西藏自治区高级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）藏民终63号   上诉人（原审被告）：西藏中太恒源实业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市，统一社会信用代码915400000646969087。   法定代表人：李华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   被上诉人（原审原告）：湖北金瑞建设工程有限公司西藏分公司，住所地西藏自治区拉萨市，统一社会信用代码91540000321355160G。   负责人：黄友田，该公司经理。   委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。   原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市，统一社会信用代码91131000109261087Y。   法定代表人：邓池良，该公司总经理。   上诉人西藏中太恒源实业有限公司（以下简称西藏中太恒源公司）与被上诉人湖北金瑞建设工程有限公司西藏分公司（以下简称湖北金瑞西藏分公司）、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月22日公开开庭审理本案。上诉人西藏中太恒源公司的委托诉讼代理人曹务阳，被上诉人湖北金瑞西藏分公司的委托诉讼代理人蒙兵营到庭参加诉讼，原审被告中太集团公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人西藏中太恒源公司上诉请求：一、撤销（2018）藏01民初143号民事判决第一项，并依法改判（改判欠付工程款4 974 722.33万，驳回被上诉人湖北金瑞西藏分公司律师代理费、诉讼费的请求）。二、一、二审诉讼费由被上诉人湖北金瑞西藏分公司承担。事实与理由：（一）原审法院判决上诉人西藏中太恒源公司支付被上诉人湖北金瑞西藏分公司工程款6 143 751元存在错误。1.《结算协议》约定中太集团公司应向湖北金瑞西藏分公司支付工程款、保证金等共计204 027 232元，前期中太集团公司已向湖北金瑞西藏分公司的供应商、班组等支付了145 055 796元，中太集团公司还应向湖北金瑞西藏分公司支付58 901 436元。截止一审开庭，西藏中太恒源公司已经按照协议约定的方式，根据湖北金瑞西藏分公司的申请支付函，代湖北金瑞西藏分公司向其指定的清单中的债权人支付了九笔款项，共计53 926 713.67元，委托支付函中湖北金瑞西藏分公司均表示九笔款从总款项中予以扣除，因此，减去上述已经支付的，中太集团公司还应向湖北金瑞西藏分公司支付款项为58 901 436-53 926 713.67=49 74 722.33元，一审法院对此认定错误。2.一审法院将西藏中太恒源公司代湖北金瑞西藏分公司支付给西藏同顺商砼公司款项中的110万元违约金及69 028.67元诉讼费，从总的支付款项中扣除没有法律及事实依据。虽《结算协议》中约定“若丙方下属的施工班组和材料供应商以诉讼方式提出要求甲方、乙方、丙方承担违约责任、利息、赔偿等责任，与丙方无关，由甲乙方另行支付给丙方的下属的施工班组和材料供应商”，但西藏同顺商砼公司并未起诉西藏中太恒源公司和中太集团公司，而是直接起诉了湖北金瑞西藏分公司，法院判处承担责任的主体为湖北金瑞西藏分公司，而非西藏中太恒源公司和中太集团公司，且该判决已经生效。在生效判决未被改判的情况下，一审法院判决西藏中太恒源公司承担没有法律依据。同时，湖北金瑞西藏分公司在2018年2月2日向西藏中太恒源公司提交的代为支付西藏同顺商砼公司款项的申请委托支付函中，已经明确“以上贵公司代为支付的7 369 896元货款直接从西藏中太恒源公司应当支付给我公司的总工程款中予以扣除”。湖北金瑞西藏分公司在《结算协议》签订后书面同意从总工程款中予以扣除。即使剩余4 974 722.33元未支付，湖北金瑞西藏分公司也无权直接要求支付给其本公司，为保护债权人的利益，应按照约定先由湖北金瑞西藏分公司与其下属的债权人进行确认并签订协议后，并由湖北金瑞西藏分公司出具书面的代付申请支付函，再由西藏中太恒源公司直接支付给其下属的债权人，而非直接向湖北金瑞西藏分公司进行支付，目前湖北金瑞西藏分公司要求支付剩余款项条件不成就，属于违约行为。因此，一审法院将西藏中太恒源公司代湖北金瑞西藏分公司支付给西藏同顺商砼公司7 369 896元货款中的110万元违约金及69028.67元诉讼费不计算在已支付工程款的范围内存在错误。   （二）一审法院判决由西藏中太恒源公司承担设备租赁费没有事实法律依据。《结算协议》约定：2017年二标段所涉及的塔吊、脚手架等工程设施租赁费，由甲乙双方与施工班组直接协商”，该案中所涉及的312 000元租赁费是由法院审理后判决由湖北金瑞西藏分公司承担，且该笔费用是湖北金瑞西藏分公司与一标段承包人刘明勇之间产生的，刘明勇并非二标段的供应商，也不是湖北金瑞西藏分公司的下属班组，刘明勇也未与西藏中太恒源公司协商，在生效判决由湖北金瑞西藏分公司承担的情况下，一审法院判决由西藏中太恒源公司承担没有事实及法律依据，且该笔费用是湖北金瑞西藏分公司承包工程必然产生的成本费用，在西藏中太恒源公司已经支付工程款情况下，不应由西藏中太恒源公司重复承担。   （三）一审法院判决由西藏中太恒源公司承担湖北金瑞西藏分公司诉讼所产生的律师代理费并无法律及事实依据。1.湖北金瑞西藏分公司提交的证据不足以证明所主张的律师代理费所涉及的案件与西藏中太恒源公司有关，更没有证据证明是因西藏中太恒源公司过错从而导致诉讼并产生诉讼费、律师代理费。2.湖北金瑞西藏分公司未提交证据证明产生律师代理费的委托代理合同及已经支付律师代理费的相关支付凭证。一审法院简单的以诉讼标的为基数，直接按照4%的比例计算得出1 722 883.71元律师代理费及26012.37元诉讼费，并判决由西藏中太恒源公司承担不符合法律规定及双方合同的约定。   被上诉人湖北金瑞西藏分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。事实及理由：（一）关于欠付工程款认定问题。根据《结算协议》西藏中太恒源公司、中太集团公司、湖北金瑞西藏分公司三方约定，至2017年11月29日，中太集团公司欠付湖北金瑞西藏分公司工程款58901436元，扣除湖北金瑞西藏分公司委托西藏中太恒源公司向湖北金瑞西藏分公司下属的债权人支付的52 757 685元，中太集团公司还应向湖北金瑞西藏分公司支付剩余工程款6 143 751元，即被上诉入主张的剩余工程款。西藏中太恒源公司在其上诉请求中，明确欠付工程款为4 974 722.33元，即西藏中太恒源公司对于欠付此款无任何异议。双方存在争议是1 100 000元的违约金和69 028.67元的诉讼费的承担。湖北金瑞西藏分公司认为该笔违约金和诉讼费应由西藏中太恒源公司承担。1.根据（2018）藏民终2号民事调解书第二项的约定，违约金110万元、诉讼费69 028.67元由西藏中太恒源公司承担，该调解书经双方签字确认且已生效，对双方均有约束力，西藏中太恒源公司应履行相应法律义务。2.根据湖北金瑞西藏分公司写给西藏中太恒源公司的《申请委托支付函》第二项，西藏中太恒源公司代湖北金瑞西藏分公司向西藏同顺商砼公司支付的货款，直接从西藏中太恒源公司应当支付给湖北金瑞西藏分公司的总工程款中予以扣除，湖北金瑞西藏分公司委托金额为7 369 895元，但西藏中太恒源公司实际转款金额为8 538 923元，其中110万元违约金、诉讼费69 028.67元未包含在湖北金瑞西藏分公司的委托中。3.在西藏中太恒源公司向拉萨柳梧城投公司的委托书中，也明确110万元的违约金和69 028.67元由西藏中太恒源公司自行承担。   （二）本案争议的支付剩余工程款条件已经成就。1.《结算协议》中湖北金瑞西藏分公司与西藏中太恒源公司虽然约定了委托支付，该委托支付关系能够成立或履行的前提是湖北金瑞西藏分公司与其所属的债权人能够确认债权债务数额并签订协议。但是湖北金瑞西藏分公司虽与陈玉琳、岳海彬多次协商，但始终无法达成协议，双方争议非常大，陈玉琳、岳海彬坚持要通过诉讼实现债权。作为湖北金瑞西藏分公司，无权干涉第三人的债权主张。2.生效判决已判令湖北金瑞西藏分公司向陈玉琳和岳海彬支付欠付工程款，《结算协议》中的所有债务人的债务能够委托的已经全部进行了委托支付，剩余款项无法进行委托。且根据西藏中太恒源公司的当庭陈述，现已没有款项可以支付，也无法进行委托支付，因此，湖北金瑞西藏分公司有权主张西藏中太恒源公司将该项目欠付工程款直接支付给湖北金瑞西藏分公司。同时，委托属于单方法律行为，随时可以撤销。故湖北金瑞西藏分公司要求西藏中太恒源公司支付剩余工程款的条件已经成就，西藏中太恒源公司应当按照一审判决向湖北金瑞西藏分公司支付剩余工程款。   （三）本案争议的租赁费应该由西藏中太恒源公司承担。《结算协议》第四条约定：“在2017年中，2标段所涉及的所有的塔吊、脚手架等工程设施设备的租赁费用与丙方无关，相关费用不包括在上述应付账款内，而是由甲乙双方跟丙方下属的施工班组及材料供应商直接协商。”（2018）藏01民终256号民事判决书中法院判决湖北金瑞西藏分公司向刘明勇支付租赁费，其中312 000元租赁费是在西藏中太恒源公司和湖北金瑞西藏分公司签订的结算协议期间内产生，按照协议约定应由西藏中太恒源公司和中太集团公司承担。且（2018）藏01民终256号民事判决已判决由西藏中太恒源公司向刘明勇支付2017年的塔吊、脚手架等产生的租赁费，该笔款项必然产生，因此，该笔租赁费依照事实和法律均应由西藏中太恒源公司及中太集团公司承担。   （四）本案争议的律师代理费应由西藏中太恒源公司承担。1.《结算协议》第五条约定：“因解决该项目的债务而进行的诉讼纠纷，所产生的诉讼费和律师代理费均由甲方和乙方承担。”湖北金瑞西藏分公司委托西藏子产律师事务所围绕该项目共进行了九次诉讼：分别为：（2017）藏0103民初355号、（2017）藏0103民初356号、（2017）藏01民初45号、（2017）藏01民初46号、（2018）藏01民初13号、（2018）藏Ol民初14号、（2018）藏0103民初472号、（2018）藏0103民初520号、（2018）藏0103民初791号，从上述案件判决内容可知，九次诉讼无一例外均是围绕中太???