新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2020）兵09民终54号   上诉人（原审被告）：赵孝玮，男，1987年12月31日出生，住第九师。   被上诉人（原审原告）：朱兰，女，1973年3月17日出生，住第九师。   委托诉讼代理人：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。   上诉人赵孝玮因与被上诉人朱兰担保合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2020年10月16日，上诉人赵孝玮、被上诉人朱兰及其委托诉讼代理人钟世京到庭参加诉讼，由于被上诉人朱兰针对上诉人赵孝玮出示的证据需要再次举证，同年10月29日二次复庭，双方当事人均到庭，本案现已审理终结。   赵孝玮上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人所主张的驳回被上诉人一审诉讼请求并要求被上诉人朱兰承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实错误，因为借款人梁某已经归还了朱兰的欠款，上诉人不需要承担借款人梁某欠款的连带保证责任。而且上诉人赵孝玮没有给梁新萍担保，没有在担保上承诺指示交付。因此一审判决认定事实，适用法律错误，请求撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初33号民事判决并依法改判驳回朱兰诉讼请求。   被上诉人朱兰辩称，借款人梁某没有归还欠款，因为有借条在，上诉人赵孝玮应近借款合同中承诺承担连保证责任，归还720000元。   朱兰向一审法院起诉请求：一、要求赵孝玮偿还借款720 000元，违约金288 000元，合计1 008 000元。二要求赵孝玮承担本案诉讼费及其他费用。   一审法院认定事实：朱兰与孙政源系夫妻关系。朱兰与梁某、赵孝玮系朋友关系。2018年2月6日，梁某向朱兰借款400000元，并于当日向朱兰出具《借条》一份，约定：梁某自朱兰处借得现金400000元，借款期限自2018年2月6日起至2018年3月6日止，共1个月。全部本金于2018年3月6日前一次性偿还。次日孙政源通过新疆农村信用社网上银行将349000元转入梁新萍尾号7142的信用社卡中；朱兰通过中国农业银行向赵孝玮尾号1074的农行卡中转入51000元。2018年3月1日，梁某向朱兰借款150000元，并于当日向朱兰出具《借条》一份，约定：梁某自朱兰处借得现金150000元，借款期限自2018年3月1日起至2018年9月1日止，共陆个月。全部本金于2018年9月1日前一次性偿还。同日朱兰通过新疆农村信用社网上银行将70000元转入梁新萍尾号7142的信用社卡中、通过中国农业银行向赵孝玮尾号1074的农行卡转入80000元。2018年3月14日，梁某向朱兰借款200000元，并于当日向朱兰出具《借条》一份，约定：梁某自朱兰处借得现金200000元，借款期限自2018年3月14日起至2018年9月14日止，共陆个月。全部本金于2018年9月15日前一次性偿还。次日孙政源通过新疆农村信用社网上银行将170000元转入梁新萍尾号7142的信用社卡中。在《借条》中双方约定如借款人不能按期足额归还借款，除偿还正常本息之外，则另向出借人按每月每万二百元支付违约金。赵孝玮作为担保人对上述借款承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年止。担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人为实现债权所产生的费用。后因梁某下落不明，现诉至法院，要求赵孝玮连带清偿借款本金720000元，违约金288000元（以720000元为基数，计算自2018年3月1日至2020年1月1日止），共计1008000元。另查明，案外人梁新萍系梁某的姐姐，其尾号7142的农村信用社银行卡由梁某保管使用。梁新萍与朱兰不相识、无经济往来。   一审法院认为，原告朱兰与案外人梁某在自愿协商的基础上签订了借条，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容不违反相关法律规定，为有效合同。原告朱兰已依约向梁某支付了借款，虽然该款系通过原告朱兰和其丈夫孙政源的银行账户上转账支付给梁某的姐姐和被告赵孝玮，但在民间借贷关系中，交付的方式有多种，其中包括出借人按照借款人的指示向第三人交付款项的形式，且梁新萍已尾号7142的信用社银行卡一直由梁某保管使用，而被告赵孝玮亦未提交其与原告之间有经济往来的证据。在2018年3月14日的借款中双方虽约定借款数额为200000元，原告实际转款170000元，现原告朱兰按实际转款数额主张返还，符合相关法律规定，本案的借款合同已经实际履行。