山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11274号 上诉人（原审原告）：李刚华，男，汉族，1977年12月6日出生，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，山东康元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：正宇建设集团有限公司，住所地：山东省临沂市费县建设西路**。 法定代表人：范学恩，董事长。 委托诉讼代理人：聂守平，男，1961年7月29日出生，住山东省青岛市市**，系该公司员工。 原审被告：杨照华，男，汉族，1971年1月3日出生，住，住所地：费县/div> 上诉人李刚华、正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）因与被上诉人杨照华建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李刚华上诉请求：1、撤销—审判决,并判决正宇公司、杨照华共同支付工程款800120元,返还保证金450000元,承担违约金50000元,共计1300120元；2、诉讼费由正宇公司、杨照华承担。事实与理由一、杨照华不仅仅是正宇公司“翠湖海月湾”项目的项目经理,其还是该项目的实际施工人。在(2018)鲁0214民初285号案及该案二审(2018)鲁02民终9072号案中,正宇公司、杨照华—致认可2017年5月份前“翠湖海月湾”项目是杨照华组织施工,杨照华是实际施工人。且双方签订有书面协议,正宇公司向杨照华收取管理费。本案中李刚华与杨照华签订《建筑工程劳务分包合同》,杨照华是李刚华的合同相对方，杨照华对李刚华工程支出明细的确认,对杨照华具有约束力,李刚华的工程投入杨照华是直接受益人。即使一审法院在认定杨照华表见代理无效的情况下也应判决杨照华承担支付工程款的责任。二、正宇建设集团有限公司应对杨照华拖欠李刚华的工程款承担连带责任。杨照华借用正宇公司资质,对外以正宇公司的名义挂靠施工。正宇公司就杨照华施工项目收取管理费,也是李刚华施工工程的受益人。根据《民诉法司法解释》第五十四条的规定正宇公司作为被挂靠人应对杨照华挂靠施工过程中产生的债务承担连带责任。三、杨照华签署的工程量确认单合法有效。—审法院轻信证人证言,错误适用“禁止反言”原则,严重损害了上诉的合法权益。—审庭审中正宇公司申请证人宋某出庭作证,宋某系正宇公司现任项目经理,其与正宇公司存在隶属关系和直接的利害关系,其证言无证明效力。庭审中宋某并不能明确确定上诉提交的杨照华签署的工程量确认单就是李刚华要求其签字的工程量确认单。李刚华共提交了四份工程量确认单,其中三份杨照华签字,确系形成于2017年元月22日,另有—份没有签字确认,李刚华就没有签字的这份工程量确认单的确找过宋某要求其签字确认但被拒绝。一审法院据此推断并否认杨照华签字的三份工程量确认单严重歪曲了事实。因杨照华签署确认单落款日期“2017年元月22日”其中“元”字连笔书写,代理人写诉状时误识别为“六”,但第一次庭审时,李刚华已作出了合理的解释并予以更正,一审法院适用“禁止反言”原则错误。2017年1月22日杨照华出具确认单时并未通知李刚华项目中止或合同终止,所以李刚华为了继续承揽工程在2017年2月28日仍缴纳保证金5万元并不违反常理,这也与杨照华出具工程量确认不矛盾。—审法院的推断过于牵强。 正宇公司辩称，1、杨照华在2017年4月15日之前，确实是正宇公司涉案公司的项目经理，正宇公司于4月15日向涉案工程的有关各方发出通知，决定解除杨照华的项目经理职务，并于2017年4月26日书面通知杨照华解除其职务，李刚华在明知杨照华被解除项目经理之后,仍然于2017年6月份去找杨照华在工程量签证单上签字确认，杨照华的签字行为对正宇公司没有法律约束力,杨照华在担任项目经理期间，收取李刚华的保证金的行为，也不构成职务代理行为,因为正宇公司在涉案工程上设有专门的银行账户,所有进出的款项都应该通过项目部的银行账户，杨照华私自收取李刚华的保证金，不应当认定为是正宇公司收取李刚华的保证金的行为。杨照华在一审庭审过程中，收到传票之后，无故不到庭，在李刚华请求杨照华承担责任，正宇公司也认为应由杨照华承担责任的情况下，应该依法判令由杨照华向李刚华承担全部责任。