山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6237号上诉人(原审原告)：董岩，男，1966年12月21日出生，汉族，住泗水县。委托诉讼代理人：秦兆伟，男，1969年12月8日出生，汉族，住泗水县。被上诉人（原审被告）：山东华金集团有限公司，住所地：泗水县金庄镇金庄村。统一社会信用代码：91370831706345473H。法定代表人：邢东尚，董事长。诉讼代表人：山东华金集团有限公司等八家企业重整管理人，住所地泗水县金庄镇金庄村，山东华金集团有限公司院内。委托诉讼代理人：刘翰青，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人董岩因与被上诉人山东华金集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。董岩上诉请求：1、维持一审判决书第一条“确认原告董岩与被告山东华金集团有限公司在1985年6月至2018年12月20日之间存在劳动关系”的判决内容；撤销第一条“2006年12月至2018年12月20日劳动关系中止”的判决内容。2、维持一审判决书第二条内容。3、撤销一审判决书第三条内容，改判支持被上诉人向上诉人支付经济补偿金17050元。4、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对1998年华金下发的《关于退休干部、职工待遇的规定》认为是“系双方对保留劳动关系，但中止劳动合同履行…”,该部分认定事实错误。根据被上诉人1998年下发的《关于退休干部、职工待遇的规定》第4条规定“退休人员无论在何时何地都要继续当好华金人，维护华金的声誉”；根据第5条规定“”退休人员，曾在我厂从事技术工艺、长网车间打浆、长网纸机操作、配浆、化验等重要技术岗位工作的，不得到同行业厂家再就业…”。对此，既然要求上诉人继续当好华金人，又要求上诉人不得到同行业厂家再就业，明显体现上诉人有继续领取工资的权利，同时负有继续遵守华金规定的义务。又享有权利又负有义务，足以说明双方劳动关系仍然保留，且劳动合同持续履行中。二、一审法院依据山东省劳动合同条例第二十六条第一款规定认定双方属于“中止劳动合同履行”，属于适用法律错误。山东省劳动合同条例第二十六条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；（二）……”。首先，山东省劳动合同条例第二十六条规定的中止情形是“可以”，并不是“应当”和“必须”，一审法院强行认为“中止”，不仅曲解了法律规定，更损害了上诉人合法权益。其次，该第二十六条第一款规定的是“用人单位与劳动者以书面形式协商一致”，但是上诉人与被上诉人对于中止劳动合同的约定，根本就没有“书面形式”，更不存在“协商一致”。《关于退休干部、职工待遇的规定》是被上诉人单方制作，不存在与上诉人协商的情形，内容也没有中止劳动合同的明确体现，纯属一审法院的主观臆测。最后，在劳动合同中止履行前或中止履行后，用人单位和劳动者负有相应的协助义务，具体包括以下两点：1．劳动合同中止前的告知义务与中止事由的知情权。除意外失踪、被强制限制人身自由等情况以外，无论是用人单位还是劳动者，任何一方要中止劳动合同必须提前通知对方。用人单位一般对因法定原因、单位自身原因及共有原因导致劳动合同中止的情况，负有向劳动者告知的义务，并对因自身原因导致劳动合同中止的情况向劳动者提供真实报告。通知的方式一般应采用书面形式。2．劳动合同中止后重返工作的权利与保障义务。劳动合同履行中止与劳动合同履行终止不同，它是劳动合同双方约定的权利义务暂停，在暂停事由消失后仍然要恢复履行，因而会出现劳动合同中止期满后劳动者重返工作岗位的问题，劳动者重返工作岗位既是其权利，同样也是其义务。本案中，上诉人对中止劳动合同不知情，被上诉人也没有书面形式告知，从被上诉人的文件内容看，也不存在重返工作的可能，所以上诉人和被上诉人之间根本不存在符合劳动合同中止的这两点。三、劳动合同中止期间工资是停发的，而上诉人的工资华金集团每月都在发给，企业破产重整后，管理人以欠发工资公告的形式给上诉人补发了工资，且一审法官确认了管理人扣发上诉人2018年11个月的工资。四、1998年华金集团下发的《关于退休干部职工待遇的规定》只是证明上诉人从进厂至华金集团破产存在劳动关系的证据之一，而该文件是在华金生产经营都很好，挺知名的一个企业，发展势头也非常好，所以其管理也比较强势，说一不二的情况下单方面下发的，而作为上诉人出于从属地位，只有接受其管理和安排。安排内退也只能接受，属于弱势，只有服从，被迫接受。至于该文件的内容合不合理、合不合法完全是华金集团的责任。而一审法官拿一个华金集团强加于职工的内部文件，且其合法性都值得商榷的单方文件，来判定上诉人劳动中止，来否定上诉人提供给一审法院的其他证据，是极其不负责任的，没有任何法律依据。五、一审法官认定上诉人劳动中止属于《山东省劳动合同条例》26条1款的情形，上诉人与华金集团之间并没有协商达成一直意见，更没有签订劳动合同中止的书面协议，即便是中止，也是被中止，是华金集团的单方文件。上诉人处于从属地位，没有理由不接受。适用该条款属于适用法律法规错误。