新疆生产建设兵团第九师中级人民法院民事判决书   （2020）兵09民终58号   上诉人（原审原告）：熊太平，男，1979年1月14日出生，住裕民县。   委托诉讼代理人：李德民，塔城市公平法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：新疆金业建筑安装有限责任公司，住所地新疆塔城地区额敏县上户西街**。   法定代表人：李鑫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张忠，新疆西陲律师事务所律师。   原审第三人：张绍基，男，1992年1月14日出生，住第九师。   上诉人熊太平因与被上诉人新疆金业建筑安装有限公司及原审第三人张绍基返还原物纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初134号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊太平及委托诉讼代理人李德民，被上诉人新疆金业建筑安装有限公司及委托诉讼代理人张忠、原审第三人张绍基到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人熊太平上诉理由：一、请求第九师中级人民法院撤销九师叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初134号民事判决书，上诉人对判决书第一项返还工程材料数量太少不服依法提起上诉，请求九师中级人民法院予以改判，并支持偿还上诉人原审材料品名及数量或折价赔偿138,286元的诉讼请求。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由，2019年第九师161团1连至9连，修建干部周转房工程中标单位新疆金业建筑安装有限责任公司，该公司违法承包给张绍基负责建筑，张绍基无经济能力和技术能力施工，转给熊太平合伙施工，签订了授权委托书，确认合伙关系。张绍基负责检查工程质量，熊大平负责自备材料，自己寻找工人施工。2019年6月4日，熊太平开始租材料，带领工人施工，在施工的过程中，金业建筑安装有限责任公司，不能按施工进度给付工程款，造成7月停工一个月，8月份才给付第一次工程款，金业公司认为施工进度慢，9月底无法交工，强制性派工人突击工程并多次向上诉人所要材料。2019年10月22日左右，未经上诉人同意，被上诉人用9.6米的货车拉一车方木、条板、大板到170团一趟，9.6米的货车拉钢管、方木、条板、大板到额敏县，6.8米的货车两趟拉的钢管、配件到额敏县，另外两趟6.8米的货车拉的方木、大板、板条分别卸到162团、163团各一车，3.5米长的货车拉的配件卸到被额敏县，详见王志霖笔录。被上诉人向上诉人借材料：2019年9月8日大板30张，十字扣件150个，对拉杆30根，长方木100根，步步筋50个；2019年9月24日借材料6米钢管30根，四米钢管50根，1至1.5米钢管100根，2.5米钢管30根，步步筋200个，十字扣件400个，旋转扣件30个，直接扣件50个，炮头20公分、30公分各100个，大板50张，对拉杆50套，垫木50张；2019年9月27日被上诉人借材料大板40张，十字扣件200个，旋转扣件30个。被上诉人应当全部偿还向上诉人借的材料和多拉走的材料，上诉人存放在工地上的材料，共计起诉状上的材料数量。上诉人与被上诉人，是属于承包建设工程，被上诉人未按工程进度支付工程款，存在重大的过错责任。请求中级人民法院撤销一审判决或改判。   被上诉人新疆金业建筑安装有限公司辩称：原告所述与客观事实不符， 2019年金业公司是161团基层干部周转项目建设方，项目施工人是张绍基，他在施工过程中施工进度慢，不能按期完成建设工程的施工任务，师组织部要求更换施工队。为了如期完成工程任务，金业公司组织相关人员接管工地。金业公司拉去部分施工材料，但不能满足施工的需要，故向第三人张绍基借用了部分施工材料。施工结束后，金业公司将自带的施工材料及借用施工材料一同拉回了租赁站。有张绍基和鲁俊杰的微信聊天记录为证，借的材料有大板180张，十字扣件1150个，直接扣件450个，旋转扣件60个，方木500根，步步筋400个，第四杆100套，接头20公分100个，接头30公分的100个，六米钢管76根，四米钢管50根。去拉材料的人是我们公司王志霖，他并不知道还有张绍基的部分施工材料。我方同意返还上诉人的材料。另外，我公司是和张绍基签订的内部承包合同，熊太平和张绍基是啥关系？我们不清楚。一审开庭，才清楚他们俩是合伙关系。根据合同相对性，借用的物品依法应该归还张绍基。上诉人要求二审人民法院依法改判没有理由，没有证据证实自己材料有多少。他们去塔城公安局报案，立案后进行调查，但最终也没有结论，到底丢失多少材料不清楚，所以一审法院判决认定事实清楚，证据充分适用，法律适当，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。   第三人张绍基辩称，一审判决的金业公司归还材料数据不对，工程是金业公司转包给我，一开始就知道熊太平，参加会议都有照片记录。   新疆金业建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：原告熊太平向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还拉走的施工材料，如不能返还赔偿不当得利损失138 286元；2．