重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3651号上诉人(原审被告、原审反诉原告）：重庆松宏建筑工程有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇西街**，统一社会信用代码91500106203406633E。法定代表人：吴松泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆市城投公租房建设有限公司，，住所地重庆市渝中区中山三路**重庆投资大厦**统一社会信用代码91500000554093288Q。法定代表人：曾志凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪，重庆树深律师事务所律师。上诉人重庆松宏建筑工程有限责任公司（以下简称“松宏公司”）与被上诉人重庆市城投公租房建设有限公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初6386号之一民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆松宏建筑工程有限责任公司上诉请求：一、请求法院依法撤销原判第一、四项判决，改判1、由城投公司支付松宏公司工程款1301898.95元；2、由城投公司承担停工窝工损失264600.42元；3、由城投公司返还履约保证金2027457.19元，并从2017年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率承担资金利息；4、由城投公司承担6.2事故赔偿费用1539268.4元；5、松宏公司不承担违约金121647.11元。以上与城投公司预付的工程款1871500元相品迭，由城投公司支付松宏公司案款3261724.96元，并承担上述履约保证金的利息。二、维持原判第二、三项判决。三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定案涉项目开工时间是2017年5月15日，有违事实。2017年3月13日，被上诉人城投公司项目部人员将城投公司内部《收文处理单》提交给松宏公司项目部人员，以其公司开工为由通知松宏公司开工。为此，松宏公司于2017年3月13日则组织了工人及设备对基础槽坑及人工挖孔桩芯成孔施工。虽然该《收文处理单》没有城投公司盖章，但该《收文处理单》来源于城投公司内部系统审批系统，为此上诉人一审举证期间申请法院到城投公司调取该《收文处理单》，但一审法院没有调取，上诉人认为，有关项目开工问题属于履行合同的重大问题，如果松宏公司没有接到城投公司的开工通知就擅自开工显然不符合常理且监理单位还在2017年3月22日下发了停工令也证明了已事实开工，且2017年3月21日监理例会纪要(学校及幼儿园第3期)第三条第2款原文：“项目部安全管理力度急需加强，现场作业人员安全意识不足，钢筋加工棚处木工平刨床无安全防护罩”，这一条说明建设单位和监理单位也已默认同意开始施工，在这个过程中监理组织了那么多的监理例会也证明了实际也已在2017年3月13日开工。因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条(二)款“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。因此上诉人认为案涉项目的实际开工时间应该为2017年3月13日。二、一审法院认定城投公司不构成违约，从而认定合同解除的原因系松宏公司根本违约行为所致，属于认定事实错误。上诉人认为案涉项目合同解除的根本原因系城投公司对松宏公司提出的合理要求长达数月拒不处理，有意拖延、暗地里竭力迫使松宏公司出场，导致松宏公司无法履行合同所致，合同解除的根本责任在城投公司。理由如下：1、关于原外施工单位遗留现场内的临设、围墙、砼地坪障碍物的拆除问题。城投公司在接到松宏公司的处理要求后，先后给出两种不处理的理由：其一是招标文件约定，后来经双方商谈城投公司认识到该理由无法成立之后，又以松宏公司与中冶建工就临设签订了《安全环保移交协议》为借口不进行处理。上诉人在一审庭审中多次强调，松宏公司要求处理的原施工单位遗留的临设、围墙、砼地坪障碍物的拆除问题是原施工单位中国建筑一局(集团)有限公司(以下简称中建局)施工遗留的，并非是中治建工遗留的这部分，由于该临时设施正处于修建运动场的范围内，由于障碍物的限制导致松宏公司无法施工。但一审法院在对该事实未经核实的情况下，片面听取城投公司的意见，由此认定城投公司不存在违约行为，属于认定事实错误。故解除施工合同的真正责任实属于城投公司。2、关于施工合同范围之外的平基土石方属新增项施工落实问题。城投公司在2017年8月11日向松宏公司发《关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜的复函》中称“根据施工图设计，若现场确存在平基开挖问题，按合同约定新增工程处理”,此后在2017年9月6日关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜复函的回复函的复函》称：“根据合同协议书第2条“工程承包范围”第(1)款“土建工程”中包含平基工程等施工图范围内以及设计交底包含的全部工作内容，但本工程属于清单招标，在本项目清单项中无此平基土石方清单项目，即现场存在着此平基土石方施工则属于新增项目，根据合同相关约定：“承包人在新增项目在启动前向建设方相关单位提出并经审核同意后调整合作价款”。根据重庆市城投公租房建设有限公司会议纪要(2017-59)中第3条回复：若现场确存在平基开挖问题，按合同约定新增工程处理”。由此可知，城投公司对上诉人要求解决该部分的问题，始终没有给予明确的答复，一方面误认为属于合同范围内容，另一方面又称若确存在平基开挖按新增工程处理。这种模棱两可的回复导致松宏公司根本没有办法施工。一审法院认为，城投公司就该问题已经进行了回复，故城投公司此项不存在违约。上诉人认为，一审法院完全不顾上述两份函件内容的模棱两可，自相矛盾之处及合同对新增项确定的约定，断章取义的认为城投公司已经给予回复，属于认定事实不清。需要强调的是，对于上述两方面问题，松宏公司于2017年5月18日就已经提出，但城投公司始终置之不理，直到2017年8月11日才作出模棱两可回应，期间历经近三个月不作答复，案涉项目本来工期较短(仅仅只有5个月工期)，城投公司的这种不作为行为，已经给松宏公司的施工造成极大的困扰，实质性迫使松宏公司出场，故解除施工合同的真正责任实属于城投公司。3、关于材料试验合同的签订问题。虽然合同专用条款约定因施工措施需要做的相关检测、试验由承包人负责实施。但合同约定检测合同由发包人、代建人、承包人和检测单位四方签订。上诉人从2017年5月18日就向城投公司报告，要求签订检测合同，城投公司一直没有理会，直到2017年8月11日的复函中才称正在走公司流程。案涉项目工期较短(总工期只有5个月)，一个合同流程走了三个多月还未走完，这完全是不符合常理，其所谓的走流程完全是一种借口。对于城投公司的这一严重违约行为，一审院却视而不见，反而认为城投公司的行为虽然有瑕疵但不构成违约，属于认定事实不清。此材料试验合同不签订事件的发生从而导致整个项目的材料未经过检测根本不能用于该工程项目中去即项目不能生产，且工期又短长达数月都不落实解决生产上主要问题也是导致承包人无法履行合同的原因之一。故解除施工合同的真正责任实属于城投公司。4、关于基础设计变更不落实问题。施工合同约定基础采用人工挖孔桩方式，但在施工过程中因出现有毒气体导致发生6.2事故。为此,2017年6月5日，重庆市建设委员会下发《关于深刻汲取大渡口区“6.2”人工挖孔桩中毒窒息事故教训深化建筑施工安全生产大排查大整治大执法的紧急通知》中明确“设计单位要科学设计，桩基础要优先选用机械成孔设计方案，对人工挖孔桩设计方案要谨慎选取：可行性论证专家应严把论证关，对安全风险不可控的人工挖孔桩设计方案，应给予“一票否决”。2017年6月6日市安管站专家联合组联合大渡口安管站检查工地时，强调后续施工建议采用旋挖机械成孔，防止不明有害气体安全危险。为此，松宏公司于2017年6月21日就向城投公司发送《关于“跳蹬幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程”建议该项目基础由人工挖孔桩变更为旋挖桩成孔的报告》，但城投公司对市建委的通知及市安管站的要求以及松宏公司的上述报告置之不理。