城市广场项目产生的债权债务纠纷。2.因诉讼产生的律师代理费，根据有关收费标准，尚在合理范围内，并不存在收费过高的情况。3.湖北金瑞西藏分公司没有支付律师代理费，主要原因是发包方资金链断裂，导致湖北金瑞西藏分公司账户没有资金，但不能因未支付律师代理费就据此判断没有产生律师代理费，且该笔款项已经进入执行程序，必然产生。因此，湖北金瑞西藏分公司主张的律师代理费和诉讼费符合双方约定且已实际发生，有充足的事实依据和法律依据。   原审被告中太集团公司未作答辩。   被上诉人湖北金瑞西藏分公司向一审法院起诉请求：1.判决西藏中太恒源公司向湖北金瑞西藏分公司支付12 042 115.37元；2.由西藏中太恒源公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2014年11月20日，西藏中太恒源公司与中太集团公司签订《建设工程施工合同》，约定西藏中太恒源公司作为业主方将柳梧新区中太城市广场工程总体发包给中太集团公司，工程承包的范围为地下室全部、1＃楼～11＃楼承包工程内容范围内的全部楼栋。合同价为9.4亿元。2014年6月8日，中太集团公司与湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称湖北金瑞建筑公司）签订《工程施工分包合同》，约定中太集团公司将其从西藏中太恒源公司处承包的拉萨?中太城市广场工程的Ⅱ标段工程分包给湖北金瑞建筑公司承建，约定的工程建筑面积约230 000㎡，总造价约人民币5.5亿元，计划开工日期暂定于2014年7月1日开工、2015年5月31日主体结构完工、2015年8月10日二次结构及初装完工，工期天数为405天。2015年8月1日，中太集团公司与湖北金瑞西藏分公司就中太?城市广场Ⅱ标段5＃楼工程签订《工程施工分包合同》，约定中太集团公司将中太?城市广场Ⅱ标段5＃楼工程直接交由湖北金瑞西藏分公司承建。合同签订后，湖北金瑞建筑公司作为中太?城市广场Ⅱ标段工程的总承包方实际是将该工程整体交由湖北金瑞西藏分公司承建。   西藏中太恒源公司及湖北金瑞建筑公司均确认“拉萨中太?城市广场项目实施过程中因业主方西藏中太恒源公司资金链断裂，导致项目烂尾。为消除社会稳定隐患，由拉萨市柳梧城投投资有限责任公司（以下简称拉萨柳梧城投公司）对该项目进行收购，处置债权债务等项目后续相关事宜。拉萨柳梧城投公司与西藏中太恒源公司于2017年签订《收购协议》，并设立共管账户，共同管理账户资金。   2017年11月29日，西藏中太恒源公司（甲方）与中太集团公司（乙方）、湖北金瑞西藏分公司（丙方）签订《中太城市广场Ⅱ标段工程款结算协议》（以下简称《结算协议》），该协议中载明：2014年6月8日，乙方与丙方签订《建筑工程承包合同》，约定柳梧新区中太城市广场项目Ⅱ标段由丙方承包，Ⅱ标段包含1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼的地上及地下工程。根据乙丙双方准确计算并列出《应付账款明细清单》，乙方应向丙方支付的工程款等款项为185 027 232元，应向丙方退还工程保证金19 000 000元，故乙方应向丙方支付款项合计金额为204 027 232元。从施工项目开工至今，乙方已向丙方（包括丙方下属的施工班组和材料商）支付工程款145 055 796元。因此，乙方还需向丙方支付应付账款58 901 436元；协议第二部分约定：一、上述应付账款先由丙方与其就该项目的下属债权人确认债权债务数额并签订协议，之后由丙方向甲方出具委托支付函，再由甲方委托拉萨柳梧城投公司支付给丙方的债权人，乙方承担连带支付责任，该款项支付后就视为丙方收到了乙方支付的工程款，同时，乙方收到甲方支付的工程款。二、上述应付账款不包括任何赔偿款项。若丙方下属的施工班组和材料供应商以诉讼等方式提出要求甲方、乙方或丙方承担违约责任、利息、补偿款等任何赔偿责任，一律与丙方无关，即丙方无需承担任何赔偿。若因此产生相关赔偿，由甲方和乙方另行支付给丙方下属的施工班组和材料供应商；三、上述乙方应向丙方退还的工程保证金19 000 000元，不包括应退还给蒋玉英的4 000 000元保证金…；四、在2017年中，2标段所涉及的所有塔吊、脚手架等工程设施设备的租赁费用与丙方无关，相关费用不包括在上述应付账款中，而是由甲乙双方跟丙方下属的施工班组及材料供应商直接协商；五、特别约定，因解决该项目的债务而进行的上述纠纷所产生的诉讼费和律师代理费，均由甲方和乙方承担。《结算协议》附件一；《应收账款明细清单》载明：一、西藏中太恒源公司应向湖北金瑞西藏分公司支付的工程款等款项及保证金。1.工程款177 044 878元；2.保证金19 000 000元；3.售楼部装修款3 500 000元；4.2016年增加架子管租赁费2 852 354元；5.现场剩余钢筋折价17吨×3600元＝630 000元；6.工伤赔偿款230 000元；7.保险费600 000元；8.应付闵祥钢材违约金10 000元，合计204 027 232元。