组审核合格，同意通过竣工验收。建友公司于2018年10月24日作出京建友【豫】郑煤“三供一业”第011、019、021、022、023、024、092、100、121、122号审核报告，载明了审核依据：1、委托方提供的施工图、竣工图、工程施工合同、中标通知书、送审结算书、工程签证变更等。2、定额采用《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）、《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）。计算标准：《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）。审核程序：本次依据工程具体特点及所提供资料，我们采取了逐项审查的方法，对工程量计算、子目套用、费用计取等进行了认真的审查和分析。审核完成后和委托方交换意见，与施工单位核对，在核对过程中存在争议问题三方共同协商解决，然后出具审核报告。案涉总工程款审定为21761182.64元，为优惠后的结算金额。具体情况如下：一、龙潭小区开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年8月17日，送审金额9823475.14元，审定金额4750588.59元，审减金额5072886.55元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程龙潭小区的优惠率为2.3%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。二、超化小区开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年8月17日，送审金额4479993.11元，审定金额1912593.70元，审减金额2567399.41元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程超化小区的优惠率为2.3%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。三、平陌小区开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年8月18日，送审金额3924461.77元，审定金额1539360.39元，审减金额2385101.38元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程平陌小区的优惠率为2.3%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。四、矿区医院开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年8月17日，送审金额11979424.38元，审定金额4952943.06元，审减金额7026481.32元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程矿区医院的优惠率为2.3%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。五、水厂楼开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年8月17日，送审金额415186.25元，审定金额186669.75元，审减金额228516.50元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程水厂楼的优惠率为2.3%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。六、宋楼煤矿家属院1-7#楼开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2017年9月6日，送审金额6915962.98元，审定金额2657897.71元，审减金额4258065.27元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程宋楼煤矿家属院1-7#楼的优惠率为2.3%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。七、矿区医院家属院室外工程开工日期为2017年10月8日，竣工日期为2018年1月25日，送审金额1834747.02元，审定金额1189948.40元，审减金额644798.62元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程矿区医院家属院室外工程的优惠率为3.25%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第四季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2017】31号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。八、龙潭家属院室外工程开工日期为2017年8月7日，竣工日期为2018年1月25日，送审金额4221680.39元，审定金额3081861.67元，审减金额1139818.72元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程龙潭家属院室外工程的优惠率为3.25%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第四季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2017】31号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。九、裴沟家属区水暖官网改造工程开工日期为2017年6月25日，竣工日期为2018年1月30日，送审金额2086430.38元，审定金额1248597.12元，审减金额837833.26元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程裴沟家属区水暖官网改造工程的优惠率为3.25%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第三季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2017】31号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。十、平陌小区、超化小区室外工程开工日期为2017年10月9日，竣工日期为2018年1月30日，送审金额913830.38元，审定金额240722.25元，审减金额673108.13元。