山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7531号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东临沂水利工程总公司。住所地：山东省临沂市水田路**。法定代表人：刘夫江，总经理。委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沭运通市政工程有限公司。住。住所地：山东省临沭县青云镇华南村/div>法定代表人：孙安伟，经理。委托诉讼代理人：林祥军，临沂河东元立法律服务所法律工作者。上诉人山东临沂水利工程总公司（以下简称水利工程公司）因与被上诉人临沭运通市政工程有限公司（以下简称运通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2020)鲁1329民初3829号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水利工程公司上诉请求：1.请求撤销原判，查清事实后改判或者发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人主张的质量保证金的支付条件成就既是认定事实错误又是适用法律错误。上诉人与被上诉人于2017年7月14日签订《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》一份，约定上诉人将临沭县沭河左岸防洪堤建设一路面工程承包给被上诉人施工。根据《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》第14.2条的约定，质量保修期满后，若无质量问题，发包人（业主）返还上诉人质保金后，上诉人不计利息将质保金返还被上诉人，若存在质量问题，被上诉人负责返修，质保期延长，保证金仍由上诉人保留。由此来看，质量保证金返还的条件是①质量保修期满②无质量问题③业主已经将质保金返还给上诉人。被上诉人欲主张质量保证金，应当举证证明上述三个条件已经成就，举证不能应当承担不利后果。一审审理过程中，被上诉人没有举证证实无质量问题和业主已经将质保金返还给上诉人。而上诉人举证证实了被上诉人施工存在质量问题，并且业主临沭县水利局因此没有将组织验收更没有返还质量保证金给上诉人。上诉人的证据可以证实，在被上诉人施工过程中，部分桩号段施工质量不符合规范标准和设计要求，2017年11月15日，临沭县水利局、山东省淮海工程建设监理有限公司临沭县沭河左岸防洪堤建设工程监理部等召开工程现场协调会，认定k12+140-k12+155（铁路下穿南侧）、k16+200-k16+300（徐埠前北村）、k18+700-k19+300（华山橡胶坝以南）等桩号段施工质量不符合规范标准和设计要求，主要表现在表面粗糙麻面、平整度差、跳车现象严重，面层显露黄色泥石斑、外观质量差等，要求进行返工处理。2017年11月18日，山东省淮海工程建设监理有限公司临沭县沭河左岸防洪堤建设工程监理部下达了（淮海监理【2017】通知005号）监理通知，要求对上述施工路段返工，待返工后再组织联合验收。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，又根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。被上诉人在约定的条件不成就时，无权主张返还质量保证金，一审判决仅以2年质保期届满便认为返还质量保证金的条件成就进而判决上诉人支付质量保证金，既是认定事实错误又是适用法律错误。二、根据合同约定，工程存在质量问题，被上诉人有返修或者承担返修款项的义务，一审法院没有认定该合同约定，判决驳回上诉人要求被上诉人支付返修费用的诉讼请求无法律依据。根据《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》第14.2条的约定，反诉人有权扣留质量保证金，并将质保金用于支付返修费用，如质保金不足以支付返修费用的，由被反诉人补足。在庭审前及庭审过程中，被上诉人作出了拒绝返修的意思表示，应当根据合同约定支付返修费用。一审法院没有认定该合同约定，判决驳回上诉人要求被上诉人支付返修费用的诉讼请求无法律依据。运通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院依法查实，驳回上诉人上诉请求。运通公司向一审法院提出诉讼请求：判令水利工程公司支付质保金560368.82元及利息（自2019年12月份起至实际履行之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算）水利工程公司向一审法院提出反诉请求：判令运通公司在质保金之外另支付返修费用316491.85元。一审法院认定事实：2017年7月14日，水利工程公司（甲方）与运通公司（乙方）签订《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》，约定由运通公司对临沭县沭河左岸防洪堤建设-路面工程进行施工，施工期限G327国道南侧路段2017年7月20日至2017年10月20日。合同第10条价款支付10.1本合同无预付款；10.2双方约定在每期支付乙方款额中，甲方扣留10%作为履约和质量保证金，其中5%待整体工程竣工验收合格后支付，5%待工程保修期满后支付。本合同保修期为竣工验收合格后满两年。第13条施工检查与验收13.2乙方每项工序施工完毕，应及时通知甲方验收，由甲方组织相关参建单位验收；验收不合格时，乙方负责无偿修复或返工重作。第14条保证金交付与返还14.1履约保证金和质量保证金合并使用，乙方不履行或不完全履行合同义务的，甲方可视乙方具体违约情况从乙方缴纳的保证金中扣除部分或全部款项，不足部分在乙方工程款结算中提留。14.2质量保证金：乙方的工作成果在甲方与发包人（业主）约定的质量保修期满后，若无质量问题，发包人（业主）返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责返修，质保期延长，保证金仍由甲方保留。如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，保证金不足支付返修费用时，由乙方补足。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，运通公司对G327国道南侧路段进行了施工。