贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2017号上诉人（原审被告）：马某1（系债务人马敏奎之妻），女，1964年4月9日出生，回族，住贵州省威宁县（古尔餐厅）。上诉人（原审被告）：马某2（系债务人马敏奎之长子），男，1987年9月19日出生，回族，住贵州省威宁县（古尔餐厅）。上诉人（原审被告）：马某3（系债务人马敏奎之次子），男，1990年5月25日出生，回族，住贵州省威宁县（古尔餐厅）。上诉人（原审被告）：马某4（系债务人马敏奎之女），女，1995年2月28日出生，回族，住贵州省威宁县（古尔餐厅）。上诉人：马某5，女，1955年1月14日出生，回族，住云南省昭通市昭阳区。上诉人：马某6，女，1968年5月10日出生，回族，住云南省昭通市昭阳区。上诉人：马某7，女，1970年9月17日出生，回族，住贵州省威宁县。上诉人：马某8，男，1975年1月20日出生，回族，住贵州省威宁县。上诉人：马某9，女，1975年2月1日出生，回族，住贵州省威宁县。被上诉人（原审被告）：马某10，男，1970年11月13日生，回族，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：刘献之，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人马某1、马某2、马某3、马某4、马武亮因与被上诉人马某10被继承人债务清偿纠纷一案，马某10于2019年1月8日向贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院提起诉讼。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2019年4月7日作出（2019）黔0526民初292号民事判决。马某10不该服判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月25日作出（2019）黔05民终3854号民事裁定书，以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后于2019年12月20日作出（2019）黔0526民初7168号民事判决，马某1、马某2、马某3、马某4、马武亮不服前述判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案，本案审理过程中，上诉人马武亮于2020年6月20日死亡。本院依法追加了马武亮的子女马某5、马某6、马某7、马某8、马某9参加诉讼。现已审理终结。马某1、马某2、马某3、马某4上诉请求：1.撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县（2019）黔0526民初7168号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案中虽然借条载明的金额是100万元，但实际转款的金额为85万元。上诉人不知道被上诉人提供的借条是否是马敏奎本人书写，即使借条是真实的，因民间借贷合同是实践性合同，也应以实际交付为准。被上诉人在一审期间仅提供了85万元的转账凭证，结合马敏奎的交易习惯，其从未以现金支付方式进过交易。而本案中被上诉人主张其中15万元借款是通过现金方式支付，明显不符合交易习惯。该15万元符合民间借贷中“扣头息”的做法。被上诉人在一审申请出庭作证的证人不能证据证明借贷关系的发生，也不能直接证明被上诉人将15万元的现金交付给了马敏奎，且证人与被上诉人存在亲密关系，证明力较低。2.从借条内容看，被上诉人与马敏奎之间并未约定利息及还款时间，一审从2018年7月16日起计算利息错误。即使计算利息，也应从被上诉人起诉之日起开始计算。另外，马敏奎归还给被上诉人的7万元应折抵本金，一审将其中3万元认定为利息错误。3.本案应中止审理或裁定驳回被上诉人的诉讼请求，先明确马敏奎的遗产范围及分割状况，然后再予以审理。马敏奎仅有的遗产已经被另一案件查封，查封标的为4500万余元，上诉人在本案之前已在继承范围内替被继承人偿还了近300万元债务。一审在对马敏奎现在是否还有遗产、遗产是否能足额偿还债务、继承人是否继承了遗产等都未查清的情形下，判决上诉人在“遗产范围内承担偿还责任”，不仅不科学，还会给债权人实现债权带来麻烦，同时给法院工作造成不利影响。马敏奎死亡后，因其遗产并不独立，且与他人共同占有，与他人存在纷争，故本案应裁定驳回起诉或终止审理，待通过代位权之诉确认遗产后再行起诉或再行判决。被上诉人马某10辩称，1.