广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤行终453号上诉人（原审原告）：王美华，女，1974年2月26日出生，汉族，住广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局(原广州市荔湾区综合行政执法局)，住所地广州市荔湾区石围塘街新基上村**。法定代表人：肖长安。委托代理人：杨资琪，该局工作人员。原审第三人：邓裕荣，男，19480年3月12日出生，汉族，住广州市天河区。原审第三人：邓灿荣，男，1950年8月12日出生，汉族，住广州市越秀区。原审第三人：邓俊辉，男，1988年12月28日出生，汉族，住广州市荔湾区。原审第三人：邓顺卿，女，1940年6月21日出生，汉族，住广州市荔湾区。上述原审第三人邓裕荣、邓灿荣、邓俊辉、邓顺卿共同委托代理人：宋金芙。原审第三人：邓幼棣，女，1952年7月10日出生，汉族，住香港九龙。原审第三人：王惠华，女，1968年3月1日出生，汉族，住广州市海珠区。原审第三人：王洁华，女，1971年1月24日出生，汉族，住广州市荔湾区。原审第三人：王淑华，女，1966年3月21日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人王美华因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理综合执法局（以下简称荔湾区综合执法局）违法建设行政处理决定纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2019）粤71行初429号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：荔湾区兄弟园8、6号相邻，原为两幢混合和砖木结构的房屋，房地产权证分别为粤房地权证穗字第××、**××88号。兄弟园8号建基面积45.51平方米，总建筑面积79.55平方米，权属人为原告王美华及第三人王惠华、王洁华、王淑华。兄弟园6号建基面积52.14平方米，总建筑面积94.53平方米，权属人为第三人邓灿荣、邓俊辉、邓顺卿、邓幼棣、邓裕荣。2016年至2017年间，兄弟园8、6号的产权人即本案原告和第三人邓裕荣等八人未经办理规划报建手续，将上述两幢房屋拆除重新合建为一幢四层加梯屋的框架结构房屋，基底面积为107.24平方米，建筑面积合计为494.51平方米，其中第一至三层为框架结构，第四层为简易板房结构。在兄弟园8、6号拆除重建施工过程中，被告多次进行调查并作出相应处理。2016年7月11日，被告作出荔综城责字［2016］36号《责令限期改正通知书》，认定兄弟园8、6号没有申请办理建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，责令立即停止违法行为，该通知书在现场张贴并送达施工负责人郑炜祥，郑炜祥系第三人王惠华的丈夫，亦是原告的亲属。同年7月18日，被告经核实兄弟园8、6号建设工程实没有办理规划报建手续后，向该两幢房屋的产权人作出荔综城责拆字［2016］36号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求在2016年7月18日前自行拆除兄弟园8、6号违法建设，该通知书现场向郑炜祥送达。2016年9月20日，郑炜祥称受兄弟园8、6号委托，到被告处协助调查，并提供了兄弟园8、6号身份证明、授权委托书、房地产权证、房屋安全鉴定报告等材料。被告在调查中，明确告知要按照涉案《责令限期改正通知书》和《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》的要求，立即停止施工，自行拆除违法建设，补办规划报建手续，并做好施工现场围蔽、余泥清理等措施。但原告及第三人执意继续施工建设，至2018年4月20日被告现场调查确认兄弟园8、6号已建成一幢地上四层结构房屋并入住使用。2018年6月6日，原广州市国土资源和规划委员会就被告所征询兄弟园8、6号违法建设规划定性意见作出《关于提供违法建设规划意见的函》，内容为：根据《广州市违法建设查处条例》第十八条的规定，函件中所述建设工程中不超出原产权建筑面积、原建筑高度、原产权用地界址部分，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。超出原产权建筑面积、原建筑高度、原产权用地界址部分，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2018年11月14日，被告作出被诉70号《违法建设行政处理决定书》，认定原告及第三人将兄弟园8、6号拆除，未经办理规划报建手续重新合建为一幢四层加梯屋的框架结构房屋，存在加建和扩建现象。根据广州市城市规划勘测设计研究院制作的兄弟园8、6号重建前后现状与原状对比略图，各层现状扩建加建面积分别是首层扩建28.31平方米，二层扩建76.08平方米，三层扩建87.11平方米，四层加建129.01平方米，五层(梯间)加建面积13.63平方米。上述扩、加建面积合计334.14平方米。原告及第三人的建设行为违反《中华人民共和国规划法》第四十条第一款规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第(一)项、《关于提供违法建设规划意见的函》(穗国土规划业务函［2018］3248号)的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定原告及第三人自接到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩、加建的建筑物，面积334.14平方米，整饰现场。被诉70号《违法建设行政处理决定书》于2018年10月11日向郑炜祥送达，原告不服，遂提起本案之诉。另查明，2019年2月，根据广州市荔湾区政府机构改革方案，成立广州市荔湾区城市管理和综合执法局，承继原广州市荔湾区综合行政执法局的职责。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告荔湾区综合执法局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告和第三人邓裕荣等八人未经城乡规划主管部门批准及领取《建设工程规划许可证》将兄弟园8、6号两幢房屋拆除在原址重建为一幢四层加梯屋的框架结构房屋，在重建过程中，被告先后作出涉案《责令限期改正通知书》《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》要求兄弟园8、6号两幢房屋的产权人立即停止施工，补办相关报建审批手续，但原告及第三人邓裕荣未予理会继续抢建，由此造成的扩大损失应自行承担。