四川省眉山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川14刑终188号 原公诉机关四川省洪雅县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张敏（绰号“敏哥”），男，1979年7月5日出生于四川省洪雅县，汉族，小学文化，洪雅县荷园休闲产业开发有限公司、洪雅县花溪镇鸿泰食品有限公司的实际控制人，住洪雅县××镇××村××组。1997年12月2日因犯抢劫罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑五年，2002年9月2日刑满释放；2004年4月7日因殴打他人被洪雅县公安局罚款五十元。2007年7月27日因涉嫌犯敲诈勒索罪被洪雅县公安局刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2008年8月2日被解除取保候审；2007年9月18日因吸毒被夹江县公安局行政罚款五百元；2007年10月24日因非法携带管制刀具被洪雅县公安局行政拘留五日；2012年5月18日因犯故意伤害罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 法律援助机构指派辩护人陈倩，四川典扬律师事务所律师。 原审被告人冮大兵（绰号“钢筋”），男，1972年10月8日出生于四川省洪雅县，汉族，小学文化，洪雅县荷园休闲产业开发有限公司员工，住洪雅县。2003年8月16日因寻衅滋事被洪雅县公安局罚款五十元；2007年10月23日因结伙斗殴被洪雅县公安局行政拘留五日；2019年2月18日因犯聚众斗殴罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人曾建明（绰号“明娃儿”），男，1986年1月28日出生于四川省洪雅县，汉族，专科文化，洪雅县荷园休闲产业开发有限公司员工，住洪雅县。2012年4月6日因犯非法采伐国家重点保护植物罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2012年9月28日因犯故意伤害罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑六个月，并撤销缓刑，合并执行有期徒刑三年二个月；2015年5月18日因犯故意伤害罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑六个月，2015年8月9日刑满释放；2019年2月18日因犯聚众斗殴罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑九个月。2019年10月23日被抓获，同年10月24日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人罗环环（绰号“环狗儿”），男，1993年2月20日出生于四川省洪雅县，汉族，高中文化，洪雅县荷园休闲产业开发有限公司员工，住洪雅县。2011年11月10日因犯盗窃罪被夹江县人民法院判处拘役五个月；2017年9月27日因涉嫌聚众斗殴被刑事拘留，2017年11月3日被监视居住，2018年6月29日被取保候审，2019年2月18日被洪雅县人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2019年10月23日被抓获，同年10月24日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人莫邱荣（绰号“秋猫儿”），男，1992年10月18日出生于四川省洪雅县，汉族，初中文化，洪雅县荷园休闲产业开发有限公司员工，住洪雅县。2015年6月16日因无证驾驶被洪雅县公安局行政拘留三日；2019年2月18日因犯聚众斗殴罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2019年10月22日被抓获，同日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，于2020年10月21日被取保候审。 原审被告人袁正忠，男，1960年5月25日出生于四川省洪雅县，汉族，小学文化，洪雅县花溪镇鸿泰食品有限公司法定代表人，住洪雅县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人张玉忠，男，1975年2月5日出生于四川省乐山市峨眉山市，汉族，初中文化，住洪雅县。2017年2月因吸毒被洪雅县公安局行政拘留五日；2019年10月因吸毒被洪雅县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯非法采矿罪于2020年6月4日被取保候审，同年8月27日被逮捕。现羁押于洪雅县看守所。 原审被告人王洪军（绰号“黑娃儿”），男，1989年12月9日出生于四川省洪雅县，汉族，无业，住洪雅县。