江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终664号原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹宇锋，男，1987年10月30日生，汉族，大学文化，捕前系苏州市某信息科技有限公司法定代表人，住常熟市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。辩护人刘巍，江苏道金律师事务所律师。原审被告人缪宇娟，女，1973年8月7日生，汉族，初中文化，捕前系常熟市某物业工作人员，住常熟市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月2日被刑事拘留（11月1日被羁押），同年12月6日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。原审被告人谭锦霞，女，1979年10月12日生，汉族，高中文化，捕前系常熟市某服装城工作人员，住常熟市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月2日被刑事拘留（11月1日被羁押），同年2019年12月6日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。被告人叶秋红，女，1978年9月23日出，汉族，初中文化，无业，住常熟市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月2日被刑事拘留（11月1日被羁押），同年12月6日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人曹宇锋、缪宇娟、谭锦霞、叶秋红犯开设赌场罪一案，于2020年8月20日作出（2020）苏0581刑初313号刑事判决。宣判后，原审被告人曹宇锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定曹宇锋伙同缪宇娟、谭锦霞、叶秋红及金某（另案处理）以非法营利为目的，利用赌博网站提供“申博”APP平台，为赌博网站担任代理，以提供“申博”APP账户和密码的方式，发展参赌人员王某甲、笪某、谢某、龚某、曹某、顾某等人参与“百家乐”投注。曹宇锋下载“申博”APP网络客户端申领多个赌博账号及密码、提供赌资“上分”、费用结算等直接帮助。2019年9月、10月间被缪宇娟、谭锦霞、叶秋红等人在曹宇锋的帮助下，在常熟市虞山街道南沙路113-3号三楼棋牌室内，组织多名参赌人员以“申博”APP平台内“百家乐”方式进行赌博，并以码量返点的方式获得非法利益合计人民币12万余元。2019年11月1日，缪宇娟、谭锦霞、叶秋红被公安机关抓获，同年12月6日曹宇锋主动至常熟市公安局兴福派出所投案。上述事实，有证人王某甲、笪某、谢某、龚某、曹某、顾某、王某乙、陆某甲、陆某乙、王某丙、姚某、李某、金某的证言及辨认笔录，常熟市公安局制作的现场笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单，账单、提取笔录、手机微信聊天记录，电子证物检查工作记录，公安行政处罚决定书，到案经过、发破案经过，人口信息，曹宇锋的供述、缪宇娟、谭锦霞、叶秋红的供述及辨认笔录等证据予以证明。原审法院认为，曹宇锋伙同缪宇娟、谭锦霞、叶秋红等人以营利为目的，组织多人以百家乐的方式参赌，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法分别予以惩处。在共同犯罪中，曹宇锋、缪宇娟、谭锦霞、叶秋红均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；曹宇锋、缪宇娟、谭锦霞、叶秋红均当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。缪宇娟、谭锦霞、叶秋红均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以从宽处理。据此，对曹宇锋依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定；对缪宇娟、谭锦霞、叶秋红依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，分别以开设赌场罪判处曹宇锋有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元；判处缪宇娟有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；判处谭锦霞有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元；判处叶秋红有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；追缴四被告人的违法所得人民币十二万元，予以没收，上缴国库。上诉人曹宇锋提出其是自首且并未获利。其辩护人提出：1、曹宇锋没有参与犯罪合意，即使被认定为共同犯罪，亦应是从犯。2、曹宇锋以营利为目的，为赌博网站担任代理的事实不清、证据不足。3、缪宇娟、谭锦霞、叶秋红、金某与赌客的资金结算不应计算在曹宇锋的涉案金额内。4、曹宇锋系自首。请求二审法院予以从轻改判。本院经审理查明的事实和证据与原审法院认定的一致。上述证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人曹宇锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据在案证据，归纳后作如下评判：1、曹宇锋在共同犯罪中应系主犯。经查，曹宇锋在本案中，提供了赌博网站的多个账号和密码，并提供上分、赌资结算、技术支持等服务，其对本案开设赌场犯罪起到关键作用，与缪宇娟、谭锦霞、叶秋红等人组织赌客进行网络赌博的行为相互协同，导致开设赌场犯罪得以实施，因此，在共同犯罪中，曹宇锋起主要作用，应系主犯。对相关辩护意见本院不予采纳。2、曹宇锋系以营利为目的，为赌博网站担任代理。经查，曹宇锋不只掌握一个账号，而是将其掌握的多个账号中的四个提供给缪宇娟、谭锦霞、叶秋红、金某使用，该四人组织他人赌博的主要目的是通过码量获得返利，与普通赌客通过赌博射幸行为赢取金钱的目的有本质差别，曹宇锋与该四人形成一个整体作为赌博网站的代理接受投注，与上家、赌客之间已形成清晰的三层结构关系。曹宇锋与上家结算时，获得千分之十二的码量返还，其全数赠予该四人，并非是未获利，且曹宇锋个人没有直接拿钱并不代表其所参与的共同犯罪不具有非法营利性质，因此，曹宇锋以营利为目的，为赌博网站担任代理的事实清楚，证据充分。对相关上诉意见和辩护意见本院不予采纳。3、曹宇锋涉案金额应认定为12万元。经查，缪宇娟供述获利5万左右；谭锦霞供述获利2万到3万之间，获利即为码量返还；叶秋红供述分到的码量钱大概有3万左右；金某表示获利3万左右，四人均称获利是均分的，原审法院结合有利于被告人的原则，认定非法获利金额为人民币12万元。以上获利系码量返还所得，并未包含缪宇娟、谭锦霞、叶秋红、金某与赌客的其他资金结算，且均系经曹宇锋与上家结算后收取，曹宇锋作为共同犯罪的主犯，理应按照其所参与的全部犯罪处罚，因此，该金额应当计算在曹宇锋的涉案金额中。辩护人提出的缪宇娟、谭锦霞、叶秋红、金某与赌客的资金结算不应计算在曹宇锋涉案金额内的辩护意见与原审认定的事实无涉，不能成立。4、曹宇锋不能构成自首。经查，曹宇锋在主动投案后的第一份供述中，未对其给缪宇娟、谭锦霞、叶秋红、金某的申博账号提供上分、赌资结算、码量返还、技术支持等服务的行为及为该四人均提供过上述服务的行为进行如实供述。因此，其在第一次供述时未如实交代自己所实施的全部罪行，隐瞒关键情节，明显避重就轻，企图减轻自己的罪责，不能成立自首。对相关上诉意见及辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人曹宇锋伙同原审被告人缪宇娟、谭锦霞、叶秋红等人以营利为目的，组织多人以网络百家乐的方式参赌，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人曹宇锋、原审被告人缪宇娟、谭锦霞、叶秋红均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人曹宇锋、原审被告人缪宇娟、谭锦霞、叶秋红原审当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。原审被告人缪宇娟、谭锦霞、叶秋红均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以从宽处理。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱洪文审 判 员 王美新审 判 员 马晶星二〇二〇年十一月三十日法官助理 李 蕾书 记 员 沈 斌