上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初15092号原告：余世庆，男，1969年11月6日出生，汉族，住安徽省宣城市。委托诉讼代理人：姜鑫磊，上海四维乐马律师事务所律师。被告：上海海阳养老院有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：曹盘美，总经理。委托诉讼代理人：徐頔，女。委托诉讼代理人：朱红霞，女。原告余世庆与被告上海海阳养老院有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余世庆及其委托诉讼代理人姜鑫磊、被告上海海阳养老院有限公司委托诉讼代理人徐頔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余世庆不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付2019年10月15日至2020年2月17日未签劳动合同二倍工资差额27,538.4元；2、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金7000元；3、要求被告支付2019年10月1日至2019年10月3日法定节假日加班工资差额1513.9元、2020年1月1日、2020年1月25日至2020年1月31日法定节假日加班工资差额10,769元、2020年2月1日至2020年2月10日法定节假日加班工资差额5923元。事实和理由：原告于2019年9月16日进入被告处工作，担任厨师。应聘时，院长龚玉香与原告口头约定，试用期2个月，税后月工资6000元，转正后税后月工资7000元，做六休一，周六为休息日，每月15日发上个月工资。2020年1月，原告多次加班，被告仅支付加班费263元。为此，原告于2月17日至院长办公室要求被告支付加班费，被告予以拒绝。当天，公司人事通知原告次日不用再上班，并将原告移出工作群。原告认为被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。被告违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，还应补足法定节假日加班工资差额。被告上海海阳养老院有限公司辩称，被告正常为原告缴纳社保、发放工资、办理招退工，没有必要不签劳动合同，由于院长办公室出入比较方便，所以原告的劳动合同应该是被偷盗了。被告方提供的录像可以证明双方签过合同，故不同意支付未签劳动合同二倍工资差额。其次，原告在上班现场吵架，后旷工不来上班超过3天，也不办理离职交接，不存在违法解除，无需支付赔偿金。再次，原告工资标准是2480元/月，2480元以外部分按照绩效、考核发放，原告的加班工资已经足额发放，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：1.2020年4月22日，原告向杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解。经调解，双方未能达成调解协议。5月6日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资差额、休息日加班工资差额。7月9日，仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第691号裁决书，裁决被告支付原告2019年10月16日至2020年2月17日未签劳动合同二倍工资差额19,761.8元；2019年10月法定节假日加班工资差额760.76元、2020年1月法定节假日加班工资差额2035.41元；2020年1月18日休息日加班工资469.32元；原告其他请求不予支持。裁决后，原告不服诉至本院。被告向上海市第二中级人民法院申请撤销裁决。2020年11月20日，上海市第二中级人民法院作出(2020)沪02民特511号民事裁定书，驳回被告的申请。2.2019年9月16日，原告入职被告处担任厨师，做六休一，每日工作时间为6：00至13：00、15：00至18：00，除去三餐时间，每日工作9小时。原告称双方未签订书面劳动合同，入职时口头约定做六休一以及工作时间，试用期2个月，月工资6000元，转正后月工资7000元，加班费另算。仲裁审理中，原告陈述每月实发工资与所约定工资标准的差额部分都是加班工资，被告没有按法定标准付足，故据此主张法定节假日加班工资差额。被告称签过合同，但现在遗失无法提供。合同约定试用期两个月，试用期及转正后原告月基本工资均为2480元。实际履行中，除了基本工资，还有绩效、奖金、加班工资等。被告提供监控录像，证明入职时原告曾至院长办公室签订劳动合同。原告对于监控录像真实性无异议，但认为该录像不能证明原告手上拿的是劳动合同，原告每天都会去院长办公室签菜单。3.被告每月15日前向原告支付上个自然月工资。原告提供的银行交易明细载明，原告2019年9月至2020年2月工资数额分别为3000元、6532.6元、5970元、7813元、7263.01元、5258.02元。被告提供2019年9月至2020年2月工资表，表中显示原告工资由岗位工资、绩效工资、考核奖金、加班费、节日加班费组成，岗位工资为固定数额，每月2480元。原告对应发工资、实发工资数额没有异议，但不认可工资组成。被告表示原告2019年9月出勤13天按每日4小时、1.5倍支付延时加班工资。2019年10月之后根据出勤天数折算小时数，减去法定出勤小时数后按二倍支付加班工资。节假日加班工资以岗位工资与绩效工资之和为基数，按照一天12个小时，计算三倍。