山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0283民初1586号 原告：王某，男，1971年4月2日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 被告：厦门市某建筑工程股份有限公司，地址：厦门市。 法定代表人：谢敏，董事长。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林燕滨，福建众宁律师事务所律师。 被告：青岛某某置业有限公司，地址：青岛平度市。 法定代表人：陈文华，执行董事。 委托诉讼代理人：杨萍，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵典明，山东道安律师事务所律师。 第三人：钟某某，男，1973年11月7日，畲族，住福建省龙岩市。 原告王某诉被告厦门市某建筑工程股份有限公司（以下简称某公司）、被告青岛某某置业有限公司（以下简称某某公司）、第三人钟某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。本案现已审理终结。 原告王某向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付给原告地暖工程款1567733.34元（龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程工程款2262155.85元、龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程工程款376398.5元、增加的1#、2#、7#楼一层网点房地暖主管以及分水器工程款38424.17元、龙腾佳苑1#-9#楼非地暖地面实际施工工程款340754.82元，共计3017733.34元已兑除已付145万元）及逾期付款违约金498113.36元，合计：2065846.70元；2.判令二被告支付原告逾期付款违约金，自2019年10月31日至实际付款日，按日万分之二计算；3.本案诉讼费、保全费、责任保险费等由被告承担。事实与理由：2012年10月，被告某公司承包被告某某公司的平度市常州路西侧旧城改造项目安置房住宅楼施工工程，工程负责人为钟某某。2014年5月，钟某某将常州路西侧旧城改造项目异地安置房地暖工程承包给原告，合同约定付款违约金为应付款数额的日万分之二。原告按照合同约定，完成了全部工作内容。2014年5月26日，被告某公司将某公司青岛分公司的负责人变更为钟某某，由钟某某全权负责青岛地区范围内的工程施工工作。2015年5月1日，工程全部交付使用，原告多次找到被告及第三人，要求结算工程量给付工程款，但二被告以未完成最终结算等种种借口推诿至今。钟某某系代理人，不要求钟某某承担责任。 被告某公司辩称，一、原告向某公司诉求工程款，没有法律依据。原告系与第三人钟某某建立工程分包关系，与某公司之间没有承包和分包合同，没有建立工程承包合同关系，根据合同的相对性原则，原告应当向第三人钟某某索赔工程款；二、原告诉求逾期利息没有法律依据。案涉建设工程分包合同因为原告没有施工资质，因此案涉分包合同是无效合同，因此不应支付工程款利息；三、案涉工程并没有结算，工程款支付条件没有成就，案涉旧城改造异地安置建设项目至今仍未结算；四、某公司应钟某某的要求，分别向原告和另一承包人洪志川的配偶洪春足支付了工程款共计1940000元；五、案涉旧城改造建设项目建设方被告某某公司向某公司支付的工程款只达到93.4%，被告某某公司应当在欠付的工程款范围内承担清偿责任。 被告某某公司辩称，被告某某公司将案涉工程依法发包给被告某公司，原告诉求工程款与某某公司无关； 某某公司已按照与某公司签订的施工合同付款节点超额付款，且该案涉工程未最终结算，剩余的工程款未确定也未达到付款条件，原告要求某某公司支付工程款无法律和事实依据。 第三人钟某某未到庭陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院认定如下： 原告提交如下证据：1.案外人洪春足农业银行尾号8719账户交易明细1份、转账存款业务回单1份，拟证明某公司2015年5月15日向洪春足转账40万元，当日洪春足即转账给第三人钟某某，原告王某并没有收取该款。某公司质证称，工程款都是某公司通过转账给案涉地暖工程另一承包人洪志川的配偶洪春足而支付的，某公司已完成付款，该证据与本案无关联。2.2014年5月9日，某公司青岛分公司与某某公司共同签署工程联系函1份，双方均在第一页签章确认，某某公司还在所附的第1张低温地板辐射采暖报价书及6张单元立管系统报价书上加盖了骑缝章。拟证明龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程综合单价（不含税金）为55.95元/平方，按报价书王某龙腾佳苑1#-9#单元立管系统施工工程造价为376398.50元。某公司和某某公司对该证据上的签章均无异议。本院认证认为，证据2工程联系函系由某公司和某某公司共同确认的，具有证明效力，本院予以采信。证据1的证明效力，本院在说理部分述明。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定以下事实: 2012年10月5日，某某公司与某公司签订《建设工程施工合同》，约定某某公司将“常州路旧城改造补偿用地规划-1#、2#、7#、8#、9#安置住宅楼工程”发包给某公司施工。 