山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11281号 上诉人（原审被告）：刘云刚，男，1969年5月7日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘晓莹，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阎子依，山东德衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市城阳区中城路**海都商务中心。 法定代表人：李文磊，总经理。 委托诉讼代理人：宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人刘云刚因与被上诉人龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司(以下简称龙湖公司)侵权责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘云刚向本院提出上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决书第一项内容，依法驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“庭院属于小区公共绿地范围”错误，无合法依据。上诉人与青岛龙昊置业有限公司签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款第十六条约定“若买受人所购房屋附带可配套使用以下项目，该部分空间的使用权转让价款已包含在房屋总价中。”其中第二项包括“买受人所购房屋附带不计入产权登记面积的庭院”。因此，庭院虽不计入产权登记面积，但庭院的使用权转让价款包含在所购房屋总价中，上诉人对庭院享有专有使用权，该使用权并非基于所有权而享有，而是基于庭院使用权转让而享有。在合同中，上诉人已答应放弃其他业主使用的绿地，同样其他业主也放弃了上诉人范围的绿地使用权；《青岛市商品房预售合同》补充条款第十六条第2款第2项中对庭院的定义：“庭院边界线内庭院所在层建筑物外墙勒脚及其附属物(门廊、阳/露台)水平投影以外的绿化区域+硬质场地，统称为庭院。”上诉人所购房屋位于一楼，庭院所在层也位于一层，不属于其他楼层的附带，故根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城乡规划法》绿地已非公共绿地，已排他的由上诉人使用。一审法院仅以“上诉人未提供房屋权属证书，其所提交的商品房预售合同中明确表明其所购房屋附带庭院所占绿地不计入产权登记面积”为由，认定庭院为公共绿地，无合法依据。二、上诉人将庭院周围设置铁质围挡并无侵权，相反是为了防止被上诉人的侵权，维护自身权益受侵害的正当行为，一审法院认定事实不清。青岛龙昊置业有限公司交付给上诉人涉案房屋时，庭院中并无在侧院中种植的绿植将侧院划分。房屋交付后，被上诉人多次到上诉人庭院中种植绿植企图将侧院用绿植设置围界，更企图到上诉人庭院中设置实体围界将侧院进行划分，上诉人无奈才在庭院外侧周围用铁质围挡。根据上述陈述，该绿地为个人使用绿地，内部绿地在不违反《规划法》的前提下，有权调整绿化方案。被上诉人在上诉人个人使用的院内未经规划部门审批及备案的绿化行为与上诉人的权属相违背，没有在上诉人院内栽植的权利。小区内的其他业主也以各种形式如铁质栅栏、木质栅栏、绿植对庭院外侧进行围界，小区的庭院外侧围界并无统一标准，一审法院以铁质围挡侵权为由判决被上诉人拆除并恢复绿地原状，认定事实不清。三、本案争议的焦点实质是庭院面积、大小、使用权属之争，是上诉人与青岛龙昊置业有限公司之前因履行《青岛市商品房预售合同》的纠纷，被上诉人作为物业管理单位无权向上诉人主张将庭院面积或将庭院划分，被上诉人无诉讼主体资格。 被上诉人龙湖公司辩称：一、涉案庭院属于小区绿地范畴，被上诉人有权进行管理。