江西省吉安市吉州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0802刑初98号公诉机关吉安市吉州区人民检察院。被告人廖勇华，绰号“创业”，男，1983年11月19日生于江西省新余市渝水区，汉族，初中文化，无业，户籍地新余市渝水区，住新余市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人廖小勇、吴彦珺，江西山南律师事务所律师。被告人王**，绰号“端筒”，男，1974年5月17日生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，住吉州区。2016年8月11日因吸毒被吉安市公安局吉州分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人李建虎，江西钧略律师事务所律师。吉安市吉州区人民检察院以吉州检刑诉〔2020〕84号起诉书指控被告人王**、廖勇华犯贩卖毒品罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年7月28日、8月21日公开开庭审理了本案。吉州区人民检察院指派检察官尹向鹏出庭支持公诉，被告人王**及其辩护人李建虎、被告人廖勇华及其辩护人廖小勇到庭参加诉讼。本案退回补充侦查一次，现已审理终结。吉安市吉州区人民检察院指控：1.2016年7月3日晚上，被告人王**在吉州区胺毒品（俗称“冰毒”）卖给肖某，获赃款人民币300元。2.2019年3月至11月，被告人廖勇华先后5次在新余市紫金城小区门口将毒品卖给胡某，其中甲基苯丙胺毒品（俗称“冰毒”）2.4克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）3粒，获赃款共计人民币1420元。具体犯罪事实如下：2019年3月15日晚，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币200元。2019年4月23日晚，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币260元。2019年4月27日凌晨，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币260元。2019年10月30日，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）卖给胡某，获赃款人民币100元。2019年11月30日16时许，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）卖给胡某，获赃款人民币300元。当日18时许，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）卖给胡某，获赃款人民币300元。3.2019年12月2日上午，被告人廖勇华为贩卖毒品在与被告人王**联系好购买毒品后从新余市窜至吉安市吉州区。当日11时许，王**携带毒品前往约定的吉州区附近拟与廖勇华进行毒品交易，在行至吉州区宜家公园小区11栋楼下时王**被蹲守的民警抓获，民警当场从王**身上查获冰毒119.4克、麻古13.88克。之后，民警在吉州区路口将正在等候王**进行毒品交易的廖勇华抓获，并当场从廖勇华身上查获毒资43000元。经吉安市公安司法鉴定中心鉴定，从王**处查获的毒品冰毒中含有甲基苯丙胺成分，查获的毒品麻古中含有咖啡因成分。针对上述指控，公诉机关提交了书证，证人程某、胡某、李某、肖某等人的证言，被告人王**、廖勇华的供述与辩解，鉴定意见，提取、检查、称重、辨认笔录，电子数据等证据予以证明。公诉机关认为，被告人王**贩卖毒品甲基苯丙胺124.4克、咖啡因13.88克，被告人廖勇华贩卖毒品甲基苯丙胺121.8克、咖啡因13.88克，其中被告人王**、廖勇华在实施贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、毒品咖啡因13.88克的过程中，因被告人意志以外的原因犯罪未能得逞。提请依法判处。被告人廖勇华辩称，对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均有异议，其不构成犯罪；其不是贩卖毒品给胡某，是帮他买毒品，因为胡某有单位不好出面买毒品，就要其帮忙买；其没有与王**贩卖毒品，公诉机关指控其贩卖冰毒119.4克、麻古13.88克不属实，当天来吉安是找王**玩，王**介绍女孩子给其。其辩护人廖小勇提出的辩护意见是：1．对公诉机关指控的事实、罪名均有异议，被告人廖勇华不构成贩卖毒品罪。2．公诉机关指控廖勇华贩卖毒品给胡某证据不足，不能以微信聊天记录就认定两人之间有贩卖毒品的行为，胡某只是委托廖勇华购买毒品，廖勇华并没有从中获利。3.2019年12月2日只能证明王**身上有毒品，廖勇华有43000元现金，两被告人有联系不能认定两被告人就有贩卖毒品的行为。4．李某的检举没有证据证实；微信记录中的“果子”“精品”等词汇仅是让人产生一种怀疑，还有其他的可能性，不能以怀疑认定被告人有罪。5．