重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6734号上诉人（原审原告）：田仕华，男，1971年2月8日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人（原审被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江**建新南路**，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：向虎，董事长。委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审第三人：黄宗福，男，1962年9月18日出生，汉族，住重庆市巴**。原审第三人：张丛生，男，1961年6月14日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人田仕华、重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、原审第三人黄宗福、张丛生因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院于2020年6月10日作出（2019）渝0113民初8368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。田仕华上诉请求：改判重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初8368号民事判决第一项为重庆建工第七建筑工程有限责任公司支付田仕华工程款1846225.38元及资金占用费（资金占用费以欠付工程款为基数，自2014年11月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）。事实和理由：七建公司在涉案工程（2015）渝五中法民初字第00417号案件中提供的验收资料是在2014年11月10日，因此资金占用费应以2014年11月10日为起算时间。七建公司上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初8368号民事判决，改判驳回田仕华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：七建公司的合同相对方是黄宗福而非田仕华，田仕华无权向七建公司主张工程款；即使七建公司与田仕华存在合同关系，双方尚未就案涉工程办理完毕结算，付款条件尚未成就。田仕华一审诉讼请求：1.被告支付原告工程款1846225.38元及资金占用费（以1846225.38元为基数丛2013年6月19日起按银行同期同类贷款基准利率的130%计算至工程款付清时为止）；2.被告按工程总价2839923.61元的1%向原告支付违约金。一审法院审理查明，2009年5月5日，两江公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定两江公司向被告发包重庆曼哈顿一期项目第四标段总包工程，该两方约定工程竣工验收合格后1个月内付款至合同总造价80%并立即办理工程竣工结算，由被告一个月内报送竣工结算资料，由两江公司三个月内完成结算审核，结算三个月内支付至结算造价的97%，余3%留作工程质量保修金。合同还约定被告正常、安全组织施工并指定案外人“白晓斌”为项目经理。2009年8月20日，被告与第三人黄宗福签订《工程项目管理合同》，约定黄宗福为前述《建设工程施工合同》项目负责人并负责施工，黄宗福自行组织人员、设备、材料，自负盈亏并独立施工，黄宗福应以工程实际结算总额的2%向被告上交利润。2011年4月1日，原告作为乙方与作为甲方的“重庆市第七建筑工程有限公司曼哈顿一期四标工程项目部”（以下简称重庆七建项目部）签订《内部承包协议书》，主要约定：甲方将承包的曼哈顿城一期四标26#-29#楼30轴止的全部附属工程（环境、道路、挡墙、管沟管网、生化池等）交由乙方内部承包管理；乙方安排人力、自筹资金并负责施工项目的安全、质量、验收、资料及预决算；乙方应按结算的工程量向“项目部”支付3%的费用，该费“不含七建公司的2%和3.31%税”；甲方每月向乙方收取管理人员工资15000元；甲方“以业主支付为准”向乙方支付工程款；乙方应向“七建项目部”交保证金50000元，工程竣工验收后退还；“本合同条款双方共同遵守，若一方违约，按工程总造价5%的违约金支付对方”；本协议书未尽事宜参照“主合同（甲方）与业主的合同”。