广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0502民初4243号 原告：某甫泉，男，汉族，1988年5月31日出生，住北海市海城区。 委托诉讼代理人：曾强，广西海盟律师事务所律师。 被告：北海市某贸易有限公司，住所地：北海市独树根路XXX，统一社会信用代码：914505006621322640。 法定代表人：某淑芳，董事长。 委托诉讼代理人：陈远胜，广西汉远律师事务所律师 原告某甫泉与被告北海市某贸易有限公司（以下简称“某公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告某甫泉及其委托诉讼代理人曾强和被告的法定代表人某淑芳及其委托诉讼代理人陈远胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甫泉向本院提出诉讼请求：1、解除原告某甫泉与被告某公司之间的劳动关系；2、被告某公司支付原告某甫泉2019年1月1日至2020年1月31日期间工资底薪26000元；3、被告某公司支付原告某甫泉2018年8月16日至2020年3月16日期间的加班费62495元；4、被告某公司支付原告某甫泉2020年2月1日至同年3月16日期间的工资9147元；5、被告某公司支付原告某甫泉经济补偿金13224元；6、 -2- 被告某公司赔偿原告某甫泉失业损失15204元。事实和理由：2018年8月16日，原告某甫泉入职被告某公司，从事牛奶业务员工作，但被告未按规定与原告签订书面劳动合同，直至2019年1月1日，被告才与原告签订一份无固定期限《劳动合同》约定：原告月工资构成为底薪2000元+提成；每日工作8小时，每周工作44小时，每周休息一天。工作期间，被告要求原告延时下班、休息日上班及法定节假日上班,却不给原告相应的工资，约定每月2000元的底薪，被告却每月都拒发给原告。被告也未按照国家规定给原告办理相应的五险，导致原告无法享受相应的失业待遇。原告据此主张被告作为用人单位拒绝为原告办理社保，原告可提出解约并索赔失业损失，被告还需支付原告经济补偿金；被告要求原告延时下班、休息日上班以及法定节假日上班，应当支付原告相应的加班费，被告未依约支付每月2000元底薪，应当补发给原告；被告未支付2020年2月1日至同年3月16日期间工资，应当继续支付。因被告拒付上述合理的费用，本案纠纷无法通过协商的方式解决。原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法支持原告的诉求。 被告某公司辩称：答辩人同意被答辩人第一项诉讼请求，驳回被答辩人其他诉请，被答辩人的诉请没有事实依据。 经审理查明：2019年1月1日，（甲方）被告某公司与（乙方）原告某甫泉签订一份《劳动合同》，主要约定：合同期限为无固定期限从2019年1月1日起至法定的终止条件出现时止；乙方的工作内容（或工作岗位）为液态奶业务员；乙方工作地点为北海市某贸易有限公司；乙方每日工作不超过八小时，每周正常工作44小时，每周休息一天；甲方执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定乙方节假日、年休假、婚假、丧假、产假等带薪假期，并按本合同约定的正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付工资；乙方的工资为底薪2000元+提成。该合同还约定其他条款。庭审中,原告某甫泉称其于2018年8月16日到被告处上班，从事液态奶业务员，工作期间被告未为原告缴纳社会保险费，合同约定底薪2000元/月+提成，工资以转账和现金形式发放，2019年1月1日补签一份无固定期限的劳动合同，直至2020年3月16日，原告以被告未缴纳社会保险费和拖欠工资等为由提出与被告解除劳动关系。被告对原告述称的未缴纳社会保险费有异议，其他无异议。 -3- 另查明，根据原告提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单和工资表显示（账号户名：6********某甫泉）：2018年8月、9月、10月、11月、12月工资1600元、3380元、3060元、2500元、4211元，2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月工资1236元、2179元、2641元、3352元、2429元、3370元、4803元、6169元、3591元、2363元、2388元、13743元，2020年1月工资2133元。 还查明，2020年3月21日，被告某公司作出《告知函》载明：“某甫泉，你的辞职报告已经收到并按流程处理。按公司要求，离职人员在离开公司前必须与新同事做好交接工作，处理好市场遗留问题，并在收到告知函2日内交还公司的财产-P0S机，工具包，完成以上工作，方可算为正式离职。现催告你尽快回来交接工作，并在收到告知函2日内交还公司财产，否则后果自负！”