贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5929号上诉人（原审原告，反诉被告）：赵德乾，男，汉族，1981年6月1日生，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：胡江，系金沙县中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告，反诉原告）张守元，男，1963年3月11日生，汉族，吉林省白山市人，住吉林省白山市八道江区。委托诉讼代理人：杨代江，贵州邦桢律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡长源，贵州邦桢律师事务所实习律师。上诉人赵德乾与上诉人张守元合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院作出（2018）黔0523民初1019号民事判决后，上诉人张守元向本院提起上诉，本院审理后作出（2019）黔05民终4639号民事裁定，以原判程序违法为由撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院另组合议庭重审后作出（2020）黔0523民初420号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。上诉人赵德乾上诉请求：1、请求二审法院依法撤销金沙县人民法院(2020)黔0523民初420号民事判决书。2、请求二审改判支持上诉人的一审诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定本案事实不客观、全面,违背双方当事人订立《安全生产目标责任协议》真实意思。1、2015年10月25日上诉人与被上诉人签订《安全生产目标责任协议》,实为承包开采合同,是双方履行具体的基础法律关系,协议中明确约定双方的权利义务关系,对双方具有法律上的约束力,应当共同遵守。事实上因被上诉人的原因(煤矿生产转包给其他人,被上诉人已经向法院诉讼主张他人违约责任)致使协议无法履行,应当承担违约责任,这是不争的事实。但一审法院以“庭审中双方认可合同已于2016年1月终止”而免除被上诉人的违约责任,显然是对事实的认定不客观、全面。上诉人认为:《安全生产目标责任协议》因上诉人的原因不能继续履行就应该按协议承担违约责任(协议违约责任:由于违约方造成本合同中途终止,不能履行时,违约方应向履约方赔付违约金三十万元整),才体现合同自治原则,惩罚违约方,维护良好的市场交易环境。2、被告返还抵押金、投入损失费共计贰拾伍万伍仟贰佰壹拾柒元(255，217.00元)：合同签订时原告按约定向被告交纳向被告交纳抵押金贰拾伍万元(250，000元)、生产期间垫付工人工资149，119元、购买生产工具50，693元、被告扣液压支柱接顶梁34，600元,垫支生活费30，376元,原告为了找被告到被告老家吉林省白山市花去车旅费17，859元,以上费用共计502，217元,在原告多次、多方位催促下,被告支付了247，000元,尚欠255，217元。《安全生产目标责任协议》甲方的义务和乙方的义务约定了上述费用由被上诉人承担,且工人工资发放明细表原件交由甲方存档备案。以上费用由被上诉人承担,是上诉人先行垫支了,被上诉人应当将这些费用支付给上诉人；被上诉人有意躲避上诉人寻找,追讨债务；上诉人无奈去被上诉人老家寻找,上诉人车旅费17,859元,属于正常开支,且是上被上诉人有意回避上诉人而造成的增加开支,应由有过错的上诉人承担,是合情合理的诉求,应当得到法律的保护。综上所述,上诉人认为,由于一审法院未查清本案客观事实,案件性质认定错误,适用法律也错误,沿着一个错误的事实认定本案,导致判决结果错误。其认定主要事实不清,定性不准确,定案的证据不足,适用法律错误,判决不公正,并严重损害了上诉人合法权利,使上诉人难以服判息诉。上诉人依照《民事诉讼法》第164条之规定,请求二审依法处理。上诉人张守元上诉请求：1、请求撤销(2020)黔0523民初120号民事判决书,驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部上诉费用。