2011年8月1日，重庆七建项目部与原告签订《内部承包附加协议书》，约定变更前述管理人员工资为“项目管理费包干价30000元”。上述两份协议书均加盖“重庆第七建筑工程有限责任公司曼哈顿城一期四标段工程项目部”的印章（该印章注明“此章对外签订合同协议无效”）并由黄宗福签字确认。之后，原告组织人员对相应工程范围实际施工。原告施工过程中，原告在施工图及施工表格中签字并加盖被告项目部印章，以被告名义向两江公司、监理单位提交的《验货申请》、《工程完成情况确认书》、《工程量支付申请表》、《进度完成量报表》、《工程质量自评报告》等施工资料中，第三人张丛生作为被告项目经理或代表人签字确认并加盖重庆七建项目部印章。2011年8月25日，重庆七建项目部出具《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》载明总计“306228.18元”并加盖重庆七建项目部印章。2013年3月18日，被告与原告共同出具《重庆市建设工程预（结）算书》六份，分别对应“管网清单工程”（结算金额2467808.64元）、“排水工程”（结算金额209988.11元）、“南亚路28#-29#楼强、弱电工程”（结算金额560830.75元）、“道路工程”（结算金额21499.66元）、“生化池”（结算金额10569.88元）、“26#-29#平基（室外总平）”（结算金额108345.51元）单项，总结算金额为3379042.55元。上述预（结）算均加盖被告公章并由原告在施工单位技术负责人处签字。原告曾于2015年起诉被告、两江公司要求支付工程款及退还保证金50000元等，被告在该案庭审中陈述其将本案涉及的工程分包给原告并签订《内部承包协议书》属实，认可该时已向原告支付800000元工程款及实际收取原告保证金50000元的事实，认可原告在该案中提交的相应质量检测、检验报告、收方单等施工资料为技术资料，不认可双方共同制作用于上报业主的结算书等材料的结算效力，一审法院遂作出（2015）巴法民初字第03772号民事判决认定原、被告之间签订《内部承包协议书》属实但归于无效，准许原告撤回工程款诉请后判决被告返还原告保证金50000元及资金占用利息。原告曾于2017年再次向一审法院起诉要求被告支付工程款及利息[案号：(2017)渝0113民初4444号]，被告在该案2017年5月16日的庭审中陈述原告承建本案所涉项目已施工完毕、质量竣工验收合格、交付建设单位属实，被告已退还原告保证金50000元，但被告与建设单位并未结算完毕，不认可双方共同制作用于上报业主的结算书等材料的结算效力。在原告上述两次起诉后，案外人冉燕、段世海及第三人张丛生共同在《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》上签字确认“甲方审核金额：189775.38元”及“结算属实”并在《环境工程合计》（合计金额3379042.55元）上签字确认“甲方审核金额：2650148.23元”及“结算属实”。之后，原告书写《情况说明》，该说明载明原告承包被告案涉环境及附属工程，已于2012年4月11日施工完毕并移交，2013年3月18日完善资料经被告及其项目部向两江公司上报结算，具体情形为合同内及合同外（1#车库顶漏水层）的上报金额分别为3379042.55元、306228.18元，两江公司审计金额分别为2650148.23元、189775.38元，审计总金额扣除被告已付款项830000元、管理费5%、税金3.31%后，被告应支付原告1846225.38元，案外人段世海及第三人张丛生在该说明上签字“属实”。2012年10月31日，被告向重庆市第五中级人民法院诉请要求两江公司结算并支付工程款[案号：(2012)渝五中法民初字第00740号]，该案中被告提交的相应证据载明第三人张丛生作为被告现场管理人员接收材料及参加会议，该案于2015年6月2日一审判决结案。被告对该案不服上诉至市高法院[案号：(2016)渝民终8号]，2017年11月21日，被告与两江公司达成调解协议，具有强制执行内容的协议主要为两江公司与被告就重庆曼哈顿一期项目总结算款为94500000元（包括项目土建、环境挡墙、道路、综合管网等所有费用），两江公司已向被告支付工程款67805074.05元，工程收尾、整改费用品迭后两江公司根据2017年12月28日、2018年1月28日、2018年6月30日的时间节点分期支付被告工程款共计14449284.92元，并于2020年9月底前退还被告质保金815641.03元；具有非强制执行内容的调解协议主要为被告自行整改相应工程（不包括《内部承包协议书》及预结算书、《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》涵盖工程内容）及为对应工程办理竣工验收备案证（不同不动产的办证期限分别为2017年12月31日、2018年9月底），被告完成以上义务后两江公司支付剩余款项。