山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10785号上诉人（原审被告）：济南贵达置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：林鑫，执行董事。委托诉讼代理人：程谟伟，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣泽，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张华，男，1990年12月13日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：李汝亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人济南贵达置业有限公司（以下简称贵达公司）因与被上诉人张华商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，缺乏法律依据，依法应予以撤销。(一)上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应严格按照合同及补充协议约定全面履行。补充协议系商品房买卖合同的组成部分，是对主合同有关条款的补充、修改和变更。在补充协议首页正文前，上诉人已用加黑字体注明“出卖人提请买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，未明了处已得到出卖人的合理解释，买卖双方经自愿、平等、友好协商，对《商品房买卖合同》的有关条款变更和未尽事项达成本协议”，且在该加黑字体上面一行便是被上诉人的签字与手印。被上诉人在签字、摁手印前不可能不注意到该说明。且补充协议整篇都是对主合同即商品房买卖合同的补充、变更及修改，如按被上诉人所说该补充协议系格式条款，需采用特别的文字、符号、字体等引起被上诉人的注意，那么补充协议全篇都需要采用特别字体或加下划线等方式，则与未进行特别标注没有区别。上诉人与被上诉人签字处用不同于正文的字体给予了特别提示，且签订合同时上诉人的销售人员亦提醒了被上诉人，上诉人已尽到合理提示与说明义务。买房是大额支出，销售人员提醒买受人对合同条款予以注意系基本职业素养，上诉人的销售人员均经过职业培训且销售经验丰富，不会存在不提示、不解释的情况；其次，正因为买房系大额支出，被上诉人应持有谨慎态度，在补充协议首页签字时理应注意到下行加黑的特别提示，即使是在签完字之后也应注意到该条款，所以理应认为被上诉人对商品房买卖合同及补充协议的条款清楚了解并完全认可，故补充协议条款对上诉人、被上诉人具有法律约束力，双方应严格按约履行。一审法院认定补充协议条款对被上诉人不具有法律约束力实属错误，没有事实依据和法律根据，应予撤销。(二)上诉人与被上诉人已有合同约定，应按约履行。一审法院判决上诉人支付违约金的计算期限认定错误，显失公平，应予以撤销。《济南市商品房买卖合同》第八条约定了交房条件与交房期限，第九条约定了上诉人逾期交房的违约责任；附件五《补充协议》第四条对交房条件进行了变更，即取得单体工程《工程质量竣工验收记录》、《建筑工程消防验收意见书》；第五条约定了逾期交房60工作日的免责期以及违约金上限为不超过买受人累计已付款的百分之一。上诉人与被上诉人之间已有合同约定，补充协议系商品房买卖合同的组成部分，双方应严格遵守、全面按约履行。故自合同约定的交房日期即2019年1月1日起计算60个工作日，即至2019年3月29日，为上诉人逾期交房免责期，违约责任计算期限的起算点应为2019年3月30日。同时，上诉人于2019年5月27日取得案涉项目的《建设工程消防验收意见书》，且根据《房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明》的记载，案涉项目于2019年5月28日完成竣工验收，满足补充协议约定的交房条件。上诉人的销售人员亦于2019年5月28日与被上诉人微信联系，通知其2019年5月28日至31日为交房时间。上诉人未成功交房的原因是被上诉人拒绝收房，上诉人已履行通知义务，故违约金计算期限的截止时间应为2019年5月31日。即便依照评估报告要求，按1070元/月租计算，相应的违约金数额也应为2140元。退一万步讲，即使按照商品房买卖合同约定的交房条件即案涉工程取得《综合验收备案证明》，上诉人也于2019年11月28日取得《房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明》，并再次电话、微信通知被上诉人收房，被上诉人在一审庭审中也自认该事实。但被上诉人迟迟不肯收房，迫于无奈上诉人于2020年1月15日寄出收房通知书等书面材料，故违约金计算期限的截止时间应为2019年11月28日。