审核说明:1、依据施工合同，郑煤集团“三供一业”维修改造工程平陌小区、超化小区室外工程的优惠率为3.25%。2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第四季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2017】31号文件。4、税率执行豫建设标【2016】24号文（增值税11%）。原告杨育兴起诉后，认为建友公司的审核报告是业主单方委托的，杨育兴不知情也没有参与，且审核报告明显存在不客观、压价的情况，为此向该院申请对以上工程的造价进行鉴定。该院委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称科健公司）进行鉴定。科健公司于2020年1月18日作出豫科造鉴字[2020]第06号鉴定意见，经鉴定,申请人（杨育兴）承包施工郑煤集团“三供一业”维修改造工程的工程造价为27604918.56元。其中第七条鉴定依据为：1、《河南省新密市人民法院评估委托书》；2、《河南省高级人民法院对外委托和组织司法鉴定实施办法》；3、《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）》及配套文件；4、《河南省通用安装工程预算定额》(HA02-31-2016)及配套文件；5、《河南省市政工程预算定额》(HAAl-31-2016)及配套文件;6、河南省建筑工程标准定额站发布的豫建标定[2016]40号、豫建标定[2017]31号、豫建标定[2018]18号文件；7、《郑州市建设工程材料价格信息》（2017年4-7月、2017年10-12月、2018年1月）;8、《郑煤集团“三供一业”维修改造工程施工总承包协议》、《建设工程施工协议书》；9、申请人、被申请人双方提供的施工图纸纸质版及电子版；10、工程竣工验收资料；11、现场签证单、图纸会审记录；12、施工时现场照片、主体施工后现场照片；13、《现场勘查记录表》、现场勘查照片等。第八条说明以下事项：1、涉案工程为郑煤集团“三供一业”维修改造项目，包含铁运处龙潭小区、铁运处超化小区、铁运处平陌小区、矿区总医院、宋楼煤矿小区、水厂1栋、裴沟矿生活区水暖改造工程。2、工程量是依据申请人与被申请人提供的施工图纸、图纸会审记录、现场签证单及现场勘查记录进行计算的。3、工程造价是依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）》、《河南省通用安装工程预算定额》(HA02-31-2016)、《河南省市政工程预算定额》(HAAl-31-2016)及配套文件进行计算的。4、主体工程的人工价格指数按照河南省建筑工程标准定额站发布的2017年4-6月、2017年7月（豫建标定[2016]40号、豫建标定[2017]31号）人工价格指数的均价进行调整；室外工程人工价格指数按照河南省建筑工程标准定额站发布的2017年10-12月、2018年1月（豫建标定[2017]31号、豫建标定[2018]18号）人工价格指数的均价进行调整。5、主体工程的材料价格按照《郑州市建设工程材料价格信息》（2017年4月-2017年7月）均价计算；室外工程的材料价格按照《郑州市建设工程材料价格信息》（2017年10月-2018年1月）均价计算。《郑州市建设工程材料价格信息》没有的材料价格，根据市场询价进行计算。6、根据河南锦源建设有限公司建设分公司与杨育兴签订的《建设工程施工协议书》的第五项结算办法及付款方式：“结算办法：按竣工决算价格的暂按8%（主楼让利2.3%，其他3.25%）上缴甲方利润……”的约定，鉴定意见中工程造价是按照此条款进行计算的让利后的金额。原告杨育兴交纳鉴定费252000元、鉴定人两次出庭费用3000元。建友公司和科健公司所作出的造价意见均为含税价，其中科健公司均按11%的增值税计取。原告杨育兴以被告锦源公司的名义开具发票，锦源公司称：涉及本案的杨育兴负责的三供一业项目是在2017年开工，因此适用于财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知，财税〔2016〕36号文件要求，执行增值税税率11%。从2017年4月到2018年4月执行增值税税率为11%的涉及杨育兴的共向郑煤集团开具发票：15188825.27元。2018年5月-2019年3月执行增值税税率为10%的涉及杨育兴的共向郑煤集团开具发票：3663292.92元。2019年4月至今执行增值税税率为9%的涉及杨育兴的共向郑煤集团开具发票：2909064.45元。我们经计算最终认同原告陈述抵扣税额为760499.27元。2020年5月21日，杨育兴与锦源公司及其建设分公司进行对账，双方确认建设分公司已向杨育兴支付工程款17444203.33元，杨育兴应向建设分公司支付代扣人工费个人所得税25607.35元。有争议的费用为3637435.16元，其中：1、税金1488228.75元（计取基数21761182.64元），2、管理费8%计1740894.61元（计取基数21761182.64元），3、安全费396311.80元；4、中标服务费12000元。庭审中双方确认杨育兴负责的三供一业项目给锦源公司开具了5478658.86元的增值税发票，抵扣税金760499.27元。关于上缴的8%利润（管理费），原、被告提交的合同版本不一致。原告提交的《建设工程施工协议书》版本第五条为：“结算办法：按竣工决算价额的暂按8%，（主楼让利2.3%，其他3.25%）上缴甲方利润（含让利，因维简项目较为复杂，具体以结算后经营部、工程部、财务部成本核算后，上报至党政联席会后确定最终上利润率）不含税。……”，被告提交的版本为：“结算办法：按竣工决算价额的暂按8%上缴甲方利润（不含让利，具体以结算后经营部、工程部、财务部成本核算后，上报至党政联席会后确定最终上利润率）不含税。……”。原告代理人称其证据来源为：该协议是原告在锦源公司建设分公司办公室签订，当时锦源公司工作人员提供了协议文本，让原告在第一页和最后一页签字并按指印，原告提出要一份原件时，被告拒绝，仅让原告拍照存档，原告的协议是手机图片的影印件。原告认为，原告提交的版本8%利润包含承包合同主楼让利2.3%、其他让利3.25%，而被告方提供的版本是不包含承包合同的让利。被告锦源公司及其建设分公司认为，原告除了要向其上交8%的利润外，主楼还要让利2.3%，其他项目让利3.25%；郑煤集团收取锦源公司的主楼2.3%及其他项目3.25%，锦源公司按照相同比例向原告扣减，同时再额外扣减8%，作为利润。被告锦源公司提交了其与李海军、刘振军、崔月亮、王泽甫、江建国、马国胜的施工协议书五份，该五份协议书约定的结算办法与锦源公司提交的协议书版本一致。综合以上情况，被告锦源公司及其建设分公司提交的证据为原件，且与其他承包人的协议对结算办法的约定一致，而原告杨育兴仅提交了手机图片影印件，相比而言，被告的证据可信度更高，本院予以采信。