安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1323民初5703号 原告：张兰军，男，1963年5月15日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：王丽君，安徽龙庭律师事务所律师。 被告：安徽天基建设有限公司，住所地安徽省巢湖市长江东路亚父段**，统一社会信用代码91340181737346882N。 法定代表人：司家凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹宗立，该公司员工。 委托诉讼代理人：许璨，该公司员工。 被告：安徽昊春包装有限公司，，住所地安徽省宿州市灵璧县经济开发区统一社会信用代码9134132309507196XG。 破产管理人：安徽山石律师事务所。 委派人：张恒杰，安徽山石律师事务所律师。 原告张兰军与被告安徽天基建设有限公司（以下简称天基公司）、被告安徽昊春包装有限公司（以下简称昊春公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2020）皖1323民初187号民事判决，被告天基公司不服提出上诉。宿州市中级人民院作出（2020）皖13民终2376号民事裁定，撤销原判发回重审。本院于2020年9月21日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告张兰军及其委托诉讼代理人王丽君，被告天基公司的委托诉讼代理人尹宗立、黄书宏，被告昊春公司的委派人张恒杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张兰军诉称：2015年7月，原告挂靠被告天基公司资质以天基公司的名义承建被告昊春公司（原立诚包装有限公司）的立诚包装厂工程项目。后期经核算，被告拖欠原告工程款2121088元。经催要未果，故具状起诉，请求判令被告天基公司给付原告工程款2043053.22元及利息（自起诉之日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息）；被告昊春公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；诉讼费用由被告承担。 天基公司辩称：被告不是本案适格被告。天基公司与原告从未签订合同，原告也不是天基公司承揽项目的实际施工人，其主张的工程款与天基公司无关。原告挂靠多家公司，其承建的是昊春公司收购立诚包装公司后的工程，而天基公司与昊春公司结算是昊春公司收购前的工程。原告的确为天基公司运送过建筑材料，但立诚包装公司已付原告材料款648300元，原告与天基公司已经结清。原告单方委托作出的审计报告与天基公司无关，不予认可，请依法驳回原告诉求。 被告昊春公司辩称，案涉工程系昊春公司收购立诚包装公司以前的工程，原告挂靠天基公司施工，系实际施工人，所发生的工程量，昊春公司已与天基公司结算，对审计报告无异议。 张兰军向本院提供的证据是： 证据1，原告身份证复印件、被告企业信息登记信息。证明原告、被告的身份信息状况、主体资格。 证据2，工程量确认函、审计报告、审计费用发票、施工清单、施工证明23张。证明原告张兰军实际施工情况、施工工程价格。 证据3，灵璧县人民法院（2019）皖1323民初4216号案件庭审笔录。证明张兰军是实际施工人。 证据4，宿州市中级人民法院（2020）皖13民终1951号民事判决书、欠条、清单。证明原告因工程拖欠材料款被起诉至法院，印证原告是案涉工程实际施工人。 证据5，审计费、保全费、保全保险费发票。证明本案费用开支情况。 天基公司发表质证意见为：对证据1无异议；证据2对资格认同，对工程量确认函证据的三性均不予认可，上面所签字的人员没有一位是天基公司的工作人员，没有加盖天基项目部的公章确认，昊春公司已经明确该份证据是原告在其他的施工单位挂的施工项目的工程量确认函不是在天基公司项目的确认函，该份证据不能作为起诉天基公司的证据使用。对审计报告，该份证据三性均不予认可，该份证据是原告单方委托审计，与天基公司没有关系，天基公司没有委托任何第三方进行审计，对该报告不予认可。对施工清单、证明，第一次庭审已经质证，是原告捏造的，与天基公司施工承揽的项目无关，不能说原告是否参与施工，但原告没有参与天基公司承揽的项目施工，原告产生的材料款等是自己行为或者挂靠了其他公司，与天基无关。另补充，2015年天基在立诚施工，昊春公司2018年才接手，昊春公司如何对当年的施工情况这么了解，当时的昊春公司是没有人在施工工地上的，昊春对原来的情况不能了解。我们已经明确了10、11条的工程款，我们没有结算，是原告挂靠在江苏文正公司施工的，工程款我们没有收到，昊春公司已经给原告结算过了。天基与昊春结算时，已经意识到原告挂靠在江苏文正公司名下，昊春公司与原告是否结算我们不知情，我们与昊春调解时，已经将这些项目剔除出去；证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，原告第一次起诉时有三个证人证明，证明工程是原告施工，被告公司当天做了质证，证人与原告之间有利害关系，证人证言不能作为证词，第三个人常年在原告的施工队做工，另外两人也是常年在原告手下做工程；证据4真实性法庭核实，对关联性、证明目的不予认可。证据第二张是欠条上面没有写明欠款的性质，不等于原告在外面欠的工程款、材料款都能作为本案证据提交，有悖于证据规则。打印的清单三性均不予认可，不能证明原告所欠工程款与被告的项目有关联。天基公司采购的材料均有项目部负责人签字和加盖公章，不可能随便打印。该份证据与本案无关；证据5审计费发票三性均不予认可。原告滥用了诉前保全，严重侵害被告的名义，给被告带来严重经济损失，被告将提起民事诉讼。 昊春公司发表质证意见为：证据1没有异议；证据2被告公司已经与天基公司结算完毕。结算单部分能证明原告在天基公司实际施工了，具体原告与天基如何分担是他们的事情；证据3、4、5无异议。 