事实及理由:上诉人认为原审法院认定上诉人返还原告3,000元抵押金及购买生产工具的垫付款50639元属于认定事实不清。一、关于25万元的抵押金,上诉人已经将收取的25万元抵押金如数退还给原告,除了上诉人通过银行支付的24,700元外(银行流水佐证),另外的3,000元是由上诉人以现金支付。上诉人基于对被上诉人的信任和商业合作的情况下,且金额不是特别大,上诉人在支付13,000元现金后并未要求被上诉人签据收款凭证。因此一审法院在没核查清楚的情况下判决上诉人再次偿还3,000元的抵押金属于事实认定错误。二、被上诉人购买生产工具所支付的款项应由被上诉人自己承担。l、被上诉人在一审法院中提供的《施工工具清单》50,693元，该份清单系原告单方面制作,上诉人对该份清单不予认可。上诉人对此份《施工工具清单》从未签名或按手印,该份《施工工具清单》是否存在被上诉人伪造签名的情形?一审法院未予查实,且也没有购买工具的发票佐证,该份清单是否真实?原审法院在没有核查清楚的情况下就运用存在疑问的证据进行判定,属于事实认定错误。2、根据上诉人与被上诉人订立的《安全生产目标责任协议》性质属于承揽合同。根据承揽合同的性质及《安全生产目标责任协议》的约定,约定甲方(上诉人)有向乙方(被上诉人)提供具备生产条件和采煤工作方面的义务,仅是约定提供生产条件而不是生产工具,生产的条件不能等同于生产工具。在承揽合同中除当事人另有约定外,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作,只需在约定的时间内向定作人交付工作成果。因此应由被上诉在生产过程中自行提供生产工具。该费用应该由上诉来承担,但由于该工具一直由被上诉人管理,且该工具被上诉人也从未交付给上诉人,对于该工具及其费用,一审判决给上诉人承担既没有当事人的约定也没有法律上的规定,不合理不合法。3、如果有充分的证据表明被上诉人购买了50,639元的工具。况且,即便这些工具费用真该上诉人来承担,被上诉人总应该将这些工具交还给上诉人或者由上诉人承担这些工具的折旧费,这样是不是才合理合情合法一些?一件事情,对法院和法官来说只是众多案件的一个案件,是小事情,但对我们当事人来说是大事情,因为我们一辈子可能就打这一个官司,这个官司的判决是否公正,直接让我们这些每一个当事人是否再相信法院相信法官相信司法公正,这些问题,希望二审能够重视。综上所述,在抵押金上,赵德乾已经用现金支付了凭证之外的抵押，基于信任而没有要求被上诉人签据收款凭证,一审法院在此并未查清事实即作出判决是错误的。在生产工具上,一审法院仅根据原告提供的《施工工具清单》而没有其他证据佐证的情况下判决上诉人承担是错误的。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提起上诉,请求二审法院予以撤销原判决驳回被上诉人的诉讼请求。另外，原判不支持上诉人主张的10万元违约金不当，请求二审予以支持。原审原告赵德乾向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告返还抵押金、投入损失费共计255,217元；2、判决本案诉讼费由被告承担。重审立案后审理过程中原告赵德乾增加诉讼请求：判决解除原、被告之间签订的《安全生产目标责任协议》；判决被告向原告支付违约金300,000元。原审反诉原告张守元向原审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告赵德乾给付反诉原告张守元违约金100,000元、返还借支款13,000元，合计人民币113,000元；2、本诉和反诉受理费均由反诉被告承担。原审经审理查明：被告张守元在承包经营金沙县长坝乡长兴煤矿期间，作为甲方与乙方原告赵德乾于2015年10月25日订立了《安全生产目标责任协议》，协议约定：“乙方负责甲方原煤开采安全生产施工队伍的组建。目标管理期限为2015年11月1日至2016年10月30日。目标管理指标：目标管理成本为802采面月产6千吨以下55元/吨，6-8千吨65元/吨，8千吨以上68元/吨；401采面月产1万吨以下55元/吨，1万吨以上60元/吨，1.5万吨以上65元/吨，按25个工作日计算。乙方在甲方没有影响的情况下出不到最低产量：802采面月产6千吨以下罚款五万元，401采面月产一万吨以下罚款五万元。