黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终124号上诉人（一审被告、反诉原告）：中铁大桥（郑州）工程机械有限公司，住所地河南省郑州市惠济区江山路广武火车站东。法定代表人：王雄，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区先锋路**。法定代表人：廖福兴，董事长。委托诉讼代理人：周跃亮，男，1986年7月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人中铁大桥（郑州）工程机械有限公司（以下简称郑州机械公司）因与被上诉人中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）加工承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过互联网直播公开开庭进行了审理。上诉人郑州机械公司的委托诉讼代理人孙有付，被上诉人第四工程公司的委托诉讼代理人周跃亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州机械公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判支持郑州机械公司的一审全部反诉请求并驳回第四工程公司在一审中的诉讼请求；2、上诉费用由第四工程公司承担。事实和理由：一、一审判决认定郑州机械公司承担赔偿责任，属于认定事实错误。1、一审法院认定郑州机械公司存在违约行为明显错误，郑州机械公司提供的证据可以证明是第四工程公司故意违约。2016年6月6日郑州机械公司和第四工程公司签订的《挂篮钢模板加工承揽合同》，合同第13页即附件3第七项交货时间中约定首批4套的交货时间为2016年8月20日，但因第四工程公司施工的项目工期顺延后，从第四工程公司2017年5月9日关于解除模板加工承揽合同的回函可以证明首批4套模板交付时间推迟到2017年2月29日。从2016年6月6日合同签订后到第四工程公司要求首批交货的2017年2月29日期间，钢材和运费均上涨30％，因双方合同1.3条明确约定合同履行期间郑州机械公司不得提出价款上涨的要求，郑州机械公司只能严格按照合同约定供货。但第四工程公司在郑州机械公司按照合同约定供货后，并未按照合同第12.3约定在2017年3月22日郑州机械公司向第四工程公司开具增值税专用发票2,832,540元后付该四套模板价款的40％即1,133,001.60元。该笔款在2017年5月4日前经郑州机械公司的多次催要也未支付，无奈郑州机械公司于2017年5月4日提出解除合同。第四工程公司于2017年4月3日向山东鲁成衡器有限公司付款800,000元，2017年5月11日和山东鲁成衡器有限公司签订合同，无论郑州机械公司是否提出解除合同，第四工程公司的行为已经表明故意不再向郑州机械公司付款和购买郑州机械公司的剩余钢模板。另外，合同第12.3明确约定了付款方式，即模板到工地后，验收合格，提供发票，付该批合同价款的百分之四十，郑州机械公司提供发票是第四工程公司付款的最后条件，但一审法院却以另外2套没有进行第一次浇筑，认定不符合付款条件。第四工程公司应按照合同付款566,500.80元，第四工程公司在2017年5月5日仅付款500,000元，存在违约行为；2、第四工程公司的事实行为表明同意郑州机械公司解除2016年6月6日双方签订的《挂篮钢模板加工承揽合同》，一审判决应当支持郑州机械公司的全部反诉请求。2017年5月11日甲方为中铁建大桥工程局集团有限公司，乙方为山东鲁成衡器有限公司签订的《挂篮钢模板加工承揽合同》的内容；对比2016年6月6日郑州机械公司与第四工程公司签订的《挂篮钢模板加工承揽合同》的内容，除两份合同的主体、每吨单价和合同签订日期不同外，其他内容基本一致。该《挂篮钢模板加工承揽合同》第一条的内容“双方本着平等互利友好协商的原则，根据法律法规的规定，就挂篮钢模板按照招投标程序及乙方中标后买卖事宜达成如下合同，以共同遵守”可以看出，第四工程公司提供的该份合同是按照招投标程序签订的，第四工程公司已经在2017年4月11日前因集团公司统一招标而有意解除郑州机械公司和第四工程公司2016年6月6日签的合同；2017年4月3日第四工程公司向山东鲁成衡器有限公司付款800,000元，2017年5月9日向山东鲁成衡器有限公司付款2,800,000元。