重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6494号上诉人（原审原告）：周祈海，男，1972年10月19日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市永川区宇晨建材有限公司，住所地重庆市永川区渝西大道东段**附**，统一社会信用代码91500118MA5XEUJ48W。法定代表人：张丙栋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐家军，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，重庆石松律师事务所律师。上诉人周祈海因与上诉人重庆市永川区宇晨建材有限公司（以下简称宇晨公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周祈海上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4093号民事判决，改判支持周祈海一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定周祈海与宇晨公司未签订书面劳动合同，宇晨公司应当承担二倍工资差额是正确的。二、但一审对周祈海的月工资标准认定有误，周祈海到宇晨公司从事的是碎石运输货车驾驶员，双方口头约定月工资5000元加班，奖励工资在外，按照现在的行业工资，货车司机的工资不可能才两千多一个月。周祈海的月工资是由宇晨公司转账加周祈海从宇晨公司处领取的现金两部分组成，每月工资累计应为5000元左右。三、周祈海系经宇晨公司违法辞退，宇晨公司应当支付赔偿金，我方只要求支付一个月工资作为补偿，应当得到支持。宇晨公司答辩称，宇晨公司不存在违法解除，一审查明的周祈海工资及加班的事实正确，故请求驳回对方上诉请求。宇晨公司上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4093号民事判决，改判驳回周祈海全部诉讼请求。事实及理由：本案中，周祈海与宇晨公司虽未签订劳动合同，但原因是周祈海故意拖延不签，上诉人与公司其他员工均签订了劳动合同，且上诉人多次在职工会议上要求周祈海签订书面劳动合同，其都拒绝签订，存在明显恶意，周祈海要求宇晨公司支付二倍工资差额明显有违诚实信用。故一审判决认定事实错误，请求驳回周祈海的诉讼请求。周祈海答辩称，宇晨公司没有与周祈海签订书面劳动合同并非周祈海故意不签订，请求驳回对方上诉请求。周祈海一审诉讼请求：一、要求与宇晨公司解除劳动关系；二、要求宇晨公司支付周祈海2019年3月29日至2020年1月28日期间不签订书面劳动合同二倍工资差额49000元（4900元/月×10个月）；三、要求宇晨公司支付周祈海经济补偿4900元（4900元/月×1个月）；四、要求宇晨公司支付周祈海11个月加班工资30996元（5000元÷24天÷8小时×1.5倍×3小时×287天）。一审法院认定事实，2019年2月27日，周祈海到宇晨公司处上班，从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2020年1月18日，宇晨公司春节放假，周祈海离开宇晨公司处，未再上班。宇晨公司工资的计发周期为上月29日至本月28日。宇晨公司向周祈海转账支付工资10次，共计转账24007.79元。2020年2月，周祈海以宇晨公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与宇晨公司解除劳动关系等仲裁请求，该委超时未审结，周祈海遂诉至法院。一审庭审中，宇晨公司陈述因为疫情原因，仲裁委没有向宇晨公司送达书面的仲裁申请书，只是在2020年2月将周祈海要求与宇晨公司解除劳动关系等仲裁请求电话告知了宇晨公司，因此宇晨公司2020年3月2日复工时，没有通知周祈海上班。周祈海、宇晨公司均陈述以2020年3月2日作为解除劳动关系的时间。宇晨公司举示了工资表、转账凭证及加班考核汇总表，拟证明周祈海的月工资情况及加班工资足额发放的事实，其中周祈海2019年3月29日至2020年1月28日期间应发工资共计28844.49元，同意二倍工资差额按28844.49元计算。对于加班工资的计算方式，宇晨公司陈述超时加班费、周末加班费分别按25元/小时、50元/小时计算。周祈海对工资表上记载的金额及转账金额均无异议，对加班考核汇总表有异议，同时举示了对私客户账户明细及工作记录表，并申请了证人邓云波出庭作证，拟证明宇晨公司发放工资的形式为现金和转账各发一部分，未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿应按工资4900元/月的标准计算，以及周祈海共计加班861小时（3小时/天×287天）的事实。宇晨公司对周祈海举示的对私客户账户明细无异议，认为该明细与宇晨公司举示的工资表能相互印证，不存在每个月工资既通过现金又通过转账发放的情形，转账或者现金只能任选其一，该明细中没有显示周祈海2019年9月工资，因该月工资周祈海是通过现金领取的，周祈海的实际工资应以宇晨公司的工资表为准。同时查明，周祈海申请仲裁前，宇晨公司没有向周祈海发出解除劳动关系通知。证人邓云波与宇晨公司亦存在劳动争议纠纷，其出庭作证前，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会已受理该纠纷。