山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1481民初1294号原告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**。法定代表人：田卫国，董事长。委托诉讼代理人：范延龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张军峰，男，该公司职员。被告：徐州申旭建筑劳务有限公司，住，住所地徐州市泉山区淮海西路中级人民法院北幸福家园**-2-803/div>法定代表人：张科常，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，江苏忠清律师事务所律师。原告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称：五建公司）与被告徐州申旭建筑劳务有限公司（以下简称：申旭公司）为建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告五建公司的委托诉讼代理人范延龙、被告申旭公司法定代表人张科常及其委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超额支付的工程款5334934.76元，并承担自原告起诉之日起至实际支付之日止的逾期付款利息（利率按照LPR如实计算）；2.诉讼费用由被告负担。后原告增加诉讼请求为判令原、被告双方已签订的合同依法解除。事实与理由：原告与被告分别于2018年11月和2019年6月签订了两份建筑劳务分包合同，约定将原告作为工程总承包施工的乐陵碧桂园工程中的部分劳务工程分包给被告施工，施工过程中因被告无法足额发放农民工工资，造成工人多次上访、聚众讨薪、阻工等群体性事件，后工程停工2个多月，2019年11月被告撤出施工现场。经原告核算，被告已完工程造价5589553.53元，按照合同应扣除被告施工部分工程发生的维修以及罚款费用1333532.67元，被告原因导致工人上访、阻工、闹事事件3次，被告应承担违约责任300000元，合计原告应付被告工程款3956020.86元，原告已向被告及经其授权领款的工人付款9290995.62元，目前，原告已超额支付被告工程款，被告应依法返还原告超付的工程款5334934.76元，望法院判如所请。申旭公司辩称：双方的合同未解除也未终止，原告诉求返还工程款无法律依据，关于已完成部分的工程量、工程款，双方并未对账结算，现无法确定工程款的总额，原告支付给被告的工程款数额与被告实际收到的并不一致，在合同履行过程中，由于原告的原因，导致主材未按照进度及时进场，机械设备也未及时进场，造成了工程出现停工、窝工现象，给被告造成了经济损失，原告主张超付工程款，不符合工程的实际情况，原告主张的维修费用与被告无关，被告不存在违约事实，工人索要工资是因为原告未及时支付工程款造成的，是原告违约在先，该责任应由原告承担，综上，原告诉求无事实和法律依据，请予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，提供以下证据：证据1.乐陵碧桂园三标段主体工程投标文件，证明被告主体资格，具备劳务分包工程施工资质。证据2.乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（一标段、三标段），证明原、被告双方建立劳务分包关系，签订合法有效施工合同，对双方均有约束力。证据3.申请书，证明被告未依约施工完毕，已完工程量不符合要求，并提出不再继续施工之事实，同时证明被告施工工程范围。证据4.分包结算表，证明被告已完工程造价为3956020.86元，计算依据为：根据合同第72条之约定，因被告无法履约，已完工程量按80%结算，再扣除维修费用和违约责任。证据5.签证单，证明因被告施工质量未符合要求，原告在被告撤离现场后，由后续其他施工单位进行维修而产生的必要费用等经济损失118.55万元。证据6.罚款单，证明被告施工过程中存在违约行为，且按照合同约定应当承担违约责任14.8万元。证据7.讨薪事件照片，证明被告未承担相应的合同义务，未及时向农民工支付工人工资，导致发生3次工人到原告工作场所及政府部门讨薪、阻工、聚众闹事等事件，按照被告合同应承担相应违约责任30万元。证据8.付款明细与收据、领款授权委托书，证明原告向被告支付工程款合计9290995.62元。证据9.代付工人工资明细及照片，证明我司向被告支付工程款179万元以及1067455.62元。证据10.