河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0882民初2726号原告：张向前，男，1984年11月27日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，现住沁阳市。委托诉讼代理人：马智勇，河南涛声律师事务所律师。委托诉讼代理人：史丽娇，河南涛声律师事务所律师。被告：周翔，男，1986年11月26日生，汉族，住沁阳市，现住沁阳市。委托诉讼代理人：陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉麟，河南陈彦东律师事务所律师。被告：贾百涛，男，1984年10月16日生，汉族，住河南省商丘市宁陵县。被告：贺玮琪，男，1977年6月11日生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：栗太顺，系贺玮琪姐夫。原告张向前诉被告周翔、贾百涛、贺玮琪为合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张向前及其委托诉讼代理人马智勇，被告周翔及其委托诉讼代理人陈彦东、杨嘉麟，被告贺玮琪的委托诉讼代理人栗太顺到庭参加诉讼。被告贾百涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张向前向本院提出诉讼请求：1、被告周翔支付原告款项530000元，被告贺玮琪、贾百涛在未付工程款范围内承担付款义务。２、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年９月原告与被告周翔共同承建被告贺玮琪的修路工程。2017年1月19日工程竣工，被告周翔与被告贾百涛结算后，贺玮琪、贾百涛应付工程款3562892元。二人先后支付工程款2402892元，下余1160000元，被告周翔称二人拒不支付。原告无奈提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。被告周翔辩称，1、原告张向前起诉本案所依据的事实根本不存在。被告周翔与原告在2016年没有共同承建过修路工程。早在2016年7月被告就着手准备承接位于杭州市××区××路××路基工程，并在2016年7、8月间多次前往工地实地考察后，与工程甲方签订施工合同。2016年10月工程开工时，被告才聘用原告过来负责管理和协调施工工人，原告与被告周翔之间并不是合伙或共同承建关系。２、就该工程而言，无论是与工程甲方签订的建设工程施工合同，还是施工安排、工程款结算、施工签证等事项，都是由被告周翔一人签字、一人决定、一人完成。工人工资、款项接收和支出，包括原告的工资等，也都是由被告周翔进行管理和发放。二人之间根本就无法形成共同承建涉案工程的基础事实和条件。３、原告起诉的各被告的身份和信息错误，法律关系错误。原告以其自认的共同承建关系起诉被告周翔，那么本案案由错误。原告若以其自认的建设工程施工合同纠纷起诉被告，那么被告应为本案第三人。并且原告起诉的被告贾百涛、贺玮琪也根本就不是涉案工程的转包甲方，对其二人的起诉也是错误的。原告起诉的所有被告均不是适格的被告。综上，原告诉求没有事实与法律依据，应驳回原告诉讼请求。被告贾百涛未向本院提交答辩意见。被告贺玮琪辩称，贺玮琪与周翔之间签订有合同，没有与原告签订任何合同，贺玮琪与原告之间不存在任何合同关系，贺玮琪与周翔之间的合同已经履行完毕，原告起诉要求贺玮琪付款没有依据。当事人围绕诉讼请求，原告张向前提交的证据材料为：1、2017年1月19日周翔与贾百涛签订的工程款结算清单（原告从被告周翔处拍摄），证明涉案工程的签订人为周翔，涉案工程款为3562892元，贾百涛系适格被告。2、2019年1月11日、1月27日、3月13日原告与周翔的电话录音，2020年1月11日、3月21日原告与周翔的电话录音，证明与发包人联系的一直是周翔，包括要求支付工程款，原告与周翔共同承包涉案工程，结算单原件在周翔处，贺玮琪系适格被告。