新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院刑 事 判 决 书（2020）新4002刑初605号  公诉机关伊宁市人民检察院。被告人陆剑成，男，1987年6月10日生，汉族，高中文化程度，机械技术员，户籍所在地广东省中山市，住广东省珠海市。因涉嫌非法经营，于2019年11月19日被伊宁市公安局决定网上追逃，同日被广东省中山市公安局坦洲分局抓获，临时寄押于广州市第三看守所。同年12月5日被伊宁市公安局刑事拘留，12月26日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。辩护人赵争平，北京市中银律师事务所律师。被告人王壁涛，男，1989年12月9日生，汉族，小学文化程度，个体，户籍所在地广东省揭阳市揭西县，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌非法经营，于2019年11月12日被伊宁市公安局决定网上追逃，当日被深圳市公安局龙城派出所抓获，临时寄押于深圳市宝安区看守所；同年12月5日被伊宁市公安局刑事拘留，12月26日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。辩护人李军，新疆同济律师事务所律师。被告人姚煜河，男，1986年10月10日生，汉族，中专文化程度，个体，户籍所在地广东省广州市花都区，住广东省东莞市。因涉嫌非法经营，于2019年11月22日被伊宁市公安局决定网上追逃，当日被广东省东莞市公安局松山湖分局红棉派出所抓获，临时寄押于东莞市看守所；同年12月5日被伊宁市公安局刑事拘留，12月26日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。辩护人马凤鸣，新疆长信合律师事务所律师。辩护人吴海珍，新疆长信合律师事务所律师。伊宁市人民检察院以伊宁市检二部刑诉［2020］507号起诉书指控被告人陆剑成、王壁涛、姚煜河犯非法经营罪，于2020年10月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊宁市人民检察院指派检察员孔祥轩、李俊杉出庭支持公诉，被告人陆剑成及其辩护人赵争平，被告人王壁涛及其辩护人李军，被告人姚煜河及其辩护人马凤鸣、吴海珍均到庭参加诉讼。现已审理终结。伊宁市人民检察院指控，2019年7月31日至8月23日期间，被告人陆剑成伙同妻子陈某1的哥哥陈某2（另案处理）、陈某1的弟弟李某1（另案处理）共同非法经营国外雪茄烟。陈某2在国外或港澳根据国内“小众”需要组织货源，安排雪茄烟进入新疆霍尔果斯市口岸中哈合作区。李某1组织背包客张某、杨某、强某等人，前往谢某1经营的“××名品店”仓库，采取数次进出口岸，积少成多的手段，把事先准备的雪茄烟带出口岸，每带出1盒雪茄烟，李某1给“好处费”20元。李某1通过物流快递把雪茄烟卖给微信好友被告人姚煜河等人。同时，陆剑成从李某1处获得雪茄烟后，以自己的名义与王壁涛转售雪茄烟30万元以上。另，王壁涛、姚煜河在朋友圈非法转售雪茄烟。分述如下：一、2019年8月，被告人陆剑成通过互联网非法交易雪茄烟，向被告人王壁涛等人展示雪茄烟的品种及价格，商定交易金额。依约定陆剑成收款后通知李某1通过快递，向指定的地点、人员运送10个品牌以上的雪茄烟，非法雪茄烟的交易金额45万元以上，违法所得2.05万元。二、2019年8月，被告人姚煜河通过互联网从李某1处，购买价值35万元以上不同品牌的雪茄烟，加价后，向微信号为×××（昵称：×××4钢板）、wid3d9a92afmv12（昵称：鑫哥）、微信号×××(昵称:Ho)、微信号×××(昵称:Mo)转售18.474万元的雪茄烟。违法所得3.648万元。三、2019年7月，被告人王壁涛通过互联网向陆剑成购买10个品牌以上外国雪茄烟，非法交易金额40万元以上。王壁涛加价后向朋友圈转售雪茄烟，非法交易金额累计23.4615万元人民币。其中向李某出售雪茄烟3次共6.4万元；向朱某（微信号×××昵称：朱某北京）出售雪茄烟2次2.2万元；向廖某（微信号×××--111昵称：廖某Thomas深圳）出售雪茄烟1次1.2万元；向谢某2（微信号×××昵称：谢某2*宝树行）出售雪茄烟4次共11.56万元；向朱某（微信号t×××昵称：魔鬼终结者--李大爷-leon----）出售雪茄烟1次计2.1015万元，违法所得3万余元。2019年11月25日，在被告人陆剑成位于广东省珠海市××区暂住地、广东省中山市××镇家中，查扣现金2万元。同时，查扣陆剑成金色苹果手机（第7代）1部、电话卡1个、黑色笔记本戴尔牌手提计算机1个、信用卡共14张。另，收缴陆剑成持有的18个不同品牌共计2774枝雪茄烟。2019年11月25日，在被告人姚煜河位于广东省东莞市××园家中，查扣现金18万元及信用卡内的18万元，共计36万元。同时，查扣姚煜河名下的苹果手机XsMax1部、信用卡共18张。