重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民初1788号 原告：重庆市开州区住房保障中心，住所地重庆市开州区汉丰街道迎宾街**，统一社会信用代码12500234451782267G。 法定代表人:陈相，主任。 委托诉讼代理人：吴继东，重庆荣东律师事务所律师。 被告：四川万福有房地产开发有限公司，，住所地成都市武侯大道双楠段****统一社会信用代码91510107752826649B。 法定代表人：王本忠，董事长。 委托诉讼代理人：王本玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原告重庆市开州区住房保障中心（原开县住房保障局，以下简称开州住保中心）与被告四川万福有房地产开发有限公司（以下简称万福有房产公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院2012年12月28日受理后,经审理于2013年9月26日作出（2013）渝二中法民初字第00004号民事判决，万福有房产公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院于2014年11月17日作出（2013）渝高法民终字第00318号民事判决，驳回万福有房产公司上诉，维持原判。万福有房产公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年5月31日作出（2015）民申字第1628号民事裁定，提审该案，后于2019年4月26日作出（2016）最高法民再414号民事裁定，以原一、二审判决在未查明案涉《分割协议》数量的情况下以原开县住房保障局提交的一份《分割协议》带有标注为由否定《分割协议》（即下述《春天花园土地分割协议》）载明内容，系认定基本事实不清，遂撤销原一、二审判决，发回本院重审。本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告开州住保中心的法定代表人陈相及其委托诉讼代理人吴继东，被告万福有房产公司的委托诉讼代理人王本玉、肖渭川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开州住保中心向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告交付门面412.97㎡、非住宅房1146.22㎡、住宅房1305.43㎡；2.判令被告赔偿其因不能向原告足额交付的门面房37.81㎡、非住宅房1788.61㎡、住宅房449.39㎡的损失7707540元;3.判令被告退还原告包干建设费2138400元，并按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿从2007年6月1日起至实际退还之日止的资金占用损失；4.判令被告赔偿原告迟延交付房屋的损失6909935.25元（具体明细组成见原审诉讼卷第22-23页,按照迟延交付房屋的租金损失计算，租金标准为门面房7元/平方米/月，非住宅3元/平方米/月，住宅1.58元/平方米/月）；5.本案诉讼费用由被告承担。 开州住保中心明确:上述诉讼请求与原审诉讼中经变更后最终固定的诉讼请求一致，是基于以下事实，即双方当事人于2013年6月24日和8月23日已经完成了确认交付手续和第二批房屋移交的工作，房屋移交已经完成，当时愿意交付的已经交了，现请求万福有房产公司交付一部分房屋，是其可以交付的房屋，能够交付的房屋不足就折算成损失。 事实和理由：原告与被告于2003年12月13日签订《合作协议书》约定，原告以109.12亩（合同履行过程中，因被告履行合同能力有限，规划用地面积22.94亩的D区被开县县委决定收回用于建设廉租房，双方实际合作的土地面积为86.18亩）移民迁建用地和每亩包干补助12万元开发建设费用的方式与被告合作，被告按项目建设规划用地向原告还房1027㎡/亩（其中：门面房59㎡/亩、非住宅188㎡/亩，住宅780㎡/亩）；还房交付时间为2005年12月31日前；但由于被告建设资金周转困难，建设进度缓慢，直至2007年8月工程才竣工。原告依据《合作协议书》约定，于2005年11月前给付被告建设补助包干款项1248万元。而双方实际合作开发建设的规划用地面积为86.18亩，原告应当给付被告的建设补助包干款项1034.16万元，因此，被告在2006年6月（开县县委决定收回D区后）即应当退还原告213.84万元建设补助包干款项，但其至今未退还，故应当承担退还并按人民银行规定的同期基准贷款利率计算损失的赔偿责任。按照合作协议约定，被告按照规划用地面积86.18亩实际应当向原告交付的还房面积共为88506.86㎡（其中：门面房面积5084.62㎡、非住宅面积16201.84㎡、住宅面积67220.4㎡）。而被告于2007年8月在该工程竣工后仅实际交付原告（均未办理交接手续）的门面房面积1776.82㎡、非住宅面积7358.22㎡、住宅面积65093.90㎡。对原告应得还房中被告已经实际交付的门面、非住宅、住宅房屋，按被告项目投标文件测算价值计算的总价值为6623.5444元（其中：门面房3000元/㎡、非住宅1200元/㎡、住宅800元/㎡），被告迟延20个月交付，应当按照人民银行规定的同期基准贷款利率计算利息损失，向原告承担赔偿责任。