湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0902民初3448号原告(反诉被告)：黄增义，男，1963年7月19日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。委托诉讼代理人：袁琛丽，湖北维思德律师事务所律师。代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书等。被告(反诉原告)：湖北博大房地产开发有限公司。住所地孝感市孝**车站街工业园姚湾特**。统一社会信用代码：91420902691793782J。法定代表人：程世斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书等。被告（反诉被告）：湖北长兴建设工程有限公司。住所地湖北省孝感市孝**朋兴店。统一社会信用代码：914209001808612610。法定代表人：张爱斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：乐楚才，该公司员工。代理权限为一般授权，代为参加开庭答辩，代收法律文书。原告(反诉被告)黄增义与被告(反诉原告)湖北博大房地产开发有限公司、被告（反诉被告）湖北长兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。被告湖北博大房地产开发有限公司在审理中提出反诉，本院依法予以受理。原告(反诉被告)黄增义及委托诉讼代理人袁琛丽，被告(反诉原告)湖北博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）的委托诉讼代理人罗三容、被告(反诉被告)湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）的委托诉讼代理人乐楚才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案审理中，依法扣除因“新冠”××的不可抗力，疫情防控期间及鉴定期间的审限。原告(反诉被告)黄增义向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付其博大君悦湾项目由原告施工的D4、D5、D9、D10号楼及地下室工程结算款17533043.9元及承担逾期未付的损失；2.判决被告向原告返还扣除的4419527万元税金或等金额税金的纳税票据；3.请求判决原告对D4、D5、D9、D10号楼拍卖价款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2015年12月25日，湖北长兴建筑工程有限公司承接被告开发的博大君悦湾项目的D4、D5、D9、D10号楼工程施工，并与被告签订《建设工程施工承包合同》。湖北长兴建筑工程有限公司同时与原告签订内部承包协议，上述被告的工程由原告负责施工，按工程量的0.5%上交管理费用。原告按施工合同完成了上述D4、D5、D9、D10号楼及地下室的全部施工。2018年5月24日，原告与被告办理D4、D5、D9、D10号楼的工程移交，签署了《工程竣工移交书》，接收单位、建设单位、移交单位、监理单位均盖章确认。2018年7月25日，原告提出结算申请，被告同意。2018年7月31日，原告将D4、D5、D9、D10号楼所有进户钥匙交付被告所属物业公司。2018年9月14日，原告提交结算审核申请表，并工程竣工资料、现场签证、工程结算书等资料，被告于2018年9月25日同意结算，至2019年1月23日最终结算完毕。并签订《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》，对原告施工面积地上为55170.9㎡，金额76135842元；地下13225.90㎡，金额为18251742元。扣除部分款项后，约定2019年4月份支付15363664.76元，2019年6月付清4719379.20元。2019年1月30日前后，被告支付了原告300万元，另扣除陈凤池的款145万被告只支付了100万元，应当扣除100万元。因此，现被告应支付原告工程款总计17533043.9元，另如被告扣除的447万的税金无法提供开票纳税凭证给原告，则应返还扣除原告的447万元。湖北长兴建筑工程有限公司与被告签订的建筑工程施工合同合法有效，原告为实际施工人全额垫资投入施工，施工工程经验收后交付被告，被告应当向原告支付工程款，同时原告也依法享有对施工工程拍卖价款的有限受偿权。被告(反诉原告)博大公司辩称，1.