广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2666号上诉人（原审被告）：姚木胜，男，汉族，1967年10月8日出生，住广东省化州市****。委托诉讼代理人：王卓汉，男，汉族，1939年12月14日出生，住广东省化州市************。是上诉人姚木胜所在的化州市*********民委员会推荐的公民。被上诉人（原审原告）：周土秀，男，汉族，1957年5月2日出生，住广东省化州市*********。委托诉讼代理人：王宇杰，广东橘洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊达，广东橘洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚日祥，男，汉族，1953年10月1日出生，住广东省化州市****。被上诉人（原审被告）：姚月通，男，汉族，1956年8月2日出生，住广东省化州市****。委托诉讼代理人：林燕玲，广东富民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭卓英，男，汉族，1949年12月5日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的父亲。被上诉人（原审被告）：黄剑玉，女，汉族，1957年6月22日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的母亲。被上诉人（原审被告）：李玉婵，女，汉族，1980年12月6日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的妻子。被上诉人（原审被告）：彭彪，男，汉族，2005年10月13日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的长子。被上诉人（原审被告）：彭勇钧，男，汉族，2008年12月30日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的次子。被上诉人（原审被告）：彭士梅，女，汉族，2002年8月4日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的长女。被上诉人（原审被告）：彭张瑜，女，汉族，2004年8月19日出生，住广东省化州市*************，是彭金冠的次女。上诉人姚木胜因与被上诉人黄剑玉、彭士梅、彭彪、彭张瑜、李玉婵、彭卓英、彭勇钧、周土秀、姚月通、姚日祥提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚木胜的委托诉讼代理人王卓汉，被上诉人周土秀的委托诉讼代理人王宇杰和被上诉人姚月通的委托诉讼代理人林燕玲到庭参加诉讼。被上诉人黄剑玉、彭士梅、彭彪、彭张瑜、李玉婵、彭卓英、彭勇钧、姚日祥经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。姚木胜上诉请求：1.对（2019）粤0982民初942号民事判决进行改判，改判周土秀对其自身损失承担20%的责任；姚木胜对周土秀的损失承担5%的责任（19395.11元）；姚日祥对周土秀的损失承担15%责任；姚月通对周土秀的损失承担35%的责任；彭卓英、黄剑玉、李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜对周土秀损失承担25%的责任，该损失由雇主姚月通承担。2.从周土秀共获赔偿的总额中，扣减其从邮政保险公司所获得的赔偿款后，按上述比例进行分摊。3.案件受理费按上述的赔偿比例进行分摊。事实和理由：一、原审判决认定姚木胜与姚日祥、建筑工程队之间的法律关系是承揽关系是错误的，三者之间的法律关系是工程发包、转包的法律关系。二、原审判决对周土秀的经济损失的赔偿责任处分不当、不合理、不合法。判决书认定姚木胜、姚日祥对本案事故的发生应承担次要的过错责任，周土秀、姚月通等人应承担主要过错责任正确，但责任比例划分不当，应以8:2划分为合理合法。本案中，周土秀人身损害事故的发生是姚月通疏于管理，周土秀与彭金冠违规作业所致，对此，应承担80%的责任。