福建省莆田市涵江区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽0303行初50号 原告：仙游县鲤城志果餐饮店，住所地福建省仙游县鲤城街道东大街**，统一社会信用代码92350322MA2YHEMA48。 经营者：卢志果，男，1979年9月15日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：仙游县市场监督管理局，住所地，住所地福建省仙游县鲤南镇新园街**会信用代码11350322345151242F。 法定代表人：蔡振锋，局长。 委托诉讼代理人：张长风，男。 委托诉讼代理人：薛新怀，男。 原告仙游县鲤城志果餐饮店不服被告仙游县市场监督管理局食品安全行政处罚一案，于2020年6月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。原告仙游县鲤城志果餐饮店的经营者卢志果、被告仙游县市场监督管理局的副局长吴忠阳及委托诉讼代理人张长风、薛新怀均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 被告仙游县市场监督管理局于2020年5月25日作出仙市管处字[2020]196号《行政处罚决定书》，该决定书主要内容为：“经查明，2020年1月1日，福建赛福食品检测研究所有限公司受福建省市场监督管理局委托对仙游县鲤城志果餐饮店自制的油条进行抽检，油条抽样基数为14根，经抽样检验，铝的残留量为181mg/kg，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中≤100mg/kg的要求，检验结论为不合格。当事人无法提供其所陈述的供应商黄美聪的相关证件、进货凭证、付款凭证、快递单号、制售情况、获利情况，两次询问笔录中陈述内容前后不一致，不采纳当事人两次的陈述内容，根据国家食品安全抽检监测抽样单上现场填写信息油条抽样基数为14根，货值共计14元。当事人制售的油条经抽样检测铝含量超过食品安全标准限量，其经营不合格食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十四条第（二）项的规定，属于经营危害人体健康的物质超过食品安全标准限量的食品的违法行为。依据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)第二十三条、食品安全法第一百二十四条第一款第（一）项的规定，决定责令当事人改正上述违法行为，并作出如下行政处罚：对当事人制售危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为处罚款50000元，上缴国库。” 原告仙游县鲤城志果餐饮店诉称，原告在仙游县鲤城街道东大街962-1号经营餐饮。2020年1月11日，福建赛福食品检测研究所有限公司对原告所制售的油条进行抽检。2020年3月17日，被告仙游县市场监督管理局向原告送达了《检验报告》，检验结果为铝项目不符合食品安全标准。2020年5月7日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告不服，要求举行听证，但被告未听取原告的陈述、申辩。2020年5月25日，被告作出仙市管处[2020]196号《行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款5万元。原告认为，被告上述行政处罚决定程序严重违法，处罚过重，违反了过罚相当原则，应当予以撤销。理由如下：一、抽检程序违法。根据《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定，抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件，由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。2020年1月11日，福建赛福食品检测研究所有限公司抽检人员对原告所制售的油条进行抽检时，并未向原告出示任务委托书，也未有食品安全行政执行人员现场陪同，故本案抽检程序违法，该《检测报告》不能作为定案依据。二、被告作出的行政处罚决定违反“过罚相当”原则。本案中，原告系第一天开始对外制售油条，制售油条所用的原料皆由他人提供，原告对于原料中铝超标并不知情，无主观恶意，且原告所制售的油条数量少，仅20根，其中6根自己食用，剩余14根均被抽检人员抽检走，尚未流入市场，未造成严重社会危害后果。根据行政处罚法第二十七条的规定，对于违法情节轻微的，可以不予行政处罚。故被告未充分考虑本案情节轻微，社会危害性低等因素，对原告处于罚款5万元，违反了过罚相当原则。综上，请求依法判决撤销被告仙游县市场监督管理局作出的仙市管处字[2020]196号《行政处罚决定书》。 原告向本院提供以下证据：1.仙市管处字[2020]196号《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》各一份，欲证明被告对原告作出行政处罚的事实；2.法院同类案判决书三份，欲证明已生效的判决书已确认抽检程序应由执法人员陪同，及违法情节轻微未造成严重后果的情况下处以5万元罚款过重，进一步证明本案被告抽检程序违法，处罚过重，法院应当同案同判，涉案处罚决定书应予以撤销。 被告仙游县市场监督管理局辩称，一、本案事实清楚，证据确凿。