中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终371号 上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州城源房地产开发有限公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市马岭镇龙井村。 法定代表人：胡庭刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘劼，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王豫黔，贵州瀛黔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司。住所地：重庆市巴**土桥正街**楼。 法定代表人：刘富学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王川，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珑辛，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人贵州城源房地产开发有限公司（以下简称城源公司）因与被上诉人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 城源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用（含受理费、鉴定费等）均由伟太公司承担。事实和理由：一、一审法院依据的贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）出具的《司法鉴定意见书》存在重大错误，不能作为认定城源公司应付工程款的依据。鉴定人员不具备造价工程师（安装）资质，鉴定意见质证程序存在重大瑕疵，且鉴定意见的依据明显不足。具体表现在：A区天棚抹灰，A、B区楼地面，A、B区屋面没有施工而对该部分工程量进行了计算；垂直防护架、脚手架、圈梁部分的工程量多算；塔吊工程的工程造价取费过高；土石方外运计费无依据；安全文明施工费多算；土建部分的调价文件执行错误；B区11#、12#基础隐蔽工程未经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、地勘单位签字认可，不应计算；已付款部分未计算城源公司购买的砂、石、水泥、砖、商品混凝土费用，一审判决要求城源公司提供伟太公司的委托及付款依据，举证责任分配不当。二、一审判决将损失补偿费等同于停工损失，事实认定错误；支持资金占用费有损社会公共利益，且计取标准超过合理范畴；同时支持资金占用费和停工补偿费存在重合，违背损失补偿的基本法理。鉴定机构无权对停工损失补偿进行鉴定，其代替法律定性，干扰法庭行使审判权。三、承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是建设工程质量合格，现无证据证明案涉工程质量合格，且案涉工程系涉及民生的经济适用住房项目，属于不宜折价、拍卖的建设工程，一审判决认定伟太公司享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。 伟太公司辩称，一、城源公司在一审中已就《司法鉴定意见书》征求意见稿及正式稿充分发表了质证意见，其主张本案质证程序存在重大瑕疵于法无据。《建设工程施工合同》专用条款第23.2条第2款约定土建工程、水电、消防及安装工程执行04定额及现行有关文件。鉴定意见的取费标准并无不当。伟太公司使用的砂、混凝土、水泥部分为自行采购，并非全部由城源公司提供，且伟太公司施工范围为案涉项目A、B区，C区由城源公司发包给其他施工人施工，城源公司提供的证据不足以证明相关砂、混凝土、水泥由伟太公司使用，一审法院将举证责任分配给城源公司并无不当。二、城源公司未按约支付工程进度款，导致工程大面积停工，双方协商后签订《补充协议》约定由城源公司按照80元/平方米的标准向伟太公司支付停工损失补偿费。城源公司存在未按期支付工程进度款、擅自安排其他施工队伍进场施工、迟迟不予审核伟太公司报送的结算书等违约行为，导致伟太公司至今未能获得工程款，城源公司应按照《建设工程施工合同》第35.1条第2款约定承担资金占用费。停工损失是针对停工而产生，资金占用费系基于未依约支付工程款而产生，两者不存在重复计算问题。三、案涉工程虽未经竣工验收，但是大部分业主已经入住，依法应视为竣工验收合格，一审判决适用法律正确。 伟太公司向一审法院起诉请求：1.判令解除伟太公司和城源公司于2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》；2.判令城源公司向伟太公司支付工程款50733770元；3.判令城源公司以欠付工程款50733770元为基数，从2015年8月7日起至本息付清之日止，每月按2%的标准向伟太公司支付资金占用费，暂计至2017年1月7日资金占用费为17249481元；4.判令城源公司向伟太公司支付停工损失5372399元；5.依法确认伟太公司对案涉工程折价或拍卖的价款在诉请第2项、第4项请求范围内共计56106169元享有建设工程价款优先受偿权；6.本案诉讼费用由城源公司负担。 城源公司向一审法院反诉请求：1.判令伟太公司返还城源公司超额支付的工程款1537019.40元；2.判令伟太公司从全面停工之日2014年12月3日起，以超额支付的工程款1537019.40元为基数，按月利率2%向城源公司支付资金占用费至结清之日（至2017年5月19日起诉之日为29个月合计907918.326元）；3.判令伟太公司向城源公司支付按《建设工程施工合同》约定阶段支付金额外城源公司超额支付的9087880元的资金占用费（按月利率2%，从伟太公司全面停工之日2014年12月3日起计算至付清之日，计算至2017年5月19日起诉之日为29个月合计5270970元）；4.判令伟太公司赔偿城源公司延迟交房损失2112000元；5.判令伟太公司赔偿城源公司直接停工损失9490357.50元（按城源公司已付款36351523.696元的商业银行同期同类贷款利率的130%计算）；6.判令伟太公司向城源公司支付违约金400万元；7.判令伟太公司向城源公司提供已付工程款45439404.62元的税务发票（或向城源公司支付代扣税款2949017元）；8.本案的诉讼费及相关费用由伟太公司承担。 一审法院认定事实：2012年10月18日，城源公司作为发包人与伟太公司作为承包人签订案涉《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定：1.工程名称：“龙井苑小区”经济适用房项目；2.工程内容：除场平、围墙、塑窗外的全部设计内容的土建工程、水电、消防安装工程和室外环境工程及绿化工程；3.资金来源：自筹；4.开工日期：以开工报告为准；5.合同工期总日历天数：（有效工作日）500天；6.合同价款：约壹亿元整（人民币）。合同第三部分专用条款：1.第六部分合同价款与支付第23条合同价款及调整：本合同价款采用可调价格方式确定。合同调整方法：工程结算实行预结算制，土建工程执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004）版，水电、消防及安装工程执行《贵州省安装工程计价定额》（2004）版及现行有关文件；定额中规定的调价材料及安装工程中的主材和设备的价格，由甲、乙双方共同对市场询价，每月核定一次单价作为结算依据。2.第26条工程款（进度款）支付：发包人每月2日前按承包人实际完成工程量的80%支付工程进度款，阶段主体工程完工后一周内总进度款付至90%，工程竣工验收合格后30日内办理完结算工程总价款付至97%，留工程总价款的3%作为工程质量保证金。3.第32条竣工验收：第32.1款承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后20个工作日内承包人向发包人提供竣工资料3套。4.