广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终383号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）晏勇，男，1979年10月10日出生，居民身份证号码：422************877，汉族，小学文化，户籍所在地：湖北省咸宁市咸安区*********2-4号。因本案于2018年6月26日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经批准，于同年8月2日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现被取保候审。辩护人曾咏雪，广东品德律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人晏勇犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年3月25日作出（2019）粤1302刑初317号刑事判决，原审被告人晏勇不服，向本院提出上诉，本院于2019年5月15日作出（2019）粤13刑终252号刑事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回惠城区人民法院重新审理。惠城区人民法院于2020年4月28日作出（2020）粤1302刑初1051号刑事判决，宣判后，原审被告人晏勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人晏勇以惠州市行泰石业有限公司员工的身份于2014年上半年到2016年年底承包惠州市迪茵有限公司开发的悦湖会小区项目部分工程。在承包工程和施工的过程中，被告人晏勇为了谋取承包工程的竞争优势，以及谋取在工程进度款发放、工程款结算等方面的不正当利益，多次给惠州市迪茵有限公司财务经理黄梓琪（另案处理）、预结算员许路明（另案处理）以财物，其中七次给予黄梓琪人民币共58万元，四次给予许路明人民币共13.2万元。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及现场照片、被告人的供述和辩解等。据此认为，被告人晏勇无视国法，在承包悦湖会项目工程中，为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，共计人民币71.2万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出一审判决：被告人晏勇犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。上诉人晏勇上诉提出：1、其没有谋取承包工程的竞争优势，以及工程进度款发放、工程款结算的不正当利益，一审认定事实错误；2、委托原鉴定人重新鉴定违反法定程序，检材也不符合鉴定标准，一审认为鉴定“合法”并采信是枉顾事实，认定事实错误。其辩护人提出：公诉机关指控上诉人晏勇构成非国家工作人员行贿罪的事实不清，证据不足，上诉人晏勇不构成该罪，且对原一审及发回重审认定的工程量虚增金额为4120488.81元事实有异议，二审法院应当撤销一审判决，改判上诉人晏勇无罪，并认定晏勇在本案中没有虚增工程量的行为，具体理由如下：1、上诉人晏勇虽然客观向黄梓琪、许路明支付了钱款，但其主观上没有任何谋取不正当利益的意图，上诉人晏勇承包涉案工程是通过合法正当的程序取得的，并未谋取承包工程的竞争优势，上诉人晏勇之所以转账给许路明和黄梓琪，是因为作为发包人的被害公司未按照约定及时向承包人行泰公司的工程款，用于公司资金周转，其目的并不是为了谋取不正当的利益，上诉人送钱的行为仅导致其自身利益受损，并未给被害公司造成任何损害；2、上诉人没有实施虚增工程量的行为；3、上诉人晏勇提交的《更衣室室内装饰装修工程施工合同》证实了其并没有虚增任何工程量，更没有因此想许路明行贿；4、上诉人晏勇所在的行泰公司并未与被害公司完成所有工程款的结算，公诉机关提交的证据不能证明被害公司存在损失。