甘纪东的委托授权手续，证明罚款单被告签字人甘纪东的身份，其有权代表被告认可该罚款。证据11.施工图纸11组344张，证明被告的施工内容，为工程造价鉴定提供依据。经被告质证认为：对原告提交的证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议，合同关于工期、付款方式、付款节点均做出了约定，包括罚款的方式，该合同的罚款细则数额过高，不符合实际，对证据3.真实性无异议，申请是在我公司在原告进购的主料不到位，机械设备不到位，工人不能正常开工，出现窝工现象，按照原告要求，被告提交的。对证据4.真实性不予认可，该表是原告单方制作，未经被告确认，也不符合实际，不能作为证据使用。工程尚未完工，原告并未解除或终止合同，双方并未结算。对证据5.真实性不予认可，被告对该组证据所涉及的工程情况并不清楚，也不能证明是因被告离场导致所产生的维修费用，该证据与原告诉状中诉述的2019年11月被告离场相矛盾，从该证据来看，时间节点发生在2019年11月初。对证据6.真实性不予认可，35次罚款，其中33次被告并未签字确认。另外2次，2018年10月19日被罚款人签字的名字看不清，不知道是谁，2019年3月22日被罚款人签字刘方，被告不认识。该组证据不符合双方合同的约定，不能作为证据使用，对证据7.中的前13张照片，所涉及的情况被告不清楚，第14张照片当时在清欠办，真实性无异议，该组证据不能证明原告的证明目的，即使工人到清欠办索要工资，也是因为原告未按照合同的约定和工程的进度支付工程款，才导致工人索要工资。是原告违约在先。对证据8.中2019年5月31日原告主张的对公支付119.7万元的金额不予认可，被告实际收到878984元，关于2020年1月25日179万元，被告确实向原告出具过收据，委托原告向工人直接发放工资，实际发放多少，被告不清楚，原告应进一步举证其实际发放金额，不能以收据作为工程款认定的依据，最后一笔1067455.62元，被告确实向原告出具过收据，委托原告向工人直接发放工资，实际发放多少，被告不清楚，原告应进一步举证其实际发放金额，不能以收据作为工程款认定的依据。证据9被告实际收到878984元，剩余318016元作为保证金原告尚未支付给被告，保证金是318016元不是31万元，被告出具的收据是1197000元，对这笔款没有异议。对2020年1月25日现金支付的1067455.62元款项，被告有异议，被告向原告出具了1067455.62元的委托付款数，但原告实际付款多少，被告不清楚。对证据10.真实性无异议，对证据11.尽管有少部分复印件，但被告同意该组证据作为鉴定的依据。为证明自己的主张，被告提供以下证据：证据1.江都银行业务回单打印件5张，证明原告向被告转账的情况，证据2.被告经济签证单19张，证明因该工程二级响应环保检查导致停工，因此产生的工人工资234400元，证据3.项目管理表格10张，证明工程因检查原因，原告要求被告拆三#楼砌体墙产生的工人工资7040元，证据4.工程签证单一宗，证明该工程因施工需要发生的签证费用增加金额为106075元。证据5.1#、2#、3#、8#、9#楼未纳入计算面积的工程款金额为338686.04元，该费用原告应支付给被告。证据6图纸一张，证明被告的施工完成范围在红线之内。证据7.徐州申旭建筑劳务有限公司劳务及专业分包结算单原件、乐陵碧桂园1#2#3#8#9#楼建筑面积汇总原件、施工图纸（红线范围内）复印件各一份。证明被告的实际施工范围及相应的施工面积，其中包括座谈会上提到的主楼地下室和车库部分，1#2#3#8#9#楼车库部分是被告施工的，3#楼塔吊范围包括底板顶板属于我方施工，二次结构中1#住宅楼的砼翻沿已全部施工完成，2#住宅楼部分1-12层的砼翻沿已施工完成，3#1-14层的砼翻沿已施工完成，8#楼一层住宅的砼翻沿已施工完成，9#楼1-2层的砼翻沿已施工完成。二次结构中1#2#3#8#9#楼砌体范围为申请书完成范围，构造柱部分钢筋及模板已完成，未浇筑砼，砌体拉结筋的植筋已完成。证据8.《广州博意建筑设计院有限公司设计修改通知书》原件两份。证明该设计修改，原告在进行鉴定举证时并未提交，证明原告手中掌握共同的全部资料，并未完全真实向法庭提交证据，而案涉工程实际进行了设计变更。证据9.《钢筋承包协议书》及相应工程结算单原件共8页。《主体木工结算单》3张原件、5张复印件，共8张。《砌体承包协议书》原件、《二结构木工分包协议》原件及相应工程结算单6张原件、微信转账记录打印件2张。《泥工工程结算单》原件1张和工资表原件1张。《架子工工程结算单》原件1张及施工人承诺书复印件1张。韩建章零工工程签证单及收条原件共8张。