北京互联网法院民 事 判 决 书（2020）京0491民初10127号原告：朱正廷，男，x年x月x日出生，汉族，演员，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：朴艺丹，北京星权律师事务所律师。被告：山东梦金园珠宝首饰有限公司，住所地昌乐县经济技术开发区。法定代表人：张秀芹，总经理。委托诉讼代理人：方明辉，山东求是和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾婷，山东求是和信律师事务所律师。被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园**（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：曹菲，董事长、总经理。委托诉讼代理人：王新宇，男，该公司员工。原告朱正廷与被告山东梦金园珠宝首饰有限公司（以下简称梦金园公司）、被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）网络侵权责任纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱正廷委托诉讼代理人朴艺丹,被告梦金园公司委托诉讼代理人方明辉、栾婷到庭参加诉讼，被告微梦公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告朱正廷向本院提出诉讼请求：1.判令被告梦金园公司删除涉嫌侵权内容，终止涉嫌侵权行为；2.判令被告微梦公司向法院披露被告梦金园公司所运营的官方账号“梦金园官方微博”所发布的涉嫌侵犯朱正廷肖像权的全部微博截至删除时的浏览量、评论量、转发量、点赞量；3.判令被告梦金园公司在全国公开发行的报纸、涉案微博账号上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及被告涉嫌侵犯原告肖像权的具体情节，其中报纸致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm（名片大小），涉案微博账号致歉时长不少于30日；4.判令被告梦金园公司向原告赔偿经济损失300000元，维权成本合理开支5000元（公证费2000元、律师费3000元），以上共计305000元。事实与理由：2019年12月，原告获知被告梦金园公司通过其官方账号“梦金园官方微博”在被告微梦公司运营的网络平台“新浪微博”（域名：weibo.com）中发布了多篇使用原告肖像进行商业推广的博文，使用形式包括但不限于海报、视频等。该内容发布后即引发了原告的粉丝进行评论、转载，被告梦金园公司的上述行为旨在对其销售的饰品类产品进行推广与宣传，具有明显的商业属性。被告梦金园公司使用原告的肖像图片，既无合同基础，亦无法律依据，已经构成对原告肖像权的侵犯。被告梦金园公司的上述行为足以误导社会公众，使受众将原告与被告梦金园公司品牌构建联系，误认为原被告之间存在商业代言关系或其他合作关系，扰乱了行业内正常的商业代言秩序。在原告合法权益遭受侵害的同时，被告梦金园公司却因依附原告“名人效应”直接获取持续性的商业利益。鉴于此，被告梦金园公司应当立即停止侵权行为，并向原告承担侵权法律责任。被告梦金园公司无偿使用原告肖像、姓名牟取不正当商业利益，具有侵权故意。此外，被告梦金园公司行为对原告在同行业的商业代言合作造成不便与困扰，并且对原告通过肖像、姓名授权获取财产性收益的收入模式造成一定影响，使原告因被告涉嫌侵权行为遭受损失，原告遂通过诉讼途径追究其法律责任。庭审中，原告确认被告已经删除侵权内容，撤回第一项诉讼请求，并明确其主张的权利为肖像权。被告梦金园公司辩称，一、被告梦金园公司是基于合同约定使用涉案视频、图片，已经完成了合同约定的付款义务，不侵犯原告的肖像权。二、涉案视频、图片中原告佩戴的饰品是被告梦金园公司的产品，且原告也在自己的微博上发布了涉案照片，被告梦金园公司微博内容是对依合同取得的视频、图片的使用和客观描述，并未出现代言、合作等描述，也不存在贬损原告口碑、声誉的情形，因此不属于侵权行为，不应赔礼道歉。