浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初459号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人晏某某，男，1986年10月12日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，务工，住彝良县。因犯抢劫罪于2004年4月14日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一千元，2007年7月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2008年8月29日被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，2009年7月29日刑满释放；因吸毒于2017年12月15日被余姚市公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月21日被余姚市公安局刑事拘留，同月28日被依法变更为取保候审，2019年12月26日被余姚市人民检察院取保候审。经本院决定，于2020年11月12日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人张露，浙江姚城律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。 被告人徐某某，男，1988年12月13日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，务工，住彝良县。因吸毒于2011年3月27日被浙江省宁波市公安局江北分局行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月21日被余姚市公安局刑事拘留，同月28日被依法变更为取保候审，2019年12月26日被余姚市人民检察院取保候审。经本院决定，于2020年7月28日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 余姚市人民检察院以余检二部刑诉（2020）1123号起诉书指控被告人晏某某、徐某某犯贩卖毒品罪，于2020年6月1日向本院提起公诉，建议判处被告人晏某某有期徒刑九个月，并处罚金二千元。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，期间，因被告人晏某某患有严重疾病，致使案件无法审理，本院遂于2020年7月24日依法裁定本案中止审理，后中止审理的原因消失，本案遂于2020年11月6日裁定本案恢复审理，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员宗华，被告人晏某某、徐某某、辩护人张露到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年12月18日晚，吸毒人员陶某经事先联系，向被告人徐某某购买冰毒，被告人徐某某经与被告人晏某某联系后，乘坐陶某的车辆至61省道余姚市××镇大风车附近，并在车上收取毒资人民币1000元。被告人徐某某下车后，以人民币900元的价格从被告人晏某某处购得“冰毒”2小包，后将上述“冰毒”交给陶某。同月21日，陶某将该2小包可疑晶体“冰毒”上交给余姚市公安局民警。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，从该两小包可疑晶体（净重分别为0.5186克、0.7606克）中均检出Ｎ-异丙基苄胺成份。经甲基安非他明检测试剂检测，陶某的结果呈阳性。 同月20日，被告人徐某某被本市公安局民警抓获；同月21日，被告人晏某某被本市公安局民警抓获。 为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人晏某某、徐某某违反国家毒品管理法规，误认为是毒品，予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，被告人晏某某、徐某某系犯罪未遂。提请本院依法判处。 被告人晏某某对公诉机关指控其的犯罪事实和定性均无异议。 被告人晏某某的辩护人对公诉机关指控被告人晏某某犯贩卖毒品罪的定性无异议。量刑方面提出如下辩护意见：1、被告人晏某某认罪态度好，自愿认罪认罚；2、被告人晏某某贩卖的毒品系自己吸剩下的；3、被告人晏某某贩卖的毒品系假毒品，社会危害性小。综上，希望法院对其从轻处罚。 被告人徐某某对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的犯罪事实和定性均有异议。 经审理查明： 2018年12月18日晚，吸毒人员陶某经事先联系，向被告人徐某某购买冰毒，被告人徐某某经与被告人晏某某联系后，乘坐陶某的车辆至61省道余姚市××镇大风车附近，并在车上收取毒资人民币1000元。被告人徐某某下车后，以人民币900元的价格从被告人晏某某处购得“冰毒”2小包，后将上述“冰毒”交给陶某。同月21日，陶某将该2小包可疑晶体“冰毒”上交给余姚市公安局民警。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，从该两小包可疑晶体（净重分别为0.5186克、0.7606克）中均检出Ｎ-异丙基苄胺成份。经甲基安非他明检测试剂检测，陶某的结果呈阳性。 同月20日，被告人徐某某被本市公安局民警抓获；同月21日，被告人晏某某被本市公安局民警抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.