2007年9月29日因犯聚众斗殴罪被洪雅县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2015年3月27日因吸毒被洪雅县公安局行政拘留十日；2019年12月16日因吸毒被洪雅县公安局行政拘留十日；2019年12月26日因吸毒被洪雅县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2020年6月19日被逮捕。现羁押于洪雅县看守所。 原审被告人张辉志（绰号“82”），男，1980年2月10日出生于四川省雅安市雨城区，汉族，初中文化，个体工商户，住雅安市雨城区。2008年因犯非法持有枪支罪被四川省成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年一个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年12月30日被取保候审，2020年6月8日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人刘俊，男，1983年5月29日出生于四川省雅安市雨城区，汉族，无业，户籍地址雅安市雨城区，住雅安市雨城区。2015年7月13日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑二年，2017年3月刑满释放。2018年10月30日因犯故意伤害罪被雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2020年3月6日刑满释放。2020年3月29日被抓获，同日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。 原审被告人周燕，女，1980年8月8日出生于四川省洪雅县，公民身份号码511127198008××××汉族，初中文化，无业，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 原审被告人符志霞，女，1974年11月11日出生于四川省洪雅县，汉族，初中文化，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 原审被告人姜代祥（绰号“姜六娃”），男，1970年11月9日出生于四川省洪雅县，汉族，初中文化，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 原审被告人伍丽，女，1982年11月16日出生于四川省洪雅县，汉族，初中文化，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 原审被告人余福兵，男，1971年1月10日出生于四川省洪雅县，汉族，高中文化，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 原审被告人张光富，男，1978年2月28日出生于四川省洪雅县，汉族，小学文化，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 原审被告人罗红，女，1980年7月13日出生于四川省洪雅县，汉族，中专文化，住洪雅县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月16日被取保候审。 四川省洪雅县人民法院审理四川省洪雅县人民检察院指控原审被告人张敏、王洪军、张辉志、刘俊、曾建明犯聚众斗殴罪，张敏、冮大兵、袁正忠、张玉忠犯非法采矿罪，曾建明、罗环环、莫邱荣犯非法拘禁罪，冮大兵犯故意伤害罪，张敏、冮大兵犯敲诈勒索罪，曾建明、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红犯开设赌场罪一案，于2020年8月31日作出（2020）川1423刑初102号刑事判决。原审被告人张敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人和检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：自2012年以来，被告人张敏与冮大兵、曾建明、罗环环、莫邱荣经常纠集在一起，采取暴力、威胁等手段，以洪雅县花溪镇为核心区域，多次实施聚众斗殴、故意伤害、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣社会影响，形成了以被告人张敏、曾建明为纠集者，以被告人冮大兵、莫邱荣、罗环环为成员的恶势力。被告人王洪军、张辉志、刘俊参与聚众斗殴，被告人袁正忠、张玉忠参与非法采矿，被告人周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红参与开设赌场。案发后，被告人张玉忠、张辉志、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红自动投案，如实供述了主要犯罪事实；被告人冮大兵、袁正忠、罗环环、莫邱荣、王洪军、刘俊虽不具有自首情节，但到案后如实供述了主要犯罪事实。