答辩人在一审提交的由马敏奎书写的借条是真实的，上诉人关于马敏奎时均是通过银行转账方式进行交易的主张与答辩人在一审提交的马敏奎与案外人之间的交易习惯不符。2.上诉人关于借条中有15万元是“扣头息”的主张不能成立。本案中的借条实为欠条，因为实际交易在前，借条书写在后。如果认定其中有15万元是利息，那么借款85万元，一个月利息15万元，利率达17.64%。以月利率2%计算，从2017年5月31日实际借款之日到2019年12月16日一审开庭之日，利息就是5185000元。所以，如果认定有15万元是“扣头息”，就应按照月利率2%判决上诉人支付利息。且马敏奎与上诉人是族亲兄弟关系，双方不可能约定如此高的利息，如果约定了利息，就会在借条中直接写明。3.借条中虽未约定利息，但马敏奎当时承诺在1个月内还款。1个月后未能还款，马敏奎就口头称要按月利率3分给答辩人一点利息，所以其后来就转了4万元、3万元两笔钱给答辩人，答辩人也默认该两笔钱属于支付的利息。为此，马敏奎给答辩人的7万元应认定为利息，并视为双方对合同条款进行了变更。4.本案为被继承人债务清偿纠纷，上诉人在继承开始后未表示放弃继承，所以，即使本案没有约定还款时间，根据清偿被继承人债务的诉讼时效，以及没有约定还款期限逾期利息计算的法律规定，以及答辩人多次催要借款的情况，答辩人选择从2018年7月16日其按年利率6.17%计算资金占用费是合理的。5.上诉人关于本案应中止审理的理由不能成立。马某10向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还原告借款本金1000000.00元，并按年利率6％的标准从2018年1月1日起向原告支付资金占用费至履行完毕止，判令本案诉讼费由被告承担。重审期间原告变更诉讼请求：请求判令被告偿还借款本金960000.00元，并按年利率6.175%支付自2018年7月16日起至2019年12月16日期间的资金占用费83912.00元，本息合计1043912.00元。一审法院认定事实：债务人马敏奎系被告马某1丈夫，被告马某2、马某3、马某4父亲，被告马武亮之子。马敏奎与原告马某10达成一致后向原告借款，原告马某10于2017年5月31日通过中国农业银行本人账户转账200000.00元、中国工商银行本人账户转账200000.00元，通过马某10之子马勋磊的威宁县农村信用合作联社账户转账450000.00元共850000.00元人民币到被告马某1账号为62×××83的个人账户。2017年6月31日（应属于笔误，6月没有31日，只有30日），马敏奎向原告出具了《借条》，《借条》载明：“今借到马某10现金1000000.00元整。”借条未约定利息及借款期限。后通过被告马某1账号为62×××83的个人账户于2017年9月9日转款40000.00元给原告、10月23日转款30000.00元给原告。2017年12月3日，马敏奎意外去世，其第一顺序继承人为马某1，马某2、马某3、马某4、马武亮共五人。马敏奎生前与妻子马某1有共同财产位于草海××××大道，产权证号为Ｃ00001670号，建筑面积为315.24㎡和2756.46㎡的房屋一栋，该房屋于2016年6月2日被贵州省高级人民法院查封，查封期限为2016年6月2日至2019年6月1日，现查封期限已届满。被告马某1有位于昆明市博园，房产证号为20××27号，建筑面积为159.38㎡的房屋一套，该房屋被云南省昭通市昭阳区人民法院查封，查封期限为2019年7月11日至2022年7月4日。马敏奎有位于昆明市为200714990的地下车库一个。马敏奎和马某1在威宁县，建筑面积为2962.47㎡，于2017年7月14日出卖给王林、王平。一审法院认为，根据本案原、被告双方的陈述及举证质证意见，本案争议的焦点归纳为以下几个方面：一、本案偿还责任主体应如何确定；二、原告主张的借款本金为1,000,000.00元是否成立；三、五被告认为涉案款项系马敏奎与原告之间赌博产生的赌债是否有证据支持；四、本案是否应当等待马敏奎的遗产明确分割后再处理；五、原告请求按年利率6.175%支付利息是否应当支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”从原告的举证情况看，债务人马敏奎生前与被告马某1有共同财产位于威宁县，产权证号为Ｃ00001670，建筑面积为315.24㎡和2756.46㎡的房屋一栋；位于昆明市博园，产权证号为200714990，建筑面积为24.59㎡的地下车库一个；马某1有位于昆明市博园，房产证号为20××27号，建筑面积为159.38㎡的房屋一套。债务人马敏奎有可供继承的遗产，五被告在本案中未明确表示放弃继承遗产，毕节市中级人民法院（2018）黔05民终729号民事判决书中，五被告也以法定继承人的身份对马敏奎生前的债权主张权利，故本案中的五被告应在其继承马敏奎遗产范围内承担偿还原告借款的义务。