黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1932号上诉人（原审原告）：张波，男，1966年11月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路**。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建平，男，1955年12月25日出生，汉族，无职业，住江苏省海门市。上诉人张波与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、被上诉人黄建平劳务合同纠纷一案，原由黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2018年1月15日作出（2017）黑0604民初3240号民事判决，顺通公司对该判决不服，向本院提出上诉，本院于2018年9月13日作出（2019）黑06民终2039号民事裁定书，发回重审。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审后，于2019年10月10日作出（2019）黑0604民初2528号民事判决，判后，张波不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张波的委托诉讼代理人丁俊霞、被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼，被上诉人黄建平未到庭。本案现已审理终结。张波上诉请求：1.请求依法撤销（2019）黑0604民初2528号民事判决，改判顺通公司承担给付义务；2.依法判令顺通公司、黄建平承担上诉费用。事实与理由：黄建平与顺通公司已构成表见代理关系，张波要求顺通公司承担给付责任应予支持。1.2012年创业城11-48号楼施工期间，由于顺通公司未及时给付人工费，均是张波垫付，案涉工程在拖欠人工费之初，张波找过大庆油田房地产开发有限公司（以下简称房开公司），房开公司答复是案涉工程包给顺通公司，不允许顺通公司再向其他人转包，黄建平只是顺通公司内部的工程队。2.从黄建平没有签字的证据来看，条是黄建平书写的无疑，在后来结算中黄建平以江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部盖章给张波出具的结算清单尚欠10万元。从上述的证据来看，黄建平始终是用顺通公司的名义在创业城施工，房开公司不允许转包，顺通公司将该工程的一部分让黄建平挂靠使用其营业执照施工，属于表见代理。3.当时黄建平是用顺通公司资质进行施工的，在项目部中有黄建平的签字，还有项目现场联系人施杨，现在房开公司也有黄建平、施杨的签字，张波在和房开公司及油公司纪委工作人员共同去要人工费的时候，他们都是找顺通公司和黄建平，因为当年的创业城开发，管理局没有拨付款项，都是施工人自己垫付，因此，竣工后包括顺通公司及房开公司、管理局都没有给工人拨付过人工费。4.顺通公司在原一审提交2017年3月3日黄建平出具的承诺书，是其内部所谓的承诺，对外没有约束力，真伪均对张波不产生效力。该证据也不是创业城开工之时的承诺书，顺通公司是为了逃避拖欠人工费的事实而私自与黄建平协议，即使该承诺书是真实的，对张波也没有约束力，因为黄建平为张波出具结算书时是职务行为。张波只知道黄建平是项目经理，在张波多次索要农民工工资时，开发商即房开公司均出面告知顺通公司接待张波，因此该承诺书张波不予认可。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求支持张波的上诉请求。顺通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，理由如下：一、张波无权突破合同相对性向顺通公司主张权利。张波的合同相对人是黄建平，与顺通公司并未存在合同关系，故张波无权突破合同相对性向顺通公司主张权利。二、黄建平的行为也不构成表见代理，其行为不能代表顺通公司。第一，客观上，黄建平并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等材料，故黄建平在为张波出具借据时不具有代理权的客观表象。张波不能提供顺通公司给黄建平出具的授权书，仅凭借一个黄建平私刻的项目部章，不足以形成具有代理权的表象。再者，该项目部章存在明显的问题，该章名称为“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”，而顺通公司下属大庆分公司从未设立第七项目部，更没有刻制该枚印章。实际上建设工程项目部的印章是为了办理所承建的工程项目内业资料使用，基本样式必须要冠以所承建工程项目的名称，而该份证据上加盖的项目部印章样式明显错误，且顺通公司系总包单位，即便刻制项目部印章，也应是以顺通公司名义而不是顺通公司下属大庆分公司的名义。第二，主观上，张波在黄建平为其出具结算单时，没有尽到合理审查义务，存在重大过失。在黄建平以顺通公司下属大庆分公司第七项目部的名义为张波出具结算单时，张波应着重审查顺通公司给黄建平的授权及相关印章的真实性，但张波不经审查，属于存在重大过失，不符合表见代理的构成要件。在此需要强调，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条规定人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。即是否构成表见代理，主要是“看人不看章”，关键看盖章人有无代表权或代理权：有代表权或代理权的，即便未盖章或盖假章，也可以构成有权代表或有权代理；反之，没有代表权或代理权的，即便盖真章，合同也不见得有效。具体到本案，黄建平不是顺通公司的法定代表人，没有代表权，另外，黄建平也从来没有顺通公司出具的合法授权，加之加盖的印章也不是顺通公司的公章，且是黄建平私刻的，故在此种情况下，黄建平的行为也无法构成表见代理。综上，张波无权突破合同相对性向顺通公司主张工程款，且在黄建平的行为不构成表见代理的情况下，张波的诉请没有事实和法律依据，恳请二审法院查明案件事实后，驳回的上诉，维持一审判决。黄建平未答辩。张波向一审法院起诉请求：1.请求判令顺通公司与黄建平连带给付人工费200,530元。2.顺通公司、黄建平承担诉讼费用。一审法院认定的事实：顺通公司承建由房开公司开发的“创业城11-48#”楼后转包给黄建平承建。黄建平在组织“创业城11-48#”楼施工过程中，将“创业城11-48#”楼的抹灰等劳务工程分包给张波，由张波组织人员对其承包的抹灰等工程进行施工，工程总造价为774,450元。2013年6月30日案涉工程竣工验收，现黄建平尾欠张波人工费200,530元未付。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。本案中，张波在黄建平的施工工地提供了劳务，黄建平向张波出具了相应的人工费结算单据，该人工费结算单据对黄建平应支付劳务费数额进行了确认，可以证实黄建平欠付张波劳务费的事实，故对张波请求支付尾欠劳务费200,530元予以支持。关于顺通公司是否对张波承担给付责任的问题。一审法院认为，顺通公司就案涉工程与张波之间没有劳务合同关系，张波要求顺通公司承担连带给付责任没有事实及法律依据，故对其该项请求本院不予支持。另，张波主张黄建平属于江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部的项目经理，顺通公司对此不予认可，故黄建平与江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司不构成表见代理。因此，张波要求顺通公司承担给付责任的请求本院亦不予支持。综上所述，张波的诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄建平于本判决生效后十日内给付张波人工费200,530元；二、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4308元、保全费1522元均由黄建平负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案为劳务合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张波主张顺通公司承担责任的依据是黄建平所出具的《创业城11-48#张波人工费结算清单》，该结算清单也明确记载了尚欠张波人工费210,530元人工费。该结算清单由黄建平签字，加盖了“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”的公章，张波依据该公章要求顺通公司承担责任。因公章上“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”的名称与顺通公司名称并不一致，且顺通公司不认可该章的真实性，需要张波举证证明该章与顺通公司的关系。现张波既不能举证证明其与顺通公司有合同关系，又不能证明黄建平系顺通公司的代理人，也不能证明“江苏顺通建设集团有限公司大庆分公司第七项目部”的公章代表顺通公司在工程中使用过，不能证明黄建平与顺通公司构成表见代理关系。因此，张波上诉主张顺通公司承担责任，本院不予支持。综上所述，上诉人张波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4308元，由上诉人张波负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年十一月十日法官助理邢智超书记员李洋