原告应得房屋中被告至今未交付的门面房3307.80㎡、非住宅、8843.62㎡、住宅2126.5㎡，按被告项目投标文件测算价值计算的总价值为2223.8744万元，应当自2006年1月1日起至被告交付该部分房屋之日止，按照人民银行规定的同期基准贷款利率计算利息损失，向原告承担赔偿责任。对被告已经无房可交付的非住宅2048.56㎡、住宅821.07㎡，被告应当按房屋现值予以赔偿。综上，请求判如所请。 万福有房产公司辩称，一、我公司已经按照双方依法签订的《春天花园土地分割协议》超额交付了房屋。首先，在200年12月13日签订的《合作协议书》履行过程中，因客观情况发生重大变化，一是后出台的规划建设面积较招标时相关文件确定的建设面积作了大幅下调，经批复的建设规模由23万平方米减至17.6万平方米，减少5.4万平方米，而原告的还房面积并未下调；第二，实际建设过程中，原告将规划设计的全封闭小区更改为开放型小区，直接导致公共道路、绿化占据了大量的土地，导致实际建设面积进一步下降；第三，在拆迁受阻的情况下，开县政府未与我公司协商就收回用于合作的D组团用地，导致我公司的逾期利益再次受到损害。正是由于上述情况的出现，“春天花园”工作组协调开县房地产管理处与我公司多次磋商，形成5份补充协议草案，后双方依法签订了《春天花园土地分割协议》。二、《春天花园土地分割协议》签订的当日，我公司就以此为依据向开县国土房屋管理局备案，该局受理申请后依据分割协议所载结果办理了案涉房地产项目土地和房屋的分割权证。2013年6月24日即8月23日，原被告双方分别通过确认书的方式确认了被告总还房面积为83035.79平方米，无须再移交，且《春天花园土地分割协议》约定我公司的还房面积为77978.91平方米，我公司已经超额交付房屋。三、双方之间是合资、合作开发房地产合同法律关系，那么双方对于合资合作开发过程中产生的风险应共同承担。原告的上级单位无正当理由收回D组团土地导致双方合作开发土地面积减少，给我公司造成巨大的经济损失，故原告不仅无权因其上级单位的过错要求我公司返还建设补助包干款项，还应与我公司共同承担我公司遭受的经济损失。四、我公司不存在迟延交房的行为，不应赔偿原告的损失。首先，对于案涉房屋的交付时间，双方已于2005年9月6日通过会议纪要的形式将交付时间变更为“在2006年春节前交付2万平方米，2006年7月底前争取交付6万平方米，2006年底全部交付”，而结合该段话理解，2006年底应该按照旧历计算，即2007年2月18日之前，而在此之前我公司已经交付房屋，故不存在违约；其次，即便法院认定我公司交付部分房屋存在迟延交付的情况，由于双方共同的责任造成了迟延交付的后果，那么根据“利益共享、风险共担”的合作原则，也应由双方共同承担损失。五、如前所述，我公司已经按照分割协议的约定超额交付了房屋，因此不存在无房可交的情形，更无须向原告承担无房可交的赔偿责任。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，特别是最高人民法院再审提及的《春天花园土地分割协议》数量的问题，本院认定如下： 为便于被告万福有房产公司合法出售其开发部分的房屋而办理预售房屋许可证之需，原开县房地产管理处与被告万福有房产公司于2006年12月29日签订《春天花园土地分割协议》一式两份，双方各自持有一份。为防止被告万福有房产公司将该协议挪作他用，原告要求被告万福有房产公司时任法定代表人王本玉在原告持有的《春天花园土地分割协议》原件背面标注用途限制，王本玉在协议背面手写备注“本协议仅作为办理土地使用手续使用”，被告万福有房产公司持有的《春天花园土地分割协议》原件无此备注内容。原开县土地房屋权属登记中心在办理土地使用手续时，无须留存《春天花园土地分割协议》的原件，对万福有房产公司提交的原件进行查验后仅收取复印件存档即可，复印件上由申请人万福有房产公司签注“与原件相符”的意见并加盖该公司的印章。 本院作出上述认定的具体理由：1.万福有房产公司主张《春天花园土地分割协议》有一式四份，双方各持有两份，原告现持有的含备注的《春天花园土地分割协议》原件即是万福有房产公司原先持有的其中一份，在办证时交给了办证机关，原告系通过不正当手段获取。对此事实主张，万福有房产公司并未提供证据证明，其次，该主张与常理明显不符。2.万福有房产公司主张其后有备注内容的《春天花园土地分割协议》原件系向办证部门提交，目的是为限制办证部门挪作他用，备注的内容并非是对原告的承诺。经审查，此主张与万福有房产公司陈述的先交三份复印件后又提交原件（含备注）的办证过程在时间上存在无法作出合理解释的逻辑矛盾，备注内容的形成时间是2006年12月29日，办证申请资料的提交时间是2007年1月11日，办证机关向万福有房产公司核发权属证书的时间是2007年1月12日。3.另经审查，办证档案资料中留存的《春天花园土地分割协议》三份复印件，经肉眼比对即可发现，均出自于万福有房产公司至今仍持有的原件，而非出自原告现持有的含备注内容的原件。此外，办证机关出具的《说明》符合证据的形式要件，万福有房产公司亦不能提供证据予以反驳和否定该《说明》的内容，故该《说明》具有证据效力和证明力，能够证明在办证时，办证机关对万福有房产公司提交的《春天花园土地分割协议》原件进行了查验，只收取复印件，并由申请人万福有房产公司在复印件上签注“与原件相符”的意见并加盖公司印章。 