违约、索赔和争议：第35.1款本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26条约定发包人违约应承担的违约责任：15日内未支付进度款，则每天按应支付款的1.5‰向承包人支付违约金，同时赔偿承包人因此造成的停、窝工损失，且工期顺延。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：28日内不结清结算款，则每天按应结算款的2‰向承包人支付违约金。双方约定的发包人其他违约责任：（1）若因发包人原因导致工程停建或缓建及工程不能正常进行施工，由发包人承担因此给承包人造成的损失，同时承包人有权采取保护自身权益的相关措施。（2）由于发包人的原因造成的工期延误，工期顺延，如果延误超过七天以上发包人还应补偿承包人的损失。第35.2款本合同关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的责任：由于乙方责任，推迟一个月竣工，罚款10万元，但罚款不超过阶段总价1%。5.第47条补充条款第2款：承包人承诺对工程进行垫资，垫资额度为累计25000平方米的主体工程面积。第4款第②项约定工程垫资款发包方分五次返还给承包人：第一次付款在主体工程达到25000平方米后10个工作日内；第二次付款在主体工程达到50000平方米后10个工作日内；第三次付款在主体工程达到75000平方米后10个工作日内；第四次付款在主体工程达到100000平方米后10个工作日内；第五次付款在主体工程全部完成后10个工作日内；按上述时间每次支付25000平方米主体工程垫资款的20%；另外该垫资款的返还支付时间与工程进度款的拨付时间不重叠。如到时甲方未按上述时间返还乙方的垫资款和进度款，甲方则按该支付款额的4.5%每月另行支付乙方，作为资金占用费利息。第6款未尽事宜，双方另行协商：（1）发包人施工图纸出来后，双方如有价格争议可送审计单位审查核定并参照兴义行情。（2）施工工期如超出500天，发包人按承包人年损失120万元的比例支付给承包人工期延期损失款。（3）乙方在施工结算时，安全文明施工费按贵州04定额规定以该工程总造价2.5%计取，同时工程所需辅材按市场价进行调价进入决算。（4）施工过程中，乙方使用的砖、砂由甲方提供并运输至施工现场，数量按定额规定的结构用量计取，单价按兴义同时段施工场外的市场价格，由甲方签证，纳入工程总决算计算中，上述材料款在乙方决算时一次性扣除甲方提供的材料。（5）甲方在春节后提供的施工平面场地必须大于或等于24栋平面面积，否则造成乙方窝工损失由甲方进行赔偿，按双方已签订“提前进场协议”执行。《房屋建筑工程质量保修书》第二条第2款：屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为贰年。第4款：电报气管、给排水管道、设备安装工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。第四条保修费用的返还：竣工验收之日起至保修期满一年后七日内，将保修金的80%返还承包人，待防水工程保修期满后七日内将剩余保修金返还承包人。 2012年10月19日，双方签订《提前进场施工协议》，约定内容：一、甲方提供的施工现场和项目的证件，批件不到或没有，使此项目施工不具备进场条件是甲方的责任，甲方必须在11月23日前办理完毕。二、甲方提前进场搭设的设施（有效期20天）21天后，甲方必须提供8-16栋（连片）建筑足够的施工场地，使乙方不窝工施工，并现场以书面形式交练水准点和坐标控制点。四、甲方责任：1.现场必须有专人负责与乙方对接及处理事务，乙方提出的合理要求，甲方必须现场签证。2.乙方临时设施搭设位置由甲方划定。3.确保乙方进场第21天后必须有乙方的施工现场。4.确保进场后的第31天，施工许可证及其他证件和批件交与乙方。5.加强与相关建筑部门的协调，确保在无施工许可证期间不发生纠纷，一经发生由甲方全部负责（因无证件施工相关事宜）。五、违约责任：1.乙方必须在30日前搭设完成所列的临设和设备进场，必须保证有足够的施工人员进行基础和部分场平的施工，否则甲方按5000元/天进行罚款。2.乙方因无证施工遭到有关部门的查处，由甲方负责协调并承担经济责任。3.甲方在21天后未提供8-16栋（连片）的施工足够的场地和相关的水准点、坐标点使乙方不能正常施工；31天后未能提供施工许可证件和其它证件、批件使乙方不能合法施工，则甲方按20000元/天补偿乙方损失费，直至合法施工止。六、其他：1.乙方进场时间确定为10月23日，并由甲方以书面形式通知乙方签收。2.本协议作为10月18日双方签订的《建设工程施工合同》的补充协议，与该合同一并执行。 2013年3月25日，双方签订《补充协议》，内容：因工作需要，双方2013年3月26日另签订的《建设工程施工合同（整备）》系甲方报建用的备案合同，该合同与双方2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》的修改之处，经双方协商，对已修改的条款加以说明和补充，供双方共同遵守执行。一、原合同价款金额为1亿元，修改为7000万元。二、原合同中第47条补充条款中的保证金200万元增为400万元。三、原合同中第47条第4款第②项中工程垫资款发包人分五次返还给承包人的……甲方按该支付额的4.5%每月另行支付乙方，作为资金占用费利息。四、乙方的工程履约保证金增至400万元，后200万元在《补充协议》签订后10日内一次性支付给甲方。五、乙方垫资额度为15000平方米的主体工程面积。六、随着工程履约保证金的增加和垫资款额减少，相应对保证金和垫资款的返还分别作如下调整。垫资款的返还时间分别为：工程垫资款发包人分五次返还给承包人：第一次付款在主体工程达到15000平方米后的10个工作日内；第二次付款在主体工程达到30000平方米后的10个工作日内；第三次付款在主体工程达到45000平方米后的10个工作日内；第四次付款在主体工程达到60000平方米后的10个工作日内；第五次付款在主体工程全部完成75000平方米后10个工作日内；按上述时间每次支付15000平方米主体工程垫资款额的20%；另外该垫资款的返还支付时间与工程进度款的拨付时间不重叠。如到时甲方未按上述时间返还乙方的垫资款和进度款，甲方则按该支付款额的4.5%每月另行支付乙方，作为资金占用费利息。七、经双方充分协商，乙方施工过程中所涉及的辅材单价一律按贵州建筑造价信息所发布的单价执行，其中主材钢材、砂、石、砖、水泥双方按市场询价进行签证。八、该《补充协议》与2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》一并执行。其中有矛盾的条款，以该《补充协议》为准。同时双方于2012年3月2日签订的施工合同作废。甲乙双方2013年3月26日签订施工合同，仅作为甲方报批备案使用，双方不执行该合同。 2013年3月13日，双方签订《关于建设工程施工合同的会议纪要》，内容：因施工单位在以前签订关于“龙井苑”经济适用住房项目的《建筑工程施工合同》时未对项目内的地质情况充分了解，故完全按照该合同的计量计价方式无法完成基础开挖及施工，经双方协商，建设单位作出如下让步：一、补充内容如下：1.条形基础土石方开挖计价方式：按现行市场综合单价140元/立方米（不含外运，开挖后堆放于基槽外边）计入结算价格，此价为包干价，甲方不再承担任何费用。2.工程量计量方式：建设单位按设计图纸以《贵州省建设工程计价定额2004版》给予计算开挖及回填量。超深部分按现场实际核定计量；因施工单位的任何原因造成的超深开挖及回填量增加，乙方自行负责。6.施工方所用主材由双方参照市场询价，双方签证价格确认单。施工方所用的砖、砂石由甲方提供运输至施工方的指定地点，以实际运输量结算（不以定额用量计算）。 2013年4月10日，城源公司向伟太公司出具400万元保证金收条。 2013年7月6日，甲方张元朋与乙方伟太公司签订《材料供货协议书》，约定主材单价：1.粗砂：43元/立方米；2.碎石：43元/立方米；3.细砂：56元/立方米；4.水泥标砖：0.28元/块；5.毛石：30元/立方米。