陈凤池款1450000元在答辫人与长兴公司博大君悦湾D4、D5、D9、D10号楼及地下室工程结算款中己扣除，故答辩人实际支付陈凤池的款项与答辩人下欠长兴公司的工程款无关，原告以答辩人只支付陈凤池100万元为由在答辩人的下欠款中加上45万元无事实依据。2.答辩人与长兴公司结算后又支付5276000元。答辩人与长兴公司就博大君悦湾D4、D5、D9、D10号楼及地下室工程结算后于2019年1月30日一2020年1月22日共支付五笔共5276000元，应当在下欠工程款范围内予以扣减。3.长兴公司在工程结算中同意扣除税金4419527.99元实际上是对其应当提供工程款税票的担保，在长兴公司未提供全额工程款税票前，答辩人有权拒绝支付该扣除款4419527.99元。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动那单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。”第二十一条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。”《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》中确认D4、D5、D9、D10号楼及地下室工程款为95887584元，则长兴公司应当向答辩人提供95887584元增值税专用发票，因长兴公司没有提供95887584元增值税专用发票，长兴公司同意按6%（0.06）扣减4419527.99元，实际是长兴公司为其应当提供工程款税票提供的担保，只有在长兴公司提供95887584元税票后才能要求答辩人支付，在长兴公司未提供全额工程款税票前，答辩人有权拒绝支付该扣除款4419527.99元。4.维修款13385元应当在工程款中予以扣除。答辩人与长兴公司签订的《建设工程施工承包协议》第十条第3项约定“5％作为工程保修金，按《建筑工程质量管理条例》第六章，保修期满后，保修金一个月内付清。”而按《建筑工程质量管理条例》第六章的规定，防水保修期为五年。显然，该工程防水还在保修期内，但在保修期内，答辩人多次以各种方式通知原告和被告长兴公司维修，但原告和被告长兴公司维修一直不予维修，故答辩人雇请他人维修产生的维修费13385元，应当在工程款中予以扣除。5.《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》至今未生效，该工程结算审核表中约定的维修金支付时间无效，维修金支付期限也未到，答辩人有权拒绝支付4719379元维修金。首先，答辩人与长兴公司签订的《建设工程施工承包协议》第十条第5项约定“乙方必须做好和保管好所承包房屋的所有资料，以备甲方办理相关房产手续。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”故提供完整的施工资料是原告及长兴公司的法定和约定义务。答辩人在《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》中明确注明“资料其全生效”，说明《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审该表》是附条件生效的协议，附上述条件的目的是敦促双方及时全面履行各自的责任义务，保障工程质量，及时完成建设工程竣工验收备案，故该附条件是合法有效的。但至今，长兴公司施工的D4、D5、D9、D10号楼及地下室工程资料中D4、D5、D9、D10号楼的所有门窗的现场气密性没有检测，没有气密性检测合格报告；屋面保温板燃烧性能检测没有做，没有屋面保温板检测合格报告；节能检测没有做，没有节能检测合格报告，导致长兴公司施工的D4、D5、D9、D10号楼工程一直不能办理工程竣工验收备案，建设工程综合验收延迟。故《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审该表》约定的生效条件未成就，工程结算审核表中约定的维修金支付时间也无效。其次，答辩人与长兴公司签订的《建没工程施工承包协议》第十条第3项约定“5%作为工程保修金，按《建筑工程质量管理条例》第六章，保修期满后，保修金一个月内付清。”而《建筑工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”而长兴公司承建的D4、D5、D9、D10号楼的保修的主要内容是屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏，故D4、D5、D9、D10号楼的保修期至少为五年。很明显，至今，长兴公司承建的D4、D5、D9、D10号楼及地下室工程还在保修期内，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”其质保金的付款期限还未到，答辩人有权拒绝支付质保金4719379元。