本院经审理认定其他事实如下：2003年5月12日，开县县委、县府主持开县移民局、开县国土房管局、原开县房地产管理处召开了国家直管公房复建搬迁专题会议，于2003年5月23日形成《国家直管公房复建搬迁专题会议纪要》，确定（原）县房地产管理处为国家直管公房的业主单位，制定搬迁建设的具体方案，执行“双包干”政策，全面完成国家直管公房搬迁任务，为城镇住房困难户创造一个较好的居住环境。原开县房地产管理处按照县委、县政府对新城建设和移民迁建工作部署，于2003年8月13日向县政府上报《关于国家直管公房移民搬迁建设方案的请示》，该请示中包含二种建设方案，一是招商引资建设方案，二是自建方案。对于第一种方案，以原开县房地产管理处作为引资方将国家直管公房移民补偿到位土地109亩，并将移民迁建补偿资金余额1400万元作为资金注入，提供给开发商建设，开发商按照双方约定面积返还公房后，余下房屋由开发商全部对外公开出售。并对还房标准[总用地109亩，每亩土地还公房面积1027㎡（其中：住宅**，每套建筑面积60㎡以上，非住宅建筑面积188㎡，门市建筑面积59㎡）。还房总面积为111943㎡（其中：：住宅**面积85020㎡，非住宅20492㎡，门市6431㎡）]、还房时限和位置、投资概算、经济分析、利润测算等进行了详尽的说明。而对于第二种方案，原开县房地产管理处认为该方案自建资金差口大，造价高，土地不能折价变现，建设周期长。原开县房地产管理处通过二种方案的对比，为争创一流住宅小区，圆满解决国家直管公房移民迁建的资金差口和户型面积差口问题，其倾向性意见是采用招商引资建设方案完成国家直管公房移民迁建目标任务。2003年10月31日，该请示意见得到县政府同意。2003年10月15日原开县房地产管理局向县政府上报关于提请审批《新城安康片区国家直管公房小区移民迁建工程（二期）招商方案》的请示后，于2003年11月14日在《重庆商报》发布了《新城安康片区国家直管公房小区移民迁建工程（二期）》招商公告。原开县房地产管理处的招商文件中载明：总则1、招商项目：新城安康片区国家直管公房小区移民迁建工程（二期）。2、招商人：开县房地产管理处。…4、项目基本情况：对新城安康片区国家直管公房小区移民迁建109.12亩土地实施招商引资，开发建设。目前，已具备行政划拨国有土地批复、立项文件、移民用地文件、用地许可证和选址意见书。5、申请人必须具有二级（含二级）以上房地产开发资质…。一、招商原则及主要规定…7、招商的主要规定7.1以地还房：以109.12亩土地按规划要求实施小区建设，按比例还房（住宅、非住宅）。7.2按规划和招商方要求自行设计并全额出资建设。7.3投资收益：还房后，剩余部分为投资方开发收益。7.4项目周期：在2005年12月底前完成本项目。…七、招商日程安排31.2003年11月17日下午5时（北京时间）以前申请人到开县新城金贸路房地产管理处报名并领取招商文件，并自行现场踏勘…。2003年6月16日原开县房地产管理处取得该项目建设用地规划许可证，载明：…用地面积72749㎡（109.12亩）。之后被告（已取得国家房地产开发二级资质）申请参与该项目的投标，并制作了投标文件。其投标文件中载明：…第二篇工程建设组织管理…项目总用地面积109亩，净用地面积98亩。项目规划总建筑面积174953.08㎡（其中地下5170㎡，地上住，地上住宅152783，地上商，地上商铺17000㎡率2.44，建筑密度约33%，绿化率36%。…第四篇还房方案“四季春天花园”（系被告投标时就该招商项目自定的名称）作为一个规划优良的商住小区项目，其建设要求和设施配套都十分完善，成本也因此而非常高。但为了配合移民迁建，开发商愿意从各个方面给予保障，确保按质、按量、按时还房。一、还房面积及构成…还房方案：一亩土地还房建筑面积1003㎡，其中：还门市建筑面积53㎡、还非住宅用地建筑面积170㎡、还住宅建筑面积780㎡…。2003年11月24日和26日，原开县房地产管理处分别举办《新城安康片区国家直管公房小区移民迁建工程（二期）招商评审大会》，并申请开县公证处对该两次评审大会进行现场监督公证，被告中标。2003年12月13日，原开县房地产管理处（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议书》，约定：一、甲方将位于新城规划区内公房小区用地109.12亩提供给乙方进行建设，按公房迁建比例返还国家直管公房后，剩余土地由乙方按规划进行市场化运作，双方共同开发，风险共担，利益共享。二、土地使用证由甲方协助乙方办理，费用由乙方承担。三、甲方移民补偿资金，按用地量每亩补12万元给乙方，按移民局划拨进度拨付给乙方作为还房的建设资金。四、乙方按照下列标准还给甲方房屋：一亩土地还房建筑面积1027㎡，其中还门市建筑面积59㎡，非住宅房面积188㎡，住宅1，住宅**筑面积60㎡以上。具体的建筑套面在还房总面积的前提下商定，所还房屋的装修及附属设施标准（附后）。还房期限：根据县委、县府提质提速加快小区建设要求，实行市场运作与公房还房同步进行，在2005年12月31日前分期还房全面入住。五、乙方开发建设中发生的一切税费概由乙方承担，甲方根据县委、县府招商引资政策的规定，尽力协助乙方争取部分减免。六、乙方的开发建设必须按照基本建设程序，满足新城规划，用于返还国家直管公房的建设方案必须经甲方签认后方能进行。