河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0103民初8197号原告郑州中福建筑劳务工程有限公司，住所地郑州市二七区政通路亚新美好人家1号楼3单元1层。法定代表人王翠平，系该公司总经理。委托代理人刘晓秋，河南远恒律师事务所律师。委托代理人陈建梅，女，汉族，1974年2月11日生，住郑州市，系该公司员工。被告樊巧利，女，汉族，1989年11月4日生，住河南省。委托代理人王**，河南光法律师事务所律师。委托代理人梁林静，河南光法律师事务所实习律师。原告郑州中福建筑劳务工程有限公司诉被告樊巧利劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州中福建筑劳务工程有限公司委托代理人刘晓秋，被告樊巧利委托代理人王**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告不向被告支付医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计219728.37元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会“二七劳人裁字（2020）第36号仲裁裁决书”，认定事实不清、适用法律错误：1、《劳动能力鉴定结论书》（初次鉴定）原告未收到，其效力待定，不能作为被告要求赔偿的依据。劳动能力鉴定是对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，是由专门的劳动能力鉴定委员会作出，具有专属性，其他部门和机构无权处理。《工伤保险条例》第二十五条第二款规定“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。因此，劳动能力鉴定结论应先向受伤害职工和用人单位送达，而且，劳动能力鉴定结论具有不可复议和不可诉性，属证据范畴，任何一方当事人对鉴定结论不服，均有申请再次鉴定的权利，在未完成送达的情况下，当事人则丧失了在法定期限内提出再次鉴定申请的权利，未送达的劳动能力鉴定结论效力成为效力待定的证据，不能支持被告的主张。二、被告已从交通事故肇事方处获得了足额赔偿，其所要求原告支付的项目有部分系重复主张，并无任何法律依据。现行法律并无关于工伤和侵权竞合时可以要求双赔的规定，如果同一项目重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。本案中，被告已通过诉讼得到了交通事故肇事方的足额赔偿，其不应重复主张。鉴于以上，原告为维护自身的合法权益，依照相关法律规定特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的全部诉讼请求。原告提交的证据有:1、郑劳鉴（2019）年10530号劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）复印件一份；2、（2017）豫0191民初2060号民事判决书和（2017）豫01民终12986号民事裁定书打印件各一份。被告樊巧利辩称，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，事实认定清楚、法律适用正确，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告提交的证据有：1、郑州铁路运输中级法院行政判决书、郑州铁路运输法院行政判决书、郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、郑州市中级人民法院民事判决书各一份；2、樊巧利身份证复印件一份；3、企业法人营业执照一份、企业信息查询单打印件一份；4、郑州市劳动能力鉴定结论书一份；5、郑州市工伤认定结论书一份；6、郑州仁济创伤外科医院病历材料一份；7、2016年7月19日误工证明原件一份、2016年5月11日误工证明及2016年7月19日情况说明复印件一份、2016年2月至2016年4月份工资表一份、银行转账记录一组8张；8、护理人身份证复印件一份；9、鉴定费发票一份。经审理查明，2016年5月11日，郑州中福建筑劳务工程有限公司出具误工证明一份，显示：“姓名樊巧利系我单位职工，自2016年2月23日起在我单位工作，工作期间一直居住在南曹，月平均工资2658元。因其于2016年4月14日起一直未能上班，根据本单位规定，停发其未上班期间工资。”；2017年5月17日，郑州市二七区劳动人事争议委员会作出二七劳人裁字[2017]第13号仲裁裁决书，确认樊巧玲受到事故伤害时，与郑州中福建筑劳务工程有限公司存在事实劳动关系;2018年3月20日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终2467号民事判决书，本院认为部分显示：“中福公司上诉称其与樊巧利之间不存在劳动关系，因樊巧利所提供的证据能够证明其与中福公司之间存在事实劳动关系，而中福公司提供的证据不足以证明其观点，故中福公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。”；2019年6月4日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认[2019]0330002号郑州市工伤认定决定书，显示：“…受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：2016年4月14日7时5分许，樊巧利在上班途中行至郑州市××大街东××国道建设基线08号线杆位置时发生交通事故并受伤。…樊巧利同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条列》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”；2019年7月5日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴[2019]年10530号郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定），显示：“被鉴定人樊巧利…伤残等级：玖级伤残。停工留薪期：自受伤之日起拾贰个月整。”