山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0191民初3879号原告：徐天琦，女，1989年2月2日出生，汉族，住济南市历下区。委托诉讼代理人：施慧芳，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆娟，山东京鲁律师事务所律师。被告：山东锐择光电科技有限公司，住所地济南市高新区新泺大街**(济南大陆机电股份有限公司办公楼)**，统一社会信用代码913701000690086929。法定代表人：连子龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柳兆清，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继鹏，山东博睿律师事务所实习律师。被告：荆门锐择光电科技有限公司，住所地荆门高，住所地荆门高新区掇刀区高新路**园)，统一社会信用代码91420800MA488C155F。法定代表人：段伟，执行董事兼总经理。原告徐天琦与被告山东锐择光电科技有限公司（以下简称山东锐择公司）、荆门锐择光电科技有限公司（以下简称荆门锐择公司）劳动争议一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐天琦及其委托诉讼代理人赵庆娟、被告山东锐择公司的委托诉讼代理人柳兆清、张继鹏到庭参加诉讼。被告荆门锐择公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐天琦向本院提出诉讼请求：1.确认徐天琦与山东锐择公司的劳动关系自徐天琦提起仲裁之日即2020年7月17日起解除；2.判令山东锐择公司、荆门锐择公司支付拖欠徐天琦的2018年度20%销售提成11758.24元，2019年11月、12月80%的销售提成4197.05元、5868.42元以及2019年度20%的销售提成15140.93元，2020年1月至6月的销售提成17407.12元，以上共计54371.76元；3.判令山东锐择公司、荆门锐择公司支付应付的销售提成4175.57元；4.判令山东锐择公司向徐天琦支付解除劳动关系经济补偿金66527.88元；5.判令山东锐择公司向徐天琦出具解除劳动关系证明书。诉讼中，徐天琦将第一项诉讼请求变更为：确认徐天琦与山东锐择公司的劳动关系自2020年7月14日起解除。事实与理由：徐天琦于2014年11月入职山东锐择公司，担任销售助理，工资组成为基本工资加销售提成及奖金。双方劳动合同续签至2020年12月31日，工作地点在济南。徐天琦在工作岗位上兢兢业业，从未有任何懈怠，但山东锐择公司一直按照最低缴费基数为徐天琦缴纳社会保险，严重低于徐天琦的实际工资数额。2015年，山东锐择公司的关联公司荆门锐择公司成立后，山东锐择公司逐渐将业务重心由济南转移到荆门。期间，荆门锐择公司数次发放徐天琦的销售提成，但扣发徐天琦2019年11月份至今的销售提成。2020年4月份，山东锐择公司要求徐天琦调岗至荆门工作，双方未能协商一致。山东锐择公司向徐天琦提出协商解除劳动合同，强迫徐天琦要么接受其提出的低于法律规定的补偿标准，要么降薪。山东锐择公司、荆门锐择公司的行为严重违反了法律规定。徐天琦为维护其合法权益，提起劳动仲裁，该委作出济高新劳仲案[2020]第1275号决定书，对徐天琦的仲裁请求不予受理。徐天琦依法向法院起诉，请求查明事实，判如所请。山东锐择公司辩称，一、徐天琦有连续旷工的事实。1.根据公司管理制度（徐天琦入职时即已知悉),无任何手续无故不上班为旷工，而连续旷工三日则视为员工自动离职。2020年7月13日后徐天琦因个人原因连续旷工多日，不来公司上班，属于自动离职，双方劳动关系已于2020年7月13日因徐天琦自动离职而解除。根据《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》第三条、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》第二条及第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理。本案中，徐天琦未经批准，擅自离开单位已达两月之久，符合上述文件中对自动离职的定义。徐天琦的诉讼请求无法律依据。2.山东锐择公司不存在违法解除劳动关系的事实，徐天琦主张事实有待查证。二、徐天琦系自动离职，单方解除劳动合同，山东锐择公司并无经济补偿之义务。根据《劳动法》，劳动者主动提出解除劳动关系，或者劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不支付经济补偿金：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。徐天琦未与公司协商，恶意旷工的行为属于严重违反劳动纪律，且徐天琦不按劳动合同约定书面报告自身情况，亦未按劳动合同约定与公司协商，提前办理离职手续，连续多月旷工，影响公司正常办公，属于单方解除劳动合同，山东锐择公司按照自动离职处理属于行使企业自主经营权，合法有据，依法无需支付经济补偿。