福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4369号 上诉人（原审被告）：厦门金腾装饰集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路****。 法定代表人：方胜兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林健、王成光，福建民丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗永奎，男，1967年1月21日出生，汉族，住贵州省赤水市，现住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：王发镔，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周应贵，男，1972年7月2日出生，汉族，住四川省大竹县，现住福建省厦门市湖里区。 被上诉人（原审被告）：丁刚普，男，1972年8月27日出生，汉族，住重庆市彭水县。 被上诉人（原审被告）：陈福福，男，1965年6月11日出生，汉族，住安徽省颍上县。 原审第三人：袁秀华，男，1976年10月24日出生，汉族，住贵州省赤水市。 上诉人厦门金腾装饰集团有限公司（以下简称金腾公司）因与被上诉人罗永奎、周应贵、丁刚普、陈福福以及原审第三人袁秀华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 金腾公司上诉请求依法撤销原审判决，并改判金腾公司无需连带赔偿罗永奎155580元。理由： 一、原审法院关于“金腾公司将泥水工程发包给没有资质的丁刚普，依照法律规定，应当与陈福福承担连带赔偿责任”的认定属于事实认定错误及法律适用错误。 首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中金腾公司与罗永奎此前根本就不认识，双方也不存在雇佣关系。罗永奎系陈福福雇佣的工人，罗永奎也是在完成陈福福指示的工作时受伤的。因此，根据前述法律之规定，罗永奎主张的各项损失应由作为雇主的陈福福承担，与金腾公司无关。 其次，从各方的关系来看，金腾公司与周应贵此前根本就不认识，更未将案涉工程项目分包给周应贵进行施工，岳斌、陈福福、袁秀华以及罗永奎等人均是周应贵叫来的，与金腾公司无关，周应贵与岳斌、陈福福、袁秀华以及罗永奎等人之间具体是什么关系，金腾公司也并不清楚。金腾公司仅是将案涉工程项目的泥水及湿作业发包给丁刚普施工。根据原审法院查明的事实也可知，丁刚普是私下与周应贵合伙进行施工的，金腾公司对此根本就毫不知情。另外，将案涉工程分包给陈福福等人的也是周应贵，与金腾公司无关，丁刚普也未将案涉工程分包。因此，本案中陈福福雇佣的工人受伤，应由作为雇主的被上诉人陈福福承担，与金腾公司无关，金腾公对此并不存在任何的过错。 最后，根据《人身损害司法解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，金腾公司仅是将案涉工程发包给丁刚普施工，根本就不可能预见到丁刚普会私下与周应贵合伙进行施工，更不可能预见到周应贵又多次将案涉的工程分包。根据前述法律之规定，若金腾公司将案涉工程发包给丁刚普后，丁刚普再将案涉工程分包，而后实际施工人在施工时受伤，此时金腾公司应承担连带责任，但本案中丁刚普并未将案涉工程分包，因此金腾公司对此是不存在任何过错，无需承担相应的赔偿责任。 二、本案属于侵权责任纠纷，应适用过错责任原则，而原审法院在未对各方的过错大小及责任比例加以区分的情况下就判决各方当事人承担连带责任，显然是错误的。 退一步而言，即使原审法院认为本案中金腾公司应承担部分赔偿责任，那么本案是属于侵权责任纠纷，应适用过错责任原则，即应按照各方的过错大小来确定责任的承担比例，但原审法院却在未对各方的过错大小及责任比例进行任何区分的情况下就盲目的判决各方当事人承担连带赔偿责任，显然是错误的。因此，即使金腾公司应承担部分赔偿责任，也应明确金腾公司在本案中的过错大小以及应承担的责任比例，而不是为了应付了事盲目的判决金腾公司承担连带责任。 三、罗永奎此次受伤其自身是存在十分重大的过错的，但原审法院却对罗永奎自身存在的过错只字未提，显然是错误的。