上述材料全部由甲方提供，直至龙井苑项目竣工为止。施工期间，如甲方中断上述材料供应时，进入结算的上述材料单价双方另行商定。同日，城源公司和伟太公司签订《主材单价认可书》，约定主材单价执行本单价，具体价格如下：1.粗砂：52元/立方米；2.碎砂：52元/立方米；3.细砂：65元/立方米；4.水泥标砖：0.34元/块；5.毛石：40元/立方米；6.水泥32.5：350元/吨；7.水泥42.5：370元/吨。上述水泥价格在施工期间，因市场变化随时做价格调整。甲方确保乙方每吨20元价差。本协议经双方签字盖章认可即生效，与主合同具有同等的法律效力。 2013年7月7日，城源公司出具《承诺书》，内容为：鉴于龙井苑经济适用房项目，施工进度已达到甲方支付乙方工程进度款的时间节点，甲方承诺于2013年7月28日前支付乙方250万元；2013年8月10日前另行支付350万元，两次合计600万元（大写：陆佰万元整）；如甲方未按时支付该工程款，愿承担上述所付款项的每月4.5%的资金占用利息，并同时愿意承担因此造成的一切损失。 2013年10月10日，伟太公司提交《“龙井苑”经济适用住房工程价格认可单》给城源公司，要求确定以下分项竣工结算价格定价如下：1.外墙面乳胶漆结算价：42元/平方米；该分项工程由建设单位发包给其他分包单位，分包单位自行负责竣工验收、资料的完善、后期的维修服务；发包价为27元/平方米，分包单位该价格含税收，我方上述结算价格不含税收。施工方负责外架的协商。2.防水结算价：36元/平方米。该分项工程由建设单位发包给其他分包单位，分包单位自行负责竣工验收、资料的完善、后期的维修服务；发包价为29元/平方米，分包单位该价格含税收，我方上述结算价格不含税收。3.内墙保温结算价：50元/平方米。该分项工程由建设单位发包给其他分包单位，分包单位自行负责竣工验收、资料的完善、后期的维修服务；发包价为38元/平方米，分包单位该价格含税收，我方上述结算价格不含税收。4.厨房烟道结算价：80元/平方米。以上主材价格为该工程竣工结算价，请建设单位予以认可。同日，城源公司在该价格认可单上签字盖章。 2013年12月16日（伟太公司盖章落款时间为2013年12月15日，城源公司落款时间为2013年12月16日），双方再次签订《补充协议》，内容为：甲方在兴义市马岭镇开发建设的“龙井苑”经济适用房小区项目，由乙方承建，乙方已完成A区16栋主体及B区基础全部工程，由于甲方一直无法按期并足额支付乙方工程进度款，导致了施工进度缓慢，大面积停工并接近瘫痪状态。为此，甲、乙双方经过友好协商达成如下补充条款：一、乙方体谅甲方资金困难，施工不停工，并在2014年元月20日前完成A区16栋的收尾工作，力争完成B区15000平方米主体工程。其中砂、石、水泥、砖、商品混凝土由甲方负责供应，所涉及的资金费用在今后的总结算中一并扣除，如因上述材料影响主体工程施工进度，责任由甲方全部承担。钢材的供应由乙方自行采购。但之前原钢材供应商张凯欠款问题由甲方负责协调解决并清算完毕。二、为保证上述第一款顺利执行，甲方必须在12月11日（星期三）之前支付乙方工程进度款300万元。三、甲方必须在2014年元月20日之前确保累计支付1000万元工程进度款，用于确保农民工的工资在春节前能得到支付。如到期甲方资金支付不足1000万元，并同时承担所欠金额即每日2‰的同额资金占用利息。四、鉴于甲方前期没有按期并足额支付乙方工程进度款，造成了乙方大面积停工，损失巨大，同时乙方还保证不停工完成上述第一款工作内容，对此甲方同意补偿乙方损失共计600万元（乙方所施工的A、B区共计面积75000平方米，每平方米按80元进行补偿），在总结算时另行计入。手书“五、关于龙井苑项目的A、B区部分内所含的诸如楼梯间等公共部分的刮白、瓷粉等，由目前的外墙施工队伍施工。乙方目前的施工方按04定额结算，甲方在总价的基础上另外补贴乙方6%进入结算。” 2014年12月12日，双方再次签订《补充协议》，约定：由甲方发包给乙方的兴义市马岭镇“龙井苑”经济适用房项目，现经双方协商，就春节前甲方支付B区部分工程进度款达成如下协议：一、甲方承诺2015年2月10日前向乙方支付工程款850万元。二、支付方式：1.本协议签字后7日内，甲方支付150万元。2.剩款700万元，在首次支付后按每周100万元支付乙方，双方约定每周三为款项支付截止日。3.目前龙井苑项目B区23栋主体已基本完工，只有23栋的内外粉刷及第一层地体屋顶等工程，在甲方足额按时支付乙方上述工程款后，乙方在2015年2月10日前完成上述工程的40%。四、违约责任：甲方如未按期支付工程款，将按所欠工程款总额每天1.5%支付乙方违约金，反之对等处罚。五、恢复施工期间，所需施工材料由甲方提供，乙方只提供劳动力。 2015年4月23日，双方在兴义市住房和城乡建设局主持下签订《调解协议》，该协议明确：一、不存在争议部分：1.伟太公司在兴义市马岭镇龙井苑经济适用住房建设项目已完成的工程总量约为67154.99平方米（以实际签证为准）。2.对结算的依据双方确认按共同签订的建筑施工合同上约定的04定额进行结算。3.甲方已向乙方直接支付工程款3159万元。4.伟太公司无进场未使用的材料。二、双方现存在的争议为：对已完成的工程量的工程价款存在争议，城源公司自行结算的工程价款为4566.20万元；伟太公司自行结算的工程价款为79094937.63元。三、对存在争议的事项，双方均不能达成共识，已作明确，任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。伟太公司谢可凯在该协议上手书备注：“由于工作疏忽，本公司在工地上尚存未使用钢材30吨。”住建局陈晋安备注：“此情况伟太公司已向我局汇报并转告城源公司。” 2015年6月16日，伟太公司就其交纳给城源公司的保证金400万元向兴义市人民法院提起诉讼，该院于2015年8月18日作出判决，判令城源公司返还伟太公司保证金400万元。 伟太公司编制的《建设工程结算书》按建筑面积67154.99平方米，单价1305.88元/平方米计算出结算工程总造价为87696169.11元。2015年8月7日，该结算书送交城源公司法定代表人王小娟，王小娟在该结算书上手书备注：“收到龙井苑完整竣工图、决算书各一套（A、B）电子版本一套。注：未复核。” 2016年11月10日，兴义市住房和城乡建设局兴市住建字（2016）108号《关于要求马岭“龙井苑”施工单位重庆伟太建筑工程有限公司和四川大伟建筑工程有限公司严格履行有关责任的通知》，通知双方扎实做好工地质量安全监督并及时配合甲方做好竣工结算，并将甲方已付工程款及时支付给农民工。 另查明，根据兴义市住建局2015年9月9日文件，案涉工程于2014年停工。2015年1月8日住建局《协商会议记录》建议：双方就工程实际完成量所需支付的实际工程款、进度款共同寻求第三方中介机构（有资质的会计事务所）核实后出具相关报告，按报告支付。 2015年8月7日，王小娟与杨小平签订《贵州城源房地产开发有限公司与重庆伟太建筑工程有限公司关于马玲龙井苑项目工程量及造价的处理方案》，内容为：五、由住建局委托有资质的工程造价机构根据双方提供资料结合现场情况对项目工程造价进行核算，经双方签字确认后作为双方结算依据。如发生争议，对双方无争议部分双方签字认可，有争议部分双方签字确认。六、住建局委托第三方机构进行核算，核算机构在核算时，伟太公司和城源公司均必须指派专业人员代表公司到现场参与配合核算机构工作，对无争议部分双方参与核算的代表直接签字确认，对存在问题部分报各自公司解决。七、核算时间为2015年8月6日至2015年8月31日。八、资料提供由双方签署移交清单，核算费用由双方各自承担一半。九、双方均应积极配合第三方的核算工作，如任何一方不配合工作，造成核算工作无法开展，其结算工程量和造价以配合方的报价和方量为准。 城源公司提交的《兴义市马岭镇经济适用房龙井苑小区A区建设项目工程结算书》《兴义市马岭镇经济适用房龙井苑小区B区建设项目工程结算书》载明：结算编制单位为贵州邦誉建设项目管理有限公司，日期为2015年8月29日。结算金额A区21390716.84元、B区24048687.78元。 另查明，案涉工程伟太公司施工分为A、B区两部分，其中A区工程已完工，B区工程部分完工。