及《文件签收回执单》载明：快递中的文件已收到！签收人处有原告“某甫泉”签字及签收日期“2020.3.22”。 2020年3月30日，被告某公司作出《通报》载明：“某甫泉在某贸易公司任职业务员期间违反公司制度，严重失职。某甫泉从3月14日起至今未向公司报备、请假，一直处于缺岗状态。公司在此期间曾发告知函多次要求离岗需按公司人事程序，办理离职手续并交接片区市场遗留工作，但至今公司未收到对方任何回复且未归还智客通专用机一台和相关客户资料。由于业务员长期工作失职，近期屡屡接到客户投诉，市场出现大量过期产品，给公司带来极大的经济损失，也给原本正常运作的市场埋下了隐患。现公司决定开除员工某甫泉并解除劳动合同关系”及《文件签收回执单》载明：快递中的文件已收到！签收人处有原告“某甫泉”签字及签收日期“2020.3.31”。 根据《2020年3月份市场新鲜度回调出现过期品确认表》载明：某甫泉管辖片区人和超市、龙珠、海御便利店、金美便利店、佳日平价超市、百元商店、明英商店、艾家便利店、悦购超市因后期业务员工作失职，没有跟踪到位，导致部分产品过期，以及落款处有客户确认签字，某经手业务员处有“黎伟平/詹源基”签名。 2020年4月15日，被告某公司作出《说明》载明：“某甫泉在职期间公司配有一部手机（POS机），手机里下载云商软件，软件存有我客户资料及商品价格，属于我公司商业机 -4- 密。此手机给业务员某甫泉做市场拜访客户、上次订单及下载数据使用，但某甫泉离职后不做好交接工作，霸占这部手机至今未交还公司。某甫泉在职期间用此手机上传订单及下载数据，我司后台文员可以证明此手机一直在某甫泉手里”，证明人处有“某娜娜、某丽霞、某金薇、某宗兰”字样。 再查明，某甫泉与某公司因劳动争议纠纷引起的案件，某甫泉向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月21日，该委作出北劳人仲字（2020）第165号仲裁裁决书，该委部分查明：双方认可某甫泉早上八点上班打卡一次，下午六点下班打卡一次。某甫泉主张每月休息2-3天，中午半个小时吃饭。某甫泉主张其在2018年8月16日至2020年3月9日期间法定节假日、休息日和延长工作均有加班，某公司未支付加班费，并向仲裁委提供2018.8.1-2019.11.30《考勤记录表》（加盖单位编号为4505XXX，载明：考勤时间2018年8月1日至2018年8月31日、制表时间2018年9月1日；考勤时间2018年9月1日至2018年9月30日、制表时间2018年10月5日考勤时间2019年6月1日至2019年6月30日，制表时间2020年1月4日)予以证明。某公司主张根据双方签订的劳动合同约定，每周正常工作44小时，每周休息一天，某公司从未安排某甫泉法定节假日加班。某公司对某甫泉提交的《考勤记录表》的真实性不予认可，认为该考勤表不具备客观要件，没有制表人署名、制表时间、考勤时间有违常规。双方均认可某甫泉在某公司工作期间工资发放构成是根据某甫泉提供的费用报销审批单及工资表发放，费用报销审批单及工资表所载明的工资构成包含：绩效工资+业绩提成+智客通拜访成交率+电话补贴+全勤奖+工龄奖及各项考核扣款。某甫泉主张按照双方签订的劳动合同约定工资构成为底薪2000元+提成，某公司尚未支付其2019年1月1日至2020年3月9日的工资底薪共28000元。某甫泉还主张某公司尚未支付2020年2月的工资是3376元（包含底薪2000元+提成1376元）。某公司主张某甫泉不存在底薪问题，双方认可按照费用报销单和工资表来发放，实际并未采用过底薪2000元+提成工资构成，某甫泉2020年2月应发工资为1363元，因某甫泉未办理工作交接而未支付。《某甫泉2020年2月份工资明细》（载明：绩效工资95元-绩效提成11元+智客通拜访1200元+电话补贴100元+疫情期间上班奖励100元+工龄奖100元-扣迟到早退100元，应付工资1484元，扣欠客户款121元，实付工资1363元）。该仲裁裁决：一、确认某甫泉与某公司自2018年8月16日至2020年3月9日期间存在劳动关系；二、确认申请人某甫泉与某公司于 -5- 2020年3月16日解除劳动关系；三、某公司应支付某甫泉2020年2月1日至2月29日期间工资1595元；四、某公司应支付某甫泉2018年8月16日至2020年3月16日解除劳动关系的经济补偿金8052元；五、驳回某甫泉的其他仲裁请求。现本案原告某甫泉对该仲裁裁决书不服，以致涉诉。 以上事实，有仲裁裁决书、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、工资表、《员工花名册》、《劳动合同》、《考勤记录表》及庭审笔录在卷证实，本院予以确认。 本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。本案中，双方对原告于2018年8月16日建立劳动关系，直至2020年3月16日原告以被告未为其缴纳社会保险费等为由解除劳动关系，且被告对该项主张予以认可的，本院对此予以确认。