2020年1月11日，福建赛福食品检测研究所有限公司根据福建省市场监督管理局的任务委托对原告自制的油条进行抽样检验。2020年1月17日，被告向原告送达了检验报告和福建省食品安全监督抽检结果通知书，检验报告（报告编号：×××22）显示：经抽样检验，铝的残留量为181ｍｇ／ｋｇ，不符合ＧＢ2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，检验结论为不合格。当事人在规定期限内未对检测报告提出异议。铝是金属元素，会损害人的脑细胞，属于危害人体健康的物质，ＧＢ2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定油炸面制品中铝的残留量≤100ｍｇ／ｋｇ（干样品，以ＡＩ计）。根据食品安全法第三十四条第（二）项“禁止生产下列食品：（二）……农药残留、兽药残留……重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品……”的规定，原告经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准的食品的违法行为，应予行政处罚。二、抽检程序合法。根据《食品安全抽样检验管理办法》第十一条第一款的规定，福建省市场监督管理局委托福建赛福食品检测研究所有限公司承担2019年11月至2020年1月的食品安全抽检检测工作。国家食品安全抽检监测抽样单上所填写的任务类别为监督抽检，该抽样行为并非案件稽查或者事故调查，无须由食品安全行政执法人员进行或者现场陪同。福建赛福食品检测研究所有限公司提供了福建省市场监督管理局的任务委托书，人员资质证明等文件材料为证。原告所述抽检人员未出示任务委托书无证据予以支持。2020年1月11日，抽检人员对原告自制的油条进行抽样时依法填写了国家食品安全抽检监测抽样单和福建省食品安全抽检监测告知书等材料，原告对抽样程序、过程、封样状态及抽样单填写内容无异议后签字捺印确认。同时抽检人员对现场抽样情况进行了拍照举证。因此福建赛福食品检测研究所有限公司的抽检程序是合法的。三、被告对原告的违法行为具有管辖权。食品安全法第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。根据《中共仙游县委机构编制委员会关于印发仙游县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（县编委［2015］19号），原仙游县食品药品监督管理局的职责划入仙游县市场监督管理局。故被告作为县级以上人民政府食品药品监督管理部门，对原告的违法行为具有管辖权，可以对原告的违法行为给予行政处罚。四、本案行政处罚适当。据原告经营者2020年3月17日所述，该店于2020年1月11日第一天开始制售油条，是通过广东省深圳市的供货商黄美聪提前做好面团之后邮寄给他，他再将面团油炸制作成油条对外销售。购买的面团数量是1斤，进价是14元，当天制作的油条数量是14根，销售单价1元，均被福建赛福食品检测研究所有限公司抽样人员抽样，油条货值共计14元，没有获利。但原告经营者2020年4月13日第二次陈述，购买的调好面粉数量是5斤，2020年1月11日使用2斤制作的油条数量是20根，销售单价1元，自行食用6根，其余14根均被福建赛福食品检测研究所有限公司抽样人员抽样，油条货值共计14元，剩下3斤调好面粉丢弃。鉴于原告无法提供其所述的供应商的相关证件、进货凭证、付款凭证、快递单号、制售情况，获利情况，两次询问笔录陈述内容不一致，而且与常识不符。故被告不采纳当事人两次的陈述内容，而根据国家食品安全抽检监测抽样单上现场填写信息油条抽样基数为14根，依据食品安全法第一百二十四条第一款第一项规定和《莆田市食品药品监督管理局行政处罚裁量标准（2017年修订）》的内容，对原告作出责令立即改正违法行为，处罚款5万元是适当的，已从原告的实际情况考虑到从轻情节。本案行政处罚经历了案件来源登记、立案审批、调查取证、案审研究、听证告知、举行听证、作出处罚决定，并送达各种文书等，均符合法定程序。2020年5月19日，被告根据原告的申请依法举行听证并听取原告的陈述、申辩，但原告在听证会上并没有提供任何新的证据。综上，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、履行了法定义务。原告起诉理由不能成立，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提供以下证据、依据：1.仙游县鲤城志果餐饮店营业执照、小餐饮登记证及卢志果身份证复印件各一份；2.检验报告、国家食品安全抽样检验抽样单、福建省食品安全监督抽检结果通知书、福建省食品安全抽检监测告知书、监测任务委托书及资质认定证书各一份；3.送达回证、现场笔录、现场检查照片、召回不合格食品公告及当事人行政文书送达地址确认书各一份、询问笔录两份；4.听证告知书及送达回证、听证材料、处罚决定书及送达回证各一份，上述证据证明被告作出的仙市管处字[2020]196号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。 法律依据：《食品安全抽样检验管理办法》第十一条第一款、食品安全法第三十四条第二项、第一百二十四条第一款第一项。 经庭审质证，原、被告质证意见如下： 被告对原告提供的证据1无异议；对证据2中的（2019）闽03行终158号行政判决不服，认为被告已对该案申请再审，对其他两个案件不知情。