云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民再8号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：普洱零点装饰工程有限公司。统一社会信用代码：9153080256623720X6。住所地：云南省普洱市思茅区金色名郡****门面。法定代表人：程小洪，总经理。委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：马来斌，男，1977年8月13日出生，汉族，河南省郑州市人，身份证住址河南省巩义市，现住。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：钱宁军，男，汉族，1961年2月17日出生，云南省景洪市人，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住址景洪市。景洪市人民法院审理一审原告普洱零点装饰工程有限公司（以下简称零点装饰公司）与一审被告马来斌、钱宁军装饰装修合同纠纷一案，于2017年7月27日作出（2016）云2801民初4170号民事判决。马来斌、钱宁军不服向本院提出上诉，本院于2017年12月28日作出（2017）云28民终850号民事判决。判决生效后，零点装饰公司不服向云南省高级人民法院申请再审，省高院作出（2019）云28民申1128号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人零点装饰公司的法定代表人程小洪及其委托诉讼代理人孔梓洲，被申请人马来斌、钱宁军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。零点装饰公司提出再审请求：1、依法撤销二审法院作出的（2017）云28民终850号民事判决书并依法维持一审判决。2、请求依法判决由被申请人承担本案一审、二审诉讼费用。具体事实及理由：二审法院以“本案的工程总价款应以合同中约定的工程款减去错误部分之后的1594970元确定”为由，撤销了一审判决，改判被申请人仅需再支付申请人工程款66830元不正确，二审判决完全忽略了案件的基本事实，反而让无诚信的被申请人得到了法律的保护，却让讲诚信的申请人受到伤害。一、申请人完成的工作量应认定为1928000元。1、本案纠纷的工程采用包干价的方式约定工程价款，只要工程项目完工验收合格（对方开业使用，视为验收合格），就应当以约定的包干价支付工程款，不存在工程完工验收后再行结算的问题。2、双方在2015年11月7日对工程款进行确认时，预算的工程价款是2005123元，被申请人与申请人均发现了二级造型吊顶的计算发生错误，错误的工程款全额为333030元，但同时也发现依被申请人的要求有许多装修项目也没有列入预算范围，后申请人按被申请人要求对新增装修项目作出预算，新增项目的预算价为333320元，实际的工程预算价改变为2005413元（新增的预算在原先计算错误的基础上反而增加了290元），在实际预算价反而超出的情形下，双方协商，最终将工程的包干价定为1928000元，该价格作为合同价是在协商一致的基础上达成的合意，预算价不等同于合同价，预算价只是作为双方协商时的参考，没有规定说预算价必须和合同价相同。3、申请人轻信被申请人会讲诚信，没有要求被申请人在新增的预算书上签字确认，但这不能成为申请人单方面改变合同价款的理由，计算错误的部分333030元同样也不能成为二审改判的理由，因为合同价是双方的合意，对双方都有约束力。4、双方是在已知计算错误后增加预算的条件下签订合同，必然存在合同价可以约定为1928000元的情形，既然双方已达成合意，任何一方均不应反悔，何况若被申请人对合同价产生重大误解，被申请人就应该在一年的除斥期间内申请变更或者撤销，被申请人没有申请即证明对合同价是认可的；特别说明的是，申请人一审起诉后，去向被申请人寻求协商解决时，被申请人进行录音，且将该录音作为证据提交一审法院，录音时间是在工程完工一年之后，被申请人在录音中多次清晰的陈述双方约定的工程价款（包干价）为1928000元，从未提到预算错误的工程款要在工程款中扣减应问题，可见被申请人声称的工程完工后就向申请人提出结算的说法不存在，反而推知在签订工程合同时双方已对新增预算部门已达成合意的事实是真实的，被申请人内心清楚应该支付的工程款就是1928000元。二、查明案件事实的唯一方法是对申请人完成的实际工程量进行价值评估。1、按一般的建筑工程施工交易习惯，实际上无需追究签订合同过程中双方详细协商过程，合同约定的价款应当对双方有约束力，二审法院不能轻易改变双方的约定价款，二审法院改判的简要理由，实难让人信服，承办法官没有站在公正的立场来对案件进行审理裁判。