四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2368号 上诉人（原审被告）：武都引水工程梓潼实业开发公司，住所位于四川省梓潼县文昌镇翠云街中段**聚源首座**，统一社会信用代码915107252056537428。 法定代表人：赵志，总经理。 委托诉讼代理人：黄明钢，四川平戈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄真兵，男，生于1967年4月4日，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：赵兴甲，四川经义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙菲娅，四川经义律师事务所实习律师。 原审第三人：羊依国，男，生于1962年6月20日，汉族，住四川省梓潼县。 上诉人武都引水工程梓潼实业开发公司（简称武都工程公司）因与被上诉人黄真兵、原审第三人羊依国建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2020）川0725民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人武都工程公司的委托诉讼代理人黄明钢、被上诉人黄真兵的委托诉讼代理人赵兴甲、孙菲娅，原审第三人羊依国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人武都工程公司的上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项；2.改判驳回黄真兵对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：案涉争议的保证金是履约保销金，因为“梓潼县潼江印象乐龄园建设工程”至今没有竣工，因而能确定不是《工程施工内部承包合同》约定的质量保证金。且黄真兵在缴纳保证金时就知道是要向业主绵阳福钥皓实业有限公司（简称福钥皓公司）缴纳的履约保证金。虽然案涉其中有70万元是从上诉人的银行账户过了账，但案涉履约保证金全部由福钥皓公司收取是事实。福钥皓公司作为案涉履约保证金的实际和最终收取单位，属于必要的共同诉讼当事人，应当参加本案诉讼。 被上诉人黄真兵答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。 原审原告黄真兵向原审法院提出诉讼请求：1.依法责令被告及第三人退还原告所交纳的1240000元履约保证金（以下主要简称保证金），并承担资金利息；2.诉讼费由被告及第三人承担。 原审法院认定事实：2017年12月29日，被告与作为发包方的福钥皓公司签订《建设工程施工合同》，约定：由被告承建梓潼县潼江印象乐龄园建设工程中除消防、强电、弱电以外的全部工程；合同价款为160000000元；按2%交付保证金，若没付清，福钥皓公司有权终止合同，合同自动作废。2018年2月14日，原告与被告武都公司签订《工程施工内部承包合同》，约定：由原告整体承包梓潼县潼江印象乐龄园建设项目中约120000000元（实际价款以建设及有关单位最终审定的工程竣工结算为准）的工程；被告按合同价120000000元的1.5%向原告收取管理费，金额为1800000元。合同签订当天，原告承诺在2018年3月1日前交清合同签订当日所应交纳的1600000元保证金。随后，原告找到李中勇、蔡明坤、张仕忠、杜福刚、何朝阳等五位愿意分包工程项目的人，开始多方筹集保证金，并陆续通过向被告账户或被告当时的法定代表人也就是本案第三人的账户上转款的方式，进行保证金支付。2018年6月4日，福钥皓公司向被告出具《收据》一张，载明收到被告支付的1400000元。至2018年8月1日，原告将保证金的金额筹措到了1430000元。就在当天，被告向原告出具《收据》一张，载明：收到黄真兵缴纳潼江印象乐龄园项目（福钥皓实业有限公司）履约保证金（6次）1430000元。2018年11月26日，福钥皓公司向被告出具《收据》一张，载明收到被告支付的合同保证金280000元，同时在上面附注“此款私人转账”。潼江印象乐龄园工程项目至今尚未完工。原审庭审中，原告明确表示杜福刚为治病而从被告处领回的190000元保证金及自己和蔡明坤等人从被告借出的80000元，均应从1430000元的保证金中扣减，即认可现在实欠保证金1160000元。 另查明，原告不是被告的员工。 再查明，案涉工程项目尚未在住建部门办理规划许可证和施工许可证等。 上述事实，由当事人身份信息、营业执照、《工程施工内部承包合同》，《建设工程施工合同》、《收据》及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。 