浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终467号 上诉人（原审被告）：中电建路桥集团（岱山）建设投资有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇衢山大道**碧水豪园**。 委托诉讼代理人：祝维雯，浙江凯麦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓霜，浙江凯麦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘松波，男，1971年1月19日出生，汉族，住浙江省岱山县。 上诉人中电建路桥集团（岱山）建设投资有限公司（以下简称为中电路桥岱山公司）因与被上诉人刘松波财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中电路桥岱山公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院应查明但没有查明“案涉鱼塘已经在施工前因利奇马台风淹没的客观事实”、“应岱山县交通局要求，于米娜台风过境前扩宽案涉鱼塘地势较高一侧的水渠，并告知刘松波”等重要事实。2.一审法院单独认定“无法与原件核对的复印件证据”并据以认定“2019年9月23日，原告刘松波出具承诺书一份”等案件事实，违反证据规则，错误认定案件基础事实，模糊了刘松波应当根据《租赁合同》在2018年1月—6月期间及时迁移案涉锦鲤的义务。3.一审法院在没有查明侵权行为，没有查明过错的情况下，仅以施工对案涉鱼塘排水具有影响为由，据此认定施工与“米娜”台风不可抗力所致的损失有因果关系，并判决赔偿，系错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条及第六条第一款规定。4.一审法院在证据表明有高度可能性情况下，未予认定“2019年10月1日至2020年4月1日期间，又发生足以导致锦鲤减损的事件”事实存在，系错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百〇八条第一款规定。5.一审法院以不能真实、客观反映“米娜”台风过境前后鱼塘内锦鲤数量及价值的《资产评估报告》及《司法鉴定报告》计算损失，系错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定。6.一审法院在刘松波自认“米娜”台风这一不可抗力导致其损失的情形下，判决中电路桥岱山公司承担侵权责任，系错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定。7.一审法院在刘松波未提供证据证明侵权行为、损害结果、因果关系及中电路桥岱山公司过错的情形下，判决上诉人承担侵权责任，系错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定。 刘松波辩称，一审认定事实清楚，适用法律基本正确。虽然一审法院判决的金额少于实际损失，但为了尽快获得赔偿，刘松波未提出上诉。中电路桥岱山公司所挖的排水沟偏小，造成了鱼塘的损失。其上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 刘松波向一审法院起诉请求：1.中电路桥岱山公司赔偿刘松波锦鲤损失6000000元（以实际评估为准）；2.本案诉讼费由中电路桥岱山公司承担。在本案审理期间，刘松波明确第一项诉讼请求为中电路桥岱山公司赔偿刘松波锦鲤损失5927075.51元。 