宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终881号上诉人（原审原告）：宁夏江瑶劳务有限公司，住所地银川市西夏区北京西路。法定代表人：古胜，系宁夏江瑶劳务有限公司董事长。委托诉讼代理人：吴会林，宁夏塞北律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：宁夏嘉利源房地产开发有限公司，住所地石嘴山市惠农区。法定代表人：杜和平（已去世，尚未变更登记）。委托诉讼代理人：杜买和，系宁夏嘉利源房地产开发有限公司总经理，公司临时负责人。原审第三人：宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司，住所地银川市兴庆区。负责人：杨浩，系宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司总经理。上诉人宁夏江瑶劳务有限公司因与被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司、原审第三人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0205民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁夏江瑶劳务有限公司的委托诉讼代理人吴会林，被上诉人宁夏嘉利源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杜买和到庭参加了诉讼，原审第三人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏江瑶劳务有限公司上诉请求：1.撤销(2020)宁0205民初836号民事判决，维持第一项判决；改判第二判项为宁夏江瑶劳务有限公司对惠农区某某小区xx#、xx#、xx#、xx#、xx#享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费用均由宁夏嘉利源房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、宁夏江瑶劳务有限公司认为本案中的工程施工承包合同不因无资质而无效；二、2020年7月11日（即宁夏江瑶劳务有限公司起诉后）宁夏江瑶劳务有限公司与宁夏嘉利源房地产开发有限公司对涉案工程进行了结算，宁夏江瑶劳务有限公司于双方工程款结算日前提起了诉讼，宁夏江瑶劳务有限公司认为没有超过6个月的期限。宁夏嘉利源房地产开发有限公司辩称，宁夏嘉利源房地产开发有限公司确实欠宁夏江瑶劳务有限公司的钱，账目经过核对也属实。请依法判决。宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。宁夏江瑶劳务有限公司一审诉讼请求：1.判令宁夏嘉利源房地产开发有限公司支付其工程款9898421.08元；2.请求判令宁夏江瑶劳务有限公司对位于石嘴山市惠农区某某小区xx#、xx#、xx#、xx#、xx#幢楼房财产有优先受偿权；3.本案诉讼费由宁夏嘉利源房地产开发有限公司承担。一审法院查明：2014年6月14日，宁夏嘉利源房地产开发有限公司开发的某某住宅小区xx#--xx#、xx#、xx#楼项目工程进行招投标，宁夏建昌建筑实业有限公司中标，双方于2015年10月20日签订建设工程施工合同，宁夏嘉利源房地产开发有限公司将其开发的上述工程发包给宁夏建昌建筑实业有限公司，合同期限自2015年10月20日至2016年8月30日。后宁夏建昌建筑实业有限公司委托其公司第六分公司全面负责涉案工程的建设。宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司进驻工地时，该工程宁夏嘉利源房地产开发有限公司已指定由宁夏江瑶劳务有限公司进行施工，为此，同年10月30日，宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司与宁夏江瑶劳务有限公司签订内部施工协议，宁夏嘉利源房地产开发有限公司在该协议书上加盖公章予以确认。该内部施工协议约定宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司将公司承包的xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼工程交由宁夏江瑶劳务有限公司施工，工期按建设方（宁夏嘉利源房地产开发有限公司）与甲方（宁夏建昌建筑实业有限公司）合同履行；工程价款按最新宁夏预算定额为准，三类三取费，首次付款单体楼封顶后，按照已完工程量付75%，单体工程完工并验收合格后付至95%，扣5%维修保证金；甲方收取乙方（宁夏江瑶劳务有限公司）1.5%管理费；甲方的职责是负责与建设方洽谈、协调以及签订工程总承包合同，同时对乙方全部施工过程进行监督和管理。合同签订后，在施工过程中，宁夏江瑶劳务有限公司、宁夏嘉利源房地产开发有限公司与宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司三方于2016年9月12日签订《某某项目xx#、xx#、xx#、xx#、xx#工程施工补充协议》，协议约定：因宁夏嘉利源房地产开发有限公司资金困难，在施工方宁夏江瑶劳务有限公司要求下，协商以房屋抵顶工程款；某某小区xx号楼40户，楼层为x-x层房屋抵顶给宁夏江瑶劳务有限公司，价格为每平米2500元；xx#、xx#、xx#、xx#销售款60%归宁夏江瑶劳务有限公司并优先发放人工费及其他费用，40%归宁夏嘉利源房地产开发有限公司；协议签订后某某项目xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼五栋楼在建项目由宁夏江瑶劳务有限公司承担全部承包建设工程费用。