云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1800号上诉人（原审被告）：杨熔，男，1969年7月5日出生，住思茅区。上诉人（原审被告）：杨健楠，男，1995年2月25日出生，住思茅区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李家标，系云南领正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南宝磊基础工程有限公司。住所地为昆明市官渡区。法定代表人：张宝海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹卫华,系建伟（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：管念，系建伟（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨熔、杨健楠因与被上诉人云南宝磊基础工程有限公司（以下简称宝磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月11日组织双方进行了二审的调查、询问。上诉人杨熔、杨健楠的委托诉讼代理人李家标，被上诉人宝磊公司的委托诉讼代理人邹卫华、管念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨熔、杨健楠上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回宝磊公司的诉讼请求；3.本案一审、二审费用由宝磊公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律存在错误，具体理由如下：一、本案支付宝磊公司工程款的条件尚未成就。双方合同约定，剩余20%的工程款应当在杨熔、杨健楠开发的商品房竣工验收后支付，现杨熔、杨健楠开发的工程尚未竣工验收，所以宝磊公司的诉请不应得到支持。二、杨熔、杨健楠为宝磊公司垫付水泥款，根据双方合同约定，宝磊公司施工的材料应当由其自己承担，一审未将该部分款项扣除是错误的。三、一审判决杨熔、杨健楠承担财产保全保险费用没有依据。综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在错误，恳请二审法院查清事实后，依法予以改判。宝磊公司辩称，一、杨熔、杨健楠的上诉请求超过法定的上诉期限，丧失上诉权利。杨熔、杨健楠没有在规定的期限内交纳上诉费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条和《最高人民法院关于适用的通知》第二条规定，杨熔、杨健楠没有按照规定缴纳上诉费用，应该按撤诉处理。二、杨熔、杨健楠上诉的事实没有证据证实。本案的所涉工程已经完工，质量验收合格。并且验收合格以后，杨熔、杨健楠进行了下一步的施工，现在已经交付使用，不存在任何质量问题，同时已经实际使用进行了销售。根据我国相关的法律规定，杨熔、杨健楠的付款时间已经成就，其上诉理由是没有事实根据的。三、杨熔、杨健楠主张扣减的水泥款是没有任何事实根据的。1.杨熔、杨健楠没有提交任何证据来证明水泥款是用于案涉的工程。2.对于水泥款的主张一审法院没有予以支持是正确的。杨熔、杨健楠在本案中没有提出反诉，并且没有证据来证明水泥款应该被扣除。本案中的上诉无外乎是为了合理的利用法律资源，合理的来拖延支付时间。请求法庭驳回杨熔、杨健楠无理的上诉请求及时裁判。宝磊公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杨熔、杨健楠支付宝磊公司工程款1,133,758.40元，并支付自2018年1月1日起暂计算至2019年6月10日的逾期付款利息64,312.00元，此后的逾期付款利息计算到本息付清为止；2.本案的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费由杨熔、杨健楠承担。一审法院认定事实：2015年，宝磊公司与杨熔、杨健楠签订了《普洱广场基坑支护和止水施工合同》，杨熔、杨健楠作为甲方，宝磊公司作为乙方，约定：1.甲方将位于思茅地块基坑支护和止水工程发包给乙方进行施工。2.工程范围为经审图公司和专家评审通过的整个项目施工图纸范围内的基坑支护和止水工程，工程内容为整个项目基坑支护和止水的设计、参与评审、施工监测和施工等。3.承包方式为包设计、参与图审及设计方案专家论证通过、施工监测、包工包料施工的全包干承包方式。4.此承包范围内的基坑长度约为153.5米，合同暂定承包价为3428957.00元（含施工监测、施工费、措施费及税金、设计费等，报价单详合同后附页）；如遇工程量调整，以实际施工数量为准（因地堪不符、不可预见因素引起的补桩等措施由乙方负责施工，甲方仅负责供给材料）。5.如遇在施工中因停电时间连续超过8小时或每天停电超过2小时影响正常施工、因甲方原因造成的停工、人力不可抗拒的因素而延误工期情形的，经甲方及监理现场签字确认后，工期相应顺延。6.