原告对被告提供的证据1无异议；对证据2有异议，认为抽样时未当场出具委托书，资质认定书也无法证明抽样人员有抽样资质；对证据3无异议，可以证明原告已积极配合调查，并制作召回公告贴于店铺门口，制作的14根油条均被抽检走并无造成严重后果，符合行政处罚法第二十七条规定的法定免予处罚情形；对证据4无异议，但认为被告未充分听取原告的陈述、申辩，且被告作出的行政处罚决定适用法律不当，违反了过罚相当原则。 本院经审查认为：原告提供的证据2与本案不具有关联性，不予采信；原告提供的证据1符合证据的特征，予以采信。被告提供的证据真实、合法，与本案具有关联，可证明被告作出被诉行政行为的过程、依据和程序，予以采信。 经审理查明，2020年1月11日，福建赛福食品检测研究所有限公司受福建省市场监督管理局的委托对原告仙游县鲤城志果餐饮店加工的油条进行食品安全监督抽检。2020年1月15日，福建赛福食品检测研究所有限公司作出编号2018SFJC-SC0222《检验报告》，报告显示：经抽样检验，铝的残留量（干样品，以A1计）项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。2020年1月17日，被告向原告送达上述检验报告及福建省食品安全监督抽检结果通知书。原告收到后未提出异议,被告遂于2020年3月17日予以立案调查，并分别于2020年3月17日、4月13日对原告的经营者卢志果进行询问，原告无法提供供应商的相关证件、进货凭证、付款凭证、快递单号、制售情况，获利情况等。2020年5月7日，被告向原告送达仙市管听字[2020]196号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有陈述、申辩和听证的权利。同日，原告提出听证申请。2020年5月19日，被告组织召开了听证会。2020年5月25日，被告作出仙市管处字[2020]196号《行政处罚决定书》，对原告制售危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为处罚款5万元。次日，被告向原告送达该行政处罚决定书。原告对该决定不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据食品安全法第六条规定，本案被告仙游县市场监督管理局依法享有作出被诉行政行为的法定职权。《食品安全抽样检验管理办法》第十一条第一款规定：“市场监督管理部门可以自行抽样或者委托承检机构抽样。食品安全抽样工作应当遵守随机选取抽样对象、随机确定抽样人员的要求”。第十四条规定：“抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件。由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同”。本案中，福建赛福食品检测研究所有限公司受福建省市场监督管理局的委托对原告制售的油条进行抽检，并制作国家食品安全抽样检验抽样单。该抽样单载明抽检任务为监督抽检，抽样人员为2人，因该次抽检并非案件稽查、事故调查中的抽样活动，并非必须由行政执法人员进行或者陪同。原告作为被抽样单位,其经营者亦在上述抽样单上签名，确认对抽样程序、过程、抽样状态及抽样单上的内容均无异议。该抽样行为符合《食品安全抽样检验管理办法》的相关规定。同时，被告依法向原告送达了检验报告及福建省食品安全监督抽检结果通知书,告知了原告提出异议的期限和权利,但原告在规定的期限并未对检验报告提出异议,故该检验报告可以作为认定原告经营行为是否违法的依据。原告主张抽检程序违法、检验报告不能作为定案依据缺乏事实和法律依据，不予支持。原告所制售的油条经福建赛福食品检测研究所有限公司抽检,铝含量超过GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求,其行为违反食品安全法第三十四条第二项的规定。被告依据食品安全法第一百二十四条第一款规定作出行政处罚,事实清楚,适用法律正确。在作出行政处罚前,被告依法对原告发出听证告知书,告知原告享有陈述、申辩、听证的权利,程序合法。食品安全法第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚。”第五十三条第一款规定:“食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。”本案中,原告既不能提供案涉制作油条所需的面团检验合格证或者其他合格证明,也没有证据证明其不知道所采购的上述面团不符合食品安全标准;同时在被告执法人员询问中，原告经营者也未能提供供货者的身份信息、联系方式等说明其进货来源，不具备食品安全法第一百三十六条规定的免予处罚的条件。故原告诉请撤销被诉《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告仙游县鲤城志果餐饮店的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告仙游县鲤城志果餐饮店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  吴瑞雪 人民陪审员  卞敏儿 人民陪审员  黄 键 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  肖剑楠 书 记 员  邹冰冰 附：本案适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。