湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终1298号上诉人（一审原告）：邱发进，男，1952年8月15日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：李**，安徽徽航律师事务所律师。上诉人（一审被告）：云梦中燃城市燃气发展有限公司，住所地：湖北省云梦县曲阳路**。统一社会信用代码：91420900744608270H。法定代表人：蔡德山，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凯鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：施勇，该公司员工。被上诉人（一审被告）：丁志高，男，1980年3月16日出生，汉族，住湖北省云梦县。被上诉人（一审被告）：柳和权，男，1967年3月27日出生，住湖北省云梦县。上诉人邱发进、上诉人云梦中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）因与被上诉人丁志高、柳和权不当得利纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱发进上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为中燃公司支付占有期间的利息59427.7元(以400000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年4月18日起算至2019年5月17日)，以后利息按照上述方法计算至实际付清止；2.判令中燃公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院适用法律错误。2017年3月28日，邱发进与柳和权签订了《清明河乡燃气项目合作合同》，约定成立云梦中燃城市燃气发展有限公司清明河分公司（以下简称清明河分公司），在清明河乡投资、建设、经营燃气工程，柳和权将中燃公司的账户给了邱发进，邱发进为了成立清明河分公司，2017年4月17日将400000元汇入到中燃公司的账户中，另将100000元现金交给了柳和权，用于办公室的装修等公司筹备用途，但柳和权也实际交给中燃公司。最终清明河分公司没有成立起来，邱发进也没有开展燃气业务。邱发进认为，中燃公司没有占有该款的合法依据，其获取此利益无法律上的依据，给邱发进造成了损失，因此，中燃公司的行为应属不当得利。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第131条规定:“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”，且中燃公司占用邱发进40万元资金，已经给邱发进造成利息损失，因此中燃公司应返还邱发进40万元及自2017年4月18日起至全部还清之日止的利息。请求二审支持邱发进的上诉请求。中燃公司答辩称：邱发进诉请的主债务40万元没有事实依据，一审认定40万元的本债务事实错误，判决支付利息没有法律依据，请求二审法院依法驳回邱发进的全部诉讼请求。中燃公司上诉请求:1.撤销一审法院判决第一项，或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由邱发进承担。二审庭审中，明确第一项上诉请求为：撤销一审法院判决第一项，依法改判驳回邱发进的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由:一、一审法院对事实认定错误。1.一审判决第5页关于录音证据的认定错误。该录音存在大量疑点，不能单独作为证据:首先，该录音模糊不清；其次，录音内容违背生活常识的；再次，相对于录音材料，纸质材料效力大于录音材料。2.一审判决第7页关于转账40万元的认定是一审在邱发进单方无依据陈述情况下作出的错误认定。首先，上述情况的依据来源“录音材料”，证明内容违背生活常识；其次，《委托付款证明》白字黑字写明是云梦县伍洛镇燃具管网经贸部要求邱发进代付工程款，邱发进是应其要求签字，而不是应中燃公司人员要求签字；最后，上述情况系邱发进单方陈述，法院予以采信是不符合法律规定的。3.一审法院第9页《委托付款证明》的认定错误。一审法院要求中燃公司单独作出解释不当。三方当事人没有签时间，而一审法院只要求中燃公司作出解释、而不要求邱发进作出解释、邱发进也没有做出合理解释，即作出对其中一方有利的判决不当。二、邱发进没有任何证据证明其诉讼请求，应承担举证不能的后果。1.