2、既然双方对实际完成的工程量争议较大，又不能以合同价作为裁判依据的时候，二审法院为查明案件事实应该责令或者要求当事人一方申请对完成的实际工程量进行价值评估鉴定，因为评估鉴定能够还原案件的事实真相，使法院作出公正判决，体现法律价值。3、二审法院一方面认可合同价，另一方面又认可预算价，判决相互矛盾，因为若认可合同价，二审法院应该维持原判，若认可预算价，那么改判的部分应该是用预算价减去预算错误的部分进行判决，即被申请人支付给申请人的工程款是112093元（预算价2005123元－计算错误333030元－已付工程款1560000元）。综上，申请人做了增加的工程，二审判决却未让申请人得到相应的工程款，虽然二审法院的判决错误，但申请人完成了新增工程量的事实一直存在（即景洪魅力唱响KTV），故对工程进行价值评估鉴定是解决本案纠纷的关键，能使本案得到公正判决。被申请人马来斌、钱宁军共同辩称，二审法院作出的（2017）云28民终850号民事判决书事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。具体理由如下：1、答辩人与被答辩人在《KTV装饰工程施工合同》中约定的工程总价款虽然载明为1928000元，但也注明总价的确定是根据双方签字认可的《工程预算书》而来，而答辩人在二审中提出《工程预算书》中存在二级吊顶部分的造价计算错误，被答辩人对此也认可，且该计算错误的相关证据可以在答辩人提交的证据《工程预算书》中找出，故二审认定工程总造价为1594970元事实清楚，证据充分。2、被答辩人主张的增加工程量部分无任何证据加以支持，被答辩人提交的《增加工程量预算书》上无任何双方的签字确认，答辩人提交的录音资料中，双方也都从未提到增加工程量的内容，答辩人也是在一审开庭才第一次听到被答辩人关于增加工程量的说法。因此被答辩人关于增加工程量的主张是没有证据证实的，二审判决对被答辩人关于增加工程量的主张不予采纳，合情合理，符合法律规定。3、关于录音中答辩人提到工程总价为1928000元的问题。录音中，答辩人有过工程总价为1828000元的陈述，也有过工程总价位1928000元的陈述，甚至于被答辩人都有过工程总价为1828000元的陈述。但需要注意的是，双方在录音中均未就工程总价及未付工程款达成一致意见，整个对话过程就是双方在讨价还价的过程，对于该录音的审查不能断章取义。综上所述，二审法院作出的（2017）云28民终850号民事判决书不存在任何需要撤销或者改判的事由，应该维持。而本案中被答辩人提交的《增加工程量预算书》却是典型的撒谎行为，有伪造证据之嫌，望法院查明事实以维护答辩人的合法权益。零点装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令马来斌、钱宁军共同支付拖欠零点装饰公司的工程款468000元、资金占用费28080元，合计496080元；2.马来斌、钱宁军承担本案诉讼费。马来斌、钱宁军向一审法院提出反诉请求：1.判令零点装饰公司向马来斌、钱宁军支付因其延期完工而产生的违约金699536.90元；2.判令零点装饰公司对本案涉案合同标的承担保修义务；3.判令零点装饰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，马来斌、钱宁军拟将魅力唱响ＫＴＶ装饰装修工程承包给零点装饰公司进行施工，零点装饰公司向马来斌、钱宁军作出了工程预算单。2015年11月8日，零点装饰公司作为合同乙方与作为合同甲方的马来斌、钱宁军签订了《ＫＴＶ装饰工程施工合同》，合同主要约定：马来斌、钱宁军将位于景洪市，面积为12000平方米的魅力唱响ＫＴＶ装饰装修工程以包工包料方式承包给零点装饰公司施工，工程开工日期为2015年10月25日，竣工日期为同年12月15日，工程总造价1928000元，付款方式为合同签订之日起支付预算总价的50%，基本工程完工之日支付预算总价款的90%，竣工验收15日内付清全部款项，对因工程质量变化或者设计变更造成工期延误、工期应顺延，在施工过程中分阶段对工程质量进行验收，乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，若未经竣工验收，甲方自行搬入与该工程无关的家具、其他物品或更换分户门锁，均视为验收合格，保修期自甲方验收工程之日起，保修期为24个月。同时，合同第五页所附工程保修单备注栏写明从竣工验收之日计算，保修期为一年，保修期内由于乙方施工不当造成质量问题，乙方无条件地进行维修，维修费由乙方承担，保修期内如果属甲方使用不当造成装饰面损坏，或不能正常使用，乙方酌情收费。