对于B区完工部分，伟太公司提交了由建设方雷光勤，施工方汪平签字统计的《龙井苑B区已施工部分》和建设方王彬、施工方罗正签字统计的内外墙粉刷情况。 诉讼过程中，经伟太公司提出造价鉴定申请，并经合议庭讨论决定，因城源公司提交的由贵州邦誉建设项目管理有限公司出具的结算书并未送达并征求双方意见，不能作为案涉工程的结算依据，故准许了伟太公司的鉴定申请，并将鉴定事宜委托对外委托办公室开展，对外委托办公室选定正业公司司法鉴定所作为案涉工程造价鉴定机构。 正业公司于2018年9月14日作出《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，一审法院将该征求意见稿送达双方当事人后，双方对此均提出异议。一审法院于2018年11月27日组织双方对征求意见稿发表质证意见。伟太公司提出了以下异议：1.A、B区水电安装漏算；2.A区屋面防水、卫生间防水、外墙内保温、外墙漆分项工程（以上分项工程在协议中补签有协议单价）；3.A、B区首层地坪垫层；卫生间防水找平层；卫生间碎砖垫层；屋面防水找坡、找平、保护层；楼梯间水泥砂浆地坪；其中B区已抹灰栋号进行了屋面防水施工，未抹灰栋号未进行屋面防水施工；4.机制砖价格应为340元/千块，鉴定机构按320元/千块计算。城源公司提出以下异议：1.安全文明施工费如果实际产生可以计算在工程造价中，根据04定额已经包含该费用，安全文明施工费没有实际产生，不应该重复计算；2.毛石由城源公司提供，不应该计算在成本中；3.关于80元/平方米的补偿费问题，应是竣工验收合格才支付，案涉工程没有竣工验收，达不到支付条件，不应该计算在工程造价中；4.B区是商品混凝土，不是自拌混凝土；5.人工费取价，应该按黔西南州造价信息网价格取价，而不是贵州省造价信息网取价；6.B区外墙粉刷的砂石是贵州城源公司提供，没有在工程造价中予以扣减；7.基坑土石方开挖140元/立方米的单价过高；8.夜间施工费没有产生，不应当计算；9.B区已完工程量的计算依据。对于双方提出的异议，一审法院在2018年11月27日质证笔录中予以记录明确，并向城源公司分配了举证责任，要求其对提出异议部分于2018年11月30日提交证据予以佐证。 2018年11月30日，一审法院就双方在征求意见稿质证过程中提出的异议再次组织双方补充提交证据，后又于2018年12月7日组织双方补充提交证据。在12月7日的质证笔录中，双方明确了伟太公司施工的水电部分的工程范围。 2019年1月4日，正业公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定案涉工程造价为65821833.63元，A、B区总面积为65972.66平方米。一审法院将该鉴定意见书送达双方后，于2019年1月24日再次组织双方对该鉴定意见书进行质证。对于《司法鉴定意见书》鉴定结果，伟太公司表示无异议，城源公司提出以下意见：第一，水电部分，伟太公司没有完成节点的证据，整体均不予认可，会议纪要针对水电部分是由甲乙双方提交资料进行结算，而伟太公司没有提交资料证明；第二，A区屋面防水、卫生间防水、外墙内保温、外墙漆分项工程差价问题，该部分差价应由城源公司享有，不应当鉴定在伟太公司的工程款中；第三，找平部分，伟太公司未实际施工，不应当计算工程款；第四，砖的取价问题，应当按2013年7月6日签订的《材料供货协议书》约定的0.28元/块计算；第五，安全文明施工费问题，04定额中已包含安全文明施工费，鉴定机构又按合同约定总工程价款的2.5%计算存在重复，且应当实际发生才支付；第六，毛石价款问题，毛石由城源公司提供，不应计入工程价款；第七，补偿费用，应当竣工验收合格才支付，案涉工程没有竣工验收合格，故达不到支付条件；第八，商品混凝土和自拌混凝土问题，城源公司B区所用的商混并非自拌混凝土；第九，人工费问题，城源公司对鉴定意见书初稿发表质证意见时提出应分地区，对鉴定意见书正式稿发表意见时提出土建工程不应当执行最新的人工费和机械费调整文件；第十，内外墙砂石问题，系由城源公司提供，不应计入工程造价；第十一，夜间施工费问题，伟太公司并未举证证明实际发生了夜间施工，不应支持；第十二，B区已完工程量计算依据问题。 关于已付款，经一审法院组织双方对账，双方确认已付伟太公司的工程款为35760453元。关于城源公司主张的代付材料款问题，第一项代付砖款，经双方确认，城源公司代付砖款3623941元；第二项城源公司提出代付钢材款4640534元，伟太公司对钢材款不予认可，认为伟太公司和兴义市兴鑫钢材有限公司之间并未产生任何关系，且兴义市兴鑫钢材有限公司起诉城源公司钢材款的案件中，供货的数量和伟太公司被贵州贵商经纬工贸有限公司起诉案件中的供货数量基本一致，即两案涉及的钢材系同一批钢材款，因伟太公司已被起诉支付钢材款，故不存在城源公司代付钢材款问题；第三项城源公司提出代付王成继处的商混、砂子等共计4899375元，伟太公司认为其使用王成继处的商混、砂子款经统计金额为3474205元，伟太公司已自行支付王成继1416500元，经双方对账确认伟太公司已付王成继的款项为100万元；第四项双方确认的2013年10月31日前伟太公司材料用量2068969元，伟太公司认为该笔款项已包含在其他代付材料中，且协议签订后已支付张元朋965000元，已付张元朋的款项经双方确认为95万元。 另查明，城源公司主张代付的材料款，其提供的依据主要是付款凭证，其付款没有伟太公司的委托，也没有提供经伟太公司签收的用量记录佐证付款，付款金额多少系依据材料供应方的要求而支付，支付前并未与材料供应商对材料用量和材料款进行结算确认。 再查明，案涉项目B区未完工程根据现目前施工概况牌记载，施工单位为贵州中海铭城建筑安装工程有限公司。 一审法院认为，根据双方的诉辩主张及意见，归纳本案争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》是否应当解除；二、《司法鉴定意见书》是否应当作为案涉工程的结算依据；三、本案是城源公司应当支付伟太公司工程款还是伟太公司应当返还城源公司超付工程款，伟太公司主张的资金占用费、城源公司主张的超付工程款利息、超付工程进度款利息是否成立，应否支持；四、伟太公司主张的停工损失是否应当支持；五、伟太公司主张的建设工程优先受偿权是否应当支持；六、城源公司主张伟太公司赔偿的延迟交房损失是否应予支持；七、城源公司主张伟太公司赔偿停工损失、违约金是否应予支持；八、伟太公司是否应向城源公司提供已付工程款的发票及发票金额。 一、关于双方签订的《建设工程施工合同》是否应当解除的问题 根据伟太公司的诉讼主张，在双方就案涉工程协商期间，城源公司未征得伟太公司同意，另行组织第三方公司施工，以其实际行为表示不再履行合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，案涉《建设工程施工合同》应当予以解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，伟太公司提起诉讼主张解除《建设工程施工合同》依据的事实基础是第三方介入施工，即城源公司以其行为表示不再履行合同义务，故本案关键在于伟太公司退场后是否有第三方介入施工的事实发生。本案中，根据已查明的案件事实，双方在合同约定的B区工程尚未完工情况下即发生争议而停工，伟太公司随即退场，该部分工程现已由第三方介入施工，由此说明城源公司以其行为表明不再履行案涉合同。况且在本案中，从2014年12月案涉工程全面停工至今，双方未协商复工事宜，表明双方已无继续履行合同的意愿，案涉《建设工程施工合同》符合法定解除条件，应予解除。一审法院对城源公司不同意解除合同的意见不予采纳，对伟太公司主张合同解除的请求予以支持。 二、关于《司法鉴定意见书》是否应当作为案涉工程结算依据的问题 对于正业公司出具的《司法鉴定意见书》中的鉴定结论，伟太公司表示无异议。关于城源公司质证过程中提出的异议是否成立，一审法院逐一认定如下：第一，城源公司认为水电部分伟太公司没有完成节点的证据，整体均不予认可。会议纪要针对水电部分是由甲乙双方提交资料进行结算，而伟太公司没有提交资料证明。