二、西藏中太恒源公司已向湖北金瑞西藏分公司支付的工程款：1.已付工程款144 925 796元；2.扣车款130 000元，合计14 505 5796元。三、西藏中太恒源公司已向湖北金瑞西藏分公司支付的应付账款为：203 957 232－14 5 055 796元＝58 901 436元。附件二：2标段湖北金瑞西藏分公司应付款及债务人清单载明：（1） 4/5/8/9/10号楼丁雪元、贺元彬及劳务费5 232 979元;（2）2/3号楼刘昌许11 886 148元（含800万保证金）;（3）1号楼陈玉琳11 850 016元（含600万保证金）;（4）2/3号楼劳务（倪刚）4 732 554元;（5）西藏同顺商砼有限公司（以下简称西藏同顺商砼公司）7 369 895元;（6）西藏重义商品混凝土有限责任公司（以下简称西藏重义混凝土公司）9 434 003元;（7）20-28轴线区域地下室（陈俭、黄代权）4 350 843元；（8）闵祥钢材3 265 639元；（9）土方款（岳海彬）463 548元。合计：58 585 625元。   结算协议签订后，西藏中太恒源公司依据《结算协议》的约定，先后向《结算协议》附件2中所列的湖北金瑞西藏分公司的债权人支付了9笔款项，相关的事实如下：   1.向常益、左国云付款的情况：2018年1月23日，湖北金瑞西藏分公司（甲方）与常益、左国云（乙方）签订《代付协议书》，该协议载明：甲方作为“中太.城市广场项目”的工程承包方，将部分工程（4＃楼地下室、5＃楼地下室及主体、8＃楼9＃楼10＃楼主体工程）分包给贺元彬，贺元彬将以上工程的劳务交给实际施工人乙方。贺元彬已经与乙方针对劳务费进行了结算，并于2015年与甲方签订协议书，同意甲方直接将劳务费支付给实际施工人乙方。经核算，甲方还应支付贺元彬工程款500余万元，但贺元彬不予认可，甲方与贺元彬通过诉讼解决，由于贺元彬拒绝支付乙方劳务费，经共同协商，就甲方代贺元彬先行支付给乙方劳务费、租赁费事宜达成以下协议，协议大致内容有：一、甲方同意在应当支付给贺元彬工程款的范围内先行支付给乙方部分劳务费3 000 000元，其中支付常益1 500 000元，支付左国云1 500 000元。以上款项甲方向西藏中太恒源公司出具委托函，由中太恒源支付给乙方指定的账户；二、2015年、2016年停工期间的设备设施租赁费2 270 000元，其中常益1 130 000元，左国云1 140 000元，因该项费用西藏中太恒源公司已经结算给甲方，由甲方承担。三、甲方向西藏中太恒源公司出具委托函，由西藏中太恒源公司从甲方总的结算款中支付给乙方，因结算清单中没列明租赁费，租赁费甲方同意从黄代权工程款中支付，黄代权本人也同意，如超过与西藏中太恒源公司的总的结算数额，均由甲方承担。四、签订本协议后三日内，乙方起诉贺元彬，通过诉讼方式主张其剩余的劳务费、租赁费等相关费用，并承诺不向任何部门上访，否则甲方有权停止付款；以上款项为贺元彬的债务，甲方只是代付行为。   《代付协议书》签订后，湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司、拉萨柳梧城投公司出具委托支付函，要求从湖北金瑞西藏分公司总的结算款58 901 436元中将5270 000元支付给常益、左国云（其中应支付常益2 630 000元，包括1 500 000元劳务费；支付给左国云26 40 000元，包括1 500 000元劳务费）。后拉萨柳梧城投公司根据西藏中太恒源公司的委托支付申请向常益、左国云支付了上述款项。2018年1月23日，左国云、常益出具收条确认收到上述款项。   2.向刘昌许付款的情况：2017年12月15日，湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具委托支付函，确认刘昌许所实际施工的2＃-3＃楼及地下室桩基础工程的工程款为11 886 148元，并委托西藏中太恒源公司将上述款项支付到刘昌许指定的账户，即11 006 148万元支付到刘昌许本人的账户、880 000元支付到赵红燕的账户上。当日，西藏中太恒源公司向拉萨柳梧城投公司出具《委托支付函》，申请代西藏中太恒源公司向湖北金瑞西藏分公司的债权人刘昌许支付上述工程款。拉萨柳梧城投公司完成支付后，刘昌许于2017年12月15日出具收条，确认收到案涉工程的全部工程款。   3.对陈玉琳付款的情况：2017年12月7日，湖北金瑞西藏分公司与陈玉琳达成工程保证金退还协议，约定由湖北金瑞西藏分公司委托西藏中太恒源公司将陈玉琳先前交纳的保证金600万予以退还，湖北金瑞西藏分公司应当支付给陈玉琳二标段工程款及违约赔偿事宜暂不处理，双方另行协商决定。后经湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具《委托支付函》，西藏中太恒源公司委托拉萨柳梧城投公司进行转账支付后，陈玉琳于2017年12月7日出具收条确认收到拉萨柳梧城投公司及西藏中太恒源公司代湖北金瑞西藏分公司退还的保证金6 000 000元。   4.