新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终181号 上诉人（原审原告）：吕云（曾用名吕勇），男，1976年3月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：钱建江，奎屯大众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潘军，男，1980年4月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审被告）：黄**，女，1974年11月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙志勇，奎屯垦区奎泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭乐乐，男，1985年11月29日，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人吕云因与被上诉人潘军、黄**、郭乐乐合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕云及其委托诉讼代理人钱建江、被上诉人潘军、黄**共同的委托诉讼代理人孙志勇到庭参加诉讼，被上诉人郭乐乐经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 吕云上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判令被上诉人潘军、黄**返还合伙投资款382605元，利息95651.25元，以上合计478256.25元。并支付合伙期间的利润分红，数额待定（2016年1月至2019年2月14日）；3.一、二审诉讼费、邮寄送达费由被上诉人承担。事实与理由：一、1.上诉人请求被上诉人返还合伙款382605元，虽然该款项已作为投入成本购买了经营设备及装修，法院应当按照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条的规定，对涉案的装修和设备进行评估作价。但一审法院以不存在返还投资款为由，对投资事项不予处理，剥夺了当事人诉权。2.上诉人吕云请求黄**、潘军分配合伙经营期间的利润，法院应当委托有资质的会计师事务所进行亏盈核算，确认是否有利润，但一审法院未委托亏盈核算，属程序违法。二、被上诉人潘军与黄**在火锅店经营期间系夫妻关系，火锅店经营所租赁的房屋也是黄**和潘军共同所有。2015年5月19日火锅店经营者变更为黄**，黄**直接参与火锅店日常的经营管理，而且2016年分红是由黄**用自己的银行卡给合伙人转的账，会计李某、出纳唐某均认可黄**系合伙人，一审认定黄**不是合伙人，属事实认定不清。综上，一审法院程序违法，事实认定不清，法律适用错误，请求撤销一审判决，作出公正裁决。 潘军、黄**辩称，一、一审认定事实正确。1.根据上诉人吕云提供的证据，可以证明截止2019年1月，火锅店账面应收消费欠款33,888元，应付供应商货款46,336元。另应付会员充值卡剩余未消费挂账金额18,5198元。所以，吕云没有任何依据和理由，要求返还合伙款382,605元。2.根据谁主张谁举证的基本原则，对火锅店的装修和设备是否进行评估作价，属于上诉人的举证责任。二、上诉人对自己主张的事实既不清楚也不明确，亦未对自己的主张提出任何合法有效的证据，上诉请求没有事实和法律依据，一审判决客观、公正。三、一审判决认定被上诉人黄**不是合伙人正确，据已生效的（2020）兵0701民初230号民事判决认定的事实，上诉人主张的事实和理由依法不能够成立。一审判决合法有效，请求驳回上诉人吕云的上诉请求， 郭乐乐未提交书面答辩。 吕云向一审法院起诉请求：1.判令被告返还合伙投资款382605元，利息95651.25元，合计478256.25元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2014年底，吕云、潘军、郭乐乐达成口头合伙协议，共同合伙经营奎屯市风华里沙湾街328幢11号湘逸斑鱼府火锅店，原告吕云出资45%，被告潘军出资45%，被告郭乐乐出资10%，被告黄**与被告潘军系夫妻关系，2017年8月8日登记离婚。在店面装修和置办设备完成后，2014年12月25日，奎屯湘逸斑鱼府火锅店登记成立，类型为个体工商户，经营者为吕云。2015年5月19日，奎屯湘逸斑鱼府火锅店登记注销，同日又登记成立，经营者变更为黄**。2019年2月14日，奎屯湘逸斑鱼府火锅店登记注销。2015年8月5日，在奎屯湘逸排骨餐厅财务室由出纳唐某拟定《奎屯湘逸斑鱼府火锅店投资清单》一份，吕云（曾用名吕勇）、潘军、郭乐乐签字确认。具体内容为：奎屯湘逸斑鱼府火锅店现金总投入850234元（捌拾伍万零贰佰叁拾肆元）。吕勇占股45%，投入现金382605元，实际投入488876元，潘军退款106270元；潘军占股45%，投入现金382605元，实际投入261358元；郭乐乐占股10%，投入现金85023元，实际投入100000元，潘军退款14977元。奎屯湘逸斑鱼府火锅店的日常管理为：现金收入由出纳唐某每日存入奎屯湘逸斑鱼府火锅店对公账户，ＰＯＳ机刷卡收入进入黄**账户，Ｕ盾由出纳唐某管理，黄**名下的账户原则上只进账，每月月底将黄**账户上收的钱转到公账上，会计李某根据现金收入及黄**账户上的流水做账。日常支出需由吕云签字，黄**授权。