即便依照评估报告要求，按1070元/月租金计算，相应的违约金数额为8560元。综上所述，违约金计算期限为2019年3月30日至2019年5月31日，共计62天；退一步讲，如果逾期交房违约金计算至上诉人取得综合验收备案证明时，计算期限为2019年3月30日至2019年11月28日共243天。一审法院判决上诉人支付380天的违约金没有事实依据及法律根据，显失公平，应予以撤销。二、一审法院委托鉴定程序违法，鉴定评估报告结论不合理，依法不应予以采纳。上诉人、被上诉人已在商品房买卖合同中约定了违约金计算标准，亦在补充协议中约定了违约金金额的上限。商品房买卖合同与补充协议系双方真实意思表示，应按合同约定计算违约金。即使按案涉房屋月平均市场租金为标准计算违约金，一审法院采纳山东众合土地房地产评估有限公司出具的众合评(鉴)字(2020)第380号评估报告不符合法律规定。本案与同类案件共五个案件，系单独诉讼案件，应秉持一案一委托原则，委托五家鉴定机构进行鉴定估价，但本案与另四个类案，共五个诉讼案件，委托一家鉴定机构，出具了一份评估报告，而收取五次鉴定费用，违反法律规定，也不符合常理，显失公平。一审法院判决上诉人承担鉴定费用，没有事实依据和法律根据，不符合法理。一审法院判决书采纳该份评估报告，并以其估价结果为违约金计算标准，漠视委托鉴定中程序违法、内容不合理问题，不符合法律规定，依法应予撤销。三、在违约金计算期限与计算标准均不合理的情况下，一审法院判决上诉人按照1.3倍承担违约责任没有任何法律根据，违背填平原则，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”民事损害赔偿以弥补当事人损失为目的，适用填平规则。上诉人无任何欺诈、隐瞒情形，一审法院判决上诉人按照月平均市场租金上浮30%的标准计算违约金，没有任何合同约定和法律根据，加重上诉人的违约责任，有失公允，应予以改判或发回重审。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，过分加重上诉人的违约责任，其判决结果没有法律依据，显失公平，有违诚实信用原则与公平正义原则。张华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张华向一审法院起诉请求：1.判令贵达公司支付逾期交房违约金19474元；2.本案诉讼费、律师费、评估费等由贵达公司承担。一审法院认定事实：一、2017年9月18日，贵达公司（出卖人）与张华（买受人）签订《商品房买卖合同》，张华购买贵达公司开发的济南市加州东部世界城A-6地块4号楼1单元****室房屋，总价为924314元，该合同为格式合同，该合同第八条约定了房屋交付期限内容如下：出卖人应当在2019年1月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得开发项目《分期综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。张华按合同约定付清购房款。二、2019年5月27日，涉案房屋项目通过建设工程消防验收，同年5月28日通过项目竣工验收。贵达公司认为符合补充协议约定的交房条件，并于2019年5月26日通知张华交房事宜。张华认为贵达公司未满足合同约定的交房条件未收房。2019年11月28日，贵达公司取得涉案房屋的分期竣工综合验收备案证明并于2020年1月15日向张华邮递了交房事宜的书面材料，张华于同年2月25日收房。三、贵达公司主张上述商品房买卖合同有附件五即补充协议，该补充协议第四条将合同第八条修改为：出卖人应当在2019年1月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将由勘察、设计、施工、监理、建设单位对该单位工程质量验收出具工程质量竣工验收记录及取得建筑工程消防验收意见书的商品房交付买受人使用；补充协议第五条第二款内容：出卖人在本合同约定的交付之日起60个工作日内向买受人交付该商品房的，买受人认可为履行期限的合理顺延，出卖人不承担逾期交房的责任；补充协议第五条第三款内容：本合同第九条所约定的违约金数额最高不超过买受人累计已付款的百分之一。贵达公司主张在附件五的补充协议前加黑注明“出卖人提请买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，未明了处已得到出卖人的合理解释，买卖双方经自愿、平等、友好协商，对商品房买卖合同的有关条款变更和未尽事项达成本协议”，张华在签订合同时就已经知晓补充协议对交房条件及违约责任做出修改，其公司尽到提示、说明义务，该补充协议为有效协议，补充协议与原合同中不一致的条款，交房期限及条件应以补充协议的约定为准。