福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终5334号 上诉人（原审原告）：福建南合电力建设有限公司，住所地福建省福州市台江区祥板街**阳光城时代广场1409，统一社会信用代码91350100694355999U。 法定代表人：黄晓民，总经理。 委托诉讼代理人：吴陈新、徐忠琛，福建力格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭济潮，男，1984年4月5日出生，汉族，住福建省福清市。 被上诉人（原审被告）：黄鹤芬，女，1984年4月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人福建南合电力建设有限公司（以下简称“南合公司”）因与被上诉人郭济潮、黄鹤芬合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。 南合公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判支持南合公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定郭济潮、黄鹤芬与南合公司之间为挂靠关系，双方签订的合同无效，该认定错误。1.郭济潮、黄鹤芬本案一审虽未到庭，但其在协成科技股份有限公司（以下简称“协成公司”）诉华晟电力建设有限公司（南合公司的前身，以下统一简称“南合公司”）、郭济潮、黄鹤芬买卖合同纠纷一案【（2016）闽0212民初1772号】中，已辩称其与南合公司之间系内部承包关系，自认不应对外承担责任。2.案涉项目的实际施工人员均为南合公司员工，且施工员工已在电业部门登记入册，而郭济潮、黄鹤芬仅负责对外联络、对外购买所需物品等事务，故双方系内部承包关系，一审判决认定双方系挂靠关系错误。二、一审程序违法。1.一审在未释明的情况下，就直接认定南合公司与郭济潮、黄鹤芬签订的合同无效，致使南合公司丧失了部分诉权及相关权益，程序违法。2.一审在郭济潮、黄鹤芬未提出抗辩和提起反诉的情形下，判决南合公司返还郭济潮、黄鹤芬已支付的管理费用270437.19元，程序违法。三、一审判决还存在其他错误。1.一审认定南合公司与郭济潮、黄鹤芬之间的合同无效，并判决南合公司返还已收取的管理费用，但对南合公司已付的工程款却没有处理，致使南合公司合法权益不能得到保障。2.南合公司已付货款并非经济损失，而是实际发生且已支付的款项，一审判决双方各承担一半，亦存在错误。3.南合公司主张的律师费，有委托合同及支付凭证为证，一审未予支持，同样错误。 郭济潮、黄鹤芬未作答辩。 南合公司向一审法院起诉请求：1.郭济潮、黄鹤芬向南合公司支付承包经营结算款2148657.18元；2、郭济潮、黄鹤芬赔偿南合公司代垫货款的利息损失（按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计至款项付清之日止，其中以88万元为基数，自2016年8月30日起算；以10万元为基数，自2016年9月30日起算；以78000元为基数，自2016年10月31日起算；以70万元为基数，自2016年11月10日起算；以20万元为基数，自2016年12月30日起算；以500,000元为基数，自2017年1月30日起算；以22万元为基数，自2017年6月22日起算；暂计至2019年5月30日为329043.46元）;3、郭济潮、黄鹤芬赔偿南合公司因代其处理欠付货款纠纷所产生的包含诉讼费、律师费等损失28580元；4、郭济潮、黄鹤芬承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月9日，郭济潮出具一份承诺书，内容是：“本人郭济潮以福建省华晟电力建设有限公司的名义参加福州富力公司开发的福州富力中心A座、C区永久性供电工程的投标，该项目一旦中标，福建省华晟电力建设有限公司对富力公司的所有承诺将由郭济潮负责。” 2015年3月23日，南合公司（甲方）与郭济潮、黄鹤芬（乙方）签订一份《内部承包经营合同》，约定乙方将甲方资质文件备进广州富力地产股份有限公司的施工企业库里，乙方就广州富力地产在福建省开发项目有优先使用权，甲方与广州富力地产在上浦路CBD项目及竹歧金水湖生态商住综合体项目签订的施工用电及永久性用电合同及相关补充协议（以下简称《合同》）所涉工程的内部承包事宜遵照如下条款执行：一、内部承包范围、形式。1、《合同》项下所有甲方的权利、义务均由乙方享有并承担。实施本项目的所有费用包括但不限于垫资、材料费、人工费、税费等所有费用均由乙方自行承担，所有收入（扣除下列管理费及本项目的相关税、费等法定费用后）亦归乙方所有，本项目的盈、亏由乙方自行负责，与甲方无关。