被告人曾建明在聚众斗殴案发后自动投案，如实供述了主要犯罪事实，在其他犯罪中虽不具有自首情节，但如实供述了主要犯罪事实。被告人冮大兵、曾建明、罗环环、莫邱荣、袁正忠、张玉忠、王洪军、张辉志、刘俊、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红认罪认罚，并签署了具结书。 各被告人具体违法犯罪事实如下： 一、聚众斗殴 （一）“9.23”聚众斗殴 2017年9月19日左右，陈某1（已判决）请人在洪雅县东岳镇探得一根乌木。任某1（已判决）得知后带陈某2（已判决）等人来到现场。陈某1因担心乌木被任某1等人强占，遂主动提出愿以30万元的价格将乌木卖给张敏。9月22日凌晨，陈某1将乌木挖出并运至张敏控制的洪雅县花溪屠宰场存放。 9月22日下午，任某2（已判决）叫张敏向其出售乌木，张敏未同意，后任某2来到洪雅县城“兰庭茶楼”找到张敏，因张敏正在打牌，任某2遂在楼下车上等候。9月23日0时许，任某2在车内睡醒后给张敏拨打电话，但一直无法接通，遂发短信辱骂张敏。9月23日1时许，张敏给任某2回电话，任某2在电话中叫张敏出来通过打架解决事情。凌晨2时许，张敏打电话给冮大兵，并把任某2的电话号码告诉了冮大兵。冮大兵随即打电话给任某2，双方约在冮大兵居住的洪雅县××小区解决。随后，冮大兵邀约了伍某（已判决），伍某又邀约被告人王洪军到场。三人手持铲子、砍刀，于3时18分来到洪雅县城××小区大门处等候。3时20分，任某2驾车来到××小区大门处冲撞冮大兵并随即刹停。随后，双方发生争执，冮大兵用铲子拍打了任某2的肩膀一下，任某2随即打电话给任某1。3时29分，任某1带领陈某2等5人到达现场，冮大兵等人遂逃离。任某2等人冲进小区追了几十米后未发现冮大兵等人遂离开。 9月23日早上，冮大兵打电话叫曾建明、莫邱荣从花溪来到洪雅××小区保安室，拷贝了前一晚双方打架的监控录像。后冮大兵打电话邀约了被告人张辉志，张辉志又邀约被告人刘俊来洪雅帮忙。 9月23日12时许，任某2在打电话给张敏后又打电话给冮大兵，任某2称自己要“出一口气”。 9月23日17时许，任某1邀约陈某2、唐某、鲜某、凌某乘坐出租车来到花溪屠宰场，欲将乌木守住。此时，被告人王洪军、张辉志、刘俊和冮大兵、伍某、江某等人正驾车从洪雅县城返回花溪屠宰场。任某1等人乘出租车进入屠宰场院坝后，遇曾建明、莫邱荣、罗环环、陈某1等人。17时48分，曾建明打电话给冮大兵向其告知了任某1等人来到屠宰场的情况。冮大兵叫曾建明不要让任某1走。17时50分，莫邱荣拿出两把刀丢在地上，叫任某1下车与自己“单挑”。任某1不下车，莫邱荣把任某1拖下车，并打了一拳，任某1遂喊了声“打！”唐某、凌某、鲜某听见任某1喊“打”，遂上前与曾建明、莫邱荣、罗环环、陈某1等人打斗。后凌某、鲜某、唐某见打不过遂翻墙逃跑，留下任某1在院坝。17时57分，被告人王洪军、张辉志、刘俊与冮大兵、伍某、江某驾车到达现场，见任某1正在屠宰场院坝内，随即下车持铁铲等工具将任某1打伤。经鉴定，任某1的人体损伤程度评定为轻伤二级。冮大兵等人因本案被公安机关抓捕后，被告人张敏为冮大兵、曾建明、莫邱荣、江某聘请了辩护律师。 （二）“6．28”聚众斗殴 2011年1月，被告人曾建明和女友陈某3向朱某的男友曹某购买了轻型货车一辆。后曾建明和陈某3购买的货车在高速路上被交警暂扣，陈某3找到朱某和曹某请曹某帮助取车，朱某和曹某未同意，双方因此发生纠纷。2011年6月28日，陈某3与朱某相约在××镇××桥处解决纠纷。当日下午4时许，曾建明、陈某3以及陈某3邀约的董某等人来到约定地点，陈某3与朱某发生争吵和抓打，曾建明见状遂上前吐朱某的口水，并拖住朱某的头发将朱某拖倒在地。曹某及朱某的家人见状遂上前与曾建明等人互殴。互殴中，朱某之父持铁铲将董某打伤。经鉴定，董某手部骨折，伤情为轻伤。 二、非法采矿 2007年，张玉忠出资3万元与被告人张敏在洪雅县花溪镇××村小地名“团嘴沱”处开办一砂石场。后张敏在未取得河道采砂许可证的情况下，安排张玉忠、冮大兵在花溪河道内开采砂石。冮大兵负责砂石厂的管理，指挥开采，张玉忠负责砂石的分筛和销售。2009年至2010年，张敏在未办理河道采砂许可证的情况下，安排冮大兵等人在花溪镇小地名“奔土坎”处开采砂石5945．84方用于张敏承揽的花溪镇××村观光大道工程建设。经鉴定，张敏等人非法开采的砂石价值89187．6元。 2010年，张敏以75000元的价格向花溪镇政府申请取得了花溪镇××村7组（原××村9组）花溪河“旧河”下游10000方砂石的开采权，开采时间从2010年10月1日至2011年12月30日。张敏获准开采的10000方，能够开采出砂石约13000方。2010年底，张敏从童家洪处接手花溪镇××村7组小地名“草包口”的砂石厂，并开始经营。经营期间，被告人张玉忠负责管账和销售，被告人袁正忠（张敏岳父）担任出纳负责管钱，冮大兵负责现场开采和管理。张敏在从童家洪处接收砂石厂时，童家洪向张敏转让了20000元的砂石，按照15元/方的鉴定价格计算，数量为1333．33方。从2010年12月31日至2012年1月21日，张敏经营的花溪镇××村7组“草包口”砂石厂，销售金额共计2126990元。经鉴定，该砂石场在上述期间开采的砂石数量为101285．24方。