河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1103民初3256号原告：丁广辉，男，汉族，1974年8月10日生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：娄梦，河南恩达律师事务所律师。被告：张秋锁，男，汉族，1968年10月10日生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：李杰，河南汇星律师事务所律师。第三人：漯河福田置业有限公司，住所地：漯河市郾城区邙山路中段，统一社会信用代码91411100693514230D。法定代表人：田庆伟，该公司总经理。第三人：杨彦岭，男，汉族，1962年8月12日生，住河南省叶县。原告丁广辉诉被告张秋锁、第三人漯河福田置业有限公司（以下简称福田置业公司）、第三人杨彦岭执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年8月7日立案受理后，于2020年9月12日公开开庭进行了审理。原告丁广辉及其委托诉讼代理人娄梦，被告张秋锁的委托诉讼代理人李杰到庭参加了诉讼。第三人福田置业公司和杨彦岭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告丁广辉向本院提出诉讼请求：撤销漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103执异33号执行裁定书，依法驳回张秋锁提出的终结对位于漯河市郾城区食品批发市场B区1层101号房屋的执行并解除查封的执行异议。事实与理由：郾城区人民法院查封、拍卖福田置业公司开发的位于漯河市郾城区邙山路中段（食品批发交易市场）在B区B、B4101、B4102、B4135、B5102、B5175号六套门面房，事实清楚，合法有效，涉案房产依法应当继续执行。丁广辉诉福田置业公司、杨彦岭民间借贷纠纷一案，漯河市郾城区人民法院于2016年5月23日作出（2016）豫1103民初1081号民事判决书，判决福田置业公司、杨彦岭连带支付丁广辉106万元及利息等。该案诉讼期间，漯河市郾城区人民法院依法财务财产保全措施，于2016年4月21日作出（2016）豫1103民初1081-1号民事裁定书，裁定查封福田置业公司开发的漯河食品批发交易市场B区房屋：B1，25.74平方米，B4101、B4102、B4135、B5102、B5175号，面积465.92平方米。由于福田置业公司拒不履行（2016）豫1103民初1081号民事判决书义务，丁广辉申请强制执行。2017年4月25日漯河市郾城区人民法院作出（2017）豫1103执219-1执行裁定书，裁定拍卖福田置业公司开发的上述六套房屋。张秋锁对本案所设的4栋101号商铺不享有排除强化执行的民事权利。1、福田置业公司是涉案房产的权利主体。由于涉案房产尚未办理国有土地使用权在，涉案房产系由福田置业公司委托河南实际建设工程有限公司（以下简称世纪工程公司）承建，依据建设施工合同以及相关法律规定，足以推定福田置业公司是本案涉案房产的无权期待权的权利主体，执行拍卖本案涉案房产清偿福田置业公司第丁广辉的债务事实清楚，合法有效。2、市场服务中心费涉案房产的权利主体，其与吴菊婉签订的《购房预定书》没有法律效力。3、因涉案房产项目未取得预售许可证，市场服务中心也没有实际租赁经营涉案房产，市场服务中心与吴菊婉签订的《购房预定书》以及《委托经营合同》名为售后返租经营合同，实为融资借款合同也就是债权合同。依法应当回避的审判人员没有回避，漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103执异33号执行裁定违法。案外人张秋锁执行异议一案，张营祥作为审判长参加了本人的审理，并作出（2018）豫1103执异33号执行裁定，案外人吴菊婉执行异议一案，张营祥也作为审判员参加了案件的审理，并作出（2017）豫1103执异27号执行裁定书。案外人吴菊婉执行异议民事诉讼一案，张营祥作为审判员参见了案件的审理并作出（2018）豫1103民初593号民事判决书。案外人张秋锁执行异议一案与案外人吴菊婉执行异议一案，两案都是对丁广辉作为申请人的漯河食品批发交易市场B区房屋B4101提出的执行异议，且张秋锁是在吴菊婉去世后作为吴菊婉的继承人提出的执行异议，两个案件仅是申请主体发生了变化，其异议所依据的事实理由完全一致。因此案外人张秋锁执行异议一案与案外人吴菊婉执行异议一案实质上属于同一个案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”《最高人民法院关于审理人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该其他程序的审判。”根据上述事实和法律规定，漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103执异33号执行裁定审判程序违法。综上福田置业公司是涉案房产的权利主体，张秋锁对本案所涉的4栋101号商铺并不享有排除强制执行的民事其权利，请求撤销漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103执异33号执行裁定书，并依法驳回张秋锁提出的执行异议。被告张秋锁辩称：原告诉请撤销（2018）豫1103执异33号执行裁定书，该裁定书已明确告知当事人，可自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。