江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终559号原公诉机关苏州市相城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张桂华，男，1991年8月13日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。上诉人（原审被告人）张校华，男，1990年2月8日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指定辩护人许卿亭，江苏简文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘小军，男，1989年9月28日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指定辩护人石峰，江苏仁海方舟律师事务所律师。指定辩护人赵勇，江苏仁海方舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史振琼（曾用名史振群），男，1998年4月16日生，汉族，户籍所在地湖南省桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人秦善良，女，1986年1月7日生，汉族，户籍所在地湖南省衡阳市蒸湘区。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。原审被告人廖琨，男，1997年7月13日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人肖桔仙，女，1999年9月18日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月28日被取保候审，2020年7月30日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。原审被告人刘斌，男，1996年8月5日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人史名君，男，1997年4月28日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年11月22日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留(同月21日被羁押)，同年12月29日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人胡建辉，男，1999年12月13日生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2018年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2020年9月7日经本院决定继续取保候审。苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人张桂华、张校华、秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼、胡建辉犯诈骗罪一案，于2020年7月30日作出(2019)苏0507刑初354号刑事判决。原审被告人张桂华、张校华、刘小军、史振琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过查阅全部卷宗材料、依法讯问上诉人、听取了检察员、辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月至同年11月期间，被告人张桂华、张校华经预谋，纠集被告人秦善良、廖琨、刘斌等人，组成诈骗团伙，由被告人张桂华租赁场所、购买诈骗所用的电脑等作案工具、冒充虚拟币公司高管、支配并根据业绩分配诈骗所得，由被告人张校华负责培训业务员，冒充投资的老师、统计业绩，其他被告人担任经理或者业务员，以购买“六合彩”特码、投资虚拟币等方式实施诈骗，骗得人民币约79万元，以及ETH约1250个ETH币。具体分述如下：1.2018年4月至同年7月期间，被告人张桂华、张校华纠集被告人秦善良、廖琨、刘斌、史振琼、史名君、胡建辉等人，在湖南省桂阳县一处民房，虚构可以购买“六合彩”特码的事实实施诈骗。2.2018年7月至同年9月期间，被告人张桂华、张校华伙同被告人秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、史振琼、史名君、胡建辉等人，在湖南省××豪华都××室，由被告人张校华冒充虚拟币投资老师，由被告人张桂华冒充虚拟币公司高管，通过微信聊天、网络直播等方式骗取被害人的信任后，虚构“BNM”币将上市且上市后将大幅升值的事实，骗取被害人投资认购“BNM”币。期间被告人刘斌担任经理，向下传达被告人张桂华、张校华的指令，统计业务员添加微信好友的数量，由被告人刘斌、秦善良、刘小军、廖琨、史振琼、史名君、胡建辉等人先添加微信好友，后又以老师助理、徒弟的身份配合张桂华、张校华继续诱骗被害人投资认购虚拟币，骗得被害人录云林等25名被害人人民币574992元和ETH约70.45个。（1）2018年9月5日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取暂住于苏州市相城区花好月圆小区的被害人录云林人民币26000元。（2）2018年9月7日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人朱某甲以人民币80206元购买的ETH币约53个。（3）2018年9月8日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人柴某人民币15000元。（4）2018年9月9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人陈某丙人民币5000元。（5）2018年9月6日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人李某以人民币2万元购买的ETH币约10.26个,以及账户存有的ETH币约1.74个。（6）2018年8月31日，2018年9月7日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人赵某甲以人民币11439元购买的ETH币约7个。（7）2018年9月1日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人孙某以人民币72200元购买的38个ETH币，加上其账户内存有的12个ETH币，共约50个ETH币。（8）2018年9月6日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人姜某以人民币5000元购买的ETH币约3.57个,以及账户内存有的ETH币约1.43个。（9）2018年9月8日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人朱某乙以人民币88957元购买的ETH币约66.2个。（10）2018年9月3日至8日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人赵某乙以人民币30522元购买的ETH币约17个。（11）2018年9月7日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人黎某ETH币约1个。