河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4264号上诉人（原审原告）：乐东红，女，1980年7月15日出生，汉族,住河南省正阳县。委托诉讼代理人：贾广都，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘张，男，1981年1月12日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨冰，河南问鼎律师事务所律师。上诉人乐东红与上诉人刘张为合伙纠纷一案，均不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初9641号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐东红上诉请求：1.依法撤销一审判决发还重审或改判。2.依法判令刘张支付乐东红全额投资的工程款1418842元。3.二审诉讼费由刘张承担。事实与理由:一、审判决认定事实错误。(一)一审判决第九页:“因乐东红的投资无法区分清楚，乐东红要求返还投资，因乐东红无充分证据证明自己的出资情况，应承担举证不能的责任，对乐东红要求返还投资的诉讼请求本院不予支持。”一审判决对此的认定没有事实根据和法律依据，本案的事实是刘张承揽的工程，让乐东红施工，由乐东红全额投资，刘张在施工中没有投资一分钱，一审判决否认乐东红的全额投资实属认定事实错误。(二)一审判决认定的工程利润全部来源于乐东红的全额投资，一审判决一方面否认乐东红的投资，一方面又认定工程利润，如果没有乐东红的全额投资，就不会产生工程利润，一审判决只认定工程利润，否认乐东红的全额投资，实属自相矛盾，违反常理。(三)乐东红有证据能证实确实全额投资了1418842元，刘张确实在施工中没有投资一分钱，一审判决否认了乐东红全额投资1418842元工程投资款，坑害了农民工的血汗钱，一审判决对此的否认实属认定事实错误。二、一审判决严重违反诉讼程序。一审开庭审理时只有一个人自审自记，但判决书上署名确是三个人还有一个书记员，一审开庭审理只有一个人自审自记严重违反民诉法的规定，判决程序严重错误，应当依法撤销一审判决发还重审。刘张辩称，乐东红的上诉理由无合法依据，应予以驳回。刘张上诉请求：1.依法撤销(2020)豫1302民初9641号民事判决并改判驳回乐东红一审诉讼请求(不服金额156542元)。2.二审诉讼费由乐东红承担。事实与理由：一、一审法院依据合伙协议判决刘张承担责任认定事实不清，适用法律错误。本案中，刘张和乐东红签订的《合伙协议》中约定:双方共同出资(各50％)，利润均分(各50％)，但乐东红并未实际履行合伙协议约定的出资义务。即该合伙协议签订后并未实际履行，一个未实际履行的协议不能作为定案的依据。一审查明，本案工程的投标费、投标代理费、工人工资、工程材料设备等前期费用均系刘张一人支出。刘张之所以和乐东红在2014年4月9日签订合伙协议，是由于该工程后期还需要支出大量资金，且乐东红一再要求刘张签订合伙协议，刘张考虑到自己的资金压力，同意与乐东红签订了合伙协议。但在之后需要支出费用时，乐东红一直以无钱为由，分文不出，完全不履行合伙协议约定的出资义务。而刘张在工程中共出资1123995元，且大部分出资系刘张和乐东红签订合伙协议后所出，一审判决已经认定上述费用均系刘张所出，乐东红的行为已经违背了签订合伙协议的初衷，也使刘张签订合伙协议的目的不能实现，合伙协议约定共同出资50％，利润均分，即乐东红平分利润的前提是出资50％，权利和义务对等，在乐东红未履行出资50％义务的前提下，其不应享有平分利润的权利。一审法院未考虑双方签订合伙协议的目的及乐东红的行为已构成根本违约的情节，简单按照一个并未实际履行的合伙协议进行判决认定事实不清，也有悖于法律的公平原则，实属错误。二、一审未认定刘张支付给河南省农园科技开发有限公司（以下简称农园公司）10万元的技术员费用，认定事实错误，一审中，刘张出示了农园公司前法定代表人李京朝代收工程技术员费用10万元的证明。由于该工程系刘张实际施工，农园公司仅仅是向刘张供应工程材料，并不参与工程的施工，农园公司在该工程中既不支付工程费用，也不分配工程的利润。一审判决本院认为部分已经认定农园公司在收到南阳市烟草公司内乡县分公司支付的全部工程款中，仅仅扣除了1616384元的材料款。在此情况下，农园公司没有无偿给刘张派技术员进现场指导的义务，农园公司收取10万元技术员费用符合事实，且刘张已经实际支出了该费用。一审中，乐东红对聘请技术员的事实也无异议。该10万元理应计入工程总费用中，一审不予认定该10万元，认定事实明显错误。