对于城源公司提出的该问题，因2018年12月7日的质证笔录中双方已对伟太公司水电部分的施工范围和内容予以明确，故城源公司提出的该意见一审法院不予采纳。第二，城源公司认为关于A区屋面防水、卫生间防水、外墙内保温、外墙漆分项工程差价问题。因2013年10月10日，伟太公司提交给城源公司并经城源公司签章认可的《“龙井苑”经济适用住房工程价格认可单》明确了双方的结算价格，该价格即城源公司和伟太公司之间的结算价格，该价格也明确了城源公司单项分包给案外人的价格，城源公司享有的收益应是根据其与案外单项分包承包人之间的单价与该价格认可单确认的单项分包工程单价之间的价差，并非结算价格与单项分包单价之间的价差，故该部分价差应由伟太公司享有，城源公司提出的意见一审法院不予采纳。第三，找平部分不应当计算工程款问题。鉴定机构核实后回复，A区首层和屋面存在找平，故计算了找平的价款，B区没有找平，所以没有计算。因此，城源公司提出的找平价款不应计算的理由一审法院不予采纳。第四，关于砖的取价问题。一审法院认为，2013年7月6日签订的《材料供货协议书》和《主材单价认可书》分别约定单价为0.28元/块和0.34元/块，因《材料供货协议书》甲方系张元朋，而非城源公司，故应按城源公司与伟太公司签订的《主材单价认可书》约定的0.34元/块计算。城源公司提出的按0.28元/块计算的意见一审法院不予采纳。第五，安全文明施工费问题。鉴定机构已按合同约定的总工程价款的2.5%予以调整，未再计算04定额中的安全文明施工费，故对城源公司提出的重复计算的理由予以采纳。因合同并未约定安全文明施工费以实际发生为准，故对城源公司要求以实际发生为准的意见不予采纳。第六，毛石价款问题。城源公司同意在对账中根据提交的证据予以扣减，故不作调整。第七，补偿费用问题。2013年12月16日《补充协议》明确约定系鉴于甲方前期没有按期并足额支付乙方工程进度款，造成了乙方大面积停工，损失巨大，同时乙方还保证不停工完成上述第一款工作内容，对此甲方同意补偿乙方损失共计600万元（乙方所施工的A、B区共计面积75000平方米，每平方米按80元进行补偿），并未约定以竣工验收为补偿前提。鉴定机构根据实际完成面积计算并无不当，故不予调整。第八，商品混凝土和自拌混凝土问题。城源公司在对鉴定意见征求意见稿提出异议后，伟太公司同意以实际使用商品混凝土的B区基础和四栋框架结构按商品混凝土计算，其余按自拌混凝土计算，鉴定机构根据要求进行了调整，城源公司并未提供证据证明除此之外案涉项目还存在使用商品混凝土而非自拌混凝土的情形，故不予调整。第九，人工费问题。经城源公司核实，04定额人工费不分地区，故不予调整。此外，关于案涉项目土建工程是否适用最新人工、机械费调整文件问题。一审法院认为，案涉工程的土建工程与安装工程系同时期建设，故土建和安装工程所产生的人工、机械费基本相同，应当认定双方合同本意为土建工程与安装工程人工、机械费均适用最新文件调整。结合本案实际，合同签订时《司法鉴定意见书》中取费的黔建建通（2011）564号人工、机械费取费文件已经生效，且城源公司主张适用的贵州邦誉建设项目管理有限公司出具的《工程结算书》中人工、机械费取费文件同样适用的黔建建通（2011）564号文，故鉴定机构按合同签订时最新的黔建建通（2011）564号文对人工费和机械费进行取费并无不当，城源公司关于土建工程人工、机械费不执行最新取费文件的理由，一审法院不予采纳。第十，内外墙砂石问题。城源公司不能提供证据证明采购砂石交付给伟太公司使用的情况，如该部分与城源公司主张代付砂石款重合，则在代付材料款中作为代付款项计算扣减。第十一，夜间施工费问题。鉴定机构回复，04定额夜间施工费不以是否实际产生夜间施工为前提，故不予调整。第十二，B区已完工程量计算依据问题。对于B区已完工程双方有统计，城源公司也未在规定的举证期限内提交证据证明实际完成量与鉴定的量之间的差异，故不予调整。 综上，案涉工程的鉴定价款应以正业公司出具的《司法鉴定意见书》作为结算依据，即案涉工程款为60952391.78元，协议补偿费用为4869441.85元。 三、关于本案是城源公司应当支付伟太公司工程款还是伟太公司应当返还城源公司超付工程款，伟太公司主张的资金占用费、城源公司主张的超付工程款利息、超付工程进度款利息是否成立，应否支持的问题 首先，本案城源公司已付工程款的金额认定。第一，双方确认直接付款35760453元及代付砖款3623941元，一审法院予以认定。第二，对于钢材款，因城源公司不能举证证明其主张已代付的钢材款或被起诉请求支付的钢材款系其签订合同采购并实际交付伟太公司使用产生，或系伟太公司采购要求其代为支付的钢材款，因此，一审法院对城源公司主张的代付钢材款不予认定。第三，关于代付王成继商混和砂石等款项问题，城源公司没有举证证明伟太公司在王成继处的商混、砂石的用量和价款，其付款行为也并非伟太公司的指示或委托，故王成继处的商混、砂石款不能根据城源公司的主张而进行认定。本案中，伟太公司认可使用王成继处的商混和砂石款项为3474205元，该金额系伟太公司的自认，一审法院予以认定。在伟太公司自认使用的商混、砂石款中，经双方对账确认伟太公司已自行支付100万元，故剩余部分2474205元一审法院认定为城源公司代为支付，该款项一审法院认定为城源公司代付材料款。第四，关于双方确认的2013年10月31日前伟太公司使用材料的金额2068969元，伟太公司并未举证证明材料款与本案其他材料款之间存在重合，故该笔款项一审法院认定为城源公司代付并经伟太公司确认的材料款。该笔款项经双方确认，已支付张元朋95万元，故应作相应扣减，扣减后为1118969元。 一审法院认定城源公司支付给伟太公司款项为：35760453元（直接付款）+3623941元（代付砖款）+2474205元（王成继处商混、砂石款）+1118969元（确认的材料款）=42977568元。 其次，本案是欠付工程款还是超付工程款问题。根据一审法院查明认定的案涉工程款金额为60952391.78元，已查明认定的付款金额为42977568元，城源公司欠付伟太公司工程款的事实存在，欠付金额为17974823.78元。基于此，伟太公司主张城源公司支付工程款的请求，在17974823.78元范围内部分一审法院予以支持。其余部分的工程款主张缺乏事实依据，与一审法院查明认定案件事实不符，一审法院不予支持。基于此，城源公司主张伟太公司返还超付工程款及超付工程款利息的理由均不成立，其该项请求一审法院不予支持。 再次，关于伟太公司主张的欠付工程款资金占用费是否应当支持问题。根据《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付：发包人每月2日前按承包人实际完成工程量的80%支付工程进度款，阶段主体工程完工后一周内总进度款付至90%，工程竣工验收合格后30日内办理完结算工程总价款付至97%，留工程总价款的3%作为工程质量保证金。2013年3月25日双方签订《补充协议》对垫资款补充约定为：工程垫资款发包人分五次返还给承包人：第一次付款在主体工程达到15000平方米后的10个工作日内；第二次付款在主体工程达到30000平方米后的10个工作日内；第三次付款在主体工程达到45000平方米后的10个工作日内；第四次付款在主体工程达到60000平方米后的10个工作日内；第五次付款在主体工程全部完成75000平方米后10个工作日内；按上述时间每次支付15000平方米主体工程垫资款额的20%；另外该垫资款的返还支付时间与工程进度款的拨付时间不重叠。如到时甲方未按上述时间返还乙方的垫资款和进度款，甲方则按该支付款额的4.5%每月另行支付乙方，作为资金占用费利息。结合案涉工程伟太公司已施工工程面积为65972.66平方米的事实，案涉工程无论从进度款支付额度还是垫资款的返还额度来讲，均应付至80%，即工程款应付至60952391.78元×80%=48761913.42元。基于前述关于已付工程款的分析认定，案涉项目已付的工程款经双方确认为35760453元，如将城源公司主张的代付材料款计算为已付款则为42977568元，均未达到80%工程款的额度48761913.42元。因此，城源公司欠付工程进度款事实存在，其主张超付工程进度款利息的请求缺乏事实依据，与一审法院查明认定案件事实不符，一审法院不予支持。