山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12875号 上诉人（原审被告）：山东宝龙建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市东平县东平街道史楼村西首。 法定代表人：李文涛，总经理。 委托诉讼代理人：郭衍浩，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东炜坤实业有限责任公司，住所地山东省济南市历城区中宫镇龙山西路。 法定代表人：韩世珍，执行董事。 被上诉人（原审第三人）：张伟，男，1974年1月15日出生，汉族，住山东省东平县。 被上诉人（原审第三人）：青岛长川置业有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道前古镇社区。 法定代表人：陈进本，总经理。 上诉人山东宝龙建筑安装有限公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人山东炜坤实业有限责任公司（以下简称炜坤公司）、被上诉人张伟、被上诉人青岛长川置业有限公司（以下简称长川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宝龙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判由长川公司赔付炜坤公司工程款545249.27元、工程保证金150000元；3.一、二审费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审程序违法。上诉人接到一审法院的开庭通知后，于2020年8月9日向一审法院邮寄递交了关于中止本案审理的《申请书》，在此案开庭前的更早时间，上诉人已向一审法院提交了山东省高级人民法院于2020年2月7日作出的(2020)鲁民申226号民事裁定书，该裁定书中的工程与涉案工程系同一工程，涉及的案件与本案具有直接利害关系，一审法院应中止审理。一审法院在收到上诉人的中止本案审理的《申请书》后未做出裁定，置上诉人提出的中止审理申请书不顾，而坚持开庭时间不变，并未对本案终止审理，程序违法。上诉人提出中止审理申请书后，因未收到一审法院是否中止审理的裁定，因此未按时前去开庭。二、合同的签订与解除是最基本的事实：2015年7月20日，上诉人与长川公司签订《工程施工承包合同》，因上诉人未履行合同书第十九项约定义务，长川公司于2015年7月23日，以书面形式与上诉人解除合同。经一审法院合法传唤，张伟、长川公司均未到庭，放弃答辩，放弃对《解除合同通知书》质证的权力，依法应承担对其不利的后果。而一审法院置此事实而不顾，以其他证据互相印证推理，对所加盖的长川公司公章的真实性未经合法鉴定的前提下，就以解除工程施工合同通知不是长川公司的真实意思为由，驳回了炜坤公司对长川公司的诉讼请求，违背了“以事实为依据”的基本原则。三、在姜东案中，东平县圣德伟建设工程有限公司(以下简称圣德伟公司)收了姜东的施工保证金，此时张伟的公开身份是圣德伟公司的法定代表人，张伟在与炜坤公司签订的生态大棚施工合同签字，实际代表的是圣德伟公司，虽然加盖了私刻的宝龙生态大棚项目章，但其目的就是为日后甩锅给上诉人埋下伏笔。因此上诉人不是本案的适格主体。且张伟并不认可在施工合同书上签字。四、长川公司与上诉人解除合同后，张伟与自己的同胞兄弟张华不甘心失去涉案工程，在上诉人已收回委托书，授权终结的背景下，凭着遗留在手中上诉人的有关文件及复印件和私造的委托书彩印件，私刻公章，敛取了包括另案姜东在内诸多受害人的钱财。以上诉人的名义与多个受害人签订了生态大棚施工合同。其动机就是为日后甩锅给上诉人埋下祸根。五、一审中圣德伟公司经合法传唤拒不到庭，应视为对质证、辩论权利的放弃，应承担对其不利的后果。圣德伟公司收了炜坤公司的保证金，其判决结果是由上诉人返还错误，根据合同相对性原则，应由收取保证金的公司来承担返还责任，不应由上诉人来承担责任。