；2019年12月17日，郑州市铁路运输法院作出（2019）豫7101行初424号行政判决书，显示：“原告郑州中福建筑劳务工程有限公司…被告郑州市人力资源和社会保障局…被告河南省人力资源和社会保障厅…第三人樊巧利…原告中福公司诉称…请求依法撤销郑州市人社局所作豫（郑）工伤认字[2019]0030002号《郑州市工伤认定决定书》和河南省人力资源和社会保障厅所作豫人社复议[2019]47号行政复议决定书，并不予认定第三人的工伤认定申请。…判决如下：驳回郑州中福建筑劳务工程有限公司的诉讼请求。”；2020年5月7日，郑州铁路运输中级法院作出（2020）豫71行终40号行政判决书，判决驳回郑州中福建筑劳务工程有限公司上诉，维持原判。2020年7月14日，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会作出二七劳人裁决字[2020]第36号仲裁裁决书，显示：“申请人：樊巧利…被申请人：郑州中福建筑劳务工程有限公司…案由：工伤保险待遇纠纷…裁决如下：一、确认申请人樊巧利与被申请人郑州中福建筑劳务工程有限公司的劳动关系已解除。二、被申请人郑州中福建筑劳务工程有限公司于本裁决书送达之日起十日内一次性向申请人樊巧利支付：工伤医疗费35973.37元、住院伙食补助费1500元、停工留薪期工资31896元、住院期间护理费为3533元、一次性伤残补助金23922元、一次性工伤医疗补助金40768元、一次性伤残就业补助金81536元、劳动能力鉴定费600元，共计人民币219728.37元（大写：贰拾壹万玖仟柒佰贰拾捌圆叁角柒分）。三、驳回申请人樊巧利的其他仲裁请求。”后郑州中福建筑劳务工程有限公司不服该仲裁裁决，诉至本院。另查明，樊巧利发生工伤后住院治疗共计60天，花费医疗费189866.87元。本院认为，本案中，樊巧利自2017年4月14日停工留薪期满之日后，原被告双方未继续劳动用工，应视为停工留薪期满后双方劳动关系已解除；根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告未为被告办理和缴纳工伤保险，故被告应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用；参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条，“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”故被告应向原告支付医疗费差额35973.37元[（189866.87元－10000元）×20%]；参照《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，郑州中福建筑劳务工程有限公司应当向樊巧利支付住院治疗期间的伙食补助费。被告发生工伤后住院治疗共计60天，结合相关规定，原告应当向被告支付住院伙食补助费1500元；根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，樊巧利停工留薪期自受伤之日起12个月整。故樊巧利的停工留薪期工资为31896元（2658元/月×12个月）；参照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”及《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第16条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。”结合樊巧利的伤情及樊巧利于2016年4月14日发生工伤事故入院，住院共计60天（2个月），应当以2015年郑州市城镇非私营单位在职在岗职工月平均工资4416元为基数进行计算。经核算，樊巧利工伤住院期间护理费为3533元（4416元×40%×2个月）；参照《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。故原告应当支付被告一次性伤残补助金23922元（2658元/月×9个月）；参照《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，7至10级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。及《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数计算，九级伤残的一次性工伤医疗补助金为八个月，一次性伤残就业补助金为16个月。2016年郑州市城镇非私营单位在岗职工月均工资为5096元，故原告应当向被告支付一次性工伤医疗补助金40768元（5096元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金81536元（5096元/月×16个月）。参照《河南省劳动能力鉴定管理办法》第三十条规定，"参加工伤保险的单位或工伤职工申请劳动能力鉴定,所需鉴定费从工伤保险基金支付;用人单位未参加工伤保险的，所需鉴定费由用人单位支付。”结合相关证据，故原告应支付被告劳动能力鉴定费600元；以上共计219728.37元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张劳动能力鉴定结论未完成送达及樊巧利已从交通事故肇事方处获得了足额赔偿，其所要求原告支付的项目有部分系重复主张并无任何法律依据的意见，证据不足，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告郑州中福建筑劳务工程有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付樊巧利工伤医疗费35973.37元、住院伙食补助费1500元、停工留薪期工资31896元、住院期间护理费为3533元、一次性伤残补助金23922元、一次性工伤医疗补助金40768元、一次性伤残就业补助金81536元、劳动能力鉴定费600元，共计人民币219728.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告郑州中福建筑劳务工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  杜向华二〇二〇年十一月二十一日书记员  赵 祯