黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终670号上诉人(原审原告)：河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司，住所地大庆市萨尔图区北辰小区**。法定代表人：邢茂新，该公司经理。委托诉讼代理人：魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉讼人（原审被告)：大庆筑安建工集团有限公司，住所地大庆市龙凤，住所地大庆市龙凤区卧里屯市建二公司521iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：霍瑞金，该公司董事长。委托诉讼代理人：董伟新，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江峰衡律师事务所律师。上诉人河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司因与被上诉人大庆筑安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的委托诉讼代理人魏洪雷、被上诉人的委托诉讼代理人董伟新、徐祝庆到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司上诉请求：1.请求撒销原一审判决，发回重审或依法改判大庆筑安建工集团有限公司给付上诉人剩余工程款210886.45元，并按中国人民银行同期银行贷款利率6.55%以本金210886.45元支付从工程结算日2013年11月8日至2019年7月30日，从2019年8月1日利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算至起诉之日暂计：78526.31元，支付质保金16894.5元，本金合计：227891元，本息合计306307.31元；2.要求被告承担全部诉讼费用。事实和理由：一审时，大庆筑安建工集团有限公司提出2012年7月20日大庆筑安建工集团有限公司把涉案工程非法转包给大庆辰宇建筑工程有限公司，大庆筑安建工集团有限公司认为,其与河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司没有合同关系，不承担责任。但一审也同时查明，案涉工程系大庆筑安建工集团有限公司非法转包的，而大庆辰宇建筑公司仅是一个注册资金50万元的皮包公司（现已注销），根本没有资质承担招投标工程，并且此类工程合同法、建筑法中均禁止转包，所以他们之间的转包合同是无效，所得利润应当没收。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司与刘义权以被上诉人名义成立的二十三中教学楼项目部所签的防水施工合同无效。根据《建筑施工合同司法解释二》第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现上诉人以发包人为被告，庭审中已经查明违法转包分包人，并且发包人也承认还有未付工程款与非法转包人大庆辰宇公司未付，但一审法院并没有要求追加大庆辰宇公司及刘义权、张振平为第三人，审判程序严重违法。现大庆筑安建工集团有限公司已经承认政府对此工程的工程款还没有全部支付。而大庆辰宇公司已经于2016年12月26日申请注销，难道应付剩余的工程款被上诉人向己经注销的“死人”公司支付吗?明显是为了违法转包找的皮包公司，用以推卸本应由大庆筑安建工集团有限公司承担的责任。一审查明，大庆筑安建工集团有限公司在非法转包后，实际施工人刘义权、张振平在工地上还是四处设置各类大庆筑安建工集团有限公司公司标志，并且工程非法转包后，施际施工人大庆辰宇公司还成立以发包人名义的教学楼项目部，刘义权一直以大庆筑安建工集团有限公司公司项目经理身份在工地签属各种施工文件，这些文件现已经存档，二审时河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司将申请法院依法调取。以上这些以大庆筑安建工集团有限公司公司名义进行施工活动的行为，发包人一直是明知，这些行为已经构成合同法上的表现代理行为，河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司有理由相信刘义权是代表着大庆筑安建工集团有限公司，如果依一审法院的审理，所有非法转包的发包人，不仅可以坐收管理费，还不用为非法行为承担任何责任，这与司法解释二的精神完全不符，完全是枉法裁判，请求二审法院依法改判。尤其是一审判决中，以大庆筑安建工集团有限公司否认与河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司之间的合同关系，进而否认河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司是涉案工程的实际施工人。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的施工合同、工程量认定单仅凭大庆筑安建工集团有限公司一句不认可，也不用提出涉案防水施工程是谁干的任何证据，就否认河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司是涉案工程的施工人的事实是没有任何道理。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司到开庭前也不知道大庆筑安建工集团有限公司私下又非法转包的全部教学楼的工程，工地上也没有任何非法转包人的信息，工地上均为大庆筑安建工集团有限公司信息。综上，一审程序违法，事实认定不清，请求二审法院依法改判。大庆筑安建工集团有限公司辩称，1.上诉人提出的调取证据申请依法不应支持，理由如下：该申请期限明显超出一审法院所确定的举证期限，根据民诉法的规定，其超出举证期限之外，申请调取证据应该由其承担举证不能的不利后果，而不是在二审时再次向法院申请调取证据；2.一审程序合法，上诉人所依据的建设工程施工合同司法解释二第二十四条规定的是实际施工人以发包人为被告，本案中上诉人并没有将发包人列为被告，不符合该法律规定的适用前提；3.涉案工程的发包方确实还没有对我公司进行最终结算，但是我公司并没有陈述还欠案外人辰宇公司工程款；4.上诉人所说的上诉状中的事实与理由部分第二点内容只有其自己陈述的内容，未提供任何证据，因此应该由上诉人承担举证不能的不利后果。综上，本案一审裁判完全是上诉人未提供充分证据而导致的，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告剩余工程款210886.45元、质保金16894.55元，并以210886.45元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.55%支付自工程结算日2013年11月8日至判决确定的给付日期期间的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本案涉诉工程大庆市第二十三中学迁建工程教学楼工程的发包方系大庆市学校建设项目指挥部，承包方系本案被告。2012年7月20日，被告与案外人大庆市辰宇建筑工程有限公司签订《建筑安装工程单项工程分包合同》，被告将其承包的上述工程转包给案外人大庆市辰宇建筑工程有限公司。2013年6月9日，原告与大庆市第二十三中学迁建工程—教学楼项目部签订《工程承包合同》，合同约定，工程造价为隔气层每平方米19元，防水SBC120（400G）每层每平方米21元，付款办法为按建设单位拨付进度款按工程量分批拨付，扣除5%质量保证金。合同甲方处加盖“大庆筑安建工集团二十三中学迁建工程教学楼工程项目部”章，刘义权在甲方代表人处签名。2013年11月7日，刘义权、张振平与原告对二十三中教学楼屋面防水面积工程量进行确认，教学楼9（A、B、C）区防水面积共计5491平方米，楼顶设备基础（风机、空调）合计70平方米。原告自认，工程施工后，原告在项目部支取现金11万元用于采购材料。一审院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于本案河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司诉讼主体资格是否适格问题。