根据《龙湖安乐项目前期物业服务协议》第三条第1.11款、第3.5款、第4.3款、第4.4款证明答辩人有权对小区公共区域（含绿地）进行管理和养护，使绿化区域处于良好状态；《龙湖安乐项目临时管理规约》第五章第二条第1.9款、第六章第七条、附件六《小区绿化管理规定》第五条证明被上诉人有权对私家花园进行管理，小区业主不得对公共区域进行侵占、破坏、改动或干扰，私家绿地的美化、调整不得违反规划、不得影响整体景观效果。第八章违约责任的规定，凡违反管理规约的行为应立即停止并赔偿损失、支付违约金。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”，《龙湖安乐项目前期物业服务协议》对上诉人具有约束力，且《龙湖安乐项目前期物业服务协议》与《龙湖安乐项目临时管理规约》包含在《青岛市商品房预售合同》中并由上诉人签字确认，上诉人自愿接受相关规定的约束。二、上诉人擅自设置围挡的侵犯了其他业主合法权益，也违反了约定，妨害了小区整体景观，构成侵权。根据《青岛市商品房预售合同》补充条款第十六条第3款也约定:“购买庭院……等附带使用空间房屋的买受人在使用庭院时不得改变其形状，大小及用途，不得损害任何第三方的利益，不得私搭乱建，……，全面遵守物业公司等单位的各项规定。买受人不得改变、移动出卖人原建隔离墙或绿篱（包括形式、位置、高度等）……”，可见根据购房合同的约定，上诉人在使用庭院时必须遵守物业公司的规定，即被上诉人有权对上诉人违反庭院使用的行为进行管理。另根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”，上诉人实施了违反物业合同、管理规约妨害物业管理服务的行为，被上诉人有权要求其恢复原状、停止侵害、排除妨害。 龙湖青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘云刚停止侵占小区绿地，并将私自侵占的原绿篱以北的约51平方米绿地腾出，拆除所有铁制围挡，将绿地恢复原状；2、依法判令刘云刚支付龙湖青岛分公司损失10000元；3、本案的诉讼费用由龙湖青岛分公司承担。 龙湖青岛分公司举证及刘云刚质证意见如下： 证据1，《龙湖安乐项目前期物业服务协议》1份、《龙湖安乐项目临时管理规约》及附件1份、工商信息查询信息1份，证明1、2016年6月27日，重庆新龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司名称变更为龙湖青岛分公司。2、受青岛龙昊置业有限公司的选聘，由龙湖青岛分公司为涉案小区提供前期物业管理服务。3、《龙湖安乐项目前期物业服务协议》第三条第1.11款、第3.5款、第4.3款、第4.4款证明原告有权对小区公共区域（含绿地）进行管理和养护，使绿化区域处于良好状态。4、《龙湖安乐项目临时管理规约》第五章第二条第1.9款、第六章第七条、附件六《小区绿化管理规定》第五条证明龙湖青岛分公司有权对私家花园进行管理，小区业主不得对公共区域进行侵占、破坏、改动或干扰，私家绿地的美化、调整不得违反规划、不得影响整体景观效果。本案刘云刚非法侵占小区绿地，将其所占绿地的实体围界以铁质围挡取代绿篱，违反了规划及整体美观效果，对此龙湖青岛分公司有权进行管理。根据第八章违约责任的规定，刘云刚应立即停止上述行为并赔偿损失。 刘云刚对《龙湖安乐项目前期物业服务协议》真实性无异议，但认为与本案无关。对《龙湖安乐项目临时管理规约》及附件真实性无异议，但认为与本案无关。对工商信息查询信息真实性无异议。龙湖青岛分公司证据1不能证明本案刘云刚庭院部分系公共区域，不能证明刘云刚有侵占小区绿地行为。 证据2，青岛龙昊置业有限公司与刘云刚于2017年8月21日签订的《青岛市商品房预售合同》1份，证明1、刘云刚在购房时对合同附件五中的前期物业服务协议、临时管理规约及附件予以签字确认，视为其接受该两份文件的约束。