后因资金出现问题宁夏江瑶劳务有限公司停止施工，三方在协商复工事宜时宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司决定退出工程的管理。2017年8月27日，宁夏江瑶劳务有限公司与宁夏嘉利源房地产开发有限公司签订《某某项目工程施工复工补充协议》，协议约定：某某项目xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼均由宁夏江瑶劳务有限公司包工包料全面施工，总面积为22421.24平米，双方协议每平米承包价为1350元，达到工程全面交工及资料备案，总造价为30268944元；复工后，宁夏江瑶劳务有限公司负责全面施工，除xx#楼外其他工程全部达到交工条件。2018年12月30日，以上工程除xx#楼外其他工程全部完工，宁夏嘉利源房地产开发有限公司就涉案工程已完工的工程在未与宁夏江瑶劳务有限公司进行竣工验收的情况下安排拆迁户进行回迁。后双方就工程款的结算产生纠纷，宁夏江瑶劳务有限公司于2020年5月诉至一审法院。在一审法院审理中，双方于2020年7月11日经协商结算，确认宁夏嘉利源房地产开发有限公司欠付宁夏江瑶劳务有限公司工程款为8648421.08元，应退还宁夏江瑶劳务有限公司工程保证金1250000元，合计欠款金额为9898421.08元。同时查明，宁夏江瑶劳务有限公司不具有建筑施工资质。宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司未参与涉案工程项目的施工建设。宁夏江瑶劳务有限公司、宁夏嘉利源房地产开发有限公司与宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司三方于2016年9月12日签订《某某项目xx#、xx#、xx#、xx#、xx#工程施工补充协议》中三方协商以某某小区xx号楼40户，楼层为x-x层房屋抵顶给宁夏江瑶劳务有限公司，现该房屋被法院司法查封。一审法院认为，宁夏江瑶劳务有限公司不具有建筑施工资质，宁夏嘉利源房地产开发有限公司作为发包人将涉案工程指定由宁夏江瑶劳务有限公司施工，违反法律规定。后通过招投标的方式使宁夏建昌建筑实业有限公司中标，让宁夏江瑶劳务有限公司借用宁夏建昌建筑实业有限公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项认定无效”的规定，宁夏嘉利源房地产开发有限公司与宁夏建昌建筑实业有限公司，宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司与宁夏江瑶劳务有限公司之间所签订的合同为无效合同。鉴于宁夏江瑶劳务有限公司施工的工程已完工且已经交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，宁夏江瑶劳务有限公司有权向宁夏嘉利源房地产开发有限公司要求结算并支付工程价款。宁夏嘉利源房地产开发有限公司对本案中欠付宁夏江瑶劳务有限公司工程款及工程保证金共计9898421.08元的事实均无异议，故对于宁夏江瑶劳务有限公司请求宁夏嘉利源房地产开发有限公司支付欠款9898421.08元的诉讼请求，予以支持。对于宁夏江瑶劳务有限公司要求就宁夏嘉利源房地产开发有限公司开发的位于惠农区某某小区xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权的主张，因本案中，宁夏嘉利源房地产开发有限公司虽指定宁夏江瑶劳务有限公司借用宁夏建昌建筑实业有限公司的资质进行施工，但依据合同相对性原则，宁夏嘉利源房地产开发有限公司与宁夏建昌建筑实业有限公司签订了建设工程施工合同，将涉案工程发包给宁夏建昌建筑实业有限公司，后宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司又将部分涉案工程分包给宁夏江瑶劳务有限公司施工，宁夏江瑶劳务有限公司与宁夏嘉利源房地产开发有限公司不具有合同关系，宁夏江瑶劳务有限公司不是涉案工程的承包人，后宁夏嘉利源房地产开发有限公司与宁夏江瑶劳务有限公司于2017年8月27日签订的《某某项目工程施工复工补充协议》，协议虽约定涉案工程全部由宁夏江瑶劳务有限公司包工包料全面施工，但宁夏江瑶劳务有限公司并不具备承包资质，其在该协议无效的情形下只能被认定为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条的规定，优先受偿权的权利主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，因此实际施工人并不具有该项权利。故宁夏江瑶劳务有限公司不能作为优先受偿权的行使主体，其向宁夏嘉利源房地产开发有限公司主张优先受偿权，不予支持。