陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终12055号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司，住所地：安康市高新技术产业开发区秦岭大道**硒源大厦**。负责人：范航，系该公司总经理。委托诉讼代理人：同晓芬，陕西恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵妙，女，1987年9月24日出生，汉族，无业，住西安市周至县。委托诉讼代理人：周雷，陕西朗恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余自希，男，1989年9月2日出生，汉族，住安康市旬阳县。被上诉人（原审被告）：高闯，男，1968年8月19日出生，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审被告）：西安西旅集团旅游汽车有限公司，住所地：西安市雁塔区长安南路**。法定代表人：刘建勋。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司西安中心支公司，，住所地：西安市莲湖区南二环西段**亚美伟博广场******负责人：潘涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟涛，男，1991年9月10日出生，汉族，华泰财产保险有限公司西安中心支公司员工，住西安市临潼区。上诉人阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司（以下简称阳光财险安康中心支公司）因与被上诉人赵妙、余自希、高闯、西安西旅集团旅游汽车有限公司（以下简称西旅公司）、华泰财产保险有限公司西安中心支公司（以下简称华泰财险西安中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险安康中心支公司上诉请求：依法改判阳光财险安康中心支公司承担各项赔偿总计为55468.68元。事实和理由：第一，伤者赵妙的伤残等级被评定为十级是不合理的，应当重新鉴定。鉴定时赵妙的内固定物并未取出，其身体活动受限的部分原因是内固定物未取出导致的，并且赵妙的肱骨骨折并未累积至关节面。第二，一审判决认定的赵妙误工期过长，工资标准过高。应当按照误工期180天、每天100元标准计算。第三，赵妙伤残赔偿项下的赔偿数额，应当由两家保险公司平均分摊，而不应按照主次责任分摊。一审判决的计算方式错误。赵妙辩称：一审中人民法院所委托鉴定机构作出的鉴定意见，并无任何不合理之处。鉴定时赵妙已将自己骨折处内固定物尚未取出的情况向鉴定机构进行了告知，在此基础上鉴定机构的鉴定意见认为构成十级伤残。一审判决对责任划分、赔偿数额的计算均无错误，认定事实与适用法律正确。赵妙不同意阳光财险安康中心支公司的上诉请求。余自希、高闯、西旅公司未提交答辩意见。华泰财险西安中心支公司辩称：第一，阳光财险安康中心支公司认为赵妙评定为十级伤残不合理的上诉理由，华泰财险西安中心支公司表示同意。第二，一审判决认定赵妙误工期与工资标准过高。第三，本次事故损失应由两家保险公司按责任比例承担。赵妙向一审法院起诉请求：1.余自希、高闯、西旅公司赔偿赵妙医疗费48853.83元、护理费9000元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、误工费55620元、被抚养人生活费16459.8元、交通费2546.21元、精神损害赔偿金2000元、伤残赔偿金72196元、后续治疗费用10000元，鉴定费2400元，以上合计225875.84元；2.阳光财险安康中心支公司在交强险及商业保险范围内对赵妙的前述损失承担赔偿责任；3.华泰财险西安中心支公司在保险合同约定的范围内对赵妙的前述损失承担赔偿责任；4.本案诉讼费由余自希、高闯、西旅公司、阳光财险安康中心支公司、华泰财险西安中心支公司负担。一审法院认定事实：2019年6月5日，余自希驾驶陕Ａ×××**小型客车沿丈八东路由西向东行驶至子午大道十字西侧约100米处右转专用道内，适逢赵妙骑行共享单车沿丈八东路由西向东行驶至此，陕Ａ×××**小型客车的车辆前部与共享单车车辆后部发生碰撞，后赵妙又与前方临时停放起步车辆陕Ａ×××**大型客车车辆左后侧发生碰撞，致赵妙受伤，造成交通事故。西安市公安局交通警察支队雁塔大队于2019年7月1日出具《道路交通事故认定书》对事故进行认定：余自希承担主要责任，高闯承担次要责任，赵妙无事故责任。经查，余自希是A1F1S6号小型客车所有人，余自希为该车辆在阳光财险安康中心支公司投保有交强险及500000元的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。西旅公司是AY7270大型客车所有人，西旅公司为该车辆在华泰财险西安中心支公司投保交强险以及限额为1000000元的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。高闯系西旅公司员工，交通事故发生在工作期间，西旅公司对此事实予以认可。事故发生当日，赵妙被送往兵器工业五二一医院住院治疗，住院23天，同年6月28日出院，出院诊断为：右肱骨粉碎性骨折、右肱骨小头骨折、右肘关节外侧副韧带断裂、全身多处皮擦伤。