李海华材料款收条1张原件。王秀梅修补打磨支付费用31000元，微信截图打印件2张。以上证据可以证明我方在承包施工范围内包括主楼地下室及车库部分的施工是我方的施工范围和我方实际进行了施工，同时我方为此支付了相应的工程款。同时结合双方签订的《土建劳务分包合同（III标段）》“二、工程概况：工程规模：8#—9#及周边地下车库土建工程，建筑面积14761.15平方米。”可以认定地下车库工程属于我方施工范围。并不只是原告所举证的被告申请书所列明的施工范围，申请书出具时，被告法定代表人并不清楚情况，该申请书的施工内容是不完整的。证据10.1#2#3#6#7#8#9#13#14#15#施工结构图和车库施工结构图电子稿光盘和四张蓝图。证明涉案工程的地下车库是被告施工的和1#、2#的商业地下部分在被告施工范围内也是被告施工的。证据11.证人任某出庭作证证言，证明证人参与了案涉项目的施工，地下，地下车库是由被告进行劳务施工的，地下车库应作为鉴定的施工范围12.证人周某、杜某出庭作证证言，证实8#、9#地下车库、主楼地下室及地下商业部分是被告施工的。证据13.录音资料，证明8#、9#之间的地下车库是被告施工的。经原告质证认为：对证据1真实性无异议，但原告向被告除对公转账外还有代付工人工资及现金发放等形式的付款，对证据2-5,真实性不予认可，系复印件，且无原告签字确认，为被告单方制作，不应采纳。对证据6真实性不予认可，从该图纸的内容看不出与涉案工程的关联性，且为打印版，不具有证据效力。对被告提交的证据7、8、9原告认为已超过举证时限，根据证据规则全部不应采信。对证据7系被告单方制作，不具有证明力，对证据8.原告已提交涉案工程的全部施工图纸，被告提交的该份证据应包含在原告提交的图纸中，对证据9.结算单、施工合同以及支付记录大部分证据为复印件加盖被告公章后所形成，应视为单方制作，不具有证明力，且该组证据形式来看均受被告主观意志所左右，证据中所涉的自然人身份关系被告均未作出相应说明，从内容看，该组证据与被告的证明目的并不存在关联性。对证据10不予认可，从形式上看，该证据属于单方制作，未经设计单位、建设单位等主体进行必要图审，从内容看，该证据与被告不存在任何关联性，此前庭审过程中，被告的施工范围已明确，最后从程序看，该证据不属于新证据范畴，且被告在举证期限内并未提出关于该证据的延期申请，因此，根据证据规则，视为被告放弃举证权利，该证据不应采纳。对证据11.从程序上，被告在举证期限内未向法庭提交证人出庭申请，证人出庭的证言不具有合法性，从关联性，该证人与被告存在利害关系，其证言不应采信，从内容看，该证人证言具有引导发问的情形，且能看出被告对其下辖的工人未履行支付劳务工资的责任，并且被告工人上访讨薪是可以确定的。对证据12.周某证人出庭作证程序不合法，按照证据规则，被告应在举证期限届满前向法院提交证人出庭申请，关于证人证言，原告认为该证人系被告下辖工人，与被告具有明显的利害关系，不应采信。但其内容中可看出，被告作为劳务公司，对其下辖工人从未支付过工人工资，由原告代为支付的事实，对证人杜某，原告认为证人出庭作证程序不合法，按照证据规则，被告应在举证期限届满前向法院提交证人出庭申请，关于证人证言，原告认为证人系被告单位工作人员，且被告尚欠该证人工资，双方具有明显的利害关系，不应采信。但其内容中陈述，证人负责施工放线工作，该工作性质为工程开工之前，由放线人员对未开挖现场进行定点核查的过程，而后期工程由谁施工与放线不具备因果关系。对证据13的真实性不予认可，通话双方的身份无法核实，且来源合法性有异议，并且在第一页倒数第三行，被告所称的通话相对方，明确表示实际上是不是你们施工的，说明其也不清楚到底是否为被告施工，联系前后，可以推断其后所称的是你们干的，应该是基于假设的基础上，即如果是你们干的，你们把资料搜集搜集也不需要进行沟通，而推定不出被告所要证明的证明目的。且目前，被告所称的通话相对方已不再乐陵碧桂园项目任职。诉讼期间，原告五建公司向法院递交了工程造价鉴定申请书，申请法院指定有资质的鉴定机构对涉案工程被告完成的工程量进行工程造价鉴定。经本院技术室委托品誉智远工程咨询（山东）有限公司对原告提交的申请进行鉴定，该公司于2020年9月25日作出了品誉价鉴（2020）010号乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）确定性意见，乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程劳务分包结算工程造价（含税）7275809.39元。