属于小区内的绿化，道路及配套设施等均由乙方负责完善。七、安全责任：…乙方在工程建设中发生的一切安全事故均与甲方无关。八、违约责任：甲乙双方应严格履行本协议条款，如乙方违约，将按《合同法》的相关规定执行。如遇政府对三峡移民政策调整及人力不可抗拒因素不在违约之列…。原开县房地产管理处和其原法定代表人张家万、被告和其法定代表人王本玉分别在该协议和《还房标准及附属设施明细表》上盖章、签名、捺印。该合同签订后，被告组织春天花园A、B、C、D组团的施工设计（2004年5月25日原开县房地产管理处对被告按照规划设计方案设计的初步施工图要求过更改），按约定以原开县房地产管理处的名义办理该项目A、B、C组团建筑工程施工许可证等各项建设审批手续，春天花园A、B、C组团工程先后于2005年2月左右陆续全面开工建设。双方签订该合作协议后，原告按照约定于2004年8月23日-2005年12月1日期间陆续支付给被告建设资金1248万元。 在施工建设期间，因被告拖欠施工单位工程进度款，无力支付农民工工资，致春天花园C组团工程于2006年1月9日全面停工。2005年9月6日，开县国土资源和房屋管理局主持双方和相关部门、人员召开国家直管公房迁建的专题会议后，形成《关于加快国家直管公房迁建的会议纪要》（第15期），该会议议定的事项：“二、…1、建设进度按开发合同督促。2006年春节前竣工交付公房2万㎡，2006年7月底前交付公房6万㎡，2006年底全部交付。…三、…3、房管处要督促开发商在近一个月内筹集建设资金2000-5000万元，缓解建设资金差口问题...”。春天花园A、B、C组团工程于2006年12月底竣工。被告在工程竣工前后便以原开县房地产管理处名义向开县土地房屋权属登记机关申请办理春天花园项目土地房屋权属登记，2006年12月23日，开县地籍事务所对原开县房地产管理处春天花园已建设的A、B、C组团的使用土地面积、建筑占地面积和未建设的D组团的空坝面积进行了勘测，对A、B、C组团的使用土地面积和使用土地的界址进行了勘测定界，并于同月25日作出了《土地勘测定界技术报告书》，其中《勘测定界技术说明》中载明A、B、C组团实测面积为5.1042公顷即土地使用权面积51041.8㎡（76.56亩）。《勘测定界表》、《界址点座标成果》中载明：界桩数11，点号为J1-J11，每个点号分别代表相应的纵、横座标。《春天花园项目A、B、C、D组团土地平面图》中载明，用地面积51041.8㎡（其中A组团用地面积16568.8㎡、B组团用地面积18982.3㎡、C组团用地面积15490.7㎡）、建筑占地27074.6㎡。D组团即空坝的实测面积为15295.6㎡（22.94亩）。 2005年11月，被告万福有房产公司凭原开县房地产管理处的109.12亩划拨土地使用权证和《春天花园按比率自销部分应分摊的土地面积》确认书，及原开县房地产管理处出具证明等资料申办商品房预售许可证，获准预售B区B2栋房屋3900平方米。 2007年1月12日和10日，重庆市国土资源和房屋管理局根据开县地籍事务所对春天花园A、B、C、D组团土地勘测的结果和双方当事人于2006年12月29日签订的《春天花园土地分割协议》的约定，向原开县房地产管理处颁发了312房地证2007字第00202号（B组团、开州大道-21-1）、312房地证2007字第00201号（C组团、开州大道-21-1-1）、312房地证2007字第00113号（D组团、开州大道-21）《房地产权证》，该三份《房地产权证》均载明：土地使用权类型为划拨，土地用途为商住；载明的土地使用权面积和共有使用权面积分别为:（B组团）为13208.30㎡和18982.30㎡,（C组团）为11223.03㎡和15490.97㎡；（D组团）为15295.60㎡和0㎡。2007年1月12日重庆市国土资源和房屋管理局向被告颁发了312房地证2007字第00203号（A组团、开州大道-21-1-3）、312房地证2007字第00204号（B组团、开州大道-21-1-4）、312房地证2007字第00205号（C组团、开州大道-21-1-2）《房地产权证》，该三份《房地产权证》均载明：土地使用权类型为出让，土地用途为商住；载明的土地使用权面积和共有使用权面积分别为:（A组团）为16568.80㎡（其中商服用地1191.00㎡、住宅用地、住宅用地15377和0㎡,（B组团）为5774.00㎡（其中商服用地699.00㎡、住宅用地、住宅用地5075和18982.30㎡；（C组团）为4267.68㎡（其中商服用地599.00㎡、住宅用地、住宅用地3668和15490.70㎡。通过前述事实可以确认“春天花园”项目共分为A、B、C、D四个组团，被告已实际完成A、B、C三个组团的施工建设，D组团未按规划设计开工建设。按照前述《界址点座标成果》中春天花园A、B、C组团界址的横纵座标的点号（J1-11）和A、B、C、D组团土地平面图以及图中就该11个座标点号所标明的位置，因D组团在勘测、颁证时系空坝还未建设，其《房地产权证》所载明的土地使用面积15295.60㎡（约22.94亩），不是按照城市建设规划应当退让后所实际使用的土地面积，而属于实际意义上的规划用地面积。因此A、B、C组团的规划用地面积为109.12亩-22.94亩=86.18亩，土地使用面积为76.56亩，根据城市建设规划A、B、C组团所退让的面积为86.18亩-76.56亩=9.62亩。 