第四工程公司“关于解除加工承揽合同的回函”的落款时间正好也是2017年5月9日，第四工程公司的付款时间早于回函时间，第四工程公司明显是故意违约并同意解除2016年6月6日签订的《挂篮钢模板加工承揽合同》，应当承担因违约导致合同解除对郑州机械公司造成的一切损失。另外，郑州机械公司于2017年5月4日因第四工程公司违约提出解除合同后，曾多次联系第四工程公司对郑州机械公司已经加工完成的剩余7套钢模板每吨加200元继续供货，第四工程公司不予理会，第四工程公司和山东鲁成衡器有限公司签订合同单价每套钢模板每吨比郑州机械公司和第四工程公司签订合同的多1,100元。二、一审判决适用法律错误，把履约保证金认定为定金。双方合同中第16条明确约定：郑州机械公司应在合同签订前5日内，向第四工程公司交纳履约保证金334,375元，履约担保用于补偿第四工程公司不能履行其合同义务而蒙受的损失。一审法院认定该履约保证金为定金性质明显错误，不支持郑州机械公司反诉要求退还履约保证金的请求错误。三、一审判决程序严重违法，导致实体的不公。本案为建设工程施工合同纠纷，驳回郑州机械公司的管辖权异议，把此案裁定在当地审理错误，不仅程序违法而且实体违法处理。第四工程公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决公正公平，不存在程序违法，请求驳回郑州机械公司的上诉请求。事实和理由：双方签订合同第一条备注栏中明确备注了到货时间为2016年8月20日至2017年8月10日，最终履行是以第四工程公司实际需求为准，不存在第四工程公司违约的情况。郑州机械公司违约在先，提供不合格产品，同时以钢材及运费上涨为由单方解除合同，不履行继续供货义务。郑州机械公司提供的四套模板中有两套为不合格产品，按照合同约定第四工程公司有权予以扣留其支付的履约保证金。郑州机械公司主张应支付货款40%，因其提供了不合格产品，不予支付是有法以及客观事实依据的。本案案由问题，双方所签订的合同以及根据双方所述事实均为挂篮钢模板加工承揽合同，郑州机械公司提出管辖权异议以及管辖权上诉均是为了从程序上拖延本案的审理，浪费司法资源。第四工程公司向一审法院起诉请求：请求判令郑州机械公司赔偿损失875,000元。郑州机械公司提起反诉请求：1、判令第四工程公司支付货款326,254元；2、判令第四工程公司支付逾期付款的违约金，违约金以326,254元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月22日计算至实际付款之日的利息；3、判令第四工程公司退还履约保证金334,375元；4、判令第四工程公司赔偿损失1,364,128.15元。一审法院认定事实：第四工程公司（甲方）与郑州机械公司（乙方）于2016年6月6日签订招标编号为TJDQ-JC-2016-017《挂篮钢模板加工承揽合同》一份，使用方向：中国铁建大桥工程局集团有限公司福平铁路FPZQ-4标项目经理部一分部北东口水道特大桥公路梁。三角型挂篮模板，数量2500，单位：吨，不含税单价4,572.65元，增值税税率17%，增值税税额1,943,376.07元，价税合计13,375,000元，备注22套挂篮到货时间：2016年8月20日-2017年8月10日期间，先订制11套挂篮，另剩余挂篮再按订单计划数量供货，供货期间的供货单价保持不变。1.3条约定，双方在履行合同过程中无论实际需求的数量是否小于合同约定的数量，以及合同履行时间的长短，乙方不得提出价格上涨的要求。4.2条约定。实际结算数量以到工地现场的过磅验收重量为准。本合同标的数量是指包含模板及配件（含三角桁架、行走、低模、外模、滑梁、锚固、精轧螺纹钢、配套垫片及双螺母等系统）等所有材料在甲方工地的过磅重量，不能超过甲乙方共同确定的模板加工方案中理论重量且不低于94%，超出的重量甲方不予结算，低于视为不合格。第六条验收标准和方法：甲方应当在发货前到厂内进行产品外观验收及预拼装，合同规定的挂篮模板全部完成第一次浇筑砼，经检验合格后方为合格产品。