原审法院认为，被告将自己从福钥皓公司承包到的梓潼县潼江印象乐龄园建设工程，通过与原告签订《工程施工内部承包合同》的方式，整体包给原告个人其中约120000000元的部分，行为违法，应属无效。对该违法行为的实施，双方均具有过错。被告向原告出具1430000元保证金《收条》的事实足以表明，当时作为被告法定代表人的第三人，允许自己账户被转入涉案工程项目保证金，实际是一种职务行为。被告辩称，原告所交保证金的实际收取主体是福钥皓公司，但不论是从《建设工程施工合同》的签订主体及该合同的权利义务约定来看，还是从被告出具给原告保证金《收据》来看，或是福钥皓公司向被告出具的收款《收据》来看，均看不出是原告应福钥皓公司要求并向其交纳了1430000元保证金，反而是原、被告之间不但签订有所谓的《工程施工内部承包合同》，被告还向原告出具了收取《工程施工内部承包合同》所涉工程项目1430000元保证金的《收据》。因此，根据现有证据足以认定，被告基于涉案工程项目及其与原告建立的非法转包、分包关系，向原告收取1430000元保证金的事实成立。由于被告系基于非法转包、分包行为而要求原告支付了保证金，故其应将所收取的保证金退还给原告。至于被告向福钥皓公司交纳1680000元钱款以及工程建设现状等问题，应为《建设工程施工合同》签订双方的权利义务关系问题，并不是本案处理范围，故对被告在本案中提出的追加福钥皓公司为共同被告的请求，不予准许。因原告已认可领回了270000元保证金，故被告还需退还原告1160000元。《工程施工内部承包合同》为无效合同，且所涉工程项目至今都未得到合法有效地修建，故对原告的利息支付请求，不予支持。 综上所述，对原告要求被告退还保证金的诉讼请求，予以支持，只是所退金额应为1160000元，而不是1240000元。对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告武都引水工程梓潼实业开发公司于本判决生效后三十日内退还原告黄真兵履约保证金1160000元；二、驳回原告黄真兵的其他诉讼请求。案件受理费7980元（已减半收取），原告黄真兵负担3990元，被告武都引水工程梓潼实业开发公司负担3990元。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及本案各方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：被上诉人交纳的费用是履约保证金还是质量保证金。上诉人武都工程公司以案涉争议的保证金是履约保证金，而非质量保证金，且案涉履约保证金全部由福钥皓公司收取为由，提出本案应追加福钥皓公司作为本案的当事人参加诉讼、其不应承担退还被上诉人黄真兵履约保证金责任的主张。本院认为，虽然上诉人武都工程公司与被上诉人黄真兵签订的《工程施工内部承包合同》中没用“交纳履约保证金”的文字表述，但根据《工程施工内部承包合同》第四条第二项：“乙方（黄真兵）责任。负责履行公司与建设（业主）单位所签订合同的所有内容，并履行项目经理职责，按‘项目法施工’”的内容看，被上诉人除履行《工程施工内部承包合同》的相关义务外，还应当履行上诉人武都工程公司与发包方福钥皓公司所签订合同的相关内容。鉴于此，从上诉人武都工程公司与发包方福钥皓公司所签订的《建设工程施工合同》第十三条“双方约定本工程履约保证金为2%”及被上诉人在与上诉人签订《工程施工内部承包合同》的当天向上诉人出具的“承诺书”的内容看，被上诉人向上诉人支付的款项系履约保证金，而非质量保证金。由于被上诉人并非《建设工程施工合同》的相对方，从被上诉人支付履约保证金的流向看，由被上诉人向上诉人或当时的法定代表人羊依国支付后，上诉人向发包方福钥皓公司支付。由此可见，被上诉人黄真兵与发包方福钥皓公司并没有直接的经济往来。根据合同的相对性，原审法院对被上诉人黄真兵请求上诉人退还履约保证金的主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于本案应追加福钥皓公司作为本案当事人的问题。本院认为，根据合同的相对性原则，原审法院作出上诉人向福钥皓公司交纳钱款的问题，应为签订《建设工程施工合同》双方当事人的权利义务关系，不是本案处理范围，故对上诉人关于追加福钥皓公司为共同被告的请求不予准许的认定于法有据，本院予以维持。 综上，上诉人武都工程公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15240元，由上诉人武都引水工程梓潼实业开发公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年十一月十三日 书记员 黄 娟