直到2017年8月11日，城投公司通过内部会议纪要即《关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜专题会纪要》，要求“由代理业主委托松宏公司对22#桩基周边桩孔进行气体检测，费用由业主单位承担，根据气体检测报告由松宏公司组织专家论证，并根据专家论证意见编制专项安全施工方案报相关单位审批后，在确保安全的前提下组织复工”。但当天又向松宏公司发《关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜的复函》，要求松宏公司在8月21日前复工。2017年8月16日，代建单位重庆市建永工程监理有限公司向松宏公司出具委托书，委托松宏公司对22#桩基周边桩孔进行气体检测。此后于2017年9月12日，城投公司、代建单位、监理单位、松宏公司及设计单位、勘察单位一起组织专家论证，形成《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园桩基础安全性专家咨询意见》。但城投公司还是没有出具设计变更资料，导致松宏公司根本无法复工。合同解除之后目前现场余下未施工桩基础施工已变更成了机械旋挖桩施工，从此点上也证明了城投公司在解除合同之前一直不落实桩基础由人工挖孔桩变更成机械旋挖桩的变更实质上也就是逼迫松宏公司解除合同。故解除施工合同的真正责任实属于城投公司。由此可知，松宏公司最早从2017年6月21日便提出设计变更的问题，直到2017年9月21日合同解除时均未出具变更通知，不是上诉人没有给予其合理时间，而是城投公司一贯的不作为以及自相矛盾的做法让松宏公司无法履行合同，实质性是迫使松宏公司解除合同。由此导致的合同解除的责任应该由城投公司承担。但一审法院完全不顾上述客观事实，以松宏公司同意解除合同告知函中未将此列为解除合同的原因为由，认为城投公司没有违约，属于认定事实不清。5、关于材料上调价格不落实的问题。(1)松宏公司于2017年5月25日开始向城投公司发送了关于主要材料调价的请示函，随后多次向城投公司发送关于材料涨价的请示函，但城投公司视而不见，迟迟不给予答复，直到2017年9月21日合同解除之前仍未作出答复。一审法院认定松宏公司未举证材料上涨与幅度的依据不属实，且法院也可以依据重庆市造价站公布的《重庆市造价信息》中对招标时的材料单价与施工期间的材料单价进行对比也能认定材料单价上涨幅度已达到情势变更情形的程度属实。(2)一审法院认定关于材料调价“一方当事人认为明显不公平或者不能实现合同目的时，当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则、并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。根据本工程特点，该项目工期仅只有5个月，通过法律程序来解决此问题是不现实的方式。故一审法院对此事件的判决属于认定事实不清。(3)作为一个工程项目材料费比例约占总造价的65%，且材料单价己达到情势变更情形的程度而城投公司不给予材料单价上涨调价事宜的解决，导致本工程根本无法正常进行。(4)以上事件的不落实也就是逼迫松宏公司解除合同。故解除施工合同的真正责任实属于城投公司。综上，上诉人认为，上述问题均系城投公司不作为所致，由此导致合同解除的原因完全是城投公司不作为根本原因或违约所致。松宏公司基于城投公司的不作为违约多次行为，在城投公司首先在其办公室内开协商短会上有关领导提出解除合同建议后和在前面种种事件不落实的被逼情况下松宏公司才同意解除合同，由此合同解除的一切责任应当由城投公司承担。三、有关一审反诉请求的认定问题。1、一审法院认定案涉项目实际完成工程的价款为1137561.19元，上诉人认为存在漏计或少计工程款应增加结算造价为164337.76元，理由如下：(1)已实际完成工程造价部分，鉴定机构在计算方量时少计643.55m3，理由是根据《重庆市建设工程工程量计价规则》(CQJJGZ-2013)的规定，其中项目编码:010101003,010101004，项目名称：挖沟槽土方按设计图示尺寸以基础或垫层面积乘以挖土深度加工作面和放坡工程量以体积计算。而鉴定机构没有计算工作面和放坡的工程量，该部分工程款21507.44元。(2)有关塔吊增加结算造价如下：一审判决计算租赁单价(详见其租赁合同)和计算时间存在错误，经计算在一审法院认定的基础上应增加塔吊有关费用131150.65元。(3)有关(集装箱)板房租赁费。一审判决计算租赁时间存在错误，经计算在一审法院认定的基础上应增加集装箱板房租赁费11679.67元。以上在一审法院认定实际完成工程造价(1137561.19元)的价款基础之上还应增加实际完成工程造价的价款为21507.44+131150.65+11679.67=164337.76元。因此实际已完工程价款应该为:1137561.19+164337.76=1301898.95元。2、一审法院没有判决停工窝工损失，存在错误。有关停工窝工管理人员工资、生活费及通讯费，此项属漏项，经计算该部分损失应为264600.42元。3、一审法院未判决城投公司返还松宏公司履约保证金2027457.19元，不符合法律规定。履约保证金作为合同履行的担保，由于双方签订的施工合同已于2017年9月21日解除，且如前所述导致合同解除的根本原因系城投公司的违约行为所致，因此，城投公司理应返还履约保证金。4、一审法院未判决城投公司承担6.2安全事故的赔偿费用153968.4元，有违事实和相关文件的规定。上诉人认为，城投公司在支付安全文明施工费时存在违背渝建发(2014)25号文相关规定是松宏公司造成安全事故发生的主要原因。根据施工合同专用条款17.5.4.5条约定，安全文明施工费按渝建发(2014)25号文和渝建发(2016)35号文的规定标准进行执行。根据(2014)25号文《重庆市建设工程安全文明施工费计取即使用管理规定》第七条“建设单位在签订施工合同后至工程开工前，应将50%的安全文明施工费拨付给施工单位，余下安全文明施工费按施工进度支付。建设单位应督促施工单位落实安全生产、文明施工措施。建设单位未按规定支付安全文明施工费造成施工单位无安全费用投入，施工单位未收到城投公司应该支付的安全费用从而导致了施工单位无法完全按渝建发(2014)25号文安全文明要求设置安全员及现场安全设施由此导致了本项目的安全事故发生，故本项目的安全事故发生根据渝建发(2014)25号文相关规定城头公司应负相应责任，并应承担相应经济损失。”即建设单位应当在施工合同签订后至开工前，向施工单位支付50%的安全文明施工费，否则造成安全事故的，建设单位应当承担相应责任。且松宏公司在合同签订后于2017年3月13日已向城投公司报送请求贵公司支付安全文明施工措施费《第一期工程款支付月报表》，城投公司直到2017年6月6日即6.2安全事故发生后才向松宏公司支付第一笔50%的安全文明施工费。由此根据以上文件规定城投公司存在违约理应承担相应的经济责任。6.2事故发生后，松宏公司支付赔偿金共计3078536.8元，为此松宏公司要求城投公司承担一半的责任，即承担1539268.4元，符合合同的约定及上述文件的规定。一审判决仅以事故调查报告为依据，认定城投公司对安全事故没有责任，有违事实与渝建发(2014)25号文相关规定。四、有关一审本诉请求的认定问题。一审法院判决松宏公司支付城投公司违约金121647.11元，有违合同相关约定。城投公司主张的该违约金的依据是《安全管理协议》第十六条的约定，该协议约定为“关于承包人发生产品或施工过程中的质量事故进行处罚，而松宏公司发生的安全事故不是质量安全事故而是人身意外中毒安全事故且是较大事故(详见关于本项目安全事故调查报告)，所以松宏公司不应该支付城投公司安全事故违约金(处罚款额)121647.11元。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，未遵循合同相关约定进行判决，恳请法院依法改判。城投公司辩称，一、双方合同解除的原因及违约责任归于上诉人。根据城投公司在一审举示的证据(城投公司提交的本诉证据材料第三组)可以证明松宏公司有单方解除施工合同的行为(松宏公司在2017年5月25日已有解除施工合同的意思表示,2017年9月14日其法定代表人在协调会上口头提出解除施工合同，次日将所有管理人员撤离施工现场,2017年9月18日便发出解除合同告知函，城投公司于2017年9月21日收到该函)。纵观本案，松宏公司决意解除施工合同的原因一目了然，松宏公司在与城投公司签订施工合同后就将该工程整体转包给杨灿，约定由杨灿全额组织资金投资并自负盈亏，但工程转包后杨灿便以工程成本上涨为由，以堵门、阻止施工的方式强行与松宏解除了转包合同。