廖勇华供述前后一致，作出的解释存在合理性，两被告人均有吸毒史，微信是案发前发的，不能与案发当天的行为串联在一起，根据“疑罪从无”原则，没有直接证据不能认定被告人有罪。6．如果合议庭认为被告人廖勇华有罪，请法庭考虑廖勇华是犯罪未遂、无违法犯罪前科，对其从轻、减轻处罚。被告人王**辩称，对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均有异议，其不构成贩卖毒品罪；其不认识肖某，2016年7月3日其没有通讯电话，且2016年7月4日其就因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留后强制戒毒了两年，在此期间司法机关没有就贩卖毒品这一事实提审过其；2020年12月3日公安机关从其身上缴获的毒品、数量其没有异议，但其没有贩卖毒品给廖勇华，这些毒品是自己吸食，其行为是非法持有毒品罪。其辩护人李建虎提出的辩护意见是：1．对公诉机关指控的事实、罪名均有异议，被告人王**是一名多年吸毒人员，其购买毒品不具有贩卖的目的，仅供个人吸食，不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。理由如下：（1）2016年7月3日的犯罪行为只有肖某单方面的陈述，没有王**相关供述相对应，侦查机关也未就此次犯罪行为与王**核实，现有案卷中也没有毒资等其他证据佐证，怎么认定毒品数量、毒资等，起诉书指控的该起犯罪事实既无事实依据又无证据证明，不能认定王**构成贩卖毒品罪。（2）案卷材料中，王**与廖勇华未就毒品交易作出相关有罪供述，现有证据不能反映王**具有贩卖毒品的意思表示。（3）现有证据不足以证明王**有贩卖毒品的故意和行为，只能证明王**有毒品、廖勇华有款项、双方有联系记录、两被告人都有吸食毒品的事实，但无法证明双方毒品交易，因为两被告人都是事前被抓获；同时还要考虑交易是否有盈利、是否代购等情形，不宜推断认定双方必然进行毒品交易。（4）假设两被告人进行毒品交易，从查获的毒品数量、收缴款项无法进行数量及价格对应判定。（5）根据最高人民法院《关于适用的若干问题的解释》之规定，本案现有证据不能证明王**非法持有较大数量毒品是为了贩卖毒品的，根据疑罪从无原则，不能认定王**构成贩卖毒品罪，可以认定构成非法持有毒品罪。2．王**有吸毒经历，被抓获后经鉴定有吸食毒品，王**抓获当日随身携带的毒品应考虑其自身吸食部分，不得全部计入毒品犯罪总数。3．吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）字［2019］169号理化检验报告不得作为定案的依据。公安机关2019年12月2日将疑似毒品扣押，直到12月12日才将疑似毒品送至鉴定机构检验，违反了毒品送检时限不得超过七日的规定；该理化检验报告缺失《鉴定事项确认书》，报告中没有检验过程的记录、鉴定的实施过程和科学依据，对检验结论的准确性和唯一性存在重大质疑。4．本案涉案毒品的称量、取样方面存在严重违法，涉案毒品没有当场称量、扣押、取样、封存、拍照，存在被污染的可能；没有鉴定之前和鉴定期间的毒品保管情况，物证证据链严重断裂，无法排除被污染、被改变的合理怀疑；本案见证人为一人，且为公安机关办案人员，违反法律规定；故起诉书认定的毒品数量、毒品性质、含量不能作为定案依据。5．本案毒品全部被收缴，没有给社会造成实质性的重大危害；公安民警在准确的时间、准确的地点采取布控措施，将人毒同时抓获，是否存在犯罪引诱或数量引诱的情形；被告人一直是零口供，证据没有形成完整的刑事证明体系，不能排除合理怀疑；王**家庭情况特殊，有老人小孩需要照顾，望法庭从轻、减轻处罚。综上，被告人王**构成非法持有毒品罪，建议判处被告人王**三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人向法庭提交了一份王**的家庭情况说明，证明王**从小教育缺失，从而走上犯罪的道路。经审理查明：1.2019年3月15日晚，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币200元。2.2019年4月23日晚，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币260元。3.2019年4月27日凌晨，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给胡某，获赃款人民币260元。4.2019年10月30日，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）卖给胡某，获赃款人民币100元。5.2019年11月30日16时许，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）卖给胡某，获赃款人民币300元。6.2019年11月30日18时许，被告人廖勇华在新余市胺毒品（俗称“冰毒”）卖给胡某，获赃款人民币300元。7.2019年12月2日上午，被告人廖勇华为贩卖毒品在与被告人王**联系好购买毒品后从新余市窜至吉安市吉州区。