湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1180号上诉人（原审被告）：艾春莲，女，1966年10月24日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：刘丽，泰和泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孝感市安居房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：林革英，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。上诉人艾春莲因与被上诉人孝感市安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艾春莲上诉请求：1.发回重审或撤销（2020）鄂0902民初245号民事判决第二、三项。2.本案一、二审诉讼费由安居公司承担。二审庭审时，艾春莲变更上诉请求为：1.发回重审，撤销（2020）鄂0902民初245号民事判决第二、三项，改判驳回安居公司的全部诉讼请求。2.艾春莲不应当承担诉讼保全费用20000元，此项费用不属于防止损失扩大的合理费用。3.本案一、二审诉讼费用由安居公司全部承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院于2019年12月12日受理本案，安居公司于2019年12月13日收到《立案通知书》等资料并于当日填写地址确认书，但一审法院提供的有艾春莲签名的地址确认书却是2019年12月5日填写，送达地址:湖北省孝感市天仙路西湖明珠东门塞纳左岸咖啡余小红收。此地址既非艾春莲户籍所在地，也非其实际居住地；此地址确认书系本案立案之前的文书，余小红与艾春莲无任何亲属关系，也无法律委托关系，不能作为本案送达地址的确认。依据民事诉讼法第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”。直接送达在受送达人为自然人时应送达至本人，不能送达至本人时应送达至同住成年家属。而一审法院并未依法送达传票、起诉状等诉讼文书，且艾春莲在开庭之前确未收到法院送达的相关文书。一审法院未依法传唤艾春莲，便缺席审理，程序严重违法，损害了艾春莲的合法权益。二、一审查明事实不清，适用法律错误。1.本案已超过诉讼时效，安居公司丧失胜诉权，一审法院不应判决艾春莲承担责任。一审中，安居公司出具艾春莲于2016年6月底付清下欠购房款的《承诺》，截止安居公司起诉之日，安居公司并未向艾春莲主张权利，安居公司主张权利的诉讼时效已过，其请求不应支持。2.《商品房买卖合同》并未约定付款期限和付款方式。2012年9月3日，艾春莲与安居公司签订《商品房买卖合同》，约定艾春莲购买安居公司开发建设的位于孝感市天仙路××明珠清风××东单元××、××号商铺，但在合同中并未约定商铺的付款方式和付款期限。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行。艾春莲并未违约。综上所述，一审判决审理程序违法，认定事实和适用法律错误，导致判决错误，恳请二审法院在查清事实的基础上将本案依法发回重审或改判驳回安居公司的全部诉讼请求。安居公司二审答辩称，一、一审法院依法送达，审理程序合法。依照《最高人民法院印发的通知》第八条第一款第(三)项“当事人拒绝确认送达地址或者拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员，搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：(三)没有约定，当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址”之规定，一审法院按艾春莲在另案中确认的送达地址(确认时间与本案立案时间同年同月)送达，符合法律规定。安居公司一审提供的证据八证实艾春莲收到一审法院送达的法律文书后，于2019年12月26日主动到安居公司要求调解，也证实艾春莲已收到一审法院送达的法律文书。2020年5月14日一审开庭前，审判员当庭与艾春莲电话联系，艾春莲确认已收到诉讼材料，但因她本人在孝南区闵集乡不能参加开庭，一审法院才缺席审理。二、艾春莲提出的诉讼时效抗辩，没有事实和法律依据。1.艾春莲对一审判决第一项没有提出上诉，即对应支付给安居公司下欠购房款本金数额5117590.40元没有异议。艾春莲最后一次支付购房款21万元的时间是2019年8月28日。另外，安居公司一审提供的证据八，证实艾春莲2019年12月5日和2019年12月26日仍在向安居公司承诺还款，要求调解。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定:“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。据此，安居公司于2019年12月9日申请诉前财产保全，于2019年12月12日起诉立案，没有超过诉讼时效。2.依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”之规定，艾春莲一审未提出诉讼时效抗辩，其在二审提出，人民法院不予支持。三、一审判决艾春莲向安居公司支付违约金合法有据，但起算时间应从2013年8月29日开始。1.艾春莲同安居公司签订的《商品房买卖合同》未约定明确的付款方式和期限。但安居公司于2013年8月28日向艾春莲开具全部购房款发票，艾春莲也已经办理涉案房屋不动产登记，取得物权。合同法第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。按商业交易习惯，艾春莲应在收到安居公司开具的全部购房发票之日即2013年8月28日付清购房款，逾期则视为违约。