四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13497号 上诉人（原审原告）：张晓峰，男，汉族，1968年8月8日出生，住广东省深圳市南山区。 委托代理人：王毅，中豪律师集团（四川）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：神州数码系统集成服务有限公司，住所地北京市海淀区西北旺东路**院****楼**101-501。 法定代表人：张云飞，执行董事。 委托代理人：李灿，泰和泰律师事务所律师。 委托代理人：费东，泰和泰律师事务所律师。 上诉人张晓峰与被上诉人神州数码系统集成服务有限公司（以下简称神州数码公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初13267号判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张晓峰上诉请求：维持原审法院第一项至第五项判决，改判神州数码公司向张晓峰支付加班工资130159.5元并额外支付一个月工资33333元，共计163492.5元。事实与理由：1.张晓峰周末及节假日出差属于加班，神州数码公司应当支付加班工资，且加班工资属于劳动报酬的范畴，不受仲裁时效限制；2.神州数码公司未履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务，应当额外在经济补偿金之外多支付一个月工资，故总共为三个月工资。 神州数码公司辩称，1.张晓峰提出的证据不足以证明公司要求其加班的事实；2.不定时工作制需经劳动行政部门审批系管理性规定，而非效力性规定，公司和张晓峰签订的合同不违反行政法律法规的强制性规定，合法有效；3.加班工资应当受仲裁时效的约束；4.公司于2018年10月9日通过与张晓峰召开岗位变化沟通会，并向其送达协商通知书，已经明确表达了若张晓峰没有在规定时间内作出答复，最晚于2018年12月10日解除劳动合同的真实意思表示，张晓峰没有给出任何答复，故公司已经履行提前30日通知张晓峰的义务，不应向其额外支付一个月工资。 张晓峰向一审法院起诉请求：1.确认张晓峰与神州数码公司劳动关系解除；2.神州数码公司为张晓峰购买2017年3月1日至2018年12月20日期间的社保；3.神州数码公司支付2017年4月1日至4月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额11908.50元；4.神州数码公司支付2018年12月1日至12月10日期间的工资9360.80元；5.神州数码公司支付2018年1月1日至12月10日期间的绩效工资188500元；6.神州数码公司支付2017年3月1日至2018年12月10日期间的加班工资130159.50元；7.神州数码公司支付2018年1月1日至2018年12月10日期间的年休假工资21840元；8.神州数码公司支付经济补偿金101800元；9.神州数码公司支付张晓峰垫付的费用54651元。 一审法院经审理认定如下事实，2017年初，张晓峰与神州数码信息服务集团政务数据服务SBU总裁刘捷通过前期沟通，拟前往神州数码公司工作。2017年2月21日，刘捷在电子邮件中告知张晓峰拟让张晓峰担任神州数码公司华东区域销售总监；年薪40万元，其中日常工薪50%，年底业绩工薪50%且该部分工薪需要按照业绩实际完成情况决定，即业绩超额多拿，业绩不达标少拿。刘捷在电子邮件中同时表示，“以上是我考虑到的一些问题，如有疑问可以电话或当面沟通”。 在此前的2017年2月13日，张晓峰已经前往神州数码总公司，其境内差旅报销审批系统载明的出差事由系“入职”。同年2月15日起，张晓峰开始频繁往返于北京、成都、华东地区城市，其中涉及周末及节假日的有2017年3月4日、5日、18日、4月1日、2日、9日、15日、16日、22日、5月7日、13日、14日、27日、28日、6月10日、11日、24日、25日、7月1日、2日、8日、9日、15日、16日、29日、30日、8月5日、6日、19日、20日、26日、27日、9月9日、10日、16日、17日、10月1日、21日、22日、28日、11月4日、5日、11日、12日、25日、26日、12月9日、10日、16日、30日、2018年1月13日、14日、28日、2月3日、4日、3月3日、24日、25日、4月14日、15日、5月6日、19日、26日、27日、8月25日。 2017年4月24日，张晓峰与神州数码公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限从当日起至2020年4月30日止，其中试用期从2017年4月24日起至2017年10月23日止（第1.1条）；张晓峰的工作岗位为营销，工作地点为成都，且神州数码公司可以安排张晓峰出差（第4条）；神州数码公司安排张晓峰加班的，应给予同等时间的调休或支付加班工资；且加班应当事前申请，否则不享受加班待遇（第9条）；神州数码公司保障张晓峰休假的权利（第10条）；神州数码公司应在每月15日前向张晓峰支付上月工资（第11条）；且工资实施“以岗定薪、岗变薪变”的原则（第13条）；如神州数码公司因组织机构调整、业务调整等原因使张晓峰的工作岗位消失且双方就变更合同无法达成一致的，神州数码公司应提前30日以书面形式通知张晓峰或额外支付张晓峰一个月工资的办法解除劳动合同，并支付经济补偿金（第37.3条）。