四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4426号 上诉人（原审原告）：四川天衡建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区佳灵路********。 法定代表人：杨林，董事长。 委托诉讼代理人：张锃康，四川宏联威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋淋，四川宏联威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都新元素置业有限公司。住所。住所地：四川省成都市天府新区万安镇中太路**div> 法定代表人：孙滨，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：谢莉芝，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都新元素投资管理有限公司。住所。住所地：四川省成都市锦江区棬子树村****div> 法定代表人：吴亚丽，执行董事。 委托诉讼代理人：黄中，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓为超，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都新元素企业管理有限公司。住所地：。住所地：四川省成都市天府新区万安镇麓山大道二段v> 法定代表人：吴亚丽，执行董事。 委托诉讼代理人：许汶，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都新元素雅麓汽车销售服务有限公司。住所地：。住所地：四川成都市天府新区万安镇麓山大道二段v> 法定代表人：吴亚丽，执行董事。 委托诉讼代理人：许汶，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。 上诉人四川天衡建设工程有限公司（以下简称天衡公司）因与被上诉人成都新元素置业有限公司（以下简称新元素置业公司）、成都新元素投资管理有限公司（以下简称新元素投资公司）、成都新元素企业管理有限公司（以下简称新元素企业管理公司）、成都新元素雅麓汽车销售服务有限公司（以下简称新元素雅麓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭于2020年5月25日进行了审理。本案现已审理终结。 天衡公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司连带赔偿工程款24919195.14元；2.判令新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司连带支付因未按时支付工程款给天衡公司造成的所有经济损失，其中资金占用利息自天衡公司向新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司提交结算书之日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至所有工程款付清时止。一审律师费按照四川省司法厅律师收费指导标准中简单民事案件的下限标准计算（0.9万+3.2万+3.5万+24万+25万+40万+3万=99.6万元），保全担保保险费按照保险业保费中下限标准计算（6.3万元），前述损失费用合计人民币1059000元。3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司承担。二审中，天衡公司将其第1项诉讼请求金额变更为23354470.75元，即人工费10790908元+材料费19250606.6元+其他费用16617680.54元=46659195.14元-已付款23304724.39元；将第2项诉讼请求明确为以欠款本金23354470.75元为基数，从2015年6月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起以欠款本金为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至本金给付之日止。事实与理由：一、原审认定事实不清。原判在事实部分认定：“市场价是企业根据自身管理水平和追求利润目标自主报价以及交易双方自愿协商一致的结果，故没有统一市场价的标准，而定额计价配套文件是政府指导价，反应社会平均水平。鉴定机构以定额计价及配套文件进行鉴定符合规定，故对其鉴定结论一审法院予以采信。”天衡公司认为该认定过于主观，不符合本案的客观事实。首先，原审认定“政府指导价，反应社会平均水平”有违十八大三中全会精神。其次，天衡公司不认可《成都奥迪新元素培训中心装饰工程造价鉴定报告书》，理由如下：1.该鉴定报告不符合委托鉴定范围。一审中申请人及委托人均明确以市场价进行鉴定，而鉴定机构在未征得申请人及委托人认可的情况下擅自采用定额鉴定。如此对天衡公司显失公正的。以人工费及税率举例说明。本案所涉装饰工程实际支付人工费（实际发放额）10575946元，而定额鉴定的结论仅四百余万元，差额巨大。该鉴定报告将天衡公司在装修工程的税率额定为营业税3.14%毫无根据。天衡公司在经营中一直被税务机关认定为一般纳税人，按税法的规定执行的是11%的增值税税率。如按鉴定报告以定额的营业税3.41%的税率，将造成两百余万元的直接损失。且3.41%的营业税的税率，目前无法履行，国家在税改后已取消该税种。2.鉴定机构鉴定程序不合法，违反《建设工程造价鉴定规范》相关规定。《建设工程造价鉴定规范》5.6.4规定：当事人因材料价格发生争执的鉴定人应提请委托人决定按其决定进行鉴定。