山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5373号上诉人（原审原告）：侍玉彦，男，1961年1月29日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：沈余宽，山东国曜（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李公明，男，1979年10月16日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：鲍俊飞，山东嘉锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘开庄，男，1965年12月15日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：郑文明，山东超信律师事务所律师。上诉人侍玉彦因与被上诉人李公明、刘开庄退伙纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人侍玉彦的委托诉讼代理人沈余宽，被上诉人李公明的委托诉讼代理人鲍俊飞，被上诉人刘开庄的委托诉讼代理人郑文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侍玉彦上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1392民初1606号民事判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院在审理过程中，根据上诉人及被上诉人之间签订的合伙协议可知，刘开庄负责协调结清工程款，刘开庄对于涉及涉案工程的工程款结算等信息是肯定掌握的，否则也无法履行合伙协议中三方协商确定的义务。对于本案，涉案工程的建筑工程施工合同是重要的书证，而该书证被上诉人掌握，即使其不掌握，因为刘开庄负责工程款的支取，因此，其也有权去查阅、获取。因此，根据最新的证据规则第四十七条：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。第四十八条控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”之规定，上诉人在一审时已经提交了涉及本案的重要证据建筑工程施工合同的影印件，但是由于原件在刘开庄、案外人文义同、案外人临沂卓新房地产开发有限公司、案外人山东金大陆建筑工程有限公司手中掌握，我方不掌握。因此，如刘开庄不提供相关证据，应当以上诉人提供的书证作为本案实际的工程结算依据，计算涉案工程的总价款。其次，涉案工程现已经被临沂卓新房地产开发有限公司交付业户使用，涉案工程已经完工，涉案工程的建筑面积已经确定。因此，对于本案涉案工程的实际施工量及工程造价也是可以评估出来的，一审法院对于上述数据仅以上诉人、被上诉人未提供审计材料而认定上诉人证据不足，理由不当是错误的。上诉人认为，根据工程总价款、以及工程成本核算即可计算出涉案工程盈利与否，即可对合伙组织进行清算。上诉人不是不提供相关证据材料，而是因重要的证据材料均由刘开庄及诸多案外人手中掌握，上诉人获取困难。上诉人在一审审理过程中，上诉人多次申请法院调取，一审法院也只是向上诉人出具律师调查令予以调查，但由于需要配合的公司、刘开庄不予配合，均为未获得相关证据。在上诉人穷尽了获得证据的途径后，一审法院却并未依上诉人的申请去调取相关证据，上诉人认为，也是不符合法律规定的。再次，一审法院在审理过程认定了上诉人及被上诉人之间的合伙关系已经事实解除，但是在判决时却驳回了上诉人的诉讼请求，判决认定的事实与判决结果相矛盾。综上所述，一审法院认定事实不清。李公明辩称：涉案工程已完工，实际施工量是确定的，李公明对上诉人的上诉请求第一项无异议，李公明不应承担上诉人的上诉请求第二项。刘开庄辩称：涉案工程尚未结算，合伙盈亏及债权债务不明确，目前不具备退伙清算的基本条件，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求维持原判。侍玉彦向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除原告与被告的合伙关系；2.请求法院依法清算、分割合伙关系下的财产及刘开庄承担因其侵吞财产的行为而导致的损失（暂计800万元，以实际审计为准，诉讼费待审计后补交）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年，案外人金大陆公司承建了卓新天悦城工程，由刘开庄负责现场施工。同年10月6日，侍玉彦（乙方）与刘开庄（甲方）、李公明（丙方）签订《合伙协议书》，协议约定三方对位于临沂经济技术开发区的卓新天悦城D9、10、14、15、16号楼及S14号楼工程合作进行施工。合作期限为本协议签订之日起至工程施工完毕、工程款结清止。对于上述工程的施工投资，由乙、丙两方投资，甲方不进行投资。甲方负责向发包方协调收取、结清工程款，负责上述工程的具体施工管理。工程盈利由三方平均收益，如出现亏损由乙、丙方承担。对于工程款的收支，由乙、丙方进行支配，甲方进行监督。丙方委托王孝涛负责本工程全部事宜。三方均在合伙协议书中签名捺印予以确认。合伙协议签订后，原、被告合伙开展项目施工，施工期间刘开庄支取了部分工程款，后原告认为刘开庄存在侵吞合伙财产的情形，双方发生争议，原告于2019年1月3日将刘开庄、文义同、刘飞、山东金大陆建筑工程有限公司诉至一审法院，要求刘开庄、文义同、刘飞返还工程款8,238,080元及利息。该案现在二审审理过程中。该案纠纷发生后，侍玉彦、李公明、刘开庄未继续施工，三方未对合伙财产进行清算，亦未就分伙财产分割达成一致意见。后原告要求解除合伙关系、分割合伙财产未果，另诉至一审法院。另查明，原告申请对卓新天悦城D9/10/14/15/16号、S14号沿街楼工程合同总价款、合伙人全部投资、支出及利润等全部账目进行审计，一审法院委托山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分公司（以下简称：天元同泰事务所）审计，该所接受委托后多次与原、被告双方进行联系沟通，但因原告未提供工程施工合同及工程结算报告，无法审核收入；刘开庄未提供收款进账单、支出明细及支出单据，无法审核工程项目支出，因缺乏相关审计资料无法出具审计报告，故对司法鉴定委托书作退回处理并出具《关于退回司法鉴定委托书说明》一份。一审法院认为，侍玉彦、李公明、刘开庄为卓新天悦城D9/10/14/15/16号、S14号沿街楼工程签订合伙协议，形成合伙关系，协议约定合伙期限自协议签订之日起至工程施工完毕、工程款结清止，现工程款虽未结清，但原、被告均认可对涉案工程已不再进行施工，合伙关系已事实解除，予以认定。本案的争议焦点为合伙财产的分割问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，应当根据出资情况酌情处理。本案中，原、被告签订的合伙协议未明确约定原、被告的出资金额，且双方对出资金额有异议。合伙协议虽约定工程盈利由三方平均分配，但合伙关系解除后，三方未对合伙期间的财产进行清算，亦未就分割合伙财产达成一致意见，且经法院委托评估机构对合伙投资、支出、利润等进行审计，因原、被告均未提交审计材料，合伙出资、合伙期间盈亏及债权债务均无法确认，在合伙财产尚不确定的情况下要求分割合伙财产，证据不足、理由不当，不予支持。原告要求刘开庄承担因侵吞财产而导致的损失，因原告要求被告返还工程款的案件在二审审理过程中，一审判决尚未生效。对于原告主张的侵吞财产的情况不能确定，原告亦未提供证据证实其损失，故对该主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告侍玉彦的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：是否应对上诉人与被上诉人之间的合伙财产进行清算。上诉人未提交有效证据证实涉案工程是否已结算，因此，上诉人与被上诉人之间的合伙财产清算的条件尚未成就，不能对上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷进行清算。如果对涉案工程进行委托评估将造成发包方不能行使对涉案工程发表意见、主张事实，质证等诉讼权利，侵害发包方的诉讼权利，因此，对上诉人就涉案工程委托评估的申请，本院不予准许。综上所述，侍玉彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67，800元，由上诉人侍玉彦负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月十五日书记员  徐丽芹