河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0185民初2144号原告：王飞，男，1986年9月19日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙俊丽，河南律都律师事务所律师。被告：刘鸿昌，男，1976年6月8日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：朱俊彪，河南金苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：高戈，河南金苑律师事务所律师。被告：郑州鼎昌矿山工程有限公司，住所地：登封市君召乡石坡爻村报庄，统一社会信用代码：914101050613727056。法定代表人：卢启龙，任公司总经理。委托诉讼代理人：崔晓飞，系该公司员工。被告：中铝矿业有限公司，住所地：河南省郑州市上街区厂前路****，统一社会信用代码：914100007109349241。法定代表人：程云材，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁霖，河南九嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：雒建峰，系该公司工作人员。被告：中铝矿业有限公司郑州分公司，住，住所地：郑州市上街区登封路****一社会信用代码：91410106670064070K。法定代表人：胡冬阳，任该公司经理。委托诉讼代理人：丁霖，河南九嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：雒建峰，系该公司工作人员。被告：中铝矿业有限公司登封分公司，住所地，住所地：登封市石道乡赵庄会信用代码：91410185MA451BYMOU。法定代表人：张江泽，任该公司经理。委托诉讼代理人：丁霖，河南九嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘许涛，系该公司工作人员。原告王飞与被告刘鸿昌、郑州鼎昌矿山工程有限公司（以下简称鼎昌公司）、中铝矿业有限公司（以下简称中铝公司）、中铝矿业有限公司郑州分公司（以下简称中铝郑州分公司）、中铝矿业有限公司登封分公司（以下简称中铝登封分公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月30日作出（2019）豫0185民初2653号民事判决，宣判后，被告刘鸿昌提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2020年5月18日作出（2020）豫01民终2776号民事裁定，以原审判决认定事实不清，处理不当为由，裁定：一、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初2653号民事判决；二、本案发回河南省登封市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告王飞及其委托诉讼代理人申小雷，被告刘鸿昌的委托诉讼代理人高戈、朱俊彪，被告鼎昌公司的委托诉讼代理人崔晓飞，被告中铝公司和中铝郑州分公司的委托诉讼代理人丁霖、雒建峰，被告中铝登封分公司的委托诉讼代理人丁霖、刘许涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告王飞向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告连带支付原告工程款6691054.27元，并按银行同期贷款利率，支付自2018年12月5日至工程款实际支付完毕止的利息；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年7月15日，被告刘鸿昌与原告签订《矿山工程施工合同》，其将在鼎昌公司承包的“中铝矿业报庄俊锋矿A3,2号矿”土方及采矿施工工程转包给原告。合同对工程概况、安全要求、技术要求、工程单价及结算等进行了约定。合同签订前后，原告大规模组织机械和人员进场施工，并对外签订《土地租赁合同》用以堆放施工产生的土方。截止2018年12月5日，原告初步测算，共施工土方工程至70万立方米以上。被告刘鸿昌仅按照每吨矿石56元算账后，就将涉案的矿山项目转让给他人，严重损害了原告的合法权益，构成根本违约，应当按照原告实际完成的土方和采矿工程量对原告实际结算并支付。依照法律规定，被告鼎昌公司明知刘鸿昌不具有采矿施工企业资质，仍与刘鸿昌形成工程施工合同，应当对涉案工程款承担连带支付义务；被告中铝公司、中铝郑州分公司以及中铝登封分公司作为业主单位，未认真履行监督管理职责，明知被告鼎昌公司违法转包采矿权不予制止，亦依法应当对涉案工程款承担连带支付义务。综上，原告为维护合法权益，依据合同法、民事诉讼法之规定诉至贵院，请求依法支持原告诉讼请求。被告刘鸿昌辩称，1、原告所诉理由与案件事实不符，刘鸿昌不存在任何违约情形，系原告存在违约行为。2018年7月15日，刘鸿昌与原告签订案涉合同，将案涉矿山工程转包给原告，2018年12月5日至2019年4月，应政府要求矿区停止施工，2019年4月13日，接市政府通知，案涉矿区进行环境修复治理施工工程，刘鸿昌多次通知原告开工，但原告不仅一直拖延拒不开工，甚至于2019年4月30日强行拉走留在工地的挖掘机，为避免损失，刘鸿昌只能让第三方进场临时施工；2、刘鸿昌在施工过程中为原告提供巨大的帮助，原告将施工工程所得的附属矿物私自售卖，据为己有，售卖矿产价值巨大，刘鸿昌没有任何过错，不应承担任何责任。