姚木胜与姚日祥应承担20%的责任。周土秀不具备安全生产、从事建筑行业的资质，其明知卷扬机尚未固定，但不提醒、提示姚月通及彭金冠依常规固定卷扬机而贸然起吊，酿成事故的发生，且周土秀在施工中不戴安全帽而上岗工作，故周土秀应承担事故的20%的责任。姚月通没有承建建筑工程的资质而承接姚日祥的转包工程，组织没有从事建筑行业资质的人员施工，无视石湾街道办村建办工作人员多次的警告及整改意见，甚至多次责令停工仍不悔改，在施工过程中疏于管理，铸成本事故的发生，应承担35%的责任。彭金冠没有建筑工程的资质，而应其岳父姚月通雇请其参加该工程建设，特别是在施工中，对卷扬机进行高空起吊重物时，不固定卷扬机便贸然操作起吊，铸成事故的发生，彭金冠应承担25%的赔偿责任；但基于彭金冠与雇主姚月通是劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，彭金冠已亡故，其应承担的赔偿责任依法应由雇主姚月通承担。姚日祥不具备承包建设工程的资质而擅自承包姚木胜的建房工程，应承担15%的赔偿责任。此外，姚日祥明知姚月通没有建设工程资质，将工程转包给姚月通，对姚月通工程队的施工及安全设施不闻不问，姚日祥应负15%的赔偿责任。社会上建房均是选用没有资质的小包工头承建，姚木胜选择姚日祥为承包人时，双方言明：一切要安全施工，若出现安全事故，与屋主无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条，姚木胜只应承担5%责任为合理。姚木胜已自觉支付36200元赔偿款，原审法院却重判20%的赔偿责任，是错误的。三、彭金冠已死亡，周土秀放弃对彭金冠的继承人的赔偿请求，原审法院予以准许是错误的。事故的原因是彭金冠不固定卷扬机便贸然启动高空起吊重物作业所致周土秀受重伤，彭金冠应承担主要赔偿责任。如果周土秀放弃对彭金冠的法定继承人的追偿责任，即应从其赔偿额中减除彭金冠应承担赔偿的份额为合理。然而原审法院不减免对彭金冠的赔偿诉求，反之转嫁于姚木胜及姚日祥、姚月通身上，不合理。四、周土秀向邮政意外保险公司索取了人身保险费，应先减去该款后，法院再行处分赔偿。综上所述，本次事故是周土秀、姚月通及已故的彭金冠等人既没有承建施工的资质，且疏于管理、违规作业所致，应负80%的赔偿责任。姚日祥没有建设施工资质而承接工程且转包给没有资质的姚月通施工，在施工过程中不履行监管、督促责任，应承担15%的赔偿责任。姚木胜仅是选任错误，应负5%的赔偿责任。彭金冠在事故中犯有严重错误，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，其继承人的赔偿责任应由雇主姚月通承担。周土秀辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据姚木胜与姚日祥、建筑工程队的工作性质，姚木胜与姚日祥、建筑工程队之间存在承揽合同关系，姚木胜、姚日祥应当承担选任错误的责任，对本案事故的发生应承担次要的过错责任。姚月通作为房屋的承建者，没有制定完善的安全操作规程，工作现场也没有有效的安全管理和监督措施，应当承担主要责任。周土秀在施工中未尽到安全注意义务，应承担相应的责任。原审法院判决四人各自承担的责任份额是合理合法的。二、彭金冠是姚月通雇请的小工，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，则应由姚月通承担赔偿责任，彭金冠无需承担赔偿责任。因此其法定继承人亦无需承担赔偿责任。所以周土秀放弃对彭金冠的法定继承人的诉讼请求，是周土秀处分自己的诉讼权利且不影响本案责任的分担。请求二审人民法院依法驳回姚木胜的上诉，维持原判。姚月通辩称：一、原审判决认定姚月通为雇主是违背事实依据的。和姚月通一起承包工程的有周土秀、彭金冠、王文伟、庞庆、姚亚土、庞兴、苏水旺共八人，八人是合伙关系。姚月通每次代领代发工资过程中，没有从中克扣、没有抽取提成、没有赚取差价，所有的工资均按实际金额如实发放，平时伙食费也是大家共同承担的，因此姚月通和其他七个施工工人的关系完全不符合雇佣关系的性质，是平等的合伙关系。本次事故是彭金冠在操作卷扬机上铁过程中，操作不当导致。事发当天，姚月通也不在场，姚月通没有过错，不应承担赔偿责任。二、姚月通不是受害人周土秀的雇主，作为被告主体不适格，不应承担赔偿责任。