2、合同补充条款第十六条第2款约定刘云刚所购房屋附属庭院面积为约130平方米，而刘云刚除占有约定的130平米绿地外，还多占用了51平方米左右的绿地；第3款约定刘云刚在使用庭院时不得改变其形状，大小及用途，不得损害任何第三方的利益，不得改变、移动原建隔离墙或绿篱（包括形式、位置、高度等），全面遵守物业公司等单位的各项规定。 刘云刚对该证据真实性无异议，但前期物业服务协议和临时管理规约及附件约定主体是龙湖物业服务有限公司青岛分公司，与龙湖青岛分公司起诉主体不符，龙湖青岛分公司无权主张权利。依据该合同约定，刘云刚享有房屋不计入登记面积的庭院面积约为130平方米，具体以现场承建实况为准，有约定所述面积为预估面积，实际以交付为准，龙湖青岛分公司该证据不能证明刘云刚多占用了51平方米绿地，龙湖青岛分公司仅依据预售合同不能证明刘云刚使用庭院有损害第三方利益的行为，也不能证明刘云刚有违反管理规约和前期物业服务协议的行为。 证据3，景观规划报批图1份，证明涉案庭院在规划上属于绿地，属于小区公共区域，龙湖青岛分公司有权依据法律规定及合同约定进行相应管理。刘云刚侵占超出其所有的130平米以外的51平米左右的绿地、变更规划将原绿篱围界拔掉后搭建铁质围挡的行为，龙湖青岛分公司对此有权要求刘云刚停止侵占、腾出多余绿地并恢复庭院的绿篱围挡。 刘云刚对该证据真实性有异议，景观规划图应当以行政主管部门备案的建筑及景观规划资料为准，该图系龙湖青岛分公司单方出具但仅依据规划图不能证明庭院属于小区公共绿地范围，规划图也不是庭院权属证明，事实上开发商青岛龙昊置业有限公司与被告签订的房屋预售合同补充条款第16条约定刘云刚所购房屋附带庭院使用权的价款已包含在房屋总价款中，该庭院属于刘云刚专有使用，即使龙湖青岛分公司出具的规划图从该设计图中可以显示50号楼1单元1层庭院内并无实体围界，对小区的前院、侧院和后院进行划分，龙湖青岛分公司无权在开发商交付房屋后在刘云刚庭院中种植绿植或搭建围墙，设置实际分界线，分割刘云刚庭院。 证据4，照片打印件2张及视频光盘1张，证明刘云刚私自拆毁龙湖青岛分公司所建的篱笆及围墙，私自搭建了铁质围挡并占用了不属于刘云刚使用的庭院，其行为违反了青岛市商品房预售合同、管理规约及前期物业服务协议的规定，且经龙湖青岛分公司多次要求均不整改，侵犯了龙湖青岛分公司的物业管理权及小区业主的共同权益，给龙湖青岛分公司造成了较大经济损失。 刘云刚对照片1真实性无法确认，其中照片1无法看出与本案有关联性，不能证明龙湖青岛分公司所欲证明事项。对照片2真实性无异议，但无法证明龙湖青岛分公司所欲证明事项，从龙湖青岛分公司提交证据2可以看出，龙湖青岛分公司企图在刘云刚庭院（侧院）设置绿篱作为分界，龙湖青岛分公司侵犯刘云刚权利在先。对视频真实性无法确认，无法看出与本案有关联性，围挡的铁皮是因为龙湖青岛分公司企图在刘云刚（侧院）设置绿篱、建设围墙，刘云刚无奈在庭院外侧界限绿篱内设置铁皮，系维护自己合法权益，但不影响小区绿化美观。 证据5、业主夏杰签订的《青岛市商品房预售合同》1份，证明刘云刚与夏杰所购房屋分别系涉案小区50号楼的下叠和上叠，结合刘云刚的购房合同，可证实夏杰所购房屋附属庭院约51平米被刘云刚私自侵占，导致夏杰拒绝办理交房手续。 刘云刚对于该证据真实性无法核实，不能证明龙湖青岛分公司的证明事项，仅仅是预售合同不能证明合同的履行情况，且开发商与上叠之间的房屋预售合同与本案无关。 证据6，同一小区内上下叠业主的10份《青岛市商品房预售合同》（原件与复印件核对无误后，原件取回），证明在涉案小区内，叠拼业主上下叠之间均是按照购房合同约定的面积划分各自的庭院，没有全部庭院均归下叠业主所有使用的情况，可证实刘云刚私自侵占多余庭院（绿地）的侵权行为。 刘云刚对于该证据真实性无法核实，其他业主与开发商之间签订合同及合同的履行以及其他下叠的业主是否主张小区庭院的面积及庭院范围如何界定，是其他业主自主处分自己权利，与本案无关。 证据7，青岛龙昊置业有限公司出具的证明1份，证明刘云刚依据合同所享有的庭院，是在东院原种植绿篱与其他庭院进行分割，后绿篱以北的庭院被其私自侵占，绿篱被其拔掉致使上叠业主夏杰迟迟不予办理交房手续；小区内的所有叠拼业主所享有的庭院均是按照合同约定进行分割，不存在只属下叠业主所有的情况。 