6.长兴公司未按图纸施工的工程量的工程款1777672.86元应当在工程总价款中予以扣除。答辩人与长兴公司签订的《建设工程施工承包协议》第五条“工程承包范围及方式”约定“1.D4、D5、D9、D10号楼施工图纸中所含所有内容（不含消防、电梯），承包方式为包工包料。”第七条“工程价款及结算”约定“本工程按竣工建筑面积包干价计算，按建筑面积1380元／㎡。”说明图纸中除消防、电梯外所有工程量的工程价款均包含在1380元／㎡内，《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》也表明，双方是严格按1380元／㎡结算的，但实际施工中并未严格按图纸施工，其中：1.D4、D5、D9、D10号楼地下室结构中没有水泥焦渣垫层。2.D4、D5、D9、D10号楼地下室顶板结构中防水只有一层。3.D4、D5、D9、D10号楼地下室车道雨蓬在建设时未安装。4.D4、D5、D9、D10号楼每户室内除厨房、厕所的墙砌体隔断完成外，其余房间的墙砌体隔断均未做。5.D4、D5、D9、D10号楼窗玻璃为双层中空玻璃，并不是双层氩气玻璃。6.防火门未灌浆封堵，3C.S标识及闭门器缺失。经鉴定没有施工的地下室水泥焦渣垫层、地下室顶板防水及**楼每户室内除厨房、厕所的墙砌体隔断外其余房间的墙砌体隔断工程款共为1777672.86元应当在工程总价款中予以扣除。湖北天缔工程咨询有限公司在《（鄂天缔造咨字【2020】11号）报告书》中直接用焦渣垫层与卵石垫层的差价进行该项鉴定，将卵石垫层的厚度用图纸设计厚度进行工程造价计算并直接予以扣减不仅违反了司法鉴定的客观性原则，而且是以鉴代审，应当予以纠正，在鉴定结论中剔除卵石垫层工程造价数额。为此，答辩人向人民法院提出补充鉴定申请，请求鉴定机构在鉴定报告中列明D4、D5、D9、D10号楼地下室底板水泥焦渣垫层的工程造价，但2020年8月4日，人民法院向答辩人发出通知，认为答辩人的补充鉴定申请是重新鉴定从而不予准许。人民法院的上述认定是错误的，鉴定人的鉴定方法是计算焦渣垫层与卵石垫层的差价，该差价的计算工程为：焦渣垫层造价--卵石垫层造价，故答辩人申请的补充鉴定只是要求鉴定人对其鉴定内容进行细化，答辩人的补充鉴定申请不是重新鉴定，由于卵石垫层厚度不准确，鉴定人直接计算的差价也不准确，故本案补充鉴定是必要的，人民法院应当准许。答辩人另行雇请他人施工的D4、D5、D9、D10号楼地下室车道雨蓬制作安装费用333520元应当由长兴公司承担。另外，D4、D5、D9、D10号楼窗玻璃中空玻璃与双层氩气玻璃差价及防火门灌浆封堵、添加3C.S标识及闭门器费用应当补充鉴定予以确定后在工程总价款中扣减。7.原告黄增义无权同答辩人索要下欠工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和第二十五条规定的实际施工人是指转包工程的实际承包人和违法分包工程的实际承包人，但本案黄增义提供的《工程项目承包经营责任合同》证明，黄增义是长兴公司的项目负责人，《工程项目承包经营责任合同》是长兴公司内部的经营责任制，属于长兴公司的经营方式，故《工程项目承包经营责任合同》不是转包合同或分包合同，黄增义不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》项下的实际施工人，而黄增义不是答辫人与长兴公司签订的《建设工程施工承包协议》的相对人。并且，黄增义与长兴公司未结算工程款，黄增义对长兴公司的债权既不确定也未到期，故黄增义无权向答辩人索要下欠工程款。被告(反诉被告)长兴公司辩称，长兴公司将涉案工程总包以后再内部承包给原告施工的。我们公司收取了管理费的，工程款有的是黄增义直接领款的，有的是拨款到长兴公司再给黄增义的。黄增义不是我公司员工，没有项目经理证。被告(反诉原告)湖北博大房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1.判令由被反诉人承担未回填地下室水泥焦渣垫层和未施工的地下室顶板防水层工程量及其他不符合合同约定和不符合质量要求的工程量的工程款5715692.76元；2.责令由被反诉人承担本反诉诉讼费用。