松宏无奈之下只有自己继续施工，却又在开工不久因为自身过错导致了“6.2”事故，事故赔偿费用高达三百多万元。在上述因素的影响下，松宏公司认为，即使完成了整个工程，由于前述的各种费用的支出，松宏公司也不可能盈利，于是松宏公司也以材料上涨以及其他各种无理要求，强迫城投公司增加工程款。城投公司作为国有企业，一切对外行为必须合规合法，在城投公司表态双方应按合同履行义务、不调差后，松宏公司为了自身的利益，不惜违约解除合同并拒绝交还施工场地，试图以城投公司和政府急于完成民生工程配套学校的心理，胁迫城投公司替松宏公司自身的过错买单。1、有关遗留项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题。根据我方一审举示的《安全环保移交协议》和《收条》(城投公司反诉提交的证据材料第六组P77-80)可知，松宏公司与中冶建工集团有限公司就后者原搭设但已拆除临时设施部分的遗留场地范围内砼地面、砖围墙达成协议，即由松宏公司无偿使用，以后由松宏公司自行拆除运走；松宏公司向中国建筑一局(集团)有限公司支付5000元场地转让费，即中建公司已将含有临时设施的场地转让给松宏公司。松宏公司对证据的真实性也不持异议。我们认为松宏公司既与其他公司就临时设施、围挡及砼地坪的处置达成协议，且实际占有使用上述设施，松宏公司应当受自身行为的约束，无权要求城投公司在合同价款之外另付费用，故城投公司对项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题不存在违约。2、有关施工合同范围之外的平基土石方施工问题。松宏公司提出(松宏公司提交的反诉证据材料之第四组P1和P97)施工现场存在平基土石方的开挖问题，而城投公司一直未就工程量及单价进行确认，致使其无法施工。但城投公司对松宏公司提出的问题，已经进行了明确的答复(城投公司提交的本诉证据材料之第五组总第27份证据，松宏公司提交的反诉证据材料之第五组P137)“根据施工图设计，若现场确存在平基开挖问题，按合同约定以新增工程处理”。我们认为城投公司已就松宏公司提出的施工合同范围外的平基土石方开挖问题进行了明确答复，至于开挖的工程量及单价的确定也需要松宏公司的配合才能完成，且松宏公司并没有举示明确要求过城投公司、代建单位等到现场予以测量工程量，而城投公司拒绝配合的证据。因此松宏公司提出的此项上诉理由不应当被采信。3、检验试验合同未及时签订的问题。松宏公司提出因为城投公司没有及时与检测部门完善检测合同，导致松宏公司无法使用建筑材料及塔吊，致使松宏公司无法施工。根据《招标文件》第二章“投标人须知”9.4.3“检测试验合同的签订”的规定及《施工合同》专用合同条款17.5.4.3条的约定，检验试验合同需要由招标人、代建人、中标人和第三方检测试验机构四方签订的，松宏公司没有举示证据证明检测合同未及时签订的原因在于城投公司。又根据双方签订的《施工合同》专用合同条款17.5.4.3“措施费”B。“特殊检验试验费”之B.2“施工措施的检测、试验”的约定，因施工措施需要而做的相关检测、试验由承包人即松宏公司负责实施，而且塔吊就属于施工措施，不属于材料质量的检测。监理单位在回复(松宏公司提交的反诉证据材料第十组)中也明确指出塔机不能投入使用的原因在于松宏公司项目内部管理及工作安排的不合理。综上，我们认为松宏公司没有举示系因检验试验合同未签订才导致塔吊不能使用的证据，且其所称的塔吊不能使用与未能及时签订的检测合同之间没有关联。4、有关基础设计变更及工程复工的问题。松宏公司辩称是因为城投公司没有及时明确是否变更挖孔桩的施工方式及复工的要求自相矛盾导致松宏公司无法复工，区建委不办理复工手续。我们认为城投公司在工程复工的问题上没有过错，松宏公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，不应当得到法庭的采信。首先，松宏公司没有举示证据证明两级建委明确发文要求案涉工程应当将人工挖孔的施工方式变更为机械成孔，也没有举示证据证明向区建委申请过复工，且区建委因为桩基础施工方式不明确拒绝办理复工手续的事实。此外重庆市安监局认定的“6.2”较大中毒和窒息事故发生的直接原因和间接原因均在于松宏公司，并非人工挖孔的施工方式存在缺陷。其次，市安监局及区建委于2017年7月30日就己通知可以复工，城投公司才要求松宏公司在2018年8月21日前组织复工，后推迟至2017年9月1日前。其间松宏公司一再要求明确桩基础施工方式，并对地下气体进行检测。城投公司为推进复工事宜己答复由代建单位委托松宏公司委托检测单位对气体进行检测，同时城投公司也同意参建各方于2017年9月12日组织专家对桩基础施工方式进行论证，最后依据专家意见决定桩基础的施工方式。但松宏公司法定代表人在2017年9月14日便提出解除施工合同，次日撤离全部项目管理人员。最后，人工挖孔的施工方式是符合设计要求的，也是施工合同所约定的施工方式，松宏公司单方要求变更合同的约定，应当征得城投公司的同意，在城投公司未明确同意之前，松宏公司应当按照合同约定方式继续履行合同，相反以对方未明确施工方式拖延复工已构成违约。5、关于材料价格上涨的问题。双方签订的《施工合同》经过了招标、投标程序，双方按照招标文件和中标人的投标文件依法订立的合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该施工合同约定履行各自义务。根据《施工合同》专用合同条款17.5.4“结算原则”之③“人工及材料价差调整”约定：“本工程施工期间人工及材料价差不做任何调整”，松宏公司作为工程施工承包单位，应当能够预见市场风险，并自行承担风险后果，遵守合同的约定，履行合同义务，以材料价格上涨为由要求调价没有法律依据，不应当得到采信。综上所述，松宏公司在无法定及约定理由的情况下，单方解除施工合同的行为构成根本性违约；其提出的案涉施工合同解除的原因在于城投公司的上诉理由不能成立，不应当得到法庭的采信。二、在违约责任确定后，松宏公司应该承担违约责任。1、松宏公司应当向城投公司支付因发生重大安全事故的违约金。松宏公司在施工合同履行过程中未遵守安全管理约定，导致发生死亡3人的“6.2”较大中毒和窒息事故。松宏公司的行为违反了《施工合同》专用合同条款22.1.(5)条(承包人在执行合同过程中，安全生产、文明施工、环保和环卫不能满足国家、重庆市和本合同有关规定的，承包人在指定期限内不进行整改或经整改后仍不能达到要求的，承包人除自行承担相关部门处罚外，还应承担违约责任。)及附件2《安全管理协议》第十六条的约定，故松宏公司应当按照建安费总额即合同暂定总价20,274,571.89元的千分之六支付违约金。2、松宏公司无权要求城投公司返还其所支付的履约保证金。首先，因松宏公司安全培训教育不到位、安全技术交底不到位及未按专项施工方案和设计组织要求施工等原因导致发生死亡3人的重大安全事故。该事故给成投公司造成严重不利影响，也因该事故致使工程停工，以至于让跳蹬幸福华庭公租房这一民生工程陷入无配套小学及幼儿园的窘境。其次，根据前述，在可以复工及城投公司要求复工的情况下，松宏公司始终没有复工。松宏公司总是以各种理由相要挟，以达到迫使城投公司答应增加工程费用的最终目的。再次，松宏公司在增加工程费用无任何希望的情况下，单方解除施工合同致使城投公司不得不就案涉工程进行重新招标。最后，松宏公司已经明确向城投公司表示(城投公司提交的本诉证据材料第三组总第9份证据P254)愿意放弃其所支付的履约保证金。综上，我们认为松宏公司的违约行为符合《施工合同》专用合同条款22.1(1)条(承包人不履行本合同义务或不按本合同约定履行义务，必须承担违约责任，赔偿发包人、代建人的一切经济损失，如对发包人、代建人造成严重经济损失或其他严重后果的，发包人、代建人有权解除合同、不返还承包人的履约保证金。)的约定，城投公司不应当返还松宏公司支付的履约保证金2,027,457.19元。3、城投公司不应当承担“6.2”事故赔偿费用。首先，根据重庆市安监局的批复及区安监局调查报告可知，“6.2”较大中毒和窒息事故发生的直接原因和间接原因皆在于松宏公司，城投公司对事故的发生没有过错，松宏公司应当赔偿因本次事故所造成的人员伤亡损失。其次，松宏公司承担的是工亡的赔偿责任，法律基础是劳动用工关系或法律拟制的应当承担工伤保险责任的情形；但城投公司与松宏公司之间系建设工程施工合同关系，且城投公司发包的对象松宏公司是完全符合法律规定的劳动用工主体。松宏公司作为独立的劳动用工主体，应当自行承担工亡事故的赔偿费用。