12.2条约定，合同签订后，甲方确认收到以下单据15个工作日内支付预付经确认加工11套挂篮价款的30%即人民币贰佰万零陆仟贰佰伍拾元整。12.3条约定付款方式：挂篮模板整套到工地后，且第一次完成浇筑混泥土，经验收模板合格后，乙方提供该批模板增值税专用发票（采用一票制，包括发票联合抵扣联），甲方对专票认证合格后，付该批合同价款的40%，若3个月内无质量问题付该批合同价款的20%，剩余该批价款的10%作为质保金，质保期为一年，质保期从整套挂篮模板到工地并检验合格后开始，质保期到后模板无质量问题，质保金一次性无息付清。16.1条约定，乙方应在合同签订前5日内，向甲方提交加工11套挂篮模板价款5%的履约保证金，即人民币叁拾万肆仟叁佰柒拾伍元整，履约担保用于补偿甲方因乙方不能履行其合同义务而蒙受的损失。17.1甲、乙如发生争议应友好协商解决，协商不成，则任何一方有权依法向甲方法人机关住所地人民法院起诉。本合同关于争议解决方式的约定具有最高效力，双方以后发生的补充合同、会议纪要、来往函件、发料单、结算单等涉及到争议解决方式的，均不得对抗此约定，本条款禁止以任何形式变更。另查明，合同签订当日，郑州机械公司向第四工程公司支付履约保证金334,375元。第四工程公司于2016年6月12日向郑州机械公司支付预付款2,006,250元，于2017年5月5日向郑州机械公司支付工程款500,000元。郑州机械公司多次向案外人郑州中铝机械设备有限公司（原材料供应商）采购钢材加工涉案挂篮模板，采购期间第四工程公司于2016年12月18日向郑州机械公司发出工作联系函，内容为“贵公司为我加工的挂篮模板已进场两套，但是存在两个问题1、部分模板没有铣边2、大部分模板没有编号。请贵公司速派来我项目处理以上两个问题并指导现场拼装作业，另外组织将已加工好的两套模板于2017年1月10日之前进场，后续按照计划再加工两套。”郑州机械公司于2017年1月13日回复“关于挂篮钢模板加工有关问题的函”主要内容为“由于贵公司工期推延，第一次于2016年10月25日通知两套挂篮模板进场时间为2016年11月10日前，第二次于2016年12月18日通知另两套模板进场时间为2017年1月10日前。造成我方发货延期，目前我公司已将第一批四套模板交付贵方。按照贵方挂篮模板进场计划，剩余挂篮模板交货日期比合同约定交货日期延长数月，在此期间，由于市场不可控制因素，造成挂篮模板原材料和运费大幅上涨，钢材涨幅达130%，运费涨幅达160%。请贵方从市场实际出发，本着公平、互利的原则调整因原材料和运费增加引起的价格调整。”郑州机械公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司福平铁路FPZQ-4标项目经理部一分部于2017年3月21日进行了物资结算（结算区间2016.11.5-2017.2.19），经结算物资挂篮模板529.44吨，单价5,350元，金额2,832,504元。郑州机械公司于2017年3月22日开具河南省增值税专用发票三张，票号分别为05997542、05997543、05997544每张内容均为购买方名称：中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司。货物挂篮模板，176.48吨，单价4,572.6495726元，价税合计944,168元。第四工程公司于2017年3月27日向郑州机械公司发出“工作联系函”要求郑州机械公司尽快发货，并于2017年4月26日再次发函催促郑州机械公司发货。2017年4月27日郑州机械公司向第四工程公司发出“关于请求支付工程进度款的函”。2017年4月28日第四工程公司向郑州机械公司回复“工作联系函”第一批4套挂篮模板已经到达第四工程公司工地，只完成了一套挂篮模板的浇筑，按照合同一套模板价格的40%，金额为283,250.40元，第四工程公司正在积极的准备付款中。福平项目工期整体延后对模板加工没有任何影响，第四工程公司已支付了合同总价的30%预付款。对于此期间的原材料涨价，第四工程公司要求郑州机械公司按合同规定执行。2017年4月28日第四工程公司向郑州机械公司回函，内容为“一、第一批4套挂篮模板已经到达我工地，但是我工地只完成了一套模板的浇筑，按照合同一套模板价格的40%，金额为283,250.40元。