当日11时许，王**携带毒品前往约定的吉州区附近拟与廖勇华进行毒品交易，在行至吉州区宜家公园小区11栋楼下时王**被蹲守的民警抓获，民警当场从王**身上查获冰毒119.4克、麻古13.88克。之后，民警在吉州区路口将正在等候王**进行毒品交易的廖勇华抓获，并当场从廖勇华身上查获毒资43000元。经吉安市公安司法鉴定中心鉴定，从王**处查获的毒品冰毒中含有甲基苯丙胺成分，查获的毒品麻古中含有咖啡因成分。综上，被告人廖勇华先后贩卖毒品7次，其中贩卖毒品甲基苯丙胺121.8克、甲基苯丙胺片剂3粒、咖啡因13.88克；被告人王**贩卖毒品1次，其中贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：1.物证照片，证实2019年12月2日，公安机关从王**身上查获的毒品照片。2.证人胡某的证言及辨认笔录，证实2019年3月至11月，其在微信上向一名外号叫“创业”的新余男子购买毒品的时间、地点、数量、金额及次数等详细内容，并辨认出“创业”就是廖勇华。3.证人程某的证言，证实其是滴滴司机，与廖勇华住同一个小区，2019年12月2日早上廖勇华让其开车送他去吉安，11点左右其与廖勇华到达吉安，后被警察抓获。4.被告人王**的供述与辩解，证实2019年12月2日公安机关在宜家公园小区11栋楼下将其抓获，当场从其身上查获3份冰毒119.4克、2份麻古13.88克，2019年12月2日廖勇华与其有多次通话，其与廖勇华约好当天在吉安见面。5.被告人廖勇华的供述与辩解及辨认笔录，证实2019年12月2日，程某开车送其到吉安找“哥哥”，“哥哥”要其到吉州区路口等他，其到后被公安机关抓获，并辨认出“哥哥”就是王**。6.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片说明，证实2019年12月2日11时19分公安机关在宜家公园小区11栋楼下对王**进行检查，依法扣押当场从王**身上查获的3份冰毒119.4克、2份麻古13.88克、手机2部，并当场对毒品进行封存；公安机关依法扣押廖勇华现金43,000元、手机2部。7.称重取样笔录、照片说明，证实2019年12月2日13时15分公安机关在吉州公安分局办案中心依法对查获的毒品进行称重取样、封存、编号，王**签字确认并捺手印。8.现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测的照片，证实对王**、廖勇华的尿液进行检测的情况。9.毒品送检情况说明、（吉市）公（司）鉴（化）字［2019］169号理化检验鉴定报告，证实公安机关将当场查获的毒品送检经过，及检出毒品含有甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。10.吉州公安分局禁毒大队回复函、法院核实技术侦察措施收集材料笔录、王**与廖勇华的通话记录、通话内容，证实2019年11月吉安市技术侦察支队发现王**有重大贩毒嫌疑，对王**的手机采取了技术侦查措施；本院对2019年11月24日至2019年12月2日王**与廖勇华之间的电话通话内容进行核实并制作笔录，通话内容包括两被告人毒品交易的时间、地点、数量、次数及毒品的品质等，廖勇华在11月28日12时25分许的电话里告诉王**，因为王**卖给他的毒品品质不好导致其亏损；12月1日廖勇华在电话里询问王**这次的货怎么样，王**回答绝对让他满意，于是12月2日廖勇华来到吉安与王**进行毒品交易。11.抓获经过，证实廖勇华、王**均被抓获归案。12.吉安市公安局吉州分局强制隔离戒毒决定书，证实2016年8月11日王**因吸毒被强制隔离戒毒二年。13.身份信息表，证实二被告人达到刑事责任年龄。14.电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、提取照片说明、微信聊天记录、微信转账记录，证实2019年11月30日廖勇华与王**的聊天内容：廖勇华问王**“今天是不是精品，我好安排，后面这几次的质量一般客户有在发牢骚，如没有好的货就先停几天”，王**答“现在没有东西了，停几天吧”，廖勇华又问王**“估计停几天”，王**答“老板说下个月，不会太久”；廖勇华以30元一个的价格卖了189个红的“果子”（俗称麻古）给王**，王**认为这次的麻古质量不好，要退给廖勇华；12月1日、2日两被告人又通过微信联络毒品交易的情况；廖勇华与胡某毒品交易的次数、数量、金额等情况。被告人廖勇华对证人胡某的证言有异议，认为其证言不属实；对通话录音的关联性有异议，不能证明其贩毒的事实。其辩护人廖小勇提出的质证意见是：1．同意辩护人李建虎的质证意见。2．对微信聊天记录的关联性有异议，有些聊天记录是案发很久之前的，与案发当天不具有关联性。3．对吉安市公安局禁毒大队回复函的真实性、合法性有异议，吉安市公安局技术侦查支队在没有依法履行手续的情况下，对王**、廖勇华电话采取监听，属于违法取证，证据来源不合法。被告人王**对通话录音的关联性有异议，不能证明其贩毒的事实。辩护人李建虎提出的质证意见是：1．对吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）［2019］169号理化检验报告的合法性有异议，毒品送检时间违反了法律规定，没有检查过程的记录。