新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2222民初982号 原告：巴里坤县四平建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。 法定代表人：任彪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。 被告：哈密市腾达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。 法定代表人：姚杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李蓉，新疆君始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉洁，陕西英博律师事务所律师。 被告：孟咸峰，男，1977年11月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省姜堰市，现羁押于新疆维吾尔自治区哈密市伊州区看守所。 原告巴里坤县四平建材有限公司（以下简称四平建材公司）与被告哈密市腾达建筑安装有限责任公司（以下简称腾达建安公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月2日作出（2018）新2222民初573号民事判决，腾达建安公司不服提起上诉，哈密市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）新22民终606号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本案于2019年12月6日立案后，本院依法追加孟咸峰为本案被告参加诉讼，适用普通程序，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告四平建材公司委托诉讼代理人黄章仁，被告腾达建安公司的委托诉讼代理人李蓉、李玉洁，被告孟咸峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四平建材公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令被告：1．支付混凝土款2586110元；2．支付违约金179484元；3．承担申请费5000元。事实和理由：2016年5月30日，腾达建安公司与巴里坤哈萨克自治县人民法院（以下简称巴里坤县法院）签订《建设工程施工合同》，承包施工巴里坤县法院审判法庭建设项目。在施工过程中，孟咸峰携带加盖公章的腾达建安公司的营业执照、开户许可证、姚某（腾达建安公司原法定代表人）身份证复印件与四平建材公司协商购买混凝土及砂石料，并达成口头协议。四平建材公司由此向巴里坤县法院审判法庭建设工地供应混凝土及砂石料。2017年1月8日，腾达建安公司支付1000000元，四平建材公司出具增值税发票。2017年5月15日，四平建材公司法定代表人任彪与孟咸峰签订《协议书》确认：法院主体认证后付款时，必须付给四平砼站70％商砼款，余款2017年底前付清，违约金按总货款每月5％执行。2017年11月10日，孟咸峰及其材料员陈某通过与四平建材公司财务人员对账后向四平建材公司出具《证明》，确认四平建材公司供应混凝土及砂石料总货款金额为3589680元，剩余款2586110元未结。两被告没有按时支付货款，违反双方约定，给四平建材公司造成了经济损失，故要求两被告承担总货款金额3589680元的5%的违约金即179484元。由于履行地为巴里坤县团结路北侧的巴里坤县法院审判法庭建设工地，根据民事诉讼法的规定，特向巴里坤县法院起诉，请求依法维护原告的合法权益。 腾达建安公司辩称，四平建材公司错列腾达建安公司为本案被告，腾达建安公司与四平建材公司没有混凝土及砂石料的买卖合同关系，也未授权孟咸峰签订买卖合同。如果四平建材公司所称的混凝土及砂石料买卖事实成立，应当是四平建材公司与孟咸峰之间形成的买卖合同关系。根据合同相对性原则，四平建材公司应当向孟咸峰主张权利。巴里坤县法院审判法庭系孟咸峰挂靠腾达建安公司进行实际施工的，即便是从原告处购买了混凝土及砂石料，被挂靠人也无需为挂靠人负担债务。故请求驳回四平建材公司对腾达公司的诉讼请求。 孟咸峰辩称，巴里坤县法院审判法庭建设工程是腾达建安公司承建的，购买四平建材公司的混凝土及砂石料是腾达建安公司出具相关手续，委托我与四平建材公司协商的，混凝土款是腾达建安公司支付的，发票由四平建材公司向腾达建安公司开具，故四平建材公司的混凝土款应由腾达建安公司支付。