六、劳动法未引入不可抗力免责条款，主要原因是劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事关系，是两个平等主体之间的关系。如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者的生存权。本案被上诉人答辩称存在向政府工作组汇报的情形；且一审开庭后迟迟不下判决书，这期间上诉人多次去泗水县人民法院催要，得到法官的解释是在给领导汇报，并且期间由法院牵头劳动局、人社局三个部门的领导与上诉人协商达成了我们之间都认可的解决上诉人养老保险的协议，然后又被某领导推翻（有录音为证），其三番五次的汇报结果是不是最终形成了来自政府的不可抗力，导致一审法官不能依法判决，上诉人不曾得知，但是劳动法赋予劳动者的合法权益不应该受到侵犯和剥夺。七、一审法官在判决及判决书的叙述上，只采用了被上诉人的答辩意见，而完全忽略了上诉人一审提供的事实及法律依据的12条，造成了法律的天平一边倒，同时也默认和默许了被上诉人的违法叙述，也助长了被上诉人的违法做法。例：被上诉人对华金集团2003年改制的叙述的意图，就是改制之前不给上诉人补交养老保险，是违法的。对该项上诉人一审事实及法理依据的第10条给于反驳，且特别给一审法官提出，而判决书上不予叙述、不持观点。八、被上诉人应当支付经济补偿金17050元。鉴于以上事实与理由的陈诉，双方根本不存在“中止劳动合同”的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六款的规定，被上诉人已经进入宣告破产程序，应当依法支持上诉人的经济补偿金请求。山东华金集团有限公司辩称，一、上诉人将山东华金集团有限公司等八家公司管理人(以下简称“管理人”)列为本案被告主体不适格。管理人不具有法律上的主体资格，管理人只是一个职务，系由人民法院指定，管理人取代的仅是债务人的经营管理层对公司事务及债务人财产的处置权及对外身份，无法替代债务人承担其主体资格，因此将管理人列为被告没有事实及法律依据。二、2020年1月17日泗水县人民法院裁定批准山东华金集团有限公司等八家公司重整计划草案，并终止重整程序，现重整计划正在执行当中。对重整计划中职工债权数额已经法院裁定批准，具有强制执行力。三、上诉人所述与事实不符，其与华金集团不存在劳动关系。自2018年12月20日泗水县人民法院裁定华金集团进入破产重整程序以来，管理人着手对职工债权进行调查、梳理及认定工作。经管理人与原华金集团人事部门调查，结合华金集团留存职工资料，查实上诉人自2006年12月以后并未在华金集团工作，既无劳动合同又无事实劳动关系，更无考勤记录，其与被上诉人无劳动关系。四、管理人在审查华金集团的职工债权问题时，发现了其自2006年12月起至2015年2月止按月持续向上诉人董岩支付“内退工资”514元的客观情况。管理人经调查后认定该“内退工资”的法律性质与社会一般理解的“工资”，即劳动报酬不同，该款项的性质是企业对原来老职工的慰问金或补助金，属于赠与性质，管理人作出此认定结论的依据如下：1、上诉人董岩从未向华金集团提供劳动，而劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动的对价，该事实明显与之不符。2、2018年华金集团全面停产前，济宁市最低工资标准为1730元，该款项相对于最低工资标准而言尚且低了一千余元。同时该金额多年来从未发生变化，上诉人也没有向华金集团主张职工权益，可以证明该款项并非劳动报酬，并且上诉人对此知情且认可。3、根据《国有企业富余职工安置规定》(1993年国务院第111号令)第九条规定，只有距离法定退休年龄不足五年的国有企业职工才可以办理内退手续。而本案华金集团并非国有企业，同时上诉人办理相关手续时年仅40岁，与该政府规章规定的内退情形明显不符，所以上诉人与华金集团并非法律上的“内退”关系。五、管理人接管企业后考虑到上诉人这种情况被企业称为“内退人员”，该群体普遍存在年龄较大、对企业感情较深的因素，管理人将该情况全面汇报政府工作组和泗水法院。经多次开会研究，本着妥善处理和解决华金集团历史遗留问题的态度，遂将该赠予关系延续到了华金集团全面停产之日。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定，华金集团作为赠予人拥有任意撤销权，对于2018年1月以后的赠予关系管理人依据《合同法》第一百九十五条之规定依法决定免除该赠予义务。上诉人董岩在领取该赠予款项时，就该问题作出了书面承诺并确认其与华金集团的款项已经全部支付完毕。故上诉人在对上述事实及认定原则知情的情况下做出承诺，又诉至人民法院要求确认劳动关系及支付经济补偿金，严重违反了诚实信用原则及依合同履行义务原则。综上，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，请人民法院依法裁判驳回其诉讼请求，望判如所请。董岩向一审法院起诉请求：依法确认双方在1985年5月至2018年12月20日期间存在劳动合同关系；依法判令补齐扣发工资5654元；判令山东华金集团有限公司向原告支付经济补偿金17050元。一审法院认定事实：1985年6月起，董岩入泗水县造纸厂(山东华金集团总公司前身)工作。1987年8月3日，原告与泗水县造纸厂签订职工入厂合同书。