对倪刚、冯剑、唐有名等三人付款情况：2018年1月19日，湖北金瑞西藏分公司、西藏中太恒源公司与倪刚等三人达成债权债务确认书，确认湖北金瑞西藏分公司还应向倪刚等三人支付剩余劳务费473.2万，2016年钢管、塔吊等租赁费900 000元，以上两项合计5 632 000元，经湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具《委托支付函》，中太恒源再委托拉萨柳梧城投公司进行支付后，倪刚等三人于2018年1月19日出具收条确认收到拉萨柳梧城投公司及西藏中太恒源公司代湖北金瑞西藏分公司支付的劳务费及2016年租赁费共计5 632 000元。   5.向西藏同顺商砼公司付款的情况：2018年2月2日，湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具《委托支付函》，委托西藏中太恒源公司向西藏同顺商砼公司支付8 538 923元，在该份《委托支付函》中载明：8 538 923元中7 369 895元系湖北金瑞西藏分公司应向西藏同顺商砼公司支付的货款，违约金1 100 000元及一审诉讼费69 028.67元系应由西藏中太恒源公司支付的费用，代湖北金瑞西藏分公司支付的7 369 895元同意直接从西藏中太恒源公司应当支付的总工程款中予以扣除。西藏中太恒源公司申请拉萨柳梧城投公司进行支付后，西藏同顺商砼公司于当日出具收条确认收到上述款项，并确认与湖北金瑞西藏分公司、西藏中太恒源公司再无任何债权债务关系。   6.对西藏重义混凝土公司付款情况：2017年11月20日，湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具委托支付函，委托西藏中太恒源公司向西藏重义混凝土公司支付9 434 003元。后拉萨柳梧城投公司根据西藏中太恒源公司的委托支付申请进行转账支付后，西藏重义混凝土公司于2017年11月20日出具收条确认收到上述款项，并确认与湖北金瑞西藏分公司、西藏中太恒源公司再无任何债权债务关系。   7.对闵祥钢材付款的情况：2017年11月11日，西藏中太恒源公司向拉萨柳梧城投公司出具申请委托支付函，确认湖北金瑞西藏分公司已与其钢材供应商达成调解，调解书确定给付金额后，经西藏中太恒源公司与闵祥钢材协商，闵祥钢材自愿放弃469 818元，最终确定给付金数额为32 65 639元。闵祥钢材于2017年11月13日出具收条，确认收到拉萨柳梧城投公司及西藏中太恒源公司代湖北金瑞西藏分公司支付的钢材款及违约金共计3 265 639元并确认与湖北金瑞西藏分公司、西藏中太恒源公司再无任何争议。   8.对岳海彬付款的情况：2018年2月6日，湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具委托支付函，委托该公司向岳海彬支付土石方款40万元。当日，西藏中太恒源公司向拉萨柳梧城投公司出具申请委托支付函，载明湖北金瑞西藏分公司已经与其土方工程分包人岳海彬就部分土石方款达成一致意见，湖北金瑞西藏分公司同意先行向岳海彬支付部分土方款40万元，为此申请进行支付。拉萨柳梧城投公司进行支付后，岳海彬于2018年2月6日出具收条确认收到上述款项。   9.对赵翠坚等人付款情况：2018年2月6日，湖北金瑞西藏分公司出具委托支付函，确认当日已与“中太城市广场项目”二标段1＃楼工程的劳务实际施工人赵翠坚、蒋玉英、谢洪城、崔永红签订代付协议，代分包人陈玉琳向以上实际施工人支付劳务费、方板子费、钢筋平台费等相关赔偿共计3 50万元，并委托西藏中太恒源公司进行支付。后经西藏中太恒源公司委托支付，拉萨柳梧城投公司向赵翠坚等人进行支付后，四人于2018年2月6日确认收到上述款项，并确认与湖北金瑞西藏分公司、西藏中太恒源公司再无任何争议。   另查明，（2018）藏0103民初1044号民事判决书确认：2017年4月25日，湖北金瑞西藏分公司与西藏子产律师事务所签订《委托律师代理协议》，处理中太?城市广场项目相关债务问题。协议签订后，湖北金瑞西藏分公司陆续委托西藏子产律师事务所指派律师处理了9个案件，分别为：（2017）藏0103民初355号、（2017）藏0103民初356号、（2017）藏01民初45号、（2017）藏01民初46号、（2018）藏01民初13号、（2018）藏01民初14号、（2018）藏0103民初472号、（2018）藏0103民初520号、（2018）藏0103民初791号，9各案件涉及的总标的为51 479 449.15元。经该院审核其中（2017）藏0103民初355号、356号案件系涉及闵祥钢材货款的诉讼；（2017）藏01民初45号案件系涉及西藏同顺商砼公司货款的诉讼；（2018）藏01民初13号案件、14号案件系涉及常益、左国云等人工程款的诉讼；（2018）藏0103民初472号案件系涉及岳海彬工程款的诉讼；而（2017）藏01民初46号、（2018）藏0103民初520号、（2018）藏0103民初791号案件不能体现是因解决案涉项目的债务而进行的诉讼纠纷，这些案件的标的为：8 407 356.31元。   