2、乙方按本项目工程总造价的1.5%向甲方缴交管理费（取费基数为该项目工程审计总造价但不低于合同造价）。该款甲方在建设单位汇付的本项目工程款中按上述比例扣回，最后一笔管理费在乙方收到该项目工程款95%时，甲方一次性扣除（包含保修款管理费）,乙方不得以任何理由拒绝支付管理费。3、乙方需向甲方提供60%材料进项票，缺额部分按5%税点补交给甲方。4、本项目的相关税费等法定税费由乙方承担，据实支付；项目的企业所得税、印花税及防洪税为工程总造价的2%,该税款由甲方代扣代缴，在建设单位汇付的本项目工程款中按上述比例扣回。二、内部承包期限：从本合同生效之日起至《合同》履行完毕时止。三、乙方确认已全面查阅有关本项目的投标书、合同书及施工规范等所有文件，全面了解该项目的所有事项且无任何疑义的情况下，自愿承包该项目。四、双方权利、义务：甲方依约收取管理费；负责对该工程进行技术指导，协助乙方办理本项目有关手续；派出人员对乙方所施工工程项目的质量、安全、工期、文明施工、拨付进度款等方面进行检查、服务、指导和监督。乙方必须按国家有关规定、标准及合同条款进行施工管理，承担施工材料与施工质量不符合投标书或合同书以及施工规范的要求所造成的一切后果；如发生亏损、质量事故、安全事故以及其他事故造成的一切经济和法律责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任；乙方承担本工程的施工管理、材料组织、人员组织管理、工资发放等施工过程中产生的一切费用；乙方须严格按合同规定进行施工，工程验收前必须向甲方提供一份完整的文件档案（包括原始合同、验收报告、工程结算书、竣工图等，均须原件）。五、工程款的给付：本项目工程款由乙方负责向建设方追讨，甲方予以配合，乙方保证建设单位将本项目的所有工程款汇入甲、乙双方指定专用的账户，乙方不得以任何形式截留工程款。甲方收取建设单位支付的工程款后，在乙方依约履行本合同的情况下，甲方将建设单位已到账的工程款，扣除甲方管理费及本项目税收、政策性收费等费用后支付给乙方。如本项目出现诉讼、事故等事项，甲方有权视情况扣留相应工程款，在乙方妥善解决后，再行支付给乙方。如乙方须委托甲方代为转账支付购买材料款，须向甲方出具书面委托，待甲方确认后实施；甲方向乙方指定材料商账户汇付的款项即视为甲方给付乙方的工程款，甲方的有效汇付凭证即作为乙方的收款凭证，乙方不另行出具收据。如因建设单位不按合同规定准时拨付、结算工程款，由乙方自行负责向建设单位追讨工程款，甲方予以配合，乙方不得因此向甲方追讨工程款，或追究甲方任何责任。六、违约责任。双方均应按本协议约定全面、实际履行合同，否则均构成违约。任何一方违约，守约方均有权选择单方解除合同或要求违约方继续履行合同，违约方还应赔偿守约方实际损失，并按本项目总工程款的20%标准支付违约金。七、争议的解决方式。本合同发生纠纷时，应由各方协调解决，协商不成时，向甲方所在地人民法院起诉。前述合同甲方处加盖“福建省华晟电力建设有限公司合同专用章”。 2015年5月17日，南合公司（甲方）与郭济潮、黄鹤芬（乙方）签订一份《补充协议》，约定甲方已经中标福州市台江富力置业有限公司发包的福州富力中心A座、C区永久性供电工程，乙方内部承包该工程施工。一、甲方与福州市台江富力置业有限公司签订的合同项下甲方的全部权利、义务均归乙方所有，乙方保证根据法律规定及合同约定，保质保量按期完成施工工程。乙方对该工程质量及可能产生的违约责任负责，并对该工程施工安全负责。乙方自愿承担因该工程产生的一切经济、法律责任，第三方向甲方追究的责任均由乙方承担。二、建设单位支付给甲方的工程款，在乙方依约履行合同的前提下，甲方在扣除1.5%管理费、本项目税收、政策性收费后，将剩余乙方所有的工程款及时支付到乙方的指定收款账户。三、为了向福州市台江富力置业有限公司出具履约保函，乙方借用甲方名义与长安保证担保有限公司福建分公司签订了一份《委托保证担保合同》，乙方自行承担出具保函事项过程中的全部费用，并承担由此可能产生的全部经济、法律责任。为了保障甲方利益，乙方同意甲方在建设单位支付的第二笔工程款中扣留保函金额的20%即155000元作为保证金，待工程竣工结算后，无息返还给乙方。前述补充协议甲方处加盖“福建省华晟电力建设有限公司合同专用章”。 2015年6月19日，郭济潮出具一份承诺书，内容是“本人郭济潮承诺：本人负责洽谈的福建南平太阳电缆股份有限公司、南京大全变压器有限公司、厦门协成实业有限公司的销售合同，工程名称：福州富力中心事宜均属实。本人保证遵守国家有关法律、法规，服从公司领导，善始善终完成工程任务。对以上三家公司所洽谈、签订的销售合同付款条约由本人承担。如果出现付款责任和违约责任由本人负全部责任并承诺与福建省华晟电力建设有限公司无关。本人愿对以上的所有事宜，负法律、经济、工程安全责任。” 