2、由于连带责任属于加重责任，连带责任的承担须由当事人的特别约定和法律的明确规定，在本案中，三方当事人并没有关于连带责任的约定，本案也不存在连带责任的法定情形，民事诉讼法解释第54条只是规定将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并未规定由挂靠人和被挂靠人向当事人承担连带责任。3、一审已经查明，李刚华最后一笔5万元的保证金于2017年2月28日支付杨照华，一审法院也认为，如果李刚华主张杨照华于2017年元月2日在工程确认单上签字的情况属实，则与李刚华于2017年2月28日仍然向杨照华支付剩余保证金的事实相矛盾，结合宋某的证言，杨照华给李刚华签字确认的时间是2017年6月份，既然李刚华在上诉状中明确承认找过宋某签字，由于李刚华所主张的四份工程量确认单说的是同一个问题，从逻辑上讲，李刚华不可能将前三份确认单让杨照华签字，把第四份确认单找宋某签字，而实际情况是李刚华于2017年6月找宋某签字遭到拒绝后，又找照杨照华签字，此时杨照华已经不是正宇公司的项目经理，杨照华的签字行为不能约束正宇公司。李刚华撤回自认正宇公司并没有同意认可。正宇公司请求撤销一审判决，依法判令由杨照华向李刚华承担全部责任。 正宇公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9465号民事判决第一、二项，改判由杨照华承担责任。2、本案的上诉费由李刚华承担。事实与理由：庭审过程中，李刚华并没有放弃对杨照华的诉讼请求，而且正宇公司也一再主张应由杨照华向李刚华承担责任。一审法院应判令由杨照华向李刚华返还保证金并承担违约责任。一审法院也已经查明，李刚华支付的45万元保证金汇到杨照华的个人账户。正宇公司认为，尽管杨照华向李刚华收取保证金时还是正宇公司海月湾项目的项目经理，但正宇公司在海月湾项目部设立专门的银行账户，杨照华收取保证金是个人行为不是职务行为。李刚华明知是与正宇公司项目部签订的合同，而不是与杨照华签的合同，却将保证金汇入杨照华的个人银行账户也有过错。并不是企业法定代表人的所有行为都由法人承担责任。尽管杨照华是以正宇集团项目部的名义向李刚华出具了保证金的收款收据，但鉴于实际收取保证金的是杨照华个人，请求二审法院依法判令由杨照华向李刚华返还保证金并承担相应的违约责任。 李刚华答辩称，正宇公司上诉状中对以下三点做出自认：一、杨照华向李刚华收取保证金时，杨照华是正宇集团海月湾项目的项目经理，由于该时间点也正是李刚华与杨照华、正宇集团签订《建筑工程劳务分包合同》的时间，因此正宇公司的自认同时亦证实李刚华与杨照华及正宇集团签订《建筑工程劳务分包合同》时，杨照华系正宇集团的项目经理，杨照华履行合同的行为是作为正宇集团项目经理的职务行为，杨照华对李刚华施工结算做出的确认应当对正宇集团具有约束力。二、上诉状关于"李刚华明明知道自己是与正宇集团项目部签订的合同"该陈述证实了正宇公司承认自己是《建筑工程劳务分包合同》的合同相对方。三、"杨照华是以正宇集团项目部的名义向李刚华出具了保证金的收款收据"。该陈述进一步证实了杨照华履行《建筑工程劳务分包合同》是作为正宇集团项目经理的职务行为。 杨照华未提交书面答辩状。 李刚华向一审法院起诉请求：1、正宇公司、杨照华支付李刚华工程款800120元；2、正宇公司、杨照华退还李刚华工程保证金450000元及迟延退还期间的利息135000元；3、诉讼费、保全费由正宇公司、杨照华承担。 原审法院认定的事实是：一、2016年8月1日，李刚华（乙方）与杨照华（甲方）签订《建筑工程劳务分包合同》，工程名称：青岛翠湖?海月湾项目一期D区工程1#-11#楼、C区13栋楼，承包工程范围：基础、主体工程（含二次结构）劳务及部分材料、机具。合同第16.3条约定：因甲乙双方之外的原因导致停建或缓建，致使合同不能继续履行，甲方应在一个月内完成结算，按结算合同付款。合同第17.1条约定：乙方向甲方缴纳合同履约保证金三十万元，合同前后三日内缴纳；逾期不交，本合同失效；保证金缴齐后，甲方出具收款收据。合同手写补充约定：“如一个月内未开工，保证金全额退还，另付违约金伍万元。”