邱发进提供了一份《清明河乡(镇)燃气项目合作合同》，该份合同当事人系邱发进和柳和权，两个人签订合同却把款项支付给第三方这是不符合生活常识的，合同中没有任何字体显示将款项支付给第三方中燃公司。2.邱发进提供了一份“录音材料”不应采信。3.邱发进提供了一份《付款凭证》，打款人系“邱发进”，备注了一下“清明河燃气所”(独立法人)，而邱发进自述基于《清明河乡(镇)燃气项目合作合同》。合同中明确约定是成立清明河分公司(中燃公司分支机构)。二者不是同一主体，这进一步证明邱发进打款并非为该合同而付款。三、一审法院法律关系认定错误，本案是合同纠纷。（一）邱发进诉求不符合“不当得利”的构成要件。《中华人民共和国民法通则》第92条:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。不当得利条件一是没有合法依据。按照邱发进诉求，中燃公司系通过《合作合同》取得的款项；按照中燃公司的诉求，中燃公司系通过《委托付款证明》取得的款项，无论哪种方式，均通过合法依据取得款项，不符合不当得利的构成要求。不当得利条件二是取得不当利益。中燃公司根本就没有取得不当利益，40万元款项用于施工，中燃公司通过辛苦劳动，合法施工完成了工程，给老百姓安装天然气，却被一审法院认定是“不当利益”，这是违背生活常识的。(二)各方纠纷是合同纠纷，而不是不当得利纠纷。1.首先，该合同中未约定清明河分公司成立的时间，暂时没有成立不意味着以后不会成立，不构成违约。其次，《清明河乡(镇)燃气项目合作合同》中明确约定了违反合同的约定应当承担违约责任，清明河燃气所暂时没有成立，那就是违约，应当承担违约责任。而不是侵权责任，一审法院法律关系认定错误。四、邱发进委托付款有效。1.如邱发进个人代付款行为合法有效：《委托付款证明》白纸黑字写明云梦县伍洛镇燃具管网经贸部委托清明河燃气所代付工程款，清明河燃气所未盖章，清明河燃气所也未付款。上述双方未达成“承诺”。而邱发进个人发出“新要约”并签名愿意个人代付款，并且邱发进也是个人通过网银代付款，中燃公司收取款项后，完成了相应的工程。2.如邱发进系职务代付款行为合法有效：邱发进在庭审过程中亲口承认其是清明河燃气所发起人/筹办人，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应于支持。无论是哪种方式，委托付款行为均合法有效。五、退一步说，即使是《委托付款证明》无效。邱发进的行为完全构成表见代理，无需承担责任。《委托付款证明》上邱发进签字确认代付款，支付了40万元款项，2017年4月17日邱发进付款至2018年7月份第一次起诉时间近一年半，邱发进从未提出任何异议。中燃公司完全有理由相信委托代理行为的有效性，邱发进认为委托付款行为无效，那么邱发进当初不会签字、不会付款。过了一年半等邱发进工程做完了说无效，邱发进哄骗中燃公司来成相关工程，工程做完了却说无效，这种做法完全违背诚实信用原则。六、一审法院程序错误。1.一审丁志高，柳和权经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据民事诉讼法的规定，应当通过公告的方式送达。而一审法院未经过该法定程序。2.邱发进诉状中诉讼请求“确认委托付款证明无效”，而一审法院遗漏当事人的诉讼请求。如果驳回诉论请求，那么就是《委托付款证明》有效，那么退还款项就没有任何依据。综上，请求二审支持中燃公司的上诉请求。邱发进答辩称：1.关于录音证据，录音证据合法有效，根据最高院关于证据的司法解释，该证据是由邱发进以及其子邱艳林去中燃公司找中燃公司的员工方红丽当面录音，合法有效。关于录音的内容，从中燃公司的上诉状来看，方红丽系中燃公司市场部门员工，录音中方红丽也自称是中燃公司市场部员工。是中燃公司的会计让方红丽找邱发进签署的所谓的委托授权书。中燃公司的上诉状恰恰印证了录音证据的真实性。在本案一审庭审中，中燃公司的代理人在庭审中也承认了录音中的人员系方红丽。2.关于委托付款证明，有几个时间节点，提请法庭审查：邱发进汇款的时间是2017年4月17日，而所谓委托人伍洛镇燃具管网经贸部的成立时间是2017年4月18日，与中燃公司签订合同的时间是2017年4月24日，燃具管网经贸部注销的时间是2017年12月12日，而方红丽让邱发进签字的时间是2017年12月26日，即燃具管网经贸部这个主体不存在的时候，邱发进将款项汇给了中燃公司。而邱发进签字的时间是2017年12月26日，该时间燃具管网经贸部已于2017年12月12日注销，不再具备主体资格。另外，中燃公司称云梦县伍洛镇燃具管网工程是受伍洛镇燃具管网经贸部的委托而建设的。伍洛镇燃具管网经贸部系个体工商户，不具备公共建设的委托代理资质，在该份合同中，伍洛镇燃具管网经贸部不具备任何的权益，除了付款。