经审理查明：2014年，上诉人晏勇以惠州市行泰石业有限公司名义经惠州市迪茵有限公司财务经理黄梓琪（已判刑）推荐入场竞标承包该公司开发的悦湖会小区项目部分工程，从2014年到2016年间，在承包工程和施工的过程中，上诉人晏勇为了谋取在工程进度款发放、工程款结算等方面的不正当利益，多次给惠州市迪茵有限公司财务经理黄梓琪、预结算员许路明（已判决）财物，其中七次给予黄梓琪人民币共58万元，四次给予许路明人民币共13.2万元。认定上述事实的证据有：1、刑事案件受理登记表、立案决定书、证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、到案经过，证实上诉人晏勇经公安机关电话传唤到案。3、户籍材料，证明上诉人晏勇的年龄、家庭住址等基本情况。4、证人证言（1）证人陈某夫的证言：其是惠州市迪茵实业有限公司法人代表,证实迪茵公司在惠州市悦湖会小区项目中发现公司因许路明和罗某志存在商业贿赂的行为，使用公司遭受巨大的利益损失，目前比较明确的是公司损失了52.437万元。另外，我公司在核查悦湖会项目工程过程中发现存在预算和结算的巨大异常。我公司在悦湖会项目施工过程中，公司财务经理黄梓琪也可能存在商业受贿的犯罪嫌疑。（2）证人方某城的证言：迪茵公司在悦湖会工程总结算时发现工程造价异常，随后公司委托第三方专业公司根据施工时的市场合理价格重新核算并出具报告，发现我司悦湖会工程造价及价格确认均远高于市场行情价，而公司工程造价的确认及支付主要是许路明、黄梓琪有关联。晏勇在竣工后需向公司提交竣工图、竣工报告，公司工程部与晏勇核对竣工图，如果有误，则晏勇修改双方再确认无误后，晏勇再根据竣工图出具结算书，许路明再根据确认过的竣工图和结算书与晏勇结算。我在公司所有存档中都未发现有晏勇的竣工图，只有施工图，应该是许路明绕过了工程部，在没有竣工图的情况下直接与晏勇结算。根据财物数据实际付款时间跟施工单位申请进度款时间对比，发现间隔时间非常短，违反了常规的流程，许路明提供便利使得申请进度款的施工方提早取得工程款，在工程联系单、现场草签单、认质认价等签署意见对于均远高于合理造价和多出的虚构工程量均予以签署，对公司原本设计的结算程序简化，不按照合同规定进行结算。黄梓琪则有利用其便利通过围标、串标、抬高价格等使用公司陷入错误认识签订合同，串通施工单位以远高于市场合理价格与公司结算。陈庆杰的工程有按照合同约定提供竣工图，结算书，是正常结算，其承包的工程没有明显高于市场价的情况，也没有虚报工程量，虚增工程量等谋取不正当利益的行为。（3）证人张某元的证言：我在迪茵公司开发悦湖会小区项目中主要负责全盘的财务管理，悦湖会施工方申请进度款的流程是先由承包商向公司递交款项申请表，然后成本经理许路明核定工程量，成本经理再确定款项金额，工程经理郑钧驰签字，之后工程总监罗某志审核签字，财务经理黄梓琪进行审核，之后就是我进行审核，最后就是老板黄某佳签字。许路明是成本经理，主要是进行公司项目工程的核算和付款申请。黄梓琪是财务经理，他主要是采购工程材料，进行合同的签订、财务的审核等，悦湖会约百分之八十的承包商都是黄梓琪找的，大部分施工合同、协议都是在黄某佳的授权下由黄梓琪签订的。（4）证人林某康的证言：晏勇负责与悦湖会公司承包悦湖会的工程，我只负责工地施工和工人管理。晏勇在悦湖会项目承包、施工过程中有向黄梓琪、许路明行贿。2016年年底，我有通过银行账户转账20万元人民币到黄梓琪的账上，是晏勇叫我转给他的，晏勇说黄梓琪一直在催着要把钱给他。黄梓琪是悦湖会老板的亲戚，我只知道我们每个月的申请工程款需要他审批签字。