云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2687号上诉人（原审第三人）：赵成林，男，汉族，1975年5月2日生，住四川省雷波县。委托诉讼代理人：谢建程、陈小进，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：康学跃，男，汉族，1971年1月11日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：李雄峰、张鑫（实习），云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南安厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530300753572396U，住所址：云南省曲靖市麒麟区建宁西路河北商业街口。法定代表人：荀自全。委托诉讼代理人：王孺村，云南云誉（麒麟）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：宣威市中建德凯房地产开发有限公司，统一社会信用代码：915303815993176443，住所地：宣威市西宁街道西平路中段。法定代表人：冯斌。上诉人赵成林因与被上诉人康学跃及原审被告云南安厦建筑工程有限公司、原审第三人宣威市中建德凯房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵成林上诉请求：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初3583号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审法院未查清上诉人赵成林与被上诉人康学跃产生购买模板的事实。赵成林向康学跃购买模板的原因是2019年2月26日康学跃与李友明签订《合作协议》，康学跃与李友明合伙承包云南安厦建筑工程有限公司“万盛国际名汇广场二期二标段”工程。后康学跃与李友明将其承包的工程“清包”给赵成林施工，因康学跃与李友明未支付工程进度款给赵成林，赵成林因垫资太多无法购买工程所需模板，康学跃担心赵成林无钱购买模板造成停工，才同意向向赵成林出售模板，模板费用从赵成林的进度款予以扣除，是为制约对方付款的目的。故2019年4月22日康学跃与赵成林签订《合同协议》，协议对付款方式及时间进行了特别约定，该协议是彼此制约的双务合同，一审法院遗漏了签订《合同协议》的真正目的。（二）、一审法院未按康学跃、赵成林签订的《合同协议》约定付款方式、付款时间判决双方的支付义务。《合同协议》约定：“甲方康学跃从支付第一批工程进度款中扣除贷款总金额壹半，支付第二批工程进度款扣清。”由此可见，该协议约定的付款方式为扣付，而不是直接支付。所以康学跃即使选择买卖合同关系提起诉讼，法院也应尊重合同当事人的约定，而不能判决赵成林直接向康学跃支付合同款项，否则就对双方约定的“付款方式及付款时间”予以改变，不符合合同法“意思自治”的立法精神。（三）、一审法院审理本案存在法律关系混乱，违背不诉不理原则。本案存在两个法律关系，一是买卖关系，二是债权人代为追偿权关系，不能在同一案件中审理。本案从康学跃的起诉状及证据可以看出，康学跃起诉的事实依据是债权人代为追偿权，一审法院就应当按照其选择的法律关系审理并作出判决。但一审法院在认定康学跃的代为追偿权不成立后，主动审理买卖合同关系，违背了“不诉不理”原则。即使法院认为应按照买卖合同关系审理本案，也应遵循合同当事人约定的“付款方式及付款时间”判决。（四）、康学跃起诉的是代为追偿权，而一审法院并未适用代为追偿权的法律规定，一审法院适用法律错误。被上诉人康学跃及原审被告云南安厦建筑工程有限公司未作答辩。康学跃向一审法院起诉请求：1、由被告及第三人共同偿还原告模板垫资343200元；2、由被告和第三人承担诉讼费。一审法院认定事实：原告康学跃与第三人赵成林于2019年4月22日和原告签订了一份《合同协议》，协议约定：“赵成林向康学跃和李友明万盛国际城名汇广场二期二标段工程，因周转资金不足向康学跃垫资购买木板用于万盛国际城名汇广场二期二标段工程的架模使用，约捌仟张，单价52张，金额416000，结算以实际数量为准，付款方式：康学跃从支付第一批工程进度款扣除总金额一半，支付第二批工程款进度款扣清”。2019年11月27日，第三人赵成林又出具了一份委托书，委托书载明“赵成林共计向私人康学跃购买模板一千六百张，合计343200元，本人同意云南安厦建筑工程有限公司从我工程款中全额扣除支付康学跃模板款”，赵成林签字按印。原告康学跃、第三人赵成林及被告云南安厦建筑工程有限公司之间工程款均未结算，原告康学跃多次到被告云南安厦建筑工程有限公司处索要该笔款项，遭到被告云南安厦建筑工程有限公司的拒绝。一审法院认为，原告康学跃提供的证据能够证明第三人赵成林欠模板款合计343200元。虽然合同协议及委托书中约定康学跃从支付第一批工程进度款扣除总金额一半，支付第二批工程款进度款扣清，同意云南安厦建筑工程有限公司从赵成林工程款中全额扣除支付康学跃模板款。由于原告康学跃、第三人赵成林及被告云南安厦建筑工程有限公司之间工程款均未结算，无法确定工程款具体欠款数额，致使协议扣款及委托支付无法具体完成。故应当由第三人赵成林向原告康学跃支付下欠模板款合计343200元。原告康学跃的其他诉讼请求无相关证据证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由第三人赵成林于判决书生效后三十日内向原告康学跃支付下欠模板款合计343200元。二、驳回原告康学跃其他诉讼请求。案件受理费6448元（原告预交），由第三人赵成林承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”本案中，康学跃与赵成林签订的《合同协议》约定付款方式：康学跃从支付第一批工程进度款扣除总金额一半，支付第二批工程进度款扣清”。结合2019年11月27日，赵成林出具的委托书“赵成林共计向私人康学跃购买模板一千六百张，合计343200元，本人同意云南安厦建筑工程有限公司从我工程款中全额扣除支付康学跃模板款。”由于康学跃、赵成林、云南安厦建筑工程有限公司之间的工程款均未结算，无法确定工程款具体欠款数额，致使协议扣款及委托支付不能实现。康学跃为赵成林垫资购买模板款343200元，赵成林应及时将垫付款项返还康学跃，赵成林未返还应承担民事责任。一审判决第三人赵成林支付下欠康学跃343200元符合法律规定。康学跃、赵成林签订《合同协议书》以及赵成林出具给康学跃的委托书，能够认定第三人赵成林下欠康学跃模板343200元的事实，《合同协议书》虽约定付款方式从赵成林的工程款中扣除，且因委托支付不能实现，但法律规定债务应当清偿，当事人康学跃、赵成林签订的协议由康学跃为赵成林垫资购买模板而形成欠款所产生的债务，人民法院应当按基础法律关系审理，且在一审中康学跃已变更由被告及第三人共同偿还原告模板垫资343200元，故不存在违背了“不诉不理”原则。综上所述，上诉人赵成林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6448元，由上诉人赵成林承担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  李泽文二〇二〇年十一月二十四日书记员  杨贺清