3、原告与周翔的微信聊天记录，证明周翔陈述发包方未付工程款数额为1160000元，原告与周翔已经结算，周翔应再给付原告530000元。综合证明，周翔系涉案工程合同的签订人，索要工程款及与发包方协商工程事宜，都是周翔负责，从而证明周翔应支付原告工程款，贾百涛及贺玮琪应在未付工程款范围内承担付款义务。原告张向前二次庭审补充提供证据为：1、微信聊天记录的完整版，证明张向前和周翔系合作关系，二人共同承建了涉案工程，被告周翔认可发包方欠付1160000元工程款，一人一半，应给付原告580000元。2、通话录音，证明原告和被告周翔系合作关系。被告周翔提交的证据材料为：1、周翔与河南省润丰源建筑劳务有限公司签订的建设工程施工合同，证明周翔承接案涉路基工程，并未与原告或他人共同承建。工程甲方系河南省润丰源建筑劳务有限公司，并非被告贾百涛、贺玮琪。2、现场工程量确认单两份，证明施工过程中的施工事项决策和负责人均为周翔。3、工人借支工资借据，4、工人工资表，证据3、4证明施工工人工资均由周翔发放，财产支出均由周翔一人决定。5、周翔银行卡转账记录，证明周翔向原告支付的工资及报销支出79943元，原告系周翔聘用人员，无合伙和共同承建关系。６、证人王某书面证明和出庭证言，证明周翔与原告之间不是合伙关系。被告周翔二次庭审补充提供证据为：1、周翔与张向前2019年10月26日至2020年6月8日的微信聊天记录截图。2、周翔中国联通手机号132××××****与张向前通话记录的通话详单。3、周翔2020年6月5日收到贺玮琪150000元，2020年6月9日取现金70000元的银行交易明细单。4、周翔与张向前2020年6月9日17时45分的谈话录音音频资料。以上补充证据证明：周翔承许张向前涉案工程向张向前支付的酬劳，按利润的一半计付，所以才有微信记录上的“1160000元各得580000元”、“一人得450000元”的陈述。张向前举证的“1160000元各得580000”的聊天记录是2020年2月之前的聊天内容，之后的聊天记录是之前内容的继续，有关工程款数额变化的聊天内容，也是在之前数额基础上变化而来。2020年4月30日周翔和张向前的微信聊天记录显示，张向前认为贺玮琪应再付900000元，周翔和张向前各应得450000元。周翔一直向贺玮琪讨要剩余工程款，贺玮琪只认可下欠周翔工程款288140元，并提出若按150000结清就想法借借付了，若不接受就再等等！于是，周翔于2020年6月1日、6月2日与张向前电话联系商量此事，张向前与周翔二人都认为“赊三不如现二”。2020年6月2日下午，周翔与贺玮琪签了债务和解协议，协议确认贺玮琪下欠周翔工程款288140元，若贺玮琪在2020年6月5日前支付给周翔人民币150000元，则周翔自愿放弃剩余款项。协议签订后，周翔立刻电话告知了张向前，张向前也予以认可。2020年6月5日周翔收到了贺玮琪转账的150000元，2020年6月8日，张向前微信催问周翔“钱拿回来没”？周翔回“明天见面说”。根据周翔对张向前“酬劳按利润一半计付”的承许，周翔还应付张向前75000元，但2019年11月8日张向前借了周翔5000元，扣除该5000元，周翔还应支付给张向前70000元。2020年6月9日下午，周翔从银行取出70000元现金后联系张向前见面。2020年6月9日下午周翔将70000元现金给了张向前。至此，周翔已将承许的“利润一半”酬劳全部付清。并且双方在谈话时周翔一再强调“我可没有差你钱，你可别说我差你钱”，张向前也予以确认。被告贾百涛未向本院提交证据材料。被告贺玮琪向本院提交的证据材料为：债务和解协议书，证明被告贺玮琪与被告周翔之间已就本案涉案工程履行完毕。本院组织当事人进行了质证，并对本案证据认定如下：原告证据1因被告周翔无异议，且与本案争议事实有关联，予以认定。原告证据2、3和原告的补充证据1、2系原告张向前与被告周翔的电话通话录音和双方的微信聊天记录，可以证明双方系合伙关系及涉案工程的部分事实，予以认定。