合同签订后，零点装饰公司组织人员进场施工，施工过程中马来斌、钱宁军向零点装饰公司支付了1200000元工程款，工程于2016年1月27日全部竣工，魅力唱响ＫＴＶ于2016年1月28日正式营业。后马来斌、钱宁军又陆续向零点装饰公司支付了260000元现金，及于2016年4月16日向零点装饰公司提供了一张金额为100000元的魅力唱响ＫＴＶ消费卡用于折抵工程款。现双方对工程价款产生争议诉至人民法院。后马来斌、钱宁军在录音中承认工程总价款为1928000元。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，零点装饰公司与马来斌、钱宁军签订的《KTV装饰工程施工合同》主体适格，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。一、关于本案工程款的确定问题。本案中，零点装饰公司与马来斌、钱宁军在《KTV装饰工程施工合同》中约定工程预算价格为1928000元，马来斌、钱宁军在答辩时主张该预算价格计算错误，并提供了充足的证据证实该观点，零点装饰公司对此亦无异议，对该主张予以采信。但零点装饰公司在承认预算价格计算错误的同时，又主张其对双方合同约定范围外的工程进行了施工，增加的工程价款为333320元，马来斌、钱宁军虽对此主张不认可，但却向本院提交了一份其与零点装饰公司在零点装饰公司起诉之后法庭开庭审理之前的录音，此时工程已完工一年有余，该录音中马来斌、钱宁军清晰的陈述工程价款为1928000元，该陈述应视为马来斌、钱宁军对《KTV装饰工程施工合同》内容变更后对工程款为1928000元的最终结算确认，故本院对零点装饰公司主张工程价款为1928000元的主张予以采信。马来斌、钱宁军已向零点装饰公司支付了156万元工程款，其中146万元现金及魅力唱响KTV金额为10万元的消费卡一张，零点装饰公司虽对充值卡折抵工程款有异议，但其法定代表人程小洪在2016年4月16日向马来斌、钱宁军出具的《收条》中写明“今收到魅力唱响KTV支付工程款16万元，注其中10万元为充值卡。”，从该《收条》的内容来看，可以确定双方当事人对于用魅力唱响KTV金额为10万元的消费卡折抵10万元工程款一事已达成了协议，该协议对双方均产生法律效力，且零点装饰公司使用消费卡的行为实际上是履行该协议的行为，故本院对马来斌、钱宁军主张已向零点装饰公司支付工程款156万元的事实予以确认。根据《KTV装饰工程施工合同》第7.3条“乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，若未经竣工验收，甲方自行搬入与该工程无关的家具、其他物品或更换分户门锁，均视为验收合格”的约定，现马来斌、钱宁军已经使用了零点装饰公司施工的过程，工程视为验收合格，马来斌、钱宁军应当按照合同约定向零点装饰公司支付工程款，依据上述论述，马来斌、钱宁军还应当向零点装饰公司支付工程款368000元（1928000元-1560000元）。二、双方当事人是否有违约行为及如何承担违约金的问题。根据《KTV装饰工程施工合同》的约定，工程开工日期为2015年10月25日，竣工日期为同年12月15日，零点装饰公司在马来斌、钱宁军提供的录音中承认2016年1月27日仍在施工的事实，零点装饰公司未能按照合同约定完成施工，应当承担因此产生的违约责任。与此同时，马来斌、钱宁军亦未按合同约定向零点装饰公司支付工程款，根据《KTV装饰工程施工合同》的约定第5.1条的约定，马来斌、钱宁军应当在“合同签订之日起支付预算总价的50%，工程基本完工之日支付预算总价款的90%，竣工验收15日内付清全部款项”，2016年1月28日魅力唱响KTV正式营业，而营业的必要条件应当是工程基本完工之日，此阶段马来斌、钱宁军应当向零点装饰公司支付的工程款应当达到工程款的90%，即1735200元，但马来斌、钱宁军在此阶段仅向零点装饰公司支付了125万元工程款，马来斌、钱宁军在合同履行过程中亦有违约行为。因双方当事人互有违约行为，均应向对方承担违约责任，二者相互抵消后，对马来斌、钱宁军反诉零点装饰公司承担因延期完工的违约责任的诉讼请求不予支持。三、关于零点装饰公司是否应当承担工程保修义务的问题。《KTV装饰工程施工合同》主文中第8.2条第（6）项约定保修期为自马来斌、钱宁军工程验收合格之日起24个月，第五页工程保修单备注栏写明“从竣工验收之日计算，保修期为一年”，双方为此产生分歧，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，《KTV装饰工程施工合同》第五页中关于“工程保修单”的约定系合同中专门约定保修事宜的条款，且保修单中保修期限为一年的文字系手写，下方有马来斌、钱宁军的签名，该条款的约定的效力显然优于合同第8.2条第（6）项的约定，故该工程的保修期应为一年。