山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁08民终5705号上诉人(原审原告)：邵爱荣，女，1955年8月20日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人(原审原告):朱成武，男，1970年10月24日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人(原审原告)：石微春，女，1973年10月28日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人(原审原告)：杜庆勤，男，1951年9月8日出生，汉族，住济宁市任城区。四上诉人共同委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商国防，男，1972年3月14日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：邓如鹏，山东方志律师事务所律师。上诉人朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣因与被上诉人商国防排除妨害纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初1906号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣上诉请求：一、请求撤销原裁定，依法支持朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣诉讼请求。二、由商国防承担案件立案费用。事实和理由：一、原审法院根据一事不再理原则，驳回上诉人的起诉，属适用法律不当。原审中，上诉人向法庭提交了其2018年9月12日起诉被上诉人并经法庭调解达成的(2018)鲁0811民初11137号民事调解书等证据，和一审法院基于被上诉人拒不履行该调解书，对被上诉人依法采取强制执行过程和结果的证据。即上诉人是经法院依法对被上诉人启动强制执行程序、被上诉人的侵权行为已经达到调解书所确定停止侵权、恢复原状的状态后，被上诉人再一次在上诉人房顶上实施侵权行为而起诉的。上诉人本次起诉并不是民事诉讼法解释247条等所规定的行为，而是民事诉讼法解释248条所规定的行为。二、上诉人的诉讼请求应依法得到支持。上诉人的涉案房屋与被上诉人所居住的楼并不在同一栋楼，并不存在任何共同部分，双方仅是毗邻。被上诉人把其三楼南窗改成门，安置围栏，放置石桌石凳、太阳伞、大量的花盆，养花种草，搭建葡萄棚等，在上诉人房顶上聚会、成为其生活中自由支配的空间，将上诉人的独立楼房顶打造成其私人院落享用。上诉人基于产权人对物权的保护权利，完全符合法律的规定。被上诉人未经上诉人的允许出现上述占用楼顶的事实就是侵权，不能以是否造成房顶漏损作为为判断构成侵权条件。商国防辩称，一、上诉人起诉与事实不符。上诉人所称答辩人南窗改门，安置围栏，安置石凳等与事实不符，通往房顶的门在房屋建设及购买时就已经存在，与房屋设计一致，并非答辩人私自改动；周边围栏为军分区购买，双方调解执行拆除后，因物业从打扫楼顶卫生安全问题考虑，由小区物业派人安装，与答辩人无关；楼顶石桌等在第一次调解执行时已移除。二、上诉人不具备本案的诉讼主体资格，请求依法驳回上诉人起诉。涉案房顶系答辩人居住楼房的一部分，系整栋建筑的一部分，不具备构造及利用的独立性，也未登记在上诉人名下，按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，涉案房顶为公共区域，而并非上诉人专有部分，上诉人认为其楼上房顶为其所有，与事实不符，更没有法律依据。同时，本小区公共区域为济宁军分区所有，不属于任何业主所有，本案争议的楼顶区域按照现有法律规定属于公共区域，属于军产，上诉人对此没有管理权，因此无权就本案诉求向答辩人提出主张。其次，退一步讲，即便涉案房顶属于业主共有，根据法律规定，上诉人也没有本案诉讼主体资格。《中华人民共和国物权法》对业主共有部分权利的行使有专章的规定，第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部有所有权，对专有部分以外的共有部有共有和共同管理的权利”，第七十六条第一款第(七)项规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项由业主共同决定；该条第二款规定“决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。上诉人诉请涉及对建筑物共有部分进行确权，并要求答辩人承担侵权责任，系行使业主的共同管理权利，而行使业主的共同管理权利，在未设立业主大会和业主委员会的情况下，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，相应的，提起本案诉讼亦应经符合上述条件的业主同意。