山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5871号上诉人(原审原告)：兖州市威龙机床有限公司，住所地济宁市兖州区颜店镇马海村，统一社会信用代码913708827317124077。法定代表人：马光玉，总经理。委托诉讼代理人：高同武，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈营，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济宁市兖州区市场开发服务公司，住所地济宁市兖州区鼓楼街道息马地市场内，统一社会信用代码9137088216611637XB。法定代表人：米桂彬，总经理。委托诉讼代理人：丁忠杰，山东正途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅楠，山东正途律师事务所律师。上诉人兖州市威龙机床有限公司因与被上诉人济宁市兖州区市场开发服务公司返还原物纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2020）鲁0812民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兖州市威龙机床有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判济宁市兖州区市场开发服务公司将位于息马地商城北部商贸区二层商场、总面积为4928.67平方米的房屋立即腾退给兖州市威龙机床有限公司；2.法院依法改判济宁市兖州区市场开发服务公司向上诉人支付房屋占用费用的数额以鉴定评估的该房屋的市场租赁总价格为准（自2009年7月1日起暂计算至2020年9月1日，以后按每月以鉴定评估的该房屋的实时市场租赁价格为准向兖州市威龙机床有限公司支付占用费，直至其将房屋交付给威龙公司止）；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，威龙公司为案涉房产的产权人，李品等23人为案涉房产的代持人，所涉房产的权利义务归属于威龙公司涉案息马地商城北部商贸区二层商场产权明确，23名职工为代持人，产权人为兖州市威龙机床有限公司，（2009）充民初字第1220号民事调解书已予以确权，济宁市兖州区市场开发服务公司也予以确认，威龙公司具备诉讼主体资格。2003年3月26日兖州市金马机床工具有限责任公司（后该公司被兖州市威龙机床有限公司收购）李品等23名职工分别与济宁市兖州区市场开发服务公司（原名称为兖州市市场开发服务公司）签订了《房屋转让合同》，购得位于息马地商城北部商贸区二层商场，总面积4928.67平方米，平均分成23份，23名职工每人获得214.29平方米，并取得不动产登记证书。该23名职工为案涉房产的代持人，2003年4月25日兖州市金马机床工具有限责任公司借款给济宁市兖州区市场开发服务公司借款80万元，后办理该23套房产证时又向市场开发公司支付40万元，金马公司主张上述120万元抵扣案涉房屋购房款，后金马公司被威龙公司收购，案涉23套房产证一直由威龙公司持有至今。2009年兖州区市场开发服务公司将李品等23名威龙公司职工以房屋买卖合同纠纷为由起诉至兖州区法院，威龙公司作为第三人参加诉讼，2009年6月30日兖州区人民法院作出（2009）充民初字第1220号民事调解书，调解书确认“三方当事人自愿达成协议，李品等23人自愿将其本人所有的位于兖州区商用房（共计4928.67平方米）的所有权转移给第三人兖州市威龙机床有限公司所有。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”其第四十九条第三款又规定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”所规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。《民事诉讼法》规定的各项执行措施，均适用于民事调解书，如查询、冻结、划拨债务人的存款；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖债务人的财产；强制债务人支付迟延履行金或迟延履行期间的债务利息等等。威龙公司在庭后提交了新的补充证据，证实就该处房产及办理房产证手续等费用威龙公司（其前身为金马公司）曾借款给兖州市场开发公司共计120万元，该笔借款兖州市场开发公司至今本息未付，威龙公司主张抵扣购房款。23名代持人也明确放弃对该处房产的产权，且房产证一直由威龙公司持有。对于该处房产的产权问题毫无争议。二、一审法院并未查明事实真相，理应依职权通知有利害关系的第三人参加诉讼本案23套房产的代持人，已获得案涉房产的不动产登记证书，享有法定的不动产物权权益，基于兖州区人民法院作出（2009）充民初字第1220号民事调解书，23名代持人共同确认房产产权归属威龙公司。威龙公司虽未变更房产登记，但不能否认威龙公司对该案涉房产的不动产物权权益。在法院未查明事实真相的基础上，理应依职权通知有利害关系的第三人（23名代持人）参加诉讼。