上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初4140号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人林小雄，男，1976年8月16生，汉族，出生地湖南省永州市，大学文化，原系上海本森投资管理有限公司实际控制人,户籍地上海市浦东新区洪山路******，住上海市浦东新区东明路******；因本案于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人廖文萍，上海市海华永泰律师事务所律师；辩护人何棣伟，上海国域达律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕4397号起诉书指控被告人林小雄犯非法经营罪，于2020年9月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉，被告人林小雄及辩护人廖文萍、何棣伟到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2013年4月，被告人林小雄成立上海本森投资管理有限公司(以下简称“上海本森公司”)，系该公司的实际控制人。2016年4月，被告人林小雄以上海本森公司的名义，在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过在网络平台投放广告等方式公开宣传，诱导投资人李宏涛、宋振宁等人在其设立的乐交易金融网开设账户，下载“乐交易”APP并在第三方支付平台开设的账户或者指定的银行账户入金，非法代理境外期货交易，并根据投资人期货交易金额按比例收取手续费。2018年5月，被告人林小雄将上海本森公司的业务全部转移至戴英杰(另案处理)实际控制的上海富久投资管理有限公司(以下简称“上海富久公司”)名下，伙同戴英杰以上海富久公司的名义，继续采用上述同样方法，非法代理境外期货交易。经审计，2016年4月至2018年11月期间，被告人林小雄非法经营额共计人民币(以下币种同)1亿余元。2018年11月至2019年12月，被告人林小雄伙同快富国际香港控股有限公司(以下简称“快富国际公司”)的实际控制人刘铭，以快富国际公司的名义，采用上述同样方法，非法代理境外期货交易，经审计，非法经营额为1900余万元。2019年12月20日，被告人林小雄被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关档案机读材料、同案犯戴英杰等人的供述、投资人李宏涛、宋振宁的证言及提供的开户协议书、服务合同、转账凭证、聊天记录、交易软件截屏、审计报告、案发经过、户籍资料、被户籍资料、的供述等证据。公诉机关认为，被告人林小雄的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应以非法经营罪追究刑事责任，被告人林小雄如实供述罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人林小雄对公诉机关的指控无异议，但提出自己系自首。被告人林小雄的辩护人提出，以上海富久公司名义实施的非法经营行为与被告人林小雄无关，林小雄系自首，且退赔部分投资人，要求对其从宽处罚。经审理查明，2013年4月，被告人林小雄成立上海本森公司，系该公司的实际控制人。2016年4月，被告人林小雄以上海本森公司的名义，在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过在网络平台投放广告等方式公开宣传，诱导投资人李宏涛、宋振宁等人在其设立的乐交易金融网开设账户，下载“乐交易”APP并在第三方支付平台开设的账户或者指定的银行账户入金，非法代理境外期货交易，并根据投资人期货交易金额按比例收取手续费。2018年5月，被告人林小雄将上海本森公司的业务全部转移至戴英杰(另案处理)实际控制的上海富久公司名下，伙同戴英杰以上海富久公司的名义，继续采用上述同样方法，非法代理境外期货交易。经审计，2016年4月至2018年11月期间，被告人林小雄非法经营额共计1亿余元。2018年11月至2019年12月，被告人林小雄伙同快富国际公司的实际控制人刘铭，以快富国际公司的名义，采用上述同样方法，非法代理境外期货交易，经审计，非法经营额为1900余万元。2019年12月20日，被告人林小雄被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。以上事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实：1.相关档案机读材料等书证，证实上海本森公司、上海富久公司的注册、变更和公司架构等基本信息。2.同案关系人戴英杰等人的供述、相关境外期货交易记录、换汇转账记录，证实被告人林小雄以上海本森公司、上海富久公司等名义，通过网络广告宣传等方式招揽投资人，非法代理境外期货交易的情况。3.投资人李宏涛、宋振宁的证言及提供的开户协议书、服务合同、转账凭证、聊天记录、交易软件截屏，证实投资人李宏涛、宋振宁经上海本森公司、上海富久公司业务员介绍，在乐交易金融网开设账户，下载“乐交易”期货交易软件，通过支付宝或者银行转账入金并进行期货交易，造成实际经济损失。4.上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《关于林小雄等人非法经营案涉案人员及涉案金额审计报告》，证实被告人林小雄的非法经营数额。5.上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实本案案发经过以及被告人林小雄到案经过。6.户籍资料，证户籍资料，小雄的身份情况。7.被告人林小雄的供述，与上述证据相互吻合。本院认为，被告人林小雄未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。查明的事实表明，被告人林小雄将上海本森公司的业务全部转移至戴英杰的上海富久公司名下后，仍与戴英杰一起以上海富久公司的名义非法代理境外期货交易，应当认定其二人构成共同犯罪。辩护人所提该节事实与被告人林小雄无关的意见不予采纳。在案证据无法证实被告人林小雄具有自首情节，林小雄及其辩护人的相关意见不予采纳。被告人林小雄如实供述罪行且自愿认罪，依法从轻处罚。辩护人所提相关意见予以采纳。根据被告人林小雄的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林小雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2025年12月19日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁晓青人民陪审员  刘 梅人民陪审员  宋振颖二〇二〇年十一月二十日书 记 员  黄亚南附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。