2.艾春莲同安居公司签订的《商品房买卖合同》第七条第一款第(2)项约定，艾春莲逾期付款应向安居公司支付日万分之三的违约金，依据合同法第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，艾春莲应自2013年8月29日起按日万分之三的标准向安居公司支付违约金，直至购房款付清之日止。3.一审判决以艾春莲单方承诺的还款时间2016年6月底为最后付款期限，并自2016年7月1日开始计算艾春莲向安居公司支付违约金，大大减轻了艾春莲的违约责任。安居公司虽未提出上诉，但仍然对此持不同意见。综上所述，一审判决认定主要事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安居公司向一审法院起诉请求：1.判令艾春莲立即支付下欠购房款5117590.40元；2.判令艾春莲支付逾期付款违约金3546490.15元（按日万分之三自2013年8月29日计算至款项付清之日止，暂计算至2019年12月29日）；3.本案诉讼费用（含案件受理费72449元、保全费5000元、诉讼保全担保保险费20000元，合计97449元）由艾春莲承担。一审法院认定事实，2012年9月3日安居公司同艾春莲签订《商品房买卖合同》一份，约定：“艾春莲购买安居公司开发建设的位于孝感市天仙路××明珠清风××东单元××、××号商铺，101号、201号房单价分别为15360元和5760元，建筑面积分别是377.09平方米和457.55平方米，两套房总价款为8427590.40元，付款方式为其他方式。买受人如未按照本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。”案涉《商品房买卖合同》对付款为其他方式未详细约定，未约定付款期限。2012年至2019年期间，艾春莲通过银行转账的方式向安居公司支付购房款共计3310000元，其中2012年8月28日通过中国工商银行卡刷卡转账1000000元；2012年11月18日，通过湖北银行股份有限公司孝感开发区支行托收方式汇款300000元；2012年5月8日，通过湖北银行股份有限公司孝感开发区支行转账500000元；2016年2月6日通过张恒银行账户两次分别转账300000元和1000000元；2019年8月28日通过余胜勇银行账户汇款210000元。2013年1月23日至2013年8月28日，安居公司开具《销售不动产统一网络发票》五份（第四联：收款方留存），载明：“付款方为艾春莲，收款方为孝感市安居房地产开发有限责任公司，不动产为西湖明珠清风苑二号楼东单元101、102号房，预收购房款合计8427590.4元”，即安居公司出具了全部购房款的销售发票。2013年9月6日，安居公司向物业管理部出具《西湖明珠住宅小区业主入住通知书》一份，载明：艾春莲购房手续办理完毕，接此通知办理入住手续。现案涉房屋由艾春莲出租。2016年艾春莲出具《承诺》一份，载明：“自己购买的西湖明珠清风苑2号楼东单元101、201号房商铺总价值8427590.4元，已付3100000元，下欠5327590.40元定在2016年六月底付清。”另查明，2019年12月9日，安居公司申请诉前财产保全，提供了中国人民财产保险股份有限公司的《诉讼财产保全责任保险保单保函》，同日安居公司向该保险公司交纳20000元保险费用。一审法院认为，本案是安居公司因预售商品房而与艾春莲订立《商品房买卖合同》，双方为此产生的纠纷，系商品房预售合同纠纷。案涉《商品房买卖合同》未明确约定购房款的付款期限，但艾春莲出具的《承诺》明确约定了购房款的最后付款日期为2016年6月底，安居公司在接受艾春莲承诺时即双方当事人对付款期限达成合意，安居公司关于《承诺》为艾春莲单方承诺的主张不成立。安居公司与艾春莲签订的《商品房买卖合同》、艾春莲出具的《承诺》，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，是合法有效的。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，合同双方应全面履行合同义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。安居公司已将案涉房屋交付艾春莲，履行了合同义务，但艾春莲在付款期限届满前未依约履行支付全部购房款的义务，应承担支付下欠购房款和逾期支付购房款的违约责任。目前艾春莲下欠安居公司购房款5117590.40元，安居公司提出的第一项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于违约金的计算问题。因案涉《商品房买卖合同》规定了逾期付款的违约条款：“逾期超过60日的，买受人愿意继续履行的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。”双方对案涉《商品房买卖合同》均表示愿继续履行，案涉《商品房买卖合同》关于违约金的规定，未超过年利率24%，符合法律规定，应适用该约定。安居公司主张自其开具全部购房款发票次日起计算违约金，理由是按照行业惯例，艾春莲应在收到安居公司开具的全部发票之日起支付购房款。艾春莲与安居公司双方对此并无约定，亦无相关法律规定，该主张不成立。安居公司在艾春莲未全额支付购房款时，出具了购房款全额发票，安居公司存在过错。双方约定最后付款期限为2016年6月底，艾春莲下欠安居公司购房款5327590.40元，艾春莲应向安居公司支付逾期付款违约金。自2016年7月1日起以5327590.40元为基数，按日支付应付款万分之三即每日1598.28元至房款全额付清之日止。安居公司提出的第二项诉讼请求，部分予以支持。关于诉讼保全担保保险费的承担问题。