修建房屋的水泥、火砖、钢材、沙石由姚木胜（屋主）提供，施工的所有设施和工具均由姚日祥负责，涉案的卷扬机是由姚日祥提供的，机器本来就有质量问题，是造成事故的原因之一。姚木胜以投影面积160元／平方米的价格发包给姚日祥，姚日祥从中克扣30元／平方米后，再转包给建筑工程队施工，建筑工程队获得的劳动报酬平均分配，有姚月通提供的新证据为凭。姚木胜（发包方）将房屋发包给没有资质的姚日祥建设，属于选任错误，应当承担次要的责任。姚日祥再将房屋转包给没有资质的建筑工程队施工，同样属于选任错误，应当承担次要责任。周土秀在施工过程中未尽到安全注意义务，其自身也应承担相应的责任。姚月通不是周土秀的雇主，姚月通和周土秀是共同承包关系，不存在雇主和雇员关系，姚月通不需对周土秀承担赔偿责任。三、周土秀放弃彭金冠继承人的诉讼请求是符合法律规定的，应当支持。彭金冠是雇主雇请的小工，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主对周土秀承担了赔偿责任，彭金冠无需对外承担赔偿责任。四、即使姚月通是分包雇主，原审判决其承担35%的责任，明显偏高，应该30%以下为宜。五、如果建设工程队没有雇主的情况下，那么彭金冠的继承人应当对彭金冠的过错承担相应的法律责任。黄剑玉、彭士梅、彭彪、彭张瑜、李玉婵、彭卓英、彭勇钧、姚日祥没有发表答辩意见。原告周土秀向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失411108.04元（暂计至2019年2月20日，各项费用情况详见附表）；2.本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，彭金冠因病死亡，原审法院依法追加李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉为被告参加诉讼。2019年12月16日，周土秀向原审法院提出申请，请求放弃对彭金冠法定继承人李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉的全部赔偿请求。原审法院经审理查明：被告姚木胜在位于梅石线石湾派出所斜对面建设一幢新楼，在建筑过程中，姚木胜与被告姚日祥口头约定，姚木胜将该涉建房屋按投影面积160元/平方米的价格发包给被告姚日祥，姚日祥抽取以建筑投影面积30元/平方米的价格租赁模板、柱板、顶木铁钉等材料和工具给姚木胜使用，姚日祥又要求姚木胜按投影面积130元/平方米的价格支付施工费用给被告姚月通。随后姚月通组织原告周土秀、案外人彭金冠（已故）等人进行施工，并按照实际做工时间计算工资给原告周土秀等人，至2018年10月10日周土秀在该工地做工11天半。2018年10月10日，周土秀与彭金冠等人利用卷扬机上铁。彭金冠在操作卷扬机时，由于安全措施不当，致使卷扬机和铁从二楼坠落，造成在楼下工作的周土秀受伤。雇主姚月通于当天将周土秀送往化州市人民医院抢救，医院诊断：1、脑挫伤（右侧顶叶），2、硬膜外血肿（右侧颞顶叶），3、创伤性蛛网膜下出血，4、开放性颅骨骨折（右侧颞枕顶叶），5、开放性掌骨骨折，6、颈椎的骨折，其他特指的（左侧C7横突）。周土秀住院1天后于2019年10月11日出院，支付医疗费19751.23元（1904.06元+17847.17元）。2018年10月11日，周土秀到中国人民解放军第四二二医院治疗，医院诊断：1、特重型开放性颅脑损伤（①右侧额颞顶叶脑、左侧颞叶硬膜下血肿；②右侧额颞叶及左侧额颞叶脑挫裂伤；③右侧颞顶部颅骨、左侧额窦壁骨折；④蛛网膜下腔出血；⑤右侧额顶叶、左侧额颞叶、左侧大脑镰旁硬膜下积血、积液），2、C7左侧横突骨折，3、胸骨体部骨折，左侧第8、9肋骨骨折，4、双肺挫伤、肺炎，5、开放性掌骨骨折，6、右肩关节损伤，7、全身多处软组织挫裂伤。周土秀住院78天后于2018年12月28日出院，住院期间因病情需要外购人血白蛋白16支、丙球蛋白2支，有贰人陪护，出院后需加强营养。周土秀支付医疗费181067.31元（137314.03元+43153.28元+出诊押金600元），外购人血白蛋白、丙球蛋白支付9380元（1460+1060元+1060元+1060元+960元+960元+960元+960元+900元）。