六、张伟、圣德伟公司在收取包括本案炜坤公司在内各受害人的钱财后，将其中一部分交付给长川公司，剩余部分窃为己有。长川公司在与被上诉人解除合同的背景下，收取了张伟交付的保证金，张伟是以圣德伟公司的名义收了诸多施工人保证金。因此长川公司收到张伟交付保证金的行为是与圣德伟公司建立合同关系的行为。长川公司与上诉人解除合同的时间是2015年7月23日，长川公司收取圣德伟公司法人张伟保证金的时间是2016年11月1日，上诉人与长川公司解除合同后一年多的时间才收取保证金，证实长川公司与圣德伟公司法人张伟的行为与上诉人没有任何关系，至于张伟是否是打着上诉人的旗号，私刻公章后签订施工合同，上诉人并不知情，也未授权。因此上诉人不应承担任何责任。一审法院以长川公司与上诉人解除合同，不是真实意思表示为由，以所谓的委托书、彩印件、私刻的公章、承诺书等证据为有效证据，抵销了2015年7月23日解除施工合同的有效性，与事实严重不符。综上，一审法院认定事实不清，判决错误。 炜坤公司、张伟、长川公司未答辩。 炜坤公司向一审法院起诉请求：判令宝龙公司支付炜坤公司工程款545249.27元，并返还施工保证金15万元。 一审法院认定的事实： 张伟之兄张华得知长川公司发包平度市仁兆镇生态蔬菜大棚建设项目，便告知了张伟，张伟就与宝龙公司原法定代表人姚念君商定借用宝龙公司的资质承揽大棚建设施工。2015年7月20日，经张伟及张华介绍，长川公司法定代表人陈进本与姚念君在青岛市李沧区宾馆见面认识，同日，长川公司（甲方）与宝龙公司（乙方）签订工程施工承包合同，合同约定：工程名称：生态蔬菜大棚；工程地点：平度市仁兆镇；工程内容：施工建设；承包范围：施工图纸内全部项目；开工时间：2015年7月28日（该日甲方应书面通知乙方开工），竣工时间：2016年7月27日，合同日期总日历天数360天；工程造价：约一亿伍仟万元；承包方式：包工包料的标准大棚，规格为122米×12米，包括附房建设，每个按贰拾玖万元，不包括新增项目；合同签订后，乙方向甲方支付施工保证金、管理费贰佰万元，签订合同当日支付伍拾万元，合同生效，否则合同不生效。进入工地后三日内，支付壹佰伍拾万元，即开工，否则不办理开工手续。合同还对违约责任等事项进行了约定。 一审法院认为，一、关于长川公司与宝龙公司签订的工程施工承包合同是否于2015年7月23日解除问题。宝龙公司的原法定代表人姚念君称宝龙公司与第三人长川公司于2015年7月20日签订的工程施工承包合同已于2015年7月23日解除。一审法院认为，青岛市李沧区人民法院审理(2017)鲁0213民初23号曲风涛、李智强、李智金、梁永纲、李凤玉与宝龙公司、张伟、张华承揽合同纠纷一案中，张华提交了长川公司于2016年4月1日给宝龙公司的承诺书原件，并经庭审质证。承诺书主要内容是宝龙公司承诺依照2015年7月20日签订的合同继续履行义务。在(2017)鲁0213民初23号一案中，证人出庭证明宝龙公司的原法定代表人姚念君曾到施工现场指导工作。东平县公安局对张华调查时，张华亦称姚念君由张伟陪同到工程施工现场查看。综上，以上证据能够相互印证，证实案涉工程并未实际解除的事实。宝龙公司主张其与第三人长川公司签订的工程施工承包合同已于2015年7月23日解除，一审法院不予采纳。 二、关于炜坤公司提交的工程施工承包合同的真实性，及张伟的行为是否代表宝龙公司，案涉工程款支付责任是否应由宝龙公司承担问题。炜坤公司提交的工程施工承包合同由张伟签名，并加盖“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”。一审法院认为，宝龙公司将建筑资质出借给第三人张伟，并为第三人张伟出具了授权委托书及营业执照复印件等相关材料，第三人张伟承揽了第三人长川公司发包的平度市仁兆镇生态蔬菜大棚建设项目，之后第三人张伟持授权委托书彩印件等相关材料刻制“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”，而后第三人张伟持“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”与包括炜坤公司等多名实际施工人签订了工程施工承包合同。