（12）2018年9月7日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人蔡某甲以人民币9095元购买的ETH币约5个。（13）2018年9月6日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人陈某甲以人民币90050元购买的ETH币约49个。（14）2018年9月4日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人曾某甲现金人民币4500元。（15）2018年8月31日至9月6日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人邹某ETH币约23.74个。（16）2018年8月31日至9月9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人钱某以人民币100203元购买的ETH币约60个。（17）2018年9月5日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人蔡某乙人民币4000元,以及ETH币约6个。（18）2018年9月4日至9日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人贾某以人民币12820元购买的ETH币约7个。（19）2018年9月6日至9月8日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人曹某ETH币约6个。（20）2018年9月7日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人秦某ETH币约1个。（21）2018年9月3日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人王某甲ETH币约2.5个。（22）2018年8月31日至9月8日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人“刘小龙”ETH币约5.027个。（23）2018年9月4日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人“古永发”ETH币约1个。（24）2018年8月31日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人“刘健”ETH币约8.01个。（25）2018年9月3日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人“吴勤”ETH币约1个。3.2018年9月至11月期间，被告人张桂华、张校华伙同被告人秦善良、廖琨、刘小军、刘斌、史振琼、史名君、肖桔仙等人，由被告人秦善良担任经理，被告人史名君担任副经理，采用相同手段实施诈骗，共计骗取被害人曾某乙等人现金人民币215717元、ETH约1181.74个。其中已核实到被害人的部分分述如下：（1）2018年10月28日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人曾某乙ETH币约30个。（2）2018年10月28日至31日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人刘某甲ETH币约28.5个。（3）2018年10月31日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人陈某乙现金人民币10000元。（4）2018年10月29日至2018年11月1日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人王某乙以人民币111813元购买的ETH币约80个，以及账户内存有的ETH币约62.9个。（5）2018年10月28日，被告人张桂华、张校华等人，采用上述方式，骗取被害人刘某乙以人民币93904元购买的ETH币约68个。4.2018年11月份，被告人张桂华、张校华伙同秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、史振琼、史名君、肖桔仙等人，由被告人秦善良担任经理，由被告人廖琨担任副经理，欲采取相同手段继续实施诈骗，因被公安机关抓获而未能得逞。原审另查明，张桂华等被告人在诈骗期间卖出ETH币近400个，非法获利人民币57万余元。被告人秦善良、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼、胡建辉如实供述自己的罪行；被告人秦善良、廖琨、肖桔仙、史名君、胡建辉自愿认罪认罚。案发后，被告人肖桔仙退给王某乙31.38个ETH币和15000元人民币，取得王某乙的谅解。原审法院认定上述事实的证据有被告人张桂华、张校华、秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼、胡建辉等人的供述，被害人录云林、朱某甲、柴某、陈某丙、李某、赵某甲、孙某、姜某、朱某乙、赵某乙、黎某、蔡某甲、陈某甲、曾某甲、邹某、钱某、蔡某乙、贾某、曹某、秦某、曾某乙、刘某甲、陈某乙、王某乙、刘某乙等人的陈述，购买记录、转币记录、微信聊天记录，物证及电子证物检查笔录，“陈勇：密函”、苏州市公安局相城分局制作的搜查笔录、扣押笔录、提取笔录、“BNM”币和“TVB”币白皮书、课件白皮书、直播课件、老师定位、直播互动、业绩表、微信聊天记录、发破案经过、户籍证明等。原审法院认为，被告人张桂华、张校华、秦善良，刘小军、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼、胡建辉以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张桂华、张校华预谋、组织、策划犯罪，起主要作用，系主犯。被告人秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼、胡建辉在共同犯罪中起次要和辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人秦善良、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼、胡建辉如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人秦善良、廖琨、肖桔仙、史名君、胡建辉自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人胡建辉在第一期虚拟币诈骗过程中有主动放弃犯罪的行为，说明其有悔过表现，对其可适用缓刑。被告人肖桔仙退赔其诈骗的被害人王某乙的损失，取得谅解，酌情从轻处罚。