刘云刚：龙昊置业系与本案企业为关联企业，故对该证据不予质证。该证据也系龙湖青岛分公司单方证据，对于证明中所陈述的事实不予认可，其所证明的效力低，不能作为认定刘云刚有侵占小区公共绿地的行为。 证据8，26号楼1单元101户的商品房预售合同1份，证明该楼属于联排别墅，1-3层属于一个业主所有，所以庭院均归1个业主使用。 刘云刚对该证据无法确认，与本案无关。 刘云刚举证及龙湖青岛分公司质证意见如下： 证据1，《青岛市商品房预售合同》，证明1、补充条款第十六条第2款第2项“买受人所购房屋附带不计入产权登记面积的庭院，面积约为130平方米，”证明刘云刚所购房屋附带庭院；2、庭院面积约为130平方米；3、庭院将有前院（如有）、侧院（如有）、后院（如有）三部分面积构成；4、庭院面积为前述三部分面积之和，具体以现场呈现实况为准；5、庭院定义：庭院边界线内庭院所在层建筑物外墙勒脚及其附属物水平投影以外的绿化区域+硬质场地，统称为庭院；6、“补充条款”第十六条第4款“买受人享有使用权的所购房屋附带的庭院、露台、地下室、地下室、阁楼、设备间等附带使用空间大小、形状、面积等以交付时的现状为准。”证明对面积的约定是以交付时现状为准；7、补充条款”第十六条第5款“本条第二款所述面积为预估面积，实际以交付为准”，证明十六条第2款中的130平米不是确定面积，庭院面积交付时现状为准，以实际交付为准。进一步证明一楼庭院属于被告所购房屋附带的专有使用权部分，刘云刚无侵占51平方米小区公共绿地行为；8、补充条款”第十六条第2款“若买受人所购房屋附带可配套使用以下项目，该部分空间的使用权转让价款已包含在房屋总价中。(2)买受人所购房屋附带有不计入产权登记面积的庭院。”证明庭院部分使用权转让价款包含在刘云刚支付的购房款中；9、补充条款”第十六条第1款“买受人对其他购买附带底层或顶层庭院、露台、地下室、地下室、阁楼、设备间、连廊、走廊、临近空地等附带使用空间的房屋的业主享有相应上述部位的使用权没有任何异议并不主张任何权利，买受人不可撤销地放弃对其他购买人附带的上述部位的所有权利”。证明其他购买人对刘云刚购买的附带庭院无权主张。该庭院具有排他的专有权利；10、附件五前期物业服务协议第三条第1.11项“对小区公共区域及开发商保留的地方（受开发商委托）进行管理”、临时管理规约第三章，第三项，公共区域定义“指为该小区的业主而设，并供其共同使用的公共地方。但任何业主拥有独立使用权的地方及开发商保留地方除外”证明龙湖青岛分公司无权对刘云刚庭院进行管理，更无权在刘云刚侧院内种植绿植设置围界。 龙湖青岛分公司对该证据真实性无异议，但补充条款第十六条规定所谓的前院、侧院、后院均是如有，实际中可能存在也可能不存在，而刘云刚庭院仅有部分侧院，没有后院，交付面积已超过130平方米，加上其侵占的51平方米，其实际占有的面积远超130平方米。本案中龙湖青岛分公司作为提供物业管理服务的当事人，有义务依约进行物业管理，要求业主遵守业主规约、物业服务协议等各项管理规定，有权对违反规约及管理规定的行为加以纠正，业主不按照整改要求纠正违反管理规约的行为时，物业管理公司有权依法提起诉讼。本案中合同已经明确约定庭院面积为130平方米，即使存有误差，也不会超出51平方米，刘云刚称其对额外占用的51平方米庭院享有使用权，刘云刚应提交相应证据证明。 证据2，照片打印件3张，进一步证明刘云刚所购房屋庭院属于房屋附带部分，根据庭院定义庭院面积应为前院、侧院、后院面积之和。人为随意栽植不能算作庭院分界线。没有行政部门的备案审批，开发商不能随意自由分割庭院。 龙湖青岛分公司对该证据真实性不予认可，系刘云刚对合同约定断章取义，刘云刚侵占51平方米庭院属于50号楼东户上叠业主房屋附属所有，合同补充条款16条约定，相邻庭院之间以高差挡墙为庭院边界线，无需行政审批，不违反相关规定。 证据3，刘云刚所购房屋所在50号楼建筑规划设计图照片打印件1份,证明刘云刚所购房屋庭院在备案的规划设计中无庭院分界的实体设计，龙湖青岛分公司所称的实体围界是龙湖青岛分公司随意设置，无合法依据。 