因证人邓云波与宇晨公司存在利害关系，对其证言，一审法院不予采信。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于周祈海要求与宇晨公司解除劳动关系的请求，因周祈海2020年2月已向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求与宇晨公司解除劳动关系等仲裁请求，宇晨公司亦陈述该月已知晓了周祈海的上述仲裁请求，因此宇晨公司2020年3月2日复工时，没有通知周祈海上班。因周祈海、宇晨公司均陈述以2020年3月2日作为解除劳动关系的时间，故依法认定双方劳动关系于2020年3月2日解除。关于周祈海主张由宇晨公司支付2019年3月29日至2020年1月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49000元（4900元/月×10个月）的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。宇晨公司对双方存在劳动关系及未签订书面劳动合同均无异议，周祈海2019年2月27日到宇晨公司处工作，故周祈海要求宇晨公司支付2019年3月29日至2020年1月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额符合规定。现周祈海按工资4900元/月的标准主张，但其提供的证据不能证明其工资为4900元/月的事实，其应承担举证不能的法律责任。因宇晨公司举示的工资表、转账凭证与周祈海举示的对私客户账户明细能够相互印证，证据之间能形成证据锁链，一审法院依法根据该工资表认定周祈海的实际工资。其中，周祈海2019年3月29日至2020年1月28日期间实际应发工资为28844.49元，宇晨公司亦同意二倍工资差额按上述实际应发工资计算，故宇晨公司应支付周祈海2019年3月29日至2020年1月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28844.49元。关于周祈海主张要求宇晨公司支付11个月加班工资30996元的请求，根据宇晨公司举示的工资表，周祈海2019年8月至2019年11月存在加班事实，宇晨公司按超时加班费、周末加班费25元/小时、50元/小时计算并发放加班工资，因上述计算标准高于最低工资标准下的超时加班费15.5元/小时（1800元÷21.75天÷8小时×1.5）、周末加班费20.7元/小时（1800元÷21.75天÷8小时×2），故宇晨公司提出已向周祈海足额发放存在加班事实月份的加班工资的理由成立，予以采纳。对于其他月份，因周祈海提供的证据不能证明其他月份为宇晨公司提供加班的事实，其应承担举证不能的法律后果。故，周祈海要求宇晨公司支付11个月加班工资30996元的请求不成立，不予支持。关于周祈海主张由宇晨公司支付经济补偿4900元（4900元/月×1个月）的请求，因周祈海要求与宇晨公司解除劳动关系在先，宇晨公司在收到周祈海的上述请求后于2020年3月2日复工后没再通知周祈海上班也是合理的，双方解除劳动关系不符合需要支付经济补偿的情形，故周祈海要求宇晨公司支付经济补偿的请求不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周祈海与重庆市永川区宇晨建材有限公司的劳动关系于2020年3月2日解除；二、由重庆市永川区宇晨建材有限公司于本判决生效后五日内支付周祈海2019年3月29日至2020年1月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28844.49元；三、驳回周祈海的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆市永川区宇晨建材有限公司负担。本院二审期间，上诉人周祈海围绕上诉请求依法提交了以下证据：一、录音资料。拟证明宇晨公司于2020年1月19日违法解除与周祈海劳动关系的事实。二、（周祈海）驾驶证及2019年城镇各行业平均工资表。拟证明周祈海属于驾驶员，根据重庆市统计局发布的2019年城镇各行业平均工资，其工资标准应高于一审认定的工资标准。三、周祈海重庆农村商业银行对私客户账户明细。拟证明宇晨公司向周祈海2019年8月及9月的银行转账金额与宇晨公司于一审举示的周祈海工资表金额不一致，证明周祈海每月工资应系现金加转账两部分组成。四、宇晨公司时间表。拟证明周祈海存在加班的事实。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人周祈海于二审举示的相关证据，本院评析如下：一、关于录音资料。因该录音内容无法证明宇晨公司实际向周祈海发出了解除劳动关系书面通知的事实，且该份录音的真实性亦无法核实，故对此本院不予采信。二、关于（周祈海）驾驶证及2019年城镇各行业平均工资表。虽然2019年城镇各行业平均工资表能够反映重庆市2019年相关行业就业人员的平均工资，但周祈海实际的工资标准本身与行业工资标准不具有必然的联系，故该两份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。三、关于周祈海重庆农村商业银行对私客户账户明细。