我在巴里坤县法院审判法庭工程具体负责施工是事实，但我只是劳务的扩大承包，没有义务支付四平建材公司的混凝土款。且腾达建安公司没有向我支付工程款，我也没有能力向四平建材公司支付。 四平建材公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1.2016年5月30日腾达建安公司和巴里坤县法院签订的《建设工程施工合同》复印件一份，用于证明巴里坤县法院审判法庭建设项目由腾达建安公司承包施工的事实； 2．加盖了腾达建安公司的公章的腾达建安公司的营业执照、开户许可证、姚某（腾达建安公司原法定代表人）的身份证复印件，用于证明当时孟咸峰拿着这些手续来四平建材公司协商购买砂石料，孟咸峰是腾达建安公司的委托代理人，其实施的行为就是腾达建安公司的行为的事实； 3.2017年5月15日协议书一份，该份协议有孟咸峰、任彪的签名，及巴里坤县法院副院长张某的签名，用于证明四平建材公司提供的混凝土和砂石料用在巴里坤县法院审判法庭的工地，价格以四平建材公司与孟咸峰签订的大河中心小学工地混凝土及砂石料的价格来执行，约定巴里坤县法院在给腾达建安公司付款的时候必须向四平建材公司给付70％的混凝土款，以及约定违约金按每月总供货款5％执行等事实； 4.2017年11月10日陈某和孟咸峰书写的证明一份（原件），用于证明陈某和孟咸峰与四平建材公司会计张某对四平建材公司供应到巴里坤县法院审判法庭工地的混凝土和砂石料进行对账，确认总货款金额为3589680元，已经支付了1000000元，扣除运费3570元，下欠2586110元的事实； 5．2017年1月8日，四平建材公司开具给腾达建安公司的增值税普通发票，银行电子回单各一份，用于证明腾达建安公司向原告支付1000000元混凝土款，汇单附言“付孟咸峰巴里坤法院工程款”的事实； 6．四平建材公司和孟咸峰签订的四平建材公司向大河镇中心小学工地供货的购销合同一份，用于证明双方交易的价格，巴里坤县法院审判法庭工地所用混凝土价格参照该份合同价格进行结算的事实； 7．2016年6月8日、2016年10月15日、2017年6月17日的3张商砼送货单，用于证明四平建材公司送往法院审判法庭工地的混凝土、砂石料均由陈某负责签收的事实。 腾达建安公司质证意见如下：四平建材公司提交的第一组证据虽然是复印件，但是事实存在，所以对真实性、合法性认可，但是关联性不认可，只能证明腾达建安公司承包了巴里坤县法院审判法庭的项目工程，不能证明腾达建安公司和四平建材公司存在买卖合同关系；对第二组证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，该组证据无法证明腾达建安公司授权孟咸峰与四平建材公司签订混凝土及砂石料的买卖合同；第三组证据是孟咸峰和任彪签署的，腾达建安公司无法确认其真实性，且与腾达建安公司没有关联性，付款时间和违约责任均是孟咸峰个人对四平建材公司做出的承诺，和腾达建安公司无关。且根据协议内容，目前还没有达到付款条件；第四组证据的真实性无法确认，该证明中写明供应方巴里坤工地，没有写明是巴里坤县法院审判法庭工地，腾达建安公司有理由怀疑结算的混凝土款包括大河镇中心学校工地的混凝土款，且孟咸峰签名和四平建材公司提供的协议书上孟咸峰签名笔迹不一致，不是同一人签署；第五组证据增值税发票和回单的真实性、合法性认可，对于关联性和四平建材公司所要证明的问题不认可。腾达建安公司在支付该笔款项的附言中写明的是支付“孟咸峰巴里坤工地款”，腾达建安公司和孟咸峰是挂靠关系，和四平建材公司没有买卖合同关系；对第六组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该合同恰好说明了孟咸峰在巴里坤不只是巴里坤县法院一处工地，四平建材公司诉讼主张的混凝土款是否存在其他工程所使用混凝土的情况尚不确定；第七组证据没有腾达建安公司的盖章，也没有腾达建安公司职工的签名，对此无法确认其真实性。 孟咸峰质证意见如下：对第一组、第二组证据没有异议，是腾达建安公司的项目经理将腾达建安公司的证件交给我，让我转交给四平建材公司，并口头委托我与四平建材公司协商混凝土及砂石料买卖事宜；对第三组、第五组、第六组、第七组证据没有异议；第四组证据我没有见过，无法确认，但对欠付四平建材公司的混凝土及砂石料款的金额没有异议。 腾达建安公司针对其辩称意见未向本院提交证据。 孟咸峰针对其辩称意见未向本院提交证据。 本院依职权，调取如下证据：1．