本案工程于2016年1月27日完工，马来斌、钱宁军于2016年1月28日使用工程至今，已超出了一年的保修期间，且本案为装饰装修工程，不涉及建筑工程主体的质量问题，故对马来斌、钱宁军反诉要求零点装饰公司承担保修义务的请求不予支持。四、关于马来斌、钱宁军是否应当向零点装饰公司支付资金占用费28080元的问题。零点装饰公司诉请马来斌、钱宁军以50万元为基数按年利率6%支付2016年1月30日至2017年1月11日期间的资金占用费28080元的诉讼请求，因马来斌、钱宁军在2016年1月30日之后向零点装饰公司分3笔支付了工程款共计36万元，至今尚欠工程款368000元，马来斌、钱宁军本应当自工程视为验收合格之日即2016年1月28日起向零点装饰公司支付工程款，但至今仍欠付工程款368000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”的规定，仅对马来斌、钱宁军欠付的368000元工程款自2016年1月30日起至2017年1月11日的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用费予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马来斌、钱宁军于本判决生效之日起十日内，向零点装饰公司支付工程款368000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至2017年1月11日的资金占用费。二、驳回零点装饰公司的其他诉讼请求。三、驳回马来斌、钱宁军的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费8742元，反诉案件受理费5398元，均由马来斌、钱宁军负担。该款不再清退，由马来斌、钱宁军径付零点装饰公司。马来斌、钱宁军不服一审判决，向本院提起上诉并提出上诉请求：1、依法撤销（2016）云2801民初4170号民事判决书中的第一项判决；2、依法改判为马来斌、钱宁军向零点装饰公司支付工程款人民币66830元；3、依法判令一审及二审诉讼费均由零点装饰公司承担。本院二审对一审认定的事实，马来斌、钱宁军认为“现原、被告双方对工程价款产生争议诉至人民法院。后两被告在录音中承认工程总价款为1928000元。”与事实不符，零点装饰公司无异议。对当事人无异议的事实，二审予以确认。本院二审另查明：本案当事人提交的《装饰工程预算书》中，对21个二级造型吊顶的小计金额合计为391230元，实际根据工程量×单价，21个二级造型吊顶的合计金额应为58200元，故本案工程造价计算错误的部分为333030元（391230元-58200元）。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：工程总造价应如何确定？马来斌、钱宁军还应向零点装饰公司支付多少工程款？本院二审认为，本案双方当事人在《KTV装饰工程施工合同》中约定的工程总造价为1928000元，减去计算错误部分333030元，实际约定的工程总造价为1594970元。零点装饰公司主张的增加工程量333320元，提交的证据“增加工程量预算书”是其单方制作，马来斌、钱宁军亦不予认可，故本院对该主张不予确认。马来斌、钱宁军提交的录音中有关于工程总价为1928000元的陈述，也有1828000元的陈述，但双方在录音中均未就工程总价及未付工程款的问题达成一致意见，不能作为双方对工程总价的最终结算确认。故本案的工程总价应以合同中约定工程款减去错误部分之后的1594970元确定，扣除双方认可的马来斌、钱宁军已向零点装饰公司支付的工程款1560000元，马来斌、钱宁军还应向零点装饰公司支付工程款34970元，但马来斌、钱宁军的上诉请求为向零点装饰公司支付工程款人民币66830元，其也出具“情况说明”对计算遗漏部分（31860元）不再主张，这是马来斌、钱宁军对其民事权利的放弃，不违反法律规定，故马来斌、钱宁军还应向零点装饰公司支付工程款66830元。资金占用费问题，对马来斌、钱宁军欠付的66830元工程款自2016年1月30日起至2017年1月11日的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用费予以支持。由于马来斌、钱宁军在上诉请求中并未主张违约金，因此关于违约责任的处理不属二审审查范围。综上所述，马来斌、钱宁军的上诉请求部分成立。