陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终4277号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西智逸实业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区丁白路****楼****。法定代表人：田军亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏钧，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗滨，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：伍金珍，女，汉族，1972年2月22日出生，无业，住广东省电白县。委托诉讼代理人：任战峰，陕西渭临律师事务所律师。上诉人陕西智逸实业有限公司（以下简称智逸公司）因与被上诉人伍金珍商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。智逸公司上诉请求：1、改判驳回伍金珍一审诉讼请求，支持智逸公司反诉请求；2、本案诉讼费由伍金珍承担。事实和理由：1、根据双方签订的《都荟国际中心定房确认单》的约定，银行按揭业务的办理和《商品房买卖合同》的签订是并列关系，伍金珍要么在确认单签订后10日内，通过按揭贷款审核，后与智逸公司签订以银行按揭贷款方式购房的《商品房买卖合同》，要么在签订确认单后10日内，补足全额购房款，然后与智逸公司签订以全款方式购房的《商品房买卖合同》。无论采取哪一种付款方式，伍金珍作为付款义务的买方，都应该积极筹款、申请贷款，并主动联系智逸公司签订《商品房买卖合同》。智逸公司仅仅是协助其办理房贷申请，并无通知其房贷申请银行审批结果以及通知其签订《商品房买卖合同》之义务。2、西安房地产开发企业办理客户银行按揭业务的流程和习惯为：客户交完首付后向房地产开发企业提供申请银行贷款的资料，由房地产开发企业拿客户的申请资料去银行预审，通过后企业与客户签订《商品房买卖合同》，然后双方前往银行办理按揭贷款手续。一审判决认定的交易习惯却是先签认购书、再签订商品房买卖合同、然后支付首付款、最后办理按揭贷款，明显不符合实际情况。3、一审中，智逸公司提交的银行出具的《情况说明》已经证明，伍金珍的按揭贷款因其个人原因被拒绝办理，按约定应当由其在确认单签订后10日内一次性支付房款同时以公司名义与智逸公司签订《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》未能签订的原因主要在于伍金珍违反了确认单的约定，应承担相应违约责任，同时按约定智逸公司有权解释确认单，没收伍金珍的定金；4、高改丽虽曾在智逸公司就职，但现已受雇于伍金珍，二人存在诸多利害关系，其提交的证据、证言不应被采信。一审法院仅凭高改丽证言认定双方未签订商品房买卖合同的原因，证据不足，存在事实认定错误；5、根据买卖合同司法解释第二条规定和司法界主流观点，除非预约中已包含本约主要条件，对于违反预约的法律责任，不包括强制履行。本案所涉预约（确认单）在缺少本约的主要条款的条件下，一审判决双方签订《商品房买卖合同》，违背买卖合同司法解释第二条规定和司法界主流观点；6、在银行拒绝提供按揭贷款的情况下，伍金珍本应按照约定改用公司名称一次性付款，但其至今未履行，应按约定视为自愿放弃此房源。智逸公司有权按照确认单中相关约定和商品房买卖合同司法解释第四条的规定，解除确认单，没收伍金珍缴纳的定金，智逸公司的反诉请求符合事实及双方约定。7、《订房确认单》载明房屋的实际买受人是两位，伍金珍和置威公司，先用伍金珍名义贷款，如贷款未成功，则用置威公司名义买房，但是伍金珍的贷款审批未通过，所以涉案房屋的买受人应该是置威公司，但是置威公司并未参加本案诉讼，一审程序违法。伍金珍辩称，智逸公司的上诉请求不应予以支持，请求法院维持一审判决。1、涉案房屋之所以没有签订合同是因为智逸公司说两套房屋要涨价30多万元才签订合同。2、智逸公司并未通知伍金珍办理贷款，伍金珍没有办理贷款的审批程序，智逸公司提供的证据也不能证明伍金珍征信有问题。3、一审法院认定的西安新建房的交易习惯是正确的。4、合同的主体是伍金珍和智逸公司，置威公司只是帮助伍金珍付款的付款人，涉案房屋的买受人还是伍金珍；5、智逸公司在网站上承诺2016年12月底交房，其没有按照约定期限交房构成违约，所以智逸公司应该承担违约责任。