事实与理由：反诉人与被反诉人湖北长兴建筑工程有限公司签订《建设工程施工承包协议》，约定博大君悦湾D4、D5、D9、D10号楼建筑工程承包给被反诉人湖北长兴建设工程有限公司承建，按图纸施工，工程价款为包干价1380元／平方米，施工图纸中设计为地下室回填28cm厚度水泥焦渣垫层，地下室顶板二层，但被，地下室顶板**，但被反诉人在施工时地下室没有回填28cm厚度水泥焦渣垫层，地下室顶板也只是做了**价款包含在包干价内，该工程款应当在总价款中予以扣除，另外，博大君悦湾D4、D5、D9、D10号楼有多处渗水、门窗开裂D4、D5、D9、D10号楼室内墙体及抹灰未完成、进户门质量不合格、地下室雨蓬未安装玻璃、地下室雨蓬未安装玻璃未填充氢气及其他问题质量要求的工程量的工程款应当由被反诉人承担，同样应在被反诉人的工程款中予以扣除，现被反诉人提起诉讼，索要包括质保金在内的所有工程款，故向人民法院提起反诉，请求人民法院一并审理。原告(反诉被告)黄增义辩称，因为当时反诉请求之后是通过了鉴定的，反诉人在答辩里面已经自认了是177万，这五百多万是缺乏事实的。即使是177万我们也不应承担，该工程是2016年5月1日前竣工的，被告所做的鉴定意见我方是2020年5月才收到，因此双方对工程造价进行确认之后，反诉人再对造价提出异议的话，这个异议对原告是没有效力的。被告(反诉被告)长兴公司辩称，根本不存在未完工的工程量，已经由五个部门验收了。我收到了两个报告书，一个是177万，一个是140多万的。原告(反诉被告)黄增义与被告（反诉原告）博大公司、被告（反诉被告）长兴公司围绕本诉和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院经审查认定如下:1.原告提交的证据二《工程项目承包经营责任合同》，能够证明2015年12月25日长兴公司（甲方）与黄增义（乙方）签订了一份承包经营合同，合同约定长兴公司将其承接的博大长兴城（君悦湾小区）D区4、5、9、10号楼及D2（16层）号楼建设工程整体转包给黄增义施工，约定工期4、5、9、10号楼总工期6个月，2016年5月1日前竣工；D2号楼工期8个月，承包方式为包工包料，工程总价为65000㎡×1380元每平方米＝8970万元；16000㎡×1230元每平方米＝1968万元。该合同还对其他事项进行了约定，上述事实本院依法予以采信。2.原告提交的证据四工程竣工移交表、项目钥匙交接清单，该系列证据被告博大公司对其真实性无异议，对于该系列证据本院依法予以采信；3.原告提交的证据五竣工结算申请表、湖北博大房地产开发有限公司结算审核申请表、《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》，能够证明2018年6月1日，长兴公司向博大公司申请结算，监理单位及博大公司均同意结算，2018年9月14日长兴公司向博大公司递交结算审核表，该表注明附件有1.工程竣工资料、现场签证单、工程结算书及电子版、工程承包合同以及其他相关资料；博大公司于2019年1月份与被告长兴公司进行了结算，博大公司工程审核人、工程部负责人、总工程师均签名，博大公司董事长吴宏伟签名并注明“资料其全生效”并加盖公司印章，施工单位长兴公司盖章，黄增义签名，该证据应认定为是对案涉工程款的结算并就工程款的支付达成了协议，对于该证据本院依法予以采信。4.被告博大公司针对本诉反诉一并提交了证据，对于被告提交的证据三博大君悦湾4、5、9、10号楼及地下室施工图纸；证据四4、5、9、10号楼地下室地面、顶板取样图片、室内图片，该系列证据只能证明案涉工程制作了施工图纸，但双方对案涉工程进行了验收结算，证据四单方制作，本院依法不予采信。5.被告提交的证据五费用报销单一份、银行回单二份，案涉工程2019年1月23日已经结算，该报销单据2018年11月1日产生，属于结算之前产生的费用，故对于该证据本院依法不予采信。6.被告提交的证据六整改意见书，该意见书系湖北恒立维安消防检测咨询有限公司出具，并非职权部门出具，案涉工程已经于2018年5月11日通过质监站、设计院、勘察、监理、甲方、施工等单位验收，双方已经认可工程质量合格并移交，故对于该证据本院依法不予采信。7.被告提交的证据七工程造价值鉴定征求意见书、证据八造价值征求意见书的回复、证据九工程技术资料及目录，该征求意见书是鉴定机构鉴定意见前的征求意见，并非最终意见，本院依法不予审查；对于回复、及技术资料目录系被告单方的意思表示，并不能证明房屋的质量问题。8.被告提交的证据十工程结算审核表，该结算表是双方真实意思的表示，且双方于2018年5月24日已经签订了工程竣工移交书，确认工程验收合格，并办理了项目完工后的钥匙移交，在2018年9月14日的结算审核申请表中已经备注附件有工程竣工资料等材料，且该结算书对工程款的支付已经明确时间，故对于被告拟证明附生效条件的目的，本院依法不予采信。9.被告提交的证据十一联系函、特快专递回执，该回执显示拒收，注明的日期为2019年12月12日，本案受案时间为2019年8月1日，只能说明是被告方的要求，因双方结算审核表中约定退还保修金的时间是2019年6月份，故对于该证据本院依法不予采信。10.