三、对于徐天琦提出的年度销售提成，山东锐择公司并未与徐天琦对年度提成费用做出过具体约定。1.山东锐择公司并无关于发放年度销售提成的强制性规定，年度销售提成具有奖励性质，一般根据公司内部的绩效考核以及经营效益而定。2.山东锐择公司和徐天琦未对年度销售提成作出约定。首先，双方签订的劳动合同对薪酬标准约定明确，按照2300元的底薪以计时工资计算，综合考量徐天琦的工作业绩、劳动成果、实际贡献综合考量，并不必然包括销售提成，双方从未约定过年度的销售提成，既往的工资发放情况也不能证明徐天琦之后也必然存在年度提成；其次，徐天琦工作内容仅为跟进订单及进程，根据劳动合同约定，徐天琦工作性质为销售助理，具体项目合同洽谈、签约等促成交易的实质性工作均是由山东锐择公司的销售业务员完成，徐天琦无证据表明订单合同由其完成，故山东锐择公司无需向其支付提成费用。最后，徐天琦未提供证据证明年度销售提成的发放规则，也未提供证据证明其年度提成的具体数额，山东锐择公司不存在拖欠徐天琦销售提成的客观事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，徐天琦需要对自己主张的事实举证不力承担后果。3.退一步讲，即便是有过口头约定，徐天琦没有创造合格的绩效，亦未达到获得销售提成的业绩与贡献标准，便没有月度销售提成。山东锐择公司不存在拖欠的事实。4.关于月度销售提成，根据劳动合同工资方式，并不必然包括提成，只有在工作业绩、劳动成果和实际贡献都比较优异的情况下酌情发放以及决定其数额，因徐天琦个人原因不服从公司管理，并未认真工作，无绩效便无提成，这是正常的公司经营行为。第四、徐天琦系连续旷工自动离职，单方解除劳动合同，开具证明书无事实依据。综上所述，徐天琦系连续旷工，属于自动离职，双方并无劳动争议，请求依法驳回徐天琦的全部诉讼请求。荆门锐择公司书面辩称，第一、徐天琦与荆门锐择公司之间不存在劳动争议。徐天琦并非荆门锐择公司员工，双方未签订劳动合同，更从未履行劳动合同，双方不存在劳动关系的客观事实。第二、本案不适用于《中华人民共和国劳动法》的法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定，徐天琦与荆门锐择公司无法律及事实上的利害关系，徐天琦并非荆门锐择公司员工，双方未签订劳动合同，不存在劳动关系的客观事实，不适用上述法律规定，徐天琦的诉讼请求无事实及法律依据。第三、本案被告主体不适格，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件。1.根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。荆门锐择公司与山东锐择公司是两家独立的法人，不属于同一主体。徐天琦系与其他公司产生的争议，应向其他公司协商解决问题。本案中，徐天琦与荆门锐择公司之间无明确的争议纠纷，徐天琦向荆门锐择公司主张销售提成及经济补偿金，无事实及法律依据。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，本案中徐天琦与荆门锐择公司无具体争议的事实及理由，被告不明确，不符合法定起诉条件。3.根据法律规定，本案被告主体不适格，应当裁定驳回起诉。综上，请求依法驳回徐天琦的全部诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证及质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐天琦于2014年11月入职山东锐择公司，从事销售助理工作。2014年11月20日，山东锐择公司（甲方）与徐天琦（乙方）签订《劳动合同》一份，约定：一、劳动合同期限：固定期限，自2014年11月3日起至2017年11月3日止。其中，试用期自2014年11月3日起至2015年2月3日。二、工作内容和工作地点：乙方同意根据甲方工作需要，从事销售助理岗位（工种）工作，工作地点为济南。三、工作时间和休息休假：甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天。四、劳动报酬：甲方按下列第（一）种形式支付乙方工资：（一）计时工资。乙方的工资标准为2300元/月，绩效工资（奖金）根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。乙方在试用期期间的工资标准为2000元/月。甲方于每月10日前以货币或转账形式足额支付乙方。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。乙方提供了正常劳动的，甲方支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准。五、社会保险和福利待遇：甲乙双方必须按照国家和省、市有关社会保险法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。其中，乙方负担的部分由甲方代扣代缴……八、劳动合同的解除、终止：第二十五条甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定执行。