2016年3月，奎屯湘逸斑鱼府火锅店盈余350000元，吕云、郭乐乐、潘军按占股比例进行了分配。奎屯湘逸斑鱼府火锅店经营场所奎屯市市区风华里-沙湾街328幢11号房屋产权为潘军、黄**共同所有。吕云、郭乐乐、潘军、黄**口头约定房屋租金第一年150000元，之后每年租金180000元，2015年至2018年合计应付租金690000元。2015年11月支付房租150000元，2016年4月支付房租100000元，2017年3月支付房租150000元，合计已付房租400000元。剩余290000元房租，潘军认可把应收账款中的部分签单调整到自己账户冲抵房租，潘军账户合计欠款376698元。黄**垫付斑鱼府火锅店维修费等合计8480元。冲抵房租后再扣除潘军在2019年初支付工人工资20000元，潘军账上欠款58218元。截至2019年1月，奎屯湘逸斑鱼府火锅店账面应收消费欠款33888元，应付供应商货款46336元。2019年1月14日，遣散员工时，潘军、黄**支付工资20000元，剩余部分由吕云支付，但具体数额当事人均已记不清楚。奎屯湘逸斑鱼府火锅店应付会员充值卡剩余未消费挂账金额185198元，会员充值卡办卡时做活动充1000元送500元，对于该款如何结算、如何退还，未能达成一致意见。奎屯湘逸斑鱼府火锅店装修和设备折旧未做会计账。吕云因诉讼产生邮寄送达费231元。以上事实有个体工商户登记情况（注销）、基本注册信息查询单、《奎屯湘逸斑鱼府火锅店投资清单》、会计账本、查档证明、离婚证、证人李某和唐某的出庭证言在卷佐证，本院予以确认。 一审法院认为，郭乐乐、吕云、潘军自2014年年底合伙经营奎屯湘逸斑鱼府火锅店，至2019年2月14日该火锅店工商注销，合伙已经实际终止。吕云没有确实的证据证明黄**系合伙人，对此不予确认。关于吕云要求潘军、黄**返还合伙投资款382,605元及利息的诉讼请求，本案吕云、潘军、郭乐乐自2014年合伙经营奎屯湘逸斑鱼府火锅店，前期的投资款已经用于火锅店的装修及购买设备，物化为合伙财产，在合伙终止后，应当对合伙财产进行处理，而非返还投资款，故吕云要求返还投资款及利息的请求不符合法律规定，不予支持。吕云对合伙财产的处理有争议的，可另案诉讼解决。关于吕云要求潘军支付2016年1月至2019年2月14日合伙经营奎屯湘逸斑鱼府火锅店的利润分红的诉讼请求，本案中，从会计记账情况看，自2016年1月至2019年2月14日合伙终止，奎屯湘逸斑鱼府火锅店没有盈余，而且合伙人之间还存在退还会员充值卡中未消费金额及合伙终止工人工资支付结算的问题，无论从账面还是实际合伙终止时的情况看，均不能反映在合伙终止时有盈余，故吕云的该项诉讼请求，没有事实依据，不予支持。综上，吕云的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持，本案产生的邮寄送达费、保全费由吕云自行承担。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告吕云的诉讼请求。案件受理费4,237元（减半收取），保全费3,020元，由吕云负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人潘军、黄**提交（2020）兵0701民初230号民事判决书一份，拟证明吕云起诉时的主张，已经被生效判决确认无效。吕云质证意见，对判决书的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该判决书没有认定合伙期间的亏盈及折抵进行了清算，不能作为认证的证据。郭乐乐未提交答辩。本院认证意见，对该证据的真实性、合法性认可，对证据的证明目的不认可。该判决书没有对案件的事实进行判决，不能达到证明目的。 另，二审中，吕云将其主张的返还合伙投资款382,605元，利息95,651.25元，变更为返还扣除折旧后的余额180,000元；将分红款变更为由潘军负责支付火锅店外欠的货款后，其放弃分红的主张。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。本案中，吕云作为合伙人投入的382,605元及其他合伙人投入的共计850,234元，已明确用于装修和购买设备，应由合伙人共同支配，其个人无权主张收回。一审确认装修和购买设备未计提折旧及合伙关系终止时火锅店没有盈余，吕云对此亦未提出异议，其现主张返还投资折旧后剩余的180,000元没有事实依据，本院对此不予支持。二、潘军认为已经偿付了本店的全部应付货款，不存在外欠货款，且已经对所有财产进行了处置。2019年2月2日吕云出具的证明，证实双方对火锅店员工的工资进行了清算，未提及其他欠款，其也没有提交存在其他欠款的证据。故对吕云主张由潘军支付外欠货款的请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。吕云如认为其权益受到侵害，可另行提起诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。吕云的上诉没有确实充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果，故对吕云的上诉请求不予支持。 综上所述，吕云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,474元，由上诉人吕云负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 双 全 审判员 姚 春 辉 审判员 张  悦 二〇二〇年十一月十九日 书记员 平可诗婷