重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5688号上诉人（原审原告）：重庆市通信产业服务有限公司联通服务分公司，住所地重庆市渝**黄山大道中段**附**4-1，统一社会信用代码91500000MA5U49RL3Q。法定代表人：陈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兴强，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：黄海邻，国浩律师（重庆）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳公众信息技术有限公司，，住所地深圳市南山区科技园科苑路科兴科学园****1002统一社会信用代码91440300576373475U。法定代表人：韩雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李富社，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润置地（重庆）有限公司，住所，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街**（华润中心华润大厦）******社会信用代码91500000798007104D。法定代表人：梁健，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄莎，女，汉族，1988年6月18日出生，住四川省泸县，系公司员工。上诉人重庆市通信产业服务有限公司联通服务分公司（以下简称“联通服务公司”）与被上诉人深圳公众信息技术有限公司（以下简称“公众公司”）、华润置地（重庆）有限公司（以下简称“华润公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人联通服务公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联通服务公司的委托诉讼代理人陈兴强，被上诉人公众公司的委托诉讼代理人李富社，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人黄莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。联通服务公司上诉请求：撤销一审判决，改判华润公司就工程款的支付及资金占用损失承担连带责任。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人公众公司与被上诉人华润公司签订的投建协议为合作协议而非建设工程施工合同错误。1、根据《住房和城乡建设部、工业和信息化部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知》，住宅建设单位必须同步建设住宅区内通信管道和楼内通信暗道、暗线等通信设施，预先铺设入户光纤，预留设备间。案涉工程属通信工程，华润公司才有案涉工程的发包权利，从投建协议上看，明显属于建设工程施工合同。2、公众公司将投建协议内的施工内容全部转包给上诉人，属违法转包，合同无效，上诉人可以要求公众公司支付工程款，华润公司在欠付工程款的范围内承担责任。二、一审法院判决未充分考虑公平原则。华润公司通过销售获取了相应的价值利益，但在该部分资产建设中并未投入任何成本。一审法院未判决华润公司承担责任有违公平。三、一审判决未有效解决纠纷，公众公司经营苦难，上诉人有得不到工程款的风险。被上诉人公众公司辩称，同意联通服务公司的上诉请求，华润公司应当承担支付工程款的责任。被上诉人华润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。联通服务公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令公众公司向联通服务公司支付工程款184500元及资金占用利息（以184500元为基数，从2018年7月25日起按年利率6%计算至付清之日止）；2、判令公众公司向联通服务公司支付违约金30000元；3、判令华润公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年8月11日，深圳光启创新技术有限公司（乙方）与华润公司（甲方）签订《华润置地新建住宅项目融合光网接入战略合作框架协议》，约定甲乙双方同意在华润置地旗下已进入的51个城市及未来进入城市的所有新建住宅房地产项目上，优先应用UFA融合光网作为接入公告平台，作为双方战略框架协议合作的内容。协议第3.2.4条约定如果甲乙双方在具体项目上达成合作，甲方配合乙方进行平台建设，包括提供相关施工图纸、进场及施工现场协调等事宜。该协议书附件一《授权委托书》载明深圳光启创新技术有限公司授权委托公众公司与华润公司在全国范围内签订物业信息化服务合同。