2018年6月12日，魏玲代表南合公司与郭济潮对福州市台江富力中心A座、C座永久性用电工程进行对账，确认工程预算造价15531167元，进账工程款11863116.69元，包括2015年7月14日收福州市台江富力置业有限公司工程款1553116.69元、2015年8月4日收福州市台江富力置业有限公司工程款640万元、2015年9月21日收福州市台江富力置业有限公司工程款136万元、2016年2月6日收福州市台江富力置业有限公司工程款255万元；与前述四笔工程款对应的管理费用按3.3%比例收取，分别为51252.85元、211200元、44880元、84150元，合计391482.85元，未进账企业所得税+管理费121045.66元；华晟代垫厂家货款2658000元，包括2016年8月30日付协成科技股份有限公司货款88万元、2016年9月30日付南京大全变压器有限公司货款10万元、2016年10月31日付南京大全变压器有限公司货款78000元2016年11月10日付协成科技股份有限公司货款70万元2016年12月30日付协成科技股份有限公司货款20万元、2017年1月23日付协成科技股份有限公司货款50万元、2017年6月22日付协成科技股份有限公司货款20万元；应给华晟安装费50000元；华晟账上余额134421.48元；应给华晟款项2694624.18元（121045.66元+2658000元+50000元-134421.48元）。 另查明，协成公司诉南合公司、郭济潮、黄鹤芬买卖合同纠纷一案，南合公司于2016年5月30日与福建振岳律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派吴章浩、黄俊律师代理该案诉讼，并于2016年6月12日向吴章浩转账支付律师费15260元。厦门市同安区人民法院于2016年7月13日作出（2016)闽0212民初1772号民事判决，判决南合公司向协成公司支付货款248元及利息（自2015年12月27日起至本案生效判决确定的应付款之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计付）,并决定案件受理费13320元由南合公司负担。该判决生效后，协成公司与南合公司达成《判决履行和解协议书》，约定南合公司分三期支付货款248万元，若按期足额支付，则协成公司同意免去判决书项下应支付利息的义务。 福建省华晟电力建设有限公司于2018年8月16日更名为福建南合电力建设有限公司。 诉讼中，南合公司陈述广州富力地产股份有限公司于2019年1月23日转账支付545967元到其账户，其将该笔款项从郭济潮、黄鹤芬应付款项2694624.18元中扣除，故郭济潮、黄鹤芬仍需支付2148657.18元。同时，南合公司陈述案涉工程实际由其员工施工，相关人员费用由郭济潮、黄鹤芬支付，但未提供相应证据予以证明。 一审法院认为，南合公司与郭济潮、黄鹤芬于2015年3月23日签订的《内部承包经营合同》约定南合公司将其与广州富力地产在上浦路CBD项目签订的施工用电及永久性用电合同所涉工程内部承包给郭济潮、黄鹤芬，于2015年5月17日签订的《补充协议》约定南合公司将中标的福州市台江富力置业有限公司发包的福州富力中心A座、C区永久性供电工程，以内部承包的方式交由郭济潮、黄鹤芬施工。构成建筑企业的内部承包至少应符合两个条件：其一，内部承包合同的承包人应当是建设工程施工合同承包人的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人；其二，建设工程施工合同的承包人必须履行施工管理责任，且对外承担施工合同权利义务。本案中，郭济潮、黄鹤芬不具有从事建筑活动主体资格，南合公司亦未举证证明郭济潮、黄鹤芬与其存在劳动关系，并且根据合同约定，郭济潮、黄鹤芬履行施工管理责任，对案涉工程质量、施工安全及可能产生的违约责任负责，承担案涉工程的一切经济和法律责任，实际上免除了南合公司施工管理及对外承担施工合同项下权利义务的责任，不符合内部承包的两个条件。南合公司在诉讼中陈述案涉工程实际由其员工施工，相关人员费用由郭济潮、黄鹤芬支付，但未提供相应证据予以证明，一审法院对其陈述不予采信。反观郭济潮于2015年3月9日出具的承诺书载明“郭济潮以福建省华晟电力建设有限公司的名义参加福州富力公司开发的福州富力中心A座、C区永久性供电工程的投标，该项目一旦中标，福建省华晟电力建设有限公司对富力公司的所有承诺将由郭济潮负责”，《内部承包经营合同》载明“郭济潮、黄鹤芬将南合公司的资质文件备进广州富力地产股份有限公司的施工企业库里，并就广州富力地产在福建省开发项目有优先使用权”，可见南合公司在承揽案涉工程之前就与郭济潮、黄鹤芬形成借用资质的合意，通过名义上内部承包的方式变相允许郭济潮、黄鹤芬以本企业的名义承揽工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程即“挂靠”的情形，南合公司与郭济潮、黄鹤芬签订的《内部承包经营合同》及《补充协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”这一强制性规定，应认定为无效合同。 