该银行转账明细中能够反映宇晨公司于2019年9月8日、2019年10月11日分别向周祈海转账2500元的事实，该事实与一审中宇晨公司举示的宇晨公司工资表中反映的周祈海2019年8月（3090元）、9月（3080元）工资数明显不符，对此经本院二审询问，宇晨公司未作合理说明。且周祈海作为货车司机，其每月工资仅为2500元左右亦明显不符合常理，故上诉人周祈海所称的其月工资构成是由银行转账加现金领取的事实具有高度盖然性，对该份证据本院予以采信。四、关于宇晨公司时间表。因该表为照片复印件，且该表上无法反映出系周祈海本人的加班时间表，同时宇晨公司亦不认可该证据的真实性，故对此证据本院不予采信。本院二审认定事实，2019年3月28日至2020年1月28日期间，宇晨公司共向周祈海通过银行转账方式转款26682.57元。一审中宇晨公司举示的宇晨公司工资表中，因欠缺2019年7月和2019年12月工资表，故对于2019年3月至2020年1月，宇晨公司工资表中反映的该部分周祈海月工资标准，本院认定为宇晨公司已提交的工资表中周祈海的月平均工资，即（2678.57+2500+2500+2500+3090+3080+2500+2500+2325.22=23673.79）÷9=2630.42元/月。本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、宇晨公司是否应当支付周祈海未签书面劳动合同二倍工资差额及金额；二、宇晨公司是否违法解除与周祈海的劳动关系，是否应当支付赔偿金；三、宇晨公司是否应当支付周祈海加班费。首先，关于上诉人宇晨公司的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，上诉人宇晨公司认为其不应当支付周祈海二倍工资差额的理由在于周祈海拒绝与其签订书面劳动合同。但根据法律规定，若劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应当自用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，周祈海与宇晨公司于2019年2月27日建立劳动关系，于2020年3月2日解除劳动关系。用工期已超过一个月，宇晨公司既未与周祈海签订书面劳动合同，又未在用工之日起一个月内书面通知周祈海终止劳动关系。故其应当按照法律规定支付周祈海未签书面劳动合同的二倍工资差额。其次，关于上诉人周祈海的上诉请求。第一，关于宇晨公司应支付的二倍工资差额金额。本院认为周祈海于二审中举示的证据能够证明其月工资金额系由宇晨公司向其转账加现金领取两部分组成。经查明，宇晨公司于2019年3月28日至2020年1月28日期间向周祈海转账金额为26682.57元元，宇晨公司工资表中显示的周祈海2019年3月至2020年1月平均工资2630.42元，该部分二倍工资差额应计算10个月，为26304.2元。故宇晨公司应当支付周祈海未签书面劳动合同二倍工资差额26682.57+26304.2=52986.77元。但周祈海仅主张49000元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。第二，关于宇晨公司是否违法解除问题。本院认为，周祈海举示的证据无法证明宇晨公司向其发出了解除劳动关系通知的相关事实，因本案系周祈海要求与宇晨公司解除劳动关系在先，宇晨公司在收到周祈海解除请求后于2020年3月2日复工后未再通知周祈海上班亦符合常理，双方解除劳动关系的原因不符合用人单位需要支付赔偿金的情形，故周祈海要求宇晨公司支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，关于加班工资。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人周祈海举示的证据无法证明其在除一审认定的加班时间以外还存在其他加班的事实，其应当承担举证不能的不利后果，故对其主张宇晨公司向其支付加班费30996元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人周祈海关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人宇晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果部分错误，本院依法予以纠正。本案二审依据上诉人周祈海提交的新证据予以改判，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4093号民事判决书第一项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初4093号民事判决书第二项、第三项；三、重庆市永川区宇晨建材有限公司于本判决生效之日起五日内支付周祈海2019年3月29日至2020年1月28日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额49000元；四、驳回周祈海的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区宇晨建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 张泽兵审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年十一月三十日法官助理 陈治宇书 记 员 黄 倩