浙江省金华市金东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0703刑初343号 公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 被告人鲍文丽，女，1971年4月6日出生于浙江省义乌市，汉族，职高文化，农民，家住浙江省义乌市。因涉嫌合同诈骗罪，于2020年7月2日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同日变更为取保候审。现在家候审。 辩护人陈蔚倩、张紫航，、实习律师。 金华市金东区人民检察院以金东检二部刑诉〔2020〕1562号起诉书指控被告人鲍文丽犯合同诈骗罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年11月10日公开开庭审理了本案，因被告人鲍文丽对起诉书指控的犯罪事实有异议，本院转为普通程序审理，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。金华市金东区人民检察院指派检察员姚静出庭支持公诉，被告人鲍文丽及其辩护人陈蔚倩、张紫航到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年3月，被告人鲍文丽及其丈夫余永军（已判决）与被害人唐某签订房屋置换协议，将鲍文丽名下的金华市金东区孝顺镇四季新城小区73栋别墅与唐某所有的金东区孝顺镇聚佳美丽园小区Ａ05-02别墅进行置换，并且约定余永军、鲍文丽向唐某借款200万元用于偿还四季新城小区73栋别墅的银行抵押贷款。余永军、鲍文丽明知自己有大量欠款，已资不抵债无偿付能力的情况下，将得到的上述200万元借款用于偿还其他债务。2018年5月，唐某按照协议将聚佳美丽园小区Ａ05-02别墅登记在余永军名下后，余永军、鲍文丽将聚佳美丽园Ａ05-02别墅以及四季新城小区73栋别墅分别变卖得款275万及480万元，并将所得钱款用于偿还其他债务。 经金华市金东区价格认证中心认定，聚佳美丽园A-05幢02房屋价值人民币267万元。 2020年7月1日，被告人鲍文丽向金华市公安局金东分局孝顺派出所主动投案。 公诉机关为证明上述事实，当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人和同案犯的供述和辩解、价格认定结论书及侦破、归案经过等证据。公诉机关认为，被告人鲍文丽的行为已构成合同诈骗罪，在共同犯罪中系从犯，案发后其虽主动投案，但在庭审中没有如实供述犯罪事实，不应认定自首，建议判处四至六年有期徒刑，并处罚金。 被告人鲍文丽辩称，其不知道家中有大量欠款，聚佳美丽园的房子卖掉，其当时不知情，其只知道自己的房子卖掉了。在整个过程中，其没有欺骗性，也不知道丈夫余永军有欺骗性。 辩护人陈蔚倩辩称，被告人一直认罪认罚，当庭表示认罪，但是本案事实不清，现有证据不足以认定被告人构成合同诈骗罪的从犯。提出如下意见：第一、余永军构成合同诈骗罪，被判刑的原因是余永军在与唐某签订房屋置换协议之后，不仅将自己的房屋卖掉，用于还账，而且将唐某的房屋也卖掉用于偿还债务。所以本案中，鲍文丽是否涉嫌刑事犯罪，也要从其是否共同参与卖掉这两套房屋来认定。余永军是在合同履行过程中骗取唐某财物，而非在合同订立之前就已经具有非法占有的故意。第二、鲍文丽仅仅参与把四季新城小区73栋别墅卖掉的过程，对于美丽园别墅被卖过程不知情，也没有参与过。鲍文丽对于美丽园别墅变卖没有提供帮助，不具备共同犯罪的构成要件，也不具备骗取唐某财产的非法故意。第三、被害人同时对余永军、鲍文丽提出控告，但公安机关仅对余永军涉嫌合同诈骗罪予以立案，也能说明当时公安机关是认为鲍文丽不涉嫌犯罪的，在没有新的事实、新的证据的情况下，不能认定鲍文丽构成犯罪。