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，罗永奎作为长期从事木工工作的施工人员，完全知晓登梯施工所存在的风险，但罗永奎却在明知登梯施工存在较大风险的情况下，仍然盲目自大擅自违规登梯才最终导致此次事故的发生（罗永奎在登梯时存在严重的违规操作行为，罗永奎是直接将梯子架在龙门架上的而且在将梯子架在龙门架上以后也没有进行任何的固定，在登梯时其也没有佩戴任何的安全防护设备更没有叫人在梯子底下看管扶持，详见上诉人原审时提交的《电话录音》以及《录音整理》），由此可见罗永奎根本就没有尽到自身的安全防护和保障义务，甚至于连普通老板姓在登梯时应尽到的起码的注意义务都没有尽到。因此，罗永奎此次受伤其自身是存在十分重大过错的，此次受伤所遭受的损失应由罗永奎自行承担。 四、罗永奎主张的部分损失是没有事实和法律依据的。 1.误工费。原审法院认为应参照2018年度厦门城镇非私营单位建筑业从业人员收入55504元的标准来计算罗永奎的误工费，但2018年度厦门城镇非私营单位建筑业从业人员收入仅为47614元，因此，原审法院据此认定罗永奎的误工费为27372元明显是错误的。另外，从罗永奎提供的门诊病历等材料可知，其仅住院治疗29天，可见罗永奎的伤情是较为轻微的，根本就不会造成其长时间的误工，再者罗永奎康复出院以后也就不存在所谓的误工期了。因此罗永奎认为罗永奎的伤情的较为轻微费，其误工期仅需计算至其实际出院之日止即可。 2.营养费。根据罗永奎提供的门诊病历以及出院小结等材料可知，虽然罗永奎前后两次住院，但两家医院出具的出院小结等材料均无医嘱表明罗永奎需要加强营养，因此，罗永奎根本就不需要加强营养，其主张的营业费是没有事实和法律依据的，依法应予驳回。 3.残疾赔偿金。罗永奎是在2018年2月28日受伤的并在2019年1月29日提起诉讼的，其残疾赔偿金的标准应参照2018年厦门市农村居民人均可支配收入来计算，但原审法院却参照2019年厦门市农村居民人均可支配收入24802元来计算罗永奎的残疾赔偿金，显然也是错误的。 罗永奎答辩称，原审查明的事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。理由:一、金腾公司作为施工单位违法转包、层层分包，应依法承担连带赔偿责任；二、罗永奎自身不存在过错；三、罗永奎各项损失均有事实与法律依据。 周应贵、丁刚普答辩均表示对一审判决有意见，请求二审法院依法改判。 陈福福、袁秀华均没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 罗永奎一审请求判令周应贵赔偿罗永奎317934元（1.医疗费：2500元；2.误工费：350元/天×180天=63000元；3.护理费：2030+6300=8330元；（1）住院期间护理费：70元/天×29天=2030元；（2）出院后护理费：70元/天×90天=6300元；4.住院伙食补助费：100元/天×29天=2900元；5.营养费：100元/天×90天=9000元；6.残疾赔偿金：54401×0.2×20=217604元；7.后续治疗费：12000元；8.鉴定费：2600元）；2.判令金腾公司、丁刚普、陈福福对上述款项承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实如下： 2017年5月28日，丁刚普与金腾公司签订《泥水装饰装修班组承包合同》，约定金腾公司将厦门眼科中心扩建项目二期3#楼装修施工工程中全部泥水工程及相关工作发包给丁刚普。丁刚普与周应贵合伙进行施工。2018年1月28日，丁刚普与周应贵共同作为承诺人向金腾公司出具《承诺书》，载明：“厦门大学附属厦门眼科中心（二期）3#楼负一至3楼砌墙及抹灰工程，从2017年11月20号进场至今，施工进度缓慢，有部分施工质量不合格，严重影响了工程进度，现承包此工程施工班组丁刚普、周应贵承诺……。” 2018年2月27日，罗永奎经袁秀华的介绍到上述工地从事木工工作。2018年2月28日，罗永奎在工作过程中不慎从木梯上掉落受伤。同日，罗永奎因肱骨髁上骨折到厦门大学附属第一医院住院治疗，共住院6天，医疗费合计9607.96元。2018年3月6日，罗永奎到厦门市第五医院住院治疗，并于2018年3月29日出院，共住院23天，医疗费合计82602.51元。出院诊断：左肱骨髁间粉碎性骨折等。两次住院医疗费合计92210.47元（9607.96+82602.51=92210.47）。罗永奎自认其仅支付2500元，余款（92210.47-2500=89710.47）已由周应贵和丁刚普支付。 2018年9月12日，罗永奎自行委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定。