该院还查明，（2018）藏01民终256号民事判决书中判令湖北金瑞西藏分公司于判决生效之日起十日内向刘明勇支付机械租赁费761 548元、设备进场费20 000元、违约金1 560 000元，上述共计937 548元。该案一审受理费湖北金瑞西藏分公司承担金额为6 304.3元，二审受理费由湖北金瑞西藏分公司承担金额为7 464.19元。目前，刘明勇已申请执行。另，从判决书的内容显示上述租赁费是发生于2015年8月1日至起诉之日（2018年1月9日）。该院还查明，（2018）藏民终2号民事调解书上显示湖北金瑞西藏分公司因与西藏同顺商砼公司买卖纠纷一案负担的诉讼费为12 243.88元。   原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案中虽然湖北金瑞西藏分公司依据与西藏中太恒源公司、中太集团公司达成的《结算协议》直接向西藏中太恒源公司、中太集团公司主张剩余工程款以及其他费用，但通过庭审查明的情况，各方当事人是基于中太城市广场《建设工程施工合同》以及拉萨中太?城市广场Ⅱ标段工程《工程施工分包合同》产生直接或间接的债权债务关系，合同上载明的中太城市广场2标段工程施工合同的相对方为中太集团公司与湖北金瑞建筑工程有限公司，但根据本案查明的情况，湖北金瑞建筑工程有限公司实际是将该工程交由湖北金瑞西藏分公司施工且案涉《结算协议》亦可证明实际与中太集团公司履行中太?城市广场Ⅱ标段工程分包合同的主体系湖北金瑞西藏分公司，湖北金瑞西藏分公司的经营范围亦包括房屋建筑施工总承包，说明中太集团公司与湖北金瑞西藏分公司之间系合法转包关系，故双方之间的合同关系系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。同时，原审法院还认为，本案工程由于项目实施过程中因业主方原因导致项目烂尾，据此，西藏中太恒源公司、中太集团公司与湖北金瑞西藏分公司于2017年11月29日达成了《结算协议》，并加盖有西藏中太恒源公司、中太集团公司以及湖北金瑞西藏分公司的印章，同时确认湖北金瑞西藏分公司为案涉中太城市广场项目2标段承包方，该结算协议系三方对工程款的合意，体现了当事人的真实意思，不违反法律强制性规定，亦具有法律约束力。   该院归纳一审争议焦点为：一、关于未付工程款应否支持的问题。二、关于律师代理费、诉讼费应否支持的问题。三、关于租赁费应否支持的问题。   一、关于未付工程款应否支持的问题。该院认为，湖北金瑞西藏分公司主张西藏中太恒源公司及中太集团公司支付尚欠的6 143 751元剩余工程款，针对已付工程款，双方均提交《结算协议》及9份委托支付手续，根据上述《结算协议》所载内容，截止2017年11月29日，中太集团公司还需向湖北金瑞西藏分公司支付账款为58 901 436元，同时根据双方提交的委托支付函，可以确认截止起诉前，西藏中太恒源公司已通过委托支付形式向湖北金瑞西藏分公司下属的债权人支付53 926 713.67元，其中代湖北金瑞西藏分公司支付的工程款为52 757 685元，违约金为110万元，诉讼费69028.67元，据此，西藏中太恒源公司、中太集团公司尚有 6 143 751元工程款未付。虽然《结算协议》对清单中所列湖北金瑞西藏分公司的债务的支付手续约定了先由湖北金瑞西藏分公司与其就该项目的下属债权人确认债权债务数额并签订协议，之后由湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具委托支付函，再由西藏中太恒源公司委托拉萨柳梧城投公司直接支付给西藏中太恒源公司的债权人，西藏中太恒源公司承担连带支付责任，该款项支付后，就视为湖北金瑞西藏分公司收到了中太集团公司支付的工程款，同时，视为中太集团公司收到西藏中太恒源公司支付的工程款。对于湖北金瑞西藏分公司与其下属债权人已确认的债权债务，通过湖北金瑞西藏分公司向西藏中太恒源公司出具委托支付函，西藏中太恒源公司再申请拉萨柳梧城投公司委托支付的形式已支付52 757 685元，对于有争议的部分债务因不能确认债权债务数额，客观上已无法按照上述支付形式进行支付，在此情况下，湖北金瑞西藏分公司作为中太城市广场2标段工程的实际承包人，其有权向该工程的转包人中太集团公司主张工程款，另，从案涉的《结算协议》可以看出，西藏中太恒源公司事实上是认可湖北金瑞西藏分公司作为中太城市广场2标段《工程施工合同》实际合同履行主体的身份，且对于《结算协议》确认的湖北金瑞西藏分公司的应收账款，三方亦确认西藏中太恒源公司与中太集团公司承担连带给付责任，故对湖北金瑞西藏分公司主张中太集团公司、西藏中太恒源公司连带支付剩余工程款6 143 751元的主张，予以支持。   二、关于律师代理费、诉讼费应否支持的问题。该院认为，湖北金瑞西藏分公司主张西藏中太恒源公司及中太集团公司承担其代理律师代理相关9件案件的律师代理费2 059 177.97元，对此，西藏中太恒源公司虽不予认可，但案涉《结算协议》第二部分第五项载明：“特别约定：因解决该项目的债务而进行的诉讼纠纷，所产生的诉讼费和律师代理费均由甲方和乙方承担。”，说明各方当事人对应由西藏中太恒源公司、中太集团公司承担工程施工方解决该项目的债务进行诉讼所发生的诉讼费、律师代理费有约定。