三、威龙公司已经向市场开发公司支付并抵扣了120万元的房款，同时市场开发公司在占有使用案涉房产过程中也收取了17年的租金，足以抵扣购房款本案中兖州区市场开发服务公司为无权占有人，其对涉案房一直占有、使用、收益，兖州区市场开发服务公司应将其收取的商场租赁费用如数划转给威龙公司。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，威龙公司作为涉案房产的权利人，依法对涉案房产享有占有、使用、收益和处分的权利，市场开发公司对涉案房产进行收益管理的行为，实际已经损害威龙公司作为涉案房产权利人的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”和第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，威龙公司主张市场开发公司停止侵害、返还涉案房产，以及要求市场开发公司自2009年7月1日起支付占用费至返还涉案房产之日止的诉讼请求，合法有据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。23名代持人合意将房产让与了威龙公司，威龙公司依法提起诉讼。济宁市兖州区市场开发服务公司辩称，一、案涉房产并未转移至上诉人名下，上诉人不享有案涉房产的所有权，上诉人的主张没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）案涉房产是李品等23位案外人购买，现仍登记在23位购房人名下，上诉人不是案涉房产的所有权人。一审法院查明的事实为，2003年3月26日，答辩人（甲方）与乙方李清洪、马路、马昭腾、许洪坤、马光双、杨奉强、朱福建、马昭兵、李品、王淑英、李云祥、赵理申、丁尚凯、马昭所、李传亮、马永红、丁延军、马华伟、李文东、罗文义、郭华善、丁美青、马光爱等23人分别签订了《房产转让合同》，合同各自约定乙方向甲方购买息马地商城北部商贸区二层商场内的214.29平方米，房产的所有人系甲方，合计金额为30万元，一次性付清；乙方结清购房款后，甲方协助其办理房产产权过户手续，过户所需费用全部由乙方承担。2003年4月7日原兖州市房地产管理局为上述23位购房者分别办理了房权证，将案涉房产分别登记在23位购房者名下，但23位案外人并未交纳购房款。根据《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。基于以上事实和法律规定，案涉房屋的产权已登记在23位案外人名下，并未发生产权转移，上诉人威龙公司不享有案涉房产的所有权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（二）上诉人主张李品等23人为案涉房产的代持人，于法无据，不应支持。不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。根据《物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。房产属于不动产，其物权转让应当进行登记。案涉房产本身就是23位案外人购买，其产权现仍登记在23个购房者名下，依据物权法定原则，不存在上诉人所主张的“代持”问题，其主张于法无据，应当驳回。（三）（2009）兖民初字第1220号民事调解书并不直接引起物权变动，上诉人主张依据（2009）兖民初字第1220号民事调解书第二项内容取得了房产的所有权，没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，完全正确。因23位购房者未交纳购房款，2009年4月15日，答辩人将23位购房人诉讼至兖州区法院，期间，上诉人以第三人的身份申请参加诉讼，主张愿意承接这23位购房者690万的债务，并承诺2009年12月30日前偿还190万元，2010年12月30日前偿还250万元，2011年还清剩余的250万元，这就是（2009）兖民初字第1220号民事调解书作出的背景及过程，该调解书第一款规定，李品等23人共计欠答辩人的营业房房款690万元的债务由上诉人自愿承受。（2009）兖民初字第1220号民事调解书生效后，经法院强制执行，上诉人至今未给付购房款。《民法总则》第131条规定：民事主体行使权利时，应当履行法律规定的当事人约定的义务。第176条规定：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。兖州法院（2009）兖民初字第1220号房屋买卖合同纠纷一案，是上诉人作为第三人申请参加的诉讼，其承诺李品等23人欠答辩人的营业房房款690万元的债务由上诉人自愿承受，但上诉人至今未履行其法律义务，未给付购房款，上诉人未给付相应的对价，未兑现其承诺，上诉人的行为属于空手套白狼，意图期待天上掉馅饼，因此，上诉人依法不能取得案涉房屋的所有权。且并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决，形成判决是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决。给付判决、确认判决以及各种通知等，都不能直接引起物权变动。