（二）推断性意见，以下意见为估算部分，供法院参考使用：1#楼一层东1户砌体完成，因具体范围未明确，估算建筑面积为194.88㎡，该项造价（含税）14810.88元。原告对鉴定报告质证认为：对鉴定报告予以认可，原告认为涉案工程经鉴定工程造价为7275809.39元，按照原告与被告双方的合同约定被告因工期质量，无法满足合同要求，应按已完工程量的80%予以结算，即5820647.51元，原告共计向被告支付工程款9290995.62元，其中包含履约保证金31万元，扣除被告按照合同约定应承担的违约责任三次上访讨薪事件违约金30万元，现场罚款单14.8万元，以及被告应承担的因质量问题导致的原告损失118.5万元，被告合计应返还原告5103848.11元。被告对鉴定报告质证认为：该报告只是原、被告之间关于涉案工程大部分施工范围的鉴定，并不包括地下车库及地下商业部分的施工范围的工程款鉴定，该鉴定不能证明原、被告之间全部的工程款总额。对原、被告提交的证据及证人出庭证言，本院认定如下：1.对原告提交的证据1、2、3、7、8、10、11及被告提交的证据1、8的真实性予以确认，能够证明原、被告签订了《乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（I标段）》、乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》，被告对涉案工程进行了施工，但未施工完毕，原告向被告支付工程款情况。2.对原告提交的证据4,系原告单方制作，被告不认可，本院不予采信。3.对原告提交的证据5，原告无其他证据相佐证，被告不认可，本院不予采信。4.对原告提交的证据6、9在本院认为中综合予以认定。5.对被告提交的2、3、4、5,系复印件，原告不认可，本院不予采信。6.对被告提交的证据6，与本案无关联性，原告不认可，本院不予采信。7.对被告提交的7、9、10系被告单方制作，原告不认可，本院不予采信。8.对证人任某、周某、杜某的证人证言，三位证人均为被告下辖工人或被告工作人员，与被告有利害关系，原告不认可，本院不予采信。9.对被告提交的证据13，通话内容不明确，无其他证据相佐证，原告不认可，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2018年11月15日，原告与被告签订了《乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（I标段）》,合同第一部分协议书约定：原告作为总包单位，被告作为分包单位，工程名称为乐陵碧桂园·天樾湾项目工程施工，工程规模为1#-3#楼土建工程，建筑面积约18510㎡。劳务分包范围为工程图纸及所附合同文件中以下土建工程施工内容（包括但不限于以下内容）：从基坑人工清基开始至工程验收达到合同标准为止。包括但不限于以下主要分项工程：土方工程配合及清槽、褥垫层、基础钎探……。承包方式为劳务清包方式。工期暂定为730日，工程质量标准为工程质量要求按照建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），达到山东省优质结构。合同价款为除税金额5920806元，含税金额6098430元。被告向原告承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。原告向被告承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。原、被告在协议书尾部加盖了公章，原告法定代表人田卫国进行了盖章确认，被告法定代表人张科常进行了签字确认。合同第二部分合同条款第47条约定：被告在施工期间，应加强班组内部文明施工教育，搞好现场文明施工及住宿范围内和场地划分责任区的清洁卫生，杜绝违章作业、野蛮施工以及打赤膊、穿拖鞋、骂人、争吵、扯皮打架等不文明行为，如若发生，被告须每次向原告支付违约金500-5000元。第48条约定：被告必须按照原告的整体规划搞好现场的文明施工，按照原告要求，配合安装悬挂安全、质量、CI宣传牌（幅）等所有人工费由被告承担。施工现场每天下班前做到材料摆放、堆码规范，将作业层垃圾运至工地指定地点，不得到处乱扔。如未按要求悬挂安全标牌和堆码材料，每发生一次承担违约金500元。第63条约定：合同签订时，被告需以银行转账方式向原告交纳履约保证金31万元，不低于合同额的5%。履约保证金根据被告项目经理到位率（施工期间每月不少于27天）、工期、质量、文明施工进行分解，被告项目经理到位率占10%、工期占30%、质量占30%、安全占20%、文明施工占10%。