而且在伍洛镇燃具管网经贸部注销后，中燃公司据称仍然在继续施工，在伍洛镇燃具管网经贸部注销后近3年的时间内，中燃公司也没有根据该合同向伍洛镇燃具管网经贸部或其经营者丁志高主张过任何的权益。3.法律关系，邱发进认为一审判决认定事实清楚，除了孳息外，法律适用正确。中燃公司上诉的理由歪曲事实，适用法律错误，请求法庭驳回其上诉请求，支持邱发进的上诉请求。邱发进向一审提出诉讼请求：1.确认《委托付款证明》无效；2.中燃公司、丁志高、柳和权向邱发进返还50万元，并支付占用期间利息（以中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年4月18日起计算至实际给付之日）。一审认定事实如下：2017年3月28日，柳和权（甲方）与邱发进（乙方）签订《清明河乡（镇）燃气项目合作合同》（以下简称合作合同），合同载明“…甲、乙双方就在云梦××清明河乡（镇）投资、建设、经营燃气工程利用项目事宜，签订本合同…根据《中华人民共和国公司法》等法律法规，合作双方同意在清明河镇设立云梦中燃城市燃气发展有限公司清明河分公司，分公司营业场所在云梦××清明河乡…分公司的经营范围在云梦××清明河乡镇行政管辖区内生产、输配、供应和销售燃气；设计、安装、建设、经营管理和维护燃气管网及配套设施……经甲方发起承接云梦中燃城市发展有限公司在清明河乡投资项目，诚邀乙方共同出资、共同经营、共同管理，甲、乙双方几次实地考察后确实认可合作…甲方出资50万元，乙方出资50万元…股份分配：甲方实际已出资占50%股份，乙方实际已出资占50%股份…该协议签订后双方须各自出资10万元作为前期垫付费用，用于装修办公室及购买办公用品和其它费用…”。同年4月17日，邱发进向中燃公司通过网银转账40万元，备注“清明河燃气所”。2017年4月18日，丁志高注册云梦县伍洛镇燃具管网经贸部，其经营类型为个体工商户，经营范围为燃具管网零售及维修安装服务。当月24日，云梦县伍洛镇燃具管网经贸部（甲方）与中燃公司（乙方）签订《居民燃气入户合同（集体）》（以下简称燃气合同），合同载明“…甲乙双方就甲方将其管道燃气入户项目（以下简称“项目”），甲方经审慎选择，同意授权乙方确定适格的单位进行项目的设计、施工等相关事宜一致达成如下条款，以便共同遵守…名称：伍洛镇中心、沿河、安顺、赤壁新城、育才、富康小区燃气入户项目…按照2200元/户计取，涉及本项目用户共计1000户，金额为人民币2200000元…云梦县伍洛镇燃具管网经贸部先行支付壹佰伍拾万元整工程款…”。甲方加盖云梦县伍洛镇燃具管网经贸部合同专用章，丁志高在“法定代表人”一栏签名，乙方加盖中燃公司合同专用章，柳斌在“法定代表人”一栏签名。中燃公司将邱发进转账的40万元确认为云梦县伍洛镇燃具管网经贸部合同预付款，为完善财务手续，解决汇款方和合同方不一致问题，中燃公司安排其财务工作人员打印《委托付款证明》，证明载明“清明河燃气所：兹委托贵单位将云梦县伍洛镇燃具管网经贸部应付给云梦县中燃城市燃气发展有限公司的燃气管网安装费：肆拾万元（400000元），支付给云梦中燃城市燃气发展有限公司。由此发生的经济责任由我公司承担。收款单位：云梦县中燃城市燃气发展有限公司开户银行:工行云梦县支行银行账号：18×××63委托单位名称：云梦县伍洛镇燃具管网经贸部委托单位盖章：委托单位经办人签字：丁志高，委托单位经办人身份证：清明河燃气所盖章”。邱发进应中燃公司工作人员要求在“清明河燃气所盖章”一栏签名，并加注“2017”字样，该证明“委托单位盖章”一栏加盖了云梦县伍洛镇燃具管网经贸部合同专用章及云梦县伍洛镇中燃宝管网燃具经贸部财务专用章，中燃公司工作人员在证明上签署“同意清明河燃气所邱发进代付款”字样，并加盖中燃公司公章。另查明，2018年6月27日，邱发进诉至一审，请求判令中燃公司返还不当得利40万元，一审在审理过程中，中燃公司提交证据《委托付款证明》，邱发进于同年12月6日申请撤诉，一审于当日裁定准许邱发进撤诉。一审认为，邱发进主张其向中燃公司付款系履行合作合同的合同义务，而中燃公司抗辩邱发进向其付款系代为履行燃气合同义务；邱发进为证明其主张提交《合作合同》《网上银行电子回单》《录音》等证据，从合同内容来看，虽然中燃公司不是合同相对方，合同也未明确约定邱发进应向中燃公司付款40万元，但合同双方约定“设立云梦中燃城市燃气发展有限公司清明河分公司”“经甲方发起承接云梦中燃城市发展有限公司在清明河乡投资项目，诚邀乙方共同出资、共同经营、共同管理”“甲方出资50万元，乙方出资50万元”“该协议签订后双方须各自出资10万元作为前期垫付费用，用于装修办公室及购买办公用品和其它费用”，邱发进基于对合同的信赖，有理由相信其向中燃公司付款40万符合自己利益，而且合同签订在3月28日，付