就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决具有同一的形成力，不能直接引起物权变动。《物权法》第二十八条中的民事法律文书仅指形成性法律文书，应对《物权法》第二十八条作目的性限缩解释，不应当作扩大化适用。在案涉房产未登记在上诉人名下的情况下，上诉人依据（2009）兖民初字第1220号民事调解书主张其已取得案涉房产的物权，其主张没有事实依据和法律依据。因此，一审法院认定事实清楚，并无不当。二、一审判决程序合法，上诉人主张一审法院应依职权通知第三人参加诉讼的观点于法无据，不能成立。根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案案由是返还原物纠纷，且案涉房屋由答辩人占有，本案不属于必须共同进行诉讼的案件。而（2009）兖民初字第1220号是房屋买卖合同纠纷，该案涉及的李品等23人，不是本案必须参加诉讼的当事人，不属于人民法院依职权应当通知的情形。且一审法院根据双方提供的证据及庭审过程，已查明本案事实真相，无需通知第三人到庭，并且上诉人在一审诉状中也未列明李品等23人作为第三人，庭审中也未申请追加第三人参加诉讼，其责任不在一审法院。因此，一审判决程序合法，上诉人要求法院依职权通知第三人参加诉讼的主张属于无理要求，应当驳回。三、上诉人主张已向答辩人支付并抵扣了120万元的房款，无事实依据，一审判决认定事实清楚，完全正确。上诉人在一审庭审后提交的借据、收款人账号、还款说明等补充证据，该组证据均为复印件，均系原兖州市金马机床有限公司的相关材料，且兖州市金马机床有限公司已破产，与本案亦不是同一法律关系，因此与本案没有关联性。票据中显示的单位是兖州市金马机床工具有限公司，与上诉人不是同一主体，用途记载为借款，也不是上诉人主张的购房款。上诉人提交的补充证据不能证实上诉人支付并抵扣120万元房款的主张，且在2009年答辩人诉李品等23人房屋买卖合同纠纷一案（即（2009）兖民初字第1220号民事调解案）中，本案上诉人对李品等23人欠付答辩人购房款690万元的事实予以认可，未提出任何异议，上诉人承诺自愿承受690万元的债务，显然上诉人主张支付答辩人120万元房款说法是不成立的，是没有事实依据的。上诉人至今未履行（2009）兖民初字第1220号民事调解书确定的给付房款的义务，给答辩人造成了巨大的经济损失，答辩人为了维护自身的合法权益，完全有权收取案涉房屋的租金以弥补给答辩人造成的各项损失，是正当、合理、合法的。上诉人未取得案涉房屋所有权，不是案涉房屋的产权人，其主张已取得案涉房产的物权，没有事实依据和法律依据，因此，上诉人无权要求答辩人腾退房屋，也无权要求答辩人支付房屋占用费，一审判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确，并无不当。综上所述，上诉人既不是案涉房产的所有人，也不是合法占有人，故上诉人要求答辩人腾退案涉房产并支付占有费用，于法无据。兖州市威龙机床有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令市场开发公司将位于息马地商城北部商贸区二层商场总面积为4928.67平方米的房屋立即腾退给威龙公司；2.请求法院判令市场开发公司向威龙公司支付房屋占用费2，560，000元（自2009年7月1日起暂计算至2020年6月1日，以后按每月20，000元的标准支付占用费，直至其将房屋交付给威龙公司止）；3.请求法院判令市场开发公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年3月26日，市场开发公司（甲方）分别与乙方李清洪、马路、马昭腾、许洪坤、马光双、杨奉强、朱福建、马昭兵、李品、王淑英、李云祥、赵理申、丁尚凯、马昭所、李传亮、马永红、丁延军、马华伟、李文东、罗文义、郭华善、丁美青、马光爱签订了二十三份《房屋转让合同》，合同约定：市场开发公司开发建成商业用房对外进行转让出售，乙方向甲方购买息马地商城北部商贸区二层商场内的214.29平方米；房产所有人系市场开发公司，房权证号：房权证究公字第**，设计用途为商服即营业；经营性用房建筑面积1，400元/平方米，乙方购得214.29平方米，合计金额300，000元；一次性付清；乙方结清购房款后，甲方协助乙方办理房屋产权过户手续，过户所需费用全部由乙方承担。2003年4月7日，原兖州市房地产管理局为上述23位购房者分别办理了房权证。因23位购房者未交纳购房款，2009年4月15日，市场开发公司将23位购房者以房屋买卖合同纠纷为由诉讼到一审法院。其间，威龙公司以第三人的身份申请参加诉讼。同年6月30日，一审法院经审理作出（2009）兖民初字第1220号民事调解书，内容为：一、李品等23人共计欠市场开发公司营业房房款690万元的债务由第三人威龙公司自愿承受；第三人分别于2009年12月30日前偿付190万元，2010年12月30日前偿付250万元，2011年12月30日前偿付剩余250万元。如第三人逾期不能履行金钱给付义务，则由第三人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、李品等23人自愿将其本人所有的位于兖州息马地商城商贸区商用房（共计4928.67平方米）的所有权转移给第三人威龙公司所有。