河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15464号上诉人（原审被告）：李新发，男，1972年5月30日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：张帆，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹建昌，男，1982年6月3日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：何利军，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，河南大周律师事务所实习律师。原审第三人：康守忠，男，1973年9月1日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人李新发因与被上诉人曹建昌、原审第三人康守忠装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李新发上诉请求：1、请求撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初5169号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院完全依据河南世纪工程管理有限公司出具的豫世价鉴【2020】6号鉴定意见认定应付工程款金额错误。该鉴定存在严重漏项，材料价格、人工费等计价过低等问题，鉴定意见与实际工程造价相差甚远，不能真实完整体现工程造价，缺少客观性，应当补充或重新鉴定，或者法院根据工程实际情况予以据实调整增加，但是法院直接全部依据鉴定意见认定实际工程款金额明显违背事实，有失公平公正。1、鉴定存在众多漏项。1.1、48处卫生间拆除相关施工部分，48处卫生间已经拆除并且已经按照一审第三人发包方的要求进行回填，重新包管等处理，该事实上诉人与被上诉人、一审第三人均予以认可。48处卫生间拆除前的图纸已经向鉴定机构提供，现场也能看到上诉人施工痕迹，并且现场勘查中上诉人提出可以去同栋楼的楼上同户型房屋去查看对比。鉴定机构以无法勘验为由拒绝鉴定明显错误。1.2四楼、五楼的水表上诉人已经全部重新拆除安装，现场完全可以勘验，现场鉴定时遗漏该项，庭审时上诉人已经提出并且提供了照片、图纸等证据，鉴定机构应该补充该部分工程量及工程款金额；1.3由于电梯楼梯空间问题，一些装修材料无法正常电梯运输，而是通过机械垂直运输至楼上，该部分应计取材料垂直运输费，由于现在没有存放建筑垃圾的地方，建筑垃圾需要外运，应计取建筑垃圾外运费；项目虽然在四层、五层，但是由于涉案工程是KTV装修工程现场没有窗户，白天也需照明施工，与地下室施工无异，应计取地下室施工照明措施费；为保护装修成品的地毯就在现场，鉴定机构称现场勘验时未见地毯不属实，也应计取成品保护费；上述列举事项鉴定意见均没有涉及。2、材料价格、人工费等计价过低。信息价低于市场价更低于上诉人实际购买价。材料价格应当以上诉人实际购买价计取。上诉人已经提交为该项目施工时的材料订购清单及相应购买收据，但鉴定机构全然不顾实际情况，采用郑州市2018年建设工程信息价第二、三季度的平均值调整计材料价格，明显取价不当。另外人工费计取比实际施工过程中的明显过低，上诉人是进行的KTV装修，这种工程比一般装修工程的要求要高，程序繁琐，费用要高很多。鉴定机构未考虑该项目实际情况，明显取价不公。3、所有入场材料都应计算在工程款中，鉴定意见中对现场剩余待用的材料不予鉴定，鉴定意见中没有该部分价款。上诉人已按合同约定将材料人员到位，但是由于发包方曹建昌、康守忠的违约原因致使工程停工，现场积压及上诉人已采购的材料也都应计入工程造价，鉴定机构不予鉴定显然错误。以上可见，鉴定意见是有瑕疵的不能单独作为法院定案依据，一审法院应该充分考虑该案件事实，合理认定本案工程价款。二、从原审第三人康守忠支付55万元工程款以及被上诉人曹建昌约定以房冲抵工程款56万元的支付时间及金额来看，被上诉人曹建昌和原审第三人康守忠对应付工程款金额是明知、确定的。原审第三人康守忠称被上诉人曹建昌是潮牌KTV的股东之一，被上诉人曹建昌与上诉人李新发之间的抵款协议他不知道根本不符合常理，不能成立。既然原审第三人康守忠和被上诉人曹建昌都是潮牌KTV的股东，那么在支付工程款之前一定会相互沟通的，不会让出现重复支付工程款的情况。包括原审第三人康守忠让会计支付的工程款被上诉人曹建昌也一定是知情的。