出院医嘱：1、出院带药治疗。2、给病人建议及健康教育（①继续予康复治疗，规律性运动有利于促进受损的神经修复；②改变饮食习惯；③注意肢体功能锻炼；④避免跌倒；⑤定期复查，不适随诊，必要时随时复查；⑥注意保暖，减少感冒，保持情绪稳定，避免大喜大悲或精神抑郁；⑦控制体重，保持体重指数在健康范围内；⑧戒烟酒）。2019年2月20日，周土秀到中国人民解放军第四二二医院门诊治疗，支付医疗费973.50元（314.60元+658.90元）。周土秀治疗期间，支付交通费150元（2018年10月18日30元、10月19日30元、11月3日30元、2019年1月21日30元和30元）。2019年1月22日，周土秀到茂名市中医院及茂名市人民医院门诊检查，支付医疗费1310.10元（401.70元+908.40元）。同日，周土秀到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定。2019年1月29日，该司法鉴定所作出粤国司鉴所[2019]临鉴字第024号司法鉴定意见书，鉴定意见：周土秀之伤构成《人体损伤致残程度分级》七级伤残。周土秀支付鉴定费1900元。本案事故发生后，被告姚月通共赔偿12500元、姚日祥共赔偿10000元、姚木胜共赔偿36200元给原告周土秀。在本案审理过程中，彭金冠因病死亡，原审法院依法追加李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉为被告参加诉讼。2019年12月16日，周土秀向原审法院提出申请，请求放弃对彭金冠法定继承人李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉的全部赔偿请求。以上事实，有原告提交的身份证、户口簿、人口信息查询资料，化州市石湾街道制作的2018年10月12日、10月15日、10月31日向何丽娟（即周土秀的妻子）、姚木胜、姚月通、姚日祥等人的询问笔录、调查笔录、协商记录、调解笔录，2018年10月15日、10月18日的收据，化州市人民医院的疾病诊断证明书、CT诊断报告单、DR检查申请单、X线诊断报告单、病危/重通知书、出院小结、费用结算清单、医疗收费票据，中国人民解放军第四二二医院的诊断证明书、科间会诊通知单、医疗收费票据、费用清单、出院证、出诊押金单、诊断证明书、外购药品的票据及产品签发合格证，茂名市中医院及茂名市人民医院的医疗收费票据，粤国司鉴所[2019]临鉴字第024号司法鉴定意见书及鉴定费发票，往返湛江至化州的汽车票据，被告姚木胜提交的身份证，在建房屋的照片，2009年7月6日的地皮转让合同及刘炎生的身份证复印件，广东省非税收入（电子）票据，化清字3346号《建设用地批准书》、石私（地字）第（2018）0614003号《建设用地规划许可证》、石私建字第（2018）0614003号《建设工程规划许可证》、化[石]建私施许字（2018）第0614003号《建筑工程施工许可证》，原、被告陈述及原审法院庭审笔录在案佐证。原审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告姚木胜（屋主）与姚日祥、建筑工程队之间是何种法律关系；二、被告姚日祥、姚月通之间是何种法律关系；三、原告周土秀与姚月通之间是何种法律关系；四、原告周土秀因建屋受伤致残后的损失由何人承担赔偿责任。一、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，姚木胜与姚日祥、建筑工程队之间存在承揽合同关系。理由如下：从姚木胜、姚月通、姚日祥等人在化州市****综治办所作的询问笔录记录的内容中，可以认定建筑工程队在为姚木胜修建楼房的过程中，姚日祥提供建筑所需的工具，建筑工程队自带工具、自由支配劳动时间，独立为姚木胜完成建房工作，姚木胜按其交付的工程量，以投影面积160元/平方米的价格给付劳动报酬，由姚日祥及姚月通等人按照每人实际付出的劳动量自行分配，该过程中既不需要也不必接受姚木胜的安排、指导、指挥、管理和监督，姚日祥及建筑工程队与姚木胜之间并没有从属关系，双方处于平等的法律地位。因此，姚木胜与姚日祥、建筑工程队之间是法律上的承揽关系。二、姚日祥与姚月通之间形成转包关系。