乙方向甲方交付安全生产抵押金人民币肆拾万元整，协议终止时一个月返还，先交贰拾伍万，剩余拾伍万每月从工程款扣除五万扣齐为止。甲方的义务：甲方有免费提供生产所需的设备、食堂、洗浴场所、燃煤的义务和免费供电、供水等义务；甲方有向乙方免费提供生产所需的设备、支付材料、机械配件、大型生产材料、油脂类等；甲方有向乙方提供具备生产条件和采煤工作面的义务；甲方有给予乙方员工交纳工伤保险费用的义务，并有承担乙方员工培（复）训费的义务，甲方有按本合同规定及时对乙方工作量验收、核算、支付工资的义务。乙方的义务：乙方有自行承担火工品、小型材料、液压扳手，液压枪、钻杆、钻头、斧头、锯、放炮线、放炮器、拔柱器、采面液压管甲方一次性配好后，交由乙方负责管理等劳动工具，乙方对员工的劳动保护、伙食费、先行垫付员工体检费的义务，并有将员工体检表交给甲方审查和批准录用员工的义务，体检不合格者乙方不得录用；乙方有将工人工资发放明细表原件交给甲方存档备案的义务。验收与结算：甲乙双方应对乙方的施工进度每日验收一次，并以1.4吨/立方米的比重计算产量，月末汇总，核算出当月的工资总额，并应在次月25日前将乙方应得工资款如数支付。安全责任：当发生人身事故时，医疗费不超过10,000元（含10,000元）时，费用由乙方自行承担。重伤以上的事故除保险公司保赔以外的由甲方负担80%，乙方负担20%。违约责任：1、由于违约方造成本合同中途终止，不能履行时，违约方应向履约方赔付违约金三十万元整。2、由于人力不可抗拒的力量或政策性缘故致使本合同不能继续履行时，不属违约行为，本合同自然消灭其法律效力。”协议签订后，原告赵德乾向被告张守元交付了抵押金250,000元，被告张守元将401采面和802采面及相关设施设备移交给原告赵德乾，赵德乾即组织工人开始生产。在协议的履行过程中，原告垫资购买了44,539元的常用工具及用材和6,100元的食堂用具合计50,639元，被告张守元已于2017年1月8日对购物单签字进行了确认。原告赵德乾、姚焕海向被告张守元借支生活费13,000元。2016年春节后，长坝乡长兴煤矿将采煤工作转包给他人，导致原、被告的协议无法履行，原告要求被告解决，被告退还了原告交付的抵押金247,000元，但双方就其他问题的解决未达成协议。庭审中，原、被告双方认可涉案《安全生产目标责任协议》已在2016年1月终止。原审法院认为：原告赵德乾与被告张守元约定，由被告张守元提供采煤工作面和相关的生产设备、设施，原告赵德乾负责组建原煤开采安全生产施工队伍，按产量由被告张守元向原告支付价款，工人的保险由被告负责，被告对原告生产监督和进行技术指导，该约定具有劳务承揽的特征，故原、被告订立的《安全生产目标责任协议》性质属承揽合同，协议并不违反我国法律的禁止性规定，合法有效。原告主张被告存在缔约过失，无事实及法律依据，不能成立。双方在履约过程中，由于煤矿开采转包他人，涉案《安全生产目标责任协议》无履行条件后，被告退还原告抵押金247,000元的事实，说明原、被告双方均合意达成了解除终止合同的意思表示，且庭审中双方圴认可合同已于2016年1月终止，加之起诉时双方合同已过承包履行期限，故原告现主张解除《安全生产目标责任协议》已无实际意义，应予以驳回。但合同原告方要求被告退还抵押金及赔偿损失的合理诉求，依法应予以支持。关于原告诉请退还的抵押金，经查明，原告向被告交纳的抵押金为250,000元，合同终止后被告已退还原告抵押金247,000元，尚欠3,000元，应由被告退还原告。被告主张已用现金支付原告3,000元押金的理由，无相关证据支撑，不予采信。关于原告诉请赔偿的投入损失费，原告要求被告赔偿垫付的工人工资149,119元，与其在庭审中的举证及陈述的垫付工人工资金额不相吻合，且其提供的证据无法证明该诉讼主张，不予支持；原告要求被告赔偿的购买生产工具垫付款经查明为50,639元，因双方协议明确约定生产所需设备均由被告免费提供，而原告在生产期间垫款购买的生产工具已经被告签字确认，该部分垫付款应由被告承担，故原告的该诉请本院予以支持；原告主张赔偿的被告扣液压支柱接顶梁款34,600元，被告未予认可，且原告也未举证证明，对该诉请不予支持；原告主张赔偿找被告所花的差旅费17,859元，其举证的交通费票据系到多处地方的票据，有部分系其个人部分系他人，部分载明金额部分未载明金额，该主张的差旅费金额原告未提供其计算依据，且亦无其他证据予以佐证系用于寻找被告的开支，故原告的该请求本院不予支持。