第64条被告在施工期间项目经理到位率不应低于90%。工期、质量、文明施工未达到原告要求，但未给原告造成重大经济损失或恶劣社会影响的，原告按履约保证金分解比例扣除相应部分后返还。第65条约定：如被告中途退场，或中途因被告原因在工程质量、工期、安全文明施工等方面无法满足原告和发包人的要求，给原告造成较大经济损失或恶劣的社会影响，或者被告进场后要求加价，不履行合同时，原告有权没收全部履约保证金。第68条约定：当发生下列情况之一时，被告应承担违约责任：（1）因被告自身原因延期交工的，每延误一日，应向原告支付1万元违约金，最高为合同结算总价的10%。…（6）被告不履行或不按约履行合同的其他义务时，应向原告支付违约金1000元/次。第72条约定：原告有足够的证据证明被告不能满足原告对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，原告勒令被告及时采取措施整改后仍无法满足要求的，原告有权解除合同。被告完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完工程量的80%予以结算。第87条约定被告保证在任何情况下不得出现民工上访、爬塔吊、聚众闹事的现象，否则一切后果由被告承担，每发生一次罚款10万元。合同还约定了其他内容并附有附件12个，附件十二约定了发包人对承包人现场进度、质量、安全、材料、规章管理及罚款细则。2019年6月10日，原告与被告签订了《乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》，合同第一部分协议书约定：原告作为总包单位，被告作为分包单位，工程名称为乐陵碧桂园一期总承包项目工程施工，工程规模为8#-9#楼及周边地下车库土建工程，建筑面积约14761.15㎡。劳务分包范围为工程图纸及所附合同文件中以下土建工程施工内容（包括但不限于以下内容）：从基坑人工清基开始至工程验收达到合同标准为止。包括但不限于以下主要分项工程：土方工程配合及清槽、褥垫层、基础钎探……。承包方式为劳务清包方式。工期暂定为185日，工程质量标准为工程质量要求按照建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），达到山东省优质结构。合同价款为除税金额5270594.45元，含税金额5428712.28元。被告向原告承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。原告向被告承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。原、被告在协议书尾部加盖了公章，原告法定代表人田卫国进行了盖章确认，被告法定代表人张科常进行了签字确认。合同第二部分合同条款第47条约定：被告在施工期间，应加强班组内部文明施工教育，搞好现场文明施工及住宿范围内和场地划分责任区的清洁卫生，杜绝违章作业、野蛮施工以及打赤膊、穿拖鞋、骂人、争吵、扯皮打架等不文明行为，如若发生，被告须每次向原告支付违约金500-5000元。第48条约定：被告必须按照原告的整体规划搞好现场的文明施工，按照原告要求，配合安装悬挂安全、质量、CI宣传牌（幅）等所有人工费由被告承担。施工现场每天下班前做到材料摆放、堆码规范，将作业层垃圾运至工地指定地点，不得到处乱扔。如未按要求悬挂安全标牌和堆码材料，每发生一次承担违约金500元。第63条约定：合同签订时，被告需以银行转账方式向原告交纳履约保证金28万元，不低于合同额的5%。履约保证金根据被告项目经理到位率（施工期间每月不少于27天）、工期、质量、文明施工进行分解，被告项目经理到位率占10%、工期占30%、质量占30%、安全占20%、文明施工占10%。第64条被告在施工期间项目经理到位率不应低于90%。工期、质量、文明施工未达到原告要求，但未给原告造成重大经济损失或恶劣社会影响的，原告按履约保证金分解比例扣除相应部分后返还。第65条约定：如被告中途退场，或中途因被告原因在工程质量、工期、安全文明施工等方面无法满足原告和发包人的要求，给原告造成较大经济损失或恶劣的社会影响，或者被告进场后要求加价，不履行合同时，原告有权没收全部履约保证金。第68条约定：当发生下列情况之一时，被告应承担违约责任：（1）因被告自身原因延期交工的，每延误一日，应向原告支付1万元违约金，最高为合同结算总价的10%。…（6）被告不履行或不按约履行合同的其他义务时，应向原告支付违约金1000元/次。