张华认为在山东省城市规划范围内从事房地产开发经营的，应执行房地产开发项目综合验收备案制度，根据合同法及最高院关于适用合同法的司法解释规定，采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应遵循公平原则，提供格式合同的当事人有义务采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明，该补充协议属于贵达置业提供的格式合同，与商品房买卖合同签订为同一天，补充协议约定的交房期限及条件大大降低合同约定的交付条件，减轻贵达置业的违约责任，贵达置业及其工作人员并没有向张华进行明确的提示或告知，因此，上述条款对张华不产生法律约束力。一审法院认为，贵达公司与张华签订的商品房买卖合同为格式合同，作为合同附件五的该补充协议降低了交房条件、减轻贵达公司的违约责任，贵达公司提供的该补充协议没有采用足以引起张华注意的文字、符号、字体等特别标识，并没有对补充协议降低交房条件、减轻贵达公司违约责任条款予以说明，贵达公司没有提供证据证实对上述补充协议格式条款尽到合理提示及说明义务，故一审法院对张华主张上述补充协议条款对其不具有法律约束力的意见予以支持。四、张华提供山东众合土地房地产评估有限公司于2020年5月18日作出众合评（鉴）字（2020）第380号评估报告1份，证实涉案房产自2019年1月1日至同年12月31日期间月平均市场租金1070元，并要求贵达公司按该评估价上浮30%计算赔偿2019年1月1日至2020年2月25日的逾期交房经济损失19474元。贵达公司对该鉴定报告评估价有异议，认为评估的仅是2019年平均月租金，不能体现客观性、准确性。山东众合土地房地产评估有限公司受一审法院委托所作的评估，程序合法，该公司及估价师具有房地产估价资质，该评估报告有估价依据，贵达公司虽有异议，但未提供证据推翻该评估报告，一审法院对该评估报告的证据效力予以确认。张华支付评估费3000元。一审法院认为，贵达公司与张华签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，双方应全面履行。根据该商品房销售合同的约定，贵达公司应在2019年1月1日之前向张华交付取得《分期综合验收备案证明》的涉案商品房，贵达公司逾期未交房应承担违约责任，张华要求贵达公司按山东众合土地房地产评估有限公司作出众合评（鉴）字（2020）第380号评估报告确定的涉案房屋逾期交房期间房租1070元/月上浮30%计算赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。逾期交房违约金计算至2020年1月15日即贵达公司向张华邮递交房书面材料时止。张华要求的律师费没有合同约定，一审法院不予支持。贵达公司所辩无法律依据，一审法院不予支持。判决：一、限济南贵达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向张华支付自2019年1月1日至2020年1月15日止的逾期交房违约金17619元（1070元/月×1.3÷30天/月×380天）、评估费3000元；二、驳回张华的其他诉讼请求。案件受理费286元，减半收取143元，由济南贵达置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据的。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人取得涉案房屋所在项目的竣工验收备案单的时间是2019年9月6日。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人逾期交房时间的认定；二、评估报告应否采信；三、逾期交房违约金数额的确定。关于争议焦点一，《合同补充协议》系对《商品房买卖合同》相关条款的补充或变更，每一条款的标题对所修改的《商品房买卖合同》相应条款予以明确，且加黑提示，故本院对被上诉人主张的《合同补充协议》对其不具有法律约束力的意见不予支持。关于逾期交房违约金的起算时间，《商品房买卖合同》约定，贵达公司应当在2019年1月1日之前向被上诉人交付涉案房屋。《合同补充协议》第五条第二款约定“出卖人在本合同约定的交付之日起60个工作日内向买受人交付该商品房的，买受人认可为履行期限的合理顺延，出卖人不承担逾期交房的责任。”双方当事人对《合同补充协议》第五条第二款的理解产生争议。上诉人认为60个工作日系免责期，应当自合同约定的交付时间之后的第61个工作日起开始计算逾期交房违约金。被上诉人认为，根据该合同约定，如果上诉人在60个工作日内交房，应当免除被上诉人逾期交房的违约责任，如果上诉人没有在60个工作日内交房，履行期限不能合理顺延，应当自合同约定的交房之日开始计算违约金。因该条款存在两种解释，且双方对此产生争议，故根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于提供格式条款一方即上诉人的解释。