可见，原审第三人支付55万元工程款以及被上诉人约定以房冲抵工程款56万元来看，被上诉人和原审第三人对已完工程应付工程款金额是确定的。施工合同签订后，上诉人依约履行，材料人员到位，工程进度到新建隔断完，水电施工和吊顶工程已全面展开，地砖墙砖已铺贴，木工制作基本完毕。由于发包方曹建昌、康守忠的原因致使工程停工，但停工前工程进度已完成总工程量的60%以上。即使以合同约定的固定总价180万元为基础按已完工程占合同约定施工范围的比例折算已完工程的工程价款，已完工程价款也至少应在108万元以上。三、被上诉人曹建昌主张返还56万工程款无依据，一审法院按照《关于工程款冲抵购房款的协议》中约定的抵付工程总额56万元直接认定为被上诉人支付给上诉人的56万元工程款是错误的。2018年6月20日上诉人签订房屋买卖合同，实际支付房款508500元，房屋合同总价721481元，差价212981元。房屋抵扣工程款金额实际是212981元。当时之所以签订以房抵工程款协议也是基于被上诉人一直拖欠工程款，上诉人多次催要，但被上诉人无力支付拖欠工程款，上诉人无奈同意签订的《关于工程款冲抵购房款的协议》。现在被上诉人不同意抵扣工程款，要求返还抵扣工程款，法院按照以物抵债约定的金额要求上诉人退还工程款存在错误。四、涉案工程因一审第三人康守忠发包方原因潮牌KTV无法继续施工，长期处于停工状态原因是因发包方康守忠一方导致，与上诉人无关，法院应该考虑该工程不能继续施工的原因，合理分配举证责任，全面认定案件事实，合理认定工程款金额。五、本案存在两个合同，一个是《建筑装饰工程施工合同》，一个是《关于工程款冲抵购房款的协议》，这是两个不同的法律关系，合同主体也不同，一审法院混淆了两个法律关系，导致案件事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。李新发当庭补充上诉理由称，第一点，一审法院并未查明装修合同是否予以解除，在此问题一审法院没有认定合同解除的情况下进行判决上诉人返还被上诉人工程款，没有事实及法律依据。本案由于被上诉人曹建昌及原审第3人康守忠的原因通知上诉人停工，上诉人在合同履行中并无过错，而且不存在约定或法定的合同解除的条件，被上诉人曹建昌也没有诉请解除合同，在合同没有解除的情况下进行起诉要求返还工程款，没有事实及法律依据。第二点，在本案一审诉讼中，上诉人提出反诉，因合同履行过程中，被上诉人及原审第三人存在违约行为，上诉人依照合同约定已经购买了案涉工程的相应材料，并按要求施工。上诉人以未实现合同目的购买的相关材料支付的一百多万元已经在一审中提出反诉，要求被上诉人及原审第三人予以赔偿，一审法院对该反诉请求没有处理是错误的。没有处理的原因，更是与本案一审判决结果相互矛盾，一审法院对上诉人反诉没有处理的原因是认为被上诉人曹建昌与上诉人不存在合同关系，因而不符合反诉的条件。如果按一审法院的思路，被上诉人曹建昌在本案中也因与上诉人不存在合同关系，而不具有原告主体资格，一审法院本应驳回被上诉人曹建昌的起诉才对。曹建昌辩称，一、一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见程序合法，鉴定结论客观公正，上诉人提出的鉴定中存在的问题，鉴定机构在一审开庭前均给予了书面回复，鉴定人也出庭接受质询并进行了说明。上诉人没有提交充分证据推翻鉴定意见的结论，故其该项上诉请求不能成立。另外，关于剩余材料的问题。第一，鉴定意见是对已完工程造价的鉴定，剩余材料并未在鉴定范围内。第二，本次鉴定是以上诉人的申请而进行的鉴定，上诉人在鉴定事项里并没有申请法院对现场剩余材料的价值进行评估。第三，上诉人也没有提交证据证明该部分剩余材料的价值，且涉案工程于2018年5月已停工，停工后上诉人有义务为防止损失的扩大对现场剩余材料进行处理，但因其怠于履行该义务，造成剩余材料在现场一直堆积，从而丧失使用价值，该损失应由上诉人自行承担。二、根据鉴定意见，上诉人已完工程造价为620336.3元，合同总价款为180万元，已完工比例为34%，根本没有达到上诉人诉称的60%。三、关于充抵的56万元工程款是上诉人和答辩人协议里面明确约定的，该冲抵协议不存在无效和可撤销情形，是当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，且冲抵的房屋也早已转移到上诉人名下。上诉人以答辩人和开发商约定的合同总价721481元反推冲抵的金额，不符合客观情况，也无任何依据。四、郑州市中级人民法院（2020）豫01民终7317号民事裁定书已经对本案是否做实体处理作出了终审裁定，一审法院对已完工程造价和已付款金额进行查明的情况下，确认上诉人应返还的工程款，于法有据。