结合湖北金瑞西藏分公司提交的（2018）藏0103民初1044号民事判决书以及作为补强证据提交的9件案件相应的法律文书，其中的（2017）藏01民初46号、（2018）藏0103民初520号、（2018）藏0103民初791号案件不能体现是因解决案涉项目的债务而进行的诉讼纠纷，这些案件的标的为：8 407 356.31元。扣除该部分标的，对于湖北金瑞西藏分公司主张的律师代理费支持1 722 883.71元[（51 479 449.15元-8 407 356.31元）×4%＝1 722 883.71元]。另外，对主张的诉讼费49 285.37元，结合湖北金瑞西藏分公司的举证情况，其中的刘明勇租赁费一案的一审诉讼费6304.3元、二审诉讼费7464元，以及西藏同顺商砼公司货款一案二审诉讼费12 243.88元是可以确定系因解决案涉项目的债务而产生的诉讼费，故对湖北金瑞西藏分公司主张的诉讼费支持26 012.37元。   三、关于租赁费应否支持的问题。该院认为，湖北金瑞西藏分公司提出两部分诉请，一部分是2017年脚手架租赁2 852 354元；一部分是刘明勇塔吊租赁费937 548元。对此，西藏中太恒源公司认为，主张的租赁费是湖北金瑞西藏分公司在项目实施过程中应承担的必要费用，在双方已进行结算的情况下，再另外主张租赁费缺乏事实根据和法律依据。同时，案涉《结算协议》第二部分第四项载明：“在2017年中，2标段所涉及的所有塔吊、脚手架等工程设施设备的租赁费用与丙方无关，相关费用不包括在上述应付账款内，而是由甲乙双方跟丙方下属的施工班组及材料供应商直接协商。”，本案中湖北金瑞西藏分公司对其主张的2017年脚手架租赁费285 254元，并无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对该部分诉请，不予支持。而对于（2018）藏01民终256号案件涉及的刘明勇租赁费等937 548元，从该部分费用产生的时间段来看，是从2015年8月1日至起诉之日（2018年1月9日），其中不仅包括2017年的塔吊租赁费还包括2015年、2016年的塔吊租赁费，而根据协议《结算协议》约定，2017年的塔吊租赁费应由西藏中太恒源公司、中太集团公司承担，经核算其中的2017年的塔吊租赁费为312 000元（13000元×12个月×2台＝312000元），故对该部分租赁费主张，支持312 000元。   综上，对湖北金瑞西藏分公司主张中太集团公司、西藏中太恒源公司支付剩余工程款6 143 751元的诉讼请求，该院予以支持；对湖北金瑞西藏分公司主张中太集团公司、西藏中太恒源公司支付律师代理费2 059 177.97的诉讼请求，该院支持1 722 883.71元；对湖北金瑞西藏分公司主张中太集团公司、西藏中太恒源公司支付刘明勇塔吊租赁费一案的相关费用937 548元的诉讼请求，该院支持312 000元。对湖北金瑞西藏分公司主张中太集团公司、西藏中太恒源公司支付2017年脚手架租赁费的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，该院不予支持。中太集团公司经合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举、质证、答辩及辩论等诉讼权利，属自行处分自己的诉讼权利，不影响法院依据查明的事实和证据依法作出裁判。依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中太建设集团公司、西藏中太恒源公司于判决生效之日起十五日内连带向湖北金瑞西藏分公司支付剩余工程款6 143 751元；律师代理费1 722 883.71元、诉讼费26 012.37元、设备租赁费312 000元，以上合计8 204 647.08元；二、驳回湖北金瑞西藏分公司的其他诉讼请求。案件受理费94 053元，由西藏中太恒源公司负担63 956.04元；由湖北金瑞西藏分公司负担30 096.96元。   本院二审庭审后,西藏中太恒源公司向本院提交证据:西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1221号民事判决书及西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终910号民事判决书，拟证明法院已判决西藏中太恒源公司对湖北金瑞西藏分公司欠付岳海彬1 381 948.18元工程款承担连带清偿责任，西藏中太恒源公司据此主张该笔工程款应从该公司欠付湖北金瑞西藏分公司工程款中予以扣减。针对西藏中太恒源公司二审庭审后提交的证据，湖北金瑞西藏分公司质证认为，生效判决中西藏中太恒源公司承担的连带支付责任，并非直接支付的主体，且西藏中太恒源公司也未实际支付相关款项，不应将欠付岳海彬1 381 948.18元工程款在本案中予以抵扣。本院认为，对西藏中太恒源公司提交的二份证据的真实性予以确认，而对拟达到的证明目的应结合全案予以审查认定。