综上，对被告人张桂华、张校华依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定；对被告人刘小军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定；对被告人刘斌、史振琼、秦善良、廖琨、肖桔仙、史名君、胡建辉依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人胡建辉还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人秦善良、廖琨、肖桔仙、史名君、胡建辉还依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以诈骗罪分别判处被告人张桂华有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张校华有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人秦善良有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人刘小军有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人廖琨有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人刘斌有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人肖桔仙有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人史名君有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人史振琼有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人胡建辉有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人张桂华、张校华、秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、史名君、史振琼、胡建辉共同退赔虚拟币诈骗第一期的被害人损失；被告人张桂华、张校华、秦善良、刘小军、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、史振琼共同退赔虚拟币诈骗第二期的被害人损失。上诉人张桂华上诉对原审判决认定的事实和证据没有异议，但认为其认罪、悔罪，原审量刑过重。上诉人张校华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见归纳为：1.ETH作为虚拟货币，是否具有价值存在疑问。业绩表和转币记录存在虚假情况，对原审认定的犯罪金额有异议。2.上诉人张校华属从犯，具有坦白情节，原审量刑过重。上诉人刘小军提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见归纳为：1.对原审认定的犯罪金额有异议，业绩表和转币记录存在虚假情况。2.上诉人刘小军系从犯，属认罪认罚且有坦白情节，原审量刑过重。上诉人史振琼上诉对原审认定的事实和证据没有异议，但认为其起次要作用，认罪态度好，原审量刑过重。苏州市人民检察院书面意见为：1.张校华电脑中提取的业绩表客观、真实，可以作为定案根据。首先，第一周期的业绩表中相关笔数有被害人陈述及微信聊天记录，被害人电子钱包地址、被害人转币记录及张校华电子钱包的入币记录等证据印证，且张桂华、张校华均予以认可，可以认定该期业绩表真实、有效。其次，第二周期的业绩表中张校华电子钱包客观收入记录总数与业绩表统计的ETH币数量一致；核实到的5名被害人的转币数量、时某与业绩表的细节及张校华电子钱包的入币记录均相互印证；未核实到的被害人部分，业绩表中的业绩情况也与原审被告人史名君、肖桔仙、廖琨的供述相互印证，且与刘小军、廖琨、肖桔仙提成比例相吻合，足以证实第二周期业绩表真实有效。2.张校华在诈骗团伙中，负责对业务员进行培训，冒充虚拟币的投资专家，进行直播且按照所有被害人打款金额予以分成，相对于其他业务员作用明显、突出，符合认定主犯。3.三名上诉人对业绩表有无造假的关键事实予以否认，原审判决不认定坦白并无不当。此外，各上诉人关于业绩表造假的辩解亦无证据予以支持。综上，各上诉人上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人张校华及其辩护人、上诉人刘小军提出的对原审认定的犯罪金额有异议的上诉理由及辩护意见，经查，首先，ETH币作为一种虚拟财产，其所有者能够对持有的货币进行管理，通过特定方式进行支付、转移且能够使用货币进行公开交易，具有一定经济价值，属于刑法上的“财物”。其次，原审判决认定第一期的25笔犯罪事实，根据到案被害人的陈述，结合转账记录、聊天记录、购币、转币记录等书证予以认定；对于被害人未到案的部分亦有业绩表登记的被害人电子钱包地址、ETH币数量与张校华电子钱包入币记录相互印证，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，电信网络诈骗案件确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易激录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，故原审法院该认定具有法律依据。最后，关于第二期犯罪金额的认定问题。现有证据足以证实业绩表上记载的被害人转币时某、数量与张校华电子钱包入币记录均能够相互对应；且到案的5名被害人被骗的人民币或ETH币数量，在业绩表上均有相应记录。另外，原审被告人廖琨、史名君供认系按照业绩表发放工资，业绩表记载的原审被告人肖桔仙的业绩亦与肖桔仙供述的工资及其相关交易记录相吻合；业绩表统计的前三名业务员亦与多名原审被告人的供述一致。上述细节足以形成证据链，可以认定业绩表真实反映了涉案期间被告人的诈骗金额，可作为证据采信，原审法院据此认定犯罪数额并无不当，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张校华及其辩护人提出张校华属从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张校华负责对业务员培训，冒充虚拟币投资专家进行直播，并与业务员配合帮助业务员倒号进而完成后续诈骗流程，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于各上诉人及相关辩护人提出原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，首先，上诉人刘小军一审开庭期间对业绩表及犯罪金额的认定有异议，不认可之前签署的认罪认罚具结书。其次，上诉人张桂华、张校华亦均对业绩表认定的关键事实予以否认，原审判决不认定三名上诉人具有坦白情节，并无不当。最后，原审法院综合考虑各上诉人、原审各被告人的犯罪事实、性质、数额、各自诈骗情况、在共同犯罪中的作用、退赔情况，以及结合其他法定、酌定情节对各上诉人判处的刑罚符合法律规定，量刑适当，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张桂华、张校华、刘小军、史振琼、原审被告人秦善良、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、胡建辉以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人张桂华、张校华均系主犯。上诉人刘小军、史振琼、原审被告人秦善良、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、胡建辉均系从犯，应当减轻处罚。上诉人史振琼、原审被告人秦善良、廖琨、刘斌、肖桔仙、史名君、胡建辉如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人秦善良、廖琨、肖桔仙、史名君、胡建辉自愿认罪认罚，可以从宽处罚。原审被告人肖桔仙退赔其诈骗的被害人王某乙的损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 奕审 判 员  徐莉娜审 判 员  孙 莹二〇二〇年十一月十八日法官助理  史 晴书 记 员  周 艳