重建后的房屋经与拆前原状对比，一层至四层及梯间共扩建、加建面积合计为334.14平方米，扩建和加建部分的违法建设经规划主管部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，依法应无条件予以撤除。被告经调查并向兄弟园8、6号产权人包括原告及第三人告知享有陈述权、申辩权后，依法作出被诉70号《违法建设行政处理决定书》，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。关于原告主张对兄弟园8、6号应分别作出处理并对拆建加建面积进行相应区分，被告未曾向原告送达相关违法建设行政处理决定，程序违法等理由。兄弟园8、6号原为两幢独立房屋，原告和第三人邓裕荣等八人共同决定将原房屋拆除重建为一幢框架结构房屋，该建筑物从物理和使用功能均无法分离，故被告将该违法行为作为整体进行处置，并无不当。2016年原告和第三人在进行重建施工过程中，被告的工作人员多次到施工现场进行调查，先后作出涉案《责令限期改正通知书》《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》在现场张贴并送达给施工负责人郑炜祥，郑炜祥也曾携带原告及第三人的身份证明及施工资料配合调查，郑炜祥是兄弟园8号产权人之一即第三人王惠华的丈夫，亦与王美华存在亲属关系，鉴于郑炜祥的特殊身份及调查的事实，被告有理由相信郑炜祥有原告的委托授权，被告向其调查并送达相关行政处理决定，并无不当，程序合法。原告的理由不能成立，原审法院不予采信。综上，被告广州市荔湾区城市管理和综合执法局作出的荔综违建处字(2018)70号《违法建设行政处理决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，原审法院予以支持。原告王美华要求撤销荔综违建处字(2018)70号《违法建设行政处理决定书》的请求，理据不足，原审法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告王美华的诉讼请求。上诉人王美华不服原审判决，向本院上诉称：一审法院部分事实认定不实。一审已经查明涉案房屋为框架结构，第四层为简易板房结构，被上诉人在涉案处理决定书中认定涉案房屋为1栋4层加梯屋，二者认定的事实不符，一审不应当支持被上诉人作出的处理决定。二、上诉人认为被上诉人对兄弟园6号和8号属于不同的主体，被上诉人应当分开单独发出决定书，一审法院应当要求被上诉人重新测量两处房屋各自扩建加建的面积。三、如果按照被上诉人的认定进行拆除，多个家庭将无房可住，希望二审法院酌情考虑。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。被上诉人荔湾区综合执法局答辩称：答辩意见同一审意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。原审第三人邓裕荣、邓灿荣、邓俊辉、邓顺卿答辩称：一、被上诉人作出的涉案处理决定书违法，第一，认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人未认定上诉人房屋属于违法建设并进行处理缺乏事实依据和法律依据，其作出强制拆除决定认定事实不清。被上诉人认定的涉案建筑的加建、扩建的面积证据不足。其次，涉案处理决定并未参照《广州市建设工程违法建设测量记录册》测量出的数据。该记录册测量6号和8号建筑总面积为494.51平方米，扩建面积为191.3平方米。测量对象未包括四层和五层位置。但根据6号房屋的产权证书记载，涉案房屋建筑面积为79.55平方米，6号和8号规划许可的总面积为174.08平方米，则扩建加建的面积应为320.43平方米，而不是处理决定书中认定的334.14平方米。再次，没有证据证明涉案房屋属于改建、扩建无法采取改正措施消除影响的情形。实施强制拆除的前提是无法消除影响，本案中被上诉人仅提交了原广州市国土资源和规划委员会的函件，当该函件并未对涉案房屋是否存在无法采取改正措施消除何种影响作出认定，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。第二，涉案处理决定程序违法。被上诉人作出涉案处理决定不能证明已经过了有权机关的审批。且被上诉人对涉案建筑物的处理期限长达515个工作日，超过了《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定的90个工作日的规定。另外，被上诉人作出涉案处理决定适用法律错误。被上诉人在本案中未对涉案房屋是否严重违反规划、如何影响规划、是否可以采取改正措施等事实进行调查即作出涉案处理决定，适用法律错误。二、涉案处理决定违反比例原则且不合理。上诉人房屋的周边房屋加建、扩建现象普遍，且高于上诉人房屋，现行法律并未禁止农民加建房屋。本案实施非强制措施既可以达到管理目的，不应当采取强制措施，上诉人的行为情节轻微，且被上诉人对涉案建筑已经进行过处罚，不应当再次强制拆除。被上诉人对于本案中的轻微违法行为采取停水、罚款、强拆的执法违反比例原则，而且上诉人改建后的房屋米娜及和广州市人均居住面积相符。综上所述，上诉请求：撤销一审判决，撤销被上诉人作出荔综违建处字(2018)70号《违法建设行政处理决定书》。原审第三人邓幼棣、王惠华、王洁华、王淑华未提交书面答辩意见。经审查，原审法院审理认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中上诉人及原审第三人等人未依法申请办理建设工程规划许可证，对兄弟园6、8号上的原房屋拆除重建为一栋4层加梯屋的房屋。被上诉人经调查，并向原广州市国土资源和规划委员会发函征询，原广州市国土资源和规划委员会复函认为，涉案房屋超产权建筑面积、超原建筑高度、超原产权界址部分的属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被上诉人据此作出涉案《违法建设行政处理决定书》，要求上诉人及原审第三人对无法采取改正措施消除对规划实施影响的涉案违法建设扩建、加建面积334.14平方米自行拆除认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王美华关于撤销被上诉人作出的涉案行政处理决定书的诉讼请求理据不足，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人王美华上诉主张，一审判决认定事实不实，被上诉人应当针对6、8号分别处理等，上诉请求撤销原审判决并改判，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人王美华负担。本判决为终审判决。审判长  窦家应审判员  杨雪清审判员  李婉鸣二〇二〇年十一月五日书记员  刘 丹