中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5211号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：商丘市金维城房地产开发有限公司，住所地河南省商丘市梁园区八一路南侧桂林路西侧。 法定代表人：李振洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈杰，河南京港律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：温州东瓯建设集团有限公司，住所地浙江省温州市火车站站**地块。 法定代表人：陈晓义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋仲春，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑漪波，上海市建纬律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：商丘市旺角投资有限公司，，住所地河南省商丘市凯旋路凯旋商城**楼**** 法定代表人：国安权，该公司董事长。 一审被告、二审被上诉人：国安权，男，1958年5月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 一审被告、二审被上诉人：国振益，男，1964年2月1日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 一审被告、二审被上诉人：许南京，男，1963年10月25日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 一审被告、二审被上诉人：李振洪，男，1963年10月14日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 一审被告、二审被上诉人：陈朝荣，男，1962年2月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 一审被告、二审被上诉人：孙志胜，男，1972年9月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 再审申请人商丘市金维城房地产开发有限公司（以下简称金维城公司）因与被申请人温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司），以及原审被告商丘市旺角投资有限公司（以下简称望角公司）、国安权、国振益、许南京、李振洪、陈朝荣、孙志胜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1435号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 金维城公司申请再审称，（一）二审认定金维城公司支付东瓯公司的7365万元工程款中包含保证金300万元是错误的。（二）案涉工程中的水电安装、外墙保温系金维城自行施工，降水工程、地下、地下障碍物施工系由金维城公司外包给其他公司施工完成工程并未实际施工，二审法院仅依据《建筑工程预算书》认定上述工程系东瓯公司施工明显缺乏依据。对于土方障碍物清理工程575000元，该款项已经支付完毕，不应计算在工程造价中。金维城公司至少已经实际多支付东瓯公司工程款653.83678万元。且由于本案错误判决，导致另案无法继续审理，严重损害了金维城公司的合法权益。（三）二审判决认定工程配合费按照工程总价款3%计算是错误的。双方后续达成的《协议书》《补充协议书》均被认定无效，工程配合费并非是工程施工内容，也不在鉴定范围内，不属于结算相关的条款，不应当作为结算依据认定并计算。综上，金维城公司再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求本院再审本案，依法撤销二审判决，改判驳回东瓯公司的诉讼请求。 东瓯公司向本院提交书面意见称，（一）二审判决认定金维城已付工程款金额为7365万元（包含300万元保证金）是正确的。金维城公司于2011年12月11日出具的《回执》载明：“我公司是按工程总造价计算的，在此之前已按工程造价的总款陆续拨付给东瓯公司，付款金额已达人民币7365万元（包括已退工程押金300万元）。”二审庭审中，金维城公司对该证据三性均无异议，其行为已构成自认。（二）二审对工程造价的认定是正确的。1.外墙保温工程属于施工图纸内的工程，系东瓯公司承包范围。该部分已由东瓯公司施工完毕并经竣工验收合格。2.金维城公司与东瓯公司于2007年4月18日签订的《补充协议书》明确约定降水工程发包给东瓯公司，固定价格60万元，东瓯公司已经施工完毕，并已竣工验收合格，且在案涉工程进行造价鉴定时，双方均认可该费用为固定总价，无需进行鉴定。3.关于土方障碍物清理费用。金维城公司在二审时自认该费用按照57.5万元计入东瓯公司施工的工程造价。4.