委托人未及时决定可按以下规定进行鉴定，委托人判断使用：（1）.材料价格在采购前经发起人或其代表签批认可的，应按签批价格进行鉴定；（2）.材料采购前未报发起人或其代表人认质认价的，应该合同价格进行鉴定。……天衡公司在整个工程采购合同均向新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司以合同方式报价，鉴定机构擅自决定套取定额进行鉴定，违反法律规定。 二、原审采信的证据互相矛盾和冲突。新元素企业管理公司于2015年9月2日向天衡公司发出的《工作联系函》是由天衡公司于一审中提交的，以证实在工程款中直接费（人工费、材料费）均是由新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司确认后支付的，对此天衡公司不承担责任。该笔拖欠劳务人员的人工费所涉金额6000000元整，占工程人工费50%左右，其后新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司已实际履行。而一审鉴定报告认定整个工程的人工费仅四百余万元。三、原审认定新元素雅麓公司为本案主体不适格，不承担本案责任错误。天衡公司在一审中列举了大量证据证实新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司人格混同的事实。在实际施工过程中新元素雅麓公司亦是以施工的甲方身份与天衡公司进行业务联系并支付工程款项。2011年12月5日、2011年I2月20日，原双流县万安镇人民政府分别出具公司住所证明，证明将办公楼分别租与新元素雅麓公司、新元素企业管理公司作为临时办公场所，期限同为两年。该事实恰恰证实新元素雅麓公司、新元素企业管理公司办公场所混同，而新元素雅麓公司、新元素企业管理公司又恰是本案工程款的实际付款人。且新元素雅麓公司还是目前案涉工程竣工后的实际经营及使用人。四、原审适用法律不当。双方约定案涉装饰工程是按报价管理方式进行施工而非定额管理方式。采用报价管理方式，其实质是承揽合同性质。因此本案应适用我国《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。合同的性质决定了当事人双方所应承担的不同风险与责任。鉴定人员在未全面了解熟悉全案证据确定鉴定范围的情况下，超出委托范围擅自决定采取套用定额方式进行鉴定，对天衡公司极不公正。另鉴定报告所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》SFZJD0500001-2104司法部己于2018年11月8日明令废止。五、对鉴定报告的的其他意见。1.鉴定过程中鉴定机构安排其他单位的造价工程师负责现场勘察和鉴定作业。2.鉴定机构以双方当事人要求对施工材料价格进行市场询价为由增加了两倍的鉴定费用，但是增加鉴定费用之后鉴定机构却未以市场询价为方式对施工材料价格进行鉴定。3.鉴定报告的分部分项工程量清单组价不完整，未列材料品牌，部分材料型号规格不完整。4.鉴定机构对天衡公司提出的异议做虚假回复，即鉴定机构书面回复天衡公司鉴定报告中有4项已经做了调整，但是在正式的鉴定报告中并未予以调整。5.鉴定报告存在大量的错漏项。6.鉴定过程中原审未就新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司提交的鉴定材料组织质证。7.鉴定机构严重超出鉴定期限。 新元素置业公司辩称，新元素置业公司于2015年5月19日进行了股权转让，根据股权转让协议的约定：1.转让内容不包括案涉工程。2.收购之前发生的债务均不由新元素置业公司承担。本案发生在收购之前，因此新元素置业对本案的债务不承担任何责任。且2015年7月23日新元素置业公司已经完成了工商变更登记（即股东变更登记）。 新元素投资公司辩称，首先针对天衡公司变更的诉讼请求的意见如下：1.按照天衡公司的计算方式，新元素投资公司已支付23304724.39元，对此数据新元素投资公司予以认可。2.天衡公司主张利息从2015年6月1日起算，新元素投资公司认为在本案中天衡公司在二审上诉状中明确要求从2015年8月8日提交结算书起算，故新元素投资公司认为原判对利息的起算时间是正确的。其次针对天衡公司书面上诉状的意见如下：一、案涉工程造价由天衡公司与新元素投资公司双方共同委托鉴定，并确认“施工材料价格由鉴定机构鉴定确定”。鉴定机构采取施工期定额计价方式符合双方按市场进行鉴定的要求，也符合鉴定规定及行业的要求，并无不妥。由于市场价是企业根据自身管理水平和追求利润的目标的自主报价及交易双方自愿协商一致的结果，且市场上也并没有统一的管理费、利润取费标准，各单位执行的人工费、机械费标准也各不一致，故天衡公司主张的“市场价”是主观、随意且没有具体标准的，无法作为鉴定依据。而鉴定机构所采取定额计价及配套文件属于政府指导价，已充分反映了社会平均市场价格水平，不仅对市场价具有指导作用，其本身就是市场价的真实反映。故在建筑工程合同纠纷中，在双方一般无法达成一致的市场价值标准的情况下，对于要求按照市场价鉴定的工程项目，一般按照施工期定额计价，材料费执行信息价，信息价没有的采用市场询价。具体到本案中，由于双方未对市场价进行明确一致的认价，属于约定不明的情况，根据《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）中5.3.3“在鉴定项目工程合同计价依据、计价方法约定不明或没有约定的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人可参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行鉴定”。