关于原告诉请被告支付违约致使协议中途终止的违约金300000元的主张，因双方合同终止的原因系煤矿方将开采工作转包他人所造成，并非被告在合同履行过程中擅自终止合同而违约，本案并不符合双方合同中违约责任的约定，故原告的该请求无事实及法律依据，不予支持。关于反诉原告张守元诉称反诉被告赵德乾违反了合同“涉案802采面月产量不低于6,000吨，低于6,000吨的月份处以50,000元罚款”的约定，连续2个月未达约定的最低产量，请求支付违约金100,000元的主张。本案中，根据双方订立的合同条款，双方对802采面煤月产量低于6,000吨的结算价款已进行了约定，即使反诉被告的月产量低于了6,000吨最低产值量也未给原告造成任何损失，且反诉原告也未就其损失举证证明，涉案合同中约定的罚款不能视为等同于约定的违约金，故对反诉原告要求反诉被告支付违约金的请求，无事实及法律依据，不予支持。反诉原告要求反诉被告返还借支款13,000元问题，该款项实际系反诉被告在生产期间向反诉原告的支款，而并非借款，只能通过结算确定双方的权利义务，至今双方未进行最终结算，故对反诉原告的该请求不予支持。反诉被告辩称反诉原告提出的反诉时间应在举证期限届满前提出，反诉原告提出的反诉已超过法律规定的意见。经查明，原审给予本诉原、被告双方的举证时间均止于开庭前，反诉原告系于本诉确定的开庭前所提出，符合法律的规定，故对反诉被告的该辩解意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由张守元于本判决生效后十日内返还赵德乾抵押金3,000元和购买生产工具的垫付款50,639元；二、驳回赵德乾的其他诉讼请求；三、驳回张守元的诉讼请求。本诉案件受理费5,150元，由赵德乾负担2,550元，张守元负担2,600元。反诉案件受理费2,300元，由张守元负担。二审经审理，除认定原判查明的事实外，另查明：赵德乾垫资购买了44,539元的常用工具及用材和6,100元的食堂用具合计50,639元的清单上张守元没有签字。张守元签字的那份清单中没有注明金额，只有物资名称和件数。二审双方当事人争议的焦点为：一、张守元是否构成违约？是否应承担相应的违约责任？二、张守元应退还的抵押金为多少？三、本案中购买的生产度具50,693元应由谁负担？四、张守元是否用现金支付了赵德乾3,000元抵押金？五、张守元主张的100,000元违约金是否应当支持？本院认为：关于焦点一，经查，双方当事人签订的《安全生产目标责任协议》约定：由于违约方造成本合同中途终止，不能履行时，违约方应向履约方赔付违约金三十万元整。而本案导致双方合同不能继续履行的原因系煤矿方将开采工作转包他人，张守元不再承包该煤矿的采煤工程，无权将该承揽工程继续转让包给赵德乾，导致双方合同无法履行。张守元应承担本案的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，合同约定的三十万元的违约金过高，根据上述司法解释的规定，应调整为150,000元较妥。上诉人赵德乾提出应由张守元承担违约责任300,000元的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。关于焦点二，张守元认可收到赵德乾的抵押金250,000元，且已退回247,000元。上诉人赵德乾提出其交纳抵押金250,000元、生产期间垫付工人工资149,119元、购买生产工具50,693元、张守元扣液压支柱接顶梁34,600元,垫支生活费30,376元,赵德乾为了找张守元到张守元老家吉林省白山市花去车旅费17,859元,以上费用共计502,217元，其只收到247,000元，其余部分应由张守元退回的上诉理由，经查，对于工人工资149,119元，因赵德乾一审中提交的工资清册缺乏工人用工记录，工时统计、计算工资的标准等证据予以佐证，张守元在一审中也不认可工资清册的真实性，且双方未经清算，故对上诉人赵德乾提出其垫付了工人工资149,119元的事实缺乏证据证明，本院不予采信。对于上诉人赵德乾提出其购买生产工具50,693元、张守元扣液压支柱接顶梁34,600元,垫支生活费30,376元。