通风设备造价177579.29元系鉴定意见书确认包含在东瓯公司施工造价中的金额。5.防水工程属于东瓯公司承包范围，该项工程在商丘市中级人民法院另案中已经进行造价鉴定，结论为2854478.8元。金维城公司于2019年10月9日自认本案的鉴定意见中并不计取此项费用，并同意按照2854478.8元计取。（三）案涉工程已经竣工验收合格，一审法院参照双方实际履行的《协议书》《补充协议书》的约定计算分包工程配合费，并无不当，且金维城公司二审中也未就此项提起上诉。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回金维城公司的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点主要是： 一、本案已经支付的工程款7365万元中是否包含300万元保证金。原审查明，商丘市旺角广场（商丘市新天地广场）工程（以下简称案涉工程）于2010年9月26日竣工验收备案。2011年3月21日，金维城公司将300万元保证金退还给东瓯公司。2011年12月11日，金维城公司向上海新闵律师事务所出具的《回执》中载明：“贵所......接受东瓯公司委托，于2011年12月25日发出的《催款通知》已收到。对此，我公司认为《催款通知》上所述内容与事实不符：一、我公司是按工程总造价款计算，在此之前已按工程造价的总款陆续拨款给东瓯公司，付款金额已达人民币柒千叁佰陆拾伍万元（包括已退工程押金叁百万元）。因此，我公司建议以总工程量签订结算为准（备注：附件《决算清单》19份）……。”该《回执》出具时间晚于其退还保证金的时间，且该《回执》中明确载明付款金额已经达7365万元（包含保证金300万元）。二审法院据此确认“金维城公司已支付工程款7365万元中包括已退还的保证金300万元”并无不当。金维城公司该项再审申请理由不能成立。 二、关于有关工程款数额的认定问题。首先，关于工程配合费按照工程总价款3%计算是否正确。2007年2月6日签订的《协议书》第九条“工程款的结算”中约定：“4.优惠让利：为了表示乙方（东瓯公司）的诚意，愿意在总价上让利6%……6.甲方（金维城公司）直接发包的专项工程按专项工程总价款的3%计取工程配合费。”东瓯公司、金维城公司委托法院作出的08号鉴定意见书第二部分，方案二第3项载明：金维城公司对外分包项目配合费：6.577316万元。一审法院依据08号鉴定意见书载明及相关证据认定东瓯公司实际完成的工程量共计7462.723841万元（包含分包项目配合费6.577316万元），虽然2007年2月6日《协议书》被认定为无效合同，但考虑东瓯公司愿意在总价上让利6%，故在计算应付工程价款时尊重了该约定。二审法院将08鉴定意见书中漏列的三项合计3828174.33元计入总工程价款时，也相应的扣减了该三项6%的让利部分。金维城公司再审申请主张不应按合同约定的总价款3%计算分包配合费，但却认可同样在双方合同中约定的让利费6%，显属自相矛盾，其该项再审申请理由不能成立。 其次，关于防水工程、外墙保温工程、土方障碍物清理工程等应否计入工程总价款中。根据一、二审查明，一审法院根据08号鉴定意见书及相关证据，认定东瓯公司应得工程款为7054.11114146万元（让利后）。东瓯公司不服提起上诉，其上诉理由之一是：防水工程造价、土方障碍物清理工程、外墙保温工程等项目不包含在08号鉴定意见书中，一审法院未将上述费用计入工程总价款中。二审审理中，金维城公司、东瓯公司对08号鉴定意见书中不包含防水工程造价、土方障碍物清理工程、外墙保温工程三项不持异议。结合二审法院2019年10月12日《调查笔录》记载内容来看，金维城公司、东瓯公司均明确表示：1.防水工程。另案（邵中灵起诉东瓯公司、金维城公司一案）中商丘中院委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对防水工程造价进行鉴定，意见为2854478.8元。同意按此计入东瓯公司施工工程造价中。2.土方障碍物清理工程，同意按照57.5万元计入工程造价中。3.外墙保温工程，同意按照398695.53元计入工程造价中。二审法院结合有关证据及当事人陈述，认定上述三项共计3828174.33元属于08鉴定意见书漏列项目，应计入东瓯公司的工程总造价中。考虑到双方约定东瓯公司自愿在总价上让利6%即3828174.33元×6%=229690.4595元，故认定该漏列工程让利后金额为3598483.8702元（3828174.33元-229690.4595元），加上一审法院已认定的工程造价，确认金维城公司应支付东瓯公司工程总造价为74139595.2848元，该认定并无不当。金维城公司认为上述三项不应计入总工程价款中的再审申请主张，与其二审陈述事实不一致，其该项再审申请理由不能成立。 综上，金维城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回商丘市金维城房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  关晓海 二〇二〇年十一月三十日 书记员  王利萍