浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终3395号上诉人（原审被告）：徐美，女，1961年1月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：徐望，系上诉人妹妹。被上诉人（原审原告）：绍兴山承工程渣土运输有限公司，住所地绍兴市柯桥区夏履镇夏东村汪家埭十亩头。法定代表人：厉叶根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。上诉人徐美因与被上诉人绍兴山承工程渣土运输有限公司（以下简称山承公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。徐美及其委托诉讼代理人徐望、山承公司的委托诉讼代理人骆孝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐美上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，改判为继续履行合同，或改判为解除《覆土倒土协议》、徐美无需向山承公司返还保证金25万元、山承公司向徐美赔偿损失66340元。事实与理由：一、一审判决认定徐美与山承公司协商一致解除合同，系事实认定不清。1.徐美与山承公司并未协商一致解除合同。首先，徐美在一审答辩中同意解除合同是以由山承公司承担违约责任为前提的附条件的解除合同，现山承公司并未承担违约责任，该解除合同的条件未成就。其次，一审判决以录音资料作为双方同意解除合同的依据系认定错误。录音资料断章取义，隐去双方关于赔偿问题的协商，具有瑕疵。且山承公司当天派去的两名工作人员口气强硬且带有一定胁迫，故同意解除合同并非徐美当时的真实意思表示。一审判决依据该录音资料认定“山承公司要求解除合同，并于2020年5月6日派其员工向徐美催要保证金，徐美则承诺给其十天时间，在5月16日将款打给山承公司”，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。2.山承公司提出解除合同是单方违约。山承公司在履行合同过程中受到外力干扰，可通过法律程序解决，与徐美无关，一审判决将无法履行合同的责任归咎于徐美，系事实认定错误。本案实际情况是，山承公司与案外人签订了价格更低的合同，因此才要求解除案涉合同。二、一审判决要求徐美向山承公司返还保证金25万元，对徐美明显不公。首先，山承公司仅向徐美支付5万元倒土费，实际上本案倒土费未经结算，远远不止该金额。其次，山承公司单方解除合同系违约，根据《覆土倒土协议》第16条的约定，山承公司应支付徐美违约赔偿款66340元（即协议项下的合同价）。山承公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.关于案涉合同有无解除的问题。2020年4月14日，徐美与山承公司就合同解除事宜已协商一致，2020年5月6日，双方再次予以确认并明确了退还保证金的时限。双方系自愿协商解除合同，并不存在威吓、胁迫等情形。2.关于保证金应否退还的问题。《覆土倒土协议》约定，徐美向山承公司收取保证金20万元或另行协商，合同终止当日归还给山承公司。案涉合同是协商终止的，一审判决徐美归还保证金合法有据。3.关于倒土款项结算问题。倒土单据系山承公司按每车一票的形式交付给徐美的，山承公司只能大概计算倒土款项，具体数量应由徐美根据所持有的单据进行计算，且倒土款结算和保证金退还系不同的法律关系，徐美如认为尚有倒土款未结清，可另行向山承公司进行主张。但出于节约司法资源的角度，同意在徐美应退还山承公司的保证金中予以扣除。山承公司于2020年6月17日向一审法院起诉请求：1.判令徐美与山承公司签订的《覆土倒土协议》自2020年5月16日起解除；2、判令徐美向山承公司返还保证金25万元。一审法院认定事实：山承公司与徐美于2020年3月13日签订《覆土倒土协议》一份，约定：按徐美提供的泥口鱼塘，山承公司场外取土运输至徐美指定地点，项目名称为覆土还田倒土，地点为七七丘**闸管理所南侧泥口鱼塘；徐美保证山承公司在该区域正常倒土时，向山承公司收取每车（20立米内）低层泥土620元，每车方量为28方；徐美向山承公司收取20万元保证金或另行协商。上述合同还对双方责任等其他内容作了约定。合同签订当日，山承公司即向徐美支付《覆土倒土协议》的保证金25万元，并由徐美出具收条予以确认。后山承公司又于2020年4月13日向徐美支付倒土款5万元。后因他人阻扰，山承公司要求解除合同，并于2020年5月6日派其员工向徐美催要保证金，徐美则承诺给其十天时间，在5月16日将款打给山承公司，但之后徐美并未向山承公司返还保证金25万元，遂成讼。一审法院认为，山承公司与徐美之间签订的《覆土倒土协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，理应认定成立并有效，故山承公司与徐美双方理应按约履行各自义务。山承公司按约向徐美支付了保证金及预付的倒土款，则徐美作为合同一方，理应保证该场地系山承公司可合法支配用于正常倒土工作，但根据山承公司、徐美的陈述，在山承公司受到他人阻扰倒土作业时，徐美却并未采取任何合理措施排除阻碍，保障山承公司正常进行倒土作业，致使山承公司无法正常继续开展倒土工作，山承公司派人于2020年5月6日向徐美催要其已付的保证金时，徐美亦承诺在2020年5月16日将款打给山承公司，该段录音并无山承公司胁迫徐美的内容，徐美亦未提供证据证明山承公司存在胁迫徐美的行为，故结合上述证据，山承公司与徐美已协商一致确认案涉《覆土倒土协议》的未履行部分在2020年5月16日解除，徐美亦应于当日向山承公司返还保证金25万元。徐美抗辩称山承公司提前要求解除合同，构成违约，但案涉《覆土倒土协议》并未明确写明山承公司倒土的期限，徐美也未提供证据证明山承公司存在其他违约行为，故对徐美的该抗辩主张不予支持。徐美还抗辩主张实际倒土量为107车，但并未提供证据予以证明，山承公司自认实际倒土量为80车，倒土费为5万元，对此可予以确认，该款山承公司已预付给徐美，徐美亦无须向山承公司返还该款。