2015年9月，华润公司（甲方）与公众公司（乙方）签订《华润置地重庆华润二十四城三期项目关于光纤到户系统投资共建的协议》，约定：甲方负责建设的楼盘名称是重庆华润二十四城项目（以下简称“小区”），约1352户；乙方负责小区（含配套商业）光纤到户部分的投资、共建，做到符合国家《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》标准及按深圳通管局光纤到户验收流程报备，并通过验收；甲方为乙方光纤到户建设提供便利条件和必要的资料（包括：小区总平面图、建筑物平面图、弱电平面图、用户图等），并派专人协调工作；甲方应为乙方勘察设计、光纤施工、设备安装、调试和相关工作提供支持和便利条件，同时提供建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、市规划局批复的楼盘管线平衡图、市政红线建筑平面图等必要文件，并协助乙方进行红线外接入管道的报建；如甲方小区竣工验收后小区管理权移交给物业公司管理时，甲方依据本合同第四条第7点约定，由甲方向物业管理公司做书面说明，涉及相关租金及通信服务费用时，由乙方引入授权代理商与物业公司另行签订《通信接入服务协议》约定。乙方根据甲方小区的规划设计资料，出具光纤到户设计方案，并符合《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程设计规范》；乙方在小区红线范围内投资建设光纤网及相关资产拥有但不限于使用权、管理权及经营权等权利；由乙方投资共建的甲方小区红线范围内的光纤网络系统，及相关资产（包括但不限于该系统的所有设备、线路）的使用权、管理权及经营权归乙方所有（目前暂定20年，从小区入伙之日开始计算），到期后双方另行约定使用权、管理权及经营权，同等条件下，乙方享有优先权。2016年4月，公众公司（甲方）与联通服务公司（乙方）签订《2016年重庆市九龙坡区华润24城第三期光纤到户项目施工合同》，约定：甲方负责投资、乙方负责项目楼盘红线范围内从光纤配线设备到用户端的光缆网络及配套等工程项目的施工（不包含户内信息点的施工）；暂定合同金额367000元，共1835户，每户200元包干，最终以甲乙双方及工程监理方审定的实际工程量结算；预计开工日期2016年4月26日，预计完工日期2016年8月30日；合同总价由乙方依据施工设计图及工程量进行预算，并经甲、乙双方确认而定；工程竣工通过第三方检测，拿到第三方检测报告，并通过市通信建设管理办公室的验收备案，验收备案合格后拿到项目准予接入公网通知书等通建办相关证明文件，甲方在收到乙方提供的发票及工程验收证书后20个工作日内，向乙方支付至结算工程款总额的95%；工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内甲方确认无质量问题，期满后20个工作日内，向乙方无息返还质保金；第五条第三款约定甲乙双方不履行合同约定义务或履行合同义务不符合约定的，经另一方书面催告后在5个工作日内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金30000元。2016年5月1日，案涉工程开工。2016年11月7日，联通服务公司向公众公司开具重庆增值税专用发票，发票金额183500元。2016年12月30日，公众公司通过中国工商银行向联通服务公司转账支付549600元，双方确认其中183500元系支付的案涉工程进度款。2017年6月26日，重庆市电信行业协会通信建设专业委员会出具渝通建字（2017）379号《重庆市驻地网项目通信设施建设达标确认书》，载明：经方案确认该项目的驻地网通信设施建设符合《重庆市住宅建筑电信用户驻地网建设规范》标准，项目名称为华润置地重庆华润24城3期28－30栋。2018年9月14日，公众公司向华润公司发送关于促请顺应法规政策环境变化从速调整双方合作模式的《律师函》，载明：因法规政策环境的新变化，《投建协议》存在法律障碍事实上已经无法继续履行，建议贵公司以合理价款回购公众公司受托代投已完工光纤到户工程；该律师函附件《华润置地（重庆）有限公司合作项目清单》中载明案涉工程的建议回购金额为604707.57元。2018年9月26日，华润公司向公众公司回函，载明其与光启公司签订的《框架协议》及与公众公司进行的项目合作应受法律保护，相关房地产项目已经竣工验收并实际交付使用，不同意贵公司提出的回购已完工光纤到户工程的建议。另查明，联通服务公司具有通信工程施工总承包壹级资质。审理中，公众公司向法庭举示《关于整改违规投建新建住宅光纤到户通信配套设施的通知》及《关于“华润置地新建住宅项目融合光网接入战略合作框架协议”到期及相关后继事宜处置的通知》，拟证明案涉工程的投建行为违法，华润公司作为法定投资建设主体应当承担案涉工程的投建责任。《关于整改违规投建新建住宅光纤到户通信配套设施的通知》由广东省通信管理局深圳市通信建设管理办公室于2019年5月8日向公众公司发出，载明：根据通信运营企业投诉反映的情况，经我办组织现场检查，发现你司在万科紫悦山、保利悦都小区、海航国兴花园、荣德国际等多个新建住宅楼盘违规投建光纤到户通信配套设施，违反《深圳市住房和建设局、深圳市通信管理局转发住房城乡建设部、工业和信息化部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知》及《深圳市住房和建设局关于进一步加强光纤到户工作的通知》等文件要求，要求你司立即停止所有违规投建行为，并遵照《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》（GB50847-2012）要求立即整改。