《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于《内部承包经营合同》及《补充协议》无效，故郭济潮、黄鹤芬未支付的企业所得税及管理费121045.66元无需支付，已支付的管理费用270437.19元（391482.85元-121045.66元）应由南合公司返还。南合公司作为具备资质的建筑企业，在明知郭济潮、黄鹤芬没有资质的情况下，仍出借资质文件允许其以本企业的名义承揽工程，存在过错。郭济潮、黄鹤芬明知自身不具有从事建筑活动主体资格，仍通过挂靠借用资质的方式承建工程，亦存在过错。南合公司代垫厂家货款2658000元、安装费50000元、因与协成公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费13320元均为与案涉工程有关的损失，因双方均有过错，该损失由双方各半承担1360660元[(2658000元+50,000元+13320元）÷2]。南合公司因与协成公司买卖合同纠纷一案与福建振岳律师事务所签订《委托代理合同》，并将律师费支付至吴章浩个人账户，现有证据不能证明福建振岳律师事务所收到该笔律师费15260元，故南合公司请求郭济潮、黄鹤芬承担该笔律师费，缺乏依据，一审法院不予支持。郭济潮、黄鹤芬在南合公司账上余额为134421.48元，南合公司同意将广州富力地产股份有限公司于2019年1月23日转账支付的工程款545967元在郭济潮、黄鹤芬应付款项中扣除，故郭济潮、黄鹤芬应赔偿南合公司代垫厂家货款、安装费、因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等损失680271.52元（1360660元-134421.48元-545967元）。为了一次性解决纠纷，南合公司应返还的管理费用270437.19元在本案中一并处理，抵扣后郭济潮、黄鹤芬尚需给付409834.33元（680271.52元-270437.19元）。同时，郭济潮、黄鹤芬还应赔偿南合公司代垫货款的利息损失（以44万元为基数，从2016年8月30日起计算；以50000元为基数，从2016年9月30日起计算；以39000元为基数，从2016年10月31日起计算；以35万元为基数，从2016年11月10日起计算；以10万元为基数，从2016年12月30日起计算；以25万元为基数，从2017年1月23日起计算；以10万元为基数，从2017年6月22日起计算；按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至款项还清之日止）。 综上，对南合公司关于郭济潮、黄鹤芬赔偿代垫厂家货款、 安装费、因与协成公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等损失680271.52元，以及代垫货款的利息损失等部分诉讼请求，一审法院予以支持；对南合公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。郭济潮、黄鹤芬未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理和判决。 一审法院判决：一、郭济潮、黄鹤芬应于判决生效之日起十日内，赔偿南合公司代垫厂家货款、安装费、因与协成公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等损失680271.52元（扣除南合公司应返还的管理费用270437.19元，尚需给付409834.33元）;二、郭济潮、黄鹤芬应于判决生效之日起十日内，赔偿南合公司代垫厂家货款的利息损失（以44万元为基数，从2016年8月30日起计算；以50000元为基数，从2016年9月30日起计算；以39000元为基数，从2016年10月31日起计算；以35万元为基数，从2016年11月10日起计算；以10万元为基数，从2016年12月30日起计算；以25万元为基数，从2017年1月23日起计算；以10万元为基数，从2017年6月22日起计算；按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至款项还清之日止）;三、驳回福建南合电力建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26850元，由南合公司负担17800元，郭济潮、黄鹤芬负担9050元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实属实。 