河北省丰宁满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0826民初3461号 原告（执行案外人）：承德银行股份有限公司双桥支行，地址承德市双桥区武烈路**，社会统一信用代码：91130800740185143F。 负责人：陈芳，职务，行长。 委托诉讼代理人：宋洁霞，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 被告（申请执行人）：王伟，男，1983年1月19日出生，满族，个体，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：贾广敏，河北飞雁律师事务所律师。 第三人（被执行人）：丰宁满族自治县天宇房地产开发有限公司，地址丰宁满族自治县大阁镇新丰北路新天地****，社会统一信用代码：91130826568938771N。 法定代表人：石宝昆，职务，经理。 原告承德银行股份有限公司双桥支行（以下简称承德银行双桥支行）与被告王伟、第三人丰宁满族自治县天宇房地产开发有限公司（以下简称丰宁天宇房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告承德银行双桥支行委托诉讼代理人宋洁霞，被告王伟及委托诉讼代理人贾广敏、第三人丰宁天宇房地产公司法定代表人石宝昆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告承德银行双桥支行向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判决被告王伟在（2019）冀08民初44号案件执行过程中对第三人丰宁天宇房地产公司所有的财产在拍卖、变卖后所得价款不享有工程价款优先受偿权。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告承德银行双桥支行是第三人丰宁天宇房地产公司的债权人和抵押权人。根据承德市中级人民法院2019年6月25日作出的（2019）冀08民初44号《民事判决书》，原告对第三人名下位于丰宁满族自治县的国有土地使用权（证号丰国用{2012}第021号）及在建工程（地上商（地上商铺**押权。二、被告王伟不是第三人丰宁天宇房地产公司位于丰宁满族自治县的国有土地使用权（证号丰国用{2012}第021号）及在建工程（地上商铺（地上商铺**，只是实际施工人，该在建工程的承包方为中太建设集团有限公司，被告王伟只是该在建工程的分包人或者实际施工人。按照法律规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才有权对其承建工程的价款主张优先受偿权,分包人、实际施工人均无权主张工程价款优先受偿权，且被告王伟与第三人丰宁天宇房地产公司签署的建设工程施工合同因未依法进行招、投标而是无效的合同。三、即使被告王伟有权主张工程款优先受偿权，也超过了法律规定的六个月期限，且工程款优先权的范围仅包括工人工资和材料款，不应包括违约损失和利息。为此原告依法向贵院提起案外人执行异议之诉，请求依法支持原告的诉请。 被告王伟辩称：一、我方是原告申请执行拍卖、变卖案涉工程建筑物的实际施工人，且与第三人丰宁天宇房地产公司签有建设施工合同，该合同尚未完全履行完毕，双方只对部分已完工程价款进行了结算。我方对案涉的17套商铺在执行过程中拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。法律赋予了实际施工人在工程合格的情况下有权参照施工合同约定要求支付工程价款的权利。同时最高人民法院关于审理建设施工合同的解释，同样规定实际施工人对工程款享有优先受偿的权利。二、我方对工程款享有优先受偿权并未超过法律规定的六个月的期限。因涉案的标的物并未全部施工完毕，属于在建工程。另外我方与丰宁天宇房地产公司的施工合同并未全部履行完毕，而且该工程现在还没有全部验收，双方并未对工程价款进行最终结算，所以我方享有的工程价款优先受偿权并未超过法律规定的期限。综上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人丰宁天宇房地产公司述称：我方跟承德银行之间是债务人与债权人、抵押权人的关系，这是客观存在的事实。我公司开发的丰宁天宇嘉园高尚住宅小区工程当初发包给了中太建设集团股份有限公司施工，但在施工过程中，中太建设集团有限公司派住该工地的项目负责人夏斯红跑路失联，但中太建设集团股份有限公司未能全部完成施工，后我公司又将剩余未完工程分包给各个施工队，由我公司与各施工队进行直接结算。被告王伟承包了本小区所有的防水工程及外墙保温工程，对王伟已完成的工程我公司与王伟逐步进行结算，被告王伟对已结算的工程款提起诉讼，经法院调解并出具了调解书，王伟已申请法院强制执行，目前我公司扔未能履行调解书确定的给付义务。具体到王伟对该工程款是否享有优先受偿权，请依法裁判。 经审理查明:2014年，第三人丰宁天宇房地产公司将其开发建设的丰宁天宇嘉园高尚住宅小区工程承包给中太建设集团股份有限公司施工，双方签定了《建设工程施工合同》。施工过程中，工程实际控制人夏斯红跑路失联，丰宁天宇房地产公司将未完工程又承包给了各个施工队。