晏勇有打电话让我转3万元给许路明，晏勇告诉我说给许路明钱后他能及时跟踪我们的进度款审批流程，如此一来我们能更快的拿到进度款。许路明负责审核餐们的经费预算表、做结算、工程上的图纸变工、现场指导以及工作上的建设指导。晏勇向黄梓琪、许路明行贿我没有参与。干挂石材工程竣工图没有制作，结算书是许路明制作的，是由许路明根据施工图以及变更的工程量统计出来，才制作的结算书，然后交给晏勇，晏勇再按照结算书与悦湖会结算。结算后晏勇告诉我称由许路明做结算效率会比较快，许路明没有提出需要竣工图，因此晏勇就想着能把花钱叫人制作竣工图的开支节省下来。（5）证人黄某佳（惠州市迪茵实业有限公司董事长）的证言：黄梓琪是我公司的财务经理，主要负责整个悦湖会的施工单位引进，工程材料的认质认价确认。许路明是我公司的现场预算员。我公司在审计时发现存在大量的工程造价虚高、虚报工程量，审查发现结算总价比市场价高出约二千二百万元人民币。后经过核查，黄梓琪、许路明应该存在收受供应商财物与供应商合伙骗取公司财物的嫌疑。晏勇承包的干挂石材工程、园林工程，差额造价为5870539元。5、另案处理的同案人供述与辩解（1）黄梓琪的供述：其是迪茵公司财务经理，主要工作职责为在项目施工前负责联系工程的承包商，了解施工造价，与承包商商谈施工造价，项目开始后工程的承包商进度款去付由其签名确认后才能到其它人签名、支付。悦湖会在开发楼盘的过程中，其介绍悦湖会工程给承包商晏勇、谢文、陈庆杰等人做，其一共受贿88.8万元，晏勇和林某康一共给其好处费58万元，谢文给其30万元的好处费，陈庆杰给了其20.8万元好处费，曾龙给了其5万元好处费，其主要帮助谢文、晏勇、陈庆杰等人投标悦湖会楼盘部分工程，如果没有其的推荐，他们没有机会投标。其为晏勇提供了介绍入场投标的帮助，晏勇是其找的供应商，其介绍晏勇给老板黄煜佳认识后，晏勇才能成功接下悦湖会的工程，晏勇给其行贿应该是作为感谢介绍黄煜佳认识并成功接下工程的感谢费。收受晏勇的行贿款没有事先达成协议，是晏勇转账后其才知道的。（2）许路明的供述：其为迪茵公司的现场预结算员，其主要工作职责为审核及签名确定现场签证单、工程进度款、部分的报价单、部分的结算单。其一共受贿31.2万元，其中收谢文2万元，收林某康3万元，收阮国伟8万元；收晏勇13.2万元，收李湘勤5万元。都是他们主动给其的感谢费。晏勇、谢文在悦湖会承包工程没有提供竣工图的情况下，其有同意结算。在悦湖会的发包工程中，其认为谢文承包的工程存在虚高的可能。有发现一些工程承包商报价明显高于市场价的，具体哪些工程现在记不清楚了，这些承包商有的是黄老板通知其的，有的是罗某志通知其，还有是黄梓琪通知其审核的，其发现价格过高，就会跟他们反映并出具意见，最终决定权还是黄老板、罗某志、黄梓琪，有时候公司会执行其意见，有时候会不完全执行。谢文在悦湖会承包的一些工程都是由罗某志在没有招投夫标的前提下指定安排的。公司大部分承包商都是由黄梓琪介绍入场的，公司前期与承包商签合同是有黄某佳签订，后期是由黄梓琪签订。因为公司老板黄某佳、工程部总监下的指示，以及合同的安排，所以在施工方没有提供竣工图时对施工方的工程进行了结算。晏勇承包的悦湖会游泳池更衣室装修工程招标书是罗某志授意我制作的，工程量是其根据罗某志提供的扩初图纸结合现场工艺需要编制的工程量清单制作的，工程造价是由报价单位晏勇提供的。其审核过晏勇承包的游泳池更衣室装饰工程项目，并提出报价偏贵的意见，而且该项目没有竣工图，直接按照合同的包干总价结算的。6、上诉人晏勇的供述与辩解：我在承包悦湖会项目施工过程中有向迪茵公司员工黄梓琪、许路明行贿，共向黄梓琪行贿38万元，向许路明行贿13.2万元。黄梓琪是向我索贿的，因为我是黄梓琪介绍入场悦湖会施工的，而且黄梓琪是负责进度款审批的审核人之一，如果我不向黄梓琪行贿，黄梓琪就不给我签名审批进度款，如此一来我就拿不到进度款，会影响我的施工进度。