被告周翔证据1客观真实，与被告周翔的证据3、4相互佐证，可以证明被告周翔以其名义与河南省润丰源建筑劳务有限公司签订案涉工程并履行合同的事实，予以认定。被告周翔的证据5仅是转账记录，还缺少其他证据佐证，不能证明被告周翔欲证明事实存在，不能作为认定被告周翔欲证明对象的证据使用。被告周翔的证据6系证人证言，缺乏其他证据佐证，不予认定。被告周翔补充证据可以相互佐证，证明原告张向前与被告周翔系合伙关系，以及双方对合伙事项进行多次商谈的过程和结果，予以认定。被告贺玮琪提供证据客观真实，与本案有关联，予以认定。依据当事人陈述和经本院审查确认的证据，认定案件事实如下：2016年11月周翔与河南省润丰源建筑劳务有限公司签订建设工程施工合同，河南省润丰源建筑劳务有限公司将自己承建的杭州市萧山区大江东市政基础配套PPP＋EPC项目义蓬东二路的宕渣填筑、道路路基清表、管道石粉回填、箱涵工程、南沙小桥工程转包给周翔，2017年1月19日经周翔与河南省润丰源建筑劳务有限公司项目经理贾百涛结算，双方形成工程款结算清单，清单载明：“１、周翔施工队2017年1月19号双方签字认可单价报量表金额2759418元。２、于同日双方测量南沙小桥以北已填宕渣实际方量计算总金额……，合计526679元。３、于同时清理盘点周翔施工机械及设备（见附表）合计总金额276795元。４、以上累计合计：2759418＋526679＋276795＝3562892元，总工程款大写：叁佰伍拾陆万贰仟捌佰玖拾贰元整周翔2017.1.19贾百涛2017.1.19”。之后，河南省润丰源建筑劳务有限公司陆续付款，截止2020年6月2日，河南省润丰源建筑劳务有限公司还欠周翔288140元未付，双方达成债务和解协议，约定：在2020年6月5日前由河南省润丰源建筑劳务有限公司支付周翔150000元，其余款项周翔自愿放弃，如果河南省润丰源建筑劳务有限公司未能按期支付，河南省润丰源建筑劳务有限公司不仅应当支付欠款本金，还应从协议之日起按欠款本金的日万分之五支付违约金。协议签订后，河南省润丰源建筑劳务有限公司按协议约定时间履行了付款150000元的义务。上述工程系原告张向前与被告周翔合伙承建，签订合同、施工结算等均由周翔进行，张向前与周翔之间未签订书面合伙协议，对合伙投资、盈亏分配等进行书面约定。工程结束后，二人未对各自投资、费用支出、利润所得以及盈余分配进行结算，只是在电话和微信中不断商谈。2020年2月９日至2月11日双方的微信聊天记录上显示：2月9日：周翔“最迟明天能给咱们10个”。张向前“一人十个吗”。周翔“总共10个”。张向前“剩下的呢，等到年底最后几天就等来十万，你五万我五万，这合适吗”。2月11日：周翔“钱到了，还转你那张中行卡上？”。张向前“嗯嗯，还是中行”。周翔“转过了”。张向前“嗯，收到，那咱们两人总共还有116万，平分你还有58万，我还有58万，其中会有一人1.5万的钢管钱对吧”。周翔“嗯”。张向前“那行吧，今年就这样吧”。4月30日聊天记录显示：张向前：“加上机械那三十万，还差我们两人一人45万吧”。周翔“那三十万他认不认，起诉了肯定得加上”。张向前“嗯”。周翔“起诉了肯定得加上”。张向前“不能再拖了”。周翔“反正关系也不太好了，不要咋是哩，那是钱啊”。张向前“嗯”。张向前“你接我个电话”。6月8日聊天记录显示：张向前“老周，咋说的了。钱拿回来没”。周翔“刚手机没听见，明天见面说”。2020年6月9日周翔与张向前谈话录音显示：张向前“……他问了一下啥情况，他说贺总正忙哩，让我把情况先给他说说，我就按照咱们俩说的，我说周翔让我帮他干了，让我领那五六十号人，还差100多万”。周翔“我可没有差你钱，你可别说我差你钱了”。张向前：“没有说你差我钱”。周翔“当时给你说的可是挣钱了给你分，你现在跟他说我差你钱？”……周翔“最后不是问你了，要钱不要，你不是也同意了，说把钱拿过来吧”张向前“181××××****”。周翔“我不知道，我不知道他是谁。