2007年1月17日，被告万福有房产公司取得上述三份产权证后，申请办理商品房预售许可证，并再次提交《春天花园土地分割协议》复印件，此份复印件加盖被告公司印章，未签注其他文字，与被告万福有房产公司提交给土地使用权证办理部门的三份复印件，出自同一原件。经审批许可，被告万福有房产公司获准预售A、C两区共计67680平方米房屋。 2007年3月6日，原开县房地产管理处在县国土资源和房屋管理局书记殷献松同志主持下与被告进行协商，随后前述《备忘录》确认：在原定《合作开发协议书》不变的前提下，双方共同研究好建设中的一系列问题，需补充完善原《合作协议书》的商量补充完善；明确基础设施建设未发包的一律暂停、被告就该项目所建房屋（包括住宅、非住宅和门市）立即停止对外销售的“两个暂停”；所剩房屋由业主单位和开发商协商进行“回购”。 2007年1-2月国家直管公房移民搬迁的部分住户就陆续进驻房屋装修并入住，原、被告双方对该部分房屋等虽然没有办理正式的还房交接手续，但原告对此视同被告已交付，经双方当事人在原审诉讼中一致确认被告已实际交付给原告的该部分还房，其中包括：住宅90：住宅**面积65093A区148套面积11563.34㎡、B区235套面积18509.08㎡、C区521套面积35021.48㎡）、门面房57个面积1776.82㎡（均在C区）、非住宅8个面积7358.22㎡（含C区7个、A区1个）。双方对该部分还房已于2013年6月24日完善交接手续签订了《确认书》。2013年8月23日被告再次向原告交付门面房2987.64㎡、非住宅5819.21㎡，双方亦完善了交接手续并签订《确认书》。就该次房屋交付，双方在原审诉讼庭审中一致确认：1、因交付的门面房中：A4-1-15（面积51.64㎡）、B3-1-9（面积45.32㎡）、C1-16号（面积61.78㎡，其性质以竣工图为准），共计面积158.74㎡的房屋已被本院（2011）渝二中法民执字第8-1号执行裁定作为执行标的物，故该次交付的门面房面积应为2987.64㎡-158.74㎡=2828.9㎡。2、就非住宅房将交付的“C6-1至16，变更为C6-1至30，面积702.72㎡不变”。春天花园A、B、C组团工程于2007年8月进行了竣工验收并合格。现春天花园A、B、C区的大部分房屋已办理《房地产权证》，房屋建筑面积已确定，但所有确权的房屋建筑面积中的公摊部分不包含双方均认可的应当分摊的住房坡屋顶、阳台的建筑面积。 双方签订合作协议后，被告在履行该协议的过程中，因资金周转困难无力支付工程款，导致施工单位民工因追索民工工资集访，原开县房管处为了不影响直管公房移民按期搬迁，从2005年12月至2007年7月期间多次采取多种方式、多种渠道为被告筹集建设资金2000多万元（双方因此产生的借贷关系本院已另案审结并进入执行程序，本院在执行阶段委托评估机构对春天花园房屋在2013年2月的市场价值进行了评估，其评估价分别为：住宅3000元/㎡和2900元/㎡不等、门面4800元/㎡和3100元/㎡不等、非住宅3500元/㎡。被告对该评估价无异议）。2007年5月28日开县县委发出开委（2007）41号《关于春天花园建设有关问题的批复》，载明：…为确保移民迁建进度，由县政府协调贷款，解决春天花园建设资金差口问题。…主要用于支付民工工资。…立即收回春天花园直管公房D区未开工建设的空地，并迅速招商，启动廉租房建设…。D区被收回后，已按照该批复的意见用于廉租房的建设。 2009年1月21日、2月4日，被告万福有房产公司委托泰和泰律师事务所律师代表其与原开县房地产管理处两次在开县会晤，后于2010年3月5日向原开县房地产管理处提出《关于“春天花园”项目的结算意见》，在此过程以及书面意见中，被告万福有房产公司均未提及《春天花园土地分割协议》。原开县房地产管理处收到前述结算意见后，于2010年3月15日会见了王本玉，之后的3月23日上午、24日下午，双方的代表及相关负责人进行了沟通、交流，开县房地产管理处于2010年3月31日作出书面回复，在此过程以及书面的函件中，均未提及《春天花园土地分割协议》。 双方因合资合作事宜不能达成一致意见，原告于2010年诉至本院，被告亦提起反诉，后双方于2012年11月、12月分别向本院自愿申请撤回了该案的起诉和反诉。在该案审理过程中，因确权的房屋建筑面积中的公摊部分不包含双方均认可的应当分摊的住房坡屋顶、阳台的建筑面积，故本院根据双方的申请于2012年8月委托重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心对春天花园A、B、C区中（A2、A4、A5、B2、B3、B6、B7、C1、C2、C3、C5）11栋房屋的坡屋顶的建筑面积进行司法鉴定，该司法鉴定中心于2012年9月24-25日对鉴定标的进行了实地测绘（本院组织双方当事人到场），测绘范围和界限由双方当事人共同指定，按照净高超过2.1m（未达到2.1m的区域未计算面积）的标准对指定房屋11栋屋顶斜屋面形成的区域面积进行测算。并于2012年10月9日作出了《重庆市房产面积测算报告书》，其结论为本次司法测绘的总建筑面积为521.38㎡。该测算报告书已交双方当事人质证，双方对此鉴定结论均无异议。因双方当事人在撤诉后仍不能对本案纠纷的解决达成共识，原告再次诉至本院，请求判如所请。