黑龙江省五大连池市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1182民初870号原告：史广胜，男，1972年4月15日出生，汉族，个体，现住五大连池市。委托诉讼代理人：高学银，系黑龙江维安律师事务所律师。被告：黑龙江万兴房地产开发有限公司，住所地五大连池市金烨嘉园**楼**，统一社会信用代码912311820999926352。法定代表人：吴金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈可鑫，系黑龙江仲信律师事务所律师。原告史广胜与被告黑龙江万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告史广胜及其委托诉讼代理人高学银、被告万兴公司法定代表人吴金生、委托诉讼代理人陈可鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史广胜向本院提出诉讼请求：判令万兴公司给付拖欠史广胜的工程款591,750元，支付违约金373,000元。事实和理由：2018年9月6日，史广胜与万兴公司经理吴金生签订《外墙水包水真石漆施工合同》，史广胜采用包工包料方式，为万兴公司开发的1#-10#楼的外墙进行水包水工程施工：工程造价50元/㎡，建筑面积为37300㎡，工期在2018年9月30日前完工；支付方式为25%现金，70%房屋抵账；预留5%质量维修保证金，工程质量保修期5年；双方还约定了违约条款，其中如万兴公司违约需要向史广胜支付工程价款20%的违约金。史广胜按期、保质全部完成合同约定的工程量，但其间万兴公司只支付了1,180,000元，扣除预留的5%质量保证金外，万兴公司尚欠史广胜工程款591,750元。史广胜认为，万兴公司未按照合同约定给付工程款，构成违约，除应当给付拖欠的591,750元工程款外，还需按照工程总造价1,865,000元的20%标准支付违约金373,000元。总共应当给付史广胜964,750元。史广胜多次向万兴公司索要，万兴公司一直推拖不给，故诉至法院。万兴公司辩称史广胜属无理滥诉，不仅万兴公司不欠其工程款，而且其应该返还超额支付的款项并按合同为万兴公司出具增值税发票，应当驳回其诉讼请求。关于事实：1.双方于2018年9月6日签订了《外墙水包水真石漆施工合同》。外墙喷漆工程由万兴公司单独发包给史广胜。史广胜收款后应出具增值税发票。合同主要内容：第三条，工程内容，包工包料含增值税发票一口价50元/㎡。（史广胜至今未提供增值税发票属违约行为，万兴公司代扣代缴后应由史广胜承担实缴税额）。第四条，工程造价50元/㎡，建筑面积“按实际发生的面积计算”。（结合史广胜2018年11月6日签字的有关史广胜、武冰二人各自外墙喷漆施工面积的确认单，可以确定外墙喷漆施工总面积合计为32915㎡）。2.2018年9月27日，史广胜与案外人武冰签订了另外一份《外墙水包水真石漆施工合同》，将剩余工程人工部分（35元/㎡）分包给了武冰。由于外墙漆料是史广胜联系购买的，在分包以后也由史广胜提供漆料，因此武冰的施工面积21229㎡应按照15元/㎡支付给史广胜漆料款。可见整个工程还是万兴公司与史广胜之间的合同关系。3.施工过程中，史广胜2018年10月末因交通肇事罪被判刑6个月。史广胜实际完成施工部分合计款额为868,235元（2018年11月6日史广胜已经确认。武冰施工部分应付史广胜材料款15元/㎡×21229㎡=318,435元；史广胜完整施工部分50元/㎡×11686㎡=584,300元。扣除690㎡返工费34,500元，318,435元+584,300元-34,500元=868,235元）。2018年11月6日史广胜已经确认收款总额为1,045,200元（扣除9月15日苯板款50,000元，外墙油漆工程部分史广胜实际收取万兴公司995,200元），超出部分995,200元-868,235元=126,965元应由史广胜转付给分包人武冰做人工费。