书证：（1）接受证据材料清单、称重记录、照片说明，证实本市公安民警从陶某处提取到2小包白色可疑晶体，经称重1.74克事实；（2）扣押决定书、扣押清单，证实本市公安民警对被告人晏某某、徐某某的手机予以扣押，从陶某处扣押白色可疑晶体2小包的事实；（3）人口信息，证实被告人晏某某、徐某某出生年月等身份信息的事实；（4）抓获经过，证实被告人晏某某于2018年12月21日，被告人徐某某于2018年12月20日被本市公安局民警抓获的事实；（5）刑事判决书、刑满释放证明书、吸毒人员动态管控详细信息、人员概要情况，证实被告人晏某某因犯抢劫罪于2004年4月14日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一千元，2007年7月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2008年8月29日被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元，2009年7月29日刑满释放；因吸毒于2017年12月15日被余姚市公安局行政拘留十日；被告人徐某某因吸毒于2011年3月27日被浙江省宁波市公安局江北分局行政拘留十日的事实；（6）通话记录，证实被告人晏某某与被告人徐某某于2018年12月18日20：30：33开始至21:39:43时间段有多次通话记录，且当日21:39:43-21:39:44这个时间段，被告人晏某某与被告人徐某某均在余姚市××东岙的事实；（7）照片说明，证实被告人晏某某、徐某某指认自己所使用的手机，被告人晏某某和陶某指认贩卖的毒品的事实；（8）现场检测报告书、照片说明，证实陶某经甲基安非他明检测呈阳性的事实；（9）认罪认罚具结书，证实被告人晏某某自愿认罪认罚的事实。 2.证人证言：（1）证人陶某证言，证实2018年12月20日下午16点的时候，其和其车上一起被抓的云南人即被告人徐某某联系好，叫他晚上卖其一点毒品，他同意了，叫其晚上去接他，他带其去余姚丈亭那边拿毒品。到了晚上20点半的时候，其开车去慈溪市银泰城附近接上了那个贩卖毒品的云南人，接好这个云南人后，他回家洗了个澡，到了9点半多的时候，其和云南人一起开车来到丈亭周二交易毒品的地方，但是他的上家一直没有接电话，微信也没有回，然后又去了三七市镇姚东村车林附近的麻将馆找这个贩毒的上家，最后没有找到。于是其和被告人徐某某就放弃了，其准备送他回慈溪的时候，在加油站加油的时候，被警察抓住了。周二的时候，其还问被告人徐某某买过一次毒品，当时其发微信给被告人徐某某，他打了几个电话后说余姚这边的朋友有毒品，叫其晚上去慈溪接他。到了晚上8点半的时候其开车去慈溪银泰城附近接被告人徐某某，接到他之后他回家去洗了一个澡，其按照他说的开车去了余姚丈亭方向，在车上他和他的朋友微信和电话进行了联系，后开车来到了余姚丈亭61省道边一个大风车的地方，里面开进去一段后，其在车上给被告人徐某某1000元钱，其在车上等，被告人徐某某下车后去和他的上家交易，过了大概5-6分钟，他就回来了，回来之后被告人徐某某交给其一包用餐巾纸包着的冰毒，里面有两包冰毒。被告人徐某某的微信是×××62，微信名是证明一切的事实。 3.勘验、检查、辨认笔录：（1）辨认笔录及照片说明，证实经被告人晏某某辨认，辨认出被告人徐某某就是向其购买毒品的小名叫“高强”的人，经证人陶某辨认，辨认出被告人徐某某就是卖给其毒品的人的事实；（2）辨认笔录及照片说明，证实经被告人徐某某辨认，辨认出被告人晏某某和陶某的事实。（3）搜查证、搜查笔录，证实公安民警对被告人晏某某的住处、被告人徐某某的人身进行搜查的事实；（4）电子证物勘验工作记录，证实公安机关对被告人晏某某、徐某某的手机进行检查的事实。 4.被告人供述与辩解：1.被告人晏某某供述：证实2018年12月18日的晚上6点多，“高强”即被告人徐某某发微信语音给其，叫其把手里的冰毒卖给他，说好两个冰毒900元钱，并约好当天晚上在61省道丈亭大风车附近交易。当天晚上21点左右样子，其到了约定地点，把两个冰毒以900元钱的价格卖给了“高强”，“高强”给了其900元现金，都是一百元的。之后他就上了一辆黑色轿车离开了。其卖给“高强”的是冰毒，白色的晶体，一共二袋，共0.8克重量，“高强”是小名，真名叫徐某某，是云南老乡的事实；2.被告人徐某某供述，证实2018年12月18日晚上7、8点钟，其的朋友“小义”即陶某发微信给其，叫其到余姚的ＫＴＶ包厢玩，“小义”到其上班的地方，把其接上车。在车上其发微信给小毛军，小毛军说在丈亭，叫其在大风车附近拐弯进去的村庄碰面，当时有没有打电话记不清了，之后其就叫小义先开车到丈亭去找小毛军，大概当天晚上10点多，其和“小义”到了大风车附近的一个村庄，其自己一个人下车去找小毛军，但是没有找到，后其坐小义的车到了余姚ＫＴＶ楼下，在楼下等了会，“小义”上楼去的，过了几分钟，“小义”下楼送其回了泗门家里的事实。 5.鉴定意见：理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实被送检物品中检出N-异丙基苄胺成份的事实。 针对庭审中被告人徐某某否认公诉机关指控的犯罪事实，结合公诉机关出示的证据，本院概述、评判如下： 被告人徐某某在公安侦查阶段的多次供述前后不一致，但有几次供述，承认自己于2018年12月18日晚上曾到过余姚市××镇大风车附近的一个村庄，且被告人晏某某的供述和证人陶某的证言、通话记录、被告人徐某某的行动轨迹均能相互印证，能形成完整的证明体系，足以认定。被告人徐某某的辩解意见，理由不足，本院不予采纳。 本院认为，被告人晏某某、徐某某违反国家毒品管理法规，误认为是毒品，予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人晏某某、徐某某系犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以从轻处罚。被告人晏某某归案后如实供述自己的罪行，在庭审中又自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人晏某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。庭审中，被告人晏某某的辩护人提出对被告人晏某某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人晏某某、徐某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人晏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵刑期八日，自2020年11月12日起至2021年8月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即共折抵刑期九日，自2020年7月28日起至2021年4月18日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、追缴被告人晏某某违法所得人民币九百元，被告人徐某某违法所得人民币一千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴丽奋 人民陪审员  陈仰洲 人民陪审员  罗二鸣 二〇二〇年十一月十八日 代书 记员  叶银迪