河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4190号上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路**。法定代表人：闫子才，任该公司董事长。委托诉讼代理人：焦永民，系该公司员工。委托诉讼代理人：常剑，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨训仓，男，1963年12月18日出生，汉族，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：穆荣坡，河南鼎聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏清山，男，1968年10月15日出生，汉族，住河南省西峡县。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司，住，住所地南阳市宛城区天山路万正商务大厦第**/div>负责人：张永桂，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张硕，系该公司员工。上诉人中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人杨训仓、魏清山、中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司（以下简称人寿公司）等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1323民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁公司委托诉讼代理人常剑、被上诉人杨训仓及其委托诉讼代理人穆荣坡、被上诉人人寿公司的委托诉讼代理人杨辉、被上诉人魏清山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：撤销原判，依法改判（不服金额为211678.08元）;一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定杨训仓与上诉人之间形成了劳务关系错误,上诉人与杨训仓之间无合同法律关系,不是杨训仓主张的劳务关系主体,不应当承担因劳务关系带来的侵权责任。形成劳务关系和无偿帮工关系均需合同双方具有达成劳务合同的意思表示。魏清山受上诉人委托按照名册代为发放工资，上诉人的真实意思表示是与名册上的人员形成劳务关系。杨训仓并无与上诉人形成劳务关系的意思表示，而是与魏长定形成向第三人提供劳务的有偿劳务关系。上诉人项目部劳务单位名称上显示为魏清山,故能证明魏清山作为该施工队的包工头长期在上诉人工地上承包部分工程并施工，杨训仓的工资由魏清山发放,故魏清山与杨训仓之间存在事实上的劳务关系,魏清山作为雇主理应承担相应的赔偿责任。二、一审法院认定事实错误。上诉人的临时雇佣人员名册中仅显示为魏清山、杨训国、武建明、魏长定、魏长福五人,并无杨训仓,工资名册中也未显示有杨训仓,杨训仓之所以去工地干活是魏长定喊杨训仓顶替自己去干活,上诉人对此并不知情,杨训仓也未向项目部进行过报备。杨训仓在庭审中自认:“工资是一天120元,是魏清山从项目部把工资领出来,再发给我。”故上诉人并未向杨训仓发放过工资。三、本案事故责任比例划错误。魏长定在其有事不能按期上班的情况下,未严格按照公司管理制度的规定履行相应的请假手续,私自委托杨训仓顶替上班,未将顶班的事宜及时告知其相应的管理人员,对杨训仓的损失存在一定的过错。杨训仓并非上诉人的临时雇佣人员且未经上诉人允许而顶替魏长定擅自进入施工现场,本身存在重大过错,理应承担主要责任。即便被上诉人杨训仓对于造成其受伤的事故并无任何过错,但其隐瞒身份,以他人名义到上诉人工地施工工作,存在严重违约行为,故应减轻上诉人的赔偿责任。四、一审法院程序违法。上诉人辩称杨训仓单方选定的鉴定机构非法院和保险公司认可的机构,对其鉴定结论和资料均不予认可。但一审法院仅未向上诉人告知其有申请重新鉴定的权利，导致其未能申请重新鉴定。杨训仓辩称，答辩人是魏长定告知上诉人工地缺少工作人员，二介绍到工地工作的，根本不存在顶替其提供劳务之事。上诉人同意答辩人进入工地，并发放工资，双方形成劳务关系。魏清山只是受上诉人委托代为发放工资，其与答辩人之间不存在雇佣关系。答辩人正常工作，对事故的发生没有任何过错，一审法院对事故责任认定正确。一审程序合法，不存在未告知上诉人享有的诉讼权利的情形。魏清山辩称，杨训仓在工地干活是事实，答辩人没有任何资质，也没有承包上诉人的工程，上诉人称答辩人为包工头不属实。人寿公司辩称，答辩人对一审判决已经履行完毕，若认定杨训仓与上诉人无劳务关系，答辩人有权对赔偿款进行追偿。