伍金珍向一审法院提出诉讼请求：1、判令智逸公司履行房号为7-12301的都荟国际中心定房确认单约定的合同义务；2、判令智逸公司和伍金珍签订房号为7-12301的商品房买卖合同并履行交付房屋义务；3、判令智逸公司向伍金珍支付7万元违约金；4、本案诉讼费及其他合理费用由智逸公司承担。智逸公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除大都荟项目7-12301号房屋的《都荟国际中心定房确认单》。2、判令伍金珍缴纳的50000元定金不予退还，3、本案诉讼费由伍金珍承担。一审法院经审理查明，2016年9月26日，伍金珍、武汉置威环保工程有限公司（以下简称置威公司）与智逸公司签订《都荟国际中心定房确认单》，约定伍金珍、置威公司购买其开发的位于西安市科技路与高新四路十字西北角高新大都荟办公房一套，房号为7-12301，建筑面积为165.83平方米，单价为每平方米9288元，总价为1540229元，首付款为900229元，定金为50000元；本定房确认单有效期为10日，客户须在10日内补足应缴纳的房款，并签定《商品房买卖合同》及银行按揭所有手续，如因买受人原因逾期办理相关手续，视为自愿放弃此房源，定金不予退还，此房源另行出售。同时，该定房确认单备注“先用伍金珍贷款，若个人贷款办不下来，改为一次性付款用公司名称”，高改丽作为智逸公司的置业顾问在该定房确认单上签字。同日，伍金珍通过置威公司向智逸公司支付定金50000元，智逸公司向伍金珍出具收据。2016年10月14日，伍金珍通过置威公司向被告支付首付款750229元。同日，智逸公司向伍金珍出具收到首付款800229元的收款收据。伍金珍提交高改丽证人证言且高改丽出庭作证，证明双方未签订商品房买卖合同的原因是智逸公司一直找理由拖延签订。中国工商银行股份有限公司陕西自贸区西安沣东支行2018年10月12日出具的《情况说明》载明，因伍金珍在贷款申请前一年在其银行日均金融资产额与申请的个人商用房贷款金额之比低于规定比例1.5%，因此其银行未予办理商用房贷款。经查，高新大都荟7幢于2015年2月6日取得商品房预售许可证。经询，智逸公司陈述涉案房产未出售给第三方，伍金珍则表示可一次性付清剩余房款。经一审法院在西安市住房和城市建设局网站查询，截止本判决做出时案涉房屋尚未网签备案。一审法院认为，伍金珍、置威公司与智逸公司签订《都荟国际中心定房确认单》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。因定房确认单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的房款支付时间、房屋交付使用条件及日期、产权登记有关事宜及违约责任等内容，所以该定房确认单应为商品房买卖合同的预约合同。但伍金珍在定房确认单签订当天即支付定金50000元，并于随后支付首付款750229元，智逸公司对此不持异议并向伍金珍出具收到首付款800229元的收款收据，伍金珍付款比例超过50%，已履行了应由商品房买卖合同约定的买受方的主要义务。因此，智逸公司应按定房确认单约定与伍金珍签订商品房买卖合同。按照西安市新建商品房的交易习惯，在已取得商品房预售许可证的情况下，买受人与出卖人一般是先签订认购书或定购书、再签订商品房买卖合同、在签订商品房买卖合同当天或一周内支付首付款、最后办理按揭贷款。本案中，案涉楼盘在原告支付首付款时已取得商品房预售许可证，而双方至今未签订商品房买卖合同。根据伍金珍提交的高改丽证人证言，双方未签订商品房买卖合同的原因是智逸公司一直找理由拖延签订，在无证据显示智逸公司曾催告伍金珍签订商品房买卖合同而伍金珍未在合理期限内签订的情况下，法院依法认定双方未签订商品房买卖合同的责任在智逸公司，智逸公司明显违约，不具有选择继续履行还是解除定房确认单的权利，现伍金珍请求智逸公司继续履行定房确认单、与其签订商品房买卖合同，并表示可一次性支付剩余房款，定房确认单不存在无法继续履行的情况，故其要求智逸公司签订商品房买卖合同，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。因定房确认单未约定交房时间及违约责任，而双方也未就交房时间及违约责任进行协商并就此签订商品房买卖合同，所以伍金珍请求智逸公司交付房屋并支付违约金无合同依据，一审法院依法不予支持。关于智逸公司的反诉。首先，智逸公司提交的银行出具的情况说明并未显示银行未向伍金珍办理商用房贷款的原因系其征信有问题。