款在4月17日，时间上也较为吻合；中燃公司为证明其主张提交《委托付款证明》《燃气合同》等证据，其中证明所涉三方均未签署时间，仅邱发进注明“2017”，明显不符合常理，一审二次开庭审理均明确要求中燃公司对此作出解释，中燃公司以相关工作人员离职等理由，始终未作出合理的说明，另外，中燃公司作为本县燃气领域的优势企业，理应知悉不存在名为“清明河燃气所”的组织机构，但其出具《委托付款证明》，仍以“清明河燃气所”为代为履行主体，显然未尽其审慎注意义务，而且，4月17日接受邱发进汇款在前，4月24日签订燃气合同在后，也明显不符合常理；双方所提交的证据均没有足够的依据否定对方证据，其主张均存在合理性，一审结合案件情况，判断邱发进提供证据的证明力明显大于中燃公司提供证据的证明力，故对邱发进所提交的证据予以确认。“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人”“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”。中燃公司获得邱发进转账40万元，无合法根据，其取得不当利益，造成邱发进的对应损失，基于该事实行为，中燃公司应向邱发进返还不当得利40万元，邱发进的相应诉讼请求，一审予以支持。邱发进主张柳和权向中燃公司转交其给付的10万元现金，无其他证据予以佐证，其相应诉讼请求，一审未予支持。邱发进诉请的占用期间利息，未提交证据证明中燃公司获得利益后已取得收益，且中燃公司不知晓该获得利益不合法，应以返还现存利益为限，邱发进的相应诉讼请求，一审未予支持。邱发进既已请求直接受益人中燃公司返还不当得利，则不宜再请求间接受益人丁志高返还，且丁志高的合同债务减少亦不基于不当得利的事实行为，其相应诉讼请求，一审未予支持。邱发进对柳和权的请求权，与对中燃公司的请求权，分属不同法律关系，柳和权未同意合并审理，其相应诉讼请求，本案未予支持，邱发进可另行提起诉讼。柳和权、丁志高经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审依据查明的事实依法判决。遂判决：一、中燃公司返还邱发进不当得利40万元，限判决生效之日起五日内给付。二、驳回邱发进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5418元，由邱发进负担1418元，中燃公司负担4000元。二审中，邱发进未提交新证据；中燃公司针对自己的上诉请求二审提交了以下证据：证据一、中燃公司方红丽劳动合同一份。证据二、中燃公司离职审批表、解除劳动合同协议书一份。证据一、二拟证明：1.邱发进在一审中单方编造方红丽系中燃公司财务人员哄骗法院，一审法院认定相应事实错误。2.一审法院判决书第9页认定“中燃公司和相关工作人员……合理的说明”事实错误，方红丽确实是离职。3.邱发进所称的核对账目应该与财务人员进行核对，而不是随便在公司找一个人（跑业务）去核对账目。证据三、云梦县伍洛镇燃具管网经贸部燃气入户合同签订申请。拟证明：1.双方在正式签约前（2017年4月24日）已经对合同内容协商一致，且约定由对方提先支付工程款，故先履行合同后付款。2.中燃公司对云梦县伍洛镇燃具管网经贸部是否注销或其他情况并不知情，而是严格按照合同约定进行履约。邱发进针对中燃公司提交的证据质证认为：1.对于证据劳动合同真实性没有异议，对证明目的有异议，同时该合同也说明了录音证据中的方红丽系中燃公司的工作人员。2.对解除劳动合同协议书、离职审批表的三性和证明目的均有异议，解除劳动合同协议书上面解除劳动合同的原因是因为甲方经营调整，而离职审批表是因为身体原因需要辞职，相互矛盾。3.对证据三的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，云梦县伍洛镇燃具管网经贸部系个体工商户，2017年4月18日才在工商部门成立，入户合同涉及的伍洛镇全镇燃气管网铺设，而云梦县伍洛镇燃具管网经贸部不具有公共设施开发的资质或是没有相关单位或是居民小区的授权委托。其与中燃公司签订入户合同，在合同中，约定云梦县伍洛镇燃具管网经贸部只有付款的义务，而没有任何收益，违反社会常识。因此对该合同及合同入户申请的真实性、合法性、关联性均不认可。中燃公司当庭提交《司法鉴定申请书》一份，请求人民法院依法指定司法鉴定机构对《委托付款证明》三方当事人签约先后顺序进行鉴定，鉴定的目的是委托付款证明的效力问题。邱发进对中燃公司的司法鉴定申请书质证认为：从程序上，在二审中提出司法鉴定不应得到支持。从实体上及申请书的内容来看，均是从证据证明的部分，不是从鉴定的角度。中燃公司应该提供要求鉴定的目的和司法鉴定的程序。因委托付款证明是无效的，故不需要鉴定。