三、被告梦金园公司已经删除了涉案图片、视频，给予原告充分的尊重，不存在恶意侵权的行为。被告微梦公司未到庭参加诉讼，书面答辩辩称，一、微梦公司作为微博平台的经营者，于本案中的法律地位属于提供空间存储服务的网络服务提供者，对微博用户所发布的内容无事先审查或主动审查的法律义务，在原告对微博公司进行有效通知前对涉案内容的存在并不知悉，不存在过错，不构成侵权。二、原告要求微梦公司披露梦金园公司在微博平台所发布的涉诉侵权内容截至删除时的浏览量、评论量、转发量及点赞量并非法律所规定的网络服务提供者承担责任的方式，且会对微梦公司造成超出法律必要限度的负担。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告朱正廷系歌手、演员，男子演唱组合NINEPERCENT、乐华七子NEXT成员，曾参加多部综艺节目录制，微博粉丝量1270余万，在演艺领域具有一定的社会知名度。被告梦金园公司系以黄金等贵金属、玉器、工艺品、珠宝首饰加工、批发、零售为业务范围的企业。北京星权律师事务所于2019年12月15日、12月16日共申请2份IP360取证数据保全证书，取证内容显示：1.微博账号“梦金园官方微博”的认证主体为山东梦金园珠宝首饰有限公司。2.2019年12月15日11时38分，涉案微博账号发布内容显示：“2019岁末梦金园震撼推出《金刚密意》系列全新产品实力超人气偶像朱正廷演绎冬日禅意好物宫廷古法工艺，造就藏传文化神秘【密宗】传承佛陀心上的智慧，守护纯粹的心灵朱正廷超话梦金园官方微博的微博视频关注@梦金园官方微博，转评赞本条内容，12月20日将抽取3位幸运的小伙伴获取梦金园黄金转运珠一枚，祝大家好运连连”，文末附有时长为41秒的视频，视频中含有朱正廷动态影像，视频尾部显示有“朱正廷×梦金园”字样，微博底部存在大量网络用户评论。该条博文的转发量、评论量、点赞量分别为1525、1168、3564。3.2019年12月16日9时32分，涉案微博账号发布内容显示“朱正廷超话的私藏好物演绎冬日禅意好物梦金园古法金#金刚密意系列##视人如宝梦金园#”及名称为“买它朱正廷同款梦金园古法黄金吊坠金刚密意十字”的网址链接，并使用朱正廷1张肖像照片作为配图，配图显示朱正廷佩带梦金园公司售卖的足金挂坠。该条博文的转发量、评论量、点赞量分别为317、287、1178。4.2019年12月16日11时许，涉案微博账号转发“@THEO-朱正廷”的微博，并附有自编文字“自带禅意，无惧外界纷扰，遵从自己的内心#视人如宝梦金园##金刚密意系列#守护纯粹心灵??朱正廷同款吊坠/手串”及链接“朱正廷同款梦金园古法黄金吊坠金刚密意五智…”点击链接跳转至天猫店铺“梦金园旗舰店”销售页面，销售商品标题为“朱正廷私藏好物梦金园古法黄金吊坠金刚密意五智金刚杵足金男女”，价格为3688元。该博文的转发量、评论量、点赞量分别为63015、22895、112058。4.截至2019年12月16日，被告梦金园公司微博粉丝量188735。被告梦金园公司为证明其使用朱正廷肖像具有合法来源，提交《梦金园明星拍摄合作协议》（以下简称《拍摄合作协议》）。该协议中甲方为梦金园公司，乙方为深圳市康盛创想电子商务有限公司（以下简称康盛创想公司）。协议内容显示：一、乙方为甲方品牌提供如下植入拍摄以及修图服务：合作明星：朱正廷；植入产品：吊坠和手链；品牌权益：3张大片、一段花絮视频、媒体露出（粉丝量147万ICON-F时尚画报直发且标注品牌名）；服务总费用：10万元。二、合作内容：乙方通过其合作媒体资源植入为甲方品牌提供明星大片植入拍摄以及拍摄图片的剪辑修改等事宜。甲方可以使用媒体拍摄的图片、视频等。六、知识产权及使用权：1.甲方支付完毕本合同项下所有的服务费后，其中包括但不限于摄影图片、录像等交付作品，甲方后期享有永久无偿使用。2.甲方需按照要求规范使用，乙方保证其所交付成果无知识产权纠纷，如发生知识产权纠纷由甲方承担所有责任，并赔偿甲方因此而遭受的一切损失。如甲方违规使用，与乙方无关。甲方承担所有责任。