河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0184民初2763号原告：徐礼龙，男，1971年8月1日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律所事务所律师。委托诉讼代理人：王拯，河南规范律所事务所实习律师。被告：郑州太隆建筑工程有限公司，住所地新密市城区栖霞街东段，统一社会信用代码91410183170588628A。法定代表人：徐红许。委托诉讼代理人：宋铎，河南远恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵鹏，河南远恒律师事务所实习律师。被告：蔡志涵，男，1978年8月7日出生，汉族，住郑州市中原区。被告：郑州新威龙置业有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇中山路西侧，统一社会信用代码91410184169979795U。法定代表人：田卫波，该公司总经理。委托诉讼代理人：周慧，公司员工。原告徐礼龙与被告郑州太隆建筑工程有限公司、蔡志涵、郑州新威龙置业有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告徐礼龙的委托诉讼代理人郭丰杰、王拯，被告郑州太隆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宋铎、邵鹏，被告郑州新威龙置业有限公司的委托诉讼代理人周慧到庭参加诉讼。被告蔡志涵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐礼龙向本院提出诉讼请求：1、请求被告郑州太隆建筑工程有限公司、蔡志涵连带支付未支付劳务的劳务费1443443.37元、代付材料款50675元、主体遗留部分施工价款186320元及迟延支付的利息(自2019年10月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日，其中2019年10月9日至起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为44447元)；2、请求被告郑州新威龙置业有限公司在未付款范围内承担连带责任;3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：2018年3月30日，被告蔡志涵借用被告郑州太隆建筑工程有限公司的资质与原告签订了《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》，合同主要约定:甲方(被告一)将威龙尚品10#、11#、12#及地下车库工程的砌体、二次结构、室内外抹灰、地坪、楼梯、屋面等等相关工作，以包工不包料的方式发包给乙方(原告)。合同签订后，原告依约履行了合同义务，被告在已经支付3935234元劳务费后，因双方对工程施工面积及施工范围不能达成一致意见，被告拒绝向原告支付剩余的劳务款。另，原告根据合同所施工的威龙尚品10#、11#、12#及地下车库工程建设方是被告郑州新威龙置业有限公司，故被告郑州新威龙置业有限公司应当在未付劳务款范围内承担连带责任。因郑州太隆建筑工程有限公司、蔡志涵拒绝支付剩余劳务款，导致原告无法向农民工结算工资，此案引起多次上访，多次形成社会不稳定因素，为了维护原告合法权益，特依法向法院提起诉讼。郑州太隆建筑工程有限公司辩称，太隆公司并不拖欠原告劳务工程款，原告诉求180万无事实和法律依据。被告太隆公司已经支付劳务工程款3935234元。原告在本案起诉书中自认收到3935234元与案号(2019)豫0184民初11603判决中太隆公司陈述已经实际支付的工程款数额一致。原告徐礼龙施工过程中影响施工进度，应扣款237500元。被告太隆公司与原告签订《劳务承包合同》，其中五.4款明确约定“原告已综合考虑了施工的难易程度，若乙方在施工较好施工的工作面后而剩下较难的施工面而不去完成，影响施工进度时，甲方有权按照降低包工单价的5%处罚乙方”。合同系双方的真实意思表示，应当予以遵守，然而原告在仅完成一部分施工内容后就不再施工，被告太隆公司为避免因原告不施工不离场所造成的损失过大，无奈之下，诉至法院，请求法院判决原告离场，案号为(2019)豫0184民初11603号民事判决。另外，在本案鉴定机构出具的意见中已经扣除大量属于原告的施工范围而不去施工的内容，足以说明，原告无视合同约定，影响施工进度，应当承担由此产生的扣款。关于鉴定意见中列明的130330.33元问题，被告太隆公司认为该部分工程价款应当予以扣除。