2017年11月18日，山东淮海工程建设监理有限公司临沭县沭河左岸防洪堤建设工程监理部发出监理通知，内容为：“对本工程大官庄节制闸至G327沭河大桥段沥青路面摊铺完工验收过程中发现个别桩号段施工质量不符合规范标准和设计要求，主要表现在表面粗糙麻面，平整度差，跳车现象严重，面层显露黄色泥石斑，外观质量差，要求贵方对以下三处进行返工处理。1.K12+140-K12+155（铁路下穿南侧）2.k16+200-k16+300(徐埠前北村)3、k18+700-k19+300（华山橡胶坝以南），以上通知内容请贵方尽快整改落实，按期完成节点进度目标。返工路段暂不予验收，待返工完成后再组织联合验收。”运通公司否认收到该通知，水利工程公司未提交通知已送达运通公司的证据，亦未提交其通知运通公司对存在质量问题进行返工的相关证据。2019年3月8日，临沭县水利局出具《关于临沭沭河左岸防洪堤建设工程未完工证明》一份，内容为：“临沭县沭河左岸防洪堤建设工程是临沭县2017年民生工程，备受社会关注，全长32.5公里，工程自2017年7月12日正式开工建设，到目前主体工程已全部完成，剩余部分附属工程尚在实施过程中，不具备竣工验收条件，还未进行竣工验收。”2019年3月1日，因水利工程公司欠付工程款，运通公司向本院起诉，本院于2019年4月9日作出（2019）鲁1329民初1196号民事判决，认为双方签订的《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》合法有效，案涉工程虽未经竣工验收，但因发包人擅自使用，视为已于2017年12月份竣工验收，水利工程公司不能以案涉路段存在质量问题为由拒付工程款和履约保证金，质保金因双方约定的期限尚未届满，付款条件未成就，遂判决：一、水利工程公司支付运通公司工程款934200元及利息（利息以934200元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；二、水利工程公司支付运通公司履约保证金513658.9元；三、驳回运通公司的其他诉讼请求。水利工程公司不服，提起上诉，临沂市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）鲁13民终2969号民事判决：驳回上诉，维持原判。在该案审理过程中，水利工程公司未就其主张的质量问题提起反诉。双方当事人在（2019）鲁1329民初1196号案庭审过程中，均认可履约保证金和质保金共计1027317.79元。一审法院认为，案涉工程未经竣工验收，水利工程公司于2017年12月份擅自使用，应依法视为工程竣工质量合格。双方虽然在合同中约定在质量保修期内，若有质量问题，运通公司负责返修，质保期延长，质保金仍由水利工程公司保留，若运通公司拒不返修，水利工程公司将质保金用于支付返修费，不足部分由运通公司补足。但基于水利工程公司擅自使用未经竣工验收案涉工程的事实，且水利工程公司未提交证据证实其主张的质量问题属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的地基基础工程和主体结构质量问题。现双方约定的质保期已经届满，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”规定，水利工程公司应返还运通公司质保金1027317.79元-513658.9元=513658.89元，并应自质保期届满之日（2020年1月1日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。水利工程公司又以相同的质量问题拒付质保金，并要求运通公司额外支付返修费用的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定，判决：一、被告（反诉原告）山东临沂水利工程总公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）临沭运通市政工程有限公司质量保证金513658.89元及利息（利息以513658.89元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）山东临沂水利工程总公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费8372元（案件受理费9404元减半收取4702元、保全费3670元），由原告（反诉被告）临沭运通市政工程有限公司负担392元、被告（反诉原告）山东临沂水利工程总公司负担7980元；反诉案件受理费1512元（已减半收取），由被告（反诉原告）山东临沂水利工程总公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人山东临沂水利工程总公司主张实际涉案工程是2018年5月份路障拆除，由群众擅自通行，对此未提供证据。本院认为，上诉人山东临沂水利工程总公司与被上诉人临沭运通市政工程有限公司签订《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》后，被上诉人按照合同约定进行了施工。被上诉人主张涉案工程已于2017年12月交付使用，上诉人虽不予认可，主张路障是2018年5月拆除、由群众擅自通行，但对此主张未提供证据。因涉案工程已实际使用，合同约定的质保期已届满，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，判令上诉人支付被上诉人质量保证金513658.89元及利息正确。对上诉人主张的反诉要求另行支付的返修费用316491.85元，上诉人称系当时项目部计算了返工处理所需费用，然后扣减被上诉人主张的质保金513658.89元，得出316491.85元，即上诉人主张的返修费用并无相关质量鉴定及整修费用的评估报告予以佐证，原审法院以其未提交证据证实其主张的质量问题属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的地基基础工程和主体结构质量问题为由对其反诉主张未予支持正确。综上所述，上诉人山东临沂水利工程总公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6047元，由上诉人山东临沂水利工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十一月二十五日书记员  张 薇