最后，松宏公司虽辩称本次事故的发生与城投公司没有及时支付安全文明施工费有关，但松宏公司对此没有举示证据予以证明。松宏公司还称监理单位因事故受到行政处罚，等同于城投公司对事故的发生存在过错。城投公司系通过招投标方式选定的监理单位，监理单位也具备相应的资质，城投公司不存在选任过错。即便监理单位因事故受到行政处罚，也不能推定城投公司就对事故的发生具有过错。故，我们认为城投公司不应当承担“6.2”事故的赔偿费用。4、城投公司是否应当赔偿松宏公司停窝工损失。一审法院在判决书第15页也对停工、窝工等作出评述，最终判决驳回诉讼请求，不属于漏项。首先，松宏公司在“6.2”事故之前并不存在停工、窝工的事实，即便存在也是其对自身工作安排的失当。根据《施工合同》专用合同条款1.1.4.2明确约定开工日期以批准开工报告日期为准。监理单位批准松宏公司开工报告的时间为2017年5月15日。在此之前，城投公司从未要求松宏公司在未取得施工许可证的情况下进行施工，松宏公司对此没有举示充足的证据予以证明。另外根据《施工合同》专用合同条款2.4条的约定，案涉工程施工许可证由松宏公司办理，城投公司及代建人予以协助松宏公司没有举示证据证明施工许可证迟延办理的责任在于城投公司。其次，松宏公司“6.2”事故之后停工，是因为自身发生安全事故，主管部门责令停工所致，与城投公司无关。最后，松宏公司虽申请停窝工损失进行鉴定，但鉴定机构并未给出明确的鉴定意见。故松宏公司没有证据证明停窝工的事实及损失的具体金额。故，我们认为城投公司不应当向松宏公司支付停窝工损失。三、工程款的问题一审中鉴定结论已经很明确，应已鉴定依据为准。综上，不论是松宏公司在与杨灿的诉讼纠纷中声称的他们在本工程中存在的违法围标的事实，还是松宏公司私下转包的事实，以及发生6.2事故和松宏公司在预计工程可能不能盈利的前提下擅自解除合同，以上种种事实均可以证明松宏公司作为一个民事主体，其行为不合规、不合法，更不符合诚实信用的道德标准，如此失信、不具备安全生产条件的企业，法律必须给予严惩。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。二审期间补充如下答辩意见：本案根本还是在于谁违约的问题，上诉人认为合同解除是因为被上诉人，但是上诉人从一审到现在都不能举示被上诉人解除合同的证据。相反是因为上诉人不想继续履行合同从施工开始就一直找各种理由，要求被上诉人增加工程款。本案施工是学校工程，被上诉人作为公租房的建设方，迫切需要在学生开学前将工程完工，上诉人深知这一点，故利用被上诉人迫切需要完工的心理，一直对被上诉人提出不合理的要求。对于其上诉的理由第一点，开工的日期，上诉人认为一审查明有误，我方一直不否认上诉人开工的时期，但是根据2017年3月22日监理通知单可以知道，上诉人提前违法进场施工。我方发现以后，发文制止，要求在下发开工令前禁止一切施工。一审查明的开工时间没有问题。上诉人在上诉状中多次提到各种原因导致其无法施工，一审中的证据第一次工地会议纪要，是由上诉人及我方和其他相关单位开会的纪要，上诉人在会议纪要上盖章确认。会议纪要明确载明施工现场已完成三通一平，临时设施搭设完善，基本具备开工条件。所以我方认为上诉人认为所有不具备开工条件无法施工的理由都没有依据。对于安全责任事故，上诉人认为没有按期支付安全施工费就会导致发生安全事故，这种逻辑等于说坐出租车不给车费就肯定会导致出车祸，这样的逻辑推理不符合法律和事实依据。城投公司向一审法院提出的本诉诉讼请求：1.依法确认城投公司与松宏公司签订的《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》解除；2.松宏公司立即撤离其存放在施工现场的机械设备、原材料，并向城投公司移交施工场地；3.松宏公司返还城投公司预付工程款150万元；4.松宏公司赔偿城投公司重新招标新增工程款暂定370万元（以评估金额为准）；5.松宏公司向城投公司支付因发生重大事故产生的违约金121647.43元；6.松宏公司向城投公司支付逾期撤离设施设备及原材料的违约金（以20000元/天，自2017年9月28日起至判决生效之日止计算）；7.本案诉讼费用由松宏公司承担。一审审理过程中，城投公司明确第4项诉讼请求为松宏公司赔偿城投公司重新招标新增工程款8822071.69元；同时城投公司撤回第2项部分诉讼请求，仅要求松宏公司立即搬出场地并移交施工场地。松宏公司向一审法院提出的反诉诉讼请求：1.城投公司支付工程款暂计1108769.46元（具体以司法鉴定结果为准），并从2018年1月3日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率承担迟延付款资金利息；2.城投公司返还工程履约保证金2027457.19元，并从2017年9月22日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率承担迟延付款资金利息；3.城投公司赔偿停窝工损失暂定913753.08元（具体以司法鉴定结果为准）；4.城投公司赔偿预期利益损失暂定608237.2元（具体以司法鉴定结果为准）；5.城投公司承担安全事故赔偿费用1539268.4元；6.城投公司承担检测费26000元；7.城投公司承担现场材料撤场费5000元；8.本案诉讼费用由城投公司承担。一审审理过程中，松宏公司明确第1项诉讼请求为城投公司支付工程款1300987.67元，第3项诉讼请求为城投公司赔偿停窝工损失1019284.53元，第4项诉讼请求为城投公司赔偿预期利益损失608237.2元。一审法院认定事实：2016年12月，城投公司发布招标公告，招标公告主要载明了以下内容：1.招标人为城投公司；2.项目名称为跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程；3.建设地点在大渡口区跳磴镇；4.招标范围包括但不限于基础工程、主体工程、给排水工程、机电设备安装、消防设施安装、运动场、道路、环境绿化等相关配套工程；5.工程招标将设置总价招标控制价和主要清单项目控制价，招标总价控制价为人民币23002314元，项目招标总控制价包含安全文明施工费用暂定金额743000.39元；6.投标人应先到工地踏勘以充分了解工程位置、地质情、地质情况道路、拆迁干扰、储备空间、装卸限制、行车干扰及任何其他足以影响承包价格的情况，任何因忽视或上述情况而导致的索赔或工期延长将不获批准，招标文件中约定由承包人承担的费用，投标时投标人必须考虑此费用，综合考虑在投标报价中，中标后招标人不再另行支付；7.施工措施的检测、试验。因施工措施需要而做的相关检测、试验由投标人负责实施；8.检验试验合同的签订。实施前，由招标人、代建人、中标人和第三方检测试验机构签订四方合同，第三方检测试验机构分别向中标人和代建人出具相应的检测试验报告。根据渝建[2015]420号文和有关施工规范、验收标准及施工图的规定或要求，所做的上述检测试验所需的试件制作、送检，试件制作需要提供的材料以及检测、试验的配作及相关费用等由投标人完成并承担费用，由投标人自行测算纳入投标报价中，包干使用。2016年12月25日，松宏公司作为投标人向城投公司出具了《承诺》一份，该承诺载明松宏公司已自行负责踏勘现场，踏勘中所发生的人员伤亡和财产损失由松宏公司自行承担，松宏公司已了解城投公司在踏勘现场中介绍的工程场地和相关的周边环境情况。2016年12月26日，松宏公司经招投标程序中标由城投公司发包的涉案工程。2017年2月7日，城投公司（发包人）、松宏公司（承包人）以及案外人重庆市建永工程监理有限公司（以下简称建永公司，系代建人）签订了《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》，合同协议书主要约定了以下内容：1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：本合同文书及补充协议、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、招标文件及补遗答疑、投标文件及其附件、标准规范及有关技术文件、图纸、工程报价或预算书；2.工程承包范围为：本工程建筑面积约15157.3平方米，包括跳蹬“幸福华庭”公租房配套小学及幼儿园工程工程施工图范围内的土建工程、安装工程、景观绿化工程；3.签约合同暂定总价（含税价）为2027.45189万元，其中安全文明施工费暂定743000.39元；4.三方加盖公章及法人代表签字后生效。