相反，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，本案合同履行过程中城源公司欠付工程进度款构成违约，且违约行为持续至今，应当按照约定承担违约责任支付违约金，伟太公司诉请城源公司承担的资金占用损失在性质上即为要求城源公司承担违约金，故其该项主张一审法院予以支持。至于资金占用费的计算标准问题，根据《建设工程施工合同》第35.1款：本合同通用条款第26条约定发包人违约应承担的违约责任：15日内未支付进度款，则每天按应支付款的1.5‰向承包人支付违约金，同时赔偿承包人因此造成的停、窝工损失，且工期顺延。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：28日内不结清结算款，则每天按应结算款的2‰向承包人支付违约金。因此，无论是进度款还是结算款的违约金均高于伟太公司主张的月息2%标准，伟太公司关于资金占用损失的计算标准不违反法律法规的强制性规定，也未超过当事人的约定，故一审法院予以支持。至于资金占用费的起算时间，伟太公司主张的款项实际是合同解除后的工程结算款，起点是从伟太公司向城源公司提交结算资料之日起算。基于前述关于城源公司欠付工程造成违约事实存在，在2014年12月全面停工后伟太公司的工程款即已确定，其于2015年8月7日向城源公司提交结算书，城源公司签收后并未予以审查回复，致使双方没有形成最终的结算依据，即城源公司对双方未能达成最终结算依据存在过错。因此，伟太公司主张从提交结算资料之日起算并无不当，一审法院予以支持。城源公司关于不应当支付资金占用费的意见与查明的双方约定及其他案件事实不符，一审法院不予采纳。 四、关于伟太公司主张的停工损失是否应当支持的问题 一审法院认为，根据2013年12月16日《补充协议》约定，甲方城源公司认可系鉴于其前期没有按期并足额支付乙方工程进度款，造成了乙方大面积停工，损失巨大，同时乙方还保证不停工完成上述第一款工作内容，对此甲方同意补偿乙方损失，损失约定了总价600万元，也约定了具体单价80元/平方米。本案中，正业公司的《司法鉴定意见书》中已根据协议约定的损失补偿单价及伟太公司已完成的工程量对该部分损失进行鉴定，鉴定金额为4869441.85元，该部分损失系城源公司自认应当补偿伟太公司的停工损失，应予支持。城源公司辩称，约定损失补偿系以竣工验收合格为前提，经一审法院审查，该《补充协议》中并未明确约定竣工验收合格为补偿前提条件，故对其辩称意见不予采纳。因伟太公司对该部分损失的鉴定金额予以认可，故对于其诉请超过该金额的部分一审法院不予支持。 五、关于伟太公司主张的建设工程价款优先受偿权是否应当支持的问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，案涉工程从性质上看并非不宜折价或拍卖的标的物，故伟太公司作为承包人享有请求将该工程折价或拍卖并就折价、拍卖价款享有优先受偿权的权利。至于伟太公司是否符合享有优先受偿权的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”和第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”等法律及司法解释规定，案涉工程虽伟太公司施工未全部竣工，但根据庭审查明，案涉工程A、B区均已部分交付使用，且基于前述关于合同应当解除的论述，伟太公司在本案中主张的系合同解除后的结算款，而结算的最终价款系委托第三方鉴定作出后方才得以确定，故伟太公司在优先受偿权的保护期限上并未超出法定的六个月。因此，伟太公司具备享有优先受偿权的条件。至于优先受偿权的范围问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。上述规定对优先受偿权范围作了明确规定，即建设工程价款优先受偿权的范围不包括利息、违约金和损害赔偿。具体到本案中，伟太公司享有优先受偿权的范围仅为工程造价范围内的欠付工程款，不包括逾期付款资金占用费和停工损失补偿，即伟太公司仅在17974823.78元工程价款范围内享有优先受偿权。一审法院对伟太公司关于利息和停工损失补偿享有优先受偿权的请求不予支持。 六、关于城源公司主张伟太公司赔偿的延迟交房损失是否应予支持的问题 城源公司主张该项请求的反诉理由为伟太公司停工导致其延期交房，购房人申请退房造成损失，且支付了违约金。一审法院认为，城源公司在本案中未提交证明其延迟交房并承担了违约金的证据，况且本案合同履行过程中城源公司存在逾期支付工程进度款的事实，其自身存在违约行为，即使延迟交房的事实存在，其自身也存在过错。因此，城源公司主张伟太公司赔偿延迟交房损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 七、关于城源公司主张伟太公司赔偿停工损失、违约金是否应予支持的问题 一审法院认为，城源公司提起诉讼主张伟太公司赔偿停工损失，但其该项主张没有关于停工造成损失金额的计算依据和方式，故缺乏事实依据。根据前述分析，本案停工原因系因城源公司逾期支付进度款造成，即使伟太公司的停工行为给城源公司造成的损失实际存在，该损失也应由其自行承担。因此，城源公司该项诉请一审法院不予支持。同理，城源公司主张伟太公司承担的违约金也缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 八、关于伟太公司是否应向城源公司提供已付工程款的发票及发票金额的问题 本案中，双方在合同中并未对伟太公司向城源公司提供发票的义务进行约定。庭审过程中，伟太公司同意提供发票，但认为发票应当在城源公司支付工程款后提供，代理人在其代理意见中提出发票金额应扣除城源公司主张代付的工程材料款部分。一审法院认为，伟太公司作为承包人有法定的纳税义务，对于城源公司已支付工程款的部分应当提供对应的发票，故城源公司主张伟太公司提供其已付工程款发票的反诉请求一审法院予以支持。至于应提供发票的金额，城源公司主张已付款为45439404.62元，一审法院查明认定的已付款为42977568元，由于已付款中包含了城源公司代付的材料款，即部分主材实际是由城源公司采购供应，故在建安税的发票提供义务上，应当扣除城源公司供应主材部分的款项金额。根据一审法院查明和认定，城源公司直接支付的工程款金额为35760453元，故伟太公司需要提交发票的金额为35760453元，一审法院对城源公司诉请伟太公司提供超过金额为35760453元所对应部分发票外的其余发票请求不予支持。 一审法院判决：一、伟太公司与城源公司签订的《建设工程施工合同》解除；二、城源公司于判决生效之日起十五日内支付伟太公司工程款17974823.78元及资金占用费（资金占用费以欠付工程款为基数，从2015年8月7日起，按月息2%计算支付至实际支付之日止）；三、城源公司于判决生效之日起十五日内支付伟太公司停工损失补偿4869441.85元；四、伟太公司在城源公司欠付工程款17974823.78元范围内对城源公司开发修建的位于贵州省兴义市马岭镇的“龙井苑小区”经济适用房项目折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权；五、伟太公司于判决生效之日起十五日内向城源公司提供已付工程款金额为33810453元的发票；六、驳回伟太公司的其余诉讼请求；七、驳回城源公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费408578.25元，由伟太公司负担173467.70元，由城源公司负担235110.55元。反诉案件受理费86568.20元，由城源公司负担。鉴定费793925.92元，由伟太公司负担206104.40元，由城源公司负担587821.52元。保全费5000元，由城源公司负担。伟太公司多预交的案件受理费133221.75元，在判决生效后15日内申请退还。