第二十六条甲乙双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。第二十八条解除、终止本合同时，甲方应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。2017年11月3日，山东锐择公司（甲方）与徐天琦（乙方）签订《劳动合同续订书》一份，约定：经甲、乙双方协商一致，同意续订2014年11月3日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2017年11月3日起至2020年11月3日止。山东锐择公司为徐天琦缴纳了2015年1月至2020年6月的社会保险。庭审中，徐天琦提交《市场销售部销售提成＆回款制度（暂行》2018年版、2019年版打印件各一份，载明：1.销售提成方式：1.1毛利的定义：指产品销售单价扣除“产品材料成本+不良损耗+工时成本+工时制造费用+物流费用均值”后的利润。若为外购贸易产品（或物料、工具、设备等等），“产品材料成本+不良损耗+工时成本+工时制造费用+物流费用均值”为“产品采购价格+物流费用均值”。1.2毛利率的算法：[产品销售单价-（产品材料成本+不良损耗+工时成本+工时制造费用+物流费用均值]/产品销售单价。1.3提成比例：A.毛利率≥40%，提成比例为3%；B.40%＞毛利率≥25%，提成比例为2%；C.25%＞毛利率≥20%，提成比例为1%；D.根据市场或客户情况，当销售单价毛利率＜20%时，提成比例需由总经理裁定。2018年版中：1.4跟单员、助理文员协助销售人员完成订单后，提成比例为：抽取对应销售人员订单金额的3‰作为销售提成；在此情况下，销售人员实际提成比例=应得比例提成-3‰。当产品毛利率＜20%时，跟单员、助理文员协助销售人员完成订单后，提成比例为：抽取对应销售人员获得总经理裁定提成比例的20%作为销售提成。2019年版中：1.3F.跟单员、助理文员协助销售人员完成订单后，提成比例与对应业务员商议进行。1.5非市场销售部人员，通过自身资源协助销售人员开发客户或取得订单，则依据公司高管商议结果进行奖励，不获取销售提成。2.销售提成发放：2.1以所签订销售合同完成后最后一笔尾款到账为准则；2.2任意合同中，计算销售提成的产品单价应为扣除客户佣金后的单价；2.3任意销售合同中，单一产品线产品销售总价低于1000元，则不予计算提成。2.4销售提成加权：市场销售部主管在每月审批销售提成时，应对销售人员获取提成月份的日常行为表现作出评价，并且依据评价结果给出销售提成加权；2.4.2实发提成=应发提成*考核加权系数。3.考核业务人员的销售费用预算定位为年度销售总额0.3%。4.提成按照当月发放应得个人提成80%，其与20%以年度为单位，按照自然年度结算后发放，留成部分方式为：如年度销售费用总额在预算之内，全额发放留成部分，如超出则不发放。7.关于回款考核，客户对应合同货款到账，且满足2.1/2.2，则从发货之日起计算：若未超过账期90天，则视为按时回款；若超过账期90天，则永久性扣除该合同提成的10%；若超过账期120天，则永久性扣除该合同提成的30%；若超过账期150天，则永久性扣除该合同提成的50%；若超过账期180天，则永久性扣除该合同提成的100%。2020年7月13日，徐天琦向山东锐择公司发出《解除劳动关系通知书》，徐天琦以山东锐择公司存在长期未依法足额缴纳社会保险、未按时足额发放劳动报酬、违法调岗等违法情形，且强迫徐天琦接受公司提出的低于法律规定的补偿标准降薪或强迫离职等为由要求解除双方之间的劳动合同，请求山东锐择公司依法办理支付经济补偿金和拖欠劳动报酬等事宜。该通知书于2020年7月14日由山东锐择公司法定代表人连子龙本人签收。2019年7月至2020年6月期间徐天琦的实发工资为：3269.5元、3249.5元、7108.82元、4229.5元、4229.5元、4592.83元、4199.5元、4169.5元、4259.5元、4259.5元、4259.5元、3269.5元，上述期间的平均工资为4258.05元。另查明，山东锐择公司于2013年5月22日成立，法定代表人为连子龙，连子龙及王丹枫系该公司股东发起人，经营范围包括光纤、光缆、光学元材料及元器件、光纤器件、光学仪器、仪器仪表、非专控通信设备的设计、开发、生产、销售；销售：计算及、软件及辅助设备；计算及、软件的技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；非学历职业技能培训；货物及技术进出口；国际贸易代理服务；通信系统工程施工；通信设备的安装、维修等。荆门锐择公司于2015年12月29日成立，法定代表人为段伟，股东包括杨经义、孙晓杰、方正勇、连子龙、段伟。经营范围包括光纤、光缆、光学元器件、光学仪器、通信设备的设计、研发、生产、销售；计算机软硬件及辅助设备销售；计算机技术开发、推广、转让；货物进出口贸易（不含国家专项规定项目）。再查明，2020年7月17日，徐天琦向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认徐天琦与山东锐择公司的劳动关系自徐天琦提起仲裁之日起解除；2.