广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初53427号原告：温万开，男，汉族，1965年11月11日出生,住广东省深圳市。委托诉讼代理人：刘志翔，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，广东诚公律师事务所律师。被告：林润清，女，汉族，1977年4月15日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷东子，广东合桓律师事务所实习律师。原告温万开与被告林润清民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年3月16日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人刘志翔、王欢、被告林润清及其委托诉讼代理人易伟、冷东子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温万开向本院提出诉讼请求：一、被告向原告偿还借款本金325151.39元；二、被告向原告支付借款利息650.3元（利息以325151.39元为本金，月利率为2%，从2019年10月13日起，暂计至2019年10月15日，并继续计算至款项全部还清之日止）;以上共计325801.69元。三、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告系朋友关系。被告曾多次向原告提出借款炒股。原被告双方于2019年4月28日签订《合作协议书》，原告于2019年3月18日向被告出借50万元，于2019年5月8日向被告出借43万元，原告共计向被告出借93万元。结合原被告双方的微信聊天记录可知，该《合作协议书》实际上是借款合同，被告需每月向原告支付借款利息3万元。2019年10月10日，被告炒股失败被迫平仓，账面损失325151.39元。根据《合作协议书》第四条第一款规定“交易日结束时，当本金亏损高于百分之十（即拾万元）时，乙方应在第二个交易日开市前，补齐亏损金，保证本金不低于百分之九十（即九十万元）。如果乙方不及时补回亏损金，甲方有权平仓账户，并向乙方索取期间的亏损金”。原告多次催告被告偿还借款无果。经计算，暂计至2019年10月15日止，被告尚欠原告借款本金325151.39元，尚欠借款利息650.3元，共计325801.69元。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。被告林润清答辩称，一、原告与被告之间不存在借贷关系原告与被告一直为合作关系，即原告提供资金和自己的证券账户，被告将原告账户转交第三人操盘手操作（原告知悉）。并非如原告起诉的借贷关系。原被告双方签订的《合作协议书》上写明是为在证券市场上共谋发展，才就合作事宜签订的协议。《合作协议书》是由原告方起草，然后在一个仓促的环境下签订，被告对合同内容没有审查，只是通过原告口头表述双方是在原来合作的基础上，为进一步合作，需要签订协议，基于对原告的信任就签下该协议；二、原告从未将资金借出给被告，被告从未向原告提出借钱炒股，2019年3月份原告找到被告，希望被告帮其炒股，约定盈利之后五五分成，被告表示同意，3月18日原告将50万的资金转入原告自己的证券账户内，后在被告找的操盘手操作下，原告证券账户盈利6万元，3月26日原告将其中3万元盈利收入分给了被告。后原告说要追加投资，又转入43万元的资金到原告自己的证券账户，此时原告账户内资金93万元，本次追加投资是对之前合作状态的延续；三、原告多次要求被告按照其指示操作，是该账户亏损的主要原因。账户交由被告找的第三人进行操作的过程中，原告时刻登录自己的股票账户，盯着股票的买卖情况，一旦出现股票的下跌，便通过电话及微信联系被告，要求被告通知第三人卖出，导致多只股票出现一亏损便卖出，一卖出便止跌上涨的情况，故在原告不断干预下，股票资金不断地出现亏损;四、《合作协议书》第一条第三点交易期间账户上的股票衍生的股数（如股票中签）及现金与原告无关，原告主张该协议实为借贷，那股票衍生出的股数应当是归被告所有，为何又在协议中约定归原告所有呢？五、原告自行操作股票，将股票抛出，同时将所得收益转入自己账户中2019年7月30日，原告将账户内拥有的“睿创微纳”及“海油发展”两只股票自行操作卖出，并将所得收益28698元转出到自己的银行账户中。该股票隔日便出现了20个点的涨幅，若没有原告的自行操作卖出股票，将取得不菲的收益；六、被告在合作期间转给原告11万元的资金，因合作期间未出现盈利，原告应当返还。《合作协议书》中第四条第1点中约定，原告每月结算日获得本金3.5%的分红，但实际上每月都是出现亏损的情况，何来的分红，因此原告应当返还被告转出的11万元分红；七、若被告要向原告借款炒股，何不直接签订借款协议，由原告将资金借到被告自己的证券账户操作，而要签订由原告提供的《合作协议书》,故原被告并非借贷关系。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求并请求原告返还被告11万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2019年初，被告向原告宣称可以合作炒股理财。2019年3月18日，原告将自己开设的恒泰证券资金账户及密码告知被告，并向该账户转入资金人民币50万元。