河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1943号上诉人（原审原告）：樊海信，男，1977年3月26日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：刘翔，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈菲，女，1987年11月17日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：王俊友，河南宛新律师事务所律师。上诉人樊海信因与被上诉人陈菲离婚后纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1329民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。樊海信上诉请求：撤销原判，改判陈菲支付樊海信1109432.44元；二审诉讼费由陈菲负担。事实和理由：襄阳万信和联合会计师事务所出具的咨询报告书，是在法院委托鉴定机构无法作出鉴定的情况下，陈菲单方委托作出的，该咨询报告书不是鉴定意见，不能作为分割财产的依据，双方的共同财产房屋和车辆价值为658649.85万元，陈菲应分得329324.92元，在法院执行期间共执行1438757.37元，多支付的1109432.44元属于不当收益，应当予以返还。陈菲辩称，该咨询报告书是根据樊海信的银行卡和财务账本计算的利润数额，应当作为分割财产的依据。樊海信向一审法院起诉请求：依法分割双方婚姻关系存续期间实际存在的位于广东省东莞市××北××花园××单元××室房产和车牌号为粤Ｓ×××**的奥迪车一辆，鉴于房产和车辆在执行过程中均已变卖，房产拍卖后扣除偿还银行贷款为558757.37元，还应扣除双方离婚后原告单独偿还至拍卖之日的房贷，请求对以上房款及车辆变卖款180000元进行平均分割。一审法院原审认定事实：原告樊海信与被告陈菲为离婚纠纷一案，原告樊海信于2015年1月30日向一审法院提起诉讼，一审法院审理查明：原、被告于2009年5月4日登记结婚，2010年2月3日生育一男孩，取名樊雨轩。结婚时，被告陈菲陪嫁物品有：三星42寸液晶电视一台、海尔滚筒洗衣机一台、海尔三开门冰箱一台、布艺沙发一套、被子六床。双方婚后共同购置有位于广东省东莞市××北路××福都花园××单元××室房产一处，2015年8月24日，东莞市广信土地房地产评估有限公司出具评估报告一份，评估房产现价值为380538元，双方均对此予以认可，被告为此支出评估费用1912.52元，截止2015年12月30日该房屋还有2417.35元×49个月=118450.15元房贷未还完；共同购置粤Ｓ×××**奥迪车一辆，双方均认可车辆价值300000元。原、被告婚后在广东省××大朗镇从事棉纺织品营销生意，并于2012年8月正式注册了东莞市大朗镇盛优纺织原料经营部，该经营部于2014年3月19日注销。审理过程中，被告陈菲委托襄阳万信和联合会计师事务所对原告樊海信2009年7月21日至2015年8月3日期间的棉纱销售利润总额进行咨询服务，该所于2015年12月16日出具咨询报告书一份，依据原告樊海信13张银行卡流水情况及相关证明，测算原告樊海信2009年7月21日至2015年8月3日期间的棉纱生意利润总额为5966373.86元，被告为此支出咨询费15000元。原、被告双方自2013年9月之后开始分居生活，男孩樊雨轩一直跟随被告在其娘家共同生活。双方因生活琐事生气，原告曾于2013年10月起诉要求与被告离婚，经判决不准离婚。后双方感情仍未得到改善，原告再次诉至法院，要求与被告离婚，引起诉讼。经调解，双方无法达成一致意见。一审法院原审认为：关于二人婚后购置的位于东莞市××北路××福都花园××单元××室房产，系夫妻共同财产，应予平均分割。因双方均认可该房产评估价值380538元，且还有118450.15元房贷未还完，故该房产可归原告所有，并偿还后续房贷，原告支付被告（380538元-118450.15元）÷2=131043.93元；关于粤Ｓ×××**奥迪车一辆，因双方均认可车辆价值300000元。该车辆可归原告所有，原告支付被告150000元；二人婚姻存续期间的棉纱经营收益，属于夫妻共同财产，应予以平均分割。经襄阳万信和联合会计师事务所测算原告樊海信2009年7月21日至2015年8月3日期间的棉纱生意利润总额为5966373.86元，二人应平均分割，由原告支付被告2983186.93元。