该部分工程量属于原告的施工内容而原告并未施工，被告太隆公司代为施工所产生的费用，另外该部分工程价款计算的依据也是鉴定机构通过被告太隆公司提交的证据材料计算得来的，并且被告太隆公司有代工的明细及费用支出的客观事实发生。退一步讲，根据谁主张谁举证的原则，原被告双方都有积极举证的义务，从被告太隆公司提交的证据内容来看，即便法院不好裁决直接予以扣除，却也不能直接推出应当支付给原告的当然结果。质保金不具备支付的前提条件。工程质量保证金顾名思义就是为了保证施工质量而设立的一种保证金制度，根据《建设工程质量管理条例》第40条第3款的规定:“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，从规定可知，在建设工程保修期的起算时间为五大验收主体正式签署验收合格报告之日为保修期的起算时间。回到本案，原告徐礼龙作为个人劳务施工主体，不具备施工资质，并没有按照《劳务承包合同》第三款约定的有关质量标准进行施工，出现大量的维修问题，不仅给被告太隆公司造成了维修费用，而且还直接影响了买方业主的满意度及甲方的信誉度。因此，结合出现大量维修及案涉工程至今尚未竣工验收的客观事实，太隆公司认为该质保金不具备支付条件。截止目前，客观实际产生维修费用暂计16万元，应当予以扣除。维修内容系原告的施工内容，该部分有维修明细、费用支付、物业或甲方的证明。因原告原因被业主处罚的7000元，予以扣除。原告徐礼龙违反法律及《劳务承包合同》有关质量标准的规定，施工作业内容不符合质量安全标准，被告太隆公司因此被罚7000元。该罚款系因原告造成，应当予以扣除。关于鉴定机构回复意见中提到的“没有见到结构图的质证意见不予调整”的问题。该问题不是个法律问题，而是技术问题，并且被告太隆公司于2020年8月27日提交相应的证据并在法院主持下完成了原被告双方的质证，请法院将质证意见转交鉴定机构对该部分予以调整。管理费81202.65元，不应当计取。原告徐礼龙系不具备建筑施工企业资质的个人，与被告太隆公司签订的《劳务承包合同》因违反了法律的强制性规定而归于无效，根据相关法律之规定，管理费应当是给予有施工资质的建筑企业法人的，而不是给无施工资质的个人的，这样做的目的也是为了规范建筑市场，让有施工资质的施工企业投入更好、更多的企业施工管理。安全文明施工费266561.5元，不应当计取。案涉《劳务承包合同》第1.10、1.11关于安全文明施工的内容很具体，原告作为无施工资质的个人并没有按照合同的约定进行安全文明施工，鉴定机构将此安全文明施工费单列，正是出于法院方便行使自由裁量权的考虑。本案当中，鉴定机构单列的安全文明措施费是基于16定额套算出来的一个数据，这个数据是与客观事实不符的。原告从事的施工范围是二次结构内容，而实际上二次结构开始的时间应该是主体即将完工的时候才会进入二次结构工序，案涉《劳务承包合同》约定的文明施工部分“路面硬化、喷绘、条幅标语安装、道路清扫、全封闭水泥棚搭设、喷淋设施的维护”等等都是在工地开始施工时(二次结构工序开始前)就已经完成的，关于这个客观事实法院可以当庭问询机构人员予以求证。另外，从鉴定机构扣除大量的属于原告施工内容(包括安全文明施工)的结果来看，原告并不具备全部计取安全文明施工费的条件的，法院即便行使自由裁量权也应当按照一定的比例计取。税金522776元应由原告徐礼龙承担。税金作为工程间接费用而计入工程成本，应由实际施工人徐礼龙承担，徐礼龙作为自然人不具备纳税主体资格，被告太隆公司实际已经就其承包的整体工程向国家机关缴纳税费，依据谁主张谁举证的原则，实际施工人徐礼龙应当举证其已经就其承包的工程缴纳税费的证据，如果举证不能应当承担不利后果。不管是有施工资质的企业法人还是无施工资质的个人，都有依法纳税的义务。因此，被告太隆公司认为，关于鉴定机构列明的税费被告太隆公司不应当再向徐礼龙支付，否则会出现支付两遍税款的尴尬境地，基于整个工程项目已经全部缴纳税款的事实，应当扣除。司法实践中郑州中院(2019)豫01民再审767号判决书也认为无施工资质的个人应当积极举证其承包的工程所缴纳税费的证据，否则承担不利后果。利润475250.88元不应当计取。原告徐礼龙系无施工资质的个人，其与被告太隆公司签订的《劳务承包合同》也因违背法律强制性规定而归于无效，那么，原告徐礼龙若基于无效合同而获取相应的利润就是违背了《建设工程司法解释》的立法精神，会出现变相鼓励无施工资质的个人到处承包工程，容易造成施工管理混乱的境地，因此，该行为不应当被提倡和纵容。司法实践中，河南省高院(2016)豫民终405号终审判决书也认为，无施工资质的个人签订的《合同》无效，不能基于无效合同获取相应的利润。二、原告主张被告一、被告二承担连带责任无事实和法律依据。被告太隆公司作为有施工资质的建筑施工企业，依法承接案涉工程并与新威龙置业公司签订《建设工程施工合同》，并且根据相关的法律及合同约定派驻项目管理人员对案涉工程项目进行施工管理，不存在所谓的出借资质和挂靠行为。