一审法院认定事实：2010年9月30日，刘松波（承租方）与案外人岱山县东沙镇泥峙村经济合作社签订《租赁合同》一份，该合同主要内容为：出租方将其所有的坐落于岱山县东沙镇泥峙村48.6亩土地出租给承租方使用，租赁期限从2010年10月1日至2025年9月30日止；该土地使用用途仅限于经济果木等作物使用，不得为其他用途使用；合同履行期间若发生各级政府征用或规划调整土地使用状况的，承租方同意无条件终止本合同，并保证在通知期限内按期搬迁，出租方同意在承租方无条件按期搬迁后支付给承租方按当时市场价计算适当的青苗费补偿等内容。刘松波租赁该土地后，在涉案土地上挖掘鱼塘用于养殖锦鲤(以下简称案涉鱼塘)，并在鱼塘周边挖掘一条排水沟（以下简称案涉排水沟）与河道相连。2017年8月23日，岱山县人民政府出台文件指定岱山县交通运输局为526国道岱山段改建工程政府与社会资本合作（PPP）模式项目的实施机构。2017年12月29日，岱山县人民政府出台文件同意授权浙江省岱山蓬莱交通投资集团有限公司（以下简称岱山蓬莱公司）作为526国道岱山段改建工程PPP项目政府方的出资代表。2018年5月17日，岱山县交通运输局（甲方）与中电路桥岱山公司（乙方）签订《526国道岱山段改建工程PPP项目项目合同》，该合同约定：乙方系526国道岱山段改建工程PPP项目的项目公司，而项目公司系中电建路桥集团有限公司和中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司与岱山蓬莱公司根据投资协议为实施526国道岱山段改建工程的投资、融资、优化设计、建设、管理、运营、维护和移交项目而依法设立的企业法人，系为该项目成立的特别目的公司，按照乙方经过批准施工计划及工程进度，甲方负责项目红线内的征地拆迁工作，乙方承担本项目征地拆迁及安置费用，费用计入工程其他费用；乙方应根据本项目实际情况，针对施工特点，因地制宜编制施工组织方案、安全专项方案和交通组织维护方案；本项目对526国道岱山段公路进行改建，道路全长约29.872km,由1条主线与2条支线组成；工程起点岱山双合，与在建宁波舟山港主通道（鱼山石化疏港公路）相接，终点江南岛，与在建岱山至舟山疏港公路相接。支线一起点位于主线K2+848处，路线往东沿现状盐田区布设，终点与高双线K19+947相交。支线二起点与高双线K13+770相交，路线向北沿东沙工业基地规划道路后，再往北经现状盐田区、养殖塘至规划燕窝山客运码头；实际开工时间以项目监理工程师发出的开工令为准；工期4年，江南大桥工期要求2019年8月底完成，路面主体工程2020年12月底完工，2021年12月底全线交工验收。 2018年1月，刘松波承租的农场中的部分范围被列入526国道岱山段改建工程PPP项目的征迁范围，其中案涉鱼塘中需征用的面积约为300㎡。后岱山蓬莱公司委托舟山安达资产评估有限公司对刘松波所有的苗木、锦鲤迁移费用及构筑物等进行资产评估，岱山蓬莱公司、岱山县东沙镇人民政府向该评估公司出具函一份，该函载明：我单位委托贵公司评估的因征迁补偿涉及的刘松波所有的日本锦鲤数量确认如下：因526国道用地范围仅占用部分养殖塘，经双方协商日本锦鲤数量按7000条计算。刘松波在产权持有人处签名。后该评估公司于2019年6月30日出具资产评估报告一份，该报告主要内容为：此次评估是为岱山蓬莱公司因526国道建设征迁补偿所涉及的刘松波所有的苗木、锦鲤迁移费用及构筑物等资产提供价值参考；构筑物共11项，涉及本案的有鱼塘：长50米，宽43米，平均深度约3.5米。水沟：长125米、宽5米，平均深度3.5米。涂塑焊接网，共76米；PVC水管，型号：DN110，共140米。苗木、锦鲤迁移费用涉及的资产中涉及本案的内容为日本锦鲤：共7000尾，其中：规格30-39cm的217尾，规格40-49cm的5754尾、规格﹥50cm的1029尾；评估基准日为2019年4月1日，评估结论自评估基准日起一年，即2019年4月1日至2020年3月31日有效；其中外勤日为2019年4月1日、4月9日及5月7日；评估结论为以2019年4月1日为评估基准日，委托人此次委估资产的评估结论为1898000元，其中日本锦鲤的迁移费用为1298000元。