其次，首付款及剩余房款何时支付、怎么支付、未支付的违约责任属于商品房买卖合同所应该约定的内容，在双方未签订商品房买卖合同而伍金珍已支付首付款、且无证据显示智逸公司催告伍金珍支付剩余购房款而伍金珍未在合理期限内支付的情况下，智逸公司以伍金珍存在征信问题、银行拒绝为其办理按揭贷款、其迟迟不支付剩余房款为由，主张伍金珍存在违约行为，并以此为由请求解除《定房确认单》并不退还定金，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，兹依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条及《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：一、智逸公司于本判决生效之日起十日内与伍金珍就西安市科技路与高新四路十字西北角高新大都荟7幢1单元2301号房屋以单价9288元/平方米签订《商品房买卖合同》。二、驳回伍金珍的其余诉讼请求。三、驳回智逸公司的反诉请求。本诉案件受理费19292元，由伍金珍承担839元，智逸公司承担18453元。因伍金珍已预交，故智逸公司应在履行上述义务时一并给付伍金珍。反诉案件受理费9331元，由智逸公司承担。二审审理中，本院于2020年7月1日前往中国工商银行陕西自贸区西安沣东支行调查了解，伍金珍购买涉案房屋的银行按揭贷款手续的办理是智逸公司向工商银行提供了伍金珍的信息，经工商银行审查，伍金珍的条件不符合《工银陕办发（2016）304号》文件的要求，按揭贷款手续无法办理，后工商银行就将伍金珍的资料退还智逸公司，整个过程中工商银行与伍金珍并未联系过。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，伍金珍与智逸公司签订的《定房确认单》只是约定的房号和价款，对交房时间、交房标准、办证时间等其他主要条款均未约定，且在《定房确认单》中明确约定双方在签订《商品房买卖合同》后《定房确认单》就失效，无论从合同条款上及约定的内容上看，涉案《定房确认单》应为预约合同。《定房确认单》签订后，伍金珍向智逸公司支付了定金和首付款，双方约定先办理银行按揭贷款，根据中国工商银行股份有限公司陕西自贸区西安沣东支行的情况说明，伍金珍的按揭贷款无法获批。根据双方《定房确认单》的约定，在银行贷款办不下来的情况下，伍金珍一方付款方式应改为以武汉置威环保工程有限公司的名义一次性付款，但向银行提交资料审查伍金珍是否可以办理银行按揭贷款手续是智逸公司办理的，伍金珍并未参与，在银行贷款无法办理的情况下，智逸公司应将结果告知伍金珍，使伍金珍变更付款方式为一次性付款，但对按揭贷款无法办理的结果智逸公司是否告知伍金珍，双方陈述不一致，智逸公司称其工作人员口头告知过伍金珍。但伍金珍不认可，称智逸公司并未告知。伍金珍虽为付款方，但其一次性付款的前提的按揭贷款办不下来，伍金珍获悉其按揭贷款无法获批的时间决定伍金珍履行一次性付款义务的时间，但智逸公司无证据证明其公司曾将该事实告知伍金珍，故智逸公司上诉认为伍金珍未一次性付款构成违约的证据不足，且双方《定房确认单》签订时，伍金珍支付的50000元，已于2016年10月19日智逸公司出具首付款收据时，变更为购房首付款，至此该50000元不再具有定金性质，故智逸公司以伍金珍未按期付款构成违约为由要求解除《定房确认单》并对伍金珍支付的定金50000元不予返还的请求，本院不予支持。伍金珍在本案中起诉要求智逸公司与其签订《商品房买卖合同》，因双方的预约合同就房屋买卖的相关内容约定较少，签订《商品房买卖合同》时需要双方就大量主要权利、义务进行磋商，达成合意后方能签订，但智逸公司在本案中已经明确表示不愿与伍金珍签订《商品房买卖合同》买卖涉案房屋。一审法院判令双方签订《商品房买卖合同》违背智逸公司的意思自治和契约自由，违反《合同法》的合同自由原则。同时，在双方大量合同内容未协商一致的情况下，法院强行判令双方签订合同，会导致判决内容无法履行，严重影响判决的执行力，显然不当。综上，智逸公司部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5038号民事判决第三项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5038号民事判决第一项、第二项；三、驳回伍金珍的全部诉讼请求。一审案件受理费，伍金珍预交19292元，由伍金珍承担；陕西智逸实业有限公司预交9331元，由陕西智逸实业有限公司承担。二审案件受理费18662元，陕西智逸实业有限公司已预交，由陕西智逸实业有限公司承担9331元，由伍金珍承担9331元，伍金珍于本判决生效后十五日内向陕西智逸实业有限公司支付。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年十一月十三日书记员 袁 萱