屋主姚木胜、实际施工人姚月通在在化州市****综治办所作陈述及在案庭审中，均确认涉案房屋建设工程由姚木胜发包给姚日祥，姚日祥再转包给姚月通施工，建屋所需的工具如顶木铁钉等材料和工具由姚日祥提供，姚日祥按投影面积30元/平方米的价格收取费用，姚月通按投影面积130元/平方米的价格收取施工劳务费用并分发给施工的工人。姚日祥辩称其仅收取租金，与姚木胜之间无承揽关系，其仅是将工程介绍给姚月通，但上述事实除姚日祥本人陈述外，未提交其他证据佐证，原审法院不予采信。三、周土秀与姚月通之间形成劳务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为接受劳务的一方提供劳务，接受劳务的一方按照约定向提供劳务的一方支付报酬的一种民事权利义务关系。周土秀、姚月通均确认，姚月通在领到涉案工程后通知周土秀、彭金冠等人施工，姚月通扣除相关费用后按实际工作日计算劳动报酬给周土秀等人，因此周土秀与姚月通之间的口头约定符合劳务关系的法律特征。姚月通辩称其与周土秀、彭金冠等人形成合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，姚月通未能证明其与周土秀、彭金冠等人之间存在合伙的合意，也未能证明周土秀等人约定参与盈余分配，因此对姚月通该抗辩意见，原审法院不予采纳。四、根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工的资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，被告姚木胜座落在农村的房屋由原告周土秀及被告姚月通等人组建的工程队承建，但参与施工的每个人都没有取得建筑工程施工的资质，周土秀及被告姚月通等参与承建房屋建设工程的人都违反了以上法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告姚木胜应当知道姚日祥没有取得建筑工程施工资质，仍将涉案房屋的建设工程发包给姚日祥，姚木胜应当承担选任错误的责任，对本案事故的发生应承担次要的过错责任。姚日祥知道姚月通亦无建筑工程施工资质，仍将涉案房屋的建设工程转包给姚月通，姚日祥也应承担选任错误的责任，对本案事故的发生也应承担次要的过错责任。涉案事故是建筑工程施工过程中发生的生产安全事故，主要是原告周土秀及被告姚月通等人没有承建建设工程施工的资质，不具备安全生产的基本条件和防护措施，因此原告周土秀及被告姚月通等人作为承建人应承担主要过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，姚月通作为房屋的承建者，没有制定完善的安全操作规程，工作现场也没有有效的安全管理和监督措施，对造成本案损害后果，有较大过错，应当承担主要责任，周土秀自己在施工中未尽到安全注意义务，其自身有过错，亦应承担相应的责任。综上，原审法院根据原、被告各自的过错程度，确定原告周土秀对其自身损失承担25%的责任，被告姚木胜对周土秀的损失承担20%的责任，被告姚日祥对周土秀的损失承担20%的责任，被告姚月通对周土秀的损失承担35%的责任。原告周土秀因建屋受伤致残所造成的损失为387902.14元，其中：1、医疗费209512.04，有疾病诊断证明书、费用清单、医疗收费票据等证实。2、住院伙食补助费7900元（100元/天×79天），周土秀在化州市人民医院住院1天，在中国人民解放军第四二二医院住院78天，合计住院79天。3、营养费2340元（30元/天×78天），周土秀在中国人民解放军第四二二医院治疗期间有医嘱证明需加强营养。4、护理费23550元（150元/天×1天×1人+150元/天×78天×2人），周土秀在化州市人民医院治疗期间无明确医嘱确定护理人数，原审法院根据其治疗情况确定一人护理，在中国人民解放军第四二二医院治疗期间有医嘱证明需贰人护理；周土秀提交了其儿子周豪才工作公司的营业执照、在职证明、工资发放明细及银行卡交易流水，拟证明护理人员是周豪才，护理费按周豪才的工资标准计算；原审法院认为，周土秀提交的证据仅证明周豪才的实际收入情况，不能证明是周豪才护理且因护理所造成的实际误工损失，周土秀请求按周豪才的工资标准计算护理费，缺乏事实依据，原审法院不予支持，护理费原审法院按当地护工收入水平确定为150元/天。