在《刘松波户锦鲤价格补偿计算表》中载明：规格为30cm-39cm的数量为217尾，单价为198元／尾，金额为42970元；规格为40cm-49cm的数量为5754尾，单价为468元／尾，金额为2692870元；规格﹥50cm的数量为1029尾，单价为900元／尾，金额为926100元，合计7000尾，总金额366.194万元。2019年7月10日，岱山蓬莱公司（甲方）与岱山县东沙镇人民政府（乙方）签订《526国道岱山段改建工程刘松波养殖户政策处理协议》，该协议主要内容为：甲方委托乙方处理526国道用地范围内刘松波养殖户锦鲤及设施设备政策处理工作；根据甲方委托的第三方所作的资产评估报告，526国道用地范围内锦鲤及设施设备迁移赔偿的金额为1457400元。后岱山蓬莱公司向岱山县东沙镇人民政府账户中汇入1457400元。2019年7月16日东沙镇泥峙村召开两委班子会议，决定给予刘松波因526国道建设工程涉及中的罗汉松给予440600元的迁移补偿。2019年9月23日，刘松波出具承诺书一份，该承诺书主要内容为：因526国道建设需要，刘松波承诺在补偿资金到位后起算，7日内迁移出526国道用地红线范围外，锦鲤20日内迁移出526国道用地红线范围外，确保不影响526国道施工方正常施工。2019年9月24日，刘松波领取了迁移补偿款，共计1898000元。2019年9月26日，施工单位开始对案涉鱼塘红线范围内的290㎡面积部分进行施工，在2019年9月26日至2019年9月29日期间完成占用鱼塘范围内的宕渣回填工作。其中在施工日期为2019年9月26日的《526国道岱山段改建工程PPP项目公路工程建设项目施工日志》施工技术交底中载明：必须今天做好鱼塘临时排水工作及时开挖临时排水沟。根据中电路桥岱山公司提供的设计图纸，案涉工程所修的路需占用刘松波部分鱼塘。另，中电路桥岱山公司所修路的路基占用了刘松波部分原有水沟。 2019年10月1日因台风米娜带来较大暴雨，刘松波认为因中电路桥岱山公司施工堵塞案涉鱼塘的排水设施，导致案涉鱼塘水位上升，鱼塘中养殖的13000多条的锦鲤大部分逃失，故向法院起诉要求中电路桥岱山公司赔偿。在审理期间，刘松波申请对案涉鱼塘内仅存的锦鲤价值进行评估，后法院依法委托浙江现代智慧城市研究院进行鉴定，后该院于2020年4月1日至案涉鱼塘进行调查取证，中电路桥岱山公司委托诉讼代理人祝维雯在该研究院对案涉鱼塘进行调查取证时陈述：现场调查清点合理，现场池塘周边发现诸多钓鱼行为、捕鱼行为留下的鱼饵、渔具。生产日期部分器具显示2020年1月以后。2020年4月11日该院出具司法鉴定报告一份，该鉴定报告载明：本案鱼塘内仅存的锦鲤价值为72924.49元，锦鲤数量为73条（其中66条已现场捕捞，约7条漏网）。在该鉴定报告中锦鲤价值评估中载明：1、捕捞66条。长度35～39.9cm有8条、40～44.9cm有42条、45～50cm有15条、凤尾41cm有1条。2、专家评估漏网锦鲤平均长度约41cm7条。合计：长度35～39.9cm有8条、40～44.9cm有49条、45～50cm有15条、凤尾41cm有1条。刘松波支付鉴定费50000元。2018年9月10日，526国道岱山段改建工程发布工程开工令。2018年10月23日中电路桥岱山公司（发包方）为实施526国道岱山段改建工程PPP项目接受中电建路桥集团有限公司与中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司联合体（承包方）作为该项目的工程总承包人，其中中电建路桥集团有限公司主要负责项目投融资及建设施工等任务；中国中电建集团华东勘测设计研究院有限公司主要负责项目优化设计、工程咨询及总承包管理等任务，配合中电建路桥集团有限公司进行投融资管理。