第四、鲍文丽在与唐某夫妻签订房屋置换协议之后，违反协议约定将自己家的房屋卖掉用于还债，该行为只是一个民事违约行为。 经审理查明：2018年3月，被告人鲍文丽及其丈夫余永军（已判决）与被害人唐某签订房屋置换协议，将鲍文丽名下的金华市金东区孝顺镇四季新城小区73栋别墅与唐某所有的金东区孝顺镇聚佳美丽园小区Ａ05-02别墅进行置换，并且约定余永军、鲍文丽向唐某借款200万元用于偿还四季新城小区73栋别墅的银行抵押贷款。唐某将200万元分次转账到余永军和鲍文丽账户，但余永军和鲍文丽没有用于归还房贷，而是用于偿还其他债务。2018年5月，唐某按照协议将聚佳美丽园小区Ａ05-02别墅登记在余永军名下后，余永军、鲍文丽将聚佳美丽园Ａ05-02别墅以及四季新城小区73栋别墅分别变卖得款275万及480万元，并将所得钱款用于偿还其他债务等。 经金华市金东区价格认证中心认定，聚佳美丽园A-05幢02房屋价值人民币267万元。 案发后，被告人鲍文丽于2020年7月1日，向金华市公安局金东分局孝顺派出所主动投案。 证明上述事实的证据有：人口信息查询单；侦破、归案经过；银行交易明细；调取证据清单；房屋置换协议书；转账凭证；收条、欠条；商品房买卖合同；余永军的刑事判决书；证人余某1、余某2等人的证言；被害人唐某的陈述；被告人鲍文丽及同案犯余永军的供述和辩解；价格认定结论书等证据证实，其中： 1、被害人唐某的陈述，证实其和余永军是朋友关系，余永军住四季新城别墅区××栋，其在聚佳美丽园有一幢未办过房产证的房屋。2018年3月20日，余永军联系其称自己女儿要开一家甜品工作室，其的房屋比较适合，提出用自己的别墅与其置换。双方协商后确定余永军别墅作价475万，其别墅作价300万，由其补差价175万。余永军提出自己房屋在银行有抵押，贷款时间已快到期，让其借款200万先偿还银行贷款。余永军会将贷款还清再重新贷款，等其将房屋给余永军后，余永军用聚佳美丽园的房屋进行贷款抵押，将自己别墅贷款还清后归还200万借款，并于2018年12月31日前将房屋转让给其。次日上午，余永军老婆到其家签协议和借条，余永军几天后补签协议。其分四次将200万转账至余永军和其妻子鲍文丽账户。5月份，其将聚家美丽园的房屋交给余永军，余永军办出房产证。6月22日，余永军未还钱，房屋也未转让，其就让余永军写了一张300万的欠条。8月底，其到四季新城73栋找余永军，但开门的是一温州老板，称自己已买下该房屋。其电话联系余永军，余永军称房屋被自己抵押了。其通过房屋中介朋友了解到聚佳美丽园的房屋也已被出售。 2、被告人鲍文丽在侦查阶段的供述，证实2018年3月，其和丈夫余永军因负有巨额外债，遂同意与唐某进行别墅置换，以唐某聚佳美丽园别墅与其名下的四季新城别墅进行置换，并由唐某补差价175万元，双方签订房屋置换协议，约定由唐某先出借200万元用于其偿还银行抵押贷款以便房屋进行过户。后其和余永军将唐某支付的200万用于归还其他债务，并将登记于其名下的四季新城别墅以480万元的价格售出用于归还其他债务。随后余永军还利用唐某将聚佳美丽园别墅过户到自己名下之机，将该别墅以200余万元的价格出售用于归还其他债务。 3、同案犯余永军的供述，证实2018年2月，唐某提出用自己聚佳美丽园的Ａ05-02连体别墅与其孝顺四季新城73栋别墅进行互换。其与唐某商量好73栋别墅作价480万，Ａ05-02别墅作价300万，房屋互相过户后补差价给其。其提出自己的73栋别墅有银行抵押贷款230万。唐某同意先借其200万元用于归还贷款，其与唐某签订房屋置换协议，唐某将200万元转入其夫妻账户。因73栋别墅贷款未到期，其将款项用于归还其他债务。2018年5、6月份，Ａ05-02别墅登记到其名下。其欲将Ａ05-02连体别墅向银行抵押贷款，但因很多原因银行不放贷款。同时，其有多家银行贷款到期。