2018年7月15日，经他人说和，刘鸿昌与原告签订案涉合同，将本已承包出去的案涉矿山工程转包给原告，按照建设工程施工规则，原告应当向刘鸿昌缴纳安全生产保证金，但是原告向刘鸿昌提出因资金困难，请求暂缓缴纳保证金，刘鸿昌为保证工程顺利施工，同意保证金从工程款中扣除。随后，原告以各种理由向刘鸿昌借取200余万元，刘鸿昌均予以满足。工程停工后，原告以工人过年为由向刘鸿昌索取15万元，并私自拉走被告在工地上的燃油一罐，价值19万余元。另外，在挖掘过程中产出的青石等其他具有经济价值的矿物，原告未经刘鸿昌同意，私自售卖，价值巨大，因此刘鸿昌在合同履行过程中没有任何过错，不应承担任何责任，原告具有不诚信行为；3、案涉合同已经对工程价款的结算方式作出了明确规定，工程价款也已支付完毕，无需对土方量另行鉴定。本案中，双方签订合同的目的是为了挖掘铝矿石，在双方签订的合同中明确规定，双方的结算依据是铝矿石，土方费用由原告承担。因此，合同中约定的每吨矿石56元中已包括了挖掘矿石时产生的各项成本，挖掘出的铝矿石量丰富与否以及因此产生的土方量多寡是一种正常的商业风险，是双方对未来收益或者风险的一种承担。该约定是双方真实意思表示，双方均予以认可，并已实际履行三个月之久，原告提供劳务为刘鸿昌开采矿石，刘鸿昌按照56元/吨向原告支付开采费用，2018年11月16日，双方就已完成的工程进行结算，确定共开采矿石32019吨，刘鸿昌按照约定向原告支付了开采费用1793064元，因此原告已经获得了全部开采费用，土方量并非双方约定的计价方式，无需对土方量另行鉴定；4、案涉鉴定结论依据《登封峻峰铝土矿原始地貌示意图》作出，该地貌图没有标明测绘单位、测绘时间、没有测绘人和检查人签名，不具备一份有效的地貌图应有的条件，不具有合法性、真实性，依法不能作为鉴定材料，鉴定机构据此作出的《鉴定意见》不具有客观性、真实性，没有任何效力，依法不应采信。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。被告鼎昌公司辩称，案涉纠纷是王飞与刘鸿昌之间的问题，鼎昌公司系受害方，请求依法判决。被告中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司辩称，1、鼎昌公司及原告将案涉工程分包及转包，没有告知中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司，中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司对工程分包及转包均不知情，无任何过错，不应承担任何责任；2、中铝矿业郑州分公司与鼎昌公司签订的《登封市报庄峻峰铝土矿矿山施工外委工程合同》第6.2.3明确约定“严禁乙方将本工程项目进行转包或违法分包。乙方不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。乙方不得将采矿等关键性工作分包给第三人。乙方不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。”鼎昌公司及原告违约进行工程分包及转包，责任在其自身，与其他当事人没有任何关系；3、中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司与原告没有合同关系，根据合同相对性原则，中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司不应承担连带支付原告工程款的义务；4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。综上，请求依法驳回原告对中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：对原告王飞提交的第一组证据：原告与被告刘鸿昌签订的《矿山工程施工合同》、胡兴玉和李全国等人出具的证明、《土地租赁合同》及收到条、《工程机械租赁合同》等，其中《矿山工程施工合同》，因各被告均未提出异议，故本院予以采信，胡兴玉和李全国等人出具的证明、《土地租赁合同》及收到条、《工程机械租赁合同》等证据，对原告组织人员、租赁土地及机械在案涉矿区施工的相关证言内容及书面证据，与本案其他证据能够相互印证，故本院予以采信，对其他证明内容，因证人未出庭作证，且没有其他证据相印证，本院不予采信。第二组证据：河南省科健工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见及鉴定费发票，因该鉴定意见所依据的部分图纸系原告单方提供，且没有其他证据相印证，故本院不予采信。对被告刘鸿昌提交的第一组证据：原告与被告刘鸿昌签订的《矿山工程施工合同》、登封市人民政府下发的登政通［2018］23号和登政［2019］7号政府文件、短信通知、相关人员拉走挖掘机时出具的证明，因原告对证据的真实性无异议，故本院予以采信。第二组证据：证人李某、周某1、周某2的证言，对证人关于原告经人介绍与被告刘鸿昌签订案涉合同及双方协商过程的证言，与本案其他证据能够相互印证，故本院予以采信，对其他证言内容，因没有其他证据能够印证，故本院不予采信；被告刘鸿昌与案外人刘政签订的《铝矿石开采承包合同》，与本案不具有关联性，故本院不予采信；原告出具的借条，因原告无异议，故本院予以采信；中国农业银行卡交易明细清单，因被告刘鸿昌未提供其他证据证明该交易明细与本案具有关联性，故本院不予采信。