关于8%利润（管理费）是否应当支付以及计算基数，原告杨育兴认为，由于原、被告双方签订的《建设工程施工协议书》无效，故其中关于支付“利润”的约定也无效；且该“利润”属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的“违法所得”，因此对于尚未支付的“利润”，实际施工人无需再支付；被告并未在本案工程施工中承担组织资金、管理人员等工作，不应不劳而获，更不应该让违法转包人通过收取“利润”的方式获得非法利益；故此，被告的相关诉求不应得到支持。关于计算基数，原告杨育兴认为不应包含税金，因为增值税是向国家缴纳的，本案的所谓的利润应该以不含税收入款为基数计取。被告锦源公司及其建设分公司对以上意见不予认可。关于安全生产费用，因原告未提供相关发票，原告认为应当扣除9%的增值税税金，由被告支付剩余的91%。被告认为原告的此项主张不符合税法规定，安全费396311.8元原告项目不提供对应发票，新密市税务局在企业所得税汇算的时候将这安全费396311.8元视同为利润将按25%全额征税，所以在原告未提供发票的情况下应当将安全费396311.8的75%支付给原告。根据原告杨育兴的申请，该院通知鉴定人出庭作证接受询问。原、被告双方均对鉴定意见提出异议，并向鉴定人发问。根据庭审情况，鉴定人对工程造价扣减192806.16元，不确定是否扣减部分为44735.61元。对原告要求增加的措施费，鉴定人计某额为363272.94元，但没有明确是否应当增加。河南省建筑标准定额站于2016年12月15日发布《关于发布〈河南省房屋建筑与装饰工程预算定额〉〈河南省通用安装工程预算定额〉〈河南省市政工程预算定额〉动态调整规则的通知》（豫建标定【2016】40号），规定《2016定额》的人工费实行指数法动态管理由省站发布，原则上按半年度定期发布，定期发布的人工费指数，作为编制工程造价控制价、调整人工费差价的依据。人工费指数属于政府指导价，不列入风险范围。《2016定额》的材料费仍按单价法动态管理，机械费实行动态管理，管理费实行指数法动态管理。房屋建筑与装饰工程第一期人工费指数为1，机械类指数为1，管理类指数为1。河南省建筑工程标准定额站于2017年10月12日发布《2017年7～12月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》（豫建标定【2017】31号），内容如下：根据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA0-31-2016）》、《河南省通用安装工程预算定额（HA02-31-2016）》、《河南省市政工程预算定额（HAA1-31-2016）》、《河南省建筑工程标准定额站关于发布〈河南省房屋建筑与装饰工程预算定额〉、〈河南省通用安装工程预算定额〉、〈河南省市政工程预算定额〉动态调整规则的通知》（豫建标定[2016]40号）文的有关规定，现将2017年7-12月河南省房屋建筑与装饰、通用安装、市政工程人工费指数、机械类指数、管理类指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价及相关问题通知如下：一、人工费指数、机械类指数、管理类指数作为调整各类费用差价的依据，只计税金不计费用。人工费指数、机械类指数、管理类指数是编制招标控制价、招标标底价、施工图预算、概算编制的依据。业主单位在招标文件编制时，应明确执行各类指数。二、各工种信息价结合劳务市场实际情况以天计，是施工单位进行劳务分包时各工种价格的参考。三、实物工程量人工成本信息价是劳务单位完成单位工程量劳务价格的参考，以单位工程量为计量单位。房屋建筑与装饰工程第二期人工费指数为1.041，机械类指数为1.030，管理类指数为1.141。河南省建筑工程标准定额站于2018年5月22日发布《2018年1～6月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》（豫建标定【2018】18号）。房屋建筑与装饰工程第三期人工费指数为1.051，机械类指数为1.037，管理类指数为1.177。本案审理过程中，该院根据原告的申请，于2020年4月23日裁定冻结被告锦源公司及其建设分公司银行存款1350万元或查封其同等价值的财产，于4月24日至4月27日采取保全措施，冻结了二被告的部分银行存款。4月29日，被告锦源公司及其建设分公司出具证明：“经与原告杨育兴协商，杨育兴自愿申请解除部分账户的冻结，作为条件被告两个公司愿意先行支付150万元工程款。下欠工程款在以法院委托的鉴定机构鉴定的工程造价基础上以人民法院最终判决为准，减去杨育兴已经得到的工程款，剩余部分由被告限期支付。”同时还提交了需要解除冻结的账户。原告杨育兴对此表示同意，并向该院申请对相关账户的冻结，该院于4月30日裁定解除了对相关账户的冻结，并采取解除措施。原告杨育兴交纳保全费5000元，购买诉讼财产保全责任保险的费用13500元。一审法院认为，关于本案工程价款的结算办法，双方争议较大。被告不同意进行司法鉴定，不认可鉴定意见。原告申请鉴定的理由为：建友公司的审核报告是业主单方委托的，原告不知情也没有参与，且审核报告明显存在不客观、压价的情况。被告认为根据锦源公司建设分公司与杨育兴签订的《建设工程施工协议书》，杨育兴作为实际施工人，对锦源公司与郑煤集团约定的合同价款和结算条款知晓并认可的，其应受发包方和承包方之间的合同的约束；在本案诉讼过程中，杨育兴提交了第二组证据（1）北京建友河南分公司出具的《竣工结算审核定案表》10张，与锦源分公司提交的证据一样，证实杨育兴对北京建友河南分公司的审定结论知晓并认可；案涉工程所涉及的工程资料全部是杨育兴整理并提交的；无论是送审程序还是取款程序，杨育兴均实际参与，并委派其项目经理钱福生、财务会计杨珍、杨兴伟具体办理，每次杨育兴取款均需要对工程量进行一次确认，期间共取款20多次，并且在2020年1月22日及2020年4月29日杨育兴取款时，其财务人员杨珍在单位工程决算支付审批表上填写相关内容时均未提出任何异议，特别是对决算额一栏填写21761182.64元（北京建有河南分公司核定的价格）没有提出异议，这一行为完全可以证实杨育兴是认可和知晓的，杨育兴陈述不知情不认可完全是在歪曲事实。该院认为，根据被告锦源公司建设分公司提交的其与李海军、刘振军、崔月亮、王泽甫、江建国、马国胜的五份施工协议书可知，锦源公司建设分公司与杨育兴签订的《建设工程施工协议书》系格式合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该格式合同并未明确约定由建友公司审价，被告锦源公司及其建设分公司认为原告杨育兴对锦源公司与郑煤集团约定的合同价款和结算条款知晓并认可的并应受发包方和承包方之间的合同的约束，是依据格式条款作出的推理，不足以证明其在签订合同时尽到了提请原告杨育兴注意的义务。因此，原告杨育兴向该院申请司法鉴定有合法依据。