扣除张敏获准开采并能够开采出的13000方及童家洪转让的1333．33方，张敏等人从2010年12月31日至2012年1月21日非法开采砂石数量为86951．91方，销售金额为1825990元，经鉴定，价值1304278．7元。其中，张敏等人从2011年5月1日至2012年1月21日，非法开采的砂石数量为57041．43方，经鉴定，价值855621．45元。 2014年12月30日至2015年1月12日和2017年1月9日至17日，张敏在未取得河道采砂许可证的情况下，安排冮大兵、袁正忠租赁设备在洪雅县花溪镇××村7组花溪河新河、旧河的河道内开采砂石，并按每方2元的标准向××村7组缴纳过路费。经查，张敏等人共向××村7组缴纳过路费33734元，折合砂石数量16867方。经鉴定，上述砂石，价值357775元。 三、非法拘禁 2017年1月某日下午6、7点，被告人曾建明纠集被告人罗环环、莫邱荣来到洪雅县花溪镇农贸市场附近，持械威胁向曾建明借有高利贷未归还的唐某1，并强行将唐某1带回张敏经营的“雅女荷园”保安室拘禁。后曾建明安排罗环环对唐某1进行看守。第二日早上6、7点，唐某1未经曾建明同意悄悄离开“雅女荷园”。后曾建明于当日下午来到唐某1家中再次将唐某1带回“雅女荷园”，并用脚踢唐某1。晚饭后，曾建明、罗环环将唐某1带至花溪农贸市场赌博场所，直至次日凌晨1点左右。后曾建明又将唐某1带至曾建明家中拘禁，并再次安排罗环环对唐某1进行看守，罗环环看守至凌晨2点左右离开。当日早上8、9点，曾建明在向唐某1提出最后还债时限要求后将唐某1释放。唐某1被非法拘禁时间，累计达24小时以上。在唐某1被拘禁期间，因被害人沈某1也欠曾建明高利贷，曾建明遂将其带至“雅女荷园”拘禁约4小时。 四、故意伤害 2012年2月13日16时许，张敏（已判决）与何某在洪雅县花溪镇因车辆行驶问题发生纠纷，并相互扭打。随后，张敏电话通知曾建明（已判决）和被告人冮大兵前来帮忙。冮大兵、曾建明到达现场后，冮大兵持砖头、曾建明持木棒与张敏一起对何某进行殴打，导致何某头部创裂受伤。经鉴定，何某人体损伤程度为轻伤。案发后，张敏赔偿了何某经济损失，取得了何某谅解。 五、敲诈勒索 2007年4月，被告人张敏以被害人孔某介绍老板购买瓦屋山沙湾电站废旧设备抢了其生意为由要求孔某赔偿，孔某拒绝之后，张敏伙同冮大兵对孔某实施威胁、恐吓，孔某因惧怕张敏等人遂请何某1协调。2007年4月16日，孔某经何某1协调被迫向张敏支付了2万元。2007年5月28日孔某向公安机关控告，2007年7月26日公安机关对张敏立案侦查，并于2007年7月27日将张敏刑事拘留。后张敏的家属代为退赔孔某2万元，公安机关于2007年8月3日对张敏取保候审。 六、开设赌场 2016年底，被告人周燕、符志霞、姜代祥、伍丽合伙在姜代祥位于洪雅县花溪镇××街××号的家中开设赌博场所，并组织参赌人员以“推牛牛”的方式进行赌博，后被告人曾建明、余福兵先后入股加入，并与被告人周燕等人共同经营赌场。被告人伍丽中途因故退出。2017年1月，被告人周燕等人开设赌场被公安机关查获。经查，被告人周燕、符志霞、姜代祥参与期间，赌场共抽头40000余元；被告人曾建明、伍丽参与期间，赌场共抽头30000余元；被告人余福兵参与期间，赌场共抽头10000余元。扣除赌场开支，被告人周燕、符志霞、姜代祥各分得5000余元，被告人曾建明分得4000余元，被告人伍丽分得2500元，被告人余福兵分得1600元。案发后，被告人周燕被公安机关行政拘留五日，并被追缴违法所得2100元（已执行）；被告人姜代祥被公安机关行政拘留五日（已执行）；被告人伍丽、符志霞被公安机关分别罚款500元（已执行）。 2015年底至2016年初，被告人周燕、罗红、张光富合伙租用张祥明位于洪雅县花溪镇××街××号的房屋开设赌博场所，并组织参赌人员以“推牛牛”的方式进行赌博，从中抽头6000余元。三人每人分得约2000元。 诉讼中，被告人周燕退出了违法所得4300元，姜代祥、符志霞各退出了违法所得4000元，被告人伍丽退出了违法所得2500元，被告人罗红退出了违法所得2000元。 七、违法事实 （一）2013年1月31日，张敏、冮大兵、张玉忠在××镇××村组××路集资款，被害人沈某2称其不愿缴纳，双方发生争吵。张敏、冮大兵、张玉忠遂上前对沈某2进行殴打，致沈某2头部受伤。经鉴定，沈某2伤情为轻微伤。 （二）2017年6月，曾建明纠集罗环环、莫邱荣以及部分民工在花溪屠宰场以讨要工资为由，采取堵门、锁门、断电、清场等滋扰手段，扰乱屠宰场的正常运行。 （三）2012年8月23日8时许，田某、雷某等人在花溪镇“九九超市”外，因琐事与一人发生争吵。正在此处维护交通秩序的曾建明、罗环环见状，上前进行制止，双方发生口角。曾建明、罗环环遂上前对田某、雷某进行殴打。 （四）2016年8月，余建林因花溪镇政府未出具占用农田租金的手续，开自己的农用车堵住张敏××村高标准农田工程施工的混凝土车，曾建明到现场后直接用锤子、石头将余建林农用车的挡风玻璃砸烂。 