《关于“华润置地新建住宅项目融合光网接入战略合作框架协议”到期及相关后继事宜处置的通知》系华润置地有限公司于2017年7月5日发出，载明：华润置地与深圳光启创新技术有限公司签订三网融合的战略合作协议，深圳光启免费为我司主张项目提供三网融合方案和平台光纤建设，并负责施工，深圳光启获得相关平台运营权。现协议已经到期，因国家工信部颁布了新的三网融合国家标准，不得再由类似深圳光启的第三方再行投资、建运营相关三网融合方案，为规避风险，我司与深圳光启达成协议，由华润置地回购相关资产，深圳光启愿意放弃平台运营权，归还给华润置地。审理中，联通服务公司陈述，合同约定的施工户数1835户，但实际施工户数为1840户；联通服务公司要求被告承担3万元违约金的依据系参照合同第五条第三款之约定；联通服务公司与公众公司签订施工合同时公众公司向其出示了与华润公司签订的投资共建协议；联通服务公司主张华润公司承担责任的依据是，华润公司将案涉工程违法发包给公众公司，公众公司将工程转包给联通服务公司，案涉投资共建协议及施工合同均属无效合同，华润公司作为违法发包人，应当在欠付公众公司的工程款范围内对联通服务公司承担连带支付责任。公众公司陈述，联通服务公司施工户数为1835户；案涉工程已经完工并交付华润公司，但我方未取得相应对价；投资共建协议并非单务合同，我方预期通过该合同获得一定对价，即光纤网络系统及相关资产的使用权、管理权及经营权，但因工程权属已归属小区全体业主，且该投资模式也被政府所禁止，故我方实际无法取得上述资产的经营管理权利；我方与多地多个开发商开展了类似本案的合作，不限于重庆一个地区，由于2016年政策法规的变化，我方无法获得预期的合同对价利益，就发函给各开发商要求回购资产，已有一些开发商按照我方和施工单位的实际竣工价进行了回购。华润公司陈述，我方与公众公司之间的投资共建协议尚未解除，仍处于履行的状态，公众公司未能取得光纤网络系统及相关资产的使用权、管理权及经营权的原因不清楚，但因二被告系投资合作关系，公众公司应当自行承担相应的投资风险。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、公众公司与华润公司签订的投资共建协议的性质；二、联通服务公司与公众公司签订的施工合同的效力；三、公众公司与华润公司是否应当承担责任。对此，法院作如下评述：一、公众公司与华润公司签订的投资共建协议的性质。联通服务公司与公众公司认为投资共建协议为建设工程承包合同，华润公司认为投资共建协议为合作协议而非建设工程合同。法院认为，首先，从投资共建协议签订的渊源来看，公众公司基于华润公司与深圳光启创新技术有限公司签订的《华润置地新建住宅项目融合光网接入战略合作框架协议》取得深圳光启创新技术有限公司的授权，与华润公司签订案涉投资共建协议。就上述合作框架协议的内容而言，华润公司与深圳光启创新技术有限公司属于合作关系而非建设工程合同关系，案涉投资共建协议系为履行上述合作框架协议而签订，显然不能认定为建设工程合同关系。其次，从投资共建协议的签订目的来看，华润公司通过签订投资共建协议将其开发的重庆华润二十四城三期项目的光纤到户工程的投资建设义务交由公众公司承担，由公众公司负责投资建设案涉小区的光纤到户工程。公众公司通过签订投资共建协议并非为了获得工程款，而是预期获得案涉小区光纤资产的经营管理权，这在公众公司因政策变化不能取得经营管理权后向华润公司发函要求回购其代建工程也足以印证。因此，不管是华润公司还是公众公司，均无通过投资共建协议建立建设工程承包合同关系的合意。再次，从投资共建协议的内容来看，该协议约定公众公司通过其投资行为而获得光纤网络系统及相关资产的使用权、管理权及经营权，案涉工程由公众公司出资修建，华润公司并无支付工程款的义务，该权利义务的约定显然不符合建设工程合同关系中发包人承担出资义务的基本特征。综上，公众公司与华润公司签订的《华润置地重庆华润二十四城三期项目关于光纤到户系统投资共建的协议》并非建设工程合同。二、联通服务公司与公众公司签订的施工合同的效力。联通服务公司与公众公司签订的施工合同属于建设工程施工合同，该合同是双方当事人的真实意思表示。公众公司基于与华润公司签订的投资共建协议取得了投资建设案涉工程的权利，因该投资共建协议并非建设工程承包合同，故公众公司与华润公司并非建设工程发包与承包的关系，其将案涉工程交给联通服务公司施工不属于转包行为。且联通服务公司具有施工资质，符合法律对工程承包人的资质要求。故对联通服务公司及公众公司提出该施工合同因存在转包而无效的意见，法院不予采信，该施工合同合法有效。三、公众公司与华润公司的责任承担。关于公众公司的责任承担问题。联通服务公司与公众公司签订的施工合同合法有效，双方当事人均应全面履行各自的义务。联通服务公司已经将案涉工程施工完毕，且于2017年6月26日取得了《重庆市驻地网项目通信设施建设达标确认书》，故合同约定的工程款及质保金均达到付款条件。因合同约定的施工户数为1835户，每户200元包干，联通服务公司主张其实际施工1840户无证据证明，且公众公司认可联通服务公司施工1835户，故公众公司应付工程款为367000元。联通服务公司与公众公司确认已付工程款为183500元，故公众公司还应支付183500元。公众公司逾期支付该工程款，应当赔偿联通服务公司资金占用利息损失，该利息损失从应付工程款之日计算，联通服务公司自愿从起诉之日即2019年1月2日开始计算利息，未违反合同约定，法院予以尊重。