河南省社旗县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1327刑初338号公诉机关社旗县人民检察院。被告人刘光奇，男，1969年2月12日出生，汉族，农民，高中肄业，户籍地河南省新野县，现住河南省南阳市卧龙区。2016年4月8日，因非法买卖、储存危险物质被社旗县公安局行政拘留十日；2019年3月26日，因非法买卖、储存危险物质被社旗县公安局行政拘留十二日；因涉嫌非法经营罪，于2020年6月20日被社旗县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经社旗县人民检察院批准，于2020年7月15日被社旗县公安局逮捕。辩护人孙明晓，河南大为律师事务所律师。被告人李杰，女，1965年9月20日出生，汉族，农民，高中肄业，户籍地河南省新野县，现住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月20日被取保候审，经社旗县人民检察院决定，2020年8月28日被取保候审。被告人蔚兵兵，男，1991年1月1日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省新野县，因涉嫌非法经营罪，于2020年7月5日被社旗县公安局刑事拘留，2020年7月15日被取保候审；经社旗县人民检察院决定，2020年8月28日被取保候审。社旗县人民检察院以社检二部刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人刘光奇、李杰、蔚兵兵犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。社旗县人民检察院指派检察员马忠豪、黄俞硕出庭支持公诉，被告人刘光奇及其辩护人孙明晓、被告人李杰、被告人蔚兵兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。社旗县人民检察院指控：自2019年3月以来，在无任何行政许可审批证照的情况下，被告人刘光奇、李杰共同经营加油站，非法销售汽油。其中，刘光奇使用自己的微信名为“115838719503”的微信、河南省农村信用社卡号为“62×××07”向蔚兵兵、齐雪涛（在逃）多次转账支付购油款387800元，非法购得汽油约96吨（约129600升），用于非法销售，从中非法获利77760元。被告人蔚兵兵在无任何运输、交易、销售汽油等危险化学品的合法手续的情况下，通过电话联系加油站业务员，向刘光奇运输、销售汽油，赚取差价，期间，销售额达192800元，非法获利18000余元。侦查、审查起诉期间，刘光奇、李杰认罪认罚，主动退还违法所得30000元；蔚兵兵投案自首，认罪认罚，主动退还赃款35000元。社旗县人民检察院向本院提交了相应的证据材料，认为被告人刘光奇、李杰、蔚兵兵未经许可，销售汽油等危险化学品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议判处被告人刘光奇有期徒刑三年至三年零六个月，并处罚金人民币77760元，判处被告人李杰有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币77760元，判处被告人蔚兵兵有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。被告人刘光奇对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但认为违法所得是3.8万多元，因疫情结束后油价最低，且被告人经营对象大部分是驾校、学校或者拼车，还有一些老客户，做优惠活动时送客户抽纸、玻璃水等礼品，毛利润大概13%，扣除礼品和优惠，利润一升0.1-0.2元，一吨大概赚400-500元。被告人认罪认罚。其辩护人的主要辩护意见为：1．对刘光奇犯非法经营罪的罪名及其支付购油款387800元无异议，但认定刘光奇非法所得77760元有异议。因汽油的市场价格有高有低，起诉书认定被告人刘光奇购买汽油约96吨和129600升是依据刘光奇、蔚兵兵供述被查获前交易时油价约4040元/吨计算得出，实际上2019年油价比2020年高许多，实际应该是78.8吨合106380升。2．起诉书认定被告人刘光奇非法经营获利是按照0.6元/升的利润计算的，在无其他证据印证的情况下，没有按照有利于被告人的原则，采取了就高不就低的计算方法，造成认定数额过高。汽油价格不等，而且还要给客户赠送礼品，同时也存在油耗，该行业利润一般在13%左右，即使按照13%计算，刘光奇获利也只有50414元。3．被告人刘光奇辩称大部分汽油销售给了驾校，利润更低，约0.2元/升，请求法庭查明事实，客观认定被告人刘光奇的非法所得。4．被告人刘光奇一贯表现良好，经营的目的是维持生计，认罪认罚，并愿意上缴全部违法所得，并积极缴纳罚金，依法可以从轻处罚，并适用缓刑。被告人李杰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但认为公诉机关认定的违法所得数额过高，油价低且送客户有抽纸、玻璃水等礼品，还有油的损耗，一升利润0.2-0.3元，违法所得大概3万元。被告人认罪认罚。被告人蔚兵兵对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭认罪认罚。经审理查明：自2019年3月以来，在无任何行政许可审批证照的情况下，被告人刘光奇、李杰共同经营加油站，非法销售汽油。其中，刘光奇使用自己的微信名为“115838719503”的微信、河南省农村信用社卡号为“62×××07”向蔚兵兵、齐雪涛（在逃）多次转账支付购油款387800元，非法购买汽油用于销售，从中非法获利50000余元。被告人蔚兵兵在无任何运输、交易、销售汽油等危险化学品的合法手续的情况下，通过电话联系加油站业务员，向刘光奇运输、销售汽油，赚取差价，期间，销售额达192800元，非法获利18000余元。侦查、审查起诉期间，刘光奇、李杰认罪认罚，主动退还违法所得30000元；蔚兵兵投案自首，认罪认罚，主动主动退还赃款35000元。另查明，社旗县公安局扣押未随案移送的被告人刘光奇的汽油6020公斤、加油机一部、监控录像机一部、手机一部、收款二维码一张及被告人蔚兵兵手机一部。上述事实，有受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息表、到案经过、前科查询证明、扣押清单、中石化南阳分公司情况说明、社旗县公安局非税收入票据、刘光奇、蔚兵兵银行交易明细、行政处罚决定书、社旗县城郊派出所情况说明、刘光奇微信收款记录、检查笔录、辨认笔录、电子数据（微信聊天记录、光盘），证人杨某、刘某、郭某、贾某、闫某、张某1、彭某、张某2、喻某、孙某等人的证人证言，被告人刘光奇、李杰、蔚兵兵的供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人刘光奇、李杰、蔚兵兵违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人蔚兵兵主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。关于被告人刘光奇及其辩护人、被告人李杰提出公诉机关认定的违法所得数额过高的辩解和辩护意见，本院认为，根据被告人刘光奇供述及微信、银行卡交易记录，2019年的油价比2020年油价高，且被告人支付的购油款包括有运费，现起诉书按照刘光奇支付的购油款以被查获时每吨4040元价格计算出购买的汽油吨数和获利的金额有不妥之处，故本院对该辩解和辩护意见予以采纳。三被告人当庭认罪态度较好，认罪认罚，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人刘光奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、被告人李杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）三、被告人蔚兵兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）四、依法追缴被告人刘光奇、李杰违法所得人民币五万元（退缴至社旗县公安局的三万元由社旗县公安局依法予以没收，上缴国库，下欠二万元已缴纳）；依法追缴被告人蔚兵兵违法所得人民币一万八千元（退缴至社旗县公安局的三万五千元由社旗县公安局依法予以没收一万八千元，上缴国库）。五、扣押未随案移送的被告人刘光奇的汽油6020公斤、加油机一部、收款二维码一张依法予以没收，上缴国库；扣押未随案移送的被告人刘光奇的监控录像机一部、手机一部及扣押被告人蔚兵兵的手机一部依法予以返还给被告人刘光奇、蔚兵兵。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  弋 宁审 判 员  李连升人民陪审员  安 静二〇二〇年十一月十八日法官助理丁新恒书记员雷鹏