杨训仓向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告人身损害的各项损失386522.6元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月17日下午，原告在被告中铁公司承包的蒙华铁路16标三工段工作时受伤，事故发生后被告中铁公司即送原告到豫西协和医院救治住院至2019年2月19日，住院2天，医疗费1854.77元。2019年2月19日原告转到中国人民解放军第九八八医院治疗至2019年3月7日，住院16天，门诊费及医疗费71115.43元，2019年3月1日原告购买助行器支出110元。2019年2月19日原告转诊救护车费用3800元。2019年3月7日出院证：1.右侧股骨颈骨折；2.右侧耻骨上支骨折；3.右侧骶骨骨折。出院医嘱：1.继续给予口服抗凝及非甾体药物；2.严格遵照康复功能锻炼计划进行康复锻炼；3.定期来我科复查，每月1次，直至术后6个月；4.加强营养；5.逐步进行功能恢复锻炼，近期禁止负重及剧烈活动；6.不适随诊。2019年2月17日至2月19日原告在南阳豫西协和医院住院2天，共花费医疗费1854.77元、门诊费3800元；2019年2月19日至3月7日原告在中国人民解放军医疗住院16天，花费医疗费71115.43元；2019年3月1日在河南安信医药有限公司建设西路店花费医药费110元；原告共计花费医疗费76880.2元。2019年6月30日河南鼎聚律师事务所委托安徽中衡司法鉴定中心对原告伤残进行鉴定：1.杨训仓因意外致右股骨颈骨折，进行全髋骨置换术，评定为九级伤残；2.被鉴定人杨训仓因意外致右股骨颈骨折，行手术治疗，综合评定建议其误工期为伤后365日，护理期为伤后150日，营养期为伤后180日；3.被鉴定人杨训仓因意外致右股骨颈骨折，行全髋骨置换术，建议其后续更换人工关节费用约需人民币50000（伍萬）元，每15年更换一次，更换至中国人口平均寿命（约75周岁）。另查明，1.被告中铁公司的蒙华铁路16标三工段项目工地需要临时雇佣人员工作，被告中铁公司因此经常组织临时雇佣人员到其工地工作，但被告中铁公司表示与临时雇佣人员均没有签订劳务合同。庭审中被告中铁公司、魏清山均表示临时雇佣人员的工资均按天发放，并由被告中铁公司按照名册将工资委托被告魏清山向临时雇佣人员发放。被告魏清山与被告中铁公司之间没有劳务合同，被告魏清山系被告中铁公司的临时雇佣人员。2019年2月15日在被告中铁公司工作的临时雇员魏长定有事无法到工地继续工作，魏长定告诉原告工地缺少工人让原告到工地工作。2019年2月17日原告与其他工人在装卸支桥梁缸筒时，原告与其他工人工作是稳住吊起的缸筒，但吊起的缸筒碰撞到原告，导致原告从车上掉下来受伤。庭后经核实被告魏清山及原告均表示被告中铁公司已经向原告发放了3天工资360元。2.2016年3月29日被告中铁公司与被告人寿公司签订建筑施工人员团体意外伤害保险一份，投保人被告中铁公司，工程名称新建蒙西至华中铁路运煤通道土建工程地区MHTJ-16标段；投保险种主险为建筑工程团体人身意外伤害保险，每人保险限额50万元，附加险意外伤害医疗保险，每人保险限额5万元，医疗费用绝对免赔每次事故200元。保险期间自2016年3月30日零时起，至2020年5月20日二十四时止。保险特别约定：被保险人在因公外出期间、上下班途中、施工区域或者投保人允许的生活区域内，全天24小时内遭受的保险事故，保险人按照本合同进行赔偿……在保险事故发生后，对于施工人员、分包人员、租赁队伍人员、临时雇佣人员、劳务派遣人员的身份认定；劳务分包单位或派遣单位与这几类人员之间签订《劳动合同》、《机械租赁合同》、《代发工资单》等任一证明材料即可作为认定依据。《中国人寿财产保险股份有限公司建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第二条凡年满十六周岁（含十六周岁，下同）至六十五周岁、能够正常工作或劳动的、从事建筑管理或作业、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人。3.被告人寿公司于2016年3月28日与中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司、中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司签订共保协议一份，将其承保的中铁公司新建蒙西至华中铁路运煤通道土建工程地区MHTJ-16标段建筑工程团体人身意外伤害保险进行共保，共保份额为4:3:3。4.河南省城镇居民2019年人均可支配收入34200.97元/年。