被告提交的证据十二费用报销单、发票二份、销售清单、房屋维修名单，该系列证据显示的维修时间均在双方约定退还保修金2019年6月之后，故对于该证据本院依法不予采信。11.被告提交的证据十三结算后被告支付工程款527.6万元，黄增义对真实性无异议，只是认为其中的100万元支付给长兴公司后，长兴公司只支付给黄增义55万元，因长兴公司是承建工程方，博大公司支付工程款给长兴公司系合同约定，故本院依法采信博大公司结算后支付工程款527.6万元。12.被告提交的证据十四鉴定费发票、证据十五鉴定意见书、证据十七补充鉴定申请书，因双方已经验收结算，该鉴定意见书应结合案情综合评判，对于补充鉴定申请，本院已经通知驳回，不再另行审查。经审理查明，2015年，博大公司作为发包方与承包方长兴公司签订了一份《建设工程施工承包协议》，博大公司将其开发的位于孝感市×××开发区××路车站街郑阁村社区改造项目中的D区4、5、9、10号楼发包给长兴公司建设施工，施工方式为包工包料（钢材甲方供应，乙方包卸车），按照施工图纸施工（不包含消防、电梯）。工期自开工之日起12个月完工。工程结算按照竣工面积包干计算（包括挖基础土方、回填土方、破桩），按建筑面积1380元每平方米（不含消防、电梯）。整体结构封顶后，由甲方审定已完成工程量，支付进度款为3500万元，不扣除甲方供应材料款；竣工验收后，支付总造价的70%并扣除甲方供应材料款；工程办理完结算手续付工程总造价的95%，余5%作为工程保修金，保修期满后一个月内付清。以上工程款项，乙方按支付金额提供发票（或扣除税金）后付款，乙方补齐发票后甲方再将扣除的税金支付给乙方。合同签订之日乙方向甲方支付履约保证金700万元；履约保证金在工程整体结构六层完成后全部退还乙方（保证金退还账户为：户名黄增义、开户行交通银行孝感支行、账号62×××42），该合同还对其他事项等进行了约定。2015年12月25日，长兴公司将其承接的博大公司开发的博大君悦湾项目中的D4、D5、D9、D10号楼工程转包给黄增义施工，长兴公司与黄增义签订了《工程项目承包经营责任合同》。该合同约定工程名称为博大长兴城（君悦湾小区）D区4、5、9、10号楼及D2（16层）工程；开、竣工时间为4、5、9、10号楼总工期6个月，2016年5月1日前竣工；D2号楼总工期8个月。工程总价约为65000㎡×1380元每平方米＝8970万元；16000㎡×1230元每平方米＝1968万元；承包方式为包工包料。工程管理费按项目工程量的0.5%缴纳（按工程施工进度上交），该合同还对其他事项等进行了约定。上述合同签订后，黄增义对案涉工程进行了施工并建设完工。2018年5月24日，博大公司作为建设单位、长兴公司作为施工单位、湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司作为监理单位、孝感佳泰物业服务管理有限公司作为物业单位共同签署了《工程竣工移交书》，该移交说明内容为“博大君悦湾4、5、9、10号楼工程于2018年5月11日下午通过质监站、设计院、勘察、监理、甲方、施工等单位验收，已完成工程设计、施工合同所有内容，质量符合设计等相关规范要求，工程质量等级为合格。现于2018年5月24日由湖北长兴建设工程有限公司（施工单位）移交给湖北博大房地产开发有限公司（建设单位）。移交后所有电线、电缆、给排水、门窗、设备设施由建设单位负责看管，如遇被盗和人为损坏与施工单位无关。按合同规定，保修期从2018年5月11日起至期满。该移交书并注明分户验收已检查。”上述四单位分别签字和盖章。2018年6月1日，长兴公司作为施工单位向博大公司和湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司递交了竣工结算申请表，申请内容主要为：本公司承建的孝南区车站街郑阁社区一、二、三组集并改造D区4、5、9、10号楼工程项目，已经完成施工图纸及合同约定所有内容，符合设计及规范要求。现已通过竣工验收合格，且符合办理竣工结算条件，申请办理竣工结算，保修及售后按合同及行业标准进行，后期配合建设单位收集整理各分包单位竣工资料及备案工作，监理单位在该申请表中签字盖章予以同意，注明时间2018年6月1日；博大公司在该申请表中盖章并由工程部经理签字，并书写“同意办理结算，以最终审计结果为准，时间2018年7月25日。”2018年7月31日，建设单位博大公司、施工单位长兴公司、物业单位博大君悦湾佳泰物业三方在博大君悦湾4、5、9、10号楼《项目钥匙交接清单》上签字盖章办理了钥匙移交。2018年9月14日，长兴公司向博大公司提交了结算审核申请表，申请结算建筑面积68653.47㎡，预算报审金额94741788.60元，该表注明附件1.工程竣工资料（原件五套）；2.