福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0305刑初202号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人谭征华，男，1986年8月18日出生于四川省高县，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省高县。曾因吸食毒品，于2010年3月27日被四川省高县公安局行政拘留十五日并处罚款2000元，社区戒毒三年；又因吸食毒品，于2017年7月20日被甘肃省兰州市公安局城关分局行政拘留十日，强制戒毒二年。现因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月22日被抓获，次日被刑事拘留，因莆田市第一看守所认为无法排除是否有受新冠病毒肺炎感染，暂不予收押，于同月24日被指定居所监视居住于忠门镇疫情防控隔离点，2020年3月25日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人黄剑明，福建品义律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检二部刑诉［2020］28号起诉书指控被告人谭征华犯诈骗罪，于2020年6月24日向本院提起公诉。本院于同月28日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员翁三丰、周志伟出庭支持公诉，被告人谭征华及其辩护人黄剑明到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市秀屿区人民检察院指控：2020年2月10日，被告人谭征华通过微信得知被害人柳某要购买额温枪后，因缺钱花便欺骗被害人柳某说自己手上有货有地方购买额温枪。被告人谭征华在网上得知额温枪系疫情时期的医疗用品，市面很少、很抢手，且价格也一直在上涨，在被害人柳某急需情况下，被告人谭征华向被害人柳某虚构有三千把额温枪现货货源及一千把已经亲自收购好、存放在仓库的额温枪散货，又骗说支付定金的第二天就可以发货，骗得被害人柳某的信任。被害人柳某于2020年2月11日23时及2020年2月12日0时分两笔以每支315元的价格向被告人谭征华支付了三千把额温枪共人民币100000元的定金。被告人谭征华收到被害人柳某的定金后，于2020年2月12日0时起开始将其中的80000多元用于打赏网上抖音主播，17000多元用于手机网络游戏充值，500元用于购买冰毒自己吸食等挥霍掉。 莆田市秀屿区人民检察院指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人谭征华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人谭征华在庭审过程中辩称，其未诈骗被害人柳某，提供的系本人实名账户，双方实为生意纠纷，一直保持联系，有罪供述系公安诱供。 其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人谭征华与受害人柳某之间的往来系单纯的民事买卖合同关系，不符合诈骗罪的构成要件；2、不能单纯的以被告人当时是否具备还款能力来认定非法占有目的，谭征华所从事的行业为网络媒体公司挖掘网红，这期间涉及打赏等行为，该打赏行为所支出的开支最终会由公司进行返还，而非单纯的打赏消费行为，且被告人在处分定金时候，其主观上的意思表示并非消费第三人的财产，而是属于自己的财产，故不存在非法占为己有的主观目的；3、侦查机关未提供被告人谭征华全部聊天记录，对本案认定被告人是否具有非法占为己有目的、是否虚构客观事实，本案是否构成诈骗罪具有关键作用，侦查机关的该种情形属于故意隐瞒案件关键证据，应当予以责令全部提供。综上，被告人谭征华未有诈骗柳某财产并占为己有的非法目的，不符合诈骗罪构成要件，请求宣告无罪。 经审理查明：2020年2月10日，被告人谭征华通过微信得知被害人柳某要购买额温枪后，因缺钱花便欺骗被害人柳某说自己手上有货有地方购买额温枪。被告人谭征华在网上得知额温枪系疫情时期的医疗用品，市面很少、很抢手，且价格也一直在上涨，在被害人柳某急需情况下，被告人谭征华向被害人柳某虚构有三千把额温枪现货货源及一千把已经亲自收购好、存放在仓库的额温枪散货，又骗说支付定金的第二天就可以发货，骗得被害人柳某的信任。被害人柳某于2020年2月11日23时及2020年2月12日0时分两笔以每支315元的价格向被告人谭征华支付了三千把额温枪共人民币100000元的定金。