2018年9月14日，该中心出具正泰司鉴【2018】临鉴字第523号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.罗永奎在工作时不慎摔伤致左肱骨髁间粉碎性骨折等损伤及后遗症，构成人体损伤致残程度分级九级伤残；2.罗永奎的原发损伤，结合临床治疗、恢复情况，综合评定其误工期180日、护理期90日、营养期90日；3.罗永奎的左肱骨髁间粉碎性骨折，经钢板内固定术等治疗，综合评定其取出上述内固定物的后续医疗费用总共约12000元。为此，罗永奎支付鉴定费2600元。金腾公司不予认可，并申请进行重新鉴定，依法予以准许，并委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2020年4月24日，该所出具闽历思司鉴所【2020】临鉴字第74号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.罗永奎损伤后的后遗症，评定为九级伤残；2.罗永奎的误工期限为损伤后180日，护理期限为损伤后90日，营养期限为损伤后90日；罗永奎住院期间的护理依赖程度属完全护理依赖，院外护理期内的护理依赖程度属部分护理依赖；3.罗永奎的后续治疗费用（取内固定物）需12000元左右。 原审法院认为，首先，关于各方的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，罗永奎到讼争工地上从事木工工作，属于陈福福负责的模板部分。陈福福抗辩其将模板借给周应贵，罗永奎系周应贵雇佣的点工，并未提供相应的证据佐证，自行承担相应的不利后果。法院依法认定陈福福与罗永奎之间存在雇佣关系，陈福福系罗永奎的雇主。罗永奎在从事雇佣活动中受伤，陈福福依法应当承担雇主责任。金腾公司将泥水工程发包给没有资质的丁刚普，依照上述法律规定，应当与陈福福承担连带赔偿责任。丁刚普承包的泥水工程中的构造柱包含混凝土、钢筋以及模板。丁刚普与周应贵之间存在合伙关系，周应贵经案外人岳斌的介绍叫来陈福福负责模板，实际上是将构造柱中模板的部分分包给了陈福福。丁刚普与周应贵作为分包人，依照上述法律规定，亦应与陈福福承担连带赔偿责任。 其次，关于罗永奎诉求的各项赔偿费用有无事实和法律依据。1.医疗费2500元有缴款通知单为证，被告并无证据加以反驳，依法予以采纳。2.误工费。鉴定意见明确罗永奎的误工期限为损伤后180日。罗永奎不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照2018年度厦门城镇非私营单位建筑业从业人员收入55504元的标准计算，罗永奎的误工费为27372元（55504/365*180=27372）。3.护理费。鉴定意见明确罗永奎的护理期限为损伤后90日，并且住院期间的护理依赖程度属完全护理依赖，院外护理期内的护理依赖程度属部分护理依赖。罗永奎合计住院29天，其主张住院期间的护理费2030元（70*29=2030）与法不悖，依法予以采纳。扣除住院期间，出院后的护理期限应为61天（90-29=61），出院后的护理费相应调整为4270元（61*70=4270）。4.住院伙食补助费。罗永奎住院29天，其主张住院伙食补助费2900元合法有据，依法予以采纳。5.营养费。鉴定意见明确罗永奎的营养期限为损伤后90日，酌定营养费为2700元（30*90=2700）。6.残疾赔偿金。罗永奎提供的暂住人口信息查询表时间上没有连续，无法体现事发前一年其经常居住地位于厦门市，故其主张按照厦门城镇居民人均可支配收入标准进行赔偿证据不足，依法不予采纳。罗永奎被评定为九级伤残，参照2019年厦门市农村居民人均可支配收入24802元的标准计算，残疾赔偿金为99208元（24802*20*20%=99208）。7.后续治疗费12000元有鉴定意见佐证，依法予以采纳。8.鉴定费2600元有票据为证，并且罗永奎自行委托的鉴定与法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见一致，其请求支付鉴定费2600元，依法予以采纳。 综上，扣除罗永奎自认的被告已经赔付的款项89710.47元，陈福福、周应贵、丁刚普以及金腾公司依法应当连带赔偿罗永奎155580元（92210.47+27372+2030+4270+2900+2700+99208+12000+2600）-89710.47=155580】。罗永奎请求陈福福等连带赔偿317934元，予以部分支持。