工程款支付与结算方式：（1）每月完成工程量经甲方现场认可后，七日内拨付给乙方所完成工程量价款的70%；（2）整个基坑支护全部完成，基坑槽底不出现任何因基坑支护和止水原因影响下步工序施工的现象，经甲方现场认可，七日内甲方拨付给乙方工程款至合同总价款的80%；（3）基坑工程回填完成后，若基坑支护和止水无任何影响其他工序或工种施工的质量问题发生，一个月内甲方支付工程总价款的10%，最后10%在工程竣工验收合格后一次性付清给乙方。7.严格按照审图公司及专家组审查通过的基坑支护和止水施工方案及国家有关规范、规程及质量要求进行施工和质量检查验收，验收标准为：（1）基坑开挖过程中不出现塌方、倾斜、位移、渗水、喷涌、流砂等现象，排水疏干及时；（2）开挖完毕槽底无影响基础施工的地下积水；（3）在整个建筑施工过程中无塌方、倾斜、位移、渗水、喷涌等影响。8.因甲方原因，致使基坑开挖深度和平面施工范围发生改变，需调整基坑支护止水施工方案的，所发生的费用，按照合同后附的《支护工程总报价表》据实结算。9.违约造成的经济损失由违约方承担，甲方违约，工期相应顺延，乙方违约则工期不得顺延。10.甲方委托有资质的第三方对基坑及周围环境进行监测并承担费用，以提供真实可靠的信息，该信息甲乙双方应共享。基坑安全围栏由甲方另行安排施工单位搭设。工程完工后，杨熔、杨健楠对宝磊公司所做的工程进行了使用，在该工程上建盖了房屋。2016年12月12日至2017年12月29日期间，杨熔、杨健楠共向宝磊公司支付了工程款2400000.00元。诉讼过程中，杨熔、杨健楠认为双方签订的是总价包干合同，应按合同约定的工程价款3428957.00元计算工程款，宝磊公司亦同意按3428957.00元计算本案工程价款。宝磊公司起诉后，其为申请诉讼保全，支付了保全担保保险费2801.00元。一审法院认为，宝磊公司与杨熔、杨健楠签订的《普洱广场基坑支护和止水施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性、效力性规定，合法、有效，宝磊公司与杨熔、杨健楠应按合同约定履行各自的义务。本案中，宝磊公司与杨熔、杨健楠均同意按3,428,957.00元价格计算案涉工程价款，该意见并不违反法律规定，一审法院予以确认，因此，扣减杨熔、杨健楠已支付的工程款2,400,000.00元后，杨熔、杨健楠尚欠宝磊公司的工程价款为1,028,957.00元。本案的争议焦点是：1.杨熔、杨健楠是否应支付剩余工程款的问题；2.宝磊公司主张的欠付工程款利息是否予以支持的问题；3.宝磊公司主张的保全担保费、保全费、律师费是否予以支持的问题。关于杨熔、杨健楠是否应支付剩余工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，虽宝磊公司未提交证据证明案涉基坑支护和止水工程实际上已竣工验收，但由于宝磊公司起诉前杨熔、杨健楠已对宝磊公司施工的工程进行了使用，故即使存在该工程实际上尚未验收合格的情形，杨熔、杨健楠也无权以此为由拒付工程款，其应及时向宝磊公司支付剩余工程款1，028，957.00元。关于宝磊公司主张的欠付工程款利息是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息，在发包人欠付工程款时，其应当向承包人支付欠付工程价款利息。因宝磊公司不能证明其施工工程的竣工日期及杨熔、杨健楠开始对该工程进行使用的日期，故一审法院自宝磊公司起诉之日即2019年6月17日起计算欠付工程价款的利息，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自此贷款利息的基本标准已被贷款市场报价利率取代，故2019年6月17日至2019年8月19日期间工程价款利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款付清之日止的工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算。关于原告主张的保全担保费、保全费、律师费是否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”的规定，宝磊公司的保全系因杨熔、杨健楠拖欠工程款行为引起的，故其向保险公司支付的诉讼保全担保保险费2,801.00元应由杨熔、杨健楠向其进行支付。关于宝磊公司主张的律师代理费，因其未提交代理协议、付款凭证、发票等证据进行证明，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，判决如下：一、由杨熔、杨健楠于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠的工程价款1,028,957.00元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2019年6月17日至2019年8月19日期间的欠付工程价款利息，2019年8月20日至工程款付清之日止的欠付工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算；二、由杨熔、杨健楠于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付保全担保保险费2,801.00元；三、驳回云南宝磊基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15,003.00元，由云南宝磊基础工程有限公司承担1,387.00元，由杨熔、杨健楠承担13,616.00元；保全费50,000.00元，由杨熔、杨健楠承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明：宝磊公司自认赵万龙系其公司员工。