被告人谭征华收到被害人柳某的定金后，于2020年2月12日0时起开始将其中的80000多元用于打赏网上抖音主播，17000多元用于手机网络游戏充值，500元用于购买冰毒自己吸食等挥霍掉。 2020年2月22日，被告人谭征华在四川省成都市广和二街合景叠翠峰小区被莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局民警抓获归案。2020年4月30日，被告人谭征华因吸毒被莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局处以行政拘留15日，并处罚款人民币2000元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人柳某的陈述及辨认笔录、照片，述称：2020年2月10日，其微信上的一个朋友即被告人谭征华称能够帮其联系一批额温枪。在协商过程中，其表示只要现货，谭征华向其发送了咨询商家的聊天截图，并承诺会发提货视频。后双方谈妥要货3000台额温枪，每台给谭征华提成2元，并通过妻子陈某的手机网银向谭征华账户支付了10万元定金。但谭征华迟迟未发货，在其表示愿意支付3000元辛苦费，请求退还9.7万元后，谭征华仍拒不退款，其认为自己被诈骗，遂报案。并辨认出被告人谭征华，微信号为“tzh****520”,微信昵称“成都谭**Le**”。 2、公安机关的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单以及扣押到的被告人谭征华的苹果手机一部在案，证实：公安机关向谭征华扣押黑色iphone7手机一部。 3、接受证据清单、转账记录截图、微信截图，证实：被害人柳某向被告人谭征华支付了3000把额温枪的定金10万元，并约定按每把2元向谭征华支付好处费，后谭征华未发货，也拒不归还10万元。 4、公安机关的检查笔录及微信截图，证实：被告人谭征华向其多名微信好友借款并被催讨。 5、提取笔录及照片，证实：公安机关对被告人谭征华手机上的抖音账户充值记录进行拍照提取。 6、提取的账户为62305820***********财付通支付清单，证实：被告人谭征华收到涉案10万元后的支付记录。 7、提取的个人信用报告，证实：被告人谭征华的信贷情况。 8、提取的个人账户汇总信息清单、招商银行户口历史交易明细表，证实：被告人谭征华名下账户2020年2月14日后的交易记录。 9、提取的谭征华与“o*”、“李某”、“杨某”、“某俊”、“成都**医疗器械”、“Bo**”的微信聊天记录及福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实：被告人谭征华在自身没有额温枪货源的情况下，虽有向微信好友询问货源情况，但均未明确订货或支付定金。 10、福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书，证实：从送检的被告人谭征华毛发中检测出甲基苯丙胺成分(含量大于0.2纳克/毫克)。 11、公安机关的抓获经过，证实：被告人谭征华于2020年2月22日在四川省成都市广和二街合景叠翠峰小区被莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局民警抓获归案。 12、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、人员电子档案、强制隔离戒毒信息人员基本信息表、吸毒人员社区戒毒信息详情，证实：被告人谭征华案发时已达完全刑事责任年龄，有吸毒劣迹，并因本案吸毒行为被行政处罚的事实。 13、人员基本信息表，证实：本案被害人柳某的身份情况。 14、被告人谭征华的供述，供认：其收到柳某询问是否有额温枪的微信信息，因手头缺钱，就以有货源为由让柳某支付定金10万元。收到定金后将该款项用于了打赏抖音网红、游戏充值、购买冰毒等。审查起诉阶段其表示认罪并愿意退还被害人柳某10万元，但庭上翻供称其与被害人柳某之间是生意纠纷，不是诈骗。 上述证据经庭审控辩双方质证、认证，除了被告人谭征华的翻供内容外，均客观真实且能相互印证，足以认定。 针对本案控辩双方的争议内容，本院根据庭审查明的事实、证据，综合分析评判如下： 一、关于被告人谭征华及其辩护人提出的本案系民事买卖合同关系、不是诈骗犯罪的辩解、辩护意见。本院认为，“非法占有他人财物”、“虚构事实、隐瞒真相”是诈骗罪主、客观构成要件的认定标准。