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”可知，若没有特别约定，造价咨询单位出具的审价报告仅为咨询意见，不具有结算属性。原告杨育兴不论是否对建友公司的审价工作知情或参与，都有权申请鉴定。另，《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）规定：“直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，虽然可以在一定程度上加强对政府投资资金的保障，在法律上却存在以下问题：一是扩大了审计决定的效力范围。……二是限制民事权利，超越了地方立法权限。……在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。地方。地方性法规强制要求以审计结果作为合同双方竣工结算依据用于被审计单位的审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人，限制了施工企业正当的合同权利，缺乏上位法依据，超越了地方立法权。”被告以案涉工程系财政拨款并受国家审计监督为由提出的抗辩，系将适用于被审计单位的审计监督扩大适用于被审计单位的合同相对人，没有法律依据。同时，被告锦源公司及其建设分公司于2020年4月29日向该院出具的证明已明确表示“下欠工程款在以法院委托的鉴定机构鉴定的工程造价基础上以人民法院最终判决为准”，已放弃了抗辩权利。建友公司的审核报告与科健公司的鉴定意见差距较大，主要原因在于工程量和计价依据的差别。锦源公司及其建设分公司认为科健公司出具的鉴定意见存在四类问题：1.鉴定意见认定的工程量比实际的工程量要多，鉴定意见按照图纸计算，而实际工程为改造工程，与图纸不符处较多，应按照竣工图纸结合实际施工现场计算，应以北京建友河南分公司审定报告中根据现场核算的工程量为准。2.现场施工工艺和图纸设计不一致。3.鉴定意见认定的价格比审核公司认定的价格高，鉴定人按照信息价及市场询价计取，而实际工程是按照郑州市发布的信息价及施工资料会议纪要和材料发票计取，应按照实际情况计取。4.定额套取不一致导致鉴定价格偏高，因套取时对部位和定额子目的理解不同造成了差异，但结算时原告现场技术负责人和原告造价预算人员都已认可结算时定额的套取，应以审核意见为准。该院认为，被告主张工程价款应当按实结算，锦源公司建设分公司与杨育兴签订的《建设工程施工协议书》第三条约定甲方应协助乙方办理施工的相关手续，并向乙方提供施工图纸和一套竣工图。《国家建委关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》（[82]建发施字50号）的相关内容为：“一、基本建设竣工图是真实地记录各种地下地上建筑物、构筑物的技术文件，是对工程进行交工验收、维护、改建、扩建的依据，是国家的重要技术档案。全国各建设、设计、施工单位和各主管部门，都要重视竣工图的编制工作，认真贯彻执行本规定。二、各项新建、扩建、改建的基本建设工程，特别是基础、地下、地下建筑、结构、井巷、峒室、桥梁、隧道、港口、水坝以及设备安装等隐蔽部位，都要编制竣工图。编制各种竣工图，必须在施工过程中(不能在竣工后)，及时做好隐蔽工程检验记录，整理好建设变更文件，确保竣工图质量。三、编制竣工图的形式和深度，应根据不同情况，区别对待：(一)凡按图施工没有变动的，则由施工单位(包括总包和分包施工单位，下同)在原施工图上加盖“竣工图”标志后，即作为竣工图。(二)凡在施工中，虽有一般性设计变更，但能将原施工图加以修改补充作为竣工图的，可不重新绘制，由施工单位负责在原施工图(必须是新兰图)上注明修改的部分，并附以设计变更通知单和施工说明，加盖“竣工图”标志后，即作为竣工图。(三)凡结构形式改变、工艺改变、平面布置改变，项目改变以及有其他重大改变，不宜再在原施工图上修改、补充者，应重新绘制改变后的竣工图。由于设计原因造成的，由设计单位负责重新绘图：由于其他原因造成的，由建设单位自行绘图或委托设计单位绘图。施工单位负责在新图上加盖“竣工图”标志并附以有关记录说明，作为竣工图。重大的改建、扩建工程涉及原有工程项目变更时，应并相关项目的竣工图资料统一整理归档，并在原图案卷内增补必要的说明。（四)竣工图一定要与实际情况相符，要保证图纸质量，做到规格统一、图面整治、字迹清楚，不得用元珠笔或其他易於褪色的墨水绘制。竣工图要经承担施工的技术负责人审核签认。……五、工程竣工验收前，建设单位应组织、督促和协助各设计、施工单位检验各自负责的竣工图编制工作，发现有不准确或短缺时，要及时采取措施修改和补齐。竣工图要作为工程交工验收的条件之一。竣工图不准确、不完整、不符合归档要求的，不能交工验收。在特殊情况下，也可按交工验收时双方议定的期限补交竣工图。……七、大型工程竣工后，凡上述竣工图不能满足需要时，可重新绘制竣工图，由建设单位负责组织力量绘制，设计、施工单位负责提供工程变更资料……”。建设部《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》[建城（2002）221号]的相关内容为：“第二十三条设计变更通知单、洽商记录设计变更通知单、洽商记录是施工图的补充和修改，应在施工前办理。内容应明确具体，必要时附图。(一)设计变更通知单，必须由原设计人和设计单位负责人签字并加盖设计单位印章方为有效。(二)洽商记录必须有参建各方共同签认方为有效。(三)设计变更通知单、洽商记录应原件存档。如用复印件存档时，应注明原件存放处。(四)分包工程的设计变更、洽商，由工程总包单位统一办理。第二十四条竣工总结与竣工图(一)竣工总结主要应包括下列内容：工程概况；竣工的主要工程数量和质量情况；使用了何种新技术、新工艺、新材料、新设备；施工过程中遇到的问题及处理方法；工程中发生的主要变更和洽商；遗留的问题及建议等。(二)竣工图1、工程竣工后应及时进行竣工图的整理。绘制竣工图须遵照以下原则：(1)凡在施工中，按图施工没有变更的，在新的原施工图上加盖“竣工图”的标志后，可作为竣工图。(2)无大变更的，应将修改内容按实际发生的描绘在原施工图上，并注明变更或洽商编号，加盖“竣工图”标志后作为竣工图。(3)凡结构形式改变、工艺改变、平面布置改变、项目改变以及其它重大改变；或虽非重大变更，但难以在原施工图上表示清楚的，应重新绘制竣工图。2、改绘竣工图，必须使用不褪色的黑色绘图墨水。第二十五条竣工验收(一)工程竣工报告工程竣工报告是由施工单位对已完工程进行检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计及合同要求而提出的工程告竣文书。该报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字加盖单位公章。实行监理的工程，工程竣工报告必须经总监理工程师签署意见。”竣工图是真实地记录涉案工程的技术文件，是对工程进行交工验收、维护、改建、扩建的依据，也应当作为审核价格的依据。被告锦源公司及其建设分公司作为专业的建筑工程施工单位，有规范成熟的管理制度和足够的资金和专业技术人员，因此必然有能力提供真实、完整、准确的竣工图，科健公司依据竣工图进行造价认定并无不妥。