而且后续的工程我可能就无法承包。因为许路明是悦湖会的预结算员，他是负责进度款审批的第一流程负责人，如果我没有向其行贿，许路明会拖延进度款审批时间，我向其行贿后，许路明能及时尽快的跟踪进度审批，而且不会减少我的申请进度款。因为我没有给许路明好处费前，我能明显感觉到许路明故意拖延进度款审批。7、辨认笔录及照片（1）同案犯黄梓琪依法辨认了晏勇。（2）同案犯许路明依法辨认了晏勇。（3）上诉人晏勇分别依法对黄梓琪、许路明进行了辨认并签供。（4）林某康分别依法对黄梓琪、许路明、晏勇进行了辨认及指认并确认。8、户籍材料，证明上诉人晏勇的年龄、家庭住址等基本情况。9、接受证据清单，证明公安人员依法接受证人方某城提交的惠州市*****装修及室外配套工程（土建）报告书一份、惠州市*****装修及室外配套工程（土建）结算书一份、司法鉴定许可证复印件一份、资质复印件一份、资料光碟一张。10、从中国建设银行调取的个人活期明细信息，证实黄梓琪有收到晏勇转账38万元；许路明有收到晏勇转账13.2万元。林某康的借记卡账户历史明细清单，证实其向黄梓琪汇款20万元。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人晏勇无视国家法律，违反国家法律法规，在承包及施工惠州市迪茵有限公司的悦湖会项目工程过程中，为牟取并不正当利益，给予该公司工作人员财物，共计人民币71.2万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，根据查明的事实，结合在案证据及法律规定，现综合评析如下：关于上诉人晏勇是否构成对非国家工作人员行贿罪的问题。本案中，证人方某城的证言证实，涉案工程的实际付款时间跟施工单位申请进度款时间对比，间隔时间非常短，违反了常规的流程，且对公司原本涉及的结算程序简化，不按照合同规定进行结算；另案处理人员许路明的供述提到其审核过晏勇承包的游泳池更衣室装饰工程项目没有竣工图，直接按照合同的包干总价结算的；证人林某康证言提及干挂石材工程竣工图没有制作，结算书是许路明制作的，是由许路明根据施工图以及变更的工程量统计出来，才制作的结算书，然后交给晏勇，晏勇再按照结算书与悦湖会结算。结算后晏勇称由许路明做结算效率会比较快，许路明没有提出需要竣工图，因此晏勇就想着能把花钱叫人制作竣工图的开支节省下来；另案处理人员黄梓琪的供述提到其为晏勇提供了介绍入场投标的帮助，晏勇给其行贿应该是作为感谢介绍黄煜佳认识并成功接下工程的感谢费；证人张某元证实，悦湖会的80%的承包商都是黄梓琪找的；许路明供述公司大部分承包商由黄梓琪介绍入场；上诉人晏勇在侦查阶段亦供述其向黄梓琪、许路明行贿是为了尽快跟踪工程的进度审批、承包以后的项目；另转账记录、上诉人供述、证人林某康的证言、另外处理人员黄梓琪、许路明的供述等证据证实晏勇给予黄梓琪58万元、许路明13.2万元。上述证据相互印证，足以认定被告人晏勇在承包悦湖会工程中，为了谋取承包工程的竞争优势，以及谋取工程进度款发放、工程款结算等方面的利益，给予黄梓琪、许路明钱财的事实。上诉人晏勇通过给予财物的方式贿买惠州市迪茵有限公司财物经理黄梓琪、预结算员许路明,该二人利用职务之便，不顾公司的规定、利益为其提供了帮助或方便条件，其行为违背市场公平竞争原则,损害了涉案公司利益，扰乱了市场管理秩序，上诉人晏勇的行为显然属于“谋取不正当利益”,对其行贿的犯罪行为应依法追究相应的刑事责任，上诉人晏勇构成对非国家工作人员行贿罪。综上，关于上诉人晏勇不构成对非国家给工作人员行贿罪的相关上诉意见、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二〇年十一月二十六日法官助理 彭程媛书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。