另，收缴姚煜河所有的50个不同品牌共计7341枝雪茄烟，及烟标1袋，空烟盒83个。2019年11月22日，在被告人王壁涛位于深圳市××区家中，查扣转账案款2笔，分别为20.4466万元；22.7939万元，共计43.2405万元。同时，查扣王壁涛持有蓝色华为牌手机1部、黑色苹果手机XsMax1部、U盘1个、快递单4份、U盾2个、信用卡8张。另，收缴王壁涛所有的6个不同品牌共计273枝雪茄烟，及黄鹤楼牌金色包装香烟67条（每条10盒）。公诉机关认为，被告人陆剑成、姚煜河、王壁涛为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营不同品牌国外真品雪茄烟。其中，被告人陆剑成非法经营雪茄烟45万元以上，未出售18个不同品牌共计2774枝雪茄烟，违法所得2.05万元；被告人姚煜河非法经营雪茄烟35万元以上，未出售50个不同品牌共计7341枝雪茄烟，违法所得3.648万元；被告人王壁涛非法经营雪茄烟35万元以上，未出售6个不同品牌共计273枝雪茄烟，违法所得3万元以上，情节严重，三被告人行为均已构成非法经营罪。同时认为三被告人是共同犯罪，且是再次转售，均为从犯，具有坦白情节，认罪认罚，建议对被告人陆剑成在有期徒刑三年六个月至四年六个月间判处刑罚，对被告人姚煜河在有期徒刑二年六个月至三年六个月间判处刑罚，对被告人王壁涛在有期徒刑一年六个月至二年六个月间判处刑罚。被告人陆剑成对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。辩护人赵争平对公诉机关指控的犯罪事实和违法所得亦没有异议。被告人王壁涛对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。辩护人李军的辩护意见为对指控的罪名和犯罪事实无异议，对指控的数额有异议，认为被告人王壁涛的实际非法交易数额为19.9315万元，不是23.4615万元，其中给李某出售的三次金额应为4.05万元，而不是6.4万元，中间差额2.35万元是重复计算，另外认为起诉书中所涉扣押的67条黄鹤楼不是被告人王壁涛的。被告人姚煜河对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。辩护人马凤鸣、吴海珍对指控的犯罪事实无异议，对违法所得有异议。经审理查明，2019年7月31日至8月23日期间，被告人陆剑成之妻的哥哥陈某2（在逃）在国外或港澳根据国内“小众”需要组织货源，安排雪茄烟进入新疆霍尔果斯市口岸中哈合作区。雪茄烟到达国内后，由李某1（另案处理）组织背包客前往谢某1经营的“××名品店”仓库，以数次进出口岸，积少成多的方式，把事先备好的雪茄烟带出口岸，每带出1盒雪茄烟，李某1向背包客支付20元“好处费”。在此期间，被告人陆剑成共同参与非法经营国外雪茄烟，由李某1从新疆发货，被告人陆剑成以其自己的名义与被告人王壁涛进行转售，被告人王壁涛再转售给其他人。被告人姚煜河也多次从李某1处购买雪茄烟进行转售。具体分述如下：一、2019年8月，被告人陆剑成在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信向被告人王壁涛非法销售外国雪茄烟，并通过李某1以物流快递的方式直接从新疆向被告人王壁涛发货。被告人陆剑成向被告人王壁涛销售了10余种品牌的雪茄烟，销售金额达45万元以上，违法所得2.05万元。2019年11月25日，在被告人陆剑成位于广东省珠海市××区暂住地、广东省中山市××镇家中，查扣现金2万元，查扣被告人陆剑成金色苹果第七代手机1部、电话卡1个、黑色笔记本戴尔牌手提计算机1台、信用卡共14张，另收缴18种不同品牌雪茄烟共计2774支，黄鹤楼牌金色包装香烟67条（每条10盒）。二、2019年7月，被告人王壁涛在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信向被告人陆剑成购买10余种品牌的外国雪茄烟，进货价值约40余万元。在加价后在朋友圈中进行转售，转售金额达23.4615万元，其中向李某（微信号为×××昵称：李某180XXXX****·）转售三次计6.4万元，向朱某（微信号×××昵称：朱某北京）转售二次计2.2万元，向廖某（微信号×××--111昵称：廖某Thomas深圳）转售一次计1.2万元，向谢某2（微信号×××昵称：谢某2*宝树行）转售四次计11.56万元，向微信号t×××昵称：魔鬼终结者--李大爷-leon---转售一次计2.1015万元，违法所得3万余元。2019年11月22日，在被告人王壁涛位于深圳市××区家中，查扣涉案现金2笔，共计43.2405万元，查扣被告人王壁涛蓝色华为牌手机1部、黑色苹果手机XsMax1部、U盘1个、快递单4份、U盾2个、信用卡8张，另收缴6种不同品牌雪茄烟共计273支。