合同对社会保险、劳动保护等其他事项也进行了约定。在神州数码公司的员工手册中，明确销售类人员实行不定时工作制，但仍需按规定的上班时间进行打卡签到（第三章考勤管理规定）。 2018年10月29日，神州数码公司向张晓峰发送《岗位变化协商通知书》，告知张晓峰因公司调整导致其岗位受到影响，张晓峰可以在解除合同和变更岗位之间进行选择，并确定了选择的期限。因张晓峰未做答复，神州数码公司在征求了工会的意见后于2018年11月13日制作了《解除合同通知书》，告知张晓峰双方之间的劳动合同将于2018年12月10日解除。神州数码公司将该通知书于2018年11月14日通过EMS发送，张晓峰所在部门的职员收到后于2018年12月4日将通知书交付张晓峰。 张晓峰不服神州数码公司的决定，遂向武侯区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因仲裁委超期未结案，张晓峰遂诉至一审法院。 一审另查明：从2017年4月起至2018年11月，神州数码公司按照月薪16666元的标准向张晓峰发放了岗位工资；2018年12月，神州数码公司向张晓峰发放了岗位工资4761.71元。除岗位工资外，神州数码公司还按月向张晓峰发放了电话费、午餐补贴等。考勤系统显示，张晓峰2018年共计享有年假15天，已休8天。2018年8月10日，张晓峰向神州数码公司发送邮件，请示在上级分管领导调整后的下一步工作安排、销售人员的指标和奖励等内容。神州数码公司答复表示，因公司调整，原华东销售部的项目暂缓推进。在同月22日的邮件中，神州数码公司再度表示暂不开拓新项目。2018年10月28日，张晓峰按照神州数码总公司的要求将单据23张通过顺丰快递邮寄给神州数码总公司，金额25253元。2018年11月14日，张晓峰支付业务支出29398元，尚未报销。此前的同类型支出19602元，张晓峰自认已经报销完毕。 一审法院认为：（一）关于合同的解除。双方对合同于2018年12月10日解除无异议，一审法院予以确认。 （二）关于社保缴纳。社保费的缴纳不属于民事诉讼审理范畴，对张晓峰要求神州数码公司为其购买2017年3月1日至2018年12月20日期间社保的诉讼请求，不予审理。 （三）关于未签订劳动合同的双倍工资差额。张晓峰要求神州数码公司支付2017年4月1日至4月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已经超过我国仲裁调解法第二十七条所规定的一年期限，一审法院不予支持。 （四）关于张晓峰的工资标准。双方所签订的劳动合同中仅约定了工资的支付时间和工资薪酬确定的基本原则，但对工资的具体金额并无约定。按照张晓峰的陈述，其在入职时所确定的系年薪40万元，即50%的基础工资和50%的绩效工资。按照神州数码公司的答辩，张晓峰的年薪系20万元，并无所谓绩效工资。对此一审法院认为：第一，按劳分配是我国劳动法所确定的工资分配的基本原则。该原则在实际工作中的体现，就是将劳动者的薪酬待遇与其岗位、效能等指标相结合，以最大限度的调动劳动者的积极性和创造性，从而最大限度的创造社会财富，促进社会经济文化的发展。第二，张晓峰的岗位系区域销售总监，其工作效能的最终体现是销售业绩的完成。神州数码公司仅确定张晓峰的岗位工资而不给予绩效工资，则无法对张晓峰的工作进行量化考核，与常理不符。第三，在张晓峰与神州数码公司的邮件联系中，神州数码公司明确告知张晓峰的工资薪酬为包括日常工薪20万元和年底的业绩工薪20万元，且业绩工薪需要按照业绩实际完成情况决定，即业绩超额多拿，业绩不达标少拿。虽然神州数码公司在初期的邮件中也表示有疑问另行沟通，但无证据显示双方曾就此进行进一步的沟通协商，表明双方均认可该工薪标准。第四，按照张晓峰的陈述，由于其入职当年未能完成当年的目标任务，故神州数码公司对其2017年的绩效工资未予发放且自己对此不持异议。从另一方面证明了其工薪系按照日常工薪和年底绩效工薪分别发放。第五，神州数码公司在与张晓峰的劳动合同中并未约定张晓峰的工资标准，其实际是按照16666元/月的标准向张晓峰发放工资，折合年薪20万元，与电子邮件中中关于日常工薪的标准相同。综上，一审法院确认张晓峰在神州数码公司的工资标准为年薪40万元，且按照日常工薪20万元和绩效工资20万元分别发放。 （五）关于2018年12月期间的工资补发。由于张晓峰已经主张了绩效工资，故其在2018年12月1日至12月10日期间所应领取的为日常的岗位工资，即16666元/月÷21.75天×6天=4597.52元，神州数码公司实际发放4761.71元。故张晓峰要求神州数码公司补发该期间工资的理由不能成立。 （六）关于2018年1月1日至12月10日期间的绩效工资。