因双方并未约定利息的计算标准，法院分别参照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率作为计算资金占用损失的标准。关于联通服务公司主张的违约金30000元，因合同并未约定逾期付款的违约金，联通服务公司主张的合同第五条第三项约定的违约金系解除合同后的违约责任，联通服务公司主张参照该约定要求公众公司赔偿违约金不符合法律规定，法院不予支持。关于华润公司承担责任的问题。联通服务公司以实际施工人身份主张华润公司在欠付公众公司工程款范围内承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，只有转包及违法分包情形下的实际施工人才能据此突破合同相对性向发包人主张权利，而本案中华润公司与公众公司签订的投资共建协议并非建设工程合同，该协议与案涉施工合同系两个独立的法律关系，不能据此认为华润公司与公众公司系建设工程的发承包关系，故公众公司将案涉工程交给联通服务公司施工的行为不属于转包或违法分包，联通服务公司不能突破合同相对性要求华润公司承担责任。公众公司主张的其不能获得案涉光纤资产的经营管理权，属于其与华润公司之间投资共建协议处理的问题，与本案无关，公众公司可另案主张。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、深圳公众信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付重庆市通信产业服务有限公司联通服务分公司工程款183500元；二、深圳公众信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付重庆市通信产业服务有限公司联通服务分公司以183500元为基数，从2019年1月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用损失，从2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失；三、驳回重庆市通信产业服务有限公司联通服务分公司的其他诉讼请求。案件受理费4516元，由深圳公众信息技术有限公司承担。二审期间，被上诉人公众公司提供了以下证据：1、华润置地（重庆）有限公司的工商登记公示信息；2、华润置地有限公司的工商登记公示信息；3、深圳公众信息技术有限公司的工商登记公示信息；4、深圳光启创新投资有限公司的工商登记公示信息；以上四份证据拟证明光启创新公司与公众公司均无涉案通信工程的施工资质，光启创新公司与华润置地有限公司签署的《战略框架协议》实质是建设工程施工协议。5、深圳市劳动人事仲裁委（2020）第2117号仲裁裁决书。拟证明公众公司已丧失清偿施工单位剩余工程款的能力。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是公众公司与华润公司签订的投资共建协议的性质及华润公司是否应对联通服务公司的工程款承担支付责任。本院就焦点问题评析如下：关于公众公司与华润公司签订的投资共建协议的性质问题，公众公司认为该协议名为合作协议，实为建设工程施工合同。本院认为，合同系当事人对权利义务关系达成合意的表现形式，亦是当事人建立法律关系的真实意思表示。纠纷发生后，当事人订立的书面合同应当作为判断合同性质和权利义务的主要依据。从公众公司与华润公司签订的合同名称看，案涉合同名为“投资共建协议”，从合同的内容看，双方签订合同的内容是由公众公司负责小区（含配套商业）光纤到户部分的投资、共建，公众公司获得小区光纤网的使用权、管理权及经营权等权利，并非华润公司将光纤网络的建设发包给公众公司并向公众公司支付工程款。从双方签订合同的本意看，是由公众公司对华润公司开发的小区内的光纤网络进行投资建设换取光纤网络的使用、管理、收益权，因此该合同属商业合作而非工程发包、承包。建设工程施工合同与投资共建协议在内容上有显著不同，公众公司作为合格的民事主体，在签订合同时对双方建立的是合作关系还是工程发包关系应具备认知能力。从合同的履行过程看，公众公司自行对涉案小区的网络光纤进行了建设，公众公司与华润公司并未进行工程量的签单、结算，亦未支付工程款，公众公司也未要求华润公司支付工程款。因此，结合双方合同的签订和履行过程，本院认为双方签订的合同为合作协议而非建设工程施工合同。关于华润公司是否应对联通服务公司的工程款承担支付责任的问题，公众公司与联通服务公司签订了《2016年重庆市九龙坡区华润24城第三期光纤到户项目施工合同》，故公众公司与联通服务公司系合同的相对方，联通服务公司可依据合同约定向公众公司要求支付工程款。现联通重庆公司以实际施工人身份主张华润公司在欠付公众公司工程款范围内承担连带支付责任，而本案中华润公司与公众公司签订的并非建设工程合同，故不能适用建设工程施工合同有关法律法规的规定，突破合同相对性要求华润公司承担责任。综上所述，联通服务公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4517.5元，由上诉人重庆市通信产业服务有限公司联通服务分公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  黎 明审判员  肖 琴二〇二〇年十一月十日书记员  罗 晴