故对被告赵孝玮提出的本案借款720000元的并未实际履行的意见，本院不予采纳。被告赵孝玮作为保证人自愿在借条上签字，符合相关的法律规定，担保有效合同，双方形成保证合同关系。在保证合同中约定保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同项下借款偿还期限届满后两年。保证范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人为实现债权所产生的费用（诉讼费、律师代理费、公证费及其他费用）。现原告朱兰在保证期间向保证人主张权利，被告赵孝玮的保证责任不能免除。现原告按每万每月二百元主张违约金的请求，未超过法律强制性规定，本院予以确认，但违约金的起算时间应从每笔借款的最后还款日的次日计算，故原告主张的违约金应计算为：1．第一笔借款的违约金应为（400000÷10000）×200元×21.8个月＝174400元；2．第二笔借款的违约金应为（150000÷10000）×200元×16个月＝48000元；3．第三笔借款的违约金应为（170000÷10000）×200元×15.5个月＝62000元，合计284400元。故本院对原告主张的违约金本院予以部分支持。综上，被告赵孝玮应对原告主张的借款本金720000元、违约金284400元承担连带清偿责任。故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第三十条之规定，判决如下：一、被告赵孝玮于本判决生效之日起十五日偿还原告朱兰借款720000元、违约金284400元，共计1004400元。被告赵孝玮履行还款义务后有权向借款人梁某追偿。二、驳回原告朱兰的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人赵孝玮提交新的证据。证据1、证人证言：梁某出庭做证，拟证明已于2018年3月至12月已归还完被上诉人朱兰的欠款72万元。被上诉人朱兰质证认为证人梁某做虚假陈述。不认可其证人证言的真实性。证据2、新疆维吾尔自治区额敏县人民法院作出的（2020）新4221民初2189号民事判决书，拟证明梁某在2018年6月至10月间借过朱兰82万元未归还。被上诉人朱兰质证认可该份判决书。证据3、银行流水9张，共计转账830328元。分别是2018年3月8日给朱兰转账28500元；2018年3月27日给朱兰转账22000元，2018年4月8日给朱兰转账97400元；2018年4月16日给朱兰转账39000元，以上四笔共计归还第一张欠条435800元。2018年9月10日给朱兰转账17400元；2018年9月17日给朱兰转账53775元；2018年9月29日给朱兰转账43300元；2018年10月8日给朱兰转账18600元；2018年10月29日给朱兰转账43300元，以上五次还完第二张欠条归共还了176375元。2018年10月17日给朱兰转账93775元；2018年11月7日给朱兰转账17400元；2018年11月19日给朱兰转账13775元；2018年11月30日给朱兰转账了两个49900元，六次共归还第三张欠条218150元。以上15笔银行流水拟证明已归还完朱兰72万元欠条。朱兰质证认可15笔流水的真实性，但对关联性不予认可。以上三组证据能够形成较为完善的证据链，且该15笔银行转账的真实性予以认可，由于其15笔转账并未有特殊记载，被上诉人朱兰亦没有证据证实该15笔还款系归还其他借款项，故本院对以上证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。证据4、上诉人赵孝玮第二次庭审中提供了6页银行流水25笔以及第一次开庭提供的银行流水15笔，共计40笔向朱兰转账200余万元还款记录，拟证明梁某已于2018年3月6日至同年12月间归还完涉案标的。被上诉人朱兰质证认为银行流水字小看不清，不认可该组证据。朱兰的委托诉讼代理人钟世京对该组证据的真实性及合法性认可，对其关联性不予认可。本院结合上诉人赵孝玮提供的上述三组证据，以及加盖额敏县农村信用合作联社会公章、中国工商银行股份有限公司额敏支行公章的银行流水的记载，本院对组证据予以采信。   被上诉人朱兰提供如下证据：第一组证据：2016年12月至2018年12月间银行转账凭证40份，拟证明朱兰给梁某共借款7595000元，其中2018年2月至12月间朱兰给梁某出借了1195000元。上诉人赵孝玮质证认为该份证据均系朱兰与梁某的借款，二人已经结算过总账，本案中其担保的720000元已还完。本院对于该组证据中2018年2月7日从孙政源银行卡向梁新萍卡转入的349000元的转账凭证；同年2月7日从朱兰银行卡向赵孝玮银行卡转入的51000元转账凭证；2018年3月1日从朱兰银行卡向赵孝玮银行卡转入的80000元转账凭证；同年3月1日从孙政源银行卡向梁新萍卡转入的70000元的转账凭证；2018年3月15日三次从孙政源银行卡向梁新萍卡分别转入40000元、50000元、80000元的三张转账凭证均与原一审卷中涉案诉求中提供的原件相一致，本院予以认可。