一审法院于2016年2月25日作出（2015）新城民初字00084号民事判决：一、准许原告樊海信与被告陈菲离婚；二、男孩樊雨轩由被告陈菲抚养，原告自本判决生效之日起每月支付小孩抚养费400元，至小孩年满十八周岁止，于每年的12月31日前一次付清当年费用；三、被告结婚时陪嫁物品：三星42寸液晶电视一台、海尔滚筒洗衣机一台、海尔三开门冰箱一台、布艺沙发一套、被子六床归被告陈菲所有，由原告于本判决生效后十日内交付给被告；四、位于东莞市××北路××福都花园××单元××室房权证号为莞字2000408740的房产归原告所有，剩余房屋贷款由原告樊海信偿还；粤Ｓ×××**奥迪车一辆归原告所有；原告樊海信于本判决生效后十日内支付被告陈菲281043.93元；五、原告樊海信于本判决生效后十日内支付被告陈菲棉纱经营利润2983186.93元。樊海信不服该判决，向南阳市中级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。2017年4月27日，樊海信不服一审判决中关于财产分割部分，向南阳市中级人民法院申请再审。南阳市中级人民法院函告一审法院审查。一审法院于2017年12月4日作出（2017）豫1329民申9号民事裁定书，裁定驳回樊海信的再审申请。樊海信不服，向检察机关申请监督。南阳市人民检察院于2018年12月21日向南阳市中级人民法院提起抗诉。南阳市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）豫13民再32号民事裁定书，裁定：一、撤销新野县人民法院（2015）新城民初字第00084号民事判决第四项、第五项；二、本案中离婚后财产分割纠纷发回新野县人民法院重审。一审法院审理后，除上述原审中查明的事实外，另查明：原告樊海信与被告陈菲系再婚，其与前妻所生女孩樊瑶瑶一直跟随原告父母在新野共同生活。原告樊海信称其与被告陈菲之子樊雨轩于2011年开始与原告父母在新野共同生活至2013年9月。原告樊海信兄妹三人，其父母在原、被告结婚时均已年满60周岁。原、被告二人在共同生活期间，其主要购置财产支出为：2010年1月，购置的位于广东省东莞市××北路××福都花园××单元××室，截至2015年8月共支出265169.81元（含装修款38193.97元）；2012年8月，购置的粤Ｓ×××**奥迪车一辆，其中首付127600元，付贷款本息合计341480.12元，交纳增值税62129.91元，购买保险支付12743元，共计543953.03元。在原审执行期间，原告樊海信于2017年12月30日支付陈菲700000元，于2018年1月26日将粤Ｓ×××**奥迪车作价180000元抵偿给被告陈菲，并将位于广东省东莞市××北路××福都花园××单元××室的房产拍卖款558757.37元支付给被告陈菲。一审法院认为，本案系离婚后财产纠纷。原、被告双方在婚姻关系存续期间，所有的收入为：襄阳万信和会计师事务所出具的咨询报告书显示的利润总额5966373.86元。扣除原、被告二人及小孩樊雨轩、樊瑶瑶在广东省东莞市和河南省新野县的消费支出和樊海信所应支付其父母的赡养费用，根据广东省东莞市和河南省新野县2009年至2015年的人均消费性支出，上述费用共计为624010.23元；再扣除二人购买车辆所支付的543953.03元及购房支出的265169.81元，剩余款项为4533240.79元。原告樊海信应支付给被告陈菲2266620.40元，扣除原审执行期间支付的1438757.37元，还应支付被告827863.03元。关于原、被告婚后购置的位于广东省东莞市××北路××福都花园××单元××室房产一处，系夫妻共同财产，应予平均分割。因双方在离婚时均认可该房产评估价值380538元，且还有118450.15元房贷未还完，现该房产虽已拍卖，但原告应支付被告（380538元-118450.15元）÷2=131043.93元。关于粤Ｓ×××**奥迪车一辆虽作价抵偿，但因双方均在离婚时认可车辆价值为300000元，原告应支付被告150000元。综上，原告共计还应支付被告1108906.96元。原告在原、被告婚姻关系存续期间为生活消费的其他支出应计算在人均消费支出范围内，原告为经营的支出系经营成本，由于襄阳万信和联合会计师事务所测算的5966373.86元系利润总额，成本支出不能再从此数额中扣减，故原告所提供的其他证据所证明的支出诉求，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：原告樊海信于本判决生效之日起十日内支付被告陈菲1108906.