贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1681号上诉人（原审原告）：铜仁市仁聚特种设备服务有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北办事处熊家屯安置区****。法定代表人：刘少军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊毅，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省万通建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街**丰源商务办公楼**（第**）。法定代表人：陈秋芳，系该公司经理。委托诉讼代理人：曹国志，男，1963年9月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系公司员工。原审被告：汪义香，男，1960年3月13日出生，汉族，住福建省闽清县。上诉人铜仁市仁聚特种设备服务有限公司（以下简称仁聚公司）因与被上诉人江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）、原审被告汪义香建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2020）黔0621民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日受理后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已经审理终结。仁聚公司上诉请求：1.请求撤销原判；2.改判万通公司支付仁聚公司起重机租金714，860元，逾期利息按照银行利率6%从2017年9月22日起至租金付清之日止（从2017年9月22日至2020年3月21日）暂计利息107，227.8元；共计822，087.8元。事实与理由：一、原判对虚假印章的来源及使用过程的事实未查清。经查湖南省怀化市鹤城区人民法院审理的梁恒诉万通公司买卖合同纠纷一案（2019）湘1202民初206号民事判决书认定：2009年9月21日，万通公司与赵梅林签订了《承包经营协议书》，约定赵梅林使用万通公司的资质开展经营。后赵梅林为了获利，私刻万通公司的行政公章、合同专用章及王炳星印章，并使用私刻的印章在多个地区与他人签订合同。江西省南昌市东湖区人民法院于2017年7月4日作出（2017）赣0102刑初34号刑事判决，该判决认定2009年-2012年期间，赵梅林与万通签订《承包经营协议》，约定赵梅林使用万通公司资质开展经营；2016年5月5日抓获赵梅林，并在其办公区财务人员黄婷的储物箱中搜查出“江西省万通建设有限公司”印章三枚、“江西省万通建设有限公司合同专用章”一枚、“王炳星印”一枚。该判决以赵梅林犯伪造公司印章罪，判决其有期徒刑一年零三个月。2014年赵梅林持万通公司企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证，以万通公司名义投标贵州省江口县武陵兴城建设项目工程，并在建设主管部门备案。2014年11月13日，发包方贵州江口众邦房地产开发有限公司（以下简称众邦公司）就武陵兴城小区建设工程施工事宜与其签订了《建设工程施工合同》及《补充合同》，该两份合同的承包方落款处加盖了万通公司合同专用章及王炳星印，汪义香、陈观旺作为万通公司的授权代表在合同和协议上签名。2014年12月10日万通公司发文“赣万通字【2014】021号通知决定成立万通公司贵州省江口县武陵兴城项目部”（以下简称武陵兴城项目部）。2015年1月1日众邦公司向万通公司发出中标通知书，通知书上载明的技术负责人为赵梅林。江口县住房和城乡规划建设局于2015年11月26日对武陵兴城小区建设工程颁发建筑工程施工许可证。二、原判以汪义香代表万通公司与众邦公司签订的《建筑工程施工合同》和《关于成立贵州省江口县武陵兴城项目部的通知》使用虚假印章，径而判定万通公司不承担涉案建设工程经营活动的民事责任是错误的。一是2014年赵梅林提供全套资质证照备案，以万通公司名义中标案涉工程通过招投标程序取得案涉工程，万通公司至今未对招投标一事提出任何异议。且万通公司在一审中未提供证据证明投标文件的盖章系虚假印章，未证明投标文件单位负责人的签字系伪造，未证明招投标保证金系第三人交纳；同时也未证明投标人资格预审中其提交的资质证照系虚假的。