黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终345号上诉人（原审原告)：卢明，男，1976年2月26日出生，汉族，个体，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：池楚成，男，1965年9月17日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：于恩学，肇源县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：池亮亮，男，1984年1月8日出生，汉族，无职业，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审第三人）：肇源县盛德房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇拉菲公馆小区**办公楼。法定代表人：王溪锋，该公司经理。委托诉讼代理人：鲍俭，肇源县社区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：孙亚学，男，1971年6月13日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市龙凤区。上诉人卢明因与被上诉人池楚成、池亮亮、肇源县盛德房地产开发有限公司（以下简称盛德房产公司）、孙亚学建设工程施工合同纠纷一案不服黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人卢明的委托诉讼代理人魏红亮、被上诉人池楚成、肇源县盛德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于恩学、鲍俭到庭参加诉讼，被上诉人池亮亮、孙亚学经公告送达未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。卢明上诉请求：1.黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初2795号民事判决，改判池楚成、池亮亮返还工程款185569.8元。2.一二审诉讼费由池楚成、池亮亮承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，案外人夏树林在案涉工程“抹灰面积明细”上的签字是证明，不应认定为是对案涉施工合同的变更，综上，请依法支持卢明的上诉请求。池楚成答辩称，一、卢明的上诉请求及理由没有事实根据。卢明诉称：“案外人夏树林在案涉工程‘抹灰面积明细’上的签字是证明，不应认定是对案涉施工合同的变更。”这唯一的上诉理由明显缺乏事实根据。因为肇源县人民法院（2016）黑0622民初483号民事判决书认定：“夏树林为卢明（被卢明）出具的结算单据，应视为代表承包人卢明、孙亚学所为。”大庆市中级人民法院（2016）黑06民终3131号民事判决书认定：“对于卢明提出的夏树林于2015年11月19日为被卢明出具的并非是结算单据的主张，本院认为，从单据的内容看，不但明确计算了工程面积，而且明确计算了施工项目的总价款，且经过了技术员的核对无误，故该单据应认定为结算单据。”从另案一、二审法院对本案的事实认定可以看出，夏树林出具的“抹灰面积明细”是工程结算单据，而不是卢明所称的一个证明。同时，一审判决中根本没有认定“抹灰面积明细”是对案涉施工合同的变更。二、卢明起诉不符合法律规定。本案建设工程施工合同纠纷一案，池楚成、池亮亮已于2016年1月22日向黑龙江省肇源县人民法院起诉要求卢明给付工程欠款924720元，经黑龙江省肇源县人民法院审理后，以（2016）黑0622民初483号民事判决书判决卢明及案外人孙亚学连带给付池楚成、池亮亮工程款924720元。卢明、孙亚学不服判决，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院，经黑龙江省大庆市中级人民法院审理后，以（2016）黑06民终3131号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。案件生效后，已申请执行。卢明没有按法律规定申请再审或申诉，而就同一案由、同一事实向黑龙江省肇源县人民法院另行起诉，要求池楚成、池亮亮返还工程款109万元。在黑龙江省肇源县人民法院（2016）黑0622民初483号和黑龙江省大庆市中级人民法院（2016）黑06民终3131号民事判决书生效后又进行起诉显然于法无据。综上，黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初2795号民事判决依据另案一、二审法院认定的事实和本案庭审查明的事实作出的判决是正确的。请求二审法院驳回卢明的上诉，维持一审判决。盛德房产公司答辩称，同意池楚成意见。本案事实已被2018黑06**民初483号、2016黑06民终3131号民事判决确认，卢明再行起诉违反一事不再理原则；本案涉及的卢明的现场施工人员为张晓东，孙亚学委托的夏树林，在多起案件已经确认，所以夏树林是代表孙亚学进行结算确定；我公司已经结算完毕，工程款已经全部给付到位，所以与我公司无关，请二审法院驳回卢明的上诉请求，维持原判。