连带责任承担必须是法律明文规定或当事人约定的情形，蔡志涵与原告不存在任何合同关系，基于此，原告主张被告一太隆公司、被告二蔡志涵承担连带责任没有法律依据。综上，原告诉请无事实和法律依据，恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回对太隆公司的诉讼请求。郑州新威龙置业有限公司辩称，一、被告新威龙置业有限公司与原告徐礼龙之间没有合同关系，也没有法律意义上的权利义务关系，原告要求被告新威龙置业有限公司支付工程款无事实、法律依据。二、被告新威龙置业有限公司开发涉案的威龙尚品10#、11#、12#楼及周边地下车库工程，被告依法发包给了郑州太隆建筑工程有限公司，双方签订有《威龙尚品二期总承包施工合同》，被告新威龙公司已经按照合同约定超额支付了应付工程款，不存在欠付总承包方工程款的情况，因此被告新威龙置业有限公司对于原告诉请的工程款无支付责任。三、被告新威龙置业有限公司与原告并无任何合同关系，也没有任何违约行为，不应承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等各项费用。蔡志涵未到庭应诉，亦未提交书面答辩状及相关证据材料。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月10日，郑州新威龙置业有限公司（发包人甲方）与郑州太隆建筑工程有限公司（承包人乙方）签订《威龙尚品二期总承包施工合同》一份，约定甲方将三标段威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库建筑工程施工图纸、有关的设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更等规定的内容以包工包料承包方式发包给郑州太隆建筑工程有限公司为总承包，本合同暂定总价为66943562元等内容。郑州新威龙置业有限公司提交《威龙商品二期三标段工程款支付明细》及支付凭证主张其已向郑州太隆建筑工程有限公司支付工程款59576231.48元。2018年3月30日，郑州太隆建筑工程有限公司（甲方）与徐礼龙（乙方）签订《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》，主要约定：甲方现将威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库工程的砌体、二次结构、室内外抹灰、地坪、楼梯、屋面等所有（不含批白、水电）二次土建工程（包括图纸、施工规范及强制性条文、施工图会审纪要、设计变更文件、技术核定单及各种工作联系函等相关的所有工程内容）以包工不包料的方式发包给乙方施工。该合同对承包范围、承包方式、质量标准及要求、纪律及制度规定、包工单价、结算原则和付款方式、工期、材料和设备使用、双方责任、其他事宜等进行了约定，其中结算原则和付款方式约定全部完成并验收合格后，五大责任主体共同验收合格并书面确认后30日内，支付已完工程双方核对完成价款的96%，剩余4%为工程质量保证金，质量保修期内，工程的维修由乙方负责。待工程质保期满（一年）后一个月内无息一次性付清；报价明细显示报价包含文明施工费、运输费及利润。《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》签订后，徐礼龙进场施工。2019年11月6日，郑州太隆建筑工程有限公司诉徐礼龙劳务合同纠纷一案立案受理，本院于2019年11月25日作出（2019）豫0184民初11603号民事判决：一、原告郑州太隆建筑工程有限公司与被告徐礼龙签订的《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》无效。二、被告徐礼龙应于本判决生效之日起十日内撤离现场。三、驳回原告郑州太隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。现该判决已生效。本案诉讼过程中，徐礼龙提出工程造价鉴定申请，要求对威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库等其已完成部分工程量及工程价款进行鉴定。