广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0502民初5085号 原告：北海市大正混凝土有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市北海工业园区内科锦路**。统一社会信用代码：91450500667041986W。 法定代表人：张晓刚。 委托诉讼代理人：李德安，广东尚智和律师事务所律师。 被告：湖南山水园林建设集团有限公司，，住所地：湖南省长沙市岳麓区含浦镇利海米兰春天叠拼庭院****统一社会信用代码：91430000186241725G。 法定代表人：蒋海军。 委托诉讼代理人：罗晓军，湖南金州律师事务所律师。 第三人：文锡辉，男，1984年8月2日出生，汉族，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：林凡备，湖南博大律师事务所律师。 原告北海市大正混凝土有限公司（以下简称“大正公司”）与被告湖南山水园林建设集团有限公司（以下简称“山水公司”）、第三人文锡辉买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月20日作出（2018）桂0502民初2393号民事判决，山水公司不服该判决上诉至北海市中级人民法院，北海市中级人民法院于2019年10月21日作出（2019）桂05民终989号民事裁定，裁定撤销（2018）桂0502民初2393号民事判决，并将本案发回本院进行重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大正公司的委托诉讼代理人李德安、被告山水公司的委托诉讼代理人罗晓军、第三人文锡辉的委托诉讼代理人林凡备到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大正公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告山水公司向原告支付货款861715元；2.判令被告山水公司向原告支付违约金839310.41元（以未付货款861715元为基数，按日2‰利率，从停止供货的第二个月2017年2月26日起，暂算至2018年6月26日，违约金支付至货款本息还清之日止）；3.案件受理费由被告山水公司承担。事实和理由：2016年10月18日，原被告签订《商品混凝土销售合同》，合同约定原告向被告承建的北海市XX项目供应商品混凝土，合同还约定乙方（被告）不能按合同约定的时间付款，每逾期一日，乙方（被告）应向甲方（原告）支付所欠货款的2‰违约金。从2016年9月1日起至2016年12月26日止，原告一共向被告供应商品混凝土价值911715元，被告只支付50000元，还剩861715元货款未支付。原告多次催促被告还款，但被告拒绝还款。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告山水公司辩称，1、原告所述的答辩人承建了北海市XX项目不属实。根据广西建筑市场监管信用平台查询答辩人自成立至今没有在北海市开展过任何建设业务，在建筑企业跨省承揽业务监督管理专项中，答辩人未被作为处罚的对象。另跨省建筑公司进行建筑施工需要办理出省施工手续和当地省建设厅备案，还有工程发票需要在公司所在地开具外出经营许可证后到当地税务局开票。答辩人并未在广西办理过任何备案以及当地税务部门开展过任何税费业务。答辩人根据上述相关政策及开展业务的复杂性不会也没有必要在广西外省跨地区从事建筑施工业务，事实上也并未在广西北海开展过任何建筑施工业务。2、答辩人并没有与原告达成购买混凝土的合意，没有任何工作人员和授权人员与原告签订《商品混凝土销售同》、《关于价格调整确认函》、《幸福花苑工程项目工程对账单》，原告持有的合同文书中所加盖的答辩人公司的印章系他人伪造印章，并非答辩人真实意思表示，答辩人对该份合同不予认可，合同无效，对答辩人不具有法律约束力。同时，答辩人并不认识文锡辉、漆多亮、李超等人，也没有任何法律关系，没有任何经济往来，没有授权上述三人为答辩人开展过任何业务。