龙湖青岛分公司对该证据真实性不予认可，应以龙湖青岛分公司提交证据3经规划局审批备案的图纸为准。 证据4，涉案小区其他房屋所附庭院分割情况照片打印件14张，证明小区其他庭院没有从侧院当中分割庭院分界线的情况。庭院的外侧分界其他业主以各种形式如铁质栅栏、木质栅栏、绿植进行围界，刘云刚为了维护自己的权益，在庭院外侧界限绿植的内侧设置铁皮围挡并无不当。其中第15张照片显示与刘云刚所有房屋同样户型房屋，该房屋也没有在侧院中设置分界。 龙湖青岛分公司对该证据真实性不予认可，与本案无关。 证据5，自然资源和规划局调取的涉案小区景观规划图1份，证明涉案房屋所在的小区庭院内，无实体围墙界线，龙湖青岛分公司要在并无规划的绿地中砌墙违反了景观规划也侵犯了刘云刚的权利。 龙湖青岛分公司对该证据真实性无异议，在小区东院内原种植用于区分的绿篱，系根据合同约定进行划分，且在对刘云刚交房之前就已经种植，后被刘云刚陆续拔掉2次。 出示一审法院于2019年6月12日到涉案房屋现场所做的现场勘查笔录1份，双方发表质证意见。 龙湖青岛分公司认为，经查看现场可证实，一、原绿篱以南的庭院实际面积175平方米，扣除车位以及台阶后，实际面积为161平方米。远超过刘云刚购房合同约定的约130平方米，但刘云刚对此仍不满足，仍将原绿篱以北的庭院私自侵占。二、经查看小区内其他业主的庭院情况，同一小区内的同一栋楼的上下叠业主的庭院均是按照各自购房合同约定的面积进行划分，不存在全部庭院均归下叠业主的情况。三、原用于分割的绿篱已经被刘云刚拔掉，现场在地面留有一处沟壑，说明庭院是在该处予以划分，以上足以证明刘云刚严重侵权。 刘云刚认为，首先对于现场勘验中龙湖青岛分公司主张的面积数据刘云刚不予认可，该数据是由龙湖青岛分公司小区物业工作人员自己拿尺子测量的，该数据不准确、不客观，不能作为庭院大小的依据。刘云刚在于开发商交接房屋时，庭院内并无绿篱，龙湖青岛分公司所主张刘云刚两次拔掉庭院绿篱无事实依据，且交接房屋时也没有对庭院部分大小进行界定的实际界限。小区内其他业主对于庭院的分割各不相同，但没有一例是如龙湖青岛分公司所主张从侧院当中种植绿篱来对小区的前院、后院、侧院进行划分的情况。现场勘验中还可以看出涉案房屋后窗台高度仅有1.3米，后院划归上叠，会对涉案房屋的隐私性产生极大隐患。涉案房屋对于庭院面积大小界限是刘云刚与开发商之间履行商品房预售合同的争议，龙湖青岛分公司无权向刘云刚主张对于庭院进行如何划分。 一审法院查明，2017年8月21日，刘云刚购买位于青岛市城阳区锦璘原著六期50号楼1单元1层101户房屋，其与开发商青岛龙昊置业有限公司签订《青岛市商品房预售合同》，该预售合同补充条款第16条第2款约定，刘云刚所购房屋附带有不计入产权登记面积的庭院（规划为绿地），面积约为130平方米，庭院原则上将由前院（如有）、侧院（如有）及后院（如有）三部分构成，庭院面积为前述三部分面积之和，具体以现场实况为准。刘云刚收房后，在其庭院周围设置了铁质围挡。 2016年6月27日，重庆新龙湖物业服务集团有限公司青岛分公司名称变更为龙湖青岛分公司。龙湖青岛分公司受青岛龙昊置业有限公司的选聘，由龙湖青岛分公司为涉案小区提供前期物业管理服务。根据《龙湖安乐项目前期物业服务协议》第三条第1.11款、第3.5款、第4.3款、第4.4款的约定，龙湖青岛分公司有权对小区公共区域（含绿地）进行管理和养护，使绿化区域处于良好状态。根据《龙湖安乐项目临时管理规约》第五章第二条第1.9款、第六章第七条、附件六《小区绿化管理规定》第五条约定，龙湖青岛分公司有权对私家花园进行管理，小区业主不得对公共区域进行侵占、破坏、改动或干扰，私家绿地的美化、调整不得违反规划，不得影响整体景观效果。 一审法院认为，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业可以请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任。