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条及第一百零七条之规定,判决：一、确认山承公司与徐美于2020年3月13日签订的《覆土倒土协议》中未履行部分于2020年5月16日解除；二、徐美向山承公司返还保证金25万元，款限于该判决生效后十日内付清。二审中，围绕上诉请求，双方均向本院提交了新的证据。徐美向本院提交两组证据：1.徐美邻居与他人签订的虾塘租赁协议一份，以证明其邻居向他人租赁虾塘所要付出的租金为1750元/亩（2019年的市场价），据估算2020年的市场价已上涨至2000元/亩，故山承公司单方解除合同对徐美造成巨大租金损失和可得利益损失，山承公司应当予以赔偿。2.倒土107车的单据一组，证明山承公司实际在案涉鱼塘倒土107车，价值66340元，除去山承公司已预付的5万元以外，山承公司尚需支付徐美16340元倒土费。山承公司质证认为，对证据1的真实性持有异议，与本案亦缺乏关联性，且提请法庭注意，该协议中租赁期限是2018年12月30日至2019年年底，但协议落款时间是2019年12月，与常理不符，山承公司有理由怀疑该协议系事后制作；对证据2的真实性认可，该笔倒土款与山承公司预付的5万元之间的差额，徐美可以另行主张，但出于节约司法资源的角度，同意在徐美应退还山承公司的保证金中予以扣除。山承公司向本院提交证据3.山承公司工作人员陈军华和徐美在2020年4月14日的录音资料一份，以证明山承公司与徐美多次协商合同解除及保证金退还事宜，最终协商结果是解除合同、徐美于2020年5月16日归还保证金。徐美质证对真实性予以认可，对证明目的不予认可，对话录音存在断章取义，双方并未达成解除合同、退还保证金的约定。经本院审查，证据1的真实性难以确认，且与本案缺乏关联，本院不予认定；山承公司对证据2没有异议，本院对证据2予以认定；证据3的真实性可以确认，录音资料内容为双方协商解除合同、结算倒土费的事宜，未显示双方已达成最终协商结果，故与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予认定。综上，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，山承公司在合同履行期间实际倒土107车。本院认为，因徐美在一审中的答辩意见及庭审陈述中均明确表示同意解除案涉《覆土倒土协议》，故其关于要求继续履行合同的上诉主张违反禁止反言规则，本院不予支持。至于徐美在二审中提出的附条件解除合同的问题，因其所述的“条件”系确认山承公司的违约事实，这是法律上的判断问题，其实质是徐美未放弃追究山承公司违约责任的意思表示，并非法律上的附条件，只是徐美对相关法律规定的错误理解。双方当事人协商解除合同的事实，并不必然影响一方当事人要求对方承担合同解除前的违约责任。因此案涉《覆土倒土协议》解除的事实可以确认，本案二审争议焦点为徐美应否支付山承公司保证金25万元以及山承公司应否赔偿徐美66340元。徐美上诉主张因山承公司单方要求解除合同系构成违约，故其不仅无需退还山承公司25万元保证金，还可以向山承公司主张违约赔偿款66340元。对此，本院认为，首先，关于保证金的退还。案涉《覆土倒土协议》第11条明确约定“徐美向山承公司收取20万元保证金或另行协商，合同终止当日归还给山承公司”，合同签订后山承公司实际交纳保证金25万元，因该合同中除第11条外并无其他关于保证金退还条件的约定，故应当视为双方对保证金退还并未苛以其他条件，仅约定合同终止当日归还给山承公司，故无论山承公司在案涉合同履行中是否存在违约行为，均不影响其主张保证金退还，徐美关于无需退还山承公司25万元保证金的上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。其次，关于山承公司应否向徐美支付违约赔偿款的问题。徐美根据《覆土倒土协议》第16条约定的“如有违约本合同条款，由违约方承担本合同价作为违约赔偿款（按上述第6点倒土方梁计算价格作为赔偿款）”，要求山承公司承担66340元（107车*620元/车）违约赔偿款，该项诉请系旨在吞并或者抵销山承公司要求退还保证金的一审诉讼请求的独立之诉，现徐美未在一审中提出相应主张，二审对此不作审查。若徐美认为山承公司在讼争协议解除前存在违约行为，可另行主张。因二审中徐美提供新的证据证明山承公司在合同履行期间实际倒土107车（经计算该部分倒土量计费66340元），在扣除山承公司已预付的倒土费5万元后，山承公司尚需支付徐美倒土费16340元，鉴于山承公司同意该笔款项在徐美应退还的保证金中予以扣除，故为节约司法资源，减少当事人讼累，本院认定经扣除倒土费后，徐美应向山承公司返还保证金233660元。这一判项内容的变动系徐美二审中提供新证据所致，故本院决定本案二审诉讼费用由徐美负担。综上，因徐美在二审中提供了新证据，致一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5890号民事判决第一项，即：确认绍兴山承工程渣土运输有限公司与徐美于2020年3月13日签订的《覆土倒土协议》中未履行部分于2020年5月16日解除；二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初5890号民事判决第二项；三、徐美向绍兴山承工程渣土运输有限公司返还保证金233660元，款限于本判决生效后十日内付清；四、驳回绍兴山承工程渣土运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，财产保全申请费1770元，由绍兴山承工程渣土运输有限公司负担104.50元，由徐美负担4190.50元；二审案件受理费5050元，由徐美负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁小梁审 判 员 陆卫东审 判 员 王**斌二〇二〇年十一月十八日法官助理 黄 虹书 记 员 俞 悦