乐东红辩称，一、刘张关于“驳回乐东红一审诉讼请求”的上诉请求依法不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件:1.乐东红是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求事实和理由;4.属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，乐东红一审诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，刘张的该主张依法不能成立。二、刘张的上诉理由超出上诉请求的范围依法不能成立。刘张的上诉请求是:“撤销一审判决改判驳回乐东红一审诉讼请求(不服金额156542元)，而上诉理由则要求认定10万技术员费用，则超出不服金额156542元的上诉请求范围。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第323条规定:“二审法院应围绕当事人的上诉请求进行，当事人没有提出请求的不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的除外。”根据法律规定，刘张的上诉理由超出其上诉请求范围，依法不能成立。三、刘张称“乐东红并未实际履行合伙协议约定的出资义务”没有事实依据和法律依据，依法不能成立。乐东红有证据能证实在内乡县师岗镇王岗村工地、内乡县王店镇雷品沟村工地、内乡县赵店乡大裕村工地三处工地的施工中，全面履行了出资义务，而刘张在这三处工地的施工中没有出资一分钱，没有履行任何出资义务，因此，该上诉理由是混淆是非、倒打一耙，依法不能成立。四、乐东红称“刘张在工程中出资1123995元”没有任何证据证实。一审判决第九页“对整个合伙经营投资及利润情况不能准确认定，现本院依原刘张提交的证据认定投资款1123995元(扣除家园公司材料款1616384元)，工程利润1513083.45元”，该表述并没有认定1123995元是刘张出资。在一审审理中，刘张并没有提供任何证据证明他出资了1123995元，根据民诉法的规定刘张的该主张依法不能成立。综上，刘张的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉。乐东红向一审法院起诉请求：1.刘张支付乐东红垫资款830842元,利润616582元，合计1447424元；2.诉讼费由刘张承担。一审法院认定事实：河南省农园农业科技开发有限公司和南阳市烟草公司内乡分公司于2014年1月9日签订的《建设工程施工合同》，合同约定南阳市烟草公司内乡县分公司将内乡县师岗镇王岗村、王店镇雷沟村、赵店乡大峪村的烟草育苗中心大棚主体工程发包给农园公司承建。开工日期2014年1月9日，竣工日期2014年3月9日，合同价款为人民币4112075.20元，该工程由乐东红实际负责施工，2015年12月17日该工程经审计结算价为4268390.45元，2013年12月24日河南省农园科技开发有限公司和刘张签订了《温室材料供货合同》，合同约定刘张向农园公司支付材料款1616384元，工程完工最终结算后，农园公司扣除材料款等费用后，共支付给刘张2637078.45元。工程完工后，乐东红、刘张于2014年4月9日签订合作协议一份，协议主要内容为：“乐东红、刘张共同承建内乡县烟草公司的温室大棚工程，该工程位于内乡县烟草公司王店雷沟、赵店大峪、师岗王岗，工程总造价410万元左右，合作方式是双方共同出资（各50%）、利益均分（各50%）、风险共担（各50%）。”该工程招投标费用、税金、给村支书转账等费用投资455995元（招投标费50000元、招标代理费41120元、税金338375元、给村支书转账26500元），工程中刘张投资668000元。一审法院认为，乐东红与刘张自愿签订个人合伙协议,该协议是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,对双方均具有法律约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用”。按照个人合伙处分法则,乐东红、刘张应通过合伙清算,在合伙人之间进行财产、利润分配或债务分担。但双方又未建立双方确认的合伙收支账目,对合伙财产没有清算，对整个合伙经营投资及利润情况不能准确认定。现依乐东红、刘张提交的证据认定工程投资款1123995元（扣除农园公司材料款1616384元），工程利润1513083.45元，按照双方签订的合作协议，合作方式是双方共同出资（各50%）、利益均分（各50%）、风险共担（各50%），因双方签订合作协议时，合作已经完成，各自投资情况对方也是明知的，双方约定各投资50%，应当视为对对方投资已无争议，因乐东红、刘张的投资无法区分清楚，乐东红要求返还投资，因乐东红无充分证据证明自己的出资情况，应承担举证不能的责任，对乐东红要求返还投资的诉讼请求不予支持。