2020年7月23日，智远工程管理有限公司接受本院委托，2020年10月26日，出具了智远工程管理有限公司[2020]建造鉴字第013号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库申请人已完工部分的工程量及工程价款为4752508.78元（详见威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库申请人已完工部分造价汇总表）其中：安全文明施工费：266561.5元（详见威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库安全文明施工费造价汇总表）管理费：81202.65元（详见威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库管理费造价汇总表）利润：475250.88元（详见威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库申请人已完工部分造价汇总表）二、根据法院转交的资料，不能确定非申请人施工部分的工程量及工程价款为：130330.33元（详见威龙尚品10＃、11＃、12＃楼及地下车库不能确定非申请人施工部分造价汇总表）（是否在鉴定结果第一项里扣除，由法庭裁决）。徐礼龙支付鉴定费87900元。另查明，1、徐礼龙、郑州太隆建筑工程有限公司均认可郑州太隆建筑工程有限公司已付工程劳务费3935234元。2、郑州太隆建筑工程有限公司提交的《业主收房验收表》显示涉案工程房屋最早验收日期为2020年1月1日。3、郑州太隆建筑工程有限公司提交的河南增值税普通发票显示：2018年12月26日、12月27日郑州太隆建筑工程有限公司向郑州新威龙置业有限公司开具的涉案工程建筑服务、工程服务发票税率为3%。徐礼龙认可其未支付涉案工程劳务费相关税款。4、庭审中，出庭鉴定人员明示《建筑工程造价司法鉴定意见书》鉴定第二项“不能确定非申请人施工部分的工程量及工程价款为：130330.33元”具体指的是郑州太隆建筑工程有限公司已支付的第三方的代工费用，该费用不能确定是否为徐礼龙的人；郑州太隆建筑工程有限公司陈述上述费用系徐礼龙承包范围内该干的劳务没有干、该修的地方没有修，郑州太隆建筑工程有限公司找的其他人员支出的费用；徐礼龙明确称其一方未收到该款项。5、郑州太隆建筑工程有限公司认可蔡志涵系其公司工作人员。以上事实，有当事人的陈述，《威龙尚品二期总承包施工合同》，《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》，本院（2019）豫0184民初11603号民事判决书，《建筑工程造价司法鉴定意见书》，《业主收房验收表》，河南增值税普通发票及庭审笔录等相关证据予以证明。本院认为，被告蔡志涵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证、辩论等权利的放弃。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》被确认无效，原告已提供涉案工程部分劳务，施工过程中承包人已将劳务物化到建设工程中，虽然原告未提交涉案工程竣工验收材料，但鉴于原告系中途撤场，被告郑州太隆建筑工程有限公司及郑州新威龙置业有限公司应当掌握竣工验收材料，但其均未提交，《业主收房验收表》亦显示2020年1月1日起就已有涉案工程房屋业主验收房屋，进行房屋交付，故本院推定涉案工程已竣工验收合格，原告可主张参照劳务承包合同约定支付劳务费，支付数额根据工程造价鉴定意见及本案情况予以确定。关于《建筑工程造价司法鉴定意见书》鉴定第二项“不能确定非申请人施工部分的工程量及工程价款为：130330.33元”应否在鉴定结果第一项工程价款4752508.78元中扣除问题。该款项对应的工程在徐礼龙承包范围，且已经施工，出庭鉴定人员明示该款项系郑州太隆建筑工程有限公司已支付的第三方的代工费用，该费用不能确定支付对象为徐礼龙；原告庭审中认可其未收到该款项，且其未提供证据证实就该费用所涉工程提供了劳务，故可推定该项费用所涉工程原告未施工，该费用系在原告承包范围内但郑州太隆建筑工程有限公司支付给第三方人员劳务费用，该工程价款130330.33元应在鉴定结果第一项工程价款4752508.78元中予以扣除。关于税金是否应从鉴定结果第一项工程价款4752508.78元中扣除及扣除税金数额问题。税金作为工程间接费用而计入工程成本，应由实际施工人徐礼龙负担。徐礼龙认可其未支付涉案工程劳务费税款，工程价款4752508.78元扣除130330.33元后，应计税款为4622178.45元，参照税金发票显示的涉案工程税率3%，可计税金为138665.35元，该款项应在工程价款中予以扣除。关于鉴定费负担问题。原告为确认涉案工程的工程量及工程价款申请建筑工程造价司法鉴定，支付了鉴定费87900元，结合本案实际情况，本院酌定原告及被告郑州太隆建筑工程有限公司各承担鉴定费的50%，即被告郑州太隆建筑工程有限公司应向原告支付鉴定费43950元。关于质保金是否具备支付条件问题。