重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6222号上诉人（原审被告）：重庆博奥镁铝金属制造有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）南桐镇平山大道**，统一社会信用代码915000007935189840。法定代表人：腾航，该司总经理。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹，重庆北信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：封兵，男，1980年6月12日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：王开益，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭仁浩，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。上诉人重庆博奥镁铝金属制造有限公司（以下简称：博奥镁铝公司）因与被上诉人封兵社会保险纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博奥镁铝公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.一审计算被上诉人未领取失业保险的时间为9.5个月不正确，其没有领取失业保险的时间为2019年3月25日至2019年12月底，应为9个月。2.上诉人与被上诉人于2019年3月25日终止劳动关系后，因被上诉人申请职业病鉴定的原因，上诉人为其继续缴纳社保至2020年2月29日，上诉人2020年3月向被上诉人发出解除劳动合同通知后，按照规定，被上诉人仍可以享受失业保险待遇。现因被上诉人在2020年1月已经就业，导致其未能领取2019年3月25日至2019年12月期间的失业保险待遇，但按照法律规定，该期间失业保险待遇的权利仍归被上诉人享有，被上诉人再次失业后，认可按照缴费年限领取失业保险待遇。3.我方认可职业病诊断费用3252.45元由我方承担。被上诉人封兵辩称：封兵系农业人口，但我方认可一审的计算方式。失业保险最长领取月份不超过24个月，目前封兵已可以领取21个月，如果这次的失业保险不能领取，今后领取时已超过24个月了，这就是损失。上诉人与封兵解除劳动关系，封兵就可以领取失业保险，但因上诉人继续缴纳失业保险，导致封兵不能领取失业保险，上诉人对该损失应当予以赔偿。封兵一审请求：1.博奥镁铝公司赔偿封兵失业保险待遇损失28800元;2.博奥镁铝公司赔偿封兵医疗保险待遇损失2862.4元;3.博奥镁铝公司支付封兵职业病诊断费用3252.45元;4.本案诉讼费由博奥镁铝公司负担。一审法院查明事实如下：博奥镁铝公司系依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格。2009年10月，封兵到博奥镁铝公司处从事模具、金属加工工作。2019年3月25日,封兵与博奥镁铝公司劳动合同到期，合同终止。2019年4月15日，博奥镁铝公司向封兵发出《终止劳动合同关系通知书》，载明：“由于你与公司签订的劳动合同已于2019年3月25日到期，公司决定不再与你续签劳动合同，于2019年3月25日终止公司与您的劳动关系，您的工资发放至2019年3月25日，社保缴纳至2019年3月25日，关于以上事项公司已于2019年3月25日与您当面正式沟通，也一并告知您在休息48小时后到指定体检医院进行离岗职业健康检查……后了解到您并未前往指定体检医院进行离职体检，我公司负责人员多次用电话及短信的方式告知您及时进行离职体检及完成离职手续……现公司再次告知您及时前往指定体检医院进行离岗职业健康检查，并于4月22日之前到公司完成离职相关手续。”2019年6月17日，封兵向重庆市第六人民医院重庆市职业病防治院进行了职业病检查并支付了诊断费用3252.45元。2019年7月9日，重庆市职业病防治院出具《职业病诊断证明书》，其诊断结论为无职业性噪声聋。2019年7月25日，博奥镁铝公司向封兵出具领取职业性噪声聋鉴定的相关资料，封兵在该资料上载明：“今收到博奥镁铝公司提供的3500元，用于职业性噪声聋鉴定，承诺2019年8月8日以前到重庆市职业病鉴定委员会进行职业病鉴定。”2019年7月31日，封兵向重庆市南岸区职业病鉴定办公室申请进行职业病鉴定，2019年11月7日，重庆市南岸区职业病鉴定委员会出具《职业病鉴定书（首次）》，其鉴定结论为无职业性噪声聋。2019年9月20日，封兵向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博奥镁铝公司支付失业保险待遇损失28800元、医疗保险待遇损失2862.4元、职业病诊断费用3252.45元。该仲裁委员会于2020年1月13日作出渝万盛经开劳人仲案字[2019]第274号仲裁裁决书，裁决驳回封兵全部仲裁请求。