四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2913号 上诉人（原审原告）：冯得菊，女，生于1968年11月28日，汉族，四川省梓潼县人，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：余朝河，四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩代玉，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川圣迪乐村生态食品股份有限公司，住所地四川省梓潼县经济技术产业园区圣迪乐村，统一社会信用代码915107007496083093。 法定代表人：冯光德，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：但亚欣，女。 冯得菊与四川圣迪乐村生态食品股份有限公司（以下简称圣迪乐公司）劳动争议纠纷一案，冯得菊不服四川省梓潼县人民法院（2020）川0725民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人冯得菊的委托诉讼代理人余朝河、韩代玉，被上诉人圣迪乐公司的委托诉讼代理人但亚欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 冯得菊上诉请求：维持原判第一项中年休假工资4329元；撤销原判第二项，改判确认违法解除劳动合同及确认劳动关系存续期间为2010年9月5日至2019年7月13日；判决向冯得菊支付2019年7月份工资2091.95元、加班费137908.05元、违法解除劳动合同赔偿金63000元、养老保险待遇损失127500.14元；由被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：1.原判认定解除劳动合同符合规定不需要支付赔偿金适用法律错误，劳动者年满60周岁但没有享受养老保险待遇，按照规定劳动关系不能自然解除，冯得菊在2018年11月28日达到法定退休年龄是被上诉人也继续让其工作，双方继续保持劳动关系，被上诉人在一审庭审中提交的答辩状也认可上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间应当是2010年10月8日至2019年7月1日止，因此，被上诉人无故中止劳动合同构成违法解除。2.原判未确认上诉人与被上诉人劳动关系存续期间属于遗漏上诉人的诉讼请求，应当发回重审。3.原判认定上诉人与被上诉人劳动关系存续期间为2010年9月5日至2018年11月28日，2018年11月29日至2019年7月13日实际为劳务关系，该认定错误。4.梓潼县人力资源和社会保障局对被上诉人施行特殊工时制的批复已经被撤销，仍然认定上诉人与被上诉人工作期间一直实行不定时工作制错误。5.原审法院认定被上诉人不需要向上诉人支付2019年7月工资2091.95元和加班费错误，上诉人的月平均工资未3500元，上诉人2019年7月实际出勤天数为13天，按照天平均工资计算，上诉人在2019年7月工资为2091.95元，二被上诉人仅支付了1240元工资，未足额支付。6.原审法院认定不支付养老保险待遇损失错误，为职工购买社保是法定义务，该义务不因任何协议免除，而被上诉人未为冯得菊购买社保应当赔偿损失。本案中，虽然冯得菊承诺放弃社保，但不是真实意思表示，依据法律的强制规定，该承诺属于无效承诺。被上诉人主张新农保和社保不能同时购买不属实，参保人员只能享受一份养老保险待遇与本案没有关联，被上诉人也没有举证证明新农保与社保不能同时购买的法律依据，现上诉人已经年满50周岁，无法补办社保，导致无法享受养老保险待遇。 圣迪乐公司答辩称，同意支付原判确定的年休假工资，驳回其他上诉请求。冯得菊在2018年11月28日年满50周岁，达到法定退休年龄，劳动合同自然终止；解除劳动合同关系符合法律规定；上诉人2019年7月工资的诉求不符合客观事实，不予认可，冯得菊的工资为计件工资，我公司已经于2019年8月15日付给冯得菊1240元，冯得菊在工资表签字确认领取；对冯得菊要求支付2017男7月13日至2019年7月13日的加班工资不予认可，特殊工时制的批复文件是否撤销不影响实行不定时工作制的事实；冯得菊要求支付养老保险待遇损失的诉请不符合客观事实，不予认可，冯得菊自愿向公司提交放弃参加社保的承诺，冯得菊每年缴纳的社保费用均由公司财务报销。 冯得菊向一审法院起诉请求：1.判决确认被告单方终止劳动合同的行为属于违法终止劳动合同；2.判决确认原告与被告的劳动关系存续期间为2010年9月5日至2019年7月13日；3.判决被告向原告支付2019年7月份工资2091.95元；4.判决被告立即向原告支付加班费共计137908.05元；5.判决被告立即向原告支付带薪年休假报酬4344.83元；6.判决被告立即向原告支付违法终止劳动合同的赔偿金63000元；7.判决被告立即向原告支付养老保险待遇损失127500.14元。上述费用总计：334844.97元。 