因此，上诉人不具备本案的诉讼主体资格，法院应依法裁定驳回上诉人的起诉。第三，涉案区域并非上诉人房屋专有部分，不但具有法律依据，同时具有事实依据，涉案区域由小区物业及楼面多户业主常年维护清洁卫生，防雨水积水侵害，上诉人从未进行过管理，同时，上诉人是小区以外人员，从未向小区缴纳物业费，不属于小区业主，即便涉案区域属于业主共有部分，上诉人多年来没有履行过共有业主义务。综上三点，上诉人不具备本案的诉讼主体资格。三、经物业等部门批准后，答辩人在法律允许的合理范围内使用了共有部分或公共区域，未违反法律、法规、管理规约，未损害他人权益，并无不当。答辩人对楼顶的公共区域的使用经过了物业等部门批准，不违反法律、法规、管理规约，也没有影响和损害其他人特别是上诉人的合法权益，反而有益于涉案区域的卫生、绿化及安全。小区物业方安装安全防护栏安装过程中及安装完毕后，包括答辩人合理使用公共区域期间，城管等相关主管部门均到过现场，均未认定答辩人行为违法，答辩人的行为不属于私搭乱建，不违反法律规定。答辩人的行为完全符合《解释》第四条的规定和精神，不应认定为侵权。四、答辩人并未侵犯上诉人权利，更未侵犯他人合法权益。对房顶的合理使用向军分区主管部门申请，同时经小区物业部门批准，也是为了方便物业对社区公共区域卫生清理，保护业主隐私及业主安全。由于楼顶没有护栏，存在严重的安全隐患，无人敢上楼打扫卫生，造成楼顶地面垃圾遍地，蚊虫滋生，堵塞下水道从而导致楼上地面常年积水，军分局考虑到打扫楼顶卫生安全考虑，出资购买防护栏，第一次确为答辩人安装，双方调解执行拆除后，因物业从打扫楼顶卫生安全问题考虑，由小区物业派人安装，与答辩人无关。向室内渗水对本楼层业主财产造成严重损害。答辩人因受渗水损害，要求上诉人进行解决，上诉人并不理会，上诉人对积水从未清理，也拒绝赔偿，上诉人坚称楼顶为物业管理区域，积水侵害与其无关。因此物业同意安装护栏及合理使用楼顶区域。物业与楼层业主共同维护楼顶屋面卫生清洁，预防积水对楼层业主再次侵害。物业在安全防护栏在安装过程中，上诉人无理由百般阻挠，打城管热线及市长热线，安全防护栏问题最终被各部门认定为社区安全事务，不予受理。朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣向一审法院起诉请求：一、判令商国防将位于朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣楼顶上的围栏拆除，将楼顶上的石桌、石凳、圆桌、太阳伞、花盆等物品全部搬走清空现场，恢复到未占用之前的状态；二、由商国防承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣与商国防针对同一事由在2018年9月12日提起诉讼，并于2018年10月26日双方达成调解协议，（2018）鲁0811民初11137号民事调解书约定“被告商国防于2018年12月31日前将原告朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣房屋楼顶上的围栏拆除、石桌、石凳、圆桌、太阳伞、花盆等物品搬走”。现原告的再次起诉，根据一事不再理原则，本案不再审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第二百四十七条规定，裁定：驳回朱成武、石微春、杜庆勤、邵爱荣的起诉。本院认为：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”一审原告作为建设南路16号济宁军分区第二干休所2号高层住宅楼军人服务用房南数第一间、第二间的房屋所有权人，属于该条规定的权利人，具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼，人民法院应当依法受理。”第五百二十一条规定：“在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚。因妨害行为给执行债权人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。”本案一审原告主张执行终结后六个月后一审被告实施的妨害行为，不属于调解书的拘束力范围，属于主张发生新的事实，不构成重复起诉。一审原告的起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定，且不具备民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，一审法院应当受理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院(2020)鲁0811民初1906号民事裁定；二、本案指令山东省济宁市任城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月二日法官助理王瑞书记员亓雅楠