山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11469号上诉人（原审被告）：山东金坐标印务有限公司，住所地：山东省济南市。法定代表人：程涛，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师(济南)事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀玲，山东求新律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王广文，男，1971年5月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟宪凯，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人山东金坐标印务有限公司（以下简称金坐标公司）因与上诉人王广文劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。金坐标公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判金坐标公司不支付王广文经济补偿金；2.一、二审诉讼费由王广文承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定金坐标公司搬迁使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议，属于严重的认定事实错误。首先，金坐标公司的搬迁进行了公示并通过职工代表大会与劳动者进行了充分协商，是合法变更劳动合同。其次，金坐标公司搬迁至范镇后为劳动合同的继续履行提供了充分的劳动保护和劳动条件，不存在因劳动合同履行地点变更导致劳动合同无法履行的情形。再次，劳动合同履行地变更后，金坐标公司提供了新的劳动保护和劳动条件，保障变更后劳动合同的履行，金坐标公司与劳动者以实际行动履行了变更后的劳动合同。最后，从本案的客观实际情况来看，虽然劳动合同履行地点发生变更，但金坐标公司为劳动者提供协助或补偿措施保障劳动合同的继续履行，劳动者的劳动报酬及其他待遇不变，变更后的工作地点也交通便利，上下班时间虽有所增加，但该地点变更不足以认定对劳动者产生较大不利影响，对劳动者的劳动权益也构不成侵害。二、一审法院适用法律错误。金坐标公司2019年9月份搬迁后，双方以实际行动履行了变更后的劳动合同三个多月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释四》第十一条的规定，劳动者未在劳动合同履行地变更后一个月内向金坐标公司提出解除劳动合同，劳动者是根据《劳动合同法》第三十七条与金坐标公司解除劳动合同，不属于本法第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，金坐标公司依法不应支付经济补偿金。王广文上诉请求：请求依法撤销一审判决，在查明事实的基础上发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，导致依法应当计算经济补偿金的年限错误，依法应当予以纠正。王广文认为一审法院适用劳动部[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》进行经济补偿年限认定属于适用法律错误，从而导致依法应当计算经济补偿金的年限计算错误。二、一审法院认定事实存在错误，王广文解除劳动合同前一年月平均工资数额高于5454元。王广文解除劳动合同前一年月平均工资数额应当包含用人单位代扣、代缴的部分，因为用人单位代扣、代缴亦是王广文应得工资。一审判决在计算王广文解除劳动合同前一年月平均工资数额时，未予计算由用人单位代扣、代缴的部分，因此一审法院认定王广文解除劳动合同前一年月平均工资数额为5454的计算结果有误，依法应予纠正。王广文向一审法院起诉请求：依法判令金坐标公司支付王广文经济补偿金192173.03元。一审法院认定事实：王广文于1990年12月进入山东人民印刷厂工作，2015年4月28日，金坐标公司成立。包括王广文在内的山东人民印刷厂原职工转入金坐标公司工作。王广文于2015年5月31日与金坐标公司签订了无固定期限劳动合同，合同期限从2015年5月31日起（金坐标公司为其缴纳社会保险至劳动合同解除）。2018年1月经有关部门批准、决议，由山东泰安新华印务有限责任公司（以下简称泰安印务）吸收合并本案金坐标公司，金坐标公司人员的劳动关系转移至泰安印务，注销金坐标公司。2018年9月泰安印务与金坐标公司共同成立搬迁工作领导小组和后勤保障工作领导小组，金坐标公司整体搬迁至泰安范镇经营。2019年4月金坐标公司制定了搬迁计划方案并张贴于公示栏进行公示。