四川省住房和城乡建设厅关于颁布的《四川省建设工程工程量清单计价定额》的通知中的第二条亦规定“本定额是编审建设工程设计概算、施工图预算、最高投标限价（招标控制价、招标标底）、调解处理工程造价纠纷，鉴定及控制工程造价的依据......”。因此，鉴定机构本次鉴定采用施工期定额计价方式符合法律、法规的规定及司法鉴定的要求，并无不妥。一审法院对鉴定机构以定额计价及配套文件为标准进行鉴定的认定准确，应予维持。二、本案为建设工程施工合同纠纷，而非天衡公司所述的承揽合同纠纷，一审法院适用法律正确。首先，根据天衡公司一审诉状所述，其在对案涉工程进场施工后，就一直在和新元素投资公司沟通要求签署《成都新元素奥迪世界项目装饰装修工程施工合同》。从双方真实意思来判断，案涉工程应为施工合同纠纷，而非天衡公司上诉所称的承揽合同纠纷。其次，建设工程施工合同与承揽合同对项目工程发包人和承包人的主体资格要求不同。建设工程施工合同方面，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。再次，承揽合同的标的一般较小，工期短、工程量较少；而建设工程合同一般标的较大，且周期长、工程量多。具体到本案，案涉工程从2013年初开始施工至2015年8月才得以竣工，长达两年多的时间。同时，案涉工程量大，仅装饰材料种类就多达几百种，且品种复杂多样，另还有1000多项的清单项目需要询价。故，案涉工程的法律适用应以建设工程合同为宜。综上，本案应属建筑合同纠纷，应依据建设工程合同的相关法律法规审理本案，一审法院法律适用准确，并无不当。三、案涉工程的发包方为新元素投资公司，与新元素雅麓公司无关。第一、根据《公司法》相关规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。虽然新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司的名称中均含有“成都新元素”字样，法定代表人均为吴亚丽，但公司的法定代表人或股东一致并不能否认公司的独立人格。第二、案涉工程的施工过程中，在与天衡公司往来函件、办理结算的相关材料都可以证明，案涉工程系新元素投资公司委托天衡公司完成。虽然在天衡公司提供的收支明细表中有部分款项由新元素雅麓公司转入，但并不能据此就认定其应承担连带清偿责任，况且该部分付款都系受新元素投资公司委托而支付。第三、案涉工程部分完工后，系陆续投入使用。新元素投资公司将自己投资建设的房屋租赁给新元素企业管理公司、新元素雅麓公司等使用。使用过程中，租赁方派出人员、发函联系与天衡公司接洽房屋装修过程中事宜并无不妥，不能证明其系案涉工程的发包方。四、1.对于鉴定相关人员的资质应当以鉴定报告后中附的造价工程师的资质为准，且天衡公司也未就其提出的其他人员现场查勘提交相应的证据。2.关于以市场询价的方式进行鉴定是天衡公司、新元素投资公司以及监理三方协商采取的方式，但因这种方式无法执行下去。诉讼过程中天衡公司申请进行鉴定，鉴定机构按照相应的行业规范和市场信息价、指导价来出具鉴定报告，对此双方在一审中也是明确的。3.关于鉴定报告的具体错漏项和组价不完整需要天衡公司具体说明，在天衡公司未做具体说明的情况下新元素投资公司无法一一进行答辩。4.本案中之所以鉴定时间长系因天衡公司不断补充各种鉴定资料，天衡公司每补充一次材料一审法院就会组织一次质证，在天衡公司最后一次补充材料并质证之后鉴定机构才出具了鉴定报告，新元素投资公司认为鉴定程序并无不当。5.因天衡公司不断补充提交证据，每次补充提交证据一审法院都会组织一次质证，故天衡公司称鉴定机构严重超出鉴定期限无事实依据。 新元素企业管理公司、新元素雅麓公司共同答辩称，其与新元素投资公司的答辩意见一致。 天衡公司向一审法院起诉请求：1.判令新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司连带清偿未支付天衡公司的工程款人民币24919195.14元；2.判令新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司连带支付天衡公司因未按时支付工程款给天衡公司造成的所有经济损失，其中资金占用利息自天衡公司向新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司提交结算书之日起算，按照银行同期贷款利率计算至所有工程款付清时止（计算到本起诉前的2017年6月7日为24520000元×5.25%/12×22=2360000元），一审律师费按照四川省司法厅律师收费下限标准计算（9000元+32000元+35000元+240000元+250000元+400000元+30000元=996000元），保全担保保险费按照保险业保费中下限标准计算（63000元），前述损失费用合计人民币1050900元；3.判令新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司连带承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。 一审法院认定事实：天衡公司与吴亚丽协商，由天衡公司为吴亚丽指定的成都奥迪新元素培训中心的1号楼、2号楼、3号楼及1、2、3号楼的地下室、公共区域提供装饰装修。双方在达成口头约定后，天衡公司即入场施工，并完成了案涉项目的装饰装修工程，天衡公司于2015年5月底全部完工并交付了案涉工程。在施工前，案涉工程未取得建筑工程施工许可证。 一审法院审理过程中，天衡公司向一审法院提出鉴定申请，申请对天衡公司承建的成都奥迪新元素培训中心装饰项目工程造价进行司法鉴定，一审法院在受理鉴定申请后委托四川创信工程咨询股份有限公司（以下简称创信咨询公司）对该工程的造价进行了鉴定，创信咨询公司在接受委托后对案涉工程造价进行鉴定并出具了《成都奥迪新元素培训中心装饰工程造价鉴定报告书》，载明：“五、鉴定情况：接受委托后，我公司立即组织了以注册造价工程师王兰为组长的项目组。