我公司正在积极的准备付款中。二、福平项目工期整体延后对模板加工没有任何影响，因为我公司已经支付了合同总价的30%预付款。三。对于在此期间原材料涨价，请贵公司按合同规定执行。”再查明，郑州机械公司于2017年5月4日向第四工程公司发出“关于解除挂篮钢模板加工承揽合同的函”以第四工程公司不支付进度款，严重不履行合同的违约行为，导致郑州机械公司无法继续履行合同，提出解除合同。第四工程公司于2017年5月5日向郑州机械公司回函，认为第四工程公司目前只完成了第一套首次混凝土浇筑，按合同规定付款金额为283,250.40元。第四工程公司在积极的付款，计划2017年5月5日支付500,000元，第四工程公司不同意解除合同，要求郑州机械公司尽快发货，并给出剩余7套模板的进场时间表。第四工程公司于2017年5月9日向郑州机械公司回函“关于解除挂篮钢模板加工承揽合同的回函”中第四工程公司回复称已按照合同约定，全额支付11套模板的预付款2,006,250元。已交付的4套模板，第1套于2016年11月14日到达工地，2017年4月8日完成第一次混凝土浇筑；第2套于2016年11月20日到达工地，2017年4月15日完成第一次混凝土浇筑；第3套2016年12月29日到达工地，未开始浇筑；第4套于2017年2月29日到达工地，未开始浇筑。截止到2017年5月5日交付的4套模板中只有2套符合合同约定支付40%付款条件，此款第四工程公司已于2017年5月5日支付500,000元。另外2套没有进行第一次混凝土浇筑，不符合付款条件。回函第三项内容为“对另外剩余7套模板的交付时间，我公司及项目部多次向你方发函催促，但你方迟迟不予发货。现我公司再次声明，请你方严格按照我公司于2017年4月26日《工作联系函》中指明的发货时间相应顺延5日准时发货。请你方接到本函后的2日内给我公司书面答复是否发货，如你方在收到本函的2日内答复不予发货或不予答复，则我公司认为你方不再履行合同。为不影响工程建设工期，我公司只能重新寻找合作伙伴进行加工生产，由此造成我公司的损失应由你公司承担。”又查明，2019年5月11日第四工程公司的福平铁路FPZQ-4标项目经理部一分部与案外人山东鲁成衡器有限公司签订“挂篮钢模板加工承揽合同”约定加工三角形挂篮模板数量1400吨，单价6,500元。双方进行了物资结算（2017.5.31-2017.6.17）324.1吨，单价6,450元，金额2,090,445元；（2017.6.23-2017.7.13）375.45吨，单价6,450元，金额2,421,652.50元；（2017.7.21-2017.8.14）257.06吨，单价6,450元，金额1,658,037元；（2017.8.15-2017.9.15）117.82吨，单价6,450元，金额759,939元（2017.9.24-2017.10.26）315.24吨，单价6,450元，金额2,033,298元。第四工程公司的福平铁路FPZQ-4标项目经理部一分部向案外人山东鲁成衡器有限公司于2017年4月3日付款800,000元、2017年5月9日付款2,800,000元、2017年5月27日付款500,000元、2017年7月25日付款6,500元、2017年8月8日付款500,000元、2017年9月12日付款700,000元。案外人山东鲁成衡器有限公司于2017年6月23日向购买方中铁建大桥工程局集团有限公司开具金额共计1,580,250元的山东增值税普通发票。一审判决认为，本案的争议焦点之一在于本案的案由及法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，第四工程公司做为定作人（甲方）与郑州机械公司做为承揽人（乙方）签订《挂篮钢模板加工承揽合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故双方之间的法律关系为加工承揽合同关系。双方因加工承揽发生纠纷，根据《民事案件案由规定》第99条规定，本案案由应为承揽合同纠纷。争议焦点之二在于本案谁是违约方及违约责任承担问题。