一审法院审理查明的事实：原告冯得菊于2010年9月5日进入被告圣迪乐公司工作，2010年10月8日，原告冯得菊与被告圣迪乐公司签订了为期3年的劳动合同，其中第二条载明“在甲方工作起始时间2010年9月5日”，劳动期限合同是从2010年10月8日至2013年10月7日，合同期满后，原告与被告又续签订了为期6年的劳动合同，劳动合同的期限是从2013年10月8日至2019年10月7日终止。双方两次签订的《劳动合同书》中第七条约定“甲方安排乙方执行（2.不定时）工时制度”及第十一条“……按照甲方的规章制度确定乙方的月基本工资标准为计件……”。2019年7月10日被告根据冯得菊的身份证信息，其于2018年11月28日年满50周岁，以其达到法定退休年龄为由，出具《劳动合同终止书》，通知原告于2019年7月13日终止与被告之间的劳动合同。原告认为，原告虽年满50周岁，达到法定的退休年龄，但是原告却并没有开始依法享受基本养老保险待遇，故被告单方终止劳动合同的行为构成违法终止劳动合同。故起诉来院。 一审法院认为，1.被告单方终止劳动合同的行为是否违法。原告出生于1968年11月28日，2018年11月28日即年满五十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故被告解除劳动合同的行为并无不当。原告认为被告单方终止劳动合同的行为构成违法终止劳动合同，没有法律依据。2.关于劳动关系确立与存续期间。2010年9月5日被告与原告建立劳动关系，虽然双方第一次签订《劳动合同书》时间为2010年10月8日，但其中第二条明确指出“在甲方工作起始时间2010年9月5日”，根据《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”，冯得菊年满五十周岁时，劳动合同并未终止，其仍在继续工作，说明双方劳动关系仍在延续。因此，双方确立劳动关系应以用工时间为准，即双方劳动关系存续期间为2010年9月5日至2019年7月13日。3.关于执行的工时制。根据双方两次签订的《劳动合同书》中第七条“甲方安排乙方执行（2.不定时）工时制度”及第十一条“……按照甲方的规章制度确定乙方的月基本工资标准为计件……”的约定，本案原告在被告处工作期间应当认定为不定时工时制，计件工资。梓潼县人力资源和社会保障局文件（梓人社发【2017】70号）是否被撤销不影响该事实及性质的认定；4.被告是否应向原告支付2019年7月份足额工资2091.95元。双方劳动合同于2019年7月13日终止，根据双方《劳动合同书》约定以及被告出示的2019年7月幸福车间工资表，计算工资的方式为计件工资，2019年7月原告在工资表上已签字确认实际领取工资金额为1240元。原告要求支付2091.95元没有事实及法律依据。5.被告是否应支付原告加班工资。不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职业范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。本案中根据2017年7月至2019年7月幸福车间工资表可以看出，在冯得菊签字的工资表里包含有加班工资，原告诉称被告未足额支付加班费没有事实根据。6.被告是否应支付原告带薪年休假报酬4344.83元，根据被告出示的《四川圣迪乐村生态食品股份有限公司员工考勤休假管理办法》第三章3.2“公司实行周末公休日休假外，实行以下带薪休假……”，根据国务院发布的2019年放假通知，通过调休后实际放假为2月4日至2月10日，结合企业周末休假规定，2月实际可休假天数为9天，工资表显示原告2月实际出勤天数为19日，两者相加正好为2019年2月的28天，若原告2月已休5天年假，则原告实际出勤天数应为14日。被告同时辩称原告未申请过带薪年假，又辩称原告已休5天年休假，其辩称意见相悖，也与事实不符。带薪年休假的权利放弃需要劳动者书面申请，但被告并无相关证据证明原告自愿放弃其应享有的权利。根据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》中均明确规定了职工享有带薪年休假的权利，且根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，因原告每月工资金额不定，本院根据被告提交的工资表计算其近一年来（2018年7月至2019年6月）工资总数为41048元，41048÷12÷21.75=157元，原告主张被告应支付近两年的年休假天数9天，因此被告应向原告支付的年休假报酬为157元×9天×3=4239元。7.被告是否应支付原告劳动合同的赔偿金。因本案合同解除不属于违法解除，因此，被告不需要支付赔偿金。8.被告是否应支付原告养老保险待遇损失。原告向被告出具承诺书表明“本人已参加农村新型合作医疗保险和农村养老保险，自愿放弃社保各种保险。我将严格遵守本承诺，如有违反，愿意承当相应的法律责任，并接受处罚”，有原告的签字、捺印，且事实上被告对参保费用已进行报销，应视为是双方真实意思表示。