本案诉讼中，被告提交八份《重庆市建设工程竣工验收意见书》，其中案涉工程26#、28#楼已于2011年10月20日通过竣工验收合格，另27#、29#、30#、31#、32#楼及1#车库经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位签章确认已通过竣工验收合格，但均未记载“验收日期”。在(2012)渝五中法民初字第00740号案诉讼中，两江公司于2014年12月10日向该院出具书面《补充意见》认可涉案26#、28#、30#、31#、32#楼已通过竣工验收并实际交付使用的事实。2019年6月25日，被告以第三人黄宗福为被申请人向重庆仲裁委提出仲裁申请，重庆仲裁委作出（2019）渝仲字第1745号裁决书认定被告将重庆曼哈顿一期项目第四标段总包工程转包给黄宗福，《工程项目工程管理合同》应属无效，因被告未举示足够证据证明其超额向黄宗福支付了工程款，故驳回被告的全部仲裁请求。另查明，案涉工程城建档案资料（共九卷）已由原告向被告进行了交付。庭审中，法庭向原告进行释明其应在2020年5月9日内向法庭提交书面的工程造价评估鉴定申请，并向被告释明应在七日内向法庭提交案涉工程完备的施工资料。之后原告未向法庭提交书面评估鉴定申请，被告亦未向法庭提交施工资料。一审法院认为，本案首先要解决的问题是《内部承包协议书》相对方的确认。一方面，（2019）渝仲字第1745号裁决书认定被告与黄宗福之间就重庆曼哈顿一期项目第四标段总包工程系非法转包的关系，且被告亦在本案诉讼中举示了《工程项目工程管理合同》；另一方面，被告在(2015)巴法民初字第03772号、(2017)渝0113民初4444号案件庭审中均陈述其将案涉工程分包给原告的事实，且(2015)巴法民初字第03772号亦认定原、被告之间签订《内部承包协议书》的事实并判决被告退还原告保证金，被告曾陈述已实际退还该保证金。原、被告之前曾就案涉工程发生两次诉讼，在该两次诉讼中双方均进行了举证、辩论和陈述，从程序参与和诚实信用的角度出发，被告之前两次诉讼均认可原告承建该工程及《内部承包协议书》相对方为原、被告等相关事实，且(2015)巴法民初字第03772号民事判决书对上述事实予以了确认，而原告未参与至（2019）渝仲字第1745号案件的仲裁程序，故结合《内部承包协议书》中载明的主合同系“甲方（即重庆七建项目部）与业主的合同”及原告提交的《场地移交单/交接单》、《重庆市建设工程预（结）算书》、案涉工程施工函、《现场签证表》、《工程量支付申请表》、《工程质量评估报告》、《工程质量检查报告》、《工程质量自评报告》、《验货申请》、《工程完成情况确认书》、《进度完成量报表》、《收方清单》、《进度工程量清单》、施工图及施工表格等施工资料，确认《内部承包协议书》的相对方为原、被告。对于被告辩称的项目部印章注明“此章对外签订合同协议无效”字样的问题，因被告曾认可合同相对方为原、被告，且被告亦以加盖该章的资料与项目监理单位、建设单位往来联系，故不能仅凭该理由就否认原、被告之间的合同关系。本案其次要解决的问题是，现原告未提交鉴定申请，其主张工程款的诉请是否具备事实及法律依据。第一，原告作为无施工资质的自然人承建案涉工程，原、被告签订《内部承包协议书》应属无效，但原告承建的工程经竣工验收合格，被告应按约向原告支付工程价款；第二，原告已提交的被告与案涉项目监理单位、建设单位之间的施工资料中多份材料载明被告“项目经理”、“代表人”为第三人张丛生，被告在另案提交的材料中亦可印证第三人张丛生确系项目现场管理人员，结合被告在其与原告之前两次诉讼中的陈述，原告有足够理由相信第三人张丛生有权代表被告与原告进行工程量确认及工程款结算，即第三人张丛生在《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》上签字确认“甲方审核金额：189775.38元”及“结算属实”、在《环境工程合计》（合计金额3379042.55元）上签字确认“甲方审核金额：2650148.23元”及“结算属实”以及与该两份文件相对应吻合的《情况说明》上签字“属实”，能够直接约束原告与被告；第二，被告作为案涉工程的施工单位，其应向法庭提交完备、全面的施工资料，以便法庭准确审查案涉工程的实际施工情况，且案涉工程城建档案资料（共九卷）已由原告向被告进行了交付，现被告未提交相应证据材料，亦未对项目部组建成立、施工管理、财务监督等情况进行合理的说明解释，故对被告辩称的案涉结算与被告无关的理由不予采纳。