承包人签订施工合同后30个工作日内，向发包人提交履约担保。该合同后附的专用合同对合同协议书的部分内容进行了细化、增加和替换，主要有以下内容：1.开工时间为2017年2月10日，以批准开工报告日期为准，竣工日期为2017年7月10日；2.合同文件的组成及优先顺序为：本合同文书及补充协议、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、招标文件及补遗答疑、投标文件及其附件、标准规范及有关技术文件、图纸、工程报价或预算书，三方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上述文件将相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以上列次序在先者的最终版本为准；3.承包人向发包人提供履约担保的金额，方式和提交时间：合同总价10%的银行保函；承包人签订施工合同后30个工作日内，向发包人提交履约担保；4.所有按国家法律、法规、规程和地方政府的要求必须进行检验的任何材料和工程设备在经过检验并获得发包人、代建人和监理人批准之前，不得用于任何永久工程；5.本工程施工期间人工及材料价差不作出任何调整；6.施工措施的检测、试验。因施工措施需要而做的相关检测、试验由承包人负责实施；7.检验试验合同的签订。实施前，由发包人、代建人、承包人和第三方检测试验机构签订四方合同，第三方检测试验机构分别向承包人或代建人出具相应的检测试验报告。根据渝建[2015]420号文和有关施工规范、验收标准及施工图的规定和要求，所做的上述检测试验所需试件的制作、送检，试件的制作需要提供的材料以及检测、试验的配作及相关费用等由承包人完成并承担费用，相关费用已包含于措施费中，包干使用；8.施工队伍的撤离。撤离时间以发包人、代建人书面通知为准，如未按时撤离，每延迟一天处罚金2万元；9.承包人违约以外的应承担的其他违约责任：承包人不履行本合同义务或不按本合同约定履行义务，必须承担违约责任，赔偿发包人、代建人的一切经济损失，如对发包人、代建人造成严重经济损失或其他严重后果的，发包人、代建人有权解除合同、不返还承包人的履约保证金；因承包人原因，未按监理单位及发包人、代建人批准的进度计划组织施工，实际进度比计划进度滞后15天以上的，发包人、代建人有权单方解除合同，对承包人已完成的合格工程部分（不含临时设施），按竣工图计算工程量，其计价按本合同条款17.5.4.2条原则计算后的造价之和乘以0.6，则为承包人的退出结算价款，该结算价款在承包人离场后30天内支付承包人。同时，城投公司、松宏公司以及代建人建永公司还签订了专用合同附件2《安全管理协议》，该协议关于承包人发生产品或施工过程中的安全质量事故有如下约定：为落实安全管理的责任，承包人发生产品或施工过程中的安全质量事故时，承包人除应按国家有关规定承担责任和处罚外，发包人及代建人还将按照相关标准进行考核，其中发生重大事故违约金额为建安费总额的6‰，重大事故是指造成3人以上5人以下死亡，或者10人以上20人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故。2017年3月2日，城投公司（建设单位）、案外人建永公司（系该工程的代建单位）以及松宏公司（施工单位）等单位就涉案工程召开了第一次工地会议，会议纪要载明，各单位要尽快完善报建资料，以便施工许可证的办理，同时施工现场已完成三通一平、临时设施搭设完善，基本具备开工条件；2017年3月21日，上述单位召开了第三次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明施工许可证未办理到位，禁止施工现场进行施工；2017年4月10日，上述单位召开了第五次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，必须抓紧完善施工许可证办理，需总包方办理的要件，积极配合施工许可证办理。施工许可证未办理到位之前，禁止施工现场进行施工；2017年4月19日，上述单位召开了第六次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，施工许可证未办理到位之前，禁止施工现场进行施工。但现场开工前还存在较多的各项准备工作必须加快进行，以确保一旦颁证能全面开工实施；2017年4月27日，上述单位召开了第七次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，施工许可证未办理到位之前，禁止施工现场进行施工。但必须加快进行开工前的各项准备工作，确保后期全面开工实施；2017年5月9日，上述单位召开了第八次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，总包单位作好一切正式动工前准备，一旦施工许可证下达，立即开工；2017年5月15日，上述单位召开了第九次监理例会，例会纪要中进度问题一栏载明施工许可证已正式颁发，按合同工期约定开工令计时五个月内完成。2017年4月13日，案外人重庆富民银行接受松宏公司的申请，就城投公司与松宏公司签订《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》（编号为GZF-2017-TD94），向城投公司开具了履约保函，该保函担保的金额最高不超过人民币2027457.19元，保函的有效期为2017年4月13日至2017年10月12日。但在2017年9月22日，松宏公司自行向城投公司支付了履约保函上金额2027457.19元的现金。2017年4月28日，涉案工程取得了建筑工程施工许可证。2017年5月3日，松宏公司与案外人中冶建工项目部就公租房配套小学等项目场地内原搭设的临时设施拆除事宜达成协议，签订了《安全环保移交协议》，主要约定原搭设但已拆除临时设施部分的遗留场地范围内的砼地面、砖围墙，由松宏公司项目部无偿使用并由松宏公司拆除运走，未拆除的临时设施由中冶建工自行拆除。2017年5月25日，松宏公司向城投公司发送了《调价请示函》，主要内容系松宏公司认为建材如钢材、混泥土、河砂的价格大幅上涨属于情势变更，请求城投公司基于公平合理原则进行价格上调。2017年6月2日，在松宏公司施工期间，施工现场发生3名作业人员死亡的安全事故而停工，后涉案工程未再复工。2017年8月16日，重庆市安全生产监督管理局下发了《关于大渡口区跳磴镇幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程“6.2”较大中毒和窒息事故调查报告的批复》（渝安监平[2017]62号），主要载明了同意调查报告对事故原因的分析和事故性质的认定、对事故责任的认定以及对事故责任人和责任单位的处理建议等内容。后附的调查报告中关于事故发生的原因和事故性质有如下表述：事故发生的直接原因系物的不安全状态以及人的不安全行为。在人的不安全行为一项下载明：“施工单位松宏公司违反《建筑桩基技术规范》……。但在I区挖孔桩区域的22#人工挖孔已停止施工多天无人作业、井下积水深及气候闷热的情况下，再重新准备井下施工前，未检测桩孔内的有毒、有害气体盲目下井，也未按规定向井底进行送风是此次事故的直接原因。”；事故发生的间接原因系松宏公司主体责任落实不到位、监理单位监理不到位、建设单位城投公司与代建单位履职不到位以及大渡口区城乡建设委员会安全管理站安全生产监督检查和督促安全排患排查整治工作不到位。2017年6月6日，城投公司向松宏公司支付安全文明措施费371500元和预付款1500000元。2017年8月10日至9月6日，松宏公司、城投公司、建永公司以及案外人重庆渝海建设监理有限公司（以下简称渝海公司，系涉案工程的监理人）之间进行了一系列的函件往来，同时城投公司于2017年8月11日形成了一份有建永公司、渝海公司以及松宏公司参加会议的内部会议纪要一份[2017-59]。2017年8月16日，建永公司向松宏公司出具委托书，该委托书载明委托松宏公司对22#桩孔及周边进行气体检测，费用由业主承担并由松宏公司代付；8月17日松宏公司与案外人重庆惠能标普科技有限公司签订了上述的技术服务协议，重庆慧能标普科技有限公司具有检测资质；重庆惠能标普科技有限公司分别于8月11日、8月26日、8月30日出具了三份《检测报告》。9月1日，松宏公司支付重庆惠能标普科技有限公司检测费26000元。9月12日，松宏公司组织了针对涉案工程桩基础安全的专家咨询意见会议，专家意见为建议工程后期桩基础采用机械成孔施工工艺以确保施工安全。