池亮亮、孙亚学未出庭发表答辩意见。卢明向一审法院起诉请求：1、要求池楚成、池亮亮返还工程款109万元；2、诉讼费用由池楚成、池亮亮承担。一审法院查明，2015年7月18日池楚成承包盛德拉菲公馆二期2号楼、8号楼、9号楼、14号楼、15号楼抹灰工程，并代表湖北孝感抹灰队与工地现场施工负责人夏树林签订《建筑抹灰工程分包施工合同》，约定承包价格按建筑面积（图纸显示面积）计算每平方米66元。付款方式每栋楼内外墙完工后按工程量的60%拨付，验收后付30%，完工后留10%保质金余款一月内结清。夏树林在合同中签字后，又写上“大庆中耀建筑安装公司”，但未加盖该公司公章。2015年11月19日，夏树林对池楚成完成的抹灰工程进行清算，扣除卢明没有施工的地热工程每平方米6元，卢明施工的总面积以每平方米60元计算加上连廊粘砖和理石踏步人工费共计2404741.4元，已付148万元，尚欠924741.4元，明细中同时载明“以上面积通过技术员核对无误”。2016年1月2日池楚成、池亮亮起诉大庆市中耀建筑安装公司、肇源县盛德房地产开发有限公司、卢明、孙亚学，要求给付欠付工程款924720元。2016年6月23日肇源县人民法院作出（2016）黑0622民初483号民事判决书，查明“2014年8月15日盛德房产公司将盛德拉菲公馆13、14、15、20号楼土建、给排水等工程发包给卢明，双方签订合同书及工程质量保修协议，约定2015年8月25日竣工。张晓东受卢明雇佣，工程价款是夏树林、张晓东与卢明（即本案被告池楚成）协商确定。卢明进行部分施工后，2015年10月24日经盛德房产公司同意卢明将承包的上述工程交给孙亚学施工并签订协议书，约定原合同中的权利义务由孙亚学履行，工程费各项支出双方自由结算，与开发单位无关。开发单位只对工程费统一结算，不参与二人的清算。该转让协议同时证明卢明又承包2号、8号、9号楼、12-1号楼工程”。并判决：卢明、孙亚学连带给付池楚成、池亮亮工程款924720元，大庆市中耀建筑安装公司、肇源县盛德房地产开发有限公司不承担给付责任。后卢明、孙亚学上诉至黑龙江省大庆市中级人民法院，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2016）黑06民终3131号判决，经审理查明的事实与（2016）黑0622民初483号民事判决书中认定的事实一致。并判决：驳回上诉，维持原判。上述两份判决书均已生效。现卢明认为，案涉工程施工结束后池楚成、池亮亮有部分工程没有施工，也没有履行维修义务，工程出现修复费用和罚款，要求池楚成、池亮亮返还81万元工程款和赔偿损失28万元。不要求第三人盛德房产公司、孙亚学承担责任。庭审中，卢明要求对案涉工程中地热砼浇筑、找平、压光后每平方米人工费进行鉴定。经黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具惠泉普华价鉴【2019】6号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“根据以上分析，该鉴定项目供选择性意见的造价为地热砼浇筑、找平、压光后每平方米定额人工费推断为11.30元”。卢明对该鉴定意见无异议。池楚成认为，由于卢明申请进行司法鉴定时，其就提出不同意卢明要求鉴定的请求，所以对该鉴定意见不予质证，池楚成仍坚持第一次开庭时答辩意见及质证意见，因本案的纠纷已经经过（2016）黑0622民初483号和黑龙江省大庆市中级人民法院（2016）黑06民终3131号民事判决书进行了判决，如果卢明对本案的纠纷存在异议，应通过再审等程序进行处理，不应基于同一事实或理由进行起诉，所以请求法院驳回诉讼请求。第三人盛德房产公司认为，该证据的真实性无异议，与其公司不直接发生关系，关于本案所涉纠纷已被一审、二审判决过，所以本案也与我公司无关，我公司不承担责任。一审法院认为，本案中卢明主张池楚成、池亮亮施工的案涉工程因维修、罚款，并据此向池楚成、池亮亮主张修复费用和赔偿其支出的罚款，同时认为未施工的地热工程，按照每平方米6元计价从总价中扣除，标准过低。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。本案中卢明提交监理公司向其下发的维修通知四份，下发时间分别为2015年10月9日、2015年9月22日。而案涉工程双方签订的结算单显示结算时间为2015年11月19日，如果因整改、维修事项产生修复费用，则应在结算单中予以体现，且卢明亦未提交证据证实维修项目发生的费用及该费用系池楚成、池亮亮造成的。关于卢明提交的“卢明违约处罚统计”、“违约罚款单”据此证明盛德房产公司对其进行罚款而要求池楚成、池亮亮赔偿其损失。一审法院认为，在“卢明违约处罚统计”上签字人为“张晓东”、“卢明”、“孙亚学”、“夏树林”四人，“8#、9#、13#、14#、15#、10-1#、12-1楼2015未完工程预算费用”签字人为“夏树林”、“孙亚学”、“卢明”、而张晓东受卢明雇佣，代表卢明，夏树林系案涉工地施工负责人，并为池楚成、池亮亮出具工程结算单，应视为其代表卢明、孙亚学，故该“卢明违约处罚统计”应为卢明一方单方制作的明细。卢明提交的“2#、8#、9#、13#、14#、15#、10-1#楼甲代分包工程及代扣费用”中仅加盖了盛德房地产公司财务专用章，而“13#、14#、15#、20#地下车库零星工程”中签名为陈欣欣，结合“违约罚款单”中建设单位处签名为陈欣欣，并加盖盛德房地产公司工程部公章，可以认定“陈欣欣”系盛德房地产公司的工作人员。