现场签证（原件）；3.工程结算书及电子版；4.工程承包合同；5.其他相关资料；监理单位在该表中签名；现场工程师签名意见为“建议结算；”博大公司工程部签名意见为“同意结算,2018.9.25；”总工程师程斌签名意见为“请按合同结算，2018.9.25。”2019年1月22日,长兴公司对案涉工程D4、5、9、10号楼及地下室工程向博大公司进行了工程结算审核，长兴公司向博大公司递交了报审总面积为68653.47㎡，总金额为94741788.60元的《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》；经博大公司审核后认定：4、5、9、10号楼面积为55170.90㎡，金额为76135842元；地下室面积为1322；地下室面积为1322551742元；审核工程金额为94387584元，另加配合奖1500000元，共计95887584元。表中另列明：应扣除土方款805000元；扣除水、电费587000元；扣除临时设施款230000元；扣除钢筋款15042370元；扣除税金4419527.99元；扣除已借支款53270642.05元；扣除陈凤池（长兴公司原法定代表人）款1450000元；合计扣款为75804540.04元。应付款95887584元－应扣款75804540.04元＝20083043.96元，该款博大公司在结算表中约定2019年4月份支付15363664.76元，2019年6月份支付剩余的维修金4719379.20元。上述审核表经博大公司审核人、工程部、总工程师签名，最后由博大公司董事长吴宏伟签名并注明“资料其全生效”并加盖博大公司印章。双方结算后，博大公司于2019年1月30日支付黄增义200万元；于同年1月31日支付黄增义27.6万元；于同年2月1日支付黄增义100万元；在本案诉讼过程中，博大公司于2019年12月20日分三次支付黄增义100万元；于2020年1月22日支付黄增义100万元，该款转账至长兴公司账户，上述合计527.6万元。为此，黄增义诉至法院。庭审后，博大公司再次支付黄增义20万元。本案审理中，博大公司认为黄增义及长兴公司对案涉工程中的地下室未回填水泥焦渣垫层和未施工地下室顶板防水层、其他不符合约定及质量要求的工程量的工程款为5715692.76元。为此，博大公司向本院提起反诉，并对其反诉请求中工程量的工程款申请鉴定，鉴定意见为：未完工部分造价值金额为1455359.98元，其中案涉工程1.地下室顶板垫层及顶板SBS卷材防水工程（设计防水应做二层，实做一层）未完工部分金额为624896.05元（该金额已经计算焦渣垫层与卵石垫层的差额）；2.厨房及卫生间外砌体及抹灰未完工部分造价值金额为830463.93元。鉴定意见完成后，博大公司要求补充鉴定，向本院提出申请，本院依法予以通知驳回。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。长兴公司与博大公司之间签订的《建设工程施工承包协议》、《工程竣工移交书》、《湖北博大房地产开发有限公司工程结算审核表》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。博大公司在结算审核表中约定2019年4月份支付15363664.76元，2019年6月份支付剩余的维修金4719379.20元。至本案判决前，博大公司仅支付工程款5476000元(527.6万元＋20万元),剩余工程款未予支付，显属违约，理应承担相应的民事责任。对于博大公司提出的反诉请求要求被反诉人承担未完工及不符合合同约定和质量要求的工程量的工程款5715692.76元；鉴定意见中未完工部分地下室顶板垫层及顶板SBS卷材防水工程未完工部分鉴定金额为624896.05元，因被申请人认可无法购买大量的焦渣，故使用了卵石垫层。鉴定机构对差额部分予以了鉴定，该差额款项应予以采纳；对于其中防水层原设计为二层，实做一层，在工程验收过程中实难判断，故该未完工部分的工程价款624896.05元应在结算款中予以扣减。对于鉴定意见中表述除厨房、卫生间外，其他砌体未完工部分的价值830463.93元，因双方对案涉工程已经验收并合格，该未完工的砌体可以直观看出，在结算表中亦可以看出，长兴公司报审的4、5、9、10号楼面积为68653.47㎡，审核后的4、5、9、10号楼面积为55170.90㎡，相差13482.57㎡，可以看出该未完工的砌体在结算中予以了扣减，故对该鉴定意见中的未完工的砌体的价值不应再次予以扣减，故对于博大公司的上述反诉请求，本院依法部分予以支持。对于博大公司抗辩称结算表中扣除的税金系保证金，在乙方缴纳税款后再予以支付；且博大公司与长兴公司签订的《建设工程施工承包协议》中约定“以上工程款项，乙方按支付金额提供发票（或扣除税金）后付款，乙方补齐发票后甲方再将扣除的税金支付给乙方。”