原判以经过庭审质证的书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人张敏、王洪军、张辉志、刘俊于2017年9月持械聚众斗殴，被告人曾建明于2011年6月聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；被告人张敏、冮大兵、袁正忠、张玉忠非法采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪；被告人曾建明、罗环环、莫邱荣非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪；被告人冮大兵故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；被告人张敏、冮大兵敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；被告人曾建明、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。 在聚众斗殴共同犯罪中，被告人张敏在2017年9月聚众斗殴中、被告人曾建明在2011年6月聚众斗殴中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚；被告人王洪军、张辉志、刘俊起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘俊在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在聚众斗殴案发后，被告人张辉志、曾建明自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人刘俊、王洪军如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人王洪军在本案案发后被公安机关以吸毒为由行政拘留和强制隔离戒毒，属变相对被告人采取限制人身自由的刑事强制措施，出于人权保护考虑，其被限制人身自由的期间宜折抵刑期。 在非法采矿共同犯罪中，被告人张敏起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚；被告人冮大兵、袁正忠、张玉忠起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在非法采矿案发后，被告人张玉忠自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人冮大兵、袁正忠如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。 在非法拘禁共同犯罪中，被告人曾建明起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的犯罪处罚；被告人罗环环、莫邱荣起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人曾建明在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法拘禁罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人罗环环在缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有非法拘禁犯罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。在非法拘禁案发后，被告人曾建明、罗环环、莫邱荣如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。 在敲诈勒索共同犯罪中，被告人张敏、冮大兵所起作用基本相当，不应区分主从犯。被告人张敏在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之敲诈勒索罪，是累犯，依法应当从重处罚。在敲诈勒索案发后，被告人冮大兵如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人张敏于2007年7月27日至2007年8月3日被公安机关刑事拘留，其被刑事拘留的期间依法可以折抵刑期；被告人张敏的家属代为退赔了被害人经济损失，对被告人张敏、冮大兵均可酌情从轻考虑。 在故意伤害共同犯罪中，被告人冮大兵与张敏、曾建明所起作用基本相当，不应区分主从犯。在故意伤害案发后，被告人冮大兵如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人张敏已赔偿被害人损失，对被告人冮大兵可酌情从轻考虑。 在开设赌场共同犯罪中，各被告人共同经营、共同分配违法所得，所起作用基本相当，不应区分主从犯。被告人周燕、符志霞、姜代祥、曾建明、伍丽开设赌场，共同抽头渔利3万元以上，属情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人曾建明在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之开设赌场罪，是累犯，依法应当从重处罚。