根据法院的安排，于2018年9月19日，对成都奥迪新元素培训中心装饰工程进行了现场查勘。在对现场施工工艺及施工节点进行反复核实的基础上，依据法院转交的委托鉴定材料，结合现场踏勘情况及施工期间四川定额文件、成都市材料信息价、材料市场价，对四川天衡建设工程有限公司承建的成都奥迪新元素培训中心装饰工程的工程总价款进行了鉴定。六、鉴定结论意见：我公司注册造价工程师根据项目实际情况，依据法院转交的委托鉴定材料，结合现场踏勘情况以及施工期间四川定额文件、成都市材料信息价、材料市场价，对四川天衡建设工程有限公司承建的成都奥迪新元素培训中心装饰工程的工程总价款进行了鉴定。其具体鉴定意见如下：1.可确定的造价结论意见可确定的鉴定金额人民币为27450774.31元（大写：贰仟柒佰肆拾伍万零柒佰柒拾肆元叁角壹分）。2.无法确定部分项目的造价结论意见：由于双方争议较大，不确定的鉴定金额有人民币为800655.30元（大写：捌拾万零陆佰伍拾伍元叁角零分），其中现场乳胶漆实际施工工艺不明确，也无法通过现场踏勘确认，该金额为277017.39元（新元素置业公司等四方主张的一底两面和天衡公司主张的两底两面的差额）；甲供材料采购及保管费意见不统一，该金额为151030.78元；根据国家相关定额及相关配套文件，安全文明施工费承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费。考虑到该工程应该是纳入了总包安全评定范围内，应按总包的评分表计取安全文明施工费，且现场应该存在安全文明施工措施，由于天衡公司未提供安全文明评分表，现安全文明施工费计取了基本费率，该金额为372607.13元。3.以上两部分合计金额为 28251429.61元（人民币大写：贰仟捌佰贰拾伍万壹仟肆佰贰拾玖元陆角壹分）”。在鉴定过程中，新元素投资公司通过新元素企业管理公司账户向创信咨询公司支付了鉴定费348000元，天衡公司向鉴定机构支付了鉴定费115500元。 截止目前天衡公司共计收到工程款21740000元，上述款项均从新元素企业管理公司、新元素雅麓公司转出，其中新元素企业管理公司转账16740000元，新元素雅麓公司共转账5000000元。新元素投资公司及新元素企业管理公司、新元素雅麓公司均认可系受新元素投资公司委托向天衡公司支付工程款。2015年9月2日，新元素企业管理公司向天衡公司发出《工作联系函》载明，“根据2015年元旦，经由天府新区劳动仲裁委员会的协调的6000000元民工工资专项款，我司已支付3000000元，并于2015年6月11日支付600000元，共计支付3600000元。剩余2400000元计划在2015年8月底支付。但由于贵司在申请600000元款项时，未按我司要求在请款单以及承诺书上加盖公章，我司付款后并多次沟通协调无果，导致这600000元在财务一直未入账。而本次贵司递交的2400000元请款单仍未加盖公章，我司也多次协商加盖公章事宜无果。我司希望贵司能将上次600000元请款单及承诺书加盖公章后提交我司，同时也将本次2400000元请款单加盖公章。若贵司未按我司要求提供资料，我司不予支付剩余2400000元款项。为将这笔款项顺利支付，望贵司能积极配合我司提交相关资料。若因贵司原因造成款项不能支付，所造成的一切后果由贵司承担”。 一审法院另查明，案涉项目的1、2、3号楼及其地下室的房屋权属登记于新元素置业公司名下，为该公司单独所有。 一审法院还查明，新元素置业公司成立于2012年6月7日，吴亚丽担任法定代表人，2015年9月1日该公司的法定代表人由吴亚丽变更为汪斌，监事由吴昌谋变更为寇桂献，2018年10月17日，该公司的法定代表人由汪斌变更为孙滨。从天衡公司提供的工商档案资料显示，新元素置业的经营范围为房地产开发经营，新元素投资公司的经营范围为投资与资产管理、项目投资咨询，新元素企业管理公司的经营范围为企业管理及咨询服务、房地产开发与经营、物业管理、项目投资、酒店管理、销售汽车、摩托车及零配件、汽车租赁、汽车美容、房屋租赁等，新元素雅麓公司的经营范围为销售一汽大众奥迪品牌汽车给最终用户、汽车装饰品销售、二手车经营、汽车美容、汽车租赁等。在2015年9月1日前，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司的股东均为吴亚丽、吴昌谋，法定代表人均为吴亚丽，现吴亚丽、吴昌谋仍为新元素投资公司及新元素企业管理公司的股东；新元素雅麓公司的股东为新元素投资公司及成都普瑞升投资有限公司。2011年12月5日、2011年12月20日，原双流县万安镇人民政府分别出具公司住所证明，证明其分别将政府1号办公大楼二楼及政府2号办公大楼三楼无偿提供给新元素雅麓公司、新元素企业管理公司作为临时办公场所，期限为两年。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同的相对方是谁？四被告是否存在人格混同的情形，应否承担连带付款责任？2.天衡公司主张的工程价款及逾期利息是否应当得到支持？3.天衡公司主张的律师费、保全担保保险费是否应当得到支持？结合查明的事实，一审法院综合评判如下： 一、关于案涉合同的相对方是谁的问题。虽然天衡公司是在与吴亚丽进行协商后对案涉工程进行装修，在协商时吴亚丽同时为案涉四被告的法定代表人，但吴亚丽并不必然同时代表四被告与天衡公司建立合同关系，天衡公司应当举证证明其与四被告建立了合同关系。一审庭审中，新元素投资公司自认其与天衡公司建立了合同关系，一审法院认定双方建立了合同关系。