一审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持景洪市人民法院（2016）云2801民初4170号民事判决第三项，即驳回马来斌、钱宁军的全部反诉诉讼请求；二、撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初4170号民事判决第一项、第二项；三、马来斌、钱宁军于本判决生效之日起十日内，向零点装饰公司支付工程款66830元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至2017年1月11日的资金占用费；四、驳回零点装饰公司的其他诉讼请求。二审案件受理费8742元，由马来斌、钱宁军负担1178元，零点装饰公司负担7564元。马来斌、钱宁军预交的二审案件受理费本院不另清退，由零点装饰公司迳付马来斌、钱宁军。一审本诉案件受理费照二审收取；反诉案件受理费5398元，由马来斌、钱宁军负担。二被申请人在原一审提交的录音资料1份，其形成时间为申请人一审起诉后的一审开庭之前，该录音清晰完整，内容真实、合法，能反映出双方当事人商议本案的具体情况，以及申请人最后的处理意见，本院予以采信。再审期间，申请人零点装饰公司向本院提交了二组照片（10张）及工程施工预算书一份（3页），欲证明本案中确实存在新增工程项目，且零点装饰公司已完成了新增预算的工程项目的事实。经质证，被申请人对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为零点装饰公司提交的新增工程预算书上没有钱宁军、马来斌的签名系零点装饰公司单方制作，而且零点装饰公司提供的照片上面显示的工程是融创和广告公司施工完成的，并非零点装饰公司完成，与零点装饰公司无关。被申请人马来斌、钱宁军向本院提交了2016年1月27日《验收及付款补充协议》一份，欲证明双方对工程款进行结算时签订了书面协议约定最后的结算金额是155万元。经质证，申请人对该证据不予认可，认为虽然零点装饰公司的法定代表人程小洪认可协议上面“乙方”处的签名，但是因最终双方并未达成一致意见，结算未成功，因此该份协议上面有空白项，这份协议是无效的。本院认为，申请人再审期间提交的证据系单方制作并无被申请人的签字确认，该证据并不能证明申请人的观点，不予采信。被申请人再审期间提交的《验收及付款补充协议》系原件，申请人对该证据上的签名亦认可，该证据具有真实性与合法性，但该协议有部分内容已毁损灭失，且关于工程款的单价以及甲方（被申请人方）应支付乙方（程小洪）剩余工程款处的信息为空白项，重要信息缺失，所以协议现有载明的内容并不能证实被申请人欲证明的涉案工程最后结算金额为155万元的观点，故对该协议不予采信。经再审审查，本院对案件事实认定如下：马来斌、钱宁军拟将魅力唱响ＫＴＶ装饰装修工程承包给零点装饰公司进行施工，零点装饰公司向马来斌、钱宁军作出了工程预算单。2015年11月8日，马来斌、钱宁军与零点装饰公司分别作为合同甲、乙双方签订了《ＫＴＶ装饰工程施工合同》，合同主要约定内容：马来斌、钱宁军将位于景洪市，面积为12000平方米的魅力唱响ＫＴＶ装饰装修工程以包工包料方式承包给零点装饰公司施工，工程开工日期为2015年10月25日，竣工日期为同年12月15日，工程总造价为1928000元，付款方式为合同签订之日起支付预算总价的50%，基本工程完工之日支付预算总价款的90%，竣工验收15日内付清全部款项，对因工程质量变化或者设计变更造成工期延误的，工期应顺延，在施工过程中分阶段对工程质量进行验收，乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，若未经竣工验收，甲方自行搬入与该工程无关的家具、其他物品或更换分户门锁，均视为验收合格，保修期自甲方验收工程之日起，保修期为24个月。同时，合同第五页所附工程保修单备注栏手写注明从竣工验收之日计算，保修期为一年，保修期内由于乙方施工不当造成质量问题，乙方无条件地进行维修，维修费由乙方承担，保修期内如果属甲方使用不当造成装饰面损坏，或不能正常使用，乙方酌情收费。合同签订后，零点装饰公司组织人员进场施工，施工过程中马来斌、钱宁军向零点装饰公司支付了120万元工程款，工程于2016年1月27日全部竣工，魅力唱响ＫＴＶ于2016年1月28日正式营业。后马来斌、钱宁军又陆续向零点装饰公司支付了26万元现金，以及于2016年4月16日向零点装饰公司提供了一张金额为10万元的魅力唱响ＫＴＶ消费卡用于折抵工程款。因马来斌、钱宁军未完全支付工程款，零点装饰公司向原一审法院提起诉讼。