乐东红要求返还利润，按照双方协议利润应当进行均分，乐东红、刘张各应分得756542元。现刘张已经给乐东红一套房屋价值600000元，因此，刘张还应当返还乐东红156542元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、刘张于本判决生效之日起十日内支付乐东红合伙利润156542元。二、驳回乐东红的其他诉讼请求。如果刘张未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12811元，由乐东红负担10633元，由刘张负担2178元。二审中，乐东红申请证人雷某出庭作证，欲证明乐东红在内乡县王店镇雷沟村施工期间资金都是由乐东红支付的，刘张质证称：对证人证言真实性有异议，1.作为村支书，雷某也只是见这个票据，本人没保存票据，陈述不具备真实性。2.一审乐东红已将票据原件交给法庭，雷某又说出庭前看了一遍票据，雷某看到是何票据，显然票据是乐东红制作不具备真实性，证人只能证明乐东红在现场，费用由乐东红支出，不能证明这个出资就是乐东红的出资，作为村委会，他们于乐东红、刘张系监督方，乐东红与刘张的出资，雷某从何而知，所以证人证言不能证明真实出资情况。本院综合双方质证意见认为，该证人证言不能证实乐东红、刘张的出资情况，本院不予采纳。刘张提交农园公司的证明、收据一份，证明刘张支付给农园公司10万元技术员的指导费用。乐东红质证称：1.不属于新证据，一审已经出示过有10万元的记载。2.根据最高院证据新规定，单位出示的证据需要有制作人在上面签名，这个证据仅有盖章无签名，这个证据不能作为定案依据。本院综合双方质证意见认为，一审期间刘张主张支付给农园公司10万元技术员的指导费用，但一审期间并未找到交款收据，仅有农园公司法定代表人手写证明，二审期间找到收据，农园公司也出具了情况说明，故农园公司的证明、收据可以作为证据予以采纳。二审经审理查明在乐东红、刘张合伙期间，刘张向农园公司支付10万元技术员的指导费用。本院经审理对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.双方的投资应当如何认定，一审判决刘张向乐东红支付156542元是否正确；2.一审程序是否合法。关于双方的投资应当如何认定，一审判决刘张向乐东红支付156542元是否正确的问题。乐东红起诉时的诉讼请求为请求支付垫资款295942元、利润605118元，第二次变更诉讼请求为请求支付垫资款445942元、利润609118.2元，第三次变更诉讼请求为请求支付垫资款565542元、利润609118.2元，第四次变更诉讼请求为请求支付垫资款830842元、利润616582元，二审中又请求支付全额投资的工程款1418842元，乐东红诉讼请求不断变化，现双方均认为对方没有按照协议出资，乐东红无充分证据证明自己的出资情况，应承担举证不能的责任，故一审按照刘张提交的证据认定工程投资款，进而认定利润，并无不当。但二审中出现新证据，证明在乐东红、刘张合伙期间，刘张向农园公司支付10万元技术员的指导费用，故工程投资款为1123995元+100000元=1223995元，工程利润为2637078.45元-1223995元=1413083.45元，按照双方协议利润应当进行均分，乐东红、刘张各应分得706542元。现刘张已经给乐东红一套房屋价值600000元，因此，刘张还应当返还乐东红106542元。刘张的部分上诉主张成立，本院予以采纳，乐东红的上诉主张不成立，本院不予采纳。关于一审程序是否合法的问题，乐东红上诉称一审开庭审理时只有一个人自审自记但判决书上署名确是三个人还有一个书记员，严重违反诉讼程序，经查在乐东红及其诉讼代理人、刘张及其诉讼代理人签名的庭审笔录上宣布的合议庭组成人员与判决书署名一致，并无程序违法的事实，该上诉主张不成立，本院不予采纳。综上所述，乐东红上诉主张不成立，本院不予采纳。刘张部分上诉主张成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初9641号民事判决；二、刘张于本判决生效之日起十日内支付乐东红合伙利润106542元；三、驳回乐东红的其他诉讼请求。如果刘张未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计33812元，由乐东红负担31323元，由刘张负担2489元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十一月十四日书记员 杨涵翔