在开设赌场案发后，被告人周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人曾建明如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、罗红主动退出了违法所得，可酌情从轻处罚。被告人符志霞、伍丽在开设赌场案发后于2017年被公安机关分别罚款500元，其缴纳的罚款可以相应折抵本案罚金；被告人周燕被公安机关追缴的违法所得2100元，可在本案应追缴的违法所得总额中予以扣减。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第十九条规定，应当追缴、没收的涉案财产无法找到的，可以追缴、没收被告人其他等值财产。本案中，在被告人张敏的等值财产范围内对被告人张敏非法采矿的违法所得2272952.6元予以追缴，不足部分继续予以追缴。 诉讼中，被告人冮大兵、曾建明、罗环环、莫邱荣、袁正忠、王洪军、张辉志、刘俊、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红、张玉忠认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人张敏、冮大兵、曾建明在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。 据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百四十三条第一款、第二百三十八条第一款、第三款、第二百三十四条第一款、第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十三万元；二、被告人冮大兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人曾建明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人罗环环犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；原判有期徒刑七个月，缓刑一年。撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；五、被告人莫邱荣犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；六、被告人袁正忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人张玉忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；八、被告人王洪军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；九、被告人张辉志犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月；十、被告人刘俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；十一、被告人周燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；十二、被告人符志霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九千元；十三、被告人姜代祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九千元；十四、被告人伍丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；十五、被告人余福兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；十六、被告人张光富犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元；十七、被告人罗红犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千五百元；十八、对被告人周燕、姜代祥、符志霞、伍丽、罗红在诉讼中分别退出的违法所得4300元、4000元、4000元、2500元、2000元予以追缴，对被告人周燕、姜代祥、符志霞、曾建明、余福兵、张光富尚未退出的违法所得600元、1000元、1000元、4000元、1600元、2000元继续予以追缴；在被告人张敏的等值财产范围内对被告人张敏非法采矿的违法所得2272952.6元予以追缴，不足部分继续予以追缴。 张敏上诉提出：1.一审认定其系恶势力团伙的纠集者与事实不符；2.一审认定其构成聚众斗殴罪、敲诈勒索罪系事实不清、证据不足；3.一审对其非法采矿的犯罪数额计算有误，其不构成具有该罪情节特别严重的情形；4.一审对其违法所得的金额认定有误；5.一审未认定其具有重大立功表现。 其辩护人的辩护意见是：1.张敏并未安排他人进行聚众斗殴，也没有在聚众斗殴期间进行指挥和决策，不构成聚众斗殴罪；2.