2017年9月18日，松宏公司向城投公司发出《关于同意解除施工合同的告知函》称，因城投公司未解决材料调价、合同范围外土石方工程等诸多事宜，而接受对方解除合同提议。2017年9月21日，城投公司收到上述函件，但于9月25日向松宏公司复函称，城投公司从未告知松宏公司解除合同事宜，且松宏公司所称解除合同的理由不成立；但城投公司同意双方合同于2017年9月21日解除，并保留追究违约责任的权利。另，2017年9月27日，松宏公司向监理人渝海公司发送了《关于小学幼儿园项目人员撤离问题的回复函》，再次载明与城投公司之间长期未解决的问题，并表明决定从2017年9月21日起，暂停该工程的施工，项目部所有人员撤回公司。在一审审理过程中，城投公司申请对涉案工程重新招标的工程费用进行鉴定，中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司出具的鉴定意见书中，分别根据2008年和2018年重庆市建设工程计价定额费用标准，得出与原招标控制价存在4781790.48元和8822071.69元的差额。松宏公司亦申请对涉案工程价款、停工窝工损失、预期利益损失金额进行鉴定，后松宏公司撤回对预期利益损失金额的鉴定。其中针对停工窝工损失松宏公司举示现场管理人员的劳动合同书以及工资银行流水等证据材料。因城投公司与松宏公司针对工程价款的诸多项目的计算基础难以达成统一意见，故中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司针对工程价款、停工窝工损失给出了不同的鉴定结论，一审法院将结合案件实际情况，在说理部分认定涉案工程的工程价款和停工窝工损失的问题。另城投公司预缴鉴定费用269000元，松宏公司预缴鉴定费用48000元。一审另查明，《住房城乡建设部财政部关于印发的通知》（建标[2013]44号）中规定，建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费等组成，其中措施项目费中包含安全文明施工费。一审庭审中，城投公司陈述涉案工程的进场施工时间为2017年5月15日，同时在2018年12月涉案工地设立围挡前几个月松宏公司已将塔吊撤走，12月的时候现场基本无松宏公司东西。松宏公司陈述因城投公司工作人员向其递交了城投公司内部《收文处理单》，故其于2017年3月13日进场开工后于3月21日停工，再后又于5月15日进场施工直至6月2日事故发生后停工，2018年8月1日之前松宏公司已经全部撤场。另因双方当事人对《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》已于2017年9月21日解除均无异议，故一审法院于2019年2月14日针对城投公司本诉的第1、2项诉讼请求予以先行判决，判令城投公司与松宏公司于2017年2月7日签订的《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》已于2017年9月21日解除，松宏公司于该判决生效后十日内撤离施工现场并向城投公司移交施工场地，该判决已于2019年3月8日生效，即松宏公司最迟应于2019年3月18日之前撤离施工现场并移交场地。一审法院认为，一、关于开工时间、撤场时间以及松宏公司实际施工完成的工程价款、停工窝工损失问题。一审法院认为，当事人对建设工程开工日期有争议的，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，松宏公司陈述因城投公司工作人员向其递交了城投公司内部《收文处理单》，故其于2017年3月13日进场开工，但因该处理单并未有城投公司盖章，难以认定实为开工通知，故一审法院对松宏公司该主张不予采信。同时，涉案工程于2017年4月28日取得了建筑工程施工许可证，而在2017年3月-5月期间松宏公司、城投公司以及案外人建永公司多次召开的监理会议纪要上均载有在施工许可证取得之前，禁止进场施工的内容，再结合双方在一审庭审中均认可在5月15日松宏公司确存在进场施工的事实，一审法院认定2017年5月15日系涉案工程的开工时间。因城投公司认可在2018年12月之前几个月松宏公司已将大部分物件搬走，松宏公司陈述在2018年8月1日之前已撤场，故一审法院酌情认定松宏公司的撤场时间为2018年8月1日。结合涉案工程的开工、撤场以及合同解除时间等事实，一审法院认定松宏公司实际施工完成工程的工程价款为1137561.19元。二、关于城投公司是否存在违约的问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，松宏公司认为城投公司在五个方面存在违约行为，分别为：1.有关遗留项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题；2.有关施工合同范围之外的平基土石方施工问题；3.有关塔吊基础砼强度以及建材的检测问题；4.有关基础设施变更的问题；5.材料价格上调问题。一审法院就查明的事实逐一评判如下：1.就遗留项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题，在城投公司的招标文件中明确载明“投标人应先到工地踏勘以充分了解工程位置、地质情、地质情况道路、拆迁干扰、储备空间、装卸限制、行车干扰及任何其他足以影响承包价格的情况，任何因忽视或上述情况而导致的索赔或工期延长将不获批准，招标文件中约定由承包人承担的费用，投标时投标人必须考虑此费用，综合考虑在投标报价中，中标后招标人不再另行支付”,招标文件作为双方签订的涉案工程合同的一部分，松宏公司自应按照该条款自行解决上述问题，同时松宏公司已与案外人中冶建工就临设签订了《安全环保移交协议》，故城投公司在此项并不存在违约行为；2.施工合同范围之外的平基土石方施工问题，据双方在一审庭审中举示并确认收到的往来函件中，城投公司于2017年8月11日发送渝城公建函[2017]105号文以及2017年9月6日向松宏公司发送的渝城公建函[2017]122号文中均载明（见附件1），对合同范围之外的平基土石方问题均进行了回复，即对确存在平基开挖，按合同约定以新增工程处理，故松宏公司主张城投公司对于该项事宜不予处理并不属实，进而城投公司在此项并无违约行为；3.就塔吊基础砼强度以及建材的检测问题。在城投公司的招标文件以及双方签订的涉案工程合同的专用合同中均约定因施工措施需要而做的相关检测、试验由投标人/承包人负责实施，故应由松宏公司自行进行塔吊基础砼强度检测，与城投公司无关。至于其他材料的检测须签订的四方合同，因涉案工程自5月15日进场施工至6月2日发生安全事故停工后未再复工，实际施工时间较短，且结合主要因松宏公司原因导致发生重大安全事故的实际情形，可以看出城投公司未签订四方合同的行为并非构成阻碍涉案工程施工的实际障碍，故一审法院对城投公司主张未实际签订四方合同系因在走流程过程中因发生安全事故中断的说法予以采信，进而认为城投公司未签订四方合同的行为虽存在瑕疵，但并不足以构成违约；4.就基础设施变更的问题。涉案工程安全事故后，代建单位建永公司于8月16日委托松宏公司对22#桩孔及周边进行气体检测，且鉴定公司出具了三份检测报告，9月12日松宏公司组织举行专家咨询意见会议并得出建议后期采用机械成孔施工工艺的意见，故一审法院认为，即便需要变更基础设施，但基于专家意见的出具时间为9月12日，也应给城投公司合理的回复时间，但9月18日松宏公司就向城投公司发送解除合同的告知函，甚至该函件列举的解除合同原因中都未提及基础设施变更事宜，故一审法院对松宏公司所述因城投公司拒不回复是否变更基础设施导致工程无法复工进而城投公司违约的说法不予采信；5.就材料价格上调问题。双方签订的涉案工程合同中约定施工期间人工及材料价差不作出任何调整，故松宏公司以该条作为城投违约情形的陈述，一审法院不予采纳。综上，城投公司在涉案工程进行过程中，确存在一些行为上的瑕疵，但尚未构成违约。三、关于导致涉案工程建设施工合同解除的原因问题。一审法院认为，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，一方面，松宏公司于2017年5月25日向城投公司发送了《调价请示函》，认为涉案工程的材料大幅上涨属情势变更的情形故双方应对材料进行调价，而后在双方的往来函件中松宏公司亦多次提到材料上涨需进行调价的事宜，最后松宏公司于2017年9月18日向城投公司发出《关于同意解除施工合同的告知函》，将城投公司未解决材料调价问题作为解除合同的原因之一，但在庭审中松宏公司未举示任何证据证明涉案工程材料上涨及其幅度，故一审法院难以认定材料确实存在大幅上涨进而达到情势变更情形的程度。