2020年3月16日，博奥镁铝公司向封兵邮寄了《终止劳动合同关系通知书》，该通知书载明：“我公司与你于2019年3月25日因劳动合同期满，双方不再续订劳动合同，你也未继续上班，事实上已终止劳动合同关系，因履行职业病健康检查等原因继续缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定，我公司书面通知你于2020年2月29日终止劳动合同关系，从2019年3月1日起停止缴纳你的社会保险（截止时间为2020年2月29日）。请你在我公司作出《终止劳动合同关系通知书》之日起60日内，持身份证和本《终止劳动合同关系通知书》等，到你户籍所在地劳动就业服务管理机构办理失业登记，按规定享受失业保险待遇，逾期未去办理，自行承担法律责任和不利后果”。封兵本人拒收。2020年3月27日，博奥镁铝公司向封兵邮寄了《更正通知书》，该通知书载明：“我公司于2020年3月19日对你作出的《终止劳动合同关系通知书》倒数第二段中表述‘从2019年3月1日起停止缴纳你的社会保险（截止时间为2020年2月29日）’有笔误，应为‘从2020年3月1日起停止缴纳你的社会保险（截止时间为2020年2月29日）’”。封兵本人拒收。另查明，截至2020年2月29日，封兵失业保险实际缴费月数共计153个月，参保状态为暂停参保。2019年重庆市綦江区职工失业保险金发放标准为每月1440元。2020年1月，重庆巴南保安服务有限公司为封兵缴纳了工伤保险。一审认为，关于失业保险待遇损失。封兵缴纳失业保险缴费月数共计153月，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，封兵共计最多可以领取21个月的失业保险待遇。2020年1月，重庆巴南保安服务有限公司为博奥镁铝公司缴纳了工伤保险，可以推出封兵2020年1月已经到重庆巴南保安服务有限公司上班。封兵与博奥镁铝公司于2019年3月25日劳动合同终止，博奥镁铝公司继续为封兵缴纳失业保险至封兵重新就业（即2020年1月），致使封兵无法享受失业保险待遇，应归责于博奥镁铝公司。故封兵因此不能享受自2019年3月25日至2020年1月的失业保险待遇，其应归责于博奥镁铝公司。故封兵请求博奥镁铝公司赔偿该段时间的失业保险待遇损失13680元（1440元×9.5月），一审予以支持。2020年1月至今的失业保险待遇，系因封兵重新就业而未能领取失业保险待遇，不可归责于博奥镁铝公司，故封兵请求博奥镁铝公司赔偿该段时间的失业保险待遇损失，一审不予支持。关于医疗保险待遇损失，因封兵未举证证明其医疗保险待遇遭受损失，应当承担举证不能的责任，对于封兵的该项诉讼请求，一审不予支持。关于职业病诊断费用，封兵因检查职业病产生的诊断费用，应由博奥镁铝公司负担，故封兵请求博奥镁铝公司赔偿其职业病诊断费用3252.45元，一审予以支持。博奥镁铝公司辩称，已经支付给封兵3500元的职业病检查费。经一审查明，该3500元系封兵支付给博奥镁铝公司用于职业病鉴定的费用，与博奥镁铝公司主张的职业病诊断费用系两种不同的费用，对于博奥镁铝公司的该项辩称意见，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《重庆市失业保险条例》第二条、第三条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、重庆博奥镁铝金属制造有限公司于本判决生效后5日内支付封兵失业保险待遇损失13680元及职业病诊断费用3252.45元，共计16932.45元；二、驳回封兵的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由重庆博奥镁铝金属制造有限公司负担（此款封兵已预交，限重庆博奥镁铝金属制造有限公司于本判决生效之日起5日内直接支付封兵）。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，博奥镁铝公司在劳动关系存续期间为封兵参加了失业保险，现因博奥镁铝公司原因，双方解除劳动关系，封兵符合领取失业保险待遇的条件。博奥镁铝公司在与封兵解除劳动关系后，未依法办理社保转移手续，而是继续为封兵缴纳社会保险，导致封兵不能领取失业期间的失业保险待遇，博奥镁铝公司应当予以赔偿。对于博奥镁铝公司提出封兵并无损失，博奥镁铝公司不应当赔偿的上诉意见，因封兵在失业期间确实未获取应获得的失业保险待遇，这一损失是客观存在的，即使封兵再次失业后仍可以领取本次未能领取的失业保险待遇，但这是失业保险制度的作用，不能免除用人单位因自身过错给劳动者造成的损失的赔偿责任，故对博奥镁铝公司的这一上诉意见，本院不予支持。一审计算封兵在2019年3月25日至其再次就业的2020年1月期间的失业保险待遇损失为9.5个月，并无不当，本院予以维持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由重庆博奥镁铝金属制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋     科审 判 员 肖琴审判员黎明二〇二〇年十一月三十日法官助理 李  家  兴书 记 员 李  德  桥