浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终402号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡金富，男，1960年1月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 辩护人佘登位，浙江尹天律师事务所律师。 原审被告人张卓惺（化名张海峰），男，1967年6月24日出生，汉族，广西壮族自治区北海市人，高中文化程度，户籍所在地北海市海城区。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人周晓丹，女，1971年6月23日出生，汉族，广西壮族自治区柳州市人，中专文化程度，户籍所在地柳州市城中区。因本案于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人竺增荣，男，1963年3月19日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地杭州市临安区。2014年4月28日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。因本案于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人吴红梅，女，1977年1月22日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市临安区。因本案于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅、胡金富犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年6月12日作出（2020）浙0112刑初6号刑事判决。原审被告人胡金富提出上诉，杭州市临安区人民检察院继而对其提出抗诉，后胡金富申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员吕静及郑凯予出庭支持抗诉，上诉人胡金富及本院通过杭州市法律援助中心为其指派的辩护人佘登位到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2016年10月至2017年12月期间，被告人张卓惺伙同被告人周晓丹在深圳市先后注册成立深圳鸿途投资实业有限责任公司、深圳洛克源网络科技有限公司，并设立“洛克云平台”、“洛克源国际交易平台”、“数资汇”等网站先后发行虚拟数字货币“华宝币”、“鸿运币”等，设置了分期释放、平台回购的模式，发展会员购买“华宝币”、“鸿运币”，并通过推荐奖、分币奖等奖励模式，引诱会员继续发展下线购买“华宝币”、“鸿运币”。被告人张卓惺、周晓丹于2016年12月左右在杭州市发展被告人竺增荣、吴红梅等人注册成为“洛克云平台”的会员，被告人竺增荣又发展胡金富等人成为会员。2017年5月，被告人张卓惺、周晓丹将“洛克云平台”的数据复制到“洛克源平台”，以“洛克源平台”的名义开展活动。被告人竺增荣于2016年12月左右在杭州市临安区设立工作室，伙同被告人吴红梅、胡金富等人通过现场讲解、微信群宣传等方式，向社会不特定人员宣传购买“华宝币”、“鸿运币”可以提现、复投、有盈利、保证不亏本，引诱120名以上会员投资购买“洛克源平台”的虚拟数字货币，共有下线会员5级以上。被告人胡金富于2017年4月至2017年12月期间协助被告人竺增荣、吴红梅在临安区等地发展30名以上“洛克源平台”会员，共有下线会员3级以上。其中银行转账记录显示，被告人吴红梅收取270余万元会员投资款转账给被告人周晓丹。 案发后，杭州市公安局临安区分局依法冻结被告人张卓惺银行账户资金131659.63元、周晓丹银行账户资金38583.88元，扣押被告人吴红梅家属代为退出的赃款15万元，扣押被告人张卓惺的粤Ｔ9××××号林肯牌汽车1辆。 被告人周晓丹、竺增荣、吴红梅、胡金富对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 原审法院认为，被告人张卓惺、周晓丹伙同被告人竺增荣、吴红梅、胡金富组织、领导以炒数字货币为名，要求参加者以购买数字货币的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其中张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人张卓惺、周晓丹系传销组织的设立、发起、组织者，依法应当认定为主犯，被告人竺增荣、吴红梅得知该传销组织后将传销组织引进临安并积极发展会员加入，被告人胡金富从被告人竺增荣、吴红梅处了解到情况后也加入并积极发展会员，对该传销组织在临安的建立和扩大起了帮助作用，应当认定三人系从犯，依法对被告人竺增荣、吴红梅、胡金富予以从轻减轻处罚。被告人胡金富虽以被害人身份向公安机关报案，但其不仅如实供述了自己投资洛克源平台的具体情况，也供述了其发展下线参与投资以及该平台的奖励模式等具体情况，表明其没有逃避审查和裁判的意图，实质是其自愿把自己交给司法机关处理，故审理认为其行为符合自首的构成要件，应当认定为自首。被告人胡金富系自首，被告人张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅均系坦白，被告人周晓丹、竺增荣、吴红梅、胡金富自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。原审以组织、领导传销活动罪，分别判处被告人张卓惺有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人周晓丹有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元；判处被告人竺增荣有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人吴红梅有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人胡金富有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；并判令扣押在案的电脑主机1台予以没收。