新元素置业公司系案涉项目的所有权人，天衡公司系为其所有的房屋提供装饰装修工程，新元素置业公司对将案涉房屋交由新元素投资公司并由新元素投资公司交由他人进行装饰装修的行为未能提供合理的解释，天衡公司在案涉房屋上提供了装饰装修工程，新元素置业公司从中获取了利益，同时在合同履行过程中新元素置业公司与新元素投资公司的股东一致，故一审法院认定新元素置业公司也应为案涉合同相对方，在本案中应当承担付款责任。新元素置业公司称此案发生在股东签订转让协议之前，不应当承担责任，但新元素置业公司的股东转让行为并不影响公司对外承担权利义务，故对其抗辩一审法院不予采纳。因在合同履行过程中，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司的股东均为吴亚丽、吴昌谋，且在合同履行过程中，新元素企业管理公司支付了绝大部分工程款共计16740000元，同时新元素企业管理公司在合同履行过程中还向天衡公司出具了《工作联系函》，其也支付了与函件中载明一致的款项，结合天衡公司出具的证据，可以认定新元素企业管理公司也应为合同相对方，应当承担付款责任。虽然新元素雅麓公司支付了5000000元工程款，但其称系接受新元素投资公司的委托付款，天衡公司仅以其支付过工程款及名称中含有“成都新元素”字样认定其与新元素雅麓公司建立了合同关系依据不足，一审法院不予采纳。 关于四被告是否存在人格混同的情形，应否承担连带付款责任的问题？一审法院认为，公司间人格混同主要的表现为：公司间组织机构混同（如相同的公司管理人员、相同的工作人员、相同的办公场所等）；公司间财产混同；公司间业务混同。天衡公司提供的证据仅能证明四被告的公司名称中均含有“成都新元素”，合同关系建立时法定代表人均为吴亚丽，其中新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司的监事为吴昌谋，但并未证明其他管理人员、工作人员存在混同的情形，且公司住所××镇××号××大楼××楼××号××大楼××楼××的使用期限为两年，即截止时间分别为2013年12月20日及2013年12月5日，也不能证明其与另外两被告的办公场所完全相同；虽然新元素企业管理公司、新元素雅麓公司向天衡公司支付过工程款，但新元素投资公司及新元素企业管理公司、新元素雅麓公司均认可系接受新元素投资公司的委托支付款项，天衡公司仅以新元素企业管理公司、新元素雅麓公司支付过工程款而认为财务混同没有事实及法律依据；此外，天衡公司提供的证据也不能证明四被告存在业务混同的情形。综上，对天衡公司主张四被告存在人格混同的意见，一审法院不予采纳。 综上，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司应当承担向天衡公司支付工程款等责任，新元素雅麓公司不应在本案中承担责任。 二、关于天衡公司主张的工程价款及逾期利息是否应当得到支持的问题。天衡公司在施工完毕后，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司应当及时足额的向天衡公司支付工程款。根据鉴定机构出具的鉴定报告，对工程款可确定的造价金额为27450774.31元，该部分金额应当由新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司向天衡公司支付。对于无法确定部分的金额，一审法院认为：1.对现场乳胶漆实际施工工艺是“一底两面”还是“两底两面”的问题，结合鉴定报告及鉴定人员在一审庭审中的回复，在装饰装修工程中，对乳胶漆施工工艺常见的做法系“一底两面”，且在案件审理过程中，天衡公司并未举证证明其现场乳胶漆施工工艺为“两底两面”，双方对乳胶漆施工工艺也没有明确的约定，故一审法院对天衡公司称现场乳胶漆施工工艺为“两底两面”的陈述，一审法院不予采纳，对该部分金额277017.39元，一审法院不予认可；2.对于安全文明施工费是否应当计取的问题，根据四川省住房和城乡建设厅印发的《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》（川建发【2011】6号）中“第八条安全文明施工措施的现场评价：4.承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费”之规定，虽然天衡公司未能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，但新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司未办理案涉工程建筑工程施工许可证，导致项目未纳入建设工程施工安全监督管理，是本项目未取得安全施工评价表的原因之一，天衡公司在被告方未办理施工许可证的情形下未及时向相关主管部门报告也是导致本项目未纳入安全监督的原因之一，且现场应该存在安全文明施工措施，天衡公司实际发生了安全文明施工成本费用，因此，根据公平原则，鉴定机构参照川建发（2017）5号文件第十条“安全文明施工费的结算管理：3.对建设单位直接发包的未纳入总包工程现场评价范围，建设工程施工安全监督管理机构也不单独进行现场评价的工程，其安全文明施工费以建设单位直接发包的工程类型按基本费费率标准计取”之规定按基本费率计取安全文明施工费符合法律规定，一审法院对该部分金额372607.13元予以支持；3.对于甲供材料采购及保管费，因天衡公司并未举证证明甲供材料系由其采购并保管，采取了相应的采购及管理措施，故甲供材料及保管费不应计取，对该部分费用一审法院不予支持。综上，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司应当向天衡公司支付的工程款为27823381.44元，因天衡公司已经收到的工程款21740000元，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司还应向天衡公司支付工程款6083381.44元。