该案诉讼中，因前述鉴定结论不是春天花园全部住房房屋坡屋顶、阳台等区域的总测绘面积（仅为其中的11栋），因此，双方在诉讼中一致同意先确定该鉴定所测绘的面积521.38㎡与该11栋房屋确权总建筑面积93736.75㎡的比率为0.556%，再按照被告应当还房的确权面积×0.556%的计算方法，分别确定春天花园全部房屋在已确权的房屋建筑面积外，原告就被告应当交付的还房面积（按照规划面积86.16亩计算）因坡屋顶、阳台等分摊的建面应另行计入被告还房的面积为489.38㎡（其中：住宅371.：住宅371宅89.58㎡、门面28.12㎡）。 至原审法庭辩论终结时为止，被告在诉讼前和诉讼中实际交付原告的还房面积共计82877.05㎡（不含房屋坡屋顶、阳台等应分摊的建面），其中：住宅6509：住宅65093605.72㎡（不包含A4-1-15、B3-1-9、C1-16号房屋）、非住宅13177.43㎡。被告现实际还有住宅1305.43㎡（共13套：A3-2-701，B2-1-604、704，B2-3-702、703，B2-4-701、704，B5-1-601、701、404、504、604、704号）、非住宅1146.22㎡（1个：A3-2楼1号）、门面412.97㎡（共7个：A2-13，A3-34，B2-20、21、22、28、29号）。以上房屋均在原审诉讼中被本院查封。因本案所涉还房的性质均为国家直管公房，原告收回该还房后系以出租方式租赁给原搬迁户等，并按照物价局核定的住宅租金标准等分别收取相应的房屋租金。其租金标准按每月每平方米分别为：住宅1.58：住宅1宅3元、门面7元。该住宅租金单价为物价局核定的标准，非住宅和门面租金单价为租赁双方协议价。被告对原告主张的该住宅、非住宅、门面的租金标准无异议。 原告在原审诉讼中因双方完善和交付部分的房屋，以及漏算坡屋顶等分摊建面的事实所导致的双方对还房面积等发生的变化，故对其诉讼请求作了相应的调整和明确，即为其在本案重审期间的诉讼请求。 另查明，2011年9月2日开县机构编制委员会开编发（2011）131号《关于同意整合县国土房管局所属部分事业单位的批复》….同意在开县经济适用住房管理处和开县房地产管理处（开县房地产公司）的基础上组建开县住房保障局、开县土地房屋权属登记中心。原开县经济适用住房管理处和开县房地产管理处的所有职能除房地产权属登记职能剥离给开县土地房屋权属登记中心外，其余职能全部由原告开县住保局承接。2020年1月2日，中共重庆市开州区委印发【开州委发[2020]1号】文，决定组建重庆市开州区住房保障中心，不再保留重庆市开州区住房保障局，后者的权利义务由前者承继。 本院认为，根据查明的事实，结合当事人诉辩意见，本案核心争议焦点有四：一、关于双方签订的《合作协议书》的性质及效力问题；二、关于双方签订的《春天花园土地分割协议》的性质及效力问题；三、关于被告向原告还房面积的计算标准问题；四、关于被告不能还房及逾期还房的损失赔偿问题。对此，本院分别评判如下： 一、关于双方签订的《合作协议书》的性质及效力问题 《合作协议书》名为合资合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同，且合法有效。具体理由：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取规定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 本案中，《合作协议书》约定的原开县住房保障局的合同义务是向被告万福有房地产公司提供项目规划用地109.12亩（系划拨土地）和12万元/亩的移民补偿资金并协助办理项目的相关手续，其权利是在项目建成后分得固定房屋，并不承担项目的经营风险，而被告万福有房地产公司的义务则是在项目建成后按约定的还房时间、面积、标准等向原开县住房保障局交付房屋。因此，双方基于《合作协议书》确定的权利义务内容及履行协议情况，并不具备合作开发房地产合同关系中必须的共担风险特征，不符合我国法律就合资合作开发房地产合同关系的界定，应认定为土地使用权转让合同。《合作协议书》约定原开县住房保障局提供的土地虽为划拨土地，但已经当地政府批准，且在原审诉讼案前已经办理完土地分割过户手续，因此应当为有效。 二、关于双方签订的《春天花园土地分割协议》的性质及效力问题 根据查明事实，签订《春天花园土地分割协议》的本意和目的只是用于被告万福有房地产公司办理土地使用手续而已，故其不能作为确定本案双方当事人之间实体民事权利义务关系的有效协议。在《春天花园土地分割协议》签订之后，双方当事人事实上均未按照该协议的内容履行，万福有房地产公司在原审诉讼第一次开庭之前，也未要求原告按照该协议履行，而在此期间双方当事人形成的往来函件、参与的会议纪要中，亦未提及《春天花园土地分割协议》。据此，亦能进一步佐证《春天花园土地分割协议》并非作为双方当事人之间结算还房面积的依据。 三、关于被告向原告还房面积的计算标准问题 被告万福有房地产公司应当按照规划用地面积109.12亩作为计算向原告还房面积的标准。理由：（一）双方签订《合作协议书》的本意，是按照109.12亩规划用地面积作为计算还房面积的标准。首先，《合作协议书》明确约定开县房地产管理局将位于新城规划区内公房小区用地109.12亩提供给万福有房地产公司进行建设，按公房迁建比例返还国家直管公房，故《合作协议书》约定的一亩土地还房1027平方米（建筑面积），在没有特别约定的情况下，应当以该109.12亩作为还房计算标准。