第三组证据：原告出具的结算证明，因原告对证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，故本院予以采信；第四组证据：《登封俊峰铝土矿原始地貌示意图》，不符合证据的形式要件，不具有合法性，故本院不予采信。对被告中铝公司、中铝郑州分公司、中铝登封分公司提交的第一组证据：中铝郑州分公司与鼎昌公司签订的《铝土矿回收合同》、《登封市报庄俊峰铝土矿矿山施工外委工程合同》及相应的《补充合同》、《采矿许可证》，第二组证据：鼎昌公司营业执照复印件、建筑业企业资质证书复印件、安全生产许可证复印件，因原告及被告刘鸿昌、鼎昌公司对证据的真实性均无异议，故本院予以采信；第三组证据：鼎昌公司向中铝郑州分公司出具的《确认书》、《对账函》及两者交易往来过程中形成的增值税专用发票、付款凭证及保证金扣款说明等，因证据之间能够相互印证，客观真实，故本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2018年8月17日，中铝郑州分公司与鼎昌公司签订《登封市报庄俊峰铝土矿矿山施工外委工程合同》（合同编号：201807DFK-016-SCK008），工程内容：矿山施工所需占地、拆迁、外协等，矿山剥离、采矿工程等，矿山土地复垦、安全、环境保护、水土保持、地质环、地质环境恢复治理等式：中铝郑州分公司提供矿区基础资料，鼎昌公司承担矿区剥离、采矿施工，按中铝郑州分公司要求负责剥离、采矿施工和道路建设，保证采场台阶、排土场和道路等工程施工质量和安全，实行采矿包干价格方式；合同期限：2018年1月1日至2018年12月31日；合同价格：3.1.1条中铝郑州分公司指定供矿地点：中铝矿业有限公司小关矿本部堆场，3.1.2条基准质量指标……，3.1.3施工费基准价格200元/吨（不含增值税，干基价，含至小关本部堆场运费）；6.2.3条约定严禁鼎昌公司将本工程项目进行转包或违法分包。鼎昌公司不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。鼎昌公司不得将采矿等关键性工作分包给第三人。鼎昌公司不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。2018年10月19日，中铝郑州分公司与鼎昌公司就上述合同签订补充合同，对施工费基准价格等条款进行变更。2018年6月22日，鼎昌公司与刘鸿昌签订《合同书》，将位于石坡爻村A3矿体2#矿区域（金岭煤矿以东A3矿体以西北至沟底向北30米）交于刘鸿昌开采施工。合同约定生产出来的矿石和伴生资源，按照中铝矿业公司对鼎昌公司的协议要求，在中铝矿业的监督下由鼎昌公司进行销售，每个月鼎昌公司给刘鸿昌结一次账，矿石销售收入按照50%毛利润交给鼎昌公司；鼎昌公司提供合法的采矿手续，刘鸿昌在政府各主管部门及中铝矿业公司和鼎昌公司指导下，依法开采，同时还约定采矿使用的白地皮和临时用地、出现的矛盾纠纷及因开采所产生的租地费用、机械设备租赁费、复耕费等税费均由刘鸿昌承担。2018年7月15日，刘鸿昌与王飞签订《矿山工程施工合同》，将中铝矿业报庄俊峰矿A32号矿土方工程及采铝工程交予王飞进行施工，该合同就安全要求、技术要求、双方提供的设备设施、工程单价及结算等进行了明确的约定，其中第四条第二款约定：矿山围挡、防尘网、洒水及道路维护都由王飞负责；第五条第一款约定：土方费用由王飞承担，第二款：每吨矿石56元，第三款：每壹万吨刘鸿昌给王飞结算一次；第六条第五款约定：如果停工时间超过60天，刘鸿昌按土方量、出矿量给王飞做出清算。另查明，原告于2018年11月16日出具证明，收到32019吨矿石开采费用共计1793092元。郑州鼎昌矿山工程有限公司于2013年1月21日成立，法定代表人卢启龙，经营范围：矿山工程施工（凭有效资质证经营）、建筑工程项目技术管理咨询服务，机械设备租赁、矿产品（不含煤炭）的销售，公司具有矿山工程施工总承包叁级资质，具有金属非金属矿山采掘施工作业（非爆破作业）安全生产许可证。本院认为，根据原告王飞与被告刘鸿昌签订的《矿山工程施工合同》约定，原告王飞主要负责提供劳务、机械完成铝矿石开采和土石方挖掘等工作，被告刘鸿昌主要依据王飞开采铝矿石的吨数等结算款项，双方的权利义务内容符合承揽合同的构成要件，原告王飞与被告刘鸿昌均应按照合同约定履行各自义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告王飞主张被告刘鸿昌、鼎昌公司等连带支付工程款6691054.27元，并提供了鉴定意见、证人证言、租赁合同等证据予以证明，其中鉴定意见所依据的图纸系原告单方提供，该图纸的制作不具有合法性，且不能证明原告曾将该图纸交付被告刘鸿昌、鼎昌公司等，而证人证言、租赁合同等证据亦不能证明原告的主张，原告应承担举证不能的不利后果，故依法驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告王飞的诉讼请求。案件受理费58638元，保全费10000元，鉴定费110000元，由原告王飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  梁大伟人民陪审员  耿运克人民陪审员  吴小芹二〇二〇年十一月十一日书 记 员  高菲菲