山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终5741号上诉人（原审被告）：山西晋善晋美工程有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人:贾某，住太原市。委托诉讼代理人:雷某，山西雷诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋中市路众建筑工程有限公司。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：郭某2，山西鼎正律师事务所律师。上诉人山西晋善晋美工程有限公司因与被上诉人晋中市路众建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山西晋善晋美工程有限公司的委托诉讼代理人贾某、雷某，被上诉人晋中市路众建筑工程有限公司的法定代表人郭某1及其委托诉讼代理人郭某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西晋善晋美工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实错误。一、原审法院没有审理和认定被上诉人在施工中存在的质量问题以及建设工程不合格应当承担违约责任的事实。上诉人与被上诉人于2019年9月19日签订的《郜村道路施工付款协议》第3条双方权责中约定“乙方全面负责工程质量的整改工作”第4条双方须知约定“乙方对工程质量负责，对出现的问题负责整改直至合格，乙方未按要求完成，甲方另指派人员整改的，甲方在支付工程款时直接扣除所有费用”。双方签订的协议中已经证明被上诉人在施工中存在质量问题，而且因工程质量不合格被上诉人应当承担整改责任。但是，原审法院对此重要的事实不予以查明，在被上诉人严重违约的情况下，全部支持了被上诉人的诉讼请求。而根据《合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的相关规定，原审法院如此判决一方面否定了被上诉人的违约行为，另一方面也损害了上诉人的合法权益。”二、原审法院在付款的支付方式上是否是附条件存在错误。上诉人与被上诉人在协议中关于支付方式明确约定“根据业主的付款时间及比例，甲方在收到款项的同时按同比例支付给乙方”。根据合同法第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定，上诉人为被上诉人支付工程款显然是有条件的合同，也就是只有根据业主付款的时间及比例由上诉人为被上诉人支付工程款，上诉人据此履行自己还款的义务。原审法院将本案中附条件的合同认定为附条件的民事法律行为，不符合法律规定。综上所述，原审法院在认定本案关键的事实上存在错误，在没有全面查清本案事实的情况下，在被上诉人严重违约的情况下，判决上诉人承担责任既不符合事实也不符合法律规定。为此请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院(2020)晋0105民初5242号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案的一切诉讼费用，以维护上诉人的合法权益。晋中市路众建筑工程有限辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决客观公正，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人所称本案诉争的工程存在质量问题，与事实不符，没有事实依据。上诉人在上诉状中称本案涉案工程存在质量问题依据的是双方付款协议第三条的权利义务以及第四条的须知，对于质量负责的一个约定，这个约定并没有指出上诉人在完成该项工程中存在质量问题，以及整改的时间。被上诉人与上诉人双方协商退出工地以后至2019年的9月，双方签订付款协议，至2020年7月，被上诉人向太原市小店区人民法院提起诉讼长达一年多的时间内，上诉人并未向我方提出过任何的质量异议，不论是口头还是书面，也没有提出任何书面异议的相关证据。只是在一审庭审过程当中为了拖延付款而提出了所谓的质量异议。上诉人在上诉状中称根据合同法二百八十一条，有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。但上诉人是否向被上诉人提出过整改、修建、改建、质量完善、返工等要求，我们没有见到任何的证据，事实上该条道路在被上诉人完成水稳以后，上诉人已将水稳上面铺油，从工程的先后角度来看，如果水稳层以及基层不符合质量是不能铺油的，是不符合交工条件的，而事实上这条道路已经完成。本案所涉道路不存在质量问题。二、双方之间的付款协议是双方真实意思表示。根据双方在合同中的约定生效条件，该合同已经生效。在施工协议的第五条：“本协议的时效性及协议的终止。1、时效性：本协议双方签字后即时生效。”而本协议并不是上诉人所称的附生效条件的合同。双方合同生效条件就是双方签字后，该合同在合同落款处均有签字盖章，可见合同已经生效。同时该合同中已经约定了上诉人的付款义务，即上诉人付款义务的时间节点。请求二审法庭依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。晋中市路众建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠工程款1355313.51元及利息损失28506.33元(截止2020年7月24日)，共计1383819.84元;2、依法判决被告支付自2020年7月24日起至工程款付清之日止的拖欠工程款1355313.51元的逾期付款利息损失(按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算);3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月，原告承揽太原市小店区美丽乡村改造工程的道路施工工程，地点位于××区。