二、2016年8月2日，杨照华向李刚华出具30万元的D区工程保证金收据，2016年9月6日，杨照华向李刚华出具15万元海月湾项目C区保证金收据，上述两张收据均加盖山东正宇建设集团有限公司青岛翠湖海月湾项目专用章。2016年8月1日、8月2日、8月16日、2017年2月28日，李刚华通过银行转账方式分别向杨照华账户支付5万元、25万元、5万元、5万元、5万元，共计45万元。三、李刚华、正宇公司双方均认可青岛翠湖?海月湾项目一期C区、D区未开工。四、2017年6月22日，杨照华在李刚华提交的三张工程核算确认单上签字确认。五、正宇公司申请对其提交的三张工程量核算确认单上的杨照华签署的“情况属实杨照华2017年元月22日”的生成时间进行鉴定，因正宇公司无法按照鉴定部门要求提供杨照华及形成时间的比对样本，鉴定无法进行。 原审法院认为，本案争议的焦点为：一、正宇公司是否应支付李刚华工程款800120元；二、正宇公司是否应返还李刚华保证金450000元并支付利息。关于焦点一。李刚华、正宇公司双方均认可涉案工程实际并未开工。李刚华主张非因其原因导致涉案工程停工、涉案合同无法继续履行，要求正宇公司、杨照华支付李刚华工程前期准备工作支出的工程款800120元，但没有银行流水、收款收据等证据证实该笔费用已实际支出。且根据宋某的证人证言，2017年6月初，李刚华已经知道涉案工程项目经理变更为宋某，在宋某拒绝在工程量确认单上签字后，李刚华又找到杨照华签字，李刚华主张以表见代理确认李刚华与正宇公司已完成工程量核算，不予支持。关于焦点二。根据正宇公司提交的《通知》，以及青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终9072号民事判决书，正宇公司明确认可2017年4月26日前杨照华担任其公司青岛海月湾项目一期（A区、B区、C区、D区）项目经理。且正宇公司承认杨照华与李刚华签订的《建筑工程劳务分包合同》真实性，2017年4月26日前，杨照华按照双方分包合同约定，收取李刚华向其银行账户转账的45万元保证金，应认定为具有法律效力的职务行为。正宇公司主张项目设有专门的银行账号，所有的资金往来应该通过该项目账号，即使李刚华向杨照华转账45万元，该笔保证金也未实际转入正宇公司项目账号。原审法院认为，即使正宇公司为涉案工程设立专门的项目账号，但双方并未在合同中明确约定，李刚华亦表示不知情，原审法院对正宇公司上述主张不予支持。李刚华、正宇公司双方均认可涉案工程未开工，根据双方分包合同补充约定，正宇公司应当返还李刚华已经支付的45万元保证金。另，因合同约定“如一个月内未开工，保证金全额退还，另付违约金伍万元。”故涉案工程未开工，正宇公司应依约支付李刚华违约金5万元。李刚华主张以年利率24%支付迟延退还保证金利息135000元，原审法院认为，这种加付利息是对违约方逾期付款的一种处罚，本质属于违约金，违约金兼具惩罚性和补偿性，故李刚华在要求承担违约金的同时再请求加付利息的诉讼请求于法无据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：一、正宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还李刚华保证金450000元。二、正宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付李刚华违约金50000元。三、驳回李刚华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17266元，由正宇建设集团有限公司负担。 二审期间，李刚华提交证据一、自青岛市城阳区人民法院调取《协议书》、法庭审理笔录1宗、（2018）鲁0214民初2885号、（2018）鲁02民终9072号民事判决书。证实在（2018）鲁0214民初2885号案以及该案二审（2018）鲁02民终9072号案中，正宇公司、李刚华多次自述"2017年5月份前'翠湖海月湾'项目是杨照华组织施工，杨照华与正宇公司系挂靠关系，是实际施工人"。以上案件事实结合双方签订的《协议书》中包括正宇公司向杨照华收取管理费等约定，足以证明杨照华不仅仅是正宇建设集团有限公司"翠湖海月湾"项目的项目经理，也是实际施工人。