案涉工程招投标事实足以证明万通公司对案涉工程的总承包是知情的。二是案涉工程项目的工作人员均是万通公司的员工，由此可见，即使印章虚假，但事实上案涉项目的建设行为，万通公司知晓并参与。三是印章虚假并不代表意思表示虚假。三、万通公司与赵梅林签订有《承包经营协议》，其责任应由万通公司负担。赵梅林持有与万通公司签订的《承包经营协议》，约定由赵梅林使用万通公司的资质开展经营，因此赵梅林与万通公司实际存在承包经营或挂靠关系，万通公司应对赵梅林借用其资质或以其名义对外从事的经营行为承担责任。本案中，赵梅林以万通公司名义中标武陵兴城建设项目工程，万通公司却未及时向工程发包方告知相关情况，即使赵梅林使用的印章为私刻，万通公司在明知赵梅林使用其公司名义投标涉案工程而未及时告知或阻止，也应视为其默许赵梅林利用万通公司名义一直承包工程的行为。同时武陵兴城建设项目工程客观存在，涉案《塔式起重机租赁合同》上加盖了武陵兴城项目部的公章，且本案的租赁行为发生在赵梅林私刻公章受刑事处罚之前。其行为产生的后果理应由万通公司负担。四、汪义香的行为构成表见代理，其租金应由万通公司负担。汪义香代表万通公司与众邦公司签订了《建筑工程承包合同》，武陵兴城工程项目部正常经营，项目施工现场从起重机的出租到租期届满无任何异常，所建房屋处于正常销售，相关租金结算凭证均加盖武陵兴城工程部印章，可见仁聚公司已经尽到了谨慎和勤勉义务，基于善意第三人，足以信赖汪义香具有万通公司的代理权，汪义香的行为构成表见代理。综上，请求二审法院依法支持仁聚公司的上诉请求。万通公司二审未答辩。汪义香二审未陈述。仁聚公司向一审法院起诉请求：一、依法判令万通公司立即支付仁聚公司的起重机租金714,860元，逾期利息按照银行利率6%从2017年9月22日起至租金付清之日止（从2017年9月22日起至2020年3月21日止）暂计利息107,227.8元；共计822,087.8元；二、本案的诉讼费由万通公司承担。一审法院认定事实：2014年11月13日，汪义香以万通公司的名义与案外人、众邦公司签订《建设工程承包合同》，承建众邦公司发包的“贵州省江口县武陵兴城项目”，合同落款处有汪义香、陈观旺签字，加盖了万通公司印章。2015年3月23日汪义香以江西万通建设有限公司贵州江口项目部的名义与仁聚公司签订《塔式起重机租赁合同》，合同落款处有汪义香签字，未加盖万通公司公章。合同约定江西省万通建设有限公司贵州江口项目部向仁聚公司租赁5台塔式起重机。高度12层，租金为12,600元/月，进出场费为32,000元/月；高度17层，租金为13,600元/月，进出场费35,000元/台；高度32层，租金为16,600元/月，进出场费38000元/台。塔吊租赁期限暂定为10个月，不足10个月按10个月计算。合同还约定了其他事项。2017年9月22日双方进行租金结算，仁聚公司《租金结算表》载明江西省万通建设有限公司江口武陵兴城项目部欠仁聚公司租金798,960元，《租金结算表》上加盖江西省万通建设有限公司贵州省江口县武陵兴城项目部印章。同年9月23日汪义香向仁聚公司出具《证明》及《欠条》，《证明》及《欠条》落款处均加盖江西省万通建设有限公司及汪义香本人签字，同年11月3日汪义香再次向仁聚公司出具《欠条》，《欠条》落款处加盖江西省万通建设有限公司贵州省江口县武陵兴城项目部印章及汪义香本人签字。另查明，江西天剑司法鉴定中心于2019年1月14日作出赣天剑司鉴（2019）文鉴字第（2003）号鉴定意见书，鉴定结果为《关于成立贵州省江口县武陵兴城项目部的通知》、《建筑工程承包合同》中加盖的江西省万通建设有限公司公章印文与公安机关扣押的“江西省万通建设有限公司”假章印文是同一印章盖印形成，《建筑工程承包合同》中加盖的江西省万通建设有限公司合同专用章与公安机关扣押的“江西省万通建设有限公司”假章印文是同一印章盖印形成。2018年12月8日，江西省万通建设有限公司致函江口县住房和城乡规划建设局，该公司发现有人伪造印章、盗用名义与案外人贵州江口众邦房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，并假冒名义办理了《建筑工程施工许可证》在江口县境内组织开展“武陵兴城项目”建筑施工活动。江口县住房和城乡规划建设局于2019年1月25日发江住建通［2019］4号文件对贵州省江口县武陵兴城1-9#楼施工许可证予以依法撤销，并责令案外人贵州江口众邦房地产开发有限公司立即停止违法施工的行为。