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是案涉工程价款应当如何认定；二是伟太公司同时主张欠付工程款资金占用费及停工损失补偿应否予以支持；三是伟太公司是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、关于案涉工程价款应当如何认定的问题 案涉工程于2014年12月全面停工，伟太公司退场前，完成了案涉项目A区工程的施工以及B区部分工程的施工。一审法院经委托司法鉴定，依据正业公司出具的《司法鉴定意见书》认定伟太公司完成的工程造价为60952391.78元。城源公司上诉对《司法鉴定意见书》提出了异议，对此本院逐项分析认定如下： （一）关于鉴定人员资质及鉴定意见质证程序问题。城源公司上诉主张《司法鉴定意见书》的鉴定人员不具备造价工程师（安装）资质，鉴定意见质证程序存在重大瑕疵，不能作为认定案涉工程款的依据。鉴定机构正业公司针对城源公司的异议作出说明称，本案鉴定人员具备造价工程师执业资格，均从事造价咨询工作十年以上且具备高级工程师职称，《注册造价工程师管理办法》并未规定造价工程师的执业范围需按专业划分，《建设工程司法鉴定程序规范》中关于鉴定机构指派鉴定人的规定中也无按专业指派的要求。城源公司向本院明确表示未找到鉴定人员应具有安装专业造价资质的相关依据，且对鉴定机构的解释无异议，故本院对其该项主张不予支持。一审法院就《司法鉴定意见书》征求意见稿及正式稿多次组织质证，鉴定人及辅助鉴定人员均出庭接受了双方当事人的质询。一审法院2018年11月27日质证笔录显示，鉴定人罗某与辅助鉴定人员杨欣参加了庭审，但仅有杨欣在该笔录上签字。正业公司及伟太公司称，罗某确已出庭，但因法庭仅要求一名鉴定人员代表签字，故罗某未在笔录中签字。城源公司对此不予认可。二审中，鉴定人罗某及辅助鉴定人员杨欣、汪贵应本院要求出庭接受了双方当事人的质询，另一名鉴定人张某因患癌症住院治疗未出庭，鉴定机构正业公司还针对城源公司上诉中提出的异议提交了书面说明。城源公司以质证程序瑕疵为由主张《司法鉴定意见书》不应予以采信，不能成立，本院依法不予支持。 （二）关于A区天棚抹灰，A、B区楼地面，A、B区屋面的工程造价应否予以扣除的问题。2015年8月19日，城源公司与伟太公司在兴义市住房和城乡建设局协调下形成《兴义市马岭镇经济适用房龙井苑小区A区建设项目结算会议纪要》和《兴义市马玲镇经济适用房龙井苑小区B区建设项目结算会议纪要》，该两份会议纪要均在第六条具体做法中列明：1.一层地面、散水：由甲方施工，不进入本次结算；2.二层及以上地面、天棚未施工，不进入本次结算……5.屋面：找平、刚性防水层待定，待甲乙双方提供相关资料方可进入本次结算。城源公司与伟太公司参会人员在该会议纪要上签字确认。经鉴定机构正业公司核算，《司法鉴定意见书》认定的工程总造价中，A区天棚抹灰的含税造价为501166.80元（含甲供材费用92685.19元），B区天棚抹灰未计价；A区一层及二层以上地面的含税造价为296607.59元（含甲供材费用108831.91元），B区一层及二层以上地面未计价；A、B区屋面防水未计价，A区屋面找平的造价为252196.94元，B区屋面找平的造价为104791.70元。本院认为，双方在案涉工程停工之后以会议纪要的形式确认A、B区天棚、一层及二层以上地面未施工，不进入案涉工程结算，故城源公司上诉主张A区天棚抹灰、A区一层及二层以上地面的工程造价797774.39元（501166.80元+296607.59元）应在工程总造价中予以扣除，具有事实依据，本院予以支持；B区天棚抹灰、B区一层及二层以上地面和A、B区屋面防水在鉴定意见中均未计价，A、B区楼地面中的楼梯踏步水泥砂浆面层、首层地面素土夯实及混凝土找平根据前述会议纪要记载均进入案涉工程结算，故本院对城源公司的相关扣减主张不予支持。伟太公司对前述会议纪要中关于其未施工部分的记载虽不予认可，但未能提供足以反驳的相反证据，其抗辩依法不能成立。会议纪要虽确认A、B区屋面找平需待双方提供相关资料方可进入工程结算，但案涉工程现已完工，城源公司并无证据证明A、B区屋面系由其或第三人施工完成，正业公司依据案涉工程设计图和竣工图认定A、B区屋面找平工程造价，并无不妥。城源公司主张应扣除A、B区屋面工程造价，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 （三）关于A、B区脚手架和垂直防护架部分的工程造价应否予以扣除的问题。城源公司上诉主张，伟太公司未就脚手架和垂直防护架部分提供经监理单位、施工方、业主方三方共同确认的工程量依据，且贵州邦誉建设项目管理有限公司编制的《兴义市马岭镇经济适用房龙井苑小区A区建设项目工程结算书》及《兴义市马岭镇经济适用房龙井苑小区B区建设项目工程结算书》中确定的该部分工程造价为471059.32元，而《司法鉴定意见书》确定的该部分工程造价为3152773.41元，两者存在的差额2681714.09元应在工程总造价中予以扣除。本院认为，前述两份工程结算书系由城源公司单方提交，现无证据显示已送达伟太公司并经其同意认可，案涉工程造价应以经双方参与作出的《司法鉴定意见书》为依据认定。鉴定机构正业公司针对城源公司的异议作出说明称，垂直防护架及建筑物垂直封闭是政府对建筑工程施工的强制性要求，属于必然发生的措施费用，其工程量按照双方约定的《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）作为计价标准计算，经复核A、B区脚手架和垂直防护架工程量计算无误。城源公司主张扣除A、B区脚手架和垂直防护架部分的工程造价2681714.09元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 （四）关于砂、石、水泥、砖、商品混凝土费用应否予以扣除的问题。城源公司（甲方）与伟太公司（乙方）于2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条第6款第（4）项约定：“施工过程中，乙方使用的砖、砂由甲方提供并运至施工现场，数量按定额规定的结构用量计取，单价按兴义同时段施工场外的市场价格，由甲方签证，纳入工程总决算计算中，上述材料款在乙方决算时一次性扣除甲方提供的材料。”双方于2013年3月13日签订的《关于建设工程施工合同的会议纪要》第6条载明：“施工方所用主材由甲乙双方参照市场询价，双方签证价格确认单。施工方所用的砖、砂石由甲方提供运输至施工方的指定地点，以实际运输量结算（不以定额用量计算）。”城源公司与伟太公司于2013年12月16日签订的《补充协议》第一条约定：“其中砂、石、水泥、砖、商品混凝土由甲方负责供应，所涉及的资金费用在今后的总结算中一并扣除，如因上述材料影响主体工程施工进度，责任由甲方全部承担。”城源公司与伟太公司在施工期间反复确认砂、石、水泥、砖、商品混凝土为甲供材料，在无相反证据的情况下，应认定案涉工程中的砂、石、水泥、砖、商品混凝土由城源公司提供，相关甲供材费用应依约在结算时予以扣除。经鉴定机构正业公司核算，《司法鉴定意见书》中案涉工程砂、石、水泥、砖、商品混凝土含税费用共计12864642.92元。经一审法院组织对账，双方对伟太公司已付王成继商混、砂子等款项100万元及已付张元朋材料款95万元的事实予以确认。另，前述应在工程总造价中予以扣除的A区天棚抹灰、A区一层及二层以上地面造价包含了甲供材含税费用201517.10元（92685.19元+108831.91元），该部分无需重复扣减。故此，城源公司主张在结算中扣除甲供材料费用，具有事实依据，本院予以支持，扣减金额为10713125.82元（12864642.92元-100万元-95万元-201517.10元）。 （五）关于圈梁、塔吊工程、临时设施费、土石方外运计费、土建部分调价文件执行错误、B区11#及12#隐蔽工程的造价应否予以扣除的问题。城源公司在二审中明确表示对上诉提出的前述问题不再主张，属于对自身权利的处分，本院对一审判决相关认定予以维持。 综合前述分析，伟太公司完成的工程鉴定造价为60952391.78元，扣减未做部分的工程造价797774.39元及甲供材料费用10713125.82元，城源公司应向伟太公司支付工程款49441491.57元，经双方确认城源公司已付工程款35760453元，故城源公司应向伟太公司支付欠付的工程款13681038.57元。