被告人竺增荣、吴红梅退出的违法所得150000元予以没收，责令被告人张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅、胡金富（其中被告人胡金富以其参与额为限）退出其余违法所得人民币2550000元。 杭州市临安区人民检察院抗诉认为，本案被告人胡金富自愿认罪认罚，同意检察院的量刑建议并在认罪认罚情况登记表上签字确认，故法院依法对其从宽处理，但一审宣判后胡金富认为自己无罪提出上诉，系认罪认罚后又反悔，不具有认罪认罚从宽处理制度的从轻情节，故一审法院法律适用错误、量刑错误。 杭州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，认为：（1）本案中的网络代币平台经营模式系典型的传销模式，胡金富在知晓平台运营模式的基础上，积极发展会员，组织参与传销人员超过30人且层级已达3级以上，此外，其虽系组织、领导者，但在共同犯罪中起到帮助作用，系从犯，原判认定其构成组织、领导传销活动罪的事实清楚、定性正确。胡金富的上诉理由不能成立。（2）胡金富虽自行前往公安机关，但并非“投案”而是去“报案”，虽如实供述罪行，但并非“异种罪行”，原判认定胡金富构成自首，系适用法律错误。（3）胡金富认罪认罚后无正当理由提出上诉，否认犯罪，致本案不再具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，并致对其从宽量刑的依据不足。综上，建议本院依法改判。 上诉人胡金富的辩护人提出，公诉机关认定胡金富构成组织、领导传销活动罪，系从犯、坦白、自愿认罪认罚，量刑建议为有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元，并未考虑胡金富具有自首情节；胡金富认罪认罚具结书签署时间为2020年3月20日，系在审判阶段签署的，产生的量刑法律效果显然小于自首情节产生的法律效果，因此本案原审量刑适当，做到了罪责刑相适应；胡金富上诉后立即撤诉，不影响对认罪认罚的反悔，其上诉的目的是为了检举另外两名被告人未交待的犯罪事实；胡金富属于初犯，主观恶性较小，对自身行为的刑事违法性产生错误认识，受邀参与进来，本人也是一个受害者角色。综上，请求本院依法驳回抗诉。 经审理查明，原判认定上诉人胡金富及原审被告人张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅组织、领导传销活动的事实，有证人杨某、俞某1、俞某2等人的证言，情况说明、转账凭证、微信聊天记录、投资返利表、企业简介及利润分析资料、平台截屏打印件、保证书，银行交易明细、账目记录、提现记录、洛克源损失未回本钱清单等，竺增荣提供的提现清单，胡金富提供的银行转账凭证、笔记本复印件、提现清单，搜查笔录、扣押清单及照片，暂扣款票据，随案移送清单，调取证据清单、企业设立登记资料，辨认笔录，电子证物检查工作记录，协助查询财产通知书、银行账户交易明细及光盘，协助冻结财产通知书及反馈信息，刑事判决书，抓获经过、押解经过、到案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人胡金富及原审被告人张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅亦有供认在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述定案证据均已经过庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的出庭意见。经查，（1）根据《归案经过》并结合上诉人胡金富所做的多份笔录证实，胡金富虽然多次主动到公安机关，并如实交代了全部犯罪事实，但均是以被害人身份去报案或者了解情况而非投案，甚至在回答公安提问时明确否认自己是来投案自首的，故原判认定胡金富系自首错误。因此检察机关提出胡金富虽自行前往公安机关，但并非“投案”而是去“报案”，虽如实供述罪行，但并非“异种罪行”，原判认定胡金富构成自首系适用法律错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。鉴于原审法院虽将原公诉机关认定胡金富具有坦白情节变更为具有自首情节，但依然采纳了原公诉机关提出的量刑建议即有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，且该量刑与胡金富的犯罪事实、情节基本匹配，故本院虽采纳抗诉机关所提对胡金富不应认定自首的抗诉意见，但对胡金富的量刑不作变动。（2）胡金富在一审期间对原公诉机关指控其组织、领导传销活动的事实、罪名及量刑建议均无异议且自愿认罪认罚并签字具结，在一审开庭审理过程中亦无异议，原审法院采纳原公诉机关意见从而作出判决。宣判后，胡金富提出上诉，但在本院立案之前其已申请撤回上诉，二审庭审时，其亦表示认罪认罚，故原判适用认罪认罚程序并无不当。（3）根据胡金富的犯罪事实、性质及情节，原审法院采纳原公诉机关的量刑意见对其所处刑罚适当，故依法应当予以维持，抗诉机关及出庭检察员提出一审法院量刑错误、建议改判的意见，本院均不予采纳。胡金富的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，原判认定上诉人胡金富及原审被告人张卓惺、周晓丹、竺增荣、吴红梅组织、领导传销活动的事实清楚，定罪正确，量刑适当。原审审判程序合法。对上诉人胡金富申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）胡金富撤回上诉； 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  徐 华