同时，锦源公司依照合同约定收取杨育兴8%的管理费，根据权利与义务对等的原则，锦源公司也应当对竣工图的真实性、完整性负责。另外，鉴定人在鉴定过程中已进行现场勘查，后根据当事人的异议再次勘查，又到庭接受询问，并根据庭审情况对鉴定意见进行了调整，程序规范，没有理由否认其对工程量的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明××同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，该院认为科健公司依据竣工图对工程量作出的认定符合按实决算的原则，应当予以采信。关于计价依据，科健公司称其依据施工当期的信息指导价，建友公司并非如此。经审查，审核报告于2018年10月24日出具，此时《关于发布〈河南省房屋建筑与装饰工程预算定额〉〈河南省通用安装工程预算定额〉〈河南省市政工程预算定额〉动态调整规则的通知》（豫建标定【2016】40号）、《2017年7～12月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》（豫建标定【2017】31号）、《2018年1～6月人工价格指数、各工种信息价、实物工程量人工成本信息价的通知》（豫建标定【2018】18号）均已发布。以宋楼煤矿家属院1-7#楼为例，开工日期为2017年4月1日，竣工日期为2017年9月6日，建友公司的审核说明为：2、主要设备、材料价格依据施工方提供的购货发票，未提供发票材料价依据《郑州市建设工程造价信息（二〇一七年第二季度）》及市场询价。3、人工费执行河南省建筑标准定额站发布豫建标定【2016】40号文件。压低了计价标准。该情形在其他多份审核报告中也存在。另，根据鉴定意见对被告的异议回复第3项：被申请人提出：“水清洗外墙单价参会议纪要2.5元/m2(后附会议纪要第三期)”的问题。答:此会议纪要中未明确提到涉案工程涉及的小区，且会议纪要第三期为2018年2月8日印发，涉案工程中主楼部分的竣工时间为2017年8月。因2016版定额中没有水洗清污子目，鉴定意见是参照08版定额中的“水洗清污墙面”子目并按照施工当期人工、材料等价格进行计算的，为4.02元/m2。第12项：被申请人提出：“屋面保温板价格过高,（20+70）厚B1级CXP保温砖400×400按税后70元/m2计入,详会议纪要第三十七期；其它材料价格参二零一七年第二季度信息价(因二零一七年第三季度价格文件在核对时并未发布)”的问题。答：会议纪要第三十七期的印发时间为2017年11月1日，涉案工程中主楼部分的竣工时间为2017年8月，依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.6.4项第2条规定：“材料采购前未报××或其代表认质认价的，应按合同约定的价格进行鉴定”，因未见到认质认价资料，鉴定意见是按合同中对材料价格的约定，即按照“没有发布价格的材料进行市场调查，市场调查确定的价格作为工程结算的依据”以市场询价70元/m2（不含税）进行计算的。第13项：13、被申请人提出：“开竣工时间为2017.3.24-2017.8.17,豫建标定[2017]31号文发布时间为2017-10-20日,核对时间此文件未出,按豫建标定[2016]40号文计取人工费;材料价依据已出的郑州市二零一七年第二季度信价调整(双方核对时郑州市二零一七年第三季度信息价未发布)”的问题。答：鉴定意见中人工费和材料费是按照施工当期当地的建设行政主管部门发布的人工费指导价、人工价格指数、材料价格信息进行调整计算的，经复核无误。第27项：被申请人提出：“室外工程开竣工时间为2017.10.8-2018.1.25,双方核对时参已有的郑州市二零一七年第四季度(核对时二零一八年第一季度信息价暂未出)”的问题。答：鉴定意见中人工费和材料费是按照施工当期当地的建设行政主管部门发布的人工费指导价、人工价格指数、材料价格信息进行调整计算的，经复核无误。可以看出，建友公司并非依据施工当期的价格计价，且存在以竣工后的文件作为计价依据的情形，不符合按实结算的原则。综上，原告杨育兴向该院申请对工程价款进行司法鉴定，不违反法律规定和合同约定，属正当行使权利的行为；科健公司作出的鉴定意见客观公正，原则上应当予以采信。根据《营业税改征增值税试点实施办法》第二十二条：“销项税额，是指纳税人发生应税行为按照销售额和增值税税率计算并收取的增值税额。销项税额计算公式：销项税额=销售额×税率。”第二十三条：“一般计税方法的销售额不包括销项税额，纳税人采用销售额和销项税额合并定价方法的，按照下列公式计算销售额：销售额＝含税销售额÷（1+税率）。”不论是建友公司还是科健公司，对本案工程款均采取销售额和销项税额合并定价方法，因此科健公司所认定的销售额应当为27604918.56元÷（1+11%）=24869296元，计取的销项税额为24869296元×11%=2735622.56元。鉴定人在庭审接受当事人双方的质证后，表示确定性应扣减部分为192806.16元，不确定是否扣减部分为44735.61元。对原告要求增加的措施费，鉴定人计某额为363272.94元，但没有明确是否应当增加。对鉴定人确定扣减的部分，该院予以采信，对鉴定人不确定扣减或增加的部分，因当事人均无提交必须扣减或增加的相关证据和依据，该院不予采信。因此，案涉工程的销售额（不含税工程款）应当为24869296元-192806.16元=24676489.84元。2013年3月21日住房城乡建设部、财政部发布《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），第一条规定：“一、《费用组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金（见附件1）。”其中附件1《建筑安装工程费用项目组成》第七项规定：“（七）税金：是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。”营改增后，税金应当为增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。税金部分，本案鉴定机构仅计取了增值税，而未计取城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，但锦源公司在扣除杨育兴税金时含有城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，因此本案的工程款也应当计入城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。现行有效的《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条规定：“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人（以下简称纳税人），都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。”