三、2019年8月，被告人姚煜河在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信从李某1处购买不同品牌的外国雪茄烟，进货价值35万元左右，在加价后又分别向微信号为×××(昵称:×××4钢板)、wid3d9a92afmv12(昵称:鑫哥)、微信号×××(昵称:Ho)、微信号×××(昵称:Mo)等人进行转售，转售金额达18.474万元，违法所得3.648万元。2019年11月25日，在被告人姚煜河位于广东省东莞市××园家中，查扣现金18万元，查扣被告人姚煜河苹果XsMax手机1部、信用卡共18张，另收缴50种不同品牌雪茄烟共计7341支、烟标1袋、空烟盒83个。上述事实，被告人陆剑成、王壁涛、姚煜河在开庭审理过程中无异议并自愿认罪认罚，且有经当庭举证质证的常口信息、扣押清单、查获经过、破案经过、微信交易记录等书证，证人杨某、强某、刘某、何某、李某1、谢某2、莫某、朱某、李某2、孙某、顾某、马某、何某、张某、谢某1等人的证言，被告人陆剑成、王壁涛、姚煜河的供述与辩解，涉案物品估价结论书，视听资料等证据相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人陆剑成、王壁涛、姚煜河违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人陆剑成非法经营数额为45万余元，违法所得2.05万元；被告人王壁涛非法经营数额为23.4615万元，违法所得3万余元；被告人姚煜河非法经营数额为18.474万元，违法所得3.648万元。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。对于被告人王壁涛的辩护人提出公诉机关指控的非法经营数额中向李某的转售金额存在重复计算的辩护意见，经查，被告人王壁涛在2019年12月18日16时40分侦查机关对其进行讯问的笔录中，其先行供述与之后侦查机关要求其通过手机微信记录，核对向李某转售雪茄烟的具体情况，销售金额前后能够吻合，故本院对上述辩护意见不予采纳。对于被告人姚煜河的辩护人提出不应按照35万余元认定非法经营数额的辩护意见，经查，35万余元系被告人姚煜河从李某1处购买雪茄烟的进货价值，并非销售金额，被告人姚煜河的实际销售金额为18.474万元，非法经营数额应以销售金额18.474万元来认定，故本院对上述辩护意见予以采纳。根据三被告人在本案中所起的作用，不宜以从犯进行区分，就各自的非法经营数额和违法所得数额来看，被告人陆剑成属情节特别严重，被告人王壁涛、姚煜河属情节严重，公诉机关对被告人陆剑成在法定刑以下，即三年六个月至四年六个月幅度内进行量刑的建议无事实和法律依据，本院不予采纳；另对被告人王壁涛及姚煜河的量刑，应综合其犯罪情节，案发后被扣押的未销售雪茄烟数量，酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陆剑成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50,000元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2025年5月18日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人王壁涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70,000元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月12日起至2023年5月11日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）三、被告人姚煜河犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70,000元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月22日起至2022年11月21日止。所判罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）四、扣押被告人陆剑成在案现金2万元、金色苹果第七代手机1部、电话卡1个、涉案18种不同品牌2774支雪茄烟，黄鹤楼牌金色包装香烟67条予以没收；扣押被告人王壁涛在案现金43.2405万元（其中23.4615万元予以没收，其他款项由扣押机关依法处理）、蓝色华为牌手机1部、黑色苹果手机XsMax1部、快递单4份、涉案6种不同品牌273支雪茄烟予以没收；扣押被告人姚煜河在案现金18万元、苹果XsMax手机1部、涉案50种不同品牌7341支雪茄烟、烟标1袋、空烟盒83个予以没收。上述财产未随案移送，由扣押、保存机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审  判  长    孔金山审  判  员   冯洁人 民 陪 审 员    武剑 二〇二〇年十一月十九日 书  记  员   范嫣雯