但史广胜不仅没有支付，却指使其姐姐史亚秋以索要农民工工资为名向劳动监察局上访，劳动监察局于2018年10月29日又从万兴公司保证金账户内（账户总额3,639,759元）支付给12名工人181,250元人工费。因此史广胜实际侵占万兴公司126,965元+181,250元=308,215元。工程后期，由于史广胜被判刑而且拒不支付武冰工程款，万兴公司代史广胜向武冰实际支付人工费400,000元（武冰人工费总额为35元/㎡×21229㎡=743,015元）。而史广胜一直将358,215元窃为己有，不仅拖延着不给武冰，反而唆使油漆的供货商和苯板的供货商等人起诉万兴公司，无理缠诉，扰乱事实。而2019年6月28日，劳动监察局从万兴公司保证金账户内支付武冰剩余342,800元工程款（武冰实际施工工程款为35元/㎡×21229㎡=743,015元，实际支付400,000元+342,800元=742，800元）。全部工程款为50元/㎡×（21229+11686-690）㎡=1,611,250元（扣除万兴公司另行施工690㎡），万兴公司已实际支付995,200元+181,250元+742,800元=1,738,000元，超额支付工程款308,000元，被史广胜侵占308,215元。同时，史广胜至今未按合同约定向万兴公司提供增值税发票，影响万兴公司抵扣税款，预计税款额（9%）在145,000元左右。万兴公司保留要求其履行合同并赔偿损失的诉讼权利。未给付增值税发票，万兴公司即得以同时履行抗辩权拒绝给付工程款。法律关系及法律适用。因为整体外墙工程由史广胜承包，武冰是分包人，无论万兴公司直接支付给史广胜的款项还是支付给武冰的款项，均包含外墙喷漆工程内的。为了避免史广胜与武冰实际施工面积不清，史广胜2018年11月6日签字的有关史广胜、武冰二人各自外墙喷漆施工面积的确认单已经明确。综上，为令法庭明确事实，便于对比、区分，现将外墙工程情况列表，万兴公司不仅不欠史广胜任何款项，而且史广胜非法侵占万兴公司350,000余元工程款，史广胜无理缠诉的行为，不仅没有任何事实依据，也严重浪费了司法资源和万兴公司的正常经营秩序。因此，请求法庭驳回史广胜的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。史广胜提交以下证据：1.《外墙水包水真石漆施工合同》，证明史广胜为万兴1-10号楼外墙水包水工程进行施工，50元/㎡，建筑面积为37300㎡，约定2018年9月30日前完工，质保期为5年，双方还约定具体违约条款，该合同签订后史广胜按时完成了合同约定的工程量，工程总造价为1,865,000元，万兴公司没有足额支付本合同约定面积的工程款，扣除5%的质量保证金，万兴公司已付工程款1,180,000元，尚欠史广胜591,750元，应付违约金373,000元，两项合计964，750元。万兴公司质证称对证据本身没有异议，证明的问题有异议，史广胜2018年11月6日为万兴公司签署了结算清单及面积确认单，证实其实际施工面积为11686㎡，因质量不合格扣除690㎡，案外人武冰实际施工面积21229㎡中应给付史广胜15元/㎡材料款，武冰施工的面积人工费为35元/㎡，合计743,015元，史广胜施工部分加上武冰施工部分的材料款应为868，235元，史广胜承认自己已经得到1,180,000元。因此万兴公司不欠史广胜工程款。经本院审查及庭审质证认为，该证据真实性双方无异议，对真实性予以采信。2.史广胜建行卡交易记录一张，证明2018年8月24日史广胜通过建行卡转给万兴公司法定代表人妻子王美燕380,000元，此款是史广胜将抵账的楼房出售给购房人郭丽新，收取的500,000元中的380,000元，万兴公司在工程明细表中的付款就是用在这380,000元里面的，当时是万兴公司着急用款便向史广胜借的此款。