通过案件关联查询，该调解书生效后，因威龙公司未履行给付义务，2010年6月28日，市场开发公司申请强制执行。至今，威龙公司未给付购房款。一审法院认为，诉讼过程中，威龙公司提出申请要求法院向市场开发公司调取案涉房屋对外出租的招标文件、租赁合同、承租方信息、收取租金的会计凭证、银行流水记录以及要求对该房屋的市场租赁价格进行评估。合议庭合议后对威龙公司的两项申请均不予采纳。庭审后，威龙公司提供借据、收款人账号、市场开发公司出具还款说明，市场开发公司质证后表示威龙公司提供上述证据均系原兖州市金马机床有限公司的相关证据，且兖州市金马机床有限公司已破产，与本案亦不是同一法律关系，与本案没有关联性。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。不动产物权的设立、变更、转让、消灭都应当进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未依法登记的不产生法律效力。房产属于不动产，其物权转让应进行登记。在本案中，威龙公司未履行给付房款的义务，亦未取得案涉房产的所有权登记凭证。虽然威龙公司主张，基于一审法院出具的（2009）兖民初字第1220号民事调解书的第二项“李品等23人自愿将其本人所有的位于兖州息马地商城商贸区商用房（共计4928.67平方米）的所有权转移给第三人威龙公司所有”调解意见，案涉物权发生转移，但是并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。形成判决是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决。给付判决、确认判决以及各种通知等，都不能直接引起物权变动。调解书虽然与确定判决具有同等法律效力，但就物权变动事项所作的调解，不能直接引起物权变动。故威龙公司基于（2009）兖民初字第1220号民事调解书，主张其已取得案涉房产的物权，没有事实及法律依据。威龙公司无权要求市场开发公司腾退房屋。威龙公司不享有案涉房产的所有权，故其要求市场开发公司支付房屋占用费的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国物权法》第六条、第七条、第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于兖州市威龙机床有限公司提交的证据，证据一、（2009）兖民初字第1220号民事审判笔录；证据二、兖州市场开发服务公司与兖州市金马机床工具有限责任公司《关于购买息马地商城二层商品房协议书》；证据三、兖州市金马机床工具有限责任公司出具的欠条；证据四、兖州市场开发服务公司出具的《欠款催收通知书》；证据五、兖州市场开发服务公司向李清洪等23人出具的《收款收据》；证据六、80万元借款收据；证据七、80万元收款人银行账号；证据八、兖州市场开发服务公司出具的欠款120万的说明及还款说明。本院认为，兖州市威龙机床有限公司的主张根据的是（2009）兖民初字第1220号民事调解书第二条“被告李品等23人自愿将其本人所有的位于兖州市息马地商城商贸区商用房（共计4928.67平方米）的所有权转移给第三人兖州市威龙机床有限公司所有”，而兖州市威龙机床有限公司提交的证据提交的以上八组证据，均形成于（2009）兖民初字第1220号民事调解书之前，对于其证明内容，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，同时履行抗辩权是指在双务合同中，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，兖州市威龙机床有限公司主张兖州市场开发服务公司向金马机床工具有限责任公司出具的80万元借款票据及还款说明以及办理40万元办理房产证手续费共计120万元用于折抵购房款，但根据其举证情况来看，80万元为双方之间的借款，和本案无关联性，办理房产证手续费用是为了办理房产证的必然花费，与购房款无关。退一步讲，即使如兖州市威龙机床有限公司所说为折抵的购房款，那么在出具还款说明之后的（2009）兖民初字第1220号民事案件中也应有体现，但（2009）兖民初字第1220号民事调解书第一项中载明的“李品等23人共计欠市场开发公司营业房房款690万元的债务”并未体现或折抵该费用，对于兖州市威龙机床有限公司主张用于折抵购房款的主张，本院不予认可。本案中，虽然原兖州市房地产管理局为李品等23人购房者分别办理了房权证，兖州市威龙机床有限公司诉请要求兖州区市场开发服务公司腾退返还涉案房屋，但实质上李品等23人并未缴纳购房款，其债务承接人兖州市威龙机床有限公司也并未支付调解书中载明的购房款。在此济宁市兖州区市场开发服务公司可以行使同时履行抗辩权，有权拒绝交付房屋。综上所述，兖州市威龙机床有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27280元，由上诉人兖州市威龙机床有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月四日法官助理王瑞书记员亓雅楠