且根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则、并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。从上述法律规定可知，当事人援引情势变更应以诉讼的方式提出变更或解除合同，而松宏公司在本案中仅以抗辩方式提出，于法无据，一审法院对其情势变更的意见不予采信。另一方面，涉案工程在2017年６月２日发生安全事故之后直至双方合同解除一直未再复工，结合松宏公司于2017年8月18日向城投公司发送的三份函件可以看出，松宏公司在承诺复工的同时又以存在问题需解决为由实际不作为，最后松宏公司于9月18日向城投公司发出解除合同的告知函，同时如前所述一审法院认定城投公司并未存在违约情形，故松宏公司是以其实际行动表明不履行涉案工程的合同义务，即松宏公司的根本违约行为应为双方合同解除的原因。基于以上论述，针对城投公司提出的本诉诉讼请求，一审法院认为，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，松宏公司实际完成工程的价款为1137561.19元，但因城投公司已向松宏公司预付款项1500000元和安全文明措施费371500元，故城投公司实际已支付款项为1871500元（1500000元+371500元），进而两项金额进行品迭，松宏公司需向城投公司返还款项733938.81元（1871500元-1137561.19元）；松宏公司与城投公司签订的合同中对发生较大事故违约金做了约定，且在主管部门对该事故调查报告中载明事故发生的直接原因为物的不安全状态和人的不安全因素，其中人的不安全因素即系松宏公司违反相关规定，故松宏公司需按照合同中约定支付城投公司违约金121647.11元（20274518.9元×6‰）；因城投公司与松宏公司因涉案工程纠纷诉至一审法院时未对涉案工程已完成的工程量进行收方结算，故应给松宏公司合理的撤场时间，一审法院以先行判决确定的撤场截止时间2019年3月18日为松宏公司最迟撤场的时间，又因一审法院认定松宏公司实际撤场时间为2018年8月1日，故松宏公司并不存在逾期撤场情形，城投公司主张逾期撤场违约金无法律和事实依据，一审法院不予支持。对于城投公司要求松宏公司支付重新招投标新增工程款的请求，因城投公司目前对涉案工程已启动重新招投标程序，而城投公司诉请赔偿的金额系依据中介机构所作出的鉴定报告，并非实际客观产生的损失，该金额极大程度依赖于重新招投标时人工、材料的市场价格影响，仅依据鉴定意见得出的金额并不能客观真实的反映实际情况，故一审法院对城投公司该项诉请不予支持。城投公司可在实际损失确定后另行主张。针对松宏公司提出的的反诉诉讼请求。一审法院认为，合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因松宏公司的违约行为系合同解除的根本原因，故松宏公司要求城投公司返还履约保证金的请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持；结合鉴定报告和本案认定事实，涉案工程5月15日开工，6月2日发生安全事故后再未复工，基于安全事故的直接原因系松宏公司且系松宏公司根本违约进而导致合同解除的事实，松宏公司主张停工窝工损失，无事实与法律依据，一审法院不予支持；又因松宏公司自行撤回对预期利益损失的鉴定，故其应承担举证不能的责任，一审法院对其该项诉请不予支持；因事故发生的直接原因系物的不安全状态以及人的不安全行为，其中人的不安全行为系松宏公司违反《建筑桩基技术规范》，故松宏公司要求城投公司承担赔偿事故费用的责任，于法无据，一审法院不予支持；依据城投公司于2017年8月11日内部的会议纪要（2017-59）上载明的内容，以及松宏公司实际支付的检测费用26000元的事实，松宏公司要求城投公司支付费用，符合双方约定，一审法院予以支持；合同解除后，松宏公司撤场应属于其后合同义务，故其要求城投公司支付撤场费用，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆松宏建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还重庆市城投公租房建设有限公司工程款733938.81元，支付违约金121647.11元；二、重庆市城投公租房建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆松宏建筑工程有限责任公司检测费用26000元；三、驳回重庆市城投公租房建设有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回重庆松宏建筑工程有限责任公司的其他反诉诉讼请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取44811元，反诉受理费减半收取28742元，鉴定费317000元，以上共计390553元。由重庆市城投公租房建设有限公司承担鉴定费269000元，本诉诉讼费41419元，反诉诉讼费115元，合计310534元，由重庆松宏建筑工程有限责任公司承担鉴定费48000元，本诉诉讼费3392元，反诉诉讼费28627元，合计80019元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方争议焦点及相关证据评价如下：一、关于停工、窝工的损失的问题。上诉人认为，一审法院没有判决停工窝工损失，存在错误。有关停工窝工管理人员工资、生活费及通讯费，此项属漏项，经计算该部分损失应为264600.42元。被上诉人认为，一审法院在判决书第15页对停工、窝工等作出评述，最终判决驳回诉讼请求，不属于漏项。理由如下：首先，松宏公司在“6.2”事故之前并不存在停工、窝工的事实，即便存在也是其对自身工作安排的失当。根据《施工合同》专用合同条款1.1.4.2明确约定开工日期以批准开工报告日期为准。监理单位批准松宏公司开工报告的时间为2017年5月15日。在此之前，城投公司从未要求松宏公司在未取得施工许可证的情况下进行施工，松宏公司对此没有举示充足的证据予以证明。另外，根据《施工合同》专用合同条款2.4条的约定，案涉工程施工许可证由松宏公司办理，城投公司及代建人予以协助，松宏公司没有举示证据证明施工许可证迟延办理的责任在于城投公司。其次，松宏公司“6.2”事故之后停工，是因为自身发生安全事故，主管部门责令停工所致，与城投公司无关。最后，松宏公司虽申请就停窝工损失进行鉴定，但鉴定机构并未给出明确的鉴定意见。故松宏公司没有证据证明停窝工的事实及损失的具体金额。故城投公司不应当向松宏公司支付停窝工损失。一审法院认为，当事人对建设工程开工日期有争议，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，松宏公司陈述因城投公司工作人员向其递交了城投公司内部《收文处理单》，故其于2017年3月13日进场开工，但因该处理单并未有城投公司盖章，难以认定实为开工通知，故一审法院对松宏公司该主张不予采信。同时，涉案工程于2017年4月28日取得了建筑工程施工许可证，而在2017年3月-5月期间松宏公司、城投公司以及案外人建永公司多次召开的监理会议纪要上均载有在施工许可证取得之前，禁止进场施工的内容，再结合双方在一审庭审中均认可在5月15日松宏公司确存在进场施工的事实，一审法院认定2017年5月15日系涉案工程的开工时间。因城投公司认可在2018年12月之前几个月松宏公司已将大部分物件搬走，松宏公司陈述在2018年8月1日之前已撤场，故一审法院酌情认定松宏公司的撤场时间为2018年8月1日。本院认为，上诉人所主张的停工、窝工损失并无事实及法律依据。首先，《收文处理单》没有城投公司盖章。一审法院以建筑工程施工许可证的取得时间，结合2017年3月-5月期间松宏公司、城投公司以及案外人建永公司多次召开的监理会议纪要的相关记载，认定涉案工程开工时间为2017年5月15日，本院经审理后认为，一审法院认定事实清楚、证据充分。其次，关于上诉人主张停工、窝工损失的问题，因涉案工程开工时间为2017年5月15日，松宏公司于2017年5月25日向城投公司发送了《调价请示函》，认为涉案工程的材料大幅上涨属情势变更的情形故双方应对材料进行调价，而后在双方的往来函件中松宏公司亦多次提到材料上涨需进行调价的事宜，直至松宏公司于2017年9月18日向城投公司发出《关于同意解除施工合同的告知函》。