通过电话方式对陈某进行了询问并制作了录音资料；2．陈某向本院出具的材料结账说明；3．中国电信上海分公司对本院协助调查函的回复；4.（2020）新22刑终56号刑事判决书。 四平建材公司对本院调取的证据无异议。腾达建安公司对上述证据的真实性无异议，但认为陈某的电话录音和材料结算说明能够证实孟咸峰同时承包了大河中心小学和巴里坤县法院审判法庭两个建设项目，两个工程混凝土及砂石料没有明确区分；中国电信上海分公司的调查回复函仅是一种预算，且可信度较低，不具有证明力。孟咸峰对上述证据没有异议。 综合原告的陈述、被告对上述证据的质证意见，本院认证如下：对四平建材公司提交的第一组、第二组、第五组证据双方均无异议，本院予以采信；第三组证据，孟咸峰没有异议，本院予以采信；第四组证据，孟咸峰虽表示没有见过，但其认可欠款金额，且与本院以职权调取的陈某的电话录音、陈某出具的结算说明以及中国电信上海分公司的调查回复函能够互为印证，本院予以采信；第六组、第七组证据，孟咸峰没有异议，且与第三组、第四组证据互为印证，本院予以采信。本院调取的中国电信上海分公司的调查回复函，仅作为参考依据，并非认定事实的证据。对本院调取的（2020）新22刑终56号刑事判决书予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月30日，腾达建安公司与巴里坤县法院签订《建设工程施工合同》，承包施工位于巴里坤县团结路北侧的巴里坤县法院审判法庭建设项目。在该工程施工过程中，孟咸峰携带加盖有腾达建安公司公章的腾达建安公司的营业执照、开户许可证、姚某（腾达建安公司原法定代表人）的身份证复印件与四平建材公司法定代表人任彪口头协商达成协议，购买四平建材公司生产的混凝土及砂石料。随后，四平建材公司陆续向巴里坤县法院审判法庭建设工地供应混凝土及砂石料。2017年1月8日，四平建材公司向腾达建安公司出具增值税发票。同年1月25日，腾达建安公司向四平建材公司付款100万元。同年5月15日，四平建材公司法定代表人任彪与孟咸峰签订《协议书》一份，载明：“法院主体认证后付款时，必须付给四平砼站70％商砼款，余款2017年底前付清，违约金按总供货款每月5％执行”。该协议书由四平建材公司法定代表人任彪、孟咸峰的签名确认，并由时任巴里坤县法院副院长张某签名见证。同年11月10日，孟咸峰指定的工地材料员陈某通过与四平建材公司的会计对账后出具证明一份，载明“兹有巴里坤四平商混站供应我方巴里坤工地商砼及砂石料总费用3589680元，其中已支付商砼款1000000元，另扣去我方派车拉砂石料运费3570元，剩余款2586110元未结，以上账目已对清，壹佰万发票已开”。 另查，巴里坤县法院审判法庭建设项目在招标过程中，孟咸峰以腾达建安公司的名义参加竞标并交纳保证金，腾达建安公司中标后，孟咸峰挂靠该公司对该工程进行实际施工。2017年12月4日，孟咸峰因涉嫌串通投标罪被哈密市公安局刑事拘留，巴里坤县法院审判法庭建设项目尚未完工，剩余工程由腾达建安公司继续施工完成，现该工程已交付使用。 再查，本院在审理（2018）新2222民初573号案件过程中，四平建材公司申请对腾达建安公司的财产进行诉讼保全，本院作出（2018）新2222民初573号民事裁定，对腾达建安公司在巴里坤县法院2800000元工程款予以冻结。为此四平建材公司支付申请费5000元。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点主要是：四平建材公司供应在巴里坤县法院审判法庭工程上的混凝土及砂石料款的付款责任应由谁来承担的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。结合本案，孟咸峰携带腾达建安公司的营业执照、开户许可证、法人身份证明与四平建材公司法定代表人任彪口头协商达成混凝土买卖协议，2017年5月15日，孟咸峰与四平建材公司的法定代表人任彪签订了协议书，明确巴里坤县法院审判法庭工地供应混凝土及砂石料价格按照孟咸峰与四平建材公司签订的大河中心学校工程供应的混凝土及砂石料价格执行，并约定了付款方式以及违约责任。之后，四平建材公司供应的混凝土及砂石料款由孟咸峰指定的工地材料员陈某与四平建材公司进行的结算。且巴里坤县法院审判法庭大楼建设工程，系孟咸峰借用腾达建安公司的资质进行投标。中标后，孟咸峰挂靠腾达建安公司实际进行了施工，而四平建材公司的混凝土及砂石料供应在巴里坤县法院审判法庭工地上，在孟咸峰被采取强制措施前已经供应完毕等事实，本院认为涉案的混凝土及砂石料买卖合同的主体应当是孟咸峰与四平建材公司，应由孟咸峰对欠付四平建材公司的混凝土及砂石料款承担给付责任。