对天衡公司认为鉴定机构应当按照市场价进行鉴定的问题，市场价是企业根据自身管理水平和追求利润目标自主报价以及交易双方自愿协商一致的结果，故没有统一的市场价标准，而定额计价及配套文件是政府指导价，反映社会平均水平，鉴定机构以定额计价及配套文件为标准进行鉴定符合规定，故对其鉴定结论一审法院予以采信。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审庭审中，双方均认可案涉工程最后交付的时间是在2015年5月底，故利息应当自2015年6月1日起开始计算，因天衡公司主张自提交结算书之日即2015年8月8日起开始计算利息属对其权利的自由处分，一审法院予以确认，故一审法院认定利息应当自2015年8月8日起开始计算；对于利息计算标准，在2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （三）关于天衡公司主张的律师费、保全担保保险费是否应当由新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司承担的问题。因双方并未在合同中约定律师费及保全担保保险费，该费用为天衡公司实现其债权所产生的费用，但该费用并非必然产生，故对天衡公司主张的律师费及保全担保保险费，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司于判决发生法律效力之日起七日内向天衡公司支付工程款6083381.44元及逾期利息（利息以欠款本金为基数，从2015年8月8日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金基数，从2019年8月20日起计算至判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回天衡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181496元，诉讼保全费5000元，共计186496元，由天衡公司负担86496元，由新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司负担100000元；鉴定费463500元，由天衡公司负担115500元，新元素投资公司负担348000元。 二审中，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司对于原审查明的事实均无异议。天衡公司认为鉴定报告载明“五、鉴定情况：在对现场施工工艺及施工节点进行反复核实的基础上进行了鉴定”表述不准确，鉴定报告中仅有一次对现场进行查勘的记录，且该现场查勘人员不是在鉴定报告上签字的人员。天衡公司认为其实际收到的工程款金额为23304724.39元。天衡公司对原审查明的其他事实无异议。对当事人无异议的事实本院予以确认。 二审中，天衡公司提交了以下证据：1.奥迪官网截图及网页附件。一汽大众奥迪品牌招募郑州市、西安市4s经销商，要求建筑投资为3500元/㎡。2.太平洋汽车网网页截图。讼争项目系天府新区新地标，项目包含销售中心、服务中心和培训中心。销售中心总建筑面积23134.91㎡，是全球唯一11层穿越式城市展厅，也是国内首家高端品牌展厅。服务中心总建筑面积28539平方米，严格按奥迪品牌最新标准和规格筹建。培训中心为西南地区唯一，也是国内仅有的两处之一，配套有五星级标准的酒店，于2014年3月5日通过奥迪官方验收。证据1、2拟证明奥迪4s店装修一般标准不低于1500元/m2。讼争项目系奥迪在全球为数不多的集销售、服务和培训为一体的项目，奥迪品牌德国总部每月至项目现场进行施工督导，装修和官方验收标准更高。3.国家企业公示信息系统报告。新元素雅麓公司住所为讼争项目所在地，经营范围为销售一汽大众奥迪品牌汽车等。拟证明新元素雅麓公司为装饰装修工程的实际受益人，其应承担连带责任。4.四川省住房城乡建设行业数据共享平台网页截图。谢商迅，女，证书级别：造价工程师，证书号：建【造】10510004285，有效期：2022-12-31，所在单位：中证房地产评估造价集团有限公司。历史记录为0，也即排除了其在鉴定时为案涉鉴定机构鉴定人员事后变更单位的情形。平时的造价衔接事务都是谢商迅在做，且其所在单位并非案涉鉴定机构。拟证明鉴定机构不具备鉴定能力。（1）非鉴定机构造价师进行现场勘查和鉴定作业。（2）鉴定机构未按当事人约定即询价方式对材料价格进行鉴定。（3）鉴定机构对天衡公司提出的异议做虚假回复。5.建筑装饰设计收费管理规定（中国建筑装饰协会编制）。拟证明鉴定报告中并未计取酒店设计费，但该费用已实际发生。根据该规定四、五星级标准的酒店，按照400元/㎡计取设计费。6.设计师身份证复印件及高级职称公示文件。讼争项目设计师刘庆于2020年3月31日通过工程师高级职称评定（设计项目时刘庆为中级）。拟证明漏计脚手架费、采管费、设计费、精保洁费、成品保护费。7.借款合同。天衡公司无力垫资，其项目负责人潘智敏为保证工程顺利收尾，于2015年5月22日以其房屋抵押向小贷公司借款400000元，利息及服务费等为16%/年。拟证明因天衡公司为保证工程进度，垫资了1000余万元款项。 新元素置业公司质证意见，其不清楚案涉工程的具体情况，无法核实上述证据，不发表质证意见。 新元素投资公司质证意见，对证据1、2的真实性无异议，但对证据力有异议，数据系天衡公司自行推算的。奥迪4S店也不属于地标建筑，仅是一个展厅，不需要这么高的装修成本，不能根据新闻推断其装修成本。对证据3的真实性无异议，因为案涉的场地存在相互之间的租赁，可能是新元素雅麓公司向新元素投资公司租赁使用该房屋，故其住所在这里。对其经营范围等无异议。对证据4的真实性不予认可，且出具案涉鉴定报告的两名鉴定人员都不是谢商迅，而是王兰和王连芳，且在一审接受法院委托、组织双方交换鉴定材料，以及出庭接受各方质询均是以上两位鉴定人员出庭，出具相应的文书签字也都是以上两人。