被告从2019年3月19日起即开始代为操作该账户。2019年4月28日，原告温万开（甲方）与被告林润清（乙方）签订《合作协议书》，协议约定：为在证券市场上共谋发展，经双方平等协商，就合作事宜达成如下协议：一、合作内容及方式。1、甲方账户基本信息：甲方在恒泰证券股份有限公司账户名称：温万开，资金账号：68×××29。初始甲方提供本金伍拾万元，补充本金伍拾万元。共计本金壹佰万元。2、日常交易由乙方交易员自行完成。3、交易期间账户上的股票衍生的股数（如股票中签）及现金与乙方无关，其它一切非乙方行为产生的盈利和亏损与乙方无关。二、甲方的权利与义务。1、甲方保证资金和股票账户来源合法合规。2、甲方同意在协议期限内由乙方对甲方提供的资金账户进行投资管理和具体操作。3、甲方有权在协议期内监控乙方的操作，当乙方有违背本协议的情况时，甲方有权提示乙方改正；如乙方没有立即改正，甲方可通过修改交易密码等方式终止乙方的操作，由此产生的亏损由乙方承担。除此之外甲方不得在非紧急情况下修改账户交易密码，一旦修改，应及时通知乙方，因通知不及时导致的一切后果由甲方承担。4、为明确双方权利与义务，甲方不得在非紧急情况下私自操作账户，因自行操作产生的损失由甲方单方面承担。……四、收益分配及结算。1、收益分配。甲乙双方每月结算一次，甲方每月结算日获得本金（柒万元）3.5%的分红，由乙方支付。只有当股票盈利金高于本金百分之十时，乙方才有权要求甲方将盈利金转至乙方指定账户。除此外，不得要求甲方转账，依次类推，直至协议终止。交易日结束时，当本金亏损高于百分之十（即拾万元）时，乙方应在第二个交易日开始前，补齐亏损金，保证本金不低于百分之九十（即九十万元）。如乙方不及时补回损金，甲方有权平仓账户，并向乙方索取期间的亏损金。2、收益提取。每月结算日乙方应将分红转存到甲方的银行账户内，如逾期两日起，甲方没有收到乙方的划款，甲方有权停止交易，并向乙方索取欠款。并按分红的百分之三作为滞纳金，至付清之日止。盈利金应先转至甲方账户，甲方再将乙方的盈利金转至乙方银行账户。如乙方提出转账之日起，甲方逾期两日起，乙方没有收到甲方的划款、甲方没有给出合理解释，乙方有权停止交易，并向甲方索取欠款，并按盈利金的百分之三作为滞纳金，至付清之日止。3、收益清算。本协议解除或终止之日起3日内，甲方收回本金壹佰万元，盈余部分转给乙方，亏损部分，由乙方补齐。协议第八条第1点约定协议期限为6个月，第5点约定结算日为每月13日。2019年5月8日，原告向前述账户转入资金43万元。2019年10月10日，原告资金账户余额为604848.61元。另，2019年5月7日、7月13日、7月14日、7月22日、9月12日、9月19日，被告通过其招商银行账户分别向原告的账户转款2万元、1万元、1万元、4万元、1万元、2万元，合计11万元。本院认为，本案的争议焦点在于双方签署的《合作协议书》属何种性质且是否有效。原告主张前述协议实质为借款合同，理由是被告须每月向原告支付“利息”2万元，以及亏损本金高于10万元时，被告须补齐亏损金。本院认为，虽然原告在微信中每月向被告追索款项时称系“利息”，被告在双方达成合作协议前亦称原告可借款给被告，但结合双方合作协议条款，包括协议开宗明义所称“为在证券市场上共谋发展”，以及股票账户的操作、利益分配等，应认定双方达成的是委托理财协议，即原告提供资金及账户，委托被告代为操作，原、被告从中获取操作收益。故本院对原告主张双方系借贷关系不予采纳。关于双方签订的前述协议的效力问题。双方在协议中约定，原告除每月收取固定分红外，被告须承担亏损本金的损失，该条款实际为“保底条款”。炒股为投资行为，投资风险应自行承担。双方约定的“保底条款”歪曲了投资的本质属性，在证券投资市场更容易引发各种不良后果，有损社会公共利益，应认定为无效条款。前述条款是双方签订涉案合同的重要原因，系该合同的核心条款，涉案合同因该核心条款无效而应认定为无效合同。被告为获取非法利益，诱使原告签订涉案协议，对合同无效负有主要过错，应对相关损失承担主要责任。原告为获取投资收益，违规将证券账户委托被告操作，亦具有过错，应对合同无效负次要责任。原告两次共计投入资金93万元，平仓时资金余额为604848.61元，账面共亏损325151.39元，在合作过程中被告共向原告转款11万元，故原告共亏损215151.39元。综合涉案合同的签订过程、以及证券交易经过等，本院依法认定原告自行承担投资损失的10%，被告应对原告投资损失的90%承担赔偿责任，即被告应赔偿原告193636.25元，对原告诉求过高部分本院不予支持。对原告诉求的利息部分，无事实与法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：一、被告林润清应于判决生效之日起十日内返还原告温万开193636.25元；二、驳回原告温万开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6187元,保全费5000元（均已由原告温万开预交），由原告温万开负担4538元，由被告林润清负担6649元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  林楚娟人民陪审员  凌志红人民陪审员  李祖祥二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  蔡 蔚