在一审法院立案后、一审开庭审理前，双方又再次对本案的工程款等问题进行协商，马来斌、钱宁军提交了当时协商的录音，钱宁军在约2:20分时先提出以工程总造价1928000元的基础上扣减10万元即182万元来计算，后零点装饰公司法定代表人程小洪在录音中的约6:34分表示愿意扣减，并以1830000元来计算总工程造价，马来斌和钱宁军表示同意后，双方在此前提下对马来斌、钱宁军需要支付的剩余工程款进行协商，程小洪在录音的末时段约35:27分时最终表态，要求马来斌、钱宁军至少还应支付剩余工程款250000元。录音中并未提及关于工程预算书错误计算部分的问题。本院再审认为：1、案涉装修工程的总价款以及被申请人应支付多少工程余款的问题。双方当事人签订的2015年11月8日《KTV装饰工程施工合同》中约定了工程总造价为1928000元，工程承包方式为“双包”即包工包料，并约定被申请人即甲方应在工程验收（完工）后付清全额工程款。由此可见，双方对工程款的价格并不是约定以验收结算时的工程量计算后再确定，所以本案双方书面约定的工程总造价为1928000元。再审庭审中，被申请人表示知道工程预算书计算错误是在工程完工后双方验收时发现的，但在之后的录音中双方均未提及工程价款计算错误应如何处理，而是程小洪对工程总价款同意扣减到1830000元，双方在此基础上再协商了被申请人应付多少余款的问题，所以本案二审时认定实际约定的工程总造价为1928000元减去计算错误部分333030元等于1594970元，此认定的依据并不充分，也不符合双方的真实意思表示与合同约定。在录音中，被申请人提出申请人的装修质量不好，以致卫生间墙体脱落划伤客人、下雨后包房被水淹导致停业等情况，程小洪对此也予以了考虑，所以表示愿意在原来的工程总造价1928000元的基础上扣减至1830000元。经双方当事人确定，被申请人已实际支付申请人1560000元（包含金额为10万元的魅力唱响KTV消费卡一张），程小洪在录音表示，工程总价款扣减为1830000元，明确要求被申请人最低支付250000元工程款，程小洪的上述意思表示并未减损对方的权利或加重对方的义务，也不违反法律禁止性规定，属于合法处分自己权利的行为，应予以认可，故本案的工程总价款应为1830000元，被申请人还应向申请人支付的工程款为250000元。原一、二审对此均认定不当。2、关于资金占用费的问题。申请人原审诉求的资金占用费28080元，是以50万元为基数、期间为2016年1月30日至2017年1月11日（支付尾款日期）、按年利率6%计算得出。根据双方合同约定，被申请人本应当自工程视为验收合格之日即2016年1月28日起向零点装饰公司支付工程款，但至今仍欠付工程款250000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”的规定，被申请人应支付的资金占用费：以250000元为基数计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月30日起至2017年1月11日止，即250000元×4.35%=10875元。因被申请人对二审判决并无异议，对其原审的反诉请求再审中不予审查。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，判决如下：一、撤销本院（2017）云28民终850号民事判决以及景洪市人民法院（2016）云2801民初4170号民事判决第一项、第二项。即撤销：（一）马来斌、钱宁军于本判决生效之日起十日内，向普洱零点装饰工程有限公司支付工程款368000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至2017年1月11日的资金占用费；（二）驳回普洱零点装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二、维持景洪市人民法院（2016）云2801民初4070号民事判决第三项。即：驳回马来斌、钱宁军的全部反诉诉讼请求。三、被申请人马来斌、钱宁军于本判决生效之日起十日内，向再审申请人普洱零点装饰工程有限公司支付工程款250000元以及资金占用费10875元。四、驳回再审申请人普洱零点装饰工程有限公司的其他原审诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8742元，由普洱零点装饰工程有限公司负担4000元，马来斌、钱宁军负担4742元；一审反诉案件受理费5398元，由马来斌、钱宁军负担。二审案件受理费8742元照一审本诉案件受理费收取。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  郭建地审判员  喻 莉审判员  裴 锫二〇二〇年十一月十二日法官助理杨荣芹书记员王新超