本案中杨照华借用正宇公司资质，对外以正宇公司的名义挂靠施工，正宇公司就杨照华施工项目收取管理费，是上诉人施工工程的受益人。上诉人与杨照华签订《建筑工程劳务分包合同》，被上诉人正宇公司在该合同中盖章确认，足以说明正宇公司、杨照华均为合同相对方，结合正宇公司、杨照华之间的关系，杨照华对上诉人工程支出明细做出确认，应对正宇公司、杨照华均具有约束力。李刚华提交证据二，证人余某书面证人证言1份、身份证复印件1份；证人胡某书面证人证言1份、身份证复印件1份。证明两位证人系本案涉案工程中受雇于李刚华的劳务人员，两人均证实李刚华在涉案工程中进行了施工，同时证明杨照华系正宇公司的项目经理。 正宇公司对协议书、庭审笔录和判决书的真实性没有异议，但协议只履行到2017年5月4日，此前涉案工程由杨照华实际施工，此后由正宇公司自己施工，李刚华找杨照华签字确认工程量时间，不但在杨照华停止施工之后，也在杨照华被解除项目经理之后，宋某以不了解情况为由拒绝签字，然后原告才找到杨照华，在工程量单上签字。正宇公司对证人证言的真实性有异议，对证明事项也有异议。上述两份证人证言无从证明，就是余某、胡某两人所签，证人受雇于李刚华与李刚华有利害关系，即使由于疫情原因，两位证人不能亲自出庭，也应该申请法庭通过视频的形式接受质证。 本院二审查明事实与原审认定一致。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案的焦点为一、李刚华是否实际进行施工、主张工程款能否认定；二、本案承担责任主体确认。一、李刚华主张实际进行施工并应支付工程款800120元，应承担相应的举证责任，本案中李刚华提交的证据是杨照华出具工程量确认单，对该证据李刚华诉状中明确三张工程量确认单时间为“2017年6月22日”，与其关于工程量确认单时间为2017年元月22日主张不符，李刚华最后一笔保证金5万元支付时间是2017年2月28日，如结算时间在2017年元月22日也与李刚华此后仍向杨照华支付剩余保证金的事实矛盾，结合证人宋某的证人证言，原审法院认定并无不当。同时李刚华对主张的工程量及人工费不能提交施工签证等原始的施工资料，支出的工程款800120也无相应汇款记录或收款收据等证据证实已实际支出。仅凭三份确认单也不足以证实其相关主张，李刚华二审提交证人证言，但证人未出庭，即使真实证人与李刚华存在利害关系证言亦不足以认定相关事实，本案中上诉人提交证据不足以证实相关主张，本院本案中不予支持。二、关于责任承担主体问题，杨照华系正宇公司项目经理。李刚华提交的《建筑工程劳务分包合同》不仅由杨照华签字，也同时加盖正宇公司海月湾项目专用章，收款收据也加盖正宇公司海月湾项目专用章，根据分包合同补充约定，正宇公司应当返还李刚华已经支付的45万元保证金，并承担相应违约金。同时，从本案合同履行过程看，李刚华保证金由杨照华实际收取，杨照华系45万元保证金实际收款人，杨照华经合法传唤没有到庭，也无证据证实杨照华将该保证金支付给正宇公司，综合本案案情，李刚华关于应对正宇公司上述债务承担连带责任的请求应予以支持，原审判决相应应予以变更。正宇公司关于杨照华应单独承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持，正宇公司与杨照华之间可依照其内部关系另行结算，但本案中不能对抗李刚华诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9465号民事判决第一、二项； 二、杨照华对山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9465号民事判决第一、二项所确认正宇建设集团有限公司债务承担连带清偿责任； 三、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9465号民事判决第三项； 四、驳回李刚华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17266元、二审正宇集团上诉部分案件受理费8800元，共计26066元由正宇集团、杨照华负担，李刚华上诉部分案件受理费17266元由李刚华负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