第三条规定：“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。”第四条规定：“城市维护建设税税率如下：纳税人所在地在市区的，税率为7%；纳税人所在地在县城、镇的，税率为5%；纳税人所在地不在市区、县城或镇的，税率为1%。”第五条规定：“城市维护建设税的征收、管理、纳税环节、奖罚等事项，比照消费税、增值税、营业税的有关规定办理。”国务院《征收教育费附加的暂行规定》第二条规定：“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，除按照《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》（国发〔1984〕174号文）的规定，缴纳农村教育事业费附加的单位外，都应当依照本规定缴纳教育费附加。”第三条规定：“教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据，教育费附加率为3%，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。除国务院另有规定者外，任何地区、部门不得擅自提高或者降低教育费附加率。”《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》（财综〔2010〕98号）第二条规定：“统一地方教育附加征收标准。地方。地方教育附加征收标准统一为单位和个人外商投资企业、外国企业及外籍个人）实际缴纳的增值税、营业税和消费税税额的2%。已经财政部审批且征收标准低于2%的省份，应将地方教育附加的征收标准调整为2%，调整征收标准的方案由省级人民政府于2010年12月31日前报财政部审批。”综上，城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加总额为增值税的12%。鉴定意见存在的瑕疵是一律按照11%计取增值税，与当事人的实际履行情况和财政、税务部门的相关规定不符。2016年3月23日《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)规定：“经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（以下称营改增）试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。”该通知的附件《营业税改征增值税试点实施办法》第一条规定：“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。单位，是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位。个人，是指个体工商户和其他个人。”第十五条第二项规定：“提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，税率为11%。”财政部、税务总局于2018年4月22日发布《关于调整增值税税率的通知》（财税[2018]32号），第一条规定：“纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%。”第六条规定：“本通知自2018年5月1日起执行。此前有关规定与本通知规定的增值税税率、扣除率、出口退税率不一致的，以本通知为准。”2019年3月20日发布的《财政部、税务总局、海关总署关于深化增值税改革有关政策的公告》（2019年第39号）第一条规定：“增值税一般纳税人（以下称纳税人）发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%；原适用10%税率的，税率调整为9%。”第九条规定：“本公告自2019年4月1日起执行。”根据锦源公司及其建设分公司所称，从2017年4月到2018年4月执行增值税税率为11%的涉及杨育兴的共向郑煤集团开具发票：15188825.27元，2018年5月-2019年3月执行增值税税率为10%的涉及杨育兴的共向郑煤集团开具发票：3663292.92元，2019年4月-至今执行增值税税率为9%的涉及杨育兴的共向郑煤集团开具发票：2909064.45元。经计算可知，案涉工程款有69.80%（取小数点后两位）按11%的增值税税率计取税金，有16.83%（取小数点后两位）按10%的增值税税率计取税金，有13.37%（取小数点后两位）按9%的增值税税率计取税金。现该院以科健公司的鉴定结论为计税基数，应缴纳税金按各个税率区间分别计算。在11%税率区间应当缴纳的增值税为24676489.84元×69.80%×11%=1894660.89元（取小数点后两位），在10%税率区间应当缴纳的增值税为24676489.84元×16.83%×10%=415305.32元（取小数点后两位），在9%税率区间应当缴纳的增值税为24676489.84元×13.37%×9%=296932.20元（取小数点后两位），增值税共计2606898.41元。城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加为2606898.41元×12%=312827.81元。综合税金为2606898.41×（1+12%）=2919726.22元，本案工程款应为24676489.84元+2919726.22元=27596216.06元。原告杨育兴已提供发票抵扣税金760499.27元，未抵扣数额为2919726.22元-760499.27元=2159226.95元。根据原告杨育兴与被告锦源公司建设分公司对结算办法及付款方式的约定：“3、乙方在要求支付工程款时应提供要求支付工程款的全部发票，如不能提供，甲方有权从当期工程款中扣除相应税金。”被告锦源公司有权扣除原告杨育兴2159226.95元的未抵扣税金。《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当按照本条例规定缴纳印花税。”第二条规定：“下列凭证为应纳税凭证：1.购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证；2.产权转移书据；3.营业账簿；4.权利、许可证照；5.经财政部确定征税的其他凭证。”第三条规定：“纳税人根据应纳税凭证的性质，分别按比例税率或者按件定额计算应纳税额。具体税率、税额的确定，依照本条例所附《印花税税目税率表》执行。应纳税额不足一角的，免纳印花税。应纳税额在一角以上的，其税额尾数不满五分的不计，满五分的按一角计算缴纳。”《印花税税目税率表》税目第4项规定建筑安装工程承包合同按承包金额万分之三贴花。