万兴公司质证称史广胜所说的房子是万兴公司所建，以抵付工程款的形式由施工方绥化一建销售，绥化一建在与史广胜履行苯板工程过程中将房屋销售给郭丽新，售房款交给王美燕后，由万兴公司按施工进度并按照绥化一建的指令支付给史广胜苯板工程款。该部分款项在另案中已经明确是苯板工程款，与本案无关。这个款项就是（2019）黑1182民初2177号民事判决中万兴公司代绥化一建公司和史广胜向张振华支付苯板款580,000元中的380,000元，张振华已经确认收到。经本院审查及庭审质证认为，该证据真实性双方无异议，对真实性予以采信。万兴公司提交以下证据：1.《外墙水包水真石漆施工合同》1份（2018年9月6日万兴公司与史广胜签订），证明外墙喷漆工程由史广胜总包，包括漆料、人工费，承包价50元/㎡。当时约定的面积大约是37300㎡。实际施工面积是32915㎡。史广胜质证称对证明的问题有异议，史广胜实际施工面积是合同载明的37300㎡并不是万兴公司所说的32915㎡，因为2018年11月6日是史广胜在看守所羁押期间，万兴公司找律师让史广胜在其已完成的工程量结算单上签字，当时万兴公司没有与史广胜现场测量，只是考虑一方面不耽误工程进度，另一方面为了及时得到180,000元的人工费，所以才签的字，但不是史广胜实际完成的工程量。经本院审查及庭审质证认为，该证据真实性双方无异议，对真实性予以采信。2.《外墙水包水真石漆施工合同》1份（2018年9月27日史广胜与武冰签订），证明史广胜将剩余工程人工部分（35元/㎡）分包给了武冰。分包后仍由史广胜提供漆料，因此武冰的施工面积应按照15元/㎡支付给史广胜漆料款。史广胜质证称对真实性没有异议，对万兴公司要证明的问题有异议，史广胜因危险驾驶罪被羁押期间为了不耽误史广胜、万兴公司之间合同的正常履行，将剩余的部分未完工程转包给案外人武冰施工，不论武冰在此合同履行期间完成多少面积，万兴公司均应与史广胜整体进行结算，因按照1-10号楼整体外墙面积和50元/㎡的单价进行结算，万兴公司所说的武冰完成的面积应包含在史广胜与万兴公司之间的合同范围内。经本院审查及庭审质证认为，史广胜对该证据的真实性无异议，对真实性予以采信。3.《结算清单》1份，证明2018年11月6日，史广胜确认自己施工部分及武冰施工部分漆料款合计868，235元。史广胜质证称是其签的，当时史广胜在看守所被羁押，签的时候有人工费180,000元没有结算。史广胜认为实际施工面积应由双方确认后再予结算，该确认单并不是真实的施工面积。经本院审查及庭审质证认为，史广胜对该证据的真实性无异议，对真实性予以采信。4.《付外墙史广胜工程款明细表》，证明2018年11月6日，史广胜确认已收取万兴公司付款1,045,200元（扣除9月15日苯板款50,000元，史广胜实际收外墙工程款995,200元）。史广胜质证称明细表中的1、2、6项各50,000元的苯板款、人工费不在本工程范围内，史广胜没有实际收取，是万兴公司将其单独应付的另项苯板款混计在这里。三笔款项150,000元是史广胜卖房子应得的款项，万兴公司扣下转付苯板款和人工费，与本案没有关系。1、2项人工费是史广胜与绥化一建公司苯板工程的人工费，不应在水包水工程中重复计算。经本院审查及庭审质证认为，史广胜对该证据的真实性无异议，对真实性予以采信。5.《面积确认单》，证明外墙工程总面积，史广胜施工面积11686-690=10996㎡、武冰施工面积21229㎡。史广胜质证称确认单是史广胜在看守所签的，但是是着急结算180,000元人工费，而窗户实际面积是6000㎡，当时确认单上却扣除了20,000多，与实际完全不符，应当以实际施工面积计算。6.电汇凭证、农民工工资领取单及《万兴嘉园小区启动保障金明细》，证明史广胜姐姐史亚秋在劳动监察局冒领农民工工资181,250元，武冰领取工程款342,800元。史广胜质证称对邮储的电汇凭证没有异议，史广胜确实支取了181，250元人工费，没有异议，该款项包含在万兴公司应付史广胜款项中。