其为借款使用Ａ05-02连体别墅作抵押向金华义乌街的一家投资公司老板鲍总借款170万元用于偿还银行信用贷款。因无法从银行贷款，为归还银行和私人债务，其将Ａ05-02连体别墅和73栋别墅变卖。Ａ05-02别墅卖了275万元，73栋别墅卖了480万元。上述款项，其用于归还债务和自身开销。妻子鲍文丽虽知情，但是都是其叫鲍文丽做什么才做什么的。 4、证人陈某的证言，证实其系金东区孝顺镇永城房产的老板，余永军夫妻向其提出73幢房屋要出售。其朋友俞敬华联系其聚家美丽园小区Ａ5幢-02室的房东欠自己40万，想通过中介将该房屋出售。其电话联系了房东确定房东要以280万元左右的价格出售该房屋，只接受全款。7月，一客户看中了聚佳美丽园的房屋，通过其联系确定房屋以275万成交。8月5日，其约房东和客户到自己办公室签合同。其才发现该房东就是余永军，余永军称该房屋有抵押，必须要全款，8月16日房屋过户。 5、证人符某的证言，证实其系义乌市鸿博房地产营销策划有限公司员工，负责孝顺分店日常谈单签合同。2018年7月底8月初的时候，一名姓钱的客户看中鲍文丽的孝顺镇四季新城Ｂ73幢房屋。8月3日，客户和鲍文丽夫妻谈好房价480万，并签订合同。双方约定8月20日前过户，客户全款付清，250万元的房屋贷款由客户归还。当天客户支付定金20万，10万由鲍文丽带走。 6、证人吴某的证言，证实其系义乌市鸿博房产公司员工，负责售后银行贷款、产权过户、房屋交接等事宜。鲍文丽将四季新城小区Ｂ73幢的别墅放在鸿博地产公司销售，并交易成功，由其负责产权过户事宜。2018年8月14日，客户先支付鲍文丽250万元用于还房贷。其带鲍文丽到建设银行金华分行拿到他项权证后，到金华市房地产交易办证中心进行过户。过户完后，购房客户通过建设银行向鲍文丽转账200万元，通过手机网银向鲍文丽转账10万元。 7、证人余某2、洪某、鲍某、楼某、余某1等人的证言，证实余永军、鲍文丽的债务、还款等情况。 以上证据，经庭审举证、质证，合法有效，并能相互印证，本院依法予以确认。 根据被告人辩解及其辩护人的辩护意见，综合本案的事实、证据，评判如下： 一、关于被告人鲍文丽是否具有诈骗的主观故意的问题。 被告人鲍文丽与余永军收到唐某200万元后没有还房贷，并用于归还其他债务，说明鲍文丽和余永军一开始就有欺骗性。鲍文丽明知自家的房屋用于置换的，却与余永军几乎同时即8月份将被害人的聚佳美丽园Ａ-05幢02室和自家房屋出售给他人，且在收到大量款项后均被转移还债等处理，被告人鲍文丽和余永军根本不想履行房屋置换协议。余永军也证实鲍文丽是知情的，只是听从其指示行为。为此，本案鲍文丽主观上具有诈骗故意。 二、被告人鲍文丽是否构成自首及认罪认罚的问题。 被告人鲍文丽虽主动投案，但其在庭审时没有如实供述事实，为此不应认定自首；其认为没有诈骗的主观故意，因此亦不能认定为认罪认罚。 综上，被告人鲍文丽的辩解及辩护人的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人鲍文丽以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪成立，本院依法予以支持。在共同犯罪中，被告人鲍文丽起次要作用，系从犯，依法给予减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人鲍文丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳。 二、责令被告人鲍文丽与其他同案犯共同退赔被害人唐某人民币467万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢炳奎 人民陪审员  钱淑英 人民陪审员  胡小倩 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  徐鑫泽