一审对张敏非法采矿的数量及犯罪数额计算有误；3.原判量刑过重。 检察机关认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，但在认定追缴违法所得部分存在错误，建议驳回上诉，依法判决。 二审经审理查明的事实及采信的证据同原判一致。 本院认为，上诉人张敏、原审被告人冮大兵以及原审被告人曾建明、罗环环、莫邱荣经常纠集在一起，采取暴力、威胁等手段，以洪雅县花溪镇为核心区域，多次实施聚众斗殴、非法采矿、故意伤害、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣社会影响，张敏、曾建明、冮大兵、罗环环、莫邱荣等人的行为符合恶势力团伙的犯罪特征。其中，张敏、曾建明系恶势力团伙纠集者，冮大兵、罗环环、莫邱荣系恶势力团伙成员。 张敏、王洪军、张辉志、刘俊于2017年9月持械聚众斗殴，曾建明于2011年6月聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；张敏、冮大兵、袁正忠、张玉忠非法采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪；曾建明、罗环环、莫邱荣非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪；冮大兵故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；张敏、冮大兵敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；曾建明、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。 在两起聚众斗殴共同犯罪中，张敏与曾建明分别起主要作用，是主犯；王洪军、张辉志、刘俊起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，张辉志、曾建明自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；刘俊、王洪军如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。王洪军在案发后被公安机关以吸毒为由行政拘留和强制隔离戒毒，属变相对被告人采取限制人身自由的刑事强制措施，出于人权保护考虑，其被限制人身自由的期间宜折抵刑期。 在非法采矿共同犯罪中，张敏起主要作用，是主犯；冮大兵、袁正忠、张玉忠起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，张玉忠自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；冮大兵、袁正忠如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。 在非法拘禁共同犯罪中，曾建明起主要作用，是主犯；罗环环、莫邱荣起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。罗环环在缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有非法拘禁犯罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，曾建明、罗环环、莫邱荣如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。 在敲诈勒索共同犯罪中，张敏、冮大兵所起作用基本相当，不区分主从犯。案发后，冮大兵如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；张敏于2007年7月27日至2007年8月3日被公安机关刑事拘留，其被刑事拘留的期间依法可以折抵刑期；张敏家属代为退赔了被害人经济损失，对张敏、冮大兵均可酌情从轻处罚。 在故意伤害共同犯罪中，冮大兵与张敏、曾建明所起作用基本相当，不区分主从犯。案发后，冮大兵如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；张敏已赔偿被害人损失，对冮大兵可酌情从轻处罚。 在开设赌场共同犯罪中，各被告人共同经营、共同分配违法所得，所起作用基本相当，不区分主从犯。曾建明、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽开设赌场，共同抽头渔利3万元以上，属情节严重。案发后，周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红自动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；曾建明如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、罗红主动退出了违法所得，可酌情从轻处罚。