山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6260号上诉人（原审原告）：徐凤娥，女，汉族，1967年7月24日出生，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：秦兆伟，男，汉族，1969年12月8日出生，住山东省泗水县。被上诉人（原审被告）：山东华金集团有限公司，住所地山东省泗水县金庄镇金庄村，统一社会信用代码：91370831706345473H。法定代表人：邢东尚，董事长。诉讼代表人：山东华金集团有限公司等八家企业重整管理人，住所地泗水县金庄镇金庄村，山东华金集团有限公司院内。委托诉讼代理人：刘翰青，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人徐凤娥因与被上诉人山东华金集团有限公司(以下简称华金公司)确认劳动关系纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐凤娥上诉请求：1.撤销原判，改判支持徐凤娥一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华金公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据华金公司1998年下发的《关于退休干部、职工待遇的规定》第4条规定“退休人员无论在何时何地都要继续当好华金人，维护华金的声誉”；根据第5条规定“退休人员，曾在我厂从事技术工艺、长网车间打浆、长网纸机操作、配浆、化验等重要技术岗位工作的，不得到同行业厂家再就业…”。对此，既然要求徐凤娥继续当好华金人，又要求徐凤娥不得到同行业厂家再就业，明显体现徐凤娥有继续领取工资的权利，同时负有继续遵守华金规定的义务。又享有权利又负有义务，足以说明双方劳动关系仍然保留，且劳动合同持续履行中。虽然徐凤娥在2010年9月份办理了退休，但是之前应缴的相关养老保险费用都是徐凤娥自己承担的，退休手续也是自己办理，与华金公司无关。通过以上理由，徐凤娥认为双方的劳动关系仍然保留，且劳动合同持续履行中，与是否退休无关，更何况2010年9月份退休之后，华金公司也一直为徐凤娥支付工资，支付工资的行为，也应当视为华金公司认可劳动合同的继续履行。退休仅是徐凤娥为自己办理的与华金公司劳动关系之外的一种社会福利，与华金公司之间劳动关系并不冲突。同时进一步体现一审法院认为“系双方对保留劳动关系，但中止劳动合同履行…”是明显错误的观点。二、一审法院依据《山东省劳动合同条例》第二十六条第一款规定认定双方属于“中止劳动合同履行”，属于适用法律错误。《山东省劳动合同条例》第二十六条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；（二）……”。首先，《山东省劳动合同条例》第二十六条规定的中止情形是“可以”，并不是“应当”和“必须”，一审法院强行认为“中止”，不仅曲解了法律规定，更损害了徐凤娥合法权益。其次，该第二十六条第一款规定的是“用人单位与劳动者以书面形式协商一致”，但是徐凤娥与华金公司对于中止劳动合同的约定，根本就没有“书面形式”，更不存在“协商一致”。《关于退休干部、职工待遇的规定》是华金公司单方制作，不存在与徐凤娥协商的情形，内容也没有中止劳动合同的明确体现。最后，在劳动合同中止履行前或中止履行后，用人单位和劳动者负有相应的协助义务，具体包括以下两点：1．劳动合同中止前的告知义务与中止事由的知情权。除意外失踪、被强制限制人身自由等情况以外，无论是用人单位还是劳动者，任何一方要中止劳动合同必须提前通知对方。用人单位一般对因法定原因、单位自身原因及共有原因导致劳动合同中止的情况，负有向劳动者告知的义务，并对因自身原因导致劳动合同中止的情况向劳动者提供真实报告。通知的方式一般应采用书面形式。2．劳动合同中止后重返工作的权利与保障义务。劳动合同履行中止与劳动合同履行终止不同，它是劳动合同双方约定的权利义务暂停，在暂停事由消失后仍然要恢复履行，因而会出现劳动合同中止期满后劳动者重返工作岗位的问题，劳动者重返工作岗位既是其权利，同样也是其义务。本案中，徐凤娥对中止劳动合同不知情，华金公司也没有书面形式告知，从华金公司的文件内容看，也不存在重返工作的可能，所以徐凤娥和华金公司之间根本不存在符合劳动合同中止的情形。三、1998年华金公司下发的【关于退休干部职工待遇的规定】只是证明徐凤娥从进厂至华金公司破产存在劳动关系的证据之一，而该文件是在华金生产经营都很好，挺知名的一个企业，发展势头也非常好，所以其管理也比较强势，说一不二的情况下单方面下发的，而作为徐凤娥出于从属地位，只有接受其管理和安排。安排内退也只能接受，属于弱势，只有服从，被迫接受。至于该文件的内容合不合理、合不合法完全是华金公司的责任。而一审法院拿一个华金公司强加于职工的内部文件，且其合法性都值得商榷的单方文件，来判定徐凤娥劳动中止，否定徐凤娥提供给一审法院的其他证据，没有法律依据。四、一审认定徐凤娥劳动中止属于《山东省劳动合同条例》第二十六条第一款的情形，徐凤娥与华金公司之间并没有协商达成一致意见，更没有签订劳动合同中止的书面协议，即便是中止，也是被中止，是华金公司的单方文件。