以上事实前后连续，存在一定的关联性，所形成的事实链条可以证明第三人张伟的行为属于有权代理。退一步讲，即使第三人张伟刻制“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”等行为在客观上确实没有获得宝龙公司的授权，上述事实也足以使炜坤公司有理由相信第三人张伟有签订合同的代理权，那么第三人张伟的行为构成表见代理。综上，炜坤公司提供的工程施工承包合同的真实性，一审法院予以确认，工程施工承包合同等证据证实炜坤公司分包宝龙公司案涉工程的事实。 宝龙公司将建筑资质出借给第三人张伟，第三人张伟以宝龙公司的名义进行工程施工，由此产生的工程款支付等民事责任应由宝龙公司承担。 炜坤公司提交的预算书由建设方青岛万和鑫农产有限公司派驻工地代表刘建科、第三人张伟派驻工地代表何西元等人签证，因此，预算书的证明力，一审法院予以确认。预算书和收取施工保证金收据证实案涉工程工程款为545249.27元及收取施工保证金15万元的事实。综上，炜坤公司要求宝龙公司支付工程款545249.27元，并返还收取施工保证金15万元，一审法院予以支持。 综上，一审法院判决：一、宝龙公司于判决生效后十日内付给炜坤公司工程款545249.27元；二、宝龙公司于判决生效后十日内返还炜坤公司施工保证金150000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回炜坤公司对第三人张伟、第三人长川公司的诉讼请求。案件受理费10752元，公告费600元，共计11352元，由宝龙公司负担。 本院二审期间，宝龙公司提交中止审理申请书、（2020）鲁民申226号民事裁定各一份。证明：宝龙公司提出中止审理的申请，请求对本案延期审理。山东省高级人民法院已对山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初23号案件进行提审，本案一审过程中认定宝龙公司与长川公司之间的工程施工承包合同并未于2015年7月23日解除，依据为（2017）鲁0213民初23号判决书，现该案已经提审，根据民事诉讼法规定，本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，应当中止诉讼。本院经审查认为，本案不符合应予中止审理的法定情形，本院对宝龙公司关于中止审理的请求不予支持。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是涉案工程款支付责任应否由宝龙公司承担。本院认为，一审法院认定工程款支付责任由宝龙公司承担，认定正确，本院予以确认，理由如下：一、长川公司与宝龙公司签订的工程施工承包合同是否解除的问题。青岛市李沧区人民法院审理(2017)鲁0213民初23号承揽合同纠纷案中，张华提交承诺书原件并经庭审质证，故，张伟在本案一审审理期间提交的承诺书影印件的证明力，应予以确认，结合时任宝龙公司法定代表人的姚念君到涉案工程施工现场查看的事实，应认定长川公司与宝龙公司签订的工程施工承包合同并未实际解除。二、宝龙公司为张伟出具的授权委托书明确载明张伟系其代理人，全权负责涉案工程施工等有关事宜。宝龙公司主张其与长川公司之间的合同已经解除，但在本案一审、二审审理期间均未提交相关证据证明其就合同是否解除问题向长川公司作出回应，也未就张伟是否继续全权负责涉案工程的施工问题通知作为合同相对方的长川公司。宝龙公司出借建筑资质给张伟并出具授权委托书及营业执照复印件等相关材料，以及张伟以宝龙公司名义与炜坤公司签订工程施工承包合同并加盖“山东宝龙青岛市生态大棚建设工程项目专用章”的事实，能够认定炜坤公司有理由相信张伟有代理权，由此产生的法律后果应由宝龙公司承担。 综上所述，上诉人山东宝龙建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10752元，由上诉人山东宝龙建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