对于孟咸峰辩称其与腾达建安公司就巴里坤县法院审判法庭建设工程项目中系劳务扩大承包关系，并非四平建材公司混凝土及砂石料的购买方，不应承担付款责任的意见，与事实不符，本院不予支持。对于四平建材公司主张腾达建安公司系混凝土及砂石料买卖的相对方，要求其承担付款责任的意见，本院认为，首先，孟咸峰在协商混凝土及砂石料买卖事宜时，虽向四平建材公司提供了腾达建安公司的营业执照、开户许可证、法人身份证明等材料，但没有腾达建安公司的授权委托书，其行为不能代表腾达建安公司；其次，虽腾达建安公司向四平建材公司支付了1000000元的混凝土款，四平建材公司也出具了相应的发票，但该发票汇单附言明确载明该款项系付孟咸峰巴里坤法院工程款，不能由此认定腾达建安公司与四平建材公司存在买卖合同关系，故对其主张本院不予采纳。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建筑施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，该合同取得的财产，应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任”。从本案实际情况看，腾达建安公司中标承建巴里坤县法院的审判法庭建设工程，之后向没有建筑施工资质的孟咸峰出借资质，由孟咸峰进行实际施工，其行为符合上述司法解释规定的情形，应当确认孟咸峰与腾达建安公司的挂靠行为无效。腾达建安公司作为具有建筑资质的企业，存在一定的过错，应当承担相应的责任。对于合同无效的一般处理方式是相互返还，使其达到合同签订之前的状态。由于建设工程的特殊性，本案中孟咸峰购买四平建材公司的混凝土及砂石料已固化为建筑物不能返还，腾达建安公司享有对所建巴里坤县法院审判法庭建设工程结算工程款的权利，理应对该工程项下产生的债务负有清偿责任。故腾达建安公司对孟咸峰欠付的四平建材公司混凝土、砂石料款承担连带清偿责任。 关于欠款数额的问题，孟咸峰对四平建材公司主张的欠款金额没有异议。腾达建安公司辩称，结算证明上载明是供应巴里坤工地的混凝土款，而孟咸峰在巴里坤的工程有两个即巴里坤县法院审判法庭和大河中心校，故证明中所结算的混凝土及砂石料款并非巴里坤县法院审判法庭工程所用。针对此意见，本院就巴里坤县人民法院审判庭建设项目所需混凝土及砂石料情况作了翔实的调查，调查情况表明本案讼争工地混凝土款及砂石料需300多万元，该事实与原告的陈述、被告工地材料员陈某出具的结算证明及其陈述能够相互印证，能够证实原告主张欠款2586110元事实。 关于四平建材公司要求被告承担179484元违约金的诉讼请求，因双方对付款时间及逾期付款责任在协议书中有明确约定即“法院主体认证后，法院付款时支付70%，余款2017年年底前付清，违约金按总供货款按每月5%执行”。孟咸峰未按照约定的时间付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。四平建材公司按照所供货款总额3589680元的5%计算违约金有事实和法律依据，本院予以支持。腾达建安公司认为尚未到付款时间，不构成违约的辩解意见，未提供相应的证据，对此本院不予采纳。 关于原告要求被告承担案件申请费5000元的诉讼请求，因被告拖欠原告的混凝土及砂石料款，原告为实现债权申请保全系法律允许，其支出的案件申请费作为损失要求被告承担有相应的法律依据，该项费用系其诉讼产生的必要费用。对此，本院予以支持。 综上所述，本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告孟咸峰于本判决生效后十日内向原告巴里坤县四平建材有限公司支付混凝土及砂石料款2586110元； 二、被告孟咸峰于本判决生效后十日内向原告巴里坤县四平建材有限公司支付违约金179484元； 三、被告孟咸峰于本判决生效后十日内向原告巴里坤县四平建材有限公司支付申请费5000元； 四、被告哈密市腾达建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30360.62元，由被告孟咸峰、哈密市腾达建筑安装有限公司负担28924.75元，由原告巴里坤县四平建材有限公司负担1435.87元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审 判 长 党  培  红 审 判 员 任  志  红 人民陪审员 唐  慧  琴 二〇二〇年十一月三日 书 记 员 帕里扎木拉提