从上述判决内容来看，并未对西藏中太恒源公司欠付工程款数额予以认定，仅是判决西藏中太恒源公司在欠付工程范围内承担连带清偿责任，从本案一审查明的并经双方确认的事实来看，无论是《结算协议》、《附件二：2标段金瑞公司应付款及债务人清单》中的约定，还是湖北金瑞西藏分公司起诉主张的工程款中，围绕岳海彬土方工程款结算和诉请的金额均为40万元，而上述判决认定的欠付金额为1 381 948.18元，两者相差981 948.18元，在湖北金瑞西藏分公司未就超出部分作为欠付工程款主张给付，也未对一审判决提起上诉的情况下，不能以上述判决认定的欠付金额作为本案工程款的组成部分，亦不能作为认定本案案件事实的根据。   对一审法院认定的其他事实,本院予以确认。   本院认为，根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见，并经当事人在二审庭审中确认，本案二审争议焦点为：（一）（2018）藏民终2号民事调解书确定的违约金及诉讼费应由谁来承担的问题。（二）刘明勇租赁费应由谁来承担的问题。（三）律师代理费和诉讼费应由谁来承担的问题。   （一）（2018）藏民终2号民事调解书确定的违约金及诉讼费应由谁来承担的问题。根据《结算协议》及双方庭审确认，西藏中太恒源公司应向湖北金瑞西藏分公司支付工程款58 901 436元，至2018年2月6日西藏中太恒源公司已按约定通过拉萨柳梧城投公司代付的方式向湖北金瑞西藏分公司债权人支付工程款53 926 713.67元，双方的争议主要是围绕（2018）藏民终2号民事调解书确定的违约金及诉讼费是否应包含在已付工程款中产生分歧，对此，本院认为，（2018）藏民终2号民事调解书及由法院制作的《调解笔录》中均约定：“二、原审被告中太恒源公司于2018年2月15日前向被上诉人西藏同顺商砼公司支付违约金110万元，如果在2月15日之前未支付，按原判决执行违约金（即按2 210 968.5元执行）；三、一审案件受理费69 028.67元由西藏中太恒源公司负担，61 331.33元由西藏同顺商砼公司负担。二审案件受理费24 487.75元减半收取，即12 243.88元由湖北金瑞建筑工程有限公司西藏分公司负担。”该案《调解笔录》落款处加盖有西藏中太恒源公司印章，张永辉亦作为西藏中太恒源公司经理参与该案调解并代表该公司在《调解笔录》上签字。本案中，西藏中太恒源公司未能举证证明（2018）藏民终2号一案调解违反自愿原则,亦不能证明调解协议的内容违反法律规定，该公司应严格按照调解书的内容履行自己的义务。鉴于西藏中太恒源公司在调解书中承诺向西藏同顺商砼公司支付违约金及一审案件受理费，且该调解书内容已经得到实际履行，故，西藏中太恒源公司已支付的53 926 713.67元工程款中不应包含110万元违约金及一审案件受理费69 028.67元，原审认定西藏中太恒源公司欠付湖北金瑞西藏分公司工程款6 143 751元数额正确，本院予以支持。同时，本院认为，原审将中太集团公司与湖北金瑞西藏分公司之间的关系认定为合法转包存在不当，就转包而言，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，法律规定禁止建设工程转包，转包一词本身就意味着违法，所以并不存在合法转包和违法转包两种转包形式。原审对转包的性质认识存在不当，本院予以纠正。   （二）欠付刘明勇租赁费应由谁来承担的问题。《结算协议》中就2017年塔吊费并未确定结算金额，只是约定2017年塔吊租赁费由西藏中太恒源公司、中太集团公司与湖北金瑞西藏分公司下属材料供应商直接联系，对此可理解成各方围绕2017年塔吊租赁费的支付主体形成了一致意见。虽塔吊租赁费构成案涉项目承包工程必然产生的成本费用，但案涉工程因发包方资金链断裂导致项目烂尾，已无可能按正常工程项目进行结算，且《结算协议》中约定的大部分支出项目亦属工程施工过程中的成本支出，在已有生效判决确认湖北金瑞西藏分公司存在拖欠塔吊租金的事实，《结算协议》亦明确租赁费承担主体的情况下，原审依据生效判决计算出2017年塔吊租赁费321 000元，并判决由西藏中太恒源公司、中太集团公司承担该租赁费并无不当，本院予以支持。   （三）律师代理费和诉讼费应由谁来承担的问题。根据《结算协议》约定，因解决案涉项目债务而产生的诉讼费和律师费由西藏中太恒源公司、中太集团公司承担。本案中，案涉项目因发包方资金短缺进而导致相关债权人通过诉讼主张权利，原审对湖北金瑞西藏分公司所主张的律师费进行了逐一审查认定，将并不构成案涉项目而产生的律师费、诉讼费予以了核减，原审裁判理由充分,本院予以支持。同时，根据西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1044号民事判决，湖北金瑞西藏分公司所主张的相关律师费经生效判决确认，可以认定律师费已实际产生。   综上，上诉人西藏中太恒源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费32 639.40元，由上诉人西藏中太恒源实业有限公司承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   次旺仁增   审  判  员   刘 彬   审  判  员   普布旦增   二〇二〇年十一月二十三日   书  记  员   达 普