2019年8月份，“利奇马”台风曾过境岱山。刘松波庭审中陈述，案涉鱼塘周边未全部安装涂塑焊接网，安装的涂塑焊接网，有部分系活动的可随时安装的，在“米娜”台风来临之前，该可活动焊接网其没有安上过，而是平放在鱼塘边。刘松波认可“米娜”台风带来的降雨量较大。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。526国道因施工所需占用刘松波部分鱼塘及部分排水沟，对案涉鱼塘的排水具有影响。但鉴于“米娜”台风降雨量较大，其带来的强暴雨对案涉鱼塘的水位上升产生不可回避的影响，且刘松波作为养殖锦鲤多年的养殖户，理应知道在台风来临之前应做好必要的锦鲤防逃措施，然刘松波对此未提供证据，相反刘松波在庭审中自认案涉鱼塘四周并非所有部分都安装有涂塑焊接网，且即使安装了涂塑焊接网的部分，其在台风米娜来临之前对活动可随时安装的焊接网部分未将其安装，即刘松波自身对案涉鱼塘锦鲤的逃失也有过错。在本案审理期间，中电路桥岱山公司明确表示若法院经审理后认定526国道岱山段改建工程的施工行为对刘松波锦鲤的逃失有责任，其愿意承担赔偿责任，系对自身权利的处分，予以准许。综合以上情况，一审法院认为中电路桥岱山公司基于其施工行为对刘松波锦鲤的逃失应承担40%的责任。至于案涉鱼塘中锦鲤的数量，一审法院认为应是7000条，至于中电路桥岱山公司辩称刘松波的锦鲤在2019年8月份“利奇马”台风时就已经逃走灭失，一审法院认为根据落款日期为2019年9月23日的承诺书及于2019年9月24日刘松波领取锦鲤的迁移费用，刘松波已就案涉鱼塘中存在7000条锦鲤的事实完成了举证，故中电路桥岱山公司该抗辩不成立。至于中电路桥岱山公司应赔偿给刘松波的损失赔偿金额，结合舟山安达资产评估有限公司于2019年6月30日出具的《资产评估报告》、浙江现代智慧城市研究院于2020年4月11日出具的《司法鉴定报告》的内容及施工单位应承担40%的责任比例，酌定中电路桥岱山公司应赔偿的金额为1450000元。综上，对刘松波的合理诉求依法予以支持，对其他诉请依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中电路桥岱山公司于判决生效之日起十日内赔偿刘松波1450000元；二、驳回刘松波的其他诉讼请求。案件受理费53290元，由刘松波负担30000元，中电路桥岱山公司负担23290元。鉴定费50000元，由刘松波负担30000元，中电路桥岱山公司负担20000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审期间，本院组织双方当事人到案涉鱼塘进行了现场实地调查，结合二审期间当事人的陈述，可以认定如下事实：案涉鱼塘位于刘松波所承包土地的东南角，刘松波所承包土地的四周原有排水沟，其中东、西、北三侧排水沟宽度约为0.5米，南侧排水沟的尺寸明显大于其他三侧排水沟，并作为主要排水管道可排水至东海。后，刘松波在其承包土地的东、西、北三侧另行开挖排水沟，作为排水及防盗所用，其中西、北两侧水沟宽度约5米，东侧水沟现已被中电路桥岱山公司的施工工程所占用，导致刘松波所挖排水系统部分受阻。中电路桥岱山公司在“米娜”台风过境前开挖的临时性排水沟宽度约为1米右，高度约为0.9米。 本院认为，双方当事人对中电路桥岱山公司负责施工的526国道占用了刘松波部分鱼塘及部分排水沟，且在“米娜”台风过境之前，在刘松波的鱼塘靠近526国道一侧挖了临时性的排水沟（沟的宽、深度见上文），以及刘松波的鱼塘在“米娜”台风过境时被水淹没等事实无异议，双方当事人的争议焦点是：一、中电路桥岱山公司是否应对案涉锦鲤的灭失承担赔偿责任；二、案涉锦鲤灭失所造成的损失金额；三、中电路桥岱山公司如对案涉锦鲤的灭失有责任，其所需承担的具体赔偿责任比例。 