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36432元，保全费2620元，评估费1912.52元，咨询费15000元，共计55964.52元，由原告樊海信负担27982.26元，被告陈菲负担27982.26元。本院二审期间，樊海信提交了东莞市润土纺织品有限公司、东莞市大朗旋兴棉纱店、东莞市大朗喜纺纺织品贸易行的三份证明，证明东莞市大朗镇当地经营棉纱行业的年利润为20万-30万元，本院对上述三份证据进行了复核，同时调取了国家税务总局东莞市税务局大朗税务分局的回复（证明），证实东莞市大朗镇盛优纺织原料经营部无交税情况。樊海信对上述证据质证意见为，对上述证据无异议。陈菲对上述证据质证意见为，对上述证据的真实性无异议，但该证据不属新证据，不能证明双方经营的棉纱店的实际利润情况。根据双方当事人的质证意见，本院认为，国家税务总局东莞市税务局大朗税务分局的回复（证明）具有真实性，本院予以采信，其它三份证据证实的利润明显低于国家公布的同行业利润信息，客观性无法确定，不能仅以此认定当地棉纱行业的利润情况，对樊海信与陈菲在婚姻关系存续期间经营的棉纱店的利润本院将结合本案相关证据材料综合认定。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的上诉人樊海信与被上诉人陈菲在婚姻关系存续期间经营的棉纱经营部的利润认定情况，经人民法院对外委托后，因该棉纱店经营期间的财务账表不全，不具备鉴定条件而无法鉴定，但根据襄阳万信和联合会计师事务所报告书提供的数据证实该经营部自2009年至2015年的销售收入为71743490.98元，双方也均认可该棉纱经营部在经营期间有利润收入，根据法律规定，该利润收入属于双方的夫妻共同财产，应当予以分割。虽然双方对该棉纱经营部利润的数额存在争议，但国家公布的该行业的利润率数据具有真实性和科学性，襄阳万信和联合会计师事务所的报告书根据国家公布的该数据计算的该经营部利润收入具有一定的参考价值可以作为本案的定案依据，本院予以采信。该报告书在其他事项说明一栏中也注明该咨询报告书仅供委托方参考使用，不作为出庭的依据，考虑该报告书计算的利润收入与本案应当认定的利润收入也不具备特定性，不能直接证明双方在婚姻关系存续期间经营的棉纱经营部的收入，与本案二审调取的相关证据证明的当地同行业利润率2%左右计算的利润数额也有较大的差距，本院根据该报告书依据的国家公布的利润率计算的利润收入5966373.86元为基数，结合二审调取的相关证据印证的当地同行业的利润率在2%左右为参考，在按照两个数据计算的利润之间酌定双方经营的棉纱经营部的利润收入为4000000元，作为双方夫妻的共同财产予以分割。该利润收入扣除二人及小孩樊雨轩、樊瑶瑶在广东省东莞市和河南省新野县的消费支出和樊海信所应支付其父母的赡养费用624010.23元和购买车辆所支付的543953.03元及购房支出的265169.81元，剩余款项为2566866.93元。上诉人樊海信应支付被上诉人陈菲该收入的一半1283433.47元。双方婚后购置的位于广东省东莞市××北路××福都花园××单元××室房产一处，系夫妻共同财产，应予平均分割。因双方在离婚时均认可该房产评估价值380538元，且还有118450.15元房贷未还完，现该房产虽已拍卖，但樊海信应支付陈菲（380538元-118450.15元）÷2=131043.93元。关于粤Ｓ×××**奥迪车一辆虽作价抵偿，但因双方均在离婚时认可车辆价值为300000元，樊海信应支付陈菲150000元。上述共计1564477.4元，扣除原审执行期间支付的1438757.37元，樊海信仍应支付陈菲125720.03元。综上所述，樊海信的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初3531号民事判决；二、上诉人樊海信于本判决生效后十日内支付被上诉人陈菲125720.03元；三、驳回樊海信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36432元，保全费2620元，评估费1912.52元，咨询费15000元；二审案件受理费4597元，共计60561.52元，由樊海信负担30953.52元，由陈菲负担29608元。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  张艳霞审判员  王邦跃二〇二〇年十一月十九日法官助理陈斌书记员郭晓薇