依据该约定，长兴公司、黄增义应当向博大公司提供缴纳税金发票后，博大公司支付扣除的税金4419527.99元。对于博大公司还抗辩结算表是付条件的理由，因长兴公司在提交博大公司的结算审核申请表附件中注明已经对工程竣工资料（原件五套）、现场签证（原件）、工程结算书及电子版、工程承包合同及其他相关资料，长兴公司已经提交相关资料，故对于博大公司抗辩的该理由本院依法不予采纳。对于博大公司的其他抗辩理由，因与事实不符，本院依法不予采纳。黄增义与长兴公司签订的《工程项目承包经营责任合同》效力问题，本院认为，黄增义为自然人，不具备承建涉案工程的资质，长兴公司将承接的案涉工程整体以内部承包合同的形式转包故黄增义施工建设，并约定按照工程量的5%收取管理费以及博大公司向黄增义直接或间接支付工程款等，基于上述事实本院认定黄增义与长兴公司为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，黄增义与长兴公司签订的《工程项目承包经营责任合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，上述合同无效，不影响其中独立存在的关于结算、争议解决等条款的适用。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案中，黄增义作为实际施工人，可以直接起诉发包人，作为发包人博大公司应在欠付工程款范围内对黄增义承担责任。对于黄增义主张工程款延期付款利息损失的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方合同未约定利息计算标准，依据该解释可按照同期同类贷款利率计息。因博大公司在结算表中约定2019年4月份支付15363664.76元，2019年6月份支付剩余的维修金4719379.20元，延期付款利息应自2019年5月1日起和7月1日起分别计算至本判决履行之日止，2019年8月20日施行市场贷款报价利率，故2019年8月20日之前的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算。对于黄增义主张优先受偿权的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条的规定，并没有规定实际施工人对建设工程的价款就工程折价或拍卖具有优先受偿权，故对黄增义的该主张本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）黄增义支付工程款13982147.91元及利息（该工程款已扣减624896.05元，利息以9262768.71元和4719379.20为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2019年5月1日和同年7月1日起计算至2019年8月19日，之后的利息按贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、原告（反诉被告）黄增义、被告（反诉被告）湖北长兴建设工程有限公司共同向被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司提供相当于工程结算总价100%的全额税务发票，被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司收到税务发票后五日内向原告（反诉被告）黄增义支付工程款4419527.99元。三、原告（反诉被告）黄增义、被告（反诉被告）湖北长兴建设工程有限公司向被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司承担未完工工程款624896.05元(已在本判决第一项中予以冲减)；四、驳回原告（反诉被告）黄增义的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费151563元，诉讼保全费5000元，反诉费25905元，合计182468元。由原告（反诉被告）黄增义负担23673元，由被告（反诉原告）湖北博大房地产开发有限公司负担158795元。原告（反诉被告）黄增义负担鉴定费6000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  董洪胜人民陪审员  肖桂英人民陪审员  高 崀二〇二〇年十月二十三日书 记 员  钟疏桐附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。