2019年6月，金坐标公司就于2019年9月27日前完成整体搬迁、正式生产等事宜，通过工会召开职工代表大会征求职工意见，全票通过了原劳动合同继续履行、为职工免费提供上下班通勤班车、免费提供食堂就餐、免费提供职工倒班宿舍、养老保险统一标准缴纳的议题。因金坐标公司整体搬迁至泰安范镇工作，有些职工感到工作生活受到了影响。本案王广文向金坐标公司邮寄解除劳动合同通知书，通知书载明“山东金坐标印务有限公司：鉴于：1.2019年9月份，公司整体搬迁至泰安市继续经营，公司营业地点变动一事在动迁之前未向本人告知；2.公司营业地点的变化直接造成本人工作地点的变化，通勤距离、通勤时间也极大改变，公司该行为是单方变更与本人签订的劳动合同中有关工作地点的约定，而公司未与本人进行过协商；3.公司营业地点动迁过程中，公司单方告知本人待岗而拒发生活费；据此，本人特通知公司并依法提出要求如下：通知：1.公司单方变更与本人签订的劳动合同行为违法；2.公司单方告知本人待岗而拒发生活费的行为违法；3.本人基于公司的上述违法行为提出解除劳动合同，解除时间自本通知到达公司之日起解除。要求：1.本人因公司存在符合《劳动合同法》第38条违法行为而提出解除劳动合同，公司应按照《劳动合同法》第四十六条的规定向本人支付经济补偿金，具体可于接本通知之日起2日内与本人当面核算；2.公司应在收到本通知之日起15日内给予本人《解除劳动合同证明书》。本通知未尽事宜以本人的后续主张为准。”2019年12月9日金坐标公司收到王广文于12月7日邮寄的上述解除劳动合同通知书。后王广文向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人支付申请人经济补偿金197075元。2020年4月23日，仲裁委作出济莱劳人仲案字［2020］第13号仲裁裁决，驳回了申请人王广文的仲裁请求，王广文不服仲裁，提起本案诉讼。另查明，王广文解除劳动合同前一年工资为5410元、10083.22元、6129元、5803.91元、2333.72元、1875.72元、4255.52元、3993.72元、11280.29、12064.99元、2219.99元、0元，月平均工资取整为5454元。一审法院认为，根据查明的案件事实，金坐标公司经批准被山东泰安新华印务有限责任公司吸收合并、整体搬迁至泰安范镇生产经营，进行了张贴公示，并通过解决包括王广文在内的职工的上下班通勤、加班、倒班住宿、职工公寓等问题，在程序上并不违反法律禁止性规定，王广文以搬迁未告知其本人、搬迁导致工作地点、通勤距离等改变为由，主张认为金坐标公司的搬迁行为系单方变更了劳动合同、行为违法，一审法院不予认定采纳王广文的该主张，金坐标公司因经营需要被他人合并后生产工作场所变更，进而劳动合同的履行地点变更，没有违反法律规定，换言之，法律未规定厂矿企业公司等不得合并、合并后不得搬迁经营地点等，因而也就不存在属于违法的变更劳动合同。而且，金坐标公司的整体搬迁并非擅自、突然进行，进行过相关的公示、决议等程序，不需要逐个通知到每一个员工，每一个员工是能够获知到搬迁信息的，王广文称金坐标公司未告知其本人即便属实，也不是认定金坐标公司搬迁行为违法的理由，更不是认定王广文与金坐标公司之间的劳动合同对工作地点违法变更的理由。关于王广文主张的经济补偿金，一审法院认为，王广文以工作地点、场所变更对家庭生活带来影响主动与金坐标公司解除劳动合同、金坐标公司也同意并解除了与王广文的劳动合同这一后果，王广文、金坐标公司双方均没有过错，王广文、金坐标公司均不存在劳动合同法及相关司法解释规定的应予支付经济补偿金或者不予支付经济补偿金的情形。换言之，对王广文的支付经济补偿金的诉讼理由予以认定、采纳、支持，目前没有明确的、具体的法律依据。但是，金坐标公司的整体搬迁行为带来的工作场所的较大变更，的的确确影响到了每一个员工的利益，给家庭生活、子女上学、上下班的时间早起晚归、耗费等，带来了影响，大多数员工能够克服困难、克服影响接受搬迁后的不利后果，每个家庭也都有不同的情况，个别员工根据自己的家庭情况无法接受到较远的新工作地点工作，在情理之中，这不是一种过错。尽管王广文、金坐标公司签订的劳动合同约定的工作地点为“本单位”，但金坐标公司的整体搬迁，客观上造成了劳动者上下班在途时间的延长、照顾家庭不方便，这与当初劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化。这一变化，也是符合劳动合同法第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形。从广义上讲，一审法院认为这一变化也符合并包含在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同第一种情形中的“未按约定提供劳动保护或者劳动条件”情形。