综上，被告应支付原告工程款1846225.38元[（189775.38元+2650148.23元-830000元）×（1-5%）×（1-3.31%）]。再次，对于原告主张资金占用费的诉讼请求。原、被告约定工程款支付“以业主支付为准”，但被告与两江公司签订的《建设工程施工合同》并未作为《内部承包协议书》附件，原、被告亦未举示证据证明两江公司实际支付工程款的具体情形，且被告已与两江公司通过诉讼调解的方式变更了工程款的支付方式及条件，故本案不宜以两江公司向被告支付款项的具体情形作为本案被告向原告支付工程款的条件。原告并未举示证据证明其将全部工程交付给被告的具体时间，原告承建施工的工程范围亦未单独办理竣工验收手续，根据本案证据，原告未举示证据证明其承建的所有工程已通过竣工验收并实际交付使用的具体时间，结合被告于2017年5月16日在(2017)渝0113民初4444号案庭审中陈述原告承建本案所涉项目已施工完毕、质量竣工验收合格、交付建设单位的事实及被告与两江公司于2017年11月21日达成的(2016)渝民终8号民事调解书并未涉及到原告承建工程范围存在质量问题、施工瑕疵的情况，被告向原告支付工程款的时间应以被告于2017年5月16日在(2017)渝0113民初4444号案庭审中陈述相关事实时确认。关于资金占用费的具体计算，其中自2017年5月16日至2019年8月19日以欠付工程款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并自2019年8月20日起以欠付工程款金额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止。最后，对于原告主张违约金的诉请，被告与两江公司于2017年11月21日通过(2016)渝民终8号调解书确认重庆曼哈顿一期项目总结算款为94500000元，且两江公司已付被告67805074.05元，剩余款项具有强制执行力的金额均已届满到期，剩余款项不具有强制执行力的金额并不涉及到原告承建工程的整改和维修，结合被告应付工程款的时间为2017年5月16日，即被告在履行《内部承包协议书》时存在违约行为，被告应按约向原告支付违约金。现原告起诉要求被告支付的违约金金额为28399.24元（2839923.61元×1%），该金额低于根据被告应付工程款金额及双方约定“本合同条款双方共同遵守，若一方违约，按工程总造价5%的违约金支付对方”计算所得额金额，系原告对权利的自由处分，故原告主张违约金28399.24元的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百零一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田仕华工程款1846225.38元及资金占用费（资金占用费以欠付工程款为基数，自2017年5月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）；二、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田仕华违约金28399.24元；三、驳回原告田仕华的其他诉讼请求。案件受理费21416元，由被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担。二审审理中，田仕华举示了段世海的任命书（复印件），拟证明段世海是七建公司的质检员，七建公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。田仕华在二审中自愿放弃其一审中的第二项诉讼请求，即七建公司按工程总价2839923.61元的1%向田仕华支付违约金。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，田仕华与七建公司此前曾就案涉工程已发生了两次诉讼，在(2015)巴法民初字第03772号、(2017)渝0113民初4444号案件庭审中，七建公司均陈述了其将案涉工程分包给田仕华的事实，且(2015)巴法民初字第03772号民事判决亦认定七建公司与田仕华之间签订《内部承包协议书》的事实，并判决七建公司退还田仕华保证金5万元，(2017)渝0113民初4444号案件庭审中七建公司还陈述已退还田仕华保证金5万元。