关于绩效工资与奖金是公司财务根据被告院里的利润分摊给每个员工，因原财务兼人事已经离职，无法提供计算数据。4.被告提供出勤表，证明原告2019年9月至2020年2月出勤情况，原告对该表真实性不认可，并称其2019年10月6日休息未上班，2020年1月19日上班，除这二日出勤记载有误之外，其余出勤情况属实。5.案外人上海本颐堂中医门诊部有限公司为原告办理招退工手续及缴纳社会保险费，招退工起止时间为2019年9月16日至2020年4月30日，缴费基数为4927元，每月个人承担社会保险费517.5元。6.关于解除，原告称2020年2月17日上午因加班费问题与院长发生争执，当天下午公司人事打电话通知原告去公司，到公司后人事口头告知原告次日不用再上班，理由是原告不适合工作岗位，与院长吵架影响不好。当晚，原告电话联系院长询问不让原告上班的原因，院长回复公司已经解释清楚。原告提供当日上午向院长主张加班费的视频、通话记录、被院长移出微信群等证据予以佐证。被告表示视频中确实是院长龚玉香，视频仅反映吵架过程。通话记录属实，是被告公司总机，是人事打电话劝说原告不要与院长发生争执，没有通知解除劳动合同。原告被龚玉香移出微信群与解除劳动关系没有关系。被告从未发过书面解除通知，原告与院长发生冲突后未再上班，被告于当日打过劝解电话，之后未催促原告上班。根据被告的规章制度，原告一直不来上班属于旷工，单位可以解除，但被告没有发通知，还一直为原告缴纳社保到4月份。被告认为原告长时间不出勤，就是自动离职。被告直到得知原告申请仲裁后，才为其办理退工手续。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于未签劳动合同二倍工资之争，应由被告承担举证之责。现被告提供的监控录像不足以证明原、被告之间签订过书面劳动合同，被告应就此承担举证不能的法律后果。原告主张入职次月起至离职之日的二倍工资差额，可予支持。关于二倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。审理中，原、被告双方对月工资标准各执一词。被告主张月工资包含岗位工资、绩效、奖金、加班工资等，并提供工资明细。原告对明细表中应发、实发工资数额没有异议，但对组成不予认可。本院要求被告提供绩效、奖金核算依据以及方法，被告未能进一步举证，且其每月加班工资的计算方式并不完全相同，亦未作合理解释，本院难以采信。而原告所述的试用期6000元/月、转正后7000元/月的工资标准与实际发放情况基本吻合，故本院采信原告的主张。因原、被告双方都确认原告做六休一，每日工作9小时，故本院认为原告所述月工资标准中包含了延时加班工资、休息日加班工资，在计算未签劳动合同二倍工资差额时应予扣除。经核算，被告应给付原告2019年10月16日至2020年2月17日未签劳动合同二倍工资差额16,569.09元。关于违法解除之争，原告主张系被告在2020年2月17日提出解除劳动合同，并提供视频、通话记录、被移出微信群聊证据，用以证明当日上午与院长发生争执，下午收到公司解除通知，之后又被移出工作群的事实。虽然被告始终否认有解除行为，但结合2月17日后被告没有催促原告上班，另行雇佣新的厨师，在其所谓的原告长期旷工后又不主动提出解除劳动合同等一系列反常行为，本院认为原告主张更具高度盖然性，即被告未按法律规定解除与原告的劳动关系。鉴此，原告主张违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。同样，赔偿金的计算基数也应当剔除加班工资，并根据原告在被告处的工作年限进行计算。关于法定节假日加班工资之争，根据法律规定，原告所主张的2019年10月1日至10月3日、2020年1月1日、1月25日至27日为法定节假日。在此期间，原告为被告提供劳动，被告应按法定标准向原告支付法定节假日加班工资。经计算，被告支付的法定节假日加班工资有差额，应予补足。原告要求被告支付2020年1月28日至2月10日法定节假日加班工资，于法无据，不予支持。关于2020年1月18日休息日加班工资的请求，原告认可仲裁裁决，未提起诉讼，为避免讼累，本院在主文中一并予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告上海海阳养老院有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告余世庆2019年10月16日至2020年2月17日未签劳动合同二倍工资差额16,569.09元；二、被告上海海阳养老院有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告余世庆违法解除劳动合同赔偿金4034.78元；三、被告上海海阳养老院有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告余世庆2019年10月法定节假日加班工资差额657.41元、2020年1月法定节假日加班工资差额1875.61元；四、被告上海海阳养老院有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告余世庆2020年1月18日休息日加班工资469.32元；五、原告余世庆其余诉讼请求不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海海阳养老院有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚平二〇二〇年十一月二十七日书记员  石峰附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。