河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3503号上诉人（原审原告）：余永兴，女，汉族，1987年1月10日出生，住河南省确山县。上诉人（原审原告）：余盼盼，女，汉族，2003年5月28日出生，住河南省确山县。法定代理人：余永兴，女，汉族，1987年1月10日出生，住河南省确山县。系余盼盼姐姐。上诉人（原审原告）：王金华，女，汉族，1962年6月7日出生，住河南省确山县。法定代理人：余永兴，女，汉族，1987年1月10日出生，住河南省确山县。系王金华女儿。被上诉人（原审被告）：确山县竹沟镇杨庄村京院东组。负责人：王全领，该组组长。上诉人余永兴、余盼盼、王金华因与被上诉人确山县竹沟镇杨庄村京院东组（以下简称京院东组）土地承包经营权纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余永兴（上诉人余盼盼、王金华的法定代理人）到庭参加诉讼。被上诉人京院东组经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。余永兴、余盼盼、王金华上诉请求：1、依法撤销河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初1064号民事判决，改判京院东及实际侵权人余小黑等返还7.15亩承包地并赔偿损失每年每亩2000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决程序违法，认定事实不清。其向法院书面申请调取证据调查取证实际侵权人及亩数、四至边界等情况并请求列余小黑等所有承包户为共同被告、确认所有承包合同无效，法院没有进行调查也没有列余小黑等承包户为被告，程序违法；其根据河南省小麦亩产量1600斤、玉米亩产量1400斤及小麦每斤1.2元、玉米每斤1.1元及当地政府占地每亩1000元要求赔偿损失合理。京院东未答辩。余永兴、王金华、余盼盼向一审法院起诉请求：判令京院东归还余永兴及其父亲余顺听二人所承包土地六亩地的土地承包经营权并赔偿损失5000元；诉讼费由京院东负担。重审中，余永兴、王金华、余盼盼诉请确认京院东所有土地承包家庭户的土地承包合同无效，将归还土地面积变更为7.15亩，赔偿损失部分变更为114400元。一审法院认定的事实：余永兴原系确山县竹沟镇杨庄村委京院东村民，于2009年9月嫁入确山县竹沟镇西李楼村小李庄。婚后，余永兴的户口及土地均在京院东，确山县竹沟镇西李楼村小李庄未给其分配土地。2003年8月20日，京院东制定了《京院东关于三年实行土地调整实施方案》，其中第二条规定“死亡人员、婚迁出人员、造成事实婚姻人员、外出打工与家中失去联系、及无音信人员一律不得地（二年以上）”。之后，余永兴的父亲余顺听死亡。2012年京院东以余永兴系事实婚姻人员、余顺听已死亡为由，扣除了二人的责任田。为此，余永兴多次到政府部门信访。2015年5月19日确山县竹沟镇人民政府向确山县竹沟镇杨庄村委作出《责令恢复杨庄京东组余永兴土地承包经营权的通知》。2015年5月23日确山县竹沟镇杨庄村委向京院东作出《责令恢复杨庄京东组余永兴土地承包经营权的通知》。2015年7月17日确山县竹沟镇人民政府向确山县竹沟镇杨庄村委作出《责令杨庄村京东组改正“京东组关于三年实行土地调整方案”的通知》。2015年11月9日京院东村民签订承诺书，村民承诺同意政府的土地确权，以后无政策不动地，但京院东一直未向余永兴归还土地。另查明，确山县人民政府已为确山县竹沟镇杨庄村京院东农户颁发了《农村土地承包经营权证》，王金华家现承包土地总面积为7.15亩。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条规定，以家庭承包方式的土地承包经营权是农户基于本集体经济组织成员的身份，通过合同方式无偿取得的一种财产权。因集体土地所有权的限制，这种财产权具有严格的人身属性而不具有可继承性。土地承包法确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式，家庭成员对于土地承包权在性质上是财产的共有关系。家庭中部分成员死亡，只要作为承包方的户还在，就不发生继承的问题，而由承包时户中的其他成员共同继续承包。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。根据上述法律规定，京院东以死亡、外嫁人员不得分配土地为由收回了余顺听、余永兴责任田的行为违反法律规定，构成对王金华、余永兴、余盼盼土地承包经营权的侵害。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项规定，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。本院中，京院东已经将收回的土地重新发包，王金华、余永兴、余盼盼应当以发包方和第三人为共同被告进行起诉，并请求确认所签订的承包合同无效，庭审中原告方陈述不清楚被收回土地的四至边界及重新发包情况，而要求将杨庄村京院东所有土地承包家庭户追加为被告，并确认其土地承包合同无效，显然违反上述法律规定。