关于焦点二，从原告的转账时间来看，发生转款时间为2017年5月31日，马敏奎出具借条的时间为2017年6月31日，与其他借贷关系明显不同，一般情况下的借贷关系的借条形成在先交易在后或者同时产生，而本案系在借款交付一个月债务人马敏奎才出具借条，可见借贷双方是基于相互十分信赖的关系而产生的借贷行为，根据与马敏奎有关联的案件认定的事实，马敏奎生前系商人，知道或应当知道商场中的游戏规则，在双方相互信赖的情况下，如未得到原告实际交付的1,000,000.00元借款，不可能出具借到1,000,000.00元借条。故应认定原告主张1,000,000.00元借款中银行转账850,000.00元，现金已交付150,000.00元的事实成立。关于焦点三，从本院调取被告马某1的银行流水看出，自原告转款850000.00元至马某1的账户后，短期内与案外人管仕先、董荣坤等人发生多次交易，庭审中马某1认可曾向管仕先借款3000000.00元，向董荣坤借款5000000.00元，向马某10的借款均用于偿还债务，与原告未再发生过交易。原告提交的个人银行账户也均未与马敏奎发生过其他交易，原告也与被告主张的参与赌博的蔡昌宏、朱天一未发生过任何交易，从现有证据不能认定原告出借的该项借款属与死者马敏奎的赌债，故对五被告抗辩该借款属于债务的理由不成立，本院不予采纳。关于焦点四，本案是否应当待马敏奎的遗产明确分割后再处理的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院扣押认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”从本法条的规定看出，判决五被告在马敏奎的遗产范围内偿还原告的借款，并不会导致其他生效判决无法执行。故五被告认为本案应当等待马敏奎的遗产明确分割后再处理无法律依据，本院不予支持。关于焦点五，原告请求按年利率6.175%支付利息是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，原告出借钱给债务人马敏奎，虽然未约定利息，但因马敏奎死亡，原告的借款未及时得到清偿，客观上给原告造成了一定利息损失，现原告请求自2018年7月16日起支付资金占用费至2019年12月16日属合理请求，可以按年利率6%计算资金占用费。对于马敏奎已偿还的70,000.00元，原告的解释为：“当时口头约定借款期限为一个月，因马敏奎未按期偿还借款，其按给他人借款的习惯利息月利率3%给付一个月利息30,000.00元，其余40,000.00元属偿还本金。”符合本案客观实际，本院予以采纳。故原告的借款本金应认定为现尚有960,000.00元未偿还，资金占用费计算为960,000.00元×6%÷365×515=81,271.23元。综上，本院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告马某1、马某2、马某3、马某4、马武亮在债务人马敏奎的遗产范围内偿还原告马某10借款本金960000.00元。二、由被告马某1、马某2、马某3、马某4、马武亮自2018年7月16日起以960000.00元的本金为基数按年利率6%给付原告马某10资金占用费81271.23元。以上第一、二项限判决书生效后10日内履行。三、驳回原告马某10其他诉讼请求。案件受理费6900.00元由被告马某1、马某2、马某3、马某4、马武亮承担。二审中，当事人未提交新证据。经本院二审询问，马某10称，我转款给85万元给马敏奎是在中午，其中，马勋磊通过其账户转款45万元给马敏奎，我自己转款40万元给马敏奎。15万元现金是用一个装鞋的盒子装起来的，我是在城市方舟酒店大厅隔别的小办公室内交给马敏奎的，当时有马斌房在场的。马敏奎找我借钱的时候说要20万元的现金，我告诉他只有15万元现金。马敏奎说15万元现金也可以，所以我就转了85万元，拿了15万元现金。借钱的时候，马敏奎说他一个月还，所以双方没有约定利息。因为马敏奎到期没有还，我才去找他写了借条。马敏奎写借条时说他按照欠其他人款项的利息支付给我，我告诉马敏奎，只要他在两个月内将钱还给我，我不需要他支付利息。所以马敏奎在借条上就没有写利息。两个月后，马敏奎还是没有还钱，但分两次转了7万元钱给我，他没有说这7万元钱的具体用途。因为我说过两个月内都不需要支付利息，所以我认为马敏奎转的这7万元钱是借款满两个月之后的利息，利息是按照一百万的本金，以三分的利率计算的。后来我找上诉人家协商，上诉人家说将其中一笔4万元算作本金，我就同意了。