徐凤娥处于从属地位，没有理由不接受。适用该条款属于适用法律法规错误。五、劳动法未引入不可抗力免责条款，主要原因是劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事关系，是两个平等主体之间的关系。如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者的生存权。本案华金公司答辩称存在向政府工作组汇报的情形，无论是否存在不可抗力，劳动者的合法权益都不应该受到侵犯和剥夺。六、一审法官在判决及判决书的叙述上，只采用了华金公司的答辩意见，没有采纳徐凤娥的陈述的事实及法律依据，造成判决有误。七、华金公司应当补齐扣发的工资5335元，并支付经济补偿金17050元。鉴于以上事实与理由的陈诉，徐凤娥退休没有影响劳动关系的存续，双方根本不存在“中止劳动合同”的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六款的规定，华金公司已经进入宣告破产程序，应当依法支持徐凤娥的经济补偿金请求。华金公司辩称，华金公司与徐凤娥之间不存在劳动关系，请求驳回徐凤娥诉讼请求。一、徐凤娥将华金公司等八家公司管理人(以下简称“管理人”)列为本案被告主体不适格。管理人不具有法律上的主体资格，管理人只是一个职务，系由人民法院指定，管理人取代的仅是债务人的经营管理层对公司事务及债务人财产的处置权及对外身份，无法替代债务人承担其主体资格，因此将管理人列为被告没有事实及法律依据。二、2020年1月17日泗水县人民法院裁定批准山华金公司八家公司重整计划草案，并终止重整程序，现重整计划正在执行当中。对重整计划中职工债权数额已经法院裁定批准，具有强制执行力。三、徐凤娥所述与事实不符，其与华金公司不存在劳动关系。自2018年12月20日泗水县人民法院裁定华金公司进入破产重整程序以来，管理人着手对职工债权进行调查、梳理及认定工作。经管理人与原华金公司人事部门调查，结合华金公司留存职工资料，查实徐凤娥自2008年7月以后并未在华金公司工作，既无劳动合同又无事实劳动关系，更无考勤记录，其与华金公司无劳动关系。四、管理人在审查华金公司的职工债权问题时，发现了其自2008年7月起至2015年2月止按月持续向徐凤娥支付“内退工资”485元的客观情况。管理人经调查后认定该“内退工资”的法律性质与社会一般理解的“工资”即劳动报酬不同，该款项的性质是企业对原来老职工的慰问金或补助金，属于赠与性质。1.徐凤娥从未向华金公司提供劳动，而劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动的对价，该事实明显与之不符。2.2018年华金公司全面停产前，济宁市最低工资标准为1730元，该款项低于最低工资标准。同时该金额多年来从未发生变化，徐凤娥也没有向华金公司主张职工权益，可以证明该款项并非劳动报酬，并且徐凤娥对此知情且认可。3.根据《国有企业富余职工安置规定》(1993年国务院第111号令)第九条规定，只有距离法定退休年龄不足五年的国有企业职工才可以办理内退手续。而本案华金公司并非国有企业，同时徐凤娥办理相关手续时年仅41岁，与该政府规章规定的内退情形明显不符，所以徐凤娥与华金公司并非法律上的“内退”关系。五、管理人接管企业后考虑到徐凤娥这种情况被企业称为“内退人员”，该群体普遍存在年龄较大、对企业感情较深的因素，管理人将该情况全面汇报政府工作组和泗水法院。经多次开会研究，本着妥善处理和解决华金公司历史遗留问题的态度，遂将该赠予关系延续到了华金公司全面停产之日。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定，华金公司作为赠予人拥有任意撤销权，对于2018年1月以后的赠予关系管理人依据《中华人民共和国合同法》第一百九十五条之规定依法决定免除该赠予义务。徐凤娥在领取该赠予款项时，就该问题作出了书面承诺并确认其与华金公司的款项已经全部支付完毕。故徐凤娥在对上述事实及认定原则知情的情况下做出承诺，又诉至人民法院要求确认劳动关系及支付经济补偿金，严重违反了诚实信用原则及依合同履行义务原则。徐凤娥向一审法院起诉请求：1.确认徐凤娥与华金公司在1987年2月至2018年12月20日期间存在劳动合同关系；2.依法判令补齐扣发工资5335元；3.判令华金公司向徐凤娥支付经济补偿金17050元。一审法院认定事实：1987年2月起，徐凤娥入泗水县造纸厂(山东华金集团总公司前身)工作。1998年7月5日山东华金集团总公司制定鲁华集总字〔98〕第11号文件《关于退休干部、职工待遇的规定》，规定：为了人才结构升级，对于部分不能适应目前工作要求的职工，公司将根据本人志愿和董事会决议，批准一部分员工退休，并将退休条件、工龄计算、退休待遇列明。2002年11月9日，经泗水县金庄镇人民政府请示，泗水县产权改革领导小组批复，同意山东华金集团总公司改制方案。2002年11月26日，邢东尚与泗水县金庄镇人民政府签订《资产转让协议书》，将山东华金集团总公司改制成立山东华金集团有限公司，协议书第七条约定：自本协议签订之日起，随着资产所有权的转移，业务的经营管理权和原企业员工的聘用权同时由改制后新设立的公司负责，原企业的全部债权债务由新设立的公司承接。