2．对提取笔录的真实性有异议，没有全部提取。3．对检查笔录、称重笔录的合法性有异议，涉案毒品没有当场称量、扣押、取样、封存、拍照，见证人只有一人，且为公安机关办案人员，违反法律规定。4．对吉安市公安局禁毒大队回复函、两被告人通话内容的合法性、关联性有异议，应提供两被告人的通话录音，通话内容不能反映两被告人存在贩卖毒品的行为。5．对毒品送检情况说明有异议。公诉机关对辩护人提供的证据的关联性有异议。本院采信该质证意见。本院对被告人及辩护人无异议的证据予以确认，对控辩双方提出异议的证据将综合本案争议焦点评析如下：1．公诉机关指控被告人王**贩卖毒品给肖某的事实是否成立？经查实，公诉机关指控王**贩卖毒品给肖某的事实仅有证人肖某的证言证实，被告人王**对该事实拒不承认，且无其他证据佐证，属孤证，现有证据不足以证实王**贩卖毒品给肖某，本院对该起犯罪事实的指控不予支持。被告人王**及其辩护人李建虎提出的相关辩解，本院予以采纳。2．公诉机关指控被告人廖勇华贩卖毒品给胡某的事实是否成立？经查实，公诉机关指控廖勇华贩卖毒品给胡某的事实有证人胡某的证言、辨认笔录、微信聊天记录、微信转账记录证实，证据来源合法、内容客观真实，证据之间能够相互印证，形成完整的证明体系，足以认定。被告人廖勇华及其辩护人提出的相关质证意见及辩解，本院不予采纳。3．被告人王**、廖勇华是否构成贩卖毒品罪？根据相关法律规定，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。经查实，被告人王**与被告人廖勇华约定好毒品交易的时间、地点及数量后，廖勇华2019年12月2日携带毒资从新余到吉州区，王**携带毒品前往双方约定的交易地点途中被抓获并从王**身上查获冰毒和麻古，王**实施了贩卖毒品的行为。廖勇华从2019年3月至11月期间多次贩卖毒品给他人，案发当日又携带43000元前往吉州区找王**购买毒品，廖勇华是出于贩卖目的而非法向王**收购毒品，其行为应认定为贩卖毒品。该事实有两被告人的微信聊天记录、电话通话记录、通话内容、现场查获的毒品、现金、检查笔录、提取笔录、扣押清单、称重笔录、理化检验报告、胡某的证言等证据予以证实。两被告人及其辩护人对上述证据及吉安市公安局禁毒大队回复函、毒品送检情况说明均有异议。本院认为，公安机关2019年12月2日将王**身上查获的毒品现场进行封存，带回吉州公安分局办案中心后在见证人的见证下立即称重取样，公安民警将相关情况记录在案并拍照，王**均签字按手印确认；12月13日公安机关将封存的毒品送检，送检时间不影响检验结果；理化检验报告中详细载明了检材、毒品编号、检验方法，能够反映被检毒品来源，检验结果真实准确；微信提取笔录有廖勇华、王**签字按手印确认，且未提出异议；回复函及两被告人通话内容已经本院核实；故上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，已形成完整的证明体系，可以认定两被告人的行为构成贩卖毒品罪。被告人及其辩护人提出相关质证意见不予采纳。本院认为，被告人廖勇华、王**违反国家对毒品的管制规定，廖勇华贩卖毒品甲基苯丙胺121.8克、咖啡因13.88克、甲基苯丙胺片剂3粒，王**贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的第一起犯罪事实证据不足，本院不予支持，王**贩卖毒品的数量本院予以纠正。被告人王**及其辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪的意见，被告人廖勇华及其辩护人提出其不构成犯罪的意见，与查明的事实及在案证据不符，本院均不予采纳。被告人王**、廖勇华在实施贩卖毒品甲基苯丙胺119.4克、咖啡因13.88克的过程中，因被告人意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，依法可以从轻处罚。扣押在案的毒品及毒资由公安机关依法处置。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖勇华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收其个人全部财产。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2034年12月1日止。）被告人王**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收其个人全部财产。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2034年12月1日止。）二、吉安市公安局吉州分局对扣押的毒品及毒资43,000元依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张小波人民陪审员  胡友林人民陪审员  赵月如二〇二〇年十一月十七日法官助理刘珮良书记员罗丽娟相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。