对中燃公司提交的证据，本院认证认为：对中燃公司提交的证据的真实性本院予以采信，但不能实现中燃公司的证明目的；相反，该证据佐证了中燃公司收取邱发进40万元的事实。对中燃公司二审提交的鉴定申请，本院认为，中燃公司申请鉴定的目的是证明“委托付款证明的效力问题”，对本案的事实认定不产生影响，故本院驳回中燃公司的该鉴定申请。经审理查明，一审认定事实属实。本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的焦点：1.邱发进是否支付40万元给中燃公司；2.中燃公司是否有占有邱发进支付的40万元的依据；3.返还不当得利是否应当一并返还孳息。本案中，邱发进请求中燃公司、丁志高、柳和权返还50万元，因中燃公司未能证明其与邱发进存在合作合同关系，故应审查中燃公司、丁志高、柳和权占有该50万元的依据，符合不当得利纠纷法律关系的特征，故一审确定案由为不当得利纠纷本院予以确认。一、邱发进支付40万元给中燃公司属实。本案中，邱发进主张已向中燃公司付款40万元系履行合作合同的合同义务；而中燃公司抗辩邱发进向其付款系代为履行燃气合同义务。因此，对于已经付款40万元的事实双方当事人无异议，其争议的焦点为该已付款是履行合同义务还是履行代付款义务。二、中燃公司提交的证据不足以证明其具有合法占有邱发进支付的40万元的依据。中燃公司抗辩“邱发进向其付款系代为履行燃气合同义务”的证据是《委托付款证明》，该证明委托付款的主体是“清明河燃气所”，内容是委托“清明河燃气所”将云梦县伍洛镇燃具管网经贸部应支付40万元“燃气管网安装费”支付给中燃公司。邱发进在“清明河燃气所盖章”一栏签名并实际支付该款。中燃公司并未提交证据证明“清明河燃气所”完成委托付款义务后“清明河燃气所”应当享有的相对应的权利，因此，中燃公司取得该“燃气管网安装费”没有事实及法律上的依据。故中燃公司应当返还“清明河燃气所”已经依照其《委托付款证明》支付的40万元燃气管网安装费，即：应当返还实际付款人邱发进已支付的40万元“燃气管网安装费”。故对中燃公司的该项上诉请求本院不予采信。三、返还不当得利应当一并返还孳息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百三十一条的规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。中燃公司占用邱发进40万元资金，已经给邱发进造成利息损失，因此中燃公司应返还邱发进40万元及占有产生的孳息。因《委托付款证明》并未约定占有期间的利息，故自邱发进主张权利之日起计算孳息。2018年6月27日，邱发进诉至一审法院，请求判令中燃公司返还不当得利40万元，后撤诉。故邱发进主张权利的起始日应为2018年6月27日。故对邱发进的该项上诉请求部分予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚。中燃公司的上诉请求本院予以驳回、邱发进的上诉请求本院部分予以支持。邱发进上诉请求改判为中燃公司支付占有期间的利息59427.7元(以400000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年4月18日起算至2019年5月17日)，应当预缴二审案件受理费1286元；中燃公司上诉请求撤销原判，驳回邱发进诉讼请求，故以40万元为标的，应缴纳二审案件受理费7300元。因邱发进上诉请求得到支持、中燃公司上诉请求未获得支持，故一、二审案件受理费应当由中燃公司负担。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初747号民事判决的第一项，即：云梦中燃城市燃气发展有限公司返还邱发进不当得利40万元，限本判决生效之日起五日内给付；二、撤销湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初747号民事判决第二项；三、云梦中燃城市燃气发展有限公司向邱发进支付资金占有期间的利息(以400000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年6月27日起算至实际支付之日止)，限本判决生效之日起五日内给付；四、驳回邱发进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由云梦中燃城市燃气发展有限公司负担7300元、邱发进负担1500元；二审案件受理费8586（7300+1286）元，由云梦中燃城市燃气发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年十一月二十日书记员  董艳乐