经本院审查及庭审质证认为，史广胜对该证据的真实性无异议，对真实性予以采信。7.国家税务总局网上税率下载表，证明按照双方协议史广胜应出具的增值税发票，税率为9%，史广胜未履行合同义务。史广胜质证称工程款全部结清后可以提供增值税发票。经本院审查及庭审质证认为，史广胜对该证据的真实性无异议，对真实性予以采信。8.武冰出具的收据，证明武冰收取人工费400,000元，不在万兴公司提供的证据4明细表内，该款项也是万兴公司应付史广胜款项。史广胜质证称对该证据无异议。经本院审查及庭审质证认为，该证据各方当事人无异议，予以采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：2018年9月6日，史广胜与万兴公司签订《外墙水包水真石漆施工合同》，合同约定史广胜为万兴嘉园1#-10#楼外墙进行施工，2018年9月30日前完毕，采用包工包料方式，50元/㎡（含增值税专用发票），建筑面积约为37300㎡，按实际发生的面积结算。结算方式为25%现金结算，70%房屋抵顶工程款，5%预留质量维修保证金。万兴公司必须按照合同拨付工程款，因工程款不到位造成的损失由万兴公司负责。如万兴公司违约，则需向史广胜支付工程造价20%的违约金。史广胜必须保证工期及产品质量，如产品质量不合格、工期延误，史广胜需向万兴公司支付工程总价款20%的违约金。2018年9月27日，史广胜与武冰签订合同，将剩余部分工程人工部分分包给武冰，35元/㎡。后经史广胜与万兴公司确认，施工面积共计为32915㎡（不合格部分690㎡），其中武冰施工面积21229㎡。2018年11月6日，史广胜在《付外墙史广胜工程款明细表》签字确认收款1,045,200元，万兴公司认可实际支付史广胜外墙工程款项995,200元。另查明，万兴公司直接支付武冰涉案款项742,800元，史广胜姐姐史亚秋代为领取工人工资181,250元，且该两笔款项史广胜认可应计算在万兴公司应支付给史广胜的工程款内。本院认为，史广胜与万兴公司之间签订的《外墙水包水真石漆施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应按照合同约定履行义务。根据双方合同约定，工程造价按实际发生的面积结算，《面积确认单》、《结算清单》均载明施工面积，史广胜签字确认，故应认定史广胜实际施工面积为32915㎡（武冰施工21229㎡，史广胜施工11686㎡），其中含施工不合格部分面积690㎡，故实际工程价款为1,611,250元，应支付的95%（预留5%质量保证金）为1,530,687.5元，扣除武冰已经实际领取742,800元、史广胜姐姐史亚秋代为领取工人工资181,250元，应支付史广胜606,637.5元。付款明细中载明史广胜收到1,045,200元，万兴公司认可史广胜实际收到995,200元，史广胜称其中三笔款项共计150,000元与本案无关，但未提交证据予以证实，故应认定《付外墙史广胜工程款明细表》载明的款项中史广胜实际收款995,200元。史广胜称该款中含有史广胜将抵账楼房销售后收取500,000元房款中的380,000元，该380,000进行了重复计算，但其提交的证据不足以证实其主张，即便万兴公司支付给史广胜的380,000元属于重复计算，史广胜所收到的工程价款亦超过其应收工程价款，史广胜所举之证不能证实万兴公司仍欠其工程款，故其要求给付剩余工程款并支付违约金的诉讼请求，没有法律及事实依据。综上所述，史广胜要求万兴公司支付剩余工程款并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告史广胜的诉讼请求。案件受理费13,448元，由史广胜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。审 判 长  历君君人民陪审员  任秀梅人民陪审员  高慧慧二〇二〇年十一月十九日书 记 员  丛义海