七建公司之前两次诉讼均认可田仕华承建该工程及《内部承包协议书》相对方为七建公司与田仕华，结合《内部承包协议书》中载明的主合同系“甲方（即重庆七建项目部）与业主的合同”及田仕华提交的众多施工资料，本案一审判决确认《内部承包协议书》的相对方为七建公司与田仕华并无不当。七建公司对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。田仕华作为无施工资质的自然人承建案涉工程，与七建公司签订的《内部承包协议书》应属无效，但田仕华承建的工程经竣工验收合格，七建公司应按约向田仕华支付工程价款。田仕华提交七建公司与案涉项目监理单位、建设单位之间的多份施工资料中载明七建公司“项目经理”、“代表人”为第三人张丛生，七建公司在另案提交的材料中亦可印证第三人张丛生确系项目现场管理人员，结合七建公司在其与田仕华之前两次诉讼中的陈述，田仕华有足够理由相信第三人张丛生有权代表七建公司与其进行工程量确认及工程款结算，即第三人张丛生在《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》上签字确认“甲方审核金额：189775.38元”及“结算属实”、在《环境工程合计》（合计金额3379042.55元）上签字确认“甲方审核金额：2650148.23元”及“结算属实”以及与该两份文件相对应吻合的《情况说明》上签字“属实”，以上资料应当作为双方的结算依据。综上，七建公司应支付田仕华工程款1846225.38元[（189775.38元+2650148.23元-830000元）×（1-5%）×（1-3.31%）]。七建公司上诉提出，即使七建公司与田仕华存在合同关系，双方尚未就案涉工程办理完毕结算，付款条件尚未成就。鉴于案涉工程早已完工且交付使用多年，且城建档案资料（共九卷）已由田仕华向七建公司进行了交付，一审法院已向七建公司释明应在七日内向法庭提交案涉工程完备的施工资料，七建公司未向法庭提交施工资料，七建公司作为案涉工程的施工单位，其应向法庭提交完备、全面的施工资料，以便法庭准确审查案涉工程的实际施工情况。七建公司对案涉工程款的结算存在怠于结算的情形，其以此为由拒绝支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。田仕华上诉提出，七建公司在涉案工程（2015）渝五中法民初字第00417号案件中提供的验收资料是在2014年11月10日，因此资金占用费应以2014年11月10日为起算时间。七建公司与田仕华虽约定工程款支付“以业主支付为准”，但双方并未举示证据证明两江公司实际支付工程款的具体情形，且七建公司已与两江公司通过诉讼调解的方式变更了工程款的支付方式及条件。根据本案证据，田仕华未举示证据证明其承建的所有工程已通过竣工验收并实际交付使用的具体时间，结合七建公司于2017年5月16日在(2017)渝0113民初4444号案庭审中陈述田仕华承建本案所涉项目已施工完毕、质量竣工验收合格、交付建设单位的事实，以及七建公司与两江公司于2017年11月21日达成的(2016)渝民终8号民事调解书并未涉及到田仕华承建工程范围存在质量问题、施工瑕疵的情况，一审认定七建公司应向田仕华支付工程款的时间按2017年5月16日确认并无不当。田仕华的上诉请求不能成立，本院不予支持。田仕华在二审中自愿放弃其一审中的第二项诉讼请求，即七建公司按工程总价2839923.61元的1%向田仕华支付违约金，本院予以准许，本案系根据二审中田仕华自愿放弃违约金诉讼请求的新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初8368号民事判决的第一项；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初8368号民事判决的第二、三项；三、驳回田仕华的其他诉讼请求。二审案件受理费21416元，由上诉人田仕华负担6000元，重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担15416元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年十一月十日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依