5、误工费不予支持，事故发生时原告已年满61周岁，已达法定退休年年龄。6、残疾赔偿金，周土秀因事故造成七级伤残，伤残赔偿指数为40%，是农村居民，定残时已满六十一周岁，残疾赔偿金按2018年全省农村居民人均可支配收入17168元/年标准计算十九年为130476.80元（17168元/年×19年×40%），周土秀请求赔偿金额略低于标准计算金额，原审法院按其请求赔偿金被告姚木胜以粤国司鉴所额126240元支持残疾赔偿金；姚木胜以[2019]临鉴字第024号司法鉴定意见书是周土秀单方委托为由，对周土秀的伤残程度提出异议，原审法院认为，周土秀的伤残程度经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定后出具《粤国司鉴所[2019]临鉴字第024号司法鉴定意见书》，因鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资格，原审法院予以采信；姚木胜虽提出异议，但未向原审法院申请重新鉴定，也未提交证据推翻该鉴定结论，对姚木胜该抗辩意见，原审法院不予采纳。7、鉴定费及检查费3210.10元（1900元+1310.10元），有发票及医疗收费票据等证实。8、精神损害抚慰金15000元，周土秀因事故造成七级伤残，给其今后的生活造成影响，原审法院根据其过错程度及茂名地区的经济生活水平确定精神损害抚慰金的数额。9、交通费150元，有周土秀治疗期间的汽车票据证实。10、后续治疗费，周土秀未进行后续治疗，后续治疗费待其实际进行后再另行主张权利。11、住院房租及水电费，周土秀因受伤已住院治疗，无需另行租房居住；护理人员的护理费已包含其住宿及其他必要的生活费用，因此周土秀请求住院房租及水电费，属重复请求，原审法院不予支持。12、住院期间生活等消费，周土秀该赔偿项目，无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，因被告姚月通已赔偿12500元、姚日祥已赔偿10000元、姚木胜已赔偿36200元给原告周土秀，被告姚木胜尚需赔偿41380.43元（387902.14元×20%－36200元）给周土秀，姚日祥尚需赔偿67580.43元（387902.14元×20%－10000元）给周土秀，被告姚月通尚需赔偿123265.75元（387902.14元×35%－12500元）给周土秀。关于被告李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉（即彭金冠的法定继承人）的赔偿责任问题。彭金冠是姚月通雇请的小工，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，则应由姚月通承担赔偿责任，彭金冠无需承担赔偿责任，因此被告李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉无需承担赔偿责任。诉讼中原告放弃对被告李玉婵、彭彪、彭勇钧、彭士梅、彭张瑜、彭卓英、黄剑玉的诉讼请求，这是原告处分自己的诉讼权利，且不影响本案责任的分担，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告姚木胜于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿41380.43元给原告周土秀；二、被告姚日祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿67580.43元给原告周土秀；三、被告姚月通于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿123265.75元给原告周土秀；四、驳回原告周土秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7466.62元（原告已预交），由被告姚木胜负担834.5元，被告姚日祥负担1489.5元，被告姚月通负担2765元，原告周土秀负担2377.62元。二审期间，姚月通提交新证据工日簿，拟证明姚月通代领工资后，和其他7名施工人员平均分配工资，伙食费也是各自承担。姚木胜质证意见：内部记账及工资情况与本案没有关系，对证据的真实性、数据日期、签订日期存在质疑，该证据不能起到法律效力。