《挂篮钢模板加工承揽合同》12.3条约定：挂篮模板整套到工地后，且第一次完成浇筑混泥土，经验收模板合格后，乙方提供该批模板增值税专用发票（采用一票制，包括发票联合抵扣联），甲方对专票认证合格后，付该批合同价款的40%，若3个月内无质量问题付该批合同价款的20%，剩余该批价款的10%作为质保金，质保期为一年，质保期从整套挂篮模板到工地并检验合格后开始，质保期到后模板无质量问题，质保金一次性无息付清。根据上述合同约定和查明事实，本案中，2017年4月28日第四工程公司向郑州机械公司回函中已明确表示已经到达的4套挂篮模板，只完成了1套模板的浇筑，对该1套模板价格的40%，第四工程工作准备付款中。但是郑州机械公司于2017年5月4日向第四公司发出“关于解除挂篮钢模板加工承揽合同的函”要求解除合同。根据双方合同约定，郑州机械公司在尚未满足付款条件的情况下，以第四公司不支付工程款为由要求解除合同，不符合合同约定及法律规定，存在违约行为，应当对因该违约行为产生的后果承担相应的法律责任。故对郑州机械公司反诉要求支付货款的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”第一百一十九条第二款“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，第四工程公司在郑州机械公司不继续供货并要求解除合同的情况下，为防止损失扩大，另行向案外人订购钢模板而支出的合理费用，郑州机械公司应当承担。第四工程公司与郑州机械公司所签订的“挂篮钢模板加工承揽合同”约定货单价为5,350元/吨（价税合计13,375,000元÷2500吨）；每套质量为113.636吨/套（2500吨÷22套）。第四工程公司与案外人所签订的“挂篮钢模板加工承揽合同”约定加工1400吨共计10套挂篮模板，实际结算货单价为6,450元/吨；实际结算供货1389.67吨（324.1吨+375.45吨+257.06吨+117.82吨+315.24吨）。现第四工程公司主张郑州机械公司对未供货的7套挂篮模板承担合理损失，符合法律规定，予以支持，经计算为874,997.20元[113.636吨/套×7套×（6,450.00元/吨-5,350.00元/吨）]。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，违约一方为郑州机械公司，根据上述法律规定，对郑州机械公司反诉要求退还保证金及违约金的诉讼请求，不予支持。判决：一、待判决发生法律效力之日起，郑州机械公司立即第四工程公司损失874,997.20元；二、驳回郑州机械公司的反诉请求。本诉案件受理费12,550元，第四工程公司已预交，郑州机械公司负担，此款于判决发生法律效力之日起立即给付第四工程公司。反诉案件受理费11,499.03元，郑州机械公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关案件事实予以确认。本院认为，第四工程公司与郑州机械公司签订《挂篮钢模板加工承揽合同》并已实际履行，该合同是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，双方加工承揽合同关系成立。第四工程公司在郑州机械公司不继续供货并要求解除合同的情况下，为防止损失扩大，另行向案外人订购钢模板而支出的合理费用，郑州机械公司应当承担，一审判决按照双方合同约定以及第四工程公司实际损失计算的金额并无不妥，应予维持。郑州机械公司未按照合同约定完成挂篮模板的浇筑，无权要求第四工程公司给付货款，其在第四工程公司要求继续履行合同后拒绝按时供货并要求解除合同，已构成违约，郑州机械公司作为本案的违约方，应承担违约责任，故其反诉要求退还保证金及要求第四工程公司支付违约金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郑州机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元24,049.03元，由上诉人中铁大桥（郑州）工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 李雪晶审判员 张 岩（）二〇二〇年十一月七日书记员 李 雪