在王金华、余永兴、余盼盼目前举证不能的情况下，对于原告返还土地的诉请无法支持。根据《村民委员会组织法》第二十七条“村民会议可以制定和修改村村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”之规定，本院认为，确山县人民政府已为京院东农户颁发了土地承包经营权证书，现通过审判方式已无力改变土地承包现状，在竹沟镇人民政府已经××院东组行为违法并责令恢复承包地的情况下，本案纠纷应当继续由当地人民政府责令村民组改正后解决。王金华、余永兴、余盼盼请求京院东赔偿损失5000元，后追加赔偿损失的请求为114400元，王金华、余永兴、余盼盼应当提交证据证明所请求损失数额的科学性、合理性，在王金华、余永兴、余盼盼目前未提交任何证据证明其请求损失数额合理性的情况下，对于王金华、余永兴、余盼盼的损失无法准确核定，对该项诉请暂不予支持。关于王金华、余永兴、余盼盼要求追加余德权（余永兴之子，生于2015年9月11日）为原告共同参加诉讼，一审法院认为，农户的成员对承包土地是共同经营的关系，户的成员应当作为共同原告参加诉讼。余德权在土地承包时尚未出生，不是户的成员，因此其不是本案土地承包经营权纠纷的当事人，不应追加为共同原告参加诉讼。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条、第三十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回王金华、余永兴、余盼盼的诉讼请求。案件受理费2600元，由王金华、余永兴、余盼盼负担。二审中，王金华、余永兴、余盼盼以有新证据为由提交了以下证据：王金华的基本信息明白卡，证明王金华没有地。对该证据，结合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据规则的规定，本院认证如下：王金华的基本信息明白卡与本案待证事实缺乏关联性不予确认。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中，王金华、余永兴、余盼盼主张京院东应返还土地7.15亩并赔偿损失114400元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、该解释第九十一条第一款第（二）项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，王金华、余永兴、余盼盼应举证证明京院东收回其与余顺听土地亩数、损失114400元存在的事实。从审理查明事实看，对京院东收回其与余顺听的土地亩数，王金华、余永兴、余盼盼主张的亩数初为6亩，后又主张变更为7.15亩，对京院东收回土地的亩数，其前后陈述不一致，且未提交其他证据证明京院东在当时土地调整时收回土地的亩数，应承担举证不能的后果。一审法院以王金华、余永兴、余盼盼对该事实举证不能判决对王金华、余永兴、余盼盼的该项诉讼请求不予支持并无不当。鉴于王金华、余永兴、余盼盼对京院东收回土地的亩数的事实举证不能，对其主张的损失亦不能确定，一审法院在王金华、余永兴、余盼盼未提交证据证明其损失数额为114400元情况下以举证不能驳回其该项诉讼请求，在处理结果上并无不当。王金华、余永兴、余盼盼关于一审判决认定事实不清、驳回其要求京院东返还土地及赔偿损失诉讼请求不公的上诉理由事实依据不足，不能成立。关于一审程序是否合法的问题，王金华、余永兴、余盼盼在一审中提交调取证据申请，经查阅卷宗，一审法院于2020年6月5日向京院东作出调取证据通知书并送达给京院东，程序合法。王金华、余永兴、余盼盼关于一审法院对其提交的调取证据申请未作处理、一审程序违法的上诉理由无事实依据，不予支持。关于余永兴在一审中申请追加京院东余小黑等所有土地承包经营户为被告并确认所有承包合同无效的问题，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项规定，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。本案中，京院东已经将收回的土地重新发包，王金华、余永兴、余盼盼应以京院东和实际获得其被收回土地的第三人为共同被告。王金华、余永兴、余盼盼要求将杨庄村京院东所有土地承包家庭户追加为被告并确认其土地承包合同无效，违反上述法律规定。鉴于上述规定，一审判决对此处理并无不当，王金华、余永兴、余盼盼关于一审未将余小黑等土地家庭承包户列为共同被告属程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，王金华、余永兴、余盼盼的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人王金华、余永兴、余盼盼负担。本判决为终审判决。审判长  肖萌菊审判员  许卫卫审判员  亓宽义二〇二〇年十一月三十日书记员  李佳蔚