由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年6月，原告的施工材料方木2950根×7.8元=23,010元，大板298张× 78元=23,244元，小板661张×55元=36,355元，丁丝160根×8.5元=1,360元，扣件2,234元×6.8元=14,521元，步步筋551个×3.5元=1,928.5元，接头300个×4元=1,200元，6米钢管83根×6米×3.6千克×3,800元=6,812.6元，1.5-4米钢管873根×2.5米×3.6千克×3,800元=29,856.6元，存放在161团1-9连施工工地，后原告到其他地方施工，至11月8日，原告发现施工材料丢失，便报警，经派出所调查，被告雇人将原告的材料拉走。经多次调解未果，故诉至法院。   一审认定事实如下：2019年5月6日，张绍基与熊太平签订委托书，张绍基作为金业公司承包的161团基层干部周转宿舍建设项目的项目负责人，将施工材料、采购、劳务等事宜全权委托与熊太平。熊太平施工至当年8月，由于熊太平不能在约定的当年9月30日前完工，金业公司为赶工期，将161团5、7、8、9连的干部周转宿舍建设项目收回自行组织施工。熊太平撤离项目工地时，施工材料未拉走，亦无人看管。金业公司开始组织施工后，缺少施工材料，便向张绍基借用，当年9月24日，张绍基通过微信聊天方式安排熊太平准备金业公司所需施工材料。至9月26日，金业公司的工作人员鲁俊杰与张绍基通过微信聊天方式确定了金业公司所需施工材料的数量。同年10月22日，金业公司组织人员将161团5、7、8、9连队项目工地的施工材料转运至他处。至11月8日，熊太平到161团各连队清点施工材料时，发现施工材料被金业公司拉走，遂向公安机关报案，11月27日，塔城垦区公安局哈拉克姆边境派出所进行了报案登记，并分别对熊太平、鲁俊杰、张绍基、王志霖、陶文武制作了询问笔录，未作出结论。熊太平诉至本院后，由于金业公司认为与熊太平无关联，申请并经本院同意追加张绍基为本案第三人，提供了出入库材料清单并制作了材料情况说明，自认为从项目工地多拉走的不属于金业公司的施工材料有：大板180张、十字扣件1150个、直接扣件450个、旋转扣件60个、方木500根、步步筋400个、对拉杆100套、接头20公分100个、接头30公分100个、6米钢管76根、4米钢管50根、1-1.5米钢管100根、2.5米钢管30根、2米钢管27根。   一审法院认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。   关于当事人之间的法律关系认定问题。根据当事人的陈述和本院查明的事实，本院认为161团基层干部周转宿舍建设项目由金业公司承建，金业公司又将项目承包与张绍基，张绍基以委托的形式将项目交与熊太平施工，项目结算由张绍基负责与金业公司结算，故金业公司与熊太平之间无合同关系。   关于熊太平主张丢失材料数量及价值如何认定问题。熊太平在项目工程施工时的施工材料无具体的数量清单，对施工材料管理不规范，且熊太平报案后所提供的丢失施工材料清单，公安机关未予证实亦未作出结论，金业公司员工王志霖虽在派出所的询问笔录中认可拉走的施工材料有熊太平的，但并未认可多出材料均属熊太平所有，故熊太平应对施工材料丢失材料数量和价值承担举证不能的责任。   关于金业公司是否从项目工地多拉了属于熊太平的施工材料及数量如何认定问题。从本案查明的事实来看，金业公司自行组织施工后，通过向张绍基借用的方式，拉走了属于熊太平的施工材料，双方无交接清单，其数量应以张绍基与鲁俊杰的微信聊天记录为准。因张绍基与熊太平的微信聊天记录日期在前，张绍基与鲁俊杰的微信聊天记录日期在后，且金业公司并未直接向熊太平借用施工材料。故本院认为属于熊太平的施工材料以金业公司出具的情况说明中所列清单为准。   庭审中，金业公司表示自愿将多拉的施工材料返还，张绍基亦无异议，本院予以支持。熊太平要求金业公司赔偿不当得利损失的请求于法无据，本院不予支持。本案在休庭后，经本院主持调解未果。   综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、被告新疆金业建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告熊太平施工材料大板180张、十字扣件1150个、直接扣件450个、旋转扣件60个、方木500根、步步筋400个、对拉杆100套、接头20公分100个、接头30公分100个、6米钢管76根、4米钢管50根、1-1.5米钢管100根、2.5米钢管30根、2米钢管27根；   二、驳回原告熊太平的其他诉讼请求。   案件受理费3,066 元，减半收取计1,533元，由原告熊太平负担533元，被告新疆金业建筑安装有限责任公司负担1,000元（此款同前述判决一并给付原告）。   本案二审期间，当事人没有提交新证据的。   对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审基本一致。   本院认为，双方争议的是上诉人请求返还的材料数量和品种是多少，上诉人的诉讼请求能否支持。   本案熊太平与本案第三人（合伙人）张绍基在项目工程施工时的施工材料无具体的数量清单，对施工材料管理不规范，且熊太平报案后所提供的丢失施工材料清单，公安机关未予证实亦未作出结论，金业公司员工王志霖虽在派出所的询问笔录中认可拉走的施工材料有熊太平的，但并未认可多出材料均属熊太平所有，故熊太平应对施工材料丢失材料数量和价值承担举证不能的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。   综上所述，上诉人熊太平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下 ：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3066元，由上诉人熊太平负担。   本判决为终审判决。                 审判长  贾爱民   审判员  李敏   审判员  杜鸿章     二○二○年十一月九日     书记员  武浩杰     1