四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13263号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鑫天碧农业设施工程技术有限公司，住所地：北京市朝阳区东三环北路**。 法定代表人：罗必武，执行董事。 委托诉讼代理人：冷宏杰，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：苏奎，北京市扬剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：东锦远华（北京）建筑工程有限公司，，住所地：北京市门头沟区斋堂大街**科技楼** 法定代表人：安钢，总经理。 委托诉讼代理人：王柱，北京国旺律师事务所律师。 上诉人北京鑫天碧农业设施工程技术有限公司（以下简称鑫天碧公司）因与被上诉人东锦远华（北京）建筑工程有限公司（以下简称远华公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫天碧公司上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初967号民事判决或依法改判将一审判决的第二项予以撤销，鑫天碧公司不再退给远华公司相应的监理费；2.远华公司承担诉讼费用。事实与理由：一审法院在案件审理中部分事实认定错误。一审判决中依据双方所签订《温室监理合同》约定“由于乙方原因致使本合同无法履行或中断，乙方退回甲方已支付的最后一笔款项”及《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”做出的民事判决所认定的事实是错误的。1.鑫天碧公司完全按照双方所签订《温室监理合同》约定提供了合格的技术服务，远华公司没有鑫天碧公司未按照合同约定完成服务工作的合法证据。2.一审法院认定双方所签订《温室监理合同》解除日期为2019年4月29日，远华公司在双方合同履行期间未按照合同约定履行付款义务，在合同解除前尚欠鑫天碧公司合同款六万元，此笔款项实为应付未付合同款，也就是双方《温室监理合同》约定的“甲方已支付的最后一笔款项”。一审法院认定远华公司向鑫天碧公司支付的定金134000元为最后一笔款项是错误的。3.远华公司没有证据证明双方所签订《温室监理合同》解除原因为鑫天碧公司未按照合同约定完成服务工作，该合同的解除是远华公司单方意思表示。鑫天碧公司虽然同意解除双方所签订的《温室监理合同》，但鑫天碧公司在该合同解除前按照合同约定完成了部分工作，远华公司应该按照完成工作期间支付合理费用。综上所述，一审法院认定事实不清做出错误判决，严重侵害了鑫天碧公司合法权益，请求二审法院依法判允鑫天碧公司上诉请求。 远华公司辩称，不同意鑫天碧公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 远华公司向一审法院提出诉讼请求：1．确认远华公司、鑫天碧公司签订的《温室工程监理合同》于2019年4月30日解除；2．鑫天碧公司返还远华公司监理费134000元；3．鑫天碧公司承担本案全部诉讼费用。 鑫天碧公司向一审法院提出反诉请求：1．远华公司向鑫天碧公司支付所欠工程监理费60000元；2．本案诉讼费用均由远华公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月15日，远华公司（甲方）与鑫天碧公司（乙方）签订《温室工程监理合同》约定，甲方委托乙方温室工程监理工作，乙方依据温室设计图纸，监督和整理资料、配合审计、统筹现场等相关工作，范围主要是温室边界之内部分的施工。甲方计划累计120天内完成合同所列工程施工，期间的工程监理由乙方承担。乙方人员首次进场之日起，施工正常进行时，乙方在项目地派驻1名人员，并按照施工需要派驻更多人员，监督温室施工与图纸是否相符、安装质量是否合格。工程监理费金额374000元，签订合同后，甲方支付13400元定金。在乙方人员首次进场之日起累计驻场30天内，甲方支付60000元；首次进场之日起累计驻场30天后60天内，甲方支付60000元；首次进场之日起累计驻场60天后90天内甲方支付60000元；首次进场之日起累计驻场90天后120天内，甲方支付60000元。乙方指派专人与甲方接洽，与甲方保持密切沟通，配合甲方工作直至合同所列工程施工结束，或者直至乙方人员首次入场之日起累计驻场满120天。乙方发现施工与图纸不符、安装质量不合格时，应及时通知甲方，要求施工方停工、整改，直至满足图纸、质量要求。由于乙方原因致使本合同无法履行或中断，乙方退还甲方已支付的最后一笔款项。 2018年12月17日，远华公司通过中国建设银行向鑫天碧公司转款134000元。 2019年4月29日，远华公司向鑫天碧公司发出《解除合同通知书》载明：“我公司与你公司于2018年12月5日订立《温室工程监理合同》。后我公司向你公司支付了定金134000元，现我公司在合作过程中发现以下问题：1．你公司并无监理资质；2．你公司派驻的监理人员无相应资质亦无法履行监理人员的相应职责，且上述派驻人员擅自离场并未进行相关工作、履行相应职责。由于你公司存在的上述问题，依据双方《温室工程监理合同》相关规定，我公司特此通知你公司《温室工程监理合同》于你公司收到通知之日起解除。同时，请你公司接到本通知后三日内退还我公司已支付134000元监理费至我公司账户，或派人前来协商有关合同解除的善后事宜”。 一审另查明，2018年12月15日，远华公司（甲方）与鑫天碧公司（乙方）签订《温室项目设计合同》约定，甲方委托乙方温室项目的部分设计工作，乙方的设计工作依据甲方提供的温室设计方案、现有图纸及其他书面要求进行。