另外，案涉工程于2017年６月２日发生安全事故后直至双方合同解除亦一直未再复工，结合松宏公司于2017年8月18日向城投公司发送的三份函件可以认定松宏公司在承诺复工同时又以存在问题需解决为由以其实际行动不履行涉案工程合同义务。故上诉人所主张存在停工、窝工损失即便存在，因城投公司并无违约行为，上诉人的损失主张并无事实及法律依据。二、关于履约保证金返还以及利息的问题。上诉人认为一审法院未判决城投公司返还松宏公司履约保证金2027457.9元，不符合法律规定。履约保证金作为合同履行的担保，由于双方签订的施工合同已于2017年9月21日解除，且如前所述，导致合同解除根本原因系城投公司违约行为所致，因此，城投公司理应返还履约保证金，并从2017年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率承担资金利息。被上诉人认为，松宏公司无权要求城投公司返还其所支付的履约保证金。首先，因松宏公司安全培训教育不到位、安全技术交底不到位以及未按专项施工方案和设计组织要求施工等原因导致发生死亡3人的重大安全事故。其次，在可以复工及城投公司要求复工的情况下，松宏公司始终没有复工。松宏公司总是以各种理由相要挟，以达到迫使城投公司答应增加工程费用的最终目的。再次，松宏公司在增加工程费用无任何希望的情况下，单方解除施工合同致使城投公司不得不就案涉工程进行重新招标。最后，松宏公司已经明确向城投公司表示(城投公司提交的本诉证据材料第三组总第9份证据P254)愿意放弃其所支付的履约保证金。综上，我们认为松宏公司的违约行为符合《施工合同》专用合同条款22.1(1)条的约定，城投公司不应当返还松宏公司支付的履约保证金2,027,457.19元。本院认为，根据双方所签订的《施工合同》专用合同条款22.1(1)条之约定：“承包人不履行本合同义务或不按本合同约定履行义务，必须承担违约责任，赔偿发包人、代建人的一切经济损失，如对发包人、代建人造成严重经济损失或其他严重后果的，发包人、代建人有权解除合同、不返还承包人的履约保证金。”因此案涉工程城投公司并未存在违约的情形，而松宏公司以其实际行动表明不履行涉案工程合同义务。故一审法院认定因松宏公司的违约行为系合同解除的根本原因，松宏公司要求城投公司返还履约保证金的请求无事实与法律依据，本院经审理后认为，一审认定事实清楚、证据充分，二审应予以维持。三、关于6.2安全责任事故的赔偿问题。上诉人认为，一审法院未判决城投公司承担6.2安全事故的赔偿费用153968.4元，有违事实和相关文件的规定。理由如下：城投公司在支付安全文明施工费时存在违背渝建发(2014)25号文相关规定以及施工合同专用条款17.5.4.5条的约定，是导致松宏公司造成安全事故发生的主要原因，故城投公司存在违约理应承担相应经济责任。6.2事故发生后松宏公司支付赔偿金共计3078536.8元，为此松宏公司要求城投公司承担一半的责任，即承担1539268.4元。被上诉人认为，城投公司不应当承担“6.2”事故赔偿费用。首先，根据重庆市安监局的批复及区安监局调查报告可知，“6.2”较大中毒和窒息事故发生的直接原因和间接原因皆在于松宏公司，城投公司对事故的发生没有过错。其次，松宏公司承担的是工亡赔偿责任，法律基础是劳动用工关系或法律拟制的应当承担工伤保险责任的情形；但城投公司与松宏公司之间系建设工程施工合同关系，且城投公司发包的对象松宏公司是完全符合法律规定的劳动用工主体。松宏公司作为独立的劳动用工主体，应当自行承担工亡事故的赔偿费用。最后，松宏公司虽辩称本次事故的发生与城投公司没有及时支付安全文明施工费有关，但松宏公司对此没有举示证据予以证明。故城投公司不应当承担“6.2”事故的赔偿费用。本院认为，2017年8月16日重庆市安全生产监督管理局的《关于大渡口区跳磴镇幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程“6.2”较大中毒和窒息事故调查报告的批复》（渝安监平[2017]62号）及该批复所附《调查报告》载明事故发生的直接原因系物的不安全状态以及人的不安全行为。在人的不安全行为一项下载明：“施工单位松宏公司违反《建筑桩基技术规范》……。但在I区挖孔桩区域的22#人工挖孔已停止施工多天无人作业、井下积水深及气候闷热的情况下，再重新准备井下施工前，未检测桩孔内的有毒、有害气体盲目下井，也未按规定向井底进行送风是此次事故的直接原因。”据此一审法院认为松宏公司要求城投公司承担赔偿责任于法无据。本院经审理后认为，一审的认定事实清楚，证据充分，上诉人认为城投公司未按照相关规定以及合同约定支付安全文明施工费是导致安全事故发生的主要原因并无事实依据，同时松宏公司以此为由要求城投公司承担违约责任也无法律及合同依据，故一审认定应予以维持。四、关于工程款的问题。上诉人认为，一审法院认定案涉项目实际完成工程的价款为1137561.19元，上诉人认为存在漏计或少计工程款应增加结算造价为164337.76元，理由如下：(1)已实际完成工程造价部分，鉴定机构在计算方量时少计643.55m³。(2)有关塔吊增加结算造价如下：一审判决计算租赁单价(详见其租赁合同)和计算时间存在错误，经计算在一审法院认定的基础上应增加塔吊有关费用131150.65元。(3)有关(集装箱)板房租赁费。一审判决计算租赁时间存在错误，经计算在一审法院认定的基础上应增加集装箱板房租赁费11679.67元。一审法院认定实际完成工程造价(1137561.19元)的价款基础之上还应增加实际完成工程造价的价款为21507.44+131150.65+11679.67=164337.76元。因此实际已完工程价款应该为:1137561.19+164337.76=1301898.95元。被上诉人认为，工程款的问题一审中鉴定结论已经很明确，应已鉴定依据为准。本院认为，根据一审判决书附件2（《松宏公司实际施工完成工程价款认定表》）中实际完成工程造价的法院认定意见是认可鉴定公司意见即441696.56元，松宏公司一审并无意见，二审期间松宏公司虽主张鉴定机构计算方量时少计643.55m3，也未提交相应证据，故一审认定实际完成工程造价应予以维持。其次，关于上诉人认为应增加塔吊有关费用131150.65元以及增加集装箱板房租赁费11679.67元。一审法院是基于鉴定机构出具对于2017年6月3日至2017年9月21日期间租金金额的基础上，对于6月2日以前和9月22日之后租金酌情采纳城投公司意见进行计算，本院认为一审法院以松宏公司对其主张租金金额未举示证据为由，采纳城投公司意见并综合认定具有一定合理性，二审应予以维持。五、上诉人是否应当支付被上诉人违约金的问题。上诉人认为，一审法院判决松宏公司支付城投公司违约金121647.11元，有违合同相关约定。城投公司主张的该违约金的依据是《安全管理协议》第十六条的约定，该协议约定为“关于承包人发生产品或施工过程中的质量事故进行处罚，而松宏公司发生的安全事故不是质量安全事故而是人身意外中毒安全事故且是较大事故(详见关于本项目安全事故调查报告)，所以松宏公司不应该支付城投公司安全事故违约金(处罚款额)121647.11元。被上诉人认为，松宏公司应当向城投公司支付因发生重大安全事故的违约金。松宏公司在施工合同履行过程中未遵守安全管理约定，导致发生死亡3人的“6.2”较大中毒和窒息事故。松宏公司的行为违反了《施工合同》专用合同条款22.1.(5)条及附件2《安全管理协议》第十六条的约定，故松宏公司应当按照建安费总额即合同暂定总价20,274,571.89元的千分之六支付违约金。本院认为，根据《施工合同》专用合同条款22.1.(5)条的规定：“承包人在执行合同过程中，安全生产、文明施工、环保和环卫不能满足国家、重庆市和本合同有关规定的，承包人在指定期限内不进行整改或经整改后仍不能达到要求的，承包人除自行承担相关部门处罚外，还应承担违约责任。”以及《安全管理协议》第十六条之安全业绩考核之规定，因上诉人松宏公司未落实安全管理约定导致了重大事故，符合违约金额以建安费总额千分之六支付违约金额之约定，故应依合同约定承担违约责任。上诉人主张松宏公司发生的安全事故不是质量安全事故的理由不成立。综上所述，重庆松宏建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48584元，由上诉人重庆松宏建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十一月四日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