出院医嘱：注意休息、营养，石膏继续保护1周，未固定关节主动功能锻炼，建议休息3个月，半年内避免重体力劳动，促进骨愈合等对症治疗，术后1月、2月、3月、6月、12月定期复查X线片，1年-2年内可视骨折愈合情况去除内固定物，如后期出现骨不愈合，不除外植骨修复的可能、我科随诊。因此次交通事故致伤，赵妙花费门诊费用7355.83元、住院费52068元，陪人床位费230元。阳光财险安康中心支公司垫付10000元、余自希垫付800元。经赵妙申请，陕西公正司法鉴定中心对赵妙的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，并出具陕公正司鉴中心[2020]临鉴字第031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵妙右肘部损伤符合十级伤残，后续取除内固定治疗费预计10000元，误工期为270日、护理期为60日、营养期90日，花费鉴定费2400元。赵妙主张下列费用：医疗费：48853.83元，提交医疗票据；护理费9000元，按每日150元计算60日；住院伙食补助费2300元，按每日100元计算23日；营养费4500元，按每日50元计算90日；误工费55620元，按每日206元计算270日，提交劳动合同及工资流水，以证明日平均工资为206元；被抚养人生活费16459.8元，提交其子胥湛辉出生于2016年4月27日出生证明；交通费2546.21元，提交滴滴出行记录；后续治疗费10000元、伤残赔偿金72196元，依据鉴定意见书；精神损害赔偿金2000元；鉴定费用2400元，依据鉴定票据，合计225875.84元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体致使其损害的，应当进行赔偿。本案中，此次事故经公安机关认定余自希负事故的主要责任，高闯负事故次要责任，赵妙无责任。参照《陕西省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，对赵妙所受损失，余自希应按70%承担赔偿责任，高闯应按30%承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本案中，高闯系履行西旅公司职务行为时发生交通事故，故对赵妙损失应由西旅公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。依据法律规定，赵妙的损失，应由余自希、西旅公司所购车辆保险的保险公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，不足部分在商业第三责任险限额内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1.医疗费59653.83元，依据赵妙提交的票据；2.住院伙食补助费2300元，按每日100元计算23日；3.营养费2700元，按每日30元计算90日；4.误工费40239元，依据赵妙提交的工资流水可以确定发生交通事故前1年赵妙月均工资4471元，计算9个月；5.护理费5622元，按陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资34199元/365天*60天；6.后续治疗费10000元，依据鉴定意见书；7.交通费800元，因赵妙提交的部分交通费与就医时间不一致，故酌情予以认定；8.残疾赔偿金72196元，赵妙为十级伤残，依据2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元*20年*10%；9.精神抚慰金2000元；10.被抚养人生活费16459.8元，2019年陕西城镇居民人均生活消费支出23514元*抚养年限14年/2*10%。赵妙以上损失共计211971元，应由阳光财险安康中心支公司及华泰财险西安中心支公司在交强险及商业三责险限额内按比例赔偿。经核算，阳光财险安康中心支公司应赔偿148379.7元，华泰财险西安中心支公司应赔偿63591.3元。扣减阳光财险安康中心支公司已垫付10000元，阳光财险安康中心支公司还应赔付赵妙138379.7元。因鉴定费、诉讼费不属于保险公司赔偿范围，该部分损失应由余自希及西旅公司按比例承担，西旅公司承担720元，扣减余自希垫付800元后，余自希应承担880元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司应于本判决生效后十日内在交强险及商业三责险限额赔偿赵妙各项损失138379.7元；二、华泰财产保险有限公司西安中心支公司应于本判决生效后十日内在交强险及商业三责险限额赔偿赵妙各项损失63591.3元；三、余自希应于本判决生效后十日内给付赵妙鉴定费880元；四、西安西旅集团旅游汽车有限公司应于本判决生效后十日内给付赵妙鉴定费720元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回赵妙的其余诉讼请求。本案案件受理费4688元，由余自希负担3282元，由西安西旅集团旅游汽车有限公司负担1406元。因赵妙已预交，余自希、西安西旅集团旅游汽车有限公司应于本判决生效后十日内向赵妙支付。