1998年7月5日山东华金集团总公司制定鲁华集总字〔98〕第11号文件《关于退休干部、职工待遇的规定》，规定：为了人才结构升级，对于部分不能适应目前工作要求的职工，公司将根据本人志愿和董事会决议，批准一部分员工退休，并将退休条件、工龄计算、退休待遇列明。2002年11月9日，经泗水县金庄镇人民政府请示，泗水县产权改革领导小组批复，同意山东华金集团总公司改制方案。2002年11月26日，邢东尚与泗水县金庄镇人民政府签订《资产转让协议书》，将山东华金集团总公司改制成立山东华金集团有限公司，协议书第七条约定：自本协议签订之日起，随着资产所有权的转移，业务的经营管理权和原企业员工的聘用权同时由改制后新设立的公司负责，原企业的全部债权债务由新设立的公司承接。2003年5月6日，山东华金集团有限公司成立。原告于2006年12月按上述11号文规定办理“内退”。被告山东华金集团有限公司按每月514元“内退工资”一直持续发至2015年2月。2018年12月20日，泗水县人民法院裁定华金集团进入破产重整程序。2020年1月19日，原告签订确认函，确认领取2015年2月起至2018年1月应得全部款项18504元，函中称自收到上述款项后，本人与山东华金集团有限公司等八家公司、管理人以及有关主体、人员均不存在任何异议和纠纷，任何时候、任何情况下不会提出任何主张或仲裁、诉讼行为。2020年4月13日，原告向泗水县劳动人事争议仲裁提出申请，要求确认其与原告存在劳动关系。2020年4月17日，泗水县劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，原告自1985年6月开始进入泗水县造纸厂(山东华金集团总公司前身)工作，后被告山东华金集团有限公司承接了其原有单位全部职工、资产及债权债务，并一直为原告发放工资至2018年1月份，可以认定原告系被告的职工；且在泗水县公共就业和人才服务中心备案的劳动合同等材料，也可证实双方之间存在劳动关系。被告主张双方之间不存在劳动关系，但未提供充分的证据证明劳动关系已经解除，对其主张，一审法院不予支持，特别是职工内退后未在单位工作，但根据1998年华金下发的《关于退休干部、职工待遇的规定》可以看出，职工内退系职工与企业双向的意愿，系双方对保留劳动关系，但中止劳动合同履行，单位支付一定比例的工资的一种合意，属于山东省劳动合同条例第二十六条第一款的情形，且未提供充分的证据证明劳动关系已经解除，对其主张，一审法院不予支持。2018年12月20日，泗水县人民法院裁定华金集团进入破产重整程序，因被告山东华金集团有限公司向原告支付工资至2018年1月份，因此尚欠原告11个月工资，即514元（514元×11个月=5654元）。关于经济补偿金，因原告自2006年12月内退，自此到2018年12月20日系其劳动关系中止期间，故原告主张2008年至2018年期间的经济补偿金，一审法院不予支持。被告称按原告领款时签署的确认函，原告不得再主张权利。对此，原告称签署确认函系在领款时的无奈之举，不具有放弃其他权利的意思。一审法院认为，企业职工合法权利应受法律的全面保障。原、被告之间虽然签署了确认函，在双方对确认函的效力存在争议情况下，结合该函签订背景，应认定确认函实际为双方就工资等部分权利义务的协议，而不是对双方权利义务关系的全面了结。该协议在事实上排除了原告要求确认劳动关系等基本职工权利，因此，对被告以此为据的抗辩意见，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认董岩与山东华金集团有限公司在1985年6月至2018年12月20日之间存在劳动关系（2006年12月至2018年12月20日劳动关系中止）；二、确认山东华金集团有限公司欠董岩工资5654元；三、驳回董岩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告负担。二审中双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，董岩自1985年6月开始进入泗水县造纸厂(山东华金集团总公司前身)工作，接受用人单位的管理、指挥与监督，以及相关规章制度的约束。此后，董岩通过改制办理“内退”并领取每月发放的“内退工资”。该办理内退的行为以及按月领取“内退工资”依据山东华金集团总公司制定鲁华集总字〔98〕第11号文件《关于退休干部、职工待遇的规定》，并经泗水县金庄镇人民政府请示，泗水县产权改革领导小组批复，期间董岩并未就该内退行为有异议，并未提起劳动仲裁及诉讼，也未实际在工作岗位付出劳动，应当认定为用人单位与劳动者协商一致。一审法院依据山东省劳动合同条例第二十六条第一款认定董岩与山东华金集团有限公司在2006年12月至2018年12月20日劳动关系中止，并无不当。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限，因此董岩主张2008年至2018年期间的经济补偿金，本院不予支持。综上所述，董岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董岩负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十一月二十三日法官助理王瑞书记员亓雅楠