一审法院认为，经鉴定，《关于成立贵州省江口县武陵兴城项目部的通知》、《建筑工程承包合同》中加盖的江西省万通建设有限公司印章均为虚假印章，万通公司否认成立过贵州省江口县武陵兴城项目部，以及承建了“武陵兴城”项目，并否认授权汪义香与仁聚公司达成相关租赁协议。汪义香并未取得万通公司的授权，其以万通公司及名义与仁聚公司签订的《塔式起重机租赁合同》、并出具的相关《证明》及《欠条》均未加盖江西省万通建设有限公司的有效印章，对万通公司没有约束力。汪义香持假的江西省万通建设有限公司印章出具的《欠条》、《证明》、《租金结算表》，其效力仅及于仁聚公司与汪义香本人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，仁聚公司未举证证明“武陵兴城”项目与万通公司有关联，亦未举证证明万通公司对其租金负有付款责任，一审法院对其诉讼请求依法不予支持。仁聚公司诉称汪义香行为构成表见代理的意见，与一审法院查明事实不符，依法不予采纳。在诉讼过程中，一审法院依万通公司申请追加汪义香为本案被告，并向仁聚公司释明是否对汪义香提出诉讼请求，仁聚公司拒绝对汪义香提出诉讼请求，系仁聚公司对自身诉讼权利的处分。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回铜仁市仁聚特种设备服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12,020元，减半收取6,010元，由铜仁市仁聚特种设备服务有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实无异，依法予以确认。另查明：（2019）黔0621民初1777号汪义香、陈观旺诉众邦公司返还保证金的一案，汪义香与陈观旺作为原告在起诉状中陈述“汪义香与陈观旺一直以来从事建筑工程方面的工作，2014年得知众邦公司要开发贵州省江口县武陵兴城房地产项目，二人先找到众邦公司协商垫资修建该项目的相关事项，双方达成一致合意后，找到万通公司负责人赵梅林协商挂靠施工资质用于承包工程一事，赵梅林同意挂靠，后两人用赵梅林提供的印章（伪造的）与众邦公司签订了建设工程施工合同。”再查明：一审法院按照2019年7月19日汪义香在（2019）黔0621民初785号王国荣诉汪义香、众邦公司买卖合同纠纷一案中的当事人送达地址确认书中的地址、联系电话给汪义香送达了本案仁聚公司的起诉状、一审法院开庭传票和判决书及仁聚公司的上诉状。本院认为，本案争议的焦点在于万通公司是否应承担汪义香租赁仁聚公司工程设备租金的支付责任。本案中，万通公司承担责任的前提有两种情况：一是汪义香的行为是职务行为，是有权代理。二是汪义香的行为构成表见代理。在第一种情况中，一是仁聚公司没有提交证据证明万通公司知晓案涉工程实际存在并同意汪义香挂靠施工或汪义香承建工程后予以追认或者汪义香本人就是万通公司员工，即仁聚公司未提交证据证明万通公司是真实的合同相对方，汪义香的行为是职务行为或是经万通公司追认。即汪义香不是有权代理。其行为的法律结果不当然归属于万通公司。第二种情况，万通公司承担责任，须以汪义香的行为构成表见代理为前提。认定一个人行为是否构成表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，一是汪义香的行为从权利外观上不足以让人相信其代理权。案涉合同签订时，抬头虽然写的是万通公司，但是落款只有汪义香个人签名，没有加盖万通公司的印章与法定代表人或委托人签名，事后公司也未加盖公司印章或万通公司明确表示的追认。即汪义香的行为在权利外观上不足以让人相信其有代理权。作为专业从事建筑设备租赁的仁聚公司，未尽到审慎签署合同的义务，其对合同相对方认为是万通公司具有过错。二是从合同履行的情况看，仁聚公司已经收到了部份租赁款，而这些款项的来源一直是汪义香和工程发包方，即案涉合同履行中也无万通公司的影子。因此，汪义香的行为不构成表见代理，案涉的租赁费的责任人应是汪义香。本案一审中，一审法院向仁聚公司释明责任主体是汪义香后，询问仁聚公司是否变更责任主体，仁聚公司仍坚持向万通公司主张租赁费，故一审法院驳回其一审诉请，并无不当。综上所述，仁聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12020元，由上诉人铜仁市仁聚特种设备服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹贵贤审判员  罗 静审判员  罗依婷二〇二〇年十一月二日书记员  罗 盼