谢商迅作为普通的工作人员完成日常性的简单工作并不会影响案涉鉴定报告的效力，并且由其他人员完成基础性普通工作在行业中也是正常的。对证据5真实性不予认可。对证据6的真实性不予认可，本案是建筑施工合同纠纷，天衡公司证据显示是主张设计费，与本案无关。对证据7借款人是个人（潘智敏、雷强），而本案纠纷是发生在天衡公司、新元素投资之间的建设施工合同纠纷，且借款时间为2015年5月22日到2016年5月，而案涉工程在2015年5月底已经交付使用了，故该借款明显与本案工程无关。 新元素企业管理公司、新元素雅麓公司共同发表质证意见，其对案涉工程建筑的情况不了解，同意新元素投资公司的质证意见。 二审中新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司均未提交证据。 本院认为，因当事人对证据1、2、3无异议，本院予以确认，对其关联性及证明力在其后予以评判。因当事人对证据4、5、6、7三性均有异议，本院不予确认。 二审中，天衡公司认可税率按照鉴定报告中确认的3.41%计处，不再坚持上诉状的税率按11%计算的主张。同时，天衡公司不再坚持本案法律关系为承揽关系的主张，认可一审认定本案为建设工程法律关系。 本院认为，本案争议的焦点：1.一审鉴定报告能否采信以及欠付金额、利息及损失的认定；2.新元素雅麓公司是否应当承担责任。现将争议焦点分述如下： 一、一审鉴定报告能否采信以及欠付金额、利息及损失的认定 （一）一审鉴定报告能否采信。天衡公司认为，1.鉴定过程中，鉴定机构安排其他单位的造价工程师负责现场勘察和鉴定作业。本院认为，《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.4.1条规定：“鉴定机构接受委托后，应指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。”因此，鉴定辅助人员参与鉴定并无不当。2.鉴定报告所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》SFZJD0500001-2104己于2018年11月8日明令废止。本院认为，案涉工程于2015年5月底全部完工并交付，《建设工程司法鉴定程序规范》SFZJD0500001-2104于2018年11月8日废止，因此鉴定机构依据2014年的鉴定规范鉴定并出具鉴定报告并无不当。3.鉴定报告不符合委托鉴定范围，一审中天衡公司明确以市场价进行鉴定，而鉴定机构擅自采用定额鉴定。本院认为，天衡公司并未举证证明天衡公司、新元素投资公司以及监理三方协商同意采取市场询价方式进行鉴定，一审中鉴定机构按照相应的行业规范和市场信息价、指导价出具鉴定报告并无不当。4.鉴定机构出具鉴定报告时间严重超出鉴定期限。本院认为，本案涉案标的大，鉴定材料多，当事人多次补充鉴定材料等因素对鉴定报告出具时间均有影响，且鉴定期限不属于构成法定重新鉴定的条件，因此天衡公司关于鉴定机构超出鉴定期限，鉴定程序违法要求重新鉴定的主张不成立。5.鉴定机构以双方当事人要求对施工材料价格进行市场询价为由增加了两倍的鉴定费用，但增加鉴定费用之后鉴定机构却未以市场询价为方式对施工材料价格进行鉴定。本院认为，鉴定费用系鉴定机构收取，该费用的收取是否合理不属于本案审理范畴。 天衡公司还认为，1.鉴定过程中未就天衡公司提交的鉴定材料组织质证。经查，一审中天衡公司提交的证据已经质证，一审鉴定机构根据双方质证的材料出具了鉴定结论。二审中天衡公司称2016年6月23日第五次碰头会会议纪要以及附件和2013年12月25日工程材料、认质认价会签表证明，双方对93项材料价格达成一致，以及TOTO洁具价格双方也进行了确认，但鉴定机构未采信上述价格。对此，本院要求创信咨询公司出庭。经查，新元素投资公司等四被上诉人称天衡公司一审中提交了该会议纪要，对于会议纪要真实性无异议，但会议纪要并没有附件，且附件中没有各方的签字。创信咨询公司称其也不知道该份材料。天衡公司主张会议纪要附件是会议上交给新元素投资公司，但其未提交证据加以证明，天衡公司无证据证明双方对93项材料价格达成一致。新元素投资公司等四被上诉人称一审中天衡公司已提交2013年12月25日工程材料、认质认价会签表，并对会签表的真实性予以认可，洁具是甲供材料，款项由新元素投资公司支付。创信咨询公司亦称洁具部分是甲供材料。因此，天衡公司认为93项材料的价格应按会议纪要附件的金额进行确认以及按会签表确认洁具价格，无事实依据，本院不予支持。2.鉴定机构对天衡公司针对初稿提出的异议做虚假回复以及鉴定报告存在大量的错漏项。二审中创信咨询公司回复，淋浴间玻璃门防水石套用BA0255子目定额工程量确实有误，少计算价款2786.4元。关于人工定额套用错误导致的差价。创信咨询公司回复，川建价发【2012】26号文发布时，天府新区直管区并没有正式成立，故没有天府新区直管区人工费调整信息，只有双流区的人工费调整信息，故人工费调整不变；川建价发【2014】16号于2014年7月1日起实施，由于天府新区成都直管区已经正式成立，原双流县的万安镇在天府新区成都直管区范围内，人工费可按天府新区成都直管区人工费调整，由于该项调整，2014年7月1日以后施工的项目可增加人工费3052.43元。 综上，鉴定报告应予以采信，并增加淋浴间玻璃门防水石套用工程量错误少计以及人工定额套用错误少计金额共计5838.83元。天衡公司申请重新鉴定本院不予同意。 （二）欠付金额。根据创信咨询公司出具的鉴定报告，可确定的工程造价金额27450774.31元应计入天衡公司工程总造价金额。对于无法确定部分的金额800655.3元，包括现场乳胶漆实际施工工艺不明确，也无法通过现场踏勘确认的金额277017.39元；甲供材料采购及保管费意见不统一的金额151030.78元；安全文明施工费的金额372607.13元。