争议焦点一，中电路桥岱山公司是否应对案涉锦鲤的灭失承担赔偿责任。中电路桥岱山公司主张案涉锦鲤是因不可抗力及刘松波自身过错而灭失的，因此，中电路桥岱山公司无需承担赔偿责任。本院认为，从二审现场调查的结果来分析，刘松波原先所挖水排水沟的尺寸明显大于中电路桥岱山公司在“米娜”台风过境前临时所挖排水沟。根据日常生活经验，排水沟尺寸的变化势必会造成排水沟排水能力的变化。因此，一审认定中电路桥岱山公司的施工行为，影响了刘松波鱼塘的排水是正确的。本院综合现所查明的事实，认定除“米娜”台风带来的降水量较大及刘松波自身有过错等因素外，中电路桥岱山公司临时所挖排水沟尺寸问题亦是造成案涉锦鲤灭失的重要原因。至于中电路桥岱山公司主张其施工一侧的地势较高，不会对刘松波鱼塘的排水造成影响。本院认为“米娜”台风带来的降水量较大。在此特殊情况下，即便中电路桥岱山公司施工一侧地势相对较高，也会因刘松波鱼塘四周排水系统的排水能力不足，而造成鱼塘受淹、塘中锦鲤逃失等损失。因此，对中电路桥岱山公司该上诉理由，本院不予采纳。 争议焦点二，案涉锦鲤灭失所造成的损失金额。中电路桥岱山公司主张“米娜”台风之前的“利奇马”台风，也造成了刘松波鱼塘受损，导致其鱼塘中的锦鲤数量已不足7000条。刘松波则不予认可。本院认为，鉴于“利奇马”台风带来的降雨量明显少于“米娜”台风，且在“利奇马”台风之后，相关单位仍按先前的评估报告支付了迁移补偿款，说明相关单位在付款时是认可刘松波鱼塘中剩余锦鲤的价值的，这从另一角度已证明“利奇马”台风可能对刘松波鱼塘造成的损失不大。因此，一审法院根据舟山安达资产评估有限公司于2019年6月30日出具的《资产评估报告》以及浙江现代智慧城市研究院于2020年4月11日出具的《司法鉴定报告》（上述两份报告的现场勘查时间，虽与“米娜”台风的来临相隔一定时间，但基本可以反映案涉锦鲤灭失所造成的损失金额），确定案涉锦鲤灭失所造成的损失金额（即刘松波的损失金额），基本合理。中电路桥岱山公司虽对此有异议，但未提供相应之充足证据，故本院对该上诉理由不予采信。 争议焦点三，关于中电路桥岱山公司需承担的责任比例。一审法院考虑到“米娜”台风的因素，以及刘松波在台风来临前未尽到必要的注意和防范义务，存在一定过失，酌情确定中电路桥岱山公司承担40%的赔偿责任，并无明显不妥，可予以维持。至于中电路桥岱山公司主张刘松波应当根据《租赁合同》的约定，履行在2018年1月—6月期间及时迁移案涉锦鲤的义务。本院对此认为刘松波（承租方）与案外人岱山县东沙镇泥峙村经济合作社签订的《租赁合同》，虽载明“合同履行期间若发生各级政府征用或规划调整土地使用状况的，承租方（指刘松波）同意无条件终止本合同，并保证在通知期限内按期搬迁”。因中电路桥岱山公司未提供证据证明相关部门通知刘松波需迁移案涉锦鲤的期限，事实上，相关部门所委托的评估机构对刘松波鱼塘资产进行评估时，确定的评估基准日为2019年4月1日；且村委会在刘松波于2019年9月23日出具的承诺书（承诺收到补偿资金后20日内迁移锦鲤）上加盖印章，亦表明村委会同意了刘松波的搬迁计划（刘松波实际领取迁移补偿款的时间为2019年9月24日）。因此，中电路桥岱山公司主张刘松波在2018年1月-6月期间，就负有及时迁移案涉锦鲤义务的主张不成立。 综上所述，中电路桥岱山公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由中电建路桥集团（岱山）建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  张秀梅 审 判 员  方 燕 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  高嘉侃 代书记员  胡超瑜