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，余自希所驾驶车辆与高闯所驾驶车辆在本次交通事故中造成赵妙受伤，交警部门认定余自希应承担主要责任，高闯应承担次要责任。承保余自希所驾驶车辆交强险的阳光财险安康中心支公司与承保高闯所驾驶车辆交强险的华泰财险西安中心支公司应当首先在交强险责任限额范围内承担同等的赔偿责任，不足部分再由承保两车商业三者险的阳光财险安康中心支公司与华泰财险西安中心支公司根据保险合同分别承担赔偿责任，其中阳光财险安康中心支公司承担70%，华泰财险西安中心支公司承担30%。一审判决未将交强险与商业三者险加以区分，而直接判由阳光财险安康中心支公司与华泰财险西安中心支公司分别承担赵妙各项损失总额的70%与30%，适用法律存在错误，应予纠正。赵妙的医疗费59653.83元、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、后续治疗费10000元，共计74653.83元，应在交强险医疗费用限额项下由阳光财险安康中心支公司与华泰财险西安中心支公司各赔偿10000元，剩余54653.83元由阳光财险安康中心支公司在商业三者险范围内根据保险合同承担其中70%，即38257.68元，由华泰财险西安中心支公司在商业三者险范围内根据保险合同承担其中30%，即16396.15元。赵妙的误工费40239元、护理费5622元、交通费800元、残疾赔偿金72196元、精神抚慰金2000元、被抚养人生活费16459.8元，共计137316.8元，应在交强险死亡伤残赔偿限额项下由阳光财险安康中心支公司与华泰财险西安中心支公司各赔偿68658.4元。综上所述，阳光财险安康中心支公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，其余部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，唯适用法律存在错误之处，判决主文第一、二项应予变更；第三、四项正确，应予维持；第五项应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18108号民事判决第三项：“余自希应于本判决生效后十日内给付赵妙鉴定费880元”；二、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18108号民事判决第四项：“西安西旅集团旅游汽车有限公司应于本判决生效后十日内给付赵妙鉴定费720元”；三、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18108号民事判决第五项：“驳回赵妙的其余诉讼请求”；四、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18108号民事判决第一项为：“阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司应于本判决生效后十日内在交强险医疗费用限额项下赔偿赵妙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿赵妙误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费68658.4元，在商业三项险范围内赔偿赵妙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费38257.68元（未扣除阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司已垫付之10000元）”；五、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初18108号民事判决第二项为：“华泰财产保险有限公司西安中心支公司应于本判决生效后十日内在交强险医疗费用限额项下赔偿赵妙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿赵妙误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费68658.4元，在商业三项险范围内赔偿赵妙医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费16396.15元”;六、驳回赵妙的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4688元，由余自希负担3282元，由西安西旅集团旅游汽车有限公司负担1406元。因赵妙已预交，余自希、西安西旅集团旅游汽车有限公司应于本判决生效后十日内向赵妙支付。二审案件受理费4688元，阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司已预交，由其负担2344元，由余自希负担2344元。余自希将其应负担之2344元于本判决生效后十日内给付阳光财产保险股份有限公司安康中心支公司。本判决为终审判决。审判长  朱筱滢审判员  李美红审判员  魏 妍二〇二〇年十一月十三日书记员  张佳欣