第72条约定：原告有足够的证据证明被告不能满足原告对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，原告勒令被告及时采取措施整改后仍无法满足要求的，原告有权解除合同。被告完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完工程量的80%予以结算。第87条约定被告保证在任何情况下不得出现民工上访、爬塔吊、聚众闹事的现象，否则一切后果由被告承担，每发生一次罚款10万元。合同还约定了其他内容并附有附件12个，附件十二约定了发包人对承包人现场进度、质量、安全、材料、规章管理及罚款细则。2019年11月15日，被告向原告提交了申请一份，申请内容为：“中建五局乐陵碧桂园项目部：我司徐州申旭建筑劳务有限公司承建的乐陵碧桂园项目1#2#3#8#9#楼主体劳务已全部封顶。二次结构砌体自2019年9月5日进场施工，截止目前两个多月以来完成1#楼一层东户、2#楼2—8层、3#楼2—7层、9#楼地下室1层。现由于已完成的砌体质量达不到业主的质量要求，遭到多次砸墙，其中又遇二级响应，工人已三次进退场，造成我司现在施工难度大、组织人员困难。特向贵部提出申请剩余的二次结构我方不再施工，请贵部另行安排队伍进行施工。同时，我方将尽快做好现有的一次结构收尾工作，请贵部及时安排我方的结算事宜，确保年前农民工工资正常发放。望贵部协调批准为盼。特此申请！徐州申旭建筑劳务有限公司2019年11月15日”。2019年1月20日至2020年1月25日，原告通过对公支付、代付工人工资的方式共支付被告工程款8972979.62元。其中2019年5月31日的工程款1197000元，原告实际支付给被告工程款878984元，剩余318016元原告作为履约保证金并未实际支付给被告。2020年1月25日，被告委托原告向工人直接发放工资1067455.62元。被告为原告分别出具了工程款1197000元和1067455.62元的收据及授权委托书。诉讼期间，原告五建公司向法院递交了工程造价鉴定申请书，申请法院指定有资质的鉴定机构对涉案工程被告完成的工程量进行工程造价鉴定。经本院技术室委托品誉智远工程咨询（山东）有限公司对原告提交的申请进行鉴定，该公司于2020年9月25日作出了品誉价鉴（2020）010号乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）确定性意见，乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程劳务分包结算工程造价（含税）7275809.39元。（二）推断性意见，以下意见为估算部分，供法院参考使用：1#楼一层东1户砌体完成，因具体范围未明确，估算建筑面积为194.88㎡，该项造价（含税）14810.88元。2020年9月9日，被告向法院提交了工程造价鉴定申请书，申请对原告未申请鉴定的劳务分包工程进行鉴定。本院认为，原、被告签订的两份劳务分包合同，除合同第87条及附件十二的约定外，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）……”，本案原告增加诉讼请求解除原、被告签订的两份劳务分包合同，被告虽在庭审时不同意解除合同，但被告在履行合同过程中，已向原告提交申请表示不再施工，要求原告安排结算事宜。结合原、被告提交的证据及实际履行合同的情况，本院认为，原告要求解除其与被告签订的两份劳务分包合同依法应予支持。对鉴定意见中鉴定结论采用问题，品誉价鉴（2020）010号乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书鉴定结论为：（一）确定性意见，乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程劳务分包结算工程造价（含税）7275809.39元。（二）推断性意见，以下意见为估算部分，供法院参考使用：1#楼一层东1户砌体完成，因具体范围未明确，估算建筑面积为194.88㎡，该项造价（含税）14810.88元。结合原、被告提交的证据，本院依法采用该鉴定意见书鉴定结论中的确定性意见，对鉴定结论中的推断性意见，因具体范围未明确，建筑面积系估算，本院依法不予参考使用。被告对鉴定造价7275809.39元大体上没有问题，但对鉴定报告有异议，认为报告存在违法性，不应以其出具的申请所涉及的范围进行鉴定，鉴定报告只是原、被告之间关于涉案工程大部分施工范围的鉴定，并不包括地下车库及地下商业部分的施工范围的工程款鉴定，该鉴定不能证明原、被告之间全部的工程款总额。被告提交了施工图纸、录音材料等证据，申请证人出庭作证证实其主张，并申请对原告未申请鉴定的劳务分包工程进行鉴定。