“2#、8#、9#、13#、14#、15#、10-1#楼甲代分包工程及代扣费”及“13#、14#、15#、20#地下车库零星工程”均没有卢明一方相关人员的签字，也没有取得池楚成、池亮亮的认可，卢明亦未提交其针对池楚成、池亮亮抹灰工程自行维修及找零工程，或雇佣他人维修的证据，也未提供证据证实需要维修的工程系池楚成、池亮亮违约行为造成的。且在池楚成、池亮亮就案涉工程起诉卢明等人要求给付工程款项时，卢明等人均未提出案涉工程存在质量问题需要维修或盛德房产公司对其进行了罚款等需从工程款中扣除。因此一审法院认为卢明所提交的证据不足以证实其主张的损失确实发生或其主张的损失应由池楚成、池亮亮承担。关于卢明主张认为未施工的地热工程，按照每平方米6元计价从总价中扣除，标准过低的问题。一审法院认为，虽然“建筑抹灰工程分包施工合同”中约定施工工程包括地热砼浇筑工程，但池楚成、池亮亮并未对该部分工程施工，且双方结算时已将该部分人工费按每平米6元的价格从工程价款中扣除。虽然卢明对池楚成未施工部分人工费进行司法鉴定。一审法院认为，鉴定意见每平米定额人工费11.30元系鉴定机构推断的数额，并不代表真实价格，且人工费的价格受市场、双方议定、工期长短等多方面因素影响。同时夏树林作为卢明一方的代表，与池楚成、池亮亮协商认定未施工部分人工费为每平方米6元，且双方在结算时亦对该部分人工费在全部工程款中扣除，系双方真实意思的表示，同时不违反法律法规强制性规定，应视为双方对该扣除款项的认可。故关于卢明主张认为未施工的地热工程人工费扣除标准过低的诉讼请求不予支持，卢明支付的司法鉴定费用应由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回卢明的诉讼请求。案件受理费14610元，司法鉴定费50000元，合计64610元，由卢明负担。二审中，卢明申请夏树林出庭作证，证言内容为“我在现场给他出现场估算清单，我们公司有规定，现场必须出工程量清单，出完后我告诉池楚成回公司审核，审核后才能做最终结算，我们现场没有权利给他加减工程量。”这与其在（2016）黑06民终3131号民事判决书中陈述的“是我与技术员统一算完后出的”不一致。故本院对该夏树林的证人证言不予采信。其他当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据卢明的上诉请求及本案其他各方当事人的答辩意见，本案各方当事人的争议焦点在于案外人夏树林出具的案涉工程“抹灰面积明细”的性质是证明，还是对案涉施工合同的变更。“证明”是指根据确实的材料判明真实性，指证明书、证明信。而广义上的合同变更是指在合同有效成立后，合同主体的变更或者各主体间权利义务发生变更。狭义上的合同变更则不包括合同主体的变更，它仅是指合同各主体间权利义务的合同变更。无论广义上还是狭义上的合同变更均应满足三个基本条件：第一，原合同合法有效；第二，合同内容发生变化；包括合同主体的变更、标的的变更、标的物数量的增减、标的物品质的改变、价款或酬金的增减等。第三，必须遵循法定的程序和方式。本案中，2015年7月18日，夏树林以与池楚成签订建筑抹灰工程分包施工合同，合同中约定：“承包价格按建筑面积（图纸显示面积）计算每平方米66元。付款方式每栋楼房外墙完工后按工程量的60%拨付工程款。……”而2015年11月19日出具的“抹灰面积明细”，既不是根据确定的材料判明真实性，也不符合合同变更的三个基本条件。而经本院查明，本院已生效的（2016）黑06民终3131号民事判决书中已经对“抹灰面积明细”的性质进行了论述，认为“从单据的内容看，不但明确计算了工程面积，而且明确计算了施工项目的总价款，且经过了技术员的核对无误，故该单据应认定为结算单据。”故本院不再对该“抹灰面积明细”的性质进行赘述。另，卢明主张池楚成、池亮亮施工的案涉抹灰工程因违约受处罚，但其提供的卢明违约处罚统计表中并未加盖监理单位公章或处罚单位的公章，也未提供其已经交纳罚款或者已经在其应得工程款中扣除该笔款项的相关证据，而卢明在一审中提供的违约罚款单上施工单位签字的人员均为夏树林，不能证明卢明因此受有损失。一审法院未予支持该项诉讼请求并无不当。关于按照每平方米6元计价从总价中扣除，标准是否过低的问题。本院已生效的（2016）黑06民终3131号民事判决认定，“2015年11月19日夏树林对被告（池楚成、池亮亮）完成的抹灰工程进行清算，扣除被告没有施工的地热工程每平方米6元，卢明施工的总面积以每平方米60无计算加上连廊粘砖和理石踏步人工费共计2404741.40元，已付148万元，尚欠924741.40元。原告据此要求被告给付。”而卢明在该案二审中，并未对该部分事实提出异议。且其在上诉理由中认为“抹灰面积明细”的性质应为清算单。现卢明又以此为依据，另案提起诉讼不符合法律规定。一审法院驳回卢明的诉讼请求并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4011元，由上诉人卢明负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  刘振影审判员  杨 阳二〇二〇年十一月二十七日法官助理刘晓航书记员于璐