周土秀发表质证意见：对证据的三性有异议，没有其他材料予以佐证。本院认证：工日簿是姚月通自己制作的，没有施工人员签名，姚木胜、周土秀不予认可，对该证据不予采信。其余当事人没有提交新证据。二审查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实和诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.保险赔付部分是否应予扣除；2.原审判决姚木胜承担20%责任是否正确。关于保险赔付部分是否应予扣除的问题。社会保险是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除。被侵权人有权获得工伤保险或者其他社会保险待遇的。根据社会保险法第三十条和四十二条“被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”的规定，本案中，周土秀住院期间的医药费为209512.04元，周土秀在社会保险机构是否获赔医药费，姚木胜未能提供证据证实，即使周土秀在保险机构获赔医药费，根据上述规定，周土秀在保险公司赔偿的部分，也不应在赔偿金额中扣除。姚木胜称保险公司赔付部分应予扣除，缺乏法律依据，不予支持。关于原审判决姚木胜承担20%责任是否正确的问题。姚木胜是涉案房屋的屋主，将涉案房屋发包给姚日祥承建，以投影面积160元/平方米的价格支付劳动报酬，由姚日祥提供建筑所需的工具，自由支配劳动时间，独立为姚木胜完成建房工作。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，姚木胜与姚日祥之间构成承揽合同关系。姚木胜称其与姚日祥之间构成发包与承包关系，法律依据不足，不予支持。姚日祥承揽工程后，将涉案工程按投影面积130元/平方米的价格转包给姚月通施工，姚日祥与姚月通之间构成转包关系。周土秀、姚月通均确认，姚月通在承接涉案工程后，通知周土秀、彭金冠等人施工，姚月通扣除相关费用后按实际工作日计算劳动报酬给周土秀等人，周土秀与姚月通之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，姚日祥没有取得建筑工程施工资质，姚木胜知道仍将涉案房屋的建设工程承揽给姚日祥，姚木胜存在选任过失，应承担相应的责任。姚月通没有建筑工程施工资质，姚日祥将涉案房屋的建设工程转包给姚月通，姚日祥应承担选任错误的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，周土秀因劳务自己受到伤害，姚月通作为房屋的承建者，没有制定完善的安全操作规程，工作现场也没有有效的安全管理和监督措施，对造成本案损害后果，有较大过错，应当承担主要责任，周土秀自己在施工中未尽到安全注意义务，其自身亦有过错，应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，本案事故因彭金冠在操作卷扬机时，安全措施不当致使卷扬机和铁从二楼坠落，造成在楼下工作的周土秀受伤，周土秀可以请求彭金冠承担赔偿责任，也可以请求姚月通承担赔偿责任，各赔偿人之间承担的是按份责任，周土秀放弃请求彭金冠承担赔偿责任，并没有加重姚木胜的赔偿责任，且原审判决姚月通承担35%的责任，已考虑了彭金冠的过错责任，故姚木胜称应扣除彭金冠应赔偿的份额才分责，法律依据不足，不予支持。综上，根据各方的过错程度，原审法院确定周土秀对其自身损失承担25%的责任，姚木胜对周土秀的损失承担20%的责任，姚日祥对周土秀的损失承担20%的责任，姚月通对周土秀的损失承担35%的责任恰当，应予维持。姚木胜称其只需承担5%责任，依据不足，不予支持。综上所述，姚木胜的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费834.51元，由上诉人姚木胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  徐忠圣审 判 员  罗 文二〇二〇年十一月六日法官助理  董世宁书 记 员  赖桢桢附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。