设计费金额265000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《温室工程监理合同》是否有效及合同于何时解除；二、鑫天碧公司是否需要返还监理费134000元以及远华公司是否应该支付欠付监理费60000元。 针对焦点一，一审法院认为鑫天碧公司与远华公司签订的《温室工程监理合同》是否有效涉及对合同类型的认定。根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”，监理合同的委托主体是建设单位，而一审庭审中查明该合同系施工单位为确保涉及温室工程的安装及施工等符合技术要求而自行委托签订的，鑫天碧公司辩称委托方远华公司是施工单位而非建设单位，《温室工程监理合同》不符合监理合同形式要件，对该辩称一审法院予以采纳。又根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”其中，《温室工程监理合同》约定：“乙方发现施工与图纸不符、安装质量不合格时，应及时通知甲方，要求施工方停工、整改，直至满足图纸、质量要求。”该合同约定的内容符合法律对技术服务合同的规定，鑫天碧公司辩称《温室工程监理合同》是技术服务合同，对该辩称一审法院予以采纳。综上，根据合同主体、约定内容及庭审查明的事实，可以判断本案案涉《温室工程监理合同》虽名为监理合同，但实为对温室施工是否符合图纸或安装质量是否合格等进行监督、督促整改等提供技术服务的合同，本案案由也应该为技术服务合同纠纷。因法律并未规定技术服务合同必须以主体具备资质作为生效要件，远华公司一审庭审中诉称鑫天碧公司没有相应资质因而双方签订合同无效，不符合法律依据，一审法院不予认可。故，《温室工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效应受法律保护，双方应该按照合同约定履行各自义务。在一审庭审中，鑫天碧公司认可于2019年4月30日收到远华公司寄送的《解除合同通知书》，对合同解除也没有异议。对于远华公司要求确认《温室工程监理合同》于2019年4月30日解除的主张，不违背双方意思自洽，一审法院予以支持。 针对焦点二，经审查本案案由变更为技术服务合同纠纷，双方合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，《温室工程监理合同》也约定：“由于乙方原因致使本合同无法履行或中断，乙方退还甲方已支付的最后一笔款项”，对于远华公司要求鑫天碧公司返还134000元的主张，符合合同约定，一审法院予以支持。鑫天碧公司辩称其工作人员履行了约定的义务，是远华公司违约未支付款项导致合同无法继续履行，但其未提供充足的证据证明合同履行情况及提供的技术服务符合远华公司的要求，应承担举证不能的法律后果，对鑫天碧公司该辩称一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款规定：“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”，对于其要求远华公司支付欠费费用60000元的主张，也因举证不能一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第三百五十六条、第三百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、远华公司与鑫天碧公司签订的《温室工程监理合同》于2019年4月30日解除；二、鑫天碧公司于判决生效之日起五日内向远华公司返还134000元；三、驳回鑫天碧公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计1490元，一审反诉案件受理费减半收取计650元，均由鑫天碧公司负担。 二审中，鑫天碧公司提交新证据：证据1.“成都温江临江花海项目”微信群微信截屏照片。拟证明鑫天碧公司按约定履行合同，双方合同正常履行。证据2.鑫天碧公司监理工程师向远华公司汇报工程进展微信截屏照片。拟证明双方合同正常履行，鑫天碧公司按约定履行合同。远华公司质证认为，证据1不属于新证据，对其三性不予认可，微信聊天群4个人中没有远华公司的员工，没有经过远华公司确认。对证据2的合法性、关联性不予认可，该证据无法证明鑫天碧公司想要证明的目的，这些不能证明其能担任监理工作。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院判决鑫天碧公司返还134000元费用的结论是否正确。 本案中，鑫天碧公司与远华公司对一审判决解除案涉合同均不持异议，本院予以确认。鑫天碧公司主张其完全按照合同约定提供了合格的技术服务，故不应当退还案涉134000元费用。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，鑫天碧公司在本案中主张其履行了相应的合同义务，应当提供相应的证据佐证。综合鑫天碧公司在本案中所举出的证据，包括二审提供的微信聊天等证据，均不足以证明其根据合同约定提供了相应的服务内容，同时鑫天碧公司也未提供人员工资支出、监理日志等旁证佐证其履行合同约定义务的事实，故一审判决综合鑫天碧公司所举出的证据情况，认定鑫天碧公司未提供充足的证据证明合同履行情况及提供的技术服务符合远华公司的要求，判决鑫天碧公司退还134000元费用的结论正确，本院予以确认。 综上所述，鑫天碧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4280元，由北京鑫天碧农业设施工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年十一月九日 书记员 李海薷