其中被告王伟承包了该小区的防水工程及外墙保温工程，后被告王伟对已完成的防水工程及外墙保温工程与丰宁天宇房地产公司结算后并将第三人丰宁天宇房地产公司诉至法院，本院经调解确定丰宁天宇房地产公司于2020年8月1日前给付王伟工程款4530769.34元，因第三人没有按期给付，王伟申请本院强制执行。执行过程中，经被告王伟申请，本院依法冻结了丰宁天宇房地产公司位于丰宁满族自治县的国有土地使用权（证号丰国用{2012}第021号）的地上建工程（17套商铺）在承德市中级人民法院的拍卖价款4600000.00元。原告认为其对该17套商铺具有抵押权，且其抵押债权已经承德市中级人民法院判决，并申请了强制执行，拍卖或变价款应优先偿还原告的债权，为此向本院提出书面异议，本院于2020年10月15日做出（2020）冀0826执63号《执行裁定书》，认为被告王伟对其所申请保全拍卖价款享有优先受偿权而驳回了原告的异议请求。原告认为（2020）冀0826执63号《执行裁定书》认定的事实和适用法律错误而向本院提起执行异议之诉。 另查明：2016年6月27日，第三人丰宁天宇房地产公司向原告承德银行双桥支行借款38000000.00元，期限2年。同时用丰宁天宇房地产公司名下的丰国用（2012）第021号、承丰宁国用（2015）第00144号国有土地使用权及丰国用（2012）第021号土地之上的在建工程17套商铺提供抵押担保，双方签订了抵押合同，原告同时取得了他项权证。借款到期后，第三人丰宁天宇房地产公司未能如期如约履行还本付息义务，随后原告承德银行双桥支行向承德市中级人民法院提起诉讼，承德市中级人民法院于2020年8月7日做出（2019）冀08民初44号民事判决书，判决主文的主要内容为：一、丰宁天宇房地产公司偿还承德银行双桥支行贷款本金36040265.12元及利息（利息按固定资产贷款合同约定的利率计算至本息清偿之日止）；二、丰宁天宇房地产公司给付承德银行双桥支行律师费人民币50000.00元；三、承德银行双桥支行对丰宁天宇房地产公司用于抵押权土地使用权及在建工程（地上商铺1（地上商铺**拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、……；五、……。该判决生效后，原告承德银行双桥支行向承德市中级人民法院申请强制执行，目前承德市中级人民法院正在对丰宁天宇房地产公司用于抵押的17套商铺进行公开拍卖。 本院认为：一、，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条司法解释规定了实际施工人有权向发包人主张其欠付工程款范围内的工程款的权利，实际施工人亦应享有优先受偿权。因此，被告王伟无论作为分包人还是实际施工人，其主张在建工程拍卖价款的优先受偿权符合法律及司法解释的相关规定。二、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。本案中，被告王伟承包了涉案工程的防水工程，其性质属于分包人或实际施工人。虽然承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程施工合同无效，其建设工程经验收合格的承包人有权请求参照合同约定支付工程款。既然司法解释赋予了无效合同的承包人就其合格工程主张工程价款的权利，那么，被告王伟就有权主张该工程价款的优先受偿权，且优于抵押权和其他债权。三、（2002）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（2020）冀0826民初1919号民事调解书主文中明确写明丰宁天宇房地产公司于2020年8月1日前一次性偿还王伟工程款4530769.34元，该款项中并未包括违约损失。同时该款项数额只是王伟承包丰宁天宇房地产公司工程中的一部分工程款，其余工程款项因王伟尚未彻底完成其所承包的全部工程而未进行结算。另外丰宁天宇房地产公司对此款项属于工程款并未提出异议，因此被告王伟在申请强制执行（2020）冀0826民初1919号民事调解书时，依该调解书确定的数额为依据进行保全，符合法律规定。四、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。2014年8月8日丰宁天宇房地产公司与中太建设集团股份有限公司签订的建设工程施工合同中约定该工程的竣工日期为2016年10月30日，而事实包括被告王伟施工部分在内的工程，至今尚未全部施工完毕并通过竣工验收。且被告王伟与第三人丰宁天宇房地产公司就双方的涉案工程至今未全部结算完毕，就已结算部分被告王伟已及时主张了工程价款的优先受偿权。因此被告王伟当前对涉案的工程款主张优先受偿权并未超过六个月的期限。综上，原告提出的执行异议之诉所依据的理由不能成立，依法应驳回其异议请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告承德银行股份有限公司双桥支行的诉讼请求。 案件受理费43046.00元，由原告承德银行股份有限公司双桥支行承担。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  段书文 人民陪审员  杜建云 人民陪审员  李淑英 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  肖祚君