本案中，龙湖青岛分公司受青岛龙昊置业有限公司的选聘，由其为涉案小区提供前期物业管理服务，对于小区内的业主实施妨害物业服务与管理的行为，其有权请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任。刘云刚辩称，庭院不属于小区公共绿地范围，是其所购房屋附带的专有使用权部分。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。所谓明示，不能理解为售房合同中规定为个人所有，而应指规划确定为专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的绿地。房屋权属证书中的房地产平面图是确定专有部分的依据，刘云刚未向本院提交房屋权属证书，但其提交的商品房预售合同中明确标明其所购房屋附带的庭院所占绿地不计入产权登记面积，结合一审法院调查情况，涉案庭院应当认定为公共绿地。故刘云刚以“庭院不属于小区公共绿地范围，是其所购房屋附带的专有使用权部分”为由进行抗辩，理由不当，一审法院不予支持。刘云刚未经龙湖青岛分公司准许，擅自在其房屋庭院周围设置铁质围挡，违反了小区管理规约，影响了小区整体景观效果。因此，龙湖青岛分公司主张刘云刚拆除所有铁制围挡，将绿地恢复原状，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。关于龙湖青岛分公司主张刘云刚支付损失10000元，因龙湖青岛分公司提交的证据不足以证实其实际损失数额，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、刘云刚于判决生效之日起30日内拆除其庭院周围所有铁制围挡，将绿地恢复原状。二、驳回龙湖公司青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由刘云刚负担。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要争议的焦点问题是上诉人设置围挡的行为是否构成侵权。 根据上诉人与被上诉人所签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款中约定：“买受人所购房屋附带不计入产权登记面积的庭院（庭院定义：庭院边界线内庭院所在层建筑物外墙勒角及其附属物（门窗、阳/露台）水平投影以外的绿化区+硬质场地（地上/（地上/地下庭院），其面积约为130平方米，庭院原则上将由前院（如有）、侧院（如有）及后院（如有）三部分构成，庭院面积为前述三部分面积之和，具体以现场呈现实况为准。买受人享有使用权的所购房屋附带的庭院、露台、地下室、地下室、阁楼、设备间等附带使用空间大小、形状、面积等以交付时的现状为准，买受人对其不持异议。”从上述约定内容看，双方在合同中约定了所构房屋中包含约130平方米的庭院使用权，该部分庭院面积并不包含在产权证面积中，双方对于庭院如何确定仅在合同中作了较为原则性地约定和描述，而实际交付时双方并未对庭院的具体位置、四至划分、面积等进行交割和确认，在本案诉讼中双方亦未对此达成一致。一审审理中，一审法院现场勘查见证现场测量，被上诉人主张测量面积远大于合同约定的约130平方米，上诉人对该测量结果不认可，但亦未提交其认可的有效测量结果，对于面积认定消极举证，本院对上诉人的该抗辩不予采信。上诉人对于一审认定庭院部分为公共绿地有异议，但亦无证据证明其所围挡的部分系经各方确认归其使用的专有部分，根据前期物业服务协议及临时管理规约，小区业主不得对公共区域进行侵占、破坏、改动或干扰。在对合同约定的庭院部分如何划分未达成一致存在争议的情况下，上诉人迳行将其自行认为归其使用的“庭院”用围挡围起来，违反管理规约，亦不符合合同约定。一审判令其将围挡拆除恢复原状并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘云刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 王 繁 书记员 马博阳