故本院确认原、被告于2020年3月16日解除劳动关系。 关于工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据《某甫泉2020年2月份工资明细》载明：绩效工资95元-绩效提成11元+智客通拜访1200元+电话补贴100元+疫情期间上班奖励100元+工龄奖100元-迟到早退100元-欠客户款121元，实付工资共1363元。因原告对其2020年3月工资未能提供证据予以证实，而被告作为用人单位也未能向本院提交原告2020年3月的工资表，故本院酌情参照原告离职前十二个月月平均工资4028.75元的标准计算，被告应支付原告2020年3月工资2014.38元。故被告应支付原告2020年2月1日至同年3月16日期间工资3377.38元。 关于解除劳动关系经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同和第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿以及第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年 -6- 支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”和第四款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告在被告处工作期间，被告未依法为其缴纳社会保险费，原告可以提出解除劳动合同，被告应依照上述法律规定向原告支付经济补偿，且经济补偿属于劳动者在解除劳动关系后依法所享受的权利。故被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿8057.5元（4028.75元×2个月）。 关于工资底薪的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，原告依据双方签订《劳动合同》约定工资为底薪2000元+提成，被告尚拖欠2019年1月1日至2020年3月9日期间底薪28000元。但双方均认可某公司长期按照费用报销单、工资表向原告发放工资，工资表上显示的工资构成包含：绩效工资+业绩提成+智客通拜访成交率+电话补贴+全勤奖+工龄奖及各项考核扣款，应视为双方认可变更劳动合同的工资约定，且原告一直没有对劳动合同中变更工资约定的行为提出异议。故原告要求被告支付2019年1月1日至2020年1月31日期间底薪26000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告向本院提交《考勤记录表》作为主张该项权利的证据，被告在庭审中抗辩对该证据的真实性不予认可，且其提交的《考勤记录表》虽加盖被告公司的公章，但从《考勤记录表》记载的部分考勤时间与制表的时间不一致，没有经办人的签字确认，且原告在工作中也没有在考勤记录上加盖公章的权限，该行为亦未得到被告的认可，原告提交的考勤记录不具有合法性，也不符合客观常理性，故原告对其所主张加班费的事实，没有提交直接的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院对此不予支持。 关于失业损失赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争 -7- 议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，原告主张的该项诉讼请求与诉争的劳动争议分属独立的劳动争议，且其未向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁而直接向本院主张权利的，不符合法律规定，对该项请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定，判决如下： 一、确认原告某甫泉与被告北海市某贸易有限公司于2020年3月16日解除劳动关系； 二、被告北海市某贸易有限公司应支付原告某甫泉解除劳动关系经济补偿8057.5元； 三、被告北海市某贸易有限公司应支付原告某甫泉2020年2月1日至同年3月16日工资3377.38元； 四、驳回原告某甫泉的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告北海市某贸易有限公司负担（该费用原告已向本院预交，被告在支付上述款项时一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费10元（收款单位：广西壮族 -8- 自治区北海市中级人民法院，账号：45×××16，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 郑喜成 二〇二〇年十一月十日 法官助理 周重佑 书 记 员 陈海燕