神州数码公司在与张晓峰的电子邮件中明确表示华东项目部业务暂停推进和开拓，该决定系属神州数码公司的决定，不能让劳动者承担不利后果。故神州数码公司应向张晓峰发放从2018年1月1日至12月10日的绩效工资。为20万元÷12个月/年×11个月＋20万元÷12个月/年÷21.75天/月×6天=187931.03元。 （七）关于加班工资。神州数码公司已经明确销售人员属于不定时工作制，结合《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第四条的规定，除法定节假日即2017年10月1日的出差之外，张晓峰其余周末时间出差不属于加班，神州数码公司无需向张晓峰支付经济补偿。而2017年10月1日的加班工资，又已超过仲裁时效。故张晓峰的该部分诉讼请求均不能成立。 （八）关于年休假工资。张晓峰享有2018年的15天年休假，已休息8天，尚有7天未修。因双方的劳动合同已于2018年12月10日解除，未满期限需要进行折算。补偿基数按照2018年应领取的年薪40万元即月薪33333元计算，为33333元/月÷21.75天/月×7天×3倍×343天÷365天=30243.75元。 （九）经济补偿金。张晓峰于2017年2月入职，2018年12月离职，故神州数码公司应向张晓峰支付2个月的经济补偿金，为66666元。 （十）张晓峰垫付的费用。张晓峰已将相关票据发送神州数码公司，神州数码公司应向张晓峰支付54651元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：一、确认张晓峰与神州数码公司之间的劳动关系于2018年12月10日起解除；二、神州数码公司于判决生效之日起十日内向张晓峰支付2018年1月1日至2018年12月10日期间的绩效工资187931.03元；三、神州数码公司于判决生效之日起十日内向张晓峰支付2018年应休未休年休假工资30243.75元；四、神州数码公司于判决生效之日起十日内向张晓峰支付经济补偿金66666元；五、神州数码公司于判决生效之日起十日内向张晓峰支付张晓峰垫付的费用54651元；六、驳回张晓峰其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.神州数码公司是否应当支付张晓峰加班工资；2.神州数码公司是否应多支付张晓峰一个月工资。对此，本院评述如下： 一、关于加班工资的问题。根据《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答第五条规定，“企业中从事高级管理、推销、货运……等，可实行不定时工作制。”神州数码公司在与张晓峰签订劳动合同时已经明确销售人员属于不定时工作制，故张晓峰除法定节假日即2017年10月1日的出差之外，其余周末出差时间不应认定为加班。神州数码公司无需支付张晓峰主张的周末加班工资。而加班工资其本质属于休息休假和福利待遇的范畴，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动报酬，应当受到仲裁时效的约束，张晓峰关于加班工资不受仲裁时效约束的上诉理由不能成立，故张晓峰主张的法定节假日2017年10月1日的加班已经经过仲裁时效。综上，张晓峰关于加班工资的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于神州数码公司是否应多支付张晓峰一个月工资的问题。张晓峰起诉时主张三个月经济补偿金，其中包含两个月经济补偿金以及额外支付的一个月工资。根据张晓峰于2018年10月29日签收的《岗位变化协商通知书》，神州数码公司已经以书面形式通知张晓峰在2018年11月9日前协商变更岗位，或解除劳动关系，并就解除劳动关系提供两个方案，“方案一：劳动合同解除日为2018年11月10日，公司除按国家法定标准支付法定经济补偿金外，同时另行支付相当于个人一个月工资的额外补偿。方案二：劳动合同解除日为2018年12月10日，公司将按国家法定标准支付法定经济补偿金。”而张晓峰自签收该通知书后一直未给予答复，应当视为其已经作出选择，对其民事权利作出处分，神州数码公司于2018年12月10日解除与张晓峰的劳动关系，无需再向张晓峰额外支付一个月工资。 另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”张晓峰与神州数码公司于2018年12月10日解除劳动合同，2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为65098元（折合月平均工资5425元），即张晓峰的经济补偿金应为5425×3×2＝32550元，一审认定为66666元超过了该标准，但因神州数码公司的上诉已经按照撤诉处理，故本院对该金额予以确认。 综上所述，上诉人张晓峰的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张晓峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  郭静 审判员  孙睿 二〇二〇年十一月十九日 书记员  孙瑛