对于其余的转账凭证因非本案涉案诉求本案不予采信。第二组证据：2017年12月5日梁某借条一张（复印件），2017年10月27日梁某借条一张（复印件），2017年8月2日梁某借条一张（复印件），（2020）新4221民初2189号民事判决书，（2020）兵09民终46号民事裁定书，（2020）兵0901民初33号民事判决书，拟证明梁某未偿还朱兰资金2882500元。上诉人赵孝玮对此质证认为该组证据与本案没有关系，梁某已与被上诉人朱兰清算过并出具过总欠条，梁某已向朱兰归还过涉案的欠款，其不应再承担涉案担保责任。本院对该组证据不予采信，因该组证据与本案涉案标的没有关联性，对其未归还的借款朱兰可以另案起诉。   本院查明的事实：2018年3月至11月间，上诉人赵孝玮所担保的涉案合案中借款人梁某共计十五次向朱兰转账830328元。时间分别为：2018年3月8日给朱兰转账28500元；2018年3月27日给朱兰转账22000元，2018年4月8日给朱兰转账97400元；2018年4月16日给朱兰转账39000元，以上四笔共计归还第一张欠条435800元。2018年9月10日给朱兰转账17400元；2018年9月17日给朱兰转账53775元；2018年9月29日给朱兰转账43300元；2018年10月8日给朱兰转账18600元；2018年10月29日给朱兰转账43300元，以上五次还完第二张欠条归共还了176375元。2018年10月17日给朱兰转账93775元；2018年11月7日给朱兰转账17400元；2018年11月19日给朱兰转账13775元；2018年11月30日给朱兰转账了两个49900元，以上六次共归还第三张欠条218150元。被上诉人朱兰与梁某之间的借款存在利息，利息以违约金约定每月每万元300元计算。庭审中被上诉人朱兰自认与梁某在2019年11月清算过总帐。案外人梁某认可尾号7142的梁新萍银行卡系其所用，涉本案其余查明的事实于一审法院查明事实基本一致。   本院认为，上诉人本案是担保合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人赵孝玮作为担保人的涉案合同即借款人梁某与被上诉人朱兰的72万元民间借贷合同履行完毕有无事实和法律依据。   根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。第十八条规定：“当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求，所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中上诉人赵孝玮作为梁某与被上诉人朱兰的民间借贷合同中的担保人，被上诉人朱兰与梁某之间存在着三份民间借贷合同，该三份合同自被上诉人朱兰向梁某提供借款时生效。庭审中被上诉人朱兰自认其利息以违约金的形式收取即每月每万元三百元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分人民法院不予支持”。本案中720000元从2018年3月6日计算至同年12月6日利息及本金应为720000＋720000×15.4%／12×9＝803160元，而本案庭审中证人梁某出庭证言以及上诉人赵孝玮提供的十五份梁某陆续向朱兰共计还款830328元的转账记录均已超过其法律规定的借款720000元本金及利息。因此，可以证实梁某与朱兰之间的三份民间借贷已履行完毕。被上诉人朱兰庭审中抗辩称十五笔还款系涉案合同以外的与梁某的其他民间借贷合同的还款，因朱兰不能提供相应证据证实以上十五笔还款系指向特定还款，理应承担其不利的法律的后果。对于被上诉人朱兰在庭审中抗辩在2018年2月至同年12月期间向梁某再次出借119.5万元，因该款项并非本案的涉案标的，对该项主张可以另案起诉。故本案中作为涉案的主合同即涉案的民间借贷合同已经履行完毕，其涉案的从合同即赵孝玮的担保合同也就归于消灭。因此，对于上诉人赵孝玮的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。   综上，上诉人赵孝玮的上诉理由成立，应予以支持。本案中一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十条；《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2020）兵0902民初33号民事判决；   二、驳回被上诉人朱兰的诉讼请求。   一审案件受理费6936元，保全费5000元，合计11936元由被上诉人朱兰承担（已交纳），二审案件受理费13840元，由被上诉人朱兰承担（上诉人赵孝玮已垫付）。   本判决为终审判决。         审判长  葛阳   审判员  李敏   审判员  杜鸿章     二Ｏ二O年十月三十日     书记员  武浩杰   1