尽管法学界、审判实务界对该条中的劳动保护、劳动条件的内涵与外延有诸多争议，但一审法院认为劳动保护以及劳动条件，不仅仅是指符合国家劳动安全卫生标准的工作环境、工作需要的生产资料等物质条件，也应当包括劳动者的工资待遇、劳动时间、上下班在途安全、休息休假、社会保险等，尤其是上下班必经途中受伤被认定为工伤的法律规定，上下班在途的安全与时间的早晚，应当被界定为劳动保护与劳动条件中。因此，本案王广文主张解除劳动合同后的经济补偿金请求，一审法院予以支持。况且，从本案客观实际情况出发，从诚实信用、公平、公允角度考虑，金坐标公司也应给予王广文一定的经济补尝金。关于补偿金数额计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三项规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据劳动部【1994】481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，本案王广文、金坐标公司解除劳动关系的情形，是王广文主动解除，不符合由用人单位解除情形，因而就不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的条件，也就是王广文虽然自1990年12月就在金坐标公司处工作，但至2008年1月1日之前这段年限，依照规定不存在给予支付经济补偿金的问题，也就是王广文要求的经济补偿金只能从2008年1月1日开始计算至2019年12月7日劳动合同解除之日。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，王广文的经济补偿金计算额为65448元（5454元乘以12个月），因此，对王广文主张的经济补偿金192173.03元一审法院认定支持65448元，其余不予认定支持。综上，王广文的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告山东金坐标印务有限公司自判决生效之日起十日内支付原告王广文经济补偿金65448元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东金坐标印务有限公司负担。二审中，王广文当庭认可一审法院认定的其离职前12个月月平均工资数额。另外，王广文自愿放弃2008年1月1日之前其工作期间超出12年以外的部分的经济补偿金。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本院认为，劳动保护以及劳动条件，不仅仅是指符合国家劳动安全卫生标准的工作环境、工作需要的生产资料等物质条件，也应当包括劳动者的工资待遇、劳动时间、上下班在途安全、休息休假、社会保险等。本案中，金坐标公司从济南市莱芜区搬迁至泰安市范镇，已跨越了行政区域，对职工的生活必然造成不利的影响，应认定用人单位未按照合同约定提供劳动条件。故本案符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件。金坐标公司上诉主张不向劳动者支付经济补偿金的请求于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金支付年限、支付金额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动合同法实施条例》第10条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，王广文于1990年12月进入山东人民印刷厂工作，2015年4月28日，金坐标公司成立。包括王广文在内的山东人民印刷厂原职工转入金坐标公司工作。本案劳动者并非因为自身原因进入新单位工作，其在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。本院审理过程中，王广文自愿放弃2008年1月1日之前王广文工作期间超出12年以外部分的经济补偿金，即王广文仅要求2008年1月1日之前12个月的经济补偿金，此系当事人自愿处分个人权利的行为，本院予以准许。故王广文上诉主张经济补偿金的计算年限错误于法有据，本院予以支持。一审法院对此处理不当，应予纠正。金坐标公司应在一审判决经济补偿金的基础上另行向王广文支付12个月的经济补偿金65448元（5454元乘以12个月）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初2931号民事判决；二、山东金坐标印务有限公司自本判决生效之日起十日内支付王广文2008年1月1日之前12个月的经济补偿金65448元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二审案件受理费20元，由王广文和山东金坐标印务有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年十一月十八日书记员  刘红