本院认为，农村新型合作医疗保险和农村养老保险是国家社会保险的种类之一，双方选择了以此方式参与社保。根据《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法》第十条规定“参保人员只能享受一份基本养老保险待遇，参保人员不得重复参保…对已重复领取二份及以上基本养老金的，社会保险经办机构应按照”就高不就低”的原则，只认可发放的其中一份基本养老金…”之规定，结合原告方在庭审中亦陈述，“之前是可以同时参加社保和新农保，现在不行了，因为四川省社保系统并网，无法同时缴纳了”。可以得知重复购买养老保险是不被允许的。但是，客观上基本养老保险的待遇高于农村养老保险待遇，基于公平原则，被告可适当给予补偿。本院根据本案的实际情况及双方的地位及责任大小，酌情确定由被告支付原告养老保险补偿金20000元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告四川圣迪乐村生态食品股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯得菊带薪年休假报酬4239元、养老保险补偿金20000元，共计24239元；二、驳回原告冯得菊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告四川圣迪乐村生态食品股份有限公司负担。 二审审理中，冯得菊提交了案外人的身份证、养老金缴费明细、医疗保险缴费明细、城乡居民基本养老保险缴费凭证，拟证明购买城乡居民养老保险和城乡居民医疗保险可以同时参加社保。圣迪乐公司认为该证据与本案无关。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，圣迪乐公司认可向冯得菊支付带薪年休假报酬4239元，冯得菊无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩理由，主要争议为：圣迪乐公司是否违法解除与冯得菊的劳动关系及双方的劳动关系是否至2019年7月13日解除；是否应支付2019年7月工资2091.95元、加班费137908.05元、违法解除劳动合同赔偿金63000元、养老保险待遇损失127500.14元。 一、关于圣迪乐公司是否违法解除与冯得菊的劳动关系及双方的劳动关系是否至2019年7月13日解除的问题。根据审理查明的事实，冯得菊于2018年11月28日年满50周岁，达到法定退休年龄，虽然冯得菊尚未享受养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故圣迪乐公司通知冯得菊于2019年7月13日终止劳动合同并没有损害冯得菊的权利。冯得菊在2018年11月28日就年满50周岁，圣迪乐公司通知2019年7月13日终止劳动合同，但按照法律规定劳动者在达到法定退休年龄时自然与用人单位终止劳动合同，圣迪乐公司虽通知时间延后，但双方的劳动合同终止时间应当按照法定时间为准，不能通过任何一方的意思来延长双方的劳动合同关系时限，即圣迪乐公司通知在2019年7月13日解除劳动合同不属于违法解除。按照上述理由，一审判决认为双方劳动关系存续期间为2010年9月5日至2019年7月13日不当，予以纠正。另外，一审判决虽然没有在判项中写明圣迪乐公司与冯得菊的劳动关系存续期间，但对冯得菊主张的经济诉求并不造成损害，故对冯得菊以此为由要求发回重审的主张不予支持。 二、是否应支付2019年7月工资2091.95元、加班费137908.05元。圣迪乐公司与冯得菊签订的《劳动合同书》约定实行计件工资，双方对冯得菊2019年7月上班时间无争议，冯得菊要求按照工作天数计算工资，但不符合双方的约定，不予支持。圣迪乐公司与冯得菊签订的《劳动合同书》约定实行不定时工时制，结合双方计件工资制的约定，冯得菊在圣迪乐公司实际工资实行多劳多得的计算工资方式，根据现有证据，冯得菊的加班时间工资待遇已经发放，且没有在证据证实冯得菊在加班时间完成的工作量，故一审法院对冯得菊主张的加班工资不予支持并无不当。 三、违法解除劳动合同赔偿金63000元、养老保险待遇损失127500.14元。冯得菊在2018年11月28日已经达到退休年龄，圣迪乐公司通知2019年7月13日终止劳动合同并不违反法律规定，故本案不属于违法解除劳动关系。至于冯得菊主张的养老保险待遇损失，冯得菊已经缴纳新农保，其缴纳的费用已经由圣迪乐公司报销，冯得菊向圣迪乐公司承诺其已经参加农村新型合作医疗保险和农村养老保险自愿放弃社保，且按照现行政策，不允许个人的重复参保行为，一手法院基于公平原则判令圣迪乐公司向冯得菊支付养老保险补偿金20000元，圣迪乐公司也没有上诉，故予以维持。 综上，上诉人冯得菊的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，冯得菊预交10元，由上诉人冯得菊负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 ：廖小军 审判员 ： 赵 志 审判员 ：兰大波 二〇二〇年十一月十六日 书记员 杨  薇