中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2484号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：平顶山市西部投资建设开发公司，住所地河南省平顶山市新城区湖光花园内规划支路以南湖光花园**商业楼。 法定代表人：王再顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜光伟，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：许涛，河南博识律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南嘉丰建设有限公司，住所地河南省林州市采桑行政路**。 法定代表人：路永强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭经纬，河南新林州律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：路红云，女，1975年9月20日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭经纬，河南新林州律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：范怀聚，男，1965年1月18日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。 委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。 再审申请人平顶山市西部投资建设开发公司（以下简称西投开发公司）、河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰建设公司）、路红云因与被申请人范怀聚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1172号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 西投开发公司申请再审称，一、本案一二审判决认定事实不清、证据不足。（一）一二审判决认定西投开发公司应当支付合同价款85%的工程进度款，明显错误。西投开发公司与嘉丰建设公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.2条关于进度付款申请单编制约定：“工程款按形象进度支付，承包人每月25日前向发包人报送已完工程量报表，经发包人、总监理工程师确认后，按实际完成量的85%付款”。因此，该项目每个工程节点工程款的支付均是由嘉丰建设公司报送工程进度计量，由西投开发公司与总监理工程师审核通过后，在《投资公司工程款支付审批表》上签字确认作为支付的依据。从西投开发公司提交的案涉项目（1-30期）工程款报送审批表及进账单可以看出，嘉丰建设公司累计完成工程量为104009833元，按照约定，西投开发公司应付工程进度款为88408358元（104009833元×85%），并非二审判决认定的99595511.77元（117171190.32元×85%）。（二）二审判决以西投开发公司未举证证明案涉工程存在工程量减少导致超付工程款为由，对西投开发公司的上诉请求不予支持，是错误的。1.二审判决对工程项目中“暂列金额”的理解错误，导致判决错误。“暂列金额”是用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等费用。案涉项目在财政审定造价的基础上，增加1150万元暂列金额，其独立于工程量清单之外，不属于工程审定造价内必须发生的费用。因此，只有施工过程中，实际工程量比合同签订时增加，才会考虑暂列金额（不确定数额），而二审法院却认为工程量减少时合同总价才会减去暂列金额，明显理解错误。2.二审法院举证责任分配错误。本案是范怀聚起诉要求支付工程款，因此，其应当证明其所实施的工程量的多少，以及是否存在施工过程中实际工程量比合同签订时增加或者减少的情况。该举证责任应当由范怀聚承担，而二审法院却将举证责任强加于西投开发公司，明显不当。3.工程款应按照合同约定的程序支付。截止目前，嘉丰建设公司并未报送设计变更及现场签证工程量报表，也未经发包人、总监理工程师确认。二、嘉丰建设公司存在严重违约，西投开发公司是否欠其工程款，需经工程决算及以西投开发公司起诉的案件的最终判决结果为准。嘉丰建设公司违法将案涉工程转包给范怀聚进行工程建设，由于他们双方发生纠纷造成案涉工程至今未竣工验收，也未向西投开发公司提供6093016.42元工程款发票。