其次，招商文件7.1条明确载明以109.12亩土地按规划要求实施小区建设，按比例还房。而本案所涉项目系通过公开招商，万福有房地产公司中标，万福有房地产公司对按照109.12亩作为还房计算标准是明知的。再次，从双方于2004年11月24日签订的《国家直管公房（春天花园）移民迁建联合开发投资比率》来看，双方再一次明确每亩还公房面积1027平方米，总还房面积111943平方米。该总还房面积亦是根据109.12亩计算而来，进一步印证双方签订《合作协议书》的本意是按109.12亩规划用地面积作为计算还房面积的标准。（二）如前所述，双方签订《春天花园土地分割协议》的目的只是用于被告万福有房地产公司办理土地使用手续而已，并未改变双方当事人按照109.12亩规划用地作为还房面积计算标准的本意，不能作为被告万福有房地产公司向开县住房保障局的还房依据。万福有房地产公司主张以《春天花园土地分割协议》所载明的实际用地面积75.56亩（即房地产权证上载明的土地使用权面积）为标准计算还房面积，其理由不能成立，本院不复赘述。 另由于本案所涉项目中的D组团被收回，故D组团用地22.94亩不应再行计算还房面积。因此，本案中应当以规划用地109.12亩土地扣除已经被收回的D组团用地22.94亩，即86.18亩土地作为还房面积的计算标准。 四、关于被告不能还房及逾期还房的损失赔偿问题 1.关于不能还房的损失赔偿问题 根据《合作协议书》约定，每亩应当还房建筑面积为1027平方米，其中门市59平方米，非住宅188平方米，住宅13套，，住宅**米以上，现以86.18亩土地作为还房计算标准，则被告万福有房地产公司应当还房的总面积为：88506.86平方米。其中：住宅67220：住宅672206201.84㎡、门面5084.62㎡。截止原审一审诉讼期间，被告万福有房地产公司已还房的建筑面积为：83366.43平方米。其中：住宅904套，：住宅**093.9平方米；门面4605.72平方米（不包含已被法院执行的A4-1-15、B3-1-9、C1-16号房屋）；非住宅13177.43平方米；应分摊的坡屋顶、阳台建筑面积489.38平方米（住宅应分摊建筑面积（住宅应分摊建筑面积371应分摊建筑面积89.58平方米，门面应分摊建筑面积28.12平方米）。双方当事人对此均无异议。据此，万福有房地产公司尚应向原开县住房保障局交付应还房总面积5140.43平方米（88506.86平方米-83366.43平方米）。其中：住宅1754.82：住宅175420.4平方米-65093.9平方米-371.68平方米）、非住宅2934.83平方米（16201.84平方米-13177.43平方米-89.58平方米）、门面450.78平方米（5084.62平方米-4605.72平方米-28.12平方米）。根据查明事实，万福有房地产公司原审中实际还有以下可还房面积：住宅1305.43：住宅13051146.22平方米、门面412.97平方米。因此，万福有房地产公司确已不能还房面积为：住宅449.39平：住宅4494.82平方米-1305.43平方米）、非住宅1788.61平方米（2934.83平方米-1146.22平方米）、门面37.81平方米（450.78平方米-412.97平方米）。万福有房地产公司应当承担该部分不能还房面积的损失。 关于损失赔偿标准，由于双方之前另一借款案的执行中已对本案所涉房屋进行了评估，原开县住房保障局在原审诉讼中请求按照该评估价格计算不能还房的损失，万福有房地产公司对该评估结论并无异议，亦未在本案原审诉讼中申请对涉案房屋另行评估，并明确表示赔偿标准由法院确定，原告在本案中提出的诉讼请求基于的事实与原审诉讼中一致，故本院参照该评估价作为本案的损失赔偿标准。经审查，原告主张的赔偿标准中的住宅单价2960元/㎡为住宅的评估均价（有3000元/㎡和2900元/㎡不等）、非住宅单价3500元/㎡为实际评估价、而门面单价3100元/㎡却为门面评估的低价（有4800元/㎡和3100元/㎡不等），故本院支持以此标准。经计算，被告因无房可交付给原告造成的损失总金额为7707540元（449.39㎡×2960元/㎡+1788.61㎡×3500元/㎡+37.81㎡×3100元）。据此，对原告主张被告赔偿其因不能向原告足额交付住宅449.39㎡、非住宅1788.61㎡、门面37.81㎡房屋的损失7707540元的诉讼请求，本院予以支持。 2.关于逾期还房的损失赔偿问题 双方合同约定交房时间为2005年12月，后经开县地房局召集双方进行专题讨论并形成会议纪要，明确2006年春节前交付公房2万平方米，2006年7月前交付公房6万平方米，2006年底全部交付。万福有房地产公司未按上述会议纪要确定的还房时间还房，势必给原告造成租金损失，故应当承担迟延交付的违约责任。因D区土地被原开县县委收回，结合收回D区土地的原因和结果看，是针对被告万福有房地产公司违反与原告的合同约定不能按期交房、D区不能按时开工建设等违约行为对被告作出的带有一定惩罚性质的决定，实质上变更了合同内容。D区事实上也被收回用于了廉租房建设，而对这一单方收回D区土地的决定虽然双方当事人没有提出异议，但客观上致被告可开发利用的土地面积减少，无疑会影响被告的利益。因此，本院认定双方当事人对被告在2007年5月28日之前的违约行为所应承担的责任进行了处理，故对原告要求被告再赔偿此期间租金损失的诉求不予支持。