天基公司向本院提供证据是： 证据1，营业执照、法人身份证明。证明被告主体资格。 证据2，2015年9月2日施工协议一份，补充协议。证明天基公司与立诚（宿州）包装有限公司签订合同，并没有和任何人签订施工合同、材料采购合同。 证据3，工程联系单7份。证明被告项目经理在立诚包装的权利，并加盖天基公司第二项目部公章，获得了建设单位、监理单位的认可。同时证明该项目用工合同、材料采购合同、经济往来没有项目经理签字和加盖项目部公章是无效的。 证据4，天基公司验收记录一份。证明被告1、2工程结算，被告2将抹灰工程、维修工程给原告结算的事实。且原告所挂靠的公司是江苏文正公司，并非被告这一事实。 证据5，灵璧县人民法院（2019）皖1323民初3676号民事调解书，证明被告1、2结算款为310万元的事实。（2019）皖1323民初4216号民事裁定书，证明原告在第一次提起诉讼时，经过庭审，发现对原告不利，故申请撤诉，这充分证明原告无任何证据证明原告的主张，纯属滥用诉讼权。 证据6，各种原材料采购单据，钢材、水泥采购单据。证明案涉项目是被告施工，与原告无关。 证据7，张兰军于2015年11月25日出具的借条一张，收到砂款5000元。证明原告强行向我公司工程推销材料事实。 证据8，协议书一份。证明该工程是丁祖华班组施工的，而非原告张兰军。 证据9，机械租赁合同书一份。证明案涉工程是被告组织施工的，与原告无关。 证据10，工资表、租赁费表、机械明细表。证明案涉工程与原告无关。 证据11，收条、委托书。证明张兰军父子利用恶势力、强取豪夺，高于市场价格强行向工地推销材料。 证据12，证明两份。证明实际施工人陶国肯和班组负责人丁祖华实际施工的事实，两人都证明该项目产生的工程量与原告无关。 张兰军发表质证意见为：证据1没有异议；证据2、3不认可其证明目的；证据4施工项目属实，但天基公司私自与昊春公司结算，没有通知原告，原告没有在结算单上签名；证据5调解书证实天基公司借诉讼损害原告利益，昊春公司应在原告实际施工范围内直接向原告支付。因为天基公司的恶意诉讼，导致本次诉讼发生，天基公司具有重大过错；证据6采购单据系复印件，管理人员身份不明确，无法体现与案涉工程的关联性；证据7印证原告挂靠天基公司支取工程款的事实；证据8系复印件，无法体现关联性；证据9系复印件，仅有合同书不能证明实际施工问题，且证人未能出庭接受质询；证据10系复印件，工资表无用工合同、银行流水佐证；证据11不属实；证据12证明内容不认可。 昊春公司发表质证意见为：对以上证据无异议。 昊春公司没有向本院提供证据。 根据双方的举证、质证意见，本院作如下认证： 原告提供的证据1，双方对其真实性没有异议，本院予以认可；证据2能够证明宿舍楼、食堂、附房二栋的内外粉刷涂料等工程系原告施工；证据3、4、5证明目的本院予以认可。 天基公司提供的证据1、2，双方对其真实性认可，本院予以采信；证据3、4系复印件，真实性无法确认；证据5真实性本院予以认可；证据6、7、8、9、10、11、12不能否定张兰军实际施工的事实，本院对其证明目的不予采信。 本院经审理认定事实如下：2015年9月2日，天基公司与立诚（宿州）包装有限公司签订《立诚（宿州）包装新建厂房项目施工协议》，施工内容为“立诚（宿州）包装新建厂房”项目中周边配套道路工程，包括厂区内道路、排水（雨、污水）、门卫、锅炉房、停车位、侧平台及宿舍楼、食堂内外粉饰工程等。原告张兰军从陶国肯处分包部分工程施工，现有证据证明施工项目是：宿舍楼一室外抹灰保温工程，工程价款257240.30元；宿舍楼二室外抹灰保温工程，工程价款221001.65元；食堂内外抹灰及外墙保温工程，工程价款151795.40元，以上合计630037.35元。本院（2019）皖1323民初3676号案件，根据天基公司与昊春公司达成的协议，直接通过调解书确认昊春公司应支付天基公司工程款1740500元。本案在审理过程中，两被告均未提供详细工程款计算清单。2020年10月21日，本院向天基公司、昊春公司发送通知，要求其提供工程款结算详单，以便确认张兰军施工的工程款是否在其协议工程款内，到期后被告未予提供。 本院认为，原告张兰军与被告天基公司未签订挂靠协议，但庭审过程中，根据原、被告各方的陈述，原告挂靠天基公司并以天基公司的名义施工事实存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告张兰军没有取得施工资质以被告天基公司名义施工，双方之间的建设工程施工合同属于无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告施工后，天基公司认可的工程价款，本院予以支持。张兰军请求的其他工程款，证据不足，本院不予认可。原告主张按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息，符合有关法律规定，本院予以支持。两被告已经达成调解协议，但未提供协议工程款排除张兰军的工程款证据，天基公司与昊春公司应承担共同支付责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告安徽天基建设有限公司、安徽昊春包装有限公司于判决生效后三十日内支付原告张兰军工程款630037.35元及利息（自2020年1月9日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息）； 二、驳回原告张兰军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23768元，诉讼保全费5000元，合计28768元，原告张兰军负担13768元，被告安徽昊春包装有限公司、安徽天基建设有限公司负担15000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长 张 平 人民陪审员 刘 辉 人民陪审员 时亚南 二〇二〇年十一月十二日 法官助理余鹏程 书记员陈小艺 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。