山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7338号上诉人（原审原告）：临沂高新技术产业开发区罗西街道东朱隆村民委员会，住所地：临沂高新技术产业开发区罗西街道东朱隆村。负责人：顾召习，支部委员。委托诉讼代理人：王洪兴，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东泰宇建设工程有限公司,住所地：山东省临沂市罗庄区蒙山大道****楼101。法定代表人：吴学臣，总经理。委托诉讼代理人：刘子嘉，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。上诉人临沂高新技术产业开发区罗西街道东朱隆村民委员会（以下简称东朱隆村委）因与被上诉人山东泰宇建设工程有限公司（以下简称泰宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东朱隆村委上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人无须支付455,641.81元及利息；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、《建设工程施工合同》相关条款约定了“采用可调价格合同，合同价款调整方法详见补充条款”。《建设工程施工合同》第27页合同第七条第28，严格约定了“承包人采购材料设备”的相应规定；第28页合同第八工程变更，29.工程设计变更严格约定了“工程设计变更”的相应规定；第48页合同六、合同价款与支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法“详见补充条款”；23.2（3）双方约定合同价款的其他调整因素“详见补充条款”。而该合同十一、47补充条款明确约定是“现场签证须发包方、承包方、监理、审计、设计单位共同签章方得生效”。所以，作为承包方的被上诉人无论对于“工程设计的变更”、“工程量的增加”还是“是否准许调整工程价款”都得经过“现场签证须发包方、承包方、监理、审计、设计单位共同签章方得生效”。应当继续审查被上诉人作为证据提交的鲁大字建咨字[2013]第3023号《工程造价咨询报告书》。具体是《分部分项工程量清单与计价表》没有任何盖章，“兴隆社区二期室外管网工程（合同价及变更增加工程）”、“兴隆社区二期室外管网工程（变更增加工程）”工程咨询造价咨询人、编制人及核对人处均没有单位资质人员、造价工程师的专用签章。《工程量清单报价表》仅有被上诉人公司一方盖章。回填土方的《现场签证》、混凝土路面的《现场签证》、现场收方的《现场签证》虽然加盖了监理单位处盖章的临沂华鹏建设监理有限公司的印章。但仍没有设计单位盖章，不符合案涉合同十一、47补充条款要求。一审中，临沂华鹏建设监理有限公司（现更名为山东水润华鹏项目管理有限公司）时任负责人万贤松与被上诉人提供现场签证的书证，证实了被上诉人公司“将给水消防工程DN200钢塑管偷换为110PE管；将采暖工程DN250钢塑管偷换为219螺纹管”。以上两项施工内容与原设计图纸和工程结算标书严重不符”。二、在庭审已查明被上诉人擅自将工程管材由“给水消防工程DN200钢塑管偷换为110PE管；将采暖工程DN250钢塑管偷换为219螺纹管”的情况下，一审仍然采信这种冒充原“DN200钢塑管、DN250钢塑管”的管材作为评估依据的评估造价意见，判决错误。三、一审遗漏、未审理上诉人实际拨付款“多付30万元”的事实。关于上诉人给被上诉人支付的已付款，数额是3,250,000元，不是被上诉人诉求主张的2,950,000元。四、一审遗漏、未审理（2020）鲁临沂罗庄证民字第7号《公证书》和舜华预字（2019）第03019号《部分项目预算报告书》等关键事实依据。被上诉人泰宇公司答辩称，上诉人与被上诉人虽然签订了合同，但在施工过程中存在基础变更等项目款项的增加。现场签证全部由上诉人盖章且由负责人签字确认。上诉人要求按合同约定价格支付无事实与法律依据。工程造价审计后由上诉人加盖公章，且由上诉人负责人签字，出具了审计报告。2014年5月前工程经验收合格，已全部交付使用，超过质保期。上诉人所称的工程款被上诉人已在一审中证实与本案无关。请求维持一审判决。泰宇公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告的工程款人民币455,641.81元及利息；2.本案诉讼费、保全费、保全险保险费及实现债权的费用均由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月10日，泰宇公司作为承包人与东朱隆村委作为发包人就兴隆社区二期配套工程签订《建设工程施工合同》一份，双方约定东朱隆村委将位于临沂高新区××路××路××期配套工程发包给泰宇公司，工程内容为管网、路面、回填土等清单包含内容，计划开工时间为2012年10月10日以监理工程师开工令为准，竣工时间为2012年11月10日，工期总天数为30天，合同暂定价款为2619673.10元；该合同对工程情况、工期、双方权利义务等内容进行了约定，通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法详见补充条款。