我问你，你说要钱吧，你得三不如现二，你最后起诉了，一分拿不着有啥用”。张向前“你想咋事说这事了？”周翔“当时我钱拿着了，我也给人家写东西了，就是和解协议，我当时不是问你了，我都问过你了，我说向前这钱……”。张向前“那你现在啥意思？就是说咱们现在这事就了了”。周翔“这钱人家也打过来了”。张向前“啥时候打过来了？”周翔“星期五。那你说我去了咱们能不要钱，重去起诉，你说划算不划算，再熬熬两年，一分拿不着。他现在是一屁股账”。张向前“他都想赖了吧”。周翔“他都赖了，他说本身一分钱都不会给你了，要不是知道啥关系，我还欠一屁股账了。你说这人咱们见多了”。张向前“他现在差咱们多少钱，就是不加他那三十万，六十万减掉十五万，是四十五万。你这样周翔，我明白你的意思，你的意思就是咱们算了”。周翔：“给过钱了”。张向前“我知道，你这样中不中，你不是已经跟他说过张向前了”。张向前“七万五嘛，是吧？”周翔“你不是还拿我钱了，拿五千。你怎么光往里面精哩，你工人当时不是在医院呢，你要不给我打个收据”。张向前“打个收据，等会给你打个收条。我跟你说咱们这样中不中，你已经给我电话了，我再磨他几天，我再磨磨，我就说工资发不下，你看五十号人六十号人，四五个月”。周翔“你可别说了我欠你钱，我可不欠你钱，你老这样说可不合适了”。……,张向前“……我说贺总，实打实情况，周翔也给你说了，我们真是发工人工资，我们两个尽量我再去磨一下，能要出来，咱俩兄弟还是分，我明白你的意思，你的意思是到这一步了，咱们啥都不说了，是不是”。……张向前“那我尽量要，我尽量再跟他磨磨，磨出来了二一添作五，还是该咋事咋事”。周翔“你能磨出来最好”……。此为本案事实。本院认为，第一，原被告之间法律关系如何界定。合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。在此过程中产生的纠纷，即为合伙协议纠纷。本案中，原告主张双方之间是合作关系，被告称原告是受其雇用，在本案案涉工程工地为被告进行管理和协调。根据双方的陈述，原告在案涉工地干活，参与工程管理是一个基本事实。在工程结束后，在双方的聊天记录和通话中，双方又有盈余分配的内容，根据现有证据，可以证明原告张向前与被告周翔之间系合伙关系。第2原告张向前与被告周翔之间是否就合伙盈余进行结算和分配，原告张向前请求被告周翔给付530000元应否支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原被告提供的聊天记录、电话录音等证据可以看出，双方就工程盈余没有一个正规、全面的结算，而是随着对方付款和时间变化而不断进行算账的过程。不论原告提供的微信记录中的58万元，还是被告提供微信中的45万元，都是双方算账过程的一部分。从上述算账过程至2020年6月2日周翔与河南润丰源建筑劳务有限公司达成债务和解协议，再到6月9日周翔给付张向前70000元的过程看，双方之间就涉案工程的盈余分配此时才结算清楚，原告提供的证据不足以证明被告周翔现还欠其530000元未付，因此原告张向前诉请周翔给付530000元理由不足，本院不予支持。第2原告张向前对被告贾百涛、贺玮琪的请求有无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告张向前与被告周翔之间系合伙协议纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，贾是涛、贺玮琪也不是周翔承包工程的发包方，因此原告张向前对被告贺玮琪、贾百涛的请求没有法律依据，本院不予支持。综上，原告张向前诉请不能成立，本院不予支持。被告贾百涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张向前的诉讼请求。案件受理费4550元，由原告张向前负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  刘刑军二〇二〇年十一月二十七日书记员  吴梦飞