本院认为，被告提交的现有的证据多为其单方制作，证人与被告存在利害关系，原告不认可，其证据效力不足以推翻鉴定报告，现有的也不能充分证实被告还施工了原告未申请鉴定的劳务分包工程，故对被告的主张及鉴定申请，本院暂不予支持。被告可另行组织证据主张权利。关于履约保证金的问题，虽原、被告签订的劳务分包合同中第63条、第64条明确约定了履约保证金及分解比例、扣除情况。但在被告未按合同约定向原告转账履约保证金的情况下，被告对涉案工程进行了施工，而原、被告对履约保证金未给付的后果及能否在应付工程款中扣除没有明确约定，原告在应付被告工程款中扣除履约保证金318016元没有事实依据，本院认为不予支持。关于罚款的问题，本院认为，建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。建设工程施工合同约定对承包人实施除履行合同义务之外的行为进行罚款的，不予支持。本案中原告要求被告根据合同约定承担三次上访讨薪事件违约金30万元、现场罚款单14.8万元，并提交35份罚款单及上访讨薪照片等证据。根据其性质三次上访讨薪事件违约金30万元不属于存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，本院不予采信；对35份现场罚款单共计14.8万元，即原告提交的证据6，该35份罚款单中，被告多数拒签，原告未进一步提供其他证据相佐证，本院无法查清35份罚款单的罚款性质，故对原告要求被告承担罚款14.8万元的主张，本院不予采信。对被告委托原告支付工人工资1067455.62元问题，原告主张被告委托其向工人直接发放工资并为原告出具了工程款1067455.62元的收据及授权委托书，发放工资时被告法定代表人张科常在现场。被告主张其虽向原告出具了收据及授权委托书，但实际发放多少工资其不清楚。本院认为，被告向原告出具工程款1067455.62元的收据及授权委托书，系被告的真实意思表示，且被告法定代表人张科常在发放工资现场，故对原告受被告委托已支付工人工资1067455.62元，本院予以采信。关于原告要求被告承担因质量问题导致的损失118.5万元的问题，因原告未申请工程质量鉴定，提交的证据仅是与案外人签订的合同其主张质量损失缺乏可信度，且被告不认可，本院不予采信。关于原告要求按被告已完成工程量的80%结算工程款问题，根据双方合同第72条约定，原告提交的证据不能足够证实被告存在72条的情形，且被告组织工人进行了实际施工，结合原、被告的陈述及提交的证据综合分析应按被告已完成工程量结算工程款。本院认为，原告应支付被告工程款（含税）7275809.39元，原告已支付被告工程款8972979.62元，被告应返还原告8972979.62元-7275809.39元=1697170.23元。关于原告要求被告支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案原、被告就欠付工程价款利息没有明确约定，原告要求被告按照全国银行间同业拆借中心的贷款利市场报价利率支付所欠工程款的利息，本院依法予以支持。综上所述，原告的部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、依法解除原告中国建筑第五工程局有限公司与被告徐州申旭建筑劳务有限公司于2018年11月15日签订的《乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（I标段）》，于2019年6月10日签订的《乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》；二、被告徐州申旭建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告中国建筑第五工程局有限公司工程款1697170.23元及利息（利息以1697170.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率自2020年4月21日起计算至实际支付之日止）；三、驳回原告中国建筑第五工程局有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取24572.5元，由被告徐州申旭建筑劳务有限公司负担10037元，由原告中国建筑第五工程局有限公司负担14535.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  曹振锋二〇二〇年十一月二十五日书记员  崔金莲