裁决山东锐择公司、荆门锐择公司支付拖欠徐天琦的2018年度20%销售提成，2019年11月、12月以及2019年度20%的销售提成，2020年1月至6月的销售提成，以上共计54371.76元；3.裁决山东锐择公司、荆门锐择公司支付应付的销售提成4175.57元；4.裁决山东锐择公司向徐天琦支付解除劳动关系经济补偿金66527.88元；5.裁决山东锐择公司向徐天琦出具解除劳动关系证明书。该委作出济高新劳仲案字[2020]第1275号仲裁决定书，经审查认为，徐天琦申请的主体不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条、第三十条规定的受理条件，决定：对徐天琦的仲裁请求，不予受理。徐天琦对仲裁决定书不服，诉来本院，形成本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条规定，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。劳动关系的解除权作为形成权，自解除权人的通知到达对方当事人时发生法律效力。本案中，徐天琦于2020年7月13日向山东锐择公司邮寄《解除劳动关系通知书》，该邮件于2020年7月14日由山东锐择公司法定代表人连子龙本人签收。故徐天琦要求确认自2020年7月14日解除与山东锐择公司的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。山东锐择公司主张徐天琦自2020年7月13日后因个人原因连续旷工多日，属于自动离职，但与上述徐天琦与山东锐择公司解除劳动关系的事实不符，故对山东锐择公司的上述主张，本院不予采纳。关于徐天琦主张的销售提成，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，徐天琦向山东锐择公司主张提成工资，应就其与该公司有关于提成工资的约定或该公司有关于提成的制度、徐天琦具体完成的工作任务数量及其符合提成约定或提成制度中规定的提成支付条件进行举证。第一，关于徐天琦是否与山东锐择公司有关于提成工资的约定或该公司有关于提成的制度。徐天琦与山东锐择公司签订的劳动合同中对劳动报酬约定为“计时工资，工资标准为2300元/月，绩效工资（奖金）根据徐天琦的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”，并无有关于销售提成的明确约定。第二、关于徐天琦具体完成的工作任务数量及其是否符合提成约定或提成制度中规定的提成支付条件，徐天琦提交的提成汇总表系其单方制作，未经山东锐择公司确认，山东锐择公司亦不予认可，本院不予采信。徐天琦提交的《市场销售部销售提成＆回款制度（暂行》上均约定销售提成发放的条件为以所签订销售合同完成后最后一笔尾款到账为准则，而徐天琦提交的证据无法证明其符合上述提成制度中规定的提成支付条件，徐天琦应承担举证不能的法律后果。故徐天琦主张的销售提成，证据不足，本院不予支持。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……本案中，徐天琦于2014年11月入职，山东锐择公司仅为徐天琦缴纳了2015年1月至2020年6月的社会保险，山东锐择公司存在未依法为徐天琦缴纳社会保险的情形，徐天琦据此要求解除与山东锐择公司的劳动关系，符合上述支付经济补偿金的情形。徐天琦虽主张其解除劳动合同前十二个月平均工资为11087.98元，但该部分包含徐天琦主张的销售提成，本院不予采纳。根据徐天琦提交的银行流水及工资发放情况汇总表，本院确定徐天琦解除劳动合同前十二个月平均工资为4258.05元，结合徐天琦在山东锐择公司的工作年限，山东锐择公司应向徐天琦支付经济补偿25548.3元（4258.05元*6个月）。超出部分，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。徐天琦要求山东锐择公司向其出具解除劳动关系证明书，符合上述法律规定，本院予以支持。荆门锐择公司与山东锐择公司系两个独立的法人主体，徐天琦在与山东锐择公司签订劳动合同且存在劳动关系的情况下，且无证据证实与荆门锐择公司存在事实劳动关系，故其本案要求荆门锐择公司与山东锐择公司共同向其承担劳动关系项下相关责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告徐天琦与被告山东锐择光电科技有限公司的劳动关系自2020年7月14日起解除；二、被告山东锐择光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐天琦经济补偿金25548.3元；三、被告山东锐择光电科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告徐天琦出具解除劳动关系证明书；四、驳回原告徐天琦对被告荆门锐择光电科技有限公司的诉讼请求；五、驳回原告徐天琦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告山东锐择光电科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  郭瑞栋二〇二〇年十一月三日法官助理薛远婷书记员李灵