河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终744号 原公诉机关河北省涉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）常现行，女，1988年7月29日出生于河北省邯郸市涉县，汉族，群众，初中文化，个体工商业者。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪于2020年7月17日被涉县公安局取保候审，同年9月27日被涉县人民检察院取保候审。 河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人常现行犯销售有毒有害食品罪一案，于2020年10月29日作出（2020）冀0426刑初103号像是判决。宣判后，原审被告人常现行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2016年以来，被告人常现行开始经营涉县康健保健品店。2017年1月5日，涉县公安局民警对涉县康健保健品店进行了书面告知，告知其不得经营可能含有有毒、有害成分的性保健食品，常现行丈夫吴某签收了告知书。被告人常现行为牟取非法利益，从不明途径购进各类性保健食品。2020年06月30日18时，涉县公安局接匿名报警：“康健保健店”非法销售壮阳保健品，民警当即对被告人常现行经营的“康健保健店”进行检查，当场发现并扣押32种不同品牌的壮阳保健食品。民警随机抽样后送检。经北京微量化学研究所分析测试中心检测，送检的全部3种保健品“劲霸男根”、“增大延时王”、“硬到底”均含有西地那非成分。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.书证 （1）扣押红钻伟哥等物品清单、照片，证扣押被告人常现行经营店铺内的保健食品。 （2）营业执照，证被告人常现行为该店的经营者，经营范围保健食品、零售。 （3）样品“劲霸男根”、“增大延时王”、“硬到底”委托检测协议书三份。 （4）2017年1月5日吴某签收的告知书，证吴某签收了公安机关的关于清查非法添加“西地那非”壮阳药告知书。 ｌｏｚ5ｌｏｚ涉县公安局食品药品安全保卫大队情况说明一份，证①2020年6月30日18时30分许，我队接到举报后，民警郝宝军带领工作人员康秀荣、辅警侯文昭立即处警，在涉县康健保健品店店主常现行的陪同下，对该店进行了检查，检查过程进行了全程录像。制作笔录时河北省执法办案系统只有程庆明、郝保军。实际检查人员为民警郝保军、工作人员康秀荣、辅警侯文昭，检查笔录记录有瑕疵，以执法检查视频资料为准。②2020年6月30日18时30分许我队接到举报后，民警郝保军带领两名工作人员于2020年6月30日19:36分至20:06份对涉县康健保健品店进行检查，全程录音录像。③经电话联系检测机构，检测机构回复：授权人签字名单上的人是可以在授权签字人一栏中签字，杜欢是检测人员，可以在检测一栏中签字，不可以在授权签字人一栏中签字。④2016年底，我局为了宣传非法销售性保健食品的严重后果，对县城周边及更乐镇、井店镇等重点乡镇的保健品店进行了宣传告知。2017年1月5日，我对工作人员康秀荣、辅警邢坤到涉县康健保健品店进行了告知，当时常现行丈夫吴某在店内看摊。工作人员亮明身份后，先口头告知其不得经营非法性保健食品，并书面下达了告知书。告知书一式两份，明确载明：“此告知书一式两份，一份保健品店留存，一份涉县公安局食品药品安全保卫大队存档，本告知书我已收到并留存，收到人：ＸＸＸ”，由收到人签字按手印确认。 ｌｏｚ6ｌｏｚ康秀荣、邢坤情况说明各一份，证其二人系涉县公安局食品药品安全保卫大队工作人员，于2017年1月5日对涉县康健保健品店进行了告知。当时康健保健店吴某在店内。我们告诉他是公安局食品药品安全保卫大队工作人员，以后不要卖“性药”“壮阳药”了。然后书面下达告知书。告知书一式两份，一份保健品店留存，一份单位存档，吴某签字按手印予以确认。 loz7loz户籍证明，证被告人常现行已达刑事责任年龄。 loz8loz党员查询信息，证被告人常现行不是党员。 2.证人证言 证人吴某2020年7月17日证言：我和常现行是夫妻关系。我知道民警在2017年1月5日以书面形式给我下发了一份“关于清查非法添加“西地那非”壮阳药的告知书”并让我签名按手印。我只是给常现行说过今天公安局有人来过。我不参与经营的康健保健店，我不知道“小胖”是谁。 3.