2016年12月20日至2017年1月19日期间，杨熔、杨健楠将水泥运送至宝磊公司承建的施工工地，将水泥交付于宝磊公司员工赵万龙，赵万龙向宝磊公司出具签字确认的《收款收据》11份，接收水泥价值共计112,140.00元。2016年12月19日至2016年12月25日期间，案外人王方平向宝磊公司出具签字确认的《收款收据》3份，接收水价值共计30,460.00元。2016年12月21日至2017年1月19日期间，杨熔、杨健楠分8次向案外人罗培聪支付水泥款共计142,600.00元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.杨熔、杨健楠是否丧失上诉权利，是否应当按撤诉处理的问题。2.杨熔、杨健楠是否应当支付剩余工程款的问题。3.杨熔、杨健楠支付的水泥款是否应当扣减的问题。关于杨熔、杨健楠是否丧失上诉权利，是否应当按撤诉处理的问题。本院认为，杨熔、杨健楠在上诉期内依法提交上诉状，符合法律规定，依法享有上诉权利。虽然杨熔、杨健楠未在上诉后七日内交纳上诉费用属于不当，但杨熔、杨健楠在本院催告后，及时交纳了上诉费用，未达到违反法定程序的情形。宝磊公司认为杨熔、杨健楠超过法定的上诉期限，丧失上诉权利，应当按撤诉处理的意见，于法无据，本院不予支持。关于杨熔、杨健楠是否应当支付剩余工程款的问题。本院认为，杨熔、杨健楠已对宝磊公司施工的工程进行了使用，杨熔、杨健楠的行为视为对宝磊公司承建工程的接收。杨熔、杨健楠应当履行合同义务，支付剩余的工程款。故，杨熔、杨健楠要求不应当支付剩余工程款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于杨熔、杨健楠支付的水泥款是否应当扣减的问题。本院认为，双方合同约定宝磊公司承建的项目系包工包料施工的全包干承包方式，宝磊公司对于涉案材料应当履行付款义务。宝磊公司的员工赵万龙确认接收了杨熔、杨健楠提供的水泥，并且杨熔、杨健楠将水泥交付于宝磊公司承建项目的工地内，杨熔、杨健楠客观支付了相应的水泥款。因此，对于宝磊公司的员工赵万龙签字确认的价值112,140.00元水泥款应当予以扣减；对于案外人王方平签字确认的30,460.00元水泥款，因不能确认案外人王方平系宝磊公司员工，所以不应当予以扣减。故，杨熔、杨健楠要求扣减水泥款142,600.00元的上诉请求，本院予以部分支持扣减水泥款112,140.00元。综上所述，杨熔、杨健楠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1996号民事判决第二项，即“由杨熔、杨健楠于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付保全担保保险费2,801.00元”；二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1996号民事判决第一项和第三项，即“一、由杨熔、杨健楠于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠的工程价款1,028,957.00元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2019年6月17日至2019年8月19日期间的欠付工程价款利息，2019年8月20日至工程款付清之日止的欠付工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算；三、驳回云南宝磊基础工程有限公司的其他诉讼请求。”；三、由杨熔、杨健楠于本判决生效之日起十五日内向云南宝磊基础工程有限公司支付拖欠的工程价款916,817.00元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2019年6月17日至2019年8月19日期间的欠付工程价款利息，2019年8月20日至工程款付清之日止的欠付工程价款利息按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率进行计算；四、驳回云南宝磊基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,003.00元，由云南宝磊基础工程有限公司负担3,522.00元，由杨熔、杨健楠负担11,481.00元，保全费50,000.00元，由杨熔、杨健楠负担；二审案件受理费15,003.00元，由云南宝磊基础工程有限公司负担3,522.00元，由杨熔、杨健楠负担11,481.00元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十一月二十三日法官助理史睿书记员鲁明锋