2019年6月，原告因故终止施工。2019年9月19日，被告作为甲方，原告作为乙方签订一份《郜村道路施工付款协议》，主要约定:一、工程款总值。路基整平为414198元，一层水稳为1300000元，扣除甲方供材料款229300元，工地料场卸水稳为10229元，工地使用挖路基民工14000元，工程款总值1509127元(不含税价)/1705313.51元(含13%增值税价，开具正规增值税发票前，甲方需将税金预付乙方)。二、支付方式。根据业主付款时间及比例，甲方在收到款项的同时按同比例支付给乙方，具体付款日期为:2019年10月15日前，付款35%，2019年12月25日前，付款45%，2020年6月15日前，付款剩余20%。三、双方责权。甲方负责工程款的回收办理及支付;负责交工、验收工作;负责整理工程资料管理工作;协助乙方做好质量验收工作。乙方配合甲方做好要款工作，及时提供合格工程增值税票;配合甲方做好交工、验收工作;全面负责工程质量的整改工作;及时有效的提供甲方所需要的资料。四、双方须知。1、乙方对工程质量负责，对出现的问题负责整改，直至合格，乙方未按要求完成，甲方另指派人员整改的，甲方在支付工程款时直接扣除所有费用;2、乙方应及时向甲方提供合格的工程增值税票办理结款手续，因乙方原因未及时或提供不合格税票，甲方延期付款，乙方承担相应损失及责任;3、因甲方原因未能及时给乙方支付工程款，甲方应在支付时按银行同期贷款利息支付乙方工程款。合同另约定了其他内容。签协议后，被告于2019年10月23日支付原告工程款350000元，原告向被告开具600000元增值税发票。后原告向被告索要剩余工程款未果，故提起本案诉讼。庭审中，原、被告均认可按照含税价1705313.51元计算工程价款。一审法院认为，原、被告签订的《郜村道路施工付款协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属合法有效，被告理应按照协议约定自觉履行付款义务。本案争议的焦点是案涉付款协议的付款条件是否成就。案涉付款协议针对支付方式约定“根据业主付款时间及比例，甲方在收到款项的同时按同比例支付给乙方”，接着约定了具体的付款时间及付款比例。本案中关于业主是否给被告付款及付款的金额均无法明确，且该约定不属于附条件的民事法律行为，因此不能据此来确定被告向原告支付工程款的时间，被告应当以双方明确约定的付款时间及付款比例履行支付义务，故被告抗辩尚未达到付款条件的意见，本院不予采纳。现合同约定付款期限已过，原告要求被告支付剩余全部款项1355313.51元，理据充分，予以支持。关于利息，被告认为原告存在违约，故不同意支付利息，但被告无证据证明原告存在违约行为，且合同中并无关于原告违约可以免除其承担逾期付款利息的约定，因此被告应当承担逾期付款违约责任。原告主张要求被告支付工程款自付款期限到期日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、被告山西晋善晋美工程有限公司于本判决生效之日十五日内支付原告晋中市路众建筑工程有限公司工程款1355313.51元。二、被告山西晋善晋美工程有限公司于本判决生效之日十五日内支付原告晋中市路众建筑工程有限公司工程款1355313.51元的利息，具体计算方式为:以246860元为基数，自2019年10月15日起至款项付清日止;以767391元为基数，自2019年12月25日起至款项付清日止;以341062.51元为基数，自2019年6月15日起至款项付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。案件受理费减半收取8627元(原告已预交)，由被告山西晋善晋美工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了一份山西盛腾检测有限公司出具的路面芯样抗压强度试验检测报告，欲证明案涉工程存在质量问题。被上诉人质证认为：一、报告是产生于2020年9月1日，是本案一审诉讼后，一审判决已经作出，上诉后，时间上不符合。二、检测公司是否具有检测资质我们不清楚。三、委托单位是中铁十七局有限公司并不是上诉人。检测报告所取样的地点是否是本案涉案工程无法考证，同时对检测报告采取的试验方法如何实现不清楚，从时间上来说，无法认定该报告指的是本案涉案工程的质量问题，这个报告不符合作出鉴定的司法程序，因此不合法，该报告无法证明与本案涉案工程有关，不能作为定案依据。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人没有证据证明曾经向被上诉人提出过质量异议，上诉人二审期间提交的山西盛腾检测有限公司出具的路面芯样抗压强度试验检测报告，是在本案一审判决后，该报告没有经过双方共同取样、共同委托。双方对涉案工程已经产生纠纷，上诉人如果对涉案工程进行鉴定，应该本着实事求是的原则，在双方共同见证下取样，并由双方协商鉴定机构或申请人民法院委托专门机构进行鉴定，故本院对该检测报告的证明力不予认可。《郜村道路施工付款协议》虽然在支付方式上写有“根据业主付款时间及比例，甲方在收到款项的同时按同比例支付给乙方”，但却对付款时间做了具体约定，该约定不应认定为附条件的民事法律行为。上诉人应当按协议约定时间支付工程款。综上所述，山西晋善晋美工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费17254元，由上诉人山西晋善晋美工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙云英审判员 张璟芳审判员 刘平则 二O二O年十一月三十日书记员 张媛媛