1.现场乳胶漆实际施工工艺是“一底两面”还是“两底两面”属现场施工工艺，双方对乳胶漆施工工艺也没有明确的约定，天衡公司也未举证证明其现场乳胶漆施工工艺为“两底两面”，故该部分金额277017.39元不应计入天衡公司工程总造价。2.对于甲供材料采购及保管费。天衡公司称其保管了大量的甲供材料，主张计取按规范3%的比例计算的材料采购管理费，甲供材料价格总价为1000万左右，计取300000元采购及保管费。因天衡公司并未举证证明甲供材料系由其采购并保管，采取了相应的采购及管理措施，故甲供材料及保管费不应计入天衡公司工程总造价。3.因天衡公司未提供安全文明评分表，鉴定机构参照川建发（2017）5号文件之相关规定，基于天衡公司实际发生了安全文明施工成本费用，根据公平原则按基本费率计取安全文明施工费372607.13元符合法律规定，天衡公司主张安全文明施工费不应只计取基本费率，因无事实依据，本院不予支持。4.人工费。天衡公司主张按其实际支付人工费金额 10575946元来认定。本院认为，天衡公司未举出新元素投资公司等四被上诉人认可上述人工费的证据。施工方无论实际发生多少人工费，均为施工方的个别成本，由于不同的施工企业有不同的管理模式及管理水平，其施工成本完全可能不一致。鉴定机构按定额计价及配套文件计取人工费并无不当。5.设计费、规费、精保洁费。双方对设计费未进行约定，且天衡公司未提供设计合同、设计资质、设计过程资料，其主张计取设计费无事实依据。天衡公司称鉴定报告仅根据其提供相关证书的范围和区间计取规费7000元。本院认为，施工企业办理工程竣工结算时，应向发包人出示核定的规费标准，经核对后办理。因天衡公司未提供2015年之前的规费取费证，无法计取规费。故天衡公司关于鉴定报告漏计规费的主张，本院不予支持。因天衡公司未提交其实际承担了其他施工单位施工部位精保洁的证据，天衡公司关于鉴定报告漏计精保洁费的主张，本院不予支持。6.虽然二审中天衡公司陈述已收工程款金额为23304724.39元，但因新元素投资公司等四被上诉人对一审判决认定已付款金额为21740000元并未提起上诉，视为新元素投资公司等四被上诉人对于该事实予以认可，因此，本院认定已付款金额为21740000元。综上，新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司还应当向天衡公司支付工程款6089220.27元（27829220.27元-21740000元）。 （三）利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审庭审中，双方均认可案涉工程最后交付的时间是在2015年5月底，故利息应当自2015年6月1日起开始计算，因天衡公司在一审中主张自提交结算书之日即2015年8月8日起开始计算利息属对其权利的自由处分，二审中，天衡公司又主张从2015年6月1日起开始计算利息，因已超过其一审诉讼请求，本院不予支持。一审对于利息起算时间和计算标准的认定正确，本院予以确认。 （四）律师费、保全担保费损失。因双方并未在合同中约定律师费及保全担保保险费，该费用为天衡公司实现其债权所产生的费用，但该费用并非必然产生，故对天衡公司主张的律师费及保全担保保险费，不予支持。 二、新元素雅麓公司是否应当承担责任 本院认为，案涉工程的发包方为新元素投资公司，与新元素雅麓公司无关。首先，虽然新元素置业公司、新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司的名称中均含有“成都新元素”字样，法定代表人均为吴亚丽，但公司的法定代表人或股东一致并不能否认公司的独立人格。其次，案涉工程系新元素投资公司委托天衡公司完成。虽然在天衡公司提供的收支明细表中有部分款项由新元素雅麓公司转入，新元素投资公司、新元素企业管理公司、新元素雅麓公司均认可系接受新元素投资公司委托支付款项，天衡公司不能以此认定新元素雅麓公司应承担连带清偿责任。最后，新元素投资公司将其投资建设的房屋租赁给新元素企业管理公司、新元素雅麓公司等使用，使用过程中，租赁方派出人员、发函联系与天衡公司接洽房屋装修过程中事宜，不能证明其系案涉工程的发包方。故，天衡公司主张新元素雅麓公司应当承担连带责任，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。因二审中出现新证据，导致原审对于欠付工程款金额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10167号民事判决第二项，即“驳回四川天衡建设工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更成都市双流区人民法院（2017）川0116民初10167号民事判决第一项为，成都新元素置业有限公司、成都新元素投资管理有限公司、成都新元素企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向四川天衡建设工程有限公司支付工程款6089220.27元及逾期利息（利息以欠款本金为基数，从2015年8月8日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金基数，从2019年8月20日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费134814.88元，由四川天衡建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，均由有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  余海洋