因艾春莲违约，安居公司为防止损失扩大而提出诉前财产保全，为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系安居公司支出的合理必要费用，且有票据证实该费用实际支出，属安居公司的损失部分，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，该合理费用由违约方承担。由于此损失部分和艾春莲承担的违约金相加并未超过年利率24%，安居公司主张由艾春莲承担诉讼保全担保保险费应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第一百一十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：1.艾春莲于判决生效之日起10日内向安居公司支付下欠购房款5117590.40元；2.艾春莲于判决生效之日起10日内向安居公司支付违约金2041003.56元（自2016年7月1日至2019年12月29日），后续违约金按日支付1598.28元至房款全额付清之日止；3.艾春莲于判决生效之日起10日内向安居公司支付诉讼保全担保保险费20000元；4.驳回安居公司其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72588元减半收取36294元，其中6292元由安居公司负担，30002元由艾春莲负担；财产保全申请费5000元，由艾春莲负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。2019年12月5日的送达地址确认书，系艾春莲在另案中确认的送达地址。一审法院按上述地址向艾春莲邮寄了起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票和一审判决书，均为本人签收。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、一审送达程序是否合法，缺席审理本案是否符合法律规定；二、本案诉讼时效是否已过；三、艾春莲是否存在违约行为，违约责任如何认定。关于焦点一本院认为，《最高人民法院印发的通知》第八条第一款规定“当事人拒绝确认送达地址或者拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员，搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：(三)没有约定，当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址……”。2019年12月5日的送达地址确认书，系艾春莲在另案中确认的送达地址，一审法院按上述地址向艾春莲邮寄诉讼文书，符合法律规定。且一审法院按上述地址邮寄的起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票和一审判决书，均为本人签收。故一审法院已合法传唤了艾春莲，其无正当理由不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院缺席审理本案符合法律规定。关于焦点二本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，艾春莲无正当理由不到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃，其一审未提出诉讼时效的抗辩，二审期间提出，本院不予支持。关于焦点三本院认为，虽然案涉《商品房买卖合同》没有明确约定付款期限，但安居公司已向艾春莲交付了房屋，且艾春莲向安居公司承诺余款5327590.40元于2016年6月底付清。现下余房款5117590.40元，艾春莲仍未付清，其行为已违约，依照合同约定，艾春莲应以逾付房款5327590.40元为基数，按日万分之三的标准，自2016年7月1日计算至2019年8月27日；以逾付房款5117590.40元为基数，按日万分之三的标准，自2019年8月28日计算至全部房款付清之日止。一审判令“按日1598.28元的标准计算至房款全额付清之日止”的标准有误，本院予以纠正。安居公司二审答辩称逾期付款违约金应自2013年8月29日起算之主张，因其对一审判决未提出上诉，该主张不是二审审理范围，本院不予支持。至于安居公司为申请财产保全，向中国人民财产保险股份有限公司支付的20000元保险费用，不是其为追索本案债权而必然发生的损失，其主张由艾春莲承担，本院不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，实体处理不当，上诉人艾春莲的上诉请求，本院部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902民初245号民事判决第一项：即艾春莲于本判决生效之日起十日内向孝感市安居房地产开发有限责任公司支付下欠购房款5117590.40元；二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902民初245号民事判决第二、三、四项；三、艾春莲于本判决生效之日起十日内，按日万分之三的标准，向孝感市安居房地产开发有限责任公司支付逾期付款违约金：以逾付房款5327590.40元为基数，自2016年7月1日计算至2019年8月27日；以逾付房款5117590.40元为基数，自2019年8月28日计算至全部房款付清之日止；四、驳回孝感市安居房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72588元减半收取36294元，由孝感市安居房地产开发有限责任公司负担6292元，由艾春莲负担30002元；财产保全申请费5000元，由艾春莲负担。二审案件受理费23280元，由艾春莲负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年十一月十九日书记员  毛雅婷