该裁定书于2018年10月12日，当年已经送达给原告，原告到2020年8月6日才具状起诉，明显超过起诉期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定：“申请人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，该应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”原告陈述的各项诉讼理由均不能成立，但在本案中已经没有讨论的必要。十五日的起诉期限为不变期间、除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的法律规定。超过除斥期间，不仅丧失程序权利，还丧失实体权利，无论原告起诉的事由是否成立，不属于法院审查范围。第三人福田置业公司、杨彦岭未到庭，也未向本院提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述和举证、质证意见，本院认定本案事实如下：丁广辉因福田置业公司向其借款，杨彦岭提供担保的民间借贷纠纷起诉至本院，审理过程中丁广辉申请财产保全。2016年4月21日，本院作出（2016）豫1103民初1081-1号民事裁定书，查封福田置业公司开发的漯河食品批发交易市场B区B125.74㎡、B4101、B4102、B4135、B5102、B5157号的面积465.92㎡的房产。2016年5月23日，本院作出（2016）豫1103民初1081号民事判决书，判决福田置业公司偿还丁广辉106万元及利息，杨彦岭承担连带还款责任。该判决生效后因福田置业公司不履行生效判决确定的义务，丁广辉向本院申请强制执行。2017年4月25日，本院作出（2017）豫1103执219-1号执行裁定书，裁定拍卖福田置业公司开发的位于漯河市郾城区邙山路中段B区B1、B4101、B4102、B4135、B5102、B5157号的房屋。在拍卖过程中，吴菊婉和其儿子张秋锁先后向本院提出执行异议申请，请求终结对位于漯河市郾城区食品批发交易市场B区4号楼1层101号房产的执行并解除查封。吴菊婉作为原告的（2018）豫1103民初593号案件，因以吴菊婉的名义起诉时，吴菊婉已经去世，主体不适格，在丁广辉和福田置业公司上诉后，被漯河市中级人民法院裁定驳回吴菊婉的起诉。张秋锁作为申请人的（2018）豫1103执异33号执行案件，本院经审查查明：2010年12月25日，吴菊婉与市场服务中心签订《漯河食品批发市场商业区（B区）购房预定书》，约定吴菊婉以每平方米6000元的价格向市场服务中心购买涉案的商铺房（135.65平方米）。之后吴菊婉分两次支付全部购房款共计813900元，市场服务中心收款后向吴菊婉出具收据两份。2011年1月29日，吴菊婉与市场服务中心签订了《委托经营合同》，吴菊婉委托市场服务中心对该房屋进行经营管理，委托期限为5年，即从2011年1月13日起至2016年1月13日止，租金每年74878.8元，合同签订当日市场服务中心向吴菊婉支付74878.8元租金，吴菊婉在领款单上签字。2017年2月吴菊婉去世，吴菊婉生前与其丈夫张廷贵共生育4子女，分别为张丰悦、张秋锁、张忠锁、张中信。对于吴菊婉生前买的涉案商铺，张廷贵、张丰悦、张忠锁、张中信均出具放弃继承声明，放弃对涉案房产的继承权，由被告张秋锁全部继承。2018年10月12日，本院作出（2018）豫1103执异33号执行裁定书，以吴菊婉在本院查封之前全款购买涉案房屋并实际合法占有，吴菊婉的第一顺位继承人张秋锁对涉案房屋享有能够排除执行的权利为由，中止对位于漯河市郾城区食品批发交易市场B区4号楼1层101号房产的执行。原告丁广辉不服该执行裁定书，向本院提起执行异议之诉，形成本诉。原告丁广辉诉称福田置业公司是涉案房产的权利主体，市场服务中心与吴菊婉签订的《购房预定书》没有法律效力，张秋锁对涉案房产不享有排除强制执行的民事权利。为佐证其上述诉称，原告丁广辉向本院提交下列证据：一、2009年11月20日，市场服务中心（甲方）与舞钢市福田房地产开发有限公司（乙方，福田置业公司前身）签订的《漯河食品批发交易市场合作建设协议》，该协议约定双方合作模式：甲方以立项、规划该项目建设土地、乙方以资金投入的方式进行合作。项目建设由乙方负责，项目建设所需资金由乙方投入。该项目的手续由甲方全面办理，乙方协作配合，土地证办为甲方，该宗土地为商住用地。双方分成方式：甲乙双方依据该项目所建设商铺房的售价，通过双方认可的评估公司的评估，从项目所建设商铺房中分给甲方相当于土地总价值的市场商铺房，分给甲方的商铺房归甲方所有，除去分给甲方所得的商铺房，该项目所建设的其他房屋归乙方所有。同时双方对涉案房产所占用土地征用补偿进行了约定。2、2010年8月16日，福田置业公司（建设单位、甲方）与案外人河南世纪建设工程有限公司（施工单位、乙方，以下简称世纪工程公司）签订的《福田·温州国际食品城施工协议》，该协议约定乙方以包工包料的方式承包漯河市福田·温州国际食品城项目。后世纪工程公司出具证明一份，欲证明漯河福田食品批发市场1#-5#楼由世纪工程公司总承包。3、2011年8月13日，漯河市国土资源局郾城分局作出的漯国土郾监罚[2011]004号行政处罚决定书，因市场发展中心于2010年擅自占用郾城区沙北街道办事处谢庄村土地137936㎡，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三条、第四十三条、第四十四条的规定，决定没收市场服务中心在非法土地上新建的建筑物和其他设施并处罚款1491429元。