符志霞、伍丽在案发后于2017年被公安机关分别罚款500元，其缴纳的罚款可以相应折抵本案罚金；周燕被公安机关追缴的违法所得2100元，可在本案应追缴的违法所得总额中予以扣减。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第十九条规定，应当追缴、没收的涉案财产无法找到的，可以追缴、没收被告人其他等值财产。故应在张敏等值财产范围内对其非法采矿的违法所得2272952.6元予以追缴，不足部分继续予以追缴。 冮大兵、曾建明、罗环环、莫邱荣、袁正忠、王洪军、张辉志、刘俊、周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红、张玉忠认罪认罚，依法可以从宽处罚。张敏、冮大兵、曾建明在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。张敏、曾建明、刘俊在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据周燕、符志霞、姜代祥、伍丽、余福兵、张光富、罗红的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。 关于上诉人张敏提出，一审认定其系恶势力团伙的纠集者与事实不符的意见。经查，在案证据足以证实张敏、曾建明、冮大兵等人经常纠集在一起，采取暴力、威胁等手段，在洪雅县区域范围内，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣社会影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的规定，张敏、曾建明、冮大兵等人的行为符合恶势力团伙的犯罪特征。一审根据张敏在实施的违法犯罪活动中所起的组织、策划、指挥作用，认定其系恶势力团伙的纠集者并无不当。故该辩解意见不能成立。 关于张敏及其辩护人提出，一审认定其构成聚众斗殴罪事实不清、证据不足的意见。经查，原判认定张敏聚众斗殴的犯罪事实，有受案登记表、立案决定书、陈某1、曾建明、江某等人的辩护委托手续、通话清单、刑事判决书、到案情况说明等书证，现场勘验及辨认笔录，鉴定意见，手机电子远勘材料，证人易某、张某、黄某、曾某、莫某、任某2、任某1、陈某1、江某、伍某、陈某2、唐某、鲜某、凌某、王某等人的证言，张敏、冮大兵、曾建明、莫邱荣、罗环环、王洪军、张辉志、刘俊张玉忠的供述予以佐证，足以认定张敏与任某2因争夺乌木发生纷争后，授意冮大兵采取聚众斗殴的方式予以应对，在此期间又与冮大兵通过微信、电话等方式进行远程指挥、决策，故应认定被告人张敏系聚众斗殴的决策者和授意者。故以上辩解、辩护意见不能成立。 关于张敏提出其不构成敲诈勒索罪的辩解意见。原判认定张敏敲诈勒索的犯罪事实，有冮大兵的供述与孔某的陈述及何某1、姜某等人的证言相互印证，足以认定张敏以非法占有为目的，采取恐吓、威胁手段，迫使孔某给付2万元的犯罪事实。故张敏提出的以上辩解意见不能成立。 关于张敏及其辩护人提出，在非法采矿案中，一审对其非法采矿的数量及犯罪数额计算有误，其不构成具有该罪情节特别严重的情形的意见。经查，对于张敏等人非法采矿的数量及犯罪数额由两部分构成，一是从2011年5月1日至2012年1月21日，非法开采的砂石数量为57041．43方，经鉴定，价值855621．45元；二是从2014年12月30日至2015年1月12日以及2017年1月9日至17日，张敏在未取得河道采砂许可证的情况下，非法开采16867方。经鉴定，价值357775元。前述款项合计1213396.45元，已达到构成非法采矿罪情节特别严重的标准。据此，该辩解、辩护意见不能成立。 关于张敏提出一审对其非法采矿违法所得的金额认定有误的意见。经查，张敏等人非法采矿的违法所得由三部分构成，一是2009年至2010年在花溪镇“奔土坎”处开采砂石5945．84方，鉴定价值为89187．6元；二是从2010年12月31日至2012年1月21日期间，扣除其合法开采的部分，并按照有利于被告人的原则，其非法开采砂石数量为86951.91方，销售金额为1825990元；三是，从2014年12月30日至2015年1月12日以及2017年1月9日至17日，张敏在未取得河道采砂许可证的情况下，非法开采16867方，鉴定价值357775元，以上合计2272952.6元。故一审依据该数额作出的违法所得认定并无不当。据此，张敏的该辩解意见不能成立。 关于张敏提出一审未认定其具有重大立功表现的意见。经查，张敏提供有关他人涉嫌犯罪的线索，在此之前已被公安机关掌握，依法不能认定其具有立功表现。故该辩解理由不能成立。 关于张敏的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见。经查，原判量刑时已充分考虑张敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和在犯罪中所起作用，量刑并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判. 本裁定为终审裁定。 审判长  邓胜果 审判员  余 宁 审判员  李 迪 二〇二〇年十一月三十日 书记员  郭科臣