被告人的供述与辩解 被告人常现行供述：我是开保健品店的，名字是涉县康健保健品店，营业执照登记的经营者是我本人，经营范围是保健食品、零售。我清楚2020年6月30日下午，民警对我的保健品店进行了检查，当场发现了大批壮阳类保健食品，依法进行了暂扣并出具了扣押物品清单。我对鉴定意见有异议，这些保健品不是我的，不是我生产的。今年夏天，有个自称老乡的女的到我的店内，对我说，她原来是开保健店的，有点保健品，能不能给她处理处理，处理完以后再说，我推脱不掉就丢下货了，然后她就走了。另外一些保健品是两个男子分两批给我送的，第一个男的大概好几年前给我送的，记不清哪一年了，送了多少也记不清了；第二个男的是今年大概四月份送的，送了两盒，都是口服的，是购进避孕器具经我要求后给的赠品，记不清啥名了，没有要钱。我处理了两粒，送给我丈夫同学胖胖了。给我保健品的人没有给我开发票，我没有索证索票，没有记账。我不清楚2017年1月5日，民警对你的保健店进行了书面告知，不得从非法渠道购进销售具有改善性功能、壮阳的保健食品，我丈夫没有告诉我。保健店是我经营的，我负责购货、销货，保健食品的销售价格5-10元不等。 4.鉴定意见 北京微量化学研究所分析测试中心检测报告，证WH-2020-07-06-005增大延时王、WH-2020-07-06-004硬到底、WH-2020-07-06-006劲霸男根，均检出西药成分西地那非。附中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、检验检测机构资质认定证书等。 5.检查笔录 2020年6月30日民警检查涉县康健保健食品店笔录及照片，发现“劲霸男根”、“增大延时王”、“硬到底”等30余种壮阳保健品，并当场扣押。 6.视听资料 检查光盘一张，证涉县公安局食品药品安全保卫大队民警郝保军带领两名工作人员于2020年6月30日19:36分至20:06分对涉县康健保健店进行检查的情况，全程录音录像。 以上证据均有庭审质证，予以确认。 辩护人提供的证据如下： 证人吴某当庭证言：其2017年1月5日在店里坐着，有个人进来什么也没说也没有亮身份，就让签个字，其就签了。走的时候才知道是公安局的，当天其跟常现行说公安局有个人来了。 原审法院认为，被告人常现行为牟取非法利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人及辩护人辩称其明知是含有有毒有害成分的保健品而进行销售的证据不足，公安机关的告知、检查、搜查程序不合法，出具检测报告检测人员的资质存在重大瑕疵。故本案事实不清、证据不足，且违反法定程序，请求判处被告人无罪的辩护意见，公诉机关认为被告人常现行进货渠道不正当，而且保存地点隐蔽，再者其丈夫吴某已签署了告知书，且在当天已经给常现行说了公安局去过，公安机关也将一份告知书留在店里。根据两个人的文化程度和认知能力应该是知道送告知书的内容，本案报案记录和视听资料、情况说明等证明材料内容基本一致，程序合法，故应当认定被告人常现行构成销售有毒、有害食品罪的公诉意见，经查属实，予以采信。根据被告人常现行的认罪态度以及查获的保健品数量和品种等情节。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，认定被告人常现行犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；扣押的涉案保健品，由涉县公安局予以没收。 上诉人（原审被告人）常现行上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，上诉人无罪。 经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致。认定其犯销售有毒、有害食品罪的事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）常现行为牟取非法利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。对于上诉人常现行上诉提出，原判认定其犯销售有毒、有害食品罪的事实不清，证据不足，上诉人无罪的意见，经查，与事实不符，该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张耀旗 审判员  夏魁利 审判员  王晓鹏 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  杜锦煜