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程除xx#楼以外其它工程于2018年12月30日已经交付，建设工程已实际交付的，交付之日为付款之日，故本案应付工程款之日应为建设工程交付之日即2018年12月30日，此时优先受偿权成立并开始起算六个月的法定期限，宁夏江瑶劳务有限公司于2020年5月诉讼时优先受偿权的行使期限已届满，宁夏江瑶劳务有限公司现要求就某某小区xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权的主张已超出权利行使期限，该权利亦不受法律保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条之规定，判决：一、宁夏嘉利源房地产开发有限公司支付宁夏江瑶劳务有限公司工程款8648421.08元，退还工程保证金1250000元，合计9898421.08元于判决生效后十五日内付清；二、驳回宁夏江瑶劳务有限公司要求就宁夏嘉利源房地产开发有限公司开发的位于惠农区某某小区xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼中工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权的诉讼请求。案件受理费80045元，由宁夏嘉利源房地产开发有限公司负担。宁夏江瑶劳务有限公司为支持其主张，向本院提交的证据有：证据一、xx号楼建筑现状图片1页（打印件），欲证实涉案工程xx号楼至今没有竣工的事实。上述证据经宁夏嘉利源房地产开发有限公司质证，认为证据属实，可以达到宁夏江瑶劳务有限公司的证明目的。证据二、证明1页，欲证实涉案工程xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#共计7栋楼未办理工程竣工验收及备案的事实。上述证据经宁夏嘉利源房地产开发有限公司质证，认为对证据认可，这几栋楼虽然没有办理验收手续，但是宁夏嘉利源房地产开发有限公司强制要求拆迁户于2018年11月份入住。证据三、三方欠款协议2份共4页，欲证实宁夏江瑶劳务有限公司尚欠农民工工资3600000元的事实。上述证据经宁夏嘉利源房地产开发有限公司质证，认为证据是真实的，也能达到证明目的。证据四、劳务分包砌筑证书1份（复印件），欲证实宁夏江瑶劳务有限公司有资质。上述证据经宁夏嘉利源房地产开发有限公司质证，认为没有意见。宁夏嘉利源房地产开发有限公司、宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司二审中均未提交新的证据。本院对宁夏江瑶劳务有限公司提供的证据分析，认为xx号楼建筑现状图片、证明具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；三方欠款协议虽宁夏嘉利源房地产开发有限公司认可，但该证据与本案无关，本院不予确认；劳务分包砌筑证书虽宁夏嘉利源房地产开发有限公司认可，但该证据系复印件，且该证据所载宁夏江瑶劳务有限公司法定代表人与宁夏江瑶劳务有限公司提供的营业执照复印件所载法定代表人并不一致，该证据所反映的内容也不能达到宁夏江瑶劳务有限公司的证明目的，本院不予采信。针对双方争议的事实，本院认定事实如下：涉案六栋楼除xx#楼外其他工程全部达到交工条件。本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，宁夏江瑶劳务有限公司提供的证据不能证实其具有承建涉案工程的资质，故无论是前期宁夏江瑶劳务有限公司借用宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司资质进行施工所签订的内部协议，还是后期宁夏江瑶劳务有限公司作为实际施工人与宁夏嘉利源房地产开发有限公司直接签订的补充协议，均因宁夏江瑶劳务有限公司就涉案工程没有施工资质而无效。建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。宁夏江瑶劳务有限公司与宁夏嘉利源房地产开发有限公司之间的协议虽然无效，但宁夏江瑶劳务有限公司实际施工的xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼中，xx#未完工，其余xx#、xx#、xx#楼已经实际投入使用，对已被使用的工程，宁夏江瑶劳务有限公司有权主张工程价款优先受偿权。但是，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。宁夏嘉利源房地产开发有限公司与宁夏江瑶劳务有限公司在补充协议中并未明确约定涉案工程款的付款时间。故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，宁夏江瑶劳务有限公司自述涉案工程除xx#楼以外，其它工程全部于2018年年底完工并交付，宁夏嘉利源房地产开发有限公司已投入使用，宁夏嘉利源房地产开发有限公司也认可该事实。即涉案工程已于2018年年底实际交付，该时间即应视为应付款时间，宁夏江瑶劳务有限公司于2020年5月向宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院提起诉讼主张优先受偿权时诉讼时效已经届满，一审法院对宁夏江瑶劳务有限公司优先受偿权的主张不予支持并无不妥。宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，上诉人宁夏江瑶劳务有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100元，由上诉人宁夏江瑶劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞二〇二〇年十一月二十五日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。