2012年10月22日，某公司与第三人钟某某签订《单位工程内部责任制承包协议书》1份，约定：某公司（甲方）将“常州路旧城改造补偿用地规划-1#、2#、7#、8#、9#安置住宅楼工程”施工任务下达给由钟某某组建的工程项目经理部（乙方）承担施工任务；乙方按工程总造价扣除各种应缴纳税、费和甲方应收管理费后的工程总额由乙方内部承包，独立核算，自负盈亏；在施工经营过程中实行“五包一保”，即包造价、包工期、包质量、包安全、包回访、包伟维修，保修金按合同条款签订要求执行，由乙方全部负责。 2014年5月20日，某公司（甲方）与钟某某（乙方）签订《青岛分公司承包经营协议书》，约定：甲方决定在山东青岛设立分支机构，分支机构名称为“厦门市某建筑工程股份有限公司青岛分公司”，分支机构实行区域承包经营责任制，由乙方承包经营；承包经营期限为三年，自2014年5月1日至2017年4月30日止；分公司实行独立核算，自负盈亏；采用保底承包与完成产值相结合的方式；目前在建的“常州路旧城改造补偿用地规划-1#、2#、7#、8#、9#安置住宅楼工程”和“龙腾·天下城C区11#、12#、15#、16#楼建安工程”的管理费均按照原有签订的内部承包协议执行，不计入分公司的完成产值范围，不包含在分公司年承包金额内。 钟某某（甲方）与王某、案外人洪志川（共同作为乙方）签订《地暖工程安装施工合同》1份，合同载明：甲方将龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程，包含地下室换热站以外图纸设计全部采暖工程，承包给乙方施工；承包方式采用乙方包工包料方式；甲方按建设单位认质认价的工程造价以包干方式分包给乙方，其中低温地板辐射采暖工程综合单价为59.45元/平方（包干综合单价，地下室、储藏室、多层阁楼不计算建筑面积，其他按建筑面积计入地暖工程）。立管系统认质认价、按实结算；施工过程中不再调整合同价款，合同价款包含材料费、人工费、机械费、施工费、规费、管理费、税费、水电费、利润、检测费、调试费等一切伴随工程的所有费用。 某公司否认上述《地暖工程安装施工合同》的真实性，但认可上述《地暖工程安装施工合同》中低温地板辐射采暖工程由王某施工。案涉地暖工程相关的龙腾佳苑1#-9#楼已于2015年9月26日交付使用。王某和某公司均认可低温地暖辐射采暖施工工程单价为55.95元/平方米。2014年5月，某公司和某某公司共同签署工程联系函，确认1-9号楼单元立管系统报价总价为376398.50元。被告某公司对立管系统工程是否已由王某全部实际施工有异议，申请对上述报价相对应的工程量是否实际施工进行鉴定，但在本院限定的时间内没有提交书面鉴定申请。 某公司自2014年4月30日至2015年9月24日分多笔转给案外人洪志川之妻洪春足194万元，主张是支付给王某的工程款。王某认可收到其中145万元，是洪春足转账或现金支付的。王某对其中2014年9月17日的3万元、2014年11月6日的2万元、2015年1月23日的2万元、2015年8月20日的2万元、2015年5月15日的40万元，共计49万元，否认收到。2019年6月5日，王某与洪志川签订债权转让声明，洪志川将上述《地暖工程安装施工合同》上的相关权利转让给了王某。 诉讼中，原告王某到平度市城建档案馆调取了案涉地暖施工工程的施工图，某公司和某某公司对该施工图均予以认可。经王某申请、本院委托，青岛习远咨询有限公司于2020年10月30日作出工程造价司法鉴定意见书：1.龙腾佳苑1-9号楼低温地板辐射采暖工程工程量为40431.74平方米。其中楼梯工程量为1313.38平方米、电梯工程量为488.80平方米、阳台工程量为2698.86平方米；2.增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器造价为38424.17元；3.1-9号楼非地暖地面实际施工面积，申请人（王某）主张户内厨房、户内卫生间、户内阳台、网点、网点屋面、机房、地下**、储藏室层、阁楼层、室外走廊均为实际施工面积范围，但被申请人（某公司）不认可，若裁定申请人所述属实，则鉴定意见的非地暖地面实际施工面积合计为16226.42平方米。王某支付鉴定费60000元。原告对该鉴定意见无异议，被告某公司和某某公司认为：对鉴定意见第1项的鉴定内容无异议，施工总面积应扣除楼梯、电梯、阳台的面积；对鉴定意见第2项认为与本案无关联，也不认可计算内容；对鉴定意见第3项有异议，认为应包含在鉴定意见第1项施工面积中，不应该再单独计价。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、某公司与原告王某之间是否存在建设工程施工合同关系；二、某公司应否支付王某工程款及违约金；三、某某公司应否承担支付工程款的责任。 一、某公司与原告王某之间是否存在建设工程施工合同关系。 首先，某公司否认王某与钟某某之间签订的《地暖工程安装施工合同》的真实性，该合同没有具体签订时间，没有第三人钟某某的认可，因此，本院对该合同的证明效力不予认定。但某公司认可该《地暖工程安装施工合同》中龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程由王某施工，且案涉地暖工程相关的龙腾佳苑1#-9#楼已于2015年9月26日交付使用，结合双方均明确王某已直接从某公司收取工程款145元的事实，本院认为就龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程，某公司与王某之间存在建设工程施工合同关系。 其次，原告王某主张龙腾佳苑1#-9#楼工程总价为376398.50元的单元立管系统也由其施工建设，被告某公司对该立管系统工程是否已由王某全部实际施工有异议，申请对上述报价相对应的工程量是否实际施工进行鉴定，但某公司在本院限定的时间内没有提交书面鉴定申请，应承担不利的法律后果。