本院认为，郭济潮、黄鹤芬以南合公司名义承揽案涉工程，履行施工管理责任，对工程质量、施工安全负责，承担工程的一切经济和法律责任，南合公司则收取管理费，故郭济潮、黄鹤芬与南合公司之间为挂靠关系，双方签订的《内部承包经营合同》及《补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。南合公司主张案涉项目由其实际施工，双方系内部承包关系，但并未提供证据证明，该上诉理由不能成立。合同的效力是法律问题而非事实问题，属人民法院依职权认定的内容。一审法院认定双方签订的《内部承包经营合同》及《补充协议》无效，并不违反法定程序。 《内部承包经营合同》及《补充协议》无效，其中关于挂靠管理费的约定对双方不产生法律约束力，南合公司诉请郭济潮、黄鹤芬支付尚欠挂靠管理费121045.66元，本院不予支持。鉴于南合公司为合同履行确实投入了部分资源和管理，故对于已经收取的挂靠管理费270437.19元，南合公司可不予返还。对于南合公司代郭济潮、黄鹤芬垫付的厂家货款2658000元、安装费50000元以及因与协成公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费13320元，合计2721320元，均应由挂靠方郭济潮、黄鹤芬承担。南合公司诉请郭济潮、黄鹤芬支付该部分费用，有事实和法律依据，本院予以支持。扣除郭济潮、黄鹤芬在南合公司账上余额134421.48元、广州富力地产股份有限公司2019年1月23日所付工程款545967元后，郭济潮、黄鹤芬仍需向南合公司支付2040931.52元（2658000元+50000元+13320元-134421.48元-545967元）。同时，郭济潮、黄鹤芬还应赔偿南合公司代垫货款的利息损失，即：以44万元为基数，从2016年8月30日起计算；以50000元为基数，从2016年9月30日起计算；以39000元为基数，从2016年10月31日起计算；以35万元为基数，从2016年11月10日起计算；以10万元为基数，从2016年12月30日起计算；以25万元为基数，从2017年1月23日起计算；以10万元为基数，从2017年6月22日起计算；其中2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计至款项还清之日止。南合公司并未举证证明已向其委托的福建振岳律师事务所支付律师费，故其诉请郭济潮、黄鹤芬赔偿该律师费，本院不予支持。 综上，南合公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2567号民事判决第三项； 二、变更福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2567号民事判决第一项为“郭济潮、黄鹤芬应于本判决生效之日起十日内，赔偿福建南合电力建设有限公司代垫厂家货款、安装费、因与协成科技股份有限公司买卖合同纠纷一案而支出的案件受理费等合计2040931.52元”； 三、变更福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2567号民事判决第二项为“郭济潮、黄鹤芬应于判决生效之日起十日内，赔偿福建南合电力建设有限公司代垫厂家货款的利息损失（以44万元为基数，从2016年8月30日起计算；以50000元为基数，从2016年9月30日起计算；以39000元为基数，从2016年10月31日起计算；以35万元为基数，从2016年11月10日起计算；以10万元为基数，从2016年12月30日起计算；以25万元为基数，从2017年1月23日起计算；以10万元为基数，从2017年6月22日起计算；其中2019年8月19日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计至款项还清之日止）”； 四、驳回福建南合电力建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各26850元，分别由福建南合电力建设有限公司负担1461元，由郭济潮、黄鹤芬负担25389元。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  林星星 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  廖小航 书 记 员  林丹青