根据西投开发公司与嘉丰建设公司签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程于2016年12月16日完工，而至今工程虽已基本完工但未竣工验收，按照合同约定，因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金计算方法为：“执行通用条款7.5.2项有关规定，每推迟一天罚款承包人2000元”，截止到2020年2月4日工期滞后天数为1077日历天，共产生214万元违约金，需由嘉丰建设工程和范怀聚共同承担。另外，该工程是河南省保障性住房项目，由于工期延误造成拆迁的农户无法入住，多次上访告状；拖欠农民工工资上访讨薪的事件也多次发生。嘉丰建设公司的严重违约行为，造成西投开发公司损失惨重。西投开发公司是否欠嘉丰建设公司工程款需经工程决算及西投开发公司起诉案件的最终判决结果为准，而一二审法院在本案中判决西投开发公司在欠付工程款的范围内承担连带责任明显不当。综上，西投开发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定向本院申请再审。 范怀聚提交书面意见称，一、西投开发公司以嘉丰建设公司未报送设计变更及现场签证工程量报表，不应按合同价支付的理由不能成立。虽然，由于嘉丰建设公司在施工后期没有按月进度申请付款，但案涉工程在范怀聚提起诉讼时，已完成初步验收，具备交工条件，嘉丰建设公司有权在工程全部竣工时，对实际已完成的工程量主张完成总量85%的进度款。范怀聚依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张权利，在总工程量价款大于合同总价（含暂列金额）时，一二审判决按合同价（含暂列金额）85%付款，并未加重西投开发公司负担。二、西投开发公司应按不低于合同价（含暂列金额）85%支付进度款。根据案涉工程实际发生的变更、签证、材差调整、人工费调整，增加的工程价款大约在5000万元以上，远远高于合同价中暂列金额1150万元。一审判决根据西投开发公司不同意造价鉴定、工程未验收的实际状况，酌情判令暂按合同价（含暂列金额）的85%付款，并未损害西投开发公司利益。三、西投开发公司以嘉丰建设公司存在违约，可能减少价款为由，主张不应支付工程款的理由不能成立。（一）关于工期延误的责任，目前尚不能确定责任主体。（二）西投开发公司并未提起反诉，即使存在嘉丰建设公司应承担逾期交工的违约责任，在本案中也不应扣减。（三）按合同约定，进度款的支付并不以工程竣工验收为前提。（四）一二审判决西投开发公司应付数额既未超出合同价，也未超出实际应付工程款的85%。综上，请求驳回西投开发公司的再审申请。 嘉丰建设公司申请再审称，一、本案一二审判决嘉丰建设公司支付范怀聚17715938.73元及利息64万元没有事实依据，适用法律错误。（一）嘉丰建设公司与范怀聚签订的《协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程只是基本完工，没有竣工验收情形下，承包人无权要求支付工程价款，一二审判决嘉丰建设公司按照合同价的85%向范怀聚支付价款，违反该司法解释规定。（二）嘉丰建设公司与范怀聚签订的《协议书》无效，二审判决嘉丰建设工程承担支付利息责任于法无据。二、本案一二审判决嘉丰建设公司向范怀聚支付社会保障费和代扣的89万元税款是错误的。（一）二审判决认为社会保障费应当支付给实际施工人范怀聚，是错误的。与建设单位直接建立合同关系的施工企业是缴纳和使用社保费的主体，实际施工人不是合同相对人，通常也没有开设社保账户，不具备缴纳资格，范怀聚也没有提供证据证明其为职工缴纳了社会保障费。（二）一二审将可能发生的税款判决由嘉丰建设公司支付给范怀聚，是错误的。三、因社保费、代扣的税款是嘉丰建设应当收取、代扣的费用，不存在迟延支付的问题，二审判决嘉丰建设公司支付所谓的延迟支付社保费、代扣税款的利息，适用法律不当。综上，嘉丰建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，向本院申请再审。 路红云申请再审称，一、本案一二审判决认定路红云系嘉丰建设公司实际控制人是错误的，没有事实依据。（一）一二审判决据以认定路红云系嘉丰建设公司实际控制人所依据的张贯臣的证人证言和《调查笔录》，其中张贯臣证人证言是虚假的，《调查笔录》取证程序违法。1.张贯臣与范怀聚具有重大利害关系，张贯臣名为嘉丰建设公司的项目经理，仅仅是嘉丰建设公司在和建设方签订合同时将其作为项目经理在合同中体现，但张贯臣在案涉项目施工过程中，一直作为范怀聚聘用的项目施工高级管理人员，受范怀聚个人的管理，范怀聚向其发放工资薪酬，嘉丰建设公司未给其发放过工资。张贯臣与范怀聚有重大利害关系，其在2019年1月6日为范怀聚写的《情况说明》是不可信的。2.张贯臣2019年1月6日的《情况说明》内容虚假。该《情况说明》载明“路红云原系嘉丰建设公司股东、法定代表人，后嘉丰建设公司法定代表人变更为其弟路永强”，但工商登记资料显示该公司自登记设立至今，路红云从不是该公司股东、高管，更未担任过法定代表人。