《合同补充协议》第五条第二款应当理解为，如果上诉人在60个工作日内交付房屋，应当免除上诉人逾期交房的违约责任。如果上诉人未在60个工作日内交付房屋，履行期限不能合理顺延。因上诉人没有在合同约定的时间及宽限期内交房，应当自2019年1月1日起开始计算逾期交房违约金。关于逾期交房违约金的截止时间。国务院《关于修改和废止部分行政法规的决定》【中华人民共和国国务院令（第698号）】已经将《城市房地产开发经营条例》中要求住宅小区等群体房地产开发项目在竣工后进行综合验收的条款删除，综合验收备案证明不再是交房的法定条件。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。”第十八条规定：“房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中，并定期送房地产开发主管部门备案。”依照上述规定，交付使用的商品房应当竣工验收合格并在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，取得竣工验收备案单。本案中，《合同补充协议》第四条将《商品房买卖合同》第八条所约定的交房标准予以变更，即将取得开发项目《分期综合验收备案证明》变更为取得《工程质量竣工验收记录》及《建筑工程消防验收意见书》，系双方当事人自愿降低了交房标准。因取得综合验收备案证明并非强制性的交房标准，故双方可协商降低交房标准，但双方的约定不能低于法定标准即上诉人取得涉案项目的竣工验收备案单。上诉人主张其2019年5月28日通知被上诉人收房，但此时未取得竣工验收备案单，被上诉人不同意收房，故不发生上诉人通知交房的法律后果。上诉人主张其于2019年11月28日电话、微信通知被上诉人收房，但其提交的证据不足以证实其主张。上诉人于2020年1月15日向被上诉人邮寄了书面交房通知，通知被上诉人收房。此时，上诉人已经取得了综合验收备案证明，高于法定的交付标准及合同约定的交付标准，故上诉人本次通知发生通知收房的法律效力。因《济南市商品房买卖合同》第十一条规定，自出卖人发出的《交房通知书》或《入住通知书》确定的交付之日，即视为该商品房已实际交付，故违约金应当计算至上诉人交房通知中确定的交付之日。一审法院将违约金的截止日期认定为上诉人邮寄交房通知书之日欠当，但鉴于被上诉人对此未上诉，本院对一审法院认定的逾期交房违约金的截止日期予以维持。综上，上诉人的逾期交房期间为2019年1月1日起至2020年1月15日止，共计379天。关于争议焦点二，一审法院依据本案的被上诉人及同时提起诉讼的涉案小区胡长荣等五户购房人的共同申请，委托鉴定机构对购房人购买的房屋进行鉴定。该鉴定机构系双方当事人采用摇号的方式选取，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且鉴定机构根据当地房地产市场发展情况并结合评估对象的具体特点，对不同位置的房屋作出相应的评估，故一审法院对涉案的鉴定报告予以采信并无不当。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案中，根据山东众合土地房地产评估有限公司于2020年5月18日作出的众合评（鉴）字（2020）第380号评估报告，上诉人逾期交房给被上诉人造成的损失为13517.67（1070元/月÷30天/月×379天）。《合同补充协议》约定违约金数额最高不超过买受人累计已付款的百分之一即9243.14元（924314元×1%），低于逾期交房所造成的损失，故根据上述规定，本院将违约金数额调整为实际损失13517.67元。一审判决欠当，本院予以纠正。综上所述，上诉人贵达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3798号民事判决第二项；二、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3798号民事判决第一项为限济南贵达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向张华支付自2019年1月1日至2020年1月15日止的逾期交房违约金13517.67元、评估费3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费286元，减半收取143元，由上诉人济南贵达置业有限公司负担105元，被上诉人张华负担38元。二审案件受理费286元，由上诉人济南贵达置业有限公司负担210元，被上诉人张华负担76元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二〇年十一月二十四日书记员 赵雪晗