4、漯河市中级人民法院于2019年9月29日作出的（2019）豫11民终1889号、1890号民事裁定书，该两份裁定书中查明涉案商铺占用土地未取得国有土地使用权，涉案商铺建设未取得建设工程许可证和预售许可证；因漯河市食品批发交易市场B区系福田置业公司委托世纪工程公司承建，依据建设施工合同和相关法律规定推定福田置业公司系涉案商铺物权期待权的权利主体。被告张秋锁对原告提交的上述4组证据的真实性不持异议，但质证认为不能证明原告要证明的问题。庭审中，被告张秋锁辩称原告未按照法律的规定在15日内提起诉讼，丧失了程序权利和实体权利。原告丁广辉提交（2018）豫1103执异33号执行裁定书的送达回证复印件，证明其于2020年7月24日领取该裁定书。本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利承担举证证明责任。”《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”据此，对于案外人执行提起的异议案件，法院审理的范围应为案外人是否是权利人；该权利的合法性和真实性；该权利能否排除执行。案外人执行异议之诉是案外人就执行标的物享有足以有效阻却强制执行的权利，在执行终结前向执行法院对申请执行人提起的旨在阻却执行标的物的强制执行的诉讼。原告丁广辉应举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。庭审中，原告丁广辉提交市场服务中心与福田置业公司签订的《漯河食品批发交易市场合作建设协议》、福田置业公司与世纪工程公司签订《福田·温州国际食品城施工协议》、世纪工程公司出具的证明及漯国土郾监罚[2011]004号行政处罚决定书，欲证明市场服务中心不是涉案房产的权利主体，其与吴菊婉签订的《购房预定书》没有法律效力。本院认为，市场服务中心与福田置业公司于2009年11月20日签订的《漯河食品批发交易市场合作建设协议》约定双方以市场服务中心立项、规划项目建设土地、福田置业公司投资的形式合作建设漯河食品批发交易市场，同时该协议约定了双方分成的方式，但是并未约定各自应分得的漯河食品批发交易市场的具体商铺。2010年8月16日，福田置业公司与世纪工程公司签订了《福田·温州国际食品城施工协议》，将涉案项目承包给世纪工程公司承建，世纪工程公司按照协议约定承建涉案项目。至此，市场服务中心和福田置业公司基于双方签订的合作建设协议、市场服务中心是涉案项目立案、审批手续办理人的身份及福田置业公司系漯河食品批发交易市场项目开发商的事实，均对漯河食品批发交易市场的房产享有可期待利益和处分权。2010年12月25日，市场服务中心与吴菊婉签订《购房预定书》，全款收取购房款后将涉案房产交付给吴菊婉，而后吴菊婉又与市场服务中心签订《委托经营合同》，将其实际占有的涉案房产的经营管理权委托给市场服务中心并领取租金。虽然作出时间是2011年8月13日的漯国土郾监罚[2011]004号行政处罚决定书对于市场服务中心的违规行为进行了处罚，也反映出涉案房产所占用土地没有取得国有土地使用权，涉案项目的商铺没有取得预售许可证，没有办理权属登记的问题，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照协议约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该法第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但是当事人另有约定的除外。……”可认定市场服务中心与吴菊婉之间存在商品房买卖合同关系，且双方已经按照约定履行了合同义务，双方签订合同的目的均已实现，吴菊婉也因此实际合法占有涉案房产。虽然漯国土郾监罚[2011]004号行政处罚决定书反映出市场服务中心的违规行为，但该行政处罚决定书的作出时间在吴菊婉实际合法占有涉案房产之后，吴菊婉作为善意第三人，对于市场服务中心没有按照其与福田置业公司的约定办理相关审批手续和证件而出售涉案房产的行为，无主观恶意和过错，并在支付合理价格后对涉案房产行驶占有、使用、收益、处分的权利，若由吴菊婉的承担上述行为的不利后果，对吴菊婉有失公平，也不利于保护交易安全和维护交易秩序的稳定。张秋锁作为吴菊婉的合法继承人，基于《中华人民共和物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠而取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有、未过户且第三人对此没有过错的，法院不得查封、扣押、冻结”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，在本院查封涉案房产之前已经实际合法占有涉案房产，其享有的权利具有对抗强制执行的现实意义，对涉案房产享有能够排除执行的权利。故原告丁广辉要求撤销漯河市郾城区人民法院作出的(2018)豫1103执异33号执行裁定书，驳回张秋锁提出的终结对位于漯河市食品批发交易市场B区1层101号房产的执行并解除查封的诉讼请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十三条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告丁广辉的诉讼请求。案件受理费3960元，由原告丁广辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  许凤梅审 判 员  陈质彬人民陪审员  陈素霞二〇二〇年十一月七日书 记 员  张 豪