马某2称，马敏奎写的借条是100万，但实际收到的是85万，所以我们就推断剩余的15万是扣利息了。但我不知道他们有没有约定利息。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.马敏奎与马某10之间的借款金额应当如何认定；2.被上诉人主张的利息应否予以支持；3.马敏奎通过马某1账户转款7万元给马某10的性质如何认定。第一、关于马敏奎与马某10之间的借款金额应当如何认定的问题。经查，马某10于2017年5月31日通过中国农业银行本人账户转账200000.00元、中国工商银行本人账户转账200000.00元，通过其子马勋磊的威宁县农村信用合作联社账户转账450000.00元到马某1账户。2017年6月31日，马敏奎向原告出具了《借条》。从马某10完成转款，到马敏奎向马某10出具借条，前后相隔一个月的时间，结合马敏奎身前从商的事实，以及马敏奎与马某10的经济能力考量，如马敏奎未实际收到马某10支付的100万元，其不可能在马某10向其转款一个月后向马某10出具100万元的借条。另外，上诉人主张马敏奎实际收到马某10的借款是85万元，其余15万元属于“扣头息”，但上诉人不能明确该15万元是扣了几个月的利息，也不能合理说明为什么在已扣除“头息”的情形下，马敏奎为何还要通过马某1账户分别于2017年9月9日转款40000.00元、2017年10月23日转款30000.00元给被上诉人。为此，上诉人关于本案实际借款金额为85万元的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。第二、关于马敏奎通过马某1账户转款7万元给马某10的性质如何认定的问题。经查，马某1分别于2017年9月9日转款40000.00元、10月23日转款30000.00元给被上诉人。被上诉人在（2019）黔0526民初292号案件中称，马某1转的40000元是用于支付利息。但在被上诉人在（2019）黔0526民初7168号案件中又称，马某1转的40000元是本金。被上诉人前述陈述自相矛盾，且被上诉人在本院二审询问时亦表示，其与马敏奎之间未约定利息，且在马敏奎主动提出支付利息的情况下，其也没有同意。另外，上诉人在回答本院二审询问时，其明确表示不知道马永奎通过马某1账户转款的70000元后是何用途。故在双方未约定利息的情形下，应将前述还款视为归还的本金。即本案尚欠的债务金额应为100万元减去70000元，剩余930000元。一审将其中30000元作为利息扣除不当，本院依法予以纠正。第三、关于被上诉人主张的资金占用费应否予以支持的问题。经查，马敏奎向马某10出具的借条未载明还款日期、利息计算等。经本院二审询问，被上诉人亦自认马某10向其借款时未约定利息。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。”因马某10与马敏奎未预定利息，故本案借款应视为无利息。虽然在马敏奎未及时归还借款的情况下，必然给被上诉人造成一定损失，但被上诉人未举证证明其在诉前向上诉人主张过还款，故本案资金占用费应从2019年1月8日被上诉人通过一审法院起诉之日计算。一审判决从2018年7月16日其计算资金占用费不当，本院依法予以纠正。从2019年1月8日至2019年12月16日的资金占用费计算为780,000.00元×6%÷365×343=43,979.18元。因上诉人马某5、马某6、马某7、马某8、马某9表示放弃对上诉人马武亮遗产继承，故其对马敏奎的债务不应承担偿还责任。对上诉人关于本案应中止审理的理由，一审已做充分说理，本院二审予以确认，不再累述。综上所述，马某1、马某2、马某3、马某4的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初7168号民事判决；二、由上诉人马某1、马某2、马某3、马某4在继承债务人马敏奎的遗产范围内偿还被上诉人马某10借款本金930000.00元。三、由被告马某1、马某2、马某3、马某4于判决生效之日十五日内在继承债务人马敏奎的遗产范围内偿还马某10资金占用费43979.18元。四、驳回原审原告马某10其他诉讼请求；五、驳回上诉人的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900.00元由上诉人马某1、马某2、马某3、马某4承担。二审案件受理费4600元，由上诉人马某1、马某2、马某3、马某4负担2000元，由被上诉人马某10负担2600元。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  李中付审 判 员  袁利萍二〇二〇年十一月十二日法官助理  郭友浪书 记 员  陈 鑫