专用条款26条约定工程款（进度款）支付方式和时间为化粪池、雨水管完成付至合同价的30%，暖气管、消防管、污水管完成付至合同价款的80%，工程竣工付至合同价的95%，扣留5%的质保金，质保期满一次性无息付清。该合同附件3原被告双方另签订《工程质量保修书》一份，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。具体工程的质量保修期为土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；电气管线、上下水管线安装工程为贰年；供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；其他工程为壹年。该合同书第五条约定，竣工一年后扣除本保修书第三条，发生款项发包人返还保修金100%。合同签订后，原告按照合同约定施工，被告向原告支付部分工程款。后涉案工程通过竣工验收，且交付给被告使用。原告提交《工程结算审核定单》一份，载明委托单位及建设单位为东朱隆村委，施工单位为泰宇公司，工程名称为兴隆社区二期配套管网工程，送审数为3610837.71元，审定数为3405641.81元，核减数为205195.9元，审定金额为3405641.81元。该审核定单尾部加盖东朱隆村委公章及泰宇公司公章。后东朱隆村委向原告共支付工程款2950000元。另查明，泰宇公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑工程施工总承包贰级资质。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。泰宇公司与东朱隆村委签订的《建设工程施工合同》系各方真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同依法成立且生效。关于未付工程款的问题。原告提交的《工程结算审核定单》中载明涉案工程审定金额为3,405,641.81元，原告对于该数额无异议，被告虽辩称应当以合同约定的价格为工程造价，但双方签订的《建设工程施工合同》中采用可调价款，且工程出现施工变更部分。原告提交的《工程结算审核定单》中加盖东朱隆村委的公章，视为对该工程的审定金额无异议。故原告主张的涉案工程总造价为3,405,641.81元，予以确认，被告已经向原告支付工程款2,950,000元，剩余455,651.81元工程款未付。结合原告举证的被告盖章的结算单及被告举证的自来水管网质量漏水明细、发票等证据，可以证实涉案工程至迟于2014年5月份之前实际使用，至今已过双方约定的质保期，被告亦未举证在质保期内向原告主张过权利，故对原告要求被告支付工程款455,641.81元的诉讼请求，予以支持。被告虽辩称涉案工程存在质量问题，但并未提交充分证据予以证明，且原告不予认可，故对被告的该辩解意见，不予采信，被告可待证据充分后，另行主张权利。关于原告主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告自愿主张以原告起诉之日，即2019年8月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，不超法定标准及双方约定标准，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告临沂高新技术产业开发区罗西街道东朱隆村民委员会于判决生效后5日内支付原告山东泰宇建设工程有限公司工程款455,641.81元及利息（以455,641.81元为基数，自2019年8月30日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东泰宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8135元，保全费3020元，由被告临沂高新技术产业开发区罗西街道东朱隆村民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人认可涉案工程于2013年下半年已使用。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。对于上诉人东朱隆村委主张的涉案工程款金额，因《工程结算审核定单》载明委托单位及建设单位为东朱隆村委，审核定单尾部加盖有东朱隆村委公章并有负责人签字，对于上诉人委托并确认的结算审定金额3,405,641.81元应予认定，上诉人称该审定金额不属实不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案竣工工程质量验收报告载明涉案所含分部工程的质量均验收合格，上诉人及勘察设计单位、监理单位均盖章并签字确认，且工程于2013年下半年交付使用，上诉人称涉案工程质量不合格本院不予支持。对于上诉人主张2015年付工程款30万元应予扣减问题，该支款单注明该款含一期、二期工程款，上诉人不能证明该款中涉及的本案付款金额，要求扣减的主张本院不予支持，该款项可在一、二期工程款结算中一并结算。综上所述，东朱隆村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8135元，由上诉人临沂高新技术产业开发区罗西街道东朱隆村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十一月四日书记员  陆 瑶