一审法院认为,原告在被告中铁公司的工地缺少临时雇佣人员时经他人介绍到被告中铁公司工地工作，并在事后收到被告中铁公司发放的工资，由此原告与被告中铁公司之间虽然没有劳务合同，但原告与被告中铁公司之间形成了劳务关系，故应当认定原告属于被告中铁公司的临时雇佣人员，对被告中铁公司辩称没有雇佣过原告的辩称理由不予采信。原告在本次事故中系正常工作履行职务，对事故的发生造成自身损害没有过错，被告中铁公司也没有提供证据能够佐证原告对事故的发生负有责任，由此认定原告对本次事故的发生无过错，对其造成的损失不承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告中铁公司应当承担原告本次遭受人身损害损失的赔偿责任。被告魏清山与被告中铁公司之间既无劳动合同也无工程承包合同，原告诉称被告魏清山系工程承包人，但原告没有提供证据予以佐证，且被告中铁公司认可被告魏清山系其临时雇佣人员，被告魏清山本人也否认其在被告中铁公司承包工程，由此本院认定被告魏清山系被告中铁公司的临时雇佣人员。被告魏清山与原告之间不存在雇佣关系，被告魏清山在原告受伤事故上没有过错，故被告魏清山对原告受伤遭受人身损害损失不承担赔偿责任。被告中铁公司对原告本次受伤的伤残程度鉴定及误工期、护理期、营养期的鉴定均不认可，但被告中铁公司没有提供证据能够佐证原告本次鉴定存在不合理，也没有在合理期限内提起重新鉴定，应当视为对原告鉴定的认可，故对原告本次受伤鉴定的伤残程度及误工期、护理期、营养期予以采纳。被告中铁公司在被告人寿公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险,该保险系双方真实意思表示,没有违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应严格履行各自义务。原告在被告中铁公司工地工作过程中受到了伤害，依据“《中国人寿财产保险股份有限公司建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第二条凡年满十六周岁（含十六周岁，下同）至六十五周岁、能够正常工作或劳动的、从事建筑管理或作业、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人”的规定及保险合同约定“对于施工人员、分包人员、租赁队伍人员、临时雇佣人员、劳务派遣人员的身份认定；劳务分包单位或派遣单位与这几类人员之间签订《劳动合同》、《机械租赁合同》、《代发工资单》等任一证明材料即可作为认定依据”可以认定原告是被告中铁公司与被告人寿公司保险合同的被保险人。原告受伤发生在华中铁路运煤通道土建工程地区MHTJ-16标段投保工程项目工地，且发生在保险期间，符合保险合同约定的理赔条件。故被告人寿公司辩称原告不属于被告中铁公司正式人员，不在承保合同范围的辩称理由本院不予采信。被告人寿公司作为保险机构,理应按照合同约定向原告支付保险金。被告人寿公司庭审中表示对原告本次受伤伤残鉴定不服，要求对其伤残程度进行重新鉴定，但被告人寿公司在合理时间内没有提起重新鉴定，视为对原告伤残鉴定的认可，故对原告本次受伤九级伤残的鉴定予以采信。原告本次受伤构成九级伤残，故被告人寿公司应在投保险种主险建筑工程团体人身意外伤害保险，每人保险限额50万元内按照系数20%给予赔偿。原告受伤住院花费医疗费76880.2元，医疗费已经超过附加险意外伤害医疗保险限额5万元，减去每次事故免赔额200元，故被告人寿公司应赔付原告医疗费49800元。关于原告诉请的出院后的误工费及护理费损失，原告的出院医嘱显示：严格遵照康复功能锻炼计划进行康复锻炼；定期复查，每月1次，直至术后6个月；加强营养；逐步进行功能恢复锻炼，近期禁止负重及剧烈活动；由医嘱可以看出被告受伤在较长时间内无法工作，并仍需护理和加强营养，由此酌定原告的误工期为365日，护理期为伤后150日，营养期为伤后180日。另被告右股骨颈骨折，进行全髋骨置换术，诉请住院期间两人护理符合原告病情，对原告住院期间诉请两人护理予以支持。原告诉请伙食补助费按照100天计算没有事实和法律依据，故原告的伙食补助费按照住院18天计算。原告诉请的误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金计算标准方法符合法律规定，予以支持。原告受伤住院到郑州治疗必然产生交通费，原告诉请2000元，但没有提供交通费票据，酌定原告交通费为1500元。原告治疗过程中植入假肢，经鉴定后期更换假肢的费用为50000元，被告中铁公司、人寿公司虽有异议，但在合理期间也没有提出重新鉴定，应视为对其鉴定的认可，对原告诉请的更换假肢的费用予以支持。原告本次受伤构成九级伤残，对原告精神造成一定损失，诉请精神抚慰金10000元本院予以支持。