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司虽系分公司，但其依法设立，并领取营业执照，根据法律规定，其可以作为河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司独立参加民事诉讼，具有诉讼主体资格。关于大庆筑安建工是否应向河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司支付工程款、质保金以及工程款利息问题。本案中，河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司作为乙方签订的《工程承包合同》上载明的甲方系“大庆市第二十三中学迁建工程—教学楼项目部”，合同落款甲方处加盖的系“大庆筑安建工集团二十三中学迁建工程教学楼工程项目部”章，合同上既未加盖河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的公章，亦无其法定代表人签字确认，且河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司对该项目部公章及签署合同的代表人刘义权不认可，并举证证明其已将承包的工程转包给案外人施工，而河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司没有证据证明项目部或签署合同的代表人刘义权具有大庆筑安建工集团有限公司出具的授权委托书，未提供大庆筑安建工集团有限公司认可该项目部公章效力的其他证据，故对河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司主张大庆筑安建工集团有限公司系与其签订《工程承包合同》的相对方不予认可；同时，河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司未举证证明其对涉诉工程实际进行施工，其自认领取的11万元材料款系大庆筑安建工集团有限公司向其支付，亦没有证据证明与其对工程量进行确认的刘义权、张振平的身份，故河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的诉讼请求。案件受理费5895元，由河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司负担。二审中，河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司提交大庆辰宇建筑公司营业执照一份，来源于龙凤区市场监督局档案室，证明大庆市辰宇建筑工程有限公司注册资本只有50万元，并且于2016年12月26日已经自行申请注销，没有任何建筑资质的证明，经营范围也只能是专业分包，不允许承包施工涉案工程，注册资本50万元，顶多能承包250万元以下的工程。大庆筑安集团有限公司质证称，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据并不属于新证据，注册资本和注销的情况属实，其他内容从该份证据中无法看出，而且建筑市场十分混乱，很多自然人也是作为实际施工主体的情形经常出现，不能以此为由作为辰宇公司不能承包涉案工程的理由。本院认为，该份证据与本案的待证事实没有关联性，故仅对其真实性予以采信。二审查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明，大庆筑安建安工集团二十三中学迁建工程教学楼工程项目部公章系大庆筑安建工集团有限公司刻后交给案外人辰宇公司的。公章用途仅限于做工程资料，无权对外签订合同及签订任何和经济有关的书而材料。大庆筑安建工集团有限公司合同专用章及公司公章均在大庆市卧里屯公安分局进行了备案。本院认为，公司或其他法人的内部机构，一般不得以其机构名义对外直接签署合同，不能在对外协议上加盖自己的印章，否则，该合同在诉讼中当被确认为无效。但公司或者法人的某些职能部门按商业习惯上理解，其在对外合同上加盖部门印章的行为，足以使交易对方理解到或依常人的智力程度应当理解到与之进行交易的对象是公司或法人，且公司法人知悉此交易活动，或已经有履行行为，则应确认交易的有效性，即应认为代理权成立。本案中，大庆筑安建工集团有限公司当庭陈述其将刻好的大庆筑安建安工集团二十三中学迁建工程教学楼工程项目部公章交给案外人大庆市辰宇建筑工程有限公司，而河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司在与项目部签订合同时，对大庆筑安建工集团有限公司与大庆市辰宇建筑工程有限公司的具休法律关系并不知情，而用项目部公章对外签订劳务分包合同符合建设工程施工方面的商业惯例。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司有理由相信大庆筑安建安工集团二十三中学迁建工程教学楼工程项目部代表人刘义权所做行为系代表大庆筑安建工集团有限公司的行为。刘义权确认河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司教学楼（A、B、C）区共计防水面积5491立方米，楼顶做两层防水层并做一层的隔气层，接约定每层每平米21元，两层为42元/平方米，计：5491平方米×42元/平方米=230622元，隔气层19元/平方米，5491平方米×19/平方米=104329元，另外楼顶设备基础做了70平方米两层防水，无隔气层施工，计42元/平方米，70平方米×42元/平方米=2940元，共计230622+104329+2940=337891元，扣除5%质保金16894.55,应付320996.45元。河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司自认大庆筑安建工集团有限公司已经支付工程款11万元，大庆筑安建工集团有限公司实欠河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的工程款为人民币210886.45元，应向河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司支付。因刘义权为河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司出具面积测算的时间是2013年11月7日，该时间点晚于案涉工程的验收时间2013年7月30日。故大庆筑安建工集团有限公司应按同期同类银行贷款利率向河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司支付应付工程款迟延履行期间的利息（自2013年11月8日起至实际给付之日止）。至2018年11月6日5年质保期已满，大庆筑安建工集团有限公司应返还16894.55元质保金。因其未主张质保金迟延履行期间的利息,故本院不予审理。综上所述，河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初2841号民事判决；二、大庆筑安建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司工程款210886.45元。并返还质保金16894.55元。三、大庆筑安建工集团有限公司以210886.45元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付应付工程款迟延履行期间的利息（自2013年11月8起至2019年8月19日）；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年8月20日起至实际给付之日期间的利息。四、驳回的河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司大庆分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5898元，二审案件受理费5898元，由大庆筑安建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员杨阳审判员刘振影二〇二〇年十一月二十七日法官助理刘晓航书记员于璐