五、在一审中被上诉人并未见到上诉人的反诉状，上诉人也未向法院提交反诉状，更没有缴纳反诉费，关于其反诉的上诉请求也不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉。康守忠述称，上诉状第一项鉴定存在众多漏洞，48套卫生间拆除，这个是严重不符，它只是进行一个水管的拆除，地面下陷是三公分，上诉太夸大了。而垃圾清运当时鉴定公司都应该鉴定进去了，费用都含在里面了。还有就是所有这个材料，它是循环利用，当时他不是我这一个工地，它是整体采购，几个工地同时都在用。而且这么多材料，我是整体转包给他的，发包给他，我也没有给他保管材料的义务，我也没有说限定他要买多少材料。在一个声明就是他两个签订这个房屋转让协议，是在我不知情的情况下进行，他一点也不混淆这两个合同，他现在是已经超了工程款。李新发当时干的工程量还没有达到那么多钱的时候，他已经超期付给他。总工程造价才180万。现在经过正规鉴定机构鉴定是我认同的六十多万。还有一个吊装费我也不认可，他吊装费说48500元贵得太离谱了，对他各项票据不认可。曹建昌向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告525324.71元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年9月2日至付清之日止的利息；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：康守忠、曹建昌均系郑州市南三环潮牌纯KTV的股东。2018年3月9日，康守忠（甲方、发包方）与河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司（乙方、承包方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，主要约定：工程名称郑州市南三环潮牌纯K；工程地点郑州市鼎文街西段；承包范围潮牌纯K室内四楼五楼小门头制作、外消防楼梯1-5楼钢结构制作等所有装饰装修；承包方式包工包料；工期2018年3月9日至2018年6月1日；合同价款采用固定价格180万元（不含税金）；合同签订后，材料人员到位甲方验收后一周内支付合同总价25%计45万元，工程进度到新建隔断完，水电施工和吊顶工程全面展开的24小时内，支付合同总价的35%计63万元，工程进度到木工制作基本完毕，油漆工进场前，甲方向乙方支付合同总价25%计45万元，工程进度到油漆工序基本完毕，成品安装进场前，甲方向乙方支付合同总价的15%计24万元，余款3万元工程结束六个月内全部结清。李新发作为河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司的代理人在《装饰装修工程施工合同》上签名。李新发称，其系河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司的股东，但上述工程系其个人承包，与河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司无关。该合同签订之后，李新发进场施工。2018年5月，李新发停工，停工时，装修工程尚未完工。康守忠已向李新发支付装修工程款55万元。2018年9月2日，曹建昌（甲方）与李新发（乙方）签订《关于工程款冲抵购房款的协议》一份，主要约定：甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就2018年3月9日签订的潮牌KTV合同，经双方再次友好协商，乙方同意甲方用河南通凯置业有限公司开发的“通凯鼎盛商业广场”项目未售房源冲抵上述未付工程款，所冲抵房源价值与上述未付工程款差额，多退少补；甲方用以抵偿应付工程款的房源为郑州市管城区文治路、姚庄南路通凯鼎盛商业广场1号楼9层920房源，房屋建筑面积106.7平方米，房屋销售单价10000元/平方米，抵偿房屋总价1067000元；该房屋用于抵付的工程总额为560000元；房屋总价与抵付工程款差额的部分，双方以现金形式多退少补；冲抵房款的方式为根据工程款付款次数，冲抵购房款次数抵完。之后，河南通凯置业有限公司按照曹建昌的指令，与李新发签订了关于通凯鼎盛商业广场1号楼9层920号房屋的商品房买卖合同。2018年年底，李新发取得了上述房屋的不动产登记。案件审理过程中，被告申请对其已施工部分工程造价进行鉴定，原告亦同意鉴定。