3、原告提供的《商品混凝土销售合同》及漆振华的证明可以进一步证实答辩人并没有与原告实际履行合同，而是文锡辉个人向原告支付混凝土款项，文锡辉担任北海尚源居房地产开发有限公司（以下简称“尚源居公司”）材料员一职。4、北海市XX项目系尚源居公司与文锡辉、漆多亮合作开发建设的项目（原名城中村改造），实际承建主体并非答辩人。2016年5月27日，尚源居公司与文锡辉、漆多亮签订了《XX宅基地联营合作协议》，该协议内容为尚源居以北海市XX40亩土地出资作价1000万占北海市XX工程项目开发的50%股份，文锡辉、漆多亮以前期项目报建费用、建设费用、办证以及开发该建设项目所需资金占项目开发的50%股份。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法不应得到支持。 第三人文锡辉述称，答辩人在2016年8月1日-2017年1月30日在尚源居公司担任出纳。2016年10月，大正公司的蓝姓员工到答辩人办公室寻找一份销售合同及询问尹维兵下落（尹维兵办公室在一楼，文锡辉办公室在二楼），因文锡辉平时跟尹维兵关系较好，出于热心，文锡辉帮忙打电话给尹维兵，尹维兵称合同在办公室，让蓝姓员工去拿，该员工拿到合同后，答辩人在合同上只盖了公章，未签字。之后，该员工称，答辩人是管账的，签字没关系。答辩人认为，涉案销售合同，大正公司与山水公司已经盖了公章，双方之间发生的纠纷与尚源居公司、文锡辉无关，答辩人才敢签字。答辩人只是出于帮忙，不清楚当事人之间的复杂关系，已后悔签字将自己牵扯到案件中。销售合同没有附加文锡辉的任何相关手续，不能证明文锡辉是山水公司的员工，或者取得山水公司的任何授权。漆多亮、漆振华、李超三人均能证明文锡辉是尚源居公司的员工。综上，请法院依法裁判，查明事实，答辩人不承担法律责任。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 2016年10月28日，原告大正公司（甲方）与名为山水公司（乙方）签订一份《商品混凝土销售合同》及附件（合同编号为XXX），约定：经甲乙双方友好协商，由山水公司承建的XX项目的商品混凝土供应有关事宜订立以下合同条款。甲方按表中的混凝土品种及单价向乙方提供商品混凝土，其中强度等级C10品种的混凝土单价为217元/㎡、C15品种的混凝土单价为227元/㎡、C20品种的混凝土单价为237元/㎡、C25品种的混凝土单价为247元/㎡、C30品种的混凝土单价为257元/㎡、C35品种的混凝土单价为272元/㎡、C40品种的混凝土单价为292元/㎡。乙方每次订货时，须提前24小时由负责人以书面或传真方式通知甲方，以便甲方做好原材料及供应混凝土前的准备工作。以甲方送货单上标明的数量由乙方签收人员进行签收。乙方指定结算员漆振华（名字手写添加）。按签收的数量进行结算，如乙方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的甲方送货单作为结算凭证，同时甲方有权停止供货。每月5日前双方签字确认上月供货量，乙方按季度支付甲方货款，即次季度第一个月15日前支付上个季度所供货款的80%，余下20%货款累计下季度支付，以此类推。如乙方不能按合同约定的时间付款，每逾期一日，乙方应向甲方支付所欠货款的2‰违约金，同时原告有权暂停混凝土供应等。合同附件一中乙方确认送货单签收人、对数单签收人、订货人为漆振华、李超（二人个人信息为手写添加）。合同甲方落款处有大正公司公章，乙方落款处有山水公司印章字样（公章无编号），委托代理人处有第三人文锡辉签名。庭审中，文锡辉确认签名是其本人所签，但山水公司的公章不是其加盖的。 2016年12月5日，原告大正公司向名为山水公司出具一份《关于价格调整确认的函》，决定就双方签订的“北海市XXX”项目砼供应合同，进行调整。该函客户签字处有山水公司印章字样（公章无编号）及漆多亮的个人签名，底部有“只限环境整治时期”字样（手写添加）。 合同签订后，原告主张其自2016年9月25日至2016年12月26日期间，共向被告供应总价值为911715元的混凝土，并提供了331份送货单及4份对账单证实。上述送货单上的签收人均为漆多亮或李超签字，无山水公司盖章。