原告与被告郑州太隆建筑工程有限公司对质保期起算时间约定不明，被告郑州太隆建筑工程有限公司亦未举证证明涉案工程竣工验收合格日期，鉴于涉案工程房屋已交付业主使用，应视为涉案工程已竣工验收合格，交付使用时间最少距今已近一年，因此，可认定质保金已具备支付条件。关于安全文明施工费266561.5元、利润475250.88元、管理费81202.65元是否应在鉴定的工程价款中予以扣除问题。安全文明施工费属于工程直接费中的措施费，与管理费均属于工程成本，理应由实际施工人收取，且原告与被告郑州太隆建筑工程有限公司在承包合同中约定劳务费包含安全文明施工费及10%利润；被告郑州太隆建筑工程有限公司将涉案工程转包给没有资质的个人，其对《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》无效存在过错，如扣除利润，利润被郑州太隆建筑工程有限公司获得，其违法分包将取得实际施工人本应获得的利润，明显违背诚信，显示公平。因此，上述安全文明施工费、利润、管理费均不应在鉴定的工程价款中予以扣除。关于郑州太隆建筑工程有限公司主张的罚款7000元、维修费160000元、降低包工单价的5%处罚是否应在工程款中扣除问题。被告郑州太隆建筑工程有限公司提交罚款通知等证据无监理等第三方签字，其提交的证据也不足以证明已实际代交该罚款，原告亦对此不予认可，故其扣除罚款的主张不能成立。原告中途撤场，涉案承包合同终止履行，原告已施工工程不是双方约定的全部工程，《建筑工程造价司法鉴定意见书》计算的工程款时与原告已施工工程价款，在其未提交证据证明涉案工程存在质量问题及维修花费属实的前提下，郑州太隆建筑工程有限公司主张原告承担工程修复费用160000元依据不足，本院不予支持。双方承包合同中约定降低包工单价的5%处罚前提为包工单价考虑施工难易程度，承包方在施工完较好施工的工作面后剩下较难的施工面而不去尽快完成，影响工程进度，但被告郑州太隆建筑工程有限公司提供的证据不足以证明该处罚前提成立，本院对其该主张不予支持。综上所述，被告郑州太隆建筑工程有限公司应向原告徐礼龙支付的劳务费为4483513.10元（已完工工程价款4752508.78元-非原告施工部分的工程价款130330.33元-税金138665.35元），该款项扣除已支付劳务费3935234元，下余548279.10元；另，被告郑州太隆建筑工程有限公司应支付原告鉴定费43950元。《威龙尚品二次结构及装修工程劳务承包合同》约定包工不包料，原告主张支付代付材料款50675元、主体遗留部分施工价款186320元依据不足，本院不予支持。拖欠劳务费的行为势必给原告造成一定损失，原告要求支付利息的请求，符合法律规定。根据本案情况，本院酌定被告郑州太隆建筑工程有限公司以欠付劳务费548279.10元为基数，自起诉之日即2020年6月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项给付之日。被告郑州新威龙置业有限公司提供的证据不能证明其已向被告郑州太隆建筑工程有限公司支付全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，本院认定被告郑州新威龙置业有限公司在欠付郑州太隆建筑工程有限公司工程款范围内对郑州太隆建筑工程有限公司应付原告劳务费承担付款责任。被告蔡志涵作为郑州太隆建筑工程有限公司工作人员，其行为系履行职务，原告主张蔡志涵为实际承包人，并请求蔡志涵承担付款责任缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告郑州太隆建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐礼龙劳务费548279.10元及利息（以548279.10元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月10起计算至款项付清之日止）；二、被告郑州新威龙置业有限公司在欠付被告郑州太隆建筑工程有限公司工程款范围内对上述第一项承担付款责任；三、被告郑州太隆建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐礼龙鉴定费43950元；四、驳回原告徐礼龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费20324元，减半收取计10162元，由原告徐礼龙负担6673元，由被告郑州太隆建筑工程有限公司负担3489元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 员  张俊娟二〇二〇年十一月二十五日代理书记员  赵李昂