本院依法委托河南世纪工程管理有限公司对郑州市南三环潮牌纯K装饰项目已施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，2020年4月23日，河南世纪工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该装饰项目已施工完成的工程造价为682369.93元，不含税金造价为620336.3元，增值税为62033.63元。原告及第三人对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书不认可，认为鉴定意见书取价不客观，遗漏重要鉴定项目，使鉴定结果不客观不真实，无法确定已经完成的工程量和工程造价，实现不了鉴定的目的，达不到双方委托鉴定的要求，无助于查清案件事实。对被告上述异议，鉴定机构庭前给予书面回复，该院亦通知鉴定人出庭。另查明，郑州市中级人民法院2020年7月3日的（2020）豫01民终7317号民事裁定中认定：案涉工程已于2018年5月份停工至今，因已完工工程价款的结算问题曾提起过诉讼，曹建昌就同一纠纷第二次提起诉讼，又上诉请求人民法院对其诉讼请求进行实体处理，二审期间李新发也表示法院可以对实体进行处理。本次诉讼庭审中，原告及第三人称合同已经实际终止，被告称截止目前为止没有收到原告终止合同的通知。一审法院认为，《装饰装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。案涉工程已于2018年5月份停工至今，对已完工工程的价值双方并未结算，在郑州市中级人民法院（2020）豫01民终7317号案件中原、被告均主张法院对本案实体进行处理。对被告已施工部分经被告申请鉴定，该院依法委托鉴定机构进行鉴定，原告及第三人对鉴定意见无异议，被告对鉴定意见提出异议，但被告对其异议主张并未提交充分证据证明，对该异议鉴定机构庭前给予书面回复、鉴定人也已出庭进行说明，该院对被告主张不予采信，对鉴定意见予以采纳。经鉴定，被告施工部分不含税价款为620336.3元，第三人已支付被告55万元，原、被告约定以房产冲抵工程款数额为56万元，因此被告多收取工程款为489663.7元，对原告主张被告退还该款项，该院予以支持。因《关于工程款冲抵购房款的协议》系原、被告双方在自愿平等基础上签订的，目的在于抵偿应付工程款，但因案涉工程停工，双方并未对已完工部分进行结算，在已完工部分工程价款无法确定的情况下被告对于多收取部分工程款并无过错，对原告主张被告支付利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李新发于本判决生效后十日内返还原告曹建昌工程款489663.7元；二、驳回原告曹建昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9053元、鉴定费50000元，由被告李新发负担。对于二审中李新发提交的证据，本院经审查认为，李新发无正当理由故意逾期提交证据，且提交的证据与本案诉请关联性不强，不足以推翻鉴定意见，本院不予采信。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，李新发借用河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司资质签订案涉《装饰装修工程施工合同》，因李新发个人无施工资质，且其装修工程系对外经营所用，可能涉及不特定社会大众的安全，故案涉装饰装修工程施工合同应为无效合同，一审法院认定案涉合同有效不当，本院依法予以纠正。各方当事人在（2020）豫01民终7317号案件中，均以自身行动表示不再继续装修案涉工程，并愿意进行结算，一审法院予以处理，并无不当。李新发虽对鉴定意见不予认可，但其未依法按期提交充分有效证据证明鉴定程序严重违法，鉴定意见依据明显不足，其上诉提出的应采取的标准，没有法律依据，本院对其该项上诉理由不予采纳。《关于工程款冲抵购房款的协议》系李新发、曹建昌双方真实意思表示，且已经实际履行，李新发对房屋价款提出异议，但未提交充分有效证据证明其上诉请求，本院对其该项上诉理由不予采纳。本次一审中李新发未提起反诉，对于现场遗留材料，双方可另行主张权利。综上所述，李新发的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，对案涉装修合同认定虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9053元，由李新发负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年十一月二十七日书记员  韩 冰