经查，赵德乾垫资购买了44,539元的常用工具及用材和6,100元的食堂用具合计50,639元的证据为其自行出具的清单，没有相应的会计凭证佐证，张守元签字的那份清单没有价款金额。故赵德乾购买生产工具50，693元的事实，缺乏证据证明，本院不予采信。对于上诉人赵德乾提出张守元扣液压支柱接顶梁34，600元,垫支生活费30，376元等费用，因张守元不予认可，且赵德乾能够证明以上费用的证据只有其自行制作的清单，没有其他证据佐证，故对该垫付的费用缺乏证据证明，本院不予支持。因此，上诉人赵德乾提出其支付的抵押金为502，217元，只收到247，000元，其余部分应由张守元退回的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三，经查，张守元对于赵德乾出具常用工具及用材和食堂用具的一份清单上签字并注明“情况属实”，张守元签字的这份清单中没有载明金额。对于注明金额的那份清单张守元没有签字。根据双方合同约定“乙方有自行承担火工品、小型材料、液压扳手，液压枪、钻杆、钻头、斧头、锯、放炮线、放炮器、拔柱器、采面液压管甲方一次性配好后，交由乙方负责管理等劳动工具，乙方对员工的劳动保护、伙食费、先行垫付员工体检费的义务。”而对于赵德乾出具常用工具及用材和食堂用具的清单中哪些用具应由张守元承担。哪些应由赵德乾承担需经双方当事人清算后才能确定。同时，清单中对每项物资没有标明价格，也无相应的票据进行佐证。故对该部分物资应由双方当事人清算后才能分清由谁承担。原判判决张守元支付该笔款项给赵德乾不当，应由双方当事人清算后另行主张权利。上诉人张守元对此提出的上诉主张成立，本院予以采纳。关于焦点四，张守元主张其用现金方式退还了赵德乾抵押金3，000元。根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，张守元应提供证据证明其主张成立，因张守元在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明这一事实，故原判不予支持正确，本院予以维持。上诉人张守元对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点五，经查，方当事人签订的《安全生产目标责任协议》第三条约定：“乙方在甲方没有影响的情况下出不到最低产量（802采面月产量6，000吨以下罚款50，000元，401采面月产10，000吨以下罚款50，000元）”。该条约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为有效。而上诉人赵德乾2015年11月的月产数量为1，422.43吨，2015年12月至2016年1月的月产数量为6，183.8吨，均达不到合同约定的数量。根据《安全生产目标责任协议》第三条约定，上诉人张守元主张赵德乾承担100,000元约定金符合双方合同的约定，原判不予支持不当。上诉人张守元对此提出的上诉主张成立，本院予以采纳。本案中，由于双方当事人均存在违约情形，上诉人张守元应向上诉人赵德乾支付违约金150,000元及抵押金3，000元，而赵德乾应向张守元支付违约金100,000元，相互抵扣后，张守元还应向赵德乾支付违约金50,000元及抵押金3，000元，原判对此认定不当，本院予以纠正。综上，原判认定基本事实不清，适用法律错误，本院依法查清事实予以改判。上诉人赵德乾，上诉人张守元提出的上诉主张，部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二、第三项之规定，判决如下：二、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初420号民事判决；三、由上诉人张守元于本判决生效后十日内返还上诉人赵德乾抵押金3，000元；四、由上诉人张守元于本判决生效后十日内支付赵德乾违约金50，000元；五、驳回上诉人张守元的其他上诉请求；六、驳回上诉人赵德乾其他上诉请求。如未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费10，300元，由上诉人张守元承担8，300元，由上诉人赵德乾承担2，000元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月十六日书记员  谭湘