同时，某公司也未提交该单元立管系统工程系由他人施工的反证，因此，本院认定龙腾佳苑1#-9#楼工程总价（根据报价书）为376398.50元的单元立管系统工程由原告王某具体施工，双方之间就龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程存在建设工程施工合同关系。 二、某公司应否支付王某工程款及违约金。 案涉工程龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程和龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程均由王某实际施工，龙腾佳苑1#-9#楼已于2015年9月26日交付使用，视为工程已经竣工验收合格，某公司应向王某支付工程款。 首先，关于龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程工程款数额的问题。双方对综合单价为55.95元/平方、鉴定结论确认总建筑面积40431.74平方米均没有争议，双方争议的是楼梯、电梯、阳台面积共计4501.05平方米应否计算在工程施工面积之内。对此本院认为，双方提供的证据中均没有涉及楼梯、电梯、阳台面积是否计入施工面积，在双方没有约定、且楼梯、电梯、阳台部分也确实没有实际施工地暖的情况下，由主张工程款的一方即原告王某承担举证责任，在其没有证据证明的情况下，其主张楼梯、电梯、阳台面积计入工程施工面积之内，证据不足，本院不予支持。据此，王某施工的龙腾佳苑1#-9#楼低温地板辐射采暖工程工程款数额为2010322.67元{(40431.74平方米-4501.04平方米)*55.95元/平方米}。 其次，关于龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程工程款数额问题。根据报价书，立管系统工程总价为376398.50元，王某主张按此计算工程款，某公司虽然提出异议，但没有申请鉴定实际施工的工程量，其最终也同意按报价书计算实际施工的工程量，只是认为报价书中3#和5#楼、4#和6#楼、8#和9#楼的3份报价分别是两栋楼的报价，不应重复计算。对此本院认为，从该3份报价中记载的单元总价来看，仅是一栋楼的单元总价，某公司主张是两栋楼的报价与实际不符，本院采信原告的主张，即龙腾佳苑1#-9#楼单元立管系统工程工程款数额根据报价书计算为376398.50元。 第三，关于某公司已支付工程款数额问题。某公司主张转给案外人洪志川之妻洪春足194万元，均是支付给王某的工程款，而王某仅认可收到其中145万元。对此本院认为，某公司作为支付工程款的一方应提供证据证明转账给案外人洪春足即是支付给王某，但某公司没有提交充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。本院采信王某的主张，某公司已支付王某工程款145万元。 综上，某公司尚应支付王某工程款936721.17元（2010322.67元+376398.50元-1450000元）。因双方之间没有约定违约金，因此原告主张违约金，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款之日。据上规定，某公司应支付给王某工程款利息，双方没有对付款时间进行约定，某公司应当自建设工程交付之日即2015年9月26日起支付工程款利息。 关于原告王某主张的增加的1、2、7号楼一层网点房地暖主管以及分水器工程价款为38424.17元，某公司予以否认，从王某提交的相关工程联系函来看，无法确认是由王某实际施工，王某应承担举证不能的法律后果，对王某该部分主张，本院不予支持。 关于原告王某主张的龙腾佳苑1#-9#楼非地暖地面实际施工工程款340754.82元，某公司予以否认，从王某提交的证明材料来看，无法确认是由王某实际施工，且涉及到青岛众鑫齐建筑劳务公司和青岛中联混凝土工程有限公司，在本案中，王某应承担举证不能的法律后果，对其该部分主张，本院不予支持。 三、某某公司应否承担支付工程款的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本案中，某某公司作为发包人与某公司就案涉工程未最终结算，不能查明某某公司是否欠付某公司工程款，因此，王某要求某某公司支付工程款，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告厦门市某建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告王某工程款936721.17元； 二、被告厦门市某建筑工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告王某工程款利息（以936721.17元为基数，自2015年9月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告王某对被告青岛某某置业有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告王某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28211元，由被告厦门市某建筑工程股份有限公司负担16856元，由原告王某负担11354元。保全费5000元，保全保险费4100元，共计9100元，由被告厦门市某建筑工程股份有限公司负担。 鉴定费60000元，由被告厦门市某建筑工程股份有限公司负担39970元，由原告王某负担20030元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  葛潘杰 人民陪审员  李振聪 人民陪审员  尚瑞华 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  付婷婷