《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》第十八条规定：“按金额比例贴花的应税凭证，未标明金额的，应按照凭证所载数量及国家牌价计算金额；没有国家牌价的，按市场价格计算金额，然后按规定税率计算应纳税额。”原告杨育兴应当承担的印花税税金为：27596216.06元×0.03%=8278.86元。关于双方对原告杨育兴上缴8%利润（管理费）的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告杨育兴以自然人身份与被告锦源公司建设分公司签订《建设工程施工协议书》，该合同应属无效。无效施工合同的价款结算原则上采取参照合同约定结算的方式，本案当事人对8%上缴利润的约定，真实反映了双方对甲方的管理价值和风险补偿的合意，并无违法之处，被告锦源公司及其建设分公司（甲方）主张参照合同约定扣除8%的利润，本院予以支持。根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑工程款本身包含税金，且本案当事人没有特别约定，所以对合同约定的“竣工决算价额”应当认定为含税价款。被告有权收取的管理费数额为27596216.06元×8%=2207697.28元。关于安全生产费用，财政部、安全监管总局于2012年2月14日发布《企业安全生产费用提取和使用管理办法》（财企〔2012〕16号），第二条规定：“在中华人民共和国境内直接从事煤炭生产、非煤矿山开采、建设工程施工、危险品生产与储存、交通运输、烟花爆竹生产、冶金、机械制造、武器装备研制生产与试验（含民用航空及核燃料）的企业以及其他经济组织（以下简称企业）适用本办法。”第三条规定：“本办法所称安全生产费用（以下简称安全费用）是指企业按照规定标准提取在成本中列支，专门用于完善和改进企业或者项目安全生产条件的资金。安全费用按照‘企业提取、政府监管、确保需要、规范使用’的原则进行管理。”第七条规定：“建设工程施工企业以建筑安装工程造价为计提依据。各建设工程类别安全费用提取标准如下：（一）矿山工程为2.5%；（二）房屋建筑工程、水利水电工程、电力工程、铁路工程、城市轨道交通工程为2.0%；（三）市政公用工程、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、港口与航道工程、公路工程、通信工程为1.5%。建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价，在竞标时，不得删减，列入标外管理。国家对基本建设投资概算另有规定的，从其规定。总包单位应当将安全费用按比例直接支付分包单位并监督使用，分包单位不再重复提取。”第十九条规定“建设工程施工企业安全费用应当按照以下范围使用：（一）完善、改造和维护安全防护设施设备（不含“三同时”要求初期投入的安全设施）支出，包括施工现场临时用电系统、洞口、临边、机械设备、高处作业防护、交叉作业防护、防火、防爆、防尘、防毒、防雷、防台风、防地质灾害、地下、地下工程有害气体监测、临时安全防护等设施设备支出；（二）配备、维护、保养应急救援器材、设备支出和应急演练支出；（三）开展重大危险源和事故隐患评估、监控和整改支出；（四）安全生产检查、咨询、评价（不包括新建、改建、扩建项目安全评价）和标准化建设支出；（五）配备和更新现场作业人员安全防护用品支出；（六）安全生产宣传、教育、培训支出；（七）安全生产适用的新技术、新装备、新工艺、新标准的推广应用支出；（八）安全设施及特种设备检测检验支出；（九）其他与安全生产直接相关的支出。”本案的安全管理费提取数额应当为27596216.06元×2.0%=551924.32元。《企业安全生产费用提取和使用管理办法》第三十三条规定：“企业安全费用的会计处理，应当符合国家统一的会计制度的规定。”《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定：“企业所得税的税率为25％。非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20％。”第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”第二十二条规定：“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。”因原告杨育兴未提供安全生产费用的相关发票，给被告锦源公司造成额外缴纳企业所得税的损失，被告锦源公司及其建设分公司主张予以扣除，该院予以支持，扣除数额为551924.32元×25%=137981.08元。关于中标服务费及投标费1.2万元，被告锦源公司及其建设分公司提交了杨育兴委托的代理人钱福生签字的中标服务费分摊明细表一份及中标服务费发票四份，足以认定，而原告杨育兴没有相应的反驳证据，因此该项费用应当扣除。综上，原告杨育兴的实际债权数额为：工程价款27596216.06元-代扣人工费个人所得税25607.35元-未抵扣税金2159226.95元-印花税税金8278.86元-管理费2207697.28元-安全生产费税金损失137981.08元-中标服务费及投标费12000元-已付款17444203.33元=5601221.21元。关于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”锦源公司建设分公司（发包方、甲方）与杨育兴（承包人、乙方）签订《建设工程施工协议书》第四条关于乙方职责中第8款约定：“8、负责工程现场签证和工程进度款的催收；负责向建设（监理）单位编制报送有关进度、质量、安全等报表；组织承包工程的竣工验收，负责承包工程竣工资料、结算资料的收集、整理、归档和移交工作；负责施工图纸预算、竣工决算的编制及上报审核工作。如工程进度款催收不力，致使乙方无法及时得到工程款的，不视为甲方违约，乙方不能向甲方索要工程款及拖延工程款的利息。”该条款虽然为格式条款，但字体经过加粗处理，甲方已尽到了提请对方注意的义务，因此该条款对合同双方都有约束力。依据该条款，原告杨育兴负有催收工程进度款的义务，该义务为不真正义务，即减轻损害的义务，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”原告杨育兴要求被告从工程竣工之日（2018年1月30日）起支付欠款利息，但没有提交证据证明其何时履行了催收义务，因此应当将其起诉之日（2019年5月30日）认定为催收之日，利息从该日期起算。关于欠款的利率，原告认为，为保障中小企业被拖欠的款项及时支付，国务院颁布了《保障中小企业款项支付条例》，该《条例》自2020年9月1日起施行。《条例》规定：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。本案中的工程也是政府投资所建，也是拖欠了款项，也是没有约定逾期违约金，所以原告请求法庭判令被告按照每日利率万分之五支付逾期利息。被告锦源公司及其建设分公司认为，原告方引用的条例从2020年9月1日起开始实施，而本案双方有约定，不是没约定，所以不应适应该条例的规定。