综上，陈福福、袁秀华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定判决：一、陈福福、周应贵、丁刚普、厦门金腾装饰集团有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿罗永奎医疗费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计155580元。二、驳回罗永奎的其他诉讼请求。 本案二审期间，就原审查明的事实，各方主张如下： 金腾公司主张，罗永奎是在2018年2月28日到工地工作的，而且，罗永奎并不是简单的从木梯上掉落受伤的，是直接将木梯架在龙门架上，却没有进行任何的固定，导致事故的发生。此外，对原审查明的其它事实没有异议。 罗永奎表示对原审查明事实没有异议。 周应贵主张，周应贵跟丁刚普不是合伙关系，也没有发包给陈福福，根本不认识陈福福这个人。事故发生后，周应贵曾有给罗永奎儿子2000元医药费。此外，对原审查明的其它事实没有异议。 丁刚普主张，丁刚普跟周应贵不是合伙关系，也没有发包给陈福福，也不认识陈福福这个人。罗永奎医药费8万多块钱全部都是从工程款里面扣的。此外，对原审查明的其它事实没有异议。 审理中，各方均没有向本院提交新的证据。 本院认为，根据查明的事实，2018年2月28日，罗永奎在金腾公司承建的址于厦门市五通高林的厦门眼科中心扩建项目工地工作过程中不慎从木梯上掉落受伤。关于对罗永奎的赔偿责任问题，原审认定陈福福、周应贵、丁刚普与金腾公承担连带承担，陈福福、周应贵、丁刚普没有提出上诉，因此，本案二审主要对金腾公司的责任承担问题进行审核。从查明的事实看，涉案工程系金腾公司承建，金腾公司将泥水工程发包给没有资质的丁刚普，丁刚普则与周应贵存在合伙关系，周应贵又将构造柱中模板的部分分包给了陈福福，而罗永奎则受雇于陈福福，且在工作中受伤，依照上述最高法院相关司法解释，原审判令金腾公司应当与陈福福、周应贵、丁刚普承担连带赔偿责任，并无不当。 关于金腾公司主张的罗永奎的自身过错问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，罗永奎因自己的不慎行为导致受伤，自身存在一定过错，依法应自行承担一定的责任，原审法院对此未予以认定有误，本院认定罗永奎自行承担20%的责任。 关于金腾公司质疑的误工费问题。根据最高人民法院的司法解释，误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，各方当事人同意就罗永奎的伤情提交鉴定，而根据该鉴定意见，罗永奎的误工期为180天。原审法院依据上述鉴定意见，确定罗永奎的误工期，并无不当。 关于金腾公司质疑的营养费问题。依据上述鉴定意见，罗永奎的营养期限为损伤后的90日，原审法院酌定营养费为2700元（30*90=2700），亦无不当。 关于金腾公司质疑的残疾赔偿金问题。根据最高人民法院的司法解释，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。而“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，一审法庭于2020年终结法庭辩论，故按照2019年度厦门市农村居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金并无不当。 为此，罗永奎应得到的赔偿金为106521.9元。【（92210.47+27372+2030+4270+2900+2700+99208+12000+2600）80%-89710.47】。 综上，一审对各方当事人的责任比例认定有误，本院依法予以纠正；上诉人金腾公司的其他上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初1739号民事判决第二项； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初1739号民事判决第一项为：陈福福、周应贵、丁刚普、厦门金腾装饰集团有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿罗永奎医疗费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计106521.9元； 三、驳回厦门金腾装饰集团有限公司的其他上诉请求。 本案二审案件受理费533元，由上诉人厦门金腾装饰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十一月二日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。