被告梦金园公司于2019年12月12日和12月20日向康盛创想公司各支付5万元，合计支付金额为10万元。康盛创想公司向梦金园公司出具的发票显示服务项目为“设计服务*策划服务费”。2019年12月16日，北京星权律师事务所向被告梦金园公司发送《律师函》，《律师函》载明该律师事务所受北京乐华圆娱文化传播股份有限公司委托，就被告使用原告朱正廷肖像、姓名一事致送该函，《律师函》附件列明了涉嫌侵权的具体链接及页面截图。2019年12月20日，被告梦金园公司向北京星权律师事务所出具《回复函》，《回复函》主要内容为：1.梦金园公司已收到北京星权律师事务所就使用朱正廷肖像、姓名一事发送的律师函；2.告知北京星权律师事务所使用朱正廷肖像、姓名，系以其与康盛创想公司签署的协议为依据；3.涉案微博中涉及的图片、视频、海报已经删除，同意积极配合解决纠纷。对于《回复函》中提及已经删除肖像载体的情况，原告主张收到《回复函》后经查询，2019年12月16日9时32分发布微博文章中的肖像海报尚未删除，其余肖像均已删除。经询，原告对其主张当时尚未删除的肖像未提交相关证据予以证明。原告朱正廷为证明其经济损失，向本院提交与其他公司的《产品代言合同》，植入产品为某知名珠宝品牌的饰品。该合同在拍摄作品数量、传播渠道、代言时间等内容上均与本案有一定差异，与本案缺乏直接关联。上述事实，有原告提交的百度百科搜索结果、新浪微博首页截图、IP360取证数据及保全证书、《律师函》《产品代言合同》，被告梦金园公司提交的《梦金园明星拍摄合作协议》、网上银行电子回单、发票、《回复函》，以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张以及所查明的事实，本案争议焦点可总结如下：被告梦金园公司是否构成对原告朱正廷肖像权的侵犯，即被告梦金园公司关于已经获得原告朱正廷肖像合法使用授权的抗辩能否成立。本院认为，在围绕本案争议焦点论述前，须对本案所涉基础法律关系予以厘清，以便在诉争法律关系中明确各方当事人的基本权利、义务及法律责任。本案中，原告朱正廷的肖像以摄影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）为载体呈现，已经构成肖像作品。肖像作品是肖像权与著作权两种权利聚合形态的展现，肖像权人和著作权人均可依照法律对其特定利益的保护主张相应的权利。原告朱正廷作为肖像权人，在本案中以其肖像权受到侵害为由主张权利，故本案应当在肖像权侵权法律关系范围内查明案件相关事实，审查各方诉辩主张能否成立。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。即将生效的《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。据此，民事主体以营利为目的使用他人肖像前，应当依法征得肖像权人明示同意，或者应当与权利人签署肖像许可使用合同。本案中，被告梦金园公司主张其与康盛创想公司的合同已约定合法使用朱正廷肖像，不构成肖像权侵权。对此本院认为，被告梦金园公司与案外人康盛创想公司签署的《明星拍摄合作协议》，协议内容主要为康盛创想公司为梦金园公司提供品牌植入拍摄以及修图服务，各项条款约定围绕知识产权及作品使用展开，该协议属委托创作作品及著作权归属类合同，协议并非原告朱正廷或享有朱正廷肖像权的主体签订，协议中也未体现肖像权许可使用的相关内容。因此，该协议不能视为被告梦金园公司已经获得了使用朱正廷肖像的授权，被告梦金园公司以该协议作为合法使用肖像的抗辩不能成立。被告梦金园公司未经原告朱正廷同意，以营利为目的使用朱正廷肖像，已经构成肖像权侵权。被告梦金园公司辩称其已经删除了涉案图片、视频，给予原告充分的尊重，不存在恶意侵权的行为。对此，本院认为，被告梦金园公司已经删除涉案图片、视频，避免了侵权损害后果进一步扩大。但梦金园公司未经肖像权人同意使用肖像，对其使用的受权利人控制的肖像未尽审慎的注意义务，应认定其具有过错。至于是否存在恶意，属于过错程度的考量范围，并不影响侵权行为的认定。