该院认为，该条例规范的是机关、事业单位与中小企业之间的合同关系，原告杨育兴系自然人，并非中小企业，因此本案不适用该条例。关于被告郑煤集团的责任，郑煤集团已按照其与锦源公司的合同约定将工程款支付完毕，其与杨育兴不存在合同关系，因此原告杨育兴要求被告郑煤集团在欠付工程款的范围内承担责任没有事实依据和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，判决：一、被告河南锦源建设有限公司、河南锦源建设有限公司建设分公司于本判决生效后十日内向原告杨育兴支付工程款5601221.21元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2019年5月30日起至2019年8月19日的利息，按照贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至款项付清之日的利息；二、驳回原告杨育兴的其他诉讼请求。案件受理费92477元、保全费5000元、购买诉讼财产保全责任保险的费用13500元、鉴定费252000元、鉴定人出庭费用3000元，共计365977元，由原告杨育兴负担191777元，由被告河南锦源建设有限公司、河南锦源建设有限公司建设分公司负担174200元。本院二审期间，杨育兴提交其会计杨珍与锦源分公司会计郭新颖于2018年11月1日语音对话记录。主要证明杨育兴在交纳管理费的基础上不再缴纳企业所得税。锦源公司、锦源分公司质证称：一、对于杨育兴所提供的视听资料的真实性有异议，提供的视听资料虽然是郭新颖的微信聊天记录，但是没有完全完整地出示，只是出示了部分，具有一定的片面性。二、对证明目的关联性有异议。1.杨育兴在本案的项目中有所得，就应当按照国家税法的规定来交所得税，而不是任何个人或者某个单位的语言表达就能决定他是否交或者不交。2.郭新颖在视听资料中说的很清楚，如果顾不住了就得交。那么本案中我们是依据建友公司的审核结论入的账，法院判决根据的是科健公司的鉴定报告认定的工程款。根据两个工程款的差价，锦源公司赔了584.37万元，反过来那就是杨育兴净赚了584.37万元，他有584.37万元的所得，就应当按照《税法》的规定交纳相应的25%的所得税，不论是企业还是个人，有所得都需要交，而不是像上诉人所称杨育兴是个人不是企业就可以不交所得税。所以，该份证据不能证明杨育兴的主张。郑煤集团质证称：我司对该证据不清楚，杨育兴出示该证据不符合证据适用规定，且存在断章取义，不能达到其证明目的。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，杨育兴仅提交一段微信聊天录音，锦源分公司和锦源公司对该证据不予认可，本院对杨育兴提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，郑煤集团将郑煤集团所属家属区内“三供一业”维修改造项目设计施工图纸所设计的施工项目发包给锦源公司，锦源分公司将部分工程分包给不具备施工资质的杨育兴施工，违反了法律强制性规定，锦源分公司与杨育兴所签订的《建设工程施工协议书》为无效合同。合同签订后，杨育兴组织人员进行了施工，案涉工程已通过竣工验收，杨育兴可以参照合同约定主张相应的工程款。一、关于本案结算价款应采用建友公司出具的审核报告还是一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见的问题。本案中，双方对结算办法争议较大。杨育兴对建友公司出具的审核报告不予认可，于本案中申请工程造价鉴定，主张应按一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见为结算依据；锦源公司和锦源分公司不同意鉴定，主张应按建友公司出具的审核报告作为结算依据。本案中，郑煤集团与建友公司签订《建设工程造价咨询合同》，由郑煤集团委托建友公司对案涉工程改造项目全过程造价咨询进行审核服务。建友公司出具的审核报告本质上是作为受托人按约定向作为委托人的郑煤集团交付的工作成果。工程造价鉴定是在诉讼活动过程中，鉴定人接受人民法院委托，运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提出鉴定意见的活动。当事人双方共同委托有关机构、人员就建设工程造价出具咨询意见的合意，不等于当事人对结论性的咨询意见必然达成合意，不应当受咨询意见的约束。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，杨育兴不认可建友公司出具的审核报告，其有权申请鉴定；且锦源公司及其分公司于2020年4月29日向一审法院出具的证明明确表示“下欠工程款在以法院委托的鉴定机构鉴定的工程造价基础上以人民法院最终判决为准”亦表明了其接受鉴定，锦源公司及其分公司称该证明系其作出的妥协，不是其真实意思表示，其辩称理由不足，不予采纳。一审法院委托科健公司进行工程造价鉴定，鉴定程序并无不当，一审法院依据鉴定意见，结合本案查明的事实认定的款项数额并无不当。锦源公司及其分公司关于鉴定意见方面的上诉理由不足，不予采纳。二、关于8%的管理费应否扣除的问题。杨育兴对该项费用的上诉意见与其一审意见一致，一审对该费用的认定论述充分，本院予以采纳。对杨育兴关于8%管理费的上诉请求不予支持。三、关于逾期付款利息起算点的问题。杨育兴与锦源分公司的合同约定，杨育兴负有催收工程进度款的义务，杨育兴未提交证据证明其何时进行了催收，一审法院以其起诉之日作为催收之日，并自该日起由锦源公司及其分公司支付逾期付款利息并无不当。杨育兴关于利息起算点的上诉理由不足，不予支持；锦源公司及其分公司认为不应当支付逾期付款利息的理由亦依据不足，不予支持。四、关于杨育兴是否应当承担企业所得税及利息的问题。锦源公司及其分公司称原审判决漏判了杨育兴应承担的25%的企业所得税共3104521.11元。锦源分公司与杨育兴签订的合同约定，杨育兴在要求支付工程款时应提供要求支付工程款的全部发票，如不能提供，锦源分公司有权从当期工程款中扣除相应税金。根据该条款，双方并未对企业所得税的承担进行明确约定。本案中，一审法院已经扣除了因杨育兴未开具发票而应由其承担的增值税等税费，锦源公司及其分公司在此基础上要求杨育兴承担企业所得税，合同依据及法律依据不足，不予支持。锦源公司及其分公司称杨育兴应承担施工期间借款利息，其一审未提出相关抗辩且未提交有效证据予以证明，不予支持。锦源公司及其分公司其他上诉理由依据不足，证据不充分，不予支持。综上所述，杨育兴、锦源分公司、锦源公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73720元，由杨育兴负担27342元，由河南锦源建设有限公司建设分公司和河南锦源建设有限公司负担46378元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年十一月二十七日书记员 白雪岩