对账单上的客户确认签字处均为李超签字，无山水公司盖章。2016年12月16日，第三人文锡辉向大正公司银行账户汇入涉案货款50000元。庭审中，第三人文锡辉辩称，其于2016年8月1日-2017年1月30日在尚源居公司担任出纳，山水公司要求尚源居公司代为支付涉案货款，主要是基于尚源居公司与尹维兵签订的《建设工程劳务分包合同》，尹维兵是代表山水公司办理尚源东城三期回建房项目等相关事项的员工。原告认为，漆振华系山水公司的工作人员，尹维兵系代山水公司办理合同相关事项的人员。被告辩称，文锡辉、漆多亮、漆振华、李超、尹维兵均非其公司工作人员，也未曾受权上述人员与原告签订涉案合同等事宜。 另查明，2020年3月5日，被告山水公司请求对涉案《商品混凝土销售合同》、《关于价格调整确认的函》上所加盖“山水公司”字样的印章与山水公司使用的印章的真实性进行鉴定【附上了山水公司备案公章印样（有编码）及常用公章印样（无编码）】。原告不认可山水公司提交的备案公章，认为备案公章需同时提交备案证明，如果山水公司的备案公章时间在签订涉案合同之后，那么与本案无关。此外，原告无法确认山水公司提交的是否是常用公章及山水公司的常用公章是否唯一。针对原告的抗辩意见，被告仍然坚持鉴定。本院依法委托广西正廉司法鉴定中心对原告的申请进行司法鉴定。2020年7月16日，广西正廉司法鉴定中心作出桂正廉司鉴[2020]文鉴字第64号鉴定意见书，鉴定意见为涉案《商品混凝土销售合同》、《关于价格调整确认的函》上所加盖“山水公司”印文与被告山水公司备案公章印文不是同一枚印章盖印。原告垫付了鉴定费4040元、差旅12760元，两项合计16800元。广西正廉司法鉴定中心未对涉案《商品混凝土销售合同》、《关于价格调整确认的函》上所加盖“山水公司”字样印文是否与被告提供的常用公章印样进行鉴定，本院认为，在无法确认被告常用公章的唯一性及是否是常用公章的情况下，原告该项鉴定已无必要，广西正廉司法鉴定中心退回原告鉴定费6000元。 本院认为，合同成立的实质要件为要约和承诺。本案中，根据庭审查明的事实，涉案《商品混凝土销售合同》上山水公司的公章并非其备用公章，文锡辉并非山水公司授权处理相关事宜的人员，也即山水公司并没有买受混凝土的真实意思表示，对于大正公司的要约没有做出承诺，因此涉案《商品混凝土销售合同》未成立，大正公司与山水公司之间不存在买卖合同关系。事实上，原告也没有提供充分的证据证实涉案混凝土已实际交付给山水公司、山水公司实际支付过货款给原告，也没有证据证实漆多亮、李超、文锡辉的行为系代表山水公司的职务行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告针对其诉讼请求所提供的证据不足，无法证实大正公司与山水公司之间存在事实上的混凝土买卖合同关系，因此原告请求被告支付混凝土货款，没有事实依据，本院不予支持。 涉案《商品混凝土销售合同》上山水公司的印章（无编码）与山水公司的备案公章（有编码）明显不同，目测即可以看出不是同一枚印章，被告山水公司坚持鉴定，因此造成的损失，应由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告北海市大正混凝土有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费20109.23元，公告260元，鉴定费10800元，三项合计31169.23元，由原告北海市大正混凝土有限公司负担20369.23元（该费用原告已预交），由被告湖南山水园林建设集团有限公司负担10800元（该费用被告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费20109.23元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：45×××16，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴伟燕 人民陪审员  陈 冰 人民陪审员  廖树权 -7- 二〇二〇年十一月四日 法官 助理  张彩玲 书 记 员  黄琳琳