城源公司关于案涉工程价款认定的部分上诉主张成立，本院予以支持。 二、关于伟太公司同时主张欠付工程款资金占用费及停工损失补偿应否予以支持的问题 案涉工程为垫资施工，城源公司与伟太公司签订的2012年10月18日《建设工程施工合同》第47条第4项②及2013年3月25日《补充协议》第六条均约定：“工程垫资款发包人分五次返还给承包人……如到时甲方未按上述时间返还乙方的垫资款和进度款，甲方则按该支付款额的4.5%每月另行支付乙方，作为资金占用费利息。”《建设工程施工合同》第35.1款发包人违约责任中约定：“15日内未支付进度款，则每天按应支付款的1.5‰向承包人支付违约金，同时赔偿承包人因此造成的停、窝工损失，且工期顺延……28日内不结清结算款，则每天按应结算款的2‰向承包人支付违约金。”可见，双方同时约定了垫资款、进度款资金占用费及停工损失赔偿责任，伟太公司同时主张欠付工程款资金占用费及停工损失补偿具有合同依据。 2013年12月16日《补充协议》载明：“由于甲方一直无法按期并足额支付乙方工程进度款，导致了施工进度缓慢，大面积停工并接近于瘫痪状态。”伟太公司已施工工程面积为65972.66平方米，对应工程造价为60154617.39元（鉴定造价60952391.78元-未做部分造价797774.39元），根据合同约定，无论按进度款支付额度还是垫资款返还额度均应付至80%，即48123693.91元。而城源公司直接支付的工程款及甲供材料费用合计46473578.82元，未达到80%的应付款额度。可见，城源公司在施工过程中已认可其未按期足额支付工程进度款的事实，该违约行为持续至今，应当依约支付欠付工程款资金占用费。伟太公司主张由城源公司按每月2%的标准支付资金占用费，不违反法律法规的强制性规定，亦未超过当事人的合同约定，一审判决予以支持，并无不当，本院予以维持。城源公司主张资金占用费应适用2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息保护上限为“一年期贷款市场报价利率四倍”的规定，但该规定第三十二条第一款明确“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，而本案并非民间借贷纠纷案件，且为二审案件，故不适用该规定。 2013年12月16日《补充协议》约定：“一、乙方体谅甲方资金困难，施工不停工，并在2014年元月20日前完成A区16栋的收尾工作，力争完成B区15000平方米主体工程……四、鉴于甲方前期没有按期并足额支付乙方工程进度款，造成了乙方大面积停工，损失巨大，同时乙方还保证不停工完成上述第一款工作内容，对此甲方同意补偿乙方损失共计600万元（乙方所施工的A、B区共计面积75000平方米，每平方按80元进行补偿），在总结算时另行计入。”城源公司在二审中认可伟太公司已完成前述《补充协议》第一条约定的施工内容，但认为伟太公司于2014年12月停工且在第三方中介机构进行工程造价鉴定时未配合提供资料，故补偿款支付条件不具备。本院认为，伟太公司在约定的2014年1月20日前并未停工，其2014年12月停工系城源公司不依约支付工程款且多次协商无果所致。双方对工程价款争议过大，无法协商一致委托第三方中介机构进行鉴定，伟太公司在本案中已依法对工程造价申请了司法鉴定。城源公司关于《补充协议》约定的补偿款支付条件未成就的抗辩理由，均不能成立。城源公司未按期足额支付工程进度款导致伟太公司大面积停工，双方合同约定资金占用费与停工、窝工损失可以并存，且城源公司未举证证明伟太公司同时主张欠付工程款资金占用费及停工损失补偿存在违约金过高的情形。鉴定机构正业公司按照一审法院的要求，在《司法鉴定意见书》中根据双方约定的80元/平方米补偿标准及伟太公司已完成的工程量相关比例，计算得出协议补偿费用为4869441.85元供法庭参考。一审法院据此认定城源公司应向伟太公司支付停工损失补偿4869441.85元，具有事实和法律依据，不存在鉴定机构代替法庭行使审判权的问题，本院予以维持。 三、关于伟太公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题 伟太公司已完成案涉项目A区工程的施工及B区工程的部分施工。2014年12月伟太公司全面停工后，城源公司将B区未完工的部分交由第三方继续施工，续建前城源公司未对伟太公司施工的工程质量进行确认。城源公司虽主张案涉工程未办理竣工验收手续，但认可大部分业主已经入住。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，城源公司关于现无证据证明案涉工程质量合格故伟太公司享有建设工程价款优先受偿权的前提尚不具备的上诉理由不能成立。案涉工程从性质上看并非不宜折价或拍卖的标的物，一审判决伟太公司享有建设工程价款优先受偿权，具有事实和法律依据，并无不当。城源公司主张案涉工程为经济适用房项目，不宜折价、拍卖，于法无据，本院不予支持。鉴于双方当事人均认可案涉工程大部分房屋已交付购房业主使用，伟太公司享有的建设工程价款优先受偿权并不排除其他权利主体依法享有的优先权利，对权利顺位问题可在执行程序中依法处理。因本院认定城源公司欠付的工程款金额为13681038.57元，故伟太公司应在该范围内享有建设工程价款优先受偿权。 此外，关于伟太公司应向城源公司提供的已付工程款发票金额问题，一审判决本院认为部分认定为35760453元，而判决主文第五项错写为33810453元，本院予以纠正。 综上所述，城源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省高级人民法院（2017）黔民初23号民事判决第一项、第三项； 二、撤销贵州省高级人民法院（2017）黔民初23号民事判决第六项、第七项； 三、变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初23号民事判决第二项为：贵州城源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆伟太建筑工程集团有限公司工程款13681038.57元及资金占用费（资金占用费以欠付工程款为基数，从2015年8月7日起，按月息2%计算支付至实际支付之日止）； 四、变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初23号民事判决第四项为：重庆伟太建筑工程集团有限公司在贵州城源房地产开发有限公司欠付工程款13681038.57元范围内对贵州城源房地产开发有限公司开发修建的位于贵州省兴义市马岭镇的“龙井苑小区”经济适用房项目折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权。 五、变更贵州省高级人民法院（2017）黔民初23号民事判决第五项为：重庆伟太建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向贵州城源房地产开发有限公司提供已付工程款金额为35760453元的发票； 六、驳回重庆伟太建筑工程集团有限公司的其余诉讼请求； 七、驳回贵州城源房地产开发有限公司的其余反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费408578.25元及鉴定费793925.92元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司负担423138.28元，由贵州城源房地产开发有限公司负担779365.89元；反诉案件受理费86568.20元及保全费5000元，由贵州城源房地产开发有限公司负担。二审案件受理费408578.25元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司负担23901.83元，由贵州城源房地产开发有限公司负担384676.42元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  马成波 审判员  朱 婧 二〇二〇年十一月十日 法官助理程奕 书记员廖燕