被告人谭征华在侦查阶段及审查起诉阶段供述，“因为那段时间我经济紧张，缺钱，那时刚好柳某找我联系额温枪，我看是个机会，所以就去诈骗他”、“因为我通过我微信向我微信上朋友得知额温枪在疫情期间是非常紧缺的，政府管控很严，价格一直在上涨，要购买额温枪要先汇钱，刚好柳某当时又很着急要，所以我才想到跟他说有货，让他汇钱”、“额温枪当时在市面上是被政府管控的，管的很严，所以柳某说要拍视频给他看那根本不可能的”、“还有他说的现货那个价格根本买不来，而且越往后面价格只会越高”。被告人谭征华上述供述，与提取在案的被告人谭征华与被害人柳某之间的大量微信聊天记录内容相印证，足以认定被告人谭征华在本案中“虚构事实、隐瞒真相”的客观欺诈行为。被告人谭征华同期供述中还供认，“其中七万多我花在抖音打赏主播，两万多用于我游戏充值，买毒品花了500元”、“大部分打赏是为了认识那些网红去打赏的，这个是我个人欲望的原因”，结合提取到的被告人谭征华曾因毒品被行政处罚并强制戒毒、被抓获时从其毛发检测出甲基苯丙胺成分(含量大于0.2纳克/毫克)，以及提取到的财付通清单、抖音充值记录等证据，足以认定被告人谭征华在本案中把欺诈得到的钱财用于个人挥霍，其主观上“非法占有他人财物”的目的确凿。虽然被告人谭征华在庭审中翻供辩解自己有积极联系货源，只是被害人柳某说话不好听，要货意愿又有反复，才没有达成交易。结合自被告人谭征华手机中提取到的聊天记录，可知被告人谭征华虽有在微信上联系额温枪货源，但从未表示过要下订单，在已收到被害人柳某定金的情况下，也未向其联系到的“能供货”的微信好友支付预付款，且被告人谭征华也明知当时额温枪是市场急需品，价格不断变化上涨，反而将该款项用于个人挥霍。故该辩解违背正常生活、生产常识及交易习惯，明显是说谎。至于被告人谭征华及其辩护人声称的打赏开支有网红公司返点及谭征华已联系到单价最高为257元/把的额温枪，在额温枪买卖的预期收入超过10万元，所以其上述打赏网红、游戏充值行为系行使对自有财产的处分，只是凭一口之言，并无客观存在之事实依据。反之被告人谭征华在与被害人柳某的聊天记录中多次指责被害人柳某系“莆田系医院”，自己并非诈骗，并扬言只退款给公安机关，又在审查起诉阶段向公诉机关表示愿意退还涉案10万元，但实际上仍未退还。综上分析评判，被告人谭征华诈骗犯罪主观故意明确、客观上犯罪事实清楚，证据充分，足以认定。故被告人谭征华及其辩护人提出的本案系民事买卖合同关系，不是诈骗犯罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。至于被告人谭征华的辩护人提出被告人处理涉案定金系消费属于自己的财产的意见，于法无据，与事实不符，不能成立，不予采纳。 二、关于被告人谭征华及其辩护人提出侦查机关有故意隐瞒案件关键证据的问题。被告人谭征华在庭审时明确供述，其仅使用被公安机关扣押的手机联系有关额温枪事宜，而该手机的数据信息已由福建中证司法鉴定中心依法提取在案，司法鉴定意见书所附光盘已刻录了被告人谭征华手机微信所有信息，故被告人及其辩护人的相关意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人谭征华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，诈骗金额达人民币10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人谭征华犯诈骗罪成立。被告人谭征华归案后认罪态度一般，庭审时并翻供不认罪，没有悔罪表现，在量刑时一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谭征华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，之前羁押折抵刑期十七日，即自2020年3月25日起至2023年9月7日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。） 二、责令被告人谭征华退出违法所得人民币10万元，返还给被害人柳某。 三、扣押在公安机关的作案工具苹果手机一部，由公安机关予以没收，依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑金鹏 人民陪审员  陈伟雄 人民陪审员  曾雪英 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  林淑晔 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。