被告在2007年5月28日之后，仍未按约定履行交房义务，故本院对被告迟延交房违约行为的起算时间确定为2007年6月起。经审查，被告至2013年8月才交付门面2828.90平方米、非住宅5819.21平方米(坡屋面等应当分摊的建面原告表示视同被告已交付不再分摊），已逾期74个月；另有住宅1305.43㎡、门面412.97㎡、非住宅1146.22㎡至今未交付，故应承担以上房屋的迟延交付损失。关于迟延交房损失的计算标准，因应交付的房屋为公房，被告原审中对原告主张的租金标准本身无异议，故本院确定以公房租金标准为计算依据。即2013年8月23日交付的门面2828.90㎡、非住宅5819.21㎡，其延迟交房租金损失为2828.90㎡×7元/㎡/月×74月+5819.21㎡×3元/㎡/月×74月=1465370.20元+1291864.62元=2757234.82元。对诉请交付住宅1305.43㎡、门面412.97㎡、非住宅1146.22㎡的租金损失，按照延迟交付时间（从2007年6月起算至本判决确认的交付时间止）、租金标准（住宅1.58元/㎡（住宅1面7元/㎡/月、非住宅3元/㎡/月）计算确定。 此外，原告主张被告退还原告多支付的2138400元，并从2007年6月1日起赔偿其资金占用损失。本院对此认为，双方合作协议中约定原告向被告交付109.12亩土地，并按每亩补12万元移民补偿资金，原告也按约定向被告交付了109.12亩土地和陆续从2004年8月至2005年12月支付被告移民补偿资金12480000元，但在协议履行过程中，因被告资金困难，D区在收回前一直未开工建设，致使D区于2007年5月28日被开县县委决定收回用于廉租房建设，因此，按照被告实际接收原告交付的土地面积86.18亩计算，被告应得移民补偿资金为10341600元，而原告实际支付被告12480000元，故对其多支付的2138400元被告应当退还给原告。因双方在协议中未就履行中因土地面积发生变化而导致该资金数额发生变化后的情形进行明确约定，即没有就退还时间和支付利息进行明确约定，且双方至原审法庭辩论终结时也没有进行最终结算，因此，对原告主张被告承担从2007年6月1日起的资金占用损失的诉讼请求，本院不予支持。 至于涉案项目D区土地被收回是否对万福有房地产公司造成损失，原开县住房保障局是否应对此承担责任的问题，因万福有房地产公司并未在本案中提起反诉，故不属本案审理范围。 综上所述，双方当事人在签订《合作协议书》后，均按照协议约定履行了主要的义务，但被告在履行过程中，没有按照约定的时间交付全部还房，存在延迟交付房屋以及无房可交的违约行为，给原告造成了损失，在D区被收回后也没有退还原告多支付的移民补助资金，被告应承担相应的违约责任。因此，对原告的第一、二项诉讼请求，本院予以支持，对第三、四项诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、由被告四川万福有房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告交付“春天花园”总面积为2864.62㎡的房屋。其中：住宅1305.43：住宅1305A3-2-701，B2-1-604、704，B2-3-702、703，B2-4-701、704，B5-1-601、701、404、504、604、704号）、非住宅1146.22㎡（1个：A3-2楼1号）、门面412.97㎡（共7个：A2-13，A3-34，B2-20、21、22、28、29号）。 二、由被告四川万福有房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告赔偿因不能足额交付“春天花园”门面37.81㎡、非住宅1788.61㎡、住宅449.39㎡、住宅449计7707540元。 三、由被告四川万福有房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内退还原告移民补偿资金2138400元。 四、由被告四川万福有房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告因迟延交付门面2828.90㎡、非住宅5819.21㎡房屋的租金损失共计2757234.82元。由被告四川万福有房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告因延迟交付住宅1305.43㎡、门面412.97㎡、非住宅1146.22㎡房屋的租金损失[该损失按照延迟交付房屋时间（从2007年6月起至本判决确定的房屋交付之日止）、房屋租金标准（住宅1.58元/㎡（住宅1面7元/㎡/月、非住宅3元/㎡/月）计算]。 五、驳回原告重庆市开州区住房保障中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。 本案案件受理费224300元，由被告四川万福有房地产开发有限公司负担200000元，由原告重庆市开州区住房保障中心负担24300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  杜抗洪 审 判 员  黄文革 人民陪审员  周小寒 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  李 蕾