张贯臣2019年3月21日出具的《情况说明》载明其对嘉丰建设公司情况不了解，其在案涉项目工作期间，受范怀聚领导管理，由范怀聚发放工资，其向范怀聚出具的情况说明是范怀聚起草写好的内容，由其抄写后签名的。3.一审法院对张贯臣的调查询问程序严重违法，调查笔录形成非法，不能作为证据使用。一审卷宗中，并无范怀聚调取证据的申请，一审法院依职权调取，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的由人民法院调取证据的情形，该调查发生在一审开庭前且该调查笔录只有法官一人进行，也未签字，违反法律规定。（二）一二审以路红云个人出借给嘉丰建设公司使用的个人银行卡收取了范怀聚的管理费、税金为由认定路红云系嘉丰建设公司的实际控制人，是错误的。路红云是嘉丰建设公司的会计，个人银行卡被公司使用是正常的，不能以借用银行卡得出作为公司会计的路红云系嘉丰建设公司实际控制人的结论。二、路红云不是嘉丰建设公司的股东，本案二审法院类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决路红云与嘉丰建设公司对400余万元债务承担连带责任，属适用法律错误。综上，路红云依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，向本院申请再审。 本院经审查认为，根据西投开发公司、嘉丰建设公司、路红云的再审申请理由，本案应审查的焦点问题为：一、本案二审判决嘉丰建设公司向范怀聚支付工程款17715938.73元及利息64万元，并判决西投开发公司在13452555.35元欠付工程款范围内对范怀聚承担责任是否正确；二、路红云应否在4263383.38元范围内与嘉丰建设公司承担连带责任。 一、关于本案二审判决嘉丰建设公司向范怀聚支付工程款17715938.73元及利息64万元，并判决西投开发公司在13452555.35元欠付工程款范围内对范怀聚承担责任是否正确的问题 根据本案查明事实，西投开发公司作为发包人通过招投标程序与嘉丰建设公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给嘉丰建设公司施工后，嘉丰建设公司又与范怀聚签订《协议书》，将案涉工程转包给没有施工资质的范怀聚施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，嘉丰建设公司与范怀聚之间的《协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，范怀聚作为案涉工程的实际施工人要求转包人即嘉丰建设公司承担付款责任，并要求发包人西投开发公司在欠付工程款范围内承担责任具有法律依据。 （一）关于二审判决西投开发公司按合同价85%支付工程价款是否正确的问题 本案中，案涉工程已基本完工，监理单位已出具工程质量评估报告，范怀聚亦已制作施工单位工程竣工报告，因嘉丰建设公司不申请案涉工程的竣工验收也不提供有关竣工验收资料，导致工程不能进行正常验收、结算。因承包方嘉丰建设公司不配合竣工验收，不影响范怀聚主张案涉工程进度款。根据西投开发公司与嘉丰建设公司签订的《建设工程施工合同》关于工程款按形象进度支付，按实际完成量的85％付款的约定，在案涉工程已基本完工情形下，范怀聚主张案涉工程已完成工程量85%的进度款，符合双方合同约定。因西投开发公司不同意对已完工程量进行鉴定，导致范怀聚实际完成工程量的价款无法确定，二审案判决参考合同价，认定西投开发公司按照合同价的85%支付工程进度款，即99595511.77元（117171190.32元×85%）并无不当。西投开发公司主张应当扣除合同价款中的暂列金额，经查，暂列金额属于合同价的一部分，范怀聚提交的证据亦显示案涉工程存在变更工程量情形，因此，在西投开发公司未举证证明二审判决按合同价的85%计算工程进度款超出其应付嘉丰建设公司工程款总额情形下，二审该项认定并未实质性加重西投开发公司的负担，西投开发公司该申请理由不足以导致本案再审。西投开发公司提交的案涉项目（1-30期）工程款支付审批表及进账单，一方面从该组证据形成时间上看，属于在原审庭审结束前已存在且由西投开发公司持有的证据，不属于因客观原因于庭审结束后才发现的或因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据，不属于新证据；另一方面，第30期《投资公司工程款支付审批表》载明的104009833元属于西投开发公司2019年1月审定的累计完成产值，并不能体现范怀聚最终施工的工程量情况，且该份审批表载明的累计已付款金额83197686.95元与已查明的西投开发公司向嘉丰建设公司拨付的工程款为80049940元（不含诉讼中西投开发公司支付的6093016.42元）金额并不相符，故西投开发公司提交的该组证据不足以推翻二审判决的相关认定，其主张应以104009833元作为认定其应当支付嘉丰建设公司工程款进度款数额依据的申请理由不能成立。 （二）关于二审判决西投开发公司在13452555.35元欠付工程款范围内对范怀聚承担责任是否正确的问题 从一二审查明事实来看，西投开发公司已经支付嘉丰建设公司86142956.42元工程款，故二审判决西投开发公司在欠付13452555.35元（99595511.77元-86142956.42元）范围内对实际施工人范怀聚承担付款责任，符合本案事实，并无不当。 此外，关于本案应否以西投开发公司起诉嘉丰建设公司另案裁判为依据的问题。一方面，西投开发公司并未提交其已提起另案诉讼的相关证据材料；另一方面，即使存在另案诉讼，西投开发公司系以嘉丰建设公司存在违约提起另案诉讼，与本案工程价款的确定和支付属不同法律关系，并不影响本案判决结果。因此，在西投开发公司并未在本案提起反诉情形下，二审判决根据查明的事实判决西投开发公司在欠付工程款的范围内承担责任，并无不当。西投开发公司该申请理由不能成立。 （三）关于二审判决嘉丰建设公司向范怀聚支付17715938.73元及利息64万元是否正确的问题 嘉丰建设公司作为案涉工程承包人，将案涉工程转包给范怀聚，负有向实际施工人范怀聚支付工程款的义务。根据已查明事实，西投开发公司已向嘉丰建设公司支付工程款86142956.42元，但嘉丰建设公司仅向范怀聚支付75222423元，尚有4263383.38元未支付。嘉丰公司主张其不应向范怀聚支付社会保障费和代扣的89万元税款，首先，建设工程社会保障费是工程造价的组成部分，属于建设工程施工过程的成本费用，本案中嘉丰建设公司将案涉工程转包给范怀聚施工，范怀聚作为实际施工人，有权主张社会保障费，二审判决嘉丰建设公司将社会保障费用支付给范怀聚，并无不当。其次，关于代扣89万元税款问题，因嘉丰建设公司并未提交证据证明其所扣留的该89万元用于缴税，且范怀聚在西投开发公司支付每一笔工程进度款时已经支付了相应的利润及税款，故二审判决嘉丰建设公司向范怀聚支付该89万元，并无不当。根据嘉丰建设公司与范怀聚签订的《协议书》第3.8条约定，嘉丰建设公司在工程款到账后，应及时将工程款支付给范怀聚指定账户，虽然《协议书》因违反转包无效，但在嘉丰建设公司未及时将4263383.38元支付给范怀聚的情形下，二审法院结合西投开发公司付款时间和嘉丰建设公司欠付金额等事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对范怀聚主张的64万元利息予以支持，并无不当，嘉丰建设公司相关申请理由不能成立。西投开发公司欠付13452555.35元工程款，嘉丰建设公司作为转包人则欠付范怀聚工程款17715938.73元（13452555.35元+4263383.38元），由此，二审判决认定嘉丰建设公司应支付范怀聚工程款17715938.73元，符合本案事实，并无不当。 二、关于路红云应否在4263383.38元范围内与嘉丰建设公司承担连带责任的问题 根据本案查明事实，2010年3月22日，张贯臣与嘉丰建设公司签订《劳动合同书》，双方之间形成劳动合同关系。2015年3月3日，嘉丰建设公司作出豫嘉建（2014）025号文《河南嘉丰建设有限公司关于平顶山市肖营安置小区一标段项目部管理机构组建及项目经理、专职安全员任命的通知》，任命张贯臣为案涉工程项目经理。上述事实表明，张贯臣从2010年3月即与嘉丰建设公司之间关系密切，且其作为案涉工程项目经理，对案涉工程相关情况应当了解，其于2019年1月6日出具的情况说明经过一审法院调查确认系其本人所写，且内容属实，故一二审判决采信该《情况说明》，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”根据该条规定，一审法院为核实《情况说明》真实性，向张贯臣进行调查并形成相应的调查笔录，程序并无不当。根据张贯臣在《情况说明》中的陈述内容、路红云与嘉丰建设公司法定代表人路永强系姐弟关系、嘉丰建设公司未否认郑州办公场所系路红云购买的事实，以及范怀聚将利润款及相应税款转入路红云账户，而路红云未提交证据证明已将其个人账户收取的案涉工程款交给嘉丰建设公司的事实，二审判决据此认定路红云系嘉丰建设公司实际控制人，进而判令其在嘉丰建设公司未支付的4263383.38元范围内承担连带责任，并无不当，路红云相关申请理由不能成立。 综上，西投开发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定情形，嘉丰建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定情形，路红云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回平顶山市西部投资建设开发公司、河南嘉丰建设有限公司、路红云的再审申请。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二〇年十一月十七日 法官助理陈其庆 书记员王康桥