2003年5月6日，山东华金集团有限公司成立。徐凤娥于2008年7月按上述11号文规定办理“内退”。华金公司按每月485元“内退工资”一直持续发至2015年2月。2017年7月，徐凤娥正式办理退休。2018年12月20日，泗水县人民法院裁定华金公司进入破产重整程序。2020年1月18日，徐凤娥签订确认函，确认领取2015年2月起至2018年12月应得全部款项17145元，函中称自收到上述款项后，本人与华金公司等八家公司、管理人以及有关主体、人员均不存在任何异议和纠纷，任何时候、任何情况下不会提出任何主张或仲裁、诉讼行为。2020年4月13日，徐凤娥向泗水县劳动人事争议仲裁提出申请，要求确认其与徐凤娥存在劳动关系。2020年4月17日，泗水县劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书。一审法院认为，徐凤娥自1987年2月开始进入泗水县造纸厂(山东华金集团总公司前身)工作，后华金公司承接了其原有单位全部职工、资产及债权债务，并一直为徐凤娥发放工资至2015年2月份，可以认定徐凤娥系华金公司的职工；且在泗水县公共就业和人才服务中心备案的劳动合同等材料，也可证实双方之间存在劳动关系。华金公司主张双方之间不存在劳动关系，但未提供充分的证据证明劳动关系已经解除，对其主张，一审法院不予支持，特别是职工内退后未在单位工作，但根据1998年华金公司下发的《关于退休干部、职工待遇的规定》可以看出，职工内退系职工与企业双向的意愿，系双方对保留劳动关系，但中止劳动合同履行，单位支付一定比例的工资的一种合意，属于《山东省劳动合同条例》第二十六条第一款的情形，且未提供充分的证据证明劳动关系已经解除，对其主张，不予支持。徐凤娥主张华金公司应补发其11个月工资，因徐凤娥于2017年7月份已办理正式退休，泗水县人社局向其颁发退休证。对徐凤娥该主张本院不予支持。关于经济补偿金，因徐凤娥自2008年7月内退，自此到2017年7月系其劳动关系中止期间，故徐凤娥主张2008年7月份至2018年期间的经济补偿金，不予支持。关于经济补偿金，因徐凤娥自2008年7月内退，自此到2017年7月系其劳动关系中止期间，故徐凤娥主张2008年7月份至2018年期间的经济补偿金，不予支持。徐凤娥主张的2008年1月份到7月份的经济补偿金，按照2018年济宁市最低工资计算，不满一年的补偿一个月，即1705元。华金公司称按徐凤娥领款时签署的确认函，徐凤娥不得再主张权利。对此，徐凤娥称签署确认函系在领款时的无奈之举，不具有放弃其他权利的意思。一审法院认为，企业职工合法权利应受法律的全面保障。徐凤娥、华金公司之间虽然签署了确认函，在双方对确认函的效力存在争议情况下，结合该函签订背景，应认定确认函实际为双方就工资等部分权利义务的协议，而不是对双方权利义务关系的全面了结。该协议在事实上排除了徐凤娥要求确认劳动关系等基本职工权利，因此，对华金公司以此为据的抗辩意见，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认徐凤娥与山东华金集团有限公司在1987年2月至2017年7月之间存在劳动关系（2008年7月至2017年7月劳动关系中止）；二、确认山东华金集团有限公司欠徐凤娥经济补偿金1705元；三、驳回徐凤娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由徐凤娥负担。二审中双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，徐凤娥自1987年2月开始进入泗水县造纸厂(山东华金集团总公司前身)工作，接受用人单位的管理、指挥与监督，以及相关规章制度的约束。此后，徐凤娥通过改制办理“内退”并领取每月发放的“内退工资”。该办理内退的行为以及按月领取“内退工资”依据山东华金集团总公司制定鲁华集总字〔98〕第11号文件《关于退休干部、职工待遇的规定》，并经泗水县金庄镇人民政府请示，泗水县产权改革领导小组批复，期间徐凤娥并未就该内退行为有异议，并未提起劳动仲裁及诉讼，也未实际在工作岗位付出劳动，应当认定为用人单位与劳动者协商一致。一审法院依据《山东省劳动合同条例》第二十六条第一款认定徐凤娥与华金公司在2008年7月至2017年7月劳动关系中止，并无不当。徐凤娥于2010年9月份已办理正式退休，泗水县人社局向其颁发退休证，徐凤娥享受养老保险待遇。徐凤娥主张华金公司应补发其11个月工资，一审法院不予支持，并无不当。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间和退休后不计算为劳动者在用人单位的工作年限。因此徐凤娥主张2008年7月份至2018年期间的经济补偿金，本院不予支持。综上所述，徐凤娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐凤娥负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月二十三日法官助理王瑞书记员亓雅楠