故原告的合理损失为：①医疗费76880.2元；②误工费53144元（365天×145.6元/天=53144元）；③护理费23250元（住院18天×125元/天×2人+150天×125元/天×1人=23250元）；④营养费9000元（180天×50元/天=9000元）；⑤伙食补助费900元（18天×50元/天=900元）；⑥残疾赔偿金136803.88元（34200.97元/年×20年×20%=136803.88元）；⑦交通费1500元；⑧更换假肢费用50000元；⑨精神抚慰金10000元。上述费用合计361478.08元。被告中铁公司为工人投保团体人身意外伤害保险是为了保障施工过程中工人发生意外事故，由保险公司进行理赔来降低自身承担赔偿责任的风险。故被告人寿公司在团体人身意外伤害保险限额50万元内赔偿原告损失10万元（50万元×20%=10万元）；在附加险意外伤害医疗保险限额5万元内赔偿原告损失49800元；合计149800元由被告人寿公司先行赔付后，原告其余损失211678.08元由被告中铁公司承担。被告人寿南阳市中心支公司辩称投保的工程项目进行了共保，被告人寿财险南阳市支公司占有40%比例，因此被告人寿财险南阳市支公司赔偿比例为原告损失的40%，其余60%损失，应有共保共有人承担。被告人寿公司将工程项目进行共保是为了减轻可能发生的保险理赔风险，共保行为是被告人寿公司与其他保险公司签订的内部协议，该协议对原告及其他被告并不发生效力，故对被告人寿公司辩称理由不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定,判决:一、被告中铁上海工程局集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨训仓211678.08元；被告中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨训仓149800元；二、驳回原告杨训仓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3550元，由被告中铁上海工程局集团有限公司承担2125元，被告中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司承担1200元，原告杨训仓承担225元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.杨训仓与中铁公司之间是否存在劳务关系；2.一审法院对赔偿责任的认定是否正确，责任比例划分是否适当；3.一审法院审理程序是否违法。中铁公司的蒙华铁路16标三工段项目工地需要临时工作的人员时，就由工地管理人员根据需要，让在工地干活时间较长的带班工人找人干活，干一天发一天工资，不干就没有工资。因临时工作的魏长定不再去工地干活，工地缺少一个临时工，杨训仓经人介绍到工地临时工作，由中铁公司的临时工作人员魏清山按一天120元将工资从中铁公司领取后再发放给杨训仓，故杨训仓与中铁公司之间形成提供劳务关系。杨训仓在工地提供劳务的对象并非魏青山及魏长定，工资也是由魏清山代中铁公司发放的，中铁公司上诉称杨训仓与魏长定形成向第三人提供劳务的有偿劳务关系，其与杨训仓之间未形成劳务关系的理由没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于责任承担及比例划分问题，杨训仓与其他工人在装卸支桥梁缸筒时，为稳住吊起的缸筒，被缸筒碰撞摔伤，其因此造成的损失应当由接受劳务的中铁公司承担。因杨训仓、魏长定等人均系工地按照需要临时找来的务工人员，人员数量并不固定，故中铁公司称魏长定未履行请假手续、私自委托杨训仓顶替上班等无事实依据，其称魏长定对杨训仓的损失存在的过错的理由不能成立。其另称杨训仓未经允许隐瞒身份,以他人名义顶替魏长定擅自进入施工现场,与其需要工人时临时找人干活的实际情况不符，故其称杨训仓到工地工作存在严重违约行为,存在重大过错,应减轻其的赔偿责任的上诉理由，因其并未提交有效证据证明杨训仓对造成其受伤的事故存在过错,本院不予支持，一审法院判令其承担赔偿责任并无不当，应予维持。至于程序问题，中铁公司在一审中虽对鉴定意见提出异议，但其并未提出重新鉴定申请，在人寿公司表示要求重新鉴定时，一审法院当庭告知了申请重新鉴定的期限，直至二审庭审结束，中铁公司也未提出书面申请要求重新鉴定，系其对诉讼权利的处分，其称一审程序违法的理由本院不予采纳。综上所述，中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4476元，由上诉人中铁上海工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二〇年十一月二日法官助理杨松峰书记员尹云昊