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于在被告梦金园公司运营的微博账号中朱正廷的肖像已经删除，且原告已经撤回停止侵权的诉讼请求，本院就该事实予以确认。被告梦金园公司辩称其使用肖像不存在贬损原告口碑、声誉的情形，不应赔礼道歉。对此，本院认为，肖像权保护自然人对其肖像享有的精神利益和财产利益。对他人肖像权造成侵害的，精神利益主要以赔礼道歉、消除影响和支付精神损害抚慰金的方式进行弥补，原告朱正廷的主张于法有据，应予支持。被告梦金园公司赔礼道歉的内容和方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故本院将综合考虑上述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于朱正廷经济损失的诉讼请求。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，原告朱正廷对于其因本案遭受的实际财产损失及被告梦金园公司因此获得的利益均未提交证据予以证明，故本院将依法根据案件的实际情况确认赔偿数额，其中主要考量因素如下：1.被告梦金园公司于2019年12月20日针对《律师函》发送《回复函》，称其已将含有肖像的照片、视频删除，原告虽然主张尚有一张肖像海报未删除，但未提交相应证据，可认定被告虽然使用了原告肖像，但在发送《回复函》时已经删除肖像，肖像使用时间不足5日，侵权持续时间较短；2.截至2019年12月16日，被告梦金园公司微博粉丝量188735。涉案微博文章下方均显示存在大量转发、评论、点赞。3.涉案微博文章中虽然未出现“代言”、“合作”等词语，但文章内围绕朱正廷与产品之间的描述，以及视频片尾出现“朱正廷×梦金园”的画面展示，极易使微博阅读者产生朱正廷与梦金园公司之间存在商业代言关系的错误认识；4.原告朱正廷为证明其经济损失，向本院提交《产品代言合同》，该合同中许可内容虽然在拍摄作品数量、传播渠道、代言时间等内容上与本案有一定差异，与本案缺乏直接关联，但合同中体现的朱正廷代言知名黄金饰品品牌的市场价值，对本案具有一定的参考意义。除上述因素之外，本院还将综合考虑原告朱正廷的知名度、被告梦金园公司的过错程度等因素酌情确定赔偿金额。关于原告朱正廷主张的律师费，既未提交委托合同，也未提供律师费发票，不能证明就相关数额进行约定及如何约定，也不能证明有实际支出，本院不予支持。关于取证费，虽然未提交相应支付凭证，但考虑本案确有进行电子数据保全取证，故本院就取证费用的主张酌情予以支持。关于原告要求被告微梦公司向法院披露涉案微博截至删除时的浏览量、评论量、转发量、点赞量的诉讼请求。本院认为，被告微梦公司是本案的网络服务提供者，现行法律并未规定肖像权人享有该项请求权，原告要求披露的内容，也非法律所规定的网络服务提供者应当披露的范围和内容，本院对原告该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告山东梦金园珠宝首饰有限公司在微博账号“梦金园官方微博”对使用原告朱正廷肖像一事连续五日登载致歉声明，向原告朱正廷赔礼道歉。致歉内容须由本院审核；如逾期不履行上述内容，本院将根据原告朱正廷的申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决书主要内容，刊登费用由被告山东梦金园珠宝首饰有限公司负担；二、本判决生效之日起七日内，被告山东梦金园珠宝首饰有限公司赔偿原告朱正廷经济损失160000元及取证费100元，以上共计160100元；三、驳回原告朱正廷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费913元，由原告朱正廷负担434元（已交纳），由被告山东梦金园珠宝首饰有限公司负担479元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于北京市第四中级人民法院，并交纳上诉案件受理费。审 判 员  刘 邢二〇二〇年十一月十三日法官助理  范雅晴书 记 员  赵江飘